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Urteilskopf
116 Ib 270
37. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. September 1990 i.S. Gewerkschaft Textil Chemie Papier gegen Spinnerei Murg AG und Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot.
1. Legitimation der Arbeitnehmerverbände (E. 1a).
2. Kognition des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements (E. 3).
3. Ratio legis des Nacht- und Sonntagsarbeitsverbots; Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot; Begriff der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit; Verhältnis zwischen Nachtarbeitsverbot und Sonntagsarbeitsverbot (E. 4, 5).
4. Kriterium der Berufsüblichkeit für die Bewilligung von Frauensonntagsarbeit; Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer und Gleichstellung von Frau und Mann (E. 6, 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 116 Ib 270 S. 271
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte der Spinnerei Murg AG am 6. November 1987 eine Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit (50 Männer, 98 Frauen, 10 Jugendliche), eine Bewilligung für Nachtarbeit (50 Männer) sowie eine Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb (von der vorerst je 21 Frauen und Männer, bis 1992 106 Männer und 104 Frauen betroffen sein sollten).
Eine am 24. Dezember 1987 von der Gewerkschaft Textil Chemie Papier erhobene Beschwerde wies das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement am 18. September 1989 hinsichtlich der Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb ab; im übrigen konnte die Beschwerde (betreffend Bewilligung für die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit, Bewilligung für die Nachtarbeit) als durch Rückzug erledigt abgeschrieben werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 19. Oktober 1989 beantragt die Gewerkschaft Textil Chemie Papier, die mit dem angefochtenen Entscheid bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb sei aufzuheben, eventuell insoweit, als damit Sonntagsarbeit für Arbeitnehmerinnen bewilligt wird; eventuell sei die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement oder an das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gut und weist die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurück zu neuem Entscheid im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Arbeitnehmerverbände der jeweiligen Branche gestützt auf
Art. 103 lit. c OG
in Verbindung mit
Art. 58 Abs. 1 ArG
zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Verfügungen in Anwendung des Arbeitsgesetzes legitimiert, ohne dass es darauf ankäme, ob direkt betroffene Arbeitnehmer zu den Mitgliedern des Verbandes gehören (
BGE 98 Ib 346
E. 1; Urteil vom 11. Juli 1986 E. 1, in JAR 1987 S. 309 ff.). Auf diese Rechtsprechung zurückzukommen besteht kein Anlass.
Vorliegend ist eine Arbeitszeitbewilligung für eine Spinnerei angefochten. Die Gewerkschaft Textil Chemie Papier ist Branchengewerkschaft; ihre Legitimation steht ausser Frage. Auf die im übrigen frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
BGE 116 Ib 270 S. 272
2.
a) Die Gewerkschaft wendet sich gegen die vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erteilte und vom Eidg. Volkswirtschaftsdepartement bestätigte Bewilligung für ununterbrochenen Betrieb für bis zu 106 Männer und 104 Frauen. Ununterbrochener Betrieb, der Schichtarbeit mit Nachtarbeit und Sonntagsarbeit verbindet (REHBINDER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 4. Aufl. 1987, N. 1 zu Art. 25), kann nach
Art. 25 Abs. 1 ArG
bewilligt werden, wenn er "aus technischen oder wirtschaftlichen Gründen unentbehrlich" ist. Nacht- oder Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern darf nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden (
Art. 34 Abs. 3 ArG
).
b) Art. 45 der vom Bundesrat erlassenen Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz vom 14. Januar 1986 (ArGV 1; SR 822.111) bestimmt unter dem Marginale "Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit":
1. Die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit gilt für die im Anhang aufgeführten Arbeiten im dort bezeichneten Umfang als nachgewiesen.
2. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement ist ermächtigt, nach eingeholtem Gutachten der Arbeitskommission den Anhang entsprechend der technischen und wirtschaftlichen Entwicklung zu ändern oder zu ergänzen.
Der Anhang zu
Art. 45 ArGV 1
führt unter Ziff. II die Arbeitsverfahren auf, für welche die technische oder wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als nachgewiesen gilt; unter Ziff. I finden sich "allgemeine Richtlinien" zur Bestimmung der Unentbehrlichkeit. Diese Richtlinien sehen - soweit hier von Interesse - folgendes vor:
1. Technische Unentbehrlichkeit...
2. Wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von dauernder oder regelmässig wiederkehrender Nacht- oder Sonntagsarbeit liegt vor, wenn
a) die Unterbrechung eines Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung mit erheblichen Kosten verbunden ist,
b) ein Arbeitsverfaren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt;
c) die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist.
3. ...
BGE 116 Ib 270 S. 273
Für weibliche Arbeitnehmer darf Sonntagsarbeit nach der vom Bundesrat erlassenen Verordnung u.a. dann bewilligt werden, wenn sie im betreffenden Beruf üblich ist (
Art. 71 lit. b ArGV 1
).
c) Der Betrieb der Spinnerei Murg AG fällt nach dem angefochtenen Entscheid nicht unter die Arbeitsverfahren, für welche die Unentbehrlichkeit gemäss Ziff. II des Anhangs als nachgewiesen gilt. Die Vorinstanzen stützen denn die Erteilung der Bewilligung auf Ziff. I/2 lit. b und c der allgemeinen Richtlinien, sowie hinsichtlich der Frauensonntagsarbeit auf
Art. 71 lit. b ArGV 1
.
3.
a) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hat die Begriffe "wirtschaftliche Unentbehrlichkeit" und "Berufsüblichkeit" als unbestimmte Rechtsbegriffe bezeichnet und ausgeführt, es auferlege sich bei der Überprüfung der Verfügung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit die "sachgebotene Zurückhaltung" und weiche nicht "ohne Not" von dessen Auffassung ab in Fragen, welche spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und naturgemäss schwer überprüfbar seien.
b) Das Bundesgericht hat im zitierten Urteil vom 11. Juli 1986 (JAR 1987 S. 309 ff.) ausgeführt, das Departement habe Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes gemäss
Art. 49 VwVG
mit voller Kognition zu beurteilen. In Fragen, die spezielle Fachkenntnisse voraussetzten und damit naturgemäss schwer überprüfbar seien, könne zwar den oberen Verwaltungsbehörden zugestanden werden, dass sie nicht ohne Not von der Auffassung der erstinstanzlichen Vollzugsbehörde abwichen oder gar ihr Ermessen anstelle der mit besonderer Sachkenntnis ausgestatteten Vorinstanz stellten. Das gelte aber nur, wo die Zurückhaltung sachlich gerechtfertigt, ja geradezu unerlässlich sei. Als Beispiel nannte das Bundesgericht Beschwerdeentscheide über Examensbewertungen. Hinsichtlich der hier interessierenden Frage der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit von ununterbrochenem Betrieb hielt das Bundesgericht demgegenüber ausdrücklich fest, es wäre "völlig abwegig, dem Departement die notwendige Fachkenntnis abzusprechen". Aus der dem Bundesamt übertragenen Aufgabe und seiner Kompetenz zur erstinstanzlichen Erteilung der Bewilligung lasse sich nicht ableiten, dass die obere Behörde als Beschwerdeinstanz von diesem Fachbereich nichts zu verstehen habe. Solches würde Sinn und Zweck der hierarchischen Organisation und des rechtsstaatlichen Rechtsmittelverfahrens widersprechen.
c) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement hielt sich im angefochtenen Entscheid nicht an diese Rechtsprechung. Es nahm für
BGE 116 Ib 270 S. 274
sich erneut in Anspruch, seine Kognition einzuschränken. Tatsächlich begnügte es sich hinsichtlich der Unentbehrlichkeit von Nacht- oder Sonntagsarbeit denn auch damit, die vom Bundesamt gegebene Begründung in verkürzter Form zu wiederholen und festzustellen, die Vorinstanz habe sich auf die massgeblichen Bestimmungen von Gesetz und Verordnung gestützt und den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht überschritten. Dabei hat das Departement nicht geprüft, ob die vom Bundesamt angewandten Kriterien Gesetz und Verordnung entsprechen. Dies, obwohl die Gewerkschaft mit einlässlicher Begründung die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit selbst, und nicht nur die Anwendung im konkreten Fall, in Frage gestellt hatte.
Das Bundesgericht sieht keinen Anlass, seine Rechtsprechung zu ändern, zumal das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement für seine abweichende Auffassung keinerlei Begründung gibt. Die verwaltungsinterne Rechtspflege zeichnet sich gegenüber der verwaltungsgerichtlichen gerade dadurch aus, dass eine vollumfängliche Überprüfung erstinstanzlicher Verfügungen in aller Regel möglich ist und insofern einen besseren Rechtsschutz gewährt. Wirtschaftliche Fachkenntnis hat ein Volkswirtschaftsdepartement zu haben. Es muss in der Lage sein, die wirtschaftlichen Verhältnisse einer bestimmten Branche und eines Betriebes im Hinblick auf die Unentbehrlichkeit ununterbrochener Arbeitsweise zu würdigen.
d) Der angefochtene Entscheid verletzt schon deshalb Bundesrecht, weil die Vorinstanz die ihr zustehende Kognition im Beschwerdeverfahren nicht ausgeschöpft hat. Er ist aufzuheben und die Sache an das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement zurückzuweisen.
Es rechtfertigt sich allerdings, die Auslegung der massgebenden Bestimmungen von Gesetz und Verordnung zu klären, um zu vermeiden, dass das Departement im Rückweisungsverfahren die - wie zu zeigen sein wird - unzutreffende Rechtsauffassung des Bundesamtes auch bei freier Kognition übernimmt und deshalb bei der erneuten Beurteilung des Falles von einer falschen Rechtslage ausgeht.
4.
a) Das Arbeitsgesetz untersagt dem Grundsatz nach die Beschäftigung von Arbeitnehmern während der Nacht (
Art. 16 ArG
) und an Sonntagen (
Art. 18 ArG
). Das Verbot trägt den negativen Auswirkungen von Nacht- und Sonntagsarbeit auf die Gesundheit, das familiäre und das soziale Leben Rechnung.
BGE 116 Ib 270 S. 275
Während der Nachtschicht lebt der Mensch gegen den biologischen Rhythmus, der auf Aktivität am Tag und Erholung in der Nacht ausgerichtet ist. Das hat langfristig gesundheitliche Probleme zur Folge. In Mitleidenschaft gezogen wird auch der familiäre Bereich durch den Zwang, auf die Ruhebedürfnisse des Schichtarbeit leistenden Familiengliedes tagsüber Rücksicht zu nehmen; überhaupt gibt es einen gemeinsamen Lebensrhythmus der Familie nicht mehr, was nicht nur zusätzliche Arbeit bei der Organisation des familiären Lebens bewirkt, sondern vor allem auch die Pflege mitmenschlicher Beziehungen innerhalb der Familie nachhaltig beeinträchtigt. Noch schwieriger wird die Teilnahme am öffentlichen Leben; soziale Isolierung kann die Folge sein (vgl. dazu das Gutachten der Faculté des Sciences Sociales et Politiques der Universität Lausanne: BEAUD/BRULHARDT/GOTTRAUX/LEVY/MESSANT-LAURENT, Travail de nuit et autres formes d'horaires atypiques, Lausanne 1990).
Anders als Nachtarbeit hat Sonntagsarbeit keine direkten Auswirkungen auf die Gesundheit. Um so grössere Bedeutung kommt der Sonntagsruhe aber in sozialer und kultureller Hinsicht zu. Nicht nur beruht die Sonntagsruhe auf der christlichen Tradition der Sonntagsheiligung und hat für einen Teil der Bevölkerung noch heute diese Bedeutung. Der für alle gleiche freie Tag ermöglicht dem in die Arbeit eingespannten Menschen auch und vor allem Erholung und Musse jenseits von Hektik und Zeitnot des Alltags. Er erlaubt innere Ruhe, die ohne äussere Ruhe nicht denkbar wäre. Kollektive Freizeit ermöglicht in hohem Masse Kommunikation und Kontakte in der Famille und darüber hinaus, was individuelle Wochenfreizeiten nicht zu erfüllen vermöchten (vgl. die sozialwissenschaftliche Studie von JÜRGEN P. RINDERSPACHER, Am Ende der Woche - Die soziale und kulturelle Bedeutung des Wochenendes, Bonn 1987).
b) Vom Verbot der Nacht- und Sonntagsarbeit macht das Arbeitsgesetz eine Ausnahme bei technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit (
Art. 17 Abs. 2,
Art. 19 Abs. 2 ArG
). Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit erachtet wirtschaftliche Unentbehrlichkeit als gegeben, "wenn die Nacht- und Sonntagsarbeit dazu dient, den Betrieb dynamisch, investitionsfreudig, kurzum gesund zu erhalten". Dieser Beurteilungsmassstab ist rein am ökonomisch Wünschbaren orientiert. Es wundert denn auch nicht, dass das Bundesamt nach dessen eigener Darstellung noch kaum je ein Gesuch um Nacht- oder Sonntagsarbeit hat ablehnen
BGE 116 Ib 270 S. 276
müssen. Das mag - wie das Bundesamt ausführt - zwar auch darauf zurückzuführen sein, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von den Betrieben selbst wegen höherer Lohnkosten und Schwierigkeiten bei der Personalrekrutierung, und damit aus betriebswirtschaftlicher Vernunft, nur zurückhaltend eingeführt wird. Greifen müssen arbeitsschutzrechtliche Bestimmungen aber gerade dann, wenn die Gesetze des Marktes für die Einführung von Nacht- und Sonntagsarbeit sprechen. Das Arbeitsschutzrecht soll der ökonomischen Rationalität zugunsten des Arbeitnehmers Grenzen setzen. Es bestimmt die Rahmenbedingungen, an die sich der Unternehmer bei seinen, an der Wirtschaftlichkeit orientierten, Entscheidungen zu halten hat. Den Betrieb gesund, dynamisch und investitionsfreudig zu erhalten, ist Aufgabe des Unternehmers selbst, die er im Rahmen und unter Beachtung der Rechtsordnung verfolgen soll. Unentbehrlich kann ein Abweichen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot deshalb nicht schon dann sein, wenn es dem Unternehmer für die Verfolgung der genannten Zielsetzung dienlich ist.
c) Blosse Zweckmässigkeit genügt für ein Abweichen vom Nacht- oder Sonntagsarbeitsverbot nicht. Erforderlich ist vielmehr, wie das Gesetz sagt, Unentbehrlichkeit. Unentbehrlich heisst nach dem gewöhnlichen Sprachgebrauch soviel wie "unerlässlich" oder "unbedingt notwendig". Auch im französischen und italienischen Text verwendete der Gesetzgeber die Worte "indispensable" und "indispensabile". Diese restriktive Wortwahl zeigt, dass der Gesetzgeber das Interesse an der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe weit über die wirtschaftliche Zweckmässigkeit stellt, Nacht- und Sonntagsarbeit also nur ganz ausnahmsweise bewilligt werden darf, wenn es anders schlicht nicht geht.
Eine Ausnahmebewilligung fällt freilich - entgegen der Auffassung der Gewerkschaft - nicht nur oder erst dann in Betracht, wenn anders der Betrieb nicht überlebensfähig wäre. Das ist weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für die Bewilligung von Nacht- oder Sonntagsarbeit. Es geht einerseits nicht darum, unwirtschaftlich arbeitende Betriebe noch für einige Zeit am Leben zu erhalten; dass bestimmte Betriebe unter dem Druck der Konkurrenz nicht weiterexistieren können, ist dem marktwirtschaftlichen System immanent und soll nicht durch Ausnahmen vom Arbeitsschutz verhindert werden. Anderseits macht es aber auch keinen Sinn, Nacht- oder Sonntagsarbeit erst dann zu bewilligen,
BGE 116 Ib 270 S. 277
wenn der Betrieb seine Konkurrenzfähigkeit bereits eingebüsst hat.
Ansatzpunkt für die Beurteilung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit ist deshalb nicht die wirtschaftliche Lage des einzelnen Betriebs, sondern das Arbeitsverfahren. Das erlaubt eine wettbewerbsneutrale Praxis bei der Erteilung von Ausnahmebewilligungen. Überhaupt müssen die Ausnahmen von Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot den aus der Handels- und Gewerbefreiheit folgenden Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen achten und dürfen keine Wettbewerbsverzerrungen bewirken.
d) Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot sind nach dem Wortlaut des Gesetzes unter denselben Bedingungen zulässig, nämlich der technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit. Das heisst aber nicht, dass Sonntagsarbeit zwangsläufig auch bewilligt werden müsste, wenn Nachtarbeit bewilligt wird.
Die Ausnahmebestimmung zum Nachtarbeitsverbot findet sich in
Art. 17 Abs. 2 ArG
, die Ausnahmebestimmung zum Sonntagsarbeitsverbot in
Art. 19 Abs. 2 ArG
. Drei- und mehrschichtige Arbeit (mit mindestens einer Nachtschicht) ist in
Art. 24 Abs. 2 ArG
geregelt, ununterbrochener Betrieb (mit Nacht- und Sonntagsarbeit) in
Art. 25 Abs. 1 ArG
. Die Regelung in verschiedenen Gesetzesbestimmungen zeigt, dass die Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nicht miteinander verknüpft sein müssen. Aus den Materialien (Botschaft, BBl 1960 II 1977) ergibt sich, dass der Gesetzgeber die Sonntagsarbeit noch weiter einschränken wollte als die Nachtarbeit, weshalb er für den Bereich der vorübergehenden Sonntagsarbeit höhere Lohnzuschläge als bei Nachtarbeit vorschrieb (
Art. 17 Abs. 1,
Art. 19 Abs. 1 ArG
). Auch wenn diese Lohnregelung für dauernde Nacht- und Sonntagsarbeit nicht massgebend ist, bleibt die darin zum Ausdruck gebrachte Wertung des Gesetzgebers beachtlich und muss dazu führen, dass Sonntagsarbeit noch zurückhaltender als Nachtarbeit bewilligt wird (Urteil vom 11. Juli 1986 E. 4, in JAR 1987 S. 316).
Als Abweichungen zu einem der tragenden Grundsätze des Arbeitsschutzrechts dürfen Ausnahmebewilligungen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit nur so weit erteilt werden, als Unentbehrlichkeit besteht. Kann diese bei Bewilligung von Nachtarbeit nicht mehr angenommen werden, muss es dabei sein Bewenden haben und darf nicht zusätzlich auch noch Sonntagsarbeit bewilligt werden.
BGE 116 Ib 270 S. 278
5.
a) Der Bundesrat hat in Ziff. I/2 des Anhangs zur ArGV 1 Nacht- oder Sonntagsarbeit als wirtschaftlich unentbehrlich bezeichnet, wenn die Unterbrechung des Arbeitsverfahrens und dessen Wiederingangsetzung erhebliche Kosten verursacht (lit. a), das Arbeitsverfahren hohe Investitions- und Amortisationskosten bedingt (lit. b) oder die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen erheblich beeinträchtigt ist (lit. c). Die Auslegung dieser gesetzesinterpretativen Bestimmungen muss sich am gesetzgeberischen Zweck orientieren, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken.
b) Die der Spinnerei Murg AG erteilte Bewilligung stützt sich nicht auf Ziff. I/2 lit. a des Anhangs.
c) Die Vorinstanzen erachten die Voraussetzung, dass das von ihr angewendete Arbeitsverfahren besonders hohe Investitions- und Amortisationskosten bedinge (Ziff. I/2 lit. b des Anhangs), als erfüllt, weil die Spinnerei Murg AG das 3,5fache der durchschnittlichen Investitionen in vergleichbaren Betrieben investiert habe.
Darauf allein kann es jedoch nicht ankommen. Bei hohen Investitionen die wirtschaftliche Unentbehrlichkeit von Nacht- und Sonntagsarbeit ohne weiteres zu bejahen, hiesse arbeitsrechtlich Strukturpolitik zugunsten kapitalintensiver und zulasten arbeitsintensiver Betriebe zu betreiben. Es hiesse angesichts fortschreitender Rationalisierung überdies, dass Nacht- und Sonntagsarbeit zur Regel würde. Ausser acht gelassen wird bei einer solchen Interpretation sodann, dass hohe Investitions- und Amortisationskosten durch das Arbeitsverfahren "bedingt" sein müssen. Der Wortlaut des französischen Textes ist deutlicher formuliert: "un procédé de travail nécessite de grands frais..."; ebenso der italienische Text: "un processo lavorativo richiede elevate spese...". Aus den romanischsprachigen Texten wird klar, dass die Voraussetzung der wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nur erfüllt ist, wenn das Arbeitsverfahren die hohen Kosten an Investitionen und Amortisationen erfordert. Dies ist nach der ratio legis nur dann der Fall, wenn das hohe Kosten verursachende Arbeitsverfahren als solches notwendig ist; sonst wäre es ins Belieben des Unternehmers gestellt, Arbeitsverfahren zu wählen, die zu Nacht- und Sonntagsarbeit führen.
Es kommt also darauf an, ob hohe Investitionen nötig sind, weil das Produkt anders gar nicht oder doch nicht in genügender Qualität hergestellt werden kann. Nicht gerechtfertigt sind
BGE 116 Ib 270 S. 279
Nacht- und Sonntagsarbeit demgegenüber, wenn die Maschinen nur deshalb ersetzt werden, weil noch produktivere zur Verfügung stehen. Natürlich bleibt dem Unternehmer die Wahl möglichst produktiver Fabrikationsmethoden; ob sich diese für ihn lohnen, muss er aber entscheiden, ohne auf arbeitsrechtliche Ausnahmebewilligungen zurückzugreifen. Wie Nationalrat Schürmann in der parlamentarischen Beratung des Arbeitsgesetzes unwidersprochen und ausdrücklich zuhanden der Materialien und der zu erlassenden Verordnung ausführte, sollen blosse Rationalisierungsbestrebungen für eine Ausnahmebewilligung nicht genügen (Sten.Bull. 1962 N 214). Von Unentbehrlichkeit kann in diesem Fall nicht die Rede sein; es handelt sich schlicht darum, dass längere Maschinenlaufzeiten eine erhöhte Produktion erlauben, was für jeden Betrieb zutrifft und ein Abweichen von einem grundsätzlichen Verbot nicht rechtfertigen kann.
Sind hohe Investitionen unabdingbar, stellt sich die weitere Frage, ob deren Amortisation nicht doch im Rahmen der üblichen Betriebsnutzungszeit oder allenfalls unter Bewilligung von Nachtarbeit, nicht aber Sonntagsarbeit, möglich ist. Erst wenn sowohl die hohe Investition unvermeidlich als auch zusätzlich deren Amortisation nicht ohne Nacht-, allenfalls Sonntagsarbeit möglich ist, kann eine Ausnahmebewilligung erteilt werden.
d) Die Vorinstanzen stützen sich weiter auf Ziff. I/2 lit. c des Anhangs, wonach wirtschaftliche Unentbehrlichkeit gegeben ist, wenn die Konkurrenzfähigkeit gegenüber dem Ausland wegen längerer Arbeitszeiten oder anderer Arbeitsbedingungen im Ausland erheblich beeinträchtigt ist. Diese Bestimmung hat ihre sachliche Grundlage in der weltwirtschaftlichen Verflechtung. Unterschiedliche Arbeitsgesetzgebung verbunden mit dem Abbau von Handelsschranken kann zu einer Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit schweizerischer Betriebe führen, wenn in Konkurrenzländern weniger strenge Vorschriften gelten. Dabei verhält es sich allerdings so, dass in den einzelnen Ländern für die Herstellung eines bestimmten Gutes mannigfache Standortvorteile und Standortnachteile bestehen. Mit der Liberalisierung des Welthandels wird gerade das Ziel verfolgt, Güter dort zu produzieren, wo dies am kostengünstigsten möglich ist. Diesen dem marktwirtschaftlichen Weltwirtschaftssystem immanenten Prozess kann und soll Ziff. I/2 lit. c des Anhangs zur ArGV 1 nicht verhindern. So sollen ausländische Standortvorteile infolge tieferen Lohnniveaus nicht durch Ausnahmen vom Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot
BGE 116 Ib 270 S. 280
ausgeglichen werden. In Betracht fällt vielmehr einzig eine Beeinträchtigung der Wettbewerbsfähigkeit, die auf weniger strenge Arbeitsschutzvorschriften im Ausland zurückgeht. Diese können Nacht- und Sonntagsarbeit auch in der Schweiz wirtschaftlich unentbehrlich machen.
Der gesetzgeberische Grundentscheid, Nacht- und Sonntagsarbeit möglichst einzuschränken, darf beim Vergleich mit den Arbeitsbedingungen in Konkurrenzländern allerdings nicht aus den Augen verloren werden. Wäre für die Tragweite des Arbeitsschutzes immer die jeweils unterste Stufe massgebend, so liesse sich - worauf REHBINDER (a.a.O., N. 2 zu Art. 17) hinweist - das Nacht- und Sonntagsarbeitsverbot bequem aus den Angeln heben. Das wäre mit dem Gesetzeszweck nicht vereinbar. Ein Vergleich mit Ländern ohne ausgebauten Schutz der Arbeitnehmer verbietet sich unter diesem Gesichtspunkt in jedem Fall. Dagegen hat der Schutz des Arbeitnehmers zurückzutreten, wenn Länder mit sozial grundsätzlich gleichwertiger Regelung in bestimmten Branchen weniger strenge Vorschriften kennen, vorausgesetzt allerdings, dass mit diesen Ländern eine Konkurrenzsituation besteht und erhebliche Auswirkungen auf die Konkurrenzfähigkeit der schweizerischen Unternehmungen nachgewiesen sind. Eine strengere Regelung lässt sich unter solchen Umständen in einem einzelnen Land nicht aufrechterhalten.
Es wird im vorliegenden Fall abzuklären und durch die Spinnerei Murg AG zu belegen sein, welches ihre wesentlichen Konkurrenzländer sind, wobei die Konkurrenzsituation auf den jeweiligen Märkten für jedes Land im einzelnen und anteilsmässig nachzuweisen ist. Weiter wird zu prüfen sein, ob die Maschinenlaufzeiten in den fraglichen Ländern wesentlich höher sind, als dies bei der Spinnerei Murg AG ohne Erteilung der nachgesuchten Bewilligung der Fall wäre. Das erscheint schon deshalb wenig wahrscheinlich, weil sich die Gewerkschaft nicht gegen Nachtarbeit, sondern lediglich gegen die Sonntagsarbeit wendet, die Frage der Nachtarbeit also nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Zu prüfen wird daher auch sein, ob nicht schon mit durchgehenden Schichten während sechs Wochentagen Betriebsnutzungszeiten erreicht werden könnten, die im Vergleich mit den massgeblichen Konkurrenzländern jedenfalls Sonntagsarbeit nicht mehr als wirtschaftlich unentbehrlich erscheinen liessen.
6.
a) Die Gewerkschaft erachtet es selbst bei Unentbehrlichkeit von Sonntagsarbeit als unzulässig, Frauen dazu heranzuziehen.
BGE 116 Ib 270 S. 281
Gemäss
Art. 34 Abs. 3 ArG
darf Nacht- oder Sonntagsarbeit für weibliche Arbeitnehmer nur unter besonderen, durch Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden. Dies ist zum Teil in der Verordnung II zum Bundesgesetz über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel vom 14. Januar 1966 (ArGV 2; SR 822.112) auf generell-abstrakte Weise geschehen, wo gestützt auf
Art. 27 ArG
für bestimmte Gruppen von Betrieben oder Arbeitnehmern Sonderbestimmungen erlassen wurden, die auch die Nacht- und Sonntagsarbeit von Frauen erfassen. Soweit ausserhalb dieser Gruppen durch behördliche Einzelverfügung Abweichungen von der Arbeitszeitregelung des Arbeitsgesetzes bewilligt werden, enthält die ArGV 1 in Art. 70 und Art. 71 die Bestimmungen über den Sonderschutz der weiblichen Arbeitnehmer hinsichtlich der Nacht- und Sonntagsarbeit. Nachtarbeit steht vorliegend nicht zur Diskussion (sie käme nach
Art. 70 ArGV 1
nicht in Frage, und es gilt ohnehin das weitgehende Nachtarbeitsverbot gemäss dem Übereinkommen Nr. 89 der IAO vom 9. Juli 1948 über die Nachtarbeit von Frauen im Gewerbe). Gemäss
Art. 71 lit. b ArGV 1
kann für weibliche Arbeitnehmer Sonntagsarbeit bewilligt werden, soweit sie im betreffenden Beruf üblich ist. Im vorliegenden Fall geht es um die Anwendung dieser Bestimmung.
b) Das Eidg. Volkswirtschaftsdepartement erachtet das Erfordernis der Berufsüblichkeit als erfüllt, wenn in einem bestimmten Beruf die Sonntagsarbeit schon eine gewisse allgemeine Verbreitung gefunden hat und aufgrund neuer Produktionsverfahren zu einer Notwendigkeit geworden ist. Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit geht noch weiter und nimmt Berufsüblichkeit bereits dann an, wenn die Sonntagsarbeit als solche unentbehrlich ist. Es sei unsinnig, vorerst Sonntagsarbeit nur für Männer zuzulassen und sie mit einer blossen Verzögerung dann doch auf die Frauen auszudehnen.
Nach der Auslegung des Bundesamtes wäre das Kriterium der Berufsüblichkeit obsolet. Frauensonntagsarbeit könnte immer dann zugelassen werden, wenn Sonntagsarbeit als solche technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist. Die Frauen wären nicht mehr geschützt, als es die Männer sind. Das aber widerspricht klar den Intentionen des Gesetzes, das die Sonntagsarbeit von Frauen an zusätzliche, besondere Bedingungen knüpfen wollte (
Art. 34 Abs. 3 ArG
). Wenig überzeugend wäre aber auch eine Lösung, die Frauensonntagsarbeit zuliesse nach einer vorgeschobenen Phase der Sonntagsarbeit von Männern. Das böte nur wenig zusätzlichen
BGE 116 Ib 270 S. 282
Schutz und würde dagegen zum Ergebnis führen, dass Berufsüblichkeit von Sonntagsarbeit in Berufen, die vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen ausgeübt werden, gar nie entstehen könnte, mit der Folge, dass am Sonntag trotz technischer oder wirtschaftlicher Unentbehrlichkeit nicht gearbeitet werden könnte.
c) Für die Auslegung der besonderen Kautelen, von denen die Zulässigkeit von Frauensonntagsarbeit abhängt, sei in Erinnerung gerufen, dass der Gesetzgeber Sonntagsarbeit generell (auch für Männer) mit Rücksicht auf die eminente Bedeutung des freien Sonntags für die Pflege der familiären und sozialen Kontakte noch weiter einschränken wollte als Nachtarbeit (E. 4d). In einem traditionellen Rollenverständnis, das in der sozialen Wirklichkeit trotz Gleichstellung von Frau und Mann im Eherecht fortbesteht und nicht überwunden ist, kommt der Frau für das Familienleben ein besonderer Stellenwert zu. Das ist der Grund dafür, dass Gesetz und Verordnung Sonntagsarbeit von Frauen zusätzlich einschränken. Teleologisch geht es also darum, Sonntagsarbeit, wenn sie schon technisch oder wirtschaftlich unentbehrlich ist, möglichst auf Männer zu beschränken. Wenn nun aber ein Beruf von Männern faktisch nicht oder doch nur in untergeordnetem Mass ausgeübt wird, lässt sich die Beschränkung auf Männersonntagsarbeit nicht aufrechterhalten. In solchen Fällen muss die Möglichkeit bestehen, Frauen zur Sonntagsarbeit heranzuziehen. Es ist also darauf abzustellen, ob eine Arbeit berufsüblich von Frauen (und nicht von Männern) ausgeübt wird.
Typische Frauenarbeiten, die seit jeher sowohl des Nachts als auch sonntags verrichtet werden müssen, sind in der ArGV 2 erfasst. REHBINDER (a.a.O., N. 3 zu Art. 34) schliesst daraus, dass der in
Art. 71 lit. b ArGV 1
vorgesehene Tatbestand vermutlich überflüssig sei, weil Sonntagsarbeit nur in den Bereichen üblich sei, die ohnehin durch die ArGV 2 erfasst würden. Mit einer solchen Interpretation könnte aber bei neu entwickelten Produktionsverfahren einer technischen oder wirtschaftlichen Unentbehrlichkeit nicht Rechnung getragen werden, wenn die entsprechende Arbeit faktisch vornehmlich oder ausschliesslich von Frauen verrichtet wird.
Art. 71 lit. b ArGV 1
kommt diese die ArGV 2 ergänzende Funktion zu.
7.
a) Es stellt sich freilich die Frage, ob und wie weit der Sonderschutz weiblicher Arbeitnehmer vor
Art. 4 Abs. 2 BV
standhält. Danach sind Mann und Frau gleichberechtigt (Satz 1); das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie,
BGE 116 Ib 270 S. 283
Ausbildung und Arbeit (Satz 2). Satz 1 ist ein verfassungsmässiges Recht, das mit bestimmten Ausnahmen eine rechtliche Differenzierung nach dem Geschlecht verbietet und unmittelbar anwendbar ist. Satz 2 enthält einen Gesetzgebungsauftrag, der tatsächliche Gleichstellung in der sozialen Wirklichkeit schaffen soll (CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 77 ff.; GEORG MÜLLER, Quotenregelungen - Rechtssetzung im Spannungsfeld von Gleichheit und Verhältnismässigkeit, in: ZBl 91/1990, S. 308). Diskriminierungsverbot als formalrechtliche Gleichstellung einerseits und Egalisierungsgebot als Auftrag, materielle Chancengleichheit zu schaffen anderseits, stehen dabei in einem gewissen Widerspruch (MORAND, a.a.O., S. 87 f.) und müssen zum Ausgleich gebracht werden (GEORG MÜLLER, a.a.O., S. 310).
b) Mit biologischen Unterschieden lässt sich die Ungleichbehandlung von Frau und Mann hinsichtlich der Sonntagsarbeit nicht begründen. Sie beruht vielmehr auf der traditionellen Rollenverteilung im Familienleben. Zu beachten ist aber, dass die Sonntagsruhe für Familien eine noch grössere Bedeutung hat als für die Gesellschaft allgemein. Erschwerungen der sozialen Beziehungen insbesondere im Familienbereich zu verhindern, ist ein Anliegen der Arbeitsschutzgesetzgebung, das als solches mit Geschlechterdiskriminierung nichts zu tun hat und dem nach der bisherigen Regelung unter anderem mit den Sonderbestimmungen über die Sonntagsarbeit von Frauen Rechnung getragen werden soll. Dabei ist freilich eine gesetzgeberische Lösung denkbar, die nicht nach dem Geschlecht differenziert.
c) Grundsätzlich kann das Bundesgericht einer Verordnung, die mit
Art. 4 Abs. 2 BV
unvereinbar ist, die Anwendung versagen. An verfassungswidriges Verordnungsrecht ist es aber dann gebunden, wenn das Gesetz den Bundesrat ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, denn Bundesgesetze sind für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
). In
Art. 34 Abs. 3 ArG
wird bestimmt, dass Nacht- und Sonntagsarbeit von weiblichen Arbeitnehmern nur unter besonderen, durch die Verordnung zu bestimmenden Voraussetzungen bewilligt werden darf. Hinsichtlich der hier in Frage stehenden Sonntagsarbeit sind Sonderregelungen, die geschlechtsspezifisch die Frauen betreffen und mit
Art. 4 Abs. 2 BV
vereinbar wären, nicht denkbar, da nicht der Schutz der Mutterschaft bezweckt ist (nicht bezweckt sein
BGE 116 Ib 270 S. 284
kann), sondern des Familienlebens allgemein. Die Delegationsnorm des Gesetzes impliziert unter solchen Umständen eine verfassungswidrige Ausgestaltung des Verordnungsrechts, weshalb das Bundesgericht der Verordnung die Anwendung nicht versagen kann.
d) Hinzu kommt, dass die blosse Nichtanwendung der einschränkenden Voraussetzung in
Art. 71 lit. b ArGV 1
lediglich die formale Geschlechtergleichheit herstellen würde, und zwar durch Verschlechterung der Stellung der Frau, ohne dass die Stellung des Mannes mit Familienpflichten verbessert würde. Es werden damit nicht die Voraussetzungen geschaffen, dass der Mann seinen Teil zu Erziehung und Haushalt beitragen kann; und es wird auch nicht verhindert, dass die Frau als billigere Arbeitskraft am Sonntag ausgenützt wird. Allein der Gesetzgeber ist in der Lage, gleichzeitig mit der formalen Gleichstellung der Geschlechter den Gesetzgebungsauftrag zu erfüllen, für eine tatsächliche Gleichstellung in Arbeit und Familie zu sorgen.
8.
a) Zu Unrecht beruft sich die Spinnerei Murg AG im übrigen auf den Vertrauensschutz, weil ihr bereits früher Bewilligungen für Nacht- und Sonntagsarbeit erteilt worden seien. Ob befristet erteilte Bewilligungen überhaupt begründetes Vertrauen auf Erteilung weiterer Bewilligungen des nämlichen oder ähnlichen Inhalts verschaffen können, braucht hier nicht erörtert zu werden. Die frühere Bewilligung verschaffte der Spinnerei Murg AG die Beschäftigung von maximal 16 Männern und Frauen am Sonntag. Hier geht es aber um eine Erhöhung auf 210 Arbeitnehmer. Bei derart erheblichen Auswirkungen auf das Sonntagsarbeitsverbot ist eine erneute Prüfung sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen ohne weiteres zulässig und zur Wahrung des öffentlichen Interesses auch erforderlich.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 42
7. Urteil vom 6. April 1973 i.S. Hildebrand AG gegen Verkehrsverein Aadorf und Regierungsrat des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Verbot einer Reklametafel; rechtliches Gehör, Eigentumsgarantie, Verfahren.
1. Die in
Art. 87 OG
vorgesehene Beschränkung gilt nicht für Beschwerden, mit denen neben der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
noch selbständige andere Verfassungsrügen erhoben werden, auf die eingetreten werden muss (Erw. 1).
2. Umfang des rechtlichen Gehörs im Verwaltungsverfahren (Erw. 3).
3. Gegenüber baupolizeilichen Beschränkungen des Grundeigentums kann nicht
Art. 31 BV
angerufen werden (Erw. 4).
4. Verbot einer das Orts- und Landschaftsbild verunstaltenden Reklametafel. Eigentumsgarantie; gesetzliche Grundlage, Interessenabwägung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 99 Ia 42 S. 43
A.-
Die Firma Hildebrand AG, welche Grossküchenanlagen herstellt und vertreibt, brachte mit Einwilligung der zuständigen Ortsbehörde auf ihrem in der Industriezone von Aadorf liegenden Fabrikgebäude eine auf fünf Stangen stehende, 25 m x 4 m messende Reklametafel an. Der Abstand zwischen dem unteren Tafelrand und dem Flachdach des viergeschossigen Fabrikgebäudes beträgt rund 12 m, womit die Tafel das Dach etwa um eine Gebäudehöhe überragt. Die Tafel ist von dunkler Farbe und enthält beidseitig in weissen Lettern die Aufschrift "hildebrand"; sie wird nachts aus einer Richtung mit Neonröhren angestrahlt.
B.-
Gegen die Bewilligung der Reklametafel durch die Ortsbehörde führte der Verkehrsverein Aadorf beim Regierungsrat des Kantons Thurgau Beschwerde, da diese Tafel mit den kommunalen Vorschriften über den Schutz des Ortsbildes nicht vereinbar sei. Der Regierungsrat hiess die Beschwerde am 20. Dezember 1972 gut, hob die erteilte Bewilligung auf und wies die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Ortsbehörde Aadorf zurück. In den Erwägungen wurde u.a. ausgeführt, dass, entsprechend den Empfehlungen des beigezogenen Experten, die Anbringung der Tafel unmittelbar über dem Fabrikdach zulässig wäre.
C.-
Die Firma Hildebrand AG führt gegen den Entscheid des Regierungsrates staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung der Rechtsgleichheit, der Eigentumsgarantie und der Handels- und Gewerbefreiheit und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides.
BGE 99 Ia 42 S. 44
D.-
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde; im gleichen Sinne äussert sich der Verkehrsverein Aadorf. Der Antrag der Ortsbehörde Aadorf lautet demgegenüber auf Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates, mit dem die erteilte Bewilligung aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wurde, ist zwar letztinstanzlich, doch handelt es sich nur um einen Zwischenentscheid, da er das Verfahren nicht abschliesst. Ein Zwischenentscheid ist gemäss
Art. 87 OG
wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur anfechtbar, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat, welche Voraussetzung hier nicht zutreffen dürfte. Doch ist dies ohne Belang. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes gilt die in
Art. 87 OG
vorgesehene Einschränkung dann nicht, wenn, wie hier, neben der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
noch selbständige andere Verfassungsrügen erhoben werden, auf die eingetreten werden muss. In diesem Rahmen kann ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
auch gegenüber letztinstanzlichen Zwischenentscheiden geltend gemacht werden, ohne dass die Gefahr eines nicht wiedergutzumachenden Nachteils dargetan sein müsste (
BGE 95 I 443
E. 1). Da die Beschwerdeführerin neben
Art. 4 BV
auch
Art. 22 ter und 31 BV
anruft, für welche die Einschränkung des
Art. 87 OG
nicht gilt, und jedenfalls auf die Rüge der Verletzung von
Art. 22 ter BV
materiell eingegangen werden muss, sind auch die auf
Art. 4 BV
gestützten Rügen zu prüfen.
2.
Der Regierungsrat stützte seinen Entscheid auf die nachfolgenden beiden Bestimmungen des Baureglementes der Ortsgemeinde Aadorf:
"Art. 1 Geltungsbereich Die Bauordnung gilt für das ganze Gebiet der Ortsgemeinde Aadorf. Sie betrifft den Neubau, Umbau und Unterhalt aller Hoch- und Tiefbauten und bezweckt, die Anlage der Ortschaft den Erfordernissen einer zweckmässigen und ansprechenden Ortsgestaltung, der ökonomischen Verwendung öffentlicher Mittel und den Grundsätzen des Heimatschutzes anzupassen."
"Art. 2 Grundsätzliche Baupflichten
Jede Baute ist nach den Regeln der Baukunde zu erstellen und zu unterhalten. Sie hat der Sicherheit von Menschen, Haustieren und
BGE 99 Ia 42 S. 45
Sachen in jeder Hinsicht zu genügen. Auch ist sie zu so gestalten und der Umgebung anzupassen, dass sie weder durch ihre äussere Erscheinung noch durch die Lage und Stellung das Strassen-, Orts- und Landschaftsbild verunstaltet."
3.
Im kantonalen Beschwerdeverfahren wurde über die Frage, ob die beanstandete Tafel mit den Grundsätzen des Heimatschutzes und dem Gebot einer ansprechenden Gestaltung des Strassen-, Orts- und Landschaftsbildes vereinbar sei, bei Architekt Th. Rimli, Aarau, ein Bericht eingeholt. Die Beschwerdeführerin erhebt in diesem Zusammenhang verschiedene Einwände:
a) Sie weist darauf hin, dass Architekt Rimli Obmann ad interim der Heimatschutz-Sektion des Kantons Aargau sei, und macht geltend, es verstosse gegen
Art. 4 BV
, eine dem Heimatschutz nahestehende Person mit der Erstattung des Gutachtens zu beauftragen, da eine solche in Fragen des Heimatschutzes befangen sei und in jedem Falle übersetzte Anforderungen stelle. Dieser Einwand geht fehl. Über Fragen des Heimatschutzes sind naturgemäss in erster Linie solche Personen anzuhören, die sich damit schon befasst haben und aus praktischer Erfahrung wissen, welche Eingriffe ein Ortsbild ohne erhebliche Beeinträchtigung erträgt und welche Anforderungen im allgemeinen gestellt werden dürfen. Die Behauptung, dass Mitglieder von Heimatschutzorganisationen zum vorneherein weit übertriebene Ansprüche stellen, ist unhaltbar. Auch das Bundesgesetz über den Natur- und Heimatschutz vom 1. Juli 1966 sieht in ähnlichen Fällen eine Begutachtung durch die eidgenössische oder kantonale Heimatschutzkommission ausdrücklich vor (Art. 7-9). Dadurch, dass das mit der Beschwerdeinstruktion betraute Baudepartement einen in Fragen des Heimatschutzes erfahrenen Architekten einen Bericht erstellen liess, wurden keine verfassungsmässigen Rechte der Beschwerdeführerin verletzt.
b) Der Bericht Architekt Rimlis wurde den Parteien vor Erlass des angefochtenen Entscheides zur Stellungnahme zugestellt. Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass sie keine Gelegenheit gehabt habe, sich vor der Bestellung des Gutachtens zur Person des Experten und zu den gestellten Fragen zu äussern und am Augenschein des Experten, den dieser am 6. April 1972 allein vorgenommen hatte, teilzunehmen.
Der Umfang des Anspruches auf rechtliches Gehör bestimmt
BGE 99 Ia 42 S. 46
sich in erster Linie nach den kantonalen Verfahrensvorschriften. Wo sich jedoch dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz (
BGE 98 Ia 6
E. 2a, 131 E. 2). Die Beschwerdeführerin behauptet nicht, dass das Vorgehen des Regierungsrates irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften verletze; es ist daher einzig zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden. Dabei ist zu beachten, dass dieser bundesrechtliche Gehörsanspruch im Verwaltungsverfahren im allgemeinen nicht den gleichen Umfang hat wie im Zivil- und Strafprozess (
BGE 87 I 339
;
BGE 96 I 187
;
BGE 98 Ia 132
E. 3, 8 E. 2c; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 179 ff.). Das ergibt sich schon aus der ungleichen Stellung der entscheidenden Behörde. Diese hat im Verwaltungsverfahren regelmässig nicht bloss auf Grundlage von Parteibehauptungen und im Rahmen gestellter Begehren über das zwischen den Parteien streitige Recht zu befinden, sondern von Amtes wegen für die richtige Anwendung des Gesetzes zu sorgen. Der Gehörsanspruch der Parteien kann dementsprechend auf das Wesentliche beschränkt werden. Er umfasst im Verwaltungsstreitverfahren u.a. das Recht, an förmlichen Beweiserhebungen teilzunehmen und zum Beweisergebnis sowie zu allfällig eingeholten Gutachten Stellung zu beziehen. Einen Anspruch auf Mitwirkung bei der Instruktion eines Experten besitzen die Parteien hingegen nur dann, wenn dies für die Festlegung des zu begutachtenden Sachverhaltes unerlässlich ist (z.B. in Steuerstreitigkeiten, vgl. ASA Bd. 36 S. 491 ff.). Hievon konnte im vorliegenden Fall nicht die Rede sein, da die beanstandete Reklametafel bereits stand und es für die Beurteilung der Frage, wieweit sie das Landschafts- und Ortsbild stört, keiner weiterer Erläuterungen der Parteien mehr bedurfte. Die Behörde wusste selber, worauf es bei ihrem Entscheid ankam, und war bei der Formulierung der Expertenfragen nicht auf die Mitwirkung der Parteien angewiesen. Ebensowenig haben diese einen unbedingten, unmittelbar aus der Verfassung fliessenden Anspruch darauf, allfällige Ablehnungsgründe gegen den Experten schon vor dessen Ernennung geltend machen zu können. Zwar ist eine rechtzeitige Anhörung der Parteien unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie in der Regel wünschbar und zweckmässig, doch ist dem bundesrechtlichen Gehörsanspruch Genüge getan,
BGE 99 Ia 42 S. 47
wenn die Parteien vor Ergehen des Entscheides zum erstatteten Gutachten Stellung nehmen können und dabei Gelegenheit haben, ihre Einwände gegen die Person des Experten vorzubringen oder Ergänzungsfragen zu beantragen. Dass die Beschwerdeführerin zum Augenschein des Experten nicht beigezogen wurde, lässt sich ebenfalls nicht beanstanden. Dieser Augenschein bezweckte nicht die Vornahme verbindlicher tatsächlicher Feststellungen und war kein Akt der Beweiserhebung, der nur unter Teilnahme der Parteien erfolgen dürfte. Da die Reklametafel bereits stand, konnten über den Sachverhalt als solchen keine Zweifel mehr bestehen. Die Ortsbesichtigung durch den Experten diente vielmehr der Abklärung der streitigen ästhetischen Fragen und gehörte damit bereits zu seiner gutachterlichen Tätigkeit, die sich ohne Mitwirkung der Parteien abzuwickeln hatte. Dass der Experte in der Lage war, selber die richtigen Standorte auszusuchen, um den Einfluss der Tafel auf das Bild der Umgebung beurteilen zu können, versteht sich von selbst. Von einem Verstoss gegen
Art. 4 BV
könnte nur dann die Rede sein, wenn der Experte bei seinem Augenschein von Vertretern der gegnerischen Partei begleitet gewesen wäre. Ein derartiger Verstoss gegen das Gebot der prozessualen Gleichbehandlung wurde jedoch nicht behauptet.
c) Eine andere Frage ist, ob der Regierungsrat entscheiden durfte, ohne selber an Ort und Stelle eine Augenscheinsverhandlung durchgeführt zu haben. Die Beschwerdeführerin rügt, der Regierungsrat habe sich über die Auswirkungen der beanstandeten Tafel kein eigenes Urteil gebildet, sondern den Bericht des - nach Meinung der Beschwerdeführerin befangenen - Experten zum Urteil erhoben. Dies sei umso weniger zulässig gewesen, als das Gutachten nicht eine technische, sondern eine Ermessensfrage zum Gegenstand gehabt habe, deren Beantwortung keine besonderen Fachkenntnisse erfordere.
Auch dieser Einwand dringt nicht durch. Wie in der Vernehmlassung des Regierungsrates ausgeführt wird, hatten sämtliche Mitglieder dieser Behörde im Laufe des Beschwerdeverfahrens Gelegenheit, die Auswirkungen der Reklametafel aus eigener Sicht zu beurteilen. Unter diesen Umständen konnte der Regierungsrat auf die Durchführung eines offiziellen Augenscheins ohne Verletzung von
Art. 4 BV
verzichten. Der Beschwerdeführerin hätte nur dann Gelegenheit gegeben werden müssen, ihren Standpunkt der entscheidenden Behörde an Ort und Stelle
BGE 99 Ia 42 S. 48
zu erläutern, wenn es um die Zulässigkeit einer erst geplanten Anlage gegangen wäre und die Parteien durch genaue Angaben über Lage, Ausmass und Gestaltung der Baute zur Abklärung des Sachverhaltes Wesentliches hätten beitragen können. Im vorliegenden Fall waren jedoch die tatsächlichen Verhältnisse bekannt. Streitig war einzig, wie die bereits bestehende Anlage im Hinblick auf das Ortsbild zu würdigen war. Zur Beurteilung dieser Frage bedurfte es keiner besonderen Augenscheinsverhandlung; ob die Reklametafel das Ortsbild verunstaltet, konnten die einzelnen Mitglieder des Regierungsrates auch auf Grund eigener privater Feststellungen entscheiden. Dass einem blossen Gelegenheitsbetrachter wichtige Besonderheiten entgehen, wird in der Beschwerde nicht behauptet.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Verbot, die Reklametafel in der von ihr gewünschten Höhe aufzustellen, verletze die Handels- und Gewerbefreiheit. Die Reklametafel habe nur einen Sinn, wenn sie von der Staatsstrasse, der Einfahrt zur Autobahn und von der Bahnlinie her gesehen werden könne. Durch die verlangte Herabsetzung der Tafel werde die Beschwerdeführerin in ihrer Handels- und Gewerbefreiheit unverhältnismässig beeinträchtigt.
Diese Rüge ist unbehelflich.
Art. 31 BV
befreit den Grundeigentümer nicht von der Beachtung der Bauvorschriften und räumt dem Gewerbetreibenden in dieser Hinsicht keine Privilegien ein. Die angefochtene Beschränkung verfolgt keinen wirtschaftspolitischen Zweck und trifft die Beschwerdeführerin nur in ihrer Eigenschaft als Grundeigentümerin. Ihre sachliche Zulässigkeit beurteilt sich daher einzig nach den Grundsätzen der Eigentumsgarantie, was die Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse gewerbetreibender Grundeigentümer immerhin nicht ausschliesst, da auch baupolizeiliche Eingriffe dem Gebot der Verhältnismässigkeit unterstehen. Was die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt, ist einzig unter dem Gesichtswinkel des
Art. 22 ter BV
zu würdigen.
5.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates berührt die Beschwerdeführerin unzweifelhaft in ihrer Eigentumsfreiheit. Sie macht zunächst geltend, es fehle dem streitigen Eingriff an der gesetzlichen Grundlage, und verweist auf Art. 18 Ziff. 6 des Aadorfer Baureglementes, welcher die Erstellung von Firmenschildern nur insoweit einschränke, als sie an Strassen stünden und den Verkehr gefährden könnten; für eine Einschränkung
BGE 99 Ia 42 S. 49
auch ausserhalb des Strassenraumes bestünde keine gesetzliche Handhabe. Dieser Einwand schlägt nicht durch. Da hier kein besonders schwerer Eingriff in das Eigentum in Frage steht, prüft das Bundesgericht die gesetzliche Grundlage nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 98 Ia 392
, 38 E. 2;
BGE 97 I 795
E. 3a), und davon, dass der Regierungsrat
Art. 4 BV
verletzte, wenn er die erwähnten allgemeinen Vorschriften in Art. 1 und 2 des Baureglementes auch auf Firmentafeln anwandte, kann nicht die Rede sein. Seine Auslegung würde selbst einer freien Prüfung standhalten, da der von der Beschwerdeführerin angerufene Art. 18 Ziff. 6 die Erstellung von Firmentafeln nur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit regelt und die allgemeine Bestimmung des Art. 2 über die ästhetische Gestaltung baulicher Anlagen selbstverständlich vorbehalten bleibt.
Es kann sich einzig fragen, ob die Voraussetzungen für ein auf Art. 2 des Baureglementes gestütztes Verbot wirklich erfüllt sind und ob ein solcher Eingriff mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, von einem schützenswerten Ortsbild könne in der Industriezone von Aadorf nicht gesprochen werden. Diese Zone sei für Bauten bestimmt, die industriellen Zwecken dienten und nicht nach ästhetischen Gesichtspunkten errichtet würden. Auch Hochkamine, Silos und andere turmartige Bauten seien nicht "schön". Wenn eine Gemeinde sich vor solchen Bauten schützen wolle, müsse sie eben auf eine Industrialisierung ihres Gebietes verzichten. In einer Industriezone könnten die Vorschriften über den Schutz des Ortsbildes nicht gelten. Auch durch öffentliche Bauten werde das Ortsbild oft verunstaltet. Die Beschwerdeführerin verweist dabei auf die Zuckerfabrik Frauenfeld, die Tankanlagen in Hauptwil und das neue Kantonsspital Frauenfeld, ferner auf Hochspannungsleitungen und Radio- und Fernsehsendetürme. Die Annahme des Regierungsrates, dass eine Baute im Industriegebiet aus keiner Richtung her auffallen dürfe, sei unhaltbar. Dasselbe gelte für die Feststellung, dass die graphisch sehr ausgewogene Firmentafel der Beschwerdeführerin verunstaltend wirke. In Wirklichkeit werde nicht die Tafel, sondern die darauf angebrachte Inschrift beanstandet. Für ein gleich hohes, irgendwelchen technischen Zwecken dienendes Gestell würde die Bewilligung nicht verweigert. Dass Industriebauten möglichst weithin sichtbare Beschriftungen mit
BGE 99 Ia 42 S. 50
Firmennamen oder Produktbezeichnung enthielten, sei allgemein üblich, und es sei nicht einzusehen, weshalb der Beschwerdeführerin die Erstellung einer solchen Reklametafel unter Hinweis auf den Schutz des Ortsbildes verwehrt werden könnte.
Dieser Argumentation ist nicht beizupflichten. Die Beschwerdeführerin könnte sich auf die Tatsache, dass für bestimmte Bauten, insbesondere Industriebauten, eine Beeinträchtigung des Ortsbildes oft gezwungenermassen in Kauf genommen werden muss, nur dann berufen, wenn sie für die hier in Frage stehende Anlage gleiche imperative Gründe geltend zu machen vermöchte. Hochspannungsleitungen, Sendetürme, Silos, Tanks usw. sind unvermeidbare Bestandteile der Landschaft eines Industrielandes. Es wird dabei stets versucht, sie so anzulegen, dass der Eingriff in das Landschafts- oder Ortsbild noch tragbar ist, und es ergeben sich daraus für das Unternehmen, selbst wenn es öffentlich ist oder öffentliche Aufgaben zu erfüllen hat, oft erhebliche Lasten. Von einem solchen Sachzwang kann bei der Firmentafel der Beschwerdeführerin nicht die Rede sein. Es handelt sich nur um eine von vielen möglichen Reklamevorkehren. Die beanstandete Tafel mag der Beschwerdeführerin vielleicht einen geschäftlichen Vorteil verschaffen, doch ist sie für eine erfolgreiche Führung des Betriebes keineswegs unumgänglich. Die Beschwerdeführerin wendet sich mit ihren Produkten nicht an das breite Publikum, und diesem gegenüber wäre die Reklametafel auch ohne Aussagegehalt, da aus dem Firmennamen allein keine Schlüsse auf die hergestellten Produkte gezogen werden können. Die Tafel vermag also lediglich diejenigen, die zur Firma Hildebrand schon in Geschäftsbeziehungen getreten sind oder von dieser Firma auf andere Weise Kenntnis erhalten haben, an die Existenz der Firma zu erinnern bzw. auf den Standort des Fabrikgebäudes aufmerksam zu machen. Das Interesse der Beschwerdeführerin, dass diese Reklametafel von der Eisenbahn, der Staatsstrasse und der Autobahneinfahrt her gesehen werden kann, ist für sie zumindest nicht lebenswichtig; möglicherweise bringt ihr die Tafel überhaupt keinen messbaren Vorteil. Andererseits führt die Anlage in ihrer jetzigen Form zu einem Eingriff in die Landschaft, der selbst nach dem für Industriebauten geltenden Massstab als aussergewöhnlich erscheint. Das Baureglement von Aadorf beschränkt die Höhe der in der Industriezone zugelassenen Bauten auf 16 m (Art. 9 Ziff. 3). Offenbar sollten mit dieser Begrenzung allzustarke Eingriffe in
BGE 99 Ia 42 S. 51
das noch ländliche Orts- und Landschaftsbild verhindert werden. Dieses Ziel würde vereitelt, wenn es zulässig wäre, die maximale Bauhöhe durch Anbringung riesiger Firmentafeln nach Belieben zu überschreiten. Es läge nahe, dass auch andere Firmen von dieser Möglichkeit Gebrauch machen und sich durch Errichtung immer grösserer Tafeln gegenseitig zu überbieten versuchen würden, was auch in einer Industrielandschaft untragbar wäre. Ob das geltend gemachte öffentliche Interesse den streitigen Eingriff in das Privateigentum zu rechtfertigen vermag, prüft das Bundesgericht auf Anrufung der Eigentumsgarantie hin grundsätzlich frei; es übt aber Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 94 I 59
, 135 f., 340 f., 349 f.). Im vorliegenden Fall kann von einer unverhältnismässigen Eigentumsbeschränkung nicht die Rede sein. Zwar ist die Reklametafel der Beschwerdeführerin im Dorfkern von Aadorf nicht sichtbar; sie tritt aber - wie dies ihrem Zweck entspricht und u.a. auch aus dem Bericht des Experten und den bei den Akten befindlichen Photos hervorgeht - in der weiteren Umgebung in aufdringlicher Weise in Erscheinung, so dass es ohne weiteres einleuchtet, wenn der Regierungsrat hierin einen verunstaltenden Eingriff in die Landschaft erblickt. Auch wenn es sich bei Aadorf um eine Industriegemeinde handelt und das Orts- und Landschaftsbild nicht besonders schützenswert sein mag, so braucht dieses derartigen Eingriffen doch nicht schutzlos ausgeliefert zu werden. Da die Beschwerdeführerin auf eine Reklametafel in der jetzigen Form nicht dringend angewiesen ist und die verfügte Beschränkung sie in ihren Eigentumsrechten nur am Rande trifft, geht das Interesse der Allgemeinheit an der Erhaltung des Orts- und Landschaftsbildes eindeutig vor.


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Urteilskopf
121 IV 145
25. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. Juni 1995 i.S. S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft und X. Versicherung (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 StGB
; Verbrechen oder Vergehen im Ausland gegen einen Schweizer; schweizerische Gerichtsbarkeit, Begriff des "Schweizers", Nicht-Auslieferung an das Ausland.
Der schweizerische Autovermieter ist auch dann als "Schweizer" zu betrachten und untersteht damit dem Schutz des passiven Personalitätsprinzips, wenn es sich bei ihm um eine juristische Person handelt (E. 2a).
Die schweizerische Gerichtsbarkeit aufgrund des passiven Personalitätsprinzips ist grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn bei einer möglichen Auslieferung des sich in der Schweiz befindenden Täters der ausländische Tatortstaat auf Anfrage hin auf eine Strafverfolgung ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat (E. 2b/bb). Ausnahmen (E. 2b/cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 121 IV 145 S. 146
A.-
Am 14. April 1994 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft die slowakische Staatsangehörige S. G. unter anderem wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung zu 12 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren. Es verpflichtete sie in solidarischer Verbindlichkeit mit ihrem Schweizer Ehemann, der X. Versicherung Fr. 160'000.-- zu bezahlen.
B.-
Am 6. Dezember 1994 wies das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft die dagegen erhobene Appellation von S. G. und die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab.
C.-
S. G. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben. Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese: (a) die Beschwerdeführerin von der Anklage der Gehilfenschaft zur Veruntreuung freispreche bzw. feststelle, dass die schweizerische Gerichtsbarkeit für diese Tat nicht gegeben sei, und somit das Verfahren in diesem Punkt einstelle; (b) die Freiheitsstrafe wesentlich herabsetze; (c) die Adhäsionsklage der X. Versicherung, soweit sie die Beschwerdeführerin betrifft, abweise.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Verurteilung der Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft zur Veruntreuung liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Am 8. Mai 1993 mietete D. G., schweizerischer Staatsangehöriger und Ehemann der Beschwerdeführerin, in Y./BL bei der Autovermietung B. AG einen "Mercedes 600 SEL" mit einem Wert von ca. Fr. 200'000.--. In der Folge verkauften die Ehegatten G. das Fahrzeug in Bratislava. Da nicht nachgewiesen werden konnte, dass die Ehegatten bereits bei Abschluss des Mietvertrages eine Betrugsabsicht hatten, qualifizierten die kantonalen Instanzen das Verhalten des Ehemannes als Veruntreuung und die Mitwirkung der Ehefrau als Gehilfenschaft dazu. Diese Qualifikation ist heute unbestritten.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird ausschliesslich geltend gemacht, es liege eine Auslandtat einer Ausländerin vor, wofür die schweizerische
BGE 121 IV 145 S. 147
Gerichtsbarkeit nicht gegeben sei. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, wenn sie in Anwendung des passiven Personalitätsprinzips gemäss
Art. 5 StGB
die schweizerische Gerichtsbarkeit bejahe.
Art. 5 StGB
schütze nur Schweizer Bürger, nicht auch juristische Personen. Ausserdem habe diese Bestimmung subsidiäre Funktion; die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor.
2.
Wer im Ausland gegen einen Schweizer ein Verbrechen oder ein Vergehen verübt, ist, sofern die Tat auch am Begehungsort strafbar ist, dem schweizerischen Gesetz unterworfen, wenn er sich in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert, oder wenn er der Eidgenossenschaft wegen dieser Tat ausgeliefert wird (
Art. 5 Abs. 1 Satz 1 StGB
).
a) aa) Ob als Schweizer im Sinne von
Art. 5 StGB
auch juristische Personen angesehen werden können, ist im Schrifttum umstritten (bejahend: TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 5 N. 4; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S. 60; verneinend: SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, 4. Aufl., S. 110; HURTADO POZO, Droit pénal, Partie générale 1, S. 139 f. N. 243). In kantonalen Entscheiden wird die Frage bejaht (SJZ 52/1956, S. 362 [Appellationsgericht Basel-Stadt]; SJZ 62/1966, S. 272 f. [Obergericht Zürich]; JdT 1963 IV, S. 158 f. (Tribunal du district de Lausanne). Ebenso nahm der Kassationshof in dem nicht veröffentlichten Urteil vom 3. April 1986 in Sachen B. und Mitbeteiligte gegen U. AG, wo es um die Verletzung des Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisses im Ausland zum Nachteil einer schweizerischen Aktiengesellschaft ging, an, der Schutz von
Art. 5 StGB
erstrecke sich auch auf schweizerische juristische Personen (E. 1b). In seiner publizierten Rechtsprechung hat das Bundesgericht dazu bisher nicht ausdrücklich Stellung genommen.
bb) Die Frage braucht heute nicht abschliessend beurteilt zu werden. Unter den Umständen des vorliegenden Falles ist die Gleichstellung der juristischen Person mit dem Schweizer Bürger jedenfalls gerechtfertigt. Denn bei der Miete eines Autos wie hier ist es in der Regel reiner Zufall, ob der Vermieter als Einzelfirma oder als juristische Person organisiert ist. Es wäre sachlich unbegründet, in derartigen Fällen den Schutz von
Art. 5 StGB
nur der Einzelfirma zu gewähren. Die Vorinstanz hat deshalb kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die Autovermietung B. AG als Schweizer im Sinne von
Art. 5 StGB
betrachtet hat.
BGE 121 IV 145 S. 148
b) Die schweizerische Gerichtsbarkeit gemäss
Art. 5 StGB
setzt voraus, dass sich der Täter in der Schweiz befindet und nicht an das Ausland ausgeliefert wird, oder dass er der Eidgenossenschaft wegen der Tat ausgeliefert wird. Die Beschwerdeführerin ist der Schweiz offensichtlich nicht ausgeliefert worden. Da sie sich in der Schweiz befindet, stellt sich die Frage, ob die Voraussetzung der Nicht-Auslieferung an das Ausland gegeben ist.
aa)
Art. 5 StGB
hat subsidiäre Funktion (
BGE 108 IV 145
E. 3). Im Schrifttum wird die Ansicht vertreten, die mögliche Auslieferung ans Ausland gehe vor, sei es, dass ein Auslieferungsvertrag sie gebietet, sei es, dass das Schweizer Recht sie erlaubt (SCHULTZ, a.a.O., S. 110; SCHULTZ, Bericht und Vorentwurf zur Revision des Allgemeinen Teils [...] des Schweizerischen Strafgesetzbuches, 1987, S. 14; vgl. auch TRECHSEL, a.a.O., Art. 5 N. 3). Werde den schweizerischen Behörden eine Auslandtat im Sinne von
Art. 5 StGB
eines in der Schweiz befindlichen Ausländers bekanntgegeben, sei zuerst abzuklären, ob der Täter wegen dieser Tat an den Staat des Tatortes oder an seine Heimat ausgeliefert werden könne. Die schweizerische Strafverfolgung dürfe bis zum Urteil erst durchgeführt werden, wenn die Auslieferung aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht möglich sei, insbesondere kein ausländischer Staat ein Auslieferungsgesuch stelle (SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 49 f.).
bb) Dem ist grundsätzlich zuzustimmen. Das Territorialitätsprinzip - d.h. die Anknüpfung der Gerichtsbarkeit an den Begehungsort - bildet die primäre Grundlage des internationalen Strafrechts (
BGE 108 IV 145
E. 3). Auch das schweizerische Strafgesetzbuch geht in Art. 3 von diesem Prinzip aus. Es dient der Gerechtigkeit im Einzelfall und der Prozessökonomie in der Regel am besten, da die Beweisaufnahme am Tatort die zuverlässigsten Ergebnisse verspricht (HANS-HEINRICH JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 4. Aufl., S. 149). Das spricht dafür, bei der Verfolgung einer im Ausland gegen einen Schweizer verübten Tat dem Staat des Begehungsorts den Vorrang einzuräumen. Es ist auch nicht zu übersehen, dass die Verfolgung einer solchen Tat in der Schweiz ohne vorherige Abklärung, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche, unter dem Gesichtspunkt der völkerrechtlichen Souveränität problematisch sein kann. Zudem besteht beim Verzicht auf eine entsprechende Abklärung beim Tatortstaat für den Täter das Risiko, nach einer Verurteilung in der Schweiz im Ausland erneut in ein Strafverfahren verwickelt zu werden. Die schweizerische Gerichtsbarkeit
BGE 121 IV 145 S. 149
gemäss
Art. 5 StGB
ist deshalb grundsätzlich erst dann zu bejahen, wenn bei einer möglichen Auslieferung der ausländische Tatortstaat auf Anfrage hin auf eine Strafverfolgung ausdrücklich oder konkludent verzichtet hat.
cc) Von einer Anfrage beim Tatortstaat kann jedoch ausnahmsweise abgesehen werden. Das gilt namentlich da, wo konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter im Ausland keiner gerechten Strafe zugeführt wird und damit die Interessen des Schweizer Opfers nicht geschützt werden. Eine Ausnahme vom genannten Grundsatz rechtfertigt sich auch im vorliegenden Fall. Denn ein Bezug der Tat zur Schweiz besteht hier nicht nur deshalb, weil das Opfer Schweizer ist. Sowohl die Tat als auch die Täterin stehen vielmehr in einer engen Beziehung zur Schweiz: Das veruntreute Fahrzeug wurde in der Schweiz bei einer schweizerischen Gesellschaft gemietet. Der Schaden ist in der Schweiz eingetreten. Die Beschwerdeführerin wohnt in der Schweiz. Sie ist mit dem Haupttäter, der Schweizer Bürger ist und deshalb nach
Art. 6 Ziff. 1 StGB
für die Veruntreuung des Fahrzeugs gleichzeitig mit ihr zur Rechenschaft gezogen wurde, verheiratet. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihr Ehemann haben den Sachverhalt im übrigen eingestanden. Weitere Abklärungen dazu, die allenfalls an Ort und Stelle besser hätten vorgenommen werden können, erübrigten sich. Unter diesen besonderen Umständen ist es im Ergebnis vertretbar, wenn die kantonalen Behörden die schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht haben, obwohl nicht abgeklärt worden ist, ob der Tatortstaat um Auslieferung ersuche. Im übrigen ist dieses Ergebnis aus der Sicht des Völkerrechtes nicht zu beanstanden, da es keine allgemeine Regel des Völkerrechtes gibt, die es den Staaten verbieten würde, die eigene Strafgewalt auf Auslandtaten von Ausländern zum Schutze von inländischen Individualrechtsgütern auszudehnen (vgl. JESCHECK, a.a.O., S. 151 f. mit Hinweisen). Eine Bundesrechtsverletzung ist daher auch in diesem Punkt zu verneinen.


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Urteilskopf
87 III 100
18. Arrêt du 19 décembre 1961 dans la cause Henry.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung, Berechnung des Notbedarfs.
1. Der Schuldner hat seine Wohnungskosten nach Möglichkeit herabzusetzen. Art des Vorgehens. (Erw. 1).
2. Muss der Schuldner seine Wohnung wechseln, so ist ihm ein Betrag zu belassen, der zur Deckung der damit verbundenen Auslagen (namentlich der Umzugskosten) genugt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 87 III 100 S. 100
A.-
Claude Butty poursuit son ex-épouse, dame Eliane Henry, en paiement de 800 fr. en capital.
BGE 87 III 100 S. 101
La débitrice a un salaire net de 527 fr. par mois. Elle vit seule et occupe un appartement de deux pièces, pour lequel elle paie un loyer mensuel de 188 fr., y compris les frais de chauffage et d'eau chaude.
L'Office des poursuites de Lausanne-Est a considéré que le gain mensuel de la débitrice était inférieur de 26 fr. à son minimum vital et il n'a dès lors ordonné aucune saisie de salaire.
B.-
Butty a porté plainte contre cette décision. Il alléguait notamment que la débitrice devait se loger à meilleur compte et qu'on ne pouvait donc prendre en considération, dans le minimum vital, 188 fr. pour les frais de logement.
L'Autorité inférieure de surveillance a admis cette thèse. Elle a considéré que la débitrice devait soit sous-louer une chambre, soit choisir un autre appartement ou une chambre dont le loyer serait moins élevé que celui de son logement actuel. En conséquence, elle a invité l'Office des poursuites à impartir à la débitrice un délai convenable pour qu'elle choisisse l'une ou l'autre de ces solutions.
Sur recours de dame Henry, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a réformé cette décision et ordonné une saisie de salaire de 12 fr. par mois. Elle s'est fondée, en bref, sur les motifs suivants:
La recourante est tenue de réduire ses frais de logement. Mais les autorités de poursuite ne sauraient lui dicter des règles de vie, en l'invitant, par exemple, à sous-louer une chambre ou à choisir un autre appartement. Elles peuvent simplement, en fixant le minimum vital, compter non pas le loyer dû par la recourante, mais le montant qu'elle devrait supporter si elle occupait un logis plus simple ou tirait un meilleur parti de son appartement actuel. En revanche, elle reste libre de disposer comme elle l'entend de la quotité insaisissable. Dame Henry n'a pas le droit de sous-louer son appartement. Mais elle peut certainement trouver un logement de 150 fr. par mois. Si, dans le calcul du minimum vital, on substitue cette somme
BGE 87 III 100 S. 102
à 188 fr., on obtient un montant saisissable de 12 fr. par mois.
C.-
Dame Henry défère la cause au Tribunal fédéral, en concluant à l'annulation de la saisie ordonnée.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Il est de jurisprudence constante qu'un objet visé par l'art. 92 LP peut être saisi lorsqu'il a une valeur sensiblement supérieure à celle d'un objet plus simple qui serait encore suffisant pour le débiteur et sa famille; la saisie est alors subordonnée à la condition qu'un objet de remplacement soit mis à la disposition du débiteur par le créancier (voir notamment RO 53 III 131, 55 III 78, 56 III 198, 59 III 242, 71 III 2, 82 III 154).
De même, un débiteur dont les créanciers sont obligés de saisir le salaire faute d'autres biens doit réduire ses frais de logement dans la mesure du possible (RO 57 III 207). Cependant, il est notoire que, surtout dans les grandes villes, les appartements à loyer modeste sont rarement libres et sont difficiles à obtenir. Pour ne pas léser le débiteur, on doit donc en principe exiger du créancier, comme pour la saisie d'un objet de valeur visé par l'art. 92 LP, qu'il mette lui-même à la disposition du débiteur un logis de remplacement suffisant et sensiblement moins coûteux. C'est seulement si le débiteur a sans aucun doute la possibilité de se loger à meilleur compte (par exemple en sous-louant une partie de son appartement) qu'on peut faire abstraction de cette condition.
Lorsque, en vertu de ces règles, le débiteur est tenu de réduire ses frais de logement, on ne saurait lui ordonner, comme l'a fait l'autorité de première instance, de déménager ou de sous-louer une ou plusieurs pièces de son appartement. Les critiques que la Cour cantonale adresse à la décision de l'autorité inférieure sont fondées à cet égard. Les autorités de poursuite doivent simplement, dans le calcul du minimum vital, compter non les frais de logement effectifs du débiteur, mais le montant auquel
BGE 87 III 100 S. 103
il pourrait les réduire. Il est libre, en revanche, de disposer comme il l'entend de la quotité insaisissable ainsi déterminée.
b) En l'espèce, le créancier ne propose pas d'autre logement à la recourante. Les juges cantonaux déclarent, il est vrai, qu'elle peut "certainement" trouver un appartement de 150 fr. par mois. Mais il s'agit là d'une supposition plutôt que d'une constatation. Aussi bien le nombre des appartements vides est-il très réduit à Lausanne. D'après l'Annuaire statistique de la Suisse (éd. 1959/1960, p. 189), ils ont passé de 266 en 1955 à 33 en 1959 (et ce chiffre comprend les appartements qui, le jour déterminant, étaient vides mais déjà loués). En outre, il est notoire qu'on ne peut généralement trouver un appartement à loyer peu élevé qu'après des recherches longues et persévérantes. On ne saurait donc admettre que la recourante aurait sans aucun doute la possibilité de trouver un appartement pour 150 fr. par mois (y compris le chauffage et l'eau chaude). En revanche, elle pourrait certainement louer une chambre non meublée qui lui coûterait sensiblement moins que son logis actuel. Mais l'économie qu'elle réaliserait ainsi serait compensée, en tout cas dans une large mesure, par le fait qu'il lui serait plus difficile de préparer ses repas elle-même, de faire ses lessives, etc. Ainsi, on ne saurait tenir pour certain que la recourante puisse se loger à des conditions sensiblement plus favorables. Il faut donc compter 188 fr. pour le loyer, ce qui empêche toute saisie de salaire.
2.
Au surplus, on doit tenir compte des frais que le changement d'appartement entraînerait pour dame Henry (RO 57 III 207). Supposé qu'elle ne doive aucune indemnité à son propriétaire actuel pour la résiliation anticipée du bail, elle aurait en tout cas des frais de déménagement, qui ne seraient guère inférieurs à 200 fr. La quotité disponible devrait d'abord être réservée au paiement de ces frais. Or elle se monte à 12 fr. par mois si, comme l'a fait la Cour cantonale, on ne compte qu'un loyer mensuel de 150 fr. Elle serait donc absorbée par les frais de déménagement
BGE 87 III 100 S. 104
au-delà de l'année pour laquelle une saisie de salaire pourrait être ordonnée (RO 54 III 115, 55 III 187 consid. 3, 71 III 114).
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
admet le recours et annule la décision attaquée.


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Urteilskopf
109 Ia 166
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. November 1983 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Obergericht (I. Strafkammer) des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 EMRK
; Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens.
Da der Beschuldigte im Strafverfahren gemäss Rechtsprechung nicht zur Aussage verpflichtet ist, kann im blossen Umstand, dass er die Aussage verweigert hat, in der Regel kein schuldhaftes Erschweren des Verfahrens erblickt werden. Vorbehalten bleiben Fälle von Rechtsmissbrauch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 109 Ia 166 S. 167
Die Bezirksanwaltschaft Zürich stellte am 7. November 1980 eine Strafuntersuchung ein, die sie gegen W. angehoben hatte, und auferlegte diesem die Untersuchungskosten. Auf dessen Begehren um gerichtliche Beurteilung bestätigte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich den Kostenentscheid. W. erhob gegen die Verfügung des Einzelrichters Rekurs, den das Obergericht des Kantons Zürich als Nichtigkeitsbeschwerde behandelte und am 24. September 1981 teilweise guthiess; die Kosten der eingestellten Untersuchung sowie jene vor Bezirksgericht wurden zu zwei Dritteln W. auferlegt und zu einem Drittel auf die Staatskasse genommen.
Die von W. gegen den Beschluss des Obergerichts erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet als willkürlich und als Verletzung von
Art. 6 EMRK
, dass ihm das Obergericht einen Teil der Kosten auferlegt habe, weil er zu Beginn der Untersuchung jede Aussage verweigert habe.
Die Kostenauflage an den Beschwerdeführer stützt sich auf § 42 Abs. 1 der zürcherischen Strafprozessordnung (StPO). Nach dieser Vorschrift können die Kosten einer eingestellten Untersuchung dem Angeschuldigten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er die Untersuchung durch ein verwerfliches oder leichtfertiges Benehmen verursacht oder wenn er die Durchführung der Untersuchung erschwert hat. Auch die Kostenauflage im letzteren Fall setzt ein schuldhaftes, kausales Verhalten voraus; sie stellt eine Haftung prozessualer Natur für die dadurch veranlasste Mehrbeanspruchung der Untersuchungsorgane und die entsprechenden Kosten dar (ALEX ZINDEL, Kosten- und Entschädigungsfolgen im Strafverfahren des Kantons Zürich, Diss. Zürich 1972, S. 31).
b) Nach allgemeinen Grundsätzen des Strafprozessrechts ist der in einem Strafverfahren Beschuldigte nicht zu Aussagen verpflichtet, sondern kann frei entscheiden, ob er schweigen oder reden will (
BGE 106 Ia 8
E. 4,
BGE 103 IV 10
,
BGE 98 Ia 252
; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel 1978, S. 150; H. F. PFENNINGER, Die Wahrheitspflicht des Beschuldigten im schweizerischen Strafverfahren, SJZ 53/1957, S. 150). Der eigentliche Sinn des Aussageverweigerungsrechts besteht
BGE 109 Ia 166 S. 168
dabei darin, dass sich der Beschuldigte durch seine Aussagen nicht selbst belasten muss. Der Beschwerdeführer weist indes mit Recht darauf hin, dass auch derjenige nicht zum Reden verpflichtet sein kann, der möglicherweise entlastende Tatsachen angeben könnte, ansonsten die Verweigerung der Aussage von vornherein zu einem belastenden Indiz würde. Grundsätzlich kann es folglich nicht darauf ankommen, aus welchen Gründen die Aussage verweigert wird. Wird aber eine Aussagepflicht gemäss Rechtsprechung und überwiegender Lehrmeinung verneint, so kann im blossen Umstand, dass ein Beschuldigter die Aussage verweigert hat, in der Regel kein schuldhaftes Erschweren des Verfahrens erblickt werden (vgl. HANS WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, Hamburg 1965, S. 215, Anm. 3 a.E.). Unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs kann einem Beschuldigten, der sich eines ihm zustehenden Rechts bedient, kein schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden. Wie die Aussageverweigerung die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht auszuschliessen vermag (
BGE 103 IV 10
), so kann blosses Schweigen somit grundsätzlich auch keine Kostenpflicht des Beschuldigten nach sich ziehen. Allein damit kann im übrigen verhindert werden, dass durch eine mögliche und drohende Kostenauflage ein unerwünschter Druck auf das Ob und Wie der Einlassung des Beschuldigten ausgeübt wird (WALDER, a.a.O., S. 215). Beigefügt sei, dass die Dinge anders liegen, wenn der Beschuldigte nicht die Aussage verweigert, sondern durch lügenhaftes Verhalten die Durchführung der Untersuchung erschwert hat.
Der Beschwerdeführer hat am 30. August 1980 um 20.50 Uhr auf der Stadtpolizei Zürich sowie am folgenden Tage um 03.00 Uhr bei der Einvernahme durch den Bezirksanwalt jede Aussage verweigert. Bereits am 2. September 1980 hat der Beschwerdeführer jedoch seine Sachdarstellung ausführlich zu Protokoll gegeben und erklärt, er könne es sich heute selbst nicht mehr erklären, warum er nach der Verhaftung am 30. August 1980 die Aussage verweigert habe, es müsse wohl auf die Schockwirkung zurückzuführen gewesen sein. Mag das Verhalten des Beschwerdeführers, wie das Obergericht ausführt, auch nur schwer einfühlbar sein, so ist doch keineswegs erwiesen, dass er von seinem Aussageverweigerungsrecht in rechtsmissbräuchlicher Weise Gebrauch gemacht habe, zumal es an sich nicht Sache des Beschuldigten ist, seine Unschuld darzutun. Die Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe mit der Verweigerung der Aussage die
BGE 109 Ia 166 S. 169
Untersuchung schuldhaft erschwert, lässt sich daher mit
Art. 4 BV
und mit
Art. 6 EMRK
nicht vereinbaren. Dies muss zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses führen.


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Urteilskopf
118 II 496
94. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 25 novembre 1992 dans la cause A. S.A. contre N. et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft. Beschluss über die Entlastung der Verwaltung (Art. 695 Abs. 1 aOR).
Weder die Erben eines Verwaltungsrates (E. 5a) noch eine Erbengemeinschaft, die ein Mitglied im Verwaltungsrat hat (E. 5b), dürfen am Beschluss der Generalversammlung über die Entlastung des Verwaltungsrates mitwirken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 118 II 496 S. 496
Le 23 novembre 1988, l'assemblée générale de la société A. S.A. a, par 497 voix contre 378, voté la décharge à l'administration pour les exercices 1985 et 1987. Ont, notamment, pris part à ces décisions l'hoirie S. avec 147 actions, dont un membre avait été administrateur de la société pendant les deux exercices en question, ainsi que dames G. et R. avec respectivement 46 et 47 actions, toutes deux héritières de T., administrateur de la société jusqu'en février 1987.
N. et consorts, qui n'avaient pas voté les décharges, ont attaqué les décisions en ouvrant deux actions distinctes. Par jugement du
BGE 118 II 496 S. 497
6 juillet 1992, la Cour civile a, après avoir ordonné la jonction des causes, admis les deux demandes et annulé les deux décisions de décharge, la majorité nécessaire n'étant ainsi plus atteinte.
Par arrêt du 25 novembre 1992, le Tribunal fédéral a rejeté un recours en réforme déposé par A. S.A. contre le jugement cantonal précité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Aux termes de l'art. 695 al. 1 aCO, applicable au cas particulier en vertu du droit transitoire - le nouveau droit ne contient d'ailleurs que des modifications d'ordre rédactionnel -, les personnes qui ont coopéré d'une manière quelconque à la gestion des affaires sociales ne peuvent prendre part aux décisions qui donnent ou refusent décharge à l'administration.
a) Dames G. et R. sont les héritières de T., membre du conseil d'administration de la défenderesse jusqu'en février 1987. Elles ont voté la décharge aux administrateurs et, par conséquent, au de cujus pour les exercices 1985 et 1987. Reste, dès lors, à savoir si leurs voix tombaient sous le coup de l'exclusion prévue à l'art. 695 al. 1 aCO.
La cour cantonale ne constate pas que les deux héritières auraient personnellement participé d'une quelconque manière à la gestion de la défenderesse. Dans cette mesure au moins, elles ne sont pas touchées, selon le texte même de la loi, par l'exclusion du droit de voter. Pour une partie de la doctrine, les héritiers d'un administrateur concerné par la décharge ne sont pas privés de participer à la décision donnant décharge (BÜRGI, n. 11 ad art. 695 et n. 94 ad
art. 698 CO
et les renvois; RENO PICENONI, Der Entlastungsbeschluss (Décharge) im Recht der Handelsgesellschaften und der Korporationen auf Grund des deutschen, französischen, italienischen und besonders des schweizerischen Rechts, thèse Zurich 1943, p. 76 s.; HARALD SIEGERT, Die Entlastung in der Aktiengesellschaft nach deutschem Recht im Vergleich mit dem französischen und schweizerischen Recht, thèse Genève 1965, p. 34 et les renvois contenus à la note de pied 93). Pour l'essentiel, cette conception se fonde sur le fait que le droit suisse de la société anonyme ne connaît pas l'exclusion générale du droit de vote en cas de conflit d'intérêts (PICENONI, eod.loc.; SIEGERT, eod.loc.). D'autres auteurs veulent, au contraire, exclure les héritiers d'un administrateur du vote de décharge (FORSTMOSER, Die
BGE 118 II 496 S. 498
Aktienrechtliche Verantwortlichkeit, p. 143, n. 423; ANDRÉ E. BARBEY, La décharge en droit suisse, thèse Genève 1947, p. 42 ss); non seulement ces derniers ne peuvent posséder davantage de droits que n'en avait le de cujus (BARBEY, eod.loc.), mais encore, de par l'universalité de la succession, ils doivent éventuellement supporter les conséquences financières de la responsabilité de l'administrateur décédé. La cour cantonale s'est ralliée à cette dernière conception. La doctrine allemande va, d'ailleurs, dans le même sens lorsqu'elle soumet à l'interdiction de vote au sens du § 136 al. 1 DAktG également les héritiers de l'actionnaire concerné, dans la mesure où la décision influence leur position patrimoniale (ECKARDT in Gessler/Hefermehl/Eckardt/Kropf, Aktiengesetz § 136 n. 28; BARZ in Grosskomm. AktG § 136 n. 3). En revanche, le droit français ne connaît aucune exclusion de vote à propos des décisions de décharge (RIPERT/ROBLOT, Traité élémentaire de droit commercial, 10e éd., vol. I, p. 802 n. 1243; voir aussi F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 271 et le renvoi à Houpin/Bosvieux).
Certes, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'interprétation de la loi doit d'abord être dégagée de sa lettre, le juge chargé de l'appliquer étant, en principe, lié par un texte légal clair et sans équivoque. Ce principe n'est cependant pas absolu. En effet, il est possible que la lettre d'une norme ne corresponde pas à son sens véritable (
ATF 116 II 578
et les références). Aussi, dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral a-t-il toujours admis que le but d'une disposition puisse justifier une interprétation allant à l'encontre ou s'écartant de sa lettre (
ATF 117 II 137
consid. 4).
Valant reconnaissance négative de dette ou renonciation à une prétention, la décision donnant décharge est de nature pécuniaire. De manière évidente, l'exclusion du droit de vote vise à empêcher que les actionnaires concernés par la gestion puissent imposer la décharge contre la volonté des actionnaires qui ne le sont pas. Finalement, cette exclusion tend, d'une certaine façon, à la protection des minorités (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 2e éd., p. 146 n. 21). Selon le sens et le but de l'art. 695 al. 1 aCO, un actionnaire doit être exclu du vote de décharge lorsque, par ce biais, il peut décider d'une dette propre éventuelle, de l'abandon de celle-ci notamment. Par conséquent, dès lors que, en raison de l'universalité de la succession, ils sont solidairement responsables des dettes du défunt (art. 560 al. 2 et 603 al. 1 CC), les héritiers d'un membre du conseil d'administration doivent être exclus du vote donnant décharge à ce dernier.
BGE 118 II 496 S. 499
b) Avec ses 147 actions, la communauté héréditaire de S. a également voté la décharge alors qu'un membre de cette hoirie appartenait au conseil d'administration au cours des deux exercices litigieux. Selon la cour cantonale, ces actions sont aussi visées par l'exclusion du vote prévu à l'art. 695 al. 1 aCO.
Selon la doctrine dominante, les sociétés de personnes dont un membre a, avec une responsabilité illimitée, participé à la gestion d'une autre société ne peuvent voter la décharge (SCHUCANY, n. 2 ad
art. 695 CO
; F. VON STEIGER, op.cit., p. 52, note de pied 53; SIEGERT, op.cit., p. 33/34; incertain BÜRGI, n. 12 ad
art. 695 CO
; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, note de pied 802 et les renvois). Pour une majorité de la doctrine, une personne morale, qui détient des actions d'une société anonyme, doit être exclue du vote de décharge si elle est dominée par une personne demandant la décharge (Handelsgericht Zürich in ZR 75/1976 n. 22 et les renvois aux différentes conceptions présentes en doctrine; FORSTMOSER, op.cit., p. 142, n. 420; pour le droit allemand BARZ, eod.loc.; ECKARDT, op.cit., § 136 Rem. 29). Il ne doit pas en aller différemment lorsque la personne morale délègue au conseil d'administration d'une société anonyme un représentant, qui exerce son mandat dans ses intérêts; l'exclusion se justifie car, en pareille situation, la personne morale s'engage, en règle générale, à libérer ce délégué de ses obligations éventuelles d'administrateur (SCHUCANY, n. 2 ad
art. 695 CO
; PETER BÖCKLI, Das Aktienstimmrecht und seine Ausübung durch Stellvertreter, thèse Bâle 1961, p. 37 ss; FORSTMOSER, op.cit., p. 142 n. 420, p. 225 ss, n. 716 ss).
Dès l'instant où une société de personnes ou une personne morale répond des engagements de son représentant en qualité de gérant d'une société anonyme, l'exclusion de son droit de vote découle directement du but visé par l'art. 695 al. 1 aCO. Cela s'applique à la communauté héréditaire qui, au cas où la décharge n'est pas donnée, s'expose au recours du membre de l'hoirie visé par l'exclusion. Ensuite, dans le cas où le représentant occupe une position dominante chez l'actionnaire, l'exclusion résulte déjà de l'interdiction d'éluder la loi. Pas plus que l'actionnaire exclu du droit de vote ne peut se faire représenter au scrutin de décharge ou même se faire passer comme un représentant d'un autre actionnaire (BÜRGI, n. 11 ad
art. 695 CO
; SCHUCANY, n. 3 ad
art. 695 CO
; FORSTMOSER, op.cit., p. 143 n. 422 et 425 avec les renvois), il ne peut davantage se prévaloir de l'indépendance juridique d'une société de personnes ou d'une personne morale qui, en raison même de sa position dominante de fait ou de droit, était soumise à sa volonté. Il faut cependant concéder
BGE 118 II 496 S. 500
que le critère de position dominante au sein d'une société de personnes est souvent mal reconnaissable et difficilement jugeable (BÜRGI, n. 13 ad
art. 695 CO
; BARZ, eod.loc.). Cela l'est à plus forte raison s'il s'agit d'une communauté héréditaire.
Pour un autre motif cependant, les actions détenues par une hoirie ne doivent pas être admises à voter la décharge d'un de ses membres. Cette exclusion découle déjà de la titularité commune des droits et s'impose indépendamment de l'influence effective de l'intéressé au sein de la communauté héréditaire. Etant propriétaire en commun des biens dépendant de la succession (
art. 602 al. 2 CC
), les héritiers ne peuvent exercer leurs droits qu'en commun, en vertu d'une décision unanime (
art. 653 al. 2 CC
); cela ne vaut pas seulement pour les actes de disposition portant sur les biens et droits détenus en main commune, mais aussi pour leur utilisation, administration et représentation (
art. 602 al. 2 CC
; d'une façon générale, voir LIVER, SPR V/1, p. 108 ss). Si la communauté héréditaire est titulaire d'une action, les héritiers ne peuvent en exercer les droits que par l'intermédiaire d'un représentant commun (
art. 690 al. 1 CO
). Sans déroger au principe de la communauté, la procuration doit être conférée à l'unanimité au représentant de l'hoirie et peut, en tout temps, être révoquée par un seul (ESCHER, n. 70 ad
art. 602 CC
; PIOTET, SPR IV/2, p. 661; ZÄCH, n. 32/33 ad
art. 34 CO
). Par conséquent, le représentant des actions en main commune est le représentant de tous les propriétaires indivis. A ce titre, il exerce aussi les droits de tous les cohéritiers; mais il doit alors se laisser imposer des limites. En d'autres termes, le représentant ne peut exercer plus ou d'autres droits que ceux conférés par les représentés. Est-il exclu du droit de vote au sens de l'
art. 695 al. 1 CO
que, par voie de conséquence, les autres le sont aussi. A cet égard, peu importe que l'empêchement ne touche que la personne d'un des représentés. Apparaît aussi peu décisif de savoir si l'héritier représentant la communauté agit en tant que simple représentant ou pour son propre compte (BÜRGI, n. 3 ss ad
art. 690 CO
; VON GREYERZ, SPR VIII/2, p. 132). D'une manière ou d'une autre, la titularité des droits reste indivisible et indivisée. Le fait d'agir pour son propre compte suppose la renonciation des autres ayants droit à l'exercice de leurs prérogatives en faveur de la personne qui agit et, par définition, une telle renonciation n'est possible que s'il y a eu attribution. La déchéance du droit de vote à l'égard d'un des propriétaires indivis s'étend également aux autres. Autrement dit, le droit de vote est exclu lorsque plusieurs personnes possèdent des droits sur des actions, mais que l'une d'elles ne peut l'exercer pour un motif
BGE 118 II 496 S. 501
ou un autre (voir ECKARDT, op.cit., § 136 Remarque 38). En conséquence, le Tribunal cantonal a, à juste titre, exclu la communauté héréditaire du vote donnant décharge aux administrateurs de la défenderesse.
c) Dès lors que ni dame G., ni dame R., ni même l'hoirie S. ne pouvait participer au vote de décharge, celle-ci n'a pu être donnée faute d'une majorité.