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Urteilskopf
94 I 29
5. Arrêt du 21 février 1968 dans la cause Blaser et consorts contre Grand Conseil du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Gesetzesreferendum.
1. Erfordernis eines aktuellen praktischen Interesses an der Aufhebung des mit der staatsrechtlichen Beschwerde angefochtenen Entscheids oder Erlasses; Ausnahme hievon, wenn der gerügte Eingriff, dessen Wirkungen bereits voll eingetreten sind, sich jederzeit in gleicher Weise wiederholen könnte (Erw. 1).
2. Begriff des dem Referendum unterliegenden Erlasses "von allgemeiner Tragweite" und des ihm nicht unterliegenden einfachenErlasses. Als einfacher Erlass gilt nach neuenburgischem Recht derjenige, der in bezug auf seinen Gegenstand und seine Dauer beschränkt ist, selbst wenn er in die Rechtsstellung einer unbeschränkten Anzahl von Personen eingreift (Erw. 2).
3. Grundsatz der Übereinstimmung (oder der Stufenordnung) der Formen: Eine Behörde kann ihre Anordnungen nur unter Beobachtung der bei ihrem Erlass angewendeten Form gültig abändern (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 94 I 29 S. 30
A.-
La loi neuchâteloise du 13 décembre 1948 sur la fermeture des magasins durant la semaine prescrit à l'art. 1er: "La fermeture des magasins est fixée à 18 heures 30 du lundi au vendredi et à 17 heures le samedi et la veille des jours fériés légaux ne tombant pas sur un dimanche". Selon l'art. 2, sur requête écrite des deux tiers au moins des commerçants d'une même branche d'activité et après avoir consulté les associations d'employés intéressées, le Conseil communal peut, dans certaines limites, déroger à la disposition précédente, soit en particulier: "a) avancer d'une heure au plus ou retarder de deux heures au plus pour tout ou partie de l'année l'heure de fermeture, b) exclusivement pour les magasins de tabac retarder l'heure de fermeture le samedi jusqu'à 20 heures 30 au maximum".
Le 22 novembre 1967, le Grand Conseil neuchâtelois a voté le décret suivant, intitulé "Décret complétant la loi sur la fermeture des magasins durant la semaine":
"Article premier. - La loi sur la fermeture des magasins durant la semaine, du 13 décembre 1948, est complétée, à titre d'essai, par la disposition suivante:
Article additionnel. - Les magasins sont autorisés en 1967 à retarder l'heure de fermeture jusqu'à 22 heures un soir par semaine dans les 15 jours précédant Noël ou Nouvel An.
BGE 94 I 29 S. 31
Il appartient au Conseil communal de fixer les soirs d'ouverture après consultation des milieux intéressés.
Art. 2. - Le Conseil d'Etat est chargé de pourvoir à la promulgation et à l'exécution du présent décret qui, n'étant pas de portée générale, n'est pas soumis aux formalités de referendum."
L'art. 2 du décret se réfère implicitement à l'art. 39 al. 2 Cst. cant., en vertu duquel les lois et les décrets de portée générale sans caractère d'urgence sont soumis au referendum facultatif.
B.-
Par un recours de droit public, Frédéric Blaser, Charles Roulet et Louis Sidler concluent à l'annulation du décret du 22 novembre 1967. Invoquant la violation de leurs droits politiques, ils argumentent en bref comme il suit.
Bien que sa validité soit limitée dans le temps, le texte attaqué contient une règle de droit au sens de la loi fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils. En autorisant quiconque exploite un magasin à en retarder la fermeture à certaines conditions, il n'arrête pas une mesure isolée, visant un cas particulier, mais formule une disposition de caractère général, qui est soumise en vertu de l'art. 39 al. 2 Cst. cant. aux formalités du referendum. Dès lors, c'est en méconnaissance des droits des électeurs que le Grand Conseil a soustrait le décret du 22 novembre 1967 au scrutin populaire.
Le Grand Conseil s'est écarté en outre du principe de la hiérarchie des formes, d'après lequel un acte accepté expressément ou tacitement par le peuple ne peut être modifié que par un acte adopté conformément à la même procédure.
C.-
Le 7 décembre 1967, le président de la Chambre de droit public a rejeté la requête d'effet suspensif présentée par les recourants. Sans entendre préjuger le sort du recours, il considère que les objections opposées par le Grand Conseil à la demande de suspension ne paraissent pas dénuées de tout fondement et que l'application du décret en cause ne semble pas devoir léser des intérêts particuliers ou généraux.
D.-
Le Grand Conseil propose le rejet du recours pour les raisons résumées ci-dessous.
Selon que sa portée est générale ou non, le décret du 22 novembre 1967 est soumis à la procédure référendaire ou y échappe. Ni la constitution cantonale, ni la loi neuchâteloise du 21 novembre 1944 sur l'exercice des droits politiques ne définissent le décret de portée générale. Il résulte toutefois des art. 140 et 141 de cette loi qu'il appartient au Grand Conseil de décider de la nature des décrets qu'il vote. Ainsi, le droit neuchâtelois
BGE 94 I 29 S. 32
ne contient aucune disposition comparable aux
art. 4 à 8
de la loi fédérale sur les rapports entre les conseils. Il s'ensuit que les règles de droit fédéral ne s'appliquent pas nécessairement en l'espèce par analogie.
Les travaux qui ont précédé l'adoption des lois du 23 novembre 1916 et du 21 novembre 1944 sur l'exercice des droits politiques n'éclairent pas la ratio legis. Il faut remonter jusqu'en 1879, soit à l'époque où le referendum législatif a été introduit dans la constitution neuchâteloise, pour trouver dans les actes parlementaires des indications utiles. Il en ressort que la majorité de la commission chargée d'élaborer le nouvel art. 39 al. 2 Cst. cant. n'entendait pas lui attribuer une portée plus étendue que celle de la disposition correspondante de la constitution fédérale. Au demeurant, les débats relatifs à l'art. 39 et à la loi du 14 juillet 1879 sur l'exercice du droit de referendum n'ont pas porté sur la distinction entre les décrets de portée générale et les décrets simples. Cependant, on peut en déduire que le Grand Conseil a réservé à ce sujet son pouvoir d'appréciation.
Il a d'ailleurs usé largement de cette compétence, qui ne lui a jamais été contestée. En particulier, sans se heurter à l'opposition des recourants, il a modifié récemment plusieurs textes législatifs par voie de décret simple.
Suivant sa jurisprudence, le Tribunal fédéral ne s'écarte de l'interprétation du droit public cantonal par un Grand Conseil qu'en cas de violation flagrante de la constitution. En l'espèce, l'art. 39 al. 2 Cst. cant. n'a pas été transgressé. Loin de modifier la loi sur la fermeture des magasins, le décret du 22 novembre 1967 se borne à la compléter à titre d'essai. Limité dans le temps et quant à son objet, il n'a pas une portée générale.
C'est à tort enfin que les recourants invoquent la loi fédérale sur les rapports entre les conseils. Si les cantons sont tenus de régler l'exercice des droits politiques conformément à l'art. 6 Cst., il n'est en revanche pas nécessaire qu'ils instituent une procédure référendaire en tous points semblable à celle du droit fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Grand Conseil ne conteste pas aux recourants leur qualité d'électeurs neuchâtelois. A ce titre, ils sont recevables à se plaindre, en vertu de l'art. 85 litt. a OJ, de la lésion de leurs droits politiques (RO 90 I 173
;
89 I 39
consid. 1).
BGE 94 I 29 S. 33
En principe, seul a vocation pour recourir celui qui a un intérêt actuel et pratique à l'admission du recours. Le Tribunal fédéral renonce toutefois à cette exigence lorsqu'elle fait obstacle au contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire dans les mêmes conditions (RO 92 I 29
;
89 I 264
consid. 5
;
87 I 245
, avec références). En l'espèce, le décret du 22 novembre 1967 a déjà sorti tous ses effets. Cependant, si le présent recours était déclaré irrecevable faute d'intérêt, il devrait en être de même des recours qui seraient formés contre des décrets ultérieurs identiques. Le Tribunal fédéral ne pourrait dès lors jamais en revoir la constitutionnalité. Il y a donc lieu d'entrer en matière.
2.
En vertu de l'art. 39 al. 2 Cst. cant., "les lois sont soumises à l'adoption ou au rejet du peuple, si la demande en est faite par 6000 électeurs. Il en est de même des décrets qui sont d'une portée générale et n'ont pas un caractère d'urgence". Selon son art. 2, le décret attaqué, "n'étant pas de portée générale, n'est pas soumis aux formalités de referendum". Les droits politiques des recourants ont donc été violés si, contrairement à la clause qu'il contient, le décret du 22 novembre a une portée générale au sens de l'art. 39 Cst. cant. C'est par conséquent sur ce point qu'il convient d'abord de se prononcer.
Lorsque, comme en l'espèce, il est saisi d'un recours en vertu de l'art. 85 litt. a OJ, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal. Il en va de même à l'égard des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote. Mais le décret du 22 novembre 1967 émanant de la plus haute autorité cantonale, le juge doit s'imposer une certaine réserve, sans se confiner cependant sur le terrain de l'arbitraire (RO 93 I 318 consid. 4
;
92 I 355
consid. 3
;
91 I 271
consid. 2 et 318 consid. 3).
a) Le Grand Conseil fait état des travaux préparatoires de l'art. 39 Cst. cant., adopté en votation populaire les 28 et 29 juin 1879. Il se réfère notamment aux discussions de la commission du Grand Conseil et aux débats de cette dernière autorité elle-même. Certes, le Tribunal fédéral recourt dans chaque cas aux procédés d'interprétation qui lui paraissent les plus adéquats à dégager le sens et la portée d'une norme, sans nécessairement faire abstraction de la méthode historique. Cependant, en l'espèce, il n'est pas nécessaire d'examiner plus précisément si et dans quelles conditions il se justifie de tenir
BGE 94 I 29 S. 34
compte des opinions émises au cours des travaux préparatoires. En effet, les délibérations auxquelles le Grand Conseil se reporte, qui remontent à près d'un siècle, ne sont rien moins qu'explicites. Il en ressort seulement que le Parlement neuchâtelois entendait introduire dans le droit public cantonal les institutions de démocratie semi-directe qu'avait adoptées le constituant fédéral. Il semblerait donc qu'à l'arrêté fédéral de portée générale corresponde le décret de portée générale, l'un comme l'autre étant soumis, sauf clause d'urgence, au referendum facultatif. Toutefois, la notion d'arrêté fédéral de portée générale est restée des plus controversées jusqu'à l'adoption de la loi du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils (RO 74 I 254 et les références à la doctrine). Il est par conséquent pratiquement exclu de définir par voie de comparaison la notion de décret de portée générale.
Les travaux préparatoires montreraient en outre qu'en attribuant à ses actes la qualité de loi ou de décret avec ou sans portée générale, le Grand Conseil conserve un certain pouvoir d'appréciation et de décision. Sans qu'il soit nécessaire de trancher la question, il est certain que le Grand Conseil n'est pas absolument libre dans l'exercice de ce pouvoir. Cela est si vrai que l'autorité législative a défini elle-même ce qu'il fallait entendre par loi et par décret dans la loi qu'elle a votée le 21 novembre 1944 sur l'exercice des droits politiques.
b) C'est en effet au regard de cette loi qu'il convient d'examiner la nature du décret attaqué. Elle dispose, à son art. 138 al. 2, qu'"une loi est une disposition législative d'ordre général et sans limite de temps. Le décret est limité à un objet particulier ou dans le temps". Sans doute l'art. 138 ne donne-t-il pas la définition du décret de portée générale; mais il n'est pas nécessaire de la rechercher. En déniant à son acte du 22 novembre 1967 le caractère de décret de portée générale, le Grand Conseil lui a implicitement conféré celui de décret simple. Il suffit donc d'examiner si l'acte incriminé satisfait aux critères formulés par l'art. 138 al. 2 précité pour le décret simple; si c'est bien le cas, l'art. 2 du décret ne viole pas les droits politiques garantis par la constitution neuchâteloise (cf. RO 74 I 255
;
76 I 25
).
Ces critères sont, d'une part, la limitation à un objet particulier, d'autre part, la limitation dans le temps. Or, il apparaît clairement que le décret du 22 novembre 1967 leur est conforme. Tout d'abord, l'ouverture des magasins jusqu'à 22 heures
BGE 94 I 29 S. 35
n'était autorisée qu'à deux occasions, plus précisément une fois par semaine pendant la quinzaine précédant Noël 1967 ou Nouvel An 1968; circonscrit aussi étroitement, l'objet du décret doit être tenu pour particulier. Ensuite, l'acte incriminé a sorti tous ses effets avant le 1er janvier 1968: sa durée était donc limitée. Il est vrai qu'il affectait la situation juridique d'un nombre indéterminé de personnes et qu'à ce titre, il formulait une norme générale; cependant, il convient de faire remarquer que, dans sa définition du décret, le droit public neuchâtelois ne fait pas mention de ce dernier critère. L'acte attaqué peut dès lors être considéré comme un décret simple au sens de l'art. 138 al. 2 de la loi sur l'exercice des droits politiques; il n'était donc pas soumis au referendum institué par l'art. 39 al. 2 Cst. cant., dont les recourants invoquent par conséquent à tort la violation. Le premier moyen du recours est ainsi mal fondé.
c) A vrai dire, pour interpréter l'art. 39 al. 2 Cst. cant., les recourants se réfèrent également à la loi fédérale du 23 mars 1962 sur les rapports entre les conseils. Ils font valoir que, parmi les différentes espèces d'arrêtés fédéraux de portée générale que cette loi énumère, il en est une qui, suivant la définition qu'en donne l'art. 6 al. 1, se rapproche du décret neuchâtelois de portée générale; cette disposition prévoit que "les actes législatifs de durée limitée qui contiennent des règles de droit doivent être édictés sous forme d'arrêté fédéral de portée générale". Par règle de droit, il faut entendre "toutes les normes générales et abstraites qui imposent des obligations ou confèrent des droits aux personnes physiques ou morales, ainsi que celles qui règlent l'organisation, la compétence ou les tâches des autorités ou fixent une procédure" (art. 5 al. 2 de la loi précitée).
En l'espèce, le décret attaqué, affectant la situation d'un nombre indéterminé de personnes, formulait une norme générale. En revanche, il n'est pas certain que la règle qu'il a édictée ait été abstraite; le nombre de situations auxquelles il devait s'appliquer n'était pas, en effet, indéterminé, puisqu'il ne visait que deux cas, dans une période précisément limitée. D'ailleurs, même si le décret du 22 novembre 1967 satisfaisait aux deux critères posés par la loi fédérale, il ne devrait pas pour autant être qualifié de décret de portée générale, la loi fédérale ne s'appliquant pas en matière cantonale, fût-ce par analogie.
BGE 94 I 29 S. 36
3.
Reprochant au Grand Conseil d'avoir dérogé à une loi soumise au referendum facultatifpar un acte qui, lui, y échappait, les recourants se prévalent d'une violation du principe du parallélisme - ou de la hiérarchie - des formes.
a) En vertu du principe de la légalité, toute autorité est liée par ses actes aussi longtemps qu'elle ne les a pas abrogés ou modifiés (RO 74 I 17;
76 IV 52
;
87 I 258
;
91 I 278
consid. 7; JAA XXIX, no 176, p. 317; XXX, no 28, p. 59, et no 124, p. 208). Les justiciables doivent en effet être assurés qu'elle applique à tous la même norme, et qu'il ne puisse y être dérogé que dans les cas que la norme prévoit elle-même. Toutefois, s'il était loisible à l'autorité de revenir sur ses actes par n'importe quelle voie, le principe de la légalité risquerait d'être éludé. Aussi, conformément à la règle du parallélisme des formes, l'autorité ne revise-t-elle valablement ses actes que selon la forme dans laquelle ils ont été adoptés.
Le Tribunal fédéral en a déjà jugé ainsi dans plusieurs arrêts. Le législateur ne peut notamment s'écarter d'une loi sujette au referendum par un décret qui y est soustrait (RO 30 I 722 consid. 3
;
50 I 232
). L'autorité législative ne saurait déléguer ses compétences à l'autorité exécutive, en l'habilitant à s'écarter de la législation en vigueur, que par un texte soumis au referendum (RO 88 I 33; cf. RO 93 I 333 consid. 3). Etant normative, l'interprétation authentique doit, sauf disposition constitutionnelle contraire, emprunter la forme prévue pour la règle interprétée (RO 33 I 630 consid. 3
;
70 I 8
consid. 5 et 6). C'est donc un principe d'une jurisprudence ferme, sinon abondante, qu'une norme ne peut être modifiée ou abrogée que par un acte de rang égal ou supérieur (RO 87 I 360
;
89 I 275
consid. 17).
b) En droit public neuchâtelois, toute loi ou tout décret de portée générale sont déférés au vote populaire, si 6000 électeurs au moins en font la demande (art. 39 al. 2 Cst. cant.; art. 138 de la loi sur l'exercice des droits politiques). Dès lors, d'après le principe du parallélisme des formes, ces actes législatifs ne peuvent être revisés que par des actes également sujets au referendum. En l'espèce, la loi neuchâteloise du 13 décembre 1948 fixe la fermeture des magasins durant la semaine à 18 heures 30, et le samedi à 17 heures (art. 1er); des dérogations peuvent être accordées à certaines conditions par le Conseil communal (art. 2). En autorisant l'ouverture jusqu'à 22 heures, le décret du Grand Conseil du 22 novembre 1967 a manifestement modifié la loi. Peu importe que cette modification n'ait
BGE 94 I 29 S. 37
été introduite qu'à titre d'essai et qu'elle n'ait été applicable qu'à deux reprises; elle n'en dérogeait pas moins à la réglementation légale. Prenant cette mesure par un décret simple, acte non soumis au referendum, le Grand Conseil neuchâtelois n'a pas respecté le principe du parallélisme des formes et, par là, a porté atteinte aux droits politiques des recourants.
c) Il ne fait aucun doute que les règles de droit dont le décret attaqué s'est écarté sont de nature législative au sens de l'art. 138 al. 2 de la loi sur l'exercice des droits politiques. Il n'est donc pas nécessaire de décider si un texte adopté sous la forme d'une loi ou d'un décret de portée générale, mais qui aurait pu revêtir celle d'un décret simple, peut être modifiée par un acte soustrait au referendum.
4.
Il n'importe que le Grand Conseil ait déjà voté à plusieurs reprises des décrets simples modifiant des textes légaux et qu'il estime exercer ainsi une compétence qu'il fait dériver des art. 140 et 141 de la loi sur l'exercice des droits politiques. La règle du parallélisme des formes est une règle de droit fédéral, dont l'autorité cantonale ne peut s'écarter.
5.
Il ressort des considérants précédents que le second moyen des recourants est bien fondé. Le décret attaqué ayant déjà sorti tous ses effets, il ne se justifie cependant plus de l'annuler. Il suffit bien plutôt de constater qu'il a violé les droits politiques des recourants. Les textes du même genre que le Grand Conseil voterait ultérieurement dans des conditions semblables seraient exposés à un sort identique.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et constate que le décret attaqué a violé les droits politiques des recourants.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 I 41
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. März 1957 i.S. Waggoner und Rowley gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Art. 2 Ziff. 4 aPatG,
Art. 111 PatG
.
a) Diese Bestimmungen gelten auch für Textilfasern aus Glas (Erw. 2).
b) Wann ist die Herstellung der synthetischen Textilfaser beendet, wann beginnt ihre Veredlung? (Erw. 3, 4).
c) Wann kommt die Erfindung "für die Textilindustrie in Betracht"? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 83 I 41 S. 41
A.-
Jack Waggoner und Warren Rowley ersuchten das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum am 12. Juli 1951, die Erfindung eines Verfahrens zu patentieren, das sie wie folgt umschrieben: "Verfahren zur Herstellung von Textilerzeugnissen aus Glasfasern und die Gewinnung von gekräuselten Fasern daraus, dadurch gekennzeichnet, dass ein Textilgut aus Glasfasern zunächst bei Temperaturen von 200-7000 C behandelt wird, um die Fasern in dem Textilgut möglichst weitgehend zu entspannen, darauf mit einem Überzugsmaterial für die Oberfläche der Fasern versehen wird, worauf man das Überzugsmittel auf die Faseroberfläche fixiert."
Das Gesuch wurde vom Amte beanstandet, weil die Erfindung eine nicht rein mechanische Veredlung von Textilfasern betreffe und daher, soweit sie für die Textilindustrie in Betracht komme, gemäss Art. 2 Ziff. 3 aPatG nicht patentiert werden könne.
Dem hielten die Gesuchsteller zunächst entgegen, unter
BGE 83 I 41 S. 42
Textilfasern im Sinne dieser Bestimmung seien nur organische Fasern zu verstehen; Glasfasern fielen nicht unter den Begriff. Um ihre Auffassung zu stützen, änderten sie im Patentanspruch die Wörter "Textilerzeugnisse" und "Textilgut" in "Erzeugnisse" bezw. "Gut" ab und merzten die Ausdrücke "Textil", "Textilien" und "Stoff" auch aus der Beschreibung der Erfindung aus. Später stellten sie sich auf den Standpunkt, die Glasfasern, mögen sie auch verspinnbar und verwebbar sein, würden erst durch das zur Patentierung angemeldete Verfahren für Bekleidungs- und Dekorationszwecke brauchbar; das Verfahren diene also nicht der Veredlung, sondern der Herstellung von Textilfasern. Übrigens überlasse die schweizerische Textilindustrie schon die bisher bekannten nicht rein mechanischen Verfahren zur Veredlung von Glasfasern einer Spezialindustrie und verarbeite selber die Glasfasern nur auf rein mechanischem Wege, weshalb mit Sicherheit gesagt werden könne, dass das vorliegende Verfahren, das eine Erwärmung auf 200-7000 C erfordere, für sie gar nicht in Betracht falle. Die Gesuchsteller lehnten es ab, das Gesuch auf nicht textile Zwecke einzuschränken oder sein Anmeldedatum auf den Tag der Einführung der amtlichen Vorprüfung zu verschieben (
Art. 115 Abs. 2 PatG
).
B.-
Am 31. Oktober 1956 wies das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum das Gesuch auf Grund des
Art. 111 PatG
zurück.
C.-
Die Gesuchsteller führen gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde mit dem Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Prüfung des Gesuches auf Grund des Art. 13 Abs. 2 VollzVo. PatG fortzusetzen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
"Erfindungen von Erzeugnissen, welche durch Anwendung nicht rein mechanischer Verfahren zur Veredlung von rohen oder verarbeiteten Textilfasern jeder Art erhalten werden, sowie von derartigen Veredlungsverfahren,
BGE 83 I 41 S. 43
soweit als diese Erfindungen für die Textilindustrie in Betracht kommen", konnten gemäss Art. 2 Ziff. 4 aPatG nicht patentiert werden und können es gemäss
Art. 111 PatG
auch heute noch nicht, solange die Vorschriften über die amtliche Vorprüfung (
Art. 87 ff. PatG
) nicht in Kraft gesetzt sind.
2.
Durch die Wendung "Textilfasern jeder Art" bringt das Gesetz zum Ausdruck, dass das Material, aus dem eine Faser hergestellt ist, ihrer Würdigung als Textilfaser nicht im Wege stehen kann. Die Beschwerdeführer anerkennen das und halten an ihrem im Beanstandungsverfahren eingenommenen Standpunkt, wonach aus Glas hergestellte Fasern wegen ihrer anorganischen Beschaffenheit nie Textilfasern seien, nicht mehr fest. Sie sehen im Erzeugnis, das in dem zur Patentierung angemeldeten Verfahren bearrbeitet werden soll, lediglich deshalb keine Textilfaser, weil es vor dieser Bearbeitung zu Bekleidungs- und Dekorationszwecken unbrauchbar sei. Die Streitfrage, ob das Verfahren an Textilfasern angewendet werde, deckt sich also mit der Frage, ob solche in ihm veredelt oder, wie die Beschwerdeführer geltend machen, erst hergestellt werden.
3.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art. 2 Ziff. 4 aPatG (
BGE 79 II 224
ff.) ist die synthetische Textilfaser nicht schon hergestellt, wenn der Faden aus der Spinndüse austritt, sondern erst, wenn er die aus chemisch-technischen und betriebswirtschaftlichen Gründen mit seiner Bildung in den nämlichen fortlaufenden Arbeitsgang verlegte weitere Behandlung erfahren hat, so dass er von den Zweigen der Textilindustrie übernommen zu werden pflegt. Die Behandlungen, die nach hergebrachter Anschauung von diesen Zweigen besorgt werden, z.B. Färben, Schlichten, Mattieren und Konditionnieren, gehören zur Veredlung der Faser, auch wenn sie ausnahmsweise vom Hersteller besorgt werden, und anderseits gibt es Behandlungen, die an sich auch in einem Betrieb der Textilindustrie erfolgen können, aber üblicherweise in den der Herstellung
BGE 83 I 41 S. 44
dienenden Arbeitsvorgang verlegt werden und daher zur Herstellung zu rechnen sind, z.B. das Verstrecken des Fadens.
Diese Auslegung von Art. 2 Ziff. 4 aPatG trifft auch auf
Art. 111 PatG
zu, der die bis zur Einführung der amtlichen Vorprüfung von der Patentierung ausgeschlossenen Erfindungen wörtlich gleich umschreibt wie jene Bestimmung. Die Beschwerdeführer selbst setzen sich dafür ein, dass nach den Grundsätzen der erwähnten Rechtsprechung entschieden werde, ob ihre Erfindung der Herstellung oder vielmehr der Veredlung der Textilfaser dient.
4.
Dass die Textilindustrie Glasfasern verwendet, ist nicht neu. Schon A. HAUSSENER, Professor an der Technischen Hochschule in Brünn, wies in seinen im Jahre 1907 erschienenen "Vorlesungen über mechanische Technologie der Faserstoffe" darauf hin, dass Glasfäden zu Phantasiezwecken benützt würden (S. 244). BERNARD KOZLIK sodann führte im Jahre 1920 in der "Materialkunde der Textilindustrie" aus, Glasfäden würden in vereinzelten Fällen in der Textilindustrie verwendet, wenn auch wegen ihrer Sprödigkeit nur als Schussmaterial in Seidenstoffe zu Dekorationszwecken (S. 32). Professor P. A. KOCH in Netstal (Glarus) spricht sich im Abschnitt über "die Eigenschaften der Textil-Glasfäden" des im Jahre 1953 von Professor R. PUMMERER herausgegebenen Buches "Chemische Textilfasern, Filme und Folien" dahin aus, es sei 1931 gelungen, Glasfasern, später auch Glasseide als Garn, in solcher Feinheit herzustellen, dass ihre textile Weiterverarbeitung sowie die Fertigung entsprechend feiner Gewebe, Bänder und Litzen aus ihnen möglich geworden sei, womit diese Textil-Glasfäden als Faserstoff Eingang in die Textilindustrie gefunden hätten (S. 1023). Er bezeichnet die Textil-Glasfäden als das feinste Textilmaterial (S. 1028) und führt aus, sie seien dort, wo eine Dehnung von wenigen Prozent ausreiche und die fehlende Geschmeidigkeit der Ware keinen Mangel darstelle, den übrigen Faserstoffen überlegen, zumal sie mit anderen Eigenschaften, wie Unbrennbarkeit,
BGE 83 I 41 S. 45
Widerstandsfähigkeit gegen Hitze und chemische Einwirkungen sowie elektrischem und thermischem Isoliervermögen, alle Textilien mit Ausnahme von Asbest überragten (S. 1033). Auch in der Ausgabe 1954 des Brockhaus-Lexikons wird die Glasfaser als Textilprodukt bezeichnet und ausgeführt, sie lasse sich zu spinnfähigen Fäden und weiter zu feuerhemmenden und akustisch wirksamen farbigen Vorhang- und Spannstoffen mit schönem Seidenglanz verarbeiten (Bd. 4 S. 668).
Die Glasfaser wird also nicht erst durch die zur Patentierung angemeldete Erfindung in die Textilindustrie eindringen können. Die Behauptung der Beschwerdeführer, bevor die Erzeugnisse aus Glas das erfundene Verfahren durchlaufen hätten, würden sie weder von der verarbeitenden noch von der ausrüstenden Textilindustrie, sondern nur von Spezialbetrieben für technische Zwecke (Herstellung von Isolationsmatten, Filtern und dgl.) gekauft, stimmt nicht. Dass die erwähnten Äusserungen in ausländischen Werken stehen, die den Besonderheiten des schweizerischen Patentrechts nicht Rechnung trügen, wie die Beschwerdeführer geltend machen, ist unerheblich. Sie betreffen nicht Fragen des Patentrechts, sondern technische und betriebswirtschaftliche Fragen, die für die schweizerische Textilindustrie nicht anders zu beantworten sind als für die ausländische, ganz abgesehen davon, dass Prof. Koch als in der Schweiz wohnender Fachmann auch mit den schweizerischen Verhältnissen vertraut ist.
Übrigens haben die Beschwerdeführer in ihrer Patentbeschreibung selber auf die bisherige Verwendung von Glasfasern zur Herstellung von Wandbehängen, Überwürfen und Vorhängen, also von Erzeugnissen der Textilindustrie hingewiesen und in der ursprünglichen Fassung des Patentanspruches und der Patentbeschreibung die im erfundenen Verfahren zu behandelnde Ware als "Textilgut" bezeichnet. Die nachträgliche Ausmerzung dieses Ausdrucks ändert an der Sache nichts.
Aus der Beschreibung des Patentes ergibt sich ferner,
BGE 83 I 41 S. 46
dass das angemeldete Verfahren auf Glasfasern angewendet werden soll, die bereits zu einem Gewebe, Gewirke oder dergleichen verarbeitet sind. Weberei und Wirkerei, die solche Erzeugnisse herstellen, sind Betriebe der Textilindustrie. Daraus erhellt, dass die Glasfaser schon vor der Anwendung des angemeldeten Verfahrens den Textilbetrieben zur Verfügung steht und von ihnen verlangt und gekauft wird, dass sie also die Phase der Herstellung fertig durchlaufen hat. Nicht nötig ist, dass sie sich, nachdem die Textilbetriebe sie im übernommenen Zustande gewoben oder gewirkt haben, bereits zu Bekleidungs- oder Dekorationszwecken eignen. Die weitere Behandlung, die ihnen diese Eignung erst verschafft, gehört zur Veredlung, so auch die Behandlung im angemeldeten Verfahren. Mit diesem wollen die Beschwerdeführer dem Gewebe oder Gewirke von Glasfasern neue Eigenschaften verleihen, die es befähigen, über die bis dahin beschränkte Verwendung als Textilstoffe weitere Möglichkeiten auf diesem Gebiete zu finden.
5.
Nach
Art. 111 PatG
muss die Erfindung, um von der Patentierung ausgeschlossen zu sein, "für die Textilindustrie in Betracht kommen". Die Beschwerdeführer sprechen dem angemeldeten Verfahren dieses Merkmal ab, indem sie behaupten, die heutige Textilindustrie des Inlandes wäre nicht in der Lage, es auch nur teilweise anzuwenden. Schon mit den bisher bekannten nicht rein mechanischen Verfahren zur Herstellung brauchbarer Textil-Glasfasern befasse sie sich nicht, sondern sie überlasse diese Verfahren der chemischen Industrie. Deshalb sei sicher, dass das vorliegende Verfahren, das umfangreiche Kapitalanlagen (Entspannungsöfen) erfordere und die Umschulung ganzer Teile der Belegschaft notwendig machen würde, für sie jetzt und auch später ganz ausser Betracht falle.
Darauf kommt nichts an. Für die Textilindustrie kommt eine Erfindung nicht nur dann "in Betracht", wenn sie in eigenen Betrieben ausgeführt wird, sondern schon dann, wenn sie für die Textilindustrie von wirtschaftlicher Bedeutung
BGE 83 I 41 S. 47
ist. Das trifft hier zu; diese Industrie ist daran interessiert, dass den Textilfasern aus Glas mit Hilfe des von den Beschwerdeführern angemeldeten Verfahrens neue Eigenschaften gegeben werden, welche die aus diesen Fasern hergestellten Textilien verbessern oder ihnen neue Möglichkeiten der Verwendung schaffen.
6.
Die Beschwerdeführer selber gehen davon aus, dass das zur Patentierung angemeldete Verfahren "nicht rein mechanischer" Art ist.
Art. 111 PatG
trifft also auch in dieser Hinsicht zu. Mithin sind alle Voraussetzungen dieser Norm erfüllt. Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum hat das Gesuch zu Recht zurückgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
102 II 313
46. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. November 1976 i.S. Nobel gegen Müller und Müller

regeste:
Regeste
Art. 214 Abs. 3 ZGB
.
Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten.
Die ehevertragliche Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten unter dem Güterstand der Güterverbindung ist als Schenkung auf den Todesfall im Sinne von
Art. 245 Abs. 2 OR
anzusehen. Sie unterliegt wie eine Verfügung von Todes wegen der Herabsetzung, soweit die Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt sind (E. 3-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 102 II 313 S. 314
A.-
Fridolin Müller war in erster Ehe verheiratet mit Emma Stöckli. Aus dieser Ehe ging im Jahre 1916 die Tochter Emma hervor. Im Dezember 1918 starb die Ehefrau. Eine zweite Ehe Müllers blieb kinderlos. 1936 ging er mit der 19 Jahre jüngeren Frieda Kopp eine dritte Ehe ein, aus der im Jahre 1944 der Sohn Kurt hervorging. Die Eheleute lebten unter dem Güterstand der Güterverbindung und schlossen am 7. Februar 1958 einen Ehe- und Erbvertrag, der im Wesentlichen folgende Bestimmungen enthielt:
"1. Die Vertragsparteien stellen vorerst fest, dass die güterrechtlichenVerhältnisse ihrer Ehe dem ordentlichen Güterstand der Güterverbindungunterstehen, die sie weiterhin beibehalten wollen.
2. Die Vertragsparteien stellen des weitern fest, dass sie anlässlichihrer Verehelichung im Jahre 1936 folgende Werte in die Ehe eingebrachthaben:
a) Der Ehemann: Fr. 15'000.-- in bar, die Firma Fritz Müller, Teppichhandel, sowie die Stube;
b) Die Ehefrau: Fr. 10'000.-- in bar, die in das Geschäft des Ehemannes
eingelegt wurden, ferner den gesamten vorhandenen Hausrat (ausgenommen die Stube), wie Möbel, Wäsche, Geschirr etc.
3. Alles übrige eheliche Vermögen bildet Vorschlag im Sinne von
Art. 214 ZGB
.
4. Gestützt auf
Art. 214 Abs. 3 ZGB
und in Abänderung derVorschlagsteilung gemäss
Art. 214 Abs. 1 ZGB
vereinbaren die Parteien, dassbeim Tode des einen oder andern von ihnen der überlebende Ehegatte denganzen Vorschlag zu unbeschwertem Eigentum erhalten soll.
Bei einem Rückschlag gilt das Gesetz (
Art. 214 Abs. 2 ZGB
).
5. Dieser Ehevertrag, dem nur parteiinterne Geltung zukommt, wird derVormundschaftsbehörde der Stadt St. Gallen zur Genehmigung unterbreitet,aber nicht in das Güterrechtsregister eingetragen.
6. Erbvertraglich vereinbaren und verfügen die Parteien letztwillig was folgt:
a) Beide Ehegatten setzen ihre Nachkommen zugunsten des überlebendenEhegatten auf den gesetzlichen Pflichtteil. An dem Erbteil, welcher
BGE 102 II 313 S. 315
dem gemeinsamen Sohn Kurt Müller zukommt, erhält der überlebende Ehegatteausserdem die lebenslängliche Nutzniessung gemäss
Art. 473 ZGB
.
b) Im Sinne einer Teilungsvorschrift verfügt der unterzeichnete EhemannFritz Müller, dass seine Ehefrau die Einzelfirma Fritz Müller, Teppiche,Notkerstrasse 12, St. Gallen, samt Aktiven und Passiven, ferner dieLiegenschaften Notkerstrasse 12 in St. Gallen, Sonnenhaldenstr. 29 inGoldach SG und diejenige an der Frauenfelderstrasse in Steckborn TG zumdannzumaligen Steuerwert, jedoch unter Übernahme der darauf lastendenHypotheken, sowie den vom Ehemann eingebrachten Hausrat, zu Alleineigentumübernehmen kann. Die Tochter des Ehemannes aus erster Ehe, Frau Emma Nobelgeb. Müller, Flawil, ist somit in bar auszuzahlen.
c) Beide Vertragsparteien ernennen zu ihrem Willensvollstrecker Herrn Dr. X., Rechtsanwalt, St. Gallen, und falls dieser das Mandat nicht annehmen kann oder will, das Bezirksamt St. Gallen.
d) Mit diesem Ehe- und Erbvertrag werden alle früheren letztwilligen Verfügungen der Vertragsparteien aufgehoben."
Der Vertrag wurde am 19. Februar 1958 vom Waisenamt St. Gallen genehmigt.
Am 25. September 1972 starb Fridolin Müller im Alter von 85 Jahren. Er hinterliess als gesetzliche Erben seine dritte Ehefrau, den aus der Ehe mit dieser entsprossenen Sohn Kurt und die aus der ersten Ehe stammende Tochter Emma Nobel-Müller.
Der von den Eheleuten Müller-Kopp geschlossene Ehe- und Erbvertrag wurde am 12. Oktober 1972 durch das Bezirksamt St. Gallen eröffnet. Seine Formgültigkeit ist nicht bestritten.
In der Folge wurde auf Begehren Emma Nobels über den Nachlass des Erblassers das öffentliche Inventar aufgenommen, das bei Fr. 371'799.65 Aktiven und Fr. 370'826.55 Passiven mit einem mutmasslichen Aktivenüberschuss von Fr. 973.10 abschloss. Unter den Passiven figuriert ein Posten von Fr. 263'000.-- als "güterrechtlicher Anspruch der Ehefrau", wovon Fr. 10'000.-- unter dem Titel eingebrachtes Gut. Am 6. Juni 1973 überwies der Willensvollstrecker Emma Nobel Fr. 5'170.-- als ihren Erbanteil am Nachlass des verstorbenen Vaters.
B.-
Im August 1973 machte Emma Nobel gegen die dritte Ehefrau ihres Vaters (Beklagte 1) und ihren Stiefbruder Kurt Müller (Beklagten 2) bei Bezirksgericht St. Gallen eine Erbteilungsklage anhängig, mit der sie beantragte:
BGE 102 II 313 S. 316
"1. Es sei der Nachlass des am 25. September 1972 in St. Gallenverstorbenen Fridolin (genannt Fritz) Müller-Kopp, geb. 20. September 1887,von Näfels, wohnhaft gewesen Notkerstrasse 12, St. Gallen, gerichtlichfestzustellen.
2. Es sei festzustellen, dass der gesetzliche Pflichtteil der Klägerin
neun Zweiunddreissigstel des Nachlasses des genannten Erblassers beträgt.
3. Es seien die vom genannten Erblasser der Beklagten 1 mit Ehe- undErbvertrag vom 7. Februar 1958 gemachten güterrechtlichen Zuwendungen(insbesondere die Zuweisung des gesamten Vorschlags) auf das in Anbetrachtdes Pflichtteilsrechts der Klägerin zulässige Mass herabzusetzen.
4. Es sei das in Ziffer 6 lit. b des zwischen dem Erblasser und derBeklagten 1 am 7. Februar 1958 abgeschlossenen Ehe- und Erbvertragesenthaltene Vorausvermächtnis (genannt "Teilungsvorschrift") herabzusetzenoder eventuell der Ausgleichung gemäss
Art. 608 Abs. 2 ZGB
zu unterstellen.
5. Es sei festzustellen, dass der Beklagte 2 für sämtliche vom Erblasserzu dessen Lebzeiten erhaltenen Zuwendungen, insbesondere für eine solche imWerte von Fr. 15'000.--, ausgleichspflichtig ist.
6. Es seien die Beklagten zu verpflichten, in die für die Vornahme derErbteilung notwendigen Handlungen einzuwilligen, unter Androhung derUngehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB
im Widerhandlungsfalle.
7. Es sei die Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin den ihremPflichtteil entsprechenden Betrag (abzüglich einer à-Konto-Zahlung vonFr. 5'170.--) auszuzahlen."
Das Bezirksgericht fällte am 24. September 1974 folgendes Urteil:
"1. Es wird festgestellt, dass der Nachlass des Müller Fridolin, geb.20.9.1887, von Näfels, gestorben am 25.9.1972 in St. Gallen, aus dem vonihm in die Ehe mit Müller Frieda eingebrachten Gut besteht, nämlich aus derStube, dem Teppichhandel Fritz Müller sowie Fr. 15'000.-- in bar.
2. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Beklagten eine Pflichtteilsquote der Klägerin von 9/32 anerkennen.
3. Die Klagebegehren Ziffer 3, 4, 5, 6 und 7 werden abgewiesen.
(4./5. Kosten und Entschädigung)"
Zur Begründung führte das Gericht im wesentlichen aus, Vereinbarungen nach
Art. 214 Abs. 3 ZGB
unterlägen nach konstanter Praxis des Bundesgerichts nicht der erbrechtlichen Herabsetzungsklage. Dass die Begünstigung des überlebenden Ehegatten rechtsmissbräuchlich sei, könne im vorliegenden Fall nicht gesagt werden. Da der gesamte Vorschlag an die Ehefrau falle und Sondergut des Erblassers nicht behauptet
BGE 102 II 313 S. 317
werde, bestehe der Nachlass nur aus dem eingebrachten Mannesgut. Die Pflichtteilsquote der Klägerin von 9/32 am Nachlass sei anerkannt. Die Liegenschaften seien nicht Nachlassgegenstände und gehörten nicht zur Erbschaft, weshalb sie weder der Herabsetzung noch der Ausgleichung unterlägen. Der Nachlasswert des eingebrachten Teppichhandels sei nicht feststellbar, so dass diesbezüglich ein herabsetzbares Vermächtnis nicht bewiesen und deshalb die Herabsetzungsklage wie auch das Ausgleichungsbegehren abzuweisen seien. Ebensowenig sei erstellt, dass der Beklagte 2 vom Erblasser Zuwendungen erhalten habe, weshalb eine Ausgleichungspflicht diesbezüglich entfalle.
Eine Berufung gegen diesen Entscheid wurde vom Kantonsgericht St. Gallen mit Urteil vom 9. Juli 1975 abgewiesen. In der Begründung folgte das Kantonsgericht im wesentlichen dem Bezirksgericht.
C.-
Gegen das kantonsgerichtliche Urteil erhebt die Klägerin Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen:
"1. Es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und es seien demzufolgeauch Dispositiv Ziff. 1 und 3-5 des Urteils des Bezirksgerichtes St. Gallenvom 24. September 1974 aufzuheben.
2. Es sei die Sache an die kantonale Instanz zurückzuweisen zur Vornahme folgender Handlungen:
a) gerichtliche Feststellung des Nachlasses des am 25. September 1972 verstorbenen Fridolin (genannt Fritz) Müller-Kopp, geb. 20. September 1887, von Näfels, wohnhaft gewesen Notkerstrasse 12, St. Gallen;
b) Herabsetzung der vom genannten Erblasser der Beklagten undBerufungsbeklagten 1 gemachten güterrechtlichen Zuwendungen (insbesonderegemäss Ehe- und Erbvertrag vom 7. Februar 1958) und sämtlicher weitererganz oder teilweise unentgeltlicher Zuwendungen an die Beklagte undBerufungsbeklagte 1, die vom Erblasser zur pflichtteilsrechtlichenBenachteiligung der Klägerin und Berufungsklägerin gemacht wurden(insbesondere im Rahmen des am 3. Januar 1967 abgeschlossenen Kaufvertragesüber die Liegenschaft Notkerstrasse 12 in St. Gallen), auf das inAnbetracht des Pflichtteilsrechts der Klägerin und Berufungsklägerinzulässige Mass.
3. Es sei das in Ziff. 6 lit. b des zwischen dem Erblasser und derBeklagten und Berufungsbeklagten 1 am 7. Februar 1958 abgeschlossenen Ehe-und Erbvertrages enthaltene Vorausvermächtnis (genannt"Teilungsvorschrift") herabzusetzen oder eventuell der Ausgleichung gemässArt. 608 Abs. 2 ZGB zu unterstellen.
4. Es sei festzustellen, dass der Beklagte und Berufungsbeklagte 2 fürsämtliche vom Erblasser zu dessen Lebzeiten erhaltenen Zuwendungen,
BGE 102 II 313 S. 318
insbesondere für eine solche im Werte von Fr. 15'000.--,ausgleichspflichtig ist.
5. Eventuell sei die Sache zur Durchführung des Beweisverfahrenshinsichtlich des Berufungsantrages 4 an die kantonale Instanzzurückzuweisen.
6. Es sei die Beklagte und Berufungsbeklagte 1 zu verpflichten, derKlägerin den ihrem Pflichtteil entsprechenden Betrag (abzüglich einerAkontozahlung von Fr. 5'170.--) auszuzahlen."
Die Beklagten beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Eheleute Müller-Kopp lebten unter dem Güterstand der Güterverbindung. Wird eine solche Ehe durch den Tod eines Gatten aufgelöst und ergibt sich nach der Ausscheidung des Mannes- und Frauengutes ein Vorschlag, so gehört dieser gemäss
Art. 214 Abs. 1 ZGB
zu einem Drittel der Ehefrau oder ihren Nachkommen und im übrigen dem Ehemann oder seinen Erben. Nach
Art. 214 Abs. 3 ZGB
sind die Ehegatten jedoch befugt, durch Ehevertrag eine andere Beteiligung am Vorschlag zu verabreden. Die Eheleute Müller-Kopp haben von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht und durch ihren im Jahre 1958 abgeschlossenen Ehe- und Erbvertrag vereinbart, dass beim Tod des einen Gatten der überlebende Gatte den ganzen Vorschlag zu unbeschwertem Eigentum erhalten solle.
Die Klägerin macht in erster Linie geltend, ehevertragliche Änderungen der Vorschlagsteilung im Sinne von
Art. 214 Abs. 3 ZGB
seien nur zulässig, soweit dadurch das Pflichtteilsrecht der Kinder nicht verletzt werde, und sie verlangt demgemäss die Herabsetzung der Vorschlagszuweisung auf das erlaubte Mass.
2.
Das Bundesgericht hat erstmals in
BGE 58 II 1
ff. entschieden, gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
könne durch Ehevertrag gültig und nicht mit der Herabsetzungsklage anfechtbar vereinbart werden, dass der ganze Vorschlag dem überlebenden Ehegatten zufalle. Dieser Entscheid wurde in der Literatur lebhaft diskutiert und fand keine einhellige Zustimmung (vgl. die Zusammenstellung der Befürworter und Kritiker in
BGE 82 II 481
/482 sowie bei LEMP, N. 92 zu
Art. 214 ZGB
). In
BGE 82 II 477
ff. erhielt das Bundesgericht Gelegenheit, zu den verschiedenen Kritiken Stellung zu nehmen. Es hielt in
BGE 102 II 313 S. 319
einem ausführlich begründeten Entscheid daran fest, dass die Ehegatten (innerhalb der Schranken des Rechtsmissbrauchs) gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
berechtigt seien, den ganzen Vorschlag dem überlebenden Gatten zuzuweisen, und dass eine solche Vereinbarung keiner erbrechtlichen Herabsetzung unterliege. Es befasste sich eingehend mit der Entstehungsgeschichte von
Art. 214 ZGB
und gelangte zum Ergebnis, aus den Materialien könne nicht abgeleitet werden, dass die ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlages an den einen oder andern Gatten der Herabsetzung nach den Bestimmungen über den Pflichtteil unterstehe. Zur Begründung seines Entscheides führte das Bundesgericht ferner aus, wenn die Ehegatten von der ihnen durch
Art. 214 Abs. 3 ZGB
gebotenen Möglichkeit Gebrauch machten, schaffe ihre Vereinbarung allein Recht und trete die vereinbarte Vorschlagsbeteiligung an die Stelle der gesetzlichen Teilungsart (
Art. 214 Abs. 1 ZGB
). Das Gesetz enge die Freiheit der Parteien nicht ein und unterwerfe ihre Vereinbarungen über die Vorschlagsteilung keiner Beschränkung. Es kümmere sich auch nicht um die Motive, welche die Parteien zu einer vertraglichen Regelung der Vorschlagsteilung bestimmten und verlange insbesondere nicht, dass die von den Parteien getroffene Regelung ihren Grund in diesem oder jenem Umstand habe, der die gesetzliche Teilung als ungerechtfertigt erscheinen lasse. Die gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
durch Ehevertrag vereinbarte Vorschlagsteilung habe ihren Rechtsgrund in gleicher Weise wie die gesetzlich vorgesehene im Güterrecht. Selbst wenn die Vereinbarung dem überlebenden Gatten den ganzen Vorschlag zuweise, stelle sie keine Verfügung von Todes wegen dar, sondern sie bleibe ein güterrechtlicher Vertrag unter Lebenden. Der Tod des einen Gatten sei nicht der Rechtsgrund der Vereinbarung, sondern nur der Erfüllungszeitpunkt. Eine solche Vereinbarung könne deshalb nicht gemäss
Art. 522 ZGB
als herabsetzbare Verfügung von Todes wegen angesehen werden. Zuwendungen von Todes wegen könnten im übrigen nur durch Verfügungen von Todes wegen, das heisst durch Testament oder Erbvertrag, erfolgen. Auch eine Herabsetzung nach
Art. 527 ZGB
falle ausser Betracht. Die bei der Gütergemeinschaft vorgesehene Regelung des
Art. 226 ZGB
könne auf Fälle der Güterverbindung nicht, auch nicht analog, angewendet werden. Aus diesen Gründen unterlägen
BGE 102 II 313 S. 320
Vereinbarungen über die Vorschlagsteilung einzig den Schranken von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Dieses Urteil, das für die spätere bundesgerichtliche Rechtsprechung wegleitend blieb (
BGE 100 II 277
/278 Erw. 5,
BGE 99 Ia 310
ff.; vgl. auch
BGE 99 II 11
ff.), brachte indessen die Kritik nicht zum Verstummen. Verschiedene namhafte Autoren forderten erneut, dass Vereinbarungen im Sinne von
Art. 214 Abs. 3 ZGB
, allenfalls unter gewissen Voraussetzungen, der Herabsetzung zu unterstellen seien (LEMP, N. 93/94 zu
Art. 214 ZGB
; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, S. 186/187, 414, sowie ZBJV 1976 S. 335 ff.; DESCHENAUX, SJK 1246, insbesondere S. 15; BORNAND, Note sur la répartition conventionnelle entre les époux, particulièrement en faveur de la femme, du bénéfice de l'union conjugale dans le régime matrimonial de l'union des biens, ZBGR 1957 S. 65 ff.; MOOR, La convention sur le bénéfice dans le régime matrimonial de l'union des biens, Diss. Lausanne 1966, insbesondere S. 135; KLAUS, Pflichtteilsrecht und güterrechtliche Verfügungen, Diss. Zürich 1971, insbesondere S. 129). Es erscheint daher als gerechtfertigt, die Frage einer erneuten Prüfung zu unterziehen.
3.
In
BGE 82 II 485
führte das Bundesgericht aus, die Gesetzesmaterialien liessen den Schluss nicht zu, der Gesetzgeber habe ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag der Herabsetzung unterstellen wollen. Es sagte indessen zu Recht nicht, die Herabsetzbarkeit solcher Vereinbarungen stehe mit den Materialien geradezu in Widerspruch. Das Bundesgericht untersuchte damals vor allem die Entstehung des heutigen
Art. 214 Abs. 3 ZGB
und stellte dabei fest, es sei weder in diesem Zusammenhang noch bei den Beratungen über die Eheverträge im allgemeinen je die Rede davon gewesen, dass Vereinbarungen über die Teilung des Vorschlages irgendwelchen Einschränkungen unterstünden. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, der Gesetzgeber habe derartige Eheverträge dem Pflichtteilsrecht entziehen wollen. Besonderer Diskussionen über die Schranken der vertraglichen Vorschlagszuweisung bedurfte es nicht, hatten doch die eidgenössischen Räte sämtliche ehevertragliche Zuwendungen generell der Herabsetzung unterstellt, indem sie im Abschnitt über den Ehevertrag folgenden Art. 204 aufnahmen (Sten.Bull. 1905 S. 689-695, 1102-1105):
BGE 102 II 313 S. 321
"Bei allgemeiner Gütergemeinschaft können die Ehegatten, für den Fall desTodes eines derselben, eine beliebige Teilung des Gesamtvermögensverabreden, mit der Beschränkung, dass dessen Nachkommen wenigstens einViertel des bei seinem Tode vorhandenen Gesamtvermögens zufallen muss.Bei den andern Güterständen unterliegen vertragliche Zuwendungenausschliesslich den Beschränkungen des Pflichtteilsrechtes (478)."
Bei der endgültigen Redaktion des Gesetzes, die einer besonderen Redaktionskommission oblag, wurde Abs. 1 dieser Bestimmung zum heutigen
Art. 226 Abs. 2 ZGB
, während Abs. 2 ersatzlos gestrichen wurde (zur Entstehungsgeschichte eingehend KLAUS, a.a.O. S. 107 ff.). Da die Redaktionskommission materielle Änderungen an dem von den Räten angenommenen Text weder vornehmen wollte noch konnte, muss doch wohl angenommen werden, die Streichung von Abs. 2 sei deswegen erfolgt, weil der Vorbehalt des Pflichtteilsrechtes als selbstverständlich angesehen wurde. Diese Meinung vertrat jedenfalls der als Gesetzesredaktor, Berichterstatter im Nationalrat und Mitglied der Redaktionskommission mit dem Gang des Gesetzgebungsverfahrens bestens vertraute EUGEN HUBER in der 2. Ausgabe seiner Erläuterungen zum Vorentwurf des Eidg. Justiz- und Polizeidepartementes, die erst nach dem Inkrafttreten des ZGB erschienen und durch Verweisungen darauf ergänzt sind (Bd. 1 S. 122 N. 3 und S. 185 N. 1). Die Autoren, die sich mit der Entstehungsgeschichte des Gesetzes befasst haben, sind der gleichen Ansicht (LEMP, N. 93 zu
Art. 214 ZGB
; CAVIN, Régime matrimonial et droit de succession, in Mélanges Guisan, 1950, S. 109-115; EGGER, Ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag, ZBGR 1952 S. 171-173; MEIER-HAYOZ, Die Bedeutung der Materialien für die Gesetzesauslegung, SJZ 1952 S. 334; MOOR, a.a.O. S. 117-120; KLAUS, a.a.O. S. 114-116). Zumindest entkräftet die Entstehungsgeschichte des Gesetzes das Argument, aus
Art. 226 Abs. 2 ZGB
lasse sich durch Umkehrschluss ableiten, Vereinbarungen über die Vorschlagsteilung seien im Gegensatz zu solchen über die Teilung des Gesamtgutes bei der Gütergemeinschaft keinerlei Beschränkungen unterworfen.
4.
Der Herabsetzung nach
Art. 522 ZGB
unterliegen Verfügungen von Todes wegen, welche die Verfügungsbefugnis des Erblassers überschreiten. In
BGE 82 II 488
hat das Bundesgericht ausgeführt, unter Verfügung im Sinne von
Art. 522 ZGB
verstehe das Gesetz einzig Testament und Erbvertrag.
BGE 102 II 313 S. 322
Dabei hat es jedoch übersehen, dass den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen nach
Art. 245 Abs. 2 OR
auch Schenkungen unterstehen, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des Schenkers gestellt ist. Auf solche Schenkungen sind insbesondere auch die Bestimmungen über die Herabsetzung anwendbar (
BGE 96 II 96
Erw. 8d, 89 II 92/93 Erw. 5). Zu prüfen ist somit, ob die ehevertragliche Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten unter
Art. 245 Abs. 2 OR
falle.
a) Dass die Vollziehbarkeit der Zuwendung auf den Tod des Zuwendenden gestellt ist, liegt in der Natur dieser Art der Vorschlagsteilung und bedarf keiner weiteren Begründung. Schwieriger ist die Beurteilung der Frage, ob es sich überhaupt um eine Schenkung handle. Als Schenkung gilt nach
Art. 239 Abs. 1 OR
jede Zuwendung, womit jemand aus seinem Vermögen einen andern ohne entsprechende Gegenleistung bereichert. Fraglich ist zunächst, ob die Zuweisung des Vorschlages "aus dem Vermögen" des Zuwendenden erfolge. Nach Abs. 2 von
Art. 239 OR
liegt keine Zuwendung aus dem Vermögen des Zuwendenden und damit keine Schenkung vor, wenn dieser auf ein Recht verzichtet, das er noch nicht erworben hat. In
BGE 82 II 489
hat das Bundesgericht diesbezüglich ausgeführt, die Ehefrau habe während der Ehe keinen Anspruch auf ihren Anteil am Vorschlag; dieser entstehe vielmehr erst bei der Auflösung des Güterstandes. Wenn die Ehefrau zugunsten des Mannes auf ihren Vorschlagsanteil verzichte, mache sie daher keine Schenkung, die herabsetzbar wäre. Unter diesen Umständen könne aber auch der Verzicht des Mannes nicht als herabsetzbare Schenkung angesehen werden.
Dass der Anspruch der Frau auf ihren Anteil am Vorschlag erst bei Auflösung des Güterstandes entstehe, trifft indessen nicht zu. Richtig ist nur, dass er erst in diesem Zeitpunkt geltend gemacht werden kann. Im übrigen aber besteht der Anspruch als Anwartschaft schon während der Ehe (LEMP, N. 6 zu
Art. 214 ZGB
; DESCHENAUX, SJK 1246 S. 2; KNAPP, Le régime matrimonial de l'union des biens, N. 810; KRADOLFER, Schutz des Rechts der Ehefrau auf Vorschlagsteilhabe, Diss. Zürich 1974 S. 64 ff.). Die Vorschlagsbeteiligung der Ehefrau gehört zum Wesen des Güterstandes der Güterverbindung, wie er im ZGB geordnet ist. Sie kann sich jederzeit
BGE 102 II 313 S. 323
aktualisieren, nicht nur im Falle der Auflösung der Ehe durch Tod eines Ehegatten oder durch Scheidung, sondern auch schon während der Ehe bei Eintritt des ausserordentlichen Güterstandes (
Art. 182 ff. ZGB
). So können die Gläubiger der Ehefrau nach
Art. 185 ZGB
die richterliche Anordnung der Gütertrennung verlangen und dadurch auf den Vorschlagsanteil greifen, wenn sie in der Betreibung zu Verlust gekommen sind (LEMP, N. 6 zu
Art. 185 ZGB
). Nach der Lehre kann die Ehefrau ihre künftige Forderung auf Anteil am Vorschlag sogar an Dritte abtreten (LEMP, N. 88 zu
Art. 214 ZGB
; KRADOLFER, a.a.O. S. 74). Der Vorschlagsanteil bildet somit schon vor der Auflösung des Güterstandes Bestandteil ihres Vermögens. Es lässt sich daher nicht sagen, durch die Zuweisung des Vorschlages an den Mann für den Fall ihres Vorversterbens verzichte die Ehefrau im Sinne von
Art. 239 Abs. 2 OR
auf ein Recht, bevor sie es erworben habe.
Dazu kommt, dass sich der Verzicht auf ein noch nicht erworbenes Recht dadurch auszeichnet, dass bei ihm anders als bei der Schenkung kein rechtlicher Zusammenhang zwischen der Entreicherung des Verzichtenden und der Bereicherung des Begünstigten besteht (GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 6. Aufl., S. 341; PIOTET, ZBJV 1976, S. 336, ZSR 1971, S. 40; MOOR, a.a.O. S. 110/111). Aus diesem Grund ist die Nichtannahme einer Vertragsofferte, der Verzicht auf die Anfechtung eines Rechtsgeschäfts oder die Nichtausübung eines Kaufsrechtes nicht als Schenkung zu betrachten (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 8 zu
Art. 239 OR
), ebensowenig die in
Art. 239 Abs. 2 OR
besonders erwähnte Ausschlagung einer Erbschaft. In diesen Fällen hat die Begünstigung des "Beschenkten" ihren Rechtsgrund nicht im Verzicht des "Schenkers". Wird z.B. ein an sich wegen Irrtums anfechtbarer Kaufvertrag vom Verkäufer unangefochten gelassen, so erwirbt der Käufer die Kaufsache auf Grund des Vertrages und nicht auf Grund des Verzichts auf Anfechtung. Beim Verzicht der Ehefrau auf ihren Anteil am Vorschlag verhält es sich jedoch anders. Bereicherung und Entreicherung sind hier reziprok; die im Vermögen des Ehemannes eintretende Bereicherung ist die direkte Folge dieses Verzichts und hat keinen andern Rechtsgrund als den Ehevertrag. Dass die ehevertragliche Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten eine Schenkung sei, lässt sich
BGE 102 II 313 S. 324
daher nicht mit der Begründung bestreiten, auf Seiten der Frau liege keine Zuwendung "aus ihrem Vermögen" vor.
Im übrigen ist nicht einzusehen, aus welchem Grund der Verzicht der Frau auf Vorschlagsbeteiligung anders behandelt werden sollte als derjenige des Mannes. Als Vorschlag wird das Ergebnis einer bei Auflösung des Güterstandes vorzunehmenden Rechenoperation bezeichnet. An diesem Saldo ist naturgemäss Eigentum nicht denkbar. Der Vorschlag kann demzufolge nicht im Eigentum des Mannes stehen. So gut wie die Frau hat auch der Mann nur die Aussicht, bei Auflösung des Güterstandes dereinst einen Teil des erzielten Vorschlags für sich beanspruchen zu dürfen. Freilich ist richtig, dass der Ehemann Eigentümer der Errungenschaft ist (
Art. 195 Abs. 2 ZGB
). Daraus folgt aber nur, dass der Anspruch der Ehefrau auf Vorschlagsbeteiligung in der Regel in einer Geldforderung gegen den Mann besteht (
BGE 100 II 73
). Der Vorschlagsanspruch des Mannes deckt sich deswegen nicht mit seinem Eigentum an der Errungenschaft. Erfährt z.B. eine von der Frau eingebrachte Liegenschaft infolge von Investitionen aus der Errungenschaft eine Wertsteigerung, so ist durchaus denkbar, dass der Mann einen Anspruch auf Beteiligung am Vorschlag hat, ohne Eigentümer von Errungenschaft zu sein. Dieser Anspruch unterscheidet sich qualitativ nicht von demjenigen der Frau.
b) Von einer Schenkung kann sodann nur gesprochen werden, wenn die Zuwendung "ohne entsprechende Gegenleistung", also unentgeltlich, erfolgt ist.
Ehevertragliche Änderungen der Vorschlagsteilung können aus den verschiedensten Motiven vorgenommen werden. Eheleute können sich insbesondere dann veranlasst sehen, von der gesetzlichen Vorschlagsteilung abzuweichen, wenn die Erzielung eines Vorschlages ausschliesslich oder doch vorwiegend bloss dem einen von ihnen zuzuschreiben ist, so etwa, wenn nur dank den Erträgnissen des Frauengutes oder der intensiven Mitarbeit der Ehefrau im Geschäft des Mannes ein Vorschlag geäufnet werden konnte. Es liegt nahe, derart güterrechtlich begründete Zuwendungen als entgeltlich zu betrachten. Bei der Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten fehlt es indessen auf jeden Fall an einer güterrechtlichen Rechtfertigung. Mit einer solchen Vereinbarung bekunden die Ehegatten, dass die Begünstigung nicht von besonderen
BGE 102 II 313 S. 325
Verdiensten um das Zustandekommen des Vorschlags, sondern allein von der Zufälligkeit der Absterbeordnung abhängen soll. Die Zuwendung erweist sich damit nicht als Gegenleistung für den Beitrag an der Erzielung des Vorschlags, sondern als reine Liberalität (LEMP, N. 94 zu
Art. 214 ZGB
; CAVIN, a.a.O. S. 117; KLAUS, a.a.O. S. 81, 123). Freilich kann sich ergeben, dass der Vorschlag schliesslich gerade demjenigen Ehegatten zufällt, der sich durch besonderen Einsatz für die eheliche Gemeinschaft ausgezeichnet hat, wie es die Beklagte 1 im vorliegenden Fall für sich behauptet. Dadurch wird aber die Zuwendung nicht entgeltlich. Dass gerade dieser Ehegatte begünstigt wird, beruht auf Zufall und nicht auf dessen Verdiensten. Wäre dem nicht so, hätte die Zuwendung einen andern Rechtsgrund als die in der Vereinbarung ebenfalls enthaltene, bedingte Zuwendung an den andern Ehegatten. Die Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten kann jedoch nicht auf einem verschiedenen Rechtsgrund beruhen, je nachdem ob der Mann oder die Frau zuerst stirbt. Die Unentgeltlichkeit derartiger Eheverträge wird ferner auch nicht etwa dadurch ausgeschlossen, dass die Zuweisung des Vorschlags gegenseitig ist. Wenn der Mann für den Fall seines Vorversterbens seinen Vorschlagsanteil der Frau zuwendet, so ist dies nicht die Gegenleistung dafür, dass auch die Frau für den Fall ihres Vorversterbens eine entsprechende Zuwendung macht.
c) Gegen die Anwendbarkeit von
Art. 245 Abs. 2 OR
liesse sich einwenden, die wirtschaftliche Vorsorge für den überlebenden Ehegatten, die mit derartigen Eheverträgen bezweckt werde, könne sittlich geboten sein; die Erfüllung einer sittlichen Pflicht werde aber nach
Art. 239 Abs. 3 OR
nicht als Schenkung behandelt. Ob eine Schenkung auf den Todesfall deswegen der Herabsetzung entzogen sei, weil sie in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgte, beurteilt sich indessen nach Erbrecht und nicht nach Schenkungsrecht. Im Erbrecht wird nun bei der Frage der Herabsetzbarkeit nicht darauf abgestellt, aus welchen Gründen eine Zuwendung gemacht worden ist. So unterliegt z.B. die testamentarische Begünstigung der Ehefrau der Herabsetzung ungeachtet dessen, ob die Sitte den Ehemann zu dieser Verfügung verpflichtete. Schliesst der Ehemann zugunsten der Ehefrau eine Lebensversicherung ab, um sie auf diese Weise für den Fall seines Todes zu sichern, so
BGE 102 II 313 S. 326
unterliegt der Versicherungsanspruch nach
Art. 529 ZGB
mit dem Rückkaufswert ebenfalls der Herabsetzung, ohne dass es auf die Gründe der Begünstigung ankäme. Endlich unterstellt das Gesetz selbst in
Art. 527 Ziff. 1 ZGB
gewisse Zuwendungen der Herabsetzung, die sehr häufig in Erfüllung einer sittlichen Pflicht gemacht werden, wie z.B. die Ausrichtung einer Aussteuer. Die Herabsetzbarkeit einer Zuwendung hat daher nichts damit zu tun, ob diese in Erfüllung einer sittlichen Pflicht erfolgte oder nicht (PIOTET, Droit successoral, S. 416, ZSR 1971, S. 39 ff.). Dies lässt sich dadurch rechtfertigen, dass der Pflichtteilsschutz nach der Auffassung des Gesetzgebers ebenfalls auf einer sittlichen Grundlage beruht. Die sittliche Pflicht, für den überlebenden Ehegatten vorzusorgen, darf deshalb nicht gegen das im Gesetz verankerte Pflichtteilsrecht ausgespielt werden.
d) Die ehevertragliche Zuweisung des Vorschlags an den "überlebenden Ehegatten" ist somit als Schenkung auf den Todesfall im Sinne von
Art. 245 Abs. 2 OR
anzusehen. Sie ist daher wie eine Verfügung von Todes wegen herabsetzbar (in diesem Sinne PIOTET, ZBJV 1976 S. 335; DESCHENAUX, SJK 1246, S. 15; MOOR, a.a.O. S. 104 ff.; KLAUS, a.a.O. S. 85 ff.).
5.
Für dieses Ergebnis sprechen auch sachliche Überlegungen. Besteht das eheliche Vermögen, wie das häufig der Fall ist, praktisch nur aus Errungenschaft, so können die Nachkommen nach der bisherigen Rechtsprechung durch die Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten völlig von der Erbschaft ausgeschlossen werden. Das ist vor allem dann stossend, wenn wie im vorliegenden Fall Kinder aus einer früheren Ehe vorhanden sind, denen gegenüber der Ehevertrag wie eine Enterbung wirkt (EGGER, a.a.O. S. 180). Aber auch gemeinsame Kinder werden durch eine derartige Vereinbarung in ihrem Erbrecht stark beeinträchtigt. Wohl besteht für sie die Aussicht, dereinst den überlebenden Ehegatten beerben zu können. Bis dies der Fall ist, kann es jedoch Jahre dauern, und das Vermögen kann sich in dieser Zeit vermindern. Zudem kann der Ehegatte über die freie Quote seines Vermögens letztwillig verfügen. Ferner kann er sich ein zweites Mal verheiraten und es können ihm weitere Kinder geboren werden, was die Erbanwartschaft der Kinder aus der ersten Ehe zusätzlich schmälert. Durch ehevertragliche Vereinbarungen über den Vorschlag kann somit das Pflichtteilsrecht
BGE 102 II 313 S. 327
illusorisch gemacht werden. Angesichts der hohen Bedeutung, die das Gesetz dem Pflichtteilsschutz beimisst, kann dies nicht zugelassen werden.
Freilich entspricht es einem legitimen Bedürfnis, den überlebenden Ehegatten sicherzustellen und ihm im Alter ein Absinken im Lebensstandard zu ersparen. Die Motive, welche die Eheleute zum Abschluss eines derartigen Ehevertrages veranlassen, können denn auch durchaus achtenswert sein. Die Sicherung des überlebenden Ehegatten darf jedoch nicht auf Kosten der Pflichtteilsrechte gehen. Das Gesetz geht davon aus, dass der überlebende Ehegatte durch seinen Anteil am Vorschlag, durch seinen Erbanspruch und durch allfällige Zuwendungen im Rahmen der verfügbaren Quote hinreichend gesichert ist. Es ist Sache des Gesetzgebers, hier Abhilfe zu schaffen, wenn er dies als erforderlich erachten sollte.
Aus all diesen Gründen ist die ehevertragliche Zuweisung des Vorschlages an den überlebenden Ehegatten in Abweichung von der bisherigen Rechtsprechung der Herabsetzung zu unterstellen. Dabei erscheint es jedoch als gerechtfertigt, den Pflichtteilschutz gegenüber derartigen güterrechtlichen Verfügungen auf die Nachkommen der Ehegatten zu beschränken. Weiter entfernten Pflichtteilserben ist zuzumuten, dass ihnen das, was die Ehegatten während der Ehe gemeinsam erarbeitet haben, entzogen wird. Auf Seiten der Ehefrau haben diese Erben ohnehin keinen Anspruch auf den Vorschlag (
Art. 214 Abs. 1 ZGB
). Sodann ginge es nicht an, bei Eheverträgen über die Vorschlagsteilung sämtlichen Pflichtteilsberechtigten die Herabsetzungsklage zuzubilligen, während gegenüber ehevertraglichen Vereinbarungen über die Teilung des Gesamtgutes unter dem Güterstand der Gütergemeinschaft nach
Art. 226 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich nur die Nachkommen geschützt sind. Bei krasser Beeinträchtigung der Rechte weiter entfernter Pflichtteilserben hilft weiterhin das Verbot des Rechtsmissbrauchs (vgl.
BGE 99 II 9
ff.).
6.
Wird die Zuweisung des Vorschlags an den überlebenden Ehegatten grundsätzlich als herabsetzbar erklärt, so ist die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu prüfen haben, ob die Pflichtteilsrechte der Klägerin verletzt sind. Zu diesem Zweck ist vorerst die Höhe des Vorschlags zu ermitteln. Dabei ist insbesondere abzuklären, ob die vom Erblasser
BGE 102 II 313 S. 328
während der Ehe auf die Beklagte 1 übertragene Liegenschaft Notkerstrasse 12 in St. Gallen bei der Vorschlagsberechnung mitzuberücksichtigen ist. Vom Vorschlag fällt ein Drittel von Gesetzes wegen der Beklagten 1 zu. Lediglich die restlichen zwei Drittel sind ihr unentgeltlich zugewendet worden. Nur dieser Teil ist daher für die Berechnung der verfügbaren Quote zum Nachlass hinzuzurechnen. Dazu kommen gegebenenfalls die von der Klägerin behaupteten herabsetzbaren Zuwendungen unter Lebenden. Der Pflichtteil der Klägerin beträgt unbestrittenermassen 9/32.
Wie die Vorinstanz dabei ihre Beweise zu ergänzen hat, regelt sich nach kantonalem Prozessrecht und der Vorschrift des
Art. 8 ZGB
. Hinsichtlich der künftigen Beweisabnahme hat das Bundesgericht der Vorinstanz keine Weisungen zu erteilen. Auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsschrift ist deshalb nicht einzutreten. Sollte die Vorinstanz die für sie massgebenden Beweisregeln verletzen, könnte ihr neuer Entscheid mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln angefochten werden.
7.
In Ziff. 6b des Ehe- und Erbvertrags verfügte der Erblasser im Sinne einer Teilungsvorschrift, dass seine Ehefrau verschiedene Liegenschaften zum Steuerwert, den von ihm eingebrachten Hausrat sowie die Teppichfirma Müller zu Alleineigentum übernehmen könne. Die Klägerin beantragt, das in dieser Teilungsvorschrift sinngemäss enthaltene Vorausvermächtnis sei der Herabsetzung, eventuell der Ausgleichung zu unterstellen. Die fragliche Teilungsanordnung ist indessen weitgehend gegenstandslos, so dass dadurch zum vorneherein keine Pflichtteilsrechte verletzt sein können. Sämtliche Liegenschaften hat der Erblasser schon zu seinen Lebzeiten veräussert. Auch das Teppichgeschäft war nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz beim Tod des Erblassers nicht mehr vorhanden. Was schliesslich den eingebrachten Hausrat anbetrifft, so bestreitet die Klägerin nicht, dass dieser einzig in einer "Stube" im Wert von Fr. 820.-- besteht. Diesen Betrag hat die Vorinstanz aber in ihrer Nachlassberechnung berücksichtigt.
8.
Die Klägerin verlangt ferner, es sei festzustellen, dass der Beklagte 2 für alle vom Erblasser zu dessen Lebzeiten erhaltenen Zuwendungen, insbesondere für eine solche im Werte von Fr. 15'000.--, ausgleichungspflichtig sei. Die Vorinstanz
BGE 102 II 313 S. 329
gelangte in ihrem Urteil jedoch zum Ergebnis, eine unentgeltliche Zuwendung des Erblassers an den Beklagten 2 sei nicht bewiesen. Das ist eine Feststellung tatsächlicher Art, die das Bundesgericht bindet. Was die Klägerin dagegen einwendet, richtet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung, die im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht angefochten werden darf. Die Berufung erweist sich daher auch in diesem Punkt als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen (I. Zivilkammer) vom 9. Juli 1975 aufgehoben; die Sache wird zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
111 Ia 5
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. März 1985 i.S. Sch. gegen Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 152 OG
; unentgeltliche Rechtspflege.
Umittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteter Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im kantonalen Verwaltungsverfahren (E. 2)? Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor einem Bezirksamt des Kantons Aargau verneint, da dessen Entscheid (betreffend den Entzug der elterlichen Gewalt) an das Obergericht weitergezogen werden kann, welches mit voller Prüfungsbefugnis entscheidet und vor welchem Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung besteht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 111 Ia 5 S. 6
Der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde - einem Bezirksamt des Kantons Aargau - wurde der Antrag gestellt, der Beschwerdeführerin die elterliche Gewalt über ihre beiden Töchter zu entziehen, welche ihr in dem fünf Jahre früher entschiedenen Scheidungsprozess zugesprochen worden waren. Der für das Verfahren vor dem Bezirksamt beigezogene Fürsprecher stellte das Gesuch, er sei als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, was die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde ablehnte.
Gegen deren Entscheid gelangte die Beschwerdeführerin an das Obergericht des Kantons Aargau mit dem Begehren, es sei ihr das volle Armenrecht zu gewähren und der von ihr gewählte Fürsprecher als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bezeichnen. Das Obergericht wies die Beschwerde ab.
Die gegen den Entscheid des Obergerichts gerichtete staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher eine Verletzung von
Art. 4 BV
gerügt wurde, hat das Bundesgericht abgewiesen mit den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft bei auf
Art. 4 BV
gestützten staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verweigerung des Armenrechts, ob der bundesrechtliche Anspruch, wie er von der Rechtsprechung aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet wird, verletzt ist. Diese Prüfung erfolgt, was Rechtsfragen anbetrifft, frei (
BGE 104 Ia 326
E. 2). Eine Verletzung kantonaler Bestimmungen über die unentgeltliche Rechtspflege wird in der vorliegenden Beschwerde nicht geltend gemacht und ist daher vom Bundesgericht nicht zu prüfen (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
).
BGE 111 Ia 5 S. 7
2.
Das Obergericht des Kantons Aargau anerkennt im angefochtenen Entscheid, dass die Beschwerdeführerin mittellos sei und der von ihr verfochtene Rechtsstandpunkt nicht als offensichtlich aussichtslos bezeichnet werden könne. Diese Voraussetzungen verleihten der Beschwerdeführerin nach Massgabe von § 35 Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (vom 9. Juli 1968; AGS Bd. 7, S. 199) wohl Anspruch auf Erlass der Verfahrenskosten, nicht jedoch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Ein solcher Anspruch ergebe sich auch nicht unmittelbar aus
Art. 4 BV
.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Person in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und auf Ernennung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes, sofern sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 110 Ia 27
mit Hinweisen). Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung schliesst der Umstand, dass in einem Verfahren die Offizialmaxime gilt, die Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes nicht zum vornherein aus. Je nach der Schwierigkeit der sich im Prozess stellenden Fragen und den persönlichen Voraussetzungen der am Verfahren Beteiligten mag es sich trotz der Offizialmaxime rechtfertigen, einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bewilligen (
BGE 110 Ia 28
f.,
BGE 104 Ia 77
E. 3c). Hingegen trifft es zu, dass - wie im angefochtenen Entscheid und in den Gegenbemerkungen des Obergerichts hervorgehoben wird - in einem reinen Zweiparteienprozess, in welchem die eine Seite durch einen Anwalt vertreten ist, ein grösseres Bedürfnis besteht, der nicht vertretenen Partei unter dem Gesichtspunkt der Waffengleichheit einen unentgeltlichen Rechtsbeistand beizugeben, als in einem Verfahren wie hier, wo die Beschwerdeführerin sich gegen den von der Behörde gestellten Antrag auf Entzug der elterlichen Gewalt zur Wehr setzt, jedoch nicht einer privaten Gegenpartei gegenübersteht. Doch auch in einem solchen von einer Behörde angehobenen Verfahren mag sich eine unvertretene Partei unter Umständen ebenso benachteiligt fühlen wie in einem eigentlichen Zweiparteienprozess.
Das Obergericht hat der Beschwerdeführerin einen unentgeltlichen Rechtsbeistand vor allem deshalb versagt, weil es sich bei dem vor dem Bezirksamt hängigen Verfahren nicht um einen Zivilprozess handle, sondern um ein vollständig von der Offizialmaxime beherrschtes Verwaltungsverfahren, für welches kein auf
Art. 4 BV
BGE 111 Ia 5 S. 8
gestützter Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung bestehe. In der Tat hat das Bundesgericht - anders als in Zivil-, Straf- und Sozialversicherungssachen - bis heute noch nie für das Verwaltungsverfahren einen aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung anerkannt. Rechtsstaatliche Erwägungen, insbesondere die vorstehend gemachte Überlegung, dass selbst in einem Verfahren, wo der Betroffene sich nur einer Behörde und nicht auch einem privaten gegenübergestellt sieht, er sich ohne Vertretung durch einen Anwalt benachteiligt fühlen mag, lassen Zweifel an der Berechtigung dieser bundesgerichtlichen Zurückhaltung aufkommen (vgl. PETER SALADIN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Basel 1975, S. 51; BLAISE KNAPP, Grundlagen des Verwaltungsrechts, Basel und Frankfurt am Main 1983, N. 403). Es stellt sich die Frage, ob nicht auch für das Verwaltungsverfahren ein unmittelbar aus
Art. 4 BV
abgeleiteter Anspruch sowohl auf unentgeltliche Rechtspflege als auch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes bejaht werden sollte. Indessen kann die Frage offenbleiben, da in dem hier zu beurteilenden Fall besondere Verhältnisse vorliegen, die zu einer befriedigenden Lösung führen.
3.
Der Bundesgesetzgeber hat die Ausgestaltung des Verfahrens zur Entziehung der elterlichen Gewalt ebenso wie das zur Anordnung der übrigen Kindesschutzmassnahmen einzuschlagende Verfahren weitgehend den Kantonen überlassen. Er hat jedoch bezüglich der gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZGB
für die Entziehung der elterlichen Gewalt zuständigen Vormundschaftsbehörde in
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
folgendes bestimmt:
"Ist die vormundschaftliche Aufsichtsbehörde keine richterliche Behörde, so bleibt gegen die Entziehung der elterlichen Gewalt der Weiterzug an eine kantonale richterliche Behörde vorbehalten."
Gegen den Entscheid der obern kantonalen Gerichte ist die Berufung an das Bundesgericht zulässig (
Art. 44 lit. d und 48 Abs. 1 OG
). Da jedoch das Bundesgericht die Feststellung des Sachverhaltes nicht überprüft (
Art. 63 Abs. 2 OG
), wollte mit der Aufnahme des Vorbehaltes von
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
dem Anspruch auf gerichtliche Beurteilung zivilrechtlicher Verhältnisse, welchen
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleistet, möglichst umfassend Rechnung getragen werden (Botschaft des Bundesrates an die
BGE 111 Ia 5 S. 9
Bundesversammlung über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Kindesverhältnis), BBl 1974 II, S. 85).
Für das Berufungsverfahren vor Bundesgericht hat eine bedürftige Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, gemäss
Art. 152 OG
Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege; dieser Anspruch umfasst dort, wo es als notwendig erscheint, auch die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Der Rechtsschutz wäre indessen unvollkommen, wenn ein unentgeltlicher Rechtsbeistand erst für das Verfahren vor Bundesgericht gewährt würde und nicht schon vor der von
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
vorgesehenen kantonalen richterlichen Behörde, welche den Sachverhalt für das Bundesgericht verbindlich feststellt. Aus der das kantonale Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt regelnden Vorschrift von
Art. 314 Ziff. 1 ZGB
und der Zuständigkeit des Bundesgerichts gemäss
Art. 44 lit. d OG
ergibt sich deshalb ein Anspruch des von der Kindesschutzmassnahme betroffenen Elternteiles auf Bewilligung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes vor der letzten kantonalen Instanz, sofern die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechtspflege - Bedürftigkeit und nicht aussichtsloses Rechtsbegehren - erfüllt sind. Dieser Anspruch kann nicht davon abhängig sein, ob das kantonale Verfahren als Verwaltungsverfahren oder als Zivilprozess ausgestaltet ist; denn die Notwendigkeit einer Vertretung ergibt sich bereits im Hinblick auf die Weiterziehbarkeit des kantonalen Entscheides mittels Berufung an das Bundesgericht.
4.
Ist somit davon auszugehen, dass für das Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor der letzten kantonalen Instanz von Bundesrechts wegen die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes verlangt werden kann, sofern die Voraussetzungen hiefür gegeben sind, so stellt sich die Frage, ob derselbe Anspruch auch schon in einem früheren Stadium des kantonalen Verfahrens bestehe.
Nach aargauischem Recht entscheidet das Bezirksamt als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erstinstanzlich über das von der Vormundschaftsbehörde gestellte Begehren um Entzug der elterlichen Gewalt gemäss
Art. 311 Abs. 1 ZGB
; der Entscheid des Bezirksamtes kann durch Beschwerde an das Obergericht weitergezogen werden (§ 55c Abs. 1 und 4 sowie § 59 Abs. 4 Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, AGS Bd. 1, S. 603). Für das Verfahren vor dem Bezirksamt gelten die Verfahrensregeln des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (§ 55c Abs. 2
BGE 111 Ia 5 S. 10
Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch), insbesondere dessen § 20, wonach die Behörden den Sachverhalt unter Beachtung der Vorbringen der Beteiligten von Amtes wegen prüfen und die hiezu notwendigen Ermittlungen anstellen. Mit anderen Worten gilt somit für das vom Bezirksamt durchzuführende Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt die uneingeschränkte Offizialmaxime. Derselbe Grundsatz gilt für das Verfahren vor Obergericht, an welches der Entscheid des Bezirksamtes weitergezogen werden kann.
Ein vor Bezirksamt unterlegener Elternteil kann daher vor Obergericht sämtliche Mängel des erstinstanzlichen Verfahrens rügen und auch neue Tatsachen geltend machen sowie neue Beweise vorbringen. Da er nach dem oben (E. 3) Ausgeführten vor Obergericht Anspruch auf Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat, sofern er bedürftig und die Beschwerde nicht aussichtslos ist, besteht genügende Gewähr dafür, dass die Frage des Entzuges der elterlichen Gewalt in zweiter kantonaler Instanz umfassend geprüft wird und der Betroffene durch die unentgeltliche Verbeiständung gegen Benachteiligung bei der Entscheidfindung geschützt ist. Unter diesen Umständen ist es nicht unumgänglich, dass dem vom Entzug der elterlichen Gewalt bedrohten Elternteil schon im Verfahren vor dem Bezirksamt ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt wird. Ein bundesrechtlicher Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung im Verfahren zur Entziehung der elterlichen Gewalt vor dem Bezirksamt lässt sich daher nicht begründen.
5.
Wenngleich die staatsrechtliche Beschwerde nach dem Gesagten abzuweisen ist, war das gestellte Rechtsbegehren keineswegs zum vornherein aussichtslos. Es hat im Gegenteil zur Klärung einer nicht leicht zu beantwortenden Frage beigetragen. Der Beschwerdeführerin ist deshalb für das Verfahren vor Bundesgericht die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen, unter Bestellung des von ihr beigezogenen Fürsprechers zum unentgeltlichen Rechtsbeistand (
Art. 152 OG
).


header:
Urteilskopf
137 V 90
13. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG gegen G. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_238/2010 vom 7. April 2011

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 UVG
; Unfall in der Nachdeckungsfrist.
Erleidet eine versicherte Person in der 30-tägigen Nachdeckungsfrist einen Unfall, so ist sie für dessen Folgen auch dann versichert, wenn sie vor dem Unfall bereits eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen hatte (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 137 V 90 S. 91
A.
Die 1948 geborene G. war bis 30. November 2002 bei der Stiftung H. als Krankenschwester/Therapeutin angestellt und damit bei der Alpina Versicherungen, Basel (heute: Zürich Versicherungs-Gesellschaft AG, Zürich [im Folgenden: Zürich]) gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen obligatorisch versichert. Ab 1. Dezember 2002 arbeitete G. als selbstständigerwerbende Shiatsu-Therapeutin. Am 14. Dezember 2002 stürzte sie bei einem Spaziergang und zog sich eine Humeruskopffraktur am rechten Schultergelenk zu. Die Zürich erbrachte die gesetzlichen Leistungen (Heilbehandlung; Taggeld). Mit Verfügung vom 28. Januar 2008 und Einspracheentscheid vom 24. Februar 2009 stellte die Zürich unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 265/03 vom 14. Februar 2005 fest, im Zeitpunkt des Unfalls vom 14. Dezember 2002 habe keine Versicherungsdeckung aus der obligatorischen Unfallversicherung bestanden, weshalb eine Leistungspflicht zu verneinen sei; auf eine Rückforderung der bisher erbrachten Leistungen werde verzichtet.
B.
In Gutheissung der gegen den Einspracheentscheid vom 24. Februar 2009 eingereichten Beschwerde verpflichtete das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt mit Entscheid vom 26. November 2009 die Zürich, für den Unfall vom 14. Dezember 2002 weiterhin Leistungen aus UVG zu erbringen.
C.
Mit Beschwerde beantragt die Zürich, es sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides ihr leistungsablehnender Einspracheentscheid zu bestätigen und es sei festzustellen, dass das kantonale Gericht das rechtliche Gehör verletzt habe.
Während G. auf Abweisung der Beschwerde schliesst, verzichtet das Bundesamt für Gesundheit auf eine Vernehmlassung.
D.
Mit prozessleitender Verfügung vom 7. Mai 2010 wies die Instruktionsrichterin das von der Zürich gestellte Gesuch, der Beschwerde aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitgegenstand bildet die Leistungspflicht der Zürich für die gesundheitlichen und erwerblichen Folgen des Unfalles vom 14. Dezember 2002.
BGE 137 V 90 S. 92
4.
4.1
Gemäss
Art. 1 Abs. 1 UVG
(SR 832.20; in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung; vgl. heute:
Art. 1a Abs. 1 UVG
) sind die in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer obligatorisch nach diesem Gesetz versichert. In der Schweiz wohnhafte Selbstständigerwerbende und ihre nicht obligatorisch versicherten Familienmitglieder können sich freiwillig versichern (
Art. 4 Abs. 1 UVG
). Die Bestimmungen über die obligatorische Versicherung gelten sinngemäss für die freiwillige Versicherung (
Art. 5 Abs. 1 UVG
).
4.2
Die Versicherung beginnt an dem Tag, an dem der Arbeitnehmer aufgrund der Anstellung die Arbeit antritt oder hätte antreten sollen, in jedem Fall aber im Zeitpunkt, da er sich auf den Weg zur Arbeit begibt (
Art. 3 Abs. 1 UVG
). Sie endet mit dem 30. Tag nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn aufhört (
Art. 3 Abs. 2 UVG
). Die Versicherung ruht, wenn der Versicherte der Militärversicherung oder einer ausländischen obligatorischen Versicherung untersteht (
Art. 3 Abs. 4 UVG
).
5.
5.1
Die Beschwerdegegnerin erlitt am 14. Dezember 2002, mithin weniger als 30 Tage nach dem Tage, an dem der Anspruch auf mindestens den halben Lohn der Stiftung H. aufgehört hatte, einen Unfall. Zu jenem Zeitpunkt ging die Beschwerdegegnerin einer selbstständigen Erwerbstätigkeit nach, ohne sich gegen die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen freiwillig nach
Art. 4 Abs. 1 UVG
oder anderweitig auf Basis des privaten Rechts versichert zu haben. Eine solche Versicherung schloss sie erst auf den 1. Januar 2003 ab. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin sei zum Zeitpunkt des Unfalles nicht mehr bei ihr versichert gewesen, da sie in der Zwischenzeit eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen habe. Für Selbstständigerwerbende ohne freiwillige Versicherung komme
Art. 3 Abs. 2 UVG
nach seinem Sinn und Zweck nicht zum Zuge (vgl. auch Urteil U 265/03 vom 14. Februar 2005 E. 3.3.1).
5.2
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zu Grunde liegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist für sich allein nicht entscheidend. Anderseits vermag aber nur sie die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen, welche wiederum zusammen mit den zu ihrer Verfolgung getroffenen
BGE 137 V 90 S. 93
Wertentscheidungen verbindliche Richtschnur des Gerichts bleibt, auch wenn es das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung veränderten Umständen anpasst oder ergänzt (
BGE 135 III 20
E. 4.4 S. 23;
BGE 132 V 159
E. 4.4.1 S. 164).
5.3
Die Nachdeckungsfrist von 30 Tagen wurde eingeführt, damit es bei kürzeren Arbeitsunterbrüchen - etwa bei einem Stellenwechsel - nicht länger zu unerwünschten Versicherungslücken kommt (Botschaft vom 9. Mai 1958 betreffend Änderung verschiedener Bestimmungen auf dem Gebiete der Unfallversicherung, BBl 1958 I 945, 950 Ziff. III. 2.a). Der Gesetzgeber war sich hiebei bewusst, dass eine obligatorisch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) versicherte Person, welche aus einem der SUVA unterstellten Betrieb austritt, in einen Betrieb eintreten konnte, welcher nach damaligem Recht dem Versicherungsobligatorium nicht unterstand, und dabei noch während eines vollen Monates für SUVA-Leistungen versichert war (Votum Weibel, Sten.Bull. 1959 N 492). Da diese Leistungen jedoch finanziell nicht sehr ins Gewicht fielen, folgten die Räte trotz diesen Bedenken dem Antrag des Bundesrates und der SUVA auf die Einführung der 30-tägigen Frist.
5.4
5.4.1
Beim Erlass von
Art. 3 Abs. 2 UVG
wollte der Gesetzgeber die damals geltende Regelung fortführen (Botschaft vom 18. August 1976 zum Bundesgesetz über die Unfallversicherung, BBl 1976 III 141, 185 Ziff. 401.1 zu Art. 3 E-UVG; WALTER SEILER, Der Entwurf zu einem neuen Unfallversicherungsgesetz, SZS 1977 S. 6 ff., 10). Dabei regelt
Art. 3 Abs. 2 UVG
nicht in erster Linie die Nachdeckungsfrist, sondern legt das Ende des Versicherungsschutzes fest. Gemäss seinem Wortlaut enthält dieser Absatz keine Einschränkung bezüglich Personen, welche in der 30-Tages-Frist eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen. Folgte man der Ansicht der Beschwerdeführerin und ginge man gestützt auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 265/03 vom 14. Februar 2005 E. 3.3.1 trotzdem davon aus, dieser Absatz sei auf Selbstständigerwerbende ohne freiwillige Versicherung nicht anwendbar, so stellte sich die Frage, zu welchem Zeitpunkt bei dieser Personengruppe die Versicherung aus der zuvor ausgeübten unselbstständigen Erwerbstätigkeit endet. Dem Gesetz wäre - da ja der einzige Absatz, welche das Ende der Versicherung regelt, gerade nicht anwendbar wäre - keine Antwort zu entnehmen. Diese Lücke wäre - da auch kein diesbezügliches Gewohnheitsrecht feststellbar ist - vom Gericht nach
BGE 137 V 90 S. 94
derjenigen Regel zu füllen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (
Art. 1 Abs. 2 ZGB
).
5.4.2
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Versicherung des alten Arbeitgebers erlösche, sobald die versicherte Person eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehme; es sei alsdann an dieser, von sich aus für rechtzeitigen Versicherungsschutz zu sorgen. Insoweit die Zürich dies aus der rechtlichen Situation bei nahtloser Aufnahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit ableitet, ist ihrer Argumentation entgegenzuhalten, dass in solchen Fällen die Aufnahme der neuen Tätigkeit die Versicherung aufgrund des alten Arbeitsverhältnisses nicht beendet, sondern eine Doppelversicherung besteht (vgl. auch UELI KIESER, Unfallversicherung, in: Stellenwechsel und Entlassung, Geiser/Münch [Hrsg.], 1997, S. 389 ff. Rz. 14.5; a.M.: DANIEL GUIGNARD, Le début et la fin de l'assurance-accidents [LAA], 1997, S. 230 mit Hinweis auf die Wegleitung der Privatversicherer zur obligatorischen Unfallversicherung, 1985, S. 24 Rz. 4.21). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass regelmässig eine Leistungspflicht der neuen, und nicht der alten Versicherung besteht (vgl.
Art. 77 UVG
). So ist etwa die Rechtsprechung im Falle einer versicherten Person, welche sich noch während der Nachdeckungsfrist bei der Arbeitslosenversicherung anmeldete und damit erneut obligatorisch versichert war (vgl.
Art. 2 der Verordnung vom 24. Januar 1996 über die Unfallversicherung von arbeitslosen Personen [SR 837.171]
), von einer Doppelversicherung ausgegangen (
BGE 127 V 458
E. 2b/ee S. 461; ARV 1998 S. 185, C 219/96 E. 3c; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 846 Fn. 36; teilweise kritisch: AGNES LEU, Die Unfallversicherung für arbeitslose Personen, SZS 2008 S. 261 ff., 270; vgl. auch betreffend einer Anmeldung während einer Abredeversicherung: SVR 2004 UV Nr. 8 S. 24, U 286/02 E. 3). Abgesehen von dieser nicht stichhaltigen Analogie würde die Ansicht der Beschwerdeführerin für jene Fälle keine überzeugende Lösung bieten, in denen die versicherte Person ihre selbstständige Erwerbstätigkeit bereits (allenfalls nur teilweise) aufnimmt, während sie noch Anspruch auf mindestens den halben Lohn ihres alten Arbeitgebers hat.
5.4.3
Freilich liesse sich ein Teil dieser Probleme umgehen mit der Festlegung des Endes der Versicherung auf jenen Zeitpunkt, in dem die versicherte Person die selbstständige Erwerbstätigkeit aufnimmt, dies jedoch mit dem Vorbehalt, die Deckung ende frühestens in jenem Zeitpunkt, in dem der Anspruch auf mindestens den halben
BGE 137 V 90 S. 95
Lohn des alten Arbeitgebers aufhört. Nicht beantwortet wäre damit die Frage, wann eine selbstständige Erwerbstätigkeit als aufgenommen gilt. Der Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit geht regelmässig eine Planungsphase voran; an diese schliesst sich mehr oder weniger deutlich abgrenzbar eine Anlaufphase an, in der oftmals kein oder nur ein geringes Entgelt erwirtschaftet wird. Es wäre nur schwer zu rechtfertigen, wenn die versicherte Person ihren Versicherungsschutz schon während den ersten Planungsarbeiten verlieren würde. Von einer Person, welche eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen will, kann zudem realistischerweise nicht erwartet werden, dass sie sich bereits vor den ersten Planungsarbeiten um eine freiwillige Unfallversicherung kümmert. Zudem wäre bereits das Einholen von Offerten verschiedener Unfallversicherungen als Planungsarbeit zu qualifizieren. Zwar könnte der massgebende Zeitpunkt auf den Übergang von der Planungs- zur Anlaufphase festgesetzt werden; indessen ist dieser Übergang oft fliessend und nicht völlig ermessensfrei zu bestimmen (vgl. ARV 2004 S. 199, C 160/02 E. 3.3). Zudem stellte sich die Frage, was zu gelten hätte, wenn eine versicherte Person, welche die selbstständige Erwerbstätigkeit bereits nebenberuflich ausübte, diese unter Aufgabe ihrer unselbstständigen Erwerbstätigkeit zu ihrer Haupttätigkeit ausbaut.
5.5
Damit versicherte Personen nicht ohne ihr Wissen ihren Versicherungsschutz verlieren und sich gegebenenfalls rechtzeitig um einen alternativen Schutz bemühen können, ist es notwendig, dass das Ende der alten Versicherung einfach und ermessensfrei festgestellt werden kann. Dies wäre nach der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung von
Art. 3 Abs. 2 UVG
nicht der Fall. Zudem war sich der Gesetzgeber bei der Schaffung der Nachdeckungsfrist bewusst, dass von ihr gegebenenfalls auch Personen profitieren können, für welche sie nicht explizit geschaffen wurde (vgl. E. 5.3 hievor). Diese Überlegungen führen dazu, der gegenteiligen Auslegung - welche dem Wortlaut der Norm entspricht - den Vorzug zu geben. Somit ist festzuhalten, dass in Anwendung von
Art. 3 Abs. 2 UVG
auch jene während der Nachdeckungsfrist verunfallten Personen für diesen Unfall noch obligatorisch versichert sind, welche bereits eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufgenommen haben (im Ergebnis wohl auch ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl. 1989, S. 148). Soweit aus dem Urteil U 265/03 vom 14. Februar 2005 E. 3.3.1 etwas Gegenteiliges abgeleitet werden kann, ist daran nicht festzuhalten.