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Urteilskopf
119 Ia 378
45. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico del 5 novembre 1993 nella causa X, Y e Z e rispettivi Consorti c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Verfassungsmässigkeit eines Dekrets, welches zur Begrenzung der unerwünschten Auswirkungen des Grenzverkehrs zur Versorgung von Motorfahrzeugen mit Benzin die Öffnungszeiten der Tankstellen einschränkt.
Das genannte Dekret verletzt weder die Handels- und Gewerbefreiheit (E. 4-7) noch das Verbot rechtsungleicher Behandlung (E. 8).
Auch Art. 2 ÜbBest.BV ist nicht verletzt; dabei ist nicht entscheidend, ob der angefochtene Hoheitsakt als Vollzugsmassnahme zum Bundesgesetz über den Umweltschutz, als vorläufig - bis zur Inanspruchnahme der bundesrätlichen Verordnungskompetenz - erlassenes kantonales Umweltrecht oder aber als selbständiges kantonales Recht zu betrachten ist (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 119 Ia 378 S. 379
Il 10 dicembre 1991 il Gran Consiglio ticinese, richiamandosi alla legge federale sulla protezione dell'ambiente, del 7 ottobre 1983 (LPA; RS 814.01; segnatamente agli art. 11 e 65), all'ordinanza federale contro l'inquinamento atmosferico, del 16 dicembre 1985 (OIAt; RS 814.318.142.1; segnatamente agli art. 2 cpv. 5, 32 e 33), nonché all'ordinanza federale contro l'inquinamento fonico, del 15 dicembre 1986 (OIF; RS 814.41), ha adottato il decreto legislativo riguardante la riconduzione e la modifica parziale del decreto legislativo concernente la limitazione degli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti nel Sottoceneri del 26 giugno 1990. Lo stesso, pubblicato sul Foglio ufficiale della Repubblica e Cantone del Ticino n. 100 del 13 dicembre 1991, aveva il seguente tenore:
"Scopo.
Art. 1 Il presente decreto ha lo scopo di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi.
Campo di applicazione.
Art. 2 Il presente decreto disciplina la distribuzione e la vendita di carburanti nel territorio dei distretti di Mendrisio e di Lugano. Il Consiglio di Stato attende all'applicazione del decreto, tramite il Dipartimento dell'ambiente.
BGE 119 Ia 378 S. 380
Orari di apertura nei giorni feriali.
Art. 3 Nei giorni feriali e alla vigilia dei giorni festivi ufficiali le stazioni di distribuzione e di vendita di carburanti possono essere aperte al più presto alle ore 06.00 e devono essere chiuse entro le ore 20.00. Al sabato le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti devono chiudere entro le ore 19.00.
Chiusura nei giorni festivi.
Art. 4 La domenica e nei giorni festivi ufficiali, ad eccezione di quelli che immediatamente precedono o seguono la domenica, le stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti sono chiuse. Il giorno di S. Stefano i distributori possono essere aperti.
Distributori automatici.
Art. 5 Gli orari di apertura e di chiusura indicati agli art. 3 e 4 non sono applicabili ai distributori automatici, funzionanti con banconote, carte di credito e altri mezzi di pagamento, ubicati nel territorio a nord del ponte-diga di Melide. Il comprensorio del Comune di Melide è parificato alla zona che si trova a sud del ponte-diga stesso.
Deroghe.
Art. 6 Il Dipartimento dell'ambiente può accordare, su richiesta, permessi speciali per il rifornimento degli autoveicoli in dotazione ai servizi di pubblica utilità.
Penalità.
Art. 7 I contravventori sono puniti con una multa sino a fr. 5'000.--.
Il Dipartimento dell'ambiente istruisce i casi che gli sono segnalati e decide sull'importo delle multe da infliggere. È applicabile la legge di procedura per i reati di competenza del Pretore e per le contravvenzioni.
Entrata in vigore.
Art. 8 Trascorsi i termini per l'esercizio del diritto di referendum, il presente decreto è pubblicato nel Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi. Il Consiglio di Stato ne fissa la data di entrata in vigore. Il decreto decade due anni dopo la sua entrata in vigore."
Decorso infruttuoso il termine di referendum, il Consiglio di Stato ha fissato l'entrata in vigore del decreto al 1o marzo 1992 e lo ha pubblicato sul Bollettino ufficiale delle leggi e degli atti esecutivi del Cantone Ticino del 24 gennaio 1992 (n. 5).
L'atto legislativo sostituiva il precedente decreto del 26 giugno 1990, scaduto il 31 maggio 1991, al quale era sostanzialmente identico, salvo qualche eccezione. Entrambi i decreti modificavano, per i distretti di Mendrisio e di Lugano, gli orari di apertura delle stazioni di distribuzione e di vendita dei carburanti, disciplinati dalla legge cantonale sul lavoro, dell'11 novembre 1968 (Llav). Secondo quest'ultima, gli esercizi citati possono rimanere in esercizio sino alle 23.00 la domenica e i giorni festivi (art. 20 cpv. 2 lett. d) come
BGE 119 Ia 378 S. 381
pure il sabato e la vigilia dei giorni festivi (art. 21 cpv. 1 lett. e); gli altri giorni feriali essi vanno invece chiusi alle 22.00 (art. 21 cpv. 1 lett. e).
Il 24 febbraio 1992 i ricorrenti menzionati in epigrafe hanno impugnato il citato decreto dinanzi al Tribunale federale con tre ricorsi di diritto pubblico, nei quali chiedono il suo annullamento. Fanno valere la violazione degli
art. 4 e 31 Cost.
nonché 2 Disp.trans.Cost. Il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha concluso alla reiezione del ricorso. L'istanza contenuta nel gravame volta a conferire allo stesso effetto sospensivo è stata respinta con decreto presidenziale del 30 marzo 1992.
Il Tribunale federale ha respinto i ricorsi nella misura in cui li ha ritenuti ammissibili.
Erwägungen
Dai considerandi:
4.
a) Dal profilo sostanziale i ricorrenti censurano la violazione della loro libertà di commercio e d'industria, sancita dall'
art. 31 Cost.
, e la lesione del principio della forza derogatoria del diritto federale, ancorato all'art. 2 Disp.trans.Cost. A loro avviso, il decreto impugnato non costituisce una valida base legale, indispensabile per restringere i loro diritti costituzionali: il Cantone non è, in effetti, competente a legiferare sulla materia. Inoltre, essi sostengono che la misura adottata è inidonea a perseguire gli scopi che il legislatore si è preposto e che viola il principio della proporzionalità.
b) La libertà di commercio e d'industria assicura a ogni persona il diritto di esercitare a titolo professionale un'attività privata volta al conseguimento di un guadagno o di un reddito (
DTF 118 Ib 356
consid. 4c pag. 363,
DTF 116 Ia 118
consid. 3 pag. 121). È quindi pacifico che la misura impugnata, che restringe gli orari durante i quali sono ammesse la distribuzione e la vendita di carburante, limita il citato diritto costituzionale. Nondimeno, l'
art. 31 cpv. 2 Cost.
conferisce ai Cantoni il diritto di emanare prescrizioni sull'esercizio del commercio e dell'industria, alle condizioni precisate dalla giurisprudenza. Affinché tali premesse siano soddisfatte, le restrizioni cantonali devono fondarsi su di una base legale, devono essere sorrette da un interesse pubblico predominante e vanno limitate - conformemente al principio della proporzionalità - a quanto necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti. Devono inoltre rispettare il principio della parità di trattamento tra concorrenti.
BGE 119 Ia 378 S. 382
Esse non possono però perseguire fini di natura politica economica: non devono cioè intervenire nel gioco della libera concorrenza per favorire certi rami d'attività lucrativa o per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito. Possono invece tendere, tra l'altro, alla tutela della salute, della sicurezza, dell'ordine, della quiete e della moralità pubblica (
DTF 118 Ia 175
consid. 1 pag. 176, 117 Ia 440 consid. 2 pag. 445 entrambi con rinvii).
5.
a) Contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il quesito dell'esistenza di una base legale in concreto non si pone: essa è infatti stata creata proprio con il decreto litigioso (cfr.
DTF 98 Ia 395
consid. 1 pag. 399). Né i ricorrenti contestano che quest'ultimo, che sottostava a referendum facoltativo, ossequi i dettami costituzionali. Il quesito di sapere se tale atto legislativo violi norme di diritto federale o se il Cantone non fosse autorizzato a legiferare nella materia (poiché questa è di competenza della Confederazione), non concerne la violazione dell'
art. 31 Cost.
, bensì quella dell'art. 2 Disp.trans.Cost.: esso sarà pertanto trattato unitamente a tale censura (cfr. consid. 9).
b) Scopo del decreto è quello di ridurre gli inconvenienti ambientali, in particolare le emissioni foniche e di sostanze inquinanti, generati dal traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti per automezzi (cfr. art. 1 dell'atto legislativo in questione). Esso non persegue dunque fini di natura politica economica, ma tende a tutelare la salute e la quiete pubblica: è quindi compatibile con quanto sancito dall'
art. 31 Cost.
(consid. 4b). Non vanno discussi in quest'ambito i quesiti di sapere se la misura sia atta a perseguire il fine menzionato, se essa sia adeguata e, infine, se tra le restrizioni imposte e i benefici ottenuti vi sia un rapporto ragionevole: tali questioni concernono infatti la proporzionalità del provvedimento.
c) In merito all'adempimento di quest'ultima esigenza, i ricorrenti fanno valere che il decreto è inidoneo a migliorare la situazione di degrado ambientale esistente nel Cantone Ticino. Anzi, a loro avviso, esso sarebbe persino controproducente: favorirebbe l'incremento del traffico durante le ore di apertura meno estese delle stazioni di rifornimento; motiverebbe, inoltre, gli automobilisti di oltre confine a intraprendere viaggi più lunghi, onde rifornirsi di carburante in zone non colpite dal provvedimento. I ricorrenti negano poi che esista un rapporto ragionevole tra gli inconvenienti, certi, legati all'adozione del decreto e i benefici, incerti, che dalla normativa ci si attende: il Cantone non ha infatti dimostrato un miglioramento della situazione ambientale. Per converso, sarebbero sicuri gli inconvenienti per i
BGE 119 Ia 378 S. 383
titolari delle stazioni di benzina, per gli utenti e, non da ultimo, per la finanza pubblica, che beneficia di minori introiti derivanti dai tributi prelevati sui carburanti.
6.
a) Per prassi costante, il Tribunale federale verifica con libero potere di esame se il provvedimento adottato dall'autorità cantonale dal profilo della proporzionalità sia conforme all'
art. 31 Cost.
(
DTF 118 Ia 175
consid. 3a pag. 181). Quale Corte costituzionale, esso si impone tuttavia un certo ritegno allorquando si pongono questioni rilevanti in misura particolare dall'apprezzamento delle circostanze o quando devono essere valutate particolari condizioni locali, che le autorità cantonali conoscono e possono soppesare meglio del Tribunale federale (
DTF 118 Ia 175
consid. 3 pag. 181,
DTF 116 Ia 118
consid. 5a pag. 123,
DTF 115 Ia 370
consid. 3 pag. 372). Un certo ritegno può inoltre essere giustificato laddove di tratta di giudicare problemi di natura prettamente tecnica (
DTF 103 Ia 272
consid. 6c pag. 278).
b) Al proposito va rilevato che è notorio - e a giusta ragione non è negato dai ricorrenti - che in Ticino la situazione ambientale è precaria e che i valori limite di immissione fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento atmosferico sono regolarmente superati (cfr. pure RDAT 1991 1 pag. 70, consid. 6a pag. 77). Inoltre, secondo il Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991, riguardante il decreto contestato, in molte zone erano sovente sorpassati anche i limiti fissati dall'ordinanza contro l'inquinamento fonico. A tal proposito l'incarto non contiene dati precisi; nondimeno, la comune esperienza di vita permette di ritenere che l'intenso traffico presente in numerosi centri urbani doveva provocare un inquinamento fonico elevato. In simili condizioni, sussisteva un eminente interesse pubblico ad adottare ogni misura atta a favorire il miglioramento della qualità dell'aria e a garantire alla popolazione la necessaria quiete.
7.
a) I ricorrenti negano che il decreto litigioso abbia effetti benefici sull'igiene dell'aria. L'autorità cantonale contesta tale tesi: fondandosi su misurazioni della qualità dell'aria effettuate nel Comune di Chiasso, afferma che la misura ha comportato una diminuzione dei carichi inquinanti presenti nell'atmosfera, perlomeno durante le ore serali e notturne. Essa ritiene particolarmente significative le misurazioni effettuate dal 1o dicembre al 28 febbraio, negli anni 1990-1992. Le relative tabelle, concernenti le rappresentazioni dei carichi inquinanti durante un giorno feriale medio, mostrano che nei diversi anni, in sostanza, la situazione è immutata dalla mattina sino alle 18.30. Da allora in poi, le curve, per quanto concerne le concentrazioni di monossido di azoto e di monossido di carbonio,
BGE 119 Ia 378 S. 384
evidenziano carichi di sostanze inquinanti notevolmente più bassi nel periodo in cui era in vigore il decreto del 26 maggio 1990 (sostanzialmente identico a quello attuale). Per converso, la concentrazione di anidride solforosa presente nell'aria - dovuta principalmente agli impianti di riscaldamento, e non al traffico veicolare - non mostra un particolare cambiamento di tendenza durante le ore serali.
b) I dati esposti depongono in favore delle tesi dell'esecutivo cantonale. Nondimeno va riconosciuto che una valutazione degli effetti della misura sui carichi inquinanti presenti nell'atmosfera è complessa. Le concentrazioni di sostanze inquinanti presenti nell'aria dipendono, infatti, dall'azione congiunta di disparate fonti così come dalle condizioni climatiche. Inoltre, in concreto, ci si può chiedere se il punto di misurazione scelto sia sufficientemente rappresentativo per trarre delle conclusioni attendibili concernenti tutta la regione interessata dal provvedimento. Simili incertezze sono tuttavia irrilevanti. Per la soluzione della vertenza, è decisivo il fatto, innegabile, che bloccando il massiccio afflusso di autoveicoli provenienti dall'estero, il decreto contestato ha diminuito nelle ore serali e durante i giorni festivi il rumore e gli odori legati al traffico in numerosi centri urbani, garantendo in tal modo alla popolazione la necessaria tranquillità. Ciò che certamente può spiegare la valutazione positiva della misura espressa dal 90% dei Comuni interessati (cfr. rapporto della Commissione della legislazione n. 3804, del 15 novembre 1991, concernente il decreto litigioso, pag. 5). Il raggiungimento di un simile obbiettivo permette di ritenere che la misura sia adeguata al perseguimento dello scopo prefisso. Va del resto osservato che la salvaguardia della quiete pubblica costituisce uno dei fini tipici delle misure di limitazione degli orari di apertura dei negozi [cfr.
DTF 100 Ia 47
consid. 4c pag. 49,
DTF 97 I 499
consid. 3b pag. 503; ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b].
c) Relativamente al rapporto esistente tra il fine perseguito e il mezzo impiegato (proporzionalità in senso stretto), va innanzitutto rilevato che gli orari di apertura di cui le stazioni di benzina beneficiavano giusta l'art. 21 cpv. 1 lett. e Llav rappresentavano un privilegio nei confronti delle altre imprese, le quali, di regola, dispongono di orari di apertura più ristretti (chiusura alle 18.30 dal lunedì al venerdì e alle 17.00 al sabato). Pur considerando gli importanti interessi economici legati alla vendita di carburante, la scelta del legislatore ticinese di levare, parzialmente (le pompe di benzina devono chiudere entro le 20.00, le 19.00 al sabato), tale privilegio non può affatto essere ritenuta sproporzionata. L'esigenza di garantire alla
BGE 119 Ia 378 S. 385
popolazione, quantomeno, la necessaria tranquillità giustifica pienamente la restrizione imposta ai titolari delle stazioni di rifornimento di carburante, i quali continueranno comunque a disporre di orari di apertura sufficientemente ampi da permettere l'esercizio di un'attività redditizia. Va poi osservato che il decreto impugnato è stato limitato geograficamente (distretti di Mendrisio e di Lugano) e temporalmente (due anni). In tal modo si è cercato di ridurre al minimo le ripercussioni economiche della misura, evitando di colpire, inutilmente, delle regioni non soggette in modo massiccio al cosiddetto fenomeno del pendolarismo del pieno e garantendo, in tempi brevi, la verifica dell'opportunità del mantenimento dell'atto legislativo. Si è dunque, correttamente, tenuto conto del fatto che il fenomeno combattuto con il decreto è dovuto a fattori economici che possono essere soggetti a repentini mutamenti (aumento dei tributi sulla benzina in Svizzera, svalutazione della lira italiana nei confronti del franco). Del resto, dall'entrata in vigore del decreto a oggi, l'acquisto in Svizzera di carburante ha già perso notevolmente di attrattività. La differenza di prezzo attualmente esistente è tuttavia ancora tale da non porre in dubbio la costituzionalità della misura adottata.
8.
a) I ricorrenti fanno poi valere la violazione del divieto della disparità di trattamento, appellandosi sia all'
art. 4 Cost.
che all'
art. 31 Cost.
Sostengono che, siccome tutto il Cantone versa in difficili condizioni ambientali, non si giustifica di restringere gli effetti del decreto ai distretti di Lugano e di Mendrisio. Parimenti insostenibile è, a loro dire, la differente regolamentazione dei distributori automatici, a dipendenza della loro posizione rispetto al ponte-diga di Melide.
b) Nella fattispecie non è necessario valutare se l'invocato principio dell'uguaglianza di trattamento tra concorrenti scaturisca direttamente dall'
art. 31 Cost.
né se esso abbia una portata più estesa del diritto garantito dall'
art. 4 Cost.
(cfr. in proposito
DTF 116 Ia 237
consid. 3b pag. 241, 345 consid. 5 pag. 348,
DTF 112 Ia 30
consid. 3 pag. 34). Basta in effetti osservare che, comunque sia, il principio invocato impone unicamente che fattispecie giuridicamente uguali siano trattate in modo uguale e fattispecie giuridicamente diverse in modo diverso. Esso non vieta che, sul piano legislativo, vengano effettuate delle distinzioni, ma richiede che le stesse siano giustificate da ragioni serie e obbiettive (
DTF 118 Ib 241
consid. 4c pag. 248,
DTF 117 Ia 97
consid. 3a pag. 101,
DTF 102 Ia 533
consid. 11e pag. 547).
BGE 119 Ia 378 S. 386
c) In concreto il decreto contestato intende lottare contro i comprensibili inconvenienti derivanti dal pendolarismo del pieno (non solo il peggioramento dell'igiene dell'aria ma anche gli odori molesti ed i rumori legati al traffico, nonché la diminuita sicurezza sulle strade; cfr. Messaggio n. 3804 del 2 luglio 1991 concernente il decreto in questione): è quindi evidente che esso debba espletare i suoi effetti là dove tale fenomeno è particolarmente intenso, e non su tutto il territorio cantonale. Una soluzione diversa non opererebbe distinzioni necessarie tra fattispecie giuridicamente diverse: violerebbe pertanto il divieto della disparità di trattamento. Per quanto riguarda la determinazione dei confini delle regioni sottoposte a regolamentazioni diverse, va osservato che la loro fissazione dipende essenzialmente da circostanze locali che il legislatore cantonale meglio conosce del Tribunale federale. Limitando la validità del decreto a sud del Monte Ceneri, l'autorità cantonale non ha per nulla ecceduto il proprio margine di apprezzamento. La distanza tra il Sopraceneri e i principali valichi doganali poteva, in effetti, essere ritenuta sufficiente per scoraggiare i cosiddetti pendolari del pieno. Anche la possibilità di mantenere in servizio i distributori automatici siti a nord del ponte-diga di Melide poggia su ragioni serie e oggettive: la minor attrattività dei distributori automatici e la distanza di circa 20 km dal confine di Chiasso-Brogeda permettono infatti di ritenere che una tale deroga non contravvenga allo scopo del decreto. D'altro canto, il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti proveniente dal valico di Ponte Tresa non risulta aver provocato i medesimi inconvenienti di quelli riscontratisi nel Mendrisiotto. Il fatto che da tale valico sia possibile accedere direttamente in una regione in cui i distributori automatici possono continuare a funzionare anche la notte non costituisce pertanto un'inammissibile disparità di trattamento.
9.
I ricorrenti sollevano infine la violazione del principio della forza derogatoria del diritto federale, sancito all'art. 2 Disp.trans.Cost. Chiamato a pronunciarsi sull'asserita violazione della disposizione menzionata, il Tribunale federale esamina, con piena cognizione, se l'ordinamento di diritto cantonale impugnato sia compatibile con il diritto federale di ogni livello. Il principio invocato vieta, infatti, ai Cantoni di legiferare in materie che sono già state disciplinate in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto federale o, infine, di contraddirne il senso o lo spirito (
DTF 118 Ia 299
consid. 3a pag. 301 con rinvii). Orbene, nella fattispecie, il decreto litigioso non elude certo il senso o lo spirito della legge sulla
BGE 119 Ia 378 S. 387
protezione dell'ambiente; anzi, esso cerca semmai di concretizzarne il fine che consiste, tra l'altro, nel proteggere l'uomo dagli effetti dannosi e molesti (cfr. art. 1 cpv. 1 LPA). Resta pertanto da esaminare se l'atto impugnato violi disposizioni di diritto federale o se il Cantone abbia voluto regolare una materia disciplinata in modo esaustivo dalla Confederazione.
a) Va innanzitutto rilevato che, contrariamente a quanto ritenuto dai ricorrenti, la disciplina normativa contestata non è contraria ad alcuna disposizione della legge sulla protezione dell'ambiente; e ciò neppure qualora essa vada qualificata come provvedimento emanato nell'ambito della legge menzionata. Certo, la limitazione generale degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti non è facilmente qualificabile nello strumentario messo a disposizione dal diritto federale. Esso colpisce, in effetti, tutte le stazioni di benzina della zona interessata dal decreto, senza esaminare se ognuna di esse provocasse delle emissioni eccessive. Nondimeno va rilevato che il provvedimento, in realtà, è rivolto contro il traffico frontaliero di approvvigionamento di carburanti, le cui dimensioni eccezionali provocavano gravi inconvenienti ambientali. Orbene, la valutazione globale di tale particolare fenomeno, così come l'adozione di un'unica misura atta a contrastarlo, non viola il diritto federale. La stessa legge federale sulla protezione dell'ambiente impone infatti una valutazione globale dell'inquinamento atmosferico e fonico (cfr. art. 8 LPA;
DTF 118 Ib 26
consid. 5 pag. 33). Anche il mezzo scelto a tale scopo è conforme alla legge menzionata: la limitazione degli orari di esercizio delle stazioni di rifornimento di carburanti costituisce infatti un mezzo adeguato ed efficace per ridurre gli inconvenienti legati al pendolarismo del pieno. Né i ricorrenti possono essere seguiti quando affermano che la normativa in questione è contraria agli art. 11 e 12 LPA, poiché non colpisce la fonte inquinante, ovvero il traffico, bensì le stazioni di servizio. Va in effetti osservato che, nella valutazione delle emissioni provenienti da un impianto (quale è una stazione di rifornimento di carburanti, art. 7 cpv. 7 LPA), non vanno valutate solo quelle provenienti direttamente dall'infrastruttura in questione, ma anche quelle connesse con il suo esercizio: segnatamente va tenuto conto del traffico veicolare che esso comporta (
DTF 118 Ib 26
consid. 5c pag. 34,
DTF 117 Ib 156
consid. 2d pag. 161,
DTF 113 Ib 393
consid. 6 pag. 400). Se l'esame porta a concludere che le emissioni vanno limitate, nulla vieta di intervenire modificando gli orari di esercizio dell'impianto (cfr.
DTF 113 Ib 393
consid. 6 pag. 400). Considerato poi che in Ticino i valori di immissione
BGE 119 Ia 378 S. 388
di sostanze inquinanti presenti nell'atmosfera sono sovente superati è ammissibile anche un inasprimento delle limitazioni delle emissioni (art. 11 cpv. 3 LPA).
b) Così stando le cose, può rimanere indeciso il quesito di sapere se il decreto contestato costituisca una misura di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, se vada considerato come diritto cantonale sulla protezione dell'ambiente emanato in attesa di un'ordinanza del Consiglio federale o, infine, se si tratti di diritto cantonale autonomo. Certo è in effetti che in ognuna di tali ipotesi il Cantone sarebbe competente per emanare una simile normativa.
Nel primo caso, la competenza del Cantone potrebbe poggiare sull'art. 36 LPA e la misura potrebbe essere qualificata sia come prescrizione di esercizio (giusta l'art. 12 cpv. 1 lett. c LPA: contrariamente a quanto asserito dai ricorrenti, il legame tra le emissioni provocate dal traffico e l'esercizio delle stazioni di benzina è infatti sufficientemente stretto da permettere l'adozione dell'atto litigioso) che eventualmente come misura contro le immissioni eccessive del traffico (
art. 19 OIAt
), adottata in base al piano di risanamento dell'aria deciso dal Consiglio di Stato ticinese nel marzo 1991 (cfr.
art. 31 e 33 OIAt
). Nella seconda ipotesi, la competenza legislativa cantonale scaturirebbe dall'art. 65 cpv. 1 LPA; le norme cantonali contestate sono del resto conformi al cpv. 2 di tale disposto: non disciplinano infatti temi che tale norma sottrae alla competenza cantonale e non modificano i valori limite d'immissione, di allarme o di pianificazione. Per di più, può essere ritenuto soddisfatto, seppur di misura, l'obbligo dettato dall'art. 65 cpv. 1 LPA di udire il Dipartimento federale dell'interno. Il 16 maggio 1991 il Cantone Ticino ha infatti informato l'Ufficio federale dell'ambiente, delle foreste e del paesaggio di voler ricondurre il precedente decreto (che era già stato sottoposto all'autorità federale nell'ambito dello studio di un piano di risanamento dell'aria) e, in tale occasione, l'autorità federale ha rinunciato a esprimersi sull'atto legislativo, in ragione dei ricorsi pendenti dinanzi al Tribunale federale. In simili circostanze e, in particolare, in assenza di una richiesta delle autorità federali di una consultazione più formale, quest'ultima non si imponeva. Infine, nella terza delle ipotesi menzionate sopra, che troverebbe applicazione qualora si ritenesse che la disciplina normativa esuli dal campo di applicazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente, la competenza a emanare il decreto contestato potrebbe fondare su competenze di polizia proprie ai Cantoni. In effetti, questi, di principio, sono competenti
BGE 119 Ia 378 S. 389
per regolare gli orari di chiusura dei negozi, nella misura in cui la regolamentazione non è volta alla protezione dei lavoratori [disciplinata in modo esaustivo dalla legge federale sul lavoro nell'industria, nell'artigianato e nel commercio (legge sul lavoro), del 13 marzo 1964 (LL; RS 822.11)], bensì alla salvaguardia della tranquillità pubblica di notte e durante i giorni festivi (cfr.
DTF 98 Ia 395
consid. 3 pag. 400; cfr. pure art. 71 lett. c LL). L'adozione della legge federale sulla protezione dell'ambiente non ha privato i Cantoni di tale competenza; e ciò anche se le norme cantonali hanno per effetto di limitare delle emissioni nocive [cfr. ZBl 88 (1987) pag. 453 consid. 5b; RAUSCH, Commentario della legge federale sulla protezione dell'ambiente, all'art. 65 n. 20].
c) Dai motivi esposti consegue che il decreto legislativo contestato non viola alcuna norma di diritto federale, né ne contraddice il senso o lo spirito. Non è inoltre stato emanato in dispregio di una competenza esclusiva della Confederazione: esso non viola dunque l'art. 2 Disp.trans.Cost.; la relativa censura è infondata e, come tale, va respinta.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 75
10. Urteil vom 17. März 1967 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Eggenberger und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Strafrechtliche Verantwortlichkeit des Bundesbeamten.
1.
Art. 15 VG
. Sinn und Zweck des Ermächtigungsverfahrens. Voraussetzungen, unter denen die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten verweigert werden darf (Erw. 1).
2.
Art. 238 Abs. 2 StGB
. Frage offen gelassen, ob der Eisenbahnverkehr durch eine Schnellbremsung des Zuges stets konkret gefährdet werde (Erw. 2).
3.
Art. 15 Abs. 3 VG
. Ob ein leichter Fall vorliege, beurteilt sich nach den gesamten Umständen, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 93 I 75 S. 76
A.-
Lina Eggenberger hatte am 22. März 1965 als Aushilfswärterin an einem Bahnübergang beim Bahnhof Richterswil die Barrieren zu bedienen. Um 11.39 Uhr, als ihr durch Glockensignal der Personenzug 1737 angekündigt wurde, unterliess sie, die Schranken zu schliessen, obwohl sie auf ihrem Posten stand. Der Lokomotivführer wurde aus einer Entfernung von etwa 150 m auf die Gefahr aufmerksam; er gab Pfeifsignale und leitete unverzüglich eine Schnellbremsung ein, wodurch er den Zug unmittelbar vor dem Übergang anhalten konnte. Frau Eggenberger holte auf die Pfeifsignale hin das Versäumte sogleich nach; als der Zug anhielt, will sie die Barrieren bereits geschlossen haben.
Die Schnellbremsung verlief sowohl für die Zugsinsassen wie für den Zug selber ohne Schaden, und der Strassenverkehr wurde nach den Aussagen der Wärterin nicht gefährdet, da zur kritischen Zeit sich angeblich weit und breit niemand auf dem Wege zum Bahnübergang befand.
BGE 93 I 75 S. 77
B.-
Frau Eggenberger wurde wegen fahrlässiger Gefährdung des Eisenbahnverkehrs bei der Bezirksanwaltschaft Horgen verzeigt. Diese nahm verschiedene Untersuchungshandlungen vor und ersuchte dann die Bundesbehörden um die Ermächtigung, die Angeschuldigte strafrechtlich verfolgen zu können.
Die Bundesanwaltschaft und das Eidg. Amt für Verkehr hielten dafür, dass es im vorliegenden Falle nicht nur an einer konkreten, sondern auch an einer erheblichen Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
fehle. Nichts in den Akten deute darauf hin, dass der Zug 1737 oder seine Insassen einer solchen Gefahr ausgesetzt gewesen seien. Auch dürfe aus einer Schnellbremsung heute nicht mehr unter allen Umständen auf eine Gefährdung des Bahnverkehrs geschlossen werden, weil die Bremsmittel seit Jahren wesentlich verfeinert worden seien. Die Bundesanwaltschaft empfahl deshalb der kantonalen Untersuchungsbehörde, das Verfahren gegen die Angeschuldigte einzustellen und die Sache zur disziplinarischen Erledigung den Bahnbehörden zu überlassen.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beharrte indes auf der gerichtlichen Beurteilung des Falles, weil nach der Gerichtspraxis eine Schnellbremsung stets den objektiven Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
erfülle und die kantonalen Untersuchungsbehörden nicht von sich aus im gegenteiligen Sinne entscheiden dürften.
C.-
Auf Antrag der Bundesanwaltschaft verfügte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement am 5. Oktober 1966, dass die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen Lina Eggenberger nicht erteilt werde.
D.-
Die Staatsanwaltschaft führt gegen diese Verfügung Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht vor allem geltend, nach
Art. 15 VG
dürfe die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten nur verweigert werden, wenn sich im Vorverfahren klar herausstelle, dass der Straftatbestand nicht erfüllt sei. Davon könne hier nicht die Rede sein. Lina Eggenberger habe durch ihr pflichtwidriges Verhalten den Lokomotivführer veranlasst, den Zug durch eine Schnellbremsung anzuhalten. In einer solchen Bremsung sei aber nach der bisherigen Rechtsprechung immer eine Gefährdung, zumindest eine solche der Zugsinsassen, zu erblicken. Es lasse sich deshalb nicht sagen, der Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
sei im vorliegenden Falle offensichtlich nicht gegeben.
BGE 93 I 75 S. 78
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und die Angeschuldigte beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wenn ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung als erfüllt erscheinen, so darf die Ermächtigung zur Verfolgung eines Beamten nur in leichten Fällen verweigert werden. Erforderlich ist zudem, dass die Tat nach allen Umständen durch eine disziplinarische Bestrafung des Fehlbaren als genügend geahndet erscheint (
Art. 15 Abs. 3 VG
).
a) Wie das Bundesgericht in
BGE 87 I 84
ausgeführt hat, braucht nach dieser Bestimmung im Vorverfahren, in dem über die Ermächtigung zu entscheiden ist, nicht schon vollständig abgeklärt zu werden, ob ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung gegeben sind oder nicht. Das gilt umsomehr, als in diesem Stadium der Untersuchung oft nicht zuverlässig gesagt werden kann, welche Handlungen der Beschuldigte begangen und welche Straftatbestände er allenfalls erfüllt hat. All diese Fragen sind im nachfolgenden Strafverfahren zu prüfen, falls die Ermächtigung zur Strafverfolgung erteilt wird. Im Ermächtigungsverfahren ist lediglich eine Vorprüfung vorzunehmen. Ergibt diese Prüfung Anhaltspunkte dafür, dass ein Straftatbestand und die gesetzlichen Voraussetzungen der Strafverfolgung gegeben sein könnten, so ist die Ermächtigung in der Regel zu erteilen. Die Auffassung der Angeschuldigten, dass sowohl der objektive wie der subjektive Tatbestand mit einer gewissen Sicherheit nachgewiesen sein müsse, findet im Gesetz keine Stütze. Nach dem Sinn und Wortlaut von
Art. 15 Abs. 3 VG
genügt, dass ein Straftatbestand als erfüllt erscheint, das Ergebnis der vorangegangenen Untersuchung also darauf hindeutet, ein Beamter habe sich strafbar gemacht. Trifft dies zu, so darf die Ermächtigung nur versagt werden, wenn ein leichter Fall anzunehmen ist und die Tat auch mit einer blossen Disziplinarstrafe genügend geahndet werden kann.
Die Befugnis, in leichten Fällen die Ermächtigung zu verweigern, schliesst in sich, die Strafverfolgung eines Beamten auch dann nicht zuzulassen, wenn überhaupt keine strafbare Handlung vorliegt. Das setzt freilich voraus, dass der Tatbestand, der dem Beamten vorgeworfen wird, im Vorverfahren
BGE 93 I 75 S. 79
bereits feststeht; denn nur dann kann zuverlässig geprüft werden, ob der Vorwurf begründet ist oder nicht. Ist diese Voraussetzung gegeben und stellt sich im Vorprüfungsverfahren heraus, dass ein Straftatbestand offensichtlich nicht vorliegt, so ist daher die Ermächtigung zur Verfolgung des Beamten zu verweigern. Diesfalls erfüllt das Vorverfahren denn auch seinen eigentlichen Zweck, nämlich Bundesbeamte vor unbegründeten, insbesondere trölerischen oder mutwilligen Strafanzeigen zu schützen und dadurch den reibungslosen Gang der Verwaltung sicherzustellen (vgl. Botschaft des Bundesrates, BBl 1956 I 1398).
b) Über die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten entscheidet das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement. In der Frage, wie die dem Beamten vorgeworfenen Tatbestände zu würdigen seien, ist das Departement grundsätzlich frei. Es versteht sich indes von selbst, dass es bei der Anwendung des
Art. 15 Abs. 3 VG
auf die bestehende Rechtsprechung Rücksicht nehmen muss. Wenn es in einer Beamtenstrafsache zu entscheiden hat, die nach der bisherigen Gerichtspraxis einen Straftatbestand erfüllt, so kann das Departement daher die Verweigerung der Ermächtigung nicht damit begründen, es liege offensichtlich keine strafbare Handlung vor; eine Änderung der Rechtsprechung kann nicht durch das Justiz- und Polizeidepartement vorgenommen werden, sondern nur Sache der Gerichte sein. Aus dem gleichen Grunde darf auch die Bundesanwaltschaft, die dem Departement Antrag stellt, den Entscheid über die Ermächtigung nicht dadurch beeinflussen, dass sie eine Strafsache anders beurteilt als die Gerichte. Wo die Ermächtigung deswegen nicht zu umgehen ist, die Bundesanwaltschaft aber auf Grund ihrer besonderen Kenntnisse und Erfahrungen eine Gerichtspraxis für überholt oder anfechtbar hält, kann sie ihre Einwände in den Entscheid des Departementes aufnehmen lassen und auf diese Weise den kantonalen Strafbehörden zur Kenntnis bringen. Und gegen kantonale Strafentscheide stehen der Bundesanwaltschaft in Strafsachen, wie hier, Rechtsmittel zu, die ihr ebenfalls erlauben, auf eine Änderung der Rechtsprechung hinzuwirken (vgl.
Art. 266 und 270 Abs. 6 BStP
sowie BRB über die Mitteilung kantonaler Strafentscheide, AS 1965 S. 1 ff.).
2.
Art. 238 Abs. 2 StGB
setzt voraus, dass der Täter den Eisenbahnverkehr nicht nur konkret, sondern auch erheblich
BGE 93 I 75 S. 80
gefährdet. Konkret gefährdet ist der Eisenbahnverkehr, wenn der Eintritt einer Schädigung von Personen oder Sachen, die an diesem Verkehr teilnehmen oder ihm dienen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wahrscheinlich ist, und erheblich gefährdet ist er, wenn solchen Personen oder Sachen eine erhebliche Schädigung droht (
BGE 72 IV 27
,
BGE 78 IV 104
/5).
a) Im vorliegenden Fall vertreten das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und die Angeschuldigte die Auffassung, dass eine Schnellbremsung heute keine Gefährdung mehr für die Zugsinsassen bedeute. Sie stützen sich dabei vor allem auf ein Gutachten des Zugsförderungsdienstes der SBB aus dem Jahre 1946. Danach stellt eine Schnellbremsung für die Fahrzeuge selber keine Gefahr dar, hingegen könne sie unter gewissen Umständen Insassen gefährden, die auf einen Stoss oder Ruck nicht vorbereitet seien. Immerhin sei diese Gefährdung kaum grösser als bei Rucken, die beim Befahren ablenkender Weichen oder schlecht ausgebauter Kurven auftreten könnten. Die Bundesanwaltschaft hat dieses Gutachten stets so ausgelegt, dass bei einer Schnellbremsung eine Schädigung von Personen oder Sachen zwar immer noch möglich, aber nicht wahrscheinlich ist; das sei jedoch das charakteristische Merkmal der abstrakten, nicht der konkreten Gefährdung.
Die Beschwerdeführerin stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, eine Schnellbremsung erfülle heute noch den objektiven Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
, weil Zugsinsassen infolge des plötzlichen Anhaltens erhebliche Verletzungen erleiden könnten. Sie beruft sich dabei insbesondere auf Urteile, die in
BGE 54 I 361
und 374,
BGE 58 I 214
,
BGE 87 IV 87
und SJZ 1955 S. 298 veröffentlicht sind. Diese Entscheide beruhen in der Tat auf der Annahme, dass die Bahnpassagiere durch eine Schnellbremsung nicht nur konkret, sondern auch erheblich gefährdet würden. In den beiden letzten Veröffentlichungen, die allerdings Strassenbahnen betreffen, wird zur Begründung vor allem ausgeführt, dass eine Notbremsung eine Blockierung der Räder zur Folge habe und deshalb ein plötzliches und ruckweises Anhalten bewirke; bei einem solchen Manöver liege aber die Gefahr nahe, dass Zugsinsassen, die darauf nicht gefasst seien, zu Fall kommen, gegen feste Gegenstände prallen oder von herabfallenden Gepäckstücken getroffen werden und sich auf diese Weise erheblich verletzen.
b) Das Bundesgericht hat die Schweizerischen Bundesbahnen
BGE 93 I 75 S. 81
im vorliegenden Verfahren um Angaben darüber ersucht, wieviele Fälle von Schnellbremsungen jährlich festgestellt werden und welches allenfalls deren Auswirkungen seien. Der Antwort der Bundesbahnen ist zu entnehmen, dass sie solche Fälle nicht zahlenmässig erfassen. Ihre Nachforschungen für die Jahre 1964 bis 1966 ergaben, dass Schnellbremsungen zwar ab und zu vorkamen, dass aber nur in wenigen Fällen der Zug (z.B. durch Abschleifen der Radsätze) beschädigt oder Reisende verletzt wurden. Diese Erfahrungen sprechen eher gegen als für eine allgemeine Annahme einer konkreten Gefährdung. Dies gilt umsomehr, als nach der Auffassung der Bundesbahnen eine erhebliche Dunkelziffer besteht, was offenbar nur heissen kann, das Zugspersonal messe einer blossen Schnellbremsung in vielen Fällen so wenig Bedeutung bei, dass es sie gar nicht meldet. Die Bundesbahnen fügen freilich bei, wenn Personen- oder Sachschäden auch verhältnismässig selten seien, so könne eine Gefährdung praktisch doch nie ganz ausgeschlossen werden. Sie halten dafür, dass die Bundesanwaltschaft die technischen Verbesserungen an den Luftbremsen überschätze, da diese auch heute das gefährlichste Ereignis bei der Schnellbremsung, nämlich den Halteruck, fast nicht vermeiden liessen. Dass schädigende Auswirkungen auf die Zugsinsassen oder auf das Rollmaterial nach ihren Erfahrungen stets wahrscheinlich seien, sagen sie jedoch nicht; wenn solche Schäden verhältnismässig selten sind, so deutet dies gegenteils darauf hin, dass sie nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge auch nicht nahe liegen.
Die umstrittene Frage braucht hier indes nicht weiter erörtert zu werden, da es nicht Aufgabe der Verwaltungsrechtlichen Kammer sein kann, darüber zu befinden, ob die Rechtsprechung in Eisenbahnstrafsachen zugunsten des Angeklagten zu lockern oder gar zu ändern sei. Das ist vielmehr Sache der Strafgerichte, in letzter Instanz also Aufgabe des Kassationshofes. Unter diesen Umständen konnte daher die Ermächtigung zur Durchführung eines Strafverfahrens gegen die Beschuldigte nicht mit der Begründung versagt werden, es liege offensichtlich kein Straftatbestand vor.
3.
Eine andere Frage ist, ob ein leichter Fall im Sinne von
Art. 15 Abs. 3 VG
gegeben sei und, wenn ja, die Ermächtigung zur Strafverfolgung der Angeschuldigten aus diesem Grunde verweigert werden dürfe. Der Entscheid über diese Fragen ist dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement und auf Beschwerde
BGE 93 I 75 S. 82
hin der Verwaltungsrechtlichen Kammer des Bundesgerichtes vorbehalten.
Was unter einem leichten Fall zu verstehen ist, sagt das Gesetz nicht, ergibt sich jedoch aus der Rechtsprechung zu zahlreichen Strafbestimmungen, vor allem des MStG, in denen der Begriff ebenfalls verwendet wird. Danach beurteilt sich die Rechtsfrage, ob ein Fall leicht sei, nach den gesamten Umständen, die bei der Abwägung des Verschuldens zu berücksichtigen sind, wie z.B. Art und Schwere der Verfehlung, Beweggründe und persönliche Verhältnisse des Beschuldigten (vgl. statt vieler
BGE 73 IV 114
;
BGE 76 IV 169
, 173; MKGE 3 Nr. 25 Erw. D; 6 Nr. 81 Erw. 5, Nr. 83 Erw. 3).
Dass die Angeschuldigte durch ihre Unterlassung den Strassenverkehr gefährdet habe (
Art. 237 StGB
), ist nach den Akten nicht anzunehmen und wird auch von keiner Seite behauptet. Und bei der Eisenbahnverkehrsgefährdung, die ihr vorgeworfen wird, handelt es sich dem objektiven Tatbestande nach und sofern überhaupt eine Gefährdung im Sinne von
Art. 238 Abs. 2 StGB
vorliegt, jedenfalls um einen Grenzfall. Auch subjektiv wiegt die Unterlassung leicht. Die Angeschuldigte stand auf ihrem Posten, hatte den Hebel zur Bedienung der Barrieren in der Hand und wartete auf das Glockensignal, das aber vermutlich mit der Durchfahrt eines Zuges aus der Gegenrichtung zusammenfiel und ihr deshalb entging. Dazu kommt, dass die Angeschuldigte einen guten Leumund geniesst, nicht vorbestraft ist und als Aushilfswärterin ihre Pflicht während 23 Jahren getreu erfüllt hat. Alle diese Umstände lassen ihr Verschulden als leicht erscheinen; da es zudem mit einer Disziplinarstrafe genügend geahndet werden kann, ist auch die weitere Voraussetzung für die Verweigerung der Ermächtigung erfüllt, der angefochtene Entscheid im Ergebnis also nicht zu beanstanden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
94 II 137
23. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 novembre 1968 dans la cause M. contre Z.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage.
Voraussetzungen der Zusprechung mit Standesfolge. Begriff des Eheversprechens im Sinne von
Art. 323 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 94 II 137 S. 137
Résumé des faits:
Demoiselle M. a accouché le 25 avril 1966 d'une fille à laquelle elle a donné le prénom de V. En août 1965, c'est-à-dire pendant la période légale de conception (qui s'étendait du 29 juin au 27 octobre 1965), elle avait entretenu des relations intimes avec Z. Alléguant qu'il lui avait promis le mariage, elle lui a intenté, conjointement avec sa fille, une action en recherche de paternité. Les demanderesses ont conclu notamment à ce que le défendeur fût déclaré père de l'enfant avec effets d'état civil. Réformant sur ce point le jugement de l'autorité cantonale, le Tribunal fédéral leur a donné raison.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'art. 323 CC, le juge déclare la paternité avec effets d'état civil lorsque le défendeur avait promis le mariage à la mère. La jurisprudence, rappelée dans le jugement déféré, n'exige pas que des fiançailles se soient formées; la promesse unilatérale du défendeur suffit. Point n'est besoin que le défendeur ait promis formellement à la mère de l'épouser; la promesse de mariage selon l'art. 323 CC existe déjà lorsque, raisonnablement et de bonne foi, la mère a pu conclure des déclarations du défendeur et de son comportement qu'il avait l'intention de l'épouser. Mais la promesse doit avoir été faite avant la cohabitation qui a provoqué la grossesse. Car c'est dans ce cas seulement qu'elle a pu déterminer ou du moins
BGE 94 II 137 S. 138
faciliter la cohabitation et que se justifie la protection accrue que la loi accorde à la mère et à l'enfant en permettant de déclarer la paternité avec ses effets d'état civil. Encore faut-il que la promesse n'ait pas été révoquée expressément, ni par actes concluants, avant la cohabitation suivie de la grossesse. Mais une fois la promesse donnée (pourvu qu'elle ait été prise au sérieux par la mère), elle reste valable jusqu'à ce que le défendeur ait fait savoir ou montré clairement à la mère qu'il ne se considérait plus comme lié. Il ne suffit pas qu'avant la grossesse, des faits se soient produits qui auraient pu amener le défendeur à se rétracter. Et cela même s'il y avait des motifs graves de nature à justifier la rupture de fiançailles (art. 92 CC) et que la mère dût s'en rendre compte (RO 84 II 68 s. et les références citées).
La loi exige seulement une promesse qui, d'après l'expérience générale, puisse être en relation de cause à effet avec la cohabitation qui a provoqué la grossesse. Il n'est pas nécessaire que, dans le cas particulier, la promesse du défendeur ait effectivement influé sur le consentement de la mère aux relations intimes (RO 73 II 141, 84 II 69).
En l'espèce, la juridiction cantonale constate de manière à lier le Tribunal fédéral (art. 63 al. 2 OJ) que Demoiselle M. a fait la connaissance de Z. au printemps 1965. Il lui a proposé des fréquentations qui ont été scellées par un baiser. Ils se rencontraient presque chaque jour. La jeune fille a dû être hospitalisée le 22 mai 1965. Le jeune homme lui a rendu visite très souvent à l'hôpital. Il lui avait fait cadeau d'une chaîne avec une médaille au dos de laquelle il avait fait graver l'inscription: "Pour tes vingt ans". Les parents de la jeune fille et deux autres témoins ont déclaré qu'ils connaissaient la fréquentation et que des projets de mariage avaient été formés entre les jeunes gens, qui se rencontraient chez eux et sortaient souvent ensemble. Sur le vu de ces constatations, le Tribunal cantonal a considéré avec raison qu'il y avait eu une promesse de mariage au sens de l'art. 323 CC et que cette promesse avait été faite avant la cohabitation qui a provoqué la grossesse. Le recourant objecte en vain que Demoiselle M. ne pouvait pas compter qu'il l'épouserait (cf. RO 59 II 220), vu sa conduite en mai 1965. En effet, les relations sexuelles qu'elle a entretenues alors avec X. n'étaient pas de nature à rendre invalide la promesse de mariage que Z. lui avait faite (cf. RO 84 II 70). La juridiction
BGE 94 II 137 S. 139
cantonale a néanmoins refusé de déclarer la paternité de celui-ci avec effets d'état civil, en considérant que Demoiselle M. se serait donnée à lui, durant la période critique, même en l'absence d'une promesse de mariage. Elle a considéré ainsi que l'existence d'un rapport de cause à effet, dans le cas particulier, entre la promesse et la cohabitation était une condition nécessaire de la déclaration de paternité avec effets d'état civil. Elle a estimé que ce lien de causalité n'était pas établi en l'espèce. En statuant de la sorte, les juges cantonaux ont subordonné l'application de l'art. 323 CC à une condition qui n'est pas exigée par la loi, ni par la jurisprudence qui l'interprète. Ils ont dès lors violé le droit fédéral et le jugement attaqué doit être réformé sur ce point.


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Urteilskopf
95 I 12
3. Auszug aus Urteil vom 19. März 1969 i.S. Merz gegen Appenzell A. Rh., Sanitätskommission und Obergericht.

regeste:
Regeste
Ausübung der Heiltätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh.
Bei Beschwerden wegen Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit prüft das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts frei, wenn ein besonders schwerer Eingriff in die freie Erwerbstätigkeit in Frage steht (Erw. 3).
Neue kantonale Bestimmung, wonach die wie bisher grundsätzlich freie Heiltätigkeit inskünftig nur "vertrauenswürdigen" Personen gestattet ist.
- Vereinbarkeit der Vorschrift mit
Art. 4 und 31 BV
(Erw. 4 und 5).
- Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit; Bedeutung von Vorstrafen, zu denen der Heiltätige in andern Kantonen insbesondere wegen der dort unzulässigen Reklame verurteilt wurde (Erw. 6).
- Das wegen dieser Vorstrafen ohne vorherige Warnung ausgesprochene Verbot der vom Betroffenen im Kanton seit über 20 Jahren unbeanstandet ausgeübten Heiltätigkeit verstösst gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 95 I 12 S. 13
A.-
Das am 18. Oktober 1965 in Kraft getretene Gesundheitsgesetz des Kantons Appenzell A. Rh. vom 26. April 1965 (GG) enthält u.a. folgende Bestimmungen:
Art. 15 Die Ausübung einer Heiltätigkeit oder eines pharmazeutischen Berufes ist nur vertrauenswürdigen Personen gestattet, die handlungsfähig und im Besitz der bürgerlichen Ehren und Rechte sind und über zweckmässige Räume und Einrichtungen verfügen.
Sie haben sich vor Beginn ihrer Tätigkeit unter Angabe des Praxisortes bei der Sanitätsdirektion unter Beilage eines Leumundszeugnisses und eines Vorstrafenberichtes schriftlich anzumelden und, sofern es sich um eine bewilligungspflichtige Tätigkeit handelt, die Bewilligung einzuholen...
Art. 18
Die Ausübung einer Heiltätigkeit oder eines pharmazeutischen Berufes ist durch die Sanitätskommission zu verbieten, wenn die betreffende Person die gesetzlichen Voraussetzungen nicht oder nicht mehr erfüllt, oder wenn sie an einem geistigen oder körperlichen Gebrechen leidet, das sie zur Berufsausübung unfähig macht.
Vertrauenswürdig im Sinne von Art. 15 Abs. 1 ist insbesondere nicht, wer sich schuldig gemacht hat:
a) schwerer Zuwiderhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften;
b) schwerer die Patienten gefährdender Verletzungen der Berufspflichten;
c) missbräuchlicher Ausnützung der beruflichen Stellung;
d) sittlicher Verfehlungen an Patienten;
e) wirtschaftlicher Ausbeutung von Patienten.
Das Verbot kann für die ganze oder einen Teil der Berufstätigkeit auf bestimmte oder unbestimmte Zeit erfolgen.
Art. 30
Wer in den letzten drei Jahren vor dem 30. September 1964 während mindestens eines Jahres im Kanton Appenzell A. Rh. eine
BGE 95 I 12 S. 14
Heiltätigkeit oder einen pharmazeutischen Beruf klaglos ausgeübt hat, ist berechtigt, sofern er vertrauenswürdig ist und über zweckmässige Räume und Einrichtungen verfügt, die bisherige Tätigkeit im Rahmen dieses Gesetzes weiter auszuüben, auch wenn er die in diesem Gesetz vorgeschriebenen Fähigkeitsausweise nicht besitzt. Ausgenommen hievon sind die Herstellung und Abgabe (im Grossund Kleinhandel) von rezeptpflichtigen Heilmitteln.
Wer von dieser Befugnis Gebrauch machen will, hat sich innert einer Verwirkungsfrist von drei Monaten nach Inkrafttreten dieses Gesetzes bei der Sanitätsdirektion schriftlich anzumelden..."
B.-
Der 1916 geb. August Merz, früher Automechaniker, ist seit 1945 in Herisau als Naturarzt tätig und versendet von dort Heilmittel. Wegen seiner ausserhalb des Kantons Appenzell A. Rh. entfalteten Reklame- und Werbetätigkeit ist er in verschiedenen Kantonen immer wieder gebüsst worden. Ferner ist er am 31. März 1960 vom Bezirksgericht St. Gallen, im Rahmen eines dort geführten Abtreibungsprozesses, wegen Wuchers und Gehilfenschaft zu Abtreibungsversuch zu 4 Wochen Gefängnis mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs auf eine Probezeit von zwei Jahren und zu einer Busse von Fr. 300.-- verurteilt worden; dieses Urteil wurde, nachdem Merz die Probezeit bestanden hatte, am 22. April 1963 im Strafregister gelöscht.
Am 27. Oktober 1965 meldete sich Merz gestützt auf Art. 30 Abs. 2 GG bei der kantonalen Sanitätsdirektion zwecks weiterer Ausübung seiner Tätigkeit an. Die Sanitätskommission beschloss am 24. Juni 1966, ihm auf unbestimmte Zeit jegliche Ausübung einer Heiltätigkeit oder eines pharmazeutischen Berufes im Kanton Appenzell A. Rh. zu verbieten, da er die gesetzlichen Voraussetzungen für die Berufsausübung bzw. für die Gewährung des Besitzstandes nicht erfülle. Merz rekurrierte hiegegen an das Obergericht. Dieses wies den Rekurs am 28. August 1968 ab und bestätigte das Berufsverbot, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die klaglose Berufsausübung während mindestens eines Jahres in den letzten drei Jahren vor dem 30. September 1964 gebe dem Beschwerdeführer nach Art. 30 GG nur dann einen Anspruch auf Fortsetzung derselben, wenn er vertrauenswürdig sei, wobei auch frühere Verfehlungen zu berücksichtigen seien. Gegen seine Vertrauenswürdigkeit spreche schon seine Verurteilung zu 4 Wochen Gefängnis wegen Wuchers und Gehilfenschaft zu Abtreibung vom 31. März 1960; habe er auch bei der Abtreibung keine wesentliche Rolle gespielt, so habe er
BGE 95 I 12 S. 15
doch die Notlage der Frau, die sich an ihn wandte, ausgenützt, was nach Art. 18 lit. e GG ein Beispiel mangelnder Vertrauenswürdigkeit sei (wird näher ausgeführt). Die Vertrauenswürdigkeit umfasse auch das Verhalten ausserhalb des Kantons und sei dem Beschwerdeführer auch deshalb abzusprechen, weil er sich durch seine marktschreierische Propaganda über die gesundheitspolizeilichen Vorschriften anderer Kantone rücksichtslos hinweggesetzt habe und deshalb in den Jahren 1949-1965 über 60 mal mit Bussen bis zu Fr. 1000.-- und zweimal mit Haft bestraft worden sei. Eine Inspektion im Jahre 1962 habe sodann ergeben, dass er die Zusammensetzung der von ihm verkauften Mittel kaum kenne; auch deshalb könne er nicht als vertrauenswürdig gelten. Durch das Berufsverbot werde dem Beschwerdeführer freilich die Existenzgrundlage entzogen. Seine angelernten Kenntnisse liessen aber einen Berufswechsel als zumutbar erscheinen, und der Schutz des Publikums vor einer rein geschäftsmässig aufgezogenen Naturarzttätigkeit vertrauensunwürdiger Personen verlange diese Umstellung.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt August Merz die Aufhebung des Urteils des Obergerichts und des ihm auferlegten Berufsverbotes. Er macht Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
geltend.
D.-
Das Obergericht und die Sanitätskommission des Kantons Appenzell A. Rh. beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - ....
3.
Die Ausübung der Heiltätigkeit ist im Kanton Appenzell A. Rh. auch nach dem neuen GG grundsätzlich frei (vgl. Art. 11 und die in Art. 12 vorbehaltenen Ausnahmen). Sie geniesst den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit und darf daher nur aus polizeilichen Gründen beschränkt werden, d.h. nur insoweit, als es zum Schutze des Publikums vor unfähigen und gewissenlosen Heiltätigen und zur Wahrung von Treu und Glauben im Verkehr zwischen Heiltätigen und Heilungsuchenden notwendig ist (vgl.
BGE 79 I 121
,
BGE 83 I 254
,
BGE 91 I 462
Erw. 3). Ferner ist bei der gesetzlichen Ausgestaltung der Einschränkungen wie auch bei deren Anwendung im Einzelfall der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten, welcher erheischt, dass die Einschränkung nicht über das hinausgehe, was erforderlich
BGE 95 I 12 S. 16
ist, um den gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen, dem sie dient (
BGE 91 I 464
mit Hinweisen auf frühere Urteile,
BGE 93 I 219
Erw. 6).
Ob eine behördliche Massnahme diese Grundsätze der Handels- und Gewerbefreiheit verletze, prüft das Bundesgericht frei. Ebenfalls frei prüfen kann es die Frage, ob das GG das angefochtene Berufsverbot im vorliegenden Falle gestatte. Es prüft zwar die Auslegung und Anwendung des kantonalen Gewerbepolizeirechts, wie diejenige des kantonalen Gesetzesrechts überhaupt, im allgemeinen nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 94 I 227
Erw. 2 a.E.). Diese Beschränkung bei der Überprüfung der Auslegung und Anwendung kantonalen Rechts lässt das Bundesgericht indessen fallen, wenn ein Eingriff in Frage steht, der sich für den Betroffenen besonders einschneidend auswirkt. Das wurde zunächst für Eingriffe in das Privateigentum (
BGE 89 I 467
/8 und dort angeführte frühere Urteile) und in die persönliche Freiheit ausgesprochen (
BGE 90 I 39
und
BGE 91 I 35
), muss aber, wie bereits in
BGE 91 I 488
Erw. 3 festgestellt wurde, auch für Eingriffe in andere Grundrechte gelten, also auch für solche in die Handels- und Gewerbefreiheit. Dass das dem Beschwerdeführer auferlegte Verbot, seine über 20 Jahre ausgeübte Erwerbstätigkeit fortzusetzen, ein besonders schwerer Eingriff im Sinne dieser Rechtsprechung ist, kann nicht zweifelhalt sem.
4.
Nach dem GG ist die Ausübung der Heiltätigkeit nur vertrauenswürdigen Personen gestattet (Art. 15) und durch die Sanitätskommission zu verbieten, wenn die betreffende Person diese Voraussetzung nicht oder nicht mehr erfüllt (Art. 18 Abs. 1). Auch denjenigen, die vor Erlass des GG die Heiltätigkeit im Kanton ausübten, ist die Fortsetzung derselben nur gestattet, wenn sie vertrauenswürdig sind (Art. 30). Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass diese Ordnung mit
Art. 31 BV
vereinbar ist. Er wendet sich nur gegen ihre Anwendung auf ihn, d.h. dagegen, dass ihm die Vertrauenswürdigkeit abgesprochen und die weitere Berufsausübung verboten wird.
5.
Der Beschwerdeführer beanstandet, dass bei der Beurteilung seiner Vertrauenswürdigkeit die Bussen und Strafen, die er früher erlitten hat, berücksichtigt werden, und erblickt darin eine unzulässige Rückwirkung des neuen Gesetzes. Dem
BGE 95 I 12 S. 17
kann nicht zugestimmt werden, denn es geht um den vom Beschwerdeführer gestützt auf Art. 30 GG erhobenen Anspruch auf Fortführung seiner bisherigen Tätigkeit, der innert 3 Monaten nach Inkrafttreten des neuen Gesetzes anzumelden war und nur aufgrund seiner früheren Tätigkeit beurteilt werden kann. Es ist unbestritten, dass seine Berufsausübung innert der dort genannten Zeit zu keinen Klagen im Kanton Appenzell A. Rh. geführt hat. Daneben muss er aber auch noch das weitere Erfordernis der Vertrauenswürdigkeit erfüllen, und auch das kann nur aufgrund seines früheren Verhaltens beurteilt werden. Eine zeitliche Schranke besteht dafür nicht; doch verlieren allfällige Verfehlungen umso mehr an Bedeutung, je weiter sie zurückliegen (vgl.
BGE 79 I 124
).
6.
Das Obergericht spricht dem Beschwerdeführer die Vertrauenswürdigkeit aus drei Gründen ab, wegen der Bestrafung im Jahre 1960, wegen seiner zahlreichen, in andern Kantonen begangenen und geahndeten Widerhandlungen gegen gesundheitspolizeiliche Vorschriften und wegen seiner mangelhaften Kenntnis der Zusammensetzung der von ihm verkauften Heilmittel.
a) Das Urteil des Bezirksgerichts St. Gallen vom 30. März 1960, durch das der Beschwerdeführer wegen Wuchers und Gehilfenschaft zu Abtreibungsversuch zu einer bedingten Gefängnisstrafe von vier Wochen verurteilt worden ist, ist am 22. April 1963 im Strafregister gelöscht worden. Indem der kantonale Strafregisterführer das Urteil gleichwohl in dem von der Sanitätskommission eingeholten Strafregisterauszug aufführte, hat er
Art. 363 Abs. 4 StGB
missachtet, wonach eine gelöschte Vorstrafe nur Untersuchungsämtern und Strafgerichten in einem gegen die betreffende Person als Beschuldigten geführten Strafverfahren mitgeteilt werden darf. Ob das Urteil von der Sanitätskommission trotzdem berücksichtigt werden durfte, weil es auch in den Strafregisterauszügen erwähnt ist, die sich bei den von ihr beigezogenen, die beiden letzten Strafverfahren wegen Übertretung ausserkantonaler Gesundheitsgesetze betreffenden Strafakten befinden, kann dahingestellt bleiben. Aus dem Urteil, das offenbar mehr unter dem Gesichtspunkt des Wuchers als der Abtreibung erging, ergibt sich zwar ein Verhalten des Beschwerdeführers, das ein schlechtes Licht auf seine Berufsmoral wirft und als wirtschaftliche Ausbeutung einer Patientin im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. e GG erscheint.
BGE 95 I 12 S. 18
Da es aber ein einmaliges Vorkommnis ist und schon 10 Jahre zurückliegt, begründet es lediglich gewisse Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers, genügt aber jedenfalls für sich allein nicht, um diese heute zu verneinen.
b) Die zahlreichen Bussen und zwei Haftstrafen, die der Beschwerdeführer in den Jahren 1949-1965 erlitten hat, betreffen nicht seine Tätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh., wo sie erlaubt war, sondern die dafür in andern Kantonen entfaltete und dort nicht zulässige Reklame. Hierin liegt eine fortgesetzte Missachtung gesundheitspolizeilicher Vorschriften, die gegen die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers spricht. Er bezeichnet die Berücksichtigung dieser Vorstrafen deshalb als Verstoss gegen Treu und Glauben, weil die appenzellischen Behörden von seinem Verhalten Kenntnis hatten, ohne je dagegen einzuschreiten, obwohl sie dazu schon aufgrund des früheren Rechts die Möglichkeit gehabt hätten. Dem hält das Obergericht in der Beschwerdeantwort entgegen, dass die Vertrauenswürdigkeit nach der Heilmittelverordnung von 1924 nicht Voraussetzung der Ausübung der Heiltätigkeit gewesen sei, womit es wohl sagen will, die appenzellischen Behörden hätten früher keine Möglichkeit zum Einschreiten gehabt. Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben, und ebenso wenig braucht zum Vorwurf des Verstosses gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (auf dessen Beachtung der Bürger nach der neuern Rechtsprechung unmittelbar auf Grund von
Art. 4 BV
Anspruch hat;
BGE 94 I 520
Erw. 4 a) Stellung genommen zu werden. Für die Beurteilung der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers im Kanton Appenzell A. Rh. fragt sich, was seine Werbetätigkeit betrifft, vor allem, ob von ihm zu erwarten ist, dass er sich an die Vorschriften des neuen GG halten wird, das in Art. 17 nun Reklame, wie sie der Beschwerdeführer früher in andern Kantonen entfaltete, ebenfalls verbietet. Dass er sich auch über dieses Verbot hinwegsetzen werde, kann nicht ohne weiteres aus den zahlreichen früheren Bestrafungen in andern Kantonen abgeleitet werden. Einmal durfte der Beschwerdeführer daraus, dass die appenzellischen Behörden gegen dieses ihnen bekannte Verhalten nie einschritten, schliessen, dass sie dagegen nichts einzuwenden hätten. Die Sanitätsdirektion ist denn auch nur ein einziges Mal, als er seine Werbung auf Deutschland ausdehnte und die deutsche Botschaft deswegen in Bern reklamierte, beim Beschwerdeführer
BGE 95 I 12 S. 19
vorstellig geworden und hat ihn mit Schreiben vom 28. August 1963 dringend ersucht, "in Zukunft von solchen Werbemethoden Abstand zu nehmen". Es wird nicht behauptet, dass er noch nachher in Deutschland unzulässige Reklame gemacht habe, und auch die in der Schweiz wegen solcher Reklame gegen ihn ausgefällten Bussen liegen, mit einer einzigen Ausnahme, weiter zurück.
c) Dem Umstand, dass in einem Inspektionsbericht der Sanitätskommission aus dem Jahre 1962 festgehalten ist, dass der Beschwerdeführer die Zusammensetzung der meisten von ihm verkauften Heilmittel nicht kenne, kommt deshalb keine wesentliche Bedeutung zu, weil die Heiltätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh. grundsätzlich frei ist und es dafür keines Fähigkeitsausweises und damit auch keiner Kenntnisse auf dem Gebiete der Heimittelzusammensetzung bedarf. Die mangelhafte Kenntnis des Beschwerdeführers vermöchte seine Vertrauenswürdigkeit unter diesen Umständen nur dann ernstlich in Frage zu stellen, wenn er deswegen ungeeignete Heilmittel verkauft und dadurch die Gesundheit von Patienten geschädigt oder gefährdet hätte. Das wird jedoch von den Behörden nicht behauptet und noch weniger darzutun versucht; wie der Beschwerdeführer schon bei jener Inspektion erklärt hat und von den Behörden nicht bestritten wird, weiss er vielmehr, wozu die Mittel zu verwenden sind.
7.
Nach dem Gesagten begründen das Strafurteil von 1960 und die zahlreichen Bestrafungen wegen unzulässiger Reklame in andern Kantonen gewisse Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers. Ob sie genügen, ihm diese abzusprechen, braucht nicht entschieden zu werden, da der angefochtene Entscheid wenn nicht gegen das GG, so jedenfalls gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit und damit gegen
Art. 31 BV
verstösst. Das frühere Verhalten des Beschwerdeführers würde es durchaus rechtfertigen, ihm die Ausübung der Heiltätigkeit im Kanton Appenzell A. Rh. mangels Vertrauenswürdigkeit dann zu verbieten, wenn er bisher in einem andern Kanton (oder Staate) tätig gewesen wäre, da das Verbot, seine Tätigkeit von auswärts in den Kanton Appenzell zu verlegen, in einem angemessenen Verhältnis zu dem damit angestrebten Schutz der Volksgesundheit stehen würde. Dagegen geht es zu weit, dem Beschwerdeführer wegen seines früheren Verhaltens ohne vorherige Warnung die Ausübung
BGE 95 I 12 S. 20
des Berufes zu verbieten, den er seit über 20 Jahren in diesem Kanton ausgeübt hat, ohne dass dessen Behörden je gegen ihn eingeschritten oder, von dem in Erw. 6 b erwähnten Schreiben vom 28. August 1963 abgesehen, auch nur bei ihm vorstellig geworden wären. Das Strafurteil von 1960 betrifft eine einmalige Verfehlung, die - wegen der Löschung im Strafregister - richtigerweise überhaupt nicht hätte berücksichtigt werden dürfen und zudem so weit zurückliegt, dass sie ein plötzliches Berufsverbot zum Schutze des Publikums vor wirtschaftlicher Ausbeutung heute nicht mehr zu rechtfertigen vermag. Die zahlreichen Vorstrafen in andern Kantonen wegen marktschreierischer oder sonst unzulässiger Reklame lassen höchstens befürchten, dass der Beschwerdeführer diese nun auch im Kanton Appenzell A. Rh. verpönte Reklametätigkeit in Zukunft wieder aufnehmen könnte. Um ihn davon abzuhalten, bedarf es jedoch weder eines zeitlich beschränkten noch gar eines unbeschränkten Verbotes seiner seit über 20 Jahren ausgeübten Tätigkeit. Das ohne vorherige Warnung ausgesprochene Verbot derselben steht zu dem damit angestrebten Zweck, die Wiederaufnahme der früher betriebenen Werbetätigkeit zu verhindern, in keinem vernünftigen Verhältnis. Eine so weitgehende Massnahme rechtfertigt sich umso weniger, als der Beschwerdeführer unmittelbar nach dem Erlass des GG am 28. April 1965 der Sanitätsdirektion geschrieben hat, dass er sich in Zukunft strikte an die nun eingeführte Beschränkung der Reklame halten werde, und seither auch nie mehr wegen unzulässiger Reklame gebüsst worden ist. Der angefochtene Entscheid und das damit bestätigte Berufsverbot sind daher wegen Verletzung des
Art. 31 BV
aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil des Obergerichts von Appenzell A. Rh. vom 28. August/11. November 1968 sowie das dem Beschwerdeführer auferlegte Berufsverbot werden aufgehoben.


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Urteilskopf
107 V 177
38. Auszug aus dem Urteil vom 24. Juli 1981 i.S. Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Zürich gegen Trabucco und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 AlVG
.
Verzicht auf Durchsetzung der Lohnansprüche bei Kurzarbeit während der Kündigungsfrist.

text:
Erwägungen
ab Seite 178
BGE 107 V 177 S. 178
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach
Art. 28 Abs. 1 AlVG
ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen...
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (SCHWEINGRUBER, Kommentar zum Arbeitsvertrag, 2. Aufl. S. 101 f.; HOLZER, Kommentar zum AlVG, S. 135). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (
Art. 362 Abs. 1 OR
).
b) Nach der Rechtsprechung zu
Art. 28 Abs. 1 AlVG
in Verbindung mit alt
Art. 332 OR
führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt
Art. 332 OR
, was die permanente Gefahr der Kündigung in sich schliessen würde (ARV 1977 S. 84; EVGE 1964 S. 53, 1962 S. 83, 1960 S. 326). Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden
Art. 324 OR
(
BGE 105 V 234
und unveröffentlichtes Urteil Kuhn vom 19. Oktober 1977).
Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig
BGE 107 V 177 S. 179
auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit eine drohende Arbeitslosigkeit zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen. Ein Arbeitnehmer, der sich bereits in gekündigter Stellung befindet, braucht sich eine Arbeitszeitverkürzung mit Lohneinbusse nicht gefallen zu lassen (ARV 1977 S. 84, HOLZER, a.a.O., S. 135). Auch haben Arbeitnehmer, denen im gleichen Zeitpunkt gekündigt wird, in dem eine Arbeitszeitverkürzung eingeführt wird, Anspruch auf den vollen Lohn, was den Bezug einer Arbeitslosenentschädigung in der Regel ausschliesst (
BGE 105 V 234
; vgl. auch Ziff. 3 des Kreisschreibens des BIGA vom 24. Juli 1975).
c) Aufgrund der soeben dargelegten Praxis ist das Eidg. Versicherungsgericht in dem im vorinstanzlichen Entscheid zitierten Urteil Müller vom 31. Januar 1980 zum Schluss gekommen, dass der Versicherte während der Kündigungsfrist keinen Anspruch auf Taggelder für Kurzarbeit gehabt habe. Damit wurde jedoch - entgegen der Auffassung der Rekurskommission - nicht etwa der allgemeine Grundsatz aufgestellt, dass während der Kündigungsfrist der Bezug von Arbeitslosenentschädigungen wegen Kurzarbeit immer ausgeschlossen sei, weil der Versicherte nicht mehr befürchten müsse, durch Beharren auf dem Lohnanspruch eine Kündigung auszulösen, und daher auch nicht auf seinen Lohnanspruch verzichten dürfe. Das Eidg. Versicherungsgericht hat im Urteil Müller vielmehr geprüft, ob "besondere Umstände" vorlägen, "die einen Verzicht auf die arbeitsrechtlichen Ansprüche zu rechtfertigen vermöchten", und dies gestützt auf die konkreten Gegebenheiten des Falles verneint. Damit knüpfte das Gericht an EVGE 1959 S. 209 an, wo festgehalten worden war:
"Dans un arrêt du 23 décembre 1954 en la cause Gafner, le Tribunal fédéral des assurances a relevé que l'on ne saurait affirmer d'une façon générale que l'employeur a l'obligation de garantir le plein emploi pendant le délai de congé et en inférer que l'assurance-chômage n'a pas à indemniser la perte de gain subie par l'assuré durant cette période. Une interprétation aussi rigoureuse de l'art. 28 al. 1er LAC ne serait guère conciliable avec la tendance actuelle du droit du travail et irait souvent à l'encontre des intérêts véritables des assurés et des caisses. Seul un examen des circonstances particulières de chaque cas permet de déterminer si l'ouvrier avait le droit de mettre l'employeur en demeure et si, en n'exerçant pas ce droit, il tombe sous le coup de l'art. 28 al. 1er LAC. En
BGE 107 V 177 S. 180
ne procédant pas, ou que de manière incomplète, à cet examen, les premiers juges ne se sont donc pas conformés aux exigences du droit fédéral."
Es besteht kein Anlass, von dieser Praxis abzuweichen.


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Urteilskopf
117 II 282
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Mai 1991 i.S. Dr. X. gegen A. F.-G., C. G. und E. G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 394 Abs. 3 OR
; Angemessenheit eines Honorars.
1. Leistungen eines Anwalts, die nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind mangels Honorarvereinbarung nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zu vergüten (E. 4a).
2. Ist ein nach allgemeinen Grundsätzen bemessenes Honorar auch im Vergleich mit dem Verbandstarif angemessen (E. 4c), kann offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von
Art. 394 Abs. 3 OR
überhaupt als regelbildende Übung in Betracht kommt (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 282
BGE 117 II 282 S. 282
Im Jahre 1987 beauftragten A. F.-G., C. G. und E. G. Rechtsanwalt Dr. X. mit der Wahrung ihrer Interessen in einer erbrechtlichen Auseinandersetzung um den Nachlass ihres Vaters. Im Mai 1988 entzogen sie ihm das Mandat. In der Folge forderte Dr. X. für seine Bemühungen ein Honorar von Fr. 62'000.-- zuzüglich der Vergütung der Barauslagen. Die Auftraggeber anerkannten und bezahlten Fr. 18'750.-- nebst den Barauslagen.
Mit Klage vom 17. Januar 1989 machte Dr. X. die von den Auftraggebern nicht bezahlten Fr. 43'250.-- nebst Zins geltend.
BGE 117 II 282 S. 283
Das Bezirksgericht Unterrheintal hiess das Begehren mit Urteil vom 12. Juli 1989 im Umfange von Fr. 15'000.-- nebst Zins gut. Auf Berufung des Klägers und Anschlussberufung der Beklagten wies demgegenüber das Kantonsgericht St. Gallen die Klage am 26. April 1990 vollumfänglich ab.
Der Kläger hat gegen das Urteil des Kantonsgerichts Berufung eingereicht, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Das Kantonsgericht qualifiziert die Rechtsbeziehungen der Parteien unwidersprochen als entgeltlichen Auftrag. Mangels Honorarvereinbarung bestimmt es die dem Anwalt geschuldete Vergütung nach Massgabe von
Art. 394 Abs. 3 OR
, wobei es die "aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes" nicht als Ausdruck einer dispositiven Übung wertet, sie aber dennoch als Referenz beizieht. Der Kläger hält die Honorarbemessung für bundesrechtswidrig.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann das kantonale Recht bestimmen, welche Vergütung der Auftraggeber dem Anwalt für die Prozessführung vor den Gerichten des Kantons schuldet (
BGE 66 I 56
; vgl. auch
BGE 114 Ia 34
). Soweit die Leistungen des Anwalts dagegen nicht in einem gerichtlichen Verfahren erbracht werden, sind sie nicht aufgrund des kantonalen Rechts über die Anwaltsgebühren, sondern nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zu vergüten. Mangels Honorarvereinbarung steht dabei dem Anwalt zu, was "üblich" ist.
Ob das vom Anwalt für aussergerichtliche Bemühungen geforderte Honorar sich mit der Rechtsordnung verträgt, ist im wesentlichen eine Tat- und Ermessensfrage. Das Bundesgericht darf daher das angefochtene Urteil bloss daraufhin überprüfen, ob es von unrichtigen rechtlichen Voraussetzungen ausgeht, Erfahrungssätzen widerspricht oder aus dem Rahmen des Ermessens fällt, das dem Richter nach
Art. 394 Abs. 3 OR
zusteht. Das hängt insbesondere davon ab, ob die Vorinstanz das Honorar nach zulässigen Gesichtspunkten ermittelt und berechnet oder ob sie dabei auch auf Grundlagen abgestellt hat, die ihrer Natur nach nicht berücksichtigt werden dürfen (
BGE 101 II 111
).
b) Dass die Übung (Verkehrssitte) gegebenenfalls nicht nur den Grundsatz, sondern auch das Mass des Vergütungsanspruchs des Beauftragten bestimme, ist allerdings in der Literatur nicht
BGE 117 II 282 S. 284
unbestritten (Nachweise bei WEBER, Praxis zum Auftragsrecht und zu den besonderen Auftragsarten, S. 70 Ziff. 5; vgl. auch TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 396 Rz. 3075). Ebenso ist streitig, wie weit einseitige Verbandstarife das für die Anerkennung als Verkehrssitte erforderliche Mass an Üblichkeit zu erfüllen vermögen (KRAMER, N. 244 zu
Art. 18 OR
; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Aufl., S. 460; TERCIER, a.a.O., Rz. 3076; WEBER, a.a.O.). Das Bundesgericht hat in einem unveröffentlichten Entscheid unter Hinweis auf die Zürcher Praxis (ZR 53 Nr. 172 und 55 Nr. 177) die vom Verein Zürcherischer Rechtsanwälte erlassene Gebührenordnung als Bemessungsgrundlage des Honorars anerkannt, allerdings gleichzeitig darauf hingewiesen, dass beide Parteien sich ebenfalls darauf berufen und damit die Ordnung als massgebend anerkannt hätten (Urteil vom 21. April 1958 i.S. R. c. W., E. 2). Es hat diesen Tarif auch in einem späteren Entscheid als Ausdruck der Übung gewertet, die Anwendung aber auf freiberufliche Anwälte beschränkt (
BGE 101 II 112
E. 3). Demgegenüber anerkennt das Bundesgericht beispielsweise die Normen des SIA nicht als regelbildende Übung und stellt darauf bloss ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (
BGE 107 II 178
). Die Praxis der Kantone ist uneinheitlich (WEBER, a.a.O.; JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
).
Eine einlässliche Auseinandersetzung mit diesen Fragen kann im vorliegenden Fall unterbleiben, da - wie nachstehend aufzuzeigen sein wird - das Kantonsgericht den Honoraranspruch des Klägers durchaus bundesrechtskonform bestimmt und im Rahmen seiner Gesamtbeurteilung die zugesprochene Vergütung insbesondere auch nach dem Verbandstarif als angemessen erachtet hat.
c) Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers nach allgemeinen Grundsätzen festgesetzt. Dazu gehört nach der Rechtsprechung, dass die Vergütung den geleisteten Diensten entsprechen, ihnen objektiv angemessen sein muss. Nach welchen Gesichtspunkten sie im übrigen zu ermitteln ist und was bei ihrer Bemessung berücksichtigt werden darf, entscheidet sich nach den Umständen des Einzelfalles, namentlich nach der Art und Dauer des Auftrages, der übernommenen Verantwortung sowie der beruflichen Tätigkeit und Stellung des Beauftragten (
BGE 101 II 111
E. 2). Von diesen Grundsätzen hat sich auch die Vorinstanz leiten lassen.
BGE 117 II 282 S. 285
Das Kantonsgericht hat einen objektiv gerechtfertigten Aufwand des Klägers von 93 Arbeitsstunden ermittelt. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Nicht zu beanstanden ist sodann die Auffassung, für einen objektiv nicht gerechtfertigten Mehraufwand stehe dem Kläger kein Vergütungsanspruch zu. Das folgt bereits aus dem bei fehlender Honorarvereinbarung ebenfalls beachtlichen, aus den Gesamtumständen und der allgemeinen Lebenserfahrung zu ermittelnden hypothetischen Parteiwillen (DERENDINGER, Die Nicht- und die nichtrichtige Erfüllung des einfachen Auftrages, 2. Aufl., S, 197 Rz. 424). Sodann hat die Vorinstanz ein Stundenhonorar von Fr. 200.-- als angemessen erachtet. Darin liegt nach dem Gesagten eine Ermessensbetätigung, die vom Bundesgericht nur zurückhaltend und namentlich darauf überprüft wird, ob die Vorinstanz grundlos von den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen abgegangen ist oder Tatsachen berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen oder umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen (
BGE 116 II 149
E. 6a mit Hinweis). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Das Kantonsgericht hat das Honorar des Klägers in erster Linie nach dem wirtschaftlichen Interesse der Auftraggeber sowie dem Ergebnis der Bemühungen bemessen und überdies den Stundenansatz an objektive Vergleichswerte angeglichen. Dieses Vorgehen erscheint in jeder Hinsicht als sachgerecht und bundesrechtskonform.
Bei den Vergleichswerten hat das Kantonsgericht namentlich auch die aussergerichtliche Honorarordnung des st. gallischen Anwaltsverbandes berücksichtigt und festgestellt, der veranschlagte Stundenansatz liege in deren Rahmen. Soweit der Kläger dagegen einwendet, die Vorinstanz habe diesen Tarif unrichtig angewendet und sei insbesondere von einem unrichtigen Interessenwert ausgegangen, ist er nicht zu hören; seine Rügen betreffen den Inhalt einer beanspruchten Verkehrssitte und damit Tatfragen, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sind (
BGE 86 II 257
). Anders verhielte es sich bloss, wenn die Parteien die Übung zum Inhalt des Vertrages erhoben hätten und sie daher als Hilfsmittel für die normative Auslegung ihrer Willenserklärungen in Betracht käme (
BGE 90 II 101
,
BGE 86 II 257
). Dies trifft jedoch nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz auf den vorliegenden Fall nicht zu.
BGE 117 II 282 S. 286
Stellt das Kantonsgericht aber für das Bundesgericht verbindlich fest, das von ihm nach allgemeinen Grundsätzen bestimmte Honorar entspreche ebenfalls dem massgebenden Verbandstarif, kann die Frage offenbleiben, inwieweit dieser im Rahmen von
Art. 394 Abs. 3 OR
überhaupt als Bemessungsgrundlage heranzuziehen ist (lit. b hievor).


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Urteilskopf
109 Ib 205
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1983 i.S. Sch. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umtausch und Aberkennung ausländischer Führerausweise.
1.
Art. 44 Abs. 3 VZV
.
Nach den Richtlinien der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 12. Mai 1977 (Ziff. 32 Abs. 5) wird dem Inhaber eines gültigen ausländischen Führerausweises, der früher in der Schweiz eine Führerprüfung nicht bestanden hatte, der schweizerische Führerausweis ohne Führerprüfung nur dann erteilt, wenn er den ausländischen Ausweis während eines Aufenthaltes von mindestens einem Jahr im Ausland erworben hat. Diese einjährige Sperrfrist ist gesetzmässig (E. 2 und 3).
2.
Art. 45 Abs. 1 VZV
.
Die schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen umgeht, wer mit Wohnsitz in der Schweiz einen Führerausweis im Ausland erwirbt und diesen in der Schweiz verwenden will (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 109 Ib 205 S. 206
A.-
Sch., geb. 1959, liess sich im Kanton Solothurn am 13. September 1978 einen Lernfahrausweis für Motorfahrzeuge der Kategorie B ausstellen, welcher bis zum 11. November 1980 verlängert wurde. An zwei theoretischen Prüfungen vom 5. Mai und 23. Juni 1980 hatte er keinen Erfolg. In der Folge liess er sich am 3. bzw. 16. September 1980 einen Lernfahrausweis für die Kategorie C und E ausstellen. Diese Ausweise wurden bis zum 24. März bzw. 7. April 1982 verlängert. Danach liess er sich beim betreffenden Amt nicht mehr vernehmen.
Vom 20. November 1981 bis 11. August 1982 war Sch. offiziell in Deutschland angemeldet; die Abmeldung in Olten erfolgte am 9. Februar 1982. Vom 23. November bis 5. Dezember 1981 besuchte er eine Intensiv-Fahrschule in Grassau/BRD. Am 7. Dezember 1981 bestand er die deutsche Führerprüfung für schwere Motorfahrzeuge. Gestützt auf diese Prüfung wurde ihm der deutsche Führerausweis ausgehändigt. Anschliessend betätigte er sich als Lastwagenführer im Raume Schweiz-Deutschland-Österreich-England.
B.-
Am 12. August 1982, einen Tag nach seiner Rückmeldung in Olten, legte Sch. der Motorfahrzeugkontrolle (MFK) Solothurn den deutschen Führerausweis vor und ersuchte um Erteilung eines schweizerischen Führerausweises für die Kategorien B, C und E. Die MFK wies dieses Gesuch am 21. September 1982 ab. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde vom Polizeidepartement des Kantons Solothurn am 8. Dezember 1982 abgewiesen. Mit Urteil vom 10. Juni 1983 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die weitere Beschwerde von Sch. ab.
C.-
Sch. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er "berechtigt ist, den deutschen Führerausweis Nr. 9939, ausgestellt am 7. Dezember 1981 durch die KFZ-Zulassungsstelle Traunstein/Oberbayern/BRD, gegen einen entsprechenden schweizerischen Führerausweis umzutauschen".
BGE 109 Ib 205 S. 207
Das Verwaltungsgericht und das Polizeidepartement des Kantons Solothurn haben unter Hinweis auf die Akten auf Vernehmlassung verzichtet und Abweisung der Beschwerde beantragt. Das Bundesamt für Polizeiwesen beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen und es sei die Verweigerung des Umtausches gemäss
Art. 45 Abs. 1 VZV
durch eine Aberkennung des deutschen Führerausweises auf unbestimmte Zeit zu ergänzen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe seine Eignung als Fahrzeugführer zu Unrecht in Zweifel gezogen und die Erteilung des entsprechenden schweizerischen Führerausweises von einem mindestens einjährigen Auslandaufenthalt abhängig gemacht. Damit werde das von Gesetzes wegen eingeräumte Ermessen missbraucht bzw. überschritten.
2.
Nach
Art. 44 Abs. 3 VZV
wird der schweizerische Führerausweis dem Inhaber eines gültigen ausländischen Ausweises der entsprechenden Kategorie grundsätzlich ohne Führerprüfung erteilt. Diese Bestimmung wird gemäss den Richtlinien der Vereinigung der Chefs der kantonalen Motorfahrzeugkontrollen vom 12. Mai 1977 unter anderem durch folgende "Sperrfrist" eingeschränkt (Ziff. 32 Abs. 5):
"Eine früher in der Schweiz nicht bestandene Führerprüfung rechtfertigt keine Verweigerung des Umtausches, sofern der ausländische Ausweis während eines Aufenthaltes von mindestens einem Jahr im Ausland erworben wurde."
Wohl kommt diesen Richtlinien kein Gesetzescharakter zu. Sie können jedoch als Meinungsäusserung von Sachverständigen über die Auslegung des Gesetzes im Interesse der rechtsgleichen Behandlung berücksichtigt werden, sofern sie die dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung des Bundesrechts weder vereiteln noch erschweren und nicht über eine blosse Konkretisierung der bundesrechtlich vorgeschriebenen Voraussetzungen hinausgehen (dazu
BGE 106 Ib 254
). Ihrer Anwendung auf Fälle der vorliegenden Art steht nichts entgegen.
Die erwähnte "Sperrfrist" hat den Zweck, die in
Art. 42 Abs. 4 und
Art. 45 Abs. 1 VZV
erwähnte Umgehung von schweizerischen Vorschriften im Hinblick auf die Anforderungen der Führerprüfung zu erschweren. Sie dient in erster Linie der Verkehrssicherheit,
BGE 109 Ib 205 S. 208
welche durch eine Umgehung der Vorschriften der VZV beeinträchtigt werden kann, wenn die ausländischen Prüfungsvoraussetzungen weniger streng sind. Die genannte Bestimmung hat jedoch (ebenso wie diejenige von 6 Monaten gemäss Ziff. 32 Abs. 3 der Richtlinien) selbständigen Charakter und soll vorbeugend wirken. Sie ist deshalb unabhängig davon anzuwenden, ob die Prüfungsvoraussetzungen im ausländischen Staat im Schwierigkeitsgrad den schweizerischen entsprechen oder ob zusätzlich eine Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
vorliegt.
3.
a) Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz zweimal die theoretische Prüfung nicht bestand. Entgegen seiner Auffassung ist für die Anwendung von Ziff. 32 Abs. 5 der Richtlinien unerheblich, ob sich der Misserfolg bei der Prüfung auf den praktischen oder theoretischen Teil bezog, denn die Führerprüfung gilt in der Schweiz erst als "bestanden" im Sinne der Vorschriften, wenn beide Teile der Prüfung erfolgreich absolviert sind. Erst dann wird der schweizerische Führerausweis erteilt, um den es vorliegend einzig geht.
b) Zu Gunsten des Beschwerdeführers kann davon ausgegangen werden, dass sein "Aufenthalt" in Deutschland vom 20. November 1981 bis 11. August 1982, also knapp 9 Monate dauerte, obwohl er sich erst am 9. Februar 1982 in Olten abmeldete. Daraus folgt, dass er die Voraussetzung für den Umtausch des deutschen in einen schweizerischen Führerausweis (Auslandaufenthalt von 12 Monaten) nicht erfüllt (
Art. 44 Abs. 3 VZV
in Verbindung mit Ziff. 32 Abs. 5 der Richtlinien). Die Verweigerung des Umtauschs ist daher nicht zu beanstanden.
4.
a) Über die Aberkennung des deutschen Führerausweises im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
, die vom Bundesamt für Polizeiwesen zusätzlich beantragt wird, hat sich die Vorinstanz nicht ausgesprochen.
Sowohl
Art. 42 Abs. 4 VZV
als auch
Art. 45 Abs. 1 VZV
sprechen von "Umgehung ... der Bestimmungen". Daraus folgt jedoch nicht, dass ausländische Führerausweise, die in der Schweiz nicht verwendet werden dürfen, stets abzuerkennen sind (vgl.
BGE 108 Ib 60
E. 3a). Die schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
umgeht, wer einen Führerausweis im Ausland erwirbt, obwohl er ihn in der Schweiz hätte erwerben müssen und wer den so erworbenen ausländischen Ausweis in der Schweiz verwenden will (Richtlinien der Interkantonalen
BGE 109 Ib 205 S. 209
Kommission für den Strassenverkehr vom 5. November 1981, Ziff. 3.4 Abs. 3;
BGE 108 Ib 60
E. 3a).
b) Der Beschwerdeführer hatte nach den amtlichen Eintragungen bis zum 9. Februar 1982 Wohnsitz in der Schweiz. Er hätte somit zu jener Zeit die Führerprüfung in seinem Wohnsitzkanton Solothurn ablegen müssen (
Art. 22 SVG
). Wenn er trotzdem am 7. Dezember 1981 den deutschen Führerausweis erwarb, den er nach seinen eigenen Angaben auch für Transporte in der Schweiz benützte und offensichtlich weiterhin verwenden will, umging er die schweizerischen Vorschriften (
Art. 22 SVG
und die Zulassungsbestimmungen der VZV). Unerheblich ist dabei, aus welchen Gründen er seinen Wohnsitz formell erst am 9. Februar 1982 nach Deutschland verlegte. Er berechnete dann vorsorglich erst ab diesem Datum die 6monatige Aufenthaltsdauer im Ausland (Richtlinien Ziff. 32 Abs. 3), mit der er - offenbar irrtümlicherweise - den Vorschriften zu genügen glaubte. Nur zwei Tage nach Ablauf dieser Frist, am 11. August 1982, meldete er sich in der Schweiz wieder an, und einen Tag später stellte er das Gesuch um Umtausch des deutschen Ausweises. Dies spricht dafür, dass er nie die Absicht hatte, länger als unbedingt erforderlich in Deutschland zu bleiben bzw. dort amtlichen Wohnsitz zu verzeichnen. Dies ändert nichts daran, dass er die Führerprüfung bis zum 9. Februar 1982 im Kanton Solothurn hätte ablegen müssen. Der am 7. Dezember 1981 erlangte deutsche Führerausweis ist ihm somit im Sinne von
Art. 45 Abs. 1 VZV
für das Gebiet der Schweiz auf unbestimmte Zeit abzuerkennen.