header:
Urteilskopf
138 II 506
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Regierung des Kantons Graubünden gegen X. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_100/2012 vom 25. September 2012

regeste:
Regeste
Art. 82 lit. a,
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Legitimation einer Kantonsregierung zur Anfechtung eines Entscheides betreffend die Rückerstattungsforderung im Rahmen der unentgeltlichen Rechtspflege.
Zulässigkeit des Rechtsweges der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (E. 1).
Zusammenfassung der Rechtsprechung zur Beschwerdebefugnis des Gemeinwesens im Rahmen der allgemeinen Beschwerdelegitimation (
Art. 89 Abs. 1 BGG
; E. 2.1-2.3). Der angefochtene Entscheid, der die Verjährung des Rückerstattungsanspruchs des Kantons für zuvor erteilte unentgeltliche Rechtspflege bejaht hat, wirkt sich zwar auf die Kantonsfinanzen aus. Es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern der Kanton über die finanziellen Auswirkungen hinaus in der Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben tangiert sein könnte; die Legitimation des Kantons ist zu verneinen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 507
BGE 138 II 506 S. 507
A.
Das Justiz-, Polizei- und Sanitätsdepartement Graubünden gewährte mit Verfügung vom 19. November 1996 X. im Zivilprozess vor dem Vermittleramt Chur bzw. dem Bezirksgericht Plessur betreffend Ehescheidung die unentgeltliche Prozessführung. In der Folge übernahm der Kanton Graubünden dafür im November 1997 bzw. Januar 1998 Kosten in der Höhe von gesamthaft Fr. 9'065.90 (Verfahrenskosten Fr. 1'350.-, Anwaltskosten Fr. 7'715.90). In der genannten Verfügung wurde X. auf eine allfällige Rückerstattungspflicht hingewiesen.
Mit Schreiben vom 28. April 2011 und Verfügung vom 26. Juli 2011 verlangte die Steuerverwaltung des Kantons Graubünden den bevorschussten Betrag von Fr. 9'065.90 zurück, da die Einkommens- und Vermögensverhältnisse von X. über dem massgeblichen Existenzminimum lägen.
B.
Dagegen erhob X. Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess mit Urteil vom 13. Dezember 2011 die Beschwerde gut und hob die Verfügung der Steuerverwaltung vom 26. Juli 2011 auf. Es erwog, der Rückerstattungsanspruch des Kantons sei verjährt.
C.
Die Regierung des Kantons Graubünden erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und die Verfügung der Steuerverwaltung sei zu bestätigen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gerichtskosten sind öffentlich-rechtliche Forderungen, auch wenn sie einen Zivilprozess betreffen (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7299 Ziff. 5.8.2 Art. 110). Ebenso beruht das Amt des unentgeltlichen Rechtsvertreters und damit auch seine Entschädigung auf einem
BGE 138 II 506 S. 508
öffentlich-rechtlichen Rechtsverhältnis (
BGE 132 V 200
E. 5.1.4 S. 205). Demzufolge ist auch der Anspruch auf Rückerstattung der Kosten der unentgeltlichen Rechtspflege eine öffentlich-rechtliche Forderung des Staates gegenüber der Partei, welcher die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde. Wird über die Rückerstattung im Rahmen der Hauptsache entschieden, kann sie mit dem für die Hauptsache vorgesehenen Rechtsmittel angefochten werden (vgl.
BGE 135 I 91
). Wird die Rückerstattung jedoch in einem selbständigen Verfahren angeordnet, so ist gegen den kantonal letztinstanzlichen Entscheid die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zulässig (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d BGG
), auch wenn das Ausgangsverfahren, in welchem die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ein Zivilprozess war.
2.
Fraglich ist im vorliegenden Fall die Beschwerdelegitimation des Kantons:
2.1
Auf eine besondere Beschwerdebefugnis im Sinne von
Art. 89 Abs. 2 BGG
kann sich der Kanton nicht berufen. Zu prüfen ist das allgemeine Beschwerderecht nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
.
2.1.1
Nach dieser Bestimmung ist zur Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat. Diese Regelung ist in erster Linie auf Privatpersonen zugeschnitten, doch kann sich auch das Gemeinwesen darauf stützen, falls es durch einen angefochtenen Entscheid gleich oder ähnlich wie ein Privater oder aber in spezifischer Weise in der Wahrnehmung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen wird und nicht bloss das allgemeine Interesse an der richtigen Rechtsanwendung geltend macht (
BGE 138 I 143
E. 1.3.2 S. 149;
BGE 137 IV 269
E. 1.4 S. 273 f.;
BGE 136 I 265
E. 1.4 S. 268 f.;
BGE 136 II 274
E. 4.1 und 4.2 S. 278 ff.,
BGE 136 II 383
E. 2.3 und 2.4 S. 385 ff.;
BGE 135 II 156
E. 3.1 S. 157 ff.;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47).
Das Bundesgericht hat die allgemeine Beschwerdebefugnis des Kantons namentlich bejaht in Fällen, in denen einem Entscheid präjudizielle Bedeutung für die öffentliche Aufgabenerfüllung zukam, so etwa wenn er zur Folge haben könnte, dass Beamte in einer Vielzahl von künftigen Fällen vor ungerechtfertigter Strafverfolgung entgegen der Absicht des kantonalen Gesetzgebers keinen besonderen Schutz geniessen, was sich nachteilig auf das Funktionieren staatlicher
BGE 138 II 506 S. 509
Organe auswirken könnte (
BGE 137 IV 269
E. 1.4 S. 274), oder wenn er die Erteilung einer erheblichen Anzahl weiterer Bewilligungen zur Berufsausübung nach sich ziehen würde, was der kantonalen Gesetzgebung widersprechen und zugleich bedeutsame gesundheitspolizeiliche und -politische Interessen berühren könnte (
BGE 135 II 12
E. 1.2.2 S. 15 f.). Ebenfalls bejaht hat das Bundesgericht die Legitimation des Kantons, der geltend machte, sein (kantonales) Reglement über die vereidigten Übersetzer sei entgegen der Auffassung der Vorinstanz gesetzes- bzw. verfassungskonform (Urteil 2C_1016/2011 vom 3. Mai 2012 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 138 I 196
). In jedem Fall aber setzt die Beschwerdebefugnis zur Durchsetzung hoheitlicher Anliegen eine erhebliche Betroffenheit in wichtigen öffentlichen Interessen voraus; gestützt auf die allgemeine Legitimationsklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
dürfen Gemeinwesen nur restriktiv zur Beschwerdeführung zugelassen werden (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279;
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47).
2.1.2
Geht es um Entscheide mit finanziellen Auswirkungen, hat die Rechtsprechung in verschiedenen Konstellationen die Legitimation von Kanton oder Gemeinde bejaht, so in der Eigenschaft als Subventionsgesuchsteller (
BGE 122 II 382
E. 2b S. 383 f.; Urteil 2C_461/2011 vom 9. November 2011 E. 1), bezüglich der Kostenersatzpflicht gemäss dem Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (
BGE 136 V 346
E. 3.5 S. 350,
BGE 136 V 351
E. 2.3 S. 353) oder der Berechtigung zur Drittauszahlung in der Sozialversicherung (
BGE 135 V 2
E. 1.1 S. 4).
Ebenfalls bejaht hat das Bundesgericht die Legitimation mit der Begründung, der Kanton sei in Bezug auf den Schutz seines Verwaltungs- oder Finanzvermögens wie ein Privater betroffen, so etwa als öffentlicher Arbeitgeber (
BGE 134 I 204
E. 2.3 S. 207 f.;
BGE 124 II 409
E. 1e/dd S. 419), in Fällen der Staatshaftung (Urteil 2C_111/2011 vom 7. Juli 2011 E. 1.3, in: RDAF 2011 I S. 594) oder als Schuldner einer Enteignungsentschädigung (
BGE 103 Ib 210
E. 1f S. 216; unter Hinweis auf
Art. 78 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Juni 1930 über die Enteignung [EntG; SR 711]
:
BGE 132 II 475
E. 1 S. 477;
131 II 137
E. 1.1 S. 140). In anderen Fällen wurde die Legitimation des Gemeinwesens damit begründet, es seien zentrale hoheitliche Interessen berührt, so in Bezug auf den interkommunalen Finanzausgleich und ähnliche Regelungen (
BGE 135 I 43
E. 1.3 S. 47;
BGE 135 II 156
E. 3.3 S. 160), als Gläubiger von Kausalabgaben (
BGE 119 Ib 389
E. 2e S. 391; Urteil 2C_712/2008 vom 24. Dezember 2008 E. 1.3)
BGE 138 II 506 S. 510
oder in Bezug auf die Sozialhilferegelung für Asylbewerber, wobei es um die Bundesrechtsmässigkeit einer kantonalen Regelung mit erheblichen finanziellen Auswirkungen für den Kanton ging (Urteil 8C_1025/2009 vom 19. August 2010 E. 3.4.3).
2.1.3
Zur Begründung des allgemeinen Beschwerderechts genügt aber nicht jedes beliebige, mit der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe direkt oder indirekt verbundene finanzielle Interesse des Gemeinwesens (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279,
BGE 136 II 383
E. 2.4 S. 387;
BGE 134 II 45
E. 2.2.1 S. 47 mit Hinweisen). So wurde die Legitimation des Gemeinwesens etwa verneint in seiner Eigenschaft als Schuldner von Entschädigungen nach Opferhilfegesetz (
BGE 123 II 425
E. 4 S. 429 ff.), im Falle der Festlegung des Steuerwohnsitzes (
BGE 136 II 274
E. 4.3 S. 280), aufgrund der Befürchtung, als Folge eines Entscheids haftpflichtig zu werden (
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407) oder der Tangierung des Kantons als Schuldner von (kantonalrechtlichen) Ergänzungsleistungen (
BGE 134 V 53
E. 2.3.3 S. 58 f.). Ebenfalls nicht legitimiert ist das Gemeinwesen, wenn ihm in Beschwerdeentscheiden gegen seine Verfügungen Verfahrens- oder Parteikosten auferlegt werden (
BGE 134 II 45
E. 2.2.2 S. 47 f.;
BGE 133 II 400
E. 2.4.2 S. 407; Urteil 1C_79/2011 vom 10. März 2011 E. 1.4, in: JdT 2011 I S. 39). Verneint wurde die Legitimation auch in einem Fall, in welchem der Kanton die Erbschaftssteuer für Nachkommen abgeschafft hatte und die Auslegung der übergangsrechtlichen Regelung streitig war; der Kanton hatte mit der Abschaffung der Steuer dargetan, dass es für ihn nicht mehr um einen wichtigen Regelungsbereich ging, dies obwohl ein Steueraufkommen von insgesamt rund 30 Mio. Franken auf dem Spiel stand (
BGE 136 II 383
E. 2.5 S. 387).
2.2
Vorliegend hat das Verwaltungsgericht die Verjährung nach Art. 123 Abs. 2 der am 1. Januar 2011 in Kraft getretenen ZPO (SR 272) beurteilt, wonach die Rückerstattungsforderung des Kantons in zehn Jahren nach Abschluss des Verfahrens verjährt. Der Kanton macht geltend, richtigerweise sei in Bezug auf die vor diesem Zeitpunkt gewährte unentgeltliche Rechtspflege die Verjährung nach dem früheren kantonalen Recht zu beurteilen. Danach habe rechtsprechungsgemäss ursprünglich eine Verjährungsfrist von zehn Jahren gegolten, die indessen erst zu laufen begonnen habe, wenn das Gemeinwesen Kenntnis der wirtschaftlich günstigeren Verhältnisse gehabt habe. Ab 1. April 2009 habe eine kantonalrechtliche gesetzliche Regelung gegolten, wonach eine zehnjährige Verjährungsfrist ab Rechtskraft des Entscheids gelte; übergangsrechtlich sei jedoch
BGE 138 II 506 S. 511
festgelegt worden, dass die Frist erst mit Inkrafttreten des Gesetzes zu laufen beginne. Dasselbe müsse bei Inkrafttreten der eidgenössischen ZPO gelten. Die vom Verwaltungsgericht angeordnete übergangslose Anwendung von
Art. 123 Abs. 2 ZPO
auf altrechtlich erteilte unentgeltliche Rechtspflege habe zur Folge, dass die Rückerstattungsforderung bereits vor dem Inkrafttreten der ZPO verjährt wäre. Der Kanton macht geltend, er habe ein erhebliches öffentliches, hoheitliches Interesse daran, die vorschussweise übernommenen Kosten zurückfordern zu können und sei darin in seinen schutzwürdigen Interessen berührt, gehe es doch darum, ob das Rückforderungsregime für altrechtlich gewährte unentgeltliche Rechtspflege durch das neue Prozessrecht betroffen sei. Wahlweise macht er geltend, er sei durch die Bejahung der Verjährung gleich wie ein privater Gläubiger betroffen.
2.3
Die in einigen Entscheiden verwendete Formulierung, der Kanton sei in Bezug auf den Schutz seines Verwaltungs- oder Finanzvermögens wie ein Privater betroffen (vgl. E. 2.1.2 hiervor), kann nicht so verstanden werden, dass die Legitimation des Gemeinwesens immer schon dann zu bejahen wäre, wenn ein Entscheid Auswirkungen auf sein Vermögen hat (vgl. E. 2.1.3 hiervor). Die Fälle, in denen diese Formulierung verwendet wurde, betreffen Konstellationen, in denen es um finanzielle Leistungen aus Rechtsverhältnissen geht, die zwar öffentlich-rechtlich geregelt sind, aber Analogien haben zu entsprechenden privatrechtlichen Instituten wie etwa das öffentliche Dienstrecht, das Staatshaftungsrecht oder das Enteignungsrecht (vgl. BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, Rz. 42 zu
Art. 89 BGG
). Im Übrigen ist das Gemeinwesen in seinen fiskalischen Interessen aber grundsätzlich nicht wie ein Privater betroffen, sondern in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger (
BGE 136 II 274
E. 4.2 S. 279;
BGE 135 II 156
E. 3.3 S. 160). Die Fälle, in denen diesbezüglich die Legitimation bejaht wurde (vgl. E. 2.1.2 hiervor), betreffen in der Regel Konstellationen, in welchen es im Grunde um einen Konflikt zwischen verschiedenen Gemeinwesen geht, die einander nicht hoheitlich gegenüberstehen oder in denen ein Gemeinwesen Adressat einer von einem anderen Gemeinwesen getroffenen Verfügung ist. In denjenigen Fällen, in denen das Bundesgericht die Legitimation als Gläubiger von Kausalabgaben bejahte (Urteile 2C_444/2008 vom 9. März 2009 E. 1.2; 2C_712/2008 vom 24. Dezember 2008 E. 1.3), ging es nicht bloss um den finanziellen Ertrag aus der Gebühr, sondern um die Verantwortung des Gemeinwesens
BGE 138 II 506 S. 512
für die Erstellung einer Anlage. Verneint wird hingegen die Legitimation, wenn es einzig um die finanziellen Folgen der Verwaltungstätigkeit geht, welche das Gemeinwesen in seiner Stellung als hoheitlich verfügende Behörde treffen (Urteil 1C_220/2009 vom 26. April 2010 E. 2.2.2, nicht publ. in:
BGE 136 II 204
; Urteil 1C_79/2011 vom 10. März 2011 E. 1.4, in: JdT 2011 I S. 39). In solchen Fällen deckt sich das finanzielle Interesse des Gemeinwesens mit der Frage der richtigen Rechtsanwendung, was zur Legitimation nicht genügt.
2.4
So verhält es sich im vorliegenden Fall: Der Kanton hat als erste Instanz verfügt und das Verwaltungsgericht hat diese Verfügung aufgehoben. Sowohl in Bezug auf den konkreten Einzelfall als auch die Präzedenzwirkung für weitere Fälle beschränken sich die Konsequenzen des angefochtenen Entscheids auf Auswirkungen auf die Kantonsfinanzen, was nach dem Gesagten für sich allein zur Bejahung der Legitimation nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
nicht genügt. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern infolge des angefochtenen Entscheids über die finanziellen Auswirkungen hinaus die Erfüllung öffentlicher Aufgaben tangiert werden könnte. Zudem hat die streitige Frage einen engen Konnex zu den Gerichts- und Parteikosten, zu deren Anfechtung das Gemeinwesen nicht legitimiert ist (vgl. E. 2.1.3 hiervor). Würde hier die Legitimation der Regierung des Kantons Graubünden bejaht, so liefe dies darauf hinaus, dass das Gemeinwesen immer dann zur Beschwerde legitimiert wäre, wenn eine Rechtsmittelinstanz eine Verfügung aufhebt, mit welcher eine finanzielle Leistung an das Gemeinwesen angeordnet wurde. Eine derart weite Fassung der Legitimation widerspräche dem Willen des Gesetzgebers, welcher für solche Fälle allenfalls eine besondere Beschwerdeberechtigung nach
Art. 89 Abs. 2 BGG
vorsah, daneben aber die allgemeine Legitimationsklausel nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
nicht in dieser Weise ausweiten wollte (
BGE 133 II 400
E. 2.4.3 S. 408; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler/von Werdt/Güngerich [Hrsg.], 2007, Rz. 37 zu
Art. 89 BGG
; WALDMANN, a.a.O., Rz. 44 zu
Art. 89 BGG
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
81 II 56
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Februar 1955 i.S. Tutzer gegen Hanselmann.

regeste:
Regeste
Liegenschaftskauf, Haftung für zugesicherte Eigenschaften.
Die Bestimmungen von
Art. 201 OR
betreffend die Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers gelten auch für zugesicherte Eigenschaften (Erw. 2).
Art. 201 OR
ist auch auf den Liegenschaftskauf anwendbar; Grundsätze für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 81 II 56 S. 56
2.
a) Der Kläger macht geltend, da der Beklagte wegen Fehlens einer zugesicherten Eigenschaft der Kaufsache, nicht für sonstige Mängel im Sinne von
Art. 197 OR
belangt werde, finde
Art. 201 OR
nicht Anwendung. Diese Vorschrift gelte nur für Mängel, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen. Das Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft könne vielmehr jederzeit während der ganzen Dauer der ordentlichen Verjährungsfrist geltend gemacht werden. Eine eigentliche Mängelrüge sei im Gegensatz zu Mängeln, die nicht zugesicherte Eigenschaften betreffen, nicht erforderlich. Der Käufer dürfe der ihm gemachten
BGE 81 II 56 S. 57
Zusicherung Vertrauen schenken und sei jedenfalls so lange nicht zu einer Prüfung der Kaufsache im Sinne von
Art. 201 OR
verpflichtet, als er nicht Anhaltspunkte dafür habe, dass die Zusicherung nicht stimme.
b) Dieser Rechtsauffassung des Klägers kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Der Wortlaut des Gesetzes, insbesondere des
Art. 201 OR
, bietet keinen Anhaltspunkt dafür, dass diese Vorschrift die Gewährleistung für Mängel, die im Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft liegen, nicht erfasst. Art. 201 bestimmt allgemein und ohne Einschränkung, dass der Käufer die empfangene Sache, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, zu prüfen hat und dabei festgestellte Mängel, für die der Verkäufer gewährspflichtig ist, diesem sofort anzeigen muss. Dieser Wortlaut schliesst sich offensichtlich an die Umschreibung des Gegenstandes der Gewährleistung in
Art. 197 OR
an und hat alle dort angeführten Eigenschaften im Auge, sowohl die zugesicherten, wie diejenigen, die sich aus der Zweckbestimmung der Kaufsache ergeben.
Diese Auslegung steht im Einklang mit der gesetzgeberischen Absicht, die
Art. 201 OR
verfolgt. Die in diesem festgelegte Prüfungs- und Rügepflicht des Käufers bezweckt den Schutz der Verkäufers. Dieser soll von Mängeln möglichst bald in Kenntnis gesetzt werden, damit er sich selber darüber Rechenschaft geben und die ihm dienenden Vorkehren, wie z.B. die Wahrung seiner Rechte gegenüber seinem Rechtsvorgänger, rechtzeitig treffen kann. Überdies soll verhindert werden, dass der Käufer durch willkürliches Zuwarten die Veränderung der wirtschaftlichen Konjunktur zum Nachteil des Verkäufers ausnütze (
BGE 63 II 406
). Dieses Schutzbedürfnis des Verkäufers ist aber dasselbe, ob der von ihm zu vertretende Mangel eine durch die Zweckbestimmung der Kaufsache begründete oder eine zugesicherte Eigenschaft beschlägt. Es ist deshalb nicht einzusehen, weshalb zugesicherte Eigenschaften von der Ordnung des
Art. 201 OR
ausgenommen sein sollten und ihr Fehlen während der ganzen Dauer der einjährigen Verjährungsfrist
BGE 81 II 56 S. 58
des
Art. 210 OR
sollte geltend gemacht werden können.
c) Die Berufung des Klägers auf eine angeblich gegenteilige Rechtsprechung des Bundesgerichts geht fehl. Keiner der von ihm angerufenen Entscheide nimmt unmittelbar oder auch nur mittelbar Stellung zu der Frage, ob
Art. 201 OR
auch beim Vorliegen von Zusicherungen Geltung habe. Das Bundesgericht hat gegenteils schon früher entschieden, dass das Vorliegen einer Zusicherung des Verkäufers den Käufer nicht von der Pflicht zur Prüfung und Mängelrüge nach Empfang der Kaufsache gemäss
Art. 201 OR
befreie (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer).
Der Kläger will eine Befreiung des Käufers von der Prüfungs- und Rügepflicht daraus ableiten, dass nach Lehre und Rechtsprechung der Käufer sich im allgemeinen auf die Zusicherungen des Verkäufers verlassen dürfe. Allein mit dieser Argumentation vermengt der Kläger zwei verschiedene Dinge, nämlich die Rechtslage, die durch eine Zusicherung des Verkäufers geschaffen wird vor dem Vertragsabschluss mit derjenigen, wie sie nach dem Vertragsabschluss und nach Empfang der Kaufsache besteht.
Sichert der Verkäufer bei den Vertragsunterhandlungen das Vorhandensein einer bestimmten Eigenschaft der Kaufsache zu, so enthebt dies allerdings den Käufer der Pflicht, vor dem Vertragsschluss, bei Wahl und Besichtigung der Kaufsache, auch nur ein Mindestmass von Sorgfalt zu beobachten. Er darf auf die Zusicherungen des Verkäufers abstellen, und dieser kann ihm nachher nicht entgegenhalten, eine Gewährspflicht entfalle, weil der Käufer bei Aufwendung der gewöhnlichen Aufmerksamkeit schon vor dem Vertragsschluss das Fehlen der in Frage stehenden Eigenschaft hätte feststellen können (
Art. 200 Abs. 2 OR
). Die Fahrlässigkeit des Käufers, die in der Nichtbeobachtung der gewöhnlichen Sorgfalt liegt und im allgemeinen zur Folge hat, dass die Kaufsache trotz ihren Mängeln als
BGE 81 II 56 S. 59
genehmigt gilt, wird durch die Zusicherung der Verkäufers wettgemacht (nicht veröffentlichtes Urteil der I. Zivilabt. vom 16. Oktober 1940 i.S. Röthlisberger gegen Moser und vom 13. Juni 1950 i.S. Wewerka gegen Fischer).
Nach Empfang der Kaufsache ist dagegen der Käufer aus den oben dargelegten Gründen auch hinsichtlich zugesicherter Eigenschaften genau gleich wie bezüglich bloss vorausgesetzter Eigenschaften zur Prüfung und Mängelrüge nach
Art. 201 OR
verpflichtet.
Es besteht kein Anlass, von dieser Auslegung, die auch von der Literatur einhellig geteilt wird, abzugehen (OSER/SCHÖNENBERGER N. 2, BECKER N. 1 zu
Art. 201 OR
)....
3.
... b) Nach
Art. 201 OR
setzt die rechtswirksame Bemängelung durch den Käufer voraus, dass er die Kaufsache prüft, sobald es nach dem üblichen Geschäftsgang tunlich ist, und sodann allfällige Mängel dem Verkäufer anzeigt. Versäumt er diese Vorkehren, so gilt die Sache als genehmigt, ausgenommen es handle sich um Mängel, die bei der übungsgemässen Untersuchung nicht erkennbar waren.
Das Gesetz sieht also für die Prüfung und Rüge keine starre, nach Tagen oder Wochen bemessene Frist vor. Es stellt vielmehr auf die praktischen Verhältnisse ab, die im Geschäftsleben bestehen, indem es für die Vornahme der Prüfung den ordentlichen Geschäftsgang massgebend sein lässt. Die Prüfungs- und Rügefrist ist daher je nach der Natur des Kaufgegenstandes und nach der Art des in Frage stehenden Mangels von verschiedener Dauer. So beträgt sie beim Kauf von Waren, für die feststehende Qualitätsbegriffe massgebend sind, wie z.B. Getreide, regelmässig nur wenige Tage, während bei andern Kaufgegenständen die Prüfung, der Natur der Sache nach, erst nach geraumer Zeit vorgenommen werden kann, und die dafür zu Gebote stehende Frist entsprechend länger bemessen ist, so z.B. beim Kauf von Mäh- oder Dreschmaschinen, die im Frühjahr angeschafft, aber erst bei der Ingebrauchnahme im Sommer geprüft werden können,
BGE 81 II 56 S. 60
oder bei Motorschneepflügen, deren Gebrauchsfähigkeit erst im Winter erprobt werden kann (
BGE 72 II 417
).
Die Regelung des Art. 201 gilt grundsätzlich auch für den Liegenschaftskauf, da
Art. 221 OR
auf diesen die Vorschriften über den Fahrniskauf entsprechend anwendbar erklärt, ohne bezüglich der Gewährleistung für Mängel eine Einschränkung zu machen. Die schweizerische Rechtsordnung unterscheidet sich also in diesem Punkte deutlich von derjenigen des deutschen Rechtes, die in § 377 HGB - der für
Art. 201 OR
als Vorbild gedient hat - eine Prüfungs- und Rügepflicht nur für den Handelsverkehr unter Kaufleuten kennt, während beim Liegenschaftskauf eine solche Pflicht nicht besteht (vgl. STAUB, Kommentar zum HGB, 12./13. Auflage, Vorbemerkungen vor § 373, Anm. 3). Gleich wie bei Fahrnisgegenständen kommt es daher im schweizerischen Recht auch bei Liegenschaften für die Bemessung der Prüfungs- und Rügefrist auf die Art des Mangels an. Mängel, die ohne weiteres feststellbar sind, müssen unverzüglich gerügt werden. Bei andern dagegen, wie z.B. bei der Zusicherung bestimmter Isolationsfähigkeit einer Konstruktion, kann die Prüfung erst bei entsprechender Aussentemperatur vorgenommen werden, was allenfalls eine Prüfungsfrist von einigen Wochen oder gar Monaten erfordert.


header:
Urteilskopf
116 V 72
14. Auszug aus dem Urteil vom 4. April 1990 i.S. L. gegen Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 82 Abs. 1 AHVV
: Kenntnis des Schadens.
- Bestätigung der Rechtsprechung, wonach im Falle eines Konkurses der Schaden in der Regel im Zeitpunkt der Auflage des Kollokationsplanes und des Inventars hinreichend bekannt ist; Anforderungen an das Vorgehen der Ausgleichskasse (Erw. 3b).
- Eine bei der ersten Gläubigerversammlung anhand provisorischer Schatzungswerte gestellte Prognose der Konkursverwaltung über die "stark gefährdeten" Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse begründet ebensowenig eine Kenntnis des Schadens wie etwa die Zustellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
. Verneinung der Notwendigkeit eines "vorsorglichen" Vorgehens der Kasse noch vor der Auflage von Kollokationsplan und Inventar (Erw. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 116 V 72 S. 73
A.-
Walter L. war Verwaltungsratspräsident der Firma Walter L. AG. Am 9. Dezember 1982 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet. Anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, bei der u.a. die Firma R. Treuhand AG als ausseramtliche Konkursverwaltung bestellt und ein dreiköpfiger Gläubigerausschuss gewählt wurden, bezeichnete das Konkursamt die Dividendenaussichten für Gläubiger der 2. Klasse anhand "provisorischer Schatzungswerte" als "stark gefährdet" (Zirkular Nr. 1 vom 8. Februar 1983). In der Folge meldete die Ausgleichskasse der Aargauischen Industrie- und Handelskammer mit Eingaben vom 18. Februar 1983 und 29. Mai 1985 der Konkursverwaltung ihre Forderungen an, die aus unbezahlt gebliebenen paritätischen Sozialversicherungsbeiträgen sowie Verwaltungskosten, Verzugszinsen, Betreibungs- und Mahngebühren bestanden. Nachdem bei der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 den Mitgliedern ein "provisorischer Kollokationsplan" vorgelegt worden war, wonach für die Zweitklassgläubiger eine "Konkursdividende von ca. 60%" resultiere, forderte
BGE 116 V 72 S. 74
die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 13. Januar 1988 von Walter L. die Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe des gesamten Verlustes von Fr. 251'879.65, wobei sie auf die Reduktion der Forderung im Betrage einer allfälligen Konkursdividende hinwies (Abtretung). Der Betroffene erhob gegen diese Verfügung Einspruch.
B.-
Am 11. März 1988 reichte die Ausgleichskasse beim Versicherungsgericht des Kantons Aargau gegen Walter L. Schadenersatzklage ein. Im Verlaufe des Prozesses wurden der Kollokationsplan und das Inventar (vom 29. Oktober bis 10. November 1988) sowie Verteilungsliste und Schlussrechnung (vom 17. bis 26. April 1989) aufgelegt. Die Kasse reduzierte darauf ihre Forderung auf Fr. 74'732.70. - Mit Entscheid vom 19. September 1989 hiess das Versicherungsgericht die Klage gut und verpflichtete Walter L. zur Bezahlung des Schadenersatzes im genannten Betrag.
C.-
Diesen Entscheid lässt Walter L. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weiterziehen u.a. mit den Anträgen, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und es "sei festzustellen, dass die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse verjährt ... ist". Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Ausgleichskasse und das Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
... Streitig und zu prüfen ist vorliegend namentlich, ob die Schadenersatzforderung der Ausgleichskasse "verjährt", d.h. nicht innerhalb der in
Art. 82 Abs. 1 AHVV
statuierten einjährigen Verwirkungsfrist seit Kenntnis des Schadens durch den Erlass einer Verfügung geltend gemacht worden ist.
3.
a) Der Beschwerdeführer bringt in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Hauptsache vor, die Kasse hätte schon anlässlich der ersten Gläubigerversammlung vom 2. Februar 1983, spätestens aber mit der Zustellung des Zirkulars Nr. 1 am 8. Februar 1983 Kenntnis vom Schaden nehmen müssen, als das Konkursamt die Dividendenaussichten für die Gläubiger der 2. Klasse als "stark gefährdet" bezeichnet habe. Bereits in dem von der Konkursverwaltung zuhanden dieser ersten Gläubigerversammlung erstellten Status seien nämlich die freien Aktiven auf nur ca. 2 Mio. Franken, dagegen die Forderungen der
BGE 116 V 72 S. 75
Erstklassgläubiger auf rund 1,6 Mio. Franken sowie jene der Zweitklassgläubiger auf rund 600'000 Franken beziffert worden. Da keinerlei Masseverbindlichkeiten wie z.B. die erheblichen Honorare der ausseramtlichen Konkursverwaltung passiviert gewesen seien, hätte die Ausgleichskasse bei Analyse des erwähnten Status ihren Verlust unschwer errechnen können. Die Kasse habe indessen nicht "aktiv" gehandelt und sich auch sonst nicht um ihre Rechte gekümmert, weshalb nicht mit der Vorinstanz eine Kenntnis des Schadens erst anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 (mit der Auflage eines provisorischen Kollokationsplanes) angenommen werden könne.
Die Kasse hält diesen Ausführungen in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde - wie u.a. bereits im erstinstanzlichen Verfahren - entgegen, dass sie sich mehrfach bei der Konkursverwaltung über die Bearbeitung des Falles erkundigt habe, welche sich indes stark in die Länge gezogen habe. Die Schadenersatzverfügung sei dann vor allem im Hinblick auf den Bundesgerichtsentscheid in ZAK 1987 S. 568 "vorsorglich" erlassen worden, um einer allfälligen Verwirkungsgefahr zu entgehen. Sie habe frühestens im April 1987 nach der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses Kenntnis vom Schaden nehmen können, während die - laut vorinstanzlichem Entscheid für den Beginn des Fristenlaufs massgebende - Kollokationsplanauflage erst am 29. Oktober 1988 erfolgt sei.
b) Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
ist nach der Rechtsprechung von dem Zeitpunkt an gegeben, in welchem die Ausgleichskasse unter Beachtung der ihr zumutbaren Aufmerksamkeit und unter Berücksichtigung der Praxis erkennen muss, dass die tatsächlichen Gegebenheiten nicht mehr erlauben, die Beiträge einzufordern, wohl aber eine Schadenersatzpflicht begründen können (
BGE 108 V 52
Erw. 5). Dies ist bei Konkursen grundsätzlich im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes (und des Inventars) der Fall (
BGE 113 V 181
Erw. 2,
BGE 112 V 161
), wie auch die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Dazu hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt, dass eine Kasse im Falle eines Konkurses oder Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung nicht notwendigerweise erst Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
hat, wenn sie in die Verteilungsliste und Schlussrechnung des Konkursamtes oder des Liquidators Einsicht nehmen kann oder einen Verlustschein erhält; wer im Rahmen solcher Verfahren einen Verlust erleidet und auf Ersatz klagen will, hat
BGE 116 V 72 S. 76
vielmehr praxisgemäss in der Regel bereits dann ausreichende Kenntnis des Schadens, wenn die Kollokation der Forderungen eröffnet bzw. der Kollokationsplan (und das Inventar) zur Einsicht aufgelegt wird. In diesem Zeitpunkt ist oder wäre der Gläubiger im allgemeinen in der Lage, den Stand der Aktiven, die Kollokation seiner Forderung und die voraussichtliche Dividende zu kennen (
BGE 113 V 182
Erw. 2 mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung ist die Ausgleichskasse nicht befugt, mit der Geltendmachung ihrer Schadenersatzforderung zuzuwarten bis zu jenem Zeitpunkt, in welchem sie das - grundsätzlich erst bei Abschluss des Konkursverfahrens feststehende - absolut genaue Ausmass ihres Verlustes kennt. Vielmehr wird von ihr verlangt, dass sie von dem Zeitpunkt an, in dem sie alle tatsächlichen Umstände über die Existenz, die Beschaffenheit und die wesentlichen Merkmale des Schadens kennt, sich über die Einzelheiten eines allfälligen Schadenersatzanspruches informiert. Kann dabei im Zeitpunkt der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars die Schadenshöhe infolge ungewisser Konkursdividende nicht bzw. auch nicht annähernd genau ermittelt werden, so ist die Schadenersatzverfügung derart auszugestalten, dass die Belangten zum Ersatz des ganzen der Ausgleichskasse entgangenen Betrages gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtet werden. Dieses auch auf den Gebieten des Zivilrechts und des öffentlichen Rechts (
BGE 111 II 164
; vgl. auch
BGE 108 Ib 97
) gewählte Vorgehen ist vom Eidg. Versicherungsgericht aus Gründen der Verfahrensökonomie und der Rechtssicherheit sowie unter dem Gesichtspunkt der Zielsetzung des Schadenersatzrechts auf Forderungen gemäss
Art. 52 AHVG
und
Art. 82 Abs. 1 AHVV
sowohl bei Konkursen (
BGE 113 V 184
Erw. 3b) als auch in Fällen von Nachlassverträgen mit Vermögensabtretung für anwendbar erklärt worden (
BGE 114 V 82
Erw. 3b mit Hinweisen).
c) In dem am 9. Dezember 1982 über die Firma Walter L. AG eröffneten Konkurs lagen Kollokationsplan und Inventar vom 29. Oktober bis 10. November 1988 auf. Damals hatte die Ausgleichskasse ihre Schadenersatzverfügung vom 13. Januar 1988 längst erlassen, worin sie den Beschwerdeführer zur Ersetzung des ganzen ihr entstandenen Schadens gegen Abtretung einer allfälligen Konkursdividende verpflichtete. Mit diesem Vorgehen ist die Kasse den von der Rechtsprechung gestellten Anforderungen betr. Ausgestaltung der Schadenersatzverfügung (vgl. Erw. 3b hievor in fine) vollumfänglich nachgekommen, wobei sie sich - entgegen
BGE 116 V 72 S. 77
den Vorbringen des Beschwerdeführers - aktiv um die Schadenskenntnis bemüht (ZAK 1986 S. 524) und damit auch der ihr obliegenden Erkundigungspflicht genügt hat (
BGE 114 V 81
Erw. 3b). Mit dem Erlass der Schadenersatzverfügung am 13. Januar 1988 hat die Ausgleichskasse die einjährige Verwirkungsfrist des
Art. 82 Abs. 1 AHVV
nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz sogar dann gewahrt, wenn für den Beginn des Fristenlaufs der - anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses - am 8. April 1987 vorgelegte "provisorische Kollokationsplan" als massgebend erachtet würde, auf welchen Zeitpunkt es praxisgemäss nicht ankommt (Erw. 3b hievor). Der von der Kasse angeführte und mit der Gefahr einer allfälligen Verwirkung ihrer Schadenersatzansprüche begründete frühe Erlass der Verfügung vom 13. Januar 1988 erscheint zwar angesichts der jahrelangen Dauer des Konkursverfahrens nicht unverständlich. Gleichwohl lässt sich rechtlich das "vorsorgliche" Vorgehen der Ausgleichskasse mit dem Verfügungserlass bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der am 29. Oktober 1988 erfolgten Auflegung von Kollokationsplan und Inventar nicht begründen. Insbesondere stand die von Kasse und Bundesamt anscheinend befürchtete weitere "Verschärfung" der Praxis gemäss "
BGE 113 V 180
= ZAK 1987 S. 568" nie zur Diskussion. Abgesehen davon, dass die in Erw. 3b zitierte Rechtsprechung über die für den Zeitpunkt der Kenntnis des Schadens im Konkursfalle grundsätzlich massgebende Auflegung des Kollokationsplanes mit den erwähnten Entscheiden weder eingeführt noch verschärft wurde (siehe dazu BGE
BGE 112 V 9
Erw. 4d, 158 und 161 mit Hinweisen; ZAK 1986 S. 523 Erw. 3a), hat das Eidg. Versicherungsgericht auch eine Vorverlegung des genannten Zeitpunktes in verschiedenen seither ergangenen Urteilen stets abgelehnt. So hat das Gericht beispielsweise die Annahme einer - vorliegend vom Beschwerdeführer geforderten - Schadenskenntnis der Kasse bereits im Zeitpunkt einer ersten Gläubigerversammlung ebenso verneint wie eine solche schon zur Zeit der Ausstellung eines provisorischen Pfändungsverlustscheines oder der Anordnung des summarischen Konkursverfahrens (unveröffentlichte Erw. 2b des in ZAK 1989 S. 104 publizierten Urteils B. vom 29. September 1988; Urteile E. vom 29. Dezember 1987, M. vom 18. Februar 1988 sowie B. und B. vom 17. September 1987). Im nicht veröffentlichten Urteil St. vom 23. Juli 1987 hat das Gericht auch noch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für einen Erlass der
BGE 116 V 72 S. 78
Schadenersatzverfügung (und eine hernach erfolgte Klageeinreichung) noch vor der Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars kein Anlass besteht. Erst bei einem solchen verfrühten Vorgehen könnten nämlich die z. T. in der Literatur befürchteten "Schattenprozesse" erforderlich sein (CADOTSCH, Wann hat die AHV-Ausgleichskasse Kenntnis des im Konkurs eines Arbeitgebers erlittenen Schadens? - Kritische Bemerkungen zur neuesten Rechtsprechung des EVG über die Verjährung des Schadenersatzanspruches gemäss
Art. 52 AHVG
, in: SZS 1988 S. 243 ff., insbesondere S. 255; KNUS, Die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers in der AHV, Diss. Zürich 1989, S. 70), die sich dann im nachhinein - wegen veränderter und eben grundsätzlich erst bei der Kollokationsplanauflage feststehender Schadenshöhe - effektiv als unnötig erweisen. Werden demgegenüber solche Schadenersatzverfügungen innerhalb eines Zeitraumes von einem Jahr nach Auflegung des Kollokationsplanes und des Inventars erlassen und hernach klageweise weiter verfolgt, was nach dem Gesagten notwendig, aber auch durchaus genügend ist, so besteht die Gefahr unnötiger Verfahren kaum. Bis heute ist denn auch dem Gericht kein einziger Fall vorgelegen, in dem bei Beachtung der von der neueren Rechtsprechung aufgestellten Grundsätze sich ein Schadenersatzverfahren als "überflüssig" erwiesen hätte (CADOTSCH, a.a.O., S. 255). Zuhanden des Bundesamtes kann bezüglich der weiteren von ihm unter Hinweis auf CADOTSCH, a.a.O., angedeuteten Einwendungen - weil vorliegend nicht von unmittelbarer Relevanz - auf
BGE 114 V 81
f. und
BGE 113 V 180
sowie auf die besonders einlässlich begründeten Entscheide i.S. D. und Kons. vom 12. November 1987 (nicht veröffentlichte Erw. 3a und b des in
BGE 113 V 256
publizierten Urteils) sowie R. vom 19. Februar 1988 verwiesen werden, denen im heute zu beurteilenden Zusammenhang nichts beizufügen ist.
Besteht aufgrund der vorstehenden Ausführungen keine Veranlassung, von der in Erw. 3b hievor dargelegten Rechtsprechung abzugehen, so kann es für die Kenntnis des Schadens im Sinne von
Art. 82 Abs. 1 AHVV
auch vorliegend nicht auf die provisorische Kollokationsplanauflage anlässlich der 10. Sitzung des Gläubigerausschusses vom 8. April 1987 und schon gar nicht auf die bei der ersten Gläubigerversammlung anhand "provisorischer Schatzungswerte" erwähnten "stark gefährdeten" Dividendenaussichten ankommen. Die Kasse hat jedoch mit der bereits am 13. Januar 1988 und mithin noch vor der massgeblichen Auflage von Kollokationsplan
BGE 116 V 72 S. 79
und Inventar erlassenen Schadenersatzverfügung jedenfalls die fragliche Einjahresfrist gewahrt. Von einer Verwirkung des Schadenersatzanspruchs der Ausgleichskasse gegenüber dem Beschwerdeführer kann deshalb keine Rede sein.


header:
Urteilskopf
119 IV 134
24. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Juli 1993 i.S. W. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 169 und 289 StGB
; Verstrickungsbruch; Bruch amtlicher Beschlagnahme.
Die Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs nach
Art. 169 StGB
erfordert neben dem Vorsatz in bezug auf die Eigenmächtigkeit jenen der Gläubigerschädigung (Klarstellung der Rechtsprechung). Fehlt der Vorsatz der Gläubigerschädigung, kommt eine Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss
Art. 289 StGB
in Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 119 IV 134 S. 134
A.-
W., Eigentümer eines Personenwagens "Mercedes Benz 190E", vermietete diesen an M. Im Rahmen eines gegen M. laufenden Betreibungsverfahrens wurde der Personenwagen am 27. Februar 1990 gepfändet. W. hatte Kenntnis von der Pfändung. Insbesondere war ihm mit Schreiben vom 16. März 1990 die gesetzliche Frist gemäss
Art. 107 SchKG
zur Bestätigung seines Eigentums durch Anhebung der Widerspruchsklage gesetzt worden. Am 20. März 1990 brachte M. den Wagen dem W. auf dessen Verlangen zurück. W. verkaufte das Fahrzeug darauf an einen Dritten.
B.-
Mit Strafbefehl vom 6. Januar 1992 verurteilte die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Landschaft W. wegen Verstrickungsbruchs zu 14 Tagen Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
BGE 119 IV 134 S. 135
Auf seine Einsprache hin sprach ihn das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft am 7. August 1992 mangels Beweises des subjektiven Tatbestandes frei.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft W. am 22. Dezember 1992 wegen Verstrickungsbruchs zu einer Gefängnisstrafe von fünf Tagen, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
C.-
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Wer über eine amtlich gepfändete oder über eine Sache, die in einem Betreibungsverfahren amtlich aufgezeichnet ist, eigenmächtig zum Nachteil der Gläubiger verfügt, wird nach
Art. 169 StGB
mit Gefängnis bestraft. Dieser Tatbestand des sogenannten Verstrickungsbruchs ist abzugrenzen vom Tatbestand des Bruchs amtlicher Beschlagnahme gemäss
Art. 289 StGB
. Danach wird mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine Sache, die amtlich mit Beschlag belegt ist, der amtlichen Gewalt entzieht. Bricht der Täter amtliche Beschlagnahme, ohne dabei zum Nachteil der Gläubiger zu handeln, scheidet eine Bestrafung wegen Verstrickungsbruchs gemäss
Art. 169 StGB
aus. Zu bestrafen ist hier ausschliesslich nach
Art. 289 StGB
.
b) Das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung gemäss
Art. 169 StGB
hat teilweise eine sehr weite Auslegung erfahren (vgl. ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Besonderer Teil, Band 2, Art. 169 N. 29). Danach wird nicht verlangt, dass der Gläubiger in der Betreibung einen Verlust erleidet. Vielmehr genügt irgendein Nachteil, selbst wenn er bloss vorübergehender Natur ist, wie etwa die Verhinderung der sofortigen Verwertung einer gepfändeten Sache (
BGE 75 IV 64
). Dagegen wird eingewandt, das Tatbestandsmerkmal der Gläubigerbenachteiligung verliere damit seine selbständige Bedeutung und werde praktisch aufgelöst; das Nachteilserfordernis sei, wenn man dieser Auslegung folge, bei eigenmächtigen Verfügungen immer erfüllt (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 415 N. 14; ALBRECHT, a.a.O.). Die geschilderte Auslegung dehne den Rahmen der Strafbarkeit über Gebühr aus, und es gehe der
BGE 119 IV 134 S. 136
Charakter von Art. 169 als Vermögensdelikt verloren. Wo eine vermögensrechtliche Schädigung nicht bestehe, müsse im Einzelfall die Anwendung von
Art. 289 StGB
geprüft werden (ROBERT HAUSER, Der Schutz von Schuldbetreibung und Konkurs durch das Strafrecht, in: Festschrift 100 Jahre SchKG, Zürich 1989, S. 52 f.).
Dieser Kritik ist zuzustimmen. Deshalb ist zumindest zu fordern, dass dem Täter subjektiv neben dem eigentlichen Vorsatz der Wille der Gläubigerbenachteiligung nachgewiesen wird (vgl. ALBRECHT, a.a.O., N. 30 und 33 ff.). Es ist also jedenfalls in subjektiver Hinsicht zu fordern, dass der Täter zumindest in Kauf genommen hat, durch die eigenmächtige Verfügung werde ein Gläubiger geschädigt.
c) aa) Der gepfändete Mercedes befand sich im Zeitpunkt der Pfändung im Gewahrsam des Schuldners. Nach
Art. 106 SchKG
wird in einem solchen Falle, wenn ein Dritter die gepfändete Sache als Eigentum beansprucht, in der Pfändungsurkunde davon Vormerkung genommen oder, falls die Urkunde bereits zugestellt ist, den Parteien besondere Anzeige gemacht. Gleichzeitig wird dem Gläubiger eine Frist von zehn Tagen angesetzt, innerhalb welcher er beim Betreibungsamt den Anspruch des Dritten bestreiten kann. Nur dann, wenn keine Bestreitung erfolgt, gilt der Anspruch des Dritten als anerkannt. Im Falle der Bestreitung fordert das Betreibungsamt den Dritten auf, binnen zehn Tagen gerichtliche Klage zu erheben (
Art. 107 Abs. 1 SchKG
). Kommt der Dritte der Aufforderung nicht nach, so wird angenommen, er verzichte auf seinen Anspruch (
Art. 107 Abs. 3 SchKG
).
Das Betreibungsamt setzte dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 16. März 1990 Frist zur Klage an mit dem Hinweis, dass der Gläubiger durch schriftliche Erklärung vom 12. März seine Eigentumsansprache bestritten habe.
bb) Die Vorinstanz führt in bezug auf die Frage, ob der Beschwerdeführer den subjektiven Tatbestand von
Art. 169 StGB
erfüllt habe, folgendes aus: Der Vorsatz müsse sich auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes beziehen. Insbesondere sei das Bewusstsein des Täters erforderlich, dass die betreffende Sache in ein Betreibungsverfahren verstrickt sei. Dieses Bewusstsein sei zu bejahen. Der Beschwerdeführer habe sich gegen die Pfändung des Fahrzeuges gewehrt und habe nach eigenen Angaben mit dem Anwalt des Gläubigers und mit dem Betreibungsamt telefoniert und dabei auch Fotokopien seiner Checks und seines Vertrages mit dem Schuldner versandt. Die vom Betreibungsamt zugestellte Fristansetzung zur Freigabeklage habe er ignoriert und habe statt dessen eine
BGE 119 IV 134 S. 137
eigenmächtige Lösung gewählt, indem er veranlasst habe, dass das gepfändete Automobil in seinen Besitz gebracht werde. Er habe sich bewusst sein müssen, dass er die Befreiung des vermieteten Automobils aus dem Pfändungsbeschlag nicht durch eigenmächtiges Inbesitznehmen und Verkaufen des Pfandobjektes habe ersetzen dürfen. Die Vorinstanz bejaht deshalb den subjektiven Tatbestand von
Art. 169 StGB
. Der Beschwerdeführer habe seine Selbsthilfe unter Missachtung des vom Betreibungsamt vorgesehenen Verfahrens nicht ohne jedes Gefühl der Rechtswidrigkeit vornehmen können, so dass auch ein Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
auszuschliessen sei. Bei der Strafzumessung geht die Vorinstanz von einem geringen Schuldvorwurf aus, weil der Beschwerdeführer nach seiner Auffassung über "sein" Auto verfügt und lediglich das zur Befreiung aus dem Pfändungsbeschlag gebotene komplizierte Verfahren missachtet habe.
Die Vorinstanz äussert sich somit zur Frage des Vorsatzes betreffend die Eigenmächtigkeit, nicht aber in bezug auf die Gläubigerbenachteiligung. Dies genügt nach dem Gesagten nicht für die Bejahung des Vorsatzes von
Art. 169 StGB
, sondern kann nur zur Bestrafung wegen Bruchs amtlicher Beschlagnahme führen. Eine Verurteilung wegen Verstrickungsbruchs setzt über die Eigenmächtigkeit hinaus hinreichende tatsächliche Feststellungen dazu voraus, dass der Beschwerdeführer den Vorsatz hatte, den Gläubiger zu schädigen. In diesem Zusammenhang wird die Vorinstanz auf die von ihr erwähnten Kontakte zwischen dem Beschwerdeführer und dem Anwalt des Gläubigers einzugehen und abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer, als er den Wagen zurücknahm, aufgrund des Schreibens des Anwaltes des Gläubigers sowie der übermittelten Unterlagen allenfalls davon ausging, der Gläubiger sei mit der Rücknahme des Wagens einverstanden. Diesfalls würde, da der Gläubiger auf seine privaten Vermögensinteressen verzichten kann, der Vorsatz der Gläubigerschädigung entfallen. Falls der Beschwerdeführer auch noch zum Zeitpunkt des Verkaufes des Wagens davon ausgegangen sein sollte, der Gläubiger habe seinen Eigentumsanspruch anerkannt, müsste der Vorsatz von
Art. 169 StGB
verneint werden.
3.
Das Urteil ist deshalb in teilweiser Gutheissung der Beschwerde aufzuheben, damit die Vorinstanz im Lichte der vorstehenden Erwägungen erneut prüfe, ob der Beschwerdeführer den Vorsatz der Gläubigerschädigung hatte. Verneint sie dies, wird sie den Beschwerdeführer, soweit nach kantonalem Prozessrecht zulässig
BGE 119 IV 134 S. 138
und gegebenenfalls unter Beachtung der Vorschriften über die Gewährung des rechtlichen Gehörs (vgl.
BGE 119 IV 15
,
BGE 113 IV 71
,
BGE 98 IV 245
E. b), wegen Bruchs einer amtlichen Beschlagnahme im Sinne von
Art. 289 StGB
bestrafen.


header:
Urteilskopf
88 I 276
44. Urteil vom 26. Oktober 1962 i.S. Kyburz gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Kontingentierung der Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch.
Die sog. Prioritätsordnung (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 der Verordnung des Bundesrates betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung vom 30. Dezember 1953) geht über den Rahmen der dem Bundesrat durch das Landwirtschaftsgesetz delegierten Kompetenz hinaus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 88 I 276 S. 276
A.-
Das Bundesgesetz über die Förderung der Landwirtschaft und die Erhaltung des Bauernstandes (Landwirtschaftsgesetz) vom 3. Oktober 1951 (LandwG, in AS 1953 S. 1073) ermächtigt in Art. 117 den Bundesrat allgemein, Ausführungsbestimmungen zu erlassen, die zum Vollzug dieses Gesetzes erforderlich sind, und bestimmt im besonderen in Art. 23 Abs. 1 lit. a: "Sofern der Absatz landwirtschaftlicher Erzeugnisse zu Preisen, die nach den Grundsätzen dieses Gesetzes angemessen sind, durch die Einfuhr gefährdet wird, ist der Bundesrat befugt, unter Rücksichtnahme auf die anderen Wirtschaftszweige die Einfuhr gleichartiger Erzeugnisse mengenmässig zu beschränken."
Gestützt auf diese gesetzlichen Vorschriften hat der
BGE 88 I 276 S. 277
Bundesrat in Art. 6 ff. der Verordnung betreffend Schlachtviehmarkt und Fleischversorgung (Schlachtviehordnung) vom 30. Dezember 1953 (SVO, in AS 1953 S. 1172) die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch der Kontingentierung und der Bewilligungspflicht unterstellt. Art. 10 SVO bestimmt, dass Einfuhrbewilligungen nach Massgabe der Einzelkontingente erteilt werden (Abs. 1). Er enthält Vorschriften darüber, wie die Einzelkontingente der Einfuhrberechtigten (Metzger, Viehhändler usw.) zu bemessen sind (Abs. 2-4). Grundlage der Berechnung der Einzelkontingente für die in Art. 9 Abs. 1 lit. a SVO aufgezählten Kategorien von Schlachtvieh und Fleisch ist der Umsatz, den der Einfuhrberechtigte in einer bestimmten Stichzeit - in der Regel in drei Jahren - erzielt hat (Art. 10 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 4 SVO). "Dabei soll der Umsatz an Orten mit geringer Produktion und grossem Verbrauch stärker ins Gewicht fallen" (Art. 10 Abs. 2 Satz 4 SVO).
Die in dieser Bestimmung vorgesehene sog. Prioritätsordnung wird verwirklicht dadurch, dass bei der Kontingentszuteilung der vom Einfuhrberechtigten erreichte Umsatz je nach der Einstufung des Betriebsortes (Ortes der Schlachtung) verschieden berücksichtigt wird. Für Schlachtschweine wurden fünf Stufen mit Berücksichtigung zu 100% in der ersten bis 20% in der fünften Stufe gewählt. Für grosses Schlachtvieh und Schlachtkälber bestanden zuerst vier Stufen mit Berücksichtigung zu 100% in der ersten bis 25% in der vierten Stufe; seit 1. August 1958 sind es neun Stufen mit Berücksichtigung zu 100% in der ersten bis 33,3% (Bankvieh und -fleisch) bzw. 38,5% (Wurstvieh und -fleisch) in der neunten Stufe.
Ein von Metzgern der unteren Stufen gebildeter "Kampfausschuss" strebt die Aufhebung der Prioritätsordnung an. Er stützt sich auf Gutachten der Professoren H. Marti und G. Roos in Bern vom 24. und 27. August 1960, worin diese Ordnung als verfassungs- und gesetzwidrig bezeichnet wird. Dagegen verteidigt eine "Interessengemeinschaft" von Metzgern der oberen Stufen die Prioritätsordnung unter
BGE 88 I 276 S. 278
Berufung auf ein Gutachten des Professors M. Imboden in Basel vom 23. September 1960.
B.-
Adolf Kyburz, Metzgermeister in Oberkulm, ersuchte Anfang 1961 erstmals um Zuerkennung von Einfuhrkontingenten für bestimmte Kategorien von Schlachtvieh und Fleisch. Die Schweizerische Genossenschaft für Schlachtvieh- und Fleischversorgung (GSF) gab ihm im Auftrage der Abteilung für Landwirtschaft des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements die für ihn ab 1. Juli 1961 geltenden Kontingente bekannt. Sie sind auf Grund seiner Umsätze und nach Massgabe der Prioritätsordnung - wonach Oberkulm in niedrigen Stufen eingereiht ist - berechnet.
Kyburz führte Beschwerde beim Volkswirtschaftsdepartement mit dem Begehren, sein Kontingent sei ohne Anwendung der Prioritätsordnung zu berechnen. Das Departement wies die Beschwerde ab (Entscheid vom 6. November 1961).
C.-
Hiegegen hat Kyburz Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben, in welcher er den dem Departement gestellten Antrag erneuert.
Er macht geltend, man habe die Prioritätsordnung seinerzeit eingeführt in der Meinung, sie sei zur Sicherstellung der Fleischversorgung der grossen Konsumzentren notwendig. Seither hätten sich jedoch die Verhältnisse auf dem Schlachtviehmarkt wesentlich geändert, indem die Preise der eingeführten Waren mehr und mehr gesunken und diejenigen der einheimischen Produkte gleicher Qualität gestiegen seien. Heute und auch in der überschaubaren Zukunft habe die Prioritätsordnung kein Versorgungsproblem mehr zu lösen; sie beeinträchtige nun ohne zureichenden Grund die Wettbewerbsfähigkeit der den unteren Stufen zugeteilten Betriebe. Sie dürfe bei der Bemessung der Einzelkontingente nicht mehr berücksichtigt werden, da sie unter den heute gegebenen Umständen gegen
Art. 31 BV
- das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen und den Grundsatz der Verhältnismässigkeit der
BGE 88 I 276 S. 279
behördlichen Massnahmen - verstosse und die Grenzen der dem Bundesrat im Landwirtschaftsgesetz erteilten Verordnungskompetenz überschreite.
Der Beschwerdeführer hat den Entscheid des Departements auch mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat angefochten.
D.-
Das Departement schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
E.-
Eine Delegation des Bundesgerichts hat Zeugen einvernommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer hat die Zuerkennung eines Einfuhrkontingents für Schlachtvieh und Fleisch nach Massgabe der von ihm erzielten Umsätze und ohne Berücksichtigung der Prioritätsordnung verlangt. Indessen hat ihm die Verwaltung das Kontingent nicht in dem von ihm beanspruchten Umfange zugeteilt, weil sie seine Umsätze nicht voll, sondern gemäss der Prioritätsordnung nur zu einem beschränkten Prozentsatz in Rechnung gestellt hat. Damit hat sie ihm eine auf Grund des Landwirtschaftsgesetzes und darauf beruhender Vorschriften der Schlachtviehordnung nachgesuchte Bewilligung teilweise verweigert. Der die Verweigerung bestätigende Entscheid des eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements unterliegt - wie Bundesgericht und Bundesrat im Meinungsaustausch festgestellt haben - nach Art. 107 lit. a LandwG und Art. 28 Abs. 2 SVO der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, so dass gemäss
Art. 126 lit. a OG
und Art. 109 Abs. 2 LandwG die Beschwerde an den Bundesrat ausgeschlossen ist.
2.
Der Bundesrat hat die Vorschriften in Art. 6 ff. SVO über die mengenmässige Beschränkung (Kontingentierung) der Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch gestützt auf das Landwirtschaftsgesetz erlassen. Das Bundesgericht ist an dieses Gesetz gebunden (
Art. 113 Abs. 3,
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Es hat nicht nachzuprüfen, ob das Gesetz verfassungsmässig sei, insbesondere nicht, ob es durch
Art. 31
BGE 88 I 276 S. 280
bis Abs. 3 lit. b BV
gedeckt sei, wonach der Bund, wenn das Gesamtinteresse es rechtfertigt, befugt ist, nötigenfalls in Abweichung vom Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
), Vorschriften zur Erhaltung eines gesunden Bauernstandes und einer leistungsfähigen Landwirtschaft aufzustellen. Ebenso sind jene Verordnungsbestimmungen für den Richter massgebend, soweit sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Gesetzgebungskompetenz halten; denn in diesem Umfang nehmen sie an der Verbindlichkeit des Gesetzes teil. Sie können vom Gericht nur daraufhin überprüft werden, ob sie über den durch die Delegation gezogenen Rahmen hinausgehen (
BGE 68 II 318
;
BGE 87 I 321
, 435;
BGE 87 IV 33
).
Nach Art. 6 SVO wird die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch mengenmässig beschränkt, solange die in Art. 23 LandwG erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind, d.h. solange die vollständige Freigabe der Einfuhr den Absatz gleichartiger einheimischer Produkte zu angemessenen Preisen gefährden würde. Es steht fest und wird vom Beschwerdeführer nicht bestritten, dass diese Voraussetzungen heute wie schon bisher gegeben sind und weiterhin sein werden. Daher ist klar, dass der in Art. 6 SVO aufgestellte Grundsatz der Kontingentierung durch die gesetzliche Delegationsnorm (Art. 23 Abs. 1 LandwG) gedeckt ist, was der Beschwerdeführer auch nicht bestreitet.
Dagegen behauptet der Beschwerdeführer, die in Art. 10 Abs. 2 Satz 4 SVO vorgesehene Prioritätsordnung sei gesetzwidrig und dürfe daher nicht angewendet werden. Die Gesetzmässigkeit der übrigen im vorliegenden Fall in Betracht kommenden Bestimmungen der Schlachtviehordnung über die Durchführung der Kontingentierung ist nicht bestritten, und der Gerichtshof hat keinen Anlass, an ihr zu zweifeln.
3.
Die Prioritätsordnung betrifft die Frage, nach welchem Schlüssel die freigegebenen Importmengen auf die einzelnen Einfuhrberechtigten zu verteilen sind. Das Landwirtschaftsgesetz gibt dem Bundesrat keine bestimmten
BGE 88 I 276 S. 281
Anweisungen hiefür, sondern lässt ihm in dieser Beziehung einen Spielraum des Ermessens. Da das Bundesgericht nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen kann, hat es sich auf die Prüfung zu beschränken, ob die umstrittene Verordnungsvorschrift offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz herausfalle (
BGE 68 II 95
, 318;
BGE 84 IV 76
).
In dem Umfange, als der Bundesrat die Kontingentierung im einzelnen nach Ermessen ordnen konnte, hatte er das allgemeine Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten (Urteil vom 9. Oktober 1959 i.S. Genossenschaft Vereinigte Schlachtviehhändler von Zürich und Umgebung, nicht publiziert). Dabei hatte er darauf Bedacht zu nehmen, dass nach dem Landwirtschaftsgesetz (Art. 23 und 29) die Kontingentierung den Absatz der Erzeugnisse der einheimischen Landwirtschaft zu angemessenen Preisen sichern soll und bei ihrer Durchführung auf die Interessen der anderen Wirtschaftszweige und der übrigen Bevölkerungsschichten Rücksicht zu nehmen ist, entsprechend den allgemeinen Zielen des Gesetzes, die nach der (mit Art. 31bis Abs. 3 lit. BV übereinstimmenden) Umschreibung in seinem Ingress darin bestehen, "einen gesunden Bauernstand und im Dienste der Landesversorgung eine leistungsfähige Landwirtschaft zu erhalten und sie unter Wahrung der Interessen der schweizerischen Gesamtwirtschaft zu fördern". Nach diesen Gesichtspunkten ist zu untersuchen, ob die Prioritätsordnung offensichtlich sachwidrig, unhaltbar sei (vgl.
BGE 84 I 105
). Ist dies zu bejahen, so muss angenommen werden, dass sie durch die gesetzliche Delegationsnorm nicht gedeckt ist.
4.
Wie in einem Bericht der GSF vom 13. April 1962 dargelegt ist, bestand in der Schweiz in den ersten Jahren nach dem letzten Weltkrieg die allgemeine Tendenz, importiertes Schlachtvieh und Fleisch vorwiegend in den grossen Konsumzentren zu verteilen und zu verkaufen. Damals waren die Einstandspreise für inländische Ware und gleichwertige Importware praktisch gleich hoch, und zudem vermochte
BGE 88 I 276 S. 282
die Qualität der Importware nicht immer zu befriedigen. Vor allem aus diesen Gründen zeigten die Metzger auf dem Lande kein oder nur ein mässiges Interesse für die Importware. Infolgedessen wurden die ländlichen Gebiete überwiegend mit einheimischer Ware versorgt und waren die grossen Verbrauchszentren in weitem Umfange auf die Importware angewiesen. Es erschien deshalb den beteiligten Kreisen, auch der ländlichen Metzgerschaft, als angezeigt, diese Zentren bei der Zuteilung der Importware etwas zu bevorzugen. So kam im Jahre 1951 eine privatrechtliche Vereinbarung über eine Prioritätsordnung zustande, und diese Regelung wurde dann in die Schlachtviehordnung von 1953 übernommen.
Seither stiegen die Einstandspreise für einheimisches Schlachtvieh und Fleisch nach und nach, während die Importware teilweise, namentlich infolge einer Zollsenkung, billiger wurde und auch in besserer Qualität als früher erhältlich war. Nach dem erwähnten Bericht und Zeugenaussagen kostet heute den Metzger das ausländische Wurstfleisch durchschnittlich rund Fr. 3. - je kg, das inländische gleicher Qualität dagegen rund Fr. 2.50 mehr, und für andere Warenkategorien werden ebenfalls beträchtliche, wenn auch etwas geringere Preisunterschiede angegeben. Die Prioritätsordnung wirkt sich daher nun in der Weise aus, dass die in den unteren Stufen eingereihten Metzgereien für Schlachtvieh und Fleisch erheblich mehr als die den oberen Stufen zugeteilten aufwenden müssen. So beträgt nach jenem Bericht in einem Betrieb, der im Jahr 200 Wursttiere schlachtet, der jährliche Gesamtaufwand für Wurstfleisch in der ersten Stufe Fr. 175'480. - und in jeder folgenden Stufe rund 1,25% mehr; in der neunten Stufe erreicht er Fr. 192'730. -. Diese Differenzen sind, wie in dem Bericht weiter ausgeführt wird, angesichts der Verdienstverhältnisse in der Metzgereibranche bedeutend. Dazu kommt, dass der Konkurrenzkampf in dieser Branche sich in der letzten Zeit durch das Eingreifen gewisser Grossverteilerorganisationen
BGE 88 I 276 S. 283
verschärft hat. Die Metzger der unteren Stufen empfinden deshalb seit einigen Jahren die Prioritätsordnung als ungerecht und streben ihre Beseitigung an.
Das Departement ist jedoch der Auffassung, entscheidend sei, dass die Prioritätsordnung im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Schlachtviehordnung (1. Januar 1954) mit dem Gesetz im Einklang gestanden habe, da sie damals zur Sicherstellung der Fleischversorgung der grossen Konsumzentren notwendig gewesen sei. Sie sei auch heute noch gesetzmässig, weil die Verhältnisse sich nicht wesentlich geändert hätten. Wohl seien allmählich Preisunterschiede zwischen Inland- und Importware aufgetreten, doch könnten sie sich alsbald wieder vermindern oder ganz verschwinden.
Dieser Betrachtungsweise des Departementes kann der Gerichtshof sich nicht anschliessen. Die Delegation der Gesetzgebungskompetenz an den Bundesrat soll gerade auch die rasche Anpassung der Gesetzgebung an veränderte Verhältnisse erleichtern. Wenn das Gesetz (z.B. Art. 23 LandwG) die Ausübung der delegierten Kompetenz an bestimmte Voraussetzungen knüpft, so bedeutet dies nicht bloss, dass der Bundesrat erst beim Vorliegen der Voraussetzungen von seiner Kompetenz Gebrauch machen darf, sondern auch, dass er die von ihm erlassenen Bestimmungen wieder aufheben muss, sobald die Voraussetzungen wegfallen (vgl. Art. 6 Abs. 1 SVO, wonach die Einfuhr von Schlachtvieh und Fleisch nach den Grundsätzen dieser Verordnung mengenmässig beschränkt wird, "solange" die in Art. 23 LandwG erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind). Seit dem Erlass der Schlachtviehordnung haben sich aber die Verhältnisse auf dem Schlachtviehmarkt insofern wesentlich geändert, als bedeutende Preisunterschiede zwischen Import- und Inlandwaren entstanden sind, und dabei wird es, wie entgegen der Meinung des Departementes angenommen werden muss, in absehbarer Zeit bleiben.
BGE 88 I 276 S. 284
Die Streitfrage, ob die Prioritaätsordnung gesetzmässig sei, ist mithin auf Grund der gegenwärtig bestehenden Verhältnisse zu prüfen.
5.
a) Es wird geltend gemacht, die Prioritätsordnung sei deshalb gerechtfertigt, weil vermutlich auch auf dem freien Markt der Anteil des einzelnen Betriebes an der Importmenge dem am betreffenden Ort bestehenden Verhältnis zwischen Verbrauch und einheimischer Produktion, also dem dort vorhandenen Bedürfnis nach Importware, entsprechen würde. Sie stelle auch heute noch die Fleischversorgung der Orte mit geringer Produktion und grossem Verbrauch sicher. Sie füge sich daher dem Gesetz besser ein als jede andere Art der Kontingentszuteilung; insbesondere sei sie der Schlüsselung vorzuziehen, welcher einfach das Verhältnis der erzielten Umsätze zugrunde gelegt wird.
In der Tat wäre die Prioritätsordnung wohl als gesetzmässig anzusehen, wenn anzunehmen wäre, sie liege im Interesse der Landesversorgung; denn diese zu gewährleisten, ist eines der Ziele des Landwirtschaftsgesetzes, wie sich aus seinem Ingress ergibt und in seinen Art. 23 und 29 bestätigt wird. Indessen lässt sich die Prioritätsordnung unter diesem Gesichtspunkt nicht rechtfertigen. Die gegenteilige Auffassung beruht auf unzutreffenden tatsächlichen Voraussetzungen.
Sie trägt der heute bestehenden Differenz zwischen den Einstandspreisen der Inland- und der Importware, die mehrere Franken je kg erreichen kann, nicht genügend Rechnung. Gerade dieser Unterschied bewirkt, dass die Landmetzger in der Absicht, ihre Kosten zu senken, sich in grösserem Umfange, als es nach der Prioritätsordnung möglich ist, mit eingeführter Ware eindecken wollen und eben deshalb diese Ordnung bekämpfen. Dazu kommt, dass das Bedürfnis der Metzger nach Importware, jedenfalls heute, nicht vom Standort des Betriebes, sondern von dessen Umfang abhängt. Die Transportmöglichkeiten sind besser geworden, und es gibt nun auf dem Lande zahlreiche grössere Betriebe, die Fleisch auch in die Stadt liefern.
BGE 88 I 276 S. 285
Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, dass die städtische Metzgerschaft allgemein ein verhältnismässig grösseres Bedürfnis nach Importware als die ländliche hat.
Entsprechend verhält es sich mit den Bedürfnissen der Bevölkerung. Die Annahme des Departements, dass ohne die Prioritätsordnung die Versorgung der grossen Verbrauchszentren auch unter den heutigen Verhältnissen nicht sichergestellt wäre, ist nicht bewiesen. Der erwähnte Bericht der GSF bestätigt sie nicht; nach den Aussagen der einvernommenen Zeugen darf im Gegenteil angenommen werden, dass die Versorgung dieser Zentren auch ohne Prioritätsordnung gesichert ist. Die Importware kann, auf jeden Fall heute, ebensogut in die ländlichen Gebiete wie in die Städte gelangen, zumal nicht alle Städte an der Landesgrenze liegen.
Das Departement weist zwar darauf hin, dass in den Städten mehr Kühlraum als auf dem Lande zur Verfügung stehe. Das mag zutreffen, ist aber unerheblich. Wenn auf dem Lande zu wenig Kühh.aum vorhanden ist, so kann er vermehrt werden.
b) Ferner sucht man die Prioritätsordnung mit der Überlegung zu rechtfertigen, dass sie erlaube, die Verkaufspreise in den grossen Konsumzentren niedrig zu halten und damit die Interessen der dortigen Verbraucher zu wahren, also im Sinne des Landwirtschaftsgesetzes (Art. 29 Abs. 2) "auf die ökonomische Lage der übrigen Bevölkerungsschichten Rücksicht zu nehmen". Aber auch dieses Argument ist nicht überzeugend.
Zunächst befriedigt es insofern nicht, als es die Interessen der ländlichen Konsumenten vernachlässigt. Wenn die Verkaufspreise wirklich durch die Prioritätsordnung beeinflusst werden, so ist nicht einzusehen, weshalb die städtischen Verbraucher gegenüber den ländlichen privilegiert sein sollen. Freilich ist die Vermutung ausgesprochen worden, dass eine bloss auf das Verhältnis der Umsätze gegründete Kontingentszuteilung lediglich ein Ansteigen der Verkaufspreise in den grossen Zentren und nicht auch eine Preissenkung
BGE 88 I 276 S. 286
auf dem Lande zur Folge hätte, "weil viele der neu erhöhten Importquoten gar nicht ausgenützt werden könnten, sondern auf dem Wege des Kontingentshandels indirekt - aber wegen des erzielten Zwischengewinns mit kostenerhöhender Wirkung - wiederum in andere Hände gingen". Indessen ist nicht sicher, dass die ländliche Metzgerschaft die erhöhten Kontingente nicht voll ausnützen könnte; das Interesse, das sie für eine Erhöhung bekundet, lässt eher auf das Gegenteil schliessen.
Vor allem aber ist jenem Argument entgegenzuhalten, dass nicht die ungleiche Verteilung der Einzelkontingente auf Stadt und Land gemäss Prioritätsordnung, sondern das Gesamtkontingent eine Ermässigung der Verkaufspreise bewirkt. Infolge der Prioritätsordnung ist allerdings der Gestehungspreis von Ort zu Ort verschieden, und es ist möglich, dass aus diesem Grunde die Verkaufspreise da und dort auseinandergehen. Im grossen und ganzen bewirkt indessen die Einfuhr, dass die Verkaufspreise sinken. Aber Grund dieser Ermässigung ist nicht die Prioritätsordnung, sondern das Gesamtkontingent, dank dem Umstand, dass die eingeführte Ware weniger als die einheimische kostet.
c) Zur Rechtfertigung der Prioritätsordnung wird auch geltend gemacht, sie verschaffe den Betrieben in den grossen Verbrauchszentren einen gewissen Ausgleich für die Belastung mit "Frachten und anderen Kosten" für die Beschaffung von Inlandvieh.
Indessen ist zweifelhaft, ob es dem Sinn des Landwirtschaftsgesetzes entspricht, den städtischen Betrieben lediglich deshalb, weil ihnen wegen ihres Standortes Mehrkosten entstehen, höhere Einfuhrkontingente als den ländlichen Betrieben zuzuteilen.
Auf jeden Fall aber sind die Kosten der in Frage stehenden Transporte verhältnismässig so gering, dass sie einen solchen Ausgleich offensichtlich nicht zu rechtfertigen vermögen. Sie belasten nach Zeugenaussagen das kg Fleisch (Schlachtgewicht) nur mit 5-10 Rp, während der Unterschied zwischen den Einstandspreisen für Import- und
BGE 88 I 276 S. 287
Inlandware bedeutend grösser ist, mehrere Franken erreichen kann. Jene Belastung fällt auch bei Berücksichtigung der Tatsache, dass die Einfuhr bloss etwa 10% des gesamten Bedarfs der schweizerischen Bevölkerung ausmacht, nicht ins Gewicht.
Ebensowenig vermögen die "anderen Kosten" die Prioritätsordnung zu rechtfertigen. Worin sie bestehen, wird nicht gesagt. Vermutlich handelt es sich um Kosten von Einrichtungen, Löhne und Soziallasten. Aber die Höhe solcher Aufwendungen wird weniger durch den Standort des Betriebes als vielmehr durch dessen Umfang beeinflusst.
d) Das Departement sucht sodann die Prioritätsordnung mit dem Hinweis darauf zu verteidigen, dass sie eine tatsächliche Situation sanktioniere, welche sich schon vor 1953 mit dem Einverständnis aller Beteiligten herausgebildet habe. Wie erwähnt, haben sich aber seither die Verhältnisse wesentlich geändert. Abgesehen hievon kommt es nicht darauf an, wie die Beteiligten seinerzeit eingestellt waren, sondern darauf, ob die Prioritätsordnung durch die gesetzliche Delegationsnorm gedeckt sei.
e) Nach der Darstellung des Geschäftsführers der GSF hätten bei der Aufstellung der Prioritätsordnung "im Untergrund" auch seuchenpolizeiliche Erwägungen eine gewisse Rolle gespielt. Man habe, so wird erklärt, aus solchen Überlegungen als erwünscht betrachtet, dass möglichst wenig fremdes Fleisch aufs Land komme, und aus den gleichen Gründen müsse das eingeführte lebende Schlachtvieh in einigen wenigen Zentren geschlachtet werden.
Sofern dieser Gesichtspunkt für die Rechtfertigung der Prioritätsordnung, welche wirtschaftspolitischen Charakter hat, nach dem Landwirtschaftsgesetz überhaupt in Betracht gezogen werden kann, ist dies aber jedenfalls unter den gegenwärtigen Verhältnissen nicht möglich. Nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens kann nicht angenommen werden, dass ohne die Prioritätsordnung die Gefahr der Seuchenausbreitung grösser wäre. Das Departement vertritt keinen anderen Standpunkt.
BGE 88 I 276 S. 288
6.
Aus vorstehenden Erwägungen geht hervor, dass die vom Bundesrat in Art. 10 Abs. 2 SVO aufgestellte Prioritätsordnung Ungleichheiten schafft, die sich offensichtlich unter keinem der nach Wortlaut und Sinn des Landwirtschaftsgesetzes für die Durchführung der Kontingentierung massgebenden Gesichtspunkte rechtfertigen lassen. Ist demnach klar, dass die Prioritätsordnung über den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenz hinausgeht, so darf sie bei der Berechnung des Einzelkontingents für den Beschwerdeführer nicht angewendet werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Das Einzelkontingent des Beschwerdeführers ist ohne Berücksichtigung der Prioritätsordnung festzusetzen.


header:
Urteilskopf
111 V 398
70. Extrait de l'arrêt du 6 décembre 1985 dans la cause Barbey contre Service cantonal fribourgeois de l'assurance-chômage et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 59 Abs. 1 und 3, 60 AVIG
.
- Begriff des Arbeitsmarktes im Sinne des
Art. 59 Abs. 1 AVIG
: Elemente, die zu berücksichtigen sind (Erw. 2a).
- Anspruch auf die Leistungen der Arbeitslosenversicherung bei Umschulung, Weiterbildung und Eingliederung. Die Grundausbildung ist vom Versicherungsbereich ausgeschlossen (Erw. 2b und c).

text:
Erwägungen
ab Seite 398
BGE 111 V 398 S. 398
Extrait des considérants:
2.
Ainsi que la juridiction cantonale le rappelle avec pertinence dans le jugement entrepris, l'assuré qui sollicite de l'assurance-chômage des prestations en faveur des participants à des cours, au sens de l'
art. 60 LACI
, doit remplir non seulement les conditions fixées par le premier alinéa de cette disposition légale mais également celles auxquelles l'art. 59 de la loi subordonne, d'une manière
BGE 111 V 398 S. 399
générale, le droit aux diverses prestations prévues au titre des mesures destinées à prévenir et à combattre le chômage (mesures préventives) qui font l'objet du chapitre 6 du troisième titre de la LACI (art. 59 à 75). Cela signifie, en particulier, que seuls peuvent prétendre de telles prestations les assurés au chômage "dont le placement est impossible ou très difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi" (
art. 59 al. 1 LACI
) et pour autant qu'il s'agisse de reconversion, de perfectionnement ou d'intégration professionnels et que ces mesures améliorent leur aptitude au placement (
art. 59 al. 3 LACI
).
a) Contrairement à d'autres notions dont elles donnent la définition (cf. p.ex. art. 10, 15 al. 1, 16 al. 1 LACI;
art. 4 et 46 OACI
), la LACI et son ordonnance d'exécution ne précisent pas ce qu'il faut entendre par un placement impossible ou très difficile pour des raisons inhérentes au marché de l'emploi. Selon le système instauré par le nouveau droit de l'assurance-chômage, c'est à l'autorité cantonale compétente qu'il appartient de vérifier - d'office ou sur demande de la caisse lorsque celle-ci éprouve des doutes sur le point de savoir si l'assuré a droit à l'indemnité (
art. 81 al. 2 let. a LACI
) - si l'assuré qui prétend des indemnités pour la fréquentation d'un cours remplit toutes les conditions légales, notamment si des raisons inhérentes au marché de l'emploi à prendre en considération ne permettent pas ou rendent très difficile le placement du requérant (art. 59 al. 1 et 85 al. 1 let. d LACI). Dans le cadre de cet examen, elle ne doit pas se référer de manière abstraite à ce qu'aurait pu être le marché de l'emploi au moment déterminant, mais reconstituer concrètement, en se basant notamment sur les diverses statistiques du marché du travail publiées régulièrement par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (voir plus spécialement le ch. III 2 de l'annexe à l'ordonnance réglant l'observation de la conjoncture et l'exécution d'enquêtes sur la conjoncture du 25 août 1982, RS 951.951) et par d'autres organismes publics ou privés, ce qu'était réellement la situation du marché de l'emploi à ce moment-là. Cependant, aucune de ces statistiques n'est exhaustive, en particulier parce qu'il n'existe actuellement aucune obligation de droit fédéral qui impose aux employeurs d'annoncer les places vacantes, cette obligation n'existant que dans certains cantons. Aussi, l'autorité compétente doit-elle prendre en considération les documents statistiques les mieux appropriés au cas d'espèce. La référence à une seule statistique relative au marché de l'emploi ou à des indications vagues et
BGE 111 V 398 S. 400
générales sur la situation concrète de ce marché à un moment donné ne saurait en revanche suffire.
L'autorité cantonale compétente doit également tenir compte dans chaque cas de l'ensemble des éléments susceptibles d'influer sur l'aptitude au placement de l'assuré sur le marché de l'emploi, en particulier l'âge, la formation professionnelle, l'état civil, les connaissances linguistiques et la situation familiale. La possibilité d'exiger de l'assuré un changement de profession et/ou un déménagement dans une autre région dans le but d'augmenter son aptitude au placement doit aussi être envisagée. S'agissant plus particulièrement de la mobilité professionnelle que l'on est en principe en droit d'attendre de chaque assuré, parce qu'elle constitue l'une des conditions les plus importantes d'un bon fonctionnement du marché du travail, l'autorité devra toutefois, dans certaines circonstances où le changement de profession pourrait causer à l'intéressé des difficultés et des désagréments méritant d'être pris en considération, renoncer à cette exigence au profit de mesures préventives, pour autant naturellement que ces dernières permettent réellement d'améliorer l'aptitude au placement de l'assuré. Quant à la mobilité géographique, il s'agit d'un objectif qui peut, le cas échéant, aller à l'encontre des aspirations légitimes d'un assuré - pour des raisons familiales par exemple - ou entrer en conflit avec les objectifs de la politique régionale en accélérant le dépeuplement de certaines régions du pays et en renforçant la concentration démographique et économique déjà excessive dans d'autres régions (sur ces différents points, cf. le message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III 535 ss).
b) Dans de nombreux arrêts rendus sous l'empire de la législation sur l'assurance-chômage en vigueur jusqu'au 31 décembre 1983, plus spécialement en application de l'
art. 26 OAC
, le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la tâche de promouvoir la formation professionnelle en tant que telle, notamment la formation de base, incombait aux pouvoirs publics et non à l'assurance-chômage, laquelle intervenait à seule fin de combattre le chômage existant ou de prévenir un chômage imminent, par des mesures de réadaptation ou de perfectionnement dans des cas d'espèce. En d'autres termes, qu'il devait s'agir de mesures ou de cours de recyclage permettant à un assuré de s'adapter aux progrès industriels et technologiques. Certes, on doit admettre que la limite entre formation de base et perfectionnement professionnel en général,
BGE 111 V 398 S. 401
d'une part, et reclassement et perfectionnement professionnel au sens du droit de l'assurance-chômage, d'autre part, est fluctuante, étant donné qu'une même mesure peut présenter les caractères propres à l'une et à l'autre des catégories précitées. Ce qui est donc déterminant, c'est la nature des aspects qui prédominent dans un cas concret, compte tenu de toutes les circonstances (
ATF 108 V 165
consid. 2c et les références).
c) L'
art. 60 al. 1 LACI
limite le droit aux prestations de l'assurance-chômage aux cas de reconversion, de perfectionnement et d'intégration professionnels. La formation de base, comme par le passé, reste donc exclue du champ de l'assurance. Même si la terminologie utilisée à l'
art. 60 LACI
diffère de celle qui figurait dans le projet du Conseil fédéral du 2 juillet 1980 ou il était question de "reclassement, perfectionnement et réintégration" (FF 1980 III 617 ss et 680 ss), on peut utilement se référer au message du gouvernement et à la jurisprudence rappelée ci-dessus pour déterminer si un cours donne droit à des prestations de l'assurance-chômage. Dans le message précité, le Conseil fédéral faisait d'ailleurs observer que "la fréquentation (des cours dont dépend le droit aux prestations) doit être en rapport direct avec l'aptitude au placement de l'assuré en question. En effet, il ne saurait s'agir de faire supporter par l'assurance-chômage des frais concernant le perfectionnement professionnel en général, aussi souhaitable que celui-ci puisse être. En particulier, ce n'est pas la tâche de l'assurance-chômage que de financer une formation ou une seconde voie de formation ou encore un stage en rapport avec une formation déterminée. Cette tâche incombe à d'autres institutions, par exemple à celles qui octroient des bourses d'étude et de formation" (FF 1980 III 618).
Plus récemment, dans son message du 22 août 1984 aux Chambres fédérales concernant l'initiative populaire "pour une formation professionnelle et un recyclage garantis", le Conseil fédéral relevait, notamment, que "des raisons inhérentes à la santé de l'économie nationale (faisaient) qu'il (convenait) de repousser sans équivoque l'idée d'une prise en charge généralisée par l'assurance-chômage des frais occasionnés par le perfectionnement professionnel, lorsque celui-ci n'est pas indispensable pour cause de chômage" (FF 1984 II 1405).
Ainsi, ce ne sont pas n'importe quelles mesures de reconversion, de perfectionnement ou d'intégration professionnels qui peuvent être subsidiées par l'assurance-chômage. Il doit au contraire exister
BGE 111 V 398 S. 402
un lien étroit entre la nécessité de ces mesures et les difficultés qu'éprouve un assuré au chômage ou menacé d'un chômage imminent (cf.
art. 60 al. 1 let. a LACI
) à retrouver un travail convenable, au sens donné à cette notion par l'
art. 16 LACI
(cf. STAUFFER, Die Arbeitslosenversicherung, Zurich 1984, p. 182).