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Urteilskopf
85 II 187
29. Sentenza 20 giugno 1959 della I Corte Civile nella causa Donada contro Assicuratrice Italiana.

regeste:
Regeste
1.
Art. 8 ZGB
. Unzulässige Umkehrung der Beweislast? Bedeutung der natürlichen Vermutung (Erw. 1).
2.
Art. 138 Abs. 1 OR
. Begriff der "gerichtlichen Handlungen der Parteien", welche die Verjährung unterbrechen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 85 II 187 S. 187
A.-
Con petizione del 14 giugno 1954, Marco e Remo Donada promossero causa davanti al pretore di Lugano-Campagna
BGE 85 II 187 S. 188
contro l'Assicuratrice Italiana, a Lugano, per il risarcimento dei danni personali e materiali loro cagionati da un suo assicurato con l'uso di un autoveicolo. La convenuta rispose alla petizione il 1 ottobre 1954. Quattro giorni dopo, gli attori domandarono di essere ammessi a replicare, ciò che il pretore concesse con decreto del 5 ottobre 1954, nel quale era fissato, per la presentazione della replica, un termine di 20 giorni. Soltanto il 22/24 ottobre 1956, e cioè oltre due anni dopo, gli attori presentarono la replica. Tale situazione indusse la convenuta a far valere, nella duplica, l'eccezione di prescrizione dell'azione giusta l'art. 44 LA in unione con l'art. 138 cp. 1 CO e a proporre che non fosse proceduto, per intervenuta prescrizione dell'azione, all'assunzione delle prove offerte dagli attori. Così decise il pretore con sentenza incidentale dell'11 ottobre 1957, che il Tribunale di appello, su ricorso degli attori, confermò il 4 marzo 1958. In data 1 dicembre 1958, il pretore pronunciò la sentenza finale: la petizione fu respinta per intervenuta prescrizione dell'azione. Adito dagli attori, il Tribunale di appello confermò il giudizio pretoriale con sentenza dell'11 marzo 1959. Esso considerò in sostanza quanto segue: Soltanto se gli attori avessero compiuto atti processuali interruttivi della prescrizione nei due anni successivi all'assegnazione di un termine di 20 giorni per la presentazione della replica, la prescrizione non sarebbe intervenuta. Tale non è il caso in concreto, giacchè non possono essere considerati atti interruttivi della prescrizione lo scritto con il quale gli attori annunciavano al pretore, in data 12 dicembre 1955, di aver revocato il mandato all'avv. P. nè la comunicazione, in data 27 gennaio 1956, dell'avv. G., che informava il pretore di avere assunto il patrocinio degli attori. Vero è che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non fu notificato alle parti mediante lettera raccomandata in violazione delle prescrizioni del Codice di procedura civile. A torto gli attori vogliono tuttavia dedurre dalla circostanza che non è accertato il giorno esatto del ricevimento di quel
BGE 85 II 187 S. 189
decreto che non si saprebbe quando la prescrizione ricominciò a decorrere e che l'asserita prescrizione dell'azione dovrebbe dunque essere negata già per questo motivo. "Siccome è pacifico che la parte Donada quell'atto l'ha ricevuto deve valere per praesumptio hominis che, secondo il normale corso delle cose, la parte Donada deve averlo ricevuto uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954".
B.-
Contro la sentenza del Tribunale di appello gli attori hanno interposto tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo che, annullato il giudizio impugnato, la causa sia rinviata alle autorità cantonali "per completazione dell'istruttoria e giudizio sul merito, ritenuta respinta l'eccezione di prescrizione proposta dalla parte convenuta".
Nelle sue osservazioni, questa conclude per la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
I ricorrenti pretendono innanzitutto che il Tribunale di appello non potesse, senza violare l'art. 8 CC, ritenere che il decreto assegnante loro un termine di venti giorni per presentare la replica era da essi stato ricevuto "uno o due giorni dopo il 6 ottobre 1954 al più tardi". In virtù di una norma generale di diritto - ragionano i ricorrenti - spetta alla parte che propone l'eccezione di prescrizione provare i fatti estintivi dell'azione, così come incombe alla parte attrice provare i fatti costitutivi dell'azione medesima. In concreto, nè la convenuta nè gli attori sono in grado di provare l'epoca in cui il decreto, spedito per lettera semplice, fu notificato. Così stando le cose, sarebbe contrario alla buona fede far sopportare le conseguenze dell'incertezza circa la data di notificazione del decreto interruttivo della prescrizione non già dalla convenuta, che ha allegato l'eccezione di prescrizione, ma dagli attori, i quali "nulla affermano".
Questa tesi è in ogni modo infondata. Infatti, il Tribunale di appello, lungi dall'aver invertito l'onere della
BGE 85 II 187 S. 190
prova senza fondato motivo, ha applicato l'art. 8 CC con quei criteri di valutazione ragionevole e con quel riguardo alle particolari circostanze del caso singolo che la giurisprudenza del Tribunale federale ha costantemente considerati essenziali per una corretta ripartizione dell'onere della prova. Così, era semplicemente ragionevole che il Tribunale di appello, nelle particolari circostanze del caso, imponesse agli attori la prova che il decreto pretoriale del 6 ottobre 1954 non era pervenuto al loro avvocato di allora al più tardi due giorni dopo tale data. Come l'esperienza insegna, la parte che ha ricevuto un decreto con cui le è fatto obbligo di produrre un documento conserverà il mezzo (qui la busta) necessario per provare il giorno della notificazione del decreto stesso, ben sapendo detta parte che incomberebbe poi a lei dimostrare, in caso di contestazione, che il documento fu prodotto in tempo utile.
Aggiungasi che i ricorrenti riconoscono di aver ricevuto il decreto di cui si tratta. Così stando le cose, il Tribunale di appello potè anche ammettere che una praesumptio hominis o presunzione naturale stesse, già a motivo di questo fatto, per il ricevimento del decreto il giorno della sua spedizione per lettera semplice o due giorni dopo al più tardi. Contrariamente a quanto i ricorrenti affermano, una presunzione siffatta basta per documentare il convincimento del giudice, quand'anche non sia corroborata da mezzi di prova concreti. In questo senso, si esprime pure l'autore citato dai ricorrenti stessi (cfr. GULDENER, schweiz. Zivilprozessrecht, pag. 341 e 345). Quando fa capo alla praesumptio hominis, il giudice non fa insomma altro che esprimere il suo convincimento in base all'andamento normale delle cose e tale convincimento rimane determinante fino a quando non siano provate circostanze tali da togliere valore alla presunzione naturale. Nel caso in esame, nessuna circostanza è stata addotta dai ricorrenti, che fosse atta a rendere dubbio il convincimento del Tribunale di appello. Al contrario, proprio la loro inerzia
BGE 85 II 187 S. 191
durante oltre due anni, quantunque il termine per presentare la replica fosse di soli venti giorni e il decreto che lo fissava fosse stato ricevuto, viene a rafforzare la presunzione che il decreto giunse normalmente a destinazione.
2.
I ricorrenti pretendono in secondo luogo che il Tribunale di appello avrebbe comunque violato l'art. 138 cp. 1 CO, nella misura in cui non tiene conto che nel periodo fra l'ottobre 1954 e l'ottobre 1956 avevano compiuto tre atti interruttivi della prescrizione. Neppure questa tesi è fondata. Contrariamente alla loro opinione, nè gli scritti con i quali il pretore fu informato della revoca del mandato all'avv. P. e della designazione di un nuovo patrocinatore nella persona dell'avv. G. nè il ritiro ad opera di questi degli atti di causa presso la pretura per la preparazione della replica costituiscono "atti giudiziali delle parti" a norma del disposto citato.
Tali sono soltanto gli atti che sono capaci di far avanzare il processo verso la sua conclusione e che effettivamente conducono a un proseguimento della lite, la tolgono cioè dal suo precedente stato per farla progredire di un ulteriore passo (cfr. OSER/SCHÖNENBERGER, Commentario CO, note 2 e 3 ad art. 138). A differenza di quel che sostengono i ricorrenti, BECKER (Commentario CO nota 3 ad art. 138) non dice nulla di diverso quando afferma che pure gli atti giudiziali non conformi alle leggi di procedura interromperebbero la prescrizione, dato che anche per questo autore deve pur sempre trattarsi di atti capaci di far proseguire la causa.
In concreto, questo carattere non può essere riconosciuto a nessuno dei tre atti indicati dai ricorrenti. Non può in particolare essere considerato che i medesimi fossero diretti, come è esposto nel ricorso, a promuovere il proseguimento della causa in senso mediato. In realtà, le due comunicazioni concernenti la sostituzione del patrocinatore e il ritiro dei documenti di causa presso la cancelleria della pretura dovevano semplicemente preparare la ripresa di un processo che di fatto era e continuò a essere fermo.
BGE 85 II 187 S. 192
Atti preparatori di tale natura non sono "atti giudiziali" secondo la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO così come l'incarico affidato a un avvocato di condurre un processo non può, agli effetti dell'interruzione della prescrizione, equivalere alla presentazione della petizione.
Questa conclusione si giustifica, tanto più che ai ricorrenti era stato fissato, per presentare la replica, un preciso termine e che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la ratio legis dell'art. 138 cp. 1 CO è, per gli atti processuali che una parte deve compiere, di far sopportare a detta parte le conseguenze della sua inazione (RU 75 II 231 consid. 3).
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto e la sentenza impugnata è confermata.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
103 II 190
33. Arrêt de la Ire Cour civile (comme chambre de droit public) du 7 juin 1977 dans la cause Banque Centrale Coopérative S.A. contre Volodia S.A.

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 OR
ist auch dann anwendbar, wenn sich die Parteien über alle objektiv und subjektiv wesentlichen Punkte geeinigt, aber die Regelung von Nebenpunkten nicht vorbehalten haben.
Fehlt es an einer Absprache über die Nebenpunkte, so hindert das das Zustandekommen des Vertrages nicht; vielmehr wird vermutet, dass der Vertrag insoweit zustandegekommen sei, als die Parteien eine Einigung erzielt haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 103 II 190 S. 190
Le 28 novembre 1974, Volodia S.A., agissant par son directeur Lin, et la succursale de Lausanne de la Banque Centrale Coopérative S.A. (ci-après: la Banque) sont convenues par téléphone que la première achetait à la seconde 50 millions de lires italiennes, à trois mois de terme. Lors de cet entretien téléphonique, Bötschi, mandataire commercial de la Banque, a demandé la couverture de 20% environ du prix de vente.
BGE 103 II 190 S. 191
Le même jour, Lin a déclaré à l'un de ses collaborateurs qu'il avait acheté des lires à la Banque.
Le 28 novembre 1974 également, la Banque s'est procuré les 50 millions de lires et a confirmé par écrit à Volodia S.A. l'accord intervenu, dans les termes suivants:
"Nous référant à notre entretien téléphonique de ce jour avec M. V. LIN, Directeur, nous vous confirmons que nous vous avons VENDU à 3 mois de terme la somme de
Lit. 50'000'000.--
aux conditions suivantes:
Cours: -.3956
Echéance: 3 mars 1975
Contre-valeur: Fr.s. 197'800.--
Pour le bon ordre, vous voudrez bien nous retourner le double de la présente, dûment signé.
Nous demeurons toujours avec plaisir à votre disposition et vous prions d'agréer, Messieurs, nos salutations distinguées.
BANQUE CENTRALE COOPERATIVE
SOCIETE ANONYME
P.S. En relation avec cette opération, nous vous prions de bien vouloir signer et nous retourner la carte de signatures ainsi que la feuille 2 de nos Conditions Générales. Par avance merci."
Sans réponse de Volodia S.A., la Banque lui a récrit le 10 décembre 1974:
"Nous nous référons à notre cession du 28.11.74 de Lit. 50'000'000.-- au cours de -.3956, échéance 3.3.1975, ainsi qu'à notre entretien téléphonique du 6 courant avec Mme LACROIX.
Afin de compléter nos dossiers, nous vous prions de bien vouloir nous retourner, par retour du courrier, le double de notre lettre de confirmation du 28.11.74, dûment signé.
Par ailleurs, comme convenu avec nous par téléphone, une couverture de 10-15% de la contre-valeur de cette opération, soit env. Fr. 20/30'000.--, devra nous être fournie..."
Dans une nouvelle lettre à Volodia S.A., le 23 janvier 1975, la Banque déplorait que celle-ci ne lui eût pas encore retourné "le double du contrat de change"; pour le cas où cette pièce aurait été égarée, elle invitait Volodia S.A. à lui retourner le double de sa lettre, dûment signé.
Ces lettres sont également demeurées sans réponse, et Bötschi a vainement essayé d'atteindre Lin par téléphone.
Le 28 février 1975, la Banque a invité Volodia S.A. à lui
BGE 103 II 190 S. 192
bonifier le 3 mars 1975 au plus tard la somme de 197'800 fr. représentant la contre-valeur des 50 millions de lires, qu'elle offrait de lui faire parvenir à réception de ce versement.
Volodia S.A. a retourné cette lettre à la Banque le 3 mars 1975 en se déclarant fort surprise de son contenu et en ajoutant: "... nous ne trouvons pas trace chez nous d'un achat de Lit. 50'000'000.--. Le cas échéant veuillez nous faire parvenir une photocopie d'un ordre d'achat de ce montant." En réponse à une lettre du 5 mars de la Banque, Lin a écrit le 6 mars 1975 en affirmant qu'"aucun achat ferme n'a été effectué par le soussigné".
La Banque a vendu les 50 millions de lires le 10 mars 1975. Elle a ouvert action contre Volodia S.A. en paiement de 7'245 fr. 05 avec intérêts, soit 6'800 fr. représentant la différence entre le prix d'achat et le prix de vente des lires, et 445 fr. 05 correspondant à l'intérêt pour la période du 3 au 12 mars 1975.
Le Tribunal civil du district de Lausanne puis, le 27 octobre 1976, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois ont rejeté l'action. Le Tribunal cantonal considère en substance ce qui suit:
Les parties se sont entendues sur les clauses indispensables à l'existence du contrat (objet de la vente et prix). La fourniture d'une couverture et la souscription aux conditions générales n'étaient pas des points subjectivement essentiels, même pour la demanderesse; celle-ci a en effet exécuté ses obligations sans que la défenderesse eût donné suite à ses lettres sur ces points. L'
art. 2 al. 1 CO
ne s'applique toutefois que si les parties, d'accord sur les points essentiels, se sont engagées, mais ont renvoyé à une entente ultérieure le règlement des points accessoires; si, après avoir discuté un point secondaire sans qu'un accord aboutisse, elles n'ont pas réservé ce point pour qu'il fût débattu ultérieurement, le contrat n'est pas conclu. Tel est le cas en l'espèce: la couverture de l'ordre de 20% de la contre-valeur du marché, demandée par la Banque, n'a pas fait l'objet d'un accord entre les parties, et il n'apparaît pas non plus que celles-ci aient réservé cette question en vue d'un accord ultérieur.
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(arbitraire), la demanderesse conclut à l'annulation de l'arrêt du 27 octobre 1976.
BGE 103 II 190 S. 193
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Tribunal cantonal admet avec raison que les parties se sont entendues sur l'objet de la vente et que le prix de vente était déterminable. Les conditions indispensables à l'existence d'un contrat de vente (essentialia negotii) étaient ainsi remplies. L'accord a porté en outre sur l'époque de l'exécution; les deux parties devaient fournir leur prestation trois mois après la conclusion du contrat.
Les parties avaient ainsi réglé tout ce qui était essentiel pour elles. Sans doute la recourante demandait-elle la couverture de l'ordre de 20% du prix de vente. Mais le Tribunal cantonal constate que ce point n'était pas essentiel pour elle, et l'appréciation des preuves sur laquelle repose cette constatation n'est pas critiquée. Il n'est d'ailleurs pas question de la fourniture de sûretés dans la lettre du 28 novembre 1974 de la recourante, dont l'intimée aurait dû lui retourner le double, dûment signé. Le point en cause n'était évidemment pas essentiel non plus pour l'intimée, qui n'avait aucun intérêt à fournir la couverture requise et qui conteste avoir accepté cette condition. Le désaccord dont fait état l'arrêt attaqué portait donc sur un point secondaire, puisqu'il n'était subjectivement essentiel pour aucune des parties.
Le point de vue du Tribunal cantonal selon lequel le contrat ne serait pas venu à chef en raison de ce défaut d'accord est manifestement insoutenable, et partant arbitraire au sens de la jurisprudence relative à l'
art. 4 Cst.
Il est contraire aux règles de la bonne foi de ne pas respecter un contrat, bien que les parties se soient mises d'accord sur les points objectivement et subjectivement essentiels, simplement parce que l'une d'entre elles a en outre proposé sans succès, au cours des pourparlers, des conditions qui n'étaient pas essentielles pour les contractants. Si l'on voulait suivre le Tribunal cantonal, il faudrait alors se garder d'aborder durant les pourparlers des questions se rapportant à des points secondaires et sur lesquelles un accord pourrait ne pas intervenir.
Il est vrai qu'après le 28 novembre 1974 la recourante a réitéré sa demande de couverture d'une partie du prix de vente. Elle a rappelé dans sa lettre du 10 décembre 1974 qu'"une couverture de 10-15%" - et non plus de 20% - de
BGE 103 II 190 S. 194
ce prix devrait lui être fournie, en demandant à l'intimée de signer et de lui retourner le double de sa lettre du 28 novembre, qui ne mentionnait pas ladite couverture. Il n'est en revanche pas question de celle-ci dans la lettre de la recourante du 23 janvier 1975, contrairement à ce qu'admet le Tribunal cantonal, ni dans celle du 28 février 1975. Les pourparlers avaient d'ailleurs pris fin le 28 novembre 1974. En répétant le 10 décembre sa demande de sûretés, la recourante ne manifestait pas sa volonté de poursuivre les pourparlers, mais elle considérait que l'intimée devait lui fournir une couverture parce qu'elle lui en avait promis une le 28 novembre. On ne saurait en déduire que la fourniture de sûretés était subjectivement essentielle pour elle, alors que le contraire ressort d'une constatation incontestée de l'arrêt attaqué. La demande formulée le 10 décembre est dénuée de portée juridique. Du moment que le Tribunal cantonal retient qu'il n'est pas établi que l'intimée ait accepté, le 28 novembre 1974, de donner la couverture demandée, on doit admettre qu'aucun accord n'est intervenu sur ce point secondaire; peu importe que la recourante ait défendu un autre point de vue par la suite.
2.
Aux termes de l'
art. 2 al. 1 CO
, si les parties se sont mises d'accord sur tous les points essentiels, le contrat est réputé conclu, lors même que des points secondaires ont été réservés.
On ne saurait déduire de ce texte que le défaut d'accord sur des points secondaires s'oppose à la perfection du contrat, lorsque les parties ne les ont pas réservés en vue d'une entente ultérieure. L'art. 2 al. 1 prévoit seulement ce qui arrive lorsqu'une telle réserve a été faite. Vu cette réserve, on pourrait en effet douter en pareils cas de la perfection du contrat, lorsque les pourparlers postérieurs relatifs aux points secondaires n'ont pas lieu ou qu'ils échouent. L'
art. 2 al. 1 CO
présume alors que le contrat est conclu. Il n'y a en revanche pas de doute lorsque les parties n'ont pas réservé de pourparlers ultérieurs sur des points secondaires. Si elles se sont mises d'accord sur tous les éléments objectivement et subjectivement essentiels, il y a lieu d'admettre qu'elles renoncent à ce qu'elles avaient proposé pour le surplus, sans parvenir à une entente, et que le contrat est venu à chef avec le contenu sur lequel l'accord est intervenu. La partie qui entend éviter une telle
BGE 103 II 190 S. 195
conséquence doit réserver un règlement ultérieur. Le contrat étant réputé conclu en dépit de cette réserve, l'art. 2 al. 1 ne peut pas signifier que, sans elle, le contrat n'est pas venu à chef malgré l'accord portant sur tous les points essentiels. L'application par analogie de cette disposition conduit au contraire à admettre la conclusion du contrat, à plus forte raison, lorsque les parties se sont mises d'accord sur tous les éléments essentiels et qu'elles n'ont pas réservé de pourparlers ultérieurs sur des points secondaires.
3.
L'autorité cantonale invoque à tort l'arrêt
ATF 83 II 522
, à l'appui de son interprétation de l'
art. 2 al. 1 CO
. Cet arrêt concerne uniquement le 2e al. de l'
art. 2 CO
. Le Tribunal fédéral n'avait pas de raison d'interpréter l'art. 2 al. 1, puisqu'il relève qu'aucune des parties ne prétend qu'il n'existerait pas d'engagements contractuels à défaut d'accord sur le point secondaire litigieux (p. 524 en haut). Il s'est limité à dire que le juge ne peut régler les points secondaires selon la nature de l'affaire, conformément à l'art. 2 al. 2, que si ces points ont été réservés; sinon, ils sont soumis aux dispositions légales de droit dispositif applicables au contrat considéré.
Dans des arrêts plus anciens en revanche, le Tribunal fédéral a déclaré que la présomption de l'art. 2 al. 1 ne s'applique que si les parties ont réservé le règlement ultérieur des points secondaires; en l'absence d'une telle réserve, l'art. 2 ne permet pas au juge de suppléer au défaut d'accord de volonté des parties sur ces points, et il n'y a pas de contrat (ATF 20 p. 521, 34 II 468, 725 s.). Mais dans ces trois arrêts, le Tribunal fédéral a considéré que les points secondaires sur lesquels les parties ne s'étaient pas mises d'accord ni n'avaient réservé d'entente ultérieure étaient subjectivement essentiels pour l'une d'elles. Il n'a donc pas jugé que le défaut d'accord sur des points secondaires, ne présentant pas ce caractère, s'opposait à la conclusion du contrat lorsque les parties n'en avaient pas réservé le règlement ultérieur.
Le Tribunal fédéral se réfère aux arrêts
ATF 34 II 468
et 725 dans un jugement de 1928 (
ATF 54 II 304
), en relevant que le contrat n'est pas nécessairement conclu lorsque l'accord est réalisé sur les points objectivement essentiels, mais que les parties peuvent considérer d'autres éléments comme importants pour elles et faire de leur règlement une condition de la conclusion du contrat. Le Tribunal fédéral ne dit en revanche
BGE 103 II 190 S. 196
pas que le défaut d'accord sur des points subjectivement non essentiels s'oppose à la perfection du contrat. Il admet au contraire que la réserve d'un règlement ultérieur formulée par une partie ne touchait que des points subjectivement non essentiels et qu'elle n'empêchait pas que le contrat fût venu à chef.
OFTINGER (Bundesgerichtspraxis zum Allgemeinen Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, p. 20 ss) commente cet arrêt en se référant également aux
ATF 34 II 468
. Il considère que l'
art. 2 CO
n'est pas applicable lorsque les parties ont débattu des points secondaires, sans parvenir à une entente ni faire de réserve au sens de l'art. 2 al. 1; il y a alors désaccord (Dissens), et le contrat n'est partant pas conclu, même si l'accord avait déjà été réalisé sur les points essentiels. Le point de vue d'Oftinger se recouvre donc avec celui de l'arrêt
ATF 34 II 468
. Cet auteur ne dit pas qu'un désaccord sur des points secondaires non réservés par les parties s'oppose à la perfection du contrat, même s'il s'agit de points subjectivement non essentiels. OFTINGER/JEANPRÊTRE (Jurisprudence du Tribunal fédéral sur la partie générale du Code des obligations, p. 19 ss) n'expriment pas non plus une telle opinion. Cet ouvrage, sur lequel le Tribunal cantonal se fonde pour l'essentiel, n'est d'ailleurs qu'une traduction de celui d'OFTINGER.
Dans sa note 2 à l'art. 2, que cite l'arrêt attaqué, BECKER examine le cas d'un désaccord (Dissens) sur des points non essentiels, par quoi il entend à l'évidence les points objectivement non essentiels (accidentalia negotii). En cas de désaccord manifeste, il dénie au juge le droit de compléter le contrat, en se référant aux arrêts ATF 20 p. 521 et 34 II 468, dans la mesure où il n'y a pas de réserve au sens de l'art. 2. Il reconnaît en revanche ce droit au juge, en appliquant cette disposition par analogie, si le désaccord n'est que latent. Le Tribunal cantonal invoque donc à tort ce passage du commentaire. BECKER distingue (n. 4 ad art. 2) entre points principaux et secondaires. Il range parmi les premiers, outre les éléments indispensables à l'existence du contrat, tous ceux dont le règlement contractuel devait raisonnablement apparaître important aux parties en raison des circonstances, et notamment de leur portée économique, si bien que l'on doit admettre qu'elles n'auraient pas conclu le contrat à défaut
BGE 103 II 190 S. 197
d'accord à leur sujet. BECKER qualifie de points secondaires ceux qui ne présentent pas ce caractère. Il reconnaît donc la distinction - sur laquelle se fonde par exemple l'arrêt
ATF 93 II 309
consid. 6a - entre points essentiels et non essentiels, du point de vue subjectif. Or il ne dit pas que le contrat ne serait pas conclu en cas de désaccord sur ces derniers.
OSER/SCHÖNENBERGER font aussi cette distinction (n. 7-13 ad art. 2). Selon la note 15, que cite l'arrêt attaqué, il ne suffit pas d'un accord sur les points principaux pour que le contrat soit parfait. La note 16 ajoute que l'on peut déduire du fait que la discussion n'a pas porté sur des points secondaires que ceux-ci ne sont pas essentiels pour les parties et qu'ils doivent être réglés selon la loi, la volonté présumée des parties ou l'usage. Si les parties ont soulevé certaines questions, sans les résoudre, cela signifie souvent qu'elles renoncent à les considérer comme une condition du contrat (n. 17). OSER/SCHÖNENBERGER admettent ainsi qu'un contrat peut être conclu sans que les parties se soient mises d'accord sur certains points secondaires dont elles ont discuté.
L'arrêt attaqué se réfère encore à VON TUHR, Partie générale du Code fédéral des obligations, trad. de Torrenté/Thilo, I p. 168. Mais le point de vue de cet auteur s'oppose à celui de l'autorité cantonale. Il estime en effet que le contrat est réputé conclu, selon l'
art. 2 CO
applicable par analogie, dans l'hypothèse, non prévue par la loi, d'un désaccord latent sur un point secondaire, lorsqu'il y a lieu d'admettre que la conclusion serait intervenue même sans que ce point ait été fixé. La présente espèce est assimilable à cette hypothèse: la recourante partait de l'idée que l'intimée avait accepté de fournir la couverture demandée, mais elle n'a pas pu en rapporter la preuve, si bien que l'intimée est censée n'avoir pas accepté cette exigence; il y a lieu d'admettre que la recourante aurait conclu le contrat même si elle avait eu conscience de ce défaut d'accord sur le point en question, qui n'était pas essentiel pour elle.
BÉGUELIN (FJS 114, p. 6), également cité par le Tribunal cantonal, admet qu'"en principe", le contrat n'est pas conclu lorsque le désaccord affecte un point secondaire, en se référant aux arrêts ATF 20 p. 521 et 34 II 725. Il ajoute qu'il n'y a plus désaccord lorsqu'une partie a abandonné, expressément ou tacitement, sa prétention contestée sur un point secondaire.
BGE 103 II 190 S. 198
Une telle renonciation peut résulter du fait que la partie considère les pourparlers comme terminés, malgré le désaccord qui subsiste sur ce point, à moins que l'autre partie n'ait admis, ou dû admettre selon les règles de la bonne foi que ce désaccord avait provoqué l'échec des pourparlers. Or tel n'est pas le cas en l'espèce. Le directeur de l'intimée, Lin, a déclaré le 28 novembre 1974 à un de ses collaborateurs qu'il avait acheté des lires à la recourante. L'opinion du Tribunal cantonal selon laquelle cette déclaration s'expliquerait par le fait qu'un "accord de principe" était intervenu et que Lin pouvait considérer que les pourparlers allaient aboutir, est manifestement insoutenable; les parties ne s'étaient nullement réservé de reprendre les pourparlers, et Lin n'a rien fait dans ce sens. De son côté, la recourante a confirmé par écrit, le même jour, qu'elle considérait le contrat comme conclu, sans dire un mot de la couverture d'une partie du prix de vente. Peu importe, on l'a vu (cf. consid. 1, dernier alinéa, ci-dessus), qu'elle soit revenue sur cette question dans sa lettre du 10 décembre 1974.
L'arrêt attaqué cite enfin ENGEL (Traité des obligations en droit suisse, p. 156). Mais cet auteur ne considère pas que l'absence d'accord sur un point subjectivement non essentiel s'oppose à la perfection du contrat, lorsque les parties se sont entendues sur les éléments essentiels, du point de vue objectif et subjectif. Il admet que si les parties ont discuté mais non résolu un point secondaire, il est à présumer qu'elles s'en sont remises au droit dispositif à cette fin, dès qu'elles tiennent leur contrat pour venu à chef.
En l'espèce, les parties se sont mises d'accord sur tous les points objectivement et subjectivement essentiels, et le contrat est dès lors réputé conclu au sens de l'
art. 2 al. 1 CO
. L'opinion contraire du Tribunal cantonal ne trouve appui ni dans la jurisprudence ni dans la doctrine. Elle est manifestement insoutenable et partant arbitraire, ce qui entraîne l'admission du recours et l'annulation du jugement attaqué.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 27 octobre 1976.


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Urteilskopf
103 IV 107
31. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Mai 1977 i.S. V. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 26 Abs. 2 SVG
,
Art. 47 Abs. 5 VRV
.
Der Fahrzeugführer, der mit einem ausserhalb eines Fussgängerstreifens die Strasse überquerenden Fussgänger zusammentrifft, hat besondere Vorkehren zur Verhütung eines Unfalls erst zu treffen, wenn für ihn erkennbar ist, dass sein Vortrittsrecht missachtet wird. Ein solches Anzeichen liegt nicht schon darin, dass ein Fussgänger von links her die Strasse zu überschreiten beginnt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 107
BGE 103 IV 107 S. 107
A.-
V. führte am Abend des 23. Januar 1976 gegen 19.30 Uhr, von Ennetbaden kommend, einen Personenwagen (NSU 1200) mit einer Geschwindigkeit von ca. 55 km/h auf
BGE 103 IV 107 S. 108
der 7,5 m breiten, gerade verlaufenden und regennassen Hauptstrasse Richtung Obersiggenthal. Im Dorfteil Rieden stiess er mit einer 75jährigen Fussgängerin zusammen, welche die Strasse von links nach rechts überquerte und nach einem kurzen Halt in der Strassenmitte die rechte Fahrbahnhälfte erreicht hatte. Sie wurde weggeschleudert und erlitt tödliche Verletzungen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach V. am 17. Februar 1977 anstelle des Freispruchs des Bezirksgerichts Baden der fahrlässigen Tötung schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vierzehn Tagen.
C.-
V. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und seine Freisprechung, eventuell nur die Verurteilung zu einer Busse.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer Unaufmerksamkeit vor, indem er statt den ganzen Strassenbereich nur seine eigene Fahrbahnhälfte beobachtet und deshalb die Fussgängerin erst erblickt habe, als sie sich bereits in der Mitte der Strasse befand. Die ungenügende Aufmerksamkeit habe ihn daher ausserstande gesetzt, rechtzeitig und wirksam zu reagieren. Aus diesem Grunde habe er mangels Beherrschung des Fahrzeuges
Art. 31 Abs. 1 SVG
verletzt und den Tod der Fussgängerin pflichtwidrig verursacht.
Der Beschwerdeführer bestreitet demgegenüber, Sorgfaltspflichten verletzt zu haben. Er habe nach dem Vertrauensgrundsatz annehmen dürfen, die Fussgängerin halte in der Strassenmitte an, um ihn als Vortrittsberechtigten vorbeifahren zu lassen. Anhaltspunkte dafür, dass sich die Fussgängerin unrichtig verhalte, hätten keine bestanden. Auch habe nicht erkannt werden können, dass es sich bei der Verunfallten um eine alte und halbblinde Person gehandelt habe.
a) Die Fussgängerin überquerte die Fahrbahn unbestrittenermassen ausserhalb eines Fussgängerstreifens, so dass dem Beschwerdeführer das Vortrittsrecht zustand (
Art. 47 Abs. 5 VRV
). Pflichtwidrig unvorsichtig verhielt er sich darum
BGE 103 IV 107 S. 109
nach der Rechtsprechung nur, wenn er trotz Anzeichen für eine Missachtung seines Vortrittsrechts entgegen
Art. 26 Abs. 2 SVG
nicht alles Zumutbare vorkehrte, um einen Unfall zu verhindern (
BGE 97 IV 127
E. 4a).
Ein solches Anzeichen für verkehrswidriges Verhalten liegt nicht schon in der Tatsache, dass ein Fussgänger ausserhalb eines Fussgängerstreifens von links her die Strasse zu überschreiten beginnt. Es kommt häufig vor, dass Fussgänger die Strasse vorerst bis zur Mitte überqueren und dort anhalten, um abzuwarten, bis sie nach der Durchfahrt von Fahrzeugen den Weg gefahrlos fortsetzen können. Der Fahrzeugführer ist in solchen Fällen nicht verpflichtet, seine Geschwindigkeit herabzusetzen oder gar anzuhalten, wenn keine besonderen Anzeichen eines verkehrswidrigen Verhaltens zu erkennen sind (
BGE 97 IV 127
E. 4a,
BGE 94 IV 142
/143). Dass für den Beschwerdeführer erkennbar gewesen sei, bei der Fussgängerin handle es sich um eine alte und gebrechliche Frau, wird von der Vorinstanz nicht festgestellt. Es bestand daher unter diesem Gesichtspunkt kein Grund zu besonderer Vorsicht.
b) Aus den vorausgehenden Erwägungen folgt, dass in der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Unaufmerksamkeit nur dann eine schuldhafte Ursache des Todes der Fussgängerin gesehen werden könnte, wenn schon deren Verhalten vor dem kurzen Halt in der Strassenmitte darauf hätte schliessen lassen, sie werde dem Beschwerdeführer den Vortritt nicht gewähren. Dafür bietet das angefochtene Urteil keinerlei Anhaltspunkte. Es kann sich daher nur fragen, ob dem Beschwerdeführer vom Zeitpunkt an, in dem die Fussgängerin nach ihrem Halt sich zur Überquerung der rechten Strassenhälfte anschickte, eine Verletzung der Sorgfaltspflicht zur Last zu legen sei. Über diese zweite Phase des Geschehens enthält das angefochtene Urteil aber keine tatsächlichen Feststellungen. Insbesondere kann ihm nicht entnommen werden, ob der Beschwerdeführer den Beginn des verkehrswidrigen Verhaltens der Fussgängerin sofort oder verspätet wahrnahm, ob er darauf unverzüglich und zweckmässig reagierte oder nicht und ob er bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt den tödlichen Ausgang mit einem hohen Grad der Wahrscheinlichkeit hätte abwenden können (
BGE 102 IV 100
). Der angefochtene Entscheid ist somit gemäss
Art. 277 BStP
aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 103 IV 107 S. 110
c) Das Obergericht wird die Sache nach Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse neu zu beurteilen haben, wobei auch zu prüfen ist, ob gestützt auf den ergänzten Sachverhalt eine Verurteilung des Beschwerdeführers wegen fahrlässiger Tötung nach kantonalem Verfahrensrecht überhaupt zulässig ist. Wäre dies nicht der Fall, müsste der Beschwerdeführer freigesprochen werden wie auch dann, wenn sich erweisen sollte, dass sich der Beschwerdeführer einer Verletzung der Sorgfaltspflicht nicht schuldig gemacht hat oder dass der eingetretene Erfolg auch bei sofortiger und zweckmässiger Reaktion des Beschwerdeführers nicht zu vermeiden gewesen wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, soweit auf sie einzutreten ist, das Urteil des Obergerichts - 2. Strafkammer - des Kantons Aargau vom 17. Februar 1977 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
126 III 223
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. März 2000 i.S. Hotel E. AG gegen F. (Berufung)

regeste:
Regeste
Immissionen aus dem Betrieb eines Hotels/Restaurants (
Art. 684 ZGB
).
Verhältnis zwischen privatrechtlichem und öffentlichrechtlichem Immissionsschutz; Bedeutung öffentlichrechtlicher Vorschriften bei der Ermittlung der Zumutbarkeit von Einwirkungen (E. 3).
Unzulässigkeit regelmässiger Lärmimmissionen über der Weckschwelle nach Mitternacht im Dorfkern (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 126 III 223 S. 223
A.-
Die Hotel E. AG führt an zentraler Lage in X. ein alteingesessenes Hotel/Restaurant mit Saal und Terrasse. Die Hotelliegenschaft verfügt auf der Südwestseite des Gebäudes über ca. 20 Parkplätze. Nordwestseitig liegen ein Abstellplatz für einige Autos und ein kleiner Garten, in dem bis Ende 1998 ein Trampolin aufgestellt war.
Im Februar 1996 eröffnete die Hotel E. AG im Untergeschoss bzw. Tiefparterre ihres Gebäudes die "Bar R.", einen Barbetrieb mit ca. 50 Sitz- und 20 Stehplätzen sowie drei Spielapparaten. Im Juni 1996 erhielt sie versuchsweise eine Sonderbewilligung für verlängerte
BGE 126 III 223 S. 224
Öffnungszeiten an Freitagen und Samstagen (bis 02.00 Uhr), wobei sie verpflichtet wurde, bei verlängerter Öffnung zwischen 22.00 Uhr und 02.30 Uhr einen Parkdienst zu organisieren. Diese Sonderbewilligung wurde später erneuert. Seit Ende 1997 kennt die kantonale Gastgewerbegesetzgebung keine allgemeine Polizeistunde mehr.
B.-
Am 25. September 1996 reichte F., die Eigentümerin der benachbarten Liegenschaft, gegen die Hotel E. AG beim Kantonsgericht Obwalden Immissionsklage ein.
Mit Urteil vom 11. Februar/25. Mai 1998 verpflichtete das Kantonsgericht die Hotel E. AG, die Fenster von Restaurant und Bar auf der südwestlichen und nordwestlichen Seite ihres Gebäudes zwischen 22.00 Uhr und 06.00 Uhr vollständig verschlossen zu halten, wenn das Lokal für Gäste geöffnet sei und ab 22.00 Uhr im Freien keine Musik mehr zu machen oder machen zu lassen. Ausserdem verhielt es die Hotel E. AG, die Trampolinbenützung jeweils längstens bis 20.00 Uhr und in den Monaten Juli und August jeweils längstens bis 21.00 Uhr zuzulassen.
Die von F. eingereichte Appellation hiess das Obergericht des Kantons Obwalden mit Urteil vom 6. Dezember 1999 teilweise gut und hob das Urteil des Kantonsgerichts mit Ausnahme der Verpflichtung zum Verschlossenhalten der Fenster ab 22.00 Uhr auf. Es verpflichtete die Hotel E. AG zusätzlich,
- den Restaurant- und Barbetrieb von Sonntag- bis Donnerstagabend jeweils spätestens um Mitternacht und am Freitag- und Samstagabend spätestens um 02.00 Uhr zu schliessen,
- an den Freitag- und Samstagabenden mit Wirtschaftsschluss nach Mitternacht von 23.00 Uhr bis eine halbe Stunde nach Schliessung einen Parkdienst zu unterhalten, der dafür zu sorgen habe, dass keine Parkplatzprobleme entstünden und die Gäste auf dem Parkplatz vor dem Haus der Klägerin keinerlei Nachtruhestörungen verursachten,
- an den übrigen Abenden dafür besorgt zu sein, dass auf dem Parkplatz vor dem Restaurant- und Barbetrieb keine Probleme aufträten und die Gäste keinerlei Nachtruhestörungen verursachten,
- im Freien um den Gastgewerbebetrieb zu keiner Tages- und Nachtzeit Musik zu machen oder machen zu lassen und
- die Benützung eines öffentlich zugänglichen Trampolins auf ihrem Grundstück nur von 09.00 Uhr bis 12.00 Uhr und von 15.00 Uhr bis 18.00 Uhr zu gestatten und zu den übrigen Zeiten zu verhindern.
BGE 126 III 223 S. 225
C.-
Das Bundesgericht weist eine von der Hotel E. AG eingereichte Berufung ab, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Nach Auffassung der Beklagten hat das Obergericht Bundesrecht verletzt, weil es für die Beurteilung der Übermässigkeit der Lärmimmissionen die massgebliche Zonenordnung nicht miteinbezogen habe. Gemäss Art. 30 Abs. 5 des Baureglements von X. vom 19. Mai 1995 gehörten die fraglichen Grundstücke zur Dorfkernzone II. Für diese sei die Lärmempfindlichkeitsstufe III massgebend, die Belastungsgrenzwerte für den Strassenlärm von 65 dB(A) tagsüber und 55 dB(A) nachts vorsehe. Im Rahmen der Interessenabwägung hätte das Obergericht deshalb berücksichtigen müssen, dass aus öffentlichrechtlicher Sicht selbst nachts ein nicht unerheblicher Lärmpegel geduldet werden müsse.
c) Aus den Erwägungen des Obergerichts wird deutlich, dass dieses keineswegs abgelehnt hat, das öffentlich-rechtliche Lärmregime in die Beurteilung einzubeziehen. Es hat vielmehr darauf hingewiesen, dass die öffentlichrechtlichen Schranken im Rahmen einer Gesamtsicht mitzuberücksichtigen seien, aber nicht direkt Anwendung finden könnten, zumal das öffentliche Recht für die hier interessierende Lärmart keine Messweise und auch keine Grenzwerte kenne.
Der privatrechtliche und der öffentlichrechtliche Immissionsschutz stehen an sich selbstständig nebeneinander (
BGE 95 I 193
E. 3 S. 197;
BGE 83 II 384
E. b S. 389 f.; Urteil des Bundesgerichts vom 5. Januar 1996 i.S. Z. [5C.249/1994], E. 6, auszugsweise publiziert in URP 1996 S. 338; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 261 ff. zu
Art. 684 ZGB
; ZÄCH, Kommentar USG, N. 37 zu
Art. 20 USG
). Dennoch bestehen zwischen den beiden Regelungen Berührungspunkte und Überschneidungen. Insbesondere wenn das nach Lage, Beschaffenheit und Ortsgebrauch gerechtfertigte und zu duldende Mass von Einwirkungen zu ermitteln ist (
Art. 684 Abs. 2 ZGB
), können öffentlichrechtliche Vorschriften eine Rolle spielen (Bau- und Zonenvorschriften, Normen betreffend Lärmschutz, Luftreinhaltung, Strahlen und Erschütterung). Diese gehen freilich von anderen Referenzgrössen aus (Berücksichtigung von Personengruppen mit erhöhter Empfindlichkeit im Umweltschutzrecht [Art. 13 Abs. 2 des Umweltschutzgesetzes vom 7. Oktober 1983; USG, SR 814.01] gegenüber dem Massstab des Durchschnittsmenschen im Privatrecht
BGE 126 III 223 S. 226
[
BGE 119 II 411
E. 4c S. 416]), legen allgemeine Standards fest im Gegensatz zur rein einzelfallbezogenen Beurteilung des Privatrechts und schützen auch nicht so umfassend vor Immissionen wie dieses (z.B. kein Schutz vor ideellen Immissionen). Demgegenüber ist dem Privatrecht das umweltrechtliche Vorsorgeprinzip (
Art. 11 Abs. 2 USG
) unbekannt. Derartigen Unterschieden ist Rechnung zu tragen, was ein Abstellen auf das öffentlichrechtlich Zulässige im Rahmen des privatrechtlichen Immissionsschutzes in zahlreichen Fällen von vornherein ausschliesst. Dennoch verlangen die allgemeinen Gebote der widerspruchsfreien und koordinierten Anwendung der Rechtsordnung den sachgerechten Einbezug von und die möglichst weitgehende Rücksichtnahme auf Normen anderer Rechtsgebiete zum gleichen Gegenstand. Die rechtsanwendenden Behörden haben demnach in diesem Sinne auf eine Harmonisierung des Immissionsschutzes hinzuwirken (vgl. dazu NICCOLÒ RASELLI, Berührungspunkte des privaten und öffentlichen Immissionsschutzes, URP 1997 S. 271 ff., insbesondere S. 284 ff.; SUSANNE AUER, Neuere Entwicklungen im privatrechtlichen Immissionsschutz, Diss. Zürich 1997, S. 17, 30 ff., 50 ff. und 94 ff., je mit weiteren Hinweisen; ferner AJP 1997 S. 1185 f.). Namentlich im Zusammenhang mit Lärmimmissionen, für welche die Anhänge zur Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV; SR 814.41) Belastungsgrenzwerte festschreiben, sind bei der Beurteilung des privatrechtlich zu duldenden Masses die öffentlichrechtlichen Belastungsgrenzwerte heranzuziehen (Urteil des Bundesgerichts vom 5. März 1996 i.S. B. [5P.416/1995], E. 4a/cc, auszugsweise publiziert in URP 1997 S. 152; RASELLI, a.a.O., S. 290 f.).
Für die hier interessierenden Immissionen (Gaststättenlärm und Lärm durch menschliches Verhalten in der Terrassenwirtschaft und bei der Ankunft sowie beim Verlassen der Lokalitäten) kennt das Lärmschutzrecht keine Belastungsgrenzwerte. Insbesondere sind auch die Anhänge 3 und 6 zur LSV (betreffend Strassenverkehrslärm bzw. Industrie- und Gewerbelärm) aus verschiedenen Gründen nicht aussagekräftig (
BGE 123 II 325
E. 4d/aa und bb S. 333 ff.; ROBERT HOFMANN, Keine Grenzwerte - kein Lärm?, in URP 1994 S. 427 f.). Zu Recht hat das Obergericht daher die Lärmschutzvorschriften des öffentlichen Rechts nicht direkt oder analog angewendet. Es hat das öffentlichrechtliche Lärmregime aber deswegen nicht unberücksichtigt gelassen, wie die Beklagte meint, sondern in seine Gesamtwürdigung miteinbezogen. Insoweit war namentlich auch
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
Rechnung zu tragen, wonach in der hier
BGE 126 III 223 S. 227
interessierenden Lärmempfindlichkeitsstufe III mässig störende Betriebe zugelassen sind. Nach dem Ausgeführten erscheint das Vorgehen des Obergerichts als sachgerecht und jedenfalls nicht bundesrechtswidrig.
4.
a) Gemäss
Art. 684 ZGB
hat sich jedermann bei der Ausübung seines Grundeigentums, namentlich beim Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, aller übermässigen Einwirkungen auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten (Abs. 1); verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung (Abs. 2). Bei der Abgrenzung zwischen zulässiger und unzulässiger, d.h. übermässiger Immission ist die Intensität der Einwirkungen massgebend. Diese beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Der Richter hat eine sachlich begründete Abwägung der Interessen vorzunehmen, wobei er den Massstab des Empfindens eines Durchschnittsmenschen in der gleichen Situation zugrunde zu legen hat. Bei dem nach Recht und Billigkeit zu treffenden Entscheid sind nicht bloss Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie der Ortsgebrauch zu berücksichtigen, wie es
Art. 684 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich erwähnt; es ist die individuell konkrete Interessenlage umfassend zu würdigen: Alle in der einzelnen Streitsache ins Gewicht fallenden Umstände sind auf ihre Erheblichkeit hin zu prüfen (vgl. auch E. 3c hiervor), wobei stets zu beachten bleibt, dass
Art. 684 ZGB
als nachbarrechtliche Norm in erster Linie der Herstellung eines nachbarlichen Interessenausgleichs dienen soll. Verboten sind nicht nur schadenverursachende, sondern auch bloss lästige (übermässige) Einwirkungen (vgl.
BGE 119 II 411
E. 4c S. 416 mit Hinweisen; MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 86 ff., 90 f., 96 und 107 zu
Art. 684 ZGB
; REY, Basler Kommentar, N. 8 ff. und 20 ff. zu
Art. 684 ZGB
).
Sowohl bei der Beurteilung der Frage, ob die von ihm festgestellten Einwirkungen angesichts der gegebenen örtlichen Verhältnisse als im Sinne von
Art. 684 ZGB
übermässig und damit unzulässig sind, als auch bei der Anordnung der von ihm als geboten erachteten Vorkehren steht dem Sachrichter ein Ermessen zu (
BGE 101 II 248
E. 3 S. 250 mit Hinweisen). Ermessensentscheide dieser Art überprüft das Bundesgericht an sich frei; es übt dabei allerdings Zurückhaltung und greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat, d.h. wenn sie grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten
BGE 126 III 223 S. 228
Grundsätzen abgegangen ist, wenn sie Gesichtspunkte berücksichtigt hat, die keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt rechtserhebliche Umstände ausser Acht gelassen hat. Aufzuheben und zu korrigieren sind ausserdem Ermessensentscheide, die sich als im Ergebnis offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl.
BGE 123 III 274
E. 1a/cc S. 279 f. mit Hinweisen).
b) Die Beklagte bringt nichts vor, was die Bejahung unzulässiger Immissionen angesichts der vom Obergericht festgehaltenen Tatsachen als bundesrechtswidrig erscheinen lässt: Der Argumentation, dass Lärmbelästigungen durch rücksichtslose Gäste beim Eintreffen und beim Verlassen der Lokalitäten nach Mitternacht verbunden mit der Benützung des Parkplatzes auf der Südwestseite des Hotels/Restaurants wegen der hohen Lärmspitzen auch für normal empfindliche Menschen ausserordentlich störend sein können, selbst wenn sie nur kurze Zeit dauern, weil sie die Weckschwelle überschreiten, vermag die Beklagte nichts Überzeugendes entgegenzusetzen. Sie ist in diesem Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass sogar nur vereinzelte übermässige Einwirkungen als unzulässig unter
Art. 684 ZGB
fallen können (vgl. MEIER-HAYOZ, a.a.O., N. 203 zu
Art. 684 ZGB
). Hier treten die von der Vorinstanz als unzulässig bezeichneten Lärmimmissionen bei Betriebsschliessungen nach Mitternacht regelmässig auf. Dazu kommen der nächtliche Gaststättenlärm, wenn die Fenster nicht geschlossen gehalten werden, und die zum Gaststättenlärm hinzutretende Musik, welche die Beklagte im Freien abspielt, wenn sie die Terrassenwirtschaft in Betrieb hat.
Soweit die Beklagte nicht die Beweiswürdigung durch die Vorinstanz rügt, was im Rahmen der Berufung unzulässig ist, verweist sie in diesem Zusammenhang auf die Bau- und Zonenordnung bzw. auf die im betreffenden Gebiet geltende Lärmempfindlichkeitsstufe III. Zudem wirft sie dem Obergericht vor, es habe keine Interessenabwägung vorgenommen. Selbst wenn man unter Berücksichtigung von Ortsgebrauch, der Lage und Beschaffenheit der Grundstücke sowie unter Einbezug des bau- und umweltrechtlich Zulässigen davon ausgeht, dass die Klägerin einen mässig störenden Gastwirtschaftsbetrieb auf der Nachbarparzelle dulden muss (vgl.
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
und E. 3c hiervor), kann der Vorinstanz kein falscher Gebrauch des Ermessens vorgeworfen werden, wenn diese befunden hat, die festgestellten Ruhestörungen sprengten den Rahmen des unter dem Titel einer mässigen Störung Hinzunehmenden. Die Empfindlichkeitsstufe
BGE 126 III 223 S. 229
III ist für Mischzonen, namentlich Wohn- und Gewerbezonen vorgesehen (
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
). Dies bedeutet, dass die Lärmgrenzen auch mit Rücksicht auf die Wohnnutzung so festzulegen sind, dass die Wohnbevölkerung in ihrem Wohlbefinden nicht erheblich gestört wird (
Art. 15 USG
). Bei regelmässigen Lärmimmissionen über der Weckschwelle nach Mitternacht kann indessen nicht geschlossen werden, die Wohnbevölkerung sei in ihrem Wohlbefinden, das namentlich eine im Wesentlichen ungestörte Nachtruhe voraussetzt, nicht bedeutend beeinträchtigt. Fehl geht im Weiteren auch der Vorwurf der mangelnden Interessenabwägung. Das Obergericht hat die erforderliche Abwägung der sich entgegenstehenden Interessen sowohl bei der Beurteilung der Übermässigkeit der Immissionen als auch bei der Diskussion der anzuordnenden Massnahmen teils ausdrücklich, teils sinngemäss vorgenommen. Es hat namentlich festgehalten, die Vergnügungsmöglichkeiten einer breiteren Öffentlichkeit und das Recht der Beklagten auf möglichst freie wirtschaftliche Entfaltung rechtfertigten den Schutz der Nachtruhe der Klägerin unter der Woche erst nach Mitternacht und an Freitagen und Samstagen sogar erst ab 02.00 Uhr. Im Zusammenhang mit der Verhältnismässigkeit der umstrittenen richterlichen Anordnungen wird darauf zurückzukommen sein. An dieser Stelle genügt die Feststellung, dass das Obergericht unter Würdigung der gesamten Umstände ohne Verletzung von Bundesrecht zum Ergebnis gelangen durfte, die aus dem Betrieb der Beklagten resultierenden Lärmimmissionen auf dem Grundstück der Klägerin verstiessen vorab spät nachts gegen das Übermassverbot.


header:
Urteilskopf
121 IV 235
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. September 1995 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 90 Ziff. 2 und 35 Abs. 2 SVG
; grobe Verkehrsregelverletzung durch vorschriftswidriges Überholen.
Das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten (E. 1b, Bestätigung der Rechtsprechung). Wer sich nachts bei nasser Fahrbahn auf einer relativ schmalen Strasse einem vor ihm fahrenden Auto beim Überholen anschliesst, ohne sich über die erforderliche Überholstrecke Gedanken zu machen, begeht eine grobe Verkehrsregelverletzung (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 121 IV 235 S. 236
A.-
L. fuhr am 11. Dezember 1993, um ca. 19.35 Uhr, mit seinem Personenwagen "Ford Fiesta" auf der Hauptstrasse J 18 von Laufen in Richtung Aesch. Sein Wagen befand sich an dritter Stelle in einer Fahrzeugkolonne mit vier Fahrzeugen. Nach einer S-Kurve ausserhalb der Gemeinde Duggingen, in welcher die Geschwindigkeit auf 40 km/h begrenzt ist, verläuft die Hauptstrasse J 18 in der sogenannten "Liebmatt" eben und gerade mit einer Tempolimite von 80 km/h. Dieser übersichtliche Streckenabschnitt ist jedoch relativ schmal und in beiden Fahrtrichtungen einspurig. Bei regem Abendverkehr erreichte die Fahrzeugkolonne die S-Kurve. Es war dunkel und die Fahrbahn nass. Nach der S-Kurve setzte der vierte (hinterste) Fahrzeuglenker zum Überholen der vor ihm fahrenden Kolonne von drei Fahrzeugen an. L. beschleunigte ebenfalls und folgte diesem überholenden Fahrzeug. In diesem Zeitpunkt näherten sich auf der Gegenfahrbahn zwei Fahrzeuge mit einer Geschwindigkeit von ca. 70 km/h. Der Lenker des vierten Fahrzeuges überholte mit hohem Tempo die beiden vordersten Fahrzeuge der Kolonne, welche mit der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h unterwegs waren, und bog rechtzeitig wieder auf die rechte Fahrbahn ein. L. gelang dies dagegen nicht mehr. Obwohl er und der Lenker des korrekt entgegenkommenden Fahrzeugs noch bremsten, kam es zu einer heftigen Frontalkollision, welche bei beiden Fahrzeugen zu Totalschaden führte. L. wurde schwer verletzt. Der Fahrer und der Beifahrer des entgegenkommenden Fahrzeuges erlitten verschiedene, allerdings weniger schwerwiegende Verletzungen.
B.-
Das Strafgericht Basel-Landschaft sprach L. am 4. Oktober 1994 der groben Verletzung von Verkehrsregeln schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 500.--. Bei der Strafzumessung wandte es
Art. 64 Abs. 6 StGB
(beschränkte Einsichtsfähigkeit aufgrund des Alters von 18 Jahren) sowie im Hinblick auf die erlittenen Verletzungen
Art. 66bis StGB
an.
C.-
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies am 25. April 1995 eine dagegen erhobene Appellation von L. ab.
BGE 121 IV 235 S. 237
D.-
L. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zu seiner Verurteilung wegen einfacher Verkehrsregelverletzung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die einfache Verkehrsregelverletzung wird als Übertretung mit Haft oder mit Busse bestraft (
Art. 90 Ziff. 1 SVG
; SR 741.01). Wer dagegen durch grobe Verletzung der Verkehrsregeln eine ernstliche Gefahr für die Sicherheit anderer hervorruft oder in Kauf nimmt, wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft (
Art. 90 Ziff. 2 SVG
).
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist objektiv erfüllt, wenn der Täter eine wichtige Verkehrsvorschrift in objektiv schwerer Weise missachtet und die Verkehrssicherheit abstrakt oder konkret gefährdet hat. Subjektiv erfordert der Tatbestand, dass dem Täter aufgrund eines rücksichtslosen oder sonstwie schwerwiegend regelwidrigen Verhaltens zumindest eine grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen ist (
BGE 118 IV 285
E. 3 und 4, 197 E. 2, 188 E. 2a und 84 E. 2a mit Hinweisen).
b) Überholen ist nur gestattet, wenn der nötige Raum übersichtlich und frei ist und der Gegenverkehr nicht behindert wird. Im Kolonnenverkehr darf nur überholen, wer die Gewissheit hat, rechtzeitig und ohne Behinderung anderer Fahrzeuge wieder einbiegen zu können (
Art. 35 Abs. 2 SVG
).
Der vom Gesetz als übersichtlich und frei geforderte "nötige Raum" ist unter einem doppelten Gesichtspunkt zu verstehen, nämlich im Sinne einer genügenden Breite wie auch einer genügenden Länge der Überholspur (
BGE 101 IV 72
E. 1b). Wer eine Fahrzeugkolonne überholen will, muss sich vergewissern, dass die gesetzlichen Voraussetzungen dafür im Zeitpunkt erfüllt sind, da er mit seinem Manöver beginnt (
BGE 105 IV 336
E. 2). Der Überholende muss von Anfang an die Gewissheit haben, sein Überholmanöver sicher und ohne Gefährdung Dritter abschliessen zu können. Er muss sicher sein, während des ganzen Überholmanövers niemanden zu gefährden und gefahrlos entweder an der Spitze der Kolonne oder in eine bereits vorhandene grössere Lücke einbiegen zu können. Das Überholen ist nicht unzulässig, weil weiter vorne bereits ein anderes Fahrzeug im Überholen begriffen ist. Der Führer des zweiten Fahrzeugs muss dann aber einen
BGE 121 IV 235 S. 238
genügenden Abstand einhalten und sich vergewissern, dass er gefahrlos überholen kann. Das blinde "Anhängen" an einen Überholenden ist gefährlich und verboten (
BGE 95 IV 175
E. 1b). Wer vor einer unübersichtlichen Kurve vorfahren will, muss berücksichtigen, dass bis zum Abschluss seines Unternehmens aus der Biegung heraus ein Fahrzeug auftauchen und sich ihm nähern könnte. Nicht nur die für den Überholvorgang benötigte Strecke muss übersichtlich und frei sein, sondern zusätzlich jene, die ein entgegenkommendes Fahrzeug bis zu jenem Punkt zurücklegt, wo der Überholende die linke Strassenseite freigegeben haben wird. Es genügt daher nicht, dass der Überholende danach trachtet, den Überholvorgang kurz vor der unübersichtlichen Kurve abzuschliessen, sondern er muss ihn schon so weit vor der Biegung beendet haben, dass ein während des Überholens auf der Gegenfahrbahn auftauchendes Fahrzeug seinen Weg unter Einhaltung einer angemessenen Geschwindigkeit fortsetzen kann, ohne gefährdet zu werden (
BGE 109 IV 134
E. 2).
c)
Art. 35 Abs. 2 SVG
ist eine für die Gewährleistung der Sicherheit des Strassenverkehrs wichtige Bestimmung. Der Beschwerdeführer hat sie in schwerer Weise missachtet. Der Streckenabschnitt "Liebmatt" weist nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) zwar eine genügende Breite zum Überholen auf. Die Strasse ist jedoch relativ schmal, so dass ein Überholmanöver einzig auf der Gegenfahrbahn durchgeführt werden kann. Eine Ausweichmöglichkeit besteht nicht. Es war zudem Nacht, und die Fahrbahn war nass. Der Beschwerdeführer musste mit einem langen Überholweg rechnen, da anzunehmen war, dass die zu überholenden Fahrzeuge nach der S-Kurve ihre Geschwindigkeit bis zur Limite von 80 km/h erhöhen würden, und sein Fahrzeug zudem über ein vergleichsweise geringes Beschleunigungsvermögen verfügte. Unter diesen Umständen durfte er das Überholmanöver schon deshalb nicht einleiten, weil er es bei Beachtung der Geschwindigkeitslimite von 80 km/h gar nicht durchführen konnte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz setzte der Beschwerdeführer zum Überholen an, indem er sich einem anderen überholenden Fahrzeug anschloss. Ein derartiges blindes "Anhängen" ist, wie in
BGE 95 IV 175
bereits hervorgehoben wurde, gefährlich und verboten. Selbst wenn der Beschwerdeführer dem überholenden Fahrzeug nicht blind nachgefahren wäre, sondern sich zum Überholweg Gedanken gemacht hätte, würde ihm das nicht helfen. Denn diesfalls hätte er sich über die erforderliche Überholstrecke in einem schwerwiegenden Ausmass getäuscht. Die Tatsache, dass er mit einem
BGE 121 IV 235 S. 239
korrekt entgegenkommenden Fahrzeug frontal zusammengestossen ist, zeigt, dass der Überholweg nicht frei gewesen ist und der Beschwerdeführer aufgrund der Sichtverhältnisse auf keinen Fall zum Überholen hätte ansetzen dürfen. Der objektive Tatbestand von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
ist erfüllt.
Auch die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
sind gegeben. Wer nachts bei nasser Fahrbahn unter Umständen wie hier eine Fahrzeugkolonne überholt, gefährdet die anderen Verkehrsteilnehmer erheblich und handelt verantwortungslos.
2.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
105 IV 105
28. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 25 maggio 1979 nella causa X. c. Procuratore pubblico giurisdizione sottocenerina (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3, 253 StGB
.
Der Schuldner, der im Konkurs Forderungen gegen sich vortäuscht und anerkennt, macht sich des betrügerischen Konkurses im Sinne von
Art. 163 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
schuldig und nicht auch der Erschleichung einer falschen Beurkundung gemäss
Art. 253 StGB
.

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 105 IV 105 S. 105
Dai considerandi:
2.
Il rilievo del ricorrente, secondo cui il fatto di aver insinuato crediti fittizi e quello d'averli riconosciuti, sono integralmente assorbiti dal reato punito dall'art. 163 CP, è esatto. Con gli atti che gli sono stati imputati a titolo di conseguimento fraudolento di una falsa attestazione, il ricorrente ha simulato debiti e riconosciuto crediti fittizi, ha cioè commesso atti che l'art. 163 n. 1 cpv. 3 CP prevede espressamente come costitutivi del reato di bancarotta fraudolenta. Poiché detti atti comportano - in caso di fallimento - necessariamente una menzione nei verbali dell'ufficio dei fallimenti, l'art. 163 CP copre tutti i loro aspetti e risulta determinante. Ne segue che, anche se si volesse ammettere la presenza in pari tempo degli elementi costitutivi del reato represso dall'art. 253 CP, sussisterebbe comunque un caso di concorso improprio, tale da escludere l'applicazione della disposizione da ultimo citata. Essendo
BGE 105 IV 105 S. 106
stato il ricorrente condannato a giusto titolo per bancarotta fraudolenta, la sua condanna, per gli stessi fatti, ai sensi dell'art. 253 CP, comporta la violazione del diritto federale.
3.
Abbondanzialmente, può rilevarsi che la graduatoria fallimentare prova soltanto, quale documento pubblico, che l'amministrazione del fallimento ha ammesso o respinto determinati crediti (v. art. 58 del Regolamento del Tribunale federale concernente l'amministrazione degli uffici dei fallimenti, del 13 luglio 1911, RUF); nessuna prova fornisce invece la graduatoria quale documento pubblico circa la reale esistenza di tali crediti. Al riconoscimento di un credito, effettuato dal debitore, non può spettare la qualifica di documento pubblico, dato che tale riconoscimento non è emanato da un'autorità. Una falsa attestazione potrebbe aversi laddove un credito riconosciuto dal debitore figurasse nella procedura prevista dall'art. 55 RUF, o in un attestato di carenza di beni, come non riconosciuto: tratterebbesi peraltro di ipotesi affatto diverse dalla fattispecie concreta.
Né l'applicazione dell'art. 253 CP può essere fondata sulla circostanza che il riconoscimento del debito fittizio è suscettibile di figurare su un attestato di carenza di beni. Tale menzione può avere soltanto gli effetti previsti dall'art. 265 LEF, ossia conferire all'attestato la qualità di riconoscimento di debito ai sensi dell'art. 82 LEF. Un siffatto riconoscimento non accerta né prova la realtà del debito. La sua menzione nell'attestato di carenza di beni prova soltanto che il debitore ha effettuato la relativa dichiarazione.
Neppure sotto tali profili un'imputazione per il reato di cui all'art. 253 CP potrebbe quindi entrare in linea di conto.


header:
Urteilskopf
118 IV 21
6. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 20 février 1992 dans la cause P. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
1. Bei der Strafzumessung steht dem Richter ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Er muss dabei allerdings zwei Hauptgruppen von Kriterien berücksichtigen, nämlich einerseits die Tat- und anderseits die Täterkomponente. Er muss sodann angeben, wie er diese einzelnen Elemente gewichtet, damit die Rekursinstanz, unter Beachtung des ihm zustehenden Ermessens, seine Gedankengänge nachvollziehen und die Rechtsanwendung überprüfen kann (E. 2a und b).
2. Fall eines Automobilisten, der einen guten Leumund geniesst und ein unauffälliges Vorleben aufweist, aber hart bestraft wurde, weil er vier Grundregeln im Verkehr auf der Autobahn missachtete, indem er 1) einen vor ihm fahrenden Wagen bedrängte, 2) diesen in der Folge als Einzelfahrer rechts überholte, 3) ihn dann beim Wiedereinbiegen nach links schnitt und schliesslich 4) kräftig bremste, wodurch der soeben überholte Fahrzeuglenker ebenfalls zu starkem Bremsen gezwungen wurde. Ein solches Verhalten wiegt in seiner Gesamtheit schwer und zeugt vom Fehlen jeglicher Skrupel gegenüber den andern Verkehrsteilnehmern (E. 2c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 23
BGE 118 IV 21 S. 23
A.-
P. est transporteur; dans le cadre de l'entreprise qui l'emploie, il est responsable des transports et de la formation de très nombreux conducteurs de poids lourds et agents de transport. Pour l'exercice fiscal de 1989, son revenu imposable s'est élevé à 265'000 francs. Sa fortune n'est pas négligeable.
Avant le 1er avril 1990, P. était inconnu des services de police et n'avait fait l'objet d'aucune condamnation inscrite au casier judiciaire; son passé d'automobiliste révèle au cours de la période allant du 13 février 1980 au 23 mars 1990 quatre contraventions sanctionnées par des amendes de 50 francs à 120 francs. Il est honorablement connu dans la région où il habite, soit dans la commune de Peseux (NE), et il jouit d'une excellente réputation.
B.-
Le 1er avril 1990, P. circulait au volant de sa voiture de marque BMW, sur l'autoroute de contournement de Lausanne en direction de Genève, à proximité de la sortie de Lausanne-Blécherette. La circulation était dense, les véhicules roulaient en files parallèles. A un certain moment, P., qui roulait sur la voie de circulation gauche à une allure de 100 à 120 km/h, a voulu dépasser la voiture conduite par C., qui le précédait. Il a procédé à des appels de phares afin d'obtenir le passage, puis il a commencé à talonner le véhicule de C. à une distance d'environ 2 mètres, puis il a longuement klaxonné. C. toutefois ne pouvait se déplacer sur la voie de circulation droite en raison de la densité du trafic. Peu après, P. a dépassé C. par la droite et s'est brusquement rabattu sur la voie de circulation gauche, devant lui, à une distance d'environ 1 mètre, avant de freiner et de diminuer sa vitesse jusqu'à une allure de 40 à 50 km/h, le contraignant à ralentir fortement.
C. ayant déposé plainte le 3 avril 1990, une poursuite pénale a été intentée contre P. Celui-ci a reconnu devant le juge informateur la matérialité des faits dans son ensemble tout en contestant avoir mis en danger la vie des autres usagers de la route et en précisant n'avoir eu aucun accident en onze ans de conduite. Il a admis en outre avoir agi sous l'effet de l'irritation.
C.-
Le 16 avril 1991, le Tribunal de police du district de Lausanne a reconnu P. coupable de violation grave des règles de la circulation routière et l'a condamné à une amende de 500 francs avec un délai d'épreuve et de radiation de deux ans.
Le Ministère public ayant recouru, la Cour de cassation pénale du Tribunal du canton de Vaud, statuant le 8 juillet 1991, a réformé le jugement du 16 avril 1991 et condamné P. à une peine de huit jours d'emprisonnement et à une amende de 2'000 francs avec sursis et
BGE 118 IV 21 S. 24
délai d'épreuve et de radiation de deux ans pour violation grave des règles de la circulation.
P. a déposé auprès du Tribunal fédéral un pourvoi en nullité dirigé contre l'arrêt du 8 juillet 1991 dont il demande l'annulation, la sanction prononcée étant selon lui exagérée et arbitrairement sévère.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
... La seule violation du droit fédéral dont fait état le recourant porte sur la peine qui lui a été infligée en dernière instance cantonale. Il n'a donc pas remis formellement en cause le principe de sa condamnation sur la base de l'
art. 90 ch. 2 LCR
dont les conditions sont d'ailleurs manifestement réalisées au regard de la violation grossière de règles fondamentales de la circulation routière et de la mise en danger concrète et sérieuse de la sécurité d'un autre usager de la route (
ATF 111 IV 168
consid. 2; 118 IV consid. 2).
2.
a) L'
art. 63 CP
, tout en exigeant que la peine soit fondée sur la faute, n'énonce pas de manière détaillée et exhaustive les éléments qui doivent être pris en considération ni les conséquences exactes qu'il faut en tirer quant à la fixation de la peine. Cette disposition confère donc au juge un large pouvoir d'appréciation.
La doctrine et la jurisprudence admettent de manière constante que les questions d'appréciation sont soustraites en principe au contrôle du Tribunal fédéral et que dès lors seul un abus de ce pouvoir d'appréciation peut constituer une violation du droit fédéral. Il en est ainsi lorsque la sanction a été fixée sur la base de critères insoutenables, dénués de pertinence ou qu'elle aboutit à un résultat gravement choquant, inexplicable, arbitrairement sévère ou clément (
ATF 116 IV 290
consid. 2b et les références citées). Autrement dit, même s'il statue avec plein pouvoir de cognition sur la question de toute violation du droit fédéral, le Tribunal fédéral, compte tenu du pouvoir d'appréciation reconnu en cette matière à l'autorité cantonale, ne peut admettre un pourvoi en nullité portant sur l'application de l'
art. 63 CP
que si la peine prononcée sur la base des critères fixés par la loi est exagérément sévère ou clémente, au point que l'on doive parler d'un excès du pouvoir d'appréciation (
ATF 117 IV 114
et 115 consid. 1,
ATF 116 IV 291
consid. 2b in fine, 6 consid. 2b).
b) Cela dit, la gravité de la faute constitue le critère essentiel de la fixation de la peine et il appartient au juge de prendre à cet égard divers éléments en considération (
ATF 117 IV 8
consid. 3aa, 113 consid. 1,
ATF 116 IV 289
consid. 2a et cit.).
BGE 118 IV 21 S. 25
Les premiers de ces éléments portent sur l'acte lui-même, à savoir sur le résultat de l'activité illicite, sur le mode d'exécution et, du point de vue subjectif, sur l'intensité de la volonté délictueuse ou sur la gravité de la négligence ainsi que sur les mobiles (arrêts précités). Sur ce dernier point, il faut préciser que l'importance de la faute dépend de la liberté de décision dont disposait l'auteur de l'infraction; plus il lui aurait été facile de respecter la norme qu'il a enfreinte, plus lourdement pèse sa décision de l'avoir transgressée, et partant sa faute (
ATF 117 IV 8
consid. 3a, 114).
Les autres éléments de l'
art. 63 CP
concernent la personne de l'auteur, soit ses antécédents, sa situation personnelle, familiale et professionnelle, l'éducation reçue, la formation scolaire suivie, son intégration sociale et, d'une manière générale, sa réputation. En ce qui concerne la situation personnelle, deux facteurs apparaissent comme essentiels, ce sont le comportement postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale ainsi que l'effet que l'on peut attendre de la sanction (
ATF 117 IV 113
consid. 1,
ATF 116 IV 289
consid. 2a).
Conformément à la jurisprudence précitée, le juge devra donc, selon les cas, prendre en considération les circonstances qui ont amené l'auteur à agir, les motifs de son acte, l'intensité de sa volonté, l'absence de scrupules, le mode d'exécution choisi, l'importance du préjudice causé volontairement, la répétition ou la durée des actes délictueux, le rôle joué au sein d'une bande, la persistance à commettre des infractions en dépit d'une ou plusieurs condamnations antérieures, les troubles psychologiques ou les difficultés personnelles qui ont influencé le délinquant, l'existence ou l'absence de repentir après l'acte, la volonté de s'amender. De plus, pour autant qu'il s'agisse d'éléments pertinents dans le cas d'espèce, le juge pourra tenir compte de la situation de l'auteur au moment du jugement; il lui sera ainsi loisible de relever par exemple l'absence de repentir démontré par l'attitude adoptée en cours de procédure. Enfin, des considérations de prévention générale ne sont pas exclues, à titre secondaire (
ATF 116 IV 289
et 290 consid. 2a et les arrêts cités), à la condition de ne pas prononcer une peine excédant celle qui est justifiée par la faute du condamné (ATF du 16 janvier 1992 dans la cause S. c. Ministère public du canton de Zurich, consid. 4b).
c) Le respect des règles fondamentales de la circulation routière s'impose tout particulièrement sur les autoroutes (
ATF 105 IV 215
consid. 1 et 2, 95 IV 90). En effet, l'expérience enseigne que les vitesses élevées qui y sont admises ne laissent que peu de temps aux usagers
BGE 118 IV 21 S. 26
pour réagir devant un obstacle imprévu et que leurs réactions dans ce cas sont souvent de nature à provoquer des accidents et collisions en série en raison de la précipitation et de la trop grande énergie qu'ils mettent à manoeuvrer. De tels événements créent toujours un risque mortel (
ATF 105 IV 215
consid. 1 et 2), surtout lorsque la circulation est dense comme en l'occurrence.
d) Au vu des faits retenus par l'autorité cantonale, il est patent que le recourant a enfreint quatre principes fondamentaux de la circulation routière,
- en talonnant le véhicule qui le précédait au mépris de l'
art. 34 al. 4 LCR
, cette faute était éminemment dangereuse compte tenu des vitesses des véhicules impliqués,
- en dépassant par la droite le véhicule de l'autre conducteur en violation grave de l'
art. 35 al. 1 LCR
. Le danger ainsi créé a été d'autant plus grave que le recourant a effectué sa manoeuvre en "saut de puce" (
ATF 103 IV 198
= JdT 1978 I 436 No 36 consid. 2 non publié dans le recueil officiel) et que par conséquent son véhicule ne circulait pas en file parallèle par rapport à celui qu'il a dépassé,
- en se rabattant sur la voie de circulation gauche par une "queue de poisson", et
- en freinant ensuite immédiatement de façon à réduire fortement la vitesse de sa voiture et à obliger le conducteur du véhicule dépassé à faire de même. Un tel comportement qui procède d'un esprit de chicane ou de volonté de donner une leçon à un autre usager de la route révèle une complète absence de scrupules (
ATF 99 IV 280
consid. 2b; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, Nos 2.23 in fine ad
art. 35 LCR
et 1.3.3 ad
art. 37 LCR
).
Le comportement du recourant constitue dans son ensemble une faute lourde, en ce sens qu'il dénote une totale absence de scrupules vis-à-vis de la vie des autres usagers de la route (
ATF 105 IV 216
consid. 2 in fine); le recourant ayant agi de manière délibérée, il a fait preuve à tout le moins de négligence consciente en ne tenant aucun compte de la densité du trafic qui aurait dû l'inciter à une prudence accrue et à s'abstenir de conduire selon son gré. A cela s'ajoute, comme l'a relevé à juste titre l'autorité cantonale, que les manquements du recourant sont d'autant moins excusables que son activité professionnelle consiste notamment à former des conducteurs professionnels de poids lourds et qu'il doit connaître particulièrement bien, pour les enseigner, les principes qu'il a lui-même transgressés. Au surplus, l'intéressé n'a fait valoir aucune circonstance sérieuse ou objectivement valable justifiant sa hâte et le contraignant à circuler
BGE 118 IV 21 S. 27
à une allure plus rapide que celle du flot des autres véhicules. Enfin, la situation personnelle ou familiale du recourant au moment des faits ne lui fournit aucune excuse.
Cela étant, il fallait tout de même aussi prendre en considération l'absence d'antécédents véritablement défavorables en tant qu'automobiliste, la bonne réputation dont jouit le recourant et le fait qu'en cette circonstance il a démontré une certaine franchise en reconnaissant les faits dans leur ensemble.
Dans ces conditions, tout bien pesé, la peine d'emprisonnement de huit jours prononcée à l'encontre du recourant tient correctement compte des éléments qui précèdent et elle apparaît même comme modérée au regard de l'extrême gravité des fautes de circulation commises. On rappelle en effet que l'application de l'
art. 90 ch. 2 LCR
peut entraîner un emprisonnement allant de trois jours à trois ans. Le montant de l'amende infligée au recourant ne souffre également aucune critique eu égard à la gravité de sa culpabilité et à l'importance de ses revenus. L'autorité cantonale n'ayant ainsi pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en infligeant la peine contestée, le pourvoi ne peut qu'être rejeté.


header:
Urteilskopf
89 I 230
37. Auszug aus dem Urteil vom 31. Mai 1963 i.S. Bauka AG und Spinnler gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft.

regeste:
Regeste
Einspruch gegen Liegenschaftskäufe: Fall eines Ehepaars, das ein im Eigentum der Frau stehendes Bauernhaus bewohnt und auf dem Land, das teils dem Manne, teils der Frau gehört, gemeinsam die Landwirtschaft betreibt.
Der Verkauf einer Liegenschaft des Mannes unterliegt dem Einspruchsverfahren.

text:
Erwägungen
ab Seite 231
BGE 89 I 230 S. 231
Aus den Erwägungen:
Dem Einspruchsverfahren, zu dessen Einführung
Art. 18 EGG
die Kantone ermächtigt, dürfen nach Art. 19 desselben Gesetzes nur Kaufverträge über landwirtschaftliche Heimwesen oder zu einem solchen gehörende Liegenschaften unterstellt werden. Liegenschaften, die nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen gehören, unterliegen dem Einspruch nicht, auch wenn sie landwirtschaftlich genutzt werden. Der Einspruch ist auf landwirtschaftliche Heimwesen und Bestandteile solcher beschränkt. Als landwirtschaftliches Heimwesen im Sinne des
Art. 19 EGG
wird nach der Rechtsprechung eine aus Land und Gebäuden bestehende Einheit angesehen, die geeignet ist, einem Bauern (Eigentümer oder Pächter) und seiner Familie als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen (
BGE 87 I 237
Erw. 2;
BGE 89 I 57
).
Die Beschwerdeführer machen geltend, die drei umstrittenen Parzellen, die Eigentum Jonas Spinnlers sind, gehörten nicht zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen. Wohl verfüge Frau Spinnler über ein solches, dagegen nicht ihr Ehemann, da sein eigener Grundbesitz, im Gegensatz zum ihrigen, nur Land und keine Gebäulichkeiten umfasse. Es gehe nicht an, seine Liegenschaften als zum Heimwesen der Ehefrau gehörig zu betrachten.
Dieser Betrachtungsweise kann nicht zugestimmt werden. Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf
BGE 82 I 264
. Das Bundesgericht hat nie - auch nicht in
BGE 89 I 230 S. 232
BGE 81 I 108
- entschieden, dass Liegenschaften, die nicht den gleichen Eigentümer haben, unter keinen Umständen als Bestandteile eines und desselben landwirtschaftlichen Heimwesens angesehen werden können. In jenem von den Beschwerdeführern zitierten Urteil hat es lediglich festgestellt, dass eine Liegenschaft nicht schon deshalb zu einem landwirtschaftlichen Heimwesen, das einem andern Eigentümer als sie gehört, gerechnet werden kann, weil der Inhaber des Heimwesens sie durch Pacht in seinen Bauernbetrieb einbezogen hat. Im vorliegenden Fall verhält es sich anders. Die Ehegatten Spinnler wohnen zusammen im Bauernhaus der Ehefrau und betreiben auf dem Land, das teils dem Manne, teils der Frau gehört, gemeinsam die Landwirtschaft. Ihr Grundbesitz. ist so zu einer festen Einheit verbunden, die geeignet ist, dem Ehepaar als Lebenszentrum und Grundlage für den Betrieb eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu dienen. Es entspricht dem Sinn des EGG, in einem Fall, wie er hier vorliegt, die Liegenschaften der Eheleute zusammenzurechnen, als Bestandteile eines und desselben landwirtschaftlichen Heimwesens zu behandeln; zielen doch die Vorschriften dieses Gesetzes, wie sein Art. 1 feststellt, u.a. darauf ab, "den bäuerlichen Grundbesitz als Träger eines gesunden und leistungsfähigen Bauernstandes zu schützen", "die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen" und "die Schaffung und Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe zu begünstigen".
Auch die Parzellen, welche Jonas Spinnler an die Bauka AG veräussern will, sind zum Heimwesen zu rechnen. Wohl hat der Eigentümer sie verpachtet, doch hatte er sie früher selber bewirtschaftet. Sie und der übrige Grundbesitz der Eheleute Spinnler können jederzeit wieder zu einer landwirtschaftlichen Einheit verbunden werden.


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Urteilskopf
113 Ib 143
25. Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1987 i.S. S. gegen Regierungsrat des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4a Abs. 1 lit. b und c VRV
.
Die vom Bundesrat auf den 1. Januar 1985 neu festgesetzten Höchstgeschwindigkeiten 80/120 km/h haben eine genügende gesetzliche Grundlage im SVG.
Art. 16 Abs. 2 SVG
.
Eine Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit von mehr als 30 km/h hat ungeachtet dessen, ob die Geschwindigkeitsbeschränkung vornehmlich aus Gründen der Verkehrssicherheit oder des Umweltschutzes angeordnet wurde, den Entzug des Führerausweises zur Folge.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 113 Ib 143 S. 144
Am 13. März 1985 stellte die Polizei bei einer Geschwindigkeitskontrolle auf der Deutschen Strasse in Chur (ausserorts) fest, dass S. mit 122 km/h fuhr. Sie verzeigte ihn deshalb wegen Überschreitens der gesetzlichen Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h um 36 km/h (Sicherheitsmarge von 6 km/h abgezogen).
In der Folge entzog das Justiz- und Polizeidepartement des Kantons Graubünden S. am 14. Mai 1985 den Führerausweis für die Dauer eines Monats. Die dagegen erhobene Verwaltungsbeschwerde wies die Regierung des Kantons Graubünden am 10. März 1986 ab.
Den regierungsrätlichen Entscheid ficht S. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht an. Er beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und es sei vom Entzug des Führerausweises abzusehen, evtl. sei eine Verwarnung auszusprechen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Bundesrat in
Art. 4a VRV
auf den 1. Januar 1985 neu festgesetzten Höchstgeschwindigkeiten von 80/120 km/h seien allein aus Gründen des Umweltschutzes nur gestützt auf Vorschriften des Umweltschutzgesetzes (USG) und nicht des SVG erlassen worden; diese Geschwindigkeitsbeschränkungen stellten somit keine Verkehrsregeln im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
dar und eine Gefährdung des Verkehrs durch Nichtbeachtung derselben sei ausgeschlossen. Ausserdem wirft er - mit dem Hinweis auf andere beim Bundesgericht hängige Beschwerden - die Frage der Gesetzmässigkeit der Geschwindigkeitsbeschränkungen auf.
2.
Nach
Art. 16 Abs. 2 1
. Satz SVG setzt der Ausweisentzug voraus, dass der Führer Verkehrsregeln verletzt und dadurch den Verkehr gefährdet hat. Für die Auslegung des Begriffs "Verkehrsregel" kann analog die
BGE 113 Ib 143 S. 145
Ordnung herangezogen werden, wie sie in
Art. 90 Ziff. 1 SVG
für die strafrechtliche Verfolgung von Widerhandlungen gegen Verkehrsbestimmungen getroffen wurde (vgl.
BGE 105 Ib 120
). Als Verkehrsregel fallen danach die Bestimmungen des SVG und der Vollziehungsvorschriften des Bundesrates in Betracht (siehe auch
BGE 100 IV 73
). Zwar stellen nicht alle in diesen Erlassen enthaltenen Vorschriften auch Verkehrsregeln dar. Bei einer Bestimmung, welche die zulässige Höchstgeschwindigkeit festsetzt, handelt es sich indessen ohne jeden Zweifel um eine Verkehrsregel; sie ordnet unmittelbar das Verhalten auf der Strasse (SCHULTZ, Strafbestimmungen des SVG, S. 155) und erhöht unmittelbar auch die Verkehrssicherheit (STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 49 mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 106 Abs. 1 SVG
, welcher - neben
Art. 57 SVG
und
Art. 12 USG
- im Ingress der Verordnung über die Verkehrsregeln aufgeführt ist (AS 1984 II 1119), erlässt der Bundesrat die zum Vollzug des SVG notwendigen Vorschriften. Dass er zur Festsetzung von Höchstgeschwindigkeiten ermächtigt war, ergibt sich aus
Art. 32 Abs. 2 SVG
; danach hat er die Kompetenz, die Geschwindigkeiten auf allen Strassen zu beschränken; nach der ratio legis dienen die gestützt auf diese Bestimmung erlassenen Geschwindigkeitslimiten der Verkehrssicherheit (vgl.
BGE 108 IV 55
E. 4b). Auch wenn die Höchstgeschwindigkeiten von 80/120 km/h im wesentlichen aus Gründen des Umweltschutzes erlassen wurden, ändert dies nichts daran, dass eine Herabsetzung der Geschwindigkeitslimiten gleichzeitig auch im Interesse der Verkehrssicherheit liegt. Indem der Verordnungsgeber - wie bereits bemerkt - der Vorschrift von
Art. 4a VRV
im Ingress neben
Art. 12 Abs. 1 lit. c und 2 USG
auch
Art. 106 Abs. 1 SVG
vorangestellt und in der systematischen Sammlung des Bundesrechts (SR 741.11) die Bestimmung des
Art. 32 Abs. 2 SVG
beigefügt hat, hat er zum Ausdruck gebracht, dass er durch deren Erlass positive Auswirkungen auf die Sicherheit im Strassenverkehr mit in Betracht zog. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass
Art. 4a Abs. 1 lit. b und c VRV
sich nicht bloss auf eine Delegationsnorm im USG, sondern auch auf eine solche im SVG stützen kann und insoweit eine von
Art. 16 Abs. 2 SVG
erfasste Vollzugsvorschrift des Bundesrates darstellt.
3.
Der Beschwerdeführer behauptet, die ihm zur Last gelegte Geschwindigkeitsüberschreitung stelle - entgegen den vorinstanzlichen Ausführungen - keine erhöht abstrakte Gefährdung dar; da die
BGE 113 Ib 143 S. 146
zulässige Höchstgeschwindigkeit von 80 km/h ausserorts im Gegensatz zu der früher gültigen Geschwindigkeitsbeschränkung von 100 km/h aus Umweltschutzgründen angeordnet worden sei, dürfe ein mittelschwerer Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
nicht bei jeder Geschwindigkeitsüberschreitung von mehr als 30 km/h angenommen werden; vielmehr sei im Einzelfall zu prüfen, welche Tempolimiten auf der gefahrenen Strecke vor der Herabsetzung der Höchstgeschwindigkeit aus Umweltschutzgründen gegolten hätten; nur wo schon vor 1985 die Höchstgeschwindigkeit 80 km/h betragen habe, könne ohne weitere Prüfung der im konkreten Fall geschaffenen Gefährdung auf die Richtlinien der Interkantonalen Kommission für Strassenverkehr weiterhin abgestellt werden.
b) Die Interkantonale Kommission für Strassenverkehr hielt in einem an den Präsidenten der Konferenz der kantonalen Justiz- und Polizeidirektoren gerichteten Schreiben vom 3. Dezember 1985 an den vor der Herabsetzung der allgemeinen Geschwindigkeitsbeschränkungen festgelegten Richtlinien fest. Sie begründet ihre Stellungnahme damit, dass gegen ein Heraufsetzen der bisherigen Toleranzwerte u.a. das bis heute mit der konsequenten Handhabung der Richtlinien (hinsichtlich Verkehrssicherheit und Umweltschutzbewusstsein des einzelnen Automobilisten) Erreichte spreche; es müsse vermieden werden, dass sich der Fahrzeugführer in Zukunft die Frage stelle, ob eine Geschwindigkeitsbeschränkung aus Gründen der Sicherheit im Strassenverkehr oder zum Schutze der Umwelt erlassen worden sei. Es liege im Interesse der Rechtssicherheit, dass die altbekannte Regel, wonach bei einer Geschwindigkeitsüberschreitung von mehr als 30 km/h der Fahrzeugausweis entzogen werde, weiterhin uneingeschränkte Gültigkeit behalte.
c) Das Bundesgericht hat in konstanter Rechtsprechung (
BGE 108 Ib 66
f., 104 Ib 52) festgehalten, ein mittelschwerer Fall im Sinne von
Art. 16 Abs. 2 SVG
sei auch dann gegeben, wenn ein Geschwindigkeitsexzess "nur" zu einer "virtuellen" Gefährdung führe; eine solche stehe einer erhöht abstrakten Gefährdung nahe, wenn die Geschwindigkeitsüberschreitung mehr als 30 km/h betrage; entsprechend den Richtlinien der Interkantonalen Kommission für Strassenverkehr müsse diesfalls der Führerausweis auch bei Vorliegen günstiger Verkehrsverhältnisse und gutem Leumund entzogen werden. Diese Grundsätze behalten ihre uneingeschränkte Gültigkeit für Höchstgeschwindigkeiten, welche im wesentlichen aus Gründen
BGE 113 Ib 143 S. 147
des Umweltschutzes tiefer als bisher festgesetzt worden sind, wenn deren Herabsetzung wie dargelegt ebenso die Verkehrssicherheit erhöht; denn auf die Intensität der durch eine Geschwindigkeitsüberschreitung bewirkten Gefährdung ist ohne jeden Einfluss, welches gesetzgeberische Motiv der Begrenzung der Höchstgeschwindigkeit vorwiegend zugrunde liegt. Es darf sodann nicht ausser acht gelassen werden, dass bei tieferen Geschwindigkeitslimiten sich die Gefahrenlage generell bereits erhöht, wenn sie geringfügiger überschritten werden als höhere.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, für die Anordnung von Massnahmen gemäss
Art. 16 SVG
sei von den vor dem 1. Januar 1985 gültigen Geschwindigkeitsbeschränkungen auszugehen, sticht seine Argumentation im übrigen auch aus andern Gründen nicht. Wie die Interkantonale Kommission für Strassenverkehr im oberwähnten Schreiben vom 3.12.85 zutreffend feststellt, würde ein solches Vorgehen zu Rechtsunsicherheiten führen, welche mit Blick auf die Sicherheit im Strassenverkehr unerwünscht sind. Abgesehen davon, dass nur die mit den örtlichen Gegebenheiten gut vertrauten Fahrzeuglenker nach Einführung der neuen Höchstgeschwindigkeiten noch wissen, wo vor dem 1. Januar 1985 die Geschwindigkeitsbeschränkung 100 km/h betrug, ist es ausserdem möglich, dass die Geschwindigkeit auf verschiedenen Strecken - sei es wegen stärkerem Verkehrsaufkommen, sei es wegen anderer Linienführung oder neuer Sichtbeschränkungen - allein aus Gründen der Verkehrssicherheit auf 80 km/h herabgesetzt worden wäre. Das Bestehen derartiger Unsicherheiten über die im Administrativverfahren gültigen Grenzwerte müsste sich (ohne auf die Frage der Praktikabilität weiter einzugehen) negativ auf das Verhalten der Verkehrsteilnehmer auswirken.
Die Vorinstanz hat somit zu Recht den erstinstanzlich verfügten Führerausweisentzug bestätigt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach als in allen Teilen unbegründet abzuweisen.


header:
Urteilskopf
99 V 188
57. Auszug aus dem Urteil vom 3. September 1973 i.S. Seebach AG gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Departement des Innern

regeste:
Regeste
Rechtliches Gehör (
Art. 4 BV
und 32 Abs. 1 VwG).
Pflicht der entscheidenden Behörde, sämtliche für den Entscheid erheblichen Vorbringen der Parteien zu würdigen.

text:
Erwägungen
ab Seite 188
BGE 99 V 188 S. 188
Aus den Erwägungen:
Der sich aus
Art. 4 BV
ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung namentlich das Recht, sich vorgängig eines belastenden Entscheides zu äussern, das Recht, Beweismittel beizubringen, sowie das Recht auf Akteneinsicht (
BGE 96 I 323
, 527 und dortige Hinweise).
Für das Verwaltungsverfahren hat der Gesetzgeber die sich aus der Rechtsprechung zu
Art. 4 BV
ergebenden Grundsätze in Art. 26 ff. des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 näher umschrieben. Danach hat die Behörde die Parteien vor dem Entscheid anzuhören, sofern die Verfügung nicht anfechtbar ist oder nicht voll den Parteibegehren entspricht (Art. 30 VwG). Sie hat in Fällen widerstreitender Interessen die Gegenpartei anzuhören (Art. 31 VwG), vor der Verfügung alle erheblichen und rechtzeitigen Vorbringen der Parteien zu würdigen (Art. 32 VwG) und Beweisanerbieten anzunehmen (Art. 33 VwG). Sie hat unter bestimmten Voraussetzungen der Partei oder deren Vertreter Akteneinsicht zu gewähren (Art. 26 bis 28 VwG).
Die Prüfungspflicht der entscheidenden Behörde bildet das Korrelat zum Anspruch des Rechtsuchenden auf rechtliches Gehör. Sie erstreckt sich auf sämtliche für den Entscheid erheblichen Tatbestandselemente, bedeutet jedoch nicht, dass sich die entscheidende Behörde über alle Vorbringen auszusprechen hätte. Vielmehr kann sie sich dabei auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, Bern 1969, S. 45 ff.;
BGE 94 I 109
; ZAK 1968 S. 552).