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Urteilskopf
141 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen B.A. und C.A. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_199/2014 vom 27. November 2014

regeste:
Regeste
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
;
Art. 1 und 2 sowie 7 Abs. 2 SchlT ZGB
; Rückwirkung.
Der Eheungültigkeitsgrund von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
wirkt nicht zurück auf Ehen, welche vor Inkrafttreten dieser Norm geschlossen worden sind (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 141 III 1 S. 2
A.
A.A. (geb. 1963; schweizerischer Staatsangehöriger) und B.A. (geb. 1971; türkische Staatsangehörige) heirateten im Jahr 2003. Sie sind die Eltern des 2006 geborenen Kindes C.A.
B.
Am 20. Oktober 2010 reichte A.A. beim Bezirksgericht Zürich eine Eheungültigkeits-, evtl. Ehescheidungsklage ein, mit welcher er den Ungültigkeitsgrund von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
anrief.
Mit Teilurteil vom 16. Oktober 2013 wies das Bezirksgericht die Ungültigkeitsklage ab mit der Begründung, der per 1. Januar 2008 eingeführte Ungültigkeitsgrund von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
wirke nicht auf die im Jahr 2003 geschlossene Ehe zurück.
Mit der gleichen intertemporalen Begründung wies das Obergericht des Kantons Zürich am 5. Februar 2014 die gegen das Teilurteil erhobene Berufung ab.
C.
Gegen dieses Urteil hat A.A. am 10. März 2014 eine Beschwerde in Zivilsachen erhoben, mit welcher er die Ungültigerklärung der am 22. Juli 2003 geschlossenen Ehe, eventualiter die Rückweisung der Sache an das Obergericht verlangt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der Beschwerde ist die Frage der Rückwirkung des per 1. Januar 2008 in Kraft getretenen Eheungültigkeitsgrundes gemäss
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
auf vor diesem Datum geschlossene Ehen. Diese ZGB-Norm wurde eingefügt im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG; SR 242.20; vgl. AS 2007 5495).
Mangels spezifischer intertemporalrechtlicher Bestimmungen im Zusammenhang mit dem Inkrafttreten von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
sind die kantonalen Gerichte von der allgemeinen Regel gemäss
Art. 1 SchlT ZGB
ausgegangen, wonach die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen nach demjenigen Recht beurteilt werden, das zur Zeit des Eintrittes dieser Tatsachen gegolten hat (Grundsatz der Nichtrückwirkung).
In ihren weiteren Ausführungen haben die Zürcher Gerichte das Vorliegen einer Ausnahme gemäss
Art. 2 SchlT ZGB
verneint mit der Begründung, bei
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
handle es sich nicht um
BGE 141 III 1 S. 3
eine Norm, die um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt sei. Aufgrund der schwankenden und wenig gefestigten Gesetzgebung in den letzten 15 Jahren lasse sich nicht sagen, dass es sich bei der neu eingeführten Norm um eine imperative Vorschrift des Ordre public als Grundpfeiler des ethischen und moralischen Gesellschaftskonsenses handle, wie dies etwa im Zusammenhang mit der bigamischen Ehe, der Ehe zwischen nahen Verwandten oder der Zwangsehe der Fall wäre. Entsprechendes ergebe sich auch nicht aus dem in der Botschaft zum AuG erfolgten Hinweis auf
Art. 27 IPRG
(SR 291); dort gehe es um den nicht vergleichbaren Tatbestand, dass gemäss
Art. 45 Abs. 2 IPRG
Eheschliessungen, die in offensichtlicher und vorsätzlicher Umgehung schweizerischer Rechtsvorschriften ins Ausland verlegt worden seien, die also zur Zeit ihres Abschlusses nach schweizerischem Recht ungültig gewesen wären, nicht anerkannt werden könnten. Ferner hat das Obergericht auch eine auf
Art. 3 SchlT ZGB
gestützte Rückwirkung verneint.
Hilfsweise hat das Obergericht erwogen, dass bei der gegenteiligen Annahme, dass die neue Eheungültigkeitsnorm zurückwirken würde, jedenfalls eine Interessenabwägung mit dem Vertrauensschutz in den Bestand der Ehe vorzunehmen wäre, welche zugunsten der Fortdauer des rechtsgültig begründeten Statusrechtes zu entscheiden wäre, zumal den migrationspolitischen Zielen mit den einschlägigen Vorschriften des AuG genügend Rechnung getragen werden könne.
3.
Der Beschwerdeführer sieht in diesen Erwägungen Bundesrecht verletzt. Er macht geltend, bei der Ehe handle es sich um einen Dauersachverhalt und der Ungültigkeitsgrund von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
sei unbefristet. Die Norm sei Bestandteil der öffentlichen Ordnung und Ausdruck eines sozio-politischen Konzepts, weil sie dem Ziel eines ausgewogenen Verhältnisses zwischen schweizerischer und ausländischer Wohnbevölkerung diene. Als wesentliches Prinzip der aktuellen Ordnung falle
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
mithin in den Anwendungsbereich von
Art. 2 SchlT ZGB
. Im Übrigen falle der Ungültigkeitsgrund von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
unter
Art. 45 Abs. 2 IPRG
und gehöre mithin zum schweizerischen Ordre public. Die Norm betreffe letztlich einen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (Scheinehe) und Rechtsmissbrauch dürfe nie geschützt werden; entsprechend könne es auch keinen Vertrauensschutz geben.
4.
Die Frage der Rückwirkung von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
auf frühere, gültig geschlossene Ehen wurde vom Bundesgericht bislang nie ausdrücklich entschieden; insbesondere äussern sich die Urteile
BGE 141 III 1 S. 4
2C_841/2009 sowie 2C_327/2010 /2C_328/2010 (s.
BGE 137 I 247
E. 5 S. 252 ff.) je vom 19. Mai 2011 entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu dieser Frage.
Die herrschende Lehre geht davon aus, dass
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
nicht auf früher geschlossene Ehen zurückwirken kann, weil
Art. 1 SchlT ZGB
greift (GEISER, Scheinehe, Zwangsehe und Zwangsscheidung aus zivilrechtlicher Sicht, ZBJV 2008 S. 833; FANKHAUSER/WÜSCHER, Die neuen Eheungültigkeitsgründe nach Inkrafttreten des neuen Ausländergesetzes, FamPra.ch 2008 S. 763; GEISER/LÜCHINGER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 6a vor
Art. 104 ff. ZGB
; KRADOLFER, in: Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Kommentar, 2010, N. 11 zu
Art. 125 AuG
; a.M. A MARCA, in: Commentaire romand, Code civil, Bd. I, 2010, N. 9 zu
Art. 105 ZGB
).
Der herrschenden Lehre und der Ansicht der Vorinstanzen ist zu folgen. Regelt der Gesetzgeber den zeitlichen Anwendungsbereich bei einer Gesetzesrevision nicht besonders, so sind die
Art. 1-4 SchlT ZGB
massgebend. Ausgangspunkt bildet dabei die in
Art. 1 SchlT ZGB
enthaltene Grundregel der Nichtrückwirkung einer Gesetzesänderung, welche für den gesamten Bereich des Zivilrechts gilt (
BGE 133 III 105
E. 2.1 S. 108;
BGE 138 III 659
E. 3.3 S. 622; VISCHER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu
Art. 1 SchlT ZGB
). Eine Ausnahme gemäss
Art. 2 SchlT ZGB
, welcher eine echte Rückwirkung vorsieht, ist eher selten gegeben. Es reicht nicht, dass die neue Norm imperativer Natur ist; der Ordre public und die Sittlichkeit erlauben eine rückwirkende Anwendung einzig dann, wenn die Norm zu den fundamentalen Prinzipien der aktuellen Rechtsordnung gehört, d.h. wenn sie grundlegende sozialpolitische und ethische Anschauungen verkörpert (
BGE 133 III 105
E. 2.1.3 S. 109; VISCHER, a.a.O., N. 2 zu
Art. 2 SchlT ZGB
; HÜRLIMANN-KAUP/SCHMID, Einleitungsartikel des ZGB und Personenrecht, 2. Aufl. 2010, N. 525). Solches kann vorliegend aus mehreren Gründen nicht zur Debatte stehen.
Zunächst hat das Obergericht zu Recht auf die oszillierende Gesetzgebung im Zusammenhang mit der zivilrechtlichen Verstärkung fremdenrechtlicher Ziele hingewiesen. So wurde der Ehenichtigkeitsgrund der sog. Bürgerrechtsehe gemäss aArt. 120 ZGB per 1. Januar 1992 aufgehoben (vgl. Ziff. II des Entwurfs zur Änderung des BüG, BBl 1987 III 342). Bei der grossen ZGB-Novelle vom 26. Juni 1998 (Personenrecht, Eheschliessung, Scheidung etc.),
BGE 141 III 1 S. 5
welche am 1. Januar 2000 in Kraft getreten ist (AS 1999 1118 ff.), wurde die Einführung eines Ehenichtigkeitsgrundes im Zusammenhang mit der Umgehung der ausländerrechtlichen Aufenthaltsbestimmungen als unnötig und die Vorschriften des seinerzeitigen ANAG als ausreichend erachtet (vgl. Botschaft vom 15. November 1995, BBl 1996 I 77 Ziff. 224.21). Dies änderte sich wiederum im Zuge des Erlasses des AuG, bei welcher Gelegenheit per 1. Januar 2008 mit
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
ein Ehenichtigkeitsgrund im Zusammenhang mit der Scheinehe zur Umgehung der aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen eingeführt wurde (AS 2007 5495).
Dieser Umgehungstatbestand kann, wie die Vorinstanzen zutreffend festgehalten haben, nicht gleichgesetzt werden mit bi- bzw. polygamen Ehen oder mit Zwangsehen (vgl. nun auch
Art. 105 Ziff. 5 ZGB
), welche mit den hiesigen Grundauffassungen über das Institut der Ehe unvereinbar sind und als Ordre public-widrig gelten (vgl. statt vieler: COURVOISIER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 20 ff. zu
Art. 45 IPRG
). In der Botschaft vom 8. März 2002 zum AuG wird die Scheinehe im Zusammenhang mit der Umgehung aufenthaltsrechtlicher Vorschriften denn auch unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchs abgehandelt; hingegen ist nirgends davon die Rede, dass
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt werde (vgl. BBl 2002 3757 Ziff. 1.3.7.8). Ferner kann die Umgehung der aufenthaltsrechtlichen Bestimmungen im Einzelfall auch ein blosser Nebenzweck einer zivilrechtlich durchaus gewollten Ehe sein.
Ausschlaggebend für die Entscheidfindung ist jedoch, dass im vorliegend interessierenden Kontext nicht das durative Element des Ehebestandes (vgl.
Art. 8 SchlT ZGB
zum intertemporalen Recht betreffend Wirkungen der Ehe), sondern das punktuelle Element der Eheschliessung im Vordergrund steht. Bei den Ehenichtigkeitsgründen von
Art. 105 Ziff. 1 und 2 ZGB
zeigt sich dies direkt im Gesetzeswort. Dass auch beim Ehenichtigkeitsgrund von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
die Umstände im Zeitpunkt des Eheschlusses massgeblich sein müssen, geht aus der im Zusammenhang mit dem Bundesgesetz vom 26. Juni 1998 über die Änderung des ZGB (AS 1999 1118 ff.) erlassenen übergangsrechtlichen Norm von
Art. 7 Abs. 2 SchlT ZGB
hervor.
Gemäss dieser Bestimmung können Ehen, für die nach dem früheren Recht ein Ungültigkeitsgrund vorlag, ab dem Inkrafttreten des neuen Rechts (d.h. ab dem 1. Januar 2000) nur noch nach den
BGE 141 III 1 S. 6
neuen Bestimmungen für ungültig erklärt werden. Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber vom Grundsatz gemäss
Art. 1 SchlT ZGB
ausging, wonach ohne spezielle übergangsrechtliche Norm die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen nach demjenigen Recht zu beurteilen sind, das zur Zeit des Eintrittes dieser Tatsachen gegolten hat. Diese Sichtweise geht auch aus der Botschaft zur betreffenden ZGB-Novelle hervor, wo festgehalten wurde, dass die Ungültigerklärung der Ehe den Umständen vor und bei der Eheschliessung Rechnung trage (vgl. BBl 1996 I 14 Ziff. 133). Diesen Grundsatz wollte der Gesetzgeber im Zusammenhang mit den per 1. Januar 2000 in Kraft gesetzten Änderungen des ZGB offensichtlich derogieren, indem mit der übergangsrechtlichen Spezialnorm von
Art. 7 Abs. 2 SchlT ZGB
nicht das im Zeitpunkt des Eheschlusses gültige, sondern das neue Recht als anwendbar erklärt wurde.
Demgegenüber hat der Gesetzgeber acht Jahre später bei der im Zusammenhang mit dem Erlass des AuG erfolgten Inkraftsetzung von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
, der ebenfalls die Thematik der Eheungültigkeit betrifft, keine neue übergangsrechtliche Norm erlassen, weshalb es diesbezüglich beim Grundsatz der Nichtrückwirkung gemäss
Art. 1 SchlT ZGB
zu bleiben hat. Dies wird bekräftigt aufgrund eines weiteren Schlusses, welcher sich ebenfalls aus
Art. 7 Abs. 2 SchlT ZGB
ergibt. Aus dieser Norm geht nämlich hervor, dass im Zusammenhang mit der Novelle 1998 zwar das neue Recht anwendbar sein sollte, aber im Zeitpunkt des Eheschlusses ein Ungültigkeitsgrund bereits nach altem Recht (d.h. dem Recht vor dem 1. Januar 2000) vorgelegen haben musste. Diese sich allein schon aus der Rechtslogik ergebenden Grundsätze müssen auch im Zusammenhang mit der acht Jahre später erfolgten Inkraftsetzung von
Art. 105 Ziff. 4 ZGB
gelten.
Zusammenfassend ergibt sich, dass nachträglich eingeführte Ungültigkeitsgründe - unter Vorbehalt einer vom Gesetzgeber bewusst angeordneten echten Rückwirkung - eine zu einem früheren Zeitpunkt zivilrechtlich gültig abgeschlossene Ehe nicht ungültig machen. Es bleibt somit einzig die Scheidung dieser Ehe, welche zufolge des entsprechenden Eventualbegehrens kantonal nach wie vor hängig ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ia 166
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. Juli 1979 i.S. X. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich, Ersatzrichter Dr. V. und Bezirksgericht Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
; §§ 19 und 28 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes.
Befugnis der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich zur Ernennung von Ersatzrichtern der Bezirksgerichte (E. 3).
Ein durch diese Kommission ernannter Ersatzrichter eines Bezirksgerichts kann nur dann einzelrichterliche Funktionen ausüben, wenn er ausdrücklich zum ausserordentlichen Einzelrichter ernannt worden ist. Ist das nicht der Fall und amtet er gleichwohl als Einzelrichter, so liegt eine Verletzung der
Art. 4 und 58 Abs. 1 BV
vor (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 105 Ia 166 S. 167
X. wurde mit Urteil des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich vom 26. Januar 1979 in unentschuldigter Abwesenheit der wiederholten und fortgesetzten unzüchtigen Veröffentlichungen im Sinne von Art. 204 Ziff. 1 Abs. 1, 2 und 3 StGB schuldig befunden und verurteilt zu zwei Monaten Gefängnis unter Anrechnung von 11 Tagen Untersuchungshaft sowie zu einer Busse von Fr. 100'000.-. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde aufgeschoben und die Probezeit auf fünf Jahre angesetzt. Als Richter amtete Ersatzrichter Dr. Y. X., der sich schon im voraus gegen die Beurteilung seines Falles durch einen Ersatzrichter verwahrt hatte, erhob staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich sei aufzuheben. Er berief sich auf die
Art. 4, 58 und 61 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 105 Ia 166 S. 168
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss § 27 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG) sind die Friedensrichter des Bezirks die Ersatzrichter des Bezirksgerichts. Das Obergericht kann auf Antrag des Bezirksgerichts auch andere Personen für bestimmte Zeit oder für bestimmte Prozesse zu Ersatzrichtern bestellen (sogenannte ausserordentliche Ersatzrichter; vgl. Rechenschaftsbericht des Obergerichts über das Jahr 1977, S. 36). HAUSER/HAUSER bemerken in ihrem Kommentar zum GVG vom 29. Januar 1911, diese im Jahre 1935 eingeführte Neuerung sei seinerzeit unter Berufung auf den Grundsatz der Gewaltentrennung und auf
Art. 4 BV
erfolglos beim Bundesgericht angefochten worden (a.a.O., S. 69, N. 2 zu § 24 aGVG). Der Beschwerdeführer stellt das Recht des Obergerichtes zur Ernennung von Ersatzrichtern der Bezirksgerichte nicht in Frage und anerkennt auch, dass Dr. Y. von der Verwaltungskommission des Obergerichtes für die Zeit vom 21. August 1978 bis 9. Juli 1979 zum Ersatzrichter des Bezirksgerichts Zürich ernannt worden ist. Er bestreitet zwar die Gültigkeit der Delegation der Ernennungsbefugnis an die Verwaltungskommission; doch entbehrt seine Beschwerde in diesem Punkt der durch
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
geforderten Substantiierung, da die in Betracht fallenden Bestimmungen des kantonalen Rechtes nicht einmal erwähnt werden.
Wäre auf die Rüge einzutreten, so erwiese sie sich als unbegründet. In
§ 40 GVG
sind die Stellen aufgezählt, die das Obergericht nach seiner Gesamterneuerung durch Wahl auf Amtsdauer zu besetzen hat; die Ersatzrichter der Bezirksgerichte fallen nicht darunter. Es handelt sich somit bei deren Bestellung um ein anderes Geschäft der Justizverwaltung. Solche Geschäfte können gemäss
§ 49 GVG
durch eine Verordnung, welche der Genehmigung des Kantonsrates bedarf, ständigen Kommissionen übertragen werden. Die am 30. Juni 1976 gestützt auf diese Bestimmung vom Obergericht selbst erlassene und vom Kantonsrat am 6. Dezember 1976 genehmigte Verordnung über die Organisation des Obergerichtes enthält in den §§ 17 ff. Vorschriften über die Zusammensetzung und die Befugnisse der Verwaltungskommission. Gemäss § 18 untersteht dieser Kommission die gesamte Justizverwaltung, soweit sie nicht anderen Behörden vorbehalten ist. Sie ist zur Behandlung
BGE 105 Ia 166 S. 169
aller sich aus dieser Stellung ergebenden Geschäfte zuständig, soweit keine weitere Delegation erfolgt ist. Da gemäss § 6 der genannten Verordnung zwar die Wahl der vom Obergericht für dieses selbst zu bezeichnenden Ersatzrichter, nicht aber diejenige der Ersatzrichter der Bezirksgerichte dem Obergericht als Gesamtbehörde vorbehalten ist, erweist sich die Bestellung dieser Ersatzrichter durch die Verwaltungskommission als gesetzeskonform.
4.
Das Hauptgewicht der Beschwerde liegt auf der Behauptung, als vom Obergericht ernannter Ersatzrichter könne Dr. Y. nur als Mitglied eines Kollegiums des Gesamtgerichtes amten, jedoch nicht als Einzelrichter; es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass er vom Obergericht oder vom Bezirksgericht je zur Vertretung zum Einzelrichter auf Zeit ernannt worden sei; er habe daher in der vorliegenden Streitsache als Ausnahmerichter gehandelt.
a) Der Beschwerdeführer glaubt, die Betrauung von Ersatzrichtern mit einzelrichterlichen Funktionen verstosse schon gegen das Prinzip der direkten Demokratie. Dem kann nicht beigepflichtet werden. Die Bundesverfassung schreibt die Volkswahl der Richter nicht vor (im Kt. Waadt werden z.B. die Richter der ersten Instanz durch das Kantonsgericht ernannt; Loi sur l'organisation judiciaire Art. 10), und auch die Verfassung des Kantons Zürich enthält keine Vorschrift in dieser Richtung. Die Oberrichter und die Kassationsrichter werden vom Kantonsrat gewählt, und die Verfassungsbeständigkeit der gesetzlichen Bestimmungen, die dem Obergericht die Ernennung von Ersatzrichtern sowohl für das Obergericht selbst als auch für die Bezirksgerichte erlaubt, wird mit Recht nicht in Frage gestellt. Die Ernennung der Einzelrichter aus der Mitte der Bezirksrichter erfolgt ohnehin nicht durch Volkswahl. Das demokratische Prinzip ist somit in keiner Weise berührt, wenn ausnahmsweise ein Ersatzrichter vom Obergericht mit der Ausübung auch einzelrichterlicher Funktionen betraut wird. Eine solche Lösung kann sogar unumgänglich werden, wenn in einem kleineren Bezirksgericht, bei dem nur der Präsident über eine juristische Ausbildung verfügt oder mit Rücksicht auf die Geschäftszahl mindestens sämtliche juristisch geschulten Mitglieder einzelrichterliche Funktionen ausüben (z.B. Winterthur, Bülach, Hinwil, Meilen, Uster), einer dieser Richter wegen Krankheit oder aus anderen Gründen für einige Zeit
BGE 105 Ia 166 S. 170
ausfällt. Es ist nicht ersichtlich, weshalb dasselbe dem Grundsatze nach nicht auch für das Bezirksgericht Zürich gelten sollte.
b) Damit hängt der Entscheid über die vorliegende Beschwerde einzig noch davon ab, ob Dr. Y. sich ohne Willkür als auch zum Ersatzmann für den Einzelrichter bestellt betrachten durfte, obschon davon im Ernennungsbeschluss nichts gesagt wird. Er hat dazu im angefochtenen Urteil ausgeführt, die Ersatzrichter könnten die Funktionen der ordentlichen Bezirksrichter übernehmen, zu denen auch diejenigen eines Einzelrichters gehörten. Dass Ersatzrichter auch als Einzelrichter amten könnten, entspreche im übrigen ständiger Praxis. Eine Bestimmung, wonach dies unzulässig wäre, finde sich im GVG nicht. Den nämlichen Standpunkt vertritt auch der Präsident des Bezirksgerichtes Zürich in einem Schreiben an den Anwalt des Beschwerdeführers vom 22. Dezember 1978. Demgegenüber hält der Beschwerdeführer gestützt auf die
§
§ 19 und 28 GVG
eine besondere Ernennung zum Einzelrichter für unumgänglich.
Der zum Abschnitt über die Einzelrichter gehörende
§ 19 GVG
lautet:
"Jeder Bezirk hat einen oder mehrere Einzelrichter. Ihre Zahl wird vom Obergericht bestimmt. Das Bezirksgericht überträgt die Geschäfte des Einzelrichters dauernd dem Präsidenten oder, mit Bewilligung des Obergerichtes, einem oder mehreren Mitgliedern."
Im Abschnitt über die Bezirksgerichte wird sodann in
§ 28 GVG
ausgeführt:
"Das Bezirksgericht wählt nach seiner Gesamterneuerung für den Rest des Kalenderjahres und sodann je am Jahresende für das folgende Jahr aus seiner Mitte einen oder mehrere Vizepräsidenten, deren Zahl vom Obergericht festgesetzt wird, sowie die Einzelrichter."
Dr. Y. ist somit darin beizupflichten, dass das GVG keine ausdrückliche Bestimmung darüber enthält, ob und unter welchen formellen Voraussetzungen Ersatzrichter befugt sind, auch als Einzelrichter zu amten. Anderseits enthalten die angeführten Bestimmungen doch ausreichende Anhaltspunkte zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers. Vor allem geht daraus eindeutig hervor, dass die Bezirksgerichte ihre Einzelrichter jeweils für ein Jahr zu bestellen haben und dass es der Zustimmung des Obergerichtes bedarf, wenn - wie dies bei allen
BGE 105 Ia 166 S. 171
Bezirksgerichten ausser denjenigen der kleinsten Bezirke zutrifft - andere Richter als der Präsident einzelrichterliche Funktionen ausüben sollen. Sowohl § 19 als auch
§ 28 GVG
lassen klar erkennen, dass es den Bezirksgerichten nicht freigestellt werden sollte, einzelrichterliche Prozesse von Fall zu Fall irgend einem ihrer Mitglieder zu übertragen. Es folgt dies einmal aus der in § 19 enthaltenen Formulierung, wonach die Geschäfte des Einzelrichters dauernd entweder dem Präsidenten oder bestimmten anderen Mitgliedern des Gerichtes zu übertragen sind, sodann auch daraus, dass die Übertragung der Einzelrichtergeschäfte an nicht präsidierende Mitglieder der Bewilligung des Obergerichtes bedarf, und schliesslich aus der in § 28 vorgesehenen einjährigen Amtsdauer der Einzelrichter. Aus den angeführten Bestimmungen ist zwingend zu schliessen, dass der Gesetzgeber dem Gedanken der Rechtssicherheit Rechnung tragen wollte. Es sollte Gewähr dafür geboten sein, dass nicht einzelne Geschäfte der Einzelrichter je nach ihrer Natur und Schwierigkeit, eventuell sogar unter Rücksichtnahme auf die daran beteiligten Parteien, jeweils irgend einem beliebigen Bezirksrichter zugeteilt werden. Dem kann nicht entgegengehalten werden, für die Zuteilung einzelner Geschäfte des Kollegialgerichtes an bestimmte Referenten bestünden ebenfalls keine gesetzlichen Regeln. Wenn der Gesetzgeber hinsichtlich der Einzelrichter, die - trotz der im allgemeinen gegebenen Rechtsmittel - eine erhöhte Verantwortung tragen, strengere Regeln aufstellen wollte, so war ihm das unbenommen. Die sich zwar nicht auf den ersten Blick, wohl aber bei einlässlicher Prüfung aus den
§
§ 19 und 28 GVG
ergebende Regel, wonach die Bestellung von Einzelrichtern nur durch besonderen Beschluss des Bezirksgerichtes erfolgen kann und zudem der Bewilligung des Obergerichtes bedarf, hat somit ihren guten Sinn. Sie muss a fortiori auch dann gelten, wenn nicht ein ordentliches Mitglied des Gerichtes, sondern ein Ersatzrichter zum Einzelrichter bestellt werden soll. Die dargelegte, sich aus dem GVG ergebende Lösung ist geeignet, dem Grundgedanken des
Art. 58 Abs. 1 BV
Nachachtung zu verschaffen. Der ordnungsgemäss ernannte Ersatzrichter ist zwar kein Ausnahmerichter. Er käme jedoch einem solchen nahe, wenn ihm ohne besondere Bestellung aufgrund blosser Absprache mit dem ordentlichen Einzelrichter je nach den Umständen einzelne Geschäfte übertragen werden könnten. Dies
BGE 105 Ia 166 S. 172
erscheint unter dem Aspekt des in
Art. 58 Abs. 1 BV
enthaltenen Verbots der Ausnahmegerichte als unzulässig.
Aus allen diesen Gründen muss in Anwendung der
§
§ 19 und 28 GVG
gefordert werden, dass ein Ersatzrichter, dem einzelrichterliche Funktionen übertragen werden sollen, ausdrücklich zum a.o. Einzelrichter ernannt wird, und zwar entweder aufgrund von
§ 27 Satz 2 GVG
direkt bei seiner Ernennung durch das Obergericht oder dann nachträglich aufgrund von
§ 19 Abs. 2 GVG
durch das Bezirksgericht mit Bewilligung des Obergerichts. Da der Text des Gesetzes zwingend zu diesem Ergebnis führt, ist ein anderer Schluss mit sachlichen Gründen nicht vertretbar. Ersatzrichter Dr. Y. war demnach nicht berechtigt, in der vorliegenden Sache als Einzelrichter zu handeln. Das angefochtene Urteil ist daher wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 und
Art. 4 BV
aufzuheben.


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Urteilskopf
113 Ia 236
38. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Februar 1987 i.S. René Borer und Mitbeteiligte gegen Einwohnergemeinde Schönenbuch und Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation von Eigentümern benachbarter Liegenschaften zur Anfechtung von Nutzungsplänen.
Legitimation im vorliegenden Fall verneint, da die Beschwerdeführer nicht geltend machen, die Planfestsetzung verletze sie in ihren verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch ihrem Schutz dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung ihrer Liegenschaften beschränke.

text:
Sachverhalt
ab Seite 237
BGE 113 Ia 236 S. 237
Die Einwohnergemeindeversammlung Schönenbuch nahm im Rahmen ihrer kommunalen Landschaftsplanung am 20. Februar 1984 unter anderem einen Zonenplan Landschaft sowie ein Zonenreglement Landschaft an. Mit Beschluss Nr. 2273 vom 1. Oktober 1985 genehmigte der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft grundsätzlich diese Planung, machte indessen von der Genehmigung folgende Ausnahmen:
"- Zone für Öffentliche Anlagen und Werke "Friedhof" im Bereich der Parzelle 39 sowie nordwestlicher Teil der Parzelle 38;
- Spezialzone für Intensiverholung ausserhalb der bestehenden Geländeaufschüttung."
Gleichzeitig wies er unter anderem die gegen diese Planung erhobenen Einsprachen von René Borer, Erich Borer sowie Esther und Y.K. Chong-Borer als unbegründet ab, soweit er darauf eintreten konnte.
Gegen diesen Entscheid erhoben René Borer, Erich Borer sowie Esther und Y.K. Chong-Borer mit Eingabe vom 1. November 1985 staatsrechtliche Beschwerde.
Mit Beschluss Nr. 969 vom 15. April 1986 befand der Regierungsrat über ein Wiedererwägungsgesuch der Einwohnergemeinde Schönenbuch. Dabei hob er unter anderem die eingangs erwähnten Ausnahmen von seiner Genehmigung vom 1. Oktober 1985 auf und erkannte folgendes zu Recht:
"1. Die mit Regierungsratsbeschluss Nr. 2273 vom 1. Oktober 1985 (Ziffer 2 des Dispositives) nicht genehmigten Bestandteile der kommunalen Landschaftsplanung, nämlich:
a) Zone für Öffentliche Anlagen und Werke "Friedhof" im Bereich der Parzelle 39 sowie nordwestlicher Teil der Parzelle 38;
BGE 113 Ia 236 S. 238
b) Spezialzone für Intensiverholung ausserhalb der bestehenden Geländeaufschüttung; werden im Sinne einer Wiedererwägung genehmigt und damit allgemein verbindlich erklärt."
Mit Eingabe vom 15. Mai 1986 führen René Borer und die Mitbeteiligten auch gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Obwohl alle an dem vorliegenden Verfahren beteiligten Parteien offenbar davon ausgehen, die Beschwerdeführer seien zur Beschwerdeführung legitimiert, ist diese Frage näher zu untersuchen, da das Bundesgericht die Legitimation eines Beschwerdeführers frei und von Amtes wegen prüft (
BGE 108 Ia 25
E. 2 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 112 Ia 210
E. 1 mit Hinweis).
b) Im
BGE 112 Ia 90
ff. hat das Bundesgericht die Legitimationsvoraussetzungen für die Anfechtung von Nutzungsplänen nach eingehenden Erörterungen neu gefasst. Danach ist zur Anfechtung eines Nutzungsplanes mit staatsrechtlicher Beschwerde sowohl der Eigentümer eines vom Plan erfassten Grundstückes befugt als auch der Eigentümer einer benachbarten Liegenschaft, der geltend macht, die Planfestsetzung verletze ihn in seinen verfassungsmässigen Rechten, weil dadurch Normen, die auch seinem Schutze dienten, nicht mehr oder in geänderter Form gelten würden oder weil sie die Nutzung seiner Liegenschaft beschränke. In beiden Fällen reicht die Anfechtungsbefugnis nur so weit, als die Auswirkungen des Planes auf das eigene Grundstück in Frage stehen. Der Nachbar ist somit nicht befugt, die Verletzung von Bestimmungen zu rügen, die den Schutz allgemeiner öffentlicher Interessen und nicht speziell auch seinen Schutz bezwecken (
BGE 106 Ia 329
ff. mit Hinweisen). Die Anerkennung der Rekursberechtigung eines nicht vom Plan erfassten Eigentümers beruht darauf, dass bei der späteren Anfechtung einer Baubewilligung, die sich auf den neuen Nutzungsplan stützt, der Plan und die ihn ergänzenden Bauvorschriften grundsätzlich nicht mehr angefochten werden können (
BGE 106 Ia 386
ff. E. 3b und c).
c) René Borer ist Eigentümer eines Einfamilienhauses an der Hagenthalerstrasse 104. Erich Borer und die Ehegatten Esther und Y.K. Chong-Borer besitzen je ein Einfamilienhaus in der
BGE 113 Ia 236 S. 239
Überbauung "Pfeiffensack". Diese Liegenschaften liegen in der Nachbarschaft der angefochtenen Zone für öffentliche Anlagen und Werke (Friedhof) sowie der ebenfalls angefochtenen Spezialzone für Intensiverholung mit der Zweckbestimmung Spiel und Sport. In den beiden angefochtenen Zonen gehört den Beschwerdeführern kein Land. Es gelten deshalb für sie die oben dargelegten Legitimationsgrundsätze für Eigentümer benachbarter Liegenschaften. Im folgenden sind die Vorbringen der Beschwerdeführer detailliert daraufhin zu überprüfen, ob sie nach diesen Grundsätzen zulässig sind.
3.
a) Die Beschwerdeführer erklären zunächst, sie hätten ihre Grundstücke im Jahre 1981/82 erworben, als das angrenzende Gebiet der Landwirtschaftszone zugewiesen und mittels einer Aussichtsschutzzone und einer Grundwasserschutzzone vor zukünftigen Überbauungen gesichert gewesen sei. Durch die Ausscheidung der Zone für öffentliche Anlagen und Werke und die Spezialzone für Intensiverholung werde der Aussichtsschutz beeinträchtigt. Zudem würden Immissionen - wie Verkehrsbelästigung durch Besucher des Friedhofs und der Tennisanlage, des Spielbetriebes usw. - auftreten. Sie hätten Anspruch darauf, dass sich die Gemeinde und die kantonale Genehmigungsbehörde an die Vorschriften des Baugesetzes, der Verordnung über den Regionalplan Landschaft sowie an das Raumplanungsgesetz hielten. Die Vorschriften seien nicht eingehalten worden, weshalb die Beschwerdeführer in ihren verfassungsmässigen Rechten (Eigentumsgarantie, Rechtssicherheit, Legalitätsprinzip, derogatorische Kraft des Bundesrechts sowie Willkürverbot) verletzt seien. Mit diesen sehr allgemein gehaltenen Ausführungen bringen die Beschwerdeführer indessen nicht vor, es seien durch die angefochtenen Planfestsetzungen Normen mit nachbarschützender Wirkung aufgehoben oder geändert worden. Auch behaupten sie nicht, dadurch sei die Nutzung ihrer Liegenschaften beschränkt worden.
Nach der Praxis des Bundesgerichtes gibt die Eigentumsgarantie dem Eigentümer keinen unbedingten Anspruch darauf, dass sein Land dauernd in jener Zone verbleibt, in die es einmal eingewiesen worden ist. Das gilt auch für den Nachbarn. Die verfassungsmässige Gewährleistung des Eigentums steht einer nachträglichen Änderung oder Beschränkung der aus einer bestimmten Zoneneinteilung folgenden Nutzungsmöglichkeiten nicht entgegen (
BGE 109 Ia 114
E. 3 mit Hinweisen). Aus der Eigentumsgarantie allein
BGE 113 Ia 236 S. 240
können die Beschwerdeführer somit nichts zur Verhinderung der angefochtenen Planfestsetzungen ableiten.
b) In bezug auf die Ausscheidung der Zone für öffentliche Anlagen und Werke erklären die Beschwerdeführer, der bestehende Friedhof reiche noch bis zum Jahre 2005 aus. Zudem sei in den bis vor der angefochtenen Zonenordnung geltenden Zonenvorschriften ein Alternativ-Standort am "Hohen Eichenweg" in Allschwil vorgesehen gewesen und die Gemeinde habe ein zusätzliches Friedhofareal in der "Kappelmatt" ausgeschieden. Für das heute vorgesehene Areal "Pfeiffensack", das in der Grundwasserschutzzone liege, fehle ein hydrogeologisches Gutachten, währenddem ein solches Gutachten den Standort eines Friedhofs in der "Kappelmatt" als völlig unbedenklich halte. In diesem Zusammenhang werfen die Beschwerdeführer dem Regierungsrat vor, er habe seine Pflicht zur Überprüfung der kommunalen Zonenplanänderung gemäss § 3 Abs. 2 des Baugesetzes des Kantons Basel-Landschaft vom 15. Juni 1967 (BauG) willkürlich unterschritten, obwohl er gemäss
Art. 33 Abs. 3 RPG
und § 3 BauG zur vollen Überprüfung verpflichtet sei. Nach § 3 BauG sind die Gemeinden befugt, im Rahmen dieses Gesetzes eigene Bauvorschriften zu erlassen. Die Bauvorschriften der Gemeinden bedürfen der Genehmigung des Regierungsrates. Er überprüft sie auf ihre Rechtmässigkeit. Vorbehalten bleibt die Ermessenskontrolle aus Gründen der Regionalplanung. Diese Vorschriften regeln den Rahmen des Aufsichtsrechts des Kantons gegenüber Gemeinden hinsichtlich des Erlasses kommunaler Bauvorschriften. Sie sind im allgemeinen öffentlichen Interesse aufgestellt worden und haben keine nachbarschützenden Wirkungen. Der von den Beschwerdeführern angerufene
Art. 33 Abs. 3 RPG
regelt nicht das Genehmigungsverfahren betreffend kommunale Nutzungspläne, sondern die Kognition im Rahmen des Rechtsschutzes; insoweit wären die Beschwerdeführer zwar befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen, der Regierungsrat habe ihre Einsprachen gegen die Planfestsetzung nicht voll überprüft (vgl. dazu
BGE 109 Ib 121
ff.). Eine entsprechende Rüge erheben sie indessen nicht; jedenfalls legen sie nicht in einer
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Form dar, welches ihrer Argumente der Regierungsrat in einer gegen
Art. 33 Abs. 3 RPG
verstossenden Weise nicht berücksichtigt haben sollte.
Sodann erklären die Beschwerdeführer, der Regierungsrat habe für die Ausscheidung der fraglichen Zone den Vorrang des kantonalen Regionalplanes Landschaft samt dazugehöriger Verordnung
BGE 113 Ia 236 S. 241
vom 23. Oktober 1980 pflichtwidrig nicht beachtet. Auch zu dieser Rüge sind sie jedoch nach den dargelegten Grundsätzen in einer staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert. Das gleiche gilt für die Rüge, der Regierungsrat habe
Art. 21 Abs. 2 RPG
und § 10 Abs. 1 der Verordnung über den Regionalplan sowie
Art. 3 RPG
verletzt (
BGE 106 Ia 329
ff. mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
85 III 57
14. Entscheid vom 9. September 1959 i.S. M.

regeste:
Regeste
Beschwerdeverfahren. Die kantonalen Vorschriften über die Gerichts- und Parteikosten sind nicht anwendbar. Voraussetzungen für die Auferlegung der Kanzleikosten und einer Busse (Art. 70 Abs. 2 GebT). Die Zusprechung einer Parteientschädigung ist ausgeschlossen (Art. 78 GebT).
Pfändung eines Personenversicherungsanspruchs. Das Verfahren, in dem der Streit über die Gültigkeit einer Begünstigung auszutragen ist (Art. 5 und 6 der Verordnung des Bundesgerichts vom 10. Mai 1910), ist ein Widerspruchsverfahren. Das Ergebnis der Auseinandersetzung zwischen dem betreibenden Gläubiger und dem Dritten (Begünstigten) ist nur für die Betreibung massgebend, in welcher das Widerspruchsverfahren eingeleitet wurde. Die Pfändung eines Gegenstandes (Versicherungsanspruchs), an dem ein Dritter ein die Verwertung ausschliessendes Recht geltend macht, fällt kraft zwingenden Rechts dahin, wenn die Klage, mit welcher der Gläubiger gemäss Fristansetzung des Betreibungsamtes diesen Drittanspruch zu bestreiten hat, unterlassen, abgewiesen oder aus prozessualen Gründen zurückgewiesen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 85 III 57 S. 58
A.-
Am 5. Mai 1958 wurde in der Betreibung Nr. 6405, die J. für eine Forderung von Fr. 500.-- nebst Kosten gegen M. führt, auf Verlangen des Gläubigers der Rechtsanspruch des Schuldners aus einem Lebensversicherungsvertrage gepfändet (Rückkaufswert per 5. Mai 1958 Fr. 2955.--). Da der Schuldner seine Arbeitgeberin, eine ausländische Firma, als Begünstigte bezeichnet und behauptet hatte, dass er dieser die Police übergeben und auf den Widerruf der Begünstigung verzichtet habe, setzte das Betreibungsamt der Gläubigerin in der am 23. Mai 1958 versandten Pfändungsurkunde eine Frist von zehn Tagen zur Klage gegen die Begünstigte auf Ungültigerklärung der Begünstigung. Der Gläubiger kam dieser Aufforderung mit einer am Sitz der begünstigten Firma eingereichten Klage
BGE 85 III 57 S. 59
nach. Gemäss einer Bescheinigung der Gerichtskanzlei war dieser Prozess am 1. April 1959 noch hängig.
B.-
Am 29. August 1958 wurde der gleiche Versicherungsanspruch auch in der ebenfalls von J. für eine Forderung von Fr. 1000.-- nebst Kosten eingeleiteten Betreibung Nr. 4036 gepfändet. An dieser Pfändung nahm J. gemäss
Art. 110 SchKG
auch mit der durch Betreibung Nr. 6210 geltend gemachten weitern Forderung von Fr. 500.-- nebst Kosten teil. In der am 23. September 1958 versandten Pfändungsurkunde für die Betreibungen Nr. 4036 und 6210 (Gruppe Nr. 198) setzte das Betreibungsamt dem Gläubiger wiederum Frist zur Klage gegen die Begünstigte auf Ungültigerklärung der Begünstigung. Das Gericht wies die auf Grund dieser Aufforderung eingeleitete Klage am 28. November 1958 unter Hinweis auf die noch hängige erste Klage "wegen Vorliegens der Streitanhängigkeit" zurück. Dieser Beschluss (der gemäss der darin enthaltenen Rechtsmittelbelehrung an eine höhere Instanz hätte weitergezogen werden können) ist gemäss Bestätigung der Gerichtskanzlei vom 19. Januar 1959 rechtskräftig geworden.
C.-
Unter Berufung auf diesen Beschluss ersuchte der Schuldner das Betreibungsamt am 3. Februar 1959, die Pfändung des Versicherungsanspruchs in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 als dahingefallen zu erklären bzw. aufzuheben. Das Betreibungsamt lehnte dieses Begehren am 6. Februar 1959 ab mit der Begründung, die zweite Klage sei nur wegen Streithängigkeit zurückgewiesen worden, die erste sei materiell noch nicht entschieden und der Prozess über die Gültigkeit oder Ungültigkeit der Begünstigung laufe weiter.
D.-
Am 23. März 1959 führte der Schuldner Beschwerde "wegen Rechtsverweigerung" mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 die Pfändung des Versicherungsanspruchs nicht mehr zu Recht bestehe; das Betreibungsamt sei anzuweisen, diese Pfändung als weggefallen zu bezeichnen bzw. aufzuheben und
BGE 85 III 57 S. 60
dies dem Schuldner und dem Versicherer urkundlich zu bestätigen.
Die untere Aufsichtsbehörde entschied am 13. Mai 1959, auf die Beschwerde werde nicht eingetreten, weil der Schuldner innert zehn Tagen seit Zustellung der sein Begehren abweisenden Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. Februar 1959 hätte Beschwerde führen müssen, und auferlegte ihm gestützt auf Art. 70 Abs. 2 GebT die Kanzleikosten und eine Busse von Fr. 20.-, weil die Klage auf Feststellung der Ungültigerklärung der streitigen Begünstigung noch hängig sei, was der Schuldner ganz genau wisse, so dass die Beschwerdeführung trölerisch sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat den Rekurs, mit dem der Schuldner die Aufhebung der Kosten- und Bussenauflage verlangte, am 29. Juli 1959 abgewiesen und dem Schuldner auch die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens auferlegt und ihn zudem verpflichtet, den Gläubiger für Umtriebe vor zweiter Instanz mit Fr. 50.- zu entschädigen.
E.-
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den erstinstanzlichen Kostenentscheid in Anwendung einer Vorschrift der kantonalen ZPO bestätigt und sich bei der ihrem eigenen Kostenspruch zugrunde liegenden Erwägung, dass der unterliegende Beschwerdeführer die Kosten des Rekursverfahrens zu tragen und überdies die Gegenpartei für Umtriebe zu entschädigen habe, unzweifelhaft ebenfalls auf die kantonalen Vorschriften über die Gerichts- und Parteikosten gestützt. Ob und inwieweit im Beschwerdeverfahren vor den Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs den Beteiligten solche Kosten auferlegt werden dürfen, ist jedoch ausschliesslich eine Frage des Bundesrechts. Sie wird durch den Gebührentarif zum SchKG geregelt,
BGE 85 III 57 S. 61
der in Art. 69 und 70 von den Gebühren im Beschwerdeverfahren und in Art. 78 von der Entschädigung der Parteien handelt. Nach Art. 69/Art. 70 Abs. 2 GebT ist das Beschwerdeverfahren grundsätzlich kostenlos, können aber dem Beschwerdeführer oder seinem Vertreter im Falle missbräuchlicher oder trölerischer Beschwerdeführung die Barauslagen und Schreibgebühren (sowie eine Busse bis zu Fr. 200.--) auferlegt werden. Art. 78 GebT erwähnt das Beschwerdeverfahren vor den Aufsichtsbehörden nicht, woraus nach ständiger Rechtsprechung zu schliessen ist, dass in diesem Verfahren Parteientschädigungen nicht zugesprochen werden dürfen (
BGE 76 III 83
Erw. 1; vgl. auch schon den von JAEGER in N. 2 zu
Art. 21 SchKG
angeführten Rekursentscheid des Bundesrates vom 18. Oktober 1892 i.S. Scala, Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs 1 Nr. 51 S. 98). Die Bestimmung des angefochtenen Entscheides, die den Rekurrenten zur Zahlung einer Umtriebsentschädigung an den Beschwerdegegner verpflichtet, ist deshalb als bundesrechtswidrig aufzuheben, und die Bestimmungen des erst- und zweitinstanzlichen Entscheides, die dem Rekurrenten die Barauslagen und Schreibgebühren des kantonalen Verfahrens auferlegen, können wie die von der ersten Instanz ausgefällte Busse vor dem Bundesrecht nur Bestand haben, wenn dem Rekurrenten missbräuchliche oder trölerische Beschwerdeführung im Sinne von Art. 70 Abs. 2 GebT vorzuwerfen ist.
2.
Die kantonalen Instanzen betrachten die Beschwerde des Rekurrenten, die durch den in diesem Punkt nicht weitergezogenen Entscheid der ersten Instanz als verspätet erklärt wurde, deswegen als trölerisch, weil der Rekurrent damit in materieller Beziehung geltend gemacht hatte, infolge der Zurückweisung der Klage, welche der Gläubiger auf die in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 ergangene Fristansetzung hin eingeleitet hatte, sei die Pfändung des Versicherungsanspruchs in diesen Betreibungen dahingefallen. Nach der Ansicht der kantonalen Instanzen hat die Tatsache, dass die auf Grund der Fristansetzung
BGE 85 III 57 S. 62
in der Betreibung Nr. 6405 angehobene Klage auf Ungültigerklärung der Begünstigung noch hängig ist, zur Folge, dass die Pfändung des streitigen Versicherungsanspruchs auch in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 bestehen geblieben ist. Die Vorinstanz hält dies für so klar, dass auch ein Laie eine abweichende Meinung nicht in guten Treuen habe vertreten können. Zudem bezeichnet sie die Beschwerde als gänzlich unnütz, weil ja die Pfändung auf alle Fälle in der Betreibung Nr. 6405 bestehen bleibe.
Die Auffassung des Rekurrenten ist jedoch nicht bloss in guten Treuen vertretbar, sondern sogar richtig. Das Verfahren, in dem gemäss der Verordnung des Bundesgerichtes vom 10. Mai 1910 der Streit über die Gültigkeit der Begünstigung bei einem Versicherungsvertrag auszutragen ist, ist nichts anderes als ein Widerspruchsverfahren (vgl. JAEGER, N. 3 zu
Art. 106 SchKG
). Das Ergebnis eines solchen Verfahrens ist unter Vorbehalt des hier nicht gegebenen Falles, dass der Streit um einen im Gewahrsam des Schuldners befindlichen Gegenstand geht und der Drittansprecher gemäss
Art. 107 SchKG
gegen den seine Ansprache bestreitenden Schuldner klagt, nur für die Betreibung massgebend, in deren Verlauf es eingeleitet wurde. Das Urteil im Prozess, der sich an die Fristansetzung in der Betreibung Nr. 6405 anschloss, wird daher nur für diese Betreibung, nicht auch für die Betreibungen Nr. 4036 und 6210 gelten, in denen der bereits in der Betreibung Nr. 6405 gepfändete Versicherungsanspruch neuerdings gepfändet wurde. Mit Recht hat deshalb das Betreibungsamt in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 den Gläubiger wiederum zur Klage auf Anfechtung der Begünstigung aufgefordert und der Gläubiger auf diese Aufforderung hin eine neue Klage eingeleitet. Hätte er letzteres nicht getan, so wäre die Pfändung des Versicherungsanspruchs in diesen Betreibungen gemäss der Androhung, die entsprechend Art. 6 Abs. 3 der erwähnten Verordnung mit der Fristansetzung verbunden worden war
BGE 85 III 57 S. 63
(vgl. das obligatorische Formular Nr. 15), ohne weiteres dahingefallen. Gleich wie bei Unterlassung der Klage fällt die Pfändung aber auch dann dahin, wenn die rechtzeitig eingeleitete Klage abgewiesen oder aus prozessualen Gründen zurückgewiesen wird, wie es hier geschehen ist. Der Umstand, dass das Gericht die zweite Klage als mit der ersten identisch betrachtete und deshalb "wegen Vorliegens der Streitanhängigkeit" zurückwies, kann nichts daran ändern, dass nach schweizerischem Betreibungsrecht die zweite Klage unerlässlich war, um die Pfändung des Versicherungsanspruchs in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 aufrecht zu erhalten, und dass die in Rechtskraft erwachsene Zurückweisung dieser Klage die Pfändung des erwähnten Anspruchs in den eben genannten Betreibungen dahinfallen liess. Diese Rechtsfolge ist unausweichlich, und zwar gilt dies unabhängig davon, ob sich das Gericht anhand der Klagebegehren und der Klagebegründung hätte davon Rechenschaft geben können und sollen, dass es sich um zwei Klagen mit verschiedenem Streitgegenstand handelte (Wirksamkeit der Begünstigung in der Betreibung Nr. 6405 einerseits, in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 anderseits), oder ob es die beiden Klagen für identisch halten durfte, weil der Gläubiger die nötige Klarstellung unterlassen hatte.
Dass die Feststellung des Hinfalls der Pfändung des Versicherungsanspruchs in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 dem Rekurrenten wegen des Fortbestands der Pfändung in der Betreibung Nr. 6405 gar nichts nützen würde, wie die Vorinstanz annimmt, ist zweifellos unrichtig. Es macht für den Rekurrenten, dem ein rechtliches Interesse am Weiterbestand der von ihm abgeschlossenen Versicherung nicht abgesprochen werden kann, selbstverständlich einen wesentlichen Unterschied aus, ob der Versicherungsanspruch mit einem Rückkaufswert von rund Fr. 3000.-- nur für die mit der Betreibung Nr. 6405 geltend gemachte Forderung von Fr. 500.-- oder daneben auch noch für die Forderungen von zusammen Fr. 1500.--
BGE 85 III 57 S. 64
gepfändet sei, auf welche die Betreibungen Nr. 4036 und 6210 sich beziehen.
Es kann also keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführung des Rekurrenten wegen Aussichts- oder Zwecklosigkeit der Beschwerde trölerisch sei.
3.
Darin, dass der Rekurrent nicht binnen zehn Tagen seit Empfang der Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. Februar 1959, sondern erst mehrere Wochen später Beschwerde führte, erblicken die Vorinstanzen mit Recht keinen Grund, ihm missbräuchliche oder trölerische Beschwerdeführung vorzuwerfen. Diese Tatsache könnte einen solchen Vorwurf um so weniger rechtfertigen, als es trotz der formell rechtskräftig gewordenen Verfügung des Betreibungsamtes vom 6. Februar 1959 dabei bleibt, dass die Pfändung des Versicherungsanspruchs in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 dahingefallen ist. Es wird nicht etwa nur durch die Rücksicht auf den Schuldner verlangt, sondern ist zum Schutze des von der Pfändung mitbetroffenen Dritten und im Interesse eines geordneten Verfahrensganges unerlässlich und muss daher als ein Satz zwingenden Rechtes gelten, dass bei Unterlassung, Abweisung oder aus prozessualen Gründen erfolgter Zurückweisung der Klage, mit welcher der Gläubiger gemäss Fristansetzung des Betreibungsamtes einen die Verwertung ausschliessenden Drittanspruch zu bestreiten hat, die Pfändung des vom Dritten beanspruchten Gegenstands in der betreffenden Betreibung ohne weiteres hinfällig wird. Obwohl der Rekurrent gegen die erwähnte Verfügung des Betreibungsamtes erst nach Ablauf der Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
Beschwerde geführt und sich mit dem Nichteintretensentscheid der untern Aufsichtsbehörde abgefunden hat, wird also das Betreibungsamt die dem Versicherer gemäss
Art. 99 SchKG
zugestellte Anzeige der Pfändung des Versicherungsanspruchs in den Betreibungen Nr. 4036 und 6210 von Amtes wegen zu widerrufen haben.
Die Busse und die Kosten der ersten und zweiten Instanz sind dem Rekurrenten mithin wie die Parteientschädigung ohne Zweifel zu Unrecht auferlegt worden.
BGE 85 III 57 S. 65
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses werden der angefochtene Entscheid und die dadurch bestätigten Bestimmungen des Entscheides der untern Aufsichtsbehörde vom 13. Mai 1959 (Kosten- und Bussenauflage) aufgehoben.


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Urteilskopf
135 II 78
8. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause WWF Suisse contre Association Les Amis de la Passerelle, Conseil communal de Leytron, Conseil communal de Saillon et Conseil d'Etat du canton du Valais (recours en matière de droit public)
1C_383/2008 du 21 janvier 2009

regeste:
Regeste
Art. 12b Abs. 1 NHG
;
Art. 9 BV
; Einsprachefrist bzw. Dauer der öffentlichen Auflage; Wahrung von Treu und Glauben.
Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 12b Abs. 1 NHG
ergibt sich, dass diese Bestimmung kantonale Einsprache- und Auflagefristen von weniger als 20 Tagen verbietet. Die kantonalen Behörden müssen die kantonale Gesetzgebung und Praxis an das Bundesrecht anpassen, indem sie Fristen von mindestens 20 Tagen vorsehen (E. 2).
Wahrung von Treu und Glauben bei der Änderung der kantonalen Rechtsprechung in Bezug auf die Einsprachefrist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 135 II 78 S. 79
Le 16 septembre 2005, l'Association "Les Amis de la Passerelle" a requis des Conseils communaux de Saillon et de Leytron une autorisation de construire un parcours d'escalade ("via ferrata") sur des terrains situés sur ces communes, classés en zone agricole protégée, selon les plans de zone homologués par le Conseil d'Etat du canton du Valais. Par avis paru au Bulletin officiel du canton du Valais du 30 septembre 2005, cette demande d'autorisation de construire a été mise à l'enquête publique. L'avis indiquait un délai d'opposition de dix jours dès la publication, conformément à l'art. 41 al. 1 de la loi cantonale du 8 février 1996 sur les constructions (LC; RS/VS 705.1).
Le 24 octobre 2005, la Fondation WWF Suisse (ci-après: le WWF Suisse) et l'Association WWF Valais (ci-après: le WWF Valais) ont formé opposition en invoquant une atteinte à un site bien préservé. Elles estimaient notamment que l'avis mentionnait inexactement un délai d'opposition de dix jours, contrairement à ce que prévoyait la loi fédérale du 1
er
juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451).
Par décision du 20 février 2007, la Commission cantonale des constructions (ci-après: la Commission des constructions), autorité compétente pour autoriser les projets d'installations hors zone à bâtir, a accordé le permis de construire et déclaré l'opposition du 24 octobre 2005 irrecevable puisque tardive.
Le 11 juin 2007, un recours contre cette décision a été déposé par le WWF Suisse (en accord avec le WWF Valais) auprès du Conseil d'Etat du canton du Valais qui l'a jugé irrecevable par décision du 10 décembre 2007.
Par arrêt du 28 mars 2008, le Tribunal cantonal du canton du Valais (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours formé contre cette décision par le WWF Suisse. Il a établi que l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
(en vigueur du 1
er
janvier 2000 au 30 juin 2007) repris dans l'actuel
art. 12b al. 1 LPN
(en vigueur depuis le 1
er
juillet 2007) qui prévoit une durée de mise à l'enquête "en règle générale" de trente jours, est "une règle de droit fédéral qui, tout en préférant un délai d'opposition de l'ordre d'un mois, s'accommode de délais plus courts
BGE 135 II 78 S. 80
que les cantons peuvent conserver, en attendant de les allonger s'ils pensent y avoir motif". Le Tribunal cantonal a estimé ne pas être lié par son arrêt du 2 juin 2003, dans lequel il avait retenu que l'
art. 12b al. 1 LPN
fixait le délai de l'enquête publique à trente jours.
Le WWF Suisse a interjeté un recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Il a notamment contesté l'interprétation qu'a faite le Tribunal cantonal de la seconde phrase de l'
art. 12b LPN
. Le Tribunal fédéral a admis le recours et renvoyé l'affaire au Tribunal cantonal pour nouvelle décision au sens des considérants.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant reproche au Tribunal cantonal d'avoir appliqué le délai de dix jours prévu par l'art. 41 de la loi valaisanne sur les constructions et d'avoir estimé que le délai de trente jours prévu par la seconde phrase de l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
repris dans l'actuel
art. 12b al. 1 LPN
(la seule disposition à laquelle on se référera ci-après est l'
art. 12b al. 1 LPN
, étant donné que la teneur de la seconde phrase de ces deux articles est identique) n'était pas impératif pour les cantons. Il critique l'interprétation de la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
que l'autorité cantonale aurait faite en se fondant principalement sur une interprétation littérale du terme "en règle générale" et sur l'intervention du Conseiller aux Etats rapporteur lors des débats parlementaires, sans tenir compte du but de la loi qui l'a introduite et de l'intégralité desdits débats.
2.1
Il y a d'abord lieu de poser le cadre dans lequel s'inscrit le présent litige. L'installation hors de la zone à bâtir de la "via ferrata" ne peut être réalisée sans l'octroi préalable d'une autorisation exceptionnelle délivrée par l'autorité compétente (
art. 24 ss LAT
[RS 700]). Le droit cantonal règle la procédure relative aux oppositions qui peuvent frapper les autorisations de construire (cf.
art. 25 LAT
). Dans le canton du Valais, de telles oppositions doivent se faire dans les dix jours à compter de la publication dans le Bulletin officiel (art. 41 al. 1 LC).
Or, selon la jurisprudence, l'application des
art. 24 ss LAT
relève de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'
art. 2 LPN
et de l'
art. 78 Cst.
, pour autant que la mesure contestée soit susceptible de porter atteinte notamment aux intérêts de la nature et du paysage (
ATF 123 II 289
consid. 1e p. 292,
ATF 123 II 5
consid. 2c p. 7;
ATF 115 Ib 508
BGE 135 II 78 S. 81
consid. 5a/bb p. 510). Dès lors, les
art. 12 ss LPN
confèrent aux organisations reconnues et aux communes le droit de recourir contre de telles décisions. Dans ce cadre, la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
règle également la participation de ces organisations aux phases antérieures de la procédure, notamment au stade de l'opposition. Elle prévoit que "en règle générale, la durée de la mise à l'enquête publique est de trente jours". Ces règles fédérales sont complémentaires à celles du droit cantonal et doivent s'appliquer en vertu du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (
art. 49 Cst.
).
Il s'agit donc en l'espèce d'interpréter la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
, afin de déterminer la place qu'elle laisse aux règles de procédure cantonale. La Cour de céans n'a pas encore eu l'occasion d'examiner cette question laissée ouverte dans un arrêt récent (arrêt du Tribunal fédéral 1A.10/2006 du 14 décembre 2006 consid 3.4, in DEP 2007 p. 199).
2.2
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre. D'après la jurisprudence, il n'y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair par voie d'interprétation que lorsque des raisons objectives permettent de penser que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires, du but et du sens de la disposition, ainsi que de la systématique de la loi. Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations de celui-ci sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires, du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales. Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme; en particulier, il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (
ATF 133 III 175
consid. 3.3.1 p. 178;
ATF 133 V 57
consid. 6.1 p. 61;
ATF 132 III 226
consid. 3.3.5 p. 237;
ATF 131 III 314
consid. 2.2 p. 315 s.).
2.3
En l'occurrence, l'interprétation littérale ne permet pas d'aboutir à un résultat clair, l'indication précise de la durée de la mise à l'enquête publique (trente jours) étant relativisée par la locution adverbiale "en règle générale". Il s'agit dès lors d'examiner les travaux préparatoires.
BGE 135 II 78 S. 82
2.3.1
La seconde phrase de l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
a été introduite lors de l'adoption de la loi fédérale du 18 juin 1999 sur la coordination et la simplification des procédures de décision (RO 1999 3071 ss). Elle ne figurait cependant pas dans le texte du projet de loi du Conseil fédéral (FF 1998 2221 ss), mais a été introduite au stade des débats parlementaires sur proposition de la Conseillère nationale Nabholz (BO 1999 CN 57-58). En l'absence de message du Conseil fédéral ou de prises de position écrites émanant des commissions législatives, il y a lieu d'examiner les déclarations des parlementaires et plus particulièrement celles de l'auteur de la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
.
La Conseillère nationale Nabholz a présenté sa proposition en rappelant tout d'abord que lors de la révision de la LPN entrée en vigueur le 1
er
février 1996, le Conseil fédéral avait renoncé à introduire un délai pour la durée de la mise à l'enquête publique, afin de ne pas empiéter sur la souveraineté cantonale (BO 1999 CN 57). Dans son message, il avait cependant relevé que "en obligeant les autorités à fixer un délai d'opposition raisonnable, on entend garantir que l'exercice du droit de recours ne soit pas entravé par des délais trop brefs. Eu égard au nombre relativement élevé de projets pouvant faire l'objet d'un recours et aux possibilités restreintes des organisations habilitées à recourir, le délai ne devrait en principe pas être inférieur à trente jours" (Message du 26 juin 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage, FF 1991 III 1156 ch. 22).
La Conseillère nationale Nabholz a ensuite illustré ses propos en relevant la rigueur du système du droit valaisan si l'on combine les délais et les modalités d'exercice de l'opposition (notamment lorsque la mise à l'enquête publique débute un vendredi et que le délai de dix jours compte ainsi deux week-ends ou lorsque les heures d'ouverture des guichets des administrations communales sont limitées à quelques heures par semaine). Elle a dénoncé le fait qu'un tel traitement procédural pouvait empêcher l'exercice du droit de recours et en a tiré la conclusion que les courts délais d'opposition, inférieurs à vingt jours, étaient inacceptables (BO 1999 CN 57).
Cette proposition a suscité un débat au sein du Conseil national, les parlementaires Grobet et Baumgartner s'y étant opposés, relevant notamment l'absence de clarté de l'expression "en règle générale" et le caractère récent de la révision de la LPN entrée en
BGE 135 II 78 S. 83
vigueur le 1
er
février 1996, soit trois ans auparavant (BO 1999 CN 58). Le Conseiller fédéral Leuenberger a également recommandé de rejeter cette proposition, au motif qu'elle empiétait sur la souveraineté des cantons (BO 1999 CN 58).
La proposition de la Conseillère nationale Nabholz n'en fut pas moins adoptée par le Conseil national à 76 voix contre 58, dans la forme proposée. Il faut en déduire que ledit Conseil n'a pas tenu pour décisive l'argumentation des opposants à la proposition et a voulu exclure les délais d'opposition cantonaux excessivement brefs, soit ceux inférieurs à vingt jours. Devant le Conseil des Etats, le Conseiller aux Etats rapporteur a expliqué que la phrase litigieuse devait être comprise "pour ce qui concerne les autorités et les procédures cantonales [...] comme une invitation aux cantons à fixer dans la loi un délai de trente jours" puisque "dans le cas où la décision relève de la compétence cantonale, il est clair que c'est le droit cantonal ou même le droit de procédure cantonale qui s'applique" (BO 1999 CE 440). Le Conseil des Etats a voté ce texte sans discussion. L'intervention du parlementaire rapporteur ne saurait remettre en cause l'interprétation retenue par le Conseil national, dans la mesure où le Conseil des Etats connaissait les opinions exprimées devant le Conseil précédent et le sort qui leur avait été réservé.
2.3.2
Ainsi, l'analyse des travaux préparatoires montre que le législateur a introduit la locution "en règle générale" dans le but de ne pas conférer une portée absolument contraignante à la norme en cause, tout en excluant ainsi les délais inférieurs à vingt jours. Au surplus, de manière générale, la doctrine récente en matière de procédure administrative fédérale se montre critique à l'encontre des délais inférieurs à vingt jours (PATRICK SUTTER, in Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Auer et al. [éd.], 2008, n° 9 ad
art. 30a al. 2 PA
). Dans ces conditions et pour des motifs de sécurité du droit, il y a lieu de retenir que l'
art. 12b al. 1 LPN
interdit les délais cantonaux, respectivement de mise à l'enquête publique et d'opposition, inférieurs à vingt jours.
2.4
Le délai prévu à l'
art. 12b al. 1 LPN
ne vaut que pour les communes et les organisations reconnues au sens des
art. 12 ss LPN
. Se pose dès lors la question de savoir quel délai accorder à tout autre opposant. Selon la jurisprudence, le principe de l'égalité de traitement interdit de faire des distinctions qu'aucun fait important ne justifie, ou de soumettre à un régime identique des situations de fait
BGE 135 II 78 S. 84
qui présentent entre elles des différences importantes et de nature à rendre nécessaire un traitement différent (
ATF 134 I 257
consid. 3.1 p. 260 s.;
ATF 132 I 68
consid. 4.1 p. 74;
ATF 129 I 1
consid. 3 p. 3). En l'espèce, il paraît contraire au principe d'égalité de traitement de soumettre à un régime procédural différent les opposants à un même permis de construire. En effet, les difficultés auxquelles peuvent être confrontées certaines organisations dans l'exercice de leur droit d'opposition peuvent tout aussi bien être rencontrées par des particuliers, notamment lorsqu'ils ne sont pas domiciliés dans la commune en question.
Le principe de la coordination ancré à l'
art. 25a al. 1 LAT
conduit également à imposer le même délai à tout opposant concerné par une procédure soumise à l'
art. 12b LPN
. Selon le Conseil fédéral, cette disposition-là exige en effet la coordination des procédures applicables à toutes les décisions nécessaires à l'obtention d'une autorisation de construire (Message du 30 mai 1994 concernant la modification de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, FF 1994 III 1071 ch. 222.2).
2.5
Vu ce qui précède, le délai d'opposition prévu par le droit cantonal valaisan à l'art. 41 al. 1 LC n'est pas conforme au droit fédéral. L'
art. 12b al. 1 LPN
impose en effet que toute opposition soit déposée dans un délai d'au moins vingt jours. A cet égard, il appartiendra à l'autorité compétente d'adapter la législation et la pratique cantonales au droit fédéral, en arrêtant le délai précité à une durée de vingt jours au moins.
3.
A titre subsidiaire, le recourant se prévaut du droit à la protection de la bonne foi et du principe de la sécurité du droit. Il allègue avoir légitimement agi en se fondant sur un arrêt du Tribunal cantonal du 2 juin 2003, dans lequel celui-ci affirmait que dans la mesure où une organisation reconnue de protection de la nature agissait en application des
art. 12 ss LPN
, le délai légal d'opposition devait être fixé à trente jours.
3.1
Dans cet arrêt, le Tribunal cantonal avait jugé que le délai de l'ancien
art. 12a al. 1 LPN
valait pour toutes les affaires où étaient applicables les art. 12 ss de cette loi. Il y était expressément admis que l'ancien
art. 12a LPN
fixait le délai de l'enquête publique à trente jours et prévalait sur l'art. 34 al. 4 de la loi cantonale valaisanne du 23 janvier 1987 concernant l'application de la loi fédérale sur
BGE 135 II 78 S. 85
l'aménagement du territoire (RS/VS 701.1), dans sa teneur du 1
er
juin 1999.
3.2
Une modification de jurisprudence ne contrevient pas à la sécurité du droit, au droit à la protection de la bonne foi et à l'interdiction de l'arbitraire lorsqu'elle s'appuie sur des raisons objectives, telles qu'une connaissance plus exacte ou complète de l'intention du législateur, la modification des circonstances extérieures, un changement de conception juridique ou l'évolution des moeurs (
ATF 122 I 57
consid. 3c/aa et les arrêts cités).
En principe, une nouvelle jurisprudence doit s'appliquer immédiatement et aux affaires pendantes au moment où elle est adoptée (
ATF 132 II 153
consid. 5.1 p. 159;
ATF 122 I 57
consid. 3c/bb p. 59 s. et les arrêts cités). Le droit à la protection de la bonne foi, qui découle de l'
art. 9 Cst.
, doit néanmoins être pris en considération. Le Tribunal fédéral a précisé, à ce propos, que la modification d'une jurisprudence relative aux conditions de recevabilité d'un recours, notamment à la computation des délais de recours, ne doit pas intervenir sans avertissement, si elle provoque la péremption d'un droit (
ATF 122 I 57
consid. 3c/bb p. 60;
ATF 94 I 15
consid. 1 p. 16).
3.3
En l'espèce, l'arrêt attaqué instaure une nouvelle solution jurisprudentielle, considérant que le précédent raisonnement "tablait sur une prémisse erronée" qui ne correspondait ni à la volonté du législateur ni au texte de la seconde phrase de l'
art. 12b al. 1 LPN
. Ce changement de jurisprudence repose ainsi sur des motifs objectifs tirés à la fois du texte de la norme et de sa genèse, qui suffisent à justifier la nouvelle interprétation.
Par ailleurs, on peut concevoir qu'en abrégeant le délai pour déposer une opposition, l'autorité empêche en définitive le justiciable de faire valoir ses droits, alors qu'il eût été en mesure de les invoquer en temps utile s'il avait connu la nouvelle jurisprudence. Le recourant n'avait en outre aucune raison de penser que le Tribunal cantonal reviendrait sur son arrêt du 2 juin 2003. Dès lors, le principe de la bonne foi commandait audit tribunal d'avertir préalablement les justiciables de son changement de jurisprudence ou à tout le moins de ne pas les empêcher de faire valoir leurs droits dans le cas particulier.
Par conséquent, le recourant doit être mis au bénéfice de la pratique retenue par le Tribunal cantonal dans son arrêt du 2 juin 2003, dès
BGE 135 II 78 S. 86
lors qu'aucune information sur un changement à ce sujet n'a été donnée. Dans ces conditions, le prononcé d'irrecevabilité pour tardiveté viole le droit à la protection de la bonne foi. Le recours doit être admis pour ce dernier motif et l'autorité cantonale doit admettre à titre exceptionnel que l'opposition a été formée en temps utile.


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Urteilskopf
109 IV 174
49. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 22 décembre 1983, dans la cause S. contre juge d'instruction du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 lit. b und
Art. 53 IRSG
.
Die blosse Behauptung eines Alibis in der Beschwerdeschrift genügt den Anforderungen des im Beschwerdeverfahren vor der Anklagekammer analog anwendbaren
Art. 47 Abs. 1 lit. b IRSG
nicht, wonach der Verfolgte ohne Verzug nachzuweisen hat, dass er zur Zeit der Tat nicht am Tatort war. Kann der Verfolgte sein Alibi nicht ohne Verzug nachweisen, ist im Rahmen des eigentlichen Auslieferungsverfahrens das in
Art. 53 IRSG
vorgesehene Verfahren zu befolgen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 109 IV 174 S. 175
A.-
A la suite d'un mandat d'arrêt décerné le 9 décembre 1983 par le Juge d'instruction no 9 de Valence (Espagne), l'Office fédéral de la police (OFP) a ordonné, le 13 décembre 1983, l'arrestation du ressortissant italien S., accusé de brigandage. Le mandat d'arrêt a été notifié le 16 décembre 1983 à S., alors en détention préventive dans le canton de Genève où il fait l'objet d'une enquête pénale pour d'autres infractions.
B.-
Le 19 décembre 1983, S. a recouru auprès de la Chambre d'accusation contre le mandat d'arrêt précité. Il demande un délai pour rapporter la preuve qu'au moment où se sont déroulés les faits qui lui sont reprochés en Espagne, il se trouvait en Italie, qu'il ne pouvait en conséquence y avoir participé et que, partant, le mandat d'arrêt devait être annulé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Conformément à l'art. 49 EIMP, le mandat d'arrêt aux fins d'extradition ne produit pas d'effets tant que la personne poursuivie est détenue pour les besoins d'une instruction ou l'exécution d'un jugement. Le recourant se trouvant en détention préventive dans le canton de Genève à la suite d'autres infractions que celles qui lui sont reprochées en Espagne, il n'est pas fondé pour l'instant à attaquer le mandat d'arrêt en cause, puisqu'il ne produit pas d'effet actuellement.
2.
De toute manière, les arguments que fait valoir le recourant sont dénués de pertinence. En effet, conformément à l'art. 47 al. 1 lettre b EIMP, il ne peut être renoncé au mandat d'arrêt que
BGE 109 IV 174 S. 176
si un alibi peut être fourni sans délai. Transposé à la procédure de recours devant la Chambre d'accusation, ce principe veut dire que le recourant doit fournir la preuve de son alibi en même temps qu'il dépose son mémoire. La simple allégation de l'alibi et l'annonce de preuves à venir ne satisfont nullement à cette condition. La procédure de recours devant la Chambre d'accusation doit pouvoir se dérouler sans les délais, complications et atermoiements impliqués par l'administration de nouvelles preuves ou par la vérification d'office des renseignements fournis. Pour que de telles opérations puissent intervenir, il faut attendre la procédure d'extradition proprement dite, voire celle du recours qui est ouvert à l'issue de celle-ci. Il suffit pour s'en convaincre de lire l'art. 53 al. 1 EIMP, qui figure au chapitre 4 de la loi sous le titre général "Préliminaires de la décision d'extradition". Cette disposition règle en effet expressément le cas où la personne poursuivie affirme qu'elle est en mesure de fournir un alibi, mais ne peut en établir aussitôt l'existence.


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Urteilskopf
103 IV 53
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 1er février 1977, dans la cause C. contre Procureur général du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 6 und
Art. 7 OBG
(Bundesgesetzes über Ordnungsbussen im Strassenverkehr). Tragweite der Zahlungsfrist für Ordnungsbusse.
Folge der Nichtbezahlung innert der 10-tägigen Frist ist bei nicht eintragungspflichtigen wie bei eintragungspflichtigen Bussen die Einleitung des ordentlichen Verfahrens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 103 IV 53 S. 53
C. a été frappé d'une amende d'ordre de 20 fr. le 27 janvier 1976. Sur la fiche apposée sur le pare-brise de la voiture du contrevenant, il était mentionné: "Un délai de 10 jours, soit jusqu'au 7.2.1976 à 24 heures, lui est accordé pour acquitter ce montant. Passé ce délai, contravention sera établie."
BGE 103 IV 53 S. 54
C. n'a payé l'amende que le 27 février 1976, par mandat postal. Le 8 mars 1976, le Service cantonal compétent lui a fait savoir que la procédure normale avait été ouverte et le 24 mars 1976, il a reçu un avis de contravention de 50 fr., dont à déduire 20 fr. reçus à titre d'acompte. Il a fait opposition.
Le 29 juillet 1976, le Tribunal de police a libéré C. Il a considéré que l'amende d'ordre de moins de 50 fr. était une peine définitive, le délai de 10 jours ne constituant qu'un délai de paiement ou de contestation; l'amende d'ordre serait ainsi, en l'absence d'une opposition, devenue définitive et ne saurait être remplacée par une autre condamnation pour contravention.
Statuant sur appel du procureur général du canton de Genève le 25 octobre 1976, la Cour de justice du canton de Genève a mis à néant le jugement du Tribunal de police et condamné C. à une amende de 20 fr., amende réputée payée.
C. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à sa libération.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
a) Promulguée pour des motifs uniquement pratiques, la LAO institue un système de fixation d'amende qui s'écarte des principes qui régissent la fixation de la peine dans le Code pénal (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1969 I 1106/1107). Elle instaure également une procédure qui s'écarte de la procédure normale de répression des contraventions compétant ordinairement aux cantons en vertu de l'art. 64bis al. 2 Cst. La procédure et le système des amendes d'ordre constituant ainsi des exceptions aux règles ordinaires, leurs conditions d'application doivent être strictement définies, toute imprécision ne pouvant qu'être interprétée restrictivement.
La LAO distingue, à ses art. 6 et 7, les amendes qui figureront au registre cantonal des peines (50 fr. et plus selon l'art. 5 de l'ordonnance sur les amendes d'ordre - OAO) et celles qui n'y figureront pas. L'art. 6 prévoit, pour les secondes, qu'elles peuvent être payées immédiatement, le contrevenant recevant une quittance ne mentionnant pas son nom. L'al. 2 de cet article dispose que "si le contrevenant ne paie pas l'amende sur-le-champ, on appliquera par analogie la procédure prévue à l'article 7". Et l'art. 7, applicable aux amendes figurant au
BGE 103 IV 53 S. 55
registre cantonal des peines, prévoit qu'il sera dressé procès-verbal et il ajoute, à son al. 2: "Le contrevenant peut payer l'amende immédiatement ou dans les dix jours qui suivent; à défaut de quoi la procédure normale sera ouverte."
b) L'application par analogie de la procédure de l'art. 7 aux amendes visées à l'art. 6 et non payées sur-le-champ ne peut avoir qu'une seule signification: c'est qu'un procès-verbal sera dressé et que le contrevenant peut payer l'amende dans les 10 jours, à défaut de quoi la procédure normale sera ouverte. Aucune autre interprétation ne peut être raisonnablement tirée du texte de la loi. Le seul délai mentionné est un délai de 10 jours; et la seule conséquence tirée de son inobservation est l'ouverture de la procédure normale. Il ne ressort de la loi aucun élément quelconque permettant de donner audit délai un sens et un but différents selon qu'il s'applique aux amendes de l'art. 6 ou de l'art. 7 et, surtout, de tirer de ce sens des effets et des conséquences différents. Il importe donc peu d'examiner, comme l'a fait la cour cantonale et comme voudrait le faire le recourant, si l'on est en présence d'un délai de paiement dans un cas et d'un délai de réflexion dans l'autre, délais dont découleraient des conséquences déterminantes et importantes quant à la nature de l'amende. Certes, le recourant invoque à l'appui de sa thèse l'opinion de BUSSY et RUSCONI (CSCR, p. 608 et p. 612 n. 4), mais cette opinion, qui ne repose sur aucune disposition de la loi, se présente plus comme un voeu destiné au législateur que comme l'expression d'une interprétation scientifique. Elle ne peut donc être suivie.
c) Vu son caractère exceptionnel, la procédure des amendes d'ordre ne peut être suivie que si ses conditions d'application - parmi lesquelles figure le paiement, immédiat ou à 10 jours - sont strictement et nettement réalisées, faute de quoi seule la procédure normale est applicable. La logique du système instauré par la loi apparaît encore au vu de l'art. 10 al. 2 LAO, selon lequel les dispositions cantonales sur la compétence et la procédure en matière de contraventions sont applicables "si le contrevenant ne paie pas l'amende". Payer l'amende ne peut avoir ici que le sens de "paiement conformément à la loi", c'est-à-dire dans le délai prévu par la loi.
d) On relève de plus que l'annexe 2 de l'OAO, qui fixe les exigences minimales relatives aux formules que doivent utiliser les cantons dans la procédure des amendes d'ordre, prévoit
BGE 103 IV 53 S. 56
sous litt. c ch. 2, à propos de la formule concernant le délai de réflexion (applicable aux amendes inférieures à 50 fr.), qu'elle "doit indiquer que la procédure ordinaire sera engagée en cas de non-paiement dans les dix jours". Cette disposition, prise en vertu du pouvoir réglementaire conféré par l'art. 12 LAO et qui n'excède évidemment pas les limites de la loi, confirme expressément que le défaut de paiement de l'amende d'ordre dans le délai entraîne l'application de la procédure ordinaire.
e) En l'espèce, le recourant n'ayant pas payé dans le délai indiqué l'amende d'ordre qui lui a été infligée, c'est à juste titre qu'a été ouverte et suivie contre lui la procédure ordinaire du canton en matière de contraventions.


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Urteilskopf
103 II 64
9. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. April 1977 i.S. General Electric Company gegen De Beers Industrial Diamond Division Ltd.

regeste:
Regeste
Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG
.
1. Der in dieser Bestimmung vorgesehene Gerichtsstand am Geschäftssitz des Vertreters hängt ausschliesslich von der Eintragung im Patentregister, nicht von der tatsächlichen Vertretereigenschaft des Eingetragenen ab (E. 1 und E. 2).
2. Das gilt selbst dann, wenn der Kläger weiss, dass der Eingetragene nicht mehr Vertreter des Beklagten ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 103 II 64 S. 64
A.-
Die Firma de Beers Industrial Diamond Division (Proprietary) Ltd. klagte am 6. Oktober 1976 gegen die in den Vereinigten Staaten von Amerika niedergelassene General Electric Company beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Nichtigerklärung der Schweizerpatente Nr. 453315, 506438, 517561 und 554209 und auf Feststellung, dass die Klägerin das letztgenannte Patent nicht verletze. Gleichzeitig stellte sie beim Friedensrichteramt der Stadt Zürich das Begehren um Durchführung des Sühneverfahrens. Sie hielt den Gerichtsstand Zürich für gegeben, weil am 6. Oktober 1976 bezüglich aller vier Patente der in Zürich als Patentanwalt tätige A. als Vertreter der Inhaberin im Patentregister eingetragen war.
BGE 103 II 64 S. 65
Am 20. Oktober 1976 teilte A. der Klägerin mit, er habe sich entschlossen, die Vertretung für die vier Patente niederzulegen. Die gleiche Mitteilung machte er am 21. Oktober 1976 dem Eidgenössischen Amt für geistiges Eigentum. Er ersuchte es, ihn unverzüglich im Register zu streichen, und teilte ihm mit, Rechtsanwalt B. in Bern werde dem Amt die Übernahme der Vertretung anzeigen. Am 22. Oktober gab er dem Friedensrichter bekannt, dass er die Patentinhaberin nicht mehr vertrete, die Gerichte des Kantons Zürich folglich nicht mehr zuständig seien und er zum Sühneversuch vom 26. Oktober nicht erscheinen werde.
Am 28. Oktober 1976 reichte die Klägerin dem Handelsgericht die Weisung ein.
Das Amt für geistiges Eigentum registrierte den Verzicht des A. am 4. November 1976.
B.-
Am 8. Dezember 1976 bestritt der neue Patentvertreter der Beklagten, der seinen Geschäftssitz in Bern hat, den Gerichtsstand Zürich.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Einrede durch Vorentscheid vom 8. Februar 1977 ab. Es hält sich gemäss
Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG
für zuständig, weil am 28. Oktober 1976, als nach kantonalem Prozessrecht die Klage durch Einreichung der Weisung hängig wurde, noch A. als Vertreter der Beklagten im Patentregister eingetragen war und nichts darauf ankomme, dass der Vertreter der Klägerin schon vor diesem Tage vom Rücktritt des A. Kenntnis erhalten hat.
C.-
Die Beklagte hat gegen den Entscheid des Handelsgerichtes rechtzeitig die Berufung erklärt. Sie beantragt, ihn aufzuheben und das Handelsgericht örtlich unzuständig zu erklären.
Sie macht geltend, die Eintragung des Vertreters des Patentinhabers wirke wie jede nicht mit der Patenterteilung zusammenhangende Eintragung in das Patentregister nur deklarativ und diene dem Beweise. Sie begründe den Gerichtsstand des
Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG
daher nur für den gutgläubigen Kläger, nicht auch für jenen, der wisse, dass der Eingetragene nicht mehr Vertreter sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG
ist zur Beurteilung der im Patentgesetz vorgesehenen Klagen Dritter gegen den
BGE 103 II 64 S. 66
Patentinhaber der Richter am Wohnsitz des Beklagten zuständig; liegt dieser Ort nicht in der Schweiz, so ist der Richter am Geschäftssitz des im Register eingetragenen Vertreters oder, wenn die Vertreterbestellung im Register gelöscht ist, am Sitz des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum zuständig.
Diese Bestimmung lässt schon nach ihrem Wortlaut, auch dem französischen und dem italienischen, nicht daran zweifeln, dass der Gerichtsstand des Geschäftssitzes des Vertreters ausschliesslich von der Eintragung im Patentregister, nicht von der tatsächlichen Vertretereigenschaft des Eingetragenen abhängt. Denn dieser Gerichtsstand wird erst dann durch jenen am Sitz des Amtes für geistiges Eigentum abgelöst, "wenn die Vertreterbestellung im Register gelöscht ist". Würde schon das Ende des Vertreterverhältnisses den Gerichtsstand am Geschäftssitz des Vertreters hinfällig machen, so entstände eine zeitliche Lücke, in welcher der Patentinhaber ohne schweizerischen Wohnsitz in der Schweiz nicht belangt werden könnte. Wenn die Eintragung von Anfang an materiell unrichtig ist, bestände überhaupt kein schweizerischer Gerichtsstand, bis ein Vertreter registriert würde, der dies wirklich ist. Das wäre unerträglich.
Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung zeigt denn auch einwandfrei, dass der Wortlaut dem Willen der Bundesversammlung entspricht. Im Entwurf des Bundesrates (BBl 1950 I 1102) lautete die Bestimmung in Art. 95 Abs. 1 lit. b wie folgt:
"Liegt dieser Ort nicht in der Schweiz, so ist der Richter am Geschäftssitz des Vertreters oder, wenn kein Vertreter bestellt ist, am Sitz des Amtes für geistiges Eigentum zuständig."
Der Nationalrat nahm diese Fassung zunächst ohne Erörterungen an (Sten.Bull. 1952 N. 441). Die Kommission des Ständerates schlug den Wortlaut vor, der Gesetz geworden ist. Ihr Berichterstatter Schoch führte aus, wer in der Schweiz keinen Wohnsitz habe, könne die Erteilung eines Patentes nur beantragen und die Rechte aus dem Patent nur geltend machen, wenn er einen in der Schweiz niedergelassenen Vertreter habe. Der Gerichtsstand am Geschäftssitz dieses Vertreters solle solange gegeben sein, als der Vertreter im Register noch eingetragen ist. Der Ständerat stimmte der Kommission ohne Diskussion zu (Sten.Bull. 1953 S 395 f.). Im Nationalrat drang hierauf diese Auffassung, wie aus den Ausführungen
BGE 103 II 64 S. 67
seiner Berichterstatter Perrin und Huber erhellt, ebenfalls ohne weitere Aussprache durch (Sten.Bull. 1953 N. 745).
2.
Gegen den klaren Sinn des Gesetzes vermag der Einwand der Beklagten, es hange vom Zufall und der Arbeitslast des Amtes für geistiges Eigentum ab, wie rasch eine begehrte Löschung eines Vertreters vollzogen werde, nicht aufzukommen. Das Interesse des Klägers an der lückenlosen Möglichkeit, in der Schweiz klagen zu können, hat mehr Gewicht als der Wunsch des Beklagten, sich einem solchen Gerichtsstand durch die Beendigung des Vertreterverhältnisses zu entziehen und damit die Belangung zu erschweren. Daran ändert auch die Auffassung der Beklagten nichts, durch die Verzögerung der Löschung des Vertreterverhältnisses würde der "passivlegitimierte Vertreter festgenagelt", das heisst der "materiell richtige Vertreter" müsste sich wegen der zufällig verzögerten Löschung am Gerichtsstand seines Vorgängers einlassen. Passiv legitimiert ist nicht der Vertreter, sondern der Patentinhaber. Dass dieser sich am Geschäftssitz des früheren, aber noch immer eingetragenen Vertreters zu verantworten hat, ist nicht unbillig. Unhaltbar wäre es dagegen, wenn dem Beklagten ermöglicht würde, kurz vor der Rechtshängigkeit der Klage durch einmalige oder wiederholte Auswechslung des Vertreters den Gerichtsstand zu verschieben und damit dem Kläger die Verfolgung zu erschweren oder zu verunmöglichen. Interessen des eingetragenen oder des wirklichen Vertreters stehen überhaupt nicht auf dem Spiel; niemand braucht sich gegen seinen Willen als Vertreter mit dem Prozess zu befassen.
Bleibt es somit dabei, dass das Gesetz den in Frage stehenden Gerichtsstand vom Eintrag des Vertreters, nicht von dessen wirklichen Vertretereigenschaft abhangen lässt, so kann dahingestellt bleiben, welche Wirkungen der Eintrag im übrigen hat. Auf die Argumente, welche die Beklagte auf
Art. 33 PatG
, das Handelsregisterrecht und das Schrifttum über die Bedeutung von Einträgen nach dem deutschen Patentgesetz stützt, um darzutun, dass die Eintragung eines Vertreters in das schweizerische Patentregister nur deklarativ wirke und dem Beweis diene, braucht daher nicht eingegangen zu werden. Die Beklagte verkennt, dass hinsichtlich des Gerichtsstandes die Eintragung nach dem klaren Willen des Gesetzes konstitutiv wirkt.
BGE 103 II 64 S. 68
3.
Da nach
Art. 75 Abs. 1 lit. b PatG
die Eintragung des Vertreterverhältnisses, nicht dieses selbst, den Gerichtsstand begründet, muss dieser auch unabhängig vom Wissen des Klägers über das wirkliche Verhältnis bestehen. Auch sachlich rechtfertigt es sich nicht, eine Ausnahme von der gesetzlichen Regelung dann zu machen, wenn der Kläger weiss, dass der Eingetragene nicht mehr Vertreter des Beklagten ist. Weder die Eintragung des Vertreters in das Patentregister noch der an sie geknüpfte Gerichtsstand dienen dem Schutze gutgläubiger Kläger. Auf die Eintragung statt auf das tatsächliche Vertretungsverhältnis wird nur aus praktischen Überlegungen abgestellt. Es soll - vom Kläger, aber auch vom Beklagten und vom Richter - einfach und zuverlässig festgestellt werden können, wo sich der Gerichtsstand befindet. Wäre im einzelnen Falle zu untersuchen, ob der Eintrag im Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage mit den Tatsachen übereinstimmte und ob der Kläger von seiner Unrichtigkeit Kenntnis hatte, so würden Streitigkeiten um den Gerichtsstand Vorschub geleistet und die materielle Beurteilung der Sache verzögert. Auch bliebe es dem Beklagten möglich, die Rechtsverfolgung trölerisch zu erschweren. Er brauchte dem Kläger nur kurz vor dem Eintritt der Rechtshängigkeit jeweilen mitzuteilen, dass er den Vertreter gewechselt oder überhaupt keinen Vertreter mehr habe.
BLUM/PEDRAZZINI (Das schweizerische Patentrecht, Art. 75 Anm. 4 lit. d), auf die sich die Beklagte beruft, stellen sich denn auch nicht klar auf den Standpunkt - geschweige denn, dass sie ihn begründen würden -, der Gerichtsstand am Geschäftssitz des eingetragenen Vertreters stehe nur dem gutgläubigen Kläger zur Verfügung. Sie sagen zwar, wenn ein Vertreter noch eingetragen, aber nicht mehr berechtigt sei, könne dieser Umstand dem gutgläubigen Kläger nicht mit zerstörender Wirkung bezüglich des Gerichtsstandes entgegengehalten werden. Sie fügen aber bei, das Gesetz knüpfe nämlich den Gerichtsstand am Sitze des Patentamtes an die Löschung der Vertreterstellung im Register und drücke damit die Unerheblichkeit des Bestehens des eigentlichen inneren Vertreterverhältnisses für die Gerichtsstandsfrage aus. Abschliessend schreiben sie, es liege übrigens auf der Hand, dass schon aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen der Beklagte dem Kläger die fehlende Vertretereigenschaft des Eingetragenen
BGE 103 II 64 S. 69
nicht entgegenhalten könne, "mindestens" wenn der Kläger gutgläubig sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Februar 1977 bestätigt.


header:
Urteilskopf
80 I 364
59. Arrêt du 26 novembre 1954 dans la cause Administration fédérale des contributions c. D. et Commission neuchâteloise de reeours.

regeste:
Regeste
Art. 21, Abs. 1 lit. e WStB: Gewinne beim "Sport-Toto".
Steuerbarkeit und Steuerberechnung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 80 I 364 S. 364
A.-
La Société de Sport-Toto organise chaque année, durant les championnats de football, des concours hebdomadaires dont les participants doivent prévoir le résultat de douze matches donnés. L'enjeu est de 50 centimes au moins et donne le droit de faire deux pronostics pour chaque match. Les enjeux et, par conséquent, le nombre des pronostics donnés pour chaque match peuvent être augmentés à volonté. La moitié des enjeux encaissés est affectée à la distribution de prix en espèces. Le total de la somme est divisé en trois parts, dont chacune est attribuée à une classe de gagnants - en général ceux qui ont émis des pronostics justes pour 12, 11 et 10 matches - et les gagnants de chacune de ces trois catégories reçoivent des prix égaux.
B.-
En 1952, D. a constitué avec H. une société simple, dite Club-Toto, dont le but était de participer en commun aux concours du Sport-Toto. Cette année-là, ils ont dépensé, pour cette participation, 9084 fr. 50 et ont reçu 12 428 fr. 75 de prix. Lors de la taxation de D. en vue de la 7e période de l'impôt pour la défense nationale, l'autorité neuchâteloise a considéré que les gains réalisés au Sport-Toto étaient imposables au titre du revenu, mais elle en a déduit 80% de la part du contribuable au total des enjeux communs de l'année (6214 fr. - 3635 fr. = 2579 fr.).
L'Administration fédérale des contributions (l'Administration) a recouru contre cette taxation, mais la Commission
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neuchâteloise de recours en matière fiscale l'a déboutée, le 9 juin 1954, en bref par les motifs suivants:
La loi neuchâteloise sur l'impôt s'inspire très largement des règles applicables en matière d'impôt pour la défense nationale. Appliquant cette loi à la taxation des gains provenant de la participation au Sport-Toto, les autorités cantonales ont posé les principes suivants:
En général, les frais ne peuvent être déduits des sommes gagnées dans une loterie ou au Sport-Toto. Une certaine défalcation peut être exceptionnellement admise lorsque la participation du contribuable constitue une activité régulière et importante. Pour le Sport-Toto, on admettra la déduction de 80% des dépenses prouvées si ces dépenses se montent au moins à 10% des autres revenus et au moins à 3600 fr. par an et si, en outre, il s'agit d'une activité régulière (de chaque semaine). De plus, l'imputation ne peut être faite que sur les gains du Sport-Toto exclusivement; elle ne peut eu aucun cas "influencer les autres revenus".
Ces principes, fondés sur la loi cantonale, sont aussi applicables en matière d'impôt pour la défense nationale. Les gains réalisés au Sport-Toto sont imposables au titre du revenu (art. 21 litt. e AIN). Sur ce point, l'Administration fédérale des contributions et l'Administration cantonale sont d'accord. Mais, tandis que celle-ci n'admet aucune défalcation, sous réserve des cas exceptionnels où la participation du contribuable aux concours est régulière et importante, celle-là admet toujours la défalcation en vertu de l'art. 21 litt. e AIN, mais la limite à la dépense faite pour le concours d'un jour déterminé. Ces deux solutions ne sont pas inconciliables; la seconde a une portée générale et s'applique à tous les cas de gains au Sport-Toto; la première ne concerne que le cas particulier du joueur professionnel. Le principe général de la défalcation n'étant pas exclu par la loi fédérale, "on ne voit pas en quoi la réglementation spéciale du canton de Neuchâtel touchant les cas exceptionnels de joueurs au
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Sport-Toto pour qui cette activité devient une occupation régulière et lucrative serait contraire à la loi".
C.-
Contre cette décision, l'Administration a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Elle conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral annuler la taxation et renvoyer la cause à la Commission cantonale de recours pour fixation du revenu imposable selon les principes résumés ci-après:
Les gains réalisés par les participants au Sport-Toto rentrent dans le revenu imposable (art. 21 al. 1 AIN); ils sont analogues aux gains réalisés dans les loteries (art. 21 al. 1 litt. e AIN). Mais, pour l'imposition, ils doivent être diminués de l'enjeu. En réalité, le gain est obtenu par les enjeux payés pour toutes les colonnes que le participant a remplies pour le même problème, c'est-à-dire pour le concours d'une semaine donnée. Car toutes les colonnes augmentent ses chances de gain ce jour-là. Cependant, aucune disposition légale ne permet de déduire des gains réalisés en une année le total des mises afférentes à cette année-là. En particulier, l'art. 22 al. 1 litt. a AIN n'est pas applicable. Dans le cas des loteries, jeux et paris, au nombre desquels on compte le Sport-Toto, le rapport entre les dépenses faites par le contribuable et son revenu est très lâche et dépend essentiellement de l'élément "hasard" ou "chance". Peu importe, de ce point de vue, que la participation du joueur revête un caractère professionnel. Les enjeux rentrent plutôt dans la catégorie des dépenses personnelles, que l'art. 22 al. 1 litt. a AIN ne vise pas.
D.-
La Commission neuchâteloise de recours et le contribuable concluent tous deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 21 al. 1 litt. e AIN soumet à l'impôt sur le revenu "les gains faits dans les loteries". Constitue une loterie l'offre, en échange d'un versement ou lors de
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la conclusion d'un contrat, de la chance de réaliser un avantage matériel consistant dans un lot, dont l'acquisition, l'importance ou la nature sont subordonnées, d'après un plan, au hasard d'un tirage de titres ou de numéros ou de procédés analogues (art. 1er de la loi du 8 juin 1923 sur les loteries et les paris professionnels). Il n'est pas contesté que les concours du Sport-Toto répondent à cette définition ou constituent tout au moins des opérations analogues aux loteries (art. 43 de l'ordonnance d'exécution du 27 mai 1924). Aussi bien ont-ils été assujettis à la loi du 8 juin 1923. Peu importe, à cet égard, que les participants puissent, par la connaissance des équipes affrontées et des divers autres facteurs qui déterminent l'issue de la partie, fonder leurs pronostics sur des éléments objectifs et raisonnables, les améliorer ainsi et influencer les résultats de leur participation. Il n'en reste pas moins que, dans une très large mesure, ces résultats dépendent du hasard.
Il n'y a dès lors pas de doute que les gains réalisés au Sport-Toto sont imposables au titre du revenu, en tant que "gains faits dans les loteries", de par la litt. e de l'art. 21 al. 1 AIN. Cette disposition légale serait en tout cas applicable comme loi spéciale, même si l'on admettait que la participation au Sport-Toto peut, dans certains cas tout au moins, constituer une "activité" au sens de la litt. a de l'art. 21 al. 1 AIN.
2.
Touchant les déductions que le contribuable est en droit de faire sur le montant brut du lot qu'il touche, l'autorité cantonale voudrait appliquer l'art. 22 al. 1 litt. a AIN. Cette disposition légale permet la déduction des "frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu imposable", dans certains cas tout au moins. Cependant, les frais généraux se définissent comme les dépenses qui sont dans un rapport immédiat et direct avec le revenu. Or, dans le cas du Sport-Toto, l'importance considérable des facteurs aléatoires qui interviennent nécessairement et déterminent l'attribution et l'importance du gain recherché rompt l'immédiateté du rapport entre le gain
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et la mise, de sorte que celle-ci ne peut être rangée au nombre des frais généraux que vise l'art. 22 al. 1 litt. a AIN.
3.
Mais la déduction, si elle ne peut se faire au titre des frais généraux, n'est pas exclue pour autant. La formule insérée à l'art. 21 al. 1 litt. e: "les gains faits par les loteries", ne vise que le montant net des lots; elle permet la déduction de la mise et des autres frais engagés et nécessaires. C'est là une défalcation spéciale qui, à la différence de celle qu'autorise l'art. 22 al. 1 litt. a AIN (frais généraux), ne saurait toucher le revenu provenant d'autres sources lorsque les frais excèdent le gain. Elle n'aura du reste lieu que si le contribuable prouve les dépenses qui la justifient. Cependant, elle doit être admise en principe et d'une manière toute générale, de sorte qu'il n'est pas nécessaire de faire aucune distinction entre les joueurs occasionnels et les autres, contrairement à ce qu'admet l'autorité cantonale.
4.
Pour établir les modalités de la déduction, il faut considérer tout d'abord qu'en augmentant sa mise et, partant, le nombre de ses pronostics dans tel concours, le joueur augmente aussi ses chances. Lors donc qu'il a réalisé un gain, il peut en déduire le total de sa mise et non pas seulement la part afférente aux colonnes gagnantes. De plus, si la mise et les frais de tel concours excèdent le gain ou n'ont rien rapporté, la déduction pourra néanmoins se faire sur le gain net provenant d'autres concours. En effet, deux particularités distinguent le Sport-Toto des loteries du type normal. Premièrement, les concours se répètent chaque semaine pendant une certaine période où se disputent les manifestations sportives, objets du jeu. Secondement - on l'a vu plus haut - le gain dépend non seulement du hasard, mais aussi des connaissances et du jugement des joueurs, qui peuvent notamment suivre les résultats successifs obtenus par les équipes engagées et en tirer certaines conclusions plus ou moins probables. Ces deux facteurs rapprochent tout au moins le jeu des "activités" que vise l'art. 21 al. 1 litt. a AIN
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notamment et permettent de considérer comme un ensemble, du point de vue fiscal, tous les concours hebdomadaires qui constituent une période de jeu. La recourante n'en a pas suffisamment tenu compte lorsqu'elle affirme qu'il n'existe presque aucun lien entre les concours hebdomadaires. Pour calculer les gains imposables, il faudra donc faire la somme des gains bruts réalisés pendant la période de jeu et en soustraire la somme des mises et des frais déductibles afférents à la même période.
Cependant, une période de jeu peut commencer au cours d'une année fiscale et ne prendre fin que l'année suivante. Dans ce cas, le calcul indiqué plus haut portera sur la ou les fractions de périodes de jeu qui sont comprises dans l'année fiscale. L'existence d'une période de taxation comprenant deux années fiscales successives ne change rien à ce mode de calcul.
5.
Cette solution est contraire aux conclusions de la recourante, l'Administration fédérale des contributions, laquelle ne voulait admettre de déduction que pour chacun des concours hebdomadaires où le contribuable a réalisé un gain. Le recours doit donc être rejeté. Mais il ne s'ensuit pas que la décision attaquée subsiste. Car, en matière d'impôts, le Tribunal fédéral n'est pas lié par les conclusions des parties (art. 109 al. 1 OJ); il peut aller au-delà de ces conclusions et doit rétablir un état de choses conforme au droit fédéral. Or, la décision entreprise dans la présente espèce est contraire à ce droit (art. 104 al. 1 OJ), tel qu'on vient de l'interpréter, du fait qu'elle n'admet la défalcation des dépenses nécessaires que dans certains cas seulement et avec un abattement de 20%.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours, annule la décision attaquée et renvoie l'affaire à l'autorité cantonale pour que celle-ci se prononce à nouveau.