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Urteilskopf
102 II 286
42. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1976 i.S. Mössinger gegen Akademikergemeinschaft für Erwachsenenfortbildung AG.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 UWG
.
1. Wer in Werbetexten für Fernunterricht weitere Informationen verspricht und Interessenten, die sich daraufhin melden, ohne Ankündigung durch Vertreter zuhause aufsuchen lässt, handelt noch nicht unlauter im Sinne des UWG (Erw. 2).
2. Unlauteren Wettbewerb begeht hingegen, wer seine Fernschule öffentlich als die grösste der Schweiz rühmt, obschon sich dies bei objektiver Betrachtungsweise nicht sagen lässt (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 286
BGE 102 II 286 S. 286
Aus den Erwägungen:
2.
Nach dem angefochtenen Urteil warb der Beklagte durch Inserate und Postsendungen für seinen Fernunterricht und liess Interessenten, die ihm daraufhin einen "Bon" oder eine Antwortkarte sandten, durch Vertreter aufsuchen. Das Handelsgericht hält dieses Vorgehen des Beklagten für unlauter,
BGE 102 II 286 S. 287
besonders weil die Interessenten nach der Werbung schriftliches Informationsmaterial erwarten durften, statt dessen aber zunächst unangemeldet den Besuch eines Vertreters bekommen hätten; ihr Vertrauen werde dadurch in unzulässiger oder gar arglistiger Weise ausgenützt und ihre Entschlussfreiheit oft beeinträchtigt; sie würden irregeführt und überrumpelt, was namentlich einem Bildungsinstitut nicht anstehe und deshalb als wettbewerbswidrig gelten müsse.
a) Die Werbung nimmt auf wirtschaftlichem Gebiet nicht selten Formen an, die vom Publikum als lästig empfunden werden. Das gilt insbesondere für unerbetene Vertreterbesuche, z.B. bei Brautleuten oder Neuvermählten, die in der Absicht aufgesucht werden, Verträge über Aussteuer oder Versicherungen abzuschliessen; ferner für Werbedrucksachen, die an alle Haushaltungen versandt oder verteilt werden und häufig den Briefkasten füllen. Ein Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
wird darin im allgemeinen jedoch nicht erblickt. So gelten namentlich unangemeldete Vertreterbesuche selbst nach deutschem Recht, das weiter geht und eher strenger ist als das schweizerische, nicht als widerrechtlich (BAUMBACH/HEFERMEHL, Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 11. Auflage 1974, N. 50 zu § 1; M. LEHMANN, in GRUR 76 (1974) S. 133 ff.; D. REIMER, Das Recht des unlauteren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der EWG, Bd. III Deutschland, N. 795 und 798; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, II S. 1054; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 46 N. 20).
Das heisst nicht, dass unangemeldete Besuche wie überhaupt Bemühungen von Vertretern, mit Kunden Verhandlungen aufzunehmen oder Verträge abzuschliessen, nicht gegen Treu und Glauben verstossen können, wenn Vertreter sich dabei aufdringlich gebärden, arglose Kunden durch Überraschung für Geschäfte zu gewinnen oder sie sonst in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise zu beeinflussen suchen. Auf solches Gebaren dürfte denn auch zurückgehen, dass in der Öffentlichkeit und in den eidgenössischen Räten, wie das Handelsgericht einleitend bemerkt, nach Vorschriften gerufen wird, um anstössigen oder gerissenen Praktiken von Vertretern gegenüber Kunden wirksam zu begegnen. Im vorliegenden Fall kommt darauf indes nichts an, da das Handelsgericht nicht danach forschte, wie die Vertreter sich bei den
BGE 102 II 286 S. 288
Interessenten aufführten, sondern bloss die vom Beklagten selber angewandte Methode beurteilte. Dass es beifügte, der Vertreter komme, um den Interessenten zu bearbeiten, ändert nichts; denn dies lässt sich, wie bereits das Kassationsgericht ausführte, von jedem Vertreter sagen.
b) Fragen kann sich also bloss, ob die Handlungsweise des Beklagten zu beanstanden sei, weil er Personen, die durch Einsendung des Gutscheines oder der Antwortkarte ihr Interesse an einem Kurs bekundeten, einen Vertreter ins Haus schickte, ohne sie in den Inseraten oder andern Werbemassnahmen darauf aufmerksam zu machen, wie das Handelsgericht ihm in Urteilsspruch Ziff. 2 vorhält.
Mit diesem Vorhalt setzt das Handelsgericht sich freilich in Widerspruch zu den eigenen Erwägungen, lässt es darin doch eine Ankündigung des Vertreterbesuches "in der Reaktion der Firma auf die Interessenmeldung" genügen. Angesichts dieses Widerspruches ist von dem im Urteilsspruch enthaltenen Vorwurf auszugehen, zumal Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils grundsätzlich nicht teilnehmen (
BGE 99 II 174
mit Zitaten) und der Beklagte gerade bei Feststellungs- und Unterlassungsansprüchen, wie hier, eine genaue Umschreibung der gegen ihn erhobenen Vorwürfe verlangen darf (
BGE 84 II 457
,
BGE 93 II 59
). Nach dem Urteilsspruch hält das Handelsgericht das Vorgehen des Beklagten aber unbekümmert darum für unlauter, ob der Vertreterbesuch nach dem Eingang der Interessenmeldung jeweils noch besonders angekündigt wurde.
Eine solche Ankündigung taugt übrigens für sich allein nicht, unzulässige Wettbewerbshandlungen von zulässigen zu unterscheiden. Durfte ein Interessent nach der Werbung des Beklagten auf seine Anmeldung hin schriftliches Informationsmaterial erwarten, wie das Handelsgericht annimmt, so ist nicht zu ersehen, was er einer besondern Mitteilung des Beklagten, das Material werde ihm durch einen Vertreter überbracht, entgegenhalten könnte. Denn damit wird nicht gesagt, wie der Vertreter sich verhalten, ob er sich als blosser Bote oder als zurückhaltender Studienberater benehmen oder ob er stracks darauf ausgehen werde, den Interessenten mit allen Mitteln zu einem Geschäftsabschluss zu bewegen, mag die zuletzt erwähnte Möglichkeit nach der Erfahrung auch näher liegen.
BGE 102 II 286 S. 289
c) Das Handelsgericht geht in Urteilsspruch Ziff. 2 davon aus, dass die Interessenten "Informationsmaterial anforderten". In den Erwägungen stellt es dagegen fest, der Beklagte habe den Interessenten allgemein nähere Auskünfte oder Informationen versprochen. Diese Feststellung betrifft tatsächliche Verhältnisse und bindet daher das Bundesgericht. Sie stimmt überein mit den Werbetexten, auf die das angefochtene Urteil verweist. In einigen dieser Texte bot der Beklagte freilich ein "Schulprogramm" an; er verband indes auch dieses Angebot mit dem Versprechen, alle weiteren Auskünfte erteilen zu wollen.
Das Handelsgericht erklärt zu Recht, mit solchen Versprechen werde zunächst offen gelassen, ob nähere Auskünfte schriftlich oder mündlich gegeben würden; es nimmt aber an, in erster Linie erwarte der Leser gleichwohl schriftliches Informationsmaterial, rechne also nicht mit einem Vertreterbesuch. Diese Annahme der Vorinstanz ist keine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bände. Welcher Sinn dem vom Beklagten in den Werbetexten geäusserten Willen nach der allgemeinen Lebenserfahrung beigelegt werden muss, ist vielmehr eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht frei überprüft werden kann (
BGE 99 II 84
und 329 mit Hinweisen). Die Texte sind so auszulegen, wie der unbefangene Durchschnittsleser sie in guten Treuen verstehen durfte (
BGE 87 II 347
,
BGE 88 II 55
,
BGE 90 IV 45
,
BGE 94 IV 36
).
Bei dieser Betrachtungsweise lässt sich entgegen der Auffassung des Handelsgerichtes aber nicht sagen, der Interessent habe vorweg nur mit schriftlichen Informationen rechnen dürfen; nach den vom Beklagten gebrauchten allgemeinen Wendungen musste der Kunde sich auch auf mündliche Auskünfte und damit auf einen Besuch gefasst machen, selbst wenn ihm ein solcher nicht erwünscht war.
Durften die Interessenten sich vorliegend aber nicht darauf verlassen, zunächst bloss schriftliche Informationen zu erhalten, so verstiess der Beklagte nicht gegen berechtigte Erwartungen, wenn er sie auf ihre Meldung hin durch einen Vertreter aufsuchen liess. Eine Enttäuschung erweckten Vertrauens, wie sie ein Verstoss gegen Treu und Glauben voraussetzen würde (TROLLER, a.a.O. II S. 1047; MERZ, N. 402 und 431 ff. zu
Art. 2 ZGB
), ist darin nicht zu erblicken, mag die Werbung des Beklagten auch weder klar noch offen gewesen sein; unlauter
BGE 102 II 286 S. 290
im Sinne des UWG war sie deswegen noch nicht. Da der Beklagte ganz allgemein weitere Auskünfte versprach, aber keine schriftlichen Informationen zusicherte, kann auch nicht von einer eigentlichen Irreführung oder davon die Rede sein, der Beklagte habe sich den Zutritt zu den Kunden für seine Vertreter erschwindelt. Das liesse sich angesichts der von ihm gebrauchten Wendung selbst dann nicht sagen, wenn er den Vertreterbesuch in seiner Werbung absichtlich nicht erwähnt haben sollte. Damit ist auch dem weiteren Vorhalt, die Interessenten würden durch einen unangemeldeten Vertreterbesuch überrumpelt und in ihrer Entscheidungsfreiheit in unerträglichem Masse beeinträchtigt, der Boden entzogen.
3.
Das Handelsgericht stellt in Urteilsspruch Ziff. 3 fest, der Beklagte habe unlauteren Wettbewerb begangen, indem er sein Institut in den Werbetexten als "grösste Fernschule der Schweiz" bezeichnete. Der Beklagte bestreitet diese Behauptung nicht, sondern bloss, dass er damit im Sinne des UWG wider Treu und Glauben gehandelt habe.
a) Das Handelsgericht nimmt an, dass die Schulen der Parteien sich insbesondere nach Gattung, Zielsetzung, Kursdauer und Kündigungsmöglichkeiten voneinander unterschieden, sich unter dem Gesichtspunkt des Umsatzes und der Schülerzahl aber miteinander vergleichen liessen. Es führte darüber ein Beweisverfahren durch und verschaffte sich auch Angaben über eine dritte Fernschule.
Seine Feststellungen, die der Beklagte mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde umsonst anzufechten versucht hat, betreffen tatsächliche Verhältnisse und binden deshalb das Bundesgericht. Das gilt auch von der Annahme der Vorinstanz, dass die Schülerzahlen der drei Fernschulen einander recht nahe kommen, jene des Beklagten sich aber eher unter dem Durchschnitt der beiden andern halte. Der vom Beklagten dagegen erhobene Einwand, es stehe nicht fest, ob er nicht allenfalls doch am meisten Schüler habe, ist unzulässige Kritik an der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören. Er übersieht zudem, dass das Handelsgericht ihm mit guten Gründen und unwidersprochen den Beweis für seine Selbstberühmung auferlegt, er diesen Beweis aber nicht erbracht und daher die Folgen davon zu tragen hat. Seine Beweispflicht ergab sich daraus, dass er behauptete, er führe die grösste Fernschule der Schweiz; für die Wahrheit dieser Behauptung hatte er einzustehen,
BGE 102 II 286 S. 291
da die Zulässigkeit vergleichender Werbung zumindest voraussetzt, dass sie objektiv wahr ist (
BGE 87 II 116
mit Hinweisen, ferner
BGE 94 IV 38
).
b) Diese Voraussetzung ist hier mit Bezug auf die Schülerzahl, welche nach allgemeiner Auffassung mehr als irgendein anderes Merkmal die Grösse einer Schule kennzeichnet, nicht erfüllt. Dass erhebliche Unterschiede in der Dauer und im Aufwand der Kurse den Vergleich der Schülerzahl mangelhaft machen können, hilft darüber nicht hinweg und hat das Handelsgericht zu Recht nicht veranlasst, auf den Umsatz der Parteien abzustellen. Gewiss ist der Umsatz industrieller oder kommerzieller Betriebe ein geeigneter Massstab für die Grösse eines Unternehmens. Bei Schulen verhält es sich wegen der Aufgabe, die ihnen zukommt, jedoch wesentlich anders. Selbst bei Privatschulen, in denen gewerbsmässig Unterricht erteilt wird, kann der Umsatz je nach den Kosten und Leistungen, die berücksichtigt werden, sehr verschieden ausfallen. Die Bemühungen der Parteien um eine Vereinbarung über gleiche Bemessungsgrundlagen zeigen denn auch, dass der Umsatz nicht für eine allgemein gültige Unterscheidung taugt. Wieso der Durchschnittsleser aus den Werbetexten des Beklagten einen anderen Schluss ziehen sollte, ist unerfindlich. Bei öffentlichen und gemeinnützigen Schulen ist es zum vorneherein verfehlt, von einem Umsatz zu reden. Der Einwand, Privatschulen arbeiteten mit Gewinn und müssten deshalb nach ihrem Umsatz verglichen werden, steht dem Beklagten umsoweniger an, als er in einer Pressenotiz von 1967 sein Institut selber unter Berufung auf die Schülerzahl als grösstes Fernlehrinstitut der Schweiz rühmte.
Solche Selbstberühmungen sind mit Rücksicht auf allgemeine Interessen am Bildungswesen nach eher strengen Massstäben zu beurteilen. Schon deshalb lässt die Behauptung des Beklagten sich nicht als reklamehafte Übertreibung abtun. Sie war nicht bloss objektiv unwahr, sondern als ernst zu nehmende Aussage auch geeignet, Interessenten irrezuführen (vgl. TROLLER, a.a.O. II S. 1088; VON BÜREN, a.a.O. S. 71 N. 10 und S. 74 N. 6). Ebensowenig befreit den Beklagten, dass die Schulen der Klägerin der Vorbereitung auf die Maturitätsprüfung dienen, er dagegen die grösste Fernschule mit technisch-wirtschaftlichen Kursen führe oder seine Schule andere an Aufwand und Leistungen übertreffe, Für solche Einschränkungen ist seinen Werbetexten nichts zu entnehmen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 378
52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 6. August 1962 i.S. Lanz & Co und Terri-Schokoladen A.-G. gegen Aktiengesellschaft Chocolat Tobler.

regeste:
Regeste
VerwechselbarkeitvonWortmarken, massgebende Gesichtspunkte.
Art. 6 MSchG
(Erw. 2, 3).
Sachbezeichnung, Begriff.
Art. 3 MSchG
. Einfiuss der Beifügung eines gemeinfreien Bestandteils auf die Schutzfähigkeit einer Marke (Erw. 3 b).

text:
Erwägungen
ab Seite 378
BGE 88 II 378 S. 378
1.
Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet einzig die Frage, ob die Beklagten durch den Vertrieb einer Schokolade mit der Bezeichnung "Torero-Rum" die eingetragene, ebenfalls für Schokolade bestimmte Marke der Klägerin "Tobler-o-rum" verletzt haben, wie die Vorinstanz dies angenommen hat.
2.
Ob ein nicht eingetragenes Warenzeichen mit einer eingetragenen Marke verwechselbar sei, ist als Rechtsfrage vom Bundesgericht frei überprüfbar. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist gemäss ständiger Rechtsprechung der Gesamteindruck massgebend, den die beiden Zeichen beim letzten Abnehmer, hier also bei der breiten Masse des Publikums, hinterlassen (
BGE 78 II 380
,
BGE 82 II 233
,
BGE 84 II 446
,
BGE 87 II 36
). Dieser Gesamteindruck wird bei Wortmarken, wie sie hier in Frage stehen, bestimmt durch den Wortklang, d.h. durch das Silbenmass, die Kadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, sowie durch das
BGE 88 II 378 S. 379
Wortbild, also durch die Wortlänge und die das Wort bildenden Buchstaben (
BGE 78 II 381
,
BGE 79 II 222
,
BGE 82 II 234
,
BGE 84 II 446
,
BGE 87 II 37
). Zu beachten ist sodann, dass Waren des täglichen Gebrauches, zu denen Schokoladetafeln gehören, vom Käufer ohne grosse Aufmerksamkeit erstanden werden und dass deshalb an die Unterscheidbarkeit der Warenzeichen besonders strenge Anforderungen zu stellen sind (
BGE 61 II 57
,
BGE 63 II 284
,
BGE 73 II 60
,
BGE 87 II 37
). Das ist im vorliegenden Falle um so mehr geboten, als die beiden Zeichen für die genau gleiche Ware, nämlich eine ganz besondere Art von Schokolade mit in Rum getränkten Traubenbeeren, verwendet werden.
Im Hinblick auf diese Grundsätze hat die Vorinstanz die Verwechselbarkeit des Zeichens "Torero-Rum" mit der klägerischen Marke "Tobler-o-rum" zu recht bejaht. Von entscheidender Bedeutung ist insbesondere, dass die beiden Zeichen im Wortklang weitgehend miteinander übereinstimmen. Sie enthalten beide die Vokale o - e - o - u in derselben Reihenfolge und weisen die gleiche Silbenzahl auf. Aber auch im Wortbild decken sich die beiden Zeichen in hohem Masse. Sie weisen die gleichen Buchstaben in derselben Reihenfolge auf mit der einzigen Ausnahme, dass der dritte und vierte Buchstabe der klägerischen Marke, b und l, beim Zeichen der Beklagten durch den Buchstaben r ersetzt sind. Diese geringfügige Abweichung ändert aber nichts daran, dass die Wortlänge bei beiden Zeichen praktisch dieselbe bleibt.
3.
Was die Beklagten in der Berufungsbegründung vorbringen, vermag dieses Ergebnis nicht zu widerlegen.
a) Die Beklagten wenden ein, Schokolade werde nicht nach der Markenbezeichnung, sondern nach einer Kombination von Geschmacksrichtung, Herstellerfirma und farbiger Aufmachung verlangt.
Dieser Einwand scheitert indessen an der tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz, dass Schokoladen erfahrungsgemäss nach ihrer im Handel und der Werbung verwendeten Bezeichnung gekauft werden.
BGE 88 II 378 S. 380
b) Unter Berufung auf TROLLER, Immaterialgüterrecht, S. 307, machen die Beklagten geltend, die Marke "Tobler-o-rum" sei gar nicht schutzfähig, weil sie ein blosses Deskriptivzeichen darstelle; denn der Zusatz "o-rum" weise nach der eigenen Darstellung der Klägerin darauf hin, dass es sich um eine Schokolade der Firma Tobler mit Rumzusatz handle. Die Schutzunfähigkeit der klägerischen Marke ergebe sich auch aus
BGE 87 II 37
, wo entschieden worden sei, der Zusatz "PEN" sei als Sachbezeichnung bei der Vergleichung der Kugelschreiber-Marken "BIC" und "BIG-PEN" nicht zu berücksichtigen.
Der Hinweis auf die Ausführungen TROLLERS ist jedoch nicht schlüssig. Danach gelten als Beschaffenheitsangaben, Sachbezeichnungen oder Deskriptivzeichen Worte und Bilder, die ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die geeignet sind, im Verkehr die Art, Zusammensetzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, den Wert, Ursprungsort und die Zeit der Herstellung von Waren anzugeben, auf die sie sich beziehen. Bei der Marke "Tobler-o-rum" handelt es sich aber um eine Wortverbindung aus der Firma der Klägerin als Hauptbestandteil und der Sachbezeichnung "o-rum" als Zusatz. Die Marke besteht also nicht ausschliesslich aus einer Sachbezeichnung und stellt somit kein Deskriptivzeichen im Sinne der von TROLLER gegebenen Begriffsumschreibung dar.
Ebenso glauben die Beklagten zu Unrecht, sich auf das Urteil
BGE 87 II 37
berufen zu können. Dort wurde die Verwechselbarkeit der Marken "BIC" und "BIG-PEN" bejaht, weil der in der jüngeren Marke enthaltene Zusatz "PEN" als Sachbezeichnung das Erinnerungsbild nicht in nachhaltiger Weise zu beeinflussen vermöge, so dass in der Erinnerung nur das Wort "BIG" haften bleibe, das mit der Marke "BIC" grosse Ähnlichkeit aufweise. Mit diesem Entscheid wurde also zum Ausdruck gebracht, dass die Beifügung gemeinfreier Elemente nicht genüge, um ein Warenzeichen von einer bestehenden Marke zu unterscheiden. Im vorliegenden Fall handelt es sich aber nicht
BGE 88 II 378 S. 381
um diese Frage, sondern darum, ob die Beifügung eines gemeinfreien Elementes die Schutzunfähigkeit einer Marke zur Folge habe. Das ist, wie ausgeführt wurde, zu verneinen; schutzunfähig ist eine Marke nur, wenn sie ausschliesslich aus Beschaffenheitsangaben besteht.
c) Die Beklagten behaupten sodann, zwischen den beiden Zeichen bestehe eine Verschiedenheit im Klang, weil sie nicht auf der gleichen Silbe betont würden.
Eine Verschiedenheit in der Betonung vermag jedoch die Ähnlichkeit des Wortklangs nicht zu verhindern. Zudem kann der Betonung keine entscheidende Bedeutung beigemessen werden, weil sie je nach dem Sprachgebiet, nach der Muttersprache oder den Sprachkenntnissen des Käufers verschieden sein kann.
d) Die Beklagten machen weiter geltend, ein wesentlicher Unterschied liege auch in der etymologischen Herkunft der beiden Bezeichnungen; Tobler sei ein verbreiteter Familienname, Torero die spanische Bezeichnung für einen Stierkämpfer.
Es sind jedoch nicht nur die Worte Tobler und Torero miteinander zu vergleichen, sondern die ganzen Zeichen mit den Zusätzen "o-rum" bzw. "Rum". Abgesehen hievon ist der Einwand der Beklagten auch deswegen unbehelflich, weil die verschiedene Herkunft, also der Sinn der beiden Zeichen, die durch die Ähnlichkeit von Wortklang und Wortbild bewirkte Verwechslungsgefahr nicht zu beheben vermag. Der Sinn der Worte wird nur von demjenigen von vorneherein erfasst, der der Verwechslung nicht zum Opfer fällt.
e) Unter Berufung auf das Urteil betreffend die Bezeichnung "Blick" und "Quick" (
BGE 87 II 40
) halten die Beklagten dafur, dass der Buchstabenvergleich zu ihren Gunsten ausfalle. Das Bundesgericht hat jedoch die Verwechselbarkeit der Bezeichnungen "Blick" und "Quick" nicht wegen der Verschiedenheit der Buchstaben, d.h. des Wortbildes, verneint. Es hat vielmehr ausdrücklich festgestellt, dass die beiden Zeichen einander nach Klang und
BGE 88 II 378 S. 382
Aussehen ähnlich seien. Das wurde aber als unerheblich erachtet, weil das eine Zeichen für eine illustrierte Wochenschrift, das andere für eine mit Bildern durchsetzte Tageszeitung bestimmt war. Im vorliegenden Falle werden dagegen die beiden zu vergleichenden Zeichen für dieselbe Ware, Schokoladetafeln mit Rumzusatz, verwendet, so dass über die Ähnlichkeit in Klang und Aussehen nicht hinweggesehen werden kann.
f) Die Auffassung der Beklagten, dass der visuelle Gesamteindruck der beiden Zeichen völlig verschieden sei, wurde bereits in Erw. 2 widerlegt.
g) Der Hinweis der Beklagten auf die Verschiedenheit der äusseren Aufmachung der beiden Erzeugnisse ist unbehelflich, weil nach ständiger Rechtsprechung für die Frage der Unterscheidbarkeit nur die Marken als solche, unabhängig von der übrigen Ausstattung der Ware, in Betracht zu ziehen sind (
BGE 61 II 385
,
BGE 63 II 286
,
BGE 78 II 382
).
Nicht zu hören ist schliesslich auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe nie zum Beweis verstellt, dass tatsächlich Verwechslungen vorgekommen seien. Nach der Rechtsprechung genügt schon die blosse Verwechslungsgefahr; dass Verwechslungen vorgekommen sind, ist nicht erforderlich (
BGE 63 II 287
,
BGE 78 II 382
).


header:
Urteilskopf
117 Ib 317
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 20. September 1991 i.S. Rocco Grosso gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 13 lit. f und h sowie Art. 28 lit. b der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (BVO, SR 823.21); Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer infolge eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles.
Abgrenzung der Härtefallregelungen von Art. 13 lit. f und Art. 13 lit. h (in Verbindung mit Art. 28 lit. b) BVO; für die Anerkennung eines Härtefalles gelten unterschiedliche Voraussetzungen (E. 3).
Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles nach
Art. 13 lit. f BVO
: Bei der Beurteilung des Härtefalles hat eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalles zu erfolgen. Dabei kann ein Gesichtspunkt für die Annahme eines Härtefalles darin liegen, dass eine lange, durch Niederlassung gefestigte, frühere Anwesenheit in der Schweiz unter ausserordentlichen Umständen aufgegeben werden musste (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 117 Ib 317 S. 318
Der italienische Staatsangehörige Rocco Grosso, geboren 1942, lebte zusammen mit seiner Frau und später seinen Kindern von 1963 bis 1984 in der Schweiz. Er besass die Niederlassungsbewilligung. Am 31. Juli 1984 verliess Rocco Grosso die Schweiz und reiste mit seiner Familie nach Italien, um sich um seine kranken Eltern zu kümmern. Im März 1990 kehrte er mit einer Bewilligung zum Stellenantritt als Saisonnier in den Kanton Bern zurück und arbeitete in diesem Status.
Mit Schreiben vom 14. Mai 1990 an das Bundesamt für Ausländerfragen stellte Rocco Grosso ein Gesuch um Verbesserung seines Anwesenheitsstatus, das heisst um Erteilung mindestens einer Jahresaufenthaltsbewilligung. Er verwies auf seine frühere langjährige Anwesenheit in der Schweiz sowie auf den Umstand, dass sein Bruder Pascal Grosso und dessen Familie inzwischen das Schweizer Bürgerrecht erhalten hätten. Das Bundesamt für Ausländerfragen behandelte die Eingabe als Gesuch um Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles und lehnte es mit Verfügung vom 3. August 1990 ab.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement wies eine dagegen gerichtete Beschwerde vom 24. August 1990 mit Entscheid vom 16. November 1990 ab.
Am 11. Dezember 1990 reichte Rocco Grosso sinngemäss Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht ein. Nachdem
BGE 117 Ib 317 S. 319
ihm vom Präsidenten der II. öffentlichrechtlichen Abteilung eine Nachfrist zur Verbesserung der Beschwerdeschrift angesetzt wurde, ergibt sich aus seiner ergänzenden Eingabe vom 10. Januar 1991 sinngemäss der Antrag, es sei der Entscheid des Departementes aufzuheben und ihm eine Niederlassungs-, eventualiter eine Jahresaufenthaltsbewilligung zu erteilen.
Mit Vernehmlassung vom 19. Februar 1991 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde.
An einer ersten Sitzung vom 17. Mai 1991 setzte das Bundesgericht den Entscheid aus und schlug im Anschluss daran den zuständigen kantonalen und eidgenössischen Behörden vor, Rocco Grosso eine Niederlassungsbewilligung zu erteilen, womit sich seiner Ansicht nach die Frage der Unterstellung unter die Höchstzahlen für Ausländer erledigen würde. Nachdem die Fremdenpolizei des Kantons Bern mit Schreiben vom 31. Mai 1991 dazu ihre Bereitschaft erklärt hatte, schloss das Bundesamt für Ausländerfragen in seiner Antwort vom 18. Juli 1991 eine Zustimmung zu einer Niederlassungsbewilligung nicht grundsätzlich aus, verwies indes darauf, dass nach seinem Dafürhalten auch in diesem Falle vorweg die Unterstellungsfrage zu beantworten sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Mit dem angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz festgestellt, dass bei Rocco Grosso die Voraussetzungen zur Umwandlung der Saison- in eine Jahresaufenthaltsbewilligung gemäss Art. 28 der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21) nicht erfüllt seien. Sie hat es damit abgelehnt, ihn nach
Art. 13 lit. h BVO
von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer auszunehmen.
b) Nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
kann eine Saison- in eine Jahresbewilligung umgewandelt werden, wenn der Ausländer sich in den letzten vier Jahren während insgesamt 36 Monaten ordnungsgemäss als Saisonnier zur Arbeit in der Schweiz aufgehalten hat. Massgebend für die Berechnung der Anwesenheitsdauer ist die Zeit, während welcher der Ausländer in der Schweiz mit einer gültigen Saisonbewilligung tatsächlich anwesend war und gearbeitet hat. Zweck dieser Bestimmung ist, den Saisonniers, die durch regelmässiges Arbeiten in der Schweiz eine gewisse Beständigkeit
BGE 117 Ib 317 S. 320
offenbaren, einen gefestigteren Aufenthalt und eine ständige Arbeitsstelle in der Schweiz sowie den Nachzug der Familie zu ermöglichen.
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
sieht die Umwandlung vor bei schwerwiegenden persönlichen Härtefällen. Die Härtefallregel bildet die Ausnahme zur grundsätzlichen Norm des
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
, was insbesondere bedeutet, dass sie von deren zeitlichen Erfordernissen dispensiert. Sie erlaubt es, die Grundregel flexibler und weniger formalistisch anzuwenden sowie die besonderen Umstände eines Einzelfalles zu Gunsten des Ausländers zu berücksichtigen; sie bezweckt somit, Einzelfallhärten auszugleichen (Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen P. E. 2b, in: ZBl 92/1991, S. 311/2).
Die beiden Tatbestände von
Art. 28 Abs. 1 BVO
stehen in engem Zusammenhang. Typischerweise findet die Härtefallregel daher dann Anwendung, wenn der Ausländer an sich versucht hat und willens war, die zeitlichen Voraussetzungen der Grundregel zu erfüllen, daran aber wegen besonderer, ihm nicht anzulastender Umstände scheiterte. Zu verlangen ist daher zumindest, dass der Ausländer in einer Mehrzahl der letzten Jahre jeweils während annähernd der vorgeschriebenen Dauer in der Schweiz als Saisonnier tätig war. In der Praxis wird die Anwendung von
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
denn auch in der Regel dann geprüft, wenn der Ausländer die notwendige Anwesenheitsdauer um wenige Tage verpasst hat.
Besteht andererseits kein Zusammenhang zur Grundregel von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
, sondern beruft sich der Ausländer aus ganz anderen Gründen darauf, es handle sich bei ihm um einen Härtefall, gelangt nicht Art. 28 Abs. 1 lit. b (und damit Art. 13 lit. h), sondern
Art. 13 lit. f BVO
zur Anwendung. Die beiden Bestimmungen haben zwar denselben Wortlaut, betreffen aber verschiedene Anwendungsbereiche. Die zweite Norm dient in viel allgemeinerer Weise zur Vermeidung von Härtesituationen als die erste. Namentlich knüpft sie nicht daran an, dass der Ausländer den Status eines Saisonniers innehatte und in den letzten Jahren während gewisser Dauer hier tätig war. Ausserdem verblieben angesichts derselben Rechtsfolge der Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung kaum unterschiedliche Anwendungsbereiche, wenn bei beiden Härtefallbestimmungen dieselben Voraussetzungen verlangt würden. Es gelten daher für die Anerkennung eines Härtefalles nach
Art. 13 lit. f BVO
andere
BGE 117 Ib 317 S. 321
Anforderungen als bei der Anwendung von
Art. 28 lit. b BVO
(Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen P. E. 2b, in: ZBl 92/1991, S. 311).
c) Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, er habe die Voraussetzungen von
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
erfüllen wollen und sei wegen Umständen, die er nicht zu vertreten habe, daran gescheitert. Tatsächlich war er im Verlauf der letzten vier Jahre nur 1990 als Saisonnier in der Schweiz tätig. Hingegen beruft er sich auf allgemeine Umstände, wie auf familiäre Verpflichtungen, sowie auf seine lange, frühere Anwesenheit in der Schweiz. Daraus folgt, dass der vorliegende Fall nicht auf der Grundlage von Art. 28 Abs. 1 lit. b, sondern von
Art. 13 lit. f BVO
zu entscheiden ist.
Die Vorinstanz hat zwar nur geprüft, ob ein Härtefall nach
Art. 28 Abs. 1 lit. b BVO
vorliege, dabei allerdings hauptsächlich auf die von der bundesgerichtlichen Praxis geschaffenen Kriterien zu
Art. 13 lit. f BVO
zurückgegriffen, da sie die beiden Härtefallbestimmungen inhaltlich anscheinend nicht unterschied. Richtete sie damit ihren Entscheid grundsätzlich doch nach den zutreffenden Gesichtspunkten aus, fragt sich letztlich nur, ob sie diese Kriterien richtig gehandhabt hat.
4.
a) Bei der Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
kommt den Behörden kein Ermessen zu, da weder die Bestimmung ein solches einräumt noch im Sinne von
Art. 4 ANAG
die Erteilung einer Bewilligung in Frage steht. Bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich vielmehr um einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht grundsätzlich frei überprüft (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 7. Dezember 1990 in Sachen D. E. 2a und vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2a).
b) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung ausgerichtet (vgl.
Art. 1 lit. a und c BVO
). Die Ausnahme von der zahlenmässigen Beschränkung nach
Art. 13 lit. f BVO
hat zum Ziel, die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als Härte auswirken würde. Da es grundsätzlich immer theoretisch möglich wäre, dass ein solcher Ausländer allenfalls auch eine Bewilligung unter
BGE 117 Ib 317 S. 322
Anrechnung auf die Höchstzahlen erhalten könnte, spielt dieser Umstand bei der Prüfung des Härtefalles entgegen der Ansicht des Bundesamtes für Ausländerfragen nur eine geringe Rolle. Aus dem Verordnungstext sowie aufgrund des Ausnahmecharakters der Bestimmung ergibt sich allerdings, dass die Voraussetzungen zur Anerkennung eines Härtefalles grundsätzlich restriktiv zu handhaben sind.
Erforderlich ist, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen.
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S.). Wenn der Ausländer allerdings eine besonders enge Beziehung zur Schweiz hat, zum Beispiel weil er während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (vgl. zum Problem der sogenannten Rückkehrer PETER KOTTUSCH, Die Niederlassungsbewilligung gemäss
Art. 6 ANAG
, in: ZBl 87/1986, S. 544 f.). Liegt die Anwesenheit schon gewisse Zeit zurück, so sind auch die Umstände wesentlich, die zur Abreise aus der Schweiz führten. Eine Härte kann dabei darin liegen, dass der Ausländer damals nicht einfach aus dem Grunde abreiste, weil sich der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte beziehungsweise dahingefallen war, sondern weil ihn ausserordentliche Gründe dazu bewogen, auf seine in der Schweiz erworbenen Rechte zu verzichten.
Infolgedessen kann insbesondere eine lange, durch Niederlassung gefestigte, frühere Anwesenheit in der Schweiz, die unter ausserordentlichen Umständen aufgegeben werden musste, die
BGE 117 Ib 317 S. 323
Annahme eines Härtefalles (mit)begründen; durch die Nichtunterstellung unter die Höchstzahlen wird dem Ausländer diesfalls erleichtert, erneut ein Anwesenheitsrecht zu erlangen, obwohl er darauf keinen Anspruch hat (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Dezember 1990 in Sachen D. E. 2b).
5.
a) Der Beschwerdeführer lebte während mehr als 20 Jahren zusammen mit seiner Frau und teilweise seinen Kindern in der Schweiz und besass die Niederlassungsbewilligung. Alle Familienmitglieder kennen die schweizerischen Verhältnisse bestens, sind hier gut assimiliert und integriert und haben sich, soweit bekannt, immer wohl verhalten. Die Kinder haben einen Grossteil ihrer Schulzeit in der Schweiz absolviert, und es ist beabsichtigt, dass sie hier die Ausbildung abschliessen. Ein Bruder des Beschwerdeführers lebt seit Jahren in der Schweiz und hat inzwischen sogar das Schweizer Bürgerrecht erworben. Der Beschwerdeführer war 1990 bereits wieder als Saisonnier hier tätig, blieb in dieser Zeit allerdings zwangsläufig von seiner Familie getrennt. Mit seiner Rückkehr nach Italien hat der Beschwerdeführer zwar gezeigt, dass er durchaus noch Beziehungen zu seinem Heimatland pflegt, er hatte sich von den italienischen Verhältnissen aber soweit distanziert, dass er unter Anpassungsschwierigkeiten litt. Der Beschwerdeführer hat zweifellos eine besonders enge Beziehung zur Schweiz. Somit erlangen seine heutige persönliche und familiäre Situation sowie die Umstände, unter denen er 1984 die Niederlassungsbewilligung aufgab, umso mehr Bedeutung.
Kann der Beschwerdeführer vorerst weiterhin nur als Saisonnier in der Schweiz arbeiten, ist ihm ein Familiennachzug auf Jahre verwehrt. Da ausserdem sein Arbeitgeber nur bereit zu sein scheint, ihn weiter zu beschäftigen, wenn er mindestens über eine Jahresaufenthaltsbewilligung verfügt, ist ihm zumindest erschwert, wenn nicht sogar verunmöglicht, weiterhin als Saisonnier zu arbeiten und damit längerfristig die Voraussetzungen zur Umwandlung einer Saison- in eine Jahresbewilligung nach
Art. 28 Abs. 1 lit. a BVO
- beziehungsweise nach Art. 12 des Abkommens vom 10. August 1964 zwischen der Schweiz und Italien über die Auswanderung italienischer Arbeitskräfte nach der Schweiz (SR 0.142.114.548) - zu erfüllen. Ob der Beschwerdeführer allenfalls eine Anwesenheitsbewilligung unter Anrechnung auf die Höchstzahlen erhielte, ist angesichts der momentan notorisch ausgelasteten Kontingente der Kantone sowie des Umstandes, dass es
BGE 117 Ib 317 S. 324
sich bei ihm nicht um einen eigentlichen Facharbeiter handelt, höchst ungewiss. Diese Zusammenhänge sind zwar an sich nicht aussergewöhnlich, sondern können auf jeden Saisonnier zutreffen. Angesichts der früheren langjährigen und durch Niederlassung gefestigten Anwesenheit des Beschwerdeführers in der Schweiz sowie der Tatsache, dass auch seine ganze Familie hier gelebt hat und mit der Schweiz in besonders enger Beziehung steht, liegt darin jedoch eine gewisse Härte.
Der Beschwerdeführer kehrte 1984 mit seiner Familie nach Italien zurück, damit er sich um seine kranken Eltern kümmern konnte. Seinem Bruder hat er dadurch ermöglicht, seinerseits in der Schweiz zu bleiben und so die Voraussetzungen zum Erwerb des Schweizer Bürgerrechts zu erfüllen; eine Möglichkeit, die er sich selber nahm. Der Beschwerdeführer ist somit nicht einfach nach Italien zurückgekehrt, weil sich der Zweck des Arbeitserwerbs in der Schweiz erledigt hatte beziehungsweise dahingefallen war. Nach seiner heutigen Darstellung trug er sich von Anfang an mit der Absicht, wieder in die Schweiz zurückzukommen, sobald es den Eltern besser ginge, was inzwischen eingetreten zu sein scheint. Wie lange dies dauern würde, war damals nicht absehbar, weshalb nicht weiter von Belang ist, ob sich der Beschwerdeführer allenfalls um eine Beibehaltung der Niederlassungsbewilligung bemüht hatte. Da dies gemäss
Art. 9 Abs. 3 lit. c ANAG
zudem nur bis maximal zwei Jahre nach der Abreise zulässig gewesen wäre, die Abwesenheit jedoch rund sechs Jahre dauerte, erlosch diese Bewilligung ohnehin. Massgeblich ist hingegen, dass der Beschwerdeführer mit der Rückkehr nach Italien unter Verlust seiner in der Schweiz erworbenen Rechte seine Familienpflichten wahrgenommen hat. Dadurch hat er sich, auch nach hiesigen Wertvorstellungen, moralisch vorbildlich verhalten.
b) Angesichts der besonders engen Beziehung des Beschwerdeführers zur Schweiz, der Umstände, unter denen er seine Niederlassungsbewilligung aufgab, sowie seiner familiären und persönlichen Situation sind seine Lebensbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse tangiert, wenn die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung von den restriktiven Anforderungen der Begrenzungsverordnung abhängt, er also namentlich nicht von den Höchstzahlen für Ausländer ausgenommen wird. Somit handelt es sich vorliegend um einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 13 lit. f BVO
. Die Vorinstanz hat daher die Ausnahme von
BGE 117 Ib 317 S. 325
den Höchstzahlen zu Unrecht verweigert und dadurch Bundesrecht verletzt.
6.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden. Es ist festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist. Die Angelegenheit geht an die Fremdenpolizei des Kantons Bern zum Entscheid über die Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung.


header:
Urteilskopf
80 II 327
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. November 1954 i. S. Wild gegen Immo-Hyp Propria A.-G. in Nachlassliquidation.

regeste:
Regeste
Art. 20 OR
.
Geltungsbereich. Begriff der objektiven Widerrechtlichkeit. Abgrenzung der Nichtigkeit von der einseitigen Unverbindlichkeit. Grundsätzliches zur Ausdehnung der Nichtigkeit vom Teil auf das Ganze.

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 80 II 327 S. 327
A.-
Durch Vertrag vom 4. Oktober 1950 gewährte Ernst Wild der Immo-Hyp Propria A.-G. ein bis zum 31. Oktober 1950 befristetes und zu 5% pro Jahr verzinsliches Darlehen von Fr. 400'000.--, gegen Bestellung des Pfandrechtes an drei Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrage von Fr. 686'000.-- und an 150 Aktien im Nominalwert von Fr. 75'000.-- nebst Solidarbürgschaft der Immo-Hyp Immobilien- und Kreditbank und des Kaufmannes Edwin Gloor. Die Auszahlung beschränkte sich auf Fr. 318'470.85, weil einerseits ein früheres Darlehen mit Fr. 70'029.15 per 3. Oktober 1950 angerechnet, anderseits der Zins zu 5% für die Periode vom 3. bis 31. Oktober 1950 mit Fr. 1500.-- sowie eine Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- abgezogen wurden.
B.-
Wenig später geriet die Darlehensnehmerin in Zahlungsschwierigkeiten. Die zuständigen Behörden bewilligten am 7. März 1951 eine Nachlassstundung und bestätigten am 29. März 1952 den vorgeschlagenen Nachlassvertrag
BGE 80 II 327 S. 328
mit Vermögensabtretung. Am 2. Dezember 1952 lehnten die Liquidatoren der Immo-Hyp Propria A.-G. die von Wild angemeldete Darlehensforderung von Fr. 400'000 mit Zins sowie das dafür beanspruchte Pfandrecht an Schuldbriefen und Aktien ab, da der Darlehensvertrag gegen das kantonale Wucherverbot verstosse und nichtig sei.
Daraufhin reichte Wild Klage ein über die Streitfrage:
"Ist die vom Kläger im Nachlassverfahren der Immo-Hyp Propria A.-G. angemeldete und von den Liquidatoren der Beklagten im Kollokationsplane gemäss lit. a der Kollokationsverfügung vom 2. Dezember 1952 abgewiesene Forderung von Fr. 400'000.-- evtl. Fr. 390'000.-- nebst 5% Zins seit 1. November 1950 begründet und unter den faustpfandversicherten Forderungen in den Kollokationsplan einzureihen?"
Sie wurde vom Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich verworfen, vom Obergericht des Kantons Zürich jedoch mit Urteil vom 27. April 1954 dahin geschützt, dass die Forderung in der Höhe von Fr. 387'227.80 in der 5. Klasse zu kollozieren sei.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein. Er begehrt, seine Darlehensforderung sei als faustpfandgesicherte vollumfänglich mit Fr. 400'000.--, eventuell mit Fr. 390'000.-- und subeventuell mit Fr. 387'227.80, je nebst 5% Zins ab 1. November 1950, in den Kollokationsplan aufzunehmen. Die Beklagte schloss sich der Berufung an mit dem Antrag auf gänzliche Abweisung der Klage.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vom Kläger ausbedungene Vergütung für das Darlehen setzt sich zusammen aus Zins und Abschlussprovision. Sachlich genommen handelt es sich gesamthaft um Zins im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 OR
, der dem öffentlichen Rechte vorbehält, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen. In Wahrnehmung dieser Befugnis schreibt § 213 des zürcherischen EG zum ZGB vor, dass Darleiher an Zins, Provision, Kommission und Gebühren
BGE 80 II 327 S. 329
zusammen pro Monat höchstens 1% der ausbezahlten Darlehenssumme beziehen dürfen. Die Verletzung der so lautenden kantonalen Regelung durch das umstrittene Parteiabkommen - da die dem Kläger für die Laufzeit des Darlehens von 28 Tagen ausgerichtete Vergütung auf das Jahr umgerechnet 38,15% ausmacht - hat bereits die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgehalten.
2.
Art. 20 OR
, der den Vertrag mit widerrechtlichem Inhalte als nichtig erklärt, unterscheidet nicht zwischen Verstössen gegen das eidgenössische und solchen gegen das kantonale Recht. Auch letztere sind beachtlich, sofern wie hier die massgebliche Ordnung in die kantonale Zuständigkeit gegeben ist. Doch bewirkt die Widerrechtlichkeit eines Rechtsgeschäftes nicht schlechthin dessen Nichtigkeit, sondern nur wo diese im Gesetz ausdrücklich vorgesehen ist oder aus seinem Sinn und Zweck abgeleitet werden muss, d.h. der Bedeutung des zu bekämpfenden Erfolges entspricht (
BGE 47 II 464
,
BGE 45 II 551
; vgl. REGELSBERGER, Pandekten S. 541).
Die Berufung hält für unbewiesen, dass § 213 EG auf die Nichtigkeit zuwiderlaufender Vereinbarungen ziele, und behauptet, der Kanton Zürich wäre zu einem dermassen weitgehenden Eingriff gar nicht befugt gewesen. Allein wenn der Bundesgesetzgeber dem kantonalen öffentlichen Gesetzgeber überlässt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, so schliesst das auch die Ermächtigung zum Einsatz aller geeigneten Gewährleistungsmittel ein. Zu ihnen zählt in erster Linie die Vernichtung widersprechender Abreden. Die Ungültigkeitsfolge eigens festzulegen war nicht nötig. Sie ergibt sich zwingend aus der gesetzlichen Zinsbeschränkung an sich. Freilich oblag eine dahingehende Feststellung dem kantonalen Richter. Aber dass er sie zu treffen gedachte, lässt sich nicht bezweifeln, obwohl er zur Annahme der Nichtigkeit fälschlicherweise im Wege über
Art. 20 OR
gelangte. Die Frage nach der Tragweite des Überzinsverbotes kann nicht abweichend
BGE 80 II 327 S. 330
beantwortet werden, je nachdem ob man sie als eidgenössisch- oder kantonalrechtliche bezeichnet.
3.
Mit Hinweisen auf die Rechtsprechung (
BGE 34 II 686
,
BGE 45 II 551
,
BGE 47 II 88
,
BGE 74 II 166
) und gestützt auf ein Privatgutachten widersetzt sich die Berufung der Anwendung des
Art. 20 OR
. Diese erheische die objektive, d.h. für beide Parteien bestehende Widerrechtlichkeit der Vereinbarung. Daran gebreche es, wo eine Vorschrift lediglich der einen Partei die Eingehung des umschriebenen Vertrages untersage, wie § 213 EG, der sich einzig an den Darleiher wende. Der einseitigen Widerrechtlichkeit entspreche nach schweizerischem Recht die einseitige Unverbindlichkeit gemäss den
Art. 21 und 28 ff. OR
.
a) Zunächst geht diese Argumentation darin fehl, dass sie "objektiv widerrechtlich" gleichsetzt mit "beiden Parteien verboten". Ungeachtet der Einseitigkeit der gesetzlichen Anordnung und des Verhaltens ist der Bezug von Überzinsen objektiv rechtswidrig. Denn er ist absolut, jedermann verwehrt, nicht nur dem Darleiher Wild. Dass das Geben nicht ausdrücklich mitverboten ist, ändert nichts daran. Widerrechtlich ist es trotzdem insoweit, als es den Bezug erst ermöglicht. Auch dass der Geber nicht bestraft wird, ist belanglos. Es liefe auf einen unerträglichen Widerspruch hinaus, wenn man beispielsweise Verträge über die Lieferung von Absinth im Hinblick darauf, dass nicht der Kauf, sondern nur der Verkauf verboten und mit Strafe bedroht ist (
BGE 41 I 221
), als gültig hinnehmen und den Verkäufer wegen Unmöglichkeit der Erfüllung zu Schadenersatz verpflichten wollte. Aus
BGE 45 II 551
darf nicht gefolgert werden, dass das Bundesgericht so geurteilt hätte. Dort wurde inbezug auf eine ungesetzliche Süssstoffmischung ausgeführt, dass im einschlägigen BRB der "Handel" untersagt, danach "sowohl der Kauf als der Verkauf solcher Stoffe verboten und damit das Requisit beidseitiger Widerrechtlichkeit, das für Art. 20 allgemein aufgestellt wird, gegeben" seien. Das Gericht hatte keine Veranlassung zu prüfen, ob das blosse Verkaufsverbot die Voraussetzung der Nichtigkeit schaffen würde. Es zu verneinen
BGE 80 II 327 S. 331
und dergestalt anzuerkennen, dass jemand gültig versprechen oder sich versprechen lassen kann, was zu leisten bzw. zu beziehen gemeinhin verboten ist, wäre geradezu sittlich anstössig. Auch
BGE 34 II 686
vermag der Berufung keinen Rückhalt zu bieten. Von der daraus übernommenen Bemerkung - "denn einmal verlangt
Art. 17 OR
, dass ein Rechtsgeschäft für beide Teile unsittlich oder rechtswidrig ist" - hing die Streiterledigung gar nicht ab, da ja der angezogenen kantonalen Bestimmung die zivilrechtliche Bedeutung angesichts der entgegenstehenden eidgenössischen Ordnung abgesprochen wurde. Ausserdem befasst sich jenes Präjudiz überhaupt nicht mit einem generellen, sondern mit einem spezialgesetzlichen Verbot, welches im vorneherein nur die ihm Unterworfenen traf. Um solche in gegensätzlicher persönlicher Verpflichtung begründete, nicht um objektive Widerrechtlichkeit ging es wiederum in
BGE 74 II 166
. Anderseits ist
BGE 47 II 88
vollständig im Einklang mit dem vorstehend Gesagten, wenn er die Bedingung für die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäftes darin sieht, dass der unsittliche Zweck für beide Partner Bestandteil des Vertragswillens war. Beidseitig gewolltes Handeln auch nur einer Partei gegen ein allgemeines sittliches Gebot oder rechtliches Verbot macht den Vertrag seinem Inhalte nach unsittlich oder rechtswidrig (vgl.
BGE 41 II 474
). So verhält es sich hier: der Bezug übermässiger Zinsen durch den Darleiher war offenkundig nicht allein von ihm, sondern gleicherweise vom Darlehensempfänger beabsichtigt. Das ist ausschlaggebend. Die Meinung des Gutachters, dass Leistung und Gegenleistung sitten- bzw. rechtswidrig sein müssten, ist unzutreffend. Es genügt, dass die eine oder andere den Mangel aufweist, sofern sie Gegenstand des Willens beider Parteien bildet. Dieses Merkmal trennt den Fall der Nichtigkeit von den im Gutachten einlässlich erörterten Fällen einseitiger Unverbindlichkeit wegen Täuschung oder Drohung, bei denen das Rechtswidrige von der einen Partei gerade nicht gewollt ist.
b) Sodann verkennt die Berufung die Verschiedenheit
BGE 80 II 327 S. 332
der Tatbestände, wenn sie den Zinsbezug in verbotenem Umfange unter den Gesichtspunkt der mit absichtlicher Täuschung und Furchterregung auf eine Stufe gesetzten Übervorteilung stellt, dem
Art. 21 OR
ausschliessliche Geltung als Spezialnorm für jeglichen Wucher zuschreibt und in seinen Grenzen eine kantonale Höchstzinsvorschrift lediglich als Anhalt für die Wertung des Leistungsverhältnisses betrachtet.
Ein das erlaubte Mass übersteigender Zins braucht Leistung und Gegenleistung nicht notwendig in ein offenbares Missverhältnis zu bringen. Er mag mitunter eine durchaus gerechtfertigte Risikoprämie sein. Gleichwohl ist er als solcher unzulässig, ohne Rücksicht auf sachliche Besonderheiten und unabhängig auch von den subjektiven Erfordernissen des
Art. 21 OR
. Der Zinsbezug in verbotener Höhe kann eine Übervorteilung einschliessen, muss es aber nicht. Damit erscheint er als der weitere Tatbestand. Es fragt sich also, ob das Gesetz auch ihm Rechnung tragen oder sich mit dem engeren des
Art. 21 OR
begnügen wollte. Hierüber lässt
Art. 73 Abs. 2 OR
keine Ungewissheit. Indem er dem öffentlichen Rechte anheimgibt, Bestimmungen gegen Missbräuche im Zinswesen aufzustellen, verspricht er diesen zivilrechtliche Wirkung. Sonst wäre der Vorbehalt sinnlos. Die Macht, gegen Zinswucher mit Strafe einzuschreiten, steht dem öffentlichen Gesetzgeber ohnehin zu, und ihrer Verleihung im Zivilgesetz bedurfte es daher nicht. Hätte die Absicht bestanden, den Missbrauch nur in Gestalt der Übervorteilung zu erfassen, so wäre eine Regelung sicher unter Art. 21 eingefügt und nicht in der Form des
Art. 73 Abs. 2 OR
aufgenommen worden. Gesetzliche Zinshöchstsätze mit zivilrechtlicher Gewähr sind eine von Alters her überkommene Einrichtung, deren Ordnung den Kantonen zuzuweisen sich in den schweizerischen Gesetzgebungsverhältnissen aufdrängen musste. Ihre Durchsetzung wäre im Rahmen des
Art. 21 OR
nicht verbürgt, abgesehen davon, dass der volkswirtschaftlichen Bedeutung der Zinsbeschränkung die Widerhandlungsfolge
BGE 80 II 327 S. 333
nach
Art. 20 OR
besser gerecht wird. Es ist ein für die Abgrenzung der Anwendbarkeit der
Art. 20 und 21 OR
wichtiger Unterschied, ob die Zinserhebung durch einen Geldgeber in Missachtung rein persönlicher Interessen des Borgers - wenn auch strafbarer Missachtung (
Art. 157 StGB
) - oder in Übertretung eines gesetzlichen Verbotes geschieht. Diese Erkenntnis dürfte als unausgesprochenes Motiv schon
BGE 43 II 807
zugrunde gelegen haben. Der Kläger irrt mit der Behauptung, dass "das wucherische Darlehensverhältnis nur den Darlehensnehmer" betreffe und darum die Unterstellung unter
Art. 20 OR
"systemwidrig" sei. Wo der kantonale Gesetzgeber den Zinswucher eindämmt, wahrt er auch öffentliche Interessen, welche ihm die Bekämpfung jenes wirtschaftlichen Übelstandes gebieten. Ebenso unbehelflich ist der Einwand, dass bei Anwendung des
Art. 20 OR
"einerseits eine verschiedenartige Beurteilung der Zinswuchertatbestände in den Kantonen mit und ohne Zinsvorschriften und anderseits eine ungleiche Behandlung der verschiedenartigen Wuchertatbestände" eintrete. Solche Abweichungen gibt es auch anderweitig. Für das Zinswesen sind sie mit dem Erlass des
Art. 73 Abs. 2 OR
vorweg in Kauf genommen.
4.
Das Widerrechtliche am Darlehensvertrag der Parteien sieht die Vorinstanz in der Verabredung übersetzten Zinses, d.h. der Abschlusskommission. Sie erachtet aber gemäss
Art. 20 Abs. 2 OR
das ganze Abkommen als ungültig, weil es vom Darlehensgeber ohne den mangelhaften Teil nicht abgeschlossen worden wäre. Die letztere Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet das Bundesgericht. Die Berufung greift sie nicht an, rügt indessen die daraus abgeleitete Ganznichtigkeit der Übereinkunft als unverträglich mit dem wahren Sinn des
Art. 20 Abs. 2 OR
. Diese Bestimmung diene dem Schutze der Partei. welche durch Aufrechterhaltung des Restvertrages benachteiligt würde. Jede Partei könne nur geltend machen, ihrem eigenen Willen werde durch Teilvernichtung des Vertrages Gewalt angetan. Deshalb komme es hier darauf an, ob die
BGE 80 II 327 S. 334
Beklagte, nicht der Kläger, zur Darlehensvereinbarung ohne das rechtswidrige Zinsversprechen Hand geboten hätte, was unbedenklich zu bejahen und im kantonalen Verfahren sogar zugegeben worden sei.
a) Dem hält die Beklagte entgegen, dass "Voraussetzung der Beschränkung der Nichtigkeit auf einzelne Teile des Vertrages dessen Teilbarkeit" wäre. Darin ist ihr beizupflichten, und es trifft auch zu, dass ein zweiseitiger Vertrag sich im allgemeinen nicht "in Leistung und Gegenleistung aufspalten" lässt. Aber das gilt nur für den gegenseitigen Vertrag, wo die Leistungen im Austausch stehen, wie etwa beim Kauf-, Miet- oder Dienstvertrag, nicht für den unvollkommen zweiseitigen, wie gerade den Darlehensvertrag, dem eigentümlich nicht Leistung um Gegenleistung, sondern Leistung nebst Verpflichtung zur späteren Rückleistung ist. Die allenfalls hinzutretende Gegenleistung durch Verzinsung ist begrifflich unwesentlich, darum sehr wohl der Teilnichtigkeit nach
Art. 20 Abs. 2 OR
zugänglich. Die Bestätigung hiefür erbringt ein Rückblick auf die Entwicklung.
Art. 20 OR
gibt die römische und gemeinrechtliche Ordnung wieder. Im römischen und gemeinen Recht waren Vereinbarungen von Darlehenszinsen, welche das Höchstmass überschritten, durchwegs der Teilnichtigkeit verfallen (vgl. REGELSBERGER, a.a.O. S. 637 Anm. 5; STAUDINGER, BGB 10. Aufl., zu § 139 N. 1; ENNECCERUS-NIPPERDEY, BGB 1 S. 615 N. 15, S. 616 Ziff. 5 und N. 22; SPIRO, in der ZBJV 88 S. 566 f.).
b) Weiter bringt die Beklagte vor, es gehe grundsätzlich nicht an, den Entscheid über gänzliche oder teilweise Nichtigkeit des Vertrages nach den Parteiinteressen im Prozess zu richten. Massgeblich sei der Parteiwille beim Vertragsschluss. Hätte damals eine Partei den Vertrag ohne den nichtigen Teil nicht gewollt, so falle er vollständig dahin. Die Nichtigkeit wirke von Anfang an und könne nicht davon beeinflusst werden, ob eine Partei hinterher ihre Einstellung zum Restvertrage wechsle. Die in der Berufung befürwortete Auffassung vermittle übrigens kein taugliches Kriterium für die Scheidung zwischen Teil-
BGE 80 II 327 S. 335
und Ganznichtigkeit, weil sie immer versage, wo
Art. 20 OR
nicht durch eine Partei, sondern durch den Richter von Amtes wegen herangezogen werde.
Auszugehen ist davon, dass die Ausdehnung der Nichtigkeit auf den ganzen Vertrag nicht von der öffentlichen Ordnung verlangt ist und nicht den Charakter einer Sanktion hat. Der öffentlichen Ordnung ist restlos genügt, wenn der Vertrag soweit gegen sie verstossend vernichtet wird. Nicht ihr, sondern dem Parteiwillen soll die Ausdehnung Nachachtung verschaffen, indem sie die Bindung des Vertragschliessenden an ein Teilabkommen verhindert, dem allein er nicht zugestimmt hätte. Die angepasste gesetzliche Lösung wäre gewesen, dass jede Partei unter dieser Bedingung die Unverbindlichkeit des Restvertrages erklären kann.
Art. 20 OR
hat vereinfachend dem Richter übertragen, selbständig auf Ungültigkeit des Gesamtvertrages zu erkennen, sofern anzunehmen ist, dass er ohne den mangelhaften Teil nicht zustande gekommen wäre. Diese amtliche Prüfung hat nun allerdings unabhängig von einem Parteibegehren um Ausdehnung der Nichtigkeit Platz zu greifen. Aber sie ändert nicht, dass
Art. 20 Abs. 2 OR
nach Sinn und Zweck eine Schutzbestimmung zugunsten der Partei ist, die bei Teilnichtigkeit des Vertrages benachteiligt würde, daher umgekehrt auch nicht gestattet, die Ganznichtigkeit auszusprechen, wenn die dem Nachteil ausgesetzte Partei selber am Restvertrage festhält und damit ein Schutzbedürfnis ausscheidet. Auf dem nämlichen Grundgedanken fusst
Art. 25 OR
, der im verwandten Falle der Unverbindlichkeit wegen wesentlichen Irrtums dem Irrenden verwehrt, sich vom Vertrage, wie er ihn verstanden hat, loszusagen, wenn ihn der andere so gelten lassen will. Es liegt im Wesen der nicht im öffentlichen, sondern im privaten Interesse und durch Treu und Glauben gebotenen Ordnung der Nichtigkeitsausdehnung vom Teil auf das Ganze, dass entscheidend die Verhältnisse im Zeitpunkte des Prozesses und nicht der Vertragseingehung sein müssen. Denn die Partei, der geholfen werden soll, kann - wie der Kläger - durch Erfüllung ihrer Verbindlichkeit
BGE 80 II 327 S. 336
eine Lage geschaffen haben, in der die Nichtigkeit des ganzen Vertrages statt der Besserstellung eine Schädigung zeitigen würde. Alsdann erscheint von Seite der Gegenpartei, die - wie die Beklagte - den Vertrag auch ohne den mangelhaften Teil geschlossen hätte und bereits aus der Teilnichtigkeit Nutzen zieht, die Geltendmachung der Ganznichtigkeit als missbräuchlich. Deshalb schlägt der lehrmässig richtige Vorhalt der Berufungsantwort, die Nichtigkeit trete bei vorhandener subjektiver Voraussetzung von Anfang an ein, hier nicht durch. Es berührt die Beklagte gar nicht mehr, dass der Kläger die Ganznichtigkeit hätte beanspruchen können, wenn ihm die Teilnichtigkeit vor der Darlehenshingabe bewusst geworden wäre. Er hat es eben nicht getan, sodass die Beklagte seine Leistung empfing und sie sogar vorteilhafter als vereinbart auswerten konnte.
Die Berufung findet, schon
BGE 78 II 216
sei von dieser Auslegung des
Art. 20 Abs. 2 OR
getragen. Dort wurde in der Tat nur darnach geforscht, ob die anfechtende Partei den Vertrag auch ohne dessen mangelhaften Teil abgeschlossen haben würde. Aber darin kann mit der Berufungsantwort deswegen keine Bekenntnis zur dargelegten Auffassung erblickt werden, weil die Umstände im vorneherein darauf hinwiesen, dass die Gegenpartei die gleiche Haltung eingenommen hätte.
5.
Danach muss es vorliegend bei der Nichtigkeit der rechtswidrigen Vereinbarung einer Abschlusskommission von Fr. 10'000.-- sein Bewenden haben. Der Anspruch daraus wurde deutlich als ein zusätzlicher eingeräumt. Das kommt schon äusserlich darin zum Ausdruck, dass der schriftliche Vertrag nur die Verzinsung mit jährlich 5% festlegte. Dass später für die Erstreckung der Rückzahlungsfrist "pro rata" wiederum Zins und Kommission entrichtet werden sollten, ist unerheblich. Eine Abschlusskommission kann für die Erneuerung wie für die ursprüngliche Gewährung des Darlehens bezogen werden. Ihre Zusicherung bildet im Sinne von
Art. 20 Abs. 2 OR
einen einzelnen
BGE 80 II 327 S. 337
Vertragsteil auch im Verhältnis zum Zinsversprechen. Wenn oben übereinstimmend mit dem kantonalen Urteil das Ganze als Zins behandelt wurde, so in Hinsicht auf die Vergütungsbegrenzung des § 213 EG. Bei Anwendung des
Art. 20 Abs. 2 OR
hat bereits die Vorinstanz die Kommission vom eigentlichen Zins abgehoben. Es besteht somit eine pfandgesicherte Rückforderung von Fr. 390'000.--.
6.
Zum Kapital verlangt der Kläger 5% Zins ab 1. November 1950. Dass dieser Antrag nicht gesondert begründet wird, schadet nicht. Für die Vorinstanz entfiel er mit der angenommenen Nichtigkeit des Darlehensgeschäftes. Indem die Berufung die Gültigkeit des Vertrages verficht, verteidigt sie auch alle daraus fliessenden Rechte. Aus Klage und Klagebeantwortung geht hervor, dass das Darlehen über den 31. Oktober 1950 hinaus bis zum 26. Dezember 1950 verlängert wurde. Für dieselbe Dauer ist der Vertragszins zu 5% geschuldet. Seit dem 27. Dezember 1950 läuft der 5%-ige Verzugszins, da mit jenem Datum gemäss
Art. 102 Abs. 2 OR
der Verzug eintrat. Laut
Art. 891 ZGB
ist auch der Verzugszins pfandgesichert, und nach
Art. 85 OR
kann der Gläubiger die Begleichung des Zinses vorwegnehmen, also den Pfanderlös zuerst auf ausstehende Zinsen anrechnen (
BGE 42 III 309
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Anschlussberufung wird abgewiesen.
2.- In Gutheissung des Eventualbegehrens der Hauptberufung wird das vorinstanzliche Urteil aufgehoben und die Klage teilweise geschützt wie folgt:
Die vom Kläger im Nachlassverfahren der Beklagten angemeldete Forderung ist im Betrage von Fr. 390'000.-- samt Zins zu 5% zu kollozieren mit Faustpfandrecht an (näher bezeichneten) Inhaberschuldbriefen und Aktien.


header:
Urteilskopf
116 Ia 118
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. August 1990 i.S. B. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 und 4 BV
. Verbot der selbständigen und entgeltlichen Ausübung der Dentalhygiene.
1. Die entgeltliche Tätigkeit der Dentalhygienikerin steht unter dem Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene bedarf der für Einschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit notwendigen Voraussetzungen (E. 2 und 3).
2. Das Verbot findet im zürcherischen Gesundheitsrecht, das die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten ohne Nennung der Dentalhygiene abschliessend regelt, eine klare gesetzliche Grundlage (E. 4).
3. Es beruht angesichts gewisser gesundheitlicher Risiken, für deren medizinische Behandlung die Dentalhygienikerin nicht ausgebildet ist, auf überwiegenden öffentlichen Interessen (E. 5).
4. Da sich nicht in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von riskanter Tätigkeit unterscheiden lässt, ist das Verbot für den Schutz des Publikums vor Gesundheitsgefährdung geeignet und notwendig und somit verhältnismässig (E. 6).
5. Das Verbot verletzt auch nicht das Rechtsgleichheitsgebot (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 116 Ia 118 S. 120
B. erwarb am 2. Oktober 1981 nach zweijähriger Ausbildung an der Dentalhygiene-Schule Zürich das Diplom einer Dentalhygienikerin. Seither übt sie diesen Beruf im Angestelltenverhältnis in einer Zahnarztpraxis in R. aus.
Am 5. Januar 1987 stellte B. an die Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich das Gesuch, es sei ihr die selbständige und entgeltliche Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin zu bewilligen. Mit Schreiben vom 5. Februar 1987 teilte sie ergänzend mit, sie beabsichtige, eine eigene Dentalhygienepraxis in demselben Gebäude einzurichten, in dem sich bereits die Zahnarztpraxis, in welcher sie bisher tätig gewesen sei, sowie eine humanmedizinische Praxis befänden.
Mit Verfügung vom 18. August 1987 wies die Gesundheitsdirektion das Gesuch ab. Dagegen erhob B. am 9. September 1987 erfolglos Rekurs an den Regierungsrat des Kantons Zürich.
Am 26. Januar 1989 reichte B. Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich ein gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 7. Dezember 1988. Mit Entscheid vom 6. November 1989 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab.
Am 15. Januar 1990 erhob B. staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und es sei die Gesundheitsdirektion anzuweisen, ihr die Bewilligung zur selbständigen und entgeltlichen Ausübung des Berufs als Dentalhygienikerin mit den für den Gesundheitsschutz der Patienten angemessenen Auflagen im Kanton Zürich zu erteilen.
Zur Begründung trägt B. vor, der angefochtene Entscheid verletze die Handels- und Gewerbefreiheit nach
Art. 31 BV
und verstosse gegen das Gebot der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
.
Das Verwaltungsgericht sowie der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen in ihren Stellungnahmen vom 23. beziehungsweise 28. Februar 1990, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Beruf der Dentalhygienikerin gehört - nach der fachspezifischen Darstellung der Dentalhygiene-Schule Zürich sowie dem Reglement der SSO (Société suisse d'odonto-stomatologie)
BGE 116 Ia 118 S. 121
vom 21. März 1981 für den Einsatz der Dentalhygienikerin (von nun an: SSO-Reglement) - zu den medizinischen Hilfsberufen. Die Dentalhygienikerin arbeitet - gemäss bisherigem Berufsbild - in Zusammenarbeit und unter der Aufsicht eines Zahnarztes. Ihre Aufgabe besteht zur Hauptsache in der Verhütung von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen (Prophylaxe). Zu diesem Zweck verhilft sie ihren Patienten zu einer bestmöglichen Mundhygiene. Eine einwandfreie Mundhygiene kann die Bildung bakterieller Zahnbeläge und damit eine Erkrankung der Zähne (namentlich Karies) und des Zahnfleisches (insbesondere Parodontose) weitgehend verhüten. Die konkreten Handlungen einer Dentalhygienikerin sind die Zahnreinigung, die Zahnsteinentfernung, die lokale Anwendung von Medikamenten, namentlich von Fluorpräparaten, Zahnuntersuchungen, Röntgen sowie die Unterweisung der Patienten in Zahnhygiene und Ernährung. Nicht zuletzt klärt sie ihre Patienten über Ursache und Verlauf von Zahn- und Zahnfleischerkrankungen auf und motiviert sie zu einer disziplinierten Anwendung der Prophylaxemassnahmen, was durch die regelmässige Kontrolle des Gebisszustandes und der Hygiene unterstützt wird. Dazu dient unter anderem das sogenannte Recall-System, mit dem die Patienten periodisch zur Kontrolle aufgeboten werden.
3.
Unter dem Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit steht jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit, die der Erzielung eines Gewinnes oder eines Erwerbseinkommens dient. Dazu gehört auch die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
Die Kantone können Vorschriften über die Ausübung von Handel und Gewerbe erlassen, doch dürfen diese den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen (
Art. 31 Abs. 2 BV
). Handel und Gewerbe einschränkende Massnahmen müssen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein und sich entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf das beschränken, was zur Verwirklichung der vom öffentlichen Interesse verfolgten Ziele notwendig ist. Unzulässig sind wirtschaftspolitische und standespolitische Massnahmen, die den freien Wettbewerb zur Sicherung oder Förderung gewisser Formen der Erwerbstätigkeit behindern und lediglich der Abschirmung gegen Konkurrenz dienen (
BGE 113 Ia 282
E. 1; Urteil vom 11. Dezember 1987 in: ZBl 89/1988, S. 462 E. 3a; je mit Hinweisen). Zulässig sind
BGE 116 Ia 118 S. 122
dagegen andere im öffentlichen Interesse begründete Massnahmen, insbesondere polizeilich motivierte Eingriffe wie namentlich solche zum Schutze der öffentlichen Gesundheit (
BGE 114 Ia 36
E. 2a;
BGE 113 Ia 40
E. 4a;
BGE 111 Ia 186
E. 2b).
4.
a) Die Beschwerdeführerin ficht nicht grundsätzlich die Bewilligungspflicht der Tätigkeit einer Dentalhygienikerin an, sondern vielmehr das vom Verwaltungsgerichtsentscheid geschützte Verbot der selbständigen Berufsausübung. Sie bringt zunächst vor, diese Einschränkung sei im Gesundheitsrecht des Kantons Zürich nicht vorgesehen.
Das Verbot der selbständigen Berufsausübung stellt einen schweren Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit der Beschwerdeführerin dar. Bei einem schweren Eingriff in ein spezifisches Freiheitsrecht muss die gesetzliche Grundlage klar und eindeutig sein (
BGE 115 Ia 122
E. c).
b) Eine selbständige Berufsausübung im Bereich der Zahnbehandlung ist im Recht des Kantons Zürich nur für Zahnärzte und Zahnprothetiker vorgesehen (§§ 18 und 20 des Gesetzes vom 4. November 1962 über das Gesundheitswesen; Gesundheitsgesetz; Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 810.1). Ergänzend wird in § 86 Abs. 2 des Gesundheitsgesetzes die besondere übergangsrechtliche Anerkennung bereits bestehender Bewilligungen an Zahntechniker vorbehalten.
§ 31a des Gesundheitsgesetzes (Änderung vom 6. September 1987, Zürcher Gesetzessammlung 50 217) ermächtigt den Regierungsrat, die Tätigkeit weiterer Berufe im Gesundheitsbereich durch Verordnung zu regeln. Gemäss ausdrücklichem Ausschluss in ihrem § 1 Abs. 2 gilt die Verordnung vom 11. August 1966 über die medizinischen Hilfsberufe (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.31) nicht für den Bereich der Zahnbehandlung.
Dieser Bereich - abgesehen von den hier nicht interessierenden Zahnprothetikern - ist geregelt in der Verordnung vom 14. Februar 1963 über die Zahnärzte und die kantonal patentierten Zahntechniker (Zürcher Gesetzessammlung, Bd. VI, 811.21). § 1 dieser Verordnung bestimmt unter Bezugnahme auf § 18 des Gesundheitsgesetzes, wer zur selbständigen und unselbständigen zahnärztlichen Tätigkeit befugt ist. § 15 der Zahnärzteverordnung enthält in seinem Abs. 1 ein Verbot der Zahnbehandlung, das sich an alle Personen ohne Bewilligung richtet, sieht aber gleichzeitig in Abs. 2 Ausnahmen vor für unter Aufsicht - namentlich eines Zahnarztes - durchgeführte Arbeiten. Diese letzte Bestimmung,
BGE 116 Ia 118 S. 123
welche sich auf die gesetzliche Ordnung zurückführen lässt, bezieht sich nach einhelliger Auffassung der kantonalen Instanzen vornehmlich auf die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin.
c) Das zürcherische Gesundheitsrecht regelt die selbständige Ausübung von zahnbehandelnden Tätigkeiten abschliessend und lässt sie ausschliesslich für Zahnärzte und Zahnprothetiker zu. Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene entspricht somit der gesetzlichen Regelung und findet darin eine klare Grundlage.
5.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, der angefochtene Entscheid beruhe nicht auf einem überwiegenden öffentlichen Interesse und sei unverhältnismässig.
Das Bundesgericht prüft die Fragen nach dem überwiegenden öffentlichen Interesse sowie der Verhältnismässigkeit grundsätzlich frei (
BGE 111 Ia 187
E. 2c;
BGE 106 Ia 106
E. 6c, 269 f.). Es auferlegt sich indes insbesondere dann Zurückhaltung, wenn sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen oder besondere örtliche Umstände zu beurteilen sind (
BGE 115 Ia 122
E. c mit Hinweis); namentlich gilt dies im Bereich der Gesundheitspolizei und -politik, die primär Sache der Kantone sind (
BGE 111 Ia 187
E. 2c).
b) Die Tätigkeit einer Dentalhygienikerin ist verbunden mit gewissen gesundheitlichen Risiken für ihre Patienten. Dies ist insbesondere dort der Fall, wo die Dentalhygienikerin invasiv in lebendes Gewebe eingreift. So besteht namentlich eine Verletzungsgefahr bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung, das heisst derjenigen unter dem Zahnfleisch. Infektionen - wie vor allem die sogenannte Bakteriämie - können die Folge sein. Bei gewissen Risikopatienten, zum Beispiel Herzkranken, können sogar lebensbedrohliche Zwischenfälle eintreten.
Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, den möglichen Komplikationen mit der richtigen medizinischen Behandlung zu begegnen. Ebenso fehlen ihr die nötigen medizinischen Kenntnisse, um einzelne Risikofaktoren (wie Herzkrankheiten) und damit besonders gefährdete Patienten zu erkennen und Gegenmassnahmen zu ergreifen. Die Ausbildung, die auf eine Tätigkeit der Dentalhygienikerin als Mitglied des zahnärztlichen Praxisteams ausgerichtet ist, geht davon aus, dass für solche Situationen der Zahnarzt, der über die notwendigen medizinischen Kenntnisse verfügt, zuständig ist und die Verantwortung trägt. Folgerichtig schreibt das SSO-Reglement für alle Tätigkeiten der Dentalhygienikerin ausdrücklich vor, dass sie nur unter Überwachung durch
BGE 116 Ia 118 S. 124
den Zahnarzt erfolgen dürfen; für spezielle Fälle wird sogar die direkte Überwachung angeordnet.
Aus gesundheitspolizeilicher Sicht ist es daher notwendig, die Dentalhygienikerin der Aufsicht und Verantwortung eines für den medizinischen Bereich ausgebildeten und damit auf Risikosituationen vorbereiteten Zahnarztes zu unterstellen. Führt eine Dentalhygienikerin eine selbständige Praxis, fehlt es an diesem Erfordernis. Die Beschwerdeführerin kann es auch nicht dadurch erfüllen, dass sie eine freiberufliche Praxis im gleichen Haus einrichtet, in dem schon eine Zahnarzt- oder eine Humanmedizinerpraxis besteht, gewährleistet dies doch eine ständige Kontrolle unter Wahrnehmung der damit verbundenen Verantwortung durch einen Mediziner nicht.
Auch die von der Beschwerdeführerin vorgebrachte berufliche Erfahrung ändert an dieser Beurteilung nichts, da dadurch nicht die fehlende medizinische Ausbildung ersetzt werden kann. Nötig wäre vielmehr - vorausgesetzt, dass der Beruf der Dentalhygienikerin einer selbständigen Ausübung ohne vorheriges zahnmedizinisches Studium überhaupt zugänglich ist - eine spezifische Zusatzausbildung mit entsprechendem Abschluss.
c) Das gesundheitspolizeilich motivierte öffentliche Interesse am Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene überwiegt daher das entgegenstehende private Interesse der Beschwerdeführerin an der freiberuflichen Führung einer eigenen Praxis.
6.
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin geht von gewissen Verrichtungen der Dentalhygienikerin wie etwa der Zahnreinigung - namentlich der Entfernung von Zahnstein - keine besondere gesundheitliche Gefahr für ihre Patienten aus. Es sei daher unverhältnismässig, ihr die selbständige Berufsausübung generell zu verbieten.
Das Verwaltungsgericht räumt ein, dass sich ein Verbot der selbständigen Tätigkeit einer Dentalhygienikerin gesundheitspolizeilich nur soweit rechtfertigen lasse, als sich damit die Gefahr der Verletzung von lebendem Gewebe, insbesondere des Zahnfleisches, verbinde. Indes sei eine strikte Trennung zwischen der Arbeit an den Zähnen und derjenigen am Zahnfleisch weder möglich noch medizinisch sinnvoll.
b) Nach bundesgerichtlicher Praxis ist ein Gemeinwesen im Bereich des Gesundheitswesens - namentlich beim Erfordernis fachlicher Qualifikationen - nicht grundsätzlich verpflichtet, eine
BGE 116 Ia 118 S. 125
Teilbewilligung vorzusehen; dies verhält sich indes anders, wenn in klarer und praktikabler Weise einzelne Zweige einer beruflichen Tätigkeit bezeichnet werden können, für die es sich aufdrängt, geringere Anforderungen an die notwendige Fachkunde zu stellen (
BGE 112 Ia 325
f. E. 4a-c mit Hinweisen).
Für den vorliegenden Fall ist daher entscheidend, ob in klarer und praktikabler Weise ungefährliche von für die Gesundheit der Patienten riskanter Tätigkeit der Dentalhygienikerin abgegrenzt werden kann.
c) Das SSO-Reglement schreibt detailliert vor, welche Tätigkeiten die Dentalhygienikerin nur unter direkter und welche sie unter allgemeiner oder indirekter Überwachung durch einen Zahnarzt vornehmen darf. Nicht nötig ist demnach - abgesehen von bestimmten Ausnahmen -, dass dieser die Dentalhygienikerin ständig und bei jeder einzelnen Handlung kontrolliert, sondern es hängt von der jeweiligen Tätigkeit ab und unterliegt der Einschätzung der Umstände - wie des konkreten Risikos einer Behandlung oder der Erfahrung der Dentalhygienikerin - durch den Zahnarzt, wann und in welcher Intensität er dies tun will. Die Verantwortung trägt jedoch immer der Zahnarzt. Wohl schliesst dies nicht aus, dass die Dentalhygienikerin gewisse Aufgaben allein wahrnehmen kann und dies allenfalls auch in einer eigenen Praxis tun könnte. Die Tätigkeiten der Dentalhygienikerin lassen sich aber nicht derart aufteilen, dass ihr ein als sinnvoll zu bezeichnender selbständiger Aufgabenbereich verbliebe.
Zur Gewährung einer umfassenden Mundhygiene sowie einer wirksamen Prophylaxe vor Zahn- und Zahnfleischerkrankungen gehört nämlich die - mit der periodischen Kontrolle beziehungsweise dem Recall-System verbundene - frühzeitige Erkennung von bereits eingetretenen Erkrankungen oder krankheitsbegünstigenden Umständen. Die Dentalhygienikerin ist nicht dafür ausgebildet, die mit dem Recall-System verbundene Aufgabe der Diagnosestellung allein zu erfüllen. Bereits aus diesem Grunde ist die Zusammenarbeit mit einem Zahnarzt - auch für eine freiberufliche Dentalhygienikerin - unausweichlich und geboten.
Denkbar wäre allenfalls, dass sich eine selbständig tätige Dentalhygienikerin ihre Patienten von einem Zahnarzt zur ausschliesslichen Zahnreinigung zuweisen liesse, nachdem dieser selbst die (zahn)medizinische Diagnose gestellt hat. Rechtliche Voraussetzung der Zulässigkeit einer derartigen Arbeitsteilung wäre allerdings, dass die Dentalhygienikerin sich - wegen der Möglichkeit
BGE 116 Ia 118 S. 126
von Komplikationen bei der Verletzung lebenden Gewebes - ausschliesslich auf die Behandlung der Zähne beschränken würde und könnte.
Eine Unterscheidung von Arbeit an den Zähnen - namentlich das Entfernen von Zahnstein - und solcher am Zahnfleisch lässt sich jedoch nur theoretisch vornehmen und ist nicht praktikabel; denn spätestens bei der subgingivalen Zahnsteinentfernung kann die Gefahr der Verletzung des Zahnfleisches - und damit das Risiko gesundheitsgefährdender Komplikationen - nicht mehr ausgeschlossen werden. Daraus geht hervor, dass kein Raum für die Anerkennung einer eigenständigen Tätigkeit verbleibt, für welche die Dentalhygienikerin eigene Verantwortung übernehmen könnte; abgesehen davon, dass es nicht der Ausbildung und dem Berufsbild der Dentalhygienikerin entspricht, ihre Tätigkeit auf ein blosses "Zähneputzen" zu beschränken. Zu Recht verweist das Verwaltungsgericht deshalb darauf, dass das Publikum irregeführt würde, wenn der Gang zu einer freiberuflich tätigen Dentalhygienikerin nicht eine umfassende Zahn- und Zahnfleischbehandlung sowie Mundhygiene gewährleistete.
d) Das Verbot der selbständigen Berufsausübung der Dentalhygiene ist infolgedessen geeignet, das Publikum vor der Gefahr einer ungenügenden medizinischen Versorgung bei allfälligen gesundheitlichen Komplikationen zu schützen. Das Verbot erweist sich, da eine weniger weit gehende Lösung nicht praktikabel ist, auch als notwendig. Der angefochtene Entscheid verstösst daher nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
7.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich eine Verletzung der Rechtsgleichheit nach
Art. 4 Abs. 1 BV
geltend; es bestehe kein sachlicher Grund dafür, Dentalhygienikerinnen anders zu behandeln als andere zur freiberuflichen Tätigkeit zugelassene medizinische Hilfsberufe wie Krankenschwestern und -pfleger, Physiotherapeuten, Fusspfleger und Hebammen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die von der Beschwerdeführerin genannten Hilfsberufe in vergleichbarer Weise gesundheitliche Risiken hervorrufen können wie die Dentalhygiene. Die Beschwerdeführerin hat es unterlassen darzulegen, weshalb und inwieweit allfällige Tätigkeiten am lebenden Gewebe - wie etwa Injektionen bei Krankenpflegeberufen oder Warzenbehandlungen bei Fusspflegern - genauso gefährlich sein sollen. Es ist daher bereits aus diesem Grunde fraglich, ob der Vergleich der Beschwerdeführerin taugt. Dies kann indes offenbleiben, denn das Verwaltungsgericht
BGE 116 Ia 118 S. 127
hat mit Recht auf die im Vergleich zur Dentalhygiene bestehenden Unterschiede bei der rechtlichen Regelung der andern Hilfsberufe hingewiesen. Diese ist nämlich dem jeweiligen Beruf und der entsprechenden Ausbildung angepasst. So sind etwa selbständige diagnostische Tätigkeiten (vgl. § 9 Abs. 2 und § 18 Abs. 3 der Hilfsberufeverordnung), die selbständige Behandlung von Risikopatienten (vgl. § 18 Abs. 2 der Hilfsberufeverordnung) oder auch solche von lebendem Gewebe (vgl. § 18 Abs. 1 und § 21 der Hilfsberufeverordnung) vollständig verboten, oder dann werden die entsprechend Berufstätigen im Rahmen ihrer Ausbildungen soweit nötig darauf vorbereitet (namentlich beim Hebammenberuf). Hierin ist jedenfalls ein rechtsgenüglicher sachlicher Grund zu sehen, der einen Unterschied zur rechtlichen Erfassung der Dentalhygiene rechtfertigt.


header:
Urteilskopf
103 Ia 37
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 1er avril 1977 dans la cause P. contre Tribunal cantonal du Valais

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör.
Wenn das kantonale Prozessrecht dem Angeschuldigten die Teilnahme an den Beweiserhebungen gestattet, hat er Anspruch darauf, dass jeder erhebliche Beweis wenigstens einmal unter seiner Mitwirkung erhoben wird, sofern er dies innert nützlicher Frist Verlangt.

text:
Erwägungen
ab Seite 38
BGE 103 Ia 37 S. 38
Considérant en droit:
5.
a) La recourante fait valoir enfin qu'elle a requis le récolement d'un témoin, à l'intention duquel elle a établi un questionnaire, que ce moyen de preuve lui a été successivement refusé par le Juge-Instructeur, puis par le Tribunal d'arrondissement, et que ce refus a été admis par la cour cantonale. Relevant alors que la cour cantonale, dans son jugement, s'est fondée sur les déclarations de ce témoin pour établir sa conviction, elle considère qu'elle a été victime d'une violation du droit d'être entendu.
b) La recourante a effectivement requis en vain une nouvelle audition du témoin V., qui avait été entendu par le Juge-Instructeur hors de la présence des parties. Il est également constant que le Tribunal d'arrondissement d'abord, puis le Tribunal cantonal ont retenu à la charge de la recourante certains éléments de la déposition faite en cours d'enquête par ce témoin: "La présence [de dame P.] devant les safes a paru longue à [V.]" (p. 10 du jugement attaqué), qui "s'en est étonnée" (jugement p. 12); "l'attitude [de dame P.] était si bizarre que [V.] l'a trouvée "drôle" et "confuse""(ibidem).
Comme la recourante n'invoque à ce propos aucune violation de dispositions du droit cantonal, il convient d'examiner si l'une des règles sur le droit d'être entendu que la jurisprudence a déduite directement de l'
art. 4 Cst.
a été violée. Au nombre de ces règles figure notamment, en matière pénale, le droit pour le justiciable de participer à l'administration des preuves (
ATF 101 Ia 296
et arrêts cités).
La règle qui précède doit certes être tempérée dans ce qu'elle a de trop absolu, car la jurisprudence n'a jamais reconnu expressément au justiciable le droit de participer à l'administration de toutes les preuves - notamment à l'audition des témoins - à tous les stades de la procédure. Le droit de participer à l'administration des preuves est cependant garanti à tout le moins lorsque, dans la procédure principale, il est procédé à l'audition de témoins ou a une inspection
BGE 103 Ia 37 S. 39
locale (cf. HAUSER, RPS 90/1974, p. 243-245). Il faut également admettre que si la procédure cantonale permet que l'administration des preuves soit faite avec la participation du justiciable, celui-ci a le droit d'obtenir que toute preuve pertinente soit administrée au moins une fois avec sa participation, pour autant qu'il le demande en temps utile. En effet, si le droit d'être entendu comprend celui de fournir des preuves pertinentes, il doit également permettre à l'accusé de faire administrer ces preuves dans la forme qui, selon le droit cantonal, lui fournit les meilleures garanties. Il est dès lors inadmissible et contraire au droit d'être entendu de lui refuser, pour autant qu'il en ait fait la demande en temps utile et que cela soit possible au regard du droit cantonal, d'obtenir qu'une preuve pertinente déjà administrée sans sa participation le soit à nouveau avec son concours. A cet égard, il faut évidemment considérer comme pertinente une preuve sur laquelle le juge se fonde pour prononcer son jugement.
Au vu de ce qui précède, il faut bien constater que c'est en violation du droit d'être entendu que le Tribunal d'arrondissement a refusé de procéder au récolement du témoin V. entendu en cours d'enquête sans participation de la recourante. En effet, la réaudition avait été requise en temps utile, la preuve était pertinente puisqu'il en est fait état dans le jugement, et la procédure cantonale prévoit enfin que les preuves administrées dans la procédure principale le sont avec la participation des parties. Dans ces conditions, l'arrêt cantonal, qui n'a pas sanctionné ou corrigé le refus du Tribunal d'arrondissement, doit être annulé.


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Urteilskopf
122 III 335
61. Estratto della sentenza 18 settembre 1996 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa FP e DP contro C (ricorso)

regeste:
Regeste
Art. 11 SchKG
; Anwendbarkeit des Verbots, für eigene Rechnung Rechtsgeschäfte abzuschliessen, auf Mitglieder des Gläubigerausschusses im Rahmen der Durchführung eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung.
Der anlässlich einer öffentlichen Versteigerung bei Durchführung eines Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung erfolgte Zuschlag eines Grundstücks an ein Mitglied des Gläubigerausschusses ist ungültig nach Massgabe von
Art. 11 SchKG
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 335
BGE 122 III 335 S. 335
Il 4 settembre 1992 il Pretore del distretto di Lugano ha omologato il concordato con abbandono dell'attivo proposto da C, designando quale liquidatore R. La delegazione dei creditori era invece composta di F, M e DP. All' asta pubblica del 15 maggio 1996, dopo che un precedente incanto
BGE 122 III 335 S. 336
tenutosi il 16 novembre 1994 con un piede d'asta di fr. 1'650'000.- era andato deserto, la particella n. 5 RFD di V è stata aggiudicata ai coniugi FP e DP per fr. 180'000.-. Il 3 luglio 1996 la Camera delle esecuzioni e dei fallimenti del Tribunale di appello del Cantone Ticino, quale autorità di vigilanza, ha accolto un reclamo inoltrato da C e ha annullato la predetta aggiudicazione. L'autorità di vigilanza cantonale ha in sostanza ritenuto che, con l'aggiudicazione a un membro della delegazione dei creditori, sia stato violato l'
art. 11 LEF
. Il 19 luglio 1996 FP e DP hanno inoltrato al Tribunale federale un ricorso, con cui postulano l'annullamento della decisione cantonale e il ripristino della contestata aggiudicazione. Al ricorso è stato conferito effetto sospensivo il 25 luglio 1996. Con osservazioni 6 agosto 1996 C propone la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) L'autorità cantonale di vigilanza ha annullato l'aggiudicazione del fondo ai ricorrenti poiché è stato violato il divieto di conchiudere affari per proprio conto sancito dall'
art. 11 LEF
. I Giudici cantonali giustificano l'applicazione del predetto articolo (e delle norme concernenti la ricusa) alla delegazione dei creditori con il fatto che i suoi membri svolgono una funzione di interesse generale, volto all'ordinato corso della liquidazione della procedura concordataria. Essi rispondono del resto personalmente e integralmente, in virtù dell'
art. 5 LEF
, dei danni che cagionano. Inoltre, il ruolo della delegazione dei creditori è, nell'ambito del concordato con abbandono dell'attivo, in cui in pratica sostituisce la massa passiva dei creditori, più importante della funzione svolta dall'organo omonimo nel fallimento.
b) I ricorrenti insorgono contro l'annullamento dell'aggiudicazione, poiché la legge non estende il divieto di concludere affari per proprio conto ai membri della delegazione dei creditori. Del resto, l'autorità cantonale non spiega per quale motivo tale divieto debba essere esteso anche alla ricorrente FP che non svolge alcuna funzione in seno agli organi del concordato.
c) Giusta l'
art. 11 LEF
ai funzionari e impiegati degli uffici di esecuzione e dei fallimenti è vietato, sotto pena di nullità, di conchiudere per proprio conto affari con chicchessia riguardo al credito pel quale l'ufficio procede o all'oggetto che è incaricato di vendere. La LEF dichiara applicabile la predetta norma anche all'amministrazione del
BGE 122 III 335 S. 337
fallimento (art. 241) e al commissario di un concordato (art. 295 cpv. 3). Anche in assenza di un esplicito rinvio della legge in tal senso, la dottrina appare unanime nel riconoscere che il divieto di conchiudere per proprio conto affari concerne anche il liquidatore nominato nell'ambito di un concordato con abbandono dell'attivo (A. SCHODER, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung, in: Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins, vol. 88, 1952, pag. 497; E. BRAND, Concordat III, in: Fiches juridiques suisses n. 960, pag. 4; FAVRE, Droit des poursuites, 3a ed., pag. 38, LUDWIG, Der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Liquidationsvergleich), tesi Berna, 1970, pag. 53). Ad eccezione di LUDWIG, che propone di estendere tale divieto anche ai membri della delegazione dei creditori (loc.cit.), i predetti autori non esaminano tale questione.
La delegazione dei creditori è un organo necessario della procedura di concordato con abbandono dell'attivo (GILLIÉRON, Poursuite pour dettes et concordat, 3a ed., pag. 446). Essa svolge una funzione di controllo e di vigilanza nei confronti dei liquidatori e funge quale autorità di ricorso contro le decisioni di quest'ultimi concernenti la realizzazione dell'attivo (316e cpv. 1 e 2 LEF). La delegazione deve inoltre dare il proprio accordo sul modo e sul momento della realizzazione determinati dai liquidatori (
art. 316h cpv. 2 LEF
).
In concreto, alla luce del ruolo che la legge attribuisce alla delegazione dei creditori nell'ambito della realizzazione, l'aggiudicazione - per un prezzo molto inferiore al suo prezzo di stima - di un fondo fatta nel corso di una vendita all'asta a un suo membro è perlomeno atta a far apparire l'operato degli organi del concordato come inficiato di parzialità e tendente a favorire gli interessi di una determinata persona. Ora, la ratio legis dell'
art. 11 LEF
è appunto quella di escludere che le persone investite di funzioni pubbliche nelle procedure di esecuzione forzata abbiano la possibilità di commettere eventuali abusi, utilizzando per i propri scopi le competenze a loro attribuite (
DTF 44 III 147
) e di garantirne in questo modo l'imparzialità (
DTF 36 I 100
). Del resto, il menzionato articolo non presuppone che le predette persone abbiano effettivamente abusato della loro posizione. In queste circostanze si giustifica estendere l'applicazione della predetta norma anche ai membri della delegazione dei creditori nominata nell'ambito di un concordato con abbandono dell' attivo. Poiché secondo la giurisprudenza la sanzione prevista dall'
art. 11 LEF
consiste nella nullità assoluta del negozio in questione (
DTF 112 III 66
consid. 3), pure l'annullamento dell'aggiudicazione nei confronti della ricorrente FP appare corretto.


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Urteilskopf
125 IV 222
34. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 29. Oktober 1999 i.S. G.B. gegen Eidgenössische Untersuchungsrichterin

regeste:
Regeste
Art. 47 BStP
und Art. 214ff. BStP. Beschwerde gegen Haftprüfungsentscheid.
Der Entscheid des eidgenössischen Untersuchungsrichters über die Aufrechterhaltung der Haft unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer des Bundesgerichts.

text:
Erwägungen
ab Seite 223
BGE 125 IV 222 S. 223
Aus den Erwägungen:
1.
Angefochten ist im vorliegenden Verfahren allein die Verfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin vom 16. August 1999, mit welcher diese die durch die Bundesanwaltschaft im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren gegen die Beschwerdeführerin am 12. August 1999 wegen Kollusions- und Fluchtgefahr verfügte Untersuchungshaft aufrecht erhielt.
a) Die Bundesanwaltschaft macht geltend, gegen die Haftbestätigungsverfügung der Eidg. Untersuchungsrichterin bestehe keine Beschwerdemöglichkeit an die Anklagekammer des Bundesgerichts. Sie begründet dies damit, dass eine solche systemwidrig wäre, denn der Beschuldigte habe nach der Systematik des Bundesgesetzes vom 15. Juni 1934 über die Bundesstrafrechtspflege (BStP; SR 312.0) die Möglichkeit, jederzeit ein Haftentlassungsgesuch zu stellen, gegen dessen Abweisung bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden könne. Die Anwendung von
Art. 217 BStP
auch auf die Haftprüfung würde zu Doppelspurigkeiten führen, die es zu vermeiden gelte.
b) Die Eidg. Untersuchungsrichterin hat die angefochtene Verfügung mit der Rechtsmittelbelehrung versehen, gegen diese könne innert drei Tagen bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde geführt werden.
Die Beschwerdeführerin stützt sich darauf und hält der Auffassung der Bundesanwaltschaft entgegen, diese habe anlässlich der Haftprüfung persönlich den Antrag auf Weiterführung der Haft vertreten; dies könne der Abweisung eines Haftentlassungsgesuches gleichgesetzt werden; es wäre mit dem Beschleunigungsgebot unvereinbar, wenn zunächst unmittelbar nach Verkündung des Haftprüfungsentscheides ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden müsste.
c) In Bundesstrafsachen wird die gerichtliche Polizei unter der Leitung der Bundesanwaltschaft auch von Staatsanwälten, der Polizei und den übrigen Beamten und Angestellten des Bundes und der Kantone in ihrem Wirkungskreis ausgeübt (
Art. 17 Abs. 2 BStP
). Die Beamten und Angestellten der gerichtlichen Polizei sind berechtigt, einen Verdächtigen vorläufig festzunehmen und dieser ist ohne Verzug einem zum Erlass eines Haftbefehls berechtigten Richter oder Beamten zuzuführen (
Art. 62 BStP
). Vor Einleitung der Voruntersuchung sind neben der Bundesanwaltschaft auch die nach dem kantonalen Recht dafür zuständigen Beamten der gerichtlichen
BGE 125 IV 222 S. 224
Polizei zum Erlass des Haftbefehls berechtigt (
Art. 45 Ziff. 1 BStP
). Im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren ist der Verhaftete dem für die Haftprüfung zuständigen kantonalen Richter oder dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zuzuführen, der über die Aufrechterhaltung der Haft entscheidet (
Art. 47 BStP
).
Gegen die vorläufige Festnahme besteht keine Beschwerdemöglichkeit - auch nicht nach
Art. 105bis BStP
, wenn der Bundesanwalt den Haftbefehl erliess -, da diese der Sicherung der Vorführung vor den Haftrichter dient, durch diesen erst zu bestätigen ist und gegebenenfalls auch aufgehoben werden kann (so auch HANSJÖRG STADLER, Bemerkungen zur Teilrevision des BStP im Zusammenhang mit dem eidgenössischen Datenschutzgesetz, in ZStrR 112/1994 S. 297). Gegen die Haftbestätigung durch den eidgenössischen Untersuchungsrichter kann indessen - innert 3 Tagen - nach
Art. 214 ff. BStP
Beschwerde bei der Anklagekammer eingereicht werden. Da diese Beschwerde gegen jede Amtshandlung des Untersuchungsrichters gegeben ist, ändert die Möglichkeit, nach
Art. 52 BStP
jederzeit ein Haftentlassungsgesuch stellen und gegen dessen Ablehnung Beschwerde an die Anklagekammer führen zu können, nichts daran. Es ergeben sich auch aus den Materialien keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der Möglichkeit des Haftentlassungsgesuches und der Beschwerde gegen dessen Ablehnung eine Beschwerde gegen die Haftbestätigung ausschliessen wollte. Der Beschuldigte wäre diesfalls denn auch schlechter gestellt, wenn die Haftprüfung einem kantonalen Richter übertragen wird, was nicht anginge. Wird bei Ermittlungen, bei denen die untersuchten strafbaren Handlungen nicht der Bundesgerichtsbarkeit unterstehen oder die voraussichtlich an einen Kanton delegiert werden, die Haftprüfung dem zuständigen kantonalen Richter übertragen (vgl. dazu STADLER, a.a.O.), richtet sich die Beschwerdemöglichkeit nach dem kantonalen Recht. Die Mehrheit der Kantone kennt ein Rechtsmittel gegen die Haftbestätigung, und wo dies nicht der Fall ist, kann gegen diese beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde erhoben werden.
Die Beschwerde ist daher zulässig, und da alle Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf sie einzutreten.