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Urteilskopf
97 II 277
38. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1971 i.S. Christen gegen Holzbau Kayser AG.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht nach
Art. 6 EGG
.
1. Streitwert (OG 46) (Erw. 1).
2. Dem Inhaber eines bäuerlichen Vorkaufsrechts steht gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer (Käufer oder Verkäufer) die Klage auf gerichtliche Zusprechung des Eigentums zu (Erw. 2).
3. Das Vorkaufsrecht nach
Art. 6 Abs. 2 EGG
bezieht sich auch auf wesentliche Teile eines landwirtschaftlichen Gewerbes (Erw. 3).
4. Das Vorkaufsrecht nach EGG findet auch auf bäuerliche Kleinbetriebe Anwendung. Rationalität und Rentabilität der Bewirtschaftung sind nicht entscheidend (Erw. 4).
5. Um unter das Vorkaufsrecht nach EGG zu fallen, muss die verkaufte Parzelle nicht nur zu einem landwirtschaftlichen Gewerbegehört haben, sondern auch selber einen landwirtschaftlichen Charakter aufweisen. Wann fehlt diese Voraussetzung? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 97 II 277 S. 278
A.-
Walter Niederberger ist Eigentümer der Liegenschaft "Innere Göhren" (Grundbuch Oberdorf Nr. 70), die in der Talebene der Gemeinde Oberdorfliegt. Er hatte diese ursprünglich etwas mehr als 2 Hektaren umfassende Liegenschaft samt lebendem und totem Inventar im Jahre 1932 aus dem Nachlass seines Vaters zum (damaligen) Ertragswert von Fr. 42'000.-- erworben und bis vor etwa sechs Jahren landwirtschaftlich genutzt. In der Folge gab er den Landwirtschaftsbetrieb auf, da dieser keine ausreichende Existenz bot, und nahm eine Stelle als Hilfsarbeiter bei der Firma Holzbau Kayser AG an. Ungefähr 3'500 m2 bewirtschaftet er noch heute landwirtschaftlich; den Rest des Landes hat er einem Landwirt in Pacht gegeben. Mit Vertrag vom 6. April 1963 verkaufte Walter Niederberger
BGE 97 II 277 S. 279
der Firma Holzbau Kayser AG eine an deren Areal angrenzende Parzelle im Ausmass von ca. 2'300 m2 zum Preise von Fr. 18.- pro m2. Gleichzeitig verpflichtete sich die Käuferin, innert einer Frist von fünf Jahren (die später bis Ende April 1969 verlängert wurde) das an die Kaufsparzelle angrenzende Grundstück im Ausmass von 4'600 m2 zum gleichen Quadratmeterpreis ebenfalls zu erwerben. Ein entsprechender Kaufvertrag über 4'600 m2 "Bauland" zum Preise von Fr. 83'880.-- wurde am 29. April 1969 verurkundet.
Frau Agnes Christen-Niederberger, eine Schwester des Verkäufers, teilte dem Grundbuchamt Nidwalden auf die amtliche Anzeige des Verkaufs vom 29. April 1969 hin mit, dass sie von dem Vorkaufsrecht, das ihr nach dem nidwaldnischen Einführungsgesetz zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) zustehe, Gebrauch mache. Die Firma Holzbau Kayser AG bestritt das Vorkaufsrecht, ebenso - nach anfänglichem Anerkennen - der Verkäufer, der dann auch Hand dazu bot, dass die Käuferin als Eigentümerin in das Grundbuch eingetragen wurde.
B.-
Frau Christen erhob hierauf Klage gegen die Firma Holzbau Kayser AG und stellte folgende Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte habe das Vorkaufsrecht der Klägerin bezüglich der Parzelle Nr. 317 im Ausmasse von 4660 m2 ab Liegenschaft innere Göhren, Oberdorf, GB Nr. 70 gemäss Mutation Nr. 238 vom 25.4.1969, zu respektieren und anzuerkennen.
2. Das Vorkaufsrecht der Klägerin an der Parzelle Nr. 317 im Ausmasse von 4460 m2 ab der Liegenschaft innere Göhren, GB Nr. 70 der Gemeinde Oberdorf sei gerichtlich zu schützen.
3. Das Grundbuch Nr. 416 der Gemeinde Oberdorf (Grundstück der Beklagten) sei zu berichtigen, indem die Beklagte als Eigentümerin der Parzelle 317 im Ausmasse von 4660 m2, gemäss Mutationsplan Nr. 238, vom 25.4.1969, zu löschen, und die Klägerin als Eigentümerin der Parzelle Nr. 317 der Gemeinde Oberdorf, einzutragen sei.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge für die Beklagte."
Das Kantonsgericht Nidwalden wies die Klage mit Urteil vom 21. Oktober 1970 ab. Es ging davon aus, der Grundbesitz von Walter Niederberger könne vor allem wegen seiner geringen Ausdehnung nicht als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des EGG betrachtet werden; zumindest handle es sich dabei um einen Grenzfall, weshalb die gesamten Umstände, unter denen
BGE 97 II 277 S. 280
das Vorkaufsrecht ausgeübt worden sei, eine entscheidende Bedeutung erhielten. Unter diesem Gesichtspunkt falle ins Gewicht, dass Frau Christen zusammen mit ihrem Ehemann einen Gastwirtschaftsbetrieb in Stansstad führe und ihre Nachkommen in der Landwirtschaft weder ausgebildet noch tätig seien; sie wolle das streitige Land nicht zu landwirtschaftlichen Zwecken oder wegen besonders enger Beziehungen zum väterlichen Heimwesen erwerben, sondern offensichtlich in spekulativer Absicht. Die beklagte Firma habe die Streitparzelle dagegen aus höherwertigen Interessen gekauft, nämlich zur Arrondierung ihrer Fabrikliegenschaft und um eine zukünftige bauliche und betriebliche Erweiterung sicherzustellen.
C.-
Die von Frau Christen gegen das erstinstanzliche Urteil erklärte Appellation wies das Obergericht des Kantons Nidwalden mit Entscheid vom 11. Februar 1971 ab.
D.-
Mit der Berufung ans Bundesgericht hält die Beklagte an ihren Rechtsbegehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Angabe der Klägerin in der Berufungsschrift, dass der Streitwert Fr. 83'880.-- betrage, ist zutreffend. Dieser Betrag entspricht dem Kaufpreis, den die Klägerin für die von der Beklagten erworbene Liegenschaft bezahlen müsste, falls das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht geschützt werden sollte (
BGE 81 II 75
Erw. 2;
BGE 84 II 192
Erw. 1).
2.
Mit dem ersten und dem zweiten Rechtsbegehren der Klage wird, wenn auch mit etwas voneinander abweichenden Formulierungen, ein Anspruch auf Feststellung geltend gemacht, und zwar des Inhalts, dass der Klägerin ein Vorkaufsrecht an der streitigen Parzelle zustehe. Mit dem dritten Begehren wird verlangt, es sei die Klägerin an Stelle der Beklagten als Eigentümerin der betreffenden Parzelle im Grundbuch einzutragen. Neben diesem Klagebegehren haben die beiden ersten, auf Feststellung gerichteten keine selbständige Bedeutung, da es der Klägerin an einem Feststellungsinteresse fehlt, sofern ihr die Möglichkeit zusteht, ihre Eintragung als Eigentümerin im Grundbuch zu erwirken.
Nach einem erst kürzlich ergangenen Bundesgerichtsentscheid steht dem Inhaber eines bäuerlichen Vorkaufsrechts, der dieses Recht ausgeübt hat, gegenüber dem im Grundbuch eingetragenen Eigentümer die Klage auf gerichtliche Zusprechung
BGE 97 II 277 S. 281
des Eigentums zu, und zwar unabhängig davon, ob es sich beim Eingetragenen um den Verkäufer oder den Käufer des umstrittenen Grundstücks handelt; es wird angenommen, das im EGG vorgesehene Vorkaufsrecht stelle eine Realobligation dar, weshalb ausschliesslich der jeweilige Grundstückeigentümer als der aus dem Schuldverhältnis Verpflichtete zu betrachten sei (Urteil des Bundesgerichts vom 1. März 1971 in Sachen Jeanmaire und Mitbeteiligte gegen Jeanmaire und Kaufmann, Erw. 2 b, mit Hinweisen). Im dritten Rechtsbegehren der Klägerin kann ohne weiteres eine solche, sich gegen den im Grundbuch als Eigentümer eingetragenen Käufer richtende Klage erblickt werden. Ob der Klägerin daneben auch die Grundbuchberichtigungsklage des
Art. 975 Abs. 1 ZGB
zur Verfügung steht, an die sie offenbar bei der Formulierung des Rechtsbegehrens in erster Linie gedacht hat, mag dahingestellt bleiben.
3.
Gemäss
Art. 6 Abs. 2 EGG
können die Kantone das Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Gewerbe, das gemäss Absatz 1 der gleichen Bestimmung den Nachkommen, dem Ehegatten und den Eltern des Verkäufers zusteht, auf die Geschwister des Verkäufers ausdehnen, sofern der Verkäufer das landwirtschaftliche Gewerbe von seinen Eltern oder aus deren Nachlass erworben hat. Der Kanton Nidwalden hat in Art. 4 Abs. 2 seines Einführungsgesetzes zum EGG vom 27. April 1952 (EG/EGG) von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht. Da ferner feststeht, dass der Verkäufer des strittigen Landes, Walter Niederberger, die Liegenschaft "Innere Göhren" aus dem Nachlass seines Vaters erworben hat, ist diese Voraussetzung für das von der Klägerin als Schwester des Verkäufers geltend gemachte Vorkaufsrecht erfüllt.
Gegenstand des Verkaufs bildet allerdings nicht der gesamte Grundbesitz von Walter Niederberger, der nach Auffassung der Klägerin ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 EGG
darstellt, sondern nur eine Teilfläche desselben im Ausmass von 4'660 m2.
Art. 6 Abs. 2 EGG
, der die Kantone zur Ausdehnung des Vorkaufsrechts auf die Geschwister des Verkäufers ermächtigt, nennt als Gegenstand des Vorkaufsrechts nur landwirtschaftliche Gewerbe, währenddem Absatz 1 der gleichen Bestimmung von landwirtschaftlichen Gewerben oder wesentlichen Teilen von solchen spricht. Trotz dieser unterschiedlichen Ausdrucksweise des Gesetzes ist nach der
BGE 97 II 277 S. 282
bundesgerichtlichen Rechtsprechung, an der festzuhalten ist, nicht anzunehmen, das Vorkaufsrecht der Geschwister beziehe sich nur auf ganze Landwirtschaftsgewerbe und nicht auch auf wesentliche Teile von solchen (
BGE 81 II 76
f. Erw. 4; nicht publiziertes Urteil vom 28. Januar 1970 i.S. Schick gegen Aufsichtsbehörde des Kantons Freiburg über das Grundbuch, Erw. 1).
4.
Mit Recht haben die Vorinstanzen bei der Prüfung der Frage, ob der Grundbesitz von Walter Niederberger vor dem Verkauf der streitigen Parzelle den Charakter eines landwirtschaftlichen Gewerbes aufgewiesen habe, nicht darauf abgestellt, dass auf diesem Land bereits seit mehreren Jahren kein selbständiger landwirtschaftlicher Betrieb mehr geführt wird. Ein landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne des EGG liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nämlich schon dann vor, wenn die vorhandenen landwirtschaftlichen Liegenschaften und Gebäulichkeiten die Führung eines Landwirtschaftsbetriebes ermöglichen (
BGE 86 II 430
Erw. 1).
Das angefochtene Urteil geht jedoch davon aus, es müsse eine gewisse Rentabilität der Bewirtschaftung gewährleistet sein, damit eine Liegenschaft als landwirtschaftliches Gewerbe betrachtet werden könne; diese Voraussetzung sei hier nicht erfüllt, da die Liegenschaft "Innere Göhren" mit einem Flächeninhalt von 1,8 ha zu wenig ertragreich sei, um die Anschaffung moderner landwirtschaftlicher Maschinen zu ermöglichen, wie sie im betreffenden Gebiet weitgehend gebraucht würden. Die Klägerin rügt diese Betrachtungsweise als bundesrechtswidrig und macht geltend, das Vorkaufsrecht des EGG finde auch auf Kleinheimwesen Anwendung, die eine Familie nicht zu ernähren vermöchten, weshalb auf Rentabilitätsüberlegungen nicht entscheidend abgestellt werden könne.
Art. 6 Abs. 1 EGG
sagt nichts darüber aus, welche Mindestgrösse eine landwirtschaftliche Liegenschaft aufweisen muss, damit sie als landwirtschaftliches Gewerbe gelten kann, das dem bäuerlichen Vorkaufsrecht unterliegt. Hierin unterscheidet sich diese Bestimmung von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
, der für das bäuerliche Erbrecht u.a. vorschreibt, ein landwirtschaftliches Gewerbe müsse eine ausreichende landwirtschaftliche Existenz bieten, um einem zu dessen Übernahme geeigneten Erben ungeteilt zum Ertragswert zugewiesen werden zu können. Diese Voraussetzung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
BGE 97 II 277 S. 283
nur erfüllt, wenn eine Familie, bestehend aus einem Ehepaar und zwei schulpflichtigen Kindern, aus den Erträgnissen der landwirtschaftlichen Nutzung zumindest ihr Leben fristen kann (
BGE 81 II 105
ff.,
BGE 83 II 117
,
BGE 89 II 21
). Es stellt sich nun die Frage, ob der Begriff des landwirtschaftlichen Gewerbes in
Art. 6 Abs. 1 EGG
gleich zu verstehen ist wie im bäuerlichen Erbrecht (so KAUFMANN, SJK Nr. 961 S. 4 unten) oder ob aus dem Fehlen jeglichen Hinweises auf die Grösse des Betriebes geschlossen werden muss, das Vorkaufsrecht nach EGG finde auch auf bäuerliche Kleingewerbe Anwendung, die für sich allein einer mittleren Familie keine ausreichende landwirtschaftliche Existenz zu bieten vermögen. Das Bundesgericht hat sich in Anlehnung an seine Rechtsprechung zu
Art. 18 ff. EGG
(Einspruchsverfahren der Kantone) im zweiten Sinne entschieden (
BGE 91 II 241
/42 Erw. 1). Dabei wies es insbesondere darauf hin, dass
Art. 16 EGG
die Kantone ermächtigt, das Vorkaufsrecht für landwirtschaftliche Gewerbe und Liegenschaften bis zu 3 Hektaren einzuschränken oder aufzuheben, was den Umkehrschluss erlaube, dass Kleingewerbe von weniger als drei Hektaren nicht schon von Bundesrechts wegen dem Vorkaufsrecht des
Art. 6 EGG
entzogen seien. - An dieser sich aus dem Zusammenhang des Gesetzes aufdrängenden Auslegung ist festzuhalten.
Für das Vorhandensein eines landwirtschaftlichen Gewerbes im Sinne des EGG genügt es also, dass der Verdienst, der sich aus der Bewirtschaftung des Bodens erzielen lässt, einen ins Gewicht fallenden Beitrag zum Einkommen des Bewirtschafters bildet und dass die betreffende Liegenschaft mit den darauf befindlichen Gebäulichkeiten einer Bauernfamilie als Lebenszentrum und als Grundlage für den Betrieb der Landwirtschaft zu dienen vermag (
BGE 92 I 316
mit Hinweisen;
BGE 94 I 176
/177 Erw. 1). Auf welche Weise der Ertrag erzielt wird und ob dieser auch eine Bewirtschaftung mit modernen landwirtschaftlichen Maschinen erlaubt, ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht massgebend; auf die Rationalität und Rentabilität der Bewirtschaftung kann es nicht entscheidend ankommen.
Dem Urteil des Obergerichts ist zu entnehmen, dass auf der Liegenschaft "Innere Göhren" ein Wohnhaus, eine Scheune und ein Bienenhaus stehen und dass Walter Niederberger darauf bis vor fünf oder sechs Jahren einen Landwirtschaftsbetrieb geführt hat. Damit scheint mindestens festzustehen, dass die
BGE 97 II 277 S. 284
Liegenschaft geeignet ist, einer Bauernfamilie als Lebenszentrum zu dienen. Hingegen enthält der Entscheid keine Feststellungen darüber, welcher landwirtschaftliche Ertrag sich aus der Bewirtschaftung des Landes erzielen lässt. Lediglich aus dem erstinstanzlichen Urteil geht hervor, dass Walter Niederberger nach seinen als Zeuge gemachten Aussagen auf dem fraglichen Land vier Kuheinheiten sowie vier bis sechs Mutterschweine halten konnte - eine Feststellung, zu der sich das Obergericht in keiner Weise ausgesprochen hat. Es stellt sich deshalb die Frage, ob der Tatbestand in dieser Hinsicht nicht der Vervollständigung bedürfe und die Sache gemäss
Art. 64 Abs. 1 OG
an die Vorinstanz zurückgewiesen werden sollte. Das kann aber dahingestellt bleiben; denn wie im folgenden auszuführen sein wird, fällt der Verkauf der streitigen Liegenschaft jedenfalls aus einem andern Grunde nicht unter das bäuerliche Vorkaufsrecht. Es erübrigt sich deshalb, die Frage des Ertrages weiterzuverfolgen. Aus dem gleichen Grunde braucht auch nicht geprüft zu werden, ob es sich beim veräusserten Land um einen wesentlichen Teil des ganzen Gewerbes handelte.
5.
Um unter das bäuerliche Vorkaufsrecht zu fallen, muss die verkaufte Parzelle nicht nur zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe im Sinne des EGG gehört haben, sondern sie muss selber einen landwirtschaftlichen Charakter aufweisen. Das ergibt sich aus
Art. 1 EGG
, dem sog. Programmartikel (
BGE 90 I 271
), der ausdrücklich sagt, die Vorschriften des EGG zielten darauf ab, den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen, die Bodennutzung zu fördern, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen und die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen. Diese Zweckumschreibung zeigt deutlich, dass das Vorkaufsrecht des EGG grundsätzlich nur zum Zuge kommen soll, wenn es sich um landwirtschaftliche Grundstücke handelt. Beim Verkauf ganzer Gewerbe ist es zwar nicht immer möglich, dieser Forderung vollständig Rechnung zu tragen, nämlich dann nicht, wenn zu einem solchen Gewerbe auch Liegenschaften nichtlandwirtschaftlicher Art gehören, die für sich allein den landwirtschaftlichen Charakter des Betriebes nicht in Frage zu stellen vermögen (vgl. dazu
Art. 10 lit. a und 21 lit. a EGG
sowie das Beispiel in
BGE 94 I 177
). Wird jedoch von einem solchen
BGE 97 II 277 S. 285
Gewerbe, das auch Parzellen nichtlandwirtschaftlicher Art umfasst, jener Teil verkauft, der keinen landwirtschaftlichen Charakter aufweist, widerspräche es dem Zweck des Gesetzes, das Vorkaufsrecht zuzulassen; denn in diesem Falle könnte das bäuerliche Vorkaufsrecht ausschliesslich zum Erwerb nichtlandwirtschaftlichen Landes benützt werden, was mit dem Sondercharakter dieses Rechtsgebildes nicht vereinbar wäre (vgl. in diesem Zusammenhang auch die Überlegungen in
BGE 95 II 395
/96, die das Bundesgericht dazu geführt haben, von der ungeteilten Zuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes an einen zu dessen Übernahme geeigneten Erben abzusehen, weil dieser das Heimwesen in einem den Zwecken des bäuerlichen Erbrechtes zuwiderlaufenden Sinne zu verwenden gedachte).
Wann kann nun aber angenommen werden, einer zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörenden Parzelle fehle der landwirtschaftliche Charakter? Ein Merkmal ist zweifellos die Art der Nutzung. So heisst es in Art. 2 Abs. 1 des EGG, das Gesetz finde auf Liegenschaften Anwendung, die ausschliesslich oder vorwiegend landwirtschaftlich genutzt würden. Bei näherer Prüfung erweist sich das Kriterium der Nutzung jedoch einerseits als zu eng und anderseits als zu weit. Es ist möglich, dass eine Liegenschaft während längerer Zeit überhaupt nicht genutzt wird, sondern brachliegt, oder dass sie bloss vorübergehend zu einem bestimmten Zweck gebraucht wird, so z.B. zur Ablagerung von Schutt oder Erde. In diesen beiden Fällen kann sich der landwirtschaftliche Charakter des Landes trotz der nichtlandwirtschaftlichen Nutzungsart daraus ergeben, dass es sich in einer rein bäuerlichen Umgebung befindet und dass der wirkliche und dauernde Wert des Landes durch die Möglichkeit seiner landwirtschaftlichen Bewirtschaftung bestimmt wird. Umgekehrt ist es aber auch möglich, dass der eigentliche Charakter des Landes nicht durch seine landwirtschaftliche Nutzung geprägt wird. Das ist vor allem der Fall bei baureifem Land, das auf Zusehen hin noch landwirtschaftlich bewirtschaftet wird, dessen innerer Wert sich aber in keiner Weise mehr aus dieser Nutzungsart ergibt.
Art. 2 Abs. 1 EGG
ist daher in dem Sinne einschränkend auszulegen, als auf die landwirtschaftliche Nutzung nur abgestellt werden kann, sofern diese auch tatsächlich der natürlichen Bestimmung des betreffenden Landes entspricht (so JOST, Handkommentar zum EGG, S. 10/11 sub Ziff. 3; KAUFMANN, a.a.O. S. 2). Das
BGE 97 II 277 S. 286
Bundesgericht hat aus der gleichen Überlegung den Anwendungsbereich des bäuerlichen Erbrechts eingeschränkt und eigentliches Bauland, ungeachtet seiner noch landwirtschaftlichen Nutzung, von der Integralzuweisung ausgenommen (
BGE 83 II 113
f. sowie eine Reihe seither ergangener unveröffentlichter Entscheidungen, zitiert im ebenfalls nicht publizierten Urteil vom 2. Oktober 1970 in Sachen Lippuner gegen Blumer). Es wäre sachlich nicht gerechtfertigt, in Fragen des bäuerlichen Vorkaufsrechts anders zu entscheiden.
Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Fall führt dazu, dass der landwirtschaftliche Charakter der im Streite liegenden Parzelle verneint werden muss. Zwar steht nicht fest, ob es sich dabei um Bauland handelt, obwohl diese Bezeichnung im Kaufvertrag zwischen Walter Niederberger und der Beklagten verwendet worden ist. Aus dem angefochtenen Urteil ergibt sich hingegen, dass das betreffende Land durch eine Eisenbahnlinie vom übrigen Grundbesitz des Verkäufers abgetrennt ist, dass es bereits seit dem Jahre 1965 zur Industriezone der Gemeinde Oberdorf gehört (während sich das übrige Land in der Landwirtschaftszone befindet) und dass die Beklagte das Grundstück zur Arrondierung ihres unmittelbar angrenzenden Betriebsareals erworben hat, um eine zukünftige bauliche und betriebliche Erweiterung sicherzustellen. Auch der Preis des Landes, der schon vor mehreren Jahren auf Fr. 18.- pro Quadratmeter festgesetzt wurde und ein Vielfaches des Ertragswertes beträgt, ist ein Indiz dafür, dass der wirkliche Wert dieser Parzelle nicht durch ihre landwirtschaftliche Bewirtschaftung bestimmt wird. Alle diese Tatsachen zusammen zeigen deutlich, dass der wahre Charakter dieses Landes nicht mehr ein landwirtschaftlicher ist. Es handelt sich vielmehr um Industrieland, dessen schon heute mit genügender Sicherheit feststehende Bestimmung es ist, in absehbarer Zeit einmal der baulichen oder betrieblichen Erweiterung des Unternehmens der Beklagten zu dienen. Diese bestimmte Erwartung bezüglich des künftigen Schicksals des Landes genügt, um seinen landwirtschaftlichen Charakter zu verneinen, so wie nach der Rechtsprechung nicht nur baureifes Land von der Anwendung des bäuerlichen Erbrechtes ausgenommen wird, sondern bereits solches, von dem auf Grund der gegebenen Umstände mit Bestimmtheit anzunehmen ist, dass es sich in den nächsten Jahren zu andern als landwirtschaftlichen Zwecken verwenden
BGE 97 II 277 S. 287
lasse (
BGE 83 II 113
sowie das bereits zitierte unveröffentlichte Urteil des Bundesgerichts in Sachen Lippuner gegen Blumer).
Die Richtigkeit dieser Überlegungen wird auch von der subjektiven Seite her bestätigt: Die Klägerin hat das Vorkaufsrecht nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz lediglich deshalb ausgeübt, weil der verkauften Parzelle als Industrieland ein erheblicher Wert zukommt. Diesen Wert könnte sie nur realisieren, indem sie das Land früher oder später zu einem höheren Preis weiterveräusserte und es auf diese Weise seiner eigentlichen Bestimmung, nämlich der Verwendung zu industriellen Zwecken, zuführte. Am wahrscheinlichsten ist es, dass sie die Parzelle in irgendeinem Zeitpunkt ihrerseits der Beklagten verkaufen würde, die zur Erweiterung ihres Fabrikbetriebes darauf angewiesen ist. Eine solche Absicht läuft jedoch den Zwecken des EGG zuwider. Das bäuerliche Vorkaufsrecht soll nicht dazu dienen, offensichtliche Spekulationen mit Land, das bisher zu einem landwirtschaftlichen Gewerbe gehörte, zu ermöglichen. Es rechtfertigt sich deshalb, bei Verkäufen von solchem Land das bäuerliche Vorkaufsrecht nur insoweit zuzulassen, als es sich um Liegenschaften handelt, die wirklich noch einen landwirtschaftlichen Charakter aufweisen. Da dies im vorliegenden Fall nicht zutrifft, ist die Berufung abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
100 IV 174
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Oktober 1974 i.S. Brantschen gegen Brantschen.

regeste:
Regeste
Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Vernachlässigung von Unterstützungspflichten.
Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber der Ehefrau.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 100 IV 174 S. 174
A.-
Anna Brantschen-Read reichte am 28. Oktober 1968 gegen ihren damaligen Ehemann Oskar Brantschen Strafklage ein wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (
Art. 217 StGB
).
Das Kreisgericht Oberwallis in Visp sprach Brantschen am 28. März 1974 von Schuld und Strafe frei.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Anna Brantschen Aufhebung des kreisgerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Beurteilung. Brantschen beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Vorinstanz stellt richtig fest, dass für die Zeit vom Januar 1967 bis zur Antragstellung am 28. Oktober 1968 in der Schweiz keine gültige richterliche Verfügung auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen vorlag. Die im Säumnisurteil vom 4. Dezember 1967 ausgesprochenen monatlichen Unterhaltsbeiträge von Fr. 250.-- wurden nicht rechtskräftig. Denn die Cour de justice des Kantons Genf hat jenes Urteil am 21. Mai 1968 aufgehoben. Folgerichtig hat sie auch entsprechende im Sinne von
Art. 145 ZGB
gestellte Begehren auf vorsorgliche Massnahmen abgewiesen. Die nach Rückweisung der Sache von der ersten Instanz am 1. April 1969 verfügten monatlichen Beiträge von Fr. 425.-- wirkten ab 21. Januar 1969. Ob die in der Einvernahme der Ehegatten vom 17. Juni 1969 erwähnte
BGE 100 IV 174 S. 175
Parteivereinbarung von angeblich August 1966 auch noch nach Übersiedlung von Frau Brantschen in die Schweiz sinngemäss weiter wirksam war, steht nicht fest.
Die Unterhaltspflicht des Ehemannes gegenüber der Ehefrau besteht aber von Gesetzes wegen (
Art. 160 Abs. 2 ZGB
) und fällt trotz Aufhebung der häuslichen Gemeinschaft nur weg, wenn die Ehefrau den Mann gegen dessen Willen oder ohne gesetzlichen Grund verlässt oder nach Wegfall des Grundes gegen seinen Willen nicht zurückkehrt (
BGE 90 II 73
E 4; LEMP, Komm. zu
Art. 160 ZGB
N. 18). Ebensowenig bedürfen die Unterhaltsbeiträge, um den Schutz des
Art. 217 StGB
zu geniessen, der richterlichen Zusprechung (
BGE 89 IV 22
). Das wäre besonders stossend in einem Falle wie dem vorliegenden, wo eine sofortige Verfügung nur an einer formellen Frage, nämlich an Zweifeln der bestehenden Gerichtsbarkeit scheiterte. Bevor die erste Instanz, nach Rückweisung der Sache an sie, ihre Gerichtsbarkeit abgeklärt hatte, konnte sie nicht auf neue Unterhaltsbegehren eintreten.
Wohl spricht die vorsorgliche Verfügung vom 1. April 1969 der Ehefrau erst ab 21. Januar 1969 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 425.-- zu. Das besagt aber keineswegs, dass der Ehemann für die vorausgehende Zeit nichts schuldete. Und selbst wenn der Genfer Richter weiter zurückreichende Unterhaltsbegehren der Ehefrau abgewiesen haben sollte, wie die Vorinstanz zugunsten des Ehemannes vermutet, stände damit nur fest, dass aus irgendwelchen Gründen für die weiter zurückliegende Zeit keine vorsorglichen Massnahmen im Sinne von
Art. 145 ZGB
erlassen wurden, nicht aber, dass für diese frühere Zeit der Bestand von Unterhaltsansprüchen an sich verneint worden sei. Denn nur "conclusions sur mesures provisoires" wurden abgewiesen. Dass über den Bestand weiter zurückliegender Unterhaltsansprüche an sich und nicht bloss vorsorgliche Massnahmen abgesprochen wurde, sagt auch das Urteil des Kreisgerichtes Oberwallis nicht. Summarische Verfügungen erwachsen nicht in materielle Rechtskraft, so dass die Verfügung vom 1. April 1969 ohnehin nicht endgültig über Bestand und Höhe der Unterhaltspflicht in den Jahren 1967 und 1968 absprechen konnte. Es ist auch höchst unwahrscheinlich, dass der Genfer Richter mit der Verfügung vom 1. April 1969 für die Jahre 1967 und 1968 das Anrecht auf Unterhaltsansprüche an sich verneinte. Das widerspräche zu
BGE 100 IV 174 S. 176
offensichtlich seinen übrigen Entscheidungen, dem Säumnisurteil vom 4. Dezember 1967, das Fr. 250.--, dem Scheidungsurteil vom 17. Juni 1971, das Fr. 300.--, den vorsorglichen Massnahmen vom 1. April 1969 und 7. April 1970, die Fr. 425.-- bzw. Fr. 600.-- monatliche Unterhaltsbeiträge guthiessen.
Soweit die Vorinstanz Brantschen mit der Begründung freisprach, für die Jahre 1967 und 1968 hätten keine rechtskräftigen und vollstreckbaren richterlichen Verfügungen auf Leistung von Unterhaltsbeiträgen bestanden, hat sie also Bundesrecht verletzt.


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Urteilskopf
99 II 241
34. Arrêt de la IIe Cour civile du 13 décembre 1973 dans la cause Peters-Dörken contre Allianz Kredit AG.

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1, 7 lit. b NAG
;
Art. 177 Abs. 3 ZGB
.
1. Wird die persönliche Handlungsfähigkeit der verheirateten Ausländerin mit Wohnsitz in der Schweiz für die Dauer der Ehe durch das Recht des Wohnsitzes bestimmt? (Frage offen gelassen; Erw. 1).
2. Die von der Ehefrau gegenüber Dritten zugunsten des Ehemannes eingegangenen Verpflichtungen bedürfen zu ihrer Gültigkeit der Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, auch wenn nicht eine eigentliche Interzession vorliegt. In diesem Fall hat jedoch die Ehefrau, welche die Nichtigkeit ihrer Verpflichtung behauptet, den Beweis zu erbringen, dass der Dritte die Verpflichtung als zugunsten des Ehemannes eingegangen erkannt habe oder hätte erkennen können (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 99 II 241 S. 242
A.-
Marlys Dörken et Gerhard Peters, tous deux de nationalité allemande, se sont mariés le 17 janvier 1964 à Dortmund. Ils n'ont pas passé de contrat de mariage. Ils ont pris domicile à Lausanne.
Au début de l'année 1970, Gerhard Peters s'occupait d'un office de machines électroniques; mais sa situation était mauvaise et le ménage était en fait entretenu par Marlys Peters. A cette époque, les époux étaient d'ailleurs au bord du divorce; celui-ci a été prononcé le 4 juin 1971.
B.-
Dans le courant du mois de mars 1970, Gerhard Peters a entrepris des démarches personnelles pour obtenir un prêt de 10 000 fr. auprès de l'Allianz Kredit AG Il a remis à un employé de cette société une demande de crédit qu'il avait remplie lui-même à la machine à écrire et sur laquelle il était mentionné comme seul emprunteur. Il a déclaré, sous la rubrique "but du crédit": "paiement de divers achats". Une adjonction manuscrite précise: "mobilier principalement". L'Allianz Kredit a déclaré à Peters qu'elle ne lui accorderait le prêt qu'il sollicitait que si son épouse s'engageait comme codébitrice. Après avoir hésité, celle-ci a accepté, mais a convenu avec son mari que ce serait lui qui paierait les mensualités de remboursement du prêt.
Les époux ont alors signé le 19 mars 1970 un contrat de prêt pour un montant de 10 000 fr. remboursable en 24 mensualités de 479 fr. 20 dès le 1er mars 1970. Ils se sont engagés à répondre solidairement du remboursement du prêt.
L'Allianz Kredit a remis un chèque de 10 000 fr. à Gerhard Peters.
Les époux Peters n'ont pas requis de l'autorité tutélaire l'autorisation de faire cet emprunt.
C.-
L'Allianz Kredit a notifié le 24juin 1972 une poursuite à Marlys Peters-Dörken pour le montant du prêt et des intérêts échus. Le 23 août, elle a obtenu du Président du Tribunal de Lausanne la mainlevée provisoire de l'opposition formée par la codébitrice contre cette poursuite. Marlys Peters-Dörken n'a pas recouru contre ce prononcé, mais a ouvert, le 7 septembre 1972, une action en libération de dettes.
BGE 99 II 241 S. 243
D.-
Par jugement du 2 octobre 1973, la Cour civile du canton de Vaud a rejeté la demande en libération de dettes et condamné Marlys Peters-Dörken à payer à l'Allianz Kredit la somme de 11 125 fr., plus intérêts à 5% dès le 24 juin 1972.
Marlys Peters-Dörken a interjeté un recours en réforme contre ce jugement. Elle persiste dans ses conclusions libératoires.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La demanderesse est Allemande. On doit dès lors se demander si sa capacité civile en tant que femme mariée est uniquement régie par le droit allemand, ou si l'art. 177 al. 3 CC lui est applicable. Cette disposition prévoit que les obligations que la femme assume envers des tiers dans l'intérêt du mari ne sont valables que si elles ont été approuvées par l'autorité tutélaire; comme l'a constaté souverainement la cour cantonale, le droit allemand ne connaît pas une telle restriction.
Selon une jurisprudence considérée comme constante, la capacité civile de la femme mariée est soumise à sa loi nationale. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de réaffirmer récemment ce principe et de préciser que l'art. 177 al. 3 CC n'était pas d'ordre public (RO 88 II 1 ss.).
Cette jurisprudence est conforme à la doctrine dominante, qui considère que l'art. 7 al. 1 LRDC, selon lequel la capacité civile de la femme mariée est régie par la loi du domicile, n'a qu'une portée intercantonale. L'art. 32 LRDC ne s'appliquerait pas aux personnes qui n'ont pas la nationalité suisse. Pour celles-ci, il faudrait bien plutôt se référer à l'art. 34 LRDC, qui réserve l'art. 10 de la loi de 1881 sur la capacité civile, aujourd'hui remplacé par l'art. 7 litt. b LRDC. Or cette dernière disposition implique que la capacité civile des étrangers est régie par la loi nationale. (Cf. STAUFFER, Das internationale Privatrecht der Schweiz, Aarau 1925, n. 1 ad art. 7; LEMP, Kommentar, 2. Halbband, Vorbemerkungen, n. 52 p. 18, et les auteurs cités par ces deux commentateurs; P. LALIVE, Journal du droit international, 1965 p. 917.)
Cette solution a cependant parfois été critiquée en doctrine, notamment par VON STElGER (ZBJV 1963 p. 419). Cet auteur considère qu'il conviendrait de distinguer de la capacité civile en général la restriction apportée à la capacité de la femme mariée par l'art. 177 al. 3 CC; il s'agirait ici d'une restriction qui a pris naissance du fait du mariage et qui vise un acte bien déterminé.
BGE 99 II 241 S. 244
Elle pourrait ainsi être soumise à la loi qui régit les effets généraux du mariage, soit à la loi du domicile, quand bien même, selon la pratique constante, la capacité civile générale est régie par la loi nationale (cf. également: JEAN GUINAND, Les conflits de lois en matière de mariage, Neuchâtel 1970 p. 91).
Ce système est celui de la LRDC pour les relations intercantonales à tout le moins, puisque l'art. 7 al. 1 de cette loi soumet la capacité de la femme mariée à la loi du domicile, malgré le principe, souverain à la fin du siècle dernier, selon lequel la loi nationale régit la capacité civile - principe consacré par l'art. 10 al. 2 de la loi du 22 juin 1881 sur la capacité civile.
Si le législateur avait considéré, en 1891, lors de l'entrée en vigueur de la LRDC, que la capacité civile de la femme mariée n'est qu'un cas particulier de la capacité en général, il n'aurait pas introduit l'art. 7 al. 1. La capacité de la femme mariée dans les relations intercantonales eût été régie par le droit commun fédéral, la loi de 1881. C'est parce qu'il entendait respecter les restrictions de capacité que certaines lois cantonales instituaient au titre des effets du mariage qu'il a légiféré sur ce point et a choisi comme règle de rattachement celle qui régit les effets généraux du mariage.
Certes, sur le plan des relations internationales, le Tribunal fédéral a rejeté cette distinction dans l'arrêt publié au RO 88 II 1, où il s'est référé sans autre argument à la "jurisprudence constante". Mais les précédents invoqués visent des cas de capacité générale et non de capacité de la femme mariée. L'un concerne en effet l'émancipation d'un étranger (RO 38 II 4), l'autre la capacité de faire une donation (RO 61 II 17). Il faut remonter à deux arrêts plus anciens (RO 20 p. 652;
34 II 741
) pour trouver l'application de la loi nationale à la capacité civile de la femme mariée.
On peut se demander s'il y a encore actuellement un motif sérieux d'appliquer sans nuance à la capacité civile de la femme mariée, dans les relations internationales, la réserve de l'art. 34 LRDC, combiné avec l'art. 7 b LRDC, prévu pour la capacité civile en général.
Il semblerait plus opportun d'appliquer à la capacité civile de la femme mariée la règle de l'art. 7 al. 1 LRDC, par renvoi de l'art. 32 de cette loi.
Si cette solution pouvait être écartée en 1894 et en 1908, dates des derniers arrêts du Tribunal fédéral qui ont examiné le problème,
BGE 99 II 241 S. 245
et cela sous l'empire de la loi de 1881, c'était à une époque où l'application de la loi nationale était admise d'une façon très large. Ce principe est beaucoup plus discutable aujourd'hui, la tendance étant de plus en plus marquée en faveur de la loi du domicile ou de la résidence effective. Si la loi juge nécessaire de protéger la femme contre les actes d'intercession en faveur du mari, il ne semble pas y avoir de raison d'excepter de cette protection les femmes étrangères résidant en Suisse.
Toutefois, comme l'a relevé avec raison la cour cantonale, la question peut rester ouverte dans le cas particulier.
2.
L'art. 177 al. 3 CC vise tous les engagements assumés par la femme envers des tiers dans l'intérêt du mari, même si, en la forme, ils ne se caractérisent pas comme des actes d'intercession. Dans ce cas toutefois, il incombe à la femme de prouver que le tiers a su, ou devait savoir, que le contrat était conclu dans l'intérêt du seul mari (RO 54 II 412;
40 II 321
; LEMP, Comm., n. 61 ss. ad art. 177).
En l'espèce, l'emprunt a été contracté solidairement par les époux; mais cette circonstance n'a en elle-même aucune signification quant au caractère d'intercession de l'intervention de la recourante (RO 54 II 415/416). Il incombe donc à celle-ci d'établir que son mari a utilisé les deniers empruntés pour ses propres besoins et que l'intimée ne l'ignorait pas ou ne devait pas l'ignorer.
3.
Les premiers juges ont constaté que la recourante n'avait pu rendre compte de l'utilisation de l'argent remis à son mari.
Il n'est pas non plus établi que l'intimée ait connu la situation financière de Peters et son comportement envers sa femme, ni qu'elle ait su ou dû savoir, sur la base des indications de la demande de prêt, quel usage il entendait faire de l'argent prêté.
Ces constatations de fait lient le Tribunal fédéral saisi comme instance de réforme. C'est en vain que la recourante tente de remettre en question l'appréciation des preuves retenues par les premiersjuges. Ses griefs sont irrecevables sur ce point. Certes, la banque aurait eu la faculté de se renseigner ou de procéder à une enquête pour déterminer la destination des fonds qu'elle prêtait. Mais elle n'y était pas tenue et l'on ne saurait lui reprocher de ne pas l'avoir fait.
Il est vraisemblable, vu la situation financière de Peters, qu'il a utilisé l'argent emprunté pour ses besoins personnels. Mais -
BGE 99 II 241 S. 246
comme l'a d'ailleurs relevé avec raison la cour cantonale - on ne peut, dans ce domaine, se contenter d'une probabilité ou d'une vraisemblance, car l'art. 177 al. 3, restreignant la capacité civile, est d'ordre exceptionnel. Il doit être interprété restrictivement pour la sécurité des transactions et la protection des tiers de bonne foi (RO 54 II 415 consid. 1 in fine). La recourante n'a donc pas rapporté la preuve qui lui incombait et son recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
109 III 80
22. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 30. Mai 1983 i.S. X. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 197 SchKG
; Umfang des Konkursbeschlages.
- Die Abgangsentschädigung, die eine Pensionskasse einem austretenden, sich im Konkurs befindenden Mitglied zugesprochen hat und die betragsmässig festgelegt worden ist, stellt nicht eine blosse Anwartschaft dar, die im Konkurs nicht mit Beschlag belegt werden könnte (E. 1).
- Es handelt sich bei einer solchen Entschädigung nicht um Erwerbseinkommen, das dem Konkursbeschlag entzogen wäre (E. 2b).
- Ihrer Einbeziehung in die Konkursmasse steht auch nicht entgegen, dass die Pensionskasse die Abgangsentschädigung mit einer Schadenersatzforderung verrechnen will (E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 109 III 80 S. 80
X. war Mitglied der Pensionskasse seiner früheren Arbeitgeberin und blieb ihr auch dann noch angeschlossen, als er in die Dienste eines andern Unternehmens trat. Durch Schreiben vom 18. September 1981 liess ihn die erwähnte Pensionskasse wissen, dass sie ihn mit sofortiger Wirkung gestützt auf ihre Statuten seiner sämtlichen Ansprüche ihr gegenüber verlustig
BGE 109 III 80 S. 81
erkläre, weil sie durch sein pflichtwidriges Verhalten als Stiftungsrat einen Schaden erlitten habe. Die Pensionskasse legte die X. per 1. September 1981 zugesprochene Abgangsentschädigung auf Fr. 68'605.35 fest, erklärte aber Verrechnung mit den von ihr geltend gemachten Schadenersatzansprüchen.
Im Konkurs des X. verfügte das Konkursamt am 1. Juli 1982, dass die dem Gemeinschuldner von der Pensionskasse zuerkannte Abgangsentschädigung von der Konkursmasse vollumfänglich beansprucht werde.
Sowohl die untere wie auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen schützten die konkursamtliche Verfügung.
Gegen den Entscheid der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde hat X. an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass allfällige Ansprüche gegenüber der Pensionskasse nicht in die Konkursmasse fielen.
Das Konkursamt schliesst auf Abweisung des Rekurses, und die Vorinstanz hat auf Gegenbemerkungen zum Rekurs verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim Anspruch, den das Konkursamt zur Masse ziehen möchte, handelt es sich um die Abfindung, die einem infolge Auflösung des Dienstverhältnisses aus der Pensionskasse austretenden Mitglied statutarisch zusteht ... und dem Rekurrenten von der Pensionskasse grundsätzlich zuerkannt wurde, obschon er durch Ausschluss ausscheiden soll. Die Pensionskasse hat diese Abgangsentschädigung dem Betrage nach festgelegt, und zwar per 1. September 1981, auf einen Zeitpunkt also, da der Rekurrent längst nicht mehr Arbeitnehmer des ...-Konzerns war. Sein Hinweis darauf, dass er bei der Auflösung des Dienstverhältnisses nicht (vorzeitig) aus der Pensionskasse ausgeschieden sei, sondern auch nach dem Wechsel der Arbeitsstelle als - externes - Mitglied der Pensionskasse weiterhin angehört habe, stösst deshalb ins Leere. Das gleiche gilt nach dem Gesagten aber auch für das Vorbringen, es dürften nur wirklich vorhandene Vermögenswerte admassiert werden, nicht aber blosse Anwartschaften. Ein Anspruch, wie er hier in Frage steht, stellt keineswegs eine blosse Anwartschaft dar. Grundsätzlich ist der strittige Anspruch somit pfändbar (vgl. Kommentar RIEMER, N. 296 zum Syst. Teil)
BGE 109 III 80 S. 82
und steht auch einer Einbeziehung in die Konkursmasse nichts entgegen.
2.
Gemäss
Art. 197 Abs. 2 SchKG
gehört zur Konkursmasse unter anderem Vermögen, das dem Gemeinschuldner vor Schluss des Konkursverfahrens anfällt.
a) Der Rekurrent hält diese Bestimmung zunächst deshalb nicht für anwendbar, weil er sowohl die Rechtmässigkeit seines Ausschlusses aus der Pensionskasse als auch die Schadenersatzforderung bestreite, die diese zur Verrechnung gestellt habe. Es trifft zwar zu, dass weder das Konkursamt noch die vollstreckungsrechtlichen Aufsichtsbehörden zuständig sind, darüber zu befinden, ob der Ausschluss des Rekurrenten rechtmässig sei, welche Ansprüche ihm bzw. der Pensionskasse zustünden und ob gegebenenfalls eine Verrechnung zulässig sei. Diese Fragen können nur vom zuständigen Richter beurteilt werden. Indessen ist auch eine bestrittene Forderung in das Konkursinventar aufzunehmen, damit sie durch die Masse selbst oder allenfalls durch einen Abtretungsgläubiger im Sinne von
Art. 260 SchKG
geltend gemacht werden kann (vgl. JAEGER, N. 1 B zu Art. 197 und N. 1 zu
Art. 256 SchKG
;
BGE 104 III 24
E. 2).
b) Sodann bestreitet der Rekurrent, dass ihm der strittige Pensionskassen-Anspruch im Sinne von
Art. 197 Abs. 2 SchKG
"angefallen" sei; der Anspruch stelle einen Vermögenserwerb dar, der auf seine langjährige, persönliche Arbeitstätigkeit sowie auf seine eigenen Beitragsleistungen an die Pensionskasse und diejenigen seiner Arbeitgeberinnen zurückzuführen sei. Dass Arbeitslohn wie auch jegliches sonstige Erwerbseinkommen dem Gemeinschuldner nicht im Sinne des Gesetzes "anfällt" und dem Konkursbeschlag entzogen ist, trifft zu (vgl.
BGE 77 III 36
E. 3 mit Hinweis). Indessen handelt es sich beim Anspruch, den das Konkursamt zur Masse ziehen möchte, nicht um ein nach Konkurseröffnung durch persönliche Tätigkeit erzieltes Einkommen, über das der Rekurrent frei verfügen dürfte. Der erwähnte Anspruch ist nicht durch Arbeitsleistungen des Rekurrenten während des Konkursverfahrens entstanden, sondern durch die ihm mit Schreiben vom 18. September 1981 eröffnete Auflösung des Verhältnisses zwischen ihm und der Pensionskasse. Das bei der Pensionskasse angewachsene Kapital ist, soweit durch Beiträge des Rekurrenten geäufnet, mit den Ersparnissen zu vergleichen, die dieser vor der Konkurseröffnung aus seinem Arbeitserwerb hätte machen können und die, gleichgültig in welcher Form angelegt, ohne weiteres
BGE 109 III 80 S. 83
zur Konkursmasse zu ziehen gewesen wären. Auch aus dieser Sicht verstösst der angefochtene Entscheid nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
115 V 290
39. Urteil vom 30. Mai 1989 i.S. S. + Co. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
,
Art. 79 UVV
: Unterstellungsrecht.
- Unterstellung von Handelsbetrieben unter die SUVA. Bedeutung der gesetzeskonformen Verordnungsauslegung. Massgebend für den Begriff der "schweren Ware" im Sinne von
Art. 79 UVV
ist nicht das Gewicht der einzelnen Verpackung, sondern mit Blick auf Art. 66 Abs. 1 lit. h in fine UVG dasjenige der Lagereinheit, zu der diese Güter zusammengefasst sind (Erw. 3a-d).
- Rechtliche Bedeutung der Zusicherung eines SUVA-Vertreters anlässlich der Vorbereitung der UVV, die Anstalt beabsichtige nicht, ihren "Besitzstand" auszuweiten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 115 V 290 S. 290
A.-
Die Firma S. + Co. betreibt Grossisten- und Detailhandel mit Comestibles, Geflügel, Wildbret, Meer- und Süsswasserfischen,
BGE 115 V 290 S. 291
Konserven, Primeurs und Weinen. Laut Abklärungsbericht vom 17. Oktober 1986 beträgt die durchschnittliche Gesamtlagermenge mehr als 20 Tonnen Ware. Die einzelnen Produkte werden zumeist in Kisten, Kartons oder andern Behältnissen angeliefert und wiegen zwischen 15 und 45,5 kg. Im Lager werden die einzelnen Gebinde auf Paletten zu grösseren Einheiten zusammengefasst und die beladenen Paletten mit Hilfe von Hubstaplern und Paletten-Rollis an ihren Lagerort gebracht. Mit Verfügung vom 5. November 1987 unterstellte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) die gesamte Firma, deren Arbeitnehmer bisher bei einer privaten Versicherungsgesellschaft gegen Unfall versichert waren, ihrem Zuständigkeitsbereich.
Mit Entscheid vom 24. Dezember 1987 lehnte die SUVA die hiegegen erhobene Einsprache ab, weil die Firma nach den Abklärungen nicht nur mit Waren handle, sondern auch eine erhebliche Lagertätigkeit betreibe, so dass sie in ihren Versicherungsbereich falle.
B.-
Die hiegegen eingereichte Beschwerde wies das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) ab (Entscheid vom 23. August 1988).
C.-
Die Firma S. + Co. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, sie sei, in Aufhebung des vorinstanzlich bestätigten Einspracheentscheides, "unter die Zuständigkeit eines Versicherers gemäss
Art. 68 UVG
zu stellen".
Die SUVA trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Die obligatorische Unfallversicherung wird einerseits von der SUVA und andererseits von den in
Art. 59 Abs. 2 UVG
genannten "andern Versicherern" gemäss
Art. 68 Abs. 1 UVG
durchgeführt.
Art. 66 Abs. 1 UVG
zählt die Betriebe und Verwaltungen auf, deren Arbeitnehmer obligatorisch bei der SUVA versichert sind. Dazu gehören Handelsbetriebe, die mit Hilfe von Maschinen schwere Waren in grosser Menge lagern (lit. h). Diese Begriffsmerkmale des SUVA-unterstellungspflichtigen Handelsbetriebes hat der Bundesrat gestützt auf
Art. 66 Abs. 2 UVG
in
Art. 79 UVV
näher umschrieben. Danach gelten als schwere Waren lose oder verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht sowie Schüttgüter; Flüssigkeiten gelten als schwere Waren, wenn sie in
BGE 115 V 290 S. 292
Behältern gelagert werden, die zusammen mit dem Inhalt mindestens 50 kg wiegen (Abs. 1). Als grosse Menge gilt ein Gesamtgewicht von mindestens 20 Tonnen ständig gelagerter schwerer Ware (Abs. 2), und als Maschinen gelten insbesondere Aufzüge, Hubstapler, Krane, Seilwinden und Fördereinrichtungen (Abs. 3).
b) Im vorliegenden Fall steht fest und ist unbestritten, dass die Firma S. + Co. den Charakter eines Handelsbetriebes gemäss
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
aufweist (dazu
BGE 113 V 345
Erw. 7c) und einen ungegliederten Betrieb im Sinne der Rechtsprechung darstellt (
BGE 113 V 344
Erw. 6 und 350 Erw. 4). Ebensowenig liegt im Streit, dass die beschwerdeführende Firma die Waren mit Hilfe von Maschinen, nämlich Hubstaplern und Paletten-Rollis, lagert (
Art. 79 Abs. 3 UVV
) und dass das Erfordernis der grossen Menge nach
Art. 79 Abs. 2 UVV
erfüllt ist, indem die ständig gelagerte schwere Ware das Mindestgesamtgewicht von 20 Tonnen bei weitem übersteigt.
3.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Beschwerdeführerin in ihrem Betrieb schwere Waren, somit "lose oder verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht" im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 UVV
lagert.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird geltend gemacht, dass die Verpackungseinheiten der Ware das Gewicht von 50 kg nicht überschreiten würden, wie die SUVA in ihrem Bericht vom 17. Oktober 1986 - selbst in bezug auf die schwersten Verpackungseinheiten (Salmkisten von 45,5 kg) - festgestellt habe. Die Verpackungseinheiten von unter 50 kg Gewicht würden teilweise auf Paletten gelagert, wobei dann selbstverständlich das Gesamtgewicht der auf einer Palette gelagerten Waren die Limite von 50 kg überschreite. Die zum alten Recht ergangene Rechtsprechung gemäss
BGE 100 V 11
könne nicht herangezogen werden, stehe sie doch im Widerspruch zu
Art. 79 UVV
, welche Bestimmung ausdrücklich jene Güter als schwere Ware deklariere, die lose oder verpackt das Gewicht von 50 kg nicht überschreiten. Nach geltendem Recht werde der Begriff der schweren Ware daher nicht von der "Lagereinheit", sondern von der "Verpackungseinheit" her definiert. Das sei gerade im Falle der Beschwerdeführerin von Bedeutung, da sie als Handelsunternehmen ihre Waren in einzelnen Packungen von unter 50 kg und nicht palettweise an die Detaillisten weiterverkaufe. Handelsunternehmen mit Lagermengen von über 20 Tonnen seien ganz allgemein auf eine rationalisierte und zum Teil automatisierte Lagerhaltung mit Lagereinheiten
BGE 115 V 290 S. 293
von über 50 kg angewiesen. Es sei allgemein gebräuchlich, dass auch Waren in Verpackungseinheiten von unter 50 kg auf Paletten gelagert und zum Teil auch transportiert würden. Wolle man der Auslegung von BSV und SUVA folgen, müsste praktisch jedes Handelsunternehmen, ohne Rücksicht auf das Gewicht der gehandelten Ware, der SUVA unterstellt werden, was sicher nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sei, der unter den Begriff der schweren Ware ausdrücklich jene Güter subsumierte, die als Verpackungseinheit das Gewicht von 50 kg überschritten.
Wie die SUVA ist auch das BSV der Auffassung, die Unterstellungserfordernisse "schwere Waren" und "grosse Menge" seien ihrem substantiellen Gehalt nach aus dem alten Recht übernommen worden. Schon damals seien die Erfordernisse der Lagerung schwerer Waren in grossen Mengen bei Verhältnissen wie den hier gegebenen erfüllt gewesen. Selbst wenn das Eidg. Versicherungsgericht im Urteil Ingenieurbüro M. S.A. vom 18. Februar 1988 (RKUV 1988 Nr. U 51 S. 289) festhalte, das Kriterium der Betriebsgefahr sei für die Unterstellung unter die SUVA nach neuem Recht nicht entscheidend, müsse doch auch unter der Herrschaft des UVG an der Praxis festgehalten werden, wonach für die SUVA-Unterstellung das Gesamtgewicht der beladenen Palette ausschlaggebend sei. Sinn und Zweck des Gesetzes liessen hier keine andere Auslegung zu.
b) In der Tat hat das Eidg. Versicherungsgericht unter der Herrschaft des alten Rechts zu
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
in Verbindung mit Art. 17 Ziff. 2 Vo I über die Unfallversicherung entschieden, es sei nicht einzusehen, weshalb die aus einer beladenen Palette bestehende Transporteinheit weniger geführlich sein soll, wenn die Ware verpackungsmässig in kleine Gütereinheiten unterteilt, als wenn sie in einer einzigen Verpackung zusammengefasst ist. Für die Betriebsgefährlichkeit sei offensichtlich das Gesamtgewicht der beladenen Palette ausschlaggebend und nicht das Einzelgewicht der auf ihr gelagerten Güter. Wenn aber auf das Palettengewicht abgestellt werden müsse, das mehrere 100 kg betragen kann, so sei die Voraussetzung der schweren Ware und der grossen Menge (Art. 17 Ziff. 2 Vo I) erfüllt (
BGE 100 V 14
Erw. 4). Entgegen der Auffassung des BSV kann diese Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
und
Art. 79 UVV
nicht ohne weiteres massgeblich bleiben. Denn anders als unter der Herrschaft der bis Ende 1983 in Kraft gewesenen Bestimmungen des KUVG über die obligatorische Unfallversicherung, als nur
BGE 115 V 290 S. 294
gewisse Arbeitnehmer, die erhöhten betrieblichen Gefahren ausgesetzt waren, gegen Unfall obligatorisch bei der SUVA versichert werden mussten, sind seit dem Inkrafttreten des UVG am 1. Januar 1984 grundsätzlich alle in der Schweiz beschäftigten Arbeitnehmer bei der SUVA oder einem anderen Unfallversicherer obligatorisch gegen Unfall versichert. Das Unterstellungsrecht hat somit nach UVG eine wesentlich andere Funktion als nach KUVG, indem es nicht mehr darüber entscheidet, ob ein Arbeitnehmer im Interesse der sozialen Sicherheit obligatorisch versichert ist (soziale Funktion), sondern ob die SUVA oder ein anderer Versicherungsträger die Versicherung durchführt (wirtschaftliche Funktion;
BGE 113 V 330
Erw. 2a und b). Obwohl der Gesetzgeber die Unterstellungskriterien des KUVG im neuen Recht weitgehend unverändert übernommen hat (
BGE 113 V 330
Erw. 2c), können die altrechtliche Verwaltungspraxis und Rechtsprechung angesichts der veränderten Funktion der Unterstellungskriterien im neuen Recht nicht unbesehen übernommen werden. Unter dem nunmehr massgebenden Aspekt der Aufteilung des Versicherungsgeschäfts zwischen der SUVA und den anderen Versicherern gemäss
Art. 68 UVG
kommt dem Gebot der Rechtssicherheit und der administrativen Einfachheit erhöhtes Gewicht zu. Die Verwaltungspraxis und die Rechtsprechung haben im Rahmen von Gesetz und Verordnung sachgerechte und klare Kriterien für die Entscheidung der Unterstellungsfrage zu erarbeiten. Diese Kriterien müssen im Rahmen von
Art. 76 UVG
(Wechsel des Versicherers) möglichst dauerhafte Unterstellungen gewährleisten und verhindern, dass normale organisatorische Umdispositionen zu einer Neuzuteilung führen (
BGE 113 V 331
Erw. 2d). Damit aber kommt, wie das Eidg. Versicherungsgericht bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat (vgl. RKUV 1988 Nr. U 51 S. 292 Erw. 4c mit Hinweisen), dem Kriterium der Betriebsgefahr bei der Auslegung des Begriffes der schweren Ware im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 UVV
keine Bedeutung mehr zu. Denn mit der Beseitigung des SUVA-Monopols in der obligatorischen Unfallversicherung hat der Gesetzgeber anerkannt, dass auch die anderen zugelassenen Versicherer imstande sind, gegen erhebliche Betriebsgefahren gleichwertigen Versicherungsschutz zu gewähren.
c) Der Wortlaut von
Art. 79 Abs. 1 UVV
gibt für beide dargelegten Auffassungen Raum. Denn sprachlich lässt sich zum Beispiel eine Palette gestapelter Kartons mit gefrorenen Fischen durchaus als "verpackte Güter von mindestens 50 kg Gewicht"
BGE 115 V 290 S. 295
bezeichnen. Anders wäre es, wenn
Art. 79 Abs. 1 UVV
von einzelnen Gütern oder von Verpackungseinheiten sprechen würde. Eine solche sprachliche Nuancierung enthält der geltende Text in bezug auf feste Stoffe aber nicht, dies im Unterschied zu den Flüssigkeiten, wo die 50 kg-Limite ausdrücklich auf das Behältnis bezogen wird.
d) Bestimmungen unselbständiger Rechtsverordnungen sind, entsprechend dem anerkannten Grundsatz gesetzeskonformer Verordnungsauslegung, im Lichte des übergeordneten formellen Gesetzesrechtes zu interpretieren (
BGE 113 V 130
Erw. 2b mit Hinweisen). Das gilt besonders auch für eine Verordnungsnorm, welche einen formellgesetzlichen Begriff erläutert (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I, Nr. 8 B S. 50 Ziff. II lit. c in fine). Unter diesem Gesichtspunkt ist für das Verständnis des
Art. 79 UVV
entscheidend, dass reine Handelsbetriebe nicht in die Zuständigkeit der SUVA fallen (vgl.
Art. 66 Abs. 1 UVG
e contrario). Dies soll nach
Art. 66 Abs. 1 lit. h UVG
nur der Fall sein, wenn die Handelsbetriebe nicht bloss mit Waren handeln, sondern diese gleichzeitig auch lagern. Dabei soll nicht jede Lagertätigkeit zur Unterstellung unter die SUVA führen, sondern nur eine solche, die im Hinblick auf den Einsatz von Maschinen sowie die Schwere und Quantität der gelagerten Waren eine gewisse Bedeutung hat. Massgebend für die Frage der Unterstellung unter die SUVA ist somit nicht die Handels-, sondern die qualifizierte Lagertätigkeit. Angesichts dieser formellgesetzlichen Rechtslage geht die Beschwerdeführerin fehl, wenn sie das Erfordernis der schweren Ware nach
Art. 79 Abs. 1 UVV
im Zusammenhang mit ihrer Handelstätigkeit ausgelegt und beurteilt haben will. Für die Unterstellung wesentlich ist eben die Frage, ob die Firma bei ihrer Lagerhaltung mit schweren Waren umgeht. Dies ist im vorliegenden Fall zu bejahen. Wie die Abklärungen der SUVA unbestrittenermassen ergeben haben, sind Objekt der Lagerung nicht die einzelnen Güter als solche, sondern - in erheblichem Umfange - Paletten solcher Güter mit einem Gewicht von weit über 50 kg. Auf diese zwar nicht für die Handels-, wohl aber für die Lagertätigkeit massgebliche Gütereinheit hat das Eidg. Versicherungsgericht, wie die SUVA bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht erwähnte, im Urteil J. S.A. vom 27. November 1987 (
BGE 113 V 341
), wo es um die Frage der Unterstellung eines Kaufhauses unter die SUVA ging, abgestellt. Dabei hat es das Gericht als wesentlich betrachtet, dass von den 40000 magazinierten
BGE 115 V 290 S. 296
Artikelpositionen 10 bis 15% in Posten von 100 bis 200 kg Gewicht auf Paletten gelagert wurden (
BGE 113 V 345
Erw. 7b).
4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass es bei der Schwere einer Ware im Sinne von
Art. 79 Abs. 1 UVV
nicht darauf ankommt, in welcher Form ein loses oder verpacktes Gut gehandelt, sondern wie es gelagert wird, weil dies nach dem Gesetz (vgl. Art. 66 Abs. 1 lit. h in fine UVG) der massgebliche Anknüpfungspunkt für die Unterstellung unter die SUVA ist. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, bei dieser Auslegung von
Art. 79 Abs. 1 UVV
würde praktisch jedes Handelsunternehmen in den Tätigkeitsbereich der SUVA fallen, ist nicht stichhaltig. Denn die Frage der Unterstellung unter die SUVA kann sich, wie bereits dargelegt, nur für Handelsbetriebe stellen, welche eine qualifizierte Lagertätigkeit betreiben. Nicht zu verkennen ist allerdings, dass damit, im Vergleich zum alten Recht, eine gewisse Ausdehnung des Tätigkeitsgebiets der SUVA einhergeht in dem Sinne, als bereits das UVG selber (nicht erst die Verordnung) den Begriff des Handelsbetriebes als solchen generalisiert: Unterstanden nämlich nach Art. 17 Ziff. 2 Vo I über die Unfallversicherung gemäss KUVG nur solche Handelsunternehmungen der SUVA, die "schwere Waren, wie Kohle, Holz, Metalle oder Fabrikate aus solchen, oder Baumaterialien in grossen Mengen lagern ...", so kennt das geltende UVG eine solche Einschränkung nach der Art der gelagerten Ware nicht mehr (
BGE 113 V 345
Erw. 7c). Dieser Rechtstatsache konnte sich die Kommission zur Vorbereitung der Verordnung über die Unfallversicherung, der Problematik voll bewusst, nicht verschliessen (vgl. Votum Eschmann, Protokoll vom 29./30. April 1982, S. 7). Wenn der Vertreter der SUVA in diesem Zusammenhang die Zusicherung abgab, dass die Anstalt nicht beabsichtige, ihren "Besitzstand" auszuweiten, womit sich die Kommissionsmehrheit - entgegen einem ausdrücklichen Antrag auf Übernahme dieser Aussage in den Verordnungstext - in der Folge zufriedengab (Protokoll S. 7 f.), dann vermochte diese Zusicherung von vornherein nichts daran zu ändern, dass das UVG die Zuständigkeit der SUVA für Handelsbetriebe ausweitete. Davon abgesehen hat die Erklärung des SUVA-Vertreters im geltenden Verordnungstext keinen Niederschlag gefunden, weshalb der Richter sie nicht berücksichtigen kann (vgl.
BGE 112 II 4
,
BGE 110 V 59
unten f.,
BGE 109 Ia 303
,
BGE 103 Ia 290
Erw. c,
BGE 102 Ib 31
Erw. c; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 22 B I S. 142). Unerheblich ist schliesslich, dass die Versicherung bei der SUVA angeblich mit einer fast doppelten
BGE 115 V 290 S. 297
Prämienbelastung verbunden sein soll, sind doch solche versicherungstechnische Überlegungen für die an das Gesetz gebundene Beurteilung der Unterstellungsfrage nicht entscheidend (vgl. RKUV 1987 U 29 S. 429 Erw. 2b).
5.
(Kostenpunkt)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
114 Ia 377
63. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. Juli 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 EMRK
;
Art. 204 StGB
;
Art. 84 Abs. 2 OG
i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 BStP
; Rechtsmittel.
Die Rüge einer mittelbaren Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention ist mit Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 377
BGE 114 Ia 377 S. 377
X., verantwortlicher Geschäftsführer einer Videothek, wurde von der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau kantonal letztinstanzlich wegen unzüchtiger Veröffentlichungen (
Art. 204 StGB
) zu einer Busse verurteilt, nachdem er über einen längeren Zeitraum verschiedenen Kunden Videofilme pornographischen Inhalts überlassen hatte. Auf eine gegen den obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde, mit der X. eine Verletzung von
Art. 10 EMRK
rügt, tritt das Bundesgericht nicht ein aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde in den in Abs. 1 dieses Artikels genannten Fällen nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde gerügt werden kann. Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer
BGE 114 Ia 377 S. 378
richtigerweise nicht geltend, die Strafbestimmung von
Art. 204 StGB
sei als solche mit der EMRK unvereinbar, er rügt vielmehr, das angefochtene Urteil verletze
Art. 10 EMRK
, und
Art. 204 StGB
müsse im Lichte dieser Konventionsbestimmung neu ausgelegt werden. Damit rügt er aber eine Verletzung von Bundesrecht, über die das Bundesgericht nicht im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren, sondern nur im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde zu befinden hat (
Art. 84 Abs. 2 OG
i.V.m.
Art. 269 Abs. 1 BStP
).
Der Beschwerdeführer wendet demgegenüber unter Hinweis auf
BGE 107 IV 193
E. 6 ein, dass es der Kassationshof des Bundesgerichtes in der Vergangenheit abgelehnt habe, im Rahmen einer Kassationsbeschwerde auf Rügen der vorliegenden Art einzutreten. Diese Einschätzung trifft, wie der Kassationshof in einem jüngst durchgeführten Meinungsaustausch bestätigt hat, nicht zu. Auch wenn einzuräumen ist, dass der vom Beschwerdeführer angeführte Entscheid in diesem Punkt etwas verkürzt wiedergegeben ist, so geht doch aus verschiedenen anderen publizierten Urteilen des Kassationshofes deutlich hervor, dass die Rüge der konventionswidrigen Auslegung bundesrechtlicher Bestimmungen, also der mittelbaren Verletzung der Konvention, mit der Nichtigkeitsbeschwerde vorgebracht werden kann (zuletzt
BGE 112 IV 139
E. 1; vgl. auch
BGE 111 IV 154
E. 6;
BGE 104 IV 93
E. 1c;
BGE 102 IV 155
E. 1b). Steht aber die Möglichkeit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde offen, bleibt
Art. 84 Abs. 2 OG
zufolge für die staatsrechtliche Beschwerde kein Raum.


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Urteilskopf
93 IV 3
2. Urteil des Kassationshofes vom 19. Mai 1967 i.S. Roulier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
1.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
. Die Bestrafung durch ein Militärstrafgericht wegen eines nach Militärstrafrecht strafbaren, in der Probezeit begangenen vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens zieht die Anordnung des Strafvollzugs nach sich (Erw. 1).
Art.8 StGB
ändert daran nichts (Erw. 2).
2.
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Eine Gefängnisstrafe von 45 Tagen liegt weit über dem Mass, bei dem allenfalls noch von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann. Das gilt auch für militärgerichtliche Strafen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 93 IV 3 S. 4
A.-
a) Am 29. November 1961 verurteilte das Bezirksgericht Zürich den am 2. Mai 1940 geborenen Beschwerdeführer wegen wiederholten Diebstahls im Gesamtbetrag von Fr. 363.-- sowie wiederholten und fortgesetzten Betrugs im Gesamtbetrag von Fr. 1170.-- zu vier Monaten Gefängnis. Es schob den Vollzug auf unter Auferlegung einer dreijährigen Probezeit. Dies in der Erwartung, dass der noch junge Angeklagte sich unter dem Eindruck des Strafverfahrens künftig wohlverhalten werde, und in Anbetracht der Erfahrung, dass der Vollzug der Strafe eher von nachteiligem Einfluss auf wenig gefestigte Charaktere wie den des Angeklagten wäre.
b) Am 13. Februar 1962 auferlegte ihm der Präfekt des Distrikts Lausanne eine Busse von Fr. 200.--, weil er während vier Tagen ein Motorfahrzeug geführt hatte, ohne im Besitz eines gültigen Führerausweises zu sein.
Roulier wurde am 20. Februar 1962 in Lausanne unter Vormundschaft gestellt. Er unterzog sich ihr freiwillig, musste aber im Juli 1962 administrativ in eine Anstalt eingewiesen werden, wo er bis Ende Juli 1963 verblieb. Die Nichtbezahlung der Busse hatte ferner ihre Umwandlung in 20 Tage Haft zur Folge.
Das Bezirksgericht Zürich sah mit Beschluss vom 3. Oktober 1962 davon ab, den Vollzug der von ihm am 29. November 1961 bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe anzuordnen; es verlängerte statt dessen die Probezeit um ein Jahr. Massgebend war dabei, dass der Erfolg der administrativ verfügten Arbeitserziehung nicht durch die Anordnung des Strafvollzugs, wegen einer nicht sehr schweren Täuschung des richterlichen Vertrauens, in Frage gestellt werden sollte.
c) Am 12. Mai 1964 neuerdings administrativ in die Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen, entzog sich Roulier der Einlieferung durch die Flucht nach Frankreich. Er hielt sich dort während 11 Monaten auf, obschon er keinen militärischen Auslandsurlaub besass und ohne seine neue Adresse den zuständigen schweizerischen Militärbehörden zu melden. Er versäumte
BGE 93 IV 3 S. 5
den Wiederholungskurs, die Inspektion und das obligatorische Schiessen.
Das Divisionsgericht I verurteilte ihn am 9. September 1965 wegen Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und Dienstversäumnis zu einer auf eine Probezeit von drei Jahren bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von 45 Tagen. Grund für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs war hauptsächlich der Eindruck, dass Roulier sich aufgefangen habe.
B.-
Auf Meldung der militärgerichtlichen Verurteilung beschloss das Bezirksgericht Zürich am 27. Oktober 1965 den Vollzug der von ihm ausgesprochenen Strafe von 4 Monaten Gefängnis, weil Roulier in der Probezeit eine neue vorsätzliche Straftat verübt habe, die nicht als leichter Fall im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
angesehen werden könne.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies am 5. August 1966 den von Roulier hiegegen erhobenen Rekurs ab.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt Roulier Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, von der Anordnung des Vollzugs sei abzusehen.
D.-
Auf die Aussichtslosigkeit der Beschwerde aufmerksam gemacht, hat Roulier beim Regierungsrat des Kantons Zürich zuhanden des Kantonsrats ein Begnadigungsgesuch eingereicht. Die zürcherische Justizdirektion hat die Behandlung des Gesuchs bis zum Vorliegen des Entscheids des Kassationshofes ausgesetzt.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
lässt der Richter eine bedingt aufgeschobene Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Vergehen sind die mit Gefängnis als Höchststrafe bedrohten Handlungen (
Art. 9 Abs. 2 StGB
). In gleicher Weise bestimmt das Militärstrafrecht den Begriff des Vergehens (
Art. 9 bis Abs. 2 MStG
). Dabei macht es keinen Unterschied, ob je nach dem anzuwendenden Recht gemeinrechtliche oder rein militärische Tatbestände in Frage stehen, wie es auch nicht darauf ankommt, ob die Strafe von einem bürgerlichen oder militärischen Strafgericht auszufällen war. Das Gesetz kennt nur einen einheitlichen Begriff des Vergehens (
BGE 68 IV 163
).
Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (
Art. 72 Abs. 1 MStG
) und Dienstversäumnis (
Art. 82 Abs. 1 MStG
) sind Vorsatztaten
BGE 93 IV 3 S. 6
(
Art. 15 Abs. 1 und 2 MStG
); sie sind mit Gefängnis bis zu sechs Monaten bedroht, somit Vergehen. Im vorliegenden Fall sind sie vom Divisionsgericht auch als solche geahndet worden. Fest steht ferner, dass sie der Beschwerdeführer während der Probezeit begangen hat.
Die Voraussetzungen für den Widerruf des bedingten Strafaufschubs sind somit erfüllt.
2.
Vergeblich beruft sich der Beschwerdeführer auf
Art. 8 StGB
, wonach dieses Gesetz nicht anwendbar ist auf Personen, die nach dem Militärstrafrecht zu beurteilen sind. Die Abgrenzung, die diese Bestimmung zwischen dem persönlichen Geltungsbereich des bürgerlichen und demjenigen des Militärstrafrechts (
Art. 2 ff. MStG
) trifft, ändert nichts daran, dass - von blossen Disziplinarfehlern abgesehen (
BGE 68 IV 163
) - auch rein militärische Taten wie hier (deren Verfolgung und Beurteilung ausschliesslich der Militärgerichtsbarkeit unterstellt ist) in gleicher Weise als Vergehen zu gelten haben, wenn in einem bürgerlichen Strafverfahren darüber zu entscheiden ist, ob ihretwegen eine vordem bedingt aufgeschobene Strafe des bürgerlichen Strafrechts nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
zu vollziehen sei.
3.
Die vorsätzliche Verübung eines Verbrechens oder Vergehens zieht den Widerruf des bedingten Strafaufschubs zwingend nach sich, sofern kein besonders leichter Fall vorliegt (
BGE 83 IV 134
), für welchen die Anordnung des Strafvollzugs in das Ermessen des Richters gelegt ist (
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
). Die Verfehlungen, derentwegen der Beschwerdeführer zu 45 Tagen Gefängnis verurteilt wurde, sind nicht als besonders leicht zu werten. Hiegegen spricht schon die Höhe der ausgesprochenen Strafe, die weit das Mass übersteigt, bei dem auch unter Berücksichtigung aussergewöhnlicher Umstände allenfalls noch von einem besonders leichten Fall gesprochen werden kann (
BGE 86 IV 90
;
BGE 88 IV 10
). Würde gleichwohl ein leichter Fall angenommen, so würde damit jenes Urteil in Zweifel gezogen, dessen materielle Richtigkeit indessen nach ständiger Rechtsprechung im Vollzugsverfahren nicht mehr zur Diskussion steht (
BGE 74 IV 17
,
BGE 80 IV 215
). Dass es sich um ein militärgerichtliches Urteil handelt, vermag nichts zu ändern. Zwar werden für militärische Vergehen in der Regel strengere Strafen ausgesprochen als für bürgerliche Straftaten, doch liegt dies in der Natur der Sache. Ebensowenig ist von Bedeutung,
BGE 93 IV 3 S. 7
dass für die neuen Verfehlungen abermals der bedingte Strafvollzug gewährt wurde; sie erscheinen deswegen noch keineswegs als besonders leicht (
BGE 86 IV 90
). Vielmehr verwehren wie die objektiven so auch die subjektiven Umstände die Annahme, es handle sich bloss um geringfügige Verfehlungen. Insbesondere verschuldensmässig sind sie nicht leicht zu nehmen, zumal wenn berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer schon vorher bei der Verlängerung der Probezeit verwarnt worden war, es also nicht die ersten Verfehlungen waren, die er während der Probezeit begangen hatte. Dass Roulier sich inzwischen aufgefangen hat, sich verehelichte und für ein Kind zu sorgen hat, kann, wie die Vorinstanz mit Recht bemerkt, die vom Divisionsgericht beurteilten Vergehen nicht zu einem besonders leichten Fall machen. Solche Umstände mögen allenfalls in einem Begnadigungsverfahren ins Gewicht fallen. Doch ist darüber hier nicht zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
118 Ib 17
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Februar 1992 i.S. August Brändle und Mitb. gegen Käsereigenossenschaft Mosnang und Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Bewilligung für einen Schweinemaststall.
1. Standortgebundenheit für den Schweinemaststall bejaht, da er in einer Bauzone in der näheren Region nicht verwirklicht werden kann und eine Lösung über eine Zonenplanrevision im vorliegenden Fall wenig sinnvoll wäre (E. 2).
2. Im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 118 Ib 17 S. 17
Die Käsereigenossenschaft Mosnang beabsichtigt, einen neuen Schweinestall für 480 Mastschweine (inkl. Abräumstall und Futter- und Installationsraum) zu errichten. Die Baute soll auf der rund 300 m südlich des Dorfkerns von Mosnang liegenden Parzelle Nr. 1866 in der Landwirtschaftszone erstellt werden. Beim nächstgelegenen eingezonten Land handelt es sich um eine zweigeschossige Wohnzone. Der Neubau soll den im Dorf befindlichen, seit einem Jahr stillgelegten und baufälligen Schweinestall ersetzen. Das projektierte Gebäude ist ca. 31 m lang und 20 m breit und liegt in einem kleinen Tälchen unmittelbar an der Strasse Mosnang-Libingen. Den 480
BGE 118 Ib 17 S. 18
Mastschweinen soll vor allem die aus der Käserei anfallende Schotte zweimal pro Tag verfüttert werden. Die Schotte wird gegenwärtig täglich in einem Tankwagen in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG abgeführt.
Gegen das Bauvorhaben erhoben August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle Einsprache beim Gemeinderat Mosnang. Dieser wies die Einsprache am 16. Februar 1989 sowohl in öffentlich- als auch privatrechtlicher Hinsicht (
Art. 684 ZGB
) ab. Gleichzeitig erteilte der Gemeinderat Mosnang der Käsereigenossenschaft die Baubewilligung unter verschiedenen Auflagen und Bedingungen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle gelangten hierauf erfolglos an den Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Das in der Folge von den Einsprechern angerufene Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen wies die Beschwerde am 26. März 1991 ebenfalls ab. Zur Begründung führte das Gericht im wesentlich aus, es sei unbestritten, dass der geplante Schweinestall in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform sei. Er könne daher nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979 (RPG) erfüllt seien. Die positive Standortgebundenheit falle nicht in Betracht. Jedoch könne dem Betrieb die negative Standortgebundenheit zugebilligt werden, da sich die spezifischen Immissionen des geplanten Schweinemaststalles auch in einer Industriezone störend auswirken würden. Auch sonst stünden der Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
keine Hindernisse entgegen.
August Brändle, Beat Gmür und die Erbengemeinschaft Josef Brändle führen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht. Sie beantragen, das Urteil des Verwaltungsgerichtes vom 26. März 1991 sei aufzuheben und die Baubewilligung sei zu verweigern.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Unbestritten ist, dass das Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone nicht zonenkonform ist, da es sich um einen bodenunabhängigen Betrieb handelt (vgl. dazu
BGE 115 Ia 297
mit Hinweisen). Es ist daher eine Bewilligung gestützt auf
Art. 24 RPG
für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen notwendig. Gemäss dieser Bestimmung können solche Bauten errichtet werden,
BGE 118 Ib 17 S. 19
wenn ihr Zweck einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Art. 24 Abs. 1 lit. a) und wenn keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (Art. 24 Abs. 1 lit. b). Diese beiden Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (
BGE 116 Ib 230
E. 3 mit Hinweis). Da es sich um einen Neubau handelt, kommt
Art. 24 Abs. 2 RPG
nicht zur Anwendung.
b) Die Beschwerdeführer machen in erster Linie geltend, das Bauvorhaben sei nicht standortgebunden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf die Standortgebundenheit nur dann bejaht werden, wenn eine Baute aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (sog. positive Standortgebundenheit;
BGE 116 Ib 230
;
BGE 115 Ib 299
E. a, je mit Hinweisen) oder wenn ein Werk wegen seiner Immissionen in Bauzonen ausgeschlossen ist (sog. negative Standortgebundenheit;
BGE 115 Ib 300
;
BGE 114 Ib 187
,
BGE 111 Ib 218
). Dabei beurteilen sich die Voraussetzungen nach objektiven Massstäben, und es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommen (
BGE 116 Ib 230
;
115 Ib 300
). Dass der hier zur Diskussion stehende Schweinemaststall, der bodenunabhängig betrieben wird, aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen wäre, wird von keiner Seite geltend gemacht und ist auch nicht einzusehen. Zu prüfen ist daher, ob der Schweinemaststall in einer Bauzone überhaupt sinnvoll betrieben werden könnte.
c) Das Bundesgericht hat im nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. März 1984 i.S. Hui die Meinung vertreten, für Tierheime sei die Standortgebundenheit in der Regel zu bejahen, soweit sie immissionsträchtig seien. Dieselbe Ansicht vertrat es auch in bezug auf die Behausungen von 60 Schlittenhunden (Huskies) (Urteil vom 16. Juni 1989 i.S. Schmid, in ZBl 91/1990, S. 188, E. 5b); dabei erwog es, Voraussetzung für die Standortgebundenheit sei, dass die geplante Nutzung sich in einer Bauzone nicht verwirklichen lasse. Das Bundesgericht hielt sodann fest, die Standortgebundenheit sei zu bejahen, wenn eine so intensive Beeinträchtigung der allgemeinen Siedlungsnutzung durch das Bauvorhaben erfolge, dass die betreffende Nutzung nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen ausgeübt werden könne. Diese Voraussetzungen wurden für eine Papageienzucht sowie in zwei Fällen auch für Pferdestallungen verneint (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. April
BGE 118 Ib 17 S. 20
1989 i.S. Messer, E. 3, vom 22. Juni 1988 i.S. Gilardoni, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3). Das Bundesgericht hielt weiter fest, das Vorliegen einer Standortgebundenheit dürfe nicht von den konkreten planerischen Gegebenheiten abhängig gemacht werden. Es sei deshalb grundsätzlich auch ohne Belang, dass in einer bestimmten Gemeinde offensichtlich kein Bedürfnis nach einer neuen, reinen Gewerbe- oder Industriezone bestehe. Entscheidend sei lediglich, ob sich ein Bauvorhaben in keiner entsprechenden Zone verwirklichen lasse (unveröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1987 i.S. Bundesamt für Raumplanung c. Beyeler, E. 2). In
BGE 115 Ib 301
führt das Bundesgericht schliesslich aus, die - dort behandelte - Haltung von 80 Mutterschweinen zur jährlichen Produktion von 1400 bis 1700 Jagern in einem vollklimatisierten, gegen aussen praktisch abgeschlossenen hochmodernen Schweinestall könne nicht mit einem Tierheim verglichen werden. Ein Schweinezuchtbetrieb müsse ganz allgemein den Anforderungen der Umweltschutzgesetzgebung genügen. Die in diesem Gesetz und den Verordnungen umschriebenen Vorschriften bezweckten, eine übermässige Beeinträchtigung der Umgebung zu verhindern (
Art. 1 Abs. 1 USG
). Lästige Gerüche, beispielsweise aus Schweine- oder Geflügelhaltungen oder aus der Silagelagerung, seien aufgrund von
Art. 11 Abs. 2 USG
so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sei. Eine erhebliche Störung der Bevölkerung in ihrem Wohlbefinden sei zu vermeiden (
Art. 15 lit. b USG
). Emissionsbegrenzungen baulicher und betrieblicher Art, insbesondere für geruchsintensive Massentierhaltungen, könnten aufgrund von Verordnungen oder nötigenfalls direkt gestützt auf
Art. 12 USG
angeordnet werden. Es bestünden somit, vor allem bei UVP-pflichtigen Anlagen, genügend rechtliche Möglichkeiten, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Die Entsorgung der bei der Tierproduktion entstehenden Abfälle wie z.B. der Jauche könne für sich allein betrachtet die Standortgebundenheit nicht begründen. Etwas offener wurde die Standortgebundenheit für einen Schweinemastbetrieb in einem früheren Entscheid des Bundesgerichts beurteilt. Ausgehend vom Umstand, dass bei der Gestaltung der Zonenpläne die Industriezonen nach den Bedürfnissen der herkömmlichen Gewerbe- und Industriebetriebe ausgeschieden würden, folgerte das Bundesgericht, die Besonderheiten der industriellen Tierhaltung wie Geruchsimmissionen und landwirtschaftliche Abfallverwertung liessen es zu, die
BGE 118 Ib 17 S. 21
Standortgebundenheit anzuerkennen (unveröffentlichtes Urteil vom 4. Dezember 1985 i.S. Galli, E. 4a). Allerdings waren im damaligen Zeitpunkt die Luftreinhalte-Verordnung und die Lärmschutz-Verordnung noch nicht in Kraft.
d) Ob ein Bauvorhaben in einer Bauzone verwirklicht werden kann, entscheidet sich, wie auch das Bundesamt für Raumplanung in seiner Vernehmlassung zu Recht ausführt, der bundesgerichtlichen Praxis entsprechend nach regionalen Gesichtspunkten. Die Frage der Standortgebundenheit kann sich erst stellen, wenn für ein Bauvorhaben in der Region keine geeignete Nutzungszone zur Verfügung steht (vgl. unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4 und vom 27. Februar 1989 i.S. Theiler, E. 3c). Anlässlich des bundesgerichtlichen Augenscheins ergab sich, dass der Schweinemaststall, so wie er geplant ist, aus zonenrechtlichen Gründen (Kernzone) am Ort der alten, baufälligen Stallgebäulichkeiten nicht in Frage kommt. Für die Installation der in dieser Zone nötigen Umweltschutzeinrichtungen ist zudem kein genügender Platz vorhanden. Denkbar wäre indessen die Errichtung des Schweinemaststalles in einer Industriezone. Wie erwähnt, hat das Bundesgericht in
BGE 115 Ib 300
festgehalten, dass gestützt auf die Umweltschutzgesetzgebung genügend rechtliche Möglichkeiten bestünden, um zu verhindern, dass von einem Schweinezuchtbetrieb in einer Industrie- oder Gewerbezone eine übermässige Belästigung der Umgebung bewirkt werde. Indessen mangelt es in den bestehenden gemischten Gewerbe-Industriezonen der Gemeinde Mosnang an einem hinreichend grossen Areal für einen Neubau samt den dazu nötigen Umweltschutzeinrichtungen. Unter diesen Umständen stellt sich die Frage, ob die Gemeinde zu verpflichten sei, die bestehende Gewerbe-Industriezone zu erweitern oder eine Industriezone auszuscheiden (vgl. dazu
BGE 115 Ib 150
ff., in welchem das Bundesgericht ausgeführt hat, dass Bauvorhaben, die ihrer Zweckbestimmung gemäss in eine Nutzungszone gehören, nicht einfach gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden können, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung unterlaufen wird). In der Gemeinde Mosnang wird zur Zeit der Zonenplan revidiert. Der Entwurf sieht keine Vergrösserung der bestehenden Gewerbe-Industriezonen oder die Schaffung einer Industriezone vor. Dies ist aus planerischen Gründen durchaus verständlich. Vor allem die topographischen Gegebenheiten, aber auch fehlende Arbeitskräfte in der abgelegenen Gemeinde zuhinterst im Tal, das fehlende Einzugsgebiet und nur ungenügende Anschlüsse an den öffentlichen Verkehr
BGE 118 Ib 17 S. 22
rechtfertigen den Verzicht auf die Erweiterung oder auf die Schaffung der erwähnten Zonen, wie der Gemeinderat anlässlich der bundesgerichtlichen Instruktionsverhandlung überzeugend dargelegt hat. Aus diesen in den speziellen Verhältnissen der Gemeinde Mosnang liegenden Gründen wäre es vorliegend wenig sinnvoll, die Gemeinde zur Anpassung ihres Zonenplans zu verhalten. Es ergibt sich somit, dass der Schweinemaststall in der Gemeinde Mosnang selber in einer Bauzone nicht verwirklicht werden kann.
Das Verwaltungsgericht hat nicht geprüft, ob in der Region eine geeignete Bauzone vorhanden wäre. Das Bundesgericht hat dies anlässlich der Instruktionsverhandlung nachgeholt. Dabei hat sich gezeigt, dass die Industriezone im ca. 3 bis 4 km entfernten Bütschwil überbaut ist, soweit sie erschlossen ist. Das nächste, für das Bauvorhaben in Frage kommende eingezonte Areal befindet sich in der rund 10 km entfernten Bauzone der Gemeinde Bazenheid. Diese Distanz erweist sich indessen wegen der Besonderheit des vorliegenden Falles (Genossenschaftsstall, Fütterung der Tiere mit der aus der Käserei von Mosnang anfallenden Schotte sowie Betreuung der Tiere durch den Käser und nicht durch einen in unmittelbarer Nähe wohnenden Landwirt) als zu gross.
e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich das Bauvorhaben in der Gemeinde Mosnang und in der nähern Region nicht innerhalb des Baugebietes realisieren lässt. Die entsprechende Nutzung könnte hier nicht oder nur unter übermässig erschwerten Bedingungen verwirklicht werden. Angesichts der besonderen Situation in Mosnang wäre zudem eine Lösung über eine Zonenplanrevision, mit welcher eine Industriezone zu schaffen wäre, wenig sinnvoll. Aus diesen Gründen ist die (negative) Standortgebundenheit des Schweinemaststalles im vorliegenden Fall zu bejahen.
Für die Frage der (negativen) Standortgebundenheit nicht entscheidend, aber immerhin erwähnenswert ist die Tatsache, dass der Schweinemastbetrieb für die Erhaltung der Landwirtschaft in der Gemeinde Mosnang von erheblicher Bedeutung ist. In die Käserei Mosnang werden von den örtlichen Landwirten pro Jahr 1,5 Mio. l Milch eingeliefert. Es handelt sich dabei zum grossen Teil um kleinere Landwirtschaftsbetriebe in der Hügel- bzw. Bergzone. Die Milch wird zur Hauptsache zu Käse verarbeitet, da eine Vermarktung als Frischmilch nicht möglich ist. Dabei entstehen grosse Mengen an Schotte. Diese lässt sich ökologisch am einwandfreisten durch Verfütterung an die Schweine verarbeiten bzw. beseitigen. Aus Gründen des Umweltschutzes ist es wichtig, dass diese Verwertung
BGE 118 Ib 17 S. 23
der Schotte in der Gemeinde Mosnang selbst oder in der unmittelbaren Umgebung erfolgen kann. Jedenfalls ist der heutige Transport der Schotte in die rund 50 km entfernte Milchpulverfabrik Sulgen/TG unter ökologischen Gesichtspunkten negativ zu werten.
3.
Zu prüfen bleibt, ob dem Bauvorhaben überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegenstehen. Dabei ist eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen, in die sowohl öffentliche als auch private Interessen einzubeziehen sind (
BGE 116 Ib 231
mit Hinweisen). Bei einem konkreten Bauvorhaben ist zu prüfen, ob dem gewählten geographischen Standort überwiegende Interessen entgegenstehen, wobei auch mögliche Alternativstandorte zu berücksichtigen sind (
BGE 115 Ib 514
E. b,
BGE 114 Ib 272
E. a, je mit Hinweisen; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 27. Juni 1990 i.S. Cotting, E. 4).
a) Der Schweinemaststall soll ca. 200-250 m südlich der Bauzone von Mosnang an der Libingerstrasse gebaut werden. Die Entfernung zur Käserei beträgt ca. 350 m, und die Zufahrt kann über die Libingerstrasse ohne weiteres gelöst werden. Unter diesen Gesichtspunkten ist gegen den gewählten Standort nichts einzuwenden. Insbesondere liegen die anlässlich der Instruktionsverhandlung geprüften Alternativstandorte wesentlich ungünstiger (schwierige topographische Verhältnisse, grössere Entfernung zur Käserei, ungünstige Zufahrt bzw. Erschliessung usw.).
b) Der Gemeinderat hat den Einbau einer Bypass- oder Injektorlüftung verfügt. Gemäss Gutachten der Ökoplan AG, Flawil, muss mit diesem Lüftungssystem zur Bauzone eine Distanz von 137 m eingehalten werden, weshalb der Stall, so wie er von den kantonalen Behörden bewilligt wurde, unter dem Gesichtspunkt der LRV Anhang 2 Ziffer 512 keine grösseren Probleme aufwirft. Es entspricht jedoch dem Grundsatz einer umfassenden Interessenabwägung, dass nicht die erstbeste Lösung gewählt, sondern dass nach Alternativen gesucht wird, mit welchen die Auswirkungen auf die Umwelt so weit begrenzt werden können, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist. In diesem Sinne wäre mit einem Biofilter für die Stallabluft eine Reduktion der Geruchsstoffe um 90-95% erzielbar. Die Befragung des Experten der Ökoplan AG am bundesgerichtlichen Augenschein ergab indessen, dass im vorliegenden Fall der Einbau einer Bio-/Erdfilteranlage nicht möglich ist, da die dazu benötigte ebene Fläche von 250 m2 den topographischen Verhältnissen zufolge nicht vorhanden ist. Für die Herabsetzung der Luftschadstoffe kommt dagegen der Einbau eines sogenannten Luftwaschfilters
BGE 118 Ib 17 S. 24
in Betracht. Dadurch würde sich die gemäss LRV erforderliche Distanz gegenüber bewohnten Zonen um ca. 30% verringern (d.h. im vorliegenden Fall müsste eine Distanz von 110-120 m eingehalten werden), und die Geruchsstoffe könnten um 75-85% reduziert werden. Unter diesen Umständen ist die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter einzubauen ist.
c) Zur Vermeidung übermässiger Lärmimmissionen hat schon der Gemeinderat Mosnang mit seinen Auflagen, die Tierumschläge zusammenzufassen, auf das Notwendigste zu beschränken und in zeitlicher Hinsicht rücksichtsvoll anzusetzen, Massnahmen zum Schutz der Beschwerdeführer getroffen. Praktisch vernachlässigt werden können die Fahrten für das Ausbringen der Jauche, da pro Werktag durchschnittlich nur 1,6 Fuhren notwendig sind. Zudem führt ein Teil der Fahrten talaufwärts, d.h. nicht an den Häusern der Beschwerdeführer vorbei. Pro Richtung ergibt sich deshalb pro Werktag durchschnittlich nicht einmal eine ganze Jauchetransportfahrt.
d) Im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
sind nicht nur raumplanerische und umweltschutzrechtliche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, sondern auch solche des Tierschutzes. Dabei geht es darum, das Wohlergehen der Tiere auch in baulicher Hinsicht zu gewährleisten. Sowohl den Anforderungen des Tierschutzes als auch denjenigen des Umweltschutzes (Lärm usw.) dient ein möglichst tiergerechtes Aufstallungssystem. Insbesondere entsteht wenig Lärm, wenn eine hinreichende Beschäftigungsmöglichkeit der Tiere mit Stroh usw. besteht (vgl. HANS HEUSSER, Zehn Jahre Tierschutz, NZZ Nr. 146/1991, S. 23; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Januar 1988 i.S. Bau- und Immobilien AG, E. 5). Obschon nach der geltenden Tierschutzverordnung vom 27. Mai 1981 (SR 455.1) Vollspaltenböden für Mastschweine zulässig sind, ist zu beachten, dass im Zusammenhang mit der bevorstehenden Revision dieser Verordnung offenbar ein Verbot für solche Böden erwogen wird. Das Bundesamt für Veterinärwesen schreibt dazu in einer vom Bundesgericht eingeholten Stellungnahme, es gebe eine Reihe von Gründen, die für ein solches Verbot aus der Sicht des Tierschutzes sprächen (bessere Möglichkeit für die Schweine, Kot- und Liegeplatz zu trennen; weniger Schadgasprobleme; bessere Möglichkeit, den Schweinen Beschäftigungsmaterial zu verabreichen). Zudem bereite die Klimatisierung bei Vollspaltenböden bisweilen Schwierigkeiten, was das Wohlbefinden der Tiere
BGE 118 Ib 17 S. 25
beeinträchtige. Unter diesen Umständen ist es angezeigt, die Ausnahmebewilligung mit der Auflage zu verbinden, dass ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzubauen ist. Aus der erwähnten Stellungnahme ergibt sich nämlich, dass zahlreiche tiergerechtere und umweltschutzfreundlichere Systeme zur Verfügung stehen (z.B. verbesserte Formen von Teilspaltenböden, Buchten mit Auslauf im Kaltstall, Kistenstall sowie den zwar erst in der Entwicklungsphase befindlichen sogenannten Kompoststall).
4.
a) Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde in ihrem Hauptpunkt (Standortgebundenheit) unbegründet ist. Die Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 RPG
ist jedoch zusätzlich mit den Auflagen zu verbinden, dass ein Luftwaschfilter und ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden eingebaut werden.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die bundesgerichtlichen Kosten zu 1/2 den Beschwerdeführern und zu 1/2 der Käsereigenossenschaft Mosnang aufzuerlegen. Da die Parteien nicht durch Rechtsanwälte vertreten waren, steht ihnen keine Parteientschädigung zu.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, und die Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
wird durch folgende zusätzliche Auflagen ergänzt:
a) es ist ein Luftwaschfilter einzubauen;
b) es ist ein anderes Aufstallungssystem als Vollspaltenböden einzurichten.
Im übrigen wird die Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.