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Urteilskopf
84 I 63
9. Urteil vom 12. März 1958 i.S. Verband konzessionierter schweizerischer Versicherungsgesellschaften gegen Kanton Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 OG
.
Kantonale Erlasse, die der Genehmigung durch den Bundesrat bedürfen; wird diese verweigert, so liegt kein kantonaler Hoheitsakt vor, gegen den staatsrechtliche Beschwerde geführt werden könnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 84 I 63 S. 64
A.-
Der Grosse Rat des Kantons Luzern verabschiedete am 14. Mai 1957 ein Gesetz über die obligatorische Krankenversicherung ausländischer Arbeitnehmer, das sich auf
Art. 2 KUVG
stützt. § 2 des kantonalen Gesetzes lautete in der vom Grossen Rat angenommenen Fassung:
"Die Versicherungspflicht wird erfüllt durch die Mitgliedschaft des Versicherungspflichtigen bei einer vom Bunde anerkannten Krankenkasse, die zu den in § 3 dieses Gesetzes genannten Bedingungen Versicherungen abschliesst.
Von der Beitrittspflicht zu einer Krankenkasse sind diejenigen ausländischen Arbeitskräfte ausgenommen, die bei einem vom Bunde beaufsichtigten Versicherer für die in § 3 vorgeschriebenen Leistungen versichert sind.
Die Bedingungen der konzessionierten Versicherungsgesellschaften dürfen nicht schlechter sein als diejenigen der anerkannten Krankenkassen."
Der Regierungsrat stellte am 4. Juli 1957 fest, dass die Referendumsfrist unbenützt abgelaufen war; er beschloss, das Gesetz auf den darin genannten Zeitpunkt (1. Januar 1958) in Kraft zu setzen. Vorgängig hatte er es indes gemäss
Art. 2 Abs. 3 KUVG
dem Bundesrat zur Genehmigung zu unterbreiten. Dieser stimmte am 29. Oktober 1957 dem Erlass zu mit Ausnahme des zweiten und dritten Absatzes des oben angeführten § 2, die er als bundesrechtswidrig erklärte.
In der Sitzung vom 5. November 1957 unterrichtete der Vorsitzende den Grossen Rat über diesen Sachverhalt. Der Rat nahm formlos davon Kenntnis. Die Staatskanzlei machte ihrerseits im Luzerner Kantonsblatt vom 9. November 1957 vom Beschluss des Bundesrats Mitteilung. In einer Bekanntmachung, die im Kantonsblatt vom 28. Dezember 1957 erschien, wies das Staatswirtschaftsdepartement auf das bevorstehende Inkrafttreten des Gesetzes und auf die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten hin.
B.-
Mit Eingabe vom 24. Januar 1958 hat der Verband konzessionierter schweizerischer Versicherungsgesellschaften gegen das Gesetz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 31 BV
erhoben mit dem
BGE 84 I 63 S. 65
Antrag, die Bestimmungen aufzuheben, "welche vorschreiben, dass die Versicherungspflicht ausländischer Arbeitnehmer ausschliesslich bei den vom Bunde anerkannten Krankenkassen zu erfüllen ist". Der Beschwerdeführer macht geltend, § 2 des Gesetzes sei in seiner endgültigen Fassung erstmals am 28. Dezember 1957 veröffentlicht worden, weshalb die Beschwerde rechtzeitig erhoben worden sei. In materieller Hinsicht wendet er ein, das KUVG sehe nicht vor, dass sich die Kantone bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung nur der anerkannten Krankenkassen zu bedienen hätten. Die Kantone seien demnach gemäss KUVG nicht befugt, die Versicherungsgesellschaften von dieser Aufgabe auszuschliessen. Für einen solchen Ausschluss lägen auch keine polizeilichen oder sonstigen Gründe vor, die vor
Art. 4 und 31 BV
standhielten. Bei der Prüfung der Frage, ob diese Verfassungssätze verletzt seien, sei der Staatsgerichtshof, wie sich aus
BGE 52 I 159
ff. und
BGE 71 I 251
ff. ergebe, nicht an den Entscheid des Bundesrats gebunden.
C.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern schliesst, die Beschwerde sei als verspätet nicht an Hand zu nehmen. Vom Beschluss des Bundesrats auf teilweise Verweigerung der Genehmigung des Gesetzes sei im Kantonsblatt vom 9. November 1957 Mitteilung gemacht worden. Die Beschwerdefrist habe deshalb an jenem Tag zu laufen begonnen; sie sei am 24. Januar 1958 längst verstrichen gewesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 84 OG
kann "gegen kantonale Erlasse oder Verfügungen (Entscheide)" beim Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger Beschwerde geführt werden. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde können somit nur Hoheitsakte bilden, die von einer kantonalen Behörde ausgehen, auf kantonaler Herrschaftsgewalt beruhen.
Der mit der vorliegenden Beschwerde gerügte Ausschluss
BGE 84 I 63 S. 66
der Versicherungsgesellschaften von der Mitwirkung bei der Durchführung des Obligatoriums der Krankenversicherung hat dadurch im Gesetz Eingang gefunden, dass der Bundesrat den zweiten und den dritten Absatz der in Frage stehenden kantonalen Bestimmung nicht genehmigt hat, welche die Versicherungsgesellschaften zu dieser Aufgabe zulassen wollten. Die Verfügung des Bundesrates ist auf Grund von
Art. 102 Ziff. 13 BV
ergangen, wonach ihm die Prüfung jener Gesetze und Verordnungen obliegt, die der Genehmigung des Bundes bedürfen. Verlangt die Bundesgesetzgebung für kantonale Gesetze und Verordnungen über einen bestimmten Gegenstand die Genehmigung des Bundesrats, wie es in
Art. 2 Abs. 3 KUVG
geschehen ist, so muss der Verweigerung der Genehmigung zum mindesten kassatorische -Wirrkung in dem Sinne beigemessen werden, dass die davon betroffene Norm keinen Rechtsbestand mehr hat, wenn man nicht so weit gehen will, die der Genehmigung bedürftigen Bestimmungen bis zur Erteilung der Genehmigung überhaupt nicht als verbindlich zu betrachten (
BGE 52 I 161
). Die Verweigerung der Genehmigung wird mithin unmittelbar, und ohne dass es hiefür kantonaler Ausführungsmassnahmen bedürfte, rechtswirksam. Der Grosse Rat hat denn auch im vorliegenden Falle lediglich formlos vom entsprechenden Beschluss des Bundesrats Kenntnis genommen. Ein kantonaler Hoheitsakt, an den die staatsrechtliche Beschwerde angeknüpft werden könnte, liegt somit nicht vor.
Die vom Beschwerdeführer verlangte Nachprüfung liefe nach dem Gesagten auf eine (prinzipale) Beurteilung der Verfügung hinaus, die der Bundesrat gestützt auf
Art. 102 Ziff. 13 BV
getroffen hat. Wie im ersten in diesem Zusammenhang angerufenen Entscheid (
BGE 52 I 161
/162) einlässlich dargelegt und im zweiten (
BGE 71 I 253
oben) bestätigt worden ist, steht dem Bundesgericht im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde eine solche Überprüfung der Verfügung einer eidgenössischen Behörde nicht zu.
BGE 84 I 63 S. 67
Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Untersuchung der Frage der Rechtzeitigkeit der Beschwerde.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
136 III 334
50. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X., Société d'assurances sur la vie contre Y. (recours en matière civile)
4A_163/2010 du 2 juillet 2010

regeste:
Regeste
Versicherungsvertrag bezüglich Arbeitsunfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall; Verletzung der Anzeigepflicht;
Art. 6 VVG
(Fassung vor dem 1. Januar 2006).
Zusammenfassung der Grundsätze über die Verletzung der Anzeigepflicht bei Abschluss eines Versicherungsvertrags (E. 2).
Erheblichkeit einer Tatsache für die Beurteilung der Gefahr. Im zu beurteilenden Fall ist die gelegentliche Konsumation einiger Cannabis Joints mehr als zehn Jahre vor Abschluss des Versicherungsvertrags keine erhebliche Tatsache, um die versicherte Gefahr zu beurteilen (E. 2.4).
Berufung darauf, der Schaden sei vor Abschluss des Vertrags eingetreten (
Art. 9 VVG
) (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 335
BGE 136 III 334 S. 335
Extrait des considérants:
2.
2.1
La recourante invoque tout d'abord une violation de l'
art. 4 LCA
. Il faut donc déterminer si elle s'est valablement départie du contrat d'assurance pour cause de réticence en application de l'art. 6 de la loi fédérale du 2 avril 1908 sur le contrat d'assurance (LCA; RS 221. 229.1).
2.2
Il convient préalablement de déterminer quelle est la teneur de l'
art. 6 LCA
applicable au cas d'espèce, puisque cette disposition a été modifiée par une loi fédérale du 17 décembre 2004, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2006 (RO 2005 5250).
La disposition transitoire contenue à l'
art. 102 al. 4 LCA
renvoie à l'ancien
art. 882 CO
, qui a été remplacé par l'
art. 1 al. 1 Tit. fin. CC
le 1
er
janvier 1912 (cf. ROLF NEBEL, in Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n
os
1 et 3 ad
art. 102 LCA
). L'
art. 1 al. 1 Tit. fin. CC
instaure le principe de la non-rétroactivité des lois (cf.
ATF 134 III 224
consid. 3.2.1 p. 230). Il s'ensuit que le contrat d'assurance litigieux, qui a été conclu en octobre 1997, est soumis à l'
art. 6 LCA
dans sa teneur antérieure au 1
er
janvier 2006 (cf. arrêt 4A_261/2008 du 1
er
octobre 2008 consid. 3.1).
Selon la teneur de l'
art. 6 LCA
qu'il faut appliquer en l'espèce (FF 1908 II 125), "si celui qui devait faire la déclaration a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître (réticence), l'assureur n'est pas lié par le contrat à condition qu'il s'en soit départi dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence".
Cette disposition permet donc à l'assureur, en cas de réticence, de résoudre le contrat (avec effet rétroactif) et de refuser ses prestations pour un sinistre déjà survenu, même si celui-ci est sans rapport avec le fait qui constitue l'objet de la réticence (
ATF 111 II 388
consid. 3a p. 391;
ATF 109 II 60
consid. 3c p. 64;
ATF 92 II 342
consid. 4 p. 352; arrêt 5C.262/2006 du 28 mai 2008 consid. 4.2, in SJ 2008 I p. 400). Cette règle ayant souvent été considérée comme trop sévère, le législateur a décidé de la modifier en proposant d'introduire un droit de résiliation (sans effet rétroactif) et de ne permettre à l'assureur de se libérer de l'obligation de verser sa prestation pour un sinistre déjà survenu que si le fait qui a été l'objet de la réticence a influé sur la survenance ou l'étendue du sinistre (FF 2003 3370). La nouvelle teneur de
BGE 136 III 334 S. 336
l'
art. 6 LCA
n'est cependant entrée en vigueur que le 1
er
janvier 2006 (RO 2005 5250); elle n'est donc pas applicable en l'espèce. Il a déjà été jugé, au sujet de cette disposition, qu'il n'y avait rien d'abusif à s'en tenir à l'ancien texte pour les cas antérieurs à la modification législative, quand bien même cet ancien texte a été considéré comme insatisfaisant (arrêt 4A_285/2009 du 22 octobre 2009 consid. 4.4). Une solution contraire reviendrait à donner effet rétroactif au nouveau droit, en violant la disposition transitoire applicable.
Dès lors, il est sans importance dans le cas d'espèce que le fait qui a été omis (la consommation occasionnelle de cannabis) n'ait exercé aucune influence sur la survenance et l'étendue du sinistre qui est survenu (une incapacité de gain due à un trouble obsessionnel compulsif).
2.3
Selon la version applicable de l'
art. 6 LCA
, l'assureur n'est pas lié par le contrat en cas de réticence à la condition qu'il s'en soit départi dans les quatre semaines à partir du moment où il a eu connaissance de la réticence. Il n'est pas douteux que la recourante, in casu, a manifesté la volonté de ne pas être liée par le contrat dans les quatre semaines dès le moment où elle a découvert, à la lecture du dossier de l'assurance-invalidité, que le proposant avait dissimulé le fait qu'il avait occasionnellement fumé du cannabis.
Il faut donc se demander s'il y a eu réticence. Selon l'
art. 6 LCA
, il y a réticence si celui qui devait faire une déclaration a, lors de la conclusion du contrat, omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important qu'il connaissait ou devait connaître. La notion se réfère aux déclarations obligatoires qui sont régies par l'
art. 4 LCA
, dont la teneur n'a pas varié. Selon cette disposition, le proposant doit déclarer par écrit à l'assureur, suivant un questionnaire ou en réponse à toutes autres questions écrites, tous les faits qui sont importants pour l'appréciation du risque, tels qu'ils lui sont ou doivent lui être connus lors de la conclusion du contrat (al. 1). Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2). Sont présumés importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3).
Pour dire s'il y a réticence, la première question à résoudre est de savoir si la question formulée par l'assureur était précise et non équivoque (cf.
art. 4 al. 3 LCA
). Il n'y a pas de réticence si la question était ambiguë de telle sorte que la réponse donnée apparaît véridique
BGE 136 III 334 S. 337
selon la manière dont la question pouvait être comprise de bonne foi par le proposant (cf. arrêt 5C.262/2006 du 28 mai 2008 consid. 4.3, in SJ 2008 I p. 400). En l'espèce, la question posée était claire et le proposant devait la comprendre sans difficulté.
On doit ensuite se demander si, en fonction des faits qu'il connaissait ou devait connaître (
art. 6 LCA
), le proposant était en mesure de donner une réponse véridique. Le proposant doit déclarer non seulement les faits qui lui sont connus sans autre réflexion, mais aussi ceux qui ne peuvent lui échapper s'il réfléchit sérieusement aux questions posées (
ATF 118 II 333
consid. 2b p. 337;
ATF 116 II 338
consid. 1c p. 340 s.). En l'espèce, l'intimé savait bien - puisqu'il l'a révélé plus tard - qu'il avait consommé occasionnellement du cannabis par le passé.
La réticence suppose que la réponse donnée à la question ne soit pas conforme à la vérité, par omission ou inexactitude. La réticence réside dans la divergence entre la vérité et ce qui a été déclaré. Elle peut consister à affirmer un fait faux, à taire un fait vrai ou à présenter une vision déformée de la vérité. Il est évident en l'espèce que l'intimé a donné une réponse fausse, puisqu'il a tu le fait qu'il avait consommé occasionnellement du cannabis par le passé.
Selon le texte de l'
art. 6 LCA
applicable en l'espèce, il est sans pertinence qu'il n'y ait pas de lien entre la réponse fausse et le sinistre qui est survenu par la suite (cf. supra consid. 2.2).
2.4
Le point délicat en l'espèce est de savoir si la réticence porte sur un fait important.
Cette exigence est essentielle, puisqu'elle figure par deux fois dans le texte légal. L'
art. 4 al. 1 LCA
prévoit que le proposant doit déclarer les faits qui sont importants et l'
art. 6 LCA
prévoit qu'il y a réticence s'il a omis de déclarer ou inexactement déclaré un fait important.
La notion de fait important est définie à l'
art. 4 al. 2 LCA
. Sont importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues. On vise ainsi tous les éléments qui doivent être pris en considération lors de l'appréciation du risque et qui peuvent éclairer l'assureur, à savoir toutes les circonstances permettant de conclure à l'existence de facteurs de risque (
ATF 122 III 458
consid. 3b/aa p. 460 s.;
ATF 118 II 333
consid. 2a p. 336).
Pour faciliter la décision, l'
art. 4 al. 3 LCA
présume que le fait est important s'il a fait l'objet d'une question écrite de l'assureur. Il ne
BGE 136 III 334 S. 338
s'agit cependant que d'une présomption qui peut être renversée (arrêt 4D_80/2008 du 26 septembre 2008 consid. 2.1.3;
ATF 99 II 67
consid. 4e p. 82;
ATF 92 II 342
consid. 5 p. 352). Pour renverser cette présomption, aucune preuve particulière n'est requise et il suffit par exemple que le contraire ressortisse à l'évidence.
Pour admettre le renversement de la présomption, on ne saurait se montrer trop exigeant. Certes, il n'appartient pas au proposant de déterminer - à la place de l'assureur - quels sont les éléments pertinents pour apprécier le risque et une certaine rigueur est de mise. Il n'en demeure pas moins que la présomption est renversée s'il apparaît que le proposant a omis un fait qui, considéré objectivement, apparaît totalement insignifiant.
Ainsi, la jurisprudence a admis que celui qui tait des indispositions sporadiques qu'il pouvait raisonnablement et de bonne foi considérer comme sans importance et passagères, sans devoir les tenir pour une cause de rechutes ou des symptômes d'une maladie imminente aiguë, ne viole pas son devoir de renseigner (
ATF 116 II 338
consid. 1b p. 340 et les arrêts cités; arrêt 5C.47/2003 du 7 juillet 2003 consid. 3.3).
En prenant en considération toutes les circonstances du cas d'espèce et en se livrant à une appréciation objective fondée sur le principe de la bonne foi, il faut se demander si l'assureur, dans l'hypothèse où la vérité lui aurait été dite, n'aurait pas conclu le contrat ou ne l'aurait pas conclu aux mêmes conditions; il faut donc déterminer la volonté hypothétique de l'assureur, ce qui constitue une question de droit que le Tribunal fédéral revoit librement (
ATF 126 III 10
consid. 2b p. 12;
ATF 118 II 365
consid. 1 p. 365 s.; URS CH. NEF, in Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, 2001, n° 54 ad
art. 4 LCA
).
La jurisprudence a déjà eu à traiter le cas d'un proposant qui n'avait pas révélé une consommation occasionnelle de cannabis (arrêt 5C.240/2001 du 13 décembre 2001 consid. 4). Dans ce cas, la réticence a été niée pour le motif que la question n'était pas suffisamment précise parce qu'elle contenait l'adverbe "régulièrement" qui supposait une certaine appréciation. Il est possible que l'adverbe "régulièrement" ait disparu des questionnaires d'assurances à la suite de cet arrêt. Il ne suffit cependant pas de supprimer cet adverbe pour que le problème doive être tranché dans un sens différent. En effet, l'adverbe "régulièrement" marquait justement la distinction entre ce qui est utile à l'assureur et ce qui ne l'est pas.
BGE 136 III 334 S. 339
Selon l'enquête suisse sur la santé 2007 réalisée par l'Office fédéral de la statistique, près d'une personne de moins de vingt-cinq ans sur trois a déjà consommé du cannabis. Une consommation occasionnelle et épisodique de cannabis constitue donc un fait banal. On ne peut pas sérieusement imaginer qu'une compagnie d'assurances ne veut pas conclure de contrat avec environ un tiers de la population jeune; on ne conçoit pas non plus qu'elle leur impose des conditions défavorables dans le seul but de signifier sa désapprobation à l'égard des stupéfiants. Selon les constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) -, l'intimé, plus de dix ans avant la conclusion du contrat, a fumé quelques fois des joints de cannabis, mais il a rapidement cessé de le faire parce que cela lui provoquait des nausées; cette consommation épisodique n'a eu aucun effet établi sur sa santé ou sa formation professionnelle. On se trouve donc en présence du cas banal où un jeune, longtemps avant de conclure le contrat d'assurance, a fait quelques expériences rapidement arrêtées, en fumant des joints de cannabis. On ne voit pas que ces faits anodins soient significatifs d'un risque pour un contrat conclu en 1999 et on ne peut pas imaginer, si les faits avaient été révélés, que la recourante aurait refusé de conclure ou imposé d'autres conditions.
Contrairement à ce que semble penser la recourante, il est sans importance ici que la question posée puisse être pertinente et, suivant les cas, permette de supposer un genre de vie présentant un risque particulier d'incapacité de travail. En effet, la réticence ne réside pas dans la question, mais dans la réponse. Pour qu'il y ait réticence, il faut que la réponse diverge de la vérité sur un point important pour apprécier le risque assuré. En considérant en l'espèce qu'une réponse véridique n'aurait rien changé, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
3.
La recourante invoque en second lieu une violation de l'
art. 9 LCA
.
Selon cette disposition, le contrat d'assurance est nul si, au moment où il a été conclu, le risque avait déjà disparu ou si le sinistre était déjà survenu.
La recourante soutient qu'en raison de l'état de santé de l'intimé, il faut considérer que le sinistre était déjà survenu au moment de la conclusion du contrat.
Par sinistre, il faut entendre la réalisation du risque assuré; le sinistre est la survenance de l'événement redouté en vue duquel le contrat a été conclu.
BGE 136 III 334 S. 340
En vertu de l'
art. 9 LCA
, le contrat est nul si l'événement redouté, contre lequel on veut s'assurer, est déjà survenu au moment de la conclusion du contrat (arrêt 8C_324/2007 du 12 février 2008 consid. 4.1). Ce moyen ne doit pas être confondu avec la réticence; il rend le contrat nul même si les parties ne savaient pas, au moment de la conclusion, que le sinistre était déjà réalisé (
ATF 127 III 21
consid. 2b/aa p. 23; arrêt 5C.45/2004 du 9 juillet 2004 consid. 2.1.2). Dans le cas où un sinistre partiel est déjà survenu, il est possible de s'assurer contre le risque affectant l'autre partie, si la survenance de celui-ci est aléatoire (
ATF 127 III 21
consid. 2b/aa p. 24; arrêt B 101/02 du 22 août 2003 consid. 4.5). Si une maladie s'est déjà déclarée, il n'est pas possible de l'assurer, même si elle ne se manifeste plus au moment de la conclusion du contrat, lorsque des rechutes ultérieures en apparaissent comme une évolution normale (
ATF 127 III 21
consid. 2b/aa p. 24 s.; arrêt 5C.45/2004 déjà cité).
En l'espèce, le risque assuré est l'incapacité de gain due à une maladie ou à un accident. Il ne ressort pas des constatations cantonales - qui lient le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
) - que l'intimé ait connu une incapacité de gain causée par son trouble obsessionnel compulsif avant la conclusion du contrat. Le risque assuré (le sinistre) n'était donc jamais survenu avant la conclusion du contrat. L'argumentation soutenue par la recourante heurte le texte de l'
art. 9 LCA
.
Selon les constatations cantonales, le trouble obsessionnel compulsif n'était pas diagnostiqué au moment de la conclusion du contrat, son évolution vers une incapacité de travail était incertaine et l'intimé ignorait tout de sa pathologie. On ne se trouve pas dans un cas où, au moment de la conclusion du contrat d'assurance, il était d'ores et déjà certain que le sinistre allait survenir.
En réalité, la recourante a conclu un contrat d'assurance avec un assuré qui, pour des raisons inhérentes à sa personne mais inconnues des deux parties, constituait un mauvais risque. Il ne s'agit pas là de circonstances qui permettent à l'assureur de se délier de ses obligations contractuelles. Le rôle de l'assurance est précisément d'assumer des risques, en opérant une sorte de compensation entre les bons et les mauvais cas.
L'
art. 9 LCA
ne s'applique pas au cas d'espèce, de sorte que, sur ce point également, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral.
Le recours doit donc être entièrement rejeté.


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Urteilskopf
91 II 353
51. Estratto della sentenza 18 novembre 1965 della I Corte civile nella causa Beldona SA contro Gianola.

regeste:
Regeste
Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache,
Art. 197 OR
.
Die blosse Angabe des Verkäufers, die Kaufsache habe einen bestimmten Wert, ist keine Zusicherung einer Eigenschaft im Sinne von
Art. 197 OR
.
Ebenso bedeutet das Fehlen des vom Verkäufer angegebenen Wertes keinen körperlichen oder rechtlichen Mangel der Sache im Sinne der genannten Bestimmung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 354
BGE 91 II 353 S. 354
Riassunto dei fatti:
Lidia Gianola, che gestiva un negozio di mode femminili a Bellinzona, all'inizio del 1959 entrò in contatto con la ditta Beldona SA di Baden, la quale era venuta a conoscenza della sua intenzione di cedere il commercio. Il 16 febbraio 1959 fu concluso un contratto mediante il quale la società anonima Beldona assumeva il negozio per un determinato prezzo, in cui il valore dell'arredamento era indicato in fr. 30 000.--. Già il 18 febbraio 1959 il rappresentante della società acquirente comunicò tuttavia alla venditrice di avere nel frattempo constatato, tra l'altro, che il valore dell'arredamento era inferiore ai fr. 30 000.-- indicati nel contratto. La venditrice e l'acquirente si dichiararono poi d'accordo di ridurre a 25 000.-- fr. il prezzo dovuto a questo titolo. Dopo una successiva corrispondenza rimasta infruttuosa, la Beldona SA convenne i coniugi Armeno e Lidia Gianola davanti al Pretore di Bellinzona e, in seguito, davanti al Tribunale di appello, chiedendo una ulteriore riduzione del prezzo di fr. 25 000.--, che si era rivelato superiore all'effettivo valore della mobilia. Contro la sentenza della Corte cantonale che non aveva ritenuto giustificata una riduzione del prezzo convenuto tra le parti, l'attrice ha interposto un ricorso per riforma, che è stato respinto dal Tribunale federale.
Erwägungen
Considerando in diritto:
L'attrice ha fondato la sua domanda sugli art. 197 e segg. CO, ed ha chiesto una riduzione del prezzo pattuito invocando l'art. 205 CO.
Giusta l'art. 197 CO il venditore risponde verso l'acquirente tanto delle qualità promesse quanto dei difetti che, materialmente o giuridicamente, tolgono o diminuiscono notevolmente il valore della cosa o l'attitudine all'uso cui è destinata. In concreto l'attrice non adduce che l'arredamento, per quanto concerne il numero, la specie od il valore dei singoli oggetti che lo compongono non corrisponderebbe alle assicurazioni date dai convenuti; essa non afferma nemmeno che questi ultimi le
BGE 91 II 353 S. 355
avrebbero promesso qualità che non si sarebbero poi riscontrate. Attribuendo agli oggetti che pone in vendita un determinato valore, il venditore non promette una qualità della cosa nel senso dell'art. 197 CO. Anche una sopravvalutazione pura e semplice di essi non giustifica il risarcimento per minor valore secondo l'art. 205 CO, a meno che, contrariamente a quanto avviene nella fattispecie, tale sopravvalutazione poggi sull'indicazione di determinate qualità delle quali si constata poi la mancanza. D'altra parte l'attrice non fa nemmeno valere eventuali difetti che diminuirebbero notevolmente il valore dei mobili; tanto meno essa ne indica la natura. Il fatto che una cosa venduta non possegga il valore indicato dal venditore non costituisce un difetto materiale o giuridico ai sensidell'art. 197 CO.Almomento di concludere l'accordo, l'acquirente deve valutare il prezzo della cosa e stabilirne il valore secondo il proprio giudizio: se poi constaterà d'essersi sbagliato al riguardo e di avere attribuito all'oggetto acquistato un valore superiore, non potrà. esigere un risarcimento fondato sull'art. 205 CO. Tanto meno lo potrà fare quando dubitasse dell'adeguatezza del prezzo già al momento di concluderel'accordo. L'attrice che, senza essere stata influenzata dalla promessa di qualità che non si sarebbero poi riscontrate, ha accettato di pagare per l'arredamento il prezzo di fr. 25 000, non è pertanto abilitata a pretendere un risarcimento fondato sul minor valore, per il quale mancano i presupposti stabiliti dalla legge. Irrilevante è, di conseguenza, la circostanza ch'essa abbia posto subito in dubbio il valore di fr. 25 000 attribuito all'arredamento. Anche il quesito di sapere se effettivamente i mobili non valessero quel prezzo, e se il giudice cantonale avesse dovuto almeno tener conto della dichiarazione Suffiotti presentata dai convenuti, e secondo la quale il valore dell'arredamento sarebbe di soli fr. 18 000, è irrilevante. La censura mossa dall'attrice, secondo cui la Corte cantonale avrebbe, per una svista manifesta, tralasciato di considerare la dichiarazione Suffiotti, violando pertanto l'art. 8 CC, é di conseguenza priva d'oggetto.


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Urteilskopf
122 IV 56
10. Urteil des Kassationshofes vom 28. Februar 1996 i.S. H. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 2 StGB
; probeweiser Aufschub der Landesverweisung.
Wird der Verurteilte aus dem Vollzug der widerrufenen bedingten Hauptstrafe bedingt entlassen, so ist der probeweise Aufschub der teilweise bereits vollstreckten Landesverweisung zulässig (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 122 IV 56 S. 56
Am 26. August 1992 verurteilte das Bezirksgericht Meilen H. wegen mehrfachen gewerbsmässigen Diebstahls sowie weiterer Delikte zu 14 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs. Überdies sprach es
BGE 122 IV 56 S. 57
eine unbedingte Landesverweisung von 10 Jahren aus. Diese wurde unverzüglich vollzogen.
1993 reiste H. illegal in die Schweiz ein und beging erneut Straftaten. Im wesentlichen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich am 20. Oktober 1994 zu 18 Monaten Gefängnis. Den Vollzug dieser neuen Strafe schob es unter Ansetzung einer vierjährigen Probezeit auf. Dagegen erklärte es die bedingte Vorstrafe von 14 Monaten Gefängnis für vollziehbar.
Am 20. Mai 1995 ersuchte H. um bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug sowie um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung.
Am 30. Juni 1995 verfügte das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug des Kantons Zürich, H. werde bedingt aus dem Strafvollzug entlassen, sobald er gemäss der Landesverweisung ausgeschafft werden könne, frühestens jedoch am 12. Juli 1995. Auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung trat es nicht ein.
Einen von H. dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat des Kantons Zürich am 24. Oktober 1995 ab.
H. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrates aufzuheben; der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben.
Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat auf einen Antrag verzichtet. Es neigt jedoch zur Annahme, dass auch im vorliegenden Fall ein Aufschub der Landesverweisung nicht zum vornherein ausgeschlossen ist.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, ein probeweiser Aufschub der Landesverweisung komme nicht in Betracht. Eine rechtskräftig ausgesprochene und bereits vollzogene Landesverweisung könne nicht nachträglich aufgeschoben werden. Es bleibe kein Raum für eine vom Gesetzgeber stillschweigend vorgesehene Möglichkeit, den in einem rechtskräftigen Urteil angeordneten Vollzug der Landesverweisung später neu beurteilen zu lassen. Aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ergebe sich, dass die Möglichkeit der Prüfung des probeweisen Aufschubs einer Landesverweisung auf den in
Art. 55 Abs. 2 StGB
ausdrücklich erwähnten Fall beschränkt sei.
BGE 122 IV 56 S. 58
Der Umstand, dass ein Verurteilter nach vollzogener Landesverweisung illegal in die Schweiz einreise und hier erneut straffällig werde, um dadurch im besten Fall eine Neubeurteilung der Frage des Vollzugs einer bereits vollstreckten Landesverweisung herbeizuführen, entspreche nicht Sinn und Zweck von
Art. 55 Abs. 2 StGB
. Dass das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug auf das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung nicht eingetreten sei, sei daher nicht zu beanstanden. Zur Verhinderung des Vollzugs der Landesverweisung bestehe einzig die Möglichkeit der Begnadigung.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Verweigerung des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung verletze
Art. 55 StGB
sowie den Gleichheitssatz gemäss
Art. 4 BV
.
2.
Wird der Verurteilte bedingt entlassen, so entscheidet die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (
Art. 55 Abs. 2 StGB
).
Nach der Rechtsprechung setzt der probeweise Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung voraus, dass der des Landes Verwiesene aus dem Vollzug der Hauptstrafe bedingt entlassen wurde. Die Landesverweisung muss daher die Nebenstrafe zur Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe sein, aus welcher der Verurteilte bedingt entlassen wird. Wird die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe nicht gewährt, so kann die Landesverweisung, für die der bedingte Strafvollzug nicht bewilligt worden ist, auch nicht probeweise aufgeschoben werden, so dass sie an dem Tag wirksam wird, an dem die Freiheitsstrafe verbüsst ist. Entsprechendes gilt, wenn der Verurteilte - auch wenn er bedingt entlassen und der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben wurde - sich während der Probezeit nicht bewährt hat; auch in diesem Falle wird die Landesverweisung mit der Verbüssung des Strafrestes wirksam (
Art. 55 Abs. 4 StGB
). Ist die Landesverweisung auf diese Weise rechtskräftig und vollziehbar geworden, kann auf sie nicht mehr zurückgekommen werden. Selbst die Rehabilitation ist gesetzlich nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt lediglich die Begnadigung. Eine spätere Straffälligkeit in der Schweiz mit nachfolgender bedingter Entlassung kann nicht zum Anlass genommen werden, eine früher verhängte, rechtskräftig und wirksam gewordene Landesverweisung nachträglich aufzuheben. Dies wäre ein gesetzlich nicht vorgesehener Eingriff in ein rechtskräftiges und vollstreckbares Strafurteil. Die für den Vollzug einer später ausgefällten
BGE 122 IV 56 S. 59
Hauptstrafe zuständige Behörde ist deshalb nicht befugt, über den probeweisen Aufschub der in einem früheren Strafverfahren ausgesprochenen Landesverweisung zu entscheiden (
BGE 104 Ib 275
E. 1).
Art. 55 Abs. 2 StGB
findet nur Anwendung bei der bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug, nicht auch bei Ablauf der Probezeit für eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe (
BGE 114 IV 95
).
3.
a) Zum Vollzug gelangte hier die vom Bezirksgericht Meilen ausgesprochene Strafe von 14 Monaten Gefängnis. Die Landesverweisung bildet dazu die Nebenstrafe. Unter diesem Gesichtspunkt steht dem probeweisen Aufschub der Landesverweisung nichts entgegen. Der zu beurteilende Fall unterscheidet sich von
BGE 104 Ib 275
. Dort wurde der Verurteilte aus dem Vollzug einer späteren Freiheitsstrafe bedingt entlassen, zu der die Landesverweisung nicht die Nebenstrafe bildete.
Die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe waren hier gegeben. Nach dem Wortlaut von
Art. 55 Abs. 2 StGB
hatte deshalb die zuständige Behörde zu entscheiden, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll. Es ergibt sich aus dem Wortlaut von
Art. 55 Abs. 2 StGB
nicht, dass der probeweise Aufschub der Landesverweisung nur bei bedingter Entlassung aus einer von Anfang an unbedingt ausgesprochenen Strafe möglich wäre, nicht aber bei bedingter Entlassung aus einer zunächst bedingt ausgesprochenen und nachher vollziehbar erklärten Strafe.
Nebst dem Wortlaut sprechen auch Sinn und Zweck von
Art. 55 Abs. 2 StGB
dafür, in einer Konstellation wie hier die Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung zuzulassen. Ziel des Strafvollzugs ist die Resozialisierung des Verurteilten (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Die bedingte Entlassung ist Teil des Strafvollzuges. Sie bildet die letzte Stufe im Stufenstrafvollzug. Beendet ist der Strafvollzug erst mit der endgültigen Entlassung. Auch bei der bedingten Entlassung ist deshalb das Resozialisierungsziel zu berücksichtigen. Der Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung steht mit dem über die bedingte Entlassung in engem Zusammenhang. Auch beim Entscheid über den probeweisen Aufschub der Landesverweisung ist dem Resozialisierungsziel Rechnung zu tragen. Massgebend ist, ob in der Schweiz oder im Ausland die besseren Chancen für die Resozialisierung bestehen (
BGE 116 IV 283
E. 2a mit Hinweisen; vgl. auch SCHULTZ, Einführung in den Allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band, 4. Aufl., S. 130; PETER MARTIN TRAUTVETTER, Die
BGE 122 IV 56 S. 60
Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 47). Wird eine bedingte Hauptstrafe nachträglich für vollziehbar erklärt, so bildet die Resozialisierung das Ziel des Strafvollzugs gleich wie da, wo der Verurteilte zu einer unbedingten Freiheitsstrafe verurteilt wird. Entsprechend ist auch bei der bedingten Entlassung aus dem Vollzug einer widerrufenen bedingten Vorstrafe zu fragen, ob die Resozialisierungschancen in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sind sie in der Schweiz besser, ist der probeweise Aufschub der Landesverweisung zu gewähren. Dieser stellt wie die bedingte Entlassung einen vom Gesetz ausdrücklich vorgesehenen Eingriff in das rechtskräftige Strafurteil dar. Da der Richter im Urteilszeitpunkt die Entwicklung des Verurteilten im Strafvollzug und die Verhältnisse bei der bedingten Entlassung nicht voraussehen kann, räumt das Gesetz der Vollzugsbehörde die Befugnis ein, auf die unbedingte Landesverweisung zurückzukommen, wenn und soweit das im Interesse der Resozialisierung liegt.
Die unterschiedliche Behandlung des Verurteilten, der sich in der Probezeit in einem Fall wie hier nicht bewährt, und dem, der sich bewährt, ist sachlich gerechtfertigt. Denn nur beim ersteren kommt es zum Strafvollzug und besteht für die Schweizer Behörden damit die Pflicht, die vom Gesetz im Interesse der Resozialisierung vorgesehenen Vorkehren zu treffen. Insgesamt wird der Rückfällige gegenüber dem Nichtrückfälligen nicht bessergestellt. Denn er muss die widerrufene und gegebenenfalls auch die neue Strafe verbüssen. Er hat sodann keine Gewähr, dass es zur bedingten Entlassung kommt, und selbst wenn es dazu kommt, steht immer noch nicht fest, dass die Landesverweisung probeweise aufgeschoben wird. Im Gegenteil stellt die erneute Straffälligkeit in der Schweiz regelmässig ein Indiz dafür dar, dass die Resozialisierungschancen hier nicht gut sind. In Anbetracht dessen erscheint auch die Gefahr gering, dass der Verurteilte einzig deshalb in die Schweiz zurückkehrt und erneut Straftaten begeht, um den probeweisen Aufschub der Landesverweisung zu erreichen. Die fremdenpolizeiliche Ausweisung bleibt im übrigen ohnehin vorbehalten.
b) Die kantonalen Instanzen haben danach Bundesrecht verletzt, wenn sie davon ausgegangen sind, dass in einem Fall wie hier der probeweise Aufschub der Landesverweisung ausgeschlossen ist. Die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Nicht eingetreten werden kann auf den Antrag, der Vollzug der Landesverweisung sei unter Ansetzung einer angemessenen Probezeit aufzuschieben. Materiell haben sich die kantonalen Instanzen zur Frage des
BGE 122 IV 56 S. 61
probeweisen Aufschubs der Landesverweisung noch nicht ausgesprochen. Insoweit liegt kein letztinstanzlicher kantonaler Entscheid vor. Damit dem Beschwerdeführer der Rechtsweg gewahrt bleibt, ist die Sache zur materiellen Beurteilung an das Amt für Straf- und Massnahmenvollzug zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
). Dieses wird sich darüber auszusprechen haben, ob die Resozialisierungschancen des Beschwerdeführers in der Schweiz oder im Ausland besser sind. Sollten sich die Resozialisierungschancen in der Schweiz als besser erweisen, wäre der noch nicht vollstreckte Teil der Landesverweisung probeweise aufzuschieben; andernfalls wäre er zu vollziehen. Soweit der Beschwerdeführer die gesamte widerrufene Strafe inzwischen verbüsst hat, darf das nicht zum Ausschluss der Möglichkeit des probeweisen Aufschubs der Landesverweisung führen. Denn dies wäre auf das rechtsfehlerhafte Vorgehen der Behörden zurückzuführen. Das darf dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen.
4.
(Kostenfolgen).


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Urteilskopf
82 III 8
2. Entscheid vom 7. Mai 1956 i. S. Walddorf-Sonnenhof Genossenschaft.

regeste:
Regeste
Ob eine öffentliche Bekanntmachung (in casu einer Steigerung) ausser in den Amtsblättern (
Art. 35 Abs. 1 SchKG
) noch in weitern (ev. Fach-) Blättern erfolgen soll, ist Ermessensfrage (Abs. 2); daher in dieser Beziehung nur Beschwerde an die kantonalen Aufsichtsbehörden, nicht aber an das Bundesgericht gegeben (Art. 17/18, 19 SchKG).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 82 III 8 S. 8
Gegen den am 23. März 1956 zum Preise von Fr. 159'000.-- erfolgten Steigerungszuschlag der Liegenschaft Sonneck in Wengen führte die Schuldnerin Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung der Steigerung, weil diese überstürzt und auf Grund ungenügender Publikation durchgeführt worden sei, indem die Bekanntmachung nur im Schweiz. Handelsamtsblatt, im Amtsblatt des Kantons Bern und im Amtsanzeiger von Interlaken erfolgt sei, nicht aber auch in Fachblättern für Ärzte, wie es sich angesichts des Charakters des Objektes (Klinik mit medizinischen Einrichtungen und Arztpraxis) gehört hätte.
Die Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab mit der Begründung, eine Publikation in ärztlichen Fachblättern sei nicht erforderlich gewesen, da in der Sonneck in den letzten Jahren eine Klinik mit Arztpraxis nicht mehr, sondern lediglich eine Pension betrieben und die medizinische Ausstattung teils entfernt worden und im übrigen zum grössten Teil nicht mehr gebrauchsfähig sei. Die
BGE 82 III 8 S. 9
Schuldnerin habe nie beim Betreibungsamt Publikation in weiteren Organen beantragt.
Mit dem vorliegenden Rekurs hält die Schuldnerin an ihrem Begehren fest. In der Begründung wird ausgeführt, dass die Liegenschaft zum Betrieb als Klinik bestimmt, eingerichtet und geeignet sei, den bisherigen ärztlichen Inhabern ein vorzügliches Auskommen gewährt habe und dies auch künftig tun würde, weshalb eine Publikation in Ärztekreisen unbedingt nötig gewesen wäre.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Nach
Art. 35 SchKG
haben öffentliche Bekanntmachungen durch das kantonale Amtsblatt und, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt, im Schweiz. Handelsamtsblatt zu erfolgen. "Wenn die Verhältnisse es erfordern, kann die Bekanntmachung auch durch andere Blätter ... erfolgen" (Abs. 2). Der Entscheid darüber, ob letzterer Fall vorliegt, ist mithin vom Gesetze in das Ermessen des Betreibungsamtes gestellt. Entscheide über Ermessenfragen sind jedoch nur an die kantonale Aufsichtsbehörde weiterziehbar (Art. 17/18 SchKG), nicht aber an das Bundesgericht, an das nur wegen Gesetzwidrigkeit, nicht aber wegen Unangemessenheit rekurriert werden kann (Art. 19). Um eine solche Ermessenssache handelt es sich bei der Frage der Publikation einer Bekanntmachung in weitern Blättern ausser den obligatorischen (vgl. JAEGER, Art. 35 N. 8).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Auf den Rekurs wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
116 II 295
52. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Mai 1990 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Invaliditätsschaden; Schadensberechnung; Genugtuung.
1. Berechnung des Schadens infolge Erwerbsausfalls:
a) massgebliches Jahreseinkommen (E. 3a);
b) Kapitalisierung (E. 3c);
c) Einbezug der Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse (E. 4).
2. Bemessung der Genugtuung (E. 5). Ist von den am Verletzungstag oder von den am Urteilstag geltenden Ansätzen auszugehen? (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 116 II 295 S. 295
A.-
X. erlitt als Folge einer Operation, bei welcher dem Chirurgen Dr. Y. ein Kunstfehler unterlaufen war, eine irreversible Schädigung der Muskulatur des linken Beines. Seit dem 31. Dezember 1978 übt er seinen Beruf als Elektromonteur wegen Beinschmerzen nur noch halbtags aus. Der Haftpflichtversicherer von Dr. Y., der mit Schreiben vom 22. November 1979 dessen Verantwortlichkeit für die Folgen der Operation anerkannt hatte,
BGE 116 II 295 S. 296
bezahlte X. eine "Invaliditätsvergütung" von Fr. 436'500.-- und eine Genugtuungssumme von Fr. 20'000.--. X. gab sich mit den Versicherungsleistungen von insgesamt Fr. 456'500.-- nicht zufrieden. Dr. Y. lehnte Mehrleistungen ab.
B.-
Am 6. März 1984 klagte X. beim Appellationshof des Kantons Bern gegen Dr. Y. auf Bezahlung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages von über Fr. 8'000.-- nebst Zins, welchen Antrag er in der Gerichtsverhandlung dahingehend präzisierte, dass der Beklagte zur Bezahlung von Fr. 650'000.-- zu verurteilen sei. Der Appellationshof schützte die Klage mit Urteil vom 29. Juni 1989 im Umfang von Fr. 300'000.-- und wies sie im Mehrbetrag ab.
C.-
Das Bundesgericht heisst die vom Kläger eingereichte Berufung teilweise gut und verurteilt den Beklagten, dem Kläger Fr. 365'000.-- zu bezahlen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Die Vorinstanz berechnet den Erwerbsausfall des Klägers für die Zeit seit dem Schadensbeginn bis zum Urteilstag konkret. Sie stellt fest, dass der Kläger im Jahre 1980 ein Bruttojahreseinkommen von Fr. 45'000.--, im Jahre 1985 ein solches von 54000.-- bis 56'400.-- hätte erzielen können, schätzt den hypothetischen Bruttoverdienst für das Jahr 1988 auf Fr. 61'000.-- und geht demgemäss für die Schadensberechnung von einem jährlichen Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- aus. Insoweit ist ihr Urteil unangefochten geblieben. Der Kläger rügt jedoch, dass der Appellationshof dasselbe jährliche Durchschnittseinkommen von Fr. 55'000.-- auch der Schadensermittlung für die Zeit nach dem Urteilstag zugrunde legt. Seiner Ansicht nach wäre hier auf den zum Zeitpunkt der Urteilsfällung aktuellen Jahresverdienst, mithin auf das für 1988 geschätzte Einkommen von Fr. 61'000.-- abzustellen. Der Beklagte äussert sich in seiner Berufungsantwort ebenfalls dahin, dass vom aktuellen Bruttojahreslohn auszugehen sei.
aa) Den künftigen Erwerbsausfall des Geschädigten hat der Richter aufgrund statistischer Werte zu schätzen. Dabei hat er nach schweizerischer Rechtsauffassung soweit möglich die konkreten Umstände des zu beurteilenden Falles zu berücksichtigen (
BGE 113 II 347
E. a mit Hinweisen). Das gilt auch für das hypothetische Einkommen des Geschädigten, das der Schadensberechnung
BGE 116 II 295 S. 297
zugrunde gelegt wird. Bei dessen Ermittlung hat daher die konkrete Einkommenssituation des Betroffenen vor der Verletzung als Anhalts- und Ausgangspunkt zu dienen (
BGE 99 II 217
E. 3c;
BGE 89 II 232
). Das heisst jedoch nicht, dass sich der Richter mit der Feststellung des bisherigen Verdiensts begnügen dürfte; massgebend ist vielmehr, was der Geschädigte in der Zukunft jährlich verdient hätte (STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 242 Rz. 686). Das hypothetische künftige Durchschnittseinkommen aber lässt sich realistisch einzig in der Weise bestimmen, dass zunächst das Einkommen ermittelt wird, das der Geschädigte ohne die Verletzung gegenwärtig, d.h. zum Zeitpunkt der Urteilsfällung erzielt hätte, und sodann auch die zu erwartenden künftigen Reallohnsteigerungen mitberücksichtigt werden (vgl.
BGE 91 II 427
f. E. 4b).
bb) Gegen diese Grundsätze verstösst der Appellationshof, wenn er statt vom aktuellen Jahresverdienst, von einem Mittelwert zwischen diesem und dem Verdienst des Klägers vor dem Schadenseintritt ausgeht. Die vorinstanzliche Schadensberechnung ist daher insofern zu berichtigen und der Schadensberechnung in Übereinstimmung mit der Auffassung beider Parteien statt ein Jahreseinkommen von Fr. 55'000.-- ein solches von Fr. 61'000.-- zugrunde zu legen; dass darüber hinaus noch zu erwartende künftige Reallohnsteigerungen zu berücksichtigen seien, macht der Kläger nicht geltend.
(...)
c) Für die Kapitalisierung des künftigen Erwerbsausfalls ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich die Tafel 20 von STAUFFER/SCHAETZLE massgebend, die auf der Annahme einer durchschnittlichen, über das 65. Altersjahr hinausgehenden Aktivität beruht. Der Appellationshof hat demgegenüber die Tafel 18 angewendet und den Ausfall ausgehend vom Alter des Klägers am Urteilstag - 47 Jahre und zwei Monate - und von einem Endalter von 65 Jahren mit einem Faktor von 12,21 kapitalisiert. Da der Kläger selbst den gleichen Ansatz in Anschlag bringt, hat - zufolge der Bindung an die Parteianträge (
Art. 136 lit. b OG
) - auch das Bundesgericht von diesem Kapitalisierungsfaktor auszugehen. Damit ergibt sich ein kapitalisierter Schadensbetrag von Fr. 372'405.-- (Fr. 30'500.-- x 12,21).
4.
a) In die Berechnung des Schadens sind nach der Rechtsprechung auch die die Höhe der künftigen Rentenansprüche mitbeeinflussenden, zufolge verminderter Erwerbstätigkeit aber
BGE 116 II 295 S. 298
entfallenden Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse einzubeziehen (
BGE 113 II 350
). Dass der Appellationshof dies nicht beachtet hat, rügt der Kläger zu Recht. Für die Kapitalisierung ist die vom Kläger beantragte Anwendung der Tafel 18 von STAUFFER/SCHAETZLE mit einem Endalter von 65 Jahren hier in jedem Fall richtig, da ab diesem Alter die entsprechenden Beiträge nicht mehr rentenbildende Funktion, sondern bloss noch die Wirkung von Solidaritätsbeiträgen haben (vgl.
Art. 30 Abs. 1 und 2 AHVG
; BBl 1976 III S. 23 f.; ZAK 1978, S. 386; ZAK 1982, S. 17), was in
BGE 113 II 349
/350 offensichtlich übersehen wurde.
Der Beklagte wendet gegen die Einbeziehung der Arbeitgeberbeiträge an AHV und Pensionskasse ein, der Kläger habe schon vor dem schädigenden Ereignis die Absicht geäussert, vorzeitig nach Spanien zurückzukehren, in welchem Fall er ohnehin nicht in den vollen Genuss der Altersvorsorge gekommen wäre. Dieser Einwand findet indessen in den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz keine Stütze, weshalb darauf nicht einzutreten ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
).
b) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die Sozialversicherungsbeiträge des Arbeitgebers allerdings nicht voll, sondern bloss insoweit in die Schadensberechnung einzubeziehen, als sie rentenbildende Funktion haben.
aa) Im Bereich der 1. Säule sind daher nur die eigentlichen AHV-Beiträge zu berücksichtigen, nicht dagegen die Risikoprämien der IV und der AlV sowie die Beiträge nach Erwerbsersatzordnung. Die AHV-Beiträge des Arbeitgebers betragen 4,2% (
Art. 13 AHVG
, SR 831.10). Der massgebende Jahresbeitrag beläuft sich im vorliegenden Fall somit auf Fr. 1'281.-- (4,2% von Fr. 30'500.--), der kapitalisierte Schadensbetrag auf Fr. 15'641.-- (Fr. 1'281.-- x 12,21).
bb) Im Bereich der 2. Säule verlangt der Kläger die Anrechnung der - minimalen - Altersgutschriften nach
Art. 16 BVG
(SR 831.40) von paritätisch 10% oder arbeitgeberseitig 5%. Freiwillige höhere Beiträge werden nicht geltend gemacht. Allerdings ist zu beachten, dass die rentenbildenden Beiträge nicht auf dem gesamten, sondern gemäss
Art. 8 Abs. 1 BVG
bloss auf dem sogenannten koordinierten Lohn berechnet werden. Dieser beläuft sich bei einem Jahreseinkommen von Fr. 61'000.-- auf Fr. 36'000.-- (Differenz zwischen Fr. 18'000.-- und Fr. 54'000.-- nach
Art. 8 Abs. 1 BVG
bzw.
Art. 5 BVV 2
, SR 831.441.1) und reduziert sich zufolge der halben IV-Rente des Klägers auf die Hälfte, d.h. auf
BGE 116 II 295 S. 299
Fr. 18'000.-- (
Art. 4 BVV 2
). Entsprechend sind bloss 5% dieses Betrages oder Fr. 900.-- zu kapitalisieren, was bei einem Faktor von 12,21 einen Schadensbetrag von Fr. 10'989.-- ergibt.
5.
Der Appellationshof hat dem Kläger einen Genugtuungsanspruch von Fr. 20'000.-- zugestanden. Der Kläger hält diesen Betrag für zu tief angesetzt und verlangt eine Genugtuung von Fr. 40'000.--.
a) Die Festlegung der Höhe einer Genugtuung beruht auf richterlichem Ermessen. Ob der kantonale Richter sein Ermessen richtig gehandhabt hat, ist an sich eine im Berufungsverfahren überprüfbare Rechtsfrage. Das Bundesgericht beachtet jedoch praxisgemäss, dass dem Sachrichter ein eigener und breiter Ermessensspielraum zusteht (
BGE 115 II 32
E. 1b mit Hinweisen). Davon, dass die Vorinstanz ihr Ermessen missbraucht oder überschritten hätte, kann im vorliegenden Fall keine Rede sein. Dass den Kläger aufgrund seiner Persönlichkeitsstruktur "sein Los besonders hart trifft" und dass er zeitlebens Schmerzen haben wird, ist dem Appellationshof nicht entgangen. Er hat für die Bemessung der Genugtuung überdies eine Reihe von Entscheiden in ähnlich gelagerten Fällen zum Vergleich herangezogen, vor deren Hintergrund der Betrag von Fr. 20'000.-- auch bei Berücksichtigung des geringen Alters des Klägers und des erheblichen Verschuldens des Beklagten durchaus im Rahmen des Angemessenen bleibt.
b) Der Kläger macht weiter geltend, der Appellationshof sei zu Unrecht von den Ansätzen zur Verletzungszeit ausgegangen und habe nicht berücksichtigt, dass die Genugtuungssummen in den letzten zehn Jahren eine massive Entwicklung nach oben erfahren hätten.
Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 9. Mai 1972 i.S. Tonezzer (teilweise publiziert in
BGE 98 II 129
ff.) für die Bemessung der Genugtuung die Ansätze angewendet, die zur Zeit der Verletzung galten (JT 1973 I 470 Nr. 72). In der Lehre ist kritisiert worden, dass damit den Geschädigten der Nachteil der inzwischen eingetretenen Teuerung treffe (SZÖELLÖESY, ZBJV 112/1976, S. 31; BREHM, Berner Kommentar, N. 92 zu
Art. 47 OR
). BREHM (a.a.O., N. 94 zu
Art. 47 OR
) schlägt daher vor, dem Geschädigten entweder zusätzlich zu der nach den Ansätzen am Verletzungstag bemessenen Summe einen Zinsanspruch zuzugestehen oder eine Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag ohne Zins zuzusprechen.
BGE 116 II 295 S. 300
Wieweit dem zu folgen ist, kann für den vorliegenden Fall offenbleiben, da dem Kläger die Genugtuung von Fr. 20'000.--, die ihm der Haftpflichtversicherer des Beklagten ausbezahlt hat, bereits verhältnismässig kurze Zeit nach dem Schadenseintritt zur Verfügung stand. Die Frage eines Teuerungsverlustes stellt sich deshalb nicht. Damit aber bestünde für eine Bemessung der Genugtuung nach den Ansätzen am Urteilstag sowenig Anlass wie für die Zusprechung eines Zinses; auf Zinsforderungen hat der Kläger denn auch ausdrücklich verzichtet. Die Auffassung des Appellationshofs, die Genugtuung sei nach den Ansätzen zur Verletzungszeit zu bemessen, verstösst nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
114 V 143
30. Auszug aus dem Urteil vom 17. August 1988 i.S. C. gegen Ausgleichskasse des Kantons Basel-Landschaft und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 Satz 1, 30 Abs. 2 und 41 IVG,
Art. 88bis Abs. 2 IVV
: Schicksal der Invalidenrente bei Inhaftierung des Anspruchsberechtigten.
- Bei Untersuchungshaft und bei dem von einer Strafbehörde angeordneten Straf- oder Massnahmenvollzug kann die Invalidenrente nicht mehr revisionsweise entzogen werden, sondern sie ist zu sistieren. Die Zusatzrenten sind in solchen Fällen weiterhin auszurichten (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2).
- Beginn und Ende der Sistierung (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 144
BGE 114 V 143 S. 144
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der bis Dezember 1987 geltenden Rechtsprechung war die Invalidenrente eines Versicherten, dessen Invalidität durch einen Einkommensvergleich im Sinne von
Art. 28 Abs. 2 IVG
ermittelt worden ist, gestützt auf
Art. 41 IVG
zu revidieren, wenn er sich für eine gewisse Dauer in Untersuchungshaft oder im Strafvollzug befindet, weil dieser Freiheitsentzug eine Änderung des rechtlichen Status des Versicherten bewirke. Der Versicherte sei alsdann als Nichterwerbstätiger zu betrachten, da er in der Regel keine Erwerbstätigkeit ausüben könne. In seinem üblichen Aufgabenbereich, der in der Strafverbüssung bestehe, sei er aber nicht behindert, so dass er keine Rente beanspruchen könne. Müsse in diesem Sinne die Rente eines Versicherten revidiert bzw. aufgehoben werden, so ziehe das auch die Aufhebung der Zusatzrente für die Ehefrau und der Kinderrente (
Art. 34 und 35 IVG
) nach sich (
BGE 110 V 284
und
BGE 107 V 219
).
In seinem Urteil R. vom 18. Dezember 1987 (
BGE 113 V 273
) hat das Eidg. Versicherungsgericht die dargelegte Rechtsprechung überprüft und befunden, der Umstand, dass ein Versicherter sich im Strafvollzug befinde, sei kein Grund, um seine Rente in Anwendung von
Art. 41 IVG
zu revidieren. Einerseits werde der Gesundheitszustand durch den Freiheitsentzug offensichtlich nicht geändert und anderseits könne auch nicht von einer wirklichen Änderung des rechtlichen Status des Versicherten gesprochen werden. Im übrigen sei der Verurteilte während des Vollzugs einer Gefängnis- oder Zuchthausstrafe zu einer Arbeit verpflichtet, die seinen Fähigkeiten entspreche und ihm ermögliche, nach Beendigung des Freiheitsentzugs für seinen Unterhalt aufzukommen (
Art. 37 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Aus dieser Sicht sei die Auffassung, dass ein Gefangener als Nichterwerbstätiger behandelt werden müsse, dessen üblicher Aufgabenbereich nur in der Strafverbüssung bestehe, mit der erzieherischen Wirkung, welche die Massnahme ebenfalls bezwecke, nicht vereinbar. Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht den Schluss gezogen, dass die Inhaftierung oder jede andere Art eines von einer Strafbehörde angeordneten Freiheitsentzugs
BGE 114 V 143 S. 145
- einschliesslich Aufenthalt in einer Arbeitserziehungsanstalt - nicht einen Grund zur Revision des Rentenanspruchs, sondern lediglich einen Sistierungsgrund darstellt. Aus dem Umstand, dass der Rentenanspruch als solcher bestehen bleibt, hat das Gericht ferner gefolgert, dass der Strafantritt nicht mehr wie bisher zu einer Einstellung der Zusatzrenten führt, sondern dass diese im Gegenteil weiter ausgerichtet werden müssen (
BGE 113 V 273
, unveröffentlichte Urteile N. vom 2. Februar 1988 und B. vom 20. Januar 1988; vgl. auch ZAK 1988 S. 224 ff.).
3.
Ebenfalls in
BGE 113 V 273
(vgl. auch die bereits zitierten Urteile N. und B.) hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass die Verordnungsbestimmungen betreffend die Rentenrevision (
Art. 87 ff. und 29bis IVV
) nicht mehr ohne weiteres angewendet werden können, wenn der Versicherte die Strafe antritt oder aus dem Strafvollzug entlassen wird. Um den Beginn der Sistierung festzulegen, müssen - mangels anderer Bestimmungen - die
Art. 29 Abs. 2 Satz 1 und
Art. 30 Abs. 2 IVG
sinngemäss angewandt werden. Das bedeutet, dass die Rente für jenen Monat noch ausgezahlt wird, in welchem der Versicherte die Strafe oder Massnahme angetreten hat; nach dem Ende des Freiheitsentzugs wird sie für den ganzen Monat, in welchem die Entlassung aus der Haftanstalt erfolgt, ausgerichtet.


header:
Urteilskopf
120 IV 117
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1994 i.S. F. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
,
Art. 312 ff. OR
; Veruntreuung, Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck.
Eine unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes kommt nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet ist, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten (E. 2e).
Bei einem Darlehen, das für einen bestimmten Zweck gewährt wurde (hier: Kauf einer Liegenschaft), kann sich die Werterhaltungspflicht des Borgers aus der mit dem Darleiher getroffenen Vereinbarung ergeben (E. 2f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 120 IV 117 S. 118
Am 20. April 1993 bestrafte das Obergericht des Kantons Thurgau F. in zweiter Instanz unter anderem wegen mehrfacher Veruntreuung mit 22 Monaten Gefängnis.
Eine von F. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach der Anklageschrift hatte der Beschwerdeführer seit Mitte 1986 Schulden in der Höhe von mehreren hunderttausend Franken und kein nennenswertes regelmässiges Einkommen. Um seinen aufwendigen Lebensunterhalt gleichwohl bestreiten zu können, habe er sich unter anderem wie folgt Geld beschafft: Mit dem Vorwand, er könne eine bestimmte Liegenschaft in H. kaufen und mit Gewinn weiterveräussern, sofern ihm Fr. 30'000.-- zur Verfügung stünden, habe er von W. am 24. März 1987 diesen Betrag als Darlehen erhältlich gemacht. Der Beschwerdeführer habe die Fr. 30'000.-- in der Folge nicht für den Liegenschaftskauf, sondern, wie das seiner Absicht vor der Entgegennahme des Geldes entsprochen habe, für eigene Bedürfnisse verwendet.
Die erste Instanz verurteilte den Beschwerdeführer deshalb wegen Betrugs. Die Vorinstanz geht - für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1
BGE 120 IV 117 S. 119
BStP
) - demgegenüber davon aus, der Beschwerdeführer habe tatsächlich beabsichtigt, die Liegenschaft zu kaufen. Sie verneint daher mangels arglistiger Täuschung einen Betrug. Statt dessen nimmt sie eine Veruntreuung an. W. habe dem Beschwerdeführer die Fr. 30'000.-- für den Kauf der Liegenschaft, also für einen ganz bestimmten Zweck, übergeben. Das Geld sei dem Beschwerdeführer deshalb anvertraut gewesen.
Der Beschwerdeführer wendet ein, die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt verletze Bundesrecht.
b) Gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
Nach der Rechtsprechung ist anvertraut, was jemand mit der Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines andern zu verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder abzuliefern. Eine solche Verpflichtung kann auf ausdrücklicher oder stillschweigender Abmachung beruhen (
BGE 118 IV 239
E. 2b mit Hinweisen).
c) Das Bundesgericht befasste sich bereits in
BGE 86 IV 167
mit der Frage, ob der Borger eine Veruntreuung begehe, wenn er das Darlehen nicht zum vereinbarten Zweck verwende. Es legte dar, eine vertretbare Sache sei nur dann im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anvertraut, wenn sie dem Täter nicht für sich selbst, d.h. in seinem eigenen Interesse, übergeben worden sei, sondern im Interesse eines andern. Im allgemeinen begehe daher der Borger, der das Geld nicht vereinbarungsgemäss verwende, keine Veruntreuung, wenn das Darlehen ihm in seinem eigenen Interesse und nicht im Interesse eines andern gewährt worden sei. Wenn das Darlehen im Interesse eines andern gewährt worden sei, begehe der Borger hingegen angesichts der wirtschaftlichen Bestimmung des Geldes, die es zu einer anvertrauten Sache mache, eine Veruntreuung. Im beurteilten Fall verneinte das Bundesgericht eine Veruntreuung. Eine Frau hatte ihrem Freund, gegen den Strafantrag wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gestellt worden war, Fr. 1'000.-- gegeben, damit er seiner Unterhaltspflicht nachkommen könne. Der Mann verwendete das Geld für eigene Bedürfnisse. Das Bundesgericht erachtete es als entscheidend, dass die Frau ihrem Freund das Geld in seinem eigenen Interesse übergeben hatte, um ihn vor einer Verurteilung wegen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht zu bewahren, und nicht im Interesse eines andern.
BGE 120 IV 117 S. 120
d) Im Schrifttum gehen die Ansichten darüber, ob und unter welchen Voraussetzungen in der Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck eine Veruntreuung liege, auseinander. REHBERG nimmt an, eine Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
komme nur in Betracht, wenn der Treuhänder verpflichtet sei, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. An einer solchen Werterhaltungspflicht fehle es beim Darlehen, und zwar ungeachtet dessen, ob es zu bestimmten Zwecken gewährt und der Geldgeber am Gewinn beteiligt werde. Denn der Borger sei lediglich dazu verpflichtet, zum vereinbarten Termin einen gleichen Geldbetrag zurückzuerstatten (Aktuelle Rechtsfragen beim Veruntreuungstatbestand gemäss StrGB Art. 140, ZStrR 98/1981, S. 366; REHBERG, Zum objektiven Tatbestand der Veruntreuung nach StrGB Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2, ZStrR 92/1976, S. 46; REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97). SCHAUB (Die unrechtmässige Verwendung anvertrauten Gutes, Basel 1979, S. 92), der die Annahme einer Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ebenfalls an die Werterhaltungspflicht des Treuhänders knüpft, führt aus, eine solche Pflicht, die dem Wesen des Darlehens grundsätzlich widerspreche, könne höchstens dann entstehen, wenn der Borger eindeutig verspreche, die erhaltene Summe für einen bestimmten Zweck zu verwenden oder aber den Betrag unangetastet zu lassen und zurückzuerstatten, wenn er den in Frage stehenden Zweck nicht mehr erreichen könne oder wolle. VON RECHENBERG (Die rechtswidrige Verwendung übergebener Gelder im Hinblick auf die Tatbestände des Betruges, der Veruntreuung und der ungetreuen Geschäftsführung, Kriminalistik 1962, S. 533 f.) legt dar, wieweit der Borger in seiner Verfügung beschränkt sei, ergebe sich aus dem Darlehensvertrag. Wer Geld empfange, um es im Interesse des Darleihers oder auch im gemeinsamen Interesse des Darleihers und des Borgers zu verwenden, mache sich der Veruntreuung schuldig, wenn er entgegen der getroffenen Abmachung über das Geld verfüge. In diesem Fall sei ihm das Geld eben nicht zur freien Verwendung übergeben worden, sondern im Sinne von
Art. 140 StGB
anvertraut. AMSLER (Zur Abgrenzung zwischen Diebstahl und Veruntreuung, Diss. Bern 1972, S. 81/2) schliesslich ist der Auffassung, die Verwendung eines Darlehens entgegen dem vereinbarten Zweck sei unrechtmässig im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und stelle eine Veruntreuung dar.
e) Bei der Gutsveruntreuung gemäss Abs. 2 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
handelt es sich um einen subsidiären Tatbestand. Abs. 2 soll in Fällen, in denen
BGE 120 IV 117 S. 121
aus Gründen des Zivilrechts die Fremdheit nicht gegeben oder zumindest zweifelhaft ist, dennoch Strafbarkeit nach
Art. 140 StGB
ermöglichen. Vorausgesetzt ist aber, dass der Fall mit der eigentlichen Veruntreuung gemäss Abs. 1 von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
sonst vergleichbar ist. Abs. 2 soll nur jenes Unrecht erfassen, das dem in Abs. 1 vertypten strukturell gleichwertig ist (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band, Art. 140 N. 24; JENNY, Aktuelle Fragen des Vermögens- und Urkundenstrafrechts, ZBJV 124/1988, S. 402/3; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 363).
In den Fällen, in denen Abs. 2 zur Anwendung kommt, erwirbt der Treuhänder an den erhaltenen Sachen Eigentum. Er erlangt also nicht nur, wie beim Anvertrautsein nach Abs. 1, eine tatsächliche, sondern eine rechtliche Verfügungsmacht. Die ins Eigentum des Treuhänders übergegangenen Vermögenswerte sind jedoch dazu bestimmt, wieder an den Berechtigten zurückzufliessen. Sie sind wirtschaftlich fremd. Der Treuhänder hat sie deshalb unangetastet zu lassen: Er ist verpflichtet, dem Treugeber den Wert des Empfangenen ständig zu erhalten. Nur wo diese Werterhaltungspflicht besteht, befindet sich der Treuhänder in einer vergleichbaren Stellung mit dem, der eine fremde bewegliche Sache erhalten und das Eigentum des Treugebers daran zu wahren hat. Die Werterhaltungspflicht ist deshalb Voraussetzung einer Verurteilung nach Abs. 2. Diese Auffassung hat sich auch im Schrifttum durchgesetzt (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 97; REHBERG, ZStrR 98/1981, S. 365; SCHAUB, a.a.O., S. 80 ff.; JENNY, a.a.O., S. 403; NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 153; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 4. Aufl., S. 259; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, Art. 140 N. 14).
f) Entscheidend für die Beantwortung der Frage, ob und inwieweit bei einem Darlehen eine Veruntreuung in Betracht kommt, ist somit, ob der Borger zur ständigen Werterhaltung verpflichtet ist.
Bei einem Darlehen, bei dem kein bestimmter Verwendungszweck verabredet ist, ist eine Pflicht des Borgers zur ständigen Werterhaltung zu verneinen. Der Borger darf mit dem Darlehen nach seinem Belieben wirtschaften. Er ist einzig verpflichtet, es zum vertraglichen oder gesetzlichen Termin zurückzuerstatten (vgl.
Art. 318 OR
). Die Annahme einer Veruntreuung fällt deshalb ausser Betracht.
Anders kann es sich dagegen verhalten, wenn das Darlehen ausgerichtet wurde für einen bestimmten Zweck. Hier ist im Einzelfall zu prüfen, ob sich aus
BGE 120 IV 117 S. 122
der vertraglichen Abmachung eine Werterhaltungspflicht des Borgers ergibt.
Im zu beurteilenden Fall richtete W. das Darlehen aus, damit es der Beschwerdeführer für den Erwerb einer bestimmten Liegenschaft verwende und nach dem in Aussicht gestellten gewinnbringenden Weiterverkauf der Liegenschaft zurückzahle. Dabei handelte es sich um einen wesentlichen Vertragsbestandteil. W. konnte davon ausgehen, dass der Beschwerdeführer bei einer vertragsgemässen Verwendung des Geldes über die Mittel zur Rückzahlung des Darlehens verfügen werde. Die Festlegung des Verwendungszwecks war für W. somit entscheidend im Hinblick auf die Begrenzung seines Verlustrisikos. Es ist offensichtlich, dass er das Darlehen nicht gewährt hätte, wenn er gewusst hätte, dass der stark überschuldete und über kein regelmässiges Einkommen verfügende Beschwerdeführer das Geld zur Bestreitung seines Lebensunterhalts verwenden würde; diesfalls wäre der gänzliche Verlust der Fr. 30'000.-- absehbar gewesen. War der Beschwerdeführer aufgrund der getroffenen Vereinbarung gehalten, das Geld für den Kauf der Liegenschaft und für nichts anderes zu verwenden, so war er aber auch verpflichtet, es bis zum Erwerb der Liegenschaft treuhänderisch zu verwalten. Zum Darlehen trat insoweit ein Auftrag hinzu. Aufgrund dieses Auftrags war der Beschwerdeführer zur Werterhaltung verpflichtet. Indem er diese Pflicht missachtete und das Geld abmachungswidrig für eigene Bedürfnisse ausgab, verwendete er anvertrautes Gut unrechtmässig im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Da auch der subjektive Tatbestand gegeben ist, verletzt die Verurteilung wegen Veruntreuung in diesem Punkt Bundesrecht nicht.


header:
Urteilskopf
107 IV 166
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 9. Dezember 1981 i.S. N. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 137 StGB
; Bereicherungsabsicht.
Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache, die mangels genügender Angebote nicht ohne Schwierigkeiten käuflich erworben werden kann, wegnimmt, um sie wie ein Eigentümer zu besitzen, handelt in Bereicherungsabsicht, selbst wenn er dem Eigentümer den von Experten geschätzten Wert der Sache sofort vergütet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 107 IV 166 S. 167
Am 20. September 1979, gegen 21.00 Uhr, drangen N. und E. in die Liliputeisenbahnanlage des Z. ein. Die beiden Männer verluden die Dampflokomotive "Flying Scotchman A 3/6" (Massstab 1:8) mittels mitgebrachter Schienenteile in einen entliehenen Ford Transit und transportierten sie an den Arbeitsplatz des N. Hier wurde sie - offen ausgestellt - auf die Strafanzeige des Z. hin von der Polizei am 28. September 1979 gefunden.
Am 21. September 1979 überwies N. an Z. den Betrag von Fr. 10'000.--. Z. verweigerte die Annahme.
Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach N. am 23. Juni 1981 des Diebstahls schuldig und bestrafte ihn mit sechs Wochen Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, Aneignungsvorsatz und Bereicherungsabsicht fehlten auch deshalb, weil er Z. den Wert der Sache durch Überweisung eines Betrages von Fr. 10'000.-- sofort ersetzt habe. Sollte die Lokomotive mehr als Fr. 10'000.-- wert gewesen sein, so sei ihm auch hier Irrtum zuzubilligen, denn er habe keineswegs in der Absicht gehandelt, nur einen Teilwert der Sache zu ersetzen.
a) Nach der herrschenden Lehre kann mangels Absicht unrechtmässiger Bereicherung jener Täter nicht wegen Diebstahls verurteilt werden, der zugleich mit der Wegnahme einer fremden Sache dem Eigentümer deren Wert vergütet (STRATENWERTH, BT I, S. 173, SCHWANDER, Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 536, HAFTER, BT, S. 230, LOGOZ, Commentaire, partie spéciale, p. 94, PETER DUERST, Der Begriff der Aneignung im Schweiz. Strafgesetzbuch, Diss. BE 1955, S. 60, NOLL, Die Sachentziehung im
BGE 107 IV 166 S. 168
System der Vermögensdelikte, ZStR 1968/84, S. 337 ff.). Das Obergericht hat dies nicht übersehen. Es verweist zustimmend auf
BGE 85 IV 19
, wonach die Aneignung einer fremden Sache nicht immer zu einer unrechtmässigen Bereicherung führt, so z.B. dann nicht, wenn gleichzeitig der Wert des angeeigneten Gegenstandes vergütet wird. Dennoch hat das Gericht im vorliegenden Fall die Bereicherungsabsicht des Täters bejaht, unter anderem mit der Begründung, dass es sich bei der weggenommenen Sache um ein unersetzbares Einzelstück mit Liebhaberwert handelt, das gar nicht erwerbbar war, weil der Eigentümer es nicht veräussern wollte.
b) Eine Bereicherung und demnach auch die Bereicherungsabsicht werden in der Regel fehlen, wenn der Täter die weggenommene Sache ohne Schwierigkeiten auf einem Markt erwerben könnte und er dem Eigentümer spontan den auf dem Markt verlangten Preis bezahlt. Anders verhält es sich aber, wenn der Interessent die Sache nicht grundsätzlich jederzeit und ohne nennenswerte Schwierigkeiten zu einem bestimmten Preis käuflich erwerben kann. Wer unter diesen Umständen einem andern die Sache wegnimmt, um sie wie ein Eigentümer zu besitzen, verschafft sich einen Vorteil und bereichert sich. Denn das "Besitzen" einer nicht ohne weiteres käuflich erwerbbaren Sache stellt einen über ihren Schätzwert hinausgehenden vermögenswerten Vorteil dar, der als Bereicherung im Sinne von
Art. 137 StGB
zu qualifizieren ist. Die in diesem Falle bestehende Bereicherungsabsicht des Täters lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz allerdings nicht damit begründen, dass der Eigentümer die Sache nicht veräussern wollte und dass er mit dem ihm überwiesenen Betrag sich keinen Realersatz beschaffen konnte. Das erstgenannte Kriterium ist lediglich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals der Wegnahme von Bedeutung, und das zweite Kriterium berührt den Tatbestand des Diebstahls überhaupt nicht, sondern mag allenfalls bei der Strafzumessung von Bedeutung sein. Entscheidend ist allein das Argument, dass die Lokomotive "Flying Scotchman" mangels genügenden Angebots nicht ohne weiteres käuflich erworben werden kann, weil eben dem Besitz an dieser Sache grössere Bedeutung zukommt als ihrem Schätzwert. Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache, die mangels genügender Angebote nicht ohne Schwierigkeiten käuflich erworben werden kann, wegnimmt, um sie wie ein Eigentümer zu besitzen, handelt in Bereicherungsabsicht, selbst wenn er dem Eigentümer den von Experten geschätzten
BGE 107 IV 166 S. 169
Wert der Sache sofort vergütet. Der von Experten geschätzte Wert vermag übrigens in einer solchen Lage über den Preis, der etwa bei einer Versteigerung des Objektes unter zahlungskräftigen Liebhabern erzielt werden könnte, nichts Verbindliches auszusagen, wie Kunstauktionen und ähnliche Veranstaltungen immer wieder zeigen. Die rechtswidrige Aneignung nimmt dem Eigentümer mit dem Gegenstand stets auch die vermögenswerte Möglichkeit, denselben zum Höchstpreis zu veräussern. Dass die hier in Frage stehende Lokomotive "Flying Scotchman" im Massstab 1:8, die Lieblingsmaschine des Beschwerdeführers, nicht ohne weiteres käuflich erworben werden kann, geht aus dem angefochtenen Urteil eindeutig hervor und ergibt sich übrigens auch aus dem Verhalten des Beschwerdeführers selber, der sich in dieser Sache seit Jahren erfolglos an den Eigentümer gewandt hatte.
c) Die mit der Wegnahme der Lokomotive beabsichtigte Bereicherung ist unrechtmässig, da die Überweisung des Betrages von Fr. 10'000.-- an den Eigentümer gegen dessen Willen dem Beschwerdeführer keinen Rechtsanspruch auf die weggenommene Sache verschaffte.
Die Verurteilung des N. wegen Diebstahls verstösst somit nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
97 I 349
50. Auszug aus dem Urteil vom 25. Juni 1971 i.S. Erben der Anna Bader und Mitbeteiligte gegen Staat Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Verzinsung von Entschädigungen wegen materieller Enteignung nach zürcherischem Recht;
Art. 4 BV
(Willkür).
Es ist nicht willkürlich, auf altrechtliche Fälle die Bestimmung von § 183bis EG/ZGB analog anzuwenden, welche einen gleitenden Zinssatz vorsieht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 349
BGE 97 I 349 S. 349
Mit Urteil vom 10. Juni 1970 sprach das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich einer Anzahl der von der zürcherischen Verordnung zum Schutz der Katzenseen vom 12. Juli 1956 (in Kraft getreten am 3. August 1956) betroffenen Grundeigentümer Entschädigungen wegen materieller Enteignung zu. In Ziffer 2 des Dispositivs wurde über die Verzinsung der entsprechenden Beträge wie folgt entschieden:
"Die Entschädigungen sind vom Kläger wie folgt zu verzinsen:
ab 3. August 1956 bis 31. März 1958 zu 31/2%
ab 1. April 1958 bis 31. Dezember 1964 zu 33/4%
ab 1. Januar 1965 bis 31. Dezember 1966 zu 4 %
ab 1. Januar 1967 bis 31. Dezember 1967 zu 41/4%
ab 1. Januar 1968 bis 31. Dezember 1968 zu 41/2%
ab 1. Januar 1969 bis 31. März 1970 zu 43/4%
ab 1. April 1970 bis zum Auszahlungstag zu 5 %
bei Auszahlung nach dem 31. März 1971
ab 1. April 1971 bis zum Auszahlungstag zu 51/4%."
Die Erben der Anna Bader und des Ernst Bodmer sowie 20 Mitbeteiligte führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
mit dem Antrag, Ziff. 2 des erwähnten
BGE 97 I 349 S. 350
Urteils sei aufzuheben. Sie machen geltend, die ihnen zuerkannten Entschädigungsbeträge seien in Anlehnung an § 54 des zürcherischen Gesetzes über die Abtretung von Privatrechten (AbtrG) vom 30. November 1879 durchwegs mit 5% zu verzinsen. Sie halten dafür, die im angefochtenen Urteil vorgesehene gleitende Verzinsung im Sinne von § 183 bis EG/ZGB (Zinsfuss der Zürcher Kantonalbank für erste Hypotheken) sei willkürlich und verstosse überdies gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit, da sich das Obergericht in seinem parallelen Katzensee-Urteil vom 16. Dezember 1969 unter analoger Anwendung von § 54 AbtrG für einen einheitlichen Zinsfuss von 5% entschieden habe und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts insoweit im Widerspruch zur konstanten zürcherischen Rechtsprechung stehe. Die Beschwerdeführer verweisen in diesem Zusammenhang auf näher bezeichnete Entscheidungen des Bezirksgerichts und der Schätzungskommission sowie auf das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 23. November 1965 i.S. Bäggli betr. Forchschutzverordnung.
Der Staat Zürich und das Verwaltungsgericht beantragen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne. Ihre Vorbringen ergeben sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
Erwägungen
Aau den Erwägungen:
Die Parteien sind sich darüber einig, dass die zugesprochenen Entschädigungsbeträge zu verzinsen sind. Ebenso ist unbestritten, dass hiefür weder die Vorschrift von § 54 AbtrG noch jene des § 183 bis EG/ZGB formell angewendet werden kann, weil das Abtretungsgesetz lediglich Bestimmungen über die formelle Enteignung enthält und § 183 bis EG/ZGB auf altrechtliche Fälle keine Anwendung findet (vgl.
BGE 93 I 139
ff.). Dass im Kanton Zürich Ansprüche aus materieller Enteignung vom Zeitpunkt der Entstehung an auf Grund von Gewohnheitsrecht zu einem bestimmen Satz zu verzinsen wären, wird ferner zu Recht von keiner Seite behauptet. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, die zürcherischen Behörden, insbesondere das Obergericht, lehnten sich an die Vorschrift von § 54 AbtrG an und sähen einen Zinsfuss von 5% vor. Der Staat Zürich und das Verwaltungsgericht gehen demgegenüber davon aus, ein gleitender Zinssatz im Sinne von § 183 bis EG/ZGB lasse sich
BGE 97 I 349 S. 351
auch für altrechtliche Fälle und damit auch im angefochtenen Urteil sachlich rechtfertigen.
Wie in den Beschwerdeantworten überzeugend ausgeführt wird, besteht im Kanton Zürich keine feststehende Praxis in dem von den Beschwerdeführern behaupteten Sinn. Die in der Beschwerde genannten Entscheidungen beziehen sich entweder auf das Verfahren der formellen Enteignung oder lassen - vom Urteil des Obergerichts vom 16. Dezember 1969 abgesehen - eine eingehende Erörterung des Problems vermissen. Die Beschwerdeführer vermögen insbesondere aus dem verwaltungsgerichtlichen Entscheid vom 23. November 1965 (Forchschutzverordnung) nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, da - wie das Verwaltungsgericht mit Recht ausführt - für eine nähere Prüfung der Zinsfrage aus prozessualen Gründen kein Anlass bestand. Der sog. Albispassentscheid des Bezirksgerichts Zürich vom 8. Juli 1960 hilft den Beschwerdeführern schliesslich ebenfalls nicht, denn der Staat Zürich hat damals den Zinsanspruch der Kläger "ohne Anerkennung einer Rechtspflicht und ohne Präjudiz" bejaht. Das Verwaltungsgericht hatte erstmals im angefochtenen Entscheid Gelegenheit, sich eingehend mit der Verzinsung von altrechtlichen Entschädigungsansprüchen aus materieller Enteignung auseinanderzusetzen. Damit ist dem Vorwurf der verfassungswidrigen Praxisänderung der Boden entzogen, denn von einer rechtsungleichen Behandlung kann im vorliegenden Fall schon deshalb keine Rede sein, weil nach dem Gesagten kein vergleichbarer Entscheid der gleichen Instanz vorliegt (vgl.
BGE 90 I 8
, 226). Wohl hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung über die Zulässigkeit von Praxisänderungen in
BGE 91 I 172
und
BGE 93 I 321
Erw. 4 präzisiert. Die damit vorgenommene Erweiterung des Rechtsschutzes hilft jedoch den Beschwerdeführern nicht, denn die hiefür umschriebenen Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall offensichtlich nicht gegeben; das Obergericht, auf dessen Entscheid sich die Beschwerdeführer berufen, und das Verwaltungsgericht haben als staatsrechtlich gleichgestellte letztinstanzliche Gerichte in zwei voneinander unabhängigen Verfahren selbständig eine Lücke des kantonalen Rechts ausgefüllt und sind in richterlicher Rechtsfindung zu verschiedenen Resultaten gelangt, welche nach dem Gesagten keineswegs im Widerspruch zu einer ständigen Praxis der andern Instanz stehen. Eine präjudizielle Wirkung, welche den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts
BGE 97 I 349 S. 352
unter dem Gesichtswinkel der Rechtsgleichheit als verfassungswidrig erscheinen liesse, kommt dem Urteil des Obergerichts vom 16. Dezember 1969 somit nicht zu.
Zu prüfen bleibt demnach bloss, ob der angefochtene Entscheid gegen das Willkürverbot verstösst. Willkür liegt indessen nur vor, wenn der Entscheid nicht nur unrichtig, sondern darüber hinaus schlechthin unhaltbar ist, namentlich wenn er einen allgemeinen Rechtsgrundsatz offensichtlich schwer verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 96 I 627
Erw. 4,
BGE 93 I 6
/7 mit Verweisungen). Davon kann im vorliegenden Fall keine Rede sein, denn die Betrachtungsweise des Verwaltungsgerichts entspricht der im Jahre 1959 geschaffenen gesetzlichen Ordnung (§ 183 bis EG/ZGB), deren Verfassungsmässigkeit die Beschwerdeführer ausdrücklich anerkennen (Beschwerdeschrift S. 19). Das Verwaltungsgericht hat seinen Entscheid im übrigen unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Zinspflicht nach öffentlichem Recht überzeugend begründet; das angefochtene Urteil gäbe dem Bundesgericht mithin auch bei freier Prüfung keinen Anlass zu Kritik, denn die Anwendung des Hypothekarzinsfusses für Entschädigungen aus materieller Enteignung erscheint sachlich richtig und entspricht der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Begriff des "üblichen Zinsfusses" im Sinne von
Art. 76 Abs. 2 und
Art. 88 Abs. 1 EntG
(vgl.
BGE 87 I 91
).
Auch das Gebot der rechtsgleichen Behandlung spricht im übrigen für die vom Verwaltungsgericht getroffene Entscheidung, denn es ist nicht einzusehen, weshalb die neue Ordnung des § 183 bis EG/ZGB nicht auch auf altrechtliche Fälle anwendbar sein soll, zumal die Frage der Verzinsung bisher nicht gesetzlich geregelt war.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.