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Urteilskopf
124 V 108
18. Urteil vom 10. März 1998 i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 17 Abs. 1 IVG
: anspruchsbegründende Mindesterwerbseinbusse.
Das Kriterium der annähernden Gleichwertigkeit der Tätigkeiten enthält nicht nur einen quantitativen, sondern auch einen qualitativen Aspekt.
Bei der Beurteilung, ob die für den Umschulungsanspruch rechtsprechungsgemäss geforderte Erheblichkeitsschwelle (Erwerbseinbusse von zirka 20%) erreicht ist, sind daher, insbesondere bei Berufen mit tiefen Anfangslöhnen, neben den aktuellen Verdienstmöglichkeiten im Rahmen einer Prognose weitere Faktoren wie Lohnentwicklung und Aktivitätsdauer mitzuberücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 124 V 108 S. 109
A.-
Der 1972 geborene B. ist gelernter Bäcker/Konditor und arbeitete als solcher ab Oktober 1991 in der Bäckerei-Konditorei H. Wegen einer berufsbedingten Rhinoconjunctivitis allergica bei Sensibilisierung gegenüber diversen Mehlen sowie einer latenten Sensibilisierung gegenüber Hausstaubmilben, welche zuletzt in eine Nichteignungsverfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (vom 26. März 1996) für den Bäckerberuf mündeten, wurde das Arbeitsverhältnis auf Ende 1994 aufgelöst. Nachdem B. am 1. März 1996 bei der Konservenfabrik I. AG eine Stelle als Betriebsmitarbeiter/Praktikant angetreten hatte, begann er innerhalb der Firma ab August 1996 eine zweijährige Lehre als Konserven- und Tiefkühltechnologe. Mit Verfügung vom 30. September 1996 lehnte die IV-Stelle des Kantons Thurgau das Gesuch des Versicherten um Umschulung auf eine neue Tätigkeit (vom 26. Februar 1996) ab mit der Begründung, der Minderverdienst als Betriebsmitarbeiter erreiche die für den Umschulungsanspruch vorausgesetzte Erheblichkeitsschwelle von 20% nicht.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 24. April 1997).
C.-
B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, in Aufhebung der vorinstanzlich bestätigten Ablehnungsverfügung sei die IV-Stelle zu verpflichten, ihm für die Zeit der Umschulung das gesetzliche Taggeld zu gewähren.
Die IV-Stelle trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) (Erweiterte Kognition; vgl.
BGE 121 V 220
Erw. 1,
BGE 120 V 448
Erw. 2 a/aa,
BGE 117 V 306
Erw. 1a).
b) Wiewohl Ablehnungsverfügung und angefochtener Entscheid sich auf den Umschulungsanspruch als solchen beziehen (
Art. 17 IVG
), ist auch der Antrag auf Zusprechung eines Taggeldes (
Art. 22 IVG
) gemäss Rechtsbegehren in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit Blick auf die Akzessorietät dieses Leistungsanspruchs zur streitigen Eingliederungsmassnahme (
BGE 114 V 140
Erw. 1a mit Hinweis) zulässig.
2.
a) Gemäss
Art. 17 Abs. 1 IVG
hat der Versicherte Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich
BGE 124 V 108 S. 110
erhalten oder wesentlich verbessert werden kann. Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, dem vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen Versicherten eine seiner früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit zu vermitteln (
BGE 122 V 79
Erw. 3b/bb,
BGE 99 V 35
Erw. 2; ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a, 1984 S. 91 oben). Dabei bezieht sich der Begriff der "annähernden Gleichwertigkeit" nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit (
BGE 122 V 79
Erw. 3b/bb; ZAK 1988 S. 470 Erw. 2c, 1978 S. 517 Erw. 3a). In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren (
BGE 121 V 260
Erw. 2c,
BGE 118 V 212
Erw. 5c,
BGE 110 V 102
Erw. 2; ZAK 1988 S. 468 Erw. 2a). Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (
BGE 121 V 260
Erw. 2c,
BGE 115 V 198
Erw. 4e/cc, 206 oben; ZAK 1992 S. 210 Erw. 3a).
Zu den notwendigen und geeigneten Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zählen alle zur Eingliederung ins Erwerbsleben unmittelbar erforderlichen Vorkehren. Deren Umfang lässt sich nicht in abstrakter Weise festlegen, indem ein Minimum an Wissen und Können vorausgesetzt wird und nur diejenigen Massnahmen als berufsbildend anerkannt werden, die auf dem angenommenen Minimalstand aufbauen. Auszugehen ist vielmehr von den Umständen des konkreten Falles. Der Versicherte, der infolge Invalidität zu einer Umschulung berechtigt ist, hat Anspruch auf die gesamte Ausbildung, die in seinem Fall notwendig ist, damit die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder wesentlich verbessert werden kann (AHI 1997 S. 85 Erw. 1 mit Hinweis).
b) Der Umschulungsanspruch setzt eine Invalidität oder die unmittelbare Bedrohung durch eine solche voraus (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Als invalid im Sinne von
Art. 17 IVG
gilt, wer nicht hinreichend eingegliedert ist, weil der Gesundheitsschaden eine Art und Schwere erreicht hat, welche die Ausübung der bisherigen Erwerbstätigkeit ganz oder teilweise unzumutbar macht. Dabei muss der Invaliditätsgrad ein bestimmtes erhebliches Mass erreicht haben; nach der Rechtsprechung ist dies der Fall, wenn der Versicherte in den ohne zusätzliche berufliche Ausbildung noch zumutbaren
BGE 124 V 108 S. 111
Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20 Prozent erleidet (AHI 1997 S. 80 Erw. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 Erw. 3).
3.
Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor und ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer seiner angestammten Tätigkeit als Bäcker/Konditor gesundheitsbedingt nicht mehr nachgehen kann. Streitig und zu prüfen ist dagegen, ob er im Hinblick auf die bei der Firma I. AG ausgeübte Hilfsarbeitertätigkeit als in zureichender und zumutbarer Weise eingegliedert zu gelten hat (ZAK 1968 S. 350 Erw. 3, 1963 S. 137; Rz. 41 des Kreisschreibens des Bundesamtes für Sozialversicherung über die Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art, gültig ab 1. Januar 1983).
a) Verwaltung und Vorinstanz haben dies bejaht mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer im Jahr 1996 laut Auskunft des ehemaligen Arbeitgebers (vom 7. Mai 1996) als Bäcker/Konditor Fr. 3'500.-- im Monat hätte verdienen können. Demgegenüber habe er vom 1. März bis Ende Juli 1996 als Betriebsmitarbeiter in der Firma I. AG einen Monatslohn von Fr. 3'200.-- erzielt. Dieses Salär entspreche in etwa der Lohnhöhe für leichte Arbeiten, zumal gemäss Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik für das Jahr 1994 für einfache und repetitive, sehr leichte Tätigkeiten bei Ansätzen für Frauen von einem monatlichen Lohnniveau von Fr. 3'152.-- (Zentralwert) bis Fr. 3'248.-- (arithmetisches Mittel) ausgegangen werden könne. Damit aber sei die rechtsprechungsgemäss geforderte Erheblichkeitsschwelle von 20% nicht erreicht, was einen Anspruch auf Umschulungsmassnahmen ausschliesse.
b) Dieser Betrachtungsweise kann nicht gefolgt werden. Es trifft zwar zu, dass für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer dem Versicherten zumutbaren Tätigkeit abzustellen ist. Dabei geht es jedoch nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen - gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme - ausschliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkommensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Möglichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzunehmenden Prognose (
BGE 110 V 102
Erw. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Umstände nicht nur der
BGE 124 V 108 S. 112
Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mitzuberücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbildungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (AHI 1997 S. 86 Erw. 2b; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 186). Diesbezüglich weist der Beschwerdeführer zu Recht darauf hin, dass es Personen ohne Berufsausbildung nachgerade bei schwieriger Arbeitsmarktlage wie heute schwer haben, überhaupt eine Stelle zu finden, geschweige denn eine gut bezahlte. Zudem sind Hilfsarbeiterstellen den periodisch wiederkehrenden konjunkturellen oder strukturellen betrieblichen Anpassungen anerkanntermassen in viel ausgeprägterem Masse ausgesetzt als qualifizierte Mitarbeiter. Zu berücksichtigen ist aber auch der Umstand, dass die Einkommensentwicklung bei Arbeitnehmern mit und ohne Berufsausbildung nicht gleichmässig verläuft. Es ist eine Erfahrungstatsache, dass in zahlreichen Berufsgattungen der Anfangslohn nach Lehrabschluss nicht oder nicht wesentlich höher liegt als gewisse Hilfsarbeitersaläre, dafür aber in der Folgezeit um so stärker anwächst. Diesen Umständen ist bei der Prüfung der Frage der Gleichwertigkeit Rechnung zu tragen.
c) Im Lichte dieser Grundsätze ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Umschulung zu bejahen. Die von ihm ausgeübte Tätigkeit als Betriebsmitarbeiter/Praktikant kann im Vergleich zum gelernten Beruf als Bäcker/Konditor nicht als auch nur annähernd gleichwertig im Sinne der Rechtsprechung betrachtet werden. Daran vermag der Umstand, dass er vor dem Lehrantritt im August 1996 mit der erwähnten Hilfstätigkeit eine prozentual nur geringe Lohneinbusse zu verzeichnen hat, nichts zu ändern. Entscheidend ist, dass das berufliche Fortkommen und damit die Erwerbsaussichten als Hilfsarbeiter mittel- bis längerfristig betrachtet nicht im gleichen Masse gewährleistet sind wie im angestammten Beruf. Dagegen ist von der - als angemessen zu qualifizierenden - Umschulung zum Konserven- und Tiefkühltechnologen eine erhebliche einkommensmässige Besserstellung auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt zu erwarten, was um so wichtiger ist, als es sich beim Beschwerdeführer um einen noch jungen Versicherten mit langer verbleibender Aktivitätsdauer handelt (
Art. 8 Abs. 1 Satz 2 IVG
).
4.
(Kosten und Parteientschädigung)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 Ib 252
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Oktober 1980 i.S. Hans Schmidli gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
SVG - Art. 22 ff. der Verordnung über Haftpflicht und Versicherung im Strassenverkehr vom 20. November 1959 (VVV).
1. Bedeutung der Richtlinien der Vereinigung der Chefs der Kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 11. Mai 1978 für die Gesetzesauslegung (E. 1).
2. Zulässigkeit des Entzugs eines kollektiven Fahrzeugausweises aufgrund einer begründeten Praxisänderung (E. 2).
3. Hinreichende Gründe für die Erteilung oder Weiterbelassung eines Kollektivfahrzeugausweises gemäss
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
können sich nicht bloss aus dem Nachweis eines genügenden Umsatzes, sondern auch einer genügenden Anzahl Gelegenheiten zur Verwendung der Händlerschilder ergeben. Anwendung auf Bootsbaubetriebe (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 106 Ib 252 S. 253
Hans Schmidli betreibt in Kilchberg/ZH ein Bootsbaugeschäft. Er ist auch Vertreter für "Mercury"-Bootsmotoren und Bootsanhänger, welche die Firma Dellsperger herstellt; er führt in seiner Werkstatt Bootsreparaturen und -überholungen sowie Revisionen und Reparaturen an Dellsperg-Bootsanhängern aus. Seit 1963 besitzt er einen Kollektivfahrzeugausweis und das entsprechende Händlerschild ZH 39'912 für Anhänger an Motorfahrzeugen.
Im Rahmen der Einführung neuer, mit dem Buchstaben "U" versehener Händlerschilder überprüfte das Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich bei den bisherigen Inhabern von Kollektivfahrzeugausweisen die Voraussetzungen der Weiterbelassung dieser Kollektivversicherung. Mit Verfügung vom 4. April 1979 entzog das Strassenverkehrsamt Hans Schmidli das Händlerschild ZH 39'912 sowie den entsprechenden Kollektivfahrzeugausweis, da er anlässlich der Umsatzprüfung nur einen bescheidenen Umsatz habe nachweisen können.
Eine Beschwerde Hans Schmidlis gegen diese Verfügung wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich abgewiesen. Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde Hans Schmidlis gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht hat im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren gemäss
Art. 104 lit. a OG
grundsätzlich nur zu prüfen, ob die angefochtene Verfügung Bundesrecht, d.h. die einschlägigen Verordnungen, Gesetze, Staatsverträge und Verfassungsbestimmungen, verletzt. Kreisschreiben, Dienstanweisungen oder Verwaltungsverordnungen enthalten dagegen keine Rechtssätze. Das Bundesgericht ist daran nicht gebunden. Die angefochtene Verfügung ist direkt auf ihre Bundesrechtmässigkeit zu überprüfen (
BGE 105 Ib 139
ff. E. 1, 2
BGE 106 Ib 252 S. 254
mit Hinweisen, vgl. auch
BGE 104 Ia 163
f.). Die Richtlinien der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen enthalten, wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, keine Rechtssätze. Derartige Richtlinien können zwar insofern berücksichtigt werden, als sie Grundsätze enthalten, die die Ansicht von Sachverständigen über die Gesetzesauslegung wiedergeben und den mit der Gesetzesanwendung betrauten Behörden dazu dienen sollen, die einschlägigen Bestimmungen rechtsgleich und anhand sachgemässer Kriterien anzuwenden. Solche Richtlinien sind jedoch nicht wie Rechtssätze zu verstehen und dürfen deshalb namentlich nicht schematisch angewendet werden oder die dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung des Bundesrechtes vereiteln oder erschweren. Ausnahmen müssen daher selbst dann möglich sein, wenn die Regelung in den Richtlinien, die selbstverständlich über eine Konkretisierung der bundesrechtlich umschriebenen Voraussetzungen nicht hinausgehen darf, im allgemeinen als sachgerecht zu bezeichnen ist (
BGE 104 Ib 52
E. 3a, unveröffentlichte Urteile Waser vom 1. April 1976 E. 2, Thommen vom 21. Dezember 1979 E. 2c, vgl. für vom Richter eingeführte Auslegungsregeln
BGE 103 Ia 503
E. 7).
2.
a)
Art. 25 Abs. 2 lit. d SVG
verpflichtet den Bundesrat, Vorschriften über Ausweise und Kontrollschilder, inbegriffen kurzfristig gültige für geprüfte und nicht geprüfte Motorfahrzeuge und Anhänger sowie für Unternehmen der Motorfahrzeugbranche zu erlassen. Dieser Verpflichtung ist der Bundesrat bezüglich der Kollektivfahrzeugausweise in den Art. 22 ff. der Verordnung vom 20. November 1959 über Haftpflicht und Versicherung im Strassenverkehr (VVV in SR. 741.31) nachgekommen.
Nach
Art. 23 Abs. 1 VVV
werden Kollektivfahrzeugausweise, die zum Anbringen der darin genannten Händlerschilder berechtigen, nur abgegeben an Personen, die unter anderem
"a. in ihrem Betrieb berufsmässig Motorfahrzeuge oder Motorfahrzeuganhänger herstellen, oder damit Handel treiben oder solche Fahrzeuge zu Reparaturen, Umbau oder ähnlichen Zwecken entgegennehmen."
Der Kollektivfahrzeugausweis ist dagegen nach
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
namentlich dann zu verweigern oder zu entziehen, wenn
BGE 106 Ib 252 S. 255
"a. die Verwendung solcher Ausweise nach Art und Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich ist."
Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer an sich die Voraussetzungen für die Erteilung eines Kollektivfahrzeugausweises für Motorfahrzeuganhänger gemäss
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
erfüllt und zwar als Händler und als Inhaber einer Reparaturwerkstätte. Der Ausweis ist ihm nach dem angefochtenen Entscheid auch bloss deshalb entzogen worden, weil die Verwendung der Händlerschilder im Sinne von
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
nach Art und Umfang des Betriebes nicht erforderlich sei.
b) Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der Kollektivfahrzeugausweis dürfe ihm nicht entzogen werden, nachdem sich Art und Umfang seines Geschäftes seit Erteilung des Ausweises im Jahre 1963 nicht geändert hätten.
Nach
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
sind Kollektivfahrzeugausweise nicht bloss zu verweigern, sondern auch zu entziehen, wenn sie nach Art und Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich sind. Derartige Ausweise sind demnach ohne weiteres zu entziehen, wenn sich bei einer Kontrolle ergibt, dass der Umfang des Geschäftes seit Erteilung des Ausweises derart zurückgegangen ist oder die Art des Geschäftes etwa infolge Änderung der Betriebsstruktur sich so geändert hat, dass sich das Händlerschild nicht mehr als notwendig erweist. Es kann jedoch offenbleiben, ob sich Art und Umfang des Geschäftes des Beschwerdeführers nicht entgegen seinen heutigen Ausführungen seit der Bewilligungserteilung eben doch entscheidend verändert haben. (Der Beschwerdeführer hat - wie dem angefochtenen Entscheid zu entnehmen ist - vor der Vorinstanz nicht bestritten, dass jedenfalls der Verkauf von Bootsanhängern infolge Sättigung des Marktes erheblich zurückgegangen sei.) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann nicht allgemein gesagt werden, dass ein Entzug der Händlerschilder nur bei einer Änderung der tatsächlichen Verhältnisse in Frage kommen könne. Formell rechtskräftige Verwaltungsverfügungen können zwar nicht ohne weiteres aufgehoben werden, wenn sie dem öffentlichen Interesse oder dem geltenden Recht nicht oder nicht mehr entsprechen; vielmehr ist nach der Rechtsprechung aufgrund einer Interessenabwägung im Einzelfall zu entscheiden, ob das Interesse an der Rechtssicherheit bzw. am Bestand der Verfügung das Interesse an der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechtes überwiegt
BGE 106 Ib 252 S. 256
(
BGE 103 Ib 244
E. 2b, 206 E. 3,
BGE 101 Ib 321
E. 2,
BGE 100 Ib 301
ff. mit Hinweisen). Das Postulat der Rechtssicherheit geht im allgemeinen dann dem Interesse an der Durchsetzung des Objektiven Rechtes vor, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden ist, oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in welchem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Dabei handelt es sich immerhin nicht um eine absolute Regel; selbst in diesen Fällen können gewichtige öffentliche Interessen dem Interesse der Rechtssicherheit vorgehen (
BGE 103 Ib 244
). Der Kollektivfahrzeugausweis begründet aber keine subjektiven Rechte. Auch dem Umstand, dass von der Bewilligung bereits Gebrauch gemacht worden ist, kommt keine entscheidende Bedeutung zu, wenn mit dieser Bewilligung eine dauernde Tätigkeit gestattet wird (
BGE 101 Ib 321
). Dass schliesslich der Kollektivfahrzeugausweis in einem Verfahren erteilt worden ist, in dem die Bewilligungsvoraussetzungen umfassend zu prüfen waren, steht jedenfalls dann einem Widerruf nicht entgegen, wenn strengere Voraussetzungen auf einer begründeten Änderung der Praxis beruhen und deshalb im Interesse der Rechtsgleichheit auch gegenüber den bisherigen Inhabern von Kollektivfahrzeugausweisen angewendet werden müssen. Bisherige Inhaber von Kollektivfahrzeugausweisen sind nämlich gegenüber Neubewerbern nicht in einer wesentlich verschiedenen Lage. Die Tatsache, dass sie diese Ausweise mit den entsprechenden Schildern besitzen, beeinflusst weder in entscheidender Weise die Betriebsorganisation noch werden deswegen üblicherweise Investitionen getätigt, die ohne diese Bewilligung nicht erfolgt wären; auch sonst sind keine Nachwirkungen der Bewilligungserteilung ersichtlich, die grundsätzlich eine unterschiedliche Behandlung der Inhaber von Händlerschildern gegenüber Neubewerbern rechtfertigen könnten. Dem öffentlichen Interesse an der gleichmässigen Anwendung und rechtsgleichen Durchsetzung des objektiven Rechtes ist deshalb der Vorrang vor dem Interesse der bisherigen Inhaber an der Weiterbelassung des Kollektivfahrzeugausweises einzuräumen.
Die kantonalen Behörden waren somit berechtigt, sachgerechte strengere Bewilligungsvoraussetzungen auch gegenüber
BGE 106 Ib 252 S. 257
bisherigen Inhabern von Kollektivfahrzeugausweisen zur Anwendung zu bringen, und es ist zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht angenommen hat, der Kollektivfahrzeugausweis des Beschwerdeführers sei nach Art und Umfang seines Betriebes offensichtlich nicht erforderlich.
3.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich hat dem Beschwerdeführer den Kollektivfahrzeugausweis für Motorfahrzeuganhänger ausschliesslich deshalb entzogen, weil er den in den Richtlinien der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 18. Mai 1978 festgelegten jährlichen Mindestumsatz von 12 verkauften Fahrzeugen und Fr. 30'000.-- Umsatz aus Handel bzw. 24 reparierten Anhängern und Fr. 10'000.-- Umsatz aus Reparaturen nicht erzielt habe und deshalb die Händlerschilder nach Art und Umfang seines Betriebes gemäss
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
offensichtlich nicht erforderlich seien.
a) Wie das Bundesgericht bereits in zwei unveröffentlichten Urteilen erkannt hat, genügt der Umstand, dass ein bestimmter Mindestumsatz nicht erreicht wird, nicht für die Annahme, ein kollektiver Fahrzeugausweis sei "nach Art und Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich". Die Ausweisverweigerung darf kein Mittel sein, um neue oder kleinere Betriebe im Wettbewerb zu benachteiligen (unveröffentlichte Urteile Waser vom 1. April 1976 und Thommen vom 21. Dezember 1979). Zwar lässt sich aus der Höhe des erzielten Umsatzes gegebenenfalls schliessen, dass der Umfang des Betriebes die Abgabe eines Kollektivfahrzeugausweises rechtfertige, bzw. ein Grund zur Verweigerung nach
Art. 23 Abs. 3 lit. a VVV
nicht vorliege. Insofern kann die vorbehaltlose Erteilung der Händlerschilder vom Nachweis eines Mindestumsatzes abhängig gemacht werden. Umgekehrt kann jedoch aus dem Fehlen eines bestimmten Mindestumsatzes nicht ohne weiteres abgeleitet werden, ein Kollektivfahrzeugausweis sei nach der Art oder nach dem Umfang des Betriebes offensichtlich nicht erforderlich. Der Kollektivfahrzeugausweis mit den entsprechenden Händlerschildern berechtigt nämlich nach
Art. 24 VVV
"a) zu Fahrten für die Behebung von Pannen und zum Abschleppen;
b) zum Überführen und Erproben von Fahrzeugen im Zusammenhang mit Reparaturen, Umbauten oder andern Arbeiten am Fahrzeug;
c) zum Erproben von Fahrzeugen durch Hersteller und Sachverständige;
BGE 106 Ib 252 S. 258
d) für die amtliche Fahrzeugprüfung und die Fahrt zu dieser Prüfung.
e) für alle weiteren unentgeltlichen Fahrten, wenn das Fahrzeug verzollt ist und sich mit Einschluss des Führers höchstens neun Personen im Fahrzeug befinden..."
Für die Beurteilung, ob sich nach Art und Umfang des Betriebes wenige derartige Gelegenheiten zum Gebrauch der Händlerschilder ergeben, kann der Umsatz nicht das einzige massgebende Kriterium sein. Einerseits ist zu berücksichtigen, dass sich Gelegenheiten zur Verwendung von Händlerschildern ergeben können, ohne dass eine Handänderung oder eine Reparatur erfolgt. So sind zum Beispiel nicht bloss Fahrten zum Erproben von Fahrzeugen, sondern gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. e VVV
ausdrücklich auch weitere unentgeltliche Fahrten erlaubt. Anderseits kann aus den Einnahmen unter Umständen nicht ohne weiteres auf die Anzahl der Gelegenheiten geschlossen werden, bei denen sich die Verwendung von Händlerschildern als notwendig oder wenigstens als zweckmässig erweist. Wie der vorliegende Fall zeigt, können auch geringfügige Reparaturen an den betreffenden Fahrzeugen unter Umständen zwei Fahrten zur Überführung notwendig machen. Es ist aber nicht einzusehen, weshalb für solche Fahrten ein Händlerschild weniger nützlich sein sollte, wenn es sich um geringfügige Reparaturen handelt als wenn die Überführung kostspieligen Reparaturen dient.
b) Der Beschwerdeführer betreibt ein Bootsbaugeschäft. Er treibt Handel mit Booten und überholt Boote. Den Reparaturen an Bootsanhängern und dem Handel mit solchen Anhängern kommt eher untergeordnete Bedeutung zu. Dies gilt auch in Bezug auf die Verwendung des Händlerschildes, das er in erster Linie dazu braucht, die Boote seiner Kunden auf den zugehörigen Anhängern - die im wesentlichen stationär verwendet werden und darum in der Regel nicht immatrikuliert sind - in die Werkstatt, auf den Winterstandplatz oder an den Anlegeplatz zu überführen. Zwar werden Kollektivfahrzeugausweise nur für Fahrzeuge abgegeben (
Art. 22 VVV
). Fahrzeuge sind bloss die Bootsanhänger, nicht aber die Boote, die sich nicht auf dem Erdboden fortbewegen (
Art. 7 Abs. 1 SVG
). Die Bootsanhänger, für die der Beschwerdeführer die Kollektivfahrzeugausweise beansprucht, sind aber in der Regel eigens für die zugehörigen Boote angefertigt und dienen ausschliesslich dazu, das betreffende Boot zu transportieren und zu überwintern.
BGE 106 Ib 252 S. 259
Boot und Bootsanhänger bilden insofern eine Einheit. Soweit deshalb der Anhänger das Boot desselben Eigentümers trägt, kann nicht von einem eigentlichen Transport von Waren Dritter gesprochen werden, der - falls er entgeltlich erfolgt -
Art. 23 Abs. 1 lit. e VVV
verletzen könnte. Es entspricht im übrigen durchaus Sinn und Zweck der Regelung über den Kollektivfahrzeugausweis, dass die Verwendung der Händlerschilder auch für derartige Fahrten gestattet wird. Das Händlerschild soll dem Betriebsinhaber ermöglichen, eine kollektive Haftpflichtversicherung im Sinne von
Art. 71 Abs. 2 SVG
abzuschliessen. Da die Bootsanhänger in der Regel nicht versichert sind und angesichts ihrer vorwiegend stationären Verwendung auch nicht das ganze Jahr über versichert werden müssen, ist die Möglichkeit, für Transporte von Boot und Anhänger eine Kollektivhaftpflichtversicherung abzuschliessen, für einen Gewerbetreibenden jedenfalls dann sinnvoll, wenn er nicht nur die Boote selbst, sondern gleichzeitig auch die Anhänger wartet. Es kann aus diesen Gründen nicht gesagt werden, der Kollektivfahrzeugausweis sei schon nach der Art des Betriebes des Beschwerdeführers offensichtlich nicht erforderlich.
c) Die Vorinstanz hat sich nicht darüber ausgesprochen, ob der Umfang des Betriebes des Beschwerdeführers angesichts der Gelegenheiten zum Gebrauch der Händlerschilder eine Kollektivversicherung offensichtlich nicht erforderlich macht. Die Sache ist deshalb gemäss
Art. 114 Abs. 2 OG
zur Abklärung zurückzuweisen, wieviele solcher Gelegenheiten sich im Betrieb des Beschwerdeführers ergeben bzw. während einer repräsentativen Zeitdauer ergeben haben. Dabei ist denjenigen Fahrten entscheidendes Gewicht beizulegen, deren Zweck mit Reparatur und Handel der betreffenden Fahrzeuge in unmittelbarem Zusammenhang stehen, während an sich erlaubten, jedoch mit dem Betrieb im Sinne von
Art. 23 Abs. 1 lit. a VVV
nicht in direktem Zusammenhang stehenden Fahrten geringere Bedeutung zukommt. Auch ist zu berücksichtigen, ob die betreffenden Fahrten ohne Kollektivhaftpflichtversicherung überhaupt nicht durchgeführt werden könnten. Da der Beschwerdeführer in seinem Betrieb sowohl Reparaturen ausführt, wie Handel treibt, sind die mit seinem Betrieb in Zusammenhang stehenden Fahrten insgesamt zu würdigen.


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Urteilskopf
113 II 113
21. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1987 i.S. Stadt Illnau-Effretikon gegen A.T. und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 287 Abs. 1 ZGB
.
1. Parteifähigkeit der Vormundschaftsbehörde? (E. 1).
2. Der Vertrag, mit dem der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Kinder-Unterhaltsbeitrag nachträglich aufgehoben wird, bedarf zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde. Der Umstand, dass der Vertragsgegner in guten Treuen annehmen durfte, die Vormundschaftsbehörde sei mit der Aufhebung des Unterhaltsbeitrags einverstanden, vermag das Erfordernis der Genehmigung nicht zu ersetzen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 113 II 113 S. 114
A.-
Mit Beschluss vom 17. November 1982 stellte das Bezirksgericht Winterthur fest, dass A. T. der Vater der von M. L. geborenen Kinder Sergio Antonio und Veronica Marianne sei. Ferner genehmigte es einen Vergleich der Parteien, in welchem sich A. T. zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder verpflichtet hatte. Am 13. Mai 1983 trat die Mutter, die sich inzwischen mit M. G. verheiratet hatte, die Unterhaltsforderungen der Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon ab, welche diese Forderungen in der Folge bevorschusste. Am 4. Januar 1985 richtete das Jugendsekretariat des Bezirkes Pfäffikon, Zweigstelle Effretikon, ein Schreiben an A. T., worin es folgenden Vorschlag machte:
"Herr G. - Ehemann der Mutter ihrer beiden Kinder - ist
grundsätzlich bereit, Veronica und Sergio zu adoptieren. Herr und Frau G.
sind darüber hinaus bereit, mit sofortiger Wirkung auf die Alimente von
Ihnen zu verzichten, wenn Sie Ihrerseits auf das Besuchsrecht verzichten."
Mit Schreiben vom 11. Januar 1985 erklärte sich A. T. mit diesem Vorschlag einverstanden. Die Vormundschaftsbehörde bevorschusste aber die Unterhaltsbeiträge weiterhin und setzte sie am 13. Mai 1986 in Betreibung. A. T. erhob Rechtsvorschlag, soweit die Betreibung die von Januar 1985 an bevorschussten Unterhaltsbeiträge betraf, d.h. im Umfang von Fr. 7'200.--.
B.-
Am 14. August 1986 ersuchte die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon den Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Winterthur in der Betreibung gegen A. T. um Erteilung der definitiven Rechtsöffnung für Fr. 7'200.-- nebst Zins und Kosten. Mit Verfügung vom 30. September 1986 wies der Einzelrichter das Gesuch ab. Er nahm an, mit dem Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 sei ein gültiger Alimentenverzichtsvertrag zustandegekommen. Eine Nichtigkeitsbeschwerde der Vormundschaftsbehörde gegen diese Verfügung wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Dezember 1986 abgewiesen.
C.-
Die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie beantragt, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, ihr die definitive Rechtsöffnung zu erteilen. Der Beschwerdegegner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
BGE 113 II 113 S. 115
Über die Frage der Parteifähigkeit der Beschwerdeführerin wurde ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdegegner begründet seinen Nichteintretensantrag in erster Linie damit, dass die Vormundschaftsbehörde der Stadt Illnau-Effretikon nicht parteifähig sei. In der Tat kann eine Behörde nicht selbständig staatsrechtliche Beschwerde erheben, sondern nur das Gemeinwesen, dessen Organ sie ist. Indessen darf ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Vormundschaftsbehörde für die Stadt Illnau-Effretikon Beschwerde führen wollte. Der Beschwerdegegner weist selber darauf hin, dass Gläubigerin der abgetretenen Unterhaltsforderungen nur die Stadt Illnau-Effretikon sein kann (obwohl in der Abtretungsurkunde als Zessionarin die Vormundschaftsbehörde genannt ist). Er konnte denn auch nicht im Zweifel darüber sein, dass die von der Vormundschaftsbehörde angehobene Betreibung in Wirklichkeit die Stadt betraf. Dementsprechend hat er seinen Rechtsvorschlag nicht etwa damit begründet, dass die in Betreibung gesetzten Forderungen nicht der als Gläubigerin aufgeführten Vormundschaftsbehörde zustünden. Dass sich die Vormundschaftsbehörde in der Beschwerdeschrift nicht ausdrücklich als Organ bzw. Vertreterin der Stadt bezeichnete, ist nicht zu beanstanden, da sich dies von selbst verstand. Die Gerichtspraxis pflegt denn auch an einem solchen Vorgehen keinen Anstoss zu nehmen (STRÄULI/MESSMER, N. 4 zu § 27/28 ZPO ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 125 Anm. 5).
Der Beschwerdegegner macht freilich geltend, die Vormundschaftsbehörde sei zur Vertretung der Stadt nicht berechtigt. Nach der Gemeindeordnung sei es vielmehr Aufgabe des Stadtrats, über die Erhebung einer gerichtlichen Klage zu beschliessen. Ein solcher Beschluss sei innert der Beschwerdefrist nicht gefasst worden. Der Stadtrat von Illnau-Effretikon hat indessen mit Beschluss vom 19. März 1987 festgestellt, dass der Vollzug des kantonalen Jugendhilfegesetzes (worunter auch die Alimentenbevorschussung fällt) im Rahmen der Aufgaben der Exekutive der Stadt Sache der Vormundschaftsbehörde sei; diese Behörde sei damit beauftragt und verantwortlich, namens der Stadt über alle Fragen im Rahmen
BGE 113 II 113 S. 116
dieser Zuständigkeit abschliessend zu entscheiden; dazu gehöre unter anderem auch die Führung von Prozessen und die Einreichung einer staatsrechtlichen Beschwerde. In diesem durch das vorliegende Verfahren veranlassten Beschluss ist zumindest eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde zu erblicken. Dass der Beschluss erst nach Ablauf der Beschwerdefrist gefasst worden ist, ist ohne Belang.
Art. 18 Abs. 3 BZP
, der nach
Art. 40 OG
auf das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde analog anwendbar ist, schreibt nämlich vor, dass Prozesshandlungen, die von einem nicht bevollmächtigten Vertreter vorgenommen wurden und vom Vertretenen nicht genehmigt werden, von Amtes wegen nichtig zu erklären sind. Daraus folgt umgekehrt, dass Prozesshandlungen des vollmachtlosen Stellvertreters gültig sind, wenn sie vom Vertretenen nachträglich genehmigt werden, wie dies hier der Fall war (vgl. auch
BGE 101 Ia 394
/395 E. 1,
BGE 96 I 467
E. 1, sowie
Art. 29 Abs. 1 OG
).
Auf die Beschwerde ist somit unter diesem Gesichtspunkt einzutreten. Als Beschwerdeführerin ist jedoch die Stadt Illnau-Effretikon zu betrachten. Das Rubrum ist entsprechend zu berichtigen.
4.
Der Beschluss des Bezirksgerichts Winterthur vom 17. November 1982, mit welchem der Vergleich betreffend die vom Beschwerdegegner zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge genehmigt worden war, stellt unbestrittenermassen einen Titel für die definitive Rechtsöffnung dar. Streitig ist im vorliegenden Verfahren nur, ob im Briefwechsel vom 4./11. Januar 1985 ein gültiger Verzicht auf die Unterhaltsbeiträge zu erblicken ist. Nach
Art. 287 Abs. 1 ZGB
werden Unterhaltsverträge für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde verbindlich. Das gleiche muss auch gelten, wenn der gerichtlich oder vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeitrag nachträglich abgeändert oder aufgehoben wird (HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 2. Aufl., S. 122). Die Vormundschaftsbehörde hat jedoch den Alimentenverzichtsvertrag vom 4./11. Januar 1985 nie genehmigt, jedenfalls nicht in einem förmlichen Beschluss. Das Obergericht ist allerdings der Auffassung, der Einzelrichter habe ohne Ermessensüberschreitung annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem dem Beschwerdegegner von Jugendsekretär Schwarz im Namen der Mutter unterbreiteten Vorschlag einverstanden gewesen; einerseits habe Schwarz das Schreiben vom 4. Januar 1985 für die Mutter verfasst, anderseits sei er sowohl in der Betreibung als auch vor Gericht als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten.
BGE 113 II 113 S. 117
Diese Argumentation wird in der Beschwerde zu Recht als willkürlich beanstandet. Aus dem Umstand, dass Jugendsekretär Schwarz in der Betreibung und im Rechtsöffnungsverfahren als Vertreter der Vormundschaftsbehörde auftrat, ableiten zu wollen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Alimentenverzicht einverstanden gewesen, ist an sich schon fragwürdig, weil die Betreibung ja gerade die Ungültigkeit dieser Vereinbarung voraussetzte. Im Schreiben vom 4. Januar 1985 ist Schwarz sodann nicht ausdrücklich als Vertreter der Vormundschaftsbehörde aufgetreten, sondern er hat seinen Vorschlag im Namen der Eheleute G. gemacht bzw. deren Offerte übermittelt. Auch wenn es sich aber anders verhalten hätte, könnte dies die Genehmigung der Vereinbarung durch die Vormundschaftsbehörde selbst nicht ersetzen. Die der Vormundschaftsbehörde von Gesetzes wegen zustehende Genehmigungskompetenz kann nicht an einen Vertreter und auch nicht an die mit dem Inkasso von bevorschussten Unterhaltsbeiträgen beauftragte Amtsstelle delegiert werden. Ob die Genehmigung eines Unterhaltsvertrages auch stillschweigend erfolgen dürfe, kann im übrigen dahingestellt bleiben. Eine solche Genehmigung würde auf jeden Fall voraussetzen, dass die Mitglieder der Vormundschaftsbehörde vom Vertragsabschluss Kenntnis erhalten haben. Dass dies hier der Fall gewesen wäre, wurde nie behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners kommt es auch nicht darauf an, ob er in guten Treuen habe annehmen dürfen, die Vormundschaftsbehörde sei mit dem Vorgehen des Jugendsekretärs einverstanden. Die Genehmigung durch die Vormundschaftsbehörde kann nicht durch den guten Glauben des Vertragsgegners ersetzt werden.
Art. 287 Abs. 1 ZGB
will das Kind schlechthin, unabhängig von allfälligen Vorstellungen des Vertragsgegners, vor nachteiligen Unterhaltsverträgen schützen. Dieser Schutz wäre nicht gewährleistet, wenn im Falle der Gutgläubigkeit des Vertragsgegners vom Erfordernis der Genehmigung des Unterhaltsvertrags durch die Vormundschaftsbehörde abgesehen würde. Indem das Obergericht den Alimentverzichtsvertrag als gültig erachtete, hat es sich somit über den klaren Wortlaut und den Sinn von
Art. 287 Abs. 1 ZGB
hinweggesetzt, weshalb sein Entscheid als willkürlich aufzuheben ist.


header:
Urteilskopf
100 V 20
6. Auszug aus dem Urteil vom 21. Januar 1974 i.S. AHV-Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen Dr. A. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Beitragsrechtliche Qualifikation des Einkommens von Kommanditgesellschaftern (
Art. 9 AHVG
). Gewinnanteile von nicht mitarbeitenden Kommanditären, soweit sie als Gewinnverwendung des Komplementärs erscheinen, gelten als dessen Erwerbseinkommen (Erw. 3).
Rücknahme rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen. Voraussetzungen (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 100 V 20 S. 20
A.-
Die Firma Z. & Co. war vom 18. Juni 1951 bis 19. Juni 1968 in der Rechtsform einer Kommanditgesellschaft im Handelsregister eingetragen. Als Gesellschafter figurierten Dr. A. als Komplementär und seine beiden Söhne X. und Y. als Kommanditäre mit je einer Kommandite von Fr. 50 000.--. Die Gewinne Wurden proportional zum Beteiligungskapital unter die Gesellschafter verteilt. Die beiden Kommanditäre liessen ihre Anteile jeweils in der Firma stehen mit entsprechend erhöhter Gewinnbeteiligung im folgenden Jahr.
BGE 100 V 20 S. 21
Mit rechtskräftigen Verfügungen vom 30. Oktober 1964, 20. Juli 1966 und 27. Juni 1968 setzte die Ausgleichskasse die persönlichen Beiträge von Dr. A. jeweils für die vorangegangenen zwei Jahre fest unter Berücksichtigung seiner Gewinnanteile aus der Firma.
Im Jahre 1968 stellte die kantonale Wehrsteuerverwaltung der Ausgleichskasse Meldungen über die Gewinn- und Kapitalanteile der Kommanditäre X. und Y. aus den Jahren 1959 bis 1966 zu. Gestützt hierauf erliess die Ausgleichskasse am 18. Dezember 1968 neue Verfügungen betreffend die Beitragsperioden 1963, 1964/65, 1966/67, womit sie die persönlichen Beiträge von Dr. A. neu in der Weise festsetzte, dass auch die Gewinnanteile der beiden Söhne aus der Kommanditgesellschaft einbezogen wurden unter Berücksichtigung der entsprechenden Eigenkapitalanteile.
B.-
Gegen diese Verfügungen erhob Dr. A. Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung.
Die Ausgleichskasse beantragte Bestätigung der Beitragspflicht von Dr. A. aus den seinen Söhnen überlassenen Gewinnanteilen.
Mit Entscheid vom 5. November 1971 hob die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich die angefochtenen Verfügungen auf.
C.-
Hiegegen erhob die Ausgleichskasse Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, "es seien die von Herrn Dr. A. seinen Söhnen überlassenen Anteile am Gewinn der Kommanditgesellschaft als Erwerbseinkommen zu bezeichnen, Herr Dr. A. dafür zur Beitragsleistung zu verpflichten und damit die an ihn gerichteten Beitragsverfügungen für die Jahre 1963 bis 1967 vom 18. Dezember 1968 wieder herzustellen".
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materieller Hinsicht ist zu prüfen, ob die von Dr. A. seinen beiden Söhnen überlassenen Gewinnanteile Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit darstellen, für das er selbst beitragspflichtig geworden ist.
Dabei ist davon auszugehen, dass die Söhne ihre Gewinnanteile formell in ihrer Eigenschaft als Kommanditäre bezogen haben.
BGE 100 V 20 S. 22
a) Zur Frage der beitragsrechtlichen Behandlung der Gewinnanteile der Kommanditäre hat das Eidg. Versicherungsgericht, vom grundlegenden Begriff des Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit ausgehend (
Art. 9 AHVG
,
Art. 17 ff. AHVV
), die folgenden Grundsätze aufgestellt. Im Normalfall ist der Kommanditär Kapitalbeteiligter ohne Dispositionsbefugnis und ohne Geschäftsrisiko, sein Gewinnanteil demnach beitragsfreier Kapitalertrag (EVGE 1950 S. 47). Ist der Kommanditär zugleich als Arbeitnehmer der Gesellschaft tätig, so ist zu vermuten, dass eine Beziehung zwischen dieser Tätigkeit und dem Gewinnanteil besteht; dieser ist deshalb insoweit als Einkommen des Kommanditärs aus unselbständiger Tätigkeit zu erfassen (
Art. 7 lit. d AHVV
; EVGE 1950 S. 205, 1953 S. 121, 1968 S. 103). Wenn der Kommanditär in der Gesellschaft - entgegen der zivilrechtlichen Regel - wirtschaftlich eine dominierende Stellung einnimmt, insbesondere das Geschäftsrisiko ganz oder teilweise trägt und betriebliche Dispositionen allein oder zusammen mit andern Gesellschaftern trifft bzw. zu treffen befugt ist, so gilt er bezüglich seiner Einkünfte aus der Kommandite als Selbständigerwerbender (ZAK 1959 S. 333, EVGE 1967 S. 225). Insoweit die Gewinnanteile des Kommanditärs ökonomisch gesehen nicht als Kapitalertrag auf der Kommandite, sondern als Gewinnverwendung des Komplementärs zu Gunsten des Kommanditärs erscheinen, sind diese Gewinnanteile beitragsrechtlich als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit des Komplementärs zu behandeln (nicht publiziertes Urteil vom 9. Juni 1969 i.S. Bäsler).
b) Die Beitragspflicht des Komplementärs Dr. A. richtet sich danach, ob die fraglichen Gewinnanteile als Gewinnverwendung des Komplementärs zugunsten der Kommanditäre oder als Kapitaleinkommen bzw. Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit der Kommanditäre zu werten sind. Die Annahme von Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit der Kommanditäre fällt von vornherein ausser Betracht, da diese zu keinem Zeitpunkt als Arbeitnehmer in der Kommanditgesellschaft tätig waren.
Nach den Akten ist anzunehmen, dass die Wahl der Gesellschaftsform sowie die Beteiligung der Söhne primär aus familiären Gründen erfolgten. Die Schwiegermutter und Gläubigerin des Dr. A. wünschte die Beteiligung der damals noch
BGE 100 V 20 S. 23
minderjährigen Söhne als Kommanditäre und stellte ihnen die Kommanditsumme von je Fr. 50 000.-- schenkungsweise zur Verfügung. Nach Art. 5 des Gesellschaftsvertrages besteht ein eigentlicher Rechtsanspruch nur auf eine Verzinsung der Kommanditen bis zu 6%. "Weitere Zuweisungen an die Kommanditäre erfolgen nach freiem Ermessen des unbeschränkt haftenden Gesellschafters unter Berücksichtigung der Geschäftsergebnisse. Die Kommanditäre sind unter Vorbehalt der gesetzlichen Bestimmungen betreffend die Haftung ihrer Einlagen für Gesellschaftsschulden an allfälligen Verlusten der Gesellschaft nicht beteiligt." In einem Brief an den im Sinne von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ernannten Beistand der Kommanditäre bestätigte Dr. A., "dass ich gewillt bin, den Geschäftsertrag der Z. & Co. proportional zu den Kapitalbeteiligungen von mir selbst und meiner beiden Söhne (z. Zt. Fr. 1 200 000.-- und Fr. 100 000.--) zu verteilen, so dass gegenwärtig vom Reingewinn 24/26 an mich und je 1/26 an jeden meiner Söhne fallen werden". Nach diesem Schlüssel sind in der Folge die Gewinnverteilungen vorgenommen worden, und zwar in der Weise, dass die Gewinne stets zum Einlagekapital hinzugeschlagen und auf dem solcherweise erhöhten Einlagekapital jeweils wieder der Gewinnanteil errechnet wurde. Während der zufolge Verjährung nicht mehr erfassbaren Berechnungsjahre 1951 bis 1958 erhöhte sich auf diese Weise die interne Kommanditeinlage der beiden Söhne von ursprünglich je Fr. 50 000.-- auf je Fr. 170 000.-- per 1. Januar 1959. In der Folge betrugen die den Kommanditären auf ihre Einlagen gutgeschriebenen
Gewinnanteile:
bei Eigenkapital jeweils am Jahresanfang von:
1959 je Fr. 45 000.--
Fr. 170 000.--
1960 je Fr. 150 000.--
Fr. 215 000.--
1961 je Fr. 645 000.--
Fr. 365 000.--
1962 je Fr. 510 000.--
Fr. 1 010 000.--
1963 je Fr. 50 000.--
Fr. 1 520 000.--
1964 je Fr. 513 000.--
Fr. 1 570 000.--
1965 je Fr. 477 000.--
Fr. 2 083 000.--
1966 je Fr. 625 000.--
Fr. 2 560 000.--
BGE 100 V 20 S. 24
Fr. 3 185 000.--
Die Kommanditäre sind in den Genuss dieser in einem offenbaren Missverhältnis zur ursprünglichen Kapitaleinlage und regelmässig auch zu den jeweils um den Vorjahresgewinn erhöhten Einlagen stehenden Gewinnanteilen gelangt, obwohl der Komplementär gemäss Gesellschaftsvertrag nur zu einer Verzinsung der Kommanditsumme bis zu 6% verpflichtet war. Der hohen Gewinnbeteiligung standen keine in der Person der damals noch in Ausbildung begriffenen Kommanditäre liegenden Vorteile (wie Geschäftsbeziehungen, Kredit, Geschäftserfahrung) im Interesse der Gesellschaft gegenüber. Für die Annahme irgendeiner Mitsprache- oder Mitwirkungsbefugnis der Kommanditäre in Gesellschaftsangelegenheiten fehlen jegliche Anhaltspunkte. Unter diesen Umständen drängt sich der Schluss auf, dass Dr. A. vorwiegend aus familiären oder auch aus abgabe- oder erbrechtlichen Gründen einen eigentlich ihm selber zustehenden Gewinn in der Weise verteilte, dass er ihn zu Gunsten der Söhne in der Gesellschaft investierte und den Söhnen mit diesen auf sie lautenden Einlagen eine entsprechende eigene Einkommensgrundlage verschaffte. Die fraglichen Gewinnanteile sind daher in dem Umfange, als sie eine 6%ige Verzinsung der jeweiligen Einlagen übersteigen, als Gewinnverteilung des Komplementärs zu betrachten und somit dem beitragspflichtigen Einkommen des Komplementärs aus selbständiger Erwerbstätigkeit zuzurechnen.
4.
Es bleibt zu prüfen, ob die von Dr. A. auf den die Kapitalverzinsung übersteigenden Gewinnanteilen seiner Söhne geschuldeten Beiträge nachgefordert werden können.
a) Wenn es sich bei den Gewinnanteilen um verborgen gebliebenes Einkommen des Dr. A. aus selbständiger Erwerbstätigkeit handeln würde, könnten die entsprechenden Beiträge innerhalb der Verjährungsfrist ohne weiteres nachgefordert werden (
Art. 39 AHVV
und
Art. 16 Abs. 1 AHVG
). Im vorliegenden Fall waren die tatsächlichen Verhältnisse der zuständigen Ausgleichskasse jedoch schon bekannt, als sie die seinerzeitigen Beitragsverfügungen erlassen hatte. Der Vorinstanz ist daher beizupflichten, dass mit diesen Verfügungen die Beitragspflicht von Dr. A. auf den Gewinnanteilen seiner Söhne dem Sinne nach verneint worden ist. Demnach ist eine nachträgliche Beitragserhebung nur im Sinne eines Zurückkommens auf die rechtskräftig gewordenen Verfügungen möglich.
BGE 100 V 20 S. 25
b) Gemäss Praxis ist die Verwaltung befugt, eine Verfügung nachträglich abzuändern, wenn diese zweifellos unrichtig war und deren Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (EVGE 1963 S. 86). Hiebei ist vom Rechtszustand, wie er im Zeitpunkt des Verfügungserlasses bestanden hat, auszugehen, wozu auch die seinerzeitige Rechtspraxis gehört. Eine Praxisänderung vermag kaum je die frühere Praxis als "zweifellos unrichtig" erscheinen zu lassen. Grundsätzlich ist eine neue Praxis auch nur auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar (vgl. ZAK 1969 S. 499 betreffend Änderungen der Verwaltungspraxis).
c) Die Verfügungen, aufwelche die Verwaltung zurückkommen möchte, sind am 30. Oktober 1964, 20. Juli 1966 und 27. Juni 1968 ergangen. Dass der Gewinnanteil von Kommanditären unter Umständen wie den vorliegenden als Gewinnverwendung des Komplementärs zu behandeln ist, hat das Eidg. Versicherungsgericht dagegen erstmals am 9. Juni 1969 im nicht veröffentlichten Urteil i.S. Bäsler entschieden. Diese Rechtsprechung bestand also zur Zeit des Erlasses der fraglichen Verfügungen noch nicht. Anderseits waren die Verfügungen nach dem seinerzeitigen Stand der Rechtsprechung vertretbar und nicht "zweifellos unrichtig". Die Verwaltung hatte daher keinen Anlass, auf die gestützt auf die frühere Praxis erlassenen Verfügungen zurückzukommen und rückwirkend Beiträge zu erheben, die sie selbst nach dem seinerzeitigen Stand der Praxis als nicht geschuldet betrachtet hatte. Die Voraussetzungen für eine nachträgliche Beitragserhebung sind somit nicht gegeben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
95 II 55
9. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung i.S. Benelli gegen Crédit Suisse vom 18. März 1969.

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 ZGB
. Diese Vorschrift besagt nicht, jede Verpflichtung sei unsittlich, welche die wirtschaftliche Existenz des Schuldners gefährde (Präzisierung der Rechtsprechung).
Art. 20 OR
. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich nach dem Inhalt, nicht nach den Mitteln, die dem Schuldner für die Erfüllung zur Verfügung stehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 95 II 55 S. 56
A.-
Marcel Ruscio kaufte im Jahre 1961 die Geschäftseinrichtungen und Waren der Metzgerei des August Crausaz in Martigny-Bourg und trat in den zwischen Crausaz und Léonard Gianadda bestehenden Mietvertrag über die Geschäftsräume ein. Um das Geschäft übernehmen zu können, ersuchte er die Banque Populaire de Martigny SA um einen Konto-Korrent-Kredit von Fr. 70'000.--, wobei er dem Vizedirektor der Bank, Georges Tissières, erklärte, sein Schwiegervater, John Benelli in Gamsen bei Brig, sei bereit, bis zu einem um 20% höheren Betrage Bürgschaft zu leisten. Ruscio war von Advokat Paccolat beraten. Dieser holte auf der Bank die Kreditformulare und brachte sie Notar Edouard Morand in Martigny-Ville, der den Kreditvertrag samt Bürgschaft öffentlich beurkunden sollte.
Die Beurkundung fand am 22. Februar 1961 statt. Ausser Notar Morand, Ruscio, den Eheleuten Benelli und Crausaz waren auch Paccolat und Gianadda anwesend. Der in französischer Sprache abgefasste "Acte de crédit" wurde von Benelli als Solidarbürge unterzeichnet, wobei der Höchstbetrag seiner Haftung mit Fr. 84'000.-- angegeben wurde und Frau Benelli zustimmte. Crausaz unterzeichnete für den gleichen Betrag als "certificateur de caution", d.h. als Nachbürge.
Die Aktiven der Banque Populaire de Martigny SA gingen in der Folge auf die Schweizerische Kreditanstalt über. Da Ruscio am 3. August 1966 eine Nachlassstundung gewährt wurde, die am 14. Dezember 1966 mit der Verwerfung des Nachlassvertrages endete, belangte die Kreditanstalt Benelli für einen ungedeckten Saldo der verbürgten Kreditschuld von Fr. 60'000.-- nebst Zins zu 5% seit 1. Juli 1966.
B.-
Das Kantonsgericht Wallis, vor dem Benelli seine Bürgschaftserklärung wegen absichtlicher Täuschung, Irrtums und Verstosses gegen Art. 27 ZBG als unverbindlich erachtete, hiess die Klage der Schweizerischen Kreditanstalt am 20./21. November 1968 gut.
BGE 95 II 55 S. 57
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beklagte leitet aus
Art. 27 Abs. 2 ZGB
ab, die zu seiner finanziellen Leistungsfähigkeit in einem Missverhältnis stehende Bürgschaft sei nichtig. Er beruft sich auf
BGE 88 II 174
. In diesem Entscheide wurde unter Verweisung aufBGE 40 II 240,
BGE 51 II 167
f.,
BGE 84 II 23
, 277 und 635 gesagt, die finanziellen Verpflichtungen (engagements de nature pécuniaire) widersprächen den guten Sitten nur, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des Schuldners gefährdeten. Dieser Satz gibt den Sinn der Rechtsprechung nicht richtig wieder, weil er der unzutreffenden Auffassung Vorschub leistet, jede finanzielle Verpflichtung, die den Schuldner der Gefahr der Verarmung aussetzt, sei unsittlich und daher nichtig. Das Bundesgericht hat das noch nie entschieden. Alle in den erwähnten Entscheiden beurteilten Fälle betrafen Verpflichtungen zum Bezuge von Sachwerten (Bier, Mehl, Möbel), und zu prüfen war die Frage, ob der Schuldner durch die Eingehung dieser Verpflichtungen seine Entschlussfreiheit, nämlich die Freiheit, die betreffenden Güter nach Gutdünken bei irgendwem und in einem beliebigen Zeitpunkt einzukaufen oder vom Kaufe überhaupt abzusehen, in unsittlicher Weise zum voraus beschränkt oder aufgegeben habe.
BGE 84 II 23
sprach von der vertraglichen Aufgabe der "wirtschaftlichen Freiheit". Der Verstoss gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
wurde in allen Fällen verneint, weil der Schuldner durch die Bezugsverpflichtung seine wirtschaftliche Existenz nicht gefährdet habe.
BGE 88 II 174
sodann betrifft einen Aktionärbindungsvertrag. Auch dort bestand also kein Anlas, statt von der vertraglichen Aufgabe oder Beschränkung der Entschlussfreiheit in wirtschaftlichen Belangen von "engagements de nature pécuniaire" zu sprechen. Das Bundesgericht wollte nur entscheiden, dass jedenfalls dann die Aufgabe oder Beschränkung der Entschlussfreiheit nicht gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verstosse, wenn sie die wirtschaftliche Existenz des Vertragschliessenden nicht gefährde. Daraus e contrario zu schliessen, die Gefährdung der wirtschaftlichen Existenz des Schuldners mache jede Verpflichtung, möge sie auch nur auf Zahlung von Geld gehen, unsittlich und nichtig, ist ein Schritt, den es nicht getan hat und der nicht getan werden darf.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
will nur die persönliche Freiheit vor zu weit gehenden, den guten Sitten widersprechenden vertraglichen Eingriffen schützen,
BGE 95 II 55 S. 58
nicht dagegen sagen, in welchem Ausmass vertragliche Bindungen anderer Art, besonders Versprechen auf Zahlung von Geld, zulässig seien.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
verbietet niemandem, sich über seine finanziellen Kräfte hinaus zu verpflichten. Nicht diese Bestimmung, sondern das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht sorgt vor, dass der Schuldner durch Geldschulden nicht vollständig entblösst werde, sondern die zu seinem und seiner Familie Lebensunterhalt unumgänglich notwendigen Sachen und Geldmittel behalten könne.
Art. 27 Abs. 2 ZGB
will auch nicht jede aus Unerfahrenheit oder Leichtsinn eingegangene Verpflichtung nichtig erklären. Unter welchen Voraussetzungen ein aus Unerfahrenheit oder Leichtsinn eingegangener Vertrag nicht gehalten zu werden braucht, bestimmt
Art. 21 OR
. Diese Norm verlangt ein offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung und eine Ausbeutung der Unerfahrenheit oder des Leichtsinns durch die Gegenpartei des Übervorteilten. Im vorliegenden Falle sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Der Beklagte behauptet das auch nicht.
Auch verstösst die Bürgschaft des Beklagten nicht im Sinne des
Art. 20 OR
gegen die guten Sitten. Ob ein Vertrag den guten Sitten widerspricht, beurteilt sich grundsätzlich nach seinem Inhalt (
BGE 84 II 27
, 277, 634), nicht nach den Mitteln, die dem Schuldner zur Verfügung stehen, um ihn zu erfüllen. Eine Solidarbürgschaft im Höchstbetrage von Fr. 84'000.-- zur Sicherung einer Kreditschuld von Fr. 70'000.-- ist ihrem Inhalte nach nicht unsittlich.
Zudem kann im vorliegenden Falle selbst unter Berücksichtigung der beschränkten Leistungsfähigkeit des Beklagten von einem Verstoss gegen die guten Sitten nicht die Rede sein. Welcher Gefahr der Bürge sein Einkommen und sein Vermögen aussetzt, lässt sich nicht ausschliesslich anhand seiner eigenen Mittel beurteilen. Die Möglichkeit, dass der Hauptschuldner die Schuld aus eigenen Kräften tilgen könne, ist mitzuberücksichtigen. Desgleichen sind die Pfänder in die Waagschale zu werfen, besonders wenn sie von Dritten bestellt wurden. Im vorliegenden Falle darf deshalb nicht darüber hinweggesehen werden, dass die Lage des Hauptschuldners im Jahre 1961 nicht schlecht war. Der Beklagte hat sich z.B. nicht verbürgt, um einem Überschuldeten aus hoffnungsloser Lage herauszuhelfen, sondern um einem Zahlungsfähigen die Übernahme
BGE 95 II 55 S. 59
und Führung eines Geschäftes zu ermöglichen. Der Gegenwert für die Hauptschuld war in der Form des zu eröffnenden Bankkredites vorhanden. Es war nicht vorauszusehen, dass die in das Geschäft zu steckenden Mittel verloren gehen würden. Das Geschäft war gegenteils vielversprechend. Wie das Kantonsgericht feststellt, schien Ruscio als Metzgermeister geschäftstüchtig zu sein und hatte vorerst während einiger Jahre der Hochkonjunktur ein blühendes Geschäft mit verschiedenen Filialen. Erst die Massnahmen zur Bekämpfung der überspitzten Konjunktur, denen zufolge die Arbeiten auf den Baustellen zurückgingen, brachten ihn in finanzielle Schwierigkeiten. Diese Entwicklung kann die Bürgschaft des Beklagten nicht unsittlich machen. Jede Bürgschaft birgt die Gefahr, dass der Bürge einmal belangt werden könnte. Der Beklagte verstiess nicht gegen die guten Sitten, indem er sich ihr aussetzte, umso weniger, als er dadurch seinem Schwiegersohn und mittelbar seiner Tochter, die von ihm nach ethischen Grundsätzen Hilfe erwarten durften, einen Dienst erwies. Gewiss mag eine Bürgschaft für Fr. 84'000.-- die Leistungsfähigkeit des Beklagten überstiegen haben. Darauf kann aber auch schon deshalb nichts ankommen, weil der Beklagte nur für Fr. 60'000.-- nebst Zins belangt wird. Er ist Eigentümer einer unbelasteten Wohnung im Werte von etwa Fr. 50'000.-- und verfügt über eine bescheidene Rente zu seinem Lebensunterhalt. Er wird einen wesentlichen Teil der Bürgschaft erfüllen können.


header:
Urteilskopf
100 Ia 77
12. Auszug aus dem Urteil vom 13. Februar 1974 i.S. X. und Y. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 57 BV
, disziplinarische Bestrafung von Strafgefangenen.
Die disziplinarische Bestrafung wegen unerlaubter heimlicher Kontaktnahme unter Strafgefangenen zur Sammlung von Unterschriften,unerlaubter Weiterleitung eines "offenen Briefes" sowie Anstiftung zu solchen Verfehlungen ist als Sanktion zur Aufrechterhaltung der Ordnung im Strafvollzug sachlich begründet und verletzt die Petitionsfreiheit nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 100 Ia 77 S. 78
Aus dem Tatbestand:
A.-
X. und Y. verbüssten in der Strafanstalt Regensdorf wegen Vermögensdelikten Freiheitsstrafen. Im November 1972 verfasste X. als Insasse der Strafanstalt einen "Offenen Brief an den Bundesrat", wobei ihm Y. behilflich war. Der "Offene Brief" enthält eine Kritik an der Strafvollzugspraxis und die Bitte, der Bundesrat möge dem Strafvollzug in der Schweiz seine ganz besondere Aufmerksamkeit zuwenden. Der "Offene Brief" wurde von X. und Y. einer grösseren Anzahl von Mitgefangenen der Strafanstalt Regensdorf zur Unterschrift vorgelegt. Hierauf schmuggelte X. das von 61 Gefangenen unterzeichnete Schriftstück anlässlich eines Urlaubs aus der Strafanstalt, schickte ein Exemplar an den Bundesrat und Kopien an Parlamentarier, Hochschuldozenten und Vertreter der Presse. X. orientierte die Direktion der Strafanstalt schriftlich über sein Vorgehen. Schon vor dessen Urlaub war eine bei den Gefangenen zur Unterschrift zirkulierende Kopie des "Offenen Briefes" einem Angestellten in die Hände gefallen.
B.-
Am 13. Dezember 1972 traf die kantonale Direktion der Justiz gemäss § 57 Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates über die kantonale Strafanstalt Regensdorf vom 24. September 1964 (im folgenden kurz Vo Regensdorf) an Stelle der primär zuständigen Direktion der Strafanstalt eine Verfügung, wonach die Gefangenen X., wegen Verletzung von § 49 lit. g, h
BGE 100 Ia 77 S. 79
und i Vo Regensdorf mit sechs Tagen Arrest und Rückversetzung in die 1. Disziplinarklasse, und Y., wegen Verletzung von § 49 lit. i in Verbindung mit lit. g und h Vo Regensdorf mit drei Tagen Arrest und Rückversetzung in die 2. Disziplinarklasse, bestraft wurden.
C.-
Die gegen die disziplinarische Bestrafung eingereichten Rekurse von X. und Y. wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 21. Februar 1973 ab.
Der Regierungsrat anerkannte, dass es sich bei dem "Offenen Brief an den Bundesrat" um eine Petition handle und dass das Petitionsrecht grundsätzlich auch dem Strafgefangenen zustehe. Die Sammlung von Unterschriften für eine kollektive Petition unter den Gefangenen der Strafanstalt könne aber nur im Rahmen der für die Gefangenen geltenden Bestimmungen (Hausordnung) zulässig sein. Die unkontrollierte Kontaktnahme und der schriftliche Verkehr zwischen den Gefangenen sei - trotz gewissen gewohnheitsrechtlichen Lockerungen - aus Sicherheitsgründen zu Recht verboten; die Verletzung dieser Vorschriften sei disziplinarich zu bestrafen, auch wenn diese Verfehlungen bei der Vorbereitung und Weiterleitung einer inhaltlich zulässigen Petition begangen worden seien; die ausgefällten Disziplinarstrafen seien angemessen.
D.-
Gegen diesen Entscheid reichten X. und Y. staatsrechtliche Beschwerde ein. In der Begründung wird sinngemäss u.a. geltend gemacht, der angefochtene Entscheid verstosse gegen das in der Bundesverfassung gewährleistete Petitionsrecht.
E.-
Namens des Regierungsrates beantragt die Direktion der Justiz des Kantons Zürich, die Abweisung derselben, soweit darauf eingetreten werden könne.
In der Vernehmlassung teilt die Justizdirektion mit, die beiden Beschwerdeführer seien definitiv aus der Strafanstalt entlassen und ein Vollzug der angefochtenen Arreststrafen falle somit ausser Betracht; die Anfechtung der Bestrafung sei gegenstandslos geworden. In der Sache selber legt sie das Hauptgewicht nicht auf die Verletzung des praktisch nicht mehr existierenden Schweigegebotes, sondern auf die unerlaubte Zirkulation eines Schriftstückes unter den Gefangenen und das Hinausschmuggeln desselben. Eine kollektive Petition sei auch in der Strafanstalt nicht grundsätzlich ausgeschlossen, sondern mit Bewilligung der Anstaltsleitung könnten Unterschriften gesammelt werden; jede Petition müsse unzensiert weitergeleitet
BGE 100 Ia 77 S. 80
werden. Die nicht bewilligte Zirkulation und das geheime Hinausschmuggeln seien aber nicht zulässig.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a)
Art. 57 BV
gewährleistet das Petitionsrecht. Unter dem Petitionsrecht versteht man die Möglichkeit, ungehindert Bitten, Vorschläge, Kritiken oder Beschwerden in Angelegenheiten ihres Kompetenzbereichs an die Behörden zu richten, ohne deswegen Belästigungen oder Rechtsnachteile irgendwelcher Art befürchten zu müssen (
BGE 98 Ia 488
und die dort zit. Literatur). Im angefochtenen Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich wird ausdrücklich festgestellt, dass auch ein Strafgefangener das Recht zur Einreichung einer Petition hat und dass ein als Petition bezeichnetes Schriftstück von der Anstaltsleitung ohne Zensur an den Adressaten weiterzuleiten ist. Dem Sammeln von Unterschriften bei den Mitgefangenen für eine kollektive Petition steht die Hausordnung entgegen. In der Vernehmlassung wird die Möglichkeit der Bewilligung für eine solche Unterschriftensammlung erwähnt. Die Frage, ob sich aus
Art. 57 BV
direkt ableiten lässt, dass dem Strafgefangenen stets nicht nur die Einreichung einer Einzelpetition zu gestatten, sondern auch die Organisation einer kollektiven Petition (Unterschriftensammlung) zu ermöglichen ist, braucht hier nicht entschieden zu werden; denn es ist im vorliegenden Fall nicht zu bestimmen, in welchem Rahmen das Petitionsrecht auch im Strafvollzug gewährleistet bleiben muss, sondern es geht darum, ob Verstösse gegen die im Interesse der Sicherheit aufgestellten Ordnungsvorschriften gerechtfertig sind und nicht disziplinarisch geahndet werden dürfen, wenn diese Disziplinarverstösse der Einreichung einer kollektiven Petition dienen.
b) Eine solche generelle Rechtfertigungsfunktion im Disziplinarrecht einer Strafanstalt kann dem
Art. 57 BV
nicht zukommen. Auch wenn sich aus dieser Verfassungsvorschrift eine Ausnahme von der inhaltlichen Briefkontrolle und eventuell sogar ein Anspruch auf Bewilligung der Sammlung von Unterschriften in der Strafanstalt ergibt, so ist damit das heimliche Sammeln von Unterschriften und das Hinausschmuggeln einer Postsendung nicht gerechtfertigt. Der Strafgefangene kann das in
Art. 57 BV
gewährleistete Petitionsrecht nur im Rahmen der Anstaltsordnung ausüben. Da die Kontaktnahme nur in gewissen
BGE 100 Ia 77 S. 81
Grenzen erlaubt und die Übergabe von schriftlichen Mitteilungen an Mitgefangene grundsätzlich verboten ist, erfordert das Sammeln von Unterschriften, soweit es unter dem Aspekt der Sicherheit gestattet werden kann, eine Bewilligung der Anstaltsleitung, die dann gegebenenfalls auch gleichzeitig dem Missbrauch der so erweiterten Kontaktmöglichkeit in geeigneter Weise vorbeugen wird. Petitionsschriften brauchen nicht aus der Anstalt geschmuggelt zu werden, die Anstaltsleitung ist zur Weiterleitung verpflichtet. Unter welchen Voraussetzungen - im Falle einer verfassungswidrigen Behinderung des Petitionsrechtes durch die Anstaltsleitung - ein heimliches Vorgehen gerechtfertigt sein könnte, bleibe hier dahingestellt; denn die Beschwerdeführer versuchten gar nicht, ihre Petition unter Einhaltung der Hausordnung einzureichen, sie wählten von vornherein ein heimliches, gegen die Hausordnung verstossendes Vorgehen und können sich nicht auf eine Art "Notstand" berufen.
Mit den angefochtenen Arreststrafen wird nicht die Ausübung des Petitionsrechtes an sich geahndet, was verfassungswidrig wäre, sondern Justizdirektion und Regierungsrat bestraften die vorsätzliche Missachtung von klaren Vollzugsvorschriften; die Einreichung der Petition als solche wird den Beschwerdeführern nicht vorgeworfen, sondern nur das heimliche Vorgehen unter Verletzung der Hausordnung.
c) Die ausgefällten Strafen dürfen selbstverständlich in einem solchen Fall nicht wegen der Petition über das der Schwere der disziplinarischen Verfehlungen entsprechende Mass hinaus erhöht werden; "Strafschärfung" wegen der Einreichung oder wegen des Inhaltes der Petition wäre ein durch
Art. 57 BV
verbotener Rechtsnachteil. Die Beschwerdeführer machen jedoch nicht geltend, die verhängten Arreststrafen überschritten das bei solchen disziplinarischen Verstössen übliche Mass, im Grunde sei die Einreichung einer Petition als solche bestraft bzw. mitbestraft worden. Im übrigen ist die Frage, ob die konkreten Arreststrafen sich auf die angemessene Ahndung der begangenen Verletzungen der Hausordnung beschränken, kein grundsätzliches Problem, auf welches trotz des Wegfalls eines aktuellen Interesses in diesem Verfahren noch einzutreten wäre.
d) Die prinzipielle Frage, ob es verfassungsmässig zulässig ist, die ordnungswidrige heimliche Kontaktnahme mit Mitgefangenen und das Hinausschmuggeln von Postsendungen auch
BGE 100 Ia 77 S. 82
dann zu bestrafen, wenn diese Disziplinarverstösse der Einreichung einer Petition dienen, ist aus den dargelegten Gründen zu bejahen, mit dem selbstverständlichen Vorbehalt, dass bei einer solchen disziplinarischen Bestrafung nicht indirekt die blosse Tatsache der Ausübung des Petitionsrechts geahndet werden darf.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
106 IV 75
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 21 février 1980 dans la cause H. contre Ministère public du canton de Fribourg (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 19a Ziff. 2 BetmG
.
Der leichte Fall im Sinne dieser Bestimmung deckt sich begrifflich mit dem leichten Fall gemäss
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
(Erw. 2 lit. a). Dieser unbestimmte Rechtsbegriff lässt dem Sachrichter ein weites Ermessen, in welches das Bundesgericht nur mit Zurückhaltung eingreift (Erw. 2 lit. b). Um zu beurteilen, ob ein Fall leicht sei, ist die Gesamtheit der objektiven und subjektiven Umstände des einzelnen Falles in Betracht zu ziehen (Erw. 2 lit. c). Der leichte Fall bezieht sich nicht ausschliesslich auf Personen, die ein Betäubungsmittel zufällig oder versuchsweise konsumierten (Erw. 2 lit. d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 106 IV 75 S. 76
A.-
A fin 1978, H. a fumé à quelques reprises, deux fois dit-elle, dont la dernière à mi-décembre, de la marijuana plantée et séchée par R., à Fribourg. Elle fume occasionnellement du haschich depuis 1972, époque à laquelle elle se trouvait aux Indes, et elle en a fumé à nouveau, avant les faits qui font l'objet de la présente cause, depuis qu'elle est revenue à Fribourg, soit en 1977. Mais ces infractions antérieures sont prescrites, et son casier judiciaire est blanc.
B.-
Le 15 octobre 1979, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rejeté le recours exercé par H. contre le jugement du juge de police de la Sarine en date du 30 mars 1979, la condamnant en application de l'
art. 19a al. 1 LStup
à une amende de 150 fr. La Cour cantonale a considéré que le premier juge n'avait pas excédé son pouvoir d'appréciation en refusant d'appliquer l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
BGE 106 IV 75 S. 77
C.-
H. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation et au renvoi de la cause au Tribunal cantonal principalement pour qu'il renonce à infliger une peine, subsidiairement pour qu'il prononce une réprimande au sens de l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
Le Ministère public du canton de Fribourg a renoncé à présenter des observations sur le pourvoi; il en propose le rejet en se référant aux considérants de l'arrêt entrepris.
Erwägungen
Considérant en droit
1.
Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (
art. 269 PPF
). Le recourant ne peut présenter de faits nouveaux (art. 273 al. 1 litt. b PPF), la Cour de cassation étant liée par les constatations de l'autorité cantonale (
art. 277bis al. 1 PPF
). C'est donc en vain que la recourante met en doute la nature de l'herbe qu'elle a fumée et affirme qu'elle ignorait la punissabilité de son acte. Dans la mesure où elle invoque ces faits nouveaux, son pourvoi est irrecevable.
2.
Le pourvoi en nullité est recevable, en revanche, dans la mesure où, sur la base des faits retenus par l'autorité cantonale et avant elle par le juge de police, la recourante affirme que l'
art. 19a ch. 2 LStup
était applicable.
a) Cette disposition permet au juge de renoncer à une peine dans les cas bénins. Le texte allemand use de l'expression "in leichten Fällen", comme à l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
, où le texte français use de l'expression "cas de peu de gravité". Le texte italien de l'
art. 19a ch. 2 LStup
parle de "casi poco gravi", et de "casi di lieve gravità" à l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
. Il faut admettre que la diversité de ces expressions n'a pas de portée et que, comme le révèle le texte allemand, la notion de cas bénin se recouvre avec celle de cas de peu de gravité au sens de l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
. Dans son arrêt publié in
ATF 103 IV 275
, le Tribunal fédéral s'est d'ailleurs référé à la jurisprudence relative à l'
art. 41 ch. 3 al. 2 CP
pour interpréter la notion de cas bénin au sens de l'
art. 19a ch. 2 LStup
(cf. idem
ATF 101 IV 13
consid. 1 et
ATF 98 IV 249
).
b) Ainsi que l'a relevé l'autorité cantonale, la notion de cas bénin - ou de peu de gravité - est une notion de droit indéterminée dont l'application au cas concret laisse au juge du fait un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral
BGE 106 IV 75 S. 78
s'impose dès lors une certaine retenue dans le contrôle de cette appréciation (
ATF 103 IV 278
/9) et il n'intervient que si l'autorité cantonale a recouru à des critères dénués de pertinence ou s'il a évidemment abusé de son pouvoir d'appréciation.
c) Pour juger si l'on a affaire à un cas bénin, il faut prendre en considération l'ensemble des circonstances objectives et subjectives de l'espèce (
ATF 103 IV 278
). Il est faux dès lors de fonder une opinion sur un seul élément, portant par exemple sur la nature de la drogue, ou sur les antécédents de l'auteur, ou sur les circonstances dans lesquelles il a agi, ou enfin sur sa plus ou moins grande dépendance physique ou psychique à l'égard de la drogue. Tous ces éléments doivent bien plutôt être considérés globalement pour conduire à un jugement d'ensemble.
d) En l'espèce, le seul élément retenu par le premier juge, et dont les juges cantonaux ont estimé qu'il ne comportait pas d'abus du pouvoir d'appréciation, réside dans la circonstance que la recourante n'est pas "une personne qui consomme accidentellement en quelque sorte un stupéfiant ou qui entend faire un essai".
Cet élément ne saurait suffire à lui seul pour exclure la qualification de cas bénin. Dans son projet (FF 1973 I 1330), le Conseil fédéral prévoyait que l'admonestation ne pouvait se substituer à la peine que si l'auteur n'avait jamais été admonesté ou puni auparavant pour une infraction à la LStup. Les Chambres ont supprimé cette réserve, de sorte que l'art. 19a ch. 2 est en principe applicable même en cas de récidive. Certes, l'absence de récidive ne saurait imposer la qualification de cas bénin. Mais des consommations antérieures - au surplus prescrites - qui n'ont entraîné ni condamnation ni réprimande ne sauraient l'exclure. C'est donc à tort que, se référant à une opinion émise au cours des délibérations des Chambres (Bull. stén. CN 1974 p. 1454 1re col. intervention Schmitt) et à DELACHAUX (Drogues et législation, thèse Lausanne 1977, p. 184), le premier juge, approuvé par les juges cantonaux n'envisage de donner la qualification de cas bénin que dans des hypothèses comparables à celle du collégien qui essaie une ou deux fois de fumer de la marijuana, par accident. Un tel exemple dénote une notion trop étroite du cas bénin, déjà parce que le législateur n'a pas limité l'application de l'art. 19a ch. 2 aux jeunes gens, ni à une drogue
BGE 106 IV 75 S. 79
particulière. Faute de prendre en considération plusieurs critères, tant objectifs que subjectifs, et d'avoir porté une appréciation globale du cas, le premier juge et après lui l'autorité cantonale ont fait une fausse application de la disposition légale en cause.
e) En l'espèce, on sait que la recourante n'a jamais été condamnée; nullement dépendante de la drogue, elle ne recourt à celle-ci qu'occasionnellement, de sorte que seules deux consommations de quantités peu importantes de marijuana sont établies, en septembre et décembre 1978. Toutes les consommations antérieures, même celles commises depuis son retour à Fribourg en 1977, sont prescrites. Il n'est nullement établi qu'elle ait à nouveau recouru à la drogue depuis décembre 1978, ni qu'elle ait l'intention d'y recourir à nouveau. Elle n'a jamais acheté ni vendu de drogue. Si l'on tient compte de l'ensemble de ces circonstances objectives et subjectives, le cas doit être qualifié de bénin. La cause doit ainsi être renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle fasse application de l'
art. 19a ch. 2 LStup
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle applique l'
art. 19a ch. 2 LStup
.


header:
Urteilskopf
119 V 370
53. Auszug aus dem Urteil vom 29. Oktober 1993 i.S. N. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AVIG
(Geltendmachung der Schlechtwetterentschädigung bei der Arbeitslosenkasse),
Art. 69 Abs. 1 AVIV
(Meldepflicht über den wetterbedingten Arbeitsausfall bei der kantonalen Amtsstelle).
- Der dreimonatige Fristenlauf zur Geltendmachung der Schlechtwetterentschädigung bei der Arbeitslosenkasse beginnt nach Ablauf der jeweiligen Abrechnungsperiode gemäss
Art. 68 AVIV
; dies unabhängig davon, ob die kantonale Amtsstelle ihre Verfügung über einen Einspruch (
Art. 48 Abs. 2 AVIG
) gegen die Rechtzeitigkeit oder die Anrechenbarkeit der gemeldeten Arbeitsausfälle getroffen hat.
- Rz. 77 des BIGA-Kreisschreibens über die Schlechtwetterentschädigung, welche die Frist zur Geltendmachung ab dem Tag der Zustellung der Verfügung über den Entscheid der kantonalen Amtsstelle betreffend ihren Einspruch (bzw. des Rekursentscheides darüber) laufen lässt, ist bundesrechtswidrig.

text:
Erwägungen
ab Seite 371
BGE 119 V 370 S. 371
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 47 Abs. 1 AVIG
macht der Arbeitgeber den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung innert drei Monaten nach Ablauf jeder Abrechnungsperiode bei der Arbeitslosenkasse geltend.
Neben dieser Geltendmachung des Anspruchs bei der Kasse hat der Arbeitnehmer seiner Meldepflicht gegenüber der kantonalen Amtsstelle zu genügen. Er muss ihr spätestens am 5. Tag des folgenden Kalendermonats den wetterbedingten Arbeitsausfall melden (
Art. 69 Abs. 1 AVIV
). Die kantonale Amtsstelle prüft die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls in meteorologischer Hinsicht und die Rechtzeitigkeit der Meldung (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, N 6 und 37 zu Art. 45). Sie trifft darüber eine Verfügung. Verneint sie die Erfüllung dieser Voraussetzungen, so spricht das Gesetz von einem Einspruch. Bejaht sie die Erfüllung, so erhebt sie keinen Einspruch (
Art. 48 Abs. 2 AVIG
).
Die Kasse ihrerseits prüft die übrigen Voraussetzungen, so etwa, ob einem Arbeitnehmer aufgrund der speziellen Art seines Arbeitsverhältnisses im Sinne von Art. 42 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 3 AVIG
keine Schlechtwetterentschädigung zukommen kann, und legt den anrechenbaren Arbeitsausfall für eine Abrechnungsperiode in bezug auf den/die gemeldeten Arbeitnehmer nach
Art. 43 Abs. 2, 3 und 4 AVIG
fest (GERHARDS, a.a.O., N 5 zu
Art. 43, N 10
ff. zu Art. 47-48). Sodann richtet sie, wenn die kantonale Amtsstelle keinen Einspruch erhoben hat, die Entschädigung aus (
Art. 48 Abs. 2 AVIG
).
3.
a) Streitig und zu prüfen ist nach den Anträgen der Parteien nun die Frage, ob die Frist von drei Monaten für die Geltendmachung des Anspruchs bei der Kasse erst zu laufen beginnt, nachdem die kantonale Amtsstelle darüber entschieden hat, dass sie gegen die Ausrichtung der Entschädigung keinen Einspruch erhebt. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) stellt sich in seinem Kreisschreiben in Rz. 77 auf diesen Standpunkt und die Beschwerdeführerin macht sich denselben zu eigen.
Die besagte Rz. 77 hat folgenden Wortlaut:
"Da die Zustimmung zur Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung (Entscheid der kantonalen Amtsstelle, eventuell Rekursinstanz) erst nach Ablauf der Abrechnungsperiode erfolgt, in welcher die Ausfälle angefallen sind, beginnt die Frist der Geltendmachung am Tag nach der Zustellung des
BGE 119 V 370 S. 372
Entscheides."
b) Die Beschwerdeführerin führt dazu aus, laut der ihr vom Abteilungschef Arbeitslosenkasse des BIGA erteilten telefonischen Auskunft gründe die Aussage in der besagten Rz. auf einem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 6. Dezember 1985 in Sachen B. (E. 2 publiziert in
BGE 111 V 398
). In jenem Fall sei es um den Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung zum Besuch eines Kurses zur Umschulung, Weiterbildung oder Eingliederung nach den
Art. 59 ff. AVIG
gegangen. Wie bei der Schlechtwetterentschädigung sehe Art. 86 (Abs. 2) AVIV eine Dreimonatsfrist zur Geltendmachung des Anspruchs vor, laufend ab Anfall der Kosten. Das Eidg. Versicherungsgericht habe klar und deutlich festgehalten, dass die Frist sinnvollerweise nicht zu laufen beginnen könne, solange der diesbezügliche Grundsatzentscheid nicht gefällt sei. Die Beschwerdeführerin zitiert die entsprechende Erwägung (E. 6b in fine) aus jenem Urteil wie folgt:
"En effet, le délai en question - dont la nature juridique et la légalité n'ont pas besoin d'être examinées en l'espèce - ne saurait courir tant et aussi longtemps que l'autorité compétente n'a pas donné son accord à la fréquentation du cours ni, par conséquent, lorsqu'elle a refusé celui-ci et que sa décision fait l'objet d'une procédure de recours. On ne voit pas, en effet, à quoi servirait la production par l'assuré des documents relatifs aux frais du cours qu'il a fréquenté lorsque le principe même de son droit aux prestations est contesté dans le cadre d'une procédure juridictionnelle."
c) Ob das BIGA durch das erwähnte Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts zum Erlass der in Frage stehenden Rz. 77 veranlasst worden ist oder ob andere Überlegungen massgeblich oder untergeordnet mitbeteiligt waren, kann dahingestellt bleiben. Denn unabhängig davon muss geprüft werden, ob die Schlussfolgerung in diesem Urteil auch auf den vorliegenden Fall, in dem es um die Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigung und nicht von Kurskosten geht, zu übertragen ist.
4.
Die Verfahren für die Geltendmachung dieser Entschädigungen unterscheiden sich insoweit nicht, als hier wie dort zwei Behörden oder Organe beteiligt sind, die beide tätig werden müssen, bevor einem Ansprecher eine Entschädigung ausgerichtet wird. Bei der Schlechtwetterentschädigung ist es zunächst die kantonale Amtsstelle, die in einer Verfügung "Einspruch" oder keinen solchen erhebt, und dann die Arbeitslosenkasse, welche über die Ausrichtung der geltend gemachten Entschädigung entscheidet. Bei der Vergütung von Kurskosten muss zuerst die kantonale Amtsstelle ihre "Zustimmung" zum Kursbesuch geben (
Art. 60 Abs. 2 AVIG
),
BGE 119 V 370 S. 373
worauf die Kasse die nachgewiesenen Auslagen ersetzt (
Art. 61 Abs. 3 AVIG
,
Art. 85 AVIV
).
Die Verfahren unterscheiden sich indessen in zwei wesentlichen Punkten:
a) Beim Kursbesuch steht der Entscheid über die Zustimmung zu demselben durch die kantonale Amtsstelle klar im Mittelpunkt. Dies ist die eigentliche Hürde, die der Ansprecher zu nehmen hat. Die Kasse hat hierauf nur noch weitgehend die Funktion einer Zahlstelle. Gestützt auf die ihr einzureichenden Unterlagen vergütet sie dem Kursteilnehmer die Auslagen. Bei dieser Ausgestaltung des Verfahrens liegt es auf der Hand, dass der Versicherte nicht gezwungen sein soll, die Unterlagen für die letzteren einzureichen, wenn der eigentliche Entscheid, ob er überhaupt auf Kosten der Arbeitslosenversicherung am Kurs teilnehmen kann, noch gar nicht rechtsgültig gefallen ist.
Anders liegen die Verhältnisse bei der Schlechtwetterentschädigung. Den beiden Entscheiden der kantonalen Amtsstelle und der Kasse kommt je eine eigene spezifische und für das Erlangen der Schlechtwetterentschädigung ähnlich wichtige Bedeutung zu. Jedes der beiden Organe hat die Erfüllung der vorstehend erwähnten Voraussetzungen (E. 2) zu prüfen. Die erste zu nehmende Hürde bei der kantonalen Amtsstelle ist keineswegs gewichtiger. Im Gegenteil. Es wird nicht ihre "Zustimmung" verlangt, sondern nur, dass sie nicht durch einen "Einspruch" das Verfahren hemmt. Dieser Ausdruck weist darauf hin, dass im Normalfall keine Einwendungen der kantonalen Amtsstelle erwartet werden. Ist aber der Entscheid der kantonalen Amtsstelle nicht als im Mittelpunkt liegend zu betrachten, so rechtfertigt es sich nicht, die Frist für die Geltendmachung der Entschädigung bei der Kasse erst beginnen zu lassen, wenn die kantonale Amtsstelle entschieden hat.
b) Hinzu kommt der Umstand, dass die Geltendmachung von Schlechtwetterentschädigungen von der Natur der Sache her kein zeitliches Hinausschieben erträgt, weil die Erfüllung der Voraussetzungen durch die Kasse nicht mehr genügend sicher geprüft werden kann. Dieses Anliegen ist denn auch der Grund, dass das Eidg. Versicherungsgericht die Dreimonatsfrist als Verwirkungsfrist versteht (
BGE 114 V 123
E. 3a mit Hinweisen). Würde die Frist, wie es die erwähnte Rz. vorsieht, erst von der Zustellung der Verfügung der kantonalen Amtsstelle an zu laufen beginnen, könnten die Verhältnisse für die Kasse bis zu ihrem Entscheid wegen Zeitablaufs undurchsichtig und damit unüberprüfbar werden. - So wurde
BGE 119 V 370 S. 374
beispielsweise im vorliegenden Fall die Verfügung der kantonalen Amtsstelle nach erst knapp drei Monaten erlassen. Damit hätte die Frist für die Geltendmachung fast sechs Monate betragen.
Anders verhält es sich beim Ersatz der Auslagen für einen Kursbesuch. Hier liegen Rechnungen, Bescheinigungen, Billette und dergleichen vor (
Art. 85 AVIV
), deren Verlässlichkeit durch eine zeitliche Verzögerung nicht in Frage gestellt wird.
Aus diesen Gründen kann die Schlussfolgerung aus dem Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts in Sachen B. nicht auf die Ausrichtung von Schlechtwetterentschädigungen übertragen werden. Rz. 77 des Kreisschreibens über die Schlechtwetterentschädigung des BIGA erweist sich folglich als bundesrechtswidrig, wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat.