header:
Urteilskopf
111 II 388
77. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 7 novembre 1985 dans la cause La Genevoise Compagnie générale d'assurances contre Y. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 8 Ziff. 3 und 4 VVG
; Aufrechterhaltung eines Versicherungsvertrags trotz Verletzung der Anzeigepflicht.
1. Die Berufung ist zulässig gegen einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 50 OG
, der die Verletzung der Anzeigepflicht zum Gegenstand hat (E. 2).
2. Bei Beurteilung der Frage, ob der Versicherer vom Vertrag nicht zurücktreten könne, weil er die verschwiegene Tatsache gekannt hat oder gekannt haben muss oder weil er die unrichtig angezeigte Tatsache richtig gekannt hat oder gekannt haben muss, ist von objektiven Kriterien auszugehen und den Umständen des konkreten Falles Rechnung zu tragen. Von einem Versicherer, der einem "Zentralen Informationssystem" der Versicherungsgesellschaften angeschlossen ist, wird angenommen, dass er durch dieses von der verschwiegenen oder unrichtig angezeigten Tatsache in Kenntnis gesetzt worden ist (E. 3c, bb). Indessen kann eine Versicherungsgesellschaft nicht verpflichtet werden, sich einer Informationszentrale anzuschliessen (E. 3c, cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 111 II 388 S. 389
A.-
X. et Y. ont exploité ensemble un élevage d'oiseaux, à La Chaux-de-Fonds. En 1977, X. avait assuré tout l'élevage contre le vol et l'incendie auprès de La Genevoise, compagnie générale d'assurances (ci-après: La Genevoise). Lorsqu'ils ont mis fin à leur association, X. en a informé La Genevoise, qui a envoyé son agent, Z., à Y. pour lui proposer une nouvelle assurance à son nom. Le 13 février 1979, Z., après discussion, a rempli une proposition d'assurance incendie et vol de 10'000 francs valeur actuelle, et 20'000 francs valeur à neuf, que Y. a signée. La Genevoise a accepté la proposition et a adressé, le 8 mars 1979, la police correspondante à Y. Sur la proposition, à la question 5.2.: "Avez-vous déjà subi des dommages?, Date, montant, branche, cause, compagnie qui a indemnisé", figure la réponse: "non".
Le Tribunal correctionnel du district de La Chaux-de-Fonds a condamné Y., le 31 mai 1979, sur aveu, notamment pour escroquerie à l'assurance, savoir pour avoir simulé un brigandage dont il était soi-disant la victime, pour avoir annoncé ce prétendu sinistre aux compagnies d'assurances La Suisse générale et La Winterthur, qui l'assuraient contre un tel risque, et pour en avoir obtenu de ce chef, les 14 avril et 14 mai 1978, une indemnité totale de 37'000 francs.
Le 29 juin 1981, Y. a avisé La Genevoise d'un vol d'oiseaux avec effraction, commis dans son oisellerie la nuit du 14 au 15 juin 1981, estimant le dommage à 8'000-10'000 francs. La Genevoise a d'abord refusé d'intervenir parce que Y. avait, à son sens, cherché à l'induire en erreur en surestimant la valeur des 120 à 150 oiseaux dont le vol avait été annoncé à la police. Elle a ensuite également émis des doutes sur la réalité du vol et a requis de l'assuré diverses preuves et renseignements.
BGE 111 II 388 S. 390
B.-
Par demande déposée le 19 avril 1983, Y. a ouvert action contre La Genevoise devant le Tribunal cantonal du canton de Neuchâtel, concluant à ce que la défenderesse fût condamnée à lui payer la somme de 13'200 francs, avec intérêts à 5% dès le 14 juin 1981.
La défenderesse a pris les conclusions suivantes:
"I. Principalement
1. Dire et prononcer que la défenderesse n'est pas liée par le contrat qu'elle a conclu avec le demandeur en date du 8 mars 1979.
2. Conséquemment, rejeter la demande en toutes ses conclusions.
II. Subsidiairement et pour le cas où contre toute attente le Tribunal arriverait à la conclusion que la défenderesse est liée par le contrat qu'elle a conclu avec le demandeur le 8 mars 1979
3. Rejeter la demande en toutes ses conclusions.
III. Très subsidiairement
4. Dire et prononcer que le demandeur était sous-assuré.
5. En conséquence réduire à due proportion l'obligation éventuelle de la défenderesse à réparer le dommage prouvé et établi du demandeur tel qu'il sera établi à dire de justice."
La défenderesse a invoqué la réticence, parce que le demandeur n'avait pas déclaré le fait important de l'escroquerie à l'assurance dont il s'était rendu coupable en 1978, subsidiairement l'inexistence du vol, à son avis simulé, plus subsidiairement l'absence de preuves d'un dommage élevé, ainsi que la sous-assurance.
En réplique, le demandeur a fait valoir que la défenderesse n'avait pas pu être trompée, car l'agent de celle-ci connaissait les faits, dont elle avait eu elle-même connaissance par la presse ou la Centrale de renseignements des compagnies d'assurances. Il s'est prévalu aussi de ce que la défenderesse avait invoqué tardivement la réticence. Il a enfin affirmé la réalité du vol et du montant du dommage.
Par ordonnance du 13 janvier 1984, le juge délégué a ordonné l'instruction et le jugement séparés sur le moyen tiré de la réticence.
Par jugement du 1er avril 1985, la Cour civile du Tribunal cantonal neuchâtelois a déclaré mal fondé le moyen tiré par la défenderesse de la réticence du demandeur.
C.-
La Genevoise a recouru en réforme au Tribunal fédéral. Elle demandait que le moyen tiré de la réticence fût déclaré fondé et que l'action de Y. fût rejetée. Le recours a été rejeté dans la mesure où il était recevable.
BGE 111 II 388 S. 391
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le jugement attaqué est une décision préjudicielle sur un moyen séparé, savoir celui tiré de la réticence. Aux termes de l'
art. 50 OJ
, le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre des décisions préjudicielles ou incidentes prises séparément du fond par les tribunaux ou autres autorités suprêmes des cantons, lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement, et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Dans l'espèce, le Tribunal cantonal a jugé que "le moyen tiré par la défenderesse de la réticence du demandeur" n'est pas fondé. Si, à la suite du recours en réforme exercé par la défenderesse, la réticence qu'elle reproche au demandeur est admise et que le droit de La Genevoise de se départir du contrat d'assurance soit reconnu, la demande de Y. devra être rejetée. Le Tribunal fédéral est en mesure de rendre lui-même une décision finale sur la base des constatations de fait de la juridiction cantonale (
ATF 105 II 320
,
ATF 101 II 173
consid. 1). Cela permettra d'éviter les frais d'une procédure probatoire portant notamment sur le montant du dommage qu'allègue Y. en raison du vol d'oiseaux dont il prétend avoir été victime. Les conditions de l'
art. 50 OJ
sont dès lors réunies, et le recours en réforme est recevable au regard de cette disposition.
3.
a) Aux termes de l'
art. 4 al. 1 LCA
, le proposant est tenu de déclarer par écrit à l'assureur, en réponse aux questions écrites de celui-ci, tous les faits qu'il connaît ou doit connaître lors de la conclusion du contrat et qui sont importants pour l'appréciation des risques. Selon l'alinéa 2 du même article, sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions proposées. En vertu de l'alinéa 3 de cet article, tous les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques, sont importants. L'importance des faits qui doivent être déclarés ne dépend pas de leur rapport de cause à effet avec le dommage couvert par l'assurance (
ATF 92 II 352
consid. 4,
ATF 47 II 482
).
L'
art. 6 LCA
dispose que, si la personne qui devait faire la déclaration prévue à l'art. 4 de la loi a omis de déclarer ou a déclaré inexactement un fait important qu'elle connaissait ou devait connaître, cette réticence permet à l'assureur de se départir du
BGE 111 II 388 S. 392
contrat dans les quatre semaines à compter du moment où il en a eu connaissance.
La question de savoir si le devoir concernant les déclarations obligatoires a été violé et, partant, si l'assureur a le droit de se départir du contrat en vertu de l'
art. 6 LCA
s'apprécie sans égard à une éventuelle faute du preneur d'assurance (
ATF 109 II 63
s. consid. 3c).
L'
art. 8 LCA
statue que l'assureur ne pourra pas se départir du contrat, malgré la réticence, dans les cas qu'il détermine à ses chiffres 1 à 6. L'assureur ne peut se départir du contrat, notamment s'il a provoqué la réticence (ch. 2), s'il connaissait ou devait connaître le fait qui n'a pas été déclaré (ch. 3), ou s'il connaissait ou devait connaître exactement le fait qui a été inexactement déclaré (ch. 4).
b) Dans l'espèce, la cour cantonale, s'appuyant sur la jurisprudence et la doctrine (RBA XIV Nos 8 et 15, XI No 7, X No 8, VII No 45; VIRET, Droit des assurances privées, 2e éd., p. 95/96; KÖNIG, Der Versicherungsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, VII, 2, p. 590 ss; MAURER, Privatversicherungsrecht, p. 170), considère que le fait que Y. avait commis récemment, c'est-à-dire dans l'année précédant la signature de la proposition d'assurance, une importante escroquerie à l'assurance-vol est, à l'évidence, une circonstance de nature à influer sur l'appréciation du risque et sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat. Il s'agit là, dit-elle, d'un fait important au sens de l'
art. 8 LCA
, et une réponse inexacte sur ce point est constitutive de réticence. Il y a lieu d'ajouter que le fait est également important au sens des
art. 4 et 6 LCA
.
Y. soutenait (et soutient encore dans l'instance fédérale) n'avoir pas menti en répondant par la négative à la question 5.2 de la proposition d'assurance: "Avez-vous déjà subi des dommages? Date, montant, branche, cause, compagnie qui a indemnisé." Il faisait valoir qu'en 1978 il n'avait pas subi de dommage, mais en avait seulement simulé un. La juridiction neuchâteloise se demande si, interprétée selon le langage courant (VIRET, op.cit., p. 96), compte tenu du degré de culture du proposant (
ATF 52 II 298
ss consid. 2), qui est maître-boucher, et selon les règles de la bonne foi en affaires, la question précitée ne pouvait recevoir correctement qu'une réponse positive, si, en répondant négativement, Y. avait commis une réticence et si ladite question était trop générale pour que l'oubli d'annoncer le sinistre simulé
BGE 111 II 388 S. 393
en 1978 fût constitutif de réticence. Elle estime que ces questions peuvent cependant rester indécises. En effet, dit-elle, à supposer qu'il y ait eu réticence, l'assureur ne peut pas se départir du contrat dans les cas visés aux chiffres 2, 3 et 4 de l'
art. 8 LCA
précités.
Se référant à la jurisprudence (
ATF 96 II 213
ss consid. 6,
ATF 73 II 53
/54 consid. 3,
ATF 68 II 333
), la juridiction neuchâteloise considère qu'on ne peut pas imputer à l'assureur la connaissance qu'a un simple agent démarcheur ou négociateur de faits importants pour l'appréciation du risque, faits qui ont été cachés à l'assureur lui-même. Elle admet que, même si le questionnaire est rempli par un agent démarcheur ou négociateur, le proposant n'est en principe pas dispensé pour autant de répondre aux questions posées dans la formule. Elle relève que toutefois l'agent démarcheur ou négociateur doit examiner et discuter avec le proposant le questionnaire de l'assureur, lui donner les explications nécessaires et dissiper les malentendus (
ATF 96 II 215
,
ATF 73 II 54
consid. 4). La cour cantonale souligne que l'assureur, en vertu de l'
art. 34 LCA
, doit assumer la responsabilité des explications que l'agent démarcheur ou négociateur donne en exécution de cette obligation. En revanche, dit-elle, le proposant n'est pas admis à se fier aux instructions et aux conseils de l'agent démarcheur ou négociateur lorsqu'ils s'écartent du sens clair, même pour lui, d'une question de l'assureur ou qu'ils désignent comme sans importance un fait qu'il a déclaré verbalement et qui, non seulement du point de vue objectif, mais aussi de son point de vue à lui, proposant, est indubitablement visé par une question de l'assureur. Selon la jurisprudence citée pertinemment par la cour cantonale (
ATF 96 II 215
,
ATF 68 II 334
), le proposant ne peut pas rendre l'assureur responsable pour un pareil renseignement de l'agent démarcheur ou négociateur, même s'il a signé les réponses dont l'inexactitude était reconnaissable pour lui, non par dol, mais parce qu'il faisait aveuglément confiance aux déclarations de l'agent.
La cour cantonale retient que Z. était un simple agent négociateur de La Genevoise. Il a admis avoir certainement connu l'escroquerie à l'assurance que Y. avait commise, et dont la presse avait abondamment fait état, le proposant lui ayant au surplus parlé le jour de la signature de la proposition, avant de remplir celle-ci, en tout cas du brigandage simulé, sinon de l'escroquerie à l'assurance. La juridiction neuchâteloise trouve surprenant que l'agent ait, dans ces conditions, mis une croix dans la case "non"
BGE 111 II 388 S. 394
à la question 5-2, mais dit que cela n'importe pas, dès lors que l'inexactitude de la réponse était aisément reconnaissable pour Y., vu le libellé de la question (
ATF 101 II 342
ss), et que ce dernier ne devait pas faire confiance à l'agent pour la transcription écrite inexacte de ses déclarations orales; l'éventuelle réticence est donc, en principe, opposable à l'assuré, malgré la connaissance du fait caché par l'agent de La Genevoise.
La cour cantonale retient que La Genevoise avait connaissance de l'escroquerie à l'assurance commise par Y., comme aussi du brigandage qu'il avait simulé. Elle constate que, selon la lettre de la Suisse Générale du 4 avril 1984, adressée au conseil de Y., l'escroquerie à l'assurance commise par celui-ci en 1978 avait été annoncée par cette société à la Conférence des directeurs-accidents (Unfalldirektoren-Konferenz), la priant d'enregistrer dans le "Zentrales Informations-System" le nom et l'adresse du demandeur, ainsi que son brigandage simulé suivi d'escroquerie à l'assurance. Cette communication avait la teneur suivante:
"Herr Y...
La Chaux-de-Fonds
Y. täuschte einen Raubüberfall vor und machte Ansprüche auf seiner Geschäftsversicherung bei unserer Gesellschaft sowie auf seiner Hausratversicherung bei der Winterthur geltend.
Zur Zeit befindet sich Y. in Untersuchungshaft."
La cour cantonale relève en outre que le témoin B., juriste à La Genevoise, a admis "que celle-ci faisait à l'époque partie de la Conférence précitée et en recevait à ce titre des communications établies suite aux avis de ce genre". Elle estime qu'"il est ainsi établi avec une vraisemblance confinant à la certitude que la direction de la défenderesse a été dûment informée en 1978, par la centrale de renseignements des assureurs, du fait objet de la réticence en cause", qu'"elle en a ainsi eu connaissance, et ne saurait dès lors invoquer valablement la réticence litigieuse".
c) Retenant que La Genevoise avait eu connaissance en 1978 déjà de l'escroquerie à l'assurance et de la simulation de brigandage dont Y. s'était rendu coupable la même année, le Tribunal cantonal était fondé à juger que, selon l'
art. 8 ch. 3 LCA
, elle ne pouvait pas se prévaloir de la réticence portant sur ces faits, ni, partant, se départir du contrat pour ce motif.
aa) La recourante conteste en vain qu'elle ait connu depuis juillet 1978 l'escroquerie à l'assurance et la simulation de brigandage commises par Y. la même année. Il s'agit là d'une
BGE 111 II 388 S. 395
constatation de fait, qui lie la juridiction fédérale de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
;
ATF 95 II 40
consid. 3). La recourante ne se plaint pas d'une violation des règles de droit fédéral en matière de preuve, ni non plus d'une inadvertance manifeste. Ses critiques touchent à l'appréciation des preuves et sont dès lors irrecevables (art. 55 al. 1 lettre c, 63 al. 2 OJ). La règle du droit fédéral, tirée de l'
art. 4 Cst.
, qui interdit l'appréciation arbitraire des preuves n'est pas une disposition en matière de preuve au sens de l'
art. 63 OJ
(
ATF 95 II 40
consid. 3,
ATF 94 II 156
).
bb) Selon l'
art. 8 ch. 3 et 4 LCA
, l'assureur n'est pas déchu du droit de se départir du contrat uniquement s'il connaissait le fait qui n'a pas été déclaré ou qui a été déclaré inexactement, c'est-à-dire qui a été l'objet d'une réticence, mais aussi s'il devait le connaître. Le législateur place ici l'assureur sur pied d'égalité avec le proposant, preneur d'assurance ou assuré, lequel, comme on l'a vu, est tenu de déclarer à l'assureur "tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent être connus lors de la conclusion du contrat" (
art. 4 al. 1 LCA
), faute de quoi il commet une réticence qui permet à l'assureur de se départir du contrat (
art. 6 LCA
) (cf. ROELLI/KELLER, p. 161, ch. III ad
art. 8 LCA
; MATHEY, Die Anzeigepflicht beim Abschluss des Versicherungsvertrages, thèse Zurich, 1945, p. 102; VIRET, La réticence dans l'assurance-maladie privée et sociale, 43 (1975/1976) p. 41). Il y a donc lieu d'appliquer à l'interprétation de l'
art. 8 ch. 3 et 4 LCA
les principes que la jurisprudence a dégagés concernant les
art. 4 et 6 LCA
. Selon cette jurisprudence, il résulte clairement du texte des
art. 4 et 6 LCA
qu'il ne faut adopter ni un critère purement subjectif, ni non plus un critère purement objectif, pour juger si le proposant a rempli ou non ses obligations quant aux déclarations à faire. La loi ne se contente pas de ce que le proposant communique à l'assureur, en réponse aux questions correspondantes, les faits importants pour l'appréciation du risque qui lui sont effectivement connus, qui sont embrassés par sa connaissance subjective positive, mais elle prescrit en outre que le proposant doit déclarer également les faits importants pour l'appréciation du risque qui doivent être connus de lui; elle institue ainsi un critère objectif, indépendant de la connaissance effective qu'a le proposant des faits concrets; dans l'application de ce critère, on tiendra compte des circonstances du cas particulier (
ATF 96 II 209
/210 consid. 4, 39 II 307; ROELLI/KELLER, § 4 II ad
art. 4 LCA
, p. 105-107).
BGE 111 II 388 S. 396
Cela étant, la cour cantonale a considéré avec raison qu'il n'importait pas que La Genevoise, dans son organisation interne, ne prenne note d'un avis tel que celui qu'elle a reçu de la Conférence des directeurs-accidents, concernant l'escroquerie à l'assurance commise par Y., que si ledit avis se rapporte à un de ses assurés, ce que le demandeur n'était pas en 1978. Elle relève en effet pertinemment que l'assureur est censé connaître, en particulier, non seulement les renseignements qui lui sont donnés lors de la souscription d'assurances antérieures ou lors du règlement de sinistres antérieurs, mais même les faits appris par hasard de la bouche de tiers (
ATF 90 II 456
et les auteurs cités; v. aussi VIRET, Droit des assurances privées, 2e éd., p. 103), "a fortiori les faits jugés assez graves pour un assureur pour devoir être communiqués aux autres assureurs, comme en l'espèce". La cour cantonale conclut avec raison que La Genevoise est censée "avoir pris note d'une escroquerie à l'assurance ainsi dûment signalée et n'avoir accepté une proposition nouvelle signée par un récent escroc à l'assurance qu'en pleine connaissance de cette aggravation subjective du risque et malgré celle-ci".
cc) Contrairement à ce que prétend la recourante, le jugement attaqué n'impose pas à l'assureur une obligation générale de se renseigner sur des faits importants pour l'appréciation des risques. La cour cantonale n'a pas rejeté le moyen tiré de la réticence par le seul motif que l'escroquerie à l'assurance commise par Y. avait été annoncée en 1978 par la Suisse générale à la Conférence des directeurs-accidents et enregistrée à la Centrale de renseignements des compagnies d'assurances: à juste titre, car on ne saurait astreindre une compagnie d'assurances à adhérer à une centrale de renseignements. La juridiction neuchâteloise a statué en fonction des données, plus concrètes, du cas: ce qui a motivé sa décision, c'est, comme on l'a vu, que La Genevoise faisait à l'époque partie de la Conférence, qu'il est établi, avec une vraisemblance confinant à la certitude, que sa direction a été dûment informée de l'escroquerie en 1978 et qu'ainsi, lors de la conclusion du contrat, elle connaissait le fait qui a été l'objet de la réticence.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
103 Ia 417
64. Auszug aus dem Urteil vom 5. Oktober 1977 i.S. Schweizer gegen Grossen Rat des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 85 lit. a OG
; Ungültigerklärung einer Initiative wegen Verletzung von
Art. 22ter BV
.
Das im Kanton Schaffhausen mit einer Volksinitiative anbegehrte "Gesetz zur Erhaltung von Wohnraum" verletzt die Eigentumsgarantie.
- Institutsgarantie (E. 3).
- Bestandesgarantie (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 417
BGE 103 Ia 417 S. 417
Mit Beschluss vom 21. Juni 1976 erklärte der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen auf Antrag des Regierungsrats die Volksinitiative für ein "Gesetz zur Erhaltung von Wohnraum" für ungültig. Die Initiative hat den folgenden Wortlaut:
"Art. 1
Sind Wohnbauten weder abbruchwürdig noch sanierungsbedürftig, dürfen sie grundsätzlich nicht abgebrochen, umgebaut oder im Zweck verändert werden.
BGE 103 Ia 417 S. 418
Ausgenommen von dieser Regelung ist die Verbesserung oder die Vergrösserung des vorhandenen Wohnraumes zu tragbaren Mietzinsen.
Art. 2
Sind Wohnbauten abbruchwürdig oder sanierungsbedürftig, dürfen sie nur mit Bewilligung abgebrochen, umgebaut oder im Zweck verändert werden. Das Bewilligungsverfahren ist gleich zu gestalten wie beim Baubewilligungsverfahren.
Die Bewilligung für diese Massnahmen wird erteilt, wenn durch den Neu- oder Umbau oder durch die Zweckveränderung wenigstens in bisherigem Ausmass Wohnraum zu tragbaren Mietzinsen entsteht bzw.
erhalten bleibt. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so hat die Gemeinde das Recht, die Liegenschaften zu erwerben. Sie kann darauf selber Wohnbauten zu tragbaren Mietzinsen erstellen. Ebenso kann sie das Grundstück zu diesem Zweck an Dritte im Baurecht vergeben.
Art. 3
Wenn es das öffentliche Wohl erfordert, sind Ausnahmen von den Verboten und Bewilligungsverfahren zulässig."
Gegen diesen Beschuss führt ein Stimmbürger staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung seiner politischen Stimmberechtigung und beantragt die Aufhebung des Grossratsbeschlusses. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 22ter Abs. 2 BV
sind die Kantone ermächtigt, auf dem Gesetzgebungswege im öffentlichen Interesse liegende Eigentumsbeschränkungen vorzusehen. Diese Beschränkungen dürfen allerdings nicht den Kern des Eigentums als fundamentale Einrichtung der schweizerischen Rechtsordnung angreifen. Um vor der Institutsgarantie des Eigentums standzuhalten, müssen sie die wesentlichen, sich aus dem Eigentum ergebenden Verfügungs- und Nutzungsrechte wahren (
BGE 99 Ia 37
mit Hinweisen). Aus
Art. 22ter Abs. 2 BV
ergibt sich im weiteren, dass öffentlichrechtliche, auf gesetzlicher Grundlage beruhende Eigentumsbeschränkungen nur dann mit der Bestandesgarantie des Eigentums vereinbar sind, wenn sie im öffentlichen Interesse liegen und den Verhältnismässigkeitsgrundsatz nicht verletzen.
3.
Als Institutsgarantie belässt die Eigentumsgarantie dem Gesetzgeber einen weiten Ermessensspielraum bei der Umschreibung der Eigentumsfreiheit (
BGE 96 I 558
).
BGE 103 Ia 417 S. 419
Wie der Regierungsrat in seinem Bericht an den Grossen Rat ausführt, gehen die im Volksbegehren verlangten Eingriffe in das Eigentum sehr weit. Für alle Wohnungen, die weder abbruch- noch sanierungsbedürftig sind, wird ein völliges Abbruch-, Umbau- und Zweckänderungsverbot verhängt, es sei denn, dass vorhandener Wohnraum zu tragbaren Mietzinsen verbessert oder vergrössert wird oder dass das öffentliche Wohl eine Ausnahme erheischt. Weder Eigenheime noch Luxuswohnungen sind von dieser Regelung ausgenommen. Und selbst anerkanntermassen abbruchwürdige oder sanierungsbedürftige Wohnbauten dürfen nur dann abgerissen oder umgebaut werden, wenn wenigstens gleichviel Wohnraum wieder geschaffen wird und der Mietzins überdies tragbar bleibt. Andernfalls kann die Gemeinde die Liegenschaft erwerben.
Trotzdem räumt auch der Regierungsrat ein, dass dem Eigentümer nach dem Wortlaut der Initiative wesentliche Befugnisse wie die bisherige Nutzung und das Veräusserungsrecht erhalten bleiben. Es kann daher von einer Verletzung der Institutsgarantie nicht gesprochen werden. Die Möglichkeit, Privateigentum zu erwerben, zu nutzen und wieder zu veräussern, bleibt grundsätzlich bestehen.
Die Art und Weise der Nutzung kann aufgrund von
Art. 22ter Abs. 2 und 22quater BV
beschränkt werden, ohne dass das Institut des Privateigentums selbst dadurch betroffen wäre (
BGE 101 Ia 514
). Dem Regierungsrat kann nicht gefolgt werden, wenn er bereits im Nutzungszwang eine Verletzung des Wesenskerns der Eigentumsgarantie sieht, indem dem Eigentümer leerstehender, schwer vermietbarer Wohnungen "tatsächlich nichts als ein leeres, nur noch der Bezeichnung nach vorhandenes Eigentum" verbleibe. Der Eigentümer erleidet zwar u.U. eine Vermögenseinbusse dadurch, dass er den Mietzins senken muss. Diese Schädigung berührt jedoch nicht die Institutsgarantie, sondern nur allenfalls die Bestandesgarantie, welche die konkreten, individuellen Eigentumsrechte schützt (
BGE 96 I 559
).
4.
Im folgenden ist die Vereinbarkeit der zu beurteilenden Initiative mit der Bestandesgarantie zu prüfen. Ob an einer Eigentumsbeschränkung ein erhebliches öffentliches Interesse besteht, das im Vergleich mit den ihm entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, und ob der fragliche Eingriff nicht weiter geht, als es dieses öffentliche Interesse
BGE 103 Ia 417 S. 420
erfordert, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei. Dabei übt es jedoch Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von einer Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 99 Ia 38
;
BGE 98 Ia 376
mit Hinweisen).
a) Im Entscheid
BGE 99 Ia 35
ff. hat das Bundesgericht das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an einem Abbruchverbot in Basel-Stadt zur Erhaltung billiger Wohnungen bejaht. Das Abbruchverbot wurde auch als taugliches Mittel zur Bekämpfung der Wohnungsnot anerkannt (
BGE 99 Ia 40
).
Das Bundesgericht ging dabei davon aus, dass die Entwicklung seit dem 2. Weltkrieg durch ein stetiges Anwachsen der Baukosten sowie ein rapides Bevölkerungswachstum gekennzeichnet war, was eine bedrohliche Verknappung des Angebots an preisgünstigen Wohnungen, insbesondere in Stadtzentren, zur Folge hatte. Es führte aus, dass die Bereitstellung billiger Wohnungen als Massnahme der sozialen Wohlfahrt unter anderem durch den Bundesbeschluss über Massnahmen zur Förderung des sozialen Wohnungsbaus und das Bundesgesetz über Massnahmen zur Förderung des Wohnungsbaus anerkannt worden sei. Auch habe sich die Wohnmarktlage in den vorangehenden Jahren eher verschlechtert.
Es ist zu prüfen, ob sich diese Situation seither wesentlich geändert habe. Am 1. Dezember 1974 betrug der Leerwohnungsbestand im Kanton Schaffhausen noch 1,05% des Gesamtwohnungsbestandes oder in absoluten Zahlen 286 Wohnungen (vgl. "Die Volkswirtschaft" 1975, S. 203). Am 1. Dezember 1975 betrug der Leerwohnungsbestand schon 2,44% oder 683 Leerwohnungen (a.a.O. 1976, S. 206). Und für den 1. Dezember 1976 lauteten die Zahlen 2,62% oder 735 Leerwohnungen (a.a.O. 1977, S. 196).
Was die Agglomeration Schaffhausen betrifft, so ist sogar ein noch stärkeres Anwachsen des Leerwohnungsbestandes zu verzeichnen: Während der Bestand am 1. Dezember 1974 noch 0,93% oder 201 Wohnungen betrug (a.a.O. 1975, S. 72), stieg er bis zu 2,83% oder 622 Wohnungen am 1. Dezember 1976.
Diese Zahlen liegen deutlich über der vom Bundesamt für Wohnungswesen angenommenen Toleranzgrenze von 2%, und der Kommentar zur Leerwohnungsstatistik vom 1. Dezember
BGE 103 Ia 417 S. 421
1976 bezeichnet den Kanton Schaffhausen als einen Kanton mit hohen Leerwohnungsziffern (a.a.O. 1977, S. 197).
Obwohl diese Entspannung der Wohnmarktlage in mehr oder minderem Masse in allen Kantonen eingetreten ist (vgl. die oben mehrfach erwähnte Statistik), hat das Bundesgericht doch auch in letzter Zeit noch immer die Existenz eines öffentlichen Interesses an Massnahmen zur Bekämpfung des Wohnungsmangels bejaht (
BGE 102 Ia 376
f.;
BGE 101 Ia 510
). Vor allem den Mangel an billigen Wohnungen beurteilte es als noch nicht behoben, so dass immer noch eine unerwünschte Abhängigkeit der Mieter von den Vermietern bestehe.
Gemäss der "Analyse des Leerwohnungsbestandes in der Agglomeration Zürich" (zur Publikation bestimmt in: Schriftenreihe Wohnungswesen des Bundesamtes für Wohnungswesen) sind der grösste Teil der leerstehenden Wohnungen entweder zu teuer oder ungünstig gelegen. Es handelt sich dabei oft um Wohnungen, die in Gemeinden mit wenig Arbeitsplätzen und dementsprechend viel Wegpendlern, mit schlechten Verkehrsverbindungen zum Agglomerationszentrum und hohem Steuerfuss gelegen sind. Ausserdem geben die Wohnungen zu Beanstandungen Anlass wegen starker Immissionen, störender Einsichtsmöglichkeiten von der Strasse her oder Anordnung in grossen Serien gleichartiger, monotoner Baukörper. Der zu hohe Mietzins für solche Wohnungen resultiert daraus, dass sie zumeist in der Zeit des Baubooms mit sehr hohen Baukosten erstellt wurden, so dass die Miete, soll sie kostendeckend bleiben, nicht genügend gesenkt werden kann.
Die Beurteilung der Frage, ob ein gesunder Wohnungsmarkt vorhanden sei, darf nicht bei der quantitativen Feststellung eines Angebotsüberhangs stehenbleiben. Sie muss vielmehr auch die Qualität dieses Angebots überprüfen. Ein Vergleich mit der Art der vorhandenen Nachfrage ergibt dann, ob eine Wohnung als zumutbar beurteilt werden kann oder nicht. Wenn in der oben erwähnten Studie für den Kanton Zürich festgestellt wurde, dass der grösste Teil des Leerwohnungsbestandes diesen Anforderungen nicht zu genügen vermag, so dürfte dieses Ergebnis auch für städtische Agglomerationen in andern Kantonen aufschlussreich sein.
Aus den angeführten Gründen muss deshalb das Bestehen eines erheblichen öffentlichen Interesses an der Erhaltung von
BGE 103 Ia 417 S. 422
Wohnraum nach wie vor bejaht werden. Immerhin wird in der Interessenabwägung zu berücksichtigen sein, dass die Intensität dieses Interesses doch in den letzten Jahren zurückgegangen ist und dass es sich nunmehr auf Wohnungen beschränkt, deren Qualität-Preis-Relation günstig ist.
b) Zu prüfen bleibt, ob das angeführte öffentliche Interesse gegenüber dem privaten überwiege und ob die angewendeten Mittel nicht über das zur Erreichung des Zwecks Erforderliche hinausgehen. Dies ist zunächst unter Würdigung der Gesamtkonzeption der Initiative zu beurteilen und sodann (nachfolgende litera c) in der Prüfung einzelner Bestimmungen.
Der Beschwerdeführer hat in seinen Eingaben betont, es gehe bei der Initiative um den Schutz qualitativ guten und preisgünstigen Wohnraums; wie oben festgestellt, besteht nur an solchen Wohnungen ein öffentliches Interesse. Die genannte Zielsetzung mag zwar von den Initianten beabsichtigt sein, sie äussert sich aber nicht genügend im massgebenden Initiativtext. Die Zielsetzung der Initiative gilt ganz allgemein der Erhaltung von Wohnraum, ohne irgendwelche Präzisierungen bezüglich der Art dieses Wohnraums. Dies ergibt sich nicht nur aus ihrer Benennung als "Initiative für ein Gesetz zur Erhaltung von Wohnraum", sondern auch aus der Formulierung der Art. 1 und 2, welche in keiner Weise die Qualität oder den Preis der betroffenen Wohnungen als relevantes Kriterium für die Anwendbarkeit des Erlasses erwähnen. Es hätte zumindest eine Ausnahmeregelung geschaffen werden müssen, die erlaubt hätte, nur die im öffentlichen Interesse liegenden Wohnungen zu schützen. Die allzu weit gefasste Zielsetzung der Initiative liesse sich nur dann rechtfertigen, wenn sie aus Gründen der Praktikabilität oder der Gleichbehandlung zur Erreichung des eigentlichen öffentlichen Zweckes unumgänglich wäre, oder wenn erwartet werden könnte, dass der Erlass nur in dieser Form eine Mietpreissenkung bewirke.
Was die Praktikabilität betrifft, so zeigen andere kantonale Regelungen, dass eine Differenzierung danach, ob eine Wohnung zu einer Kategorie gehört, in der Mangel herrscht, durchaus möglich ist. So unterstellt das im Entscheid 101 Ia 502 vom Bundesgericht beurteilte Dekret im Kanton Waadt den Abbruch von Wohnungen nur in denjenigen Gemeinden der Bewilligungspflicht, in denen Mangel an Wohnungen
BGE 103 Ia 417 S. 423
herrscht. Im weiteren wird die Abbruchbewilligung nur für jene Wohnungen verweigert, die in eine solche "Mangelkategorie" fallen (vgl. S. 503 oben). Auch das vom Beschwerdeführer selbst zum Vergleich angeführte Basler Abbruchgesetz (vgl.
BGE 99 Ia 36
) führt eine gewisse Differenzierung ein, indem z.B. vermietete Einfamilienhäuser besonders behandelt werden (§ 3 lit. e). Diese Beispiele zeigen, dass eine differenzierende Regelung nicht den für die Kantone zumutbaren Verwaltungsaufwand übersteigt.
Was die Gleichbehandlung betrifft, so besteht vorliegend kein Grund, die Eigentümer von Wohnungen, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht, denselben Regeln zu unterstellen wie die Eigentümer von schützenswerten Wohnungen. Der Einbezug von Wohnungen, an deren Erhaltung kein öffentliches Interesse besteht, bedeutet im Hinblick auf den Zweck des Erlasses eine Gleichbehandlung von Ungleichem.
Die Initianten haben denn auch weder die Praktikabilität noch die Rechtsgleichheit ins Feld geführt zur Begründung des weiten, undifferenzierten Anwendungsbereichs der Initiative. Sie haben sich darauf beschränkt nachzuweisen, dass nach wie vor Mangel an zinsgünstigen, geräumigen und verkehrsgünstig gelegenen Wohnungen herrscht. Inwiefern zu deren Erhaltung ein generelles und zudem zeitlich unbeschränktes Abbruch- und Zweckänderungsverbot notwendig ist, ist jedoch nicht ersichtlich. Die Initiative erweist sich somit schon aus diesem Grund als unverhältnismässig und somit verfassungswidrig.
c) Die Initiative erweist sich auch aus dem Grund als verfassungswidrig, dass sie in ihren einzelnen Bestimmungen für die Rechtsanwendung keine Möglichkeiten bietet, im Rahmen einer Interessenabwägung auch privaten Interessen gebührend Rechnung zu tragen.
aa) Art. 1 des Volksbegehrens verbietet grundsätzlich den Abbruch, den Umbau und die Zweckveränderung von nicht sanierungsbedürftigen Wohnungen. Ausgenommen davon ist nur die Verbesserung oder Vergrösserung des vorhandenen Wohnraums zu tragbaren Mietzinsen. Ausnahmen sind überdies zulässig, wenn dies das öffentliche Wohl erfordert (Art. 3).
Die Regelung bedeutet demnach keinen Eingriff für den Eigentümer, der keine Nutzungsveränderung anstrebt, denn
BGE 103 Ia 417 S. 424
normalerweise wird nicht umgebaut, ohne dass der Wohnraum dadurch verbessert würde. In seinen Befugnissen eingeschränkt würde höchstens derjenige Eigentümer, der mit so hohen Kosten umbauen möchte, dass "tragbare" Mietzinse nachher nicht mehr möglich wären. Dies entspricht dem mit der Initiative verfolgten öffentlichen Interesse und ist damit zweck- und verhältnismässig.
Anders liegen die Verhältnisse jedoch, wenn der Wohnraum in Geschäftsraum umgewandelt werden soll. Ein Interesse daran besteht insbesondere, wenn es sich um schlecht vermietbaren Wohnraum handelt. Aus der obigen Darstellung ergibt sich, dass schlechte Vermietbarkeit oft darauf zurückzuführen ist, dass der Raum als Wohnraum ungeeignet ist. In diesen Fällen hat die Öffentlichkeit wenig Interesse, den leeren Wohnraum zu erhalten, so dass sich ein Zweckänderungsverbot nicht rechtfertigt. Anderseits erfordert aber das öffentliche Wohl auch nicht eine Ausnahme im Sinne des Art. 3, so dass die Behörden diesem Fall nicht gerecht werden könnten.
bb) Für die abbruchwürdigen oder sanierungsbedürftigen Wohnbauten regelt Art. 2 der Initiative folgendes: Sie dürfen nur mit Bewilligung abgebrochen, umgebaut oder im Zweck verändert werden, wobei wenigstens im bisherigen Ausmass Wohnraum zu tragbaren Mietzinsen entstehen oder erhalten bleiben muss, damit eine Bewilligung erteilt werden kann. Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so hat das Gemeinwesen das Recht, die Liegenschaft zu erwerben. Es kann alsdann selber Wohnbauten zu tragbaren Mietpreisen erstellen oder das Grundstück zu diesem Zweck an Dritte im Baurecht vergeben.
Vorweg ist festzustellen, dass es unverständlich erscheint, dass die abbruchwürdigen und sanierungsbedürftigen Wohnbauten nur mit Bewilligung abgebrochen, im Zweck verändert oder umgebaut werden dürfen, während dies für intakte Bauten gemäss Art. 1 ohne weiteres möglich sein soll, wenn nur dabei im Sinne von Abs. 2 der Wohnraum verbessert oder vergrössert wird. Diese Inkongruenz der Initiative ist unter dem Gesichtswinkel des Gleichbehandlungsgebots fragwürdig.
Was die Eigentumsbeschränkungen betrifft, so wirkt sich wohl die Initiative für die Kategorie der abbruchwürdigen oder sanierungsbedürftigen Wohnbauten etwas weniger einschneidend aus als für die intakten Bauten. Einmal sind die
BGE 103 Ia 417 S. 425
Voraussetzungen für die Erteilung der Abbruchbewilligung etwas weniger streng, indem der Wohnraum nur erhalten, nicht aber verbessert bzw. vergrössert werden muss. Zum andern soll offenbar immerhin dann die Möglichkeit einer Nutzungsveränderung bestehen, wenn das Gemeinwesen auf sein Erwerbsrecht verzichtet. Hingegen lässt der Wortlaut von Art. 2 der Initiative keinen Raum für die Würdigung privater Interessen des Eigentümers; es fehlen somit auch hier die Voraussetzungen einer verfassungskonformen Handhabung des Gesetzes.
cc) Weder vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit noch vor dem Prinzip der Verhältnismässigkeit hält schliesslich stand, dass die Gemeinde in jedem Fall einer von Privaten angestrebten Zweckveränderung das Recht des Erwerbs erhält; ein überwiegendes öffentliches Interesse im Sinne des Gesetzes für eine solche Massnahme könnte allenfalls dort bejaht werden, wo es sich um die Möglichkeit der Schaffung preisgünstigen Wohnraums in geeigneter (z.B. verkehrsgünstiger) Wohnlage handelt. Das Bundesgericht hat in
BGE 88 I 248
eine Initiative für den Bau von preisgünstigen Wohnungen als verfassungsmässig erklärt. Es erkannte, dass ein Kanton ein Vorkaufsrecht mit Enteignungsmöglichkeiten anordnen kann, wenn das öffentliche Interesse für eine solche Massnahme erheblich ist. Es handelte sich dort um eine Genfer Initiative der 60-er Jahre, als in jenem Kanton der Wohnungsmarkt äusserst angespannt war und das öffentliche Interesse an der Minderung der Wohnungsnot als sehr gewichtig bezeichnet werden musste. Trotzdem war lediglich ein Vorkaufsrecht des Staates vorgesehen, welches unter eng begrenzten Voraussetzungen ausgeübt werden konnte. Im Kanton Schaffhausen war die Wohnungsnot nicht vergleichbar gross und die Wohnmarktlage hat sich in jüngster Zeit entspannt. Das öffentliche Interesse an Eingriffen in die Eigentumsfreiheit wiegt demnach nicht so schwer wie im Kanton Genf des letzten Jahrzehnts. Zudem ist ein Kaufsrecht vorgesehen, dessen Ausübung an wesentlich weiter gefasste Voraussetzungen geknüpft ist als das in Genf vorgesehene Vorkaufsrecht. Die Initiative lässt im weiteren offen, auf welche Weise der Kaufpreis festgesetzt werden soll, wenn sich die Parteien nicht einigen sollten. Es ist anzunehmen, dass der Kanton in diesem Fall nach der Meinung der Initianten zur Enteignung
BGE 103 Ia 417 S. 426
schreiten könnte. Die Ausübung des Kaufsrechts und der damit verbundene zwangsweise Entzug des Eigentums könnte in jedem Fall erfolgen, wenn ein Gesuch um Abbruch, Umbau oder Zweckänderung einer Baute abgewiesen würde.
Die generelle Einräumung des Erwerbsrechts an die Gemeinde erscheint unverhältnismässig.
Diese Erwägungen zeigen, dass die Initiative nicht nur in ihren Grundzügen verfassungswidrig ist, sondern dass sie sich auf bestimmte Fälle verfassungswidrig auswirken muss, da sie keinen Raum zu verfassungskonformer Anwendung gibt. Der Grosse Rat des Kantons Schaffhausen hat die Initiative somit zu Recht als verfassungswidrig bezeichnet und der Volksabstimmung nicht unterbreitet.


header:
Urteilskopf
134 V 231
28. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. K. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_152/2007 vom 26. Mai 2008

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 UVG
; Beweiswert diagnostischer Methoden; funktionelle Magnetresonanztomographie; Schleudertrauma.
Eine medizinisch-diagnostische Methode muss wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihr erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (E. 5.1).
Beweiswert des mittels funktioneller Magnetresonanztomographie (fMRT; fmri) erhobenen Befundes für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach Schleudertraumen der Halswirbelsäule (HWS) und äquivalenten Unfallmechanismen nach dem aktuellen Stand der medizinischen Wissenschaft verneint (E. 5.2-5.5).

text:
Erwägungen
ab Seite 232
BGE 134 V 231 S. 232
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Zur Beurteilung sozialversicherungsrechtlicher Leistungsansprüche bedarf es verlässlicher medizinischer Entscheidsgrundlagen. Wie die einzelnen Beweismittel zu würdigen sind, ist in
BGE 125 V 351
E. 3 S. 352 ff. festgelegt. Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist demnach entscheidend, ob dieser für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Experten begründet sind (
BGE 125 V 351
E. 3a S. 352 mit Hinweis).
Die Frage des Beweiswertes stellt sich auch bei den anzuwendenden medizinisch-diagnostischen Methoden. Diese müssen wissenschaftlich anerkannt sein, damit der mit ihnen erhobene Befund eine zuverlässige Beurteilungsgrundlage zu bieten vermag. Als wissenschaftlich anerkannt gilt eine Untersuchungsart, wenn sie von Forschern und Praktikern der medizinischen Wissenschaft auf breiter Basis anerkannt ist (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 160/98 vom 2. Juni 2000, E. 5 und 6 mit Hinweisen, publ. in:
BGE 134 V 231 S. 233
RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316; vgl. auch
BGE 134 V 109
E. 7.2 S. 119).
5.2
Bei der funktionellen Magnetresonanztomographie (fMRT; englisch: functional magnetic resonance imaging, fmri) handelt es sich um eine neuere Form der Kernspintomographie, welche sich von der herkömmlichen MRT dadurch unterscheidet, dass Aufnahmen in verschiedenen Funktionsstellungen (oder Aktivierungszuständen) durchgeführt werden. Bei Beschleunigungsverletzungen der Halswirbelsäule (HWS) werden neben Aufnahmen in der Normalstellung in der Regel solche in unterschiedlicher Rechts- und Linksrotation sowie in Flexions- und Extensionsstellung des Schädels vorgenommen.
Über die diagnostische Bedeutung der mittels fMRT erhobenen Befunde und deren Eignung für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Distorsionen gehen die ärztlichen Meinungen auseinander. Dies gilt auch hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden Läsionen der Kopfgelenkbänder, insbesondere der Ligamenta alaria (nachfolgend: Ligg. alaria). Eine Durchsicht der von den Parteien eingereichten Auszüge aus der medizinischen Literatur und ein Blick auf das weitere Schrifttum (vgl. hiezu auch die Literaturhinweise in: HANS SCHMIDT/JÜRG SENN [Hrsg.], Schleudertrauma - neuester Stand, Zürich 2004) zeigt ein uneinheitliches Bild. Teils wird der Aussagewert von fMRT-Befunden grundsätzlich in Frage gestellt, weil Untersuchungen ergeben haben, dass auch bei Personen ohne HWS-Distorsionstrauma Breitenasymmetrien der Ligg. alaria ausgesprochen häufig sind und die Bänder oft unregelmässige Konturen aufweisen, weshalb entsprechende Befunde in der Regel keinen zuverlässigen Schluss auf durch Schleudertrauma bewirkte Bandläsionen zulassen (C.W. PFIRRMANN et al., Functional MR imaging of the craniocervical junction. Correlation with alar ligaments and occipito-atlantoaxial joint morphology: a study in 50 asymptomatic subjects, in: Schweizerische Medizinische Wochenschrift 2000 S. 645-651). Verschiedene Autoren weisen auf Schwierigkeiten bei der Interpretation der fMRT-Befunde hin, insbesondere wenn es um den Nachweis leichterer Läsionen und die Beurteilung des Schweregrades von Bandverletzungen geht (S. ROY et al., Pitfalls of magnetic resonance imaging of alar ligament, in: Neuroradiology 2004 S. 392-398; J.T. WILMINK/J. PATIJN, MR imaging of alar ligament in whiplash-associated disorders: an observer study, in: Neuroradiology 2001
BGE 134 V 231 S. 234
S. 859-863). Teils wird die Signifikanz des Befundes für eine durch Schleudertrauma verursachte Läsion generell oder unter bestimmten Voraussetzungen (hohe Signalintensität, Rotation des Kopfes, Schwere des Traumas) bejaht (so etwa: B.H. JOHANSSON, Whiplash injuries can be visible by functional magnetic resonance imaging, in: Pain Res Manage 2006 S. 197-199; J. KRAKENES/B.R. KAALE, Magnetic resonance imaging assessment of craniovertebral ligaments and membranes after whiplash trauma [deutsch: MRT-Darstellung der craniovertebralen Ligamente und Membranen nach einem Schleudertrauma], in: Spine 2006 S. 2820-2826).
5.3
Zur medizinischen Kontroverse und den diesbezüglichen Vorbringen der Parteien hat das Gericht nicht näher Stellung zu nehmen. Es besteht auch kein Anlass zur Einholung eines Grundsatzgutachtens, da hievon unter den gegebenen Umständen kaum abschliessende Ergebnisse zu erwarten wären (
BGE 124 V 90
E. 4b S. 94;
BGE 122 V 157
E. 1d S. 162). Es ist zudem nicht Sache des Sozialversicherungsgerichts, medizinisch-wissenschaftliche Kontroversen zu klären; seine Aufgabe beschränkt sich darauf, die Unfallkausalität aufgrund der im konkreten Fall gegebenen Verhältnisse und unter Berücksichtigung der medizinischen Lehrmeinung zu beurteilen (Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts U 294/01 vom 13. Februar 2003, E. 2.5.1, und U 4/00 vom 18. August 2000, E. 3c).
Es ist daher festzustellen, dass die fachärztlichen Meinungen hinsichtlich des Aussagewertes von fMRT-Untersuchungen des kraniozervikalen Übergangs, insbesondere auch der Ligg. alaria, stark auseinandergehen. Ein breit abgestützter Konsens, welcher gestatten würde, diese Abklärungsmethode als zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen zu betrachten, liegt nicht vor. Es verhält sich somit wie bei den SPECT-Untersuchungen, bei denen das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (seit 1. Januar 2007: I. und II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts) zum Schluss gelangt ist, dass diese wissenschaftlich nicht allgemein anerkannte Untersuchungsmethode nicht geeignet ist, den Nachweis der Unfallkausalität für hirnorganische Schädigungen zu erbringen (RKUV 2000 Nr. U 395 S. 316, E. 6, U 160/98; Urteil U 186/06 / U 213/06 vom 29. Oktober 2007, E. 5.3).
5.4
Zu einer andern Beurteilung besteht umso weniger Anlass, als die Frage, welche Bedeutung fMRT-Befunden bei
BGE 134 V 231 S. 235
Beschleunigungstraumen der HWS beizumessen ist, Gegenstand von Diskussionen in der Kommission "Whiplash-associated Disorder" der Schweizerischen Neurologischen Gesellschaft gebildet hat. Dabei wurde festgestellt, dass funktionsradiologische Methoden von der Kooperation des Patienten abhängig sind und unter günstigen Untersuchungsbedingungen Hinweise auf eine Instabilität geben können. Deren Zusammenhang mit klinischen Beschwerden (z.B. Nackenschmerzen) wurde nach Meinung der Kommission bisher aber nicht hinreichend untersucht (vgl. A. SCHNIDER et al., Beschwerdebild nach kraniozervikalem Beschleunigungstrauma ["whiplash-associated disorder"], in: Schweizerische Ärztezeitung 2000 S. 2218- 2220). Unter Hinweis u.a. auf diese Stellungnahme werden in den aktuellen Leitlinien der Deutschen Gesellschaft für Neurologie zum Beschleunigungstrauma der HWS funktionell bildgebende Verfahren (SPECT, PET, fMRT) als diagnostische Mittel generell nicht empfohlen (
http://www.dgn.org/182.0.html
, Abfrage vom 5. Mai 2008). Zum Nachweis von Verletzungen der Ligg. alaria mittels fMRT äussern sich die Leitlinien nicht konkret. Es wird aber darauf hingewiesen, dass solche Verletzungen nach neueren Erkenntnissen in der Vergangenheit überbewertet worden seien.
Im Lichte dieser Stellungnahmen ist SUVA und Vorinstanz darin beizupflichten, dass fMRT-Untersuchungen jedenfalls nach dem heutigen Stand der medizinischen Wissenschaft kein geeignetes Beweismittel zur Beurteilung der Unfallkausalität von Beschwerden nach HWS-Traumen darstellen (vgl. auch
BGE 134 V 109
E. 7.2 S. 119). Der diesbezüglich etwa von CHRISTIAN THÖNY (Richter foutieren sich um medizinische Fortschritte, in: Plädoyer 2007 1 S. 20) geäusserten Kritik an der Rechtsprechung kann daher nicht gefolgt werden.
5.5
Zu keinem anderen Ergebnis führt der Hinweis des Beschwerdeführers auf das vom Schweizerischen Nationalfonds geförderte Nationale Forschungsprogramm "Muskuloskelettale Gesundheit - chronische Schmerzen" (NFP 53). Teil dieses Programms bildet das Projekt "Frühzeitige Diagnose des Schleudertraumas mit Magnetresonanztomographie", in welchem Patienten, welche nach einem Schleudertrauma an Nackenschmerzen leiden, zunächst kurz nach dem Unfall und später erneut mittels MRT untersucht werden. Die Durchführung dieser Studie zeigt vielmehr auf, dass in medizinischen Fachkreisen hinsichtlich der Diagnosestellung und Kausalitätsbeurteilung derartiger Verletzungen noch Fragen offen sind.
BGE 134 V 231 S. 236
In der auf Internet zugänglichen Beschreibung findet sich zudem kein Hinweis, wonach das erwähnte oder ein anderes Projekt des Forschungsprogramms auch die Aussagekraft von Untersuchungen mittels
funktioneller
MRT beschlagen soll (
http://www.nfp53.ch/d.cfm?Slanguage=d
;
http://www.nfp53.ch/d_module.cfm?Projects.Command=details&get=16
, Abfragen vom 5. Mai 2008). Abgesehen davon bedürfte es jedenfalls auch nach Vorliegen eines entsprechenden Studienergebnisses zuerst einer vertieften Diskussion in fachmedizinischen Kreisen, bevor die fMRT als wissenschaftlich anerkannte Untersuchungsform und als verlässliche Grundlage für die Beurteilung der sich hier stellenden Kausalitätsfragen in Betracht kommen könnte.


header:
Urteilskopf
116 II 275
49. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 30 août 1990 dans la cause Communauté des propriétaires d'étage de l'immeuble Pré-Bouvier 27-29 contre Gillet et consorts (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Stockwerkeigentum; Nutzungsrecht bezüglich gemeinschaftlicher Teile.
1. Es ist nicht ausgeschlossen, für die Benutzung bestimmter gemeinschaftlicher Teile eines zu Stockwerkeigentum ausgestalteten Grundstückes abweichende Bestimmungen zu erlassen, namentlich um die Benutzung dieser Teile gewissen Miteigentümern vorzubehalten (E. 3b und c).
2. Wer einen Miteigentumsanteil veräussert, mit welchem nach dem Reglement die Berechtigung zur Benutzung eines zum gemeinschaftlichen Teil gehörenden Raumes verbunden ist, verfügt über ein eigenes Recht; der veräusserte Anteil umfasst wertmässig auch die Benutzung dieses Raumes. Weder die Zweckbestimmung der Sache noch die Miteigentumsanteile werden dadurch geändert; die Einwilligung der Beteiligten und die Zustimmung der Versammlung der Stockwerkeigentümer sind folglich nicht erforderlich (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 116 II 275 S. 276
A.-
Le 6 août 1985, Joël Gillet, Michel-André Bagnoud, Michel Escoffier, Pierre Wyss-Chodat, Werner Moschinger et la Société générale pour l'industrie (SGI) (ci-après: les associés) ont constitué une société simple, dont le but était la construction et la vente d'un immeuble artisanal et industriel. En 1986, un droit de superficie leur a été concédé sur cette parcelle. Le bâtiment a été construit. Par acte authentique des 12 juin et 19 août 1987, les associés sont convenus de soumettre le droit de superficie au régime de la propriété par étages.
Le règlement de copropriété de la communauté des propriétaires par étages a été annexé à l'acte des 12 juin et 19 août 1987 et inscrit au registre foncier à titre de mention. Son art. 19 dispose que les parties communes du bâtiment comprennent notamment le local de dépôt du matériel, les caves et les abris. Le chiffre II des dispositions particulières du règlement prévoit qu'à la propriété des locaux industriels Nos 3.05 et 2.02 est attachée la jouissance des dépôts a) et b), respectivement; il précise en outre que les dispositions légales dictant l'utilisation des abris antiatomiques sont applicables aux dépôts dans ces abris.
B.-
Par acte authentique des 10 juillet et 19 août 1987, les associés ont vendu la copropriété sur 632/1000e du droit de superficie, comprenant notamment les locaux industriels No 3.05; l'acte de vente précisait que cette unité d'étage donnait l'usage du dépôt a), compté dans le prix global pour la somme de 97'600 francs. Les 23 mars et 20 avril 1988, ils ont vendu la
BGE 116 II 275 S. 277
copropriété sur 74/1000e du droit de superficie, comprenant notamment les locaux industriels No 2.02; cette unité donnait l'usage du dépôt lettre b), compté dans le prix global pour la somme de 97'600 francs. Les dépôts se trouvent dans les abris antiatomiques, dans les sous-sols du bâtiment.
C.-
La Communauté des propriétaires d'étage de l'immeuble Pré-Bouvier 27-29 (ci-après: la CPE) a estimé que les sommes obtenues en contrepartie du droit d'usage sur les deux dépôts susmentionnés lui revenaient. A sa requête, des commandements de payer ont été notifiés à chacun des associés pour les sommes de 97'600 francs avec intérêts à 5% dès le 1er juillet 1987 et de 97'600 francs avec intérêts à 5% dès le 1er avril 1988. Ces commandements de payer ont été frappés d'opposition.
Le 17 février 1989, la CPE a ouvert action en paiement des montants susdits et en mainlevée des oppositions contre les associés devant le Tribunal de première instance du canton de Genève. Les défendeurs ont conclu au déboutement de la demanderesse. Le 23 juin 1989, le tribunal a admis la demande, condamné les défendeurs au paiement des montants réclamés par la demanderesse et prononcé la mainlevée définitive des oppositions.
Sur appel des défendeurs, la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 2 février 1990, a annulé le jugement de première instance et débouté la CPE de sa demande.
D.-
La CPE exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral; elle reprend ses conclusions en paiement et en mainlevée de première instance cantonale. Les intimés s'en remettent à justice quant à la recevabilité du recours et concluent à son rejet au fond.
Le Tribunal fédéral rejette le recours et confirme l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Considérants:
3.
b) En vertu du principe du numerus clausus qui domine la partie du code civil consacrée aux droits réels, la loi, lorsqu'elle définit le contenu des différents droits réels, a un caractère impératif, de sorte que seules les servitudes comprises dans l'une des catégories définies par le code civil peuvent être créées en droit suisse (
ATF 103 II 181
). Selon le principe de la limitation des charges, qui découle de l'
art. 730 al. 1 CC
, pour ne pas vider la propriété de sa substance, la servitude doit conférer à son titulaire
BGE 116 II 275 S. 278
un droit d'usage limité, notamment quant à son contenu. Ce principe est applicable aux relations entre propriétaires d'étages; ainsi, une restriction dans l'utilisation d'une part de copropriété constituée en propriété par étages peut, le cas échéant, avoir les effets pratiques d'une servitude; il en résulte la nécessité de tenir compte par analogie de l'
art. 730 al. 1 CC
et d'observer le principe de la limitation de l'étendue de la charge (
ATF 111 II 340
ss consid. 8).
La propriété par étages a été instituée comme un droit de copropriété spécialement aménagé, dont la particularité réside en ce que chaque part de copropriété comprend, par l'effet de la loi (
art. 712a CC
), le droit exclusif d'utiliser, d'administrer et d'entretenir certaines parties déterminées du bâtiment. Il s'agit d'un droit réel sui generis qui renferme deux éléments indissolublement liés: le premier est une part de copropriété de chaque copropriétaire qui porte sur l'immeuble tout entier et ses parties intégrantes, le second un droit exclusif de jouissance sur des parties délimitées de l'immeuble (
ATF 94 II 236
/237). Les parties communes sont aussi placées sous la copropriété de tous les propriétaires d'étages, mais le pouvoir de jouissance de chacun d'eux sur elles est sensiblement plus restreint, eu égard à leur affectation, par les droits des autres (
ATF 99 Ib 144
consid. 2; H.-P. FRIEDRICH, Propriété par étages, FJS No 1303, p. 3, let. b). Les droits de jouissance de tous les participants ne s'excluent pas, mais existent parallèlement. Le régime de la jouissance doit offrir la garantie que les installations et aménagements communs puissent être utilisés par tous dans les limites de leur destination. Mais toutes les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages. Selon les conditions architecturales, on peut concevoir l'existence de parties communes (accès, escaliers, ascenseurs) qui ne pourraient ou ne devraient servir qu'à certains propriétaires d'étages; ces parties demeurent, certes, placées sous la copropriété de tous les propriétaires d'étages, mais cela n'empêche pas qu'il puisse y avoir des règles dérogatoires pour leur utilisation et pour les frais qui en résultent (H.-P. FRIEDRICH, op.cit., p. 3/4).
L'
art. 712b al. 2 CC
énumère exhaustivement les parties sur lesquelles les copropriétaires ne peuvent acquérir de droit exclusif et qui sont donc obligatoirement communes, de par la loi. En vertu de l'
art. 712b al. 3 CC
, les copropriétaires peuvent, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention
BGE 116 II 275 S. 279
ultérieure soumise à la même forme, déclarer communes encore d'autres parties du bâtiment. Le cas échéant, les propriétaires d'étages ont en principe l'usage et la jouissance de ces parties dans la mesure de leur quote-part, mais les modalités d'utilisation doivent être définies par les propriétaires d'étages; ils peuvent notamment prévoir des règles dérogatoires en ce qui concerne leur utilisation, qui sont opposables à leurs ayants cause en vertu de l'
art. 649a CC
(P.-H. STEINAUER, Les droits réels, tome I, n. 1241 in fine et 1270 ss), par exemple réserver un usage accru de ces parties communes à certains copropriétaires.
Les abris antiatomiques ne sont pas des parties obligatoirement communes de par la loi (
art. 712b al. 2 CC
); ils sont susceptibles d'un droit exclusif (sonderrechtsfähig), grevés d'une restriction d'utilisation de droit public (MEIER-HAYOZ/REY, n. 33 ad
art. 712b CC
). Les copropriétaires peuvent cependant les déclarer parties communes, dans l'acte constitutif de la propriété par étages ou dans une convention ultérieure soumise à la même forme (
art. 712b al. 3 CC
; MEIER-HAYOZ/REY, n. 42 et 43 ad
art. 712b CC
). Le cas échéant, ils peuvent prévoir des règles dérogatoires quant à leur utilisation, notamment en réserver l'usage accru à certains copropriétaires. Il ne s'agit donc pas de parties qui doivent rester communes dans toutes leurs facultés.
c) En l'espèce, l'art. 19 du règlement de copropriété de la communauté des copropriétaires par étages - auquel se réfère l'acte constitutif des 12 juin et 19 août 1987 et qui y a été annexé - prévoit que les abris - utilisés comme dépôts - sont des parties communes du bâtiment. Mais le chiffre II des conditions particulières du règlement confère la jouissance des deux dépôts a) et b) aux locaux industriels Nos 3.05 et 2.02. Tout en déclarant les dépôts litigieux parties communes, le règlement en réserve donc l'utilisation à des copropriétaires déterminés, à savoir les propriétaires des unités d'étage formées par les locaux industriels Nos 3.05 et 2.02. En soi, cette réglementation n'apparaît pas critiquable. Comme on l'a vu (cf. supra, let. b), il n'est pas exclu de prévoir des règles dérogatoires pour l'utilisation de certaines parties communes, notamment de réserver l'usage de celles-ci à certains des copropriétaires. Ces parties communes restent la copropriété de tous les propriétaires d'étages; seule leur utilisation à une fin déterminée, le cas échéant exclusive dans cette mesure, est réservée à certains d'entre eux, au besoin moyennant contre-prestation proportionnée à leur utilisation. Il n'y a dès lors
BGE 116 II 275 S. 280
pas de contradiction entre le caractère de parties communes des abris litigieux et la jouissance spéciale qui en est conférée à certains copropriétaires.
Quoi qu'il en soit, la question peut, en l'espèce, demeurer indécise. En effet, la recourante déclare expressément ne pas remettre en cause l'usage exclusif, qu'elle dit accepter; en revanche, elle estime que sa contrepartie doit lui revenir.
d) Les ventes des 10 juillet et 19 août 1987, 23 mars et 20 avril 1988 avaient pour objet le droit propre des vendeurs associés, à savoir leur part de copropriété ou une partie de celle-ci - respectivement 632/1000e et 74/1000e -, qui comprend, selon le règlement et ses annexes, la jouissance de parties communes comme dépôts. La part aliénée dans chacune de ces deux ventes comprend donc, dans sa valeur économique, l'usage de l'abri-dépôt correspondant; aussi bien, il ressort des deux actes de vente que le montant, de 97'600 francs, perçu en contrepartie du droit d'usage conféré, n'est qu'un élément du calcul du prix de vente global, de 11'600'000 francs pour la première vente et de 1'750'000 francs pour la seconde.
Il n'y a donc pas eu de changement dans la destination de la chose en copropriété, ni de modification des parts de copropriété, qui, le cas échéant, eussent nécessité le consentement des intéressés et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires (
ATF 112 II 310
/311 consid. 3). La question de savoir si le droit d'usage exclusif conféré à certains copropriétaires appellerait une nouvelle répartition des frais communs (
art. 712h al. 3 CC
) n'est pas litigieuse.
En outre, contrairement à l'opinion de la recourante, il n'y a donc pas de différences entre les deux ventes: dans les deux cas, les associés disposaient de leurs droits; dès lors, il importe peu qu'il y ait eu, successivement, deux communautés différentes de copropriétaires. Quant au droit de jouissance sur les abris-dépôts, il n'est pas séparé de la vente proprement dite; il n'y a dès lors pas lieu d'en examiner la nature juridique. Enfin, peu importe une éventuelle contradiction entre le caractère de parties communes des abris litigieux et la jouissance "exclusive" qui en est conférée à certains copropriétaires; au demeurant, comme on l'a vu (cf. supra, let. c), une telle contradiction n'existe pas en l'espèce; l'octroi d'un droit d'usage exclusif sur les parties communes que constituent les abris-dépôts était déjà prévu dans le règlement.
Au vu de ce qui précède, le moyen doit être rejeté.


header:
Urteilskopf
136 V 231
28. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_364/2009 vom 10. Juni 2010

regeste:
Regeste
Art. 10 EOG
;
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
; Auslegung des Begriffs der Erwerbstätigkeit von längerer Dauer.
Eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
hat mindestens ein Jahr zu betragen oder sie muss unbefristet sein (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 136 V 231 S. 231
A.
Der 1988 geborene B. beantragte am 28. November 2007 (Eingangsdatum) bei der AHV-Ausgleichskasse des Kantons Graubünden (nachfolgend: Ausgleichskasse) eine Entschädigung für Dienstleistende der Schweizer Armee aufgrund eines entgangenen Monatslohnes von Fr. 6'900.-. Zur Begründung gab er an, er hätte, statt Militärdienst zu leisten, in der Firma X. AG arbeiten können. Dem Antrag legte er ein Bestätigungsschreiben vom 19. November 2007 der Firma bei. Die Ausgleichskasse wies das Gesuch mit Verfügung vom 16. Januar 2008 ab, weil der Gesuchsteller im Zeitpunkt des Einrückens in die Rekrutenschule im Sommer 2007 als nichterwerbstätige Person gelte. Daran hielt sie auf erhobene Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2008).
BGE 136 V 231 S. 232
B.
Die dagegen eingereichte Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 3. Februar 2009 ab.
C.
B. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, die Erwerbsausfallentschädigung sei für die Zeit vom 24. November 2007 bis 23. April 2008 auf der Basis eines entgangenen Verdienstes von Fr. 6'900.- zu bezahlen.
Ausgleichskasse und Vorinstanz schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
D.
Am 23. Dezember 2009 fordert das Bundesgericht das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) zur Vernehmlassung auf. Diese erging am 25. Januar 2010; das BSV schliesst darin sinngemäss auf Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer äussert sich am 18. Februar 2010 zur Stellungnahme des BSV, wobei er an seinem Standpunkt festhält.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Streitig und zu prüfen ist die Höhe der Erwerbsersatz-Grundentschädigung für den vom 24. November 2007 bis 23. April 2008 als Durchdiener absolvierten Militärdienst. Der Beschwerdeführer beantragt, die Entschädigung sei nach einem entgangenen Monatslohn von Fr. 6'900.- zu bemessen.
3.1
Die Vorinstanz erwog, für die Erwerbsersatz-Entschädigung (nachfolgend: EO-Entschädigung) sei grundsätzlich auf die Erwerbsverhältnisse zum Zeitpunkt des erstmaligen Einrückens am 2. Juli 2007 in die Rekrutenschule abzustellen. Der Beschwerdeführer habe Ende Juni 2006 (recte: 2007) die Maturität erlangt und danach die Rekrutenschule absolviert. Vor dem Einrücken sei er "in keinem genügendem Ausmass" erwerbstätig gewesen, um erwerbsersatzrechtlich anders denn als unverheirateter Nichterwerbstätiger eingestuft zu werden. Den Entschluss vom August 2007, die restliche Dienstzeit als Durchdiener zu absolvieren, habe er aus freien Stücken getroffen, weswegen keine besser bezahlte Festanstellung habe angenommen werden können. Aus diesem Grund ändere der Einwand des Versicherten rechtlich nichts, er hätte ab 1. Juli 2007 bis 30. Juni 2008 bei der X. AG zu einem Monatslohn von Fr. 6'900.- arbeiten können, wenn er nicht eingerückt wäre. Bis Ende April 2008 sei
BGE 136 V 231 S. 233
nie die Rede davon gewesen, anstelle des Militärdienstes einer bezahlten Arbeit nachzugehen. Sodann stellte die Vorinstanz nach der Durchdienerzeit in Kanada und Russland absolvierte Sprachaufenthalte fest. Ein Anspruch auf eine höhere EO-Entschädigung entfalle hiemit.
3.2
Dem entgegnet der Beschwerdeführer, nachdem er den Vorschlag zur militärischen Weiterausbildung nicht erhalten habe, vor der Wahl gestanden zu sein, bis im Sommer 2008 bei der X. AG zu arbeiten oder durchzudienen, wobei er sich für das Letztere entschieden habe. Er sei gestützt auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
(SR 834.11) einem Erwerbstätigen gleichzustellen. Mit dieser Bestimmung setze sich der angefochtene Entscheid jedoch nicht auseinander. Entgegen der Vorinstanz habe er unmittelbar nach Beendigung des Militärdienstes bei der X. AG mit der Arbeit begonnen und am Tag nach der Rückkehr aus Kanada, dem 17. August 2008, sei er wieder für die Firma tätig gewesen. Ferner sei nicht erst im April 2008 von der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit die Rede gewesen, habe er doch bereits am 25. November 2007 den Antrag auf einen höheren Erwerbsersatz gestellt.
3.3
Das BSV vertritt den Standpunkt, bei bloss behaupteter Möglichkeit der Arbeitsaufnahme gelinge die Glaubhaftmachung der Aufnahme einer länger dauernden Erwerbstätigkeit ohne Dienstleistung nicht. Vielmehr müsse diese mit dem im Sozialversicherungsrecht allgemein erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt sein. Durchdiener, die vor dem Einrücken die Matura absolviert hätten, müssten glaubhaft darlegen, sie hätten nach der Matura eine Stelle von längerer Dauer angetreten. Dies könne allenfalls gelingen, wenn der Mittelschulabgänger neben dem Studium teilzeitlich als Werkstudent erwerbstätig sei. Falls damit keine über dem Mindestbetrag liegende Entschädigung erreicht werde, sei es auch einem Werkstudent nicht möglich, eine höhere Entschädigung zu erwirken, indem er argumentiere, er hätte sein Arbeitspensum während der Dienstleistung auf eine Vollzeitstelle aufgestockt. Der Beschwerdeführer habe insgesamt eine Erwerbstätigkeit anstelle des Militärdienstes nicht glaubhaft gemacht.
4.
4.1
Unter dem Kapitel "Erfüllung der Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung" regelt
Art. 54a Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 3. Februar 1995 über die Armee und Militärverwaltung
BGE 136 V 231 S. 234
(Militärgesetz, MG; SR 510.10)
, dass der Militärdienstpflichtige seine Ausbildungsdienstpflicht freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen kann. Die Anzahl der berücksichtigten Dienstpflichtigen richtet sich nach dem Bedarf der Armee. Gemäss Absatz 2 der Bestimmung absolviert die Rekrutenschule und leistet unmittelbar danach die restlichen Diensttage ohne Unterbruch, wer seine Ausbildungsdienstpflicht ohne Unterbrechung leistet. Angehörige der Armee, die ihre Ausbildungsdienstpflicht nach
Art. 54a MG
freiwillig ohne Unterbrechung erfüllen, leisten den Ausbildungsdienst, wenn sie Angehörige der Armee mit Mannschaftsgraden sind, an 300 aufeinander folgenden Tagen (Art. 10 lit. a der Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht [MDV; SR 512.21]).
4.2
Der Grundsatz, dass die Dienstpflicht (inklusive Grundausbildung) im Durchdiener-Modell ohne Unterbruch zu leisten ist, erhellt auch aus Art. 5 Abs. 1 der Weisung des Chefs der Armee vom 6. Juli 2005 über das Durchdienen, wonach eine Anmeldung zum Durchdienen vor oder während Grundausbildungsdiensten so lange möglich ist, als die bisherige Ausbildung ununterbrochen erfolgte und die restlichen Diensttage unmittelbar darauf ohne Unterbrechung geleistet werden können. Daran ändert nichts, dass erwerbsersatzrechtlich die Bemessung der Grundentschädigung gestützt auf
Art. 9 Abs. 1 und
Art. 10 EOG
(SR 834.1) während der Grundausbildung einerseits und nach der Absolvierung der Grundausbildung anderseits auch für Personen, die ihre Dienstpflicht ohne Unterbruch erfüllen (Durchdiener), jeweils nach unterschiedlichen Faktoren erfolgt. Die Dienstzeit unterteilt sich zwar auch für den Durchdiener in die Grundausbildung und die anderen Dienste, hingegen sind beide Phasen ohne zwischenzeitliche Unterbrechung zu leisten. Wie die Vorinstanz im Ergebnis richtig festhielt, beginnt daher der als Durchdiener absolvierte Militärdienst bei Eintritt in die Grundausbildung und endet nach 300 Diensttagen. Folgerichtig rückt der Durchdiener im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
am Tag des Beginns der Grundausbildung ein; hier war es der 2. Juli 2007.
4.3
Hingegen ist die Aussage im angefochtenen Entscheid zu präzisieren, für die Bezugsberechtigung und Höhe der EO-Entschädigung seien die Erwerbsverhältnisse im Zeitpunkt des Einrückens massgebend. Zwar richtet sich die Frage, ob eine dienstleistende Person im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 EOV
als erwerbstätig gilt, nach den Verhältnissen, wie sie sich bis zum Einrücken entwickelt haben. Mit Blick auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
ist rechtlich jedoch auch die
BGE 136 V 231 S. 235
Glaubhaftmachung bedeutsam, dass zwar nicht im Zeitpunkt des Einrückens, wohl aber während der Dienstzeit eine Erwerbstätigkeit anstelle des Militärdienstes aufgenommen worden wäre.
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
lässt es genügen, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit für eine längere Dauer glaubhaft zu machen. Nicht verlangt wird der Nachweis, die Aufnahme einer Tätigkeit bereits ab dem Zeitpunkt des Einrückens geplant zu haben. Zu beachten ist allerdings der Grundsatz, dass sich die versicherungsmässigen Voraussetzungen und namentlich auch die Höhe der Versicherungsleistungen nach den Verhältnissen bestimmen, die vor Eintritt des Versicherungsfalles eingetreten sind (vgl.
Art. 1 Abs. 1 EOV
; vgl. etwa Urteil B 137/06 vom 14. Dezember 2007 E. 4, Zusammenfassung in: SZS 2008 S. 362).
4.4
Unbestritten gilt der Beschwerdeführer nicht als Erwerbstätiger im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 EOV
. Es stellt sich allein die Frage, ob die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer glaubhaft gemacht ist, wäre er nicht eingerückt (
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
). Die Rüge, die Vorinstanz habe sich nicht zu
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
geäussert, ist unbehelflich. Der vorinstanzliche Entscheid hält denn auch fest, eine "besser bezahlte zivile Anstellung" habe mit Blick auf die Wahl zum Durchdienen nicht angenommen werden können, weshalb ein Anspruch auf eine höhere Entschädigung entfalle. Zudem sei bis April 2008 nie die Rede von einer Anstellung gewesen und nach der Durchdienerzeit sei der Beschwerdeführer für Sprachaufenthalte im Ausland gewesen, so das Gericht. Diesen Feststellungen kann nur im Hinblick auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
Bedeutung zukommen, auch wenn sich dies nicht explizit aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt. Der genannten Umstände wegen erachtete das kantonale Gericht die Glaubhaftmachung einer Erwerbstätigkeit anstelle des Militärdienstes im Ergebnis als nicht gelungen. Allerdings schliesst entgegen dem angefochtenen Entscheid der freiwillige Entschluss, die Dienstzeit als Durchdiener zu leisten, nicht die Berufung auf
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
aus. Anders zu entscheiden hiesse, den Durchdiener von der Bestimmung auszunehmen, zumal die Wahl, den Dienst an einem Stück zu leisten, immer freiwillig ist (
Art. 54a Abs. 1 MG
).
5.
Es fragt sich, was unter einer Erwerbstätigkeit von längerer Dauer zu verstehen ist.
5.1
Der in
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
verwendete Begriff der "Erwerbstätigkeit von längerer Dauer" ist unbestimmt, weshalb der
BGE 136 V 231 S. 236
Norminhalt unter Berücksichtigung der allgemeinen Auslegungsregeln zu ermitteln ist. Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm und ihren Zweck sowie auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt. Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen und nur dann allein auf das grammatische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei die sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 136 III 23
E. 6.6.2.1 S. 37;
BGE 135 V 153
E. 4.1 S. 157;
BGE 124 II 372
E. 5 S. 376 mit Hinweisen).
Verordnungsrecht ist gesetzeskonform auszulegen. Es sind die gesetzgeberischen Anordnungen, Wertungen und der in der Delegationsnorm eröffnete Gestaltungsspielraum mit seinen Grenzen zu berücksichtigen. Im Rahmen verfassungskonformer oder verfassungsbezogener Auslegung ist sodann der Gleichbehandlungsgrundsatz zu beachten. Der klare Sinn einer Gesetzesnorm darf indessen nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung beiseitegeschoben werden (
BGE 131 V 263
E. 5.1 S. 266;
BGE 128 V 20
E. 3a S. 24;
BGE 126 V 468
E. 5a S. 472;
BGE 122 V 85
E. 5a/aa S. 93;
BGE 111 V 310
E. 2b S. 314).
5.2
Sinn und Zweck von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
ist es, Dienstleistende, die vor dem Einrücken nicht gemäss
Art. 1 Abs. 1 EOV
erwerbstätig waren, den Erwerbstätigen gleichzustellen. Sie sollen nicht benachteiligt sein, weil sie wegen des Militärdienstes keine Arbeit aufnehmen konnten, obwohl sie in der Zeit des absolvierten Dienstes glaubhafterweise einer erwerblichen Beschäftigung von längerer Dauer nachgegangen wären (vgl. E. 4.3 hievor). Systematisch sind im Folgenden vorab die
Art. 5 und 6 EOV
über die Berechnung des Erwerbsersatzes bei unselbstständig Erwerbstätigen in die Auslegung einzubeziehen. Laut
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
gelten als Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer mit regelmässigem Einkommen diejenigen, welche in einem unbefristeten oder mindestens für ein Jahr eingegangenen Arbeitsverhältnis stehen und deren Einkommen keinen starken Schwankungen ausgesetzt ist. Einkommen aus anderen als regelmässigen Arbeitsverhältnissen im Sinne von
Art. 5 EOV
gelten als unregelmässig (
Art. 6 Abs. 1 EOV
). Zu prüfen ist die Auslegung des in
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
verwendeten Begriffs der Erwerbstätigkeit von längerer Dauer in Anlehnung an die
BGE 136 V 231 S. 237
Unterscheidung regelmässiger und unregelmässiger Erwerbstätigkeiten gemäss den
Art. 5 und 6 EOV
.
6.
6.1
Im Rahmen einer verfassungsmässigen Auslegung der nach dem Wortlaut unklaren Verordnungsbestimmung ist namentlich der Rechtsgleichheit Rechnung zu tragen (E. 5.1 hievor). In dieser Hinsicht gilt, dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Der Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung wird insbesondere verletzt, wenn hinsichtlich einer entscheidwesentlichen Tatsache rechtliche Unterscheidungen getroffen werden, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder wenn Unterscheidungen unterlassen werden, die aufgrund der Verhältnisse hätten getroffen werden müssen (vgl.
BGE 135 V 361
E. 5.4.1 S. 369;
BGE 134 I 23
E. 9.1 S. 42 mit Hinweisen;
BGE 133 V 569
E. 5.1 S. 570 f.;
BGE 131 I 91
E. 3.4 S. 103).
6.2
Unter Gleichbehandlungsaspekten spricht nichts dagegen, jedenfalls regelmässige Erwerbstätigkeiten im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
als von längerer Dauer anzuerkennen, hingegen nicht unbesehen unregelmässige Beschäftigungen gemäss
Art. 6 EOV
. Denn
Art. 6 EOV
beschlägt - neben anderen - auch befristete kurze Tätigkeiten, die von vornherein nicht unter
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
fallen, was eine weitergehende Abgrenzung innerhalb der Gruppe der unterjährigen Erwerbstätigkeiten notwendig machte, wollte man dieselben zur Glaubhaftmachung zulassen. Ein sachgerechtes Abgrenzungskriterium liesse sich jedoch mit Blick auf das Erfordernis rechtsgleicher Behandlung nicht leicht finden. Zu beachten sind sodann die grundsätzlichen Schwierigkeiten, gestützt auf ein unterjähriges Arbeitsverhältnis die Aufnahme einer Arbeit von längerer Dauer glaubhaft zu machen, zumal der Beweis nach dem Wortlaut von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
auf der Grundlage nur eines Arbeitsverhältnisses zu erbringen ist. Darüber hinaus werden unterjährige Beschäftigungsverhältnisse oftmals von Personen gewählt, die nur vorübergehend erwerbstätig sein wollen, zur Hauptsache aber anderem nachgehen. So verhält es sich namentlich bei Studenten, welche lediglich in den Semesterferien arbeiten, derweil die Ausbildung ganz klar im Vordergrund steht. Deswegen gelten sie arbeitslosenversicherungsrechtlich mit Ausnahme von Werkstudenten als nicht vermittelbar, und einen Anspruch auf Arbeitslosengelder haben sie nicht (
Art. 15 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0];
BGE 120 V 385
E. 4c/cc S. 391;
BGE 108 V 100
;
BGE 136 V 231 S. 238
Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts C 87/95 vom 12. Juli 1995 E. 3b/aa und 3b/bb; für das Invalidenversicherungsrecht vgl. Urteil I 72/06 vom 24. April 2007 E. 6). Demgegenüber weist eine glaubhaft gemachte Beschäftigung von mindestens einem Jahr oder ohne Befristung das Merkmal der Beständigkeit in einem Mass auf, welches beweisrechtlich unmittelbar den Schluss auf die Absicht der versicherten Person erlaubt, eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen zu haben, wäre sie nicht eingerückt.
6.3
Hingegen sind mindestens einjährige und unbefristete Erwerbstätigkeiten zuzulassen, auch wenn der dabei erzielte Lohn starken Schwankungen unterliegt (vgl.
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
). Diesfalls handelt es sich zwar nicht um eine Beschäftigung mit regelmässigem Einkommen im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 lit. a EOV
. Jedoch nimmt
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
nur Bezug auf die Dauer der Tätigkeit und anderweitige Einschränkungen - wie ein stabiler Lohn - lassen sich der Bestimmung nicht entnehmen. Allerdings dürfen die starken Lohnschwankungen nicht auf Gründe zurückzuführen sein, die im Einflussbereich des Arbeitnehmers liegen, weil sonst beweisrechtlich dessen Wille, eine mindestens einjährige Erwerbstätigkeit aufzunehmen, nicht hinlänglich klar zu Tage träte (vgl. E. 6.2 hievor) und sich mitunter die Frage stellte, ob arbeitsrechtlich tatsächlich ein unbefristeter Arbeitsvertrag vorläge. Darüber hinaus wäre eine einjährige Tätigkeit, die nach dem Willen des Werktätigen beispielsweise nur während einiger Monate in unregelmässigen Abständen ausgeübt würde, im hier zu beurteilenden Zusammenhang faktisch der unterjährigen Beschäftigung gleichzustellen. Nur mit der genannten Einschränkung lässt sich eine rechtsgleiche Behandlung zu denjenigen Versicherten herstellen, die bloss eine unterjährige Beschäftigung glaubhaft machen können und damit die Erfordernisse von
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
nicht erfüllen. Die Anforderungen an den Lohnnachweis bei stark schwankendem Einkommen richten sich jedoch nach der Notwendigkeit, ein Durchschnittseinkommen zu ermitteln (
Art. 6 EOV
), wobei der Versicherte die Beweislast trägt. Insgesamt ist die Glaubhaftmachung gemäss
Art. 1 Abs. 2 lit. b EOV
, ohne Einrücken eine Erwerbstätigkeit von längerer Dauer aufgenommen zu haben, auf unbefristete oder mindestens einjährige Erwerbstätigkeiten zu beschränken. Starke Lohnschwankungen dürfen nicht auf Umstände zurückzuführen sein, die im Einflussbereich der versicherten Person liegen.