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Urteilskopf
106 Ia 206
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1980 i.S. Stadt Zürich gegen Messmer und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; zürcherisches Gesetz betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 17. Juni 1894 (MHG): Bewilligungspflicht für den Betrieb einer "Peep-Show".
Autonomie der Zürcher Gemeinden hinsichtlich der Frage, ob und in welchem Umfang sie die Ausübung der unter § 8 lit. e MHG fallenden Gewerbearten auf ihrem Gebiet gestatten wollen (E. 2).
Verletzung dieser Autonomie, indem die kantonale Instanz in unhaltbarer Auslegung des MHG annahm, der Betrieb einer "Peep-Show" sei keine patentpflichtige Schaustellung im Sinne des § 8 lit. e MHG (E. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 106 Ia 206 S. 206
Am 6. September 1977 stellte Ernst Messmer bei der Gewerbepolizei der Stadt Zürich das Gesuch, es sei ihm zu bewilligen in seinem Spielsalon "Derby" an der Langstrasse 190 in Zürich eine Anzahl Spielautomaten zu entfernen und an deren Stelle eine Einrichtung für eine sogenannte "Peep-Show" anzubringen.
BGE 106 Ia 206 S. 207
Unter "Peep-Show" wird die Zurschaustellung einer nackten Frau auf einer sich drehenden Bühne verstanden, wobei sich die Betrachter in rundum angebrachten Einzelkabinen befinden und durch Einwurf eines Frankenstücks jeweils für eine bestimmte Zeit freien Blick auf die Bühne erhalten (sogenannter "Stützli-Sex"). Der Polizeivorstand der Stadt Zürich verweigerte die Bewilligung mit Verfügung vom 10. November 1977. Messmer wandte sich daraufhin zunächst mit einer Einsprache an den Stadtrat von Zürich, hernach mit einem Rekurs an das Statthalteramt des Bezirks Zürich und schliesslich mit einem weiteren Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich. Alle drei Rechtsmittel blieben ohne Erfolg.
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte Ernst Messmer Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein. Dieses hiess die Beschwerde am 6. Dezember 1979 im Sinne der Erwägungen gut und hob die Entscheide sämtlicher Vorinstanzen auf. Es vertrat die Ansicht, der Betrieb einer "Peep-Show" gehöre nicht zu den nach dem zürcherischen Gesetz betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 17. Juni 1894 (MHG) patentpflichtigen gewerblichen Betätigungen, so dass die Statuierung einer Bewilligungspflicht unter den gegebenen Umständen die durch
Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit verletze.
Die Stadt Zürich führt gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Stadtgemeinde Zürich leitet ihren Anspruch auf Autonomie aus § 8 lit. e in Verbindung mit § 14 Abs. 1 MHG ab. Gemäss § 8 lit. e MHG ist die Produktion von Schaustellungen, von gewerblichen oder künstlerischen Leistungen, bei denen ein höheres wissenschaftliches oder Kunstinteresse nicht obwaltet, als patentpflichtiger Hausierverkehr zu behandeln. Zuständig zur Erteilung des Hausierpatentes ist die kantonale Polizeidirektion. Die Befugnisse der Gemeinden auf diesem Gebiet sind in § 14 MHG umschrieben, dessen erster Absatz wie folgt lautet:
"Der Inhaber eines Patentes für die in § 8 lit. e-h angeführten Gewerbe
hat dasselbe in jeder Gemeinde, in welcher er seinen Beruf ausüben
BGE 106 Ia 206 S. 208
will, durch die Ortspolizeibehörde unter Angabe der Zeit, während welcher
er diesen Beruf in der betreffenden Gemeinde auszuüben gedenkt, visieren zu
lassen. Im Falle von § 8 lit. e kann die Ortspolizeibehörde die Bewilligung
für die Ausübung in der Gemeinde verweigern."
Der Wortlaut dieser Bestimmung räumt der Gemeinde ein zwar pflichtgemäss auszuübendes, jedoch im übrigen grundsätzlich freies Ermessen hinsichtlich der Frage ein, ob und in welchem Umfange sie die Ausübung der unter § 8 lit. e MHG fallenden Gewerbearten gestatten will. Es steht ihr somit auf diesem Gebiet zweifellos eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes genügt, um ihr die Möglichkeit zu geben, sich im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren auf ihre Autonomie zu berufen (
BGE 104 Ia 126
E. 2b,
BGE 103 Ia 196
und 474 ff. mit Hinweisen).
Das Verwaltungsgericht glaubt allerdings, die Autonomie der Stadt Zürich sei im vorliegenden Falle aus einem besonderen Grunde zu verneinen, nämlich deshalb, weil der Entscheid ausschliesslich von der Auslegung einer Norm des kantonalen Gesetzesrechtes abhänge, also von einer Frage, hinsichtlich welcher der Gemein de keine selbständige Entscheidungsbefugnis zustehe. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Wesentlich ist in diesem Zusammenhang einzig, dass die höchste kantonale Instanz der Stadtgemeinde Zürich verwehrt hat, von ihrer Entscheidungsbefugnis gemäss § 14 Abs. 1 MHG Gebrauch zu machen. Sie hat damit in die Autonomie der Gemeinde eingegriffen. Ob dies auf Grund kommunalen, kantonalen oder gar eidgenössischen Rechtes geschehen sei, ist nach der erwähnten Rechtsprechung nicht erheblich (
BGE 104 Ia 127
, 103 Ia 474 ff.)
3.
a) Die Feststellung, dass das Verwaltungsgericht durch den angefochtenen Entscheid in den Autonomiebereich der Stadtgemeinde Zürich eingegriffen habe, bedeutet noch nicht, dass dieser Eingriff ungerechtfertigt gewesen sei. Wie es sich damit verhalte, ist im folgenden zu prüfen. Die Überprüfung des verwaltungsgerichtlichen Entscheides durch das Bundesgericht erfolgt unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, soweit nicht die Verletzung spezieller Normen des eidgenössischen oder kantonalen Verfassungsrechtes in Frage steht (
BGE 104 Ia 45
und die bereits zitierten Urteile).
b) Im angefochtenen Entscheid beruft sich das Verwaltungsgericht sowohl auf kantonales als auch auf eidgenössisches
BGE 106 Ia 206 S. 209
Recht. Es legt dar, dass und aus welchen Gründen eine Veranstaltung wie die sogenannte "Peep-Show" nicht unter die Bestimmung von § 8 lit. e MHG falle; es stellt aber auch fest, dass die Ausdehnung der Patentpflicht gemäss MHG auf Veranstaltungen dieser Art gegen die durch
Art. 31 BV
gewährleistete Handels- und Gewerbefreiheit verstiesse. Indessen handelt es sich nicht um zwei voneinander unabhängige Begründungen. Das Verwaltungsgericht sagt nicht, die Statuierung einer Bewilligungspflicht für "Peep-Shows" verstiesse schlechthin gegen
Art. 31 BV
, sondern es stellt lediglich fest, solche Veranstaltungen dürften nicht durch extensive Auslegung des bestehenden kantonalen Gesetzesrechtes als bewilligungspflichtig erklärt werden, ansonst
Art. 31 BV
verletzt würde. Genau betrachtet hat somit das Verwaltungsgericht seinen Entscheid allein durch Auslegung von kantonalem Recht begründet, wobei es im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung die Notwendigkeit der verfassungskonformen Auslegung betont und in diesem Zusammenhang hilfsweise auch die Rechtsprechung zu
Art. 31 BV
herangezogen hat. Eine Doppelbegründung liegt einzig hinsichtlich der Frage nach einer allfälligen gewohnheitsrechtlichen Grundlage der Bewilligungspflicht vor.
c) Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Rechtsschrift nicht geltend, das Verwaltungsgericht habe die Tragweite des verfassungsmässigen Individualrechtes der Handels- und Gewerbefreiheit verkannt, obschon diese Rüge an sich mit der Autonomiebeschwerde hätte erhoben werden können (
BGE 104 Ia 127
;
BGE 103 Ia 195
f.). Sie beschränkt sich vielmehr darauf, die Auslegung von § 8 lit. e MHG, also von kantonalem Gesetzesrecht, durch das Verwaltungsgericht als willkürlich zu beanstanden. Da der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten im Hauptpunkt nicht auf zwei selbständigen Begründungen beruht, ist diese Rüge ausreichend. Die Auslegung des kantonalen Gesetzesrechts durch das Verwaltungsgericht kann das Bundesgericht - wie erwähnt (E. 3a) - nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen.
4.
a) Die §§ 7 und 8 des MHG lauten:
b) Patentpflichtiger Hausierverkehr
§ 7. Zur Ausübung des Hausiergewerbes ist, abgesehen von dem in § 5
aufgeführten Hausierverkehr, eine Bewilligung
(Patent) der Justiz- und Polizeidirektion erforderlich.
§ 8. Als patentpflichtiger Hausierverkehr ist zu behandeln:
a) das Feilbieten von Waren durch Umherführen und Umhertragen in den
BGE 106 Ia 206 S. 210
Strassen und den Häusern;
b) das Kolportieren von Büchern, Zeitschriften und Bildern;
c) der gewerbsmässige, im Umherziehen betriebene Ankauf oder Eintausch
von Lumpen, Knochen, Fellen, Hörnern, Klauen, Borsten, altem Eisen, alten
Kleidern, Glas, Weinstein und dergleichen;
d) der Betrieb eines Handwerkes im Umherziehen
(Kesselflicken, Scherenschleifen, Sägenfeilen, Strohflechten, Sieb- und
Korbmachen, Glasen und dergleichen);
e) die Produktion von Schaustellungen,
von gewerblichen oder künstlerischen Leistungen, bei denen ein höheres
wissenschaftliches oder Kunstinteresse nicht obwaltet (Menagerien,
Panoramas, Bildergalerien, Karussells, Schauspieler, Sänger, Musikanten,
Kunstreiter, Seiltänzer, Taschenspieler, usw.);
f) (aufgehoben durch § 10 des Gesetzes gegen unlauteren Wettbewerb
im Handels- und Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911);
g) die durch einen Gantbeamten vollzogene öffentliche
Versteigerung von Handelswaren aus freier Hand;
h) das vorübergehende
Feilbieten eines Warenlagers in fester Verkaufsstelle, wenn der Inhaber
weder am Orte wohnt noch daselbst eine gewerbliche Niederlassung hat
(Wanderlager); zur Marktzeit gilt ein derartiges Ausbieten als Marktverkehr
(§ 2).
Das Verwaltungsgericht erklärt, das Anbieten von persönlichen Leistungen - gewerblicher, musikalischer, schauspielerischer Art usw. - könne nur dann unter den Begriff "Hausierverkehr" fallen, wenn die Tätigkeit im Umherziehen ausgeübt werde; stationäre Betriebe seien vom Gesetz nicht erfasst. Für stationäre Betriebe brauche es somit keine Bewilligung. Es ist einzuräumen, dass nach dem Sprachgebrauch Schaustellungen nicht zum Hausiergewerbe gehören. Jemand hausiert, wenn er umherzieht, meist von Haus zu Haus geht und seine Waren anbietet. Auch Zirkusleute, die von Ort zu Ort ziehen, hausieren nicht, aber es ist unbestritten, dass sie nach dem MHG eine Bewilligung brauchen. Das zeigt bereits, dass das MHG unter den Hausierverkehr auch gewisse Tätigkeiten subsumiert, die an sich nicht als Hausieren bezeichnet werden.
b) Das Verwaltungsgericht trägt dem Umstand zu wenig Rechnung, dass in § 8 MHG deutlich unterschieden wird zwischen Tätigkeiten, die nur unter das Gesetz fallen, wenn sie im Umherziehen, ambulant, ausgeübt werden, und Tätigkeiten, die dem Gesetz unterworfen sind, auch wenn sie in einem stationären Betrieb ausgeübt werden. In lit. a-d wird genau gesagt, dass die hier genannten Tätigkeiten vom Gesetz nur erfasst sind, wenn sie ambulant ausgeübt werden ("Umherführen und Umhertragen", "Kolportieren", "Umherziehen"). In den lit. e-h dagegen wird nichts von Umherziehen oder ähnlichem gesagt, und bei logischer Auslegung des Gesetzes muss daraus
BGE 106 Ia 206 S. 211
der Schluss gezogen werden, dass die in lit. e-h genannten Tätigkeiten dem Gesetz auch dann unterworfen sind, wenn sie nicht ambulant, sondern stationär ausgeübt werden. Das spricht bereits dafür, dass das Verwaltungsgericht das Gesetz falsch ausgelegt hat und dass entgegen seiner Ansicht für Schaustellungen auch dann eine Bewilligung nötig ist, wenn sie in einem stationären Betrieb produziert werden, wobei natürlich stets vorausgesetzt ist, dass kein "höheres wissenschaftliches oder Kunstinteresse" obwaltet.
c) Die Unrichtigkeit der verwaltungsgerichtlichen These, von § 8 MHG seien nur Tätigkeiten erfasst, die im Umherziehen ausgeübt werden, ergibt sich vollends daraus, dass in diesem Paragraphen auch Tätigkeiten erwähnt sind, die überhaupt nur stationär ausgeübt werden. Dazu gehört nicht nur die öffentliche Versteigerung von Handelswaren aus freier Hand durch den Gantbeamten (lit. g), sondern nach der inzwischen aufgehobenen lit. f auch der freiwillige Ausverkauf in stationären Verkaufsbetrieben, wenn derselbe nicht wegen gänzlicher Geschäftsaufgabe stattfindet (sog. Sonderverkäufe). Hinzu kommt der Fall der lit. h, in welchem ein Warenlager in fester Verkaufsstelle feilgeboten wird (sog. Wanderlager). Die These, dass sich § 8 MHG nur auf ambulante Tätigkeiten beziehen könne, steht demnach mit dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung im Widerspruch.
5.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die rechtsanwendende Behörde vom klaren Gesetzeswortlaut nur dann ohne Verletzung von
Art. 4 BV
abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt (
BGE 104 Ia 7
E. 1 mit Hinweisen). Diese Voraussetzung trifft hier nicht zu.
a) Die gesetzgebende Behörde hat nach dem Erlass des MHG selber zum Ausdruck gebracht, dass nach ihrer Meinung auch Schaustellungen in einem stationären Betrieb unter das MHG fallen. In § 1 der inzwischen aufgehobenen Verordnung über die Errichtung und den Betrieb von Kino-Theatern von 1916 wurde bestimmt, dass ein Kinobesitzer ein Gewerbepatent haben muss, wobei die Patentpflicht ausdrücklich auf die §§ 7 und 8 MHG gestützt wurde. Diese Verordnung wurde vom Regierungsrat erlassen und vom Kantonsrat genehmigt; da im Text des § 1 Abs. 1 der Verordnung die Patentpflicht ausdrücklich auf "§§ 7 und 8 lit. e des Markt- und Hausiergesetzes" gestützt wird, ist es eindeutig, dass der Kantonsrat bei der
BGE 106 Ia 206 S. 212
Genehmigung der Verordnung der Meinung war, § 8 lit. e MHG gelte auch für Schaustellungen in stationären Betrieben, nämlich in Kino-Theatern. Das wird bestätigt durch die Hinweise auf das MHG in den beleuchtenden Berichten zum kantonalen Filmgesetz von 1963 und zum heute geltenden Filmgesetz von 1971. Wenn Kinovorführungen unter § 8 lit. e MHG fallen, scheint es klar zu sein, dass für "Peep-Shows" das gleiche gilt.
b) Es mag ferner darauf hingewiesen werden, dass das Verwaltungsgericht in einem Urteil vom 13. Oktober 1971 selber annahm, das Aufstellen von Spielapparaten sei eine patentpflichtige Schaustellung im Sinne des § 8 lit. e MHG, mit andern Worten: Auch ein stationärer Betrieb könne eine Schaustellung im Sinne der zitierten Gesetzesvorschrift sein (Rechenschaftsbericht des Verwaltungsgerichts 1972 Nr. 63). Mit dem angefochtenen Entscheid hat es seine eigene Praxis geändert. Das Bundesgericht hat, freilich nur bei Prüfung unter dem Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, erklärt, nach § 8 lit. e MHG könnten auch Darbietungen als patentpflichtig betrachtet werden, die stationär erfolgen (Urteil vom 16. Juli 1948 i.S. Stucki u. Steiner). Dabei wurden ähnliche Überlegungen angestellt wie hier.
c) Es kommt hinzu, dass offenbar seit Jahrzehnten davon ausgegangen wurde, auch für Schaustellungen in stationären Betrieben sei eine Bewilligung nötig. Für Kinos, Variétés, Dancings, Spielsalons, Nachtclubs mit Stripteasevorführungen wurde stets eine Bewilligung verlangt. Der Beschwerdegegner führte selber in seiner dem Verwaltungsgericht eingereichten Beschwerde aus: "Richtig ist und vom Beschwerdeführer auch unbestritten, dass für den Betrieb einer "Peep-Show" eine Bewilligung des Polizeivorstandes der Stadt Zürich gemäss § 8 lit. e bzw. § 14 des Gesetzes betreffend das Markt- und Hausierwesen vom 17. Mai 1894 (MHG) notwendig ist. Das ist vom Beschwerdeführer auch nie bestritten worden." Dies zeigt doch wohl deutlich, dass nach allgemeiner Auffassung auch für Schaustellungen in stationären Betrieben eine Bewilligung nötig ist. Für Kinos, Variétés, Konzert- und Tanzlokale sowie Spielsalons wurde, wie gesagt, stets die Bewilligungspflicht angenommen und wurden die entsprechenden Gebühren verlangt und bezahlt. Es ist aber bei der Interpretation eines Gesetzes nicht unwesentlich, dass es seit Jahrzehnten in einem bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet wurde.
BGE 106 Ia 206 S. 213
d) Ein Argument scheint freilich für die Auffassung des Verwaltungsgerichts zu sprechen, doch erweist es sich nicht als stichhaltig. Nach § 10 Abs. 1 MHG wird das Patent nur für eine Person erteilt und ausschliesslich auf deren Namen ausgestellt. Das Verwaltungsgericht meint, wenn § 8 lit. e MHG auch für "Peep-Shows" in stationären Betrieben gelte, hätte das zur Folge, dass jede Frau, die in der "Peep-Show" auftritt, ein Patent haben müsste, was nicht sinnvoll wäre. Man kann aber sehr wohl annehmen, dass bei stationären Betrieben in analoger Anwendung des § 10 Abs. 2 MHG das Patent auf den Namen des Betriebsinhabers auszustellen ist, wie das offenbar in der Praxis seit Jahrzehnten stets getan wurde.
Es bestehen demnach keine triftigen Gründe für die Annahme, der Wortlaut des § 8 MHG, wonach auch Tätigkeiten, die stationär ausgeübt werden, dem Gesetz unterworfen sind, gebe nicht den wahren Sinn der Bestimmung wieder. Vielmehr scheint es, dass die verwaltungsgerichtliche Auslegung offensichtlich nicht dem Sinn des Gesetzes entspricht. Nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts könnte z.B. jeder Kinobesitzer im Kanton Zürich vor dem Filmprogramm auf der Bühne eine Stripteaseshow oder eine ähnliche Schau vorführen, ohne dass es dafür einer Bewilligung bedürfte. Irgendwo im Kanton könnten Peep-Show-Betriebe eröffnet werden, und zwar ganz nach Gutfinden des Betriebsinhabers, da ja keine Bewilligungspflicht besteht. Das kann klarerweise nicht der Sinn des MHG sein. Es dürfte wohl kaum einen Schweizer Kanton geben, in welchem man ganz frei und ohne jede Bewilligungspflicht ein Striplokal eröffnen oder eine "Peep-Show" zeigen kann.
Indem das Verwaltungsgericht ohne triftige Gründe entgegen dem klaren Wortlaut des § 8 MHG annahm, das MHG erfasse "keine ortsgebundenen Darbietungen", so dass für den Betrieb einer "Peep-Show" keine Bewilligung erforderlich sei, hat es das genannte Gesetz in unhaltbarer Weise ausgelegt. Es liegt somit ein ungerechtfertigter Eingriff in die Autonomie der Stadtgemeinde Zürich vor, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben ist. Das Verwaltungsgericht hat das Gesuch des Beschwerdegegners materiell zu prüfen und zu entscheiden, ob die untern Instanzen die Bewilligung zu Recht versagt haben oder nicht.


canton: CH

region: Federation

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106 II 152
28. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 juin 1980 dans la cause L. Serafini S.A. contre Serafini (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 329 c Abs. 2, 329 d'Abs. 2 OR. Festlegung der Ferien durch den Arbeitgeber auf den Zeitraum bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Abgeltung durch Geldleistungen ausgeschlossen (Erw. 2).
Art. 343 Abs. 3 OR
. Mutwillige Prozessführung, Kosten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 106 II 152 S. 153
Luciano Serafini a travaillé plus d'une année au service de L. Serafini S.A. Celle-ci lui a signifié son congé par lettre du 29 mai 1979 pour la fin du mois de juillet 1979, en l'invitant à prendre d'ici là ses vacances, soit environ 219 heures. Le 13 juin 1979, elle lui a payé son salaire jusqu'au 31 juillet 1979 en renonçant à ses services.
Le 18 juin 1979, Luciano Serafini a ouvert action contre L. Serafini S.A. en paiement de 1'857 fr., à titre de salaire pour 13 jours ouvrables du 1er au 17 août 1979. Il faisait valoir que l'entreprise était fermée du 13 juillet au 3 août 1979 et qu'il avait prévu de prendre ses vacances du 14 juillet au 17 août.
Rejetée par le Tribunal des prud'hommes de Genève, l'action a été admise par arrêt du 22 novembre 1979 de la Chambre d'appel des prud'hommes.
L. Serafini S.A. a formé un recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
, concluant à l'annulation de l'arrêt du 22 novembre 1979.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal des prud'hommes a considéré que le congé avait été régulièrement donné, que selon l'art. 329 d al. 2 CO les vacances ne peuvent être compensées par des prestations en argent et que l'intimé devait partant prendre ses vacances avant la fin du contrat conformément à la décision de son employeur.
A l'appui de la solution contraire, la Chambre d'appel se borne à considérer ce qui suit:
"Considérant quant au fond, qu'il ressort du mémento de l'Union des
Industriels de la métallurgie d'août 1973, ce qui suit: le salarié a le
BGE 106 II 152 S. 154
droit
de prendre ses vacances après la fin de l'engagement à moins que la date
de celles-ci n'ait pas déjà été fixée précisément sur la période coïncidant
avec le début du congé.
Considérant qu'il est d'usage dans ces professions - sauf autre accord
entre les parties - d'indemniser le travailleur pour les vacances non
encore prises après la fin des relations de travail.
Qu'il y a lieu de relever d'ailleurs que ce mode de faire n'est pas
contraire à la disposition de l'art. 329 d, al. 2, qui n'est applicable que
pour autant que les rapports de travail se prolongent ..."
La recourante invoque l'art. 329 c al. 2 CO. Elle conteste l'existence de l'usage admis par l'autorité cantonale. Subsidiairement, elle fait valoir que cet usage serait inapplicable, et d'ailleurs contraire au droit.
2.
Aux termes de l'art. 329 d al. 2 CO - qui a repris l'
art. 341bis a CO
- tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d'autres avantages. Contrairement à ce que paraît admettre l'autorité cantonale, cette interdiction ne disparaît pas à la fin des rapports de travail. La conversion des vacances en espèces ou autres avantages n'est licite, lorsque le contrat prend fin, que si l'employeur n'est plus en mesure d'exécuter son obligation en nature (
ATF 101 II 285
s.). Tel n'est pas le cas en l'espèce. La recourante avait au contraire déjà exécuté son obligation à l'égard de l'intimé, au moment de la fin des rapports de services. Selon l'art. 329 c al. 2 CO, l'employeur fixe la date des vacances en tenant compte des désirs du travailleur dans la mesure compatible avec les intérêts de l'entreprise. L'existence d'une convention contraire des parties n'est pas établie. Lorsqu'elle a donné congé à l'intimé, la recourante a délimité ses vacances en ce sens qu'elles devaient être comprises dans la période qui restait à courir jusqu'à la fin des rapports de travail; elle lui a non seulement donné la possibilité de prendre les vacances auxquelles il avait droit, mais elle l'y a expressément invité (cf. à ce sujet SCHWEINGRUBER, Commentaire du contrat de travail, trad. Albert Laissue, 1975, p. 144). L'intimé lui-même admet qu'il n'avait pas fait part de son intention de prendre ses vacances du 14 juillet au 17 août 1979 à la recourante. Celle-ci n'avait donc pas à tenir compte des désirs de son employé, ni lorsqu'elle lui a adressé sa lettre du 29 mai 1979, ni lorsqu'elle lui a payé son salaire le 13 juin 1979 en le priant de quitter sa place de travail. Elle n'aurait d'ailleurs été tenue de prendre en considération de tels désirs que si cela avait été
BGE 106 II 152 S. 155
compatible avec les intérêts de l'entreprise. Or la lettre du 29 mai 1979 révèle que ce n'était précisément pas le cas. L'intimé n'a d'ailleurs indiqué aucune raison précise qui aurait pu justifier la fixation de ses vacances à une date différente de celle qu'avait choisie la recourante.
3.
L'usage retenu par l'autorité cantonale ne pourrait avoir d'importance dans les relations entre les parties que si celles-ci étaient convenues de l'inclure dans leur contrat. Or l'arrêt attaqué ne renferme aucune constatation à cet égard. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si un tel usage serait compatible avec le but de l'art. 329 d al. 2 CO, disposition de droit impératif (
art. 361 CO
).
4.
L'action de l'intimé est dénuée de tout fondement. La Chambre d'appel l'a admise au mépris de la loi et de la jurisprudence. De surcroît, il est manifestement contraire aux règles de la bonne foi (
art. 2 CC
) de réclamer une indemnité compensatoire pour des vacances que l'intimé avait non seulement la faculté de prendre pendant les rapports de travail, mais dont il a effectivement bénéficié du 13 juin au 31 juillet 1979, période pendant laquelle il a touché son plein salaire. L'action est dès lors téméraire, ce qui justifie de mettre à la charge de l'intimé les frais de l'instance fédérale (
art. 343 al. 3 CO
).


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Urteilskopf
121 V 8
3. Auszug aus dem Urteil vom 18. April 1995 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen S. und Kantonales Versicherungsgericht des Wallis

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 3 lit. a, Art. 13 Abs. 1, Art. 14 Abs. 1 und 2,
Art. 51 Abs. 1 IVG
, Art. 90 Abs. 1, 2, 3, 4 IVV.
Ist ein Kind zur Behandlung seines Geburtsgebrechens notwendigerweise in einer vom Wohnort entfernten Krankenanstalt stationär untergebracht, erhält die stillende Mutter grundsätzlich eine Reiseentschädigung für den Besuch des Kindes an jedem dritten Tag.
Stellt das Stillen eine lebenserhaltende Massnahme dar, hat die Invalidenversicherung die Reisekosten für die täglich notwendigen Besuche zu übernehmen und allenfalls ein Zehrgeld auszuzahlen.

text:
Erwägungen
ab Seite 8
BGE 121 V 8 S. 8
Aus den Erwägungen:
5.
a) Nach der Rechtsprechung gilt die Anwesenheit der Mutter im Spital nicht als medizinische Massnahme im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 IVG
, und zwar
BGE 121 V 8 S. 9
unabhängig von einer allfälligen Nützlichkeit oder gar Notwendigkeit für den Behandlungserfolg beim Kind. Andernfalls würde der Anwendungsbereich der in Frage stehenden Bestimmung derart ausgeweitet, dass der Begriff der medizinischen Massnahme einen Sinn bekäme, den weder Gesetzestext noch Umgangssprache ihm beimessen (ZAK 1974 S. 297 f. Erw. 1b). Ein Leistungsanspruch gegenüber der Invalidenversicherung für das Stillen der Mutter und der damit zusammenhängenden Reisekosten und Verpflegungsauslagen lässt sich daher grundsätzlich nicht auf
Art. 13 Abs. 1 IVG
abstützen (unveröffentlichte Urteile K. vom 10. Mai 1983, und R. vom 4. Oktober 1982).
Wenn die Anwesenheit der Mutter bei ihrem Kind an sich nicht als medizinische Massnahme anerkannt werden kann, so ist zu prüfen, wie es sich in dieser Hinsicht verhält, wenn die Mutter das Kind auf ärztliche Anordnung hin stillt bzw. wenn dem Stillen medizinisch-therapeutischer Charakter zukommt. Die Invalidenversicherung vergütet nicht jede beliebige Behandlung, sondern nur eine solche, welche "vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- und Hauspflege vorgenommen wird" (
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
). Nach der Rechtsprechung sind als medizinische Hilfspersonen im Sinne dieser Bestimmung nur jene Personen zu verstehen, welche, wie Physiotherapeuten, Logopäden, anerkannte Chiropraktoren usw., eine angemessene berufliche Spezialausbildung erhalten haben und ihren Beruf nach den im betreffenden Fall gültigen kantonalen Vorschriften ausüben (ZAK 1974 S. 298 Erw. 1c; nicht veröffentlichtes Urteil B. vom 23. Oktober 1984). Unter diesen Umständen kann die Mutter nicht als medizinische Hilfsperson anerkannt werden, und zwar auch dann nicht, wenn sie während des Krankenhausaufenthaltes ihres Kindes auf Geheiss des behandelnden Arztes und unter dessen Anleitung das Kind stillt.
6.
a) ... Im Rahmen von
Art. 51 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 90 Abs. 3 IVV
werden die für die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen notwendigen Fahrauslagen und das Zehrgeld für eine unerlässliche Begleitperson vergütet.
Das kantonale Gericht führt aus, im Lebensstadium des Säuglings bilde die Mutter mit ihrem Kind eine untrennbare Einheit. Da der direkte Kontakt Mutter/Kind für ein erfolgreiches Stillen als unmittelbar notwendig erachtet werden müsse, könne auch nicht das Abpumpen der Muttermilch verlangt werden. Die Mutter werde in solchen Fällen regelmässig zur unmittelbar notwendigen Begleitperson des Kindes, und eine analoge
BGE 121 V 8 S. 10
Behandlung wie bei den Reisekosten dränge sich auf.
Das Gesetz sieht für stillende Mütter keine Übernahme der Reisekosten und der Auszahlung von Zehrgeld vor. Das Stillen ist für alle Kinder gleichermassen wichtig, auch für solche ohne Geburtsgebrechen, weshalb eine abweichende Behandlung nicht angezeigt ist. Auch eine Besserstellung gegenüber gleichaltrigen Kindern, die aus irgendwelchen Gründen nicht gestillt werden (gesundheitliche Gründe bei Mutter oder Kind, Unabkömmlichkeit der Mutter wegen Verpflichtungen gegenüber andern Kindern, gegenüber den übrigen Familienmitgliedern, wegen des Berufes, oder fehlendem Willen zum Stillen usw.), ist nicht gerechtfertigt. Denn die beachtliche, wenn nicht entscheidende Bedeutung des steten Kontakts zwischen Mutter und Kind, vor allem während der ersten Lebensjahre, ist unbestritten und zwar unabhängig davon, ob die Mutter das Kind stillt oder nicht. Demzufolge bleibt es grundsätzlich bei der Ausrichtung der Reiseentschädigung für den Besuch des Kindes durch einen Elternteil an jedem dritten Tag. Damit wird einerseits dem grundrechtlichen Anspruch des Kindes Rechnung getragen und anderseits der Kostenentwicklung entgegengewirkt.
b) Nach dem Gesagten gilt: Dient die tägliche Fahrt einer Begleitperson eines nicht stationär untergebrachten Kleinkindes notwendigerweise der Durchführung von Eingliederungsmassnahmen, welche die Invalidenversicherung angeordnet hat, werden die täglichen Reisekosten und - sofern die örtlichen und zeitlichen Voraussetzungen des
Art. 90 Abs. 4 IVV
erfüllt sind - zusätzlich ein tägliches Zehrgeld vergütet.
Diesem Fall ist jener gleichzustellen, bei dem das Kind zur Behandlung des Geburtsgebrechens notwendigerweise in einer vom Wohnort entfernten Krankenanstalt stationär untergebracht ist und das Stillen für das Überleben des Kindes unerlässlich ist und somit eine lebenserhaltende Massnahme darstellt. Denn die medizinisch indizierten täglichen Besuche erfolgen wie diejenigen im Rahmen von
Art. 90 Abs. 3 IVV
, weil die Distanz und der dadurch notwendige Betreuungsaufwand in einem ursächlichen Zusammenhang mit dem Geburtsgebrechen bzw. mit den dadurch bedingten Eingliederungsmassnahmen stehen. Bei einer solchen Sachlage kann sich der grundrechtliche Anspruch des Kindes auf Nähe der Mutter nicht auf jeden dritten Tag beschränken.
Angewandt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde des BSV, da in den Akten keinerlei Hinweise enthalten sind, dass die notwendigen Voraussetzungen für eine
BGE 121 V 8 S. 11
Gleichbehandlung der Mutter des Beschwerdegegners mit der einer unerlässlichen Begleitperson im Sinne von
Art. 51 Abs. 1 IVG
in Verbindung mit
Art. 90 Abs. 3 und 4 IVV
erfüllt wären.


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Urteilskopf
133 IV 329
48. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_170/2007 vom 9. Oktober 2007

regeste:
Regeste
Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten (
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
).
Das in
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
verankerte Verwertungsverbot erstreckt sich auch auf mittelbar erlangte Beweise (Folgebeweise), wenn diese ohne den rechtswidrig beschafften primären Beweis nicht hätten erhältlich gemacht werden können (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 133 IV 329 S. 329
A.
X. verkaufte von März 2004 bis zu ihrer Verhaftung am 16. Februar 2005 A. insgesamt mindestens 500 Gramm Kokain. Bei ihrer Verhaftung war sie zudem im Besitz von 249 Gramm Kokain mit hohem Reinheitsgrad, welches ebenfalls zum Verkauf bestimmt war. Des Weiteren veräusserte X. im Zeitraum von Januar bis Spätsommer 2004 an B. mindestens 21 Gramm Kokaingemisch.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X. zweitinstanzlich mit Urteil vom 17. Januar 2007 der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m.
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
BGE 133 IV 329 S. 330
sowie der Widerhandlung gegen
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG
schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 Jahren.
C.
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 17. Januar 2007 sei aufzuheben, und die Sache sei im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Strafsachen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Erkenntnis, dass es sich bei ihr um die Hauptlieferantin "Y." handle, basiere auf einem Zufallsfund im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1)
. Dieser Zufallsfund sei kausal gewesen für ihre Verhaftung und die erbrachten Beweise. Da der Zufallsfund jedoch nie bewilligt worden sei, mithin die Strafverfolgungsbehörden vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde nicht eingeholt hätten, müssten sämtliche erhobenen Beweismittel als unverwertbar bezeichnet werden. Die gegenteilige Feststellung im angefochtenen Urteil verletze im Ergebnis
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
und damit Bundesrecht.
4.2
Art. 9 BÜPF
mit der Marginalie "Zufallsfunde" statuiert, dass bezüglich Ermittlungserkenntnissen, welche Straftaten einer Person betreffen, die in der Überwachungsanordnung keiner Straftat verdächtigt wird, vor Einleitung weiterer Ermittlungen die Zustimmung der Genehmigungsbehörde eingeholt werden muss (Abs. 2 Satz 1). Die Zustimmung kann erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung nach diesem Gesetz erfüllt sind (Abs. 2 Satz 2). Sind die Voraussetzungen für die Verwendung des Zufallsfundes nicht gegeben, so dürfen die Informationen nicht verwendet und es müssen die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden (Abs. 3). Für die Fahndung nach gesuchten Personen dürfen sämtliche Erkenntnisse einer Überwachung verwendet werden (Abs. 4).
4.3
Die Untersuchungsbehörden wurden auf die Beschwerdeführerin als mögliche Drogenlieferantin von A. aufmerksam, weil dessen Telefonanschluss rechtmässig überwacht wurde. Zuvor bestand diesbezüglich noch kein Tatverdacht gegen die
BGE 133 IV 329 S. 331
Beschwerdeführerin. Es ist folglich von einem sog. personellen Zufallsfund im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 BÜPF
auszugehen (THOMAS HANSJAKOB, Kommentar zum Bundesgesetz und zur Verordnung über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, 2. Aufl., St. Gallen 2006,
Art. 9 BÜPF
N. 27 ff.). Eine Auswertung der Erkenntnisse aus der Telefonüberwachung zu blossen Fahndungszwecken im Sinne von
Art. 9 Abs. 4 BÜPF
liegt nicht vor, denn die Beschwerdeführerin wurde nicht bzw. jedenfalls nicht primär zwecks Verhaftung verfolgt, sondern observiert, um sie des Drogenhandels zu überführen. Von Seiten der Untersuchungsbehörde wurde bei der Anklagekammer nie um eine Genehmigung im Sinne von
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
ersucht. Aus dem Wortlaut der
Art. 9 Abs. 2 und 3 BÜPF
ergibt sich zudem, dass der Gesetzgeber ein nachträgliches Genehmigungsverfahren ausschliessen wollte.
Im Ergebnis liegt damit die erforderliche Genehmigung bezüglich des die Beschwerdeführerin betreffenden Zufallsfundes nicht vor.
4.4
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dürfen in Fällen schwerer Kriminalität unter Umständen selbst nicht gesetzeskonform erlangte Beweise ausnahmsweise verwertet werden, sofern das Beweismittel an sich zulässig und auf gesetzmässigem Weg erreichbar, mithin nicht verboten gewesen wäre. Vorzunehmen ist insoweit eine Güterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Wahrheitsfindung und dem privaten Interesse der angeklagten Person, dass der fragliche Beweis unterbleibt (
BGE 131 I 272
E. 4.1 mit weiteren Hinweisen).
Für eine solche Interessenabwägung besteht jedoch kein Raum, wenn das Gesetz explizit von der Unverwertbarkeit der Beweismittel ausgeht. Dies ist vorliegend der Fall: Der
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
bestimmt, dass die Informationen nicht verwendet werden dürfen und die betreffenden Dokumente und Datenträger umgehend vernichtet werden müssen. Von der Unverwertbarkeit solcher rechtswidrig erlangter primärer Beweismittel geht auch die herrschende Lehre aus (NIKLAUS SCHMID, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 312 f.; HANSJAKOB, a.a.O.,
Art. 9 BÜPF
N. 48 ff.; NIKLAUS RUCKSTUHL, Rechtswidrige Beweise erlaubt, in: Forum Strafverteidigung, Beweismangel und Verwertungsverbot, Plädoyer, Beilage Dezember 2006, S. 20 ff.).
BGE 133 IV 329 S. 332
Folglich ist es vorliegend unzulässig, auch nur teilweise auf die Protokolle aus der Telefonüberwachung abzustellen.
4.5
Nicht geklärt ist damit jedoch, ob ein solches Beweisverwertungsverbot so genannte Fernwirkung erzielt. Es fragt sich mithin, ob das Verwertungsverbot einzig für die rechtswidrig beschafften primären Beweismittel gilt, oder ob es sich auch auf alle weiteren Beweismittel erstreckt, welche gestützt auf die illegalen Primärbeweismittel erhoben wurden, so dass im Ergebnis sämtliche an sich legal beschafften Folgebeweise weder direkt noch indirekt verwertbar wären (vgl. RUCKSTUHL, a.a.O., S. 22).
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
spricht zwar ausdrücklich von der Unverwertbarkeit der Informationen, äussert sich jedoch nicht näher zur Reichweite dieses Verbots und lässt damit die Frage der Fernwirkung unbeantwortet.
Die Lehre ist gespalten (vgl. hierzu NIKLAUS OBERHOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, S. 352 ff.). Während verschiedene Autoren für eine Fernwirkung des Verwertungsverbots eintreten (HANSJAKOB, a.a.O.,
Art. 9 BÜPF
N. 53 ff.; MARC JEAN-RICHARD-DIT-BRESSEL, Ist ein Millionendiebstahl ein Bagatelldelikt - Fragen zum BÜPF, ZStrR 119/2001 S. 56 f.), wenden sich andere gegen eine solche umfassende Unverwertbarkeit von Folgebeweisen. So ist nach SCHMID einzig von der Unverwertbarkeit auszugehen, "wo der ursprüngliche, ungültige Beweis Bestandteil sine qua non des mittelbar erlangten Beweises ist" (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2004, N. 610; vgl. auch
derselbe
, Verwertung von Zufallsfunden und Verwertungsverbote nach dem neuen Bundesgesetz über die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [BÜPF], ZStrR 120/2002 S. 309 ff.). Nach FORNITO erstreckt sich das Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise, sofern das rechtswidrig erlangte Beweismittel die Erhebung weiterer Beweise erheblich begünstigt hat. Dabei schränke die Fernwirkung der Verwertungsverbote den Untersuchungsgrundsatz hinsichtlich weiterer Ermittlungen nicht ein (ROBERTO FORNITO, Beweisverbote im schweizerischen Strafprozess, Diss. St. Gallen 2000, S. 321 ff.). BÉNÉDICT macht sich bezüglich mittelbar erlangter Beweismittel für eine Interessenabwägung stark (JÉRÔME BÉNÉDICT, Le sort des preuves illégales dans le procès pénal, Diss. Lausanne 1994, S. 247 ff.). WALDER schliesslich bejaht eine Fernwirkung, solange keine vollendete Tatsache ("fait
BGE 133 IV 329 S. 333
accompli") geschaffen worden ist (HANS WALDER, Rechtswidrig erlangte Beweismittel im Strafprozess, ZStrR 82/1966 S. 47).
Das Bundesgericht hat es bislang ausdrücklich offengelassen, ob sich das in
Art. 9 Abs. 3 BÜPF
verankerte Verwertungsverbot auch auf mittelbar erlangte Beweise erstreckt (
BGE 132 IV 70
E. 6.5; vgl. allerdings
BGE 109 Ia 244
E. 2b, in welchem eine strikte Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten tendenziell abgelehnt wird).
Während für eine Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten spricht, dass andernfalls die Regeln über die Beweiserhebung unterminiert würden, können indirekte Beweisverbote auf der anderen Seite der Ermittlung der materiellen Wahrheit hinderlich sein (Botschaft zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 S. 1184; ROBERT HAUSER/ERHARD SCHWERI/KARL HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, § 60 N. 16 ff.). Durch die namentlich von SCHMID propagierte Lösung wird ein angemessener Ausgleich zwischen diesen divergierenden Interessen erzielt. Ohne die Beweisverwertungsverbote ihres wesentlichen Inhalts zu entleeren, kann so verhindert werden, dass es im Ergebnis zu stossenden Freisprüchen offenkundig schuldiger Personen kommt.
4.6
Die Beschwerdeführerin hat ein weitreichendes Geständnis abgelegt, ohne dass ihr gegenüber erwähnt worden wäre, sie werde aufgrund der Telefonkontrolle des Drogenhandels verdächtigt, und ohne dass ihr konkrete Gesprächsinhalte aus der Telefonüberwachung vorgehalten worden wären.
Dieses Beweismittel, d.h. ihr Geständnis, wäre mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auch ohne die in Bezug auf die Beschwerdeführerin unrechtmässig erfolgte Telefonüberwachung erlangt worden. Wie die Vorinstanz zutreffend erörtert, kann es als sicher angesehen werden, dass sie von der Polizei beim Ein- und Aussteigen ins Auto von A. auch beobachtet worden wäre, wenn man damals einzig ihn wegen des aus der ordnungsgemäss bewilligten Telefonkontrolle stammenden Verdachts auf Drogenhandel observiert hätte. Dieser von der Polizei wahrgenommene Kontakt zwischen dem mutmasslichen Drogenhändler A. und der Beschwerdeführerin hätte aufgrund der konkreten Umstände zweifelsohne den Verdacht aufkommen lassen, sie sei in den Drogenhandel verwickelt. Folglich wäre die Polizei ihr höchstwahrscheinlich zwecks Verhaftung gefolgt und dabei auf die Drogen gestossen. Sie wäre
BGE 133 IV 329 S. 334
damit auch in diesem Fall verhaftet und mit den belastenden Aussagen von A. konfrontiert worden. Dessen Aussagen, aufgrund welcher sich die Beschwerdeführerin zum Ablegen eines Geständnisses entschlossen haben dürfte, sind unbestrittenermassen verwertbar, da diesem gegenüber das Wissen aus der genehmigten Telefonkontrolle verwendet werden durfte.
4.7
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist damit nicht von der Unverwertbarkeit sämtlicher Beweismittel auszugehen. Der Schuldspruch wegen mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 und 5 i.V.m.
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
verletzt kein Bundesrecht.


header:
Urteilskopf
112 V 156
27. Arrêt du 1er juillet 1986 dans la cause Bérard contre Caisse de compensation du canton de Fribourg et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
und
Art. 82 AHVV
.
- Durch die Nichtbezahlung und die Verwirkung paritätischer Beiträge der Ausgleichskasse entstandener Schaden. In casu Haftung des Arbeitgebers bejaht.
- Beginn der ein- und der fünfjährigen Verwirkungsfrist (Hinweis auf die Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 112 V 156 S. 156
A.-
Michel Bérard travaille à temps partiel au service de son père, Albert Bérard, agriculteur indépendant. Le 25 juillet 1983 et le 21 mai 1984, la Caisse cantonale fribourgeoise de compensation a requis du Service cantonal fribourgeois des contributions qu'il lui communique les montants déclarés à l'autorité fiscale par Albert Bérard au titre de salaires versés à son fils, tout d'abord pour les années 1978 à 1982, puis pour les années 1974 à 1977. Le service précité lui a fourni les renseignements demandés par deux communications, datées des 24 août 1983 et 25 mai 1984. Ces communications ont révélé que les montants en question étaient notablement supérieurs à ceux qui avaient été annoncés à l'AVS par Albert Bérard pour chacune des années considérées. Aussi la caisse de compensation a-t-elle réclamé à ce dernier des cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC sur la part des rémunérations non déclarées à l'AVS pour la période du 1er janvier 1979 au 31 décembre 1982 soit dans les limites de la péremption quinquennale de l'
art. 16 al. 1 LAVS
(décisions du 25 mai 1984). En outre, elle lui a notifié une décision, du 18 juin 1984, par laquelle elle lui demandait le paiement d'une somme de Fr. ... au titre de réparation du dommage causé par la péremption des cotisations relatives aux salaires non déclarés pour les années 1974 à 1978.
BGE 112 V 156 S. 157
B.-
Albert Bérard s'étant opposé à cette dernière décision, la caisse de compensation a porté le cas devant la Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales, qui a admis l'action dont elle était saisie, par jugement du 8 novembre 1985.
C.-
Albert Bérard interjette recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au "rejet de l'action" de la caisse de compensation.
La caisse intimée conclut au rejet du recours, ce que propose également l'Office fédéral des assurances sociales.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Pouvoir d'examen limité.)
2.
Selon l'
art. 52 LAVS
, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. En matière de cotisations, qui représente le champ d'application principal de cette disposition légale, un dommage se produit lorsque l'employeur ne déclare pas à l'AVS tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'
art. 16 al. 1 LAVS
(voir p.ex.
ATF 98 V 26
; ATFA 1961 p. 226, 1957 p. 215); ou lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur (voir p.ex.
ATF 111 V 172
; RCC 1985 p. 602 et 646). Dans la première éventualité, le dommage est réputé survenu au moment de l'avènement de la péremption (
ATF 108 V 194
,
ATF 98 V 28
consid. 4; ATFA 1961 p. 230 consid. 2, 1957 p. 222-224 consid. 3). Dans la seconde, au moment où les cotisations ne peuvent plus être perçues selon la procédure ordinaire, eu égard à l'insolvabilité du débiteur (
ATF 111 V 173
consid. 3a; MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, vol. II, p. 69).
L'
art. 82 RAVS
règle la prescription du droit de la caisse de compensation de demander la réparation du dommage. Un tel droit se prescrit lorsque la caisse ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans l'année après qu'elle a eu connaissance du dommage et, en tout cas, à l'expiration d'un délai de cinq ans à compter du fait dommageable (al. 1). Lorsque ce droit dérive d'un acte punissable soumis par le code pénal à un délai de prescription de plus longue durée, ce délai est applicable (al. 2). En dépit
BGE 112 V 156 S. 158
de la terminologie dont use l'
art. 82 RAVS
, les délais institués par cette norme ont un caractère péremptoire (
ATF 112 V 7
consid. 4c).
3.
Le recourant invoque, à titre principal, la péremption du droit de la caisse de compensation de lui réclamer la réparation du dommage qu'elle a subi.
a) La caisse de compensation a eu "connaissance du dommage" au sens de l'
art. 82 al. 1 RAVS
au moment où elle aurait dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, que les circonstances effectives ne permettaient plus d'exiger le paiement des cotisations, mais pouvaient entraîner l'obligation de réparer le dommage (
ATF 108 V 52
consid. 5). La notion contenue à l'
art. 82 al. 1 RAVS
se rapproche de celle que connaît l'
art. 47 al. 2 LAVS
, relatif à la péremption du droit de la caisse de compensation de demander la restitution de rentes ou d'allocations pour impotents. Dans ce cas également, le délai d'un an commence à courir dès que l'administration aurait dû s'apercevoir, en faisant preuve de l'attention que les circonstances permettaient raisonnablement d'exiger d'elle, que les conditions d'une restitution étaient réalisées (
ATF 110 V 304
); l'administration doit cependant disposer de tous les éléments qui sont décisifs dans le cas concret et dont la connaissance fonde - quant à son principe et à son étendue - la créance en restitution à l'encontre de la personne tenue à restitution (
ATF 111 V 17
).
En application de ces principes, la jurisprudence considère par exemple, à propos de la demande en réparation d'un dommage causé par l'insolvabilité de l'employeur (faillite), que la caisse de compensation connaît suffisamment son préjudice, en règle ordinaire, lorsqu'elle est informée de sa collocation dans la liquidation: elle connaît ou peut connaître à ce moment-là le montant de l'inventaire, sa propre collocation dans la liquidation, ainsi que le dividende prévisible (
ATF 112 V 8
consid. 4d; dans le même sens,
ATF 111 V 173
consid. 3).
Dans le cas particulier, il y a lieu d'admettre que la caisse intimée n'a eu connaissance de l'existence et de l'étendue de son dommage qu'à réception des communications du Service cantonal fribourgeois des contributions, datées des 24 août 1983 et 25 mai 1984: c'est à ce moment-là qu'il est apparu que les salaires déclarés au fisc par le recourant ne correspondaient pas à ceux communiqués par ce dernier à l'administration de l'AVS, ce qui
BGE 112 V 156 S. 159
donnait la possibilité à la caisse d'exiger le paiement des cotisations non encore périmées et d'agir en réparation du dommage pour les cotisations frappées de péremption. Ainsi donc, le délai d'un an de l'
art. 82 al. 1 RAVS
n'était pas encore échu à la date du prononcé de la décision du 18 juin 1984.
b) Quant au délai subsidiaire de cinq ans, il commence à courir dès la survenance du dommage, conformément à la lettre des textes allemand et italien et au sens qu'il faut attribuer au texte français de l'
art. 82 al. 1 RAVS
. Car, s'il commençait à courir dès l'omission du décompte au terme usuel fixé par l'
art. 34 RAVS
, cela rendrait illusoire toute possibilité pour la caisse d'obtenir la réparation d'un dommage causé par le non-versement et la péremption de cotisations. Ou bien, en effet, la caisse découvrirait l'omission de l'employeur avant l'échéance du délai de péremption de l'
art. 16 al. 1 LAVS
; ayant encore la possibilité d'exiger le paiement des cotisations, elle ne subirait aucun dommage. Ou bien la caisse découvrirait l'omission après que les cotisations sont frappées de péremption; il y aurait alors dommage, mais l'échéance du délai de péremption de cinq ans de l'
art. 82 al. 1 RAVS
lui interdirait d'en demander la réparation (sur ces divers points, voir ATFA 1957 p. 223).
En l'espèce, les cotisations impayées pour les années 1974, 1975, 1976, 1977 et 1978 - soit les années visées par la décision litigieuse - étaient périmées, respectivement, à la fin des années 1979, 1980, 1981, 1982 et 1983 seulement (
art. 16 al. 1 LAVS
). Le délai de péremption de cinq ans de l'
art. 82 al. 1 RAVS
n'était donc pas non plus écoulé au moment où l'intimée a fait valoir son droit à réparation.
4.
Cela étant, l'exception de péremption soulevée par le recourant n'est pas fondée. Il convient donc d'examiner si ce dernier a commis une faute intentionnelle ou une négligence grave au sens de l'
art. 52 LAVS
. D'après l'
art. 18 al. 2 CP
est intentionnelle la faute dont l'auteur a agi avec conscience et volonté. Cette définition s'applique aussi en droit administratif (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 804) et, notamment, en droit des assurances sociales (
ATF 111 V 202
). D'autre part, selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention qu'une personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances. La mesure de la diligence requise s'apprécie d'après le devoir de diligence que l'on peut et doit généralement attendre,
BGE 112 V 156 S. 160
en matière de gestion, d'un employeur de la même catégorie que celle de l'intéressé (
ATF 108 V 202
consid. 3a; RCC 1985 p. 51 consid. 2a et 648 consid. 3b).
Comme on l'a vu, le recourant n'a pas déclaré à l'AVS la totalité des rémunérations qu'il a versées à son fils, au cours des années 1974 à 1978 notamment; cela ressort des renseignements fournis par le Service cantonal fribourgeois des contributions à la caisse intimée et dont l'exactitude n'a pas été contestée par l'intéressé. Cependant, pour se disculper, le recourant fait valoir qu'il n'est pas "à la tête d'une entreprise organisée, comprenant plusieurs employés et connaissant les formalités à remplir dans toutes sortes de domaines". En outre, il se prévaut de son ignorance quant aux "incidences" de ses déclarations respectives à l'autorité fiscale et à l'administration de l'AVS.
Ces arguments ne sont pas de nature à infirmer le jugement attaqué. Le fait que le recourant a déclaré à l'AVS une partie des salaires versés à son fils démontre qu'il était conscient de son obligation de payer des cotisations paritaires en sa qualité d'employeur. Dès lors, sa situation ressemble fort à celle de l'employeur qui déduit des cotisations de salaires d'employés, prouvant par là avoir connaissance de la réglementation légale, et qui, selon la jurisprudence, commet de toute évidence une négligence grave, voire viole intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, s'il ne transmet pas à la caisse de compensation les cotisations paritaires correspondantes; seules des circonstances tout à fait exceptionnelles permettraient de conclure, le cas échéant, à une négligence légère (ATFA 1961 p. 232/233, 1957 p. 220; RCC 1985 p. 51 consid. 2a). De telles circonstances n'existent toutefois pas en l'occurrence et les motifs invoqués par le recourant ne sauraient, à cet égard, être décisifs. En particulier, ce dernier n'explique pas pourquoi il aurait eu des raisons sérieuses de supposer qu'une partie des rémunérations en cause ne représentait pas un salaire déterminant au sens de l'
art. 5 al. 2 LAVS
, soumis à cotisations paritaires. Dans ces conditions, l'existence d'une faute qualifiée doit être retenue à la charge du recourant.
5.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


header:
Urteilskopf
115 II 366
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Oktober 1989 i.S. Gebrüder G. gegen J. und Kantonales Schiedsgericht Wallis (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtsmittel gegen Urteile des Kantonalen Schiedsgerichts Wallis. Zuständigkeit der Arbeitsgerichte.
1. Urteile des Kantonalen Schiedsgerichts können nur mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden. Unzulässigkeit insbesondere der Berufung, weil das Schiedsgericht zwar als einzige kantonale Instanz für im Verfahren gemäss
Art. 343 Abs. 2 OR
zu beurteilende Streitigkeiten zuständig, jedoch seiner Organisation und Funktion nach unteres Gericht im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 OG
ist (E. 2).
2.
Art. 343 Abs. 2 OR
schreibt den Kantonen nicht vor, dass Widerklagen mit einem die Streitwertgrenze dieser Bestimmung übersteigenden Streitwert im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 115 II 366 S. 367
Das Kantonale Schiedsgericht Wallis stellte mit Entscheid vom 20. Mai 1988 fest, dass die von J. gegen seine früheren Arbeitgeber, die Gebrüder G., erhobene Klage auf Lohnnachzahlung anerkannt worden sei, weshalb die Beklagten dem Kläger Fr. 2'311.60 schuldeten. Auf die Widerklage auf Zahlung von Fr. 12'883.-- Schadenersatz aus Nichterfüllung des Arbeitsvertrags trat das Schiedsgericht wegen Unzuständigkeit nicht ein.
Gegen den am 11. April 1989 eröffneten Entscheid des Schiedsgerichts führen die Beklagten staatsrechtliche Beschwerde und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Urteils. Das Schiedsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Der Kläger beantragt, die Beschwerde abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Beim Kantonalen Schiedsgericht Wallis, das für die im Verfahren gemäss
Art. 343 Abs. 2 OR
zu beurteilenden Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig ist, handelt es sich nicht um ein eigentliches Schiedsgericht, sondern um ein staatliches Gericht. Seine Urteile sind Entscheide im Sinn von
Art. 84 Abs. 1 OG
, die
BGE 115 II 366 S. 368
keinem kantonalen Rechtsmittel unterliegen und deshalb als letztinstanzliche Entscheide (Art. 86 f. OG) mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden können (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. März 1986 i.S. R. E. 1; Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 11. März 1970 i.S. Vuissoz gegen Mottet E. 2b, in RVJ 1971 S. 56; FUX, Die Walliser ZPO, S. 204).
Die Subsidiarität der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) steht deren Zulässigkeit nicht entgegen, da vorliegend sowohl die Berufung (
Art. 43 ff. OG
) wie die Nichtigkeitsbeschwerde (
Art. 68 ff. OG
) ausgeschlossen sind. Die von den Beschwerdeführern als bundesrechtswidrig gerügte Verneinung der Zuständigkeit für die Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- stellt keinen berufungsfähigen Zuständigkeitsentscheid gemäss
Art. 49 OG
dar, da das Schiedsgericht weder oberes kantonales Gericht noch sonstige Spruchbehörde im Sinne von
Art. 48 Abs. 1 OG
ist. Wohl entscheidet es als einzige und damit letzte kantonale Instanz und ist für den ganzen Kanton Wallis zuständig. Seine Organisation und Funktion lassen es jedoch eindeutig als unteres Gericht im Sinne von
Art. 48 Abs. 2 OG
erscheinen. Die Mitglieder des Schiedsgerichts werden durch die Regierung und nicht durch das Parlament gewählt (Art. 31 Abs. 2 der französischen Fassung des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966); das Schiedsgericht ist sodann geschaffen worden, um Streitigkeiten nach
Art. 343 Abs. 2 OR
in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen. Die Einstufung des Schiedsgerichts unter die in
Art. 48 Abs. 2 OG
genannten Gerichte entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die schon wiederholt kantonale Behörden, die als einzige Instanzen für das ganze Kantonsgebiet zuständig sind, als untere Gerichtsbehörde im Sinne der erwähnten Bestimmung betrachtet hat (
BGE 96 I 632
E. 1a,
BGE 77 II 281
E. 2; vgl. zum Ganzen auch WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 170), deren Entscheide nach
Art. 48 Abs. 2 lit. a OG
nur dann berufungsfähig sind, wenn die Behörde als letzte, aber nicht einzige kantonale Instanz entschieden hat. Dem Kanton Wallis bleibt es unbenommen, ein Rechtsmittel gegen Entscheide des Schiedsgerichts an das Kantonsgericht einzuführen, was sachgerecht und wünschbar wäre.
Obwohl die Beschwerdeführer geltend machen, das Schiedsgericht habe
Art. 343 Abs. 2 OR
und damit eine eidgenössische Zuständigkeitsvorschrift verletzt, kann ihre Beschwerde auch
BGE 115 II 366 S. 369
nicht in eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
umgedeutet werden, die nicht der Einschränkung von
Art. 48 Abs. 1 und 2 OG
unterliegt. Denn
Art. 343 Abs. 2 OR
enthält keine eidgenössische Vorschrift über die sachliche oder örtliche Zuständigkeit, sondern lediglich Bestimmungen über das Verfahren, ohne den Kantonen vorzuschreiben, welche Behörden sie für die Behandlung von Arbeitsvertragsstreitigkeiten zuständig erklären müssen. Ausser Betracht fällt auch der Nichtigkeitsgrund der Anwendung kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen Rechts (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
), da
Art. 343 Abs. 2 OR
nichts über die Behandlung von Widerklageforderungen sagt, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung übersteigen (E. 3 hienach).
3.
Das Schiedsgericht verneint seine Zuständigkeit zur Beurteilung der Widerklage über Fr. 12'883.-- gestützt auf Art. 29 des kantonalen Arbeitsgesetzes vom 16. November 1966 i.V.m.
Art. 343 OR
. Gemäss der erstgenannten Bestimmung ist die Zuständigkeit des Schiedsgerichts beschränkt auf Zivilstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, die nach Bundesrecht dem "summarischen" Verfahren unterstehen. Nach der bis zum 31. Dezember 1988 gültig gewesenen und für den am 20. Mai 1988 gefällten Entscheid massgeblichen Fassung von
Art. 343 Abs. 2 OR
(AS 1988 II S. 1476) haben die Kantone für Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis bis zu einem Streitwert von 5'000 Franken ein einfaches und rasches Verfahren vorzusehen, wobei sich der Streitwert nach der eingeklagten Forderung und ohne Rücksicht auf Widerklagebegehren bemisst.
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, das Schiedsgericht habe in willkürlicher Missachtung von
Art. 343 Abs. 2 OR
verkannt, dass Widerklagen unbekümmert um den Streitwert in die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte fielen, wenn dort eine Hauptklage bis zum Streitwert von 5'000 Franken anhängig gemacht worden sei. Diese Auffassung verkennt die Tragweite des bundesrechtlichen Eingriffs in die kantonale Prozesshoheit (
Art. 64 Abs. 3 BV
). Zwar können die Kantone eine höhere als die bundesrechtliche Streitwertgrenze von 5'000 Franken - seit 1989 von 20'000 Franken - einführen oder von einer Grenze überhaupt absehen mit der Folge, dass sämtliche Klagen und Widerklagen aus Arbeitsvertrag von Arbeitsgerichten in einem einfachen und raschen Verfahren zu beurteilen wären (Botschaft zur OR-Revision vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II S. 615). Von dieser Möglichkeit hat jedoch der Kanton Wallis nicht Gebrauch gemacht; von
BGE 115 II 366 S. 370
Bundesrechts wegen ist er dazu auch nicht gehalten. Nach
Art. 343 Abs. 2 OR
sind die Kantone lediglich verpflichtet, Forderungen aus Arbeitsvertrag bis zum Streitwert von 5'000 Franken bzw. 20'000 Franken auch dann im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen, wenn die Summe von Klage und Widerklage oder die Widerklage allein die Streitwertgrenze übersteigt und nach den kantonalen Grundsätzen der Streitwertbemessung auf die Summe von Haupt- und Widerklage bzw. auf den höheren Betrag der Widerklage abzustellen wäre. Die Unbeachtlichkeit der Widerklagebegehren gemäss
Art. 343 Abs. 2 OR
soll verhindern, dass der Kläger durch eine möglicherweise haltlose Widerklage um das rasche, einfache und grundsätzlich kostenlose Verfahren gebracht wird, wie es die genannte Bestimmung vorschreibt. Dagegen schreibt
Art. 343 Abs. 2 OR
den Kantonen nicht vor, ob Widerklagebegehren, welche die Streitwertgrenze dieser Bestimmung überschreiten, im arbeitsrechtlichen oder im ordentlichen Verfahren zu beurteilen sind (Amtl.Bull. 1969 N S. 853 Voten Mugny und Muheim; Amtl.Bull. 1970 S S. 364 Votum Borel; Urteil des Kassationsgerichts Zürich vom 24. März 1980 E. 2, in JAR 1981 S. 209 ff., S. 210; Urteil des Zivilgerichts Glarus vom 18. Februar/23. März 1983 E. 3c, in JAR 1985 S. 118 ff., S. 119 f.; Urteil des Obergerichts Zürich vom 30. August 1984, in JAR 1986 S. 242 ff., S. 243; BRÜHWILER, Handkommentar, N. 4 zu
Art. 343 OR
; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. A. 1986, N. 6 zu
Art. 343 OR
).
Vorliegend hat das Schiedsgericht die Hauptklage über Fr. 2'311.60 beurteilt und damit den bundesrechtlichen Zuständigkeitsanforderungen entsprochen, die eine Überweisung des ganzen Prozesses an den ordentlichen Richter zufolge des Widerklagebegehrens über Fr. 12'883.-- verboten hätten.
4.
Die Frage, ob zur Verrechnung gestellte Gegenforderungen im arbeitsrechtlichen Verfahren zu beurteilen gewesen wären, wird mangels substanzierter Rüge (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
) nicht geprüft.


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Urteilskopf
98 V 98
27. Auszug aus dem Urteil vom 21. März 1972 i.S. Flühler gegen Ausgleichskasse des Kantons Nidwalden und Kantonsgericht Nidwalden

regeste:
Regeste
Art. 21 IVG
- Kein Anspruch des Versicherten auf jedes zur bestmöglichen Erreichung des Eingliederungserfolges geeignete Hilfsmittel.
- Über die Abgabe von Blindenführhunden an nicht erwerbstätige Hausfrauen.

text:
Erwägungen
ab Seite 99
BGE 98 V 98 S. 99
Aus den Erwägungen:
1.
Die in
Art. 14 IVV
erwähnten Hilfsmittel, unter welche auch die Blindenführhunde fallen, werden nur zugesprochen, wenn die Voraussetzungen von
Art. 21 Abs. 1 und 2 IVG
erfüllt sind. Nach Abs. 1 werden jene Hilfsmittel abgegeben, deren der Invalide für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der "Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich", für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Ohne Rücksicht auf die Erwerbsfähigkeit steht der Anspruch auf Hilfsmittel auch einem Versicherten zu, der infolge seiner Invalidität für die Fortbewegung, für die Herstellung des Kontaktes mit der Umwelt oder für die Selbstsorge kostspieliger Geräte bedarf (Abs. 2).
Art. 21 Abs. 1 IVG
ist auch auf nichterwerbstätige invalide Hausfrauen anwendbar. Steht die Abgabe eines Blindenführhundes an eine Hausfrau zur Diskussion, so kann sich im Rahmen des Begriffs "Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich" praktisch allerdings nur fragen, ob die blinde Hausfrau zur Besorgung ihrer Einkäufe einen solchen Hund benötige.
Bei blinden, nichterwerbstätigen Hausfrauen ist deshalb in erster Linie Abs. 2 des
Art. 21 IVG
von rechtlicher Bedeutung. Entgegen der Meinung, die Invalidenversicherungs-Kommission und Ausgleichskasse in der kantonalen Instanz äusserten, ist diese Bestimmung nicht nur auf die "nicht mehr erwerbsfähigen oder nicht mehr in ihrem Aufgabenbereich tätigen Schwerstinvaliden" anwendbar. Empfänger von Hilfsmitteln gemäss
Art. 21 Abs. 2 IVG
werden zwar in der Regel vollständig erwerbsunfähige Personen sein. An sich schliesst jedoch der Umstand, dass eine blinde Versicherte einer Erwerbstätigkeit nachgeht oderihren Haushaltbesorgt, die Abgabe eines Blindenführhundes nicht unbedingt aus.
Entscheidend ist im Rahmen sowohl von Abs. 1 wie auch von Abs. 2 des
Art. 21 IVG
, ob das Hilfsmittel zur Erfüllung des vom Gesetz geschützten Zweckes notwendig ist. Diese Voraussetzung erfüllt der Invalide dann, wenn ihm nicht zugemutet werden kann, ohne das verlangte Hilfsmittel der Tätigkeit in
BGE 98 V 98 S. 100
seinem Aufgabenbereich nachzugehen, sich fortzubewegen, mit der Umwelt in Kontakt zu bleiben oder für sich zu sorgen (vgl. EVGE 1968 S. 212). Das bedeutet, dass ein Hilfsmittel im Einzelfall dazu bestimmt und geeignet sein muss, dem invaliden Versicherten in wesentlichem Umfang zur Erreichung eines dieser Ziele zu verhelfen.
2.
Der Ausgang des gegenwärtigen Prozesses hängt somit von der soeben umschriebenen Bedürfnisfrage ab. Die Beschwerdeführerin und das Bundesamt bejahen sie. Ihre Argumentation läuft aber darauf hinaus, dass die Abgabe des verlangten Blindenführhundes wegen der Blindheit an sich notwendig sei. Demnach könnten praktisch alle blinden Hausfrauen einen Blindenführhund beanspruchen. Allein das Gesetz sieht eine allgemeingültige Lösung in diesem Sinne nicht vor. Es will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als dies im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist. Der Versicherte kann nicht von der Invalidenversicherung verlangen, dass sie ihm die bestmögliche Eingliederung zuteil werden lasse. Was insbesondere die Hilfsmittel betrifft, so ergibt sich zunächst aus Art. 21, dass der gesetzliche Zweck (Abs. 1 und 2) in einfacher und zweckmässiger Weise angestrebt werden muss (Abs. 3). Und da die Invalidenversicherung grundsätzlich nur die notwendigen Massnahmen gewährt, kann der Versicherte nicht die nach den gegebenen Umständen optimalen Vorkehren beanspruchen (EVGE 1966 S. 103). Dafür spricht aber auch, dass besonders in
Art. 14 Abs. 2 IVV
nicht alle möglichen, sondern nur eine beschränkte Zahl von Hilfsmitteln aufgeführt sind, welche zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes abgegeben werden dürfen. - Nur in diesem Rahmen stellt sich in einem konkreten Fall die Bedürfnisfrage. Dies übersieht das Bundesamt, wenn es ausführt, die Versicherte "kann nur dann jederzeit und unabhängig ihren Bedürfnissen bezüglich Fortbewegung und Kontaktnahme mit den Mitmenschen nachkommen, wenn sie im Besitze eines Blindenführhundes ist".


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Urteilskopf
86 IV 167
41. Extrait de l'arrêt du 10 juin 1960 dans la cause Stegmann contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Begeht der Borger eine Veruntreuung, wenn er das Darlehen nicht zu dem vereinbarten Zwecke verwendet?

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 86 IV 167 S. 168
Résumé des faits:
A. - Au mois de février ou de mars 1957, Stegmann était sous le coup d'une plainte pour violation d'une obligation d'entretien envers ses deux enfants mineurs. Il reçut de X., avec laquelle il entretenait une liaison, une somme de 1000 fr. pour payer sa dette d'aliments, mais il n'acquitta pas cette dette et employa l'argent pour lui.
Statuant sur ces faits, le 7 octobre 1959, la Cour correctionnelle de Genève, siégeant avec le concours du jury, a condamné Stegmann, pour abus de confiance, à huit mois d'emprisonnement avec sursis pendant cinq ans, peine ajoutée à celle qui avait déjà été prononcée contre lui, le 14 juillet 1958, pour violation d'une obligation d'entretien.
B. - Le 10 février 1960, la Cour de cassation du canton de Genève a rejeté un recours formé par Stegmann contre ce jugement.
C. - Stegmann s'est pourvu en nullité contre cet arrêt. Il conclut à libération.
D. - Le Ministère public du canton de Genève conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
L'art. 140 ch. 1 al. 2 CP punit celui qui, sans droit, a employé à son profit une chose fongible appartenant à autrui et qui lui avait été confiée. La cour de céans a jugé que la chose fongible et en particulier l'argent était confié, même s'il était devenu propriété de l'auteur, lorsque, du point de vue économique, il rentrait dans le patrimoine d'autrui (RO 70 IV 72). Cette interprétation, qui définit le caractère de chose confiée non par le rapport juridique de propriété, mais par la destination économique de la chose, est conforme à la lettre et à la genèse du texte légal (arrêt précité). Il s'ensuit qu'une chose fongible n'est confiée selon l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP que si elle a été remise
BGE 86 IV 167 S. 169
à l'auteur non pas pour lui-même, c'est-à-dire dans son propre intérêt, mais dans l'intérêt d'une autre personne (RO 80 IV 55; arrêts Vetsch, du 22 novembre 1957 et Häfliger, du 1er avril. 1958; cf. arrêt Stähli, du 12 décembre 1958, non publiés). Appliquant ce principe dans son arrêt Häfliger (précité), la cour de céans a dit qu'en général, ne commet pas un abus de confiance l'emprunteur d'une somme d'argent qui n'emploie pas cette somme conformément à la destination convenue, pourvu que le prêt lui ait été accordé dans son propre intérêt et non dans l'intérêt d'autrui. Dans ce dernier cas, en revanche, l'emprunteur commet, le cas échéant, un abus de confiance, vu la destination économique de l'argent, qui en fait une chose confiée.
3.
En l'espèce, X. a remis à Stegmann la somme de 1000 fr. pour payer les arrérages de la pension alimentaire qu'il devait et pour lesquels il était sous le coup d'une poursuite pénale. Peu importe que, du point de vue juridique, l'opération ait constitué un prêt ou une donation, c'est la destination économique de l'argent qui détermine son caractère éventuel de chose confiée selon l'art. 140 ch. 1 al. 2 CP.
Or la destination économique des mille francs remis à Stegmann par X. n'est pas douteuse. Dans sa plainte du 14 juillet 1958 déjà, dont la Cour de cassation genevoise fait état, la lésée allègue uniquement que son avance de fonds était motivée "par la nécessité où se trouvait M. Stegmann de payer pension alimentaire pour sa femme et ses deux enfants mineurs, sous peine d'être emprisonné". Elle affirmait donc elle-même avoir entendu favoriser non pas les créanciers d'aliments, mais bien Stegmann, qu'elle voulait soustraire à la poursuite pénale ouverte contre lui. La question posée au jury vise la même intention; il s'agissait de savoir si l'inculpé avait commis un abus de confiance en demandant à X. "la somme de 1000 francs pour payer prétendûment la pension alimentaire... affirmant se trouver sous la menace d'une plainte pénale en violation d'une obligation d'entretien... en se gardant bien de remettre cette somme à son ex-femme et en utilisant cet argent pour ses
BGE 86 IV 167 S. 170
besoins personnels". De plus, l'autorité cantonale de seconde instance a, elle aussi, constaté en fait que l'argent avait été remis "pour éviter à Stegmann une condamnation, une arrestation éventuelle". Si elle a néanmoins confirmé la condamnation prononcée en première instance, c'est qu'elle a admis par erreur que Stegmann avait l'obligation d'utiliser les mille francs "dans l'intérêt d'autrui", c'est-à-dire des bénéficiaires de la pension due par lui, alors que, d'après la destination convenue entre X. et le recourant, si la somme devait être remise à autrui, c'était dans l'intérêt de Stegmann et non pas de ses créanciers.
Il suit de là qu'il n'y a pas eu chose confiée, en l'espèce, ni, partant, abus de confiance.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Admet le pourvoi, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci prononce la libération de Stegmann du chef de l'abus de confiance.


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Urteilskopf
138 V 303
37. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Pensionskasse der Ascoop in Liquidation gegen F. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_545/2011 vom 16. Mai 2012

regeste:
Regeste
Art. 53d Abs. 3 BVG
;
Art. 19 Satz 2 FZG
;
Art. 44 BVV 2
; Höhe der Austrittsleistung; Abzug versicherungstechnischer Fehlbeträge; Begriff der freien Mittel und der Unterdeckung.
Der (nach
Art. 53d Abs. 3 BVG
im Rahmen einer Gesamt- oder Teilliquidation zulässige) anteilsmässige Abzug versicherungstechnischer Fehlbeträge bezieht sich grundsätzlich auf die volle Austrittsleistung und nicht nur auf dasjenige (Deckungs-)Kapital, das bei der entsprechenden Vorsorgeeinrichtung angehäuft wurde (E. 3.2).
Freie Mittel und Unterdeckung sind ungleiche Grössen, weshalb es nicht zwingend ist, die Verteilkriterien in Bezug auf die freien Mittel auch auf die Unterdeckung anzuwenden (E. 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 304
BGE 138 V 303 S. 304
A.
Die 1969 geborene F. war bis 30. Juni 2009 beim Kanton Schwyz angestellt und bei der Pensionskasse des Kantons Schwyz berufsvorsorgeversichert. Seit 1. Juli 2009 arbeitet sie zu 60 % bei der X. AG. Am 31. Juli 2009 wurde ihre Austrittsleistung in der Höhe von Fr. 100'528.95 an die Vorsorgeeinrichtung der neuen Arbeitgeberin, die Pensionskasse der Ascoop (Pensionskasse des Personals schweizerischer Transportunternehmungen), überwiesen.
Mit Wirkung auf den 31. Dezember 2009 kündigte die X. AG den Anschlussvertrag für ihr Personal mit der Pensionskasse der Ascoop. Seit 1. Januar 2010 ist sie für die Durchführung der beruflichen Vorsorge der Helvetia Sammelstiftung angeschlossen. Die Pensionskasse der Ascoop überwies der Helvetia Sammelstiftung eine wegen Unterdeckung reduzierte Austrittsleistung in der Höhe von Fr. 92'745.10. Aus einem Risikoschwankungsfonds wurde die Austrittsleistung um Fr. 3'493.10 aufgestockt, so dass per 1. Mai 2010 ein Guthaben von Fr. 96'238.20 bestand. F. und die Pensionskasse der Ascoop waren sich in der folgenden Korrespondenz uneinig über die Höhe der Austrittsleistung.
Am 13. Dezember 2010 verfügte das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) die Liquidation der Pensionskasse der Ascoop.
B.
Am 10. Januar 2011 erhob F. Klage gegen die Pensionskasse der Ascoop in Liquidation mit dem Rechtsbegehren, diese sei zu verpflichten, ihr den Betrag von Fr. 5'771.10 zuzüglich Zinsen zurückzuerstatten. Des Weitern ersuchte sie am 23. Mai 2011 um Sicherstellung einer Parteientschädigung von Fr. 4'000.- und des eingeklagten Forderungsbetrages zuzüglich Zins im Sinne einer vorsorglichen Massnahme. Mit Entscheid vom 1. Juni 2011 schrieb das Verwaltungsgericht des Kantons Bern das Gesuch um eine vorsorgliche Massnahme als gegenstandslos geworden ab (Dispositiv-Ziffer 1). Es verpflichtete die Pensionskasse der Ascoop in Liquidation, den Betrag von Fr. 5'771.10 zuzüglich Zins zu 2 % seit 1. Januar 2010 zu Gunsten von F. an die Helvetia Sammelstiftung zu überweisen (Dispositiv-Ziffer 2).
BGE 138 V 303 S. 305
C.
Die Pensionskasse der Ascoop in Liquidation lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, es sei - unter Kosten- und Entschädigungsfolgen - der kantonale Entscheid aufzuheben, die Klage abzuweisen und F. zu verpflichten, ihr eine Entschädigung für ihre Aufwendungen in erster Instanz zu bezahlen. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und die Sache zur Sachverhaltsergänzung und Entscheidung an das kantonale Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
F. und das Verwaltungsgericht des Kantons Bern schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das BSV äussert sich zur Frage des Vorgehens bei Teilliquidation einer untergedeckten Vorsorgeeinrichtung, ohne einen formellen Antrag zu stellen.
D.
Auf Gesuch der Pensionskasse der Ascoop in Liquidation hin hat die Instruktionsrichterin der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt (Verfügung vom 12. Oktober 2011).
E.
Am 16. Mai 2012 wurde eine publikumsöffentliche Beratung durchgeführt.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Als die Beschwerdegegnerin ihre Stelle bei der X. AG am 1. Juli 2009 antrat, brachte sie ihre Austrittsleistung (per 31. Juli 2009: Fr. 100'528.95) in die Beschwerdeführerin als neue Vorsorgeeinrichtung ein (vgl.
Art. 2 Abs. 1 FZG
[SR 831.42] in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 1 FZG
). Die Auflösung des Anschlussvertrages durch die X. AG löste - wie unbestritten ist - eine Teilliquidation der Beschwerdeführerin aus (Art. 53 [recte: 53b] Abs. 1 lit. c BVG [SR 831.40]; vgl. dazu auch
BGE 135 V 113
E. 2.1.3 S. 117; JÜRG BRÜHWILER, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2010 Rz. 35). Infolge Unterdeckung wurde die Austrittsleistung nur im Umfang des (am Aufhebungsdatum bestehenden) Deckungsgrades an die neue Vorsorgeeinrichtung mitgegeben.
2.2
Klageweise forderte die Beschwerdegegnerin unter dem Titel "Einforderung von überhöhter Freizügigkeitsleistung bei Eintritt, ev. unzulässige Anwendung der Unterdeckung auf eingebrachte Freizügigkeitsleistung bei Eintritt" von der Pensionskasse der Ascoop in Liquidation die Erstattung des Betrages von Fr. 5'771.10. Sie machte geltend, mit der Kürzung der Austrittsleistung sei ihr ein Schaden
BGE 138 V 303 S. 306
entstanden, weil die Pensionskasse ihr keine Gelegenheit eingeräumt habe, bei Eintritt lediglich einen Teil des Vorsorgeguthabens einzubringen. Demgegenüber vertrat die Pensionskasse die Auffassung, ein sog. Exzedent nach
Art. 13 FZG
habe gar nicht vorgelegen; sie sei zu keiner Information verpflichtet gewesen.
Die Vorinstanz erwog, dass sich die Frage nach einem allfälligen Verschulden und einer Informationspflicht der Pensionskasse gar nicht stelle. Zu prüfen sei vielmehr die Berechnung der Austrittsleistung, namentlich die Berücksichtigung der Unterdeckung. Sie ermittelte den Mindestbetrag nach
Art. 17 FZG
(Fr. 102'176.85) und gelangte zum Ergebnis, dass die Pensionskasse mit der Austrittsleistung von Fr. 96'238.20 den Betrag von Fr. 5'938.65 zu wenig überwiesen habe. Das kantonale Gericht verpflichtete die Pensionskasse, der Helvetia Sammelstiftung (als neuer Vorsorgeeinrichtung) den von der Versicherten eingeklagten Betrag (Fr. 5'771.10) zu überweisen. Zu diesem Vorgehen war das kantonale Gericht - da es nicht über den Streitgegenstand hinausging - grundsätzlich befugt (
BGE 135 V 23
E. 3.1 S. 26 oben).
3.
Streitig und zu prüfen sind die Auswirkungen der Unterdeckung der Pensionskasse der Ascoop in Liquidation auf die Austrittsleistung der Beschwerdegegnerin.
3.1
Tritt ein Versicherter aus einer Vorsorgeeinrichtung aus, besteht, auch wenn sich diese in einer Unterdeckung befindet, grundsätzlich Anspruch auf die volle, ungekürzte Freizügigkeitsleistung, welche nach
Art. 15-17 FZG
berechnet wird. Der Versicherte erhält auf diese Weise eine Austrittsleistung, die nicht der tatsächlichen finanziellen Lage der Vorsorgeeinrichtung entspricht. Dies hat zur Folge, dass sich der Deckungsgrad zu Lasten der verbleibenden Versicherten verschlechtert (vgl. auch
BGE 135 V 113
E. 2.1.6 S. 118; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 82/04 vom 30. Juni 2005 E. 4.1, in: SVR 2006 BVG Nr. 5 S. 19; HERMANN WALSER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 19 FZG
; CARL HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 449; HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge [nachfolgend: Vorsorge], 2005, S. 433 Rz. 1157;
derselbe
, Berufliche Vorsorge zwischen Solidarität und Individualisierung [nachfolgend: Solidarität], in: Zukunft BVG, 2010, S. 130 ff., 138).
3.2
Liegt ein Teilliquidationsbestand vor, darf die Vorsorgeeinrichtung, die sich an den Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener
BGE 138 V 303 S. 307
Kasse halten muss (was bei der Pensionskasse der Ascoop als privatrechtlicher Vorsorgeeinrichtung der Fall war [
Art. 69 Abs. 1 BVG
]), gemäss
Art. 53d Abs. 3 BVG
(in Kraft seit 1. Januar 2005; vgl. auch die bis Ende 2004 gültig gewesene Bestimmung des
Art. 23 Abs. 3 FZG
) versicherungstechnische Fehlbeträge anteilsmässig abziehen, sofern dadurch das Altersguthaben (
Art. 15 BVG
) nicht geschmälert wird (vgl. auch
Art. 19 Satz 2 FZG
;
BGE 135 V 113
E. 2.1.2 S. 116 f.; BRÜHWILER, a.a.O., S. 2011 f. Rz. 37; WALSER, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 19 FZG
;
derselbe
, Sanierungsmassnahmen von Vorsorgeeinrichtungen und die Rechtsstellung der beruflich noch aktiven Versicherten, SZS 2009 S. 597 ff., 605; HELBLING, a.a.O., S. 281; STAUFFER, Vorsorge, a.a.O., S. 440 Rz. 1176 und S. 599 Rz. 1581;
derselbe
, Solidarität, a.a.O., S. 138; ROLAND A. MÜLLER, Rolle der Arbeitgeber bei Unterdeckung, SZS 2009 S. 573 ff., 591; RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 144 Rz. 131; FRITZ STEIGER, Die Teilliquidation nach Artikel 53b BVG, AJP 2007 S. 1051 ff., 1061).
Die Auffassung der Vorinstanz, wonach sich der Abzug des versicherungstechnischen Fehlbetrages nur auf dasjenige Deckungskapital bezieht, das bei der fraglichen Vorsorgeeinrichtung angehäuft wurde, findet weder im Wortlaut des Gesetzes noch in den Materialien (Botschaft vom 26. Februar 1992 zu einem Bundesgesetz über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, BBl 1992 III 533 ff., S. 594 Ziff. 634.5 zu Art. 19) eine Stütze. Sie steht auch nicht im Einklang mit der Gesetzessystematik: Die effektive Austrittsleistung bestimmt sich anhand einer Vergleichsrechnung gemäss
Art. 15-17 FZG
. Hätte der Gesetzgeber die Unterdeckung per se nicht auf eingebrachten Freizügigkeitsleistungen in Abzug bringen wollen, hätte er dies unmittelbar in
Art. 17 FZG
geregelt. Demgegenüber hat er sowohl den Grundsatz der Gewährleistung der obligatorischen Vorsorge (
Art. 18 FZG
) als auch die Handhabe des versicherungstechnischen Fehlbetrags (
Art. 19 FZG
) von der Vergleichsrechnung ausgeklammert und dieser hintangestellt. Gegen die vorinstanzliche Auffassung spricht auch die versicherungstechnische Gegebenheit, dass es sich bei der Unterdeckung um eine Verhältniszahl des Vorsorgekapitals (bestehend aus dem Deckungskapital und den technischen Rückstellungen) zum verfügbaren Vermögen handelt (Art. 44 Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]; JÜRG BRECHBÜHL, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 65c
BGE 138 V 303 S. 308
BVG
; Fachwörterbuch für die berufliche Vorsorge, 2. Aufl. 2010, S. 49 f.). Das Deckungskapital der aktiven Versicherten - welches hier im Vordergrund steht - wird dabei als Ganzes in die Berechnung der Verhältniszahl miteinbezogen. Der anteilsmässige Abzug des versicherungstechnischen Fehlbetrages bezieht sich somit grundsätzlich auf die volle Austrittsleistung und nicht nur auf dasjenige (Deckungs-) Kapital, das bei der fraglichen Vorsorgeeinrichtung angehäuft wurde (vgl. auch Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 20/97 vom 24. August 1999 E. 4, in: SVR 2000 BVG Nr. 1 S. 1; ISABELLE VETTER- SCHREIBER, BVG, 2. Aufl. 2009, N. 11 zu
Art. 53d BVG
[proportional zum Altersguthaben]; STEIGER, a.a.O., S. 1061 [Aufteilung aufgrund des Vorsorgekapitals]).
3.3
Im Weitern gilt es zu beachten, dass es sich bei den freien Mitteln und der Unterdeckung um ungleiche Grössen handelt. Die freien Mittel sind eine kollektive Grösse, erwirtschaftet aus beispielsweise Zins-, Risiko- oder Mutationsgewinnen. Sie gehören allen Destinatären der Stiftung (Arbeitnehmer, Rentner, Invalide und Ehemalige). Entsprechend besteht primär ein kollektiver Anspruch auf die freien Mittel. Das Deckungskapital, vor allem der hier interessierenden aktiven Versicherten, ist eine individuelle Grösse. Es wird jedem Einzelnen gutgeschrieben. Entsprechend besteht von vornherein ein individueller Anspruch darauf. Nur die Verteilung einer kollektiven Grösse bedarf eines Verteilschlüssels. Eine individuelle Grösse ist bereits verteilt. Eine Unterdeckung wird denn auch - im Gegensatz zu den freien Mitteln - regelmässig individuell weitergegeben (
Art. 27g Abs. 3 BVV 2
). Während sich in Bezug auf die freien Mittel die Frage stellt, wie der Überschuss unter allen Destinatären zu verteilen ist, stellt sich in Bezug auf die Unterdeckung die Frage nach der Finanzierung des individuellen Anspruchs (die freien Mittel sind bereits "finanziert"). Aufgrund dieser Unterschiedlichkeiten ist es somit nicht zwingend, die Verteilkriterien in Bezug auf die freien Mittel (vgl. dazu
BGE 128 II 394
E. 4.2-4.5 S. 398 ff.) auch auf die Unterdeckung resp. Defizittragung anzuwenden. Würde diesbezüglich zum Beispiel ebenfalls auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit abgestellt, so würde dies zu einer Querfinanzierung resp. Umverteilung führen, indem langjährige Mitarbeiter für einen Teil der Deckungslücke erst kurzzeitig Angestellter aufkommen müssten. Mit anderen Worten würde der individuelle Anspruch langjähriger Mitarbeiter übermässig reduziert. Eine solche Querfinanzierung resp. Umverteilung ist jedoch BVG-sachfremd.
BGE 138 V 303 S. 309
3.4
Dass die Pensionskasse der Ascoop den Fehlbetrag (9,15 % gemäss Schlussabrechnung vom 20. April 2010) auf dem gesamten Vorsorgekapital aller am 31. Dezember 2009 austretenden aktiven Versicherten in Abzug gebracht hat und diese proportional mit ihrem gesamten Alterskapital an der Unterdeckung partizipierten, stimmt mit den dargelegten Grundsätzen (E. 3.2 und 3.3) überein. Insbesondere wurde damit das Altersguthaben der Versicherten gemäss
Art. 15 BVG
(Fr. 63'957.05 gemäss Austrittsabrechnung per 31. Dezember 2009) gewahrt. Das Vorgehen der Beschwerdeführerin steht auch mit den reglementarischen Vorschriften im Einklang. Denn die (den Verteilplan regelnde) Bestimmung des Art. 22 Teilliquidationsreglement sieht vor, dass der versicherungstechnische Fehlbetrag grundsätzlich proportional zum Sparguthaben bzw. zum Deckungsgrad der betroffenen Personen verteilt wird (wobei - hier nicht zur Diskussion stehende - getätigte Einkäufe, Vorbezüge für Wohneigentum sowie Auszahlungen infolge Scheidung berücksichtigt werden können). Sodann hält die proportionale Umlegung des Unterdeckungsgrades auf alle am Stichtag der Vorsorgeeinrichtung angehörenden aktiven Versicherten auch dem Gleichbehandlungsgebot stand: Die austretenden und die verbleibenden Destinatäre werden rechtsgleich behandelt, indem deren Bilanz den gleichen Deckungsgrad wie die Bilanz zur Feststellung des tatsächlichen Vermögens vor der Teilung aufweist (STEIGER, a.a.O., S. 1061; UELI KIESER, in: BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 45 zu
Art. 53d BVG
; Fachrichtlinien für Pensionsversicherungsexperten, Stand 1. Januar 2009, FRP 3 Teilliquidation, S. 18 und 21 f. [Beispiel 2 der Erläuterungen]). Das Gleichbehandlungsgebot ist auch unter den austretenden Versicherten gewahrt, indem sie alle gleichmässig am Defizit resp. an der Unterdeckung partizipieren.
3.5
Bei dieser Rechtslage geht die Sache - um den Parteien nicht eine Rechtsmittelinstanz vorzuenthalten - zurück an das kantonale Gericht, damit es über die Klage beziehungsweise die offengelassenen Punkte (neu) befinde. Dabei wird vorab abzuklären sein, ob die Versicherte zu Recht davon ausgeht, die Austrittsleistung aus dem früheren Vorsorgeverhältnis sei so hoch gewesen, dass sie nicht vollständig für den Einkauf in die vollen reglementarischen Leistungen benötigt worden sei, so dass ein Teil übrig gewesen sei (sog. Exzedent; vgl.
Art. 13 FZG
; vgl. dazu auch WALSER, a.a.O., N. 1 zu
Art. 13 FZG
), was die Vorsorgeeinrichtung unter Hinweis darauf, die Versicherte sei mit dem Modul R1 versichert gewesen, bestreitet. In
BGE 138 V 303 S. 310
diesem Punkt sind die Akten nicht schlüssig. Gelangt die Vorinstanz zum Ergebnis, dass ein Exzedent bestand, wird sie weiter zu prüfen haben, inwieweit die Vorsorgeeinrichtung die Versicherte darüber bzw. über die Möglichkeiten, den Vorsorgeschutz in anderer Form aufrechtzuerhalten (vgl.
Art. 13 Abs. 1 FZG
), zu informieren hatte, und gegebenenfalls, ob sie dieser Pflicht nachgekommen ist.
Offenbleiben kann unter diesen Umständen, inwieweit die Vorinstanz mit ihrer Berechnung einen neuen Aspekt eingebracht hat, mit dem die Beschwerdeführerin nicht hätte rechnen müssen und zu welchem sie deshalb vorgängig grundsätzlich anzuhören gewesen wäre oder inwieweit eine allfällige Gehörsverletzung als geheilt gilt.


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Urteilskopf
111 II 410
82. Estratto della sentenza 6 agosto 1985 della II Corte civile nella causa A. Y. contro B. Y. (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 277 Abs. 2 ZGB
: Unterhalt des mündigen Kindes, das sich noch in Ausbildung befindet.
Bei der Bestimmung der Unterhaltspflicht der Eltern gegenüber ihrem mündigen Kind, das sich noch in Ausbildung befindet, muss ein gerechter Ausgleich gefunden werden zwischen dem Beitrag, der unter Berücksichtigung aller Umstände von den Eltern erwartet werden darf, und der Leistung, die dem Kind in dem Sinne zugemutet werden kann, dass es zu seinem Unterhalt durch eigenen Arbeitserwerb oder andere Mittel beiträgt.

text:
Erwägungen
ab Seite 410
BGE 111 II 410 S. 410
Dai considerandi:
2.
I genitori devono provvedere al mantenimento, all'educazione e alla formazione del figlio secondo le attitudini e le inclinazioni dello stesso (
art. 276 cpv. 1 e 2 CC
). Tale onere - commisurato ai bisogni particolari, alla situazione sociale e alle possibilità economiche della famiglia (
art. 285 cpv. 1 e 302 CC
) - cessa nella misura in cui si può ragionevolmente pretendere che il figlio sopperisca alle proprie necessità con il ricavo del suo lavoro o con altri mezzi (
art. 276 cpv. 3 CC
). L'onere si estingue anche alla maggiore età del figlio, ma può sospingersi oltre questo limite se il figlio non ha ancora ultimato la formazione professionale ed è lecito esigere, dato l'insieme delle circostanze, che i genitori continuino ad assumersi il mantenimento per la durata normale di simile formazione (
art. 277 CC
).
In concreto non v'è dubbio che il ricorrente, industriale con un reddito imponibile di Fr. 465'000.-- annui (periodo di tassazione 1981/82), possa finanziare gli studi della figlia a Zurigo. Non è
BGE 111 II 410 S. 411
seriamente criticabile, dipoi, che la figlia, con un certificato di maturità federale tipo D (lingue moderne), abbia espresso la volontà di seguire una scuola di interprete. Per di più, gli accertamenti della corte cantonale - che vincolano la giurisdizione per riforma (
art. 63 cpv. 2 OG
) - non permettono di attribuire alla figlia la responsabilità nel deteriorarsi dei rapporti con il padre. Dalla sentenza impugnata risulta, nondimeno, che la figlia possiede un appezzamento forestale (107'994 mq) nella Renania-Vestfalia, donato dal padre e stimato DM 498'080.--, come pure un libretto di risparmio con un saldo di DM 43'264.77, su cui confluiscono i proventi, invero irregolari, della tenuta. La resistente sarebbe in grado, quindi, di sovvenire alla propria formazione senza l'aiuto del padre. Rimane da chiarire se, nelle contingenze descritte, sussista in tutto o in parte un obbligo di mantenimento a carico del genitore.
a) Dal profilo giuridico - rileva l'autorità cantonale - o l'obbligo di mantenere un figlio maggiorenne configura l'eccezione, e allora diventa attuale solo se in assenza del sostegno il figlio sarebbe costretto a interrompere gli studi, oppure esso rappresenta il naturale prolongamento di quello dovuto al figlio minorenne, e allora i genitori possono esserne dispensati solo se la continuazione dei versamenti appaia iniqua di fronte alla possibilità per il figlio di completare la formazione usando i propri mezzi. In effetti, e nonostante l'obbligo di mantenimento (che comprende le spese di istruzione e educazione) dopo la maggiore età abbia - contrariamente all'assunto dei giudici d'appello - carattere di eccezione (Messaggio 5 giugno 1974 del Consiglio federale, in: FF 1974 II 59; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, II edizione, pag. 21; STETTLER, L'obligation d'entretien des parents à l'égard d'enfants majeurs, in: Rivista di diritto tutelare, RDT 37/1982, pag. 8; cfr. altresì
DTF 107 II 477
), il legislatore ha inteso lasciare aperta una soluzione di equità, prescrivendo che i genitori debbono mantenere il figlio maggiorenne agli studi - "per quanto si possa ragionevolmente pretendere da loro dato l'insieme delle circostanze" - sino al momento in cui la formazione professionale possa concludersi nel debito modo (
art. 277 cpv. 2 CC
). Ai fini di un giudizio equitativo (
art. 4 CC
;
DTF 109 II 410
consid. 2c; HEGNAUER, op.cit., pag. 119) occorre ricordare, soprattutto, che l'obbligo di mantenimento viene meno "nella misura in cui si possa ragionevolmente pretendere che il figlio vi provveda da sé
BGE 111 II 410 S. 412
con il provento del suo lavoro o con altri mezzi" (
art. 276 cpv. 3 CC
) e che già i redditi del figlio minorenne possono essere impiegati dai genitori per il sostentamento, l'educazione e l'istruzione (
art. 319 cpv. 1 CC
), prelievi sulla sostanza essendo subordinati invece al consenso dell'autorità tutoria (
art. 320 cpv. 2 CC
).
b) Nel caso in esame i giudici di appello hanno condiviso la sentenza di primo grado che, stabilito in Fr. 1600.-- mensili il fabbisogno dell'istante per mantenersi agli studi, ha addebitato Fr. 600.-- all'istante medesima e Fr. 1000.-- al padre. In pratica le giurisdizioni cantonali hanno imposto alla resistente di utilizzare l'intero reddito della sostanza (Fr. 35'000.-- circa) accumulatosi sul noto libretto di risparmio, ponendo la differenza a carico del padre. Ora, se da un lato questo riparto non tiene conto dei redditi futuri, dall'altro non si può disconoscere che - come emerge dalla pronunzia impugnata - le entrate in questione sono irregolari per la natura stessa della sostanza (tenuta forestale) né il ricorrente ha fornito prove sulla continuità e l'entità di simili ricavi una volta dedotti i costi di gestione e i tributi fiscali. Del resto non si può escludere che, prescindendo da tali introiti, il possedimento sia stato donato alla figlia per fruttare interesse - diversamente da un'eventuale assicurazione-vita contratta dal padre a favore del figlio e destinata a coprire le spese di formazione (esempio addotto da HEGNAUER in: RDT 37/1982 pag. 41 seg.) - e che esso costituisca pertanto un bene libero, i cui redditi sono sottratti al genitore quand'anche la figlia fosse minorenne (
art. 321 CC
). Nella fattispecie si deve tener presente, inoltre, la cospicua disponibilità finanziaria del convenuto, tassato per un reddito di quasi mezzo milione di franchi l'anno. Evocati presupposti del genere, non può dirsi che i giudici cantonali abbiano omesso di valutare equamente l'insieme delle circostanze. Non sarebbe giustificato attendersi che la figlia, oltre a utilizzare il libretto di risparmio con il saldo dei redditi passati, faccia capo agli incerti e indeterminati redditi futuri della proprietà ricevuta dal padre oppure debba vendere o gravare di ipoteche i terreni quando si ignorano (anche nel tempo) le possibilità di realizzare l'area boschiva o di concedere diritti di pegno a un istituto di credito qualsiasi.
Il convenuto asserisce che la donazione immobiliare sarebbe avvenuta allo scopo di garantire gli studi della figlia o, comunque sia, sarebbe in relazione con le spese di apprendimento, e che la figlia avrebbe mancato ai propri doveri nei confronti del padre. La tesi è inammissibile,
BGE 111 II 410 S. 413
nessuna delle due ipotesi risultando dal giudizio querelato (art. 55 cpv. 1 lett. c OG). Come si è detto, poi, nel primo caso la donazione non esonererebbe ugualmente il convenuto; nel secondo non consta in alcun modo che l'atteggiamento della figlia (da valutare nell'ambito delle "circostanze" richiamate dall'
art. 277 cpv. 2 CC
; cfr. HEGNAUER in: RDT 35/1980 pag. 97 e RDT 38/1983 pag. 137; REUSSER, Unterhaltspflicht, Unterstützungspflicht, Kindesvermögen, in: Das neue Kindesrecht, Berner Tage für die juristische Praxis, pag. 65; GROB, Die familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsansprüche des Studenten, tesi, Berna 1975, pag. 52 segg.) possa avere effetti sfavorevoli sulla pretesa in discorso.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto nella misura in cui è ammissibile e la sentenza impugnata è confermata.