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Urteilskopf
93 II 18
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1967 i.S. Egli gegen Ulrich Rohrer-Marti AG.

regeste:
Regeste
Dienstvertrag, Rücktritt aus wichtigen Gründen,
Art. 352 OR
.
Rechtzeitigkeit der Entlassung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 93 II 18 S. 18
Aus dem Tatbestand:
Der Kläger war als Reisender bei der Beklagten angestellt, wobei er ein Einkommen von ca. Fr. 50'000.-- erzielte. Als die Beklagte erfuhr, dass er unter unwahren Angaben Urlaub genommen hatte, um eine Reise zur Durchführung eines Geschäfts auf eigene Rechnung zu unternehmen, entliess sie ihn fristlos, nachdem sie zuvor seine Stellungnahme eingeholt und sich bei einem Verbandssekretariat über die Zulässigkeit der Entlassung erkundigt hatte.
Das Bundesgericht verwirft den Einwand des Klägers, die Entlassung sei verspätet erfolgt, auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägung:
Der Kläger nimmt den Standpunkt ein, die von der Beklagten am 29. Juni 1959 ausgesprochene fristlose Entlassung sei verspätet und daher unwirksam gewesen. Er macht geltend, die Beklagte habe zwischen dem Begehren um Auskunft vom 22. Juni und der Entlassung vom 29. Juni 7 Tage verstreichen
BGE 93 II 18 S. 19
lassen; so lange dürfe mit der Kündigung aus wichtigen Gründen nicht zugewartet werden.
Dieser Einwand ist unbegründet. Einerseits war es Anstandspflicht der Beklagten, die Antwort des Klägers abzuwarten, zum mindesten so lange, bis eine solche nach den Umständen eintreffen konnte. Die Beklagte erhielt die am 24. Juni in Stäfa aufgegebene Antwort des Klägers frühestens am 25. Juni, einem Donnerstag. Dass sie nun den Kläger nicht unverzüglich entliess, sondern sich vorerst beim Sekretariat des Verbands reisender Kaufleute erkundigte, ob das Verhalten des Klägers eine fristlose Entlassung rechtfertige, kann ihr nicht zum Vorwurf gemacht werden. Es ist verständlich, dass sie sich über die Rechtslage vergewissern wollte, bevor sie eine Massnahme traf, die im Falle ihrer Unzulässigkeit für sie schwerwiegende finanzielle Folgen haben konnte. Für die Einholung dieser Auskunft benötigte die Beklagte den verbleibenden Teil des 25. und den 26. Juni (Freitag). Da die arbeitsfreien Wochenendtage nicht mitgerechnet werden dürfen, betrug die massgebende Zeitspanne zwischen dem Eintreffen der Antwort des Klägers und der Montag, den 29. Juni erfolgten fristlosen Entlassung rund 2 Tage. Diese Frist war beim vorliegenden Sachverhalt und angesichts des Umstandes, dass die Entscheidung von den Organen einer Aktiengesellschaft zu treffen war, nicht übermässig lang.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 II 378
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Oktober 1954 i. S. von Grünigen gegen Imobersteg und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Ermittlung der Grundstücksgrenzen beim Fehlen von Grundbuchplänen (
Art. 668 ZGB
).
Grundstück in mehreren Grundbuchkreisen (
Art. 952 ZGB
). Bedeutung des Fehlens eines Blattes im Grundbuch des Kreises, wo der kleinere Teil des Grundstücks liegt.
Abgraben von Quellen. Voraussetzungen des Schadenersatzes (
Art. 706 ZGB
) und der Wiederherstellung des frühern Zustandes (
Art. 707 Abs. 1 und 2 ZGB
). Umfang des Schadenersatzanspruchs bei absichtlichem Abgraben einer erheblich benutzten Quelle (
Art. 706 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 80 II 378 S. 378
A.-
Südöstlich der Bahnstation Saanenmöser liegen am Abhang der Saanerslochfluh in einer Höhe von 1500 bis 1600 m die Alpen Hasenloch und Kübeli. Die erste ist im Grundbuch von Saanen als Eigentum des Theodor von Grünigen eingetragen, die zweite, die im Osten an die erste angrenzt, im Grundbuch von Zweisimmen als Miteigentum von Rosette Imobersteg-Zeller, Alfred Zeller und Elise Zeller. Die Schranke der beidseitigen Bewirtschaftung bildet ein Zaun, der westlich der Gemeindegrenze zwischen Saanen und Zweisimmen, also auf Saanerboden, ungefähr in der Fallrichtung des Abhangs von Süden nach Norden verläuft. Einem vertieften Wiesengrunde auf der
BGE 80 II 378 S. 379
Westseite dieses Zauns entsprang in zwei Aufstössen die sog. Hasenlochquelle, deren Wasser wenig unterhalb des Austritts durch einen quergelegten Baumstamm zu einem Teichlein gestaut wurde, bevor es in einem natürlichen Graben auf der Westseite des Zauns zu Tal floss. Vereinzelte Messungen der Wassermenge ergaben 80 bis über 190 Minutenliter.
B.-
Im Jahre 1948 zeigten die Gemeindebehörden von Saanen Interesse für den Erwerb der Hasenlochquelle. Sowohl bei Theodor von Grünigen als auch bei Hans Imobersteg, dem Ehemann von Frau Rosette Imobersteg-Zeller, erfolgten Sondierungen, die aber einstweilen nicht zum Ziel führten.
Anfangs November 1948 hob Imobersteg, von einem Brunnengraber und mehreren Arbeitern unterstützt, in der Nähe der Quelle wenig östlich des Zauns einen Graben aus und erstellte eine Quellfassung. Aus dem nicht wieder zugedeckten untern Teil des Grabens leitete er das Wasser unter dem Zaun hindurch in den alten Abflussgraben. Infolge dieser Arbeiten ging die Wasserführung der Hasenlochquelle stark zurück.
C.-
Am 15. September 1949 reichte Theodor von Grünigen beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die drei Miteigentümer der Kübelialp Klage ein, mit der er u.a. geltend machte, dass die Beklagten auf Saanerboden kein Eigentum besitzen und dass die streitige Quelle auf seinem Lande entspringe, und die Verurteilung der Beklagten zur Wiederherstellung des frühern Zustandes, eventuell zu Schadenersatz verlangte.
Der Appellationshof nahm einen Augenschein, verhörte zahlreiche Zeugen und holte mehrere Gutachten ein (bei Ing. Peter ein quellentechnisches Gutachten, bei Viehzüchter Küng und hernach bei Landwirt Abbühl und Ing. agr. Luterbacher betriebswirtschaftliche Gutachten). Am 23. Februar 1954 hat der Appellationshof erkannt:
1. Es wird davon Akt genommen und dem Kläger Akt gegeben, dass Fürsprecher Maurer in der heutigen Hauptverhandlung
BGE 80 II 378 S. 380
namens der Beklagtschaft erklärt hat, "die Beklagten seien ohne Anerkennung einer Rechtspflicht bereit, von der streitigen Quelle ein Quantum von 15 Minutenlitern Wasser der Klägerschaft zuzuleiten und auf Kosten der Beklagtschaft eine entsprechende Anlage zu errichten, nämlich einen Teilstock, von welchem 15 Minutenliter abgetrennt und dem Kläger zugeführt werden. Die Beklagten seien ferner bereit, der Gegenpartei ein dingliches Quellenrecht in dem Sinne einzuräumen, dass sie berechtigt sein soll, aus der streitigen Quelle diese 15 Minutenliter zu beziehen. Diese 15 Minutenliter stellen die Gesamtmenge dar, die abgegeben wird, inclusive das bereits fliessende Wasser."
2. Sofern weitergehend, wird die Klage abgewiesen.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1.-3. Vorfragen).
4.
Die Beklagten sind unbestrittenermassen Eigentümer der Liegenschaft Kübeliberg, Blatt 1351 des Grundbuchs von Zweisimmen, während dem Kläger die Liegenschaft Hasenlochberg, Blatt 762 des Grundbuchs von Saanen, gehört. Es steht auch fest, dass diese Liegenschaften aneinander grenzen (vgl. die bezüglichen Angaben in den vorliegenden Grundbuchauszügen). Streitig ist dagegen, wo die Grenze verläuft.
Nach
Art. 668 Abs. 1 ZGB
werden die Grenzen durch die Grundbuchpläne und die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst angegeben. Widersprechen sich die bestehenden Grundbuchpläne und die Abgrenzungen, so wird nach Abs. 2 von Art. 668 die Richtigkeit der Pläne vermutet.
Grundbuchpläne stehen im vorliegenden Falle nicht zur Verfügung, weil im fraglichen Gebiet die Grundbuchvermessung noch nicht durchgeführt ist. Von den in Art. 668 genannten Grenzbezeichnungen kommen also nur die Abgrenzungen auf dem Grundstück selbst in Betracht. Daneben sind, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, die im Grundbuch und in Erwerbsurkunden enthaltenen Liegenschaftsbeschreibungen und das Wissen der Ortsbevölkerung zu berücksichtigen.
BGE 80 II 378 S. 381
In Kaufbriefen über den "Kübeliberg" aus den Jahren 1813, 1845, 1852 und 1855 findet sich neben der Angabe, dass dieser an den Hasenlochberg grenze, auch die Angabe, dass er teils (zum grössern Teil) im Amt Obersimmental (oder im Untergerichtsbezirk Zweisimmen, in der Gemeinde Zweisimmen), teils (zum kleinern Teil) im Amte (oder Untergerichtsbezirk) Saanen liege. Er reichte also seinerzeit sicher auf Saanergebiet hinüber. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass sich an diesem Zustande (der übrigens, wie ein Blick auf die Karte zeigt, der natürlichen Geländegestaltung entspricht) seither etwas geändert habe. Da die Liegenschaften Kübeliberg und Hasenlochberg heute noch aneinander stossen, könnten die Beklagten oder ihre Rechtsvorgänger das Eigentum am streitigen Boden westlich der Gemeindegrenze nur dadurch verloren haben, dass der Kläger oder einer seiner Rechtsvorgänger dieses Land erworben hätte. Dass dies geschehen sei, wagt der Kläger selber nicht positiv zu behaupten. Im Gegenteil hat er noch am 15. März 1948 bei Gelegenheit einer Auseinandersetzung, die dadurch entstanden war, dass er an der östlichen Böschung des Grabens unterhalb der Hasenlochquelle Tannen gefällt hatte, dem Beklagten Alfred Zeller geschrieben, zwischen Hasenloch und Kübelialp bilde entgegen der Ansicht Zellers nicht der Graben, sondern nach wie vor der Zaun die Grenze, und diese dem Ostrand des Grabens folgende Abschrankung steht eben nicht auf der Gemeindegrenze, sondern westlich davon. Im Prozess suchte er dann allerdings diese ihm unbequem gewordene Erklärung mit der Behauptung zu entkräften, er habe von seinem Vater gehört, dass die Liegenschaftsgrenze der Amts- (und Gemeinde-) Grenze entlang verlaufe, und irrtümlich angenommen, der Zaun stehe auf der Amtsgrenze. Dies ändert aber nichts daran, dass er das Land östlich des ihm bekannten Zauns vor dem Prozess immer als Bestandteil der Liegenschaft Kübeliberg betrachtete. Dieser Auffassung war auch sein Vater; denn nach den Aussagen des Zeugen Müller, auf
BGE 80 II 378 S. 382
welche die Vorinstanz abstellt, sagte Vater von Grünigen immer, der Zaun bilde die March zwischen Hasenloch und Kübelialp. Auf Grund einlässlicher Beweiswürdigung hat die Vorinstanz ausserdem die für das Bundesgericht verbindliche Feststellung getroffen, dass der Zaun "seit Menschengedenken und soweit die unmittelbare Überlieferung zurückreicht, stets die Grenze der Bewirtschaftung der beiden Grundstücke gebildet" hat und dass ein anderer Verlauf der Grenze nicht nachgewiesen sei. Aus alledem konnte sie ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass jedenfalls im Bereich der Quelle der im Plan B (Situationsplan 1:100 der Hasenlochquelle) eingezeichnete, dem Zaun folgende Grenzverlauf der wirkliche sei, m.a.W. dass hier der Zaun Grenzzaun sei. Wenn die nach dem Jahre 1855 erstellten Urkunden und das Grundbuch das Hinübergreifen der Liegenschaft Kübeliberg auf Saanerboden nicht mehr erwähnen, so muss dies bei der gegebenen Sachlage auf ein blosses Versehen zurückgeführt werden.
Vergeblich beruft sich der Kläger darauf, dass beim Grundbuchamt Saanen für die Liegenschaft Kübeliberg kein Grundblatt vorhanden ist, auf dem die Beklagten als Eigentümer eingetragen wären. Dieser Umstand verbietet es keineswegs, die Beklagten als Eigentümer von Land auf Saanerboden anzuerkennen. Liegt ein Grundstück in mehrern Kreisen, so ist es nach
Art. 952 ZGB
in jedem Kreis in das Grundbuch aufzunehmen. Die Anmeldungen und rechtsbegründenden Eintragungen erfolgen nach Abs. 2 dieser Bestimmung in dem Grundbuch des Kreises, in dem der grössere Teil des Grundstücks liegt. Abs. 3 schreibt schliesslich vor, dass die Eintragungen in diesem Buch den andern Ämtern vom Grundbuchverwalter mitzuteilen sind. Der grössere Teil der Liegenschaft Kübeliberg liegt in der Gemeinde Zweisimmen. Die Beklagten haben also mit der Eintragung ihres Erwerbs im Grundbuch von Zweisimmen nach Art. 952 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 656 Abs. 1) ZGB das Eigentum
BGE 80 II 378 S. 383
an dieser Liegenschaft erworben. Der Umstand, dass im Grundbuch von Saanen entgegen Abs. 1 kein Blatt für den "Kübeliberg" besteht und der Grundbuchverwalter von Zweisimmen an das Grundbuchamt Saanen keine Mitteilung im Sinne von Abs. 3 erlassen hat, bedeutet eine Ordnungswidrigkeit, die nichts daran ändern kann, dass die Liegenschaft teilweise auf dem Gebiet der Gemeinde Saanen liegt und den Beklagten gehört.
Art. 971 ZGB
, den der Kläger anruft, hat mit dem vorliegenden Falle nichts zu tun. Es ist nicht zu entscheiden, welche dinglichen Rechte den Beklagten an der Liegenschaft Kübeliberg zustehen, sondern der Streit geht darum, wie weit diese unstreitig im Eigentum der Beklagten stehende Liegenschaft sich erstrecke.
Es kann schliesslich auch keine Rede davon sein, dass die Beklagten das Ersitzungsverfahren nach
Art. 662 ZGB
einleiten sollten, auf das der Kläger sie verweisen möchte. Die Beklagten besitzen nicht ein Grundstück, das nicht im Grundbuch aufgenommen ist oder dessen Eigentümer aus dem Grundbuch nicht ersichtlich ist oder bei Beginn der Ersitzungsfrist tot oder für verschollen erklärt war, sondern das in Frage stehende Grundstück, der "Kübeliberg", ist im Grundbuch (wenn auch nur in demjenigen von Zweisimmen) als ihr Eigentum eingetragen.
Es bleibt also dabei, dass im Gebiet der streitigen Quelle der Zaun die Grenze zwischen den Liegenschaften der Parteien bildet.
5.
Da somit feststeht, dass die streitige Quelle auf der Liegenschaft des Klägers entsprang und die Beklagten die Grabung, die dieser Quelle Wasser entzog, auf ihrem Boden vorgenommen haben, beurteilen sich die auf Wiederherstellung oder Schadenersatz gerichteten Klagebegehren nach Art. 706/707 ZGB. Diese Bestimmungen ordnen die Rechtsfolgen einer solchen Grabung abschliessend. Die Bestimmungen über den Besitzesschutz (Art. 926 ff.), auf die der Kläger sich beruft, sind nicht anwendbar, weil fliessendes Wasser kaum Gegenstand des Besitzes
BGE 80 II 378 S. 384
sein kann und der Besitz am Quellgrundstück auf jeden Fall nicht die die Quelle speisenden unterirdischen Wasserläufe ergreift, die durch die Grabung auf dem Nachbargrundstück abgeleitet wurden. Wenn die Auffassung des Klägers richtig wäre, dass das Vorgehen der Beklagten angesichts der nicht vollständigen Erfassung des im Quellgebiet vorhandenen Wassers und der Ableitung des gewonnenen Wassers auf sein Grundstück gar keine Abgrabung im Sinne von Art. 706 f. darstelle, würden also seine Ansprüche auf Wiederherstellung oder Schadenersatz jeder Grundlage entbehren. Seine Auffassung ist jedoch ohne Zweifel unrichtig. Es handelt sich um einen klassischen Fall der Abgrabung. Dass derjenige, der nach Wasser gräbt, dieses vollständig fasst und nutzt, ist nicht Voraussetzung für die Anwendung von Art. 706/707 ZGB.
6.
Schadenersatz kann nach
Art. 706 ZGB
nur verlangt werden, wenn die abgegrabene, beeinträchtigte oder verunreinigte Quelle in erheblicher Weise benutzt oder zum Zwecke der Verwertung gefasst worden war.
Unter einer Fassung ist nach
BGE 44 II 477
eine künstliche Einrichtung zu verstehen, die aus dem Erdinnern Wasser zutage fördert, es zum Zwecke der Weiterleitung sammelt und weiterführt. Zum mindesten muss es sich um eine Vorrichtung handeln, die aus dem Erdinnern kommendes Wasser zusammenfasst, um es einem bestimmten Orte zuzuleiten. Hieran fehlt es im vorliegenden Fall. Damit, dass in einer Entfernung von 7-11 m von den Quellaufstössen ein Baumstamm über den Wasserablauf gelegt wurde, ist keine solche Vorrichtung erstellt worden. Das Wasser wurde durch diese Massnahme nicht zum Zwecke der Weiterleitung zusammengefasst, sondern nur in primitiver Weise gestaut und dann sich selber überlassen. Im Falle
BGE 64 II 340
ff. hat denn auch niemand daran gedacht, dass es sich beim "bassin" in der Nähe der Quelle, von dem noch Trümmer vorhanden waren, um eine Fassung gehandelt haben könnte.
Hinsichtlich der Benutzung hat die Vorinstanz verbindlich
BGE 80 II 378 S. 385
festgestellt, dass der durch den Baumstamm aufgestaute Tümpel dem auf der Hasenlochalp weidenden Vieh zur Tränke diente. Dabei handelte es sich zweifellos um eine Benutzung der Hasenlochquelle (wogegen die Messungen und die Verkaufsverhandlungen, auf die der Kläger sich ausserdem beruft, bei Beurteilung der Frage, ob die Quelle vor der Abgrabung benutzt worden sei, keine Rolle spielen). Ob diese Benutzung als erhebliche im Sinne von Art. 706 zu betrachten sei, beurteilt sich nach der Intensität des Bedürfnisses, dem die Quelle diente (LEEMANN, 2. Aufl., N. 11, und HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Künftige Bedürfnisse, insbesondere solche, die sich aus einer bessern Bewirtschaftung des durch die Quelle mit Wasser versorgten Grundstücks ergeben, sind nicht zu berücksichtigen. Bei Prüfung der Frage, ob das bisher befriedigte Bedürfnis so intensiv gewesen sei, dass die Benutzung als erhebliche bezeichnet zu werden verdient, darf dagegen billigerweise kein zu strenger Massstab angelegt werden. Durch Fassung oder bisherige Nutzung bekundete Interessen des Quelleigentümers sollen nach der Meinung des Gesetzes grundsätzlich geschützt werden. Mit der Wendung, dass die Benutzung eine erhebliche sein müsse, wollte nur gesagt werden, dass eine bloss gelegentliche Benutzung, wie z.B. gelegentliches Nehmen eines Trunkes im Vorbeigehen, nicht genüge. Dass die Benutzung der Hasenlochquelle in diesem Sinne erheblich war, lässt sich nach dem Gutachten Abbühl und Luterbacher, dem die Vorinstanz folgt, nicht verneinen. Über die Bedeutung dieser Quelle für die bisherige Bewirtschaftung der Hasenlochalp haben diese Experten nämlich festgestellt, "dass die Quelle für die Bewirtschaftung ... vor ... dem Abgraben nötig war ..., da die andern Weidbrunnen unzuverlässig sind." Später schwächten sie diese Feststellung allerdings etwas ab, indem sie erklärten, angesichts der vorhandenen Brunnen könne nicht gesagt werden, das Wasser der Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Alp direkt unentbehrlich, doch wäre die Alp ohne
BGE 80 II 378 S. 386
die Quelle weniger wirtschaftlich; man müsste eben sehen, wie man sich sonst behelfen könnte. Auch wenn man sich an diese Äusserungen hält, bleibt es jedoch dabei, dass die Benutzung der Hasenlochquelle zum Tränken des Viehs einem ernstzunehmenden Bedürfnis entsprach.
Die Beklagten haben dem Kläger daher Schadenersatz zu leisten, sofern sie nicht gemäss Art. 707 zur Wiederherstellung des frühern Zustands angehalten werden können. Da sie die Quelle gemäss Feststellung der Vorinstanz "planmässig", also absichtlich, abgegraben haben und den Kläger selbst kein Verschulden trifft, steht es nicht im Ermessen des Richters, ob und in welchem Umfang Ersatz zu leisten sei, wie es nach Art. 706 Abs. 2 bei Schuldlosigkeit des Abgrabenden oder bei Selbstverschulden des Geschädigten zutrifft. Vielmehr wird, wenn nicht der frühere Zustand wiederherzustellen ist, unter allen Umständen voller Ersatz geschuldet.
7.
Die Wiederherstellung des frühern Zustandes kann nach Art. 707 Abs. 1 bei Abgrabung von Quellen, soweit überhaupt möglich, verlangt werden, wenn diese für die Bewirtschaftung oder Bewohnung eines Grundstücks oder für eine Trinkwasserversorgung unentbehrlich sind. In den andern Fällen besteht nach Art. 707 Abs. 2 ein Anspruch auf Wiederherstellung nur, wo besondere Umstände sie rechtfertigen.
a) Die Vorinstanz hat aus dem Gutachten Abbühl und Luterbacher geschlossen, die Hasenlochquelle sei für die Bewirtschaftung der Hasenlochalp nicht unentbehrlich im Sinne von Art. 707. Im einzelnen führte sie zu diesem Punkte aus, die Quelle sei sicher ein Vorteil für die Bewirtschaftung, aber nicht eine Voraussetzung dafür in dem Sinne, dass sie ohne dieses Wasser aufgegeben werden müsste oder nur sehr unzulänglich oder gestützt auf unzumutbaren sonstigen Aufwand durchgeführt werden könnte. Aus diesen Feststellungen, die im wesentlichen tatsächlicher Natur sind, konnte die Vorinstanz ohne Bundesrechtsverletzung schliessen, dass die Quelle im Sinne des Gesetzes
BGE 80 II 378 S. 387
für die gegenwärtige Bewirtschaftung der Alp, die auch hier massgebend ist, nicht unentbehrlich sei.
b) Wann besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 vorliegen, ist eine Frage des Ermessens, die der Richter gemäss
Art. 4 ZGB
"nach Recht und Billigkeit" zu entscheiden hat.
In der Lehre wird die Auffassung vertreten, dieser Fall sei dann gegeben, wenn die Wiederherstellung nicht mit grossen Kosten verbunden sei, während sich der Schaden schwer liquidieren lasse (WIELAND N. 3 c zu Art. 706/707), wenn die Wiederherstellung einerseits ohne grosse Kosten sich bewirken lasse, anderseits den wirtschaftlichen Bedürfnissen entspreche, oder wenn die Schädigung eine besonders störende sei (BLASS, Das Quellen- und Brunnen recht, 1910, S. 86, und LEEMANN, 2. Aufl., N. 28 zu Art. 706/707), bezw. wenn sich die Wiederherstellung ohne wesentliche Schwierigkeiten bewerkstelligen lasse oder ein ausnehmend grosser Schaden entstanden sei (HAAB N. 24 zu Art. 706/707). Auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit nahm auch das Bundesgericht in seinem Urteil vom 19. Dezember 1918 i.S. Schnyder gegen Tuchfabrik Wädenswil Rücksicht (Bl. Z. R. 18 Nr. 42 S. 85/86; in
BGE 44 II 473
ff. ist die fragliche Stelle nicht abgedruckt). Betrachtet man diesen Gesichtspunkt als massgebend, so erscheint im vorliegenden Falle die Wiederherstellung des frühern Zustandes nicht als gerechtfertigt. Sie liesse sich, wenn überhaupt, nicht ohne Schwierigkeiten durchführen (Bericht Peter), und es wäre, wirtschaftlich betrachtet, auch nicht vernünftig, die nun einmal bestehende Fassung zu beseitigen, um eine nur in primitiver Weise genutzte Quelle wieder im frühern Umfang fliessen zu lassen(Falls die Gemeinde sich heute noch für das Wasser interessiert, bestünde die vernünftigste, aber freilich nicht erzwingbare Lösung wohl darin, dass die bestehende Fassung entsprechend der Anregung des Experten Peter durch eine solche auf dem Boden des Klägers ergänzt würde, die das restliche Wasser auffinge, und dass das
BGE 80 II 378 S. 388
Wasser beider Fassungen nach einer gemeinsamen, von der Gemeinde zu erstellenden Brunnstube geleitet und die von der Gemeinde aufzuwendende Totalentschädigung zwischen den Parteien geteilt würde.)
Um das Vorhandensein besonderer Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 darzutun, beruft sich der Kläger denn auch weniger auf die wirtschaftliche Zweckmässigkeit als darauf, dass die Beklagten die auf seinem Lande entspringende und von ihm genutzte Quelle planmässig abgegraben haben, um das Wasser der Gemeinde zu verkaufen, mit der er bereits Verhandlungen über einen Verkauf geführt habe, und dass für die Ableitung des - von den Beklagten einstweilen nicht genutzten - Wassers sein Land in Anspruch genommen worden sei. Die Vorinstanz führte hiezu aus, das Abgraben habe einen "unangenehmen Beigeschmack", doch hätten sich die Beklagten dabei innerhalb ihrer Rechte als Grundeigentümer bewegt, sodass darin besondere Umstände im Sinne von Art. 707 Abs. 2 nicht zu erblicken seien. Man kann in der Tat finden, das Vorgehen der Beklagten sei nicht freundnachbarlich, wenn auch zu ihren Gunsten zu berücksichtigen ist'dass sie dem Kläger, bevor sie zur Grabung schritten, gewisse Vorschläge für ein gemeinsames Vorgehen gemacht hatten, die der Kläger ablehnte. Ein Grund zur Anwendung von Art. 707 Abs. 2 ist in ihrem Verhalten aber, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht zu sehen. Dass die Abgrabung planmässig, d.h. absichtlich erfolgte, hat nur zur Folge, dass voller Schadenersatz geschuldet wird (Art. 706 Abs. 2 e contrario; oben Erw. 6 am Ende). Der Zweck, der mit der absichtlichen Abgrabung verfolgt wurde, würde die weitergehende Sanktion der Wiederherstellung höchstens dann rechtfertigen, wenn es den Beklagten nur darum zu tun gewesen wäre, den Nachbarn zu schädigen. Dies war nicht der Fall. Die Abgrabung erfolgte zu dem an sich legitimen Zwecke des Verkaufes des gewonnenen Wassers. Dass die Beklagten dem Kläger mit dieser Verwertung zuvorzukommen suchten, kann
BGE 80 II 378 S. 389
ebenfalls kein Grund dafür sein, sie zur Wiederherstellung des frühern Zustandes zu verurteilen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich jedem Eigentümer, auf seinem Lande nach Wasser zu graben, soweit dadurch nicht dem Nachbarn bereits gefasstes oder in erheblicher Weise benutztes Wasser entzogen wird. Es stellt also den Grundsatz der Priorität auf (
BGE 64 II 342
). Im Rahmen dieses gesetzlichen Systems kann darin, dass ein Nachbar dem andern bei der Auswertung eines Wasservorkommens den Rang abzulaufen sucht, kein besonderer Umstand im Sinne von Art. 707 Abs. 2 erblickt werden. Ebensowenig ist in dieser Hinsicht der Umstand von Bedeutung, dass die Beklagten das gewonnene Wasser einstweilen in den alten Abflussgraben zurückfliessen lassen (wodurch dem Kläger offenbar kein Schaden entsteht).
Das Begehren um Wiederherstellung des frühern Zustandes ist daher abzuweisen, ohne dass noch untersucht werden müsste, ob eine solche Wiederherstellung überhaupt möglich sei.
8.
Um den Schwierigkeiten und Unzukömmlichkeiten auszuweichen, die einer Wiederherstellung der frühern Quellverhältnisse entgegenstehen, verlangt der Kläger eventuell "Wiederherstellung" durch Abtretung eines Gebietsstreifens oder Einräumung einer Dienstbarkeit. Solche Rechtsänderungen bedeuten jedoch keine Wiederherstellung des frühern Zustandes. Sie könnten allerhöchstens unter dem Titel des Schadenersatzes angeordnet werden.
9.
Der Schadenersatzanspruch, auf den der Kläger demnach angewiesen bleibt, geht, wie schon bemerkt, auf Ersatz des vollen Schadens. Als Schaden kommt aber nur die Beeinträchtigung der bisherigen Wassernutzung in Frage. Da die Fassung oder erhebliche Benutzung eine Voraussetzung des in Art. 706 vorgesehenen Schadenersatzanspruchs ist, kann der Schadenersatz nicht über den Ersatz für die wirklich gefasste oder benutzte Wassermenge hinausgehen (vgl. LEEMANN, 2. Aufl., N. 12, und
BGE 80 II 378 S. 390
HAAB N. 7 zu Art. 706/707). Der Kläger hat also nicht etwa Anspruch auf Ersatz des Betrags, den er durch Verkauf der Hasenlochquelle vielleicht hätte lösen können, sondern nur auf Ausgleich der Schädigung, die in der Verunmöglichung oder Schmälerung der bisherigen Benutzung liegt. Wieviel Wasser die bisherige Benutzung erforderte, ist eine Tatfrage. Die Annahme der Vorinstanz, dass 15 Minutenliter hiefür ausreichten, ist daher für das Bundesgericht verbindlich. Die Beklagten erklärten sich bereit, dem Kläger diese Wassermenge zu überlassen. Diesen Realersatz anzunehmen, konnte die Vorinstanz dem Kläger ohne Bundesrechtsverletzung zumuten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist, und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern vom 23. Februar 1954 wird bestätigt.


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Urteilskopf
120 Ia 190
28. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 18 juillet 1994 dans la cause E. Z. et consorts contre Tribunal administratif du canton du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Meinungsäusserungsfreiheit und Informationsfreiheit bei Filmzensur (ungeschriebenes verfassungsmässiges Recht und
Art. 10 EMRK
);
Art. 4 BV
: Beschwerdelegitimation im Kanton.
Ist die öffentliche Aufführung eines Films von einer kantonalen Behörde untersagt worden, so können sich die als Zuschauer des Films in Betracht fallenden Personen auf die (in der Meinungsäusserungsfreiheit enthaltene) Informationsfreiheit berufen, welche insbesondere das Recht garantiert, ohne behördliche Kontrolle Nachrichten oder Ideen zu empfangen und sich eine Meinung zu bilden. Insofern sind sie auf kantonaler Ebene zur Beschwerdeführung gegen den Entscheid der Zensurbehörde berechtigt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 191
BGE 120 Ia 190 S. 191
Le 2 novembre 1988, la société United International Pictures (Schweiz) GMBH, à Zurich, distributrice d'un film de Martin Scorsese intitulé "La dernière tentation du Christ", a demandé au Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton du Valais (ci-après: le Département cantonal) de faire visionner ce film par la Commission cantonale de censure, afin que celle-ci accorde le visa autorisant sa représentation publique en Valais.
E. Z. exploite à Sierre la salle de cinéma Casino, où elle entendait projeter le film susmentionné. La prénommée n'est pas intervenue devant la Commission de censure.
Le 22 décembre 1988, la Commission cantonale de censure a interdit la projection publique du film en question sur tout le territoire valaisan. Cette décision a été notifiée uniquement à United International Pictures (Schweiz) GMBH, qui n'a pas recouru.
Le 25 janvier 1989, E. Z., ainsi que douze consorts, soit des spectateurs potentiels du film, ont recouru au Département cantonal contre la décision de la Commission cantonale de censure, en dénonçant une atteinte à leur liberté d'expression.
Par décision du 6 mars 1990, le Département cantonal a rejeté les recours, après les avoir jugés entièrement recevables.
Par arrêt du 15 octobre 1992, le Tribunal administratif du canton du Valais a rejeté le recours formé contre la décision du Département cantonal par E. Z. et consorts. Le Tribunal administratif a estimé que l'autorité intimée avait violé les règles de procédure cantonale en déclarant recevables les recours dont elle était saisie. S'agissant des spectateurs potentiels du film, l'atteinte à leur liberté d'expression devait être relativisée, car la décision de la Commission cantonale de censure ne concernait que la projection publique d'un film dans les salles de cinéma mais non sa projection privée, en particulier au moyen de vidéocassettes, que les intéressés pouvaient légalement et sans difficulté obtenir et utiliser. C'était donc à tort que le Département cantonal avait admis leur qualité pour recourir sur un objet qui ne touchait ainsi ni directement, ni spécialement leurs intérêts au sens de l'art. 44 al. 1 de la loi valaisanne du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives [ci-après: LPJA]. Le Tribunal administratif a rejeté le recours pour ces motifs, sans examiner les griefs formulés contre le principe même de la censure et son application dans le cas particulier.
BGE 120 Ia 190 S. 192
Agissant par la voie du recours de droit public, E. Z. et onze consorts concluent à l'annulation de l'arrêt rendu le 15 octobre 1992 par le Tribunal administratif et à ce qu'ordre soit donné à l'autorité cantonale de délivrer à E. Z. l'autorisation de projeter le film "La dernière tentation du Christ" de Martin Scorsese. Ils se plaignent d'une application arbitraire du droit cantonal, notamment de l'art. 44 LPJA, mais allèguent surtout une atteinte à la liberté d'expression.
Le Tribunal fédéral a admis le recours des spectateurs potentiels du film en cause.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Les recourants autres qu'E. Z. font valoir comme spectateurs potentiels du film incriminé une atteinte à leur liberté d'expression, garantie par le droit constitutionnel fédéral non écrit et par l'
art. 10 CEDH
. La liberté d'expression protège la communication entre les personnes (J.-P. MULLER, Commentaire de la Constitution, n. 3 ad liberté d'expression avant
art. 55 Cst.
) et le cinéma est un mode d'expression. Par ailleurs, la liberté d'expression garantit à chacun le droit de se former une opinion, celui d'avoir sa propre opinion et celui de la communiquer à autrui par tous les moyens licites (J.-P. MULLER, op.cit., n. 15 ibidem). La liberté d'information, comprise dans la liberté d'expression, garantit aussi le droit de recevoir des nouvelles et des opinions sans contrôle des autorités et de se renseigner aux sources généralement accessibles ou disponibles (cf.
ATF 105 Ia 181
consid. 2a p. 182;
ATF 104 Ia 88
ss). Celui qui désire voir un film comme spectateur peut donc en principe se prévaloir de cette liberté (cf.
art. 10 par. 1 CEDH
qui mentionne expressément la liberté de recevoir des informations ou des idées: à ce sujet MARK E. VILLIGER, Handbuch der europäischen Menschenrechtskonvention, Zurich 1993, n. 599, p. 353; sur la censure et les droits fondamentaux, cf. aussi MARCO BORGHI, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 42 ss ad art. 27ter).
b) En l'occurrence, l'autorité intimée voudrait relativiser la liberté d'expression; plus exactement, le spectateur potentiel valaisan souhaitant voir le film n'aurait pas d'intérêt digne de protection, puisqu'il pourrait facilement réaliser son désir en se procurant une vidéocassette. Ce raisonnement est insoutenable et partant arbitraire. En effet, indépendamment du fait que tous les spectateurs potentiels ne disposent pas nécessairement des appareils permettant de voir chez eux une vidéocassette et que la location pourrait cas échéant être
BGE 120 Ia 190 S. 193
plus onéreuse qu'un billet de cinéma, le visionnement d'une vidéocassette, en principe sur un écran de télévision, ne saurait remplacer le spectacle du film sur grand écran dans un cinéma. Les installations d'un cinéma font de la projection du film un spectacle que ne remplace pas la vision privée envisagée par l'autorité intimée (grandeur de l'écran, qualité de l'image et du son ...). L'interdiction du film met en cause ici la liberté d'expression des spectateurs sous l'angle de leur droit de recevoir et de se former une opinion; c'est donc de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
que le Tribunal administratif a estimé que le Département cantonal n'aurait pas dû entrer en matière sur le recours faute d'intérêt digne de protection et qu'il l'a en conséquence rejeté. Autrement dit, les recourants, en tant que destinataires du film en cause, étaient habilités à recourir contre la mesure prise par la Commission cantonale de censure.
L'arrêt du Tribunal administratif doit dès lors être annulé en tant qu'il dénie aux recourants la qualité pour agir devant le Département cantonal. Faute d'épuisement des instances cantonales (
art. 86 al. 1 et 87 OJ
), les griefs de nature matérielle soulevés par les recourants n'ont toutefois pas à être examinés dans la présente procédure.


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Urteilskopf
115 II 460
82. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Dezember 1989 i.S. W. und E. S. gegen K. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; angemessene Herabsetzung des Werklohns bei unverhältnismässiger Kostenüberschreitung (
Art. 374 und 375 Abs. 2 OR
,
Art. 4 ZGB
).
Im Regelfall gilt eine Kostenüberschreitung um 10% nicht als unverhältnismässig und ist der Werkpreis bloss um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabzusetzen. Umstände, welche ein Abweichen von dieser Regel rechtfertigen. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 115 II 460 S. 460
A.-
Gestützt auf einen Vertrag vom 21. Mai 1982 erstellte die K. AG für die Ehegatten S. ein Einfamilienhaus. Am 21. Oktober 1983 legte sie die Bauabrechnung über Gesamtkosten von Fr. 764'933.70 vor. Die Eheleute S., welche während der
BGE 115 II 460 S. 461
Bauausführung Akontozahlungen von insgesamt Fr. 654'197.65 geleistet hatten, weigerten sich, die Restforderung von Fr. 110'736.05 zu bezahlen; sie beriefen sich auf eine von ihnen nicht zu vertretende Kostenüberschreitung.
B.-
Am 26. April 1984 belangte die K. AG die Ehegatten S. solidarisch auf Fr. 110'736.05 nebst Zins. Das Kantonsgericht Obwalden schützte die Klage am 18. Mai 1988 im Betrage von Fr. 86'366.10 nebst Zins. Mit Urteil vom 21. Juni 1989 wies das Obergericht des Kantons Obwalden eine Appellation der Ehegatten S. ab, hiess dagegen eine Anschlussappellation der K. AG teilweise gut, hob das Urteil des Kantonsgerichts auf und schützte die Klage im Umfange von Fr. 97'488.35 nebst Zins.
C.-
Die Beklagten haben beim Bundesgericht Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Wird ein ungefährer Kostenansatz, der subjektive Geschäftsgrundlage bildet, unverhältnismässig überschritten, so hat der Besteller bei Bauten, die auf seinem Grund errichtet werden, Anspruch auf angemessene Herabsetzung des nach
Art. 374 OR
bestimmten Werklohnes (
Art. 375 Abs. 2 OR
). Die Regelung beruht auf dem Gedanken des Grundlagenirrtums (
BGE 109 II 336
mit Hinweisen).
a) Das Kantonsgericht ermittelt im Vergleich zur äquivalenten Abrechnungssumme von Fr. 639'933.70 eine Kostenüberschreitung von rund 19%. Davon erachtet es 10% als Toleranzgrenze, welche zu Lasten der Besteller geht, und auferlegt das Risiko für die restlichen 9% je zur Hälfte den Parteien.
Das Obergericht kürzt die approximativ ermittelten Anlagekosten von Fr. 659'306.05 um den Landpreis von Fr. 125'000.-- sowie die im Zeitpunkt der Schätzung bereits aufgelaufenen Kosten von Fr. 72'406.05 und geht somit von einem ungefähren Kostenansatz von Fr. 461'900.-- aus. Diesen erhöht es um den vom Kantonsgericht ermittelten Saldo der Mehr- und Minderkosten von Fr. 3'142.80 auf Fr. 465'042.80. Im Vergleich zur entsprechenden Abrechnungssumme von Fr. 567'527.-- stellt es eine Überschreitung von rund 22% fest, welche es mit einer Toleranzgrenze von 20% den Bestellern und darüber hinaus der Unternehmerin zuordnet.
BGE 115 II 460 S. 462
Die Beklagten erachten die Annahme einer Toleranzgrenze von 20% als Verletzung von Bundesrecht. Im konkreten Fall sei diese Grenze bei höchstens 10% anzusetzen.
b) Durch die Ausübung des Gestaltungsrechts des Bestellers nach
Art. 375 Abs. 2 OR
kann der geschuldete Werkpreis angemessen herabgesetzt werden. Welcher Herabsetzungsbetrag angemessen ist, hat der Richter nach seinem Ermessen (
Art. 4 ZGB
) zu entscheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 193 Rz. 673; derselbe, Die Vergütung von Bauleistungen, Baurechtstagung Freiburg 1987, S. 1 ff., 16 f.; TERCIER, La partie spéciale du Code des obligations, S. 351 Rz. 2703 und 2707). Das Bundesgericht ist in der Überprüfung der Anwendung von
Art. 375 Abs. 2 OR
frei, es übt dabei aber Zurückhaltung. Es schreitet unter anderem nur ein, wenn Umstände ausser Betracht geblieben sind, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Es greift ausserdem in Ermessensentscheide ein, wenn sich diese als offensichtlich unbillig erweisen (
BGE 109 II 391
mit Hinweisen).
Lehre und Rechtsprechung nehmen bei der Anwendung von
Art. 375 Abs. 2 OR
als Faustregel eine Toleranzgrenze von 10% an, in welchem Umfange die Überschreitung eines ungefähren Kostenansatzes noch nicht als übermässig erscheine (Nachweise bei GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703). Ferner wird im Normalfall der Werkpreis gemäss
Art. 374 OR
um die Hälfte der Summe, welche diese Toleranzgrenze übersteigt, herabgesetzt (GAUCH, Werkvertrag, S. 193 f. Rz. 673; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2707). Ein mathematisch starrer Schematismus ist allerdings abzulehnen, andernfalls dem Gebot von
Art. 4 ZGB
, nach Recht und Billigkeit zu entscheiden, nicht mehr entsprochen würde. Massgebend bleiben somit stets die Umstände des Einzelfalls. Von den genannten Richtlinien ist daher insbesondere abzuweichen, wenn die Gesamtumstände eine andere Würdigung nahelegen (GAUCH, Werkvertrag, S. 195 Rz. 678; TERCIER, a.a.O., S. 351 Rz. 2703, je mit Hinweisen).
c) Als besondere Umstände berücksichtigt das Obergericht, dass der ungefähre Kostenansatz nicht aufgrund einer detaillierten Kostenberechnung, sondern bloss aufgrund einer approximativen, im wesentlichen kubischen Berechnung ermittelt wurde und der Erstbeklagte als Elektrounternehmer um die erhöhte Ungenauigkeit einer solchen Schätzung wissen musste. Gestützt darauf nimmt das Obergericht eine Toleranzgrenze von 20% an; die darüber hinausgehende Kostenüberschreitung lastet es dagegen
BGE 115 II 460 S. 463
vollumfänglich der Klägerin an und verzichtet auf eine Risikoteilung in diesem Bereich. Diese Ermessensausübung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Es ist in den Fachkreisen allgemein bekannt, dass die Kosten umso genauer erfasst werden können, je weiter die Projektierungs- und Bauarbeiten fortgeschritten sind und je mehr konkrete Angaben aufgrund der Offerten und Arbeitsvergebungen vorliegen. Demgegenüber lässt die kubische Berechnung anhand eines Volumen-Einheitspreises lediglich eine grobe Schätzung nach allgemeinen Erfahrungswerten zu. Die geltende SIA-Ordnung 102 misst denn solchen Berechnungen lediglich einen Genauigkeitsgrad von 20-25% bei (Ziff. 4.1.4 und 4.2.2; SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten aus Vertrag, in: Das Architektenrecht, S. 105 ff., 178 Rz. 617 ff.). Diese Überlegungen sind auch bei einem Totalunternehmervertrag zu beachten, zumal die Parteien nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz die SIA-Ordnung 102 als Vertragsbestandteil erklärt haben. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Erstbeklagte fachkundig ist, die Parteien auf einen detaillierten Kostenvoranschlag vor Baubeginn verzichtet und zudem ausschliesslich die Bestimmung des Werkpreises aufgrund einer offenen Abrechnung vereinbart haben. Beurteilt sich letztlich aber aufgrund der Geschäftsgrundlage und des Grundlagenirrtums, ob und inwieweit der Besteller mit Überschreitungen rechnen muss, ist den Beklagten entgegenzuhalten, dass sie jedenfalls nicht von einem erhöhten Genauigkeitsgrad des approximativen Kostenansatzes ausgehen durften. Aus den Feststellungen der Vorinstanz sowie aus ihren Vorbringen vor Bundesgericht ist auch nicht zu entnehmen, dass die Beklagten auf die Kostenzusammenstellung vom 18. Oktober 1982, welche bereits Fr. 776'918.-- auswies, ablehnend reagiert hätten. In Würdigung all dieser Umstände ist daher eine Toleranzgrenze von 20% durchaus vertretbar und der angefochtene Entscheid somit bundesrechtskonform. Das Ergebnis rechtfertigt sich umso mehr, als das Obergericht die Baukosten jenseits der Toleranzgrenze voll der Klägerin angelastet und auf die sonst übliche Risikoteilung verzichtet hat.


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Urteilskopf
82 IV 187
40. Urteil des Kassationshofes vom 14. September 1956 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Schoop.

regeste:
Regeste
Art. 169 StGB
.
Verfügung über gepfändetes Trinkgeld.

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 82 IV 187 S. 187
A.-
Waltraud Schoop arbeitet als Serviertochter im Hotel Hecht in Basel. Am 30. Juli 1954 pfändete das Betreibungsamt auf die Dauer eines Jahres wöchentlich Fr. 30.- von ihren künftigen Trinkgeldeinnahmen. Die Schuldnerin wurde dabei unter Hinweis auf
Art. 169 StGB
verpflichtet, den gepfändeten Betrag jede Woche dem Amte abzuliefern. Trotz wiederholter Mahnung zahlte sie in der Folge lediglich Fr. 60.-.
BGE 82 IV 187 S. 188
Am 25. November 1954 verkaufte sie ausserdem eine Schreibmaschine, die in einer anderen Betreibung gepfändet worden war.
B.-
Am 16. Februar 1956 verurteilte das Strafgericht des Kantons Basel-Stadt Waltraud Schoop wegen wiederholter und fortgesetzter Verfügung über gepfändete Sachen zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn Tagen.
C.-
In teilweiser Gutheissung ihrer Berufung sprach das Appellationsgericht die Angeklagte am 6. Juni 1956 von der Anklage der Verfügung über gepfändete Trinkgelder frei und setzte die Strafe auf fünf Tage Gefängnis herab. Es bezeichnete es dabei als fraglich, ob künftige Trinkgeldeinnahmen pfändbar seien; selbst wenn dies zutreffe, stellten sie keine "Sache" im Sinne des
Art. 169 StGB
dar, welcher Begriff allein körperliche Gegenstände, nicht aber Forderungen und Rechte erfasse; die Missachtung von Forderungspfändungen könne daher nur auf Grund des
Art. 292 StGB
verfolgt werden.
D.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die teilweise Freisprechung sei aufzuheben und die Sache zur Verurteilung in allen Anklagepunkten zurückzuweisen.
E.-
Die Angeklagte beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach dem Pfändungsprotokoll vom 30. Juli 1954 wurden "vom künftigen Einkommen der Schuldnerin als Serviertochter" Fr. 30.- je Woche gepfändet. Da sie ausser freier Verköstigung keinen Lohn erhält, konnte sich die Pfändung nur auf Trinkgeldeinnahmen beziehen. Wie die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in
BGE 79 III 157
entschieden hat, sind Trinkgelder pfändbar. Was Gegenstand der Pfändung sei, wird in diesem Urteil nicht näher umschrieben; es weist indes darauf hin, dass es dem Amte nicht möglich sei, fortlaufend
BGE 82 IV 187 S. 189
jedes einzelne Geldstück zu pfänden, das eine Serviertochter entgegennimmt. Dieser Erwägung darf entnommen werden, dass die Erwartung auf Trinkgeld das eigentliche Pfändungssubstrat sei (vgl.
BGE 71 III 62
). Ungeachtet der Unsicherheit, die in diesem Punkte herrschen mag, kann nach der durch
BGE 79 III 157
eingeleiteten Rechtsprechung der Oberaufsichtsbehörde kein Zweifel daran bestehen, dass die am 30. Juli 1954 vollzogene Pfändung gültig war.
2.
Erhält der Arbeitnehmer seinen Lohn, so ist seine Forderung gegen den Arbeitgeber getilgt; zieht die Serviertochter das Trinkgeld ein, so erlischt die entsprechende Anwartschaft. Die Pfändung, welche die Forderung bzw. Erwartung beschlug, geht damit aber nicht unter. Eine solche Pfändung hat nur dann einen Sinn, wenn sie auch das Geld erfasst, das an Stelle der Forderung oder Anwartschaft tritt (vgl.
BGE 71 III 61
). Die Vorschrift des
Art. 98 Abs. 1 SchKG
, Geld, Banknoten, Wertpapiere und dergleichen seien vom Betreibungsamt in Verwahrung zu nehmen, steht dem nicht entgegen. Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 63 III 67
;
BGE 75 III 108
Erw. 1) ist diese Massnahme nicht Voraussetzung für die Gültigkeit der Pfändung, sondern eine blosse Sicherungsvorkehrung, die ihrerseits eine vorgängige Pfändung voraussetzt. Dazu bedarf es lediglich der Erklärung eines Betreibungsbeamten, eine bestimmte Sache sei gepfändet, und eines entsprechenden Protokolleintrages (
BGE 74 III 4
). Beides liegt hier vor. Dass ein gepfändeter Gegenstand ohne neue Pfändungsverfügung durch einen anderen ersetzt werden kann, wird von der Rechtsprechung in bestimmten Fällen anerkannt (
BGE 60 III 196
;
BGE 80 III 113
). So hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer entschieden, dass der an Stelle der gepfändeten Lohnforderung oder Anwartschaft tretende Geldbetrag unter die Pfändung falle (
BGE 71 III 62
a.E.), bzw. vom Schuldner dem Betreibungsamt abzuliefern sei (
BGE 78 III 129
;
BGE 79 III 158
), was nach dem Gesetz einen Pfändungsbeschlag
BGE 82 IV 187 S. 190
voraussetzt. Der Kassationshof hat sich dieser Auffassung angeschlossen (unveröffentlichtes Urteil vom 31. Oktober 1952 in Sachen Freiburghaus).
Das von Waltraud Schoop eingezogene Trinkgeld fiel mithin im Betrage von wöchentlich Fr. 30.- unter Pfändungsbeschlag.
3.
Nach den vom Appellationsgericht übernommenen Feststellungen des Strafgerichts verfügte Waltraud Schoop nicht über die Erwartung auf Trinkgeld. sondern über dieses selbst. Die betreffenden Münzen und Noten sind ohne weiteres als (körperliche) "Sache" anzusprechen (vgl.
BGE 75 IV 54
;
BGE 81 IV 233
b). Ob der Sachbegriff des
Art. 169 StGB
auch Anwartschaften, Forderungen und andere Rechte umfasse, kann deshalb dahingestellt bleiben.
4.
Unbestritten ist, dass Waltraud Schoop "eigenmächtig" zum Nachteil der Gläubiger über gepfändetes Trinkgeld verfügte, und dass sie mit Wissen und Willen handelte. Der Tatbestand des
Art. 169 StGB
ist daher objektiv und subjektiv erfüllt. Waltraud Schoop ist damit zu Unrecht in diesem Punkte freigesprochen worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.


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Urteilskopf
110 Ib 387
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. November 1984 i.S. C. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen.
Voraussetzungen, unter denen der Beschuldigte zur Akteneinsicht (E. 2) und zur Ergreifung eines Rechtsmittels (E. 3) legitimiert ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 387
BGE 110 Ib 387 S. 387
Die britischen Behörden führen eine Strafuntersuchung gegen C. und Mitbeteiligte wegen Abgabebetruges. Im März 1983 stellte der britische Zolluntersuchungsdienst beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfebegehren, mit dem um Ermittlungen bei der Firma J. in Zürich-Kloten und bei D. in Zürich ersucht wurde. Die Bezirksanwaltschaft Bülach nahm auf Anordnung der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich im November 1983 bei der Firma J. und bei D. die verlangten Erhebungen vor; diesen wohnten zwei britische Beamte bei. Am 16. Dezember 1983 hiess die Staatsanwaltschaft die Rekurse der Firma J. und des D. in dem Sinne gut, als sie die Bezirksanwaltschaft Bülach anwies, die bei den Rekurrenten erhobenen Unterlagen zu versiegeln.
Der in England angeschuldigte C. zog einen in Zürich niedergelassenen Anwalt bei. Dieser ersuchte die Bezirksanwaltschaft Bülach am 20. Januar 1984 mündlich um Akteneinsicht. Das Gesuch wurde mit Verfügung vom gleichen Tag abgewiesen. C. reichte hiergegen am 26. Januar 1984 bei der Zürcher Staatsanwaltschaft Rekurs ein. Mit einer zweiten Eingabe vom gleichen Tag ersuchte
BGE 110 Ib 387 S. 388
er um Erlass vorsorglicher Massnahmen in dem Sinne, dass die englischen Behörden aufzufordern seien, alle ihnen von den schweizerischen Behörden übergebenen Dokumente zurückzuerstatten und ihre Wahrnehmungen während des Rechtshilfeverfahrens im englischen Verfahren nicht zu verwenden. Die Staatsanwaltschaft trat mit Verfügung vom 10. Mai 1984 auf den Rekurs (und sinngemäss auch auf das Massnahmebegehren) nicht ein. Aus der Begründung ergibt sich, dass sie C. als weder zur Akteneinsicht noch zur Ergreifung eines Rechtsmittels im Rechtshilfeverfahren legitimiert betrachtet.
C. hat gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Das Recht der am Rechtshilfeverfahren beteiligten Personen auf Akteneinsicht wird durch Art. 79 Abs. 3 des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG) abschliessend geregelt. Wie hier ausdrücklich gesagt wird, gelten auch im kantonalen Verfahren die entsprechenden Bestimmungen des Bundesrechts. Der Berechtigte kann das Rechtshilfegesuch und die zugehörigen Unterlagen einsehen, soweit dies für die Wahrung seiner Interessen notwendig ist. Dem Beschuldigten, den die Rechtshilfemassnahme nicht persönlich trifft, steht dieses Recht nur zu, wenn er in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, und nur im Interesse der Wahrung seiner Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren. Die Staatsanwaltschaft nimmt an, der Beschwerdeführer werde im vorliegenden Falle von der Rechtshilfemassnahme nicht persönlich betroffen, weil ihm gegenüber keine prozessualen Zwangsmittel angewendet worden seien. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, er sei als Beschuldigter im Sinne der zürcherischen Strafprozessordnung nach deren Bestimmungen, ferner nach
Art. 4 BV
und nach
Art. 6 EMRK
zur Akteneinsicht befugt; mit der Auslegung von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
setzt er sich nicht im einzelnen auseinander.
b) Der Beschwerdeführer wählt einen unzutreffenden Ausgangspunkt. Er ist im Kanton Zürich keiner Straftat beschuldigt und untersteht nicht dessen Strafhoheit. Vielmehr wird in diesem Kanton gegen ihn ein Verwaltungsverfahren durchgeführt (
BGE 109 Ib 157
E. 3b mit Hinweisen), dessen Formalitäten weitgehend
BGE 110 Ib 387 S. 389
- mit Bezug auf die Akteneinsicht sogar abschliessend - durch das Bundesverwaltungsrecht geregelt werden. Damit können dem Beschwerdeführer weder nach kantonalem Strafprozessrecht noch nach
Art. 4 BV
mehr Rechte zustehen, als sie ihm das einschlägige eidgenössische Verwaltungsgesetz - das IRSG - gewährt. Ebensowenig kann er sich auf
Art. 6 EMRK
berufen, der sich auf Prozesse über zivilrechtliche Ansprüche und zur Hauptsache auf Strafverfahren bezieht. Grossbritannien ist der EMRK angeschlossen. Es darf somit davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer im Strafverfahren die von der Konvention gewährleisteten Rechte, namentlich dasjenige auf Akteneinsicht zur Vorbereitung seiner Verteidigung, eingeräumt werden.
c) Tritt man trotz Fehlen einer substantiierten Rüge auf die Frage der Auslegung von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
ein, so ist diejenige der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, der auch das BAP beipflichtet, nicht zu beanstanden. Der Wendung "dem Beschuldigten, den die Rechtshilfemassnahme nicht persönlich trifft" würde ein vernünftiger Sinn abgehen, wenn man sie dahin verstehen wollte, jede Rechtshilfemassnahme treffe automatisch den Beschuldigten. Gemeint sein kann somit nur derjenige Beschuldigte, der sich in der Schweiz selbst einer konkreten Massnahme zu unterwerfen hat, wie etwa einer Hausdurchsuchung oder einer Aktenedition. Das setzt in der Regel voraus, dass sich der Beschuldigte in der Schweiz aufhält, doch sind Ausnahmen denkbar (z. B. Durchsuchung des unbewohnten Ferienhauses des Beschuldigten in der Schweiz; Beschlagnahme von ihm gehörenden Gegenständen im ersuchten Staat). Die hier in Frage stehenden Rechtshilfemassnahmen (Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Dokumenten bei der Firma J. und bei D.) richten sich ausschliesslich gegen Dritte; der Beschwerdeführer wird von ihnen nicht persönlich betroffen. Bei dieser Sachlage stünde ihm nach
Art. 79 Abs. 3 IRSG
ein Anspruch auf Akteneinsicht nur dann zu, wenn er in der Schweiz seinen gewöhnlichen Aufenthalt hätte, und ausserdem nur im Interesse der Wahrung seiner Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren. Da es schon am ersten Erfordernis fehlt, kann dahingestellt bleiben, ob die zweite Bedingung erfüllt wäre, d.h. ob C. das Einsichtsrecht im Interesse der Wahrung seiner Verteidigungsrechte im englischen Strafverfahren ausüben wolle. Die Staatsanwaltschaft hat nach dem Gesagten mit Recht angenommen, dem Beschwerdeführer stehe kein Anspruch auf Akteneinsicht zu.
BGE 110 Ib 387 S. 390
3.
Es ist im weiteren zu prüfen, ob die Staatsanwaltschaft die Legitimation des Beschwerdeführers zum Rekurs gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Bülach betreffend Verweigerung der Akteneinsicht mit Recht verneint hat.
a) Massgebend ist
Art. 21 Abs. 3 IRSG
. Danach können Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, Verfügungen nur anfechten, wenn eine Massnahme sie persönlich trifft oder sie in ihren Verteidigungsrechten im Strafverfahren beeinträchtigen könnte. Wie diese Bestimmung auszulegen ist, ergibt sich nicht eindeutig aus dem Wortlaut. In der Botschaft des Bundesrates zum IRSG wurde zum damaligen Art. 18 Abs. 2 des Entwurfes, der keine materielle Änderung erfahren hat und als Art. 21 Abs. 3 Gesetz geworden ist, lediglich bemerkt, er entspreche Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes zum Rechtshilfevertrag mit den USA (BBl 1976 II S. 480). Vergleicht man den Wortlaut der beiden Bestimmungen, so trifft dies zwar nicht genau zu. Die Vorschriften stimmen jedoch insofern überein, als beide die Rechtsmittelbefugnis des Beschuldigten einschränken. Der Bundesrat hielt in seinen Erläuterungen zu Art. 16 Abs. 2 des Bundesgesetzes zum Rechtshilfevertrag mit den USA fest, der Beschuldigte, gegen den sich das zur Rechtshilfe Anlass gebende Strafverfahren richte, könne Rechtsmittel nur ergreifen, wenn eine Rechtshilfehandlung die ihm nach amerikanischem Recht zustehenden Verteidigungsrechte beeinträchtigen könnte (BBl 1974 II S. 641). In der Botschaft zum IRSG führte er zum Kapitel "Innerstaatliches Verfahren; Rechtsschutz" u.a. aus, Gegenstand dieses Rechtsschutzes solle nur die Möglichkeit sein, sich gegen Eingriffe in Freiheitsrechte zu wehren, nicht aber die Prüfung der Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der Durchführung des Rechtshilfeverfahrens (BBl 1976 II S. 457). Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf das in
BGE 103 Ia 208
ff. publizierte Urteil geltend, das Bundesgericht habe in seiner Rechtsprechung zum Europäischen Rechtshilfeübereinkommen die Legitimation des Beschuldigten zur staatsrechtlichen Beschwerde bejaht. Das ist richtig. Unzutreffend ist hingegen die Ansicht des Beschwerdeführers, "die dort entwickelten Grundsätze" seien "im IRSG kodifiziert worden". Vielmehr hat das IRSG, wie das BAP in der Beschwerdeantwort mit Recht ausführt, gerade im Gebiet der Rechtsmittel eine neue Ordnung vorgesehen. Danach ist gegen kantonale Rechtshilfeverfügungen ein kantonales Rechtsmittel und hernach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig
BGE 110 Ib 387 S. 391
(
Art. 23 und
Art. 25 Abs. 1 IRSG
). Was die Legitimation des Beschuldigten zum letztgenannten Rechtsmittel betrifft, so gilt jedoch nicht
Art. 103 lit. a OG
. Das ergibt sich aus der bundesrätlichen Botschaft zum IRSG. Es wird dort ausgeführt, die verwaltungsgerichtliche Beschwerde erscheine allgemein als das der Materie am besten entsprechende Rechtsmittel, doch seien die
Art. 97 ff. OG
"nicht ohne weiteres anwendbar", da insbesondere die "Regelung der Legitimation und der Beschwerdegründe nicht durchwegs passen würde". Die erforderlichen Anpassungen seien aber mit wenigen und einfachen Bestimmungen zu erzielen (BBl 1976 II S. 458). Damit wird zum Ausdruck gebracht, dass die gesetzgebende Behörde hinsichtlich der Legitimation des Beschuldigten zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Ausnahme von
Art. 103 lit. a OG
machen und ihm die Beschwerdebefugnis nur zuerkennen wollte, wenn eine Massnahme ihn persönlich trifft oder ihn in seinen Verteidigungsrechten im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigen könnte. Diese Einschränkung der Legitimation des Beschuldigten, wie sie in
Art. 21 Abs. 3 IRSG
vorgesehen ist, gilt, da die Vorschrift unter dem Titel "Gemeinsame Bestimmungen" im Abschnitt über den "Rechtsschutz" steht, auch für das kantonale Rechtsmittel.
b) Im Gegensatz zur Regelung betreffend die Akteneinsicht (
Art. 79 Abs. 3 IRSG
) genügt es nach
Art. 21 Abs. 3 IRSG
für die Rechtsmittelbefugnis des Beschuldigten, wenn eine der beiden erwähnten Voraussetzungen alternativ gegeben ist. Das erstgenannte Erfordernis, wonach eine Massnahme den Beschuldigten persönlich treffen muss, kann wohl nicht anders verstanden werden als bei der Auslegung von
Art. 79 Abs. 3 IRSG
. Dort kann, wie ausgeführt, mit jener Umschreibung nur derjenige Beschuldigte gemeint sein, der sich in der Schweiz einer Rechtshilfehandlung, namentlich einer Zwangsmassnahme, zu unterziehen hat. Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, da sich die verlangten Massnahmen ausschliesslich gegen Dritte richten.
Es stellt sich die Frage, ob die andere Voraussetzung gegeben ist, d.h. ob die betreffenden Massnahmen den Beschwerdeführer in seinen Verteidigungsrechten im englischen Strafverfahren beeinträchtigen könnten. Die gesetzgebende Behörde nahm offenbar an, es gebe Fälle, in denen durch die Rechtshilfe als solche die Verteidigungsrechte des Beschuldigten im ausländischen Strafverfahren direkt beeinträchtigt werden könnten. Dies träfe z.B. dann zu, wenn der schweizerische Rechtshilferichter einen Zeugen abhören
BGE 110 Ib 387 S. 392
würde und der Beschuldigte nach dem ausländischen Prozessrecht keine Möglichkeit mehr hätte, an den Zeugen Ergänzungsfragen stellen zu lassen oder eine Konfrontation zu verlangen. Man könnte auch an den Fall denken, dass ein ausländischer Staat einem Beschuldigten keine Gelegenheit gäbe, in die auf dem Rechtshilfeweg erhaltenen Akten Einsicht zu nehmen. Wie dem auch sei, jedenfalls steht ausser Frage, dass der Beschuldigte darlegen muss, inwiefern durch die Rechtshilfe seine Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigt werden könnten. Das hat der Beschwerdeführer nicht getan. Er bringt in seiner Beschwerde diesbezüglich vor, die "gesetzeswidrigen Übergriffe" der Rechtshilfebehörden hätten sich gehäuft und dadurch werde seine Rechtsstellung "mit Bestimmtheit beeinträchtigt". Das genügt aber unter dem Gesichtspunkt des
Art. 21 Abs. 3 IRSG
nicht, hätte doch sonst - wie das BAP in der Beschwerdeantwort zutreffend feststellt - jeder Beschuldigte die Möglichkeit, mit der blossen Behauptung, das IRSG sei verletzt und Beweise seien gesetzwidrig beschafft worden, ein Rechtsmittel gegen die Gewährung der Rechtshilfe als solche zu ergreifen, auch wenn die Vollzugsmassnahme in der Schweiz ihn weder persönlich trifft noch in seinen Verteidigungsrechten im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigt. Eine solche Auslegung wäre mit dem Sinn und Zweck des
Art. 21 Abs. 3 IRSG
unvereinbar.
Nach dem Gesagten hat die Staatsanwaltschaft mit Recht angenommen, es sei keine der in dieser Vorschrift genannten Voraussetzungen gegeben, weshalb dem Beschwerdeführer die Befugnis fehle, gegen die Verfügung der Bezirksanwaltschaft Rekurs einzulegen und im Rahmen des Rekursverfahrens ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu stellen. Die vorliegende Beschwerde erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
82 I 53
9. Urteil vom 22. Februar 1956 i.S. Räber und Fries-Räber gegen Einwohnergemeinde Luzern.

regeste:
Regeste
Verjährung des Rückforderungsrechtes gemäss
Art. 102 EntG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 82 I 53 S. 53
A.-
Am 24. Juli 1908 ermächtigte der Bundesrat auf Grund des Expropriationsgesetzes (ExprG) die Einwohnergemeinde Luzern zur Enteignung von Land "zur Erweiterung der dortigen Allmend". Gestützt darauf wurden insgesamt rund 15 ha Land enteignet, insbesondere die beiden Liegenschaften Hubelmatt des L. Reinert von 4,36 ha und Hummelrüti des H. Räber von 4,16 ha. Die Entschädigung für die letztere wurde letztinstanzlich auf Fr. 149'761.-- festgesetzt. Am 25. Februar 1910 verpachtete die Einwohnergemeinde Luzern die Hummelrüti an H. Räber, der darauf wie bisher Landwirtschaft betrieb; im Pachtvertrag verpflichtete er sich, die gesamte Pachtliegenschaft für Truppenübungen jederzeit zur Verfügung zu stellen und den Truppen die Benützung des Geländes unter keinen Umständen zu verwehren, gegen Ersatz des durch die militärische Inanspruchnahme entstehenden Schadens. Analoge Bestimmungen enthielten der Pachtvertrag von 1925 mit dem nachfolgenden Pächter Kneubühler
BGE 82 I 53 S. 54
und der Pachtvertrag über die Hubelmatt, die ebenfalls weiter landwirtschaftlich genutzt wurde. Als 1920 ein Teil der Hubelmatt überbaut wurde, verlangte der frühere Eigentümer Reinert dessen Rückerstattung nach Art. 47 ExprG. Die Klage wurde vom Bundesgericht am 29. Dezember 1921 abgewiesen mit der Begründung, nachdem die Liegenschaft dauernd dem Expropriationszwecke gedient habe, vermöge die nachträgliche Verwendung zu einem andern Zwecke kein Rückerstattungsrecht mehr zu begründen.
Durch eine Vereinbarung vom 5. November 1928/7. Januar 1929 zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern wurde das im Jahre 1910 enteignete Land auf den 1. Januar 1929 "aus dem Waffenplatzvertragsverhältnis ausgeschieden". In der Folge erstellte die Einwohnergemeinde Luzern darauf, u.a. auf einem Teil der Hummelrüti, Sportplatzanlagen, die sie dem Sportklub Luzern vermietete; der Beschluss wurde in einer Gemeindeabstimmung vom 8. Mai 1932 gefasst, und die Anlagen wurden im Jahre 1934 erstellt. Der Rest der Hummelrüti wurde weiterhin landwirtschaftlich genutzt. Im Jahre 1952 plante die Einwohnergemeinde Luzern, darauf Schulhäuser zu erstellen. Die Erben des früheren Eigentümers H. Räber erhoben hiegegen öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Einsprache, indem sie ein Rückforderungsrecht nach
Art. 102 EntG
geltend machten. Die öffentlich- rechtliche Einsprache wurde vom Stadtrat Luzern am 3. November 1952 abgewiesen; die privatrechtliche zogen die Einsprecher am 24. Dezember 1952 zurück mit der Erklärung, dass sie am Rückforderungsanspruch grundsätzlich festhielten und im Fall seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Drei von den fünf Kindern des H. Räber traten ihre Ansprüche an ihren Bruder Bernhard Räber ab.
B.-
Am 14. Oktober 1953 leiteten Berhard Räber und Marie Fries-Räber bei der Eidg. Schätzungskommission V
BGE 82 I 53 S. 55
gegen die Einwohnergemeinde Luzern Klage ein mit den Rechtsbegehren:
1) Die Liegenschaft Hummelrüti in einem Ausmasse von noch ca. 40 000 m2 sei zu 4/5 in das Eigentum von Bernhard Räber und zu 1/5 in dasjenige von Marie Fries-Räber zu übertragen und das Grundbuchamt Luzern anzuweisen, die notwendigen Eintragungen vorzunehmen.
2) Eventuell sei die Einwohnergemeinde Luzern zu verurteilen, an B. Räber Fr. 1'024,000.-- und an M. Fries-Räber Fr. 256'000 nebst 5% Zins seit 13. November 1952 zu bezahlen.
Die Kläger machten geltend, die Enteignung sei hauptsächlich erfolgt, um auf dem enteigneten Boden Kasernen und Stallungen zu erstellen, und nur zum Teil, um den Truppenübungsraum auszudehnen. Die Hummelrüti sei nicht für den vorgesehenen Zweck verwendet, sondern Bedürfnissen der Einwohnergemeinde Luzern dienstbar gemacht worden. Für Truppenübungen sei sie höchstens in einem Masse beansprucht worden, das sich auch jeder dritte Grundeigentümer gestützt auf
Art. 33 MO
gefallen lassen müsste. Damit sei das Rückforderungsrecht nach Art. 47 ExprG und
Art. 102 EntG
entstanden. Das ExprG habe keine Verjährung desselben gekannt; die Verjährung des EntG, insbesondere die 25jährige Frist von Art. 102 lit. b, habe erst mit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes am 1. Januar 1932 zu laufen begonnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragte Nichteintreten auf das Begehren 1 und im übrigen Abweisung der Klage in vollem Umfang. Sie bestritt insbesondere die Entstehung eines Rückforderungsrechtes, da die Hummelrüti in erster Linie für die Erweiterung des Truppenübungsplatzes enteignet und bis 1928 auch intensiv hiefür benützt worden sei. Eventuell wäre ein Rückforderungsrecht längst verjährt, da die Kläger es weder nach der Entlassung der Hummelrüti aus dem Waffenplatzvertrag noch bei deren Verwendung für Sportplatzanlagen oder nach dem Inkrafttreten des EntG geltend gemacht hätten.
C.-
Mit Entscheid vom 21. Oktober 1955 wies die Eidg. Schätzungskommission V die Klage vollumfänglich ab. Die Kläger ziehen diesen Entscheid an das Bundesgericht
BGE 82 I 53 S. 56
weiter und erneuern ihre vor der Schätzungskommission gestellten Rechtsbegehren.
Die Einwohnergemeinde Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde sowie der darin gestellten Anträge auf Aktenergänzung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger machen ein Rückforderungsrecht im Sinne der
Art. 102 ff. EntG
geltend, weil die enteignete Liegenschaft Hummelrüti nicht zu dem Zwecke verwendet worden sei, für den die Enteignung bewilligt wurde. Sie sind dazu gemäss
Art. 103 EntG
legitimiert als Erben des damals Enteigneten und auf Grund der Abtretung seitens der Miterben. Durch den Rückzug ihrer Baueinsprache gegen die auf der Liegenschaft geplanten und seither begonnenen Schulhausbauten haben sie auf den Rückforderungsanspruch nicht verzichtet; sie haben vielmehr ausdrücklich daran festgehalten und lediglich erklärt, dass sie im Falle seiner Gutheissung anstelle der Rückübertragung des Bodens eine entsprechende Entschädigung verlangten. Die Einwohnergemeinde Luzern bestreitet den Anspruch auch als Voraussetzung einer solchen Entschädigung. Der Streit geht also um ein Rückforderungsrecht nach
Art. 102 ff. EntG
. Über solche Streitigkeiten entscheidet gemäss
Art. 108 EntG
die Schätzungskommission unter Vorbehalt der Weiterziehung an das Bundesgericht. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2.
Die Eidg. Schätzungskommission V hat für die Abweisung der Klage eine doppelte Begründung gegeben: eine materielle dahin, dass kein Rückforderungsrecht bestehe, weil die Liegenschaft Hummelrüti zu dem Zwecke, für den sie enteignet wurde, verwendet worden sei, und eine formelle dahin, dass das Rückforderungsrecht, falls ein solches entstanden wäre, verjährt wäre.
Es rechtfertigt sich, zuerst die Frage der Verjährung zu prüfen; denn wenn diese eingetreten ist, erübrigt sich die materielle Beurteilung samt den dafür beantragten Weiterungen.
BGE 82 I 53 S. 57
Die Verjährung ist eine reine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht ohne Beizug von Experten der Oberschätzungskommission zu beurteilen ist. In solchen Fällen wird nach der Praxis auch von der vorhergehenden Zustellung eines Urteilsentwurfes des Instruktionsrichters an die Parteien gemäss
Art. 84 EntG
Umgang genommen, weil dieses Verfahren auf die Auswertung des Obergutachtens zugeschnitten ist. Die Parteien haben sich damit einverstanden erklärt.
3.
Das jetzt in
Art. 102 ff. EntG
geordnete Rückforderungsrecht war grundsätzlich, wenn auch in teilweise anderer Ausgestaltung, schon in Art. 47 ExprG vorgesehen. Es konnte also an sich schon unter dem früheren Recht entstehen; doch sind auch dann gemäss der Übergangsbestimmung von
Art. 122 Abs. 3 EntG
die Voraussetzungen und Fristen für seine Geltendmachung nach dem neuen Recht zu beurteilen.
Über die Verjährung des Rückforderungsrechtes enthielt das alte Gesetz keine Bestimmung; unter ihm galt jenes somit als unverjährbar, da nach damaliger Auffassung die Verjährung nur auf Grund einer ausdrücklichen Vorschrift eintreten konnte. Diese Auffassung kommt noch in der Botschaft des Bundesrates vom 21. Juni 1926 zum EntG zum Ausdruck, welche davon ausgeht, dass die Rückforderung als öffentlichrechtliche Klage den allgemeinen Verjährungsbestimmungen nicht unterstehe, weshalb das EntG eine solche aufstellen müsse (BBl 1926 II S. 104). Sie wird auch geteilt von HESS, Kommentar zum EntG, N. 1 zu Art. 105: "Im Unterschied zum bisherigen Recht, das keine Verjährung des Rückforderungsrechtes kannte,. .." Die Verjährung wurde durch
Art. 105 EntG
neu eingeführt. Sie ist aber nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen und nach
Art. 122 Abs. 3 EntG
auch anwendbar auf die schon vor dessen Inkrafttreten erledigten Enteignungen. Das muss selbst dann gelten, wenn das Rückforderungsrecht schon auf Grund des alten Rechtes entstanden war, obwohl es danach keiner Verjährung
BGE 82 I 53 S. 58
unterlag; denn es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zwecke der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren, dass eine neu eingeführte Verjährung auch auf bisher unverjährbare Rechte anwendbar ist (MUTZNER, Kommentar zum SchIZGB, N. 7 zu Art. 49; HAFNER, Kommentar zum aoR, N. 5 a zu Art. 883). Wohl aber erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem die Verjährung eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes. Art. 49 SchIZGB und Art. 883 aoR, welche das für diese Gesetze ausdrücklich bestimmen, entsprechen einem allgemeinen Rechtsgrundsatz, der auch für andere Fälle der Einführung einer bisher nicht bestandenen Verjährung gilt. Die Parteien und die Schätzungskommission stimmen denn auch mit Recht darin überein, dass auf den vorliegenden Fall die Verjährungsvorschrift von
Art. 105 EntG
zur Anwendung kommt, dass aber die Verjährung nicht vor dem 1. Januar 1932 beginnen konnte.
4.
Unter diesem Vorbehalt begann die Verjährungsfrist für ein allfälliges Rückforderungsrecht in dem Zeitpunkt zu laufen, der in
Art. 105 EntG
, je nach der Art der Entstehung dieses Rechtes, festgesetzt ist. Für die Fälle von Art. 102 lit. a und b ist das der Zeitpunkt des Ablaufes der dort genannten Fristen von fünf Jahren ohne Verwendung des enteigneten Rechtes für das geplante Werk bzw. von 25 Jahren für die Erweiterung des bereits bestehenden. Diese Fristen selbst sind keine Verjährungsfristen; ihr unbenützter Ablauf ist vielmehr eine Voraussetzung für die Entstehung des Rückforderungsrechtes. Daher bestimmen sie sich gemäss
Art. 122 Abs. 3 EntG
nach dem neuen Rechte, auch mit Bezug auf schon früher erledigte Enteignungen; auch für solche beträgt nunmehr die Frist fünf bzw. 25 Jahre, nicht mehr bloss zwei wie nach Art. 47 ExprG. Sie beginnt aber nach wie vor mit dem Erwerb des enteigneten Rechtes durch den Enteigner
BGE 82 I 53 S. 59
zu laufen, auch wenn dieses schon unter dem alten Rechte erworben worden ist. Es kann keine Rede davon sein, dass auch diese Fristen, welche nicht die Verjährung, sondern die Entstehung des Rückforderungsrechtes betreffen, erst mit dem Inkrafttreten des neuen Rechtes beginnen könnten. Das EntG hat das Rückforderungsrecht nicht neu eingeführt, es auch gegenüber dem alten Recht nicht erleichtert, sondern durch die Verlängerung der Frist erschwert; es besteht deshalb kein Grund, die vor seinem Inkrafttreten abgelaufene Zeit auf diese verlängerte Frist nicht anzurechnen. Nur die Verjährung wurde erst durch das neue Gesetz eingeführt; bloss die in Art. 105 selbst geordneten Verjährungsfristen konnten daher nicht vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginnen.
Im seinerzeitigen Enteignungsverfahren betreffend die Hummelrüti wurde gemäss Feststellung im Urteilsantrag der Instruktionskommission des Bundesgerichtes vom 16. August 1910, der am 4. November 1910 als in Rechtskraft erwachsen erklärt wurde, der Übergang der Rechte an die Einwohnergemeinde Luzern auf den 1. April 1910 festgesetzt. Von diesem Tage an sind die Fristen von fünf bzw. 25 Jahren gemäss Art. 102 lit. a bzw. b EntG zu berechnen. Sofern seine Voraussetzungen erfüllt sind, entstand also das Rückforderungsrecht nach Art. 102 lit. a am 1. April 1915, dasjenige nach lit. b am 1. April 1935. Gleichzeitig begann nach Art. 105 Abs. 1 die einjährige Verjährungsfrist zu laufen. Weil dies aber, wie ausgeführt, erst vom Inkrafttreten des EntG an möglich war, begann sie für das Rückforderungsrecht aus Art. 102 lit. a erst am 1. Januar 1932 und lief am 31. Dezember 1932 ab. Für den Fall von lit. b spielt jener Vorbehalt keine Rolle; hier begann die Verjährung am 1. April 1935 und lief am 1. April 1936 ab. In beiden Fällen war das Rückforderungsrecht - seine Entstehung vorausgesetzt - längst verjährt, als es mit der Klage vom 14. Oktober 1953 geltend gemacht wurde.
5.
Anders ist die Verjährung geordnet für das Rückforderungsrecht
BGE 82 I 53 S. 60
aus
Art. 102 lit. c EntG
, das begründet wird durch die Veräusserung des enteigneten Rechtes oder durch seine Verwendung zu einem Zwecke, für den das Enteignungsrecht nicht bewilligt wurde. Während die Nichterstellung des geplanten Werkes innert bestimmter Frist für den Enteigneten leicht erkennbar ist, trifft das nicht zu bei der Veräusserung oder Änderung des Verwendungszweckes. Für diesen Fall schreibt deshalb
Art. 104 EntG
dem Enteigner eine Anzeige an den Rückforderungsberechtigten vor und lässt Art. 105 Abs. 2 die einjährige Verjährungsfrist mit dem Empfang der Anzeige - oder, wenn sie unterblieb, mit der sonstigen Kenntnis des Berechtigten von der Veräusserung oder anderen Verwendung - zu laufen beginnen.
Die Einwohnergemeinde Luzern hat die Hummelrüti zwar nicht veräussert, wohl aber für Zwecke verwendet, für welche die Enteignung nicht bewilligt worden war. Die Änderung des Verwendungszweckes trat ein, als auf den 1. Januar 1929 die seinerzeit enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden. Wenn auch damals über die Art und Weise ihrer neuen Verwendung noch nicht entschieden wurde, so stand doch fest, dass sie nicht mehr für den Zweck verwendet wurden, für den sie enteignet worden waren. Damit entstand - falls auch die weitere Voraussetzung von
Art. 102 lit. c EntG
erfüllt war, d.h. die enteigneten Liegenschaften nicht zu einem öffentlichen Zwecke verwendet worden waren - das Rückforderungsrecht; massgebend hiefür ist nicht erst die tatsächliche Verwendung, sondern schon die Änderung der Zweckbestimmung, wie sich aus den Worten "verwendet werden soll" eindeutig ergibt.
Da die Einwohnergemeinde Luzern keine Anzeige nach
Art. 104 EntG
machte, kann der Beginn der einjährigen Verjährungsfrist nicht durch Anzeige, sondern nur dadurch ausgelöst worden sein, dass die andere Verwendung der Hummelrüti den Klägern sonst bekannt wurde. Sie bestreiten, von der Entlassung der enteigneten Liegenschaften
BGE 82 I 53 S. 61
aus dem Waffenplatzvertrag, die durch eine interne Vereinbarung zwischen Bund und Einwohnergemeinde Luzern erfolgt sei, Kenntnis erhalten zu haben; ein Beweis dafür, dass sie schon damals davon erfuhren, liegt nicht vor. Unmöglich aber kann ihnen als Bürgern und Einwohnern von Luzern und angesichts des Interesses, das sie wegen ihres allfälligen Rückforderungsrechtes an der Verwendung der Hummelrüti hatten, die Erstellung der Sportplatzanlagen auf einem Teil derselben entgangen sein. Sie bestreiten denn auch nicht, das gewusst zu haben. Doch machen sie geltend, für die Sportplatzanlagen sei nur ein kleiner Teil der Hummelrüti verwendet worden; nur für diesen habe dadurch ein Rückforderungsrecht entstehen und die Kenntnis davon den Lauf der Verjährungsfrist auslösen können; im Hinblick hierauf hätten sie den Rückforderungsanspruch auf den "Rest" der Liegenschaft von 40 000 m2 beschränkt. Die Sportplatzanlagen erfassten immerhin nicht nur etwa 16 a, wie man nach diesen Ausführungen meinen könnte, sondern ungefähr einen Viertel der ganzen Liegenschaft von 4,16 ha, wie aus dem Plan ersichtlich ist, sowie mehrere der gleichzeitig mit der Hummelrüti enteigneten anderen Liegenschaften. Zumindest mit Bezug auf jenen Viertel haben die Kläger von der anderen Verwendung spätestens durch die Erstellung der Sportplatzanlagen im Jahre 1934 Kenntnis erhalten. Im Zusammenhang damit müssen sie aber auch erfahren haben, dass die sämtlichen im Jahre 1910 enteigneten Liegenschaften inzwischen aus dem Waffenplatzvertrag entlassen worden waren; es ist schlechterdings undenkbar, dass ihnen das auch jetzt noch unbekannt geblieben sei. Mit jener Entlassung erhielten sie Kenntnis davon, dass nicht nur der für die Sportplatzanlage benützte Teil, sondern die ganze Hummelrüti endgültig einem anderen Zwecke zugewendet wurde als demjenigen, für den die Enteignung bewilligt worden war. Damit entfällt ihr weiteres Argument, es sei nicht erkennbar gewesen, ob die Sportplatzanlagen nicht auch der militärischen Ausbildung
BGE 82 I 53 S. 62
dienten; davon könnte ohnehin keine Rede sein, da sie an den Sportklub Luzern vermietet wurden. Die einjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 105 Abs. 2 EntG
begann mithin spätestens im Jahre 1934 mit Bezug auf die ganze Hummelrüti zu laufen; sie ist 1935, lange vor der Einleitung der vorliegenden Klage, abgelaufen.
6.
Abgesehen davon wäre die Klage wegen absoluter Verjährung gemäss Art. 105 Abs. 2 i.f. EntG verspätet. Diese Vorschrift hat, ähnlich wie andere Verjährungsbestimmungen (z.B.
Art. 60 und 67 OR
und
Art. 137 ZGB
), neben der einjährigen Verjährungsfrist seit der Kenntnis des Anspruches seitens des Berechtigten noch eine fünfjährige absolute Verjährungsfrist aufgestellt, die von jener Kenntnis unabhängig ist und mit "der Veräusserung oder anderweitigen Verwendung" zu laufen beginnt. Ihr Sinn und Zweck wird deutlich umschrieben in der Botschaft des Bundesrates zum EntG (S. 105): "Da ihm (sc. dem Berechtigten) eine Erkundigungspflicht nicht obliegt, so kann die Verjährung erst mit der tatsächlichen Kenntnis beginnen. Daneben erweist sich aber auch noch eine weitere Abgrenzung als notwendig, um nach Ablauf einer bestimmten Zeit eine Infragestellung von konsolidierten Verhältnissen auszuschliessen, wie dies für eine ähnliche Sachlage auch in den
Art. 60 und 67 OR
angeordnet worden ist. Daher lässt der Entwurf diese Ansprüche auf alle Fälle, ohne Rücksicht darauf, ob der Berechtigte Kenntnis von ihr hatte oder nicht, mit dem Ablauf von fünf Jahren seit der Handlung, die das Rückforderungsrecht begründet hatte, verjähren." Die Ausführungen in einem Gutachten von Prof. Liver, wonach die Verjährung für den Berechtigten erst beginnen könne, wenn er einen genügenden Anhaltspunkt für die Entstehung des Rückforderungsrechtes habe, können sich nur auf die einjährige Frist beziehen, nicht aber auf die absolute Verjährung, welche keine Kenntnis des Anspruches voraussetzt. Die absolute Verjährungsfrist beginnt ihrer Natur nach mit der Entstehung des Anspruches zu laufen, mit "der Handlung,
BGE 82 I 53 S. 63
die das Rückforderungsrecht begründet hatte", wie sich die Botschaft ausdrückt. Allerdings nennt
Art. 105 Abs. 2 EntG
als Zeitpunkt des Beginns der fünfjährigen Frist die "Veräusserung oder anderweitige Verwendung", während nach Art. 102 lit. c für die Entstehung des Rückforderungsrechtes schon die Bestimmung zur Veräusserung oder anderweitigen Verwendung genügt; Professor Liver schliesst hieraus auf zwei verschiedene Zeitpunkte. Wenn auch nach dem Wortlaut des Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Frist nicht in allen Fällen schon mit der Entstehung des Anspruches beginnt, wie es dem Sinn und Zweck der absoluten Verjährung entsprechen würde, so darf diese Bestimmung anderseits nicht in einer Weise ausgelegt werden, welche diesem Sinn und Zweck zuwiderliefe. Offenbar wird für die Verjährung nicht auf die blosse Absicht der künftigen Verwendung des enteigneten Rechtes abgestellt, weil sich diese Absicht hinterher nicht mit Sicherheit zeitlich festlegen lässt; sie muss sich daher in einer Handlung des Enteigners geäussert haben. Als "anderweitige Verwendung" im Sinne dieser Bestimmung muss deshalb schon die vom Enteigner durch eine Handlung klar zum Ausdruck gebrachte Änderung des Verwendungszweckes gelten, wodurch die Verwendung, für welche die Enteignung bewilligt worden war, endgültig aufgegeben wird, selbst wenn die Art und Weise der neuen Verwendung noch nicht konkret festgelegt ist und sie noch nicht tatsächlich begonnen hat. Dieser Tatbestand wurde hier erfüllt durch die Vereinbarung zwischen der Einwohnergemeinde Luzern und dem Bund, wodurch die enteigneten Liegenschaften aus dem Waffenplatzvertrag entlassen wurden: Damit gelangte nicht nur das Rückforderungsrecht gemäss
Art. 102 lit. c EntG
zur Entstehung, sondern darin liegt auch schon die "anderweitige Verwendung", mit der nach Art. 105 Abs. 2 die fünfjährige Verjährungsfrist zu laufen beginnt. Diese hätte somit am 1. Januar 1929 zu laufen begonnen, wenn das neue Recht schon damals gegolten hätte. Da es aber erst am 1. Januar
BGE 82 I 53 S. 64
1932 in Kraft trat, begann sie erst an diesem Tage und lief am 31. Dezember 1936 ab. Auch die absolute Verjährung war mithin längst vor der Einreichung der vorliegenden Klage eingetreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Abweisung der Beschwerde wird die Klage wegen Verjährung abgewiesen.


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Urteilskopf
114 Ib 312
47. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. September 1988 i.S. Schweizer Heimatschutz gegen Meinrad Camenzind, Gemeinde Morschach und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
; Bewilligungspflicht eines Golfplatzes; Verhältnis zwischen Ausnahmebewilligung und Nutzungsplanung.
1. Für die Beurteilung der Bewilligungspflicht einer Baute oder Anlage ist entscheidend, ob mit dem Vorhaben so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (E. 2).
2. Bauten und Anlagen, die wegen ihres Ausmasses und ihrer Auswirkungen auf die Nutzungsordnung nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen nicht nach
Art. 24 RPG
bewilligt werden (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 313
BGE 114 Ib 312 S. 313
Gemäss Zonenplan der Gemeinde Morschach vom 23. Oktober 1983 ist südwestlich der Dorfkernzone, im Gebiet Axenfels, eine Kur- und Sportzone ausgeschieden, die zur Errichtung von öffentlich zugänglichen Kur- und Sportanlagen bestimmt ist.
Am 12. April 1986 reichte Meinrad Camenzind beim Gemeinderat Morschach ein Baugesuch ein für die Anlage einer 9-Loch-Golfanlage mit einer Gesamtlänge von 2976 m. Sie beansprucht 74 050 m2. Davon befindet sich der nördliche Teil von 17 150 m2 in der Kur- und Sportzone. Der grössere, südliche Teil von 56 900 m2 ist im übrigen Gemeindegebiet geplant.
Der Gemeinderat Morschach publizierte das Baugesuch am 18. April 1986 und überwies es am 15. Mai 1986 dem Kanton. Am 18. Februar 1987 erteilte das Justizdepartement des Kantons Schwyz eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
. Der Regierungsrat des Kantons Schwyz wies Beschwerden des Schweizer Heimatschutzes und der Gemeinde Morschach gegen den Entscheid des Justizdepartements ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 3. November 1987 beantragt der Schweizer Heimatschutz, die Ausnahmebewilligung sei aufzuheben, eventuell seien die vorgesehenen Terrainveränderungen im Gelände zu profilieren und einem ordnungsgemässen Baubewilligungsverfahren zu unterziehen. Meinrad Camenzind beantragt in seiner Vernehmlassung, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen. Landammann und Regierungsrat des Kantons Schwyz beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen und der Gemeinderat Morschach schliesst auf Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung der Ausnahmebewilligung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
In der zweiten Vernehmlassung vor Bundesgericht vom 26. April 1988 bestreitet der Beschwerdegegner eine Baubewilligungspflicht für das Golfplatzprojekt, da gar keine Anlage im Sinne des RPG vorliege.
a) Bewilligungspflichtig sind "Bauten" und "Anlagen" (
Art. 22 Abs. 1 RPG
). Darunter fallen auch blosse Geländeveränderungen, wenn sie erheblich sind. Dies hat das Bundesgericht im
BGE 114 Ib 312 S. 314
Zusammenhang mit Kies- oder Lehmgruben (
BGE 112 Ib 28
;
BGE 108 Ib 366
), der Aufschüttung für einen Autoabstellplatz (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Weber vom 25. Januar 1984 E. 3a) sowie auch für eine Motocrosspiste (nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Möckli vom 22. April 1988 E. 5) festgestellt. Auch die Literatur ist sich darin weitgehend einig (EJPD/BRP, Erläuterungen zum Bundesgesetz über die Raumplanung, Bern 1981, Art. 22 N. 7; LEO SCHÜRMANN, Bau- und Planungsrecht, 2. Auflage, Bern 1984, S. 56; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, Bern 1980, S. 84; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971, 2. Auflage, Aarau 1985, § 10 N. 6; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, Art. 1 N. 15). Bei der Beurteilung der Bewilligungspflicht ist nicht allein auf die Veränderung des Terrains durch Abtragung, Auffüllung usw. abzustellen. Es kommt vielmehr auf die räumliche Bedeutung eines Vorhabens insgesamt an. Die Baubewilligungspflicht soll der Behörde die Möglichkeit verschaffen, das Bauprojekt vor seiner Ausführung auf die Übereinstimmung mit der raumplanerischen Nutzungsordnung und der übrigen einschlägigen Gesetzgebung zu überprüfen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist daher, ob damit im allgemeinen, nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht. Das Bundesgericht hat dies beispielsweise für eine Wasserski-Anlage jüngst bejaht (
BGE 114 Ib 87
ff. E. 3).
c) Neben den - wenn auch geringfügigen - Terrainveränderungen erweisen sich die Folgen für die Nachbarn, die Landwirtschaft sowie insbesondere hinsichtlich der Infrastruktur als so bedeutungsvoll, dass eine vorgängige Kontrolle durch die zuständigen Behörden nötig ist. Die Tatsache, dass diese Infrastrukturanlagen im konkreten Fall in der Kur- und Sportzone vorgesehen sind, ändert an der Bewilligungspflicht des Golfplatzprojektes nichts. Dieses bildet vielmehr ein untrennbares Ganzes und unterliegt somit einer Gesamtbeurteilung (
BGE 111 Ib 87
E. 2).
Es ist deshalb zu Recht ein Baubewilligungsverfahren durchgeführt worden, welches ja auch vom Beschwerdegegner selber in Gang gesetzt wurde.
3.
Der Beschwerdeführer und vor allem die Gemeinde machen geltend, das Golfplatzvorhaben dürfe nur in einer entsprechenden
BGE 114 Ib 312 S. 315
Nutzungszone und nicht auf dem Wege einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 RPG
gestattet werden.
a) Die Kantone haben eine der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes dienende Raumplanung zu schaffen (
Art. 22quater Abs. 1 BV
). Dazu werden namentlich Richt- und Nutzungspläne erlassen sowie Baubewilligungsverfahren durchgeführt. Sie stehen untereinander in einem Zusammenhang und sollen ein sinnvolles Ganzes bilden, in dem jeder Teil eine spezifische Funktion erfüllt. In einem Verfahren, das Rechtsschutz (Art. 33 f. RPG) und demokratische Mitwirkung (
Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG
) sichert, entstehen auf Grund einer umfassenden Abstimmung und Abwägung (
Art. 1 Satz 2,
Art 2 Abs. 1 RPG
) nach Massgabe des Richtplanes (
Art. 6 ff.,
Art. 26 Abs. 2 RPG
) die für die privaten verbindlichen Nutzungspläne (
Art. 14 ff. RPG
).
Das Baubewilligungsverfahren dient dagegen der Abklärung, ob Bauten und Anlagen der im Nutzungsplan ausgedrückten räumlichen Ordnungsvorstellung entsprechen (
Art. 22 RPG
). Es bezweckt einzelfallweise Planverwirklichung, soll aber nicht selbständige Planungsentscheide hervorbringen. Das Baubewilligungsverfahren verfügt weder über das sachlich nötige Instrumentarium, noch ist es bezüglich Rechtsschutz und demokratischer Legitimation geeignet, den Nutzungsplan im Ergebnis zu ergänzen oder zu ändern. Auch Ausnahmebewilligungen gemäss
Art. 24 RPG
haben den planerischen Stufenbau zu beachten. Ihr Entscheidungsbereich reicht zwar weiter als derjenige der Baubewilligung, weil sie für Vorhaben erteilt werden, welche nicht dem Zweck einer Nutzungszone ausserhalb der Bauzonen entsprechen. Für Bauten und Anlagen, die ihrer Natur nach nur in einem Planungsverfahren angemessen erfasst werden können, dürfen aber keine Ausnahmebewilligungen erteilt werden (
BGE 113 Ib 374
E. 5; siehe auch
BGE 112 Ib 28
E. 2a und
BGE 114 Ib 188
E. 3c cb). Wann ein nichtzonenkonformes Vorhaben hinsichtlich seines Ausmasses und seiner Auswirkungen auf die Nutzungsordnung so gewichtig ist, dass es erst nach einer Änderung des Nutzungsplans bewilligt werden darf, ergibt sich aus der gesetzlichen Planungspflicht (
Art. 2 RPG
), den Planungsgrundsätzen und -zielen (
Art. 3 und
Art. 1 RPG
), dem kantonalen Richtplan (
Art. 6 ff. RPG
) sowie der Bedeutung des Projekts im Lichte der im Raumplanungsgesetz festgelegten Verfahrensordnung (Art. 4 und Art. 33 f. RPG).
BGE 114 Ib 312 S. 316
b) aa) Die Zulässigkeit einer Golfplatzanlage in der Kur- und Sportzone der Gemeinde Morschach ist unbestritten. Diese Zone ist für die Aufnahme des projektierten Golfplatzes allerdings zu klein, weshalb er zu einem grossen Teil im übrigen Gemeindegebiet läge. Seine Bewilligung käme somit faktisch einer erheblichen Erweiterung der Kur- und Sportzone gleich. Mit einem solchen Vorgehen würden der Informationsanspruch und die Mitwirkungsrechte der Bevölkerung bei der Planung (
Art. 4 Abs. 1 und 2 RPG
) umgangen. In Anbetracht der mit dem Projekt verbundenen Infrastrukturfolgen und der Auswirkungen auf Nachbarschaft und landwirtschaftliche Nutzung erscheint dies unzulässig. Das Bundesgericht hat denn auch schon im Zusammenhang mit einer Minigolfanlage entschieden, eine solche gehöre in eine Freihaltezone oder eine Spezialzone für Sportanlagen und Vergnügungsstätten, da Anlagen, die ihrer Zweckbestimmung gemäss eine Nutzungszone voraussetzten, nicht gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden könnten, ohne dass die bundesrechtlich vorgesehene Nutzungsordnung umgangen werde (unveröffentlichtes Urteil i.S. Gemeinde Risch vom 2. März 1987 E. 4). In gleichem Sinne wurde auch für eine grössere Sportanlage (offene und gedeckte Tennisfelder, zwei Fussballfelder, Dienstgebäude und Parkplätze) entschieden (
BGE 114 Ib 186
E 3c).
bb) Die Gemeinde Morschach hat im übrigen ihre Landwirtschaftszone noch auszuscheiden (
Art. 2 Abs. 1,
Art. 14 Abs. 2,
Art. 16 RPG
; § 15 und 19 des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Schwyz vom 14. Mai 1987 (PBG)). Nach dem kantonalen Richtplan gehört namentlich das Gebiet des projektierten Golfplatzes zum sogenannten "Futterbaugebiet". Gemäss Richtplan ist solches als Landwirtschaftszone auszuscheiden, sofern kein überwiegendes Interesse die Zuweisung in eine andere Nutzungszone aufdrängt. Am Augenschein wurde dargelegt, dass das fragliche Gebiet zum besten Landwirtschaftsland der Gemeinde gehöre. Der Gemeinderat beabsichtigt seine Aufnahme in die Landwirtschaftszone. Berücksichtigt man überdies, dass nach den Vorstellungen des Kantons in Morschach eine noch grössere Landwirtschaftszone ausgeschieden werden sollte als von der Gemeinde bisher beabsichtigt, so zeigt sich, dass eine Zuweisung des streitigen Gebietes "Fronalp" zur Landwirtschaftszone sehr wohl in Frage kommt.
Auf den hauptsächlich bespielten Flächen, die mindestens ein Mal, teils mehrmals wöchentlich gemäht werden müssen, ist eine
BGE 114 Ib 312 S. 317
ordentliche Nutzung für die Landwirtschaft nicht möglich und auch sonst sind Konflikte zwischen Landwirtschaft und Spielbetrieb zu erwarten. Dies dürfte vorliegend um so eher der Fall sein, als eine sehr intensive Golfplatznutzung geplant ist, handelt es sich beim Vorhaben des Beschwerdegegners doch um einen 9-Loch- Golfplatz mit rund 7,5 ha, während ein durchschnittlicher Golfplatz 18 Löcher und eine Fläche von rund 50 ha aufweist. Nach Darstellung der fachkundigen Vertreter des Bundesamtes für Landwirtschaft erfährt der als Golfplatz genutzte Boden im Laufe der Jahre zudem eine Veränderung, weshalb er auch nicht in kurzer Frist wieder einer umfassenden landwirtschaftlichen Nutzung zugeführt werden kann.
Solange die Landwirtschaftszonenplanung der Gemeinde Morschach nicht abgeschlossen ist, erscheint es daher unzulässig, rund 6 ha landwirtschaftlich bestgeeigneten Landes auf dem Wege der Ausnahmebewilligung einer anderen Nutzung zuzuführen.


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Urteilskopf
112 II 507
86. Estratto della sentenza 8 luglio 1986 della I Corte civile nella causa X. SA contro Y. e Camera di cassazione civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
VO des Bundesrates vom 26. Oktober 1983 über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer.
Die Unterstellung unter den Gesamtarbeitsvertrag (E. 2) führt nicht zur Anwendung der im Fremdenpolizeirecht vorgesehenen Mindestlöhne (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 112 II 507 S. 507
Y. ha lavorato alle dipendenze della X. SA come ausiliaria di cucina dal 1980 al 1984. Cessato l'impiego, il 10 aprile 1985 essa ha intentato causa alla datrice di lavoro per il pagamento di fr. 5'000.--, risultanti dalla differenza di fr. 5'960.-- tra il salario percepito e il minimo garantito dal contratto collettivo durante certi periodi sino al dicembre del 1983.
Il Pretore di Locarno-Città ha riconosciuto all'istante l'11 settembre 1985 un credito di fr. 3'940.-- con interesse al 5% dall'inizio della lite, secondo il suo calcolo della rimanenza.
La Camera di cassazione civile del Tribunale di appello ha respinto il 27 gennaio 1986 un ricorso della convenuta.
Il Tribunale federale ha accolto il ricorso di diritto pubblico introdotto dalla X. SA.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
La ricorrente reputa arbitrario l'assoggettamento degli ausiliari di cucina al contratto collettivo di lavoro per gli alberghi, ristoranti e caffé (CCNL).
Il Tribunale di appello ha rettamente ammesso che il rapporto lavorativo fra l'istante e la convenuta sottostava a questo ordinamento, che si applica a tutti i salariati e datori di lavoro delle aziende alberghiere, incluso dunque il personale di servizio (art. 1 cpv. 2
BGE 112 II 507 S. 508
e 3 CCNL nella versione del 6 aprile 1976 e, quasi identico, nel tenore del 14 novembre 1980). La regolamentazione, almeno per una parte della durata contrattuale, è stata dichiarata di obbligatorietà generale; in questa misura gli addetti alle cucine vi sono dunque sottoposti.
3.
La ricorrente fa valere che le mansioni esercitate dalla lavoratrice non rientrano però in una delle limitate categorie per le quali il contratto collettivo stabilisce un salario fisso; nel caso concreto vige la libertà contrattuale e decidere altrimenti contrasta senza seri motivi il chiaro testo normativo.
In realtà queste prescrizioni non determinano una retribuzione per gli ausiliari di cucina, che non sono contemplati nelle classi di reddito fisso (art. 24 CCNL/1976, art. 29 e 30 CCNL/1980). La Camera di cassazione civile argomenta tuttavia che i salari minimi del contratto collettivo corrispondono a quelli previsti nelle direttive dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro, la cui osservanza è presupposto inderogabile al fine di ottenere un permesso di lavoro per uno straniero.
a) Secondo le norme di polizia degli stranieri per risiedere in Svizzera un cittadino estero necessita di un permesso (
art. 1 LDDS
), il cui rilascio dipende dagli interessi morali ed economici del paese, nonché dall'eccesso di forestieri (
art. 16 cpv. 1 LDDS
). Su queste basi il Consiglio federale ha promulgato disposizioni che regolano il mercato del lavoro, per le quali l'autorizzazione di assumere e cambiare impiego o professione è accordata solo quando allo straniero vengono offerte le condizioni di salario usuali per il luogo e il mestiere, identiche a quelle dei dipendenti svizzeri (art. 21 cpv. 3 e 4 dell'ordinanza che limita l'effettivo degli stranieri esercitanti un'attività lucrativa del 26 ottobre 1983, RS 823.21). Le autorità preposte al mercato del lavoro, incaricate di eseguire l'ordinanza, definiscono in applicazione di questa regola gli stipendi minimi, che sono poi riportati nelle singole autorizzazioni. L'intento è di proteggere la pace del lavoro e di impedire una pressione indesiderata sulla struttura dei salari (
DTF 106 Ib 133
consid. 4a, 135 consid. b).
b) La disciplina che riguarda la residenza di cittadini esteri non consente invece alle autorità di ipotizzare convenzioni dove non esistono e di estendere il campo di applicazione dei contratti collettivi di lavoro (
DTF 109 Ib 244
consid. 4a), che appartengono al diritto privato. La sola dichiarazione di obbligatorietà generale si fonda sul diritto pubblico (
DTF 98 II 208
) e non permette di dedurne che essi esercitino in
BGE 112 II 507 S. 509
altre direzioni influssi di questa natura. Anche le direttive dell'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro, richiamate dalla Corte cantonale, concernono la polizia degli stranieri e non implicano alcunché di utile per la lavoratrice.
c) In virtù di queste considerazioni la sentenza impugnata appare arbitraria. Essa conferisce al contratto collettivo di lavoro, in assenza di ragioni sufficienti, una portata che eccede il suo chiaro testo ed inoltre, senza motivi oggettivi, si rifà a norme di diritto pubblico per risolvere una causa puramente civile (
DTF 109 Ia 22
consid. 2,
DTF 108 II 151
consid. 2).