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Urteilskopf
117 IV 40
11. Urteil des Kassationshofes vom 21. Januar 1991 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 397 StGB
,
§ 449 Ziff. 3 StPO
/ZH; Revision.
Wird mit einem Revisionsbegehren eine Massnahme (hier: ambulante Behandlung bei gleichzeitigem Strafaufschub) anstelle einer unbedingten Freiheitsstrafe angestrebt, liegt eine Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten vor, wenn die neue Sanktion als die für die Besserung des Täters richtige betrachtet werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 117 IV 40 S. 41
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 2. Oktober 1989 wegen wiederholter und fortgesetzter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und weiterer Straftaten zu 30 Monaten Gefängnis abzüglich 64 Tage Untersuchungshaft.
Am 2. März 1990 ersuchte X. um Wiederaufnahme des Verfahrens. Hinsichtlich Schuldspruch und Strafzumessung beanstandete sie das obergerichtliche Urteil nicht. Hingegen beantragte sie, nach bewilligter Revision sei eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub anzuordnen. Das Revisionsgesuch stützte sich auf ein psychiatrisches Gutachten vom 26. Februar 1990.
Das Obergericht lehnte das Revisionsgesuch am 30. Mai 1990 ab. Es führte aus, der geltend gemachte Revisionsgrund sei nicht erheblich, da die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub nicht milder sei als der Vollzug der Freiheitsstrafe.
X. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht verzichteten auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, ob ein Urteil milder oder günstiger sei, könne nicht losgelöst von den Einschränkungen beantwortet werden, die es für die betroffene Person mit sich bringe. Dies ergebe sich auch aus dem Sinn der Revision als einem Rechtsmittel, das es dem Verurteilten ermöglichen solle, seine Situation aufgrund einer veränderten Sachlage zu verbessern. Wenn die Beschwerdeführerin ihre Behandlung erfolgreich abschliesse, was aufgrund der bisherigen Entwicklung anzunehmen sei, werde sie aller Wahrscheinlichkeit nach die Strafe von 30 Monaten nicht verbüssen müssen. Richtig sei zwar, dass das angestrebte Urteil für die Beschwerdeführerin dann nicht günstiger sei, wenn nach misslungener Behandlung nachträglich der Vollzug der Strafe von 30 Monaten Gefängnis angeordnet werde. Da aber aufgrund des rechtskräftigen Urteils ein 30monatiger Strafvollzug unabänderlich feststehe, sei ein Urteil mit zwei offenen Möglichkeiten, wovon die für die Beschwerdeführerin
BGE 117 IV 40 S. 42
günstige Möglichkeit wesentlich durch ihr eigenes Verhalten beeinflusst werden könne, hinsichtlich ihrer Rechtsstellung eindeutig das vorteilhaftere.
b) Demgegenüber führt die Vorinstanz aus, in objektiver Hinsicht könne keineswegs gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei für den Betroffenen ganz allgemein und in jedem Fall der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein. In subjektiver Hinsicht allerdings dürften die meisten Verurteilten eine ambulante Massnahme unter Strafaufschub vorziehen; darauf könne es aber nicht ankommen. Die (Rechts-)Frage nach dem milderen Urteil sei anhand objektiver Kriterien zu beantworten. Als solche böten sich aber auch die objektiven Umstände in einem konkreten Fall nicht an, weil die künftige Entwicklung naturgemäss im ungewissen bleibe und somit rational zur Zeit des Urteils nicht beurteilt werden könne. Dass es bei der Frage nach dem milderen Urteil nicht auf den (objektiven oder gar subjektiven) Momentaneindruck im Zeitpunkt des Entscheides ankommen könne, ergebe sich auch aus der Tatsache, dass sich die Anordnung strafrechtlicher Massnahmen nach dem öffentlichen Interesse und nicht nach jenem des Verurteilten richte; sie sei keineswegs zugunsten des Verurteilten gedacht oder gar ein Ausfluss von ihm gewährter Milde.
2.
a) Gemäss
Art. 397 StGB
ist wegen erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die dem Gericht zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren, die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten zu gestatten. Inhaltlich stimmen
Art. 397 StGB
und
§ 449 Ziff. 3 StPO
/ZH überein (ZR 83 Nr. 81). Nach ständiger Praxis sind Tatsachen und Beweismittel erheblich, wenn sie geeignet sind, die der Verurteilung zugrundeliegenden Feststellungen so zu erschüttern, dass nach dem veränderten Sachverhalt ein milderes Urteil möglich ist (
BGE 109 IV 174
mit Hinweis).
Ob eine (stationäre oder ambulante) Behandlung im Vergleich zur Strafe ein milderes Urteil darstelle, wird in der Doktrin nicht erörtert.
BGE 76 IV 39
beschlägt das Verhältnis zwischen Freiheitsstrafe und der Versorgung nicht voll Zurechnungsfähiger gemäss (dem inzwischen aufgehobenen)
Art. 15 StGB
und damit eine hier nicht interessierende stationäre Massnahme.
BGE 101 IV 317
legt an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils keinen strengen Massstab an; sie ist bereits gegeben, wenn aufgrund des veränderten Sachverhalts hinsichtlich einer von mehreren
BGE 117 IV 40 S. 43
strafbaren Handlungen, derentwegen der Täter verurteilt wurde, ein Freispruch möglich ist, unabhängig davon, ob dieser mildere Bestrafung nach sich zieht.
b) Die Vorinstanz führte aus, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs zum vornherein damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde. Komme es zur vollständigen Strafvollstreckung, so werde er durch das Urteil im Ergebnis mehr belastet, als wenn bloss eine Strafe ohne Massnahme ausgefällt worden wäre. Aber auch bei nur teilweiser Vollstreckung sei keineswegs sicher, ob die durch den Massnahmevollzug bewirkten Freiheitsbeschränkungen sowie psychischen und materiellen Belastungen nicht schwerer wögen als der erlassene Anteil der Strafe. Deshalb könne auch nicht allgemein gesagt werden, die Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Aufschub des Strafvollzugs sei der günstigere oder mildere Entscheid als die Ausfällung einer (unbedingten) Strafe allein.
Diese Schlussfolgerung ist nicht zwingend. Der Richter darf eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Aufschub der Strafe nur anordnen, wenn die Aussicht auf eine erfolgreiche Behandlung (
BGE 105 IV 87
ff.) oder eine erfolgreiche Weiterführung derselben (
BGE 115 IV 89
) wirklich vorhanden ist. Zudem wird er von einem nachträglichen Strafvollzug absehen, wenn dadurch der erzielte Behandlungserfolg in Frage gestellt würde. Unter diesen Umständen ist wohl eher anzunehmen, dass auf den nachträglichen Strafvollzug im allgemeinen verzichtet wird und somit entgegen der Ansicht der Vorinstanz die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub den milderen Entscheid darstellt als das Ausfällen einer unbedingten Strafe. Dies kann jedoch offenbleiben.
Die Beantwortung der Frage, ob eine Massnahme im Verhältnis zu einer Strafe milder sei, führt wegen der verschiedenartigen Auswirkungen der Sanktionen auf den Betroffenen und insbesondere wegen dessen unsicherer künftiger Entwicklung zu kaum lösbaren Schwierigkeiten. Deshalb ist - ähnlich wie bei der Anwendung der lex mitior bei Massnahmen, wo nicht die mildere, sondern die zweckmässigere zum Zug kommt (
BGE 97 I 923
) - im Hinblick auf die Besserung des Täters die richtige Sanktion zu wählen. Diese Lösung liegt zugleich im Interesse des Staates und des Verurteilten und erfüllt damit auch die Voraussetzung des
Art. 397 StGB
, wonach die Wiederaufnahme zugunsten des
BGE 117 IV 40 S. 44
Verurteilten bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zu gestatten ist.
Die Vorinstanz wies das Revisionsgesuch der Beschwerdeführerin mit der hypothetischen Begründung ab, der zu einer ambulanten Massnahme Verurteilte könne keineswegs damit rechnen, dass die aufgeschobene Strafe später ganz oder teilweise nicht mehr vollzogen werde, weshalb die angestrebte Anordnung einer ambulanten Behandlung unter Strafaufschub keinen Entscheid zu ihren Gunsten im Sinne von
Art. 397 StGB
und auch keine mildere Bestrafung im Sinne von
§ 449 Ziff. 3 StPO
/ZH darstelle. Damit verletzte sie aber Bundesrecht, weil sie nicht beurteilte, ob im konkreten Fall der Beschwerdeführerin der Strafvollzug oder eine ambulante Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub die sachgerechte Sanktion sei.
c) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach gutzuheissen, der angefochtene Beschluss aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird zu entscheiden haben, ob der Vollzug der Strafe oder die Anordnung einer ambulanten Massnahme unter gleichzeitigem Strafaufschub im Hinblick auf die Besserung der Beschwerdeführerin die richtige Sanktion sei; im letzteren Fall wird sie die weiteren Voraussetzungen einer Revision gemäss
§ 449 Ziff. 3 StPO
/ZH und 397 StGB zu prüfen haben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 IV 107
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. März 1993 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 84 OG
,
Art. 269 BStP
; Verletzung des Beschleunigungsgebots im Strafverfahren; staatsrechtliche Beschwerde oder Nichtigkeitsbeschwerde?
Die Frage, ob das Beschleunigungsgebot verletzt wurde, betrifft eine mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügende unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung bzw. der EMRK. Die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung eidgenössischen Strafrechts hat, betrifft demgegenüber die verfassungs- bzw. konventionskonforme Auslegung und Anwendung von Bundesrecht und ist mit Nichtigkeitsbeschwerde aufzuwerfen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 119 IV 107 S. 108
Das Bezirksgericht Zofingen sprach S. am 19. Januar 1989 des Rechtsüberholens auf der Autobahn und der Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3,
Art. 44 Abs. 1 SVG
und
Art. 36 Abs. 5 VRV
sowie des Einhaltens eines ungenügenden Abstandes gemäss
Art. 34 Abs. 3 und 4 SVG
schuldig und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
zu einer Busse von Fr. 350.--. Das Obergericht des Kantons Aargau wies eine gegen dieses Urteil eingereichte Berufung am 20. April 1989 ab.
Eine dagegen geführte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde hiess das Bundesgericht mit Entscheid vom 15. November 1989 gut, hob das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 20. April 1989 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Das Obergericht des Kantons Aargau sprach S. am 11. Januar 1990 wiederum der groben Verletzung von Verkehrsregeln unter Anwendung anderer Bestimmungen des SVG schuldig und bestätigte die in seinem ersten Urteil ausgesprochene Busse. Gegen diesen und den nachfolgenden gleichlautenden Entscheid des Obergerichts vom 6. Dezember 1990 erhob S. zwei staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welche das Bundesgericht mit Urteilen vom 29. Juni 1990 und 22. Oktober 1991 guthiess.
BGE 119 IV 107 S. 109
Mit Urteil vom 19. August 1992 erklärte das Obergericht des Kantons Aargau S. der groben Widerhandlung gegen das SVG begangen durch Rechtsüberholen auf der Autobahn und Behinderung des Verkehrs gemäss Art. 35 Abs. 1 bis 3 SVG und des Fahrens mit ungenügendem Abstand gemäss
Art. 34 Abs. 4 SVG
schuldig und bestätigte die Busse von Fr. 350.--. Von der Verletzung von Art. 34 Abs. 3 und 44 Abs. 1 SVG sowie
Art. 36 Abs. 5 VRV
sprach es ihn frei.
Gegen dieses Urteil führt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Obergericht des Kantons Aargau hat auf Gegenbemerkungen, die Staatsanwaltschaft auf Vernehmlassung verzichtet. Eine in derselben Sache eingereichte staatsrechtliche Beschwerde wies der Kassationshof ab.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Er macht geltend, eine blosse Reduktion der Busse oder auch ein gänzlicher Verzicht auf Bestrafung würde in seinem Fall der Verletzung des Beschleunigungsgebots ganz offensichtlich zu wenig Rechnung tragen. Als angemessene Sanktion komme daher nur die Einstellung des Verfahrens in Frage. Die Vorinstanz habe daher Bundesrecht (Art. 35 Abs. 1 - 3,
Art. 34 Abs. 4 und
Art. 90 Ziff. 2 SVG
oder
Art. 63 StGB
) verletzt, indem sie das Strafverfahren nicht eingestellt habe.
a) Die Rüge der unmittelbaren Verletzung der EMRK oder der Bundesverfassung ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen. Mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde können lediglich Rügen einer mittelbaren Verletzung der Bundesverfassung oder der EMRK, d.h. einer nicht verfassungs- bzw. nicht konventionskonformen Auslegung und Anwendung von Bundesrecht, erhoben werden (
BGE 116 IV 388
E. 1,
BGE 114 Ia 377
,
BGE 114 IV 26
E. 4, je mit Hinweisen).
b) Die Frage, ob das Rechtsverzögerungsverbot oder Beschleunigungsgebot gemäss
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verletzt
BGE 119 IV 107 S. 110
wurde, betrifft die unmittelbare Verletzung der Bundesverfassung bzw. der EMRK. Die entsprechenden Rügen sind daher mit der staatsrechtlichen Beschwerde vorzubringen.
Demgegenüber betrifft die Frage, welche Folgen eine Verletzung des Beschleunigungsgebots für die Auslegung und Anwendung eidgenössischen Strafrechts hat, die mittelbare Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Wird eine derartige Verletzung festgestellt und der Verfahrensverzögerung im Rahmen der Strafzumessung Rechnung getragen oder dadurch, dass der Täter zwar schuldig gesprochen, aber von Strafe Umgang genommen oder das Verfahren gar eingestellt wird (vgl.
BGE 117 IV 129
E. d), handelt es sich um eine verfassungs- und EMRK-konforme Auslegung und Anwendung des in Frage stehenden Bundesstrafrechts. Die Frage, ob eine kantonale Instanz eine bundesrechtliche Strafbestimmung zu Recht nicht angewendet hat, weil die Verurteilung mit der EMRK nicht zu vereinbaren wäre, kann daher mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde aufgeworfen werden (
BGE 117 IV 125
,
BGE 114 IV 119
E. bb). Dasselbe gilt im umgekehrten Fall, wenn der Beschwerdeführer geltend macht, das Bundesrecht sei nicht verfassungs- bzw. konventionsgemäss ausgelegt und angewendet worden.
c) Soweit der Beschwerdeführer einwendet, die Vorinstanz habe eine Verletzung des Beschleunigungsgebots gemäss
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu Unrecht verneint, ist danach auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht einzutreten.
Zu prüfen ist indes, ob die Verfahrensdauer von viereinhalb Jahren besondere Sanktionen nach sich ziehen muss (vgl. dazu
BGE 117 IV 129
). Dies ist für den zu beurteilenden Fall zu verneinen. Zwar erscheint die Verfahrensdauer für eine grobe Verletzung von Verkehrsregeln, die keine besonderen Beweiserhebungen wie Expertisen erforderte und eine Busse von Fr. 350.-- zur Folge hatte, als überdurchschnittlich lang. Es ist jedoch zu beachten, dass sie für den Beschwerdeführer zu keiner besonderen Belastung geführt hat. Insbesondere ist er keinen Beschränkungen infolge strafprozessualer Massnahmen zur Sicherung des Verfahrens unterworfen worden und hat keine Beeinträchtigung des sozialen Ansehens oder wirtschaftliche Nachteile erlitten. Im übrigen stand auch kein gravierender Schuldvorwurf in Frage, der eine besondere Belastung hätte herbeiführen können. Die Ungewissheit, ob er wegen einer Verkehrsregelverletzung zu einer nicht hohen Busse verurteilt werden würde, wog nicht schwer. In diesem Zusammenhang ist auch der Umstand zu würdigen, dass der Beschwerdeführer sämtliche
BGE 119 IV 107 S. 111
Beschwerdemöglichkeiten ausgeschöpft hat. Zwar hat ihm die Vorinstanz daraus zu Recht keinen Vorwurf gemacht, zumal er mit seinen Rechtsmitteln jeweils im wesentlichen durchdrang. Dennoch kann nicht völlig ausser acht gelassen werden, dass dieses Vorgehen geeignet war, das Verfahren zu verlängern (Entscheid der EMRK vom 1. Juli 1992 i.S. Schertenleib, VPB 1992 Nr. 54; HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, S. 163).
Deshalb hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, wenn sie die lange Verfahrensdauer nicht strafmildernd berücksichtigt oder ihr auf andere Weise Rechnung getragen hat.


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Urteilskopf
101 II 17
6. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Januar 1975 i.S. A. gegen G.

regeste:
Regeste
Art. 320 ZGB
Verträge über Unterhaltsbeiträge an das aussereheliche Kind können ohne entsprechenden Vorbehalt gerichtlich nicht abgeändert werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 101 II 17 S. 17
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 9. November 1966 erhob A. beim Bezirksgericht Zürich gegen G. eine Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen. Als der Beklagte durch ein Blutgruppengutachten, ergänzt durch eine serostatistische Wahrscheinlichkeitsberechnung, als Vater des Klägers nicht ausgeschlossen werden konnte, schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sich der Beklagte zu folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträgen ohne Kinderzulagen verpflichtete:
a) von der Geburt bis zum zurückgelegten 6. Altersjahr des Klägers je Fr. 180,
b) dann bis zum zurückgelegten 12. Altersjahr je Fr. 200,
c) dann bis zur vollen Erwerbstätigkeit des Klägers, mindestens aber bis zum zurückgelegten 18. Altersjahr, längstens bis zu seinem zurückgelegten 20. Altersjahr je Fr. 250.
BGE 101 II 17 S. 18
Mit Beschluss vom 8. Dezember 1967 schrieb das Bezirksgericht Zürich den Prozess als durch Vergleich erledigt ab.
B.-
Mit Eingabe vom 3. Mai 1974 verlangte der Kläger die Abänderung der Unterhaltsbeiträge gemäss
Art. 320 ZGB
, und zwar von zur Zeit Fr. 200.-- auf Fr. 530.-- monatlich; zudem beantragte er eine Indexierung der Beiträge. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Abänderungsklage am 19. Juni 1974 teilweise gut, erhöhte die Unterhaltsbeiträge und band diese überdies an den Lebenskostenindex.
Mit Beschluss vom 16. September 1974 hiess das Obergericht des Kantons Zürich einen Rekurs des Beklagten gegen diesen Entscheid gut und wies die Klage ab.
C.-
Hiegegen legte der Kläger Berufung beim Bundesgericht ein, mit der er die Erhöhung sowie die Indexierung der Unterhaltsbeiträge verlangt.
Der Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht hat sich bei seinem Entscheid an die herrschende Lehre gehalten, wonach Unterhaltsbeiträge, die auf Vertrag beruhen, nicht unter
Art. 320 ZGB
fallen und daher vom Richter nicht abgeändert werden können, sofern nicht ein entsprechender Vorbehalt gemacht wurde ( HEGNAUER, N. 9-11 zu
Art. 320 ZGB
, mit weiteren Hinweisen). Der Kläger verlangt eine Neuüberprüfung dieser Praxis.
a) Nach der deutschen Fassung von
Art. 320 ZGB
kann der Unterhaltsbeitrag an das aussereheliche Kind bei erheblicher Änderung der Verhältnisse auf Begehren des Klägers oder des Beklagten neu bestimmt werden. Dies liesse an sich auch die Abänderung von vertraglich festgesetzten Unterhaltsbeiträgen zu. Der französische Gesetzestext ist dagegen eindeutig ("Les décisions concernant le montant de la pension alimentaire peuvent être revisées..."); er erfasst nur die Entscheidungen über die Unterhaltsbeiträge, nicht dagegen die Verträge. Dass dies der Wille des Gesetzgebers war, ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzes. Ein Antrag, der den Richter ermächtigen wollte, unter den gleichen Voraussetzungen auch Unterhaltsverträge abzuändern, wurde nämlich im Ständerat ausdrücklich abgelehnt (Sten.Bull. 1905 S. 1215 ff.). Zwar wurde im Nationalrat nicht über einen entsprechenden
BGE 101 II 17 S. 19
Antrag abgestimmt. Dies ändert jedoch entgegen der Ansicht des Klägers nichts am klaren Auslegungsergebnis.
b) Dass vertraglich festgesetzte Unterhaltsbeiträge anders behandelt werden als richterlich zugesprochene, ist sachlich gerechtfertigt. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, ist der Unterhaltsanspruch des ausserehelichen Kindes schuldrechtlicher Natur (
BGE 78 II 322
) und damit rechtsgeschäftlicher Regelung zugänglich (HEGNAUER, N. 82 zu
Art. 319 ZGB
). Die Parteien können frei darüber verfügen. Schliessen sie einen Unterhaltsvertrag ab, so hat die Beitragspflicht des präsumtiven Vaters ihren Rechtsgrund einzig im Parteiwillen, der auch die Höhe der Beiträge bestimmt. Der Richter ist nicht befugt, in einen solchen Vertrag einzugreifen und vertragliche Pflichten festzusetzen, die die Parteien ursprünglich nicht gewollt haben. Da die Vertragspflichten einzig auf dem gemeinsamen Willen der Parteien beruhen, wäre auch nicht zu ersehen, nach welchen Gesichtspunkten er die Abänderung des Vertrages vorzunehmen hätte. Ein Eingriff des Richters in den Vertrag kommt nur in Ausnahmefällen in Frage, nämlich dann, wenn durch nachträgliche nicht voraussehbare Umstände ein derart offenbares Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten ist, dass das Beharren einer Partei auf ihrem Anspruch als missbräuchlich erscheint (
BGE 97 II 398
mit Hinweisen; vgl. dazu Erw. 2).
Aus
Art. 153 ZGB
lässt sich nichts Gegenteiliges ableiten. Wohl ist nach dieser Bestimmung eine scheidungsrechtliche Rente auch dann herabsetzbar, wenn sie auf Vereinbarung beruht. Abgesehen davon, dass
Art. 153 ZGB
im Gegensatz zu
Art. 320 ZGB
die Möglichkeit der Abänderung der Beiträge ausdrücklich vorsieht, unterscheidet sich indessen die Scheidungskonvention wesentlich vom Unterhaltsvertrag indem sie nämlich mit der richterlichen Genehmigung ihren vertraglichen Charakter verliert und Bestandteil des Urteils wird, an dessen Rechtskraft sie teilhat (
BGE 60 II 82
, 170). Eine scheidungsrechtliche Rente hat somit ihren Rechtsgrund im Scheidungsurteil und nicht im Parteiwillen, auch wenn sie in einer Scheidungskonvention vereinbart worden ist.
c) Dazu kommt, dass es sich bei der von den Parteien abgeschlossenen Vereinbarung um einen Vergleich handelt. Die Vaterschaft des Beklagten konnte durch die Gutachten weder ausgeschlossen noch bewiesen werden. Wie der Prozess ausgegangen
BGE 101 II 17 S. 20
wäre, stand nicht fest. Um die daraus entstehende Ungewissheit zu beseitigen, machten beide Parteien gegenseitige Zugeständnisse, deren Ausmass durch die unterschiedliche Einschätzung des Prozessrisikos bedingt war. Der Beklagte verzichtete darauf, die Klage in vollem Umfange zu bestreiten, während der Kläger die eingeklagten Leistungen teilweise reduzierte. Der Vorteil des Vergleichs bestand für den Beklagten umgekehrt darin, dass seine Vaterschaft nicht festgestellt und der Prozess erledigt wurde; anderseits musste der Kläger nicht mehr befürchten, dass seine Klage abgewiesen würde (nach den Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil betrug die Ausschlusschance für den Beklagten gemäss dem serostatistischen Gutachten lediglich 85%, so dass dieser die Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens hätte verlangen dürfen, um seine Nichtvaterschaft zu beweisen;
BGE 98 II 262
ff.,
BGE 97 II 193
ff.). Bei dieser Sachlage kann der Richter die Vereinbarung erst recht nicht abändern. Die Parteien mussten sich beim Abschluss des Vergleichs bewusst sein, dass sich die finanziellen Verhältnisse des Beklagten verändern könnten. Auch das Risiko der fortschreitenden Geldentwertung konnte ihnen nicht unbekannt sein, betrug doch die Teuerungsrate nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil schon damals 4%. Wenn sie unter diesen Umständen keinen Abänderungsvorbehalt anbrachten und auch keine Indexklausel vorsahen, so bildet dies das Ergebnis ihrer Vergleichsverhandlungen, das der Kläger, der aus dem Vergleich seinerseits Vorteile gezogen hat, nicht einseitig in Frage stellen kann. Der Ansicht von HEGNAUER (ZSR 1965 II 170 N. 12), wonach beim Unterhaltsvergleich die Abänderbarkeit zu vermuten sei und ausdrücklich wegbedungen werden müsse, wenn sie nicht gewollt sei, kann nicht gefolgt werden. Gerade weil die Parteien die Höhe der Unterhaltsbeiträge in einem Vergleich, also in gegenseitigem Nachgeben, genau festgesetzt haben, geht es nicht an, ihnen zu unterstellen, sie hätten andere Pflichten begründen wollen als diejenigen, die in der Vereinbarung zum Ausdruck kommen.
Dass die Parteien ihre Vereinbarung vor dem Richter getroffen haben, ändert nichts. Der gerichtliche Vergleich unterscheidet sich vom aussergerichtlichen nur hinsichtlich der Vollstreckbarkeit sowie allenfalls in bezug auf die Anfechtbarkeit wegen Willensmängeln.
BGE 101 II 17 S. 21
Somit besteht kein Anlass, von der bisherigen Praxis abzuweichen und die Änderung von Unterhaltsverträgen zuzulassen.
2.
Zu Recht hat die Vorinstanz auch die Voraussetzungen für einen Eingriff des Richters in den Vertrag auf Grund der clausula rebus sic stantibus als nicht erfüllt betrachtet. Wohl ist nach ihren Feststellungen der Lebenskostenindex seit 1967 um 44% gestiegen. Da die Teuerungsrate jedoch schon damals 4% betrug, war die seither eingetretene Geldentwertung, wie übrigens auch die Verbesserung der finanziellen Lage des Beklagten, durchaus voraussehbar. Unter diesen Umständen ist eine Berufung auf die clausula rebus sic stantibus zum vornherein ausgeschlossen (
BGE 69 II 144
,
BGE 59 II 374
/375).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 16. September 1974 bestätigt.


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Urteilskopf
98 V 163
41. Extrait de l'arrêt du 2 août 1972 dans la cause Eggli contre Caisse cantonale vaudoise d'assurance infantile, assurance-maladie et accidents et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 97 und 128 OG
.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine Verfügung auf dem Gebiete der vom Kanton obligatorisch erklärten Krankenversicherung (
Art. 2 KUVG
) ist insoweit zulässig, als diese Verfügung sich auf Bundesrecht stützt oder hätte stützen sollen.

text:
Erwägungen
ab Seite 163
BGE 98 V 163 S. 163
Extrait des considérants:
Aux termes de l'art. 128 OJ, le Tribunal fédéral des assurances connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens des art. 97 et 98 lit. b à h, en matière d'assurances sociales. Le renvoi de l'art. 97 OJ à l'art. 5 LPA signifie en sus que ces décisions doivent être fondées sur le droit public fédéral. Un recours contestant l'affiliation à une caisse publique d'assurance-maladie, dans un régime d'assurance obligatoire institué par une loi cantonale dans le cadre de l'art. 2 LAMA, est-il ainsi recevable?
Toute décision rendue en application d'une loi cantonale relative à l'assurance-maladie obligatoire édictée conformément à l'art. 2 LAMA l'est "en matière d'assurances sociales". Une telle décision est-elle en revanche fondée sur le droit fédéral?
Les dispositions prises par les cantons dans le cadre de l'art. 2 al. 1er lit. a LAMA sont de pur droit cantonal; que ces dispositions soient soumises à l'approbation du Conseil fédéral, selon l'art. 2 al. 3 LAMA ne modifie pas leur nature (voir ainsi
BGE 98 V 163 S. 164
GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480 lit. a in fine). Le recours de droit administratif qui contesterait l'application faite de la loi cantonale dans le cas d'espèce, c'est-à-dire l'interprétation du droit cantonalpris en lui-même, serait donc irrecevable.
Suivant la jurisprudence du Tribunal fédéral, le recours de droit administratif dirigé contre une décision qui se fonde à tort sur le droit cantonal au lieu du droit fédéral est recevable. Logiquement, il ne peut qu'en aller de même lorsque le juge de première instance a appliqué à tort le seul droit cantonal au lieu de tenir compte aussi du droit fédéral, notamment lorsque l'application de règles cantonales est susceptible de violer des prescriptions du droit des assurances sociales (v. RO 96 I 686, 758 et la jurisprudence citée; v. aussi RO 88 I 181).
En l'espèce, l'art. 2 al. 1er LAMA délègue aux cantons la compétence de déclarer obligatoire l'assurance en cas de maladie, en général ou pour certaines catégories de personnes; les cantons peuvent créer des caisses publiques, en tenant compte cependant des caisses de secours existantes; ils peuvent obliger les employeurs à veiller au paiement des contributions de leurs employés obligatoirement assurés à des caisses publiques, sans toutefois astreindre les employeurs eux-mêmes à des contributions. La délégation de compétence susmentionnée est ainsi assortie de certaines prescriptions. S'agissant d'un litige relevant d'un domaine touché par ces prescriptions (affiliation à une caisse publique), il est nécessaire d'entrer en matière sur le recours afin de vérifier, matériellement, si le droit fédéral a été violé ou non en l'occurrence (v. RO 92 I 66).
Au demeurant, les statuts des caisses-maladie doivent être conformes aux dispositions de la LAMA (art. 1er al. 2, art. 4 LAMA) et il faut que cette question puisse être examinée par le Tribunal fédéral des assurances.
Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours de droit administratif.


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Urteilskopf
125 V 437
72. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1999 i.S. F. gegen Öffentliche Krankenkasse Luzern und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. a,
Art. 35 Abs. 2,
Art. 41 Abs. 4 KVG
: Mit dem Abschluss einer HMO-Versicherung schränkt die versicherte Person auch ihre Wahlfreiheit in Bezug auf Chiropraktorinnen und Chiropraktoren ein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 125 V 437 S. 437
A.-
F. ist Mitglied bei der Öffentlichen Krankenkasse Luzern (ÖKK; nachfolgend Krankenkasse), bei welcher sie eine HMO-Versicherung abgeschlossen hat. Vom 2. April bis 14. Mai 1996 war sie bei Dr. med. S.,
BGE 125 V 437 S. 438
Chiropraktor, in Behandlung. Mit Verfügung vom 9. August 1996 lehnte die Krankenkasse die Bezahlung der Behandlungskosten in Höhe von Fr. 314.60 ab, da die Behandlung nicht von den HMO-Ärzten veranlasst wurde, noch eine entsprechende Überweisung vorliege. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 25. September 1996 fest.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 18. November 1997 ab.
C.-
F. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Antrag, in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die vollen Chiropraktor-Behandlungskosten in Höhe von Fr. 314.60 zu ersetzen.
Krankenkasse und Bundesamt für Sozialversicherung schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. (...).
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a)
Art. 41 Abs. 1 KVG
enthält das Recht der Versicherten auf freie Wahl des Leistungserbringers. Dieses Wahlrecht können die Versicherten laut
Art. 41 Abs. 4 KVG
im Einvernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt (
Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG
). In einem solchen Fall muss der Versicherer lediglich die Kosten für Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt oder veranlasst werden (
Art. 41 Abs. 4 Satz 2 KVG
). Mit
Art. 41 Abs. 4 KVG
besteht damit eine gesetzliche Grundlage, auf freiwilliger Basis Gesundheitskassen (Health Maintenance Organisations; HMO) einzuführen.
Umstritten ist zwischen den Parteien, ob eine Einschränkung des Wahlrechts lediglich innerhalb der Gruppe des gleichen Leistungserbringers gilt oder sich auf alle Leistungserbringer erstreckt. In der bundesrätlichen Botschaft wird zur Möglichkeit der freiwilligen Einschränkung des Wahlrechtes ausgeführt, der Gesetzgeber verzichte darauf, dass sich im Normalfall jeder Versicherte, der Versicherungsleistungen beanspruchen wolle, zunächst an den für ihn zuständigen Allgemeinpraktiker zu wenden habe. Dieser würde ihn, soweit möglich, selber betreuen und bei Bedarf einem Spezialisten, einer geeigneten Institution oder einem paramedizinischen Berufsspezialisten zuweisen. Dies sei im Grunde nichts anderes als das System des früheren Haus- oder Familienarztes. Ein solches System des zuweisenden Allgemeinpraktikers,
BGE 125 V 437 S. 439
wie es andere Länder kennen, müsse nicht unbedingt zwingend im Gesetz vorgeschrieben werden. Die Praxis könne es vielmehr dort, wo es gewünscht und frei gewählt werde, von sich aus schaffen, insbesondere auch im System der obligatorischen Krankenpflegeversicherung. Es sei hier insbesondere an die möglichen alternativen Versicherungsformen, wie z.B. die Gesundheitskassen, die sog. Health Maintenance Organisations (HMO) zu erinnern, die gerade auch unter diesem Gesichtspunkt von den Versicherten, den Versicherern und den Leistungserbringern als echte Alternative gewählt und zu nutzbringender Wirkung gebracht werden könnten (Botschaft des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 164). Des Weitern wird in der Botschaft (a.a.O., S. 128) Folgendes ausgeführt:
"Die Gesundheitskasse übernimmt eine längerfristige Verantwortung für die Versicherten. Das Angebot umfasst deshalb in der Regel nicht nur die Behandlung im Krankheitsfall, sondern auch Präventions- und Gesundheitsförderungsmassnahmen, z.B. die Beratung durch eine Gesundheitsschwester. Der Versicherte muss Gesundheitsleistungen - soweit vorhanden - bei den für die Gesundheitskasse tätigen Leistungserbringern nachfragen. Für Behandlungen, die die Gesundheitskasse nicht selbst durchführen kann, wird der Versicherte an externe Leistungserbringer verwiesen. Der Einschränkung der freien Wahl des Leistungserbringers steht eine reduzierte Prämie und die Möglichkeit des Wegfalls der obligatorischen Kostenbeteiligung gegenüber (...). Die Gesundheitskasse kann kostengünstiger arbeiten, weil sie einerseits Wert auf die Erhaltung der Gesundheit legt und anderseits Einfluss auf den gesamten Behandlungsprozess - besonders auch die Überweisung an Spezialisten oder ein Spital - nehmen kann. Schliesslich können auch im Rahmen der ansonst grundsätzlich unveränderten Pflegeversicherung denjenigen Versicherten Prämienermässigungen gewährt werden, die eine höhere Kostenbeteiligung wählen (z.B. die wählbare Jahresfranchise) oder während einer bestimmten Zeit keine Versicherungsleistungen in Anspruch nehmen (System mit Prämienbonus ...)."
Sinn und Zweck solcher Gesundheitskassen liegt somit darin, dass die einer HMO angeschlossenen Versicherten sich bereit erklären, alle Behandlungen und Untersuchungen durch das bezeichnete HMO-Gesundheitszentrum durchführen oder sich von einem solchen an Dritte überweisen zu lassen. Ausgenommen sind Notfälle, bei welchen die Inanspruchnahme der HMO nicht möglich oder angemessen ist (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 355; SCHNEIDER/RAETZO, Primes et qualité des soins: les organisations de maintien de la santé [ODMS] et la LAMal, in:
BGE 125 V 437 S. 440
SZS 1999 S. 284). Diesem Konzept würde es widersprechen, wenn sich die Überweisung an andere Leistungserbringer durch einen HMO-Arzt auf die gleiche Kategorie von Leistungserbringern beschränken würde. Vielmehr ist mit dem HMO-System verbunden, dass der Versicherte, bevor er sich durch andere Leistungserbringer behandeln lässt, das HMO-Gesundheitszentrum aufsucht. Entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung gilt diese Pflicht zur Inanspruchnahme der HMO integral und erstreckt sich auf alle Leistungserbringer. Die gegenteilige Ansicht hätte zur Folge, dass das HMO-Modell lediglich bei den Ärzten, nicht hingegen bei den andern Leistungserbringern, wie beispielsweise bei den Spitälern (
Art. 35 Abs. 2 lit. h KVG
) zur Anwendung gelangen würde. Dies ist gerade nicht der Sinn der mit
Art. 41 Abs. 4 KVG
verfolgten gesetzgeberischen Absicht. Danach muss der Versicherte Gesundheitsleistungen bei den für die Gesundheitskasse tätigen Leistungserbringern nachfragen. Für Behandlungen, welche die Gesundheitskasse nicht selbst durchführen kann, wird der Versicherte an externe Leistungserbringer verwiesen. Die Gesundheitskasse soll Einfluss auf den gesamten Behandlungsprozess nehmen können, insbesondere auch auf die Überweisung an Spezialisten oder in ein Spital (Bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 128). Es macht durchaus Sinn, dass die HMO-Ärzte auch im Falle einer Behandlung bei einem Chiropraktor oder einer Chiropraktorin vorgängig zu konsultieren sind.
b) An diesem Ergebnis vermögen die Vorbringen der Beschwerdeführerin nichts zu ändern. Insbesondere zeitigt der ins KVG überführte Dualismus "Arzt" und "Chiropraktor" nicht ein anderes Ergebnis. Dass Chiropraktorinnen und Chiropraktoren mit den Ärztinnen und Ärzten sowohl bei den Leistungen (
Art. 25 Abs. 2 lit. a KVG
) als auch als Leistungserbringer (
Art. 35 Abs. 2 KVG
) grundsätzlich gleichgestellt sind, ändert nichts daran, dass die Versicherten mit dem Beitritt zur HMO-Versicherung aus freien Stücken die in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bestehende Wahlfreiheit unter den zugelassenen Leistungserbringern eingeschränkt und sich verpflichtet haben, sich zuerst an die HMO-Ärztin oder den HMO-Arzt zu wenden. Damit wird weder der Katalog der Pflichtleistungen nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
verkleinert (vgl. auch Art. 41 Abs. 4 letzter Satz KVG) noch eine Behandlung durch eine Chiropraktorin oder einen Chiropraktor ausgeschlossen. Die HMO-Versicherung führt ihrem Sinn und Zweck entsprechend dazu, dass sich die Versicherten für
BGE 125 V 437 S. 441
die chiropraktorische Behandlung an die vom Versicherer ausgewählten Chiropraktorinnen oder Chiropraktoren zu wenden haben und, falls keine bezeichnet worden sind, dass die Überweisung durch eine HMO-Ärztin oder einen HMO-Arzt zu erfolgen hat, auch wenn im letzteren Fall ein unter Umständen Kosten verursachender Umweg erforderlich ist. Weder die Entstehungsgeschichte, der Wortlaut oder der Zweck von
Art. 41 Abs. 4 KVG
noch die Gesetzessystematik lassen die Auffassung der Beschwerdeführerin als nahe liegend erscheinen. Sodann kann die Beschwerdeführerin daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass andere Versicherer eine unterschiedliche Lösung getroffen haben oder dass die Beschwerdegegnerin in ihrem Reglement nicht ausdrücklich darauf hingewiesen hat, dass eine Chiropraktorin oder ein Chiropraktor nicht direkt aufgesucht werden darf.


header:
Urteilskopf
103 III 46
11. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. März 1977 in Sachen Fallscheer und Mitbeteiligte gegen Widmer

regeste:
Regeste
Verrechnung im Konkurs (
Art. 213 SchKG
)
1. Ist die rechtskräftig kollozierte Forderung, die einem von Abtretungsgläubigern geltend gemachten Anspruch der Konkursmasse verrechnungsweise entgegengehalten wird, nochmals zu substantiieren? (Tragweite des Kollokationsplanes) (E. 1).
2. Für die Anfechtung des die Verrechnung ermöglichenden Rechtsgeschäftes zwischen dem nachmaligen Konkursiten und seinem Gläubiger (einem späteren Konkursgläubiger) sind die Regeln über die paulianische Anfechtung (
Art. 285 ff. SchKG
) massgebend, nicht diejenigen des
Art. 214 SchKG
(E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 103 III 46 S. 47
Die Mode Widmer AG mit Sitz in Zug, die in der Innerschweiz verschiedene Verkaufsgeschäfte für Textilwaren betrieben hatte, fiel am 3. September 1968 in Konkurs. Mit zwei vom 30. Juni 1968 datierten Verträgen hatte sie das gesamte in ihren Geschäftsfilialen Luzern, Zug und Schwyz vorhandene Inventar und Mobiliar zu einem Preis von insgesamt Fr. 300'000.-- einem gewissen Hansueli Strässle in Herrliberg verkauft. Wie sich nachträglich herausstellte, handelte es sich dabei jedoch um ein fingiertes Rechtsgeschäft. In Wirklichkeit waren die Aktiven der erwähnten Filialen zum gleichen Preis an die Ehefrau des einzigen Verwaltungsrates der Mode Widmer AG, Maria Widmer-Mathis, verkauft worden. Diese bezahlte in der Folge an den Kaufpreis einen Teilbetrag von Fr. 140'000.--. Die Restforderung in der Höhe von Fr. 160'000.-- bildete das grösste Konkursaktivum. Die Konkursmasse sah davon ab, diesen Anspruch selbst geltend zu machen; sie ermächtigte hiezu die drei Konkursgläubiger Horst Fallscheer, Fallscheer GmbH Co. und Samotram AG, die innert der von der Konkursverwaltung hiefür angesetzten
BGE 103 III 46 S. 48
Frist die Abtretung der Forderung gemäss
Art. 260 SchKG
verlangt hatten.
Mit Eingabe vom 28. August 1971 reichten die drei Abtretungsgläubiger beim Amtsgericht Luzern-Land gegen Maria Widmer-Mathis Klage ein. Sie verlangten die Bezahlung von Fr. 160'000.-- nebst 5% Zins ab verschiedenen, gestaffelten Stichtagen. Das Verfahren wurde bis zur Erledigung der Klage, die über den gleichen Anspruch auch gegen Strässle angehoben worden war, eingestellt. Mit Urteil vom 7. Mai 1976 hiess das Amtsgericht die Klage gut und verpflichtete die Beklagte, den Klägern Fr. 160'000.-- nebst 5% Zins seit 28. August 1971 zu bezahlen. Das Gericht hatte auf Grund der Akten die Überzeugung gewonnen, dass die Darstellung der Beklagten, sie habe nicht nur Fr. 140'000.-- bezahlt, sondern den ganzen Kaufpreis, nicht richtig sein könne. Ebenso hatte es die Einrede der Verrechnung mit zwei Verlustscheinsforderungen gegenüber der Mode Widmer AG verworfen, mit der Begründung, die Forderungen seien nicht substantiiert worden und die Verlustscheine könnten auch nicht als Schuldanerkennungen betrachtet werden, da die Ansprüche von der Gemeinschuldnerin nicht anerkannt worden seien.
Die Beklagte appellierte gegen dieses Urteil und erneuerte ihren Antrag auf Abweisung der Klage. Das Obergericht des Kantons Luzern ging in Übereinstimmung mit der ersten Instanz davon aus, dass von der Kaufpreisschuld ein Betrag von Fr. 160'000.-- unbezahlt geblieben sei und dass die Klage deshalb gutgeheissen werden müsse, sofern die Verrechnungseinrede sich als unbegründet erweise. Im Gegensatz zum Amtsgericht gelangte es aber zur Auffassung, die von der Beklagten geltend gemachten Gegenforderungen von insgesamt Fr. 157'862.10 bedürften keiner weiteren Substantiierung, weil sie im Konkurs der Mode Widmer AG in den Kollokationsplan aufgenommen und von keiner Seite bestritten worden seien. Mangels Anfechtung des Kollokationsplans sei ihre Zulassung rechtskräftig geworden. Die Verrechnungseinrede sei daher zu schützen, was dazu führe, dass die Kaufpreisrestanz bis auf Fr. 2'137.90 als getilgt zu betrachten sei (Differenz zwischen Fr. 160'000.-- und Fr. 157'862.10). In diesem beschränkten Umfang hiess das Obergericht die Klage gut, wies sie im übrigen jedoch ab.
Die Kläger haben gegen dieses Urteil Berufung an das
BGE 103 III 46 S. 49
Bundesgericht eingereicht. Sie stellen den Antrag, die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen in Gutheissung der Klage Fr. 160'000.-- nebst 5% Zins seit 28. August 1971 zu bezahlen; eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst ist streitig, ob die von der Beklagten verrechnungsweise geltend gemachten Forderungen in Übereinstimmung mit dem angefochtenen Urteil als anerkannt zu betrachten sind und von den Klägern daher nicht mehr bestritten werden können. In der Berufungsschrift wird vorgebracht, die Vorinstanz habe Sinn und Tragweite der Kollokation einer Forderung im Konkurs verkannt; der Kollokationsplan habe lediglich als Grundlage für die Verteilung des Konkurserlöses zu dienen; das zwischen den Konkursgläubigern und dem Schuldner bestehende Rechtsverhältnis werde dadurch nicht endgültig festgelegt.
a) Es trifft zu, dass Zweck des Kollokationsverfahrens im Konkurs die Feststellung der Passivmasse ist, d.h. die Ermittlung der Forderungen, die Anspruch auf einen Anteil am Konkursergebnis haben, und die Festlegung ihrer Rangordnung untereinander. Der rechtskräftige Kollokationsplan bildet Grundlage der Verteilung. Nach ihm bestimmt sich somit, in welchem Verhältnis sich die Gläubiger den Konkurserlös zu teilen haben. Dementsprechend geht es im Kollokationsprozess nicht um die rechtskräftige Beurteilung einer Forderung als solcher, sondern nur um die Frage, inwieweit ein Gläubiger Anspruch auf den Erlös aus der Liquidation der Aktiven des Gemeinschuldners haben soll (vgl.
BGE 98 II 318
E. 4;
BGE 65 III 30
/31).
Aus dieser beschränkten Wirkung der Kollokation, die sich aus dem Wesen der Zwangsvollstreckung ergibt, können die Kläger indessen nichts zu ihren Gunsten ableiten. Im Rahmen der durch den Konkurs herbeigeführten Liquidation der Aktiven der Gemeinschuldnerin entfaltet nämlich die unangefochtene Aufnahme der von der Beklagten eingegebenen Forderungen in den Kollokationsplan volle Wirkung. Der vorliegende Prozess geht darüber nicht hinaus. Die Kläger machen mit ihrer Klage gestützt auf
Art. 260 SchKG
einen Rechtsanspruch
BGE 103 III 46 S. 50
der Konkursmasse geltend. Es handelt sich dabei um eine besondere Form der Aktivenverwertung, die für den Fall vorgesehen ist, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichtet, und der Verbesserung des Konkurserlöses dient. Dass das Ergebnis der Klage in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zugute kommt, ändert an deren Vollstreckungscharakter nichts.
Auch für die Realisierung von Aktiven auf dem in
Art. 260 SchKG
vorgesehenen Weg ist der Kollokationsplan verbindlich, und er bleibt es auch für den Fall, dass der Anspruch der Masse - wie hier - erst nach dem formellen Abschluss des Konkursverfahrens geltend gemacht wird. Die klagenden Abtretungsgläubiger müssen sich demnach - im Gegensatz zu einem Gemeinschuldner, der die kollozierte Forderung nicht anerkannt hat (vgl.
Art. 265 Abs. 1 SchKG
) - entgegenhalten lassen, sie hätten die von der Beklagten zur Verrechnung gestellten, in den Kollokationsplan aufgenommenen Forderungen - durch den Verzicht auf Anfechtung des Planes - selber anerkannt. Diese sind nicht nochmals zu substantiieren, denn die Kläger fordern die Zahlung des noch geschuldeten Kaufpreises anstelle der Konkursmasse und die Konkursverwaltung hätte als deren Vertreterin gegen die Verrechnungserklärung nicht einwenden können, sie lasse die (eigene) Kollokationsverfügung nicht gelten. Mehr Einreden, als die Masse hätte erheben können, stehen aber den Klägern nicht zu.
Unbehelflich ist schliesslich auch das klägerische Vorbringen, die Beklagte habe während des ganzen Konkursverfahrens nie eine Verrechnungsabsicht geäussert. Da sie die von den Klägern geltend gemachte Forderung zu Beginn des Prozesses stets bestritt, kann nämlich nicht gesagt werden, sie habe auf eine allfällige Verrechnung verzichtet.
b) Die Richtigkeit des vorinstanzlichen Entscheides in diesem Punkt wird durch eine andere Überlegung bekräftigt. In
Art. 213 SchKG
wird das Recht eines Gläubigers zur Verrechnung im Konkurs ausdrücklich anerkannt, sofern er nicht erst nach der Konkurseröffnung Schuldner des Konkursiten oder der Masse geworden ist. Mit der Zulassung der Verrechnung im Konkurs wird verhindert, dass ein Gläubiger die dem Gemeinschuldner ihm gegenüber zustehende Forderung voll bezahlen muss, für sein eigenes Guthaben je nach dem Ergebnis
BGE 103 III 46 S. 51
des Konkurses indessen überhaupt nichts oder nur eine geringe Dividende erhält. Hat ein Gläubiger seine Forderung im Konkurs angemeldet und ist sie im Kollokationsverfahren anerkannt worden, muss er die Gewähr haben, sie den Rechtsansprüchen der Konkursmasse ihm gegenüber ohne weiteres entgegenhalten zu können, solange solche Ansprüche im Rahmen des Konkurses überhaupt geltend gemacht werden können.
2.
In zweiter Linie bringen die Kläger vor, die von der Beklagten geschaffene Verrechnungsmöglichkeit sei auf unlautere Art zustande gekommen, weshalb die Anerkennung ihrer Gegenforderungen im Kollokationsverfahren als nichtig zu betrachten sei. Selbst wenn aber die Beklagte und ihr Ehemann eine Schädigung der Konkursmasse beabsichtigt haben sollten, hätte dies nicht die Nichtigkeit der betreffenden Rechtshandlungen zur Folge, sondern höchstens deren Anfechtbarkeit. Die Kläger berufen sich denn auch auf die
Art. 214 und 288 SchKG
und leiten daraus ab, die von der Beklagten erklärte Verrechnung sei unzulässig. Sie werfen der Vorinstanz vor, sich mit der Frage der Anfechtbarkeit des Verhaltens der Beklagten nicht auseinandergesetzt zu haben, obwohl dieser Standpunkt von ihnen schon im kantonalen Verfahren vertreten worden sei.
Es trifft zu, dass die Kläger bereits in der Klage- und später auch in der Replikschrift geltend gemacht hatten, durch den Verkauf von Geschäftsaktiven der Mode Widmer AG an die Beklagte sei in anfechtbarer Weise eine Benachteiligung der andern Gläubiger beabsichtigt worden. Das angefochtene Urteil setzt sich damit nicht auseinander. Es ist daher zu prüfen, ob die Vorinstanz Anlass gehabt hätte, auf diesen von den Klägern verfochtenen Rechtsstandpunkt näher einzugehen.
a)
Art. 214 SchKG
erklärt die Verrechnung einer Forderung im Konkurs als anfechtbar, "wenn ein Schuldner des Gemeinschuldners vor der Konkurseröffnung, aber in Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit des Gemeinschuldners, eine Forderung an denselben erworben hat, um sich oder einem andern durch die Verrechnung unter Beeinträchtigung der Konkursmasse einen Vorteil zuzuwenden". Diese Sonderbestimmung ist vor allem deshalb notwendig, weil die allgemeinen Regeln über die paulianische Anfechtung (
Art. 285 ff. SchKG
) voraussetzen, dass der Betreibungs- oder Gemeinschuldner
BGE 103 III 46 S. 52
selber an den anfechtbaren Rechtshandlungen beteiligt war (dazu
BGE 95 III 86
).
Art. 214 SchKG
regelt den Erwerb einer Forderung gegen den am Rechtsgeschäft nicht beteiligten Gemeinschuldner zum Zwecke der Verrechnung (
BGE 95 III 88
). Nicht darunter fällt dagegen der Fall, da ein Gläubiger des Gemeinschuldners durch ein vor der Konkurseröffnung mit diesem selbst abgeschlossenes Rechtsgeschäft dessen Schuldner wird, um seine Forderung mit der neu eingegangenen Schuldverpflichtung verrechnen und dadurch einen unzulässigen Vorteil erlangen zu können. Ein solcher Sachverhalt ist ausschliesslich auf Grund der
Art. 285 ff. SchKG
zu beurteilen (Kommentar WEBER/BRÜSTLEIN, 2. Aufl., herausgegeben von A. Reichel, N. 5 zu
Art. 214 SchKG
).
b) Gemäss
Art. 288 SchKG
sind, ohne zeitliche Einschränkung, alle Rechtshandlungen anfechtbar, die der Gemeinschuldner in der dem andern Teil erkennbaren Absicht vorgenommen hat, seine Gläubiger zu benachteiligen oder einzelne Gläubiger zum Nachteil anderer zu begünstigen. Darunter kann - wie bereits ausgeführt - auch ein Rechtsgeschäft fallen, das der Schuldner vor der Konkurseröffnung mit einem Gläubiger abgeschlossen hat, um diesem die Verrechnung zu ermöglichen. In
BGE 57 III 144
E. 2 wird als Beispiel hiefür der Fall genannt, dass sich ein Gläubiger vom Schuldner Waren verkaufen lässt, um seine Forderung mit dem Kaufpreis verrechnen zu können. Es wird dabei ausgeführt, als anfechtbare Rechtshandlung falle nicht die Verrechnung als solche in Betracht, an welcher der Gemeinschuldner ja nicht direkt beteiligt sei, sondern das sie ermöglichende Rechtsgeschäft; die Verrechnung werde von der Anfechtung nur indirekt betroffen, indem der Gläubiger seiner Zahlungspflicht effektiv nachkommen müsse, statt von der Möglichkeit der Verrechnung Gebrauch machen zu können.
Nach den von den Klägern schon im erstinstanzlichen Verfahren aufgestellten Behauptungen läge hier ein solcher Sachverhalt vor. Es wird geltend gemacht, der Ehemann der Beklagten, welcher einziger Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin gewesen sei, habe seiner Frau im Bewusstsein des drohenden Zusammenbruchs der Mode Widmer AG die in Frage stehenden Geschäftsaktiven verkauft, um ihr die Verrechnung eines Teils der Kaufpreisschuld mit ihren Gegenforderungen zu ermöglichen und sie dadurch den andern Gläubigern
BGE 103 III 46 S. 53
gegenüber zu begünstigen; die Beklagte habe in Kenntnis der schlechten finanziellen Lage des von ihrem Ehemann geführten Unternehmens an diesem Rechtsgeschäft mitgewirkt. Sollte sich diese klägerische Sachdarstellung als richtig erweisen - wofür auf Grund der Akten immerhin einige Anhaltspunkte vorliegen - würde es sich in der Tat fragen, ob der Verkauf von Geschäftsaktiven der Konkursitin an die Beklagte nicht gemäss
Art. 288 SchKG
als anfechtbar zu betrachten wäre. Die Vorinstanz hat es zu Unrecht unterlassen, diese erhebliche Frage näher abzuklären. Die Sache ist deshalb in Anwendung von
Art. 64 Abs. 1 OG
zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung an sie zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung des mit der Berufung gestellten Eventualantrages wird das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 15. September 1976 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung des Sachverhaltes und zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
122 I 343
43. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. November 1996 i.S. Gewerkschaft Bau und Industrie, Baptista Alberto Santos, Joao Manuel Pereira Sousa und Manuel Augusto Lopes Gomes gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, Art. 2 ÜbBest. BV; Prämienverbilligung für Saisonniers und Kurzaufenthalter.
Art. 65 KVG
verlangt nicht, dass von Bundesrechts wegen alle obligatorisch Versicherten ohne Rücksicht auf die Dauer ihres Aufenthalts und die Intensität ihrer Beziehung zur Schweiz in den persönlichen Geltungsbereich der Prämienverbilligung fallen (E. 3).
Es verstösst weder gegen
Art. 65 KVG
noch gegen
Art. 4 BV
, Saisonniers und Kurzaufenthalter von der Prämienverbilligung auszuschliessen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 122 I 343 S. 344
Art. 65 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; AS 1995 1328; in Kraft seit 1. Januar 1996) sieht vor, dass die Kantone den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen Prämienverbilligungen gewähren. Zur Regelung des Vollzugs des Krankenversicherungsgesetzes erliess der Kanton Thurgau am 25. Oktober 1995 ein Gesetz über die Krankenversicherung (KVG/TG), dessen § 4 wie folgt lautet:
§ 4 Berechtigung
1 Die Prämienverbilligung für die obligatorische Krankenversicherung wird
Personen mit steuerrechtlichem Wohnsitz oder Aufenthalt im Kanton ausgerichtet.
2 Für die Berechtigung massgebend sind die persönlichen Verhältnisse am 1. Januar des Jahres, in welchem die Prämienverbilligung ausgerichtet wird.
3 Neugeborene sowie Personen, die sich neu im Kanton angemeldet haben, sind ab 1. Januar des der Geburt oder der Anmeldung folgenden Jahres bezugsberechtigt.
4 Bezugsberechtigt für Kinder ist die prämienzahlende Person.
5 Der Regierungsrat regelt die Berechtigung von Ausländern mit besonderem Status, insbesondere von Saisonniers oder Asylbewerbern.
Gemäss § 5 des Gesetzes hängt der Anspruch auf Prämienverbilligung vom geschuldeten Steuerbetrag ab (Abs. 1), wobei Bemessungsgrundlage in der Regel die letzte rechtskräftige Einschätzung ist (Abs. 2). Für quellensteuerpflichtige Personen wird der Quellensteuerbetrag entsprechend umgerechnet (Abs. 3).
Am 19. Dezember 1995 erliess der Regierungsrat des Kantons Thurgau eine Verordnung zum Gesetz über die Krankenversicherung (RRV). Deren § 11 lautet wie folgt:
§ 11 Kurzaufenthalter
Ausländer und Ausländerinnen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die weniger als zwölf Monate gültig ist, haben keinen Anspruch auf Prämienverbilligung.
Die Gewerkschaft Bau und Industrie, Baptista Alberto Santos, Joao Manuel Pereira Sousa und Manuel Augusto Lopes Gomes erheben gemeinsam staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, § 11 der Verordnung des Regierungsrates zum Krankenversicherungsgesetz aufzuheben.
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde der Gewerkschaft Bau und Industrie nicht ein und weist diejenige der anderen drei Beschwerdeführer ab.
BGE 122 I 343 S. 345
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer bringen vor, der Ausschluss der Saisonniers von der Prämienverbilligung verstosse gegen Bundesrecht, indem
Art. 65 KVG
den Kreis der Berechtigten abschliessend umschreibe und insoweit keinen Raum für kantonales Ausführungsrecht belasse. Damit wird in hinreichender Weise eine Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gerügt, auch wenn in der Beschwerde Art. 2 ÜbBest. BV nicht ausdrücklich genannt ist.
a) Bei der Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines kantonalen Erlasses im Rahmen der abstrakten Normenkontrolle ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts massgebend, ob der betreffenden Norm nach anerkannten Auslegungsregeln ein Sinn beigemessen werden kann, der sie mit den angerufenen Verfassungsgarantien vereinbar erscheinen lässt. Das Bundesgericht hebt eine kantonale Norm nur auf, wenn sie sich jeder verfassungskonformen Auslegung entzieht, nicht jedoch, wenn sie einer solchen in vertretbarer Weise zugänglich ist. Ob ein kantonaler Erlass mit der Verfassung vereinbar ist, prüft das Bundesgericht frei (
BGE 122 I 18
E. 2a/b.aa S. 20, mit Hinweisen).
b) Das Bundesrecht unterscheidet zwischen "Saisonniers" und "Kurzaufenthaltern" (Art. 16 ff. bzw. 20 ff. der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer, BVO; SR 823.21). Das Marginale zur hier angefochtenen Verordnungsbestimmung lautet bloss "Kurzaufenthalter". Nach ihrem Wortlaut ist jedoch ein Anspruch ausgeschlossen für "Ausländer und Ausländerinnen mit einer Aufenthaltsbewilligung, die weniger als zwölf Monate gültig ist", was auch für Saisonniers zutrifft. Der Kanton geht in seiner Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde davon aus, dass § 11 RRV ebenfalls für Saisonniers gelte. Das liegt um so näher, als
§ 4 Abs. 5 KVG
/TG, auf den sich die angefochtene Bestimmung offensichtlich stützt, von "Ausländern mit besonderem Status, insbesondere von Saisonniers und Asylbewerbern" spricht. Es ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde davon auszugehen, dass § 11 RRV den Anspruch sowohl für Saisonniers als auch für Kurzaufenthalter (im Sinne der BVO) ausschliesst, ebenso wohl für Stagiaires, deren Aufenthaltsbewilligung höchstens zwölf Monate beträgt (
Art. 22 Abs. 2 BVO
).
c) Gemäss
Art. 65 KVG
gewähren die Kantone "den Versicherten in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" Prämienverbilligungen. Es ist eine Frage der Auslegung dieser Bestimmung, ob sie
BGE 122 I 343 S. 346
für einen generellen Ausschluss der Saisonniers und Kurzaufenthalter von der Prämienverbilligung Raum lässt.
d) Nach dem Wortlaut von
Art. 65 KVG
sind Kriterien für die Gewährung von Prämienverbilligungen erstens die Eigenschaft als Versicherter, zweitens der Umstand, dass der Versicherte in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen lebt.
e) Das Krankenversicherungsgesetz basiert auf dem Grundsatz des Versicherungsobligatoriums. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 KVG
muss sich jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz für Krankenpflege versichern oder versichern lassen. Zwar haben Saisonniers und Kurzaufenthalter keinen zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, doch kann der Bundesrat gemäss
Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG
die Versicherungspflicht ausdehnen auf Personen ohne Wohnsitz in der Schweiz, die hier tätig sind oder sich hier längere Zeit aufhalten. Der Bundesrat hat demgemäss in Art. 1 Abs. 2 lit. a der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (Krankenversicherungsverordnung, KVV; AS 1995 3867) die Versicherungspflicht ausgedehnt auf Ausländer mit einer Aufenthaltsbewilligung für länger als drei Monate. Saisonniers und Kurzaufenthalter mit einer Aufenthaltsdauer von mehr als drei Monaten sind somit (obligatorisch) Versicherte im Sinne des Krankenversicherungsgesetzes.
f) Der Kanton Thurgau bringt vor, dass nach
Art. 65 KVG
die Kantone die Anspruchsvoraussetzungen definieren könnten. Der Entwurf des Bundesrates zum Krankenversicherungsgesetz sah vor, dass ein Anspruch auf Prämienverbilligung besteht, wenn die Prämie eines Versicherten einen vom Kanton festgelegten Prozentsatz des Einkommens übersteigt, wobei als Einkommen das steuerbare Einkommen der direkten Bundessteuer gelten sollte, erhöht um einen vom Kanton festgelegten Zuschlag für das nach kantonalem Recht steuerbare Vermögen (Art. 58 Abs. 1 und 3 des Entwurfs zum Krankenversicherungsgesetz, BBl 1992 I S. 277 f.). Der Nationalrat ersetzte diese Regelung durch die Formulierung "in bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen". Damit sollte den Kantonen weitgehende Autonomie in der Ausgestaltung der Prämienverbilligung gegeben werden. Die Kantone sollen entscheiden können, ob eher viele Versicherte kleinere Beiträge oder wenige Versicherte grössere Beiträge erhalten sollen (Amtl.Bull. N 1993 S. 1889, Berichterstatterin Segmüller; vgl. auch Amtl Bull S 1993 S. 1082, 1084 f., Berichterstatter Huber). Nach dem Willen des Gesetzgebers geniessen somit die Kantone eine erhebliche Freiheit in der Ausgestaltung der Prämienverbilligung, indem sie autonom festlegen können, was
BGE 122 I 343 S. 347
unter "bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen" zu verstehen ist.
g) Die angefochtene thurgauische Regelung definiert indessen nicht diesen Begriff, sondern sie schliesst Personen mit einer Aufenthaltsbewilligung von weniger als zwölf Monaten auch dann von der Anspruchsberechtigung aus, wenn sie in - gemäss thurgauischem Recht umschriebenen - bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnissen leben. Sie konkretisiert somit nicht das vom Bundesrecht vorgesehene Kriterium der bescheidenen wirtschaftlichen Verhältnisse, sondern sie fügt eine neue, im Bundesrecht nicht enthaltene Anspruchsvoraussetzung ein. Es fragt sich, ob
Art. 65 KVG
eine solche zusätzliche Anforderung zulässt.
aa) Weder dem Wortlaut noch der Systematik von
Art. 65 KVG
lässt sich entnehmen, ob Kriterien wie die Staatsangehörigkeit oder die Dauer der Aufenthaltsbewilligung für die Gewährung von Prämienverbilligungen ausschlaggebend sein sollen. Auch die historische Auslegung ist unergiebig, da diese Frage in der parlamentarischen Behandlung von
Art. 65 KVG
nicht diskutiert wurde.
bb) Teleologisch zielt die Prämienverbilligung darauf ab, für Personen in bescheidenen Verhältnissen die wirtschaftliche Last der Krankenversicherungsprämien zu mildern. Sie ist damit ein Element der Solidarität zugunsten weniger bemittelter Bevölkerungsschichten. Damit könnte einerseits die Auffassung vertreten werden, dass alle Bevölkerungsschichten, ungeachtet ihres fremdenpolizeilichen Status, in den Genuss der Prämienverbilligung gelangen sollten. Umgekehrt kann aber auch argumentiert werden, dass Solidaritätsregelungen, die ein Staat trifft, im allgemeinen auf einen Kreis von Personen beschränkt werden, die eine nähere Beziehung zu diesem Staat haben. Zwar hat das Bundesgericht einen menschenrechtlichen Anspruch auf Existenzsicherung unabhängig vom aufenthaltsrechtlichen Status anerkannt (
BGE 122 II 193
E. 2b S. 197
;
121 I 367
E. 2d S. 374), doch gilt dies nicht gleichermassen für Leistungen, die über das unmittelbar verfassungsrechtliche Minimum hinausgehen. So hat der Bundesgesetzgeber selber in denjenigen Bereichen der Sozialversicherung, die eine ausgesprochene Solidaritätskomponente enthalten, bisweilen die Ausrichtung von Leistungen an Ausländer an das Erfordernis des Wohnsitzes in der Schweiz geknüpft (
Art. 18 Abs. 2 AHVG
;
Art. 6 Abs. 2 IVG
;
Art. 2 Abs. 2 ELG
; vgl. JEAN MEYER, Le statut des travailleurs immigrés dans la sécurité sociale suisse. Basel 1990, S. 30 f., 62; ROLF SCHMID, Die Rechtsstellung des ausländischen Saisonarbeiters in der Schweiz,
BGE 122 I 343 S. 348
Diss. Zürich 1991, S. 290 ff.). Saisonniers und Kurzaufenthalter können daher - vorbehältlich staatsvertraglicher Vereinbarungen - diese Leistungen nicht erhalten. In anderen Bereichen der Sozialversicherung werden allerdings die Leistungen für Saisonniers und Kurzaufenthalter gleich wie für Personen mit Wohnsitz in der Schweiz ausgerichtet, so namentlich in der beruflichen Vorsorge, in der Unfallversicherung und in der Arbeitslosenversicherung (MEYER, a.a.O., S. 98, 102, 121 ff.; SCHMID, a.a.O., S. 302 ff., 317 f., 323). Es gibt somit keinen allgemeinen Grundsatz, wonach Saisonniers und Kurzaufenthalter sozialversicherungsrechtlich anders behandelt werden als Personen mit Wohnsitz in der Schweiz.
cc) Vorliegend hat der Bundesgesetzgeber eine solche Differenzierung nach Staatsangehörigkeit oder fremdenpolizeilichem Status nicht getroffen. Immerhin kann im Rahmen der teleologischen Auslegung einer bundesrechtlichen Bestimmung, die den Kantonen einen grossen Bereich gesetzgeberischen Gestaltungsermessens einräumen will, berücksichtigt werden, dass es Überlegungen gibt, die eine differenzierte Behandlung verschiedener Kategorien von Ausländern erlauben. Es kann nicht der Sinn des Krankenversicherungsgesetzes sein, einen Anspruch auf Prämienverbilligung all denjenigen Personen zuzugestehen, die vorübergehend und gleichsam zufällig in der Schweiz erwerbstätig sind, ohne zu ihr eine nähere Beziehung zu haben. Zu den obligatorisch versicherten Kurzaufenthaltern können auch Personen gehören, die einmalig für kurze Zeit in der Schweiz arbeiten, namentlich im Rahmen ihrer Aus- oder Weiterbildung. Es ist nicht anzunehmen, dass der Gesetzgeber, wenn er schon den Kantonen einen grossen Spielraum gewährte, zwingend vorschreiben wollte, all diesen Personen Prämienverbilligungen auszurichten.
dd) Hinzu kommt schliesslich, dass die zu treffende Regelung auch praktisch handhabbar sein muss. Das Bundesgericht hat zwar wiederholt entschieden, dass es mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar ist, Unterschiede in der sozialversicherungsrechtlichen Anspruchsberechtigung allein mit beschränkten Überprüfungs- und Kontrollmöglichkeiten bezüglich anspruchsrelevanter Sachverhalte im Ausland zu begründen (
BGE 117 Ia 97
E. 3d S. 104;
BGE 114 Ia 1
E. 8c S. 6). Doch kann die Praktikabilität im Verein mit anderen Kriterien ein Element sein, welches eine gewisse Schematisierung erlaubt. Dabei ist zu beachten, dass das thurgauische Gesetz den Anspruch auf Prämienverbilligung an die Höhe des geschuldeten Steuerbetrags, somit an das Ergebnis des steuerrechtlichen Veranlagungsverfahrens,
BGE 122 I 343 S. 349
knüpft (
§ 5 KVG
/TG). Das ist eine zweckmässige und zulässige Regelung, sah doch der Bundesrat in seinem Entwurf zum Krankenversicherungsgesetz selber eine Regelung vor, die auf das steuerbare Einkommen abstellte. Es muss daher auch zulässig sein, die Anspruchsberechtigung auf diejenigen Fälle zu beschränken, in denen die Anspruchsvoraussetzungen mit Hilfe des steuerrechtlichen Verfahrens mit hinreichender Zuverlässigkeit abgeklärt werden können.
h) Aus all dem ergibt sich, dass
Art. 65 KVG
nicht so auszulegen ist, dass damit von Bundesrechts wegen alle obligatorisch Versicherten ohne Rücksicht auf die Dauer ihres Aufenthaltes und die Intensität ihrer Beziehung zur Schweiz in den persönlichen Geltungsbereich der Prämienverbilligung fallen.
4.
a) Das bedeutet allerdings nicht, dass die Kantone völlig freie Hand in der Ausgestaltung ihrer Regelung hätten. Sie müssen sich an den Sinn und Geist des Krankenversicherungsgesetzes halten und dürfen den damit angestrebten Zweck nicht vereiteln (vgl.
BGE 122 I 70
E. 2a S. 74;
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456). Doch können die Schranken, die sich aus
Art. 65 KVG
ergeben, nicht wesentlich weiter gehen als diejenigen, die bereits aus
Art. 4 BV
fliessen, nachdem der Bundesgesetzgeber in dieser Frage bewusst den Kantonen einen grossen Gestaltungsspielraum eröffnen wollte. Die Rüge der Verletzung des Bundesrechts fällt somit im Ergebnis zusammen mit der von den Beschwerdeführern ebenfalls erhobenen Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebots.
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbots ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 121 I 102
E. 4a S. 104, mit Hinweisen).
BGE 122 I 343 S. 350
c) Der Kanton bringt zur Rechtfertigung der angefochtenen Bestimmung im wesentlichen vor, dass sich die Einkommensverhältnisse der Saisonniers und Kurzaufenthalter nicht mit der erforderlichen Vollständigkeit und Genauigkeit feststellen liessen, da deren im Ausland gelegenes Vermögen bzw. dort erzieltes Einkommen nicht erfassbar sei. Zudem sei zu berücksichtigen, dass Kurzaufenthalter mit ihrem in der Schweiz erzielten Einkommen die Lebenshaltungskosten für den Aufenthalt in der Heimat für die ganze restliche Zeit des Jahres zu decken vermöchten, so dass aus Gründen der Gleichbehandlung diese überschiessenden Mittel mitzuberücksichtigen seien.
d) Es ist nicht grundsätzlich verfassungswidrig, Schweizer und Ausländer in der Sozialversicherung unterschiedlich zu behandeln (
BGE 117 Ia 97
E. 3e S. 104 f.). Unzulässig ist bloss, eine solche Unterscheidung zu treffen, ohne dass ein vernünftiger Grund vorliegt bzw. wenn der geltend gemachte Grund zweckfremd ist und nicht ins gesetzliche System der betreffenden Sozialversicherung passt (BGE
BGE 114 Ia 1
E. 8a/e, S. 4 und 7 f.).
e) Saisonniers und Kurzaufenthalter unterscheiden sich von Schweizern oder Ausländern mit einer Niederlassungs- oder Jahresaufenthaltsbewilligung dadurch, dass sie in der Schweiz keinen Wohnsitz haben. Ein Familiennachzug ist ausgeschlossen (
Art. 38 Abs. 2 BVO
). Sie verbringen einen gewissen Teil des Jahres im Ausland. Ihr Lebensmittelpunkt liegt deshalb nicht in der Schweiz. Die wirtschaftlichen Verhältnisse sind anders als diejenigen von Personen, die das ganze Jahr - allenfalls mit ihrer Familie - hier leben und auch ganzjährig mit den hiesigen - in der Regel höheren - Lebenshaltungskosten konfrontiert sind. Es kann auch nicht gesagt werden, mit der angefochtenen Bestimmung werde eine system- oder zweckfremde Absicht verfolgt. Die Prämienverbilligung für die Krankenversicherung hat den Charakter einer sozial begründeten Hilfe für wirtschaftlich Benachteiligte. Auch wenn sie auf die Krankenversicherung Bezug nimmt, nähert sie sich von ihrer Funktion her doch einer Fürsorgeleistung oder Solidaritätsregelung, welche in der Regel an den Wohnsitz anknüpfen (vorne E. 3g.bb; vgl. auch Art. 12, 14, 20, 21 des Bundesgesetzes vom 27. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, SR 851.1). Nachdem bereits der Bundesgesetzgeber Kurzaufenthalter und Saisonniers sozialversicherungsrechtlich verschiedentlich anders behandelt hat als Personen mit Wohnsitz in der Schweiz (vorne E. 3g.bb), lässt sich auch die entsprechende kantonale Regelung verfassungsrechtlich
BGE 122 I 343 S. 351
rechtfertigen. Rund die Hälfte der Kantone hat denn auch, wie der Kanton Thurgau, die Saisonniers von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen. Die bundesrechtlich verlangte Solidarität kann sich nur auf Personen beziehen, deren Lebensmittelpunkt in der Schweiz liegt und die relativ unfreiwillig mit den hiesigen hohen Krankenkassenprämien konfrontiert sind, nicht dagegen auf Personen mit Lebensmittelpunkt im Ausland, die nur vorübergehend als Arbeitnehmer in die Schweiz kommen und in dieser Eigenschaft keine Unterstützung aus allgemeinen Steuermitteln erwarten dürfen. Es liegt am einzelnen Saisonnier oder Kurzaufenthalter, zu entscheiden, ob er die in der Schweiz zu bezahlenden hohen Krankenversicherungsprämien in Kauf nehmen will bzw. ob der aufgrund des offerierten Lohnes resultierende Nettoverdienst für ihn noch hoch genug ist. Dass viele Saisonniers den Wunsch haben mögen, dauernd oder längerfristig in der Schweiz tätig zu sein und gegebenenfalls auch die Familie nachzuziehen, ändert nichts. Massgebend für die Beurteilung der Bindung zur Schweiz ist der bewilligte fremdenpolizeiliche Status. Solange der Saisonnier keine Jahresaufenthaltsbewilligung erlangt hat, ist er vor Nachteilen, wie sie hier in Frage stehen, nicht verfassungsrechtlich geschützt, und es lässt sich mangels einer klaren Regelung auch aus
Art. 65 KVG
nichts Weitergehendes ableiten.


header:
Urteilskopf
141 I 253
24. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause Département de la sécurité et de l'économie (DSE) de la République et canton de Genève contre A. (recours en matière de droit public)
8C_772/2014 du 24 septembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Beschwerdeberechtigung bei vermögensrechtlichen Streitigkeiten im Bereich des öffentlichen Personalrechts.
Nur das Gemeinwesen als solches ist in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber gestützt auf die Generalklausel von
Art. 89 Abs. 1 BGG
zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, nicht aber ein kantonales Departement, selbst wenn es als erste Instanz verfügt hat. Da es eine kantonale Verwaltungseinheit ohne eigene Rechtspersönlichkeit ist, bedarf es einer ausdrücklichen Ermächtigung, die es ihm gestattet, im Namen des Gemeinwesens aufzutreten, dem es angehört (im Kanton Genf des Regierungsrats; E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 141 I 253 S. 254
A.
A. est entré à la police judiciaire du canton de Genève le 1
er
janvier 1983 en qualité d'inspecteur de sûreté. Le 1
er
février 2000, il a été nommé au grade d'inspecteur principal adjoint (classe 19, annuité 8). A la demande de sa hiérarchie, il a assumé dès le mois de juin 2001 le poste de directeur des ressources humaines de la police. Son traitement a été fixé en classe 25, annuité 5. Par la suite, en raison de l'entrée en vigueur de nouvelles dispositions, son poste a été rétrogradé en classe 21. Son traitement est toutefois resté équivalent à celui prévu par la classe 25, annuité 8, par l'effet des droits acquis. Sa progression salariale a toutefois été bloquée.
A la suite d'une réorganisation, l'intéressé a été réaffecté à la police judiciaire en qualité de chef de section adjoint dès le 1
er
septembre 2011. Il est resté colloqué dans la classe 25, annuité 8, mais sa progression salariale a été rétablie pour le futur. Sa nouvelle fonction était la même que celle occupée par des camarades de sa promotion qui avaient, quant à eux, fait toute leur carrière au sein de la police judiciaire. En revanche, ceux-ci bénéficiaient d'un traitement en classe 25, annuité 15, depuis le 1
er
janvier 2012.
Le 13 février 2013, A. a écrit au Conseiller d'Etat en charge du Département de la sécurité pour lui demander de lui accorder le même traitement que les fonctionnaires de police issus de la même promotion que lui, soit de le rémunérer en fonction de la classe 25, annuité 14 du 1
er
septembre 2011 au 31 janvier 2012, puis selon la classe 25 annuité 15 à compter du 1
er
février 2012. Par décision du 26 mars 2013, le chef du Département de la sécurité a rejeté cette demande.
B.
Saisie d'un recours de A., la Chambre administrative de la Cour de Justice de la République et canton de Genève a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause au Département de la sécurité et de l'économie (DSE; anciennement Département de la sécurité) pour qu'il procède conformément aux considérants. Le département était invité à calculer le salaire de l'intéressé conformément aux conclusions du recours auxquelles elle a entièrement fait droit.
C.
Le DSE exerce un recours en matière de droit public contre l'arrêt cantonal. A. a conclu, principalement, à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
(résumé)
BGE 141 I 253 S. 255
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Le droit de recours des collectivités publiques est visé en premier lieu par l'
art. 89 al. 2 LTF
. Toutefois, lorsque les conditions fixées par cette disposition ne sont pas remplies, comme c'est indéniablement le cas en l'espèce, il faut examiner si l'autorité peut se prévaloir de l'
art. 89 al. 1 LTF
. D'après cette disposition, a qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire (let. a); est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué (let. b); et a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification (let. c). La qualité pour recourir de la règle générale de l'
art. 89 al. 1 LTF
est en premier lieu conçue pour les particuliers. Il est toutefois admis que les collectivités publiques peuvent s'en prévaloir à certaines conditions qui doivent toutefois être appréciées restrictivement (
ATF 141 II 161
consid. 2.1 p. 164;
ATF 135 I 43
consid. 1.3 p. 47; arrêt 2C_620/2012 du 14 février 2013 consid. 1.2.4).
3.2
La jurisprudence concernant la recevabilité du recours en matière de droit public retient que la collectivité publique, en tant qu'employeur, n'agit certes pas au même titre qu'un particulier dans une contestation découlant de rapports de travail régis par le droit public, mais qu'elle a néanmoins un intérêt spécifique digne de protection à l'annulation ou à la modification d'une décision d'un tribunal favorable à son agent (
ATF 134 I 204
consid. 2.3 p. 206). Dans ce domaine, un canton a donc qualité pour recourir. Selon la jurisprudence toutefois, conformément à la légitimation fondée sur l'
art. 89 al. 1 LTF
, seule une collectivité publique comme telle (voire une autre personne morale de droit public) peut se prévaloir de cette disposition, mais pas une autorité ou une branche de l'administration dépourvue de la personnalité juridique, à moins d'avoir une procuration expresse lui permettant d'agir au nom de la collectivité publique en cause. Peu importe à cet égard que l'autorité ait ou non rendu la décision administrative à l'origine de la procédure (
ATF 140 II 539
consid. 2.2 p. 541;
ATF 138 II 506
consid. 2.1 p. 508 ss;
ATF 136 V 351
consid. 2.4 p. 354;
ATF 134 II 45
consid. 2.2.3 p. 48; arrêt 2C_1016/2011 du 3 mai 2012 consid. 1.3, non publié in
ATF 138 I 196
; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 39 p. 1026 ad
art. 89 LTF
; BERNHARD WALDMANN, in Basler
BGE 141 I 253 S. 256
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 49 ad
art. 89 LTF
; MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3
e
éd. 2011, p. 754; cf. aussi arrêt 8C_810/2014 du 1
er
avril 2015 consid. 1.2: qualité pour agir d'un office fédéral laissée indécise).
3.3
En l'espèce, le recours a été formé par le DSE en son propre nom. Il est signé par le chef dudit département, lequel est indéniablement une entité cantonale dépourvue de la personnalité juridique. L'office recourant ne prétend pas qu'il aurait agi en tant que représentant du canton de Genève. Du reste, les corporations de droit public sont en principe représentées seulement par leurs autorités supérieures, en l'occurrence le Conseil d'Etat s'agissant de Genève (arrêt 2C_971/2012 du 28 juin 2013 consid. 2.3; voir aussi arrêt déjà cité 2C_1016/2011). On doit donc admettre que le recours émane d'une autorité cantonale qui ne peut se prévaloir d'un droit de recours en application de l'
art. 89 al. 1 LTF
. Le fait que le chef du DSE est un membre du Conseil d'Etat du canton de Genève n'y change rien car celui-ci n'a pas signé le recours en tant que représentant du Conseil d'Etat mais en tant que chef du département. La qualité pour recourir du département faisant défaut, le recours est irrecevable.


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Urteilskopf
137 IV 339
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Beschwerde in Strafsachen)
1B_440/2011 vom 23. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 221 Abs. 2 StPO
; Haftgrund der Ausführungsgefahr.
Die Drohung, ein schweres Verbrechen auszuführen, kann auch konkludent erfolgen (E. 2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 137 IV 339 S. 339
Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen führt ein Strafverfahren gegen X. wegen des Verdachts der versuchten vorsätzlichen Tötung. Sie wirft ihm vor, er habe am Abend des 23. Dezember 2010 versucht, seine Ehefrau umzubringen. Gleichentags wurde er verhaftet.
Mit Entscheid vom 9. Juni 2011 verlängerte der Regionale Zwangsmassnahmenrichter am Kreisgericht See-Gaster die Untersuchungshaft.
Die von X. dagegen erhobene Beschwerde wies die Anklagekammer des Kantons St. Gallen am 12. Juli 2011 ab. Sie bejahte Ausführungsgefahr gemäss Art. 221 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO; SR 312.0).
X. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, der Entscheid der Anklagekammer sei aufzuheben; er sei umgehend aus der Untersuchungshaft zu entlassen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.4
Der Beschwerdeführer macht in der Replik erstmals geltend, es fehle an einer Drohung, weshalb
Art. 221 Abs. 2 StPO
nicht
BGE 137 IV 339 S. 340
anwendbar sei. Es kann offenbleiben, ob darauf eingetreten werden kann, da der Beschwerdeführer den Einwand bereits in der Beschwerde hätte vorbringen können (
BGE 132 I 42
E. 3.3.4 S. 47 mit Hinweisen). Dieser ist jedenfalls unbegründet.
Art. 221 Abs. 2 StPO
setzt die Drohung voraus, ein schweres Verbrechen auszuführen. Es trifft zu, dass eine ausdrückliche Drohung des Beschwerdeführers, er werde seine Frau töten, nicht aktenkundig ist. Die Drohung kann jedoch auch konkludent erfolgen (MARC FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 18 zu
Art. 221 StPO
). So verhält es sich hier. Der Beschwerdeführer steht unter dem dringenden Verdacht, am 23. Dezember 2010 in der Waschküche seiner Ehefrau die Pulsader des linken Handgelenks aufgeschnitten und sie dort zurückgelassen zu haben in der Annahme, sie werde verbluten. Darin ist eine konkludente Drohung zu erblicken, der Beschwerdeführer werde die bisher nur bis zum Versuchsstadium gelangte vorsätzliche Tötung noch verwirklichen (vgl. FORSTER, a.a.O., Fn. 75; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, N. 14 zu
Art. 221 StPO
). Aufgrund des Vorfalls vom 23. Dezember 2010 ist die Bedrohung sogar konkreter, als wenn der Beschwerdeführer lediglich verbal gedroht hätte. Liegt demnach eine konkludente Drohung vor, sind die Voraussetzungen der Haft nach
Art. 221 Abs. 2 StPO
auch insoweit erfüllt.