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Urteilskopf
92 IV 191
48. Sentenza 5 luglio 1966 della Corte di cassazione penale nella causa Procuratore pubblico sottocenerino contro Brochetta

regeste:
Regeste
Gültigkeit des Zollverschlusses als amtliches Siegel.
Art. 41 ZG
, 290 StGB.
1. Die Gültigkeit des Zollverschlusses ist an diejenige des zugehörigen Geleitscheins gebunden. Mit der Löschung des Geleitscheins bei der Ausfuhr oder dem Ablauf der darin für die Ausfuhr der Ware festgesetzten Frist verliert der Zollverschluss seine Kennzeichnungsfunktion und ermangelt deshalb eines der objektiven Merkmale des amtlichen Siegels im Sinne von
Art. 290 StGB
.
2. Durch Beamtenbestechung erwirkte betrügerische Löschung eines Geleitscheins. Ein solcher Verwaltungsakt ist nur dann nichtig, wenn er mit grundlegenden Fehlern behaftet ist, die aus dem Akt selbst ohne weiteres ersichtlich sind. Im vorliegenden Fall blosse Ungültigkeit.

text:
Sachverhalt
ab Seite 192
BGE 92 IV 191 S. 192
A.-
Secondo la LD, lo sdoganamento all'importazione è definitivo quando l'obbligo di pagare il dazio è stato definitivamente determinato e la merce ammessa al libero traffico entro il territorio doganale nazionale. Lo sdoganamento ha luogo alle stesse condizioni anche per la denuncia delle merci all'esportazione (art. 38 cpv. 1 LD).
La legge prevede però anche delle operazioni intermedie per le merci che non possono essere subito sdoganate (art. 40 LD). In questo caso si procede ad uno sdoganamento provvisorio. Se, ad esempio, trattasi di merci importate destinate ad essere riesportate, lo sdoganamento avviene mediante bolletta di cauzione: l'interessato effettua un deposito o produce una garanzia del dazio e, eventualmente, delle altre tasse che avrebbe dovuto pagare e riceve una bolletta di cauzione che vien scaricata dall'ufficio competente per lo sdoganamento all'esportazione. Effettuata questa operazione, l'obbligo di pagamento diventa caduco. Se, invece, la bolletta di cauzione non vien presentata, nel termine prescritto, con la merce da riesportare, l'obbligo di pagamento diventa definitivo. Alla merce sdoganata mediante bolletta di cauzione può essere applicata la chiusura doganale (art. 41 LD, 74 RD). La stessa si effettua, di regola, mediante applicazione di piombi ai colli importati. In questo caso, la designazione della merce da parte del vettore può essere fatta in modo sommario (art. 69 cpv. 3, 70 cpv. 2 RD). Il vettore può far scaricare la sua bolletta presentando i colli per la riesportazione con il chiudimento intatto (art. 41 cpv. 2 LD).
Lo stesso procedimento è adottato quando della merce, depositata in un distretto franco (in Svizzera dal profilo doganale considerato all'estero: art. 2 cpv. 2 LD), deve essere avviata per l'esportazione ad un altro posto doganale.
B.-
Nel IV circondario doganale, e probabilmente anche in un altro, si adotta un procedimento analogo anche per lo sdoganamento all'esportazione di merce svizzera (orologi o casse di orologi in oro o placcate in oro, preziosi) per la quale è prescritta la dichiarazione stesa sul modulo ufficiale 19 HO previsto dall'ordinanza 17 giugno 1954, N. 8, del Dipartimento
BGE 92 IV 191 S. 193
federale delle finanze e dogane. La dichiarazione deve essere presentata all'Ufficio di controllo dei metalli preziosi (CMP) di Chiasso, che è l'unico per tutto il circondario. La merce può poi essere fatta proseguire direttamente per l'Italia sotto controllo della dogana di Chiasso Stazione. Invece, se l'esportazione vien effettuata attraverso un altro valico doganale, il CMP, terminato il controllo, sigilla i colli e rilascia all'interessato una bolletta di cauzione. L'esportatore presenta questa bolletta con la merce all'ufficio doganale scelto per l'esportazione. Il funzionario controlla l'imballaggio, lo libera dalla chiusura doganale, si assicura che la merce varchi il confine e scarica la bolletta di cauzione: così che, per il tramite dell'Ufficio di Chiasso Stazione, il fabbricante svizzero può beneficiare dell'esonero, rispettivamente del rimborso, della ICA.
Questo cosiddetto procedimento di "esportazione indiretta" non è previsto dalla LD, nè dalle relative disposizioni regolamentari. È preferito all'esportazione diretta particolarmente dai contrabbandieri, i quali possono così scegliere il valico ove il posto doganale italiano si trovi a sufficiente distanza da quello svizzero, per avere la possibilità di occultare la merce prima di presentarsi alla dogana italiana.
C.-
Alcuni contrabbandieri della zona di Chiasso ritennero tuttavia che il procedimento di "esportazione indiretta" non procurasse loro sufficienti vantaggi, per cui predisposero e conseguirono, mediante la corruzione di funzionari svizzeri, che le bollette di cauzione fossero scaricate a Chiasso, come se la merce fosse già stata esportata. L'elusione del controllo sull'esportazione doveva servire, secondo quanto affermano i contrabbandieri, a render loro possibile l'occultamento della merce, con ogni comodità, nell'interno del territorio doganale svizzero, senza presentare la merce al controllo del posto di dogana svizzero di esportazione. Secondo quanto risulta dalla sentenza di prima istanza cantonale, sarebbero stati così falsificati oltre 1000 documenti per merce di un valore complessivo di 60 milioni di franchi, costituita in gran parte da prodotti svizzeri (orologi o parti d'orologeria) e in minor parte da merce estera proveniente da magazzini del Punto franco di Chiasso. Sempre secondo la sentenza di prima istanza cantonale, qualora i contrabbandieri avessero approfittato delle suddette falsificazioni per immettere la merce nel mercato svizzero,
BGE 92 IV 191 S. 194
avrebbero conseguito un illecito profitto ai danni della Confederazione di oltre Fr. 3 500 000.--. Gli accertamenti delle autorità doganali non raggiungono complessivamente tale cifra, ma dai medesimi risulta che le operazioni effettuate dal contrabbandiere più attivo, Giovanni Brochetta, comportano un dazio (per la merce estera proveniente dal Punto franco) di Fr. 178 114.80 e l'ICA (per la merce di fabbricazione svizzera) per Fr. 692 454.--.
Questa merce fu tuttavia in gran parte effettivamente esportata; tanto che la scoperta delle falsificazioni avvenne grazie ad un controllo effettuato su un autoveicolo in uscita: ne risultò che degli orologi nascosti nell'autovettura erano già stati dichiarati per l'esportazione e che i relativi documenti erano già scaricati.
D.-
Con atto di accusa 30 settembre 1964, il Procuratore pubblico sottocenerino rinviò a giudizio tre funzionari doganali, Beretta, Reber e Domenighetti, come autori colpevoli di continuata falsità e continuata corruzione passiva aggravata, Reber inoltre di rottura di sigilli. 17 altre persone vennero rinviate a giudizio per imputazioni diverse.
La Corte delle assise criminali in Mendrisio riconobbe i funzionari colpevoli della due prime imputazioni suindicate, condannando Beretta ad un anno e mezzo, Reber a tre anni di reclusione, e Domenighetti ad un anno di detenzione; i primi due inoltre alla privazione dei diritti civici per 5 anni. La Corte pronunciò inoltre diverse condanne a carico di 14 altri accusati. Giovanni Brochetta venne riconosciuto autore colpevole:
a) di continuata complicità in falsità, per aver fornito a Chiasso, nell'interesse della sua ditta di spedizioni, ai fini di illecito scarico, bollette di cauzione relative a merci del valore complessivo di Fr. 36 000 000.-- circa, non accompagnate dalla merce corrispondente; b) di continuata corruzione attiva, promettendo e versando compensi in denaro di Fr. 3000.-- almeno a Beretta e di Fr. 12 000.-- a Reber; c) di continuata rottura dei sigilli (piombi) apposti ai pacchi, a cui erano riferite le bollette di cauzione illecitamente scaricate. Egli venne condannato alla pena di tredici mesi di detenzione.
Di continuata rottura di sigilli vennero riconosciuti colpevoli anche sei altri accusati, e cioè Gigi Giannini, Jeanne Balabanoglou, Maria Mattiello, Lauro Tessari, Giuseppe Molina e Bruno Cavadini.
E.-
La Corte cantonale di cassazione e di revisione penale ha parzialmente accolto un ricorso di Brochetta, assolvendolo
BGE 92 IV 191 S. 195
dall'imputazione di continuata rottura di sigilli, riducendo la condanna a 12 mesi di detenzione e sospendendone l'esecuzione per un periodo di prova di 2 anni.
In ossequio all'art. 238 del codice di procedura cantonale, la Corte di cassazione ha poi esteso la cassazione della condanna per rottura di sigilli anche agli altri accusati per tale titolo ma non ricorrenti, senza tuttavia ridurre la pena inflitta ai medesimi.
F.-
Il Procuratore pubblico sottocenerino ha tempestivamente interposto al Tribunale federale un ricorso per cassazione fondato sugli
art. 290 e 41
CP. Esso chiede che i sette accusati anzidetti siano riconosciuti colpevoli anche di rottura continuata di sigilli e che Brochetta sia condannato alla pena pronunciata dalla prima istanza cantonale, esclusa per il medesimo la sospensione condizionale della pena.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale di cassazione, pur assolvendo Giannini, Balabanoglou, Mattiello, Tessari, Molina e Cavadini dall'imputazione di rottura di sigilli, non ha modificato la pena inflitta ai medesimi dalla Corte delle assise criminali, ritenendo che tale pena doveva considerarsi adeguata anche a prescindere dalla anzidetta imputazione. Essa ha ridotto, da 13 a 12 mesi, solo la pena inflitta a Brochetta, al quale ha inoltre accordato la sospensione condizionale.
Il Procuratore pubblico ha nondimeno impugnato la sentenza cantonale anche a riguardo dei sei coaccusati suddetti. A tale proposito, il ricorso è irricevibile perchè, come sancito dalla giurisprudenza, il ricorso per cassazione non è dato contro i motivi della condanna, ma soltanto contro quest'ultima (RU 91 IV 172 e citazioni). Peraltro, il ricorrente non ha impugnato davanti alla corte di seconda istanza cantonale la pena che la corte di prima istanza, tenendo conto pure dell'imputazione di rottura di sigilli, aveva inflitto ai 6 coaccusati. Infine, anche in questa sede, il ricorrente chiede la conferma di detta condanna.
Il ricorso deve perciò essere esaminato solo per quanto si riferisce a Brochetta.
2.
Secondo l'art. 290 CP, chi rompe, rimuove o rende inefficace un segno ufficiale, in modo particolare un sigillo ufficiale apposto dall'autorità per rinchiudere od identificare una cosa, è punito con la detenzione o con la multa.
La chiusura doganale, effettuata di regola mediante piombi, ha lo scopo di impedire che, durante il tragitto fra il posto di
BGE 92 IV 191 S. 196
controllo, il quale ha stabilito la condizionata imposizione fiscale, e quello di uscita, l'interessato sostituisca o comunque modifichi il contenuto del collo, allo scopo di immetterlo nel territorio doganale svizzero, conseguendo un indebito esonero dai tributi fiscali. Ciò stante, la chiusura doganale, fin tanto che è intesa a identificare ufficialmente la merce in transito, costituisce un sigillo ufficiale a'sensi dell'art. 290 CP. Essa conserva però questo suo carattere solo durante il periodo di validità della bolletta di cauzione che documenta i controlli di entrata e di uscita. Dal momento che la stessa è scaricata in uscita o è decorso il termine stabilito per l'esportazione della merce, la chiusura doganale perde la sua funzione identificatrice e difetta perciò di uno degli elementi oggettivi del sigillo ufficiale nel senso dell'art. 290 CP. Nel primo caso, il vettore, presentando la bolletta scaricata, può senz'altro esigere il rimborso dei tributi anticipati o la liberazione della relativa garanzia; nel secondo, l'imposizione fiscale diventa definitiva, per cui l'interessato può liberamente immettere la merce nel territorio doganale svizzero; a questa bisogna esso può evidentemente provvedere soltanto eliminando il sigillo divenuto inutile e può agire personalmente senza controllo delle autorità doganali, la sua bolletta di cauzione essendo divenuta priva di oggetto.
Nel caso particolare è accertato che i piombi vennero rimossi da Brochetta o da persone che agivano alle dipendenze del medesimo, i due funzionari Reber e Beretta essendosi limitati a procedere allo indebito scarico delle bollette di cauzione. La data precisa della rimozione dei sigilli non è però stata accertata.
a) La Corte cantonale ha ritenuto di non poter escludere che la rottura dei sigilli sia stata effettuata dopo il decorso del periodo di validità della bolletta di cauzione e ne ha conseguito che, ciò stante, applicando il principio "in dubio pro reo", si doveva concludere per l'insussistenza del reato.
Le critiche rivolte dal ricorrente alla suesposta costatazione di fatto non sono ricevibili in sede di ricorso per cassazione (art. 273 cpv. 1 lett. b PPF). D'altronde, non si può ammettere che detta conclusione della Corte cantonale violi il diritto federale perchè, indipendentemente dalla validità o invalidità dello scarico della bolletta di cauzione, se, come devesi ritenere, i piombi sono stati rimossi dopo la decadenza della bolletta di cauzione e quindi quando avevano perso la loro funzione di identificare la merce, uno degli essenziali presupposti oggettivi dell'art. 290 CP non è adempiuto. Ne consegue che Brochetta,
BGE 92 IV 191 S. 197
il quale, a tale riguardo, nulla ha aggiunto al suo precedente comportamento delittuoso, non può essere punito in base all'art. 290 CP.
b) Comunque, anche se avesse rimosso o fatto rimuovere i piombi prima della suddetta scadenza, Brochetta potrebbe essere punito solo qualora lo scarico della bolletta di cauzione, indebitamente effettuato dai funzionari Reber e Beretta, potesse essere considerato nullo e di nessun effetto. Se tale non fosse il caso, lo scarico della bolletta di cauzione non essendo stato comunque revocato dall'autorità doganale prima della rimozione dei piombi, a questo momento i sigilli non avrebbero più avuto alcuna funzione identificatrice. Peraltro, indipendentemente dalla rimozione dei medesimi, nulla impediva a Brochetta di immediatamente esigere il rimborso dei tributi pagati o la liberazione della garanzia, producendo la bolletta di cauzione scaricata.
L'amministrazione può normalmente funzionare solo se è riconosciuta ai suoi atti una speciale presunzione di validità; onde un atto amministrativo può essere considerato assolutamente nullo ed inefficace, solo in quanto irrito da difetti fondamentali, ravvisabili prima facie dall'atto stesso (RU 44 I 59/60 e citazioni; IMBODEN, Der nichtige Staatsakt, spec. p. 7, 84). Se tale non è il caso, l'atto amministrativo può essere annullabile ma non è assolutamente nullo, vale a dire inesistente.
Questa regola si applica anche all'atto amministrativo surrettizio ("erschlichener Staatsakt") (W. JELLINECK: Der fehlerhafte Staatsakt p. 112; IMBODEN o.c. p. 129/30). La tesi esposta nel giudizio di prima istanza e sostenuta dal ricorrente, secondo cui chi - come in concreto Brochetta - ha collaborato alla formazione dell'atto difettoso non ha diritto di invocarne l'efficacia, non può essere condivisa: ad un determinato momento, l'atto amministrativo può essere soltanto o valido o annullabile o assolutamente nullo. Altre soluzioni non sono logicamente ammissibili. Lo scarico delle bollette di cauzione di cui si tratta era stato effettuato da funzionari doganali che dovevano, almeno dall'esterno, essere considerati competenti a effettuarli. I difetti inerenti al documento di scarico, specie quello di essere stato certificato da funzionari che non avevano controllato l'esportazione della merce, non erano evidentemente ravvisabili nella relativa dichiarazione. Questa, pur essendo chiaramente annullabile, non era pertanto priva di ogni effetto giuridico.
BGE 92 IV 191 S. 198
Ne consegue che Brochetta, rimovendo dei sigilli privi di funzione identificatrice e quindi privi di oggetto, non può aver violato l'art. 290 CP. Egli ha portato a termine la sua azione delittuosa perfezionando i delitti di corruzione attiva e di complicità in falsità di cui agli
art. 251 e 288
CP.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 V 412
62. Auszug aus dem Urteil vom 24. Dezember 1996 i.S. A. gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste

regeste:
Regeste
Art. 90 Abs. 2 KVG
,
Art. 1 ff. VwVG
.
Entgegen dem Wortlaut des
Art. 90 Abs. 2 KVG
ist auf das Verfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste das VwVG im Rahmen der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 413
BGE 122 V 412 S. 413
Aus den Erwägungen:
3.
a) Gemäss
Art. 90 Abs. 2 KVG
richtet sich das Beschwerdeverfahren vor der Eidg. Rekurskommission für die Spezialitätenliste nach dem Bundesrechtspflegegesetz (OG). Nach Auffassung der Vorinstanz sind entgegen dem Wortlaut dieser Gesetzesbestimmung die Vorschriften des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG) anwendbar. Zur Begründung führt sie im wesentlichen an, gemäss
Art. 71a Abs. 1 und 2 VwVG
sowie Art. 1 der Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen richte sich das Verfahren vor der Rekurskommission für die Spezialitätenliste generell nach dem VwVG. Aus den Botschaften zu den OG-Revisionen von 1985 und 1991 gehe sodann hervor, dass das Verfahren der eidg. Rekurskommissionen ausdrücklich dem VwVG unterstellt sei. Im weitern werde in keinem Gesetz, das eine solche Kommission vorsehe, wie im neuen KVG für das Beschwerdeverfahren auf das OG verwiesen. Aus all dem ergebe sich, dass es sich bei der Regelung des
Art. 90 Abs. 2 KVG
um einen Irrtum handle, weshalb sich das Verfahren vor der Rekurskommission für die Spezialitätenliste wie bisher nach dem VwVG richte.
b) (Auslegung des Gesetzes; vgl.
BGE 121 V 24
Erw. 4a,
BGE 115 V 349
Erw. 1c, je mit Hinweisen)
c) aa) Der Wortlaut von
Art. 90 Abs. 2 KVG
ist - in allen drei Amtssprachen - eindeutig. Durchwegs ist vom Bundesrechtspflegegesetz und nicht etwa nur von Vorschriften der Bundesrechtspflege die Rede, worunter auch das VwVG und die Verordnung über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen verstanden werden könnte.
bb) Im Entwurf des Bundesrates (Botschaft vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 257]) fehlte eine
Art. 90 KVG
entsprechende Bestimmung. Auf Vorschlag des Bundesamtes für Sozialversicherung nahm die vorberatende Kommission des Ständerates in seiner 2. Lesung einen gleich wie
Art. 90 Abs. 2 KVG
lautenden Art. 81bis in den Entwurf auf. Der Vertreter des Bundesamtes hatte dazu erklärt, im Rahmen der Revision des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege seien anstelle der Departemente die speziellen Rekurskommissionen als Beschwerdeinstanzen eingeführt worden. Diese Neuerung müsse auch in dieses Gesetz aufgenommen werden (Protokoll vom 5. November 1992 mit Anhang 10). Auf Antrag seiner vorberatenden Kommission fügte der Ständerat dem bundesrätlichen Entwurf einen neuen
BGE 122 V 412 S. 414
Art. 81a ein, der dem geltenden
Art. 90 KVG
entspricht (zum alten Recht vgl.
Art. 12 Abs. 7 KUVG
). In den parlamentarischen Beratungen wurde diese Bestimmung diskussionslos angenommen (Amtl.Bull. 1992 S 1338, 1993 N 1895).
cc) Aufgrund der Entstehungsgeschichte ist für die Ermittlung von Bedeutung und Tragweite des
Art. 90 Abs. 2 KVG
die OG-Revision vom 4. Oktober 1991 von entscheidender Bedeutung. Nach zutreffender Feststellung der Vorinstanz erachtete es der Bundesrat in seiner Botschaft zu dieser Gesetzesnovelle als notwendig, Zuständigkeit, Organisation, Verfahren und Stellung der eidg. Rekurskommissionen einheitlich im VwVG zu regeln (BBl 1991 II 480, 538). Dementsprechend wurden, ebenfalls mit Änderung vom 4. Oktober 1991, neu die Art. 71a-d ins VwVG eingefügt und wurde gestützt darauf die Verordnung vom 3. Februar 1993 über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen erlassen. Aufgrund dieser Bestimmungen richtet sich das Beschwerdeverfahren vor den eidg. Rekurskommissionen, zu welchen gemäss Anhang 1 der Verordnung auch die Rekurskommission für die Spezialitätenliste gehört, grundsätzlich nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz. Eine Ausnahme macht lediglich die Asylrekurskommission, für deren Verfahren neben dem VwVG auch das OG gilt (
Art. 12 AsylG
). Die Urteile dieser Kommission haben indessen endgültigen Charakter (
Art. 11 Abs. 2 AsylG
), und die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht ist ausgeschlossen (
Art. 52 Ziff. 2 AsylG
und
Art. 100 lit. b Ziff. 2 OG
). Bei den Rekurskommissionen im Bereich der Sozialversicherung gelten dagegen ausnahmslos die Vorschriften des VwVG.
dd) In Anwendung der allgemeinen Auslegungsregeln hat daher die Vorinstanz richtig erkannt, dass es sich beim Verweis auf das Bundesrechtspflegegesetz in
Art. 90 Abs. 2 KVG
um ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers handelt und triftige Gründe bestehen, entgegen dem klaren Wortlaut auf das Beschwerdeverfahren vor der Rekurskommission für die Spezialitätenliste das Verwaltungsverfahrensgesetz und die Verordnung über Organisation und Verfahren eidg. Rekurs- und Schiedskommissionen anzuwenden (zum Ganzen vgl. auch Maurer, Das neue Krankenversicherungsrecht, S. 175 f.).


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Urteilskopf
104 IV 149
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1978 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen Z.

regeste:
Regeste
Art. 58 StGB
. Einziehung von Gegenständen.
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit ist auch auf die Massnahme der Einziehung gemäss
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 149
BGE 104 IV 149 S. 149
Aus den Erwägungen:
1.
Die Einziehung und das Unbrauchbarmachen der beiden Sprechfunkgeräte des Typs Tokai TC 500 G ist von keiner Seite angefochten und daher nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof.
Die Einziehung erfolgte, weil der Gebrauch dieser Geräte die öffentliche Ordnung (den geregelten und störungsfreien Funkverkehr) und mittelbar (durch Störung des Polizei-, Feuerwehr- oder Sanitätsfunks) unter Umständen sogar die Sicherheit von Menschen gefährdet, also auf Grund von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
. Der Beschwerdegegner beruft sich daher umsonst auf die repressive Massnahme zur Beseitigung eines unrechtmässigen Zustandes gemäss lit. a dieser Gesetzesvorschrift. Wieweit diese Art der Einziehung im vorliegenden Fall zu andern Schlüssen führen würde, ist somit nicht zu prüfen.
2.
Die Einziehung kann, je nach dem Gegenstand oder Wert, der einzuziehen ist, ein schwerer Eingriff in die Eigentumsrechte sein. Er muss daher verhältnismässig sein (Amtl. Bull., NR 1973 I S. 498, Votum Bundesrat Furgler). Deshalb kann gemäss ausdrücklicher Vorschrift die Einziehung unter gewissen Voraussetzungen auf einzelne Teile eines Gegenstandes beschränkt werden (
Art. 58 Abs. 2 StGB
). Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann aber auch sonst dazu führen, statt der Einziehung eine weniger weitgehende Massnahme anzuordnen, wenn auch sie den Zweck der Massnahme erreicht. Analog wurde beispielsweise schon in
BGE 89 IV 135
E. 6 entschieden, bei unzüchtigen Gegenständen von wissenschaftlichem oder künstlerischem Interesse seien an Stelle der gesetzlich
BGE 104 IV 149 S. 150
vorgesehenen Vernichtung (
Art. 204 Ziff. 3 StGB
) Massnahmen anzuordnen, die den Zugang zu ihnen auf Fachleute beschränke. Den Vorinstanzen ist daher insoweit zuzustimmen, als sie selbst hinsichtlich der vorbeugenden Einziehung im Sinne von
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
die Anordnung einer weniger in die Eigentumsrechte eingreifenden Ersatzmassnahme nicht zum vornherein ausschliessen, sofern auch sie die Sicherheit von Menschen und den Schutz von Sittlichkeit und öffentlicher Ordnung gewährleistet.
Anderseits darf nicht ausser acht gelassen werden, dass
Art. 58 Abs. 1 lit. b StGB
den Richter ausdrücklich anweist, gefährliche Gegenstände einzuziehen. Die Einziehung bildet also nach dem Gesetz die Regel. Von ihr darf daher nur abgewichen werden, wenn der Grundsatz der Verhältnismässigkeit die Anordnung einer weniger weit gehenden Massnahme gebietet, die dem Zweck der Massnahme genügt.


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Urteilskopf
96 V 72
17. Urteil vom 30. Juni 1970 i.S. Ausgleichskasse der Stickereiindustrie gegen Erben des Züst und Rekurskommission für Sozialversicherung des Kantons Appenzell AR

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
und
Art. 79 Abs. 1 AHVV
: Rückerstattung unrechtmässig bezogener Renten.
- Mit dem Tod des Rückerstattungspflichtigen geht die Rückerstattungsschuld - falls die Erbschaft nicht ausgeschlagen wurde - auf die Erben über, doch ist den Erben der Erlass zu gewähren, wenn sie selbst gutgläubig waren und die Rückerstattung eine grosse Härte für sie bedeuten würde.
- Frage offen gelassen, ob der von den Erben nachgesuchte Erlass gewährt werden könne, wenn einzelne von ihnen die Voraussetzungen nicht erfüllen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 96 V 72 S. 72
A.-
Züst bezog bis 30. Juni 1969 eine ordentliche Ehepaar-Altersrente, obschon seine Ehefrau am 2. Mai 1966 gestorben war. Mit Verfügung vom 23. Juni 1969 forderte die Ausgleichskasse den zu Unrecht bezogenen Betrag von Fr. 4216.-- zurück und wies gleichzeitig ein Erlassgesuch des Versicherten ab. Am 24. Juni 1969 verfügte die Ausgleichskasse, dass von der am 18. Juni 1969 zugesprochenen einfachen Altersrente von Fr. 246.-- ein Betrag von monatlich Fr. 70.- verrechnet werde. Sie stellte indessen die Zahlungen vollständig ein, weil der Sohn des Versicherten, X. Züst, ihr die Rückzahlung des
BGE 96 V 72 S. 73
Betrages von Fr. 4216.-- versprochen, sich aber nicht daran gehalten habe.
B.-
Der Versicherte liess durch seinen Sohn X. Züst gegen die Verfügung vom 23. Juni 1969 Beschwerde erheben mit dem Antrag auf Erlass des zurückgeforderten Betrages von Fr. 4216.--. Die Rekurskommission für Sozialversicherung des Kantons Appenzell AR hiess mit Entscheid vom 18. Dezember 1969 (zugestellt am 2. Februar 1970) die Beschwerde gut und erliess die Rückerstattung der zuviel bezogenen Altersrenten.
Der Versicherte verstarb am 17. Januar 1970.
C.-
Die Ausgleichskasse hat am 6. Februar 1970 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Antrag auf Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission vom 18. Dezember 1969 und Bestätigung der von ihr erlassenen Verfügung. Nach Angaben der Ausgleichskasse beläuft sich der Rückforderungsbetrag noch auf Fr. 2494.--, nachdem von Juli 1969 bis Januar 1970 die ganze einfache Altersrente von monatlich Fr. 246.-- zurückbehalten worden war. Gemäss einer Mitteilung der Gemeindeverwaltung vom 19. März 1970, die vom Vertreter der Erbengemeinschaft, X. Züst, bestätigt wird, hat der Versicherte keine Vermögenswerte hinterlassen; die Erben haben die Erbschaft nicht ausgeschlagen.
Während die Rekurskommission auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt der Vertreter der Erbengemeinschaft Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Auszahlung der von der Ausgleichskasse unrechtmässig zurückbehaltenen einfachen Altersrente. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und Aufhebung des Entscheides der Rekurskommission, weil wegen des Todes des Versicherten das Erlassgesuch nur von den Erben gestellt werden könne. Wenn die Erbschaft nicht ausgeschlagen werde und die Erben ein Erlassgesuch stellten, sei zu prüfen, ob diese die Voraussetzungen von
Art. 79 Abs. 1 AHVV
erfüllten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat (vgl. EVGE 1957 S. 144; EVGE 1959 S. 144), gehen die auf öffentlichem Recht beruhenden Geldforderungen und Geldschulden des Erblassers mit seinem übrigen Vermögen
BGE 96 V 72 S. 74
auf die Erben über. Der für zivilrechtliche Forderungen in
Art. 560 Abs. 2 ZGB
aufgestellte Grundsatz der Schuldnachfolge gilt auch für öffentlichrechtliche Schulden, sofern sie vermögensrechtlicher Natur sind. Nachdem das AHVG keine abweichende Regelung getroffen hat, muss dieser im Verwaltungsrecht allgemein geltende Grundsatz auch im Gebiete der AHV Anwendung finden. Zum gleichen Schluss führt
Art. 43 AHVV
, der mit der Verweisung auf die
Art. 566, 589 und 593 ZGB
die erbrechtliche Schuldnachfolge voraussetzt. Die Rückerstattungsschuld des Erblassers wird daher eine persönliche Schuld der Erben. Vorbehalten bleibt aber eine allfällige Ausschlagung der Erbschaft gemäss
Art. 566 ZGB
.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der verstorbene Versicherte seit dem Tod seiner Ehefrau von Juni 1966 bis 30. Juni 1969 die ordentliche Ehepaar-Altersrente weiter erhalten hatte. Die Ausgleichskasse hat demnach zu Recht den zu viel bezogenen Betrag von Fr. 4216.-- zurückgefordert. Dass die Beschwerdegegner die Erbschaft ausgeschlagen haben, wird nicht behauptet und ergibt sich auch nicht aus den Akten. Ebenfalls finden sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Ausschlagung in Anwendung von
Art. 566 Abs. 2 ZGB
zu vermuten wäre. Wohl soll der Versicherte vermögenslos gewesen sein, aber es fehlt eine amtliche Feststellung der Zahlungsunfähigkeit. Diese war auch nicht offenkundig, denn der Versicherte kam im Altersheim seinen finanziellen Verpflichtungen regelmässig nach. Die Schulden des Versicherten sind somit auf die Erben übergegangen...
2.
Gemäss
Art. 47 AHVG
und
Art. 79 AHVV
kann von der Rückforderung unrechtmässig bezogener Renten abgesehen werden, wenn der Pflichtige die Renten in gutem Glauben entgegengenommen hat und wenn die Rückerstattung für ihn eine grosse Härte bedeuten würde. Obliegt die Rückerstattungspflicht den Erben des verstorbenen Rentenbezügers, so haben diese die Möglichkeit, auf Grund ihrer persönlichen Verhältnisse um Erlass zu ersuchen. Er wird ihnen gewährt, wenn und soweit sie persönlich die Erlassvoraussetzungen erfüllen. So hat das Eidgenössische Versicherungsgericht schon wiederholt entschieden (EVGE 1957 S. 145; ZAK 1958 S. 107), wobei es die Frage noch offen liess, ob der von den Erben nachgesuchte Erlass gewährt werden könne, wenn einzelne von ihnen die Voraussetzungen nicht erfüllen.
BGE 96 V 72 S. 75
Die Vorinstanz hat das Erlassgesuch des Versicherten nach seinen Verhältnissen beurteilt. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung zutreffend festhält, ist dieser Entscheid nach dem Tod des Versicherten überholt und aufzuheben. Es ist jedoch nicht zweckmässig, die Erben ein Erlassgesuch bei der Ausgleichskasse einreichen zu lassen, wie dies das Bundesamt für Sozialversicherung vorschlägt. Vielmehr sind die Akten an die Ausgleichskasse zurückzuweisen, damit sie prüfe, wie weit die Voraussetzungen für den Rückforderungserlass bei den Erben gegeben sind. Die Rückweisung an die Ausgleichskasse rechtfertigt sich um so eher, als die Erben in der durch ihren Vertreter eingereichten Antwort auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erkennen lassen, dass sie auf dem Erlassgesuch bestehen.
3.
Trotzdem die Ausgleichskasse mit Verfügung vom 24. Juni 1969 nur monatlich Fr. 70.- als Tilgung der Schuld von Fr. 4216.-- zur Verrechnung stellte, sistierte sie die einfache Altersrente ganz. Dieses Vorgehen war unzulässig, so dass die Ausgleichskasse dem Begehren der Beschwerdegegner auf Auszahlung der zurückbehaltenen Rentenleistungen zu entsprechen hat. Im Falle der Ablehnung des Erlassgesuches ist allerdings der Antrag insofern gegenstandslos, als der zurückbehaltene Betrag denjenigen der Rückforderung nicht erreicht. Anders könnte es sich dagegen bei einer Gutheissung verhalten, denn der Erbe X. Züst will während der Zeit der Rentensistierung für die Pensionskosten des Vaters im Altersheim aufgekommen sein. In diesem Fall wären - sofern die Erlassvoraussetzungen gegeben sind - die vom Sohn für den Vater geleisteten Zahlungen im Ausmass des zu Unrecht von der Ausgleichskasse zurückbehaltenen Rentenbetrages zurückzuerstatten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Appenzell AR vom 18. Dezember 1969 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Ausgleichskasse zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
136 I 279
26. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Freiburg (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_870/2009 vom 8. Juni 2010

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf eine öffentliche Verhandlung im erstinstanzlichen Sozialversicherungsprozess.
Überblick über die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte und des Bundesgerichts zur Frage der Durchführung einer öffentlichen Verhandlung in erstinstanzlichen sozialversicherungsrechtlichen Verfahren (E. 1 und 2).
Von einer öffentlichen Verhandlung kann nicht deswegen abgesehen werden, weil es sich um ein Verfahren mit hauptsächlich medizinischer Fragestellung handelt. Insbesondere begründet der Streit um den Arbeitsunfähigkeitsgrad der versicherten Person im Verfahren der Invalidenversicherung keine Ausnahme von der Pflicht, eine öffentliche Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
durchzuführen. Bildet Gegenstand einer Verhandlung einzig die Auseinandersetzung mit fachärztlichen Stellungnahmen zu Gesundheitszustand und Arbeitsunfähigkeit, kann deren Durchführung nicht verweigert werden mit dem Argument, das schriftliche Verfahren sei besser geeignet, medizinische Fragen zu erörtern (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 136 I 279 S. 280
A.
Mit Verfügung vom 4. Mai 2007 lehnte die IV-Stelle des Kantons Freiburg (nachfolgend: IV-Stelle) das Gesuch der 1951 geborenen, an einer Lungenkrankheit leidenden B. um Zusprechung einer Invalidenrente ab, weil sie mit einer angepassten Tätigkeit Erwerbseinkünfte etwa in gleicher Höhe wie bis Dezember 2004 bei der Firma A. AG in der Elektronik-Montage verdienen könnte.
B.
B. liess Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, unter Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei ihr eine ganze Invalidenrente zuzusprechen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragte sie u.a., es sei eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Mit Entscheid vom 21. August 2009 wies das Kantonsgericht Freiburg die Beschwerde ab, ohne eine öffentliche Verhandlung durchgeführt zu haben.
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lässt B. die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides verlangen und den Antrag auf Zusprechung einer ganzen Invalidenrente erneuern; ferner ersucht sie um die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege. Sie rügt insbesondere, dass das kantonale Gericht entgegen ihrem klaren Antrag auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet habe.
Während die IV-Stelle auf Abweisung der Beschwerde schliesst und das Bundesamt für Sozialversicherungen auf eine Vernehmlassung verzichtet, begründet das Kantonsgericht in seiner Stellungnahme den Verzicht auf die öffentliche Verhandlung.
Am 21. Dezember 2009 lässt die Versicherte eine zusätzliche Eingabe einreichen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jedermann Anspruch darauf, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht gehört wird, das über zivilrechtliche
BGE 136 I 279 S. 281
Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit der gegen ihn erhobenen strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat (Satz 1).
Nach der Rechtsprechung stehen im vorliegenden Verfahren zivilrechtliche Ansprüche in Frage, auf welche
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
anwendbar ist (
BGE 122 V 47
E. 2a S. 50 mit Hinweisen). Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 122 V 47
weiter erkannt hat, hat das kantonale Gericht, welchem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten (E. 3 S. 54), bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrages grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen (E. 3a und 3b S. 55 f.). Von einer ausdrücklich beantragten öffentlichen Verhandlung kann abgesehen werden, wenn der Antrag der Partei als schikanös erscheint oder auf eine Verzögerungstaktik schliessen lässt und damit dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwiderläuft oder sogar rechtsmissbräuchlich ist. Gleiches gilt, wenn sich ohne öffentliche Verhandlung mit hinreichender Zuverlässigkeit erkennen lässt, dass eine Beschwerde offensichtlich unbegründet oder unzulässig ist (E. 3b/cc und 3b/dd S. 56). Als weiteres Motiv für die Verweigerung einer beantragten öffentlichen Verhandlung fällt die hohe Technizität der zur Diskussion stehenden Materie in Betracht, was etwa auf rein rechnerische, versicherungsmathematische oder buchhalterische Probleme zutrifft, wogegen andere dem Sozialversicherungsrecht inhärente Fragestellungen materiell- oder verfahrensrechtlicher Natur wie die Würdigung medizinischer Gutachten in der Regel nicht darunterfallen. Schliesslich kann das kantonale Gericht von einer öffentlichen Verhandlung absehen, wenn es auch ohne eine solche allein aufgrund der Akten zum Schluss gelangt, dass dem materiellen Rechtsbegehren der bezüglich der Verhandlung antragstellenden Partei zu entsprechen ist (
BGE 122 V 47
E. 3b/ee und 3b/ff S. 57 f.).
2.
2.1
Die Vorinstanz hat den Antrag der Beschwerdeführerin, es sei eine öffentliche Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
durchzuführen, im Wesentlichen gestützt auf das Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR)
Döry gegen Schweden
vom 12. November 2002 § 41, abgelehnt. In jenem Fall hatte der Gerichtshof erkannt, das aus medizinischen Laien bestehende Gericht sei nicht in der Lage, aus dem persönlichen Eindruck, den es bei einer Verhandlung von der Partei gewinne, zu einer verlässlicheren
BGE 136 I 279 S. 282
Beurteilung zu gelangen als aus dem Studium der medizinischen Akten, so dass sich eine Verhandlung erübrige. Im EGMR-Urteil
Elo
gegen Finnland
vom 26. September 2006 §§ 35 ff., wurde diese Rechtsprechung bestätigt. Auf eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
geschlossen hat der EGMR hingegen im Urteil
Schlumpf gegen Schweiz
vom 8. Januar 2009 §§ 51 bis 58 und §§ 62 bis 70. In jenem Fall war die Übernahme der Kosten einer Geschlechtsumwandlung durch einen Krankenversicherer streitig. Der Gerichtshof hielt fest, im Verfahren hätten sich nicht nur rechtliche oder technische Fragen gestellt. Deshalb seien die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung durch das Eidg. Versicherungsgericht nicht erfüllt gewesen.
Von einer konsequenten Praxis kann auf Grund dieser Entscheide nicht gesprochen werden. Insbesondere lässt sich mit Blick auf das Urteil
Schlumpf
nicht die Auffassung vertreten, die hauptsächlich auf der Grundlage medizinischer Akten vorzunehmende Beurteilung eines Anspruchs lasse aus Sicht des EGMR in jedem Fall die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
als entbehrlich erscheinen.
2.2
Nicht einheitlich ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Verzicht auf eine beantragte öffentliche Verhandlung im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren betreffend sozialversicherungsrechtliche Ansprüche.
Im eingangs zitierten
BGE 122 V 47
E. 3b/ee und 3b/ff S. 57 f., welcher Grundlage der späteren Urteile bildete, hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, der Umstand, dass die Würdigung medizinischer Gutachten in der Regel im Vordergrund steht, falle nicht als Motiv für die Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung in Betracht. Im Urteil I 98/07 vom 18. April 2007, in: SVR 2008 IV Nr. 56 S. 184, hat das Bundesgericht hinsichtlich der für die Entscheidfindung ausschlaggebenden Würdigung von Arztberichten festgehalten, dafür sei das schriftliche Verfahren nicht besser geeignet. Dies gelte ebenfalls so lange, als es in einer allfälligen Verhandlung einzig um die Auseinandersetzung mit den vorhandenen Äusserungen von Ärztinnen und Ärzten sowie der Abklärungsperson der Invalidenversicherung und nicht beispielsweise um das Einbringen neuer medizinischer Tatsachen geht.
Im Gegensatz dazu hat das Bundesgericht im Urteil 9C_555/2007 vom 6. Mai 2008 unter Bezugnahme auf das zitierte Urteil des
BGE 136 I 279 S. 283
EGMR
Döry
dargelegt, für die Beurteilung der medizinisch-technischen Arbeitsfähigkeit im Rahmen von sozialversicherungsrechtlichen Verfahren sei ein Absehen von einer öffentlichen Verhandlung zulässig.
Im Urteil I 573/03 vom 8. April 2004 hat das Eidg. Versicherungsgericht unter Hinweis auf das zitierte Urteil
Döry
sowie weitere Entscheide des EGMR dargelegt, das Vorliegen besonderer Umstände, die den Verzicht auf eine mündliche Verhandlung rechtfertigen, sei zu verneinen, wenn eine mündliche Verhandlung dem Gericht für die Falllösung erhebliche Informationen liefern könnte. Dies treffe zu, wenn die Partei die Abnahme eines relevanten, mündlich zu erhebenden Beweises - insbesondere eine Zeugeneinvernahme oder eine Parteibefragung - beantragt, die persönliche Begegnung mit dieser Person der Rechtsfindung förderlich sein könnte oder eine mündliche Verhandlung sonst wie als geeignet erscheint, zur Klärung streitiger Punkte beizutragen.
3.
3.1
Diese Übersicht über die Rechtsprechung zeigt hinsichtlich der Möglichkeiten, trotz Vorliegens eines vor dem erstinstanzlichen Sozialversicherungsgericht gestellten Antrages auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu verzichten, kein klares Bild. Allein der Umstand, dass der Prozessausgang zur Hauptsache von der Würdigung fachärztlicher Berichte und Gutachten abhängt, vermag die Ablehnung des auf die EMRK gestützten Antrages auf öffentliche Verhandlung nicht zu begründen, auch wenn sich den erwähnten EGMR-Urteilen
Döry
und
Elo
Gegenteiliges entnehmen lässt. In beiden Fällen wurde zusätzlich zu Gunsten eines Verzichts auf eine öffentliche Verhandlung nebst der Eignung des schriftlichen Verfahrens für die Beurteilung medizinischer Fragen auch die Prozessökonomie angeführt.
3.2
Im neuesten, die Schweiz betreffenden Urteil des EGMR
Schlumpf
erklärte der EGMR, im Verfahren hätten sich nicht nur rechtliche oder technische Fragen gestellt. Die Voraussetzungen für eine ausnahmsweise Verweigerung einer öffentlichen Verhandlung durch das Eidg. Versicherungsgericht seien nicht erfüllt gewesen. Die in den Urteilen
Döry
und
Elo
für eine Ablehnung des Antrages auf Durchführung einer öffentlichen Verhandlung sprechenden Argumente - im Vordergrund stehende Beurteilung der Arbeitsfähigkeit anhand von fachärztlichen Berichten sowie die
BGE 136 I 279 S. 284
Prozessökonomie - spielten im Urteil
Schlumpf
keine Rolle mehr. Dieser neueste Entscheid des EGMR und die Darlegungen des Bundesgerichts im vorstehend zitierten Urteil I 98/07 vom 18. April 2007 (in: SVR 2008 IV Nr. 56 S. 184) sind als massgebend zu erachten. Bildet Gegenstand in einer allfälligen Verhandlung einzig die Auseinandersetzung mit den vorhandenen Stellungnahmen von Ärztinnen und Ärzten zu Gesundheitsschaden und Grad der Arbeitsunfähigkeit, ist eine bessere Eignung des schriftlichen Verfahrens nicht erkennbar. Es handelt sich bei der Würdigung solcher medizinischen Berichte und der Beurteilung der Beweiskraft einander widersprechenderärztlicher Aussagen um eine auf dem Gebiet des Sozialversicherungsrechts alltägliche und damit nicht um eine "hochtechnische" Thematik im Sinne der Rechtsprechung (so bereits
BGE 122 V 47
E. 3b/ee und 3b/ff S. 57 f.).
Schliesslich ist nicht zu übersehen, dass eine öffentliche Verhandlung in einzelnen Fällen mit medizinischer Fragestellung geeignet sein kann, zu einer Klärung offener Tatfragen beizutragen. Aus diesen Gründen verdient die Rechtsprechung gemäss EGMR-Urteil
Schlumpf
und Urteil des Bundesgerichts I 98/07 vom 18. April 2007 (in: SVR 2008 IV Nr. 56 S.184) in Fällen mit Beurteilung medizinischer Sachverhalte den Vorzug vor den EGMR-Urteilen
Döry
und
Elo
.
4.
Im Lichte dieser Erwägungen sind die Voraussetzungen für einen Verzicht auf die von der Versicherten in der Beschwerde an die Vorinstanz ausdrücklich beantragte Durchführung einer öffentlichen Verhandlung nicht gegeben. Weder ist der Antrag schikanös, noch läuft er dem Grundsatz der Einfachheit und Raschheit des Verfahrens zuwider. Sodann kann das Rechtsmittel nicht als offensichtlich unbegründet oder unzulässig bezeichnet werden, was denn auch seitens des Kantonsgerichts nicht angenommen wurde. Von hoher Technizität kann im vorliegenden Fall des Weiteren ebenfalls nicht gesprochen werden: Streitig ist, inwieweit ein seit Mitte der Achtzigerjahre bestehendes Lungenleiden die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin beeinträchtigt. Damit liegt ein Streit um den Arbeitsunfähigkeitsgrad vor, der keine Ausnahme von der Pflicht, eine öffentliche Verhandlung durchzuführen, begründet. Schliesslich war dem materiellen Rechtsbegehren der Versicherten allein auf Grund der Akten nicht ohne weiteres zu entsprechen. Alleine in Würdigung der Aktenlage gelangte das kantonale Gericht zum Schluss, die Beschwerde sei unbegründet.
BGE 136 I 279 S. 285
5.
Indem die Vorinstanz unter diesen Umständen von der beantragten öffentlichen Verhandlung abgesehen hat, wurde dieser in
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gewährleisteten Verfahrensgarantie nicht Rechnung getragen. Es ist daher unumgänglich, die Sache an das Kantonsgericht zurückzuweisen, damit dieses den Verfahrensmangel behebt und die von der Beschwerdeführerin verlangte öffentliche Verhandlung durchführt. Hernach wird es über die Beschwerde materiell neu befinden.


header:
Urteilskopf
104 IV 217
50. Urteil des Kassationshofes vom 19. Dezember 1978 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen R.

regeste:
Regeste
Art. 20 und 191 Ziff. 1 StGB
.
1. Begriff des Rechtsirrtums.
2. Irrtum bejaht im Falle eines 19jährigen Süditalieners, der seiner 15jährigen Freundin beischlief.

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 104 IV 217 S. 217
A.-
Der heute 20jährige, aus Sizilien stammende und seit 1972 in der Schweiz lebende R. hatte von Frühsommer bis Herbst 1977 mit seiner 15jährigen Freundin, deren Alter er kannte, wiederholt Geschlechtsverkehr.
B.-
Das Strafgericht Baselland sprach R. des fortgesetzten Beischlafs mit einem Kinde schuldig, nahm aber in Anwendung von
Art. 20 StGB
von einer Bestrafung Umgang.
Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte am 17. Oktober 1978 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dieses sei anzuweisen, R. gemäss
Art. 191 Ziff. 1 StGB
zu bestrafen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zur Entscheidung steht einzig die Frage, ob die Vorinstanz dem Beschwerdegegner zu Recht Rechtsirrtum zugute
BGE 104 IV 217 S. 218
gehalten habe. Davon ausgehend, dass der Täter sein Verhalten nicht juristisch exakt würdigen müsse, sondern dieses bloss in der ihm als Laien zugänglichen Art an den rechtlichen Wertvorstellungen zu messen habe, die vom durchschnittlichen Bürger der Gemeinschaft getragen würden, der er angehöre, nimmt das Obergericht an, "ein etwelches Bewusstsein der Sittenwidrigkeit, das der Täter je nachdem hat", genüge nicht zur Annahme, er besitze das Unrechtsbewusstsein. Der gegen den Täter gerichtete Vorwurf könne nur dahin lauten, er habe sich in seinem Handeln nicht durch die Normen des Rechts leiten lassen. Sittliche Forderungen gingen über das rechtlich geschützte ethische Minimum weit hinaus, ja könnten sogar mit rechtlichen Vorschriften in Konflikt geraten. Sittenwidriges Verhalten stehe mit der Rechtsordnung häufig in Einklang, während sittengemässes zu ihr mitunter im Widerspruch stehe. Im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns handle deshalb, wer wisse, dass sein Verhalten den Rechtsvorstellungen seiner Rechtsgemeinschaft widerspreche. Der Beschwerdeführer habe von allem Anfang an glaubhaft dargetan, dass er das in dieser Weise gekennzeichnete Unrechtsbewusstsein zur Zeit der Tat nicht besessen habe. Da das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit eine subjektive Voraussetzung der Strafbarkeit sei, wären selbst Zweifel, ob es bestanden habe, zugunsten des Beschuldigten zu lösen.
Die Staatsanwaltschaft wendet sich dagegen mit dem Vorwurf, die Vorinstanz sei von einem unzutreffenden Begriff des Unrechtsbewusstseins ausgegangen. Aus ihren tatsächlichen Feststellungen ergebe sich nämlich, dass R. das Unzuchtsdelikt nicht aufgrund irgendwelcher Überlegungen für zulässig erachtet habe, sondern weil er - nach seiner von der Vorinstanz akzeptierten Behauptung - um ihre Strafbarkeit nicht gewusst habe. Es handle sich mithin um einen nach
Art. 20 StGB
unerheblichen Fall von Unkenntnis um die Strafbarkeit.
2.
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 20 StGB
kann sich auf Rechtsirrtum nur berufen, wer zureichende Gründe zur Annahme hatte, er tue überhaupt nichts Unrechtes, und nicht schon, wer die Tat bloss für straflos hielt. Anderseits genügt zum Ausschluss eines Rechtsirrtums das unbestimmte Empfinden, dass das in Aussicht genommene Verhalten gegen das verstösst, was recht ist. Hieraus erhellt, dass schon das laienmässige Ermessen rechtlicher Wertvorstellungen, wie es dem
BGE 104 IV 217 S. 219
durchschnittlichen Bürger eignet, ausreicht. Im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit seines Tuns handelt deshalb, wer im vorgenannten Sinne weiss, dass sein Verhalten den Rechtsvorstellungen der Rechtsgemeinschaft widerspricht, in der er lebt. Dabei ist nicht zu übersehen, dass im allgemeinen die Rechtsordnung den vorherrschenden ethischen Wertvorstellungen in dem Sinne entspricht, dass jedenfalls erhebliche Verstösse gegen diese regelmässig auch rechtlich verpönt sind. Das Empfinden des Täters, seine Handlungen widersprächen den herrschenden sittlichen Massstäben, stellt diesfalls einen gewichtigen Hinweis auf sein Unrechtsbewusstsein dar (
BGE 99 IV 185
mit Verweisungen). Insbesondere dort, wo grundlegende ethische Werte in Frage stehen, liegt auch eine rechtliche Regelung derart nahe, dass das Bewusstsein um die Verletzung der ersteren dasjenige eines Verstosses gegen die letztere für den Regelfall indiziert. In diesem Sinne ist deshalb die absolute Aussage der Vorinstanz, wonach ein "etwelches Bewusstsein der Sittenwidrigkeit" zur Annahme des Unrechtsbewusstseins nicht genüge, einzuschränken. Was die sexuelle Integrität von Kindern anbelangt, so gehört sie in schweizerischen Verhältnissen zum Bestand grundlegender ethischer Werte und wird entsprechend auch von der Rechtsordnung geschützt. Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit eines die geschlechtliche Unantastbarkeit eines Kindes in grober Weise verletzenden Verhaltens wirkt deshalb als starkes Indiz für das Bestehen des Unrechtsbewusstseins, das nur durch aussergewöhnliche Umstände entkräftet werden kann.
Dieser gegenüber der rechtlichen Begründung des angefochtenen Entscheides notwendige Vorbehalt zwingt indessen nicht zur Aufhebung des Urteils. Wie die Vorinstanz feststellt, war dem Beschwerdegegner die Möglichkeit der rechtlichen Regelung nicht im entferntesten bewusst, habe er doch nicht einmal von der Existenz eines Schutzalters ganz allgemein Kenntnis gehabt. Der Begriff des Schutzalters sei ihm vollkommen fremd gewesen; er habe nie daran gedacht, dass es überhaupt so etwas geben könnte; weder in der Schule noch von Verwandten oder Freunden sei er je darauf aufmerksam gemacht worden. Auch habe er von einer entsprechenden schweizerischen Sittennorm keine Kenntnis gehabt. Den süditalienischen Auffassungen entsprechend sei ihm nur bewusst gewesen, dass es sittenwidrig sei, mit einer weiblichen Person intime Beziehungen zu haben und
BGE 104 IV 217 S. 220
sie nachher nicht zu heiraten, wobei diese Norm vom Alter des Mädchens oder der Frau unabhängig sei. Da R. schon damals und auch heute noch das missbrauchte Mädchen heiraten wolle, habe er gegen diese ihm einzig bekannte Norm nicht verstossen.
Nach diesen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die den Kassationshof unbekümmert um ihre Überzeugungskraft binden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), haben dem Beschwerdegegner in aussergewöhnlichem Masse alle Voraussetzungen schon für das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit seines Verhaltens gefehlt und liegen auch sonst keine zureichenden Hinweise auf das Unrechtsbewusstsein vor.
Demgegenüber kann nicht eingewendet werden, die Vorinstanz habe das blosse Bewusstsein der Straflosigkeit genügen lassen. Wenn sie zu Beginn ihrer Erwägungen die als glaubhaft entgegengenommenen Aussagen des Beschwerdegegners anführt und dabei festhält, er habe von der Existenz eines Schutzalters im allgemeinen nichts gewusst, sowohl er wie seine Freundin seien sich nicht bewusst gewesen, etwas Unrechtes zu tun, und sie beide seien gar nicht auf die Idee gekommen, dass ihr intimes Zusammensein verboten sein könnte, so waren diese Erklärungen des Angeklagten jedenfalls nicht zwingend dahin zu verstehen, dass sie sich bloss auf das Bewusstsein der Straflosigkeit seines Verhaltens bezogen hätten. Die Rüge, das Obergericht sei von einem unzutreffenden Begriff des Unrechtsbewusstseins ausgegangen, schlägt deshalb nicht durch.
3.
Die Staatsanwaltschaft wendet weiter ein, die rechtlichen Erwägungen der Vorinstanz, wonach der Beschwerdegegner keinen Anlass gehabt habe, sich über sein Verhalten Gedanken zu machen, weil ihm der Begriff des Schutzalters völlig fremd gewesen sei, vermöchten nicht zu überzeugen. Dass nämlich der Umgang mit einem Kleinkind nicht statthaft sei, wisse jedermann; folglich müsse altersmässig auch irgendwo eine Grenze liegen, welche dieselbe Tat als strafbar bzw. nicht strafbar erkläre. Sich hierüber zu orientieren, wäre deshalb geboten gewesen.
Damit stellt die Staatsanwaltschaft sich auf den Standpunkt, R. habe keine zureichenden Gründe zur Annahme gehabt, sein Verhalten sei rechtmässig.
a) Zureichend ist ein Grund gemäss
Art. 20 StGB
nur, wenn dem Täter aus seinem Rechtsirrtum kein Vorwurf gemacht
BGE 104 IV 217 S. 221
werden kann, weil er auf Tatsachen beruht, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre führen lassen. Das Gesetz verlangt damit vom Täter eine Gewissensanspannung, eine gewissenhafte Überlegung oder ein Erkundigen bei Behörden oder vertrauenswürdigen Personen. Unterlässt er dies, obgleich zu solchem Tun Anlass bestand, so handelt er in einem vermeidbaren und damit nach
Art. 20 StGB
unerheblichen Rechtsirrtum (
BGE 99 IV 186
mit Verweisungen).
b) Geht man im vorliegenden Fall von den bereits angeführten tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz aus, kann nicht gesagt werden, der Beschwerdegegner habe Anlass gehabt, gewissenhaft über die Zulässigkeit seines Handelns Überlegungen anzustellen oder sich bei einer vertrauenswürdigen Person zu erkundigen. Dazu hätte Grund bestanden, wenn er Zweifel an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens gehabt oder nach den Umständen hätte haben müssen oder wenn die Möglichkeit der Verletzung einer Sittennorm ihm einen Verstoss gegen die Rechtsordnung nahegelegt hätte. Das war jedoch bei ihm wegen der besonderen persönlichen Verhältnisse, derentwegen ihm die Vereinbarkeit seines Handelns mit der Sitten- und Rechtsordnung als selbstverständlich erschien, nicht der Fall. Die Argumentation der Staatsanwaltschaft mit dem Hinweis auf eine altersmässige Grenze stösst sich an den tatsächlichen Annahmen der Vorinstanz, deren Verbindlichkeit für den Kassationshof einer anderen als der im angefochtenen Urteil enthaltenen rechtlichen Folgerung entgegensteht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
110 Ib 197
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. August 1984 i.S. Waltraud Kienholz-Nopper gegen Eidgenössisches Volkswirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verfahren;
Art. 68 lit. e BBG
, Art. 97 Abs. 2, 99 lit. f, 101 lit. a und b OG.
1. Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde: Regelung nach
Art. 68 lit. e BBG
; Verhältnis zur Regelung nach
Art. 97 ff. OG
(E. 1).
2. Nichteintretensentscheide sind beschwerdefähig im Sinne der
Art. 97 ff. OG
bzw. des
Art. 68 lit. e BBG
(E. 1).
3. Tritt das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement auf eine gegen das Nichtbestehen der Coiffeur-Prüfung gerichtete Beschwerde nicht ein, so ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht unzulässig (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 198
BGE 110 Ib 197 S. 198
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 68 Berufsbildungsgesetz (BBG, SR 412.10) sind Beschwerdebehörden:
d. der Bundesrat für Beschwerdeentscheide des Departements und
kantonale Beschwerdeentscheide, die nach Artikel 97 ff. des Bundesgesetzes
über die Organisation der Bundesrechtspflege nicht der
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht unterliegen, jedoch
nicht für die Beschwerdeentscheide über das Ergebnis von Prüfungen;
e. das Bundesgericht für andere Beschwerdeentscheide des Departements
und kantonale Beschwerdeentscheide, jedoch nicht für solche über die
Zulassung zu Prüfungen und zu Kursen; diese sind endgültig.
Diese Regelung stimmt zur Hauptsache mit derjenigen der
Art. 97 ff. OG
überein; eine Abweichung besteht insoweit, als zu den in den
Art. 99 ff. OG
vorgesehenen Fällen, in denen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist, ein weiterer Fall hinzukommt: Die Beschwerde ist auch nicht zulässig gegen
BGE 110 Ib 197 S. 199
Beschwerdeentscheide (des EVD), welche "die Zulassung zu Prüfungen und zu Kursen" betreffen.
Nichteintretensentscheide sind im Sinne der
Art. 97 ff. OG
bzw. des
Art. 68 lit. e BBG
an sich beschwerdefähig. Der angefochtene Nichteintretensentscheid stützt sich auf öffentliches Recht des Bundes, namentlich auf
Art. 68 lit. a BBG
,
Art. 23 und 52 VwVG
. Er unterliegt mithin der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (
Art. 5 VwVG
i.V.m.
Art. 97 OG
), sofern keine der in
Art. 99-102 OG
erwähnten Ausnahmen und auch nicht die im vorstehenden Absatz angeführte Ausnahme zutrifft.
2.
a) Nach Auffassung der Vorinstanz ist vorliegend der Ausnahmetatbestand des
Art. 99 lit. f OG
gegeben, wonach Verfügungen (Entscheide) über das Ergebnis von Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfungen nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unterliegen. Die Beschwerdeführerin ist gegenteiliger Auffassung. Sie macht sinngemäss geltend, von
Art. 99 lit. f OG
werde nur der Sachentscheid, mit welchem über die Rechtmässigkeit des Prüfungsergebnisses entschieden werde, erfasst, nur dieser unterliege daher nicht der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
b) Die Auffassung der Beschwerdeführerin ist zu eng. Das folgt deutlich daraus, dass auch Zwischen- und Kostenentscheide unzweifelhaft nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar sind, obwohl sie naturgemäss nicht das Prüfungsergebnis betreffen und daher anfechtbar sein müssten, wenn die Auffassung der Beschwerdeführerin zutreffend wäre (
Art. 99 lit. f OG
in Verbindung mit
Art. 101 lit. a und b OG
). Richtigerweise sind nun aber Nichteintretensentscheide nicht anders zu behandeln als Zwischen- und Kostenentscheide.
Das Gesagte findet Rückhalt im Umstand, dass das Verweigern (Verzögern) eines Sachentscheids betreffend das Ergebnis einer Prüfung einem derartigen Sachentscheid gleichgestellt ist (
Art. 97 Abs. 2 OG
), woraus folgt, dass eine solche Rechtsverweigerung (-verzögerung) unmittelbar unter
Art. 99 lit. f OG
fällt und demnach der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 226). Es wäre schwer einzusehen, weshalb Nichteintretensentscheide anders als die Verweigerung eines Sachentscheids behandelt werden sollten.


header:
Urteilskopf
120 IV 217
37. Urteil des Kassationshofes vom 8. September 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Aussageverweigerungsrecht eines Kindes in einem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen Sexualdelikten zu seinem Nachteil. §§ 65 Ziff. 2, 66 Ziff. 1, 67 Abs. 1 StPO/BL;
Art. 7 Abs. 2,
Art. 8 Abs. 2 OHG
.
Ob einem vierjährigen Mädchen in einem gegen seinen Vater eröffneten Strafverfahren wegen Sexualdelikten zu seinem Nachteil nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und ob es dieses rechtswirksam ausgeübt habe, sind Fragen des kantonalen Rechts, die im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht aufgeworfen werden können (E. 3).
Die Bejahung dieser Fragen verstösst weder gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts noch gegen Sinn und Zweck des Opferhilfegesetzes (E. 4).
Offengelassen, ob und auf welche Weise ein vierjähriges Mädchen in einem solchen Fall als Opfer im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 OHG
die Aussage zu Fragen betreffend sein Intimsphäre verweigern könne (E. 2).

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Sachverhalt
ab Seite 218
BGE 120 IV 217 S. 218
A.-
X. wird von der Anklagebehörde vorgeworfen, er habe in der Zeit von spätestens Oktober 1989 bis zum 20. Mai 1990 seine Tochter M., geboren 1986, mehrfach zu unzüchtigen Handlungen missbraucht. Die Vorwürfe stützen sich im wesentlichen auf die Aussagen, welche M. gegenüber einer Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte. Dieser Dienst war vom Statthalteramt Waldenburg beauftragt worden, vom Kind das wirkliche Geschehen und die Person, welche die Handlungen ausgeführt haben soll, in Erfahrung zu bringen. Im Gutachten des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes vom 25. Oktober 1990 wird festgehalten, aus den Aussagen von M. gehe klar hervor, dass sexuelle Übergriffe stattgefunden hätten.
Mit Schreiben vom 19. September 1991 machte der Chefarzt des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes das Statthalteramt Waldenburg darauf aufmerksam, dass bei der Erarbeitung des Gutachtens dem Recht des Kindes auf Zeugnisverweigerung keine Beachtung geschenkt worden sei. M. habe stets deutlich gemacht, dass sie ihren Vater nicht belasten wolle, und ausdrücklich gewünscht, dass niemandem etwas über das berichtet werde, was sie dem Personal des Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienstes anvertraute.
X. bestritt stets sämtliche Vorwürfe. M. wurde weder im erstinstanzlichen noch im Appellationsverfahren zur Einvernahme vorgeladen.
BGE 120 IV 217 S. 219
B.-
Am 19. März 1993 sprach das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft X. vom Vorwurf der mehrfachen sexuellen Nötigung sowie der versuchten Vergewaltigung frei. Dem Gericht erschienen die Zweifel an der Richtigkeit der Aussagen, die M. gegenüber der Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst gemacht hatte, als so erheblich, dass es von der Schuld des Angeklagten nicht ausreichend überzeugt war.
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft am 6. Dezember 1993 den erstinstanzlichen Freispruch. Es ging davon aus, dass das Mädchen von dem ihm zustehenden Recht, die Aussage zu verweigern, Gebrauch gemacht habe und dass daher dessen Aussagen gegenüber dem Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst nicht verwendet werden dürfen. Ohne diese Aussagen sei jedoch kein rechtsgenüglicher Beweis vorhanden, der eine Verurteilung zulasse.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 65 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft (StPO/BL) sollen nicht als Zeugen einvernommen werden: Kinder unter 14 Jahren, wenn die Einvernahme für sie mit erheblichen Nachteilen verbunden oder nicht unerlässlich ist, um den Prozesszweck zu erreichen. Nach
§ 66 Ziff. 1 StPO
/BL sind u.a. die Verwandten des Angeschuldigten in auf- und absteigender Linie zur Verweigerung des Zeugnisses berechtigt, soweit sich das Zeugnis mittelbar oder unmittelbar auf den Angeschuldigten bezieht, zu dem sie in dem bezeichneten Verhältnis stehen.
§ 67 Abs. 1 StPO
/BL verpflichtet den Beamten und den Richter, die Zeugen vor jeder Abhörung über ihr Recht der Zeugnisverweigerung zu belehren. Nach Art. 7 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG; SR 312.5) kann das Opfer (im Sinne von
Art. 2 OHG
) die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen.
Art. 8 Abs. 2 OHG
verpflichtet die Behörden, das Opfer in allen Verfahrensstadien über seine Rechte zu informieren.
a) Die Vorinstanz führt unter Hinweis auf diese Bestimmungen aus, das im Jahre 1986 geborene Mädchen sei nicht zeugnisfähig. Es könne aber als Auskunftsperson befragt werden; diese prozessuale Figur sei zwar in der
BGE 120 IV 217 S. 220
StPO/BL nicht ausdrücklich vorgesehen, aber von der Praxis entwickelt worden. Auch einem als Auskunftsperson zu befragenden Kind stehe erstens ein Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum angeschuldigten Vater nach dem kantonalen Strafprozessrecht und zweitens, soweit es um Fragen betreffend seine Intimsphäre gehe, ein Antwortverweigerungsrecht gemäss
Art. 7 Abs. 2 OHG
zu.
Der Umstand, dass die Psychologin vom Kinder- und Jugendpsychiatrischen Dienst, die im Auftrag des Statthalteramtes mehrere Spielgespräche mit dem Kind führte, dieses nicht auf sein Aussageverweigerungsrecht aufmerksam gemacht hatte, darf nach den weiteren Ausführungen der Vorinstanz im Sinne einer pragmatischen Lösung nicht automatisch zu einem vollumfänglichen Beweisverwertungsverbot führen.
Die Aussagen des Kindes dürfen nach Ansicht der Vorinstanz aber deshalb nicht als Beweismittel verwertet werden, weil das Kind von seinem Aussageverweigerungsrecht rechtsgültig Gebrauch gemacht habe. Wie sich aus den aufgezeichneten Gesprächen ergebe, habe das Kind der Psychologin ein Geheimnis anvertrauen wollen und grossen Wert darauf gelegt, dass der Inhalt dieser Gespräche nicht an Dritte weitererzählt werde. Die Psychologin habe anlässlich der Appellationsverhandlung als Expertin bestätigt, dass sich das Mädchen klar in diesem Sinne geäussert habe. Nach Ansicht der Vorinstanz kann und muss dieser Wunsch des Kindes respektiert werden. Dem damals vierjährigen Mädchen könne die Fähigkeit zuerkannt werden, sich zu entscheiden, wem es ein Geheimnis erzählen wolle und wem nicht. Für die Respektierung des Wunsches des Kindes spreche auch, dass sich die psychiatrischen Experten daran gebunden fühlten. Schliesslich sei zu berücksichtigen, dass sich das Mädchen Stillschweigen ausbedungen habe, obschon es nicht über sein Aussageverweigerungsrecht aufgeklärt worden sei. Da das Kind somit rechtsgültig das ihm erstens nach
Art. 7 Abs. 2 OHG
und zweitens gemäss
§ 66 Ziff. 1 StPO
/BL zustehende Aussageverweigerungsrecht ausgeübt habe, dürfen nach der Schlussfolgerung der Vorinstanz die Aussagen des Kindes gegenüber der Psychologin nicht verwertet werden.
b) Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Nichtigkeitsbeschwerde im wesentlichen geltend, die (angebliche) Ausübung des Aussageverweigerungsrechts durch das damals vierjährige Mädchen sei rechtlich unbeachtlich. Erstens fehle einem Kind von vier Jahren die für die rechtswirksame Ausübung des Aussageverweigerungsrechts erforderliche
BGE 120 IV 217 S. 221
Urteilsfähigkeit, zweitens sei das Mädchen im vorliegenden Fall unter starker Beeinflussung von seiten des angeschuldigten Vaters gestanden, und drittens sei die Annahme eines Aussageverweigerungsrechts unter den gegebenen Umständen mit Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts anderseits nicht zu vereinbaren. Diese Einwände beziehen sich offenbar sowohl auf die Frage der Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten als auch auf die Frage der Antwortverweigerung gemäss
Art. 7 Abs. 2 OHG
.
2.
Der angefochtene Entscheid beruht auf zwei selbständigen, voneinander unabhängigen Begründungen. Die Vorinstanz hat erstens erkannt, dass dem damals vierjährigen Mädchen nach dem kantonalen Strafprozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe; sie hat zweitens angenommen, dass dem Mädchen als Opfer im Sinne des OHG ein Antwortverweigerungsrecht zu Fragen betreffend seine Intimsphäre gemäss
Art. 7 Abs. 2 OHG
zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe.
Ob die zweite Begründung (betreffend Antwortverweigerung nach
Art. 7 Abs. 2 OHG
) mit dem Bundesrecht vereinbar sei, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass jedenfalls die erste Begründung (betreffend Aussageverweigerung wegen Verwandtschaft) vor Bundesrecht standhält. Das gilt auch dann, wenn diese erste Begründung (teilweise) auf kantonalem Recht beruht, dessen Anwendung im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP) und von der Staatsanwaltschaft mit der staatsrechtlichen Beschwerde mangels Befugnis zur Ergreifung dieses Rechtsmittels nicht zur Entscheidung gestellt werden kann.
3.
Die Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil eröffneten Strafverfahren nach dem kantonalen Prozessrecht als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, betrifft das kantonale Recht und kann daher mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden. Soweit es um eine Aussageverweigerung nach dem kantonalen Strafprozessrecht geht,
BGE 120 IV 217 S. 222
sind auch die Fragen, welche Anforderungen an die geistigen und intellektuellen Fähigkeiten ("Urteilsfähigkeit") sowie an den Willen (Fehlen von Willensmängeln) der die Aussage verweigernden Person zu stellen sind, damit die Aussageverweigerung rechtswirksam ist, Fragen des kantonalen Rechts. Unzulässig ist somit insbesondere die Rüge der Beschwerdeführerin, dass ein vierjähriges Mädchen ein kantonalrechtliches Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten mangels der hiefür erforderlichen Urteilsfähigkeit nicht rechtswirksam ausüben könne. Wohl ist der Begriff der "Urteilsfähigkeit" im Bundesrecht (
Art. 16 ZGB
) umschrieben. Das ist indessen nicht entscheidend. Die Urteilsfähigkeit als (allfällige) Voraussetzung der rechtswirksamen Ausübung eines kantonalrechtlichen Aussageverweigerungsrechts ist nicht ein bundesrechtlicher, sondern ein kantonalrechtlicher Begriff.
4.
Zu prüfen ist, ob die auf das kantonale Prozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz gegen Sinn und Zweck des OHG einerseits und des revidierten Sexualstrafrechts andererseits verstosse, wie die Beschwerdeführerin meint. Diese Rüge ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde zulässig (
BGE 116 IV 19
E. 1 mit Hinweis; vgl. auch
BGE 119 IV 92
).
a) Das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft ist in allen kantonalen Strafprozessordnungen und auch in den Strafprozessordnungen des Bundes (
Art. 75 BStP
,
Art. 41 Abs. 2 VStrR
i.V.m.
Art. 75 BStP
,
Art. 75 MStP
[SR 322.1]) vorgesehen. Es gilt nach den meisten Strafprozessordnungen uneingeschränkt, also beispielsweise auch dann, wenn die Gegenstand des Verfahrens bildende Tat des Verwandten sich gegen den Zeugen richtete.
Einige kantonale Strafprozessordnungen sehen allerdings u.a. insoweit unter bestimmten - unterschiedlichen - Voraussetzungen Ausnahmen vom Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft vor. Nach Art. 141 Abs. 2 StrV/BE kann sich eine Person unter 16 Jahren nicht auf das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft berufen, wenn ein Verwandter einer an ihr persönlich begangenen strafbaren Handlung bezichtigt wird. Die bernische Praxis hatte schon vor der Einführung dieser Bestimmung durch die Gesetzesrevision vom 6. November 1973 angenommen, dass das Zeugnisverweigerungsrecht bei Angriffen auf die sexuelle Integrität von Kindern ausgeschlossen sei (siehe ZBJV 85/1949 S. 281). Gemäss
Art. 68 Abs. 3 StPO
/SG besteht das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei bestimmten Delikten gegen Verwandte, ungeachtet des Alters des Opfers bzw.
BGE 120 IV 217 S. 223
des Geschädigten, nicht, so u.a. nicht bei Mord, vorsätzlicher Tötung und Totschlag sowie bei Misshandlung und Vernachlässigung eines Kindes, Überanstrengung von Kindern und Untergebenen, Unzucht mit Kindern und Blutschande. Einige weitere kantonale Strafprozessordnungen schliessen das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter gewissen Umständen aus (siehe z.B.
Art. 74 Abs. 2 StPO
/AR, art. 142 al. 2 CPP/JU).
Derartige gesetzliche Beschränkungen des Zeugnisverweigerungsrechts wegen Verwandtschaft sind umstritten. Eine entsprechende Bestimmung wurde anlässlich der Totalrevision der luzernischen Strafprozessordnung im Jahre 1954 nicht mehr übernommen. Im Kanton Aargau hatte schon die Expertenkommission den Gedanken, das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Familienmitglieder auszuschliessen, fallengelassen (siehe zum Ganzen ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozess mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, 1974, S. 271 f.; JUDITH STAMM, Das sexuell geschädigte Kind in der Strafuntersuchung, Diss. Zürich 1967, S. 81 f., je mit Hinweisen).
Die vorliegend anwendbare Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft enthält keine Bestimmung, die das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft bei Straftaten gegen Verwandte unter bestimmten Voraussetzungen ausschliesst. Dieses Zeugnisverweigerungsrecht gilt vielmehr uneingeschränkt. Nach der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Landschaft ist mithin, wie nach den meisten andern kantonalen Strafprozessordnungen sowie nach den Strafprozessgesetzen des Bundes, eine zeugnisfähige Person auch dann wegen Verwandtschaft zeugnisverweigerungsberechtigt, wenn die Gegenstand des Strafverfahrens bildende Tat eines nahen Verwandten, z.B. des Vaters, sich nicht gegen irgendeinen Dritten, sondern gegen sie selbst richtete.
b) Dass das Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten auch dem Opfer der Gegenstand des Verfahrens bildenden Straftat selbst zusteht, kann insbesondere dann als stossend erscheinen, wenn in der Straftat ein Missbrauch des Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses liegt, und namentlich bei Sexualdelikten des Vaters zum Nachteil seines Kindes. Es mag ein gewisser Widerspruch darin bestehen, dass einerseits die Ausnützung eines Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnisses die Strafbarkeit begründet oder den Tatbestand qualifiziert und dass anderseits gerade die dieses Vertrauens- und Abhängigkeitsverhältnis begründende nahe Verwandtschaft zur
BGE 120 IV 217 S. 224
Zeugnisverweigerung berechtigt. Das bedeutet aber nicht, dass das im kantonalen Strafprozessrecht festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht auch des (zeugnisfähigen) Opfers wegen Verwandtschaft bei Sexualdelikten gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts verstosse und daher bundesrechtswidrig sei. Es bedeutet bloss, dass das ohnehin immer bestehende, vom Bundesgesetzgeber akzeptierte Spannungsverhältnis zwischen dem staatlichen Strafanspruch einerseits und dem Zeugnisverweigerungsrecht (wegen Verwandtschaft) anderseits bei gewissen Straftaten unter bestimmten Umständen besonders gross ist. Dies könnte allenfalls, trotz der kantonalen Gesetzgebungshoheit auf dem Gebiet des Strafprozesses, eine bundesrechtliche Regelung rechtfertigen, welche etwa bei Sexualdelikten das Zeugnisverweigerungsrecht des Opfers bzw. zumindest des jungen Opfers wegen Verwandtschaft zum Angeschuldigten ausschliesst, zumal gerade bei Sexualdelikten die Aussagen des Angeschuldigten und des Opfers oft die einzigen Beweismittel sind und mit der Zeugnisverweigerung häufig das entscheidende Beweismittel entfällt. Das dargestellte Spannungsverhältnis kann aber allein vom Gesetzgeber gelöst werden. Es ist unzulässig, die Berufung auf ein im Gesetz vorgesehenes Zeugnisverweigerungsrecht etwa mit dem Hinweis auf das angeblich höherwertige Interesse an der Aufklärung einer bestimmten schwerwiegenden Straftat zu versagen (ROBERT HAUSER, op.cit., S. 133; ROBERT HAUSER, Zeugnisverweigerung von Kindern und Jugendlichen bei Familien-Sittlichkeitsdelikten, ZStrR 84/1968 S. 42 ff., 69 f.; FRANÇOIS CLERC, Note sur le témoignage des enfants en droit suisse, ZStrR 80/1964 S. 75 ff., 82, 83; anderer Auffassung A. MOPPERT, Das strafprozessuale Zeugnisverweigerungsrecht von Kindern, SJZ 48/1952 S. 101 ff., 105 f.). Das in den meisten kantonalen Strafprozessgesetzen ohne Einschränkungen vorgesehene Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft kann mithin nicht auf dem Wege der Gesetzesauslegung den (jungen) Opfern von Sexualdelikten unter Hinweis auf die Bedeutung des Kindes- und Jugendschutzes im Sexualstrafrecht abgesprochen werden.
c) Aus Sinn und Zweck des (am 1. Januar 1993 in Kraft getretenen) Opferhilfegesetzes kann ebenfalls nicht abgeleitet werden, dass das in den Strafprozessordnungen der Kantone und des Bundes festgelegte Zeugnisverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft für die Opfer von Straftaten jedenfalls unter bestimmten Voraussetzungen, etwa bei sexuellen Handlungen mit Kindern oder mit Abhängigen (Art. 187 f. StGB), nicht gelte, dass mit anderen Worten das Opfer im Strafverfahren gegen seinen Vater zur Aussage
BGE 120 IV 217 S. 225
verpflichtet sei. Das OHG enthält keine entsprechende Bestimmung. Im Gegenteil kann das Opfer gemäss
Art. 7 Abs. 2 OHG
die Aussage zu Fragen verweigern, die seine Intimsphäre betreffen.
In der bundesrätlichen Botschaft zum OHG (BBl 1990 II 961 ff.) wird dazu festgehalten (S. 984/985), der Konflikt zwischen dem staatlichen Strafverfolgungsanspruch, der nach einer möglichst umfassenden und ungehinderten Aufklärung von Straftaten rufe, und dem Anspruch des Opfers auf Schutz vor Verletzungen seiner Persönlichkeit im Strafverfahren werde in den geltenden Regelungen des Zeugnisverweigerungsrechts noch weitgehend zu Lasten des Opfers gelöst. Bei der Befragung des Opfers als Zeuge treffe dieses eine allgemeine Zeugnispflicht, die nur durch einzelne gesetzlich vorgesehene Ausnahmen beschränkt werde, zu denen in der Regel ein allgemeines Zeugnisverweigerungsrecht naher Verwandter sowie ein Recht, die Antwort auf Fragen zu verweigern, die den Zeugen oder ihm nahestehende Personen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen können, gehören. Mit dem vorgeschlagenen Aussageverweigerungsrecht gemäss
Art. 7 Abs. 2 OHG
soll laut Botschaft ein gewisser Ausgleich geschaffen werden. Die Neuregelung werde namentlich den Opfern von Straftaten gegen die sexuelle Integrität einen besseren Schutz vor Verletzungen ihrer Intimsphäre gewährleisten.
Das OHG will also die in den Strafprozessordnungen vorgesehenen Möglichkeiten der Aussageverweigerung nicht einschränken, sondern im Gegenteil durch Art. 7 Abs. 2, der abweichendem kantonalem Recht vorgeht, ergänzen. Aufgrund der Erfahrung, dass manche Opfer von Sexualdelikten, etwa von Vergewaltigungen, von einer Strafanzeige auch deshalb absehen, weil sie u.a. die Fragen betreffend ihre Intimsphäre als demütigend empfinden, sollen die Opfer deren Beantwortung zum Schutz ihrer Persönlichkeit verweigern dürfen. Damit kann zwar einerseits die Anzeigebereitschaft der Opfer erhöht werden, doch nimmt der Gesetzgeber zugleich auch in Kauf, dass der Angeschuldigte der angezeigten Tat nicht überführt werden kann, wenn und weil das Opfer zu bestimmten Fragen betreffend seine Intimsphäre im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 OHG
die Aussage verweigert (siehe dazu THOMAS MAURER, Das Opferhilfegesetz und die kantonalen Strafprozessordnungen, ZStrR 111/1993 S. 375 ff., 385, 388; JÜRG AESCHLIMANN, Die Zukunft des schweizerischen Strafprozessrechts, ZStrR 109/1992 S. 355 ff., 363 Fn. 33).
d) Die auf das kantonale Strafprozessrecht gestützte Erkenntnis der Vorinstanz, dass dem damals vierjährigen Mädchen in dem gegen seinen Vater
BGE 120 IV 217 S. 226
eröffneten Strafverfahren wegen mehrfacher sexueller Nötigung etc. zu seinem Nachteil als Auskunftsperson ein dem Zeugnisverweigerungsrecht entsprechendes Aussageverweigerungsrecht wegen Verwandtschaft zustehe und dass es dieses Recht gültig ausgeübt habe, verstösst somit weder gegen Sinn und Zweck des Sexualstrafrechts noch gegen Sinn und Zweck des OHG.