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Urteilskopf
96 I 11
3. Urteil vom 4. Februar 1970 i.S. Jeske gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Grundsatz von Treu und Glauben.
Eine unrichtige behördliche Auskunft oder Zusicherung ist nur unter bestimmten Voraussetzungen bindend (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 96 I 11 S. 11
A.-
Auf dem am Emmersberg in Schaffhausen gelegenen Grundstück GB Nr. 2727 befindet sich ein älteres Gebäude. 1967 reichte Norbert Jeske, Schaffhausen, ein Gesuch für den Bau eines Terrassenhauses auf diesem Grundstück ein, nach welchem im Untergeschoss Garagen vorgesehen waren. Es war geplant, dass die Zufahrt zu den Garagen von der Pestalozzistrasse her erfolge. Diese Strasse führt an Schulhäusern vorbei und weist in der Nähe des Grundstücks Nr. 2727 eine Spitzkehre auf. Bei dieser Spitzkehre beginnt die sog. Frohbergtreppe (auch Frohbergstieg), welche für Fussgänger die Pestalozzi- mit der Frohbergstrasse verbindet. Um die Zufahrt zu den Garagen zu ermöglichen, hätte die im Eigentum der Stadtgemeinde Schaffhausen stehende Frohbergtreppe im untern Teil geändert
BGE 96 I 11 S. 12
werden müssen. Jeske richtete am 28. März 1967 ein entsprechendes Gesuch an den Stadtrat. Zu gleicher Zeit wurde im Grossen Stadtrat eine Interpellation behandelt, mit welcher verlangt wurde, die Pestalozzistrasse solle als verkehrsfrei für das Schulquartier reserviert bleiben. Am 4. April 1967 lehnte der Stadtrat die von Jeske beantragte Verlegung der Frohbergtreppe mit der Begründung ab, zusätzlicher Verkehr auf der Pestalozzistrasse sei unerwünscht und die Verlegung liege nicht im öffentlichen Interesse. Am 18. April 1967 legte Jeske ein abgeändertes Gesuch für den Bau des Terrassenhauses vor, nach welchem im Untergeschoss statt der Garagen ein Bastelraum erstellt werden sollte. Am 9. Mai 1967 wurde dafür die Baubewilligung erteilt. Dem Bauherrn wurde die Auflage gemacht, für die drei projektierten Wohnungen je einen Autoabstellplatz auf privatem Boden mit Zufahrt von der Frohbergstrasse her zu erstellen. Der Bauherr schuf in der Folge oberhalb des auf dem Grundstück Nr. 2727 stehenden Altbaues sechs Autoabstellplätze. Im Herbst 1967 wurde das Grundstück Nr. 2727 aufgeteilt in eine Liegenschaft, auf der sich der Altbau befindet (bisherige GB Nr. 2727), und eine unterhalb gelegene, auf welcher das neue Terrassenhaus steht (Nr. 5398). Die Autoabstellplätze beim Altbau befinden sich infolge dieser Aufteilung nicht mehr auf dem gleichen Grundstück wie das Terrassenhaus.
Für die Bauzeit bewilligte die Stadtpolizei Schaffhausen die Zufahrt zum Terrassenhaus-Grundstück von der Pestalozzistrasse her, was eine provisorische Änderung der Frohbergtreppe bedingte. Am 18. Januar 1968 ersuchte Jeske den Stadtrat, seinen Beschluss vom 4. April 1967 in Wiedererwägung zu ziehen, welches Gesuch abgewiesen wurde. Im Sommer 1968 stellte die Baupolizeibehörde fest, dass im Untergeschoss des Terrassenhauses anstelle der Bastelräume Garageboxen erstellt worden waren und im Vorplatz ein Benzinabscheider eingebaut war. Es wurde weiterhin festgestellt, dass der Bauherr beabsichtigte, die für die Bauzeit bewilligte Änderung der Frohbergtreppe beizubehalten, um so die Zufahrt von der Pestalozzistrasse her aufrecht zu erhalten. Der Stadtrat forderte Jeske auf, unverzüglich den früheren Zustand der Treppe wieder herzustellen.
Am 26. November 1968 reichte Jeske ein Baugesuch für den "Ausbau" der Bastelräume zu drei Garagen ein. Der Stadtrat von Schaffhausen beantragte dem Regierungsrat, das Baugesuch
BGE 96 I 11 S. 13
abzuweisen, und zwar im Hinblick auf die unerwünschte zusätzliche Verkehrsbelastung der in einem ausgesprochenen Schulbezirk liegenden und zum Teil als Pausenplatz dienenden Pestalozzistrasse. Die kantonale Baudirektion stellte fest, dass die vorgesehenen Garagen nur benützbar wären, wenn Jeske eine Einfahrt von der Pestalozzistrasse her erstellen könnte. Dazu bedürfte es der Bewilligung der Stadtbehörden, die im Wege stehende Frohbergtreppe abzuändern. Die Baudirektion setzte den Entscheid über die Bewilligung des Baugesuches aus, bis diese Bewilligung für die Treppenänderung vorgelegt werden könne. Am 18. Februar 1969 stellte Jeske beim Stadtrat das Gesuch, einige Stufen der Frohbergtreppe zu verlegen und ihm ein Fahrrecht auf dem untersten Teil des Treppenareals einzuräumen. Der Stadtrat lehnte das Gesuch am 25. Februar 1969 ab, gegen welchen Beschluss Jeske beim Regierungsrat des Kantons Schaffhausen Rekurs einlegte. Dieser wies den Rekurs am 17. Juli 1969 ab, wobei er zur Begründung seines Entscheides unter anderem ausführte: Der Rekurrent möchte über ein Gelände verfügen, welches der Stadtgemeinde Schaffhausen gehöre und für Fussgänger reserviert sei. Es könnte zwar die Treppe technisch so geändert werden, dass sich für den Rekurrenten eine Durchfahrt zu seinem Grundstück ergäbe. Einen Anspruch darauf habe der Rekurrent aber nicht, und die Verkürzung der Treppe liege auch nicht im öffentlichen Interesse. Die Stadt Schaffhausen habe aus guten Gründen die durch Schulgebiet führende Pestalozzistrasse für den Fahrzeugverkehr weitgehend gesperrt. Der Rekurrent werde nicht schlechter gestellt als andere Grundeigentümer. Die Stadt Schaffhausen habe zwar kürzlich die Bewilligung dafür erteilt, dass auf dem in der Nähe gelegenen Grundstück Forster anstelle einer Einzeleine Doppelgarage erstellt werde. Für die Liegenschaft Forster habe indessen bereits die Möglichkeit der Zufahrt von der Pestalozzistrasse her bestanden. Es komme hinzu, dass mit dem Abbruch des untersten Teils der Frohbergtreppe nicht nur die Liegenschaft Jeske, sondern auch die Liegenschaft Öchslin Zugang zur Pestalozzistrasse erhielte. Der dadurch bewirkte potentielle Zustrom von Fahrzeugen wäre deshalb erheblich grösser als der durch den Bau der Doppelgarage bewirkte. Von einer rechtsungleichen Behandlung könne nicht gesprochen werden. Im übrigen zeige das ganze Verhalten des Rekurrenten, dass er auf einem Schleichweg (Umwandlung der Bastelräume
BGE 96 I 11 S. 14
in Garagen, Parzellierung des Grundstücks ohne Begründung einer Dienstbarkeit für die Abstellplätze des Terrassenhauses) die Erstellung der Garagen und die Einräumung der Zufahrt von der Pestalozzistrasse her habe erreichen wollen. Wenn dem Rechtsvorgänger des Rekurrenten durch das Baureferat der Stadt Schaffhausen die Möglichkeit einer Zufahrt von der Pestalozzistrasse her in Aussicht gestellt worden sei, habe es sich um eine blosse Meinungsäusserung dieser Amtsstelle gehandelt, wobei dem Rekurrenten habe klar sein müssen, dass der Entscheid dem Stadtrat zustehe.
B.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 17. Juli 1969 hat Jeske gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Beschlüsse (des Regierungsrates und des Stadtrates) seien aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen beantragt Abweisung der Beschwerde, welchem Antrag sich der Stadtrat von Schaffhausen anschliesst.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung darf die durch
Art. 90 OG
vorgeschriebene Begründung der staatsrechtlichen Beschwerde nicht darin bestehen, dass auf im kantonalen Verfahren eingelegte Rechtsschriften verwiesen wird (
BGE 93 I 137
E. 2; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 390). Die Berufung auf Vorbringen, welche in der an den Regierungsrat gerichteten Rekursschrift enthalten waren, muss deshalb unbeachtet bleiben.
Der Regierungsrat hat als letzte kantonale Instanz mit freier Prüfungsbefugnis entschieden. Die Beschwerde kann sich deshalb nur gegen seinen Entscheid, nicht (auch) gegen den vorinstanzlichen Entscheid des Stadtrates richten (
BGE 90 I 20
E. 1, 107 E. 1,
BGE 88 I 3
E. 4a,
BGE 85 I 2
/3 E. 1). Der Beschwerdeführer ficht zwar nur den Beschluss des Regierungsrates an, verlangt aber die Aufhebung der angefochtenen Beschlüsse, das heisst auch desjenigen des Stadtrates. Richtet sich die Beschwerde nur gegen den letztinstanzlichen Entscheid und kann sie sich nur dagegen richten, so ist auf das Rechtsmittel nicht einzutreten, soweit damit die Aufhebung des Entscheids des Stadtrates verlangt wird.
BGE 96 I 11 S. 15
2.
Der Baureferent der Stadt Schaffhausen hatte dem frühern Eigentümer des Grundstücks Nr. 2727 mit Schreiben vom 11. November 1966 mitgeteilt:
"Zurückkommend auf die telephonische Unterredung zwischen Ihnen und unserem Herrn Boller, betreffend die Schaffung einer Zufahrtsmöglichkeit von der Pestalozzistrasse auf den unteren Teil Ihrer Liegenschaft GB Nr. 2727, teilen wir Ihnen folgendes mit:
Sofern es allfällig vorhandene Werkleitungen und die Kanalisation nicht verunmöglichen, sind wir bereit, einer Verlegung der Treppe Frohbergstieg zuzustimmen, wenn dies höhenmässig geht und dadurch keine Beeinträchtigung des öffentlichen Fussgängerverkehrs entsteht. An die Kosten einer solchen Treppen- und eventuellen Leitungsverlegung leistet die Stadt keinen Beitrag. Diese Arbeiten müssten also voll zulasten des Verursachers erfolgen. Wie hoch diese Kosten sein werden, können wir im Moment ohne ein Projekt nicht beurteilen. Sofern Sie diese Angelegenheit weiter verfolgen möchten, müssen wir Sie bitten, uns ein den städtischen Normalien entsprechendes Projekt einzureichen, damit wir dem Stadtrat Bericht und Antrag stellen können."
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe darin eine verbindliche Zusicherung erblicken können, dass die Verlegung der Frohbergtreppe bewilligt und ihm auf diese Weise eine Zufahrt von der Pestalozzistrasse her ermöglicht werde. Er will damit offenbar geltend machen, es widerspreche Treu und Glauben, wenn hinterher entgegen dieser Zusicherung die Bewilligung zur Änderung der Treppe verweigert worden sei. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Grund satz von Treu und Glauben, wie er in
Art. 2 Abs. 1 ZGB
verankert ist, auch im Verwaltungsrecht zu beachten. Es handelt sich dabei um einen unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, für die gesamte staatliche Tätigkeit geltenden Grundsatz, nach welchem der Bürger Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens auf behördliche Zusicherungen hat (
BGE 94 I 520
E. 4a). Eine (selbst unrichtige) Auskunft oder Zusicherung, welche eine Behörde dem Bürger erteilt und auf die er sich verlassen hat, ist unter gewissen Umständen bindend. Voraussetzung dafür ist, dass die Amtsstelle, welche die Auskunft gegeben hatte, für die Auskunfterteilung zuständig war, dass der Bürger die Unrichtigkeit des Bescheids nicht ohne weiteres hat erkennen können und dass er im Vertrauen auf die Auskunft eine nicht wieder rückgängig zu machende Disposition getroffen hat (
BGE 91 I 136
). Es kann offen bleiben, ob sich jemand auf eine
BGE 96 I 11 S. 16
Zusicherung verlassen kann, die einem andern gegeben wurde. Die Verlegung der Frohbergtreppe wurde durch den Baureferenten nur unter bestimmten Vorbehalten in Aussicht gestellt, nämlich nur, "wenn dies höhenmässig geht und dadurch keine Beeinträchtigung des öffentlichen Fussgängerverkehrs entsteht". Der Adressat des Briefes musste sich deshalb schon unter diesem Gesichtspunkt darüber im klaren sein, dass ihm keine verbindliche Zusicherung gegeben wurde. Der Baureferent war zudem nicht zuständig, die Treppenverlegung zu bewilligen. Das war Sache des Stadtrates. Der Adressat des Briefes konnte auch nicht annehmen, der Baureferent sei kompetent, da sich in dem Brief der abschliessende Passus findet: "Sofern Sie diese Angelegenheit weiter verfolgen möchten, müssen wir Sie bitten, uns ein den städtischen Normalien entsprechendes Projekt einzureichen, damit wir dem Stadtrat Bericht und Antrag stellen können". Es ergibt sich daraus mit genügender Klarheit, dass der massgebliche Entscheid vom Stadtrat auszugehen hat, dem der Baureferent nur seinen Antrag unterbreiten würde. Der Adressat des Briefes konnte demnach nach Treu und Glauben nicht annehmen, es sei ihm die Treppenverlegung verbindlich zugesichert. Die Voraussetzungen, unter denen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine wenn auch unrichtige Zusicherung als verbindlich zu betrachten ist, sind in keiner Weise gegeben. Der Beschwerdeführer hat übrigens wohl selber zum Ausdruck gebracht, dass er den Baureferenten für die Erteilung einer Bewilligung zur Treppenänderung nicht als zuständig erachtete, indem er am 28. März 1967 ein Gesuch um eine solche Änderung an den Stadtrat richtete. Der Beschwerdeführer beklagt sich deshalb zu Unrecht über eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben durch die Behörden, während der Regierungsrat anderseits mit Recht erwägen durfte, der Beschwerdeführer habe sein Ziel auf einem Schleichweg erreichen wollen, indem er die Bastelräume zu Garagenboxen ausgestaltete und im Vorplatz einen Benzinabscheider einbaute.
3.
Der Beschwerdeführer erblickt darin eine rechtsungleiche Behandlung, dass dem Eigentümer des Hauses Pestalozzistrasse 15 (Forster) 1929 die Zufahrt für eine Garage gewährt und 1965 die Umwandlung der Garage in eine Doppelgarage gestattet worden sei. Der Beschwerdeführer übersieht, dass eine Zufahrt zur Liegenschaft Forster, welche direkt an die
BGE 96 I 11 S. 17
Pestalozzistrasse angrenzt, bereits vorhanden war. Der Beschwerdeführer verlangt nicht bloss, dass ihm der Bau von Garagen zu bewilligen sei. In dem kantonalen Verfahren, das mit dem angefochtenen Entscheid des Regierungsrates seinen Abschluss fand, war vielmehr darüber zu entscheiden, ob die Frohbergtreppe im unteren Teil abzuändern und dem Beschwerdeführer das Recht einzuräumen sei, über das der Stadtgemeinde Schaffhausen gehörende, dem Fussgängerverkehr dienende Areal zu fahren. Der Sachverhalt war also wesentlich von demjenigen verschieden, welcher dem Entscheid über die Erstellung einer Garage auf dem Grundstück Forster zu Grunde lag. Von einer rechtsungleichen Behandlung kann schon unter diesem Gesichtspunkt nicht gesprochen werden. Die Behörde durfte zudem mit Grund erwägen, dass mit der Verlegung der Treppe nicht nur eine Zufahrt zur Pestalozzistrasse vom Terrassenhaus her geöffnet würde, sondern auch die Liegenschaft Öchslin eine Zufahrt zu dieser Strasse erhielte, sodass der Fahrzeugverkehr nach der Erfahrung in stärkerem Mass zunehmen würde als durch die Bewilligung einer zweiten Garage auf dem Grundstück Forster, da schon der Beschwerdeführer allein drei Fahrzeuge in den von ihm geplanten Garagen unterzubringen gedachte. Der Hinweis des Beschwerdeführers darauf, dass die Zufahrtsmöglichkeit zum Haus Pestalozzistrasse 15 nicht auf die beiden garagierten Fahrzeuge beschränkt, sondern auch der Zubringerdienst gestattet sei, ist unbehelflich, da die Zufahrt über das abgeänderte Treppenareal zu dem Terrassenhaus und der Liegenschaft Öchslin ebenfalls von Zubringern benützt werden könnte. Da die tatsächlichen Verhältnisse im Fall Forster in wesentlichen Punkten von denjenigen des hier zu beurteilenden Falles verschieden waren, liegt darin keine rechtsungleiche Behandlung, dass sie rechtlich verschieden behandelt wurden (
BGE 91 I 172
).
4.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, er habe einen "quartierplanrechtlichen Anspruch" darauf, dass ihm eine hinreichende und ordnungsgemässe Zufahrt zu seinem Grundstück eingeräumt werde, entbehrt die Beschwerde der nach
Art. 90 OG
erforderlichen Begründung, da nicht gesagt wird, welche Vorschriften oder allgemein anerkannten Rechtsgrundsätze die kantonalen Behörden in einer gegen
Art. 4 BV
verstossenden Weise verletzt haben sollen. Der Hinweis auf Vorbringen, die in der an den Regierungsrat gerichteten Rekursschrift
BGE 96 I 11 S. 18
enthalten waren, vermag, wie ausgeführt (Erw. 1), diesen Mangel nicht zu beheben.
Was der Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren verlangte, war die Verlegung einer im Eigentum der Stadtgemeinde Schaffhausen stehenden, dem Fussgängerverkehr dienenden Treppenanlage und die Einräumung eines Fahrrechts über dieses Areal. Es stand im freien Ermessen der kantonalen Behörden, ob sie zu Gunsten des Beschwerdeführers die öffentliche Anlage ändern und dem Beschwerdeführer das verlangte Recht einräumen wollten oder nicht. Dieses Ermessen wurde nicht überschritten, da für die Ablehnung des Gesuches sachliche Gründe ins Feld geführt werden konnten. Es ist nicht bestritten und ergibt sich aus den Akten, dass die Pestalozzistrasse durch ein Gebiet führt, in dem sich Schulhäuser befinden. Zum Schutz der Schulkinder ist es angezeigt, dass der Fahrzeugverkehr auf einer solchen Strasse nach Möglichkeit beschränkt wird, wobei unwesentlich ist, ob es angeht, die Strasse zum Teil als Pausenplatz zu benützen oder nicht. Wesentlich ist allein, dass die Strasse in besonders starkem Mass von Schulkindern benützt wird, deren Sicherheit eine Beschränkung des Fahrzeugverkehrs rechtfertigt.
Die weitern Ausführungen des Beschwerdeführers sind, auch wenn sie in der Form einer Willkürrüge vorgebracht werden, im Grunde eine appellatorische Kritik des angefochtenen Entscheids, auf welche nicht einzugehen ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 II 58
14. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Januar 1994 i.S. H. K. gegen Winterthur Schweizerische Versicherungs-Gesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Regressanspruch der Versicherung nach
Art. 72 VVG
. Verhältnis zur Leistungskürzung nach
Art. 14 VVG
.
Ist nur einer von zwei Mithaltern eines Motorfahrzeuges Versicherungsnehmer bei der Kaskoversicherung und verursacht der andere Mithalter grobfahrlässig einen Unfall, so kann ein Schadenersatzanspruch des Versicherungsnehmers gegenüber dem anderen Mithalter bestehen, der mit Ausrichtung der Versicherungsleistung auf die Versicherung übergeht (E. 3).
Der Regressanspruch der Versicherung besteht auch, wenn der den Unfall grobfahrlässig herbeiführende Mithalter das Organ der Versicherungsnehmerin (im vorliegenden Fall einer AG) war. Ist das Verhalten des grobfahrlässig handelnden als Organhandlung der Versicherungsnehmerin zuzurechnen, so kann die Versicherung entweder nach
Art. 14 Abs. 3 VVG
ihre Leistungen kürzen oder zuerst den ganzen Schaden bezahlen und anschliessend gemäss
Art. 72 VVG
auf das fehlbare Organ zurückgreifen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 120 II 58 S. 59
A.-
H. K. war Präsident des Verwaltungsrates der inzwischen in Konkurs gefallenen H. AG. Diese hatte bei der Mercedes-Benz Credit AG einen Personenwagen geleast. Die H. AG hatte für den Personenwagen bei der Winterthur-Versicherung eine Kaskoversicherung abgeschlossen.
Am 8. Juli 1990, etwa um 2 Uhr morgens, verunfallte H. K. mit dem genannten Personenwagen. Dieser erlitt einen Totalschaden.
Nachdem die H. AG ihre Ansprüche aus der Kaskoversicherung der Mercedes-Benz Credit AG abgetreten hatte, vergütete die Winterthur-Versicherung dieser den ganzen Kaskoschaden im Betrag von Fr. 70'130.--.
B.-
Mit Klage vom 9. September 1991 verlangte die Winterthur-Versicherung von H. K. regressweise einen Viertel des Schadens, d.h. Fr. 17'532.50 samt Zins. Sowohl das Amtsgericht Luzern Land (mit Urteil vom 2. Juli 1992) wie auch das Obergericht des Kantons Luzern (mit Urteil vom 21. April 1993), an das H. K. die Sache weitergezogen hatte, hiessen die Klage in vollem Umfang gut.
C.-
H. K. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des angefochtenen Urteils sowie die Abweisung der Klage.
Während die Winterthur-Versicherung die Abweisung der Berufung beantragt, hat das Obergericht des Kantons Luzern auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Aufgrund der für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen des Obergerichts ist unbestritten, dass der Beklagte den Unfall in angetrunkenem Zustand wegen übersetzter Geschwindigkeit selber verursacht
BGE 120 II 58 S. 60
hat. Dass der Beklagte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat, steht damit fest.
Zu Recht messen weder die Vorinstanz noch der Beklagte dem Umstand Bedeutung bei, dass die Klägerin den Schaden nicht der Gesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident der Beklagte ist, vergütet hat, sondern der Leasinggeberin, weil der Anspruch dieser zediert worden ist. Es ist davon auszugehen, dass nur der Vergütungsanspruch abgetreten, nicht aber das ganze Vertragsverhältnis übertragen worden ist. Die Abtretung hat somit keinen Einfluss auf die Regressansprüche.
Umstritten ist jedoch, ob ein Regressanspruch der Versicherungsgesellschaft besteht oder nicht.
3.
Die kantonalen Instanzen haben den Regressanspruch aufgrund von
Art. 72 VVG
(SR 221.229.1) geschützt. Der Beklagte hält in seiner Berufungsschrift die Voraussetzungen dieser Bestimmung für nicht gegeben.
a) Der Beklagte glaubt, die Versicherungsnehmerin habe ihm gegenüber gar keinen Anspruch aus unerlaubter Handlung gehabt, der auf die Versicherung hätte übergehen können. Er habe als Mithalter des Unfallfahrzeuges keinen Ersatzanspruch gegenüber einem Dritten aus unerlaubter Handlung begründen können. Dieser Ansicht kann indessen nicht gefolgt werden.
Versicherungsnehmer ist nicht der Beklagte, sondern unbestrittenermassen dessen Arbeitgeberin. Sie hat ihr Schadensrisiko abdecken wollen. Soweit ihr ein Anspruch aus unerlaubter Handlung zusteht, kann dieser auch von ihr auf eine andere Person übertragen werden.
Dass der Versicherungsnehmerin durch die Zerstörung des Personenwagens ein Schaden entstanden ist, lässt sich nicht grundsätzlich bestreiten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Beklagte möglicherweise Mithalter des Wagens war. Er behauptet nicht, Eigentümer gewesen zu sein. Es handelte sich somit um fremdes Eigentum. Ob dieses bei der Versicherungsnehmerin oder bei der Leasinggeberin lag, ist dem angefochtenen Urteil nicht zu entnehmen. Das ist aber ohne Bedeutung. Es ist jedenfalls unbestritten, dass nicht der Beklagte Eigentümer war und auch nicht er, sondern die Versicherungsnehmerin das Auto geleast hatte. Der Beklagte hat somit durch sein grobfahrlässiges Verhalten fremdes Eigentum zerstört. Damit liegt eine unerlaubte Handlung im Sinne von
Art. 41 OR
vor und der Versicherungsnehmerin stand als Geschädigter ein Forderungsrecht zu.
BGE 120 II 58 S. 61
Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass der Beklagte Organ der Geschädigten war. Zwischen dem Organ und der juristischen Person besteht in der Regel ein Arbeits- oder ein Auftragsverhältnis. Beide hindern aber nicht, dass eine Haftung aus unerlaubter Handlung gegeben sein kann. Besteht zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten ein Vertragsverhältnis, so stehen der Deliktsanspruch und der Vertragsanspruch im Verhältnis der Klagekonkurrenz zueinander (
BGE 113 II 247
;
BGE 118 II 506
E. 3; ANTON K. SCHNYDER, in Honsell/Vogt/Wiegand, Kommentar OR, Basel 1992, N. 1 zu
Art. 41 OR
). Soweit sich allerdings aus dem Vertragsverhältnis eine Haftungsbeschränkung ergibt, muss sich diese auch auf den Anspruch aus unerlaubter Handlung auswirken (VON TUHR/ESCHER, OR AT, Zürich 1974, S. 108 f.). Der Beklagte legt aber mit keinem Wort dar, inwiefern das Vertragsverhältnis zwischen ihm und der Geschädigten vorliegend seine Haftung unter das eingeklagte Mass reduzieren könnte. Ein Reduktionsgrund ist denn auch nicht zu sehen.
Tritt aber neben den Anspruch aus Vertrag ein solcher aus unerlaubter Handlung, kann der Beklagte aus
Art. 51 Abs. 2 OR
für sich nichts ableiten. Nach dieser Bestimmung trägt die mit Verschulden aus unerlaubter Handlung haftende Person den Schaden vor der bloss aus Vertrag haftenden Person. Während die Versicherung nur in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht geleistet hat, haftet der Beklagte aus Delikt.
Auch der in der Berufungsschrift zum SVG zitierten Literatur kann nichts anderes entnommen werden. An den angegebenen Orten (SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Grundriss des schweizerischen Strassenverkehrsrechts, Bd. II, Bern 1988, Rz. 870 und 1611) wird nur dargelegt, dass die Haftung nach
Art. 58 ff. SVG
[SR 741.01] und der direkte Anspruch gegen die Versicherung (
Art. 65 SVG
) nicht auch zu Gunsten eines Mithalters bestehen kann. Demgegenüber haftet ein solcher als Fahrer dem Mithalter nach
Art. 41 ff. OR
aus Verschulden (vgl. SCHAFFHAUSER/ZELLWEGER, Rz. 1082 und 1369).
b) Nach Auffassung des Beklagten konnte kein Anspruch der Geschädigten auf die Klägerin übergehen, da durch die Zahlung der Versicherungsleistung der Schaden ersetzt und damit der Ersatzanspruch untergegangen sei.
Damit verkennt der Beklagte, dass aufgrund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung von
Art. 72 Abs. 1 VVG
der Ersatzanspruch mit Leistung der Entschädigung nicht unter-, sondern auf die leistende Versicherung
BGE 120 II 58 S. 62
übergeht. Die Versicherungsgesellschaft kann nur Regress nehmen, soweit sie selber ihre Leistung erbracht hat. Ginge mit ihrer Leistung die Ersatzforderung des Geschädigten unter, wäre ein Regress nie möglich und
Art. 72 VVG
ohne Gegenstand. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem in der Berufungsschrift zitierten Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 25. November 1988. Dieses betraf einen grundsätzlich anderen Sachverhalt. Dort war nämlich der den Unfall verursachende Fahrer gleichzeitig auch Versicherungsnehmer (Entscheidungen schweizerischer Gerichte in privaten Versicherungsstreitigkeiten 1988/89, Nr. 43, S. 246). Ein Regress auf den Versicherungsnehmer ist aber im VVG nicht vorgesehen. Vorliegend ist jedoch der Beklagte nicht Versicherungsnehmer.
Dass der Regress nach
Art. 72 Abs. 1 VVG
auch möglich ist, wenn der Schädiger zu den Personen gehört, für die der Anspruchsberechtigte einzustehen hat, ergibt sich sodann aus
Art. 72 Abs. 3 VVG
. Diese Norm schliesst den Regress auf solche Personen nur bei leichter Fahrlässigkeit aus.
c) Inwiefern das Quotenvorrecht des Geschädigten zu einer Verwirkung des Regressanspruchs hätte führen sollen, wie dies der Beklagte behauptet, ist nicht zu sehen.
Das Quotenvorrecht bedeutet, dass die Versicherung nicht zum Nachteil des Geschädigten Regress nehmen darf. Ersetzt sie nur einen Teil des Schadens, so kann der Geschädigte den nicht gedeckten Teil vom Haftpflichtigen einfordern, und der Versicherung steht ein Regressanspruch nur im Rahmen des danach noch verbleibenden Haftungsanspruchs zu (
BGE 117 II 627
; MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, Bern 1986, S. 398 f.).
Im vorliegenden Fall sind die Voraussetzungen für die Anwendung des Quotenvorrechts aber gar nicht gegeben, weil die Klägerin der Geschädigten den ganzen Schaden ersetzt hat.
4.
Der Beklagte ist schliesslich der Meinung, der Regress sei auch deshalb nicht zulässig, weil er die Unfallfahrt als Organ der Versicherungsnehmerin durchgeführt habe. Die dem widersprechenden Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz seien in Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen. Eine Verletzung der Beweisvorschriften kann indessen nur vorliegen, falls es überhaupt auf die Frage ankommt, ob der Beklagte als Organ gehandelt hat oder nicht. Es ist somit zu klären, ob der Anspruch der Klägerin entfiele, wenn der Beklagte als Organ der Versicherungsnehmerin gehandelt hätte.
BGE 120 II 58 S. 63
a) Die Versicherung kann nach
Art. 14 Abs. 3 VVG
ihre Leistungen kürzen, wenn das Ereignis absichtlich oder grobfahrlässig von einer Person herbeigeführt worden ist, für deren Handlungen der Versicherungsnehmer "einstehen muss", somit insbesondere seiner Organe. Es fragt sich, ob die Versicherung nach
Art. 72 VVG
nur für Leistungen Regress nehmen kann, die sie dem Versicherten (bzw. der anspruchsberechtigten Person) erbringen musste, oder auch für Leistungen, die sie aus reiner Kulanz bezahlt hat.
Das Forderungsrecht der Versicherungsgesellschaft aufgrund von
Art. 72 VVG
erschwert die Stellung des Schädigers nicht. Wie bereits ROELLI/JAEGER betonen, handelt es sich beim Forderungsrecht nach
Art. 72 VVG
nicht um ein eigenes, in der Person der Versicherungsgesellschaft neu entstandenes Recht. Aus dem Gesetzestext geht vielmehr klar hervor, dass mit Erbringen der Versicherungsleistung nur der Ersatzanspruch des Geschädigten gegenüber dem Haftpflichtigen im Rahmen des Geleisteten auf die Versicherung übergeht (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Bern 1932, N. 8 zu
Art. 72 VVG
). Der Anspruch des Geschädigten geht auf die Versicherung nur so über, wie er dem Geschädigten gegenüber dem Schädiger zugestanden hat. Wie das Verhältnis zwischen dem Versicherer und dem Geschädigten im einzelnen ausgestaltet ist, bleibt für den Schädiger grundsätzlich ohne Bedeutung. Für letzteren ist nur entscheidend, in welchem Umfang der Anspruch übergegangen ist. Er kann dafür der Versicherung auch alle Einreden entgegenhalten, die er gegenüber dem Geschädigten hätte erheben können. Namentlich kann er auch eine haftungsbeschränkende vertragliche Vereinbarung mit dem Schädiger einwenden, wie sie sich insbesondere aus dem Arbeitsvertragsrecht ergeben kann. Der in
Art. 72 VVG
vorgesehene Rechtsübergang tritt somit auch ein, wenn die Versicherung aus reiner Kulanz bezahlt hat (ROELLI/JAEGER, N. 33 zu
Art. 72 VVG
). Von daher ist es aber auch ohne Bedeutung, ob die Versicherung ihre Leistungen aufgrund von
Art. 14 VVG
hätte kürzen können oder nicht.
b) Es fragt sich zudem, in welchem Verhältnis die
Art. 14 und 72 VVG
zueinander stehen. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist es nicht so, dass
Art. 14 VVG
und
Art. 72 VVG
sich gegenseitig ausschliessen.
Art. 72 Abs. 3 VVG
zeigt auf, dass der Regress auch möglich ist, wenn der Schädiger zu jenen Personen gehört, deren Verhalten sich der Geschädigte nach
Art. 14 VVG
anrechnen lassen muss. Käme
Art. 72 VVG
nur zur Anwendung, wenn sich der Anspruch gegen eine Person richtet, für die der Geschädigte
BGE 120 II 58 S. 64
nicht einzustehen hat, so wäre
Art. 72 Abs. 3 VVG
überflüssig. Aus dem Umstand, dass nach
Art. 55 Abs. 2 ZGB
(SR 210) auch die nicht rechtsgeschäftlichen Handlungen des Organs der juristischen Person zuzurechnen sind, darf nicht geschlossen werden, dass sich die als Organ handelnde natürliche Person zu ihrer Entlastung auf die Handlungen der juristischen Person berufen könne. Die Zurechnung erfolgt nur einseitig. Das Organ kann sich nicht hinter die juristische Person verschanzen (RIEMER, Berner Kommentar, 1993, N. 63 zu Art. 54/55 ZGB). Entsprechend ist das Organ für sein Verschulden persönlich verantwortlich (
Art. 55 Abs. 3 ZGB
).
Die Möglichkeit, trotz Verzichts auf eine Kürzung nach
Art. 14 VVG
in den Anspruch des Geschädigten gemäss
Art. 72 VVG
einzutreten, besteht uneingeschränkt auch bei der Kaskoversicherung. Diese bezweckt, den Schaden an einem Wagen zu decken, namentlich wenn der Schadenersatz nicht von einem Dritten erhältlich gemacht werden kann. Wohl kann eine juristische Person ein Auto nicht selber steuern. Die Versicherung hat somit den Sinn, den Schaden zu übernehmen, den eine natürliche Person verursacht hat. Das kann aber durchaus auch eine Person sein, deren Verhalten sich die Versicherungsnehmerin anrechnen lassen muss. Die Versicherung kann nach
Art. 14 VVG
gegebenenfalls ihre Leistungen kürzen. Sie muss aber nicht so vorgehen, sondern kann auch bezahlen und auf den Schädiger zurückgreifen, wie das die Versicherungsnehmerin selber gekonnt hätte. Mit dem Regressrecht auf das Organ wird die Kaskoversicherung nicht denaturiert. Sie dient nicht dazu, auch grobfahrlässiges Verhalten des Versicherten bzw. von Personen, dessen Verhalten dieser sich anrechnen lassen muss, zu decken.
Art. 72 Abs. 3 VVG
koordiniert den Regress mit der Leistungskürzung.
c) Selbst wenn der Beklagte als Organ der Versicherungsnehmerin gehandelt hat, ist vorliegend somit die Klage gutzuheissen, falls die Versicherungsnehmerin gegen den Beklagten vor der Subrogation einen Anspruch auf Vergütung aus unerlaubter Handlung hatte.
Auf Grund der tatsächlichen und damit das Bundesgericht bindenden Feststellungen und den Ausführungen vorn unter Erwägung 3a und b steht aber fest, dass ein Anspruch aus
Art. 41 OR
bestanden hat.
d) Ob der Beklagte als Organ der Versicherungsnehmerin gehandelt hat oder nicht, ist für die Beurteilung der Klage damit ohne Bedeutung. Die vom Beklagten geltend gemachte Verletzung von
Art. 8 ZGB
ist nicht gegeben, weil das beantragte Beweismittel für den Ausgang des Verfahrens nicht entscheidend ist.


header:
Urteilskopf
135 II 313
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Autorité foncière cantonale Fribourg et B.X. (recours en matière de droit public)
2C_787/2008 du 25 mai 2009

regeste:
Regeste
Art. 7 BGBB
;
Art. 9 Abs. 1 LBV
; Sömmerungsbetrieb.
Anwendbares Recht (E. 2). Unterscheidung landwirtschaftliches Gewerbe (
Art. 7 BGBB
) - Sömmerungsbetrieb (
Art. 9 Abs. 1 LBV
; E. 4). Charakteristische Merkmale des landwirtschaftlichen Gewerbes. Der in Frage stehende Betrieb bildet nicht Existenzgrundlage des Bewirtschafters, weshalb er nicht als landwirtschaftliches Gewerbe gelten kann. Er unterliegt damit nicht dem Realteilungsverbot (E. 5). Charakteristische Merkmale des Sömmerungsbetriebes (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 135 II 313 S. 314
Par acte d'abandon de biens et cession en lieu de partage du 19 juin 1987, C.X. a cédé à ses fils A.X. et B.X. tous ses biens immobiliers agricoles, soit les domaines de D. et E., à l'exception du pâturage dit de F. B.X. a acquis le domaine de D. du registre foncier de G. et A.X. celui de E. dudit registre foncier, par acte de partage du 2 juillet 1997. Postérieurement à ce partage, l'alpage de F. a été affermé à B.X.
L'alpage de F., situé à une altitude de 995 mètres, comprend, outre des pâturages, un chalet d'alpage avec une installation adaptée à la fabrication du fromage et des étables avec un système de traite directe. Il a été exploité durant de nombreuses années par C.X. et ses deux fils, principalement A.X. A l'époque, les intéressés dormaient et fabriquaient du fromage sur place de mai à fin septembre. Depuis que l'alpage de F. a été affermé à B.X., celui-ci l'exploite de début mai à fin septembre de chaque année. Durant cette période, B.X. ne séjourne ni ne fabrique de fromage sur place. Par contre, il effectue la traite du bétail au chalet de F. Cet alpage supporte actuellement une charge de trente vaches pendant cent dix jours et de seize génisses pendant trente jours.
C.X. est décédé en 2005. Son testament contenait la disposition suivante:
"J'attribue par une règle de partage mon gîte de "F." à mes deux fils agriculteurs, A.X. et B.X. Ceux-ci devront se partager "F." selon les règles: "F." est divisé par une route en deux lots, le haut et le bas. Le haut sera attribué à mon fils A.X. et le bas, avec le chalet de "F.", à mon fils B.X."
Saisie par l'exécuteur testamentaire, l'Autorité foncière cantonale du canton de Fribourg (ci-après: l'Autorité foncière) a constaté, par décision du 23 juin 2006, que l'alpage F. constituait une entreprise agricole et que, partant, il tombait sous le coup de l'interdiction de
BGE 135 II 313 S. 315
partage. Elle a retenu que cet alpage devait se distinguer des propriétés traditionnelles de la région préalpine. En effet, le climat à 995 mètres offrait des conditions de travail qui permettaient de gérer une exploitation à l'année. Par ailleurs, ayant procédé à une inspection des lieux, l'Autorité foncière a retenu que le complexe en cause possédait des bâtiments ruraux en très bon état et des équipements de traite qui permettaient un travail rationnel. De plus, le chalet comprenait un local de transformation du lait. Le bâtiment présentait une partie habitable, certes aménagée en rapport aux conditions alpestres, mais d'une surface importante. Le gîte était en outre situé dans une zone habitable à l'année. Ainsi, l'ensemble des bâtiments devait pouvoir servir de base à la production agricole, indépendamment de l'usage effectif qui en était fait. Enfin, au vu de la charge de bétail du complexe, celui-ci répondait à la condition légale de trois quarts d'une unité de main d'oeuvre standard, condition posée pour être considéré comme entreprise agricole.
Par arrêt du 25 septembre 2008, le Tribunal cantonal du canton de Fribourg (ci-après: le Tribunal cantonal) a rejeté le recours de A.X et confirmé que l'alpage F. constituait une entreprise agricole.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de A.X., annulé l'arrêt attaqué et jugé que l'alpage en cause n'était pas une entreprise agricole et que, partant, il n'était pas soumis à l'interdiction de partage matériel imposé aux entreprises agricoles.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
2.1.1
Se pose la question du droit applicable puisque la loi fédérale sur le droit foncier rural a été modifiée alors que la présente procédure était pendante devant le Tribunal cantonal. En effet, le 1
er
septembre 2008 est entrée en vigueur la novelle du 5 octobre 2007 (RO 2008 3585). Celle-ci a notamment modifié l'art. 7 de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le droit foncier rural (LDFR; RS 211.412.11), disposition qui définit l'entreprise agricole, du point de vue de son volume, en recourant au concept d'unité de main-d'oeuvre standard (ci-après: UMOS), ladite unité ayant passé d'un minimum de 0.75 UMOS à 1 UMOS. Auparavant, la loi faisait appel à la notion de moitié des forces de travail annuelles d'une famille paysanne (cf. sur la modification, CAROLINE EMERY, Le droit de
BGE 135 II 313 S. 316
préemption en droit foncier rural, 2005, p. 93; THOMAS MEYER, Der Gewinnanspruch der Miterben im bäuerlichen Bodenrecht, 2004, p. 107 ss).
L'Autorité foncière cantonale, qui a rendu sa décision en constatation le 23 juin 2006, a appliqué l'
art. 7 LDFR
dans son ancienne teneur. Dans son arrêt du 25 septembre 2008, le Tribunal cantonal s'est basé sur la nouvelle disposition sans en expliquer les raisons.
2.1.2
Le Message du 17 mai 2006 concernant l'évolution future de la politique agricole (Politique agricole 2001; FF 2006 6027, 6180 ch. 3.5.1) a précisé qu'en raison de l'élévation des exigences en matière de besoin minimal en travail susmentionnée, "un certain nombre d'entreprises ne pourront plus être considérées comme des entreprises agricoles. Il est donc indispensable de définir l'état de fait pertinent et la date à laquelle le nouveau seuil minimal est applicable. ... il est prévu de déclarer applicables à la présente révision les dispositions transitoires édictées au moment de l'entrée en vigueur de la loi." De fait, selon l'
art. 95b LDFR
, les dispositions transitoires des
art. 94 et 95 LDFR
s'appliquent à la modification du 5 octobre 2007. L'
art. 95 al. 2 LDFR
prévoit que les procédures d'autorisation et de recours qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de la présente loi sont liquidées selon le nouveau droit si, à ce moment-là, l'inscription de l'acte juridique n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier.
Est ici en cause, non pas une procédure d'autorisation, mais une procédure en constatation qui n'est pas mentionnée par l'
art. 95 al. 2 LDFR
. Toutefois le Message du 19 octobre 1988 à l'appui des projets de loi fédérale sur le droit foncier rural ... (FF 1988 III 889 ad art. 101) utilise l'expression plus générale de "procédures en cours" et précise: "le nouveau droit ne s'applique aux procédures en cours que si l'inscription des actes juridiques n'était pas encore requise auprès de l'office du registre foncier au moment de son entrée en vigueur (2
e
al.). Ainsi, l'acte juridique, dont le prix n'aura été déclaré licite qu'à titre provisionnel par une décision de constatation, sera-t-il régi par le nouveau droit." Dès lors, il convient d'appliquer l'
art. 95 al. 2 LDFR
par analogie à la procédure en constatation. Cette application est confortée par le fait qu'une décision en constatation sera, le cas échéant, suivie par une procédure d'autorisation (d'acquisition, de partage matériel, etc.). Or, dans le cadre d'une procédure d'autorisation consécutive à une procédure en constatation,
BGE 135 II 313 S. 317
l'autorité compétente est en principe liée par sa décision en constatation (EDUARD HOFER, in Le droit foncier rural, Commentaire de la loi fédérale sur le droit foncier rural du 4 octobre 1991 [ci-après: Le droit foncier rural], 1998, n° 9 ad
art. 84 LDFR
). Ainsi, l'
art. 95 al. 2 LDFR
prévoyant d'appliquer le nouveau droit aux procédures d'autorisation qui sont en cours au moment de l'entrée en vigueur de celui-ci, il s'impose d'appliquer également ce nouveau droit aux procédures en constatation en cours à ce moment-là, afin d'éviter l'application de l'ancien droit dans un cas et du nouveau droit dans l'autre.
En l'espèce, les parties ne prétendent pas que l'inscription de l'acte juridique dans le cadre du partage aurait déjà été requise auprès de l'office du registre foncier. Dès lors, l'
art. 7 LDFR
est applicable dans sa teneur de la novelle du 5 octobre 2007.
2.2
2.2.1
La novelle du 5 octobre 2007 a également modifié l'
art. 5 let. a LDFR
. Selon cette disposition dans sa nouvelle teneur, les cantons peuvent soumettre aux dispositions sur les entreprises agricoles les entreprises agricoles qui ne remplissent pas les conditions prévues à l'
art. 7 LDFR
relatives à l'unité de main d'oeuvre standard; la taille minimale de l'entreprise devant être fixée en une fraction d'unité de main-d'oeuvre standard et ne devant pas être inférieur à 0.75 unité.
Le droit cantonal étant ainsi réservé, le Grand Conseil du canton de Fribourg a édicté la loi du 8 octobre 2008 relative à la définition de l'entreprise agricole pour les années 2008 à 2011 (ci-après: la loi fribourgeoise relative à la définition de l'entreprise agricole; RSF 214.2.2). L'art. 1 de cette loi dispose que sont soumises aux dispositions sur les entreprises agricoles les entreprises agricoles qui exigent au moins 0.75 UMOS et qui remplissent les autres conditions fixées par l'
art. 7 LDFR
. Selon l'art. 2, ladite loi entre en vigueur avec effet rétroactif au 1
er
septembre 2008 et expire le 31 décembre 2011.
2.2.2
La loi fribourgeoise relative à la définition de l'entreprise agricole a été adoptée le 8 octobre 2008. Dès lors, ni l'Autorité foncière dans sa décision du 23 juin 2006, ni le Tribunal cantonal dans son arrêt du 25 septembre 2008 ne pouvaient appliquer ladite loi, bien qu'elle mentionne une entrée en vigueur au 1
er
septembre 2008.
La question du droit applicable devant le Tribunal fédéral se pose. La loi cantonale susmentionnée ne contient pas de disposition
BGE 135 II 313 S. 318
transitoire. Dès lors, selon les principes généraux, la validité d'une décision doit être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise (
ATF 112 Ib 39
consid. 1c p. 42). Il est fait exception à ce principe en application, par analogie, de l'
art. 2 Tit. fin. CC
lorsque les nouvelles règles sont établies dans l'intérêt de l'ordre public (
ATF 133 II 181
consid. 11.2.2 p. 206 concernant l'ordonnance du 15 décembre 1986 sur la protection contre le bruit;
ATF 127 III 16
consid. 3 p. 20 concernant la loi fédérale sur le droit foncier rural). Dans ce cas, le nouveau droit régit d'emblée tous les faits pour lesquels la loi n'a pas prévu d'exception, lorsque le changement de loi intervient pendant la procédure cantonale de recours (
ATF 99 Ia 113
consid. 9 p. 124/125 concernant la loi fédérale de 1971 sur la protection des eaux contre la pollution). Toutefois, étaient en cause, dans les affaires où le nouveau droit a été appliqué, des dispositions de droit fédéral. Tel n'est pas le cas de la présente cause où il s'agit d'une nouvelle disposition de droit cantonal. Le Tribunal de céans ne contrôle l'application d'une disposition de droit cantonal qu'avec un pouvoir limité à l'arbitraire. Or, le Tribunal de céans ne peut pas contrôler l'application de la disposition en cause puisque le Tribunal cantonal ne l'a pas appliquée, étant mentionné que le recourant ne se plaint pas de ce fait (
art. 106 al. 2 LTF
). Le Tribunal cantonal ne le pouvait du reste pas, puisqu'au moment où l'arrêt attaqué a été rendu, la nouvelle loi n'était pas encore adoptée. En outre, il ne revient pas au Tribunal fédéral d'appliquer l'art. 1 de la loi relative à la définition de l'entreprise agricole, en quelque sorte, en première et unique instance mais avec un pouvoir d'examen limité alors que les autorités cantonales auraient eu un plein pouvoir d'examen.
2.2.3
Dès lors, la loi fribourgeoise relative à la définition de l'entreprise agricole n'est pas applicable en l'espèce.
3.
Le seul point litigieux est de savoir si le domaine de F. constitue ou non une entreprise agricole au sens de l'art. 7 nouveau LDFR. Ce n'est que dans la première hypothèse, soit celle retenue par le Tribunal cantonal, qu'il serait soumis à l'interdiction de partage matériel de l'
art. 58 LDFR
.
4.
4.1
L'
art. 7 LDFR
dispose:
"
1
Par entreprise agricole, on entend une unité composée d'immeubles, de bâtiments et d'installations agricoles qui sert de base à la production agricole et qui exige, dans les conditions d'exploitation usuelles du pays,
BGE 135 II 313 S. 319
au moins une unité de main-d'oeuvre standard. Le Conseil fédéral fixe, conformément au droit agraire, les facteurs et les valeurs servant au calcul de l'unité de main d'oeuvre standard.
(...)
3
Pour apprécier, s'il s'agit d'une entreprise agricole, on prendra en considération les immeubles assujettis à la présente loi (art. 2).
4
Doivent, en outre, être pris en considération:
a. les conditions locales;
b. la possibilité de construire des bâtiments manquants nécessaires à l'exploitation ou de transformer, rénover ou remplacer ceux qui existent, lorsque l'exploitation permet de supporter les dépenses correspondantes;
c. les immeubles pris à ferme pour une certaine durée.
(...)"
Selon l'
art. 58 al. 1 LDFR
aucun immeuble ou partie d'immeuble ne peut être soustrait à une entreprise agricole (interdiction de partage matériel).
4.2
Pour sa part, l'art. 9 al. 1 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur la terminologie agricole et la reconnaissance des formes d'exploitation (ordonnance sur la terminologie agricole, OTerm; RS 910.91) prévoit:
"
1
Par exploitation d'estivage, on entend une entreprise agricole qui:
a. sert à l'estivage d'animaux;
b. est séparée des exploitations des propriétaires du bétail estivé;
c. comprend des pâturages d'estivage (art. 26);
d. comprend des bâtiments ou des installations nécessaires à l'estivage;
e. est exploitée durant l'estivage, et
f. ne dépend pas d'autres exploitations d'estivage."
4.3
La loi fédérale sur le droit foncier rural est fondée sur deux concepts juridiques, soit ceux d'immeuble et d'entreprise agricoles (cf. art. 1 al. 2, art. 2 al. 1,
art. 6 et 7 LDFR
). L'ordonnance sur la terminologie agricole, qui contient les dispositions d'exécution nécessaires à la loi fédérale du 29 avril 1998 sur l'agriculture (loi sur l'agriculture, LAgr; SR 910.1), établit d'autres notions, relatives aux différentes formes d'exploitation que l'on peut trouver dans le domaine agricole, dont celle d'exploitation d'estivage. D'une manière générale, on peut dire que toutes les entreprises au sens de la loi fédérale sur le droit foncier rural sont des exploitations, l'inverse n'étant pas vrai, dans la mesure où la loi énonce des critères spécifiques tant qualitatifs que quantitatifs qui excluent certaines
BGE 135 II 313 S. 320
exploitations de l'appellation d'entreprise (JEAN-MICHEL HENNY, Questions choisies en matière de droit foncier rural, Revue suisse du notariat et du registre foncier 87/2006 p. 244).
Le traitement des exploitations d'estivage a toujours posé des problèmes d'incorporation tout d'abord en droit successoral paysan du Code civil, puis au régime de la loi fédérale sur le droit foncier rural. Celles-ci sont en effet utilisées comme le complément d'entreprises agricoles situées en plaine, pour l'estivage, et non pas comme des entités fondant des entreprises agricoles indépendantes (NEUKOMM/CZETTLER, Le droit successoral paysan, 5
e
éd. 1983, p. 91). En effet, ces exploitations ne sont utilisables que quelques mois par année (EDUARD HOFER, in Le droit foncier rural, n° 35 ad
art. 7 LDFR
) et ne sont souvent pas équipées en locaux techniques essentiels à une gestion de bétail conforme aux différentes exigences légales durant la majeure partie de l'année; elles ne comportent généralement pas de grange et les étables, quand il y en a, sont souvent rudimentaires. Ceci explique que la doctrine, en général, n'analyse pas les exploitations d'estivage comme des entités indépendantes mais s'interroge plutôt sur leur incorporation à l'entreprise de plaine du point de vue de l'unité géographique nécessaire à l'intégration d'immeubles dans une entreprise agricole (p. ex. SANDRA DOSIOS PROBST, La loi sur le droit foncier rural: objet et conditions du droit à l'attribution dans une succession ab intestat, 2002, n° 182 et 185 p. 90 ss; EMERY, op. cit., p. 92). Sous l'ancien droit agraire, le Tribunal fédéral avait d'ailleurs jugé, sous l'angle de l'unité géographique, qu'il n'est pas rare qu'une exploitation de plaine soit complétée par un alpage (
ATF 44 I 237
). Le législateur, lorsqu'il a adopté la loi fédérale sur le droit foncier rural, n'avait nullement pour but d'empêcher l'intégration de tels immeubles, situés dans la zone des collines ou de montagne, aux entreprises dont le centre se trouvait en plaine, pour autant que la distance les séparant ne soit pas excessive. Il ne s'agissait ainsi pas d'interdire les entreprises par étages (Stufenbetriebe) traditionnelles dans certaines régions de Suisse (cf. BRUNO BEELER, Bäuerliches Erbrecht, 1998, p. 72, avec référence aux travaux préparatoires; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 182 p. 90 ss). Par contre, des motifs de rentabilité de l'exploitation et des raisons écologiques s'opposent à des déplacements trop importants et imposent d'assigner des limites à ce cas de figure.
A cet égard, les autorités cantonales n'ont pas retenu, en l'espèce, que le domaine en cause constituait un alpage lié à une exploitation
BGE 135 II 313 S. 321
agricole qui formerait un tout avec celle-ci. L'exploitation d'estivage doit donc être examinée en tant que telle, individuellement.
5.
Pour qu'une entreprise agricole soit reconnue comme telle, il faut tout d'abord la présence cumulative d'immeubles (a), de bâtiments (b) et d'installations agricoles (c) qui doivent former une unité (d). Il faut, en outre, que ces éléments servent de base à la production agricole (e) et que leur exploitation exige au moins une UMOS (f) (YVES DONZALLAZ, Commentaire de la loi fédérale du 4 octobre 1991 sur le nouveau droit foncier rural [ci-après: Commentaire], 1993, n° 90 ad
art. 7 LDFR
p. 47;
le même
, Quelques problèmes relatifs à la LDFR [ci-après: Problèmes LDFR], Revue valaisanne de jurisprudence 1993 p. 337, 344; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 174 p. 87; HOFER, op. cit., n° 29 ad
art. 7 LDFR
).
5.1
Les immeubles (a) mentionnés à l'
art. 7 LDFR
sont ceux de l'
art. 655 al. 2 CC
, sauf les mines (DONZALLAZ, Commentaire, n° 91 ad
art. 7 LDFR
p. 47; MEYER, op. cit., p. 97 ss, spéc. 99). Le fait que l'alpage en cause comporte des biens-fonds (
art. 655 al. 2 ch. 1 CC
) appropriés à un usage agricole (
art. 6 et 7 al. 3 LDFR
) ne fait aucun doute et ce point n'est pas contesté par le recourant.
5.2
5.2.1
Les bâtiments agricoles (b) sont ceux servant, d'une part, à l'habitation et, d'autre part, à l'exploitation - p. ex. les locaux techniques, granges et étables - (YVES DONZALLAZ, Traité de droit agraire suisse: droit public et droit privé [ci-après: Traité], vol. II, 2006, p. 347; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 177 ss p. 88; HOFER, op. cit., n° 23 ad
art. 7 LDFR
p. 146; cf. aussi
ATF 121 III 75
consid. 3c p. 78). La loi ne définit pas la notion d'installations agricoles (c). Certaines peuvent être de nature immobilière et faire partie des bâtiments d'exploitation. Ainsi en est-il des silos ou des hangars. Leur nombre et leur variété dépendent du type d'agriculture, de son implantation géographique et de la grandeur de l'entreprise (DONZALLAZ, Traité, n° 2556 p. 355; DOSIOS PROBST, op. cit., n° 180 p. 89).
Les éléments principaux des bâtiments et des installations agricoles doivent être convenables (
ATF 82 II 4
consid. 2 p. 8). Pour juger si tel est le cas, seuls devraient être pris en compte les besoins normaux au regard des standards prévalant dans le monde agricole (DONZALLAZ, Traité, n° 2549 p. 353). La condition de l'existence de bâtiments d'exploitation, posée pour pouvoir qualifier un domaine
BGE 135 II 313 S. 322
d'entreprise agricole, doit être considérée comme remplie même si des réparations sont nécessaires et s'il y a lieu de compléter les bâtiments existants (DONZALLAZ, Traité, n
os
2532 et 2539 p. 348 ss). A cet égard, l'aménagement ou la rénovation de bâtiment doit être économiquement supportable. Il faut pour cela prendre en considération uniquement les revenus agricoles créés par l'entité concernée, comme l'impose l'
art. 7 al. 4 let. b LDFR
, et non des apports extérieurs (héritage, donation, etc.; cf. DONZALLAZ, Traité, n° 2755 p. 422). Les experts jouent un rôle primordial dans cette appréciation (JEAN-MICHEL HENNY, L'entreprise agricole au sens du droit foncier rural et du droit du bail à ferme agricole, Communications de droit agraire, 2003 I 133 ss, n° 2.1.3 p. 137). Quant aux locaux d'exploitation, ils doivent être adaptés au type d'agriculture choisi ainsi qu'à l'étendue de l'entreprise.
5.2.2
Le Tribunal fédéral, qui est un juge du droit, fonde son raisonnement juridique sur les faits retenus par l'autorité précédente (
art. 105 al. 1 LTF
), sauf s'ils ont été établis de façon manifestement inexacte ou en violation du droit au sens de l'
art. 95 LTF
(cf.
art. 105 al. 2 LTF
). Si le recourant entend s'écarter des constatations de fait de l'autorité précédente, il doit expliquer de manière circonstanciée en quoi les conditions de l'
art. 105 al. 2 LTF
seraient réalisées et la correction du vice susceptible d'influer sur le sort de la cause (
art. 97 al. 1 LTF
). A ce défaut, un état de fait divergent de celui de la décision attaquée ne peut être pris en compte. En particulier, l'autorité de céans n'entre pas en matière sur des critiques de type appellatoire portant sur l'état de fait ou sur l'appréciation des preuves (cf.
ATF 133 II 249
consid. 1.4 p. 254/255;
ATF 133 IV 286
consid. 6.2 p. 288; voir aussi arrêt 4A_326/2007 du 29 novembre 2007 consid. 4.1).
L'arrêt entrepris retient que "le chalet est habitable, et le local de transformation du fromage est utilisable". Il mentionne en outre que "le complexe d'alpage possède des ruraux en très bon état et des équipements de traite qui permettent un travail rationnel. (...) Enfin, le bâtiment présente une partie habitable, certes aménagée selon des conditions alpestres, mais d'une surface importante".
Le recourant estime que le gîte de F., bien que disposant de volumes importants, n'est pas habitable à l'année. D'ailleurs, alors qu'ils y fabriquaient du fromage, C.X. et lui-même n'y séjournaient que de mai à fin septembre. De coûteux travaux devraient être entrepris en
BGE 135 II 313 S. 323
ce qui concerne le chauffage et le sanitaire. En outre, le recourant prétend que les installations sont vétustes: le local de fabrication du fromage n'est plus utilisé depuis 1997 et nécessiterait des travaux pour être à nouveau exploitable; la presse ne fonctionne plus; l'alimentation en eau est insuffisante; il n'y a plus de chaudière; la chambre à lait est trop petite. Ainsi, à défaut de logement habitable toute l'année et d'installations agricoles utilisables en l'état ni réparables étant donné que le coût des travaux ne pourrait être supporté par le revenu engendré par le domaine, celui-ci ne pourrait être considéré comme une entreprise.
Le recourant prétend ainsi, de façon implicite, que l'état de fait retenu par le Tribunal cantonal est manifestement inexact, puisque, selon lui, l'habitation n'est pas dans le bon état décrit par le Tribunal cantonal et les installations agricoles ne sont pas utilisables telles quelles alors que l'arrêt du Tribunal cantonal mentionne le contraire. Il est vrai que l'arrêt est extrêmement succinct dans sa description des bâtiments et installations et de leur état. Pourtant ces faits sont importants pour la qualification d'entreprise agricole (cf. consid. 5.2.1). Toutefois, les critiques du recourant sont essentiellement appellatoires. L'intéressé n'explique pas de la manière exigée en quoi l'état de fait retenu par le Tribunal cantonal serait manifestement inexact ou violerait le droit, en particulier serait arbitraire, et ces prétendues inexactitudes ne sont pas manifestes. Le grief est insuffisamment motivé au regard des art. 42 al. 2 et 106 al. 2 LTF et, partant, irrecevable.
5.2.3
Comme susmentionné, pour être reconnus comme entreprise agricole, les bâtiments et installations agricoles nécessaires à un domaine doivent être convenables (cf. consid. 5.2.1). L'arrêt du Tribunal cantonal mentionne que le chalet, aménagé selon des conditions alpestres, est toutefois habitable, la partie rurale en très bon état, le local de transformation du fromage utilisable et que les équipements de traite permettent un travail rationnel. Il faut ainsi conclure que les bâtiments et les installations agricoles sont dans un état convenable par rapport aux exigences prévalant en économie rurale alpestre. Quant à la partie rurale, elle est adaptée au type d'activité choisi, soit uniquement le bétail.
Il n'est ainsi pas contestable que F. dispose de bâtiments équipés de manière suffisante, d'un point de vue technique, pour permettre une exploitation correcte d'un alpage. Autre est la question de
BGE 135 II 313 S. 324
savoir s'il en est de même s'agissant d'admettre l'existence d'une entreprise agricole. Ce point étant lié à la condition du centre d'existence de l'exploitant (cf. consid. 5.3.1) il sera tranché ci-après (cf. consid. 5.3.3).
5.3
5.3.1
L'exploitation doit former une unité (d) tant sous l'angle économique que géographique. Il faut en principe qu'une seule personne gère et dirige la totalité des immeubles agricoles avec les mêmes moyens humains, financiers et matériels depuis un centre d'exploitation (DONZALLAZ, Traité, n° 2656 p. 390). En outre, les bâtiments et installations, avec les terres qui y sont rattachées, constituant le domaine agricole, doivent être propres à constituer le centre d'existence du paysan et de sa famille (HOFER, op. cit., n° 35 p. 150; HENNY, op. cit., n° 2.1.2 p. 136) et la base de l'exploitation de l'entreprise agricole (
ATF 110 II 304
consid. 2a p. 306;
ATF 107 II 375
consid. 2c/bb p. 378; BEAT STALDER, Die verfassungs- und verwaltungsrechtliche Behandlung unerwünschter Handänderungen im bäuerlichen Bodenrecht, 1993, p. 95).
5.3.2
Selon l'arrêt attaqué, le fait que l'alpage n'ait jamais été exploité en hiver et que le chalet n'ait jamais été habité durant cette saison est un fait dénué de pertinence. L'essentiel est que l'ensemble du domaine peut servir de base à la production agricole, indépendamment de l'usage effectif qui en est fait, puisque le complexe en cause comporte toutes les installations nécessaires à un usage agricole, le local de transformation du fromage étant utilisable et le chalet étant habitable toute l'année. Ainsi, le Tribunal cantonal estime implicitement que le domaine de F. peut constituer le centre d'existence de l'exploitant et la base de l'exploitation de l'entreprise agricole.
Selon le recourant, F. ne permet qu'une utilisation pendant environ cent dix jours pour trente vaches, et pendant trente jours pour seize génisses. Le reste de l'année, l'exploitant doit disposer de pâturages supplémentaires ou d'autres moyens pour assurer la subsistance de son bétail. Ainsi, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal cantonal, F. ne serait pas un domaine exploitable toute l'année et ne pourrait être utilisé qu'en complément d'une entreprise agricole. Il ne constituerait dès lors pas le centre d'existence de l'exploitant.
5.3.3
Il ressort des faits que F. n'a jamais été le centre d'existence des personnes qui s'en sont occupées. En effet, ni C.X. et A.X., ni
BGE 135 II 313 S. 325
B.X. par la suite, n'ont habité à l'année sur l'alpage lorsqu'ils exploitaient le domaine. En outre, les intéressés n'ont jamais eu que cet alpage à gérer. C.X. l'exploitait en parallèle avec d'autres domaines (lesquels comprenaient notamment, selon l'acte d'abandon de biens et cession en lieu de partage du 19 juin 1987, une habitation, un garage, une grange, une écurie, des prés et des champs) qui semblaient constituer son exploitation principale. Les deux frères ont également des domaines agricoles autres que celui de F. et des habitations en plaine proches des zones habitées. Ainsi, F. a toujours été exploité en sus d'un domaine principal et n'est utilisé qu'une centaine de jours par année, ce qui correspond d'ailleurs pleinement à sa nature de pâturages d'estivage. Pour la majeure partie de l'année, l'exploitant doit ainsi trouver un autre gîte pour son bétail qu'il faut nourrir. Il semble en effet qu'il ne dispose pas de prairie de fauche. En outre, ce domaine ne comporte pas de grange ou de silo pour stocker la nourriture du bétail. Au vu de ces éléments, le domaine de F. ne saurait constituer le centre d'existence de celui qui s'en occupe, puisqu'il ne bénéficie notamment pas des bâtiments nécessaires à une exploitation tout au long de l'année. Il lui manque dès lors au moins deux des éléments nécessaires à la qualification d'entreprise agricole. Le fait de devoir tenir compte des conditions locales (
art. 7 al. 4 let. a LDFR
) ne permet pas de pallier à cette carence. Peu importe, dès lors, le nombre d'UMOS qu'exige le domaine de F. Au surplus, on relèvera que la reconnaissance d'une UMOS au moins sur une exploitation ne saurait permettre d'affirmer, indépendamment de l'étude de sa structure, qu'elle constitue une entreprise agricole (art. 8 lit. b LDFR).
Le domaine de F. n'étant pas une entreprise agricole, il n'est pas soumis au régime des entreprises agricoles mais uniquement à celui des immeubles agricoles (
art. 6 LDFR
). Au demeurant, soumettre les exploitations d'alpage au régime légal des immeubles agricoles et non à celui des entreprises agricoles va dans le sens du système instauré par la loi fédérale du 4 octobre 1985 sur le bail à ferme agricole (LBFA; RS 221.213.2). L'
art. 1 al. 3 LBFA
prévoit en effet expressément que les dispositions relatives au bail des immeubles agricoles - et non des entreprises agricoles - s'appliquent également au bail des allmends, alpages et pâturages (sur la volonté d'harmonisation des concepts dans les différentes lois touchant le domaine agricole cf. YVES DONZALLAZ, Les mutations de la LDFR dans un contexte législatif évolutif: Constitution fédérale, LAT, LAgr, Revue suisse du notariat et du registre foncier 85/2004 p. 24).
BGE 135 II 313 S. 326
5.4
Au vu de ce qui précède, l'alpage de F. ne répond pas aux conditions de l'
art. 7 al. 1 LDFR
définissant l'entreprise agricole puisqu'il n'est pas propre à constituer le centre d'existence de son exploitant. Partant, il n'est pas soumis à l'
art. 58 al. 1 LDFR
interdisant le partage des entreprises agricoles.
6.
6.1
Le domaine, tel que décrit dans l'arrêt attaqué, correspond à la définition de l'exploitation d'estivage (étant précisé que la notion d'entreprise agricole utilisée dans cette disposition (recte: à l'
art. 9 al. 1 OTerm
) ne correspond pas à celle de l'
art. 7 LDFR
et ne constitue pas un renvoi à cette disposition).
En effet, le domaine de F. sert à l'estivage des animaux (
art. 9 al. 1 let. a OTerm
). En outre, on peut déduire de l'arrêt attaqué que B.X., qui s'occupe actuellement de F., possède une exploitation agricole qui est séparée dudit domaine (
art. 9 al. 1 let. b OTerm
), puisque C.X. a cédé à son fils B.X. le domaine agricole de D. Il ressort de plus du dossier que l'alpage en cause ne serait constitué que de pâturages d'estivage (
art. 9 al. 1 let
. c OTerm; cf.
art. 26 OTerm
et art. 1 al. 2 de l'ordonnance du 7 décembre 1998 sur le cadastre de la production agricole et la délimitation de zones [ordonnance sur les zones agricoles; RS 912.1]) et que les bâtiments et installations qu'il comporte, outre la partie habitable de l'immeuble, sont uniquement ceux nécessaires au bétail (
art. 9 al. 1 let
. d OTerm). F. n'est, conformément à l'
art. 9 al. 1 let
. e OTerm, exploité que pendant l'estivage (par opposition au pâturage de l'
art. 7 let
. let. b OTerm). Finalement, au vu des faits de l'arrêt attaqué, F. ne dépend pas d'autres exploitations d'estivage (
art. 9 al. 1 let
. f OTerm). Ainsi, toutes les conditions de l'exploitation d'estivage sont remplies.
Va également dans le sens d'une qualification d'exploitation d'estivage le fait que l'estimation du prix licite du 23 juin 2006 de l'Autorité foncière se base sur les "pâquiers normaux" que représente F. Or, le recours à la notion de pâquier - laquelle correspond à une unité de calcul de la charge en bétail admissible sur une surface donnée - est typique de l'estimation des exploitations d'estivage et de pâturages ou de pâturages communautaires (cf.
art. 1 al. 1,
art. 6 et
art. 10 de l'ordonnance du 14 novembre 2007 sur les contributions d'estivage [OCest; RS 910.133]
).
6.2
Les exploitations d'estivage ne constituent jamais le centre de l'existence du paysan et de sa famille et, par conséquent, ne
BGE 135 II 313 S. 327
remplissent pas les conditions de l'entreprise agricole. La définition même de l'exploitation d'estivage exclut en effet qu'elle puisse être le centre d'existence de celui qui l'exploite puisqu'elle implique uniquement une utilisation estivale.
6.3
On comprend certes le souci des autorités qui souhaitent que ce type d'exploitation soit considéré comme une entreprise agricole afin de jouir de la protection des dispositions régissant celle-ci, notamment de l'interdiction du démantèlement - avec les conséquences économiques que cela peut avoir - ce qui permettrait, entre autres, de préserver le patrimoine culturel de régions en possédant. Il n'en demeure pas moins que tout le régime légal de la loi fédérale sur le droit foncier rural, qu'il soit de droit public ou de droit privé, est fondé sur la distinction entre immeuble et entreprise agricoles, de sorte qu'on ne peut y intégrer un concept intermédiaire. Il incomberait, le cas échéant, au législateur de prendre en considération les conséquences engendrées par la soumission des exploitations d'estivage au régime des immeubles et non à celui des entreprises agricoles pour modifier la législation en vigueur.
7.
Il suit de ce qui précède que le recours doit être admis dans la mesure où il est recevable et l'arrêt attaqué annulé. Le domaine de F. ne constitue pas une entreprise agricole et n'est pas soumise à l'interdiction de partage matériel imposée à ce type d'entreprise.
L'intimé, qui a conclu au rejet du recours, supportera les frais de la procédure (
art. 66 al. 1 LTF
) et versera des dépens au recourant (
art. 68 al. 1 LTF
).
L'admission du recours implique une autre répartition des frais devant l'instance inférieure. Le Tribunal cantonal réglera à nouveau le sort de ces frais (
art. 67 LTF
).


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Urteilskopf
98 Ib 133
19. Urteil vom 28. Januar 1972 i.S. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Unter welchen Voraussetzungen sind Vergütungen, die der nicht zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichtete Grundeigentümer von einer Unternehmung als Entgelt für die Ausbeutung von Kiesvorkommen erhält, steuerfrei?

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 98 Ib 133 S. 134
Sachverhalt:
A.-
Mit Dienstbarkeitsvertrag vom 2. April 1965 räumte X. der Y. AG in Z. auf fünf mit den Nummern 51, 56, 57, 60 und 118 bezeichneten, bisher landwirtschaftlich genutzten Grundstücken ein am 1. Januar 1962 beginnendes und am 31. Dezember 1981 endigendes Sand- und Kiesausbeutungsrecht ein. Die Berechtigte hatte X. für die Sand- und Kiesentnahme pro Kubikmeter entnommenes Material eine Entschädigung zu bezahlen, die sich, von einem Basisbetrag von Fr. -.35 aus berechnet, nach dem jeweiligen Stand des Zürcher Baukostenindexes richtete und jährlich neu festzusetzen war. Ausserdem war sie gehalten, bei Inkrafttreten des Vertrages eine Vorauszahlung in Höhe von Fr. 2.- für jeden Quadratmeter des dienstbarkeitsbelasteten Landes zu entrichten. Nach Ziff. 2 des Vertrages ist jedes ausgebeutete Grundstück innert Jahresfrist von der Berechtigten auf eigene Kosten auszuplanieren und mit einer mindestens 50 cm dicken Humusschicht abzudecken. Das humusierte Terrain darf vom Grundeigentümer wieder benutzt werden mit Ausnahme derjenigen Flächen, die für die werkeigenen Materialtransporte benötigt werden. Letztere Flächen sind ebenfalls nach Abschluss der Ausbeutungsarbeiten, spätestens aber innert Jahresfrist nach Vertragsablauf ebenfalls einzudecken. Soweit durch den Abbau die landwirtschaftliche Nutzung der belasteteten Grundstücke verunmöglicht wird, bezahlt die Berechtigte dem Eigentümer oder seinem Pächter eine jährliche "Inkonvenienzentschädigung" von Fr. 10.- pro Are.
Die bei Vertragsschluss fällige Vorauszahlung belief sich auf Fr. 19'070.--; sie wurde bei der Veranlagung des X. für die 14. Wehrsteuerperiode unwidersprochen als Einkommen erfasst. Der Kiesabbau begann aber erst im Jahre 1968 und zwar auf den Parzellen Nr. 51, 56, 57 und 60; er war auf den drei erstgenannten 1969 beendet, auf der letzten im Jahre 1970. Auf der Parzelle Nr. 118 ist mit der Ausbeutung noch nicht begonnen worden und es steht auch nicht fest, wann damit begonnen wird, da die Y. AG offenbar ein weites Areal, das verschiedenen Eigentümern gehört, nach einem bestimmten Zeitplan sukzessive ausbeuten will.
Für die Kiesentnahme im Jahre 1968 erhielt X. Fr. 50'831.--. Dieser Betrag wurde von den zürcherischen Veranlagungsbehörden
BGE 98 Ib 133 S. 135
für die 15. Wehrsteuerperiode (Steuerjahre 1969/70, Bemessungsjahre 1967/68) als Einkommen gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. b WStB erfasst und X. mit einem steuerbaren Durchschnittseinkommen von Fr. 38'000.-- eingeschätzt.
B.-
X. bestritt die Steuerpflicht für die Kiesausbeutungsentschädigung, da diese gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht Vermögensertrag, sondern Kapitalgewinn darstelle, für den er, da er nicht buchführungspflichtig sei, der Wehrsteuer nicht unterliege. Die Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich wies jedoch am 2. April 1971 eine dahingehende Beschwerde ab.
C.-
X. führt gegen das Urteil der Wehrsteuer-Rekurskommission Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, das wehrsteuerpflichtige Einkommen sei um Fr. 25'200.-- auf Fr. 12'900.-- herabzusetzen. Im festgesetzten wehrsteuerpflichtigen Einkommen seien Fr. 25'190.--, d.h. die Hälfte von Fr. 50'381.-- Entschädigungen für die Kiesentnahme im Jahre 1968 enthalten. Solche Entschädigungen stellten nach einem Bundesgerichtsentscheid vom 22. September 1966 nicht Vermögensertrag, sondern Kapitalgewinn dar, der von der Wehrsteuer nicht erfasst werde, weil der Beschwerdeführer nicht buchführungspflichtig sei. Die Erwägungen des Bundesgerichts träfen auch auf diesen Fall zu. Die Y. AG sei berechtigt, das Kies innert kürzester Frist zu entnehmen und habe das auch getan. Der Beschwerdeführer habe einen Teil der Substanz des Grundstücks veräussert; die Gruben seien nicht mit Kies aufzufüllen, es könne auch anderes Material dafür verwendet werden. Die Tatsache, dass mit dem Abbau nicht sofort nach Vertragsabschluss begonnen wurde, sei nicht massgebend. Die Verpflichteten erwarteten von der Gesellschaft, dass sie den Abbau vorantreibe.
D.-
Die Wehrsteuer-Rekurskommission und die Eidg. Steuerverwaltung (EStV) beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 WStB unterliegt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder andern Einnahmequellen der Wehrsteuer, nach lit. b insbesondere jedes Einkommen aus unbeweglichem Vermögen. Art. 21 Abs. 1 lit. d unterwirft hingegen Kapitalgewinne nur dann der Wehrsteuer, wenn sie im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt
BGE 98 Ib 133 S. 136
werden. Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer kein solches Unternehmen betreibt. Kapitalgewinne sind Vermögenszugänge, diejemand dadurch erzielt, dass er ihm gehörende Vermögensstücke veräussert oder verwertet (KÄNZIG, N. 83 zu Art. 21 WStB). Einkommen aus unbeweglichem Vermögen ist dagegen der Ertrag, der aus Vermögensstücken bei Wahrung ihrer Substanz gezogen wird. Streitig ist, ob die Einkünfte - und zwar der Gesamtbetrag von Fr. 50'831.-- und nicht bloss, wie die Vertreterin des Beschwerdeführers aus offensichtlichem Versehen schreibt, Fr. 50'381.-- -, die der Beschwerdeführer im Jahre 1968 für die Kiesausbeutung bezogen hat, Ertrag oder Kapitalgewinn darstellen.
2.
Das Bundesgericht hat in seinem Urteil
BGE 86 I 233
bemerkt, Vergütungen, die der Eigentümer von dem zur Mineralgewinnung Berechtigten erhalte, könnten insoweit nicht als Quellenerträgnisse im Sinne des Art. 21 WStB betrachtet werden, als sie eine Wertverminderung ausgleichen sollen, die das Grundstück infolge der Ausbeutung über den Verlust des Wertes der abgebauten Sache hinaus erfährt. Im Urteil
BGE 92 I 489
hielt es fest, wenn ein Grundstück auf lange Sicht ausgebeutet werde, so bleibe es trotz Wegnahme von Bestandteilen auflängere Zeit hinaus seiner wirtschaftlichen Funktion, wiederkehrende Erträgnisse abzuwerfen, erhalten. Das nur wirtschaftlich zu verstehende Erfordernis der Substanzschonung sei damit erfüllt. Die Ausbeutung verschaffe in diesen Fällen dem Grundeigentümer Quellenerträgnisse im Sinne von Art. 21 WStB. In einem Abbau, durch den ein Mineralvorkommen in ganz kurzer Zeit erschöpft werde, sei hingegen die Veräusserung eines Teils der Substanz des Grundstücks zu erblicken. Das Entgelt dafür sei Veräusserungspreis, ein allfälliger Gewinn demnach Kapitalgewinn.
An dieser Rechtsprechung, deren Berechtigung an sich weder von der Wehrsteuer-Rekurskommission noch von der EStV in Zweifel gezogen wird, ist festzuhalten. Das Eigentum an Grund und Boden erstreckt sich nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für seine Ausübung ein Interesse besteht (
Art. 667 Abs. 1 ZGB
). Nach dem Umfang des Nutzens, den das Grundeigentum dem Eigentümer gewährt, bemisst sich auch der Wert des Grundstückes. Enthält ein Grundstück abbaufähige und wirtschaftlich abbauwürdige Stoffe, so wird sein Wert weitgehend durch den durch deren Abbau zu erzielenden
BGE 98 Ib 133 S. 137
Erlös bestimmt, sofern nicht durch eine bessere Verwendung als Standort oder durch landwirtschaftliche Nutzung ein grösserer Ertrag zu erwarten ist. Eine Verminderung dieser Stoffe führt deshalb zu einer Wertabnahme des Grundstückes, sofern die abgebauten Stoffe nicht neu zugeführt werden (wie z.B. bei einer Kiesgrube, die durch Flussgeschiebe immer wieder nachgefüllt wird). Die Entnahme von wirtschaftlich verwertbarem Kies und Sand aus einem Grundstück führt deshalb in der Regel zu einer Werteinbusse des Grundstücks und damit, sofern sie nicht durch ein entsprechendes Entgelt wettgemacht wird, zu einem Substanz- oder Kapitalverlust. Das Grundstück ist ohne das abgebaute Material weniger wert als mit diesem. Das trifft sogar dann zu, wenn der Abbau während eines längeren Zeitraumes und in zeitlicher Regelmässigkeit erfolgt.
Zwar ist im vorliegenden Fall vorgesehen, dass die Berechtigte die durch die Entnahme von Sand und Kies entstandene Grube wieder ausfüllt. Aber es ist klar, dass dies nicht wieder mit Sand oder Kies geschehen wird, da das wirtschaftlich sinnwidrig wäre. Mit der Ausbeutung der Kieslager entsteht somit ein dauernder Substanzverlust. Das Terrain mag später landwirtschaftlich oder unter Umständen wegen seiner Standortqualität als Bauland weiter verwendbar sein. Eine weitere gewinnbringende Kiesentnahme ist aber nicht möglich. Das Entgelt für den Abbau ist deshalb Entschädigung für den Substanzverlust, der einer Veräusserung eines Teiles des Wertes des Grundstückes gleichkommt und, soweit er zu einem Vermögenszugang beim Eigentümer führt, Kapitalgewinn.
In Anlehnung an die zivilrechtliche Betrachtungsweise kann ein Abbau von Mineralien, die nicht mehr ersetzt werden, dann als Nutzung unter Wahrung der Substanz gelten, wenn er sich über sehr lange Zeit erstreckt (MEIER-HAYOZ, N. 8 zu
Art. 643 ZGB
, HAAB, N. 6 zu
Art. 643 ZGB
, der aber davon ausgeht, dass die Bodenmaterialien in solchen Quantitäten vorhanden sind, dass die Ausbeutung ohne voraussehbare zeitliche Schranke möglich ist). Es trifft auch zu, dass Bodenbestandteile Gegenstand einer Nutzniessung sein können (
Art. 771 ZGB
) und deren Ausbeutung deshalb als Fruchtgenuss betrachtet wird, immerhin auch nur in dem Masse, als ein ordnungsgemässer schonender Abbau erfolgt (LEEMANN, N. 1-3 zu
Art. 771 ZGB
). Das ändert jedoch nichts daran, dass der Nutzniessungsbelastete durch die Nutzniessung nach
Art. 771
BGE 98 Ib 133 S. 138
ZGB
unter Umständen einen erheblichen Substanzverlust erleidet (
Art. 752 Abs. 3 ZGB
). Er wird ihm zugemutet, weil sonst die Bestellung einer Nutzniessung an derartigen Grundstücken, die z.B. Bestandteil eines ganzen Nutzniessungsvermögens bilden können, nicht möglich wäre. Der auch in diesen Fällen nicht zu vermeidende Substanzverlust muss aber dazu führen, den Erlös aus einem solchen Abbau bloss dann als Nutzung zu erfassen, wenn der Abbau während langer Zeit und regelmässig, d.h. schonend, erfolgt.
3.
Die Ausbeutung der Kiesgruben verschaffte dem Beschwerdeführer bisher kein dauerndes, regelmässig fliessendes Einkommen, weil die Nutzung der Vorkommen nur unregelmässig, sozusagen schubweise, erfolgte. Die Vorauszahlung, die er bei Vertragsabschluss erhielt, war eine einmalige Leistung der Berechtigten, die ins Jahr 1965 fiel. Im weitern hat er bloss 1968, 1969 und 1970 noch ein Einkommen erzielt, das aus dem vollständigen Abbau des Kieses in vier von den fünf Parzellen herrührt. Ausgebeutet werden kann in der Zukunft lediglich noch eine einzige Parzelle, und zwar die kleinste von ihnen. Wann mit dem Kiesabbau auf diesem Grundstück begonnen wird, geht aus den Akten nicht hervor und ebensowenig weiss man noch über die Dauer des geplanten Abbaus. Es ist aber erlaubt, von der bisherigen Art der Ausbeutung auch auf die Art und Weise zu schliessen, in der das Kiesvorkommen auf der letzten Parzelle abgebaut werden wird. Danach ist anzunehmen, dass der Abbau sehr rasch, vermutlich innert Jahresfrist erfolgen wird, so dass der Beschwerdeführer vielleicht nur einmal oder höchstens zweimal noch eine Entschädigung für Sand und Kies erhalten wird. Sollte diese Annahme wider Erwarten nicht zutreffen, und der Abbau des letzten Kiesvorkommens sich mit einer gewissen Regelmässigkeit über Jahre hinziehen, so müsste die Besteuerung dieser Einkünfte als Erwerbseinkommen vorbehalten bleiben.
Allerdings erhält der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der EStV ein verhältnismässig lange Zeit fliessendes Einkommen, weil die ausgebeuteten Grundstücke noch längere Zeit nicht landwirtschaftlich genutzt werden können, so dass die Y. AG die als "Inkonvenienzentschädigung" bezeichneten Ersatzleistungen zu erbringen hat. Diese Entschädigungen sind aber von den für den Kiesabbau zu entrichtenden ihrer Natur
BGE 98 Ib 133 S. 139
nach verschieden und steuerlich auch anders zu behandeln (vgl. Erw. 4). Bei ihnen handelt es sich nicht um einen Ertrag im Sinne der erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern um ein Ersatzeinkommen.
Die Vorinstanz hat freilich angenommen und ihren Entscheid zur Hauptsache damit begründet, dass der Beschwerdeführer darüber hinaus mit einer langfristigen Ausbeutung der Parzellen gerechnet und offenbar darauf abgezielt habe, dass ihm bei möglichst geringer Beeinträchtigung der landwirtschaftlichen Nutzung seiner übrigen Grundstücke auf längere Zeit ein zusätzliches regelmässiges Einkommen gesichert werde. Diese Feststellung der Rekurskommission über die vom Beschwerdeführer beim Vertragsabschluss verfolgten Ziele betrifft Tatsachen und ist demgemäss für das Bundesgericht nach
Art. 105 Abs. 2 OG
verbindlich. Der Beschwerdeführer behauptet zwar, er sei an einem möglichst raschen Kiesabbau interessiert. Das genügt jedoch nicht, um die Feststellung der Rekurskommission als offensichtlich unrichtig erscheinen zu lassen. Indessen kommt es ebensowenig wie auf die Vertragsdauer an sich darauf an, was der Beschwerdeführer sich beim Vertragsabschluss möglicherweise vorgestellt hat, sondern massgebend ist, wie der Abbau im Rahmen des Vertrages bisher tatsächlich vor sich ging und wie er sich vermutlich weiter gestalten wird. Der Abbau ist aber nach den gesamten Umständen nicht als Nutzung des Kiesvorkommens unter Wahrung der Substanz, sondern als teilweise Veräusserung der Substanz selbst zu bewerten. Die Beschwerde ist somit begründet. Die von der EStV beklagte Ungleichheit in der Besteuerung, die dadurch entsteht, dass die beträchtlichen in Frage kommenden arbeitslosen Einkommen wehrsteuerfrei bleiben, während Landwirte, die ihre Grundstücke nur landwirtschaftlich nutzen können, den daraus resultierenden Ertrag grundsätzlich zu versteuern haben, ist eine Folge der Vorschrift des Wehrsteuerbeschlusses, die Kapitalgewinne, die nicht gewerbsmässig oder im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens entstehen, steuerfrei zulässt.
4.
Stellen die Entschädigungen für den Kiesabbau somit Kapitalgewinne dar, so sind dagegen die Einkünfte, die dem Beschwerdeführer zuflossen, weil er seinen Landwirtschaftsbetrieb nicht ungehindert fortführen konnte, steuerpflichtiges Ersatzeinkommen. Sie sind nach den Akten für das Jahr 1968 mit Fr. 966.-- angegeben und auch besteuert worden.
BGE 98 Ib 133 S. 140
5.
Der Beschwerdeführer hat es unterlassen, für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung zu beantragen. Nach
Art. 159 OG
hat das Bundesgericht mit dem Entscheid über die Streitsache selbst zu bestimmen, ob und in welchem Masse die Kosten der obsiegenden Partei von der unterliegenden zu ersetzen sind. Im Zusammenhang mit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde prüft es diese Frage von Amtes wegen (anders noch BIRCHMEIER, N. 1 zu Art. 159/160 OG). Ob die Parteien eine Entschädigung beantragen, ist deshalb grundsätzlich bedeutungslos. Die Umstände des vorliegenden Falles rechtfertigen es, den Kanton zu einer Entschädigung an den Beschwerdeführer von Fr. 250.-- zu verpflichten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen.