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Urteilskopf
117 II 13
4. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Januar 1991 i.S. E. gegen E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 152 ZGB
. Rente an die geschiedene Ehefrau.
Ein ehewidriges Verhalten eines Ehegatten, das vom andern Gatten verziehen worden ist, kann trotzdem als Zerrüttungsursache in Betracht fallen. Die Verzeihung bewirkt nicht Schuldlosigkeit im Sinne von
Art. 152 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 117 II 13 S. 13
Mit Urteil vom 30. Dezember 1988 wurde die Ehe von H. und M. E.-A. in Gutheissung der Klage des Ehemannes und der Widerklage der Ehefrau geschieden. Der Kläger wurde verpflichtet, der Beklagten gestützt auf
Art. 152 ZGB
einen zeitlich abgestuften monatlichen Unterhaltsbeitrag zu bezahlen.
Beide Parteien fochten das bezirksgerichtliche Urteil mit einer Berufung beim Obergericht an. Der Kläger verlangte die Aufhebung seiner Verpflichtung zur Bezahlung einer Rente, während die Beklagte die Zusprechung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 3'000.-- ohne zeitliche Befristung gestützt auf Art. 151, eventuell auf
Art. 152 ZGB
, beantragte. Das Obergericht hiess die
BGE 117 II 13 S. 14
Berufung des Klägers mit Urteil vom 6. November 1989 gut und wies den Rentenanspruch der Beklagten ab.
Die Beklagte führt Berufung an das Bundesgericht mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventuell sei der Kläger zu verpflichten, ihr gestützt auf
Art. 152 ZGB
einen monatlichen indexierten Unterhaltsbeitrag von Fr. 3'000.-- zu bezahlen.
Der Kläger schliesst auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil festgestellt, den eigentlichen Grund für das zwischen den Parteien entstandene Zerwürfnis habe die Beklagte gesetzt, indem sie im Mai anlässlich der Reise nach X. und Ende Juni 1985 je einen Ehebruch mit H. W. begangen habe. Diese Seitensprünge hätten die entscheidende negative Zäsur im Eheleben der Parteien gebildet und die bis dahin noch nicht zerrüttete Ehe in eine Krise gestürzt. Das ungeschickte, die Beklagte ihrerseits verletzende Verhalten des Klägers sei nur als Reaktion auf ihre Eheverfehlungen aufzufassen und falle nicht als selbständige und schuldhaft herbeigeführte Zerrüttungsursache in Betracht. Diese sei vielmehr allein im ehebrecherischen Verhalten der Beklagten zu erblicken. Aufgrund des Beweisergebnisses könne keine Rede davon sein, dass die Ehe 1985 bei der Reise nach X. durch ein schuldhaftes Verhalten des Klägers bereits schwer angeschlagen gewesen sei. Die Beklagte könne daher nicht als schuldlos gelten, weshalb ihr Begehren auf Zusprechung einer Bedürftigkeitsrente abzuweisen sei.
Demgegenüber stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, dass ihr der Kläger ihre beiden Seitensprünge vom Mai und Juni 1985 mit H. W. - zumindest durch konkludentes Verhalten - verziehen habe. Es verbiete sich daher, diese Ehewidrigkeiten bei der Prüfung der Frage, ob ihr eine Rentenberechtigung zukomme, als anspruchshemmendes Verschulden zu berücksichtigen. Sie habe vielmehr mangels anderer tauglicher Vorwürfe als schuldlos im Sinne von
Art. 152 ZGB
zu gelten.
3.
Die Feststellungen des Obergerichts über die Zerrüttungsursachen betreffen tatsächliche Verhältnisse (
BGE 92 II 140
E. 2 und
BGE 87 II 2
ff. E. 2 und 3, je mit Hinweisen) und sind daher für das Bundesgericht verbindlich, nachdem die Beklagte weder
BGE 117 II 13 S. 15
geltend macht, sie seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, noch sie würden offensichtlich auf Versehen beruhen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Die weitere, in der Berufungsschrift an diesen Feststellungen geäusserte Kritik ist nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unzulässig.
Es bleibt daher die Frage zu prüfen, ob die von der Beklagten behauptete Verzeihung ihrer Fehltritte durch den Kläger für den Entscheid über ihre Rentenberechtigung von Bedeutung sei. Das Obergericht hat sich darüber nicht in erkennbarer Weise geäussert.
Durch Verzeihung gibt der verletzte Ehegatte zu erkennen, dass er die ihm durch die eheliche Verfehlung des andern Gatten zugefügte Kränkung nachsehe und die Ehe trotz dieses Verhaltens seines Partners fortsetzen wolle (BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 77). In den
Art. 137 und 138 ZGB
wird je in Absatz 3 ausdrücklich festgehalten, dass der Verzeihung eine klageausschliessende Wirkung zukommt. Da es sich dabei um ein allgemeines Rechtsprinzip handelt, gilt es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts auch im Zusammenhang mit Eheungültigkeitsklagen (
BGE 54 II 355
mit Hinweis). Hingegen schliesst die Verzeihung nicht aus, dass das verziehene ehewidrige Verhalten den allgemeinen Scheidungsgrund der tiefen Zerrüttung zu erfüllen vermag, wenn es trotz der Verzeihung Nachwirkungen äussert oder mit weiteren Ursachen zusammenfällt, welche die Ehe zerrütten und das Zusammenleben unerträglich machen (
BGE 50 II 324
f. und
BGE 39 II 183
E. 1; BÜHLER/SPÜHLER, Einleitung, N 59); denn aus dem Zustand der ehelichen Zerrüttung entsteht fortwährend das Recht auf Scheidung, und das Verschulden als Ursache bestehender Zerrüttung wird durch Verzeihung nicht ungeschehen gemacht, sowenig als die Verfehlung selber. Die Bedeutung der Verzeihung erschöpft sich vielmehr in der unmittelbaren Verwirkung des Klagerechts (
BGE 53 II 440
und
BGE 50 II 324
; LIENERT, Die Schuld bei der Ehescheidung nach schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1950, S. 48, und ZEHNDER, Die Verzeihung im schweizerischen Ehescheidungs- und Erbrecht, Diss. Zürich 1953, S. 79). Der Ehegatte, dem eine zum Verschulden gereichende eheliche Verfehlung verziehen worden ist, gilt daher nicht als schuldlos, sondern muss sich bei einer späteren Scheidung sowohl im Rahmen von Art. 142 wie auch von
Art. 152 ZGB
sein Verschulden entgegenhalten lassen.
Mit dem Obergericht ist davon auszugehen, dass sich die Beklagte mit ihren Seitensprüngen gegen die eheliche Treuepflicht schwer vergangen hat. Es ist ihr daher ein erhebliches Verschulden
BGE 117 II 13 S. 16
im Sinne von
Art. 152 ZGB
anzulasten. Nach dem Ausgeführten würde sie auch dann nicht als schuldlos gelten, wenn ihr der Kläger die beiden Ehebrüche verziehen haben sollte. Die Beklagte kann somit - wie das Obergericht zutreffend erkannt hat - keinen Anspruch auf eine Bedürftigkeitsrente geltend machen. Damit fallen aber auch ihre andern Begehren dahin. Ihre Berufung ist deshalb abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 V 88
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Office juridique et de surveillance (OJSU) du Service de l'emploi contre L. (recours en matière de droit public)
8C_385/2012 du 4 février 2013

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. e,
Art. 13 Abs. 1 und
Art. 14 Abs. 3 AVIG
; Art. 1 Abs. 1 Anhang II des Abkommens über die Personenfreizügigkeit (FZA); Art. 67 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71; Art. 80 der Verordnung (EWG) Nr. 574/72; Art. 31 Ziff. 1 des Wiener Übereinkommens vom 23. Mai 1969 über das Recht der Verträge; Anrechnung von Versicherungs- oder Beschäftigungszeiten.
Fall eines Versicherten, welcher, nachdem er seine Beschäftigung in der Schweiz verloren hatte, eine Erwerbstätigkeit in Dänemark ausübte, ohne bei der dänischen Arbeitslosenversicherung versichert zu sein, und in die Schweiz zurückgekehrt ist, hier eine vorübergehende Beschäftigung von einigen Tagen gefunden hat und dann ein Gesuch um Arbeitslosenentschädigung einreicht.
Die Berücksichtigung der in einem andern Mitgliedstaat zurückgelegten ausländischen Beschäftigungszeit (Anrechnung von Versicherungszeiten) als Anspruchsvoraussetzung für die schweizerische Arbeitslosenentschädigung ist ausgeschlossen, wenn der Versicherte von der durch die Gesetzgebung des andern Mitgliedstaates gebotenen Möglichkeit eines Anschlusses an die freiwillige Arbeitslosenversicherung keinen Gebrauch gemacht hat (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 139 V 88 S. 89
A.
L., de nationalité française, au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse, y a travaillé depuis le mois de novembre 1983. A la fin de l'année 2006, il s'est annoncé à l'assurance-chômage, à la suite de la faillite de la société dans laquelle il travaillait. Durant sa période de chômage, il a trouvé un emploi, à l'étranger, au service de la société X. pour laquelle il a travaillé du 19 novembre 2007 au 31 mai 2009. Le 25 juin 2009, l'autorité compétente de ce pays lui a délivré l'imprimé E 301, dans lequel elle a attesté une période d'emploi correspondante en précisant que l'intéressé ne comptait pas de période d'assurance à l'étranger, car il n'avait pas été affilié à l'assurance-chômage.
BGE 139 V 88 S. 90
De retour en Suisse, L. a été engagé temporairement, du 5 au 8 juin 2009, par la société Y. Sàrl. Le 9 juin suivant, il s'est annoncé à l'assurance-chômage. Il a été indemnisé par la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse ou la CCNAC). Dès le mois d'août 2009, il a réalisé des gains intermédiaires. Le 21 décembre 2009, il a transmis à la caisse la formule "Indications de la personne assurée" pour ce même mois, accompagnée d'une facture pour un montant de 36'028 fr. adressée par lui à la société X. pour une activité de vente commencée en mai 2009. Le 5 janvier 2010, la caisse a invité l'Office juridique et de surveillance (ci-après: l'OJSU) à statuer sur l'aptitude au placement de l'intéressé depuis juin 2009 et, au besoin, sur la répartition en fonction de la période d'activité de la somme de 36'028 fr., ainsi que sur les conséquences de l'annonce jugée tardive de l'activité indépendante.
Par décision du 8 février 2010, l'OJSU a refusé le droit à l'indemnité de chômage de l'intéressé avec effet rétroactif au 9 juin 2009. Il a retenu que ce dernier ne s'était pas affilié à l'assurance-chômage à l'étranger, laquelle était facultative. Pour cette raison il ne remplissait pas, au moment déjà de son inscription, les conditions permettant la prise en compte, pour l'accomplissement de la période minimale de cotisation, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies sous la législation de ce pays à l'étranger.
L. a formé une opposition, que l'OJSU a rejetée par une nouvelle décision du 23 mars 2010.
Le 9 juin 2010, la CCNAC a rendu une décision par laquelle elle a demandé à L. de lui rembourser un montant de 33'779 fr. 30 au titre d'indemnités perçues, selon elle à tort, du 9 juin 2009 au 30 novembre 2009.
B.
L. a recouru contre la décision sur opposition de l'OJSU du 23 mars 2010 devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal de la République et canton de Neuchâtel.
Par jugement du 22 mars 2012, le tribunal cantonal a admis le recours. Il a annulé cette décision et a renvoyé la cause à l'OJSU pour nouvelle décision au sens des motifs. Il a considéré, en bref, que l'administration était tenue de prendre en compte la période d'emploi effectuée à l'étranger (assimilation des périodes d'assurance), ce qui avait pour conséquence que l'assuré avait droit à l'indemnité de chômage. Il appartenait dès lors à l'OJSU de statuer sur les questions soulevées par la CCNAC dans sa demande du 5 janvier 2010.
BGE 139 V 88 S. 91
C.
L'OJSU exerce un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation du jugement cantonal et à la confirmation de sa décision sur opposition.
L. conclut au rejet du recours. Le Secrétariat d'Etat à l'économie (SECO) s'est également déterminé. Il s'est rallié aux arguments et aux conclusions de l'OJSU.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres exigences, il remplit les conditions relatives à la période de cotisation (
art. 8 al. 1 let
. e LACI [RS 837.0]). Selon l'
art. 13 al. 1 LACI
, celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (soit deux ans;
art. 9 al. 3 LACI
), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Cette disposition se rapporte à l'obligation de cotiser et implique donc, par principe, l'exercice d'une activité soumise à cotisation en Suisse (
ATF 128 V 182
consid. 3b p. 186).
3.2
En l'espèce, il est constant qu'au moment où il s'est à nouveau annoncé à l'assurance-chômage, le 9 juin 2009, l'intimé ne pouvait se prévaloir d'une activité soumise à cotisation en Suisse d'une année au moins dans les deux années précédentes. La question est de savoir si, comme l'ont admis les premiers juges, l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681), ainsi que les règlements auxquels il est fait référence, permettent de prendre en compte les périodes d'emploi accomplies à l'étranger.
4.
4.1
Selon l'art. 1
er
al. 1 annexe II ALCP - intitulée "Coordination des systèmes de sécurité sociale", fondée sur l'art. 8 de l'Accord et faisant partie intégrante de celui-ci (
art. 15 ALCP
) -, en relation avec la section A de cette annexe, les Parties contractantes appliquaient entre elles, jusqu'au 31 mars 2012, le Règlement (CEE) n° 1408/71 du Conseil du 14 juin 1971 relatif à l'application des régimes de sécurité sociale aux travailleurs salariés, aux travailleurs non salariés et aux membres de leur famille qui se déplacent à l'intérieur de la Communauté (ci-après: règlement n° 1408/71; RO 2004 121). Une
BGE 139 V 88 S. 92
décision n° 1/2012 du Comité mixte du 31 mars 2012 (RO 2012 2345) a actualisé le contenu de l'annexe II précitée avec effet au 1
er
avril 2012, en prévoyant, en particulier, que les parties appliqueraient désormais entre elles le Règlement (CE) n° 883/2004 du Parlement européen et du Conseil du 29 avril 2004 portant sur la coordination des systèmes de sécurité sociale, modifié par le Règlement (CE) n° 988/2009 du Parlement européen et du Conseil du 16 septembre 2009 (RS 0.831.109.268.1).
4.2
Le Règlement n° 883/2004 - qui a donc remplacé le règlement n° 1408/71 - n'ouvre toutefois aucun droit pour la période antérieure à la date de son application (art. 87 par. 1). Conformément à la jurisprudence constante, l'examen du juge se limite à la période précédant le prononcé de la décision administrative (ici la décision sur opposition); les modifications ultérieures de l'état de fait ou de droit ne peuvent normalement pas être prises en considération. Il n'y a donc pas lieu d'examiner, à ce stade, la situation juridique qui prévaudrait à l'égard de l'intimé à partir du 1
er
avril 2012 (
ATF 128 V 315
consid. 1 p. 316 ss). Comme l'ont admis avec raison les premiers juges, le litige doit donc être tranché au regard du règlement n° 1408/71, alors applicable (cf. aussi
ATF 138 V 392
consid. 4.1.3 p. 396).
5.
5.1
Conformément à l'art. 67 par. 3 du règlement n° 1408/71, l'Etat compétent pour l'octroi des prestations de chômage est celui du dernier emploi, sauf exceptions (art. 71 par. 1 let. a point ii et let. b point ii du règlement) qui n'entrent pas en considération en l'espèce. La compétence du dernier pays d'emploi - en l'occurrence la Suisse - est donnée même si l'intéressé n'y a travaillé qu'un jour (BORIS RUBIN, Assurance-chômage, 2
e
éd. 2006, p. 991 n.
.
15.2.2.1; cf. aussi
ATF 132 V 196
).
5.2
L'art. 67 du règlement n° 1408/71 exige par ailleurs la totalisation des périodes d'assurance ou d'emploi. Le règlement opère en outre une distinction, pour la totalisation, entre les systèmes nationaux exigeant des périodes d'assurance et les régimes fondés sur des périodes d'emploi. Les par. 1 et 2 de cette disposition, qui expriment cette différence, sont ainsi libellés:
"1. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'assurance tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre,
BGE 139 V 88 S. 93
comme s'il s'agissait de périodes d'assurance accomplies sous la législation qu'elle applique, à condition toutefois que les périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance si elles avaient été accomplies sous cette législation.
2. L'institution compétente d'un Etat membre dont la législation subordonne l'acquisition, le maintien ou le recouvrement du droit aux prestations à l'accomplissement de périodes d'emploi tient compte, dans la mesure nécessaire, des périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation de tout Etat membre, comme s'il s'agissait de périodes d'emploi accomplies sous la législation qu'elle applique."
5.3
Par ailleurs, l'art. 80 du Règlement (CEE) n° 574/72 du Conseil, du 21 mars 1972, fixant les modalités d'application du règlement (CEE) n° 1408/71 (RO 2005 3909) prévoit que pour bénéficier des dispositions de l'art. 67, par. 1 ou 2 du règlement n° 1408/71, l'intéressé est tenu de présenter à l'institution compétente une attestation mentionnant les périodes d'assurance ou d'emploi accomplies en qualité de travailleur salarié sous la législation à laquelle il a été soumis antérieurement en dernier lieu (imprimé E 301).
5.4
L'intimé a travaillé en dernier lieu à Z., avant de s'annoncer au chômage. La Suisse est donc l'Etat compétent pour le versement éventuel des prestations. S'agissant de la distinction entre les régimes nationaux, le régime suisse se réfère à des périodes d'assurance, attendu que le droit aux prestations dépend d'une activité soumise à cotisation. C'est donc la première éventualité envisagée ci-dessus (art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71) qui entre ici en considération (cf. THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 2484 s. n. 990 in fine). Il ne fait pas de doute, par ailleurs, que l'activité exercée à l'étranger aurait été soumise à cotisations en Suisse et, partant, considérée comme une période d'assurance (art. 67 par. 1 in fine). Il est enfin constant que l'assurance-chômage est facultative à l'étranger et que l'intimé n'y a pas été affilié comme en atteste l'imprimé E 301.
6.
Pour l'essentiel, le recourant invoque la Circulaire du SECO relative aux conséquences des règlements (CE) n° 883/2004 et n° 987/2009 (ce dernier [RS 0.831.109.268.11] fixant les modalités d'application du règlement n° 883/2004) sur l'assurance-chômage (Circulaire IC 883
http://www.espace-emploi.ch/publikationen/kreisschreiben:fre
). Le chiffre A16 de cette circulaire (valant mutatis mutandis pour l'application de l'art. 67 du règlement n
o
1408/71) est ainsi libellé:
BGE 139 V 88 S. 94
"Les périodes relatives à une activité qui justifient le rattachement à un système de prestations en cas de chômage, mais qui, suite à la non-affiliation à l'AC volontaire, ne débouchent pas véritablement sur un tel rattachement, ne sont considérées ni comme des périodes d'assurance ni comme des périodes d'emploi."
Selon le recourant, s'il devait en être autrement, l'assuré "gagnerait sur tous les fronts". Non seulement il ne cotiserait pas dans l'Etat dans lequel il travaille dans un premier temps, mais il profiterait, dans un deuxième temps, dans l'Etat de totalisation d'un principe de reconnaissance et de solidarité auquel précisément il n'a pas voulu adhérer.
Dans ses déterminations, le SECO s'exprime dans le même sens, soulignant que la Suisse ne saurait reconnaître un avantage que l'assuré n'aurait pas eu à l'étranger. En d'autres termes, le déplacement des travailleurs dans l'espace couvert par l'ALCP ne saurait servir à la reconnaissance de droits qui n'existent pas dans l'Etat de provenance.
7.
7.1
Pour l'interprétation du règlement n° 1408/71, il y a lieu de se conformer aux règles d'interprétation habituelles déduites de la Convention de Vienne du 23 mai 1969 sur le droit des traités (CV; RS 0.111). En particulier, l'
art. 31 par. 1 CV
prescrit que les traités doivent s'interpréter de bonne foi suivant le sens ordinaire à attribuer aux termes du traité dans leur contexte et à la lumière de son objet et de son but (
ATF 138 V 258
consid. 5.3.2 p. 267 et les références citées;
ATF 133 V 329
consid. 8.4 p. 339).
7.2
Selon la Cour de justice des Communautés européennes [CJCE](arrêt du 12 mai 1989 388/87
Warmerdam-Steggerda
, Rec. 1989 p. 1203), il résulte du libellé de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71 que, dans l'hypothèse où la législation de l'Etat membre sur le territoire duquel se trouve l'institution compétente fait dépendre le bénéfice du droit aux prestations de chômage de l'accomplissement de périodes d'assurance, des périodes d'assurance accomplies dans tout autre Etat membre doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'assurance avaient été accomplies sous la législation de ce dernier Etat membre. Dans la même hypothèse, les simples périodes d'emploi, sans affiliation à un régime de chômage, accomplies sous la législation de tout autre Etat membre, doivent être prises en compte dans l'Etat membre où les prestations ont été demandées, comme si ces périodes d'emploi avaient été accomplies sous la législation
BGE 139 V 88 S. 95
de ce dernier Etat membre, à condition que, d'après la loi de celui-ci, ces périodes d'emploi eussent été considérées comme périodes d'assurance (point 17). La Cour (point 22) en a déduit que la disposition précitée ne subordonne pas la totalisation, par l'institution compétente d'un Etat membre, de périodes d'emploi accomplies dans un autre Etat membre à la condition que ces périodes soient considérées comme périodes d'assurance pour la même branche de sécurité sociale par la législation sous laquelle elles ont été accomplies. Il suffit que la personne concernée ait été affiliée, par exemple, à l'assurance-accidents par cette législation (voir aussi KESSLER/LHERNOULD, Code annoté européen de la protection sociale, 3
e
éd. 2005, p. 263; PATRICIA USINGER-EGGER, Die soziale Sicherheit der Arbeitslosen in der Verordnung [EWG] Nr. 1408/71 und in den bilateralen Abkommen zwischen der Schweiz und ihren Nachbarstaaten, 2000, p. 70). Dans cette affaire
,
il s'agissait d'une personne qui demandait des prestations de chômage aux Pays-Bas et qui avait travaillé en Ecosse comme salariée (stagiaire) sans avoir été assurée contre le chômage en raison de la modicité de ses revenus.
7.3
La situation envisagée par cette jurisprudence peut se présenter lorsque la personne a exercé une activité soumise à cotisation dans l'Etat compétent pour verser les prestations, mais n'a pas exercé d'activité soumise à l'assurance-chômage dans l'autre Etat membre parce que cet Etat ne connaît pas l'assurance-chômage (au sens technique du terme) ou que l'activité en cause y était considérée comme une activité indépendante ou encore que l'activité était trop peu importante pour être soumise à l'assurance, comme dans l'affaire
Warmerdam-Stegerda
(voir EBERHARD EICHENHOFER, in Europäisches Sozialrecht, Maximilian Fuchs [éd.], 5
e
éd. 2010, n° 8 ad art. 61 du règlement n
o
883/2004).
7.4
Cette jurisprudence est critiquée en doctrine. En effet, le but de la totalisation est d'éviter que les travailleurs ressortissants des Etats membres, qui ont exercé des activités couvertes par un régime de sécurité sociale dans plusieurs de ces Etats, ne subissent un traitement plus défavorable dans le domaine de la sécurité sociale que s'ils avaient exercé ces mêmes activités dans un seul Etat membre. Il s'agit, en d'autres termes, d'éviter que la libre circulation ne porte atteinte au maintien de droits et avantages acquis ou en cours d'acquisition sous la législation d'un Etat membre. Admettre la totalisation de périodes d'emploi qui ne sont pas propres à fonder des droits ou avantages en matière d'assurance-chômage dans chacun des Etats membres a
BGE 139 V 88 S. 96
pour conséquence qu'un seul jour d'activité soumis à cotisation dans l'Etat compétent suffit à ouvrir un droit originaire à des prestations de l'assurance-chômage en faveur de personnes qui n'étaient pas assurées contre le risque de chômage (RAINER SCHLEGEL, Koordinierendes Arbeitsförderungsrecht für Wanderarbeitnehmer, in Kasseler Handbuch des Arbeitsförderungsrechts, Spellbrink/Eicher [éd.], 2003, p. 1622 n. 129; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2483 n. 988).
7.5
Si, on l'a vu, la CJCE a adopté une interprétation large de l'art. 67 par. 1 du règlement n° 1408/71, on peut penser que la jurisprudence européenne vise ici des situations où l'intéressé n'avait pas la possibilité de s'assurer contre le chômage dans l'Etat membre en question (tel le cas de l'assurée dans l'affaire
Warmerdam-Steggerda)
. Cette jurisprudence ne saurait en revanche s'appliquer de manière encore plus étendue à des situations où l'intéressé ne fait pas usage de la possibilité de s'affilier à une assurance-chômage facultative. Dans un tel cas, la personne concernée ne peut se prévaloir des règles de coordination du droit communautaire. En renonçant à bénéficier d'une couverture d'assurance-chômage, alors qu'elle aurait pu s'y soumettre par le paiement de cotisations, elle renonce du même coup au maintien de droits et d'avantages qui seraient acquis à ce titre sous la législation de cet Etat en vue de leur transfert éventuel dans un autre Etat membre. On doit ainsi admettre qu'une totalisation est exclue dans ce cas, contrairement à ce que retient la juridiction cantonale.
7.6
Les premiers juges ont certes aussi trouvé un appui à leur raisonnement dans les dispositions de l'
art. 14 al. 3 LACI
.
Dans sa version en vigueur depuis le 1
er
juin 2002, cette disposition prévoit que les Suisses de retour au pays après un séjour de plus d'un an dans un pays non-membre de la Communauté européenne ou de l'Association européenne de libre-échange (AELE) sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation durant une année, à condition qu'ils justifient de l'exercice d'une activité salariée à l'étranger. Il en va de même pour les ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne ou de l'AELE dont l'autorisation d'établissement n'est pas échue.
L'exonération du paiement des cotisations pour les personnes de retour en Suisse en application de cette disposition est toujours possible lorsqu'une activité salariée a été exercée à l'étranger mais qu'elle n'a pas été prise en considération du point de vue du droit des cotisations; la raison pour laquelle les cotisations n'ont pas été payées est
BGE 139 V 88 S. 97
sans importance: le versement de cotisations à l'étranger n'est, en effet, pas une condition à la libération de la période de cotisations au sens de l'
art. 14 al. 3 LACI
(arrêt du Tribunal fédéral C 52/06 du 26 juillet 2007 consid. 3.4; NUSSBAUMER, op. cit., p. 2254 n. 249).
Selon les premiers juges, il serait insoutenable de considérer que si l'intimé avait exercé son activité dans un Etat non membre de l'Union européenne ou de l'AELE, il aurait pu invoquer l'
art. 14 al. 3 LACI
en revenant en Suisse, alors qu'après avoir exercé une activité salariée de 18 mois à l'étranger, il serait privé de tout droit à l'indemnité de chômage. Cette situation n'a toutefois rien de paradoxal ni d'anormal du moment qu'en vertu du droit communautaire l'intimé aurait eu droit, en s'affiliant au régime d'assurance-chômage facultatif danois, aux prestations de son dernier pays d'emploi. L'
art. 14 al. 3 LACI
s'applique à des cas où une totalisation des périodes accomplies à l'étranger n'est pas possible.
7.7
Dans ces conditions, c'est à tort que les premiers juges ont retenu que la période d'emploi à l'étranger devait être prise en compte pour la détermination des droits de l'assuré. Sous réserve de ce qui suit (consid. 8 non publié), il ne pouvait prétendre à des indemnités de l'assurance suisse.


header:
Urteilskopf
117 IV 54
14. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 mars 1991 dans la cause L. c. Département de l'Economie publique du canton du Valais (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 AV
.
Der Hinweis "unbeschränkt gültig", der sich - auch wenn er nur in kleiner Schrift angebracht ist - auf Gutscheinen befindet, die Bestandteil einer in einer Zeitung gedruckten öffentlichen Ankündigung bilden, verhindert, dass der durchschnittliche Leser glaubt, es handle sich um vorübergehende Vergünstigungen, die der Verkäufer sonst nicht gewährt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 117 IV 54 S. 54
A.-
L. exploite l'entreprise X. TV SA, dont le but social est l'achat et la vente d'appareils de radio, de télévision et de tout ce qui concerne la haute fidélité. Il a fait paraître dans un journal valaisan du 19 décembre 1989 une annonce publicitaire sur environ 4/5 d'une page. En haut à gauche, sous la raison sociale, figure la photographie d'un homme tenant une flûte et une bouteille de champagne à côté des mots: "Au nom de toute l'équipe X. TV je vous souhaite un joyeux Noël..." Sur le reste de la surface utilisée sont présentés différents appareils (caméscopes, postes de télévision et de radio, jeux électroniques, etc.); l'accent est mis sur leur prix avantageux par les formules "Prix sensationnel", "Sensationnel, jamais vu!", "La super affaire". Plus de la moitié de l'annonce est constituée par 9 bons que le lecteur peut découper et qui lui permettent d'obtenir un rabais lors de l'achat d'objets déterminés, dont l'image est reproduite à côté du texte. Chacun de ces bons porte, en petits caractères (2 mm environ), la mention "Validité illimitée".
BGE 117 IV 54 S. 55
B.-
Le Département de l'Economie publique du canton du Valais (ci-après: le Département) a condamné L. à une amende de 2'000 francs pour avoir fait publier cette annonce, jugée contraire à l'Ordonnance fédérale sur les liquidations (OL; RS 241.1).
Le Juge-instructeur I du district de Sion a rejeté l'appel du contrevenant.
C.-
L. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il soutient que l'annonce publicitaire litigieuse ne contrevient pas aux règles de l'OL et demande l'annulation du jugement ainsi qu'une indemnité en application de l'
art. 278 al. 3 PPF
.
D.-
Invité à présenter des observations, le Département a insisté sur quelques aspects de la décision attaquée mais n'a pas pris de conclusions.
Le Juge-instructeur a renoncé à se déterminer.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'
art. 21 al. 1 LCD
(RS 241) prévoit qu'aucune liquidation ou opération analogue tendant à accorder temporairement des avantages particuliers aux acheteurs ne peut être annoncée publiquement ou exécutée sans une autorisation du service cantonal compétent.
L'article 25 LCD punit des arrêts ou de l'amende jusqu'à 20'000 francs celui qui, intentionnellement, aura commis une infraction aux prescriptions sur les liquidations; si l'auteur a agi par négligence, la peine sera l'amende.
L'article 21 al. 4 LCD charge le Conseil fédéral d'édicter par voie d'ordonnance les dispositions d'exécution nécessaires. Sur cette base, le Conseil fédéral a adopté l'OL (RS 241.1).
Aux termes de l'
art. 2 al. 1 OL
, constitue une opération analogue à une liquidation (donc soumise à une autorisation) "une vente au détail à l'occasion de laquelle l'acheteur se voit offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne lui accorderait pas ordinairement" (voir
ATF 116 IV 168
consid. 3).
Il n'est pas contesté que le recourant a fait paraître une annonce publique et qu'il n'avait pas demandé d'autorisation pour cela. Ainsi, la seule question à résoudre est celle de savoir si le texte publicitaire offrait au lecteur des avantages momentanés que le vendeur n'accorderait pas ordinairement.
b) On observera en premier lieu que l'
art. 2 al. 1 OL
ne vise en tant que tels ni le caractère tapageur d'une publicité ni le système
BGE 117 IV 54 S. 56
des bons ou des cadeaux. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si le vendeur offre "temporairement des avantages particuliers aux acheteurs" comme l'exprime l'
art. 21 al. 1 LCD
.
Face à une annonce publiée dans un journal, il convient de rechercher non pas le sens que le commerçant voulait donner à son texte mais celui que le lecteur moyen lui a attribué (
ATF 116 IV 167
,
ATF 112 IV 49
consid. 2 et la jurisprudence citée). Il suffit que le lecteur puisse croire que le vendeur offre des conditions spéciales, lesquelles ne vaudront plus quelque temps plus tard. Ce caractère temporaire de l'avantage offert peut être suggéré par l'indication qu'il s'agit de vêtements de la saison écoulée ou d'un stock limité d'objets; la proximité de la période des soldes autorisés peut également jouer un rôle dans ce sens.
c) Dans l'annonce litigieuse, le recourant évoque la fête de Noël; rien ne permet cependant de penser, à la lecture de l'article, qu'il offre des prix spéciaux pendant la seule période de Noël; on observe en particulier qu'il n'utilise pas le procédé des prix biffés, lequel donne à croire qu'il ne s'agit pas des prix habituellement pratiqués. L'autorité cantonale a d'ailleurs admis avec raison que la référence à la fête de Noël était ici sans pertinence; le commerçant se borne à rappeler, de manière implicite, qu'il s'agit d'une période de cadeaux, afin d'inciter les lecteurs à faire des achats. L'emploi de formules telles que "Prix sensationnel" ou "Super affaire" ne permet en aucune façon de penser que ces conditions prétendument avantageuses ne sont pas celles offertes habituellement par le commerçant.
En ce qui concerne les bons, il s'agit manifestement d'une offre particulière. En effet, on doit comprendre que seuls les porteurs de bons bénéficieront des rabais mentionnés; or, les bons ne sont pas disponibles en tout temps et à profusion. La question est cependant de savoir si ces conditions sont temporaires. Sur ce point, la réponse est simple: chaque bon porte la mention "validité illimitée". Le droit au rabais n'est donc pas limité dans le temps et l'acheteur n'a aucune raison de se précipiter au magasin pour bénéficier d'un prix qui ne lui serait plus offert après quelques jours. Ainsi, cette opération ne correspond donc pas à la définition des
art. 21 al. 1 LCD
et 2 al. 1 OL, de sorte qu'aucune autorisation n'était nécessaire.
d) Comme l'observe justement l'autorité cantonale, il ne faut pas se livrer à une exégèse attentive du texte, mais rechercher de quelle manière l'annonce est perçue par le lecteur moyen. Il est vrai
BGE 117 IV 54 S. 57
que le lecteur est souvent inattentif et il n'est pas rare que la publicité utilise différents caractères typographiques pour éveiller des idées fausses. La difficulté du cas d'espèce tient au fait que la mention "validité illimitée", qui est décisive du point de vue juridique, figure certes sur chaque coupon, mais en petits caractères. Il est vrai qu'un lecteur distrait ne la remarquera pas.
On doit donc se demander si le lecteur, malgré la mention "validité illimitée", n'est pas incité à croire qu'il doit se précipiter au magasin pour bénéficier de rabais qui ne seront accordés que pendant la période de Noël. Pour trancher cette question, il faut analyser de manière concrète la réaction probable d'un lecteur moyen en fonction de l'opération publicitaire telle qu'elle a été conçue. Il comprend d'emblée qu'il n'obtiendra un rabais que s'il achète l'un des appareils proposés et remet le bon correspondant. Il faut donc que l'un des appareils offerts présente de l'intérêt pour lui et qu'il soit disposé à l'acheter. Dès lors, le lecteur intéressé lira le bon avec attention car il y trouvera la description de l'objet sur lequel un rabais est accordé. Ainsi, on ne peut pas imaginer que n'importe quel lecteur, après une lecture superficielle de l'annonce, se précipite sans autre au magasin, puisque rien alors ne lui permet d'espérer des conditions particulières. D'ailleurs, toute personne qui veut faire valoir un bon s'inquiète naturellement d'en connaître les conditions de validité. Le système mis en place amène immédiatement à faire une distinction entre les lecteurs qui ne sont pas intéressés par l'annonce et qui ne seront donc en aucune façon trompés et ceux qui s'y intéressent et devront nécessairement, pour bénéficier des bons, examiner l'annonce avec une certaine attention. Or, un minimum d'attention permet de constater que les bons ont une validité illimitée.
On ne peut en conséquence pas dire que la nature véritable de l'opération a été masquée au public par une présentation trompeuse. Le recourant n'a donc pas suggéré de manière fallacieuse des avantages temporaires.
Ainsi, le pourvoi doit être admis. En raison du caractère cassatoire de cette voie de droit, la cour de céans ne peut pas prononcer elle-même un acquittement, mais doit renvoyer à cet effet la cause à l'autorité cantonale (
art. 277ter PPF
;
ATF 106 IV 197
consid. 1a).


header:
Urteilskopf
141 IV 108
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Unbekannt (Beschwerde in Strafsachen)
1B_344/2014 vom 14. Januar 2015

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. d, Art. 18 Abs. 1 lit. b und Abs. 3, Art. 23, 25 Abs. 4, Art. 26, 29, 30, 31 und 32 des Internationalen Cybercrime-Übereinkommens (CCC);
Art. 54, 265 und 273 StPO
;
Art. 14 BÜPF
;
Art. 1 Abs. 1 lit. b und
Art. 67a IRSG
. Grenzüberschreitende rückwirkende Datenerhebung (mit Teilnehmeridentifikation) bei einem ausländischen Internetservice-Provider (digitales "soziales Netzwerk").
Rechtliche Grundlagen des Landes- und Völkerrechtes (E. 4). Bei der Erhebung der sogenannten "IP-History" von Teilnehmern eines sozialen Netzwerkes im Internet handelt es sich um Kommunikations-Randdaten (E. 5.1 und 5.2). Grundsatz der Territorialität bei Fernmeldedienst-Überwachungen im Ausland (E. 5.3). Ziele des Cybercrime-Übereinkommens, Instrumentarium der internationalen Zusammenarbeit (E. 5.4-5.6). Ob und inwieweit (im Hinblick auf ein Rechtshilfeersuchen) Gesuche der inländischen Strafverfolgungsbehörde um vorsorgliche umgehende Sicherung (Art. 29 CCC) zu bewilligen sind und ob eine umgehende Weitergabe von Verkehrsdaten erfolgen kann, welche aufgrund des vorsorglichen Ersuchens gesichert wurden (Art. 30 CCC), hat die zuständige Behörde des ersuchten Staates zu entscheiden (E. 5.7). Die Voraussetzungen von Art. 32 CCC einer grenzüberschreitenden rückwirkenden Erhebung von Verkehrsdaten sind hier nicht erfüllt. Als Zustimmungsberechtigte kommen zwar auch ausländische Personen und Gesellschaften in Frage, insbesondere Internetservice-Provider, welche sich in ihren Allgemeinen Nutzungsbedingungen das Recht auf Datenweiterleitung an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden gegenüber ihren Kunden ausbedungen haben (E. 5.9 und 5.10). Die freiwillige Zustimmung eines Berechtigten liegt hier jedoch nicht vor (E. 5.11). Die streitige Randdatenerhebung in den USA ist daher auf dem Rechtshilfeweg zu beantragen (E. 5.12). Unterscheidung zwischen Verkehrsdaten (Art. 1 lit. d CCC,
Art. 273 StPO
) und blossen Bestandesdaten (Art. 18 Abs. 3 CCC,
Art. 14 BÜPF
) (E. 6.1 und 6.2). Rechtshilferechtliches Institut der unaufgeforderten Übermittlung von Beweismitteln und Informationen (E. 6.3). Aus Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC ergibt sich (über Art. 32 CCC hinaus) kein zusätzlicher Anspruch auf grenzüberschreitende Bestandesdatenerhebung (E. 6.4). Für Gesuche um Herausgabe von Bestandesdaten bei in den USA domizilierten Anbieterinnen ist das von den US-amerikanischen Behörden anzuwendende Amts- und Rechtshilferecht massgeblich (E. 6.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 111
BGE 141 IV 108 S. 111
A.
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt eine Strafuntersuchung wegen Vergehen nach
Art. 259 und
Art. 261
bis
StGB
. Sie wirft der noch unbekannten Täterschaft vor, im Sommer 2014 rassistische Postings auf einer Website eines sozialen Netzwerks veröffentlicht zu haben. Gegenüber einer in den USA domizilierten Internetservice-Providerin und deren Mitarbeitern verfügte die Staatsanwaltschaft am 27. August 2014 (gestützt auf
Art. 273 StPO
und Art. 32 lit. b des Internationalen Cybercrime-Übereinkommens) rückwirkend für sechs Monate die Herausgabe der sogenannten "IP-History" (der fraglichen Website und der beteiligten Teilnehmer-Profile) sowie der Registrierungsdaten der betreffenden Kunden. Ein entsprechendes Überwachungsgesuch der Staatsanwaltschaft vom 27. August 2014 wies das Obergericht des Kantons Zürich, Zwangsmassnahmengericht, mit Verfügung vom 8. September 2014 ab, soweit es darauf eintrat.
B.
Gegen die Verfügung des Zwangsmassnahmengerichtes gelangte die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich mit Beschwerde vom 10. Oktober 2014 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides und die Genehmigung des Überwachungsgesuches. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0) regelt die Verfolgung und Beurteilung der Straftaten nach Bundesrecht durch die Strafbehörden des Bundes und der Kantone (
Art. 1 Abs. 1 StPO
). Die Verfahrensvorschriften anderer Bundesgesetze bleiben vorbehalten (
Art. 1 Abs. 2 StPO
). Die Gewährung der internationalen Rechtshilfe und das Rechtshilfeverfahren richten sich nur so weit nach der StPO, als andere Gesetze des Bundes und völkerrechtliche Verträge dafür keine Bestimmungen enthalten (
Art. 54 StPO
).
4.2
Das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) regelt, soweit andere Gesetze oder internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen, alle
BGE 141 IV 108 S. 112
Verfahren der zwischenstaatlichen Zusammenarbeit in Strafsachen, insbesondere die Rechtshilfe zur Unterstützung eines Strafverfahrens im Ausland nach dem dritten Teil IRSG (
Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG
). Gemäss dem Staatsvertrag vom 25. Mai 1973 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS; SR 0.351.933.6) verpflichten sich die Vertragsparteien, gestützt auf die Bestimmungen dieses Vertrags einander Rechtshilfe zu leisten in Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen strafbarer Handlungen, deren Ahndung unter die Gerichtsbarkeit des ersuchenden Staats oder eines seiner Gliedstaaten fällt (
Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS
). Im ersuchten Staat dürfen bei Ausführung eines Ersuchens nach dem RVUS nur Zwangsmassnahmen angewendet werden, die sein Recht für Ermittlungs- oder Gerichtsverfahren wegen einer seiner Gerichtsbarkeit unterworfenen Handlung vorsieht (
Art. 4 Ziff. 1 RVUS
). Soweit der RVUS nichts anderes bestimmt, werden Ersuchen nach den üblichen Vorschriften ausgeführt, die für Ermittlungen oder Verfahren im ersuchten Staat hinsichtlich einer unter seine Gerichtsbarkeit fallenden Straftat anzuwenden sind (
Art. 9 Ziff. 1 RVUS
). (...) Wenn ein im RVUS vorgesehenes Verfahren die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Vertragsparteien nach einem anderen Abkommen oder nach dem Recht im ersuchten Staat erleichtern würde, so wird für die Leistung solcher Rechtshilfe das Verfahren nach dem RVUS angewendet. Rechtshilfe und Verfahren nach irgendeinem anderen internationalen Vertrag oder Übereinkommen oder nach dem innerstaatlichen Recht in den Vertragsstaaten bleiben vom RVUS unberührt und werden dadurch weder ausgeschlossen noch eingeschränkt (
Art. 38 Ziff. 1 RVUS
). Die Bestimmungen des RVUS gehen abweichenden Vorschriften des innerstaatlichen Rechts in den Vertragsstaaten vor (
Art. 38 Ziff. 2 RVUS
). Vertreter der Zentralstellen können, wenn es ratsam erscheint, ihre Meinungen über die Auslegung, Anwendung oder Durchführung des RVUS im Allgemeinen oder in Bezug auf besondere Fälle schriftlich austauschen oder sich für einen mündlichen Meinungsaustausch treffen (
Art. 39 Ziff. 1 RVUS
).
4.3
Am 1. Januar 2012 ist das Übereinkommen vom 23. November 2001 über die Cyberkriminalität (CCC; SR 0.311.43) für die Schweiz in Kraft getreten. Auch die Vereinigten Staaten von Amerika (USA) haben das Übereinkommen ratifiziert; es ist für die USA seit 1. Januar 2007 in Kraft.
BGE 141 IV 108 S. 113
4.3.1
In der Präambel zum CCC weisen die Mitgliedstaaten des Europarates und die übrigen Vertragsstaaten des Übereinkommens unter anderem darauf hin, dass zur wirksamen Bekämpfung der Computerkriminalität eine verstärkte, zügige und gut funktionierende internationale Zusammenarbeit in Strafsachen nötig sei. Zweck des Übereinkommens ist es (laut Art. 39 Abs. 1 CCC), die zwischen den Vertragsparteien bestehenden zwei- oder mehrseitigen Verträge oder Übereinkünfte in diesem Sinne zu ergänzen, insbesondere auch das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1).
4.3.2
In Kapitel II des Übereinkommens (Art. 2-22 CCC) werden die
"innerstaatlich zu treffenden Massnahmen"
geregelt. Zu den (gemäss Abschnitt 2: "Verfahrensrecht") innerstaatlich zu erlassenden
verfahrensrechtlichen Bestimmungen
(Art. 14-21 CCC) gehören insbesondere Regeln für die
Erhebung von in elektronischer Form vorhandenem Beweismaterial
für Straftaten im Sinne von Art. 14 Abs. 2 lit. a-b CCC (Art. 14 Abs. 2 lit. c CCC). Jede Vertragspartei hat sodann die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen zu treffen, damit ihre zuständigen Behörden die
umgehende Sicherung
(Art. 16-17 und Art. 29 CCC) bestimmter Computerdaten einschliesslich Verkehrsdaten (Art. 1 lit. d CCC), die mittels eines Computersystems gespeichert wurden, anordnen oder in ähnlicher Weise bewirken können, insbesondere wenn Gründe zu der Annahme bestehen, dass bei diesen Computerdaten eine besondere Gefahr des Verlusts oder der Veränderung besteht (Art. 16 Abs. 1 CCC). Führt eine Vertragspartei ihre Verpflichtung nach Art. 16 Abs. 1 CCC so durch, dass eine Person im Wege einer Anordnung aufgefordert wird, bestimmte gespeicherte Computerdaten, die sich in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden, sicherzustellen, so trifft diese Vertragspartei die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, um diese Person zu verpflichten, die Unversehrtheit dieser Computerdaten so lange wie notwendig, längstens aber 90 Tage, zu sichern und zu erhalten, um den zuständigen Behörden zu ermöglichen, deren Weitergabe zu erwirken. Eine Vertragspartei kann vorsehen, dass diese Anordnung anschliessend verlängert werden kann (Art. 16 Abs. 2 CCC). Jede Vertragspartei trifft in Bezug auf Verkehrsdaten (Art. 1 lit. d CCC), die nach Art. 16 CCC zu sichern sind, auch die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, um sicherzustellen, (a) dass die umgehende Sicherung von Verkehrsdaten unabhängig davon möglich ist, ob ein oder
BGE 141 IV 108 S. 114
mehrere Diensteanbieter an der Übermittlung dieser Kommunikation beteiligt waren, und (b) dass Verkehrsdaten in einem solchen Umfang umgehend an die zuständige Behörde der Vertragspartei oder an eine von dieser Behörde bezeichnete Person weitergegeben werden, dass die Vertragspartei die Diensteanbieter und den Weg feststellen kann, auf dem die Kommunikation übermittelt wurde (Art. 17 Abs. 1 CCC).
4.3.3
Ebenfalls unter Kapitel II, Abschnitt 2 des Übereinkommens (innerstaatlich zu erlassende verfahrensrechtliche Normen) bestimmt
Art. 18 Abs. 1
CCC (unter dem Titel: "
Anordnung der Herausgabe
") Folgendes:
"Jede Vertragspartei trifft die erforderlichen gesetzgeberischen und anderen Massnahmen, um ihre zuständigen Behörden zu ermächtigen anzuordnen:
a. dass eine Person in ihrem Hoheitsgebiet bestimmte Computerdaten, die sich in ihrem Besitz oder unter ihrer Kontrolle befinden und die in einem Computersystem oder auf einem Computerdatenträger gespeichert sind, vorzulegen hat; und
b. dass ein Diensteanbieter, der seine Dienste im Hoheitsgebiet der Vertragspartei anbietet,
Bestandsdaten
in Zusammenhang mit diesen Diensten, die sich in seinem Besitz oder unter seiner Kontrolle befinden, vorzulegen hat."
4.3.4
Art. 18 Abs. 3
CCC definiert
Bestandesdaten
(im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC) wie folgt:
"Im Sinne dieses Artikels bedeutet der Ausdruck 'Bestandsdaten' alle in Form von Computerdaten oder in anderer Form enthaltenen Informationen, die bei einem Diensteanbieter über Teilnehmer seiner Dienste vorliegen, mit Ausnahme von Verkehrsdaten oder inhaltsbezogenen Daten, und durch die Folgendes festgestellt werden kann:
a. die Art des genutzten Kommunikationsdienstes, die dafür getroffenen technischen Massnahmen und die Dauer des Dienstes;
b. die Identität des Teilnehmers, seine Post- oder Hausanschrift, Telefon- und sonstige Zugangsnummer sowie Angaben über Rechnungsstellung und Zahlung, die auf der Grundlage des Vertrags oder der Vereinbarung in Bezug auf den Dienst zur Verfügung stehen;
c. andere Informationen über den Ort, an dem sich die Kommunikationsanlage befindet, die auf der Grundlage des Vertrags oder der Vereinbarung in Bezug auf den Dienst vorliegen."
4.3.5
In Kapitel III des Übereinkommens (Art. 23-35 CCC) wird die
"Internationale Zusammenarbeit"
geregelt. Gemäss
Art. 23
CCC arbeiten die Vertragsparteien untereinander (im Einklang mit Kapitel III
BGE 141 IV 108 S. 115
des Übereinkommens) "im grösstmöglichen Umfang zusammen, indem sie
einschlägige völkerrechtliche Übereinkünfte über die internationale Zusammenarbeit in Strafsachen sowie Übereinkünfte
, die auf der Grundlage einheitlicher oder
auf Gegenseitigkeit beruhender Rechtsvorschriften
getroffen wurden, und innerstaatliche Rechtsvorschriften für Zwecke der Ermittlungen oder Verfahren in Bezug auf Straftaten in Zusammenhang mit Computersystemen und -daten oder für die Erhebung von Beweismaterial in elektronischer Form für eine Straftat
anwenden"
.
4.3.6
Art. 25 Abs. 4
(Satz 1) CCC legt Folgendes fest: Soweit in den Artikeln des Kapitels III des Übereinkommens "nicht ausdrücklich etwas anderes vorgesehen ist,
unterliegt die Rechtshilfe den im Recht der ersuchten Vertragspartei oder in den anwendbaren Rechtshilfe verträgen vorgesehenen Bedingungen
einschliesslich der Gründe, aus denen die ersuchte Vertragspartei die Zusammenarbeit ablehnen kann".
4.3.7
Art. 26
Abs. 1 CCC regelt die
unaufgeforderte Übermittlung
von Informationen wie folgt: "Eine Vertragspartei kann einer anderen Vertragspartei, soweit ihr
innerstaatliches Recht
es erlaubt und
ohne vorheriges Ersuchen, Informationen übermitteln
, die sie im Rahmen
eigener Ermittlungen
gewonnen hat, wenn sie der Auffassung ist, dass die Übermittlung dieser Informationen der anderen Vertragspartei bei der Einleitung oder Durchführung von Ermittlungen oder Verfahren wegen nach diesem Übereinkommen umschriebener Straftaten helfen oder dazu führen könnte, dass diese Vertragspartei ein Ersuchen um Zusammenarbeit nach diesem Kapitel [III]stellt."
4.3.8
Unter dem Titel 1:
"Rechtshilfe bei vorläufigen Massnahmen"
(Art. 29-30 CCC) bestimmt
Art. 29
CCC ("Umgehende Sicherung gespeicherter Computerdaten") Folgendes:
"
1
Eine Vertragspartei kann eine andere Vertragspartei um Anordnung oder anderweitige Bewirkung der umgehenden Sicherung von Daten ersuchen, die mittels eines Computersystems gespeichert sind, das sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei befindet, und derentwegen die
ersuchende Vertragspartei beabsichtigt, ein Rechtshilfeersuchen
um Durchsuchung oder ähnlichen Zugriff, Beschlagnahme oder ähnliche Sicherstellung oder Weitergabe der Daten
zu stellen
.
(...)
3
Nach Eingang des von einer anderen Vertragspartei gestellten Ersuchens trifft die ersuchte Vertragspartei alle geeigneten Massnahmen zur
BGE 141 IV 108 S. 116
umgehenden Sicherung der bezeichneten Daten in Übereinstimmung mit ihrem innerstaatlichen Recht. Für die Zwecke der Erledigung eines Ersuchens wird die beiderseitige Strafbarkeit als Voraussetzung für die Vornahme dieser Sicherung nicht verlangt."
4.3.9
Art. 30
CCC ermöglicht eine
umgehende Weitergabe gesicherter Verkehrsdaten
(aufgrund eines Ersuchens nach Art. 29 CCC) wie folgt:
"
1
Stellt die ersuchte Vertragspartei bei der Erledigung eines Ersuchens nach Artikel 29 um Sicherung von Verkehrsdaten bezüglich einer bestimmten Kommunikation fest, dass ein Diensteanbieter in einem anderen Staat an der Übermittlung dieser Kommunikation beteiligt war, so gibt die ersuchte Vertragspartei Verkehrsdaten in so ausreichender Menge an die ersuchende Vertragspartei umgehend weiter, dass dieser Diensteanbieter und der Weg, auf dem die Kommunikation übermittelt wurde, festgestellt werden können.
2
Von der Weitergabe von Verkehrsdaten nach Absatz 1 darf nur abgesehen werden, wenn:
a. das Ersuchen eine Straftat betrifft, die von der ersuchten Vertragspartei als politische oder als mit einer solchen zusammenhängende Straftat angesehen wird; oder
b. die ersuchte Vertragspartei der Ansicht ist, dass die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, ihre Souveränität, Sicherheit, öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentlichen Interessen zu beeinträchtigen."
4.3.10
Titel 2 regelt die
"Rechtshilfe in Bezug auf Ermittlungsbefugnisse"
(Art. 31-34 CCC): Gemäss
Art. 31
CCC ("Rechtshilfe beim Zugriff auf gespeicherte Computerdaten") kann eine Vertragspartei "eine andere Vertragspartei um Durchsuchung oder ähnlichen Zugriff, um Beschlagnahme oder ähnliche Sicherstellung und um Weitergabe von Daten
ersuchen
, die mittels eines Computersystems gespeichert sind, das sich im Hoheitsgebiet der ersuchten Vertragspartei befindet, einschliesslich Daten, die nach Artikel 29 gesichert worden sind" (Abs. 1). "Die ersuchte Vertragspartei erledigt das Ersuchen, indem sie die in Artikel 23 bezeichneten völkerrechtlichen Übereinkünfte, sonstigen Übereinkünfte und Rechtsvorschriften anwendet und die anderen einschlägigen Bestimmungen dieses Kapitels [III] einhält" (Abs. 2).
Es handelt sich hier um eine (im Verhältnis zum RVUS)
spezialrechtliche
Regelung der förmlichen
Rechtshilfe
zwischen der Schweiz und den USA im Bereich der
Cyber-Kriminalität
(vgl.
Art. 38 Ziff. 1 Satz 2 RVUS
).
BGE 141 IV 108 S. 117
4.3.11
Schliesslich sieht das Übereinkommen in Art. 32 CCC auch noch gewisse
grenzüberschreitende
Strafverfolgungsbefugnisse vor, bei denen (ausnahmsweise) der förmliche Rechtshilfeweg (über Art. 29-31 CCC)
vermieden
werden kann.
Art. 32
CCC ("Grenzüberschreitender Zugriff auf gespeicherte Computerdaten") lautet wie folgt:
"Eine Vertragspartei darf
ohne die Genehmigung
einer anderen Vertragspartei:
a. auf öffentlich zugängliche gespeicherte Computerdaten (offene Quellen) zugreifen, gleichviel, wo sich die Daten geographisch befinden; oder
b. auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet einer anderen Vertragspartei befinden, mittels eines Computersystems in ihrem Hoheitsgebiet zugreifen oder diese Daten empfangen, wenn sie die rechtmässige und freiwillige Zustimmung der Person einholt, die rechtmässig befugt ist, die Daten mittels dieses Computersystems an sie weiterzugeben."
4.3.12
Am 28. Januar 2003 wurde ein
Zusatzprotokoll
zum Internationalen Cybercrime-Übereinkommen abgeschlossen, welches
rassistische
und
fremdenfeindliche Handlungen
über
Computersysteme
zum Gegenstand hat (Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, concerning the criminalisation of acts of a racist and xenophobic nature committed through computer systems, ETS Nr. 189). Dieses Zusatzprotokoll wurde von der Schweiz am 9. Oktober 2003 unterzeichnet. Es trat am 1. März 2006 (nach den ersten fünf Ratifikationen) für diverse Vertragsstaaten in Kraft. Die Schweiz hat das Zusatzprotokoll zum Cybercrime-Übereinkommen bisher noch nicht ratifiziert. Die USA haben es nicht unterzeichnet.
4.4
Neben der eigentlichen geheimen (inhaltlichen) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (Art. 270-272 i.V.m.
Art. 269 StPO
) sieht
Art. 273 StPO
die Möglichkeit vor, dass die Staatsanwaltschaft (ebenfalls zunächst geheime) Auskünfte einholt betreffend
Verkehrs- und Rechnungsdaten
bzw.
Teilnehmeridentifikation
(
Art. 273 StPO
). Auskünfte über solche sogenannten Randdaten des Fernmeldeverkehrs (seitens der Fernmeldedienst-Anbieterinnen) können sich darauf erstrecken, wann und mit welchen Personen oder Anschlüssen eine überwachte Person über den Fernmeldeverkehr Verbindungen gehabt hat (
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
). Zudem können Erhebungen über Verkehrs- und Rechnungsdaten erfolgen (
Art. 273 Abs. 1 lit. b StPO
). Voraussetzung für solche Massnahmen ist erstens der
BGE 141 IV 108 S. 118
dringende Verdacht eines Verbrechens oder Vergehens (oder einer Übertretung nach
Art. 179
septies
StGB
). Zweitens müssen hier die Voraussetzungen von
Art. 269 Abs. 1 lit. b und c StPO
erfüllt sein (Art. 273 Abs. 1 Ingress StPO). Wie die inhaltliche Kommunikationsüberwachung (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 270 StPO
) bedürfen Massnahmen nach
Art. 273 StPO
der Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (
Art. 273 Abs. 2 StPO
). Entsprechende Auskünfte können unabhängig von der Dauer einer Überwachung und bis 6 Monate rückwirkend verlangt werden (
Art. 273 Abs. 3 StPO
,
Art. 15 Abs. 3 BÜPF
).
4.5
Das Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (BÜPF; SR 780.1) regelt die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs, die angeordnet und durchgeführt wird: (a) im Rahmen eines Strafverfahrens des Bundes oder eines Kantons, (b) zum Vollzug eines Rechtshilfeersuchens nach dem IRSG und (c) im Rahmen der Suche und Rettung vermisster Personen (
Art. 1 Abs. 1 BÜPF
). Im Rahmen dieses Geltungsbereiches ist das BÜPF auf alle staatlichen, konzessionierten oder meldepflichtigen Anbieterinnen von Post- und Fernmeldedienstleistungen sowie Internet-Anbieterinnen anwendbar (
Art. 1 Abs. 2 BÜPF
).
4.6
Wird (nach
Art. 269-273 StPO
) eine Überwachung des Fernmeldedienstes angeordnet, prüft der Dienst des Bundes für die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs (nachfolgend: Dienst) unter anderem, ob die Überwachung eine gemäss dem anwendbaren Recht überwachungsfähige Straftat betrifft und von der zuständigen Behörde angeordnet worden ist (Art. 13 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 2 Abs. 1 BÜPF
). Er weist die Anbieterinnen von Fernmeldediensten an, die für die Überwachung notwendigen Massnahmen zu treffen (
Art. 13 Abs. 1 lit. b BÜPF
). Der Dienst nimmt von den Anbieterinnen den umgeleiteten Fernmeldeverkehr der überwachten Person entgegen, zeichnet diesen auf und liefert der anordnenden Behörde die Dokumente und Datenträger aus (
Art. 13 Abs. 1 lit. c BÜPF
i.V.m. Art. 269 f. StPO). Er nimmt von den Anbieterinnen Teilnehmeridentifikationen sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten entgegen und leitet diese an die anordnende Behörde weiter (
Art. 13 Abs. 1 lit. d BÜPF
i.V.m.
Art. 273 StPO
).
4.7
Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten liefern dem Dienst auch sogenannte Bestandesdaten über "bestimmte"
BGE 141 IV 108 S. 119
Fernmeldeanschlüsse. Dazu gehören insbesondere Name und Adresse der Teilnehmerin oder des Teilnehmers (
Art. 14 Abs. 1 BÜPF
). Auf Gesuch hin erteilt der Dienst Auskünfte über solche Bestandesdaten an die eidgenössischen und kantonalen Behörden, welche eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs anordnen oder genehmigen dürfen, zur Bestimmung der zu überwachenden Anschlüsse und Personen (
Art. 14 Abs. 2 lit. a BÜPF
).
Art. 14 Abs. 4 BÜPF
bestimmt für die strafrechtliche Verfolgung von Internetdelikten Folgendes: "Wird eine Straftat über das Internet begangen, so ist die Internet-Anbieterin verpflichtet, der zuständigen Behörde alle Angaben zu machen, die eine Identifikation des Urhebers oder der Urheberin ermöglichen."
4.8
Die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sind verpflichtet, dem Dienst auf Verlangen den Fernmeldeverkehr der überwachten Person sowie die Teilnehmeridentifikation und Verkehrs- und Rechnungsdaten zuzuleiten. Ebenso haben sie die zur Vornahme der Überwachung notwendigen Informationen zu erteilen (
Art. 15 Abs. 1 BÜPF
i.V.m.
Art. 269-273 StPO
). Weiter sind sie verpflichtet, die für die Teilnehmeridentifikation notwendigen Daten sowie die Verkehrs- und Rechnungsdaten während sechs Monaten aufzubewahren (
Art. 15 Abs. 3 BÜPF
i.V.m.
Art. 273 Abs. 3 StPO
). Sie liefern die verlangten Teilnehmeridentifikationen sowie Verkehrs- und Rechnungsdaten so rasch als möglich und den Fernmeldeverkehr der überwachten Person soweit möglich in Echtzeit. Von ihnen angebrachte Verschlüsselungen müssen sie entfernen (
Art. 15 Abs. 4 BÜPF
). Die Anbieterinnen gewährleisten auch die Mitteilung der in
Art. 14 Abs. 1 BÜPF
genannten Bestandesdaten (
Art. 15 Abs. 5 BÜPF
). Sie müssen während mindestens zwei Jahren nach Aufnahme der Kundenbeziehung die Auskünfte nach
Art. 14 BÜPF
auch über Personen erteilen können, welche die Kundenbeziehung für Mobiltelefone nicht über ein Abonnementsverhältnis aufgenommen haben (
Art. 15 Abs. 5
bis
BÜPF
).
5.
Zunächst ist zu prüfen, ob und inwieweit das Zwangsmassnahmengericht (gestützt auf Art. 32 CCC i.V.m.
Art. 273 StPO
) die grenzüberschreitende rückwirkende Erhebung von
Verkehrs- und Verbindungsdaten
("IP-History") beim ausländischen Provider durch die Staatsanwaltschaft hätte bewilligen müssen.
5.1
Bei Internetadressen ist die Angabe eines registrierten Inhabers des Fernmelde-Anschlusses bzw. eines Rechnungsadressaten (vgl.
BGE 141 IV 108 S. 120
Art. 14 Abs. 1 i.V.m.
Art. 13 Abs. 1 lit. d BÜPF
) schon aus technischen Gründen nicht ohne weiteres möglich, da der Internetservice-Provider dem Internet-User in der Regel für jede Session eine neue IP-Adresse zuweist. Um den Teilnehmer zu
identifizieren
, muss der Provider somit zusätzlich alle zugewiesenen IP-Adressen abspeichern (vgl. dazu THOMAS HANSJAKOB, Wichtige Entwicklungen der Bundesgerichtspraxis zu Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs, forum poenale 2013 S. 173 ff., 176; SYLVAIN MÉTILLE, Mesures techniques de surveillance et respect des droits fondamentaux, en particulier dans le cadre de l'instruction pénale et du renseignement, 2011, S. 40 ff.; NICOLAI SEITZ, Strafverfolgungsmassnahmen im Internet, Köln 2004, S. 9 ff.; Botschaft vom 27. Februar 2013 zum Bundesgesetz betreffend die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs [nachfolgend: Botschaft BÜPF], BBl 2013 2683, 2702 Ziff. 1.4.16, 2732 f., 2736, 2742 f., 2746, 2769 f.). Bei Straftaten, die über das Internet begangen werden, sind die dem schweizerischen Recht unterworfenen Dienstanbieterinnen verpflichtet, der Polizei und der Staatsanwaltschaft alle (auch rückwirkenden) Angaben zu machen, die eine Identifikation des Urhebers ermöglichen (Art. 14 Abs. 4 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1-2 BÜPF
sowie
Art. 24b und
Art. 27 VÜPF
[SR 780.11]; vgl.
BGE 139 IV 98
E. 4.8 S. 101 f.,
BGE 139 IV 195
E. 2.2 S. 197). Gewisse
Abgrenzungsfragen
stellen sich, wenn der (Internet-)Anschluss den Strafverfolgungsbehörden nicht bereits bekannt ist, also wenn kein "typischer" Fall einer Bestandesdaten-Abfrage (im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 BÜPF
) vorliegt (vgl. dazu unten, E. 6). Falls bei Untersuchungen wegen Internetdelikten bereits eine E-Mail-Adresse (bzw. ein Internetanschluss) bekannt ist, stellt die Ermittlung der betreffenden Registrierungsdaten grundsätzlich eine Bestandesdaten-Abfrage im Sinne von
Art. 14 Abs. 4 BÜPF
dar (vgl. HANSJAKOB, forum poenale 2013 S. 177;
ders.
, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO] [nachfolgend: Kommentar], Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 8 zu
Art. 273 StPO
). Wenn den Strafverfolgungsbehörden hingegen lediglich strafbare Internet-
Kommunikationsaktivitäten
bekannt geworden sind (zum Beispiel Postings auf sozialen Netzwerken) und über die Verbindungs-Randdaten der betreffenden Internet-Kommunikation die zugewiesenen IP-Adressen und registrierten Kunden
erst eruiert
werden sollen (sogenannte "IP-History"), sind bei Überwachungen in der Schweiz die Vorschriften von
Art. 273 StPO
anwendbar (vgl. Botschaft BÜPF, BBl 2013 2683, 2743;
BGE 126 I 50
E. 5-6 S. 60-67;
BGE 141 IV 108 S. 121
s.a. unten, E. 6.2). Das Genehmigungsgesuch der Staatsanwaltschaft und die Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft stützen sich denn auch ausdrücklich auf diese Bestimmung.
5.2
Zusätzliche (rechtliche und technische) Hindernisse ergeben sich, wenn inländische Strafverfolger - wie im vorliegenden Fall - auf Verbindungsdaten aus Internet-Kommunikation zugreifen wollen, die bei im
Ausland
domizilierten Providern gespeichert sind. Die (Ober-)Staatsanwaltschaft vertritt die Ansicht, dass im vorliegenden Fall die Voraussetzungen eines
direkten Zugriffs
auf die von einer in den USA domizilierten Internetservice-Providerfirma gespeicherten
Verkehrs-
und
Verbindungsdaten
("IP-History") gemäss Art. 32 lit. b CCC erfüllt seien. Ein Rechtshilfeersuchen sei daher nicht erforderlich.
5.3
Vorbehältlich abweichender völkerrechtlicher Bestimmungen ist ein Staat aufgrund des Grundsatzes der Territorialität nicht berechtigt, eigene Strafverfolgungsmassnahmen auf dem Hoheitsgebiet eines anderen Staates vorzunehmen. Dies gilt namentlich für strafprozessuale Beweismittelbeschlagnahmungen oder Fernmeldeüberwachungen im Ausland (vgl. Botschaft BÜPF, BBl 2013 2683, 2689, 2708, 2742 unten; CHARLET/BOQUET, De l'application de la LSCPT aux fournisseurs de services de VoIP, Jusletter 10. November 2014 Rz. 37; DONATSCH/HEIMGARTNER/SIMONEK, Internationale Rechtshilfe, 2011, S. 4, 34 f.; ALEXANDRE DYENS, Territorialité et ubiquité en droit pénal international suisse, 2014, S. 19 f.; SABINE GLESS, Internationales Strafrecht, 2011, Rz. 258; STEFAN HEIMGARTNER, Die internationale Dimension von Internetstraffällen - Strafhoheit und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: Internet-Recht und Strafrecht, Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], 2005, S. 117 ff., 120 ff., 135; LUKAS MORSCHER, Aktuelle Entwicklungen im Technologie- und Kommunikationsrecht, ZBJV 147/2011 S. 177 ff., 214 f.; DOMINIC RYSER, "Computer Forensics", eine neue Herausforderung für das Strafprozessrecht, in: Internet-Recht und Strafrecht, Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], 2005, S. 553 ff., 575 f.; SANDRA SCHWEINGRUBER, Cybercrime-Strafverfolgung im Konflikt mit dem Territorialitätsprinzip, Jusletter 10. November 2014 Rz. 4; SEITZ, a.a.O., S. 366 f.; LEA UNSELD, Internationale Rechtshilfe im Steuerrecht, 2011, S. 6 f.; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 4. Aufl. 2014, Rz. 568; s.a.
BGE 139 III 236
E. 4.2 S. 237 f.;
BGE 120 Ib 97
E. 6b S. 111). Diesbezüglich ist
BGE 141 IV 108 S. 122
grundsätzlich der ordentliche Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu beschreiten, im Bezug auf die sogenannte "akzessorische" Rechtshilfe mit den USA namentlich gestützt auf Art. 29-31 CCC bzw.
Art. 1 Ziff. 1 lit. a RVUS
(vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 und
Art. 54 StPO
i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG
).
5.4
Die Vertragsstaaten des Internationalen Cybercrime-Übereinkommens (darunter die meisten europäischen Staaten, die USA, Kanada, Australien und Japan) haben festgestellt, dass die modernen Kommunikations- und Datenverarbeitungstechnologien eine Herausforderung für die Bekämpfung der Computer- und Internetkriminalität darstellen. Elektronische Daten werden, unabhängig vom Herkunfts- oder Aufbewahrungsort, innert Sekunden an beliebige Empfänger auf der ganzen Welt versandt oder an eine Vielzahl von Personen und Einrichtungen verbreitet. In Computersystemen gespeicherte Informationen können für einen bestimmten oder unbestimmten Personenkreis zugänglich gemacht, gezielt gesucht und entsprechend heruntergeladen werden. Staatsgrenzen bilden für den Informationsfluss im Internetzeitalter keine Hindernisse mehr, und die neuen Technologien führen in steigendem Masse dazu, dass die Aktivitäts- und die Erfolgsorte von deliktischem Verhalten geographisch weit auseinanderliegen können. Da der Anwendungsbereich der staatlichen Gesetzgebungen demgegenüber vom Territorialitätsgrundsatz begrenzt wird (vgl. oben, E. 5.3), muss die Strafverfolgung im Bereich des Cybercrime über adäquate Instrumente des internationalen Strafrechts unterstützt werden (vgl. Präambel CCC; Council of Europe, Explanatory Report to the Convention on Cybercrime [Explanatory Report CCC], Ziff. 6, publ. auf:
http://conventions.coe.int/treaty/en/reports/html/185.htm
; Botschaft vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität [nachfolgend: Botschaft CCC], BBl 2010 4697, 4700 Ziff. 1.1; s.a. ANNINA BALTISSER, Datenbeschädigung und Malware im Schweizer Strafrecht: Der Tatbestand des
Art. 144
bis
StGB
im Vergleich mit den Vorgaben der Cybercrime Convention und der deutschen Regelung, 2013, S. 147-151; HEIMGARTNER, a.a.O., S. 142 ff.; ERIC HILGENDORF, Tendenzen und Probleme einer Harmonisierung des Internetstrafrechts auf Europäischer Ebene, in: Internet-Recht und Strafrecht, Schwarzenegger/Arter/Jörg [Hrsg.], 2005, S. 257 ff., 268 ff.; CHRISTIAN SCHWARZENEGGER, Die internationale Harmonisierung des Computer- und Internetstrafrechts durch die Convention on Cybercrime
BGE 141 IV 108 S. 123
vom 23. November 2001, in: Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Donatsch/Forster/Schwarzenegger [Hrsg.], Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, 2002, S. 305 ff.; SEITZ, a.a.O., S. 357 ff.).
5.5
Die international vereinheitlichten und spezifizierten Instrumente des Cybercrime-Übereinkommens (vgl. dazu oben, E. 4.3.1-4.3.11) versuchen insbesondere den Umständen Rechnung zu tragen, dass förmliche Rechtshilfeverfahren sich regelmässig aufwändig, kompliziert und langwierig gestalten und diverse Staaten keine oder nur eine relativ kurze "Vorratsdatenspeicherung" in Bezug auf die rückwirkende Erhebung von Randdaten des elektronischen Fernmeldeverkehrs kennen (vgl.
Art. 273 Abs. 3 StPO
; s.a. Art. 16 Abs. 2 CCC), weshalb der Ablauf der gesetzlichen Überwachungsfrist droht, noch bevor über ein hängiges Rechtshilfegesuch entschieden werden konnte (vgl. dazu HEIMGARTNER, a.a.O., S. 134 ff.; SCHWEINGRUBER, a.a.O., Rz. 5; SEITZ, a.a.O., S. 355-357). Das Übereinkommen sieht diesbezüglich spezifische Instrumente vor, darunter die vorsorgliche
umgehende Sicherung
gespeicherter Computerdaten im Hinblick auf ein späteres Rechtshilfeersuchen ("Expedited preservation of stored computer data", Art. 29 CCC; s. dazu HEIMGARTNER, a.a.O., S. 144 f.; SEITZ, a.a.O., S. 358), die
umgehende Weitergabe von Verkehrsdaten
, welche aufgrund eines vorsorglichen Ersuchens (nach Art. 29 CCC) gesichert wurden (Art. 30 CCC, "Expedited disclosure of preserved traffic data") sowie den direkten
grenzüberschreitenden Zugriff
in jenen Fällen, bei denen ein Berechtigter (etwa ein ausländischer Internetservice-Provider) der Datenerhebung zugestimmt hat (Art. 32 lit. b CCC, "Trans-border access to stored computer data with consent").
5.6
Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft am 22. Juli 2014 (über die Einsatzzentrale des Fedpol) bei den zuständigen US-Behörden ein
Gesuch
um vorläufige
umgehende Sicherung
(Art. 29 CCC) der fraglichen Randdaten des Internetverkehrs gestellt ("Expedited preservation request", Art. 29 Abs. 2 CCC). Im Betreff des Gesuches wird auch noch eine
umgehende Weitergabe
von vorläufig gesicherten Verkehrsdaten (im Sinne von Art. 30 CCC) erwähnt. Art. 1 lit. d CCC definiert als "Verkehrsdaten" ("Traffic data") im Sinne des Übereinkommens "alle Computerdaten in Zusammenhang mit einer Kommunikation unter Nutzung eines Computersystems, die von einem Computersystem, das Teil der
BGE 141 IV 108 S. 124
Kommunikationskette war, erzeugt wurden und aus denen der Ursprung, das Ziel, der Leitweg, die Uhrzeit, das Datum, der Umfang oder die Dauer der Kommunikation oder die Art des für die Kommunikation benutzten Dienstes hervorgeht". Die vom Übereinkommen verlangte (innerstaatliche) Zugriffsmöglichkeit auf solche Verkehrsdaten wird in der Schweiz (durch
Art. 273 StPO
i.V.m. Art. 13 Abs. 1 lit. d und
Art. 15 Abs. 1-4 BÜPF
) gewährleistet. In der Schweiz domizilierte und zugelassene Anbieterinnen müssen während sechs Monaten Randdaten des Fernmeldeverkehrs speichern und (in den Fällen von
Art. 273 StPO
) auch rückwirkend Auskünfte geben.
5.7
Ob und inwieweit im Hinblick auf ein Rechtshilfeersuchen (Art. 31 CCC) das Gesuch der Staatsanwaltschaft um vorsorgliche "umgehende Sicherung" (Art. 29 CCC) zu bewilligen ist und ob eine "umgehende Weitergabe von Verkehrsdaten" erfolgen kann, welche aufgrund des vorsorglichen Ersuchens gesichert wurden (Art. 30 CCC), hat nach den Bestimmungen des Übereinkommens die zuständige (nach Art. 29 CCC ersuchte)
US-Behörde
zu entscheiden (vgl. oben, E. 4.3.8-4.3.9). Diese Frage bildet denn auch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheides. Zu prüfen bleibt, ob hier die Voraussetzungen einer direkten
grenzüberschreitenden
Randdatenerhebung durch die Schweizer Strafverfolgungsbehörden erfüllt sind (Art. 32 CCC). Die Frage wird von der Staatsanwaltschaft und der Oberstaatsanwaltschaft bejaht, von der Vorinstanz hingegen verneint.
5.8
Art. 32
lit. a
CCC ist im vorliegenden Fall nicht anwendbar. Das Ersuchen der Staatsanwaltschaft um Randdatenerhebung des Internet-Verkehrs bezieht sich nicht auf
öffentlich zugängliche
Daten (wie z.B. per Internet einsehbare offene Kommunikationsforen oder unbeschränkt zugängliche Webseiten und Dateien; vgl. dazu SEITZ, a.a.O., S. 361-366).
5.9
Gemäss Art. 32
lit. b
CCC darf eine Vertragspartei des Übereinkommens
ohne
die
Genehmigung
einer anderen Vertragspartei auf gespeicherte Computerdaten, die sich im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei befinden, mittels eines Computersystems in ihrem Hoheitsgebiet zugreifen oder diese Daten empfangen, wenn sie die ("rechtmässige und freiwillige")
Zustimmung
der Person einholt, die ("rechtmässig")
befugt
ist, die Daten mittels dieses Computersystems an sie weiterzugeben. Der Explanatory Report nennt als Beispiel den Fall einer von einem Internetservice-Provider im Ausland
BGE 141 IV 108 S. 125
gespeicherten E-Mail (vgl. Explanatory Report CCC, Ziff. 294; s.a. HEIMGARTNER, a.a.O., S. 146; eingehend SEITZ, a.a.O., S. 370-378.).
In der Botschaft zum Cybercrime-Übereinkommen wird die Auffassung vertreten, Art. 32 lit. b CCC sei in dem Sinne "eng" auszulegen, dass jeweils die Zustimmung "einer Person im
Inland
" einzuholen sei, welche rechtmässig befugt ist, die Daten "an eine inländische Strafverfolgungsbehörde weiterzuleiten" (Botschaft CCC, BBl 2010 4697, 4738). Dieser Formulierung in der bundesrätlichen Botschaft kann nicht gefolgt werden. Sie findet weder im Wortlaut noch in den einschlägigen Materialien des Übereinkommens oder der Fachliteratur eine Stütze. Zudem widerspricht sie dem dargelegten Sinn und Zweck des multilateralen Vertrages (vgl. oben, E. 5.4-5.5).
Wie nachfolgend zu zeigen sein wird, setzt die
Zustimmungsvoraussetzung
von Art. 32 lit. b CCC dem Anwendungsbereich einer grenzüberschreitenden Erhebung von Daten bereits sehr enge Schranken (vgl. E. 5.10-5.11). Mit Art. 32 CCC haben sich die Vertragsstaaten auf einen minimalen (restriktiven) gemeinsamen
Konsens
für einen grenzüberschreitenden ("extraterritorialen") Zugriff geeinigt (vgl. Explanatory Report CCC, Ziff. 293; Vorentwurf und Erläuternder Bericht des EJPD vom März 2009 betreffend Genehmigung und Umsetzung des Übereinkommens des Europarates über die Cyberkriminalität [nachfolgend: Bericht EJPD CCC], S. 43 Ziff. 2.3.11,Fn. 212; SEITZ, a.a.O., S. 373 f.). Wenn zusätzlich (und entgegen dem Wortlaut von Art. 32 lit. b CCC) auch noch die Zustimmung einer (berechtigten) Person im
Inland
verlangt würde, würden die Hauptanliegen des CCC (Verbesserung der Bekämpfung der grenzüberschreitenden Cyberkriminalität, Erleichterung der Rechtshilfe bzw. partielle Lockerung des Erfordernisses des förmlichen Rechtshilfeweges) unterlaufen. Ausländische E-Mail-Konten oder Accounts von sozialen Netzwerken würden dem in Art. 32 lit. b CCC vorgesehenen direkten Zugriff praktisch vollständig entzogen, indem (bei im Ausland gespeicherten Daten) nur in seltenen Fällen auch noch eine zustimmungsberechtigte
inländische
Person eruierbar sein dürfte, die dann auch noch ihre Zustimmung zur Datenerhebung erteilen müsste (vgl. auch SCHWEINGRUBER, a.a.O., Rz. 13 f.).
5.10
Nach dem Gesagten kommen auch
ausländische
Personen bzw. Gesellschaften als Zustimmungsberechtigte im Sinne von Art. 32 lit. b CCC in Frage. Die rechtmässige
Befugnis
der Person, über die Daten zu verfügen und sie an eine staatliche Stelle
weiterzuleiten
,
BGE 141 IV 108 S. 126
beurteilt sich primär nach dem nationalen Recht des Staates, in welchem die betreffende Person handelt (Botschaft CCC, BBl 2010 4697, 4738). Zustimmungs- und weiterleitungsberechtigt sind namentlich ausländische Internetprovider bzw. Anbieter von sozialen Netzwerken, welche sich in ihren Allgemeinen Nutzungsbedingungen bzw. Datenverwendungsrichtlinien ein solches Weiterleitungsrecht an in- und ausländische Strafverfolgungsbehörden gegenüber ihren Kunden
ausbedungen
haben (vgl. Explanatory Report CCC, Ziff. 294; SCHWEINGRUBER, a.a.O., Rz. 16-18). Dass eine betroffene ausländische Providerfirma in diesem Sinne grundsätzlich
berechtigt
wäre, ihre Zustimmung zu einer direkten Datenherausgabe zu erklären, reicht indessen (nach dem klaren Wortlaut von Art. 32 lit. b CCC) für einen grenzübergreifenden Zugriff noch nicht aus: Vielmehr ist weiter zu prüfen, ob die anfragende Strafverfolgungsbehörde eine rechtswirksame
"freiwillige Zustimmung"
gegenüber der ausländischen Providerfirma eingeholt hat. Eine
konkludente
freiwillige Zustimmung kann insbesondere angenommen werden, wenn der angefragte Internet-Provider (oder auch der Inhaber des betroffenen Kontos selbst) die Daten ohne Weiteres
herausgibt
(vgl. SCHWEINGRUBER, a.a.O., Rz. 20; Botschaft CCC, BBl 2010 4697, 4738).
5.11
Im angefochtenen Entscheid wird hierzu Folgendes dargelegt: Die Staatsanwaltschaft habe ein Schreiben vom 1. Juli 2014 der betroffenen amerikanischen Internetservice-Providerfirma eingereicht. Dieses Schreiben beziehe sich zwar auf einen anderen untersuchten Fall, betreffe aber die analoge Frage der freiwilligen Zustimmung zur Datenherausgabe. Dem Schreiben sei zu entnehmen, dass das Unternehmen einen hoheitlichen Entscheid zur Frage erwarte, ob es
gezwungen
werden könne, die Daten direkt herauszugeben. Andernfalls bestehe es auf der Einhaltung des Rechtshilfeweges. Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass in der fraglichen Äusserung keine freiwillige Zustimmung zur direkten Datenherausgabe gesehen werden kann. Die Internet-Providerin besteht vielmehr auf dem
förmlichen Rechtshilfeweg
, sofern sich aus dem hier anwendbaren Recht, insbesondere aus Art. 32 lit. b CCC i.V.m.
Art. 273 StPO
, keine Verpflichtung zur direkten Datenherausgabe ergibt. Ohne freiwillige Zustimmung einer dazu berechtigten Person oder Gesellschaft besteht eine solche rechtliche Verpflichtung aber gerade nicht. Zwar beruft sich die Oberstaatsanwaltschaft in ihrer Beschwerde auf eine (weitere) E-Mail des Rechtsdienstes der Providerfirma vom 11. Juli
BGE 141 IV 108 S. 127
2014. Auch diesem Schreiben lässt sich jedoch keine bedingungslose freiwillige Zustimmung zur Datenherausgabe entnehmen. Ebenso wenig liegt hier eine konkludente Zustimmung durch faktische Datenherausgabe vor.
5.12
Nach dem Gesagten sind die Voraussetzungen (von Art. 32 CCC) eines direkten grenzüberschreitenden Zugriffs auf Internetkommunikations-Randdaten (der vom Zwangsmassnahmengericht nach
Art. 273 StPO
zu bewilligen wäre) hier nicht erfüllt. Aus Art. 23, Art. 25 Abs. 4 und Art. 39 Abs. 3 CCC folgt, dass in allen Fällen, bei denen die (Ausnahme-)Voraussetzungen von Art. 32 CCC nicht gegeben sind, die fragliche Datenerhebung bzw. rückwirkende Überwachung im Ausland auf dem förmlichen
Rechtshilfeweg
(hier gestützt auf Art. 31 CCC bzw. das RVUS) zu beantragen ist. Die Vertragsstaaten des Übereinkommens haben sich (über die Bestimmungen von Art. 32 CCC hinaus) nicht auf weitergehende "extraterritoriale" Zugriffe von Strafverfolgungsbehörden einigen können (vgl. Explanatory Report CCC, Ziff. 293; Bericht EJPD CCC, S. 43 Ziff. 2.3.11, Fn. 212; SEITZ, a.a.O., S. 373 f.). Vielmehr kamen sie überein, allfällige weitere direkte Zugriffsmöglichkeiten erst in einem späteren Stadium und aufgrund der bis dann erlangten Erfahrungen in Erwägung zu ziehen (vgl. Explanatory Report CCC, Ziff. 293). Die am 22. Juli 2014 von der Staatsanwaltschaft beantragte
vorläufige Sicherung
der einschlägigen Verkehrsdaten (Art. 29 CCC) dient denn auch (primär) der Sicherstellung einer allfälligen Beweiserhebung auf dem förmlichen Rechtshilfeweg (Art. 31 CCC).
5.13
Auch das Schweizer Landesrecht enthält keine materielle Grundlage für die von der Staatsanwaltschaft beantragte direkte Randdatenerhebung (bzw. rückwirkende Fernmeldeüberwachung) im Ausland:
Art. 273 StPO
regelt entsprechende Zwangsmassnahmen im Inland, nämlich gegenüber (in der Schweiz domizilierten bzw. dem schweizerischen Recht unterworfenen) Fernmeldedienst-Anbieterinnen, welche (nach Art. 1 Abs. 1-2 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 lit. d und
Art. 15 Abs. 1-4 BÜPF
) verpflichtet sind, entsprechende Randdaten des Fernmeldeverkehrs zu speichern und den zuständigen Behörden zur Verfügung zu halten. Für rechtshilfeweise Untersuchungshandlungen im Ausland sind hingegen die völkerrechtlichen Bestimmungen über die internationale Rechtshilfe in Strafsachen massgeblich (
Art. 54 StPO
i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG
; analog für das deutsche Landesrecht s.a. SEITZ, a.a.O., S. 371).
BGE 141 IV 108 S. 128
6.
Schliesslich bleibt noch zu prüfen, ob und inwieweit das Zwangsmassnahmengericht (gestützt auf Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC i.V.m.
Art. 14 BÜPF
) die grenzüberschreitende Erhebung von blossen
Bestandesdaten
("Registrierungsdaten" von Internetkunden) beim ausländischen Provider durch die Staatsanwaltschaft hätte bewilligen müssen.
6.1
Die (Ober-)Staatsanwaltschaft beruft sich diesbezüglich auf Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC. Diese Bestimmung verpflichtet die Vertragsstaaten dazu, "gesetzgeberische und andere Massnahmen" zu treffen, damit ihre Behörden anordnen können, dass ein Diensteanbieter, der seine Dienste in ihrem Hoheitsgebiet anbietet, "Bestandsdaten in Zusammenhang mit diesen Diensten, die sich in seinem Besitz oder unter seiner Kontrolle befinden, vorzulegen hat". Dies ist im schweizerischen Recht (gestützt auf Art. 14 i.V.m.
Art. 15 Abs. 5 und Abs. 5
bis
BÜPF
i.V.m.
Art. 265 StPO
) gewährleistet (vgl. Botschaft CCC, BBl 2010 4697, 4721). Die Bestandesdaten (im Sinne von Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC) werden in Art. 18 Abs. 3 CCC näher definiert (vgl. oben, E. 4.3.4).
6.2
Die Erhebung von
Verbindungs
-Randdaten bzw. die Teilnehmeridentifikation im Sinne von
Art. 273 Abs. 1 StPO
(dazu oben, E. 5) ist zu unterscheiden von der blossen
Bestandesdaten
-Auskunft (nach
Art. 14 BÜPF
) über registrierte Fernmeldeanschlüsse: Bei der Teilnehmeridentifikation (nach
Art. 273 Abs. 1 lit. a StPO
) werden Teilnehmer an
konkreten Fernmeldeverbindungen
über einen gewissen Zeitraum hinweg identifiziert ("Verbindungen hat oder gehabt hat"). Das heisst, es werden Verkehrsdaten von
Kommunikationen
erhoben und gestützt darauf Anschlüsse und Teilnehmer identifiziert. Hier muss nach schweizerischem Recht der dringende Verdacht eines
Verbrechens
oder
Vergehens
(
Art. 273 Abs. 1 StPO
) vorliegen. Ausserdem muss die Verbindungsdaten-Erhebung
richterlich bewilligt
werden (
Art. 273 Abs. 2 StPO
). Bei blossen
Bestandesdaten
-Auskünften (nach
Art. 14 Abs. 1 BÜPF
) hingegen sind die Anschlüsse den Strafverfolgungsbehörden bereits
bekannt
("bestimmte Fernmeldeanschlüsse"), und es wird den auskunftsberechtigten Behörden lediglich mitgeteilt, wer als Inhaber bzw. Rechnungsadressat dieses Anschlusses bei den Anbieterinnen
registriert
ist. Es werden hier also lediglich Bestandesdaten mitgeteilt, aber keine Verbindungsdaten zu Kommunikationen erhoben. Blosse Auskünfte über bekannte Anschlüsse (nach
Art. 14 Abs. 1 BÜPF
)
BGE 141 IV 108 S. 129
werden daher nicht nur zu Strafverfolgungszwecken an die Staatsanwaltschaft erteilt, sondern auch an die Polizei zur Erfüllung polizeilicher Aufgaben (
Art. 14 Abs. 2 lit. a-b BÜPF
). Eine richterliche Bewilligung ist hier nicht erforderlich (vgl. HANSJAKOB, forum poenale 2013 S. 176 f.). Eine Bestandesdatenerhebung kann (nötigenfalls) über eine Editionsverfügung erfolgen (
Art. 265 StPO
).
Bei Straftaten, die über das
Internet
begangen werden, sind die dem
schweizerischen
Recht unterworfenen Dienstanbieterinnen verpflichtet, der Polizei und der Staatsanwaltschaft alle (auch rückwirkenden) Angaben zu machen, die eine Identifikation des Urhebers ermöglichen (Art. 14 Abs. 4 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1-2 BÜPF
sowie
Art. 24b und
Art. 27 VÜPF
; zur Abgrenzung gegenüber der Randdatenerhebung nach
Art. 273 StPO
s.a. oben, E. 5.1). Bei Erhebungen gemäss
Art. 14 Abs. 4 BÜPF
wird allerdings nur abgeklärt, wer einen
bestimmten Internet-Anschluss benützt
hat. Entsprechende Bestandesdaten müssen 10 Jahre rückwirkend ediert werden. Randdatenerhebungen nach
Art. 273 StPO
liegen demgegenüber vor, wenn eruiert werden soll, "wer wann mit wem" über das Internet "kommuniziert" hat (HANSJAKOB, Kommentar, a.a.O., N. 8 zu
Art. 273 StPO
). Als Ausfluss des Territorialitätsgrundsatzes (vgl. oben, E. 5.3) sind in der Schweiz ansässige Tochter- oder Partnergesellschaften von ausländischen Providerfirmen, die in der Schweiz Daten speichern (sogenannte "Server Farms"), dem schweizerischen Recht (StPO/BÜPF) unterworfen (vgl. MORSCHER, a.a.O., S. 214 f.).
6.3
Zur "anderen Rechtshilfe" (im dritten Teil IRSG) gehört auch die sogenannte
unaufgeforderte Übermittlung
von Beweismitteln und Informationen (
Art. 67a IRSG
). Auch in diesem Bereich ist das IRSG anwendbar, soweit internationale Vereinbarungen nichts anderes bestimmen (
Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG
). Soweit Schweizer Strafverfolgungsbehörden (gestützt auf Art. 14 i.V.m.
Art. 1 Abs. 1-2 BÜPF
) Bestandesdaten bei Providern in der
Schweiz
direkt erheben können, dürfen sie die Daten unter den Voraussetzungen des einschlägigen Rechtshilferechts (insbesondere von Art. 26 Abs. 1 CCC i.V.m.
Art. 67a IRSG
) auch
unaufgefordert
(ohne förmliches Rechtshilfeersuchen) an eine interessierte ausländische Strafverfolgungsbehörde übermitteln. Im Falle einer zulässigen unaufgeforderten Übermittlung durch Schweizer Ermittlungsbehörden ist keine vorgängige Bewilligung durch eine Schweizer Rechtshilfebehörde oder das Zwangsmassnahmengericht nötig (vgl.
BGE 140 IV 123
;
BGE 139 IV 137
E. 4.3-4.6 S. 141 ff.;
BGE 130 II 236
E. 6.1-6.2 S. 244 f.;
BGE 129 II 544
;
BGE 141 IV 108 S. 130
BGE 125 II 238
). Umgekehrt (und auf den vorliegenden Fall bezogen) könnten die zuständigen US-Strafverfolgungsbehörden (unter den Voraussetzungen von Art. 26 i.V.m. Art. 18 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 CCC bzw. der einschlägigen Strafverfahrens- und Rechtshilfenormen des US-Rechts) ihnen in den USA zugängliche Bestandesdaten (oder andere von ihnen ermittelte Informationen) "unaufgefordert" an die Zürcher Staatsanwaltschaft oder an das Bundesamt für Justiz (Zentralstelle USA) übermitteln (vgl. auch
Art. 39 Ziff. 1 RVUS
).
6.4
Die (Ober-)Staatsanwaltschaft stellt sich auf den Standpunkt, Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC sei (über das Dargelegte hinaus) auf alle - auch im
Ausland
domizilierten - Internet-Provider anwendbar, die in der Schweiz ihre Dienste "anbieten". Insofern dürfe die Staatsanwaltschaft auch ausländische Anbieterinnen
direkt anweisen
, ihr (im Ausland erhältliche) Bestandesdaten auszuliefern (so auch SCHWEINGRUBER, a.a.O., Rz. 25-28). Dieser Auslegung ist nicht zu folgen: Da das Cybercrime-Übereinkommen über die Fälle von Art. 32 CCC hinaus
keinen
grenzüberschreitenden direkten Zugriff im Ausland erlaubt (vgl. dazu oben, E. 5.12), kann sich Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC nur auf im
Inland
domizilierte und zugelassene Fernmeldedienst-Anbieterinnen beziehen, welche dort über registrierte Bestandesdaten ihrer Kunden verfügen. Dabei kann es sich auch um "Server Farms" von ausländischen Internetservice-Providern handeln, welche im Inland Daten speichern. Art. 18 Abs. 1 lit. b CCC regelt (anders als Art. 32 CCC) keinen Fall einer zulässigen grenzüberschreitenden Strafverfolgungsmassnahme. Nach dem Wortlaut der Bestimmung und ihrer systematischen Stellung (in Kapitel II, Abschnitt 2 des Übereinkommens) bezieht sie sich auf die
innerstaatlich
zu erlassenden
verfahrensrechtlichen Bestimmungen
(vgl. dazu oben, E. 4.3.2-4.3.3 und 6.1). Auch der Wortlaut von Art. 25 Abs. 4 Satz 1 CCC (vgl. oben, E. 4.3.6) lässt keinen Zweifel daran, dass die rechtshilferechtlichen strafprozessualen Zugriffsmöglichkeiten (insbesondere die grenzüberschreitenden) im Kapitel III des Übereinkommens
abschliessend
geregelt sind (vgl. auch Bericht EJPD CCC, S. 43 Ziff. 2.3.11, Fn. 212).
6.5
Für die Herausgabe von Bestandesdaten bei in den USA domizilierten Anbieterinnen ist folglich (gemäss Art. 23, Art. 25 Abs. 4 und Art. 31 CCC sowie dem RVUS) das von den US-amerikanischen Behörden anzuwendende Amts- und Rechtshilferecht massgeblich. Ob und inwieweit eine
unaufgeforderte Übermittlung
solcher Daten (ohne förmliches Rechtshilfeersuchen im Sinne von Art. 31 CCC)
BGE 141 IV 108 S. 131
nach Art. 26 CCC (bzw. US-Recht) möglich und geboten wäre, hat nicht das kantonale Zwangsmassnahmengericht (grenzübergreifend) zu entscheiden, sondern (auf entsprechende informelle Anfrage der Schweizer Behörden hin) die sachlich zuständigen Behörden der USA (vgl. auch
Art. 54 StPO
i.V.m.
Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG
). Auch Art. 26 Abs. 1 CCC verweist für dessen Anwendbarkeit ausdrücklich auf das
innerstaatliche Recht
des übermittelnden Staates (vgl. oben, E. 4.3.7; s.a.
Art. 38 Ziff. 1 Satz 2 RVUS
). Nachdem weder im Völkerrecht noch im schweizerischen Landesrecht eine entsprechende Rechtsgrundlage besteht, kann ein extraterritorialer Bestandesdaten-Zugriff auch nicht über ein schweizerisches Gerichtsurteil im Sinne einer "anderen Massnahme" (Art. 18 Abs. 1 Ingress CCC) erfolgen. Für eine "Genehmigung" eines Gesuches um Erhebung von Bestandesdaten war das Zwangsmassnahmengericht im Übrigen weder nach der StPO zuständig (Bestandesdaten im Inland, vgl. dazu oben, E. 6.1-6.2) noch nach dem hier anwendbaren Rechtshilferecht bzw. US-Recht (Bestandesdaten im Ausland).
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass für die von der Staatsanwaltschaft beabsichtigten Datenerhebungen (bzw. rückwirkenden Überwachungen) in den USA der Weg der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen zu beschreiten ist. Das Zwangsmassnahmengericht hat das Gesuch um Genehmigung einer direkten grenzüberschreitenden Erhebung von
Randdaten
des Internetverkehrs (gestützt auf Art. 32 CCC i.V.m.
Art. 273 StPO
) zu Recht abgewiesen. Für eine "Genehmigung" der rechtshilfeweisen Herausgabe von
Bestandesdaten
war es gar nicht zuständig. Die Beschwerde gegen den abschlägigen Entscheid der Vorinstanz ist folglich als unbegründet abzuweisen. (...)


header:
Urteilskopf
101 IV 129
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Oberlandes-Bern und Geschworenengericht des I. Bezirks des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
.
Es ist ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
gegeben, wenn das Gericht in Fragen, deren Beantwortung besondere Fachkenntnisse voraussetzt, von den Folgerungen einer Expertise gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
abweicht, ohne dass begründete Tatsachen deren Überzeugungskraft ernstlich erschüttern.

text:
Erwägungen
ab Seite 129
BGE 101 IV 129 S. 129
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setzt eine Verwahrung voraus, dass der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet und diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Seinen Entscheid trifft der Richter dabei "auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit" (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3).
Ob der Täter wegen seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet und ob er nur durch eine Verwahrung von der Gefährdung anderer abgehalten werden kann, ist zum Teil Tatfrage, welche der Richter mit Hilfe von Gutachten abzuklären hat. Rechtsfrage ist, ob der vom Experten und Sachrichter festgestellte Sachverhalt die Voraussetzungen des
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
erfüllt.
X. macht geltend, die Vorinstanz habe diese Tatfrage in willkürlicher Weise bejaht. Beide über ihn im Jahre 1967 und 1973 eingeholten psychiatrischen Expertisen von Dr. Yürüker verneinten nämlich übereinstimmend sowohl, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit gefährde, als auch
BGE 101 IV 129 S. 130
dass nur eine Verwahrung ihn von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten vermöchte. Auch das Beweisverfahren vor dem Geschworenengericht habe zu keinem anderen Ergebnis geführt. Insbesondere habe sich Dr. Menzi anlässlich seiner Einvernahme hinsichtlich der Frage der Verwahrungsbedürftigkeit mit keinem Wort von Dr. Yürükers Gutachten distanziert.
a) Zieht der Richter mangels eigener Fachkenntnisse einen Experten bei, so ist er zwar grundsätzlich in der Würdigung des Gutachtens frei (vgl.
Art. 249 BStP
und
BGE 96 IV 98
). Weicht er jedoch von den Folgerungen des Gutachters ab, so hat er dies zu begründen. Dabei darf er nicht ohne triftige Gründe in Fachfragen seine eigene Meinung anstelle derjenigen des Experten setzen (
BGE 87 I 90
,
BGE 55 II 225
E. 1 und
BGE 81 II 263
; ferner M. KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Auflage, S. 116 ff. Im Zivil- und Strafprozess gelten insoweit dieselben Grundsätze). Verlangt sogar das Gesetz den Beizug eines Gutachtens - wie dies in
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
der Fall ist (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 14. April 1972 i.S. Cherix) -, so darf das Gericht nur dann von den Folgerungen des Experten abweichen, wenn wirklich gewichtige zuverlässig begründete Tatsachen oder Indizien deren Überzeugungskraft ernstlich erschüttern. Andernfalls würde er gegen
Art. 4 BV
verstossen.
Der Richter wird namentlich dann von den Schlussfolgerungen eines Gutachters abweichen dürfen, wenn dieser schon in seinem Gutachten sich widersprüchlich äussert oder bei einer nachfolgenden Einvernahme in wichtigen Punkten von der im Gutachten vertretenen Auffassung abweicht. Dasselbe gilt, wenn ein vom Gericht eingeholtes Obergutachten zu anderen Schlussfolgerungen gelangt. Auch dort, wo ein Gutachten ausdrücklich auf bestimmte Akten oder Zeugenaussagen gestützt wird, deren Beweiswert oder Gehalt vom Richter anders bewertet werden, ist dieser in seinem Entscheid weitgehend frei.
b) Aus den Erwägungen des angefochtenen Urteils geht hervor, dass die Vorinstanz aus dem auch von Dr. Yürüker keineswegs verkannten, sondern gegenteils deutlich hervorgehobenen Zusammentreffen eines Angst- und Aggressionsdrucks beim Beschwerdeführer auf eine höchst bedenkliche Situation schloss. Der stark rückfallsgefährdete Angeklagte bilde in der
BGE 101 IV 129 S. 131
Tat eine schwere Gefahr für die öffentliche Sicherheit. Bei diesen Überlegungen stützt sich die Vorinstanz entscheidend auf angebliche Äusserungen von Dr. Menzi.
Hiezu ist festzustellen, dass die protokollierten Aussagen Dr. Menzis keineswegs so eindeutig lauten, wie die Vorinstanz anzunehmen scheint. Der Psychiater erklärte, er könne nicht beurteilen, ob X. den Kopf verloren habe, als er den Polizisten mit der Waffe bedrohte: "Ich kenne ihn zu wenig" und "ich habe keinen Akteneinblick gehabt". Zur Frage, warum X. 1967 in mittlerem Grade und 1973 bei gleicher Veranlagung bloss in leichtem Masse als vermindert zurechnungsfähig betrachtet worden sei, erklärte Dr. Menzi: "Ich kann nur Vermutungen äussern" und "Weiteres kann ich dazu nicht sagen". Zur Frage aber, ob X. am 6. April 1973 aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur hätte wirklich schiessen können, antwortete Dr. Menzi: "Denkbar ist schon, dass X. geschossen hätte" und "Bei seinem unheimlichen Aggressionsdruck und Angst könnte die Aggression einmal überhand nehmen". Das ist wohl das Kernstück der Aussagen des Psychiaters, auf welches sich die Vorinstanz bei der Anordnung der Massnahme stützte. Sie verschweigt jedoch, dass Dr. Menzi dem erwähnten Satz sofort eine wesentliche Einschränkung angefügt hat, nämlich: "Ich muss selbstverständlich einen Vorbehalt machen, da ich nicht sagen kann, ob X. in konkreto geschossen hätte". Daraus wird ersichtlich, dass der befragte Psychiater um grosse Zurückhaltung in der Beurteilung des Beschwerdeführers bemüht war. Angesichts dessen war es sachlich nicht vertretbar, die Ablehnung des vom Gutachter Dr. Yürüker vertretenen Standpunktes auf jene Aussagen zu stützen, zumal Dr. Menzi vor Gericht die Schlussfolgerungen des von seinem Kollegen verfassten Gutachtens jedenfalls nicht ausdrücklich zurückgewiesen hat.
c) Unter dem Gesichtspunkt von
Art. 4 BV
ist letztlich die Tatsache entscheidend, dass das Geschworenengericht seine grundlegende Annahme, der Beschwerdeführer sei verwahrungsbedürftig, auf die Einvernahme eines Arztes gestützt hat, welcher nach seinen eigenen Aussagen X. ungenügend kannte und auch keinerlei Akteneinsicht hatte. Wenn die Vorinstanz das schriftliche Gutachten Dr. Yürükers näher erläutern lassen wollte, hätte sie Dr. Yürüker zu diesem Zwecke vorladen sollen. Im Gegensatz zu Dr. Menzi kannte er den Beschwerdeführer
BGE 101 IV 129 S. 132
- schon von einem früheren Strafverfahren her - wie auch die ganzen Akten über den vorliegenden Straffall sehr genau. Die persönliche Befragung von Dr. Yürüker war im Hinblick auf die in Frage stehende sehr einschneidende Massnahme von so erheblicher Bedeutung, dass sie keinesfalls durch den Beizug eines noch so qualifizierten und verantwortungsbewussten anderen Arztes, welcher weder den Angeklagten noch die Strafakten kannte und auch nicht selber an der Verfassung des zu erläuternden schriftlichen Gutachtens beteiligt war, ersetzt werden durfte. Erschien der Vorinstanz das Gutachten in seinem fachlichen Teil nicht schlüssig, so hätte sie eine Oberexpertise anordnen sollen. Indem sie ohne Obergutachten und ohne erläuternde Einvernahme Dr. Yürükers von dessen Fachurteil abwich, hat sie
Art. 4 BV
verletzt.