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Urteilskopf
88 I 303
48. Urteil vom 7. Dezember 1962 i.S. Murri gegen Regierungsrat des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Rindviehzucht: Zuchtstierschau, Herdebuchwesen (Landwirtschaftsgesetz vom 3. Oktober 1951 und Verordnung des Bundesrates vom 29. August 1958).
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Beschwerdegründe und Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 1-3).
2. Ausschluss eines Stiers von der Verwendung zur Zucht. Gesetzmässigkeit der Verordnungsvorschriften über die Organisation des Herdebuchwesens und die gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderung der Viehrassen (Erw. 4-11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 303
BGE 88 I 303 S. 303
A.-
Ernst Murri, Landwirt in Signau, ist Eigentümer des dort am 2. Oktober 1959 geborenen Stiers der Braunviehrasse "Eiger", der im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen aufgenommen ist. Signau liegt ausserhalb der Gebiete, in denen nach der Verordnung des Bundesrates über die Rindvieh- und Kleinviehzucht vom 29. August 1958 (Tierzuchtverordnung, TVO, in AS 1958 S. 603) der Staat die Braunviehrasse fördert.
BGE 88 I 303 S. 304
Am 29. November 1960 führte Murri den Stier "Eiger" der kantonalen Schaukommission in Langnau zur Beurteilung vor. Die Kommission lehnte die Beurteilung ab, da das Tier nicht mit der Ohrenmarke der nach jener Verordnung anerkannten Herdebuchstelle des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes in Zug versehen war, sondern nur die Marke der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen trug.
B.-
Murri focht den Bescheid der Schaukommission mit Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Bern an. Er beantragte, 1) es sei festzustellen, dass der Stier "Eiger" gemäss Art. 8 TVO zufolge Aufnahme im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung als anerkannt gelte und deshalb zur Zucht verwendet werden dürfe; 2) eventuell sei der Stier zur Beurteilung durch die kantonale Schaukommission zwecks Anerkennung als Zuchttier zuzulassen und daher sofort zur Schau aufzubieten.
Der Regierungsrat trat auf das Hauptbegehren nicht ein, weil ein Stier vor der Anerkennung durch die zuständige Schaukommission nicht zur Zucht verwendet werden dürfe (Art. 49 BG über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes vom 3. Oktober 1951, LandwG) und seine Aufnahme in ein Herdebuch noch keine Anerkennung bedeute. Das Eventualbegehren wies der Regierungrat ab. Er nahm an, die Schaukommission sei mit Recht auf die Beurteilung des Stiers "Eiger" nicht eingetreten, weil dieser nicht im offiziell anerkannten Herdebuch des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes eingetragen sei. Der Standpunkt der Kommission entspreche der TVO. Die in Betracht kommenden Bestimmungen dieses Erlasses seien durch Art. 53 LandwG gedeckt (Entscheid vom 10. Februar 1961).
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Murri beim Bundesgericht in getrennten Eingaben Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde sowie beim Bundesrat Verwaltungsbeschwerde erhoben.
a) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt er,
BGE 88 I 303 S. 305
1) den angefochtenen Entscheid aufzuheben,
2) den Stier "Eiger" zur Beurteilung durch die kantonale Schaukommission zwecks Anerkennung als Zuchttier zuzulassen,
3) eventuell festzustellen, dass dieser Stier infolge Aufnahme im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung als anerkannt gelte und deshalb zur Zucht verwendet werden dürfe.
Zur Begründung wird ausgeführt, Art. 53 LandwG sehe lediglich die "Förderung" des Herdebuchwesens durch den Bund vor. Nach dieser Bestimmung sei die Führung von Herdebüchern Aufgabe der privaten Zuchtverbände, nicht des Staates, so dass dieser damit nicht bloss einzelne Verbände betrauen und andere davon ausschliessen könne. In Art. 34 TVO - wonach die von den anerkannten Herdebuchstellen ausgestellten Ausweise öffentliche Urkunden sind - und in den mit dieser Vorschrift zusammenhängenden Bestimmungen derselben Verordnung sei jedoch das Herdebuchwesen verstaatlicht worden. Diese Regelung sei gesetzwidrig, wie die Professoren Z. Giacometti, H. Marti, M. Waiblinger und M. Imboden in Gutachten festgestellt hätten. Das Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen müsse nach Gesetz ebenfalls anerkannt werden. Niemand bestreite, dass die Vereinigung imstande sei, zuverlässige Abstammungsausweise auszustellen. Die 40-50 ihr angeschlossenen Genossenschaften stellten eine genügende Selektionsbasis dar. In Wirklichkeit habe man durch jene Verordnung die darin anerkannten Herdebuchstellen vor einer unliebsamen Konkurrenz bewahren wollen.
Der Stier "Eiger" habe, weil im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung aufgenommen, nach Art. 8 TVO, den der Regierungsrat übersehen habe, als anerkannt zu gelten. Sein im gleichen Stall geborener Vollbruder "Edi" sei denn auch anerkannt worden. Auf jeden Fall müsse "Eiger" zur Beurteilung durch die kantonale Schaukommission zugelassen werden.
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird Aufhebung
BGE 88 I 303 S. 306
des angefochtenen Entscheides beantragt, weil er
Art. 4 und 31 BV
verletze.
D.-
Im Meinungsaustausch mit dem Bundesrat hat das Bundesgericht sich als zur Beurteilung des Falles zuständig erklärt. Der Bundesrat hat sich dieser Auffassung angeschlossen.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Bern und der Bundesrat haben Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.
Der Regierungsrat hat ferner beantragt, auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
F.-
Das Gericht hat den Parteien Gelegenheit gegeben, in einem neuen Schriftenwechsel zur Frage Stellung zu nehmen, ob die Bestimmungen der Tierzuchtverordnung über die gebietsweise Beschränkung der Massnahmen zur Förderung der verschiedenen Viehrassen durch Art. 52 LandwG gedeckt seien. Der Beschwerdeführer hat die Frage unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte dieses Artikels verneint. Der Regierungsrat und der Bundesrat haben sie bejaht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 49 LandwG dürfen Stiere zur Zucht nur verwendet werden, wenn sie durch eine Schaukommission anerkannt worden sind. Diese Anerkennung stellt eine durch das Gesetz geforderte Bewilligung - zur Verwendung als Zuchtstier - dar. Gegen ihre Verweigerung ist nach Art. 107 lit. a LandwG und Art. 79 Abs. 2 TVO die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
Im vorliegenden Fall hat freilich die kantonale Schaukommission, deren Vorgehen der Regierungsrat durch den angefochtenen Entscheid geschützt hat, das Gesuch um Anerkennung des Stiers "Eiger" nicht materiell beurteilt, sondern seine Zulassung zur Prüfung abgelehnt, weil er nicht im Herdebuch des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes
BGE 88 I 303 S. 307
eingetragen ist. Das Ergebnis ist indessen für den Beschwerdeführer das gleiche wie bei materieller Abweisung: Da er den Stier ohne Anerkennung nicht zur Zucht verwenden darf, läuft der angefochtene Entscheid auf eine Verweigerung der nachgesuchten Bewilligung hinaus. Auch gegen einen solchen Entscheid muss nach Art. 107 lit. a LandwG und Art. 79 Abs. 2 TVO die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offenstehen.
Ist somit das Bundesgericht zur Beurteilung des Falles zuständig, so ist die Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat nicht zulässig (
Art. 126 lit. a OG
, Art. 108 LandwG).
2.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde kann nach
Art. 104 Abs 1 OG
jede Verletzung von Bundesrecht gerügt werden, auch die Missachtung in der Bundesverfassung garantierter Rechte der Bürger (
BGE 86 I 192
/3). Die Rügen der Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
, die Murri in einer "staatsrechtlichen Beschwerde" erhebt, wären daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen gewesen. Die staatsrechtliche Beschwerde wäre als solche unzulässig (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Indessen genügt die unrichtigerweise als staatsrechtliche Beschwerde bezeichnete Eingabe den an eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellten formellen Anforderungen. Sie ist daher als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenzunehmen und mit der als solche Beschwerde bezeichneten Eingabe zu vereinigen. Demzufolge hat das Bundesgericht als Verwaltungsgericht über alle in den beiden Eingaben vorgebrachten Rügen zu befinden.
3.
Das Bundesgericht prüft nicht bloss unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
, sondern frei, ob der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid das Landwirtschaftsgesetz und die Tierzuchtverordnung richtig angewendet hat. Die in der "staatsrechtlichen Beschwerde" erhobene Rüge, Art. 8 TVO sei willkürlich angewendet worden, ist daher müssig.
Der Bundesrat hat die Tierzuchtverordnung gestützt auf eine im Landwirtschaftsgesetz enthaltene Delegation der
BGE 88 I 303 S. 308
Gesetzgebungsbefugnis erlassen. Das Bundesgericht ist an dieses Gesetz gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114 bis Abs. 3 BV
). Es hat nicht nachzuprüfen, ob das Gesetz verfassungsmässig sei, insbesndere nicht, ob es durch
Art. 31 bis Abs. 3 lit. b BV
gedeckt sei, wonach der Bund, wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt, befugt ist, nötigenfalls in Abweichung vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
), Vorschriften zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft aufzustellen. Ebenso sind die Bestimmungen der Tierzuchtverordnung für den Richter massgebend, soweit sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Gesetzgebungskompetenz halten; denn in diesem Umfange nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den durch die Delegation gezogenen Rahmen hinausgehen (
BGE 88 I 279
Erw. 2 und dort zitierte Urteile).
Soweit die gesetzliche Delegationsnorm dem Bundesrat einen Spielraum des Ermessens lässt, hat das Bundesgericht, da es nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen kann, sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz herausfallen, wobei das allgemeine Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten ist. Wenn das Gesetz über die Mittel zur Verfolgung des von ihm gesetzten Zieles nichts bestimmt, hat das Gericht lediglich zu untersuchen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung objektiv geeignet sei, dieses Ziel zu erreichen (
BGE 88 I 280
Erw. 3 und dort zitierte Urteile;
BGE 85 IV 71
;
BGE 87 IV 34
Erw. 2).
4.
Das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Eventualbegehren um Feststellung, dass der Stier "Eiger" zufolge Eintrags im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen als anerkannt zu gelten habe und deshalb (ohne weiteres) zur Zucht verwendet werden dürfe, wird auf Art. 8 Abs. 2 TVO gestützt.
BGE 88 I 303 S. 309
Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Entscheid verstosse gegen diese Vorschrift.
Allerdings bestimmt Art. 8 Abs. 2 TVO, dass "die Aufnahme ins Herdebuch" als Anerkennung (d.h. als Bewilligung der Verwendung des Tiers zur Zucht) gilt. Gemeint ist aber nicht irgendein Herdebuch, sondern allein dasjenige, das von einem in Art. 38 TVO anerkannten Zuchtverband - für das Braunvieh vom Schweizerischen Braunviehzuchtverband - geführt wird. Das ergibt sich insbesondere aus Art. 27 Abs. 4 TVO, wonach als Herdebuchtiere nur solche Tiere bezeichnet werden dürfen, die im Zuchtbuch oder Zuchtregister einer anerkannten Genossenschaft und damit im Herdebuch einer in Art. 38 genannnnten Organisation eingetragen sind; ferner aus Art. 6 und 28 TVO, wonach über "die Aufnahme ins Herdebuch" eine kantonale Kommission (oder ein offiziell anerkanntes Preisgericht) an einer öffentlichen Schau entscheidet und der auf Aufnahme lautende Entscheid u.a. der zustanändigen Herdebuchstelle eines anerkannten Zuchtverbandes mitgeteilt wird.
Der Stier der Braunviehrasse "Eiger" ist jedoch nicht im Herdebuch des in Art. 38 TVO genannten Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes, sondern nur in demjenigen der dort nicht genannten Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen - auf Grund einer Beurteilung durch eine von dieser Vereinigung eingesetzte Expertenkommission - eingetragen. Das ist nicht eine Eintragung im Sinne des Art. 8 Abs. 2 TVO. Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht auf diese Bestimmung. Der angefochtene Entscheid steht mit ihr im Einklang, wenn auch der in seinen Erwägungen stehende Satz, dass "die Aufnahme des Stiers in ein Herdebuch noch keine Anerkennung bedeuten würde", zu allgemein gefasst ist.
5.
Der Beschwerdeführer wendet jedoch ein, die Tierzuchtverordnung überschreite insoweit, als sie das Herdebuchwesen "verstaatliche", die in Art. 53 LandwG der Gesetzgebungsbefugnis des Bundesrates gezogenenen Grenzen.
BGE 88 I 303 S. 310
Der Einwand richtet sich namentlich gegen Art. 34 (öffentliche Urkunden) und Art. 38 TVO (anerkannte Viehzuchtverbände). Der Beschwerdeführer ist der Meinung, nach jener Gesetzesbestimmung sei das Herdebuchwesen "Privatsache", so dass auch das Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen anerkannt werden müsse.
a) Indessen ist in der Tierzuchtverordnung das Herdebuchwesen nicht "verstaatlicht" in dem Sinne, dass dem Staat die Aufgabe zugewiesen wäre, selber, in eigener Regie, Zucht- und Herdebücher zu führen. Vielmehr ist die Führung dieser Bücher Organisationen des Privatrechts überlassen. Aber es trifft zu, dass nach der Verordnung nur diejenigen Zucht- und Herdebücher anerkannt, mit den in ihr näher umschriebenen Wirkungen ausgestattet sind, welche von bestimmten, staatlich anerkannten privatrechtlichen Organisationen - Zuchtgenossenschaften (Art. 32, 35) bzw. Verbänden solcher (Art. 38) - geführt werden; die Bücher anderer, nicht anerkannter Organisationen sind von jenen Wirkungen ausgeschlossen. Ferner trifft zu, dass in der Verordnung die den anerkannten Organisationen anvertraute Zucht- und Herdebuchführung als staatliche, im öffentlichen Interesse zu erfüllende Aufgabe (öffentlicher Dienst) aufgefasst ist. In der Tat ist darin das Herdebuchwesen nach öffentlichrechtlichen Gesichtspunkten ausgestaltet:
Die Verordnung lässt nicht zu, dass die anerkannten Organisationen nach Belieben darüber befinden, ob und wie Zucht- und Herdebücher zu führen sind. Vielmehr werden diese Organisationen verpflichtet, solche Bücher nach bestimmten, zwingenden Vorschriften einzurichten und ständig zu führen (Art. 27 ff.). Über die Aufnahme eines Tieres in das Herdebuch entscheidet die kantonale Schaukommission, d.h. eine staatliche Behörde, oder ein ihr gleichgestelltes, offiziell anerkanntes Organ (Art. 6, 28). In das Zuchtbuch einer anerkannten örtlichen Genossenschaft sind unter bestimmten Voraussetzungen auch Tiere von Züchtern,
BGE 88 I 303 S. 311
die ihr nicht angehören, aufzunehmen (Art. 36), und die anerkannten Zuchtverbände dürfen bei der Zucht- und Herdebuchführung die ihnen nicht angeschlossenen anerkannten Genossenschaften gegenüber den angeschlossenen nicht benachteiligen (Art. 40). Die Tätigkeit der mit dem Herdebuchwesen betrauten Organisationen unterliegt einer strengen staatlichen Aufsicht; "Entscheide der Zuchtorganisationen" unterliegen der Beschwerde bei der Abteilung für Landwirtschaft (Art. 77, 80). Fehlbare Zuchtbuchführer und Kontrolleure sind zu massregeln, unter Umständen - von der kantonalen Behörde - ihres Amtes zu entheben (Art. 84). Erfüllen die anerkannten Zuchtverbände ihre Pflichten nicht, so ist das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement zur Ersatzvornahme ermächtigt (Art. 85 Abs. 1). Die Verantwortlichkeit ihrer Organe richtet sich nach den für die Bundesbeamten geltenden Bestimmungen (Art. 85 Abs. 2). Die von den Zuchtbuchführern und anerkannten Herdebuchstellen geführten Bücher und ausgestellten Ausweise werden als öffentliche Urkunden bezeichnet (Art. 34).
b) Art. 53 LandwG delegiert dem Bundesrat die Kompetenz, "zur Förderung des Herdebuchwesens für die einzelnen Tiergattungen und Rassen die grundlegenden Bestimmungen für die Anerkennung der Zuchtbuch- und Herdebuchtiere, die genossenschaftliche Zuchtbuchführung, die Errichtung von Herdebuchstellen und die Führung von Stammzuchtregistern" zu erlassen. Der Artikel nennt zunächst das zu verfolgende Ziel ("Förderung des Herdebuchwesens"); sodann enthält er Vorschriften über die Mittel zu dessen Erreichung, indem er die Materien bezeichnet, welche der Bundesrat zu diesem Zwecke zu ordnen hat. Was die Mittel anbelangt, sieht er eine Organisation des Herdebuchwesens in einer unteren, lokalen und in einer oberen, zentralen Stufe vor. Den lokalen Dienst umschreibt er als "genossenschaftliche Zuchtbuchführung", d.h. als Aufgabe, welche durch Genossenschaften (des Privatrechts) besorgt werden soll; dagegen verpflichtet er den
BGE 88 I 303 S. 312
Bundesrat hinsichtlich der zentralen Stufe einfach zum Erlass von Bestimmungen über "die Errichtung von Herdebuchstellen und die Führung von Stammzuchtregistern", ohne ihn auf eine bestimmte Form der Organisation festzulegen.
Nach dieser gesetzlichen Ordnung darf der Bundesrat die Herdebuchführung jedenfalls in der unteren, lokalen Stufe nicht der staatlichen Verwaltung zuweisen. Aber daraus folgt nicht, dass das Gesetz das Herdebuchwesen als "Privatsache" aufgefasst wissen will, in dem Sinne, dass die Leistungen der Zucht- und Herdebuchstellen privatrechtlichen Charakter hätten und die Befugnis des Staates, die Materie öffentlichrechtlich zu ordnen, auf polizeiliche Eingriffe beschränkt wäre. Der Staat kann einen öffentlichen Dienst auch so organisieren, dass er damit anstelle der eigenen Verwaltung Personen des Privatrechts (Individuen oder Verbände) betraut. Er kann zu diesem Zwecke Konzessionen an private Unternehmungen erteilen, welche aus dem Dienst einen Gewinn ziehen wollen. Er kann aber auch anders vorgehen, indem er privatrechtliche Verbände (Genossenschaften oder Vereine) heranzieht, welche den Dienst ohne Streben nach Gewinn versehen (vgl. betreffend die kriegswirtschaftlichen SyndikateBGE 70 IV 218/9,
BGE 71 IV 144
Erw. 2,
BGE 74 I 439
). In dieser Weise hat der Bundesrat in der Tierzuchtverordnung das Herdebuchwesen geordnet.
Eine solche Betrauung Privater mit öffentlichen Aufgaben bedarf nach Bundesrecht allerdings einer gesetzlichen Grundlage. Es ist daher zu prüfen, ob das Landwirtschaftsgesetz den Sinn hat, dass das Herdebuchwesen als öffentlicher Dienst zu organisieren ist.
Dieses Gesetz bezweckt, die einheimische Landwirtschaft in allen ihren Zweigen, insbesondere auch die Tierzucht, zu fördern und damit dem öffentlichen Interesse zu dienen, wie sich aus seinem Ingress ergibt, der mit
Art. 31bis Abs. 3 lit. b BV
übereinstimmt. Für die Tierzucht, welche auf der Auswahl der besten Subjekte beruht, ist aber das Herdebuchwesen unentbehrlich. Wie die Förderung der
BGE 88 I 303 S. 313
Tierzucht im allgemeinen, so liegt auch die Förderung des Herdebuchwesens, welche Art. 53 LandwG dem Bundesrat zum Ziel setzt, im öffentlichen Interesse. Es unterliegt keinem Zweifel, dass dies der Sinn der gesetzlichen Ordnung ist.
Dementsprechend fordert Art. 53 LandwG, dass der Herdebuchdienst den Züchtern ständig zur Verfügung stehen muss, also von den privaten Organisationen - soweit er ihnen anvertraut wird - nicht nach Belieben unterbrochen oder aufgehoben werden darf. Die Bestimmung bringt dies dadurch zum Ausdruck, dass sie den Bundesrat u.a. verpflichtet, die grundlegenden Bestimmungen für "die Errichtung" von (zentralen) Herdebuchstellen zu erlassen. Würde ein mit der Herdebuchführung beauftragter privater Verband seine Aufgabe nicht erfüllen, so hätte nach dem Gesetz der Bundesrat eine andere Organisation, nötigenfalls die staatliche Verwaltung selbst, damit zu betrauen.
Ein öffentlicher Dienst bedarf sodann im allgemeinen einer öffentlichrechtlichen Ordnung, die weiter geht als diejenige eines privaten Dienstes. Art. 53 LandwG sieht auch in dieser Beziehung das für einen öffentlichen Dienst Erforderliche vor, indem er den Bundesrat verpflichtet, die "grundlegenden" Bestimmungen für die Zucht- und Herdebuchführung zu erlassen. Der Beschwerdeführer schliesst aus dem Wort "grundlegend" im Gegenteil, dass das Gesetz das Herdebuchwesen als "Privatsache" betrachte und dem Bundesrat eine entsprechend beschränkte Gesetzgebungskompetenz delegiere. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Allerdings braucht ein Dienst, wenn er privatrechtlichen Verbänden anvertraut wird, namentlich in formeller Hinsicht nicht erschöpfend durch staatlichen Erlass geregelt zu werden. Aus dem Ausdruck "grundlegend" kann ausserdem abgeleitet werden, dass der Gesetzgeber nicht nur die (lokale) Zuchtbuchführung, sondern auch die (zentrale) Herdebuchführung privatrechtlichen Organisationen zugedacht hat. Aber auf jeden Fall
BGE 88 I 303 S. 314
schreibt Art. 53 LandwG dem Bundesrat vor, alle materiellen Bestimmungen zu erlassen, welche erforderlich sind, um sicherzustellen, dass die Einrichtung des Herdebuchwesens dem öffentlichen Interesse einwandfrei dienen kann.
Ferner muss der Staat die Geschäftsführung eines öffentlichen Dienstes in eingehender Weise beaufsichtigen können. Diese Befugnis gibt Art. 120 LandwG den Behörden, indem er bestimmt, dass die Mitwirkung privater Organisationen beim Vollzug des Gesetzes unter staatlicher Aufsicht steht.
Ein weiteres Merkmal des öffentlichen Dienstes besteht darin, dass seine Leistungen allen Personen, welche die in der gesetzlichen Ordnung näher umschriebenen Voraussetzungen erfüllen, erbracht werden müssen. Art. 53 LandwG sieht dies für das Herdebuchwesen auch vor. In der Tat bestimmt er, dass der Bundesrat die grundlegenden Bestimmungen "für die Anerkennung der Zucht- und Herdebuchtiere" zu erlassen hat. Damit wird der Bundesrat verpflichtet, Vorschriften aufzustellen, welche dafür Gewähr bieten, dass die Zucht- und Herdebücher allen Berechtigten zur Verfügung stehen.
Nach den vorstehenden Ausführungen ist das Landwirtschaftsgesetz (Art. 53 in Verbindung mit Art. 120) dahin auszulegen, dass das Herdebuchwesen als öffentlicher Dienst organisiert werden soll, welcher auf jeden Fall in der unteren, lokalen Stufe - wenn nicht auch in der oberen, zentralen Stufe - privatrechtlichen Verbänden anvertraut werden muss. Die einleitenden Worte des Art.53 LandwG ("Zur Förderung des Herdebuchwesens") schliessen entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers diese Auslegung nicht aus.
Als öffentlicher Dienst ist die in dieser Bestimmung vorgesehene Zucht- und Herdebuchführung vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit ausgenommen.
c) Da Art. 53 LandwG das lokale Herdebuchwesen (die Zuchtbuchführung) den Genossenschaften zuweist, hatte der Bundesrat die Bedingungen zu umschreiben, welche
BGE 88 I 303 S. 315
eine Genossenschaft erfüllen muss, um als Träger des örtlichen Dienstes anerkannt zu werden. Er hat dies in Art. 35 TVO getan. Die dort aufgestellten Bedingungen halten vor Art. 53 LandwG - welcher dem Bundesrat keine näheren Anweisungen darüber gibt - dann stand, wenn sie objektiv geeignet sind, das in dieser gesetzlichen Bestimmung gesteckte Ziel zu erreichen, und wenn sie nicht gegen
Art. 4 BV
verstossen. Ein Grund, sie unter diesen Gesichtspunkten zu beanstanden, ist nicht ersichtlich. Sie fallen nicht offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat in Art. 53 LandwG delegierten Kompetenz heraus. (Auch gegen die in Art. 35 TVO enthaltene Bedingung, dass die Genossenschaft und ihre Mitglieder ausschliesslich Tiere einer im betreffenden Gebiet staatlich gefördeten Rasse halten, ist nichts einzuwenden, sofern die gebietsweise Beschränkung der Förderung der Rassen als gesetzmässig betrachtet werden kann. S. hiezu Erw. 9 und 10 hiernach.)
Die Führung des zentralen Herdebuches hat der Bundesrat in Art. 38 TVO für jede Rindviehrasse und für jede Gattung des Kleinviehs in der Hand eines einzigen bzw. einiger weniger Zuchtverbände zentralisiert. Es sind dies die wichtigsten und ältesten Verbände, was nicht bestritten ist. Auch diese Lösung geht nicht offensichtlich über den Rahmen des Art. 53 LandwG hinaus, sondern erscheint als objektiv geeignet, das dort gesetzte Ziel zu erreichen, ohne gegen
Art. 4 BV
zu verstossen.
Da das in Art. 53 LandwG vorgesehene Herdebuchwesen ein öffentlicher Dienst ist, sind die von den Stellen, die ihn versehen, geführten Bücher und ausgestellten Ausweise öffentliche Urkunden. Art. 34 TVO, welcher dies feststellt, ist ebenfalls durch Art. 53 LandwG gedeckt.
Diese Gesetzesvorschrift erteilt dem Bundesrat auch keine näheren Anweisungen hinsichtlich der grundlegenden Bestimmungen über die Anerkennung der Zucht- und Herdebuchtiere. Dagegen schreibt Art. 49 Abs. 1 LandwG vor, dass männliche Tiere, insbesondere Stiere, zur Zucht nur verwendet werden dürfen, wenn sie durch eine offizielle
BGE 88 I 303 S. 316
Schaukommission anerkannt worden sind. Die amtliche Anerkennung eines Stiers als Zuchttier muss notwendigerweise in öffentlicher Urkunde festgehalten werden. Sie ist daher in die vom offiziellen Herdebuchdienst geführten Bücher einzutragen. Die Aufnahme in ein Herdebuch, das nicht vom öffentlichen Dienst geführt ist, genügt nicht. Das ist offensichtlich der Sinn der Art. 49 und 53 LandwG. Ihm entspricht Art. 8 Abs. 2 TVO, wonach - wie oben in Erw. 4 dargelegt - nur die Aufnahme ins offizielle Herdebuch, nicht auch die Aufnahme in ein anderes Herdebuch, als Anerkennung (gemäss Abs. 1 ebenda, der den in Art. 49 Abs. 1 LandwG ausgesprochenen Grundsatz wiederholt) gilt. Diese Verordnungsvorschrift hängt eng mit jenen zusammen, welche den offiziellen Herdebuchdienst bestimmten privatrechtlichen Organisationen unter Ausschluss anderer an vertrauen, und muss wie sie als gesetzmässig betrachtet werden.
Das Eventualbegehren des Beschwerdeführers, es sei festzustellen, dass der Stier "Eiger" zufolge Eintrags im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen als anerkannt zu gelten habe und deshalb (ohne weiteres) zur Zucht verwendet werden dürfe, ist somit unbegründet, da dieses Herdebuch nicht offiziellen Charakter im Sinne des Gesetzes und der Verordnung hat.
6.
Die Anforderungen, welche männliche Tiere der Rindvieh- und Kleinviehrassen unter allen Umständen erfüllen müssen, um als Zuchttiere anerkannt zu werden, sind in Art. 9 in Verbindung mit Art. 5 TVO umschrieben. Sie stehen im Einklang mit den nach Art. 49 Abs. 3 LandwG für den Entscheid der Schaukommission massgebenden Richtlinien des Art. 47 LandwG, wonach in der Tierzucht "gute Dauerleistungen, eine gute Fruchtbarkeit und Futterverwertung sowie zweckmässige Körperformen" anzustreben und "die Grundsätze zur Förderung von Gesundheit und Widerstandskraft der Zucht- und Nutztiere" zu beachten sind. Es sind Anforderungen, die notwendigerweise zu stellen sind, damit die Auswahl der besten Subjekte,
BGE 88 I 303 S. 317
von welcher der Erfolg der Zucht abhängt, gewährleistet ist. Dies trifft namentlich auch für die Anforderungen an die Qualität und die Leistungen der Ahnen zu. Sie sind für die Prüfung, ob ein junger Stier für Zuchtzwecke anerkannt werden kann, von besonderer Bedeutung. Verlässlichen Aufschluss darüber, ob sie erfüllt sind, können nur Zucht- und Herdebücher geben, welche volle Gewähr für die Richtigkeit der darin aufgezeichneten Tatsachen bieten. Dementsprechend verlangt Art. 9 TVO, dass die Abstammung "amtlich nachgewiesen" wird, mit anderen Worten, dass das zu beurteilende männliche Tier von Herdebuchtieren abstammt, d.h. von Tieren, die im Herdebuch einer in Art. 38 TVO genannten Organisation eingetragen worden sind (Art. 27 Abs. 4 TVO). Diese Ordnung geht nicht über das nach Art. 47, 49 und 53 LandwG Zulässige hinaus. Sie ist ebenfalls als gesetzmässig anzusehen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, ein amtlicher Abstammungsausweis sei nicht besonders zuverlässig, da er auf den Eintragungen im Stallbüchlein beruhe, das vom Halter des männlichen Zuchttiers geführt werde, also nicht eine öffentliche Urkunde sei. Wenn dem Stallbüchlein der offizielle Charakter abgeht, so ändert dies aber nichts daran, dass die von den staatlich anerkannten Zuchtbuchführern und Herdebuchstellen geführten Bücher und ausgestellten Ausweise öffentliche Urkunden sind und einen entsprechenden Beweiswert haben. Übrigens sind die Halter verpflichtet, das Stallbüchlein einwandfrei zu führen; die Verletzung dieser Pflicht zieht Sanktionen, gegebenenfalls sogar Bestrafung, nach sich (Art. 15, 83 TVO). Die Halter werden über ihre Obliegenheiten genau instruiert, und die Führung der Stallbüchlein wird vom öffentlichen Zucht- und Herdebuchdienst streng kontrolliert. Nach den Darlegungen des Bundesrates werden denn auch die Stallbüchlein fast ausnahmslos vorschriftsgemäss und exakt geführt.
7.
Sodann bestimmt Art. 30 Abs. 2 (in Verbindung mit Art. 35 und 36) TVO: Ein (männliches oder weibliches) Herdebuchtier verliert die Herdebuchberechtigung, wenn
BGE 88 I 303 S. 318
es an jemanden verkauft wird, der sich mit der Zucht der in Frage stehenden Rasse in einem Gebiet befasst, wo diese Rasse vom Staat nicht gefördet wird; die nach dem Verkauf gezeugten Nachkommen eines solchen Tiers dürfen nicht mehr markiert werden; ist das verkaufte Tier ein trächtiges Weibchen, so können die von ihm am neuen Standort geworfenen Jungtiere auch nicht markiert werden.
Nach dieser Ordnung kann im vorliegenden Fall der Stier der Braunviehrasse "Eiger" nicht als Zuchttier anerkannt werden und ist die durch den angefochtenen Entscheid geschützte Weigerung der kantonalen Schaukommission, ihn zur Prüfung zuzulassen, nicht zu beanstanden. Die Mutter dieses Stiers war zwar ursprünglich ein Herdebuchtier, doch ist sie zu einer Zeit, da sie trächtig war, nach Signau - in ein Gebiet, wo die Braunviehrasse vom Staat nicht gefördet wird - verkauft worden und hat ihn dort geboren. Unter diesen Umständen kann "Eiger" nach Art. 30 Abs. 2 TVO nicht markiert werden, d.h. es kann für ihn ein amtlicher Abstammungsausweis, der nach Art. 9 TVO Voraussetzung der Anerkennung ist, nicht ausgestellt werden.
8.
Es stellt sich noch die Frage, ob auch Art. 30 Abs. 2 TVO durch das Landwirtschaftsgesetz gedeckt ist. Diese Bestimmung beruht auf dem in Art. 3 TVO aufgestellten Grundsatz, dass die staatliche Förderung der Viehrassen beschränkt ist auf wirtschaftlich zusammenhängende Gebiete, welche bestimmte Mindestbestände an rassereinen Tieren aufweisen - Gebiete, die der Bundesrat gemäss Art. 4 TVO im Einvernehmen mit den Kantonen und nach Anhören der Zuchtverbände bezeichnet.
Wenn dieser Grundsatz gesetzmässig ist, so ist es auch Art. 30 Abs. 2 TVO. In der Tat dient der Förderung im Sinne des Art. 3 TVO auch das offizielle Herdebuchwesen. In einem Gebiet, wo der Staat eine Rasse nicht fördert, wird für Tiere dieser Rasse kein offizielles Zucht- und Herdebuch geführt. Sie stehen dort nicht unter der Kontrolle des öffentlichen Herdebuchdienstes. Dem entspricht es, dass sie, wenn sie bisher Herdebuchtiere waren, die Herdebuchberechtigung
BGE 88 I 303 S. 319
verlieren, falls sie in ein solches Gebiet verkauft werden. Die Abstammung ihrer dort geborenen Nachkommen kann nicht offiziell kontrolliert und registriert worden. Sie können daher nicht mit der offiziellen Marke und mit den amtlichen Abstammungsausweisen versehen werden.
Als gesetzliche Grundlage der Bestimmungen der Tierzuchtverordnung über die gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderung der einzelnen Rassen kommt einzig Art. 52 Abs. 2 LandwG in Betracht, welcher den Bundesrat ermächtigt, im Einvernehmen mit den Kantonen und nach Anhören der Zuchtverbände, unter Berücksichtigung der land- und volkswirtschaftlichen Bedürfnisse und der Interessen der verschiedenen Kantone und Landesgegenden, Vorschriften "über die zu fördernden Rassen" aufzustellen, "um einen möglichst hohen züchterischen Stand zu erreichen und die verschiedenen Rassen in Reinzucht zu erhalten". Diese Delegationsnorm räumt dem Bundesrat für die Bestimmung der Mittel, welche zur Erreichung des in ihr gesteckten Ziels dienen können, einen Spielraum des Ermessens ein. Das Bundesgericht hat lediglich zu prüfen, ob der Bundesrat die seinem Ermessen gesetzten Grenzen eingehalten oder überschritten habe.
9.
Dem Art. 3 TVO liegt der Gedanke zugrunde, dass die staatlichen Massnahmen zur Förderung der verschiedenen Viehrassen die Erreichung eines "möglichst hohen züchterischen Standes" und die Erhaltung der Rassen in Reinzucht dann am besten gewährleisten, wenn sie auf Gebiete beschränkt werden, welche bestimmte Mindestbestände an rassereinen Tieren aufweisen und daher eine genügend breite Selektionsbasis darstellen. Diese Auffassung ist namentlich von Professor Lörtscher, Inhaber des Lehrstuhls für Tierzucht an der ETH, verteidigt worden, und die Mehrheit der vom eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement zur Überprüfung der Gesetzmässigkeit des Entwurfes der Tierzuchtverordnung bestellten juristischen Expertenkommission hat sich ihr angeschlossen (Bericht
BGE 88 I 303 S. 320
dieser Kommission vom 20. April 1956, S. 20/21). Es ist offenbar die Meinung, die in den Kreisen der schweizerischen Viehzüchter gegenwärtig überwiegt.
Der Gerichtshof hat nicht zu untersuchen, ob die vom Bundesrat angeordnete territoriale Beschränkung der staatlichen Förderungsmassnahmen das beste Mittel zur Erreichung des in Art. 52 Abs. 2 LandwG gesetzten Ziels sei, sondern nur, ob sie dafür objektiv geeignet sei. Diese Frage ist auf Grund der Ansicht des Sachverständigen Lörtscher, die von weiten Kreisen der Viehzüchter geteilt wird, zu bejahen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was eine andere Beurteilung rechtfertigen könnte. Insbesondere hilft ihm der Hinweis auf ein Schreiben der Arbeitsgemeinschaft der Verbände der Höhenviehzüchter in München an die Interkantonale Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen vom 7. Januar 1955 nicht; wird doch darin ebenfalls der Überzeugung Ausdruck gegeben, "dass grössere züchterische Leistungen nur in geschlossenen Rassengebieten vollbracht werden können". Es mag sein, dass aus Gründen, die der Beschwerdeführer erwähnt (Leichtigkeit der Transporte, Möglichkeit der künstlichen Besamung) die heute herrschenden Auffassungen sich mit der Zeit ändern werden. Aber auf jeden Fall hat der Gerichtshof unter den heute gegebenen Umständen keinen Anlass, die in Art. 3 TVO vorgesehene gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderung als zur Erreichung der in Art. 52 Abs. 2 LandwG genannten Zwecke überhaupt nicht geeignet zu betrachten.
10.
Indessen ermächtigt Art. 52 Abs. 2 LandwG den Bundesrat nur, Vorschriften "über die zu fördernden Rassen" aufzustellen, und nicht auch, die Zucht der einzelnen Rassen auf bestimmte Gebiete zu beschränken. Der Bundesrat legt die Bestimmung auch so aus.
Dass dies ihr Sinn ist, bestätigt ihre Entstehungsgeschichte: Der auf den ausserordentlichen Vollmachten gemäss BB vom 30. August 1939 beruhende BRB betreffend die Förderung der Tierzucht vom 27. Juni 1944 (BS 9 S. 208) enthält einen Art. 4, der das eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement
BGE 88 I 303 S. 321
ermächtigte, in Zusammenarbeit mit den Kantonen und tierzüchterischen Organisationen "die Verbreitungsgebiete der verschiedenen Rassen und die sich hieraus ergebenden Rassengrenzen zu umschreiben", und den Grundsatz aufstellte, dass eine weitere Rassenvermischung zu vermeiden und eine allmähliche Säuberung der bezeichneten Verbreitungsgebiete von Tieren anderer Rassen, einschliesslich der Kreuzungsprodukte, anzustreben sei. Ein erster Vorentwurf des Landwirtschaftsgesetzes lehnte sich an diese Bestimmung an, indem er vorsah, dass in den Vorschriften des Bundesrates über die Regelung der Rassenfragen "dem Grundsatz der Reinzucht und der Erhaltung oder Schaffung reinrassiger Verbreitungsgebiete" tunlichst Rechnung zu tragen sei. Indessen wurde die Befürchtung laut, auf Grund dieses Textes könnten scharf umschriebene Rassengrenzen eingeführt werden. Dieses Bedenken wurde in einem abgeänderten Text berücksichtigt, der zu Art. 52 Abs. 2 des Gesetzes wurde. Darin ist nicht mehr die Rede davon, dass der Bundesrat der Verbreitung der verschiedenen Rassen Grenzen setzen darf.
Die Vorschriften der Tierzuchtverordnung über die gebietsweise Beschränkung der staatlichen Förderungsmassnahmen würden daher über den Rahmen des Gesetzes hinausgehen, wenn sie die Zucht von Tieren einer Rasse ausserhalb der Gebiete, in denen diese Rasse von Staat gefördert wird, ausschlössen oder ernstlich beeinträchtigten.
a) Der ausserhalb dieser Gebiete tätige Züchter solcher Tiere (im folgenden aussenstehender Züchter genannt) wird durch die Tierzuchtverordnung nicht gehindert, gute männliche Tiere zum Decken des eigenen Bestandes zu beschaffen. Er muss sie allerdings in Gebieten kaufen, wo die betreffende Rasse vom Staat gefördert wird, d.h. in einer mehr oder weniger grossen Entfernung. Dieser Nachteil fällt aber nicht ins Gewicht; denn er wird dadurch aufgewogen, dass die männlichen Tiere, denen die Förderungsmassnahmen
BGE 88 I 303 S. 322
des Staates zugutekommen, Gewähr für einen guten Zuchterfolg bieten.
b) Die Tierzuchtverordnung verwehrt dem aussenstehenden Züchter, männliche Tiere, die er aufgezogen hat, zum Decken des eigenen Bestandes zu verwenden. Dieser Unterschied gegenüber dem Halter herdebuchberechtigter männlicher Subjekte hat jedoch angesichts der Notwendigkeit, die mit der Inzucht verbundenen Unzukömmlichkeiten zu vermeiden, praktisch keine Bedeutung.
c) Die Tierzuchtverordnung hindert den aussenstehenden Züchter nicht, zur Verbesserung seiner Zucht weibliche Subjekte dort zu kaufen, wo er will. Allerdings kann er - im hier gegebenen Fall - den von einer Kuh, die er als Herdebuchtier in trächtigem Zustand in einem der staatlichen Förderung der betreffenden Rasse teilhaftigen Gebiet gekauft hat, in seinem Stall geworfenen Stier niemals als Zuchttier anerkennen lassen, während dies einem dem offiziellen Herdebuch angeschlossenen Züchter unter Umständen möglich ist, selbst wenn er der anerkannten örtlichen Zuchtgenossenschaft nicht angehört (Art. 36 Abs. 1 TVO). Aber es kommt, wie der Beschwerdeführer einräumt, nicht häufig vor, dass jemand ein trächtiges herdebuchberechtigtes Tier in der Hoffnung kauft, von ihm einen herdebuchberechtigten Stier zu erhalten. Auch in dieser Beziehung kann mithin nicht von einer ernstlichen Benachteiligung des aussenstehenden Züchters gesprochen werden.
d) In der Fleisch- und Milchproduktion wird der aussenstehende Züchter durch die Tierzuchtverordnung in keiner Weise benachteiligt.
e) Die Tierzuchtverordnung verwehrt ihm auch nicht, von ihm aufgezogene weibliche Tiere nach seinem Belieben zu verkaufen. Dagegen hindert sie ihn, männliche Tiere, die er aufgezogen hat, zu Zuchtzwecken zu verkaufen, da sie die Anerkennung solcher Tiere zur Zucht ausschliesst.
Indessen weist der Bundesrat darauf hin, dass mehr als die Hälfte der schweizerischen Rindviehhalter - mit Einschluss derjenigen, die im Gebiet der Förderung der betreffenden
BGE 88 I 303 S. 323
Rasse wohnen - dem offiziellen Herdebuch nicht angeschlossen sind. Die aussenstehenden Züchter, die nicht angeschlossen werden können, sind praktisch in der gleichen Lage wie die zahlreichen Halter, die sich nicht anschliessen wollen, obwohl sie es könnten. Die einen wie die anderen betreiben aber die Tierzucht. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass die Tätigkeit der aussenstehenden Züchter deshalb ernstlich behindert wird, weil sie vom offiziellen Herdebuch ausgeschlossen sind.
Der Beschwerdeführer macht zur Begründung seines abweichenden Standpunktes geltend, dass diese Züchter für ihre Tiere weniger hohe Preise erzielen können als die dem öffentlichen Herdebuch angeschlossenen Züchter für die ihren. So verhält es sich allerdings; denn die staatlichen Förderungsmassnahmen haben eine Verbesserung des geförderten Viehs zur Folge, und die Aufnahme im offiziellen Herdebuch erhöht den Marktwert eines Tiers. Aber diesem Mehrwert stehen finanzielle Aufwendungen der dem offiziellen Herdebuch angeschlossenen Züchter für das Herdebuchwesen gegenüber, und vor allem ist er das Ergebnis der Opfer, die der Staat zugunsten dieser Züchter auf sich nimmt. Wie oben ausgeführt, gestattet indessen die gesetzliche Ordnung dem Staat, seine Förderungsmassnahmen auf bestimmte Gebiete zu beschränken. Da die aussenstehenden Züchter auf die staatliche Förderung keinen Anspruch haben, können sie sich nicht mit Grund darüber beklagen, dass sie die mit ihr verbundenen Vorteile nicht geniessen.
Der Beschwerdeführer wendet weiter ein, die Tierzucht könne nicht mit Erfolg betrieben werden, wenn ein Verkauf der gezüchteten Tiere zu Preisen, wie sie für Herdebuchtiere bezahlt werden, nicht möglich sei. Auch dieser Einwand hilft ihm nicht. Es gibt zahlreiche schweizerische Züchter - auch unter den dem öffentlichen Herdebuchwesen angeschlossenen -, welche aus dem Verkauf ihrer Tiere nur selten bedeutende Einnahmen erzielen. Die meisten Züchter befinden sich in dieser Lage. Nur eine Minderheit
BGE 88 I 303 S. 324
verlegt sich darauf, regelmässig hochwertige Subjekte zu züchten und sie zu entsprechend hohen Preisen zu veräussern. Allerdings werden die guten aussenstehenden Züchter z.B. von Braunvieh, die erstklassige Tiere dieser Rasse halten wollen, durch die Tierzuchtverordnung erheblich benachteiligt. Sie können zwar die vom Staat nicht geförderte Tierzucht betreiben; aber sie können, solange sie die gleiche Rasse züchten, nicht an den staatlichen Förderungsmassnahmen teilhaben und daher für ihre Tiere nicht so hohe Preise erzielen, wie sie für Herdebuchtiere erhältlich sind. Das ist jedoch die Folge des Art. 52 LandwG, der den Bundesrat ermächtigt, die staatliche Förderung der einzelnen Viehrassen auf bestimmte Gebiete zu beschränken.
11.
Aus vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Ablehnung der Begehren des Beschwerdeführers, der Stier "Eiger" sei zufolge Aufnahme im Herdebuch der Interkantonalen Vereinigung freier Viehzuchtorganisationen als zur Zucht anerkannt zu betrachten oder auf jeden Fall zur Beurteilung durch die Schaukommission zwecks Anerkennung zuzulassen, nicht gegen Bundesrecht verstösst.
Vergeblich beruft der Beschwerdeführer sich darauf, dass der Stier "Edi", der ein Vollbruder "Eigers" sein und im gleichen Stall wie dieser geboren worden sein soll, seinerzeit mit der offiziellen Marke des Schweizerischen Braunviehzuchtverbandes versehen und zur Zucht anerkannt worden ist. Diese Anerkennung ist nach den Ausführungen des Bundesrates zu Unrecht erfolgt. Aus ihr kann nicht abgeleitet werden, dass auch "Eiger", entgegen den verbindlichen Vorschriften der Tierzuchtverordnung, anerkannt werden müsse.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 IV 228
47. Urteil des Kassationshofes vom 17. November 1964 i.S. Henger gegen Statthalteramt Horgen.

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 VRV
. Kreuzen.
1. Eine abgeschrankte Baustelle ist ein Hindernis im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 VRV
.
2. Wenn der Raum wegen eines Hindernisses zum Kreuzen nicht genügt, hat der nicht vortrittsberechtigte Fahrer anzuhalten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 90 IV 228 S. 228
A.-
Der Personenwagen des Felix Henger und der Lastenzug des Hans-Ruedi Spiller begegneten sich am 26. November 1963 um 13.50 Uhr in Adliswil auf der Höhe des Hauses Albisstrasse Nr. 58. Die Albisstrasse beschreibt dort eine ziemlich scharfe Biegung, die wegen der Abschrankung einer Baustelle nur 5,3 m breit war. Obschon Henger am Strassenrand angehalten hatte, um den Lastenzug vorbeifahren zu lassen, streiften sich die Fahrzeuge.
Das Statthalteramt Horgen büsste Spiller wegen Behinderung des Gegenverkehrs beim Vorbeifahren an Hindernissen (
Art. 35 Abs. 2 SVG
) und Henger wegen Nichtgewährens des Vortrittes beim Kreuzen mit einem Anhängerzug auf schmaler Strasse (
Art. 9 Abs. 2 VRV
).
B.-
Henger verlangte gerichtliche Beurteilung. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen bestätigte am 17. September 1964 die Bussenverfügung und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 20.-.
C.-
Henger führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
BGE 90 IV 228 S. 229
Das Statthalteramt Horgen beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Art. 9 VRV
regelt das Vortrittsrecht in zwei ganz verschiedenen Fällen. Der erste Absatz ordnet das Kreuzen an Stellen, die durch ein Hindernis eingeengt sind, der zweite Absatz dagegen das Kreuzen auf schmalen Strassen. Der Absatz 1 setzt demnach eine Strasse mit einem örtlich begrenzten Hindernis voraus, der Absatz 2 eine an sich schmale Strasse. Die Auffassung, der Absatz 2 enthalte eine Sonderbestimmung zu Absatz 1, ist demzufolge unzutreffend.
Der Einzelrichter hat festgestellt, dass die Albisstrasse in der fraglichen Biegung einen 20 bis 30 m langen Engpass aufwies, der auf eine abgeschrankte Baustelle zurückzuführen war. Diese Feststellung bindet den Kassationshof (Art. 277 bis Abs. 1 und 273 Abs. 1 lit. b BStP). Geht man hievon aus, so ist nicht zweifelhaft, dass die abgeschrankte Baustelle auf der Höhe des Hauses Albisstrasse Nr. 58 ein Hindernis gemäss
Art. 9 Abs. 1 VRV
bildete und die Albisstrasse in diesem begrenzten Bereich nicht zu einer schmalen Strasse im Sinne von
Art. 9 Abs. 2 VRV
machte.
2.
Nach
Art. 9 Abs. 1 VRV
steht der Vortritt dem Fahrzeugführer zu, dessen Strassenseite nicht eingeengt ist. Wenn der Raum wegen eines Hindernisses zum Kreuzen nicht genügt, hat der nicht vortrittsberechtigte Fahrer anzuhalten und zwar unabhängig von den sich begegnenden Fahrzeugtypen.
Die Vorinstanz hat verbindlich festgestellt, dass die Abschrankungen auf der Fahrbahn des Lastenzuges angebracht waren. Spiller war somit gehalten, Henger den Vortritt einzuräumen. Es kann Henger auch nicht vorgeworfen werden, er habe versucht, seinen Vortritt zu erzwingen; denn er hielt seinen Wagen zu Beginn der Kurve an und wollte dem Lastenzug die Durchfahrt gewähren. Wenn es trotzdem zum Zusammenstoss kam,
BGE 90 IV 228 S. 230
so ist nicht der vortrittsberechtigte Beschwerdeführer dafür verantwortlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen vom 17. September 1964 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdeführer freizusprechen.


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Urteilskopf
111 Ib 85
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. September 1985 i.S. Matthys Kies AG gegen Gemeinde Schafisheim und Regierungsrat sowie Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde und Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
, Dekret des Grossen Rates des Kantons Aargau vom 19. August 1980 über den Abbau von Steinen und Erden; Bewilligung für Kiesabbau.
1. Kiesabbaugesuche betreffend Areal ausserhalb der Bauzonen sind, solange keine Abbauzonen festgelegt sind, nach
Art. 24 RPG
zu prüfen und dürfen nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind (E. 2).
2. Die Interessenabwägung gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
ist eine Rechtsfrage, die das Bundesgericht mit der gebotenen Zurückhaltung frei prüft. Das kantonale Recht darf in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung die zu berücksichtigenden Interessen konkretisieren (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 86
BGE 111 Ib 85 S. 86
Aus den Erwägungen:
2.
Das Areal, auf das sich das Abbaugesuch bezieht, liegt etwa je zur Hälfte in der Industriezone der Gemeinde Schafisheim und im Land- und Forstwirtschaftsgebiet gemäss § 129 des Baugesetzes des Kantons Aargau vom 2. Februar 1971 (BauG). Es gilt nicht als Nutzungszone im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes. Bauten und Anlagen in diesem Gebiet bedürfen daher einer Bewilligung gemäss
Art. 24 RPG
.
Eine Baubewilligung für zonenkonforme Bauten gemäss
Art. 22 RPG
kann erst erteilt werden, wenn die Nutzungszone festgelegt ist (
BGE 109 Ib 126
E. 2). Die Kantone sind verpflichtet, die dem Raumplanungsgesetz entsprechenden Nutzungspläne bis zum 1. Januar 1988 zu erstellen (
Art. 35 Abs. 1 lit. b RPG
). Das Bundesgericht anerkennt, dass sie ihre Verpflichtung, Nutzungspläne zu erlassen, in mehreren Schritten erfüllen können. Bestehendes kantonales Recht, welches das ausserhalb der Bauzonen gelegene Gebiet als "übriges Gemeindegebiet" oder - wie im Kanton Aargau - als "Land- und Forstwirtschaftsgebiet" bezeichnet, ist daher nicht bundesrechtswidrig, doch befreit es die Kantone und Gemeinden nicht davon, die vom Bundesrecht geforderten definitiven Nutzungszonen festzulegen (
Art. 2 RPG
;
BGE 110 Ib 266
f. E. 4).
BGE 111 Ib 85 S. 87
Bei dieser Rechtslage und dem gegebenen Stand der Raumplanung im Kanton Aargau kann der Auffassung des Bundesamtes für Raumplanung, wonach
Art. 24 RPG
auf das von der Beschwerdeführerin gestellte Kiesabbaugesuch nicht zur Anwendung komme, nicht gefolgt werden. In gleicher Weise, wie im übrigen Gemeindegebiet bis zur Festlegung der vom Bundesrecht geforderten Landwirtschaftszonen auch für Landwirtschaftsbauten eine Bewilligung nach
Art. 24 RPG
erforderlich ist, sofern das kantonale Recht dieses Gebiet nicht einer Landwirtschaftszone gleichstellt (
BGE 109 Ib 126
E. 2), sind Abbaugesuche ausserhalb der Bauzonen, solange keine Abbauzonen festgelegt sind, nach
Art. 24 RPG
zu prüfen und dürfen nur bewilligt werden, wenn die Voraussetzungen dieser Vorschrift erfüllt sind. Dies entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 108 Ib 366
ff. E. 5 und 6; nicht veröffentlichte Urteile vom 27. Juni 1984 i.S. Sand AG, E. 2, und vom 26. September 1984 i.S. Chur c. Kiesgrube Rheinmühle, E. 2; s. auch EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Nrn. 18 und 19 zu Art. 24, S. 296).
Ein entsprechendes Gesuch nicht zu behandeln, ginge nicht an. Dies käme einer unzulässigen befristeten Bausperre für eine standortgebundene Anlage gleich. Soll eine Bausperre angeordnet werden, erlaubt es das Bundesrecht den Kantonen, Planungszonen festzulegen (
Art. 27 RPG
). Machen sie hievon jedoch keinen Gebrauch und gibt ihnen das kantonale Recht keine sonstige bundesrechtskonforme Möglichkeit, ein Gesuch zurückzustellen, so käme die Nichtbehandlung des Begehrens einer Rechtsverweigerung gleich. Eine solche wäre auch im Hinblick auf die Anforderungen der Raumplanung nicht begründet, erlaubt doch die Anwendung von
Art. 24 RPG
, deren Interessen zu berücksichtigen.
Das Verwaltungsgericht hat daher zu Recht sowohl das Gesuch der Beschwerdeführerin als auch die übrigen Begehren, die es am gleichen Tag behandelt und in begrenztem Ausmass bewilligt hat, nach
Art. 24 RPG
beurteilt. Fragen kann sich einzig, ob das Gericht eine unterschiedliche Beurteilung hätte vornehmen müssen, soweit sich das Gesuch auf eingezontes Areal bezog. Dies zu tun, oblag ihm indessen nicht. Zutreffend weist das Gericht darauf hin, dass das Abbaubegehren ein untrennbares Ganzes bildet, legt doch die Beschwerdeführerin selbst dar, dass ein Abbau des eingezonten Landes undenkbar ist, wenn nicht die im Land- und Forstwirtschaftsgebiet gelegenen angrenzenden Parzellen miteinbezogen werden. Es ergibt sich dies auch schlüssig aus den eingereichten
BGE 111 Ib 85 S. 88
Abbauplänen 1. und 2. Etappe. Aus der von ihm bejahten Unvereinbarkeit des Gesuches mit
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
hat das Gericht daher zu Recht die Ablehnung des Begehrens, auch soweit es sich auf Industriezonenareal bezieht, gefolgert.
3.
Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob das Verwaltungsgericht zu Recht annehmen durfte, der Bewilligung des Begehrens der Beschwerdeführerin stünden überwiegende Interessen im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 lit. b RPG
entgegen. Ob das Verwaltungsgericht die hiefür nötige Interessenabwägung richtig vorgenommen hat, prüft das Bundesgericht grundsätzlich frei, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken (
BGE 107 Ib 336
E. 2c mit Verweisungen).
a) Das Gericht hat zur Begründung seines Standpunktes das Dekret des Grossen Rates vom 19. August 1980 über den Abbau von Steinen und Erden als bundesrechtskonforme Konkretisierung der zu berücksichtigenden Interessen beigezogen. Dies durfte es tun. Wenn das Bundesgericht von der "abschliessenden bundesrechtlichen Regelung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
" spricht (
BGE 108 Ib 132
E. 1a), besagt dies, dass die Kantone Bewilligungen für nicht zonenkonforme Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen nur erteilen dürfen, wenn sie den Anforderungen dieser für die zweckmässige Nutzung des Bodens und die geordnete Besiedlung des Landes zentralen Vorschriften entsprechen. Dass das kantonale Recht in Übereinstimmung mit den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung (
Art. 1 und 3 RPG
) die zu berücksichtigenden Interessen konkretisieren darf, entspricht der verfassungsrechtlichen Lage, wonach die Kantone in Respektierung der bundesrechtlichen Grundsätze die Raumplanung zu schaffen haben (
Art. 22quater Abs. 1 BV
). Auch steht die zwingende bundesrechtliche Festlegung der Bewilligungsvoraussetzungen für Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen der Anwendung des übrigen einschlägigen Rechts des Bundes, der Kantone und der Gemeinden, das bei der Ausführung des Vorhabens zu berücksichtigen ist, klarerweise nicht entgegen.
b) Das Abbaudekret, das der Grosse Rat gestützt auf die entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ausreichende und eindeutige gesetzliche Grundlage des § 159 Abs. 2 BauG erlassen hat, will im Sinne der Ziele und Grundsätze der Raumplanung - s. insbesondere Art. 1 Abs. 2 lit. a und d sowie
Art. 3 Abs. 2 RPG
- einen
BGE 111 Ib 85 S. 89
geordneten, die Landschaft schonenden Abbau von Steinen und Erden sicherstellen. Hiezu sieht es vor, dass Steine und Erden wie Kies, Sand, Lehm, Ton und dergleichen im selben Gebiet gleichzeitig nur an einer Stelle abgebaut werden dürfen. Mehrere Abbauberechtigte haben an einer Stelle gemeinsam abzubauen (§ 3 Abs. 1). Hiefür ist ein Gesamtabbau- und Wiederherrichtungsplan auszuarbeiten (§§ 4-6), welcher diejenigen Parzellen im gleichen Gebiet umfasst, für die vorentscheidweise die Zulässigkeit des Abbaues festgestellt worden ist (§ 4 Abs. 2). Bestehende Abbaustellen im gleichen Gebiet sind in den Gesamtabbauplan aufzunehmen (§ 5 Abs. 3).
Es trifft zwar zu, dass diese den Zielen und Grundsätzen der Raumplanung entsprechende Regelung nicht ausdrücklich auf das bundesrechtliche Planungsinstrumentarium Bezug nimmt, wie das Bundesamt für Raumplanung feststellt. Doch schliesst dies ihre Berücksichtigung bei der Anwendung von
Art. 24 RPG
nicht aus. Auch steht das Dekret der sich aus der Planungspflicht (
Art. 2 RPG
) ergebenden nutzungsplanmässigen Festlegung der Abbauzonen nicht entgegen. Das Verwaltungsgericht hält fest, es könnten zwei aufeinander abgestimmte kommunale Zonenpläne oder ein kantonaler Raumnutzungsplan erstellt werden. Der Gemeinderat Schafisheim bestätigt in seiner Vernehmlassung, die Einwohnergemeindeversammlung vom Dezember 1984 habe die Einleitung des Nutzungsplanverfahrens für das übrige Gemeindegebiet beschlossen.
c) Die Beschwerdeführerin bestreitet vorab, dass das Gebiet, in dem sie Kies abbauen wolle, schutzwürdig sei. Es trifft zu, dass das Verwaltungsgericht ausführt, die Ebene sei für sich allein betrachtet eher eintönig und durch die bestehenden Abbaustellen sowie einige industriell anmutende Landwirtschaftsbauten und die modernen Hoch- und Industriebauten im Norden von Schafisheim sowie am Westrand von Lenzburg beeinträchtigt. Doch steht diese bereits vorhandene Verunstaltung dem berechtigten Anliegen nicht entgegen, bestehende erhebliche Beeinträchtigungen zu beheben (§ 7 Abbaudekret) und im gleichen Gebiet verschiedene Abbaustellen mit den damit unvermeidlicherweise verbundenen nachteiligen Folgen wenn immer möglich zu verhindern (§ 3 Abbaudekret).
Mit ihren Ausführungen vermag die Beschwerdeführerin nicht in Abrede zu stellen, dass mehrere intensiv genutzte grosse Kiesgruben, die in einer zusammenhängenden Geländekammer zur
BGE 111 Ib 85 S. 90
gleichen Zeit an verschiedenen Stellen betrieben werden, zu einer Verunstaltung der Landschaft führen. Es entspricht klarerweise dem Gebot, die Landschaft zu schonen und die nachteiligen Auswirkungen auf die natürlichen Lebensgrundlagen zu vermeiden oder gesamthaft gering zu halten (Art. 3 Abs. 2 und Abs. 4 lit. c RPG), wenn angeordnet wird, dass im selben Gebiet gleichzeitig nur an einer Stelle abgebaut werden darf und sich mehrere Abbauberechtigte hierüber zu verständigen haben. Mit einem solchen Vorgehen kann der Eingriff in tragbaren Grenzen gehalten werden. Die Verpflichtung, die ausgebauten Flächen landschaftsgerecht wiederherzurichten, bietet Gewähr dafür, dass die nicht zu vermeidenden sichtbaren Wunden, die der Landschaft zugefügt werden müssen, in ihrer Ausdehnung begrenzt und nicht dauernd bestehen bleiben.
Eine entsprechende Regelung muss freilich in gleicher Weise das nicht minder bedeutsame, vom Bundesgericht stets anerkannte öffentliche Interesse an der ausreichenden Versorgung der Bevölkerung und Wirtschaft mit dem unentbehrlichen Rohstoff Kies berücksichtigen (Art. 1 Abs. 1 und Abs. 2 lit. e sowie
Art. 3 Abs. 3 lit. d und Abs. 4 RPG
;
BGE 104 Ib 224
E. 4b;
BGE 103 Ib 59
E. 2b). Es mag sein, dass das Abbaudekret dieses Interesse zu wenig deutlich zum Ausdruck bringt. Doch haben die Vorinstanzen zutreffend festgestellt, es wolle den Kiesabbau nicht verhindern, sondern lediglich in geordnete Bahnen lenken. Sie haben das Dekret daher nicht vorbehaltlos angewendet, sondern das Kontinuitätsinteresse an der Kiesausbeutung berücksichtigt, indem sie die befristete weitere Ausbeutung zweier bestehender Gruben in begrenztem Ausmass gestattet haben in der Meinung, in der Zwischenzeit könne ein dem Abbaudekret entsprechender Abbauplan erarbeitet werden (Grube Zubler AG, Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 1984 i.S. Schafisheim gegen Regierungsratsbeschluss vom 14. November 1983; Grube Keiser, Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 9. März 1984 i.S. Hans Keiser Kies- und Sandwerk AG gegen Entscheid des Baudepartements vom 26. April 1983). Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, das Verwaltungsgericht habe das öffentliche Versorgungsinteresse mit Kies ungenügend berücksichtigt.
Auch das private Interesse der Beschwerdeführerin an der Weiterführung ihres Betriebes ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen. Die Vorinstanzen haben ihm dadurch Rechnung getragen, dass sie eine Beteiligung der Matthys Kies AG an der
BGE 111 Ib 85 S. 91
Grube Zubler angeregt haben. Eine solche ist denn auch zustandegekommen, weshalb das Verwaltungsgericht im Dispositiv des angefochtenen Entscheids festgehalten hat, dass die Beschwerdeführerin berechtigt sei, sich im Sinne von § 3 des Abbaudekrets angemessen am Abbau der Grube Zubler zu beteiligen. Die Beschwerdeführerin anerkennt in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausdrücklich, sie sei damit einverstanden, die von ihr verlangte und ihr vom Gemeinderat zu Unrecht erteilte Abbaubewilligung erst nach vollständiger Erschöpfung der zum Abbau bewilligten Kiesvorräte in der Grube Zubler zu beanspruchen.
Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, der angefochtene Entscheid trage den gewichtigen privaten Interessen der Beschwerdeführerin ungenügend Rechnung. Die Forderung der Beschwerdeführerin, es müsse ihr bereits heute die Abbaubewilligung für den erst später vorzunehmenden Kiesabbau auf ihren Liegenschaften erteilt werden, damit sie ihre der Firma Zubler AG gegenüber eingegangenen Verpflichtungen erfüllen könne, durften die Vorinstanzen mit Verweisung auf den Abbauplan ablehnen. Es ist Sache dieses Plans, die auszubeutenden Abschnitte und die Etappen festzulegen.
Die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung ist somit bei der dem Bundesgericht gebotenen Zurückhaltung nicht zu beanstanden.


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Urteilskopf
120 Ib 150
22. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. März 1994 i.S. IDG Communications AG gegen Schweizerische PTT-Betriebe (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. c und
Art. 10 Abs. 1 PVG
, Art. 39 Abs. 1 lit. e und Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV; Anwendbarkeit der Zeitungstaxe auf eine Computerzeitschrift.
Sinn und Zweck der indirekten Presseförderung über vergünstigte PTT-Taxen (E. 2a/b).
Kriterien zur Beurteilung, ob eine Publikation überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dient (Art. 39 Abs. 1 lit. e PVV) oder durch den Inhalt oder die Gestaltung den Eindruck erweckt, dass der redaktionell verarbeitete Teil hauptsächlich die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen unterstützen soll (Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV)(E. 2c - e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 120 Ib 150 S. 150
Die IDG Communications AG ist Herausgeberin der monatlich in einer Auflage von 10'000 Exemplaren erscheinenden "Macworld Schweiz". Seit Sommer 1990 beförderten die Schweizerischen PTT-Betriebe die 3'000 abonnierten Exemplare dieser Zeitschrift zur Zeitungstaxe. Am 7. November 1991 kündigte die Sektion Tarifwesen Inland und Kundendienst der IDG Communications AG an, dass die "Macworld Schweiz" ab 1. Januar 1993 nicht mehr zur
BGE 120 Ib 150 S. 151
Zeitungstaxe befördert werden könne, weil die Publikation auf Apple-Macintosh-Anwender ausgerichtet sei und überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecken diene. Nach zusätzlichen Abklärungen bestätigte die Sektion Tarifwesen Inland und Kundendienst diesen Standpunkt am 16. Juni 1992. Die Generaldirektion der Schweizerischen PTT-Betriebe wies die von der IDG Communications AG hiergegen erhobene Beschwerde am 18. Februar 1993 ab. Die Publikation "Macworld Schweiz" biete nur Information, um beim Leser anzukommen, und weise zur Hauptsache Empfehlungs- und Reklamecharakter auf, weshalb sie nicht zur Zeitungstaxe befördert werden könne.
Die IDG Communications AG hat gegen die Weigerung der PTT-Betriebe, die abonnierten Exemplare der "Macworld Schweiz" weiterhin zur Zeitungstaxe zu transportieren, beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie macht geltend, die Generaldirektion der PTT-Betriebe habe den Sachverhalt unrichtig und unvollständig festgestellt: Auf dem Hardware-Markt für Mac-Anwender gebe es eine Vielzahl unterschiedlicher Anbieter von Hard- und Software, die untereinander in einem harten Konkurrenzkampf stünden. Die Testberichte seien neutral abgefasst und enthielten auch "immer wieder kritische Elemente". Bei den aufgeführten Adressen handle es sich nicht um solche von Händlern, sondern von Distributoren, die "im Normalfall" nicht an Private verkauften. Die Auffassung, dass nach Art. 10 Abs. 1 des Postverkehrsgesetzes vom 2. Oktober 1924 (PVG; SR 783.0) nur die staatspolitisch meinungsbildende Presse zu fördern sei, erscheine überholt; "Macworld Schweiz" wolle für die Konsumentinnen und Konsumenten "aus unabhängiger Warte Transparenz in einen für den Einzelnen unübersichtlichen, verwirrenden Markt" bringen und den Konsumenten "vor falschen oder übereilten" Entschlüssen schützen. Wenn die Vorinstanz sich auf den "Bücher"-Service und den "Shareware"-Verkauf berufe, um nachzuweisen, dass "Macworld Schweiz" zur Hauptsache Empfehlungs- und Reklamecharakter habe, verkenne sie, dass es sich dabei um klassische "Leserbindungs-Aktivitäten" handle. Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 lit. c PVG
obliegt dem Postdienst die Beförderung abonnierter Zeitungen und Zeitschriften. Die hierfür zu erhebenden Taxen werden vom Bundesrat festgesetzt, der auf "die Erhaltung einer vielfältigen
BGE 120 Ib 150 S. 152
Presse" Rücksicht zu nehmen hat (
Art. 10 Abs. 1 PVG
). Als Zeitungen, die von günstigeren Beförderungstaxen profitieren können, gelten gemäss Art. 39 Abs. 1 PVV (SR 783.01) Publikationen, die in der Schweiz hergestellt und herausgegeben werden (lit. a), vierteljährlich wenigstens einmal erscheinen (lit. b), mit den Beilagen nicht mehr als 500 g wiegen (lit. c), in einer Auflage von wenigstens 100 Stück aufgegeben werden (lit. d), nicht überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken dienen (lit. e), in jeder Ausgabe redaktionelle Beiträge von wenigstens 15 Prozent aufweisen (lit. f) und zudem eine der in Absatz 2 genannten Voraussetzungen erfüllen (lit. g). Selbst wenn die Voraussetzungen von Art. 39 Abs. 1 und 2 PVV erfüllt sind, gelten jedoch solche Publikationen nicht als Zeitungen, die "durch den Inhalt oder die Gestaltung den Eindruck erwecken, dass der redaktionell verarbeitete Teil hauptsächlich die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen unterstützen soll" (Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV).
b)
Art. 10 PVG
, verfassungskonform ausgelegt, verpflichtet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts den Bundesrat, im Interesse der Pressevielfalt der Informations- und Meinungspresse, nicht aber Werbeorganen Taxvergünstigungen zu gewähren (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 13. Juni 1985 i.S. D.C. AG c. GD/PTT, E. 3c). Dadurch soll die besondere Aufgabe der Presse honoriert werden, im öffentlichen Interesse regelmässig über Tagesereignisse, Zeit- oder Fachfragen zu berichten. Förderungskriterium ist der Beitrag des jeweiligen Presseprodukts zu dieser besonderen Aufgabe; dient eine Publikation überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecken, erfüllt sie diese in einem demokratischen und pluralistischen Staat förderungswürdige Aufgabe nicht oder nur in untergeordneter Weise, weshalb sich eine Privilegierung ihrer Verteilung und damit eine indirekte staatliche Subventionierung nicht rechtfertigt. Wie das Bundesgericht im bereits zitierten Entscheid vom 13. Juni 1985 festgehalten hat, kann eine staatliche Förderung nicht ohne Rücksicht auf eine Förderungsbedürftigkeit postuliert und gerechtfertigt werden. Staatliche Förderung, folge sie direkt aus der Bundesverfassung oder erst aus dem Gesetz, setzt stets einen Dienst an der Allgemeinheit oder eine wichtige Funktion in der Gesellschaft und im demokratischen Staat voraus (zitiertes Urteil vom 13. Juni 1985, E. 3b).
c) aa) Ob eine Publikation "überwiegend" Geschäfts- oder Reklamezwecken dient (Art. 39 Abs. 1 lit. e PVV) oder ob sie durch den Inhalt oder die
BGE 120 Ib 150 S. 153
Gestaltung den Eindruck erweckt, dass der redaktionell verarbeitete Teil "hauptsächlich" die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen zu unterstützen sucht (Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV), ist aufgrund der Umstände, das heisst gestützt auf den Gesamteindruck der Publikation, zu beurteilen (vgl.
BGE 101 Ib 178
E. 4c S. 187). Dabei können etwa die Aufmachung des Produkts, der Gesellschaftszweck des Herausgebers, seine Beziehungen zu den Inserenten, das mit der Publikation angesprochene Publikum, das redaktionelle Konzept (Selbstverständnis der Zeitschrift) und die zur Verfügung stehenden Mittel berücksichtigt werden. Als Indiz kann allenfalls auch der Verkaufs- beziehungsweise Abonnementspreis von Bedeutung sein, ist in der Regel doch davon auszugehen, dass der Leser kaum bereit ist, einen höheren Preis für eine Publikation zu bezahlen, die überwiegend oder hauptsächlich Reklamezwecke verfolgt.
bb) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts schliesst die Tatsache, dass eine Wochenzeitschrift gleichzeitig einen wirtschaftlichen und einen kulturellen Zweck verfolgt, die Anwendung der vergünstigten Zeitungstaxe solange nicht aus, als die Geschäftsempfehlungen und Reklame nicht "zur Hauptsache der Publikation" werden. Zur Beurteilung der Frage, ob die Werbe- oder die nicht geschäftsorientierte Informationsfunktion überwiege, sei die Qualität des informativen Teils an sich nicht wesentlich; es sei auch nicht entscheidend, dass bei der statutarischen Zwecksetzung des Herausgebers der Warenverkauf allenfalls Hauptzweck, die Unterstützung kultureller Bedürfnisse dagegen nur Nebenzweck bilde. Massgebend erscheine, ob die Publikation hauptsächlich oder überwiegend auf den Nebenzweck ausgerichtet sei (
BGE 101 Ib 178
E. 4c S. 188). Das Bundesgericht wertete im Hinblick auf den Gesamteindruck den Einwand auch schon als irrelevant, eine Publikation zeuge von professioneller journalistischer Herstellung und eigenständiger, der Pressefreiheit unterstehender redaktioneller Leistung, weil damit im zu beurteilenden Fall nicht widerlegt werden konnte, dass die Veröffentlichung überwiegend Geschäfts- und Reklamezwecke verfolgte. Nach Auffassung des Bundesgerichts bedeutete die Tatsache, dass die Gesellschaftsstatuten die Publikation erwähnten, ohne ihr einen Werbezweck aufzuerlegen, noch nicht, dass ein solcher auch nicht verfolgt wurde oder nur nebensächlich erschien. Die dem Gericht vorgelegten Belegexemplare zeigten, dass die redaktionellen Beiträge, soweit sie nicht selber schon allgemein zum Konsum animierten oder mehr oder weniger verhalten für bestimmte Konsum- und Gebrauchsgüter,
BGE 120 Ib 150 S. 154
Reisen, Gastronomie, Bücher oder Dienstleistungen warben, hinter dem Geschäfts- und Werbezweck zurückstanden. Das entsprechende Magazin lieferte gewisse Informationen unterhaltender Art eindrucksmässig nur, um den Geschäfts- und Werbezweck etwas distinguierter verfolgen zu können (zitiertes Urteil vom 13. Juni 1985, E. 2a).
d) Bei der vorliegend zu beurteilenden Zeitschrift "Macworld Schweiz" handelt es sich um eine Art von Publikation, über deren Charakter und Förderungswürdigkeit sich das Bundesgericht noch nicht auszusprechen hatte: Standen bisher Fälle zur Diskussion, in denen der Herausgeber selber direkt oder indirekt über den Verkauf des Presseproduktes hinausgehende, kommerzielle Zwecke verfolgte, wobei er im Rahmen der Mitgliedschafts- bzw. Kundenpresse zum Verleger wurde (vgl.
BGE 99 Ib 283
Schweizer Verlagshaus AG ["NSB-Revue"];
101 Ib 178
Schweizerischer Detaillistenverband ["Pro", "Wir Brückenbauer", "Genossenschaft"], unveröffentlichtes Urteil vom 13. Juni 1985 D.C. AG), handelt es sich beim Titel "Macworld Schweiz" um die Zeitschrift eines auf Computer-Publikationen spezialisierten unabhängigen Verlags, der keine weitergehenden kommerziellen Zwecke verfolgt. Die Zeitschrift richtet sich an "Schweizer Mac-Anwender", informiert über Neuerscheinungen, sichtet macintosh-kompatible Hard- und Software und testet solche Produkte. Die "Macworld Schweiz" wird durch eine professionelle Redaktion gestaltet, ihre Testberichte haben teilweise auch kritischen Gehalt und erschöpfen sich - soweit dies aus den eingereichten Exemplaren ersichtlich ist - nicht in blossen aus Werbematerial der Hersteller zusammengetragenen Informationen (vgl. dagegen die von der GD PTT in einem Entscheid vom 27. März 1991 beurteilte Publikation "Macintouch"). Das Einzelexemplar von "Macworld Schweiz" kostet am Kiosk Fr. 9.50, der Preis für ein Jahresabonnement beträgt Fr. 98.--.
e) Bei der Frage, ob die "Macworld Schweiz" überwiegend Geschäfts- oder Reklamezwecke verfolgt beziehungsweise ihr redaktionell verarbeiteter Teil hauptsächlich die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen unterstützt, handelt es sich unter diesen Umständen um einen Grenzfall. Sollten die PTT-Betriebe, wie sie im angefochtenen Entscheid andeuten, davon ausgehen, nur gerade die politische Meinungspresse erscheine förderungswürdig, würden sie die Tragweite von
Art. 10 PVG
und Art. 39 PVV verkennen; eine solche Beschränkung lässt sich diesen Bestimmungen nicht entnehmen. Einem Verleger kann auch nicht
BGE 120 Ib 150 S. 155
vorgehalten werden, er verfolge mit der Herausgabe der Publikation an sich bereits "überwiegend Geschäftszwecke"; diese Überlegung wäre mit Blick auf
Art. 31 BV
offensichtlich sachwidrig. Soweit die PTT-Betriebe dagegen bei der Gesamtwürdigung im Rahmen des ihnen zustehenden Beurteilungsspielraums (vgl.
Art. 104 lit. c OG
) zum Schluss gekommen sind, die Zeitschrift "Macworld Schweiz" erfülle das Erfordernis von Art. 39 Abs. 1 lit. e PVV nicht beziehungsweise falle unter die Ausnahme von Art. 39 Abs. 3 lit. a PVV, verletzt ihr Entscheid Bundesrecht noch nicht, weshalb die vorliegende Beschwerde trotz den anzubringenden Vorbehalten abzuweisen ist: Die Beschwerdeführerin nutzt für ihre Publikation die Tatsache, dass eine Übersicht über Neuerscheinungen für den Computerbenützer (selbst in einem Teilgebiet der Computerwelt) heute kaum mehr möglich ist. Sie führt im redaktionellen Teil - auch bzw. gerade - den professionellen "Mac-Anwender", d.h. den Abonnenten bzw. Käufer, und den Hard- oder Software-Produzenten, d.h. den Inserenten, mit Blick auf allfällige Geschäftsabschlüsse zusammen; nur so lassen sich die Bezugsquellenangaben erklären, auch wenn es sich dabei lediglich um Distributorenadressen handeln sollte. Dem gleichen Zweck dienen die verschiedenen MW-Info-Nummern. Soweit die Beschwerdeführerin als Vermittlerin von Shareware, Büchern und Spielen auftritt, gehen ihre Aktivitäten über klassische Leserbindungsaktionen hinaus, sie vermittelt in jenen Rubriken nämlich gerade solche Produkte, die sie - zumindest der Natur nach - zum Gegenstand der redaktionellen Beiträge gemacht hat, weshalb der Eindruck eines Katalogs entsteht und eine Abgrenzung von redaktionellen und der Promotion dienenden Teilen schwerfällt. Der Leser zahlt den relativ hohen Einzelnummerpreis von Fr. 9.50 beziehungsweise den Abonnementspreis von Fr. 98.--, weil ihm die Zeitschrift "Macworld Schweiz" eine mehr oder weniger aufgearbeitete Übersicht über Marktneuheiten liefert und deshalb seinen Geschäftszwecken dient. Auch reine Verkaufskataloge werden im Hinblick auf spezifische Konsumbedürfnisse vom Kunden teilweise gekauft, weshalb der Verkaufspreis allein im Rahmen der Gesamtwürdigung für die vorliegend zu beurteilende Frage nicht entscheidend sein kann. Die Neuerscheinungen und Besprechungen unter Angabe der Bezugsquellen bilden in der "Macworld Schweiz" keine eigenständige untergeordnete Rubrik, wie dies bei anderen Zeitschriften etwa der Fall ist, sondern ihren eigentlichen redaktionellen Inhalt, weshalb sie überwiegend Geschäftszwecken dient und - vor allem im
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Hinblick auf die Vermittlungstätigkeit der Beschwerdeführerin - die Werbewirkung für gleichzeitig angepriesene Produkte, Dienstleistungen oder Veranstaltungen fördert.


header:
Urteilskopf
95 I 243
35. Auszug aus dem Urteil vom 19. März 1969 i.S. Weder gegen Thurgau, Kanton und Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Nutzung öffentlicher Gewässer.
Ist ein Gewässer nach dem kantonalen Recht öffentlich und steht es im Gemeingebrauch, obwohl der Boden, den es bedeckt (Strandboden, Flussbett), Privateigentum der Anstösser ist, so ist, wenn ein Anstösser durch Ausbaggerung eines Hafenbeckens weitere Teile seines Grundstücks unter Wasser setzt, anzunehmen, dass dieses Wasser ebenfalls Teil des öffentlichen Gewässers ist und im Gemeingebrauch steht (Erw. 2). Das ständige Stationieren von Booten in diesem Wasser kann dann als konzessionspflichtige Sondernutzung betrachtet werden (Erw. 3).
Gewaltentrennung. Gebühren.
Das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage gilt nicht nur für Verwaltungsgebühren, sondern auch für Konzessions- oder Nutzungsgebühren (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 244
BGE 95 I 243 S. 244
A.-
Nach § 1 des thurg. Gesetzes vom 21. Mai 1895 betreffend die Korrektion und den Unterhalt der öffentlichen Gewässer (GKG) stehen alle öffentlichen Gewässer, zu denen neben dem Bodensee auch mehrere Flüsse, darunter die Aach, gehören, unter der Aufsicht des Staates. Ferner bestimmt das GKG in
§ 2. Bauten und Anlagen, welche auf die Höhe des Wasserstandes, den Lauf der Gewässer oder die Sicherheit der Ufer und des Bettes Einfluss haben, oder die bestehenden Uferlinien verändern, dürfen nur mit Bewilligung des Regierungsrates ausgeführt werden.
§ 4. Wer ein Wasserwerk neu errichten, eine Stauvorrichtung in einem öffentlichen Gewässer anbringen oder von demselben Wasser ableiten will, hat auf dem Bauplatz den Ort der Auffassung des Wassers sowie die Höhe der Schwellung auszustecken, Plan und Baubeschrieb beim Gemeindeammann einzugeben und durch letzteren die beabsichtigte Baute in den öffentlichen Blättern auskünden zu lassen; sodann, wenn alle Privateinsprachen gegen dieselbe beseitigt sind, sich beim Regierungsrat um die Konzession zu bewerben.
Am 9. Dezember 1946 erliess der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Vollziehungsverordnung (VV) zum GKG, die u.a. folgende Bestimmungen enthält:
§ 3 Abs. 1: Der Regierungsrat ordnet die Nutzung dieser öffentlichen Wasservorkommen und setzt auch die Bedingungen fest, unter denen Grundstücke, welche dauernd oder vorübergehend ganz oder teilweise vom öffentlichen Gewässer überflutet sind, für Bauten und Anlagen aller Art in Anspruch genommen werden können.
§ 5 Abs. 1: Zur Nutzung von Wasser aus öffentlichen Seen, Flüssen, Bächen, Grundwasserströmen und Grundwasserbecken in einer über den Gemeingebrauch hinausgehenden Weise ist eine Verleihung (Konzession) des Regierungsrates gemäss § 4 des Gesetzes erforderlich.
§ 18 VV, der vom Grossen Rate am 2. April 1947 genehmigt wurde, bestimmt, dass für die Verleihung von Wasserrechten, Konzessionen und Bewilligungen eine Verleihungsgebühr zu entrichten ist, und setzt diese Gebühren für die Wasserkraftnutzungsrechte und für die Nutzung von Grundwasser fest.
B.-
Im Frühjahr 1963 kaufte der Beschwerdeführer Adolf Weder die 2106 m2 haltende Parzelle Nr. 2165 in der Gemeinde Egnach. Es handelt sich um ein längliches, unregelmässig geformtes Grundstück, das sich in abnehmender Breite von Süden nach Norden bis zur Mitte der Aach erstreckt und von deren Mündung in den Bodensee etwa 160 m entfernt ist. Auf
BGE 95 I 243 S. 245
dem Grundstück befand sich ein früher während einiger Zeit als Gondelhafen benützter Tümpel als Überrest des früheren Laufs der heute in einen Kanal gefassten Aach.
Am 20. Januar 1963 kam Weder beim kantonalen Wasserwirtschaftsamt um die Bewilligung ein, auf der Parzelle Nr. 2165 durch Ausbaggerung von ca. 1000 m3 einen Bootshafen zu erstellen; ferner ersuchte er um die Bewilligung zum Bau einer ca. 26 m langen Ufermauer als Anlegeplatz für Boote und um die Konzession "für ev. später zu erstellende 15 Schiffsboxen".
Der Regierungsrat entschied über dieses Gesuch durch Beschluss vom 23. September 1963, indem er Weder eine Konzession "für die Nutzung von öffentlichem Wasser für den Schiffsbetrieb im Gondelhafen und dem Gewässergebiet (Aach) für die Dauer von 20 Jahren" erteilte (Ziff. 1) und die jährliche Konzessionsgebühr auf Fr. 200.--, zu entrichten durch einmalige Zahlung von Fr. 4000.--, festsetzte (Ziff. 5).
C.-
Am 18. Oktober 1963 stellte Weder beim Regierungsrat ein Wiedererwägungsgesuch mit dem Antrag, Ziff. 1 und 5 des Beschlusses vom 23. September 1963 aufzuheben. In der Folge erstellte er den Bootshafen und am Südende desselben ein Bootshaus.
Am 9. Juli 1968 hiess der Regierungsrat das Wiedererwägungsgesuch dahin teilweise gut, dass er anordnete, Weder habe für die Dauer der Konzession nach seiner Wahl entweder eine einmalige Gebühr von Fr. 2625.-- oder (vom Jahre 1963 an) eine jährliche Gebühr von Fr. 200.-- zu bezahlen. Den Erwägungen dieses Entscheids ist zu entnehmen: Wenn und soweit ein öffentliches Gewässer privaten Strandboden überdecke, stehe die Wasserfläche über diesem Boden dem Gemeingebrauch offen, so u.a. der Kleinschiffahrt. Die ständige Beanspruchung eines öffentlichen Gewässers durch Stationieren von Booten im Wasser gehe über den Gemeingebrauch hinaus und bedürfe grundsätzlich einer Gebrauchserlaubnis. In diesem Sinne sei Weder konzessionspflichtig. Bei der von ihm erhobenen Konzessionsgebühr handle es sich nicht um eine Steuer, sondern um eine Gebühr für Sondernutzung. Da der Staat nicht verpflichtet sei, eine Konzession zu erteilen, sei er berechtigt, Bedingungen und Auflagen, also auch die Benutzungsgebühren, frei und ohne besondere gesetzliche Grundlage festzusetzen. Die Gebühr sei keineswegs übersetzt, sondern vielmehr äusserst bescheiden, da in der Hafenanlage 12 Boote stationiert werden könnten, die
BGE 95 I 243 S. 246
jährliche Gebühr also pro Boot nur Fr. 17.- betrage. Dagegen sei die Einmalgebühr von Fr. 4000.-- durch Berücksichtigung der Verzinsung auf Fr. 2625.-- herabzusetzen.
D.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Adolf Weder den Antrag, der Wiedererwägungsentscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 9. Juli 1968 sei wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des § 19 KV (Gewaltentrennung) aufzuheben. Zur Begründung macht er u.a. geltend:
Da die Parzelle Nr. 2165 im Privateigentum stehe, sei ein Gemeingebrauch am darüber befindlichen Wasser ausgeschlossen und liege darin, dass er dort Boote stationiere, auch kein gesteigerter Gemeingebrauch, gleichgültig ob das Wasser als öffentliches Gewässer zu gelten habe oder nicht. Infolgedessen fehle die Voraussetzung für eine Konzession und damit auch für eine Konzessionsgebühr.
Selbst wenn man im Stationieren der Boote auf dem Wasser über dem Grundstück des Beschwerdeführers einen gesteigerten Gemeingebrauch erblicken wollte, sei die verlangte Gebühr verfassungswidrig, weil es eindeutig an einer gesetzlichen Grundlage für ihre Erhebung fehle und der Regierungsrat dadurch, dass er in der VV eine solche Gebühr vorsehe, sein Verordnungsrecht überschritten und damit den Grundsatz der Gewaltentrennung sowie
Art. 4 BV
verletzt habe.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Im Entscheid vom 23. September 1963 hat der Regierungsrat die streitige Konzession "für die Nutzung von öffentlichem Wasser für den Schiffsbetrieb im Gondelhafen und dem Gewässergebiet (Aach)" erteilt und die Konzessionspflicht in den Erwägungen damit begründet, dass "die Nutzung des Wassers für diesen privaten Gondelhafen aus dem See und dem Aachlauf" zweifellos über den Gemeingebrauch hinausgehe. Aus diesen Wendungen könnte man schliessen, dass der Regierungsrat das Hineinfliessenlassen von Wasser aus der Aach in das auf dem Grundstück des Beschwerdeführers ausgehobene Hafenbecken als konzessionspflichtige Sondernutzung eines öffentlichen Gewässers betrachtete. Aus dem Wiedererwägungsentscheid vom 9. Juli 1968 ergibt sich indes, dass
BGE 95 I 243 S. 247
sich die Konzessionspflicht nicht hierauf, sondern auf das "ständige Stationieren der Boote auf dem Wasser eines öffentlichen Gewässers" bezieht und auf der Annahme beruht, dass das im Hafenbecken befindliche Wasser als öffentliches Gewässer bzw. Teil eines solchen im Gemeingebrauch stehe. Der Beschwerdeführer verweist demgegenüber auf sein unbestrittenes Privateigentum am Grundstück, auf dem sich der Hafen befindet, und macht geltend, dieses Privateigentum schliesse einen Gemeingebrauch an dem das Hafenbecken ausfüllenden Wasser aus, gleichgültig ob das Wasser als öffentliches Gewässer zu gelten habe oder nicht. Diese nicht näher begründete Behauptung ist jedoch nicht geeignet, die gegenteilige Annahme des Regierungsrates zu widerlegen. Einmal schliessen sich Privateigentum an einem Grundstück und Gemeingebrauch nicht von vornherein aus, wie das Bundesgericht erst kürzlich für ein Strassengrundstück festgestellt hat (
BGE 94 I 574
Erw. 2 a). Sodann ist die Umschreibung der öffentlichen Gewässer, die gemäss Art. 664 ZBG unter der Hoheit des Kantons stehen, Sache des kantonalen Rechts; dieses kann auch ein im Privateigentum stehendes Gewässer als öffentlich erklären (HAAB N. 26 und MEIER-HAYOZ N. 108 zu
Art. 664 ZGB
) und kann daher auch bestimmen, dass Privatgrundstücke insoweit, als sie vom Wasser eines öffentlichen Gewässers überflutet werden, den besondern, aufgrund der Gewässerhoheit erlassenen Normen unterstehen. Es fragt sich, wie die Rechtslage in dieser Beziehung im Kanton Thurgau ist.
Der Regierungsrat hat für den Strand des Bodensees bereits im Jahre 1929 den Standpunkt eingenommen, dass, wenn und soweit der See den privaten Strandboden bedecke, sich das öffentliche Gewässer über diesen Boden erstrecke und die Wasserfläche über demselben dann als Teil des öffentlichen Gewässers dem Gemeingebrauch (Kleinschiffahrt, Baden, Fischen usw.) offen stehe. Das Bundesgericht hat dieser Auffassung in
BGE 56 I 266
ff. beigepflichtet und festgestellt, dass demnach die Befugnisse des Eigentümers am privaten Strandboden, wenn und soweit dieser vom öffentlichen Gewässer überspült sei, sehr abgeschwächt seien und er dort nichts unternehmen dürfe, was geeignet sei, den Gemeingebrauch zu hindern oder zu stören.
Nun lässt sich der private Strandboden des Bodensees freilich nicht ohne weiteres mit Grundstücken an Flussufern und
BGE 95 I 243 S. 248
den auf solchen Grundstücken erstellten Hafenanlagen vergleichen. Gleichwohl ist die Rechtslage bei ihnen jedenfalls im fraglichen Gebiet der Aach eine ähnliche. In den meisten Kantonen steht das Bett eines fliessenden öffentlichen Gewässers im Eigentum des Gemeinwesens und bestimmt das kantonale Recht, ob der mittlere oder der höchste Wasserstand die Grenze zwischen dem öffentlichen Gewässer und den privaten Ufergrundstücken bilde (vgl.
BGE 93 II 177
/78 und dort angeführtes Schrifttum). Im Kanton Thurgau dagegen ist das Gewässerbett häufig privates Eigentum der Anstösser und gehört nur das darüberfliessende Wasser zum öffentlichen Gewässer, steht also das Gewässerbett unter privatem, das Gewässer selbst unter öffentlichem Recht (ZÜLLIG, ZBGR 26/1945 S. 236/7). Diese Rechtslage, die im Kanton Appenzell A. Rh. die Regel bildet (ZBGR 8/1927 S. 32) und als mit dem Bundeszivilrecht vereinbar betrachtet wird (MEIER-HAYOZ N. 154 zu
Art. 664 ZGB
), gilt auch für die Aach. Obwohl diese nach
§ 1 GKG
zu den öffentlichen Gewässern gehört, ist ihr Bett privates Eigentum der Anstösser, wobei die Mitte die Grenze bildet. Nach dem bei den Akten befindlichen Auszug aus dem Grundbuchplan erstreckt sich denn auch die Parzelle Nr. 2165 des Beschwerdeführers in nördlicher Richtung bis zur Mitte der Aach. Dieses sein privates Eigentum am Gewässerbett schliesst zweifellos den Gemeingebrauch am darüber fliessenden Wasser der Aach nicht aus. Dann ist es aber, wenn ein Anstösser durch Abgraben des Ufers oder, wie hier, durch Ausbaggerung eines Hafenbeckens, weitere Teile seines Grundstücks unter Wasser setzt, folgerichtig, dieses Wasser ebenfalls als Teil des öffentlichen Gewässers zu betrachten und anzunehmen, dass es ungeachtet des privaten Eigentums am darunter befindlichen Boden im Gemeingebrauch stehe und der Anstösser auf eine über diesen hinausgehende Nutzung ebensowenig Anspruch habe als ein Dritter. Man könnte sich fragen, ob diese Annahme sich im vorliegenden Falle nicht schon deshalb rechtfertige, weil es sich beim Hafenbecken des Beschwerdeführers nicht um eine völlig neue Anlage handelt, befand sich doch dort schon früher ein Tümpel, der ein Überrest des früheren Aachlaufs war, mit dem neuen Lauf in Verbindung stand und daher als Teil der Aach, d.h. eines öffentlichen Gewässers gelten konnte. Wie dem auch sei, konnte der Beschwerdeführer den nun bestehenden Bootshafen nur dadurch schaffen, dass er
BGE 95 I 243 S. 249
Wasser der Aach in das ausgebaggerte Becken fliessen liess, was nach dem Gesagten zur Folge hatte, dass dieses sein Privateigentum bedeckende Wasser als Teil eines öffentlichen Gewässers im Gemeingebrauch steht und unter das GKG und die darauf beruhenden Vorschriften der VV fällt. Diese sich aus dem thurgauischen Recht ergebende Folge verstösst nicht gegen die Eigentumsgarantie, da der Beschwerdeführer diese Beschränkung seines Eigentums durch Ausbaggerung seines Grundstücks und Überflutung desselben mit Wasser aus einem öffentlichen Gewässer selber herbeigeführt, also freiwillig auf sich genommen hat.
3.
Geht man davon aus, dass das Wasser im Hafenbecken des Beschwerdeführers Teil eines öffentlichen Gewässers ist und im Gemeingebrauch steht, so ist die Annahme des Regierungsrates nicht zu beanstanden, dass das ständige Stationieren von Booten in diesem Hafen über den Gemeingebrauch hinausgehe und einer Bewilligung bedürfe. Der Beschwerdeführer bestreitet denn auch für den Fall, dass das Hafenbecken im Gemeingebrauch stehen sollte, nicht, dass das ständige Stationieren von Booten über diesen hinausgehe, noch dass es sich dabei nicht bloss um gesteigerten Gemeingebrauch, sondern um Sondernutzung handle und daher dafür eine Verleihung (Konzession) erforderlich sei. Ebensowenig macht er geltend, dass die Konzessionspflicht, die der Regierungsrat im Entscheid vom 23. September 1963 aus § 5, in der Beschwerdeantwort überdies aus § 3 VV ableitet, einer gesetzlichen Grundlage ermangle. Diese Rüge wäre übrigens, obwohl sich die §§ 3 und 5 VV kaum auf
§ 4 GKG
stützen können, der sich nur auf Wasserwerke bezieht, unbegründet, denn das Bundesgericht hat stets angenommen, dass die Kantonsregierung, welche die staatliche Aufsicht über die öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch ausübe, auch ohne besondere gesetzliche Grundlage befugt sei, zu prüfen, ob eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung mit diesem vereinbar sei, und die für eine solche Nutzung erforderliche Bewilligung oder Konzession zu erteilen (vgl.
BGE 73 I 217
,
BGE 75 I 15
,
BGE 81 I 86
,
BGE 88 I 25
Erw. 7 a.E.). Dagegen ficht er die Zulässigkeit der vom Regierungsrat auf Fr. 200.-- jährlich festgesetzten Konzessionsgebühr an.
4.
Er bestreitet die Verfassungsmässigkeit dieser Gebühr aus verschiedenen Gründen. Es ist angezeigt, in erster Linie den grundsätzlichen Einwand zu prüfen, dass eine solche
BGE 95 I 243 S. 250
Gebühr einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, eine solche aber nicht vorhanden sei.
a) Im angefochtenen Entscheid wird zur Begründung des Standpunkts, eine solche Grundlage sei nicht erforderlich, ausgeführt, das Bundesgericht habe im Urteil
BGE 93 I 638
ff. "durchblicken lassen", dass es nicht einer besonderen gesetzlichen Grundlage bedürfe, um Gebühren für die Sondernutzung öffentlicher Gewässer bzw. aller öffentlichen Sachen im engern Sinne zu erheben. In der Beschwerdeantwort wird diese Behauptung zu Recht nicht mehr aufgestellt, denn es ist nicht ersichtlich, wo in jenem Urteil etwas derartiges angedeutet worden wäre. Dagegen wird die Befreiung vom Erfordernis der gesetzlichen Grundlage in der Beschwerdeantwort aus der Rechtsnatur der Konzession, d.h. daraus abgeleitet, dass deren "Vertragscharakter - namentlich der Sondernutzungskonzession - unverkennbar und allgemein anerkannt" sei; ferner wird in der Beschwerdeantwort, wie schon im angefochtenen Entscheid, behauptet, daraus, dass der Staat zur Erteilung einer Konzession nicht verpflichtet sei, folge sein Recht, Bedingungen und Auflagen, also auch die Benutzungsgebühren, frei festzusetzen.
Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Die in
BGE 80 I 246
(und
BGE 81 I 86
) enthaltenen Bemerkungen über das vertragliche Element innerhalb der Konzession beziehen sich auf diejenigen Konzessionsbestimmungen, in denen gegenseitige Rechte und Pflichten in freier Vereinbarung festgelegt worden sind, im Gegensatz zu solchen, die einseitig durch die Behörde verfügt worden sind. Nur unter dieser Voraussetzung, d.h. soweit gegenseitige Rechte und Pflichten in freier Vereinbarung festgelegt werden, messen die vom Regierungsrat zitierten Ausführungen IMBODENS (Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 167a ff., insbesondere 170/71a) den durch die Konzession begründeten Beziehungen vertraglichen Charakter zu. Hieraus lässt sich für die streitige Konzessionsgebühr nichts zur Stütze des angefochtenen Entscheids ableiten, da der Regierungsrat diese Gebühr einseitig festgesetzt hat. Für den verfügungsmässig begründeten Inhalt der Konzession aber gilt, ohne Rücksicht darauf, ob ein Anspruch auf Erteilung der Konzession besteht, der Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung. Danach bedürfen die einem Verwaltungsakt beigefügten Bedingungen und Auflagen einer gesetzlichen Grundlage
BGE 95 I 243 S. 251
(
BGE 88 I 215
,
BGE 93 I 258
) und dürfen insbesondere öffentliche Abgaben, mit Ausnahme blosser Kanzleitaxen, nur beim Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen und lediglich in dem vom Gesetz festgelegten Umfange erhoben werden. Das Bundesgericht hat nicht nur für Steuern, sondern auch für Gebühren stets eine gesetzliche Grundlage gefordert (
BGE 82 I 27
,
BGE 83 I 87
,
BGE 93 I 634
) und erklärt, die Bestimmung ihrer Höhe dürfe im Rechtsstaat nicht der Entscheidung von Fall zu Fall überlassen bleiben (
BGE 83 I 87
). Das gilt nicht nur für Verwaltungsgebühren, auf die sich die angeführten Urteile beziehen, sondern auch für Benutzungsgebühren, wie sie hier in Frage stehen; auch diese bedürfen stets einer gesetzlichen Grundlage (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl. Nr. 412 IV).
b) Für den Fall, dass es einer gesetzlichen Grundlage bedürfe, behauptet der Regierungsrat zu Unrecht, sie sei vorhanden.
Das GKG enthält, wie die Beschwerdeantwort anerkennt, keine Bestimmung, die den Regierungsrat als Vollzugsbehörde ermächtigen würde, Konzessionsgebühren oder Gebühren für eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Nutzung öffentlicher Gewässer zu erheben.
Die Verordnung des Grossen Rates vom 26. Januar 1948 über die Gebühren der Verwaltungsbehörden, nach deren § 2 der Regierungsrat für "Entscheide, Beschlüsse, Verfügungen und andere Verrichtungen in Verwaltungssachen und Verwaltungsstreitigkeiten" Gebühren von Fr. 10 bis 1000 erheben kann, wird von ihm mit Recht nicht angerufen, denn sie bezieht sich nur auf Gebühren für solche Amtshandlungen, nicht auf Konzessions- oder Benutzungsgebühren.
Der Regierungsrat stützt sich auf § 18 VV und erblickt die gesetzliche Grundlage dieser Bestimmung im Gesetz vom 16. Januar 1919 betreffend das kantonale Besoldungs- und Gebührenwesen. Nach § 1 dieses Gesetzes ist der Grosse Rat allgemein ermächtigt, auf Antrag des Regierungsrates "die in die Staatskasse fallenden Gebühren festzusetzen". Im Hinblick hierauf hat der Regierungsrat den § 18 der VV vom 9. Dezember 1946 zum GKG, der die Erhebung von Gebühren vorsieht, dem Grossen Rat zur Genehmigung unterbreitet, die am 2. April 1947 erteilt wurde. Nach § 18 Abs. 3 und 4 beträgt die einmalige Verleihungsgebühr für Wasserkraftnutzungsrechte 10 bis 20 Franken pro Brutto-Pferdekraft und diejenige für die Nutzung von Grundwasser 1 bis 5 Franken pro Minutenliter. Diese
BGE 95 I 243 S. 252
Gebühren haben infolge der Genehmigung des § 18 VV durch den Grossen Rat und der diesem in § 1 des Gesetzes vom 16. Januar 1919 erteilten Befugnis eine hinreichende gesetzliche Grundlage. Dagegen fehlt es an einer solchen für die Erhebung weiterer Gebühren. § 18 Abs. 2 VV bestimmt zwar, für die Verleihung neuer und die Erweiterung bestehender Wasserrechte, Konzessionen und Bewilligungen sei eine Verleihungsgebühr zu entrichten, bei deren Festsetzung Zweck, volkswirtschaftliche Bedeutung und wirtschaftliches Interesse an der Nutzung zu berücksichtigen seien. Diese Bestimmung genügt aber trotz ihrer Genehmigung durch den Grossen Rat den Anforderungen an eine gesetzliche Grundlage nicht, da, wie in
BGE 83 I 87
ausgeführt ist, das Gesetz oder die von ihm abgezweigte Verordnung auch den Gebührentarif festzusetzen hat und die Bestimmung der Höhe der Gebühr nicht der Entscheidung von Fall zu Fall überlassen darf. Sofern der Regierungsrat für das ständige Stationieren von Booten in öffentlichen Gewässern Benutzungsgebühren erheben will, hat er diese in der VV oder in einem besondern Erlass ziffernmässig festzusetzen und hierauf die Genehmigung des Grossen Rates einzuholen. Bis diese vorliegt, besteht keine gesetzliche Grundlage für die Erhebung derartiger Gebühren, weshalb der angefochtene Entscheid insoweit, als er den Beschwerdeführer zur Bezahlung einer solchen Gebühr verpflichtet, wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und des Grundsatzes der Gewaltentrennung aufzuheben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Thurgau vom 9. Juli 1968 aufgehoben.