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Urteilskopf
104 Ia 65
15. Auszug aus dem Urteil vom 22. März 1978 i.S. J. Rizzi AG gegen Gemeinde Cazis und Regierung des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; kommunale Zonenplanung, Gehörsanspruch des Grundeigentümers.
Beim Erlass eines kommunalen Zonenplanes sind die betroffenen Grundeigentümer in geeigneter Form individuell anzuhören, bevor über die Zoneneinteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird. Dieser Gehörsanspruch besteht auch dann, wenn der neue Zonenplan die Nutzungsmöglichkeiten des Grundstückes gegenüber der bisher geltenden Zonenordnung nicht einschränkt.
Will die Kantonsregierung die im kommunalen Planfestsetzungsverfahren beschlossene Zoneneinteilung nicht genehmigen, so muss sie, bevor sie eine Änderung des Planes anordnet, die hievon betroffenen Grundeigentümer anhören. Eine nochmalige Anhörung ist nicht erforderlich, wenn die Betroffenen ihre Einwände gegen die von der Kantonsregierung beabsichtigte Zoneneinteilung schon im kommunalen Verfahren vorgebracht haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 66
BGE 104 Ia 65 S. 66
Nach dem bisherigen Zonenplan der Gemeinde Cazis aus dem Jahre 1963 lag das Grundstück Nr. 791 der Bauunternehmung J. Rizzi AG in einer bauverbotsbelasteten Grünzone. Am 21. Mai 1976 stimmte die Gemeindeversammlung von Cazis einem neuen Baugesetz und einem neuen Zonenplan zu, der das erwähnte Grundstück einer Industriezone zuweist. Die Regierung des Kantons Graubünden verweigerte indessen diesem Zonenplan, soweit er das Grundstück Nr. 791 zur Industriezone erklärt, aus Gründen des Natur- und Heimatschutzes (unmittelbare Nähe einer als Kulturdenkmal geschützten Kapelle) die nach dem kantonalen Recht erforderliche Genehmigung, was darauf hinaus läuft, dass das Areal dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen wird. Die J. Rizzi AG führt gegen den Entscheid der Regierung staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht, wenn auch eher beiläufig, eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend. Sie führt aus, sie habe sich darauf verlassen dürfen, dass ihre Parzelle in der Industriezone belassen werde. Die Regierung habe in der Folge diese Parzelle "ausgeklammert", ohne mit der Beschwerdeführerin Rücksprache zu nehmen. Sie habe daher keine Möglichkeit zur Stellungnahme gehabt.
a) Dass die Regierung irgendwelche kantonalen Verfahrensvorschriften verletzt habe, wird in der Beschwerde nicht behauptet.
BGE 104 Ia 65 S. 67
Es kann sich nur fragen, ob das beanstandete Vorgehen mit dem unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden minimalen bundesrechtlichen Gehörsanspruch vereinbar ist (
BGE 101 Ia 310
E. 1a).
b) Der Einzelne hat im Verwaltungsverfahren unter gewissen Voraussetzungen aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, dass er vor Erlass einer in seine Rechtsstellung eingreifenden Verfügung angehört wird (
BGE 99 Ia 24
f.,
BGE 98 Ia 8
mit Hinweisen). Im Gesetzgebungsverfahren, d.h. beim Erlass generell-abstrakter Normen, besteht jedoch seitens des Bürgers kein Gehörsanspruch (
BGE 100 Ia 391
). Der Erlass von Plänen vereinigt Merkmale beider Verfahrensarten auf sich. Das Bundesgericht nahm an, dass bei der Festsetzung eines städtischen Bebauungsplanes die betroffenen Grundeigentümer individuell anzuhören seien (Urteil vom 11. September 1963, publ. in ZBl 65/1964 S. 216 ff E. 3 c; zustimmend: IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5.A. Bd. I, Nr. 81 B I/a/1 und Nr. 11 B II/a; vgl. ferner
BGE 96 I 237
). Ob dies auch gilt, wenn es sich um einen eine ganze Region umfassenden Landschaftsschutzplan handelt, wurde in
BGE 90 I 338
f. offen gelassen.
Im vorliegenden Fall steht nicht eine derartige grossräumige Planungsmassnahme in Frage. Nach der erwähnten Rechtsprechung ist davon auszugehen, dass die vom neuen kommunalen Zonenplan betroffenen Grundeigentümer in geeigneter Form zu Wort kommen müssen, bevor über die Einteilung ihrer Grundstücke definitiv entschieden wird. Ein derartiger Gehörsanspruch ergibt sich hier grundsätzlich auch aus dem kantonalen Verfahrensrecht: Nach Art. 37 Abs. 1 des Bünder Raumplanungsgesetzes vom 20. Mai 1973 muss die Gemeindebehörde vor der Abstimmung über einen Zonenplan den "Interessierten" Gelegenheit geben, "Wünsche und Anträge" einzureichen.
Die Beschwerdeführerin hatte im kommunalen Planfestsetzungsverfahren keinen Anlass, sich zu äussern, da sie mit dem Planentwurf der Gemeindebehörde, der ihr Grundstück der Industriezone zuwies, offenbar einverstanden war. Erst im Verfahren vor der Regierung ergab sich für den Fall, dass der von der Gemeinde beschlossene Zonenplan im fraglichen Punkt nicht genehmigt werden sollte, das Bedürfnis nach einer Äusserungsmöglichkeit. Man könnte sich allerdings fragen, ob der
BGE 104 Ia 65 S. 68
durch die Nichtgenehmigung des Zonenplanes betroffene Grundeigentümer auch dann angehört zu werden braucht, wenn dieser Eingriff der Genehmigungsbehörde - wie hier - die Nutzungsmöglichkeit des Grundstückes gegenüber der früher geltenden Zonenordnung nicht einschränkt, sondern nur eine im Rahmen der Zonenplanrevision seitens der Gemeinde beabsichtigte Verbesserung der Nutzungsmöglichkeiten verhindert. Das Bundesgericht hat jedoch in
BGE 99 Ia 714
E. 4 festgestellt, dass ein Grundeigentümer zur Anfechtung eines Zonenplanes selbst dann befugt ist, wenn sich für seine Grundstücke gegenüber der bisherigen Ordnung materiell keine Änderung ergibt; er kann rügen, dass die bisherige Zoneneinteilung seines Areals nicht mehr den gegenwärtigen Verhältnissen entspreche. Im gleichen Sinne besteht auch ein Anspruch auf rechtliches Gehör. Will die Kantonsregierung die im Rahmen einer allgemeinen Zonenplanrevision beschlossene Einzonung eines bestimmten Grundstückes nicht genehmigen und dieses wieder dem übrigen Gemeindegebiet zuweisen, so muss sie, bevor sie den aus dem kommunalen Verfahren hervorgegangenen neuen Zonenplan entsprechend modifiziert, den betroffenen Grundeigentümer anhören. Sie darf hievon nur dann absehen, wenn die Gemeinde das fragliche Grundstücke erst auf Einsprache oder auf Antrag des Grundeigentümers hin eingezont hat und aus den vorhandenen Akten ersichtlich ist, welche Einwände der Betroffene erhebt (Urteil des Bundesgerichtes vom 8. Februar 1978 i.S. Pedrun gegen Regierung des Kantons Graubünden, E. 2).
c) Dass dieser letztere Fall hier zutreffe, wird in der Vernehmlassung der Regierung nicht behauptet. Auch die Regierung geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin Anspruch darauf hatte, sich im Genehmigungsverfahren zur "Rückgängigmachung" der Einzonung ihres Grundstückes noch äussern zu können. Sie führt in ihrer Vernehmlassung aus, der Gemeindepräsident habe im Auftrage des zuständigen Departementssekretärs die Firma J. Rizzi AG darüber orientiert, dass die Regierung in Erwägung ziehe, die Einzonung der Parzelle Nr. 791 in die Industriezone nicht zu genehmigen. Josef Rizzi-Buchli habe als Vertreter der Beschwerdeführerin dem Gemeindepräsidenten erklärt, dass hiegegen keine Einwendungen erhoben würden und zur Zeit auch nicht die Absicht bestehe, auf der Parzelle Nr. 791 Hochbauten zu erstellen. Die Gemeinde
BGE 104 Ia 65 S. 69
Cazis bestätigt in ihrer Vernehmlassung, dass sie die Firma J. Rizzi AG im Auftrag des Departementes des Innern und der Volkswirtschaft auf die mögliche Nichtgenehmigung der Einzonung ihres Grundstücks aufmerksam gemacht habe. Es darf unter diesen Umständen als erstellt angesehen werden, dass die Beschwerdeführerin Gelegenheit erhalten hatte, ihre Einwände gegen die in Aussicht genommene Massnahme anzubringen. Wohl tat sie dies nur in mündlich-formloser Weise, doch hätte es ihr auch freigestanden, ihren Standpunkt in einer schriftlichen Eingabe darzulegen. Der minimale verfassungsrechtliche Gehörsanspruch erscheint auf jeden Fall als gewahrt. Ob der angefochtene Entscheid die erhobenen Einwände richtig und vollständig wiedergibt, ist keine Frage des rechtlichen Gehörs, sondern der materiellen Beurteilung.


canton: CH

region: Federation

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118 II 295
57. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juni 1992 i.S. C. gegen A. C. SA (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 und
Art. 18 OR
. Übernahmebedürftigkeit von SIA-Normen.
Als Grundlage für die Bestimmung des geschuldeten Werklohns bedürfen auch technische Regeln zur Ermittlung der nach Einheitspreisen zu vergütenden Menge der Übernahme in den Werkvertrag. Das gilt erst recht für Regeln, die dem Unternehmer ein Abweichen vom tatsächlichen Ausmass gestatten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 118 II 295 S. 295
Für Arbeiten an drei Mehrfamilienhäusern des in Davos wohnhaften Hans C. klagte die A. C. SA am 12. April 1988 beim Bezirksgericht Oberlandquart gegen C. auf Zahlung von Werklohn. Das Bezirksgericht liess die Ausmasse, welche die Klägerin ihren Unternehmerrechnungen zugrundegelegt hatte, durch einen Experten überprüfen. Dieser bestätigte die Richtigkeit der Ausmasse weitgehend und hielt insbesondere fest, dass die bei drei Rechnungspositionen aufgrund von Ziffer 7.44 SIA-Norm 243 (Verputzte Aussenwärmedämmung) vorgenommenen Zuschläge zu den Ausmassen korrekt seien. Gestützt auf die überprüften Rechnungen hiess das Bezirksgericht die Klage am 9. August 1990 für Fr. 146'788.-- gut. Das Kantonsgericht Graubünden reduzierte den zugesprochenen
BGE 118 II 295 S. 296
Betrag auf Fr. 126'227.75. Die vom Beklagten gegen das kantonsgerichtliche Urteil vom 23. Oktober 1991 erhobene Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut und spricht der Klägerin Fr. 107'485.05 zu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu prüfen bleibt die Rüge des Beklagten, das Kantonsgericht sei bei der Festsetzung des Werklohns zu Unrecht von der Anwendbarkeit der SIA-Norm 243 ausgegangen, weshalb für die drei Rechnungspositionen 4, 5.50 und 6.3 nur auf die effektiven Ausmasse ohne Zuschläge nach Ziff. 7.44 dieser Norm abgestellt werden dürfe.
a) Wie in einem neuesten Entscheid (
BGE 117 II 284
E. 4b) ausgeführt worden ist, anerkennt das Bundesgericht die vom Schweizerischen Ingenieur- und Architekten-Verein herausgegebenen Normen, denen die Bedeutung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zukommt, nicht als regelbildende Übung und stellt darauf nur ab, wenn die Parteien sie zum Vertragsinhalt erhoben haben (
BGE 107 II 178
E. 1; vgl. auch
BGE 109 II 452
Nr. 96). Vorgeformte Vertragsinhalte können zwar Ausdruck der Verkehrsauffassung oder -übung sein. Zu vermuten ist dies aber nicht, sondern muss im Einzelfall nachgewiesen werden (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
; KRAMER, N. 33 zu
Art. 18 OR
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. A. 1985, S. 64 f. Rz. 225, S. 67 f. Rz. 238 f.; GAUCH in: Kommentar zur SIA-Norm 118, S. 24 ff. Rz. 2; MERZ, ZBJV 114/1978 S. 540 f.).
b) Die Parteien haben die SIA-Norm 243 unstreitig nicht in den Werkvertrag übernommen. Das Kantonsgericht hält sie trotzdem für massgeblich, weil die einschlägige Ziffer 7.44 lediglich technische Anweisungen darüber enthalte, wie nicht oder schwer messbare Ausmasse zu ermitteln seien. Träfe diese Auffassung zu und gäbe Ziffer 7.44 nur eine übliche Messmethode wieder, dann hätte die Vorinstanz mit der Bestimmung des streitigen Ausmasses der drei Rechnungspositionen eine tatsächliche Feststellung getroffen, die im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen wäre (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Um eine vereinfachte Messmethode, die den Unternehmer in gewissen Fällen von der genauen Feststellung des effektiven Ausmasses entbinden würde, handelt es sich indessen nicht. Ziffer 7.44 berechtigt den Unternehmer vielmehr zu Zuschlägen zum festgestellten Ausmass für Aussenisolationsarbeiten in gewissen Bereichen (Anschlüsse an Fensterbänken, Ecken mit Kantenabrundungen,
BGE 118 II 295 S. 297
runde Bauteile und Untersichten). Offensichtlich ist diese Regelung auf schwierigere Arbeiten zugeschnitten, für die der Unternehmer eine zusätzliche Vergütung soll beanspruchen können. Eine solche von einem interessierten Berufsverband einseitig erlassene Bestimmung zur Festsetzung der Werklohnhöhe hätte aber zu ihrer Verbindlichkeit der ausdrücklichen Übernahme in den Werkvertrag bedurft (JÄGGI/GAUCH, N. 403 zu
Art. 18 OR
).
Eine Übernahme wäre selbst dann erforderlich gewesen, wenn Ziffer 7.44 bloss eine erleichterte Feststellung der Ausmasse bezwecken würde. Zwar können technische Usanzen im Gegensatz zu rechtlichen Verbandsnormen auch ohne ausdrückliche Übernahme die Auslegung von Parteierklärungen bestimmen, sofern sie die massgebende Verkehrssitte konkretisieren (KRAMER, N. 105 zu
Art. 1 OR
). Die zahlreichen Regeln, welche die Praxis zur Ermittlung der nach Einheitspreisen zu vergütenden Menge entwickelt hat und die sich auch in verschiedenen SIA-Normen finden, gehören jedoch nicht dazu. Als Grundlage für die Berechnung des geschuldeten Werklohns dürfen sie dem Bauherrn nur entgegenhalten werden, wenn die Parteien sie vereinbart haben (GAUCH, Der Werkvertrag, S. 184 Rz. 641). Das gilt erst recht für diejenigen Regeln, die es dem Unternehmer ermöglichen, vom tatsächlichen Ausmass abzuweichen, darf doch der Bauherr ohne gegenteilige Abmachung annehmen, dass ihm die effektiv erbrachten Leistungen berechnet werden.


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115 V 395
54. Urteil vom 16. Oktober 1989 i.S. Krankenkasse des Personals des Bundes und der schweizerischen Transportanstalten gegen Bundesamt für Sozialversicherung und Eidgenössisches Departement des Innern

regeste:
Regeste
Art. 4 KUVG
, Art. 2 Vo V,
Art. 5 Abs. 1 VwVG
,
Art. 129 Abs. 1 lit. a OG
: Gerichtliche Überprüfung von Statutenbestimmungen der Krankenkassen.
- Frage offengelassen, ob der Verwaltungsakt des Bundesamtes für Sozialversicherung betreffend die Genehmigung von Kassenstatuten und Reglementen eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 VwVG
darstellt (Erw. 1).
- Kassenstatuten und Reglemente sind Erlassen nach
Art. 129 Abs. 1 lit. a OG
gleichzustellen (Erw. 2).
- Gegen den Entscheid des Eidgenössischen Departementes des Innern betreffend die Nichtgenehmigung von Kassenstatuten bzw. Reglementen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig (Erw. 3). Die gerichtliche Überprüfung von Statutenbestimmungen erfolgt erst bei der Anwendung im Einzelfall im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 115 V 395 S. 396
A.-
Der Zentralvorstand der Krankenkasse des Personals des Bundes und der schweizerischen Transportanstalten (KPT) erliess am 23. März 1987 das Reglement über die Senioren-Spitalversicherung, das am 1. Juli 1987 in Kraft trat. Gemäss Art. 4 Abs. 2 des Reglementes beginnt die Bezugsberechtigung erst nach Ablauf von zwölf Versicherungsmonaten. Mit "Verfügung" vom 21. April 1988 verweigerte das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) die Genehmigung des Reglementes mit der Begründung, die vorgesehene Karenzzeit von zwölf Monaten verstosse gegen
Art. 13 Abs. 1 KUVG
, wonach diese nicht mehr als drei Monate betragen dürfe.
B.-
Das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 23. November 1988 ab. Laut Rechtsmittelbelehrung unterlag der Entscheid der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht.
C.-
Die KPT führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des EDI sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die reglementarisch vorgesehene Karenzzeit von zwölf Monaten nicht gegen
Art. 13 Abs. 1 KUVG
verstosse.
EDI und BSV beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist der Entscheid des EDI vom 23. November 1988, mit welchem die Nichtgenehmigung des Reglementes der KPT über die Senioren-Spitalversicherung durch das BSV bestätigt wurde (vgl.
Art. 4 KUVG
in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung V über die Krankenversicherung betreffend die Anerkennung von Krankenkassen und Rückversicherungsverbänden sowie ihre finanzielle Sicherheit). Ob der Gegenstand
BGE 115 V 395 S. 397
des Departementsentscheides, d.h. die Überprüfung der Gesetzmässigkeit des Verwaltungsaktes vom 21. April 1988, gemäss Art. 98 lit. b in Verbindung mit
Art. 128 OG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde dem Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung vorgelegt werden kann, ist als Eintretensvoraussetzung von Amtes wegen - und ohne Bindung an die im Entscheid des EDI enthaltene Rechtsmittelbelehrung - zu prüfen (
BGE 114 V 242
Erw. 3a mit Hinweisen). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Vorinstanz die Beschwerde im Sinne der
Art. 44 ff. VwVG
oder als Aufsichtsbeschwerde nach
Art. 71 VwVG
behandelte, war sie doch im einen wie im andern Fall zuständig. Die Frage, ob es sich beim Verwaltungsakt des BSV vom 21. April 1988 um eine Verfügung nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
handelt, kann im vorliegenden Fall offengelassen werden, wie sich aus der nachstehenden Erwägung ergibt.
2.
Nach
Art. 129 Abs. 1 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht zulässig gegen "Verfügungen über die Genehmigung von Erlassen". Den Erlassen im Sinne von generellen und abstrakten Regelungen bestimmten Inhaltes (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 89; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 6. Aufl., Bd. I, S. 35) sind Satzungen gleichgestellt, wenn sie kraft gesetzlich begründeter Ermächtigung von öffentlichrechtlichen Anstalten, öffentlichen Körperschaften oder beliehenen Organisationen statuiert werden (GYGI, Verwaltungsrecht, S. 92). Dazu gehören die Statuten bzw. Reglemente anerkannter Krankenkassen (MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 140).
Die Genehmigung von Erlassen im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. a OG
ist Mitwirkung bei einem Rechtssetzungsakt (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 105 und 227). Die gerichtliche Überprüfung von Statutenbestimmungen erfolgt erst bei der Anwendung im Einzelfall im Rahmen der inzidenten Normenkontrolle (vgl. RKUV 1986 Nr. K 693 S. 415 Erw. 3;
BGE 112 V 287
Erw. 3 und 292 Erw. 1 in fine bezüglich Tarifen gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
bzw. konkret angewandter Tarifpositionen).
3.
a) Aus dem Gesagten folgt, dass auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der KPT gegen den Entscheid des EDI vom 23. November 1988 betreffend die Nichtgenehmigung des Reglementes über die Senioren-Spitalversicherung vom 23. März 1987 (im Sinne von
Art. 4 KUVG
in Verbindung mit Art. 2 der Verordnung V) nicht eingetreten werden kann.
BGE 115 V 395 S. 398
b) Die unrichtige Rechtsmittelbelehrung bindet, wie bereits gesagt, das Eidg. Versicherungsgericht nicht; es dürfen daraus den Parteien aber keine Nachteile erwachsen (Art. 107 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 132 OG
). Da gegen Entscheide des EDI die Beschwerde an den Bundesrat zulässig ist (Art. 72 lit. a in Verbindung mit
Art. 74 lit. a VwVG
), hat das Eidg. Versicherungsgericht die Beschwerde dem Bundesrat zu übermitteln.


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108 Ib 186
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1982 i.S. X-Bank gegen Eidgenössische Bankenkommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Pflicht der Banken zur Auskunftserteilung über die wirtschaftlichen Hintergründe von in Aussicht genommenen Geschäften. Art. 19 Abs. 2, 23bis (BankG; Art. 9 Abs. 3, Anhang II lit. C Abs. 5 (BankV).
1. Die Eidgenössische Bankenkommission kann die ihrer Aufsicht unterstellten Banken ohne Verletzung von Bundesrecht verpflichten, sowohl bei bankenmässigen Risikogeschäften (E. 3) als auch bei Treuhandgeschäften (E. 5a) die wirtschaftlichen Hintergründe der in Aussicht genommenen Geschäfte abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt.
2. Wann ein konkretes Bankgeschäft als "bedeutend" anzusehen ist, bleibt dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt (E. 5c); das Bundesgericht schreitet diesbezüglich nur ein, wenn ein Ermessensfehler (
Art. 104 lit. a OG
) vorliegt. Anforderungen an die Begründungspflicht der Bankenkommission (E. 5d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 108 Ib 186 S. 187
Die X-Bank, eine international tätige Handelsbank, erstattete der Eidgenössischen Bankenkommission mit Schreiben vom 8. Dezember 1980 gemäss
Art. 21 Abs. 1 BankV
(SR 952.02) die Risikoverteilungsmeldung Nr. 1284, die unter anderem die Grossposition A. AG zum Gegenstand hatte. Die A. AG besitzt eine Mehrheitsbeteiligung an der B. AG, die ihrerseits Alleinaktionärin der X-Bank ist.
Das dem vorliegenden Verfahren zugrunde liegende Engagement A. AG umschreibt die Eidgenössische Bankenkommission in ihrer unbestritten gebliebenen Sachverhaltsdarstellung wie folgt:
BGE 108 Ib 186 S. 188
Die Y-Bank in Wien gewährte der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft mbH in Vösendorf, Österreich, einen Kontokorrent- und Betriebskredit. Zu dessen Absicherung leistete die X-Bank im Auftrag der C. der Y-Bank eine bis Ende September 1981 befristete Bankgarantie in der Höhe von 150 Mio. öS. Da die C. der X-Bank nicht blankokreditwürdig erschien, verpfändete die A. AG der X-Bank ein bei dieser Bank liegendes Sperrguthaben von 7 Mio. DM. Für die restlichen 100 Mio. öS übernahm die A. AG eine Rückgarantie.
Im vorliegenden Verfahren ist nicht mehr strittig, dass es sich beim Engagement A. AG um ein Organgeschäft im Sinne von
Art. 4ter Abs. 1 BankG
(SR 952.0) handelt.
Am 31. Dezember 1980 beliefen sich die in den Büchern der X-Bank figurierenden Treuhandkredite auf rund 105 Mio. Franken; als Treugeber traten dabei für einen Betrag von ca. 86 Mio. Franken Firmen der D-Gruppe auf, zu der auch die X-Bank selbst zu rechnen ist. Auch auf der Seite der Kreditnehmer bestanden zwei Grosskunden.
Nachdem die X-Bank die Empfehlung des Sekretariates der Eidgenössischen Bankenkommission, wonach sie insbesondere eine Dokumentation über "die wirtschaftlichen Hintergründe" der dargestellten Geschäfte bereitstellen sollte, um diese alsdann der bankengesetzlichen Revisionsstelle zur Ausarbeitung eines Berichtes zu übergeben, abgelehnt hatte, erliess die Eidgenössische Bankenkommision folgende Verfügung:
1. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe des Geschäftes A. AG/C (insbesondere die Gründe für die Abwicklung der Kreditgarantie über die Schweiz im allgemeinen und über die X-Bank bzw. die A. AG im besonderen sowie die wirtschaftlichen und rechtlichen Verhältnisse zwischen der A. AG und der C. Drogerie-Betriebsgesellschaft, Vösendorf, Österreich) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
2. Die X-Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe der ausstehenden Treuhandkredite (insbesondere Bonität der Kreditnehmer, Verhältnis Kreditnehmer - Treugeber und die Abwicklung über die nahestehende Bank) durch Einholen schriftlicher Erklärungen, aus denen Absicht und Begründung des gewählten Vorgehens klar ersichtlich werden, abzuklären.
3. Die X-Bank hat bis (zum) 31. August 1981 die Abklärungen gemäss Ziffern 1 und 2 vorzunehmen und die Unterlagen der bankengesetzlichen Revisionsstelle, Zürich, zur Verfügung zu stellen.
4. Die bankengesetzliche Revisionsstelle hat die von der X-Bank gemäss den Ziffern 1-3 einzureichenden Unterlagen zu prüfen und dem Sekretariat der Eidg. Bankenkommission bis (zum) 30. September 1981 einen diesbezüglichen Bericht zu erstatten.
5. Die Bank hat die wirtschaftlichen Hintergründe im Sinne der
BGE 108 Ib 186 S. 189
Erwägungen in Zukunft vor Abschluss entsprechender Geschäfte abzuklären.
6. (Die Verfahrenskosten werden der X-Bank auferlegt.)
Mit fristgerechter Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die X-Bank dem Bundesgericht:
Es sei die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Dem gleichzeitig gestellten Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 10. September 1981 entsprochen. Die Beschwerdeführerin rügt die Verletzung von Bundesrecht. Auf ihre einzelnen Vorbringen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Die Eidgenössische Bankenkommission beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 23bis Abs. 1 BankG
trifft die Bankenkommission die zum Vollzug des Gesetzes notwendigen Verfügungen; überdies kann die Kommission gemäss
Art. 23bis Abs. 2 BankG
von den Revisionsstellen und von den Banken alle Auskünfte und Unterlagen verlangen, die sie zur Erfüllung ihrer Aufgabe benötigt. Die Frage, welche Auskünfte und Unterlagen "zur Erfüllung der Aufgaben der Bankenkommission" erforderlich sind, muss durch Auslegung des Gesetzes ermittelt werden. Welche Auskünfte und Unterlagen dies im einzelnen sind, ist jedoch weitgehend dem technischen Ermessen der Bankenkommission anheimgestellt, weshalb das Bundesgericht nur bei eigentlichen Ermessensfehlern in ihren Entscheid eingreift.
b) Die Bankenkommission ist bei der Ausübung ihrer Aufsichtstätigkeit in erster Linie auf die von der bankengesetzlichen Revisionsstelle vorgelegten Berichte angewiesen. Der Gesetzgeber hat denn auch dafür gesorgt, dass den Revisionsstellen alle erforderlichen Unterlagen und sonstigen Informationen zur Verfügung stehen, um ihnen zu erlauben, möglichst aussagekräftige Revisionsberichte anzufertigen.
Nach
Art. 19 Abs. 2 BankG
hat die Bank der Revisionsstelle jederzeit Einsicht in die Bücher und Belege zu gewähren, die für die Feststellung und Bewertung der Aktiven und Passiven im schweizerischen Bankgeschäft üblichen Unterlagen bereitzuhalten
BGE 108 Ib 186 S. 190
sowie alle Aufschlüsse zu erteilen, die zur Erfüllung der Prüfungspflicht erforderlich sind. Sodann hat die Geschäftsführung der Bank bei allen mit Risiko verbundenen Geschäften die für die Beschlussfassung und die Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 3 BankV
). Nach der Praxis der Bankenkommission hat die Bank in Erfüllung der Dokumentationspflichten gemäss
Art. 19 Abs. 2 BankG
und
Art. 9 Abs. 3 BankV
die "wirtschaftlichen Hintergründe" des in Aussicht genommenen Geschäftes abzuklären, wenn im Einzelfall Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt (EBK-Bulletin Nr. 7, S. 37 ff. und S. 39 ff.).
3.
a) Es fragt sich, ob
Art. 19 Abs. 2 BankG
und
Art. 9 Abs. 3 BankV
, auf welchen die Auskunftspflicht der Bank gegenüber der Revisionsstelle beruht, die Auferlegung der Pflicht zur Abklärung des "wirtschaftlichen Hintergrundes" von Bankgeschäften - Risikogeschäften einerseits (E. 3 und 4), Treuhandgeschäfte anderseits (E. 5) - erlauben.
Bei Risikogeschäften hat die Bank die Unterlagen bereitzustellen, die es einem fachkundigen Dritten, also z.B. der bankengesetzlichen Revisionsstelle, erlauben, "sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden" (vgl.
Art. 9 Abs. 3 BankV
). Solchermassen ausgestaltete Unterlagen müssen einem aussenstehenden Fachmann die Beantwortung der Frage erlauben, ob durch das Geschäft irgendwelche Regeln der Bankengesetzgebung verletzt werden.
Als Bestandteil des öffentlichen Rechtes sind die Normen der Bankengesetzgebung grundsätzlich zwingender Natur, weshalb die zu beurteilenden Bankgeschäfte nicht nur mit einem Teil sondern mit allen zwingenden Normen des Bankenrechtes in Übereinstimmung sein müssen. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin genügt dazu die Abklärung der Bonität (Zahlungsfähigkeit) der gegenüber der Bank Verpflichteten demnach noch nicht. Die von den Banken anzufertigenden Unterlagen müssen auch Schlüsse darauf zulassen, ob das konkrete Geschäft nicht Bestandteil eines rechts- oder sittenwidrigen Sachverhaltes ist. Wäre dies nämlich der Fall, so wäre die durch
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
verlangte Seriosität der Geschäftsführung, welche als Voraussetzung für die
BGE 108 Ib 186 S. 191
Ausübung der Bankentätigkeit dauernd zu gewährleisten ist, offensichtlich in Frage gestellt.
Es ist nicht zu bestreiten, dass die genaue Kenntnis des Rechtsgrundes einer Finanztransaktion oder, wie es die Bankenkommission noch allgemeiner sagt, des wirtschaftlichen Hintergrundes des Geschäftes, es erlaubt, zu beurteilen, ob das Geschäft allenfalls gegen die Regeln der Bankengesetzgebung verstösst. Dabei kommt der Kenntnis des Rechtsgrundes eines Geschäftes nicht nur im Hinblick auf die Beurteilung seiner Seriosität Bedeutung zu; es lassen sich daraus überdies auch direkte Rückschlüsse auf das Risiko der Transaktion ableiten, kann doch die zivilrechtliche Nichtigkeit des Grundgeschäftes die Schadenersatzpflicht der Bank nach sich ziehen (unveröffentlichter Entscheid des Bundesgerichtes vom 14. November 1979 i.S. Bank Cantrade AG). Die Rüge der Beschwerdeführerin, es sei "unerfindlich", was die Bankenkommission mit den Angaben über den wirtschaftlichen Hintergrund der Geschäfte "anfangen" soll, ist daher ohne weiteres zurückzuweisen. Als Fazit ist festzuhalten, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes eines Bankgeschäftes geeignet ist, die konkrete Risikolage sowie allgemein die Konformität des Geschäftes mit dem Bankenrecht zu beurteilen, weshalb eine solchermassen ausgestaltete Dokumentation aller Bankgeschäfte an sich geboten wäre.
b) Die Beschwerdeführerin wendet gegen die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes der strittigen Geschäfte ein, ein solches Vorgehen müsse von den Bankkunden als Misstrauensvotum angesehen werden, wodurch die Wettbewerbsfähigkeit der betroffenen Banken unzumutbar beeinträchtigt würde.
Es ist zuzugeben, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes jedes kleinen, alltäglichen oder unbedeutenden Bankgeschäftes nicht nur einen grossen administrativen Aufwand der Banken bedeuten würde, sondern wohl auch von den betroffenen Bankkunden nicht verstanden würde. In Anwendung des Verhältnismässigkeitsprinzipes geht die Praxis der Bankenkommission jedoch davon aus, dass nur bei denjenigen Geschäften eine Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes vorzunehmen ist, bei welchen Anzeichen darauf hindeuten, dass die Transaktion Teil eines unsittlichen oder rechtswidrigen Sachverhaltes bilden könnte oder wenn es sich um ein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsames Geschäft handelt. Es entspricht einer durchaus üblichen und alltäglichen Reaktion jedes sorgfältigen Kaufmannes im
BGE 108 Ib 186 S. 192
allgemeinen und jedes sorgfältigen Banquiers im besonderen, sich für den Abschluss qualifizierter Geschäfte im oben umschriebenen Sinne besonders aussagekräftige und detaillierte Entscheidungsgrundlagen bereitzustellen; die Aufsichtsbehörde ist darauf angewiesen, bei Geschäften, die sie sich begründetermassen besonders genau ansehen will, über eine solche Dokumentation zu verfügen. Die Beschwerdeführerin macht denn auch im Grunde die Gesetzwidrigkeit dieser Praxis der Bankenkommission nicht geltend; sie behauptet bloss, die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit dieser Praxis auf die strittigen Geschäfte seien nicht erfüllt. Wie es sich damit verhält, wird noch zu prüfen sein. Jedenfalls kann hier festgehalten werden, dass die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von qualifizierten Geschäften im Sinne der Praxis der Bankenkommission (E. 2 am Ende) nicht nur von der Sache her geboten, sondern auch verhältnismässig ist.
5.
Es fragt sich, ob die Beschwerdeführerin verpflichtet ist, auch den wirtschaftlichen Hintergrund der in Frage stehenden Treuhandgeschäfte abzuklären.
a) Unter Treuhandgeschäften sind nach Anhang II lit. c Abs. 5 BankV zu verstehen: Anlagen und Kredite, welche die Bank im eigenen Namen, jedoch aufgrund eines schriftlichen Auftrags ausschliesslich für Rechnung und Gefahr des Kunden tätigt oder gewährt. Der Auftraggeber trägt das Währungs-, Transfer- und Delkredererisiko, ihm kommt der volle Ertrag des Geschäftes zu; die Bank bezieht nur eine Kommission.
Diese Legaldefinition lässt unerwähnt, dass zwischen dem Kunden (Treugeber oder Fiduziant) und der Bank (Fiduziar) ein Auftragsverhältnis besteht, aus welchem die Bank gegenüber ihrem Kunden haftpflichtig werden kann. Das Auftragsrecht auferlegt dem Fiduziar Sorgfaltspflichten (
Art. 398 OR
), deren Nichtbeachtung eine haftungsbegründende Vertragsverletzung darstellt.
Trotz dieser (selbstverständlichen) Haftungsmöglichkeit des Fiduziars aus dem Grundgeschäft braucht im vorliegenden Falle die Frage, ob das Treuhandgeschäft ganz oder teilweise den eigentlichen bankenrechtlichen Risikogeschäften gleichgesetzt werden müsse, nicht beantwortet zu werden. Obwohl nämlich bei Treuhandgeschäften bloss eine auftragsrechtliche Haftung der Bank besteht und daher der Schutz der Interessen der Bankengläubiger weniger stark im Vordergrund steht wie dies bei den eigentlichen Risikogeschäften der Fall ist, hat die Bank auch bei Treuhandgeschäften dafür zu sorgen, dass durch sie keine zwingenden Normen
BGE 108 Ib 186 S. 193
der Bankengesetzgebung verletzt werden; dies ist namentlich mit Bezug auf die Frage von Bedeutung, ob das Geschäft nicht rechts- oder sittenwidrig ist (
Art. 3 Abs. 2 lit. c BankG
). Überdies ist festzuhalten, dass das Volumen der Treuhandgeschäfte bei zahlreichen Instituten ein Mass erreicht hat, das die "bloss" auftragsrechtliche Haftungsmöglichkeit doch zu einem nicht zu vernachlässigenden Risikofaktor werden liess; diese Haftungsmöglichkeit kann sich ausserdem in jenen Fällen, in welchen die Bank für den Fiduzianten die Auswahl des Dritten zu besorgen hat, erheblich erhöhen, hat doch der Fiduziar diesfalls auch für eine gute Risikoverteilung für ihren Kunden zu sorgen. Es ist daher festzuhalten, dass die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe auch bei Treuhandgeschäften trotz des beschränkten Risikos für die Bankengläubiger geboten ist, jedenfalls dann, wenn das Geschäft "besondere Umstände" im Sinne der dargestellten bundesrechtskonformen Praxis der Bankenkommission (E. 2b) aufweist. Ohne eine solche Abklärung wäre es weder der bankengesetzlichen Revisionsstelle noch der Bankenkommission selbst möglich, ihre Aufgabe zu erfüllen, nämlich zu prüfen, ob alle beaufsichtigten Bankinstitute die zwingenden Bestimmungen der Bankengesetzgebung inklusive die Vorschriften über die Seriosität der Geschäftsführung einhalten (
Art. 19 Abs. 1 BankG
bzw.
Art. 43-45 BankV
und
Art. 23 Abs. 1 BankG
). Zur Erfüllung dieser Aufgabe müssen diese beiden Stellen bei den "besonderen" Geschäften im Sinne der Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission über eine ausreichende Dokumentation verfügen. Das Bundesgericht hat dementsprechend schon in
BGE 106 Ib 145
ff. entschieden, dass auch bei ungewöhnlichen Treuhandgeschäften eine solche Dokumentationspflicht besteht.
b) Die Eidgenössische Bankenkommission verlangt von der Beschwerdeführerin die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe "der ausstehenden Treuhandgeschäfte"; die Vorinstanz ist der Ansicht, die anvisierten Geschäfte der Beschwerdeführerin seien ungewöhnlich und bedeutend, was nach ihrer Praxis die entsprechende Dokumentationspflicht der Bank nach sich ziehe.
Aus den Ausführungen der Eidgenössischen Bankenkommission ergibt sich, dass sie die Beschwerdeführerin nur zur Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe der Grosstreuhandgeschäfte verhalten will, wenn auch die hiefür massgebliche Dispositiv-Ziffer 2 die gewünschte Klarheit vermissen lässt; dabei ist mit der Eidgenössischen Bankenkommission davon auszugehen, dass
BGE 108 Ib 186 S. 194
diejenigen Treuhandgeschäfte, die zwischen den gleichen Parteien abgeschlossen werden und deren Verfalldatum nur unwesentlich voneinander abweichen, wirtschaftlich als Einheit anzusehen sind. Bei den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften der Beschwerdeführerin fallen sowohl auf der Seite der Kreditnehmer als auch auf derjenigen der Treugeber je zwei Partner auf, deren Geschäftsvolumen im Verhältnis zu den gesamten ausstehenden Geschäften einen bedeutenden Anteil erreicht. Auf der Seite der Kreditnehmer ist dies die Anlagen Leasing GmbH & Co. AG und die Drogerie Discount GmbH & Co. KG, die (zu dem von der bankengesetzlichen Revisionsstelle angegebenen Wechselkurs von Fr. 89.75 pro 100 deutsche Mark) zusammen ungefähr 72 Mio. Franken der insgesamt ausstehenden 105 Mio. Franken bezogen haben; diese Mittel stammen ausschliesslich von zwei zum Aktionärskreis der Bank gehörenden Treugebern. Die übrigen ausstehenden Treuhandgeschäfte zerfallen in zahlreiche kleinere Positionen, von welchen auch die Eidgenössische Bankenkommission nicht geltend macht, dass eines oder mehrere dieser Geschäfte Merkmale aufweisen würde, die gemäss ihrer Praxis die Abklärung der wirtschaftlichen Hintergründe erforderlich machen würde. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin bei gegebenen Voraussetzungen von den am 31. Dezember 1980 ausstehenden Treuhandgeschäften lediglich die beiden genannten Hauptpositionen (W. und V. samt dem Verhältnis zu ihren Treugebern) zu dokumentieren haben wird.
c) Es ist zu prüfen, ob die in diesem Zusammenhang massgeblichen Geschäfte überhaupt eine der besonderen Eigenschaften - kompliziert, ungewöhnlich, bedeutsam - aufweisen, die nach der dargestellten Praxis der Eidgenössischen Bankenkommission die Pflicht zur Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes nach sich ziehen. Dies ist zu bejahen.
Die beiden in E. 5b genannten Grossgeschäfte bilden einen massgeblichen Teil des gesamten Volumens der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin, weshalb sie für den Betrieb der Bankinvest AG als bedeutend anzusehen sind. Die bei den beiden Grossgeschäften involvierten Geldsummem (72 Mio. Franken) erreichen nach Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission sodann auch objektiv, also ohne Rücksicht auf das gesamte Volumen der Treuhandgeschäfte der Beschwerdeführerin einen Umfang, der eine sorgfältige Abklärung und Dokumentation dieser Transaktionen erforderlich macht. Der Umfang der Abklärungspflichten
BGE 108 Ib 186 S. 195
bzw. das Mass der aufzuwendenden Sorgfalt ist im übrigen bei Organgeschäften das gleiche wie bei Bankgeschäften mit aussenstehenden Dritten.
Von welchem Umfange an ein konkretes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, ist eine (technische) Ermessensfrage, bei deren Überprüfung sich das Bundesgericht Zurückhaltung auferlegt. Die Beschwerdeführerin hat nicht geltend gemacht, die Eidgenössische Bankenkommission habe bei der Beantwortung der Frage, ob es sich bei den anvisierten Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handle, den ihr zustehenden Ermessensspielraum überschritten; sie hat bloss erklärt, auf den "betragsmässigen Umfang" der ausstehenden Treuhandgeschäfte komme es gar nicht an - eine Ansicht, die nach dem Gesagten offensichtlich unrichtig ist. Im übrigen ergeben sich auch aus den Akten keinerlei Anhaltspunkte, die den Schluss darauf zuliessen, dass die Treuhandgeschäfte entgegen der Ansicht der Eidgenössischen Bankenkommission als unbedeutend angesehen werden müssten. Das Bundesgericht hat deshalb keinen Grund, von der Beurteilung des Geschäftes durch die Eidgenössische Bankenkommission abzuweichen, ist doch ein diesbezüglicher Ermessensfehler der Vorinstanz weder ersichtlich noch auch nur behauptet.
Unter diesen Umständen braucht nicht mehr abgeklärt zu werden, ob die beiden Geschäfte auch noch als ungewöhnlich zu qualifizieren sind, wie dies die Eidgenössische Bankenkommission annimmt. Es genügt die Feststellung, dass es sich bei den in Frage stehenden Treuhandgeschäften um bedeutende Geschäfte handelt; dies allein vermag schon die Pflicht der Bank zur Abklärung und Dokumentierung der betroffenen Geschäfte auszulösen.
d) Es ist indessen zuzugeben, dass die von der Eidgenössischen Bankenkommission vorgebrachte Begründung, weshalb es sich bei den beiden zu dokumentierenden Treuhandgeschäften um "bedeutende Geschäfte" handeln soll, den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung nur knapp zu genügen vermag. Wenn auch die Eidgenössische Bankenkommission sich im vorliegenden Fall noch im Rahmen des ihr zustehenden Ermessensspielraumes gehalten hat und das Bundesgericht deshalb keinen Grund hat, die angefochtene Verfügung aufzuheben, wäre es doch gerade im Interesse der Rechtssicherheit geboten, wenn die Vorinstanz ihre Praxis mit Bezug auf die einzelnen Kriterien, die die Abklärung des wirtschaftlichen Hintergrundes von Bankgeschäften erforderlich machen, präzisieren würde. So wäre bei der
BGE 108 Ib 186 S. 196
Beantwortung der Frage, ob ein bestimmtes Geschäft als bedeutend anzusehen ist, nicht nur ein Vergleich dieses Geschäftes mit dem gesamten Volumen dieser Geschäftssparte der betreffenden Bank vorzunehmen, sondern es wären die gesamten Umstände des Falles heranzuziehen, wobei das durch das Geschäft entstandene Risiko für die Bankengläubiger entsprechend in Rechnung zu stellen wäre. Bei Treuhandgeschäften, wo durch die bloss mandatsrechtliche Haftungsmöglichkeit eine relativ überblickbare Risikolage besteht, müssten dabei die involvierten Summen umso höher sein, um als bedeutend angesehen werden zu können. Das konkrete Geschäft wäre insbesondere auch zur gesamten Bedeutung des betreffenden Bankinstitutes in Relation zu setzen: Das gleiche Geschäft könnte danach für eine kleine Bank bedeutend sein, während es das für ein grosses Institut noch nicht wäre.


header:
Urteilskopf
98 IV 5
2. Urteil des Kassationshofes vom 3. März 1972 i.S. Amann und Perren gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 3 und 117 StGB
. Fahrlässige Tötung.
1. Fahrlässiges Verhalten eines Helikopterpiloten und Flughelfers, die bei einer Rettungsaktion im Gebirge einen freiwilligen Helfer mit dem Knotentau beförderten, ohne dass sie ihm vorher Weisungen erteilten und für die Verwendung einer Sicherung sorgten (Erw. 1).
2. Adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und dem tödlichen Absturz des Beförderten (Erw. 2).
3. Fehlen eines Notstandes (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 98 IV 5 S. 5
A.-
Am 6. August 1968 unternahm Alfred Graf mit drei Kameraden eine Gebirgswanderung in das südlich von Innertkirchen gelegene Urbachtal. Gegen 10 Uhr stiegen sie oberhalb Schrätteren vom Punkt 1608.5 aus in den Graben des Urbach hinunter und begannen diesen Richtung Gallaui zu überqueren. Dabei stürzte unter Graf eine vom Wasser unterspühlte Schneezunge ein. Beim Sturz wurde er schwer verletzt und verlor bald darauf das Bewusstsein. Es gelang seinen Gefährten, Wildhüter Kaspar von Bergen, der sich in Begleitung seines Sohnes in
BGE 98 IV 5 S. 6
der Gegend aufhielt, zu alarmieren, der seinerseits eine Rettungsaktion einleitete und sich bereit erklärte, daran teilzunehmen.
Die Schweizerische Rettungsflugwacht setzte einen Helikopter (Augusta-Bell 206 A Jet Ranger) der Air Zermatt A. G. mit Günther Amann als Pilot und Beat Perren als Flughelfer ein. Ungefähr um 14 Uhr landete der Helikopter, nachdem im unteren Urbachtal Bergführer Heinz Maurer an Bord genommen worden war, auf einem Schneefeld beim Äschenbalmlägerli, rund zwei Flugminuten von der Unfallstelle entfernt. Während Perren von dort aus zusammen mit Vater und Sohn von Bergen zu Fuss zum Verletzten Graf abstieg, setzte der Helikopter, der im Urbachgraben nicht landen konnte, 100 m oberhalb der Unfallstelle auf einem Känzeli ab, von wo Maurer, ausgerüstet mit Bahre und Horizontalnetz, ebenfalls zu Graf hinunterstieg. Nachdem die Vorbereitungen für die Beförderung des Verletzten zum Schneefeld, wo er für den Flug nach dem Inselspital in Bern in den Helikopter verladen werden sollte, soweit beendet waren, dass Maurer nur noch das Netz mit Bahre an dem vom Helikopter herabhängenden, 7,5 m langen Knotentau zu befestigen hatte, liess sich Perren vorerst selber auf dem am Knotentau angebrachten Tellersitz von 19 cm Durchmesser von der Unfallstelle zum Schneefeld fliegen, wo er den im nachfolgenden Flug herbeigeführten Graf in Empfang nahm. Da er der Meinung war, dass er und Amann allein nicht imstande seien, den 90 kg schweren Verletzten in den Helikopter zu verladen, wies er den Piloten an, nochmals in den Graben zurückzufliegen, um einen Helfer am Knotentau herbeizuholen.
Als Amann gegen 15 Uhr erneut im Helikopter im Graben erschien und wenige Meter über den im Aufbruch befindlichen Männern schwebte, verstanden diese sofort, dass einer von ihnen als Helfer zum Schneefeld übersetzt werden sollte. Da sich Bergführer Maurer nicht zur Verfügung stellte, ergriff Kaspar von Bergen das Tau und klemmte es zwischen die Schenkel, so dass der Sitzteller am Gesäss anlag. Als jedoch der Pilot den Helikopter ansteigen liess und schräg talwärts abdrehte, stolperte von Bergen mit den Füssen an einer Schneekante, so dass der Teller zwischen seinen Beinen entglitt. Von Bergen klammerte sich gleichwohl mit den Händen am Tau fest und konnte den Teller unter dem linken Arm in die Achselhöhle klemmen. Auf diese Weise wurde er vom Helikopter während rund zwei
BGE 98 IV 5 S. 7
Minuten bis zum Schneefeld getragen. Dort liess von Bergen, möglicherweise zufolge Überanstrengung, das Tau vorzeitig los. Er stürzte aus einer Höhe von 30 m ab und war sofort tot.
B.-
Wegen dieses tödlichen Unfalles wurden Amann, Perren und Maurer der fahrlässigen Tötung angeklagt. Das Amtsgericht Oberhasli sprach die drei Angeklagten frei.
Gegen den Freispruch von Amann und Perren erklärten die Privatklägerin Ida von Bergen und der Staatsanwalt des Oberlandes die Appellation. Am 19. Februar 1971 verurteilte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern Amann und Perren wegen fahrlässiger Tötung zu bedingt vorzeitig löschbaren Bussen von je Fr. 300.--.
C.-
Die beiden Verurteilten führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern und die Privatklägerin beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Fahrlässig oder pflichtwidrig unvorsichtig handelt gemäss
Art. 18 Abs. 3 StGB
, wer die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist.
a) Auszugehen ist von der unbestrittenen Tatsache, dass die Beförderung einer Person mit einem am Helikopter angehängten Tau und Tellersitz ohne Verwendung einer Sicherung lebensgefährlich ist. Denn es besteht, wie die Beschwerdeführer selber zutreffend bemerken, die Gefahr, dass ein ungesichert Beförderter während des Fluges wegen Schwindelgefühls, Unwohlseins und dergleichen das Tau loslassen kann und abstürzt. Perren ist denn auch, wie feststeht, vom Leiter der Rettungsflugwacht wiederholt angewiesen worden, das bei Rettungsflügen verwendete Knotentau nur mit einem Brustgeschirr oder einer ähnlichen Sicherungsvorrichtung zu benützen. Ebenso hatte ihn Amann verschiedentlich vor der Verwendung des Taus ohne Sicherung gewarnt.
Wenn die Beschwerdeführer dieses Transportmittel in Kenntnis seiner Gefährlichkeit zur Überführung einer der an der Rettungsaktion beteiligten Drittpersonen einsetzen wollten, obschon sie keinen dieser Helfer näher kannten und auch keine Sicherungsvorrichtung mitgebracht hatten, so oblag ihnen die
BGE 98 IV 5 S. 8
Pflicht, die erforderlichen Sicherungsmassnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass einer der Helfer ohne Sicherung und ohne Unterweisung mit dem Tau befördert werde. Angesichts der schwierigen Geländeverhältnisse im Urbachgraben drängte sich ausserdem eine vorausgehende Verständigung darüber auf, von wem und wie das Startmanöver zu leiten sei, was umso nötiger war, als der Pilot keine Sicht auf das Tau hatte. Stattdessen von jeder Sicherungsvorkehr abzusehen und es dem Zufall zu überlassen, ob ein Helfer mit oder ohne Sicherung und Unterweisung das Tau besteigen werde, war pflichtwidrig unvorsichtig. Wenn die Beschwerdeführer erst auf dem Landeplatz bemerkten, dass sie für den Verlad des Verletzten Graf Hilfe benötigten, und sich ihnen keine Gelegenheit mehr bot, um die im Graben zurückgebliebenen Helfer zu instruieren, so hätten sie bei pflichtgemässer Überlegung auf ihr Vorhaben verzichten müssen.
b) Der Vorwurf mangelnder Vorsicht wird nicht durch den Einwand entkräftet, die Beschwerdeführer hätten angenommen, dass sich kein anderer als Bergführer Maurer für die Beförderung mit dem Tau zur Verfügung stellen werde. Mag den Beschwerdeführern auch bekannt gewesen sein, dass Maurer anlässlich eines Rettungskurses der Vorführung des Taus beigewohnt hat, so wussten sie dennoch nicht, ob er jemals das Tau benützt habe, was nicht zutraf, und ob er sich beim Start und während des Fluges richtig verhalten und sich wenigstens behelfsmässig sichern werde. Zu dieser Ungewissheit kommt hinzu, dass Maurer schon beim ersten Anflug den Vorschlag Amanns, ihn mit Bahre und Netz am Knotentau an die Unfallstelle zu fliegen, ausdrücklich abgelehnt hat mit der Begründung, dass ihm diese Transportart nicht gefalle und er es deshalb vorziehe, zu Fuss in den Graben hinunterzusteigen. Die Erwartung, dass einzig Maurer das Tau besteigen werde und ein Flug mit ihm ungefährlich sei, war demnach durch nichts begründet. Die Beschwerdeführer mussten daher ernsthaft mit der Möglichkeit rechnen, dass einer der Helfer ohne genügende Unterweisung und ohne Sicherung befördert werden könnte, zumal nach dem unerwarteten Wiederauftauchen des Helikopters im Graben kaum noch Zeit zur Anfertigung einer Sicherung bestand. Die Gefahr, dass eine solche unterbleibe, war umso grösser, als sich auch Perren ohne jede Sicherung vom Graben zum Schneefeld hatte fliegen lassen und dieses Beispiel geeignet war, beim
BGE 98 IV 5 S. 9
Unerfahrenen den Eindruck zu erwecken, das Unternehmen sei ungefährlich.
c) Die Beschwerdeführer machen ferner geltend, dass bei Rettungsflügen im Hochgebirge nicht so strenge Anforderungen an die Vorsichtspflicht der Beteiligten gestellt werden dürften, wie es bei gewöhnlichen Transportflügen üblich sei. Insbesondere habe ihnen wegen der Zeitnot, in der sie gehandelt hätten, und mit Rücksicht auf die schlechten Wetterverhältnisse nicht zugemutet werden können, sich noch Gedanken darüber zu machen, wie bei Anwendung des Knotentaus eine Unfallgefahr ausgeschlossen werden könne.
Was die Zeitnot anbetrifft, handelten die Beschwerdeführer nicht in einer ausgesprochenen Zwangslage, die ihnen nur eine beschränkte Möglichkeit zur Überlegung gelassen hätte. Zwar waren zwischen dem Unfall Grafs und seinem Transport zum Landeplatz schon mehr als vier Stunden vergangen, doch war sein Befinden nach der Feststellung der Vorinstanz nicht derart, dass eine Verzögerung des Abfluges um einige Minuten eine wesentliche Verschlechterung seines Gesundheitszustandes bewirkt hätte. Desgleichen stellt die Vorinstanz hinsichtlich der Witterung fest, dass das Wetter zwar zu Besorgnis Anlass gab, aber nicht so bedrohlich war, dass bei einer geringfügigen Verzögerung des Abfluges ein Abbruch der Rettungsaktion hätte befürchtet werden müssen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass die Beschwerdeführer ihren Entschluss nicht während des Fluges unter erschwerten Bedingungen zu fassen hatten, sondern sich nach der Landung des Helikopters auf dem Boden über die Art des Verlades schlüssig werden konnten. Den Beschwerdeführern wäre daher zuzumuten gewesen, zunächst den Verlad des Verletzten zu zweit zu versuchen oder, wenn Hilfe unerlässlich war, entweder die beiden Begleiter Grafs, die sich in der Nähe des Landeplatzes aufhielten, herbeizurufen oder dann die Rückkehr der Helfer abzuwarten, die für die Strecke vom Graben zum Landeplatz höchstens 15 Minuten benötigten. Es ist unter diesen Umständen nicht entschuldbar, dass die Beschwerdeführer um eines geringen Zeitgewinnes willen den Helikopter einsetzten, ohne die voraussehbare Möglichkeit zu bedenken, dass das Tau ungesichert benützt und der herbeizuholende Helfer einer Lebensgefahr ausgesetzt werden könnte. Selbst wenn die Beschwerdeführer unter dem Eindruck standen, dass für den Abtransport Grafs höchste Eile geboten sei, so
BGE 98 IV 5 S. 10
hätten sie als erfahrene Mitglieder der Rettungsflugwacht erkennen sollen, dass es nicht gerechtfertigt war, für den rascheren Verlad eines Schwerverletzten das Leben eines freiwilligen Helfers aufs Spiel zu setzen.
2.
Zwischen der Verletzung der Sorgfaltspflicht der Beschwerdeführer und dem Absturz von Bergens bestand auch ein rechtserheblicher Kausalzusammenhang. Die Beförderung einer Person, die in der Benützung des Taus nicht ausgebildet war und für den Flug nicht gesichert wurde, schloss die Gefahr eines Absturzes bereits in sich ein. Die Beschwerdeführer, die das anerkennen, wenden demgegenüber ein, es habe nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht erwartet werden müssen, dass das Tau von einem Unerfahrenen ohne jede Sicherung benützt werde. Dieser Auffassung ist indessen im vorliegenden Fall nicht beizupflichten. Nachdem es die Beschwerdeführer unterlassen hatten, irgendwelche Instruktionen zu erteilen und auf die Gefährlichkeit der ungesicherten Beförderung hinzuweisen, und nachdem sich bereits Perren ohne jede Sicherung auf dem Tellersitz hatte wegtragen lassen, war es nichts Aussergewöhnliches, dass einer der anwesenden Helfer, der mit dem Tau nicht vertraut war und die Gefahren nicht kannte, dem Beispiel folgte und sich auf die gleiche Art befördern liess. Darin lag umso weniger ein Ereignis, mit dem nach der Erfahrung des Lebens überhaupt nicht gerechnet werden musste, als die Rückkehr des Helikopters zur zurückgebliebenen Helfergruppe als unmissverständliche Aufforderung zur Benützung des Taus zu verstehen war, die, zumal sie von den Leitern der Rettungsaktion kam, für Unerfahrene ein Grund mehr war, sich über die Gefährlichkeit des ungesicherten Fluges keine oder nur ungenügend Rechenschaft zu geben.
3.
Auf die Notstandsbestimmung des
Art. 34 Ziff. 2 StGB
können sich die Beschwerdeführer nicht berufen. Der Verletzte Graf befand sich nicht in einer unmittelbaren Lebensgefahr, die nicht anders als durch eine lebensgefährliche Überführung eines Helfers am Rettungstau abwendbar gewesen wäre. Wie bereits ausgeführt wurde, hätte ein Helfer ohne grossen Zeitverlust zu Fuss die Landestelle erreichen können, um beim Verlad des Verletzten mitzuwirken. Graf konnte denn auch kurze Zeit nach dem Absturz von Bergens in den Spital geflogen werden, ohne dass er durch die zeitliche Verzögerung des Abfluges einen Schaden davongetragen hat.
BGE 98 IV 5 S. 11
4.
Die Beschwerdeführer sind daher zu Recht wegen fahrlässiger Tötung im Sinne von
Art. 117 StGB
bestraft worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
104 Ib 264
42. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Dezember 1978 i.S. Lusser und Mitbeteiligte gegen Eidgenössisches Amt für das Handelsregister

regeste:
Regeste
Firmenbildung.
1.
Art. 103 lit. a OG
. Befugnis eines Gesellschafters, auch im Namen von Mitgründern einer Aktiengesellschaft Beschwerde zu führen (E. 1).
2.
Art. 944 OR
,
Art. 45 und 46 HRegV
. Zweck und Umfang des Verbotes, in einer Firma nationale oder territoriale Bezeichnungen zu verwenden (E. 2). Bedeutung des Firmenbestandteils "ORIENTAL", der nach den Umständen als unzulässig zu bezeichnen ist (E. 3 und 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 264
BGE 104 Ib 264 S. 264
Erwägungen:
1.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich gegen eine Verfügung des Eidg. Amtes für das Handelsregister, das dem einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der "PARS-ORIENTAL AG ZÜRICH", Eduard Lusser, am 29. August 1978 mitgeteilt hat, dass es sich beim Firmenbestandteil "ORIENTAL" um eine nach Art. 45/46 HRegV unzulässige territoriale Bezeichnung handle; besondere Gründe, die eine Ausnahme rechtfertigten, seien nicht dargetan; die Bezeichnung erweise sich vielmehr als reklamehaft und täuschend und sei daher schon nach
Art. 944 Abs. 1 OR
sowie gemäss
Art. 38 Abs. 1 und
Art. 44 Abs. 1 HRegV
abzulehnen.
Mit der Beschwerde wird beantragt, die angefochtene Verfügung aufzuheben und festzustellen, dass die beanstandete Firmenbezeichnung
BGE 104 Ib 264 S. 265
zulässig, folglich im Handelsregister einzutragen sei.
Die Beschwerde ist von Lusser verfasst und eingelegt worden, der zusammen mit Djafar Fazeli und Hossein Fazeli die PARS-ORIENTAL AG ZURICH im August 1978 gegründet hat. Die Gründer einer Aktiengesellschaft bilden bis zu deren Eintragung eine einfache Gesellschaft (
BGE 102 II 423
). Sie sind nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde befugt, wenn sie schon im vorinstanzlichen Verfahren Partei gewesen sind (
BGE 101 Ib 362
). Handelt nur einer der Mitgründer, so darf nach
Art. 543 Abs. 2 und 3 OR
seine Ermächtigung zur Vertretung der übrigen vermutet werden, zumal wenn wie hier die Beschwerde vom einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat eingereicht wird (
BGE 95 I 278
E. 1b). Obschon keine schriftliche Vollmacht vorliegt, ist daher auf die Beschwerde Lussers auch insoweit einzutreten, als sie namens der beiden Mitgründer Fazeli erhoben worden ist.
2.
Nach
Art. 944 OR
sind nur Firmen zulässig, deren Inhalt der Wahrheit entspricht, keine Täuschungen verursachen kann und keinem öffentlichen Interesse zuwiderläuft (Abs. 1). Der Bundesrat kann bestimmen, in welchem Umfange nationale und territoriale Bezeichnungen verwendet werden dürfen (Abs. 2). Er hat angeordnet, dass insbesondere Handelsgesellschaften keine nationalen Bezeichnungen in ihre Firma aufnehmen dürfen, das Amt für das Handelsregister jedoch Ausnahmen gestatten kann, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 HRegV
). Diese Bestimmung ist auch auf territoriale und regionale Zusätze anwendbar (
Art. 46 HRegV
).
a) Aus dieser Regelung erhellt, dass das Amt die Verwendung solcher Bezeichnungen auch dann verbieten kann, wenn sie zu keinen Täuschungen Anlass geben können, und dass der Zweck des Verbotes sich nicht darin erschöpft, reklamehaften Zusätzen vorzubeugen; andernfalls hätten die allgemeinen Vorschriften von
Art. 944 Abs. 1 OR
und
Art. 44 Abs. 1 HRegV
genügt. Die
Art. 45 und 46 HRegV
gehen über diese Vorschriften hinaus, da sie nationale und territoriale Bezeichnungen in Firmen grundsätzlich untersagen und Ausnahmen von besonderen Umständen abhängig machen. Das Amt folgert daraus, dass die Regelung als Verbots-, nicht bloss als Missbrauchsgesetzgebung anzusehen sei. Zu dieser Würdigung
BGE 104 Ib 264 S. 266
wurde es offenbar durch einzelne Bundesgerichtsentscheide veranlasst, wonach die
Art. 45 und 46 HRegV
Missbräuche vermeiden, namentlich die täuschende oder reklamehafte Verwendung solcher Bezeichnungen verhindern wollen (
BGE 102 Ib 18
E. 2a,
BGE 98 Ib 299
E. 1). Das Bundesgericht begnügte sich in diesen oder ähnlichen Erwägungen indes nicht damit, den Zweck der Regelung zu umschreiben, sondern fügte stets bei, dass eine Bezeichnung zugelassen werden müsse, wenn ein schutzwürdiges Interesse bestehe, sie insbesondere der Individualisierung des Unternehmens durch ein Element diene, das sie objektiv von andern unterscheide. Das heisst, dass das Amt nicht schon deshalb eine Ausnahme zu machen braucht, weil der beanspruchte Zusatz weder täuschend noch reklamehaft ist, was in andern Entscheiden noch deutlicher gesagt worden ist(
BGE 97 I 75
E. 2,
BGE 96 I 611
E. b,
BGE 86 I 247
E.4).
b) Die Beschwerdeführer behaupten mit Recht nicht, dass einer der in
Art. 104 lit. c OG
aufgezählten Fälle vorliegt. Fragen kann sich bloss, ob sie sich auf "Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens" im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
berufen können. Nach dieser Bestimmung darf das Bundesgericht insbesondere bei Anwendung der
Art. 45 und 46 HRegV
nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle des Ermessens der Verwaltungsbehörde setzen, sondern nur prüfen, ob das Amt auf objektiv massgebende Kriterien abgestellt und dabei sein Ermessen nicht überschritten habe (
BGE 102 Ib 18
E. 2b,
BGE 101 Ib 366
E. 5a,
BGE 97 I 75
E. 1).
3.
Die seit August 1978 bestehende PARS-ORIENTAL AG ZURICH bezweckt den "Verkauf von persischen und andern orientalischen Teppichen ab Freilager Zürich, sowie alle damit zusammenhängenden Tätigkeiten". Das Amt anerkennt, dass wegen dieses Zweckes der Zusatz "ORIENTAL" als Sachbezeichnung und Hinweis auf die Natur des Unternehmens anzusehen wäre und nicht der Prüfung nach
Art. 45 und 46 HRegV
unterläge, wenn die Bezeichnung etwa in "PARS ORIENTAL CARPETS AG" oder "PARS ORIENT-TEPPICHE AG" verwendet würde (
BGE 91 I 214
). Die Beschwerdeführer unterstellen diesen Zusammenhang mit Orientteppichen für den Fachhandel, mit dem ihr Unternehmen ausschliesslich zu tun habe, als selbstverständlich. Eine Handelsfirma wendet sich indes nicht nur an ihre Kunden, sondern stets
BGE 104 Ib 264 S. 267
auch an weitere Kreise; das Amt beurteilte deshalb die beanspruchte Bezeichnung zu Recht aus der Sicht des Publikums überhaupt (
BGE 100 Ib 243
E. 4,
BGE 95 I 279
E. 4).
Die Beschwerdeführer widersprechen der Auffassung des Amtes über die Bedeutung des Firmenbestandteils "ORIENTAL" denn auch nicht aus diesem Grunde. Sie machen geltend, mit "Orient" sei vor allem eine Himmelsrichtung gemeint, während "oriental" eher mit "Abendland" oder "westlich" zu vergleichen, also nur eine vage territoriale Bezeichnung sei. Als solche gelten indes nicht bloss Angaben über Gebiete mit bestimmten politischen Grenzen, sondern auch Hinweise auf einen geographischen Raum, der nicht genau bestimmbar zu sein braucht (BGE
BGE 96 I 611
E. b,
BGE 86 I 247
E. 4). In diesem Sinne hat das Bundesgericht z.B. mit Bezug auf die Bezeichnungen "Middle East" (nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. Mai 1976) und "American" (
BGE 91 I 215
E. b) entschieden. Aus dem Urteil i.S. Consult Overseas Ltd. können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil es nur unbestimmte Bezeichnungen wie Welt, Erde, Ozean, Meer usw. von der Regelung der
Art. 45 und 46 HRegV
ausnimmt. So allgemein und ungenau sind die Begriffe "Orient" und "oriental" nicht; wie aus den von den Beschwerdeführern angerufenen Lexikonstellen erhellt, sind sie jedenfalls auf den Nahen und Mittleren Osten zu beziehen, folglich auch im vorliegenden Fall so zu verstehen, zumal es nicht um deren kultur- oder geistesgeschichtliche Bedeutung geht. Eine solche Nebenbedeutung vermöchte übrigens an ihrem territorialen Charakter nichts zu ändern. Das Amt hat daher den Firmenbestandteil "ORIENTAL" zu Recht nach
Art. 45 und 46 HRegV
beurteilt.
4.
Nach der angefochtenen Verfügung haben die Beschwerdeführer keine besonderen Umstände im Sinne dieser Bestimmungen vorgebracht, was sie auch in der Beschwerde nur mit blossen Andeutungen nachzuholen suchen. Sie berufen sich sinngemäss darauf, dass ihr Unternehmen den Verkauf von persischen und andern orientalischen Teppichen bezweckt. Gemäss ständiger Rechtsprechung genügt es jedoch nicht, die Geschäftstätigkeit einer Gesellschaft auf einen bestimmten Raum auszurichten, um die Verwendung einer entsprechenden territorialen Bezeichnung in ihrer Firma zu rechtfertigen (
BGE 102 Ib 19
E. 3b,
BGE 97 I 76
E. a,
BGE 96 I 612
). Der Hinweis auf die
BGE 104 Ib 264 S. 268
PARS EXPORT AG und die PARS IMPORT AG sodann, deren Räume und Personal von der PARS-ORIENTAL AG angeblich übernommen werden, vermöchten allenfalls die Verwendung des Firmenbestandteils "PARS" zu rechtfertigen; für den Zusatz "ORIENTAL", der neu ist, ergibt sich daraus dagegen nichts. Andere besondere Umstände, welche die Verwendung als zulässig erscheinen liessen, sind nicht zu ersehen und werden von den Beschwerdeführern auch nicht behauptet. Bei dieser Sachlage ist die Annahme des Amtes aber nicht zu beanstanden, die Beschwerdeführer hätten mit dem streitigen Zusatz bloss das Ansehen der Gesellschaft heben oder einen Vorteil gegenüber der Konkurrenz erlangen wollen. Das genügt nach ständiger Rechtsprechung indes ebenfalls nicht, um eine streitige Firmenbezeichnung von der Regelung der
Art. 45 und 46 HRegV
auszunehmen (
BGE 102 Ib 19
E. 3b,
BGE 97 I 77
E. b,
BGE 92 I 305
).
Da die angefochtene Verfügung vor diesen Bestimmungen standhält, kann offen bleiben, ob die beanspruchte Firma auch wegen Täuschungsgefahr gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
abzulehnen wäre, wie das Amt annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
115 IV 95
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Juli 1989 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 64 Abs. 8 StGB
; Strafmilderung wegen Ablaufs verhältnismässig langer Zeit.
Ob die Strafverfolgung der ordentlichen Verjährung nahe sei, entscheidet sich auf den Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils; bei einer Appellation mit Devolutiv- und Suspensivwirkung ist dies das Datum der obergerichtlichen Beurteilung.

text:
Erwägungen
ab Seite 95
BGE 115 IV 95 S. 95
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, die Vorinstanz habe eine Strafmilderung nach Art. 64 Absatz 8 StGB zu Unrecht verweigert; sie räume zwar ein, dass die ordentliche Verjährungsfrist
BGE 115 IV 95 S. 96
fast abgelaufen sei, ohne jedoch darzulegen, weshalb sie dennoch
Art. 64 StGB
nicht anwende; es stehe fest, dass seit der ersten Tat 19 Jahre und seit der letzten 9 Jahre bis zur vorinstanzlichen Beurteilung verstrichen seien; der Rechtsbegriff der "verhältnismässig langen Zeit" sei deshalb falsch ausgelegt worden; im übrigen sei der Begriff des fortgesetzten Deliktes bei einer Deliktsserie, die sich über 10 Jahre erstrecke, ohnehin höchst fragwürdig.
Die Vorinstanz führte in diesem Zusammenhang aus: "Entgegen dem Antrag des Privatverteidigers findet keine Strafmilderung nach Art. 64 Absatz 8 StGB statt. Wenngleich einzelne Deliktshandlungen heute schon weit zurückliegen, ist seit der gesamten Tatzeit noch nicht eine so lange Zeit verstrichen, dass die genannte Bestimmung zur Anwendung gelangen könnte. Verhältnismässig lange im Sinne von Art. 64 Absatz 8 ist eine Zeit praxisgemäss erst dann, wenn die ordentliche Verjährungsfrist fast abgelaufen ist, der Eintritt der Verjährung also kurz bevorsteht (...) Diese Voraussetzung ist hier noch nicht erfüllt."
Die vom Appellationsgericht am 29. März 1989 zu dieser Begründung eingereichten ergänzenden Bemerkungen müssen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unbeachtet bleiben (
BGE 98 IV 307
E. 1). Auszugehen ist deshalb einzig von den oben zitierten Erwägungen. Sollte der ihnen vorangestellte Passus, bei der Strafzumessung folge das Appellationsgericht den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz, sinngemäss bedeuten, bei der Bestimmung der "verhältnismässig langen Zeit" sei grundsätzlich in jedem Fall auf das erstinstanzliche Urteil abzustellen, so wäre diese Auffassung mit dem Bundesrecht nicht vereinbar. Ob seit der Tat verhältnismässig lange Zeit verstrichen, die Strafverfolgung der ordentlichen Verjährung nahe sei (
BGE 102 IV 209
E. 5 mit Hinweisen), entscheidet sich auf den Zeitpunkt der Ausfällung des Sachurteils. Hat der Betroffene gegen ein erstinstanzliches Urteil in einzelnen Schuldpunkten die Appellation erklärt, und kommt einer solchen nach dem kantonalen Prozessrecht Devolutiv- und Suspensivwirkung zu, wie es hier der Fall ist, so entscheidet sich demzufolge auf den Zeitpunkt der oberinstanzlichen Beurteilung, ob die Voraussetzungen zur Anwendung von Art. 64 Absatz 8 StGB gegeben sind. Selbst wenn indessen vorliegend der 14. Dezember 1988, an welchem das Appellationsgericht entschied, als massgeblicher Beurteilungszeitpunkt betrachtet wird, erscheint es angesichts der Tatzeitpunkte gemäss Anklageschrift
BGE 115 IV 95 S. 97
(letzte Delikte Anfang 1980) fraglich, ob wirklich verhältnismässig lange Zeit verstrichen sei und der Beschwerdeführer sich wohl verhalten habe. Das Appellationsgericht trifft insofern keine tatsächlichen Feststellungen, so dass die Rechtsanwendung nicht überprüft werden kann. Dies führt zur Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und Rückweisung der Sache im Sinne von
Art. 277 BStP
.


header:
Urteilskopf
104 V 9
3. Auszug aus dem Urteil vom 8. März 1978 i.S. Circelli gegen Schweizerische Krankenkasse für das Bau- und Holzgewerbe und verwandte Berufe (SKBH) und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Verspätete Meldung des Versicherungsfalles (
Art. 3 Abs. 3 und
Art. 12 ff. KUVG
).
- Die schuldhafte Verspätung der Meldung zieht nicht eine Leistungsverwirkung, sondern den sanktionsweisen Leistungsentzug nach sich.
- Bedeutung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit in diesem Zusammenhang (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 9
BGE 104 V 9 S. 9
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 25 lit. a Ziff. 2 des Kollektivversicherungsvertrages hat der Versicherte der Kasse innert 6 Tagen nach Behandlungsbeginn die Krankmeldung zu erstatten; füllt der Arzt den Krankenschein nicht aus, hat der Versicherte ein ärztliches Zeugnis beizulegen. Tritt während der Behandlung eine Arbeitsunfähigkeit ein, hat er die Kasse innert 6 Tagen zu benachrichtigen, selbst wenn bereits ein ärztliches Zeugnis vorhanden ist.
Für die Erfüllung dieser Formalitäten ist der Versicherte persönlich verantwortlich "und kann sie nicht auf den Arzt
BGE 104 V 9 S. 10
oder einen Dritten abschieben" (Art. 25 lit. a Ziff. 4 des Kollektivversicherungsvertrages).
Art. 25 lit. a Ziff. 5 des Kollektivversicherungsvertrages bestimmt: "Im Falle verspäteter Meldung der Arbeitsunfähigkeit werden die Leistungen ab jenem Tag ausgerichtet, da die Kasse von der Arbeitsunfähigkeit Kenntnis erhalten hat ... Ist die Anmeldung nach 6 Tagen erfolgt und trägt der Versicherte oder sein gesetzlicher Vertreter keine Schuld, anerkennt die Kasse die Leistungen ab 1. Krankheitstag."
2.
Nach der Rechtsprechung gelten solche Ordnungsvorschriften grundsätzlich nicht als bundesrechtswidrig. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt entschieden hat, sind die Kassen befugt, ihre Leistungen bis zum Zeitpunkt der ordnungsgemässen Meldung zu verweigern, wenn vom Versicherten die rechtzeitige Meldung vernünftigerweise verlangt werden kann. Erscheint dagegen eine Pflichtverletzung nach den Umständen als entschuldbar, so dürfen damit in der Regel keine Sanktionen verbunden werden (
BGE 99 V 129
,
BGE 98 V 156
sowie nicht veröffentlichtes Urteil vom 11. April 1973 i.S. Flütsch).
In
BGE 99 V 129
hat das Gericht ausgeführt, die durch den Versicherten verschuldete Verspätung der Anmeldung ziehe die Verwirkung des Leistungsanspruchs nach sich; dabei sei der Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht anwendbar. Diese Feststellung bedarf der Präzisierung. Mit Bezug auf das Verhältnismässigkeitsprinzip ist zu unterscheiden zwischen der Verhältnismässigkeit einer Regelung als solcher und der Verhältnismässigkeit ihrer Anwendung im Einzelfall (vgl. IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I Nr. 58, insbesondere S. 340 f.). Im vorliegenden Fall kann nach dem Gesagten davon ausgegangen werden, es verstosse nicht gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, wenn die Kassenstatuten bzw. der Kollektivversicherungsvertrag bestimmen, dass die Leistungen bei einer vom Versicherten zu verantwortenden Versäumnis bis zum Zeitpunkt der verspäteten Meldung verweigert werden. Bei der Anwendung der Sanktion im Einzelfall bleibt für die Frage der Verhältnismässigkeit so lange kein Raum, als die massgebenden Bestimmungen - wie hier - nur eine einzige Sanktion vorsehen, die als solche als verhältnismässig gelten kann. Anders verhält es sich, wenn mehrere bzw. variable Sanktionen für die verspätete
BGE 104 V 9 S. 11
Meldung, wie z.B. die Verweigerung oder Kürzung der Leistungen, angedroht sind. In diesen Fällen ist zu prüfen, ob die Anwendung der Kassenbestimmung im Einzelfall dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit Rechnung trägt. Im übrigen geht es im vorliegenden Zusammenhang nicht um eine Verwirkung, sondern um eine vom Verschulden abhängige Sanktion.
3.
a) In der angefochtenen Verfügung wird die Verweigerung des Krankengeldes damit begründet, der Versicherte habe der Kasse die Krankmeldung nicht innert der vorausgesetzten Frist von 6 Tagen ab Krankheitsbeginn zugestellt. Aus den Akten ergibt sich indessen, dass sich der Beschwerdeführer am 7. Oktober 1975 in ärztliche Behandlung begeben hat und dass die Krankmeldung am 9. Oktober 1975 erfolgte. Verspätet ist daher nicht die Krankmeldung, sondern allenfalls die Meldung der später eingetretenen Arbeitsunfähigkeit.
Kasse und Vorinstanz gehen davon aus, der Beschwerdeführer habe die Arbeitsunfähigkeit erst gemeldet, als er wieder arbeitsfähig gewesen sei, mit der Folge, dass ihm kein Krankengeld ausgerichtet werden könne. Am 19. Januar 1976 erstattete er jedoch über seinen Arbeitgeber eine zweite Krankmeldung, in welcher der 13. November 1975 als letzter Arbeitstag angegeben wird. Damit hat die Kasse im Sinne des Kollektivversicherungsvertrages "von der Arbeitsunfähigkeit Kenntnis erhalten", weshalb der Beschwerdeführer für die Zeit ab 19. Januar 1976 grundsätzlich Anspruch auf die versicherten Krankengeldleistungen hat.
b) Es bleibt zu prüfen, ob der Beschwerdeführer das Krankengeld auch für die Zeit vor dem 19. Januar 1976 beanspruchen kann. Dies beurteilt sich gemäss Art. 25 lit. a Ziff. 5 des Kollektivversicherungsvertrages und der Rechtsprechung (
BGE 99 V 132
) danach, ob er die Meldung schuldhaft verspätet eingereicht hat.
Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe keine Meldung erstattet, weil er im Zeitpunkt, als er arbeitsunfähig erklärt worden sei, noch über einen gültigen Krankenschein verfügt habe. Das Versäumnis sei entschuldbar, weil er als Kollektivversicherter nicht in direktem Kontakt zur Versicherung gestanden habe und über die Versicherungsbestimmungen nicht im einzelnen orientiert gewesen sei. Auf der Rückseite des Krankmeldungsscheines sei zwar vermerkt, dass der
BGE 104 V 9 S. 12
Versicherte eine in der Zwischenzeit eingetretene Arbeitsunfähigkeit innert 6 Tagen zu melden habe; er sei jedoch der deutschen Sprache nicht mächtig und habe sich darauf verlassen, dass er durch die Abgabe des Krankenscheins beim Arzt seiner Pflicht als Patient nachgekommen sei. In den letzten Jahren sei er mehrmals krank gewesen und habe jeweils, nachdem er dem Arzt den Krankenschein abgegeben habe, das Krankengeld erhalten. Es sei denn auch im Oberwallis die übliche Praxis, dass für den Versicherten nach Abgabe des Krankenscheines beim Arzt keine weiteren Pflichten bestünden.
Was der Beschwerdeführer vorbringt, lässt die verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit nicht als entschuldbar erscheinen. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, es seien ihm die für die Kollektivversicherung massgebenden Unterlagen nicht ausgehändigt worden; er macht lediglich geltend, er sei "über die Versicherungsbestimmungen nicht einzeln orientiert" gewesen, was ebensogut auf eigene Nachlässigkeit oder mangelnde Sprachkenntnis zurückgeführt werden kann. Jedenfalls aber anerkennt er, dass der Krankmeldungsschein einen ausdrücklichen Hinweis auf die Pflicht zur besonderen Meldung der Arbeitsunfähigkeit enthielt, weshalb er bei Eintritt der Arbeitsunfähigkeit am 14. November 1975 hierüber nicht in Unkenntnis sein konnte. Dass der Hinweis in deutscher Sprache erfolgte, ist unerheblich. Eine Bestimmung, wonach die Kasse ihre Mitteilungen in einer andern als der Amtssprache am Wohnsitz des Versicherten zu machen hätte, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch aus den Kassenstatuten bzw. dem Kollektivversicherungsvertrag. Dass der Beschwerdeführer seinen Angaben zufolge in früheren Krankheitsfällen das Taggeld unmittelbar auf Grund der Krankmeldung bezogen hat, lässt sich damit erklären, dass in jenen Fällen gleichzeitig auch eine Arbeitsunfähigkeit bestätigt worden ist. Der Einwand, es entspreche einer allgemeinen Praxis, dass der Versicherte nach Abgabe des Krankmeldungsscheines beim Arzt nichts mehr vorzukehren habe, steht in offensichtlichem Gegensatz zu den Bestimmungen des Kollektivversicherungsvertrages, welcher als Rahmenvertrag für mehrere grosse Krankenkassen und das Baugewerbe des Kantons Wallis einschliesslich verwandter Berufe Geltung hat. Er ist in keiner Weise substantiiert und derart unwahrscheinlich, dass sich
BGE 104 V 9 S. 13
weitere Abklärungen erübrigen. Solcher bedarf es auch hinsichtlich der vom Bundesamt für Sozialversicherung aufgeworfenen Frage nicht, ob der Beschwerdeführer habe davon ausgehen dürfen, die Arbeitgeberfirma werde für die Meldung der Arbeitsunfähigkeit besorgt sein. Dies behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Es stünde auch eindeutig im Widerspruch zur Bestimmung im Kollektivversicherungsvertrag, wonach der Versicherte für die Erfüllung der Meldepflicht persönlich verantwortlich ist. Er durfte sich insbesondere nicht darauf verlassen, der behandelnde Arzt werde für die erforderliche Meldung besorgt sein (vgl. RSKV 1977, S. 145). Es muss daher mit der Feststellung sein Bewenden haben, dass die verspätete Meldung der Arbeitsunfähigkeit vom Versicherten verschuldet ist.


header:
Urteilskopf
118 V 274
34. Arrêt du 4 décembre 1992 dans la cause L'Avenir Assurances, Société suisse d'assurance-maladie et accidents contre B. et Cour de justice du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 104 lit. a OG
: Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Ob eine Krankenkasse ein vom Arzt verordnetes Arzneimittel übernehmen muss oder nicht, ist eine Frage des Bundesrechts, auch wenn diesbezüglich kantonale Vorschriften bestehen. Daher ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen eine Verfügung, welche die Übernahme eines solchen Arzneimittels bejaht oder verweigert (Erw. 1).
Art. 12 Abs. 2 Ziff. 1 lit. c und Abs. 6 KUVG, Art. 4 Abs. 5 Vo VIII: Arzneimittel "ausserhalb der Liste" und wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung.
Die Spezialitätenliste (SL) kann die Abgabe von Arzneimitteln auf bestimmte Indikationen beschränken. Wird das fragliche Arzneimittel für andere als in der SL aufgeführte Indikationen verwendet, so gilt es als Arzneimittel "ausserhalb der Liste". Es liegt jedoch eine wissenschaftlich anerkannte Heilanwendung vor, wenn das Arzneimittel für eine im Arzneimittel-Kompendium der Schweiz zugelassene Indikation abgegeben wird (Erw. 2 bis Erw. 4).
Kantonale Vorschriften zur Übernahme von Arzneimitteln durch die Krankenkassen.
Darf ein Kanton die Krankenkassen zur Übernahme eines Arzneimittels verpflichten, das in der SL mit einer Beschränkung der Indikation versehen ist? Frage in casu bejaht, weil die kantonalrechtliche Verpflichtung dem Bundesrecht, namentlich dem Gebot der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nach
Art. 23 KUVG
nicht widerspricht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 118 V 274 S. 276
A.-
a) Armand B. est assuré auprès de la caisse-maladie reconnue "L'Avenir Assurances, Société suisse d'assurance-maladie et accidents" (ci-après: la caisse ou l'Avenir) dont le siège est à Fribourg. Il bénéficie, en particulier, de l'assurance (de base) des soins médicaux et pharmaceutiques pour maladie (catégorie A).
Aux termes de l'art. 2 ch. 2 des conditions générales de l'assurance-maladie individuelle: "L'Avenir se soumet aux lois cantonales sur l'assurance-maladie et accidents."
b) Dans le canton de Genève, le subventionnement des caisses-maladie - qu'il faut distinguer du subventionnement des assurés à ressources modestes - fait l'objet d'une loi du 9 octobre 1969, plusieurs fois révisée (RS GE: J 5 6) et d'un règlement d'exécution du 27 février 1970 (RS GE: J 5 6.2).
L'art. 10 de cette loi cantonale dispose:
"1 Tous les médicaments ordonnés par un médecin et dont la vente est
autorisée dans le canton doivent être pris en charge.
2 La participation aux frais doit être calculée de façon identique quel
que soit le médicament ordonné: toutefois, pour les produits
pharmaceutiques qui ne figurent ni dans la "Liste des médicaments et tarif
à l'usage des caisses-maladie" (LMT) ni dans la "Liste fédérale des
spécialités" (LS), la participation de la caisse peut être limitée à 800
F. par feuille de maladie et au plus à 2'000 F. par année civile.
3 Ne sont pas considérés comme médicaments au sens de la présente loi les
produits pharmaceutiques dont la vente est autorisée dans tous les
commerces et ceux qui figurent sur une liste établie par règlement du
Conseil d'Etat sur préavis de la commission cantonale consultative en
matière d'assurance-maladie; cette liste ne peut contenir des médicaments
figurant dans la LMT ou la LS."
En application du troisième alinéa de cette disposition de la loi, le Conseil d'Etat genevois a édicté le 5 novembre 1986 un règlement
BGE 118 V 274 S. 277
fixant la liste des produits pharmaceutiques pouvant être exclus de la prise en charge par les caisses-maladie (RS GE: J 5 6.3).
Il en résulte notamment que ne sont pas considérés comme médicaments au sens de la loi, les produits énumérés dans la "liste négative" établie par l'Union des Fédérations suisses de caisses-maladie en collaboration avec la Société suisse de pharmacie (art. 1er al. 1).
c) L'assuré consulta le 2 mai 1990 la Policlinique de dermatologie de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève. Il présentait une varicelle ayant débuté depuis quelques jours. Le Dr. S., chef de clinique scientifique, prescrivit un traitement de Zovirax comprimés, à raison de 4 gr./j. pendant cinq jours. Ce traitement avait une double indication:
- limiter l'extension des lésions cutanées
- réduire les risques d'atteinte d'organes internes (pneumonie varicelleuse).
Par décision du 2 mai 1991, la caisse refusa de prendre en charge les frais de ce médicament, pour le motif que s'il figurait bien dans la liste des spécialités (LS), c'était avec des indications médicales précises, différentes de celles qui avaient conduit en l'espèce le médecin traitant à le prescrire.
B.-
Par jugement du 6 février 1992, la Cour de justice du canton de Genève admit le recours formé par Armand B. contre cette décision, annula cette dernière et condamna la caisse à prendre en charge la totalité du coût du traitement au Zovirax prescrit au recourant en mai 1990.
C.-
L'Avenir interjette recours de droit administratif et conclut à l'annulation du jugement cantonal.
Armand B. conclut au rejet du recours, sous suite de dépens. L'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) produit un rapport de sa section des médicaments et propose le rejet du recours.
Les moyens des parties et de l'autorité fédérale de surveillance seront exposés dans le corps de l'arrêt, pour autant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 104 let. a OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'
art. 105 al. 2 OJ
, le recourant peut aussi faire valoir que
BGE 118 V 274 S. 278
l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
;
ATF 117 V 306
consid. 1a et les références).
b) Malgré les apparences, le jugement attaqué est fondé sur le droit fédéral et non pas sur le droit cantonal dont la violation ne peut, selon ce qui vient d'être dit, être invoquée dans le cadre d'un recours de droit administratif. En effet, l'
art. 12 al. 2 ch. 1 let
. c LAMA prévoit qu'au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques, les caisses doivent prendre en charge au moins les médicaments ordonnés par un médecin. Et selon l'
art. 12 al. 6 LAMA
, le Conseil fédéral, sur préavis d'une commission des médicaments nommée par lui, détermine les médicaments qui sont obligatoirement à la charge des caisses. Il désigne en outre, sur préavis de ladite commission, des médicaments dont la prise en charge est recommandée aux caisses. Dès lors, les cantons ne peuvent édicter des règles qui, sur ces divers points, iraient à l'encontre des normes de droit fédéral ou en empêcheraient l'application (cf. par analogie, à propos des normes cantonales édictées en application de l'
art. 2 al. 1 let. a LAMA
, l'arrêt
ATF 112 V 113
consid. 2d).
Le recours est partant recevable.
2.
a) Les médicaments dont la prise en charge est obligatoire pour les caisses figurent dans la liste des médicaments avec tarif; les spécialités et les médicaments confectionnés dont la prise en charge est recommandée aux caisses sont mentionnés dans la liste des spécialités (
art. 12 al. 2 ch. 1 let
. c et 12 al. 6 LAMA, 22 Ord. III).
Lorsqu'un traitement médical comportant l'administration de médicaments n'est pas scientifiquement reconnu ou est scientifiquement contesté, cela suffit pour que les caisses-maladie n'aient pas à prendre en charge les remèdes ainsi prescrits; il n'est donc pas nécessaire d'examiner la question sous l'angle des règles applicables aux médicaments. Mais, s'il est établi qu'une préparation ne figure pas dans la liste des médicaments et que les dispositions internes des
BGE 118 V 274 S. 279
caisses n'en prévoient pas la prise en charge, cela exclut déjà toute obligation de ces dernières de l'assumer; il est alors superflu de vérifier si le traitement dispensé est scientifiquement reconnu, voire incontesté (
ATF 107 V 168
consid. 1a et la jurisprudence citée; RAMA 1987 No K 711 p. 30 consid. 1b).
Selon l'
art. 12 al. 6 LAMA
, le Conseil fédéral désigne, sur préavis de la Commission fédérale des médicaments (CFM) nommée par lui, les médicaments dont la prise en charge est recommandée aux caisses-maladie, sans pour autant être obligatoire. Ces médicaments sont énumérés dans une liste des spécialités, établie par l'Office fédéral des assurances sociales (art. 3 Ord. VIII). D'après l'art. 4 al. 1 Ord. VIII, un médicament est admis sur cette liste s'il répond à un besoin d'ordre médical (let. a), s'il est approprié à son but et si son efficacité et sa composition offrent les garanties voulues (let. b), et s'il est économique (let. c). Aux termes de l'al. 6 de cette disposition, le Département fédéral de l'intérieur, après avoir entendu la Commission fédérale des médicaments, arrête les dispositions de détail concernant les conditions d'admission. Il l'a fait dans l'ordonnance 10 du DFI sur l'assurance-maladie concernant l'admission des médicaments sur la liste des spécialités, du 19 novembre 1968 (
ATF 110 V 111
consid. 2,
ATF 108 V 133
consid. 2,
ATF 102 V 79
consid. 2).
b) En l'espèce, le médicament prescrit à l'intimé par le médecin traitant, le Zovirax, figure dans la LS, avec la limitation suivante:
"Usage uniquement en cas d'infection d'herpès simple chez le patient avec
immunosuppression (p.ex. lors de transplantations), lors du 1er épisode
d'herpès génital et en cas d'herpès labial très grave. Prise en charge
d'une thérapie de suppression en cas fréquent d'herpès génital récidivant
seulement si la caisse a donné une garantie spéciale. Usage en cas
d'herpès zoster avec atteinte systémique, en cas d'herpès zoster disséminé
et pour les patients immunodéficients."
Il n'est pas contesté qu'une telle limitation soit conforme à la réglementation précitée, en particulier l'art. 4 al. 5 Ord. VIII d'après lequel la LS peut prévoir une limitation quantitative de certains médicaments ou en restreindre le champ d'application.
3.
a) La recourante soutient, pour l'essentiel, qu'un médicament, dès lors qu'il figure dans la LS, ne peut jamais être considéré comme un médicament "hors liste" au sens de l'art. 10 al. 2 de la loi cantonale précitée, même s'il est prescrit - comme c'est le cas en l'espèce - pour une autre indication que celles prévues dans la liste. A défaut, arguë-t-elle, cela tendrait à enlever toute portée pratique
BGE 118 V 274 S. 280
aux limitations voulues par la Commission fédérale des médicaments et ferait perdre toute crédibilité aux listes des médicaments dressées par l'autorité fédérale. Elle estime que la législation cantonale ne saurait être interprétée dans ce sens. Enfin, elle considère qu'en l'obligeant à prendre en charge le coût d'un médicament inscrit sur la LS avec limitation, sans tenir compte de celle-ci, l'autorité cantonale a violé le principe d'économie du traitement consacré par l'
art. 23 LAMA
.
En revanche, les premiers juges et l'intimé sont d'avis qu'un médicament inscrit sur la LS avec limitation devient, lorsqu'il est employé pour un autre usage que celui qui fait l'objet de cette limitation, un médicament "hors liste" dont le législateur genevois a précisément voulu, moyennant le versement de subventions aux caisses-maladie et la fixation de certaines limites quantitatives, qu'il soit également pris en charge par les caisses. Selon eux, un tel médicament ne saurait être considéré comme faisant partie de la "liste négative" dont la prise en charge est exclue par la réglementation cantonale.
b) Dans le cas particulier, s'il est vrai que la LS limite l'utilisation du Zovirax aux affections herpétiques susmentionnées, le Compendium suisse des médicaments 1991 contient quant à lui les indications suivantes (p. 2657):
"Herpesvirus de la varicelle-zona
Voie i.v.: Varicelle-zona chez l'immunocompétent, mais essentiellement
chez l'immunodéprimé ou dans le zona disséminé. Acyclovit est aussi
indiqué en cas de complications de la varicelle de type pneumonie.
Per os: Zona (mise en oeuvre du traitement aussi précoce que possible,
c'est-à-dire dans les 72 h.), formes disséminées, zona ophtalmique".
Pour sa part, la section des médicaments de l'OFAS expose que selon les dispositions générales applicables à la "liste négative", un médicament inscrit sur la LS ne peut figurer dans cette liste. Si, comme en l'espèce, un médicament est inscrit sur la LS avec limitation mais que l'Office intercantonal de contrôle des médicaments l'admet pour d'autres indications que celles énoncées dans cette limitation, il faut alors considérer qu'il s'agit, pour ces autres indications, d'un médicament hors liste.
Par ailleurs, ladite section précise que lorsque le Zovirax est utilisé pour une indication admise dans le Compendium suisse des médicaments, cela signifie qu'il s'agit d'un traitement scientifiquement reconnu, bien que ladite indication ne soit pas mentionnée dans le texte de la limitation prévue par la LS.
BGE 118 V 274 S. 281
4.
a) Aucune norme de droit fédéral n'interdit aux cantons d'étendre le champ d'application des prestations médico-pharmaceutiques qui doivent obligatoirement être prises en charge par les caisses-maladie reconnues qui pratiquent sur leur territoire, dans la mesure en tout cas où ils supportent les frais supplémentaires qui résultent de leurs décisions (DUC, L'assurance-maladie malade... Et si les cantons faisaient usage de leur compétence dans ce domaine?, in Droit cantonal et droit fédéral, Mélanges publiés par la Faculté de droit à l'occasion du 100e anniversaire de la loi sur l'Université de Lausanne, 1991, p. 75 et les références).
b) Cependant, un canton ne saurait obliger une caisse-maladie à violer le droit fédéral en lui imposant la prise en charge d'une mesure diagnostique ou thérapeutique qui n'est ni prescrite, ni appliquée par un médecin et qui n'est pas scientifiquement reconnue (
ATF 107 V 169
consid. 2).
Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral des assurances n'avait pas jugé nécessaire d'examiner la question soulevée par l'application de la réglementation genevoise ici en cause (ibid., p. 170). La présente espèce permet de répondre à la question alors laissée ouverte. En effet, sur le vu des explications fournies par la section des médicaments de l'OFAS dans le préavis de cet office sur le recours, on doit admettre que la prescription du Zovirax à l'intimé, par son médecin traitant, dans un cas de varicelle et afin de réduire, notamment, le risque de pneumonie varicelleuse, constituait une mesure thérapeutique scientifiquement reconnue. Si cette indication n'a pas été retenue lors de l'inscription de ce produit sur la LS avec limitation, c'est apparemment en raison du coût élevé de ce médicament que la recourante qualifiait elle-même de "très onéreux" dans une lettre adressée le 23 janvier 1991 à l'intimé. Mais, ainsi qu'on l'a vu, si l'obligation de prise en charge d'un médicament pour d'autres indications que celles qui sont mentionnées dans la LS entraîne pour les caisses des frais supplémentaires, c'est au canton qui leur impose cette obligation d'en supporter les conséquences financières. Or, tel est précisément le cas à Genève, par l'effet de l'art. 10 de la loi sur le subventionnement des caisses-maladie.
C'est dès lors à tort que la recourante voit dans le jugement attaqué une violation du précepte de l'économie de traitement, tel qu'il est formulé à l'
art. 23 LAMA
. Prescrit par un médecin, pour une indication admise par le Compendium suisse des médicaments sinon par la LS, laquelle vise un but différent et use d'autres critères, économiques notamment, le Zovirax est un médicament hors liste dont la
BGE 118 V 274 S. 282
prise en charge peut être imposée aux caisses-maladie reconnues qui bénéficient de la loi genevoise sur le subventionnement des caisses-maladie.
Le recours est mal fondé.