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Urteilskopf
114 II 152
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Mai 1988 i.S. Firma A. gegen Firma B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 109 und 127 OR
. Rücktritt vom Vertrag, Verjährung der Ansprüche.
Tritt eine Partei wegen Verzuges der andern von einem zweiseitigen Vertrag zurück, so verjährt nicht nur ihre Schadenersatzforderung, sondern auch ihr Anspruch auf Rückgabe des Geleisteten erst mit Ablauf von zehn Jahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 114 II 152 S. 153
A.-
Die Firma A. in Luzern verhandelte 1980 mit X., einem Geschäftsmann in Teheran, über den Verkauf von mehreren tausend Tonnen kaltgewalzter und galvanisierter Feinbleche, die sie zu liefern versprach. Die politische Entwicklung im Iran sowie einschränkende Bestimmungen dieses Landes über die Ausfuhr von Devisen und die Einfuhr von Waren erschwerten die Abwicklung der Verträge. Dazu kamen Verzögerungen seitens der Verkäuferin und ihrer Zulieferer.
Mit Schreiben vom 16. Februar 1981 trat X. von den Verträgen zurück. In der Folge zedierte er seine Ansprüche gegenüber der Firma A. an einen iranischen Fabrikanten, der sie seinerseits am 29. Juni 1984 an die Firma B. in Luzern abtrat.
B.-
Am 22. November 1985 klagte die Firma B. beim Amtsgericht Luzern-Stadt gegen die Firma A. auf Zahlung von DM 4'303'332.45 nebst 12% Zins seit verschiedenen Verfalldaten. Sie forderte damit vom Käufer erbrachte Leistungen zurück und verlangte zudem Schadenersatz. Die Beklagte hielt die Ansprüche des Käufers für verjährt und beantragte dem Amtsgericht, die Klage deswegen abzuweisen.
Am 20. Juni 1986 verwarf das Amtsgericht die Verjährungseinrede und verpflichtete die Beklagte, sich auf die Klage einzulassen. Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Luzern am 13. Oktober 1987 im gleichen Sinne.
C.-
Die Beklagte hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingelegt, mit der sie an der Verjährungseinrede festhält.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Klägerin begründete ihre Forderungen schon in der Klageschrift damit, dass der Käufer wegen Verzuges der Verkäuferin nach
Art. 107 Abs. 2 OR
von den Verträgen zurückgetreten sei,
BGE 114 II 152 S. 154
folglich gemäss
Art. 109 Abs. 1 und 2 OR
das Geleistete zurückfordern, weitere Leistungen verweigern und bei Verschulden der Verkäuferin Schadenersatz beanspruchen könne. Die Beklagte spricht in der Berufungsschrift durchwegs nur von Rückforderungsansprüchen aus
Art. 109 Abs. 1 OR
, obschon die Klägerin DM 5'048'426.-- an Rückleistungen und DM 2'303'506.45 Schadenersatz, insgesamt also DM 7'351'932.45 verlangt, wovon sie DM 3'048'600.-- als Erlös aus einem Selbsthilfeverkauf des X. abzieht.
a) Nach Auffassung des Obergerichts untersteht in einem solchen Fall nicht nur der Rückerstattungs-, sondern auch der Schadenersatzanspruch der allgemeinen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
von zehn Jahren, weil der eine wie der andere mittelbar auf einem vertragswidrigen Benehmen des Schuldners beruhe und daher nach den Grundsätzen der Vertragsverletzung zu behandeln sei. Dies gelte für den Anspruch auf Rückerstattung unbekümmert darum, ob er namentlich dann, wenn es sich beim Geleisteten um Sachen handle, die nicht mehr vorhanden seien, auch Elemente einer ungerechtfertigten Bereicherung enthalte; die gesetzlichen Bestimmungen über eine solche Bereicherung seien diesfalls nur zur Berechnung des Ersatzanspruches heranzuziehen. Der Entscheid über die Verjährung sei so oder anders aus dem System der Regeln zu gewinnen, die das Gesetz zum Schutz der gemeinsamen Interessenlage von zweiseitigen Verträgen vorsehe, wenn der Austausch der Leistungen gestört werde. Daraus erhelle, dass alle Ansprüche aus
Art. 109 OR
vertraglichen Beziehungen entsprängen, folglich vertraglicher Natur seien. Die Klägerin ist sinngemäss der gleichen Auffassung; diese entspreche übrigens
BGE 60 II 27
ff., wonach alle Ansprüche aus
Art. 109 OR
verjährungsrechtlich gleich zu behandeln seien.
Die Beklagte hält dagegen daran fest, dass Rückforderungsansprüche aus
Art. 109 Abs. 1 OR
auch in bezug auf ihre Verjährung nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu beurteilen seien. Sie stützt sich vor allem auf SPIRO (Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Bd. I §§ 295 ff.), für den die Rückforderung des Geleisteten nach
Art. 109 Abs. 1 OR
nur ein Anwendungsfall der Bereicherungsklage gemäss
Art. 62 Abs. 2 OR
ist, weshalb die einjährige Verjährungsfrist des
Art. 67 OR
massgebend sei. Die Beklagte kritisiert nicht nur davon abweichende Lehrmeinungen, sondern auch die Rechtsprechung zu
Art. 109 OR
, die einheitlicher Grundgedanken entbehre und daher im Ergebnis unhaltbar sei. Es
BGE 114 II 152 S. 155
leuchte insbesondere nicht ein, dass Rückforderungen gemäss Art. 109 Abs. 1 anders zu behandeln seien als solche nach
Art. 119 Abs. 2 OR
, wo es ebenfalls um zweiseitige Verträge gehe und ausdrücklich von Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede sei. Die Anwendung der einjährigen Frist des
Art. 67 OR
lasse sich selbst unter dem Gesichtspunkt des Gläubigerschutzes zwanglos in das gesetzliche System der Verjährungsregeln einordnen.
b) Die von der Beklagten kritisierte Rechtsprechung geht auf einen Entscheid von 1934 zurück, in dem das Bundesgericht die Rückforderung des Geleisteten nach
Art. 109 Abs. 1 OR
der gleichen Verjährungsfrist unterstellte wie den Schadenersatzanspruch nach Abs. 2 der Bestimmung, nämlich der zehnjährigen. Das Bundesgericht fand, dass die bereits erbrachte Leistung nach dem Rücktritt zwar als grundlos im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
erscheine, dies am selbständigen gesetzlichen Anspruch auf Rückerstattung aber nichts ändere. Es sei nicht einzusehen, wieso für die Ansprüche des Zurücktretenden aus Art. 109 unterschiedliche Fristen gelten sollten, bloss weil der eine als vertraglich angesehen werde, der andere dagegen nicht, seien doch beide darauf zurückzuführen, dass der Vertragsgegner seine Verpflichtungen nicht wie vereinbart erfüllt habe. Der Schuldvertrag behalte deshalb eine auf Rückgängigmachung seiner bisherigen Wirkungen gerichtete Kraft (
BGE 60 II 27
ff.). Diese Auffassung liegt auch
BGE 61 II 256
/57 zugrunde; sie ist in
BGE 63 II 258
bestätigt worden, und seitdem hatte das Bundesgericht keinen Anlass, auf sie zurückzukommen.
Die überwiegende Mehrheit der Lehre hat sich dem ohne nähere Begründung angeschlossen oder sich sogar mit einem blossen Hinweis auf die Entscheide begnügt (BECKER, N. 4 zu
Art. 109 OR
; VON BÜREN, OR Allg. Teil S. 380 Anm. 82; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, S. 494/95; VON TUHR/PETER, OR Allg. Teil I. 493/94; GUHL/MERZ/KUMMER, OR 7. Aufl. S. 228; KELLER/SCHAUFELBERGER, Das Schweizerische Schuldrecht, Bd. III S. 10 f.). Weitere Autoren befürworten die zehnjährige Verjährung ausdrücklich auch für die Rückerstattungsansprüche (BUCHER, OR Allg. Teil S. 336/37; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, CO Partie générale I N. 1158; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. N. 1057 ff.; GAUCH/SCHLUEP, OR Allg. Teil I. 1184 ff.). Dass die Rückforderung nach
Art. 109 Abs. 1 OR
als Bereicherungsanspruch im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
zu behandeln sei und deshalb der einjährigen
BGE 114 II 152 S. 156
Verjährung unterliege, wird neben Spiro auch von KELLER/SCHÖBI (Allgemeine Lehren des Vertragsrechts, 3. Aufl. S. 278), VON TUHR/SIEGWART (OR Allg. Teil II S. 598 Anm. 100) und VON TUHR/ESCHER (OR Allg. Teil II S. 156 Anm. 100) angenommen.
c)
Art. 109 OR
enthält selbst weder eine Verjährungsvorschrift noch einen Hinweis auf solche Normen. Das Bundesgericht hatte deshalb die Frage der Verjährung von Rückerstattungsansprüchen bereits in den Entscheiden von 1934 und 1935 nach allgemeinen Grundsätzen der Rechtsfindung zu klären. Es berücksichtigte insbesondere den Sinn und Zweck der Bestimmung, den Entstehungsgrund der darin erwähnten Ansprüche sowie die Folgen, die sich aus verschiedenen Verjährungsfristen ergäben, die sich aber vermeiden lassen, wenn Schadenersatz- und Rückerstattungsansprüche gleich behandelt werden. Fragen kann sich vorliegend somit bloss, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten oder ob sie angesichts der Kritik, die daran inzwischen geübt worden ist, zu ändern oder allenfalls zu verdeutlichen sei. Dabei ist zu beachten, dass eine Änderung schon aus Gründen der Rechtssicherheit ernsthafte, sachliche Einwände voraussetzt, zumal wenn eine Norm seit Jahrzehnten in einem bestimmten Sinn ausgelegt und angewendet worden ist (
BGE 111 Ia 162
E. 1a und
BGE 111 II 310
E. 2 mit Hinweisen).
aa) Rückerstattungsansprüche können nach der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen. Ein Bereicherungsanspruch ist nur gegeben, wenn andere Rechtsbehelfe versagen (
BGE 102 II 338
E. 5c mit Zitaten). Die Ansprüche unterliegen je nach ihrem Entstehungsgrund auch verschiedenen Verjährungsfristen. Nach der allgemeinen Vorschrift des
Art. 127 OR
verjähren mit Ablauf von zehn Jahren alle Forderungen, für die das Bundeszivilrecht nicht etwas anderes bestimmt. Besonders geregelt wird die Verjährung für Ansprüche aus unerlaubter Handlung und aus ungerechtfertigter Bereicherung; sie verjähren nach
Art. 60 Abs. 1 und
Art. 67 Abs. 1 OR
in der Regel nach einem Jahr. Für Forderungen aus Vertragsverhältnissen bildet dagegen
Art. 127 OR
die Regel. Die Art. 107 bis 109 OR befassen sich mit den besondern Folgen des Schuldnerverzuges bei zweiseitigen Verträgen, schweigen sich über die Verjährung der Ansprüche, die sich im Falle eines Rücktritts vom Vertrag ergeben, aber aus. Schon nach diesen Grundgedanken und Wertungen des Gesetzes liegt es nahe, alle Ansprüche aus
Art. 109
BGE 114 II 152 S. 157
OR
der allgemeinen Verjährung zu unterstellen und sie dabei wie vertragliche zu behandeln.
Letzteres lässt ein lange Zeit vorherrschender Teil der Lehre indes nicht für den Rückerstattungsanspruch gelten, weil der Vertrag durch den Rücktritt ex tunc dahinfalle, es folglich so zu halten sei, wie wenn er nie geschlossen worden wäre; die Rückforderung des Geleisteten erweise sich daher als Bereicherungsanspruch (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 109 OR
; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 198 und 272/73; VON TUHR/SIEGWART, S. 598; VON TUHR/ESCHER, S. 156). Andere Autoren finden, mit dem Rücktritt entfalle auch der Erwerbsgrund für allfällige Eigentumsübertragungen, weshalb von einem dinglichen Rückerstattungsanspruch gesprochen werden könne (KELLER/SCHÖBI, S. 278; KELLER/SCHAUFELBERGER, S. 10 f. mit Verweisungen). Eine neuere Lehrmeinung, die sich auch in Deutschland durchsetzt, geht dagegen davon aus, dass der Rücktritt bloss zu einer inhaltlichen Umgestaltung des Vertrages führt, der zunächst samt den Pflichten, das Erhaltene entweder in natura oder wertmässig zurückzuerstatten, als Abwicklungs- oder Liquidationsverhältnis fortbesteht; nach ihr handelt es sich dabei weder um Pflichten aus ungerechtfertigter Bereicherung noch um sachenrechtliche Herausgabepflichten, sondern um solche vertraglicher Natur, mit deren Erfüllung der vorvertragliche Zustand wiederhergestellt werde (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 ff. mit Hinweisen, insbesondere auf BUCHER S. 337 f. und WOLF, Lehrbuch des Schuldrechts I S. 315 ff.; ferner PIOTET, La restitution après résolution du contrat, in Baurecht 1984 S. 12).
Diese Auffassung entspricht dem Ergebnis bisheriger Rechtsprechung, die in einem Punkt wohl als widersprüchlich bemängelt, im übrigen aber mit überzeugenden Überlegungen gebilligt wird. Dies gilt vor allem für die ergänzenden Ausführungen zur Annahme eines vertraglichen Anspruchs auf Rückerstattung des Geleisteten. Die neuere Lehre verdient schon deshalb den Vorzug. Sie ist auch sachlich gerechtfertigt, weil sie ohne Fiktion einer Rückwirkung auskommt und die Auseinandersetzung zwischen den Vertragsschliessenden erleichtert, ihnen insbesondere die Möglichkeit verschafft, den Schadenersatz- und den Rückerstattungsanspruch nach den gleichen Grundsätzen zu behandeln (W. WIEGAND, Die Leistungsstörungen, in recht 1984 S. 13 ff.). Die Tatsache, dass ein Vertrag geschlossen und vom Schuldner nicht erfüllt worden ist, kann so oder anders nicht als ungeschehen bezeichnet werden. Es ist daher nicht abwegig, dass der Gesetzgeber die Wirkungen des
BGE 114 II 152 S. 158
Rücktritts nicht so gestaltet hat, als ob nie ein Vertrag geschlossen worden wäre. Dass durch den Rücktritt nicht sämtliche Wirkungen beseitigt werden, dem Vertrag vielmehr noch nachher bestimmte Wirkungen zuzuerkennen sind, erhellt insbesondere aus dem Rücktritt ex nunc bei Dauerverträgen und dem Teilrücktritt bei Sukzessivlieferungsverträgen (P. LEMP, Schadenersatz wegen Nichterfüllung als Folge des Schuldnerverzuges, Diss. Bern 1939, S. 53 und 64).
bb) Entgegen
BGE 60 II 28
lässt sich allerdings nicht sagen, eine bereits erbrachte Leistung erscheine nach dem Rücktritt als grundlos im Sinne von
Art. 62 Abs. 2 OR
; richtig ist vielmehr, dass durch den Rücktritt obligatorische Rückleistungspflichten begründet werden, welche die Rückabwicklung des Vertrages durch Erfüllung Zug um Zug erst ermöglichen. Der Wortlaut von
Art. 109 Abs. 2 OR
steht dem nicht entgegen. Die Annahme, der Vertrag werde rückwirkend aufgehoben, erweist sich auch diesfalls als Fiktion; denn ein Vertrag, der nicht besteht, kann weder verletzt sein noch einen Anspruch auf Ersatz des negativen Vertragsinteresses erzeugen (GAUCH/SCHLUEP, N. 1187 und 1188a). Dass diese Ersatzforderung gemäss
Art. 127 OR
in zehn Jahren verjährt, weil sie nicht auf unerlaubter Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung, sondern auf Verletzung einer vertraglichen Pflicht beruht, ist übrigens längst allgemein anerkannt (
BGE 60 II 257
und
BGE 60 II 28
) und vorliegend unbestritten.
d) Ist in Übereinstimmung mit der neueren Lehre aber davon auszugehen, das Vertragsverhältnis werde bei Rücktritt wegen Schuldnerverzuges inhaltlich in ein Liquidationsverhältnis umgewandelt, also nicht schlechthin aufgehoben, so bleibt es auch dabei, dass beide Ansprüche aus
Art. 109 OR
als vertragliche anzusehen sind und daher der allgemeinen Verjährungsvorschrift unterstehen. Nicht nur die Schadenersatzforderung, sondern auch der Anspruch auf Rückerstattung des Geleisteten ist mittelbar darauf zurückzuführen, dass der Schuldner den Vertrag nicht wie versprochen erfüllt und dadurch den Gläubiger zum Rücktritt veranlasst. Wieso sie verjährungsrechtlich verschieden behandelt werden sollten, ist daher nicht einzusehen.
Damit ist der Auffassung von SPIRO, der in der Rückforderung des Geleisteten bloss einen Anwendungsfall des
Art. 62 Abs. 2 OR
erblicken will (§ 302 S. 716 ff.), der Boden entzogen, ganz abgesehen davon, dass es sich dabei um einen selbständigen gesetzlichen Anspruch handelt. Dadurch unterscheidet
Art. 109 Abs. 1 OR
sich
BGE 114 II 152 S. 159
denn auch deutlich von
Art. 119 Abs. 2 OR
, wo statt dessen ausdrücklich von einer Haftung aus ungerechtfertigter Bereicherung die Rede ist. Auf diesen Unterschied und weitere Anhalte, die eine verschiedene Behandlung rechtfertigen, ist bereits in
BGE 63 II 258
E. 2 hingewiesen worden, weshalb sich entgegen SPIRO auch nicht sagen lässt (S. 720 Anm. 29), das Bundesgericht setze sich damit überhaupt nicht auseinander. Seine Auffassung widerspricht schon der allgemeinen Unterscheidung des Gesetzes, das die Obligationen nach ihren Entstehungsgründen klar auseinanderhält und für Forderungen aus Verträgen ausdrücklich oder allgemein längere Fristen vorsieht. Solche Forderungen gehen zudem wie alle ordentlichen Rechtsschutzansprüche den allgemeinen Bereicherungsansprüchen, die nur subsidiär bestehen, immer vor. Wie sehr diese Rangordnung auch in bezug auf die Verjährung gerechtfertigt ist, zeigen die Rechtsfolgen, da nach SPIRO zugunsten des säumigen Schuldners die einjährige Frist anzunehmen wäre, obschon der Schuldner den Rücktritt des Gläubigers zu verantworten hat und deshalb keine besondere Nachsicht verdient. Ob selbst nach
Art. 119 Abs. 2 OR
die zehnjährige Verjährung am Platze wäre, wie das Obergericht unter Hinweis auf BUCHER (S. 417 und 642) anzunehmen scheint, ist vorliegend nicht zu prüfen.
e) Nach diesen Grundsätzen ist das angefochtene Urteil im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es beruht zu Recht auf der Überlegung, dass nicht nur die Schadenersatzansprüche, sondern auch die Rückforderungen der Klägerin vertraglicher Natur sind und daher der zehnjährigen Frist des
Art. 127 OR
unterstehen. Dass die eingeklagten Forderungen aber bereits verjährt wären, wenn von dieser Bestimmung auszugehen ist, wird auch von der Beklagten nicht behauptet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
81 I 351
56. Auszug aus dem Urteil vom 26. Oktober 1955 i.S. Dr. W. Schaufelberger Söhne gegen Gesundheitsamt Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Verletzung von Konkordaten:
1. Begriff des Konkordats im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
.
2. Vorrang des Konkordatsrechts vor dem internen kantonalen Recht.
3. Interkantonale Vereinbarung betr. die Kontrolle der Heilmittel: Für die Zulassung kontrollpflichtiger Heilmittel dürfen die Kantone lediglich eine Kanzleigebühr erheben. Eine Bewilligungsgebühr, die den Charakter einer Kanzleigebühr nicht wahrt, verletzt das Konkordat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 351
BGE 81 I 351 S. 351
A.-
Durch eine interkantonale Vereinbarung vom 28. Mai 1942 über die Kontrolle der Heilmittel (BS 4, S. 431; im Folgenden: IVS) haben sich die Kantone zusammengeschlossen zur Errichtung und zum gemeinsamen Betrieb einer interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel (IKS). Diese besteht in einem Sekretariat, einem Beratungskollegium und einem Laboratorium (Art. 2 IVS). Die der Vereinbarung beigetretenen Kantone verpflichten sich, Heilmittel, deren Vertrieb einer kantonalen Bewilligung bedarf, nur zuzulassen, wenn sie von der IKS
BGE 81 I 351 S. 352
registriert und begutachtet worden sind (Art. 3 Abs. 1). Zur Deckung ihrer Verwaltungskosten erhebt die IKS Begutachtungs- und Kanzleigebühren. Die Kantone leisten nötigenfalls jährliche Beiträge (Art. 5 Abs. 1). Sodann wird in Art. 9 "IV Kantonales Recht" bestimmt:
"Die Kantone treffen die erforderlichen Massnahmen, um das Inverkehrbringen von Heilmitteln, welche den Vorschriften dieser Vereinbarung und den zugehörigen Ausführungsbestimmungen nicht entsprechen, zu verhindern. Sie veranlassen eine Anpassung ihrer kantonalen Erlasse an die Erfordernisse dieser Vereinbarung.
Die Kantone vereinfachen das Verfahren für die Erteilung der Bewilligungen zum Inverkehrbringen eines Heilmittels auf ihrem Kantonsgebiet und erheben für deren Ausfertigung lediglich eine Kanzleigebühr."
Am 16. Juni 1954 wurde diese Vereinbarung revidiert; die bisherige Bestimmung in Art. 9 erhielt dabei als Art. 17 "Kantonales Recht" folgende Fassung:
"Die Kantone treffen die erforderlichen Massnahmen, um das Inverkehrbringen von Heilmitteln, welche dieser Vereinbarung nicht entsprechen, zu verhindern. Sie passen ihre kantonalen Erlasse an diese Vereinbarung und die Vollzugsbestimmungen an.
Ausserdem vereinfachen sie das Bewilligungsverfahren für Heilmittel auf ihrem Kantonsgebiet und erheben für eine allfällige Bewilligung lediglich eine Kanzleigebühr."
B.-
Der Kanton Basel-Stadt, der der IVS beigetreten ist, unterstellt die Ankündigung und den Verkauf von Geheimmitteln und medizinischen Spezialitäten einer Bewilligung des Sanitätsdepartements (VO vom 30. September 1899 über den Verkauf von Giften und Arznei- und Geheimmitteln, im Folgenden MVO, § 11 lit. a). Unter die bewilligungspflichtigen Artikel fallen auch Apparate und andere Gegenstände, die zur Heilung, Besserung und Verhütung von Krankheiten angepriesen werden (§ 11, lit. c, Abs. 3 MVO). Nach § 14 a MVO (Fassung vom 5. Juni 1934) bezieht das Sanitätsdepartement Gebühren. Bei bewilligungspflichtigen Heilmitteln werden, wenn das Heilmittel jedermann angepriesen wird, für die erstmalige Bewilligung und für deren Erneuerung für eine Bewilligungsdauer von 5 Jahren Fr. 30.- bis Fr. 60.- erhoben, je nach dem Umfang der für das Publikum bestimmten Reklame (§ 14 a Ziff. 4 und § 15 b, Abs. 2
BGE 81 I 351 S. 353
MVO). Am 12. Oktober 1949 erliess das Sanitätsdepartement Basel-Stadt folgende Verfügung über Heilmittel und Gebühren:
"Das Sanitätsdepartement, in Anbetracht, dass durch Beschlüsse der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel die Verwaltungspraxis beeinflusst wurde (E inführung einer neuen Kategorie Drogisten-Spezialitäten ohne Publikumsreklame), verfügt, dass die Rahmenbestimmungen über die Heilmittelgebühren in § 14 a und b der Verordnung über den Verkauf von Giften und Arznei- und Geheimmitteln wie folgt zu handhaben sind:
Ärzte-Spezialitäten Fr. 15.- für 10 Jahre Bewilligungsdauer
Drogerie-Spezialitäten
ohne Publikumsreklame Fr. 30.- für 5 Jahre Bewilligungsdauer
Drogerie-Spezialitäten
mit Publikumsreklame Fr. 50.- für 5 Jahre Bewilligungsdauer
Allgemeinverkäufliche
Spezialitäten Fr. 60.- für 5 Jahre Bewilligungsdauer Heilapparate mit Publikumsreklame in der Regel Fr. 60.- für 5 Jahre Bewilligungsdauer. Diese Verfügung ist anwendbar auf Bewilligungsgesuche, die nach dem 15. Oktober 1949 eingehen."
Nach dem baselstädt. Gesetz vom 14. April 1910 betr. die Organisation des Sanitätsdepartements (§ 7, Ziff. 2) fällt die Über wachung der Apotheken und des Verkaufs von Medikamenten, Geheimmitteln und Giften in den Geschäftsbereich des Gesundheitsamtes.
C.-
Die Beschwerdeführerin betreibt in Zürich die Herstellung elektrischer Heizkissen Marke Solis, die u.a. zu Heilzwecken verwendet und angepriesen werden und daher in Basel-Stadt und in andern Kantonen sanitätspolizeilicher Bewilligung bedürfen. Sie unterliegen der jeweiligen Begutachtung durch die IKS.
Im Jahre 1951 hatte das Sanitätsdepartement Basel-Stadt bei Erteilung einer bis Ende 1954 gültigen Verkaufsbewilligung (Erneuerung) eine Gebühr von Fr. 48.- erhoben. Am 8. Dezember 1954, anlässlich der Anmeldung für die Erneuerung der Bewilligung, richtete die Beschwerdeführerin an das Gesundheitsamt Basel-Stadt das Gesuch, die nachgesuchte Bewilligung zu einem Gebührenansatz zu erteilen, der pro aufgeführte pharmazeutische Spezialität den Betrag von Fr. 20.- für die kommende Bewilligungsdauer
BGE 81 I 351 S. 354
nicht überschreitet. Sie machte geltend, dass die Kantone nach Art. 9, Abs. 2 IVS für die Verkaufsbewilligung nur eine Kanzleigebühr erheben dürfen.
Am 14. Januar 1955 erteilte das Gesundheitsamt Basel Stadt der Beschwerdeführerin folgende Antwort:
"In Beantwortung Ihres Chargé-Schreibens vom 8. Dezember 1954 wegen der Bewilligungsgebühren für Heilmittel, erlauben wir uns, Ihnen mitzuteilen, dass die Gebühren nicht durch das Gesundheitsamt, sondern durch das Sanitätsdepartement auf dem Verfügungswege festgesetzt werden. Unser Amt hat sich an diese Verfügung zu halten.
Es ist allerdings zutreffend, dass im IKS-Regulativ steht, dass für Heilmittelbewilligungen lediglich eine Kanzleigebühr zu erheben sei. Die Kantone sind aber, trotz IKS-Regulativ, für das Heilmittelwesen souverän, sodass die IKS ihnen nur Empfehlungen aber keine Weisungen zukommen lassen kann. Ausserdem kann man in guten Treuen geteilter Meinung sein über die Höhe einer Kanzleigebühr. Auch die Kanzleigebühr sollte mindestens so hoch sein, dass damit die entsprechenden Verwaltungskosten gedeckt werden können. Von diesen Gesichtspunkten aus sind auch unsere Gebühren nicht übersetzt, indem dem Kanton daraus kein Gewinn entsteht.
Auf keinen Fall ist es Sache einer ausserkantonalen Firma uns fast ultimativ Belehrungen über die Höhe der Gebühren zu erteilen. Bestimmt würde es sich Ihr Domizilkanton von einer basler Firma auch nicht gefallen lassen.
Wir bedauern daher, nicht in der Lage zu sein, auf Ihren Vorschlag eingehen zu können. Wir werden Ihnen daher die ordentlichen Gebühren verrechnen."
Am 17. Januar 1955 erteilte es die Bewilligung, setzte dabei die Gebühr auf Fr. 60.- fest und stellte der Beschwerdeführerin dafür Rechnung. Die Gebühr wurde am 21. Januar 1955 bezahlt.
D.-
Mit Eingabe vom 12. Februar 1955 erhebt die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht eine staatsrechtliche Beschwerde, als deren Gegenstand sie das Schreiben des Gesundheitsamtes vom 14. Januar 1955 bezeichnet, und stellt folgende Anträge:
"1. - Es sei die angefochtene Verfügung insoweit aufzuheben, als darin das Begehren der Beschwerdeführerin vom 8.12.54 abgelehnt worden ist, ihr die Verkaufsbewilligung für ihre Solis-Heizkissen als medizinische Apparate auf dem Gebiet des Kts. Basel-Stadt für die ab 1. Januar 1955 laufende, neue Bewilligungsperiode von 5 Jahren gegen eine Kanzleigebühr von maximal Fr. 20.- zu erteilen.
2.- Es sei festzustellen, dass der Kanton Basel-Stadt verpflichtet ist, Vertriebsbewilligungen der in Frage stehenden Art für Heilmittel
BGE 81 I 351 S. 355
gegen eine Kanzleigebühr von maximal Fr. 20.- pro Heilmittel zu erteilen, sofern hierfür ein befürwortendes Gutachten der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel vorliegt.
3.- Es sei der Kanton Basel-Stadt zu verpflichten, der Beschwerdeführerin die von ihr für die ab 1. Januar 1955 beginnende Bewilligungsperiode entrichtete Gebühr zurückzuerstatten, soweit sie den Ansatz einer Kanzleigebühr von Fr. 20.- für die Vertriebsbewilligung für die Soliz-Heizkissen übersteigt...."
Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, in Art. 9 IVS 1942 und Art. 17 IVS 1954 hätten sich die Kantone verpflichtet, die kantonalen Heilmittelgebühren auf reine Kanzleigebühren zu beschränken. Die Gebühr von Fr. 60.-, die der Kanton Basel-Stadt erhebe, sei keine Kanzleigebühr mehr. Der Kanton Basel-Stadt verletze die Vereinbarung, wenn er mehr als Fr. 20.- für die Bewilligung erhebe.
Die Vorschrift, dass die Kantone nur eine Kanzleigebühr erheben dürfen, sei im Jahre 1942 aufgestellt worden. Die Meinung sei also gewesen, dass die Kantone ihre Gebührenansätze zu revidieren und herabzusetzen hätten.
In Basel-Stadt sei nun aber, trotz dieser 1942 eingeführten Verpflichtung nicht nur der alte, aus dem Jahre 1934 stammende Gebührentarif beibehalten, sondern es sei dessen Anwendung in der Praxis seither eher verschärft worden zufolge der Verfügung des Sanitätsdepartements vom 12. Oktober 1949, mit der im Rahmen des Tarifs für die einzelnen vorkommenden Fälle bestimmte Gebührenansätze vorgeschrieben wurden, wobei einzelne Kategorien, speziell auch die der Heilapparate mit Publikumsreklame benachteiligt worden seien.
Was als Kanzleigebühr im Sinne der IVS zu gelten habe, ergebe sich aus dem Gebührentarif der IKS, der, wo Kanzleigebühren vorgesehen werde, diese auf Fr. 2.- bis Fr. 5.- bestimme. Mit der Mitunterzeichnung der IVS habe der Kanton Basel-Stadt selbst bekundet, dass er bei der IKS als Kanzleigebühren solche von Fr. 2.- bis Fr. 5.- betrachte. Zudem sei aus § 14, Ziff. 4, lit. d MVO ersichtlich, was der Kanton Basel-Stadt im Bereiche des Sanitätsdepartements als Kanzleigebühr betrachte. Er
BGE 81 I 351 S. 356
sehe dort vor, dass für Gutachten und Obergutachten ausser den betreffenden Kosten in ausserordentlichen Fällen Kanzleigebühren von Fr. 2.- bis Fr. 30.- zu bezahlen seien. Daraus gehe hervor, dass es sich bei dem Gebührenansatze, den er bei der Beschwerdeführerin anwende, nicht mehr um blosse Kanzleigebühren handeln könne. Übrigens sei die Gebühr, die Basel-Stadt erhebe, wesentlich höher als die Gebühren in andern Kantonen.
Die basel-städtische Gebühr sei unvereinbar mit dem Grundsatze, dass zwischen öffentlichen Gebühren und der dafür gebotenen Leistung ein angemessenes Verhältnis bestehen müsse. Als Kanzleigebühr könne allerhöchstens ein Ansatz von Fr. 20.- in Frage kommen. Es werde auch aufBGE 51 I 14verwiesen, wo für die Erteilung der kantonalen Bewilligung zur Ausübung des Arztberufes eine Kanzleigebühr von höchstens Fr. 20.- als zulässig erklärt worden sei.
E.-
Das Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die IVS stelle kein materielles kantonales Recht dar, das mit dem Beitritt des Kantons dessen öffentlichem Recht vorgehe. Das ergebe sich aus ihrem ganzen Wortlaut. Sie sei ein Abkommen der Kantone darüber, wie die von ihnen zusammengelegte Begutachtungsstelle funktionieren solle. Die Regelung gehe dahin, dass die Kontrollstelle lediglich begutachtende Funktion habe. Ihre Anträge seien für die Kantone unverbindlich. Die Vereinbarung stelle auch keine materiellen Normen auf, sondern begnüge sich damit, die Kantone zu einer Anpassung ihrer Vorschriften im Sinne der Vereinbarung anzuhalten. Die Verpflichtung der Kantone sei aber eindeutig eine solche gegenüber den Mitkantonen, dagegen nicht gegenüber Dritten, wie der Beschwerdeführerin. Die Vereinbarung sei wohl ein interkantonaler Vertrag im Sinne von
Art. 7, Abs. 2 BV
, aber nicht rechtsetzender, sondern ausschliesslich rechtsgeschäftlicher Natur und für einen ganz bestimmten
BGE 81 I 351 S. 357
Verwaltungszweck eingegangen. Die Beschwerdeführerin glaube zu Unrecht, aus diesem zwischen Kantonen abgeschlossenen Vertrag für sich Rechte ableiten zu können.
Weiterhin schliesse der kassatorische Charakter der staatsrechtlichen Beschwerde das Eintreten auf Begehren 2 und 3. teilweise auch auf Begehren 1 aus.
Die Beschwerde sei auch materiell unbegründet. Die Beschwerdeführerin behaupte zu Unrecht, die Tätigkeit des Gesundheitsamtes, das die Gesuche behandelt, sei vorwiegend rein schematisch und blosse Kanzleiarbeit. Die Heilmittelkontrolle beschränke sich natürlich nicht nur auf die Entgegennahme der Gesuche und die Prüfung des IKS-Gutachtens, sondern sie erstrecke sich auf die ganze Bewilligungsdauer. Sie bedinge eine ständige intensive Kontrolle, für welche das Gesundheitsamt spezielle Funktionäre beschäftige. Es liege auf der Hand und werde übrigens durch Zahlenangaben belegt, dass die Einnahmen aus Heilmittelgebühren bei weitem nicht hinreichen, um die Kosten dieses Kontrollapparates zu decken. In Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes könne eine Gebühr von Fr. 60.- für die Dauer von 5 Jahren oder Fr. 12.- pro Jahr auf keinen Fall als übersetzt bezeichnet werden. Der von der Beschwerdeführerin angerufene Grundsatz, dass zwischen den öffentlichen Gebühren und der dafür gebotenen Leistung ein angemessenes Verhältnis bestehen müsse, sei durchaus gewahrt. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Gebühren seien seit 1942 noch erhöht worden, werde bestritten; vielmehr hätten gewisse Ermässigungen stattgefunden. Auch der Vergleich mit den IKS-Kanzleigebühren und den ausserordentlichen Kanzleigebühren der MVO Basel-Stadt gehe fehl. Bei beiden werde übersehen, dass es sich um zusätzliche Gebühren handle, die zu andern Kosten hinzukommen.
Da dem Kanton Basel-Stadt aus den Heilmittelgebühren kein Gewinn im Vergleich zu seinen Aufwendungen erwachse, sondern diese Gebühren nur einen kleinen Teil
BGE 81 I 351 S. 358
der Unkosten, die mit der Heilmittelkontrolle verbunden sind, decken, könne keine Rede davon sein, die geltenden Heilmittelgebühren als übersetzt zu bezeichnen. Die Beschwerde sei somit unbegründet.
Das Bundesgericht hat die angefochtene Gebührenfestsetzung aufgehoben
Erwägungen
in Erwägung:
3.
Der Kanton Basel-Stadt bestreitet die Zulässigkeit der Beschwerde mit der Behauptung, die IVS sei kein Konkordat im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. b OG
. Was zur Begründung ausgeführt wird, läuft aber nicht auf die Verneinung des Charakters eines Konkordates, als vielmehr auf eine Bestreitung der Rechte hinaus, die die Beschwerdeführerin aus dem Konkordat herleiten möchte. Es wird eingewendet, die IVS begründe nur (gegenseitige) Rechte und Pflichten der Kantone, aber keine Rechte der Privaten; sie habe rechtsgeschäftlichen, nicht rechtssetzenden Charakter.
Art. 84, Abs. 1, lit b OG
macht indessen diese Unterscheidung nicht. Er sieht die Beschwerde für Konkordatverletzungen ganz allgemein vor, ohne eine Einschränkung nach dem Inhalt des einzelnen Konkordates. Nach
Art. 7, Abs. 2 BV
sind Konkordate Verträge (Verkommnisse) zwischen Kantonen über Gegenstände der Gesetzgebung, des Gerichtswesens und der Verwaltung, umfassen somit die gesamte staatliche Tätigkeit. Hier hat man es mit einem interkantonalen Vertrag über einen Gegenstand der Verwaltung zu tun. Er ist unzweifelhaft ein Konkordat im Sinne von
Art. 7, Abs. 2 BV
und damit auch von
Art. 84, Abs. 1, lit. b OG
.
Ob das Konkordat Rechte des beschwerdeführenden Privaten begründet oder nicht, könnte höchstens in Betracht fallen für die Frage der Legitimation zur Beschwerde (
Art. 88 OG
). Diese erledigt sich aber hier damit, dass in der Beschwerde eine Rechtsverletzung behauptet wird und damit Rechte aus dem Konkordat hergeleitet werden. Ob dies zu Recht oder zu Unrecht geschieht, betrifft die sachliche
BGE 81 I 351 S. 359
Begründetheit oder Unbegründetheit der Beschwerde, nicht die prozessrechtliche Frage nach der Legitimation.
Der Antrag auf Nichteintreten ist daher unbegründet. Dagegen ist richtig, dass im Hinblick auf den rein kassatorischen Charakter von Beschwerden der vorliegenden Art Anträge auf positive Anordnungen unbeachtlich sind.
4.
Durch das als "Interkantonale Vereinbarung betreffend die Kontrolle der Heilmittel" bezeichnete Konkordat errichten die Kantone eine interkantonale Kontrollstelle, ein allen angeschlossenen Kantonen zu gemeinsamer Benützung zur Verfügung stehendes Institut, das die Prüfung und Begutachtung der der kantonalen Sanitätsaufsicht unterliegenden Heilmittel übernimmt, eine Aufgabe, für die bisher in einzelnen Kantonen eigens bestellte Dienststellen bestanden haben oder, wo es nicht der Fall war, Experten von Fall zu Fall beigezogen werden mussten.
An Stelle der in jedem Kanton durchgeführten Prüfung tritt nun diejenige der Zentralstelle. Der Kanton führt im allgemeinen keine besonderen Untersuchungen durch, sondern erteilt die Bewilligung grundsätzlich auf Vorlage des Befundes der gemeinsamen Prüfungsstelle. Die in den Kantonen bisher unterhaltenen Prüfungsorgane sind damit weitgehend dahingefallen, jedenfalls ist der Kanton eines wesentlichen Teiles der bisher im Bewilligungsverfahren geleisteten Arbeit enthoben. Diese ist an das zentrale Prüfungsinstitut übergegangen. Deshalb werden die Kantone dazu verhalten, das Verfahren für die Bewilligung zu vereinfachen (Art. 9, Abs. 2 resp. Art. 17, Abs. 2 IVS).
Dem entspricht die in der IVS vorgesehene Ordnung der Gebührenberechtigung. Einerseits ist der Kontrollstelle, die nun die Prüfungsarbeit im wesentlichen besorgt, die Erhebung von Begutachtungs- und Kanzleigebühren (Art. 5, Abs. 1 IVS 1942) resp. "Grund- und Vignettengebühren" (Art. 14, Abs. 1 IVS 1954) zugesprochen. Anderseits wird bestimmt, dass die Kantone "für die Ausfertigung der Bewilligung" (Art. 9, Art. 2 IVS 1942),
BGE 81 I 351 S. 360
resp. "für eine allfällige Bewilligung" (Art. 17, Abs. 2 IVS 1954) "lediglich eine Kanzleigebühr erheben". Das bedeutet, dass die Kantone im Bewilligungsverfahren auf eine Gebühr beschränkt sind, die dem Umstande Rechnung trägt, dass sich - nachdem die technische Prüfung durch das Institut geleistet ist - die Inanspruchnahme der Bewilligungsbehörde auf eine meist einfache Kontrolle des vorgelegten obligatorischen Gutachtens des Instituts beschränkt und im übrigen in Eintragungen in den polizeilichen Kontrollen und in der Ausfertigung des behördlichen Ausweises über die Freigabe zum Verkauf und über die damit verbundenen Bedingungen und Auflagen, also in reinen Kanzleiarbeiten besteht.
Eine Gebührenauflage, die sich nicht auf die Berücksichtigung dieser Verhältnisse beschränkt und bei Erteilung der Bewilligung eine anderweitige Inanspruchnahme der Behörden berücksichtigen und dafür Entschädigung suchen will, verletzt das Konkordat.
Der Ansatz von Fr. 60.-, der der Beschwerdeführerin für die Bewilligung 1955 /59 auferlegt worden ist, übersteigt aber offensichtlich den Betrag, der sich auch bei weitester Spannung noch allenfalls als Kanzleigebühr für eine einfache Bewilligung rechtfertigen liesse. Es ist, wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt, der Maximalansatz eines Rahmentarifs, der nicht auf Kanzleigebühren beschränkt war. Er liegt auch nicht nur weit über allen Ansätzen, die sonst im allgemeinen als Kanzleigebühr für die Bewilligung von Heilmitteln erhoben werden, sondern auch über denjenigen, die im Kanton Basel-Stadt selbst für Kanzleigebühren üblich sind. Die Gebührenauflage widerspricht dem Konkordat und muss daher aufgehoben werden.
Das Gesundheitsamt wird die Gebühr so festzusetzen haben, dass sie der Verpflichtung des Kantons, sich auf eine Kanzleigebühr zu beschränken, gerecht wird.
5.
Die Einwendungen, die der Beschwerde weiterhin entgegengehalten werden, sind unbegründet.
BGE 81 I 351 S. 361
a) Es wird zunächst behauptet, die IVS sei eine geschäftliche Vereinbarung unter Kantonen und enthalte keine allgemein verbindlichen Rechtssätze, aus denen den Privaten individuelle Rechte erwachsen könnten. Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht erörtert zu werden. Denn selbst wenn es grundsätzlich so sein sollte, wie die Behörden von Basel-Stadt annehmen, so wäre doch hier eine besondere Lage mindestens daraus entstanden, dass im Falle der Beschwerdeführerin die in der IVS errichtete Institution in Anspruch genommen und damit die Beschwerdeführerin der Ordnung dieser Anstalt unterstellt wurde. Die Beschwerdeführerin ist gezwungen worden, die Dienste der Institution in Anspruch zu nehmen und sich deren Ordnung zu unterziehen. Sie ist damit der Konkordatsordnung unterstellt worden, sie hat Anspruch darauf, dass diese Ordnung in ihrem Falle ganz angewendet werde. Sodann hat der Kanton Basel-Stadt seinerseits die Bewilligung auf Grund des Gutachtens der IKS erteilt; er hat damit die Konkordatsordnung in Anspruch genommen und hat sich danach zu verhalten.
b) Unbegründet ist weiterhin die Behauptung, das Gesundheitsamt sei an die kantonale Gebührenordnung gebunden und an die Verfügungen, die das Sanitätsdepartement über die Gebühren erlassen hat. Nach allgemein geltenden Rechtsgrundsätzen geht das Konkordatsrecht, als gemeinsam vereinbartes Recht, dem Rechte jedes einzelnen der am Konkordat teilnehmenden Kantone vor, ähnlich wie völkerrechtliche Verträge dem Landesrecht vorgehen (BURCKHARDT, Kommentar, 3. Aufl., S. 78, No. 4 a). Die Vorschrift des Konkordates, dass für die Erteilung der Bewilligung für den Verkauf eines Heilmittels nur eine Kanzleigebühr erhoben werden darf, ist daher für die kantonalen Behörden verbindlich. Das bedeutet, dass dort, wo das Konkordatsinstitut in Anspruch genommen wird - und das war hier der Fall - bei Festsetzung der Gebühr für die Bewilligung darauf Bedacht genommen werden muss, dass der Ansatz, der sich unter
BGE 81 I 351 S. 362
dem Gesichtspunkte einer Kanzleigebühr allenfalls noch rechtfertigen lässt, unter keinen Umständen überschritten wird. Gebührenansätze in Tarifen sind - angesichts des Vorrangs des Konkordatsrechts - unbeachtlich, soweit sie höher als jener Ansatz sind. Ob der Beamte, der im konkreten Falle die Gebühr nach Massgabe des Konkordates, abweichend von Tarifen und allgemeinen Weisungen, festzusetzen hat, dies von sich aus tun kann, oder dafür die Ermächtigung vorgesetzter Organe einholen muss, ist eine Frage der internen Verwaltungsorganisation, die die Pflicht des Beamten, dem Konkordate nachzuleben, nicht berührt.
c) Unerheblich ist schliesslich der Hinweis auf die Belastung, die der Verwaltungsbehörde aus der fortlaufenden Überwachung des Heilmittelvertriebes während der Bewilligungsdauer erwächst. Ob die Kantone im Rahmen der Konkordatsordnung noch Gebühren im Hinblick auf einen derartigen Überwachungsdienst erheben können, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls schliesst das Konkordat es aus, dass im Hinblick auf die spätere polizeiliche Überwachung die Gebühr für die Erteilung der Bewilligung auf einen Betrag bestimmt wird, bei dem der Charakter einer Kanzleigebühr offensichtlich nicht gewahrt ist.


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Urteilskopf
113 III 40
12. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 2 mars 1987 dans la cause dame L. (recours LP)

regeste:
Regeste
Verwertung von Anteilen eines Gemeinschaftsvermögens.
Es steht den Betreibungsbehörden nicht zu, über materiellrechtliche Fragen zu befinden, um den Betrag eines Anteils zu bestimmen, der dem Betriebenen von einem Gemeinschaftsvermögen zusteht, das dieser mit der Ehegattin innehat. Es besteht daher kein Grund, die Zwangsverwertung eines Grundstückes aufzuschieben, bis die güterrechtliche Auseinandersetzung im Rahmen eines hängigen Scheidungsverfahrens stattgefunden hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 113 III 40 S. 40
A.-
Les époux L. sont en instance de divorce. Dans le cadre d'une poursuite requise par la Banque Cantonale Vaudoise contre sieur L., l'Office des poursuites d'Oron a avisé le Conservateur du registre foncier de Lausanne de la saisie du produit de la part du poursuivi dans la liquidation de la société simple L. et R.L. et dont l'actif comprend notamment les immeubles sis sur la parcelle No 386 de la commune d'Epalinges. L'avis aux tiers intéressés en cas de saisie d'une part de communauté (
art. 104 LP
) a été adressé à l'épouse du poursuivi.
Le 19 avril 1985, le procès-verbal d'estimation que l'Office des poursuites de Lausanne-Est avait été chargé d'établir est parvenu à l'Office des poursuites d'Oron. La saisie porte sur le produit de la part revenant au débiteur dans la société simple.
La poursuivante a déposé une réquisition de vente. Une séance de conciliation au sens de l'art. 9 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté s'est tenue le 11 mars 1986. Dame L. ne s'y est pas présentée et la conciliation a donc échoué.
BGE 113 III 40 S. 41
L'Office des poursuites d'Oron a dès lors invité le président du Tribunal du district d'Oron à fixer le mode de réalisation à appliquer dans le cadre de la saisie portant sur le produit de la part du poursuivi dans la société simple qu'il forme avec son épouse.
B.-
Par prononcé du 17 septembre 1986, le président du Tribunal du district d'Oron, statuant comme autorité inférieure de surveillance, a ordonné la dissolution et la liquidation de la société simple, de même que la vente aux enchères de l'immeuble composant l'actif de la société; l'Office a en outre été chargé de prendre les mesures juridiques nécessaires à cet effet.
C.-
Par arrêt du 21 janvier 1987, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours formé par dame L. contre le prononcé de l'autorité inférieure de surveillance. La cour cantonale a toutefois relevé que l'autorité inférieure aurait dû se borner à constater la dissolution de la société simple, celle-ci étant intervenue de plein droit en vertu de l'
art. 545 ch. 3 CO
.
D.-
Dame L. exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à la réforme de la décision de l'autorité de surveillance, en ce sens qu'il doit être sursis à la dissolution et à la liquidation de la société simple, et à ce qu'il soit prononcé que l'immeuble composant l'actif de la société n'est pas soumis à la vente aux enchères jusqu'à ce que la valeur de la part du poursuivi puisse être déterminée dans le cadre du divorce et de la liquidation du régime matrimonial pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante estime qu'elle ne saurait pâtir d'une dissolution et d'une liquidation de la société simple qu'elle forme avec son mari, lesquelles couperaient court à la procédure de liquidation de leur régime matrimonial dans le cadre du divorce pendant devant le Tribunal civil du district de Lausanne. Elle prétend que devant son opposition à la dissolution, il incombait à l'office d'inviter les créanciers à faire valoir à leurs risques et périls le droit du débiteur à la dissolution et à la liquidation du patrimoine de la société, selon l'art. 13 OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communautés (RS 281.41).
a) La cour cantonale a considéré à bon droit que la recourante ne pouvait pas s'opposer à la dissolution de la communauté. En effet,
BGE 113 III 40 S. 42
la société simple prend fin par le fait que la part de liquidation d'un associé est l'objet d'une exécution forcée (
art. 545 ch. 3 CO
). Dissoute de par la loi, la société simple est en liquidation, de sorte que l'office des poursuites n'est pas tenu de prendre en considération le souhait des titulaires des autres parts d'éviter la liquidation (cf.
ATF 78 III 171
consid. 3, où la société simple était dissoute par la faillite d'un associé).
b) Il ne saurait dès lors être sursis à la réalisation de l'actif de la société simple. Au demeurant, l'affirmation de la recourante selon laquelle les droits du poursuivi dans la liquidation du régime matrimonial sur l'immeuble seraient de très peu d'importance - raison pour laquelle il conviendrait de procéder d'abord à la liquidation de l'immeuble dans le cadre de la procédure en divorce - se heurte au fait que les autorités de poursuite ne sont pas compétentes pour trancher des questions de droit matériel (
ATF 87 III 108
), à savoir en l'espèce examiner la valeur de la part de chaque époux sur l'immeuble à la fin de la procédure de divorce, procédure dont on ne sait d'ailleurs pas si et quand elle aboutira.


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Urteilskopf
99 IV 6
2. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1973 i.S. Borer gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 141 StGB
. Unterschlagung.
Für die Anwendung dieser Bestimmung spielt es keine Rolle, ob die fremde, bewegliche Sache dem Täter mit oder ohne Willen des Berechtigten zugekommen ist. Verhältnis der Unterschlagung zur Veruntreuung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 99 IV 6 S. 6
A.-
Im Juni 1970 will Schärer, Inhaber eines Haar-Ateliers in Sumiswald/BE erfahren haben, dass sich die Gebrüder Josef und Reinhard Borer, Coiffeurgeschäft in Laufen/BE, für den Kauf von Perücken und Haarteilen interessieren. Schärer stellte deshalb eine Auswahlsendung Perücken zusammen, die er per Post den Gebrüdern Borer zukommen liess. Irrtümlicherweise wurde das Paket jedoch mit "Gebrüder Rohrer" anstatt "Gebrüder Borer" angeschrieben. Als Schärer nach geraumer Zeit keine Bestätigung des Eingangs dieses Pakets erhielt, sandte er an dieselbe Adresse eine Mahnung. Diese kam jedoch mit dem Vermerk "Adresse unbekannt" zurück. Im August will Frau Schärer sodann telefonisch mit dem Coiffeurgeschäft Borer in Laufen Kontakt aufgenommen haben; dabei soll einer der Herren Borer erklärt haben, ein Paket mit Perücken sei bei ihnen nie eingetroffen. Bei einer von der Polizei im Beisein von Frau Schärer durchgeführten Haussuchung im Geschäft Borer bezeichnete diese aus einer Anzahl von 72 Perücken deren drei als aus ihrem Geschäft stammend. Die Gebrüder Borer bestritten nach wie vor, die fragliche Sendung je erhalten zu haben. Sie verneinten auch, die Firma Schärer in Sumiswald überhaupt zu kennen und dieserje einen Auftrag erteilt zu haben. Hingegen gaben sie zu, von Frau Schärer der fraglichen Sendung wegen einen Telefonanruf erhalten zu haben.
B.-
Der Gerichtspräsident von Laufen verurteilte am 8. Juni 1972 Josef Borer wegen Veruntreuung zu einem Monat
BGE 99 IV 6 S. 7
Gefängnis, bedingt erlassen auf eine Probezeit von zwei Jahren.
Am 1. September 1972 verurteilte das Obergericht des Kantons Bern Josef Borer wegen Unterschlagung im Sinne von
Art. 141 StGB
zu 14 Tagen Gefängnis, gewährte den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest.
C.-
Borer führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Die Beschwerde macht hinsichtlich der Unterschlagung einen Unterschied zwischen dem Fall, wo eine fremde, bewegliche Sache dem Täter durch Naturgewalt, Zufall oder Irrtum ohne den Willen des Berechtigten zugekommen ist, und demjenigen, wo dies mit dem Willen des Berechtigten geschehen ist. In diesem Falle wolle der Berechtigte nämlich ausdrücklich, dass die fremde, bewegliche Sache in den Gewahrsam des Empfängers komme.
Art. 141 StGB
erfasse aber jene Tatbestände nicht, in denen der Wille des Berechtigten darauf gerichtet ist, sich seines Eigentums zu entäussern. Im vorliegenden Falle habe Schärer gewünscht, dass sich der Empfänger die Perücken aneigne und darüber verfüge. Daraus erhelle, dass der objektive Tatbestand von
Art. 141 StGB
nicht gegeben und der Schuldspruch zu Unrecht erfolgt sei.
In der Tat sind Fälle denkbar, wo eine fremde, bewegliche Sache dem Empfänger mit oder ohne Willen des Berechtigten zugekommen ist. Der Unterschied spielt für die Anwendbarkeit des
Art. 141 StGB
indes keine Rolle. Denn diese Bestimmung stellt bloss auf den Willen des Empfängers ab, sich die ihm zugekommene fremde, bewegliche Sache in Bereicherungsabsicht anzugeignen oder nicht. Ob sie diesem dabei mit oder ohne den Willen des Berechtigten zugekommen sei, ist bedeutungslos. Einerseits zählt
Art. 141 Abs. 2 StGB
eine Reihe von Fällen auf, wo die Sache dem Empfänger durch Naturgewalt, Irrtum oder Zufall, also offensichtlich ohne den Willen des Berechtigten, zugekommen ist. Anderseits ergänzt das Gesetz diese Aufzählung mit der weiteren Möglichkeit, dass die Sache dem Empfänger "sonst ohne seinen Willen" zugekommen ist. Das kann nichts anderes heissen, als dass die fremde, bewegliche Sache dem Empfänger auch mit dem Willen des Berechtigten, aber jedenfalls ohne den Willen des Empfängers zugekommen
BGE 99 IV 6 S. 8
sein kann. Die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach
Art. 141 StGB
lediglich solche Fälle erfasst, in denen die fremde, bewegliche Sache dem Empfänger ohne den Willen des Berechtigten zugekommen ist, findet demnach im Gesetz keine Stütze.
Die Frage, ob die in Bereicherungsabsicht erfolgte Aneignung einer dem Empfänger zugekommenen fremden, beweglichen Sache unter
Art. 141 StGB
falle oder nicht, entscheidet sich mithin einzig danach, ob dies mit oder ohne den Willen des Empfängers geschehen sei (SCHWANDER, das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., S. 338 Nr. 548 a Ziff. 3). Dieses Kriterium unterscheidet die Unterschlagung im Sinne von
Art. 141 StGB
von der Veruntreuung nach
Art. 140 StGB
, die stets ein Vertrauensverhältnis zwischen Berechtigtem und Empfänger und deshalb voraussetzt, dass die fremde, bewegliche Sache diesem auch mit seinem Willen (zu einem bestimmten Verwendungszweck) anvertraut worden sei (
BGE 94 IV 139
lit. b, SCHWANDER, a.a.O., S. 337 Nr. 546 a, Ziff. 1 und 2). In der Lehre wird dementsprechend die in Bereicherungsabsicht erfolgte Aneignung einer fremden, beweglichen Sache, welche dem Empfänger ohne dessen Willen zugekommen ist (beispielsweise Warensendungen, die unerbeten zur Ansicht zugestellt werden) als Unterschlagung im Sinne von
Art. 141 StGB
betrachtet (HAFTER, bes. Teil Band I S. 234, THORMANN/VON OVERBECK, N. 3 zu
Art. 140 StGB
, SCHWANDER, a.a.O., S. 338 Nr. 548 a Ziff. 3, LOGOZ, N. 2 A a zu
Art. 140 StGB
, S. 127).
3.
Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht verbindlich fest, dass der Angeschuldigte die von Schärer irrtümlich mit "Gebrüder Rohrer" adressierte Perücken-Auswahlsendung vom 9. Juni 1970 tatsächlich erhalten hat, ohne je eine entsprechende Bestellung aufgegeben zu haben. Weiter steht fest, dass Borer die ihm ohne seinen Willen zugekommene Ware seinem eigenen Perücken-Lager einverleibt und sich somit angeeignet hat. Auch ist die Feststellung, dass der Beschwerdeführer bei dieser Aneignung in Bereicherungsabsicht gehandelt hat, tatsächlicher Art und damit für den Kassationshof verbindlich (
BGE 90 IV 48
Erw. 3).
Sind demnach die objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des
Art. 141 StGB
erfüllt, so ist der Schuldspruch der Vorinstanz zu Recht erfolgt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
98 II 8
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 3 février 1972 dans la cause Steiner contre Steiner.

regeste:
Regeste
Im Falle einer Berufung, mit der nur die Gutheissung der einen von zwei Scheidungsklagen verlangt wird, kann das Bundesgericht mangels einer entsprechenden Berufung nicht prüfen, ob die andere Klage zu Recht oder zu Unrecht gutgeheissen wurde.

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 98 II 8 S. 9
Extrait des considérants:
1.
Lorsque les deux époux ont conclu au divorce, celui-ci ne peut être considéré comme définitif tant que le sort de l'une des actions est encore en discussion devant le Tribunal fédéral (RO 82 II 83, 77 II 289/290; cf. RO 84 II 468). Cela ne signifie toutefois pas que le Tribunal fédéral puisse statuer sur la demande en divorce qui n'est pas l'objet du recours. Il est vrai que dans l'arrêt publié au RO 55 II 291 ss. le Tribunal fédéral a annulé le divorce prononcé par la juridiction cantonale, qui avait admis les demandes des deux époux, alors que seule la femme avait recouru en réforme en concluant au rejet de l'action du mari et à la modification du jugement attaqué quant aux effets accessoires du divorce. Mais cet arrêt est demeuré isolé (cf. RJB 1958 p. 494). Il a en outre été critiqué notamment par HINDERLING (Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 233 n. 21) et LEUCH (Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, p. 311, n. 1 à l'art. 333), qui estiment avec raison qu'une reformatio in pejus n'est pas admissible même en matière de divorce. Enfin, il a été jugé qu'en cas de recours visant seulement l'admission de la demande reconventionnelle de l'époux défendeur, le Tribunal fédéral ne peut revoir, à défaut de recours, si la demande principale a été admise à raison ou à tort (arrêt non publié du 17 décembre 1970 dans la cause Biedermann c. Biedermann; cf. arrêt non publié du 28 mai 1965 dans la cause Locatelli c. Locatelli). Il s'ensuit qu'en l'espèce, où la demande principale en divorce, admise par la cour cantonale, n'est pas l'objet d'un recours, le prononcé du divorce ne peut plus être remis en cause.


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Urteilskopf
80 II 208
35. Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. September 1954 i. S. Gisler gegen Herger.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht.
Hat der Erblasser mit Bezug auf das landwirtschaftliche Gewerbe eine gültige Zuweisungsvorschrift gemäss
Art. 608 ZGB
hinterlassen, so ist diese verbindlich und für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts kein Raum.
An diesem Verhältnis zwischen
Art. 608 und
Art. 620 ff. ZGB
hat sich durch die Teilrevision der letztern Bestimmungen gemäss Art. 94 LEG nichts geändert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 80 II 208 S. 208
(Tatbestand gekürzt; vgl.
BGE 80 I 259
).
A.-
Der am 29. Mai 1952 verstorbene Michael Gisler, Eigentümer des bäuerlichen Heimwesens "Getschwiler" in Spiringen (Uri), hinterliess als Erben seine Frau Anna Gisler sowie 6 Geschwister. Mit notariellem Testament vom 23. Mai 1950 hatte er was folgt verfügt:
"Meine Ehe ist kinderlos geblieben. Ich vermache daher mein ganzes Vermögen, in was es alsdann bestehen mag, meiner lieben Ehefrau Anna geb. Arnold zu Eigentum, bis auf den gesetzlichen Pflichtteil, der meinen Geschwistern oder deren Nachkommen zusteht. An diesem Pflichtteil soll meine Frau die lebenslängliche Nutzniessung haben. Von einer Sicherstellung gegenüber diesen Erben soll sie entbunden sein, ausser wenn sie Land und Vieh verkaufen würde."
Das Testament wurde nicht angefochten.
Im Dezember 1952 stellte die Wwe. Gisler beim Einwohnergemeinderat Spiringen das Begehren auf Erbteilung und Zuweisung der Erbliegenschaft zum Ertragswerte gemäss bäuerlichem Erbrecht. Auf dieses berief sich auch
BGE 80 II 208 S. 209
die Schwester des Erblassers Frau Herger-Gisler für ihre Gegenansprache.
Im März 1953 schob der Gemeinderat den Entscheid auf, bis das Testament in materielle Rechtkraft getreten sei, und bestellte einen Erbenvertreter.
B.-
Inzwischen erhob Wwe. Gisler im April 1953 überdies beim Landgericht Uri Zivilklage auf Feststellung ihres Erbanspruches auf 13/16 Eigentum und 3/16 Nutzniessung, Zuweisung der Liegenschaft und aller übrigen Vermögenswerte an sie und Ermächtigung des Grundbuchamtes zur Eintragung des Eigentumsüberganges.
Auf diese Klage trat das Landgericht "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" nicht ein (24. Juni 1953). Diesen Entscheid bestätigte das Obergericht Uri (18. September 1953). Auf eine staatsrechtliche Beschwerde gegen letzteres Urteil ist das Bundesgericht in der Folge nicht eingetreten, weil die behauptete Rechtsverletzung durch Berufung hätte gerügt werden können (30. Juni 1954,
BGE 80 I 259
).
C.-
Im Verfahren betr. bäuerliches Erbrecht wies der Gemeinderat Spiringen mit Entscheid vom 14. November 1953 die Erbliegenschaft zum Ertrags- und die Gerätschaften zum Nutzwerte der Frau Herger-Gisler zu; der Witwe Gisler wurde eine jährliche Bodenrente sowie ein unentgeltliches Wohnrecht im Wohnhause zugesprochen.
Einen Rekurs der Wwe. Gisler gegen diesen Zuweisungsentscheid hat der Regierungsrat, als allgemeine Beschwerdeinstanz in Administrativsachen gemäss § 20 EG/ZGB, mit Beschluss vom 30. März 1954 als unbegründet abgewiesen.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Berufung der Klägerin Wwe. Gisler mit den Anträgen auf Aufhebung desselben einschliesslich desjenigen des Gemeinderates, mit Ausnahme der Erwägung, in welcher der Regierungsrat dem letztern die Zuständigkeit zur Auslegung des Testamentes abspreche, und Zuweisung der Erbliegenschaft an die Klägerin zum
BGE 80 II 208 S. 210
festgesetzten Ertragswerte; ev. Einräumung mindestens des vollen Nutzniessungsrechtes an der Liegenschaft und Beschränkung der Miterben auf die nuda proprietas; subev. Rückweisung an die Vorinstanz.
E.-
Die Berufungsbeklagten Frau Herger und Geschwister tragen auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Berufung stellt die Weiterziehung des Verfahrens vor Gemeinderat und Regierungsrat auf Zuweisung des landwirtschaftlichen Gewerbes nach bäuerlichem Erbrecht gemäss
Art. 620 ff. ZGB
dar. Die Bestimmungen über dieses Sonderrecht, Art. 620-625 bis, bilden die Ziff. V "Landwirtschaftliche Gewerbe" der lit. D "Besondere Gegenstände" im Abschnitt "Die Teilungsart" (Art. 607 ff.). Den Bestimmungen über die "Besonderen Gegenstände" voran gehen unter lit. A allgemeine Grundsätze über die Teilungsart und unter lit. B Bestimmungen über "Ordnung der Teilung". Hier nun steht Art. 608, nach welchem der Erblasser befugt ist, durch Verfügung von Todes wegen seinen Erben Vorschriften über die Teilung und Bildung der Teile zu machen (Abs. 1), und mangels eines ersichtlichen andern Willens des Erblassers die Zuweisung einer Erbschaftssache an einen Erben als eine blosse Teilungsvorschrift und nicht als Vermächtnis gilt (Abs. 2).
Im vorliegenden Falle hat der Erblasser in seinem unangefochten gebliebenen Testamente verfügt, er "vermache" sein ganzes Vermögen, in was immer es alsdann bestehen möge, seiner Frau zu Eigentum, vorbehältlich des Pflichtteils seiner Geschwister oder deren Nachkommen; an diesem Pflichtteil solle die Witwe die lebenslängliche Nutzniessung haben und von einer Sicherstellung entbunden sein, ausser wenn sie Land und Vieh verkaufen würde.
Aus dieser Verfügung geht hervor, dass der Erblasser seine Frau zur Erbin mit Bezug auf das gesamte Vermögen, vorbehältlich der Pflichtteile der Geschwister, einsetzte
BGE 80 II 208 S. 211
und ihr namentlich auch das Eigentum an "Land und Vieh", also an der streitigen Liegenschaft zuweisen wollte. Es liegt somit in dieser Bestimmung nicht nur eine Erbeinsetzung auf das ganze nicht durch die Pflichtteile der Geschwister beanspruchte Vermögen, sondern, mit Bezug auf "Land und Vieh", zugleich eine Teilungsvorschrift im Sinne von
Art. 608 ZGB
.
Hinsichtlich der Frage des Verhältnisses des Art. 608 zu den Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht hat sich die bisherige Lehre und Praxis übereinstimmend dahin ausgesprochen, dass eine Teilungsvorschrift des Erblassers nach Art. 608 für die Erben verbindlich ist und der Erbe, zu dessen Gunsten sie lautet, sie gegen widerstrebende Miterben rechtlich durchsetzen kann (ESCHER, Art. 608 N. 3; TUOR, Art. 608 N. 6, 9). Soweit der Erblasser solche Teilungsvorschriften gültig verfügt hat, sind die weiteren Bestimmungen des Gesetzes über Durchführung der Teilung und namentlich mit Bezug auf die Behandlung "besonderer Gegenstände" in derselben nicht anwendbar. Der Erblasser kann auch ein landwirtschaftliches Gewerbe einem der Erben oder sogar einem Dritten zuweisen, auch den Anrechnungswert bestimmen, mit der Wirkung, dass das bäuerliche Erbrecht, sowohl in materieller als in formeller Hinsicht, ausgeschaltet ist und kein Erbe sich darauf berufen kann. Die Teilungsvorschrift des Erblassers ist bezüglich der Erbliegenschaft für die Erben ebenso verbindlich wie bezüglich irgend eines andern Erbschaftsgegenstandes; angesichts derselben bleibt für einen Streit unter den Erben über die Zuteilung des Heimwesens und mithin für die Anwendung des bäuerlichen Erbrechts kein Raum. Art. 620 ff. enthalten kein zwingendes, sondern dispositives Recht; sowohl der Erblasser gemäss Art. 608 als die einstimmigen Erben können dessen Anwendung ausschalten (ESCHER, Art. 608 N. 1, Art. 620 N. 3; TUOR Vbm. zu Art. 620 N. 10; ebenso
BGE 50 II 462
/3).
2.
Es fragt sich, ob durch die partielle Revision der Bestimmungen über das bäuerliche Erbrecht gemäss
BGE 80 II 208 S. 212
Art. 94 des Bundesgesetzes über die Entschuldung landwirtschaftlicher Heimwesen vom 12. Dezember 1940, in Kraft getreten am 1. Januar 1947, dieses Verhältnis zwischen
Art. 608 und 620 ff. ZGB
dahin abgeändert worden ist, dass eine Zuteilungsvorschrift des Erblassers die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts nicht mehr ausschliessen könne, wie dies in der Botschaft des Bundesrates zum LEG und seither von einzelnen Autoren angenommen wird (LIVER, in der Festschrift für Tuor "Zum schweizerischen Erbrecht", S. 76-83, und dort zit. Literatur).
Das Bundesgericht kann sich dieser Auffassung nicht anschliessen. Die durch das neue Gesetz am ZGB angebrachte Änderung bestand darin, dass die Art. 620, 621 und 625 aufgehoben und durch einen neuen Wortlaut ersetzt sowie durch einige neue Artikel (621 bis-quater, 625 bis) ergänzt wurden. Die das "Obligatorium" des bäuerlichen Erbrechts und die Einschränkung der Testierfreiheit des Erblassers begründende Änderung wird darin erblickt, dass es in Art. 620 anstelle des bisherigen Wortlauts "Befindet sich in der Erbschaft ein landwirtschaftliches Gewerbe, so soll es ... diesem Erben ... zugewiesen werden", nun heisst: "so ist es ... diesem Erben zuzuweisen", während am französischen und italienischen Text überhaupt nichts geändert worden ist (... elle est attribuée, è attribuata ed imputata). Aber ganz abgesehen von der Gleichheit der beiden letzteren Texte ist durch die Anbringung der kleinen Nuance im deutschen Wortlaut an der Geltungskraft der Bestimmungen gar nichts geändert worden und wäre es übrigens auch nicht, wenn der wohl noch entschiedenere Ausdruck im Entwurf von 1936 "muss ... zugewiesen werden" beibehalten worden wäre. Das "soll" des früheren Textes ist von der Rechtsprechung immer so ausgelegt worden, dass die zuständige Behörde, wenn die objektiven und subjektiven Voraussetzungen gegeben sind, das Gewerbe gemäss dem bäuerlichen Erbrecht zuweisen muss und der bezw. die Ansprecher darauf einen Rechtsanspruch haben. Die Hauptvoraussetzung
BGE 80 II 208 S. 213
dabei aber war und ist immer, dass das bäuerliche Erbrecht überhaupt zur Anwendung kommt, was eben nicht zutrifft, wenn der Erblasser eine Teilungsvorschrift gemäss Art. 608 gültig verfügt hat. Die Verbindlichkeit einer solchen Teilungsvorschrift ist der Grundsatz; nur wo eine solche fehlt, greifen die Teilungsregeln der Art. 620 ff. Platz und geben die Entscheidung.
An diesem aus der Systematik des Gesetzes selbst hervorgehenden Rangverhältnis zwischen Art. 608 und 620 ff. ist durch die Revision der letztern Artikelgruppe als Ganzes geschweige denn durch die vermeintliche Verschärfung des (deutschen) Textes von Art. 620 nicht das geringste geändert worden. Wenn die Einführung des "Obligatoriums" des bäuerlichen Erbrechts im Sinne der Einschränkung der Verfügungsfreiheit des Erblassers gemäss Art. 608 ein Hauptpostulat der mit dem LEG verbundenen Revision war (vgl. LIVER, a.a.O., S. 57, 62, 76 ff.), so hätte diese grundlegende Umkehrung der systematischen Stellung der beiden Normen im ZGB selbst unzweideutig zum Ausdruck gebracht werden müssen, sei es durch einen Vorbehalt im Art. 608, wonach solche Teilungsvorschriften bezüglich landwirtschaftlicher Gewerbe nicht verbindlich sind, sei es durch eine Bestimmung in Art. 620, wonach der Anspruch des berechtigten Erben einer anders lautenden Verfügung des Erblassers vorgeht. Diesen Sinn dem jetzt geltenden Gesetzestexte trotzdem zu unterlegen mit der Begründung, dies sei wenn nicht der Wille des Gesetzes, so doch jedenfalls des Gesetzgebers bei der Revision gewesen (a.a.O. S. 81), geht nicht an. Es bestand bisher bezüglich des Verhältnisses von Art. 608 zu Art. 620 ff., jedenfalls im Grundsatz, ein bestimmter, anerkannter Rechtszustand; um diesen in sein Gegenteil zu kehren, genügt es keineswegs, dass der Gesetzgeber einige Artikel formell aufhebt, durch neue ersetzt und dabei glaubt, jene Wirkung zu erzielen, ohne jedoch dies in den textlichen Abänderungen selbst irgendwie konkret und klar zum Ausdruck zu bringen. Das Erbrecht des Zivilgesetzbuches
BGE 80 II 208 S. 214
bildet ein systematisches Ganzes und muss aus sich selbst interpretiert werden können. Eine in einer grundsätzlichen Frage von der bisherigen abweichende Interpretation lediglich aus dem Sinn und Zweck eines neuen Nebengesetzes ist nicht annehmbar (vgl. auch FEHR, ZbJV 82, S. 1 ff. bes. S. 13-16).
3.
Schliesst mithin nach wie vor eine Teilungsvorschrift des Erblassers gemäss
Art. 608 ZGB
die Anwendbarkeit des bäuerlichen Erbrechts aus, so kommt die mit einem Zuweisungsbegehren gemäss Art. 621 angerufene Behörde, entgegen der Auffassung des Regierungsrates, nicht darum herum, ein vorhandenes Testament zu prüfen und zu interpretieren, nämlich daraufhin, ob es mit Bezug auf das landwirtschaftliche Gewerbe eine Zuteilungsvorschrift enthält. Nur wenn dies nicht der Fall ist, bleibt Raum für eine Zuweisung nach bäuerlichem Erbrecht und kann sich die Behörde gemäss Art. 621 zum Verfahren und Entscheid zuständig erklären. Da diese Grundvoraussetzung weder vom Gemeinderat Spiringen noch vom Regierungsrat geprüft worden ist, hat das Bundesgericht es zu tun, mit dem Ergebnis, dass, wie vorausgenommen, das Testament des Michael Gisler die Liegenschaft ohne jeden Zweifel der zur Gesamterbin eingesetzten Ehefrau zuweist. Damit fehlt dem Verfahren gemäss Art. 621 und den darin ergangenen Entscheiden des Gemeinderates und des Regierungsrates auf Zuweisung der Liegenschaft an Frau Herger die notwendige Voraussetzung der Anwendbarkeit der Art. 620 ff.. Der Gemeinderat Spiringen als Zuweisungsbehörde im Sinne von Art. 621 hätte daher richtigerweise auf die Zuweisungsbegehren der beiden Ansprecherinnen nicht eintreten sollen in der Meinung, dass die Zusprechung der Liegenschaft gestützt auf das Testament Sache des Landgerichts sei, wo die Klägerin ja eine bezügliche Klage anhängig hatte. Das Landgericht aber hätte auf die letztere Klage eintreten sollen, statt dies "mangels sachlicher Zuständigkeit und zufolge anderweitiger Litispendenz" abzulehnen; denn zur
BGE 80 II 208 S. 215
Behandlung der sich auf das Testament stützenden Zivilklage war es zweifellos zuständig, und Litispendenz lag nicht vor mangels Identität der Streitsachen: einerseits des auf Art. 620 ff. gestützten Zuweisungsbegehrens beim Gemeinderat, anderseits der auf das Testament gestützten Zivilklage, die übrigens ja ausser der Zusprechung der Liegenschaft (auf Grund der Teilungsvorschrift des Testamentes) noch weitere Rechtsbegehren umfasste, bezüglich welcher Zuständigkeit des Gemeinderates überhaupt nicht in Frage kam. Zu einer Richtigstellung des den Nichteintretensentscheid des Landgerichts bestätigenden Urteils des Obergerichts hatte das Bundesgericht keine Gelegenheit, weil es auf die statt der gegebenen Berufung eingelegte staatsrechtliche Beschwerde nicht eintreten konnte (
BGE 80 I 259
).
4.
Der angefochtene, die Liegenschaft auf Grund von
Art. 620 ff. ZGB
der Frau Herger zuweisende Entscheid ist mithin aufzuheben. Eine Zuweisung an die Klägerin kann jedoch in diesem Verfahren, das ausschliesslich ein solches gemäss Art. 621 ist, auch nicht erfolgen; denn ihr steht ein Anspruch auf die Liegenschaft nur gestützt auf das Testament zu, der auch in ihrer Person einen Anspruch gemäss Art. 620 ff. ausschliesst. Vielmehr sind - in diesem Verfahren - die auf diese Bestimmung gestützten Begehren beider Parteien angebrachtermassen abzuweisen. Die Berufungsklägerin hat aber die Möglichkeit, jetzt ihre aus dem Testament folgenden Ansprüche geltend zu machen, wenn nötig mittels Zivilklage, da der Nichteintretensbeschluss des Land- bezw. Obergerichts nur wegen sachlicher Unzuständigkeit und Litispendenz erfolgte, welche Einreden nach dem vorliegenden Entscheid nicht mehr zutreffen, und das landgerichtliche Urteil übrigens im letzten Absatz seiner Erwägungen ausdrücklich erklärt hatte, es wolle die Frage, ob die Klägerin später eine Klage aus Testament erheben könne, nicht präjudizieren. Dass Frau Gisler etwa mit der Anrufung des bäuerlichen Erbrechts auf ihre Ansprüche aus dem
BGE 80 II 208 S. 216
Testament verzichtet hätte, ist nicht ersichtlich. Der Zivilrichter wird also gegebenenfalls zu prüfen haben, ob der Wwe. Gisler das Heimwesen auf Grund der testamentarischen Zuweisung zugesprochen werden muss; erst wenn dies rechtskräftig verneint wäre, wäre wieder Raum für ein Verfahren gemäss Art. 620 ff.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Uri vom 30. März 1954 und damit derjenige des Gemeinderates von Spiringen vom 14. November 1953 aufgehoben und die Begehren beider Parteien auf Zuweisung der Erbliegenschaft auf Grund des
Art. 620 ZGB
angebrachtermassen abgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
93 II 156
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. April 1967 i.S. S. gegen C.

regeste:
Regeste
Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung (
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
).
Unter welchen Voraussetzungen darf der Richter eine solche Vereinbarung teilweise genehmigen? Entsprechende Anwendung von
Art. 20 Abs. 2 OR
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 93 II 156 S. 157
Die Eheleute S. schlossen am 29. Januar 1966 folgende Vereinbarung:
"Die Eheleute S. sind übereingekommen, dass die Scheidung ihrer Ehe unvermeidbar geworden ist. Sie werden deshalb dem Gericht gemeinsam und gestützt auf
Art. 142 ZGB
die Scheidung ihrer Ehe beantragen, wobei Frau S. die Klage einleiten und Herr S. unter Vorbehalt der Genehmigung der Vereinbarung über die Nebenfolgen sich dieser Klage nicht widersetzen wird.
Die Nebenfolgen der Scheidung sollen wie folgt geregelt werden:
1. Herr S. übernimmt die Pflege und Erziehung der Kinder B. und R., Frau S. die Pflege und Erziehung des Kindes M... (Es folgen Bestimmungen über das Besuchsrecht und über die Unterhaltsbeiträge für die Kinder.)
2. Herr S. bezahlt seiner Gattin per Saldo aller Ansprüche einen Betrag von Fr. 7000.--. Sie übernimmt sodann den in einer separaten Liste aufgeführten Hausrat zu Eigentum. Damit sind die Eheleute güterrechtlich auseinandergesetzt.
3. Herr S. zahlt die Kosten des Scheidungsverfahrens. Ausserrechtliche Entschädigungen werden nicht geschuldet."
Im März 1966 leitete Frau S. die Scheidungsklage ein. Beide Parteien beantragten zunächst die Genehmigung ihrer Vereinbarung. Später verlangte jede der beiden Parteien, alle drei Kinder seien ihr zuzuweisen.
Die kantonalen Gerichte schieden die Ehe gestützt auf
Art. 142 ZGB
, wiesen alle drei Kinder der Klägerin zu, verpflichteten den Beklagten zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen für die Kinder, ordneten sein Besuchsrecht und genehmigten die Ziffern 2 und 3 der Vereinbarung vom 29. Januar 1966.
Gegen das Urteil des obern kantonalen Gerichts erklärte der Beklagte die Berufung an das Bundesgericht.
Das Bundesgericht tritt auf den Antrag des Beklagten, die Vereinbarung vom 29. Januar 1966 im vollen Umfang zu genehmigen, aus prozessualen Gründen nicht ein und bestätigt den kantonalen Entscheid über die Kinderzuteilung. Dagegen hebt es den angefochtenen Entscheid auf, soweit dadurch die Ziffern 2 und 3 der Vereinbarung vom 29. Januar 1966 genehmigt wurden, und weist die Sache zur Neubeurteilung der vermögensrechtlichen Ansprüche der Klägerin sowie der Kosten- und Entschädigungsfolgen des kantonalen Verfahrens an die Vorinstanz zurück.
BGE 93 II 156 S. 158
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
7.
Das Obergericht ist der Meinung, hinsichtlich der vermögensrechtlichen Nebenfolgen der Scheidung sei die Vereinbarung der Parteien bestehen geblieben, obwohl die darin vorgesehene Regelung der Kinderzuteilung nicht bestätigt wurde. Der Grundsatz, dass eine nach dem Willen der Parteien eine Einheit bildende Scheidungsvereinbarung nur als Ganzes genehmigt oder verworfen werden darf (
BGE 62 II 7
,
BGE 71 II 206
,
BGE 81 II 590
), könne sich nur auf die Bestimmungen über die der freien Parteidisposition unterstehenden Punkte beziehen, also auf die Abmachungen über die finanziellen Folgen der Scheidung. Das Verbot der Teilgenehmigung gelte nach
BGE 81 II 587
ff. bloss, wenn die einzelnen Teile der Vereinbarung nach dem Willen der Parteien nur zusammen bestehen sollten. Die Kinderzuteilung sei nun aber ohnehin dem Parteiwillen entzogen. Zwischen der Kinderzuteilung und den übrigen Nebenfolgen der Scheidung bestehe kein innerer Zusammenhang; vielmehr seien sie voneinander unabhängig. Materiell sei die vereinbarte Regelung der vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung angemessen und daher zu genehmigen.
In Wirklichkeit ist die Kinderzuteilung nicht schlechthin dem Parteiwillen entzogen, und die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung unterstehen nicht schlechthin der freien Parteidisposition.
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
lässt Vereinbarungen über die Nebenfolgen der Scheidung allgemein, also auch mit Bezug auf die Kinderzuteilung zu und macht die Gültigkeit solcher Vereinbarungen ebenfalls allgemein, also auch hinsichtlich der vermögensrechtlichen Folgen, von der Genehmigung durch den Richter abhängig. Verschieden sind nur die Voraussetzungen der Genehmigung. Während Abmachungen über die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung nur dann nicht zu genehmigen sind, wenn eine Partei die durch den Prozess geschaffene Lage ausgenützt hat, um die andere zur Annahme einer ihren Interessen widersprechenden Regelung zu bestimmen (vgl.
BGE 67 II 8
), oder wenn die vereinbarte Lösung in einer durch Billigkeitserwägungen nicht zu rechtfertigenden Weise von der gesetzlichen Regelung abweicht (
BGE 81 II 592
) oder unklar ist, hat der Richter stets darüber zu wachen, dass die Interessen der Kinder gewahrt bleiben (
BGE 60 II 171
). Das heisst aber nicht, dass Vereinbarungen über die Kinderzuteilung
BGE 93 II 156 S. 159
unbeachtlich wären. Vielmehr kann der Umstand, dass die Parteien sich verständigt haben, die Entscheidung des Richters über die Kinderzuteilung mitbeeinflussen (
BGE 60 II 171
/72; HINDERLING 2. Aufl. S. 142, 3. Aufl. S. 185).
Die Bedeutung, die der richterlichen Prüfung im Verhältnis zum Parteiwillen zukommt, ist also bei der Kinderzuteilung und bei der Regelung der vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung nur dem Grade nach verschieden. Die Auffassung des Obergerichtes, wonach der Grundsatz der Unteilbarkeit einer Scheidungsvereinbarung nur für die Bestimmungen über die vermögensrechtlichen Folgen gilt, lässt sich deshalb nicht damit rechtfertigen, die Kinderzuteilung könne überhaupt nicht Gegenstand einer Parteivereinbarung sein oder der Richter befinde sich gegenüber einer Abmachung über die Kinderzuteilung in einer ganz andern Stellung als gegenüber Abmachungen über die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen.
Die Auffassung des Obergerichtes lässt sich auch nicht mit der Erwägung begründen, zwischen der Kinderzuteilung und den vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung bestehe kein innerer Zusammenhang. Dass die Kinderzuteilung und die Regelung der finanziellen Scheidungsfolgen an sich verschiedene Dinge sind, hindert nicht, dass die Einigung über den einen Punkt die Voraussetzung der Einigung über den andern Punkt bilden kann. So dürfte es nicht selten vorkommen, dass ein Ehegatte dem andern grössere als die gesetzlich gebotenen Leistungen finanzieller Natur zugesteht, wenn er sich mit ihm gleichzeitig in einer beide Teile befriedigenden Weise über die Kinderzuteilung zu einigen vermag. Kommt der Richter in einem solchen Falle zum Schluss, die vereinbarte Kinderzuteilung verletze die Interessen der Kinder und könne daher nicht genehmigt werden, so darf er die Parteien bei Abmachungen über die vermögensrechtlichen Scheidungsfolgen, die im Hinblick auf die Einigung über die Kinderzuteilung zustande gekommen sind, nicht behaften. Das widerspräche dem Parteiwillen und der Billigkeit.
Die Frage, ob beim Vorliegen von Gründen für die Verwerfung einzelner Bestimmungen einer Scheidungsvereinbarung die übrigen Bestimmungen aufrecht bleiben und genehmigt werden dürfen, ist verwandt mit der in
Art. 20 Abs. 2 OR
geregelten Frage, ob dann, wenn einzelne Teile eines Vertrages einen unmöglichen oder widerrechtlichen Inhalt haben oder
BGE 93 II 156 S. 160
gegen die guten Sitten verstossen und daher gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig sind, die übrigen Teile des Vertrages gleichwohl gelten. Das Bestehen von Gründen für die Verweigerung der Genehmigung im Sinne von
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
ist in Wirklichkeit ein Sonderfall der Widerrechtlichkeit im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
. Beim Entscheid darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Scheidungsvereinbarung zum Teil verworfen und zum Teil genehmigt werden darf, ist deshalb
Art. 20 Abs. 2 OR
entsprechend anzuwenden (EGGER N. 15 zu
Art. 158 ZGB
; HINDERLING 2. Aufl. S. 143 Anm. 34, 3. Aufl. S. 186 Anm. 12; vgl.
Art. 7 ZGB
). Dem Richter ist es also nur dann gestattet, einzelne Bestimmungen einer Scheidungsvereinbarung zu verwerfen und den Rest zu genehmigen, wenn nicht anzunehmen ist, dass die Vereinbarung ohne die Bestimmungen, denen die Genehmigung versagt werden muss, überhaupt nicht geschlossen worden wäre. Diese Auffassung liegt der Sache nach schon der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes zugrunde (vgl. namentlich
BGE 81 II 590
/91).
Im vorliegenden Fall muss angenommen werden, der Beklagte hätte die Scheidungsvereinbarung ohne die darin enthaltenen Bestimmungen über die Gestaltung der Elternrechte nicht abgeschlossen und er wäre insbesondere nicht bereit gewesen, die der Klägerin in Ziffer 2 der Vereinbarung versprochene Summe und die Kosten des Scheidungsverfahrens (Ziff. 3 der Vereinbarung) unabhängig davon zu bezahlen, ob die in Ziffer 1 getroffene Abmachung über die Kinderzuteilung vom Richter genehmigt würde oder nicht. Aus der im Einleitungssatze der Vereinbarung enthaltenen Erklärung, der Ehemann werde sich "unter Vorbehalt der Genehmigung der Vereinbarung" der Scheidungsklage der Ehefrau nicht widersetzen, ist zu schliessen, dass er die Konvention als unteilbares Ganzes betrachtete. Nichts spricht für die Annahme, er habe den Punkt betreffend die Kinderzuteilung, welche in den Augen der Ehegatten regelmässig mit den übrigen Abmachungen untrennbar verknüpft ist, nur als einen unwesentlichen, das Schicksal der übrigen Abmachungen nicht beeinflussenden Nebenpunkt angesehen.
Da die Vereinbarung der Parteien nicht in ihrer Gesamtheit genehmigt werden kann, ist folglich das Berufungsbegehren 4, mit dem der Beklagte für den Fall der Nichtgenehmigung der Vereinbarung die Abweisung der "weitern Ansprüche" der
BGE 93 II 156 S. 161
Klägerin verlangt, in dem Sinne teilweise zu schützen, dass die auf Genehmigung der Ziffern 2 und 3 der Scheidungsvereinbarung lautende Bestimmung des obergerichtlichen Urteils aufgehoben wird.
Ob der Klägerin unabhängig von der hinfälligen Scheidungsvereinbarung vermögensrechtliche Ansprüche gegenüber dem Beklagten zustehen, lässt sich auf Grund der tatsächlichen Feststellungen des Obergerichtes nicht beurteilen. Die kantonalen Gerichte haben diese Frage nicht geprüft, da sie in diesem Punkte die Vereinbarung als massgebend betrachteten. Die Sache ist deshalb an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die Ansprüche der Klägerin gemäss den einschlägigen Bestimmungen des anwendbaren Rechts neu prüfe. Sollte das aus Gründen des kantonalen Prozessrechts im vorliegenden Verfahren nicht möglich sein, so wäre der Klägerin Gelegenheit zu geben, ihre Ansprüche in einem neuen Verfahren geltend zu machen.