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Urteilskopf
118 Ib 81
11. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. März 1992 i.S. Notburga K., Maria de F., Aurelio S., John L. und Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gegen Staatsrat des Kantons Freiburg (Verwaltungsgerichtsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO 1986).
1. Unentgeltliche Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben: Begriff der Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 6 BVO 1986, Verhältnis zur früheren Rechtslage nach den Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer von 1980 und 1983 (E. 2).
2. Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach der BVO 1986 (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 118 Ib 81 S. 81
Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. gehören der Fokolar-Bewegung an. Bei dieser handelt es sich um eine Vereinigung von Gläubigen im Sinne der Canones 298 ff. des Codex iuris canonici (CIC) vom 25. Januar 1983 (früher Pia unio, Canones 707 ff. CIC von 1917). Die Fokolar-Bewegung unterhält zwei Ausbildungszentren
BGE 118 Ib 81 S. 82
in Loppiano bei Florenz sowie in Montet/FR unter der Trägerschaft des Vereins Begegnungs- und Bildungszentrum Montet. Wer der Fokolar-Bewegung beitreten, Gelübde ablegen sowie in einer Fokolar-Gemeinschaft leben will, absolviert in einem dieser Zentren einen zweijährigen Grundkurs. Dabei sollen materielle und spirituelle Aspekte des Lebens verknüpft werden, weshalb die Kandidaten nebst einer theoretischen Ausbildung auch handwerklich oder hauswirtschaftlich unterrichtet werden und einer entsprechenden Tätigkeit nachgehen. Der Verein führt eigene Kleinbetriebe (Schreinerei, Gärtnerei, Elektromontage, Kunsthandwerk, Schneiderei, Buchbinderei). Die vier genannten Personen, ausländische Staatsangehörige, sollen als Instruktoren in Montet eingesetzt werden.
Ein am 23. Oktober 1989 gestelltes Gesuch um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer und um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung überwies die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg zum Erlass des arbeitsmarktlichen Vorentscheids an das kantonale Arbeitsamt. Dieses stellte mit Verfügung vom 26. April 1990 fest, die vorgesehene Tätigkeit sei als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und unterstehe der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer. Eine Bewilligung unter Anrechnung an die kantonale Höchstzahl könne nicht erteilt werden, zumal dem Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet bereits im Vorjahr zwei Kontingentsstellen zugestanden worden seien.
Ein Rekurs an den Staatsrat des Kantons Freiburg blieb erfolglos.
Gegen den Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 2. Juli 1991 haben Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. sowie der Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet mit Eingabe vom 5. September 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Staatsratsbeschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass die vier erstgenannten Beschwerdeführer nicht unter die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer fallen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
). Sie ist nach der Rechtsprechung aber zulässig gegen Entscheide über die von der Bewilligungserteilung
BGE 118 Ib 81 S. 83
zu trennende Frage, ob für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, die Höchstzahlen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) anwendbar seien (
BGE 116 Ib 364
;
BGE 111 Ib 172
E. 3;
BGE 110 Ib 66
E. 2)
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses haben und zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert sind. Zwar sind sowohl Arbeitgeber wie ausländische Arbeitnehmer im Bewilligungsverfahren faktisch bessergestellt, wenn die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent nicht belastet. Der Kanton wird in diesem Fall regelmässig eher bereit sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Indessen hat der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung - noch nicht aber im angefochtenen Beschluss - erklärt, selbst wenn anzunehmen wäre, dass keine Erwerbstätigkeit vorliege und deshalb die Höchstzahlen nicht massgeblich seien, käme eine Bewilligung nicht in Betracht, weil hiefür bei nichterwerbstätigen Ausländern ein wichtiger Grund gegeben sein müsse (
Art. 36 BVO
), der hier nicht vorliege. Diese Frage ist Teil des den kantonalen Behörden obliegenden Bewilligungsentscheids, wobei eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weil die Begrenzungsverordnung keine Rechtsansprüche einräumt (
BGE 115 Ib 3
). Nachdem die Behörden des Kantons Freiburg ihren Entscheid aber nicht auf
Art. 36 BVO
gestützt haben und sie zuvor überdies schon Bewilligungen zum Stellenantritt beim Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gar unter Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen erteilt hatten, kann nicht als feststehend angenommen werden, dass hier die Aufenthaltsbewilligungen in jedem Fall verweigert würden. Die Beschwerdeführer haben damit ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO vorliegt und demgemäss die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent belasten würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
a) Die Begrenzungsverordnung unterscheidet zwischen erwerbstätigen Ausländern, für die mit bestimmten Ausnahmen (
Art. 13 BVO
) Höchstzahlen festgelegt sind (
Art. 12 BVO
) und nichterwerbstätigen Ausländern, für deren Zulassung der Bundesrat rein qualitative Begrenzungskriterien aufgestellt hat (
Art. 31 ff. BVO
). Als Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 6 Abs. 1 BVO
jede normalerweise
BGE 118 Ib 81 S. 84
auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Namentlich gilt gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
als Erwerbstätigkeit die Tätigkeit als Lehrling, Praktikant, Volontär, Sportler, Sozialhelfer, Missionar, Au-pair-Angestellter und Künstler.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil Pensionnat Mont-Olivet (
BGE 110 Ib 63
) entschieden, bei der Tätigkeit zweier Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt werden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts gewahrt werden solle.
Dieses Urteil erging noch zu den heute aufgehobenen Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 22. Oktober 1980 (aBVO 1980, AS 1980 1574) bzw. vom 26. Oktober 1983 (aBVO 1983, AS 1983 1446), die selber den Begriff der Erwerbstätigkeit nicht definierten, so dass auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV; AS 1949 228) zu entscheiden war. Nach diesen mit Inkrafttreten der Verordnung über die Begrenzung der Ausländer vom 6. Oktober 1986 aufgehobenen Bestimmungen war als Erwerbstätigkeit jede "ihrer Art nach normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit" zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 aANAV), und zwar auch die unentgeltliche Betätigung (Art. 3 Abs. 2 aANAV). Insoweit unterscheidet sich die frühere Regelung nicht von der heute massgebenden Bestimmung des
Art. 6 BVO
. Ein wesentlicher Unterschied liegt aber darin, dass in
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
die Tätigkeit des Missionars namentlich als Erwerbstätigkeit bezeichnet wird.
c) Diese Änderung der Umschreibung des Begriffs der Erwerbstätigkeit muss im Zusammenhang mit einer weiteren, grundsätzlich bedeutsamen Verordnungsänderung betrachtet werden. Während die früheren Begrenzungsverordnungen nur die erwerbstätigen Ausländer erfassten (was sich schon aus dem Titel "Verordnung über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer" ergab), bezieht sich die BVO 1986 auf die "Begrenzung der Zahl der Ausländer" schlechthin. Wenn im Urteil Pensionnat Mont-Olivet noch mit besonderem Nachdruck hervorgehoben wurde, der Bundesrat habe nicht die Zahl sämtlicher Ausländer begrenzen wollen, sondern nur die Zahl derjenigen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit dem Ziel,
BGE 118 Ib 81 S. 85
die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und auf eine ausgeglichene Beschäftigungslage hinzuwirken, so gilt das heute nicht mehr. Nach dem neuen Recht ist auch die Zulassung der nichterwerbstätigen Ausländer in der Verordnung geregelt, und zwar im Sinne von bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen (3. Kapitel, Art. 31-37), die für die Kategorien der Schüler (Art. 31), Studenten (Art. 32), Kurgäste (Art. 33), Rentner (Art. 34) sowie der Pflege- und Adoptivkinder (Art. 35) im einzelnen umschrieben sind. Für andere nichterwerbstätige Ausländer besteht in
Art. 36 BVO
eine Generalklausel, wonach eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten.
Ob solche Gründe vorliegen, hat das Bundesgericht allerdings nicht zu entscheiden, da die Erteilung oder Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt. Hingegen hat es sich über die Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit auszusprechen und damit darüber, ob ein Gesuch im Rahmen der Höchstzahlen oder aufgrund der qualitativen Zulassungsvoraussetzung von
Art. 36 BVO
zu beurteilen ist. Wird eine Tätigkeit unentgeltlich ausgeübt, ist die Frage von Bedeutung, ob sie "normalerweise auf Erwerb" gerichtet ist (
Art. 6 Abs. 1 BVO
). Zu den normalerweise auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten zählt nun
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
auch ausdrücklich die Tätigkeit des Missionars. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, die bei Missionaren unabdingbare Voraussetzung ist, oder gar die spezielle Ausgliederung innerhalb der Glaubensgemeinschaft - beispielsweise durch Missio canonica - können folglich die Qualifizierung dieser Tätigkeit als "normalerweise auf Erwerb gerichtet" nicht ausschliessen. Das ergab sich indirekt schon unter dem früheren Recht, das in Art. 7 lit. m aBVO 1983 bestimmte, die aufgrund von Verfügungen des BIGA an Geistliche erteilten Bewilligungen würden an die kantonalen Höchstzahlen nicht angerechnet. Heute sieht Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO 1986 Jahresaufenthaltsbewilligungen unter Anrechnung an die Höchstzahlen des Bundes vor für "Personen mit abgeschlossenem Theologiestudium, die in einer Religionsgemeinschaft von gesamtschweizerischer Bedeutung vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausüben". Daraus ergibt sich, dass auch eine entsprechende unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit eines Ordensmannes als normalerweise auf Erwerb gerichtet zu bezeichnen ist.
Anders dürfte es sich bei Ordensleuten verhalten, die keine solche spezifische Verkündigungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben,
BGE 118 Ib 81 S. 86
sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig - durchaus im Sinne des Ordensideals (beispielsweise des Grundsatzes "ora et labora" der Benediktinerregel) - im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Hier wird man nach wie vor daran festhalten müssen, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Wo die Grenze zu Tätigkeiten solcher Ordensleute in den ihnen angeschlossenen Erziehungsinstituten zu ziehen ist, und ob unter der heutigen Rechtslage der Fall der Schwestern von Mont-Olivet noch gleich zu behandeln wäre wie in
BGE 110 Ib 63
, kann offenbleiben.
d) Die Angehörigen der Fokolar-Bewegung können den Angehörigen der Orden und Kongregationen nicht gleichgestellt werden. Die Fokolar-Bewegung war - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - unter dem Codex iuris canonici von 1917 eine Pia unio, d.h. ein Verein des Kirchenrechts, in keiner Weise vergleichbar mit den Orden und Kongregationen. Daran hat auch der heute geltende Codex iuris canonici von 1983 nichts geändert. Die in den Canones 298 ff. normierten Christifidelium consociationes sind Vereine von Gläubigen, die in Canon 298 selbst streng unterschieden werden von den Instituta vitae consecratae und den Societates vitae apostolicae. Diese Institute des geweihten Lebens umfassen heute insbesondere die Ordensleute. Deren Angehörige, die Religiosen ("religieuses" im Sinne des Urteils Pensionnat Mont-Olivet), dürfen den Mitgliedern von Vereinen des kanonischen Rechts nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch, dass es bei der Fokolar-Bewegung nicht um das klassische Ordensleben, sondern um das Leben einer Gemeinschaft von berufstätigen Menschen geht.
Die Fokolari wollen zwar in besonderer Weise aus dem Geist des Evangeliums und in einer Gemeinschaft tätig sein, aber ausdrücklich in der Welt. Bei einem der Gemeinschaft zugehörigen Ausbildungszentrum kann es nicht anders sein. Wer hier als Instruktor tätig ist, übt eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Begrenzungsverordnung aus. Das gilt sowohl für den praktisch-handwerklichen Teil als auch für den spirituellen Teil. Der letztere wäre, wenn er von einem ausgebildeten Theologen erteilt würde, ohne weiteres ebenfalls als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Wenn nur Mitglieder der Fokolar-Bewegung die Funktion eines Instruktors ausüben können, ändert dies nichts daran, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist.
BGE 118 Ib 81 S. 87
Die Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben ist von der Qualifizierung als Erwerbstätigkeit nicht ausgenommen. Es war daher sinnvoll, in
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
klarzustellen, dass die Tätigkeit von Missionaren - wie diejenige der Theologen, die in
Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO
einer kontingentsmässigen Sonderbehandlung unterstellt sind - Erwerbstätigkeit ist, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Es ginge schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an,
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
nur auf Sektenprediger anzuwenden, wie dies die Beschwerdeführer vorschlagen. Unter der Tätigkeit eines Missionars kann auch nicht - in einer unpraktikablen Unterscheidung - die ausschliesslich werbende Tätigkeit zur Gewinnung neuer Glaubensmitglieder verstanden werden; vielmehr fällt unter diesen Begriff jede Seelsorge und religiöse Instruktionstätigkeit, wie sie bei den ausgebildeten Theologen der Religionsgemeinschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung in
Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO
normiert werden. Die Beschwerdeführer können in bezug auf ihre spirituelle Instruktionstätigkeit nicht anders behandelt werden, und erst recht nicht in bezug auf die damit verbundene Tätigkeit bei der Einübung in weltliche Berufe.
Damit ergibt sich, dass der Staatsrat des Kantons Freiburg zu Recht angenommen hat, eine Bewilligung könnte nur unter Anrechnung an das kantonale Kontingent erteilt werden.
3.
a) Die Beschwerdeführer stellen allerdings die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der Begrenzungsverordnung in Frage. Sie vertreten die Auffassung, der Bundesrat sei gesetzlich nicht ermächtigt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Insbesondere stehe ihm die Kompetenz nicht zu, Begrenzungsmassnahmen hinsichtlich des Zuzugs von Arbeitskräften zu erlassen, die unentgeltlich arbeiten und die einheimischen Arbeitskräfte nicht konkurrenzieren würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat diese Frage nur zurückhaltend überprüft, da er an eine bundesrätliche Verordnung gebunden sei, soweit nicht eine "offensichtliche Rechtswidrigkeit" vorliege. Ob der Staatsrat die Rechtmässigkeit der Begrenzungsverordnung hätte weitergehend überprüfen müssen, kann dahingestellt bleiben, da die Vereinbarkeit der Begrenzungsverordnung mit höherrangigem Recht vom Bundesgericht jedenfalls ohne diese Beschränkung beurteilt wird (vgl.
BGE 110 II 72
mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist zwar nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
gehalten, die Bundesgesetze, die von der Bundesversammlung erlassenen allgemeinverbindlichen Beschlüsse und die
BGE 118 Ib 81 S. 88
von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 114 Ib 19
E. 2 mit Hinweisen; zur Begrenzungsverordnung vgl.
BGE 106 Ib 134
E. b).
c) Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar Sache der Kantone ist, über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden (Art. 15 Abs. 1 und 2,
Art. 18 Abs. 1 ANAG
), dass bei Gutheissung aber regelmässig (
Art. 18 Abs. 3 ANAG
) zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist. Die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes steht dem Bundesrat zu (
Art. 25 Abs. 1 ANAG
).
Wenn die Bundesbehörden nach
Art. 18 Abs. 3 ANAG
den Bestand der ausländischen Bevölkerung in der Schweiz mit der Verweigerung der Zustimmung zu Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall steuern können, so ist es dem Bundesrat nicht verwehrt, die Handhabung dieser Kompetenz in allgemeiner Weise durch Verordnung zu regeln. Damit werden die Kriterien umschrieben, die für eine Zustimmung seitens des Bundes erfüllt sein müssen. Mit Blick auf die Verpflichtung der Behörden, bei ihren Entscheiden die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 1 ANAG
), liegt es überdies nahe, zahlenmässige Schranken vorzusehen, wie dies in der Begrenzungsverordnung für erwerbstätige Ausländer geschehen ist.
BGE 118 Ib 81 S. 89
Für nichterwerbstätige Ausländer sieht
Art. 18 Abs. 2 lit. a ANAG
zwar vor, dass die Kantone von sich aus Aufenthaltsbewilligungen bis zu zwei Jahren erteilen können. Da
Art. 18 Abs. 4 ANAG
den Bundesrat aber ermächtigt, von
Art. 18 Abs. 2 ANAG
, wo die Fälle nicht zustimmungsbedürftiger Aufenthaltsbewilligungen geregelt sind, abzuweichen, steht ihm auch die Kompetenz zu, das Zustimmungserfordernis auf sämtliche Aufenthaltsbewilligungen auszudehnen und die entsprechenden Kriterien generell-abstrakt zu regeln. Dieser weite Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene ist für das Bundesgericht verbindlich. Er ermöglicht, den Begriff der Erwerbstätigkeit gegenüber der früheren Rechtslage, die ebenfalls auf Verordnungsebene normiert war, auszudehnen und die Höchstzahlen auch im Grenzbereich der Erwerbstätigkeit zur Anwendung zu bringen bzw. Regelungen über die Zulassung nichterwerbstätiger Ausländer zu erlassen. Der Bundesrat hat damit seine ihm vom Gesetz übertragenen Kompetenzen nicht überschritten.
d) Die getroffene Regelung verstösst aber auch nicht materiell gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Fremdenpolizeirechts, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu gewährleisten (
Art. 1 lit. a BVO
), entbehrt es nicht der sachlichen Rechtfertigung, wenn die festgelegten Höchstzahlen nicht allein auf Erwerbstätige anwendbar sind, die einheimische Arbeitskräfte konkurrenzieren, sondern sämtliche Tätigkeiten erfassen, die normalerweise gegen Entgelt ausgeübt werden.
Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots liegt auch nicht deshalb vor, weil in
Art. 4 BVO
die Tätigkeit insbesondere bei diplomatischen Missionen und internationalen Organisationen vom Geltungsbereich der BVO ausgenommen ist. Religiöse oder kirchliche Tätigkeiten lassen sich damit nicht vergleichen.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 Ia 143
25. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Juli 1990 i.S. R. gegen a.o. Generalprokuratorin und Anklagekammer des Obergerichtes des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit.
Art. 5 Ziff. 1 und 3 EMRK
. Untersuchungshaft; übermässige Dauer.
1. Voraussetzungen des dringenden Tatverdachts (E. 3).
2. Dauer der Untersuchungshaft. Der Haftrichter darf die Untersuchungshaft nur solange erstrecken bzw. ein Haftentlassungsgesuch abweisen, als die Haftdauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Freiheitsstrafe rückt (E. 5a). Anwendung dieses Grundsatzes auf den konkreten Fall; Begriff der Mittäterschaft (E. 5b, c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 116 Ia 143 S. 143
Das besondere Untersuchungsrichteramt des Kantons Bern führt seit Anfang 1989 ein umfangreiches Ermittlungsverfahren gegen zahlreiche Personen wegen gewerbsmässigen Betruges. Zu den Verdächtigen gehört auch das Ehepaar K., welches am 12. August 1989 in Untersuchungshaft versetzt wurde. Die bis dahin getätigten Ermittlungen hatten den Verdacht erhärtet, dass
BGE 116 Ia 143 S. 144
Herr K. in den Jahren 1987 und 1988 als Kopf einer Gruppe von Beteiligten und unter Verwendung eines raffiniert gesponnenen Netzes fiktiver Unternehmen durch Vorspiegelung fiktiver Exportgeschäfte mit EDV-Programmdisketten und dem Versprechen auf hohe Gewinnaussichten verschiedene "Kooperationspartner" betrogen habe.
Bei der polizeilichen Anhaltung der Eheleute K. war auch deren Sohn, R., anwesend. Dieser war bis dahin offenbar nicht in die Untersuchung einbezogen, und gegen ihn lag auch kein Haftbefehl vor. Nach Rücksprache mit dem zuständigen Untersuchungsrichter wurde auch R. in Untersuchungshaft versetzt. In der ersten untersuchungsrichterlichen Einvernahme wurde er der Mittäterschaft an den betrügerischen Geschäften beschuldigt, insofern als er Direktor der in diese Geschäfte verwickelten Finanzgesellschaft X. gewesen sei.
Mit Entscheid vom 29. November 1989 wies die Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern ein erstes Haftentlassungsgesuch von R. ab. Eine dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wies das Bundesgericht am 10. Januar 1990 ab, soweit es darauf eintreten konnte. Nachdem die Anklagekammer mit Beschluss vom 2. März 1990 ein zweites Entlassungsgesuch von R. abgewiesen hatte, gelangte dieser in der Folge erneut an die Untersuchungsbehörden mit dem Antrag, er sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Die Anklagekammer wies auch dieses dritte Gesuch kantonal letztinstanzlich ab. Gegen diesen Entscheid erhebt R. erneut staatsrechtliche Beschwerde. Er rügt eine Verletzung der persönlichen Freiheit sowie von
Art. 5 Ziff. 1 lit. c und Ziff. 3 EMRK
und beantragt neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheides die sofortige Entlassung aus der Untersuchungshaft. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
3.
Art. 111 Abs. 1 StrV/BE bestimmt unter dem Marginale "Verhaftungsgründe" zunächst als Grundsatz, dass der Angeschuldigte während der Voruntersuchung in der Regel in Freiheit bleibe. Nach Abs. 2 ist der Untersuchungsrichter jedoch befugt, "ihn zu verhaften, wenn bestimmte und dringende Verdachtsgründe für dessen Täterschaft oder Teilnahme sprechen" und ausserdem einer der in Abs. 2 lit. a-c genannten Haftgründe (Flucht-,
BGE 116 Ia 143 S. 145
Kollusions- oder Wiederholungsgefahr) gegeben sind. Der Beschwerdeführer wendet sich, wie zuvor in seiner ersten staatsrechtlichen Beschwerde, zur Hauptsache gegen die Annahme der Anklagekammer, gegen ihn bestünden bestimmte und dringende Verdachtsgründe für eine Beteiligung an den fraglichen Geschäften.
a) Das Bundesgericht hat in seinem das erste Haftentlassungsgesuch des Beschwerdeführers betreffenden Urteil vom 10. Januar 1990 erwogen, aufgrund der damals vorliegenden Anhaltspunkte habe ein dringender Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug nicht nur bei der Verhaftung am 11. August 1989, sondern auch noch ca. 3 1/2 Monate später zum Zeitpunkt des damaligen Entscheides der Anklagekammer bejaht werden können. Zu diesen Anhaltspunkten zählte es insbesondere die belastende Aussage eines gewissen P., der offenbar als vorläufiger Abnehmer der Disketten fungierte. Nach dieser Aussage soll der Beschwerdeführer seine Mutter mehrmals nach Samnaun begleitet und ihr beim Umpacken von Disketten geholfen haben. Ausserdem fiel entscheidend ins Gewicht, dass der Beschwerdeführer Direktor der in das Diskettengeschäft involvierten Firmen X. und Y. war. Gestützt auf diese und weitere in Erwägung 3a des genannten Urteils näher dargelegte Umstände kam das Bundesgericht damals zum Schluss, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe von den Diskettengeschäften und deren Hintergrund gewusst, keineswegs willkürlich sei und sich der Verdacht der Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug auf hinreichend konkrete Anhaltspunkte abstützen könne.
b) In ihrem mit der vorliegenden Beschwerde angefochtenen Entscheid führt die Anklagekammer - in wörtlicher Übernahme der Vernehmlassung der a.o. Generalprokuratorin - zum Tatverdacht aus, das belastende Gesamtbild habe sich weiter verdichtet. Zur Begründung verweist die a.o. Generalprokuratorin ihrerseits auf die Erwägungen der beiden Untersuchungsrichter in ihrem Beschluss vom 16. Mai 1990. Danach ergebe sich der dringende Tatverdacht ausser aus den früher geltend gemachten Umständen zusätzlich daraus, dass der Beschwerdeführer nach Aussagen einer in das Diskettengeschäft verwickelten Person, S., auch in Luxemburg beim Umpacken von Disketten dabei war. Ferner habe sich der Beschwerdeführer wenige Tage vor einer durch die deutsche Steuerbehörde an seinem Domizil in Deutschland beschlossenen Haussuchung bereits nach Italien abgemeldet gehabt; schliesslich habe er nach jüngsten Erkenntnissen in L. zwei auf seinen Namen
BGE 116 Ia 143 S. 146
lautende und seiner vorerst ausschliesslichen Verfügungsberechtigung vorbehaltene Konten unterhalten, über welche er im Oktober und Dezember 1989 ca. eine halbe Million DM - mutmassliches Deliktsgut - verschoben habe. Aus diesen Anhaltspunkten könne einzig geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer von Anfang an mit Wissen und Willen an den inkriminierten Machenschaften aktiv beteiligt gewesen sei.
c) Was der Beschwerdeführer gegen diese Würdigung vorbringt, ist nicht geeignet, den angefochtenen Entscheid als verfassungs- oder konventionswidrig erscheinen zu lassen. Mit seiner breit und detailliert angelegten Kritik verkennt der Beschwerdeführer Aufgabe und Möglichkeiten des Bundesgerichts bei der Überprüfung des dringenden Tatverdachts. Wie bereits im Urteil vom 10. Januar 1990 ausgeführt, kann es bei dieser Prüfung nicht Sache des Bundesgerichts sein, dem Sachrichter vorgreifend eine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder etwa eine umfassende Bewertung der Glaubwürdigkeit der den Beschwerdeführer belastenden Personen vorzunehmen. Zu prüfen ist vielmehr, ob genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung des Beschwerdeführers an dieser Tat vorliegen, die Untersuchungsbehörden somit das Bestehen eines dringenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen durften. Solche konkreten Anhaltspunkte sind nach wie vor gegeben. Während der Hinweis der Untersuchungsbehörden auf die Abmeldung des Beschwerdeführers aus Deutschland in dieser Form mangels weiterer Anhaltspunkte zwar kaum geeignet sein dürfte, zum Nachweis oder zur Bekräftigung eines dringenden Tatverdachts beizutragen, kann dies für die belastenden Aussagen von S. bejaht werden. Auch aus diesen Aussagen konnten die Untersuchungsbehörden ohne Willkür den Schluss ziehen, dass der Beschwerdeführer über den Auftrag, den S. offenbar vom Vater des Beschwerdeführers erhalten hatte (Umpacken von Disketten) zumindest im Bild war und möglicherweise auch bei dessen Ausführung dabei war bzw. geholfen hat. Aber auch bezüglich der beiden Konten des Beschwerdeführers in L. erscheint es angesichts der Umstände, insbesondere des zeitlichen Zusammenhangs und dem Aussageverhalten des Beschwerdeführers nicht als offensichtlich unhaltbar, einen Bezug zwischen den durch den Beschwerdeführer getätigten Transaktionen und dem Gegenstand der Untersuchung herzustellen. Zusammen mit den früheren, vom Bundesgericht bereits gewürdigten Verdachtsmomenten durfte aus diesen
BGE 116 Ia 143 S. 147
Anhaltspunkten der Schluss gezogen werden, dass ein hinreichend konkreter Verdacht einer Beteiligung des Beschwerdeführers bestehe.
4.
Was die in Art. 111 Abs. 2 lit. a-c StrV/BE geregelten Haftgründe betrifft, führt die Anklagekammer aus, das Vorliegen von Kollusionsgefahr sei evident. Wie es sich damit und allfälligen anderen Haftgründen verhält, kann aus den nachstehenden Gründen offenbleiben.
5.
Abweichend von ihrem dem ersten bundesgerichtlichen Urteil zugrundeliegenden Entscheid hält die Anklagekammer heute dafür, dass der Beschwerdeführer nicht nur der Gehilfenschaft, sondern der Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug dringend verdächtigt sei. Offenbar gestützt auf diese neue Bewertung der Rolle des Beschwerdeführers kommt die Anklagekammer zum Schluss, die bisherige Dauer der Untersuchungshaft sei keineswegs unverhältnismässig. Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, die bis heute ausgestandene Haft stehe in keinem Verhältnis mehr zu einer auch im ungünstigsten Falle anzunehmenden Strafe.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes und der Strassburger Organe kann eine Haft die zulässige Dauer überschreiten, wenn die Untersuchung nicht genügend vorangetrieben wird. Auch unabhängig vom Vorwurf einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes darf der Haftrichter die Untersuchungshaft nur solange erstrecken, als ihre Dauer nicht in grosse Nähe der konkret zu erwartenden Strafe rückt. Dieser Grenze ist auch deshalb grosse Beachtung zu schenken, weil das erkennende Gericht dazu neigen könnte, die Dauer der erstandenen Haft bei der Strafzumessung mitzuberücksichtigen. Insofern besteht somit eine Art absoluter Höchstdauer der Untersuchungshaft (
BGE 107 Ia 258
E. 2b mit Hinweisen auch auf die Rechtsprechung der Strassburger Organe).
b) Der Beschwerdeführer befand sich im Zeitpunkt des Entscheides der Anklagekammer seit ca. zehn Monaten in Untersuchungshaft. Ob diese Dauer bereits in grosse Nähe der zu erwartenden Strafe gerückt wäre, wenn man vom Verdacht der Mittäterschaft des Beschwerdeführers ausgehen wollte, kann dahingestellt bleiben. Als Mittäter gilt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer an der Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in so massgeblicher Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht (
BGE 108 IV 92
E. 2a mit Hinweisen). Nach dem Ermittlungsstand, wie
BGE 116 Ia 143 S. 148
er sich aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten darstellt, liegen für den Verdacht einer derart intensiven Beteiligung des Beschwerdeführers keine ausreichend konkreten Hinweise vor. Bereits in seinem Urteil vom 10. Januar 1990 hat das Bundesgericht festgehalten, es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer als Direktor der Firma X. oder der Firma Y. im Zusammenhang mit der Abwicklung der Geschäfte tatsächlich tätig geworden oder dass er von einem der zahlreichen Mitangeschuldigten einer aktiven und massgeblichen Beteiligungshandlung beschuldigt worden wäre. Von daher erschiene, so das Bundesgericht damals, die Annahme einer Mittäterschaft am gewerbsmässigen Betrug als sehr zweifelhaft. Diese Zweifel können auch durch die von den Untersuchungsbehörden zusätzlich angeführten Verdachtsmomente nicht ausgeräumt werden. Weder die Anwesenheit des Beschwerdeführers und dessen allfällige Mithilfe beim Umpacken der Disketten in Luxemburg noch die getätigten Transaktionen im Zusammenhang mit den Konten in L. vermögen den dringenden Verdacht zu begründen, dass er bei der Abwicklung der Geschäfte den Hauptangeschuldigten nicht nur geholfen, sondern in gemeinsamer Verantwortung mit ihnen agiert hat. Dies scheinen die Untersuchungsbehörden im übrigen selbst einzuräumen, wenn sie den Beschwerdeführer als "lernbeflissenen Trabanten seines Vaters" darstellen, dem er "sklavische Gefolgschaft" leiste, und welcher ihn "punktuell für einzelne Operationen" einsetze.
c) Aufgrund der dem Bundesgericht vorliegenden Akten kann demnach zumindest zum jetzigen Zeitpunkt ein hinreichend konkreter Tatverdacht nur für Gehilfenschaft zu gewerbsmässigem Betrug, nicht jedoch für Mittäterschaft bei diesem Delikt bejaht werden. Unter diesen Umständen ist die Haftdauer aber als unverhältnismässig anzusehen und der Beschwerdeführer unverzüglich aus der Haft zu entlassen. Der Freiheitsentzug dauerte z.Zt. des Entscheides der Anklagekammer seit fast zehn und heute seit über elf Monaten an. Auch bei aller gebotenen Zurückhaltung drängt sich der Schluss auf, dass diese Haftdauer jedenfalls in grosse Nähe der zu erwartenden Freiheitsstrafe gerückt ist und jede weitere Fortsetzung der Haft als verfassungs- und konventionswidrig anzusehen ist. Dies ergibt sich nicht nur aus der nur untergeordneten Rolle, die der Beschwerdeführer bei der Abwicklung der fraglichen Geschäfte gespielt zu haben scheint; für die Strafzumessung dürften darüber hinaus insbesondere das Alter des Beschwerdeführers
BGE 116 Ia 143 S. 149
sowie eine gewisse, von den Untersuchungsbehörden sogar als sehr intensiv dargestellte Abhängigkeit von seinem Vater von Bedeutung sein; überdies scheint der Beschwerdeführer nicht vorbestraft zu sein.


header:
Urteilskopf
81 IV 321
70. Urteil des Kassationshofes vom 22. Dezember 1955 i.S. Kuj gegen Wenger.

regeste:
Regeste
Art. 29 StGB
.
Der Strafantrag ist rechtzeitig gestellt, wenn er am letzten Tag der Frist der Post übergeben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 81 IV 321 S. 321
A.-
Berthold Kuj wurde am 21. Oktober 1954 durch einen Motorfahrzeugzusammenstoss, an dem Henri Wenger beteiligt war, verletzt. Mit Eingabe vom 20. Januar 1955, die um 18 Uhr der Post übergeben und am 21. Januar 1955 der Bezirksanwaltschaft Zürich zugestellt wurde, beantragte Kuj die Bestrafung Wengers wegen fahrlässiger Körperverletzung. Am 16. Mai 1955 erhob die Bezirksanwaltschaft Anklage beim Bezirksgericht Zürich.
B.-
Mit Verfügung vom 11. Juni 1955 verweigerte der Vorstand des Bezirksgerichts Zürich die Zulassung der Anklage mit der Begründung, der Strafantrag sei erst am Tag nach Ablauf der Antragsfrist der zuständigen Behörde zugegangen und deshalb verspätet; es genüge nicht, den Antrag am letzten Tag der Frist der Post aufzugeben.
Der vom Geschädigten gegen diese Verfügung eingereichte Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 22. Juli 1955 abgewiesen.
C.-
Kuj führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Zulassung der Anklage an die kantonalen Behörden zurückzuweisen.
BGE 81 IV 321 S. 322
Wenger und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Die Frist von drei Monaten, innert welcher das Strafantragsrecht ausgeübt werden kann, ist eine bundesrechtliche (
Art. 29, 110 Ziff. 6 StGB
). Beginn und Ende dieser Frist werden daher vom eidg. Recht bestimmt. Nach diesem ist auch zu entscheiden, ob ein Strafantrag vor Ablauf der Frist der Behörde zugegangen sein muss oder ob es genügt, wenn er innert der Frist der schweiz. Post zur Weiterleitung übergeben wird. Denn ob ein Strafantrag rechtzeitig gestellt wurde, ist eine Frage der Fristberechnung, welche unabhängig davon zu beurteilen ist, ob der Antrag als solcher den Formerfordernissen des kantonalen Rechts entspricht.
Das StGB enthält keine dem
Art. 32 Abs. 3 OG
entsprechende Bestimmung, wonach eine Frist als eingehalten gilt, wenn schriftliche Eingaben am letzten Tag in den Besitz der zuständigen Stelle gelangen oder zu deren Handen der schweiz. Post übergeben werden. Daraus würde folgen, dass die Frist zur Einreichung des Strafantrages nur gewahrt ist, wenn er vor deren Ablauf der Behörde zugegangen ist. Indessen kann nicht übersehen werden, dass die in verschiedenen Bundesgesetzen (OG, BZP, BStP, SchKG) und kantonalen Prozessordnungen enthaltene Bestimmung, derzufolge die Postaufgabe genügt, sich in der Praxis eingelebt und die Bedeutung eines allgemein gültigen Grundsatzes erlangt hat. Diese Regelung hat den Vorteil einer Vereinfachung der Fristberechnung, indem die Gefahr der verspäteten Zustellung von Eingaben durch die Post wegfällt; sie trägt auch dem Bedürfnis Rechnung, dass die Frist, ungeachtet der kantonal zum Teil unterschiedlich geregelten Bureauzeit, bis 24 Uhr des letzten Tages voll ausgenützt werden kann. Es liegt im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung, auch die Frist zur Stellung des Strafantrages als eingehalten gelten zu lassen,
BGE 81 IV 321 S. 323
wenn der schriftliche Antrag vor Ablauf des letzten Tages bei einer schweiz. Poststelle aufgegeben wird.
Der vom Beschwerdeführer am letzten Tag der Antragsfrist der Post übergebene, aber erst am folgenden Tag der Untersuchungsbehörde zugegangene Strafantrag ist somit rechtzeitig gestellt worden. Die Verweigerung der Zulassung der Anklage aus dem von den Vorinstanzen angegebenen Grund ist unzulässig.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich vom 22. Juli 1955 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 319
81. Urteil des Kassationshofes vom 7. Dezember 1979 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 164 Ziff. 1 StGB
.
Der Schuldner hat dem Pfändungsbeamten auch jene Bezüge anzugeben, die er beim ungewissen Eintritt eines bestimmten Ereignisses zurückzuzahlen gedenkt. Es genügt, wenn der Schuldner ernsthaft mit der Möglichkeit rechnete, solche Bezüge zur freien Verwendung könnten als einem Lohn ähnlich ebenfalls pfändbar sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 319
BGE 105 IV 319 S. 319
A.-
Frau W. erlangte in einer gegen ihren Bruder S. für gewährte Darlehen eingeleiteten Betreibung für einen Teilbetrag von Fr. 53'278.45 die provisorische Rechtsöffnung. Die darauf folgende Pfändung vom 3. Februar 1978 führte zu einem provisorischen Verlustschein. S. hatte anlässlich der Pfändung verschwiegen, dass er von der Firma E. monatlich einen Betrag von Fr. 4'800.-- bezog.
B.-
Der Gerichtspräsident VI von Bern verurteilte S. am 25. Januar 1979 wegen Ungehorsams des Schuldners im Betreibungs- und Konkursverfahren im Sinne von
Art. 323 Ziff. 2 StGB
zu 10 Tagen Haft unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
BGE 105 IV 319 S. 320
Auf Anschlussappellation des Generalprokurators würdigte die II. Strafkammer des Obergerichts in ihrem Urteil vom 8. Juni 1979 die Tat als Pfändungsbetrug nach
Art. 164 StGB
und erhöhte die Strafe auf fünf Monate Gefängnis mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs bei einer Probezeit von 3 Jahren.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung des Beschwerdeführers von der Anschuldigung des Pfändungsbetruges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Pfändungsbetrug im Sinne von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
begeht der Schuldner u.a. dann, wenn er zum Nachteil seines Gläubigers sein Vermögen zum Schein dadurch vermindert, dass er Vermögensstücke verheimlicht. Die Bestrafung setzt zusätzlich die Ausstellung eines Verlustscheins voraus.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Fr. 4'800.-- (weniger AHV-Beitrag), welche ihm die Firma E. monatlich überwiesen hatte, seien Darlehen gewesen. Demgegenüber hat das Obergericht aufgrund eingehender Beweiswürdigung festgestellt, diese Beträge seien S. als Entgelt für seine Dienstleistungen in der Firma, nicht als Darlehen, ausbezahlt worden. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher den Kassationshof (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür hat der Kassationshof am 7. Dezember 1979 abgewiesen. Auf die weitschweifigen Ausführungen in der Nichtigkeitsbeschwerde, welche diese Feststellung bestreiten, kann nicht eingetreten werden.
Sind aber diese monatlichen Bezüge von Fr. 4'800.-- Entschädigung für geleistete Arbeit und im voraus bezahltes Entgelt für die erwartete Vermittlung von Geschäftsbeziehungen, so sind sie gemäss
Art. 93 SchKG
als Lohn pfändbar und damit Vermögen im Sinne von
Art. 164 StGB
, soweit sie das gesetzliche Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie übersteigen; dass die monatlichen Leistungen von Fr. 4'800.-- das Existenzminimum, welches nach dem angefochtenen Urteil jährlich Fr. 30-40'000.-- betrug, überschritten, ist offensichtlich.
BGE 105 IV 319 S. 321
Indem S. seine Bezüge nicht angab und dem Betreibungsbeamten erklärte, ohne Anstellung und Verdienst zu sein, hat er im Sinne von
Art. 164 StGB
Vermögen verheimlicht. Das Verhalten des Beschwerdeführers gereichte der Gläubigerin zudem zum Nachteil, unterblieb doch einstweilen die Pfändung dieser Bezüge. Ein vorübergehender Nachteil genügt; er muss nicht irreparabel sein (
BGE 102 IV 175
, 85 IV 219 f.).
Als objektive Strafbarkeitsbedingung reicht sodann ein provisorischer Verlustschein aus (
BGE 74 IV 95
f.).
b) Die Vorinstanz führt aus, S. habe gewusst, dass die Zahlungen von monatlich Fr. 4'800.--, auch wenn er sie als Darlehen betrachtete, die er bei Gelingen eines grösseren Geschäfts zurückzahlen würde, zumindest einem Lohne ähnlich seien. Damit will das Obergericht sinngemäss sagen, der Beschwerdeführer habe ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet, solche monatlich gewährten Darlehen in stets gleicher Höhe seien einem Lohn zumindest ähnlich und könnten daher ebenfalls pfändbar sein. In der Tat fielen diese Gelder mit ihrer Übergabe zur völlig freien Verwendung in das Vermögen des Beschwerdeführers, auf das seine Gläubiger greifen konnten. Besondere Umstände, welche diese Gelder dem Zugriff der Gläubiger entzogen hätten, werden weder behauptet, noch sind sie ersichtlich. Der Beschwerdeführer rechnete nach den Feststellungen des Obergerichts damit, dass durch das Verschweigen dieser Einkünfte die Pfändung ungenügend und damit die Gläubigerin benachteiligt würde. Damit hat er aber, wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, zumindest eventualvorsätzlich zum Nachteil der Gläubigerin Vermögen im Sinne von
Art. 164 StGB
verheimlicht. Auch der subjektive Tatbestand ist demnach erfüllt.
c) Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob auch die von der Vorinstanz gegebene Eventualbegründung näherer Prüfung standhielte, wonach in der Aufnahme der Darlehen eine tatsächliche Vermögensverminderung durch Vermehrung der Passiven zu erblicken sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
126 V 288
49. Auszug aus dem Urteil vom 26. Juli 2000 i.S. G. gegen IV-Stelle Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 UVG
: Relativierung der Bindungswirkung rechtskräftiger Invaliditätsschätzungen anderer Versicherungsträger. Die Bindungswirkung einer für die Unfallversicherung rechtskräftigen Invaliditätsbemessung ist insoweit zu relativieren, als eine davon abweichende Festlegung des Invaliditätsgrades im Invalidenversicherungsbereich nur ausnahmsweise und unter der Voraussetzung in Frage kommen kann, dass dafür triftige Gründe angeführt werden können; eine zwar auch vertretbare - allenfalls sogar gleichwertige - unterschiedliche Ermessensausübung genügt nicht.
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 UVG
: Im Rahmen der Koordination der Invaliditätsschätzung in der Invalidenversicherung und in der Unfallversicherung in zeitlicher Hinsicht zu beachtende Faktoren.
- Eine Bindung der Invalidenversicherung an die Invaliditätsbemessung im Unfallversicherungsbereich besteht nur, wenn für letzteren bereits ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt.
- Eine für die Unfallversicherung rechtskräftig gewordene Festsetzung des Invaliditätsgrades ist im invalidenversicherungsrechtlichen Beschwerdeverfahren auch dann zu berücksichtigen, wenn deren Rechtskraft erst im Laufe des Rechtsmittelverfahrens eingetreten ist, im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verwaltungsverfügung jedoch noch nicht vorgelegen hatte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 126 V 288 S. 289
Art. 28 cpv. 2 LAI; art. 18 cpv. 2 LAINF: Elementi da considerare sotto il profilo temporale nel quadro del coordinamento tra la valutazione nell'assicurazione per l'invalidità e quella nell'assicurazione contro gli infortuni.
- Gli organi dell'assicurazione per l'invalidità sono vincolati alla valutazione dell'invalidità effettuata in materia di assicurazione contro gli infortuni solo se tale valutazione risulta da una decisione passata in giudicato.
- La determinazione del grado d'invalidità risultante da una decisione passata in giudicato in materia di assicurazione contro gli infortuni dev'essere considerata in una procedura di ricorso in materia di assicurazione per l'invalidità anche laddove tale decisione sia passata in giudicato soltanto nel corso della procedura ricorsuale, ma posteriormente alla decisione amministrativa impugnata.
BGE 126 V 288 S. 290
A.-
Der 1972 geborene G. erlitt am 24. Juni 1989 eine schwere Wirbelsäulenverletzung, als sich der von einem Kollegen gesteuerte Personenwagen überschlug und auf dem Dache liegend zum Stillstand kam. Nach initialer Tetraplegie mit indessen nahezu vollständiger Regredienz konnte er am 6. Oktober 1989 aus dem Paraplegiker-Zentrum nach Hause entlassen werden. Im Bericht dieser Institution vom 21. Februar 1990 wurden abgesehen von einer leichten Einschränkung der Kopfbeweglichkeit und einer gewissen Stand- und Gangunsicherheit des rechten Beines wesentliche Behinderungen im praktischen Leben verneint.
Am 12. Januar 1990 nahm G. seine frühere Tätigkeit als Hilfsarbeiter in der Firma I. AG wieder auf. Anfang 1992 trat er eine neue Stelle in der Firma S. an. Gut zwei Jahre später wechselte er in die Bauunternehmung B., wo er während rund sieben Monaten als Bauhandlanger beschäftigt war. Anschliessend war G. arbeitslos, bis er auf den 1. Oktober 1996 eine neue Anstellung in der M. AG fand.
Nachdem ein erstes Rentenbegehren mit unangefochten in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 30. Mai 1990 mangels anspruchsrelevanter Invalidität abgelehnt worden war, meldete sich G. am 24. Februar 1995 erneut bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an. Gemäss Bericht des Rehabilitationszentrums Y vom 1. Februar 1995 sind eine permanente Teillähmung und Spastizität der rechten Hand mit erschwerter Feinmotorik sowie eine inkomplette spastische Lähmung der Beine mit Beschränkung der Gehstrecke und rascher Ermüdbarkeit zu verzeichnen; zudem besteht nebst vermehrtem Harndrang und einer Erschwerung der Darmentleerung ein chronisches Cervikovertebral-Syndrom, welches sich durch belastungsabhängige Nackenschmerzen mit
BGE 126 V 288 S. 291
Ausstrahlungen in die Lendengegend manifestiert; die neurologische Situation habe sich in den letzten Jahren jedoch nicht grundsätzlich geändert. Die IV-Stelle Bern ermittelte auf Grund der Ergebnisse ihrer Abklärungen medizinischer und erwerblicher Art einen Invaliditätsgrad von 33,68% und verneinte deshalb einen Rentenanspruch mit Verfügung vom 23. Mai 1997 erneut.
Kurz zuvor hatte die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) mit Verfügung vom 15. Mai 1997 rückwirkend ab 1. Januar 1995 eine Invalidenrente auf der Grundlage einer 20%igen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen. Auf Einsprache von G. hin setzte sie den Invaliditätsgrad mit Einspracheentscheid vom 30. Oktober 1997 auf 40% fest. Dieser ist unangefochten geblieben.
Der Invalidenversicherung waren sowohl die Verfügung der SUVA vom 15. Mai 1997 als auch deren Einspracheentscheid vom 30. Oktober 1997 mitgeteilt worden. Umgekehrt hatte die IV-Stelle ihre Verfügung vom 23. Mai 1997 auch der SUVA eröffnet. Von einer Anfechtung der Erlasse des jeweils anderen Sozialversicherungsträgers hatten die SUVA wie auch die IV-Stelle abgesehen.
B.-
G. hingegen hatte gegen die Verfügung der SUVA vom 15. Mai 1997 Einsprache und gegen die Rentenverweigerung durch die IV-Stelle vom 23. Mai 1997 Beschwerde erheben lassen. Sein im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren gestelltes Begehren um Zusprechung einer Invalidenrente auf der Basis einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 40% wurde vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 18. September 1998 abgewiesen.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt G. den vor Vorinstanz gestellten Antrag erneuern. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung. Die IV-Stelle schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat und auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtig festgehalten wird, stimmt der Invaliditätsbegriff in der Invalidenversicherung mit demjenigen in der obligatorischen Unfallversicherung (und in der Militärversicherung) grundsätzlich überein, weshalb die Schätzung der Invalidität, auch wenn sie für jeden Versicherungszweig grundsätzlich selbstständig vorzunehmen ist, mit Bezug auf den gleichen
BGE 126 V 288 S. 292
Gesundheitsschaden im Regelfall zum selben Ergebnis zu führen hat (
BGE 119 V 470
Erw. 2b mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 123 V 271
Erw. 2a).
b) Nach der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts sind Abweichungen indessen nicht zum Vornherein ausgeschlossen (vgl.
BGE 119 V 471
Erw. 2b mit Hinweisen). Nicht als massgeblich zu betrachten ist die Invaliditätsschätzung des einen Sozialversicherungsträgers etwa dann, wenn ihr ein Rechtsfehler oder eine nicht vertretbare Ermessensausübung zu Grunde liegt. Ohne Auswirkungen hat der von einem Unfallversicherer angenommene Invaliditätsgrad auch zu bleiben, wenn dieser bloss auf einem Vergleich beruht (
BGE 112 V 175
f. Erw. 2a). Andererseits ist zu beachten, dass eine präzise Bestimmung des Invaliditätsgrades für die Belange der Invalidenversicherung nicht immer nötig ist, genügt es wegen der gröberen Rentenabstufung (nur ganze, halbe und Viertelsrenten) für die Leistungsfestsetzung unter Umständen doch auch, dass das Erreichen der für die Höhe des Anspruches ausschlaggebenden Grenzwerte von 40%, 50% oder 66 2/3% eindeutig feststeht oder aber klar ausgeschlossen werden kann (vgl.
BGE 119 V 473
Erw. 3d). In solchen Fällen kommt der von den Organen der Invalidenversicherung vorgenommenen Invaliditätsbemessung für andere Sozialversicherungsträger nur in beschränktem Masse Bedeutung zu.
c) Während nach früherer Rechtsprechung der Invaliditätsschätzung der SUVA gegenüber derjenigen der Invalidenversicherung der Vorrang eingeräumt wurde, weil die SUVA im Gegensatz zur Invalidenversicherung über einen eigenen, gut ausgebauten Apparat zur Abklärung und Beurteilung der sich stellenden Fragen verfüge (
BGE 106 V 88
Erw. 2b mit Hinweisen), erkannte das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 109 V 23
, dass es sich dabei nur um eine Koordinationsregel zuhanden der Durchführungsorgane der Invalidenversicherung handle, eine unterschiedliche gesetzliche Regelung oder Rechtspraxis jedoch ungeachtet des übereinstimmenden Invaliditätsbegriffes zu einer abweichenden Invaliditätsbemessung führen könne (
BGE 109 V 24
Erw. 2a; vgl. auch
BGE 112 V 175
f. Erw. 2a). Schliesslich hielt das Gericht in
BGE 119 V 468
an seiner Praxis bezüglich des Vorranges der Invaliditätsbemessung durch die SUVA insoweit nicht weiter fest, als der Vorrang der SUVA damit begründet werde, dass die Anstalt über bessere Abklärungsmöglichkeiten verfüge; dies treffe lediglich für die medizinisch-theoretische Beurteilung von Gesundheitsschäden
BGE 126 V 288 S. 293
zu, nicht aber in gleicher Weise hinsichtlich der für die Invaliditätsbemessung massgebenden erwerblichen Auswirkungen von Gesundheitsschädigungen, wo die Invalidenversicherung über besondere Einrichtungen verfüge. Weil die Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung im konkreten Fall nicht als vertretbar erschien, konnte das Gericht indessen offen lassen, ob die Koordinationsregel unter Umständen auch so zu verstehen ist, dass die Unfallversicherung den von der Invalidenversicherung ermittelten Invaliditätsgrad als massgeblich zu betrachten hat (
BGE 119 V 471
ff. Erw. 3). Seither hat das Gericht in Einzelfällen auch der Invaliditätsbemessung der Invalidenversicherung den Vorrang gegenüber derjenigen der Unfallversicherung eingeräumt (RKUV 1995 Nr. U 220 S. 107 f.; Plädoyer 1997/5 S. 61; nicht publizierte Erw. II./1b und c des Urteils
BGE 122 V 157
).
d) An der hinsichtlich der Invaliditätsbemessung koordinierenden Funktion des einheitlichen Invaliditätsbegriffes in den verschiedenen Sozialversicherungszweigen ist festzuhalten. Auch der Entwurf vom 27. September 1990 zu einem Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sieht in Art. 22 für die Unfall-, die Militär- und die Invalidenversicherung einen einheitlichen Invaliditätsbegriff vor. Nicht weiter rechtfertigen lässt es sich hingegen, der Invaliditätsbemessung des einen Sozialversicherungsträgers ungeachtet der diesem im Rahmen seiner Abklärungen zur Verfügung stehenden Möglichkeiten und deren effektiven Ausnutzung im konkreten Fall generell mehr Gewicht beizumessen. Zur Frage nach einem allfälligen Vorrang der Invaliditätsbemessung eines bestimmten Versicherers enthält auch der Entwurf des ATSG keine Regelung. Die Einräumung solcher Prioritäten birgt die Gefahr in sich, dem Verwaltungshandeln eines Versicherers weit über dessen Interessenbereich hinaus reichende Auswirkungen zu verleihen, was zu einem Missverhältnis zwischen der diesem zustehenden Entscheidungsbefugnis und den von ihm ausgelösten Konsequenzen führen könnte.
Dennoch ist danach zu trachten, unterschiedliche Invaliditätsannahmen verschiedener mit demselben Fall befasster Versicherer zu vermeiden. Die Einheitlichkeit des Invaliditätsbegriffes entbindet die verschiedenen Sozialversicherungsträger zwar nicht davon, die Invaliditätsbemessung in jedem einzelnen Fall selbstständig durchzuführen. Keinesfalls dürfen sie sich ohne weitere eigene Prüfung mit der blossen Übernahme des von einem andern Versicherer festgelegten Invaliditätsgrades begnügen. Eine derart weitgehende
BGE 126 V 288 S. 294
Bindungswirkung wäre nicht zu rechtfertigen. Es geht indessen auch nicht an, dass die Invalidität in den einzelnen Sozialversicherungszweigen völlig unabhängig von allenfalls schon getroffenen Entscheiden anderer Versicherer festgelegt wird. Zumindest rechtskräftig abgeschlossene Invaliditätsschätzungen dürfen nicht einfach unbeachtet bleiben. Vielmehr müssen sie als Indiz für eine zuverlässige Beurteilung gewertet und als solches in den Entscheidungsprozess erst später verfügender Versicherungsträger miteinbezogen werden. Dies verlangt auch nach gewissen Mitwirkungsrechten des durch eine verfügungsmässige Festlegung der Invalidität in einem Sozialversicherungsbereich tangierten andern Versicherers. Im Unfallversicherungsrecht wird diesem Schutzbedürfnis ausdrücklich entsprochen, indem
Art. 129 Abs. 1 UVV
vorsieht, dass die Verfügung eines Versicherers oder einer andern Sozialversicherung, welche die Leistungspflicht des andern Versicherers berührt, auch diesem andern Versicherer zu eröffnen ist (Satz 1), und dieser die gleichen Rechtsmittel ergreifen kann wie die versicherte Person (Satz 2). Macht er von der Möglichkeit, den Entscheid der andern Versicherung anzufechten, obschon ihm dieser ordnungsgemäss eröffnet worden ist, nicht Gebrauch, hat er diesen grundsätzlich gegen sich gelten zu lassen (RKUV 1998 Nr. U 305 S. 432). Zumindest wird er sich die Vermutung der Richtigkeit der bereits vorhandenen Invaliditätsbemessung entgegenhalten lassen müssen. Eine abweichende Festlegung der Invalidität kann in solchen Fällen nur noch ganz ausnahmsweise in Frage kommen, wobei gegebenenfalls an deren Begründung strenge Anforderungen zu stellen sind. Nicht zulässig ist es, eine an sich vertretbare Ermessensausübung durch den zuerst verfügenden Versicherer ohne Vorliegen triftiger Argumente durch einen andern - unter Umständen ebenfalls vertretbar erscheinenden - Ermessensentscheid zu ersetzen. Anlass für ein Abweichen von einer bereits rechtskräftigen Invaliditätsschätzung eines andern Versicherers könnten hingegen, nebst den bereits in Erw. 2b aufgeführten, von der bisherigen Rechtsprechung anerkannten Gründen, äusserst knappe und ungenaue Abklärungen sowie kaum überzeugende oder nicht sachgerechte Schlussfolgerungen bieten.
3.
a) Im Zeitpunkt, in welchem die IV-Stelle die angefochtene Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 erliess und damit den Invaliditätsgrad auf gut 33% veranschlagte, lag noch keine rechtskräftige Invaliditätsschätzung der SUVA vor. Die mit deren Verfügung vom 15. Mai 1997 ausgelöste Rechtsmittelfrist war noch nicht abgelaufen
BGE 126 V 288 S. 295
und tatsächlich hat der Versicherte am 12. Juni 1997 dagegen auch rechtzeitig Einsprache erhoben. Unter diesen Umständen konnte der von der SUVA ermittelte Invaliditätsgrad von 20% für die IV-Stelle im Rahmen ihrer eigenen Invaliditätsbemessung keine verbindliche Wirkung entfalten. Auch bestand für die IV-Stelle kein Interesse an einer Anfechtung der Verfügung der SUVA vom 15. Mai 1997, da sie selbst von einer höheren Invalidität ausging, sodass die abweichende Einschätzung der SUVA ohnehin nicht geeignet gewesen wäre, ihre Leistungspflicht zu beeinflussen. Die IV-Stelle war demnach im Zeitpunkt, als sie die streitige Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 erliess, nicht an einen von einem andern Sozialversicherungsträger bereits rechtskräftig bestimmten Invaliditätsgrad gebunden oder sonst wie eingeschränkt. Vielmehr stand es ihr zu, die Invalidität unabhängig von den Erkenntnissen der SUVA festzusetzen. Insbesondere konnte von ihr angesichts ihrer damals bereits weit fortgeschrittenen Erhebungen auch nicht erwartet werden, mit ihrem Entscheid bis zum rechtskräftigen Abschluss des unfallversicherungsrechtlichen Verfahrens zuzuwarten.
b) Anlässlich der Überprüfung der Rentenverfügung der IV-Stelle vom 23. Mai 1997 durch das kantonale Gericht war der als Abschluss des Einspracheverfahrens neu gefällte Entscheid der SUVA vom 30. Oktober 1997, in welchem diese einen Invaliditätsgrad von 40% angenommen hatte, indessen bereits in Rechtskraft erwachsen. Die Vorinstanz, welche davon Kenntnis hatte, durfte diesen Entscheid nicht einfach ausser Acht lassen, sondern war verpflichtet, dessen allfällige Auswirkungen auf die Invaliditätsbemessung im Invalidenversicherungsbereich zu klären. Diesbezüglich stellte sie zunächst zwar zutreffend fest, dass die SUVA die erwerblichen Verhältnisse eingehend geprüft und es, entgegen der in der Duplik der IV-Stelle vertretenen Auffassung, nicht bei einer rein medizinisch-theoretischen Beurteilung der Unfallfolgen habe bewenden lassen. Dennoch befand sie unmittelbar darauf, die grosse Streubreite der von den beiden Sozialversicherungen ermittelten Werte des Validen- und Invalideneinkommens rechtfertige es, die sich stellende Rentenfrage einzig und allein danach zu prüfen, ob der im Invalidenversicherungsbereich rentenbegründende Invaliditätsgrad von mindestens 40% eindeutig nicht erreicht wird. Indem sie in der Folge die für die Invaliditätsbemessung wesentlichen Faktoren des Validen- und Invalideneinkommens unabhängig von den Erkenntnissen der SUVA und zumindest teilweise auch abweichend von den Annahmen der IV-Stelle selbstständig neu bestimmte, wurde der
BGE 126 V 288 S. 296
Bedeutung des im Unfallversicherungsbereich bereits rechtskräftig festgelegten Invaliditätsgrades nicht Rechnung getragen. Von der Schätzung der Invalidität durch die SUVA hätte sich das kantonale Gericht nur lösen dürfen, wenn es dafür gewichtige Gründe hätte anführen können.
4.
Zu prüfen bleibt deshalb, ob triftige Argumente gegen eine Übernahme des von der SUVA ermittelten Invaliditätsgrades sprechen.
a) Nachdem die IV-Stelle nach der ersten Leistungsverweigerung vom 30. Mai 1990 auf das knapp fünf Jahre später neu gestellte Rentengesuch eingetreten ist, bedarf die Frage nach der Glaubhaftmachung einer in der Zwischenzeit eingetretenen Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse an sich keiner weiteren Erörterung (vgl.
BGE 109 V 114
Erw. 2b). Immerhin kann festgehalten werden, dass sich die überzeugend wirkende Darstellung des Beschwerdeführers nicht ohne weiteres von der Hand weisen lässt. Vielmehr erscheint es nachvollziehbar, dass sich angesichts der erfreulichen Entwicklung in den ersten Monaten nach dem schweren Unfall zunächst eine gewisse positive Erwartungshaltung eingestellt hatte, deren Rechtfertigung durch den weiteren Genesungsverlauf und die effektiv feststellbare Steigerung der beruflich geforderten Fähigkeiten nur teilweise bestätigt worden ist. Der Beurteilung des den Beschwerdeführer betreuenden Dr. med. W. vom 25. März 1995, welche mit den Angaben des Kreisarztes der SUVA im Wesentlichen übereinstimmt, ist zu entnehmen, dass alle körperlich schweren Tätigkeiten sowie Arbeiten mit eintöniger Haltung nicht mehr zumutbar sind; behinderungsbedingt ist der Beschwerdeführer auf eine leichtere bis mittelschwere Beschäftigung angewiesen, bei welcher er möglichst abwechselnd in sitzender und stehender Position eingesetzt wird, nur kurze Strecken gehen und keine schweren Lasten tragen muss; Schwierigkeiten könnten sich bei feineren Arbeiten wegen der Funktionseinschränkung der rechten Hand ergeben.
b) Der angefochtenen Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 lag die Annahme zu Grunde, der Beschwerdeführer hätte auch ohne den 1989 erlittenen Unfall seine damalige Stelle in der Firma I. AG behalten. Gestützt auf Arbeitgeberauskünfte legte die IV-Stelle deshalb den ohne gesundheitliche Beeinträchtigung mutmasslich erzielten Verdienst (Valideneinkommen) auf 45'237 Franken fest. Die Vorinstanz stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, da der Versicherte im Unfallzeitpunkt erst 17 Jahre alt war, hätte er seine
BGE 126 V 288 S. 297
Tätigkeit auch ohne den Unfall gewechselt. Sie erachtete es als nachvollziehbar, dass er angesichts seiner körperlichen Konstitution eine Schwerarbeit etwa als Gleisbauer in der Firma Z. angenommen hätte, wo er sich auch tatsächlich beworben hatte, wegen seiner gesundheitlichen Situation aber nicht angestellt worden war. Von dieser Betrachtungsweise ist auch die SUVA ausgegangen, sodass insoweit eine übereinstimmende Beurteilung vorliegt, welche nicht zu beanstanden ist. Gemäss Auskunft der Gleisbaufirma vom 8. Juni 1994 hätte der Beschwerdeführer als Gleisarbeiter im Jahre 1994 ein Jahreseinkommen von 51'094 Franken verdient und für unregelmässige Arbeiten noch mit Zulagen von 1,5% rechnen können. Der von der SUVA ermessensweise festgelegte Betrag von 51'000 Franken kann unter diesen Umständen als realistisch betrachtet und für die Belange der Invaliditätsbemessung als Valideneinkommen eingesetzt werden. Zu Recht sah sich die Vorinstanz denn auch nicht veranlasst, davon abzuweichen.
Entgegen der Argumentation in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätte es sich demgegenüber nicht rechtfertigen lassen, auf das in der Gleisbaufirma erreichbare Einkommen als Vorarbeiter von 68'386 Franken oder gar als Gruppenleiter von 73'505 Franken abzustellen, wäre eine Beschäftigung auf dieser Stufe laut Mitteilung des Betriebes vom 8. Juni 1994 doch - vorhandene Vakanz, Eignung und Weiterbildung des Beschwerdeführers vorausgesetzt - frühestens ab dem 35. bis 40. Lebensjahr in Frage gekommen. Abgesehen davon hätten, wie die Vorinstanz zu Recht erkannte, für die Annahme der Realisierung einer solchen lediglich hypothetisch in Betracht gezogenen beruflichen Laufbahn konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen.
c) Bei der Bestimmung des unter zumutbarem Einsatz trotz Gesundheitsschädigung zu erwartenden Lohnes (Invalideneinkommen) ging die IV-Stelle ursprünglich von einem Jahresgehalt von 30'000 Franken aus. Dieser Betrag entspricht dem ab 1. Oktober 1996 in der M. AG unter Berücksichtigung eines auf 70% reduzierten Leistungsvermögens tatsächlich erzielten Verdienst und ist im unfallversicherungsrechtlichen Einspracheverfahren auch von der SUVA als für den Einkommensvergleich massgebender Invalidenlohn angenommen worden.
In der dem kantonalen Gericht eingereichten Vernehmlassung vertrat die IV-Stelle neu den Standpunkt, da der Beschwerdeführer die Firma I. AG aus invaliditätsfremden Gründen freiwillig verlassen habe, obschon ihm die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses
BGE 126 V 288 S. 298
zumutbar gewesen wäre, sei auf das dort trotz Behinderung mögliche Einkommen von jährlich 37'700 Franken abzustellen. Dieser Überlegung schloss sich die Vorinstanz grundsätzlich an, indem auch sie befand, der Beschwerdeführer schöpfe die ihm verbliebene Restarbeitsfähigkeit nicht voll aus. Ausgehend von den ihr zur Verfügung stehenden Einkommensangaben der Firma I. AG für 1996 bezifferte sie den mutmasslichen Verdienst anders als noch die Verwaltung mit 41'600 Franken.
Mit diesem Vorgehen entfernte sich das kantonale Gericht von den im Einspracheverfahren der SUVA geschaffenen Vorgaben, ohne dies näher zu begründen. Die Argumente für die Veranschlagung des trotz Invalidität erzielbaren Einkommens auf 41'600 Franken mögen zwar einleuchtend und im Rahmen eines Ermessensentscheids vertretbar sein. Dies allein genügt indessen nicht, um von den der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung der SUVA zu Grunde liegenden Annahmen abzuweichen. Tatsächlich lassen sich kaum plausible Umstände anführen, welche gegen ein Abstellen auf das vom Beschwerdeführer in der M. AG tatsächlich erzielte Gehalt sprechen würden. Immerhin ging die IV-Stelle in der angefochtenen Rentenverfügung vom 23. Mai 1997 selbst noch von diesem Lohn aus. Abgesehen davon erscheint es zumindest auch fragwürdig, ob der noch junge, flexible und als arbeitswillig geschilderte Beschwerdeführer an seiner jetzigen Stelle bleiben würde, wenn er bei optimaler Ausnutzung seiner Möglichkeiten anderweitig tatsächlich erheblich mehr verdienen könnte.
Der gegenüber der Annahme der SUVA von der IV-Stelle und der Vorinstanz eingenommene Standpunkt kann unter diesen Umständen lediglich als zwar vertretbare - allenfalls sogar gleichwertige - Ermessensausübung qualifiziert werden. Er vermag indessen die Bindungswirkung der rechtskräftigen Invaliditätsschätzung durch die SUVA nicht aufzuheben.


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Urteilskopf
138 III 650
98. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A./B. und C./D. gegen E./F. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_245/2012 vom 13. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 674 und 738 ZGB
; Überbaurecht; Inhalt und Umfang.
Das Überbaurecht für zwei Wohngeschosse und für das Dach umfasst mangels Regelung im Dienstbarkeitsvertrag auch die Dachgestaltung, aber nicht die Veränderung des Daches zwecks Aufstockung des Hauses oder die Erstellung von Aufbauten, die in keinem funktionellen Zusammenhang mit dem Dach stehen. Fall einer Fotovoltaikanlage auf dem Dach (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 650
BGE 138 III 650 S. 650
Die an einem Hang gelegenen Grundstücke Nr. 4489, 4490 und 4305 sind mit einem Terrassenhaus überbaut, das in drei aneinandergebaute Häuser unterteilt ist. Da die Häuser bzw. die jeweiligen Wohngeschosse und das Dach die Grenzen der einzelnen Grundstücke überragen, errichtete der damalige Eigentümer und spätere Verkäufer ein Überbaurecht.
Die Dienstbarkeit wurde als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragen. Die drei Häuser stehen heute je im hälftigen Miteigentum der Ehegatten E./F. (oberes Haus; 3. und 4. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4489), der Ehegatten A./B. (mittleres Haus;
BGE 138 III 650 S. 651
2. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4490) und der Ehegatten C./D. (unteres Haus; 1. Wohngeschoss; Grundstück Nr. 4305). Im Jahre 2009 erstellten die Ehegatten E./F. auf dem in die Nachbargrundstücke hinüberragenden Dach eine Fotovoltaikanlage.
Die Ehegatten A./B. und C./D. (Beschwerdeführer) reichten eine Klage ein mit dem Hauptbegehren, die Ehegatten E./F. (Beschwerdegegner) seien zu verpflichten, die Fotovoltaikanlage zu entfernen, soweit sie die Grundstücke Nr. 4490 und 4305 tangiere. Das Amtsgericht und auf Appellation der Beschwerdeführer hin das Obergericht wiesen die Klage ab. Die Beschwerdeführer erneuern vor Bundesgericht ihr Klagebegehren. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die rechtliche und tatsächliche Ausgangslage zeigt sich fallbezogen wie folgt:
3.1
Mit der Marginalie "Überragende Bauten" sieht
Art. 674 ZGB
vor, dass Bauten und andere Vorrichtungen, die von einem Grundstück auf ein anderes überragen, Bestandteil des Grundstückes verbleiben, von dem sie ausgehen, wenn dessen Eigentümer auf ihren Bestand ein dingliches Recht hat (Abs. 1), und dass das Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit in das Grundbuch eingetragen werden kann (Abs. 2). Hat der Überbauende ein Recht auf den Überbau als Dienstbarkeit, kommen ihm somit zwei dingliche Rechtspositionen zu: Das Eigentum an den überragenden Bauten und die Dienstbarkeitsberechtigung, die überragenden Bauten in die Eigentumssphäre des Nachbarn hinüberreichen zu lassen (vgl. TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 100 N. 25 S. 943; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, 4. Aufl. 2012, S. 137 N. 1649).
3.2
Die Beschwerdegegner und die Beschwerdeführer sind Eigentümer von Terrassenhäusern mit überragenden Bauten. Die Beschwerdegegner als Eigentümer des am Abhang zuoberst gelegenen Grundstücks Nr. 4489 haben ein Überbaurecht (Grunddienstbarkeit) zulasten der hangabwärts anschliessenden Grundstücke Nr. 4490 und 4305 der Beschwerdeführer. Sie sind somit Eigentümer der überragenden Bauten und aus der Grunddienstbarkeit berechtigt, die auf die Grundstücke der Beschwerdeführer überragenden Bauten beizubehalten.
BGE 138 III 650 S. 652
Zu den überragenden Bauten gehört nebst Teilen der Wohngeschosse auch ein Teil des Daches, auf dem die Beschwerdegegner eine Fotovoltaikanlage erstellt haben.
3.3
Die Rechte aus dem Eigentum und aus der Grunddienstbarkeit können sich decken, müssen es aber nicht, wenn und soweit vorab im Dienstbarkeitsvertrag das Recht bzw. die ihm entsprechende Duldungspflicht näher bestimmt wird (z.B. durch die Beschränkung der Ausübung auf einen Teil des belasteten Grundstücks oder durch die Verpflichtung, eine bestimmte Art von Bauwerk zu erstellen und bestehen zu lassen). Um diese Frage dreht sich der vorliegende Rechtsstreit. Dass die Beschwerdegegner als Eigentümer des überragenden Daches eine Fotovoltaikanlage erstellen dürfen, steht ausser Diskussion. Streitig ist hingegen, ob die Beschwerdeführer aufgrund der Grunddienstbarkeit verpflichtet sind, nicht nur das auf ihr Grundstück überragende Dach, sondern seit 2009 ein auf ihr Grundstück überragendes Dach mit einer Fotovoltaikanlage zu dulden.
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, anders als das Dach selber falle die Fotovoltaikanlage nicht unter den Begriff "Bauten und andere Vorrichtungen" im Sinne von
Art. 674 ZGB
. Mit diesem bereits im Appellationsverfahren erhobenen Einwand habe sich das Obergericht nicht auseinandergesetzt.
4.1
Das Obergericht hat festgehalten, die Beschwerdeführer wendeten ein, der streitige Aufbau (Fotovoltaikanlage) sei ohne Weiteres abmontierbar und könne daher gar nicht Gegenstand eines Überbaurechts sein. Es hat diesen Einwand vorab geprüft und dafürgehalten, die Sicht sei abzulehnen. Wenn ein Dach Gegenstand eines Überbaurechts sein könne (was ausser Frage stehe), so umfasse dieses Recht sämtliche Teile des Daches, also auch jene, die sich ohne Mühe entfernen liessen, wie zum Beispiel die Ziegel. Die beantragten Beweise zum Thema, ob die streitige Anlage ohne Weiteres demontierbar sei, seien demnach nicht abzunehmen. Entgegen der Darstellung der Beschwerdeführer ist das Obergericht auf ihren Einwand eingegangen. Es hat ausgeführt, weshalb es die Auffassung nicht teilt. Die Begründung genügt verfassungsmässigen Anforderungen (
Art. 29 Abs. 2 BV
; vgl.
BGE 133 III 439
E. 3.3 S. 445;
BGE 135 III 513
E. 3.6.5 S. 520 und 670 E. 3.3.1 S. 677).
4.2
In der Sache wenden die Beschwerdeführer ein, Gegenstand des vereinbarten Überbaurechts sei das Dach, aber nicht die Fotovoltaikanlage als zusätzliche Dachaufbaumontage, die im Gegensatz zu
BGE 138 III 650 S. 653
Ziegeln weder eine Dachfunktion habe noch eine konstruktive Einheit mit dem Dach bilde. Das Obergericht selber gehe davon aus, dass die Fotovoltaikanlage kein "Bestandteil des Grundstückes" im Sinne von
Art. 674 ZGB
sein könne. Es trifft zu, dass das Obergericht angenommen hat, eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - stelle objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches dar. Das Obergericht hat sich dabei offenbar an die deutsche Lehre zu den wesentlichen Bestandteilen eines Grundstücks oder Gebäudes angelehnt (vgl. STRESEMANN, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 6. Aufl. 2012, N. 32 zu § 94 BGB bei/in Anm. 127 mit Hinweis auf CHRISTOPH REYMANN, Fotovoltaikdienstbarkeiten bei Anlagen auf fremden Grundstücken, Deutsche Notar-Zeitschrift [DNotZ] 2010 Heft 2 S. 84 ff., 96).
4.3
Gleichwohl erweist sich der Einwand der Beschwerdeführer als unbegründet. Denn den Beschwerdegegnern steht unstreitig ein dingliches Recht am Überbau zu. Dessen Gegenstand sind gemäss der im Grundbuch eingetragenen Dienstbarkeit die in die belasteten Grundstücke hineinragenden Teile des Daches und der Wohngeschosse. Wie das Dach aber im Einzelnen gestaltet ist (z.B. mit Dachkäneln, Antennen, Schneereitern, Kaminaufsätzen usw.), beantwortet nicht der Begriff "Bauten oder andere Vorrichtungen". Umfang und Inhalt des Überbaurechts sind vielmehr durch Auslegung der Dienstbarkeit zu bestimmen (vgl. Urteile 5A_661/2008 vom 9. März 2009 E. 3, in: ZBGR 91/2010 S. 162, und 5C.20/2003 vom 18. Juni 2003 E. 1.3, in: ZBGR 85/2004 S. 303 f.). Erst wenn sich ergibt, dass die konkrete Dachgestaltung nicht von der Dienstbarkeit erfasst wird, ist zu prüfen, ob ein eigentlicher Anbau an den Überbau vorliegt, der allenfalls wiederum
Art. 674 ZGB
unterstünde, oder ob es sich um eine bewegliche Sache am Überbau handelt, auf die
Art. 674 ZGB
nicht anwendbar ist und die auf Verlangen des Nachbarn zu beseitigen ist, sofern der Nachbar nicht aufgrund eines anderweitigen Rechts zu ihrer Duldung verpflichtet ist (vgl. MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1964, N. 7 und 17 zu
Art. 674 ZGB
).
5.
Die Auslegung der Grunddienstbarkeit "Überbaurecht lt. Plan" hat die Frage zu beantworten, ob die Beschwerdeführer eine bauliche Änderung an den überragenden Teilen des Daches zu dulden verpflichtet sind, die darin besteht, dass auf einer bestimmten Fläche die Dachziegel durch Solarmodule ersetzt werden (Indachmontage) oder dass an der Ziegeleindeckung mittels Dachsparrenankern
BGE 138 III 650 S. 654
Metallschienen und daran wiederum Solarmodule befestigt werden (Aufdachmontage).
5.1
Das Obergericht hat die Auslegung nach
Art. 738 ZGB
vorgenommen und dafürgehalten, aus dem Eintrag im Grundbuch ergebe sich nichts und der Inhalt der Dienstbarkeit sei nach dem Erwerbsgrund zu bestimmen. Der Auffassung der Beschwerdegegner, das Überbaurecht sei im vertikalen Bereich nicht näher umschrieben und die Gestaltung in diesem Bereich deshalb frei, ist das Obergericht nicht gefolgt. Es hat angenommen, das Überbaurecht betreffe die beiden Wohngeschosse inklusive Dach. Sinn des Überbaurechts sei, dem berechtigten Grundstück das Eigentum an den (überragenden) Wohngeschossen mit Dach einzuräumen. Die Dienstbarkeit ermögliche hingegen keine eigentlichen Ausbauten wie etwa die Errichtung eines zusätzlichen Geschosses. Über die Dachgestaltung könne dem Wortlaut des Dienstbarkeitsvertrages allerdings nichts entnommen werden. Dies sei denn auch in erster Linie Sache des öffentlichen Baurechts. Der Dienstbarkeitsberechtigte sei somit bei der Dachgestaltung im Rahmen der geltenden öffentlich-rechtlichen Bau- und Nutzungsvorschriften sowie im Rahmen der nicht exzessiven Ausübung der Dienstbarkeit frei. Er könne auf dem Dach Vorrichtungen anbringen, die diese Voraussetzungen erfüllten, auch wenn eine Vorrichtung - wie die fragliche Solaranlage - objektiv keinen notwendigen Bestandteil des Daches darstelle. Jede Auslegung habe sich am vernünftigen Resultat zu orientieren, weshalb auch der Zweck der Dienstbarkeit zu berücksichtigen sei. Bei deren Begründung sei nicht an die Fotovoltaik gedacht worden. Selbst wenn der Aufbau einer flachen Solaranlage auf dem Dach der Beschwerdegegner zu einer gewissen Mehrbelastung führen würde, müsste dies von den Berechtigten (recte: Belasteten) geduldet werden. Die Veränderung der Dachgestaltung durch Anbringen einer Solaranlage beinhalte keine Änderung des bisherigen Zwecks der Dienstbarkeit, sondern ergebe sich vielmehr aus der Entwicklung der Technik. Den entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz sei deshalb vollumfänglich zuzustimmen. An der verwiesenen Stelle hat das Amtsgericht unter anderem festgestellt, bei der Fotovoltaikanlage handle es sich um flache Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden seien. Die Charakteristik des Daches werde durch die Fotovoltaikanlage nicht entscheidend verändert. Alles in allem sei festzuhalten, dass die Beschwerdeführer durch die Fotovoltaikanlage keinen beachtenswerten Nachteil erlitten.
BGE 138 III 650 S. 655
5.2
Die Beschwerdeführer pflichten der obergerichtlichen Auslegung insoweit bei, als für den Inhalt der Dienstbarkeit der Erwerbsgrund massgebend sei, d.h. die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986. Deren Wortlaut sei klar und eindeutig. Gesprochen werde ausdrücklich nur vom "Dach", hingegen nicht von zukünftigen, von der Dachfunktion unabhängigen Dachaufbauten wie der Fotovoltaikanlage. Deren Anbringen verletze den Grundsatz der Identität und bedeute eine Änderung des ursprünglichen Zwecks der Dienstbarkeit, der allein darin bestanden habe, die einzelnen Wohneinheiten separat zu veräussern und somit das geplante Bauvorhaben zu realisieren. Weitere Bedürfnisse habe der damalige Grundeigentümer und Veräusserer der Wohneinheiten nicht gehabt, als er das Überbaurecht als Eigentümerdienstbarkeit errichtet habe. Das Obergericht habe denn auch verbindlich festgestellt, dass bei der Begründung der Dienstbarkeit nicht an Fotovoltaik gedacht worden sei. Auch nur ein entferntes Interesse an der Energiegewinnung mit einer auf dem Dach angebrachten Anlage habe im Zeitpunkt der Begründung der Dienstbarkeit nicht bestanden. Neue Technologien, die nicht konkret eine erweiterte Nutzung innerhalb des ursprünglichen Zwecks ermöglichten, müssten unbeachtet bleiben. Die Energiegewinnung durch eine Fotovoltaikanlage sei nicht ursprünglicher und objektiv erkennbarer Zweck der vorliegend streitigen Dienstbarkeit.
5.3
Die Auslegung der als "Überbaurecht lt. Plan" im Grundbuch eingetragenen Grunddienstbarkeit hat nach den Regeln in
Art. 738 ZGB
zu erfolgen. Massgebend für den Inhalt der Dienstbarkeit ist der Eintrag, soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich ergeben, und im Rahmen des Eintrages kann sich der Inhalt der Dienstbarkeit aus ihrem Erwerbsgrund oder aus der Art ergeben, wie sie während längerer Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (
Art. 738 Abs. 1 und 2 ZGB
). Der Eintrag "Überbaurecht lt. Plan" sagt nichts zur streitigen Erstellung einer Fotovoltaikanlage. Der Plan umreisst lediglich die Grenzen des Überbaus. Für den Inhalt ist deshalb auf den Erwerbsgrund abzustellen (vgl.
BGE 128 III 169
E. 3a S. 172;
BGE 137 III 444
E. 3 S. 448 f.). Erwerbsgrund ist die öffentliche Urkunde vom 4. Juni 1986, mit der der damalige Grundeigentümer und spätere Verkäufer das Überbaurecht als Eigentümergrunddienstbarkeit (sog. Eigengrenzüberbau) errichtet hat. Die heutigen Eigentümer der berechtigten und belasteten Grundstücke sind somit nicht die Begründungsparteien. In ihrem Verhältnis muss der Erwerbsgrund so ausgelegt werden, wie er nach seinem Wortlaut und
BGE 138 III 650 S. 656
Zusammenhang sowie namentlich aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste (vgl.
BGE 128 III 265
E. 3a S. 267;
BGE 131 III 345
E. 1.2 S. 347). Der Zweck der Dienstbarkeit im Besonderen ist nach den gleichen Grundsätzen zu ermitteln. Soweit er sich nicht aus dem Eintrag im Grundbuch ergibt, gilt im Verhältnis zu Dritten der Zweck als massgebend, der aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber hervorgeht oder objektiv erkennbar ist. Kann davon nicht ausgegangen werden, ist zur Bestimmung des Zwecks danach zu fragen, welche Interessen bei objektiver Betrachtung zur Zeit der Errichtung aufgrund der Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks vernünftigerweise von Bedeutung sein konnten (vgl.
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557 und E. 3.2 S. 559; Urteil 5A_264/2009 vom 4. Juni 2009 E. 2.2, in: ZBGR 91/2010 S. 170).
6.
Die Auslegung des Erwerbsgrundes ergibt Folgendes:
6.1
Im Erwerbsgrund wird zum Inhalt des Überbaurechts nur indirekt etwas gesagt, zumal darin unmittelbar lediglich die Unterhaltspflicht geregelt ist. Das Überbaurecht besteht danach für die beiden Wohngeschosse und das Dach, wobei sich die Dienstbarkeitsfläche aus dem beigefügten Plan ergibt. Inhaltlich kann aus der Verbindung des Überbaurechts für zwei Wohngeschosse und für das Dach geschlossen werden, dass es nicht zulässig wäre, die Form des Daches ("Giebeldach") oder die Dachneigung zu verändern, um ein zusätzliches Wohngeschoss einzurichten (z.B. durch ein "Mansardendach") oder neu zu erstellen (z.B. auf einem "Flachdach"). Insoweit wird das Überbaurecht für das Dach auch inhaltlich bestimmt.
6.2
Die Beschwerdeführer verstehen unter dem "Dach" das Dach, das der Begründer der Dienstbarkeit hat erstellen lassen, d.h das Dach, wie es im Zeitpunkt der Bestellung der Dienstbarkeit geplant war bzw. bestanden hat. Aus dem Wort "Dach" kann indessen nicht geschlossen werden, jede bauliche Änderung, z.B. die Ersetzung der Dacheindeckung aus Ziegeln durch Eternit oder das Anbringen einer Isolierung, sei untersagt. Ein entsprechender Wille darf dem Begründer der Grunddienstbarkeit nicht unterstellt werden. Beweggrund war für ihn, wie die Beschwerdeführer wohl zutreffend hervorheben, durch die Begründung der Überbaurechte die Terrassenhäuser einzeln und je zu Alleineigentum verkaufen zu können (vgl. GERHARD EGGEN, Privatrechtliche Fragen des neuen Bauens und ihre Wirkungen auf das Grundbuch, ZBGR 53/1972 S. 207 ff., 217 f. Ziff. 10).
BGE 138 III 650 S. 657
Der Begründer war Unternehmer und hat bei der Errichtung der Dienstbarkeit im Zweifelsfall nicht mehr gewollt, als in der Urkunde niedergeschrieben worden ist. Die Dachgestaltung durch die Überbauberechtigten nach dem Verkauf hat für ihn offenkundig keine Rolle gespielt. Auch an eine Fotovoltaikanlage hat er gemäss den obergerichtlichen Feststellungen nicht gedacht. Ein gleichsam qualifiziertes Schweigen des Begründers, wonach jede Veränderung der ursprünglichen Gestaltung des Daches ausgeschlossen sein sollte, kann nicht angenommen werden. Die Beschwerdegegner als unbeteiligte Dritte müssten sich einen derartigen inneren Willen des Begründers mangels Erkennbarkeit nicht entgegenhalten lassen (vgl.
BGE 130 III 554
E. 3.1 S. 557).
6.3
Der Beweggrund des Begründers für die Errichtung des Überbaurechts darf nicht mit dessen Zweck gleichgesetzt werden. Der Zweck des Überbaurechts besteht und erschöpft sich darin, dem Eigentümer des berechtigten Grundstücks das Eigentum an den in die Nachbargrundstücke hineinragenden Wohngeschossen und am Dach zu erhalten (vgl. Urteil 5A_229/2010 vom 7. Juli 2010 E. 4.1.1, in: ZBGR 92/2011 S. 209). Die Zweckbestimmung ist im gezeigten Sinne offen. Der vorliegende kann nicht mit dem von den Beschwerdeführern zitierten Fall verglichen werden, wo der Zweck mit "Recht auf die Errichtung, den Betrieb und die Beibehaltung einer Leitung für die Übertragung elektrischer Energie (Hochspannung)" klar umschrieben war, der Einsatz der Leitung zur Erbringung von Fernmeldediensten deshalb gegen den Grundsatz der Identität der Dienstbarkeit verstossen hat und sich wegen der unzulässigen Zweckänderung die Frage einer zumutbaren Mehrbelastung infolge Technologiewandels gar nicht stellen konnte (vgl.
BGE 132 III 651
E. 8 S. 655 ff.).
6.4
Bei der vorliegenden affirmativen Dienstbarkeit mit einer weitgehend offenen Zweckumschreibung ist dem Dienstbarkeitsbelasteten diejenige Mehrbelastung grundsätzlich zumutbar, die auf eine objektive Veränderung der Verhältnisse, wie etwa die Entwicklung der Technik, zurückgeht und nicht auf willentlicher Änderung der bisherigen Zweckbestimmung beruht und die die zweckentsprechende Benützung des belasteten Grundstücks nicht behindert oder wesentlich mehr als bisher einschränkt (vgl.
BGE 131 III 345
E. 4.3.2 S. 359; Urteil 5C.13/2007 vom 2. August 2007 E. 5.1, in: ZBGR 90/2009 S. 158). Der Einbau von Sonnenkollektoren gleichwie z.B. das Anbringen einer zusätzlichen Isolierung kann dabei zur Entwicklung der Technik gezählt werden, zumal - wie das Obergericht
BGE 138 III 650 S. 658
festgestellt hat - der Begründer der Dienstbarkeit im Jahre 1986 noch nicht an Fotovoltaik gedacht haben dürfte (vgl. zu gewandelten technischen oder ökologischen Anschauungen:
BGE 117 II 466
E. 5b S. 475, betreffend Urheberrecht).
6.5
Der Erwerbsgrund des Überbaurechts gibt für die Gestaltung des Daches nach dem Gesagten nur wenige inhaltliche Vorgaben und schliesst mit seiner offenen Zweckumschreibung eine Anpassung an die technologische Entwicklung nicht aus, wobei gestalterische Änderungen freilich einen funktionellen Zusammenhang mit dem Dach aufweisen müssen, für das das Überbaurecht bestellt worden ist. Zusätzliche Aufbauten auf dem Dach wie einen Taubenschlag oder eine Wetterstation müssten die Dienstbarkeitsbelasteten nicht dulden (E. 6.1-6.4).
6.6
Was die Fotovoltaikanlage betrifft, bereitet die Indachmontage keine Schwierigkeiten. Denn ob die Dacheindeckung aus Ziegeln oder aus Solarmodulen besteht, kann unter dem Blickwinkel des Überbaurechts für das Dach letztlich keine Rolle spielen und beinhaltet somit eine zulässige Gestaltung des Daches. Als heikel erscheint hingegen die Aufdachmontage, wie sie für die Fotovoltaikanlage hier offenbar durchgeführt worden ist, handelt es sich doch um eine zusätzliche bauliche Vorrichtung auf dem Dach, die zumindest funktionell nicht unmittelbar mit dem Dach zusammenhängt. Über ihre Zulässigkeit im Sinne blosser Dachgestaltung muss aufgrund der örtlichen Verhältnisse (z.B. Neigungswinkel, Abstand zwischen Solarmodul und Dacheindeckung usw.) entschieden werden, die die zuständigen kantonalen Gerichte besser kennen als das Bundesgericht. Den daherigen Ermessensentscheid überprüft das Bundesgericht zwar grundsätzlich frei. Es übt aber Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz grundlos von in Lehre und Rechtsprechung anerkannten Grundsätzen abgewichen ist, wenn sie Tatsachen berücksichtigt hat, die für den Entscheid im Einzelfall keine Rolle hätten spielen dürfen, oder wenn sie umgekehrt Umstände ausser Betracht gelassen hat, die zwingend hätten beachtet werden müssen. Ausserdem greift das Bundesgericht in Ermessensentscheide ein, falls sich diese als offensichtlich unbillig, als in stossender Weise ungerecht erweisen (vgl.
BGE 136 III 74
E. 2.2.1 S. 78;
BGE 133 III 416
E. 6.3.3 S. 419; zum Beurteilungsspielraum in technischen Fragen:
BGE 135 II 384
E. 2.2.2 S. 389 f.). Die Voraussetzungen für ein bundesgerichtliches Eingreifen sind hier nicht erfüllt. Gemäss den obergerichtlichen Feststellungen handelt es sich um flache
BGE 138 III 650 S. 659
Solarplatten, die auf dem Dach angebracht worden sind, die Charakteristik des Daches nicht wesentlich verändern und keinen beachtenswerten Nachteil für die Dienstbarkeitsbelasteten bedeuten. Es kann anhand der Akten ergänzt werden (
Art. 105 Abs. 2 BGG
), dass die Solarmodule dachparallel und in einem Abstand von wenigen Zentimetern von den Dachziegeln angebracht worden sind. Eine sich derart an das Dach anschmiegende Fotovoltaikanlage, die mit der Dacheindeckung gleichsam eine Einheit bildet und sich nicht merklich als zusätzliche Aufbaute vom Dach abhebt, durften die kantonalen Gerichte als zulässige Dachgestaltung anerkennen, die vom Überbaurecht umfasst wird und deshalb von den Beschwerdeführern als Dienstbarkeitsbelasteten zu dulden ist.
6.7
Aus den dargelegten Gründen kann die obergerichtliche Auslegung des Überbaurechts nicht beanstandet werden. Die Frage, wie ein eigentlicher Anbau an den Überbau oder eine bewegliche Sache am Überbau zu behandeln wäre (E. 4.3 hiervor), kann bei diesem Ergebnis dahingestellt bleiben.