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Urteilskopf
120 IV 25
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1994 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
; Falschbeurkundung.
Die Errichtung einer inhaltlich falschen einfach-schriftlichen Vertragsurkunde stellt nur dann eine Falschbeurkundung dar, wenn besondere Garantien dafür bestehen, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen (E. 3f; Bestätigung der in
BGE 117 IV 35
begründeten Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 120 IV 25 S. 25
A.-
Am 14. Juni 1991 erklärte das Wirtschaftsstrafgericht des Kantons Bern K. schuldig des fortgesetzten und gewerbsmässigen Betrugs, der Urkundenfälschung sowie der Gewalt und Drohung gegen Beamte und verurteilte ihn zu sieben Jahren Zuchthaus, zu einer Busse von Fr. 10'000.--, zu 15 Jahren Landesverweisung und zur Bezahlung einer Ersatzforderung an den Staat Bern in der Höhe von Fr. 2,3 Mio.
B.-
Eine dagegen von K. erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht am 18. September 1992, soweit es darauf eintrat, teilweise gut und hob das angefochtene Urteil in Anwendung von
Art. 277 BStP
(SR 312.0) auf. Die Rückweisung betraf die Verurteilung wegen Urkundenfälschung in zwei Punkten.
C.-
Am 3. Dezember 1992 sprach das Wirtschaftsstrafgericht K. in einem der beiden Punkte von der Anschuldigung der Urkundenfälschung frei. Im übrigen bestätigte es sein erstes Urteil, auch in bezug auf die Sanktionen.
D.-
K. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Urteile des Wirtschaftsstrafgerichts vom 3. Dezember 1992 und 14. Juni 1991
BGE 120 IV 25 S. 26
aufzuheben, sowie mit prozessualen Anträgen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz verurteilte den Beschwerdeführer in ihrem neuen Entscheid in bezug auf Offerten/Bestellungen wegen Falschbeurkundung. Das Bundesgericht hatte ihr erstes Urteil insoweit in Anwendung von
Art. 277 BStP
aufgehoben, weil nicht ersichtlich war, welcher Sachverhalt dem Tatbestand der Urkundenfälschung zugrundegelegt wurde. In ihrem neuen Urteil verdeutlicht die Vorinstanz zunächst den Sachverhalt anhand eines Pilotfalles. Im Anschluss daran stellt sie - einer Weisung des Bundesgerichts folgend - klar, dass sie hier die Urkundenfälschung nicht unter dem Gesichtspunkt der Echtheit der Urkunden, sondern unter jenem der Wahrheit prüfe. Zu beurteilen sei, ob der Abschluss inhaltlich unrichtiger Kaufverträge durch schriftliche Offerten und gestützt darauf erfolgende schriftliche Bestellungen eine Falschbeurkundung darstelle. Die Vorinstanz stellt fest, die Verträge seien nur zum Schein geschlossen worden. Offerten und Bestellungen seien fiktiv gewesen. Der Beschwerdeführer, spiritus rector der betreffenden Firmen, habe weder die vertraglich vereinbarte hochwertige Software liefern noch die Kaufpreise bezahlen wollen. Die Offerten und die ihnen entsprechenden Bestellungen stellten eine Einheit dar und bildeten zusammen einen schriftlichen Vertrag. Insofern seien sie Urkunden.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, bei den Offerten und Bestellungen handle es sich nicht um Urkunden. Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im vorliegenden Punkt verletze deshalb Bundesrecht.
3.
a) Eine Falschbeurkundung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
begeht, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen.
Urkunden sind unter anderem Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
BGE 101 IV 278
).
b) Der Urkundencharakter eines Schriftstückes ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere
BGE 120 IV 25 S. 27
nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung;
BGE 119 IV 54
E. 2c/aa). Entsprechendes gilt für Geschäftskorrespondenzen wie hier. Einer schriftlichen Offerte kommt insoweit Urkundencharakter zu, als sich aus ihr ergibt, dass die unterzeichnete Person das in dem Schriftstück enthaltene Angebot gemacht hat; der schriftlichen Annahme einer Offerte kommt insoweit Urkundencharakter zu, als sich aus ihr ergibt, dass der Empfänger der Offerte eine Erklärung abgegeben hat, mit welcher er die Offerte annimmt.
Mit der Aussage, dass ein Schriftstück prinzipiell Urkundencharakter haben kann, ist jedoch noch keine Antwort darauf gegeben, ob eine Falschbeurkundung vorliegt, wenn Offerten schriftlich abgegeben und schriftlich angenommen werden, obwohl die Beteiligten keinen Vertrag schliessen wollen oder gegebenenfalls einen Vertrag, der vom Inhalt der Offerte und der Annahme abweicht.
c) Bei der Falschbeurkundung geht es allein darum, dass die in der Urkunde enthaltene Erklärung nicht mit der Wahrheit übereinstimmt, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Nach Lehre und Rechtsprechung darf eine Falschbeurkundung, also eine Art qualifizierte schriftliche Lüge, nur dann angenommen werden, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, wie sie u.a. in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson und in gesetzlichen Vorschriften gefunden werden können, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf die entsprechenden Angaben verlässt (
BGE 119 IV 54
E. 2c/bb mit Hinweisen).
In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht deshalb eine Falschbeurkundung in folgenden Fällen verneint: Erstellen einer Rechnung für nicht ausgeführte Arbeiten (
BGE 117 IV 35
); zuhanden einer Anlegerin ausgestellte inhaltlich unrichtige Bestätigung, wonach der Aussteller
BGE 120 IV 25 S. 28
einen von der Anlegerin einem Dritten übergebenen Geldbetrag auf treuhänderischer Basis verwalte und einen bestimmten Jahreszins entrichten werde (
BGE 117 IV 168
mit Hinweis); Erstellen von inhaltlich unwahren Regierapporten (
BGE 117 IV 165
); Ausstellung von Lohnabrechnungen auf den Namen einer Person, die nicht mit dem wirklichen Arbeitnehmer identisch war (
BGE 118 IV 363
).
Demgegenüber erfüllt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Arzt, der einen unrichtigen Krankenschein erstellt, den Tatbestand der Falschbeurkundung. Mit einem Krankenschein macht der Arzt gegenüber der Krankenkasse Leistungen für sich oder den Patienten geltend. Aufgrund seiner besonderen Stellung ist er zur wahrheitsgetreuen Angabe verpflichtet und deshalb besonders glaubwürdig (
BGE 117 IV 169
f. mit Hinweis auf
BGE 103 IV 184
). Dem Krankenschein kommt somit eine über eine einfache schriftliche Erklärung hinausgehende qualifizierte Funktion zu. In
BGE 103 IV 184
f. wurde dies im wesentlichen begründet mit dem besonderen Vertrauensverhältnis, in welchem der Arzt zur Krankenkasse steht, sowie damit, dass sich die Ärzte vertraglich verpflichtet hatten, jeder unberechtigten Inanspruchnahme der Kasse entgegenzuwirken. Eine Falschbeurkundung begeht nach der neueren Rechtsprechung auch der bauleitende Architekt, der überhöhte Rechnungen der Unternehmer prüft und schriftlich genehmigt. Soweit er die Pflicht zur ordnungsgemässen Prüfung der Schlussabrechnung übernommen hat, befindet er sich in einer garantenähnlichen Stellung in bezug auf das Vermögen des Bauherrn. Die in der schriftlichen Genehmigung der Unternehmerrechnung liegende Erklärung des Architekten, die genehmigte Rechnung sei inhaltlich richtig, unterscheidet sich deshalb erheblich von einer einfachen schriftlichen Lüge (
BGE 119 IV 54
E. 2d). Den Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt ferner der Grossist, der afrikanisches Antilopenfleisch als europäisches Wildfleisch bezeichnet. Das Gesetz verlangt eine korrekte Bezeichnung von Wildfleisch bereits im Grosshandel. Der Grossist befindet sich damit in einer garantenähnlichen Stellung zum Schutz der Konsumenten vor Täuschungen (
BGE 119 IV 289
, E. 4).
d) Die Vorinstanz geht auf die neuere restriktive Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Tatbestand der Falschbeurkundung nicht ein, obwohl ihr
BGE 117 IV 35
und 117 IV 165 bekannt sein mussten. Sie stützt sich ausschliesslich auf frühere Entscheide. Soweit sie dabei auf Urteile verweist, wo der Urkundencharakter von Verträgen bejaht wurde im
BGE 120 IV 25 S. 29
Zusammenhang mit dem Tatbestand der Urkundenfälschung im engeren Sinne oder mit dem Tatbestand der Erschleichung einer Falschbeurkundung (
Art. 253 StGB
), ist diese Rechtsprechung aus den in Erwägung 3b dargelegten Gründen nicht einschlägig.
e) Zutreffend ist hingegen, dass in
BGE 100 IV 273
(E. 4) sowie
BGE 97 IV 210
(E. 5) angenommen wurde, der Tatbestand der einfachen Falschbeurkundung könne auch durch das Erstellen inhaltlich unrichtiger schriftlicher Verträge erfüllt werden. Jedenfalls
BGE 97 IV 210
(zurückdatierter fingierter Kaufvertrag) bezieht sich jedoch auf eine aus einem einzigen Schriftstück bestehende Vertragsurkunde im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 OR
(SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Obligationenrecht, Zürcher Kommentar, Art. 13 N. 59). Derartige Vertragsurkunden haben hier nicht bestanden, sondern nur Geschäftskorrespondenzen. Schon deshalb kann man sich fragen, ob auf die genannten Entscheidungen zurückzugreifen war. Dies kann jedoch offenbleiben, weil die Voraussetzungen einer Falschbeurkundung aus den nachstehenden Gründen zu verneinen sind.
f) Eine einfach-schriftliche Vertragsurkunde beweist, dass zwei Personen übereinstimmend eine bestimmte Willenserklärung abgegeben haben. Dafür ist die Urkundeneigenschaft zu bejahen mit den in Erwägung 3b erwähnten Folgen. Eine einfach-schriftliche Vertragsurkunde beweist dagegen nicht, dass die beiden übereinstimmend abgegebenen Erklärungen dem wirklichen Willen der Vertragsparteien entsprechen. Sie beweist insbesondere nicht, dass Willensmängel bei den Vertragsparteien auszuschliessen sind, und sie beweist nicht, dass keine Simulation gegeben ist. Für die inhaltliche Richtigkeit eines einfach-schriftlichen Vertrages bedarf es besonderer Garantien, wie sie von der neueren Rechtsprechung entwickelt worden sind. Die unterzeichneten Vertragspartner müssen sich gegenüber dem Getäuschten in einer garantenähnlichen Stellung befinden, vergleichbar mit jener in den in Erwägung 3c Abs. 3 erwähnten Fällen.
Dass dem Beschwerdeführer hier eine solche Stellung zugekommen wäre, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Andere Gesichtspunkte dafür, dass im Sinne der Rechtsprechung allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gewährleisten, sind nicht ersichtlich. Die Verurteilung wegen Falschbeurkundung im vorliegenden Punkt verletzt deshalb Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 III 274
40. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_655/2014 vom 20. Mai 2015

regeste:
Regeste
Ernennung eines Schiedsgutachters.
Unterschied zwischen einem Schiedsgericht und einem Schiedsgutachter (E. 2.4 und 2.5);
Art. 356 ZPO
bildet keine gesetzliche Grundlage für die richterliche Ernennung eines Schiedsgutachters (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 274
BGE 141 III 274 S. 274
A.
A.a
A. (Gesuchsgegner und Beschwerdeführer) und B. (Gesuchsteller und Beschwerdegegner) sind zu je 50 % an der C. AG und D. AG beteiligt.
A.b
Am 22. März 2005 schlossen die Parteien einen Aktionärsbindungsvertrag betreffend diese Gesellschaften. Darin vereinbarten sie unter anderem, dass die Parteien ab dem Jahr 2010 das Recht haben, den übrigen Aktionären ihre Aktien anzudienen. (...) In Ziffer 7 unter dem Titel "Andienungspflicht - Vorhand- oder Optionsrechte der Mitaktionäre" vereinbarten sie, dass eine Partei, die ihre Aktien ganz oder teilweise veräussern will, diese zunächst der anderen Partei anzubieten hat, die zur Übernahme der Aktien im Verhältnis zu ihrem bisherigen Aktienbesitz berechtigt ist (Ziffer 7.1).
Ziffer 7.2 lautet wie folgt:
"Die verkaufswillige und die kaufsberechtigte Partei verhandeln gemeinsam über den Verkaufspreis des angebotenen Aktienpaketes. Eine Einigung kommt nur zustande, wenn die Zustimmung aller Parteien dieses Vertrages vorliegt.
Können sich die verkaufswilligen und die anderen Parteien innert zweier Monate ab Mitteilung der Verkaufsabsicht im Sinne von Ziffer 7.1 nicht über den Übernahmepreis einigen, kann die verkaufswillige Partei innert
BGE 141 III 274 S. 275
eines weiteren Monats eine fachmännische Bewertung des inneren Wertes der Aktien durch eine unabhängige Treuhandstelle, welche Mitglied in einem anerkannten Berufsverband sein muss, verlangen. Können sich die Parteien über die Bestellung des Schiedsgutachters nicht einigen, erfolgt dessen Ernennung analog zu Art. 12 des Schweizerischen Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit durch den Richter (...)."
A.c
Der Gesuchsteller diente dem Gesuchsgegner seine sämtlichen Aktien der beiden Gesellschaften an und legte ihm einen Bewertungsbericht der E. AG vor. Der Gesuchsgegner war mit der Übernahme der Aktien einverstanden, nicht aber mit deren Bewertung. (...) Die Parteien konnten sich darüber nicht einigen.
B.
Am 21. Oktober 2013 gelangte der Gesuchsteller an den Präsidenten des Obergerichts des Kantons Thurgau mit folgendem Begehren:
"1. Es sei im Sinne von Ziffer 7.2 i.V.m. Ziffer 10.1 des Aktionärsbindungsvertrages vom 22. März 2005 eine unabhängige Treuhandstelle zu bestimmen, welche den inneren Wert der Aktien der D. AG und der C. AG per 30. September 2013 fachmännisch bewertet.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Gesuchsgegners."
Der Präsident des Obergerichts des Kantons Thurgau verfügte am 30. September 2014 was folgt:
"1. Das Gesuch wird geschützt.
2. a) Im Sinn von Ziff. 7.2 des Aktionärbindungsvertrags der Parteien vom 22. März 2005 wird die Gesellschaft F. als Schiedsgutachterin bestimmt, welche den inneren Wert der Aktien der D. AG und der C. AG per 31. Dezember 2013 fachmännisch zu bewerten hat. (...)"
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen und eventualiter mit subsidiärer Verfassungsbeschwerde beantragt der Gesuchsgegner dem Bundesgericht, der angefochtene Entscheid sei in dem Sinne abzuändern, dass auf das Gesuch vom 21. Oktober 2013 nicht eingetreten werde, eventualiter sei dieses Gesuch abzuweisen, subeventualiter sei das Gesuch in dem Sinne teilweise gutzuheissen, dass die Bewertung unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Kündigungen durch die G. AG und H. AG sowie der Einbrüche an Transportaufträgen seitens der I. AG, der J. AG und der K. SA im Sinne einer zukunftsgerichteten Bewertungsmethode zu erfolgen habe, subsubeventualiter seien die Verfahrenskosten hälftig zu teilen und subsubsubeventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 141 III 274 S. 276
Der Beschwerdegegner beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit Eintreten. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Obergerichtspräsident hat das Gesuch des Beschwerdegegners um Einsetzung eines Schiedsgutachters gestützt auf
Art. 356 Abs. 2 ZPO
beurteilt bzw. seine Zuständigkeit aufgrund von Ziffer 7.2 des Aktionärsbindungsvertrages der Parteien bejaht. Der Beschwerdeführer bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Obergerichtspräsidenten und beantragt primär sinngemäss die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Feststellung, dass die Vorinstanz sachlich unzuständig sei und deshalb auf das Gesuch nicht hätte eintreten dürfen.
2.1
Der Beschwerdegegner strebt mit seinem Gesuch die Durchsetzung seines vertraglichen Anspruchs gemäss Ziffer 7.2 des Aktionärsbindungsvertrages an, wonach er eine fachmännische Bewertung des inneren Werts der Aktien durch eine unabhängige Treuhandstelle verlangen kann und dessen "Ernennung analog zu Art. 12 des Schweizerischen Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit durch den Richter" erfolgt, sofern sich die Parteien über die Bestellung des Schiedsgutachters nicht einigen. Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien in Ziffer 7.2 des Aktionärsbindungsvertrags ein Schiedsgutachten im Sinne von
Art. 189 ZPO
für den Fall vereinbart haben, dass sie sich über den Preis der Aktien nicht einigen können. Denn als Schiedsgutachtervertrag wird eine Vereinbarung bezeichnet, mit der ein Dritter beauftragt wird, für die Parteien eines Rechtsverhältnisses verbindlich bestimmte tatsächliche Feststellungen zu treffen oder bestimmte Rechtsfragen zu beantworten (
BGE 129 III 535
E. 2 S. 537;
BGE 117 Ia 365
E. 5 und 6). Es wird im Übrigen von keiner Partei in Frage gestellt, dass die Form nach
Art. 189 Abs. 2 ZPO
eingehalten ist.
2.2
Die Parteien haben eine vertragliche Regelung für den Fall getroffen, dass sie sich über die Ernennung des Schiedsgutachters nicht einigen können. Sie haben vereinbart, dass "der Richter [...] analog zu Art. 12 des Schweizerischen Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit" die Ernennung vornehmen solle.
Art. 12 des im Zeitpunkt des Abschlusses des Aktionärsbindungsvertrags geltenden Konkordats vom 27. März 1969 über die
BGE 141 III 274 S. 277
Schiedsgerichtsbarkeit (KSG; AS 1969 1093; mit Inkrafttreten der ZPO aufgehoben) bestimmte unter dem Marginale "Ernennung durch die richterliche Behörde":
"Können die Parteien sich über die Bestellung des Einzelschiedsrichters nicht einigen oder bestellt eine Partei den oder die von ihr zu bezeichnenden Schiedsrichter nicht, oder einigen die Schiedsrichter sich nicht über die Wahl des Obmanns, so nimmt auf Antrag einer Partei die in Artikel 3 vorgesehene richterliche Behörde die Ernennung vor, sofern nicht die Schiedsabrede eine andere Stelle hierfür vorsieht."
Art. 3 KSG
unter dem Marginale "Zuständige richterliche Behörde am Sitz des Schiedsgerichtes" sah namentlich in lit. a vor, dass das obere ordentliche Zivilgericht des Kantons, in dem sich der Sitz des Schiedsgerichts befindet, die zuständige richterliche Behörde sei, welche die Schiedsrichter ernennt, wenn diese nicht von den Parteien oder einer von ihnen beauftragten Stelle bezeichnet worden sind.
Die Vorinstanz hat diese vertragliche Vereinbarung im Ergebnis vertrauenstheoretisch zutreffend ausgelegt, wenn sie schloss, die Parteien hätten damit zur Bestellung des Schiedsgutachters das obere kantonale Gericht des Kantons Thurgau bestimmt. Denn die Behörde, die mit dem vertraglichen Verweis bezeichnet wird, ist nach Treu und Glauben ohne weiteres bestimmbar. Der Beschwerde ist keine Begründung zu entnehmen, weshalb die Parteien mit dem Verweis auf das für die Ernennung von Schiedsrichtern zuständige staatliche Gericht nicht sinngemäss das obere kantonale Gericht des Kantons zur Ernennung des Schiedsgutachters bestimmt haben sollten, dessen Gerichte sie in Ziffer 16.5 als Gerichtsstand bestimmten. Denn welche Bedeutung die Parteien dem Verweis auf
Art. 12 und 3 KSG
zugemessen haben sollten, wenn sie damit nicht die entsprechende Behörde für die Ernennung des Schiedsgutachters bezeichnen wollten, ist weder dargetan noch ersichtlich.
Die Vorinstanz ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Parteien in Ziffer 7.2 des Aktionärsbindungsvertrags das obere staatliche Gericht des Kantons Thurgau für die Ernennung eines Schiedsgutachters zuständig erklärt haben.
2.3
Der Beschwerdeführer bringt indessen zu Recht vor, dass die Parteien die sachliche Zuständigkeit der staatlichen Gerichte weder bestimmen noch abändern können, sofern das für die Gerichtsorganisation massgebende kantonale Recht (
Art. 3 und 4 ZPO
) diese Möglichkeit - im Rahmen der bundesrechtlich umschriebenen
BGE 141 III 274 S. 278
Grenzen - nicht ausdrücklich einräumt (
BGE 138 III 471
E. 3.1 S. 477; Urteil 4A_488/2014 vom 20. Februar 2015 E. 3.2). Den Erwägungen des angefochtenen Entscheids ist jedoch nicht zu entnehmen, dass das hier massgebende Recht des Kantons Thurgau den Parteien eine entsprechende Wahlmöglichkeit einräumen würde. Die Vorinstanz hat vielmehr ausschliesslich gestützt auf bundesrechtliche Normen ihre Zuständigkeit bejaht und in dieser Hinsicht namentlich angenommen, ihre Zuständigkeit lasse sich auf die - analog anwendbare - Norm von
Art. 356 Abs. 2 lit. a ZPO
bzw. die entsprechende Norm des KSG stützen. Es ist daher zu prüfen, ob diese bundesrechtliche Norm die sachliche Zuständigkeit zur Ernennung von Schiedsgutachtern begründet.
2.4
Das Schiedsgutachten gemäss
Art. 189 ZPO
ist gesetzessystematisch bei den Beweismitteln (
Art. 168 ff. ZPO
) aufgeführt. Von den Gutachten sachverständiger Personen (
Art. 183-188 ZPO
) unterscheidet sich das Schiedsgutachten dadurch, dass die vom Gutachter für das Bestehen oder Fehlen bestimmter Tatsachen gezogenen Schlüsse unter den Voraussetzungen von
Art. 189 Abs. 3 ZPO
für das Gericht verbindlich sind. Während die Beweiswürdigung im Allgemeinen dem Gericht obliegt und
Art. 157 ZPO
ausdrücklich vorschreibt, dass das Gericht sich seine Überzeugung nach freier Würdigung der Beweise zu bilden hat, ist das Gericht an die vom Schiedsgutachter getroffenen tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit die Parteien die Feststellung einer bestimmten streitigen Tatsache und damit auch die Würdigung der zur Feststellung dieser Tatsache erheblichen Tatsachen einem Schiedsgutachter übertragen haben (
Art. 189 Abs. 3 ZPO
).
Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann daher die Einholung eines Schiedsgutachtens der vorsorglichen Beweisführung im Sinne von
Art. 158 ZPO
nicht gleichgestellt werden. Denn abgesehen davon, dass das staatliche Gericht - und nicht ein privater Schiedsgutachter - nach
Art. 158 ZPO
die beantragten Beweise abnimmt, umfasst die vorsorgliche Beweisführung im Unterschied zum Schiedsgutachten die Würdigung der abgenommenen Beweise gerade nicht (Urteil 4A_342/2014 von 17. Oktober 2014 E. 5.2). Verbindliche Tatsachenfeststellung nach
Art. 189 ZPO
setzt demgegenüber Beweiswürdigung durch den Schiedsgutachter voraus und entzieht diese insoweit dem staatlichen Gericht.
2.5
Die ZPO regelt im 3. Teil über die interne Schiedsgerichtsbarkeit die Verfahren vor Schiedsgerichten in der Schweiz, sofern nicht
BGE 141 III 274 S. 279
die Bestimmungen des zwölften Kapitels des IPRG anwendbar sind (
Art. 353 Abs. 1 ZPO
). Ein Schiedsgericht kann für die Entscheidung einer bestimmten Streitigkeit eingesetzt werden (vgl.
Art. 357 ZPO
); mit einem Schiedsurteil wird verbindlich über streitige Ansprüche der Parteien entschieden, während ein Schiedsgutachten nach dem klaren Wortlaut von
Art. 189 Abs. 1 ZPO
die Feststellung "streitiger Tatsachen" zum Gegenstand hat. Die systematische Einordnung im Rahmen der Beweismittel zeigt denn auch, dass es beim Schiedsgutachten vorab um Tatsachenfeststellung geht. Die Ernennung der Schiedsrichterinnen und Schiedsrichter, die gemäss
Art. 356 Abs. 2 ZPO
der vom kantonalen Recht bestimmten zuständigen Behörde übertragen ist, kann insofern der Ernennung eines Schiedsgutachters nicht gleichgestellt werden. Die Parteien können im Rahmen privatautonomer Vereinbarung gemäss
Art. 189 ZPO
eine Person bestimmen, die sie mit der Ernennung des Schiedsgutachters für den Fall betrauen wollen, dass sie sich darauf nicht zu einigen vermögen. Aber wenn sie diese Person aufgrund ihrer Funktion bestimmen (z.B. den jeweiligen kantonalen Obergerichtspräsidenten), so bestimmen sie damit nicht die staatliche Justizbehörde, sondern eine Privatperson, die als solche - sofern sie dazu in der Lage und damit einverstanden ist - im privaten Auftragsverhältnis handelt. Die Intervention des staatlichen Gerichts gemäss
Art. 356 ZPO
ist auf die Tätigkeit im Rahmen der Schiedsgerichtsbarkeit beschränkt und umfasst die Ernennung von Gutachtern zur Feststellung von Tatsachen auch dann nicht, wenn die Parteien eine Vereinbarung zur Einholung eines Schiedsgutachtens getroffen haben.
2.6
Die sachliche Zuständigkeit der Vorinstanz als staatliche Gerichtsbehörde lässt sich folglich nicht auf
Art. 356 ZPO
stützen (so auch ANNETTE DOLGE, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 37 zu
Art. 189 ZPO
["Art. 356 ist nicht anwendbar"]). Vielmehr gelten - wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt - die allgemeinen Vorschriften zur sachlichen Zuständigkeit, wie sie im kantonalen Recht im Rahmen der
Art. 3 und 4 ZPO
festgelegt sind. Danach ist davon auszugehen, dass der Beschwerdegegner einen streitigen Anspruch über die Ernennung eines Schiedsgutachters gegen den Beschwerdeführer durchzusetzen sucht, wobei er sich auf eine privatautonome Vereinbarung gestützt auf
Art. 189 ZPO
beruft (vgl. auch BERNHARD BERGER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 9 zu
Art. 189 ZPO
). Dafür sieht die ZPO weder eine einzige
BGE 141 III 274 S. 280
kantonale Instanz vor, noch schreibt sie ausdrücklich ein bestimmtes Verfahren vor (vgl. auch THOMAS WEIBEL, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 8b zu
Art. 189 ZPO
; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 27 und 45 zu
Art. 189 ZPO
). Insbesondere ist die Ernennung eines Schiedsgutachters - im Unterschied etwa zur Bezeichnung einer sachverständigen Person zur Prüfung eines Werks (
Art. 250 lit. b Ziff. 4 ZPO
) - nicht ausdrücklich in das summarische Verfahren verwiesen. Immerhin gilt das summarische Verfahren für den Rechtsschutz in klaren Fällen (Art. 248 lit. b i.V.m.
Art. 257 ZPO
). Wie es sich damit verhält, kann letztlich offenbleiben. Der Obergerichtspräsident hat seine Zuständigkeit in sinngemässer Anwendung von
Art. 356 ZPO
jedenfalls zu Unrecht bejaht.


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Urteilskopf
125 III 440
74. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom29. September 1999 i.S. A. gegen Obergericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rekurs betreffend Entscheid über vorläufige Einstellung einer Betreibung im Sinn von
Art. 85a Abs. 2 SchKG
.
Die Frage, ob gegen einen Massnahmeentscheid nach
Art. 85a Abs. 2 SchKG
ein Rechtsmittel gegeben ist, beurteilt sich nach kantonalem Recht(E. 2b).
Nach dem Prozessrecht des Kantons Solothurn ist ein Rekurs gegen vorsorgliche Massnahmen - mithin auch gegen einen Entscheid nach
Art. 85a Abs. 2 SchKG
- zulässig (E. 2c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 125 III 440 S. 440
Gestützt auf
Art. 85a SchKG
beantragte A. dem Richteramt Dorneck-Thierstein mit Klage vom 6. April 1999, es sei festzustellen, dass die in der Betreibung Nr. ... gegen ihn erhobene Forderung nicht
BGE 125 III 440 S. 441
bestehe (Ziff. 1); ferner sei die Betreibung im Sinn einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Prozesses vorläufig einzustellen (Ziff. 2). Mit Verfügung vom 27. April 1999 wies der Amtsgerichtspräsident das Begehren um vorläufige Einstellung der Betreibung ab. Auf einen dagegen erhobenen Rekurs trat das Obergericht des Kantons Solothurn mit Beschluss vom 23. Juni 1999 nicht ein. Eine gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht des Kantons Solothurn hat den Nichteintretensentscheid im Wesentlichen damit begründet, dass gegen Entscheide betreffend vorläufige Einstellung einer Betreibung kein Rechtsmittel vorgesehen sei. Das SchKG äussere sich nicht zur Frage der Zulässigkeit kantonaler Rechtsmittel, und weder in der solothurnischen ZPO noch im kantonalen Einführungsgesetz zum SchKG sei ein Rechtsmittel gegen Massnahmeentscheide nach
Art. 85a Abs. 2 SchKG
vorgesehen; ebenso wenig liege eine einstweilige Verfügung im Sinn von
§ 255 lit. a-d ZPO
/SO vor, in welchen Fällen ein Rekurs zulässig wäre. Aus diesen Gründen sei auf den Rekurs nicht einzutreten.
a) Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht vor, zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten zu sein; dies stelle eine formelle Rechtsverweigerung und damit eine Verletzung von
Art. 4 BV
dar. Nach der Rechtsprechung kann mit der Rüge der formellen Rechtsverweigerung beanstandet werden, dass auf ein Rechtsmittel zu Unrecht nicht eingetreten worden sei (
BGE 120 Ia 220
E. 2a S. 222 m.w.H.).
b) Das SchKG schreibt den Kantonen weder vor, gegen Mass-nahmeentscheide nach
Art. 85a Abs. 2 SchKG
ein Rechtsmittel vorzusehen, noch verbietet es ihnen dies. Nach herrschender Lehrmeinung beurteilt sich die Frage der Zulässigkeit eines Rechtsmittels somit nach kantonalem Recht (STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Basel 1998, N. 28 zu
Art. 85a SchKG
; PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Lausanne 1999, N. 81 zu
Art. 85a SchKG
; JÜRGEN BRÖNNIMANN, Zur Klage nach
Art. 85a SchKG
, AJP 1996, S. 1398; a.M. JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, N. 30 zu Art. 85a).
BGE 125 III 440 S. 442
c) Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob das Verfahrensrecht des Kantons Solothurn ein Rechtsmittel gegen den Massnahmeentscheid gemäss
Art. 85a Abs. 2 SchKG
vorsieht.
§ 300 Abs. 1 ZPO
/SO bestimmt, dass der Rekurs in den vom Gesetz vorgesehenen Fällen zulässig ist. Gemäss
§ 243 Abs. 1 ZPO
/SO ist der Rekurs "gegen alle Verfügungen und Entscheide im summarischen Verfahren, mit Ausnahme der Beweisverfügungen" zulässig. Bei der vorläufigen Einstellung der Betreibung gestützt auf
Art. 85a Abs. 2 SchKG
handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme (anstatt aller STAEHELIN/BAUER/STAEHELIN (Hrsg.), a.a.O., N. 19 zu
Art. 85a SchKG
, m.w.H.). Vorsorgliche Massnahmen ergehen gemäss
§ 237 Abs. 2 lit. c ZPO
/SO im summarischen Verfahren. Wenn es sich aber bei der vorläufigen Einstellung einer Betreibung um einen Entscheid im summarischen Verfahren handelt, ist der Rekurs gegeben.
d) Daran ändert der Umstand nichts, dass der Entscheid gemäss
Art. 85a Abs. 2 SchKG
keinem der in
§ 255 lit. a d ZPO
/SO verzeichneten Anwendungsfälle entspricht. Die das summarische Verfahren regelnden Bestimmungen (
§
§ 255-266 ZPO
/SO) sind nämlich gemäss
§ 267 ZPO
/SO auch auf die in der Spezialgesetzgebung des Bundes und des Kantons vorgesehenen vorsorglichen Massnahmen sinngemäss anwendbar. Der Rekurs gegen einen im Rahmen von
Art. 85a Abs. 2 SchKG
getroffenen Massnahmeentscheid ist daher offensichtlich zulässig. Das Obergericht ist zu Unrecht auf den Rekurs nicht eingetreten.


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Urteilskopf
106 Ia 70
16. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Juli 1980 i.S. Lanfranconi gegen Einwohnergemeinde Worb und Regierungsrat des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; formelle Rechtsverweigerung.
Kognition der Baudirektion und des Regierungsrates des Kantons Bern bei der Überprüfung der Zweckmässigkeit kommunaler Zonenpläne und Baureglemente.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 106 Ia 70 S. 71
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat formelle Rechtsverweigerung und Verletzung des rechtlichen Gehörs vor.
a) Nach seiner Auffassung hat der Regierungsrat die Kognition, die ihm bei der Überprüfung der kommunalen Zonenpläne und Baureglemente zusteht, nicht voll ausgeschöpft, sondern rechtswidrig auf eine blosse Willkürprüfung eingeengt. Es trifft zu, dass die Behörde, welche eine umfassende Kognition besitzt, eine formelle Rechtsverweigerung begeht, wenn sie sich mit einer blossen Willkürprüfung begnügt (
BGE 101 Ia 57
E. 8). Das Bundesgericht hat jedoch bereits wiederholt entschieden, dass sich die kantonale Baudirektion als Genehmigungsinstanz und der Regierungsrat als Rekursbehörde mit Recht eine gewisse Zurückhaltung bei der ihnen zustehenden umfassenden Prüfungsbefugnis auferlegen, soweit sie die Zweckmässigkeit der Gemeindebaureglemente und der Nutzungspläne der Gemeinden überprüfen. Die kantonalen Behörden haben die den Gemeinden beim Erlass der Gemeindevorschriften und bei der Ausübung der Ortsplanung zustehende Autonomie zu wahren. Das bernische Baugesetz spricht in Art. 13 ausdrücklich von der Gemeindeautonomie und meint damit die relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit, die den Gemeinden bei der Ausübung der ihnen zustehenden Befugnisse und Pflichten gemäss dem Baugesetz zuzubilligen ist (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, N. 2 Vorbem. zu Art. 13-40). Die Respektierung dieser Autonomie setzt der Überprüfung der Zweckmässigkeit Schranken. Der Regierungsrat als Rekursbehörde darf ebensowenig wie die Baudirektion als Genehmigungsinstanz das eigene Ermessen anstelle jenes der Gemeinde setzen (A. ZAUGG, a.a.O., N. 4 zu Art. 44 BauG; Urteil BKW vom 19. Dezember 1979, E. 2a, veröffentlicht in BVR 78/1980, S. 174; nicht veröffentlichte Urteile Frutiger Söhne AG vom 17. Oktober 1979, E. 2, Niesengarage AG vom 13. Februar 1980, E. 1a, und Berger vom
BGE 106 Ia 70 S. 72
7. Mai 1980, E. 1a). Der Regierungsrat hat daher im angefochtenen Entscheid zutreffend festgestellt, dass er nicht obere Planungsbehörde ist und daher seine Planung nicht an die Stelle jener der Gemeinde setzen kann. Es ist deren Sache, unter mehreren verfügbaren und zweckmässigen Lösungen zu wählen. Der Regierungsrat hat nur zu prüfen, ob die von der Gemeinde getroffene Lösung zweckmässig ist (vgl.
BGE 104 Ia 139
E. 3d zu dem im wesentlichen übereinstimmenden aargauischen Recht).
Der Beschwerdeführer missversteht den Hinweis des Regierungsrats auf die ihm nach dem kantonalen Planungsrecht gegenüber der Ortsplanung einzig zustehende Aufsichts- und Koordinationsfunktion (Art. 67 und 68 BauG). Aus dieser - den Planungsgrundsätzen des eidg. RPG vom 22. Juni 1979 entsprechenden - begrenzten Planungskompetenz der kantonalen Behörden hat der Regierungsrat keine gesetzwidrige Beschränkung seiner Kognition im Beschwerdeverfahren hergeleitet. Er hat vielmehr die angefochtene Einzonung auf ihre Recht- und Zweckmässigkeit hin überprüft, wie sich aus Ziffer 3 seines Entscheides deutlich ergibt. Aus diesem Grunde geht auch der Vorwurf des Beschwerdeführers fehl, die Praxis des Regierungsrats verstosse gegen die Anordnung des
Art. 33 Abs. 3 RPG
, wonach das kantonale Recht gegenüber Nutzungsplänen die volle Überprüfung durch wenigstens eine Beschwerdebehörde vorzusehen habe. Das bernische Recht entspricht dieser Anforderung im Falle von Beschwerden gegen Nutzungspläne der Gemeinden, wobei sich die erwähnte Zurückhaltung der kantonalen Instanzen bei der Ausübung der Zweckmässigkeitskontrolle - wie bereits erwähnt - mit dem Grundsatz deckt, dass die mit Planungsaufgaben betrauten Behörden darauf zu achten haben, den ihnen nachgeordneten Behörden den zur Erfüllung ihrer Aufgaben nötigen Ermessensspielraum zu lassen (
Art. 2 Abs. 3 RPG
).


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Urteilskopf
114 IV 34
12. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1988 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen M. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 293 StGB
; Behörden- und Geheimnisbegriff.
1. Aufgrund seiner Stellung, Aufgaben und Kompetenzen ist der Generalstabschef ein mit hoheitlichen Funktionen ausgestattetes staatliches Organ und somit eine Behörde im Sinne von
Art. 293 StGB
(E. 2a).
2. Dem Tatbestand von
Art. 293 StGB
liegt der formelle Geheimnisbegriff zugrunde (E. 2b; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 114 IV 34 S. 34
Im Januar 1987 fand für den Armeestab ein operatives Seminar statt, das der Generalstabschef in seiner Gesamtheit als "geheim"
BGE 114 IV 34 S. 35
erklärte. Er hielt auch ein Referat, welches den Teilnehmern mit dem Vermerk "vertraulich" abgegeben wurde. Aus diesem Referat zitierte M. in der Wochenzeitung vom 30. Januar 1987.
Das Statthalteramt des Bezirks Zürich stellte das Verfahren gegen M. wegen Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen am 14. Dezember 1987 ein. Es gelangte zum Schluss, beim Generalstabschef handle es sich um keine Behörde im Sinne von
Art. 293 StGB
, noch sei dessen in Schriftform abgegebenes Referat als geheim bezeichnet worden.
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Einstellungsverfügung aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Statthalteramt zurückzuweisen.
M. hat sich trotz Fristansetzung zur Sache nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 293 Abs. 1 StGB
wird mit Haft oder mit Busse bestraft, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, aus Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen einer Behörde, die durch Gesetz oder durch Beschluss der Behörde im Rahmen ihrer Befugnis als geheim erklärt worden sind, etwas an die Öffentlichkeit bringt.
a) Was unter einer Behörde im Sinne von Art. 293 Abs. 1 oder auch anderer Bestimmungen des StGB (Art. 110 Ziff. 5 Abs. 2, Art. 285 f., 288, 291 f., 303 StGB) zu verstehen sei, ist im Strafgesetzbuch nicht definiert. Im Bundesstaats- und Bundesverwaltungsrecht wird der Begriff der Behörde weit gefasst. Er trifft auf alle Bundesorgane zu, die kraft Bundesrecht mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben, stellt also einen Sammelbegriff für alle Arten dieser Organe dar (vgl. HÄFELIN/HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 185; HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, S. 94; FLEINER-GERSTER, Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechts, S. 449; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, S. 131); ob es sich um ein monistisches oder ein Kollegialorgan handle, ist dabei ohne Bedeutung (FLEINER-GERSTER, a.a.O., S. 450 f.). Soweit die Stafrechtsliteratur sich überhaupt zum Behördenbegriff äussert, wird er auch dort nicht anders oder enger gefasst (STRATENWERTH, BT II, S. 166 N. 34 und S. 280 N. 3; SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, S. 506 Nr. 774).
BGE 114 IV 34 S. 36
Werden Stellung, Aufgabe und Kompetenzen des Generalstabschefs in Betracht gezogen, der nicht dem Beamtengesetz untersteht (Art. 6 i.V.m. Art. 1 Rechtsstellungsverordnung/SR 510.22), wie sie sich aus den ihn betreffenden Bestimmungen ergeben (insbesondere
Art. 40, 42 und 168 MO
/SR 510.10; Art. 2, 3 und 23 f. DO/SR 510.21), dann kann keinem Zweifel unterliegen, dass es sich bei ihm um ein mit hoheitlichen Funktionen ausgestattetes staatliches Organ, mithin um eine Behörde im Sinne von
Art. 293 Abs. 1 StGB
handelt. Als solche ist bereits der Sekretär des Justizdepartements oder die Kantonspolizei betrachtet worden (
BGE 85 IV 83
E. 2).
b) Dem Tatbestand von
Art. 293 StGB
liegt der formelle Geheimnisbegriff zugrunde, so dass es einzig darauf ankommt, ob die Akten, Verhandlungen oder Untersuchungen der Behörde durch Gesetz oder durch Verfügung derselben als geheim erklärt worden sind; dabei macht es keinen wesentlichen Unterschied ob sie als geheim oder als bloss vertraulich bezeichnet wurden, wenn nur klar ist, dass damit die Öffentlichkeit hatte ausgeschlossen werden wollen (
BGE 108 IV 187
E. 1a). Das aber ist vorliegend der Fall; durch die Bezeichnung des operativen Seminars als insgesamt "geheim" und jene des schriftlich abgegebenen Referats als "vertraulich" war dessen Kenntnis auf einen bestimmten Personenkreis beschränkt und damit geheim im Sinne von
Art. 293 Abs. 1 StGB
. Dass dem Generalstabschef die Befugnis zu einer derartigen Anordnung zustand, kann nicht bestritten werden. Ergab sich der geheime Charakter des Schriftstücks bereits aus dem angebrachten Vermerk "vertraulich", so kommt nichts darauf an, ob der Beschwerdegegner um die Bezeichnung des Seminars als insgesamt "geheim" wusste.


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Urteilskopf
140 I 257
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Union du personnel du domaine des EPF contre Conseil des Ecoles polytechniques fédérales (recours en matière de droit public)
2C_701/2013 du 26 juillet 2014

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1 BV
; Koalitionsfreiheit im öffentlichen Dienst; Kriterien zur Anerkennung einer Gewerkschaft als Sozialpartner im Bereich der ETH.
Eine Gewerkschaft kann die Koalitionsfreiheit anrufen, um Ansprüche auf Teilnahme an Tarifverhandlungen oder auf den Abschluss eines Tarifvertrags mit einem öffentlichen Arbeitgeber geltend zu machen (E. 5.1.1), soweit sie als Sozialpartner anerkannt werden kann. Dies setzt voraus, dass sie hinreichend repräsentativ ist und sich loyal verhält (E. 5.2.1 und 5.2.2).
Kriterien für die Beurteilung, ob eine Gewerkschaft als repräsentativ einzustufen ist (E. 6.1). Prüfung des Kriteriums der Loyalität, deren Vorhandensein vermutet werden muss (E. 6.2).
Im vorliegenden Fall Ermessensmissbrauch und Verletzung der Verhältnismässigkeit mit Bezug auf die Kriterien der Repräsentativität (E. 6.3.2-6.3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 140 I 257 S. 258
A.
L'Union du personnel du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: UP EPF) est une association qui a pour but de regrouper les salariés du domaine des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le domaine des EPF), actifs ou retraités. Le domaine des EPF comprend l'Ecole polytechnique fédérale de Zurich (EPFZ), l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL), ainsi que quatre établissements de recherche. L'UP EPF est le résultat de la scission, entamée en avril 2010, de l'Association du personnel de la
BGE 140 I 257 S. 259
Confédération - Section EPFL (ci-après: APC EPFL) d'avec l'Association du personnel de la Confédération (ci-après: APC), organisation faîtière.
Le 14 juin 2011, l'UP EPF a demandé au Président du Conseil des écoles polytechniques fédérales (ci-après: le Conseil des EPF) d'être associée à tout projet ou toute mesure touchant le domaine des EPF en tant que partenaire social du domaine des EPF. Par décision incidente des 7 et 8 mars 2012, le Conseil des EPF a indiqué qu'il reportait sa décision jusqu'à ce que l'UP EPF lui fournisse des données étayées sur le nombre de ses membres, précisant que pour être reconnue comme partenaire social, elle devrait bénéficier d'une représentativité suffisante au sein du domaine des EPF, ce qui impliquait soit d'être déjà reconnue comme partenaire social de la Confédération, soit de compter 200 membres au moins dans l'une des institutions du domaine des EPF, ainsi que 20 membres au moins dans chacune de deux autres. Le 3 avril 2012, l'UP EPF a recouru devant le Tribunal administratif fédéral pour refus de statuer du Conseil des EPF et contre sa décision incidente des 7 et 8 mars 2012, concluant à ce que le Tribunal administratif fédéral ordonne au Conseil des EPF de la reconnaître comme partenaire social.
B.
Le 6 décembre 2012, le Conseil des EPF a rejeté la requête de l'UP EPF d'être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF au motif qu'elle n'était pas suffisamment représentative, faute de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPF que l'EPFL. Il a également mis en doute la loyauté de l'association vu le manque de transparence avec lequel celle-ci lui avait communiqué le nombre de ses membres.
Par arrêt du 17 juillet 2013, le Tribunal administratif fédéral a rejeté le recours de l'UP EPF.
C.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public devant le Tribunal fédéral, l'UP EPF conclut à titre principal, avec suite de frais et dépens, à ce qu'elle soit reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.
Le recours a été admis.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Le litige porte sur la question de savoir si la recourante doit être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF.
BGE 140 I 257 S. 260
Selon le Tribunal administratif fédéral, le droit d'un syndicat d'être reconnu, de participer à des consultations ou des négociations collectives et de conclure des conventions collectives, tel qu'il existe en droit privé, serait méconnu en droit de la fonction publique. La recourante ne pourrait donc pas tirer directement un tel droit de la liberté syndicale (
art. 28 Cst.
), de sorte que le fait de soumettre sa reconnaissance à des conditions tenant à sa représentativité et à sa loyauté ne constituerait pas une atteinte à cette liberté. Le Tribunal administratif fédéral retient ensuite que les critères de représentativité établis par l'autorité inférieure procèdent d'un correct exercice de son pouvoir d'appréciation en la matière. En particulier, l'exigence de compter au moins 240 membres en tout serait raisonnable et celle relative à la présence de membres dans trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" légitime et non excessive, s'agissant d'une association revendiquant une reconnaissance au niveau du domaine des EPF. Serait également raisonnable l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, cette condition prenant à la fois en compte la nécessité d'être actif au sein du domaine des EPF et la difficulté qu'une association du personnel peut rencontrer à bénéficier d'une assise dans plusieurs de ses institutions. Le Tribunal administratif fédéral en conclut que la recourante, dont les membres sont tous employés, à une exception, de l'EPFL, ne remplit pas le critère de représentativité, faute de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL, de sorte qu'elle ne peut pas être reconnue comme partenaire social du domaine des EPF. Les conditions de représentativité étant cumulatives, le Tribunal administratif fédéral a renoncé à examiner si la recourante remplissait au surplus la condition de loyauté.
5.
La recourante s'en prend en premier lieu à l'arrêt attaqué en tant qu'il violerait la liberté syndicale (
art. 28 Cst.
). Elle reproche au Tribunal administratif fédéral d'avoir nié sa capacité à invoquer directement la liberté syndicale collective du fait qu'elle est un syndicat de la fonction publique. Une telle conception reviendrait à limiter la titularité de la liberté syndicale collective aux seuls syndicats d'employés soumis au droit privé, ce qui ne serait pas compatible avec l'essence même des droits fondamentaux. La recourante soutient par ailleurs que la condition de représentativité numérique au sein de trois institutions du domaine des EPF selon la règle "200 + 20 + 20" constituerait une restriction importante à la liberté syndicale qui,
BGE 140 I 257 S. 261
pour être valable, aurait dû respecter les exigences des atteintes aux libertés prévues à l'
art. 36 Cst.
5.1
La liberté syndicale consacrée à l'
art. 28 al. 1 Cst.
prévoit que les travailleurs, les employeurs et leurs organisations ont le droit de se syndiquer pour la défense de leurs intérêts, de créer des associations et d'y adhérer ou non. Jurisprudence et doctrine distinguent la liberté syndicale individuelle de la liberté syndicale collective. La liberté syndicale individuelle donne au particulier le droit de contribuer à la création d'un syndicat, d'adhérer à un syndicat existant ou de participer à son activité (liberté syndicale positive), ainsi que celui de ne pas y adhérer ou d'en sortir (liberté syndicale négative), sans se heurter à des entraves étatiques. Quant à la liberté syndicale collective, elle garantit au syndicat la possibilité d'exister et d'agir en tant que tel, c'est-à-dire de défendre les intérêts de ses membres. Elle implique notamment le droit de participer à des négociations collectives et de conclure des conventions collectives (
ATF 129 I 113
consid. 1.3 p. 117; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4
e
éd. 2008, p. 1089 s.; VALLENDER/HETTICH, in Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, 2
e
éd. 2008, n
os
17-19 ad
art. 28 Cst.
; PASCAL MAHON, in Petit commentaire de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, 2003, n
os
5-8 ad
art. 28 Cst.
; PIERRE GARRONE, La liberté syndicale, in Droit constitutionnel suisse, 2001, p. 798).
5.1.1
Un syndicat de la fonction publique peut également se prévaloir de la liberté syndicale collective. Cette position est clairement admise en doctrine (cf. notamment JÜRG BRÜHWILER, Gesamtarbeitsvertrag im öffentlichen Dienst, DTA 2001 p. 172; PETER HELBLING, Gesamtarbeitsverträge [GAV] für den Staatsdienst, PJA 1998 p. 903; MARKUS METZ, Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum kollektiven Arbeitsrecht, DTA 2006 p. 163). Le Tribunal fédéral limite toutefois la portée de cette liberté au droit d'être entendu sous une forme appropriée lorsqu'il s'agit de la question de l'implication du syndicat de la fonction publique dans la préparation d'une loi ou d'un règlement, sous peine de porter atteinte au monopole de l'Etat en la matière (
ATF 134 I 269
consid. 3.3.1 p. 274;
ATF 129 I 113
consid. 1.4 et 3.4 p. 124; arrêt 2P.42/2006 du 3 juillet 2006 consid. 2.1).
La limitation de la portée de la liberté syndicale au droit d'être entendu pour un syndicat de la fonction publique n'a pas de raison d'être si la question consiste à déterminer si et dans quelle mesure
BGE 140 I 257 S. 262
un syndicat peut revendiquer un droit de participer à des négociations collectives ou de conclure des conventions collectives avec l'employeur public, puisque cette liberté ne se heurte alors pas - contrairement à la participation du syndicat au processus législatif - à la souveraineté de l'Etat, ce dernier ayant alors précisément renoncé à une parcelle de sa souveraineté pour privilégier des solutions négociées (BRÜHWILER, op. cit., p. 172; HELBLING, op. cit., p. 903). Un syndicat de la fonction publique n'est donc pas par nature exclu de la titularité de l'
art. 28 Cst.
pour revendiquer le droit de participer à des négociations collectives, conclure une convention collective ou y adhérer, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal administratif fédéral.
5.1.2
Cette position est conforme à celle de la Cour européenne des droits de l'homme rendue en application de l'
art. 11 par. 1 CEDH
, selon laquelle les membres d'un syndicat de la fonction publique ont le droit à ce que leur syndicat soit entendu en vue de la défense de leurs intérêts, laissant toutefois à chaque Etat le choix des moyens à employer à cette fin (arrêts
Syndicat national de la police belge contre Belgique
du 27 octobre 1975, § 39;
Syndicat suédois des conducteurs de locomotives contre Suède
du 6 février 1976, § 40;
Schmidt et Dahlström contre Suède
du 6 février 1976, § 36). Elle va également dans le même sens de l'arrêt
Demir et Baykara contre Turquie
du 12 novembre 2008 où la Cour, revoyant sa jurisprudence sur ce point, a retenu que le droit de mener des négociations collectives avec l'employeur était l'un des éléments essentiels du "droit de fonder avec d'autres des syndicats et de s'affilier à des syndicats pour la défense de ses intérêts" énoncé à l'
art. 11 par. 1 CEDH
, les Etats demeurant libres d'organiser leur système de manière à reconnaître, le cas échéant, un statut spécial aux syndicats représentatifs, et que les fonctionnaires devaient également en bénéficier en principe, sans préjudice des effets des restrictions légitimes pouvant être imposées aux membres de l'administration de l'Etat au sens de l'
art. 11 par. 2 CEDH
.
5.2
Le droit d'exercer la liberté syndicale collective sous la forme d'une participation à des négociations collectives, de la conclusion de conventions collectives ou de l'adhésion à de telles conventions ne peut toutefois être d'emblée ouvert à tout syndicat sans restrictions. Une telle situation pourrait aboutir à une trop grande multiplication des acteurs sociaux, ce qui serait de nature à nuire à la qualité et à l'efficacité du dialogue social, ainsi qu'à la conclusion de
BGE 140 I 257 S. 263
conventions collectives, alors que cet instrument est considéré, avec l'autonomie des partenaires sociaux, comme un élément central du droit collectif du travail en Suisse (MÜLLER/SCHEFER, op. cit., p. 1090; VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 19 ad
art. 28 Cst.
; ARTHUR ANDERMATT, Liberté syndicale et droit de grève, in Droit collectif du travail, 2010, p. 13; GABRIEL AUBERT, Le droit de négocier ou d'adhérer à une convention collective de travail, in Mélanges Robert Patry, 1988, p. 29). C'est pour cette raison que seul un syndicat
reconnu
comme partenaire social peut se prévaloir d'un droit à entrer dans le dialogue social en invoquant l'
art. 28 Cst.
5.2.1
Les conditions de reconnaissance d'un syndicat ont été développées par la jurisprudence rendue en droit privé, selon laquelle un syndicat doit être reconnu comme partenaire social afin de participer à des négociations collectives, de conclure une convention collective ou d'y adhérer, même sans l'accord de l'employeur ou des autres partenaires sociaux, s'il est suffisamment représentatif et qu'il se comporte loyalement, sous peine de violer ses droits de la personnalité. En particulier, un syndicat minoritaire ne peut être écarté s'il est suffisamment représentatif (
ATF 125 III 82
consid. 2 p. 84 s. et la référence citée;
ATF 118 II 431
consid. 4a p. 433;
ATF 113 II 37
consid. 4c p. 45 s. et consid. 5 p. 47; AUBERT, op. cit., p. 28), à moins que l'auteur du refus ne fasse valoir un intérêt digne de protection, un tel intérêt n'existant pas lorsque le syndicat ne peut se voir reprocher une attitude déloyale ou qu'il se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail (
ATF 118 II 431
consid. 4a p. 433;
ATF 113 II 37
consid. 5 p. 48).
La doctrine a systématisé cette jurisprudence en énonçant quatre conditions qu'un syndicat doit cumulativement remplir pour être reconnu comme partenaire social, à savoir: 1) avoir la compétence de conclure des conventions collectives ("Tariff?ähigkeit"), 2) avoir la compétence à raison du lieu et de la matière, 3) être suffisamment représentatif (condition de la représentativité) et 4) faire preuve d'un comportement loyal (condition de la loyauté) (BRÜHWILER, op. cit., p. 175 ss).
5.2.2
Sous l'angle de la liberté syndicale, la jurisprudence du Tribunal fédéral envisage également la représentativité et la loyauté comme des conditions qu'un syndicat doit remplir pour être reconnu comme partenaire social. Dans l'arrêt
ATF 129 I 113
, qui concernait un syndicat de la fonction publique vaudoise qui se plaignait d'une
BGE 140 I 257 S. 264
violation de la liberté syndicale en relation avec le refus, par l'autorité cantonale, de l'associer à l'élaboration d'une nouvelle loi cantonale sur le personnel, le Tribunal fédéral a ainsi relevé que "(...)
sous certaines conditions,
tenant en particulier à la représentativité des syndicats et à leur obligation de loyauté, ceux-ci sont en droit de représenter leurs membres employés de la fonction publique; de ce point de vue, ils apparaissent ainsi comme des interlocuteurs valables et 'obligatoires' des pouvoirs publics" (consid. 3.4 p. 123 s.).
Contrairement à ce que soutient la recourante, le fait de limiter la qualité de partenaire social aux syndicats qui remplissent des conditions de représentativité et de loyauté ne constitue pas une atteinte à la liberté syndicale qui emporterait l'obligation de respecter les exigences de l'
art. 36 Cst.
Les conditions de représentativité et de loyauté doivent au contraire être comprises comme des conditions inhérentes à la notion de partenaire social, qu'un syndicat doit remplir pour pouvoir revendiquer cette qualité.
Le même mécanisme de "condition inhérente" à l'exercice d'un droit constitutionnel se retrouve d'ailleurs à l'
art. 28 al. 3 Cst.
En effet, les conditions de licéité d'une grève contenues dans cette disposition constitutionnelle ne sont pas envisagées comme des atteintes au droit de grève, mais comme des conditions qui doivent être remplies pour que les personnes qui recourent à la grève puissent se prévaloir valablement de l'
art. 28 al. 3 Cst.
(VALLENDER/HETTICH, op. cit., n° 29 ad
art. 28 Cst.
; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 655; AUER/MALINVERNI/HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3
e
éd. 2013, p. 723).
6.
Les conditions de représentativité et de loyauté sont des notions juridiquement indéterminées, qui doivent être concrétisées dans chaque cas particulier par usage du pouvoir d'appréciation (AUBERT, op. cit., p. 28).
6.1
En ce qui concerne d'abord la condition de
représentativité
, le pouvoir d'appréciation est correctement mis en oeuvre si des critères adéquats et raisonnables sont utilisés. Ces critères doivent être suffisamment larges pour admettre dans le dialogue social des syndicats minoritaires, de manière à favoriser un certain pluralisme dans l'expression des voix syndicales, sans pour autant conduire à admettre tout syndicat minoritaire comme partenaire social, sous peine de nuire à l'efficacité du dialogue social (cf. ci-dessus consid. 5.2). Il est ainsi nécessaire que le syndicat soit le porte-parole d'une minorité et non
BGE 140 I 257 S. 265
pas constitué de membres isolés (
ATF 113 II 37
consid. 4c p. 46; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 173). A cet égard, le Tribunal fédéral n'a pas fixé de seuil quantitatif minimal applicable de manière générale pour déterminer si un syndicat minoritaire est représentatif. Il a en revanche retenu, dans un cas d'espèce, qu'un syndicat comprenant 7 % des travailleurs de l'entreprise était suffisamment représentatif et que si l'on voulait le nier, ce syndicat devrait tout de même être reconnu de par son importance évidente au plan national (
ATF 113 II 37
consid. 5 p. 47 s.). Il ressort de cette jurisprudence que, d'une part, un syndicat n'a pas besoin de représenter une forte minorité pour être représentatif et que, d'autre part, un syndicat non représentatif dans l'entreprise concernée, mais qui jouit d'une représentativité suffisante au niveau cantonal ou fédéral doit également être reconnu comme partenaire social (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177; AUBERT, op. cit., p. 28). La représentativité d'un syndicat doit également être examinée compte tenu de la structure particulière de l'entreprise ou de l'institution publique par laquelle il demande à être reconnu comme partenaire social.
Les critères de représentativité peuvent être codifiés par l'employeur dans un document de portée générale; si l'employeur est une collectivité publique ou un établissement de droit public, ils peuvent, même si cela n'est pas indispensable, être prévus dans une base légale, formelle ou matérielle. Tel n'est toutefois pas le cas en l'espèce. L'art. 33 de la loi du 24 mars 2000 sur le personnel de la Confédération (LPers; RS 172.220.1), qui règle la question de la participation du personnel de la Confédération au partenariat social, envisage les "associations" qui "représentent le personnel" sans les définir plus précisément ni exiger d'elles qu'elles remplissent certains critères pour être reconnues. Quant à l'ordonnance du 15 mars 2001 sur le personnel du domaine des EPF (OPers-EPF; RS 172.220.113), elle évoque les "partenaires sociaux" dans plusieurs de ses dispositions (cf. art. 13, 21, 28 al. 1 et
art. 52 al. 2 let
. n) sans définir non plus cette notion ni prévoir de critères de reconnaissance. Finalement, l'art. 107 al. 4 de l'ordonnance du 3 juillet 2001 sur le personnel de la Confédération (OPers; RS 172.220.111.3), qui n'est toutefois pas applicable au personnel du domaine des EPF en vertu de son
art. 1 al. 2 let
. c, se limite à prévoir que le Département fédéral des finances est le partenaire social des "associations de personnel reconnues" sans préciser quelles conditions de telles associations doivent remplir pour être reconnues.
BGE 140 I 257 S. 266
6.2
Concernant ensuite la condition de
loyauté
, elle implique que le syndicat concerné se déclare prêt à respecter toutes les obligations découlant de la convention collective de travail et, de manière générale, qu'il soit un partenaire social digne de confiance (cf. ci-dessus consid. 5.2.1; AUBERT, op. cit., p. 28; BRÜHWILER, op. cit., p. 177). Le syndicat doit ainsi se montrer comme un interlocuteur fiable et de bonne foi. Tel n'est en particulier pas le cas s'il entrave les négociations collectives de manière abusive ou s'il porte des accusations abusives à l'encontre des autres partenaires sociaux (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 174).
La condition de loyauté a trait au comportement du syndicat avec les autres partenaires sociaux; en particulier, un syndicat ne peut être qualifié de déloyal au seul motif qu'il est en litige avec certains de ses membres ou de ses anciens membres, de tels litiges n'ayant pas de lien avec le comportement du syndicat en tant que partenaire social.
Dans la règle, la condition de loyauté, qui est une des modalités de la bonne foi, doit être considérée comme présumée (cf. BRÜHWILER, op. cit., p. 177). En conséquence, si un syndicat demandant à être reconnu comme partenaire social se déclare prêt à respecter les obligations découlant de la convention collective de travail ou, plus largement, l'obligation de se comporter comme un partenaire social digne de confiance et qu'il remplit par ailleurs les autres conditions de reconnaissance, l'employeur ne peut alors en principe pas refuser de le reconnaître, sauf s'il apporte la preuve que la condition de loyauté n'est pas réalisée en raison de comportements passés de nature à faire sérieusement craindre qu'il n'agirait pas de manière loyale dans le dialogue social.
6.3
En l'espèce, la recourante soutient que le Tribunal administratif fédéral a abusé de son pouvoir d'appréciation, violé le principe de proportionnalité et est tombé dans l'arbitraire en retenant qu'elle ne pouvait pas être considérée comme suffisamment représentative du domaine des EPF parce qu'elle ne remplissait pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans chacune de deux autres institutions du domaine des EPFL, ses membres étant tous, à une exception, employés de l'EPFL.
A l'appui de ces griefs, la recourante avance d'abord qu'elle est, dans les faits, l'ancien APC EPFL et qu'elle a simplement été rebaptisée "UP EPF" en avril 2011 à l'occasion de modifications statutaires
BGE 140 I 257 S. 267
destinées notamment à mettre un terme aux liens organiques l'unissant avec l'APC Suisse. Dès lors que l'APC EPFL était reconnue comme partenaire social tant par l'EPFL que par le Conseil des EPF, la reconnaissance de la recourante aurait dû n'être qu'une simple formalité, en application du principe de la proportionnalité et d'un correct exercice du pouvoir d'appréciation. Elle soutient ensuite, en relation avec les griefs d'arbitraire et d'abus du pouvoir d'appréciation, que la condition numérique de répartition selon la règle "20 + 20" est impossible à réaliser, les employés des autres institutions que l'EPFL n'ayant aucun intérêt à rejoindre les rangs d'une organisation syndicale qui n'est ni en mesure de les représenter ni de les défendre sur leur lieu de travail. La recourante relève encore que l'arrêt attaqué aboutirait au résultat insoutenable et, partant, arbitraire, qu'elle ne serait pas reconnue dès lors qu'elle comptait près de 850 membres sur 4'400 employés de l'EPFL au moment de sa demande de reconnaissance, alors que d'autres syndicats peu ou pas présents à l'EPFL seraient reconnus comme partenaires de négociation du domaine des EPF du simple fait qu'ils constituent des entités importantes au sein de l'administration fédérale.
Dans la mesure où la recourante fonde partiellement son raisonnement sur des faits non constatés par l'arrêt attaqué, le Tribunal fédéral ne peut en tenir compte (cf. consid. 3.2 non publié).
6.3.1
Lorsque l'autorité inférieure dispose, comme en l'espèce, d'un pouvoir d'appréciation, le Tribunal fédéral se limite à vérifier qu'elle a exercé ce pouvoir de manière conforme au droit ou si elle a au contraire commis un excès ou un abus du pouvoir d'appréciation (
ATF 137 V 71
consid. 5.1 p. 72 s.;
ATF 132 V 393
consid. 3.3 p. 399). Il y a en particulier abus du pouvoir d'appréciation lorsque l'autorité se fonde sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou lorsqu'elle viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité (
ATF 137 V 71
consid. 5.1 p. 73;
ATF 123 V 150
consid. 2 p. 152 et les références citées; arrêt 5D_28/2014 du 26 mai 2014 consid. 2.1).
Le principe de proportionnalité, dont la violation peut être invoquée de manière indépendante dans un recours en matière de droit public (cf. art. 95 al. let. a LTF;
ATF 134 I 153
consid. 4.1 p. 156 s. et les références citées), commande que la mesure étatique soit nécessaire
BGE 140 I 257 S. 268
et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (
ATF 140 II 194
consid. 5.8.2 p. 199;
ATF 139 I 218
consid. 4.3 p. 224). Le Tribunal fédéral procède librement à l'examen du respect de ce principe dans la mesure où, comme en l'espèce, il s'agit de vérifier l'application du droit administratif fédéral (
ATF 140 II 194
consid. 5.8.2 p. 199 s.;
ATF 134 I 153
consid. 4.2 p. 157).
6.3.2
En l'espèce, la recourante remplit l'exigence numérique totale posée par le Conseil intimé lui-même, consistant à compter en tout au moins 240 membres, ainsi que l'exigence de compter au moins 200 membres à l'EPFL. En revanche, ses membres étant tous employés de l'EPFL à une exception près, elle ne remplit pas l'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions du domaine des EPF. Il convient d'examiner la validité de cette exigence de répartition dans trois institutions au regard de la structure particulière du domaine des EPF.
6.3.3
Le domaine des EPF regroupe six institutions différentes: l'EPFZ, l'EPFL, ainsi que quatre établissements de recherche: l'Institut Paul Scherrer (qui s'occupe principalement de certains domaines de physique, des sciences de la vie, d'énergie nucléaire et des sciences de l'environnement liées à l'énergie), l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage, le Laboratoire fédéral d'essai des matériaux et de recherche et l'Institut fédéral pour l'aménagement, l'épuration et la protection des eaux (art. 1 al. 1 de la loi du 4 octobre 1991 sur les EPF [RS 414.110]; art. 1 de l'ordonnance du 13 novembre 2003 sur les établissements de recherche du domaine des EPF [RS 414. 161]). Tant les EPF que les établissements de recherche sont des établissements autonomes de droit public de la Confédération, qui jouissent de la personnalité juridique (cf. art. 5 al. 1 et 21 al. 1 de la loi sur les EPF).
Alors que les EPF sont localisés à Zurich et Lausanne, les établissements de recherche sont situés à des endroits divers du pays. L'Institut Paul Scherrer est installé à Villigen (canton d'Argovie; cf.
www.psi.ch
); l'Institut fédéral de recherches sur la forêt, la neige et le paysage a son siège à Birmensdorf (canton de Zurich), mais comporte également des sites à Lausanne, Davos et Sion (cf.
www.wsl.ch/standorte/index_FR
); le Laboratoire fédéral d'essai des matérieux et de recherche est implanté sur trois sites, à Dübendorf (canton de Zurich), Saint-Gall et Thoune (cf.
www.empa.ch/plugin/template/empa/338/*/---/l=3
), alors que l'Institut fédéral pour l'aménagement,
BGE 140 I 257 S. 269
l'épuration et la protection des eaux est localisé à Dübendorf (cf.
www.eawag.ch
).
Les EPF et les établissements de recherche du domaine des EPF sont ainsi autonomes, actifs dans des domaines différents, disposent tous de la personnalité juridique et sont disséminés dans plusieurs communes de différents cantons. Par ailleurs et surtout, c'est au niveau global du domaine des EPF et non pas au sein de chacune de ses diverses institutions que les négociations importantes relatives à la politique du personnel et aux rapports de travail interviennent en priorité (cf. en particulier l'
art. 13 al. 2 et 3 OPers-EPF
).
Dans ces circonstances, demander d'un nouveau syndicat qu'il soit d'emblée présent dans trois institutions du domaine des EPF est une condition sinon impossible, comme le soutient la recourante, du moins objectivement très difficile à remplir, les employés des autres établissements du domaine des EPF n'ayant a priori aucun intérêt à s'affilier à un syndicat qui n'est implanté qu'à l'EPFL et qui n'est pas reconnu par le Conseil des EPF. A cela s'ajoute que les établissements de recherche sont également susceptibles d'avoir leur propre association du personnel (cf. art. 15 al. 3 de l'ordonnance sur les établissements de recherche), ce qui est également de nature à rendre difficile la représentation d'un syndicat émanant de l'EPFL dans un établissement de recherche qui en comprendrait déjà un. En conséquence, c'est également à tort que le Tribunal administratif fédéral retient que l'exigence de répartition géographique serait raisonnable en ce qu'il suffit que 20 membres seulement soient employés de deux autres institutions. L'exigence de compter au moins 20 membres dans deux autres institutions que l'EPFL pourrait en outre avoir pour conséquence de refuser de reconnaître un syndicat qui compterait par hypothèse plusieurs milliers de membres, tous employés de l'EPFL ou de l'EPFZ, au motif qu'il ne serait pas présent dans trois institutions dudit domaine, ce qui ne serait pas acceptable.
6.3.4
Il découle de ce qui précède que la subordination de la reconnaissance de la recourante comme partenaire social du domaine des EPF à l'exigence d'être représentée dans trois de ses institutions selon la règle "200 + 20 + 20" pour une association qui dépasse le nombre de 240 membres sur un seul site procède d'un abus du pouvoir d'appréciation et d'une violation du principe de proportionnalité. Les griefs de la recourante à cet égard étant admis, il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer si l'arrêt attaqué est au surplus constitutif d'arbitraire sur ce point.
BGE 140 I 257 S. 270
6.3.5
Dès lors que la recourante remplit largement l'exigence numérique de compter au moins 240 membres en tout, ce qui n'était pas litigieux et qu'il n'y a dès lors pas lieu de discuter, celle-ci doit être considérée comme représentative du domaine des EPF.
6.4
La reconnaissance d'un syndicat comme partenaire social du domaine des EPF suppose encore que ce syndicat remplisse la condition de la loyauté (cf. ci-dessus consid. 5.2.1). Celle-ci n'a pas été examinée dans l'arrêt attaqué. La Cour de céans étant en mesure de trancher ce point, il n'est pas nécessaire de renvoyer la cause au Tribunal administratif fédéral.
Aucun élément figurant dans l'arrêt attaqué ne permet de conclure que la recourante ne serait pas un partenaire social loyal, étant rappelé qu'un comportement loyal et conforme à la bonne foi est présumé. D'une part, les litiges dans lesquels elle a été impliquée relèvent de ses rapports avec des anciens membres et non pas avec le Conseil des EPF ou d'autres partenaires sociaux. Ces litiges ne permettent donc pas de tirer de conclusion négative quant à la loyauté de la recourante. En outre, l'absence de transparence que lui reprochait l'autorité inférieure dans la communication de la liste de ses membres n'est, d'une part, pas démontrée et, d'autre part, ne serait de toute manière pas suffisante pour en déduire que la recourante ne serait pas un partenaire social digne de confiance. Dans ces circonstances, la Cour de céans retient, faute d'éléments probants de nature à démontrer l'inverse (cf. ci-dessus consid. 6.2), que la condition de loyauté est remplie.


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Urteilskopf
102 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Januar 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 33, 186 StGB
.
1. Das rechtswidrige Verweilen in einem geschützten Raum i.S. von
Art. 186 StGB
stellt kein bloss passives Verhalten, sondern einen Angriff auf das notwehrfähige Rechtsgut des Hausrechts dar (E. 2).
2. Die Abgabe eines Warnschusses durch den Berechtigten in Richtung des Eindringlings ist eine unverhältnismässige Abwehr des Angriffs auf das Hausrecht (E. 3a).
3. Hat der Berechtigte die Grenzen der Notwehr infolge Aufregung überschritten, kann er nicht Straflosigkeit i.S. von Art. 33 Abs. 2 Satz 2 beanspruchen, wenn die Erregung durch andere Umstände als durch das blosse rechtswidrige Verweilen des andern im geschützten Raum hervorgerufen wurde (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 102 IV 1 S. 2
A.-
Am 5. Oktober 1973, kurz nach 09.00 Uhr, fuhr X. mit einem Personenwagen in Basel vom Voltaplatz durch die Elsässerstrasse stadtauswärts Richtung Zollamt "Lysbüchel", in der Absicht, in der von ihm geführten Wechselstube an der Elsässerstrasse 252 die Arbeit aufzunehmen. Im Streckenabschnitt zwischen dem Voltaplatz und der Kreuzung Elsässerstrasse/Hüningerstrasse überholte er den Personenwagen des in gleicher Richtung fahrenden A. und schwenkte, weil die die Kreuzung Elsässerstrasse/Hüningerstrasse absichernde Lichtsignalanlage mittlerweile auf Rot geschaltet hatte, in knappem Abstand vor dem Fahrzeug des A. wieder in dessen Fahrspur ein. Um eine Kollision zu vermeiden, war dieser gezwungen, seinen Wagen brüsk abzubremsen. X. fuhr daraufhin an seinen Arbeitsort, wobei ihm A. im Bestreben folgte, den Automobilisten wegen des riskanten und vorschriftswidrigen Überholmanövers zur Rede zu stellen.
Wenige Minuten nach dem Vorfall auf der Elsässerstrasse betrat A. die genannte Wechselstube und machte dem bereits hinter dem Schalterkorpus sitzenden X. sogleich heftige Vorwürfe wegen seines Verhaltens im Strassenverkehr. X. gab zu verstehen, dass ihm die Sache leid tue und er den begangenen Fehler einsehe. A. nahm indessen diese Äusserungen nicht zur Kenntnis und steigerte sich, X. stets wieder dessen unkorrekte Fahrweise vorwerfend, in eine masslose Erregung hinein. Im Verlaufe der nun beiderseits aussergewöhnlich lautstark geführten Auseinandersetzung forderte X. den A. mehrfach auf, das Lokal zu verlassen, da er sich nicht anschreien lasse. Als A. diesen Aufforderungen nicht nachkam und zu toben fortfuhr, behändigte X. seinen auf einem Ablagefach unter dem Schalterkorpus deponierten Revolver Marke Smith & Wesson, Kal. 38, richtete die mit insgesamt 5 Patronen geladene Waffe entsichert auf die rund 2 1/2 Meter von seinem Sitzplatz entfernte, gegenüberliegende Wand und gab auf diese einen Warnschuss ab. Das abgefeuerte Geschoss drang, ca. 80 cm vom Standort des A. entfernt, in die mit je einer Schicht Holz und Gips versehene Backsteinwand ein und blieb dort stecken.
BGE 102 IV 1 S. 3
Mit dieser Schussabgabe erreichte X., dass A. nunmehr fluchtartig die Wechselstube verliess.
B.-
Mit Urteil vom 20. Dezember 1974 sprach der Strafgerichtspräsident Basel-Stadt X. der Nötigung, des unerlaubten Schiessens sowie des vorschriftswidrigen Motorfahrens schuldig und verurteilte ihn zu 20 Tagen Gefängnis, mit bedingtem Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 2'000.--.
A. wurde wegen Hausfriedensbruchs zu einer Busse von Fr. 30.-- verurteilt.
Auf Appellation des X. hat der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 22. August 1975 das erstinstanzliche Urteil bestätigt.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung von der Anklage der Nötigung und des unerlaubten Schiessens in Anwendung von
Art. 33 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell habe das Appellationsgericht ihn in Anwendung von
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
straflos zu erklären oder zumindest die Strafe gemäss
Art. 33 Abs. 2 Satz 1 StGB
zu mildern.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt teilweise Gutheissung der Beschwerde. X. sei der Nötigung und des unerlaubten Schiessens, begangen im nichtentschuldbaren Notwehrexzess, schuldig zu erklären.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die kantonalen Gerichte verneinen eine Notwehrlage. Selbst wenn das Hausrecht des Beschwerdeführers als notwehrfähiges Gut betrachtet werde, könne
Art. 33 StGB
nicht zur Anwendung kommen, weil A. sich bereits im Laden befand, als er durch Nichtbefolgung der Aufforderung des Beschwerdeführers Hausfriedensbruch beging. Gegen seine nur passive Haltung gebe es keine Notwehr. A. habe zwar gebrüllt, den Beschwerdeführer aber nicht tätlich angegriffen oder anzugreifen gedroht. Bei dieser Sachlage wäre nur der Rechtfertigungsgrund der Selbsthilfe denkbar, nicht aber Notwehr, da diese einen Angriff voraussetze.
a) Der Hausfriedensbruch im Sinne von
Art. 186 StGB
ist ein persönliches Rechtsgut, das notwehrfähig ist. Die Frage,
BGE 102 IV 1 S. 4
ob und inwieweit die Notwehr i.S. von
Art. 33 StGB
auf persönliche Rechtsgüter beschränkt ist (vgl. SCHULTZ, Allg. T., 2. Aufl., S. 171), kann daher offen bleiben.
b) Die Handlung, gegen welche sich die Notwehr richtet, umschreibt
Art. 33 StGB
mit "Angriff" (attaque; aggressione), ebenso wie das deutsche Recht (der alte § 53, der neue
§ 32 StGB
), während das italienische Recht den etwas weitern Begriff "offesa" (Art. 52 CP) verwendet. Dem Angriff steht die Notwehrhandlung gegenüber, welche im Text des
Art. 33 StGB
mit "abwehren" (repousser; respingere) wiedergegeben wird, im Marginale des französischen und italienischen Textes mit "défense" bzw. "difesa", während im deutschen Text "Notwehr" an "Abwehr" erinnert.
Daraus wird der Unterschied zwischen der Notwehr i.e.S. des
Art. 33 StGB
zur Selbsthilfe (
Art. 52 Abs. 3 OR
, auch
Art. 57 OR
,
Art. 926 Abs. 2 ZGB
) abgeleitet, der nach Auffassung von HAFTER und GERMANN darin besteht, dass sich die Notwehr nur gegen ein Tun, nicht gegen ein Unterlassen, ein bloss passives Verhalten richten kann (HAFTER, Allg. T. 2 S. 145 oben; GERMANN, Das Verbrechen, Art. 33 N. 1/2, S. 215).
Das Wort "Angriff" wird indessen bei Notwehr nicht eng gefasst. Nach VON HIPPEL (Deutsches Strafrecht, Bd. 2 (1930), S. 204) ist blosses Nichtstun, z.B. Nichterfüllung von Verbindlichkeiten, kein Angriff. Dagegen stehe selbstverständlich hier wie sonst die rechtswidrige Begehung durch Unterlassung, also das Kommissivdelikt (mag es strafbar sein oder nicht, z.B. fahrlässige Freiheitsberaubung), der aktiven Tätigkeit gleich. Denn sie bedeute genau denselben Eingriff in fremdes Machtgebiet wie jene (im gleichen Sinne THORMANN/VON OVERBECK, Art. 33 N. 5; LOGOZ, Allg. T., Art. 33 N. 2b, S. 133; SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 53 N. 5). Nach JESCHECK (2. Aufl. 1972, § 32 II 1, S. 252) stellt auch der Hausfriedensbruch durch unbefugtes Verweilen einen Angriff auf das Hausrecht dar, dagegen sei die Unterlassung der Räumung einer Wohnung nach Ablauf des Mietvertrages kein Angriff, weil der Mieter Besitzer der Mietsache bleibe (RG 19, 298), doch komme hier Selbsthilfe in Betracht.
Bedeutsam wird hier die Frage nach der Beendigung des Angriffs. Der begonnene, schon in Verletzung übergegangene Angriff bleibt solange gegenwärtig, als die Zufügung einer
BGE 102 IV 1 S. 5
neuen oder die Vergrösserung der bereits eingetretenen Verletzung durch das Verhalten des Angreifers unmittelbar bevorsteht.
Dieser Gesichtspunkt wird für die Dauerdelikte besonders hervorgehoben, deren Natur darin besteht, dass das strafbare Verhalten durch die Herbeiführung eines rechtswidrigen Zustandes nicht abgeschlossen (beendet) ist, dass das strafbare Verhalten vielmehr anhält, solange der Täter diesen Zustand aufrechterhält. Er endet erst mit der Aufhebung dieses Zustandes (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 45 ff. vor § 73; JESCHECK, a.a.O., § 66 II 3, S. 541; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, 2. Aufl. Nr. 330b).
In diesem Zusammenhang wird insbesondere auf den Straftatbestand des Hausfriedensbruchs hingewiesen. Er gilt mit Recht als Dauerdelikt, das solange anhält, bis der Täter die Wohnung verlassen hat (SCHÖNKE/SCHRÖDER; § 123, N. 2). Dasselbe trifft für die Begehungsform des Verweilens zu (STRATENWERTH, Bes. T., Bd. I, § 5 V 5, S. 104; VON HIPPEL, a.a.O.; JESCHECK, a.a.O., § 33 II 1a, S. 252).
Das Schwergewicht des Unrechts des Hausfriedensbruchs liegt nicht in der Pflicht, den Raum zu verlassen, sondern im Unrecht des Verweilens im Raum durch die unerwünschte Person. Dieses Verweilen stört in akuter und andauernder Weise den Hausfrieden. Der Eindringling sieht und hört, was im Raum vorgeht, er kann sich dort hin- und herbewegen, kann die Anwesenden ansprechen. Diese sind allfälligen weitern Eingriffen und Belästigungen durch den Eindringling ausgesetzt. Schon seine Anwesenheit hemmt die freie Betätigung der Berechtigten. Diese können nicht mehr ungehemmt ihre Konversation führen, ihrer gewohnten Beschäftigung, Arbeit oder Ruhe nachgehen. Sie fühlen sich weniger geborgen und sind oft verunsichert. Der Eingriff in das Wohnrecht ist daher kein blosses Unterlassen. Der unerwünscht Anwesende stört die Atmosphäre im befriedeten Raum. Seine blosse Anwesenheit strahlt aus und stellt einen fortdauernden Angriff auf die freie Lebensentfaltung der Berechtigten dar, ganz gleichgültig, ob der Täter den Raum schon rechtswidrig betreten hat oder ob sein Verweilen erst nachträglich durch die Wegweisung rechtswidrig geworden ist. Das gilt sowohl für die Wohnung im engern Sinne wie auch für die Arbeitsstätte und die übrigen in
Art. 186 StGB
geschützten Räume. Die Pflicht, den Raum
BGE 102 IV 1 S. 6
auf Geheiss zu verlassen, ist lediglich die Folge davon, dass der Täter den Hausfrieden solange stört, als er sich im befriedeten Raum aufhält und ihm, um den Angriff auf das Hausrecht zu beenden, nichts anderes übrig bleibt, als den geschützten Raum zu verlassen. Das ist aber nur die Folge des gesetzlichen Verbotes, im Raum zu verweilen. Verbote aber werden durch Begehung übertreten. Von einem rein passiven Verhalten, das einen Angriff im Sinne von
Art. 33 StGB
ausschliessen würde, kann daher beim "Verweilen" gemäss
Art. 186 StGB
nicht gesprochen werden.
Es wäre auch unnatürlich Notwehr dann anzuerkennen, wenn jemand schon rechtswidrig eingedrungen ist, sie aber zu verneinen, wenn jemand zwar eingelassen wurde, den Raum aber nach später erfolgter Aufforderung, wegzugehen, nicht verlässt. In beiden Fällen ist die Abwehr gleich berechtigt, der Exzess möglicherweise gleich entschuldbar. Von der Tatseite her betrachtet, besteht zwischen den beiden Varianten des Hausfriedensbruchs in der Regel kein Unterschied. Auch der, welcher in die Wohnung oder den Arbeitsraum eingelassen wird, greift de facto in die Sphäre der Anwesenden ein. Der Unterschied zur ersten Variante besteht lediglich darin, dass die Rechtswidrigkeit, infolge Änderung des Willens des Berechtigten, bei der zweiten Variante später eintritt.
3.
Befand sich der Beschwerdeführer somit in Notwehr, so stellt sich die Frage, ob er den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abgewehrt (Art. 33 Abs. 1) oder die Grenzen der Notwehr überschritten hat (Art. 33 Abs. 2), und ob er in diesem Fall in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung handelte.
a) Die Abwehrhandlung des Beschwerdeführers ging offensichtlich über das Zulässige hinaus. In diesem Zusammenhang erhält der Hinweis der kantonalen Gerichte Bedeutung, dass A. zwar das Hausrecht verletzte, herumbrüllte und den Beschwerdeführer reizte, ihn aber weder bedrohte noch angriff. Noch angemessen wäre die Abwehr gewesen, wenn der Beschwerdeführer versucht hätte, A. mit Brachialgewalt auf die Strasse zu stellen. Schon die Bedrohung mit einem geladenen und entsicherten Revolver war unverhältnismässig, wurde dadurch doch eine akute Gefahr geschaffen, zumal beide Antagonisten sehr erregt Waren. Vollends unzulässig war die Abgabe eines scharfen Schreckschusses mit der jedem Schützen
BGE 102 IV 1 S. 7
bekannten Gefahr von Prellschüssen und deren möglichen Folgen.
b) Nach
Art. 33 Abs. 2 Satz 2 StGB
bleibt straflos, wer einen rechtswidrigen Angriff abwehrt, wenn er "die Grenzen der Notwehr in entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung über den Angriff" überschreitet (si cet excès provient d'un état excusable d'excitation ou de saisissement causé par l'attaque). Diese durch Aufregung oder Bestürzung bewirkte Verminderung der Schuld, sowie der Umstand, dass der Verletzte selber durch seinen rechtswidrigen Angriff die Tat provoziert hat, haben den Gesetzgeber bewogen, in solchen Fällen von Strafe abzusehen.
Straflos ist der Täter also nur, wenn der rechtswidrige Angriff es war, welcher allein oder doch vorwiegend die Aufregung oder die Bestürzung des Täters verursacht hat. Überdies müssen Art und Umstände des Angriffs derart sein, dass sie die Aufregung oder die Bestürzung entschuldbar erscheinen lassen. Entschuldbar müssen also, analog wie bei Totschlag (
Art. 113 StGB
), Aufregung oder Bestürzung sein, nicht aber die deliktische Reaktion des Angegriffenen.
Über den Grad der Aufregung oder Bestürzung spricht sich das Gesetz nicht näher aus. Es verlangt beispielsweise nicht eine "heftige" Gemütsbewegung wie beim Totschlag. Doch kann es offensichtlich nicht Sinn des Gesetzes sein, schon an jede geringfügige Erregung oder Bestürzung Straflosigkeit zu knüpfen. Vielmehr muss der Richter von Fall zu Fall ermessen, ob die Aufregung oder die Bestürzung hinreichend erheblich war, um den Täter nicht mit Strafe zu belegen und ob Art und Umstände des Angriffs diesen Grad der Erregung entschuldbar erscheinen lassen. Er wird einen umso strengeren Massstab anlegen, d.h. einen umso höheren Grad entschuldbarer Aufregung oder Bestürzung verlangen, je mehr die Reaktion des Täters den Angreifer verletzt oder gefährdet. Insoweit schliesst dieser Strafausschliessungsgrund trotz der absoluten Formulierung ein gewisses Ermessen ein. Indessen verlangt er, wie schon gesagt, nicht, dass die Reaktion des Abwehrenden schlechtweg schuldlos sein müsse. Sie ist lediglich nicht strafwürdig.