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Urteilskopf
139 III 504
74. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Maître B., agissant en sa qualité de liquidateur de C. Ltd (en liquidation) (recours en matière civile)
5A_408/2013 du 8 novembre 2013

regeste:
Regeste a
Art. 76 Abs. 1 BGG
; Unterscheidung zwischen Beschwerderecht und Aktiv- oder Passivlegitimation.
Das Beschwerderecht im Sinne von
Art. 76 Abs. 1 BGG
ist eine Prozessvoraussetzung, währenddem die Aktiv- oder Passivlegitimation eine Voraussetzung des materiellen Rechts ist (E. 1.2).
Regeste b
Art. 166 ff. und 29 IPRG
; Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung eines ausländischen Konkursdekretes.
Der Drittschuldner als Beklagter im Anfechtungsprozess ist nicht Gegenpartei im Verfahren auf Anerkennung des Konkurses in der Schweiz über die ausländische Gesellschaft, welche als Abtretungsgläubigerin gegen ihn auf Anfechtung klagt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 505
BGE 139 III 504 S. 505
A.
A.a
Entre avril et novembre 2008, C. Ltd (ci-après: C.), société à responsabilité limitée de droit israélien, active dans le commerce de diamants, ayant son siège à D. (Israël) et contrôlée par la famille E. au travers de la holding de droit luxembourgeois E. Sàrl, a acquis des diamants, au moyen de crédits octroyés par deux banques israéliennes, et les a vendus à F., société dont le siège est à H. et qui fait également partie du groupe E., pour le prix de USD 41'625'529.97.
F. n'a payé à C. que le montant d'environ 3 millions de USD; le solde de USD 39'158'228 reste impayé. F. a pourtant revendu les diamants à A., société de droit belge ayant son siège à G., pour le prix de USD 42'600'000.
A.b
Le 31 mars 2009, F. et A. ont signé une convention prévoyant la réduction du prix de 10 millions de USD, le versement d'un montant de 10'005'990 fr. à F. et la cession d'une créance de USD 20'112'007 de A. à F.
A.c
Dans la faillite de F., prononcée le 23 septembre 2009 par le Tribunal de première instance du canton de Genève (ci-après: Tribunal de première instance), C. a produit une créance de USD 27'036'382, qui a été colloquée en 3
e
classe.
A.d
La masse en faillite de F. a ouvert action contre A. le 17 septembre 2010, en révocation de la convention du 31 mars 2009, en répétition des prestations effectuées en exécution de cette convention et, subsidiairement, en paiement de USD 30'112'007, USD 10'005'990 et USD 10'440'000.
Elle a ensuite cédé cette prétention contre A., notamment, à C. le 3 février 2011, qui est devenue demanderesse à la procédure en révocation.
B.
Dans l'intervalle, à la demande des deux banques israéliennes qui lui avaient octroyé des crédits, C. a été tout d'abord mise sous contrôle judiciaire en 2009 par jugements des 13 et 24 mai 2009, jugements reconnus en Suisse par décision du Tribunal de première instance de Genève du 20 janvier 2010.
Puis, par jugement du 14 septembre 2010, le Tribunal de district de I. (Israël) a ordonné sa dissolution et sa liquidation; Maître B. a été désigné comme liquidateur provisoire, puis permanent, et chargé
BGE 139 III 504 S. 506
notamment de récupérer tous les avoirs et toutes les créances de C. et, dans ce contexte, autorisé à plaider à l'étranger.
C.
Le liquidateur B. a déposé une demande de reconnaissance de la faillite de C. devant le Tribunal de première instance de Genève.
A. s'est opposée à la reconnaissance de la faillite en Suisse, au motif principal que l'Etat d'Israël n'offrait pas la réciprocité s'agissant de la reconnaissance d'une faillite prononcée en Suisse, et a sollicité de pouvoir intervenir en qualité d'opposante à la procédure, ce qui lui a été accordé. Le liquidateur s'est opposé à l'intervention de A., au motif que celle-ci n'avait pas la qualité pour être opposante.
Les parties ont produit chacune un avis de droit sur la question de la réciprocité au sens de l'
art. 166 al. 1 let
. c LDIP.
Par jugement du 17 décembre 2012, le Tribunal de première instance a reconnu le jugement israélien rendu le 14 septembre 2010 qui prononçait la dissolution et la liquidation judiciaire de C. et désignait B. en qualité de liquidateur (ch. 1). Il a en conséquence prononcé l'ouverture d'une procédure de faillite ancillaire en Suisse à l'encontre de C. (ch. 2) et, entre autres, ordonné la transmission du jugement à l'office des faillites notamment pour exécution de la procédure de faillite ancillaire (ch. 3). Il a admis que la condition de la réciprocité prévue par l'
art. 166 al. 1 let
. c LDIP est réalisée. Bien qu'il ait autorisé A. à intervenir au litige, le Tribunal de première instance a laissé ouverte la question de la qualité de A. pour s'opposer à la reconnaissance, celle-ci étant sans incidence sur l'issue du litige.
Statuant par arrêt du 26 avril 2013, la Cour de justice du canton de Genève a admis la qualité pour recourir et pour s'opposer de A. et a rejeté son recours, la condition de la réciprocité de l'
art. 166 al. 1 let
. c LDIP étant, selon elle, remplie.
(...)
Par arrêt du 8 novembre 2013, le Tribunal fédéral a rejeté le recours interjeté par A. contre cette décision.
(extrait)
Extrait des considérants:
Erwägungen
1.
1.2
Conformément à l'
art. 76 al. 1 LTF
, a qualité pour former un recours en matière civile quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a)
BGE 139 III 504 S. 507
et est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à son annulation ou sa modification (let. b).
En l'espèce, la première condition est remplie dès lors que la recourante a participé à la procédure cantonale et qu'elle n'a pas obtenu ce à quoi elle avait conclu. Il y a lieu d'admettre également qu'elle est touchée et a un intérêt digne de protection au recours. En effet, la qualité pour recourir, qui est une condition de recevabilité, ne se confond pas avec la qualité pour agir ou pour défendre au fond, en l'espèce avec la qualité pour requérir la reconnaissance de la décision étrangère ou la qualité pour s'opposer à la reconnaissance au sens de l'art. 167 al. 1 en relation avec l'
art. 29 al. 2 LDIP
(RS 291), qui est une condition de droit matériel. Il n'y a pas lieu d'anticiper sur le sort de cette question pour décider si le recours est recevable. Pour que l'intérêt au recours soit admis, il suffit que le recourant apparaisse atteint dans un droit qui lui appartient.
(...)
3.
Saisi d'un recours en matière civile, le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
). Il examine donc d'office et librement la qualité pour agir et la qualité pour défendre, qui sont des conditions de droit matériel, sur la base des faits constatés dans l'arrêt attaqué (
ATF 130 III 550
consid. 2;
ATF 118 Ia 129
consid. 1 et les arrêts cités).
3.1
Les
art. 166 ss LDIP
ne prévoient que la reconnaissance de la décision de faillite rendue à l'étranger, à l'exclusion de son exécution (ou exequatur au sens strict), le but de la reconnaissance de la faillite étrangère étant l'ouverture d'une faillite ancillaire en Suisse. Selon l'
art. 167 al. 1 LDIP
, la requête en reconnaissance est portée devant le tribunal du lieu de situation des biens en Suisse et l'
art. 29 LDIP
est applicable par analogie. La procédure est soumise aux art. 335 à 346 CPC (
art. 335 al. 3 CPC
; cf. ANDREAS BUCHER, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 2 in fine ad
art. 29 LDIP
).
3.2
En vertu de l'
art. 29 LDIP
, la requête en reconnaissance est adressée à l'autorité compétente du canton où la décision étrangère est invoquée, accompagnée de différentes pièces (al. 1); la partie qui s'oppose à la reconnaissance est entendue dans la procédure et elle peut y faire valoir ses moyens (al. 2).
Selon le Message du Conseil fédéral du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé (FF 1983 I 255),
BGE 139 III 504 S. 508
la partie intéressée à ce que la décision soit (reconnue et) déclarée exécutoire au sens de l'
art. 28 LDIP
(art. 26 du projet du Conseil fédéral) est en général la partie qui a obtenu gain de cause dans la procédure étrangère et qui veut faire valoir ses droits en Suisse; mais il peut aussi y avoir des cas où c'est la partie qui a succombé qui peut avoir intérêt à la reconnaissance; pour l'interprétation de la notion de partie intéressée, on peut s'inspirer par voie d'analogie de l'art. 6 de la loi fédérale sur la procédure administrative (FF 1983 319 ch. 217.4), qui règle la qualité de partie en procédure administrative fédérale.
Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'
art. 29 al. 2 LDIP
, appliqué par analogie, n'impose pas au tribunal saisi de la requête en reconnaissance d'une décision de faillite étrangère, de convoquer le failli, ou les éventuels opposants à l'audience où sera examinée la requête, mais exige uniquement que la partie qui s'oppose à la reconnaissance soit entendue dans la procédure. L'ensemble des intéressés sera informé de la décision reconnaissant la faillite par la publication de celle-ci (
art. 169 al. 1 LDIP
) et ils pourront faire valoir leurs moyens d'opposition, conformément à l'
art. 29 al. 2 LDIP
, en interjetant recours contre la décision de reconnaissance (arrêt B.144/1991 du 27 novembre 1991 consid. 3, cité et approuvé par ANDREA BRACONI, in Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, n° 12 ad
art. 167 LDIP
et les références citées, et par KAUFMANN-KOHLER/RIGOZZI, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 13 ad
art. 167 LDIP
).
3.3
Aux termes de l'
art. 6 PA
(RS 172.021), ont qualité de parties les personnes dont les droits ou les obligations pourraient être touchés par la décision à prendre, ainsi que les autres personnes, organisations ou autorités qui disposent d'un moyen de droit contre cette décision.
L'
art. 6 PA
définit ainsi la qualité de partie à la procédure de première instance en relation avec la qualité pour recourir au sens de l'
art. 48 PA
, disposition qui correspond à l'
art. 89 al. 1 LTF
et doit être interprétée de la même manière: celui qui a la qualité pour recourir selon ces deux dernières dispositions a aussi la qualité de partie en première instance (
ATF 139 II 328
consid. 3.2 et les arrêts cités,
ATF 139 II 279
consid. 2.2;
ATF 130 II 521
consid. 2.5).
A ainsi la qualité de partie celui qui est particulièrement touché par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle
BGE 139 III 504 S. 509
soit annulée ou modifiée. Est particulièrement touché celui qui est atteint de manière directe et concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grande que d'autres personnes et se trouve dans un rapport étroit et spécial avec l'objet de la contestation. A un intérêt digne de protection, celui qui a un intérêt juridique ou de fait à ce que la décision soit annulée ou modifiée: cet intérêt consiste dans l'utilité pratique que la modification ou l'annulation lui apporterait, en lui évitant de subir directement un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre (
ATF 139 II 279
consid. 2.2;
ATF 135 II 145
consid. 6.1). La qualité de partie est définie de la même manière à l'
art. 17 al. 1 LP
(
ATF 138 III 219
consid. 2.3;
ATF 129 III 595
consid. 3;
ATF 120 III 42
consid. 3), qu'à l'
art. 76 al. 1 let. b LTF
dans sa teneur en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011 (
ATF 138 III 537
consid. 1.2.2).
La question de savoir si le tiers débiteur d'une créance ou d'une prétention révocatoire de la masse en faillite est particulièrement touché et a un intérêt digne de protection a notamment été tranchée en relation avec la cession de cette créance ou de cette prétention aux créanciers selon l'
art. 260 LP
, dans l'application de l'
art. 17 al. 1 LP
. Il a été jugé que le tiers débiteur est certes touché de manière directe par la cession aux créanciers de la créance que l'administration de la masse a inventoriée contre lui; s'il a un intérêt de fait à l'annulation de la cession, qui a pour conséquence de priver le cessionnaire de la qualité pour agir contre lui, il doit encore être directement lésé par cet acte. Pour déterminer si tel est le cas, il faut examiner le vice éventuel dont serait entaché l'acte de cession (arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3). Ainsi, il a été admis que le tiers est directement lésé lorsque la décision de cession rendue par l'administration de la faillite l'exposerait au risque d'être recherché plusieurs fois pour la même prétention, à savoir lorsque la cession aurait eu lieu sans renonciation préalable de la communauté des créanciers et sans que la possibilité n'ait été donnée à tous les créanciers de présenter une demande de cession (
ATF 79 III 6
consid. 1 et les références citées) ou dans des circonstances n'excluant pas que d'autres créanciers demandent ultérieurement la cession (
ATF 53 III 71
). En revanche, le tiers n'est pas directement lésé lorsqu'il s'immisce dans la procédure interne de la cession des prétentions selon l'
art. 260 LP
, qui n'intéresse que l'administration de la masse (
ATF 71 III 133
consid. 1;
67 III 85
p. 88), qu'il entend empêcher que le cercle des créanciers cessionnaires soit élargi (
ATF 71 III 133
consid. 1), que la cession soit confirmée (
ATF 65 III 1
consid. 1) ou que le délai imparti
BGE 139 III 504 S. 510
au créancier cessionnaire pour agir soit prolongé (
ATF 63 III 70
consid. 3), ou se plaindre des modalités de la cession (
ATF 67 III 85
p. 88;
74 III 72
; sur l'ensemble de ces points, cf. arrêt 5A_483/2012 du 23 août 2012 consid. 5.3.3).
Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral vient de préciser que le tiers débiteur d'une prétention révocatoire n'est pas directement lésé par la cession accordée par l'administration de la masse dès lors que, même si la cession était viciée, il ne serait pas libéré pour autant, la prétention continuant d'appartenir à la masse; la question de la répartition de l'actif n'intéresse pas le défendeur à l'action révocatoire, qui peut faire valoir ses moyens dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre lui (
ATF 139 II 384
consid. 2.2.2).
De la même manière que le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la cession de la prétention révocatoire au créancier qui a ouvert action contre lui, le tiers débiteur, défendeur à l'action révocatoire, n'est pas directement lésé par la reconnaissance en Suisse de la faillite de la société étrangère qui a obtenu la cession de la prétention révocatoire contre lui et agit en révocation contre lui.
3.4
En l'occurrence, la société recourante, défenderesse à l'action révocatoire, n'est pas directement lésée par la reconnaissance de la faillite de la société C. en Suisse, cessionnaire et demanderesse à l'action révocatoire. Certes, elle est concernée plus que tout un chacun par la décision attaquée puisque, comme elle l'indiquait dans son recours cantonal, le refus de la reconnaissance de la faillite de C. en Suisse remettrait en cause tant la production de celle-ci dans la faillite de F. que la qualité de celle-ci pour agir dans l'action révocatoire dirigée contre elle. Mais elle n'a pas un intérêt digne de protection à s'opposer à la reconnaissance dès lors que cette reconnaissance ne lui cause pas un préjudice direct: c'est en effet la masse en faillite de F. qui est titulaire de la prétention révocatoire, la cession de l'
art. 260 LP
n'ayant que pour effet de transférer au cessionnaire le droit d'agir en lieu et place de la masse (
Prozessführungsbefugnis
ou
Prozessstandschaft
). C'est dans le cadre de l'action révocatoire intentée contre elle qu'elle peut et doit faire valoir ses moyens afin d'éviter de subir un "préjudice direct".
Il s'ensuit que le recours doit être rejeté par substitution des motifs qui précèdent.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 IV 20
7. Urteil des Kassationshofes vom 18. März 1980 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 2 StGB
.
Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden gesetzlichen Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat. Für
Art. 140 Ziff. 2 StGB
trifft dies zu.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 106 IV 20 S. 20
A.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt hat am 27.
September 1979 den Entscheid des Strafgerichts Basel-Stadt vom 7. April 1978 im wesentlichen bestätigt, durch den K. wegen wiederholter qualifizierter Veruntreuung und anderer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus verurteilt wurde.
B.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K., das Urteil des Appellationsgerichtes sei insoweit aufzuheben, als es den Beschwerdeführer wegen qualifizierter Veruntreuung verurteilt hat.
BGE 106 IV 20 S. 21
Appellationsgericht und Staatsanwaltschaft beantragen Abweisung der Beschwerde.
C.-
Eine von K. gegen das Urteil des Appellationsgerichts eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof des Bundesgerichts am 17. März 1980 ab, soweit er darauf eintrat.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze; die Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist indessen mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen (
Art. 269 BStP
).
Das verkennt der Beschwerdeführer, wenn er in seiner Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, die Vorinstanz habe mit der Bejahung seiner persönlichen Bereicherung den Grundsatz "in dubio pro reo" verletzt. Diese Maxime ist kein selbständiger Satz des Bundesrechts; sie geht nicht weiter als das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Verbot der willkürlichen Beweiswürdigung, dessen Missachtung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werde kann (
BGE 100 IV 269
E. 1,
BGE 96 I 144
). Der Beschwerdeführer hat dies übrigens getan, seine Rüge wurde aber im Urteil des Bundesgerichts vom 17. März 1980 als unbegründet abgewiesen. Soweit K. in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut behauptet, die Vorinstanz habe mit der Annahme der persönlichen Bereicherung den erwähnten Grundsatz missachtet, ist darauf nicht einzutreten.
b) Abgesehen davon ist das Fehlen einer tatsächlichen persönlichen Bereicherung entgegen der in der Nichtigkeitsbeschwerde vertretenen Auffassung offensichtlich kein Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 64/65 StGB.
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, den Tatbestand der Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in subjektiver und objektiver Beziehung erfüllt zu haben. Er macht aber geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht das Vorliegen von Qualifikationsmerkmalen im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
bejaht.
a) Qualifiziert ist die Veruntreuung nach
Art. 140 Ziff. 2 StGB
unter anderem, wenn der Angeklagte die Tat "als ... berufsmässiger Vermögensverwalter oder bei Ausübung eines
BGE 106 IV 20 S. 22
Berufs, Gewerbes oder Handelsgeschäftes, zu der er durch eine Behörde ermächtigt ist, begeht ...". Die Vorinstanz hat beides bejaht.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen sinngemäss ein, die Übertragung der qualifizierenden Eigenschaften der Bank auf den Beschwerdeführer verletze den Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" (
Art. 1 StGB
), wie schon aus
Art. 172 StGB
hervorgehe. Zwar sei er faktisch und rechtlich in Basel Filialleiter gewesen; trotzdem sei er von der Zentrale in New York abhängig gewesen und es habe ihm daher als Bankangestellten und Kundenberater die Selbständigkeit eines Vermögensverwalters gefehlt (
BGE 69 IV 164
f.). Die behördliche Ermächtigung schliesslich sei nicht ihm, sondern der Bank erteilt worden.
b) Werden strafbare Handlungen im Geschäftsbetrieb von juristischen Personen begangen, so sind hierfür die natürlichen Personen strafbar, welche sie verübt haben. Selbst dort, wo die juristische Person haftet (angelsächsisches Strafrecht; Zivilrecht), haftet sie grundsätzlich nur neben der fehlbaren natürlichen Person.
Art. 172 und 326 StGB
,
Art. 6 VStrR
und zahlreiche Vorschriften des Nebenstrafrechtes sind somit Ausdruck einer allgemeinen Regel und lassen daher keinen Umkehrschluss zu (
BGE 105 IV 175
E. 3). Trifft die im Gesetz umschriebene Tätereigenschaft auf die juristische Person zu, so ist es bei Schweigen des Gesetzes eine Frage der Auslegung des betreffenden Tatbestandes, ob diese Eigenschaft auch die natürliche Person kennzeichnet, welche die Handlung als Organ (im strafrechtlichen Sinn) der juristischen Person begangen hat (
BGE 100 IV 41
f. mit Hinweisen auf
BGE 78 IV 39
, SCHULTZ u. SCHWANDER).
Dabei ist zu beachten, dass die juristische Person gar nicht anders als durch natürliche Personen handeln kann. Der Kunde der Bank seinerseits übergibt sein Vermögen nicht einer abstrakten Fiktion, sondern fachkundigen Leuten, die von andern Leuten in der Bank ausgewählt werden und die namens der Bank das Vermögen Zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung entgegennehmen.
Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit) verantwortlich ist, ist daher - entgegen
BGE 69 IV 164
f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
. Wer innerhalb einer Bank
BGE 106 IV 20 S. 23
eine Tätigkeit verrichtet, derentwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl.
BGE 103 IV 18
). Dies folgt aus der teleologischen Auslegung des Gesetzes. Ob die Bank als juristische Person konstituiert ist oder nicht, kann für die Umschreibung des Täterkreises von
Art. 140 StGB
keine Rolle spielen.
Soweit der Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend macht, die Kunden hätten ihr Vermögen nicht ihm, sondern der Bank anvertraut, stellt er sich in Widerspruch zu seinem Antrag, wonach er wegen Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu verurteilen sei; hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals des Anvertrautseins besteht zwischen Ziff. 2 und Ziff. 1 von
Art. 140 StGB
kein Unterschied.
c) Indem der Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennt, den Grundtatbestand von
Art. 140 StGB
erfüllt zu haben, anerkennt er zu Recht, dass ihm in der Bank die Stellung eines Organs zukam. Der strafrechtliche Organbegriff ist weiter als der zivil- und handelsrechtliche; er schliesst alle Personen ein, welche im Rahmen der Tätigkeit der Gesellschaft eine selbständige Entscheidungsbefugnis haben (
BGE 100 IV 42
E. 2c). Das trifft auch zu, wenn sie diese mit anderen teilen (kollektive Zeichnungsberechtigung, Kollegialorgane). Sie wird auch nicht dadurch ausgeschlossen, dass ein Organ der Aufsicht oder Kontrolle höherer Organe unterstellt ist, sofern ihm ein genügender Bereich eigener Entscheidung eingeräumt ist.
K. hatte seit ca. 1966 in der Firma A. die Verantwortung für die Anlageberatung und Kundenbetreuung im Wertschriftensektor inne. In dieser Eigenschaft warb er hauptsächlich im Ausland eine grosse Anzahl von Kunden an. In der Folge betreute er eine Anzahl dieser Nummernkontoinhaber als "Customerman" auch selbst. Im Mai 1970 übernahm er zudem die Gesamtleitung der A. Filiale in Basel. Als Kundenbetreuer konnte er über die Konti der ihm anvertrauten Kunden verfügen, ohne dass er dazu die Bewilligung eines übergeordneten Organs der Bank einholen musste; zudem konnte er der Buchhaltung der Bank direkt entsprechende Anweisungen erteilen. Damit kam dem Beschwerdeführer offensichtlich die Stellung eines Organs im strafrechtlichen Sinne zu.
3.
Die angebliche Verletzung von
Art. 68 StGB
schliesslich begründet K. mit keinem Wort, weshalb auf die Beschwerde
BGE 106 IV 20 S. 24
insoweit nicht einzutreten ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


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Urteilskopf
85 IV 78
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1959 i.S. Stucki gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 237 Ziff. 2 StGB
.
Nach dieser Bestimmung macht sich nicht nur strafbar, wer selber schuldhaft eine Verkehrsstörung oder Verkehrsgefährdung herbeiführt, sondern auch, wer auf eine von einem Dritten geschaffene gefährliche Verkehrslage aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht genügend Rücksicht nimmt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 85 IV 78 S. 78
Am 22. Juli 1958, um 13.50 Uhr, fuhr Stucki am Steuer seines Personenwagens von Habstetten nach Bolligen. Als er sich der beim Eingang dieser Ortschaft aufgestellten Innerortstafel näherte, gewahrte er auf eine Entfernung von ungefähr 80 m auf der einen Seite der Strasse ein ihm entgegenkommendes, landwirtschaftliches Gefährt und auf der andern, bei der Einmündung des Privatweges Fischer, den 7-jährigen Knaben Gerber, der bei seinem Dreirad stand und sich dem landwirtschaftlichen Fahrzeug zuwandte. Stucki betätigte die Bremsen, setzte die Geschwindigkeit auf 50-60 km/Std. herab und gab ein Warnsignal. Kaum hatte er mit dem landwirtschaftlichen Gefährt innerorts vor der rechtsseitigen Einmündung des besagten Privatweges gekreuzt, als der Knabe Gerber auf die Strasse heraussprang. Obschon Stucki unverzüglich bremste und nach links auswich, wurde das Kind vom vorderen
BGE 85 IV 78 S. 79
rechten Kotflügel des Autos erfasst und zur Seite geschleudert. Es erlitt infolge des Anpralls eine leichte Hirnerschütterung.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Stucki am 10. Februar 1959 wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer bedingt löschbaren Busse von Fr. 30.-.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer bestreitet, den öffentlichen Verkehr gestört, gehindert oder gefährdet zu haben. Gegen
Art. 237 StGB
verstosse nur, wer selber schuldhaft eine Verkehrsstörung oder Verkehrsgefährdung herbeiführe, nicht auch derjenige, dessen Schuld einzig darin bestehe, dass er auf die Möglichkeit einer von einem Dritten verschuldeten oder zufällig herbeigeführten Störung nicht genügend Rücksicht nehme. Diese in ZBJV 89 S. 443 vertretene und vom Beschwerdeführer übernommene Betrachtungsweise legt das Schwergewicht zu einseitig auf die Worte "Verkehrsstörung" und "Verkehrsgefährdung" und wird den tatsächlichen Verhältnissen des Strassenverkehrs nicht gerecht. Bei der heutigen Intensität des Verkehrs und der engen Verflechtung der verschiedenen, gleichzeitig sich rasch abwickelnden Verkehrsvorgänge kann nicht zwischen dem Strassenbenützer unterschieden werden, der eine Störung oder Gefährdung des öffentlichen Verkehrs unmittelbar herbeiführt, und demjenigen, der einer so herbeigeführten gefährlichen Verkehrslage aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht gebührend Rechnung trägt. Abgesehen davon ist nicht einzusehen, warum der letztere besser gestellt werden sollte als der erste. Wer nicht die Vorsicht walten lässt, zu der er nach den Umständen verpflichtet ist, und aus diesem Grund zu einer unmittelbar von einem Dritten bewirkten Gefahr oder Störung beiträgt, macht sich wie dieser nach
Art. 237 StGB
strafbar.


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Urteilskopf
140 III 97
17. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause dame A. contre Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant du canton de Genève (recours en matière civile)
5A_843/2013 du 13 janvier 2014

regeste:
Regeste
Art. 398 und 446 Abs. 2 ZGB
; Sachverständigengutachten als Voraussetzung für die Errichtung einer umfassenden Beistandschaft.
Eine infolge psychischer Störung oder geistiger Behinderung errichtete Schutzmassnahme (vorliegend eine umfassende Beistandschaft) muss auf einem Sachverständigengutachten beruhen, soweit nicht eines der Mitglieder der Erwachsenenschutzbehörde über die nötigen Kenntnisse verfügt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 140 III 97 S. 97
A. Par lettre du 22 novembre 2012, l'Hospice général a signalé au Tribunal tutélaire du canton de Genève (actuellement: Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant [TPAE]) que A. ne pouvait plus gérer ses affaires administratives et financières en raison de son état
BGE 140 III 97 S. 98
de santé; il s'est référé au surplus à un certificat médical du Dr C., médecin traitant de l'intéressée depuis 1999. Le 15 janvier 2013, le TPAE a entendu l'assistante sociale auprès de l'Hospice général, la personne concernée et son médecin traitant; le 18 janvier 2013, il a nommé un curateur d'office à l'intéressée, laquelle a recouru sans succès contre cette mesure.
Le 25 juin 2013, le TPAE a entendu de nouveau la personne concernée ainsi que le Dr B. en qualité de témoin; celui-ci a déclaré avoir suivi l'intéressée de septembre 2009 à décembre 2009, diagnostiquant un trouble délirant persistant dont elle était anosognosique; le suivi médical a ensuite été interrompu après que le médecin eut préconisé un traitement médicamenteux (neuroleptique). Également entendu, le curateur a déclaré que l'intéressée n'avait pas de patrimoine et s'en est rapporté à justice quant aux mesures à prendre.
B. Par décision du 15 juillet 2013, le TPAE a notamment institué une mesure de curatelle de portée générale en faveur de A. et lui a désigné deux collaboratrices du Service de protection de l'adulte en qualité de co-curatrices. Il a considéré que l'intéressée souffrait d'un grave trouble psychiatrique, enraciné depuis de nombreuses années, qui était de nature à l'empêcher totalement de gérer ses affaires et de disposer d'une compréhension appropriée des situations auxquelles elle se trouvait confrontée; son état de santé, dont elle était anosognosique, expliquait son refus systématique de se soigner et induisait des comportements de nature à porter atteinte à ses propres intérêts ayant pour conséquence une absence totale de source de revenus.
Par acte du 8 août 2013, A. a appelé de cette décision. Statuant le 7 octobre 2013, la Chambre de surveillance de la Cour de justice du canton de Genève a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
C. Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile formé par A., annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au TPAE pour nouvelle décision.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante critique d'abord les constatations de fait de la décision attaquée quant à sa capacité de discernement et à son besoin d'assistance, faisant valoir en substance que les conditions d'une mise sous curatelle ne sont pas remplies. En outre, elle se plaint implicitement de la violation de l'art. 446 al. 2, 3
e
phrase, CC, dès lors qu'elle
BGE 140 III 97 S. 99
reproche aux autorités cantonales d'avoir ordonné la mesure sans avoir procédé à la moindre expertise. Il convient d'examiner ce grief en premier.
4.1
L'autorité cantonale a exposé que, pour déterminer l'existence de troubles psychiques ou d'une déficience mentale, l'autorité de protection, qui établit les faits d'office (
art. 446 al. 1 CC
), peut ordonner, si elle l'estime nécessaire, un rapport d'expertise (art. 446 al. 2 in fine CC). Elle a toutefois considéré qu'une telle mesure probatoire ne s'imposait pas dans le cas présent, au vu des éléments du dossier et de l'audition des médecins, qui font ressortir "que la recourante souffre d'un trouble délirant persistant, enraciné depuis de nombreuses années, dont elle est anosognosique".
4.2
Sous l'empire du droit antérieur, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2012, l'interdiction pour cause de maladie mentale ou de faiblesse d'esprit ne pouvait être prononcée que sur un rapport d'expertise (ancien
art. 374 al. 2 CC
). L'actuel
art. 446 CC
prévoit que l'autorité de protection de l'adulte établit les faits d'office (al. 1
er
) et procède à la recherche et à l'administration des preuves nécessaires (al. 2, 1
re
phrase); elle peut charger une tierce personne ou un service d'effectuer une enquête (al. 2, 2
e
phrase) et, si nécessaire, ordonner un rapport d'expertise (al. 2, 3
e
phrase).
S'agissant de l'exigence d'une expertise, le Message du Conseil fédéral du 28 juin 2006 concernant la révision du code civil suisse (Protection de l'adulte, droit des personnes et droit de la filiation, FF 2006 6635 ss) expose que, si "l'autorité n'a pas les connaissances nécessaires pour traiter un cas, elle doit faire appel à un expert", ce qui "peut s'avérer indispensable en particulier [...] pour la limitation de l'exercice des droits civils en raison d'un trouble psychique ou d'une déficience mentale"; se référant à l'ancien droit, il précise encore que, en dérogation à l'ancien
art. 374 al. 2 CC
, il n'y a pas lieu de faire obligatoirement appel à un expert externe "si l'un des membres de l'autorité qui participe à la décision dispose des connaissances nécessaires" (FF 2006 6711 ad art. 446).
Se ralliant à cette approche, la doctrine préconise aussi le recours à une expertise lorsqu'aucun membre de l'autorité appelée à statuer ne dispose des connaissances nécessaires et que la mesure emporte des restrictions de l'exercice des droits civils en raisond'un trouble psychique ou d'une déficience mentale (AUER/MARTI, in Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, n° 19 ad
art. 446 CC
; BOHNET,
BGE 140 III 97 S. 100
Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, n. 130; FASSBIND, Erwachsenenschutz, 2012, p. 115 s.; MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, n. 109 et 403; STECK, in Protection de l'adulte, 2013, n° 13 ad
art. 446 CC
;
le même
, in Das neue Erwachsenenschutzrecht, 2011, n° 6 ad
art. 446 CC
).
4.3
Dans le cas particulier, la recourante fait l'objet d'une curatelle de portée générale (
art. 398 CC
) - c'est-à-dire la mesure la plus lourde du nouveau droit de la protection de l'adulte (cf. FF 2006 6681 ad art. 398) - en raison de son trouble psychique (
art. 390 al. 1 ch. 1 CC
). Cette décision a été rendue, sans expertise, sur la base des "éléments du dossier" et de "l'audition des médecins", en l'occurrence des médecins traitants de l'intéressée. Par ailleurs, il ne ressort pas de la décision attaquée - et la cour cantonale ne l'affirme pas non plus - que l'un des membres de l'autorité appelée à statuer posséderait les connaissances médicales nécessaires pour conclure au trouble psychique justifiant la mesure de curatelle en question. Dans ces circonstances, l'autorité de protection de l'adulte ne pouvait statuer sans recourir à une expertise externe et indépendante; la décision de la Chambre de surveillance, qui retient le contraire, viole dès lors le droit fédéral.
L'admission du grief pris du défaut d'expertise scelle le sort du présent recours. La décision entreprise doit être annulée et la cause renvoyée au TPAE, qui devra ordonner une expertise, à moins qu'un de ses membres n'ait les connaissances nécessaires; il n'est pas opportun de renvoyer l'affaire à la Chambre de surveillance, qui n'aurait d'autre choix que de transmettre à son tour le dossier à l'autorité de première instance (art. 107 al. 2, 2
e
phrase, LTF), d'autant que la recourante doit bénéficier de deux degrés de juridiction avec une pleine cognition.


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Urteilskopf
122 I 18
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. März 1996 i.S. G. gegen Kanton Zürich und Kantonsrat des Eidgenössischen Standes Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 58 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
; Zürcher Gesetzesänderungen betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung; abstrakte Normenkontrolle.
§ 5a der Zürcher Zivilprozessordnung (ZPO), wonach der Richter am Ort der Anstalt zur Behandlung eines Gesuchs um gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zuständig ist, verletzt Art. 2 ÜbBest. BV,
Art. 58 BV
und
Art. 4 BV
nicht (E. 2b/aa-cc).
Es verstösst nicht gegen Bundesrecht, wenn nach dem kantonalen Recht die Berufung auch gegen einen den Freiheitsentzug aufhebenden Entscheid des Einzelrichters zulässig ist (E. 2c/aa).
Die Vorschrift von
§ 203e Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
, die den Kreis der Verfahrensbeteiligten gegenüber dem Bundesrecht einschränkt, verletzt Art. 2 ÜbBest. BV (E. 2c/bb).
Die zürcherische Regelung des Berufungsverfahrens ist mit
Art. 397f Abs. 1 ZGB
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
vereinbar (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 122 I 18 S. 19
Die Stimmberechtigten des Kantons Zürich nahmen in der Volksabstimmung vom 12. März 1995 die Vorlage über die Gesetzesänderungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung an. Der Kantonsrat erwahrte das Abstimmungsergebnis am 8. Mai 1995. Dieser Beschluss wurde im kantonalen Amtsblatt vom 19. Mai 1995 veröffentlicht. Am 7. Juni 1995 setzte der Regierungsrat des Kantons Zürich die erwähnten Gesetzesänderungen auf den 1. Januar 1996 in Kraft.
G. erhob gegen die Gesetzesänderungen betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 BV
, 58 BV, 2 ÜbBest. BV, 5 Ziff. 4 EMRK und 6 Ziff. 1 EMRK. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und hebt § 203e Abs. 2 Ziff. 4 der zürcherischen Zivilprozessordnung auf. Im übrigen weist es die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit den beanstandeten Vorschriften hat der Kanton Zürich das Verfahren betreffend die fürsorgerische Freiheitsentziehung, welches bisher in einer Verordnung festgelegt war, auf Gesetzesstufe geregelt. Die hiefür erforderlichen Änderungen betrafen drei kantonale Gesetze, nämlich das Gerichtsverfassungsgesetz vom 13. Juni 1976 (GVG), das Gesetz über den Zivilprozess vom 13. Juni 1976 (ZPO) und das Einführungsgesetz zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch vom 2. April 1911 (EG zum ZGB). Der Beschwerdeführer hält die neue kantonale Verfahrensregelung in verschiedener Hinsicht für verfassungs- und konventionswidrig.
BGE 122 I 18 S. 20
a) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Gleich verhält es sich, wenn mit der Beschwerde Garantien der Europäischen Menschenrechtskonvention angerufen werden. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungs- und konventionskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist (
BGE 119 Ia 321
E. 4;
118 Ia 64
E. 2c, je mit Hinweisen). Ob ein kantonaler Erlass mit Verfassung und Konvention vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 119 Ia 321
E. 4 mit Hinweisen).
b) Nach der früheren zürcherischen Ordnung behandelte die Psychiatrische Gerichtskommission als einzige kantonale Instanz Gesuche um gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Mit den Gesetzesänderungen wurde dieses System aufgegeben und ein zweistufiges richterliches Verfahren eingeführt: Der Einzelrichter am Bezirksgericht entscheidet als erste Instanz, und sein Entscheid kann mit der Berufung an das Obergericht weitergezogen werden (
§ 22a GVG
und
§ 259 Ziff. 2 ZPO
). Hinsichtlich der örtlichen Zuständigkeit der ersten Instanz bestimmt
§ 5a ZPO
, dass der Richter am Ort der Anstalt und bei ausserkantonalen Anstalten der Richter am Sitz der einweisenden Behörde oder am Wohnsitz der betroffenen Person zur Behandlung eines Gesuchs um gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zuständig ist. Der Beschwerdeführer wendet ein, diese Regelung verletze
Art. 397b ZGB
und damit den Vorrang des Bundesrechts (Art. 2 ÜbBest. BV). Ausserdem verstosse sie gegen die Garantie des verfassungs- und konventionsmässigen Richters nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne von
Art. 4 BV
.
aa) Der in Art. 2 ÜbBest. BV enthaltene Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts bedeutet, dass die Kantone in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend geregelt hat, nicht zur Rechtsetzung befugt sind. Wird mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung dieses Grundsatzes gerügt, so prüft das Bundesgericht frei, ob die beanstandete kantonale Norm mit dem Bundesrecht vereinbar ist (
BGE 120 Ia 89
E. 2a;
BGE 117 Ia 472
E. 2a, je mit Hinweisen). Nach
Art. 64 Abs. 1 und 2 BV
steht dem Bund die Gesetzgebung auf dem ganzen Gebiet des Zivilrechts zu. Die
BGE 122 I 18 S. 21
Organisation der Gerichte, das gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung verbleiben, wie bis anhin, den Kantonen (
Art. 64 Abs. 3 BV
). Diese sind verpflichtet, die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren so zu regeln, dass das Bundeszivilrecht tatsächlich durchgesetzt werden kann. Sie dürfen dabei keine Normen erlassen, welche die Verwirklichung des Bundeszivilrechts verunmöglichen. Wenn die Kantone dies dennoch tun, verstossen sie gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (
BGE 104 Ia 105
E. 4a). Zum gleichen Ergebnis führt die Anwendung von
Art. 6 Abs. 1 ZGB
. Nach dieser Vorschrift werden die Kantone in ihren öffentlichrechtlichen Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt. Sie verletzen jedoch den Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts, wenn sie dort legiferieren, wo der Bundesgesetzgeber ein Gebiet selber abschliessend geregelt hat, wenn die von ihnen erlassenen Bestimmungen nicht durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse gedeckt sind und wenn sie dem Sinn und Geist des Bundeszivilrechts widersprechen (
BGE 120 Ia 89
E. 2b;
BGE 110 Ia 111
E. 3b;
BGE 104 Ia 105
E. 4a, je mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 397b Abs. 1 ZGB
ist für den Entscheid über eine fürsorgerische Freiheitsentziehung eine vormundschaftliche Behörde am Wohnsitz oder, wenn Gefahr im Verzuge liegt, eine vormundschaftliche Behörde am Aufenthaltsort der betroffenen Person zuständig. Der Beschwerdeführer macht geltend, im Vormundschaftsrecht gelte allgemein der Grundsatz, dass die Behörde am Wohnsitz der betroffenen Person zum Entscheid über vormundschaftliche Massnahmen zuständig sei. Solche Massnahmen müssten, wenn immer möglich, dort angeordnet und aufgehoben werden können, wo der Schutzbefohlene seinen Lebensmittelpunkt habe. Vom Wohnsitzprinzip dürfe nur abgewichen werden, wenn das Bundesrecht dies selber vorsehe oder wenn es dem kantonalen Gesetzgeber dazu ausdrücklich die Befugnis einräume. In bezug auf die gerichtliche Überprüfung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung geniesse der kantonale Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der sachlichen Zuständigkeit völlige Freiheit, bei der Regelung der örtlichen Zuständigkeit hingegen sei er an
Art. 397b ZGB
gebunden. Die vom zürcherischen Gesetzgeber in
§ 5a ZPO
vorgesehene Überprüfung durch den Richter am Ort der Anstalt verstosse daher gegen Bundesrecht.
Aus den Materialien zu den
Art. 397a ff. ZGB
ergibt sich, dass das Bundesrecht die materiellen Voraussetzungen einer fürsorgerischen
BGE 122 I 18 S. 22
Freiheitsentziehung abschliessend regelt (Botschaft des Bundesrates vom 17. August 1977, BBl 1977 III, S. 19). Hinsichtlich des Verfahrens stellt es indes lediglich die zur Verwirklichung der materiellen Bestimmungen unentbehrlichen Verfahrensvorschriften auf, und zwar in Art. 397e für das gesamte Verfahren, in Art. 397f für die gerichtliche Beurteilung (BBl 1977 III, S. 33). In diesem Bereich sind, wie in der Botschaft des Bundesrates festgehalten wird, kantonale Ausführungsvorschriften notwendig, und es bleibt auch Raum für ergänzende kantonale Bestimmungen (BBl 1977 III, S. 19 f.). Die vom Beschwerdeführer beanstandete Vorschrift von § 5a der zürcherischen ZPO regelt die örtliche Zuständigkeit zur gerichtlichen Beurteilung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung. Der Bundesgesetzgeber hat, wie gesagt, unter Vorbehalt von
Art. 397f ZGB
die Ausgestaltung des gerichtlichen Verfahrens dem kantonalen Recht überlassen.
Art. 397f ZGB
enthält keine Vorschrift über die Zuständigkeit zur gerichtlichen Beurteilung, und in der bundesrätlichen Botschaft wird erklärt, in bezug auf die Regelung der sachlichen Zuständigkeit bestehe für die kantonale Ausführungsgesetzgebung "völlige Freiheit" (BBl 1977 III, S. 39). Unbehelflich ist die Argumentation des Beschwerdeführers, der kantonale Gesetzgeber sei hingegen "bei der Regelung der örtlichen Zuständigkeit im gerichtlichen Verfahren an
Art. 397b ZGB
gebunden". Diese Vorschrift regelt, wie die kantonalen Instanzen in ihren Beschwerdeantworten mit Recht betonen, die Zuständigkeit zur Anordnung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung an sich, nicht aber die Zuständigkeit zur gerichtlichen Überprüfung des Freiheitsentzugs. Der Bundesgesetzgeber hat davon abgesehen, für die gerichtliche Beurteilung die sachliche und örtliche Zuständigkeit festzulegen, und den Gesetzesmaterialien ist klar zu entnehmen, dass er diesen Bereich bewusst der Regelung durch das kantonale Recht überlassen wollte.
Nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber in einem vom Bundeszivilrecht geregelten Bereich keine abschliessende Ordnung getroffen hat, für sich allein nicht, um die vom Kanton diesbezüglich erlassenen Vorschriften als zulässig zu betrachten. Erforderlich ist zudem, dass die kantonalen Bestimmungen einem schutzwürdigen öffentlichen Interesse entsprechen und nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts verstossen. Auch diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Im Kanton Zürich war früher die Psychiatrische Gerichtskommission, die ihren Sitz in Zürich hatte, als einzige kantonale
BGE 122 I 18 S. 23
Instanz zur Behandlung von Gesuchen um gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung zuständig. Dieses System hatte zur Folge, dass die Betroffenen von den verschiedenen Anstalten jeweils für die Verhandlungen nach Zürich geführt werden mussten, wodurch neben einem erheblichen administrativen Aufwand und hohen Transportkosten auch Unannehmlichkeiten für die Betroffenen entstanden, welche oft für die Transporte medikamentös behandelt werden mussten (Beleuchtender Bericht des Regierungsrates zur Vorlage über die Gesetzesänderungen betreffend fürsorgerische Freiheitsentziehung, S. 3). Diese teuren und für den Betroffenen oft umständlichen und unangenehmen Transporte entfallen, wenn entsprechend der neuen Ordnung der Richter am Ort der Anstalt, in welcher sich der Betroffene befindet, über Gesuche um gerichtliche Beurteilung der fürsorgerischen Freiheitsentziehung entscheidet. Zudem besteht bei diesem System die Möglichkeit, dass der Richter den Betroffenen in der Anstalt persönlich anhören kann. Wie die kantonalen Instanzen in ihren Beschwerdeantworten ausführen, wollte der zürcherische Gesetzgeber mit der in
§ 5a ZPO
getroffenen Regelung das Verfahren der gerichtlichen Beurteilung einfacher und rascher gestalten. Die beanstandete kantonale Norm zielt auf eine Verbesserung des Verfahrens ab und ist mithin durch ein schutzwürdiges öffentliches Interesse gedeckt. Sie verstösst auch nicht gegen Sinn und Geist des Bundeszivilrechts. Nach
Art. 397f Abs. 1 ZGB
entscheidet der Richter in einem "einfachen und raschen Verfahren". Wenn der zürcherische Gesetzgeber erwog, das System der Zuständigkeit des Richters am Ort der Anstalt vermöge diesen Anforderungen besser gerecht zu werden als das Wohnsitzprinzip, so lässt sich das angesichts der Vorteile des dargestellten Systems mit guten Gründen vertreten. Der Einwand des Beschwerdeführers, der Richter am Wohnsitz des Betroffenen könne die Situation besser beurteilen als der Richter am Ort der Anstalt, wird vom Regierungsrat mit dem überzeugenden Hinweis darauf entkräftet, dass vor allem im grossstädtischen Umfeld die Anonymisierung zunehme und die erstinstanzlich zuständigen Gerichte im übrigen bezirksweise organisiert seien, weshalb der örtliche Bezug so oder so nur sehr lose sei. Die Rüge,
§ 5a ZPO
verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, erweist sich nach dem Gesagten als unbegründet.
bb) Zur Begründung des Vorwurfs, diese kantonale Norm verstosse gegen die Garantie des verfassungsmässigen Richters, bringt der Beschwerdeführer vor, wenn der Einzelrichter am Ort der Anstalt für die Überprüfung der
BGE 122 I 18 S. 24
Einweisung zuständig sei, könne die einweisende Behörde mit dem Entscheid über die geeignete Anstalt faktisch auch darüber bestimmen, welcher Richter für die Beurteilung zuständig sei. Es bestehe die Gefahr, dass die Behörde eine bestimmte Anstalt nicht nach dem Gesichtspunkt ihrer Eignung auswähle, sondern weil sie erwarte, der Richter am Ort dieser Anstalt werde den Einweisungsentscheid eher schützen als ein anderer Richter. Durch diese "Auswahlmöglichkeit" könne der gerichtliche Entscheid "erheblich beeinflusst oder manipuliert werden", was
Art. 58 Abs. 1 BV
ausschliessen wolle. Ferner stelle sich die Frage, ob es mit der Garantie des gesetzlichen Richters vereinbar sei, dass die betroffene Person nicht zum voraus wisse, welchem Richter sie im Falle ihrer Einweisung unterstehen werde.
Art. 58 Abs. 1 BV
gewährleistet den Anspruch auf einen unabhängigen und unparteiischen Richter sowie die Einhaltung der einmal getroffenen staatlichen Zuständigkeitsordnung. Er schreibt aber den Kantonen nicht eine bestimmte Gerichtsorganisation oder ein bestimmtes Verfahren vor (
BGE 117 Ia 190
E. 6a;
BGE 114 Ia 50
E. 3b). Aus
Art. 58 Abs. 1 BV
lässt sich nicht ableiten, dass zur Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter am Wohnsitz des Betroffenen zuständig sein müsse. Sodann genügt es unter dem Gesichtspunkt dieser Verfassungsbestimmung, dass sich die Zuständigkeit zur Überprüfung des Freiheitsentzugs aufgrund des
§ 5a ZPO
im Anwendungsfall bestimmen lässt. Inwiefern die in dieser Vorschrift getroffene Regelung den Möglichkeiten des Manipulierens Tür und Tor öffnen soll, wird durch die blossen Mutmassungen und Behauptungen des Beschwerdeführers nicht dargetan; es ist klar, dass die Behörden die Anstalt im Hinblick auf die Interessen der einzuweisenden Person wählen müssen und Spekulationen über die Art der gerichtlichen Beurteilung keine Rolle spielen dürfen. Die angefochtene kantonale Norm verstösst weder gegen die Garantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
noch gegen den hier nicht über die Verfassungsbestimmung hinausgehenden Anspruch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
cc) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, die Zuständigkeitsordnung von
§ 5a ZPO
verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung im Sinne von
Art. 4 BV
. Er führt zur Begründung aus, Personen, die in eine Anstalt an ihrem Wohnort oder in eine ausserkantonale Anstalt eingewiesen worden seien, würden von ihrem Wohnsitzrichter beurteilt. In allen anderen Fällen sei der Wohnsitzrichter nicht zuständig, obwohl die Schutzbedürftigkeit, die zur Einweisung führe, sich in nichts
BGE 122 I 18 S. 25
unterscheide. Da der Richter am Wohnort das soziale Umfeld weit besser beurteilen könne als der Richter am Anstaltsort, lasse sich "diese Ungleichbehandlung nicht rechtfertigen".
Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist. Er verletzt das Rechtsgleichheitsgebot, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (
BGE 119 Ia 123
E. 2b;
BGE 117 Ia 97
E. 3a;
BGE 114 Ia 321
E. 3a, je mit Hinweisen). Es bestehen, wie dargelegt, ernsthafte sachliche Gründe dafür, dass im Falle der Einweisung einer Person in eine innerhalb des Kantons gelegene Anstalt der Richter am Anstaltsort zur Beurteilung des fürsorgerischen Freiheitsentzugs zuständig ist. Eine solche Ordnung ist nicht sinn- und zwecklos und hält dem Willkürverbot stand. Dass nach
§ 5a ZPO
in jenen Fällen, in denen die Anstalt ausserhalb des Kantons liegt, der Richter am Wohnsitz der betroffenen Person oder am Sitz der einweisenden Behörde zur Beurteilung der Freiheitsentziehung zuständig ist, verletzt das Gebot der Rechtsgleichheit nicht. Die unterschiedliche rechtliche Regelung ist deshalb gerechtfertigt, weil sich in diesen selteneren Fällen der Betroffene nicht in einer innerhalb des Kantons gelegenen, sondern in einer ausserkantonalen Anstalt befindet und der Zürcher Gesetzgeber nicht befugt ist, eine ausserkantonale Behörde als richterliche Instanz einzusetzen. Die in
§ 5a ZPO
getroffene Ordnung verstösst demnach nicht gegen
Art. 4 BV
.
c) Gemäss
§ 203e Abs. 2 ZPO
gelten als Verfahrensbeteiligte:
"1. die betroffene Person;
2. die Anstaltsleitung, sofern die Einweisung durch einen Arzt erfolgt ist;
3. die Vormundschaftsbehörde, wenn sie die Einweisung verfügt hat oder
wenn
sie vormundschaftliche Massnahmen, die über die Vermögensverwaltung hinausgehen, angeordnet oder das Verfahren für solche Massnahmen eingeleitet hat;
4. nahe Angehörige, die mit der gesuchstellenden Person im gemeinsamen Haushalt leben oder sich am Einweisungsverfahren wesentlich beteiligt haben."
aa) Der Beschwerdeführer wendet ein, die Vorschrift von
§ 203e Abs. 2 Ziff. 2-4 ZPO
verstosse gegen
Art. 397d ZGB
und missachte damit den Vorrang des Bundesrechts. Aus den Materialien zu
§ 203e Abs. 2 ZPO
ergebe sich, dass die in dieser Vorschrift aufgeführten Verfahrensbeteiligten legitimiert
BGE 122 I 18 S. 26
seien, auch gegen jene Entscheide des Einzelrichters Berufung einzulegen, mit welchen die freiheitsentziehende Massnahme aufgehoben worden sei (Protokoll des Zürcher Kantonsrates, S. 11577-11581). Nach
Art. 397d ZGB
könne die betroffene oder eine ihr nahestehende Person gegen den Einweisungsentscheid und gegen die Abweisung des Entlassungsgesuchs den Richter anrufen. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates (BBl 1977 III, S. 36 f.) und der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 112 II 104
) ergebe, entziehe sich ein Entscheid, der die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufhebe, der Überprüfung durch den Richter. Es sei deshalb mit dem Bundesrecht unvereinbar, wenn nach
§ 203e Abs. 2 Ziff. 2-4 ZPO
(in Verbindung mit
§ 268a und
§ 268b ZPO
) ein kantonales Rechtsmittel auch gegen den die Massnahme aufhebenden Entscheid des Einzelrichters zulässig sei. Regierungsrat und Kantonsrat vertreten demgegenüber die Auffassung,
Art. 397d ZGB
verbiete dem kantonalen Gesetzgeber nicht, dass dieser im kantonalen Verfahrensrecht die Möglichkeit einräume, auch gegen Entlassungsentscheide des Einzelrichters ein Rechtsmittel einzulegen. Sie betonen in ihren Beschwerdeantworten, der zürcherische Gesetzgeber habe mit der beanstandeten Regelung den Rechtsschutz ausbauen wollen.
Nach
Art. 397d ZGB
kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person "gegen den Entscheid" den Richter anrufen (Abs. 1), und dieses Recht besteht auch bei Abweisung eines Entlassungsgesuches (Abs. 2). Die Bestimmungen, welche
Art. 397d ZGB
vorangehen, handeln von den Voraussetzungen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung (
Art. 397a ZGB
), von der Zuständigkeit zur Anordnung dieser Massnahme (
Art. 397b ZGB
) und von der behördlichen Mitteilungspflicht bei Anordnung einer Freiheitsentziehung (
Art. 397c ZGB
). Wenn
Art. 397d Abs. 1 ZGB
vom "Entscheid" spricht, dessen gerichtliche Beurteilung die betroffene oder eine ihr nahestehende Person verlangen kann, so kann damit nach der Systematik der gesetzlichen Regelung nur der Entscheid gemeint sein, der gemäss den vorangehenden Bestimmungen die Freiheitsentziehung anordnet. Auch die Systematik innerhalb der Vorschrift von
Art. 397d ZGB
selber führt zu diesem Schluss, denn wenn nach Abs. 2 das Recht auf Anrufung des Richters "auch bei Abweisung eines Entlassungsgesuches" besteht, so lässt sich daraus schliessen, dass mit dem "Entscheid" gemäss Abs. 1 nur jener über Unterbringung oder Zurückbehaltung in einer Anstalt gemeint sein kann. Aufgrund der Gesetzesmaterialien muss ebenfalls angenommen werden, die
BGE 122 I 18 S. 27
gerichtliche Überprüfung sei auf freiheitsentziehende Massnahmen beschränkt. In der bundesrätlichen Botschaft wird festgehalten, wenn eine Person unfreiwillig in einer Anstalt untergebracht oder zurückbehalten oder wenn ein Entlassungsgesuch abgelehnt werde, so könne nach
Art. 397d ZGB
der Richter angerufen werden (BBl 1977 III, S. 36 f.). Die im Anschluss an diese Feststellung im Detail angeführten Fälle, in denen ein Anspruch auf gerichtliche Beurteilung besteht, beziehen sich alle auf die Freiheitsentziehung und nicht auf die Aufhebung einer solchen Massnahme (BBl 1977 III, S. 37). Wie das Bundesgericht in einem Urteil vom 14. August 1984 erklärte, liegt bezüglich
Art. 397d ZGB
keine (echte) Lücke in dem Sinne vor, dass das Gesetz eine Frage nicht beantwortet, die sich bei dessen Anwendung unvermeidlicherweise stellt. Eine historisch-teleologische und systematische Auslegung ergibt, dass der Bundesgesetzgeber bewusst nur jene behördlichen Entscheide der richterlichen Beurteilung zugänglich machen wollte, die eine die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahme zum Gegenstand haben (
BGE 112 II 104
E. 3b S. 106). Auch in der Rechtslehre wird die Auffassung vertreten, ein Entscheid, der die fürsorgerische Freiheitsentziehung aufhebe, sei nicht nach
Art. 397d Abs. 1 ZGB
anfechtbar (SPIRIG, Zürcher Kommentar, N. 39 zu
Art. 397d ZGB
). Soll aber nach dem Willen des Bundesgesetzgebers ein solcher Entscheid einer Behörde nicht durch den Richter überprüft werden können, darf der kantonale Gesetzgeber insoweit keine abweichenden Vorschriften erlassen. Die neue zürcherische Ordnung lässt denn auch Begehren um gerichtliche Beurteilung im Rahmen der fürsorgerischen Freiheitsentziehung nur bei der Einweisung, der Ablehnung des Entlassungsgesuchs, der Zurückbehaltung oder der Rückversetzung in die Anstalt zu (
§ 22a GVG
und § 117i EG zum ZGB). Das zürcherische Recht lässt somit bei vormundschaftlichen Entlassungsentscheiden die richterliche Überprüfung nicht zu, was mit
Art. 397d ZGB
ganz im Einklang ist. Soweit der Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeergänzung das Gegenteil behauptet, ist seine Kritik klarerweise unbegründet.
Was der Beschwerdeführer in der Beschwerdeschrift beanstandet, betrifft nicht die in
Art. 397d ZGB
geregelte Frage, gegen welche vormundschaftlichen Entscheide aus dem Bereich der fürsorgerischen Freiheitsentziehung der Richter angerufen werden kann. Der Beschwerdeführer kritisiert, dass nach der zürcherischen Ordnung in einem gerichtlichen Verfahren, in dem der Einzelrichter die Entlassung verfügte, der Entscheid mit Berufung beim Obergericht angefochten werden kann. Wie die kantonalen
BGE 122 I 18 S. 28
Behörden mit Recht ausführen, sind es zwei durchaus verschiedene Fragen, ob man gegen einen Entscheid der Vormundschaftsbehörde den Richter anrufen kann, oder ob sich ein Entscheid des Einzelrichters mit Berufung beim Obergericht anfechten lässt. Die zweite Frage betrifft die Zweistufigkeit des richterlichen Überprüfungsverfahrens, und davon handelt der
Art. 397d ZGB
nicht. Er bestimmt wie gesagt nur, gegen welche Entscheide der Vormundschaftsbehörde der Richter angerufen werden kann. So besehen, erscheint die Rüge, die zürcherische Ordnung widerspreche
Art. 397d ZGB
, als unbegründet.
Der Beschwerdeführer könnte mit seiner Rüge nur durchdringen, wenn aus der Regel des
Art. 397d ZGB
, welche die Anrufung des Richters bei Entlassungsentscheiden ausschliesst, sinngemäss der Schluss gezogen werden müsste, die Kantone dürften gegen Entlassungsentscheide des Einzelrichters die Berufung nicht zulassen. Es ist verständlich, dass der Beschwerdeführer diesen Schluss zieht, doch ist diese Folgerung keineswegs zwingend. Es ist durchaus sinnvoll, dass der eidgenössische Gesetzgeber einerseits die allgemeine Frage, welche Entscheide der Vormundschaftsbehörde richterlicher Anfechtung zugänglich sind, selber regelte, während er anderseits die Frage, ob im Fall eines Entscheids des Einzelrichters die Berufung an eine obere kantonale Instanz zulässig ist, nach dem allgemeinen Grundsatz, dass die Ordnung des Verfahrens Sache der Kantone ist, der kantonalen Regelung überliess. In der Botschaft des Bundesrates wurde ausgeführt, es seien kantonale Ausführungsvorschriften über die sachliche Zuständigkeit und das Verfahren nötig und es bleibe Raum für ergänzende kantonale Bestimmungen; die Kantone könnten dabei bewährte Lösungen in ihr künftiges Recht übernehmen und sie weiterentwickeln (BBl 1977 III, S. 20). Dass der Bundesgesetzgeber selber bestimmte, gegen welche vormundschaftlichen Entscheide der Richter angerufen werden kann, hatte einen besonderen Grund. Soweit mit einem Entscheid der Vormundschaftsbehörde dem Betroffenen die Freiheit entzogen wird, muss nach
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
, welche Vorschrift mit dem Beitritt der Schweiz zur EMRK Bestandteil der schweizerischen Rechtsordnung wurde, eine richterliche Beurteilung gewährleistet sein. Um eine dieser internationalen Norm entsprechende Ordnung zu garantieren, empfahl es sich dem Bundesgesetzgeber, selber zu bestimmen, in welchen Fällen richterliche Beurteilung verlangt werden kann, und damit festzulegen, dass im Fall des Freiheitsentzugs stets der Richter muss
BGE 122 I 18 S. 29
angerufen werden können. Die Regel des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
war für den eidgenössischen Gesetzgeber ein wichtiger Grund, um Klarheit darüber zu schaffen, wann gerichtliche Beurteilung muss verlangt werden können (BBl 1977 III, S. 38). Es gibt keine solchen Gründe, die den Bundesgesetzgeber hätten veranlassen müssen, die Legitimation zu einer Berufung im gerichtlichen Verfahren selber festzulegen. Es entsprach vielmehr durchaus der allgemeinen Regel, diese ausgesprochene Verfahrensfrage dem kantonalen Gesetzgeber zur Regelung zu überlassen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, es widerspreche Sinn und Geist des
Art. 397d ZGB
, dass nach zürcherischem Recht die Berufung gegen Entlassungsentscheide des Einzelrichters zulässig ist. Dass die zürcherische Ordnung mit dem Text des
Art. 397d ZGB
nicht in Widerspruch steht, wurde bereits ausgeführt: Die bundesrechtliche Regel bezieht sich einzig auf die Frage, in welchen Fällen gegen Entscheide der Vormundschaftsbehörde der Richter angerufen werden kann, nicht auf die Frage, welche richterlichen Entscheide mit einem Rechtsmittel an eine obere richterliche Instanz weitergezogen werden können. Die zürcherische Ordnung hält demnach dem Bundesrecht und damit dem Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts stand. Der Beschwerdeführer hätte sich, um seine These zu stützen, auf den Kommentar SPIRIG (N. 39 und 40 zu
Art. 397d ZGB
) berufen können, wo behauptet wird, § 268a der Zürcher ZPO sei nicht nur bundesrechts-, sondern auch EMRK-widrig. Dieser Autor scheint auch nicht zwischen den beiden Fragen der Anrufung des Richters und der Zulässigkeit der Berufung unterschieden zu haben, und die Behauptung,
§ 268a ZPO
verstosse gegen die EMRK, wird nicht näher begründet und ist im übrigen unzutreffend.
bb) Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, die Vorschrift von
§ 203e Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
verstosse aus einem weiteren Grund gegen Bundesrecht. Gemäss
Art. 397d ZGB
komme die Legitimation im Verfahren nach
Art. 397a ff. ZGB
neben der betroffenen auch jeder "nahestehenden Person" zu, wobei dieser Begriff weit zu verstehen sei und darunter auch jemand falle, der die betroffene Person aufgrund freundschaftlicher oder beruflicher Beziehungen gut kenne. Die kantonale Bestimmung umschreibe den Kreis der Verfahrensbeteiligten mit "nahen Angehörigen, die mit der gesuchstellenden Person im gemeinsamen Haushalt leben oder sich am Einweisungsverfahren wesentlich beteiligt haben". Da diese Umschreibung bedeutend enger gefasst sei als der bundesrechtliche Begriff, werde mit der kantonalen Bestimmung die Parteistellung von nahestehenden Personen in unzulässiger und
BGE 122 I 18 S. 30
bundesrechtswidriger Weise eingeschränkt.
Nach
Art. 397d Abs. 1 ZGB
steht das Recht, im Falle einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung den Richter anzurufen, der betroffenen oder einer ihr nahestehenden Person zu. In den Materialien wurde ausgeführt, der Begriff "nahestehende Person" entspreche dem Sinne nach der in
Art. 420 ZGB
verwendeten Umschreibung "jedermann, der ein Interesse hat"; diese Formulierung wäre aber unbefriedigend gewesen, weil nach Lehre und Praxis nur derjenige ein Interesse im Sinne des Gesetzes habe, welcher Mündelinteressen wahren wolle (BBl 1977 III, S. 37). Der Begriff der nahestehenden Personen nach
Art. 397d Abs. 1 ZGB
wird in Lehre und Rechtsprechung weit ausgelegt (SPIRIG, a.a.O., N. 24 u. 26 zu
Art. 397d ZGB
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; CYRIL HEGNAUER, Zum Begriff der nahestehenden Person im Sinne von
Art. 397d ZGB
, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 39/1984, S. 26 ff.; THOMAS SEEGER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung, Zeitschrift für öffentliche Fürsorge 81/1984, S. 76; CHRISTIANA SUHR BRUNNER, Fürsorgerische Freiheitsentziehung und Suchterkrankungen, insbesondere Drogensucht, Diss. Zürich 1994, S. 145). Das Bundesgericht versteht darunter jene Personen, die den Betroffenen zufolge Verwandtschaft oder Freundschaft oder wegen ihrer Funktion oder beruflichen Tätigkeit (Arzt, Sozialhelfer, Priester oder Pfarrer etc.) gut kennen (
BGE 114 II 213
E. 3). Auch in der Literatur wird ausgeführt, nahestehende Personen seien jene, die wegen ihrer Beziehung zum Betroffenen eine unmittelbare Kenntnis seiner Persönlichkeit hätten und deshalb geeignet seien, die Interessen des Betroffenen wahrzunehmen. In diesem Sinne erscheine als nahestehende Person neben nahen Verwandten wie Vater und Mutter auch der vertraute Freund und die vertraute Freundin, ausserdem der Lehrer, der Pfarrer, der Arzt, der Psychologe, der Jugendgruppenleiter oder der Sozialarbeiter, wenn er beruflich mit der eingewiesenen Person in engen Kontakt gekommen sei (HEGNAUER, a.a.O., S. 27 f.). Nach der hier angefochtenen kantonalen Bestimmung gelten als Verfahrensbeteiligte "nahe Angehörige, die mit der gesuchstellenden Person im gemeinsamen Haushalt leben oder sich am Einweisungsverfahren wesentlich beteiligt haben". Die Zürcher Behörden halten in ihren Beschwerdeantworten fest, der kantonale Gesetzgeber habe mit dieser Umschreibung den Kreis der Verfahrensbeteiligten gegenüber der bundesrechtlichen Vorschrift nicht beschränken wollen. Der Regierungsrat weist darauf hin, unter dem Begriff
BGE 122 I 18 S. 31
"Angehörige" seien nach zeitgemässer Interpretation nicht nur die Verwandten, sondern eben auch nahestehende Personen, wie zum Beispiel der Konkubinatspartner, zu verstehen. Mit der gewählten Formulierung solle zum Ausdruck gebracht werden, dass zwischen der betroffenen Person und dem Dritten eine gewisse Beziehung bestehen müsse.
Bei der Beurteilung der Frage, ob die angefochtene kantonale Norm einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist, hat das Bundesgericht grundsätzlich vom Wortlaut der Vorschrift auszugehen. Nach dem Wortlaut von
§ 203e Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
umfasst der Kreis der Verfahrensbeteiligten nahe Angehörige, die entweder mit dem Betroffenen im gemeinsamen Haushalt leben oder sich am Einweisungsverfahren wesentlich beteiligt haben. In der Sprache des eidgenössischen Rechts sind "Angehörige" einer Person nur der Ehegatte, die Verwandten gerader Linie, die vollbürtigen und halbbürtigen Geschwister, die Adoptiveltern und Adoptivkinder, nicht aber Schwager und Schwägerin, Stiefeltern und Stiefkinder, Verlobte und Konkubinatspartner (
Art. 110 Ziff. 2 StGB
; STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar zum StGB, Zürich 1989, N. 3 zu
Art. 110 StGB
; vgl. auch PIERRE TERCIER, Qui sont nos "proches"?, in Festgabe Bernhard Schnyder, Freiburg 1995, S. 799 ff., der den Begriff der Angehörigen weniger eng auslegt). Wenn der Regierungsrat ausführt, unter den Begriff "Angehörige" falle auch der Konkubinatspartner und allgemein eine Drittperson, die zum Betroffenen eine gewisse Beziehung habe, so legt er die kantonale Bestimmung gegen ihren unmissverständlichen Wortlaut aus. Wie ausgeführt, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch Ärzte, Sozialhelfer, Priester und Pfarrer, die den Betroffenen gut kennen, zu den nahestehenden Personen im Sinne von
Art. 397d ZGB
zu rechnen. Es ist klar, dass diese nicht als Angehörige betrachtet werden können, und das macht es besonders deutlich, dass die Behauptung der Zürcher Behörden, die in
§ 203e Abs. 2 Ziff. 4 ZPO
enthaltene Regel schränke den Kreis der Verfahrensbeteiligten nicht ein, verfehlt ist. Die kantonale Vorschrift steht mit dem Bundesrecht in klarem Widerspruch, lässt sich nicht verfassungskonform auslegen und verstösst gegen den in Art. 2 ÜbBest. BV statuierten Grundsatz des Vorranges des Bundesrechts. Sie ist aufzuheben und die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen.
d) Im weiteren bringt der Beschwerdeführer vor, die Ausgestaltung des Berufungsverfahrens in den
§
§ 260 Abs. 2, 268a und 268b ZPO
verstosse gegen das Gebot des "einfachen und raschen Verfahrens" gemäss
Art. 397f Abs. 1
BGE 122 I 18 S. 32
ZGB
und
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Das schriftliche Berufungsverfahren stelle auch an Rechtskundige hohe Anforderungen und könne daher nicht als "einfaches Verfahren" bezeichnet werden. Obwohl offenbar auf Replik und Duplik verzichtet werden solle, werde häufig ein weiterer Schriftenwechsel nötig sein, so dass das Berufungsverfahren "regelmässig wesentlich länger als einen Monat dauern" werde und deshalb den Anforderungen an ein "rasches Verfahren" nicht zu genügen vermöge. Da der Richter im Berufungsverfahren zudem die Möglichkeit habe, der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen, sei die Dauer des Berufungsverfahrens zum erstinstanzlichen Verfahren hinzuzurechnen.
Der fürsorgerische Freiheitsentzug nach
Art. 397a ff. ZGB
stellt eine Freiheitsbeschränkung im Sinne von
Art. 5 Ziff. 1 lit. e EMRK
dar. Dementsprechend hat eine von einer solchen Massnahme betroffene Person gemäss
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
das Recht, ein Verfahren zu beantragen, in dem von einem Gericht so rasch als möglich über die Rechtmässigkeit der Freiheitsentziehung entschieden und im Falle der Widerrechtlichkeit die Entlassung angeordnet wird (
BGE 116 Ia 60
E. 3a;
BGE 114 Ia 182
E. 3a/bb). Der Entscheid über eine fürsorgerische Freiheitsentziehung kann nach
Art. 397d ZGB
beim Richter angefochten werden. Die Verfahrensordnung wird unter Beachtung der bundesrechtlichen Grundsätze von
Art. 397e und
Art. 397f ZGB
durch das kantonale Recht bestimmt. Das zürcherische Recht sieht in
§ 203d ZPO
für das Verfahren vor dem Einzelrichter vor, dass die betroffene Person spätestens innerhalb von vier Arbeitstagen seit Eingang des Gesuchs durch den Richter persönlich zu befragen und die Hauptverhandlung in der Regel innert der gleichen Frist durchzuführen ist. Mit dieser Ausgestaltung wird dem Gebot eines raschen und einfachen Verfahrens in hinreichender Weise entsprochen, und der Beschwerdeführer behauptet denn auch zu Recht nicht, das erstinstanzliche gerichtliche Verfahren vermöge den Anforderungen von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht zu genügen.
Seine Kritik bezieht sich auf das Berufungsverfahren. Es stellt sich die Frage, ob
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
auch dann anwendbar ist, wenn ein Gericht als zweite gerichtliche Instanz über die Rechtmässigkeit eines fürsorgerischen Freiheitsentzugs befindet. Das Bundesgericht hat in einem Urteil vom 5. Juli 1991 (
BGE 117 Ia 193
ff.) erklärt, die genannte Konventionsbestimmung gelte nur für Verfahren, in denen ein Gericht als erste gerichtliche Haftprüfungsinstanz tätig sei; auf das Haftprüfungsverfahren der zweiten gerichtlichen Instanz komme
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht zur Anwendung. Die
BGE 122 I 18 S. 33
Europäische Kommission für Menschenrechte vertrat in ihrem Bericht vom 9. September 1992 in der Sache Navarra dieselbe Ansicht. Zur Begründung führte sie im wesentlichen aus,
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
wolle den einzelnen vor willkürlicher Inhaftierung schützen, und dieser Zweck sei erreicht, wenn ein Gericht unverzüglich (à bref délai) über die Rechtmässigkeit des Freiheitsentzugs befinde. Werde dieser nach Abschluss der Prüfung durch das Gericht bestätigt, so müsse er nach dem internen Recht des Vertragsstaates als rechtmässig und frei von Willkür betrachtet werden, auch wenn gegen den Entscheid des Gerichts ein Rechtsmittel zur Verfügung stehe. Wenn das Erfordernis des "unverzüglichen Entscheids" auch für das Rechtsmittelverfahren Geltung hätte, würde dieser Begriff in einer dem Sinn des
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
nicht mehr entsprechenden Weise ausgedehnt (Bericht der Kommission in der Sache Navarra, Serie A, Band 273-B, Ziff. 38-48). Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) ist anderer Meinung. Er hielt in der erwähnten Angelegenheit fest, die Vertragsstaaten seien aufgrund von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
zwar nicht gehalten, ein zweistufiges gerichtliches Verfahren für die Beurteilung der Rechtmässigkeit der Haft einzuführen. Wenn aber in einem Vertragsstaat ein zweistufiges System bestehe, müssten grundsätzlich den inhaftierten Personen im Rechtsmittelverfahren dieselben Garantien eingeräumt werden wie im Verfahren vor der ersten gerichtlichen Instanz. Zu diesen Garantien gehöre der Anspruch auf einen unverzüglichen Entscheid. Bei der Abklärung der Frage, ob dieses Erfordernis beachtet worden sei, müsse beim System des zweistufigen gerichtlichen Haftprüfungsverfahrens eine Gesamtbewertung (une "appréciation globale") vorgenommen werden (Urteil des EGMR vom 23. November 1993 in der Sache Navarra, Serie A, Band 273-B, Ziff. 28). Geht man von diesen Überlegungen des EGMR aus, so kann bei der im vorliegenden Fall vorzunehmenden abstrakten Normenkontrolle nicht gesagt werden, das hier in Frage stehende zweistufige gerichtliche Verfahren zur Überprüfung einer fürsorgerischen Freiheitsentziehung verletze
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
. Das Verfahren vor dem Einzelrichter ist, wie dargelegt, so ausgestaltet, dass es den Anforderungen dieser Bestimmung genügt. Was das Berufungsverfahren anbelangt, so trägt die in den
§
§ 268a und 268b ZPO
getroffene Ordnung dem Beschleunigungsgebot ebenfalls in genügender Weise Rechnung. Durch die kurze Berufungsfrist, den Ausschluss von Replik und Duplik sowie die Schriftlichkeit des Verfahrens wird sichergestellt, dass
BGE 122 I 18 S. 34
das Verfahren in möglichst kurzer Frist durchgeführt werden kann. Dass die Berufungsinstanz die Möglichkeit hat, dem Rechtsmittel die aufschiebende Wirkung zu erteilen, ändert daran nichts. Im übrigen kann die Frage nach der Zulässigkeit der Verfahrensdauer nicht abstrakt beurteilt werden; der Entscheid hängt vielmehr von der Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalles ab (
BGE 117 Ia 372
E. 3a mit Hinweisen). Ferner weist die kantonale Behörde darauf hin, gemäss
§ 29 Abs. 2 ZPO
könne der Richter von Amtes wegen der Partei einen Rechtsbeistand bestellen, wenn sie offensichtlich nicht in der Lage sei, ihre Sache selbst gehörig zu führen. Auf diese Weise wird gewährleistet, dass das rechtliche Gehör des Betroffenen auch im Berufungsverfahren hinreichend gewahrt ist. Nach dem Gesagten ist der Vorwurf unbegründet, die Ausgestaltung des Berufungsverfahrens in den
§
§ 260 Abs. 2, 268a und 268b ZPO
sei mit dem Gebot eines einfachen und raschen Verfahrens im Sinne der
Art. 397f Abs. 1 ZGB
und 5 Ziff. 4 EMRK unvereinbar.
e) Gemäss
§ 203f ZPO
kann das Gericht der gesuchstellenden Partei eine Prozessentschädigung aus der Gerichtskasse zusprechen, wenn das Gesuch gutgeheissen wird. Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, diese Vorschrift verstosse gegen
Art. 4 BV
. Er führt aus, in der Beratung des Kantonsrates sei der Vorschlag der Kommissionsmehrheit unterlegen, die der gesuchstellenden Partei im Falle des Obsiegens eine obligatorische Prozessentschädigung habe zusprechen wollen. Die in
§ 203f ZPO
vorgesehene fakultative Zusprechung gehe auf einen Minderheitsantrag eines Kantonsrats zurück, der damit begründet worden sei, es sei nicht nötig, dass jemand diese Entschädigung erhalte, der ihrer gar nicht bedürfe. Die Regelung, wonach das Gericht der obsiegenden Partei eine Prozessentschädigung nicht zwingend zusprechen müsse, verletze den Grundsatz der Gleichbehandlung. Durch die Kann-Vorschrift entstehe eine erhebliche Rechtsunsicherheit, da offen sei, nach welchen Kriterien der Richter sein Ermessen ausüben wolle. Es gehe nicht an, betroffenen Personen in günstigen wirtschaftlichen Verhältnissen die Prozessentschädigung zu verwehren; massgebend sei einzig, ob im Zusammenhang mit dem Verfahren tatsächlich ein Schaden entstanden sei.
Der Regierungsrat hält in der Beschwerdeantwort fest, das Gericht müsse einen gewissen Spielraum haben, um über die Ausrichtung einer Prozessentschädigung zu entscheiden. Von einer Entschädigung könne dann abgesehen werden, wenn der Partei kein Schaden erwachsen sei. Es treffe zu,
BGE 122 I 18 S. 35
dass hierbei die wirtschaftlichen Verhältnisse der Partei keine Rolle spielen dürften. Im weiteren weist der Regierungsrat darauf hin, der Beschwerdeführer könne aus dem Votum des Kantonsrates, der den Minderheitsantrag gestellt habe, nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es könne auch nicht gesagt werden, dass durch die in
§ 203f ZPO
vorgesehene Regelung eine erhebliche und bedenkliche Rechtsunsicherheit entstehe, denn der Richter müsse sein Ermessen nach sachlichen Kriterien ausüben. Dieser Erwägung ist beizupflichten. Eine Ordnung, welche der obsiegenden Partei keinen absoluten Anspruch auf eine Prozessentschädigung einräumt, verstösst als solche weder gegen das Willkürverbot noch gegen die Rechtsgleichheit. Der Richter ist bei der Anwendung der Vorschrift von
§ 203f ZPO
gehalten, im Einzelfall zu prüfen, ob und in welchem Umfang die obsiegende Partei zu entschädigen ist, und er hat das ihm dabei zustehende Ermessen in sachlich vertretbarer Weise auszuüben. Die kantonale Norm ist einer verfassungskonformen Auslegung ohne weiteres zugänglich.
f) Nach § 117e Abs. 3 EG zum ZGB ist bei Versetzung einer durch die Vormundschaftsbehörde eingewiesenen Person in eine andere Anstalt die zuständige Behörde zu benachrichtigen. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese Vorschrift verstosse gegen
Art. 397a ZGB
und somit gegen den Vorrang des Bundesrechts, da für die Versetzung in eine andere Anstalt das Verfahren gemäss
Art. 397a ff. ZGB
nicht beachtet werde. Es genüge nicht, dass eine Versetzung formlos erfolge und die zuständige Vormundschaftsbehörde über die Versetzung lediglich benachrichtigt werde.
Der fürsorgerische Freiheitsentzug als solcher erfolgt mit der Einweisung in eine Anstalt. Diese Massnahme hat nach den Regeln gemäss
Art. 397a ff. ZGB
zu erfolgen. Bei der Versetzung in eine andere Anstalt geht es indessen nicht mehr um die Einweisung als solche; der Freiheitsentzug ist vielmehr bereits erfolgt, und es geht nur mehr um die Art und Weise seiner Durchführung. Deshalb muss das formelle Verfahren grundsätzlich nicht eingehalten werden. Im übrigen weist die kantonale Behörde mit Grund darauf hin, dass der Vormundschaftsbehörde die Versetzung mitgeteilt werde und die betroffene Person jederzeit eine gerichtliche Überprüfung verlangen könne. Dem Schutz des Betroffenen wird so in genügender Weise Rechnung getragen. Die in § 117e Abs. 3 EG zum ZGB getroffene Regelung steht mithin nicht in Widerspruch zu
Art. 397a ZGB
.


header:
Urteilskopf
110 Ib 191
32. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 mars 1984 dans la cause Denysiana S.A. contre Jassica S.A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Begehren, einen in Frankreich gefällten Schiedsspruch in der Schweiz zu vollstrecken (Art. 16 des französisch-schweizerischen Vertrages vom 15. Juni 1869; Art. V und VII des Übereinkommens von New York vom 10. Juni 1958).
Konkurrieren Bestimmungen des zweiseitigen französisch-schweizerischen Vertrages mit dem mehrseitigen Übereinkommen von New York, so kann die Partei, welche die Vollstreckung eines Schiedsspruchs begehrt, sich auf die ihr günstigste Bestimmung berufen (Art. VII Ziff. 1 des Übereinkommens von New York; E. 2a-b).
Art. V Ziff. 1 lit. e des Übereinkommens von New York: Es obliegt der Partei, die sich dem Vollstreckungsbegehren widersetzt, zu beweisen, dass der Schiedsspruch noch nicht verbindlich ist, aufgehoben oder aufgeschoben wurde (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 110 Ib 191 S. 192
Jassica S.A. a requis le Tribunal de première instance du canton de Genève de déclarer exécutoire une sentence arbitrale rendue le 8 septembre 1980 à Paris, dans un différend l'opposant à la Compagnie commerciale Denysiana S.A. Elle a produit la sentence arbitrale, un arrêt de la Cour d'appel de Paris rejetant un appel en nullité formé contre cette sentence par Denysiana S.A. et une lettre du 9 mars 1983 de son conseil l'informant que la Cour de cassation avait rejeté par arrêt du 24 février 1983 un pourvoi en cassation de Denysiana S.A.
Le Tribunal a déclaré la sentence exécutoire par jugement du 29 août 1983, confirmé le 10 novembre 1983 par la Cour de justice du canton de Genève.
Le Tribunal fédéral rejette un recours de droit public formé par Denysiana S.A. contre l'arrêt de la Cour de justice.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La France et la Suisse sont liées tant par la Convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869 (ci-après: Traité franco-suisse), que par la Convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, conclue à New York le 10 juin 1958 (ci-après: Convention de New York), qui contiennent toutes deux des dispositions sur l'exécution dans l'un des Etats de sentences arbitrales rendues dans l'autre. L'application n'en est pas subordonnée à la nationalité ou au domicile des parties (art. I de la Convention de New York, art. 15 du Traité franco-suisse).
a) En l'occurrence, sont seules litigieuses les formalités à remplir par le requérant pour obtenir une décision déclarant exécutoire en Suisse une sentence arbitrale rendue en France.
L'art. 16 du Traité franco-suisse exige à ce sujet la production de
"1o L'expédition du jugement ou de l'arrêt légalisée par les envoyés respectifs, ou à leur défaut par les autorités de chaque pays;
2o l'original de l'exploit de signification dudit jugement ou arrêt ou tout autre acte qui, dans le pays, tient lieu de signification;
BGE 110 Ib 191 S. 193
3o un certificat délivré par le greffier du tribunal où le jugement a été rendu, constatant qu'il n'existe ni opposition, ni appel, ni autre acte de recours."
L'art. IV de la Convention de New York prévoit que le requérant doit fournir
"a) l'original dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité;
b) l'original de la convention visée à l'art. II, ou une copie réunissant les conditions requises pour son authenticité."
Selon l'art. V ch. 1 lettre e de la Convention de New York, la partie adverse a la faculté de prouver "que la sentence n'est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d'après la loi duquel, la sentence a été rendue".
b) L'art. VII ch. 1 de la Convention de New York régit les relations avec d'autres traités bilatéraux ou multilatéraux, en ce sens que ses dispositions "ne portent pas atteinte à la validité des accords multilatéraux ou bilatéraux conclus par les Etats contractants en matière de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales".
Il résulte clairement de cette disposition que la Convention de New York réserve à ses Etats membres la faculté de déroger à ses règles, ce qu'ils peuvent faire en adoptant des règles plus strictes ou plus libérales. Savoir si deux (ou plusieurs) Etats ont dérogé à la Convention de New York relève de l'interprétation de leur droit bilatéral (ou plurilatéral) mais non de celle de la Convention de New York. La cour cantonale fait allusion au principe de la hiérarchie des normes dont elle paraît inférer une primauté du droit conventionnel multilatéral sur le droit conventionnel bilatéral; ce serait méconnaître que l'un et l'autre ressortissent au droit international conventionnel et que la participation de plus de deux Etats à une convention ne modifie pas son caractère conventionnel.
La Convention de New York est postérieure (de près d'un siècle) au Traité franco-suisse. Par ailleurs, elle a été conclue pour faciliter la reconnaissance et l'exécution internationales des sentences arbitrales. Lors de sa conclusion et de son approbation, les représentants de la France et de la Suisse n'ont pas manifesté la volonté ou le désir que, dans les relations bilatérales entre les deux pays, la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales fussent régies par les règles plus strictes du Traité franco-suisse. Au contraire, dans son message aux Chambres fédérales, relatif à l'approbation
BGE 110 Ib 191 S. 194
de la Convention de New York, le Conseil fédéral a exprimé l'opinion que, comme déjà sous l'empire de la Convention de Genève, le requérant pourrait se fonder sur la disposition qui lui est la plus favorable (FF 1964 II 639 639). En l'absence de motif contraire, il n'y a pas de raison de supposer que ces deux Etats voudraient priver, dans leurs relations bilatérales, les justiciables d'avantages accordés d'emblée dans les relations avec tous les autres Etats ayant déjà adhéré ou pouvant encore adhérer à la Convention de New York. Il y a dès lors lieu de présumer que la France et la Suisse ont entendu faire bénéficier les plaideurs, également dans les relations bilatérales entre les deux pays, des conditions le cas échéant plus favorables de la Convention de New York, quant à la reconnaissance et l'exécution des sentences.
Cette solution correspond à la règle dite de l'efficacité maximale, rappelée avec raison par la cour cantonale. Selon cette règle, on donnera la préférence, en cas de concurrence entre dispositions conventionnelles sur la reconnaissance et l'exécution de sentences arbitrales, à la disposition rendant possible ou facilitant davantage la reconnaissance ou l'exécution, soit en raison de conditions de fond plus libérales, soit grâce à une procédure plus simple, cela conformément au but des conventions bi- ou multilatérales en la matière, qui est de faciliter dans toute la mesure du possible la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales; une partie ne doit dès lors pas être privée de la possibilité d'obtenir la reconnaissance ou l'exécution d'une sentence, lorsque cette possibilité résulte d'un accord international en vigueur (cf. à ce sujet MAJOROS, Les conventions internationales en matière de droit privé, II p. 472; VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958, p. 90 ss, 105 ss, 113, 118 s.; voir aussi BERTHEAU, Das New Yorker Abkommen vom 10. Juni 1958 über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche, thèse Zurich 1965 p. 98 ss; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, I p. 81, 119 ss; SCHWAB, Schiedsgerichtsbarkeit, 3e éd., p. 330 ss; HAHN, L'arbitrage commercial international en Suisse face aux règles de concurrence de la CEE, thèse Lausanne 1983, p. 17).
c) Dans le cadre de l'application de la Convention de New York, la recourante prétend qu'une seule condition fait défaut: elle ne conteste pas que la Cour de cassation française ait rejeté son pourvoi, mais elle affirme que l'arrêt ne lui est pas opposable, selon le droit français, tant qu'il ne lui a pas été signifié dans la forme;
BGE 110 Ib 191 S. 195
elle cite à ce sujet l'arrêt
ATF 46 I 458
et soutient que, lors du prononcé du juge de première instance, l'arrêt de la Cour de cassation ne lui avait toujours pas été notifié.
Selon l'art. V ch. 1 lettre e de la Convention de New York, et à la différence de ce que prévoient de nombreux traités relatifs à la reconnaissance et l'exécution de jugements étrangers, c'est à la partie qui s'oppose à la demande qu'il appartient de prouver que la sentence n'est pas encore devenue obligatoire, a été annulée ou suspendue, d'après le droit régissant l'arbitrage (cf.
ATF 108 Ib 90
s.).
Or la recourante ne démontre nullement que, selon le droit français en vigueur lors du prononcé d'exequatur, la sentence arbitrale n'était pas encore obligatoire, notamment parce que le pourvoi en cassation aurait un effet suspensif jusqu'au moment de la signification de l'arrêt de la Cour de cassation. L'arrêt citéATF 46 I 458 n'a rien à voir avec cette question.
Il est dès lors superflu d'examiner si l'attitude de la recourante, qui admet que la dernière autorité française a rejeté son recours, est compatible avec les règles de la bonne foi (cf.
ATF 105 Ib 41
).