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Urteilskopf
138 II 42
6. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) gegen Farnair Switzerland AG und Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_842/2010 vom 13. Januar 2012

regeste:
Regeste
Art. 83 lit. t und
Art. 89 Abs. 1 lit. c BGG
; Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 des Luftverkehrsabkommens; Art. 4 lit. b und Art. 6 der Verordnung (EG) 1008/2008; Verordnung (EWG) 3922/91 EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 und EU OPS 1.175 lit. a und i sowie Anlage 2 zu EU OPS 1.175; Zulässigkeit eines "Assessments" für "Postholder".
Tragweite des Ausschlussgrunds von Art. 83 lit. t BGG sowie Verzicht auf die Voraussetzung des aktuellen Interesses (E. 1). Verhältnis des schweizerischen zum europäischen Luftrecht sowie Auslegung der europäischen Rechtsgrundlagen; Abgrenzung von behördlichen "approval" und "acceptance actions" (E. 2 und 3). Die Anforderungen, denen ein "Postholder Flight Operations" genügen muss, ergeben sich aus dem europäischen Recht mit hinreichender Klarheit. Ein "Assessment" ist zulässig, ohne dass es zusätzlicher Rechtsgrundlagen im nationalen Recht bedürfte (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 138 II 42 S. 43
X. war von 2000 bis 2007 bei der Farnair Switzerland AG (im Weiteren: Farnair) als Fachbereichsleiter Flugbetrieb ("Postholder Flight Operations") tätig. Nach einem gesundheitlich bedingten Unterbruch nahm er diese Funktion am 5. Januar 2009 wieder auf, was die Farnair dem Bundesamt für Zivilluftfahrt (BAZL) am 14. Januar 2009 anzeigte. Am 19. Januar 2009 bestätigte das BAZL den Eingang des entsprechenden Schreibens und wies darauf hin, dass X. für das erforderliche "Assessment" kontaktiert werde. Dieses fand am 25. Mai 2009 statt und bestand aus einer Analyse seines Dossiers, einem Interview und zwei schriftlichen Prüfungen ("Postholder General Knowledge" und "Postholder Field Competence").
Am 3. Juni 2009 teilte das Bundesamt für Zivilluftfahrt der Farnair mit, dass "das Gesuch um Zustimmung zur Nominierung von X. als Postholder Flight Operations [...] zurzeit abgewiesen werde". X. habe anlässlich des routinemässigen Assessments 68 Punkte erreicht; um als Postholder akzeptiert werden zu können, seien mindestens 80 Punkte erforderlich; zwischen 70 und 80 Punkten sei eine provisorische Funktionsausübung unter strengen Auflagen möglich. Aufgrund seines "derzeitigen Wissensstands" erfülle X. die Anforderungen an die Funktion eines Postholders nicht.
Die Farnair gelangte hiergegen an das Bundesverwaltungsgericht, welches ihre Beschwerde - soweit darauf einzutreten war - am
BGE 138 II 42 S. 44
29. September 2010 im Sinne der Erwägungen guthiess und feststellte, dass X. Postholder innerhalb der Betriebsorganisation der Fairnair sei. Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass der mit dem Assessment verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit normhierarchisch den Anforderungen von
Art. 36 Abs. 1 BV
genüge, hingegen nicht bezüglich der Normdichte.
Das Bundesgericht heisst die vom Eidgenössischen Departement für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) hiergegen eingereichte Beschwerde gut und hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. September 2010 auf.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Luftverkehrsrechts ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig, soweit es nicht um das Ergebnis von Prüfungen und von anderen Fähigkeitsbewertungen geht (vgl. Art. 6 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt [Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0] i.V.m. Art. 82 ff. und 83 lit. t BGG). Unter den Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG fallen Prüfungsergebnisse im eigentlichen Sinn, aber - genereller und rügeunabhängig - auch alle anderen Entscheide, die sich auf eine Bewertung der intellektuellen oder physischen Fähigkeiten oder die Eignung eines Kandidaten beziehen (Urteile 2C_408/2009 vom 29. Juni 2009 E. 2 und 2C_176/2007 vom 3. Mai 2007 E. 2 [Fluguntauglichkeitserklärung aus medizinischen Gründen]; 2C_438/2008 vom 16. Oktober 2008 E. 2.1 und 2.3 [Zulassung zum Revisionsexperten];
BGE 136 II 61
E. 1 [Kontrollfahrt]).
1.2
Bei der Verfügung des Bundesamts für Luftfahrt hat es sich ursprünglich um einen Entscheid über das Ergebnis einer Prüfung im Sinne von Art. 83 lit. t BGG gehandelt. Der Streitgegenstand hat sich in der Folge jedoch insofern gewandelt, als das Bundesverwaltungsgericht die Zulässigkeit des umstrittenen Assessments aufgrund des geltenden Rechts als solche verneint und das konkrete Ergebnis gar nicht mehr geprüft hat. Das zur Behördenbeschwerde legitimierte UVEK (vgl.
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
i.V.m.
Art. 3 Abs. 1 LFG
;
BGE 135 II 338
E. 1.2.1;
BGE 136 II 359
E. 1.2) wirft die Frage auf, ob und wie das BAZL gestützt auf die einschlägigen luftrechtlichen Bestimmungen die Eignung eines Postholders überprüfen darf.
BGE 138 II 42 S. 45
Umstritten sind vor Bundesgericht damit neu die Voraussetzungen, unter denen ein von einem Luftverkehrsunternehmen gemeldeter Postholder - unabhängig von dessen konkreten Assessmentresultaten - zu anerkennen ist. Der Ausschlussgrund von Art. 83 lit. t BGG ("Ergebnis von Prüfungen") steht der Beurteilung dieser Problematik nicht entgegen. Es geht dabei um eine allgemeine organisatorische Frage des Luftrechts und nicht eine solche der Fähigkeitsbewertung in einem konkreten Einzelfall (vgl.
BGE 136 I 229
E. 1; zu den Ausschlussgründen bei Behördenbeschwerden s. auch
BGE 130 II 137
E. 1.2).
1.3
Zwar ist der betroffene Kandidat inzwischen pensioniert worden, womit an sich das aktuelle Interesse an der Beurteilung der vorliegenden Eingabe nachträglich dahingefallen ist, doch sieht das Bundesgericht von diesem Erfordernis ab, wenn sich - wie hier - die mit der Beschwerde aufgeworfenen grundsätzlichen Fragen jeweils unter gleichen oder ähnlichen Umständen wieder stellen können, ohne dass im Einzelfall rechtzeitig eine höchstrichterliche Prüfung möglich wäre (vgl.
BGE 131 II 670
E. 1.2 S. 674 mit Hinweisen). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
2.1
Das schweizerische Luftrecht ist über das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über den Luftverkehr in das europäische Regelungssystem eingebunden (Luftverkehrsabkommen; SR 0.748.127.192.68 [im Folgenden: LVA]; vgl. REGULA DETTLING-OTT, Das bilaterale Luftverkehrsabkommen der Schweiz und der EG, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, Thürer und andere [Hrsg.], 2007, S. 491 ff. Rz. 5, 8, 49; DETTLING-OTT/HALDIMANN, Luftverkehrsrecht, Teil II: Betrieb der Luftfahrt, in: Verkehrsrecht, Georg Müller [Hrsg.], SBVR Bd. IV, 2008, Rz. 26 ff. S. 412). Zudiesem Zweck gelten im Rahmen des Gegenstands des Abkommens und der im Anhang genannten Verordnungen und Richtlinien die europäischen Regeln auch in der Schweiz (Art. 1 Abs. 2 und Art. 32 LFA). Danach wird einem Unternehmen eine Betriebsbewilligung für die gewerbsmässige Beförderung von Personen oder Gütern nur erteilt, wenn es über ein
Luftverkehrsbetreiberzeugnis
(Air Operator Certificate: AOC) verfügt, das insbesondere auch die Flugbetriebs- und Unterhaltsorganisation regelt (vgl.
Art. 103 lit. d LFV
BGE 138 II 42 S. 46
[SR 748.01]; Art. 4 lit. b und Art. 6 der Verordnung [EG] Nr. 1008/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. September 2008 über gemeinsame Vorschriften für die Durchführung von Luftverkehrsdiensten in der Gemeinschaft [ABl. L 293 vom 31. Oktober 2008 S. 3 ff.] i.V.m. Ziff. 1 des Anhangs zum Luftverkehrsabkommen). Das AOC bescheinigt, dass der Luftverkehrsbetreiber die fachliche Eignung und Organisation besitzt, um die Sicherheit des im Zeugnis genannten Betriebs gemäss den einschlägigen Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts oder gegebenenfalls des einzelstaatlichen Rechts zu gewährleisten (Art. 2 Ziff. 8 der Verordnung [EG] 1008/2008).
2.2
Die Voraussetzungen zur Erteilung, Änderung und Aufrechterhaltung der Gültigkeit des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses bilden Gegenstand der Verordnung (EWG) Nr. 3922/91 des Rates vom 16. Dezember 1991 zur Harmonisierung der technischen Vorschriften und der Verwaltungsverfahren in der Zivilluftfahrt (Abschnitt C des Anhangs III [ABl. L 373 vom 31. Dezember 1991 S. 4 und Änderungen gemäss ABl. L 254 vom 20. September 2008 S. 1]). Nach EU OPS 1.175 lit. i (Allgemeine Vorschriften für die Erteilung des Luftverkehrsbetreiberzeugnisses) muss der Luftfahrtunternehmer den
behördlichen Anforderungen genügende Fachbereichsleiter
ernannt haben, die für die Leitung und Überwachung der Bereiche (1.) Flugbetrieb, (2.) Instandhaltungssystem, (3.) Schulung der Besatzungen und (4.) Bodenbetrieb verantwortlich sind. Ziel dieser Regelung ist es, dass das Luftfahrtunternehmen über eine "verlässliche und effektive Führungsstruktur" verfügt, "um die sichere Durchführung des Flugbetriebs" zu gewährleisten. Die ernannten Fachbereichsleiter müssen "ihre Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen im Bereich der Luftfahrt nachgewiesen haben" (Anlage 2 zu EU OPS 1.175 lit. a [Allgemeines]). Nach EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 bedeutet "den behördlichen Anforderungen genügend", dass "seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen die Eignung für den beabsichtigtenZweck erhoben wurden". Abgesehen von Ausnahmefällen muss der geplante Wechsel eines Fachbereichsleiters der Luftfahrtbehörde mindestens zehn Tage im Voraus angezeigt werden (EU OPS 1.185 lit. f).
3.
3.1
Mit der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass diese europarechtlichen Bestimmungen nach dem
BGE 138 II 42 S. 47
Willen der Vertragspartner grundsätzlich auch in der Schweiz direkt angewendet werden sollen: EU-Verordnungen sind im Gegensatz zu den Richtlinien verbindliche, generell-abstrakte, in jedem Mitgliedstaat unmittelbar geltende Regelungen. Es ist regelmässig weder nötig noch zulässig, sie in einem Erlass des innerstaatlichen Rechts umzusetzen (vgl. Art. 288 Abs. 2 und 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union [AEUV; ABl. C 83 vom 30. März 2010 S. 47]; TOBIAS JAAG, Europarecht, 3. Aufl. 2010, Rz. 2108 ff.; EPINEY/MOSTERS/RIEDER, Europarecht, Bd. I, 2010, S. 70 f.; BIEBER/MAIANI, Précis de droit européen, 2. Aufl. 2011, S. 41 f.). Die Schweiz als Nicht-EU-Mitglied hat die entsprechenden Verpflichtungen staatsvertraglich übernommen. Die bilateralen Abkommen und die darin als verbindlich erklärten Anhänge werden aufgrund des monistischen Systems mit ihrer Ratifizierung automatisch Teil der schweizerischen Rechtsordnung (THÜRER/HILLEMANNS, Allgemeine Prinzipien, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, Thürer und andere [Hrsg.], 2007, S. 39 ff. Rz. 9). Das Luftverkehrsabkommen Schweiz-EU regelt auf der Grundlage der Gegenseitigkeit den Zugang der schweizerischen Fluggesellschaften zum europäischen Markt. Im Anhang zum Abkommen wird für den Luftverkehr der gemeinschaftliche Besitzstand ("acquis communautaire") definiert; gleich wie in den EU-Staaten sind alle entsprechenden einschlägigen europäischen Verordnungsvorschriften für die Schweiz verbindlich (vgl. Art. 23 Ziff. 4 LVA; DETTLING-OTT, a.a.O., Rz. 8 ff.; DETTLING-OTT/HALDIMANN, a.a.O., Rz. 39 ff.). Sie bedürfen, falls sie
hinreichend konkretisiert
sind
,
um in einem Einzelfall direkt angewendet werden zu können ("self-executing"; vgl.
BGE 131 V 390
E. 5.2 S. 398), keiner besonderen Umsetzung mehr im nationalen Recht. An der entsprechenden Bestimmtheit fehlt es, wenn Normen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- und Entscheidungsspielraum zubilligen oder blosse Leitgedanken enthalten, die sich nicht an die Verwaltungs- und Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten. In diesem Fall sind nationale Ausführungsregelungen denkbar (vgl. THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O., Rz. 14 f.); sie dürfen jedoch weder Sinn und Zweck des Abkommens widersprechen noch dessen Wirksamkeit vereiteln oder diskriminierend wirken (vgl. Art. 17 und 23 Abs. 3 und 4 LVA). Das staatsvertraglich übernommene EU-Verordnungsrecht entspricht national einer Regelung auf materieller bzw. formeller Gesetzesstufe (vgl. THÜRER/HILLEMANNS, a.a.O., Rz. 10 f.;
BGE 138 II 42 S. 48
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 152) und ist deshalb geeignet, die durch die Verfassung geschützte Wirtschaftsfreiheit (
Art. 27 BV
; Organisationsfreiheit) des Luftfahrtunternehmens zum Schutz der Sicherheit des Flugbetriebs und der grenzüberschreitenden, europaweiten Harmonisierung der luftrechtlichen Regeln zu beschränken.
3.2
3.2.1
Im vorliegenden Kontext bedeutet dies, dass zwar das Luftfahrtunternehmen den Postholder
ernennt
, dieser indessen mit Blick auf seine Stellung als für den jeweiligen Bereich verantwortliche Person in der Geschäftsleitung den entsprechenden
behördlichen Anforderungen
genügen muss (EU OPS 1.175 lit. i i.V.m. EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1). Wird wie hier der "Postholder Flight Operations", d.h. der Fachbereichsleiter Flugbetrieb, ersetzt, hat der entsprechende Luftverkehrsbetreiber dies der Luftfahrtbehörde zehn Tage
zuvor
anzuzeigen (EU OPS 1.185 lit. f) und die Behörde ihm innert dieser Frist mitzuteilen (vgl. ICAO-Annex 6, Part 1, Attachement E. Air Operator Certification and Validation, Ziff. 2.1.3), ob sie gegen die Eignung der ernannten Person Einwände erheben will; äussert sie sich ihrerseits innert den zehn Tagen nicht, ist davon auszugehen, dass die Führungsqualitäten und technischen/betrieblichen Befähigungen der bezeichneten Person von ihr anerkannt sind (EU OPS 1.003 lit. a Ziff. 1 i.V.m. lit. a der Anlage 2 zu EU OPS 1.175).
3.2.2
Die Beschwerdegegnerin zeigte dem BAZL am 14. Januar 2009 an, dass sie X. seit dem 5. Januar 2009 wieder als Fachbereichsleiter Flugbetrieb beschäftigte; damit kam sie den Vorgaben von EU OPS 1.185 lit. f nicht nach. Das BAZL bestätigte am 19. Januar 2009 den Eingang der entsprechenden Mitteilung und kündigte an, dass es X. zwecks Vereinbarung eines Prüfungstermins kontaktieren werde; es erhob damit gegen dessen Bezeichnung als Postholder rechtzeitig Einwände im Sinn von EU OPS 1.003. Entgegen der Kritik der Beschwerdegegnerin regelt keine der genannten Normen, auf welcher Grundlage allfällige Einwände der Aufsichtsbehörde beruhen müssen bzw. dass solche bloss wegen konkreter, (bereits) begründeter Zweifel an der Eignung der bezeichneten Person erhoben werden dürften. Es steht im pflichtgemässen Ermessen der Aufsichtsbehörde, darüber zu befinden, unter welchen Bedingungen der vom Luftfahrtunternehmen ernannte Fachbereichsleiter seine "Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen
BGE 138 II 42 S. 49
Befähigungen im Bereich der Luftfahrt" nachgewiesen hat (Anlage 2 zu EU OPS 1.175 lit. a) und damit den luftrechtlichen Anforderungen an seine Funktion genügt, sodass die organisatorischen Voraussetzungen für das AOC (weiterhin) erfüllt sind. Die übernommenen europäischen Normen schliessen nicht aus, dass die verantwortliche Behörde zu diesem Zweck ein Assessment durchführt. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern eine entsprechende (systematische) Evaluation gegen das Abkommens- oder das damit übernommene europäische Verordnungsrecht verstossen oder Sinn und Zweck der staatsvertraglichen Regelung vereiteln würde, nachdem Anlage 2 zu EU OPS 1.175 - wie dargelegt - vorschreibt, dass die ernannten Fachbereichsleiter ihre Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technischen/betrieblichen Befähigungen "nachgewiesen" haben müssen. Auch das deutsche Luftfahrt-Bundesamt (LBA) sieht vor, dass es den Nachweis der Kenntnisse "durch geeignete Massnahmen" feststellt und im Allgemeinen "ein ergänzendes persönliches Gespräch" führt, "um Kenntnisstand und Qualifikation abschliessend beurteilen zu können" (vgl. Ziff. 11 lit. c der Festlegungen zur Qualifikation von Leitungspersonen in Luftunternehmen gemäss OPS 1 bzw. JAR-OPS 3 deutsch, der 1. DV LuftBO und in Unternehmen zur Führung der Aufrechterhaltung der Lufttüchtigkeit gemäss Teil-M, NfL II 18/11).
3.2.3
Der Beschwerdegegnerin ist zuzugestehen, dass die Grenzen zwischen "approval actions" und "acceptance actions" fliessend sind: Nach OPS 1.003 lit. a bedeutet - wie bereits dargelegt - den "behördlichen Anforderungen genügend", "dass seitens der Luftfahrtbehörde keine Einwände gegen die Eignung für den beabsichtigten Zweck erhoben wurden" (Ziff. 1), während (von der Luftfahrtbehörde) genehmigt heisst, "dass die Eignung für den beabsichtigten Zweck (durch die Luftfahrtbehörde) dokumentiert wurde" (Ziff. 2). Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin kann hieraus indessen nicht abgeleitet werden, dass sich das behördliche Zustimmungserfordernis im vorliegenden Zusammenhang auf ein punktuelles Vetorecht des Staates beschränken würde. Zwar ist es das Luftfahrtunternehmen, das im Rahmen seiner Wirtschaftsfreiheit die Person bezeichnet, die es als Postholder in seinem Betrieb ernennen will, es muss sie aber zehn Tage vor ihrem Einsatz der zuständigen Behörde melden. Die staatliche Aufsichtsbehörde hat die Pflicht, bei mangelnder Eignung der bezeichneten Person ihre Zustimmung zu verweigern. Um zu prüfen, ob der vom Unternehmer
BGE 138 II 42 S. 50
bestimmte Postholder, der ihr nicht notwendigerweise bekannt sein muss und die einzelnen Anforderungen im Umfeld des
konkreten
Betriebs zu erfüllen hat, den erforderlichen Voraussetzungen genügt, setzt praktisch gewisse Abklärungen und vor der "acceptance" allenfalls ein Assessment bzw. ein Gespräch mit dem Betroffenen voraus. Ein solches Vorgehen ist durch OPS 1.175 lit. i abgedeckt, geht es doch darum, die Luftsicherheit und die europaweite Anerkennung des schweizerischen Luftverkehrsbetreiberzeugnisses sicherzustellen. Das vom BAZL gewählte Vorgehen geht diesbezüglich zwar weit und kommt einer Genehmigung bzw. Dokumentation der Eignung im Sinne von OPS 1.003 Ziff. 2 nahe, verletzt indessen unter Berücksichtigung des der Fachbehörde einzuräumenden technischen Ermessens kein Bundesrecht.
3.2.4
Dies gilt umso mehr, wenn bei der Auslegung auch den Definitionen gemäss ICAO-Annex 6, Part 1, Attachement E. Air Operator certification and validation (Supplemetary to Chapter 4, 4.2.1), Rechnung getragen wird: Danach unterscheidet sich das "approval" seitens des Staates von der "acceptance" dadurch, dass im ersten Fall eine aktive Antwort des Staates erforderlich ist, welche sich in einem formellen Akt niederschlägt (Ziff. 2.1.2), während die "acceptance" nicht notwendigerweise ein Handeln des Staates voraussetzt, ein solches aber auch nicht ausschliesst (Ziff. 2.1.3). Im Übrigen sollte der Staat - so die Empfehlung weiter - vor der Erteilung des "approval" oder der "acceptance" eine technische Sicherheitsprüfung durchführen oder durchführen lassen, welche gewissen (spezifizierten) Minimalanforderungen zu genügen hat (Ziff. 2.1.5). Ziff. 4.1.2 weisst schliesslich darauf hin, dass verschiedene Staaten das "acceptance"-Verfahren als formelle Methode verstehen, um sicherzustellen, dass alle wesentlichen Aspekte der Zertifizierung vor der Ausstellung des AOC durch den Staat geprüft werden. Die entsprechenden Originaltexte lauten:
2.1.2 An approval is an active response by the State to a matter submitted for its review. An approval constitutes a finding or determination of compliance with the applicable standards. An approval will be evidenced by the signature of the approving official, the issuance of a document or certificate, or some other formal action taken by the State.
2.1.3 An acceptance does not necessarily require an active response by the State to a matter submitted for its review. A State may accept a matter submitted to it for review as being in compliance with the applicable standards if the State does not specifially reject all or a portion of the matter under review, usually after defined period of time after submission.
(...)
BGE 138 II 42 S. 51
2.1.5 The State should make or arrange for a technical safety evaluation before issuing the approval or acceptance. The evaluation should:
a) be accomplished by a person with specific qualifications to make such a technical evaluation;
b) be in accordance with written, standardized methodology; and
c) where necessary to safety, include a partical demonstration of the air operator's actuel ability to conduct such an operation.
(...)
4.1.2 The concept of "acceptance" is used by some States as a formal method of ensuring that all critical aspects of operator certification are reviewed by the State prior to the formal issuance of the AOC. (...)
4.
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass der mit dem Zustimmungserfordernis durch die Luftfahrtbehörde verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit zwar hinsichtlich der
Normstufe
durch die einschlägigen europäischen Bestimmungen gedeckt sei, indessen nicht bezüglich der erforderlichen
Normdichte
. Aus der Regelung, wonach der Postholder seine Führungsqualitäten sowie die entsprechenden technisch/betrieblichen Befähigungen nachgewiesen haben müsse, könne abgeleitet werden, dass es dem BAZL gestattet sei, ein Prüf- und Kontrollprogramm für die Postholder-Kandidaten zu entwerfen. Es ergebe sich daraus jedoch nicht, wie dies zu geschehen habe und um welche technischen und betrieblichen Befähigungen es im Einzelnen gehe. Die fraglichen EU OPS-1-Bestimmungen räumten dem BAZL ein erhebliches Ermessen ein, da die konkreten Voraussetzungen, unter denen ein Postholder von ihm akzeptiert werde, sehr vage formuliert seien. Es handle sich um Leitideen, die sich landesintern an die gesetz- bzw. verordnungsgebenden Behörden richteten und nicht geeignet erschienen, konkrete Grundlage eines Einzelfallentscheids zu bilden, weshalb wegen des damit verbundenen Eingriffs in die Wirtschaftsfreiheit des Luftfahrtunternehmens eine Umsetzung im nationalen Recht erforderlich sei.
4.2
Zu Recht macht das beschwerdeführende Departement geltend, die Vorinstanz stelle damit - im vorliegenden technischen Kontext - zu hohe Anforderungen an das Legalitätsprinzip und insbesondere an das Bestimmtheitsgebot:
4.2.1
Das Einspracherecht und die entsprechende Einsprachepflicht des Bundesamts ergibt sich aus dem unmittelbar anwendbaren
BGE 138 II 42 S. 52
EU-Verordnungsrecht. Dieses basiert materiell auf den entsprechenden Bestimmungen der Joint Aviation Authorities (JAA) und insbesondere den JAR-OPS bzw. den Materialien dazu. Die Europäische Kommission und die EASA ("European Aviation Safety Agency"), welche die JAA abgelöst hat, gehen in einer Note vom 10. März 2009 an die beteiligten Aufsichtsbehörden davon aus, dass die jeweiligen Voraussetzungen bis zu weiteren bzw. allenfalls abweichenden Standardisierungen seitens der EASA gestützt auf die Joint Aviation Requirements (JARs) in ihrer letzten durch die JAA publizierten Fassung gelten. In diesem Rahmen darf zur Harmonisierung als Auslegungshilfe auch auf die von den JAA erlassenen Administrative & Guidance Materials zu JAR OPS, Section Four: Operations, Part Three: Temporary Guidance Leaflet (JAR-OPS) herausgegebenen Leaflet No 44 (TGL 44) vom 1. Juni 2008 abgestellt werden. Die entsprechenden Bestimmungen des europäischen Rechts sind im Lichte der damit verbundenen Empfehlungen und Auslegungshilfen zu lesen; diese sollen sicherstellen, dass europaweit analoge Minimalstandards angewendet werden, welche die gegenseitige Anerkennung der Gleichwertigkeit der jeweiligen Erhebung ermöglichen. Entscheidend ist, dass der mit dem Erfordernis der Zustimmung der Aufsichtsbehörde verbundene Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit als solcher auf einer gesetzlichen Grundlage beruht und die von der Behörde erwarteten Kenntnisse und Voraussetzungen des Postholders absehbar sind. Deren Spezifizierung kann im Rahmen des Luftverkehrsabkommens auch auf allgemein anerkannten Empfehlungen und fachtechnischen Richtlinien beruhen, ohne dass diese separat und ausdrücklich jedesmal gesondert in das nationale Recht übernommen werden müssten, da und soweit sie Basis grenzüberschreitender, rein technischer Anerkennungen und Harmonisierungen bilden.
4.2.2
Die ACJ OPS 1.175 (i) sieht im vorliegenden Zusammenhang ("Postholder Flight Operations") vor:
1. General. Nominated Postholders should, in the normal way, be expected to satisfy the Authority that they possess the appropriate experience and licensing requirements which are listed in paragraph 2 to 6 below. In particular cases, and exceptionally, the Authority may accept a nomination which does not meet the requirements in full but, in this circumstance, the nominee should be able to demonstrate experience which the Authority will accept as being comparable and also the ability to perform effectively the functions associated with the post and with the scale of the operation.
BGE 138 II 42 S. 53
2. Nominated postholders should have:
2.1. Practical experience and expertise in the application of aviation safety standards and safe operating practices;
2.2. Comprehensive knowledge of:
a. JAR-OPS and any associated requirements and procedures;
b. The AOC holder's Operations Specifications;
c. The need for, and content of, the relevant parts of the AOC holder's Operations Manual;
2.3. Familiarity with Quality Systems;
2.4. Appropriate management experience in a comparable organisation; and
2.5. Five years relevant work experience of which at least two years should be from the aeronautical industry in an appropriate position.
3. Flight operations.
The nominated postholder or his deputy should hold a valid Flight Crew Licence appropriate to the type of operation conducted under the AOC in accordance with the following:
3.1. If the AOC includes aeroplanes certificated for a minimum crew of 2 pilots - An Airline Transport Pilot's Licence issued or valitated by a JAA Member State;
3.2. If the AOC is limited to aeroplanes certificated for a minimum crew of 1 pilot - A Commercial Pilot's Licence, and if appropriated to the operation, an Instrument Rating issued or validated by a JAA Member State.
Etwa die gleichen Anforderungen stellt die EASA in ihrer Notice of proposed Amendment (NPA) No 2009-02c (GM2 OR.OPS.210. AOC [a]):
1. Nominated post holders should be expected to possess the experience and licensing provisions which are listed in paragraphs 2 to 7 below. In particular cases, and exceptionally, the competent authority may accept a nomination which does not meet these provisions in full. In that circumstance, the nominee should have comparable experience and also the ability to perform effectively the functions associated with the post and with the scale of the operation.
2. Nominated post holders should have:
a. Practical experience and expertise in the application of aviation safety standards and safe operating practices;
b. Comprehensive knowledge of:
i. Community regulations and any associated requirements and procedures;
ii. The operator certificate holder's operations specifications;
BGE 138 II 42 S. 54
iii. The need for, and content of, the relevant parts of the operator certificate holder's operations manual;
c. Familiarity with management systems;
d. Appropriate management experience in a comparable organisation; and
e. Five years of relevant work experience of which at least two years should be from the aeronautical industry in an appropriate position.
3. Flight Operations. The nominated post holder or his deputy should hold a valid Flight Crew Licence appropriate to the type of operation conducted under the Operator Certificate.
4.2.3
Gestützt auf diese Präzisierungen ist es für das Luftfahrtunternehmen hinreichend vorhersehbar, welchen Bedingungen und welchem Anforderungsprofil der von ihm ernannte Postholder zu genügen hat, damit das BAZL im Rahmen seines Assessments auf Einwendungen verzichtet. Es rechtfertigt sich nicht, das Bestimmtheitsgebot in einer stark technischen Materie so streng zu handhaben, wie das die Vorinstanz tut, zumal das einzelne Assessment-Resultat Gegenstand richterlicher Überprüfung bilden kann. Das übernommene europäische Sekundärrecht deckt mit dessen mitübernommener Auslegung im Sinne der JAR-OPS der JAA im vorliegenden Zusammenhang die vom Bundesamt vorgenommenen Abklärungen, zumal deren Inhalt und Verfahren auch durch den ICAO-Annex 6, Part I, Attachement F. und durch ICAO Doc 8335-AN Manual of Procedures for Operations Inspection, Certification and Continued Surveillance, Chapiter 5 Operational Inspection prior to certification (Ziff. 5.2.2) präzisiert wird. Eine zusätzliche, das Verfahren regelnde Gesetzgebung mag wünschbar erscheinen, ist indessen nicht Voraussetzung zur Durchführung des Assessments. Unter diesen Umständen braucht nicht weiter geprüft zu werden, ob - wie das beschwerdeführende Departement weiter geltend macht - die Vorinstanz mit ihrem Entscheid auch die zwingende und direkte Wirkung von im Rahmen des Chicagoer Übereinkommens (SR 0.748.0) vorgesehenen Regeln missachtet hat (vgl. hierzu: DETTLING-OTT/HALDIMANN, a.a.O., Rz. 14 ff.;
BVGE 2009/62
;
BGE 125 I 182
E. 3c).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
110 III 60
17. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 20. August 1984 i.S. S. und A.

regeste:
Regeste
Widerspruchsverfahren (
Art. 106 ff. SchKG
).
Werden Eigentums- und Pfandansprachen von verschiedenen Dritten erhoben, so können dem betreibenden Gläubiger die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 110 III 60 S. 60
A.-
In zwei Betreibungen, welche S. und A. je gegen die Firma O. eingeleitet hatten, wurde am 17. November 1983 der Arrest vollzogen, vom Betreibungsamt jedoch nur provisorische Schätzungswerte eingesetzt, weil die Bank B. die Auskunft verweigerte. Am 24. November 1983 teilte die Bank B. dem Betreibungsamt mit, dass die Arrestschuldnerin am Tag des Arrestvollzugs am Hauptsitz der Bank über Guthaben im Gesamtbetrag von Fr. 49'612'954.62 verfügte. Gleichzeitig aber machte die Bank B. eigene Forderungen im Gesamtbetrag von Fr. 21'144'092.95 geltend. Die Bank wies auf das ihr zustehende Verrechnungsrecht sowie auf ihr Pfandrecht hin und liess das Betreibungsamt wissen, dass schon im November 1980 und im Februar 1983 bei ihr Arrestbefehle gegen die Firma O. vollzogen worden waren.
BGE 110 III 60 S. 61
Am 29. November 1983 vollzog das Betreibungsamt bei der Bank B. die beiden Arreste von neuem. In die Arresturkunden wurden die von der Bank namhaft gemachten Guthaben und Forderungen aufgenommen; und es wurden die von der Bank behaupteten Verrechnungs- und Pfandansprüche vorgemerkt. Das Betreibungsamt setzte den Gläubigerinnen eine Frist von zehn Tagen an, um Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. angemeldete Pfandansprache einzuleiten.
B.-
Gegen den in den beiden Urkunden vom 29. November 1983 festgehaltenen Arrestvollzug erhoben S. und A. Beschwerde bei der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie dessen Aufhebung verlangten sowie die Rückweisung zur Verbesserung und Neuausfertigung an das Betreibungsamt. Sodann stellten die Arrestgläubigerinnen den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage "bis dahin", das heisst: bis zur Ausstellung neuer Arresturkunden durch das Betreibungsamt, abzunehmen.
Die untere Aufsichtsbehörde hiess mit Beschluss vom 13. April 1984 die Beschwerde teilweise gut und wies sie im übrigen ab. Bezüglich der Frist nach
Art. 109 SchKG
ordnete sie an, dass diese mit der Zustellung des Beschlusses für die Beschwerdeführerinnen neu zu laufen beginne.
C.-
Am 11. Mai 1984 erhoben die Arrestgläubigerinnen bei der oberen kantonalen Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs Beschwerde gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde. Sie stellten das Rechtsbegehren, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und erst dann allenfalls neu anzusetzen, wenn ein weiteres eingeleitetes Beschwerdeverfahren rechtskräftig erledigt sei. Sodann beantragten die Arrestgläubigerinnen die Sistierung des betreibungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung jenes Beschwerdeverfahrens.
In ihrer Beschwerde an die obere kantonale Aufsichtsbehörde machten die Arrestgläubigerinnen geltend, die bei der Bank B. verarrestierten Bankguthaben seien bereits im Juli 1983, also vor dem Arrestvollzug im November 1983, von der Firma O. an das Unternehmen G. abgetreten worden. Erst im März 1984, als bereits der Arrestprosequierungsprozess hängig gewesen sei, habe die Bank B. diese Zession offenbart. Hierauf habe das Betreibungsamt den Arrestgläubigerinnen die Frist nach
Art. 107 SchKG
angesetzt, damit sie die Eigentumsansprache des Unternehmens G.
BGE 110 III 60 S. 62
allenfalls bestreiten könnten. Gegen diese Verfügung des Betreibungsamtes hätten die Arrestgläubigerinnen am 3. April 1984 Beschwerde eingereicht (es handelt sich um das oben erwähnte Beschwerdeverfahren). Es sei nun aber sinnlos, Widerspruchsklage gegen die Bank B. zu erheben, solange die bei dieser verarrestierten Guthaben zivilrechtlich von einem am Betreibungsverfahren nicht beteiligten Dritten vindiziert würden und nicht entschieden sei, ob dieser Dritte einen rechtmässigen Anspruch habe oder allenfalls wegen Unterlassungen im Betreibungsverfahren seiner Rechte verlustig gegangen sei.
Die obere kantonale Aufsichtsbehörde wies das Sistierungsgesuch der Beschwerdeführerinnen mit Beschluss vom 26. Juni 1984 ab, wies auch die Beschwerde ab und setzte den Arrestgläubigerinnen eine neue Frist von zehn Tagen ab Erhalt des Beschlusses zur Einleitung des Widerspruchsverfahrens gemäss
Art. 109 SchKG
.
D.-
Die Arrestgläubigerinnen S. und A. erhoben mit Eingabe vom 13. Juli 1984 bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts Rekurs. Sie verlangten die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses vom 26. Juni 1984 und stellten den Antrag, es sei ihnen die Frist für die Anhebung der Widerspruchsklage abzunehmen und allenfalls erst dann neu anzusetzen, wenn das Beschwerdeverfahren, welches am 3. April 1984 eingeleitet worden war, erledigt sei.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hat den Rekurs gutgeheissen mit folgender
Erwägungen
Erwägung:
2.
a) Es steht fest und ist unbestritten, dass der den Rekurrentinnen bewilligte und am 29. November 1983 vollzogene Arrest in zweifacher Hinsicht von Dritten in Frage gestellt wird. Einerseits hat die Bank B. Verrechnungsansprüche gegenüber der von den Rekurrentinnen betriebenen Schuldnerin angemeldet und macht ein Pfandrecht geltend; anderseits hat das Unternehmen G. aufgrund einer vor dem Pfändungsvollzug erfolgten Zession Eigentumsansprache auf die gepfändeten Vermögensgegenstände erhoben. Diese beiden Ansprüche schliessen sich gegenseitig aus. Sollte die Eigentumsansprache von G. geschützt werden, so scheiden die verarrestierten Gegenstände aus dem Vermögen der betriebenen Firma O. aus. Damit verlören die Rekurrentinnen ihr Interesse an der Arrestbetreibung, und die Frage, ob die Bank B. ihre
BGE 110 III 60 S. 63
Ansprüche zu Recht behauptet oder nicht, würde hinfällig. Der Umstand, dass die Bank B. ihre Ansprüche ebenso gegenüber dem Unternehmen G. wie gegenüber der Firma O. geltend machen kann, berührt die Rekurrentinnen diesfalls nicht; denn die verarrestierten Gegenstände entziehen sich - da nicht mehr zum Vermögen der Arrestschuldnerin gehörend - so oder so ihrem Zugriff.
b)
Art. 106 ff. SchKG
sehen den Fall nicht vor, wo mehr als ein Dritter die nicht im Gewahrsam des Schuldners befindliche Sache als ihr Eigentum oder Pfand beanspruchen. Die Rechtsprechung hat deshalb hiezu eine Regel entwickelt: Dem betreibenden Gläubiger können die Fristen zur Erhebung der Klagen gegen Eigentums- und Pfandansprecher gleichzeitig angesetzt werden. Doch soll beigefügt werden, dass die Frist zur Klage gegen den Pfandansprecher erst mit dem Tage zu laufen beginnt, an welchem das gegenüber dem Eigentumsansprecher erstrittene Urteil in Rechtskraft tritt. Dem Pfandansprecher muss von dieser Art und Weise der Fristansetzung Mitteilung gemacht werden (
BGE 56 III 77
f.). Mit diesem Vorgehen soll vermieden werden, dass ein Prozess gegen den Pfandansprecher sich als nutzlos erweist, weil der Eigentumsansprecher in einem anderen Verfahren obsiegt hat mit der Folge, dass die umstrittenen Vermögensgegenstände dem betreibenden Gläubiger entzogen bleiben (vgl. auch AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, § 24 N. 56).
Diese Rechtsprechung ist vom Obergericht, das sich einzig vom Bestreben nach einer beförderlichen Prozesserledigung (im beschleunigten Verfahren) hat leiten lassen, übersehen worden. Seinen Argumenten kann nicht gefolgt werden. Das Obergericht schliesst selber nicht aus, dass der über die Verrechnungs- und Pfandansprüche zu führende Prozess sistiert werden muss, bis im Beschwerdeverfahren über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden ist. Infolgedessen wird die Betreibung auch dann nicht vorangetrieben, wenn von den Gläubigerinnen ohne Verzug die Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
eingeleitet wird, eine Klage, die - wie dargelegt - im Falle einer erfolgreichen Eigentumsansprache sich als unnütz erweisen würde.
c) Im vorliegenden Fall drängt sich die Abnahme der Frist zur Widerspruchsklage gegen die von der Bank B. erhobenen Ansprüche um so mehr auf, als die Prozesschancen des vindizierenden Unternehmens G. vorab in verfahrensrechtlicher Hinsicht als noch völlig offen erscheinen. Die Rekurrentinnen behaupten ja, die
BGE 110 III 60 S. 64
Eigentumsansprecherin sei ihrer Rechte verlustig gegangen, weil sie diese - rechtsmissbräuchlich im Sinne von
BGE 109 III 18
ff. E. 1 - nicht rechtzeitig geltend gemacht habe. Diese Frage ist Gegenstand des Beschwerdeverfahrens vor der unteren kantonalen Aufsichtsbehörde. Das Obergericht anerkennt im angefochtenen Urteil selber, dass jenes Beschwerdeverfahren "von einer gewissen präjudiziellen Bedeutung" für den Prozess zwischen den Rekurrentinnen und der Bank B. sein könne.
Wird in jenem Verfahren die Beschwerde gutgeheissen, so kann das Unternehmen G. seine Eigentumsansprache nicht weiterverfolgen; und es muss der Richter nur noch die Frage beantworten, ob die Verrechnungs- und Pfandansprüche, welche die Bank B. auf die - nun als Eigentum der Firma O. anerkannten - Arrestgegenstände erhebt, zu Recht bestehen. Wird umgekehrt die Beschwerde abgewiesen und damit dem Unternehmen G. die Behauptung ermöglicht, die verarrestierten Vermögensgegenstände seien dem Zugriff der Rekurrentinnen entzogen, so wird ihnen als Gläubigerinnen entsprechend der zitierten Rechtsprechung (
BGE 56 III 77
f.) nach
Art. 109 SchKG
Frist anzusetzen sein, um einerseits gegen die Bank B. und anderseits gegen das Unternehmen G. zu klagen. Allenfalls muss dem Unternehmen G. als Drittansprecher Frist nach
Art. 107 SchKG
angesetzt werden - es würde sich hier um den Fall handeln, wo die Sache sich bei einem Vierten befindet und dieser für den Schuldner besitzt (
BGE 80 III 140
f. mit Hinweis; AMONN, a.a.O., § 24 N. 27 a.E.) - sowie den Rekurrentinnen Frist nach
Art. 109 SchKG
, um gegen die Bank B. zu klagen. Der Fristansetzung für die Klage gegen die Bank B. wäre beizufügen, dass die Frist erst läuft, nachdem rechtskräftig über die Eigentumsansprache des Unternehmens G. entschieden worden ist.


header:
Urteilskopf
139 III 24
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_375/2012 vom 20. November 2012

regeste:
Regeste a
Art. 754 OR
; aktienrechtliche Verantwortlichkeit.
Haftung des Verwaltungsrats für die Kosten eines erfolglos geführten Prozesses über die Eintragung von Namenaktien im Aktienbuch der Gesellschaft, in dem erkannt wurde, die Verweigerung der Eintragung sei nicht im Interesse der Gesellschaft erfolgt und habe gegen das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre sowie gegen das Rechtsmissbrauchsverbot verstossen (E. 3).
Regeste b
Art. 93 Abs. 1 ZPO
; Streitwertberechnung; Zusammenrechnung von geltend gemachten Ansprüchen bei einfacher Streitgenossenschaft.
Unzulässigkeit der Zusammenrechnung, wenn eine Forderung gleichzeitig gegen mehrere Solidarschuldner geltend gemacht wird (E. 4.1-4.4).

text:
Erwägungen
ab Seite 25
BGE 139 III 24 S. 25
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
Vorliegend ist unbestritten, dass die ins Recht gefassten Beklagten als Verwaltungsräte der Y. Beteiligungen AG grundsätzlich der Verantwortlichkeit nach
Art. 754 OR
unterliegen. Die Beschwerdegegnerin macht als Aktionärin der Y. Beteiligungen AG den Schaden geltend, welcher dieser Gesellschaft durch die Kosten der gerichtlichen Auseinandersetzung um die Eintragung der 2'530 Namenaktien der Z. AG auf den Namen der Beschwerdegegnerin erwuchsen (Gerichtsgebühren, Parteientschädigungen, Anwalts- und Expertenhonorare). Sie erblickt das rechtswidrige und schuldhafte Handeln des Verwaltungsrats darin, dass er diese gerichtliche Auseinandersetzung führte, obwohl die Verweigerung der Eintragung rechtsmissbräuchlich und damit haltlos war. Durch das erfolglose Prozessieren darüber habe er der Y. Beteiligungen AG unnötige Kosten verursacht.
(...)
3.
3.1
Zunächst ist klarzustellen, um welchen Schaden es geht, der durch welche pflichtwidrige Handlung der Beschwerdeführer verursacht worden sein soll. Hierbei sind einerseits zu unterscheiden der direkte Schaden, der durch das Verhalten des Verwaltungsrats der Y. Beteiligungen AG direkt im Vermögen der Beschwerdegegnerin entstand, und andererseits der Schaden, welcher der Beschwerdegegnerin indirekt dadurch entstand, dass der Verwaltungsrat eine Verminderung des Vermögens der Y. Beteiligungen AG und damit einen Wertverlust der von der Beschwerdegegnerin gehaltenen Aktien dieser Gesellschaft verursachte (vgl. dazu
BGE 132 III 564
E. 3.1;
BGE 131 III 306
E. 3.1). Sodann gilt es zu differenzieren nach der Eintragungsverweigerung als Schaden verursachende Handlung und der Prozessführung über die Eintragungsverweigerung. Die Beschwerdegegnerin klagte den indirekten Schaden ein, der durch die Führung der gerichtlichen (und schliesslich durch die Gesellschaft verlorenen) Auseinandersetzung über die Eintragungsfrage entstanden ist. Dazu ist sie nach
Art. 756 OR
berechtigt (
BGE 131 III 306
E. 3.1.1 S. 310 f.). Der Schaden besteht im Wesentlichen in den angefallenen Gerichts- und Parteikosten sowie den Experten- und Anwaltshonoraren. Das Verhalten des Verwaltungsrates, das diesen Schaden verursacht haben soll, waren die Entscheide, sich der Klage auf Eintragung zu widersetzen und das Urteil des Handelsgerichts mit den zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln anzufechten.
BGE 139 III 24 S. 26
Es fragt sich mithin, ob der Entschluss des Verwaltungsrates, die Eintragungsfrage gerichtlich entscheiden zu lassen, pflichtwidrig gefällt wurde.
3.2
Nach
Art. 717 Abs. 1 OR
müssen die Mitglieder des Verwaltungsrats, sowie Dritte, die mit der Geschäftsführung befasst sind, ihre Aufgaben mit aller Sorgfalt erfüllen und die Interessen der Gesellschaft in guten Treuen wahren. Die gesetzlich normierte Treuepflicht verlangt, dass die Mitglieder des Verwaltungsrats ihr Verhalten am Gesellschaftsinteresse ausrichten. Für die Sorgfalt, die der Verwaltungsrat bei der Führung der Geschäfte der Gesellschaft aufzuwenden hat, gilt ein objektiver Massstab. Die Verwaltungsräte sind zu aller Sorgfalt verpflichtet und nicht nur zur Vorsicht, die sie in eigenen Geschäften anzuwenden pflegen (
BGE 122 III 195
E. 3a S. 198;
BGE 113 II 52
E. 3a S. 56). Das Verhalten eines Verwaltungsratsmitglieds wird deshalb mit demjenigen verglichen, das billigerweise von einer abstrakt vorgestellten, ordnungsgemäss handelnden Person in einer vergleichbaren Situation erwartet werden kann (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 575).
Die Sorgfalt richtet sich nach dem Recht, Wissensstand und den Massstäben im Zeitpunkt der fraglichen Handlung oder Unterlassung. Bei der Beurteilung von Sorgfaltspflichtverletzungen hat mithin eine ex ante Betrachtung stattzufinden (vgl. Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_467/2010 vom 5. Januar 2011 E. 3.3; BERNARD CORBOZ, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. II, 2008, N. 22 zu
Art. 754 OR
; GERICKE/WALLER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 31c zu
Art. 754 OR
; WATTER/PELLANDA, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 4. Aufl. 2012, N. 6 zu
Art. 717 OR
).
Das Bundesgericht anerkennt mit der herrschenden Lehre, dass die Gerichte sich bei der nachträglichen Beurteilung von Geschäftsentscheiden Zurückhaltung aufzuerlegen haben, die in einem einwandfreien, auf einer angemessenen Informationsbasis beruhenden und von Interessenkonflikten freien Entscheidprozess zustande gekommen sind (Urteile 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5.1; 4A_306/2009 vom 8. Februar 2010 E. 7.2.4; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 31 f. zu
Art. 754 OR
; WATTER/PELLANDA, a.a.O., N. 6 zu
Art. 717 OR
; BÖCKLI, a.a.O., § 18 N. 401 f.; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/NOBEL, Schweizerisches Aktienrecht, 1996, § 28 Rz. 24).
3.3
Die missbräuchliche Führung eines Gerichtsverfahrens kann grundsätzlich einen Verstoss gegen die Treuepflicht nach
Art. 717
BGE 139 III 24 S. 27
Abs. 1 OR
darstellen. Erscheint ein Prozess von vornherein als aussichtslos, muss mit entsprechenden Kostenfolgen im Falle des Unterliegens gerechnet werden, was dem Gesellschaftsinteresse zuwiderläuft. Der Verwaltungsrat hat - nötigenfalls unter Beizug eines Rechtsanwalts oder weiterer Fachpersonen - die Prozesschancen sorgfältig abzuklären. Auch hier gilt, dass die Prozessaussichten im Zeitpunkt der Einleitung des Prozesses zu beurteilen sind. Allein aufgrund des späteren Unterliegens im Prozess kann nicht auf eine Unterlassung der sorgfältigen Abwägung der Prozesschancen geschlossen bzw. der Entscheid über die Prozessführung als pflichtwidrig beurteilt werden (vgl. Urteil 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 5.2).
So kann nicht einfach von der später erkannten Rechtsmissbräuchlichkeit einer Handlung eo ipso auf die Rechtsmissbräuchlichkeit der Prozessführung über diese Handlung geschlossen werden, zumal beim Entscheid über die Prozessführung berücksichtigt werden darf, dass Rechtsmissbräuchlichkeit nur mit Zurückhaltung bejaht wird (
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 134 III 52
E. 2.1 S. 58 f.). Ansonsten würde jedes prozessuale Unterliegen einer Aktiengesellschaft oder zumindest jeder Prozessverlust, bei dem das Verhalten der Aktiengesellschaft als rechtsmissbräuchlich beurteilt wird, ohne weiteres eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit der Organe auslösen, die den Prozessführungsentscheid gefällt haben. Zu denken ist etwa auch an Fälle der Entlassung eines Arbeitnehmers, die im Prozess als missbräuchlich beurteilt wird, oder der Kündigung eines Mietvertrags, die sich auf dem Rechtsweg als missbräuchlich herausstellt. Ein solcher Automatismus darf nicht Platz greifen. Vielmehr ist im Einzelfall abzuklären, ob es im Lichte der gegebenen Umstände und Prozessrisiken vertretbar erscheint, dass der Verwaltungsrat den Rechtsweg beschreitet. Stets ist zudem im Auge zu behalten, dass Entscheide des Verwaltungsrates betreffend Prozessführung auch in diesem Sinne am Gesellschaftsinteresse auszurichten sind, als das mit dem Prozess verfolgte Ziel von diesem gedeckt ist.
Das Gesellschaftsinteresse bildet demnach in zweierlei Hinsicht Richtschnur für die Beurteilung von Prozessführungsentscheiden des Verwaltungsrats: Zum einen kann es nicht im Interesse der Gesellschaft liegen, von vornherein aussichtslose Prozesse zu führen, die nur unnötige Kosten für die Gesellschaft generieren. Zum andern verbietet das Gesellschaftsinteresse, Prozesse zu führen, mit denen nicht ein im Gesellschaftsinteresse liegendes Ziel verfolgt wird.
BGE 139 III 24 S. 28
3.4
Demnach ist vorliegend zu fragen, ob die Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Prozessführungsentscheids hinreichende Gründe zur Annahme hatten, dass ihr Standpunkt obsiegen könnte. Nachdem die Eintragungsverweigerung als gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstossend und überdies als rechtsmissbräuchlich beurteilt wurde, stellt sich insbesondere die Frage, ob sie damals bei ihrem Entscheid, sich gegen die Klage der Beschwerdegegnerin auf Eintragung der Namenaktien gerichtlich zur Wehr zu setzen, damit rechnen mussten, dass die Verweigerung der Eintragung als missbräuchlich beurteilt werden würde. Mit einer entsprechenden Beurteilung mussten sie in guten Treuen nur dann nicht rechnen, wenn sie sachliche, im Gesellschaftsinteresse stehende Gründe hatten, die Eintragung zu verweigern.
Genau daran fehlt es aber. Die Beschwerdeführer vermochten keine solchen Gründe namhaft zu machen. Die Absicht, den Einfluss eines bestehenden Minderheitsaktionärs zurückzudrängen, stand ausserhalb des Zwecks der Vinkulierung und war mit dieser auch nicht zu erreichen. Die Beschwerdeführer nutzten die durch die Fusion zwischen der Beschwerdegegnerin und der Z. AG entstandene Situation in missbräuchlicher Weise zugunsten der zur Mehrheitsgruppe gehörenden Aktionäre aus. Dies konnten die Beschwerdeführer nicht erst durch die nachträglichen Gerichtsentscheide erkennen. Es war bzw. musste ihnen schon beim Prozessführungsentscheid bewusst sein, dass ihnen sachliche, im Gesellschaftsinteresse liegende Gründe für die Eintragungsverweigerung fehlten. Gemäss den Feststellungen im Rückweisungsbeschluss gaben sie nämlich selber an, es sei ihnen bzw. der Y. Beteiligungen AG
seinerzeit
im Wesentlichen darum gegangen, D. die Einflussmöglichkeiten auf die Y. Beteiligungen AG zu nehmen. Wenn sie argumentieren, dies sei im Interesse der Gesellschaft gelegen, da seitens D. eine schädliche Geschäftspolitik zu befürchten gewesen sei, so kann darauf mangels entsprechender Feststellungen in den angefochtenen Entscheiden nicht abgestellt werden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Ohnehin vermögen blosse Befürchtungen das Gleichbehandlungsgebot der Aktionäre und das Rechtsmissbrauchsverbot nicht aufzuwiegen. Ein sachlicher Grund für die Eintragungsverweigerung könnte in diesen Befürchtungen nicht erblickt werden, was den Beschwerdeführern klar sein musste. Ihnen musste damit auch bewusst sein, dass sie das Rechtsinstitut der Vinkulierung zweckwidrig verwendeten. Demnach hatten sie damit zu rechnen, dass die Gerichte ihr Verhalten als rechtsmissbräuchlich qualifizieren würden
BGE 139 III 24 S. 29
(vgl.
BGE 138 III 401
E. 2.2 mit Hinweisen; für den hier massgeblichen Zeitpunkt:
BGE 121 II 97
E. 4 S. 103).
Ebenso wenig helfen den Beschwerdeführern die Gutachten von zwei Rechtsprofessoren sowie die vom Obergericht bestätigte Verfügung des Einzelrichters des Bezirksgerichts Bülach vom 16. April 1999, auf die sie sich bei ihrem Prozessführungsentscheid gestützt haben wollen. Diese Gutachten und Entscheide äusserten sich nicht zur Frage eines Rechtsmissbrauchs. Jedenfalls ist solches im für das Bundesgericht verbindlichen Sachverhalt der Vorinstanz nicht festgestellt. Einzig das Gutachten vom 10. März 2000 behandelte speziell die Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit der Anrufung der Escape-Klausel. Aber auch diesbezüglich schweigen die angefochtenen Entscheide darüber, ob der Gutachter seine Beurteilung hinsichtlich des hier massgebenden Sachverhalts vornahm. Mangels entsprechender Feststellungen ist es dem Bundesgericht daher verwehrt anzunehmen, die Beschwerdeführer hätten gestützt auf einschlägige Fachmeinungen in guten Treuen annehmen dürfen, dass ihre Prozesschancen insbesondere hinsichtlich der Frage der Rechtsmissbräuchlichkeit intakt seien (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Immerhin ist den Beschwerdeführern zuzugestehen, dass sie sich um die rechtliche Abklärung des geplanten Vorgehens bemühten. Auch ist ihnen zugute zu halten, dass sie sich durch die Minderheitsmeinung von Handelsrichter Dr. Werner de Capitani, der die Haltung des Verwaltungsrates als nicht rechtsmissbräuchlich beurteilte, in gewissem Masse in der Ergreifung von Rechtsmitteln bestärkt fühlen durften. Das alles ändert aber nichts daran, dass sie keine in der Interessensphäre der Gesellschaft liegenden, vertretbaren Gründe für die Eintragungsverweigerung namhaft machen konnten. Ihnen musste daher schon im Vorfeld des Prozesses klar sein, dass sie ein erhebliches Risiko liefen, dass die Eintragungsverweigerung vor den Gerichten wegen Rechtsmissbrauchs nicht standhalten würde und sie deshalb im Prozess unterliegen würden. Indem sie sich dennoch für den Rechtsweg entschlossen, verletzten sie ihre Pflicht, im Gesellschaftsinteresse zu handeln.
Entscheidend ist ohnehin nicht allein die Frage, ob die Beschwerdeführer im Vorfeld des Prozesses vor dem Handelsgericht bzw. der Ergreifung von Rechtsmitteln gegen das handelsgerichtliche Urteil hinreichende Abklärungen zu den Erfolgschancen tätigten und sich für ihr Vorgehen auf Fachmeinungen oder eine Minderheitsmeinung eines Handelsrichters stützen konnten. Unter dem Blickwinkel der Treuepflicht nach
Art. 717 OR
ist ausschlaggebend, ob die
BGE 139 III 24 S. 30
Prozessführung im Gesellschaftsinteresse lag oder nicht. Nun besteht aber nach den einzig massgeblichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kein Zweifel daran, dass die Eintragungsverweigerung und damit auch die Prozessführung über diese Frage nicht im Gesellschaftsinteresse, sondern im Interesse einer Mehrheit der Aktionäre erfolgte. Die Vorinstanz erkannte daher ohne Verletzung von
Art. 754 OR
oder des Grundsatzes der ex ante Betrachtung, dass die Beschwerdeführer durch den Prozessführungsentscheid pflichtwidrig handelten.
3.5
Sie bejahte auch das Verschulden der Beschwerdeführer in zutreffender Weise. Für eine Haftung nach
Art. 754 ff. OR
genügt leichte Fahrlässigkeit (Urteil 4A_74/2012 vom 18. Juni 2012 E. 5; GERICKE/WALLER, a.a.O., N. 32 zu
Art. 754 OR
; CORBOZ, a.a.O., N. 37 zu
Art. 754 OR
). Nun war es aber für den Verwaltungsrat ohne weiteres erkennbar, dass er mit dem Prozess über die Eintragungsverweigerung nicht Interessen der Gesellschaft, sondern solche der Aktionärsmehrheit verteidigte, und somit den Prozessführungsentscheid nicht am Gesellschaftsinteresse ausrichtete.
3.6
Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz die Haftung der Beschwerdeführer zu Recht. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet. Das Quantitativ und der Zinsenlauf wie auch die Festlegung des Haftungsumfangs der fünf Beklagten sind nicht angefochten.
4.
4.1
Mit ihrem Eventualbegehren verlangen die Beschwerdeführer die Aufhebung der Dispositiv-Ziffern 5 und 7 des Urteils des Obergerichts vom 11. Mai 2012, in denen die Entscheidgebühr und die Parteientschädigung für das Berufungsverfahren gestützt auf einen Streitwert von Fr. 4'868'524.- festgesetzt wurden. Die Beschwerdeführer rügen eine bundesrechtswidrige Bemessung des Streitwertes. Die Vorinstanz habe
Art. 93 Abs. 1 ZPO
verletzt, indem sie die einzelnen Beträge, in deren Umfang die Beschwerdeführer für die Klageforderung von Fr. 1'217'131.- solidarisch haften, zusammengezählt habe. Richtigerweise finde
Art. 93 Abs. 1 ZPO
bei einer Klage gegen mehrere Solidarschuldner keine Anwendung. Die Zusammenrechnung scheitere bereits daran, dass nicht mehrere Begehren i.S. von
Art. 93 ZPO
vorlägen. Ebenfalls lasse die Vorinstanz ausser Acht, dass sich der wirtschaftliche Wert des Streitgegenstandes durch den blossen Umstand, dass mehrere Solidarschuldner eingeklagt würden, nicht erhöhe.
BGE 139 III 24 S. 31
Die Vorinstanz begründete die Zusammenrechnung damit, dass die von der Beschwerdegegnerin gegen die fünf Beklagten gemeinsam erhobenen Verantwortlichkeitsansprüche gegen jeden Beklagten separat erhoben und beurteilt werden könnten. Dass die Leistung schliesslich nur einmal erbracht werden müsse, ändere daran nichts. Solidarschuldner würden vielmehr grundsätzlich jeder einzeln zur Zahlung der ganzen Forderung verurteilt, und erst mit einer effektiven Zahlung würden sich die Verpflichtungen der Mitverpflichteten reduzieren.
4.2
Gemäss
Art. 93 Abs. 1 ZPO
im Titel über den Streitwert werden bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagenhäufung die geltend gemachten Ansprüche zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen. Das BGG kennt in Art. 52 eine analoge Bestimmung. In der Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO wird die Zusammenrechnung der geltend gemachten Ansprüche damit gerechtfertigt, dass sich der wirtschaftliche Wert des Prozesses erhöht (BBl 2006 7291).
Voraussetzung für die Anwendung der Zusammenrechnungsregel ist demnach, dass in einer vermögensrechtlichen Sache eine einfache Streitgenossenschaft oder eine objektive Klagenhäufung vorliegt. Es muss eine Mehrheit von verschiedenen Begehren geltend gemacht werden, die sich überdies nicht ausschliessen dürfen (vgl. BEAT RUDIN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 12 f. zu
Art. 52 BGG
). Keine Zusammenrechnung erfolgt, wenn eine Forderung gleichzeitig gegen mehrere Solidarschuldner geltend gemacht wird. Hier wird wirtschaftlich bloss eine Leistung verlangt und es liegt keine Mehrheit verschiedener Begehren vor (MATTHIAS STEIN-WIGGER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 93 ZPO
; VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu
Art. 93 ZPO
; BEATRICE VAN DER GRAF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 93 ZPO
; RUDIN, a.a.O., N. 12 zu
Art. 52 BGG
; JEAN-MAURICE FRÉSARD, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 13 zu
Art. 52 BGG
; anders und nicht überzeugend: PETER DIGGELMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 1 zu
Art. 93 ZPO
).
4.3
Vorliegend ist unbestritten, dass auf Beklagtenseite eine einfache Streitgenossenschaft besteht. Hingegen fehlt es für eine Anwendung der Zusammenrechnungsregel bei der Verantwortlichkeitsklage gegen
BGE 139 III 24 S. 32
mehrere Solidarschuldner an mehreren "geltend gemachten Ansprüchen" im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 ZPO
. Die Beschwerdegegnerin stellte nur
ein
Begehren auf Zahlung von Fr. 1'217'131.-. Dass jeder Solidarschuldner grundsätzlich das Ganze schuldet, ändert nichts daran, dass keine Mehrheit verschiedener Begehren vorliegt, die zusammengerechnet werden könnten. Zu Recht bringen die Beschwerdeführer auch vor, dass sich der wirtschaftliche Wert nicht erhöht, weil mehrere Solidarschuldner für die Klageforderung haften. Vielmehr würde sich umgekehrt für Klagen gegen mehrere Solidarschuldner bzw. diesbezügliche Rechtsmittel ein viel zu hohes Kostenrisiko ergeben, das durch kein entsprechendes Interesse gerechtfertigt wäre, namentlich auch nicht dadurch, dass die Begehren gegen die einzelnen Mitbeklagten unterschiedlich beurteilt werden können. Eine Zusammenrechnung der Beträge, in deren Umfang die einzelnen Beklagten für die Klageforderung solidarisch haften, darf daher nicht erfolgen. Die Vorinstanz verletzte damit
Art. 93 Abs. 1 ZPO
.
4.4
Hingegen ist unbestritten, dass zum Betrag der erstinstanzlich zugesprochenen und mit der Berufung bekämpften Forderung von Fr. 1'217'131.- der Streitwert der Anschlussberufung von Fr. 60'000.- hinzugerechnet werden durfte.


header:
Urteilskopf
137 III 529
77. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_674/2011 vom 31. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Art. 11 Abs. 2 HKÜ;
Art. 8 Abs. 1 BG-KKE
; Kindesrückführung; Beschleunigungsgebot.
Organisation des Verfahrens vor dem Hintergrund der sechswöchigen Frist, namentlich mit Blick auf die Vermittlungsverhandlung bzw. Mediation (E. 2.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 529
BGE 137 III 529 S. 529
A.
Y. und X. sind die Eltern der 2000 geborenen Z. Die ersten Lebensjahre verbrachte das Kind mit seinen Eltern in der Schweiz.
Die Ehe der Parteien wurde am 16. November 2006 in Sofia geschieden, wobei das Sorgerecht der Mutter übertragen wurde. Die Tochter lebte im Anschluss zusammen mit ihrer Mutter in Bulgarien.
Der Vater blieb weiterhin in der Schweiz. Wie in den vergangenen Jahren hatten die Eltern auch für die Sommerferien 2010
BGE 137 III 529 S. 530
vereinbart, dass Z. diese bei ihrem Vater in Bern verbringen und Anfang August 2010 wieder nach Bulgarien zurückkehren würde. Indes behielt der Vater sie bei sich in Bern zurück.
B.
Am 9. November 2010 stellte die Mutter (Y.) beim Obergericht des Kantons Bern einen Antrag auf Rückführung von Z. nach Bulgarien.
Mit Entscheid vom 20. September 2011 ordnete das Obergericht die Rückführung von Z. an und regelte die betreffenden Modalitäten.
C.
Gegen diesen Entscheid hat X. am 29. September 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben, welche das Bundesgericht abweist, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
(...)
Im Zusammenhang mit der vom Vater erwähnten 6-Wochen-Frist gemäss Art. 11 Abs. 2 des Haager Übereinkommens vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindsentführung (HKÜ; SR 0.211.230.02) wird allerdings deutlich, dass dem von ihm angerufenen Beschleunigungsgebot bei Kindesrückführungen eine besondere Bedeutung zukommt. Zwar zeigt sich in der Praxis, dass die 6-Wochen-Frist im erstinstanzlichen Verfahren oft schwer einzuhalten ist, namentlich vor dem Hintergrund der Gehörsgewährung, und gemäss Konventionswortlaut kommt ihr denn auch explizit nur Richtliniencharakter zu. Indes ergibt sich aus dieser sowie aus den weiteren auf ein rasches Handeln zielenden Normen (Art. 1 lit a HKÜ: sofortige Rückgabe; Art. 2 HKÜ: schnellstmögliche Verfahren; Art. 11 Abs. 1 HKÜ: gebotene Eile), dass die notwendigen Instruktionsmassnahmen mit Vorteil in einer umgehend erlassenen Instruktionsverfügung zu kondensieren sind (nach Möglichkeit bereits verbunden mit der Ansetzung einer Vermittlungsverhandlung oder einer Schlussverhandlung für den Fall des Scheiterns einer Mediation, soweit eine solche Verhandlung angebracht erscheint) und insbesondere eine gestützt auf
Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 2007 über internationale Kindesentführung und die Haager Übereinkommen zum Schutz von Kindern und Erwachsenen (BG-KKE; SR 211.222.32)
gegebenenfalls angeordnete Mediation nicht quasi ausserhalb der vom HKÜ
BGE 137 III 529 S. 531
vorgegebenen Richtlinienfrist stattfinden kann, ist sie doch Teil des erstinstanzlichen Rückführungsverfahrens. Auch bei Anordnung einer solchen ist mithin auf äusserste Speditivität zu achten und das Verfahren strikt in richterlicher Hand zu behalten. Eine allfällige Mediation ist deshalb in strukturierter Weise und, wie sich bereits aus der Botschaft zum BG-KKE ergibt (BBl 2007 2625 Ziff. 6.7), geknüpft an richterlich vorgegebene Fristen anzuordnen (beispielsweise drei Sitzungen innerhalb einer Woche oder Sitzungen an zwei aufeinanderfolgenden Wochenenden und begründete Benachrichtigung des Rückführungsgerichtes bzw. begründetes Ersuchen um Fristverlängerung, falls noch kein Resultat erzielt worden, aber ein solches in absehbarer Zeit zu erwarten ist und die Mediation deshalb weitergeführt werden sollte). Ferner ist zu beachten, dass sich der Zweck einer Mediation darauf beschränkt, die freiwillige Rückführung des Kindes zu erreichen oder eine gütliche Regelung der Angelegenheit herbeizuführen (
Art. 8 Abs. 1 BG-KKE
), sie aber insbesondere nicht der Abklärung von irgendwelchen Sachverhaltselementen dient. (...)


header:
Urteilskopf
121 IV 207
34. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 juillet 1995 dans la cause R.F. contre B. et Ministère public du canton du Jura (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 und
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
;
Art. 270 Abs. 1 BStP
; Legitimation des Opfers zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Umstände unter denen es nicht notwendig ist, dass das Opfer im Strafverfahren Zivilforderungen aus strafbarer Handlung geltend gemacht hat (E. 1a).
Art. 125 Abs. 2 StGB
; schwere fahrlässige Körperverletzung.
Schwere fahrlässige Körperverletzung, durch einen Polizeibeamten verursacht, der seine Pistole mit gespanntem Hahn in eine halb geöffnete Autotüre hält (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 121 IV 207 S. 208
A.-
Le 24 août 1993 vers 02h50, les agents S. et M., de la police de X., ont entrepris de poursuivre une voiture qui s'était soustraite à leur contrôle. Appelant la permanence de D., ils ont requis l'aide de la police jurassienne, en indiquant que, par son comportement sur la route (vitesse excessive, queues de poisson lors de tentatives de dépassement, manoeuvres diverses pour empêcher les dépassements de la police), le conducteur donnait à penser qu'il était dangereux, prêt à tout et que les précautions d'usage devaient être prises.
Les agents A. et B. se sont alors rendus à un carrefour, à l'entrée de D., pour intercepter le véhicule. Alors que les agents lui faisaient signe de s'arrêter avec leur torche, le conducteur de la voiture suspecte a accéléré, obligeant les deux policiers à sauter de côté pour éviter d'être happés par l'automobile. L'agent B. a sorti son arme et tiré un coup de semonce en l'air; l'automobiliste l'a entendu, mais ne s'est pas arrêté. Après le passage de la voiture des agents bernois, les deux policiers jurassiens ont sauté dans leur véhicule et ont engagé la poursuite en suivant leurs collègues. A la hauteur du village de Y., les policiers bernois ont réussi à dépasser la voiture poursuivie, qui a pu être stoppée.
Descendant de leur véhicule de service, les agents A., l'arme à la main, et M. se sont approchés du véhicule intercepté et en ont sorti de force le conducteur, P., qui refusait de s'exécuter. Constatant qu'il n'avait à faire qu'à un automobiliste pris de boisson, A. rengaina son pistolet.
Pendant ce temps, l'agent S. est resté au volant de la voiture de police, moteur en marche, prêt à continuer la poursuite au cas où l'automobiliste reprendrait la fuite.
Parallèlement à ces faits, l'agent B. est intervenu du côté du passager, tenant dans sa main son arme de service dont il avait relevé le chien, de sorte qu'il suffisait d'une pression de 1 à 1,2 kg pour que le coup parte. Il a ordonné au passager de sortir. La porte s'est alors ouverte et il a vu sortir une femme, R., qui lui disait: "s'il te plaît, c'est pas ma faute, c'est pas moi qui conduis". L'agent s'est approché de telle sorte que le pistolet se trouvait dans l'entrebâillement de la porte. A cet instant, les faits n'ont pas pu être établis avec certitude et il a été retenu la version la plus favorable à l'agent accusé, à savoir que le conducteur P.,
BGE 121 IV 207 S. 209
qui était encore dans la voiture, a tiré vers lui R.; comme celle-ci tenait la portière lorsqu'elle fut tirée à l'intérieur du véhicule, la porte a heurté la main du policier et un coup de feu est parti involontairement, blessant grièvement la passagère.
Atteinte par la balle, R. a subi une fracture ouverte du bras droit, qui a nécessité deux interventions chirurgicales et plusieurs mois d'hospitalisation; elle doit s'attendre à une parésie du bras droit et présente de grandes cicatrices; son incapacité de travail a été estimée à 8 ou 9 mois, mais risque d'être définitive.
B.-
Par jugement du 30 mars 1994, le Président I du Tribunal du district de Delémont a libéré B. de la prévention de lésions corporelles graves par négligence, considérant que son comportement n'était pas disproportionné par rapport aux circonstances. Il lui a alloué des dépens et une indemnité pour tort moral de 500 fr.
Statuant sur appel de la plaignante R., la Cour pénale du Tribunal cantonal a considéré que le policier avait violé fautivement les devoirs de la prudence et adopté un comportement disproportionné en maintenant son arme prête au tir, alors même qu'il avait constaté que la passagère "obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". Elle a jugé cependant que le rapport de causalité adéquate avait été rompu par le comportement extraordinaire et imprévisible du conducteur P., qui avait tiré à lui la passagère; il a été relevé que le policier ne pouvait s'y attendre "puisqu'il a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". Partant, la cour cantonale a confirmé le jugement de première instance.
C.-
Contre cet arrêt, R. a formé un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Soutenant que la cour cantonale a violé le droit fédéral en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, elle conclut, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision attaquée et à ce que l'accusé B. soit reconnu coupable de lésions corporelles graves par négligence; elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
L'accusé conclut au rejet du pourvoi avec suite de frais et dépens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La recourante a été directement touchée dans son intégrité corporelle par l'infraction qu'elle invoque, de sorte qu'elle a la qualité
BGE 121 IV 207 S. 210
de victime au sens de l'
art. 2 al. 1 LAVI
(RS 312.5). Elle peut donc, aux conditions de l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI, exercer les mêmes droits de recours que l'accusé, soit notamment le droit de se pourvoir en nullité (
art. 270 al. 1 PPF
;
ATF 120 IV 44
consid. 2a et b).
Il n'est pas douteux qu'elle était déjà partie à la procédure auparavant, puisqu'elle a provoqué, par son appel, la décision attaquée (
ATF 120 IV 38
consid. 2b,
ATF 119 IV 339
consid. 1d/bb). La décision querellée, qui dénie l'existence d'un rapport de causalité adéquate, est de nature à influencer le jugement des prétentions civiles qu'elle peut déduire de l'infraction invoquée (art. 41 al. 1, 46, 47 et 52 CO).
La jurisprudence exige que la victime ait pris des conclusions civiles sur le fond dans le cadre de la procédure pénale (
ATF 120 IV 44
consid. 4b p. 53 ss, 90 consid. 1a/aa, 94 consid. 1a/aa, 154 consid. 3a/aa), ce que la recourante n'a pas fait. Cette exigence n'est cependant pas absolue. D'une part, une solution transitoire a été admise pour permettre aux personnes habilitées à recourir sous l'ancien droit (plaignants et accusateurs privés) de se pourvoir en nullité pour autant qu'une action civile découlant de l'acte illicite soit concevable et que l'arrêt attaqué ait des effets sur son jugement (
ATF 120 IV 44
consid. 9, 90 consid. 1a/dd, 94 consid. 1a/dd et b p. 96 s.). La recourante ne peut sur ce point se prévaloir de la solution transitoire, puisque les lésions corporelles graves par négligence sont poursuivies d'office (
art. 125 al. 2 CP
). D'autre part, l'obligation d'avoir pris des conclusions civiles ne vaut que dans la mesure où, selon les circonstances du cas d'espèce, ce comportement peut être raisonnablement exigé. Tel n'est pas le cas lorsque l'existence du dommage n'est pas encore établie pendant le procès ou que le dommage ne peut être chiffré (
ATF 120 IV 44
consid. 4b p. 54 s.). Il ressort de l'arrêt cantonal que la situation de la victime est encore évolutive et qu'il n'est actuellement pas possible de statuer définitivement sur son incapacité de travail; on peut donc admettre qu'elle n'était pas encore en mesure de chiffrer de manière sérieuse sa prétention.
Les conditions posées par l'
art. 8 al. 1 let
. c LAVI étant ainsi remplies, la recourante a qualité pour se pourvoir en nullité de la même manière qu'un accusé pourrait le faire sur la base de l'
art. 270 al. 1 PPF
.
Dirigé contre un jugement pénal rendu en dernière instance cantonale (
art. 268 ch. 1 PPF
), le pourvoi, qui a été annoncé et motivé en temps utile (
art. 272 al. 1 et 2 PPF
), dans les formes requises (
art. 273 al. 1 PPF
), est en principe recevable.
BGE 121 IV 207 S. 211
b) (autres questions de recevabilité)
2.
a) La recourante soutient qu'en admettant une rupture du rapport de causalité adéquate, la cour cantonale a violé l'
art. 125 CP
.
Selon l'
art. 125 al. 1 CP
, "celui qui, par négligence, aura fait subir à une personne une atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement ou de l'amende". L'
art. 125 al. 2 CP
prévoit que si la lésion est grave - tel que cela est admis en l'espèce - l'auteur sera poursuivi d'office. L'
art. 18 al. 3 CP
donne une définition de la négligence: "celui-là commet un crime ou un délit par négligence, qui, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur de l'acte n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle".
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il faut tout d'abord que l'auteur ait, d'une part, violé les règles de prudence que les circonstances lui imposaient pour ne pas excéder les limites du risque admissible et que, d'autre part, il n'ait pas déployé l'attention et les efforts que l'on pouvait attendre de lui pour se conformer à son devoir (cf.
ATF 116 IV 306
consid. 1a et les références citées). Pour déterminer plus précisément quels étaient les devoirs imposés par la prudence, on peut se référer à des normes édictées par l'ordre juridique pour assurer la sécurité et éviter des accidents (
ATF 118 IV 130
consid. 3a,
ATF 116 IV 306
consid. 1a,
ATF 114 IV 173
consid. 2a). A défaut de dispositions légales ou réglementaires, on peut se référer à des règles analogues qui émanent d'associations privées ou semi-publiques lorsqu'elles sont généralement reconnues (
ATF 118 IV 130
consid. 3a,
ATF 115 IV 189
consid. 3b p. 192 s.). La violation des devoirs de la prudence peut aussi être déduite des principes généraux, si aucune règle spéciale de sécurité n'a été violée (Stratenwerth, Allgemeiner Teil I, Berne 1982, p. 406 no 24; Donatsch, Sorgfaltsbemessung und Erfolg beim Fahrlässigkeitsdelikt, Zurich 1987, p. 296 ss). Un comportement viole le devoir de prudence lorsque l'auteur, au moment des faits, aurait pu, compte tenu de ses connaissances et de ses capacités, se rendre compte de la mise en danger d'autrui et qu'il a simultanément dépassé les limites du risque admissible (
ATF 118 IV 130
consid. 3). Une omission ne peut lui être reprochée que dans la mesure où il avait un devoir juridique d'agir découlant d'une position de garant (cf.
ATF 115 IV 199
consid. 2b et c,
ATF 108 IV 3
consid. 1b,
ATF 100 IV 210
consid. 2a et b). S'il y a eu violation des devoirs de la prudence, il faut encore que celle-ci puisse être imputée à faute, c'est-à-dire que l'on puisse
BGE 121 IV 207 S. 212
reprocher à l'auteur, compte tenu de ses circonstances personnelles, d'avoir fait preuve d'un manque d'effort blâmable (STRATENWERTH, op.cit., p. 397 no 1).
Même si l'auteur a violé, d'un point de vue objectif, les devoirs de la prudence en adoptant un comportement dangereux, on doit encore se demander si son attitude n'est pas justifiée par un devoir légal, de fonction ou de profession (
art. 32 CP
), par la légitime défense (
art. 33 CP
) ou par l'état de nécessité (
art. 34 CP
). En ce qui concerne plus particulièrement le devoir de fonction, c'est le droit cantonal ou communal qui détermine, pour les agents publics cantonaux ou communaux, s'il existe un devoir de fonction et quelle en est l'étendue; déterminer si un tel devoir constitue un fait justificatif dépend de l'
art. 32 CP
, de sorte que l'ensemble de la question relève du droit fédéral (
ATF 115 IV 162
consid. 2a p. 165,
ATF 111 IV 113
consid. 4); indépendamment des dispositions particulières, l'acte de l'agent public ne peut être justifié par le devoir de fonction que s'il respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 111 IV 113
consid. 2 p. 116). Par ailleurs, un policier peut invoquer, comme tout autre citoyen, le droit à la légitime défense, qui est régi exclusivement par le droit fédéral, à savoir l'
art. 33 CP
(
ATF 115 IV 162
consid. 2a p. 164 s.).
Pour qu'il y ait lésions corporelles par négligence, il ne suffit pas de constater la violation fautive d'un devoir de prudence d'une part et la survenance des lésions corporelles d'autre part, il faut encore qu'il existe un rapport de causalité entre cette violation et les lésions subies (
art. 125 al. 1 CP
).
Un comportement est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non (
ATF 116 IV 306
consid. 2a,
ATF 115 IV 199
consid. 5b et les références citées). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait, ce qui la soustrait au contrôle de la Cour de cassation (ATF
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 133 s.,
ATF 115 IV 100
consid. 2a,
ATF 103 IV 289
consid. 1 p. 291). Il y a toutefois violation du droit fédéral si l'autorité cantonale méconnaît le concept même de la causalité naturelle (
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 134,
ATF 101 IV 149
consid. 2b).
Si la causalité naturelle est retenue, il faut encore se demander si le rapport de causalité peut être qualifié d'adéquat, c'est-à-dire si le comportement était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit (
ATF 118 IV 130
consid. 3c,
ATF 115 IV 100
consid. 2b, 241 consid. 3,
BGE 121 IV 207 S. 213
ATF 101 IV 67
consid. 2b et les arrêts cités). Il s'agit là d'une question de droit que la Cour de cassation revoit librement (
ATF 117 IV 130
consid. 2a p. 134). La causalité adéquate peut cependant être exclue, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante, par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou d'un tiers, constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire, que l'on ne pouvait pas s'y attendre; l'imprévisibilité d'un acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le rapport de causalité adéquate; il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à l'amener et notamment le comportement de l'auteur (
ATF 115 IV 100
consid. 2b,
ATF 100 IV 279
consid. 3d p. 284 et les arrêts cités).
b) Il convient maintenant d'analyser le cas d'espèce en fonction des principes qui viennent d'être rappelés.
Il est reproché à l'accusé une action, soit d'avoir dirigé un pistolet chargé, le chien tiré, vers la victime, à courte distance de celle-ci, alors qu'il suffisait d'une pression d'un kilo ou 1,2 kg sur la gâchette pour que le coup parte. Indépendamment de toute règle de sécurité, un tel comportement viole objectivement les devoirs de la prudence et excède les limites du risque admissible. L'accusé étant un policier expérimenté, formé à l'usage des armes à feu, le caractère dangereux de son comportement ne pouvait lui échapper.
Il faut donc se demander si ce comportement, en principe illicite, est justifié par le devoir de fonction, voire l'état de légitime défense putatif.
En se soustrayant à un contrôle, en prenant la fuite bien que poursuivi par une voiture de police, puis en forçant le passage et en continuant sa route malgré un coup de semonce, le conducteur de la voiture avait adopté un comportement suspect, qui donnait à penser qu'il avait commis un crime ou un délit grave (en réalité, il y avait délit d'ivresse au volant), ce qui rendait nécessaire de l'interpeller et de contrôler son identité. Comme l'automobiliste n'avait pas hésité à foncer sur les policiers, qui ont dû s'écarter vivement, pour forcer le passage, il avait montré qu'il faisait peu de cas de leur sécurité. De ce point de vue, le cas d'espèce se distingue de celui jugé à l'
ATF 115 IV 162
ss.
En pareilles circonstances, les policiers étaient fondés à craindre que le conducteur, immobilisé contre sa volonté, s'empare d'une arme et ouvre le
BGE 121 IV 207 S. 214
feu sur eux pour poursuivre sa fuite, en profitant du fait qu'ils s'étaient éloignés de leur véhicule. Pour procéder à l'interpellation exigée par leur devoir de fonction, les policiers étaient légitimés, sous l'angle de la proportionnalité, à s'approcher de la voiture l'arme à la main, aussi bien à des fins dissuasives que pour être en mesure de se défendre immédiatement et efficacement dans l'hypothèse sérieusement envisageable où l'on ouvrait le feu sur eux.
L'autorité cantonale, se référant à juste titre au droit cantonal et communal, a observé qu'aucune disposition ne régissait dans quelles circonstances le chien de l'arme pouvait être tiré. Comme les policiers étaient fondés à se croire en danger de mort imminent, le conducteur n'ayant pas hésité peu auparavant à foncer sur eux avec son automobile, on ne voit pas qu'il était disproportionné de tenir l'arme d'une manière telle qu'elle permette de faire feu le plus rapidement possible.
La cour cantonale a cependant reproché à l'accusé de ne pas avoir mis un terme au danger causé par son arme lorsqu'il a constaté que le passager était une femme, que celle-ci se montrait docile et s'excusait. Il est évident que le danger causé par le policier devient disproportionné dès le moment où il n'apparaît plus nécessaire. Il ne suffit cependant pas que le policier ait constaté que la passagère ne présentait pas un danger pour lui, il faut encore se demander s'il était toujours fondé à penser que le conducteur était susceptible à tout moment de faire feu sur lui. Il faut ici rappeler que c'est le conducteur qui s'était montré dangereux et avait manifesté la volonté ferme d'échapper au contrôle de la police; on pouvait parfaitement imaginer que sa passagère n'était pas d'accord avec lui, voire même qu'elle se trouvait dans la voiture contre son gré; le fait que la passagère se montre docile n'était donc pas à lui seul de nature à rassurer le policier et à faire disparaître le danger qu'il était fondé à redouter.
Sur ce point, l'arrêt cantonal est insatisfaisant. A la page 11, il est observé que "la plaignante obtempérait docilement à ses ordres et ne se montrait en rien menaçante, ni son compagnon du reste". On ne sait ce qui permettait au policier de déduire que le conducteur ne se montrait en rien menaçant. A la page 13, on peut lire qu'il "a été établi, lors de la reconstitution, que, de l'endroit où il se trouvait, il ne pouvait pas voir le conducteur ni l'évolution de l'intervention de ses collègues". On ne voit donc pas comment l'accusé aurait pu savoir que le conducteur était un homme pris de boisson, qu'il n'était pas armé et ne se montrait pas menaçant. Comme il a été admis que le conducteur avait ensuite tiré la victime à l'intérieur de la voiture, il faut en déduire qu'il s'y trouvait
BGE 121 IV 207 S. 215
encore et qu'il n'avait donc pas été déjà neutralisé par les autres policiers et contraint à sortir du véhicule. Les constatations cantonales sont insuffisantes sur cette question pour contrôler la bonne application du droit fédéral (
art. 277 PPF
). La question ne doit cependant être approfondie que si l'acquittement n'est pas justifié pour une autre raison.
c) L'accusé ayant tenu son pistolet, le chien tiré, dans l'entrebâillement de la porte, sa main fut heurtée lorsque la porte se referma et le coup partit, atteignant la victime, qui fut grièvement blessée. Sur la base d'un tel état de fait - qui lie la Cour de cassation -, l'autorité cantonale n'a pas ignoré ou mal interprété l'exigence d'une causalité naturelle entre le comportement dangereux du policier et les lésions subies par la victime.
Diriger un pistolet chargé, le chien tiré, à courte distance sur une personne, est assurément de nature, selon le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à entraîner au moindre incident le départ du coup et, en conséquence, des lésions qui peuvent être mortelles ou graves. Sous l'angle de la causalité, la seule question qui se pose réellement ici est de savoir s'il y a eu rupture du rapport de causalité adéquate, c'est-à-dire si le comportement du conducteur, qui a tiré la passagère à l'intérieur du véhicule, était à ce point extravagant et insensé qu'il relègue à l'arrière-plan le rôle causal joué par le comportement du policier qui tenait son arme à la main.
Lorsqu'une personne tient un pistolet chargé, le chien tiré, dans l'entrebâillement d'une portière de voiture tenue par celui ou celle qu'elle vise, le risque que la portière se referme sur sa main et que le coup parte inopinément est à ce point évident que l'on ne saurait parler d'une rupture du rapport de causalité adéquate si ce risque se réalise. La question n'est pas de savoir si l'accusé a imaginé par avance, dans le détail, ce qui s'est passé en réalité. Il suffit de constater que la situation était telle qu'elle suggère immédiatement plusieurs hypothèses conduisant au choc entre la main et la portière, faisant partir le coup. On peut imaginer tout d'abord, comme dans le cas de l'
ATF 115 IV 162
ss, que le conducteur démarre brusquement, pour continuer sa fuite en profitant du fait que les policiers avaient mis pied à terre et que la main du policier soit heurtée dans la porte entrebâillée. Il était aussi concevable que la passagère, effrayée à la vue de l'arme, referme instinctivement la porte pour se soustraire à cette menace. On pouvait tout aussi bien s'attendre à ce que le conducteur ne soit pas d'accord avec la reddition de sa passagère, qu'il la tire brusquement à l'intérieur du véhicule pour
BGE 121 IV 207 S. 216
redémarrer à toute vitesse. On ne peut donc pas dire que ce qui s'est produit ait un caractère absolument extraordinaire et imprévisible. Le comportement du policier, qui braquait son pistolet, le chien tiré, sur la passagère, créait un risque tellement évident de départ inopiné du coup de feu que l'on ne saurait dire que son rôle causal est rejeté à l'arrière-plan par la réaction du conducteur. Les circonstances de fait retenues - qui lient la Cour de cassation - ne font pas apparaître une rupture du rapport de causalité adéquate, de sorte que l'arrêt attaqué, sur ce point, viole cette notion de droit fédéral. Le pourvoi doit donc être admis.
Il n'en découle pas que l'accusé doive nécessairement être condamné pour lésions corporelles graves par négligence. L'accusé, qui n'a pas pu se pourvoir en nullité faute d'intérêt pour agir, conserve le droit d'invoquer la licéité de son acte. Il appartiendra à l'autorité cantonale de se pencher sur la question laissée ouverte ci-dessus, le cas échéant en faisant notamment application de l'
art. 19 CP
relatif à l'erreur sur les faits.
3.
(suite de frais)


header:
Urteilskopf
113 V 346
55. Extrait de l'arrêt du 24 novembre 1987 dans la cause N. S.A. contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Office fédéral des assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 66 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 UVG
,
Art. 79, 88 UVV
: Unterstellung eines ungegliederten Betriebs.
- Begriffe des ungegliederten Betriebs einerseits und des gegliederten - des gemischten oder des Hauptbetriebes und der/des Hilfs- bzw. Nebenbetriebe(s) - andererseits (Erw. 3).
- Fall eines Handelsbetriebs, der mit Hilfe von Maschinen schwere Waren in grosser Menge lagert (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 347
BGE 113 V 346 S. 347
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 66 al. 1 LAA
énumère les entreprises et administrations dont les travailleurs sont assurés obligatoirement auprès de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA). La liste qu'il contient mentionne en particulier les "entreprises commerciales qui ont en dépôt de grandes quantités de marchandises pondéreuses et qui font usage d'installations mécaniques" (let. h). Le Conseil fédéral désigne de manière détaillée les entreprises soumises à l'assurance obligatoire auprès de la CNA (al. 2, in initio). Il a fait usage de cette délégation de compétence aux art. 73 et ss OLAA. Selon l'
art. 79 OLAA
, sont réputées pondéreuses au sens de l'article 66, premier alinéa, lettre h, de la loi, les marchandises qui, en pièces détachées ou en emballage, pèsent au moins 50 kilogrammes ainsi que les marchandises en vrac; les liquides sont réputés pondéreux lorsqu'ils sont stockés dans des récipients qui, une fois remplis, pèsent au moins 50 kilogrammes (al. 1). Est réputé grande quantité, le dépôt permanent de marchandises pondéreuses pour un poids total d'au moins 20 tonnes (al. 2). Sont notamment réputés machines les monte-charge, les élévateurs, les grues, les treuils et les installations de transport (al. 3).
b) Selon l'
art. 66 al. 2 LAA
, le Conseil fédéral définit le domaine d'activité de la CNA pour les travailleurs des entreprises auxiliaires ou accessoires d'entreprises soumises à l'assurance obligatoire (let. a), d'entreprises dont seules les entreprises auxiliaires ou accessoires sont visées au premier alinéa (let. b), ainsi que des entreprises mixtes (let. c).
En vertu de cette disposition, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 88 OLAA
, dont les termes sont les suivants:
L'activité de la CNA s'étend également aux entreprises auxiliaires ou accessoires qui sont techniquement liées à une des entreprises principales visées à l'article 66, premier alinéa, de la loi. Si l'entreprise principale n'entre pas dans le domaine d'activité de la CNA, les travailleurs des entreprises auxiliaires ou accessoires
BGE 113 V 346 S. 348
doivent également être assurés auprès d'un assureur désigné à l'article 68 de la loi (al. 1).
Il y a entreprise mixte lorsque plusieurs unités d'entreprises appartenant au même employeur n'ont aucun lien technique entre elles. Les unités de telles entreprises qui remplissent les conditions de l'article 66, premier alinéa, de la loi, doivent être assurées par la CNA (al. 2).
3.
a) Au sujet de l'application de l'
art. 66 al. 1 et 2 LAA
, en corrélation avec l'
art. 88 OLAA
, la Cour de céans a exposé dans sa jurisprudence la plus récente (
ATF 113 V 327
), en résumé, ce qui suit:
La notion d'entreprise n'est pas définie par la loi, ni par son ordonnance d'application. Il faut entendre par "entreprise", au sens de l'assurance-accidents, une personne morale, une société de personnes, une raison individuelle, etc., qui a qualité d'employeur. Ainsi, une succursale, ou quelque autre partie d'une entreprise, n'est pas une entreprise au sens de l'
art. 66 LAA
, et n'est donc pas soumise en tant que telle à l'assurance obligatoire auprès de la CNA. Cette définition - nouvelle par rapport à celle qui était appliquée sous le régime de la LAMA - se justifie notamment pour des raisons pratiques: il est généralement aisé de recenser les "entreprises" en consultant le registre du commerce.
b) Parmi les entreprises répondant à la définition ci-dessus, il s'agit de distinguer l'entreprise unitaire, visée par les art. 66 al. 1 et 2 in initio LAA et 73 à 87 OLAA, de l'entreprise composite, dont le cas est réglé par les art. 66 al. 2 in fine let. a à c LAA et 88 OLAA.
Est une entreprise unitaire, au sens de cette distinction, celle qui se consacre essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Elle présente donc un caractère homogène ou prédominant (FF 1976 III 212), par exemple en tant qu'entreprise de construction, entreprise commerciale, société fiduciaire, etc., et n'exécute essentiellement que des travaux qui relèvent du domaine d'activité habituel d'une entreprise de ce genre.
A cet égard, la division de l'entreprise, sur le plan de l'organisation, en parties à direction centralisée ou décentralisée n'est pas déterminante, si l'activité de chacune de ces différentes parties est consacrée au même but et si elle appartient au domaine d'activité habituel de l'entreprise. De même, la diversification des produits ou des services n'est pas décisive, à condition que cette diversification n'excède pas les limites du domaine d'activité originaire.
BGE 113 V 346 S. 349
Le critère du caractère homogène ou prédominant de l'entreprise unitaire permet de répondre directement à la question de savoir si l'entreprise est ou non soumise à l'assurance obligatoire auprès de la CNA.
c) Est une entreprise composite celle qui ne se consacre pas essentiellement à des activités appartenant à un seul domaine. Tel est le cas, en premier lieu, d'une entreprise dont l'activité globale comporte deux ou plusieurs centres de gravité nettement distincts, n'appartenant pas au même domaine d'activité dans le sens indiqué plus haut. L'entreprise ne présente alors pas un caractère homogène. Elle n'a pas non plus un caractère homogène ou prédominant lorsque, à côté du véritable centre de gravité de son activité, elle exécute durablement des travaux qui ne font pas partie du domaine d'activité normal d'une entreprise ayant ce caractère. Ce qui importe, c'est que ces travaux se distinguent nettement du domaine d'activité principal de l'entreprise.
d) Lorsque l'on est en présence d'une entreprise composite, la soumission à l'assurance obligatoire auprès de la CNA dépend de la nature des rapports existant entre les différentes unités qui composent l'entreprise.
L'entreprise mixte est celle qui comporte plusieurs unités d'entreprise, appartenant au même employeur, mais n'ayant aucun lien technique entre elles (
art. 88 al. 2 OLAA
). Cela signifie que lesdites unités doivent être pratiquement entièrement indépendantes les unes des autres sur le plan des locaux et du personnel. Il n'est pas déterminant, à cet égard, de savoir si les unités d'entreprise sont exploitées au même lieu. Des succursales n'ont en règle générale pas qualité d'unités d'entreprise, à moins qu'elles n'exercent, exceptionnellement, des activités ne relevant pas du même domaine, auquel cas l'existence d'un lien technique entre elles devrait être nié.
Dans le cas d'une entreprise mixte, la question de la soumission à l'assurance obligatoire auprès de la CNA doit être examinée séparément pour chacune des unités d'entreprise. Elle est résolue en fonction du caractère prédominant de l'unité considérée. Il est donc possible que les unités de la même entreprise soient attribuées à des assureurs différents.
e) Si elle ne peut pas être qualifiée d'entreprise mixte, une entreprise composite se subdivise alors en entreprise principale et entreprise(s) auxiliaire(s) ou accessoire(s) (
art. 88 al. 1 OLAA
). L'entreprise principale est la partie de l'entreprise qui fournit la
BGE 113 V 346 S. 350
production ou la prestation de service caractérisant l'entreprise, soit celle qui détermine son caractère prédominant. Dans le doute, il s'agit de la partie de l'entreprise qui présente le chiffre d'affaires le plus important ou - s'il n'est pas possible de connaître ce dernier - celle qui supporte la plus grande part des salaires. La distinction entre entreprise auxiliaire et entreprise accessoire est d'importance secondaire; on peut qualifier d'auxiliaire la partie de l'entreprise qui est exclusivement au service de celle-ci, et d'accessoire celle qui propose ses produits ou ses services également à des tiers.
Pour la soumission à l'assurance obligatoire auprès de la CNA, c'est en règle générale le caractère de l'entreprise principale qui est déterminant (sous réserve de cas particuliers tels que celui prévu par l'
art. 78 let. b OLAA
: entreprises reliées à une voie ferrée ou à un débarcadère). Le caractère de l'entreprise auxiliaire ou accessoire n'est pas pris en considération; celle-ci est attribuée à l'assureur de l'entreprise principale, même s'il apparaît que son sort aurait été différent en tant qu'entreprise indépendante.
4.
a) La recourante est une société anonyme, dont le siège est à Genève; elle a donc qualité d'"entreprise" au sens des
art. 66 ss LAA
. Son but social est la vente et la représentation de journaux, publications, périodiques, librairie, papeterie, tabacs, chocolats et toutes marchandises s'y rattachant. Elle dispose de 308 points de vente dans toute la Suisse romande, et de 3 centres de distribution comportant d'importants dépôts de marchandises, situés à Genève, Lausanne et Delémont. En outre, elle approvisionne environ 1100 commerçants indépendants.
b) L'Office fédéral des assurances sociales a relevé que la société recourante pouvait être subdivisée en trois grands secteurs, à savoir un secteur gestion et administration, un secteur commercial formé des services ventes et achats, ainsi qu'un secteur distribution comprenant notamment les entrepôts. Il a considéré que ces trois secteurs étaient si étroitement liés, techniquement et économiquement, qu'ils formaient des parties intégrantes de toute l'affaire commerciale, de sorte que l'entreprise recourante n'était ni une entreprise mixte, ni une entité composée d'une entreprise principale et d'entreprises auxiliaires ou accessoires, mais un "tout inséparable sur le plan de l'assurance-accidents obligatoire".
La recourante objecte à cela, en substance, que ses entrepôts, soit ses centres de distribution, doivent être considérés comme des entreprises accessoires et non indispensables, dont le caractère est sans
BGE 113 V 346 S. 351
incidence sur la question de l'attribution globale à l'assureur compétent, l'entreprise principale étant formée de l'administration et du "secteur commercial". Elle fait valoir que le personnel attaché à la manutention et aux transports ne comprend que 250 personnes sur le nombre total de 1532 employés, et qu'une proportion comparable existe entre les sommes des salaires versés à ces deux groupes d'employés.
c) Cette argumentation de la recourante n'est pas pertinente. Il faut en effet admettre, avec l'office fédéral, que N. S.A. constitue une entreprise unitaire, au sens de la définition qui en a été donnée plus haut, et non une entreprise composite, dès lors qu'elle présente - compte tenu de l'ensemble de ses activités (administration, achats, vente, entreposage, transports, etc.) - le caractère homogène d'une entreprise commerciale de ce type. Que des centres de distribution soient ou non absolument indispensables, en tant que tels, à la réalisation du but de la société recourante, n'est pas déterminant; il suffit de constater que leur gestion fait partie du domaine d'activité habituel d'une entreprise commerciale, surtout si elle vend des marchandises en grande quantité. Au demeurant, le point de vue de la recourante conduirait à vider l'
art. 66 al. 1 let
. h LAA de son contenu, car cette disposition vise précisément les entreprises commerciales possédant un dépôt important. Quant à la dimension effective de ces centres de distribution par rapport à l'activité globale de N. S.A., sur le plan du personnel qu'ils occupent ou de leurs coûts, elle n'est pas décisive non plus, le critère déterminant étant d'abord celui du caractère homogène ou prédominant de l'entreprise dans son ensemble.
La recourante ne conteste pas, par ailleurs, qu'elle a en dépôt de grandes quantités de marchandises pondéreuses et qu'elle fait usage d'installations mécaniques, au sens des
art. 66 al. 1 let
. h LAA et 79 OLAA. Il s'avère donc, en conclusion, qu'elle a été soumise à juste titre, avec tout son personnel, à l'assurance obligatoire auprès de la CNA. Les compléments d'instruction demandés par la recourante à titre subsidiaire ne sont pas propres à conduire à une autre solution.