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Urteilskopf
101 Ia 467
76. Extrait de l'arrêt du 19 mars 1975 dans la cause Roulet contre Neuchâtel, Etat et Tribunal cantonal

regeste:
Regeste
Art. 22ter BV
, Eigentumsgarantie; materielle Enteignung.
1. Bauverbot. Voraussehbarer künftiger Gebrauch. In Erwägung zu ziehende Elemente bei der Beurteilung, ob ein Grundstück sich für eine Überbauung geeignet hätte.
2. Der Verzicht auf einen öffentlichrechtlichen Anspruch wird nicht vermutet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 468
BGE 101 Ia 467 S. 468
A.-
Georges Roulet a acheté en 1936, pour le prix de 2'100 fr., une parcelle de 5822 m2 sise au lieu dit Gravany (commune de Boudry), au nord de la ligne CFF Yverdon-Neuchâtel et à l'ouest de l'Areuse. Ladite parcelle a été classée en zone rurale par le "Règlement déterminant l'aménagement du territoire communal de Boudry" adopté par le Conseil général de Boudry et ratifié par le Conseil d'Etat du canton de Neuchâtel en 1958. Puis le décret cantonal du 14 février 1966 "concernant la protection des sites naturels du canton" l'a classée en zone dite des crêtes et forêts où, selon l'art. 2 al. 1 "il est interdit d'édifier des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière ainsi que d'aménager un emplacement destiné à recevoir des véhicules habitables ou des maisons mobiles".
B.-
Georges Roulet étant décédé en 1969, la parcelle a passé à ses héritiers (son épouse Suzanne et son fils Jacques), lesquels ont actionné l'Etat de Neuchâtel devant la Commission d'estimation en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique (en abrégé: la Commission d'estimation) en paiement d'une indemnité de 407'540 fr. pour expropriation matérielle. L'action a été rejetée par la Commission d'estimation le 15 novembre 1973 puis, sur recours des propriétaires, par le Tribunal cantonal neuchâtelois le 17 juin 1974.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, dame Suzanne Roulet et Jacques Roulet requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Tribunal cantonal et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision ou, subsidiairement, de fixer l'indemnité pour expropriation matérielle. Ils allèguent la violation des art. 4 et 22ter Cst.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
3.
Invoquant l'art. 22ter Cst., les recourants soutiennent qu'ils sont frappés d'une expropriation matérielle par le fait que l'art. 2 al. 1 du décret du 14 février 1966 interdit d'édifier sur leur terrain des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole, viticole ou forestière, ainsi que d'y aménager un emplacement destiné à recevoir des véhicules habitables ou des habitations mobiles; ils prétendent dès lors avoir droit à une indemnité, en vertu de l'art. 22ter al. 3 Cst., aux
BGE 101 Ia 467 S. 469
termes duquel une juste indemnité est due au propriétaire qui est touché par une restriction de la propriété équivalant à une expropriation.
Selon la jurisprudence, il y a expropriation matérielle lorsque l'usage actuel de la chose ou un usage futur prévisible est interdit ou restreint d'une manière particulièrement grave, de telle sorte que le lésé se trouve privé d'un attribut essentiel dont il jouissait au nom de son droit de propriété. Une atteinte de moindre importance peut également constituer une expropriation matérielle si elle frappe une seule personne - ou quelques propriétaires seulement - de telle manière que, s'ils n'étaient pas indemnisés, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la communauté (RO 98 Ia 384 consid. 2a). Il n'y a cependant pas de limite précise entre les deux situations: l'autorité doit examiner chaque cas particulier en partant du principe que plus est élevé le sacrifice imposé au propriétaire, moins est importante la façon dont ce dernier est traité par rapport aux autres (RO 97 I 634).
Dans une première étape, le Tribunal fédéral n'a pris en considération l'usage futur possible que dans la seconde de ces éventualités. Toutefois, dans l'arrêt Barret (RO 91 I 339), il a admis que des affectations susceptibles d'intervenir par la suite pourraient être déterminantes dans les deux cas. Mais il a précisé qu'alors seul un usage futur prévisible qui, au regard des circonstances, apparaît comme très probable dans un proche avenir peut entrer en considération (RO 98 Ia 384 s. consid. 2a).
a) Georges Roulet ne s'est pas opposé au décret du 14 février 1966; il n'a notamment pas demandé au Conseil d'Etat, dans le délai d'un an prévu par l'art. 9 al. 1 du décret, de reconsidérer le classement de sa parcelle. Il n'a pas non plus entrepris, avant sa mort en 1969, de démarche en vue d'obtenir une indemnité pour expropriation matérielle, du moins les recourants ne le prétendent-ils pas. Mais cela n'empêche pas ses ayants cause de réclamer une telle indemnité dans le délai de dix ans prévu à l'art. 17 de la loi sur les constructions de 1957 et à l'art. 17 al. 3 de la loi sur la protection des monuments et des sites, du 26 octobre 1964 (loi à laquelle renvoie le décret dans son préambule), s'ils estiment être l'objet d'une expropriation matérielle. On ne saurait notamment prétendre que, faute d'avoir entrepris des démarches dans ce sens entre
BGE 101 Ia 467 S. 470
le 1er avril 1966 et le moment de sa mort, Georges Roulet aurait renoncé à faire valoir un droit à indemnité; en effet, s'il est possible à un créancier de renoncer à une prétention de droit public (cf. RO 92 I 243), une telle renonciation ne se présume cependant pas (cf. WILHELM OSWALD, Les renonciations au bénéfice de la loi en droit public suisse. Travaux de l'Association Henri Capitant, vol. 13 p. 547 s.).
b) Le règlement communal de 1958 a rangé la parcelle 3154 en zone agricole, viticole et forestière; son propriétaire pouvait y construire des bâtiments ruraux, avec habitation rurale (art. 14 al. 1). Or le décret de 1966 n'a ni supprimé, ni même restreint cette possibilité; en effet, son art. 2 al. 1 n'a pas interdit d'édifier, en zones des crêtes et forêts, des bâtiments servant à un but agricole, viticole ou forestier.
A la date déterminante du 1er avril 1966, la situation juridique de la parcelle n'a donc pas changé: la possibilité d'y construire des bâtiments ruraux subsistait et la parcelle conservait le caractère de terrain agricole qu'elle a toujours eu, selon les constatations du Tribunal cantonal non contestées par les recourants; en outre, les transactions immobilières dans la région de Gravany-Est ont toujours été conclues en fonction d'une valeur de terrains agricoles et non de terrains à bâtir. On ne saurait donc parler, sous cet angle, d'une expropriation matérielle.
En revanche, la possibilité de bâtir à titre exceptionnel une habitation sans attache avec la campagne, telle que maison de plaisance ou chalet de week-end, de dimensions relativement modestes (art. 14 al. 3 et 13 du règlement communal), a été supprimée par le décret de 1966. Mais l'interdiction d'édifier des bâtiments servant à un but étranger à l'économie agricole (art. 2 al. 1 du décret), applicable à toutes les parcelles classées en zone de crêtes et forêts, ne peut constituer une expropriation matérielle que dans la mesure où elle touche un terrain qui se prête en fait à la construction.
Il faut donc examiner si, pour la parcelle en cause, cette condition était réalisée à la date du 1er avril 1966 ou pouvait l'être dans un proche avenir.
c) Selon la jurisprudence, il n'est pas nécessaire que le fonds ait déjà revêtu le caractère de terrain à bâtir au jour déterminant, c'est-à-dire qu'il ait été possible, en fait et en droit, d'y construire immédiatement. Il suffit que la parcelle se
BGE 101 Ia 467 S. 471
soit prêtée à la construction. Pour en juger, il faut tenir compte de tous les facteurs qui, en fait, déterminaient les chances qu'elle avait d'être utilisée comme terrain à bâtir, soit de sa situation et de ses caractéristiques générales, de la planification communale, du développement de la construction dans les environs et de l'état des infrastructures (RO 98 Ia 387).
aa) Le développement de la construction dans une région n'est plus l'affaire des seuls propriétaires; il dépend toujours davantage de la planification établie en fonction de l'intérêt général. Dans ce domaine, il incombe aux pouvoirs publics de fixer les centres de gravité de cette expansion, de dire où la construction sera encouragée et où elle sera freinée. Objectivement, les perspectives de construction sur une parcelle dépendent donc, en partie tout au moins, de la planification et de la réglementation communales qui doivent tenir compte de données objectives et orienter la construction selon les exigences de la topographie, de la démographie, de l'hygiène sociale et de l'urbanisme dans une région déterminée (voir ARTHUR MEIER-HAYOZ et PETER ROSENSTOCK, Zum Problem der Grünzonen, Berne 1967, p. 40 al. 2).
Certes, le fait que la parcelle 3154 n'était pas affectée à une zone de construction - contrairement à ce que prétendent les recourants - n'est peut-être pas en soi décisif (RO 98 Ia 387); mais, dans leur mémoire de recours au Tribunal cantonal, les recourants ont fait état de la déposition d'un témoin ayant "précisé qu'actuellement les pouvoirs publics aménagent la région de Praz, située pratiquement comme Gravany par rapport à l'agglomération de Boudry. La seule différence consiste en ce qu'elle se trouve à l'ouest du chemin public susmentionné alors que Gravany est à l'est".
Il résulte ainsi clairement de faits allégués par les recourants eux-mêmes que les autorités communales avaient prévu une expansion des constructions dans la région de Praz et non pas dans celle de Gravany où se trouve la parcelle litigieuse. Cela est d'ailleurs confirmé par le fait que le Conseil d'Etat neuchâtelois a approuvé le 19 mai 1972 une modification du plan des sites naturels dans la commune de Boudry; en particulier, c'est précisément la région dite des "Prés de Praz", située à l'ouest de Gravany, qui est ainsi retirée de la zone protégée des crêtes et forêts. Au surplus, selon les constatations faites
BGE 101 Ia 467 S. 472
par le Tribunal cantonal et que les recourants n'ont pas sérieusement contestées, les autorités communales avaient de bonnes raisons de prévoir l'expansion des constructions dans cette région de Praz, déjà mieux desservie par des voies d'accès et jouissant d'une configuration moins inclinée, donc plus favorable que la région de Gravany où se trouve la parcelle litigieuse.
De cette planification communale, il n'est donc objectivement pas possible de déduire une conclusion favorable à la thèse des recourants.
bb) Selon les recourants, "les premiers Juges ont constaté que dans les environs immédiats une demi-douzaine de bâtiments ont été érigés entre 1940 et 1970". Cette affirmation est cependant inexacte ou en tout cas trop vague pour que l'on puisse en tirer un argument; en réalité, la Commission d'estimation avait précisé que "quelques constructions existaient en 1966, le long du chemin qui passe à 250/300 m de l'article 3154. Trois l'ont été ensuite."
En outre, il est constant que la région de Gravany est séparée de l'agglomération de Boudry par la ligne de chemin de fer Neuchâtel-Yverdon: ainsi, le fait que les constructions ont atteint cette ligne de chemin de fer n'est nullement décisif, car une voie à grand trafic constitue une barrière importante au développement des constructions.
Il n'est donc pas possible de dire que le terrain des recourants, éloigné de près de 300 m des plus proches constructions et séparé de l'agglomération de Boudry par une ligne de chemin de fer, était au sens de la jurisprudence "situé dans les environs immédiats d'un endroit où la construction s'était développée ou qu'il jouxtait des terrains habités" (RO 98 Ia 387; voir aussi MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Das Eigentum, Systematischer Teil, 4e éd., No 243 in fine).
cc) En ce qui concerne l'état des infrastructures, il n'est certes pas non plus nécessaire que le terrain en question ait déjà été rattaché à la date déterminante ou dans un proche avenir au réseau routier, aux conduites d'eaux et aux canalisations publiques. Il suffit qu'il ait été possible de l'équiper sans frais disproportionnés (RO 98 Ia 387).
En l'espèce cependant, il résulte des plans contenus dans le dossier que la parcelle 3154 était - et se trouve encore aujourd'hui - entièrement encerclée par des propriétés privées;
BGE 101 Ia 467 S. 473
elle n'avait donc pas d'infrastructure ni d'accès direct au domaine public, de sorte que son équipement n'était certes pas impossible, mais risquait de se heurter à un certain nombre de difficultés. En particulier, il n'est nullement évident que les propriétaires voisins auraient accordé, à un prix raisonnable, les servitudes de passage nécessaires. Il eût appartenu aux recourants de prouver qu'ils auraient pu obtenir de leurs voisins l'autorisation de construire une voie d'accès carrossable à leur parcelle et de faire passer, sur ces terrains agricoles ou ces vignes, les conduites d'eau et d'électricité ainsi que la canalisation des eaux usées. Or, ils n'ont pas rapporté cette preuve ni même allégué des faits précis dans ce sens.
d) Dans ces conditions, les recourants n'ont pas pu établir que leur terrain avait eu, à la date déterminante du 1er avril 1966, quelque chance d'être construit ou même de devenir, dans un proche avenir, un terrain prêt à la construction au sens de la jurisprudence. Sise au contraire en zone agricole, viticole ou forestière dès 1958, leur parcelle avait simplement conservé son caractère et la valeur de terrain agricole.
C'est donc à bon droit que le Tribunal cantonal n'a pas admis l'existence d'une expropriation matérielle, de sorte que le recours doit être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ib 330
52. Urteil des Kassationshofes vom 15. Dezember 1978 i.S. P. gegen Regierung des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 2 StGB
; Landesverweisung, probeweiser Aufschub.
Nicht heranzuziehen sind allgemeine Unterschiede zwischen den Verhältnissen in der Schweiz und im Ausland (Arbeitsmarktbedingungen, Sozialeinrichtungen) (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 104 Ib 330 S. 331
P. war am 31. August 1977 vom Kantonsgericht von Graubünden wegen schwerer Körperverletzung und Beteiligung an einem Raufhandel zu 2 1/2 Jahren Gefängnis und 15 Jahren Landesverweisung verurteilt worden.
Die Regierung des Kantons Graubünden entsprach am 20. November 1978 dem Gesuch des P. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug auf den 1. Dezember 1978, lehnte hingegen den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ab.
P. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Gewährung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die bedingte Entlassung im Sinne von
Art. 38 StGB
setzt voraus, dass der Verurteilte sich im Strafvollzug wohlverhalten hat und anzunehmen ist, er werde sich in der Freiheit bewähren. Die zuständige Behörde hat ferner zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung aufgeschoben werden soll (
Art. 55 Abs. 2 StGB
).
Beide Entscheide liegen im pflichtgemässen Ermessen der Behörde. Das Bundesgericht greift auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur ein, wenn dieses Ermessen überschritten oder missbraucht wurde oder wenn die Behörde von unzutreffenden rechtlichen Kriterien ausging (
Art. 104 lit. a OG
).
2.
Bedingte Entlassung und probeweiser Aufschub der Landesverweisung bilden Teile des Strafvollzugs. Massgebend ist in erster Linie, auf welche Weise das angestrebte Ziel, nämlich die Wiedereingliederung in die Gesellschaft, am besten erreicht wird (
BGE 103 Ib 25
). Die Behörde entscheidet nach Prüfung der Persönlichkeit, des bisherigen Verhaltens und der wahrscheinlichen künftigen Lebensgestaltung des Verurteilten. Bei der Beurteilung der Resozialisierungsaussichten im Falle des Vollzugs oder des Aufschubs der Landesverweisung fallen
BGE 104 Ib 330 S. 332
dabei besonders die persönlichen Beziehungen des Täters zur Schweiz bzw. zum Ausland (in der Regel: Zu seinem Heimatstaat) ins Gewicht. Dagegen geht es nicht an, allgemeine Unterschiede zwischen den Verhältnissen in der Schweiz und im Ausland, wie sie sich insgesamt auf die Bevölkerung dieser Staaten auswirken, bei dem Entscheid über die Ausweisung eines Einzelnen heranzuziehen. Insbesondere kann der vom Beschwerdeführer angerufene Umstand, dass die Arbeitsmarktbedingungen in der Schweiz günstiger seien als in Jugoslawien, den Entscheid ebensowenig beeinflussen wie etwa ein besserer Ausbau der schweizerischen Sozialeinrichtungen (Entlassenenfürsorge, Arbeitslosenversicherung usw.).
3.
Die Vorinstanz stützt ihre knapp begründete Verfügung vor allem auf die engen familiären Bindungen des Beschwerdeführers zu Jugoslawien. In der Tat ist der Beschwerdeführer dort geboren und aufgewachsen, er hat dort sein eheliches Heim, seine Frau und vier Kinder. Das emotionale und familiäre Schwergewicht liegt für ihn in Jugoslawien. In der Schweiz dagegen hielt er sich nach eigenen Angaben nur aus beruflichen Gründen auf. Er verbrachte hier an vier verschiedenen Arbeitsstellen weniger als 6 Jahre in Freiheit. Dass er auch nähere persönliche Beziehungen zur Schweiz und zu Schweizern habe, macht er selbst nicht geltend. Unter diesen Umständen ist ohne weiteres davon auszugehen, dass die Resozialisierungsaussichten des Beschwerdeführers in Jugoslawien besser, jedenfalls nicht schlechter sind, als in der Schweiz. Mit der Verweigerung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung hat die Vorinstanz ihr Ermessen offensichtlich nicht überschritten; sie hat auch kein Recht verletzt.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet seine von der Vorinstanz ebenfalls geltend gemachte Gefährlichkeit. An sich scheint dieses Argument der Vorinstanz tatsächlich in Widerspruch zu stehen zur bedingten Entlassung, die Aussicht auf künftige Bewährung voraussetzt. Es ist aber durchaus möglich, dass künftiges Wohlverhalten zwar für den Fall der Rückkehr des Beschwerdeführers in die vertrauten Verhältnisse seiner Heimat und in ein geordnetes Familienleben erwartet werden kann, nicht aber bei einem weiteren Verbleib als isolierter Gastarbeiter in der Schweiz, wo er sich vermehrt in Wirtshäusern aufhalten muss und besonderen Spannungen ausgesetzt ist, die in einer Ausnahmesituation erneut gefährliche Reaktionen
BGE 104 Ib 330 S. 333
auslösen könnten. Ob die Vorinstanz von dieser zulässigen Überlegung ausgegangen ist, lässt sich ihrem knappen Entscheid nicht entnehmen. Eine nähere Abklärung erübrigt sich, weil der bedingte Aufschub der Landesverweisung bereits aus den oben (unter 3.) dargelegten Gründen verweigert werden durfte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
84 III 72
19. Entscheid vom 4. September 1958 i.S. Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G.

regeste:
Regeste
Einleitung der Betreibung.
Der Einwand, die für den Gläubiger handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, ist nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben.
Beim Entscheid darüber, wer eine Aktiengesellschaft vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Ein hienach nur zur Kollektivunterschrift berechtigtes Mitglied eines zweigliedrigen Verwaltungsrates kann das Betreibungsbegehren nicht allein stellen, wenn das zweite Mitglied die Mitwirkung ablehnt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 84 III 72 S. 72
Am 5. Mai 1958 stellte das Betreibungsamt Bern 1 der durch ihr einziges Verwaltungsmitglied Frau Margrit Beyeler-Jörns vertretenen H. Jörns A.-G. einen Zahlungsbefehl zu, in dem die "Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1
BGE 84 III 72 S. 73
A.-G., Bern, vertreten durch den Verwaltungsratspräsidenten Hermann Jörns" als Gläubigerin bezeichnet war (Betreibung Nr. 66915). Hierauf führte die Betriebene am 13. Mai 1958 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung sei aufzuheben und die Zustellung des Zahlungsbefehls zu annullieren, weil die Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. laut Handelsregister nicht durch den Verwaltungsratspräsidenten allein, sondern nur durch diesen zusammen mit einem weitern Mitglied des Verwaltungsrats vertreten werden könne. Fürsprecher Werner OEsch machte demgegenüber gestützt auf eine vom Verwaltungsratspräsidenten Jörns unterzeichnete Vollmacht der Immobiliengesellschaft in deren Namen geltend, es müsse Jörns gestattet sein, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache allein zu vertreten, weil dem Verwaltungsrat seit dem am 19. Februar 1958 erfolgten Tode von Frau Wwe. Jörns-Vuille ausser ihm nur noch Frau Margrit Beyeler-Jörns angehöre, die der in Frage stehenden Betreibung wegen Interessenkollision nicht zustimme, was aber kein Hindernis für die Durchsetzung der streitigen Forderung sein dürfe; deren Geltendmachnung sei übrigens vom Verwaltungsrat am 11. November 1957 noch unter Mitwirkung von Frau Jörns-Vuille mit Mehrheit beschlossen worden.
Am 7. Juli 1958 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde gutgeheissen und die Betreibung Nr. 66915 aufgehoben.
Mit dem vorliegenden Rekurs beantragt Fürsprecher OEsch namens der Immobiliengesellschaft die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 67 Ziff. 1 SchKG
sind im Betreibungsbegehren u.a. der Name und Wohnort des Gläubigers und seines allfälligen Bevollmächtigten anzugeben. Diese Angaben sind nach
Art. 69 Ziff. 1 SchKG
in den Zahlungsbefehl
BGE 84 III 72 S. 74
zu übertragen. Der Betreibungsbeamte hat nicht von Amtes wegen zu prüfen, ob die Personen, die ein Betreibungsbegehren im Namen des Gläubigers unterzeichnet haben, die von ihnen beanspruchte Vertretungsmacht wirklich besitzen. Vielmehr muss es grundsätzlich dem Betriebenen überlassen bleiben, sich gegen eine Betreibung zu wehren, die von einer zur Vertretung des Gläubigers nicht befugten Person angehoben worden ist. Da der Einwand, die im Namen des Gläubigers handelnde Person sei nicht vertretungsberechtigt, nicht gegen die Forderung als solche oder das Recht des Gläubigers, sie auf dem Betreibungswege geltend zu machen, sondern gegen die Gültigkeit des Betreibungsbegehrens gerichtet ist, hat ihn der Betriebene nicht durch Rechtsvorschlag, sondern durch Beschwerde zu erheben; durch diesen Einwand wird eine verfahrensrechtliche Frage aufgeworfen, über welche die Aufsichtsbehörden zu befinden haben (vgl.
BGE 48 III 181
undBGE 53 III 57/58 im Gegensatz zu dem bei JAEGER, Praxis II, und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurspraxis der Jahre 1911-1945, je in N. 5 zu
Art. 67 SchKG
zutreffend kritisierten EntscheideBGE 43 III 174, der den die Vollmacht des Gläubigervertreters bestreitenden Schuldner auf den Weg des Rechtsvorschlags verwiesen hatte). Im vorliegenden Rekurs wird denn auch nicht beanstandet, dass die Vorinstanz auf die Beschwerde der Betriebenen eingetreten ist.
2.
In der Sache selbst ist der Vorinstanz im Ergebnis beizustimmen. Bei Prüfung der Frage, wer eine Aktiengesellschaft rechtsgültig vertreten könne, haben sich die Betreibungsbehörden grundsätzlich an die Eintragungen im Handelsregister zu halten. Da nach dem Handelsregister des Amtsbezirkes Bern der Verwaltungsratspräsident der Immobiliengesellschaft Schwanengasse 1 A.-G. nicht einzelzeichnungsberechtigt ist, sondern kollektiv mit einem andern Mitglied des Verwaltungsrates zeichnet, ist die vorliegende Betreibung, die er allein eingeleitet hat, wegen Ungültigkeit des Betreibungsbegehrens
BGE 84 III 72 S. 75
aufzuheben. Der Verwaltungsratspräsident ist nicht etwa durch eine gehörig unterzeichnete Sondervollmacht ermächtigt worden, die Gesellschaft in dieser Betreibungssache ausnahmsweise allein zu vertreten. Ebensowenig konnte er die fehlende zweite Unterschrift nachträglich beibringen. Im Gegenteil steht fest, dass Frau Beyeler, die heute ausser ihm das einzige Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft ist, sich weigert, bei der Betreibung gegen die H. Jörns A.-G. mitzuwirken, die von ihr verwaltet wird und deren einzige Aktionärin sie sein soll. Diese Weigerung ist im Hinblick auf die aus dem Handelsregister ersichtliche statutarische Regelung der Vertretungsbefugnis zu beachten, ohne dass zu untersuchen wäre, weshalb sie erfolgte und ob das Verhalten der Frau Beyeler mit ihren Pflichten als Mitglied des Verwaltungsrats der Immobiliengesellschaft vereinbar sei oder nicht. Die im Rekurs verfochtene Ansicht, der Verwaltungsratspräsident müsse die Gesellschaft trotz dem statutarischen Erfordernis der Kollektivunterschrift allein vertreten können, wenn das einzige weitere Verwaltungsratsmiglied in einer bestimmten Angelegenheit wegen Interessenkollision die Mitwirkung ablehne, findet im Gesetz keine Stütze, sondern stellt ein blosses Postulat dar. Der im Rekurs angerufene Schlusssatz von
Art. 717 Abs. 1 OR
, wonach wenigstens ein Mitglied der Verwaltung zur Vertretung der Gesellschaft befugt sein muss, hat mit der vorliegenden Frage nichts zu tun. Wenn der Verwaltungsratspräsident der Rekurrentin glaubt, diese müsse zur Wahrung ihrer Interessen die Möglichkeit erhalten, die H. Jörns A.-G. zu betreiben, so mag er für eine Ergänzung der Verwaltung oder eine Änderung der Statuten sorgen. Den Betreibungsbehörden ist es keinesfalls erlaubt, dem Begehren eines einzelnen Verwaltungsratsmitglieds zu entsprechen, wenn gemäss Handelsregister die Unterschrift zweier Mitglieder nötig ist und die erforderliche zweite Unterschrift verweigert wird. Der nach der Darstellung der Rekurrentin
BGE 84 III 72 S. 76
am 11. November 1957 zustandegekommene Mehrheitsbeschluss des Verwaltungsrats, die streitige Forderung sei geltend zu machen, ist ein rein interner Akt der Gesellschaft, der die fehlende Kollektivunterschrift auf dem Betreibungsbegehren bezw. auf der Anwaltsvollmacht für das Betreibungsverfahren nicht ersetzen kann. Ebenso bezieht sich die statutarische Vorschrift, dass bei Stimmengleichheit die Stimme des Präsidenten den Ausschlag gebe, nur auf die interne Willensbildung, nicht auf die Vertretung nach aussen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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119 V 264
37. Urteil vom 17. Mai 1993 i.S. M. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 69 IVG
,
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
.
Weder im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft noch der Verwaltungsbeiratschaft oder der kombinierten Beiratschaft ist der Beirat zur selbständigen Prozessführung im Streit um eine Invalidenrente ermächtigt.
In jedem Fall ist die Zustimmung oder Genehmigung des Verbeirateten erforderlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 264
BGE 119 V 264 S. 264
A.-
Am 23. März 1990 ordnete die Vormundschaftsbehörde U. für Peter M. eine Beiratschaft an, wobei sie Kurt G., Sozialberater beim Sozialdienst der Gemeinde U. zum Beistand bestellte.
BGE 119 V 264 S. 265
Mit Verfügung vom 21. Februar 1991 wies die Ausgleichskasse des Kantons Zürich das Begehren des Peter M. um Zusprechung einer Invalidenrente ab.
B.-
Kurt G. reichte am 18. März 1991 für Peter M., den er "im Rahmen einer Beiratschaft zu beraten, betreuen und seine Interessen wahrzunehmen" habe, Beschwerde ein. Er verwies dabei auf die Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. vom 23. März 1990 über die Ernennung zum Beirat. Trotz zweimaliger Aufforderung der Rekurskommission, eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen (Schreiben vom 5. und 23. April 1991), gab Kurt G. lediglich ein weiteres Exemplar der erwähnten Ernennungsurkunde zu den Akten. Dementsprechend trat die Rekurskommission mit Entscheid vom 29. Mai 1991 mangels genügender Vollmacht androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht ein.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, der eine von Peter M. am 18. Juni 1991 unterzeichnete Vollmachtserklärung beiliegt, beantragt Kurt G. für Peter M. die Aufhebung des kantonalen Nichteintretensentscheides. Es sei im Sinne eines "Grundsatzentscheides" festzustellen, dass der Beirat ohne Vollmacht des Verbeirateten und ohne Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gegen eine Ablehnungsverfügung der Invalidenversicherung Beschwerde erheben könne, handle es sich doch hierbei um ein verwaltungsrechtliches Verfahren.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) verzichten auf eine Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Kognition)
2.
a) Nach
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
, anwendbar gemäss
Art. 69 IVG
auch auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, muss die bei der kantonalen Rekursbehörde eingereichte Beschwerde eine gedrängte Darstellung des Sachverhalts, ein Rechtsbegehren und eine kurze Begründung enthalten. Genügt die Beschwerde diesen Anforderungen nicht, so setzt die Rekursbehörde dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Verbesserung und verbindet damit die Androhung, dass sonst auf die Beschwerde nicht eingetreten werde.
BGE 119 V 264 S. 266
Im Gegensatz zum letztinstanzlichen Verfahren, in welchem gemäss
Art. 108 Abs. 3 OG
eine nachträgliche Verbesserungsmöglichkeit der Beschwerde nur bei Unklarheit von Begehren oder Begründung vorgesehen ist, hat im erstinstanzlichen Verfahren die Fristansetzung zur Verbesserung der Beschwerde ganz allgemein immer dann zu erfolgen, wenn die Beschwerde den in
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
genannten gesetzlichen Anforderungen nicht genügt; also auch dann, wenn es an Begehren oder Begründung gänzlich mangelt. Es handelt sich bei der erwähnten Bestimmung um eine formelle Vorschrift, die den erstinstanzlichen Richter - ausser in Fällen von offensichtlichem Rechtsmissbrauch - verpflichtet, eine Frist zur Verbesserung der Mängel anzusetzen (
BGE 116 V 356
E. 2b in fine,
BGE 107 V 245
,
BGE 104 V 179
).
b) Nach Art. 85 Abs. 2 lit. f erster Satz AHVG, ebenfalls anwendbar nach
Art. 69 IVG
auf dem Gebiet der Invalidenversicherung, ist das Recht, sich im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren verbeiständen zu lassen, gewährleistet. Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Rekursbehörde befugt, vom Parteivertreter zu verlangen, dass er sich durch eine schriftliche Vollmacht ausweist (nicht veröffentlichte Urteile G. vom 30. Oktober 1990 und K. vom 21. Januar 1993). Soweit die Gültigkeit eines Vertretungsverhältnisses vom Nachweis einer schriftlichen Vollmacht abhängig gemacht wird, ist beim Fehlen einer solchen Vollmacht ein analoges Vorgehen zu
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
angezeigt. Denn wenn sogar ein Mangel bezüglich des Rechtsbegehrens oder der Begründung durch Ansetzung einer Nachfrist zur Verbesserung behoben werden kann, so muss dies a fortiori bei einem formellen Mangel einer Beschwerde zutreffen - und um einen solchen handelt es sich bei einer fehlenden Vollmacht.
Liegt keine oder eine ungenügende Vollmacht vor, so hat die Rekursbehörde demzufolge dem Beschwerdeführer eine angemessene Frist zur Nachreichung oder Verbesserung der Vollmacht anzusetzen und damit die Androhung zu verbinden, dass im Säumnisfall auf die Beschwerde nicht eingetreten wird (nicht veröffentlichte Urteile K. vom 21. Januar 1993 und K. vom 14. September 1992).
3.
Im vorliegenden Fall forderte die Rekurskommission den Beirat Kurt G. mit Formularbrief vom 5. April 1991 u.a. dazu auf, die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde gemäss
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
beizubringen. Mit Antwortschreiben vom 16. April 1991 machte dieser geltend, das Zustimmungserfordernis erstrecke sich
BGE 119 V 264 S. 267
nicht auf die Verwaltungsrechtspflege, weshalb er die gewünschte Erklärung der Vormundschaftsbehörde nicht beibringen könne. In einem weiteren, an den Beirat gerichteten Schreiben vom 23. April 1991 räumte die Rekurskommission ein, der Formularbrief vom 5. April 1991 sei insoweit unvollständig, als es bei der Verbeiratung genüge, wenn der Beirat eine Vollmacht des Verbeirateten einreiche. Praxisgemäss verlange sie allerdings dann die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde, wenn der Verbeiratete seine Mitwirkung bei der Prozessführung verweigere. Kurt G. habe daher bis zum 10. Mai 1991 entweder eine Vollmacht des Verbeirateten oder die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde beizubringen. Andernfalls könne mangels Vorliegen der formellen Prozessvoraussetzungen auf die Beschwerde nicht eingetreten werden. In der Folge wurde lediglich ein weiteres Exemplar der bereits früher eingelegten Urkunde der Vormundschaftsbehörde U. über die Ernennung zum Beirat vom 23. März 1990 eingereicht, weshalb die Rekurskommission androhungsgemäss auf die Beschwerde nicht eintrat (Entscheid vom 29. Mai 1991).
Mit dem erwähnten Vorgehen ist die Vorinstanz den in
Art. 85 Abs. 2 lit. b AHVG
angelegten verfahrensmässigen Anforderungen, wonach die kantonale Rekursinstanz vor einem Nichteintretensentscheid zur Verbesserung der mangelhaften Beschwerde aufzufordern hat, nachgekommen. Die Korrektheit dieser Verfahrensweise wird denn auch zu Recht nicht in Zweifel gezogen.
4.
Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Rekurskommission ohne Verletzung von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
), wozu auch das Vormundschaftsrecht des ZGB zählt, ein ungenügendes Vertretungsverhältnis annehmen und demzufolge auf die Beschwerde nicht eintreten durfte.
Der Ernennungsurkunde zum Beirat vom 23. März 1990 ist zu entnehmen, dass die Vormundschaftsbehörde U. "gemäss Art. 379-391 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches" Kurt G. zum Beirat des 1942 geborenen, in U. wohnhaften Peter M. ernannt hat. Jedoch lassen weder die Urkunde selbst noch die übrigen Akten erkennen, ob es sich hierbei um eine Mitwirkungsbeiratschaft, eine Verwaltungsbeiratschaft oder eine kombinierte Beiratschaft handelt. Die Vorinstanz ist dieser Frage trotz der Pflicht, die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen abzuklären, nicht weiter nachgegangen. Da die Art der Beiratschaft letztlich offenbleiben kann, wie nachstehende Erwägungen zeigen, lässt sich das Vorgehen der Rekurskommission im Ergebnis nicht beanstanden.
BGE 119 V 264 S. 268
5.
a) Gemäss
Art. 395 Abs. 1 ZGB
kann einer Person, wenn für die Entmündigung kein genügender Grund vorliegt, gleichwohl aber zum Schutze ihrer Interessen eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit als notwendig erscheint, ein Beirat bestellt werden, dessen Mitwirkung für die in Ziff. 1 bis 9 aufgezählten Rechtsgeschäfte erforderlich ist (Mitwirkungsbeiratschaft). Nach Ziff. 1 dieser Bestimmung ist die Mitwirkung des Beirates erforderlich für "Prozessführung und Abschluss von Vergleichen". Der Begriff der Prozessführung umfasst entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch die Verwaltungsrechtspflege und namentlich den Sozialversicherungsprozess (unveröffentlichtes Urteil T. vom 22. Juli 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 401; GRISEL, Traité de droit administratif, S. 840).
Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung handelt der Mitwirkungsbeirat nicht anstelle des Verbeirateten. Dies bedeutet, dass seine Handlungen diejenigen des Verbeirateten nicht ersetzen. Beirat und Verbeirateter wirken vielmehr im Sinne einer notwendigen Ergänzung zusammen. Der Beirat kann ebensowenig wie der Verbeiratete allein im Bereich von Art. 395 Abs. 1 Ziff. 1 bis 9 Rechtswirkungen erzeugen; er ist mit anderen Worten nicht gesetzlicher Vertreter des Verbeirateten (RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts,
§ 5 N 23
, S. 113; Kommentar SCHNYDER/MURER, Bern 1984, N 13, 66 und 80 zu
Art. 395 ZGB
; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1982, N 10 zu §§ 27/28, S. 60; Kommentar EGGER, 2. Aufl. Zürich 1948, N 23, 43 und 48 zu
Art. 395 ZGB
;
BGE 77 II 10
). Weder der Verbeiratete noch der Beirat dürfen selbständig, ohne Mitwirkung des andern, Prozesshandlungen vornehmen. Dies gilt auf allen Stufen des Verfahrens, also etwa auch bei der Ergreifung eines Rechtsmittels (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 88 zu
Art. 395 ZGB
). Der Beirat ist ohne Vollmacht des Verbeirateten nicht zur Prozessführung berechtigt (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28; EGGER, a.a.O., N 54 zu
Art. 395 ZGB
).
Das Erfordernis des Zusammenwirkens zwischen dem Beirat und dem Verbeirateten bedeutet allerdings nicht, dass beide gleichzeitig handeln müssen; die Mitwirkung ist auch in Form der vorgängigen Zustimmung oder der nachträglichen Genehmigung möglich (RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 24
, S. 113 SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 13 zu
Art. 395 ZGB
).
b) Nach der Aktenlage steht fest, dass der verbeiratete Peter M. der vorinstanzlichen Beschwerdeführung - im Gegensatz zur
BGE 119 V 264 S. 269
Verwaltungsgerichtsbeschwerde - weder vorgängig noch nachträglich zugestimmt und dass der Beirat eine solche Zustimmungserklärung nicht innert nützlicher Frist beigebracht hat. Somit fehlt es am im Rahmen der Mitwirkungsbeiratschaft erforderlichen Zusammenwirken zwischen Beirat und Verbeiratetem. Eine gültige Beschwerdeführung für den Verbeirateten muss demzufolge verneint werden. Entgegen der im Schreiben vom 23. April 1991 vertretenen Auffassung der Rekurskommission vermöchte eine Genehmigung der Prozessführung durch die Vormundschaftsbehörde hieran nichts zu ändern.
Bei dieser Rechts- und Sachlage erübrigt es sich, auf die in Doktrin und Rechtsprechung umstrittene, nicht abschliessend geklärte Frage einzugehen, ob im Falle der Mitwirkungsbeiratschaft - kraft der Verweisung in
Art. 367 Abs. 3 ZGB
, wo der Begriff des Beistandes in einem weiteren Sinne verwendet wird - zusätzlich die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach
Art. 421 Ziff. 8 ZGB
erforderlich ist. Immerhin kann festgestellt werden, dass nach heute fast einhelliger Rechtsprechung und Lehre die Vormundschaftsbehörde nicht mitzuwirken hat (SCHNYDER/MURER, a.a.O., N 105 zu
Art. 395 ZGB
, mit zahlreichen Hinweisen; vgl. namentlich auch STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N 10 zu §§ 27/28, wonach die Zustimmung der Vormundschaftsbehörde nach Zürcher Praxis nicht erforderlich ist).
6.
a) Die Verwaltungsbeiratschaft nach
Art. 395 Abs. 2 ZGB
entzieht dem Verbeirateten die Verwaltung über seine Vermögenssubstanz. In diesem Bereich ist er handlungsunfähig. Dagegen ist er in allen übrigen Angelegenheiten handlungsfähig (RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 27
, S. 114). Der Verwaltungsverbeiratete behält die Verfügungsgewalt über die Einkünfte aus seinem Vermögen und aus seiner Arbeit (TUOR/SCHNYDER, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 10. Aufl., Zürich 1986, S. 380 Ziff. 2).
b) Die vorinstanzliche Beschwerde bezog sich auf eine Rente der Invalidenversicherung. Da eine solche Rente (pauschales) Erwerbsersatzeinkommen darstellt, ist sie den Einkünften und nicht dem Vermögen gleichzusetzen (vgl. ZAK 1988 S. 402 E. 2). Demzufolge liegt der Streit um die Invalidenrente ausserhalb des Bereiches der Verwaltungsbeiratschaft, womit zumindest eine nachträgliche Zustimmung des Verbeirateten zur Prozessführung durch den Beirat erforderlich gewesen wäre.
7.
Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die von Kurt G. ohne Zustimmung des Verbeirateten eingereichte vorinstanzliche
BGE 119 V 264 S. 270
Beschwerde gegen die rentenabweisende Verfügung nicht rechtsgenüglich erhoben worden ist. Dies gilt unabhängig davon, ob man von einer Mitwirkungs- oder einer Verwaltungsbeiratschaft ausgeht. Auch die Annahme einer kombinierten Beiratschaft, bei welcher die bei der Mitwirkungs- und Verwaltungsbeiratschaft bestehenden Bereiche der Handlungsunfähigkeit kumuliert werden (RIEMER, a.a.O.,
§ 5 N 31
, S. 116; SCHNYDER/MURER, N 15 und 144 ff. zu
Art. 395 ZGB
), würde zu keinem anderen Ergebnis führen. Der vorinstanzliche Nichteintretensentscheid vom 29. Mai 1991 besteht damit zu Recht.


header:
Urteilskopf
94 I 336
47. Urteil vom 3. Juli 1968 i.S. Immobiliengesellschaft Hervaba und Favero gegen Gemeinde Elgg und Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Abänderung eines Zonenplans.
Zur Frage der Rechtsnatur der baulichen Planungsmassnahmen. Die Festlegung der baulichen Ausnützung eines einzelnen Grundstücks und die Genehmigung des hierauf vom Grundeigentümer ausgearbeiteten Überbauungsplans sind Einzelverfügungen. Für deren Abänderung zum Nachteil des Grundeigentümers gelten daher die Grundsätze für die Abänderung nicht von allgemein verbindlichen Erlassen, sondern von Verwaltungsakten (Erw. 3).
Anwendung dieser Grundsätze. Wann gehen die Anforderungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes dem öffentlichen Interesse an der Abänderung der Ordnung vor? (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 94 I 336 S. 337
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Gemeinde Elgg (ZH) besitzt eine Bauordnung (BO) vom 28. November 1961. Durch den zugehörigen Bauzonenplan wird das Baugebiet in 7 Bauzonen mit verschiedener baulicher Ausnützung eingeteilt. Das nördlich der Bahnlinie befindliche Gebiet wurde, bis auf einen schmalen Streifen, der Wohnzone W 2 1/3 zugeteilt. In dieser dürfen Wohngebäude höchstens zwei Vollgeschosse sowie ein 1/3 des darunter liegenden Vollgeschosses messendes Dachgeschoss enthalten. Die Gebäudehöhen dürfen höchstens 7,5 m und die Firsthöhen 11,5 m betragen. Die Gebäudelänge ist auf 30m beschränkt und die Ausnützungsziffer darf 0,4 nicht überschreiten.
Im März 1960 liess der Gemeinderat prüfen, ob ein Teil des Gebiets nördlich der Bahnlinie sich für eine intensivere Überbauung mit Mehrfamilienhäusern eigne. Nachdem zwei verschiedene Architekten Bebauungsvorschläge ausgearbeitet hatten, stimmte eine konsultative Gemeindeversammlung am 23. September 1960 der Erstellung von 2 vier- und 5 dreigeschossigen Mehrfamilienhäusern im Raum südlich der Hertenstrasse und nördlich der Waldkuppe des Geissbühl zu. Darauf arbeitete der Gemeinderat den Entwurf einer "Spezialbauordnung" für die Parzelle Nr. 2574 aus, der in der Gemeindeversammlung vom 8. Februar 1961 einstimmig angenommen wurde.
Die Parzelle Nr. 2574 ist ein rund 1 ha haltendes Grundstück, das in einer Mulde nördlich des Geissbühl liegt. Sie ist etwa 150 m lang und 70 m breit und gehörte damals der Zivilgemeinde Elgg.
Nach der "Spezialbauordnung" ist das Gebiet für die Überbauung mit Mehrfamilienhäusern bestimmt, wobei die Ausnützungsziffer höchstens 0,6 betragen darf und zwei Bauten 4, die übrigen höchstens 3 Vollgeschosse enthalten dürfen. Die Überbauung hat nach einem vom Gemeinderat zu genehmigenden Gesamtüberbauungsplan zu erfolgen, der "in aesthetischer und architektonischer Beziehung befriedigen" muss und "auf das Interesse der Anstösser in billiger Weise Rücksicht zu nehmen" hat.
Der hierauf von der Zivilgemeinde Elgg eingereichte Gesamtüberbauungsplan sieht im Westen der Parzelle Nr. 2574 zwei 36,7 m lange viergeschossige Wohnblöcke vor, welche durch einen eingeschossigen Zwischentrakt mit einem 20 m langen
BGE 94 I 336 S. 338
drei- bzw. zweigeschossigen Block verbunden sind, ferner im Osten 3 kleinere Blöcke mit drei bzw. zwei Geschossen. Der Gemeinderat genehmigte diesen "Gesamtüberbauungsplan" am 8. August 1961 und unterbreitete ihn zusammen mit der "Spezialbauordnung" dem Regierungsrat. Dieser genehmigte beides mit Beschluss vom 9. November 1961 mit der Begründung: das Grundstück Nr. 2574 eigne sich, wie eine Überprüfung durch das Hochbauamt ergeben habe, für eine dichtere Ausnützung und für eine differenzierte Bauweise im Rahmen der zugestandenen Geschosszahl; der Überbauungsplan sei zweckmässig und ermögliche trotz höherer Ausnützung annehmbare Wohnverhältnisse; er erreiche insbesondere gegenüber einer zonengemässen Überbauung grössere zusammenhängende Grünflächen.
B.-
Am 2. September 1963 verkaufte die Zivilgemeinde den grössten Teil des Grundstücks Nr. 2574 zum Preis von Fr. 38.- je m2 an die Immobiliengesellschaft Hervaba und den Architekten Romeo Favero. Die Erwerber arbeiteten Detailpläne für die gemäss "Spezialbauordnung" vorgesehenen Bauten aus, stellten die Baugespanne auf und kamen am 26. August 1965 um die Erteilung der Baubewilligung ein. Hiegegen erhoben am 10. September 1965 34 Grundeigentümer Baueinsprache. Ferner reichten 214 Stimmberechtigte am 25. September 1965 eine Motion ein mit dem Antrag, die "Spezialbauordnung für die Parzelle Nr. 2574" aufzuheben.
Die Gemeindeversammlung nahm die Motion am 2. November 1965 mit 184 gegen 122 Stimmen an.
Gegen diesen Beschluss rekurrierten die Eigentümer des Baulandes an den Bezirksrat Winterthur. Dieser hiess den Rekurs gut und hob den angefochtenen Gemeindebeschluss auf. Er nahm an, dass die Rekurrenten das Land im Vertrauen auf die "Spezialbauordnung" erworben hätten; diese könnte daher nur bei Vorliegen wichtiger Gründe aufgehoben werden, woran es hier fehle.
Gegen diesen Entscheid führte die Gemeinde Elgg Beschwerde. Der Regierungsrat des Kantons Zürich hiess die Beschwerde am 16. März 1967 gut und stellte den Beschluss der Gemeindeversammlung vom 2. November 1965 wieder her. Der ausführlichen Begründung des Entscheides ist zu entnehmen: Bauordnungen und Zonenpläne seien Planungsinstrumente auf weite Sicht, durch welche die zulässige bauliche Ausnützung der einzelnen
BGE 94 I 336 S. 339
Grundstücke in rechtsverbindlicher Weise festgelegt werde und von denen aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in der Folge nicht ohne Not abgewichen werden dürfe. Anderseits bestehe ein beachtliches öffentliches Interesse daran, dass die Planung dann, wenn die tatsächliche Überbauung sich nicht plangemäss entwickle, wieder auf diese abgestimmt werde. Es sei eine Frage der gerechten Interessenabwägung, ob der Rechtssicherheit und dem Vertrauensschutz der betroffenen Grundeigentümer oder der Anpassung der Planung an die sich anders als diese entwickelnde Wirklichkeit im Einzelfall den Vorrang zu geben sei. Bei Erlass der Spezialbauordnung für das Grundstück Nr. 2574 am 8. Februar 1961 sei dessen nähere Umgebung mit Ausnahme weniger Liegenschaften praktisch noch unüberbaut gewesen. In der Folge seien dort rund 35 Einfamilienhäuser erstellt worden, die fast alle sowohl bezüglich Geschosszahl wie auch Gebäudelänge deutlich hinter dem gemäss den Zonenvorschriften Zulässigen zurückgeblieben seien. Damit sei ein ausgeprägtes Einfamilienhausquartier entstanden, was bei Erlass und Genehmigung der "Spezialbauordnung" nicht erwartet worden sei. Zwischen diesem Quartier und der nach der "Spezialbauordnung" zulässigen höheren Ausnützung ergebe sich ein "derart massives Gefälle, dass die Spezialbauordnung vom planerischen Gesichtspunkt aus nicht mehr als zweckmässig und angemessen bezeichnet werden kann". Das öffentliche Interesse an der Aufhebung der "Spezialbauordnung" überwiege das Interesse der Rechtssicherheit und des Vertrauenschutzes.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellen die Immobiliengesellschaft Hervaba und Romeo Favero den Antrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 16. März 1967 sei aufzuheben. Sie machen Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie geltend.
D.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und die Gemeinde Elgg beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 7. Juni 1968 mit den Parteien einen Augenschein genommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die Gemeindeversammlung von Elgg hat am 8. Februar 1961 eine "Spezialbauordnung" angenommen, die für die
BGE 94 I 336 S. 340
Parzelle Nr. 2574 eine intensivere Überbauung als die bisher zulässige gestattete. Gestützt auf diese "Spezialbauordnung" hat die Zivilgemeinde Elgg als Grundeigentümerin einen "Gesamtüberbauungsplan" ausgearbeitet, der am 8. August 1961 vom Gemeinderat Elgg und am 9. November 1961, zusammen mit der "Spezialbauordnung", vom Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigt wurde. Durch den Beschluss der Gemeindeversammlung vom 2. November 1965, den der Bezirksrat Winterthur aufgehoben, der Regierungsrat mit dem angefochtenen Entscheid aber wiederhergestellt hat, ist die "Spezialbauordnung" (und damit auch der darauf beruhende "Gesamtüberbauungsplan") aufgehoben worden. Hierin erblicken die Beschwerdeführer eine Verletzung sowohl des
Art. 4 BV
als auch der Eigentumsgarantie.
Diese beiden Rügen fallen, soweit die Beschwerdeführer dem Regierungsrat nicht eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs vorwerfen, weitgehend zusammen. Bleibt es bei der Aufhebung der "Spezialbauordnung", so dürfen die Grundstücke der Beschwerdeführer nur nach den Vorschriften für die Wohnzone W 2 1/3, d.h. weniger intensiv als nach der "Spezialbauordnung" überbaut werden. Die Aufhebung der "Spezialbauordnung" stellt somit einen öffentlich-rechtlichen Eingriff in das Privateigentum dar. Ein solcher ist mit der durch das ungeschriebene Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Eigentumsgarantie nur vereinbar, wenn er auf gesetzlicher Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und, sofern er in der Wirkung einer Enteignung gleichkommt, gegen volle Entschädigung erfolgt (
BGE 94 I 132
Erw. 4 mit Verweisungen). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird weder das Vorliegen der gesetzlichen Grundlage bestritten noch die Entschädigungsfrage aufgeworfen. Streitig ist einzig, ob das öffentliche Interesse an der Aufhebung der "Spezialbauordnung" schwerer wiege als das Interesse der Beschwerdeführer an ihrer Beibehaltung. Was als Verletzung des
Art. 4 BV
und der Eigentumsgarantie gerügt wird, ist im wesentlichen die Art und Weise, wie der Regierungsrat die für die Interessenabwägung massgebenden Tatsachen gewürdigt und die beidseitigen Interessen gegeneinander abgewogen hat. Die Interessenabwägung wird aber vom Bundesgericht nach der neuesten Rechtsprechung grundsätzlich frei überprüft; es übt lediglich insoweit Zurückhaltung, als die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse
BGE 94 I 336 S. 341
abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht (
BGE 94 I 134
Erw. 7, nicht veröffentl. Urteil vom 8. Mai 1968 i.S. Thommen Erw. 4).
3.
Zu den Interessen, die auf Seiten der Beschwerdeführer zu berücksichtigen sind, gehört auch das Vertrauen, das sie darauf hatten und haben durften, dass ihr am 2. September 1963 gekauftes Land gemäss der nicht einmal zwei Jahre vor dem Erwerb in Kraft getretenen "Spezialbauordnung" und dem darauf beruhenden "Gesamtüberbauungsplan" überbaut werden könne und diese Ordnung nicht schon nach kurzer Zeit wieder aufgehoben werde. Für die Bestimmung des Gewichts dieses Interesses ist es von wesentlicher Bedeutung, ob die aus "Spezialbauordnung" und "Gesamtüberbauungsplan" bestehende Regelung als allgemein verbindlicher Erlass oder als Einzelverfügung zu betrachten ist, denn für die Abänderung oder Aufhebung von Rechtssätzen gelten nach Rechtsprechung und herrschender Lehre nicht die gleichen Grundsätze wie für die Abänderung oder den Widerruf von Verwaltungsakten. Dabei kommt es nicht auf die Form, sondern auf den Inhalt der Ordnung an. Daraus, dass die "Spezialbauordnung" von der Gemeindeversammlung, d.h. vom Gemeindegesetzgeber, erlassen worden ist, folgt daher noch nicht, dass sie zur Rechtsetzung gehört, da auch von den gesetzgebenden Organen Verwaltungsakte ausgehen können und in dem meist kleinen Rechtskreis der Gemeinde die Beschlussfassung über wichtigere Verwaltungsangelegenheiten regelmässig Sache der Gemeindeversammlung ist (GIACOMETTI, Staatsrecht der Kantone S. 540; IMBODEN, Der Plan als verwaltunsrechtliches Institut, Veröffentlichungen der Vereinigung deutscher Staatsrechtslehrer, Heft 18/1960 S. 128/9).
Die "Spezialbauordnung" hat für ein durch einen Plan bestimmtes Gebiet eine Änderung des Bauzonenplans der Gemeinde zum Inhalt und sieht die Überbauung dieses Gebietes nach einem vom Gemeinderat zu genehmigenden "Gesamtüberbauungsplan" vor, stellt also eine Planungsmassnahme dar. Die Rechtsnatur solcher Massnahmen ist umstritten.
BGE 90 I 350
Erw. 2 b enthält einen Überblick über die neuere Rechtsprechung und Lehre und führt dabei aus, dass Überbauungspläne vielfach sich nicht eindeutig auf die Begriffe Rechtsnorm oder konkrete Verfügung zurückführen lassen, sondern Zwischengebilde zwischen diesen beiden Grundformen staatlicher
BGE 94 I 336 S. 342
Tätigkeit darstellen. Im übrigen hat das Bundesgericht in seiner neuern Rechtsprechung die Frage nach der Rechtsnatur der baulichen Planungsmassnahmen ausdrücklich offen gelassen. In einzelnen Fällen konnte dies geschehen, weil die Rechtsnatur für die Beurteilung der Beschwerde nicht entscheidend war (
BGE 88 I 83
, ZBl 65/1964 S. 216 ff.). In andern Fällen hat das Bundesgericht, ohne die Rechtsnatur der in Frage stehenden Planungsmassnahme näher zu untersuchen, erklärt, sie sei inbezug auf die streitige Frage einer Einzelverfügung gleichzustellen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht z.B. entschieden, dass sich die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen Planungsmassnahmen oder gegen deren Nichtgenehmigung nach den für die Anfechtung von Einzelverfügungen, nicht von Erlassen geltenden Regeln bestimme (nicht veröffentlichtes Urteil vom 19. November 1952 i.S. Strandhotel Engelberg AG Erw. 3;
BGE 86 I 148
,
BGE 89 I 403
Erw. 2; vgl. auch
BGE 87 I 359
/60). Auch dafür, ob die Verfassungsmässigkeit einer Planung nur im Anschluss an deren Erlass oder noch gegenüber Bestätigungs- oder Vollzugsakten angefochten werden könne, wurden mit gewissen Vorbehalten die Grundsätze für die Anfechtung von Einzelverfügungen als anwendbar erklärt (
BGE 90 I 305
Erw. 2 b).
In einzelnen Urteilen wurde bemerkt, Alignements- und Zonenpläne näherten sich dann mehr dem verordnungsmässigen Rechtssatz, wenn sie sich nicht nur auf ein einzelnes Grundstück oder wenige zusammenhängende Grundstücke beziehen (
BGE 78 I 407
/8,
BGE 86 I 148
,
BGE 87 I 359
/60). IMBODEN hat diese Betrachtungsweise kritisiert; er ist der Auffassung, dass die räumliche Ausdehnung kein taugliches Kriterium für die Bestimmung der Rechtsnatur von Planungsmassnahmen sei und dass Alignements- und Zonenpläne stets als Summen von Einzelverfügungen zu betrachten seien (Der Plan als verwaltungsrechtliches Institut S. 119/23; ZSR 1961 S. 482/3; Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 2. Aufl. Bem. I zu Nr. 15). Angesichts der Unbestimmtheit des Kriteriums der räumlichen Ausdehnung kann dieser Kritik eine gewisse Berechtigung nicht abgesprochen werden. Das ändert jedoch nichts daran, dass Zonen- und andere Pläne Zwischengebilde eigener Art darstellen, die sich, wenn sie sich auf ein grosses Gebiet, z.B. auf die ganze Stadt Zürich, beziehen, dem verordnungsmässigen Rechtssatz nähern und nur schwer als Summe von Einzelverfügungen verstehen lassen,
BGE 94 I 336 S. 343
während sie dann, wenn sie einige wenige Grundstücke oder nur ein einziges betreffen, sich von einer Einzelverfügung kaum mehr unterscheiden.
Die "Spezialbauordnung" der Gemeinde Elgg vom 8. Februar 1961 wurde für die Parzelle Nr. 2574, also für ein einziges Grundstück, erlassen und bestimmte zusammen mit dem hierauf von der Grundeigentümerin erstellten und vom Gemeinderat genehmigten "Gesamtüberbauungsplan" durch Festlegung der Art (Mehrfamilienhäuser), der Geschosszahl sowie der Anzahl und des Standorts der Bauten, wie dieses Grundstück zu überbauen sei. Eine solche Regelung der Überbauung eines einzelnen Grundstücks stellt eine blosse Einzelverfügung und keinen Rechtssatz dar (vgl.
BGE 87 I 359
/60), auch wenn sie teilweise, nämlich soweit sie in der "Spezialbauordnung" enthalten ist, im Wege der gemeindlichen Rechtsetzung getroffen wurde. Dafür spricht übrigens auch der Umstand, dass die "Spezialbauordnung" vom 8. Februar 1961 weder in der nach der letzten Änderung vom 23. Mai 1961 neu gedruckten Gemeindebauordnung erwähnt noch im dazugehörigen Zonenplan vermerkt ist.
Für den Entscheid darüber, unter welchen Voraussetzungen die Regelung zum Nachteil der Grundeigentümer abgeändert oder aufgehoben werden darf und wie schwer die dabei zu berücksichtigenden Interessen der Öffentlichkeit einerseits und der betroffenen Grundeigentümer anderseits ins Gewicht fallen, sind daher nicht die Grundsätze massgebend, die für die Änderung von Rechtssätzen im allgemeinen und nach
BGE 90 I 333
für die Abänderung der ein grösseres Gebiet betreffenden Pläne gelten. Auszugehen ist vielmehr von den Regeln, die für die Abänderung oder Zurücknahme von konkreten Einzelverfügungen gelten.
4.
Wie das Bundesgericht in feststehender Rechtsprechung erkannt hat, entspricht es der Eigenart des öffentlichen Rechts und der Natur der öffentlichen Interessen, dass ein Verwaltungsakt, der dem Gesetz nicht oder nicht mehr entspricht, nicht unabänderlich ist. Anderseits kann es ein Gebot der Rechtssicherheit sein, dass eine Verfügung, welche eine Rechtslage festgestellt oder begründet hat, nicht nachträglich wieder in Frage gestellt werde. Ob ein Verwaltungsakt von der Behörde zurückgenommen oder abgeändert werden kann, hängt daher, soweit darüber nicht positive gesetzliche Bestimmungen bestehen, von einer Abwägung der beiden sich gegenüberstehenden Gesichtspunkte
BGE 94 I 336 S. 344
ab: des Gebots der richtigen Durchführung des objektiven Rechts auf der einen und der Anforderungen der Rechtssicherheit auf der andern Seite. Das Postulat der Rechtssicherheit geht dabei dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt subjektive Rechte zugunsten bestimmter Personen begründet wurden, ferner wenn die Verfügung auf Grund eines Einsprache- und Ermittlungsverfahrens ergangen ist, dessen Aufgabe in der allseitigen Prüfung der öffentlichen Interessen und ihrer Abwägung gegenüber den entgegengesetzten Privatinteressen besteht, oder endlich, wenn der Private von der ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat (
BGE 78 I 406
Erw. 1 und seitherige ständige Rechtsprechung, zuletzt
BGE 88 I 227
,
BGE 91 I 95
).
Da das zürcherische Recht keine Bestimmungen darüber enthält, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Verwaltungsakt wie der hier in Frage stehende abgeändert werden darf, entscheidet sich diese Frage somit nach den eben erwähnten allgemeinen Grundsätzen.
a) Von den drei danach geltenden Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Postulat der Rechtssicherheit vorgeht, sind hier jedenfalls das erste und das dritte nicht erfüllt.
Durch die "Spezialbauordnung" und die gemeinderätliche Genehmigung des "Gesamtüberbauungsplans" für die Parzelle Nr. 2574 sind keine subjektiven Rechte der Grundeigentümer begründet worden, sondern wurde für sie lediglich die Möglichkeit geschaffen, dieses Grundstück intensiver zu überbauen, als dies nach den bisher geltenden Bestimmungen zulässig war. Ein subjektives Recht würde den Beschwerdeführen selbst dann nicht zustehen, wenn ihnen die auf Grund der neuen Ordnung nachgesuchte Baubewilligung bereits erteilt worden wäre, da mit einer solchen Bewilligung nur festgestellt wird, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht (
BGE 79 I 7
/8,
BGE 87 I 511
,
BGE 89 I 434
und 483).
Es kann auch nicht gesagt werden, die Beschwerdeführer hätten von der durch die neue Ordnung geschaffenen Möglichkeit bereits Gebrauch gemacht. Sie haben freilich detaillierte Bauprojekte für drei Bauten ausgearbeitet und sie der zuständigen Behörde mit dem Ersuchen um Erteilung der Baubewilligung eingereicht. Selbst eine erteilte Baubewilligung ist jedoch grundsätzlich erst dann unwiderruflich, wenn mit der Ausführung der Bauten begonnen worden ist (vgl.
BGE 79 I 6
lit. b,
BGE 87 I 511
,
BGE 94 I 336 S. 345
88 I 227/8, 90 I 15 Erw. 6). Im vorliegenden Fall erfolgte jedoch der Widerruf der "Spezialbauordnung" vor Beginn der Bauarbeiten.
b) Von den oben erwähnten Voraussetzungen, bei deren Vorliegen das Postulat der Rechtssicherheit vorgeht, ist dagegen die zweite offensichtlich erfüllt. Die "Spezialbauordnung" und der "Gesamtüberbauungsplan" sind in einem Verfahren erlassen bzw. genehmigt worden, dessen Aufgabe in der allseitigen Prüfung der öffentlichen Interessen und ihrer Abwägung gegenüber den entgegengesetzten Privatinteressen bestand. Ob und gegebenenfalls an welchen Stellen und mit wieviel Geschossen der Bau von Mehrfamilienhäusern im Baugebiet nördlich der Bahnlinie gestattet werden könne, hätte kaum gründlicher geprüft werden können, als dies hier geschehen ist. Der Gemeinderat hat die Frage zuerst durch zwei verschiedene Architekten abklären lassen. Deren Überbauungsvorschläge unterbreitete er einem dritten, offenbar für Planungsfragen besonders sachverständigen Architekten zur Überprüfung und besprach sie ausserdem noch mit Vertretern der kantonalen Baudirektion. Nachdem die Überbauungsmodelle der Architekten mit einem Bericht des Gemeinderates öffentlich aufgelegt worden waren, wurde die Frage der Überbauung des betreffenden Quartiers am 23. September 1960 in einer konsultativen Gemeindeversammlung eingehend besprochen, wobei über drei grundsätzliche Punkte abgestimmt wurde. Der hierauf ausgearbeitete Entwurf der "Spezialbauordnung" wurde der kantonalen Baudirektion zur Vorprüfung eingereicht und nach der Bereinigung der Gemeindeversammlung vorgelegt, die ihn am 8. Februar 1961 einstimmig genehmigte. Den in der Folge von der Grundeigentümerin ausgearbeiteten "Gesamtüberbauungsplan" liess der Gemeinderat vor der Genehmigung durch den Gemeindeingenieur überprüfen, worauf die neue Regelung vom kantonalen Hochbauamt geprüft und vom Regierungsrat genehmigt wurde. Angesichts dieser vielseitigen und gründlichen Prüfung, die der Neuregelung der Überbauung des Grundstücks Nr. 2574 vorausgegangen ist, durften die Beschwerdeführer beim Erwerb von Teilen dieses Grundstücks darauf vertrauen, sie nach dieser Regelung überbauen zu können, und gehen die Anforderungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes allfälligen öffentlichen Interessen an einer andern Regelung grundsätzlich vor.
BGE 94 I 336 S. 346
c) In
BGE 86 I 173
erklärte das Bundesgericht, selbst in Angelegenheiten, in denen die Rechtssicherheit mehr Gewicht habe, könne es sich unter bestimmten Voraussetzungen ausnahmsweise rechtfertigen, dass die Verwaltung auf eine formell rechtskräftige Verfügung nachträglich zurückkomme, sei es deshalb, weil inzwischen Tatsachen eingetreten sind, die nach der besondern Ordnung des anwendbaren Gesetzes eine neue Rechtslage begründen, sei es deshalb, weil einer der Revisionsgründe, welche die Rechtsprechung in Anlehnung an
Art. 136 und 137 OG
anerkennt (
BGE 74 I 406
Erw. 3), besteht und rechtzeitig geltend gemacht wird.
Davon, dass ein solcher Revisionsgrund vorläge, kann hier offensichtlich nicht die Rede sein. Dagegen vertreten Regierungsrat und Gemeinde die Auffassung, durch die Entwicklung des das Grundstück Nr. 2574 umgebenden Gebiets zum reinen Einfamilienhausquartier hätten die für den Erlass und die Genehmigung der "Spezialbauordnung" massgebenden tatsächlichen Verhältnisse sich in entscheidender und unvorhersehbarer Weise verändert und damit eine neue Rechtslage geschaffen. Der Einwand ist unbegründet. Das nördlich der Bahnlinie ausgeschiedene Baugebiet war, von einem schmalen Streifen längs der Bahnlinie abgesehen, der Wohnzone W 2 1/3 zugeteilt, d.h. der Bauzone mit der niedrigsten Ausnützung. Eine nur für die Errichtung von Einfamilienhäusern bestimmte Zone ist im Zonenplan nicht vorgesehen. Es erscheint daher als ausgeschlossen, dass der Gemeinderat, die Gemeindeversammlung oder die Planungsbehörden der zürch. Baudirektion im Jahre 1961 davon ausgegangen wären, es würden in diesem Gebiet vorwiegend Mehrfamilienhäuser erstellt werden. In einer in der Nähe einer Stadt wie Winterthur gelegenen und mit dieser durch eine Bahnlinie verbundenen Landgemeinde wie Elgg musste damals und muss noch heute vor allem mit dem Bau von Einfamilienhäusern gerechnet werden, und für diese kommt nach der Gestaltung des Zonenplans und nach der topographischen Lage (leichter Südhang, Bahnhofnähe, Entfernung vom Dorfkern) in erster Linie die Wohnzone W 2 1/3 nördlich der Bahnlinie in Frage, wo denn bis 1961 auch schon eine grössere Anzahl von Einfamilienhäusern errichtet worden war. Dass sich diese Art der Überbauung in den nächsten Jahren fortsetzen und auf die Umgebung der Parzelle Nr. 2574 erstrecken würde, war schon 1961 mit Sicherheit zu erwarten und
BGE 94 I 336 S. 347
konnte weder die Gemeindeversammlung noch den Regierungsrat überraschen.
Dem öffentlichen Interesse den Vorrang zu geben, käme unter diesen Umständen höchstens dann in Frage, wenn die 1961 getroffene Ordnung besonders wichtige öffentliche Interessen in schwerwiegender Weise verletzen würde (vgl.
BGE 88 I 228
oben). Auch davon kann aber, wie der Augenschein gezeigt hat, nicht die Rede sein. Die auf den Parzellen der Beschwerdeführer geplanten Wohnblöcke passen freilich wenig zum Charakter des Quartiers, so dass sich mit guten Gründen die Auffassung vertreten lässt, es handle sich um eine "aus Einordnungsgründen unerwünschte Überbauung". Indessen erscheint die Beeinträchtigung der Umgebung, zumal angesichts der beträchtlichen Bauabstände und der grossen Grünflächen, als mässig und erträglich und kann keinesfalls von einer Verunstaltung des Orts- oder Landschaftsbildes gesprochen werden. Es ergeben sich vielmehr Verhältnisse, wie sie auch anderswo häufig anzutreffen sind, wo zwei verschiedene Bauzonen aneinandergrenzen oder wo innerhalb einer Bauzone nachträglich aufgezont worden ist. Die auf dem Spiele stehenden öffentlichen Interessen sind ausschliesslich planerischer und aesthetischer Natur und erscheinen weder derart gewichtig noch werden sie so schwer verletzt, dass ihnen der Vorrang vor den Anforderungen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes zuerkannt werden darf.
Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 16. März 1967 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
125 IV 298
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Novembre 1999 i.S. Walther Hofer gegen Nachkommen des Wilhelm Frick (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 173 StGB
und
Art. 397 StGB
,
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
; üble Nachrede gegen einen Verstorbenen, Wiederaufnahme des Verfahrens, verbindliche tatsächliche Feststellung der kantonalen Behörde.
Schuldspruch wegen einer ehrenrührigen Äusserung in einem Zeitungsartikel, die gemacht wurde unter Berufung auf einen amtlichen Bericht, der dafür keinen Grundlage enthält. Keine Wiederaufnahme des Verfahrens, da keine neuen und erheblichen Tatsachen vorgebracht werden, was die kantonale Behörde in Würdigung der Beweise für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 125 IV 298 S. 299
Prof. Walther Hofer, damals Professor der Geschichte an der Universität Bern und anerkannter Kenner des Nationalsozialismus, publizierte in der "Neuen Zürcher Zeitung" Nr. 48 vom 26./27. Februar 1983 aus Anlass des 50. Jahrestages des Brandes des Deutschen Reichstages einen Artikel über dieses "Schlüsselereignis auf dem Weg zur NS-Diktatur." Darin trat er der These entgegen, die Brandstiftung sei das alleinige Werk des Holländers van der Lubbe gewesen. Der Artikel enthält unter anderem folgende Passage:
"Wie recht wir gehabt haben, die verfehlte Theorie als `Gestapo-These' zu
bezeichnen, geht auch aus folgendem Tatbestand hervor: Die allererste
Version dieser These ist ausgerechnet in einem schweizerischen Presseorgan
erschienen, dessen neonazistische Tendenzen seinerzeit sogar Anlass zu
parlamentarischen Vorstössen gegeben haben. Es handelt sich um die
Zweiwochenzeitung `Neue Politik', deren Herausgeber, Wilhelm Frick, in den
dreissiger Jahren Leiter der `Eidgenössischen Front', einer mit dem
Nationalsozialismus sympathisierenden Bewegung, gewesen war. Ferner war er
nach einem Bericht des Zürcher Obergerichts damals einer der
Vertrauensanwälte des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapoabteilung in Feldkirch. ... Die angeblich so wissenschaftliche
Alleintäterthese ist also in der Küche ehemaliger Gestapobeamter und im
Blatt eines ehemaligen Gestapovertrauten erstmals lanciert worden. ..."
Der im Artikel namentlich genannte Wilhelm Frick war Rechtsanwalt; er ist am 6. November 1961 verstorben. Seine Angehörigen erhoben gegen Walther Hofer Ehrverletzungsklage wegen Verleumdung eines Verstorbenen, eventuell wegen übler Nachrede über einen Verstorbenen. Gegenstand der Anklage bildeten die Behauptungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen.
Das Bezirksgericht Zürich sprach Walther Hofer am 20. März 1985 frei. Es erwog, Hofer habe sich für seine Behauptung auf die Dissertation von W. Wolf, "Faschismus in der Schweiz", aus dem Jahre 1969 gestützt, in welcher es auf S. 44 heisse:
BGE 125 IV 298 S. 300
"Schliesslich gehörte Dr. Wilhelm Frick im zweiten Weltkrieg zu den
Vertrauensanwälten des deutschen Generalkonsulats in Zürich und einer
Gestapo-Abteilung in Feldkirch."
Diese Stelle wurde von Wolf in Fussnote 20 wie folgt belegt:
"Vgl. den Bericht des Zürcher Obergerichts an den Kantonsrat zur Motion
Nägeli vom 4. November 1953, in Abl. Zürich 1953, 905 ff."
Das Bezirksgericht war der Ansicht, Hofer habe auf diese Quellenangabe vertrauen dürfen, weshalb er den Gutglaubensbeweis erbracht habe.
Auf Berufung der Ankläger bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Oktober 1985 diesen Entscheid.
Auf Nichtigkeitsbeschwerde der Nachkommen des Wilhelm Frick hob das Bundesgericht dieses Urteil am 4. Juli 1986 auf (amtlich nicht veröffentlicht, teilweise publiziert in plädoyer 1989 Nr. 3 S. 65 ff.; vgl. auch die Hinweise in
BGE 118 IV 153
E. 5). Das Bundesgericht gelangte zu einer anderen Beurteilung der Gutglaubensfrage. Es erwog, im von Hofer angezogenen Bericht des Obergerichtes sei von einer Gestapoabteilung in Feldkirch nicht die Rede; dies hätte Hofer als gewiegter Historiker auf den ersten Blick erkennen können, wenn er auf die Primärquelle zurückgegriffen hätte, was er umso mehr hätte tun müssen, als er sich in seiner Veröffentlichung ausschliesslich auf den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle berufen habe, im Bewusstsein, seiner Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können; auch wenn er die Dissertation von Wolf als Quelle genannt hätte, wäre Hofer von der Pflicht, der Primärquelle nachzugehen, in Anbetracht des schwerwiegenden Angriffes auf die Ehre eines Dritten nicht entbunden gewesen, zumal die Sekundärquelle die Primärquelle nicht wörtlich zitiert habe und die Dissertation auch eine eigene Wertung des Autors Wolf habe enthalten können.
Nach erfolgter Rückweisung sprach das Obergericht Walther Hofer am 29. Oktober 1986 schuldig der üblen Nachrede gegen einen Verstorbenen und bestrafte ihn mit einer Busse von Fr. 1'000.--. Es erwog, Hofer habe weder den Wahrheitsbeweis noch den Gutglaubensbeweis erbracht.
Mit Eingabe vom 2. September 1997 stellte Walther Hofer ein Gesuch um Wiederaufnahme des Verfahrens. Am 15. April 1998 wies die Revisionskammer des Obergerichtes das Gesuch ab.
Walther Hofer führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichtes aufzuheben; es sei das
BGE 125 IV 298 S. 301
Verfahren im Sinne der Anträge an dieses zur Wiederaufnahme und zum Freispruch zurückzuweisen.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Die Beschwerdegegnerinnen haben sich vernehmen lassen mit dem Antrag, die Beschwerde abzuweisen.
Am 18. August 1999 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich die von Walther Hofer gegen den Beschluss des Obergerichtes erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Das Bundesgericht weist die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintritt
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen ist kassatorischer Natur (
Art. 277ter Abs. 1 BStP
; SR 312.0). Soweit der Beschwerdeführer mehr als die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses verlangt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
a) Die Vorinstanz führt aus, der Beschwerdeführer wolle mit den im Revisionsverfahren eingeführten Tatsachenbehauptungen und Beweismitteln den bisher gescheiterten Wahrheitsbeweis erbringen in Bezug auf die ehrenrührigen Äusserungen, Wilhelm Frick sei "Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung" und "Gestapovertrauter" gewesen. Das Revisionsgesuch stütze sich auf ein historisches Gutachten, das Prof. Klaus Urner, der Leiter des Archivs für Zeitgeschichte bei der Eidgenössischen Technischen Hochschule, in den Jahren 1990 und 1991 im Auftrage der II. Zivilkammer des Kantonsgerichtes Schaffhausen erstattet habe in einem Verfahren, in welchem Dr. Walter Wolf, der Verfasser der genannten Dissertation, wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen belangt worden sei.
Die Vorinstanz kommt zum Schluss, die vorgebrachten Tatsachen seien nicht neu. In einer Zusatzbegründung erwägt die Vorinstanz, dass das vorgelegte Material, wenn man es inhaltlich prüfe, mit Blick auf den Wahrheitsbeweis nicht erheblich sei.
b) Gemäss
Art. 397 StGB
haben die Kantone gegenüber Urteilen, die auf Grund des Strafgesetzbuches ergangen sind, wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gerichte zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme des Verfahrens zu Gunsten des Verurteilten zu gestatten.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch gewürdigt, "so insbesondere die Tatsache der Nova
BGE 125 IV 298 S. 302
und deren Erheblichkeit." Er legt nicht dar, dass und inwieweit die Vorinstanz eidgenössisches Recht verletzt habe. Das ist auch nicht ersichtlich. Die Auffassung der Vorinstanz, das im Revisionsverfahren Vorgebrachte sei nicht neu und nicht erheblich, beruht auf Beweiswürdigung, welche im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden kann (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
;
BGE 109 IV 173
). Der angefochtene Beschluss ist nicht zu beanstanden, soweit die Vorinstanz annimmt (sinngemäss), es sei nicht zulässig, im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens neue Tatsachen zu präsentieren, die zufolge prozessualer Versäumnis im damaligen Verfahren nicht vorgelegt worden sind. Jedenfalls legt der Beschwerdeführer auch insoweit nicht dar, dass die Vorinstanz damit Bundesrecht verletzt haben könnte.
Die Beschwerde ist deshalb abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann.
c) Der Beschwerdeführer bemerkt, die Geschichtsschreibung werde sich nicht an die "Wahrheit" der Vorinstanz halten, sondern ihre Wahrheit verbreiten und vertiefen, so wie sie das seit ihrer Entstehung tue. In dieser Geschichtsschreibung habe auch die Abstreitung und Leugnung geschichtlicher Tatsachen ihren Platz. Würde die Revision im vorliegenden Fall unterbleiben, "so bliebe der Vorinstanz dieser zweifelhafte Ruf."
Weder im seinerzeitigen Ehrverletzungsprozess, der mit der Verurteilung des Beschwerdeführers geendet hat, noch im heutigen Revisionsverfahren geht es darum, dass die Justiz über die historische "Wahrheit" - die übrigens im Laufe des historischen Erkenntnisprozesses wandelbar sein kann - befindet; vielmehr geht es darum, ob der Beschwerdeführer durch seinen Artikel in der "Neuen Zürcher Zeitung" Wilhelm Frick in strafrechtlich relevanter Weise angegriffen hat. Für das Bundesgericht fiel dabei in seinem Urteil vom 4. Juli 1986 entscheidend ins Gewicht,
"dass der (damalige) Beschwerdegegner in seiner Veröffentlichung selber
ausschliesslich den Bericht des Obergerichtes als Informationsquelle
nannte, indem er wörtlich ausführte:
`Ferner war er (Wilhelm Frick) nach einem Bericht des Zürcher
Obergerichts damals einer der Vertrauensanwälte des deutschen
Generalkonsulates in
Zürich und einer Gestapoabteilung in Feldkirch.'
Beschränkte er sich aber auf diesen Hinweis im Bewusstsein, seiner
Äusserung damit mehr Gewicht verleihen zu können als mit der Zitierung
einer Dissertation, so war es seine Pflicht, die erwähnte Primärquelle auf
ihren Gehalt hin zu überprüfen. Das aber hat er offensichtlich nicht getan"
(E. 4b).
BGE 125 IV 298 S. 303
Dass sich im zitierten Bericht des Obergerichtes, auf den sich der Beschwerdeführer in seinem Artikel ausdrücklich bezieht, nichts findet, was die inkriminierten Äusserungen rechtfertigen würde, ist unbestritten und wird vom Beschwerdeführer auch mit seinem Revisionsbegehren nicht in Frage gestellt. Der Vorwurf, er habe seine verletzenden Äusserungen gegenüber Wilhelm Frick auf eine amtliche Quelle abgestützt, die für diesen Vorwurf keine Grundlage bildet, bleibt deshalb auch dann bestehen, wenn man auf Grund heutiger historischer Auffassung, die allerdings in Zukunft weiteren Wandlungen unterliegen kann, zu einer anderen Bewertung der gegenüber Wilhelm Frick erhobenen Vorwürfe kommen könnte. Im Übrigen ist auch der vom Beschwerdeführer angerufene Gutachter Prof. Urner zum Schluss gekommen: "Dr. Frick war kein Vertrauensanwalt einer Gestapoabteilung in Feldkirch."


header:
Urteilskopf
113 Ia 353
54. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. November 1987 i.S. Eheleute X. gegen Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Enteignung von Nachbarrechten.
1. Bauarbeiten auf öffentlichem Grund können zu übermässigen Immissionen und, falls sie zu dulden sind, zur Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches führen. Ein Entschädigungsbegehren ist daher als Forderung aus formeller Enteignung zu behandeln (E. 2).
2. Vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf Nachbargrundstücken ergeben, sind in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung von Nachbarn führen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 113 Ia 353 S. 354
Die Eheleute X. waren vom 1. April 1980 bis 31. März 1983 Mieter des Restaurants "Schönegg", Parzelle 3202, Bahnhofstrasse 2/Tägerhardstrasse/ Freistrasse in Wettingen. Sie schlossen jedoch das Restaurant bereits am 1. Oktober 1982, da es ihnen infolge der Bauarbeiten für die Bahnunterführung, der endgültigen Schliessung des SBB-Niveauüberganges sowie der überaus lärmigen Kanalisationsarbeiten, welche unmittelbar vor und neben der Liegenschaft Schönegg vorgenommen wurden, nicht mehr möglich sei, den Gastwirtschaftsbetrieb aufrecht zu erhalten. Mit Eingabe vom 21. Juli 1983 an die kantonale Schätzungskommission verlangten sie von der Einwohnergemeinde Wettingen und vom Staat Aargau eine Enteignungsentschädigung mit der Begründung, sie seien unzumutbaren übermässigen Immissionen ausgesetzt gewesen.
Mit Urteil vom 21. Februar 1984 wies die Schätzungskommission die Klage ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass die zeitlich begrenzten Immissionen nicht übermässig gewesen seien.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau, an welches die Eheleute X. den Entscheid der Schätzungskommission weiterzogen, wies ihre Beschwerde am 19. Dezember 1986 ebenfalls ab. Es vertrat die Auffassung, die von den Eheleuten X. geltend gemachten Nachteile seien nicht Folge einer formellen Enteignung, da die Eigentümer der Liegenschaft weder Land noch Rechte hätten abtreten müssen; doch stelle sich die Frage, ob eine materielle Enteignung gegeben sei. Vom Entzug einer wesentlichen Eigentümerbefugnis könne indessen nicht gesprochen werden; auch ein Sonderopfer liege nicht vor, da zahlreiche andere Grundeigentümer und Geschäftsinhaber an der Bahnhof- und Seminarstrasse in gleicher Weise betroffen worden seien.
Die Eheleute X. führen gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der formellen Enteignung bilden auch nach aargauischem Recht nicht nur das Grundeigentum und beschränkte dingliche Rechte, sondern alle von der Eigentumsgarantie geschützten vermögenswerten Rechte, wie die aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, sowie die Rechte von Mietern und Pächtern der von der Enteignung betroffenen Grundstücke (§ 182 Abs. 1 BauG; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons
BGE 113 Ia 353 S. 355
Aargau, Kommentar, 2. Auflage, Aarau 1982, N. 1 zu § 182, S. 468). Dazu zählt auch das in
Art. 684 ZGB
umschriebene Recht, das Unterlassen übermässiger Einwirkungen zu fordern. Sind diese unvermeidlich, ist der Abwehranspruch zu enteignen (
BGE 110 Ib 376
E. 2c zur analogen Regelung des Art. 5 des eidgenössischen Enteignungsgesetzes). Dabei können auch Mieter diesen Anspruch geltend machen, sofern sie am betroffenen Grundstück Besitz haben (
BGE 106 Ib 243
E. 2); doch bilden in diesem Falle deren vertraglichen Rechte Gegenstand der Enteignung. Sie können eine Entschädigung einzig für vorzeitige Vertragsauflösung oder für Beeinträchtigung des vertragsgemässen Gebrauchs der Sache bis zum Vertragsablauf oder zum nächsten Kündigungstermin verlangen (BGE
BGE 109 Ib 41
E. 6b;
BGE 106 Ib 245
f. E. 4).
a) Im vorliegenden Fall leiten die Beschwerdeführer ihre Entschädigungsansprüche aus den Strassen- und Kanalisationsbauarbeiten her, die auf dem benachbarten öffentlichen Grund ausgeführt wurden und die ihrer Meinung nach zu übermässigen Immissionen im Sinne von
Art. 684 ZGB
geführt haben. Im Zusammenhang mit diesen Arbeiten wurde im April 1981 der Niveauübergang über die SBB-Geleise geschlossen und ab August - nach der Darstellung der Beschwerdeführer bereits ab Ende Juli 1982 - wurden verhältnismässig lärmintensive Bauarbeiten in unmittelbarer Nähe des Restaurants Schönegg durchgeführt sowie die Tägerhardstrasse und teilweise die Bahnhofstrasse geschlossen. Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Einwirkungen hätten den vertragsgemässen Gebrauch des Mietobjektes verunmöglicht und sie zur Schliessung des Restaurants ab 1. Oktober 1982 genötigt. Hieraus sei ihnen bis zum Ablauf des Vertrages der geltend gemachte Schaden entstanden.
b) Die Schätzungskommission anerkannte die Zulässigkeit und Rechtzeitigkeit der nachträglichen Forderungsanmeldung, befand jedoch, die Immissionen seien nicht übermässig im Sinne von
Art. 684 ZGB
gewesen. Sie wies daher die Klage ab, wobei sie zum Eventualantrag der Beschwerdeführer feststellte, eine Entschädigung wegen materieller Enteignung sei nur möglich für Beschränkungen, die nicht nach den Vorschriften der formellen Enteignung zu entschädigen seien; im vorliegenden Fall sei jedoch wegen formeller Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches eine Entschädigung verlangt und auch geprüft worden.
Wie dargelegt, ging das Verwaltungsgericht demgegenüber davon aus, die Eigentümer der Liegenschaft Schönegg hätten weder
BGE 113 Ia 353 S. 356
Land noch Rechte abtreten müssen, für die Entschädigungsansprüche gestellt werden könnten. Die Nachteile, die sich für die Beschwerdeführer als Mieter des Restaurants Schönegg aus der vorübergehenden Beeinträchtigung der Zufahrt ergeben hätten, seien nicht die Folge einer formellen Enteignung im Sinne von § 193 Abs. 1 lit. c BauG. Es stelle sich daher die Frage, ob eine materielle Enteignung oder ein anderer Entschädigungstitel vorliege, was das Gericht indessen verneinte.
c) Dieser Begründung des Verwaltungsgerichts kann nicht gefolgt werden. Die Verkehrsanordnungen, mit denen die an das Restaurant Schönegg anstossenden Strassen für den allgemeinen Verkehr vorübergehend gesperrt wurden, waren Folge der Bauarbeiten, die ab Ende Juli 1982 in unmittelbarer Nähe der Liegenschaft der Beschwerdeführer durchgeführt wurden. Solche Arbeiten können zu übermässigen Immissionen und, falls sie zu dulden sind, zur Enteignung des nachbarrechtlichen Abwehranspruches führen (
BGE 96 II 348
E. 6; ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., N. 3 zu § 30, S. 170 sowie N. 11 zu §§ 65-68, S. 169). Die Beschwerdeführer, welche das Übermass der Einwirkungen behaupten, waren somit befugt, eine nachträgliche Forderung aus formeller Enteignung anzumelden. Das Verwaltungsgericht hätte daher das Begehren der Beschwerdeführer unter diesem Titel prüfen müssen.
Diese Feststellungen führen jedoch nicht ohne weiteres dazu, dass die Beschwerde gutzuheissen und die Sache zu neuem Entscheid an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen ist. Obwohl das Gericht die Forderung der Beschwerdeführer nicht ausdrücklich unter dem Titel Enteignung nachbarrechtlicher Abwehransprüche geprüft hat, ergibt sich aus seinen Erwägungen mit genügender Deutlichkeit, dass es die Frage, ob die Beschwerdeführer übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen seien, verneint hat. Trifft diese Schlussfolgerung zu, so ist dem angefochtenen Entscheid im Ergebnis zuzustimmen, was zur Abweisung der Beschwerde führen muss, auch wenn der Auffassung des Gerichts, es gehe nicht um eine formelle Enteignung, nicht gefolgt werden kann. Von einer Verletzung von
Art. 4 BV
könnte unter diesen Umständen nicht gesprochen werden (
BGE 109 Ia 22
E. 2).
3.
Zu prüfen ist daher, ob das Verwaltungsgericht, ohne verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführer zu verletzen, übermässige Einwirkungen verneinen sowie - falls es darauf ankäme - den Nachweis des Schadens und dessen Kausalzusammenhang mit dem schädigenden Ereignis als nicht gegeben erachten
BGE 113 Ia 353 S. 357
durfte. Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung haben Grundeigentümer bzw. Mieter als Besitzer vorübergehende Störungen, die sich aus Bauarbeiten auf den Nachbarparzellen ergeben, in der Regel entschädigungslos hinzunehmen. Ersatz ist nur zu leisten, wenn die Einwirkungen ihrer Art, Stärke und Dauer nach aussergewöhnlich sind und zu einer beträchtlichen Schädigung von Nachbarn führen (vgl.
BGE 93 I 295
ff.;
BGE 91 II 107
E. 3;
BGE 83 II 383
; nicht publizierte Entscheide des Bundesgerichts vom 16. Juli 1984 i.S. Staat Bern c. Lehmann, E. 4a, vom 30. November 1983 Wegmüller/Kressmann E. 4). (...)


header:
Urteilskopf
119 IV 326
61. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 29. November 1993 i.S. S. gegen Bundesamt für Kommunikation

regeste:
Regeste
Art. 26,
Art. 45 ff. VStrR
. Beschlagnahme von Modems.
1. Werden beschlagnahmte Papiere auf Einsprache hin versiegelt, liegt keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (E. 7b).
2. Die Anklagekammer hat nur zu prüfen, ob die Beschlagnahme als solche zulässig ist (E. 7c und d).
3. Verhältnismässigkeit der Beschlagnahme (E. 7e).
4. Umschreibung der mit Beschlag zu belegenden Gegenstände im Durchsuchungsbefehl (E. 7g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 119 IV 326 S. 327
A.-
Am 8. Januar 1993 eröffnete das Bundesamt für Kommunikation (BAKOM; im folgenden: Bundesamt) gegen die Firma S. in Meilen eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf eine Widerhandlung im Sinne von Art. 57 des Fernmeldegesetzes vom 21. Juni 1991 (FMG). Der Firma wird zur Last gelegt, mit Modems zu handeln, welche mit einer BAKOM-Zulassungsnummer versehen sind, im Innern aber nicht den technischen Anforderungen des BAKOM entsprechen. Am 23. Februar 1993 wurden in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma S. fünf Modems beschlagnahmt, welche zu diesem Zeitpunkt nicht zugelassen waren. Gegen diese Beschlagnahme wurde keine Beschwerde erhoben.
B.-
Da insbesondere aufgrund einer an Kundengeräten durchgeführten technischen Prüfung der konkrete Verdacht bestand, dass die Firma S. weitere abgeänderte (und damit nicht mehr der Zulassung entsprechende) sowie nicht zugelassene Modems anpries und in Verkehr brachte, wurden am 21. Oktober in den Räumlichkeiten der Firma S. in Meilen und an deren Stand an der Fernmeldefachmesse "WinWorld" im Kongresshaus Zürich zahlreiche Modems sowie verschiedene Ordner mit Lieferscheinen und Rechnungen beschlagnahmt. Die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt.
C.-
Mit Beschwerde vom 25. Oktober 1993 beantragt F. S. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die beschlagnahmten Geräte seien vom Beschlag zu befreien und, soweit erforderlich, ihm zurückzugeben; weiter seien die beschlagnahmten Dokumente vom Beschlag zu befreien und ihm versiegelt zurückzugeben mit der Erlaubnis, die Versiegelung entfernen zu dürfen.
Das Bundesamt beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
a) Gegen Zwangsmassnahmen (
Art. 45 ff. VStrR
) und damit zusammenhängende Amtshandlungen kann bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden (
Art. 26 Abs. 1 VStrR
).
b) Soweit sich die Beschwerde gegen die Beschlagnahme von Dokumenten richtet, ist darauf nicht einzutreten, denn die Papiere wurden auf Einsprache hin versiegelt; damit liegt diesbezüglich keine mit Beschwerde anfechtbare Zwangsmassnahme vor (vgl.
BGE 109 IV 153
E. 1).
c) Die Anklagekammer hat nur zu entscheiden, ob die Beschlagnahme zulässig ist. Ob sich der Beschwerdeführer einer strafbaren
BGE 119 IV 326 S. 328
Handlung schuldig gemacht hat, kann hier nicht geprüft werden (vgl.
BGE 104 IV 125
E. 4). Ob die in Frage stehenden Modems nicht zugelassen sind und ob der Beschwerdeführer mit dem Erstellen, Betreiben, Anpreisen oder Inverkehrbringen der allenfalls nicht zugelassenen Modems tatsächlich eine Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 FMG
begangen hat, wird das Bundesamt im gegen ihn eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahren zu prüfen und zu beweisen haben. In diesem Verfahren wird insbesondere auch zu prüfen sein, inwieweit der Beschwerdeführer die durch den Beschwerdegegner als Zulassungsbehörde verlangten Änderungen an den Geräten vorgenommen habe und er sich nach Treu und Glauben auf den angeblichen Befund des Mitarbeiters des Beschwerdegegners, wonach die meisten der beschlagnahmten Geräte nach wie vor zugelassen seien, verlassen durfte; dasselbe gilt für die Vermutung des Beschwerdeführers, der Beschwerdegegner habe das Modem X. stillschweigend als zugelassen erachtet. Das Bundesamt wird ebenso abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer schuldhaft handelte. Auf die entsprechenden Vorbringen in der Beschwerde, die sich zur Hauptsache gegen die nach dem Gesagten nicht zu prüfende materielle Begründetheit des gegen den Beschwerdeführer eingeleiteten Verwaltungsstrafverfahrens richtet, ist im vorliegenden Verfahren daher nicht einzutreten.
d) Der Beschwerdegegner als Fachinstanz legt in seiner Vernehmlassung dar, dass abgesehen von den drei GVC-Modems alle beschlagnahmten Geräte nicht zugelassen sind. Damit ist die Voraussetzung des hinreichenden Anfangsverdachts einer Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 FMG
aber ohne weiteres erfüllt, weshalb zu Recht ein Verwaltungsstrafverfahren eröffnet wurde. Dass die Untersuchungsbeamten nicht aus eigenem Antrieb tätig geworden sind, sondern erst auf Anzeige eines Konkurrenten hin, spielt dabei keine Rolle, denn die Beamten haben die Untersuchung von Amtes wegen durchzuführen, wenn sich - allenfalls aufgrund einer Anzeige von Dritten - ein begründeter Verdacht einer Widerhandlung ergibt.
Die beschlagnahmten Geräte sind offensichtlich geeignet, der Verwaltung den Beweis der allenfalls begangenen Widerhandlung im Sinne von
Art. 57 FMG
zu ermöglichen.
e) Weniger einschneidende Massnahmen sind in der Regel nicht geeignet, den durch das Fernmeldegesetz angestrebten wirksamen Schutz der gutfunktionierenden Fernmeldeordnung des Landes (vgl. BBl 1988 I 1328, 1333; vgl. bereits zum früheren TVG:
BGE 103 IV 115
E. 3c) zu sichern. Hinzu kommt, dass die Beschlagnahme
BGE 119 IV 326 S. 329
lediglich eine provisorische prozessuale Massnahme zur vorläufigen Beweissicherung darstellt, die nicht ausführlich begründet werden muss und die aufgehoben wird, wenn sich der bestehende Verdacht im Laufe der Untersuchung als unbegründet erweist und die Geräte nicht eingezogen werden müssen. Ein anderes, ebenso geeignetes und zuverlässiges Beweismittel, das sich die Verwaltung ohne Beschlagnahme hätte beschaffen können, ist nicht ersichtlich. Insbesondere vermag die Beschlagnahme nur einzelner Geräte der verschiedenen Typen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers keine ausreichende Gewähr dafür zu bieten, dass die fraglichen Geräte nicht noch vor Abschluss des Strafverfahrens verwertet werden.
Die Beschlagnahme ist daher auch unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit nicht zu beanstanden. Dies gilt auch in bezug auf die Beschlagnahme anlässlich der Fernmeldefachmesse "WinWorld"; denn an solchen Messen dürfen nicht zugelassene Geräte ohne Bewilligung nur ausgestellt werden. Da der Beschwerdeführer eines der nicht zugelassenen Geräte indessen ohne die dafür erforderliche Bewilligung an das öffentliche Netz angeschlossen und betrieben hat - was er nicht bestreitet -, waren auch dieses sowie das mit einer falschen Zulassungsnummer versehene ausgestellte Gerät als Beweismittel zu beschlagnahmen.
f) Da Gegenstände, die als Beweismittel geeignet sein könnten, beim jeweiligen Inhaber beschlagnahmt werden können (vgl.
Art. 47 Abs. 1 VStrR
), spielt es keine Rolle, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die in den Rechtsbegehren Ziff. I. und II. erwähnten Geräte nicht auch "Zulassungsverfügungsbegünstigter" ist.
Dasselbe gilt für das ebenfalls beschlagnahmte Funktelefon eines Mitarbeiters.
g) Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, steht der Wortlaut des Durchsuchungsbefehls einer Beschlagnahme von nicht ausdrücklich erwähnten Geräten nicht entgegen, denn es wird ausdrücklich verfügt, dass insbesondere diese Geräte zu ermitteln und sicherzustellen seien. Die Formulierung erfasst damit sinngemäss ohne weiteres auch weitere ähnliche, möglicherweise nicht zugelassene Geräte, die bei der Durchsuchung vorgefunden werden.