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Urteilskopf
123 IV 175
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. September 1997 i.S. D. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Merkmale der Lotterie und des lotterieähnlichen Wettbewerbs (
Art. 1, 38 und 56 Abs. 2 LG
;
Art. 43 Ziff. 2 LV
).
Fall eines von einer Zeitung veranstalteten Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer die Lösung über eine 156er-Telefonnummer übermitteln mussten.
Einsatz: Die im Vergleich zu den normalen Telefongebühren höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Telefonnummer (Telekiosk), über welche der Wettbewerbsteilnehmer die Lösung zu übermitteln hat, ist jedenfalls im Umfang des darin enthaltenen Anbieteranteils ein Einsatz. Unerheblich ist, ob der Einsatz dem Veranstalter des Wettbewerbs oder einem Dritten zufliesst (E. 2a).
Gewinn: Darunter fallen nicht nur Waren und Geld, sondern vermögensrechtliche Vorteile jeder Art, z.B. auch Gratisreisen (E. 2b).
Planmässigkeit: Sie ist unter anderem gegeben, wenn der Veranstalter sein Spielrisiko durch vorgängige Festlegung der in Aussicht gestellten Gewinne ausschliesst. Unerheblich ist, ob die ausgesetzten Gewinne vom Veranstalter oder von Dritten finanziert werden (E. 2c).
Zufall: Bedeutung dieses Merkmals für die Abgrenzung zwischen Lotterie und lotterieähnlichem Wettbewerb (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 176
BGE 123 IV 175 S. 176
D. kündigte als verantwortliche Leiterin des Verlages X. in einer Zeitung unter der Überschrift "Fliegen Sie zu 007" einen Wettbewerb an, gemäss dessen Spielregeln unter 16 angeführten Namen diejenigen fünf Darsteller ausgewählt werden mussten, welche bereits einmal "James Bond" verkörpert hatten. Die Lösungen konnten bis zum Teilnahmeschluss am 15. November 1995 mit einer entsprechenden Zahlenkombination unter Benützung einer 156er-Telefonnummer für Fr. -.86/Min. eingetippt werden, wobei alle richtigen Antworten an einer Verlosung von insgesamt 21 Preisen teilnahmen.
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich verurteilte D. am 30. Januar 1997 wegen (vorsätzlicher) Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen
BGE 123 IV 175 S. 177
Wetten (LG; SR 935.51) in Anwendung von dessen Art. 38 i.V.m. Art. 1 und 4 zu einer Busse von 500 Franken.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies die von D. dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 22. Mai 1997 ab.
D. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu ihrer Freisprechung von Schuld und Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hat die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 38 Abs. 1 LG
wird bestraft, wer eine durch dieses Gesetz verbotene Lotterie ausgibt oder durchführt. Lotterien sind nach
Art. 1 Abs. 1 LG
grundsätzlich verboten. Vorbehalten bleiben sogenannte Tombolas, die ausschliesslich dem kantonalen Recht unterstehen und von ihm zugelassen, beschränkt oder untersagt werden können (
Art. 2 LG
), sowie die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien und die Prämienanleihen, soweit deren Ausgabe und Durchführung erlaubt sind (
Art. 3 LG
). Gemäss
Art. 1 Abs. 2 LG
gilt als Lotterie jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerbung, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird.
Art. 4 LG
untersagt die Ausgabe und die Durchführung einer durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie umfasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feilbieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten, die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages. Werden Widerhandlungen gegen
Art. 38-42 LG
im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss
Art. 45 LG
die handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar.
Der bundesrätliche Entwurf eines Lotteriegesetzes (BBl 1918 IV 356 ff.) verzichtete auf eine Definition des Lotteriebegriffs, weil sie sich erstens in der Expertenkommission als schwierig erwiesen hatte und weil zweitens "gerade eine Legaldefinition unter Umständen die Umgehung des Gesetzes erleichtern könnte, indem man Unternehmungen,
BGE 123 IV 175 S. 178
die unbestreitbar die Zwecke und Gefahren der Lotterie in sich schliessen, mit äusserlichen Merkmalen ausstatten würde, die ihre Subsumtion unter den gesetzlichen Lotteriebegriff ausschliessen oder doch sehr zweifelhaft machen würden" (Botschaft des Bundesrates, BBl 1918 IV 333 ff., 343). In den Verhandlungen der eidgenössischen Räte wurde dann aber doch eine Legaldefinition eingefügt. Um die damit verbundenen Gefahren auszuschalten, wurde der Bundesrat im Gesetz ermächtigt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den Lotterien gleichzustellen (siehe Sten.Bull. StR 1921 S. 37, 100, Voten des Berichterstatters Andermatt; Sten.Bull. NR 1922 S. 861, 882, Voten des Berichterstatters Mächler). Gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
ist der Bundesrat befugt, auf dem Verordnungsweg lotterieähnliche Unternehmungen den in diesem Gesetz über die Lotterien enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen. Nach
Art. 43 Ziff. 2 der Vollziehungsverordnung zum Lotteriegesetz (LV; SR 935.511)
sind den Lotterien gleichgestellt Preisausschreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Einsatzes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann und bei denen der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne wesentlich vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, die der Teilnehmer nicht kennt.
a) Die Legaldefinition der Lotterie in
Art. 1 Abs. 2 LG
enthält vier Merkmale, nämlich (1.) den Einsatz des Teilnehmers oder den Abschluss eines Rechtsgeschäfts, (2.) die Aussicht auf einen Gewinn, (3.) die Planmässigkeit und (4.) das aleatorische Moment (
BGE 103 IV 213
E. 4a S. 218;
BGE 85 I 168
E. 5 S. 176 f. mit weiteren Hinweisen). Auch die den Lotterien gleichgestellten Wettbewerbe im Sinne von
Art. 43 Ziff. 2 LV
setzen einen Einsatz und die Aussicht auf einen Gewinn sowie die Planmässigkeit (siehe zu letzterem
BGE 99 IV 25
E. 5b S. 33 ff.) voraus; hingegen genügt es, dass der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich" vom Zufall oder von Umständen abhängig ist, "die der Teilnehmer nicht kennt".
b) Die Beschwerdeführerin macht wie bereits im kantonalen Verfahren geltend, die von ihr angekündigte Veranstaltung erfülle keines der vier Merkmale einer Lotterie.
2.
a) Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung ist der Vermögenswert, den der Einleger als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob die Einsätze letztlich dem Veranstalter oder einem Dritten zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resultiert. Auch ganz kleine Beträge von einigen Rappen stellen
BGE 123 IV 175 S. 179
einen Einsatz dar. Der Einsatz kann in einer anderen Leistung von Vermögenswert verborgen sein (siehe zum Ganzen CHRISTIAN KLEIN, Die Ausnützung des Spieltriebes durch Veranstaltungen der Wirtschaftswerbung und ihre Zulässigkeit nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1970, S. 90 ff.; WILLY STAEHELIN, Das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten als Strafgesetz, Diss. Zürich 1941, S. 36 ff.; WERNER MEILI, Untersuchungen über die Entwicklung und die volkswirtschaftliche Bedeutung der Lotterien in der Schweiz und im Ausland, Diss. Zürich 1946, S. 18 ff.; LUCAS DAVID, Schweizerisches Werberecht, 1977, S. 202 ff.).
aa) Die Wettbewerbs-Lösung konnte nur über eine 156er-Telefonnummer (sogenannter Telekiosk) übermittelt werden. Die Höhe der dem Benützer einer 156er-Nummer von der Telecom PTT belasteten Gebühr hängt von der vierten Ziffer der Telefonnummer ab; ist dies, wie im vorliegenden Fall, eine 4, so beträgt die Gebühr Fr. -.86/Min. Diese Gebühr ist unstreitig höher als die normale Telefongebühr, was dem durchschnittlichen Telefonbenützer unbestrittenermassen bekannt ist. Sie enthält u.a. einen sogenannten "Anbieteranteil", den die Telecom PTT dem Abonnenten überweist, der über die fragliche 156er-Nummer etwas "anbietet". Jedenfalls dieser in der Telefongebühr enthaltene Anbieteranteil ist ein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung.
bb) Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet.
Wohl sind die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung, d.h. die "Transportkosten", als solche kein Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung; denn nicht "gegen" diese Leistung werden den Teilnehmern die Gewinne in Aussicht gestellt. Kein Einsatz ist somit das gewöhnliche Briefporto bei postalischer Einsendung der Wettbewerbs-Lösung (siehe LUCAS DAVID, op.cit., S. 203; CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 92). Kein Einsatz ist folgerichtig auch die normale Telefongebühr bei telefonischer Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung. Die im Vergleich zur normalen Telefongebühr unstreitig höhere Gebühr für die Benützung einer 156er-Nummer unterscheidet sich aber wegen des darin enthaltenen Anbieteranteils wesentlich von der normalen Gebühr; im Umfang dieses Anbieteranteils dient die Gebühr nicht der Finanzierung des "Transports" der Wettbewerbs-Lösung. Unerheblich ist, dass die Übermittlung der Wettbewerbs-Lösung über die 156er-Telefonnummer nach der Darstellung in der Beschwerde für die Teilnehmer gesamthaft betrachtet jedenfalls nicht teurer und insbesondere auch einfacher ist als die schriftliche
BGE 123 IV 175 S. 180
Einsendung per Post. Das bedeutet bloss, dass der Wettbewerbs-Teilnehmer die Gebühr für die obligatorische Benützung der 156er-Telefonnummer allenfalls nicht als eine unnötige finanzielle Belastung empfindet. Dies ist aber lotterierechtlich unerheblich. Entscheidend ist allein, dass die Gebühr für die Benützung der 156er-Telefonnummer im Unterschied zur normalen Telefongebühr sowie zum Briefporto unter anderem einen Anbieteranteil enthält. Ohne Bedeutung ist, ob der Wettbewerbs-Teilnehmer weiss, dass die Telecom PTT einen Teil der ihm belasteten Gebühr von 86 Rp./Min. - nämlich rund 43,65 Rp./Min. - als Anbieteranteil dem Abonnenten der fraglichen Telefonnummer überweist. Auch der in einer andern Leistung verborgene und daher für den Teilnehmer nicht als solcher erkennbare Einsatz ist lotterierechtlich relevant. Subjektiv ist im vorliegenden Fall bloss, aber immerhin, das Bewusstsein des Teilnehmers erforderlich, dass er allein über die vom Veranstalter angegebene 156er-Telefonnummer und somit nur durch Zahlung der im Vergleich zu den normalen Gebühren höheren Gebühr von 86 Rp./Min. am Wettbewerb und damit an der Verlosung der ausgesetzten Gewinne teilnehmen kann.
Ob in einem Fall der vorliegenden Art entsprechend den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil "die Gefahr des unüberlegten Mitspielens" besonders gross ist, weil der (erst mit der Telefonrechnung zu zahlende) Einsatz kreditiert wird und der Teilnehmer nicht einmal genau weiss, was ihn die Teilnahme kostet, kann dahingestellt bleiben. Die Gefahr des unüberlegten Mitspielens ist nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Entscheid kein wesentliches Merkmal der Lotterie. Die Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, mit denen die fragliche Gefahr bestritten wird, gehen somit an der Sache vorbei.
Wohl sind die Lotterien gerade auch aus sozialen Gründen verboten und kann unter diesem Gesichtspunkt ein Einsatz von einigen Rappen nicht ins Gewicht fallen. Das Gesetz verlangt aber weder für den Begriff der Lotterie noch für die Strafbarkeit der Durchführung einer Lotterie gewisse Mindesteinsätze.
Im übrigen sei der Vollständigkeit halber folgendes festgehalten: Das Telefonat dauerte 1-2 Minuten, wenn der Wettbewerbs-Teilnehmer die Namen der gesuchten fünf "James Bond"-Darsteller durch Wählen bzw. Tippen der diesen beigeordneten zweistelligen Zahlen, also einer insgesamt zehnstelligen Zahl, auf der Wählscheibe bzw. Tastatur seines Telefonapparates angab. Wenn die Eingabe des Teilnehmers "nicht richtig verstanden" wurde, erhielt er
BGE 123 IV 175 S. 181
die Gelegenheit, die seines Erachtens fünf richtigen Namen offen anzugeben. Es darf angenommen werden, dass im letztgenannten Fall das Telefonat 3 Minuten oder gar länger dauern konnte, zumal der Teilnehmer noch seinen eigenen Namen samt Adresse angeben musste. Ein Gespräch von 3 Minuten Länge kostet aber insgesamt Fr. 2.58. Das ist mehr als das Doppelte des Briefportos, was nach einer Bemerkung in der Nichtigkeitsbeschwerde Mindestvoraussetzung für die Annahme eines relevanten Einsatzes sein soll.
b) Als 1. Preis winkte eine Flugreise nach London samt Übernachtung in einem Erstklasshotel und Tickets für die Filmpremiere von "Golden Eye" für zwei Personen, als 2.-6. Preis das Probefahren eines BMW Z3 roadster während eines Wochenendes; der 7.-16. Preis bestand in einer CD und der 17.-21. Preis in einem Mehrzweckwerkzeug. Alle diese in Aussicht gestellten Gewinne sind offensichtlich "vermögensrechtliche Vorteile" im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, dass nur nutz- bzw. verwertbare Vermögensgegenstände lotterierechtlich relevante Gewinne seien, ist unbegründet. Zwar sprechen die in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten Autoren in diesem Zusammenhang von Vermögensgegenständen (so CHRISTIAN KLEIN, op.cit., S. 78 f.) bzw. von Waren oder Geld (so WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 44 unten). Sollten diese Autoren damit tatsächlich anderweitige vermögensrechtliche Vorteile, wie etwa üblicherweise nur gegen Entgelt erbrachte Dienstleistungen, als lotterierechtlich unerhebliche Gewinne betrachten, könnte ihnen nicht gefolgt werden. Andere Autoren erwähnen denn auch als Beispiele für vermögensrechtliche Vorteile u.a. Gratisreisen (so LUCAS DAVID, op.cit., S. 204; ANNE-CATHERINE IMHOFF-SCHEIER, La validité des jeux-concours publicitaires envoyés par correspondance, ZSR 104/1985 I S. 25 ff., 38 f.). Eine Beschränkung der relevanten Gewinne auf nutz- oder verwertbare Gegenstände bzw. auf Waren und Geld unter Ausschluss etwa von Dienstleistungen findet im Wortlaut von
Art. 1 Abs. 2 LG
- "ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn", "un avantage matériel consistant en un lot", "un lucro sotto forma di premio" - keine Stütze. Es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich eine solche Beschränkung aus Sinn und Zweck des Gesetzes ergeben könnte. Im übrigen ist in
Art. 43 Ziff. 2 LV
betreffend die den Lotterien gleichgestellten Preisausschreiben und Wettbewerbe schlicht von "Gewinnen" die Rede.
c) Das Merkmal der Planmässigkeit ist u.a. und jedenfalls dann gegeben, wenn der Veranstalter Art und Umfang der in Aussicht gestellten Gewinne von vornherein festlegt und damit sein eigenes
BGE 123 IV 175 S. 182
Spielrisiko ausschliesst, sich also nicht dem Zufall unterwirft (siehe
BGE 99 IV 25
E. 5 S. 31 ff., 33, mit Hinweisen; LUCAS DAVID, op.cit., S. 204). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt. Der Veranstalter hat 21 genau bezeichnete Preise in Aussicht gestellt.
Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist unbegründet. Es ist unerheblich, dass die vom Veranstalter in Aussicht gestellten Gewinne nicht von ihm selbst finanziert, sondern von Dritten gestiftet worden sind. Der Begriff der Lotterie setzt nicht voraus, dass der Veranstalter die Preise auch selber finanziert. Daher ist es unerheblich, dass der Veranstalter schon deshalb keinen Verlust erleiden konnte, weil Dritte die in Aussicht gestellten Preise stifteten. Ohne Bedeutung ist auch, wem die von den Teilnehmern geleisteten Einsätze zufliessen und ob aus der Veranstaltung ein Reingewinn resultiert. Unerheblich ist ferner, dass die Veranstaltung für den Veranstalter angeblich "ökonomisch in jedem Fall indifferent" war und es für ihn daher nichts zu berechnen gegeben habe und deshalb auch kein Plan habe erstellt werden müssen. Die Planmässigkeit betrifft nicht unmittelbar die Frage von Einnahmen und Ausgaben bzw. von Gewinn und Verlust, sondern die Frage des Spielrisikos, des Zufalls. Auf welche Weise das Spielrisiko ausgeschlossen werden kann, hängt wesentlich auch von der Art der Veranstaltung ab; bei einer wöchentlich veranstalteten Zahlenlotterie beispielsweise sind dazu andere Massnahmen erforderlich als bei einem Wettbewerb. Die Planmässigkeit besteht im hier zu beurteilenden Fall eines Wettbewerbs, bei dem die Teilnehmer, deren Zahl ungewiss ist, eine bestimmte Frage beantworten müssen, schlicht darin, dass durch vorgängige Festlegung der Gewinne das Spielrisiko für denjenigen, welcher dessen Folgen zu tragen hätte, ausgeschlossen wird.
d) Auch die vierte Voraussetzung, das aleatorische Moment, ist vorliegend erfüllt. Was die Beschwerdeführerin dagegen einwendet, ist zum einen unbegründet und geht zum anderen an der Sache vorbei.
Zwar setzt die richtige Beantwortung der gestellten Wettbewerbsfrage ein Wissen bzw. eine gewisse geistige Anstrengung voraus und ist die Richtigkeit der übermittelten Lösung insoweit von wesentlicher Bedeutung, als der Teilnehmer ohne richtige Lösung von vornherein keinen Gewinn erwerben kann. Andererseits hat aber ein Teilnehmer mit der Übermittlung der richtigen Lösung noch nichts gewonnen. Da bei Wettbewerben der vorliegenden Art erfahrungsgemäss mehr richtige Lösungen eingehen als Preise -
BGE 123 IV 175 S. 183
hier: 21 - ausgesetzt sind, entscheidet über die Erwerbung eines Gewinns letztlich der Zufall. Selbst wenn (zufälligerweise) die Zahl der eingegangenen richtigen Lösungen die (von vornherein festgelegte) Zahl der ausgesetzten, unterschiedlichen Preise nicht übersteigen sollte, entscheidet jedenfalls über die Grösse oder Beschaffenheit des Gewinns des einzelnen Teilnehmers der Zufall, was genügt (siehe dazu
BGE 62 I 46
E. 1c S. 50).
Allerdings wurde in dem in der Nichtigkeitsbeschwerde zitierten
BGE 55 I 53
ff. u.a. erkannt, die Voraussetzung des Zufalls im Sinne des Gesetzes fehle, wenn im Unternehmen bei der Entscheidung über den Gewinnanfall Faktoren mitwirkten, "welche in der teilweisen Betätigung des Einlegers oder Unternehmers oder eines Dritten liegen"; denn dann entscheide nicht mehr, wie bei der Los- oder Nummernziehung, "etwas Unberechenbares, etwas ausserhalb jeder menschlichen Einwirkung stehendes, über den Gewinnanfall, sondern die menschliche Betätigung in Verbindung mit Unberechenbarem und Unbekanntem" (S. 64). Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Denn ein Wettbewerb wird gemäss
Art. 43 Ziff. 2 LV
u.a. schon dann als lotterieähnliche Unternehmung (s.
Art. 56 Abs. 2 LG
) den Lotterien gleichgestellt, wenn der Erwerb oder die Höhe der ausgesetzten Gewinne "wesentlich vom Zufall... abhängig ist".
Art. 43 LV
in dieser Fassung wurde erst durch Bundesratsbeschluss vom 10. Mai 1938, in Kraft seit 1. Juli 1938, eingefügt, bestand also zur Zeit der Ausfällung des vorstehend wiedergegebenen Bundesgerichtsentscheides vom 11. Februar 1929 noch nicht. Bei Wettbewerben aller Art, bei denen eine Frage beantwortet oder ein Lösung gefunden werden muss und unter den richtigen Einsendungen das Los über Erwerb oder Höhe des Gewinns entscheidet, mag es zweifelhaft sein, ob der Zufall allein massgebend sei. Auch aus diesem Grunde ist der Bundesrat gemäss
Art. 56 Abs. 2 LG
befugt, "lotterieähnliche Unternehmungen" den im Lotteriegesetz enthaltenen Bestimmungen zu unterwerfen, und werden in
Art. 43 Ziff. 2 LV
Wettbewerbe den Lotterien gleichgestellt, wenn u.a. Erwerb oder Höhe des Gewinns immerhin "wesentlich" vom Zufall abhängt. Gerade in bezug auf die Bedeutung des Zufallsmoments unterscheidet sich die lotterieähnliche Unternehmung von der Lotterie (s. dazu WILLY STAEHELIN, op.cit., S. 68 ff.; WERNER MEILI, op.cit., S. 57 f.).
Beim hier zu beurteilenden Wettbewerb hingen der Erwerb und die Höhe der Gewinne angesichts der Art der gestellten Aufgabe, der Zahl der zu erwartenden richtigen Lösungen und der ausgesetzten
BGE 123 IV 175 S. 184
Gewinne jedenfalls zumindest im Sinne von
Art. 43 Ziff. 2 LV
wesentlich vom Zufall ab.
e) Damit sind alle Merkmale eines einer Lotterie im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 LG
gleichgestellten Wettbewerbs gemäss
Art. 43 Ziff. 2 LV
erfüllt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 I 208
26. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. August 1998 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit,
Art. 4 BV
,
Art. 5 EMRK
; Beweisverfahren im Haftprüfungsverfahren, Wiederholungsgefahr.
Trotz des Beschleunigungsgebots kein grundsätzlicher Ausschluss von Beweismassnahmen im Haftprüfungsverfahren (E. 3). Zulässigkeit der Abweisung von Beweisbegehren zur Frage der Wiederholungsgefahr im vorliegenden Fall (E. 4).
Anforderungen an die Wiederholungsgefahr; Bejahung von Wiederholungsgefahr (E. 5).
Zulässige Dauer der Untersuchungshaft (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 124 I 208 S. 209
Der jugoslawische Staatsangehörige K. wurde wegen des Verdachts, gegenüber seiner von ihm geschiedenen Ehefrau bei einer Auseinandersetzung mit seiner Pistole einen Tötungsversuch begangen zu haben, von den Strafverfolgungsbehörden des Kantons Luzern in Untersuchungshaft versetzt. Die Haft ist mehrmals verlängert und Haftentlassungsgesuche sind abgewiesen worden.
Die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch die Staatsanwaltschaft focht K. im Juni 1998 beim Obergericht des Kantons Luzern an, verlangte seine Entlassung aus der Haft und beantragte zur Annahme von Wiederholungsgefahr Beweismassnahmen.
Das Obergericht wies den Rekurs ab. Es bejahte den Tatverdacht und nahm Wiederholungsgefahr als speziellen Haftgrund an. Den Beweisbegehren gab es keine Folge, weil im Haftrekursverfahren für Beweisergänzungen kein Raum sei.
Gegen diesen Entscheid hat K. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
, der persönlichen Freiheit und von
Art. 5 EMRK
erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Die Strafprozessordnung des Kantons Luzern (StPO/LU) bestimmt, dass der Angeschuldigte in der Regel in Freiheit bleibt (
§ 80 Abs. 1 StPO
/LU). Er darf indessen in Haft gesetzt werden,
BGE 124 I 208 S. 210
wenn er eines Verbrechens oder Vergehens dringend verdächtigt wird und wenn einer der speziellen Haftgründe vorliegt (
§ 80 Abs. 2 StPO
/LU). Als spezieller Haftgrund gilt u.a. die Wiederholungsgefahr; sie ist gegeben, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weitere strafbare Handlungen begehen werde (
§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO
/LU). (...)
3.
Das Obergericht hat den angefochtenen Entscheid auf das Vorliegen des speziellen Haftgrundes der Wiederholungsgefahr im Sinne von
§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO
/LU gestützt. In dieser Hinsicht hat der Beschwerdeführer vor dem Obergericht um Abnahme von weiteren Beweisen, nämlich um Befragung von zwei Zeugen und um Erstellung eines Obergutachtens ersucht. Das Obergericht gab diesen Begehren nicht statt und begründete dies damit, im Haftprüfungsverfahren, das seiner Natur nach rasch durchgeführt werden muss, sei für Beweismassnahmen kein Raum. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung von
Art. 4 BV
.
Nach der Luzerner Strafprozessordnung ebenso wie nach der Rechtsprechung zur persönlichen Freiheit und zu
Art. 5 Ziff. 3 und 4 EMRK
bedarf es eines raschen richterlichen Entscheides über die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung von Untersuchungshaft; auf Grund von
§ 83bis StPO
/LU hat das Obergericht innert dreier Tage über Haftbeschwerden zu entscheiden. Das Beschleunigungsgebot belässt daher nur wenig Raum für ausgedehnte Beweismassnah-men. Zur Frage des dringenden Tatverdachts ist in diesem Verfahrensstadium kein Beweisverfahren durchzuführen, weil der Haftrichter dem erkennenden Strafrichter nicht vorzugreifen hat. Vorbehalten bleibt allenfalls die Abnahme eines liquiden Alibibeweises (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/cc sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb). In Bezug auf die besonderen Haftgründe kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Beweisverfahren ebenfalls nicht ausgeschlossen werden. Sofern die Interessen der materiellen Rechtsfindung in schwierigeren Fällen eine längere Entscheidungsfrist notwendig machen, könne dies unter dem Beschleunigungsgebot in Kauf genommenen werden. In diesem Sinn interpretierte das Bundesgericht die Regel der Strafprozessordnung des Kantons Zürich, wonach der Haftrichter innert zweier Tage über den Antrag auf Untersuchungshaft bzw. auf Weiterführung der Haft zu entscheiden hat, grundrechtskonform als Ordnungsvorschrift (Urteil vom 7. Oktober 1992 i.S. B. in: EuGRZ 1992 S. 553 E. 3b/dd sowie Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/bb).
BGE 124 I 208 S. 211
Demnach kann es zur Wahrung der von der Verfassung geschützten (materiellen) Parteirechte im Einzelfall geboten sein, von der kantonalen Prozessordnung abzuweichen, namentlich was den Ausschluss von gewissen Beweiserhebungen oder die Fristbestimmungen für den Erlass des haftrichterlichen Entscheides betrifft (Urteil vom 12. September 1996 i.S. S. in: EuGRZ 1997 S. 15 E. 2d/cc).
Auf Grund dieser Erwägungen kann ein Beweisverfahren zum Vorliegen von besonderen Haftgründen nicht zum vornherein ausgeschlossen werden. Soweit das Obergericht im angefochtenen Entscheid ausführt, für Beweismassnahmen zur Abklärung der Wiederholungsgefahr sei im Haftprüfungsverfahren grundsätzlich kein Raum, kann ihm nicht gefolgt werden.
4.
Eine sorgfältige Lektüre des angefochtenen Entscheides zeigt, dass das Obergericht - über die pauschale Aussage zur Unzulässigkeit von Beweismassnahmen hinaus - die konkreten Beweisbegehren in antizipierter Beweiswürdigung abgelehnt hat. Im Folgenden ist zu prüfen, ob diese Ablehnung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 4 BV
verfassungsrechtlich zulässig ist.
a) Nach der Rechtsprechung kann der Richter das Beweisverfahren schliessen, wenn die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offensichtlich untauglich sind oder wenn er auf Grund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Willkür in vorweggenommener Beweiswürdigung annehmen kann, dass seine Überzeugung durch weitere Beweiserhebungen nicht geändert würde. Das Bundesgericht greift auf staatsrechtliche Beschwerde nur ein, wenn die Beweiswürdigung offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, auf einem offenkundigen Versehen beruht oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 120 Ia 31
S. 40;
BGE 117 Ia 262
S. 268 f.;
BGE 115 Ia 97
S. 101;
BGE 103 Ia 490
S. 491, mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hebt einen Entscheid im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nur auf, wenn er sich im Resultat als verfassungswidrig erweist, und nicht schon dann, wenn nur die Begründung unhaltbar ist (
BGE 122 I 257
S. 262;
BGE 119 Ib 380
S. 385, mit Hinweisen). Es ist daher auch zu prüfen, ob sich der angefochtene Entscheid allenfalls unter Substituierung der Motive im Resultat verfassungsrechtlich halten lässt.
b) Das Obergericht liess bei der Beurteilung der Wiederholungsgefahr den Führungsbericht des Direktors des Zentralgefängnisses Luzern, Herr A., nicht ausser Acht. Dieser Bericht vom 18. Juni 1998
BGE 124 I 208 S. 212
attestiert dem Beschwerdeführer ein korrektes Verhalten. Bei dieser Sachlage ist nicht ersichtlich, was eine neue Befragung von Herrn A. beweismässig hätte bringen können; jedenfalls durfte das Obergericht ohne Willkür ausschliessen, dass die Zeugenbefragung etwas an der auf das psychiatrische Gutachten abgestützten Beurteilung der Wiederholungsgefahr ändern könnte. Der Umstand, dass der Beschwerdeführer in der Zwischenzeit in das Untersuchungsgefängnis Basel verlegt werden musste, ändert daran nichts und ist für das bundesgerichtliche Verfahren wegen des Novenverbots unbeachtlich (
BGE 121 I 367
S. 370, mit Hinweisen). Die Abweisung des Antrags auf Befragung des Gefängnisdirektors hält daher vor
Art. 4 BV
stand. Gleich verhält es sich mit dem als Zeugen angerufenen Psychologen B. Zum einen basiert schon der Führungsbericht offensichtlich auch auf dessen Beurteilung. Zum andern hat es der Beschwerdeführer unterlassen, im Einzelnen darzulegen, was Herr B. über den positiven Führungsbericht hinaus beweismässig hätte ausführen können. Gesamthaft gesehen hat das Obergericht daher die Verfassung durch die Abweisung der Begehren um Befragung der beiden Zeugen nicht verletzt.
c) Das Obergericht hat seinen Entscheid wesentlich auf das Gutachten von Dr. med. X. abgestützt. Der Beschwerdeführer hat dieses Gutachten auf Grund eines Berichts von Dr. med. Y. kritisiert und deshalb eine Oberexpertise gefordert, was vom Obergericht abgelehnt worden ist.
Dr. X. beschrieb den Beschwerdeführer als uneinsichtig und realitätsfremd, weil dieser weder die Scheidung von seiner Ehefrau anerkennen noch die Schussabgabe wahrhaben wolle. Auf Grund der gesamten Umstände schliesst der Gutachter auf eine paranoide Denkweise. Aus diesem Grunde stelle der Beschwerdeführer eine Gefahr insbesondere für seine frühere Ehefrau dar, weshalb auch die Frage einer Verwahrung zu prüfen sei.
Der Beschwerdeführer kritisiert dieses Gutachten als oberflächlich. Seine Kritik geht indessen über diejenige von Dr. Y. hinaus. Dieser beanstandet zwar, dass keine fremdanamnestischen Abklärungen und keine testpsychologische Prüfungen vorgenommen worden sind. Er zieht indessen die Schlussfolgerung des Gutachters nicht in Frage und spricht selber davon, dass eine paranoide Persönlichkeitsstörung tatsächlich in Betracht zu ziehen sei. Hierfür genüge indessen die blosse Beobachtung von Uneinsichtigkeit, Rechthaberei, Unnachgiebigkeit und realitätsinadäquater Misstrauens- und Eifersuchtshaltung allein nicht.
BGE 124 I 208 S. 213
Diese Ausführungen zeigen, dass weitere gutachterliche Abklärungen im Hinblick auf das Hauptverfahren und die Frage einer allfälligen Verwahrung tatsächlich angezeigt erscheinen, wie auch das Obergericht im angefochtenen Entscheid mit der Formulierung, solche wären hilfreich und sachdienlich, ausführt. Die Stellungnahme von Dr. Y. bezieht sich indessen auf das Hauptverfahren und die Frage der Verwahrung. Zur Wiederholungsgefahr spricht er sich nicht aus, zieht sie insbesondere nicht in Zweifel. Für ihn fällt vielmehr eine paranoide Persönlichkeitsstörung ausdrücklich in Betracht. Weiter darf berücksichtigt werden, dass Dr. X. zwar keine fremdanamnestischen Abklärungen getroffen, sich im Gutachten immerhin auf Zeugenaussagen aus dem Dossier gestützt hat. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, das Gutachten von Dr. X. weise in Bezug auf das Haftprüfungsverfahren und die Abklärung der Wiederholungsgefahr derartig gravierende Fehler auf, dass eine Oberexpertise unumgänglich sei. Das Obergericht konnte vielmehr ohne Verletzung des rechtlichen Gehörs im Sinne von
Art. 4 BV
das Beweisbegehren des Beschwerdeführers abweisen. Auch insofern erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5.
Nach
§ 80 Abs. 2 Ziff. 4 StPO
/LU liegt Wiederholungsgefahr vor, wenn konkrete Hinweise für die Annahme bestehen, dass der Angeschuldigte weiterhin strafbare Handlungen begehen werde. Das Obergericht führt aus, dass hierfür die Gefahr weiteren Delinquierens offenkundig sein müsse; Wiederholungsgefahr sei anzunehmen, wenn der Angeschuldigte vorsätzlich zumindest ein Vergehen verübt hat und sich auf Grund der Umstände des untersuchten Deliktes eine konkrete Befürchtung weiterer Delinquenz ergibt. Das Bundesgericht hat in seiner neuesten Rechtsprechung dargelegt, dass die Anordnung bzw. Aufrechterhaltung wegen Fortsetzungsgefahr nur verhältnismässig sei, wenn einerseits die Rückfallprognose sehr ungünstig und andererseits die zu befürchtenden Delikte von schwerer Natur seien. Die rein hypothetische Möglichkeit der Verübung weiterer Delikte sowie die Wahrscheinlichkeit, dass nur geringfügige Straftaten verübt würden, reichten dagegen nicht aus, um Präventivhaft zu begründen (
BGE 123 I 268
S. 270).
Das Obergericht verwies im angefochtenen Entscheid auf sein eigenes Urteil vom 2. April 1998. Es ging von einer paranoiden Persönlichkeitsstörung aus, hielt mit dem Gutachter fest, dass der Beschwerdeführer seine ehemalige Gattin immer noch als unter seiner Kontrolle stehenden Besitz betrachte, und verwies auf den Verlust des Realitätssinnes, der sich insbesondere darin zeige, dass
BGE 124 I 208 S. 214
er die Trennung von seiner Ehefrau immer noch nicht wahrhaben und den Umstand, dass die Pistole anlässlich des ihm vorgeworfenen Verhaltens geladen und entsichert gewesen ist, nicht aktzeptieren will. Daher seien weitere Konflikte und gewaltsame Konfrontationen konkret zu befürchten.
Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, vermag nicht durchzudringen. Ein gewisser Verlust des Realitätssinnes kann ihm nicht abgesprochen werden. Er hat den Tathergang in keiner Weise plausibel schildern und nicht erklären können, wie die Pistole geladen und entsichert worden ist. Sowohl aus dem Gutachten von Dr. X. als auch aus den Einvernahmen geht hervor, dass er die Trennung von seiner Ehefrau nicht wahrhaben kann. Aus dem Dossier ergibt sich, dass er die Tage vor der Tat seine ehemalige Frau verfolgte und ihre Wege mit grosse Eifersucht kontrollierte, obwohl ihm diese klar zu verstehen gab, dass sie zur Zeit keinen Kontakt wünsche. Der Beschwerdeführer reagierte darauf vollkommen unkontrolliert und bedrängte sie mit der Pistole. Gerade der Umstand, dass er sich an das Tragen der Pistole gewöhnt hat und diese anlässlich einer Auseinandersetzung mit seiner ehemaligen Frau tatsächlich hervorholte, zeigt seine hohe Gefährlichkeit. In Freiheit belassen, darf angesichts der Eifersucht und der Unkontrolliertheit seines Handelns mit hoher Wahrscheinlichkeit angenommen werden, dass er seiner ehemaligen Frau weiterhin nachgehen wird, sie bedrohen wird und ihr gegenüber auch ein schweres Delikt begehen könnte. Es kann daher nicht gesagt werden, die Verübung weiterer Delikte sei lediglich hypothetisch und beziehe sich auf geringfügige Straftaten. In Anbetracht all dieser Umstände durfte das Obergericht ohne Verletzung der Strafprozessordnung, der Verfassung und der EMRK Wiederholungsgefahr annehmen.
Beim Vorliegen von Wiederholungsgefahr, die nach dem Gesagten nur unter sehr restriktiven Bedingungen angenommen werden kann, fallen mildere Massnahmen als die Haft kaum in Betracht. Ein wirksamer Schutz der ehemaligen Frau des Beschwerdeführers lässt sich nur mit der Aufrechterhaltung der Haft bewerkstelligen. Die in
§ 83ter Abs. 2 StPO
/LU aufgeführten milderen Massnahmen kommen insbesondere in Frage, wenn eine gewisse Fluchtgefahr besteht. Die persönliche Meldung bei einer Amtsstelle, die Verpflichtung, einen bestimmten Ort nicht zu verlassen, oder eine Kaution sind kaum geeignet, der Gefahr der Begehung einer weitern schweren Straftat zu begegnen. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkte unbegründet.
BGE 124 I 208 S. 215
6.
Schliesslich beanstandet der Beschwerdeführer die Dauer der Haft und verlangt wegen der Gefahr der Überhaft seine Entlassung.
Eine Überschreitung der zulässigen Haftdauer liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann vor, wenn diese die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe übersteigt. Das bedeutet jedoch nicht, dass die Untersuchungshaft stets so lange dauern darf wie die zu erwartende Strafe (
BGE 105 Ia 26
E. 4b S. 33). Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb Bedeutung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (
BGE 116 Ia 143
E. 5a S. 147;
BGE 107 Ia 256
E. 2b S. 258, mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe). Die Frage, ob eine Haft als übermässig bezeichnet werden muss, ist auf Grund der konkreten Verhältnisse des einzelnen Falles zu beurteilen. Dabei ist eine Abwägung zwischen den Interessen des Verfolgten an der Wiederherstellung seiner Freiheit und den entgegenstehenden Interessen des Staates an der wirksamen Verfolgung seines Strafanspruchs vorzunehmen (
BGE 107 Ia 256
E. 2b S. 258). Nach der Rechtsprechung wird die Möglichkeit der Ausfällung einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe grundsätzlich nicht berücksichtigt (Urteil vom 22. Dezember 1995 i.S. S. in: EuGRZ 1998 S. 514; vgl. zur Berücksichtigung der Möglichkeit der bedingten Entlassung SZIER 2/1992 S. 489 f.).
Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer wegen des Verdachtes der versuchten vorsätzlichen Tötung an das Kriminalgericht überwiesen worden. Dem Schuldspruch des urteilenden Kriminalgerichts darf im Haftprüfungsverfahren nicht vorgegriffen werden. Auch wenn die Tat nicht als versuchte vorsätzliche Tötung, sondern etwa als Gefährdung des Lebens qualifiziert würde, wäre mit einer empfindlichen Freiheitsstrafe zu rechnen. Wie dargetan, ist dabei die Möglichkeit einer lediglich bedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe nicht von Bedeutung. In Anbetracht dieser Umstände kann nicht gesagt werden, die Untersuchungshaft von rund sieben Monaten, gerechnet von der Verhaftung bis zum Erlass des angefochtenen Entscheides, übersteige die mutmassliche Dauer der zu erwartenden Freiheitsstrafe oder rücke in grosse Nähe. Die Rüge der übermässig langen Untersuchungshaft ist daher ebenfalls unbegründet.


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Urteilskopf
103 Ib 23
6. Urteil des Kassationshofes vom 9. März 1977 i.S. Low gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 2 StGB
; probeweiser Aufschub der Landesverweisung.
Für den Entscheid über den Vollzug oder den bedingten Aufschub der gerichtlich angeordneten Landesverweisung eines bedingt Entlassenen sind, wenn er die öffentliche Sicherheit nicht gefährdet, einzig die Verhältnisse seiner Resozialisierung massgebend; fremdenpolizeiliche Überlegungen sind für den Strafrichter ohne Belang.

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 103 Ib 23 S. 24
Choon Hock Low wurde am 24. November 1975 vom Obergericht des Kantons Zürich wegen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel und Veruntreuung zu 2 Jahren Zuchthaus verurteilt und für die Dauer von 6 Jahren des Landes verwiesen.
Mit Verfügung vom 9. September 1976 entliess die Justizdirektion des Kantons Zürich Low auf den 18. Oktober 1976 bedingt aus dem Strafvollzug und bestimmte die Probezeit auf 3 Jahre. Der Vollzug der Landesverweisung wurde dagegen nicht probeweise aufgeschoben.
Low rekurrierte an den Regierungsrat des Kantons Zürich, der den Rekurs am 1. Dezember 1976 abwies.
Low führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1976 sei aufzuheben und der Vollzug der Landesverweisung für die Dauer von 6 Jahren probeweise aufzuschieben.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt die Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 55 Abs. 2 StGB
entscheidet die Behörde, die über die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug befindet, auch darüber, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug einer gerichtlich angeordneten Landesverweisung probeweise
BGE 103 Ib 23 S. 25
aufgeschoben werden soll. Bei diesem Entscheid steht der Behörde ein weites Ermessen zu, das sich jedoch im Rahmen sachlich haltbarer Gründe halten muss. Insbesondere darf der Entscheid, ob der Vollzug der Landesverweisung bedingt aufzuschieben sei, nicht auf Überlegungen gestützt werden, die mit dem Sinn und Zweck der bedingten Entlassung unvereinbar sind. Denn die beiden Entscheidungen stehen in engem Zusammenhang zueinander und verfolgen im wesentlichen das gleiche kriminalpolitische Ziel, das darin besteht, dem Verurteilten Gelegenheit zu bieten, während einer Probezeit sich in Freiheit zu bewähren und sich wieder in die Gesellschaft einzuordnen. Massgebend ist somit, ob dieser Zweck durch den Aufschub oder den Vollzug der Nebenstrafe besser erreicht werden kann. Darf mit grösster Wahrscheinlichkeit erwartet werden, dass der Aufschub der Landesverweisung am geeignetsten ist, den Verurteilten vor einem Rückfall zu bewahren, so ist diese Massnahme anzuordnen. Ist dagegen anzunehmen, dass die Aussichten für künftiges Wohlverhalten ebenso gut oder noch besser durch den Vollzug der Landesverweisung verwirklicht werden, oder drängt sich diese Massnahme aus Gründen der öffentlichen Sicherheit auf, so ist der Aufschub zu verweigern. Die Frage, ob die Schweiz oder das Heimatland die günstigeren Voraussetzungen für die Resozialisierung biete, ist im Einzelfall anhand der persönlichen Verhältnisse des Verurteilten, seiner Beziehungen zur Umwelt und seiner Bindung zu beiden Ländern sowie der Arbeitsmöglichkeiten zu prüfen (
BGE 100 Ib 365
mit Verweisungen).
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Führung des Beschwerdeführers in der Strafanstalt und die Aussichten auf seine Besserung die bedingte Entlassung rechtfertigen. Die Vorinstanz anerkennt, dass der Beschwerdeführer, der sich seit 1974 in der Schweiz aufhält und seither mit einer Schweizerin verheiratet ist, eine ausreichende Bindung zu seinem Gastland besitzt, anderseits als Malaysier chinesischer Herkunft in seinem Heimatland der Diskriminierung ausgesetzt ist und Schwierigkeiten hätte, dort Arbeit zu finden, während ihm, wie sich aus den Akten ergibt, von seinem früheren Arbeitgeber in Zürich die Weiterbeschäftigung zugesichert wurde. Die Vorinstanz gelangt daher zum Schluss, dass unter den gegebenen Verhältnissen eine Resozialisierung des
BGE 103 Ib 23 S. 26
Beschwerdeführers in der Schweiz besser gelingen könnte als in seinem Heimatland. Trotzdem wird ihm im angefochtenen Entscheid der Aufschub der Landesverweisung verweigert, nicht weil die Vorinstanz davon ausgeht, der Beschwerdeführer gefährde die öffentliche Sicherheit in einem Mass, dass selbst der probeweise Aufschub untragbar wäre, sondern allein mit der Begründung, dass die kantonale Fremdenpolizei Fernhaltemassnahmen vorgesehen habe, weshalb die Resozialisierung in der Schweiz praktisch undurchführbar sei und ein Aufschub der Landesverweisung keinen Sinn hätte.
Diese Betrachtungsweise widerspricht der Zielsetzung des
Art. 55 Abs. 2 StGB
und ist daher unhaltbar. Der Entscheid über den bedingten Aufschub der gerichtlich ausgesprochenen Landesverweisung ist strafrechtlicher Art, für den einzig die eingangs erwähnten Kriterien massgebend sind. In Fällen wie dem vorliegenden, wo nicht die Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, sondern die Wiedereingliederung des Verurteilten in die Gesellschaft im Vordergrund steht, bleibt für fremdenpolizeiliche Überlegungen, die auf die Abwehr der Überfremdung und die Vermeidung von Störungen des Arbeitsmarktes sowie auf den Schutz der öffentlichen Ordnung ausgerichtet sind (
BGE 98 Ib 89
E. 2 b) und dem Zweck der bedingten Entlassung zuwiderlaufen, kein Raum. Auf die Meinungsäusserung der kantonalen Fremdenpolizei kommt es somit nicht an. Der bedingte Aufschub der Landesverweisung ist in einem solchen Fall auch dann zu gewähren, wenn damit gerechnet werden muss, dass der bedingt Entlassene früher oder später, sei es freiwillig, sei es aus fremdenpolizeilichen Gründen die Schweiz doch noch verlassen wird. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz hätte überdies die nachteilige Folge, dass dem Beschwerdeführer während der Dauer der gerichtlichen Landesverweisung die Einreise in die Schweiz verwehrt bliebe, wogegen ihm im Falle einer bloss fremdenpolizeilichen Wegweisung die Fremdenpolizeibehörde jederzeit eine Bewilligung zur Wiedereinreise erteilen kann.
3.
Hat die Vorinstanz die Voraussetzungen für den bedingten Aufschub der Landesverweisung zwar als gegeben erachtet, diese Massnahme aber aus rechtlich unzutreffenden Gründen verweigert, so ist sie anzuordnen. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, um zu prüfen, ob an den probeweisen
BGE 103 Ib 23 S. 27
Aufschub der Landesverweisung bestimmte Bedingungen im Sinne des
Art. 55 Abs. 2 StGB
zu knüpfen seien.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 1. Dezember 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
121 IV 29
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Januar 1995 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Appenzell A.Rh. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 292 StGB
(Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen); Subsidiarität gegenüber anderen Ungehorsamstatbeständen.
Kann der Strafrichter im Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen eine vom Zivilrichter erlassene vorsorgliche Verfügung auf ihre Rechtmässigkeit prüfen? (E. 2a).
Der Ungehorsam erfüllt auch dann den Tatbestand von
Art. 292 StGB
, wenn das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung oder als unlauterer Wettbewerb, strafbar ist; anders, wenn die Missachtung der Verfügung als solche einen besonderen Straftatbestand des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt (Subsidiarität von
Art. 292 StGB
gegenüber anderen Ungehorsamstatbeständen) (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 121 IV 29 S. 30
A.-
Mit Amtsbefehl vom 8. September 1992 erliess der Präsident des Kantonsgerichts von Appenzell A.Rh. gestützt auf
Art. 224 und 231 ZPO
/AR und
Art. 28c ff. ZGB
im Rahmen eines Zivilprozesses zwischen einer Bank und X. wegen Persönlichkeitsverletzung für die Dauer des hängigen Feststellungs- und Unterlassungsverfahrens eine vorsorgliche Verfügung. Darin wurde X. unter Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
verboten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Hauptverfahrens die in einer 54 Punkte umfassenden Liste aufgeführten Äusserungen über die Bank sowie die Angestellten und die Beauftragten der Bank in irgendeiner Form gegenüber Dritten zu machen.
X. focht den Amtsbefehl innert der fünftägigen Rechtsmittelfrist nicht an.
In einem Schreiben, das er an sämtliche Mitglieder des Kantonsrates von Appenzell Ausserrhoden versandte, bezeichnete X. insbesondere die Angehörigen des Kaders der Bank als Bank-Gangster, Ganoven, Gauner und kaufmännische Nullen. In einem zweiten Schreiben an A. und B. betitelte er
BGE 121 IV 29 S. 31
diese beiden Kaderleute der Bank u.a. als ausgemachte Ganoven; von diesem Schreiben liess er dem Verhöramt von Appenzell A.Rh. eine Orientierungskopie zukommen.
B.-
Das Kantonsgericht von Appenzell A.Rh. sprach X. am 28. Oktober 1993 des mehrfachen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (
Art. 292 StGB
) schuldig. Es bestrafte ihn deswegen (und wegen einer hier nicht interessierenden Beschimpfung) mit 10 Tagen Haft, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren, und mit 1'500 Franken Busse.
Das Obergericht von Appenzell A.Rh. bestätigte auf Appellation des Verurteilten hin die erstinstanzlichen Schuldsprüche und bestrafte X. deswegen mit einer Busse von 1'500 Franken, bedingt vorzeitig löschbar bei einer Probezeit von einem Jahr.
C.-
Der Gebüsste führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 292 StGB
wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder mit Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss
Art. 292 StGB
die Rechtmässigkeit der Verwaltungsverfügung frei prüfen, wenn dagegen keine Beschwerde an das Verwaltungsgericht möglich war. Die Kognition des Strafrichters ist auf offensichtliche Rechtsverletzung und Ermessensmissbrauch beschränkt, wenn eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht zwar möglich war, von dieser Möglichkeit aber nicht Gebrauch gemacht wurde oder der Entscheid des Verwaltungsgerichts noch aussteht. Ist die Rechtmässigkeit der Verfügung von einem Verwaltungsgericht bejaht worden, so kann der Strafrichter sie nicht mehr überprüfen (zum Ganzen
BGE 98 IV 106
; TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 292 StGB
N. 7 mit Hinweisen). Verfügungen mit der Androhung von Strafen gemäss
Art. 292 StGB
im Falle des Ungehorsams können nicht nur im Verwaltungsverfahren, sondern auch in andern Verfahren getroffen werden,
BGE 121 IV 29 S. 32
etwa im Rahmen eines Zivilprozesses. Das Bundesgericht hat in
BGE 98 IV 106
E. 3e (S. 111) offengelassen, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen im Sinne von
Art. 292 StGB
eine Verfügung des Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen könne, aber immerhin darauf hingewiesen, dass die Berechtigung und Notwendigkeit der Überprüfung von solchen richterlichen Anordnungen weniger offenkundig sei als bei Verwaltungsverfügungen (siehe dazu auch MAX KUMMER, Die Vollstreckung des Unterlassungsurteils durch Strafzwang, ZStrR 94/1977 [Festgabe Schultz] S. 377 ff., 389). In
BGE 90 IV 206
ff. hat es geprüft, ob der Zivilrichter im Rahmen eines Eheschutzverfahrens den Ehemann durch eine Verfügung unter Androhung von Strafe gemäss
Art. 292 StGB
zum Verlassen der ehelichen Wohnung verpflichten dürfe; das Bundesgericht hat dies bejaht und dabei u.a. erkannt, dass
Art. 186 StGB
(Hausfriedensbruch) den Erlass einer solchen Verfügung nicht hindere.
Es kann hier offenbleiben, ob der Strafrichter in einem Verfahren wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen gemäss
Art. 292 StGB
die Verfügung eines Zivilrichters auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen kann und welche Kognition ihm dabei gegebenenfalls zusteht, wenn die Verfügung des Zivilrichters mit einem Rechtsmittel hätte angefochten werden können, dies aber, wie im vorliegenden Fall, unterblieben ist. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, inwieweit der Amtsbefehl selber unrechtmässig sein soll, und dies ist auch nicht ersichtlich.
b) aa) Nach Rechtsprechung und herrschender Lehre gilt
Art. 292 StGB
als Auffangtatbestand, der nur subsidiär eingreift, wenn der Ungehorsam als solcher keinen speziellen Straftatbestand des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt (
BGE 106 IV 279
E. 2,
BGE 90 IV 206
E. 3, je mit Hinweisen; STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil II, § 51 N. 12; PETER STADLER, Ungehorsam gegen amtliche Verfügungen [
Art. 292 StGB
], Diss. ZH 1990, S. 25 ff., mit Hinweisen).
Art. 292 StGB
ist allerdings nicht nur im Sinne der Konkurrenzlehre subsidiär zu den besonderen Ungehorsamstatbeständen. Vielmehr ist die in einer Verfügung enthaltene behördliche Androhung der Ungehorsamsstrafe gemäss
Art. 292 StGB
gar nicht wirksam und daher unbeachtlich, wenn der Ungehorsam gegen diese Verfügung bereits in einer besonderen Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts mit Strafe bedroht wird, und es fällt dann schon aus diesem Grunde eine Verurteilung gemäss
Art. 292 StGB
ausser Betracht.
BGE 121 IV 29 S. 33
Der Ungehorsam gegen richterliche Amtsbefehle im Sinne der Zivilprozessordnung des Kantons Appenzell A.Rh. wird weder durch eine besondere Bestimmung des Bundesrechts noch durch eine spezielle Vorschrift des kantonalen Rechts mit Strafe bedroht; im Gegenteil bestimmt
Art. 232 Abs. 2 ZPO
/AR, dass in den Amtsbefehlen unter anderem "die Bestrafung wegen Ungehorsams gemäss
Art. 292 StGB
anzudrohen" ist.
Art. 173 ff. StGB
betreffend Ehrverletzungen sind keine Bestimmungen, die den Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung als solchen mit Strafe bedrohen.
Was der Beschwerdeführer dazu im einzelnen vorbringt, ist unbegründet.
bb) Der durch eine bestimmte Handlung Verletzte kann frei wählen, ob er gegen den Täter zivilrechtlich oder strafrechtlich vorgehe oder ob er beide Wege beschreite. Wählt er den Zivilweg, so kann er, soweit dies im einschlägigen Gesetz vorgesehen ist, beim Richter beantragen, dass dieser dem Beklagten durch vorsorgliche Massnahmen eine drohende weitere Verletzung verbiete (siehe z.B.
Art. 28c ZGB
,
Art. 14 UWG
[SR 241]). Der Zivilrichter wird eine entsprechende Verfügung erlassen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Fehlt es an einer speziellen Bestimmung, welche die Missachtung dieser Verfügung mit Strafe bedroht, so kann der Richter unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
für den Ungehorsam gegen die von ihm erlassene Verfügung die in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafen androhen.
Art. 292 StGB
ist mithin in dem Sinne "subsidiär", als er nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn keine andere Strafbestimmung den Ungehorsam an sich bestraft (
BGE 90 IV 206
). Die behördliche Androhung von Strafe gemäss
Art. 292 StGB
bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach
Art. 292 StGB
sind mit anderen Worten nur dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig, wenn die Tathandlung der Missachtung der Verfügung schon den Tatbestand einer andern Strafbestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts erfüllt.
Die Subsidiarität von
Art. 292 StGB
bedeutet demnach nicht, dass die behördliche Androhung von Strafe gemäss
Art. 292 StGB
bei Ungehorsam gegen die von der Behörde erlassene Verfügung und eine Verurteilung nach
Art. 292 StGB
auch dann unwirksam resp. bundesrechtswidrig seien, wenn das durch die Verfügung untersagte Verhalten ohnehin schon, etwa als Ehrverletzung oder als Widerhandlung gegen das UWG, strafbar ist. Das ergibt sich schon daraus, dass etwa der Zivilrichter in einem Zivilprozess weder prüfen muss
BGE 121 IV 29 S. 34
noch prüfen kann, ob das Verhalten, welches er durch eine Verfügung verbietet, strafbar sei. Der Richter hat vor dem Erlass der Verfügung unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB
lediglich zu prüfen, ob die im einschlägigen Gesetz genannten Voraussetzungen für das fragliche Verbot oder Gebot erfüllt seien und ob der Ungehorsam gegen diese Verfügung nicht schon durch eine besondere Bestimmung des eidgenössischen oder kantonalen Rechts (etwa des Prozessstrafrechts) mit Strafe bedroht wird.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit unbegründet, soweit der Beschwerdeführer darin seine Verurteilung gemäss
Art. 292 StGB
mit dem Argument anficht, dass der richterliche Amtsbefehl vom 8. September 1992 jedenfalls insoweit unrechtmässig sei, als ihm darin unter Androhung der Ungehorsamsstrafe ehrverletzende Äusserungen im Sinne von
Art. 173 ff. StGB
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zivilprozesses verboten wurden.


header:
Urteilskopf
93 III 59
11. Arrêt du 16 octobre 1967 dans la cause Abetel.

regeste:
Regeste
Konkurs. Kollokationsplan. Abtretung streitiger Ansprüche.
1. Wirkungen der gemäss
Art. 260 SchKG
und 756 Abs. 2 OR zwei Gläubigern erteilten Abtretung der Verantwortlichkeitsansprüche gegen einen Verwaltungsrat, auf deren Geltendmachung durch die Konkursmasse selbst die Mehrheit der Gläubiger verzichtet hat (Erw. 1).
2. Darf die Konkursverwaltung, welche die eingegebenen Forderungen prüft und den Kollokationsplan erstellt (
Art. 244 ff. SchKG
), eine Forderung allein auf die mündlichen Erklärungen des Vertreters der Gläubiger hin zulassen, um einen Kollokationsprozess zu vermeiden, zu dessen Führung ihr mangels Aktiven die Mittel fehlen würden? (Erw. 2).
3. Legitimation des Gemeinschuldners zur Beschwerde auf Berichtigung eines Kollokationsplans, in den eine nicht genügend belegte Forderung aufgenommen wurde (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 93 III 59 S. 60
A.-
Le 2 février 1967, le Président du Tribunal du district de Lausanne a prononcé la faillite de Raymond Abetel, domicilié à Lausanne, qui s'était déclaré insolvable. Le failli était l'un des administrateurs de l'Office de constructions et de comptabilité Stella SA (en abrégé: Stella SA), à Servion. Cette société est également tombée en faillite.
Willy Gall, à Morges, et Marius Badel, à Tolochenaz, ont produit le 18 février 1966 dans la faillite de Stella SA, le premier, une créance de 28 640 fr., le second, une créance de 18 071 fr. A l'appui de leurs productions, ils exposaient que la société faillie s'était engagée par un contrat conclu avec chacun
BGE 93 III 59 S. 61
d'eux à édifier une villa sur leur terrain, que les travaux n'avaient pas été éxécutés ou n'étaient pas terminés et qu'ils avaient subi de ce fait un préjudice.
Selon les indications données par Raymond Abetel dans son recours à l'autorité cantonale, les créances produites par Willy Gall et Marius Badel auraient été contestées par les administrateurs de Stella SA, mais admises par l'administration de la faillite à concurrence de 20 644 fr. 40 pour le premier créancier et de 10 079 fr. pour le second.
La masse en faillite de Stella SA a fait cession à Willy Gall et Marius Badel, selon les art. 756 al. 2 CO et 260 LP, de la créance en dommages-intérêts que la société faillie pourrait faire valoir contre ses deux administrateurs Raymond Abetel et Joseph Dekumbis, lequel est domicilié à Fribourg.
B.-
Fondés sur cette cession, Willy Gall et Marius Badel sont intervenus conjointement dans la faillite personnelle de Raymond Abetel. Ils ont produit une créance de 50 000 fr. à titre de dommages-intérêts consécutifs à la mauvaise gestion du prénommé, qui aurait engagé sa responsabilité en sa qualité d'administrateur de Stella SA Ils ont réservé leurs droits contre Joseph Dekumbis. Le failli a contesté cette production. Le 10 mars 1967, l'office des faillites de Lausanne a invité les deux créanciers à produire toutes les pièces justificatives, notamment un décompte de construction. Le 17 mars, les créanciers ont produit une copie de leurs interventions dans la faillite de Stella SA, qui renferment le décompte en question, en précisant que celui-ci n'épuisait pas leurs prétentions. Par décision du 30 mars 1967, l'office a écarté la production en indiquant comme motif du rejet: "Il n'est rien dû". Toutefois, le 6 avril 1967, l'office a modifié l'état de collocation et admis la créance en cinquième classe, mais pour le montant de 10 000 fr. seulement.
C.-
Le 8 avril 1967, Raymond Abetel a porté plainte contre cette décision. Il demandait que la créance fût écartée et les créanciers Willy Gall et Marius Badel renvoyés à intenter à la masse en faillite une action en contestation de l'état de collocation.
Dans sa détermination du 26 avril 1967, le préposé à l'office des faillites de Lausanne a notamment exposé que, pendant le délai d'opposition et avant qu'un procès n'ait été intenté à la masse, le 6 avril 1967, il avait eu un entretien à l'office avec le
BGE 93 III 59 S. 62
mandataire des créanciers. Les explications complémentaires données à cette occasion l'avaient amené à modifier sa première décision. Il avait acquis la conviction que les intervenants avaient été les victimes du failli et le montant de la production avait été réduit à 10 000 fr. Il avait dès lors modifié l'état de collocation conformément à l'art. 65 OOF. Il précisait que la masse en faillite n'avait aucun actif; la procédure de faillite suivait son cours grâce à l'avance de frais de 600 fr. que Raymond Abetel avait fournie avant de déposer son bilan; la masse n'avait donc pas les moyens de soutenir un procès.
Statuant le 5 mai 1967 en sa qualité d'autorité inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district de Lausanne a rejeté la plainte. Il a considéré que les griefs articulés ne visaient ni l'imprécision ou l'inintelligibilité de l'état de collocation, ni un vice de forme, ni l'inobservation des prescriptions réglant la procédure, mais que le failli contestait la créance admise par l'administration. Or cette contestation ne pouvait pas faire l'objet d'une plainte, mais devait être vidée par une action judiciaire, voie qui n'est toutefois pas ouverte au failli.
D.-
Raymond Abetel a recouru à l'autorité cantonale supérieure. Il a produit une "déclaration de garantie" souscrite le 25 mai 1967 par son épouse séparée de biens Micheline Abetel, née Rossetti, maîtresse de travaux à l'aiguille, qui se déclare propriétaire de biens mobiliers et immobiliers sis dans le canton de Vaud et qui donne la garantie qu'elle assumera tous les frais du procès que la masse en faillite de son mari pourrait avoir à soutenir dans le litige qui l'oppose à Willy Gall et Marius Badel.
Le 26 juin 1967, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours.
E.-
Contre cet arrêt, Raymond Abetel recourt au Tribunal fédéral et conclut:
"1. Le prononcé de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, rendu le 26 juin 1967, est annulé.
2. L'office des faillites de Lausanne est invité à fixer le délai prévu à l'art. 250 L.P. aux créanciers Gall et Badel.
3. L'existence de dommages étant établie à satisfaction de droit, les productions Gall et Badel feront l'objet d'une production personnelle et individuelle.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'art. 260 LP, si la masse en faillite renonce à exercer elle-même un droit du failli, elle en fait cession aux
BGE 93 III 59 S. 63
créanciers qui le demandent. Cette cession est une institution sui generis relevant du droit de la poursuite pour dettes et de la procédure. Les actes juridiques du droit civil qui s'en rapprochent le plus sont la cession des créances (art. 164 ss. CO) et le mandat (art. 394 ss. CO). Cependant les règles qui régissent ces actes ne sont en principe applicables à la cession de l'art. 260 LP que sous certaines réserves, c'est-à-dire dans la mesure où elles sont compatibles avec le sens et le but de cette institution particulière (RO 84 III 43; cf. J. FLACHSMANN, Die Abtretung der Rechtsansprüche nach
Art. 260 SchKG
, thèse Zurich 1926, p. 6 ss.; F. GUISAN, Note au JdT 1932 II 29 ss.; M. BRIDEL, Contribution à l'étude de l'art. 260 LP, JdT 1939 II 98 ss., qui préfère la théorie de la saisie dans la faillite à celle du mandat d'un caractère particulier). Le bénéficiaire de la cession prévue à l'art. 260 LP est autorisé par l'administration de la faillite à poursuivre la réalisation du droit litigieux ou douteux "en lieu et place de la masse, en son propre nom, pour son compte et à ses risques et périls" (formule no 7 à l'usage des offices de faillite; RO 86 III 158 consid. 1) et à utiliser le montant obtenu pour couvrir sa créance, y compris les frais; l'excédent éventuel doit être versé à la masse (formule No 7, ch. 3 des "conditions" de l'autorisation). Le créancier cessionnaire peut faire valoir la créance cédée en justice ou par voie amiable et même transiger (cf. RO 43 III 164 ss., 49 III 124, 50 III 22; M. BRIDEL, loc.cit., p. 111, no 23).
b) L'art. 754 al. 1 CO institue notamment la responsabilité des administrateurs à l'égard de la société anonyme, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social pour le dommage qu'ils leur causent en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs. Selon l'art. 755 CO, lorsque le dommage est éprouvé par la société elle-même et subi d'une manière indirecte seulement par des actionnaires ou des créanciers, ceux-ci ne peuvent actionner qu'en paiement des dommages-intérêts dus à la société. L'art. 756 al. 1 CO dispose que, dans la faillite de la société, les droits des créanciers sont exercés en premier par l'administration de la faillite. Mais l'al. 2 ajoute: "Si celle-ci y renonce, tout actionnaire ou créancier peut demander que l'action en responsabilité lui soit cédée. Ce qu'il retire doit être employé conformément aux dispositions de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite". La cession du droit d'agir en justice comprend aussi bien les
BGE 93 III 59 S. 64
créances de la masse, soit l'action de la société, que celles des actionnaires ou créanciers en réparation du dommage qu'ils subissent indirectement; en revanche, elle ne concerne pas les prétentions d'autres actionnaires ou créanciers (RO 86 III 160 ss., consid. 3).
c) La cession des droits de la masse selon les art. 260 LP et 756 al. 2 CO peut être faite à un seul créancier ou à plusieurs d'entre eux. Chaque cessionnaire est alors habile à faire valoir individuellement la prétention entière (RO 43 III 163 s., 49 III 124). Mais si plusieurs cessionnaires se décident à agir, ils doivent procéder conjointement et ester en justice comme consorts (RO 43 III 164; moins net RO 63 III 71, consid. l'qui admet l'ouverture de procès séparés tout en relevant qu'en pareil cas la jonction des causes prononcée d'office par l'autorité cantonale s'accorderait mieux avec les instructions de la formule no 7, ch. 5; cf. aussi FAVRE, Droit des poursuites, p. 344; FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, tome II, p. 166; LEUCH, n. 2 ad art. 36 du Code de procédure civile bernois, p. 71; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, p. 269; cf. sur les inconvénients de procès séparés H. U. WALDER, Probleme um
Art. 260 SchKG
und Versuch ihrer Behebung, BlSchK 1958 p. 65 ss.). En l'espèce, Willy Gall et Marius Badel ont agi conjointement; ils sont intervenus ensemble dans la faillite de Raymond Abetel et ont produit une créance de 50 000 fr. à titre de dommages-intérêts, en leur qualité de cessionnaires des droits de la masse en faillite de Stella SA Dans la mesure où elle admettait leur production, l'administration de la masse en faillite de Raymond Abetel devait les colloquer conjointement comme créanciers.
2.
Il appartient à l'administration de la faillite de statuer sur chaque production; elle n'est pas liée par les déclarations du failli (art. 245 LP). Elle ne peut cependant admettre que les productions qui sont suffisamment justifiées (art. 59 OOF). Elle doit procéder aux vérifications nécessaires (art. 244 LP). C'est à la personne qui produit une créance qu'il incombe de l'étayer en remettant à l'office les moyens de preuve adéquats (art. 232 ch. 2 LP).
a) En l'espèce, le préposé à l'office des faillites de Lausanne a tout d'abord invité le mandataire de Willy Gall et Marius Badel à produire des pièces justificatives à l'appui de l'intervention conjointe de ses clients. Il s'est ainsi conformé à
BGE 93 III 59 S. 65
l'art. 59 al. 1 OOF. Il a reçu dudit mandataire la copie des productions faites par chacun des créanciers dans la faillite de Stella SA Ces productions renferment le décompte des créances dont Willy Gall et Marius Badel se prétendent titulaires contre ladite société. Sur le vu de ces pièces, le préposé a écarté la production conjointe des prénommés dans la faillite de Raymond Abetel. Puis il a modifié sa décision pendant le délai d'opposition à l'état de collocation, en se fondant sur l'art. 65 OOF, et admis la créance pour le montant réduit de 10 000 fr. A l'appui de cette nouvelle décision, il invoque un entretien qu'il a eu le 6 avril 1967 avec le mandataire des intervenants, au cours duquel il aurait acquis la conviction que ceux-ci avaient été les victimes du failli.
Aucune pièce, ni aucun autre moyen de preuve n'établissent le bien-fondé de la production de Willy Gall et Marius Badel. Le préposé aux faillites se réfère uniquement aux explications orales du mandataire des intervenants. Or le dossier ne fournit aucune précision à cet égard. On ne saurait voir dans les déclarations faites verbalement par le mandataire d'une partie les moyens de preuve exigés par la loi. De plus, la décision à prendre sur l'admission ou le rejet de la production ne dépend pas de la conviction que les intervenants ont été les victimes du failli, mais du point de savoir si, en sa qualité d'administrateur de Stella SA, Raymond Abetel a manqué intentionnellement ou par négligence à ses devoirs et causé par là un dommage à ladite société et, indirectement, à ses créanciers (cf. art. 754 al. 1 CO). La production d'une créance en dommages-intérêts par Willy Gall et Marius Badel n'est dès lors pas suffisamment justifiée pour être admise à l'état de collocation.
b) Le fait que la masse en faillite de Raymond Abetel n'a aucun actif et n'est donc pas en mesure de soutenir un procès en contestation de l'état de collocation ne saurait motiver une décision contraire. Sans doute plusieurs auteurs estiment-ils que la commission de surveillance désignée par l'assemblée des créanciers pourrait, en vertu de l'art. 237 al. 3 ch. 1 LP, admettre une créance rejetée par l'administration, si cette mesure correspondait à son avis à l'intérêt des créanciers; tel serait le cas, par exemple, lorsque le rejet d'une prétention douteuse exposerait la masse à un procès dont les frais seraient hors de proportion avec le dividende afférent à la prétention dont il s'agit (JAEGER, n. 5 ad art. 247 LP; FAVRE, op cit., p. 333; FRITZSCHE,
BGE 93 III 59 S. 66
op.cit. p. 140). Fût-elle admissible pour la commission de surveillance - la question demeure indécise - cette considération ne vaudrait en tout cas pas pour l'administration, qui doit procéder objectivement, c'est-à-dire statuer suivant le résultat de ses investigations, sans égard au fait que sa décision est avantageuse pour la masse ou non; elle doit tenir compte aussi de l'intérêt du failli et ne peut admettre à l'état de collocation que les productions dont les auteurs sont réellement créanciers (cf. RO 25 I 594 ss., consid. 3 et A. DE GOUMOENS, De la procédure de collocation..., thèse, Lausanne, 1913, p. 70).
Au surplus, l'épouse du failli a souscrit une déclaration par laquelle elle s'est engagée formellement à fournir à l'office des faillites l'avance des frais présumés du procès en contestation de l'état de collocation que Willy Gall et Marius Badel pourraient intenter à la masse en vue de faire reconnaître le bien-fondé de leur production conjointe.
3.
En admettant à concurrence de 10 000 fr. la créance produite par Willy Gall et Marius Badel, alors que cette production n'était pas suffisamment justifiée, l'administration de la faillite de Raymond Abetel n'a pas observé les prescriptions relatives à l'établissement de l'état de collocation (art. 244, 232 ch. 2, respectivement 231 al. 3 LP; 59 OOF). La plainte du failli est dès lors recevable (JAEGER, n. 2 b ad art. 249 LP; FAVRE, op.cit., p. 337), de même que son recours à l'autorité cantonale supérieure de surveillance et au Tribunal fédéral. Le recours est fondé dans la mesure où il tend à faire redresser l'irrégularité commise par l'administration. La production de Willy Gall et Marius Badel doit être écartée, du moment qu'elle n'est pas suffisamment justifiée. L'état de collocation rectifié en conséquence sera déposé à nouveau et le dépôt sera publié conformément à l'art. 249 LP (FAVRE, op.cit., p. 337). La voie de l'action en contestation de l'état de collocation reste ouverte aux deux intervenants conjoints dont la production est écartée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Admet le recours et réforme la décision rendue le 26 juin 1967 par la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, en ce sens que la production de Willy Gall et Marius Badel est écartée de l'état de collocation dressé dans la faillite de Raymond Abetel.


header:
Urteilskopf
81 II 339
54. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juni 1955 i.S. Lüthi gegen Schweizerische Spar- und Kreditbank und Trepp.

regeste:
Regeste
Pfandbestellung an Inhaberpapieren (Auslegung von
Art. 901 Abs. 1 ZGB
), insbesondere Nachverpfändung (
Art. 903 ZGB
). (Erw. 1 und 2.)
Unter welchen Voraussetzungen kommt dem nachgehenden Pfandgläubiger der Schutz eines gutgläubigen Besitzerwerbers nach
Art. 933 ff. ZGB
zu? (Erw. 3 und 4).
Sind die Inhaberpapiere dem vorgehenden Pfandgläubiger von einer juristischen Person verpfändet worden, so ist deren Organ (der einzige Verwaltungsrat und allfällig einzige Aktionär) nicht auch persönlich ein mittelbarer Besitzer und daher nicht in der Lage, diese Papiere in eigenem Namen für seine eigenen Verbindlichkeiten nachzuverpfänden (Erw. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 81 II 339 S. 339
A.-
Frau Dr. Trepp übergab zwei ihr gehörende Inhaberschuldbriefe der Stahlrohr-, Bau- und Gerüstungs A. G. (hiernach STABAG genannt) zur Verwaltung. Am 8. Oktober 1949 verpfändete die STABAG, vertreten durch
BGE 81 II 339 S. 340
ihren einzigen Verwaltungsrat C. E. Dunz, diese beiden Titel für ihre jeweiligen Verpflichtungen der Schweizerischen Spar- und Kreditbank, die seither den unmittelbaren Besitz an den Pfändern hat.
B.-
Im Jahre 1950 nahm Dunz persönlich bei Lüthi ein Darlehen von Fr. 25'000.-- auf, das er in vier Teilbeträgen ausbezahlt erhielt. Laut einer am 6. /8. Juli 1950 mit Lüthi getroffenen schriftlichen Vereinbarung verpfändete ihm Dunz diese bei der erwähnten Bank liegenden Titel "im Nachpfand". Eine Anzeige an die Bank erfolgte erst am 25. September 1950 durch Lüthi. Die Bank erwiderte darauf, sie könne das Nachpfandrecht nicht anerkennen, da Dunz bei ihr keine Titel in eigenem Namen verpfändet habe.
C.-
Hierauf erhob Lüthi gegen die Schweizerische Spar- und Kreditbank und gegen Frau Dr. Trepp Klage auf Feststellung, dass ihm an den beiden Schuldbriefen das Nachpfandrecht zustehe. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage gut, das Obergericht wies sie mit Urteil vom 25. Januar 1955 ab.
D.-
Mit vorliegender Berufung hält Lüthi am Klagebegehren fest.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Pfandrecht an Forderungen steht unter den Bestimmungen über das Faustpfand, soweit sich nicht aus besondern Vorschriften etwas Abweichendes ergibt (
Art. 899 Abs. 2 ZGB
). Im Rahmen der Vorschriften über die Form der Verpfändung von Forderungen bestimmt
Art. 901 Abs. 1 ZGB
, bei Inhaberpapieren genüge zur Verpfändung die Übertragung der Urkunde an den Pfandgläubiger. Das will nicht etwa heissen, es sei in allen Fällen eine körperliche Übergabe nötig. Vielmehr ist
Art. 901 Abs. 1 ZGB
entsprechend der für Sachen aufgestellten Norm des
Art. 884 Abs. 1 ZGB
dahin zu verstehen, dass "der Besitz" an der Pfandsache (bezw. der Urkunde, d.h. dem Inhaberpapier) dem Pfandgläubiger zu übertragen sei.
BGE 81 II 339 S. 341
Damit sind grundsätzlich alle Arten der Besitzübertragung nach
Art. 922-925 ZGB
als zulässig erklärt, freilich mit der sich aus
Art. 884 Abs. 3 und
Art. 717 ZGB
ergebenden Einschränkung. Es gilt somit für die Verpfändung von Inhaberpapieren dasselbe wie für die Verpfändung von Sachen, indem Art. 901 Abs. 1 im Gegensatz zu den für Forderungen anderer Art aufgestellten Vorschriften von Art. 900 einer- und 901 Abs. 2 anderseits nichts als eben dies hervorheben will. Diese Auslegung entspricht namentlich auch der gesetzlichen Ordnung der Eigentumsübertragung. Diese wird bei Inhaberpapieren nach
Art. 967 Abs. 1 OR
ausdrücklich an die Übertragung des "Besitzes" an der Urkunde geknüpft. Es handelt sich bei
Art. 901 Abs. 1 ZGB
nur um eine kürzer gefasste, gleich zu verstehende Wendung, ähnlich übrigens wie bei
Art. 884 Abs. 2 ZGB
, der vom gutgläubigen "Empfänger der Pfandsache" spricht, aber jeden Besitzempfänger (entsprechend Abs. 1 daselbst) meint, soweit die Erfordernisse des Abs. 3 gewahrt sind. Es besteht denn auch kein sachlicher Grund, die Verpfändung von Inhaberpapieren nicht in gleicher Form zuzulassen, wie sie für Sachen gilt. Dies um so weniger, als die besitzesrechtlichen Grundsätze der
Art. 933 ff. ZGB
für Inhaberpapiere wie Sachen einfach an den Besitz anknüpfen, handle es sich nun um das Eigentum oder um ein beschränktes dingliches Recht; ja, der gutgläubige Besitzer eines Inhaberpapieres (oder von Geld) ist in einer Hinsicht noch stärker geschützt als der Besitzer gewöhnlicher Sachen (
Art. 935 ZGB
).
Die Ausführungen von
BGE 41 II 47
, die anscheinend einen Schutz des gutgläubigen Erwerbers beim "Pfandrecht an Forderungen" allgemein verneinen, beziehen sich, wie sich aus dem Zusammenhang jener Erwägungen ergibt, in Wirklichkeit nur auf Forderungen im Sinne von
Art. 900 ZGB
, "für die keine Urkunde oder nur ein Schuldschein besteht." Auch die dort zitierte Kommentarstelle (WIELAND, N. 7 zu
Art. 899 ZGB
) hat nur diese Tragweite (wie denn derselbe Autor in N. 2 zu Art. 901 Inhaberpapiere
BGE 81 II 339 S. 342
als dem Schutz des gutgläubigen Erwerbers unterstehend betrachtet). Die Rechtsprechung steht bereits auf diesem Boden (vgl.
BGE 70 II 106
Erw. 2).
2.
Bei der Nachverpfändung ist eine körperliche Übergabe der Sache oder Urkunde von vornherein nicht möglich, weil sie sich beim vorgehenden Pfandgläubiger befindet und dieser zur Herausgabe erst nach vollständiger Befriedigung verpflichtet ist (
Art. 889 Abs. 1 ZGB
). Der Vorschrift von
Art. 903 ZGB
(die auch bei Inhaberpapieren gilt,
BGE 66 II 18
,
BGE 72 II 353
/4) hat der Kläger mit der Anzeige an die Bank genügt. Es bedurfte (im Unterschied zu der für Sachen geltenden Vorschrift des
Art. 886 ZGB
) keiner ausdrücklichen Anweisung im Sinne des soeben erwähnten
Art. 889 Abs. 1 ZGB
(der aber natürlich vom vorgehenden Pfandgläubiger auch bei Inhaberpapieren zu beobachten ist; denn der "Berechtigte", an den er das Pfand nach seiner Befriedigung herauszugeben hat, ist eben der nachgehende Pfandgläubiger).
3.
Ist das nachgehende Pfandrecht gültig bestellt, so geniesst der nachgehende ebenso wie der vorgehende Pfandgläubiger den Schutz des gutgläubigen Erwerbers nach Art. 933 ff., namentlich auch 935 ZGB. Entgegen LEEMANN (N. 1-3 zu
Art. 886 ZGB
), wonach ein nachgehender Pfandgläubiger nicht Besitzer wäre, man es vielmehr mit einer Mobiliarhypothek zu tun hätte, ist die Benachrichtigung des vorgehenden Pfandgläubigers von der Nachverpfändung als Besitzanweisung im Sinne von
Art. 924 ZGB
aufzufassen (OFTINGER, N. 43 des Systematischen Teils und N. 3 zu
Art. 886 ZGB
). Danach erhält der nachgehende Pfandgläubiger einen vom mittelbaren Besitz des Verpfänders abgeleiteten, gleichfalls mittelbaren Besitz (mit entsprechendem Rechtsschutz gemäss
Art. 933 ff. ZGB
), während der unmittelbare Besitz einstweilen beim vorgehenden Pfandgläubiger bleibt.
4.
Voraussetzung einer gültigen Einräumung solchen Besitzes an den nachgehenden Pfandgläubiger ist nun
BGE 81 II 339 S. 343
aber, dass der Verpfänder selbst wirklich (mittelbarer) Besitzer sei. Denn Besitz übertragen kann nur, wer solchen hat. Fehlt es daran, so hilft dem andern auch guter Glaube nicht. Er ist in diesem Falle gar nicht Empfänger, d.h. Besitzerwerber, und kann sich daher auch nicht auf "gutgläubigen" Besitzerwerb berufen. Guter Glaube vermag niemals den fehlenden Besitz, d.h. die fehlende tatsächliche Verfügungsgewalt des Veräusserers oder Verpfänders, sondern nur das allfällig fehlende Verfügungsrecht eines besitzenden Veräusserers oder Verpfänders zu ersetzen, bei tatsächlicher Besitzübertragung (vgl. HAAB-SIMONIUS, N. 56 zu
Art. 714 ZGB
). Die kantonalen Gerichte haben denn auch den vorliegenden Fall deshalb verschieden beurteilt, weil das Bezirksgericht den die Nachverpfändung vornehmenden C. E. Dunz als (mittelbaren) Besitzer der beiden Inhaberschuldbriefe betrachtete, während das Obergericht ihm die Stellung eines Besitzers abspricht und ihn einem blossen Besitzdiener gleichachtet, der gar nicht in der Lage war, dem Kläger in eigenem Namen (mittelbaren) Pfandbesitz einzuräumen.
5.
Dieser letzteren Ansicht ist im wesentlichen beizustimmen. Besitzerin war die STABAG, der die beiden Inhaberschuldbriefe von der Eigentümerin anvertraut worden waren, und die sie der Bank zu Faustpfand übergeben hatte. Denn als Ausfluss ihrer Rechtsfähigkeit (
Art. 53 ZGB
) kommt den juristischen Personen auch Besitz zu. Das Organ aber und dessen allfällige Mitglieder sind nicht auch persönlich Besitzer; sie üben "analog dem Besitzdiener" den Besitz nicht für sich selbst, sondern für die juristische Person aus (HOMBERGER, N. 14, und OSTERTAG, N. 17 ff. zu
Art. 919 ZGB
). Gewiss ist ein Dienstchef, ein Prokurist oder gar der einzige Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft kein gewöhnlicher Besitzdiener. Er befindet sich nicht in so abhängiger Stellung, dass er, ohne selbst in der Unternehmung etwas verfügen zu können, lediglich die Weisungen eines Vorgesetzten oder Geschäftsleiters zu befolgen hätte (vgl.
BGE 81 II 339 S. 344
WIELAND, N. 2 zu
Art. 919 ZGB
; STAUDINGER, N. 26 zu § 854 des deutschen BGB, der den Organen einer juristischen Person eine Mittelstellung zwischen einem Besitzer und einem Besitzdiener zuweist). Allein wenn man auch nicht von einem Besitzdiener im engern Sinne sprechen will, hat das Organ der juristischen Person in deren Herrschaftsbereich doch nur insoweit selbständige Verfügungsgewalt, als es im Namen der juristischen Person handelt. Es übt dabei den Besitz nicht für sich selbst, auch nicht als unselbständigen, sondern nur für die juristische Person aus. Mitunter kann die Tätigkeit eines Organs gleichwie eines in leitender Stellung befindlichen Beamten oder Angestellten es allerdings mit sich bringen, dass nach aussen privater Besitz der betreffenden natürlichen Person vorzuliegen scheint. In solchen Fällen erhebt sich die Frage, ob ihr persönlich ein (zumeist unmittelbarer) Besitz anvertraut sei, kraft dessen eine von ihr wenn auch unbefugterweise im eigenen Namen getroffene Verfügung für einen gutgläubigen Empfänger der Sache nach
Art. 933 ZGB
gültig wäre. Und abgesehen hievon ist der gutgläubige Empfänger eines Inhaberpapiers nach
Art. 935 ZGB
auch dann geschützt, wenn sich der Verfügende eigenmächtig in den persönlichen Besitz gesetzt hatte. Ein solcher Besitz des hier verfügenden C. E. Dunz lag aber nicht vor. Beim Abschluss des Nachverpfändungsvertrages waren die (der Bank von der STABAG als Faustpfand übergebenen) Inhaberpapiere nicht zur Stelle. Der Kläger konnte sich damals nicht auf tatsächlich von ihm festgestellten Besitz des Nachverpfänders, sondern nur auf dessen Erklärungen stützen. Wie es sich mit den Besitzverhältnissen verhielt, erfuhr er erst nach der Anzeige an die Bank. Hätte sich dabei ergeben, dass die als Gegenstand der Nachverpfändung bezeichneten Inhaberpapiere sich gar nicht dort befanden, ja allenfalls, dass sie überhaupt nicht existierten, so wäre die Nachverpfändung zweifellos nicht zustande gekommen. Nun waren sie zwar in der Tat
BGE 81 II 339 S. 345
als Faustpfand im unmittelbaren Besitze der Bank; allein es war offenkundig, dass es sich um Besitz der STABAG, nicht des C. E. Dunz persönlich handelte, da dieser sie seinerzeit der Bank namens der STABAG für deren Verpflichtungen verpfändet hatte, was die Bank dem Kläger sogleich zu wissen tat. War aber dergestalt durch die Art der Erstverpfändung, wie sie die Bank dem Kläger offenbarte, das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Nachverpfänders Dunz klargestellt, so konnte auch der Kläger keinen mittelbaren Nachpfandbesitz erwerben. Hat er somit die Pfandgegenstände gar nicht im Sinne der
Art. 933 ff. ZGB
(und des einen Anwendungsfall davon betreffenden
Art. 884 Abs. 2 ZGB
) "empfangen", so kommt ihm kein besitzesrechtlicher Schutz zu.
6.
Da Dunz eindeutig in eigenem Namen (und in eigenem Interesse, zur Sicherstellung persönlicher Darlehensschulden) handelte, ist nicht zu prüfen, ob eine statt dessen im Namen der STABAG erfolgte Nachverpfändung der in Frage stehenden Inhaberpapiere gültig gewesen wäre oder aber an einer dem Kläger erkennbaren Überschreitung oder missbräuchlichen Ausübung der Befugnisse des Dunz als Verwaltungsrat der erwähnten Gesellschaft, somit an bösem Glauben des Empfängers hätte scheitern müssen. Zu Unrecht will der Kläger Dunz und die STABAG als identisch betrachtet wissen, da es sich um eine Einmanngesellschaft gehandelt habe. Selbst wenn Dunz nicht nur einziger Verwaltungsrat (was festgestellt ist), sondern ausserdem einziger Aktionär der STABAG gewesen sein sollte, müssten er und die Gesellschaft als verschiedene Rechtssubjekte in ihren Beziehungen zu den Gläubigern des einen und des andern klar unterschieden werden. Mit vollem Recht, und keineswegs in rechtsmissbräuchlicher, nach
Art. 2 Abs. 2 ZGB
verpönter Weise haben sich daher die Beklagten auf das Fehlen eines persönlichen Besitzes des Dunz berufen, weshalb der Kläger seinerseits nicht Pfandbesitzer geworden ist.
BGE 81 II 339 S. 346
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Standes Zürich, II. Zivilkammer, vom 25. Januar 1955 bestätigt.