header:
Urteilskopf
111 Ia 72
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1985 dans la cause société Z. contre L. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Ablehnung eines Schiedsrichters nach Fällung des Schiedsspruchs. Nichtigkeitsgrund (Art. 36 lit. a des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit).
1. Anschein von Befangenheit als Ablehnungsgrund (E. 2a).
2. Verwirkung des Rechts auf Ablehnung (E. 2b).
3. Ein Schiedsrichter hat die Pflicht, die Parteien über Tatsachen zu informieren, die ein Ablehnungsbegehren zu begründen vermögen (E. 2c).
4. Nach Fällung des Schiedsspruchs kann die Ablehnung nicht verlangt werden; hingegen kann die Partei, die infolge des Schweigens des Schiedsrichters erst während der Beschwerdefrist von einem Ablehnungsgrund Kenntnis erhalten hat, sich im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde wegen ordnungswidriger Zusammensetzung des Schiedsgerichts darauf berufen (E. 2d-e).
5. Die Unzulässigkeit eines nach Fällung des Schiedsspruchs gestellten Ablehnungsbegehrens entbindet die Behörde nicht von der Prüfung, ob das Begehren als Nichtigkeitsbeschwerde entgegengenommen werden kann (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 111 Ia 72 S. 73
A.-
Le 15 février 1983, un tribunal arbitral, formé de trois arbitres, a rendu une sentence dans la cause opposant L. à la société Z.
Le 21 octobre 1983, la société précitée a adressé au Tribunal cantonal du Valais, en sa qualité d'autorité judiciaire selon l'art. 3 CIA, un envoi contenant d'une part une demande de récusation à l'encontre de l'arbitre X., d'autre part un recours en nullité contre la sentence arbitrale.
Dans la demande de récusation, la requérante faisait valoir que l'arbitre X. avait un intérêt à l'issue de la cause; elle affirmait avoir appris, à cet égard, qu'une convention aurait été passée entre L. et la société Y. - dont X. était l'administrateur unique et sans doute un actionnaire important - prévoyant que, si L. était condamné à payer une indemnité à la société Z., la société Y. reprendrait cette dette; en conséquence, elle demandait aussi l'annulation de la sentence arbitrale.
B.-
Par jugement du 3 septembre 1984, le Tribunal cantonal, siégeant comme Chambre des affaires arbitrales, a déclaré la demande de récusation sans objet et rejeté le recours en nullité. Sur le premier point, le jugement est motivé par la considération que la récusation d'un arbitre, au sens des art. 18 à 21 et 3 lettre b CIA, ne peut plus être demandée après le prononcé de la sentence, car tel serait le sens du concordat, bien que le texte concordataire ne le dise pas expressément.
C.-
La société Z. interjette contre ce jugement un recours de droit public, pour violation des art. 36 ss CIA et de l'
art. 4 Cst.
; elle conclut à son annulation. La recourante reproche à la cour cantonale son interprétation du concordat intercantonal sur l'arbitrage concernant le moment jusqu'auquel la récusation de l'arbitre peut être demandée. La demande de récusation devrait,
BGE 111 Ia 72 S. 74
selon elle, à tout le moins être traitée comme un moyen de recours, dans le cadre du recours en nullité; la cour cantonale aurait fait preuve d'un excès de formalisme en ne l'examinant pas à ce titre.
L'intimé propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En tant que le recours se fonde sur une violation des règles du concordat (
art. 84 al. 1 lettre b OJ
), le Tribunal fédéral examine librement les griefs qui lui sont soumis (
ATF 109 Ia 83
,
ATF 107 Ia 158
,
ATF 107 Ib 65
,
ATF 102 Ia 502
,
ATF 100 Ia 422
et renvois); il examine en revanche sous l'angle restreint de l'arbitraire les griefs relatifs à l'application contraire à l'
art. 4 Cst.
du droit cantonal de procédure applicable devant les autorités cantonales (art. 45 al. 1 CIA).
2.
a) Selon l'art. 18 al. 1 CIA, l'arbitre est récusable pour les motifs de récusation obligatoire ou facultative prévus par la loi fédérale d'organisation judiciaire, notamment s'il présente l'apparence de partialité (cf. art. 23 lettre c OJ). Une telle apparence de partialité existe, en général, lorsque l'arbitre a un intérêt, indirect mais proche, à la solution du différend soumis à arbitrage (
ATF 92 I 276
; cf. également
ATF 97 I 5
; RÜEDE-HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, p. 173 ss, JOLIDON, Commentaire du concordat suisse sur l'arbitrage, p. 269 ss, DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, p. 283 ss, WIGET in STRÄULI/MESSMER, ad § 242, ZPO Zurich, n. 1, 2, ad § 244 n. 11, P. SCHLOSSER, Die Unparteilichkeit des Schiedsrichteramtes, Zeitschrift für Zivilprozess, 1980, p. 121 ss; critique à l'égard de l'arrêt
ATF 92 I 276
BUCHER, Zur Unabhängigkeit des parteibenannten Schiedsrichters, in Festschrift Kummer, p. 599).
Si, comme l'a allégué l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation, l'arbitre X. devait effectivement s'attendre à supporter - en tant qu'actionnaire important de la société Y. - les conséquences financières d'une perte de procès par L., actuel intimé, cette circonstance serait propre, selon ce qui précède, à faire douter de l'entière indépendance de cet arbitre pour juger de la cause soumise au tribunal arbitral. Ainsi donc de tels faits pourraient, s'ils étaient avérés, constituer un motif de récusation.
b) Aux termes de l'art. 20 CIA, la récusation doit être demandée d'entrée de cause, ou dès que la partie requérante a
BGE 111 Ia 72 S. 75
connaissance des motifs de récusation. La jurisprudence du Tribunal fédéral a admis qu'en début de procédure, les parties disposent d'un temps raisonnable pour faire valoir leurs moyens de récusation (SJ 1973 p. 257 ss). Il n'en est pas de même dans la suite de la procédure, notamment lorsque celle-ci approche du jugement. On peut alors attendre des parties une diligence particulière, si elles entendent faire valoir une cause de récusation; en effet, la conclusion du contrat d'arbitrage les oblige à collaborer selon les règles de la bonne foi à la procédure, de telle sorte que la sentence puisse être rendue dans un délai raisonnable (
ATF 109 Ia 83
,
ATF 108 Ia 201
; cf. également JOLIDON, op.cit., ad art. 20, p. 292/293). Il leur appartient donc de faire valoir leurs moyens de récusation sans tarder. Si elles s'en abstiennent, elles sont déchues de la possibilité d'invoquer ultérieurement la cause de récusation (cf. TF in SJ 1980 p. 75 et 1983 p. 541 ss), sauf si celle-ci se rapporte à un vice irréparable (cf. par ex.
ATF 107 Ia 161
/162). Les règles de la bonne foi rappelées ci-dessus s'opposeraient également à ce qu'une partie n'ayant connaissance même que d'une manière incomplète d'une cause de récusation attende le prononcé de la sentence et conserve le moyen en réserve, pour ensuite faire grief à l'arbitre de n'avoir pas informé les parties des faits pouvant justifier une demande de récusation; doit cependant être réservé, là aussi, le cas où le moyen se rapporte à un vice irréparable (cf. TF in SJ 1983 p. 542).
En l'occurrence, dans sa requête conçue comme une demande de récusation, l'actuelle recourante n'indique pas à quel moment elle aurait eu connaissance des faits qu'elle invoque. Si elle les a connus à un moment où elle aurait encore eu le temps de les faire valoir régulièrement dans le cadre de la procédure arbitrale, avant le prononcé de la sentence, elle ne saurait obtenir une protection en se plaignant ultérieurement d'une atteinte à son droit de récusation.
c) A l'inverse de l'
art. 24 OJ
, le texte du concordat intercantonal sur l'arbitrage ne prévoit pas expressément un devoir d'information à la charge de l'arbitre récusable en ce qui touche les faits pouvant motiver une demande de récusation. Aussi des opinions divergentes ont-elles été émises quant à l'existence d'un tel devoir (cf. notamment, pro: POUDRET/WURZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, ad art. 18 CIA, p. 392, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177; contra: JOLIDON, op.cit., n. 31 ad art. 20, p. 287).
BGE 111 Ia 72 S. 76
Lorsqu'il a accepté de fonctionner comme tel, l'arbitre est lié avec les parties par des relations contractuelles (art. 14 CIA) qui ressortissent au droit de procédure, le droit privé pouvant être appliqué par analogie (
ATF 101 II 170
,
ATF 96 I 338
-340 et les références citées). Comme avant la conclusion de tout autre contrat, les futures parties contractantes ont le devoir de se renseigner réciproquement sur des faits susceptibles d'influer de manière importante sur la détermination de l'autre partie à conclure lorsqu'il y a des raisons de penser que celle-ci les ignore (
ATF 108 II 313
,
ATF 105 II 79
,
ATF 102 II 84
et les arrêts cités). L'arbitre n'échappe pas à cette règle. Ensuite, il doit faire tout ce qui est propre à favoriser le déroulement régulier de la procédure arbitrale et s'abstenir de tout ce qui pourrait le compromettre, en tant que devoir contractuel accessoire (cf. en général sur de tels devoirs MERZ, n. 260/262 ad
art. 2 CC
, DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 165, GUHL/MERZ/KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, p. 13, ENGEL, in RDS 1983 II 64). Or, la réglementation relative à la récusation a pour but de permettre aux parties de s'opposer à ce qu'un arbitre récusable puisse oeuvrer. Si l'arbitre dissimule des faits constitutifs d'un motif de récusation, il contribue à empêcher le déroulement régulier de la procédure, cela contrairement aux règles de la bonne foi dans la mesure où son silence met la partie intéressée dans l'incapacité de faire valoir un de ses droits légitimes de procédure. Dès lors, l'arbitre a le devoir précontractuel, puis contractuel, d'informer les parties au procès des faits pouvant être tenus pour un motif de récusation, du moins lorsqu'il a des raisons de penser que ces faits ne sont pas connus des parties ou de celle d'entre elles qui pourrait s'en prévaloir.
En l'espèce, donc, à supposer que les faits allégués par l'actuelle recourante à l'appui de sa demande de récusation soient avérés, l'arbitre X. aurait eu le devoir de les signaler aux parties, pour autant qu'il n'eût pas de raisons suffisantes de penser qu'ils étaient déjà connus de ces dernières.
d) Le texte du concordat ne dit pas expressément si une demande de récusation d'un arbitre peut encore être présentée après le prononcé de la sentence arbitrale. Il ne serait toutefois pas conforme au système du concordat qu'une telle possibilité soit encore offerte aux parties une fois la sentence rendue. En effet, il résulte des art. 20 et 21 CIA que le problème de la récusation doit d'abord être évoqué de manière interne entre parties et arbitres (art. 20 CIA), pour n'être soumis ensuite à l'autorité judiciaire qu'"en cas de contestation" (art. 21 al. 1 CIA).
BGE 111 Ia 72 S. 77
Or cette première phase de la procédure de récusation ne serait pratiquement plus possible après le prononcé de la sentence. En outre, le concordat autorise les cantons à désigner des autorités cantonales différentes (art. 45 al. 2 CIA), d'une part pour statuer sur une demande de récusation (art. 3 lettre b CIA) et le cas échéant pour déterminer les actes annulés par suite de l'admission de la récusation (art. 23 al. 3 CIA) et d'autre part pour connaître des recours en nullité (art. 3 lettre f CIA) avec la faculté d'annuler la sentence (art. 40 al. 1 CIA). La possibilité d'utiliser concurremment ces deux voies de droit pourrait être source de difficultés inutiles de procédure (cf. par ex. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3c, p. 179).
Dans le système de la loi fédérale d'organisation judiciaire, qui a en partie inspiré la réglementation concordataire en matière de récusation, après le prononcé d'un arrêt, un motif de récusation obligatoire (
art. 22 OJ
) peut encore faire l'objet d'une demande de revision aux conditions légales (art. 28 al. 1, 136 et 141 al. 1 lettre a OJ), tandis qu'un motif de récusation facultative (
art. 23 OJ
) ne peut plus être invoqué, puisqu'une demande de récusation fondée sur un tel motif ne peut conduire qu'à l'annulation des actes postérieurs à la requête (
art. 28 al. 2 OJ
). Ainsi, dans l'un et l'autre cas, une demande de récusation, comme telle, n'est plus possible après le prononcé de l'arrêt.
La doctrine admet également à juste titre qu'une demande de récusation n'est plus possible après le prononcé de la sentence (JOLIDON, op.cit., p. 290, RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., p. 176, 179, LEUCH, n. 1 ad
art. 385 CPC
bern., TREYER, Das Schiedsgericht der aargauischen Zivilprozessordnung, thèse Zurich 1976, p. 66; cf.
ATF 81 I 331
; SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 96).
C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré qu'en tant que demande de récusation, la requête était tardive. Ce point n'est du reste plus contesté dans la présente procédure.
e) On doit alors se demander si, dans le cadre du recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA), la partie qui a eu connaissance après le prononcé de la sentence, durant le délai de recours, d'un motif de récusation ignoré jusque-là en raison du silence de l'arbitre peut s'en prévaloir à ce titre. Une réponse affirmative s'impose. Sans doute, un arbitre récusable peut-il valablement fonctionner tant qu'il n'a pas été récusé, de sorte qu'à cet égard le tribunal arbitral ne serait pas constitué de manière irrégulière tant qu'il n'y a pas
BGE 111 Ia 72 S. 78
eu de demande de récusation (cf. RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 3a, p. 179). Toutefois, la disposition de l'art. 36 lettre a CIA doit être interprétée compte tenu de sa fonction et des buts du concordat. Celui-ci tend en particulier à assurer aux parties un procès équitable et à garantir le respect de règles concordataires ou de principes valablement établis par la convention d'arbitrage, notamment en ce qui concerne la composition du tribunal arbitral. Il est donc conforme à ce but que, lors du dernier stade de la procédure arbitrale (recours en nullité), la partie découvrant son erreur, due au silence de l'arbitre, puisse encore s'en prévaloir; en effet, la dissimulation du motif de récusation affecte à titre virtuel la composition du tribunal arbitral, puisque cette dissimulation prive la partie de la faculté - qu'elle aurait eue sans cela - de demander une récusation. La loyauté des relations entre les arbitres et les parties exige qu'un tel vice puisse encore être invoqué à ce stade-là (cf. idem RÜEDE-HADENFELDT, op.cit., ch. V 1b, p. 177, TREYER, op.cit., p. 67, SCHWAB, op.cit., p. 97 avec références de droit.cit., p. 261 et 509, admet que, dans certains cas, le motif de récusation peut aussi constituer un motif de recours en nullité selon l'art. 36 lettre a CIA; cf. le même auteur, Les motifs du recours en nullité selon le concordat suisse sur l'arbitrage, in Berner Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1979, p. 313-315, WENGER, Rechtsmittel gegen schiedsrichterliche Entscheidungen, in Die Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 63/64, LEUCH, n. 1 ad art. 385; restrictif: art. 25 § 5 de la loi uniforme prévue par la Convention européenne portant loi uniforme en matière d'arbitrage). Cette solution ne recèle pas non plus d'inconvénients intolérables. Même si l'autorité de recours doit instruire le moyen, elle pourra, s'il se révèle mal fondé, voire téméraire, en faire supporter les conséquences à son auteur; seul importe, en effet, le droit du justiciable d'être jugé par un tribunal composé régulièrement (cf. TF in SJ 1973 p. 261).
3.
a) La question qui se pose, et dont dépend l'issue du présent recours, est dès lors celle de savoir si la cour cantonale devait traiter la demande de récusation, irrecevable en tant que telle (cf. supra consid. 2d), comme un recours en nullité fondé sur la composition irrégulière du tribunal arbitral (art. 36 lettre a CIA). Une telle question, du moment qu'elle n'a pas trait à la forme des actes de procédure, mais à la qualification juridique à donner à des démarches auprès de l'autorité judiciaire fondées
BGE 111 Ia 72 S. 79
directement sur le concordat, ressortit à l'application de ce dernier et doit être examinée librement par le Tribunal fédéral.
C'est à l'autorité judiciaire saisie qu'il appartient de qualifier juridiquement la démarche intentée auprès d'elle par la partie requérante, sans égard à la qualification que lui donne la partie elle-même (cf. POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, L'application du CIA, JdT 1981 III p. 109/110). Le Tribunal fédéral ne procède pas différemment lorsqu'il est lui-même saisi d'un recours (cf.
ATF 110 Ia 69
,
ATF 110 Ib 65
,
ATF 109 Ib 143
et renvois). Or, dans sa requête, l'actuelle recourante demandait l'annulation de la décision attaquée, en soutenant en substance que l'arbitre X. était récusable mais qu'elle n'avait pas pu faire valoir son moyen auparavant. Implicitement, cette requête contenait donc le reproche adressé à l'arbitre d'avoir jusque-là dissimulé les faits pouvant justifier sa récusation. L'autorité cantonale, constatant que la requête était irrecevable en tant que demande de récusation, aurait dû se demander si celle-ci ne pouvait pas être qualifiée différemment, en particulier si le grief soulevé n'entrait pas dans le cadre de l'art. 36 lettre a CIA et si elle ne pouvait pas traiter la demande en question comme un recours en nullité. Une solution différente procéderait d'un excès de formalisme, non justifié par les intérêts à protéger.
b) Il appert, de surcroît, que la requête soumise à la cour cantonale était suffisamment motivée pour valoir comme moyen de nullité au sens de l'art. 36 lettre a CIA. Certes, la requérante n'y donne pas d'indications sur le moment auquel elle a eu connaissance de l'existence de la convention, dont elle se prévaut, entre sa partie adverse et la société Y., ni sur la manière dont elle en a été informée, alors même que de telles indications seraient importantes pour juger du mérite du moyen soulevé. Toutefois, malgré un certain manque de clarté dans les relations entre le droit cantonal de procédure régissant la forme des actes devant l'autorité judiciaire (cf. art. 45 al. 1 CIA) et le droit concordataire régissant les conditions de fond que doivent remplir de tels actes (cf. JOLIDON, op.cit., p. 497/8, 506/7, POUDRET/REYMOND/WURZBURGER, loc. cit., p. 106 ss), on ne saurait, au stade actuel de la procédure, tenir l'absence de telles indications pour contraire à la loi que si le droit concordataire posait des exigences strictes quant à la motivation d'un tel moyen de nullité. Or, le concordat ne contient aucune disposition expresse à ce sujet. Au demeurant, sauf convention contraire, la procédure arbitrale ne se signale pas
BGE 111 Ia 72 S. 80
par un grand formalisme. De plus, il n'est pas usuel que le législateur impose au demandeur ou requérant le devoir d'alléguer les faits permettant de retenir qu'il n'agit pas contrairement aux règles de la bonne foi; à plus forte raison ne saurait-on l'imposer par voie prétorienne.
4.
Vu ce qui précède, le jugement attaqué doit donc être annulé. La cour cantonale ne s'étant pas prononcée sur tous les faits nécessaires pour résoudre les questions posées par la présente cause, il lui appartiendra de rechercher si la prétention en récusation n'était pas déjà périmée pour cause de tardiveté avant le prononcé de la sentence ou si le fait pour la requérante d'avoir attendu que la sentence soit rendue pour faire valoir ce moyen ne viole pas les règles de la bonne foi (consid. 2b); au besoin elle examinera si le motif de récusation était réalisé (consid. 2a) et si l'arbitre en a dissimulé les faits constitutifs (consid. 2c et e).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
85 II 197
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1959 i.S. Rüede gegen Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft.

regeste:
Regeste
Durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesicherte Darlehen der Schweizerischen Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) an Hoteleigentümer. Kollokationsstreit über den Umfang des Pfandrechts. Art. 74 ff. HSchG von 1944, Art. 65 ff. HSchG von 1955.
1. Streitwert (Erw. 1).
2. Ob die Darlehensgewährung durch den Verwaltungsrat der SHTG den Verhältnissen angemessen war, haben die Gerichte nicht nachzuprüfen (Erw. 2).
3. Wann liegt ein Darlehen im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung vor? (Erw. 3).
4. Die Weiterführung des Darlehensverhältnisses mit einem neuen Hoteleigentümer steht im Ermessen der SHTG (Erw. 4).
5. Die SHTG kann während der Tilgungsfrist die Abzahlungspflicht einstellen und einzelne Abzahlungen stunden, ohne das gesetzliche Pfandrecht vor Ablauf jener Frist einzubüssen.
Art. 821 Abs. 2 ZGB
ist auf Hoteldarlehen nicht entsprechend anwendbar (Erw. 5).
6. Für Zinsen besteht das gesetzliche Pfandrecht der SHTG in dem durch
Art. 818 ZGB
gezogenen Rahmen (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 85 II 197 S. 198
A.-
Mit Darlehensverträgen vom 12. April 1949 gewährte die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) der damaligen Eigentümerin des Hotels SolbadSchiff in Rheinfelden, Witwe Emma Hafner-Schenk, ein Darlehen von Fr. 10'000.-- und ein solches von Fr. 14'000.--, beide "gegen gesetzliches Pfandrecht" gemäss Art. 74 des Hotelschutzgesetzes vom 28. September 1944, und zwar das erste Darlehen auf Grund von lit. b, das zweite auf Grund von lit. c daselbst. In beiden Verträgen wurde ein Zins von 2% und die Rückzahlung mit mindestens Fr. 1500.-- jährlich vereinbart. Die Anmerkung im Grundbuch gemäss Art. 76 des erwähnten Gesetzes erfolgte am 18. Mai und bzw. 14. April 1950.
B.-
Die Hotelliegenschaft ging im Jahre 1956 infolge Verkaufes auf den Sohn der bisherigen Eigentümerin, Emil Hafner-Bürki, über, der die Darlehensverpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der SHTG übernahm.
C.-
In dem über Emil Hafner-Bürki eröffneten Konkurse wurden die beiden Darlehen des SHTG, dasjenige von Fr. 10'000.-- infolge einer Abzahlung auf Fr. 8500.--
BGE 85 II 197 S. 199
verringert, nebst dem Jahreszins auf 31. August 1957 und einem Marchzins bis 4. Dezember 1957, als durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesichert kolloziert (Lastenverzeichnis Nr. 1 und 2).
Während diese Forderungen als solche unangefochten blieben, focht ein anderer Konkursgläubiger, Emil Rüede, die zu Gunsten der SHTG erfolgte Pfandrechtskollokation gerichtlich an mit den Anträgen, das von der Beklagten beanspruchte gesetzliche Pfandrecht für eine Forderung von Fr. 8714.40 sei als nur für Fr. 5333.10 und dasjenige für Fr. 14'353.10 als nur für Fr. 8400.-- zu Recht bestehend anzuerkennen (also nicht für Teilbeträge von Fr. 3381.30 und Fr. 5953.10, zusammen Fr. 9334.40). Er machte vor allem geltend, das hier noch anwendbare Hotelschutzgesetz von 1944 schreibe die jährliche Amortisation der gemäss Art. 74 gewährten Vorschüsse zwingend vor. Da im vorliegenden Falle nur eine einzige Amortisation auf dem einen Darlehen geleistet worden sei, habe man es gar nicht mit Vorschüssen im Sinne der erwähnten Bestimmung zu tun. Erachte man gleichwohl ein gesetzliches Pfandrecht als zu Recht bestehend, so sei es für diejenigen Amortisationsraten untergegangen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfallen und nicht einkassiert, sondern in gesetzwidriger Weise gestundet worden seien. Der Kläger begnüge sich damit, das gesetzliche Pfandrecht in diesem Umfang aberkennen zu lassen. Für Zinsbeträge bestehe schlechthin kein gesetzliches Pfandrecht.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die beiden Darlehen seien am 4. April 1949 ordnungsgemäss von ihrem Verwaltungsrate als Vorschüsse gegen gesetzliches Pfandrecht bewilligt worden. Die Amortisationen hätten mit einer Ausnahme vom Verwaltungsrat infolge schlechten Geschäftsganges des Hotels immer wieder sistiert werden müssen. Nach den gesetzlichen Vorschriften blieben die Vorzugspfandrechte der SHTG innerhalb der fünfzehnjährigen Frist bis zur völligen Rückzahlung des Darlehens in vollem Umfange bestehen. Die Gläubigerin sei berechtigt,
BGE 85 II 197 S. 200
im Rahmen dieser gesetzlichen Begrenzung die ursprünglich vereinbarten Zins- und Rückzahlungsbedingungen abzuändern.
D.-
Das Bezirksgericht Rheinfelden schützte die Klage. Es nahm an, die Darlehen und das gesetzliche Pfandrecht seien zwar "zweifellos" rechtsgültig zustande gekommen; die Beklagte habe jedoch ihr Pfandrecht für die rückständigen Amortisationen dadurch verwirkt, dass sie, statt diese einzufordern, "den Dingen einfach den Lauf gelassen" habe.
E.-
Auf Beschwerde der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1958 die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Zivilrichter sei zur Prüfung der Gesetzmässigkeit und Angemessenheit der Verfügungen der SHTG nicht befugt, denn es handle sich dabei um die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse. Dies gelte auch für die Sistierung der fälligen Amortisationen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Frage, ob das durch die Gewährung der Darlehen begründete gesetzliche Pfandrecht ganz oder teilweise untergegangen sei. Darüber habe der Richter zu entscheiden. Indessen sei im vorliegenden Falle vom Kläger nicht dargetan, "auf jeden Fall nicht bewiesen" worden, dass Frau Witwe Hafner die beiden Darlehen bestimmungswidrig verwendet habe. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das Pfandrecht infolge solcher Verwendung und daher zu Unrecht unterbliebener Kündigung der Darlehen untergegangen sei. Dadurch, dass die Beklagte im Jahre 1956 beim Verkauf des Hotels an den heutigen Konkursiten der Übernahme der Schuld durch diesen zugestimmt habe, sei das Pfandrecht nicht berührt worden; die Handänderung habe die Notlage des Hotels nicht verschlimmert. Was die Amortisationen betreffe, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, sie innerhalb der in Art. 75 des Hotelschutzgesetzes von 1944 festgesetzten Höchstfrist von 15 Jahren zu sistieren, wenn sie es für angezeigt hielt. Wenn Art. 75 jährliche Rückzahlungen vorsehe, so habe
BGE 85 II 197 S. 201
man es mit einer Soll-Vorschrift zu tun, die sich vor allem an den Schuldner wende.
F.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger binne gesetzlicher Frist eingelegte Berufung an das Bundesgericht. Er erneuert die Begehren der Klage, während die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils anträgt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Streitwert gibt der Kläger mit Fr. 9334.40 an, also mit der Summe der Teilforderungen der Beklagten, für die er das von ihr beanspruchte und ihr in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis zuerkannte gesetzliche Vorzugspfandrecht nicht gelten lassen will. Das Streitinteresse ist nun allerdings nicht ohne weiteres gleich dem diesen Forderungsbeträgen entsprechenden vollen Konkursbetreffnis, wie es bei Bejahung des Vorzugspfandrechts zu erwarten ist. Massgebend ist vielmehr der Mehrbetrag dieses Betreffnisses gegenüber der bei Einreihung in die 5. Klasse zu erwartenden Konkursdividende (
BGE 81 III 76
/77). Aus den gemäss
Art. 52 OG
eingeholten ergänzenden Berichten der Vorinstanz und des Konkursamtes ergibt sich jedoch, dass in der Tat einerseits die in Frage stehenden Teilforderungen der Beklagten bei Bejahung des Vorzugspfandrechts voll gedeckt sind und anderseits die Gläubiger der 5. Klasse leer ausgehen, insbesondere auch der Kläger mit einer Forderung von Fr. 11'458.30 zu Verlust kommt. Bei dieser Sachlage ist der Streitwert gleich dem Betrage von Fr. 9334.40.
2.
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Richter nicht zu überprüfen hat, ob die Gewährung eines Darlehens, für das die SHTG das gesetzliche Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, den Verhältnissen angemessen war. Wohl ist der auf Grund des Hotelschutzgesetzes zwischen der SHTG und dem Hoteleigentümer geschlossene
BGE 85 II 197 S. 202
Darlehensvertrag ein zivilrechtliches Geschäft. Der ihm zugrunde liegende Beschluss jedoch, aus den von der Eidgenossenschaft zu Verfügung gestellten Mitteln ein Darlehen zu gewähren, ist ein im öffentlichen Recht begründeter Verwaltungsakt der SHTG und als solcher der Überprüfung durch den Richter entrückt. Daran ändert der vom Kläger herangezogene Umstand nichts, dass die Beschlüsse der SHTG über die Hilfeleistung im einzelnen Falle keiner Kontrolle durch eine übergeordnete Behörde unterliegen. Wenn der Gesetzgeber es als unnötig erachtet hat, die einzelnen Massnahmen einer solchen Überprüfung zu unterstellen, so hat der Richter die dadurch geschaffene Rechtslage hinzunehmen und darf sich nicht Befugnisse zuschreiben, die das Gesetz ihm nicht einräumt.
3.
Dagegen hat der Richter im Kollokationsstreit um ein von der SHTG beanspruchtes gesetzliches Pfandrecht zu prüfen, ob die als derart gesichert eingegebene Forderung wirklich ein im Sinne von Art. 74 des Hotelschutzgesetzes von 1944 (oder Art. 65 des Gesetzes von 1955) gewährtes Darlehen sei.
a) Die soeben erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf Darlehen, die die SHTG dem Eigentümer eines Hotels zu bestimmtem Zwecke "gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates" (d.h. "ihres Verwaltungsrates", wie das neue Gesetz deutlicher sagt) gewährt. Geht man davon aus, das Gesetz habe damit im wesentlichen einfach zum Ausdruck bringen wollen, die SHTG könne solche Darlehen mit Vorzugspfandrecht aus eigener Machtvollkommenheit gewähren, ohne dass die Nachlassbehörde angerufen zu werden brauche (vgl. die Erläuterungen von C. JAEGER zur Hotelschutzverordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 1940, Bemerkung 1 zu Art. 51), so ist fraglich, ob es unbedingt eines Verwaltungsratsbeschlusses bedürfe oder eine Delegation dieser Befugnis an die Direktion zulässig sei. Indessen deutet der vorbehaltlose Wortlaut auf eine dem Verwaltungsrat ausschliesslich zu eigener Ausübung zugewiesene Befugnis hin, die richtigerweise vor dem Abschluss
BGE 85 II 197 S. 203
des Darlehensvertrages oder doch vor der Ausrichtung der Darlehenssumme ausgeübt werden soll, ja bei strenger Auslegung des Gesetzes nur so in gültiger Weise ausgeübt werden kann. Der Kläger rügt nun in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe sich mit der Frage, ob die Darlehensgewährung auf Grund eines Verwaltungsratsbeschlusses erfolgt sei, nicht befasst. Es trifft zu, dass das angefochtene Urteil darüber keine Ausführungen enthält. Die Beklagte hatte jedoch auf S. 9 der Klagebeantwortung behauptet, der Verwaltungsrat habe am 4. April 1949 die Gewährung der beiden Darlehen beschlossen, und auf S. 11 des erstinstanzlichen Urteils (unten) wird dies bejaht. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht die bezirksgerichtliche Feststellung stillschweigend zur seinigen gemacht. Das ist für das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften ist nicht ersichtlich. Auch wenn man mit dem Kläger annehmen müsste, zur Begründung des Pfandanspruchs der Beklagten gehöre der Nachweis eines der Darlehensgewährung zu Grunde liegenden Verwaltungsratsbeschlusses, so deutet nichts darauf hin, dass die Vorinstanz der Beklagten diesen Nachweis erlassen hat. Sie kann ihn vielmehr sehr wohl als durch den in Ziffer 1 der Darlehensverträge enthaltenen Hinweis auf einen Verwaltungsratsbeschluss geleistet erachtet haben. Ob sie wegen Fehlens der Angabe des Beschlussesdatums in den Verträgen den blossen Text "gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates" nicht als beweiskräftig hätte gelten lassen sollen, ist eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zu erörternde Frage der Beweiswürdigung.
b) Im weitern sieht der Kläger eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
darin, dass die Vorinstanz keinen Beweis über die zweckgemässe Verwendung der Darlehen erhoben habe. Zu Unrecht. Die Beklagte hatte nur zu beweisen, dass die Darlehen zu einem der in Art. 74 des alten Gesetzes aufgeführten Zwecke bestimmt waren, was anerkanntermassen zutraf, nicht auch, dass sie gemäss diesen Zwecken
BGE 85 II 197 S. 204
verwendet wurden. Denn der Beklagten oblag nur der Nachweis der Entstehung des Pfandrechts, der mit dem Nachweis der Gewährung der Darlehen im Sinne von Art. 74 des erwähnten Gesetzes erbracht war. Dafür aber, dass das Pfandrecht hernach aus irgendeinem Grunde untergegangen sei, traf die Beweislast den Kläger. Kam die Vorinstanz zum Schlusse, eine zweckwidrige Verwendung der Darlehen sei nicht erwiesen, so war damit der in Frage stehende Untergangsgrund zutreffend verneint. Der Kläger behauptet freilich noch, der Vorinstanz sei dabei ein offensichtliches Versehen unterlaufen: Die Beklagte habe ja selber in ihrer Duplik erklärt, sie habe der Darlehensnehmerin nachträglich gestattet, einen Teil des Darlehens von Fr. 14'000.-- "zur Steigerung der Liquidität" zu verwenden. Hiebei lässt sich jedoch nicht von einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens sprechen, deren Duldung den Untergang des gesetzlichen Pfandrechts zur Folge haben könnte. Die betreffende Erklärung des Vertreters der Beklagten ist auf S. 67 der kantonalen Akten in folgender Weise zu Protokoll gebracht: "Mit Zustimmung sämtlicher Hypothekargläubiger wurde ein Teil des Darlehens ebenfalls noch zur Steigerung der Liquidität verwendet (Zahlung von Zinsen)." Damit blieb die Darlehensverwendung im Rahmen der gesetzlichen Zwecke (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b des alten Gesetzes). Wenn die Beklagte eine Verwendung des geliehenen Geldes, die sie von Anfang an gestatten konnte, nachträglich erlaubte, so ist dies nicht zu verpönen.
4.
Nach Ansicht des Klägers ist sodann die Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der beiden Darlehensschulden durch den heutigen Konkursiten beim Kauf des Hotels im Jahre 1956 einer neuen Darlehensgewährung an ihn gleichzuachten. Nun sei aber kein dahingehender Verwaltungsratsbeschluss der Beklagten gefasst worden, und überdies habe es an den persönlichen Voraussetzungen zu solcher Darlehensaufnahme auf Seiten des Hotelkäufers gefehlt.
BGE 85 II 197 S. 205
Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das der Beklagten erwachsene gesetzliche Vorzugspfandrecht wurde durch die Handänderung der Hotelliegenschaft nicht berührt. Und wenn die pfandgesicherte Darlehensverpflichtung der Verkäuferin vom neuen Grundeigentümer übernommen und dieser von der SHTG als neuer Schuldner mit befreiender Wirkung für die bisherige Schuldnerin angenommen wurde, so lag darin keine neue Darlehensgewährung (wie denn das Geld längst ausbezahlt worden war), sondern nur eine der Handänderung entsprechende Umgestaltung des bestehenden Darlehensverhältnisses (vgl.
Art. 832 Abs. 2 ZGB
, wonach eine im Kaufvertrag vereinbarte Übernahme von Grundpfandschulden mangels Einspruches des Gläubigers binnen Jahresfrist seit der Anzeige an ihn verbindlich wird). Wieso die Beibehaltung der bisherigen Schuldnerin zum Vorteil der andern Gläubiger gereicht hätte, ist übrigens nicht dargetan. Sodann sieht weder das alte noch das neue Hotelschutzgesetz vor, dass das Darlehensverhältnis bei einer Handänderung der Hotelliegenschaft vorzeitig zu beendigen sei, noch knüpft es an diesen Rechtsvorgang das Erlöschen des gesetzlichen Vorzugspfandrechts. Sehr oft liegt es im allgemeinen Interesse der Gläubiger, das gemäss Art. 74 des alten Gesetzes gewährte Darlehen (das dem Hotelunternehmen als solchem zugute kommen soll) mit Annahme des neuen Eigentümers des Hotels als Schuldner zu den bisherigen Bedingungen stehen zu lassen. Hiezu bedarf es keines nochmaligen Beschlusses des Verwaltungsrates, und es muss der SHTG in dieser Hinsicht ein freies Ermessen eingeräumt werden. Dass im vorliegenden Falle dieses Ermessen missbraucht worden sei und die SHTG etwa absichtlich oder grob fahrlässig zu einer Schädigung der andern Gläubiger Hand geboten habe, ist nicht dargetan. In der Beschwerdeantwort an die Vorinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Frage aufzuwerfen, ob das Darlehen "überhaupt... übertragen werden konnte...", was nach dem Gesagten zu bejahen ist.
BGE 85 II 197 S. 206
5.
Wenn Art. 75 des Gesetzes von 1944 bestimmt, die (gemäss Art. 74 gewährten) Vorschüsse seien durch jährrliche Zahlungen binnen der Frist von höchstens fünfzehn Jahren zu amortisieren, so folgt daraus entgegen der Ansicht des Klägers nicht, es seien gleichbleibende Abzahlungen von mindestens einem Fünfzehntel zu vereinbaren, und noch viel weniger, das gesetzliche Vorzugspfandrecht erlösche fortlaufend für die jeweils verfallenden Abzahlungsbeträge, sofern diese nicht (wenn nötig, auf dem Betreibungswege, bis zur Herbeiführung des Konkurses) eingefordert werden. Auf das Pfandrecht bezieht sich Art. 75 überhaupt nicht. Seine Dauer ist in Art. 74 Abs. 2 auf höchstens 15 Jahre begrenzt, was besagt, es bestehe binnen dieser Frist für den jeweilen noch ungetilgten Darlehensbetrag. Nichts hindert die SHTG, ohne Verlust ihres Pfandrechts einem säumigen Schuldner gegenüber, der sich in bedrängter Lage befindet, Nachsicht zu üben und verfallene Abzahlungen zu stunden, unter Umständen auch nach ihrem Ermessen die ratenmässige Tilgung vorläufig zu sistieren, so dass die Abzahlungspflicht erst später wieder einsetzt. Daraus ergibt sich, wenn die vereinbarten Abzahlungen beträchtlich mehr als einen Fünfzehntel ausmachen, nicht notwendig eine die normale Rate übersteigende Restzahlung für das fünfzehnte Jahr. Ist es aber der Fall, so darf eben verlangt werden, dass sie im 15. Jahre in ihrem gesamten Betrag geleistet werde. Nicht nur findet die Annahme eines fortlaufenden Erlöschens des Pfandrechts für die verfallenen Raten in Art. 75 des alten Gesetzes keine Stütze, sondern es widerspricht ihr die in Art. 69 des neuen Gesetzes von 1955 vorgesehene Erstreckung der Tilgungsfrist von 15 Jahren mit entsprechender Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts bei Zustimmung sämtlicher Pfandgläubiger. Diese Vorschrift rechnet eben damit, dass sich am Ende der 15-jährigen Abzahlungsperiode grössere Rückstände angehäuft haben können. Und indem das Gesetz einer Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts hiefür Raum gibt, geht es davon
BGE 85 II 197 S. 207
aus, dieses sei für die Rückstände zunächst bis zum Ablauf der 15 Jahre in Kraft geblieben. Gilt dies für die Abzahlungen nach Art. 66 des neuen Gesetzes, so muss dasselbe auch für diejenigen nach dem im wesentlichen gleich lautenden Art. 75 des alten Gesetzes gelten.
Abzulehnen ist eine analoge Anwendung von
Art. 821 Abs. 2 ZGB
, wie sie der Kläger (mit Hinweis auf JAEGER, N. 1 zu Art. 52 der Hotelschutzverordnung vom 22. Oktober 1940) für gerechtfertigt hält. Die dort vorgesehene Pfandrechtsbefristung auf drei Jahre seit Eintritt der Fälligkeit der Forderung selbst und der einzelnen Annuitäten gilt für ein besonderes Rechtsverhältnis und beruht auf besondern Voraussetzungen, was ausschliesst, sie auf Hotelschutzdarlehen der SHTG zu übertragen.
Art. 821 ZGB
bezieht sich auf das Vorzugspfandrecht des
Art. 820 ZGB
, das nicht als gesetzliches ohne Eintragung in das Grundbuch besteht, sondern auf Antrag eines an der Bodenverbesserung beteiligten ländlichen Grundeigentümers für seinen Kostenanteil zur Sicherung seines Gläubigers einzutragen ist. Ausserdem gilt
Art. 821 Abs. 2 ZGB
nur bei den nach Abs. 1 daselbst ohne staatliche Subvention durchgeführten Bodenverbesserungen. Auf ganz anderer Grundlage beruht das ohne Eintragung in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vorzugspfandrecht der SHTG für die aus Bundesmitteln gewährten, somit einer staatlichen Subvention gleichzuachtenden Darlehen. Hätte der Gesetzgeber das Pfandrecht für solche Darlehen noch in anderer Weise als durch Aufstellung der 15-jährigen Frist in Art. 74 Abs. 2 des alten und in Art. 65 Abs. 2 des neuen Hotelschutsgesetzes befristen wollen, so hätte es hiefür einer ergänzenden Vorschrift bedurft. Die Heranziehung von
Art. 821 Abs. 2 ZGB
liegt nicht im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung, sondern wäre ein unzulässiger Einbruch in die von dieser getroffene Ordnung.
6.
Eventuell bestreitet der Kläger noch die Geltung des Vorzugspfandrechts für die Zinsen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz in dieser Beziehung auf
Art. 818 ZGB
BGE 85 II 197 S. 208
abgestellt. Diese Vorschrift enthält, anders als
Art. 821 Abs. 2 ZGB
, allgemeine, auch für das gesetzliche Grundpfandrecht geltende Grundsätze, die nur dann auf Zinse für Hotelschutzdarlehen nicht anwendbar wären, wenn dafür abweichende Vorschriften bestünden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 9. Mai 1958 bestätigt.


header:
Urteilskopf
114 III 21
6. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. Januar 1988 i.S. D.-H. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Konkursinventar;
Art. 197 SchKG
.
Ansprüche, die gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, bilden ihrer Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse. Sie sind daher nicht in das Konkursinventar aufzunehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 114 III 21 S. 21
Am 9. April 1986 schloss die ausseramtliche Konkursverwaltung im Konkurs der X. AG mit der Y. AG einen Vergleich, mit welchem die Unverbindlichkeit eines am 31. Dezember 1982 unterzeichneten Sacheinlagevertrages erklärt und die Rückübertragung einer damals veräusserten Fabrikliegenschaft an die Konkursmasse der X. AG vereinbart wurde. Dieser Vergleich stützte sich auf
BGE 114 III 21 S. 22
eine dem Gläubigerausschuss von der ersten Gläubigerversammlung erteilte Ermächtigung.
Die Rekurrentin ist der Auffassung, der Vergleich vom 9. April 1986 bedeute trotz der Rückübertragung der Liegenschaft für die Konkursmasse ein Verlustgeschäft. Sie stellte daher der ausseramtlichen Konkursverwaltung den Antrag, es sei der folgende Anspruch in das Konkursinventar aufzunehmen:
"Anfechtung des mit der Y. AG am 8./9. April 1986 betreffend die Unverbindlichkeit des Sacheinlagevertrags vom 30./31.12.1982 getroffenen Vergleichs unter allen Titeln."
Dieses Begehren wies die ausseramtliche Konkursverwaltung mit Verfügung vom 13. August 1987 ab. Darüber beschwerte sich die Rekurrentin bei der kantonalen Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und deren abweisenden Entscheid zog sie an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Schweizerischen Bundesgerichts weiter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) Beim Begehren der Rekurrentin kann es sich nicht um die paulianische Anfechtung im Sinne der
Art. 285 ff. SchKG
handeln; denn dieses Recht zur Anfechtung, das an sich nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
an Gläubiger abgetreten werden kann, bezieht sich nur auf Handlungen des Schuldners. Es geht auch nicht um einen abtretbaren Schadenersatzanspruch (
BGE 43 III 281
ff., ZR 18/1919 Nr. 101; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 264, § 3), den die Konkursmasse allenfalls noch nach der Konkurseröffnung erwerben kann (JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs II, S. 261, N. 4 Abs. 2 zu
Art. 260 SchKG
).
b) Gegen die Weigerung der Konkursverwaltung, einen Gegenstand in das Konkursinventar aufzunehmen, kann jeder Gläubiger Beschwerde führen (
BGE 64 III 36
).
Ist der Bestand eines zur Konkursmasse gehörenden Rechtes streitig, so hat sich die Konkursverwaltung an die Angaben der Gläubiger zu halten und das Recht in das Inventar aufzunehmen (
BGE 104 III 24
E. 2,
BGE 81 III 122
). Das Erstellen des Inventars ist eine rein interne Massnahme der Konkursverwaltung, die keine Wirkung gegenüber Dritten entfaltet (
BGE 90 III 19
E. 1).
Da es sich beim Streit über den Bestand oder die Höhe einer im Konkurs angemeldeten Forderung um eine Frage des materiellen
BGE 114 III 21 S. 23
Rechts handelt, entscheidet darüber der Richter. Indessen ist zu beachten, dass es dabei stets um Rechtsansprüche geht, die ihrer Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden können. Solche Forderungen vermehren, sofern sie durchsetzbar sind, vorerst das Konkursvermögen. Verzichtet indessen die Gesamtheit der Gläubiger auf deren Geltendmachung, so können sie nach Massgabe von
Art. 260 Abs. 1 SchKG
an einzelne Gläubiger abgetreten werden (
BGE 93 III 63
E. 1a, 43 III 284 ff.; JAEGER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 260 SchKG
, S. 260 f.).
Anders verhält es sich im vorliegenden Fall, wo Ansprüche gegen die Konkursverwaltung wegen deren Amtshandlungen erhoben werden, Solche Ansprüche bilden nicht Bestandteil der Konkursmasse und können deshalb von dieser auch nicht gemäss
Art. 260 Abs. 1 SchKG
an Gläubiger abgetreten werden. Vielmehr müssen mit Handlungen der Konkursverwaltung begründete Rechtsansprüche von den Gläubigern, die solche zu haben glauben, unmittelbar gegen die Konkursverwaltung geltend gemacht werden (ZR 18/1919, Nr. 101 E. 3). Über die Frage, ob ein Vermögensrecht seiner Natur nach überhaupt Bestandteil der Konkursmasse bilden kann, befinden die Aufsichtsbehörden in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen; deren Entscheid bindet den Richter (
BGE 43 III 286
).
c) Zusammenfassend ergibt sich aus dem Gesagten, dass es sich bei dem Anspruch, den die Rekurrentin inventarisiert haben möchte, um einen Anspruch gegen die Konkursverwaltung handelt, der seiner Natur nach nicht Bestandteil der Konkursmasse bildet und daher von dieser nicht nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
an Gläubiger abgetreten werden kann. Der behauptete Anspruch kann somit nicht in das Konkursinventar aufgenommen werden.


header:
Urteilskopf
83 II 363
50. Sentenza 11 luglio 1957 della II Corte Civile nella causa Martinoli contro Martinoli.

regeste:
Regeste
Versteigerung von Erbschaftsgrundstücken unter den Miterben allein und Erbteilungsvertrag.
1. Wenn Miterben vereinbart haben, unter sich allein die Grundstücke der Erbschaft zu versteigern und, zwei Monate nach der Steigerung, einen notariellen Erbteilungsvertrag zu unterzeichnen, kann alsdann der Erbe, der den Abschluss des vorgesehenen Endvertrages verhindert hat, gegen die Gültigkeit der nicht öffentlich beurkundeten Versteigerung Einwendungen erheben? (Erw. 2).
2. Die freiwillige Versteigerung unter Miterben allein braucht jedenfalls dann nicht öffentlich beurkundet zu werden, wenn sie im Rahmen einer einem eigentlichen Erbteilungsvertrage gleichzuachtenden Vereinbarung stattfindet. In diesen Grenzen genügt die einfache Schriftform, die für den wenn auch unbewegliches Vermögen betreffenden Erbteilungsvertrag ausreicht, auch für die freiwillige Versteigerung unter Miterben allein (Erw. 3).
3. Unzulässige Vereinbarung einer Konventionalstrafe oder wenigstens Ermässigung ihres Betrages als übermässig? (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 83 II 363 S. 364
A.-
Le parti in causa sono gli unici eredi legittimi dei loro comuni genitori e di una sorella premorta. Su proposta del fratello dott. Martino Martinoli, i coeredi convenivano di formare con i beni della successione quattro lotti da licitare tra essi soli. Incaricato di preparare il capitolato d'asta, il notaio Gianluigi Buetti ne allestiva un progetto che reca la data del 15 luglio 1953. A stregua del medesimo, tutti i beni ereditari erano riuniti in quattro lotti da licitare separatamente; l'asta doveva essere diretta dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico"; i coeredi che intendevano offrire all'asta dovevano prestare una garanzia in contanti; tutti gli eredi si obbligavano a riconoscere il risultato dell'incanto come base dell'atto di divisione che sarebbe stato steso due mesi dopo l'esperimento d'asta nelle forme del pubblico istrumento. Era inoltre precisato che se un coerede si fosse rifiutato di firmare l'atto di divisione o avesse reso impossibile il perfezionamento della divisione medesima per non "essere in possesso delle necessarie liquidità a tacitazione dei rimanenti coeredi, il deposito effettuato a titolo di garanzia sarebbe decaduto, quale pena di recesso, a favore di tutti gli eredi in parti eguali".
Non appena detto progetto di capitolato fu approvato da tutti i coeredi, il notaio Buetti invitò questi a presentarsi a Dongio il 19 luglio per l'esperimento d'asta. Tutti i coeredi si presentarono il giorno convenuto, personalmente o per il tramite di loro mandatari.
BGE 83 II 363 S. 365
Prima di iniziare l'incanto, il notaio dava lettura del capitolato d'asta. Rispetto al progetto del 15 luglio, questo precisava il prezzo di base dei singoli lotti e l'aliquota del deposito di garanzia (10 per cento dei prezzi di base). Inoltre, la clausola relativa alla decadenza della garanzia era stata modificata parzialmente nel senso che l'inadempimento di un coerede non avrebbe avuto per effetto la nullità dell'asta (come era stato detto nel progetto) bensì la citazione dell'inadempiente in giudizio "per il riconoscimento della validità dell'asta". Per il rimanente, i coeredi si obbligavano - in virtù di una nuova clausola - "a dare la loro firma all'atto divisionale che verrà allestito dal notaio Buetti G. L. conformemente alle risultanze del verbale d'incanto che viene firmato, approvato e accettato da tutti i coeredi. Con la condanna spontanea di ogni eccezione".
Tutti i presenti approvarono e firmarono il capitolato d'asta definitivo quale era stato loro letto. Il notaio procedeva allora all'incanto, assegnando dopo le tre consuete chiamate i lotti 1 e 3 a Daria Martinoli per il prezzo di 50 600 fr. rispettivamente 17 800 fr., il lotto 2 a Terenzio Martinoli per 32 700 fr. e il lotto 4 a Rosa-Lina Martinoli per 55 300 fr. Martino Martinoli, avendo fatto offerte per tutti e quattro i lotti, aveva prestato una garanzia di 6100 fr., pari al 10 per cento del prezzo complessivo di base (61 000 fr.).
Sull'esito dell'incanto, il notaio Buetti stendeva - in forma semplice anzichè nelle forme dell'atto pubblico come prescrive il diritto ticinese - un verbale. Previa lettura da parte del notaio, esso fu sottoscritto da tutti i coeredi presenti. Martino Martinoli firmò in nome suo e della sorella Eva Cima-Martinoli, da lui rappresentata.
Conformemente alle disposizioni del capitolato d'asta, il notaio convocava le parti a Dongio per il 18 settembre affinchè firmassero l'atto notarile di divisione e pagassero il prezzo d'aggiudicazione dei lotti. Il dott. Martino Martinoli non si presentò, con il risultato che l'atto di divisione non potè essere concluso. Fondandosi sulla clausola relativa
BGE 83 II 363 S. 366
alla "pena di recesso", il notaio gli comunicò, il giorno successivo, che il suo deposito di 6100 fr. sarebbe stato ripartito tra tutti gli eredi in parti eguali e che i coeredi si riservavano "di iniziare tutte quelle pratiche giudiziarie che meglio riterranno del caso".
Siccome reagì contestando la validità dell'asta, i coeredi convennero Martino Martinoli e la sorella da lui rappresentata in giudizio davanti al pretore del Distretto di Blenio.
B.-
Con sentenza del 14 luglio 1956, il pretore accolse le conclusioni degli attori entro i limiti seguenti: riconosciuta la validità dell'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953, era ordinata l'iscrizione dei beni aggiudicati nel registro fondiario al nome dei loro aggiudicatari; questi dovevano versare a Martino Martinoli, per sè e quale cessionario della quota ereditaria della sorella Eva Cima, la somma co mplessiva di 34 754 fr.; Martino Martinoli doveva pagare ai coeredi non aggiudicatari un interesse del 5 per cento, dal 18 settembre 1953, sulla quota di 17 377 fr. spettante a ciascuno di essi; il deposito del convenuto, di 6100 fr., era passato in proprietà di tutti i coeredi.
Adito da ambedue le parti, il Tribunale di appello confermava, nei punti essenziali, il giudizio pretoriale, ma accoglieva la domanda del convenuto che nessun interesse legale dovesse essere pagato ai coeredi non aggiudicatari sulla loro quota di 17 377 fr. ciascuno.
C.-
Martino Martinoli ha interposto in tempo utile un ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo in via principale che la petizione sia integralmente respinta e, in via subordinata, che il deposito di 6100 fr. gli sia rimborsato o che l'ammontare della pena convenzionale sia per lo meno ridotto a una somma più adeguata. A sostegno delle sue conclusioni, egli allega tra l'altro quanto segue: l'asta volontaria esperita il 19 luglio 1953 è nulla per vizio di forma, dal momento che per la trasmissione della proprietà e per l'iscrizione nel registro fondiario è necessario
BGE 83 II 363 S. 367
l'atto pubblico (
art. 655, 657 e 665
CC). L'art. 634 cp. 2 CC, secondo cui il contratto di divisione richiede per la sua validità solo la forma scritta, sarebbe inapplicabile, giacchè i coeredi Martinoli non "hanno trovato un accordo bonale per l'assegnazione della proprietà loro pertoccata in eredità", contrariamente a quanto era avvenuto nel caso trattato dalla sentenza RU 47 II 251. Determinante sarebbe il principio, affermato dal Tribunale federale nella sentenza RU 63 I 30, che "per l'assegnazione della proprietà a seguito di aggiudicazione ad asta privata è indispensabile la forma dell'atto pubblico". Del resto, i coeredi medesimi hanno previsto nel capitolato d'asta che l'incanto doveva essere presieduto dall'avv. Buetti "nella sua qualità di notaio pubblico". Tutti i commentatori sarebbero del parere che la divisione eseguita mediante asta privata deve risultare da atto pubblico. Pure in quanto atto preliminare della divisione, il verbale d'asta doveva essere steso nella forma autentica (art. 22 cp. 2 CO). Infatti, la divisione che interviene per incanti privati non si distingue per nulla dalla vendita ordinaria e soggiace dunque necessariamente alle norme vigenti per i contratti di compra-vendita (art. 216 CO).
Nelle loro osservazioni, gli attori hanno concluso per la reiezione integrale del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
.....
2.
Con il capitolato d'asta sottoscritto il 19 luglio 1953, i coeredi Martinoli avevano convenuto, da una parte, di licitare tra essi soli i beni della successione e, dall'altra, di firmare - due mesi dopo l'incanto - un contratto notarile di divisione.
Dal tenore di questo accordo - considerato nel suo insieme - si deduce che i coeredi Martinoli non conclusero, il 19 luglio 1953, un contratto di divisione vero e proprio nel senso dell'art. 634 CC e nemmeno conclusero un contratto preliminare di divisione. Il capitolato d'asta
BGE 83 II 363 S. 368
non disciplinava infatti in nessun modo l'assegnazione dei beni della successione, segnatamente degli immobili, ai singoli coeredi, ma si limitava a stabilire la procedura che questi s'impegnavano formalmente a seguire per l'esecuzione delle divisioni. Entro questi limiti, il capitolato d'asta rientra manifestamente nell'ambito delle convenzioni di divisione che gli eredi possono prendere nel senso e agli effetti dell'art. 612 CC.
Che una stipulazione siffatta non esiga la forma autentica, quand'anche includa la divisione di beni immobili, è fuori di dubbio. Dal momento che i coeredi Martinoli si erano impegnati a firmare un atto finale di divisione steso nelle forme notarili, nemmeno l'esperimento d'asta avrebbe tuttavia richiesto, per sè, l'atto pubblico. Se il contratto finale fosse stato allestito e sottoscritto, sarebbe infatti stata adempiuta in ogni modo anche la prescrizione dell'art. 657 cp. 1 CC, secondo cui il contratto traslativo della proprietà richiede per la sua validità l'atto pubblico.
Così stando le cose, si pone avantutto la questione se il presente gravame non possa essere respinto già per il motivo che le eccezioni sollevate dal ricorrente contro la validità dell'esperimento d'asta volontaria devono essere definite abusive a norma dell'art. 2 CC. In concreto, la risposta a questo interrogativo non può essere che affermativa.
Nessuna contestazione sarebbe infatti potuta nascere su questo punto, se il ricorrente avesse dato seguito alla convocazione che gli era stata inviata per il 18 settembre 1953 e avesse firmato il previsto contratto notarile. Certo, l'abuso di diritto non può di massima essere opposto a chi si rifiuti di eseguire un contratto perché sarebbe nullo e di nessun effetto per un vizio di forma. Nella fattispecie, è però già stato detto che gli accordi stipulati dagli eredi Martinoli non violavano sicuramente, nel loro complesso, i requisiti di forma richiesti. In realtà, le divisioni ereditarie non poterono essere portate a compimento solo
BGE 83 II 363 S. 369
perchè il ricorrente si rifiutò da ultimo di firmare il previsto contratto notarile finale. Dato che aveva assunto, a questo proposito, un preciso impegno contrattuale, in luogo e vece del contratto di divisione notarile può oggi subentrare una sentenza esecutiva a norma dell'art. 963 CC.
Per evitare questa conseguenza, non giova al ricorrente pretendere che l'atto pubblico sarebbe stato voluto per l'esperimento d'asta dalle parti medesime e che gli accordi stipulati non potrebbero di conseguenza vincolarlo già per questo motivo. Vero è che secondo una clausola del capitolato d'asta le operazioni d'incanto dovevano essere presiedute dall'"avv. Buetti G. L. da Muralto nella sua qualità di pubblico notaio". Ciò è però avvenuto. Se le parti avessero veramente inteso esperire l'asta nelle forme dell'atto pubblico, il notaio Buetti, che non era un profano, lo avrebbe precisato nel capitolato d'asta da lui redatto con una formula chiara. Significativa in merito è la circostanza che quando, nello stesso documento, previde la stesura di un contratto finale di divisione, il notaio Buetti ne specificò la forma, che doveva essere quella appunto "dell'atto notarile".
Soltanto se il contratto di divisione stesso avesse richiesto per la sua validità la forma dell'atto pubblico, il ricorrente potrebbe pretendere che i noti accordi stipulati nella forma scritta semplice non potevano vincolarlo per un vizio di forma (art. 22 cp. 2 CO). Tuttavia, il Tribunale federale ha già statuito nella sua sentenza RU 47 II 251 sgg. che il contratto di divisione giusta l'art. 634 cp. 2 CC è validamente concluso nella forma scritta semplice quand'anche abbia per oggetto la ripartizione di beni immobili. Quella giurisprudenza deve qui essere confermata. Certo, l'art. 657 cp. 1 CC pone il principio che un contratto traslativo della proprietà fondiaria richiede per la sua validità l'atto pubblico. Occorre tuttavia chiedersi se il contratto di divisione implichi una trasmissione della proprietà nel senso del disposto citato. La risposta a tale questione, posta pure nella sentenza RU 47 II 251 ma lasciata indecisa in quel
BGE 83 II 363 S. 370
caso, non può essere che negativa. Come è allora stato esposto, gli
art. 657 e 634
CC disciplinano infatti situazioni del tutto diverse. Per gli interessati, la differenza essenziale si manifesta nel fatto che mentre nell'alienazione di fondi a norma dell'art. 657 CC e - per prenderne l'esempio più tipico - nella vendita a stregua dell'art. 216 CO tanto il compratore quanto il venditore sono interamente liberi di trasmettere e di accettare la proprietà immobiliare concludendo o non concludendo il contratto di compra-vendita, nel caso di un contratto di divisione i coeredi già sono proprietari in comune di tutti i beni ereditari per il solo effetto della morte del de cujus e sono tenuti per legge ad accettare le divisioni medesime. Soltanto il modo della divisione dipende dunque, entro certi limiti, dalla libera volontà dei coeredi nel caso dell'art. 634 CC.
Questa diversa posizione degli interessati giustifica senza dubbio la conclusione che l'atto pubblico, necessario in generale per i contratti traslativi della proprietà veri e propri, non è invece richiesto per dei contratti che come quelli di divisione tendono in primo luogo alla liquidazione di una comunione preesistente. È segnatamente evidente che l'esigenza di proteggere i contraenti dalla conclusione di negozi inconsulti o insufficientemente ponderati non si pone con la medesima urgenza quando è in discussione non già la creazione di un nuovo diritto di proprietà con tutti gli effetti che ne conseguono, bensì solo una specie di consolidamento del diritto di proprietà (per usare un'espressione della sentenza RU 47 II 254) sul capo di uno o più coeredi.
L'opinione che la forma scritta semplice basti per il contratto di divisione quand'anche la ripartizione includa dei beni immobili è tra l'altro condivisa da TUOR (nota 16 ad art. 634 CC) e da ESCHER (nota 10 ad art. 634 CC). Per ciò che concerne la controversia se il requisito dell'atto pubblico dovesse per lo meno essere mantenuto quale prescrizione d'ordine agli effetti dell'iscrizione nel registro fondiario (cf. TUOR, note 21-24 ad art. 634 CC), basterà qui
BGE 83 II 363 S. 371
osservare che pure essa è oggi priva di oggetto. Con decreto del 30 settembre 1947, il Consiglio federale ha infatti modificato l'art. 18 RRF nel senso che in caso di divisione il documento giustificativo da produrre per l'iscrizione della proprietà può consistere anche in "un atto di divisione steso in forma scritta".
Se si tiene conto di quanto precede, il Tribunale di appello non ha certamente violato il diritto federale quando ha ritenuto che l'invocato art. 22 cp. 2 CO concernente la forma richiesta per le promesse di contrattare non era applicabile. Dal momento che per l'atto di divisione basta la forma scritta semplice, questa era in ogni modo sufficiente anche per il capitolato d'asta.
La circostanza che le parti non si siano contentate, per il contratto finale di divisione, di tale forma ma abbiano scelto quella dell'atto notarile non giustifica una conclusione diversa. Poichè le parti si erano obbligate a riconoscere il risultato dell'asta e a firmare l'atto notarile di divisione "con la condanna spontanea di ogni eccezione", devesi ammettere che la stipulazione della forma autentica per il contratto finale non doveva costituire se non una condizione contrattuale supplementare (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, nota 5 ad art. 16 CO). Ora, una condizione siffatta "si ha per verificata se il suo adempimento sia stato da una delle parti impedito - come qui è il caso - in urto colla buona fede" (art. 156 CO).
3.
Il presente gravame deve comunque essere respinto, indipendentemente dal fatto che era previsto un contratto finale di divisione e che il relativo atto notarile non potè essere allestito solo perchè il ricorrente si rifiutò abusivamente di firmarlo. Infatti, l'argomento che la licitazione privata esperita tra i soli eredi Martinoli debba essere ritenuta nulla agli effetti della trasmissione della proprietà non può in ogni modo essere condiviso.
Nel riassunto dei motivi, quale è stato premesso alla sentenza RU 63 I 30 sgg., è bensì stato affermato, senza limitazioni di sorta, che l'incanto tra coeredi dei beni
BGE 83 II 363 S. 372
immobili di una successione conformemente all'art. 612 cp. 3 CC dev'essere documentato nelle forme dell'atto pubblico. Tuttavia, tale enunciazione, troppo generale, non può essere determinante per l'interpretazione del pensiero del Tribunale federale. Occorre piuttosto riferirsi ai fatti allora ritenuti e ai motivi esposti, in funzione di detti fatti, nel testo medesimo della sentenza. Se si prende questa cautela, è facile constatare che il Tribunale federale non ha escluso in modo assoluto, nella sentenza RU 63 I 30, l'ammissibilità della forma scritta semplice per l'asta volontaria esperita tra coeredi. Ciò appare già dalla circostanza che esso si è esplicitamente riferito all'eccezione dell'art. 634 cp. 2 CC concernente i requisiti di forma posti ai contratti di divisione e alla sentenza RU 47 II 251 che aveva sancito detta eccezione, sia pure per escluderne in concreto l'applicabilità a motivo del fatto che il verbale d'incanto non era stato sottoscritto da tutti i coeredi. In realtà, il Tribunale federale ha allora negato ogni valore all'asta tra coeredi esperita senza l'atto pubblico perchè il negozio litigioso non rientrava tra quelli per i quali sono determinanti le sole prescrizioni del diritto delle successioni. Dato che l'incanto era stato ordinato dall'autorità competente, previa la nomina di un rappresentante della comunione ereditaria, e il verbale relativo ai risultati dell'asta, esperita con la collaborazione di un ufficiale preposto alle esecuzioni, non era stato firmato da uno dei due eredi, il Tribunale federale considerò che quel negozio doveva essere definito una vendita fatta nelle forme dell'incanto privato ed esigeva dunque, come tale, l'atto pubblico.
Su questo punto, la situazione è oggi totalmente diversa. Non solo i fratelli Martinoli hanno tutti firmato il verbale dell'asta privata, ma essi medesimi hanno convenuto, di comune accordo, la licitazione privata limitata ai coeredi, precisando che si obbligavano a riconoscerne i risultati e a firmare, due mesi dopo, un contratto di divisione. Non si può dunque parlare, per ciò che li riguarda, di una
BGE 83 II 363 S. 373
vendita avvenuta nelle forme dell'incanto privato giusta le disposizioni del Codice delle obbligazioni, con susseguente liquidazione della comunione ereditaria. In realtà, incanto e liquidazione della comunione ereditaria formano qui un tutto unico voluto e convenuto dai coeredi medesimi nei limiti dell'art. 612 CC.
Per l'asta eseguita entro questi limiti, l'atto autentico non era necessario, ma bastava la forma scritta. Il Tribunale federale giunge a questa conclusione dopo avere considerato che il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 dev'essere parificato, per ciò che concerne i requisiti di forma posti alla sua validità, a un contratto di divisione vero e proprio. Certo, manca in caso d'incanto una preliminare e concorde manifestazione di volontà di tutti i coeredi circa il prezzo d'attribuzione dei beni ereditari e la persona del o dei coeredi ai quali detti beni devono essere assegnati. Tuttavia, tanto nell'una quanto nell'altra fattispecie i coeredi sono concordi nello scegliere una procedura oggettiva intesa a permettere lo scioglimento della comunione ereditaria (attribuzione diretta dei lotti formati in precedenza o incanto dei beni e consecutivo conguaglio), e nel ritenersi vincolati dall'accordo concluso a questo scopo.
Per infirmare questa conclusione, non giova al ricorrente distinguere tra il capitolato e l'esperimento d'asta e pretendere che l'atto pubblico sarebbe necessario almeno per il secondo. Infatti, l'incanto tra i soli coeredi a stregua dell'art. 612 cp. 3 non può in ogni modo essere trattato, se è eseguito come qui nell'ambito di una convenzione parificabile a un contratto di divisione vero e proprio, alla stregua di una vendita giusta l'art. 216 CO o dell'incanto che ne fa le veci a norma dell'art. 229 CO. Semprechè le condizioni poste dal diritto successorio siano adempiute, esso costituisce in realtà una semplice modalità di ripartizione. Entro questi limiti, l'incanto tra i coeredi non esige certo l'atto pubblico così come non lo esigono il contratto di divisione vero e proprio e la divisione reale.
BGE 83 II 363 S. 374
L'opinione che, in caso d'incanto tra coeredi a norma dell'art. 612 CC, la trasmissione della proprietà non richieda l'atto pubblico è segnatamente condivisa, nella dottrina, da BECKER, il quale richiama l'analogia con il contratto di divisione (Commentario, nota 11 ad art. 229 CO). L'ammissibilità della forma scritta semplice è invece negata da OSER/SCHÖNENBERGER (Commentario, introduzione agli art. 229-236, CO nota 18). Ma questi autori misconoscono appunto che, quando l'incanto è convenuto di comune accordo e il verbale che ne accerta i risultati è sottoscritto da tutti i coeredi, non si è in presenza di una vendita, bensì di una divisione a norma del diritto successorio. In questa eventualità, solo l'art. 612 cp. 3 CC - c he par la di "vendita agli incanti" senza precisazioni di sorta - può esere determinante.
4.
Pure gli altri argomenti del ricorrente sono infondati. È in particolare evidente che i coeredi aggiudicatari degli immobili dovranno provare, all'atto dell'iscrizione nel registro fondiario, di avere versato il conguaglio in denaro ai coeredi non aggiudicatari, conformemente a quanto il capitolato d'asta del 19 luglio 1953 già prevedeva, del resto, nel suo paragrafo 8. Circa l'allegazione secondo cui - in assenza di un inventario giusta gli
art. 486 sgg
. CC - i "mobili e i redditi della sostanza" sarebbero stati esclusi dall'incanto, basterà osservare che la questione avrebbe potuto e dovuto essere sollevata in sede cantonale.
Per il rimanente, a torto il ricorrente persiste ad affermare anche in questa sede che il paragrafo 9 del capitolato d'asta, nella misura in cui contemplava il perseguimento giudiziale dei coeredi inadempienti per il riconoscimento della validità dell'asta, sarebbe illegale e inammissibile. Su questo punto, l'affermazione che il pagamento del prezzo di aggiudicazione poteva diventare impossibile a motivo di malattia o di perdite finanziarie appare del tutto inverosimile: basti pensare che detto pagamento doveva intervenire all'atto della firma del contratto di
BGE 83 II 363 S. 375
divisione, cioè due mesi appena dopo l'esperimento d'asta. Del resto, scopo essenziale della pena convenzionale - parimente stipulata in quel paragrafo - era precisamente quello di evitare che un coerede potesse rendere illusorio il successo dell'asta mediante offerte inconsiderate, superiori alle sue possibilità.
5.
Nemmeno la conclusione subordinata del ricorrente tendente all'annullamento o per lo meno alla riduzione della pena convenzionale di 6100 fr., ripartita fra tutti i coeredi conformemente al capitolato d'asta, può essere accolta. Dal momento che il ricorrente ha fatto offerte per tutti e quattro i lotti e lui solo è responsabile della mancata conclusione del contratto finale di divisione, la pena convenzionale è stata applicata correttamente. È in particolare escluso che il suo ammontare, pari al 10 per cento del valore di base dei lotti, sia eccessivo nel senso dell'art. 163 cp. 3 CO, tanto più se si tiene conto del fatto che, sulla somma complessiva di 6100 fr., 1355 fr. 50 sono stati restituiti al ricorrente, quale quota sua e della sorella che gli ha ceduto i suoi diritti.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto. Di conseguenza, la sentenza 6 febbraio 1957 della Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino è confermata.


header:
Urteilskopf
89 IV 3
2. Urteil des Kassationshofes vom 20. Februar 1963 i.S. A und Konsorten gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
1. Art. 64 letzter Absatz StGB. Die Anwendung dieser Bestimmung entfällt bei Abtreibungen, die nicht der ordentlichen, sondern der zweijährigen Verjährung unterliegen.
2.
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Die Anwendung dieser Bestimmung darf bei Delikten mit kurzer Verjährung nicht allgemein ausgeschlossen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 89 IV 3 S. 4
A.-
A. liess sich Ende August oder im September 1959, als sie noch nicht 19 Jahre alt war, durch eine Abtreiberin in Kreuzlingen die Frucht abtreiben.
B. liess sich im August 1959 einen Eingriff vornehmen, der den Abgang einer zwei Monate alten Frucht bewirkte. C. hatte die Schwangere mit der Abtreiberin zusammengebracht.
D. liess sich im August 1959, als sie sich schwanger glaubte, eine Seifenlösung in die Gebärmutter einspritzen, ohne dass eine Frucht abging.
B.-
Am 4. Juli 1962 verurteilte die Kriminalkammer des Kantons Thurgau A. und B. wegen passiver Abtreibung (
Art. 118 StGB
) sowie C. wegen Gehilfenschaft dazu zu je drei Monaten Gefängnis und D. wegen untauglichen Versuches der passiven Abtreibung zu 2 1/2 Monaten Gefängnis, in allen Fällen unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
C.-
Die Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kriminalgerichts sei wegen Nichtanwendung von Art. 64 letzter Absatz StGB aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. A. rügt ausserdem die Nichtanwendung von
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 64 letzter Absatz StGB kann der Richter die Strafe mildern, wenn seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen ist und der Täter sich während dieser Zeit wohl verhalten hat.
Der Milderungsgrund des Ablaufs verhältnismässig langer
BGE 89 IV 3 S. 5
Zeit knüpft an den Gedanken der Verjährung an. Die heilende Kraft der Zeit, die das Strafbedürfnis geringer werden lässt, soll auch berücksichtigt werden können, wenn die Verfolgungsverjährung noch nicht eingetreten ist, die Tat aber längere Zeit zurücklìegt und der Täter sich inzwischen wohl verhalten hat (STOOSS, Motive, Allg. Teil S. 75, 82). Verhältnismässig lange Zeit im Sinne des Art. 64 letzter Absatz ist daher nach der Rechtsprechung verstrichen, wenn die Strafverfolgung der Verjährung nahe ist (
BGE 73 IV 159
). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle, wo im Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung der Abtreibungen nahezu die dreijährige Frist der absoluten Verjährung abgelaufen war, dem Buchstaben nach erfüllt. Nach dem Sinn des Art. 64 letzter Absatz aber können zwei bis drei Jahre nicht als verhältnismässig lange Zeit gelten, denn nach so kurzer Frist kann von einer heilenden Wirkung der Zeit, wozu es sonst bei Verbrechen und Vergehen zehn bzw. fünf Jahre braucht, nicht gesprochen werden. Der Gesetzgeber hat in
Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB
die Verjährungsfrist nicht deswegen auf zwei Jahre verkürzt, weil sich bei diesen Abtreibungen das Strafbedürfnis rascher abschwächen würde als bei andern Verbrechen und Vergehen, sondern um der Schwierigkeit des Beweises Rechnung zu tragen (ZÜRCHER, Prot. 2. Exp. Kom. II 185). Der innere Grund für die Milderung der Strafe, wie er vorliegt, wenn die ordentliche Verjährungsfrist nahezu abgelaufen ist, trifft hier nicht zu. Die Auffassung der Kriminalkammer, dass die Anwendung des Art. 64 letzter Absatz in solchen Abtreibungsfällen nicht gerechtfertigt sei, kann deshalb nicht beanstandet werden.
2.
Nach
Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
kann der Richter gegenüber einem Täter, der zur Zeit der Tat das 18., aber nicht das 20. Altersjahr zurückgelegt hat, von jeder Strafe oder Massnahme absehen, wenn seit der Tat die Hälfte der Verjährungsfrist abgelaufen ist.
Die Kriminalkammer bemerkt zu Beginn ihrer Erwägungen, dass die Gründe, die in Abtreibungsfällen gegen die Anwendbarkeit des Art. 64 letzter Absatz StGB angeführt
BGE 89 IV 3 S. 6
werden können, auch gegen die Anwendung von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 sprächen, wenn eine Abtreibung in Frage stehe, da die zweijährige Verjährungsfrist der
Art. 118 und 119 Ziff. 1 StGB
in der Mehrzahl der Fälle zur Straflosigkeit führen würde, was nicht der Sinn des Gesetzes sein könne. Damit verkennt die Vorinstanz, dass die Anwendbarkeit von Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 im Unterschied zu Art. 64 letzter Absatz nicht vom Ablauf verhältnismässig langer Zeit abhängt, sondern bloss voraussetzt, dass die Hälfte der Verjährungsfrist abgelaufen ist. Da auf die Dauer der Verjährungsfrist nichts ankommt, ist es unzulässig, die Strafbefreiung bei Delikten mit kurzer Verjährung allgemein auszuschliessen. Trotz dieser irrigen Auffassung kann jedoch eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz unterbleiben.
Der Richter ist, wenn die Voraussetzungen des Art. 100 Ziff. 1 Abs. 2 erfüllt sind, nicht verpflichtet, die Bestimmung anzuwenden, sondern er kann die Strafbefreiung ablehnen, wenn sie ihm nach den Umständen des einzelnen Falles nicht gerechtfertigt erscheint. Unter diesem Gesichtspunkt darf der Umstand, dass die begangene Straftat nicht der ordentlichen, sondern einer verkürzten Verjährungsfrist unterliegt, berücksichtigt werden, aus der Überlegung, dass in solchen Fällen weniger Veranlassung besteht, von einer Strafe abzusehen. Die Vorinstanz hätte daher die kurze Dauer der Verjährung bei der Entscheidung darüber, ob von Strafe abgesehen werden soll, in Betracht ziehen können. Auf Grund dieser und der weitern Erwägungen der Vorinstanz, nach denen sie die Ausfällung einer Strafe auch wegen der Schwere der verübten Tat und zum Schutze der Verurteilten vor neuen ähnlichen Verfehlungen für notwendig hält, bleibt die Ablehnung der Strafbefreiung im Rahmen des zulässigen Ermessens.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 V 393
65. Urteil vom 25. September 2000 i.S. M. gegen Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 13 Abs. 3 AVIG
;
Art. 12 Abs. 1 und 2 AVIV
: Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter.
Kündigt ein Arbeitnehmer nach Erreichung der Altersgrenze, ab welcher das Reglement der Vorsorgeeinrichtung eine vorzeitige Pensionierung zulässt, das Arbeitsverhältnis, so fällt er nicht unter die Ausnahme von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
, sondern unter die Regel von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
, wonach nur die nach der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden können.
Ebenso verhält es sich mit einer Person, die aus einem anderen als den in
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
erwähnten Gründen von ihrem Arbeitgeber entlassen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 126 V 393 S. 394
A.-
Die am 31. März 1938 geborene M. arbeitete seit 1. März 1992 als Betreuerin des Tageszentrums X. Am 28. Januar 1998 kündigte sie das Arbeitsverhältnis auf den 31. März 1998. Von der Vorsorgeeinrichtung Y der Arbeitgeberin erhielt sie eine einmalige Zahlung von 19'830 Franken.
Am 15. April 1998 stellte die Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung. Mit Verfügung vom 2. Dezember 1998 lehnte das Industrie-, Gewerbe- und Arbeitsamt des Kantons Aargau (KIGA) das Begehren wegen fehlender Beitragszeit ab.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob M. beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde. Das Gericht stellte in seinem Urteil vom 12. Januar 2000 fest, dass die Versicherte, unabhängig davon, ob sie dies gewollt habe oder nicht, auf Grund des Reglements der Vorsorgeeinrichtung Y vorzeitig pensioniert worden sei. Die Verwaltung habe sich deshalb zu Recht auf den Standpunkt gestellt, dass nur die nach der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegten Beitragszeiten angerechnet werden könnten. Hingegen hiess das Gericht die Beschwerde insoweit gut, als es die Sache an die Verwaltung zurückwies, damit diese prüfe, ob die Versicherte seit dem
BGE 126 V 393 S. 395
1. April 1998 einer Beschäftigung nachgegangen sei und damit die Beitragszeit erfüllt habe.
C.-
M. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie macht geltend, sie sei auf Grund zwingender Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert worden, sodass die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen sei. Insoweit sei der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben.
Sowohl das KIGA als auch das Staatssekretariat für Wirtschaft verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 13 Abs. 3 AVIG
kann der Bundesrat zur Verhinderung eines ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezuges von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und Arbeitslosenentschädigung die Anrechnung von Beitragszeiten vorzeitig pensionierter Personen von
Art. 13 AVIG
abweichend regeln. Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat in
Art. 12 AVIV
unter der Marginalie "Beitragszeit vorzeitig pensionierter Versicherter" folgende Bestimmung erlassen:
"1 Versicherten, die vor Erreichung des Rentenalters der AHV
pensioniert worden sind, wird nur jene beitragspflichtige Beschäftigung
als Beitragszeit angerechnet, die sie nach der Pensionierung ausgeübt
haben.
2 Absatz 1 gilt nicht, wenn der Versicherte:
a. aus wirtschaftlichen Gründen oder auf Grund von zwingenden Regelungen
im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert wurde und
b. einen Anspruch auf Altersleistungen erwirbt, der geringer ist als die
Entschädigung, die ihm nach Artikel 22 AVIG zustünde.
3 Als Altersleistungen gelten Leistungen der obligatorischen und
weitergehenden beruflichen Vorsorge."
b) Das Rücktrittsalter ist, soweit für die Frage der vorzeitigen Pensionierung relevant, in den Absätzen 3 und 4 von Ziffer 2.3. des Vorsorgereglementes der Y (Ausgabe 1998) wie folgt geregelt:
"Das ordentliche Rücktrittsalter entspricht, gemäss den Bestimmungen
der AHV, dem Alter 65 für Männer bzw. 62 für Frauen. Es wird an demjenigen
Monatsersten erreicht, welcher auf den betreffenden Geburtstag folgt.
In Abweichung von diesen Bestimmungen kann der Versicherte das
Rücktrittsalter im Einvernehmen mit dem Arbeitgeber bis zu fünf Jahre
vorverlegen, sofern er jede hauptamtliche Erwerbstätigkeit definitiv
aufgibt. Die Alters- bzw. Hinterlassenenleistungen werden in diesem Fall
auf Grund versicherungstechnischer Berechnungen reduziert."
BGE 126 V 393 S. 396
2.
Die Vorinstanz hat in zutreffender Würdigung der Akten festgestellt, dass die Beschwerdeführerin von der Y als Vorsorgeeinrichtung nicht eine Freizügigkeitsleistung, sondern infolge ihrer Kündigung des Arbeitsvertrages, des Erreichens der reglementarischen Altersgrenze für eine vorzeitige Pensionierung und ihres Begehrens eine Altersrente in Form einer einmaligen Kapitalzahlung erhalten hat (vgl.
BGE 120 V 309
Erw. 4a).
Die Beschwerdeführerin anerkennt die Richtigkeit dieser Feststellung. Sie hält aber dafür, dass sie auf Grund zwingender Regelung durch das Reglement der Vorsorgeeinrichtung vorzeitig pensioniert worden sei. Deshalb erfülle sie die Voraussetzung von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
. Da die kumulativ zu erfüllende Voraussetzung von
Art. 12 Abs. 2 lit. b AVIV
ebenfalls gegeben sei, falle sie nicht unter
Art. 12 Abs. 1 AVIV
, sodass für sie die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen sei.
Streitig und zu prüfen ist demnach, ob die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit anzurechnen ist, was davon abhängt, ob sich die Situation der Beschwerdeführerin nach Art. 12 Abs. 1 oder nach
Art. 12 Abs. 2 AVIV
beurteilt.
3.
a) GERHARDS weist in seinem Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz (Bd. I, N 34-45 zu Art. 13) zu Recht darauf hin, dass die Bestimmung von
Art. 12 AVIV
in Anbetracht der Delegationsnorm des
Art. 13 Abs. 3 AVIG
nur einen ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Pensionskassenleistungen und Arbeitslosenentschädigung zu verhindern erlaubt (vgl. auch
BGE 123 V 146
Erw. 4b). Einen solchen ungerechtfertigten Bezug könne sie aber nicht verhindern, sondern durch den Neubeginn der Beitragszeit nach der Pensionierung lediglich hinausschieben. Die Bestimmung sei richtigerweise lediglich unter dem Aspekt verständlich, dass der Versicherte damit seine Vermittlungsbereitschaft unter Beweis stellen müsse.
THOMAS NUSSBAUMER (Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 191) sieht in
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
das Moment der Freiwilligkeit angesprochen. Wer freiwillig von der statutarischen Möglichkeit einer Frühpensionierung Gebrauch mache, falle unter die Regelung von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
.
b) aa) Die Ansicht NUSSBAUMERS ist grundsätzlich richtig, lässt aber nicht erkennen, unter welchen Voraussetzungen eine Person freiwillig von der statutarischen Möglichkeit einer Frühpensionierung Gebrauch macht. Insbesondere bleibt die Frage unbeantwortet,
BGE 126 V 393 S. 397
ob eine Person, die ihr Arbeitsverhältnis in einem Alter kündigt, in welchem sie vorzeitig in Pension gehen kann, und damit nach der Praxis des Eidg. Versicherungsgerichts (
BGE 120 V 309
Erw. 4), gleichgültig ob sie dies will oder nicht, eine Altersrente erhält, freiwillig vorzeitig pensioniert wird.
GERHARDS ist insoweit zuzustimmen, als die Bestimmung des
Art. 12 AVIV
einen ungerechtfertigten gleichzeitigen Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung nicht zu verhindern, sondern lediglich hinauszuschieben vermag. Die Delegationsnorm von
Art. 13 Abs. 3 AVIG
ist indessen nicht so zu verstehen, dass der Bundesrat schlechthin dafür zu sorgen hat, dass ein ungerechtfertigter gleichzeitiger Bezug von Altersleistungen und Arbeitslosenentschädigung verhindert wird. Die Delegationsnorm findet sich in
Art. 13 AVIG
über die Beitragszeit. Dem Bundesrat wird demnach zur Verhinderung eines solchen ungerechtfertigten Bezuges lediglich eine abweichende Regelung der Beitragszeit zugestanden. Auf dem Weg zu diesem Ziel ist die Bestimmung des
Art. 12 AVIV
, wie noch darzulegen ist, eine durchaus geeignete Lösung.
bb) Der Sinn der Bestimmung von
Art. 12 AVIV
geht dahin, Personen in einem festen Anstellungsverhältnis davon abzuhalten, ihr Arbeitsverhältnis zu kündigen, um neben der Altersleistung der beruflichen Vorsorge auch noch Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Ein solches Vorhaben wird dadurch erschwert, dass die bisherige Beitragszeit nicht angerechnet wird, sondern die Beitragszeit nach der Pensionierung neu zu laufen beginnt. Der gleichzeitige Bezug von Altersleistungen der beruflichen Vorsorge und von Arbeitslosenentschädigung wird damit nur solchen Personen ermöglicht, die vermittlungsfähig sind, d.h. die insbesondere wirklich bereit und auch in der Lage sind, zumutbare Arbeit anzunehmen (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
). Personen, welche diese Voraussetzungen nicht erfüllen, werden von einer solchen Kündigung abgehalten. Aus der bundesrätlichen Botschaft zu einem neuen Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 2. Juli 1980 ist denn auch ersichtlich, dass mit der vom Bundesrat auf Grund von
Art. 13 Abs. 3 AVIG
(Art. 12 Abs. 3 des Entwurfs entspricht dem Gesetz gewordenen
Art. 13 Abs. 3 AVIG
in seiner ursprünglichen Fassung [vgl. BBl 1980 III 652 mit AS 1982 2188]) zu erlassenden Regelung verhindert werden sollte, dass vorzeitig Pensionierte unmittelbar im Anschluss an ihre Pensionierung zusätzlich zur Pension noch
BGE 126 V 393 S. 398
Arbeitslosenentschädigung beziehen können, ohne dass sie ihre weitere Vermittlungsfähigkeit und vor allem Vermittlungswilligkeit unter Beweis stellen (BBl 1980 III 563).
Aus dem Gesagten ist zu erkennen, wie die Ausnahmeregelung von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
zu verstehen ist. Nicht unter die Regel von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
sollen Personen fallen, die an ihrer Arbeitsstelle bleiben möchten, dies aber nicht tun können, weil sie aus wirtschaftlichen Gründen entlassen werden oder weil sie beispielsweise die ordentliche reglementarische Altersgrenze, die in etlichen Berufen niedriger ist als das Rentenalter in der Alters- und Hinterlassenenversicherung, erreichen und somit ausscheiden müssen. Nicht unter die Ausnahmebestimmung von
Art. 12 Abs. 2 AVIV
, sondern unter die Regel von
Art. 12 Abs. 1 AVIV
fallen dagegen Personen, die ihr Arbeitsverhältnis selbst auflösen und damit aus der Vorsorgeeinrichtung ausscheiden. Solche Personen werden nicht im Sinne von
Art. 12 Abs. 2 lit. a AVIV
auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge vorzeitig pensioniert. Auch Personen, deren Arbeitsverhältnis seitens der Arbeitgeberschaft weder aus wirtschaftlichen Gründen noch auf Grund von zwingenden Regelungen im Rahmen der beruflichen Vorsorge gekündigt wird, fallen nicht unter
Art. 12 Abs. 2 AVIV
. Zum einen werden sie von dieser Ausnahmeregelung nicht erfasst; zum andern können solche Kündigungen erfahrungsgemäss auch provoziert werden.
4.
Da das Arbeitsverhältnis der Beschwerdeführerin weder aus wirtschaftlichen Gründen noch nach dem Gesagten auf Grund von zwingenden Regelungen der beruflichen Vorsorge aufgelöst wurde, ist gemäss
Art. 12 Abs. 1 AVIV
die vor der vorzeitigen Pensionierung zurückgelegte Beitragszeit nicht anrechenbar.


header:
Urteilskopf
101 II 329
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1975 i.S. Günthner gegen Grundstückgesellschaft Juventus AG.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 und 216 Abs. 1 OR.
1. Auslegung einer Regelung über den Kaufpreis, die eine Übernahme bestehender Grundpfandschulden ausschliesst (Erw. 2).
2. Bei diesem Ergebnis lässt sich nicht sagen, die Pflicht des Verkäufers zur Ablösung der Pfandschulden sei durch die öffentliche Beurkundung des Vertrages nicht gedeckt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 101 II 329 S. 329
A.-
Franz Günthner verkaufte der Juventus AG am 2. Juli 1971 zum Preise von Fr. 880'000.-- die 464,8 m2 messende Liegenschaft Nr. 5566 in Zürich-Aussersihl. Der Kaufpreis sollte zu Fr. 400'000.-- bei der Eigentumsübertragung in bar und zu Fr. 480'000.-- durch einen Inhaber-Schuldbrief getilgt werden, der im 1. Rang zugunsten des Verkäufers zu errichten war. Dass auf dem Grundstück bereits fünf Schuldbriefe im 1. bis 5. Rang mit einer Gesamtsumme von Fr. 385'000.-- lasteten, wurde im Vertrag nicht gesagt. Das Eigentum sollte spätestens innert zweieinhalb Jahren auf die Käuferin übergehen.
Mit Schreiben vom 1. November 1973 forderte die Juventus AG den Verkäufer auf, am 16. November zu diesem Zwecke auf dem Grundbuchamt zu erscheinen; sie fügte bei, dass ihm dabei die in bar zu entrichtende Summe des Kaufpreises bezahlt werde. Der Verkäufer kam nicht. Auf eine weitere Aufforderung vom 19. November antwortete er am 3. Dezember, dass er auf den Vertrag nicht eintreten könne, da sich die Lage inzwischen für ihn geändert habe.
BGE 101 II 329 S. 330
B.-
Die Juventus AG klagte daraufhin gegen Günthner insbesondere auf Feststellung, dass sie nach dem Kaufvertrag die Übertragung des Grundstückes Nr. 5566 ohne die bestehenden Grundpfandschulden auf ihren Namen verlangen dürfe, der Beklagte folglich verpflichtet sei, die fünf Schuldbriefe im Gesamtbetrag von Fr. 385'000.-- abzulösen und im Grundbuch löschen zu lassen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich schützte am 21. Oktober 1974 die Klage mit Bezug auf diese Verpflichtung des Beklagten.
C.-
Der Beklagte hat gegen das Urteil des Handelsgerichtes Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist sie ab und bestätigt den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Parteien streiten sich vor allem um die fünf Schuldbriefe, welche zur Zeit des Vertragsschlusses auf der Liegenschaft lasteten, im Vertrag aber nicht erwähnt wurden. Die Klägerin will die Liegenschaft pfandfrei gekauft, der Beklagte sich dagegen nicht zur Ablösung der bestehenden Schuldbriefe verpflichtet haben.
Wird ein mit Pfandrechten belastetes Grundstück veräussert, so haften das Pfand und der Schuldner unverändert weiter, wenn nichts anderes vereinbart wird (
Art. 832 Abs. 1 ZGB
). Das gilt auch für den Fall, dass die Pfandsache nicht dem Schuldner gehört (
Art. 845 Abs. 1 ZGB
). Es wird von keiner Seite behauptet und ist auch dem Vertrag nicht zu entnehmen, dass die Parteien ausdrücklich etwas anderes vereinbarten. Der Beklagte macht vielmehr geltend, die Haftung des Grundstückes für seine persönlichen Verpflichtungen aus den Schuldbriefen bestehe weiter, entspreche also der gesetzlichen Regelung.
Die Parteien setzten den Kaufpreis der Liegenschaft auf Fr. 880'000.-- fest. Die Käuferin hatte davon bei der Eigentumsübertragung Fr. 400'000.-- in bar und Fr. 480'000.-- mit einem Schuldbrief zu zahlen, der zugunsten des Verkäufers im 1. Rang zu errichten war. Diese Klausel lässt keinen Raum für die Annahme, dass die Klägerin nach der Handänderung mit der Liegenschaft für die Forderungen aus den vorbestehenden Schuldbriefen einzustehen habe, was im Ergebnis einer Übernahme
BGE 101 II 329 S. 331
der Pfandschulden gleichkäme. Der klare Wortlaut der Klausel schliesst eine solche Annahme vielmehr aus. Der Beklagte sieht denn auch ein, dass der vertraglich vorgesehene Schuldbrief im 1. Rang nicht errichtet werden kann, solange ein anderer in diesem Rang und vier weitere in den Rängen 2 bis 5 bestehen.
Nach der Vertrauenstheorie muss der Beklagte sich diese Auslegung selbst dann entgegenhalten lassen, wenn sie nicht seinem damaligen Willen entsprochen haben sollte. Er verkennt, dass zum Abschluss eines Vertrages nur die Übereinstimmung der gegenseitigen Willensäusserungen erforderlich ist (
Art. 1 Abs. 1 OR
); dass auch der tatsächliche Wille der Parteien übereinstimme, ist nicht nötig. Im vorliegenden Falle aber deckten sich die Willensäusserungen über den Kaufpreis und die Art, wie er getilgt werden sollte. Das erhellt daraus, dass beide Parteien den ihre Erklärungen enthaltenden Kaufvertrag unterzeichnet haben.
3.
Der Beklagte macht ferner geltend, die Verpflichtung über die Ablösung der bestehenden Belastung sei jedenfalls nicht öffentlich beurkundet worden, was den Vertrag als ganzes nichtig mache.
a) Kaufverträge über Grundstücke bedürfen der öffentlichen Beurkundung (
Art. 126 Abs. 1 OR
und
Art. 657 Abs. 1 ZGB
). Diese Form muss von Bundesrechts wegen alle wesentlichen Tatsachen des Rechtsgeschäftes und Willenserklärungen der Parteien erfassen; dazu gehören insbesondere die genaue Bezeichnung des Grundstückes und die ganze dafür versprochene Gegenleistung (
BGE 90 II 281
Erw. 6,
BGE 94 II 272
,
BGE 95 II 310
mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall ist bloss streitig, ob die vom Handelsgericht durch Auslegung ermittelte Vereinbarung, wonach der Beklagte die Liegenschaft vor der Eigentumsübertragung von den bestehenden Pfandrechten zu befreien hatte, durch die Form gedeckt sei.
In dem in
BGE 90 II 274
ff. veröffentlichten Falle übernahm der Käufer drei Hypotheken, deren Summe im Vertrag mit Fr. 130'000.-- angegeben wurde, in Wirklichkeit aber Fr. 135'585.-- betrug. Das Bundesgericht nahm an, dass die Belastung insbesondere für den Käufer wichtig gewesen und ihre unrichtige Feststellung im Vertrag deshalb als Pflichtverletzung der Urkundsperson zu betrachten sei. Daran ändere nichts, dass die Beteiligten die Belastung kannten und der
BGE 101 II 329 S. 332
Meinung waren, sie werde noch vor der Eigentumsübertragung auf den verurkundeten Betrag herabgesetzt. Die Urkundsperson hätte den noch herzustellenden Stand der Pfandrechte nicht als bestehend ausgeben dürfen, sondern die wirkliche Belastung sowie die Verpflichtung des Verkäufers zu deren Herabsetzung auf Fr. 130'000.-- in den Vertrag aufnehmen müssen. Diese Rechtsprechung wurde in
BGE 93 II 239
ff. dahin verdeutlicht, dass die Unterlassung der Urkundsperson, bestehende Hypotheken in den Vertrag aufzunehmen, jedenfalls dann nicht gegen Bundesrecht verstosse, wenn die Parteien nicht eine Übernahme der Pfandschulden durch den Käufer, sondern deren Ablösung durch den Verkäufer vereinbarten und dies aus dem Vertrag hervorgehe.
b) Im vorliegenden Fall ist in der Vertragsurkunde weder von der bestehenden Belastung noch von der Pflicht des Verkäufers, sie abzulösen, die Rede. Die vertragliche Regelung über den Kaufpreis und seine Zahlung kann indes nur dahin verstanden werden, dass die Käuferin eine pfandfreie Liegenschaft erwerben, der Verkäufer folglich die vorbestehenden Pfandrechte bis zur Eintragung des Kaufes im Grundbuch ablösen sollte. Dafür hatte der Beklagte nach dem Vertrag denn auch zweieinhalb Jahre Zeit. Seine Pflicht zur Ablösung war keine zusätzliche Vereinbarung, mit welcher die Vertragsurkunde formlos ergänzt worden wäre. Sie war nicht ausdrücklich, aber dem Sinne nach als notwendiger Nebeninhalt der Klausel über den Kaufpreis im Vertragstext enthalten, folglich durch die Form der öffentlichen Beurkundung ebenfalls gedeckt.
Bei diesem Ergebnis kommt nichts darauf an, unter welchen Voraussetzungen ergänzende Nebenabreden der Vertragsparteien, z.B. über Bedingungen oder Modalitäten der Zahlung oder über die Errichtung von Schuldbriefen zur teilweisen Tilgung des Kaufpreises, auch formlos gültig sind oder der öffentlichen Beurkundung bedürfen (vgl.
BGE 71 II 270
,
BGE 75 II 146
,
BGE 86 II 260
, 88 II 161; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 9 und BECKER, N. 4 zu
Art. 216 OR
). Offen bleiben kann auch, ob die Berufung auf Nichtigkeit des Vertrages wegen Formmangels missbräuchlich wäre, wie die Klägerin einwendet.