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Urteilskopf
115 II 72
13. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 février 1989 dans la cause Banque X. contre O. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Schadenersatzklage wegen Verletzung des Bankgeheimnisses.
Der Kunde einer schweizerischen Bank, dem eine Busse auferlegt worden ist, weil er die Vorschriften seines Heimatstaates über die finanziellen Beziehungen zum Ausland verletzt hat, kann nicht von der Bank den Ersatz des Bussenbetrages fordern; vorbehalten bleibt die Möglichkeit, dass die Sanktion nicht mit dem schweizerischen ordre public vereinbar wäre. Können andere Schadensposten, die durch die Verletzung des Bankgeheimnisses entstanden sind, eingeklagt werden? Frage offengelassen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 115 II 72 S. 73
A.-
En 1981, O., ressortissant français domicilié à Nice, a ouvert trois comptes auprès de la Banque X. Selon les instructions écrites du titulaire, la correspondance et les relevés afférents à ces comptes devaient être conservés par la banque.
Au cours de l'automne 1983, O. a fait l'objet d'une enquête administrative, conduite par la direction générale des douanes françaises, au sujet des avoirs qu'il détenait en Suisse en violation de la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le 30 octobre 1985, il a souscrit une transaction par laquelle il acceptait de payer une amende de 120'000 francs français et de rapatrier le solde des comptes susvisés.
En mars 1984, O. a porté plainte en se fondant sur l'art. 47 de la loi fédérale du 8 novembre 1934 sur les banques et les caisses d'épargne (LB; RS 952.0). La procédure pénale ouverte de ce chef a été classée, les auteurs d'une éventuelle violation du secret bancaire n'ayant pu être identifiés.
B.-
Le 18 juin 1986, O. a ouvert action contre la Banque X. en concluant au remboursement de l'amende qu'il avait dû payer et à l'allocation de 10'000 francs à titre de réparation morale. A l'appui de sa demande, il invoquait la violation par la banque de son devoir contractuel de discrétion.
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 22 janvier 1987, le Tribunal de première instance du canton de Genève a débouté O. des fins de sa demande. Il a considéré, d'une part, que le dommage allégué trouvait sa
BGE 115 II 72 S. 74
source dans une situation illicite que le lésé avait lui-même créée et, d'autre part, que l'amende, étant donné son caractère strictement personnel, devait frapper le patrimoine de celui qui se l'était vu infliger, ce qui empêchait le lésé d'en réclamer le remboursement à un tiers.
Statuant le 18 septembre 1987, sur appel du demandeur, la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement, au motif que l'amende payée par O. constituait bien un dommage réparable. Elle a renvoyé la cause au Tribunal de première instance pour instruction et nouveau jugement.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt cantonal et au déboutement du demandeur.
Le Tribunal fédéral admet le recours, annule l'arrêt attaqué et rejette la demande.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Il n'est pas contestable que la banque assume un devoir de discrétion dont la violation peut donner lieu à des dommages-intérêts, conformément à l'
art. 97 CO
(sur les conséquences civiles de la violation du secret bancaire, cf., parmi d'autres, AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, Le secret bancaire suisse, 2e éd., p. 38 ss; GUGGENHEIM, Die Verträge der schweizerischen Bankpraxis, 3e éd., p. 22 ss; BODMER/KLEINER/LUTZ, Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und die Sparkassen, n. 105 ad
art. 47 LB
). Que la banque réponde tant des actes de ses organes (
art. 55 CC
) que de ceux de ses employés (
art. 101 CO
) est tout aussi indéniable. S'agissant de l'étendue de la réparation, les règles relatives à la responsabilité dérivant d'actes illicites s'appliquent par analogie aux effets de la faute contractuelle (
art. 99 al. 3 CO
).
3.
a) Le demandeur a été frappé d'une amende pour avoir enfreint la réglementation française en matière de relations financières avec l'étranger. Le paiement de cette amende a entraîné une diminution involontaire de sa fortune nette, partant un dommage au sens juridique du terme (
ATF 104 II 199
et les références).
b) La réparation d'un tel dommage peut-elle être imposée à celui qui l'a occasionné? Se rangeant à l'avis du demandeur, la cour cantonale répond à cette question par l'affirmative. Elle a tort.
BGE 115 II 72 S. 75
Dans l'arrêt
ATF 86 II 75
ss consid. 4, le Tribunal fédéral a mis en évidence le caractère strictement personnel de l'amende, en tant que peine destinée à sanctionner le comportement délictueux de celui à qui elle est infligée. L'amende, y souligne-t-il, ne tend pas à satisfaire une prétention patrimoniale de l'Etat, et l'enrichissement qui en résulte pour ce dernier n'est qu'un effet réflexe, juridiquement sans pertinence; son véritable but est de toucher le condamné dans sa fortune en l'amoindrissant. Il est dès lors exclu que le paiement de l'amende puisse être reporté conventionnellement sur un tiers, en tout ou en partie (dans le même sens, voir déjà l'arrêt
ATF 79 II 151
). La même conclusion s'impose logiquement, lorsque, comme c'est le cas en l'espèce, le condamné tente d'obtenir le remboursement de l'amende par le biais d'une demande de dommages-intérêts dirigée contre le tiers auquel il impute une faute contractuelle en relation de causalité avec la découverte de l'infraction. Plusieurs auteurs assimilent d'ailleurs à une entrave à l'action pénale (
art. 305 CP
) le fait de payer l'amende d'autrui (SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 4e éd., II, p. 122; STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, 3e éd., Besonderer Teil II, p. 322, n. 10; LOGOZ, Commentaire du Code pénal suisse, partie générale, 2e éd., p. 287). Dans ces conditions, on ne saurait admettre la possibilité du remboursement de l'amende par un tiers, quel que soit le procédé utilisé à cette fin, sauf à nier le caractère strictement personnel de l'amende.
c) Que l'amende ait été prononcée à l'étranger, en application de dispositions relevant du droit public étranger, ne change rien à l'affaire dans le cas particulier. Il ne s'agit nullement de savoir si le droit public français - en l'occurrence sa réglementation en matière de relations financières avec l'étranger - est applicable ou non en Suisse. De fait, le demandeur s'est vu infliger une amende, et il convient de déterminer si cette amende peut être considérée comme un dommage réparable en Suisse. C'est donc la nature de l'amende, et non les dispositions qui l'ont motivée, qui constitue à cet égard le critère décisif. Or, le demandeur ne soutient pas que la nature de l'amende qu'il a dû payer diffère essentiellement de celle des amendes prévues par le droit suisse. La doctrine française attribue du reste aux amendes douanières un caractère répressif nettement prédominant, sinon exclusif (cf., par exemple, BERR/TREMEAU, Le droit douanier, p. 430, n. 728 et 729; DURAND, in Juris-Classeur, Pénal Annexes, vol. 2, sous "Douanes", fasc. 6,
BGE 115 II 72 S. 76
n. 5 ss, spéc. n. 17, avec de nombreuses références à d'autres auteurs). Elle invoque principalement, à l'appui de cette thèse, l'art. 377bis du Code des douanes, dont la teneur est la suivante: "En sus des pénalités fiscales, les tribunaux ordonnent le paiement des sommes fraudées ou indûment obtenues." Ainsi, comme l'amende litigieuse revêt le caractère d'une sanction pénale, à l'instar des amendes prononcées selon le droit suisse, et qu'une différence de nature n'a, en tout état de cause, pas été établie ni même alléguée par le demandeur, elle ne peut, de même que ces dernières, donner lieu à réparation civile.
Au demeurant, le dossier ne fournit aucun élément qui fasse apparaître le prononcé pénal de l'autorité française compétente - en réalité, l'amende a fait l'objet d'un règlement transactionnel - comme inconciliable avec l'ordre public suisse, lequel doit être réservé afin que le juge civil ne soit pas contraint d'entériner indirectement des sanctions étrangères qui heurteraient de façon insupportable le sentiment de la justice propre à ce pays. Le demandeur ne prétend d'ailleurs pas que la sanction en cause soit une mesure discriminatoire (cf., par exemple,
ATF 95 II 115
consid. 3) ou spoliatrice, ni qu'elle ait été prise au terme d'une procédure incompatible avec les droits les plus élémentaires du prévenu. Il soutient, en revanche, que la réglementation française instituant le contrôle des changes est contraire à l'ordre public suisse. L'argument n'est pas pertinent. Preuve en est le fait que le code de bonne conduite interdit aux banques de prêter assistance dans le transfert de capitaux en violation des lois étrangères et de fournir une aide à leurs clients dans les manoeuvres visant à tromper les autorités fiscales étrangères (cf. AUBERT/KERNEN/SCHÖNLE, op.cit., p. 466).
d) Au vu de ce qui précède, c'est à tort que la cour cantonale a considéré que le demandeur pouvait réclamer à la défenderesse le remboursement du montant de l'amende qu'il avait dû payer en France. Par conséquent, son arrêt doit être réformé dans le sens du rejet des conclusions du demandeur.
Quant à la question de savoir si, dans des circonstances analogues, d'autres éléments du dommage, tels que le tort moral - il n'est plus en cause devant le Tribunal fédéral -, la diminution de l'actif à concurrence des sommes fraudées - que celles-ci soient payables en sus de l'amende fiscale ou qu'elles soient incluses dans le montant forfaitaire arrêté par voie de transaction -, ou encore le gain manqué consécutif à l'exécution
BGE 115 II 72 S. 77
d'une peine privative de liberté, pourraient fonder une demande en justice, elle ne fait pas l'objet de la présente procédure. Il n'y a donc pas lieu de la préjuger, mais il convient d'en réserver l'examen le cas échéant.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 III 72
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. Januar 1998 i.S. Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG gegen Dr. Wild & Co. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG
und
Art. 3 lit. a UWG
; Unterlassungsklage; irreführende Äusserungen.
Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage bei Prosequierung der vorsorglichen Massnahme (
Art. 14 UWG
i.V.m.
Art. 28e Abs. 2 ZGB
), wenn der Beklagte die Rechtswidrigkeit der umstrittenen Handlung nicht zugesteht (E. 2a).
Negativ-werbende Information über ein namentlich bezeichnetes Produkt, wobei der unzutreffende Eindruck erweckt wird, das negative Merkmal sei produkt-spezifisch, obwohl es sich um die gemeinsame Eigenschaft einer Gruppe von Produkten handelt (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 124 III 72 S. 73
Die in der Pharmabranche tätige Dr. Wild & Co. AG (Klägerin) vertreibt unter anderem das Medikament "Contra-Schmerz". Im April 1993 entnahm sie der Presse, dass die Schweizerische Radio- und Fernsehgesellschaft SRG (Beklagte) im Rahmen der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 über dieses Medikament berichten werde. Sie erwirkte am vorgesehenen Sendetag ein superprovisorisches Ausstrahlungsverbot. Die Beklagte strahlte in der Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993 den verbotenen Filmbeitrag ohne Ton und mit grau verdecktem Bild aus, blendete aber gleichzeitig während ca. 50 Sekunden an der oberen und unteren Seite des verdeckten Bildes je zwei Zensurscheren mit folgendem eingerücktem Text ein:
"Superprovisorische Verfügung: Ausstrahlung dieser Filmpassage über
"Contra-Schmerz" heute verboten. Richteramt Bern, Jürg Hug, SP."
Am Ende des Filmbeitrages kommentierte der Präsentator der Sendung, Urs P. Gasche, die abgedeckte Passage wie folgt:
"Sie haben gesehen, wir haben eine Passage über "Contra-Schmerz" nicht ausstrahlen dürfen, da dies die Herstellerfirma Wild heute mit einer superprovisorischen Verfügung durchgesetzt hat."
Mit Entscheid vom 2. Juni 1993 bestätigte der Massnahmerichter das superprovisorisch verfügte Sendeverbot. Die Klägerin prosequierte die vorläufige Massnahme am 24. November 1993 beim Handelsgericht des Kantons Bern. Ausserdem verlangte sie, die Beklagte sei zu Schadenersatz in gerichtlich zu bestimmendem, jedoch Fr. 8'000.-- übersteigendem Umfange zu verpflichten. Das Handelsgericht hiess die Klage mit Teilurteil vom 21. September 1994 gut und verbot der Beklagten unter Strafandrohung im Wiederholungsfalle, das Schmerzmittel Marke "Contra-Schmerz" in der Sendung "Kassensturz" alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Ausserdem stellte das Gericht fest, dass die ausgestrahlte Sendung "Kassensturz" vom 20. April 1993, soweit das richterliche Verbot in Sachen "Contra-Schmerz" betreffend, im Sinne des Bundesgesetzes
BGE 124 III 72 S. 74
gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) widerrechtlich sei. Nachdem das Bundesgericht am 18. April 1995 auf das Rechtsmittel gegen dieses Urteil nicht eingetreten war, ergänzte das Handelsgericht nach Durchführung eines Beweisverfahrens dieses Urteil am 28. November 1996, hiess die Klage gut und verurteilte die Beklagte, der Klägerin einen Betrag von Fr. 480'000.-- nebst Zins zu bezahlen.
Das Bundesgericht weist die von der Beklagten gegen die Urteile des Handelsgerichts erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Nach
Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG
kann, wer durch unlauteren Wettbewerb in seiner Kundschaft, seinem Kredit oder beruflichen Ansehen, in seinem Geschäftsbetrieb oder sonst in seinen wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt wird, dem Richter beantragen, eine drohende Verletzung zu verbieten. Ein derartiges Unterlassungsbegehren setzt ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse voraus, das besteht, wenn die widerrechtliche Handlung unmittelbar droht, d.h. wenn das Verhalten des Beklagten die künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt (
BGE 116 II 357
E. 2a S. 359 mit Hinweisen). Indiz für einen bevorstehenden Eingriff kann die Tatsache sein, dass analoge Eingriffe in der Vergangenheit stattgefunden haben (Wiederholungsgefahr) und eine Verwarnung keine Wirkung gezeigt hat oder zwecklos wäre (
BGE 90 II 51
E. 9 S. 59 f.). Eine Wiederholungsgefahr darf in der Regel schon dann angenommen werden, wenn der Beklagte die Widerrechtlichkeit des beanstandeten Verhaltens bestreitet, ist doch dann zu vermuten, dass er es im Vertrauen auf dessen Rechtmässigkeit weiterführen wird (
BGE 102 II 122
E. 1 S. 124 f.; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, in: VON BÜREN/DAVID, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIW) Bd. I/2, S. 77). Als Prozessvoraussetzung muss das Rechtsschutzinteresse an der Unterlassungsklage im Zeitpunkt der Urteilsfällung noch vorhanden sein (
BGE 109 II 338
E. 3 S. 346). Dies ist jedenfalls anzunehmen, wenn die Klägerin wie hier eine vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 14 UWG
erwirkt hat und diese gemäss
Art. 14 UWG
in Verbindung mit
Art. 28e Abs. 2 ZGB
fristgemäss zu prosequieren hatte, sofern die Beklagte die Rechtswidrigkeit ihrer beabsichtigten Handlung nicht ausdrücklich zugestand. Dies hat die Beklagte nach der Feststellung der Vorinstanz im Urteil vom 21. September
BGE 124 III 72 S. 75
1994 nicht getan. Der Vertreter der Beklagten hat danach zwar in der Hauptverhandlung ausgeführt, die Beklagte habe nach der Visionierung des kritischen Beitrages eingesehen, dass die ursprüngliche Fassung so nicht gesendet werden könne. Eine förmliche Abstandserklärung hat die Beklagte jedoch nicht abgegeben, und sie hat insbesondere daran festgehalten, dass die beispielhafte Kritik nur eines Produktes aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften rechtmässig sei. Dass sie an dieser Auffassung noch im vorliegenden Verfahren festhält, ergibt sich denn auch aus ihrer eventualiter erhobenen Rüge, die Vorinstanz habe die Wettbewerbswidrigkeit der verbotenen Berichterstattung im Sinne der Art. 1, 2 bzw. 3 lit. a UWG bundesrechtswidrig bejaht. Dass die Beklagte - wie sie in unzulässiger Ergänzung der vorinstanzlichen Feststellungen behauptet - der Klägerin ohne Anerkennung der Rechtswidrigkeit der Äusserungen in der Erstausstrahlung zugesichert habe, das Medikament "Contra-Schmerz" in künftigen Sendungen über Kombinationspräparate weder alleine noch exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentengruppe ohne Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln darzustellen, hat die Vorinstanz jedenfalls zutreffend nicht als förmliche Abstandserklärung verstanden, die das Rechtsschutzinteresse der Klägerin am umstrittenen Verbot dahinfallen liesse.
b) Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil vom 21. September 1994 der Beklagten verboten, das Medikament "Contra-Schmerz" im Rahmen ihrer Sendungen alleine und ohne repräsentative Gegenüberstellung mit anderen Schmerzmitteln bzw. exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen. Die Beklagte hält daran fest, dass die ihr verbotene Medienäusserung insoweit nicht unlauter gewesen wäre, als sie das Produkt der Klägerin "pars pro toto" negativ erwähnt hätte. Sie vertritt die Ansicht, mit den von der Vorinstanz festgelegten, massiv einschränkenden Rahmenbedingungen für die exemplifizierende Medienberichterstattung werde die Generalklausel von
Art. 2 UWG
unzulässig angewendet.
aa) Unlauter ist nach
Art. 2 UWG
jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, welches das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst. Unlauter handelt insbesondere, wer andere, ihre Waren, Werke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, irreführende oder unnötig
BGE 124 III 72 S. 76
verletzende Äusserungen herabsetzt (
Art. 3 lit. a UWG
). Eine Äusserung ist nicht schon dann unlauter im Sinne dieser Bestimmung, wenn sie die Waren eines Wettbewerbers herabsetzt; erforderlich ist zudem, dass sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend ist. Irreführend können wahre Angaben über ein Produkt namentlich dann sein, wenn sie beim Adressaten den falschen Eindruck erwecken, dieses zeichne sich durch einmalige Eigenschaften aus, sei es dass übliche Qualitäten so herausgestrichen (DAVID, Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl., S. 49, N. 183; PEDRAZZINI, Unlauterer Wettbewerb, S. 114; SCHALTEGGER, Die Haftung der Presse aus unlauterem Wettbewerb, S. 39; MÜLLER, Lauterkeitsrecht: Einleitung und Generalklausel (
Art. 1-2 UWG
), in: SIW Bd. V/1, S. 57 f.; STREULI-YOUSSEF, Lauterkeitsrecht: unlauterer Werbe- und Verkaufsmethoden (
Art. 3 UWG
), in: SIW Bd. V/1, S. 81 f.) oder umgekehrt negative Eigenschaften so dargestellt werden, dass sie als spezifische Merkmale dieser besonderen Ware erscheinen. Irreführend im Sinne von
Art. 3 lit. a UWG
ist daher etwa ein Verhalten, mit dem der unrichtige Eindruck erweckt wird, dass gerade und allein das von einer bestimmten Metzgerei angebotene Fleisch mit dem BSE-Erreger infiziert sei bzw. dass in bezug auf dieses Fleisch der Verdacht des Gesundheitsrisikos - vor dem gewarnt wird - wahrscheinlicher sei als beim Konsum von Fleisch anderer Metzgereien (
BGE 123 IV 211
E. 4a S. 216 f.).
bb) Der Beklagten ist im Grundsatz beizustimmen, wenn sie unter Berufung auf die Generalklausel des Art. 1 vorbringt, das UWG gewährleiste den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten und namentlich auch der Konsumenten. Die Warnung vor gesundheitsschädlichen Waren liegt im öffentlichen Interesse, und es entspricht der Funktion der Presse, dieses öffentliche Interesse wahrzunehmen und entsprechende Erkenntnisse zu verbreiten. Das öffentliche Interesse an der Berichterstattung über mögliche Gesundheitsrisiken entbindet jedoch weder von der Beachtung der Regeln journalistischer Sorgfalt (vgl.
BGE 117 IV 193
) noch rechtfertigt es die Diskriminierung einzelner Wettbewerbsteilnehmer (
BGE 123 IV 211
). Zur Warnung vor möglichen Risiken einer bestimmten Kategorie von Waren ist die Nennung und Hervorhebung einzelner Wettbewerber oder ihrer Produkte im Unterschied zu sämtlichen anderen Erzeugnissen mit denselben Eigenschaften weder erforderlich noch geeignet; es widerspricht vielmehr dem Anliegen einer sachbezogenen Information, wenn der Eindruck geschaffen wird, entsprechende Risiken
BGE 124 III 72 S. 77
beständen nur bei einzelnen dieser Waren, werden doch damit die Konsumenten unter Umständen geradezu veranlasst, auf andere Waren derselben Kategorie mit denselben negativen Eigenschaften auszuweichen. Weder die öffentliche Funktion der Medien noch deren wirtschaftliche Interessen an Auflagensteigerung oder Erhöhung der Einschaltquoten vermögen die Herabsetzung einzelner namentlich genannter Wettbewerbsteilnehmer oder ihrer Produkte unter dem Vorwand allgemeiner Information im öffentlichen Interesse zu rechtfertigen, wenn nicht besondere Eigenschaften spezifischer Produkte oder das Verhalten bestimmter Wettbewerbsteilnehmer in Frage stehen. Eine beispielhafte Darstellung oder exemplifizierende Medienberichterstattung, wie sie die Beklagte vertritt, ist durch die öffentliche Aufgabe der Presse nicht zu rechtfertigen. Vielmehr ist im Rahmen einer negativ-werbenden Information über konkrete Marken, Firmen oder Namen mit geeigneten Mitteln der irreführende Eindruck zu verhindern, dass diese negativen Eigenschaften die erwähnten Personen oder Waren besonders kennzeichnen, und ist sicherzustellen, dass die Kritik in gleicher Weise auch auf die gleichartigen Produkte derselben Kategorie oder auf sämtliche Wettbewerber mit denselben Eigenschaften bezogen wird.
cc) Dass ein öffentliches Interesse an der Information über mögliche schädliche Wirkungen von Kombinationspräparaten besteht, bestreitet auch die Klägerin nicht. Sie wendet sich allein dagegen, dass ausschliesslich ihr Medikament "Contra-Schmerz" als gesundheitsschädlich oder mindestens als im Vergleich zu Monopräparaten weniger wirksam genannt werde, ohne dass die zur selben Kategorie der Kombinationsmedikamente gehörenden anderen auf dem Markt erhältlichen Marken ebenfalls namentlich erwähnt würden. Dass die Nennung aller erhältlicher Kombinationsmedikamente bzw. sämtlicher Kombinationsmedikamente mit Koffeinzusatz nicht möglich wäre, behauptet die Beklagte nicht. Sie bringt im Gegenteil vor, diese Präparate seien alle im "K-Tip", der "Begleitzeitschrift" zur Sendung "Kassensturz", aufgeführt worden und sie will gar im Rahmen einer Gesamtbetrachtung die Information in diesem Magazin für die Beurteilung der (Un-)Lauterkeit der umstrittenen Sendung mitberücksichtigt wissen. Der von der Beklagten in Aussicht genommene Beitrag im Rahmen der Sendung "Kassensturz" hätte sich jedoch an ein Fernsehpublikum richten sollen und kann schon deshalb nicht zusammen mit einem Presseartikel, der sich an eine Leserschaft richtet, als Einheit betrachtet werden. Die Vorinstanz hat zutreffend den - aufgrund der superprovisorisch verfügten Massnahme schliesslich
BGE 124 III 72 S. 78
nicht gesendeten - Fernsehbeitrag als solchen gewürdigt und bundesrechtskonform geschlossen, dass er durch die Nennung bloss der Ware der Klägerin den irreführenden Eindruck erwecke, das Medikament "Contra-Schmerz" zeichne sich in einmaliger Weise durch die negativen Eigenschaften aus, welche der Kategorie der Kombinationspräparate insgesamt zugeschrieben werden sollten. Die Vorinstanz hat
Art. 3 lit. a UWG
zutreffend angewandt, wenn sie der Beklagten untersagte, in ihren Sendungen das Medikament "Contra-Schmerz" der Klägerin alleine oder exemplarisch als Vertreter einer ganzen Medikamentenkategorie aufgrund gattungsspezifischer Eigenschaften in Frage zu stellen oder sonstwie anzugreifen.


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Urteilskopf
105 IV 239
62. Urteil des Kassationshofes vom 16. August 1979 i.S. P. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 69, 375 StGB
. Anrechnung der Sicherheitshaft.
Einem Angeklagten, der nicht trölerisch appelliert hat, ist die während des Appellationsverfahrens ausgestandene Sicherheitshaft voll anzurechnen, auch wenn er von der nach kantonalem Recht bestehenden Möglichkeit, den Vollzug der Strafe oder Massnahme freiwillig vorzeitig anzutreten, keinen Gebrauch gemacht hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 105 IV 239 S. 240
A.-
P. wurde am 17. August 1978 vom Strafamtsgericht Bern wegen versuchten und vollendeten qualifizierten Diebstahls zu zwanzig Monaten Zuchthaus, abzüglich 120 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Anstelle des Vollzuges der Strafe wurde die Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
angeordnet.
B.-
Gegen dieses Urteil appellierte die Verteidigerin mit dem Antrag, von der Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
sei abzusehen. Dem Angeklagten seien für das Verfahren beider Instanzen 286 Tage Untersuchungshaft anzurechnen. Schuldspruch und Strafe blieben unangefochten.
Der Generalprokurator-Stellvertreter beantragte Verwahrung und Anrechnung der seit dem erstinstanzlichen Urteil erstandenen Untersuchungshaft.
Mit Urteil vom 30. Januar 1979 bestätigte die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern die Verwahrung und rechnete dem Angeklagten zu den erstinstanzlich festgesetzten 120 Tagen Untersuchungshaft 85 weitere Tage an.
C.-
Mit Nichtigkeitsbeschwerde beantragt die Verteidigerin, dem Angeklagten seien (für das zweitinstanzliche Verfahren) 166 weitere Tage Sicherheitshaft auf die Strafe anzurechnen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter schliesst auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 364 bernisches StrV kann der Angeschuldigte trotz Einlegung eines Rechtsmittels die Strafe antreten. Er ist bei Einlegung des Rechtsmittels vom Gerichtspräsidenten auf dieses Recht ausdrücklich aufmerksam zu machen.
Versehentlich wurde der Beschwerdeführer erst am 10. November 1978 auf diese Bestimmung hingewiesen. Er weigerte sich, die Strafe vorzeitig anzutreten, und lehnte namentlich eine allfällige Verwahrung in der Strafanstalt Thorberg ab. Das Obergericht vertritt die Meinung, der Beschwerdeführer habe den Strafantritt aus nicht stichhaltigen Gründen verweigert und deshalb zumindest nach dem 10. November 1978 versucht, durch Verlängerung der Sicherheitshaft dem als grösseres Übel empfundenen Strafvollzug zu entgehen. Darin erblickt es einen hinreichenden Grund, die nach diesem Zeitpunkt ausgestandene Haft auf die Strafe nicht anzurechnen.
BGE 105 IV 239 S. 241
2.
Die erstinstanzlich ausgesprochene Zuchthausstrafe blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen. Vollziehbar wäre sie aber gegen den Willen des Beschwerdeführers erst geworden, wenn in Gutheissung der Appellation von der Verwahrung abgesehen worden wäre, schliesst doch die Verwahrung, die "an Stelle des Vollzuges einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe" tritt (
Art. 42 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), den Vollzug dieser Freiheitsstrafen von Bundesrechts wegen aus. Bis zum Entscheid über die Verwahrung blieb also offen, ob die Zuchthausstrafe oder die Verwahrung zu vollziehen sein werde.
"Letztes Urteil" im Sinne des
Art. 375 StGB
war somit erst das Urteil des Obergerichtes. Die Vorinstanz erachtete sich deshalb zu Recht als zuständig, über die Anrechnung der Untersuchungshaft nach
Art. 69 StGB
zu befinden.
3.
Die Untersuchungshaft ist dem Verurteilten grundsätzlich auf die Freiheitsstrafe anzurechnen. Nicht angerechnet wird sie, wenn der Täter die Untersuchungshaft durch sein Verhalten nach der Tat herbeigeführt oder verlängert hat (
Art. 69 StGB
). Doch genügt nach der neueren Rechtsprechung nicht, dass dieses Verhalten des Täters kausal für die Anordnung oder Verlängerung der Untersuchungshaft war. Das Verhalten des Verurteilten nach der Tat muss ihm, gemessen an rechtsstaatlichen Grundsätzen, auch objektiv und subjektiv zum Vorwurf gemacht werden können (
BGE 102 IV 157
/158 E. d,
BGE 103 IV 10
E. 1). Das ist nicht nur der Fall, wenn ein Beschuldigter beispielsweise durch irreführende Angaben unnötige Erhebungen veranlasst, sondern trifft auch zu, wenn er seine Verteidigungsrechte offensichtlich zu sachfremden Zwecken missbraucht, z.B. leugnet oder trölerisch Rechtsmittel ergreift, um durch Verlängerung der Haftzeit den Strafvollzug entsprechend zu verkürzen (
BGE 103 IV 11
/12).
4.
Die Vorinstanz erklärt selber, sie verweigere die Anrechnung der Untersuchungshaft nicht deshalb, weil der Beschwerdeführer gegen die Verwahrung appelliert habe; denn wenn es sich um eine so einschneidende Massnahme wie die Verwahrung handle, soll dem Angeschuldigten eine - auch wenn wenig aussichtsreiche - zweite Beurteilung des Falles ermöglicht werden. Dieser Erwägung ist beizupflichten.
Hat aber der Beschwerdeführer die Appellation als legitimes Verteidigungsrecht gebraucht, kann ihm die dadurch bewirkte Verlängerung der Untersuchungshaft nicht zum Vorwurf
BGE 105 IV 239 S. 242
gemacht werden. Sie muss ihm daher für die volle Dauer des Appellationsverfahrens angerechnet werden. Das folgt auch aus dem in
Art. 375 StGB
enthaltenen und hier sinngemäss anwendbaren Grundsatz, dass nach dem letzten Urteil erlittene Sicherheitshaft, die nicht trölerisch durch ein Rechtsmittelverfahren verlängert worden ist, ungekürzt auf die zu vollziehende Freiheitsstrafe anzurechnen ist.
Die Anrechnung der Haft kann nicht mit der Begründung ausgeschlossen werden, der Beschwerdeführer hätte nach kantonalem Recht die Möglichkeit gehabt, freiwillig vorzeitig den Strafvollzug bzw. den Vollzug der Massnahme anzutreten. Darauf nimmt das Bundesrecht, das die Anrechenbarkeit der Untersuchungshaft abschliessend regelt, nicht Rücksicht. Stand es dem Beschwerdeführer frei, den Vollzug vorzeitig anzutreten oder ihn nicht anzutreten, kann ihm weder objektiv noch subjektiv ein Vorwurf gemacht werden, wenn er es aus irgendwelchen Gründen vorgezogen hat, in Sicherheitshaft zu bleiben, statt den Vollzug der Massnahme oder der Strafe anzutreten. Hat er rechtlich die Wahl, darf er sie so treffen, wie er sie für sich vorteilhafter ansieht. Wieso dies nach den Umständen hätte rechtsmissbräuchlich sein sollen, ist nicht ersichtlich. Nicht diese Wahl hat das Verfahren verlängert, sondern sein Recht auf Appellation, das wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, nicht rechtsmissbräuchlich ausgeübt worden ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil hinsichtlich Dispositiv I Ziff. 2 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, dem Beschwerdeführer die gesamte Untersuchungshaft während des Appellationsverfahrens auf die Strafe anzurechnen.


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Urteilskopf
82 I 267
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1956 i.S. Schweizerische Rundspruchgesellschaft gegen Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten und Schweiz. Gesellschaft der Urheber und Verleger.

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs.2UVerwG.
1. Auf das in dieser Bestimmung vorgesehene Rechtsmittel sind die
Art. 97 ff. OG
entsprechend anzuwenden (Erw. 1). Über prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 3 Abs. 1). Kostenauflage (Erw. 4).
2. Die Schiedskommission hat nur zu prüfen, ob der Tarif offensichtlich übersetzt sei (Erw. 2). Das trifft im vorliegenden Falle nicht zu (Erw. 3 Abs. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 82 I 267 S. 268
A.-
Die Schweizerische Gesellschaft der Urheber und Verleger (SUISA) verwaltet unter anderem die Urheberrechte an nichttheatralischen Werken der Tonkunst. Von 1941-1951 räumte sie der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft (SRG) das ausschliessliche Recht, diese Werke zu senden, gegen eine Vergütung von 4% der Einnahmen der SRG ein. Für die Jahre 1952-1956 änderte sie den Tarif dahin ab, dass sie jährlich 50 Rappen je Hörerkonzession verlangte, unter Vorbehalt vorzeitiger Berichtigung bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse. Am 29. Juni 1955 ersuchte sie die Schiedskommission betreffend die Verwertung von Urheberrechten, für die Jahre 1956-1960 einen neuen Tarif zu genehmigen. Er sah trotz des Widerstandes der SRG, die bereit gewesen wäre, die Vergütung auf 55 Rappen je Hörerkonzession zu erhöhen, wieder eine Vergütung von 4% des Betrages vor, den die Post-, Telegraphen- und Telephonverwaltung (PTT) der SRG für ihre Sendungen ausrichte. In der Verhandlung vor der Schiedskommission ermässigte indes die SUISA ihre Forderung auf 3,8%. Der berichtigte Tarif lautet:
"Tarif für die Sendungen von Aufführungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst mit oder ohne Text, gleichgültig, ob die Aufführungen direkt oder unter Verwendung rechtmässig hergestellter mechanischer Instrumente und die Sendungen per Draht oder drahtlos erfolgen, eingeschlossen die Mitteilung der Sendungen der SRG durch ein anderes Sendeunternehmen in der Schweiz (
Art. 11bis Abs. 1 Ziff. 2 RBUe
Brüssel 1948 und Art. 12 Ziff. 6 des RURG 1955); Fernsehsendungen sind nicht eingeschlossen.
BGE 82 I 267 S. 269
I. Tarifansatz.
Jahrespauschalentschädigung von 3,8% des Betrages, der von der PTT der Schweizerischen Rundspruchgesellschaft für ihre Sendungen ausgerichtet wird. (Massgebend für das Vertragsjahr 1956 ist der von der PTT im Jahre 1956 ausgerichtete Betrag, für die folgenden Jahre jeweils jener des Vorjahres.)
II. Zahlungsbedingungen.
Die Jahrespauschalentschädigung ist zahlbar in zwei gleichen Raten jeweils am 20. Januar und 1. Juli jedes Vertragsjahres.
III. Bedingungen für die Ablieferung der Verzeichnisse der aufgeführten Werke.
a) Die SUISA stellt den Radio-Studios die notwendigen Meldeformulare zur Verfügung, und zwar weisse und blaue Formulare.
b) Die Meldeformulare sind jeweils spätestens am 20. jeden Monats für die Sendungen des Vormonats direkt durch die Studios unaufgefordert der SUISA einzusenden.
c) Auf den weissen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die nicht mittels mechanischer Instrumente gesandt wurden. Auf den blauen Formularen sind sämtliche Sendungen nichttheatralischer Werke der Tonkunst aufzuführen, die mittels mechanischer Instrumente erfolgten, inklusive die ersten Sendungen mittels mechanischer Instrumente, auf die das Radio selbst die Werke übertragen hat (émissions différées). Letztere sind durch ein Kreuz in der äussersten Kolonne rechts besonders zu bezeichnen.
Gemäss Vordruck haben diese Formulare folgende Angaben zu enthalten: Komponist, Titel des Werkes, Textdichter, Bearbeiter, Verleger, Spieldauer.
IV. Gültigkeitsdauer des Tarifs.
Dieser Tarif gilt für die Dauer von 5 Jahren ab 1. Januar 1956, unter Vorbehalt der Möglichkeit einer Revision bei wesentlicher Veränderung der Verhältnisse."
B.-
Trotz des ablehnenden Antrages der SRG genehmigte die Schiedskommission am 29. September 1955 diesen Tarif, und zwar im wesentlichen mit folgender Begründung:
Da der Urheber das ausschliessliche und absolute Recht zur Nutzung seines Werkes habe, könne er bestimmen, ob und zu welchen Bedingungen er die Sendung im Rundfunk gestatten wolle. Eine Schranke setze ihm nur das Verbot des Rechtsmissbrauchs, das für die Ausübung jeden privaten
BGE 82 I 267 S. 270
Rechts gelte. Das Erfordernis der Genehmigung des Tarifs bezwecke nur, den Urheber an einer rechtsmissbräuchlichen Ausnützung seiner Monopolstellung zu hindern, es sollten mit dieser Regelung lediglich "gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür" getroffen werden. Die Schiedskommission könne denn auch nach Art. 6 ihrer vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung den Tarif nicht ändern, sondern im Falle der Nichtgenehmigung lediglich darlegen, welche Änderungen nötig wären, damit er genehmigt würde. Es sei dann der SUISA anheimgestellt, einen entsprechenden Tarif vorzulegen oder auf die Genehmigung und damit auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten.
Die Schiedskommission könnte demnach die Genehmigung des vorgeschlagenen Tarifsystems nur verweigern, wenn es gegen das Gesetz verstiesse oder willkürlich und darum rechtsmissbräuchlich und mit dem öffentlichen Interesse unvereinbar wäre. Das treffe nicht zu. Es sei vernünftig und billig, die Vergütung nach Prozenten der Einnahmen der SRG zu berechnen und sie so in ein direktes Verhältnis zum finanziellen Ergebnis der Sendetätigkeit zu setzen. Dieses System sei ausser in den Tarifen der Klasse A von 1941 und 1946 auch in den Tarifen für andere Klassen angewendet und von der Schiedskommission genehmigt worden. Dass die SUISA sich ab 1952 mit einer nach der Zahl der Hörerkonzessionen berechneten Vergütung begnügt habe, sei einer zwischen den Parteien unter ganz besonderen Umständen zustandegekommenen Einigung, nicht der Ablehnung des Tantième-Systems durch die Schiedskommission zuzuschreiben. Die SRG habe übrigens nicht ernstlich daran festgehalten, dass dieses System an sich willkürlich sei; sie erachte es nur als ungeeignet, weil es ihr die Aufstellung des Voranschlages erschwere. Diese Schwierigkeit bestehe aber nur für das erste Tarifjahr und sei nicht gross genug, um das Tantième-System gänzlich ungeeignet zu machen. Es sei
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auch nicht willkürlich, die Vergütung nach den Gesamteinnahmen zu berechnen, also von diesen nicht gewisse Ausgabeposten, wie Kosten der Generaldirektion, Amortisationen, Zinsen, abzuziehen. Solche Abzüge könnten Anlass zu Meinungsverschiedenheiten bei der Abrechnung ergeben und diese erschweren.
Der Tarifsatz von 3,8% sodann sei nicht offensichtlich übersetzt. Nach den Tarifen von 1941 und 1946 habe ein Satz von 4% gegolten, und die Vergütung ab 1952 habe einem Satz von 3,57% entsprochen. Die heute geforderte Erhöhung betrage somit 0,23% der Einnahmen der SRG. 1951 habe die SUISA auf Vorschlag der Schiedskommission in eine Herabsetzung der Vergütung eingewilligt, um so vorübergehend an die Finanzierung der Fernsehversuche beizutragen. Damals habe man gerechnet, dass diese Versuche drei Jahre dauern würden. Die SUISA könne daher heute bei ihrem damaligen Entgegenkommen nicht mehr behaftet werden. Die Erhöhung rechtfertige sich namentlich, weil die SRG 1956 ein zweites Programm einführen und von da an die geschützten Werke vermehrt senden werde. Zudem hätten die Musiksendungen schon seit 1952 zugenommen, 1951 seien 73178, 1954 rund 80 000 Werke, also rund 9% mehr, gesendet worden. Zu bedenken sei anderseits, dass ab 1956 die Leistungen der PTT an die SRG wegen der Erhöhung der Hörgebühren steigen würden. Bei gleichbleibender Hörerzahl und einem Anteil der SUISA von 3,8% werde daher die Vergütung an die SUISA in den Jahren 1956 und 1957 von Fr. 600'000.-- auf je Fr. 747, 840.--, d.h. um 24,6% zunehmen, und die Vergütung für 1958 werde mit Fr. 775'200.-- um 29,2% und für 1959 mit Fr. 802'560.-- um 33,7% höher sein als 1955. Diese Zahlen seien aber angesichts der Mehrleistungen der Urheber nicht missbräuchlich hoch, umsoweniger als die dem Einzelnen zukommenden Beträge im allgemeinen sehr bescheiden seien. Die SRG habe nicht wegen ihrer kulturellen Aufgabe und ihrer im öffentlichen Interesse ausgeübten Tätigkeit Anspruch, von der SUISA billiger bedient
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zu werden als andere Veranstalter. Sie müsse ja für ihre übrigen Bedürfnisse (Gebäude, Einrichtungen usw.) auch die gleichen Preise zahlen wie andere Abnehmer. Es sei nicht einzusehen, weshalb die Urheber schlechter gestellt werden sollten als andere "Lieferanten". Zu berücksichtigen sei jedoch, dass die SRG ihre Einnahmen nicht den Ausgaben anpassen könne, sondern die in der Konzession vorgeschriebene Aufgabe mit den Mitteln zu erfüllen habe, die ihr gemäss Bundesratsbeschluss durch die PTT ausgerichtet würden. Die SUISA dürfe nicht so hohe Vergütungen fordern, dass sie der SRG die Erfüllung ihrer Aufgabe ungebührlich erschwere oder verunmögliche. Das treffe aber bei einer Erhöhung des Tarifsatzes der Urheber nichttheatralischer Werke der Tonkunst um 0,23% nicht zu, selbst wenn sie zur Folge haben sollte, dass die SRG auch ihre Vergütungen an andere Urheber in gleichem Verhältnis erhöhen müsste, da alsdann ihre Gesamtleistungen an Urheber nur von 8 auf 8,5% ihrer Einnahmen ansteigen würden. Der Erhöhung der Vergütungen an die Urheber stehe eine wesentliche Erhöhung der Einnahmen der SRG gegenüber. Die Zuwendungen an die SRG seien gerade deshalb erhöht worden, weil ihr die beabsichtigte Verbesserung des Programms und die Einführung eines zweiten Programms vermehrte Auslagen bringen würden. Bei der Festsetzung des Anteils der SRG an den erhöhten Hörgebühren sei erwähnt worden, die grösseren Einnahmen würden ihr erlauben, den Urhebern höhere Vergütungen zukommen zu lassen. Die Mehreinnahmen der SRG seien so bemessen worden, dass sie von 1956-1958 sogar etwa drei Millionen Franken zurückstellen könne.
C.-
Mit Eingabe vom 12. Dezember 1955 beantragt die SRG dem Bundesgericht, der Beschluss der Schiedskommission sei aufzuheben, der Tarif der SUISA nicht zu genehmigen und für die Vorlegung eines neuen Tarifs seien folgende Bedingungen aufzustellen: Die jährliche Vergütung sei auf 55 Rappen, eventuell auf einen vom Gericht zu bestimmenden anderen Betrag je Hörerkonzession,
BGE 82 I 267 S. 273
subeventuell auf einen unter 3,8% liegenden Anteil an den Einnahmen der SRG festzusetzen, wobei jedoch im letzteren Falle der Anteil nicht auf den gesamten Bruttoeinnahmen zu berechnen sei. Die SRG beantragt ferner, die Kosten des Verfahrens vor Bundesgericht seien der SUISA aufzuerlegen.
D.-
Die SUISA beantragt, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der SRG abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 25. September 1940 betreffend die Verwertung von Urheberrechten (UVerwG) ist unter Vorbehalt gewisser Ausnahmen die Verwertung der durch
Art. 12 Ziff. 3 URG
gewährten ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung von musikalischen Werken mit oder ohne Text (sog. nichttheatralische Rechte) nur mit Bewilligung und unter Aufsicht des Bundesrates oder der von diesem bezeichneten Behörde gestattet. Die Bewilligung wird nur einem einzigen Personenverband erteilt (Art. 2 Abs. 1 UVerwG). Dieser Verband ist gegenwärtig und schon seit dem Inkrafttreten des Gesetzes die SUISA. Für die Erlaubnis zur öffentlichen Aufführung der erwähnten Werke darf sie nur die in einem veröffentlichten Tarif vorgesehenen Vergütungen verlangen (Art. 4 Abs. 1 UVerwG). Der Tarif bedarf der Genehmigung einer aus Vertretern der Urheber und der Veranstalter und einem neutralen Vorsitzenden zusammengesetzten Schiedskommission, die vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement ernannt wird und unter der Aufsicht dieser Behörde steht (Art. 4 Abs. 1, 6 Abs. 1 UVerG, Art. 12 ff. VollzVo. zum UVerwG). Der Beschluss über die Genehmigung der Vergütung, die der schweizerische Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte an die SUISA zu leisten hat, "kann an das Bundesgericht weitergezogen werden" (Art. 4 Abs. 2 UVerwG).
Dieses Rechtsmittel war im Gesetzesentwurf nicht vorgesehen.
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Es wurde in der Bundesversammlung auf Veranlassung des Ständerates aufgenommen, nachdem der Nationalrat anfänglich die Weiterziehung an den Bundesrat hatte einführen wollen. Bestimmungen über seine Ausgestaltung wurden nicht aufgestellt. Der Sache nach handelt es sich jedoch um ein der Verwaltungsgerichtsbeschwerde analoges Rechtsmittel. Die Schiedskommission entscheidet nicht über streitige Ansprüche zwischen der SUISA und den Veranstaltern. Die Tarife sind ihr auch vorzulegen, wenn die Veranstalter der Auffuhrungen sich ihnen nicht widersetzen. Sie amtet nicht als Richter, sondern befindet sich in ähnlicher Stellung wie eine Verwaltungsbehörde, die eine Preiskontrolle ausübt oder sonstwie darüber wacht, dass privatrechtliche Verträge nicht gegen öffentliche Interessen verstossen. Der Bundesrat lehnte in der Botschaft zum UVerwG die Weiterziehung an das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement nicht etwa ab, weil die Schiedskommission Richter sei, sondern weil er es als unzweckmässig erachtete, die Beschlüsse einer sachverständigen Behörde durch eine Verwaltungsstelle überprüfen zu lassen, die nicht die erforderliche Sachkunde habe (BBl 1940 321). Kommt es zwischen der SUISA und einem Veranstalter zum Streite, weil ein Werk ohne Erlaubnis aufgeführt wird, so ist denn auch, wie sich aus Art. 5 UVerwG ergibt, der Richter, nicht die Schiedskommission zuständig, die geschuldete Vergütung zu bestimmen, und es kann die Kommission nur zur Abgabe eines Gutachtens angehalten werden. Dass die Weiterziehung des Beschlusses der Schiedskommission über die Genehmigung eines Tarifs nicht einer Berufung im Sinne der
Art. 43 ff. OG
gleichsteht, kam auch in den Äusserungen des Berichterstatters im Ständerat zum Ausdruck, der erklärte: "Während der Nationalrat den Rekurs an den Bundesrat vorsieht, beantragen wir Ihnen, als Rekursinstanz das Bundesgericht zu bestimmen, das als Verwaltungsgericht auch auf andern Gebieten zur Festsetzung von Entschädigungen zuständig ist" (StenBull 1940 StR 425). Da besondere
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Bestimmungen über das vom Bundesgericht einzuschlagende Verfahren nicht aufgestellt worden sind, ist anzunehmen, dass die Bundesversammlung auch nicht ein neuartiges Rechtsmittel hat schaffen wollen, sondern die Bestimmungen über die Verwaltungsrechtspflege als ausreichend erachtet hat. Analog anzuwenden sind die
Art. 97 ff. OG
, weil das Bundesgericht hier nicht die Aufgabe der einzigen Instanz im Sinne der
Art. 110 ff. OG
erfüllt. In der Bundesversammlung ist es denn auch als "Rekursinstanz" und "letzte Instanz" bezeichnet worden, und Art. 4 Abs. 2 UVerwG sieht vor, dass der Beschluss der Schiedskommission "weitergezogen" werden kann. Dass die Kommission ausserhalb der Bundesverwaltung steht, schliesst unter den gegebenen Verumständungen die entsprechende Anwendung der Bestimmungen über die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aus.
2.
Gemäss Art. 4 Abs. 2 UVerwG muss die vom schweizerischen Rundspruchdienst für den Erwerb der Aufführungsrechte zu entrichtende Vergütung pauschal festgesetzt werden. Welchen Anforderungen sie im übrigen gerecht zu werden habe, bestimmt das Gesetz nicht. Es überlässt es der Rechtsfindung (
Art. 1 ZGB
) der Schiedskommission und des Bundesgerichts als Beschwerdeinstanz, die Schranken zu ziehen, innerhalb deren der Tarif zu bleiben hat.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin muss die Vergütung den Interessen beider Parteien angemessen sein und hat die Schiedskommission dadurch, dass sie den Tarif nicht daraufhin, sondern nur unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauches überprüft hat, im Sinne des
Art. 104 OG
Bundesrecht verletzt. Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Gebot der Festsetzung einer pauschalen Vergütung und die Möglichkeit der Weiterziehung liessen sich gar nicht anders erklären als damit, dass auf die Stellung der Beschwerdeführerin, die mit der öffentlichrechtlichen Aufgabe ausschliesslicher Verbreitung von Rundfunkprogrammen betraut sei, Rücksicht genommen werden müsse.
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Es stehe der Beschwerdegegnerin nicht frei, auf die Verwertung der Urheberrechte zu verzichten. Art. 4 UVerwG mache ihr die Aufstellung eines Tarifes und damit die Gestattung der Aufführung der Werke zur Pflicht. Diese bestehe nicht nur gegenüber den Urhebern, deren Interessen durch den Verzicht auf die Verwertung verletzt würden, sondern auch gegenüber der Beschwerdeführerin, die auf die Beschwerdegegnerin als einzige ermächtigte Verwertungsgesellschaft angewiesen sei. Die Beschwerdegegnerin dürfe die Aufgabe der Beschwerdeführerin, der gesamten Bevölkerung den Genuss der veröffentlichten Werke zu verschaffen, nicht vereiteln.
Das Bundesgesetz betreffend die Verwertung von Urheberrechten schränkt indessen die Freiheit der Urheber musikalischer Werke in der Verwertung ihrer Rechte lediglich insofern ein, als sie sich einer einzigen, vom Bundesrate anerkannten Verwertungsgesellschaft zu bedienen und sich für die Aufführung ihrer Werke im schweizerischen Rundfunk mit einer pauschalen Vergütung zufrieden zu geben haben. Wie sich aus der Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf ergibt (BBl 1940 313 ff.), soll durch diese Regelung den Veranstaltern, insbesondere der Beschwerdeführerin, ein einziger Verband gegenübergestellt und der Erwerb der Aufführungsrechte samt dem sich daraus ergebenden Geschäftsverkehr vereinfacht werden. Mehr als das bezweckt das Gesetz nicht. Es liegt ihm fern, in das materielle Urheberrecht einzugreifen (BBl 1940 320), insbesondere die Urheber oder die für sie handelnde Gesellschaft zur Verwertung ihrer Rechte zu zwingen oder den Veranstaltern, namentlich dem schweizerischen Rundspruchdienst, die Aufführungsrechte zu Vorzugspreisen zu gewährleisten. Das kommt auch im Gesetz selbst zum Ausdruck, indem Art. 1 Abs. 1 von der Verwertung der durch
Art. 12 Ziff. 3 URG
gewährten "ausschliesslichen Rechte auf öffentliche Aufführung" spricht. Es bleibt demnach dabei, dass auch die dem Verwertungsgesetz unterstehenden Urheber das ausschliessliche Recht haben, ihre
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Werke - durch Vermittlung der Beschwerdegegnerin - zu nutzen, insbesondere sie durch Rundfunk senden zu lassen. Daher sind die Urheber und die mit der Verwertung ihrer Rechte betraute Beschwerdegegnerin grundsätzlich frei, zu bestimmen, ob, unter welchen Bedingungen und gegen welches Entgelt sie die Aufführung ihrer Werke, namentlich deren Sendung im Rundfunk, gestatten wollen.
Art. 4 Abs. 1 UVerwG und Art. 9 VollzVo. zu diesem Gesetz gehen denn auch davon aus, dass der Tarif von der Verwertungsgesellschaft aufzustellen sei. Dass die Verordnung bestimmt, die Gesellschaft habe die Vorschläge der hauptsächlichsten Organisationen der Veranstalter von Aufführungen einzuholen und nach Möglichkeit zu berücksichtigen, ändert nichts. Die Veranstalter kommen zum Worte, weil sie der Verwertungsgesellschaft bei der Verhandlung über den Erwerb der Aufführungsrechte als gleichberechtigte Parteien gegenüberstehen, die frei sind, auf die Aufführung zu verzichten, wenn sie den Tarif für übersetzt halten. Durch die Anhörung der Veranstalter soll lediglich erreicht werden, dass der Tarif womöglich auch sie befriedige. Ein Zwang, ihren Wünschen Rechnung zu tragen, besteht für die Beschwerdegegnerin nicht. Dass sie Tarife aufzustellen hat, heisst nur, sie dürfe für die Aufführungsrechte nicht andere Gegenleistungen verlangen als die in den Tarifen vorgesehenen, nicht auch, sie sei verpflichtet, die Aufführung der Werke zu gestatten. Ob sie die statutarischen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern verletzt, wenn sie sich der Aufführung widersetzt, ist eine Frage, welche die Veranstalter nicht berührt; diese können aus den Verpflichtungen, welche die Beschwerdegegnerin gegenüber den Urhebern hat, weder einen Anspruch auf Aufführung der Werke zu einem bestimmten Tarif, noch einen Anspruch auf Aufführung überhaupt ableiten.
Für die Beschwerdeführerin besteht keine Ausnahme. Ihre "Stellung und Bedürfnisse" schränken die grundsätzliche Freiheit der Beschwerdegegnerin in der Gestaltung
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ihres Tarifes nicht ein. Es ist nicht so, dass "Ansprüche auf Benutzungsmöglichkeit in besonderem Masse im Rundspruchdienst" bestehen und der Tarif hier den beidseitigen Interessen angemessen sein müsse. Nicht um des Ausgleichs dieser Interessen willen sieht das Gesetz die Genehmigung durch die Schiedskommission und die Möglichkeit der Weiterziehung an das Bundesgericht vor, sondern es will lediglich verhindern, dass die Verwertungsgesellschaft das ihr durch das Gesetz eingeräumte Monopol zur Stellung offensichtlich übersetzter Forderungen missbrauche. Nur in diesem Sinne dient die Genehmigungspflicht der Wahrung des öffentlichen Interesses, nicht auch insofern, als in der Gestaltung des Tarifs ein besonderer Massstab anzulegen wäre, wenn und weil die Aufführung durch Rundfunk gesendet, also einem besonders weiten Hörerkreis zugänglich gemacht werden soll. In der Botschaft zum Gesetzesentwurf führte der Bundesrat denn auch aus, die Bemessung der Tarifansätze müsse auf Grund des Urheberrechtsgesetzes als ausschliessliche Angelegenheit der Autoren anerkannt werden; solange diese Regelung bestehe, könne es sich nur darum handeln, gewisse Garantien gegen eigentliche Willkür zu schaffen. Dies geschehe dadurch, dass der Tarif der Genehmigung durch eine paritätische Schiedskommission unterstellt werde (BBl 1940 319 f.).
Die Schiedskommission hat somit den Tarif nicht daraufhin zu prüfen, ob er angemessen sei, insbesondere den Wünschen der Beschwerdeführerin in billiger Weise Rechnung trage, sondern nur, ob er sich durch sachliche Gründe stützen lasse oder offensichtlich übersetzt, in Ausnützung der Monopolstellung der Beschwerdegegnerin zustande gekommen sei. Das ist auch der Sinn des Art. 6 Abs. 3 der vom eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement aufgestellten Geschäftsordnung für die Schiedskommission vom 26. Dezember 1950, wonach diese in der Begründung des Entscheides bekanntzugeben hat, in welchen Bestimmungen der zur Genehmigung vorgelegte Tarif "den öffentlichen Interessen zuwiderläuft und welche Ansätze
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missbräuchlich erscheinen". Indem die Kommission, dieser Bestimmung nachlebend, den Tarif nicht frei, sondern nur auf "Rechtsmissbrauch" oder "Willkür" hin überprüft hat, hat sie Bundesrecht nicht verletzt.
3.
Ist die Überprüfungsbefugnis der Schiedskommission in der erwähnten Weise beschränkt, so kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin keine Rede davon sein, dass das Bundesgericht den Tarif auf seine Angemessenheit hin zu überprüfen habe. Es hat lediglich zu entscheiden, ob die Schiedskommission zu Recht oder zu Unrecht angenommen hat, der Tarif sei nicht missbräuchlich.
Die Ausführungen der Beschwerdeführerin erschöpfen sich nun darin, den Tarif als unangemessen hinzustellen. Dass er geradezu missbräuchlich sei, behauptet die Beschwerdeführerin mit Recht nicht. Die Gründe, aus denen die Beschwerdegegnerin zum früheren Tarifsystem (Berechnung der Vergütung in Prozenten des von der PTT an die Beschwerdeführerin entrichteten Betrages) zurückzukehren und den Tarifansatz auf 3,8% festzusetzen wünscht, sind durchaus sachlicher Natur und daher von der Schiedskommission zutreffend als nicht willkürlich erachtet worden. Lassen sich auch die Aussetzungen der Beschwerdeführerin an der einen oder anderen Überlegung in guten Treuen machen, so kann doch nicht gesagt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem Tarif ihre Monopolstellung ausnütze, um eine offensichtlich übersetzte Vergütung zu erhalten. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Gemäss Art. 14 Abs. 3 VollzVo. zum UVerwG hat die Verwertungsgesellschaft der Bundeskasse die Kosten der Schiedskommission zu ersetzen. Unter Berufung auf diese Bestimmung beantragt die Beschwerdeführerin, die Kosten des Beschwerdeverfahrens seien der Beschwerdegegnerin auch im Falle der Abweisung der Beschwerde aufzuerlegen.
Diesem Antrag kann nicht entsprochen werden. Die angerufene Bestimmung gilt nur für die Kosten der
BGE 82 I 267 S. 280
Schiedskommission. Jene des Beschwerdeverfahrens sind von den
Art. 149 ff. OG
beherrscht. Gemäss
Art. 156 Abs. 1 OG
hat die unterliegende Beschwerdeführerin sie zu tragen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Die bundesgerichtlichen Kosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.


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Urteilskopf
125 IV 17
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Februar 1999 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 251 Ziff. 1 StGB
und
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
;
Art. 530 ff. OR
,
Art. 552 ff. OR
und
Art. 957 ff. OR
; inhaltlich unrichtige Buchhaltung eines Anwaltsbüros, Falschbeurkundung.
Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von
Art. 957 OR
geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, unabhängig davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (Präzisierung von
BGE 91 IV 188
).
Falschbeurkundung bejaht bei einem Anwalt, der veranlasste, dass in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach der mit seinem Partner getroffenen Vereinbarung hätten verbucht werden müssen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 125 IV 17 S. 18
X., Rechtsanwalt und Notar, arbeitete seit dem Frühjahr 1987 als Mitarbeiter beim seit dem 15. April 1984 bestehenden Anwaltsbüro Y. Auf den 1. Januar 1990 nahm Rechtsanwalt Y. den X. als Partner in seine Kanzlei auf. Im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 regelten Y. und X. ihre Zusammenarbeit. In diesem Vertrag setzten die Parteien den Substanzwert der bestehenden Praxis unter Berücksichtigung von Aktiven und Passiven einvernehmlich mit Fr. 500'000.-- fest. Für den Einkauf hatte X. zunächst ohne Berücksichtigung eines Goodwills eine Summe von Fr. 75'000.-- per 1. Januar 1990 zu bezahlen. Im Übrigen sollte der Einkauf mit der Aufteilung des Betriebsergebnisses vollzogen werden. Die beiden Anwälte vereinbarten einen Honorar- und Einnahmepool, in den grundsätzlich sämtliche Einnahmen fliessen sollten. Persönliche Entschädigungen aus Ämtern waren nicht Bestandteil des Honorarpools. Der Partnerschaftsvertrag sah vor, dass nach Abzug sämtlicher Unkosten (inkl. Geschäftsfahrzeug und Spesen) der verbleibende
BGE 125 IV 17 S. 19
Gewinn aus dem Advokaturbüro so verteilt werden sollte, dass Y. in den ersten fünf Jahren 60% und X. 40% und danach jeder 50% des Gewinns erhalten sollte. Die Parteien veranschaulichten die Grundsätze des Partnerschaftsvertrags in einer Modellrechnung, welche Bestandteil des Vertrages war und beidseitig unterzeichnet wurde.
X. vereinnahmte im Zeitraum zwischen 30. April 1991 und 8. März 1994 Honorar- und Gebührenzahlungen von Klienten im Betrag von insgesamt Fr. 154'179.55 nicht über den Pool, sondern für sich privat. Dadurch wurden die privaten Rechnungen von X. nicht in der Buchhaltung des Anwaltsbüros Y. & X. erfasst.
Am. 15. April 1997 verurteilte das Kantonsgericht des Kantons Obwalden X. wegen Falschbeurkundung zu 8 Monaten Gefängnis, bedingt bei einer Probezeit von zwei Jahren.
Am 21. Oktober 1998 wies das Obergericht des Kantons Obwalden die dagegen erhobene Appellation von X. sowie die Anschlussappellation der Staatsanwaltschaft ab und bestätigte das Urteil des Kantonsgerichts.
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben, soweit seine Appellation abgewiesen wurde, und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz führt aus, im Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 hätten der Beschwerdeführer und Y. genau geregelt, welcher Anteil jedem am Geschäftsergebnis zukomme. Es habe sich nicht um eine Unkosten-, sondern um eine Erfolgsgemeinschaft gehandelt. Entsprechend hätten die Partner einen gemeinsamen Briefkopf verwendet, die Mandatsverträge im Namen der Praxisgemeinschaft abgeschlossen, unter der Bezeichnung «Advokaturbüro und Notariat Y. & X.» Rechnung gestellt, den Zahlungsverkehr über ein gemeinsames Konto abgewickelt, gemeinsam zwei Rechtsanwälte als juristische Mitarbeiter und das Sekretariatspersonal beschäftigt, mit ihren Mitarbeitern die Filialen ihres Advokaturbüros in A., B. und C. betrieben, und sie hätten eben eine gemeinsame Buchhaltung führen lassen. Die Buchhaltung von Y. & X. sei dazu bestimmt und grundsätzlich geeignet gewesen, sowohl für die Geschäftspartner als auch für Dritte Aufschluss über die wahre
BGE 125 IV 17 S. 20
Vermögenslage des Advokaturbüros zu geben. Insbesondere hätte sie die vertraglich vorgesehene Gewinnverteilung ermöglichen sollen. Gerade angesichts der angespannten Finanzlage des Advokaturbüros hätte sie auch gegenüber Dritten Verwendung finden können, etwa gegenüber Banken als Kreditgebern. Trotz Fehlens einer eigentlichen Buchführungspflicht setze das Gesetz in
Art. 541 OR
Geschäftsbücher der einfachen Gesellschaft voraus. Entsprechend gehe die gesellschaftsrechtliche Literatur davon aus, dass bei dauernden einfachen Gesellschaften Vereinbarungen über Art und Zeit der periodischen Rechnungsabschlüsse notwendig seien und dass Dokumente einer freiwilligen Buchführung dann Urkundeneigenschaft erhielten, wenn die Rechtserheblichkeit und Beweisfunktion gegeben seien und den Umständen nach eine ordnungsgemäss geführte Buchhaltung vorliege. Das sei hier eindeutig der Fall. Wie sich den Jahresrechnungen der Gesellschaft entnehmen lasse, sei die Buchhaltung im Auftrag der Gesellschaft und gegen Bezahlung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten geführt worden. Die Einwendungen der Verteidigung gegen die Qualität der Buchhaltung seien unbegründet, spiele es doch keine Rolle, ob Rechnungen oder Einnahmen gebucht worden seien. Entscheidend sei, dass die vertragsgemässe Gewinnverteilung ohne Buchhaltung nicht hätte erreicht werden können. Jeder Gesellschafter habe hier darauf vertrauen können und dürfen, dass die buchführenden Sekretärinnen und der mit der Buchhaltung der Gesellschaft betraute Treuhänder die Buchhaltung samt Jahresrechnung ordnungsgemäss führten. Dazu habe selbstverständlich auch gehört, dass jeder Partner seine Einnahmen entsprechend seinen Treue- und Sorgfaltspflichten vertragsgemäss in die Gesellschaft einbringe. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (
Art. 957 ff. OR
) seien dabei nach dem aus dem Partnerschaftsvertrag erkennbaren Parteiwillen zur Aufteilung des Betriebsergebnisses als Richtlinien sinngemäss anwendbar gewesen. Die hier geführte Buchhaltung habe Beweiskraft und zumindest eine garantieähnliche Funktion gehabt. Nicht zuletzt hätte sie auch als Beweismittel in einem Zivilprozess, z.B. anlässlich der Liquidation der Gesellschaft, dienen können.
Der Partnerschaftsvertrag des Beschwerdeführers mit Y. äussere sich zur Rechtsnatur des Partnerschaftverhältnisses nicht. Es werde in der Lehre und Rechtsprechung die Frage gestellt, ob der Betrieb einer Anwaltskanzlei nicht schon heute eine Kollektivgesellschaft darstelle, liege doch gemäss
Art. 530 Abs. 2 OR
nur dann eine einfache Gesellschaft vor, wenn nicht die Voraussetzungen einer anderen
BGE 125 IV 17 S. 21
Gesellschaftsform erfüllt seien. Die Frage, ob der Beschwerdeführer zusammen mit seinem Partner eine Kollektivgesellschaft bildete, welche zur Buchführung gesetzlich verpflichtet gewesen wäre, könne offen bleiben, da selbst dann, wenn von einer einfachen Gesellschaft ausgegangen werde, der hier geführten Buchhaltung aufgrund sämtlicher Umstände der Urkundencharakter nicht abgesprochen werden könne. Das bedeute nicht, dass jeder (allenfalls laienhaft geführten) Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Urkundencharakter zukommen müsse. Im vorliegenden Fall sei dies aber zu bejahen. Die erste Instanz habe somit zu Recht nicht schon deshalb eine Falschbeurkundung verneint, weil nach ihrer Auffassung eine freiwillig geführte Buchhaltung im Rahmen einer einfachen Gesellschaft zu beurteilen war.
Der Beschwerdeführer habe durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Eine ordnungsgemässe Buchführung setze Vollständigkeit voraus. Durch die aus der Buchhaltung nicht ersichtlichen Auslassungen sei ein falsches Gesamtbild entstanden. Indem der Beschwerdeführer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig habe beurkunden lassen, habe er den objektiven Tatbestand der Falschbeurkundung erfüllt.
Die Vorinstanz bejaht auch den subjektiven Tatbestand. Das Verhalten des Beschwerdeführers habe dazu geführt, dass er umfangreiche Honorar- und Gebührenzahlungen für sich privat vereinnahmte und die entsprechenden Beträge deshalb nicht in die Buchhaltung des Advokaturbüros aufgenommen wurden. Dadurch sei einerseits Y. benachteiligt worden, indem sein Anteil am Geschäftsergebnis in den erstellten Jahresrechnungen geringer ausfiel als er hätte ausfallen sollen. Gleichzeitig habe der Beschwerdeführer dadurch einen Vorteil erzielt, indem er die privat abgerechneten Beträge nicht mit seinem Partner habe teilen müssen. Der Beschwerdeführer habe mit Wissen und Willen und damit vorsätzlich gehandelt, als er veranlasste, dass nicht sämtliche Einnahmebelege in die Buchhaltung eingingen. Er habe auch die Absicht gehabt, dadurch einen finanziellen Vorteil zu erlangen, da er den vertraglich vereinbarten Verteilungsschlüssel nicht mehr als gerecht empfunden habe.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, beim mit seinem Partner geführten Advokaturbüro habe es sich nicht um eine Kollektivgesellschaft, sondern um eine einfache Gesellschaft gehandelt. Eine einfache Gesellschaft sei zur Buchführung gesetzlich nicht verpflichtet.
BGE 125 IV 17 S. 22
Zwar komme nach einer älteren Rechtsprechung auch der Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft Beweisfunktion für ihre inhaltliche Richtigkeit zu. Im Lichte der mit
BGE 117 IV 35
begründeten restriktiven Rechtsprechung zur Falschbeurkundung könne daran aber nicht mehr festgehalten werden. Da das Advokaturbüro als einfache Gesellschaft gesetzlich nicht zur Buchführung verpflichtet gewesen sei, könne es nicht als Falschbeurkundung strafbar sein, wenn die Buchhaltung unrichtig erstellt worden sei.
2.
a) aa) Die Tatbestände des Urkundenstrafrechts schützen das Vertrauen, welches im Rechtsverkehr einer Urkunde als einem Beweismittel entgegengebracht wird. Mittel zum Beweis kann nur sein, was generell geeignet ist, Beweis zu erbringen. Als Urkunden gelten deshalb unter anderem nur Schriften, die bestimmt und geeignet sind, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (
Art. 110 Ziff. 5 Abs. 1 StGB
). Der Urkundencharakter eines Schriftstücks ist relativ. Es kann mit Bezug auf bestimmte Aspekte Urkundencharakter haben, mit Bezug auf andere nicht. So können Rechnungen unabhängig davon, ob sie inhaltlich richtig sind, Urkunden für den Beweis der Tatsache darstellen, dass die entsprechende Erklärung durch den Rechnungssteller abgegeben worden ist. An solchen Rechnungen können deshalb prinzipiell Urkundendelikte begangen werden, etwa durch ihre unzulässige Veränderung (Urkundenfälschung) oder, je nach den Umständen, durch ihre Beseitigung (Urkundenunterdrückung). Nach der Praxis kann sich die Beweisbestimmung eines Schriftstücks einerseits unmittelbar aus dem Gesetz ergeben und andererseits aus dessen Sinn oder Natur abgeleitet werden. Ebenfalls nach Gesetz oder aber nach der Verkehrsübung bestimmt sich, ob und inwieweit einer Schrift Beweiseignung zukommt (
BGE 123 IV 61
E. 5a mit Hinweisen).
Eine Falschbeurkundung begeht sowohl nach der alten wie nach der neuen Fassung von
Art. 251 Ziff. 1 StGB
, wer eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet oder beurkunden lässt, in der Absicht, jemanden am Vermögen oder an anderen Rechten zu schädigen oder sich oder einem andern einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen. Im Unterschied zur Urkundenfälschung im eigentlichen Sinn, welche das Herstellen einer unechten Urkunde erfasst, deren wirklicher Aussteller mit dem aus ihr ersichtlichen Autor nicht identisch ist, betrifft die Falschbeurkundung die Errichtung einer echten, aber unwahren Urkunde, bei der also der wirkliche und der in der Urkunde enthaltene Sachverhalt nicht übereinstimmen, wobei nach allgemeiner Ansicht die einfache schriftliche
BGE 125 IV 17 S. 23
Lüge keine Falschbeurkundung darstellt. Das Vertrauen darauf, dass über die Person des Ausstellers nicht getäuscht wird, ist und darf grösser sein als das Vertrauen, dass jemand nicht in schriftlicher Form lügt. Aus diesem Grund werden an die Beweisbestimmung und Beweiseignung einer Urkunde bei der Falschbeurkundung höhere Anforderungen gestellt. Eine qualifizierte schriftliche Lüge im Sinne der Falschbeurkundung wird nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angenommen, wenn der Urkunde eine erhöhte Glaubwürdigkeit zukommt und der Adressat ihr daher ein besonderes Vertrauen entgegenbringt. Dies ist der Fall, wenn allgemeingültige objektive Garantien die Wahrheit der Erklärung gegenüber Dritten gewährleisten, wie sie unter anderem in der Prüfungspflicht einer Urkundsperson oder in gesetzlichen Vorschriften liegen, die, wie etwa die Bilanzvorschriften der
Art. 958 ff. OR
, gerade den Inhalt bestimmter Schriftstücke näher festlegen. Blosse Erfahrungsregeln hinsichtlich der Glaubwürdigkeit irgendwelcher schriftlicher Äusserungen genügen dagegen nicht, mögen sie auch zur Folge haben, dass sich der Geschäftsverkehr in gewissem Umfang auf entsprechende Angaben verlässt. Die Grenze zwischen Falschbeurkundung und schriftlicher Lüge muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung der konkreten Umstände gezogen werden und ist zum Teil mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden, die jedoch unumgänglich sind und darin begründet liegen, dass das Gesetz nicht eindeutig regelt, wann noch eine straflose und wann eine strafbare schriftliche Lüge vorliegt (
BGE 123 IV 132
E. 3b/aa, 61 E. 5b mit Hinweisen; vgl. dazu auch Martin Schubarth, Zur Auslegung der Urkundendelikte, ZStrR 113/1995, S. 390 ff.; kritisch zur jüngeren Judikatur: GÜNTER STRATENWERTH, Die Falschbeurkundung in der neueren Praxis des Bundesgerichts, recht 1998, S. 166 ff.).
Nach der Rechtsprechung sind die kaufmännische Buchführung und ihre Bestandteile (Belege, Bücher, Buchhaltungsauszüge über Einzelkonten, Bilanzen oder Erfolgsrechnungen) im Rahmen der Falschbeurkundung als Absichtsurkunden kraft Gesetzes (
Art. 957, 963 OR
) bestimmt und geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung bzw. die in ihr enthaltenen Tatsachen zu beweisen (
BGE 122 IV 25
E. 2b mit Hinweis).
Nach
BGE 91 IV 188
ist auch die Buchhaltung der einfachen Gesellschaft Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
. Wie das Bundesgericht ausführte, ist die einfache Gesellschaft zwar nicht gemäss
Art. 957 ff. OR
zur Buchführung verpflichtet, da sie nicht
BGE 125 IV 17 S. 24
im Handelsregister eingetragen werden kann. Ihre Buchhaltung könne daher nicht als kaufmännisch im Sinne des 32. Titels des OR bezeichnet werden. Das schliesse jedoch ihre Qualifikation als Urkunde im Sinne von
Art. 110 Ziff. 5 StGB
nicht aus. Die Natur der Buchhaltung hänge nicht davon ab, ob sie vorgeschrieben sei oder nicht. Eine nicht kaufmännische Buchhaltung könne auf die gleiche Weise wie eine kaufmännische geführt werden und wie diese der Feststellung der Vermögenslage des Geschäfts, der mit dem Geschäftsbetrieb zusammenhängenden Schuld- und Forderungsverhältnisse sowie der Betriebsergebnisse der einzelnen Geschäftsjahre dienen. Auch sie sei dann sowohl bestimmt als auch geeignet, Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen (vgl. z.B.
Art. 541 OR
für die Beziehungen zwischen Gesellschaftern der einfachen Gesellschaft). Zwar sei
Art. 963 OR
auf sie nicht anwendbar. Die Verpflichtung, diese Bücher vorzulegen, könne sich jedoch aus Prozessgesetzen ergeben. Gemäss
Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP; SR 273)
sei jede Partei verpflichtet, die in ihren Händen befindlichen Urkunden dem Richter vorzulegen. Die Botschaft des Bundesrates erkläre dazu, als Urkunden im Zivilprozess seien zu betrachten die Schriften, also der Ausdruck von Gedanken durch die Schrift, und jeder Gegenstand, der einen Gedanken verkörpere. Daraus folge, dass die Geschäftsbücher eines nicht im Handelsregister eingetragenen Geschäfts als Beweismittel im Zivilprozess dienen könnten. Wenn sie nicht so geführt seien, dass der Vermögensstand des Geschäfts daraus ersichtlich sei, habe dessen Inhaber zwar nicht Bestrafung nach
Art. 325 und 166 StGB
zu gewärtigen. Dieser Unterschied, der die Funktion der Geschäftsbücher nicht berühre, beeinflusse jedoch weder ihre Eignung noch ihre Bestimmung als Beweismittel. Dem lasse sich nicht entgegenhalten, dass ein Händler oder Handwerker, der - ohne unter
Art. 957 ff. OR
zu fallen - Bücher führe, durch nichts verpflichtet werde, eine bestimmte Einnahme zu buchen, und daher, wenn die Buchhaltung Tatsachen unrichtig festhalte, nicht nach
Art. 251 StGB
bestraft werden könne. Sobald er seine Aufzeichnungen nicht bloss zum Zeitvertreib mache, sondern um die finanzielle Lage seines Geschäfts darlegen zu können und dafür ein Beweismittel zu besitzen, sei er aufgrund der Natur und der Bestimmung der Geschäftsbücher gehalten, diese wahrheitsgemäss zu führen (E. 4).
Auch in
BGE 108 IV 27
ging es um die inhaltlich falsche Buchhaltung einer einfachen Gesellschaft. Das Bundesgericht hatte sich in diesem Entscheid mit der Abgrenzung zum Steuerstrafrecht zu
BGE 125 IV 17 S. 25
befassen. Da die Täter lediglich Vorteile bei der Besteuerung wollten, kam das Bundesgericht zum Schluss, Schuld- und Unrechtsgehalt der zu beurteilenden Handlung würden durch den Straftatbestand des Fiskaldelikts (Steuerbetrug) voll erfasst. Es liess aber erkennen, dass es bei einem weitergehenden Vorsatz auch
Art. 251 StGB
als anwendbar erachtete. Es führte aus, der Umstand, dass die Buchhaltung an sich auch im nicht-fiskalischen Bereich (unter den Teilhabern des Geschäftes, gegenüber Dritten) Beweisfunktion habe, rechtfertige eine Bestrafung der in Frage stehenden Urkundendelikte gemäss
Art. 251 StGB
nicht; denn es fehle jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Täter mit dem inkriminierten Vorgehen andere als fiskalische Ziele verfolgt oder eventualvorsätzlich die täuschende Verwendung der unrichtigen Buchhaltung in andern als steuerlichen Belangen zumindest in Kauf genommen hätten (E. 4).
bb) Im Schrifttum hat diese Rechtsprechung überwiegend Zustimmung gefunden. BERNARD CORBOZ legt dar, die Dritten, die in Beziehung zu einem Geschäft träten, könnten sich nicht selbst ein Bild von der wirklichen Lage machen; die kaufmännische Buchhaltung habe den Zweck, ihnen Informationen zu verschaffen, auf die sie vertrauen können müssten. Dieser Grundsatz gelte für jede kaufmännische Buchhaltung, auch wenn ihre Führung nicht vorgeschrieben sei. Es müsse sich allerdings um eine Buchhaltung handeln und nicht um ein Milchbüchlein (Le faux dans les titres, ZBJV 131/1995, S. 550; derselbe, Les principales infractions, Bern 1997, S. 312 N. 38). Zustimmend erörtert wird die Rechtsprechung auch von PIERRE FERRARI (La constatation fausse - le mensonge écrit, ZStrR 112/1994, S. 163 f.) und von PETER LOTTNER (Der Begriff der Urkunde und die Abgrenzung zwischen Falschbeurkundung und strafloser schriftlicher Lüge, Diss. Basel 1969, S. 143). NIKLAUS SCHMID, welcher der Rechtsprechung im Ergebnis ebenfalls zustimmt, bemerkt, in der Rechtsordnung seien kaum Unterschiede in der Anerkennung der Beweiseignung festzustellen, je nachdem, ob die Buchführung auf gesetzlicher Pflicht beruhe oder freiwillig erfolge. Soweit Gesetze ausdrücklich oder sinngemäss auf buchhalterische Unterlagen als Beweismittel verwiesen, so z.B. Steuergesetze, würden solche Unterschiede nicht vorgenommen.
BGE 91 IV 188
könne jedoch zu Missverständnissen Anlass geben, indem er einerseits von kaufmännischer und anderseits nichtkaufmännischer Buchführung spreche, offensichtlich je nachdem, ob diese gestützt auf eine aus Art. 957 f. OR fliessende Pflicht geführt werde oder nicht. Die Frage, ob eine Buchhaltung eine kaufmännische sei, hänge
BGE 125 IV 17 S. 26
nicht von der Buchhaltungspflicht und damit dem Adressaten der Vorschriften von Art. 957 f. OR (also primär dem Kaufmann) ab, sondern von der Art und Weise der Buchführung. Eine Buchhaltung sei dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von
Art. 957 OR
geführt werde und die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermögliche (Fragen der Falschbeurkundung bei Wirtschaftsdelikten, ZStrR 95/1978, S. 282 f.; derselbe, Aktuelle Fragen und Tendenzen bei der strafrechtlichen Ahndung von Buchführungs- und Bilanzmanipulationen, SAG 52/1980, S. 144; derselbe, Wirtschaftskriminalität in der Schweiz, ZSR 104/1985 II, S. 258 f.).
Demgegenüber kommen nach Auffassung von GÜNTER STRATENWERTH als Falschbeurkundung nur falsche Aufschriebe in einer gestützt auf eine obligationenrechtliche Pflicht geführten Buchhaltung in Betracht (Urkundendelikte unter dem Aspekt der Wirtschaftskriminalität, SJZ 76/1980, S. 4; vgl. auch derselbe, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, 4. Aufl., Bern 1995, S. 134 N. 40).
b) aa) Würde man mit Stratenwerth auf die obligationenrechtliche Pflicht zur Buchführung abstellen, so wäre damit ein klares Abgrenzungskriterium für die Strafbarkeit einer inhaltlich unrichtigen Buchhaltung unter dem Gesichtspunkt der Falschbeurkundung gegeben. Das Kriterium überzeugt jedoch nicht. Wie Schmid zutreffend bemerkt, gibt es buchhalterische Aufschriebe des nicht nach
Art. 957 OR
Buchführungspflichtigen, die bezüglich Funktion sowie Beweiswert und damit auch des zu rechtfertigenden Strafschutzes von den in Nachachtung der genannten Norm geführten Buchhaltungen kaum zu unterscheiden sind (ZSR 104/1985 II, S. 258). So verhält es sich im vorliegenden Fall. Der Beschwerdeführer und sein Partner haben nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) eine ordnungsgemässe Buchhaltung durch einen hierfür ausgebildeten Spezialisten führen lassen. Die Vorschriften über die kaufmännische Buchführung (
Art. 957 ff. OR
) waren dabei als Richtlinien sinngemäss anwendbar. Es liegt hier damit eine kaufmännische Buchführung vor. Darunter sind nach den zutreffenden Ausführungen von Schmid (ZSR 104/1985 II, S. 258 f.) nicht nur die entsprechenden Aufschriebe der nach
Art. 957 OR
Buchführungspflichtigen einzureihen. Der Begriff ist vielmehr ein funktionaler: Eine Buchführung ist dann eine kaufmännische, wenn sie nach der Zielsetzung von
Art. 957 OR
BGE 125 IV 17 S. 27
geführt wird, lückenlose Belege und Bücher umfasst und so die Feststellung der Vermögenslage mit den Schuld- und Forderungsverhältnissen sowie der Betriebsergebnisse der Geschäftsjahre ermöglicht, losgelöst davon, ob das betreffende Unternehmen der Buchführungspflicht unterliegt (SCHMID a.a.O.; KARL KÄFER, Kommentar zum Obligationenrecht, Die kaufmännische Buchführung, Bern 1981, Art. 957 N. 15).
BGE 91 IV 188
ist in diesem Sinne zu präzisieren. Ein restriktives Element ist damit insoweit gegeben, als Aufzeichnungen ausserhalb des wirtschaftlich-kaufmännischen Bereichs als kaufmännische Buchführungen regelmässig ausser Betracht fallen. Wer etwa als haushaltführender Ehegatte in einer «Milchbüchleinbuchhaltung» unrichtige Angaben macht, ist nicht wegen Falschbeurkundung strafbar (vgl. SCHMID, SAG 52/1980, S. 144 f.; derselbe, ZStrR 95/1978, S. 284). Da der Tatbestand nach der Rechtsprechung restriktiv anzuwenden ist, ist eine kaufmännische Buchhaltung nur mit Zurückhaltung anzunehmen. Im vorliegenden Fall ist sie zu bejahen.
Der gegen die Erfassung der freiwillig geführten kaufmännischen Buchhaltung erhobene Einwand, in diesem Falle fahre jener besser, der überhaupt keine Buchhaltung führe oder diese rechtzeitig beseitige, ist nicht stichhaltig. Diese Ansicht übersieht, dass gewisse Schriften - eben z.B. buchhalterische Aufzeichnungen - im Rechtsleben schlechthin erhöhte Beweiskraft besitzen, was sich der Fälscher zunutze macht. Wer nichts aufschreibt oder das Aufgeschriebene nicht aufbewahrt, kann nichts beweisen und folglich auch nicht täuschen. Die Strafbarkeit gemäss
Art. 251 StGB
ist die Kehrseite des vom Täter angestrebten (und üblicherweise auch erlangten) Beweisvorteils (SCHMID, SAG 52/1980, S. 145; ZSR 104/1985 II, S. 259).
bb) Dass das Abstellen auf die obligationenrechtliche Buchführungspflicht zu unbefriedigenden Ergebnissen führen würde, zeigt gerade der vorliegende Fall. Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz äussert sich der Partnerschaftsvertrag vom 12. Dezember 1989 nicht zur Rechtsnatur des Partnerschaftsverhältnisses. Es stellt sich die Frage, ob hier eine einfache Gesellschaft nach
Art. 530 ff. OR
oder eine Kollektivgesellschaft nach
Art. 552 ff. OR
gegeben war. Im zweiten Fall bestand die Buchführungspflicht, im ersten nicht (vgl. KÄFER, a.a.O., Art. 957 N. 89 und 93 f.). Wie in
BGE 124 III 363
dargelegt wurde, bedarf die Kollektivgesellschaft zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt
BGE 125 IV 17 S. 28
sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (
Art. 553 OR
). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz. Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte. Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (E. II/2.a mit Hinweisen). Ob das Anwaltsbüro des Beschwerdeführers und seines Partners eine einfache Gesellschaft oder eine Kollektivgesellschaft darstellte, ist nicht klar. Die Vorinstanz hat die Frage offen gelassen. Würde man der Auffassung Stratenwerths folgen, würde diese heikle zivilrechtliche Abgrenzungsfrage über die Strafbarkeit entscheiden. Das wäre nicht sachgerecht. An der Beweisfunktion der hier geführten ordnungsgemässen Buchhaltung ändert sich nichts, ob man das Anwaltsbüro nun als einfache Gesellschaft oder als Kollektivgesellschaft betrachtet.
cc) Hinzu kommt Folgendes: Die Expertenkommission wollte in
Art. 251 Ziff. 1 StGB
die private Falschbeurkundung als Fall der strafbaren Urkundenfälschung streichen. Der Bundesrat folgte diesem Antrag nicht, doch wurde der Streichungsantrag im Nationalrat wieder aufgenommen, was zu einer Differenz mit dem Ständerat führte, der die Falschbeurkundung beibehalten wollte. Das Parlament folgte schliesslich dem Bundesrat. Ausschlaggebend dafür war offenbar, dass die Streichung der Falschbeurkundung im Rahmen einer Vorlage, welche die Wirtschaftskriminalität stärker bekämpfen wollte, trotz Mängeln dieses Tatbestandes nicht zu überzeugen vermochte. Zum andern konnte der von der Expertenkommission als Alternative ausgearbeitete Buchführungstatbestand von Art. 251bis nicht befriedigen (NIKLAUS SCHMID, Das neue Vermögens- und Urkundenstrafrecht, SJZ 91/1995, S. 3/4 mit Hinweisen; derselbe, Die Urkundendelikte nach der Revision des Vermögens- und
BGE 125 IV 17 S. 29
Urkundenstrafrechts vom 17. Juni 1994, AJP 1995, S. 25). Absatz 1 des vorgeschlagenen Art. 251bis lautete:
Wer zur Täuschung im Rechtsverkehr unter Verletzung einer handelsrechtlichen Pflicht Geschäftsbücher falsch führt, insbesondere eine falsche Buchung vornimmt oder ein Inventar, eine Betriebsrechnung oder eine Bilanz unrichtig erstellt, wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft.
Die Anwendung dieses Tatbestandes hätte also eine handelsrechtliche Pflicht zur Führung von Geschäftsbüchern vorausgesetzt (vgl. Näheres dazu bei NIKLAUS SCHMID, ZSR 104/1985 II, S. 257 ff.). Art. 251bis ist sowohl im Vernehmlassungsverfahren als auch in den eidgenössischen Räten auf vielfältige Kritik gestossen (vgl. Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Strafbare Handlungen gegen das Vermögen und Urkundenfälschung], BBl 1991 II, S. 1079; Amtl. Bull N 1994, S. 331/2 [Votum Dünki]). Die Bestimmung ist nicht Gesetz geworden. Der Gesetzgeber hat vielmehr am weiteren Tatbestand der Falschbeurkundung festgehalten. Das spricht ebenfalls dafür, den Tatbestand der Falschbeurkundung nicht allein dort anzuwenden, wo eine obligationenrechtliche Buchführungspflicht bestand.
dd) Zu verweisen ist schliesslich auf
BGE 120 IV 122
. In diesem Entscheid ging es um den Urkundencharakter eines inhaltlich unwahren freiwilligen Emissionsprospekts. Der damalige Beschwerdeführer hatte vorgebracht, der Urkundencharakter sei zu verneinen, weil es sich um einen freiwillig herausgegebenen Prospekt handle, der nicht von Gesetzes wegen zum Beweis der darin enthaltenen Angaben bestimmt sei. Das Bundesgericht wies den Einwand zurück. Richtet sich der freiwillige Prospekt nach den gesetzlichen Anforderungen über den Inhalt, erfüllt er dieselbe garantieähnliche Funktion wie der vorgeschriebene. Er bildet Grundlage für den Investitionsentscheid des Anlegers, der sich auf die Wahrheit der Angaben soll verlassen können und nicht in der Lage ist, die Angaben zu überprüfen (E. 4d/bb).
Entsprechend verhält es sich bei der freiwilligen kaufmännischen Buchführung. Der Dritte, der sich ein Bild von der wirtschaftlichen Lage eines Geschäfts machen möchte - hier z.B. eine Bank bei einem Kreditgesuch des Anwaltsbüros -, muss sich auf die Angaben in der kaufmännischen Buchhaltung verlassen können, ob sie freiwillig geführt werde oder nicht.
BGE 125 IV 17 S. 30
c) Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten veranlasst, dass in der Buchhaltung der Gesellschaft Einnahmen nicht verbucht wurden, die nach dem Gesellschaftsvertrag und im Rahmen einer ordnungsgemässen Buchführung hätten verbucht werden müssen. Der objektive Tatbestand der Falschbeurkundung ist damit erfüllt. Die kaufmännische Buchführung muss vollständig sein. Die Auslassung ist strafbar, wenn dadurch ein falsches Gesamtbild entsteht (vgl. GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil II, S. 132 f. N. 39; BERNARD CORBOZ, Les principales infractions, S. 312 N. 39; PIERRE FERRARI, a.a.O., S. 160/1). Das war hier der Fall.


header:
Urteilskopf
134 V 412
48. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause F. contre Allianz Suisse Société d'Assurances (recours en matière de droit public)
8C_328/2008 du 24 octobre 2008

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 8 Abs. 2 UVG
;
Art. 13 UVV
; teilzeitbeschäftigte Versicherte, die für mehrere Arbeitgeber tätig ist und deren wöchentliche Arbeitszeit bei jedem Arbeitgeber weniger als acht Stunden beträgt.
Bei der Ermittlung der Mindestarbeitsdauer für die Versicherung der Nichtberufsunfälle bei Teilzeitbeschäftigungen können die Arbeitszeiten bei mehreren Arbeitgebern nicht zusammengezählt werden (E. 2.1-2.4).
Soweit
Art. 13 Abs. 2 UVV
in der französischen Fassung nur die auf der Strecke ("trajet") zwischen Wohn- und Arbeitsort erlittenen Unfälle den Berufsunfällen gleichstellt, ist er gesetzeskonform (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 413
BGE 134 V 412 S. 413
A.
F., née en 1953, est domiciliée à L., chemin X. Elle travaillait en qualité d'aide de ménage à raison d'une heure et demie par semaine au service de V. Le 23 novembre 2006, après avoir terminé son travail chez cet employeur, elle a voulu rendre visite à un parent. Durant le trajet, elle a été victime d'un accident: alors qu'elle descendait du bus, elle a glissé et s'est fracturé la malléole externe. Il était alors 17h30 environ. V. a annoncé le cas à Allianz Suisse, Société d'Assurances (ci-après: Allianz), assureur auprès duquel F. était obligatoirement assurée contre le risque d'accident. Il a indiqué à cette occasion que l'assurée travaillait également pour d'autres employeurs.
Par décision du 12 février 2007, confirmée sur opposition le 17 juillet suivant, Allianz a refusé de prendre en charge le cas, motif pris que l'on était en présence d'un accident non professionnel, pour lequel l'intéressée ne bénéficiait pas d'une couverture selon la loi.
B.
Statuant le 1
er
février 2008, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition par F.
C.
Celle-ci a formé un recours en matière de droit public en concluant, principalement, à la prise en charge par Allianz des suites de l'accident du 23 novembre 2006. Subsidiairement, elle a conclu
BGE 134 V 412 S. 414
à l'annulation du jugement cantonal et au renvoi de la cause à l'autorité précédente pour instruction complémentaire et nouvelle décision.
Allianz a conclu au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) n'a pas présenté de déterminations.
Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le litige porte sur le point de savoir si la recourante a droit à des prestations de l'assurance-accidents obligatoire pour les suites de l'accident du 23 novembre 2006.
1.1
Les travailleurs occupés à temps partiel moins de huit heures par semaine ne sont pas assurés contre les accidents non professionnels; ils le sont seulement contre les accidents
professionnels
(
art. 7 al. 2 et
art. 8 al. 2 LAA
[RS 832.20] en corrélation avec l'
art. 13 al. 1 OLAA
[RS 832.202]).
1.2
Dans le système de l'assurance-accidents selon la LAA, les accidents dits "de trajet" sont considérés comme des accidents non professionnels. La loi prévoit une exception, précisément pour les travailleurs occupés à temps partiel dont la durée de travail n'atteint pas le minimum requis de huit heures par semaine. Les accidents qui se produisent sur le trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir sont, pour ces travailleurs, réputés accidents professionnels (
art. 7 al. 2 LAA
). Pour cette catégorie de travailleurs, la notion d'accident professionnel est donc plus étendue que pour les autres travailleurs.
1.3
Cette réglementation spéciale sur les travailleurs à temps partiel repose principalement sur deux considérations. D'une part, il n'est guère possible d'inclure les accidents non professionnels dans l'assurance obligatoire pour cette catégorie de personnes, car il faudrait percevoir sur de bas salaires des primes démesurément élevées pour couvrir ce risque pendant de longues interruptions de travail (Message du 18 août 1976 à l'appui d'un projet de loi fédérale sur l'assurance-accidents, FF 1976 III 189). D'autre part, il est apparu justifié, aux yeux du législateur, de prendre en considération le fait que les travailleurs à temps partiel sont fréquemment exposés, en raison de leur activité, aux risques de la circulation routière et, par
BGE 134 V 412 S. 415
conséquent, de leur accorder une pleine couverture d'assurance pour le chemin parcouru pour se rendre au travail ou pour en revenir (message précité, p. 168).
2.
2.1
La recourante travaillait moins de huit heures par semaine au service de V. Elle fait cependant valoir qu'elle travaillait également au service d'autres employeurs, dans chaque cas également à raison de moins de huit heures par semaine. Selon elle, il conviendrait d'additionner l'ensemble de ses heures de travail hebdomadaires, ce qui représente une durée totale supérieure à huit heures, et considérer, en conséquence, qu'elle était assurée aussi bien pour les accidents professionnels que pour les accidents non professionnels. A cet égard, elle reproche aux premiers juges d'avoir mal interprété l'
art. 13 al. 1 OLAA
.
2.2
L'
art. 13 OLAA
, adopté par le Conseil fédéral en vertu de la délégation de compétence contenue à l'
art. 7 al. 2 LAA
, prévoit ceci:
1
Les travailleurs à temps partiel occupés chez un employeur au moins huit heures par semaine sont également assurés contre les accidents non professionnels.
2
Pour les travailleurs à temps partiel dont la durée hebdomadaire de travail n'atteint pas le minimum susdit, les accidents subis pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail sont réputés accidents professionnels.
2.3
Contrairement à ce que soutient la recourante, l'
art. 13 al. 1 OLAA
ne vise que les travailleurs à temps partiel occupés chez un
même employeur.
Les durées d'occupation auprès de plusieurs employeurs ne sont pas additionnées pour déterminer la durée de travail minimale requise pour la couverture des accidents non professionnels. La durée prévue s'entend pour chaque employeur séparément (PASCALE BYRNE-SUTTON, Le contrat de travail à temps partiel, thèse Genève 2001, p. 324 n. 715; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Sozialversicherungsrechtliche Probleme flexibilisierter Arbeitsverhältnisse, in Erwin Murer [éd.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Berne 1996, p. 118; GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], Lausanne 1992, p. 63; ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Berne 1985, p. 116). La prise en compte séparée de chaque durée inférieure à huit heures se justifie par le fait que l'assurance obligatoire est liée à chacun des rapports de travail en particulier. Chaque employeur ne verse des primes que pour l'assurance des
BGE 134 V 412 S. 416
accidents professionnels (
art. 91 al. 1 LAA
). Lorsque la durée minimale d'occupation n'est pas atteinte, aucune prime n'est perçue pour les accidents non professionnels. Pour les accidents non professionnels, le travailleur n'est pas soumis à la LAA et ne peut s'assurer qu'à titre privé. A l'inverse, il suffit que l'un des rapports de travail atteigne au moins huit heures pour que le travailleur soit également assuré pour les accidents non professionnels.
2.4
Ce premier moyen se révèle dès lors mal fondé.
3.
3.1
Par un deuxième moyen, la recourante soutient que l'
art. 13 al. 2 OLAA
n'est pas conforme à la loi, à tout le moins dans sa version française. Il serait trop restrictif en assimilant à des accidents professionnels seulement les accidents subis par des travailleurs "pendant le trajet entre leur domicile et leur lieu de travail". Selon l'intéressée, l'
art. 7 al. 2 LAA
serait plus large, puisqu'il fait référence aux accidents qui se produisent sur le "trajet que l'assuré doit emprunter pour se rendre au travail ou pour en revenir"; il importerait donc peu, au regard du texte de la loi, qu'elle ne se soit pas rendue directement chez elle après le travail le jour de l'accident.
3.2
Ce grief tiré de la non-conformité de l'ordonnance à la loi n'est pas fondé. L'
art. 13 al. 2 OLAA
ne fait que reprendre la jurisprudence développée en relation avec l'
art. 7 al. 2 LAA
(et antérieurement l'
art. 62 al. 1 LAMA
) relative aux accidents dits de trajet. Selon cette jurisprudence, les accidents de trajet au sens de cette disposition sont ceux qui se produisent sur le trajet entre le domicile de l'assuré et son lieu de travail. Pour qu'il y ait accident de trajet, il doit exister un lien juridiquement suffisant entre l'accident incriminé et le travail. La cause doit être en relation étroite avec celui-ci. Le motif du trajet doit avoir été celui de se rendre au travail ou de rentrer chez soi une fois le travail terminé (voir ATFA 1962 p. 5 consid. 2 p. 7 s.). Le chemin du travail est en principe, pour l'aller comme pour le retour, le trajet le plus court, effectué sans interruption et accompli aux heures normales. Il faut néanmoins tenir compte des nombreuses circonstances de la vie quotidienne qui ont pour effet qu'un assuré, pour des motifs personnels, peut être amené à interrompre le trajet direct entre sa demeure et le lieu de travail, par exemple pour faire ses emplettes ou assister à une réunion ou encore aller chez le médecin. Il faut alors se fonder sur l'ensemble des circonstances du cas concret; devront notamment être pris en compte
BGE 134 V 412 S. 417
la nature du trajet, la distance du détour, la durée de l'interruption et les motifs ayant occasionné celle-ci (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, op. cit., p. 62). Pour des raisons de sécurité juridique, la jurisprudence a posé le principe selon lequel la relation entre le travail et le parcours effectué n'est pas rompue en raison d'une halte ou d'un report d'une heure, quels qu'en soient les motifs; elle ne l'est pas non plus, même si cette durée est dépassée, en présence de motifs qualifiés (sur ces divers points, voir
ATF 126 V 353
consid. 4b p. 357). Un motif qualifié peut résider dans le fait, par exemple, que l'assuré est amené, durant le trajet, à prêter assistance à un tiers ou à se soumettre à une obligation légale (cf. MAURER, op. cit., p. 103).
3.3
On notera que la pratique en cours en ce domaine dans les pays voisins, dans lesquels seuls les accidents du travail (y compris les accidents de trajet) sont obligatoirement assurés au titre de la sécurité sociale n'est pas plus large et paraît même plus restrictive; elle n'incite en tout cas pas à étendre l'interprétation de la loi ou de l'ordonnance et, par là-même, à infléchir la jurisprudence susmentionnée (pour la France, voir le Code de la sécurité sociale Dalloz, 32
e
éd. 2008, n° 14 ss ad art. L. 411-2, p. 533; en ce qui concerne l'Allemagne, voir BRACKMANN/KRASNEY, Handbuch der Sozialversicherung, SBG VII, § 8 n. 224 ss).
4.
4.1
Il est constant qu'aucun des différents engagements de la recourante n'atteignait le seuil minimal requis de huit heures, de sorte que l'intéressée n'était pas assurée contre le risque d'accident non professionnel. ll reste ainsi à examiner si l'on est ou non en présence d'un accident de trajet et donc d'un accident réputé professionnel au sens des
art. 7 al. 2 LAA
et 13 al. 2 OLAA.
4.2
Les premiers juges considèrent que l'accident est survenu au chemin Y. à M., alors que la recourante se rendait en visite chez un parent après avoir terminé son travail au domicile de V. situé à l'avenue A., à L. Ils relèvent que le lieu de l'accident est très éloigné, tant du lieu d'activité que de celui de résidence de la recourante. Ils ajoutent qu'en se rendant à M., cette dernière ne s'est pas contentée de faire un détour entre le domicile et le lieu de travail, mais qu'elle s'est dirigée dans une tout autre direction que celle de son domicile. Le trajet emprunté pour regagner le domicile ou pour se rendre à M. nécessite une utilisation différente du réseau des transports publics: la ligne 8, puis la ligne 60, après un changement à la place W., cela en
BGE 134 V 412 S. 418
lieu et place de la ligne 15 après un changement depuis la ligne 14 à la place Z. Selon les indications fournies par l'intimée en procédure cantonale, la distance entre le lieu de travail et le domicile est de trois kilomètres environ. La visite prévue à M. impliquait un détour de 8,5 kilomètres. Ces faits ne sont pas sérieusement contestés par la recourante. Ils sont au demeurant corroborés par les indications extraites de "TwixRoute" et fournies en procédure cantonale par l'intimée. On doit ainsi admettre, avec les premiers juges, qu'il n'existait plus de lien matériel et temporel suffisant entre l'accident et l'activité professionnelle exercée par la recourante. Il ne s'agit ni d'une halte sur le trajet ni d'un simple détour sur le chemin du retour au travail, mais d'un trajet tout à fait distinct de l'itinéraire normal pour le retour du travail. C'est dès lors à bon droit que les premiers juges ont admis l'existence d'un accident non professionnel pour lequel l'intimée n'a pas à fournir de prestations.