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Urteilskopf
91 I 480
73. Urteil vom 31. März 1965 i.S. Association de l'Ecole française und Mitbeteiligte gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 90 OG
;
Art. 4 und 116 BV
, Sprachenfreiheit; Privatschulwesen.
1. Staatsrechtliche Beschwerden gegen die Verweigerung, den Entzug und die Einschränkung einer Polizeierlaubnis haben nicht bloss kassatorische Funktion. Rechtsnatur der Bewilligung zum Betrieb einer Privatschule nach Zürcher Recht (Erw. I).
2. Die Sprachenfreiheit ist ein ungeschriebenes Grundrecht des Bundes (Erw. II/1). Sie steht unter dem Vorbehalt des
Art. 116 BV
. Die Massnahmen, welche die Kantone gestützt darauf zur Erhaltungder vier überlieferten Sprachgebiete der Schweiz treffen, haben den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu wahren (Erw. II/2); sie bedürfen einer gesetzlichen Grundlage. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts mit Bezug auf die Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts (Erw. II/3).
3. Die Kantone können gestützt auf
Art. 116 BV
die Unterrichtssprache auch für die Privatschulen festlegen (Erw. II/2). Zulässigkeit der Vorschrift, dass die Schüler nach Ablauf einer bestimmten Frist dem Unterricht in der Landessprache folgen können müssen und dass sie hernach in eine Schule überzutreten haben, die den Unterricht in der Landessprache erteilt (Erw. II/3 b).
4. Voraussetzungen für den Entzug und die Einschränkung der Bewilligung zum Betrieb einer Privatschule nach Zürcher Recht (Erw. III).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 91 I 480 S. 482
A.-
Der Erziehungsrat des Kantons Zürich erteilte am 24. April 1956 dem Französischen Generalkonsulat in Zürich die Bewilligung zur Führung einer Privatschule auf der Volksschulstufe für ausländische, sich vorübergehend im Kanton Zürich aufhaltende Schüler französischer Zunge. Er erlaubte dabei, den Unterricht in französischer Sprache, nach französischem Lehrplan und mit französischen Lehrmitteln zu erteilen, jedoch unter dem Vorbehalt: "Hat ein Aufenthalt zwei Jahre gedauert und ist mit einer weitern längern Dauer oder einer dauernden Niederlassung in der Schweiz zu rechnen, so ist eine Einführung in die deutsche Sprache in das Unterrichtsprogramm aufzunehmen, welche den Übertritt an die zürcherische Volksschule oder an Mittelschulen gestattet".
In der Folge übernahm die Association de l'Ecole française, ein Verein, die Führung der Schule, die ausser einer Primar- und Sekundarabteilung ein Gymnasium umfasst. Auf Gesuch des Vereins anerkannte der Erziehungsrat die Ecole française am 16. Juli 1957 auch "als Privatschule für Schweizerkinder französischer Muttersprache, deren Eltern oder Besorger sich vorübergehend oder mit der Absicht dauernder Niederlassung in Zürich aufhalten". Dem Verein wurde aufgegeben, Lehrplan und Lehrziel der Volksschule entsprechend zu gestalten, insbesondere die Schüler in der deutschen Sprache so zu fördern, dass sie nach zwei Jahren dem Unterricht der ihrem Alter entsprechenden Klasse der Volksschule ohne Schwierigkeiten zu folgen vermögen. Der Erziehungsrat machte zudem die Aufnahme von Schweizerkindern von einer Bewilligung des Schulamtes der Stadt Zürich abhängig, wobei er vorsah: "Diese Bewilligung wird für zwei Jahre erteilt; sie kann bei anhaltenden sprachlichen Schwierigkeiten ausnahmsweise um ein weiteres Jahr verlängert werden. Spätestens nach Ablauf von drei Jahren seit ihrem Eintritt in die Ecole française haben die Schweizerkinder in eine deutschsprachige Schule überzutreten."
BGE 91 I 480 S. 483
B. - Die Association de l'Ecole française und mehrere Väter westschweizerischer Kinder stellten am 26. Juli 1961 das Gesuch, es sei auch Schweizerkindern der Schulbesuch ohne zeitliche Einschränkung zu bewilligen. Der Erziehungsrat wies das Gesuch ab, ebenso auf Rekurs hin der Regierungsrat. Das Verwaltungsgericht hiess eine Beschwerde der Gesuchsteller am 25. Oktober 1962 im Sinne der Erwägungen gut und wies die Sache an den Regierungsrat zurück. Es begründete die Rückweisung damit, dass der Regierungsrat unter Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit nicht zwischen Kindern, die sich nur vorübergehend, und solchen, die sich dauernd im Kanton aufhielten, unterscheide, dass er andererseits dadurch, dass er den Schulbesuch nur für Schweizerkinder, nicht dagegen für Ausländerkinder zeitlich begrenze, gegen die Rechtsgleichheit verstosse und dass er durch die Verpflichtung, nach zweijährigem Besuch der Ecole française in die Volksschule überzutreten, den Eltern das Recht nehme, ihre Kinder in eine mit Bewilligung des Erziehungsrates auf Grundlage der deutschen Sprache geführte Privatschule zu senden (vgl. Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1962 Nr. 105 = ZBl 1963 S. 452 = ZR 63 Nr. 67). Das Bundesgericht ist auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen den Rückweisungsentscheid mit Urteil vom 3. April 1963, im wesentlichen mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, nicht eingetreten.
Auf Grund des Rückweisungsentscheids des Verwaltungsgerichts hiess der Regierungsrat den Rekurs der Gesuchsteller am 4. Juni 1964 teilweise gut, indem er anordnete:
"Der Association de l'Ecole française, Zürich, wird die Bewilligung zur Unterrichtung von Schülern mit französischer Muttersprache (schweizerischer und ausländischer Nationalität) in französischer Sprache unter folgenden Bedingungen erteilt:
1. Schüler französischer Muttersprache, bei denen ein dauernder Aufenthalt im Kanton Zürich ausser Betracht fällt oder unwahrscheinlich ist, können für die Zeit ihrer Anwesenheit im Kanton Zürich in die Schule aufgenommen werden.
Die Bestimmung von Lehrplan und Lehrmitteln wird der Schule überlassen, jedoch ist eine dem Unterrichtsziel der Volksschule entsprechende Schulung anzustreben.
2. Andere Schüler französischer Muttersprache können für die Dauer von zwei Jahren aufgenommen werden.
Der Schulbesuch kann ausnahmsweise aus besonderen Gründen bis auf drei Jahre erstreckt werden, insbesondere bei
BGE 91 I 480 S. 484
anhaltenden sprachlichen Schwierigkeiten oder bei bevorstehender Beendigung der Schulpflicht. Nach Ablauf der Bewilligung hat der Übertritt in eine öffentliche oder private Schule mit deutscher Unterrichtssprache zu erfolgen.
Der Unterricht hat in bezug auf Lehrziel und Lehrplan jenem der staatlichen Volksschule zu entsprechen. Die Schüler sind in der deutschen Sprache so zu fördern, dass sie nach zwei Jahren dem Unterricht in einer ihrem Alter entsprechenden Klasse der Volksschule zu folgen vermögen. Die von der Schule verwendeten Lehrmittel sind der Erziehungsdirektion zur Genehmigung vorzulegen.
3. Die Aufnahme in die Schule bedarf der vorangehenden Bewilligung des Schulamtes der Stadt Zürich.
Die Bewilligung wird für den einzelnen Schüler erstmals für zwei Jahre erteilt. Sie kann hernach auf Gesuch gemäss Ziffer 2 Absatz 2 verlängert werden oder wird gegen den Nachweis weiteren nur vorübergehenden Aufenthaltes gemäss Ziffer 1 jeweils um ein Jahr verlängert.
Im übrigen gelten die Bestimmungen der Beschlüsse des Erziehungsrates vom 24. April 1956 und 16. Juli 1957."
Das Verwaltungsgericht hat eine dagegen erhobene Beschwerde am 23. Oktober 1964 abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
C.-
Die Association de l'Ecole française und zehn Väter von Schülern dieser Schule führen unter Berufung auf
Art. 4 und 116 BV
, Art. 63 der Zürcher Kantonsverfassung (KV) und die persönliche Freiheit staatsrechtliche Beschwerde mit den Anträgen, der letztgenannte Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben und es sei der Association de l'Ecole française zu bewilligen, schweizerische und ausländische Kinder französischer Muttersprache ohne zeitliche Beschränkung (oder doch für die ganze Primarschulzeit, mindestens aber für mehr als zwei bzw. drei Jahre) in der Schule aufzunehmen und zu unterrichten.
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich schliessen, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
- Gemäss § 270 des Gesetzes über das gesamte Unterrichtswesen (Unterrichts G) des Kantons Zürich vom 23. Dezember 1859 bedarf es zur Errichtung von Privatschulen "einer besonderen Bewilligung des Erziehungsrates, welcher eine Prüfung
BGE 91 I 480 S. 485
des Planes und der Einrichtung der Anstalt vorauszugehen hat". Diese Bewilligung wird (im Gegensatz zu den entsprechenden Bewilligungen einiger anderer Kantone) im Schrifttum mit überzeugenden Gründen als Polizeierlaubnis bezeichnet (vgl. ZIEGLER, Die öffentlichrechtliche Stellung der privaten Schulen in der Schweiz, S. 84, und die dort in A. 42 genannten Belege; anderer Meinung BARTH, Die Unterrichtsfreiheit in der Schweiz im 19. Jahrhundert, S. 5, 54, 62 ff., und im Anschluss daran GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone, S. 171 A. 9). Eine staatsrechtliche Beschwerde, die sich gegen die Verweigerung, den Entzug oder die Einschränkung einer Polizeierlaubnis wendet, ist nicht bloss kassatorischer Natur (
BGE 87 I 280
Erw. 1 mit Verweisungen,
BGE 89 I 526
Erw. 5,
BGE 90 I 349
). Das zweite Rechtsbegehren der Beschwerde, mit dem verlangt wird, der Association de l'Ecole française sei zu bewilligen, schweizerische und ausländische Kinder französischer Muttersprache ohne zeitliche Beschränkung (oder doch für die ganze Primarschulzeit, mindestens aber für mehr als zwei bzw. drei Jahre) in der Schule aufzunehmen und zu unterrichten, ist daher zulässig. Es ist zudem insofern von Bedeutung, als sich daraus ergibt, dass die Beschwerde sich nur gegen die vom Regierungsrat verfügte und vom Verwaltungsgericht bestätigte Beschränkung der Aufnahme von Schülern auf die Dauer von zwei bzw. drei Jahren richtet.
II.
- 1. - Die Beschwerdeführer machen geltend, die angefochtenen Anordnungen verstiessen in erster Linie gegen den "Anspruch eines Menschen, sich in seiner eigenen Muttersprache unterrichten zu lassen". Ihrer Ansicht nach gewährleistet die Verfassung dieses Recht im Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
, in
Art. 116 BV
, in der Garantie der persönlichen Freiheit und in Art. 63 der Zürcher KV, der in seiner bis zum 16. Juli 1963 gültigen Fassung die Lehrfreiheit ausdrücklich garantierte. Diese Verfassungssätze setzen das als verletzt bezeichnete Rechtsgut zwar voraus; sie schützen es jedoch selber nicht oder nur nach einzelnen Richtungen hin. Worum es den Beschwerdeführern in Wirklichkeit geht, ist die Sprachenfreiheit.
Die Sprachenfreiheit gehört nach der Lehre zu den ungesc hriebenen Freiheitsrechten der BV (GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht, S. 393 ff. mit Verweisungen). Dieser Auffassung ist zuzustimmen. Das Bundesgericht hat den Bestand ungeschriebenen Verfassungsrechts des Bundes mit Bezug auf die Eigentumsgarantie (
BGE 89 I 98
mit Verweisungen), die Meinungsäusserungsfreiheit
BGE 91 I 480 S. 486
(
BGE 87 I 117
) und die persönliche Freiheit (
BGE 89 I 98
,
BGE 90 I 34
Erw. 3 a) anerkannt; es besteht kein Grund, diese Anerkennung nicht auch auf die Sprachenfreiheit auszudehnen. Wie die persönliche Freiheit (
BGE 88 I 272
,
BGE 89 I 98
,
BGE 90 I 36
), so ist auch die Sprachenfreiheit, das heisst die Befugnis zum Gebrauche der Muttersprache, eine wesentliche, ja bis zu einem gewissen Grade notwendige Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte; im Falle der Sprachenfreiheit ist dabei an alle jene Grundrechte zu denken, welche die Freiheit der Äusserung durch das gesprochene oder geschriebene Wort gewährleisten, wie die Meinungsäusserungsfreiheit, vorab in der Gestalt der Pressefreiheit, die Kultusfreiheit, die Vereinsfreiheit, die politischen Rechte und, soweit diese anerkannt ist, auch die Unterrichtsfreiheit (HEGNAUER, Das Sprachenrecht der Schweiz, S. 27 ff.; MEISSER, Demokratie und Liberalismus in ihrem Verhältnis zueinander, S. 93; PEDRAZZINI, La lingua italiana nel diritto federale svizzero, S. 8 ff.; GIERE, Die Rechtsstellung des Rätoromanischen in der Schweiz, S. 10 f.). Soweit die Muttersprache zugleich eine der Nationalsprachen des Bundes ist, ist die Sprachenfreiheit zudem die Grundlage für die Erhaltung der Sprachenlage in der Schweiz, die Gegenstand des
Art. 116 BV
bildet; denn die in Abs. 1 dieser Verfassungsbestimmung enthaltene Gewährleistung des Fortbestandes der vier Nationalsprachen wäre undenkbar ohne die Garantie des Gebrauchs dieser Sprachen in ihrem Geltungsbereich. Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Meinung (HEGNAUER, a.a.O., S. 29 A. 13 a, 84) gewährleistet
Art. 116 BV
dabei nicht selber die Sprachenfreiheit; er setzt diese vielmehr voraus und zieht ihr im öffentlichen Interesse gewisse Schranken (vgl. Urteil vom 3. Juni 1932 i.S. Zähringer, Erw. III/3, auszugsweise wiedergegeben in THILO, Note sur l'égalité et sur l'usage des langues nationales en Suisse, S. 21 ff.).
2.
Damit ist festgestellt, dass die Sprachenfreiheit, wie die andern Freiheitsrechte, nicht restlos gewährleistet ist. Neben der Regelung der Amtssprachen des Bundes in
Art. 116 Abs. 2 BV
und den entsprechenden Befugnissen der Kantone (vgl.
BGE 83 III 57
/58) besteht der wichtigste Vorbehalt von der Sprachenfreiheit im erwähnten
Art. 116 Abs. 1 BV
, der die vier Nationalsprachen anerkennt. Diese Verfassungsbestimmung gewährleistet nach dem Gesagten die überkommene sprachliche Zusammensetzung des Landes. Den Kantonen obliegt es, in
BGE 91 I 480 S. 487
ihren Grenzen über der Erhaltung der Ausdehnung und Homogenität der gegebenen Sprachgebiete zu wachen. Die Massnahmen, die sie im Sinne des
Art. 116 Abs. 1 BV
zu diesem Behufe treffen, haben jedoch die Schranken zu wahren, die sich aus dem übrigen Verfassungsrecht und namentlich aus dem verfassungsmässigen Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit der Verwaltung ergeben: Sie müssen das richtige Mittel zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Zieles der Erhaltung der Sprachenlage sein und es erlauben, dieses unter möglichster Schonung der Würde und Freiheit des Einzelnen zu erreichen; das gesteckte Ziel muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den eingesetzten Mitteln, den zu seiner Erlangung notwendigen Freiheitsbeschränkungen stehen (vgl. ZBl 1964 S. 161 Erw. 4, 5).
Die Ausdehnung und Einheit eines Sprachgebietes kann vorab durch die Zuwanderung Anderssprachiger gefährdet werden, sofern diese ein Ausmass erreicht, das im kulturellen, sozialen und wirtschaftlichen Leben ins Gewicht fällt. Diese Gefahr wird eingedämmt, wenn die Zugewanderten sich sprachlich assimilieren. Hierbei spielt die Schule eine wichtige Rolle: Ihr kann die Aufgabe zukommen, die Kinder der Zugewanderten in der Kenntnis und im Gebrauch der Sprache des neuen Wohnsitzes zu fördern. In der öffentlichen Schule wird der Unterricht in der Regel in der Amtssprache des Einzugsgebietes erteilt; die Befugnis zur Festlegung der Unterrichtssprache ist diesfalls bereits in der allgemeinen Zuständigkeit des Kantons zur Bestimmung seiner Amtssprache enthalten. Im übrigen und soweit es sich um Privatschulen handelt, kann der kantonale Gesetzgeber gestützt auf die sich aus
Art. 116 Abs. 1 BV
ergebende Befugnis zur Wahrung der sprachlichen Eigenart des Kantons oder einzelner Kantonsteile im Rahmen der dargelegten verfassungsmässigen Grenzen die Unterrichtssprache festlegen. Das gilt auch in den Kantonen, welche die Unterrichtsfreiheit anerkennen; denn wie die andern die Freiheit der Äusserung betreflenden Grundrechte steht auch die Unterrichtsfreiheit unter dem Vorbehalt des
Art. 116 Abs. 1 BV
und der daraus fliessenden Befugnisse des kantonalen Gesetzgebers. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob die Lehrfreiheit, die Art. 63 der Zürcher KV in der bis zum 16. Juli 1963 gültigen Fassung ausdrücklich anerkannte, seither jedoch nicht mehr erwähnt, nach dem Willen des Verfassungsgebers (der
BGE 91 I 480 S. 488
nach den Weisungen des Regierungsrates an den Kantonsrat und an die Stimmberechtigten mit der Revision "keine materielle Verfassungsänderung" bezweckte) als ungeschriebenes kantonales Verfassungsrecht fortbestehe.
3.
Gleich den andern von der Verfassung zugelassenen, aber nicht von ihr selber geregelten Beschränkungen der Freiheitsrechte sind Einschränkungen der Sprachenfreiheit durch den Gesetzgeber oder durch den Verordnungsberechtigten auf Grund gesetzlicher Ermächtigung aufzustellen (
BGE 90 I 323
Erw. 3). Hat das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin im Einzelfall über die Verfassungsmässigkeit eines Eingriffs in ein Grundrecht zu entscheiden, so untersucht es im Rahmen der erhobenen Einwendungen (vgl. ASA Bd. 34 S. 395), ob der Eingriff in einer kantonalen Gesetzes- oder Verordnungsbestimmung (die ihrerseits formell und materiell verfassungsmässig sein muss;
BGE 89 I 470
,
BGE 90 I 323
Erw. 3) ihre Grundlage finde, wobei es die Auslegung und Anwendung der betreffenden Bestimmung durch die kantonale Instanz im allgemeinen nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür und der rechtsungleichen Behandlung überprüft (
BGE 89 I 467
Erw. 2 mit Verweisungen); es beurteilt sodann frei, ob bei der als nicht willkürlich und nicht rechtsungleich erkannten Handhabung des kantonalen Rechts das in Frage stehende Grundrecht gewahrt sei (vgl.
BGE 78 I 302
; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81 II S. 485). Wo der beanstandete Eingriff in das Grundrecht sich besonders einschneidend auswirkt, prüft das Bundesgericht zudem auch die Auslegung und Anwendung der kantonalen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen frei (vgl.
BGE 90 I 39
,
BGE 91 I 35
bezüglich der persönlichen Freiheit;
BGE 89 I 467
/68 mit Verweisungen,
BGE 90 I 340
bezüglich der Eigentumsgarantie). Ob es im Bereiche der Sprachenfreiheit je zu derart schweren Eingriffen komme, steht dahin. Unter den gegebenen Umständen trifft das jedenfalls nicht zu, so dass es bei der erwähnten Einschränkung der Prüfungsbefugnis bleibt.
a) Als Grundlage der angefochtenen Verfügung ziehen die kantonalen Instanzen ausdrücklich und sinngemäss die §§ 23, 24 und 60 des Gesetzes betreffend die Volksschule (VolksschuIG) vom 11. Juni 1899 sowie § 271 UnterrichtsG heran. Das erstgenannte Gesetz bezeichnet in §§ 23 und 60 die "deutsche Sprache" (neben andern Fächern) als "Unterrichtsgegenstand" der Primarschule bzw. der Oberstufe. Nach § 24 dieses Gesetzes
BGE 91 I 480 S. 489
legt "ein vom Erziehungsrat aufgestellter Lehrplan... für jede Klasse den Unterrichtsstoff und die auf die einzelnen Fächer zu verwendende Zeit" fest (Abs. 1); hierbei ist "darauf zu achten, dass die Schüler eine gründliche Elementarbildung, vor allem in Sprache und Rechnen, und eine ausreichende Schreibfertigkeit ... erhalten" (Abs. 2). Laut § 271 UnterrichtsG sollen "Anstalten, welche an die Stelle der Volksschule treten,...ihren Schülern einen der Volksschule entsprechenden Unterricht gewähren".
Die Beschwerdeführer anerkennen, dass Deutsch die Unterrichtssprache der öffentlichen Schulen des Kantons Zürich ist. Diese Stellung kommt der deutschen Sprache nicht nur tatsächlich, sondern, da sie die Amts- und Landessprache des Kantons ist (vgl.
§ 166 Abs. 1 GVG
;
§
§ 139, 158 StPO
), auch im Rechtssinne zu. In Ausführung dieser Rechtslage bringt der Lehrplan der Volksschule des Kantons Zürich, den der Erziehungsrat am 15. Februar 1905 gestützt auf § 24 Abs. 1 VolksschuIG erlassen hat, klar zum Ausdruck, dass das Deutsche (ausserhalb der den Fremdsprachen gewidmeten Stunden) die alleinige Unterrichtssprache der öffentlichen Schulen ist. So schreibt das II. Kapitel (" Lehrplan der Primarschule "), das unter lit. A den "Unterrichtsstoff nach Ziel und Umfang" festlegt, in Ziff. 2 unter der Überschrift "Deutsche Sprache" vor, dass im "Sprechen, Lesen, Rezitieren, wie im gesamten mündlichen Unterricht ... in allen Klassen auf eine natürliche, deutliche und lautreine Aussprache und richtige Betonung" zu achten ist. Dass der die "deutsche Sprache" betreffende Abschnitt auf den "gesamten Unterricht" Bezug nimmt, zeigt, dass der Unterricht (vorbehaltlich der erwähnten Ausnahmen) in allen Fächern in deutscher Sprache zu erteilen ist. Im selben, der "deutschen Sprache" gewidmeten Abschnitt führt der Lehrplan auch den Begriff der "Muttersprache" auf. Daraus erhellt, dass er darunter durchwegs die deutsche Schriftsprache und die schweizerdeutsche Mundart versteht.
Eine andere Frage ist es, ob auch an den Privatschulen der Unterricht auf der Primar- und Oberstufe grundsätzlich in deutscher Sprache zu erteilen sei. Die kantonalen Instanzen folgern dies aus § 271 UnterrichtsG, wonach die Privatschulen ihren Schülern einen "der Volksschule entsprechenden Unterricht" zu erteilen haben. Die Verordnung betreffend das Volksschulwesen vom 31. März 1900 führt diese Regel in
BGE 91 I 480 S. 490
§ 153 in zulässiger Weise dahin aus, dass der "den Schülern erteilte Unterricht in seiner Gesamtleistung demjenigen der allgemeinen Volksschule entsprechen" muss. Der Unterricht an den Privatschulen muss demnach zwar nicht bis ins einzelne mit dem der öffentlichen Schulen übereinstimmen, er muss aber die gleiche Gewähr für die Erreichung der wesentlichen Lehrziele bieten. Zu diesen gehört gemäss § 24 Abs. 2 VolksschulG "eine gründliche Elementarbildung, vor allem in Sprache..." und nach dem Lehrplan der Volksschule des Kantons Zürich "das Verständnis und der richtige Gebrauch der Muttersprache". Nach dem Gesagten ist unter der "Muttersprache" das Deutsche zu verstehen, das allgemeine Unterrichtssprache ist. Dass es sich hierbei nicht um einen blossen Nebenpunkt handelt, ergibt sich aus der Stellung, die das Deutsche als Amts- und Landessprache einnimmt, wie auch aus der Bedeutung, die ihm im "praktischen Leben" zukommt, auf das die Schule die Kinder vorzubereiten hat (§ 24 Abs. 3, § 54 Abs. 1 VolksschuIG). Die kantonalen Instanzen hatten demnach sachliche Gründe für den Schluss, um dem Unterricht an der Volksschule im Sinne von § 271 UnterrichtsG zu "entsprechen", müsse die Privatschule den Schülern ermöglichen, sich die deutsche Sprache in gleichem Masse anzueignen wie beim Besuch der Volksschule. Dem Einwand, der Gesetzgeber habe beim Erlass dieser Bestimmung im Jahre 1859 nicht an die Bedürfnisse fremdsprachiger Kinder gedacht, weshalb insofern eine Lücke bestehe, kann nicht gefolgt werden. § 271 UnterrichtsG verlangt ohne Vorbehalte, dass der Unterricht an den Privatschulen dem der Volksschule "entspreche"; er schränkt dieses Gebot nicht auf einzelne Lehrziele oder Fächer ein, sondern stellt eine allgemeine Regel auf, die alle auftretenden Möglichkeiten erfasst. Die Auslegung des § 271 UnterrichtsG durch die kantonalen Instanzen hält mithin klarerweise dem Vorwurf der Willkür stand.
Eine Verletzung der Rechtsgleichheit ist ebenfalls nicht dargetan. Wenn den Schülern der Privatschulen die gleichen Deutschkenntnisse vermittelt werden müssen wie denen der Volksschule, so liegt weder mit Bezug auf das Lehrziel noch hinsichtlich der Anforderungen an die Schüler eine rechtsungleiche Behandlung vor; denn auch die Volksschule wird von fremdsprachigen Schülern besucht. Die Behauptung, einzelne Kantone gestatteten den Privatschulen den Unterricht in einer
BGE 91 I 480 S. 491
andern als der Landessprache, ist von vornherein nicht geeignet, die davon abweichende Zürcher Praxis als verfassungswidrig erscheinen zu lassen. Dass das kantonale Recht von Kanton zu Kanton verschieden ist und selbst gleich oder ähnlich lautende Bestimmungen verschieden gehandhabt werden, ist die unabwendbare Folge der in der Bundesverfassung verankerten Eigenständigkeit der Kantone, die insoweit dem Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
vorgeht. Die Verschiedenheit des kantonalen Rechts und der kantonalen Rechtsanwendung verstösst daher nicht gegen diese Verfassungsbestimmung (
BGE 80 I 349
Erw. 3 mit Verweisungen).
Zusammengefasst ergibt sich, dass die Auslegung der §§ 23, 24 und 60 VolksschuIG und des § 271 UnterrichtsG durch die kantonalen Instanzen weder willkürlich ist noch gegen die Rechtsgleichheit verstösst und dass die angefochtene Anordnung in den so verstandenen Bestimmungen ihre gesetzliche Grundlage findet.
b) Dass diese Bestimmungen als solche formell und materiell verfassungsmässig sind, bestreiten die Beschwerdeführer mit Recht nicht. Sie machen vielmehr sinngemäss geltend, die Anwendung dieser Vorschriften im angefochtenen Entscheid greife tiefer in die Sprachenfreiheit ein, als nach der Verfassung zulässig sei.
Wie sich aus Erw. II/2 ergibt, sind die Kantone nach
Art. 116 Abs. 1 BV
befugt, zur Wahrung der sprachlichen Eigenart und Einheitlichkeit des Kantons oder einzelner Kantonsteile die Unterrichtssprache auch für die Privatschulen festzulegen; sie haben dabei jedoch den Grundsatz der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit zu beachten. Die Beschwerdeführer halten diesen Grundsatz für verletzt. Sie wenden in erster Linie ein, die Zahl der im Kanton Zürich ansässigen französischsprachigen Kinder und insbesondere der Schüler der Ecole française sei im Verhältnis zur Gesamtbevölkerung verschwindend klein, so dass der sprachlichen Eigenart des Kantons von dieser Seite her keine Gefahr drohe. Das trifft an sich zu, ist indessen im vorliegenden Zusammenhang nicht entscheidend. Es ist bekannt, dass der Kanton Zürich viele Zuwanderer wenn auch nicht aus dem französischen, so doch aus andern nichtdeutschen Sprachgebieten aufgenommen hat. Entsprechend gross ist die Zahl der diesen Sprachgruppen angehörenden Kinder. Würde der Association de l'Ecole française der Unterricht in der Muttersprache
BGE 91 I 480 S. 492
der Schüler uneingeschränkt gestattet, so müsste diese Erlaubnis um der Rechtsgleichheit willen (vgl.
BGE 89 I 477
) auch den Privatschulen erteilt werden, die sich der Kinder anderer Sprachgruppen annehmen und annehmen werden. Das hätte zur Folge, dass sich im Kanton Zürich starke Gruppen von Einwohnern bilden würden, die zwar im Lande aufgewachsen sind und da zu bleiben gedenken, die aber die Landessprache nur mangelhaft beherrschen und deshalb innerhalb der Bevölkerung dauernd ein Eigenleben führen würden. Es liegt im Sinne der in
Art. 116 Abs. 1 BV
enthaltenen Gewährleistung der überlieferten Ausdehnung und Homogenität der vier Sprachgebiete der Schweiz, wenn der Kanton Zürich einer solchen Entwicklung entgegentritt.
Die getroffenen Massnahmen eignen sich hierfür. Ihre Ausgestaltung trägt entgegen den erhobenen Einwendungen dem Gebote möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen Rechnung. So dürfen die Schüler, die sich voraussichtlich nur vorübergehend im Kanton aufhalten, zeitlich unbeschränkt in die Schule aufgenommen und ganz in französischer Sprache unterrichtet werden; wenn die Schule die übrigen Schüler in der deutschen Sprache so zu fördern hat, "dass sie nach zwei Jahren dem Unterricht in einer ihrem Alter entsprechenden Klasse der Volksschule zu folgen vermögen", so bleibt ihnen genügend Zeit für die sprachliche Umstellung, zumal der Schulbesuch ausnahmsweise, "insbesondere bei anhaltenden sprachlichen Schwierigkeiten oder bei bevorstehender Beendigung der Schulpflicht", bis auf drei Jahre erstreckt werden kann. Die Beschwerdeführer treten für eine Erweiterung dieser Zugeständnisse ein; sie schlagen hilfsweise vor, es sei der Ecole française zu erlauben, das Lehrziel der Volksschule, was die deutsche Sprache anbelangt, erst am Ende der Primarschule bzw. der Oberstufe zu erreichen. Es ist eine sich an den Erzieher richtende Fachfrage, ob sich auf diese Weise die volle sprachliche Eingliederung aller Kinder erreichen lasse. Die kantonalen Instanzen haben das verneint, und die Beschwerdeführer haben nichts vorgebracht, was diese Annahme in Frage stellen würde.
Richtig ist, dass die getroffene Regelung trotz der erwähnten Rücksichtnahme erhebliche Anstrengungen von Seiten der Schüler und vor allem auch der Schule erfordert. Die kantonalen Instanzen verkennen das nicht. Sie geben sich auch darüber Rechenschaft, welche Bedeutung der Muttersprache im Leben
BGE 91 I 480 S. 493
des Menschen zukommt und dass die Schulung in einer andern Sprache dem Heranwachsenden den Zugang zu den Feinheiten und dem Reichtum der eigenen Sprache erschwert, ja ihn darüber hinaus beim Fehlen genügender Gegenkräfte dem eigenen Kulturkreis entfremden kann. Wenn dem auch der Gewinn gegenübersteht, den die Aneignung der Landessprache, namentlich bei der späteren Aufnahme einer Berufstätigkeit, mit sich bringt, so bleibt es doch dabei, dass die Schulung in einer andern als der Muttersprache die Entwicklung eines Kindes in einer Weise beeinflusst, die von manchen Eltern aus an sich beachtlichen Gründen abgelehnt wird. Den so gelagerten Interessen der Eltern und Kinder steht das öffentliche Interesse an der Wahrung der sprachlichen Homogenität des betreffenden Landesteiles gegenüber. Wenn die kantonalen Instanzen dem zweiten Interesse den Vorrang vor dem ersten eingeräumt haben, so haben sie sich dabei von einer Wertung leiten lassen, die auch
Art. 116 BV
zugrunde liegt. Die angefochtene Anordnung hält sich demnach innerhalb der Grenzen, welche der Sprachenfreiheit nach der Verfassung gezogen werden dürfen.
III.
- Die Bewilligung zur Führung einer Privatschule auf der Volksschulstufe für ausländische, sich vorübergehend im Kanton Zürich aufhaltende Schüler, die der Erziehungsrat am 24. April 1956 dem Französischen Generalkonsulat erteilte, begrenzte die Zeit des Schulbesuches des einzelnen Schülers nicht, sondern sah lediglich vor, dass für Schüler, die noch länger oder dauernd in der Schweiz leben würden, nach zweijährigem Aufenthalt "eine Einführung in die deutsche Sprache in das Unterrichtsprogramm aufzunehmen" sei, "welche den Übertritt an die zürcherische Volksschule oder an Mittelschulen" gestatte. Der zweite Rekursentscheid des Regierungsrates setzt die Höchstdauer des Schulbesuches auch für die ausländischen Schüler (die sich nicht bloss vorübergehend im Kanton aufhalten) auf zwei (bzw. beim Vorliegen besonderer Gründe auf drei) Jahre fest. Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Einschränkung der erteilten Bewilligung verstosse gegen
Art. 4 BV
, insbesondere liege darin eine willkürliche Handhabung von § 272 Abs. 2 UnterrichtsG.
Zur Erhebung dieser Einwendung ist die beschwerdeführende Association de l'Ecole française als heutige Inhaberin der eingeschränkten Bewilligung befugt; die Rüge stünde ausserdem den Eltern ausländischer Kinder zu, welche die Schule besuchen.
BGE 91 I 480 S. 494
Keiner der beschwerdeführenden Väter hat indessen dargetan, dass seine Kinder ausländischer Staatsangehörigkeit seien. Auf dieses Vorbringen ist daher nur insoweit einzutreten, als es vom Schulverein als solchem ausgeht.
§ 272 Abs. 2 UnterrichtsG ermächtigt den Erziehungsrat, "privaten Schulanstalten die Fortsetzung des Unterrichts zu untersagen, wenn im Verfolge besondere Übelstände zur Kenntnis der Behörden kommen". Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist diese Vorschrift im Lichte des in
Art. 27 Abs. 2 BV
aufgestellten Gebotes "genügenden" Primarunterrichts sowie der §§ 270 und 271 UnterrichtsG auszulegen, wonach Privatschulen einer Bewilligung bedürfen und ihr Unterricht dem der Volksschule "entsprechen" muss; sie besage so verstanden, dass die Bewilligung zur Führung einer Privatschule auch beschränkt oder entzogen werden könne, wenn die für die Erteilung notwendigen und dabei gegebenen Voraussetzungen nachträglich dahingefallen seien, wie ausserdem, wenn diese Voraussetzungen schon bei der Erteilung gefehlt hätten und auch in der Zwischenzeit nicht erfüllt worden seien und dieser Mangel so schwer wiege, dass das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts dem Interesse der Rechtssicherheit, das heisst am Fortbestand der Bewilligung vorgehe. Diese Auslegung geht von der Stellung des § 272 Abs. 2 UnterrichtsG zu andern, teils höherrangigen Vorschriften, von der verwaltungsrechtlichen Natur der darin behandelten Bewilligung sowie vom Zweck und Sinn der gesetzlichen Ordnung aus. Das Verwaltungsgericht gibt dabei den Grundsätzen Raum, die nach der Rechtsprechung beim Fehlen entgegenstehender Vorschriften für die Berichtigung begünstigender Verwaltungsakte gelten (vgl.
BGE 79 I 6
,
BGE 84 I 12
/13,
BGE 86 I 173
/74,
BGE 88 I 227
/28,
BGE 89 I 434
,
BGE 90 I 15
), ohne allerdings zu untersuchen, ob nicht der Gesetzgeber eine davon abweichende Regelung gewollt habe. Das Ergebnis, zu dem es dergestalt gelangt ist, entfernt sich vom Wortlaut der auszulegenden Norm, ohne ihm jedoch zu widersprechen. Das Verwaltungsgericht hat sich bei dieser Auslegung von Gründen leiten lassen, die zwar nicht durchwegs zwingend, aber doch gesamthaft betrachtet sachlich vertretbar sind; es ist dabei somit nicht in Willkür verfallen.
Kommt § 272 Abs. 2 UnterrichtsG aber die Bedeutung zu, welche das Verwaltungsgericht ihm zuerkennt, so lässt sich auch der Schluss rechtfertigen, den es bei der Anwendung
BGE 91 I 480 S. 495
dieser Bestimmung auf den vorliegenden Fall gezogen hat. Der Regierungsrat hat die Ordnung, die gemäss dem Beschluss des Erziehungsrates vom 24. April 1956 galt, im Sinne der Erwägungen des Verwaltungsgerichts aufgehoben, weil sie seiner (sachlich begründeten) Ansicht nach schon bei der Erteilung der Bewilligung § 271 UnterrichtsG sowie
Art. 27 Abs. 2 BV
zuwiderlief und zugleich zu einer ungleichen Behandlung von ausländischen und schweizerischen Schülern führte. Er hat damit die verfassungsmässig gewährleistete Rechtsgleichheit und das Gebot der Gesetzmässigkeit der Verwaltung vor das Interesse der Rechtssicherheit gestellt, das für die Aufrechterhaltung der bestehenden Regelung sprach. Diese Wertabwägung hat beachtliche Gründe für sich (vgl.
BGE 90 I 167
); sie ist offensichtlich nicht willkürlich. Die Einschränkung der Bewilligung verstösst mithin nicht gegen
Art. 4 BV
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
98 III 64
14. Entscheid vom 25. August 1972 i.S. W.

regeste:
Regeste
Aufhebung eines Steigerungszuschlages.
Ein nichtiger Steigerungszuschlag ist grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Einhaltung der Beschwerdefrist von Amtes wegen aufzuheben, es sei denn, er könne nicht mehr rückgängig gemacht werden, weil der Erlös aus der Steigerung bereits verteilt worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 98 III 64 S. 64
A.-
In der Betreibung gegen W. für eine Mietzinsforderung von Fr. 4148.-- erstellte das Betreibungsamt am 5. Juni 1970 eine Retentionsurkunde mit 21 Positionen im Schätzungswerte von total Fr. 1364.--. Das Betreibungsamt vermerkte auf der Urkunde, der Schuldner mache geltend, sämtliche aufgeführten Gegenstände seien Eigentum seiner Ehefrau. Ohne das Widerspruchsverfahren einzuleiten, versteigerte das Betreibungsamt am 9. September und 31. Oktober 1970 die in der Retentionsurkunde aufgeführten Objekte. Der Erlös wurde der betreibenden Gläubigerin ausgehändigt, welche für den ungedeckt gebliebenen Betrag einen Verlustschein erhielt.
B.-
Am 2. Mai 1972 erhob Frau W. bei der kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde. Sie machte geltend, das Betreibungsamt habe
Art. 106 ff. SchKG
verletzt, weil es das Widerspruchsverfahren nicht eingeleitet habe. Sie selber habe erst am 24. April 1972 von der Verwertung der Retentionsgegenstände Kenntnis erhalten.
Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde mit Entscheid vom 10. Juli 1972 ab, soweit sie darauf eintrat. Sie führte aus, das Betreibungsamt habe sich zweifellos nicht gesetzeskonform verhalten, indem es das Widerspruchsverfahren aus Versehen nicht durchgeführt habe. Darin liege für Frau W. eine Rechtsverweigerung, welche grundsätzlich jederzeit mit Beschwerde
BGE 98 III 64 S. 65
angefochten werden könne. Das Beschwerderecht könne aber trotzdem verwirkt werden, wenn die Rechtsverweigerung für den Beschwerdeberechtigten im weiteren Verlaufe des Verfahrens offenkundig werde und er dann nicht innert nützlicher Frist Beschwerde einreiche. Da Frau W. nicht glaubhaft dargetan habe, dass sie erst am 24. April 1972 von der Verwertung Kenntnis erhalten habe, müsse angenommen werden, sie habe auf die Einreichung einer Beschwerde und auf die Durchführung des Widerspruchsverfahrens verzichtet. Selbst wenn ihr aber ein Beschwerderecht zustünde, müsste die Beschwerde abgewiesen werden, weil die Verwertung und die Verteilung des Verwertungserlöses nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten.
C.-
Frau W. erhebt Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts. Sie beantragt, den Entscheid der Aufsichtsbehörde aufzuheben und das Betreibungsamt anzuweisen, ihr die in der Retentionsurkunde unter Pos. 1 bis 21 aufgeführten Gegenstände zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben bzw. zurückzubeschaffen.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Mit dem Rekursantrag wird verlangt, das Betreibungsamt habe die retinierten und in der Folge verwerteten Gegenstände der Rekurrentin zu unbeschwertem Eigentum herauszugeben bzw. zurückzubeschaffen. Die Rückbeschaffung und Herausgabe dieser Gegenstände ist rechtlich jedoch nicht möglich, ohne dass vorgängig der Steigerungszuschlag beseitigt wird. Der Rekursantrag könnte daher in der vorliegenden Fassung nicht geschützt werden. In Frage käme höchstens die Aufhebung des Steigerungszuschlages bezüglich der verwerteten Gegenstände, was unter gewissen Bedingungen auch noch nach Ablauf der Beschwerdefrist möglich ist (vgl.
BGE 73 III 23
ff. und
BGE 98 III 57
ff.). Es ist deshalb zugunsten der Rekurrentin davon auszugehen, ihr Rekursantrag sei in dem Sinne zu verstehen, dass sie die Aufhebung der Zuschläge der versteigerten Gegenstände verlange.
2.
Der kantonalen Aufsichtsbehörde ist beizupflichten, dass das Betreibungsamt die Bestimmungen über das Widerspruchsverfahren missachtet hat, indem es der Eigentumsansprache
BGE 98 III 64 S. 66
der Rekurrentin an den retinierten Gegenständen nicht die in
Art. 106 und 107 SchKG
vorgesehene Folge gab. Die Rekurrentin kam somit nicht in die Lage, im Falle des Festhaltens der Gläubigerin an der Retention Klage auf Aberkennung des Retentionsrechts zu erheben. Die Vorinstanz hat indessen angenommen, die Rekurrentin habe ihr Beschwerderecht verwirkt, weil sie nicht glaubhaft dargetan habe, dass sie erst am 24. April 1972 von der Retention und der Versteigerung Kenntnis erhalten habe. In diesem Zusammenhang hätte die Aufsichtsbehörde immerhin prüfen sollen, ob die Nichtbeachtung der Vorschriften über das Widerspruchsverfahren nicht allenfalls zur Nichtigkeit des weiteren Betreibungsverfahrens und insbesondere der Versteigerung geführt haben könnte. Bei Nichtigkeit wäre der Steigerungszuschlag grundsätzlich ohne Rücksicht auf die Einhaltung der Beschwerdefrist von Amtes wegen aufzuheben (
BGE 97 III 96
Erw. 2). Doch wäre die Aufhebung des Zuschlags auch dann nur möglich, wenn er noch rückgängig gemacht werden könnte (
Art. 21 SchKG
;
BGE 94 III 71
mit Verweisungen,
BGE 96 III 105
und
BGE 98 III 62
).
Gemäss
Art. 107 Abs. 4 SchKG
kann ein Dritter, der nicht in die Lage gesetzt wurde, nach Massgabe der Bestimmungen über das Widerspruchsverfahren vorzugehen, einen Anspruch an der gepfändeten Sache oder an deren Erlös geltend machen, solange dieser nicht verteilt ist. Aus dieser Bestimmung ergibt sich durch Umkehrschluss mit aller Deutlichkeit, dass es jedenfalls nach der Verteilung des Erlöses für einen Dritten ausgeschlossen sein soll, die Aufhebung des Steigerungszuschlags zu verlangen oder auf den Erlös Anspruch zu erheben. Unter diesen Umständen kann die Rekurrentin ihren Anspruch auf die verwerteten Gegenstände bzw. deren Erlös auf keinen Fall durchsetzen; es kann somit offen bleiben, ob sie das Beschwerderecht verwirkt habe oder nicht. Da sie durch ein Versäumnis des Betreibungsamtes nicht in die Lage versetzt wurde, Widerspruchsklage zu erheben, bleibt ihr allenfalls die Möglichkeit, gegen den verantwortlichen Beamten vorzugehen und von diesem den Ersatz des ihr erwachsenen Schadens zu verlangen. Gemäss
Art. 5 SchKG
und nach feststehender Rechtsprechung (
BGE 59 III 186
/187) hätte dies aber durch Klage beim zuständigen Gericht und nicht auf dem Beschwerdeweg zu geschehen.


header:
Urteilskopf
141 IV 145
17. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_154/2015 vom 11. Mai 2015

regeste:
Regeste
Verfolgungsverjährung und Vollstreckungsverjährung bei Wiederaufnahme des Verfahrens; Beweisergänzungen im wieder aufgenommenen Verfahren (Art. 70 ff. aStGB,
Art. 97 ff. StGB
; Art. 397 aStGB,
Art. 385 StGB
;
Art. 410 ff. und 414 StPO
).
Im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein verurteilendes Erkenntnis lebt die Verfolgungsverjährung nicht wieder auf (E. 2.4).
Die Vollstreckungsverjährung, die mit der Vollstreckbarkeit des Urteils begann, läuft während des Wiederaufnahmeverfahrens und des wieder aufgenommenen Verfahrens weiter. Auch nach dem Eintritt der Vollstreckungsverjährung im wieder aufgenommenen Verfahren ist über die gegen den Beschuldigten erhobenen Vorwürfe zu entscheiden (E. 3).
Im wieder aufgenommenen Verfahren können, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge gestellt werden (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 141 IV 145 S. 146
A.
Die Genossenschaft A., Kiel, liess am 15. November 1994 über die B. Bank den Betrag von 63 Mio. Deutsche Mark (DM) auf ein Konto der C. AG beziehungsweise der D. Ltd. bei der Bank E. in Tel Aviv überweisen. Als Zahlungszweck wurde in der Bankanweisung vom 13. November 1994 "Festgeldbelegung bei einer Bank" angegeben. Am 22. November 1994 wurde der A. eine von X. und Y. namens der D. Ltd. unterzeichnete "Termingeldbestätigung" über eine vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 laufende Festgeldanlage zugestellt. Darin wurde bestätigt, die Anlage werde zu 4,85 % p.a. verzinst. Mit Schreiben vom 24. November 1994 bestätigte die A. der D. Ltd. die Überweisung des Betrags von 63 Mio. DM. Die C. AG/D. Ltd. liess am 19. Dezember 1994 der A. eine von X. und Z. unterzeichnete Kontostandsanzeige zukommen, in welcher die Entgegennahme des Betrags von 63 Mio. DM als Festgeldanlage vom 28. Oktober 1994 bis 23. Dezember 1994 zu einem Zinssatz von 4,85 % p.a. bestätigt wurde. Mit Schreiben vom 20. Dezember 1994 bestätigten X. und Z. im Namen der C. AG/D. Ltd. die Prolongation der Festgeldanlage für die Periode vom 23. Dezember 1994 bis 27. Januar 1995. Am 23. Dezember 1994 liess die C. AG/D. Ltd. der A. eine weitere Kontostandsanzeige zukommen, worin ein Betrag von DM 475'300.- als fällige Zinszahlung zur Festgeldanlage deklariert wurde.
In einem Schreiben der Gesellschaft F., München, vom 7. November 1994 an die C. AG bestätigte die F., dass die C. AG für sie ein Depot für Sparkassen- und Sparbriefe in der Höhe von 3,7 Mrd. DM hielt. Mit Schreiben vom 10. November 1994 teilte G. von der F. dem Y. von der C. AG mit, der Betrag von 63 Mio. DM sei eine Provision der F. an die C. AG für die von dieser erbrachten Dienstleistungen. Im Brief wurde auch darum gebeten, 20 Mio. DM an H. und 3 Mio. DM an I., Mitinhaber der F., weiterzuleiten, was in der Folge auch geschah.
BGE 141 IV 145 S. 147
B.
B.a
Das Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, sprach X. am 26. Februar 2002 in weitgehender Bestätigung des Entscheids des Bezirksgerichts Zürich, 9. Abteilung, vom 28. November 2000 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 aStGB), begangen im November 1994 zum Nachteil der A., sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (im Sinne von
Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG
) schuldig und verurteilte ihn zu 25 Monaten Gefängnis als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 28. August 2001.
X. wird vorgeworfen, er habe als Mitarbeiter der C. AG an der unrechtmässigen Verwendung der als Festgeldanlage zu qualifizierenden Überweisung von 63 Mio. DM durch die A. bei der C. AG mitgewirkt.
Auf eine von X. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil 6S.199/2002 vom 6. Januar 2004 nicht ein mit der Begründung, dass die Beschwerde den Begründungsanforderungen nicht genügte und sich auf appellatorische Kritik an der Beweiswürdigung beschränkte.
B.b
X. stellte am 11. Juli 2005 ein Revisionsgesuch. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich wies dieses mit Beschluss vom 7. November 2005 ab, soweit sie darauf eintrat. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hiess die von X. gegen den Beschluss der Revisionskammer erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 12. Oktober 2006 gut und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Revisionskammer zurück. Die Revisionskammer des Obergerichts des Kantons Zürich erachtete es in der Folge in ihrem Beschluss vom 19. Dezember 2006 für rechtsgenügend erstellt, dass der Belastungszeuge K. vorsätzlich falsch ausgesagt und dadurch den Tatbestand des falschen Zeugnisses (
Art. 307 StGB
) erfüllt hatte. Die Revisionskammer hiess daher das Revisionsgesuch gegen das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 gestützt auf § 449 Ziff. 1 aStPO/ZH gut und wies die Sache an das Bezirksgericht Zürich zurück mit der Anweisung, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil zu fällen.
C.
C.a
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 13. Dezember 2007 erneut - diesmal nach revidiertem, da milderem Vermögensstrafrecht -
BGE 141 IV 145 S. 148
der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (
Art. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG
) schuldig. Es bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 26 1⁄2 Monaten, welche es im Umfang von 14 1⁄2 Monaten bei einer Probezeit von zwei Jahren bedingt aufschob und im Umfang von 12 Monaten unter Anrechnung der Untersuchungshaft von 204 Tagen für vollziehbar erklärte.
C.b
X. erhob Berufung.
Mit Eingabe vom 22. April 2009 beantragte X., es sei vorab die Frage der Verfolgungsverjährung zu entscheiden. Mit Vorbeschluss vom 4. Dezember 2009 erkannte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich, dass die inkriminierten Taten nicht verjährt waren. Dagegen erhob X. Beschwerde in Strafsachen. Darauf trat das Bundesgericht mit Urteil 6B_200/2010 vom 29. April 2010 nicht ein mit der Begründung, es seien nicht sämtliche Voraussetzungen gemäss
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
zur Anfechtung eines Vorentscheids erfüllt.
D.
Die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich sprach X. mit Urteil vom 7. Januar 2015 der Gehilfenschaft zu Veruntreuung (Art. 25 in Verbindung mit
Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) sowie der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bankengesetz (aArt. 46 Abs. 1 lit. a und d BankG) schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 17 1⁄2 Monaten als Zusatzstrafe zum Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 25. April 2003, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, unter Anrechnung von 204 Tagen Untersuchungshaft.
E.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 sei aufzuheben. Er sei freizusprechen, eventualiter sei das Strafverfahren gegen ihn einzustellen, subeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihm eine angemessene Genugtuung auszurichten und die am 15. Februar 1996 geleistete Fluchtkaution im Betrag von Fr. 25'000.- herauszugeben.
F.
Die Oberstaatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Zürich haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Der Beschwerdeführer machte im kantonalen Verfahren geltend, die inkriminierten Handlungen seien verjährt. Die Vorinstanz verneint
BGE 141 IV 145 S. 149
dies. Zur Begründung verweist sie vollumfänglich auf ihre Beschlüsse vom 4. Dezember 2009 und vom 4. März 2013.
2.2
Die Bestimmungen des Strafgesetzbuches über die Verjährung wurden durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 2001, in Kraft seit 1. Oktober 2002, teilweise revidiert (AS 2002 2993, 3146). Die altrechtlichen Vorschriften betreffend das Ruhen und die Unterbrechung der Verjährung sowie die relative und die absolute Verjährung wurden aufgehoben. Die Verjährungsfristen wurden in dem Sinne verlängert, dass sie ungefähr den altrechtlichen absoluten Fristen entsprechen.
Der Beschwerdeführer soll die inkriminierten Handlungen im November/Dezember 1994 und damit vor dem Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts am 1. Oktober 2002 begangen haben. Das neue Recht findet im vorliegenden Fall keine Anwendung, da es nicht milder als das alte ist. Nach dem neuen Recht hört die Verfolgungsverjährung in jedem Falle mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils zu laufen auf. Demgegenüber kann die Verfolgungsverjährung nach dem alten Recht je nach den Umständen im Rechtsmittelverfahren beziehungsweise nach Gutheissung eines Rechtsmittels weiterlaufen.
2.3
Das alte Recht enthielt keine Bestimmung betreffend das Ende der Verfolgungsverjährung vor Ablauf der Verjährungsfrist. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts hörte die Verjährung mit der Ausfällung eines in Rechtskraft erwachsenden Entscheids insoweit zu laufen auf, als der Beschuldigte dadurch verurteilt wurde. Soweit der Beschuldigte freigesprochen oder das Verfahren gegen ihn eingestellt wurde, lief die Verjährung weiter. Ob die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen oder erst mit der Ausfällung des oberinstanzlichen verurteilenden kantonalen Erkenntnisses zu laufen aufhörte, hing gemäss der Praxis des Bundesgerichts zum alten Recht von der mitunter nicht einfach zu beantwortenden Frage ab, ob nach dem massgebenden kantonalen Prozessrecht das Rechtsmittel gegen den erstinstanzlichen Entscheid als ein den Eintritt der Rechtskraft hemmendes ordentliches (Berufung, Appellation) oder als ein den Eintritt der Rechtskraft nicht hemmendes ausserordentliches (Nichtigkeitsbeschwerde, Kassationsbeschwerde) Rechtsmittel ausgestaltet war. Im letztgenannten Fall endete die Verjährung bereits mit der Ausfällung des erstinstanzlichen Entscheids, durch welchen der Beschuldigte verurteilt wurde. Im erstgenannten Fall hingegen lief die Verjährung während des Berufungs- beziehungsweise Appellationsverfahrens weiter, obschon der Beschuldigte durch den
BGE 141 IV 145 S. 150
erstinstanzlichen Entscheid verurteilt worden war, und konnte somit während des Berufungs- respektive Appellationsverfahrens die Verjährung eintreten. Die Verjährung lief auch im Falle eines Freispruchs durch die Berufungs- beziehungsweise Appellationsinstanz weiter und konnte daher während eines bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens gegen das freisprechende letztinstanzliche kantonale Urteil eintreten, was zur Folge hatte, dass das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eintrat. Wurde hingegen der Beschuldigte durch den Entscheid der Appellations- beziehungsweise Berufungsinstanz verurteilt, so hörte die Verfolgungsverjährung mit dem Eintritt der Rechtskraft des Entscheids zu laufen auf. Wenn das verurteilende Erkenntnis vom Bundesgericht in Gutheissung einer Beschwerde aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, nahm die Verfolgungsverjährung ihren Fortgang und lief der im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Entscheids noch verbliebene Rest der Verjährung ab Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils weiter (
BGE 139 IV 62
E. 1.5.3 mit Hinweisen).
2.4
Hingegen lebte nach der Rechtsprechung zum alten Verjährungsrecht die Verfolgungsverjährung im Falle der Gutheissung eines Revisionsgesuchs gegen ein verurteilendes Erkenntnis nicht wieder auf (
BGE 85 IV 169
;
BGE 114 IV 138
E. 2 mit Hinweisen auf die Lehre). Diese Auffassung findet auch in der neueren Lehre Zustimmung (siehe STEPHAN GASS, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 122 zu
Art. 385 StGB
; THOMAS FINGERHUTH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 6a zu
Art. 414 StPO
; MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu
Art. 414 StPO
). An der Rechtsprechung ist festzuhalten. Sie betrifft entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht (nur) die Zeit zwischen dem verurteilenden Erkenntnis und dem Entscheid betreffend die Wiederaufnahme des Verfahrens, sondern sie betrifft auch und gerade das wieder aufgenommene Verfahren. Auch in diesem kann die Verfolgungsverjährung nicht eintreten. Die Verfolgungsverjährung lebt im wieder aufgenommenen Verfahren auch dann nicht wieder auf, wenn Beweisergänzungen durchgeführt werden. Die allfällige Korrektur eines unrichtigen Urteils zu Gunsten des Verurteilten soll nicht dadurch verhindert werden, dass während des wegen eines Revisionsgrundes wieder aufgenommenen Verfahrens die Verfolgungsverjährung weiterläuft und daher allenfalls zufolge Eintritts der Verjährung anstelle eines möglichen Freispruchs das Verfahren einzustellen ist.
BGE 141 IV 145 S. 151
3.
3.1
Mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 begann die Vollstreckungsverjährung zu laufen. Die Einreichung des Revisionsgesuchs, das Revisionsverfahren und das wieder aufgenommene Verfahren nach Gutheissung des Revisionsgesuchs haben auf den Lauf der Vollstreckungsverjährung keinen Einfluss. Mit dem Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 im wieder aufgenommenen Verfahren, durch welches der Beschwerdeführer erneut verurteilt wurde, begann nicht eine neue Vollstreckungsverjährung zu laufen (
BGE 85 IV 169
, 171/172;
BGE 114 IV 138
E. 2a; GASS, a.a.O., N. 122 zu
Art. 385 StGB
; FINGERHUTH, a.a.O., N. 6a zu
Art. 414 StPO
; HEER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 414 StPO
). Dies kann zur Folge haben, dass das Gericht, welches den Beschuldigten im wieder aufgenommenen Verfahren erneut verurteilt, festzustellen hat, dass die neu ausgefällte Strafe zufolge Eintritts der Vollstreckungsverjährung nicht vollzogen werden kann (
BGE 85 IV 169
,
BGE 85 IV 171
f.;
BGE 114 IV 138
E. 2b; HANS SCHULTZ, ZBJV 97/1961 S. 173). Das ergibt sich daraus, dass das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren das aufgehobene frühere Urteil rückwirkend ersetzt (ADAM CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme im schweizerischen Strafprozessrecht, 1974, S. 106; MAX WAIBLINGER, Die besonderen richterlichen Aufgaben im wieder aufgenommenen neuen Verfahren, in: Mélanges Oscar Adolf Germann, ZStrR 75/1959 S. 388 ff., 403).
3.2
Die Vorinstanz nimmt an, dass die Vollstreckungsverjährung in Bezug auf den Beschwerdeführer am 26. Juli 2015 eintreten wird. Die Vollstreckungsverjährung begann mit der Vollstreckbarkeit des Urteils der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Februar 2002 zu laufen. Die Frist beträgt angesichts der ausgefällten Freiheitsstrafe von 25 Monaten Gefängnis nach dem alten, milderen Recht relativ 10 und absolut 15 Jahre. Gemäss den Feststellungen im Beschluss der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 4. März 2013 erfolgte die letzte auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung des Justizvollzugs des Kantons Zürich und somit die letzte Unterbrechung der Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2005. Dies bedeutet, dass die Vollstreckungsverjährung am 26. Juli 2015 eintreten wird. Auch nach Eintritt der Vollstreckungsverjährung ist aber im wieder aufgenommenen Verfahren über die gegen den Beschwerdeführer erhobenen Vorwürfe zu entscheiden.
(...)
BGE 141 IV 145 S. 152
6.
Umstritten ist, was Gegenstand des wieder aufgenommenen Verfahrens nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs ist und in welchem Umfang in diesem Verfahren Beweise erhoben werden können.
6.1
Die erste Instanz erwog in ihrem Urteil vom 13. Dezember 2007 im wieder aufgenommenen Verfahren unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, dass in einem neuen Verfahren ein neues Urteil zu fällen sei. Das Gericht habe demnach wiederum unter Beachtung der Unschuldsvermutung und bei freier Beweiswürdigung
ex nunc
zu entscheiden. Dennoch bestehe kein Anspruch auf erneute Prüfung aller vom Revisionskläger bestrittenen Tatsachen (erstinstanzliches Urteil mit Hinweis auf NIKLAUS SCHMID, in: Kommentar zur Strafprozessordnung des Kantons Zürich, 2007, N. 1, 11, 13 zu
§ 454 StPO
/ZH). Dies bedeutet gemäss den weiteren Erwägungen der ersten Instanz insbesondere, dass keine Überprüfung jener Beweismittel erfolgen müsse, welche zum Zeitpunkt der damaligen Urteilsfällung bekannt gewesen seien. Habe das Gericht nämlich damals abschliessend beurteilt, welche der ihm vorliegenden Beweismittel es als relevant erachte und welche nicht, könne es im Rahmen eines Revisionsverfahrens nicht angehen, diese freie richterliche Beweiswürdigung nachträglich in Frage zu stellen. Insofern komme ein komplett neues Aufrollen des Prozesses nicht in Frage, sondern es seien als Grundlage für das neueUrteil nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich. Die Verteidigung könne daher im wieder aufgenommenen Verfahren ihre Argumentation nur noch gestützt auf die neuen Beweismittel aufbauen und insbesondere nicht geltend machen, was sie in guten Treuen schon damals hätte vorbringen können. Bei diesem Ergebnis entfielen automatisch auch alle seitens der Verteidigung subeventualiter gestellten Beweisergänzungsanträge. Damit stelle sich vorliegend nur noch die Kernfrage, ob der Beschwerdeführer auch dann anklagegemäss verurteilt werden könne, wenn man die Aussagen des Zeugen K. für unbeachtlich halten müsse.
Die Vorinstanz teilt im angefochtenen Urteil diese Auffassung. Es bestehe kein Anspruch auf erneute Überprüfung aller bestrittenen Tatsachen. Dies schliesse ein komplett neues Beweisverfahren und vor allem das nachgeschobene Geltendmachen längst bekannter Beweisofferten aus. Die Vorinstanz erwägt unter Hinweis auf eine Meinungsäusserung in der Lehre, auch gemäss dem neuen Revisionsrecht nach der Schweizerischen Strafprozessordnung falle im Revisionsverfahren eine Überprüfung aller Tat- und Rechtsfragen als dem Wesen der
BGE 141 IV 145 S. 153
Revision widersprechend ausser Betracht. Falls eine klare Trennung möglich sei, habe die neue Beurteilung lediglich die Noven zu erfassen; anders verhalte es sich nur, wenn das frühere Urteil mit offensichtlichen Mängeln behaftet sei (angefochtener Entscheid mit Hinweis auf MARIANNE HEER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu
Art. 414 StPO
).
6.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, nach Rechtsprechung und herrschender Lehre seien nach Gutheissung eines Revisionsgesuchs im wieder aufgenommenen Verfahren sämtliche Verfahrensgarantien der BV (insbesondere Art. 29) und der EMRK (insbesondere Art. 6) zu beachten. Soweit die Vorinstanzen auf abweichende Lehrmeinungen hinwiesen, handle es sich um Minderheitsauffassungen beziehungsweise würden diese im angefochtenen Urteil unvollständig wiedergegeben.
6.3
Für den Fall der Gutheissung des Wiederaufnahmebegehrens stellt das Strafgesetzbuch in seinen Bestimmungen betreffend die Revision (
Art. 385 StGB
; aArt. 397 StGB) keine Vorschriften darüber auf, nach welchen prozessualen Grundsätzen das neue Sachurteil auszufällen ist. Namentlich unter anderem die Festsetzung der Überprüfungsbefugnis des neuen Sachrichters war bis zum Inkrafttreten der eidgenössischen Strafprozessordnung den Kantonen überlassen (
BGE 85 IV 234
;
BGE 86 IV 77
; Urteil 6S.421/2003 vom 6. Februar 2004 E. 2.3). Wird die Wiederaufnahme beschlossen, so hebt das Gericht das frühere Urteil auf und weist die Akten an dasjenige Gericht, welches erstinstanzlich erkannt hatte, mit dem Auftrag zurück, die Verhandlung soweit erforderlich zu wiederholen und ein neues Urteil auszufällen (§ 454 Abs. 1 aStPO/ZH). Das Gericht hat im wieder aufgenommenen Verfahren
ex nunc
zu entscheiden. Dabei sind alle alten und neuen Beweise und Vorbringen, also jene des Bewilligungsverfahrens sowie die in der neuen Hauptverhandlung vorgebrachten, zu berücksichtigen und frei zu würdigen (SCHMID, a.a.O., N. 11 zu
§ 454 StPO
/ZH). Das Gericht muss im wieder aufgenommenen Verfahren auf der Grundlage des aktuellen Stands der Tatsachen entscheiden und nicht, wie im Beschwerdeverfahren, auf der Basis des dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalts (
BGE 107 IV 133
E. 2a). Dem Sachrichter im wieder aufgenommenen Verfahren ist es nicht verwehrt, Tat- und Rechtsfragen anders zu entscheiden als der Sachrichter im aufgehobenen Urteil, wenn ihm die Überzeugung vom Vorhandensein der früher angenommenen Tatsachen fehlt oder ihre seinerzeitige rechtliche Würdigung als unrichtig erscheint (Entscheid des Kassationsgerichts
BGE 141 IV 145 S. 154
des Kantons Zürich vom 6. September 1976, in: ZR 75/1976, Nr. 98). Im wieder aufgenommenen Verfahren muss das Gericht nicht das aufgehobene Urteil überprüfen, sondern die Sache neu und selbständig verhandeln und entscheiden.
6.4
Im vorliegend angefochtenen Urteil vom 7. Januar 2015 setzt sich die Vorinstanz mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers nicht im Einzelnen auseinander. Es scheint, dass sie in Übereinstimmung mit der ersten Instanz nunmehr der Auffassung ist, die Beweisanträge seien im wieder aufgenommenen Verfahren in Anbetracht der Natur dieses Verfahrens prinzipiell unzulässig, da nur zu prüfen sei, ob die im ersten Verfahren bereits vorhandenen Beweise zur Verurteilung ausreichen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die Vorinstanz hätte im angefochtenen Entscheid mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers in der Weise verfahren müssen, wie sie es in ihrem Beschluss vom 14. August 2014 angedeutet hatte. Sie hätte nach Würdigung der bereits vorhandenen Beweismittel entscheiden müssen, ob auf die Abnahme der weiteren Beweise im Rahmen einer antizipierten Beweiswürdigung verzichtet werden kann oder ob die Beweise abzunehmen sind. Stattdessen hat die Vorinstanz die neuen Beweisanträge als im wieder aufgenommenen Verfahren unzulässig qualifiziert und aufgrund der bereits vorhandenen Beweismittel die der Verurteilung zugrunde liegenden Feststellungen getroffen. Der Beschwerdeführer konnte im wieder aufgenommenen Verfahren, genauso wie im ersten Verfahren, Beweisanträge stellen, und die Strafbehörden hätten sich damit befassen müssen. Die Auffassung der Vorinstanzen, als Grundlage für das neue Urteil im wieder aufgenommenen Verfahren seien nur die ursprünglichen Beweismittel unter Berücksichtigung der in diesem Zusammenhang vorgebrachten Revisionsgründe beachtlich, weshalb die Beweisergänzungsanträge automatisch entfielen, ist unzutreffend.
6.5
Im gegenwärtigen Stadium des Verfahrens hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, ob die Vorinstanz ohne Willkür die Beweisanträge des Beschwerdeführers in antizipierter Beweiswürdigung hätte abweisen dürfen und ob sie gestützt auf die bereits erhobenen Beweise die Feststellungen treffen durfte, dass es sich beim überwiesenen Betrag von 63 Mio. DM um eine Festgeldanlage der A. bei der C. AG und nicht um eine Provision der F. an die C. AG gehandelt und dass der Beschwerdeführer dies gewusst habe. Denn diese Beweiswürdigung hat die Vorinstanz nicht vorgenommen, da sie im angefochtenen Entscheid die Beweisanträge des Beschwerdeführers als unzulässig erachtete.
BGE 141 IV 145 S. 155
Da somit der Sachverhalt nicht feststeht, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren auch nicht zu prüfen, ob auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Gehilfenschaft zu Veruntreuung vor Bundesrecht standhielte.
Die Beschwerde ist gutzuheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Januar 2015 aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich mit den Beweisanträgen des Beschwerdeführers befassen und danach neu entscheiden.


header:
Urteilskopf
91 I 144
24. Urteil vom 29. Januar 1965 i.S. G. Anliker & Co. AG und Schnyder, Plüss & Co. AG gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
1. Begriff des Störers auf dem Gebiet des Gewässerschutzes (Erw. 2).
2. Angemessenheit einer Verfügung zum Schutz von Grundwasser (Erw. 3).
3. Ist die dem Pächter auferlegte Pflicht, einen Grundwasserteich einzuzäunen, zulässig? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 91 I 144 S. 144
A.-
1. Im Schiltwald, der unterhalb Emmen dem linken Ufer der Reuss folgt, betreiben die G. Anliker & Co. AG, Bauunternehmung in Emmenbrücke, und die Schnyder, Plüss & Co. AG, Bauunternehmung in Luzern, je eine Kiesgrube. Das Grundwasser liegt ungefähr 1-2 m unter der Erdoberfläche und bildet, da der Kies bis in eine Tiefe von ungefähr 4-5 m ausgebeutet wurde, in diesen Gruben zwei offene Teiche.
Die Firma Anliker pachtete am 1. März 1957 von der Korporation Rotterswil die Parzelle Nr. 750 Grundbuch Emmen, im Halte von etwa 24'000 m2, auf die Dauer von 10 Jahren. Sie nutzte bis zum Herbst 1963 rund 18'000 m2. Die Firma Schnyder & Plüss erwarb im Frühjahr 1956 das Grundstück Nr. 376 Buchrain im Ausmass von 19'452 m2. Sie baute dort auf einer Fläche von rund 15'000 m2 Kies ab. Am 23. Februar 1962 übte sie an der Nachbarparzelle Nr. 192 im Ausmass von 41'322 m2 ein Kaufrecht aus. Auf dieser Parzelle ist bisher kein Kies geschürft worden.
BGE 91 I 144 S. 145
In beiden Teichen wurden bis im Sommer 1960 grössere Mengen von Bauschutt, Baugrundaushub, Kupferdrähten, elektrischen Isolationsröhren, Asphaltstücken, Gips und sogar Kehricht festgestellt. Im Jahre 1961 liess die Firma Schnyder & Plüss die Zufahrten durch Fahrverbote sperren. Beide Bauunternehmen erwirkten ein amtliches Verbot für das Verunreinigen des Teiches und das Ablagern von Abfällen.
2. Am 28. Dezember 1961 reichte die Eidg. Anstalt für Wasserversorgung, Abwasserreinigung und Gewässerschutz (EAWAG) dem Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern das von diesem am 6. Juli 1960 in Auftrag gegebene Gutachten ein. Es empfiehlt, einen Kataster der Kies- und Grundwasservorkommen im luzernischen Reusstal aufzunehmen. Soweit sich Kies im Bereich wesentlicher Grundwasservorkommen finde, sei der Abbau und jede andere Gefährdung des Grundwassers zu verhindern, während andererseits die für eine unbeschränkte Ausbeutung in Frage kommenden Kiesbänke zu bezeichnen seien. Zur Beobachtung der Qualität des Grundwassers seien u.a. besondere Massnahmen erforderlich. Bis zum Abschluss dieser Abklärung sollten auch die bestehenden, in das Grundwasser reichenden Kiesgruben vor Verschmutzung möglichst geschützt werden.
B.-
Das Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern untersagte am 5. März 1962 den beiden Bauunternehmungen gemäss § 15 des kantonalen Gesetzes über den Gewässerschutz jegliches Auffüllen der Kiesgruben und verpflichtete sie, gestützt auf Art. 4 Abs. 3 des BG über den Schutz der Gewässer (GSchG), die Teiche durch Zäune vor dem Einfüllen von Materialien durch Dritte zu schützen.
C.-
Die Betroffenen rekurrierten gegen diese Verfügung an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Mit Entscheid vom 1. August 1963 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und 3,
Art. 4 Abs. 1, 2 und 3 GSchG
, § 15 des kantonalen Gewässerschutzgesetzes und § 14 der kantonalen Vollziehungsverordnung den Rekurs der Firmen Anliker und Schnyder & Plüss ab. Er ergänzte die Verfügung des Staatswirtschaftsdepartementes dahin, dass die Grundwasserteiche mit einem 2, 5 m hohen Zaun aus Geflechtdraht in mindestens 15 m Abstand vom Ufer (gemessen beim höchsten Wasserstand) zu umgeben seien. Indessen gestattete er dem kantonalen Amt für Gewässerschutz, je nach den
BGE 91 I 144 S. 146
örtlichen Verhältnissen geringere Abstände zu bewilligen. Das Verbot, die Teiche ohne Bewilligung wieder aufzufüllen, begründete er mit dem Hinweis, allein die zuständigen Behörden seien in der Lage, mit Hilfe ihrer Sachverständigen zu entscheiden, ob die Wiederauffüllung dem Grundwasser schädlich sei und welche Materialien gegebenenfalls hierfür ohne Gefahr verwendet werden könnten.
D.-
Mit rechtzeitig erhobener Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen die Bauunternehmungen Anliker und Schnyder & Plüss, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben. Sie machen zur Hauptsache geltend, die Vorinstanz habe
Art. 4 BV
verletzt; die Verpflichtung, auf eigene Kosten einen Zaun entlang der Grundwasserteiche zu errichten, sei unangemessen und der Firma Anliker als blosser Pächterin sei es rechtlich gar nicht möglich, der Auflage nachzukommen. Bundesrecht sei auch dadurch verletzt, dass die kantonalen Instanzen trotz der besonderen Verhältnisse keine Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 4 Abs. 5 GSchG
erteilt hätten.
E.-
Der Regierungsrat beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen. Er macht geltend, eine Umzäunung sei unentbehrlich, da ein Auffüllen der beiden Teiche mehrere Jahre beanspruchen werde, wenn sie überhaupt zu verantworten sei. Die Kiesgruben der Beschwerdeführerinnen würden gerade durch ihre Abgeschiedenheit zu unbefugtem Ablagern von Abfällen verlocken. Die Zutritts- und Ablagerungsverbote hätten sich als ungenügend erwiesen. Besondere Verhältnisse im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
seien nicht gegeben.
F.-
Das Eidg. Departement des Innern beantragt ebenfalls, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. Es führt aus, nur eine starke Umzäunung könne verhindern, dass Kehricht und andere Abfälle am Ufer oder im Grundwasser abgelegt werden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 14 GSchG
kann gegen Entscheide der letzten kantonalen Instanz, die in Anwendung dieses Gesetzes ergehen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht eingereicht werden. Ein solcher Entscheid ist der hier angefochtene. Der Regierungsrat hat die Umzäunung gestützt auf Art. 2 Abs. 1 und
Art. 4 Abs. 2 oder 3 GSchG
angeordnet.
BGE 91 I 144 S. 147
Gegen das auf § 15 des kantonalen Gewässerschutzgesetzes beruhende Verbot, die Kiesgruben ohne Bewilligung wieder aufzufüllen, haben sich die Betroffenen im vorliegenden Verfahren nicht beschwert; hierüber ist vor den kantonalen Instanzen ein Verfahren hängig.
b) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht oder sei nicht angemessen (
Art. 104 Abs. 1 OG
,
Art. 14 GSchG
). Die Beschwerdeführerinnen haben denn auch diese beiden Rügen erhoben. Neben ihnen bleibt indessen kein Raum für den in der gleichen Beschwerde erhobenen Vorwurf, die Vorinstanz habe bei der Anwendung des eidg. Gewässerschutzgesetzes gegen
Art. 4 BV
verstossen; denn der Gerichtshof hat nicht bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, sondern frei zu prüfen, ob die kantonale Behörde das Bundesgesetz zutreffend angewendet und von dem ihr zustehenden Ermessen einen richtigen Gebrauch gemacht habe (
BGE 84 I 154
,
BGE 86 I 192
).
Die Beschwerdeführerinnen rügen in der gleichen Beschwerde, dass ihnen kein Einblick in das Gutachten der EAWAG gewährt worden sei. Richtig ist zwar, dass die kantonale Verwaltung dieses Gutachten den Beschwerdeführerinnen nicht zugestellt hat. Indessen ist die Unterlassung in diesem Verfahren nicht wesentlich, da sich der Regierungsrat, soweit er die Errichtung des Zaunes verfügte, nicht auf das Gutachten stützte.
2.
a) Nach
Art. 2 Abs. 1 GSchG
sind gegen die Verunreinigung oder andere schädliche Beeinträchtigung der ober- und unterirdischen Gewässer allgemein diejenigen Massnahmen zu ergreifen, die notwendig sind zum Schutze der Gesundheit von Mensch und Tier, zur Verwendung von Grund- und Quellwasser als Trinkwasser und zur Aufbereitung von Wasser aus oberirdischen Gewässern zu Trink- und Brauchwasser. Daneben enthalten Art. 2 Abs. 2, Art. 3 und 4 besondere Vorschriften für einzelne Gefahrenherde (z.B. Abwasser, Lagerung von Stoffen und Kiesgruben). So bestimmt
Art. 4 Abs. 3 GSchG
, dass bei bereits vorhandenen Kiesgruben die erforderlichen Massnahmen zu treffen sind, um damit verbundene Gewässerverunreinigungen zu beheben. Für die Anordnung von Schutzmassnahmen genügt der Nachweis, dass das Wasser gefährdet sei. Auch auf dem Gebiet des Gewässerschutzes ist Störer
BGE 91 I 144 S. 148
nicht nur, wer eine polizeiliche Vorschrift selbst übertritt. Als Störer gilt ebenfalls, wer es in Kauf nimmt, dass andere durch sein an sich nicht rechtswidriges Verhalten zur Übertretung von polizeilichen Vorschriften veranlasst werden (vgl.
BGE 87 I 113
/4,
BGE 90 I 4
Erw. 1a).
b) Geht man hievon aus, so hält die angefochtene Verfügung stand:
Den Akten ist zu entnehmen, dass das bereits durch den Kiesabbau belastete Grundwasser zusätzlich durch Abfälle gefährdet wird. So hat der Vorsteher des kantonalen Amtes für Gewässerschutz anlässlich der Begehungen vom 9. August 1960, 11. August 1960, 5. April 1961, 16. Mai 1961, 25. Juli 1961 sowie 17. Januar 1962 Abfälle in den Grundwasserteichen oder an deren Ufer angetroffen. Am 14. Mai 1963 meldete der Gemeinderat Ebikon, dass leere Ölfässer aus den Teichen gezogen worden seien. Aus den Berichten des kantonalen Polizeikommandos geht zudem hervor, dass Gemeindearbeiter von Ebikon am 24. Februar 1964 aus dem Grundwasserteich der Firma Schnyder & Plüss drei Abbruchautos, die trotz des Zufahrts- und Verunreinigungsverbotes im Frühjahr 1963 dort heimlich versenkt worden waren, gehoben haben. Da die amtlichen Verbote die Ablagerer von Abfällen nicht abschrecken konnten, haben die Beschwerdeführerinnen dafür einzustehen, dass das durch ihre Kiesausbeutung freigelegte Grundwasser durch weitere Massnahmen vor solchen Verunreinigungen bewahrt wird.
Der Regierungsrat hat zum Schutze des Grundwassers verfügt, dass die beiden Teiche, 15 m vom Ufer entfernt, mit einem 2,5 m hohen Geflechtdraht einzufrieden seien. Dass ein solcher Hag ein, wenn auch nicht vollkommenes, so doch an sich taugliches Schutzmittel darstellt, ist bereits in
BGE 86 I 204
/5 erkannt worden. Das Eidg. Departement des Innern hält einen Drahtzaun im vorliegenden Fall für die Abwehr von schädlichen Abfällen als unerlässlich. Da der Abstand von 15 m der ungefähren Wurfweite ab Lastwagen entspricht, ist auch die vorgesehene Entfernung dem angestrebten Ziel angepasst. Ob ausserhalb der abgehagten Fläche weiterhin schädliche Abfälle hingelegt und ob die Teiche später aufgefüllt werden, ist nicht entscheidend. Wesentlich ist, dass die Grundwasserteiche während ihres Bestehens wirksam geschützt werden. Die Auflage, durch einen Zaun weitere Beeinträchtigungen
BGE 91 I 144 S. 149
zu verhindern, erscheint daher als dem Zweck des Gesetzes entsprechend.
3.
Die betroffenen Baufirmen bestreiten die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung und bringen im einzelnen vor:
a) Die horizontale Entfernung zwischen den Teichen und der nächsten Wasserfassung sei so gross und die filtrierende Wirkung der 30-50 m mächtigen Schotterschicht derart, dass die Verunreinigung auf natürlichem Wege behoben werde. Diese Umstände seien nach
Art. 2 Abs. 3 GSchG
bei der Anordnung von Schutzmassnahmen zu berücksichtigen.
In
BGE 86 I 200
/01 Erw. 8 wird zwar festgestellt, dass eine 2 m mächtige Schotterschicht Sickerwasser, wenn es sich mindestens 30 Tage in ihr aufhalte, normalerweise genügend reinige. Diese Aussage bezieht sich aber nur auf Grundwasser, das aus einer Kiesgrube stammt und nicht zusätzlich durch schädliche Stoffe verunreinigt wird (vgl. Erw. 9 S. 203).
Im vorliegenden Fall wird das Grundwasser durch den Abbau des Kieses und zusätzlich durch verderbliche Abfälle beeinträchtigt. Dass die filtrierende Wirkung der Schotterschicht eine doppelte Beeinträchtigung auszugleichen vermöchte, ist nicht nachgewiesen. So entspricht es dem Schutzgedanken des Gesetzes, durch einen Zaun mindestens die Abfälle fernzuhalten und die filtrierende Wirkung des Schotters ganz der natürlichen und der durch den Betrieb der Kiesgrube gegebenen Beeinträchtigung des offenen Grundwassers vorzubehalten. Der Einwand dringt daher nicht durch.
b) Die Beschwerdeführerinnen behaupten weiter, die Auflage, die Teiche zu umzäunen, belaste sie mit Kosten, die in keinem Verhältnis zum angestrebten Erfolg ständen. Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig.
Auf die Kosten der zu treffenden Massnahmen ist nicht Rücksicht zu nehmen, wo es, wie hier, um die Sicherstellung gesunden Trink- und Brauchwassers geht (
Art. 2 Abs. 3 GSchG
;
BGE 86 I 198
Erw. 7 a,
BGE 90 I 199
). Es kann auch nicht gesagt werden, die Überwälzung dieser Kosten auf die beiden Baufirmen sei unzumutbar. Der von Firma Schnyder & Plüss eingereichte Voranschlag (Fr. 61'000.--) bezieht sich - wie der Regierungsrat mit Recht ausführt - auf einen Zaun, der den Teich und die noch nicht ausgebeutete Parzelle umschliesst; ein Hag, 15 m vom Ufer des jetzigen Teiches entfernt, würde indessen nur etwa 3/5 dieser Länge beanspruchen. Die
BGE 91 I 144 S. 150
Auslagen wären daher auf annähernd Fr. 36'000.--, zusätzlich die eigenen Aufwendungen zu veranschlagen. Kosten in dieser Grössenordnung erscheinen jedoch im Hinblick auf die bisher ausgebeuteten Kiesmengen (Anliker = rund 18'000 m2 auf eine Tiefe von 5 m; Schnyder & Plüss - rund 15'000 m2 auf eine Tiefe von 4-5 m) nicht als untragbar.
Richtig ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht mehr in der Lage sind, auf die Errichtung der Kiesgrube zu verzichten. Sie haben indessen nicht dargelegt, dass bei einer um diese Kosten verteuerten Kiesförderung kein angemessener Gewinn mehr bliebe. Unerheblich ist, ob der gewonnene Kies für den eigenen Betrieb oder für den Verkauf bestimmt war und ist.
c) Offensichtlich fehl geht der Einwand, die den Beschwerdeführerinnen auferlegte Umzäunungspflicht sei deshalb nicht angemessen, weil gegen andere Herde der Gewässerverschmutzung nicht ebenso entschieden eingeschritten werde. Eine notwendige Verwaltungsmassnahme kann nicht dadurch abgewehrt werden, dass die Behörde auf Tatbestände hingewiesen wird, wo ein Eingriff nach Meinung der Betroffenen noch dringlicher wäre. Der Regierungsrat hat zudem in der Beschwerdeantwort zugesichert, dass er auch gegen die anderen Gefahrenquellen vorgehen werde.
4.
Die Firma Anliker ficht die regierungsrätliche Verfügung noch mit dem Hinweis an, sie habe den Pachtvertrag am 1. März 1957 abgeschlossen, also bevor die Vorschriften über die Ausbeutung rechtskräftig geworden seien. Sie irrt. Das Gewässerschutzgesetz, auf welches sich die angefochtene Verfügung stützt, ist am 1. Januar 1957 in Kraft getreten.
5.
Die Firma Anliker bringt weiter vor, die Auflage, den Grundwasserteich einzuzäunen, sei rechtlich nicht durchführbar; denn sie sei nur Pächterin der Liegenschaft. Die Korporation Rotterswil als Eigentümerin könnte sich gegen solche Massnahmen mit den Mitteln des Besitzesschutzes wehren. Auch dieser Einwand kann nicht gehört werden.
Mit dem Recht, Kies auszubeuten, hat die Firma Anliker auch das Recht erworben, das Land abzuschranken. Aus den Akten folgt, dass der Zaun, so wie ihn der Regierungsrat angeordnet hat, zur Hauptsache innerhalb des gepachteten Landes erstellt werden kann. Ergibt sich bei der Einfriedigung, dass der Mindestabstand von 15 m je nach den örtlichen
BGE 91 I 144 S. 151
Verhältnissen nicht eingehalten werden kann, so ist der Regierungsrat bereit, der Beschwerdeführerin zu gestatten (vgl. Vernehmlassung S. 8/9), den Hag näher zum Teich zu rücken, wenn er entsprechend höher erstellt wird. Sollte jedoch der Zaun teilweise über das Land Dritter geführt werden müssen und sollte sich die Korporation Rotterswil oder ein anderer Nachbar zur Wehr setzen, so steht es den Behörden des Kantons Luzern zu, auch ihnen gegenüber die Umzäunung zu verfügen; denn nach
Art. 2 sowie
Art. 4 Abs. 3 GSchG
sind erforderliche Massnahmen, ohne Unterschied des Betroffenen, zulässig, um Gewässer vor Verunreinigung zu bewahren.
6.
Schliesslich machen die Beschwerdeführerinnen geltend, die kantonalen Behörden wären nach
Art. 4 Abs. 5 GSchG
gehalten gewesen, eine Sonderbewilligung zu erteilen. Wie das Bundesgericht in
BGE 86 I 199
ff. entschieden hat, setzt die erwähnte Gesetzesbestimmung voraus, dass ein besonderer Fall vorliege. An dieser Voraussetzung fehlt es hier.
Die Beschwerde sagt nicht, in welchen Umständen die betroffenen Baufirmen den "besonderen Fall" erblicken. Auch den Akten ist nichts zu entnehmen, was die Anlage ihrer Kiesgruben als besonderen Fall im Sinne von
Art. 4 Abs. 5 GSchG
erscheinen liesse. Die Vorinstanz durfte somit ohne Gesetzesverletzung oder Überschreitung ihres Ermessens von einer Sonderbewilligung absehen, zumal die Firma Anliker, wie der Regierungsrat in der Vernehmlassung ausführt, für den Betrieb der Kiesgrube nach kantonalem Recht bewilligungspflichtig gewesen wäre, jedoch nie eine Bewilligung eingeholt hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 IV 41
11. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Mai 1982 i.S. K. und B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 70 und 273 StGB
.
1. Zur Bestimmung der Verjährungsfrist sind bei der Einreihung einer strafbaren Handlung in eine der drei Deliktskategorien (
Art. 70 StGB
) die Schärfungs- und Milderungsgründe des besondern Teils des StGB zu berücksichtigen (E. 2).
2. Der "schwere Fall" i.S. von
Art. 273 StGB
ist ein bei der Feststellung der angedrohten Höchststrafe in Betracht fallendes Qualifikationsmerkmal, dessen Vorliegen in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente zu prüfen ist (E. 2).
3. Ein schwerer Fall des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes liegt vor, wenn der Verrat wirtschaftlicher Geheimnisse wegen ihrer grossen Bedeutung bzw. wegen ihres erheblichen industriellen Werts die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 108 IV 41 S. 42
A.-
K. und B. wird vorgeworfen, in der Zeit von Mitte Juli bis 12. Oktober 1973 sich u.a. des fortgesetzten bzw. des einfachen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes im Sinne des
Art. 273 StGB
schuldig gemacht zu haben.
B.-
Am 7. September 1981 entschied das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft, dem Verfahren gegen K. und B. wegen des genannten Delikts zufolge Eintritts der Verjährung keine Folge zu geben. Zur Begründung wurde angeführt, der Regelstrafrahmen des
Art. 273 StGB
laute auf Gefängnis und es gelte daher die für Vergehen vorgesehene absolute Verjährungsfrist von siebeneinhalb Jahren
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft hob den erstinstanzlichen Entscheid am 16. Februar 1982 auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin auf und wies die Sache zur Beurteilung an das Strafgericht zurück.
C.-
K. und B. führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Einstellung des Verfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft beantragt Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Zur Entscheidung steht einzig die Frage, ob das Delikt des
Art. 273 StGB
, das "mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus" bedroht ist, im Sinne von
Art. 9 StGB
ein Verbrechen oder ein Vergehen darstellt und je nachdem gemäss den
Art. 70 und 72 Ziff. 2 StGB
ordentlicherweise in fünf bzw. in zehn Jahren und absolut in siebeneinhalb bzw. in fünfzehn Jahren verjährt.
a) Nach
Art. 70 StGB
verjährt die Strafverfolgung in zehn Jahren, wenn die strafbare Tat mit Zuchthaus, und in fünf Jahren, wenn sie mit einer anderen Strafe "bedroht" ist. Das Bundesgericht hat diese Bestimmung in ständiger Rechtsprechung dahin verstanden, dass massgebend für die Dauer der Verjährungsfrist die Strafe ist, die das Gesetz auf die betreffende strafbare Handlung allgemein androht, und nicht die Strafe, die der Täter nach den Grundsätzen der Strafzumessung (
Art. 63 ff. StGB
) im Einzelfall
BGE 108 IV 41 S. 43
verwirkt hat (
BGE 104 IV 244
E. 1c,
BGE 96 IV 32
E. 2,
BGE 92 IV 123
u.a.m.). Diese abstrakte Betrachtungsweise findet sich im Gesetz in den Art. 9 und 101 bei der Unterscheidung zwischen Verbrechen, Vergehen und Übertretungen sowie in den
Art. 68 und 350 StGB
, wo für die Bestimmung der schwersten Tat ebenfalls auf das rein formale Merkmal der im Gesetz auf die Einzeltat angedrohten Höchststrafe abgestellt wird (
BGE 93 IV 10
,
BGE 76 IV 264
,
BGE 71 IV 165
,
BGE 69 IV 37
). Sie ist denn auch nicht nur dort anwendbar, wo für ein und denselben Tatbestand wahlweise zwei verschiedene Arten von Strafen angedroht werden, sondern auch in den Fällen, wo neben einem Grundtatbestand durch eigens umschriebene Qualifikationen gekennzeichnete Tatbestände mit besonderen Strafdrohungen vorgesehen sind, wie das beispielsweise bei Art. 137 Ziff. 2, 139 Ziff. 2, 140 Ziff. 2 u.a.m. zutrifft. Hier bestimmt die durch das gesetzliche Qualifikationselement bedingte Strafdrohung die Einreihung des Delikts in die Kategorie der Verbrechen, Vergehen oder Übertretungen sowie die Dauer seiner Verjährung. Von dieser abstrakten Betrachtungsweise wollte übrigens das Bundesgericht weder in
BGE 102 IV 203
E. 3 noch in dem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Entscheid abgehen, hat es doch beiden Urteilen ausdrücklich den Grundsatz der abstrakten Beurteilung zugrunde gelegt.
b)
Art. 273 Abs. 3 StGB
bedroht die in den Abs. 1 und 2 umschriebenen Tatbestände mit "Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus". Danach sind leichte und mittlere Fälle mit Gefängnis und schwere mit Zuchthaus zu ahnden. Hieran anschliessend hat das Bundesgericht in einem in ZR 63/1964 Nr. 16 veröffentlichten Urteil festgestellt, die unterschiedliche Strafdrohung sei hier nicht mit einer Änderung der Tatbestände verknüpft, vielmehr blieben die Tatbestandsmerkmale in schweren wie in leichten Fällen dieselben; ob ein Fall schwer sei oder nicht, sei nicht eine Frage des Tatbestandes, sondern der Strafzumessung. Weiter folgerte es, abstrakt, d.h. wenn die im einzelnen Fall in Betracht kommenden Strafzumessungsgründe ausser acht gelassen würden, sei jeder wirtschaftliche Nachrichtendienst mit beiden vorgesehenen Strafarten und infolgedessen mit Zuchthaus als Höchststrafe bedroht. Zwischen Art. 273 und anderen Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Zuchthaus oder Gefängnis bestehe kein grundsätzlicher Unterschied. Auch bei den letzteren bedeute der erweiterte Strafrahmen, dass innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen
BGE 108 IV 41 S. 44
unterschieden werden müsse und dass je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis zu erkennen sei. Dass in
Art. 273 StGB
ausdrücklich hervorgehoben werde, was in anderen Bestimmungen mit verschiedener Strafdrohung nach den allgemeinen Grundsätzen der Strafzumessung als selbstverständlich gelte, könne auf Gründe psychologischer oder gesetzespolitischer Art zurückzuführen sein, heisse aber nicht notwendig, dass hier ausnahmsweise auf die zuzumessende statt auf die allgemein angedrohte Strafe abzustellen sei.
c) SCHULTZ (Einführung in den AT des Strafrechts, 4. Aufl., I S. 247 f.), der im Ergebnis von diesem Entscheid abweicht, geht zwar ebenso wie das Bundesgericht davon aus, dass die Dauer der Verjährung sich nach der abstrakten Strafdrohung und - wo verschiedene Strafarten vorgesehen sind - nach der schwereren unter ihnen bestimmt, unabhängig davon, ob im konkreten Fall das Verhängen der schwereren Strafart in Frage steht. Auch liegt er in der Linie jenes Entscheides, soweit er fordert, dass nur im einzelnen Fall mögliche Strafschärfungen oder -milderungen ausser Betracht zu bleiben haben. Diesen setzt er aber - anders als das Bundesgericht es getan hat - Strafschärfungen gleich, welche "einzig für schwere Fälle vorgesehen sind, z.B. in Art. 273". Entsprechend will auch STRATENWERTH (Schweizer. Strafrecht, AT I S. 99) alle Abwandlungen des ordentlichen Strafrahmens, deren Voraussetzungen das Gesetz nicht im einzelnen abschliessend umschreibt, deren Anwendung also von der richterlichen Einschätzung der Schwere des konkreten Delikts abhängt, für die Festlegung der Dauer der Verjährung unberücksichtigt lassen. Das gilt nach seiner Meinung für die zahlreichen Bestimmungen, die "in schweren Fällen" (z.B. Art. 266 Ziff. 2, 266bis Abs. 2, 273) bzw. in "leichten Fällen" (z.B. Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1, 225) oder "in besonders leichten Fällen" (z.B. Art. 144 Abs. 2, 251 Ziff. 3) eine höhere Strafe androhen bzw. den Strafrahmen herabsetzen. Und ebenso wäre nach Auffassung des genannten Autors zu entscheiden, wo das Gesetz Beispiele schwerer Fälle nennt (z.B. Art. 272 Ziff. 2), sie aber nicht abschliessend aufzählt. demgegenüber vertreten LOGOZ (Kommentar, 2. Aufl., N. 2 zu Art. 70 S. 387 oben) und THORMANN/V. OVERBECK (Kommentar N. 3 zu Art. 70) die Auffassung, dass Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils bei Feststellung des gesetzlichen Höchstmasses der angedrohten Strafe und damit der Dauer der Verjährung zu berücksichtigen seien.
BGE 108 IV 41 S. 45
d) Die in ZR 63/1964 Nr. 16 vom Bundesgericht vertretene Meinung, wonach zwischen
Art. 273 StGB
und anderen Strafbestimmungen, die wahlweise Zuchthaus oder Gefängnis androhen, kein grundsätzlicher Unterschied bestehe, indem auch bei den letzteren der Richter innerhalb des nämlichen Tatbestandes zwischen schweren und leichteren Fällen unterscheiden und je nachdem auf Zuchthaus oder auf Gefängnis erkennen müsse, vermag nach erneuter Prüfung nicht zu überzeugen. Zwar ist der Entwicklungsgeschichte des
Art. 273 StGB
wie des BB betreffend den Schutz der Sicherheit der Eidgenossenschaft vom 21. Juni 1935 (sog. Spitzelgesetz; AS n.F. 51/1935 S. 482), dessen Art. 4 im wesentlichen ins StGB übernommen wurde, nicht zu entnehmen, warum Abs. 3 so und nicht anders gefasst worden ist. Vom Wortlaut ausgehend liegt jedoch der Schluss nahe, dass diese Vorschrift nicht den gleichen Sinn haben kann wie die Strafbestimmungen mit wahlweiser Androhung von Gefängnis oder Zuchthaus, zumal kein Grund ersichtlich ist, warum der Gesetzgeber
Art. 273 Abs. 3 StGB
diesfalls nicht gleich hätte fassen sollen wie die letzteren. Das aber hat er gerade nicht getan. Vielmehr hat er für die leichten bis durchschnittlichen Fälle Gefängnis und für schwere Fälle Zuchthaus angedroht, was doch nur bedeuten kann, dass - unter Vorbehalt der Strafmilderungsgründe des allgemeinen Teils - im ersteren Fall nur auf Gefängnis und im zweiten nur auf Zuchthaus zu erkennen ist. Dafür, dass wirtschaftlicher Nachrichtendienst schlechthin mit Zuchthaus bedroht zu gelten habe, d.h. diese Strafdrohung allein die objektive Schwere des Delikts zum Ausdruck bringe, lässt sich somit der vom Gesetzgeber gewählten Fassung des
Art. 273 Abs. 3 StGB
nichts Sicheres entnehmen.
e) Zu Zweifeln Anlass gibt aber auch die von Schultz und Stratenwerth vertretene These, derzufolge beim Tatbestand des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes nur die niedrigere der angedrohten Sanktionen, nämlich Gefängnis, nach
Art. 9 und 70 StGB
, erheblich wäre. Zwar trifft es zu, dass der Gesetzgeber die höhere, auf Zuchthaus lautende Strafdrohung hier nicht an ein Qualifikationsmerkmal geknüpft hat, das von ihm selber präziser umschrieben worden ist (wie z.B. bandenmässiger oder gewerbsmässiger Diebstahl oder Raub, Raub unter Bedrohung mit dem Tode u.a.m.). Das ist offenbar wegen der Vielfalt möglicher Erschwerungsgründe nicht geschehen, weshalb der Gesetzgeber sich gezwungen sah, auf die weite Formulierung "schwerer Fall" auszuweichen, es dem Richter überlassend, dem unbestimmten
BGE 108 IV 41 S. 46
Rechtsbegriff seinen Gehalt zu geben. Damit verwies er jenen aber nicht einfach auf sein pflichtgemässes Ermessen wie bei der Strafzumessung, bei der das konkrete Täterverschulden unter Berücksichtigung von Schärfungs- und Milderungsgründen des allgemeinen Teils abzuschätzen und dementsprechend eine mehr oder weniger schwere Strafe innert des gesetzlichen Rahmens auszufällen ist. Vielmehr hat der Richter bei
Art. 273 Abs. 3 StGB
aus dieser besonderen Norm und ihrem Kontext heraus objektiv, d.h. unter Ausschluss der persönlichen Verhältnisse, Eigenschaften und Umstände, welche die Strafbarkeit des konkreten Täters berühren, zu bestimmen, was das Wesen eines schweren Falls wirtschaftlichen Nachrichtendienstes ausmacht; denn die daran anschliessende und für
Art. 9 und 70 StGB
massgebende Strafdrohung soll ja Ausdruck der objektiven Schwere der Tat sein (
BGE 93 IV 11
E. 2b). Wo der Richter aber solcherweise verfährt, um festzustellen, worin ein schwerer Fall im Sinne des
Art. 273 Abs. 3 StGB
besteht, da unterscheidet sich seine Wertung qualitativ nicht von derjenigen, welche die Auslegung im einzelnen geregelter Qualifikationsmerkmale voraussetzt, in deren Umschreibung der Gesetzgeber unbestimmte Rechtsbegriffe einbezogen hat (z.B. Art. 112: besonders verwerfliche Gesinnung, besondere Gefährlichkeit; Art. 122 Ziff. 1 Abs. 3: eine andere schwere Schädigung des Körpers; Art. 137 Ziff. 2 letzter Abs. und 139 Ziff. 2 Abs. 4: besondere Gefährlichkeit; Art. 139 Ziff. 2 letzter Abs.: besondere Grausamkeit u.a.m.). Und doch wird im Schrifttum nicht behauptet, es werde mit der Bestimmung der Deliktsart nach der an solche Qualifikationen anschliessenden Strafdrohung wegen jener notwendigen richterlichen Wertung von der abstrakten Betrachtungsweise abgegangen.
f) In Berücksichtigung des Gesagten erscheint die Auffassung von Logoz und Thormann/v. Overbeck, wonach die Schärfungs- und Milderungsgründe des besonderen Teils des StGB bei Feststellung des angedrohten gesetzlichen Höchstmasses der Strafe zu berücksichtigen seien, als jene mittlere Lösung, die das Richtige trifft, sofern der Richter dabei in objektiver Weise unter Vernachlässigung aller den konkreten Fall berührender subjektiver Elemente den Gehalt der betreffenden Qualifikationen feststellt. Demgegenüber muss der Hinweis auf das deutsche Schrifttum versagen, weil einerseits das deutsche StGB in § 12 Abs. 3 ausdrücklich bestimmt, dass Schärfungen oder Milderungen, welche für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind,
BGE 108 IV 41 S. 47
für die Einteilung in Deliktskategorien ausser Betracht zu bleiben haben, und weil anderseits das deutsche Recht hierbei vom Mindeststrafmass und nicht von der angedrohten Höchststrafe ausgeht.
3.
Im vorliegenden Fall bleibt noch zu prüfen, was der Gesetzgeber als schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes verstanden wissen wollte.
Art. 273 StGB
enthält selber keinen Anhaltspunkt. Indessen steht er unter dem Titel der Verbrechen und Vergehen gegen den Staat und bezweckt den Schutz der Gebietshoheit und die Abwehr der Spitzeltätigkeit zur Erhaltung der nationalen Wirtschaft (
BGE 101 IV 313
,
BGE 98 IV 210
). Zudem macht der nahe verwandte Tatbestand des politischen Nachrichtendienstes, der analog
Art. 273 StGB
für schwere Fälle Zuchthaus androht, in Ziff. 2 durch Beispiele deutlich, wann ein schwerer Fall politischer Spionage gegeben ist. Das trifft insbesondere zu, wenn der Täter zu Handlungen aufreizt oder falsche Berichte erstattet, die geeignet sind, die innere oder äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft zu gefährden. Analog auf
Art. 273 StGB
übertragen, wird man dann, wenn der Täter private wirtschaftliche Geheimnisse, deren Bewahrung wegen ihrer grossen Bedeutung, bzw. ihrem erheblichen industriellen Wert (s.
BGE 97 IV 123
f.) auch im staatlichen Interesse liegt, ausspäht oder verrät und dadurch die nationale Sicherheit im wirtschaftlichen Bereich, wenn auch bloss abstrakt, so doch in bedeutendem Ausmass mitgefährdet (vgl. HAFTER, BT II S. 674), einen schweren Fall wirtschaftlichen Nachrichtendienstes für gegeben erachten.
4.
Die Vorinstanz hat ZR 63/1964 Nr. 16 folgend Nachrichtendienst wegen der auf Zuchthaus lautenden Strafdrohung schlechthin als Verbrechen eingestuft. Sie hatte deshalb vorgängig nicht zu prüfen, ob der konkrete Fall den oben umschriebenen Erfordernissen eines schweren wirtschaftlichen Nachrichtendienstes entspreche. Das obergerichtliche Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie prüfe, ob ein schwerer Fall gemäss Erwägung 3 gegeben sei. Für den Fall, dass dies zutreffen sollte, stände ein mit Zuchthaus bedrohtes Delikt und damit ein Verbrechen in Frage, das noch nicht verjährt wäre. Die Strafverfolgung wäre diesfalls fortzusetzen, unbekümmert darum, ob die Beschwerdeführer sich jener objektiven Schwere ihres Tuns auch bewusst gewesen sind oder nicht und ob sie deswegen dann schliesslich mit Zuchthaus oder bloss mit Gefängnis zu bestrafen wären.
BGE 108 IV 41 S. 48
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerden werden teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts - Ausschuss - des Kantons Basel-Landschaft vom 16. Februar 1982 wird aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.