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Urteilskopf
113 II 484
85. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1987 i.S. Halter gegen Kuster (Berufung)

regeste:
Regeste
Bäuerliches Erbrecht: Zuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens zum Ertragswert (
Art. 620 Abs. 1 ZGB
).
1. Für den Entscheid, ob eine bestimmte Grundstückfläche von der Integralzuweisung auszunehmen sei, sind die Auswirkungen auf die Rentabilität des landwirtschaftlichen Gewerbes ohne Belang (Erw. 5).
2. Zuweisungsrechtliche Behandlung einer in der Industriezone gelegenen Grundstückfläche:
- Einfluss des Zonenplanes auf den Zuweisungsentscheid (Erw. 6a);
- Grad der Erschliessung, der für den Ausschluss einer Grundstückfläche von der Integralzuweisung erreicht sein muss (Erw. 6d);
- Gesichtspunkt der Sicherstellung hinreichender Fruchtfolgeflächen (Erw. 6e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 485
BGE 113 II 484 S. 485
Der am 22. Februar 1984 verstorbene Ernst Kuster-Ludwig hinterliess als gesetzliche Erben seine Ehefrau Charlotte Kuster-Ludwig sowie den Sohn Ernst Kuster-Straub und die Tochter Charlotte Halter-Kuster. Hauptbestandteil des Nachlasses bildet das in der Stadtgemeinde St. Gallen gelegene landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen", bestehend aus der Hauptparzelle Nr. 1939 im Halte von rund 9,4 Hektaren sowie drei Waldparzellen, wovon eine in Untereggen. Der nördlichste Teil von Parzelle Nr. 1939 ist mit rund zwei Hektaren der Industriezone zugewiesen. Das Heimwesen wurde bis 1967 durch den Erblasser bewirtschaftet; seither hat es der Sohn Ernst Kuster-Straub, der seit 1945 auf dem Hof mitgearbeitet hatte, in Pacht; dessen dreissigjähriger Sohn Martin ist ebenfalls gelernter Landwirt und im Betrieb tätig. Zur Zeit werden rund zwanzig Hektaren an verschiedenen Orten gelegenen Pachtlandes mitbewirtschaftet, so dass der Landwirtschaftsbetrieb gesamthaft rund dreissig Hektaren umfasst.
Am 23. Mai 1985 erhob Ernst Kuster-Straub beim Vermittleramt St. Gallen Klage gegen seine beiden Miterbinnen mit folgendem Rechtsbegehren:
"Es sei das landwirtschaftliche Gewerbe der Erbengemeinschaft Ernst Kuster-Ludwig (dieser gestorben am 22.2.1984) (vor allem umfassend die Liegenschaften St. Fiden Parz. Nr. 1939, Parz. Nr. 1943 (Wald Martinstobel), Parz. Nr. 1951 (Schachenwald) und Parz. Nr. 185/187 (Wald Untereggen) sowie Ökonomiegebäude mit Remisen und Wohnhaus) dem Kläger gemäss
Art. 620 ZGB
zum Ertragswert auf Anrechnung ungeteilt zuzuweisen."
Während Charlotte Kuster-Ludwig das Begehren ihres Sohnes anerkannte, widersetzte sich Charlotte Halter-Kuster (im folgenden Beklagte genannt) der Klage. Diese wurde in der Folge beim Bezirksgericht St. Gallen anhängig gemacht.
Mit Urteil vom 10. Januar 1986 hiess das Bezirksgericht St. Gallen (3. Abteilung) die Klage gut. Eine von der Beklagten hiegegen erhobene Berufung wurde von der I. Zivilkammer des Kantonsgerichts St. Gallen mit Urteil vom 15. Dezember 1986 abgewiesen.
Gegen den kantonsgerichtlichen Entscheid hat die Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben mit den Anträgen, jener sei aufzuheben und die Klage auf Integralzuweisung der Nachlassliegenschaft "Oberschachen" sei abzuweisen.
BGE 113 II 484 S. 486
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Prozessparteien sind sich darin einig, dass das landwirtschaftliche Gewerbe "Oberschachen" grundsätzlich gemäss
Art. 620 ZGB
zum Ertragswert auf Anrechnung dem Kläger zugewiesen werden soll. Umstritten ist hingegen, ob die Zuweisung auch jene nördliche Teilfläche des Heimwesens zu umfassen habe, die nicht wie das übrige Land samt Wohn- und Ökonomiegebäuden in der Landwirtschafts-, sondern in der Industriezone der Stadt St. Gallen liegt. Während der Kläger auch diesen Teil der Parzelle Nr. 1939 beansprucht, verlangt die Beklagte, dass diese Fläche von rund zwei Hektaren von der Integralzuweisung ausgenommen werde. Einigkeit herrscht zwischen den Parteien darüber, dass sämtliche subjektiven und - die fragliche Teilfläche ausgenommen - auch die objektiven Voraussetzungen von
Art. 620 Abs. 1 ZGB
erfüllt sind.
3.
Das Kantonsgericht ist der Auffassung, für eine Qualifikation des strittigen Teils der Parzelle Nr. 1939 von rund zwei Hektaren als Bauland spreche einzig, dass diese Fläche rechtskräftig der Industriezone der Stadt St. Gallen zugewiesen sei und dass der für das fragliche Land erzielbare Preis den Ertragswert bei weitem übersteige. Aus der Sicht der übrigen Kriterien stelle die strittige Fläche dagegen landwirtschaftlichen Boden dar. Die Vorinstanz weist darauf hin, dass es sich bei den rund zwei Hektaren um besten Boden handle und sie zum Kernland des Betriebes gehörten. Der fragliche Parzellenteil sei mit der Hauptparzelle fast schicksalshaft verbunden, weshalb eine gesonderte Behandlung nicht ohne ernsthafte Auswirkungen auf den ganzen Hof bleiben könne. Zwar bewirtschafte der Kläger derzeit rund zwanzig Hektaren Pachtland, doch könne dieses wegen der stets möglichen Fluktuationen dem Eigenland nicht gleichgesetzt werden. Es diene der agrarpolitisch erwünschten Stabilisierung eines Betriebs, wenn der Kernbestand an Eigenland erhalten bleibe.
Im Zusammenhang mit der mutmasslichen künftigen Verwendung des eingezonten Parzellenteils weist die Vorinstanz zunächst auf die Entschlossenheit des Klägers und seines Sohnes Martin zur weiteren landwirtschaftlichen Nutzung des fraglichen Landes hin. Ferner hält sie dafür, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass dieses als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Ob der strittige Parzellenteil in der Bauzone
BGE 113 II 484 S. 487
verbleiben werde, erscheine als durchaus unsicher; der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht auf den Baulandcharakter der Teilparzelle hin. Schliesslich erwog das Kantonsgericht, der Hof "Oberschachen" liege an der Peripherie eines grossen zusammenhängenden Landwirtschaftsgebietes; auch wenn der eingezonte Teil im Norden, Osten und Westen an überbautes Gebiet angrenze, befinde er sich in einer ausgesprochenen Zonen-Randlage, weshalb seine landwirtschaftliche Prägung nicht als störend empfunden werde ...
5.
Unter Hinweis auf einen (in der amtlichen Sammlung nicht veröffentlichten) Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Juli 1975 (wiedergegeben bei NEUKOMM/CZETTLER, Das bäuerliche Erbrecht, 5. Auflage, S. 295 ff.) beanstandet die Beklagte sodann die kantonsgerichtliche Feststellung, das in der Industriezone gelegene Land stelle das "Kernstück" des Hofes "Oberschachen" dar, und sie macht darüber hinaus geltend, dass dies ohnehin unerheblich sei; im erwähnten Entscheid habe das Bundesgericht dem objektiven Wert des Baulandes die entscheidende Rolle vor der Tatsache zuerkannt, dass über die zentrale Parzelle zu befinden gewesen sei, deren Abtrennung angeblich dem ganzen Grundstückkomplex die Eigenschaft als landwirtschaftliches Grundstück nehme.
Das Kantonsgericht scheint tatsächlich die Meinung zu vertreten, dass neben der Prognose über die mutmassliche Verwendung des Landes in den nächsten Jahren die Notwendigkeit seiner Erhaltung für den Betrieb ein gewichtiges Entscheidungskriterium darstelle. Diese Auffassung lässt sich mit dem Gesetz nicht vereinbaren.
Art. 617 Abs. 2 ZGB
unterscheidet zwischen den landwirtschaftlichen und den "anderen" Grundstücken. Die gleiche Unterscheidung gilt auch aus der Sicht des
Art. 620 ZGB
. Eine im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids noch landwirtschaftlich genutzte Liegenschaft ist dann zu den "anderen" Grundstücken zu rechnen, d.h. von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn sie sofort überbaut werden kann bzw. wenn die bestimmte Erwartung besteht, dass sie sich in naher Zukunft zu anderen als landwirtschaftlichen Zwecken wird verwenden lassen (vgl.
BGE 113 II 138
E. 5a;
BGE 83 II 113
f.; ESCHER, N. 20 zu
Art. 620 ZGB
; TUOR/PICENONI, N. 5 zu
Art. 620 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Band IV/2, S. 942 f.). Solche Grundstücke sind dem - Sonderrecht darstellenden - bäuerlichen Erbrecht generell nicht unterstellt, und Überlegungen zur Existenzfähigkeit bzw.
BGE 113 II 484 S. 488
Rentabilität des Heimwesens sind in diesem Zusammenhang deshalb unbeachtlich.
6.
Sodann hält das Kantonsgericht auch auf Grund einer Würdigung der Lage und der mutmasslichen künftigen Nutzung der strittigen Fläche von zwei Hektaren dafür, diese sei von der Integralzuweisung des Heimwesens zum Ertragswert an den Kläger nicht auszunehmen. Nach Ansicht der Vorinstanz, die namentlich auf das Interesse an der Erhaltung von Kulturland und die entsprechende Gesetzgebung verweist, besteht eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass der fragliche Grundstückteil, der zur Zeit in der Industriezone liegt, als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich voraussichtlich auf die Nutzungsplanung auswirken werde.
a) Das Bundesgericht hat in jüngster Zeit verschiedentlich festgehalten, dass die Zuweisung, die ein landwirtschaftlich genutztes Grundstück in der Zonenordnung erfahre, ein wesentliches Kriterium zur Beurteilung seiner künftigen Verwendung darstelle (vgl.
BGE 113 II 136
ff. E. 5a, wo es ebenfalls darum gegangen war, ob einzelne Grundstückflächen von der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Heimwesens auszunehmen seien). Es wurde dort darauf hingewiesen, dass der Änderung bzw. Neufestlegung der Nutzung durch Planungsmassnahmen besonders dann gewisses Gewicht zukomme, wenn sie auf dem am 1. Januar 1980 in Kraft getretenen Bundesgesetz über die Raumplanung (RPG; SR 700) beruhen würden. Die Zoneneinteilung neurechtlicher Nutzungspläne bleibe regelmässig über viele Jahre hinweg gültig. Zwar seien die kantonalen Richtpläne, welche die Raumplanung in den Grundzügen festlegten und wegweisend für die kommunale Nutzungsplanung seien, gemäss
Art. 9 Abs. 3 RPG
in der Regel alle zehn Jahre einer gesamthaften Überprüfung zu unterziehen, doch sei Voraussetzung hiefür, dass sich die Verhältnisse erheblich geändert hätten oder dass gewichtige Gründe tatsächlicher oder rechtlicher Natur für eine Anpassung gegeben seien. Im erwähnten Entscheid hat das Bundesgericht weiter festgehalten, dass hinsichtlich eingezonter, jedoch noch landwirtschaftlich genutzter Grundstücke im allgemeinen angenommen werden dürfe, dass sie unter dem Einfluss des erhöhten Nachfragedrucks, aber auch der sich ebenfalls am Nutzungsplan orientierenden Erschliessung bzw. Infrastrukturanpassung innerhalb einer fünfzehnjährigen Zeitspanne (vgl.
Art. 15 RPG
) für die Landwirtschaft verloren gingen. Landwirtschaft werde auf solchen Flächen gewissermassen nur noch auf
BGE 113 II 484 S. 489
Zusehen hin betrieben. Bei der Beurteilung der Frage, ob einem Grundstück im Sinne von
Art. 620 ZGB
landwirtschaftlichen Charakter beizumessen sei, das heisst, ob gesagt werden könne, es bestehe für die absehbare Zukunft keine bestimmte Erwartung für eine Überbauung, würden vom Raumplanungsrecht geprägte Nutzungspläne deshalb ein gewichtiges Indiz bilden.
Die Ausscheidung eines Grundstücks im Zonenplan ist für den Zuweisungsrichter freilich nicht absolut verbindlich. Dieser hat anhand der konkreten Gegebenheiten vielmehr für die einzelnen Grundstücke zu prüfen, ob sich nicht allenfalls eine vom Plan abweichende Prognose aufdränge. Zu denken ist namentlich etwa an die voraussichtliche Nachfrage für den strittigen Teil des landwirtschaftlichen Heimwesens, die ihrerseits von der vorhandenen Infrastruktur (Erschliessung, Quartierplan usw.) abhängt, sowie an planerische Massnahmen die seit dem Inkrafttreten der geltenden Nutzungsordnung in die Wege geleitet wurden. Unerheblich sind dagegen subjektive Faktoren, so etwa der Gebrauch, den der Ansprecher des landwirtschaftlichen Gewerbes vom fraglichen Grundstück machen würde, sollte er es zum Ertragswert zugewiesen erhalten.
b) Das Kantonsgericht hält fest, die strittige Fläche von zwei Hektaren befinde sich seit 1978 rechtskräftig in der Industriezone. (Dem von der Vorinstanz angeführten Beschluss des Stadtrates St. Gallen über das Begehren des Erblassers vom 12. Januar 1980 betreffend Zonenänderung lässt sich entnehmen, dass der erwähnte Teil der Parzelle Nr. 1939 bereits im Jahre 1963 in den "Gewerbe- und Industriezonenplan Martinsbruggstrasse" (Teilzonenplan) aufgenommen worden war.) Nach dem gleichen stadträtlichen Entscheid wurde der genannte Teilzonenplan am 9. April 1980 aufgehoben. Am 1. November 1980 trat dann ein umfassender Zonenplan für das ganze Stadtgebiet in Kraft, wonach das hier in Frage stehende Gebiet der Industriezone zugewiesen ist. Ob dieser Plan nach den Grundsätzen des nicht ganz ein Jahr zuvor in Kraft getretenen Raumplanungsgesetzes erarbeitet wurde, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich hervor. Das Kantonsgericht scheint davon auszugehen, stellt es doch unter Berufung auf
Art. 21 Abs. 2 RPG
fest, dass der Zonenplan in absehbarer Zeit neu werde überprüft werden müssen, zumal die gegenwärtige Einzonung schon seit acht Jahren in Kraft stehe.
c) Das Kantonsgericht führt weiter aus, die strittige Landfläche grenze im Norden an die Martinsbruggstrasse und befinde sich in
BGE 113 II 484 S. 490
der Nähe der Autobahnausfahrt St. Gallen-Neudorf. Die unmittelbare Umgebung im Norden, Westen und Osten sei weitgehend überbaut und entsprechend erschlossen. Ob für den strittigen Parzellenteil als Bauland eine konkrete Nachfrage besteht, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht ausdrücklich. Die Vorinstanz hält jedoch fest, dass für die fragliche Fläche ein Preis erzielt werden könnte, der den Ertragswert bei weitem übersteige. Sie verweist in diesem Zusammenhang auf einen Entwurf zu einem Kaufvertrag, wonach die Politische Gemeinde St. Gallen vor einigen Jahren dem Erblasser für die Hälfte des strittigen Parzellenteils (10 000 m2) eine Million Franken, d.h. 100 Franken je m2, angeboten hatte. Angesichts der Person der damaligen Interessentin darf angenommen werden, dass es sich dabei keineswegs um einen Spekulationspreis gehandelt hatte. Mittelbar ergibt sich die Nachfrage für Bauland im fraglichen Gebiet auch aus dem bereits erwähnten Entscheid des Stadtrates, der festgestellt hatte, in der Stadt St. Gallen bestehe ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe; die im Zonenplan für diesen Zweck bestimmte Fläche sollte deshalb nicht ohne Not verkleinert werden. Der Kläger stellt denn auch selbst nicht in Abrede, dass das Land in kurzer Zeit verkauft werden könnte; er hat einzig den von der Beklagten als erzielbar betrachteten Quadratmeterpreis in Zweifel gezogen.
d) Nach Auffassung des Kantonsgerichts steht einer Qualifizierung des fraglichen Bodens als Bauland unter anderem entgegen, dass er erschliessungsmässig nicht baureif sei. Es hat sich dabei von
Art. 19 Abs. 1 RPG
leiten lassen, wonach Land erschlossen ist, wenn die für die betreffende Nutzung hinreichende Zufahrt besteht und die erforderlichen Wasser-, Energie- sowie Abwasserleitungen so nahe heranführen, dass ein Anschluss ohne erheblichen Aufwand möglich ist. Die Beklagte wendet ein, die vorinstanzlichen Erwägungen seien mit den Begriffen der "anderen Grundstücke" im Sinne von
Art. 617 Abs. 2 ZGB
und des "landwirtschaftlichen Gewerbes" gemäss
Art. 620 Abs. 1 ZGB
nicht zu vereinbaren. Sie macht damit sinngemäss geltend, das Kantonsgericht sei von einem unzutreffenden Begriff der Baureife ausgegangen, d.h. habe verkannt, was an Erschliessung gegeben sein müsse, um im Sinne der Rechtsprechung die bestimmte Erwartung zu begründen, dass das Land in absehbarer Zukunft überbaut werde. Entgegen der Ansicht des Klägers betrifft die beklagtische Rüge damit eine Rechtsfrage, so dass hier darauf einzutreten ist.
BGE 113 II 484 S. 491
Das Kantonsgericht stellt in der Tat zu hohe Anforderungen an die Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen, um ein Grundstück von der Integralzuweisung zum Ertragswert auszunehmen. Die Umschreibung der Erschliessung in
Art. 19 Abs. 1 RPG
ist in Verbindung mit
Art. 22 RPG
zu sehen, wonach Bauten und Anlagen nur mit einer behördlichen Bewilligung errichtet oder geändert werden dürfen (Abs. 1) und für die Erteilung dieser Bewilligung verlangt wird, dass das Land erschlossen ist (Abs. 2 lit. b). Die genannten Gesetzesbestimmungen befassen sich somit mit den Bedingungen, die in einem konkreten Fall für die Erteilung der Baubewilligung erfüllt sein müssen. Die Feinerschliessung eines Grundstücks wird indessen regelmässig erst im Hinblick auf ein bestimmtes Bauvorhaben geplant und verwirklicht, und es stünde nicht in Einklang mit der gefestigten Rechtsprechung, ein Grundstück stets nur dann von der Integralzuweisung auszunehmen, wenn es diesen Grad der Erschliessung im Zeitpunkt des Zuweisungsentscheids bereits aufweist, mit andern Worten ein bewilligungsfähiges Bauprojekt besteht. Aus der Sicht der Infrastruktur eines Grundstücks kann von einer bestimmten Erwartung, dieses werde in näherer Zukunft überbaut werden, vielmehr schon dann gesprochen werden, wenn es soweit erschlossen ist, dass die notwendige Resterschliessung sich innert nützlicher Frist verwirklichen lässt. Diese Voraussetzung ist angesichts der Lage der hier strittigen Landfläche und der unmittelbaren Umgebung, die bereits weitgehend überbaut ist, erfüllt. Die Vorinstanz führt wohl aus, dass insbesondere zufolge der ungünstigen Geländeform die strassenmässige Erschliessung noch keineswegs gewährleistet sei. Daraus ergibt sich jedoch nur, dass bei der Erstellung einer privaten Stichstrasse als Verbindung zwischen der öffentlichen Strasse und den zu erstellenden Gebäuden gewisse topographisch bedingte Schwierigkeiten zu überwinden sein würden, nicht aber, dass eine Zufahrt innert nützlicher Frist nicht angelegt werden könnte oder geradezu ausgeschlossen wäre. Letzteres anzunehmen, hiesse übrigens, den in Kraft stehenden Zonenplan hinsichtlich der strittigen Grundstückfläche (die der Industriezone zugewiesen ist) als unbrauchbar zu betrachten. Derart schwerwiegende Planungsmängel sind auf Grund des angefochtenen Entscheids jedoch nicht erstellt.
e) Bei der Begründung seiner Auffassung hat das Kantonsgericht grosses Gewicht auf einen raumplanerischen Gesichtspunkt allgemeiner Art gelegt. Es weist auf die am 1. Mai 1986 in Kraft getretene Verordnung über die Raumplanung (RPV; SR 700.1)
BGE 113 II 484 S. 492
hin, wonach die Behörden des Bundes und der Kantone raumplanerische Massnahmen zur Sicherstellung hinreichender Fruchtfolgeflächen zu treffen hätten. Im Zuge der Vorarbeiten für den kantonalen Gesamtplan habe das Baudepartement des Kantons St. Gallen bereits solche Flächen ermittelt; darunter falle auch der strittige Parzellenteil des Hofes "Oberschachen" und seine Umgebung. Auch wenn diesem Plan als blosser Arbeitsunterlage keine direkten Rechtswirkungen zukämen, gehe daraus dennoch die Eignung der fraglichen Fläche für die ackerbauliche Nutzung hervor. Unter Hinweis auf den Umstand, dass geeignete Fruchtfolgeflächen in der Schweiz und insbesondere auch im Kanton St. Gallen knapp seien, hält die Vorinstanz fest, es bestehe eine nicht unerhebliche Wahrscheinlichkeit, dass auch der strittige Grundstückteil als Fruchtfolgefläche in die Richtplanung aufgenommen werde, was sich in der Folge auf die Nutzungsplanung auswirken dürfte. Obschon denkbar sei, dass die Stadt St. Gallen - aus ihrerseits legitimen Erwägungen - den fraglichen Boden werde in der Industriezone belassen wollen, erscheine es insbesondere angesichts des Mangels an Fruchtfolgeflächen und der Eignung des strittigen Parzellenteils als durchaus unsicher, ob dieser in der Bauzone (Industriezone) verbleiben werde, zumal der Kläger und sein Sohn ihn weiterhin landwirtschaftlich nutzen würden. Der gegenwärtigen Zoneneinteilung komme unter diesen Umständen keine entscheidende Bedeutung zu; die Zukunftsprognose weise gerade nicht darauf hin, dass es sich um Bauland handle.
Dass der Kläger auch die strittige Fläche von zwei Hektaren weiterhin landwirtschaftlich nutzen würde, ist einzig unter dem Gesichtspunkt der subjektiven Voraussetzungen für eine Integralzuweisung von Bedeutung, nicht aber im Zusammenhang mit der Frage, ob der Boden als Bauland zu betrachten sei. Die Ausführungen des Kantonsgerichts sind aber auch sonst nicht geeignet, die eingezonten zwei Hektaren der Parzelle Nr. 1939 als landwirtschaftliches Grundstück erscheinen zu lassen. Aus den von der Vorinstanz festgehaltenen Tatsachen ergibt sich einzig, dass die erwähnte Fläche im Zuge der Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen (vgl.
Art. 15 RPV
) in die Landwirtschaftszone umgezont werden könnte. Dass ein entsprechendes Verfahren bereits hängig wäre oder unmittelbar bevorstünde, stellt das Kantonsgericht indessen nicht fest. Den Plan des kantonalen Baudepartements, auf den sich die Vorinstanz hauptsächlich stützt, bezeichnet diese selbst als blosse Arbeitsunterlage, die im Rahmen der Vorarbeiten
BGE 113 II 484 S. 493
für den kantonalen Gesamtplan erstellt worden sei und der keine direkten Rechtswirkungen zukämen. Es folgt aus dem erwähnten Plan auch keineswegs zwingend, dass der für den Kanton St. Gallen im bundesrätlichen Sachplan (vgl.
Art. 14 RPV
) dereinst festgelegte Anteil am gesamtschweizerischen Mindestumfang an Fruchtfolgeflächen nur durch eine Inanspruchnahme des im städtischen Plan erfassten eingezonten und noch nicht überbauten Gebiets sichergestellt werden könnte. Bei der endgültigen Festlegung der einzelnen Fruchtfolgeflächen werden die zuständigen Instanzen unter anderem auch dem Umstand Rechnung zu tragen haben, dass allgemein für die Stadt St. Gallen offenbar ein erheblicher Bedarf an Bauland für Industrie- und Gewerbebetriebe besteht (vgl. den oben in Erw. 6b angeführten Entscheid des Stadtrates) und dass die hier in Frage stehende Landfläche weitgehend von Bauten umgeben ist.
Die Erwägungen des Kantonsgerichts betreffend die Ausscheidung und Sicherstellung von Fruchtfolgeflächen sind nach dem Gesagten nicht geeignet, die auf Grund der gegenwärtigen Einzonung und der weiteren lagemässigen Verhältnisse sich aufdrängende Prognose entscheidend zu beeinflussen. Eine Gesamtwürdigung der zur Zeit gegebenen Umstände lässt entgegen der Auffassung der Vorinstanz auf die bestimmte Erwartung schliessen, dass die strittigen zwei heute in der Industriezone gelegenen Hektaren der Parzelle Nr. 1939 in absehbarer Zukunft als Bauland genutzt werden. Dass eine weitere landwirtschaftliche Nutzung des Parzellenteils nicht als stossend empfunden würde, wie die Vorinstanz ausführt, vermag am Gesagten nichts zu ändern. Die Berufung ist mithin gutzuheissen und die Klage insoweit abzuweisen, als der in der Industriezone gelegene Teil der Parzelle Nr. 1939 von der ungeteilten Zuweisung des landwirtschaftlichen Heimwesens "Oberschachen" an den Kläger auszunehmen ist.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ib 543
67. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. August 1992 i.S. S. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe an die USA,
Art. 4 Ziff. 2 RVUS
(SR 0.351.933.6); beidseitige Strafbarkeit;
Art. 161 StGB
.
Dass Wertpapiere nicht an Schweizer Börsen kotiert waren, schliesst die Annahme beidseitiger Strafbarkeit und damit die Gewährung der Rechtshilfe nicht aus (Präzisierung von
BGE 116 Ib 94
f. E. 3c/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 544
BGE 118 Ib 543 S. 544
Das Justizdepartement der Vereinigten Staaten von Amerika stellte am 3. Juli 1991 beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfeersuchen. Dieses betrifft ein Ermittlungsverfahren, das die amerikanische Börsenaufsichtsbehörde (Securities and Exchange Commission, im folgenden abgekürzt: SEC) wegen Verdachts eines Insidervergehens im Zusammenhang mit dem Kauf und Verkauf von Aktien der Firma F. führt. Im Ersuchen wird vorgebracht, die SEC glaube, dass C., ein Vorstandsmitglied dieser Firma, der Öffentlichkeit nicht zustehende Informationen betreffend die bevorstehende Verbindung der Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um 20'000 Aktien der F. über die Bank H., Zürich, zu erwerben; die Aktien seien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden. Damit die SEC feststellen könne, ob diese Angelegenheit an die Kriminalstrafverfolgung weitergegeben werden sollte, müsse sie jene Personen identifizieren, die den Kauf der 20'000 Aktien angeordnet hätten, nutzniesserische Besitzer jenes Kontos bei der Bank H. seien, über das sich der Aktienkauf abgewickelt habe, die Überweisungen, mit welchen der Kauf finanziert worden sei, angeordnet oder vom Kauf profitiert hätten. Die SEC benötige deshalb die entsprechenden Dokumente und Informationen von der Bank H. Ausserdem ersuche sie um Sperre jener bei dieser Bank bestehenden Konten, die unter der Kontrolle von C. stünden und auf denen Gelder angelegt seien, von denen angenommen werde, dass sie einen Erlös aus dem später erfolgten Verkauf der 20'000 Aktien darstellten.
Das BAP ordnete am 11. September 1991 an, dem Ersuchen sei zu entsprechen und die Bezirksanwaltschaft Zürich habe die verlangten Untersuchungshandlungen vorzunehmen. Gegen diese Anordnung erhob S., Inhaber eines von den anbegehrten Rechtshilfehandlungen betroffenen Kontos, am 23. September 1991 Einsprache. Diese wurde vom BAP am 27. April 1992 abgewiesen.
S. reichte dagegen Verwaltungsgerichtsbeschwerde ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt, das BAP habe zu Unrecht angenommen, die Voraussetzungen der beidseitigen Strafbarkeit seien erfüllt.
BGE 118 Ib 543 S. 545
b) Das hier in Frage stehende Rechtshilfeersuchen betrifft ein Ermittlungsverfahren der SEC wegen Verdachts eines Insidervergehens. Die amerikanische Behörde glaubt, dass C., ein Vorstandsmitglied der Firma F., vertrauliche Informationen betreffend die Möglichkeit einer Verbindung dieser Firma mit einem industriellen Partner verwendet habe, um den am 7. Juni 1990 über die Bank H. in Zürich erfolgten Kauf von 20'000 Aktien der F. anzuordnen oder zu veranlassen, welche Aktien später mit einem Gewinn von 455'880 US-$ verkauft worden seien. Das BAP nahm an, diese Handlung würde nach schweizerischem Recht den Tatbestand des Ausnützens der Kenntnis vertraulicher Tatsachen im Sinne von
Art. 161 StGB
erfüllen.
aa) Der Beschwerdeführer wendet zunächst ein, dieser sog. Insidertatbestand werde durch C. nicht erfüllt, da die Aktien der F. nicht an einer Schweizer Börse kotiert gewesen seien.
Nach
Art. 161 Ziff. 1 StGB
wird bestraft, wer als Mitglied des Verwaltungsrates, der Geschäftsleitung, der Revisionsstelle oder als Beauftragter einer Aktiengesellschaft oder einer sie beherrschenden oder von ihr abhängigen Gesellschaft, als Mitglied einer Behörde oder als Beamter oder als Hilfsperson einer der vorgenannten Personen "sich oder einem andern einen Vermögensvorteil verschafft, indem er die Kenntnis einer vertraulichen Tatsache, deren Bekanntwerden den Kurs von in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelten Aktien, andern Wertschriften oder entsprechenden Bucheffekten der Gesellschaft oder von Optionen auf solche in voraussehbarer Weise erheblich beeinflussen wird, ausnützt oder diese Tatsache einem Dritten zur Kenntnis bringt". Das Bundesgericht hat sich in einem Urteil vom 9. März 1990 (
BGE 116 Ib 89
ff.) im Zusammenhang mit der Voraussetzung der beidseitigen Strafbarkeit nach Art. 5 des Europäischen Rechtshilfeübereinkommens (RS 0.351.1) zur Frage geäussert, ob die in
Art. 161 StGB
enthaltene Umschreibung betreffend "in der Schweiz börslich oder vorbörslich gehandelte" Effekten der Gewährung der Rechtshilfe entgegenstehe, falls die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert seien. Es verneinte die Frage mit der Begründung, die Bezugnahme auf die Schweizer Börsen in Art. 161 StBG grenze lediglich den Anwendungsbereich der Norm in territorialer Hinsicht ab und falle deshalb im Rechtshilfeverfahren für die Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ausser Betracht (
BGE 116 Ib 94
f. E. 3c/bb). Der Beschwerdeführer wendet dagegen mit Recht ein, das Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse
BGE 118 Ib 543 S. 546
sei nicht als objektive Strafbarkeitsbedingung, sondern als Teil des objektiven Tatbestands von
Art. 161 StGB
zu verstehen und daher bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen. Hingegen ist er zu Unrecht der Meinung, dieses Tatbestandsmerkmal sei im vorliegenden Fall nicht erfüllt, weil die im amerikanischen Ersuchen genannten Wertpapiere nicht in der Schweiz kotiert gewesen seien. Es ist zu beachten, dass allgemein bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchten Staates der im Rechtshilfebegehren angeführte Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden muss, d.h. die verfolgte Tat der Beurteilung so zugrunde zu legen ist, wie wenn sie sich auf dem Gebiet des ersuchten Staates abgespielt hätte (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Basel 1953, S. 327; WOLFGANG METTGENBERG, Deutsches Auslieferungsgesetz, Mannheim, Berlin, Leipzig 1930, S. 185). Wenn die im vorliegenden Rechtshilfeersuchen angeführten Wertpapiere an einer amerikanischen Börse gehandelt wurden, so muss demnach bei der Prüfung der beidseitigen Strafbarkeit der Sachverhalt sinngemäss umgestellt werden. Die behauptete Straftat wurde in den USA begangen und die Aktien der F. wurden an Börsen der USA gehandelt. Wird der Sachverhalt im erwähnten Sinn umgestellt, so ist von der Vorstellung auszugehen, die Handlung sei in der Schweiz ausgeführt worden und die Aktien seien an schweizerischen Börsen kotiert gewesen. Würde diese Umstellung nicht vorgenommen, so müsste in einem solchen Fall die Rechtshilfe wegen Fehlens der beidseitigen Strafbarkeit verweigert werden. Das liefe aber dem Sinn und Zweck der Vorschrift von
Art. 161 StGB
zuwider, die vor allem deshalb erlassen wurde, weil es im Rechtshilfeverkehr mit den USA bei Insiderfällen Schwierigkeiten gegeben hatte. Zusammenfassend ergibt sich, dass das in
Art. 161 StGB
genannte Erfordernis der Kotierung der Wertpapiere an einer Schweizer Börse ein Tatbestandsmerkmal ist und daher bei der Beurteilung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht zu berücksichtigen ist. Es steht aber der Gewährung der Rechtshilfe nicht entgegen, wenn die im Ersuchen angeführten Wertpapiere nur im Ausland kotiert waren, da bei der Prüfung der Strafbarkeit nach schweizerischem Recht in sinngemässer Umstellung des Sachverhalts anzunehmen ist, die betreffenden Papiere wären, wenn sich die Tat auf dem Gebiet der Schweiz abgespielt hätte, an einer Schweizer Börse gehandelt worden. In diesem Sinne sind die in
BGE 116 Ib 94
f. E. 3c/bb gemachten Erwägungen zu präzisieren.


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Urteilskopf
126 V 273
46. Auszug aus dem Urteil vom 20. Oktober 2000 i.S. IV-Stelle Basel-Landschaft gegen A. und A. gegen IV-Stelle Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 1 und 2,
Art. 36 Abs. 1 IVG
;
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 1996);
Art. 3 Abs. 1 und 3 AHVG
; Ziff. 1 lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen der 10. AHV-Revision: Invalidenrente und Übergangsrecht.
Bei Versicherungsfällen, die vor dem 1. Januar 1997 eingetreten sind, kann nicht rückwirkend vom Erfordernis der persönlichen Beitragsentrichtung abgesehen werden.
Daher hat eine Antragstellerin, die bei Eintritt der Invalidität 1985 zufolge Wohnsitzes versichert war, aber keine eigene Mindestbeitragsdauer von einem Jahr aufwies, auch nach Inkrafttreten der 10. AHV-Revision, ungeachtet der Beitragszahlungen ihres Ehegatten, keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.

text:
Erwägungen
ab Seite 274
BGE 126 V 273 S. 274
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen sind die versicherungsmässigen Voraussetzungen für den Bezug einer Invalidenrente.
a) Nach
Art. 6 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf Leistungen alle bei Eintritt der Invalidität versicherten Schweizer Bürger, Ausländer und Staatenlosen. Ausländische Staatsangehörige sind nach Abs. 2 derselben Bestimmung vorbehältlich des hier nicht relevanten
Art. 9 Abs. 3 IVG
nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben.
Gemäss
Art. 36 Abs. 1 IVG
haben Anspruch auf eine ordentliche Rente die rentenberechtigten Versicherten, die bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben.
Die nicht erwerbstätigen Ehefrauen von Versicherten waren nach
Art. 3 Abs. 2 lit. b AHVG
(in der bis Ende 1996 gültig gewesenen Fassung) von der Beitragspflicht befreit. Am 1. Januar 1997 trat die 10. AHV-Revision in Kraft. Dabei wurde der soeben erwähnte Abs. 2 lit. b von
Art. 3 AHVG
ersatzlos gestrichen. Neu sind die Versicherten gemäss
Art. 3 Abs. 1 AHVG
beitragspflichtig, solange sie eine Erwerbstätigkeit ausüben. Für Nichterwerbstätige beginnt die Beitragspflicht am 1. Januar nach Vollendung des 20. Altersjahres und dauert bis zum Ende des Monats, in welchem Frauen das 64. und Männer das 65. Altersjahr vollendet haben. Nach
Art. 3 Abs. 3 AHVG
(in Kraft seit 1. Januar 1997) gelten die eigenen Beiträge als bezahlt, sofern der Ehegatte Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrags bezahlt hat, bei:
a. nichterwerbstätigen Ehegatten von erwerbstätigen Versicherten
b. (...)
Gemäss Ziff. 1 lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur 10. AHV-Revision (ÜbBest. AHV 10) gelten die neuen Vorschriften für alle Renten, auf die der Anspruch nach dem 31. Dezember 1996 entsteht.
BGE 126 V 273 S. 275
b) Unbestrittenermassen reiste die Versicherte nach ihrer Heirat mit einem italienischen Staatsangehörigen im August 1980 aus Italien in die Schweiz ein. Eigene Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung oder Erziehungszeiten weist sie nur für einen Monat (Mai 1982) nach. Ihr Ehemann hat seit der Einreise jedes Jahr mehr als den doppelten Mindestbeitrag an die Alters- und Hinterlassenenversicherung geleistet.
Im Rahmen eines ersten Rentengesuchs fasste die Invalidenversicherungs-Kommission des Kantons Basel-Landschaft (heute IV-Stelle) am 5. November 1990 einen Beschluss, wonach die Versicherte seit dem 1. Mai 1985 (Ablauf der Wartezeit von einem Jahr gemäss
Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG
) zu 100% invalid sei. Mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen (Fehlen eigener Beitragszahlungen) lehnte die Ausgleichskasse Basel-Landschaft jedoch die Auszahlung einer Rente mit Verfügung vom 20. März 1991 ab. Das zweite, vorliegend streitige Gesuch lehnte die IV-Stelle Basel-Landschaft mit derselben Begründung ab.
Die Vorinstanz hingegen erwog, dank der auf 1. Januar 1997 mit der 10. AHV-Revision in Kraft gesetzten neuen Regelung, wonach die Mindestbeitragspflicht auch dann erfüllt sei, wenn der Ehegatte bzw. die Ehegattin der betreffenden Person wenigstens das Doppelte des Mindestbeitrags bezahlt habe, erfülle die Versicherte über die Beiträge ihres Ehegatten nun die versicherungsmässigen Voraussetzungen. Dem widerspricht die Beschwerde führende IV-Stelle mit dem Argument, das neue Recht sei nur anwendbar, wenn der Versicherungsfall für die jeweilige Leistungsart (hier: Invalidenrente) am 1. Januar 1997 oder später eingetreten sei. Die Versicherte sei jedoch schon am 1. Mai 1985 invalid geworden, ihr Versicherungsfall somit vor dem 1. Januar 1997 eingetreten, weshalb die neue Regelung keine Anwendung finde.
c) Zwar trifft zu, dass laut der am 1. Januar 1997 im Rahmen der 10. AHV-Revision in Kraft getretenen Fassung von
Art. 6 Abs. 2 IVG
bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch nach IVG keine persönliche Beitragsentrichtung mehr nötig ist (
BGE 125 V 254
Erw. 1). Dies verschafft der Versicherten aber noch keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Vielmehr ist Folgendes zu beachten: Die Invalidität gilt laut
Art. 4 Abs. 2 IVG
als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Vorliegend ist nach dem Gesagten erstellt und im Übrigen nicht bestritten, dass der Versicherungsfall (Eintritt der
BGE 126 V 273 S. 276
Invalidität bezüglich einer Rente) bereits in den 80er Jahren eingetreten ist. Im damaligen Zeitpunkt waren die versicherungsmässigen Voraussetzungen (einjährige Mindestbeitragsdauer) nach den damals geltenden Rechtsvorschriften unbestrittenermassen nicht erfüllt. Daher könnte die Versicherte nach neuem Recht nur dann Anspruch auf eine Invalidenrente erheben, wenn bei Versicherungsfällen, welche vor dem 1. Januar 1997 eingetreten sind, rückwirkend vom Erfordernis der persönlichen Beitragsentrichtung abgesehen werden könnte. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in AHI 2000 S. 174 ff. Erw. 3-5 einlässlich dargelegt hat, wollte der Gesetzgeber mit Ausnahme der in Ziff. 1 lit. f Abs. 2 (betrifft Witwenrenten geschiedener Frauen) und Ziff. 1 lit. h (betrifft Staatsangehörige von Ländern ohne Sozialversicherungsabkommen mit der Schweiz) ÜbBest. AHV 10 ausdrücklich geregelten Fälle keine Anknüpfung neuen Rechts an früher eingetretene Versicherungsfälle (erster Satz von Ziff. 1 lit. c Abs. 1 ÜbBest. AHV 10; vgl. ferner
BGE 126 V 5
und nicht veröffentlichtes Urteil H. vom 6. Dezember 1999). Der vorliegende Sachverhalt lässt sich unter keine dieser Ausnahmen subsumieren. Demnach muss es dabei sein Bewenden haben, dass im Zeitpunkt des Versicherungsfalls für eine Rente die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt waren und die Versicherte sich nicht rückwirkend auf die erst später in Kraft gesetzten Erleichterungen der 10. AHV-Revision berufen kann. Da sich sodann auch aus dem Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Italienischen Republik vom 14. Dezember 1962 über Soziale Sicherheit nichts zu ihren Gunsten ableiten lässt, hat sie keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.


header:
Urteilskopf
118 II 229
46. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Juli 1992 i.S. C. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Herabsetzung einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des Rentenberechtigten (
Art. 151 Abs. 1 und
Art. 153 Abs. 2 ZGB
).
1. Erheblichkeit der im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbaren Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Rentenberechtigten (E. 3a).
2. Ausreichende Altersvorsorge als Voraussetzung für die Dauerhaftigkeit der Verbesserung (E. 3b).
3. In welchem Umfang ist die Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Verhältnisse des Rentenberechtigten zu kürzen (E. 4)?

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 118 II 229 S. 230
A.-
Mit Urteil des Amtsgerichtes Luzern-Stadt vom 28. Mai 1982 wurde die Ehe von Maria C. und Erwin S. geschieden und dieser unter anderem verpflichtet, seiner geschiedenen Ehefrau eine indexierte Rente nach
Art. 151 ZGB
von monatlich Fr. 1'200.-- zu bezahlen.
B.-
Am 2. Februar 1989 klagte Erwin S. beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Maria C. und verlangte die vollständige Aufhebung der Scheidungsrente. Mit Urteil vom 1. September setzte das Amtsgericht die Scheidungsrente auf Fr. 800.-- herab (Indexstand Juli 1989).
Auf Appellation von Maria C. und Anschlussappellation von Erwin S. hin bestätigte das Obergericht am 17. Dezember 1991 dieses Urteil.
C.-
Maria C. gelangt mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die vollumfängliche Abweisung der Klage. Eventuell sei das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass die Reduktion der Rente erst ab dem 1. Januar 1992 wirke. Erwin S. beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheides. Das Obergericht hat keine Vernehmlassung eingereicht.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Der Kläger verlangt die Abänderung der in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention festgelegten Rente. Er begründet sein Begehren damit, dass sich die Einkommensverhältnisse der Beklagten seit der Scheidung in damals nicht voraussehbarer Weise erheblich und dauernd verbessert hätten. Die Rente sei deshalb nach
Art. 153 Abs. 2 ZGB
herabzusetzen.
Das Obergericht ist gemäss der neusten bundesgerichtlichen Rechtsprechung davon ausgegangen, dass nicht nur eine Bedürftigkeitsrente nach
Art. 152 ZGB
, sondern auch eine Rente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
herabgesetzt werden könne, wenn sich die wirtschaftlichen
BGE 118 II 229 S. 231
Verhältnisse der rentenberechtigten Person wesentlich, dauernd und in einer im Scheidungszeitpunkt nicht voraussehbaren Weise verändert hätten. Die Beklagte wendet sich in der Begründung ihres Hauptantrages einerseits gegen die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente nach
Art. 151 ZGB
überhaupt und macht andererseits geltend, wenn man diese grundsätzlich zulasse, seien die entsprechenden Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben.
Das Bundesgericht hat seine Praxisänderung mit Bezug auf die Herabsetzbarkeit einer Unterhaltsersatzrente wegen verbesserter wirtschaftlicher Lage der rentenberechtigten Person ausführlich begründet (
BGE 117 II 212
ff.; 361 ff.). Es hat insbesondere dargelegt, dass sich eine unterschiedliche Behandlung der Bedürftigkeits- und der Unterhaltsersatzrente mit Bezug auf den Grundsatz der Herabsetzbarkeit wegen veränderter wirtschaftlicher Verhältnisse durch nichts rechtfertigen lasse (
BGE 117 II 217
, E. 4c). Das Bundesgericht hat festgehalten, dass diese Auffassung aus der neueren Rechtsprechung zur Gewährung einer Scheidungsrente folge, nach der es dem während der Ehe nicht oder nur vermindert erwerbstätigen Ehegatten obliege, soweit möglich und zumutbar nach der Scheidung eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, beziehungsweise auszubauen, um den durch die Scheidung erlittenen Schaden zu mindern (
BGE 117 II 215
, E. 4a, 362 f.). Das neue Eherecht hat mit seiner nicht mehr geschlechtsspezifischen Unterhaltsregelung dafür nur zusätzliche Argumente geliefert (
BGE 117 II 216
, E. b), ohne aber allein für die Änderung der Rechtsprechung ausschlaggebend zu sein.
Die Ausführungen der Beklagten in der Berufungsschrift enthalten nichts, das es rechtfertigte, auf diese Praxis zurückzukommen. Es trifft insbesondere nicht zu, dass die neue Rechtsprechung jeden Unterschied zwischen einer Unterhaltsersatz- und einer Bedürftigkeitsrente verwische. Sowohl mit Bezug auf die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Rente als auch mit Bezug auf die Rentenhöhe unterscheiden sich die beiden Rentenarten nach wie vor erheblich. Die unterschiedlichen Rentengrundlagen wirken sich auch bei der Herabsetzung der Rente in erheblichem Masse aus. Während eine Bedürftigkeitsrente schon dann herabgesetzt werden kann, wenn die rentenberechtigte Person in der Lage ist, mit eigenen Mitteln die Bedürftigkeit zu heben, muss bei einer Unterhaltsersatzrente nach
Art. 151 Abs. 1 ZGB
untersucht werden, welche Lebenshaltung mit dieser garantiert werden sollte. Erst wenn sich die wirtschaftliche Lage des Rentengläubigers in einem derartigen Mass verbessert hat,
BGE 118 II 229 S. 232
dass die möglicherweise weit über der Bedürftigkeit liegende Lebenshaltung dauernd als gesichert erscheint, rechtfertigt sich eine Herabsetzung (
BGE 117 II 365
f. E. 5a).
3.
Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass Fr. 200.-- des ursprünglichen Rentenbetrages als Entschädigung für entgangenen Versicherungsschutz in der Konvention vorgesehen sind, so dass vom ursprünglichen Rentenbetrag nur Fr. 1'000.--. Unterhaltsersatz darstellen und nur diese herabgesetzt werden können. Diese Aufteilung ist nicht mehr bestritten.
a) Die Beklagte bestreitet jedoch, dass sich ihre wirtschaftliche Lage erheblich in einer zum Scheidungszeitpunkt noch nicht voraussehbaren Weise verbessert habe. Die Voraussetzungen der erheblichen Verbesserung und der Nichtvoraussehbarkeit haben einen inhaltlichen Zusammenhang. Mit der Unterhaltsersatzrente soll nämlich grundsätzlich der Ehefrau (soweit möglich und zumutbar) jene Lebenshaltung für die Zukunft gesichert werden, die sie während der Ehe hatte. Aus diesem Grunde ist bei der Festlegung der Rente zuerst festzustellen, von welcher Lebenshaltung auszugehen ist und der dafür nötige Finanzbedarf mit dem Einkommen zu vergleichen, den der oder die Rentenberechtigte zumutbarer Weise selber erzielen kann (BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, 1979, N 36 zu
Art. 151 ZGB
; vgl. auch HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, ZBJV 122 (1986), S. 57 f.; THOMAS GEISER, Die Auswirkungen der AHV und der beruflichen Vorsorge auf die Scheidung, de lege lata et ferenda, recht 1991, S. 5). Häufig ist vorauszusehen, dass sich das Einkommen in Zukunft ändern wird; soweit eine entsprechende Prognose mit genügender Sicherheit gestellt werden kann, müssen die Veränderungen bei der Festsetzung der Rente berücksichtigt werden. Dies kann nicht nur dadurch geschehen, dass eine Änderung der Rente bereits im Scheidungsurteil für bestimmte Ereignisse vorgesehen wird, sondern auch seinen Niederschlag bei der Rentenhöhe finden, indem beispielsweise eine lebenslange Rente niedriger festgesetzt wird, weil der oder die Rentenberechtigte zu einem späteren Zeitpunkt über ein erheblich höheres Einkommen verfügen wird, so dass ein Ausgleich mit der dannzumal zu hohen Rente erfolgt.
Das Obergericht führt aus, die Ehefrau habe anlässlich der Scheidungsverhandlung zu Protokoll gegeben, sie sei zur Zeit nicht berufstätig und könne auch vorläufig daran nichts ändern, da der eine Sohn noch zur Schule gehe. Später möchte sie allerdings einer Erwerbstätigkeit nachgehen. Das Obergericht schloss daraus und aus der
BGE 118 II 229 S. 233
langen Ehedauer, es sei im Zeitpunkt der Scheidung wohl voraussehbar gewesen, dass die Ehefrau berufstätig sein werde, indessen habe nicht angenommen werden können, dass sie einer 100% Erwerbstätigkeit in der Art nachgehen werde, wie sie sie nun seit Jahren ausübe. Erblickt man darin eine Feststellung darüber, was die Parteien und das Gericht im Zeitpunkt der Scheidung tatsächlich als künftige Entwicklung erwartet haben, so handelt es sich um eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht bindet (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Auf die entsprechenden Rügen der Beklagten könnte somit nicht eingetreten werden. Handelt es sich demgegenüber um die Darlegung der hypothetischen Erwartungen der Parteien und des Gerichts im Scheidungsverfahren, so betreffen diese Ausführungen eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüft werden kann. Wie die Ausführungen des Obergerichts zu verstehen sind, kann indessen offenbleiben, da die Beklagte nichts vorbringt, was die Annahme eines hypothetischen Willens in der vom Obergericht angenommen Art als bundesrechtswidrig erscheinen lassen könnte.
Es ist in der Tat einsichtig, dass von Anfang an davon auszugehen war, eine Scheidungsrente von Fr. 1'000.-- werde für den Unterhalt der Klägerin nicht ausreichen. Eine Erwerbstätigkeit der Ehefrau war somit notwendig. Zu fragen ist deshalb, wie hoch die Parteien das mutmassliche künftige Einkommen der Ehefrau im Scheidungszeitpunkt veranschlagt hatten. Aufgrund der langen Ehedauer ohne Erwerbstätigkeit und der damaligen wirtschaftlichen Verhältnisse der Ehegatten - der Ehemann verdiente Fr. 3'500.-- monatlich - konnte damit gerechnet werden, dass die heutige Beklagte etwa Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- an zusätzlichem Erwerb erzielen werde. Dann hätte sie nämlich nach Wegfall der Kinderrenten für sich Fr. 2'000.-- bis 2'500.-- im Monat zur Verfügung gehabt (zuzüglich Fr. 200.-- für entgangene Anwartschaften), während dem Mann Fr. 2'300.-- verblieben wären. Eine dieses Mass übersteigende Erwerbstätigkeit war somit nicht vorauszusehen. Dass dieses Einkommen mit einer Teilzeiterwerbstätigkeit hätte erreicht werden können, durfte - wie auch die tatsächlichen Einkommensverhältnisse belegen - das Obergericht ohne weiteres annehmen.
Zweifellos die rechtliche Würdigung und nicht die Sachverhaltsfeststellung betrifft demgegenüber die Rüge der Beklagten, das Obergericht habe den Begriff der Erheblichkeit falsch angewendet. Ausgangspunkt bilden hier die Feststellungen über den mutmasslichen Verdienst von rund Fr. 1'000.-- bis 1'500.-- im Monat. Dies entspräche nach den Inflationsberechnungen, die gemäss dem Obergericht auch
BGE 118 II 229 S. 234
der Rentenberechnung zu Grunde liegen, im September 1989 einem Erwerbseinkommen von Fr. 1'167.-- bis 1'750.--. Der tatsächlich erzielte Erwerb übertrifft diesen Betrag um mindestens Fr. 1'250.--. Eine derartige Abweichung der eingetretenen Einkommensentwicklung von den im Zeitpunkt der Scheidung gehegten Erwartungen muss sowohl im Verhältnis zum damals erwarteten Einkommen als auch zur Unterhaltsersatzrente als erheblich bezeichnet werden.
b) Eine Herabsetzung der Scheidungsrente rechtfertigt sich indessen nur, wenn die erhebliche und nicht vorhergesehene wirtschaftliche Verbesserung auch von Dauer ist. Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass von einer dauerhaften Verbesserung nur gesprochen werden kann, wenn das Einkommen auch nach dem altersbedingten Ausscheiden aus dem Erwerbsleben gesichert ist.
Wie die Beklagte in ihrer Berufungsschrift selber ausführen lässt, war sie während der Ehe nie berufstätig, sondern nahm eine Arbeit erst im Mai 1985 auf. Die fehlende Erwerbstätigkeit während der Ehe wirkt sich indessen auf die Altersrente, die der Beklagten dereinst aus der eidgenössischen Versicherung zustehen wird, nicht nachteilig aus. Die Ehejahre zählen grundsätzlich als Beitragsjahre (
Art. 29bis Abs. 2 AHVG
). Aufgrund der neueren Rechtsprechung des EVG können für die Berechnung des für die Höhe der Altersrente der geschiedenen Frau massgeblichen durchschnittlichen Einkommens die Ehejahre indessen ausgeklammert werden (
BGE 101 V 184
;
BGE 111 V 11
). Die Beklagte wird somit eine ihrem Erwerbseinkommen gemässe Altersrente erhalten. Im Bereich der zweiten Säule weist ihre Altersvorsorge wegen der fehlenden Erwerbstätigkeit während der Ehe eine Lücke auf. Diese wird indessen dadurch geschlossen, dass der Kläger ihr gemäss Scheidungsurteil neben der Unterhaltsersatzrente noch lebenslang Fr. 200.-- für entgangenen Versicherungsschutz bezahlen muss. Es ist in keiner Weise dargetan und mit Blick auf die Höhe des Betrages und das relativ bescheidene Einkommen der Beklagten auch nicht wahrscheinlich, dass dies dafür nicht ausreichen sollte. Die Altersvorsorge der Beklagten ist somit im gleichen Masse gesichert, wie wenn sie immer im derzeitigen Rahmen erwerbstätig gewesen wäre. Auch wenn die Altersrente der ersten und der zweiten Säule zusammen regelmässig nicht den gleichen Betrag ausmachen wie das entsprechende Erwerbseinkommen, muss eine dauernde Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse angenommen werden.
Auch im Bereich der verbleibenden Alimente besteht kein Bedarf für eine zusätzliche Altersvorsorge. Wohl entfallen diese mit dem
BGE 118 II 229 S. 235
Tod des Klägers. Die Beklagte ist aber gegen die Folgen dieses Ereignisses durch die Sozialversicherung versichert. Nach dem Tod des geschiedenen Mannes berechnet sich unter bestimmten, vorliegend gegebenen Voraussetzungen die Altersrente der geschiedenen Frau auf Grund der Beiträge des geschiedenen Mannes. Eine Differenz zwischen den gemäss Scheidungsurteil geschuldeten Unterhaltsleistungen und den zusätzlichen Leistungen der AHV sind gegebenenfalls von der Pensionskasse des Verstorbenen als Witwenrente auszugleichen (
Art. 19 Abs. 3 BVG
und Art. 20 BBV 2; zur Auslegung vgl. THOMAS GEISER, a.a.O., S. 2 f.; THOMAS LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, ZBJV 1991, S. 367 f.).
4.
Die vom Obergericht vorgenommene Kürzung der Rente erweist sich auch vom Betrag her als angemessen. Wie dargestellt, übersteigt der tatsächliche Verdienst den erwarteten um mindestens Fr. 1'250.-- (vgl. vorn E. 3a). Die Vorinstanz hat eine Kürzung der Rente um Fr. 600.-- vorgenommen. Dies ist etwa die Hälfte des von der Beklagten erzielten zusätzlichen Verdienstes. Es bleibt damit ein genügender Anreiz, für eine wirtschaftliche Besserstellung selber zu sorgen.
Die Angemessenheit der Kürzung kann nicht davon abhängen, wie sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des oder der Rentenpflichtigen verändert haben. Diese bleiben grundsätzlich unberücksichtigt (
BGE 117 II 366
).


header:
Urteilskopf
81 I 9
3. Urteil vom 18. Februar 1955 i.S. Fonderie et Robinetterie Kugler SA gegen Zürich, Kanton und Oberrekurskommission.

regeste:
Regeste
Kant. Steuerrecht.
Die im Kanton Zürich geltende Ordnung, wonach im Rahmen einer Besteuerung nach Ertragsintensität nur die als Ertrag versteuerten Reserven als Bestandteile des für die Berechnung des Steuersatzes massgebenden Verhältniskapitals behandelt werden, ist nicht willkürlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 81 I 9 S. 9
A.-
Die Beschwerdeführerin Kugler Metallgiesserei und Armaturenfabrik AG in Genf unterhält seit dem Jahre 1932 ein Atelier und Verkaufsdepot in Zürich und unterliegt daher auch der zürcherischen Steuerhoheit.
BGE 81 I 9 S. 10
Nach dem ersten Weltkrieg, nach ihren Angaben vor Errichtung der Zürcher Filiale, ging sie unter dem Eindruck der Nachkriegskrise und des Zerfalls der Kupferpreise dazu über, ihre Warenvorräte vorsichtig zu bewerten. Sie setzte diese Bilanzierungsweise mindestens bis 1934 fort. Ende 1934 wies sie in der Buchhaltung auf der Aktivseite Waren im Betrage von Fr. 718'595.55 aus, und stellte ihnen eine "Reserve auf Waren" im Betrage von Fr. 595'069.55 gegenüber. In der Bilanz auf den 31. Dezember 1934 wurde nur der Saldo im Betrage von Fr. 123'526.-- ausgewiesen. Bis zum Jahre 1937 verminderte sich der in den Büchern als Reserve auf Waren verbuchte Posten auf Fr. 424'063.85.
In Genf verlangte die Beschwerdeführerin erstmals bei der Einschätzung für die Krisenabgabe III (1938) die Anrechnung dieser Reserve beim Verhältniskapital. Dem Begehren wurde stattgegeben. Ebenso wurde die Reserve bei der Einschätzung zum I. und zum II. Wehropfer (1940 und 1945) als Bestandteil des steuerbaren Vermögens behandelt. Die Beschwerdeführerin legt im Verfahren vor Bundesgericht einen Bilanzauszug auf den 31. Dezember 1939 vor, in welchem die Reserve im angegebenen Betrage ausgewiesen ist.
B.-
In Zürich wurde in diesem Zeitraum weder die Anrechnung der Reserve als Bestandteil des für die Steuerberechnung massgebenden Vermögens in Anspruch genommen, noch auch der Posten "Reserve auf Waren" in den den Steuererklärungen der Beschwerdeführerin beigegebenen Bilanzen ausgewiesen. In diesen war das Warenkonto nach wie vor nur mit seinem Saldobetrage aufgeführt. Die Warenreserve erscheint in den in Zürich eingereichten Bilanzen erstmals in dem der Steuererklärung für 1945 beiliegenden Abschluss auf den 31. Dezember 1944.
Die Beschwerdeführerin war in Zürich nach unbestrittener Feststellung im Entscheide der Oberrekurskommission im Jahre 1934 zur Besteuerung herangezogen worden. Die "Reserve auf dem Warenlager", die nicht als Bestandteil
BGE 81 I 9 S. 11
des steuerbaren Kapitals ausgewiesen worden war, wurde weder damals noch auch seither als steuerbarer Ertrag ausgewiesen. Sie wurde auch dann nicht in die Ertragsbesteuerung einbezogen, als die Beschwerdeführerin seit Ende 1944 anfing, sie in den Bilanzen auszuweisen.
Bei den Steuereinschätzungen 1948-1950 entstand Streit darüber, ob die Reserve von Fr. 424'063.-- dem steuerbaren und gleichzeitig für die Berechnung des Ertragssteuersatzes massgebenden Kapitals zuzurechnen sei. Während die Rekurskommission I - ausgehend von der Annahme, die Bildung einer als Kapitalbestandteil anzusehenden Reserve auf Waren im angegebenen Betrage habe schon vor Errichtung der zürcherischen Betriebsstätte stattgefunden - deren Zurechnung zum steuerbaren Kapital anordnete, lehnte die Oberrekurskommission, auf Beschwerde des Steuerkommissärs hin, die Hinzurechnung ab, weil nach feststehender Praxis (RB. 1933 Nr. 25 und 26 = ZBl. 35, 483 = ZR 33 Nr. 87; RB 1941 Nr. 21 mit Zitaten) nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden und ein Vermögenszuwachs, der noch nicht als steuerbarer Ertrag ausgewiesen ist, nicht zum steuerbaren Kapital gerechnet werden dürfe. Eine Ausnahme wäre nur zu machen, wenn der Anlass, die Warenreserve als Ertrag zu besteuern, vor Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht (1. April 1932) entstanden wäre. Dies sei aber nicht anzunehmen, da die Reserve aus geschäftsmässig begründeten und steuerrechtlich nicht zu beanstandenden Abschreibungen gebildet worden sei, als steuerrechtlich zulässige vorsichtige Warenbewertung zu gelten habe und diesen Charakter solange bewahre, bis die Pflichtige selbst sich dazu entschliesse, den Mehrwert auf dem Warenlager als Ertrag und Eigenkapital auszuweisen. Nach zürcherischer Praxis könne ein Vermögenszuwachs erst bei seiner Realisierung oder bei freiwilliger Aufwertung als steuerbarer Ertrag erfasst werden. Das gelte auch für stille Reserven auf dem Warenlager (RB 1947 Nr. 29 = ZBl. 48, 515 = ZR 46 Nr. 30).
BGE 81 I 9 S. 12
Es könne daher keine Rede davon sein, dass vor Eintritt der Pflichtigen in die zürcherische Steuerpflicht irgendein Anlass entstanden wäre, die durch vorsichtige Warenbewertung herangewachsene Reserve als Ertrag zu besteuern.
Auch seither sei kein Anlass zur Besteuerung eingetreten. Am 31. Dezember 1934 habe die Pflichtige eine Warenreserve wohl in der Buchhaltung, nicht aber in der für die Steuerbehörden massgebenden Bilanz ausgewiesen. Nach der Bilanzierung auf Ende 1934 erscheine die "Reserve auf dem Warenlager" als interner Wertberichtigungsposten. Eine als Ertrag steuerbare Aufwertung des Warenlagers sei darin nicht zu erblicken. Als Ende 1944 erstmals gegenüber Dritten wirksam eine "Reserve auf dem Warenlager" bilanziert wurde, habe diese noch immer sehr wohl als Wertberichtigungsposten (Rückstellung) aufgefasst werden können, solange nicht die Steuerpflichtige selbst die angeblichen Reserven auf dem Warenlager (durch Auflösung der Rückstellung über das Gewinn- und Verlustkonto) als Ertrag auswies. Das sei bis zu den für die Einschätzungen 1948-1950 massgebenden Abschlüssen unstreitig nie geschehen. Wenn die je auf Ende 1947, 1948 und 1949 erstellten Bilanzen überhaupt ertragssteuerfähige Reserven enthalten, so seien diese doch nicht als Ertrag besteuert und auch nicht steuerbar geworden und deshalb dem steuerbaren Kapital nicht zuzurechnen.
C.-
Hiegegen richtet sich die staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrage, den angefochtenen Entscheid aufzuheben, soweit die Anrechnung der Reserve von Fr. 424'063.85 bei Berechnung des steuerbaren Kapitals und bei Festsetzung der Ertragssteuer abgelehnt wurde, und die Steuerfaktoren und Steuersätze entsprechend festzusetzen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung zurückzuweisen.
Zur Begründung wird im wesentlichen ausgeführt, die Reserve sei von den Genfer Behörden seit 1938 sowohl für die kantonalen Steuern als auch bei den eidgenössischen
BGE 81 I 9 S. 13
Steuern als kapitalbildende Reserve anerkannt und namentlich auch beim I. eidg. Wehropfer als solche deklariert worden. Die Genfer Behörden hätten festgestellt, dass die Reserve seit dem 31. Dezember 1934 ordnungsgemäss gebucht worden sei und dass die Bildung der Reserve auf die Zeit zwischen 1918 und 1927 zurückgehe. Die Zürcher Steuerbehörde handle willkürlich, wenn sie für einen Zeitraum, in welchem eine Unternehmung der zürcherischen Steuerhoheit nicht unterstand, deren Verhältnisse nach ihrer eigenen Steuergesetzgebung überprüfe und damit vom Steuerpflichtigen verlange, dass er den Anforderungen einer Gesetzgebung genüge, mit der er nichts zu tun hatte und deren Anforderungen er erst von dem Zeitpunkt an zu genügen brauchte, in dem er ein Steuerdomizil begründete. Die Zürcher Steuerbehörde müsse sich vielmehr darauf beschränken, zu prüfen, ob die zuständige Steuerbehörde, d.h. diejenige von Genf, die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals anerkannt hatte. Es sei daher nur die Lösung der Steuerrekurskommission I möglich, die festgestellt habe, dass die Reserve vor Errichtung der Filiale bestand, und sich damit der Entscheidung der Genfer Behörden angeschlossen habe.
Die Beschwerdeführerin- habe die Reserve beim I. Wehropfer als steuerbares Vermögen deklariert. Diese Erklärung habe von rechtswegen zur Folge, dass die Beschwerdeführerin für die Gewinne, aus denen sie gebildet wurde, die eidg. Amnestie von 1940 anrufen könne. Das Begehren der Zürcher Behörde, dass die Reserve über Gewinn- und Verlustkonto ausgewiesen werden müsse, um als kapitalbildend anerkannt zu werden, bezwecke nur, die Beschwerdeführerin um den Genuss der Amnestie zu bringen. Es verstosse daher gegen diese.
Das Zürcher Steuergesetz gestatte nicht nur, wie die Oberrekurskommission annehme, den Saldo der Gewinn- und Verlustrechnung als Gewinn anzusehen, es anerkenne als Gewinn vielmehr auch, ohne Verbuchung über Gewinn und Verlust, die geschäftsmässig nicht begründeten Abschreibungen.
BGE 81 I 9 S. 14
Hier handle es sich zweifellos um solche.
Die Behauptung im angefochtenen Entscheid, die Zürcher Steuerbehörden hätten keine Möglichkeit gehabt, eine Aufwertung als Ertrag zu besteuern, sei missbräuchlich. Die Reserve sei nicht nur seit dem 31. Dezember 1934 verbucht gewesen, sondern sogar in die Bilanz von 1944 aufgenommen worden, und die Beschwerdeführerin habe die Zürcher Steuerbehörde von jeher darauf aufmerksam gemacht, dass sie die Reserve als Bestandteil des steuerbaren Kapitals behandelt haben möchte in gleicher Weise, wie sie es bei den Genfer Steuerbehörden und bei den verschiedenen Behörden für die eidg. Spezialsteuern (Wehrsteuer und Wehropfer) verlangt habe. Es bedeute Willkür zu verlangen, dass die Reserve über die Gewinn- und Verlustrechnung ausgewiesen werde, nur damit sie der Besteuerung als Ertrag unterworfen werden könne.
Das Bundesgericht hat die Beschwerde abgewiesen
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde aus
Art. 4 BV
, die rein kassatorischen Charakter hat, kann nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt werden. Soweit mit der vorliegenden Eingabe andere Begehren erhoben werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Nicht einzutreten ist weiterhin auf die Behauptung, der angefochtene Entscheid verletze die bundesrechtliche Steueramnestie vom Jahre 1940. Diese Rüge, die im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess gemäss
Art. 111, lit. a OG
zu beurteilen ist, wurde von der Beschwerdeführerin nachträglich zum Gegenstand einer besonderen Eingabe an das Bundesgericht gemacht und scheidet daher hier aus.
2.
Die Praxis der Zürcher Oberrekurskommission, wonach nur die als Ertrag versteuerten Reserven steuerbares Eigenkapital bilden (RB 1933 Nr. 25 und 26), ist mit Recht nicht als willkürlich angefochten worden. Wenn sie auch nicht die einzige, an sich denkbare Ordnung für das steuerbare Kapital einer Aktiengesellschaft ist, so
BGE 81 I 9 S. 15
erscheint sie doch jedenfalls als eine mögliche und - im Rahmen einer Besteuerung, die auf die Ertragsintensität als wesentliches Element für die Steuerbemessung abstellt - einleuchtende Regelung.
Im übrigen beruht der Entscheid der Oberrekurskommission auf der Annahme, dass die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital stattzufinden hätte, wenn die Reserve vor dem Eintritt der Steuerpflichtigen in die zürcherische Steuerhoheit in Genf als Ertrag versteuert worden wäre oder wenn sie als Ertrag hätte besteuert werden können und unter der Annahme, dass zürcherisches Recht anwendbar gewesen wäre, hätte besteuert werden müssen.
Damit wird die Beschwerdeführerin nicht, wie sie behauptet, einer für sie im massgebenden Zeitpunkt nicht geltenden Steuergesetzgebung unterstellt, sondern es wird zusätzlich, zu ihren Gunsten, neben der Behandlung, die am damaligen Steuerort tatsächlich stattgefunden hat, ein weiterer Gesichtspunkt, der die Anrechnung der Reserve als steuerbares Kapital ermöglichen würde, in die Untersuchung einbezogen. In einer solchen Erweiterung der Untersuchung zu Gunsten des Steuerpflichtigen kann aber unmöglich Willkür liegen. Dass das Ergebnis negativ ausgefallen ist, ändert daran nichts. Im Jahre 1932, dem Zeitpunkt, in welchem die Betriebsstätte in Zürich gegründet wurde und die Beschwerdeführerin unter die Steuerhoheit und Steuergesetzgebung des Kantons Zürich trat, war die Reserve unbestrittenermassen in der Bilanz nicht ausgewiesen und sie hatte, wie die Oberrekurskommission überzeugend dartut, sowohl nach ihrer Veranlassung als auch nach der - übrigens noch in der staatsrechtlichen Beschwerde vorgebrachten - Begründung den Charakter einer internen Berichtigung der Warenbewertung (vgl. dazu auch BGE 69 I S. 274). Die Anerkennung als steuerbares Kapital bei der Besteuerung in Genf und bei den eidgenössischen direkten Steuern fand erst viel später statt in einem Zeitpunkt, in welchem die Beschwerdeführerin
BGE 81 I 9 S. 16
längst der zürcherischen Steuergesetzgebung unterstand, der Vorwurf, es werde auf die Beschwerdeführerin eine für sie nicht geltende Gesetzgebung angewandt, daher überhaupt nicht zutreffen kann.
3.
Seit 1932 unterlag die Beschwerdeführerin der zürcherischen Steuerhoheit. Die zürcherische Steuerpraxis lässt die Überführung einer aus geschäftsmässig begründeten Abschreibungen herrührenden Reserve in das steuerbare Kapital davon abhängen, dass der Steuerpflichtige die Reserve in der einen oder andern Form realisiert, was in der Regel dazu führt, dass die Reserve als Ertrag ausgewiesen wird. Bis dies geschieht, hat es bei der Gestaltung der Sachlage sein Bewenden, die durch Anerkennung der Geschäftsmässigkeit der vom Steuerpflichtigen in Anspruch genommenen Abschreibungen geschaffen wurde. In einer Besteuerung, die sich in dieser Weise nach der Haltung richtet, die der Steuerpflichtige nach seinem geschäftlichen Ermessen einnimmt, kann aber unmöglich Willkür liegen. Widerspruchsvoll und in diesem Sinne willkürlich verhält sich die Beschwerdeführerin, die auf der einen Seite die Reserven, die aus mit dem Zerfall der Rohmaterialpreise begründeten Abschreibungen entstanden sind, als definitiv erworbenes Kapital behandelt wissen will, anderseits aber dem ordnungsgemässen Ausweis der entsprechenden Erträgnisse über Gewinn- und Verlustrechnung auszuweichen versucht.


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Urteilskopf
135 III 359
53. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. KG gegen Eidgenössisches Institut für Geistiges Eigentum (IGE) (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_566/2008 vom 7. April 2009

regeste:
Regeste
Art. 1 und 2 lit. a MSchG
; Schutzfähigkeit eines akustischen Zeichens.
Auch ein visuell nicht wahrnehmbares akustisches Zeichen weist die Begriffsmerkmale einer Marke nach
Art. 1 MSchG
auf (E. 2.4).
Beurteilung der konkreten Unterscheidungskraft (
Art. 2 lit. a MSchG
) eines akustischen Zeichens ohne sprachliche Elemente, das aus einer kurzen Melodie besteht (E. 2.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 135 III 359 S. 360
A.
Die internationale Marke IR Nr. 858'788, eine auf eine deutsche Basiseintragung gestützte Abfolge von sieben Tönen, wird von der X. KG (Beschwerdeführerin) unter anderem auch für das Gebiet der Schweiz beansprucht. Die Eintragung der Marke wurde dem Eidgenössischen Institut für Geistiges Eigentum (IGE; Beschwerdegegner) am 15. September 2005 mitgeteilt. Die Marke ist für die Waren "Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie" in Klasse 30 registriert und im internationalen Register wie folgt wiedergegeben:
B.
B.a
Mit "Notification de refus provisoire total (sur motifs absolus)" vom 15. September 2006 verweigerte das IGE der Marke den Schutz für das Gebiet der Schweiz. Am 11. Dezember 2007 verweigerte es der Marke den Schutz in der Schweiz definitiv.
B.b
Mit Urteil vom 27. Oktober 2008 wies das Bundesverwaltungsgericht eine von der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung des IGE vom 11. Dezember 2007 erhobene Beschwerde ab und bestätigte den angefochtenen Entscheid.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2008 sei aufzuheben und das IGE sei anzuweisen, der internationalen Registrierung Nr. 858'788 den Schutz in der Schweiz für sämtliche beanspruchten Waren zu erteilen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 2008 auf und weist das IGE an, der internationalen Registrierung der Beschwerdeführerin den Schutz in der Schweiz für die in Klasse 30 beanspruchten Waren "Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie" zu erteilen.
(Zusammenfassung)
BGE 135 III 359 S. 361
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Hörmarke IR Nr. 858'788, die durchaus unterscheidungskräftig sei, bundesrechtswidrig als Gemeingut qualifiziert.
2.1
Während das IGE Melodien ohne Text die originäre Unterscheidungskraft abspricht, findet nach Ansicht der Vorinstanz eine grundsätzliche Ablehnung nichtsprachlicher Hörmarken ohne Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls in den Gewohnheiten des täglichen Zeichengebrauchs keine Stütze. Für die Prüfung der Unterscheidungskraft sei vielmehr die Art der Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen, für welche die Marke beansprucht werde; insbesondere sei zu prüfen, ob dekorative Untermalungen und beschreibende akustische Hinweissignale bei solchen Waren oder Dienstleistungen üblich oder vernünftigerweise zu erwarten seien. Auch wenn musikalische Untermalung im Bereich der Zuckerbackwaren in der Werbung verbreitet sei, müsse der Beschwerdeführerin zugutegehalten werden, dass "Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie" häufig in Schachteln oder Dosen angeboten würden. Solche Verpackungen könnten, so die Vorinstanz weiter, "das für Augen und Nase bisweilen verführerisch präsentierte Sortiment mit Hilfe eines Klanggenerators akustisch begleiten"; die strittige Marke wäre zu einem solchen Gebrauch grundsätzlich geeignet, weshalb die Beurteilung nicht allein auf den Gebrauch in der Werbung beschränkt erfolgen dürfe, wie dies das IGE getan habe.
Bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft sei auch zu berücksichtigen, ob die Hörmarke einen erkennbaren Sinngehalt aufweise, wobei ein solcher im zu beurteilenden Fall nicht vorliege. Zur Unterscheidungskraft solcher Zeichen ohne Sinngehalt hätten Lehre und Rechtsprechung detaillierte Regeln entwickelt, und zwar vor allem mit Bezug auf sogenannte Elementar- oder Primitivzeichen einerseits sowie für Formmarken andererseits. Wie bei verbalen Kennzeichen vermöge das Publikum in der Regel auch bei Klangfolgen leicht zwischen blossen Untermalungen und als Signal verstandenen Hörzeichen zu unterscheiden. Es brauche eine unterscheidungskräftige Melodie nicht aktiv singen und in der Erinnerung wiederholen zu können, um sie wiederzuerkennen; stattdessen genüge es, dass es sich an sie erinnere, wenn es sie höre. Einfache
BGE 135 III 359 S. 362
Melodien bedürften dafür jedoch, wie andere Zeichen ohne Sinngehalt, ungebräuchlicher und charakteristischer Merkmale, um beim erneuten Hören ein Wiedererinnern zu ermöglichen und als Hörmarke geschützt werden zu können.
Die Vorinstanz erwog weiter, dass es sich bei der zu prüfenden Marke um eine verhältnismässig kurze, trochäisch rhythmisierte Abfolge der ersten vier Töne einer Fis-Dur-Tonleiter handle. Ausgehend vom Grundton "Fis" werde je einmal die Quarte, die Terz und schliesslich die Sekunde gespielt. Dazwischen, ausser von der Quarte zur Terz, werde stets der Grundton "Fis" wiederholt, der in den sieben Tönen viermal erklinge. Die absteigende Tonleiter von der vierten zur zweiten Stufe führe ebenfalls geradewegs auf diesen Grundton zu und bewahre damit die Grundtonart in einfachster Weise. Die Tonfolge werde eher als Umspielung oder banale Verzierung des Grundtons "Fis" denn als Melodie wahrgenommen. Da sie weder eine Tonarten-Modulation noch eine in anderer Hinsicht auffällige oder unerwartete Entwicklung enthalte, die die Erinnerung besonders prägen könnte, andere Stimmen, Instrumentierungs- und Dynamikangaben fehlten und die im Notenbild verwendeten Phrasierungszeichen (Punkte auf den Viertelnoten, Keile auf den Schlussnoten) nur anzeigten, dass die entsprechenden Noten kurz gespielt werden, was im Verkaufsumfeld von Confiserie, Schokolade und Patisserie kaum auffalle, werde diese Marke bei den angesprochenen Abnehmerkreisen als Dekoration und Stimmungsmache wahrgenommen und weder in der Erinnerung haften bleiben noch zur Unterscheidung der damit versehenen Waren dienen. Die Marke sei deshalb Gemeingut.
2.2
Die Beschwerdeführerin bringt hiergegen vor, die vorinstanzliche Einordnung des Zeichens beruhe auf einer Melodienanalyse, die nicht anhand markenrechtlich relevanter, sondern allenfalls urheberrechtlicher Kriterien vorgenommen worden sei. Die Vorinstanz verkenne damit das Wesen von Hörmarken. Derartige Sound Logos seien das Pendant zum visuellen Logo und zeichneten sich durch eine kurze, markante Tonfolge oder eine Sequenz von Geräuschen aus, die überwiegend am Beginn oder am Ende eines Werbespots zu finden sei. Um kennzeichenmässig wirksam zu sein, müsse ein solches Sound Logo insbesondere einprägsam sein, was dadurch erreicht werde, dass es so einfach wie möglich aufgebaut sei. Es gehe bei Hörmarken eben gerade nicht darum, eine im urheberrechtlichen Sinne individuelle Prägung der Melodie zu
BGE 135 III 359 S. 363
schaffen, sondern die Melodie müsse vielmehr eingängig sein, damit sie ihren kennzeichenmässigen Zweck erfüllen könne. Die Erfahrung zeige, dass es sich das Publikum heute gewohnt sei, dass kurze, einprägsame Tonfolgen von Unternehmen im Zusammenhang mit Produkten als Herkunftshinweis und damit markenmässig verwendet würden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz liessen sich überdies Hörmarken ohne bestimmten Sinngehalt (insbesondere Melodien ohne Wortelemente) nicht einfach mit Elementar- und Primitivzeichen bzw. Formmarken gleichsetzen. Schliesslich wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz ein zu enges Markengebrauchsverständnis vor. Da es sich bei der Hörmarke IR Nr. 858'788 um eine kurze, gleichwohl markante Tonfolge handle, die unverwechselbar und einprägsam sei, hätte die Schutzfähigkeit nach Ansicht der Beschwerdeführerin bejaht werden müssen.
2.3
Das IGE macht demgegenüber geltend, der Prüfungsgrundsatz des Instituts sei gestützt auf den Erfahrungssatz entwickelt worden, nach welchem das Publikum anders als bei Wörtern und Bildern grundsätzlich nicht gewohnt sei, eine Melodie ohne sprachliche Untermalung als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen wahrzunehmen. Das Bundesgericht habe den analogen Erfahrungssatz für Warenformen in
BGE 134 III 547
E. 2.3.4 bestätigt. In Analogie zu den Warenformen würden Melodien ohne Wortelemente beim unbefangenen erstmaligen Zuhören nicht als Hinweise auf die betriebliche Herkunft von Produkten aufgefasst, weil sie ebenfalls in erster Linie funktional oder ästhetisch wahrgenommen würden und primär andere Funktionen (emotionale Kommunikationsmittel, Aufmerksamkeitserreger, Warnsignale oder einfache Unterhaltung) erfüllten. In Anbetracht der grossen Melodienvielfalt auf dem Markt werde der Abnehmer beim erstmaligen Hören einer Melodie keinen betrieblichen Herkunftshinweis erkennen. Nach Ansicht des IGE werde der Abnehmer erst durch mehrfaches Hören der gleichen Melodie im Zusammenhang mit einem bestimmten Produkt möglicherweise den direkten Bezug zwischen dem Klang und der betrieblichen Herkunft der Produkte herstellen, was im Rahmen der Verkehrsdurchsetzung glaubhaft gemacht werden könne. Das Publikum sei sich gewohnt, in einer Tonabfolge von sieben Tönen wie dem strittigen Zeichen Hintergrundmusik oder ein reines Aufmerksamkeitssignal zu erkennen, weshalb es an der originären Unterscheidungskraft fehle.
BGE 135 III 359 S. 364
2.4
Nach der Legaldefinition von
Art. 1 Abs. 1 MSchG
(SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Zwar erwähnt
Art. 1 Abs. 2 MSchG
, wonach als Marken "insbesondere Wörter, Buchstaben, Zahlen, bildliche Darstellungen, dreidimensionale Formen oder Verbindungen solcher Elemente untereinander oder mit Farben" in Frage kommen, nur visuell wahrnehmbare Zeichen. Dabei handelt es sich allerdings nicht um eine abschliessende Aufzählung zulässiger Markenformen. Die Bestimmung schliesst daher Zeichen, die als solche nicht mit dem Auge wahrnehmbar sind, sondern etwa nur über das Gehör, nicht vom Markenschutz aus (vgl. bereits die Botschaft vom 21. November 1990 zu einem Bundesgesetz über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, BBl 1991 I 19 f. Ziff. 222.11). Akustische Zeichen sind zudem nicht von Grund auf ungeeignet, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Wie die Vorinstanz unter Berufung auf die herrschende Lehre zutreffend darlegt und zwischen den Parteien unbestritten ist, weist auch ein visuell nicht wahrnehmbares akustisches Zeichen die Begriffsmerkmale einer Marke nach
Art. 1 MSchG
auf (EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht [SIWR], Bd. III: Kennzeichenrecht, von Büren/David [Hrsg.], 1996, S. 21; LUCAS DAVID, Lexikon des Immaterialgüterrechts, SIWR, Bd. I/3, 2005, S. 190; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, 2002, N. 27 zu
Art. 1 MSchG
; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, S. 60 f.; KAMEN TROLLER, Grundzüge des schweizerischen Immaterialgüterrechts, 2. Aufl. 2005, S. 66 f.; ROLAND VON BÜREN UND ANDERE, Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2008, Rz. 564; JOACHIM NOVAK, Die Darstellung von besonderen Markenformen, 2007, S. 60; vgl. auch Urteile des EuGH vom 27. November 2003 C-283/01
Shield Mark BV
, Randnrn. 34 ff., und vom 12. Dezember 2002 C-273/00
Ralf Sieckmann
, Randnr. 45).
Die akustische Marke IR Nr. 858'788 der Beschwerdeführerin lässt sich überdies in Notenschrift niederschreiben und ist im internationalen Register als ein in Takte gegliedertes Notensystem mit Notenschlüssel, Noten-, Pausen- und Phrasierungszeichen hinterlegt. Die zu beurteilende Tonfolge ist damit Gegenstand einer registerrechtlich gebotenen klaren und verständlichen graphischen Darstellung (vgl.
Art. 10 Abs. 1 MSchV
[SR 232.111]; MARBACH, a.a.O., S. 16). Ob und unter welchen Voraussetzungen auch Hörzeichen
BGE 135 III 359 S. 365
dem Markenschutz zugänglich sind, die nicht in einer Melodie bestehen und sich daher nicht in Notenschrift darstellen lassen (wie das etwa bei Geräuschen der Fall ist), steht hier nicht zur Diskussion.
2.5
Im Zentrum des vorliegenden Verfahrens steht die Frage, ob die Vorinstanz der akustischen Marke IR Nr. 858'788 zu Recht aufgrund fehlender konkreter Unterscheidungskraft (
Art. 2 lit. a MSchG
) die Schutzfähigkeit abgesprochen hat.
2.5.1
Sowohl Deutschland als auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Madrider Abkommens über die internationale Registrierung von Marken (MMA; SR 0.232.112.3; revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967). Beide Staaten sind auch dem Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; im Folgenden: MMP) beigetreten. Sowohl
Art. 5 Abs. 1 MMA
als auch Art. 5 Abs. 1 MMP verweisen bezüglich der zulässigen Gründe für eine Schutzverweigerung auf die Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ; SR 0.232.04). Nach
Art. 6
quinquies
lit. B Ziff. 2 und 3 PVÜ
ist eine Schutzverweigerung unter anderem in Fällen statthaft, in denen die Marke jeder Unterscheidungskraft entbehrt bzw. als Gemeingut anzusehen ist. Diese zwischenstaatliche Regelung entspricht den in
Art. 2 MSchG
vorgesehenen Ablehnungsgründen, wonach namentlich Zeichen, die zum Gemeingut gehören (lit. a), vom Markenschutz ausgeschlossen sind (
BGE 128 III 454
E. 2 S. 457 mit Hinweisen).
2.5.2
Wie die Vorinstanz zutreffend erkannt hat, ist eine Schutzverweigerung allein aus dem Grund, dass ein akustisches Zeichen keine sprachlichen Elemente aufweist, nicht haltbar. Entgegen der Ansicht des IGE (vgl. die Richtlinien in Markensachen des IGE vom 1. Juli 2008, S. 96) schliesst der Umstand, dass Musik in der Werbung häufig eingesetzt wird, die Unterscheidungskraft einer kurzen Melodie ohne Wortelemente nicht ohne Weiteres aus. Es ist nicht von der Hand zu weisen, dass nichtsprachliche akustische Signale immer häufiger zur Kennzeichnung von Waren und Dienstleistungen eingesetzt werden, sei es unmittelbar produktbezogen (wie etwa bei Computern bzw. Computerprogrammen und anderen Elektronikgeräten), sei es in der Radio-, Fernseh- und Internetwerbung (vgl. CHERPILLOD, a.a.O., S. 65; LEONZ MEYER, Urheber- und markenrechtliche Überlegungen zum Klingelton, Medialex 2003
BGE 135 III 359 S. 366
S. 154; IVO LEWALTER, Akustische Marken, Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht [GRUR] 2006 S. 546; ROMAN A. BECKER, Kennzeichenschutz der Hörmarke, Wettbewerb in Recht und Praxis [WRP] 1/2000 S. 57). Im Fernsehen und im Radio kommen akustische Zeichen neben der Werbung häufig zum Einsatz, um einzelne Sender oder Sendungsformate zu identifizieren (STEPHAN BAHNER, Der Schutz akustischer Marken nach dem deutschen Markengesetz und der europäischen Gemeinschaftsmarkenverordnung, Berlin 2005, S. 33; KARL-HEINZ FEZER, Markenrecht, 3. Aufl., München 2001, N. 272a zu § 3 MarkenG). Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das Publikum wie bei verbalen Kennzeichen in der Regel auch bei Tonfolgen leicht zwischen blossen musikalischen Untermalungen und als Signal verstandenen Hörzeichen zu unterscheiden vermag.
Dabei ist zu beachten, dass auch der Gebrauch in der Werbung als kennzeichenmässiger Gebrauch gilt (vgl.
Art. 13 Abs. 2 lit. e MSchG
; WILLI, a.a.O., N. 13 zu
Art. 13 MSchG
). Ein kurzes, in sich geschlossenes musikalisches Thema kann vom Abnehmer durchaus auch beim erstmaligen Hören als betrieblicher Herkunftshinweis erkannt werden und ist damit grundsätzlich geeignet, Waren oder Dienstleistungen zu unterscheiden (CHERPILLOD, a.a.O., S. 64 f.). Dies setzt voraus, dass das akustische Zeichen verkehrsüblich eingesetzt wird, typischerweise zu Beginn oder am Ende eines Werbespots. Wie Wort- und Bildmarken nicht als Kennzeichnungsmittel erkannt werden, wenn sie an wenig sichtbarer Stelle auf der Unter- oder Rückseite der Verpackung angebracht oder im Kleingedruckten der warenbeschreibenden Angaben unauffällig aufgedruckt sind (vgl. WILLI, a.a.O., N. 18 zu
Art. 11 MSchG
), müssen auch Hörmarken dem Präsentationsumfeld elektronischer Medien entsprechend verwendet werden, um in der Werbung ohne weitere Gedankenarbeit als kennzeichnender Hinweis wahrgenommen zu werden. Dies beschlägt jedoch das Erfordernis des markenmässigen Gebrauchs des Zeichens (vgl.
Art. 11 MSchG
), das für sämtliche Markenformen gilt. Entscheidend ist, dass auch das Hörzeichen - sofern richtig eingesetzt - geeignet ist, als Herkunftszeichen erkannt zu werden. Der Umstand, dass die Verwendungsmöglichkeiten von Hörmarken im Vergleich zu visuell wahrnehmbaren Marken wesentlich eingeschränkt sind, darf jedoch nicht zu strengeren Anforderungen an die Beurteilung der Unterscheidungskraft führen.
BGE 135 III 359 S. 367
2.5.3
Damit eine akustische Marke ihre Unterscheidungs- und Herkunftsfunktion erfüllen kann, ist nicht erforderlich, dass sie von den angesprochenen Abnehmern eindeutig wiedergegeben werden kann (vgl. STRÖBELE/HACKER/KIRSCHNECK, Markengesetz, 8. Aufl., Köln/Berlin/München 2006, § 8 N. 171). Vielmehr genügt es, dass die angesprochenen Verbraucher diese wiedererkennen können. Dies ist bei einer Tonfolge umso eher der Fall, wenn es sich dabei um eine kurze, eingängige und gut einprägsame Melodie handelt. Musikalischen Zeichen, die für das menschliche Gehör besonders melodisch klingen und damit leichter zu merken sind, kommt tendenziell höhere Kennzeichnungskraft zu. Stimmt die vom Zuhörer antizipierte Fortsetzung der Tonfolge mit dem später Gehörten dagegen nicht überein, empfindet sie der Adressat also nicht als melodisch, so ist das Zeichen auch weniger eingängig und einprägsam. Die entscheidende Eingängigkeit und Einprägsamkeit liegt eher bei solchen Zeichen vor, die eine verhältnismässig einfache Struktur haben und sich an den Regeln einfacher Unterhaltungsmusik orientieren. Damit ist am ehesten gewährleistet, dass das musikalische Motiv von einer Vielzahl von Verbrauchern nachvollzogen und memoriert werden kann, auch wenn sie musikalisch unerfahren sind (vgl. BAHNER, a.a.O., S. 238 f.; BECKER, a.a.O., S. 66; vgl. auch PAUL STRÖBELE, Die Eintragungsfähigkeit neuer Markenformen, GRUR 1999 S. 1045, wonach bei einfachsten Lautfolgen keine hohen künstlerischen oder ästhetischen Anforderungen gestellt werden dürfen, damit sie das Mindestmass der Unterscheidungskraft erfüllen). Dies verkennt die Vorinstanz, wenn sie einem Zeichen ohne Sinngehalt die Kennzeichnungskraft nur unter der Voraussetzung zusprechen will, dass dieses ungebräuchliche und charakteristische Merkmale aufweist bzw. eine auffällige oder unerwartete Entwicklung (etwa in Form einer Tonarten-Modulation) enthält.
Zu beachten ist ausserdem, dass nach ständiger Rechtsprechung die Schutzunfähigkeit einer registrierten Marke im Zivilprozess widerklage- oder einredeweise geltend gemacht werden kann (
BGE 130 III 328
E. 3.2 S. 332;
BGE 128 III 447
E. 1.4 S. 450;
BGE 124 III 277
E. 3c S. 286; je mit Hinweisen). Daraus folgt, dass das IGE in Zweifelsfällen eine Marke einzutragen und die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen hat (
BGE 130 III 328
E. 3.2 S. 332;
BGE 103 Ib 268
E. 3b S. 275; vgl. auch
BGE 129 III 225
E. 5.3 S. 229).
2.5.4
Wie bei Buchstabenkombinationen bzw. Wortmarken sind bei Tonfolgen, auch wenn sie sich auf eine geringe Anzahl von Tönen
BGE 135 III 359 S. 368
beschränken, verschiedenste Kombinationen denkbar, die sich über die Höhe und die Dauer der gespielten Töne voneinander unterscheiden. Eine grundsätzlich unterschiedliche Behandlung von Wort- und Klangmarken hinsichtlich ihres Gemeingutcharakters ist unter diesem Gesichtspunkt nicht angezeigt und der Vergleich der Vorinstanz mit Elementar- oder Primitivzeichen verfängt nicht, zumal es sich beim strittigen Zeichen nicht etwa um einen einzelnen Ton oder einen einfachen Dreiklang handelt. Ebenso wenig stichhaltig ist ein Rückgriff auf die von Rechtsprechung und Lehre entwickelten Regeln zur Unterscheidungskraft von Formmarken. Dreidimensionale Marken, die in der Form der gekennzeichneten Ware selbst bestehen, weisen notwendigerweise eine unmittelbare Beziehung zur Ware auf, weshalb sie sich von der als rein funktional beurteilten Form durch ihre Eigenheiten abzuheben haben, um als Unterscheidungsmerkmal zu dienen (vgl.
BGE 134 III 547
E. 2.3.4 S. 553;
BGE 133 III 342
E. 3.1 S. 345;
BGE 120 II 307
E. 3b S. 310). Demgegenüber besteht eine vergleichbare Nähe zur Ware bei Melodien nicht. Entsprechend kann von einem akustischen Zeichen nicht wie bei einer Formmarke verlangt werden, dass es sich vom Gewohnten und Erwarteten abhebt. Vielmehr ist im Einzelfall zu beurteilen, ob das Zeichen im Zusammenhang mit den konkret beanspruchten Waren dem Gemeingut (
Art. 2 lit. a MSchG
) zuzuordnen ist.
2.5.5
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung bestimmt sich die Frage, ob ein Zeichen infolge Fehlens jeglicher Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft zum Gemeingut gehört, vorwiegend nach dem Kriterium des beschreibenden Charakters des Zeichens. Nicht kennzeichnungskräftig sind demnach insbesondere Sachbezeichnungen und Hinweise auf Eigenschaften wie beispielsweise die Beschaffenheit, Bestimmung oder Wirkung der Waren oder Dienstleistungen, sofern solche Hinweise vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand verstanden werden und sich nicht in blossen Anspielungen erschöpfen (
BGE 131 III 495
E. 5 S. 503;
BGE 129 III 514
E. 4.1 S. 524 f.;
BGE 128 III 454
E. 2.1 S. 457 f.).
Wie bei Wort- und Bildmarken ist auch bei einer Hörmarke, die aus einer Melodie besteht, denkbar, dass diese einen Sinngehalt aufweist, der im Zusammenhang mit bestimmten Waren zu einem absoluten Ausschlussgrund nach
Art. 2 lit. a MSchG
führen kann. Dies dürfte einerseits bei Liedmelodien vorkommen, deren Text allgemein bekannt ist; andererseits ist auch nicht auszuschliessen, dass
BGE 135 III 359 S. 369
sich ein Sinngehalt aus einer Melodie selbst ergibt, sofern sie eine bestimmte Gedankenverbindung hervorzurufen vermag. Bei allgemein bekannten Kompositionen könnte die Unterscheidungskraft je nach Bezug zu den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen fraglich sein, weil die massgebenden Verkehrskreise sie womöglich weniger als Identifikationsmittel, sondern als beschreibenden Zusatz auffassen. Als Gemeingut vom Markenschutz ausgeschlossen wäre etwa die Melodie eines bekannten Weihnachtsliedes für Christbaumschmuck. Ähnlich einer beschreibenden Wortmarke riefe ein solches Zeichen beim Durchschnittsabnehmer unweigerlich eine Gedankenverbindung mit Weihnachten hervor und würde wegen des direkten Bezugs zur Ware nicht als Hinweis auf deren betriebliche Herkunft aufgefasst (vgl. BAHNER, a.a.O., S. 151). Bei Werken mit überragendem Bekanntheitsgrad dürfte es zudem meist an der Unterscheidungskraft fehlen, da diese häufig allgemein gebräuchliche Werbemotive darstellen, mit denen nach Auffassung der angesprochenen Verkehrskreise lediglich der Kaufanreiz gefördert oder die Aufmerksamkeit des Publikums erregt werden soll (vgl. BAHNER, a.a.O., S. 155).
Soweit es sich beim Zeichen demgegenüber um eine eingängige und einprägsame Melodie ohne bestimmten Sinngehalt handelt, die neu komponiert wurde, wird die konkrete Unterscheidungskraft selten zu verneinen sein (vgl. BAHNER, a.a.O., S. 151).
2.5.6
Bei der strittigen Marke handelt es sich um eine verhältnismässig kurze Melodie in Fis-Dur mit sieben Tönen auf Basis eines 6/8-Taktes, die mit dem Grundton "Fis" beginnt und mit einem Oktavsprung endet. Dazwischen wird einmal die Quarte, die Terz und die Sekunde gespielt sowie der Grundton "Fis" zweimal wiederholt. Die Tonfolge, die von der Grundtonart nicht abweicht, erscheint als einfache Melodie, mit der auch das musikalisch ungeschulte Ohr leicht vertraut wird, und die weder allgemein noch den Abnehmern von Confiserie, Schokolade und Patisserie bekannt ist. Als solche ist sie eingängig und für den durchschnittlichen Verbraucher derartiger Waren, dem keine besonderen musikalischen Vorkenntnisse unterstellt werden können, einprägsam. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren ("Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie") ist kein Sinngehalt der Melodie erkennbar, der zu einem Ausschlussgrund führen könnte. Aufgrund der einfachen Struktur sowie der Kürze des Motivs dürfte sie von den massgeblichen Verkehrskreisen im Kontext der Werbung kaum
BGE 135 III 359 S. 370
als musikalische Untermalung, sondern - sofern richtig eingesetzt - durchaus als Herkunftshinweis wahrgenommen werden.
2.5.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass das Zeichen IR Nr. 858'788 für die beanspruchten Waren ("Confiserie, chocolat et produits de chocolat, pâtisserie") unterscheidungskräftig ist, weshalb es nicht als Gemeingut vom Markenschutz ausgeschlossen werden kann (
Art. 2 lit. a MSchG
). Die Vorinstanz hat der internationalen Marke die Schutzfähigkeit daher zu Unrecht verweigert.