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Urteilskopf
87 I 376
63. Arrêt du 15 septembre 1961 dans la cause Administration fédérale des contributions contre Roncagli.

regeste:
Regeste
Art. 18 bis WStB.
Jede Erwerbstätigkeit auf dem Gebiete der Schweiz schliesst die Pauschalbesteuerung aus, selbst wenn sie in keinem Zusammenhang mit der schweizerischen Wirtschaft steht (Fall des Bediensteten einer internationalen Organisation).
Abkommen vom 20. Januar 1930 über die Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (Grundgesetz Art. 6 lit. e).
Die von der Bank ausgerichteten Ruhegehälter fallen nicht unter das Steuerprivileg.

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 87 I 376 S. 376
A.-
Roncagli, ressortissant italien, a été, pendant plus de 25 ans, au service de la Banque des règlements internationaux
BGE 87 I 376 S. 377
(en abrégé: BRI), à Bâle. Il a pris sa retraite le 1er janvier 1958 et, depuis ce jour, touche une pension. Il conserva tout d'abord son domicile à Bâle, puis le transféra dans le canton de Vaud, le 25 février 1959. Il n'exerce plus d'activité à but lucratif et déclare n'avoir créé son nouveau domicile qu'après avoir reçu de la Commission d'impôt du district de Lausanne l'assurance qu'il serait soumis à la taxation forfaitaire fondée sur la dépense du contribuable selon l'art. 18 bis AIN. Pour la 10e période de l'impôt pour la défense nationale, il déposa une déclaration forfaitaire. Il estimait que l'art. 18 bis AIN lui était applicable. L'administration vaudoise de l'impôt pour la défense nationale le mit effectivement au bénéfice de cette disposition.
L'Administration fédérale des contributions (en abrégé: l'Administration) recourut contre cette taxation, considérant que Roncagli était soumis aux règles ordinaires de l'imposition et ne remplissait pas les conditions de l'article 18 bis AIN.
Le 4 novembre 1960, la Commission vaudoise de recours confirma l'imposition fondée sur l'art. 18 bis AIN, en bref par les motifs suivants:
En occupant son poste auprès de la BRI, Roncagli n'exerçait pas d'activité à but lucratif en Suisse. Car cette notion ne doit pas être définie du point de vue géographique, comme le fait l'Administration, mais du point de vue économique. L'art. 18 bis AIN ne vise que l'activité qui "s'exerce dans le cadre de l'économie helvétique en général". Tel n'est pas le cas de celle de l'intimé auprès de la BRI; si elle se situait sur le territoire suisse, elle était indépendante de l'économie helvétique du fait qu'elle était rémunérée au moyen de fonds fournis principalement, voire exclusivement par l'étranger; de plus elle n'impliquait aucune concurrence avec les Suisses qui vivent de l'économie nationale. "L'application du régime forfaitaire au fonctionnaire international qui reste en Suisse après sa retraite se justifie donc par le fait qu'il n'a pas pour moyens
BGE 87 I 376 S. 378
d'existence des ressources tirées du pays lors de son activité précédente".
B.-
L'Administration a formé un recours de droit administratif contre cette décision. Elle demande au Tribunal fédéral de l'annuler et de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elle estime que, vu l'activité exercée en Suisse, alors qu'il était au service de la BRI, Roncagli n'a pas droit à l'imposition à forfait. Subsidiairement, elle demande que la retraite de Roncagli soit comprise dans le calcul de l'impôt à forfait conformément à l'art. 18 bis litt. e AIN.
C.-
La Commission vaudoise de recours, l'administration cantonale de l'impôt pour la défense nationale et Roncagli lui-même concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 18 bis AIN, les contribuables visés à l'art. 3 ch. 1, litt. a ou c, qui ne possèdent pas la nationalité suisse, n'exercent et n'ont exercé en Suisse aucune activité à but lucratif, peuvent acquitter un impôt à forfait en lieu et place de l'impôt sur le revenu et la fortune. Cet impôt est fixé sur la base de la dépense du contribuable, mais doit au moins être égal à celui qui serait dû sur certains éléments bruts du revenu dont la source est en Suisse et de la fortune qui se trouve en Suisse (art. 18 bis al. 2 AIN). Pour la 10e période fiscale, les autorités vaudoises ont taxé Roncagli en vertu de cette disposition légale; l'Administration conteste qu'elle lui soit applicable.
Il est constant que Roncagli a été, pendant de nombreuses années, fonctionnaire de la BRI au siège dudit institut, à Bâle. L'intimé et les autorités fiscales vaudoises estiment cependant que cette activité ne s'est pas exercée "en Suisse" selon l'art. 18 bis AIN, car, disent-ils, ce terme ne doit pas être pris dans une acception purement territoriale, mais exige qu'il existe une relation économique avec la Suisse, à savoir que l'activité lucrative du contribuable soit ou ait été en rapport avec l'économie suisse et la mette à contribution.
BGE 87 I 376 S. 379
a) Prise littéralement, l'expression "en Suisse" (texte allemand: "in der Schweiz") suppose nettement un rapport territorial et signifie: sur territoire suisse par opposition au territoire des autres Etats.
b) L'art. 18 bis ne peut s'appliquer qu'aux catégories de contribuables visées à l'art. 3 ch. 1 litt. a ou c AIN; ce sont les personnes physiques qui ont leur domicile ou qui séjournent pendant un certain temps "en Suisse". Il est manifeste que cette expression ne saurait signifier, ici, autre chose que "sur le territoire suisse". Sous les conditions posées par les litt. a ou c, les personnes dont il s'agit sont imposables en Suisse (sous réserve des traités internationaux) du seul fait qu'elles sont soumises à la souveraineté territoriale suisse, quel que soit le lieu où se trouve ou dont provient la matière fiscale. Elles peuvent demander à payer un impôt forfaitaire, conformément à l'art. 18 bis AIN, lorsqu'elles satisfont aux exigences de cette disposition.
L'une de ces conditions est précisément qu'elles n'exercent et n'aient exercé aucune activité lucrative en Suisse. Etant imposables dans ce pays de par leur assujettissement à la souveraineté territoriale, le genre de l'activité lucrative qu'elles exercent ou ont exercé en Suisse est indifférent; peu importe que cette activité ait ou non été dans l'intérêt de l'économie suisse ou seulement en rapport avec elle. L'art. 3 al. 1 litt. b AIN aussi soumet à l'impôt toutes les personnes qui séjournent en Suisse et y exercent une activité lucrative. Dans ce cas non plus, il n'est pas nécessaire d'examiner tout d'abord le genre de cette activité; serait également imposable, sous réserve de dispositions exceptionnelles, le revenu provenant du travail exécuté au service d'une organisation internationale. C'est précisément pour tenir en échec cet assujettissement que des accords spéciaux sont conclus avec certaines de ces organisations. Cela montre clairement que la provenance du revenu, c'est-à-dire le genre de l'activité lucrative, est sans conséquence lorsqu'il s'agit de fixer la qualité de contribuable. Rentre du reste en principe dans le revenu,
BGE 87 I 376 S. 380
selon l'art. 21 AIN et sous réserve des exceptions prévues par ailleurs, le produit de toute activité lucrative quelconque.
c) C'est donc seulement en vertu d'une disposition exceptionnelle, à savoir l'art. 6 litt. e de la convention du 20 janvier 1930 concernant la BRI (charte constitutive) que Roncagli bénéficiait d'une immunité fiscale en Suisse. Mais cette disposition n'accorde le privilège que pour "les rémunérations et salaires payés par la banque à ses administrateurs et à son personnel n'ayant pas la nationalité suisse". Selon la lettre du texte, l'immunité ne s'étend donc pas aux pensions de retraite servies par la banque et c'est bien ainsi qu'il faut l'interpréter (Message du Conseil fédéral relatif à la convention précitée: FF 1930 I p. 93 s.).
L'intimé lui-même ne prétend pas qu'il en aille autrement. Aussi bien, s'il demande à être mis au bénéfice de l'art. 18 bis AIN, c'est qu'il reconnaît en principe être soumis à la souveraineté fiscale suisse. Or, si l'on admettait que cette disposition lui est applicable, il pourrait se trouver, du point de vue de l'imposition, dans une situation plus favorable qu'avant d'avoir pris sa retraite. Lorsqu'il était en fonctions, il devait en principe l'impôt sur la part de son revenu qui excédait son traitement et sur sa fortune dans les limites généralement fixées à la souveraineté fiscale fédérale et cantonale. Au-delà de certaines sommes, l'impôt dû pour ces éléments imposables pouvait dépasser le montant forfaitaire calculé conformément à l'art. 18 bis AIN. Ainsi, dans certains cas tout au moins, la convention du 20 janvier 1930, qui limite expressément l'immunité fiscale au traitement versé par la BRI, aurait fait au personnel en activité une situation moins favorable que celle dont le personnel en retraite jouirait de par la loi suisse, touchant l'impôt pour la défense nationale tout au moins. Cela serait inadmissible.
d) L'interprétation du terme "en Suisse" comme visant une relation purement territoriale est confirmée par la genèse de l'art. 18 bis AIN; la recourante le relève à juste titre.
BGE 87 I 376 S. 381
C'est l'art. 18 al. 3 ACC qui a institué, pour la première fois en matière d'impôt fédéral direct, la taxation à forfait; il accordait ce privilège aux personnes qui séjournaient en Suisse pour des raisons de santé. Plus tard, l'art. 18 al. 3 AIN l'a accordé aux personnes qui ne séjournaient en Suisse que "pour s'y délasser ou s'y reposer". Mais, sous l'empire de l'une et l'autre de ces deux dispositions légales, on exigeait seulement de l'étranger, pour reconnaître à son séjour un but justifiant l'imposition à forfait, la preuve qu'il n'exerçait point et n'avait jamais exercé d'activité lucrative en Suisse. Cette pratique était fondée, pour la contribution fédérale de crise, sur l'art. 1er al. 2 de l'ordonnance du 11 avril 1934 et, pour l'impôt pour la défense nationale, sur les art. 1er al. 2 des ordonnances successives des 17 avril 1941 et 4 janvier 1943. Le Tribunal fédéral l'a expressément sanctionnée (Archives de droit fiscal suisse, t. 14, p. 64 et t. 17, p. 221). L'absence de toute activité lucrative en Suisse était donc considérée comme une preuve suffisante que l'étranger séjournait sur le territoire national aux fins soit de se soigner, soit de se reposer ou de se délasser; jamais on n'a distingué entre les activités lucratives selon qu'elles mettaient à contribution l'économie suisse ou lui restaient étrangères. Toute espèce d'activité lucrative exercée sur le territoire national excluait l'imposition forfaitaire.
L'art. 18 bis AIN, actuellement en vigueur, a modifié sur plusieurs points le régime de cette imposition et il a fait passer, des règles d'exécution à l'arrêté lui-même, la condition de l'absence d'activité lucrative en Suisse. Cependant, rien ne permet de croire que, par cette modification, le législateur ait voulu non pas consacrer purement et simplement la pratique antérieure, mais étendre le privilège fiscal en y admettant les étrangers qui exercent ou ont exercé une activité lucrative sur le territoire national lorsque cette activité ne concerne pas l'économie suisse (PERRET, Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteur 1951-1954, p. 32 ss.).
BGE 87 I 376 S. 382
Pour instituer l'imposition à forfait, le législateur fédéral s'est sans doute inspiré de la loi vaudoise (art. 12 de la loi vaudoise d'impôt du 24 janvier 1923). Mais il n'en reste pas moins que si cette loi, sur le point litigieux, prévoyait une autre solution que l'arrêté fédéral, on n'en saurait tenir compte dans l'interprétation de celui-ci.
2.
Il est vrai qu'en introduisant le système de l'imposition à forfait, le législateur fédéral a aussi pris en considération les intérêts de l'hôtellerie et du tourisme. Mais cette intention ne permet pas d'admettre l'interprétation adoptée par la Commission vaudoise de recours, qui ne trouve d'appui ni dans le texte, ni dans sa genèse, bien au contraire.
Ainsi que le conseil de l'intimé l'a constaté, selon l'art. 18 bis AIN, le système de l'imposition à forfait tend à procurer aux étrangers un allégement fiscal à condition que le revenu dont ils vivent en Suisse n'ait pas été acquis en Suisse et que leur fortune ne soit pas placée dans ce pays. Toutefois, même si ces conditions mettent en jeu un rattachement non seulement territorial, mais aussi économique à la Suisse, il ne s'ensuit pas encore, comme l'admet l'intimé, que ce rattachement économique doive aussi exister dans le cas de l'activité lucrative. Le législateur pouvait, sans se mettre en contradiction avec lui-même, en décider autrement, ce qu'il a fait, comme on l'a montré plus haut. Cela était d'autant plus légitime que si l'étranger était fondé à se réclamer de l'art. 18 bis AIN dès lors que son activité lucrative, même exercée sur territoire suisse, n'était pas liée à l'économie du pays, de nombreuses personnes bénéficieraient du privilège, auxquelles le législateur n'a certainement pas voulu l'étendre. L'Administration cite justement, à cet égard, par exemple le personnel des sociétés dont le siège ou un établissement se trouve en Suisse et qui ont pour but exclusif de contrôler l'activité industrielle ou commerciale des entreprises du groupe ou des agents à l'étranger, le personnel de toutes les organisations internationales,
BGE 87 I 376 S. 383
même privées. L'imposition à forfait devrait du reste être accordée au personnel en activité aussi bien que mis au bénéfice d'une retraite.
3.
On ne saurait rien conclure non plus de la situation spéciale, ni des privilèges dont jouit la BRI de par la convention du 20 janvier 1930. Selon le message du Conseil fédéral (précité), ladite convention, qui énumère limitativement les avantages concédés par la Suisse, ne prévoit aucune exonération des pensions de retraite du personnel de la banque.
Au surplus, on ne saurait admettre avec l'intimé que l'activité de la BRI soit sans liens avec l'économie suisse et ne s'exerce que dans le domaine international. Selon les art. 22 et 23 de ses statuts et pour le genre d'affaires qu'elle est autorisée à conclure, la BRI a le droit de traiter non seulement avec des banques centrales, mais encore avec toutes autres banques, banquiers, sociétés et avec des personnes privées. Elle use effectivement de cette faculté.
4.
Enfin, Roncagli ne saurait faire état des assurances que lui aurait données l'autorité cantonale, dans la mesure où elles n'étaient pas conformes à la loi. L'autorité fiscale n'a pas le pouvoir de consentir à des contribuables des avantages que le droit applicable ne leur accorde pas.
5.
Roncagli n'ayant pas droit au privilège accordé par l'art. 18 bis AIN, il est nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale, afin qu'elle procède à la taxation ordinaire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours, annule la décision attaquée, renvoie la cause à la Commission vaudoise de recours en matière d'impôt pour nouvelle décision.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 91
19. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. März 1992 i.S. R. J. gegen B. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Berufung gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 50 OG
).
Voraussetzungen (E. 1a). Die Nichtanfechtung eines Vor- oder Zwischenentscheides führt zu keinem prozessualen Nachteil (E. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 118 II 91 S. 91
A.-
R. J. erlitt am 3. August 1983 bei einem Verkehrsunfall ein Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Sie klagte am 8. Oktober 1986 beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die B. AG auf Zahlung eines Fr. 15'000.-- übersteigenden Betrages nebst Zins. In der Folge wurden verschiedene ärztliche Gutachten über die Auswirkungen des Unfalles auf die von Frau J. geltend gemachten Beschwerden eingeholt. Am 23. August 1990 verfügte der Instruktionsrichter mit Zustimmung der Parteien die Beschränkung des Verfahrens auf die Fragen der Haftung und des Invaliditätsgrades sowie die Beurteilung dieser Fragen in einem selbständigen Zwischenentscheid.
Der Appellationshof stellte mit Urteil vom 20. Februar 1991 fest, dass die Beklagte die Haftung dem Grundsatz nach anerkannt habe und dass die Klägerin infolge des Unfalles vom 3. August 1983 in der beruflichen Tätigkeit zu 100% und in der Tätigkeit als Hausfrau zu 50% eingeschränkt sei.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt die B. AG Berufung und beantragt die Aufhebung des Urteils und Abweisung der Klage.
Das Bundesgericht tritt auf sie nicht ein
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen selbständigen Vor- oder Zwischenentscheid, gegen den die Berufung gemäss
Art. 50 Abs. 1 OG
nur zulässig ist, wenn dadurch sofort ein
BGE 118 II 91 S. 92
Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint. Das Bundesgericht entscheidet über diese Voraussetzungen nach freiem Ermessen (
Art. 50 Abs. 2 OG
). Bei der Ermessensbetätigung sind die Gesamtumstände zu würdigen, was nach einer gewissen Flexibilität ruft. Auf eine Berufung kann von vornherein nicht eingetreten werden, wenn der Berufungskläger überhaupt nicht dartut, warum ein Ausnahmefall vorliegt, mithin die Eintretensfrage schlechthin übersieht. Wo er aber ausdrücklich geltend macht, die Bedingungen von
Art. 50 OG
seien erfüllt, ist zu differenzieren. Liegt es klar auf der Hand, dass ein bedeutender Aufwand an Zeit und Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erforderlich sein wird, d.h. geht das bereits unzweifelhaft aus dem angefochtenen Urteil oder aus der Natur des Falles hervor, so darf auf lange Ausführungen verzichtet werden. Andernfalls hat der Berufungskläger im einzelnen darzutun, welche Tatfragen offen sind und welche weitläufigen Beweiserhebungen in welchem zeitlichen und kostenmässigen Umfang erforderlich sind (
BGE 116 II 741
E. 1). Zudem hat er unter Angabe der Fundstelle nachzuweisen, dass er die betreffenden Beweise im kantonalen Verfahren bereits angerufen oder entsprechende Anträge in Aussicht gestellt hat.
b)
Art. 50 Abs. 1 OG
enthält eine Ausnahmebestimmung, die restriktiv auszulegen ist. Das gilt umso mehr, als die Prozessparteien keiner Rechte verlustig gehen, wenn sie einen Vor- oder Zwischenentscheid der obern kantonalen Gerichte oder sonstigen Spruchbehörden nicht anfechten. Sie können mithin sämtliche Einwendungen in einer Berufung gegen den letztinstanzlichen Endentscheid gemäss
Art. 48 Abs. 1 OG
vorbringen.
Diese Möglichkeit steht ihnen selbstredend auch offen, wenn das Bundesgericht auf eine Berufung nach
Art. 50 Abs. 1 OG
nicht eingetreten ist.
Art. 48 Abs. 3 OG
zweiter Halbsatz kommt in einem solchen Fall nicht zum Tragen.
c) Vorliegend sind die gesetzlichen Voraussetzungen für die Behandlung der Berufung gegen den Zwischenentscheid des Appellationshofes nicht rechtsgenüglich dargetan. Die Beklagte macht lediglich geltend, bei Klageabweisung erübrige sich ein Beweisverfahren. Inwieweit dieses weitläufig, zeitaufwendig oder kostspielig sein soll, ist weder dargetan noch offenkundig.
2.
Bei diesem Ausgang kann grundsätzlich offenbleiben, ob es im aktuellen Fall nicht schon am Nachweis fehlt, dass die Beurteilung
BGE 118 II 91 S. 93
der Berufung sofort zu einem Endentscheid führt. Der Appellationshof hat im angefochtenen Zwischenentscheid lediglich Tatfragen beurteilt, nämlich die Arbeitsunfähigkeit (
BGE 111 II 301
E. 3) und den natürlichen Kausalzusammenhang (
BGE 113 II 351
E. a). Soweit in einer Berufung zulässige Sachverhaltsrügen (offensichtliches Versehen, Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, unvollständige Feststellung des Sachverhalts; vgl. dazu
BGE 115 II 485
E. 2a) vorgebracht werden, kann das Bundesgericht in der Regel nicht selbst einen Entscheid fällen, sondern muss den Fall an die Vorinstanz zur Neubeurteilung unter den Gesichtspunkten des zu berichtigenden oder zu ergänzenden Sachverhalts zurückweisen.


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Urteilskopf
126 V 23
5. Extrait de l'arrêt du 18 février 2000 dans la cause G. contre Visana et Tribunal cantonal jurassien

regeste:
Regeste
Art. 47 AHVG
: Rückerstattung von Leistungen.
Mangels einschlägiger Bestimmungen im neuen Recht, welche die Frage regeln würden, ist
Art. 47 AHVG
auf die Rückerstattung unrechtmässig ausgerichteter Leistungen durch einen Versicherten auch unter der Herrschaft des KVG analog anwendbar.

text:
Erwägungen
ab Seite 23
BGE 126 V 23 S. 23
Extrait des considérants :
4.
a) Sous le régime de la LAMA, l'
art. 47 LAVS
était applicable, par analogie, à la restitution de prestations d'assurance-maladie versées indûment (voir par exemple
ATF 125 V 186
consid. 2c). Il l'est de la même manière dans le nouveau droit de l'assurance-maladie selon la LAMal, à défaut de disposition topique qui réglerait la question. Le Tribunal fédéral des assurances a du reste déjà tranché la question dans ce sens, de manière implicite tout au moins (RAMA 1999 no KV 97 p. 529 consid. 7; voir aussi GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, ch. 220; cf. néanmoins l'
art. 56 al. 2 LAMal
en ce qui concerne l'obligation de restituer du fournisseur de prestations).
b) La restitution de prestations selon l'
art. 47 al. 1 LAVS
suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 368 consid. 3, et la jurisprudence citée).
Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF
BGE 126 V 23 S. 24
ATF 122 V 21
consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (
ATF 122 V 21
consid. 3a, 138 consid. 2c, 173 consid. 4a, 272 consid. 2). Ces principes sont aussi applicables lorsque des prestations ont été accordées sans avoir fait l'objet d'une décision formelle et que leur versement, néanmoins, a acquis force de chose décidée. Il y a force de chose décidée si l'assuré n'a pas, dans un délai d'examen et de réflexion convenable, manifesté son désaccord avec une certaine solution adoptée par l'administration et exprimé sa volonté de voir statuer sur ses droits dans un acte administratif susceptible de recours (ATF
ATF 122 V 369
consid. 3).
c) En l'espèce, il faut admettre que le versement des prestations en cause (qui n'a pas fait l'objet d'une décision formelle) avait acquis force de chose décidée au moment où l'intimée en a demandé la restitution. En effet, il s'est écoulé près de cinq mois entre le moment du paiement des prestations et la demande de remboursement de la caisse. Le recourant, par ailleurs, n'avait aucune raison de remettre en cause le mode de règlement de la caisse, qui lui donnait entièrement satisfaction. Aussi bien doit-on examiner si les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale sont remplies dans le cas particulier.
Selon un certificat du docteur M. du 18 mars 1997, la deuxième hospitalisation à la Clinique B. a été rendue nécessaire par une dégradation progressive de l'état de santé de l'assuré, avec une perte d'autonomie (p. ex. l'assuré n'arrivait plus à se déplacer seul et à accomplir certains actes ordinaires). Une présence continue était devenue indispensable. Cette présence ne pouvait plus être assurée par l'épouse du patient, en raison de l'état de fatigue de celle-ci. La situation apparaît donc différente de celle qui prévalait au mois de juillet 1996, quand l'assuré a quitté le service de rhumatologie, de médecine physique et de réhabilitation du Centre hospitalier Z. On peut dès lors sérieusement se demander si l'état de santé du patient ne justifiait pas, cette fois, une hospitalisation. La question peut cependant demeurer indécise, car, quoi qu'il en soit, il n'apparaît en tout cas pas, sur le vu de l'appréciation du docteur M., que la décision (non formelle) de la caisse d'accorder ses prestations était entachée d'inexactitude manifeste.
BGE 126 V 23 S. 25
D'autre part, on ne voit pas quels faits ou moyens de preuve nouveaux auraient pu justifier une révision procédurale (voir à ce sujet RAMA 1998 no K 990 p. 253 sv. consid. 3c et les références citées). Les faits étaient connus quand la caisse a versé le montant en question, le 29 avril 1997. A ce moment-là la caisse était déjà en possession du rapport du professeur S., d'un rapport de la Clinique B. (du 18 décembre 1996) et d'un avis détaillé de son médecin-conseil (du 1er avril 1997).


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Urteilskopf
107 Ib 40
10. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. März 1981 i.S. Eheleute K. gegen Regierungsrat des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 20 GSchG
(Fassung vor Inkrafttreten des RPG);
Art. 25 AGSchV
.
Ersatzbauten sind innert nützlicher Frist nach dem Untergang des Gebäudes zu erstellen. Im vorliegenden Fall ist keine Ersatzbaute gegeben, da es sich um eine Baute handelt, die anstelle eines vor sechzig Jahren abgebrannten Bauernhauses errichtet werden soll.

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 107 Ib 40 S. 41
Die Eheleute K. beabsichtigen, auf ihrem ausserhalb des Baugebietes und des generellen Kanalisationsprojektes liegenden Grundstück "Imseli" ein Wohnhaus zu errichten. Die kommunalen Behörden und der Regierungsrat des Kantons Schwyz verweigerten im Jahre 1979 die Baubewilligung gestützt auf die Gewässerschutzgesetzgebung. Die von den Eheleuten K. erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ab. Das Bundesgericht überprüft den angefochtenen Entscheid aufgrund der Gewässerschutzgesetzgebung in der vor dem Inkrafttreten des Raumplanungsgesetzes, zur Zeit des Erlasses des angefochtenen Entscheides geltenden Fassung (GSchG in AS 1972 950; AGSchV in AS 1974 1810).
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführer wenden gegen die Anwendung von
Art. 20 GSchG
ein, beim streitigen Bauvorhaben handle es sich um einen Wiederaufbau und somit um eine Ersatzbaute. Sie machen unter Hinweis auf
BGE 102 Ib 212
geltend, Ersatzbauten seien Umbauten gleichgestellt; nach
Art. 25 AGSchV
fielen diese nicht unter
Art. 20 GSchG
, wenn sie das Ausmass der zu ersetzenden Baute hinsichtlich Nutzung und Grösse nicht mehr als einen Viertel übersteigen. Demgegenüber hat der Regierungsrat das Vorliegen einer Ersatzbaute verneint.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung werden die weder im Gewässerschutzgesetz noch in der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung genannten Ersatzbauten den Umbauten gleichgestellt. Planerische und gewässerschutzrechtliche Gesichtspunkte rechtfertigen eine analoge Beurteilung (
BGE 102 Ib 215
E. c). Die analoge Behandlung setzt indessen voraus, dass der Wiederaufbau innert nützlicher Frist an die Hand genommen wird. Liegt zwischen dem Wiederaufbau und der Zerstörung der Altbaute eine grosse Zeitspanne, so rechtfertigt sich ein besitzstandsrechtlicher Schutz nicht (MARTIN PFISTERER, Die Anwendung neuer Bauvorschriften auf bestehende Bauten und Anlagen, insbesondere die Besitzstandsgarantie, Diss. Bern 1979, S. 190 f.; AGVE 1975 S. 243 ff.).
Im vorliegenden Fall ist auf dem "Imseli" im Jahre 1917 ein landwirtschaftliches Wohnhaus abgebrannt. Es wurde damals nicht wieder aufgebaut, und es sind heute höchstens noch gewisse Reste der Grundmauern erkennbar. Bei dieser grossen Zeitspanne
BGE 107 Ib 40 S. 42
kann das Bauvorhaben, für das die Beschwerdeführer am 9. Dezember 1977 ihr Baugesuch stellten, nicht als Ersatzbaute betrachtet werden. Nach dem Gewässerschutzgesetz wäre eine Anerkennung des Bauprojekts - unabhängig von der Frage eines Wiederaufbaus - allenfalls dann in Frage gekommen, wenn im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzes, am 1. Juli 1972, bereits eine rechtskräftige Baubewilligung vorgelegen hätte (PFISTERER, a.a.O., S. 151 f.). Das war hier nicht der Fall. Die Frage, ob nach dem Gewässerschutzgesetz eine Zerstörung des Gebäudes im Hinblick auf einen Wiederaufbau noch länger zurück als gut fünf Jahre vor dem Baugesuch vom 5. Dezember 1977 berücksichtigt werden müsste, kann offen bleiben. Denn eine solche Berücksichtigung scheidet schon nach dem kantonalen Baurecht aus: Das sogenannte Recht der alten Bauten ist gemäss § 49 Abs. 1 Baugesetz vom 30. April 1970 (BauG) auf fünf Jahre seit Zerstörung oder Abbruch der Baute befristet, sodass das Wiederaufbaurecht spätestens fünf Jahre nach Inkrafttreten des Baugesetzes (27. September 1970), nämlich im Herbst 1975 dahingefallen wäre.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, beim geplanten Bauvorhaben handle es sich nicht um einen neuen Landwirtschaftsbetrieb, sondern um die Reaktivierung eines "uralten". Mit dieser Argumentation anerkennen sie, dass ein Unterbruch stattgefunden hat. In der Tat ist seit dem Brand des Hauses im Jahre 1917 der Landwirtschaftsbetrieb auf dem "Imseli" eingestellt worden. Seit dem Erwerb des Grundstücks im Jahre 1971 halten die Beschwerdeführer auf dem Land, auf dessen oberem Teil ein Viehstall mit Heulagerraum steht, 20-30 Schafe und Ziegen. Daneben bestehen Obstkulturen. Grossvieh soll nicht gehalten werden. Es kann nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei dem gegenwärtigen und künftig beabsichtigten Landwirtschaftsbetrieb gegenüber dem im Jahre 1917 aufgegebenen um einen neuen Betrieb im Sinne der Rechtsprechung handelt. Die strengen Anforderungen, die gemäss
BGE 103 Ib 110
an die Struktur eines neuen Betriebes gestellt werden, sind also auch im vorliegenden Fall voll anwendbar.
Unter diesen Umständen kann nicht von einer Ersatzbaute gesprochen werden. Das Bauprojekt der Beschwerdeführer ist als Neubaute zu betrachten, auf die
Art. 20 GSchG
Anwendung findet und deren Bewilligung an den Nachweis eines sachlich begründeten Bedürfnisses geknüpft ist.


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Urteilskopf
96 IV 72
17. Urteil des Kassationshofes vom 3. Juli 1970 i.S. Berger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 310 Ziff. 1 StGB
; Befreiung von Gefangenen.
1. Die Anwendung von Gewalt, Drohung oder List ist auch für die Hilfe zur Flucht erforderlich (Erw. 2).
2. Die Begünstigung eines bereits in Freiheit gelangten Gefangenen fällt nicht unter
Art. 310 StGB
(Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 96 IV 72 S. 73
A.-
Der im März 1969 auf Veranlassung seines Vormundes wegen Liederlichkeit in die Arbeitserziehungsanstalt Realta eingewiesene Nikolaus Rozeck vereinbarte anlässlich eines Besuches seiner Braut Elisabeth Marugg am 7. April 1969 mit dieser, dass sie ihn am Abend des 12. April 1969 mit einem Auto an einer bestimmten Stelle in der Nähe der Anstalt erwarten werde. Fräulein Marugg sicherte sich die Mitwirkung ihrer Freundin Katharina Suter, und diese zog ihren Freund Hans Frey ins Vertrauen.
Die drei fuhren am 12. April 1969 mit einem auf Veranlassung des Frey durch den Taxichauffeur Hans-Ulrich Berger gemieteten Auto nach Chur. Ursprünglich war beabsichtigt, dass Berger den Wagen steuern sollte. Im Einvernehmen mit Frey blieb er aber zuhause, um nicht in die Sache verwickelt zu werden. In Chur mieteten die drei einen zweiten Wagen und fuhren nach Realta weiter. Auf das vereinbarte Hupsignal halfen sich Rozeck und der von diesem eingeweihte Mitinsasse Walter Bachmann gegenseitig beim Übersteigen der Mauer. Sie gelangten zu den wartenden Autos und fuhren mit ihren Helfern nach Zürich. In der Wohnung von Berger gab dieser dem nur mit Hemd und Hose bekleideten Bachmann abgelegte Kleider sowie Geld und führte ihn darauf im Auto nach Urdorf.
Berger war von Anfang an über die ganze Sachlage unterrichtet.
B.-
Das Kreisgericht Thusis erklärte am 5. November 1969 Marugg, Suter, Berger und Rozeck der Gefangenenbefreiung gemäss
Art. 310 Ziff. 1 StGB
schuldig. (Das Verfahren gegen Frey war nach Zürich überwiesen und dort eingestellt worden.)
Berger wurde zu 10 Tagen Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug verurteilt. Im Berufungsverfahren setzte der Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden am 19. März 1970 die Gefängnisstrafe auf 5 Tage herab.
C.-
Berger führt gegen das kantonsgerichtliche Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung.
BGE 96 IV 72 S. 74
Er macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 310 Ziff. 1 StGB
verletzt, weil weder Gewalt noch List oder Drohung angewandt und die Flucht aus der Anstalt ohne fremde Hilfe bewerkstelligt worden sei.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Befreiung von Gefangenen gemäss
Art. 310 Ziff. 1 StGB
macht sich schuldig, "wer mit Gewalt, Drohung oder List einen Verhafteten, einen Gefangenen oder einen andern auf amtliche Anordnung in eine Anstalt Eingewiesenen befreit oder ihm zur Flucht behilflich ist".
2.
Es liegt auf der Hand, dass der Beschwerdeführer weder mit der Miete des Wagens und dessen Überlassung an die Fluchthelfer noch durch das Zurverfügungstellen seiner Wohnung und das Aushelfen mit Kleidern und Geld Gewalt, Drohung oder List angewandt hat. Auch die Vorinstanz nimmt das nicht an. Hingegen vertritt sie die Auffassung, die Anwendung von Gewalt, Drohung oder List sei nur für die eigentliche Gefangenenbefreiung erforderlich, nicht auch für die Hilfe zur Flucht.
a) Die Berufung des Kantonsgerichts auf HAFTER, Bes. Teil S. 816, schlägt nicht durch. Dieser findet, wenn man Gewalt, Drohung und List auch bei der Hilfe zur Flucht fordere, werde dieser Tatbestand ungebührlich eingeengt. Er untersucht indessen nicht, ob diese Lösung dem Sinn des Gesetzes entspreche. VASALLI, L'evasione nel diritto penale svizzero S. 127, nimmt an, dies sei die Auffassung der Doktrin, verweist jedoch lediglich auf HAFTER.
b) Wie VASALLI, a.a.O., zutreffend feststellt, ist die von HAFTER vertretene Meinung das Gegenteil dessen, was der historische Gesetzgeber wollte. Das geht aus ZUERCHERS Motiven zum Vorentwurf von 1908 (S. 384 a.E.) hervor; ferner aus dem Votum MUELLER in der 2. Expertenkommission (Prot. V S. 261), der erklärte: "Man ist einig, dass sich die Worte Gewalt, Drohung oder List auf die Befreiung und auf die Hilfeleistung dazu beziehen sollen".
c) Dieser Wille ist im Wortlaut des
Art. 310 Ziff. 1 StGB
unvollkommen zum Ausdruck gebracht worden. Er lässt in allen drei Sprachen die eine wie die andere Auffassung zu.
BGE 96 IV 72 S. 75
Immerhin spricht die grammatikalische Auslegung eher dafür, dass die Einschränkung beide Begehungsformen erfassen soll.
d) Dem Zweckgedanken und der Systematik des Gesetzes entspricht es, auch die Hilfe zur Flucht lediglich dann gemäss
Art. 310 StGB
zu bestrafen, wenn List, Gewalt oder Drohung angewandt wurden. Das Gesetz lässt den einzelnen Gefangenen, der sich selbst befreit, straflos. Auch derjenige ist nicht nach Art. 310 strafbar, der einen Gefangenen ohne Anwendung von List, Gewalt oder Drohung befreit. Befreiungshandlungen greifen jedoch unmittelbarer in den Anstaltsgewahrsam ein als die blosse Hilfe zur Flucht. Es ist nicht einzusehen, wieso letztere strafwürdiger sein sollte als die eigentliche Befreiung.
Die Fluchthilfe für einen Strafgefangenen bleibt nicht straflos, wenn sie ohne Anwendung von Gewalt, List oder Drohung geschieht. In diesem Falle kommt Art. 305 zur Anwendung, der jeden mit Strafe bedroht, der jemanden der Strafverfolgung, dem Strafvollzug oder dem Vollzug einer richterlich angeordneten Massnahme entzieht. Art. 305 betrifft indessen nur die dort abschliessend aufgezählten Kategorien von Gefangenen.
Administrativ Eingewiesene fallen nicht darunter. Wer einen administrativ Verwahrten, der sich dem Zugriff der Behörden entzogen hat, begünstigt, ist nach Art. 305 nicht strafbar. Wird jedoch ein administrativ Verwahrter mit List, Gewalt oder Drohung befreit oder wird ihm auf solche Weise zur Flucht verholfen, kommt
Art. 310 StGB
zum Zug. Weil die Anwendung dieser besonderen Mittel ein besonderes Bedürfnis nach Bestrafung schafft, sind bei Art. 310 die administrativ Eingewiesenen richtigerweise nicht ausgeklammert worden. Wollte man mit der Vorinstanz annehmen, die Fluchtbegünstigung sei nach Art. 310 in jedem Falle strafbar, auch ohne Anwendung von List, Gewalt oder Drohung, dann würde der bewussten Einschränkung des
Art. 305 StGB
auf Strafgefangene für diese Form der Tatbegehung die praktische Bedeutung genommen.
Die Vorinstanz hat somit
Art. 310 StGB
verletzt, indem sie den Beschwerdeführer verurteilte, obwohl er weder List noch Gewalt oder Drohung angewandt hat. 3. - Die Vorinstanz ist ferner der Auffassung,
Art. 310 StGB
finde auch auf die Begünstigung eines bereits in Freiheit gelangten Gefangenen Anwendung, der sich einer neuerlichen Verhaftung und Rückversetzung in eine Anstalt zu entziehen trachtet. Dementsprechend hat sie Berger dafür bestraft, dass
BGE 96 IV 72 S. 76
er das Auto zur Verfügung stellte und nachher Bachmann mit Kleidern und Geld aushalf. Damit hat sie Art. 310 erneut verletzt.
Die Gefangenenbefreiung ist vollendet im Augenblick, wo der Gefangene die Freiheit erlangt hat. Die Flucht ist gelungen, wenn der Gefangene alle zur Sicherung des Gewahrsams aufgerichteten Hindernisse überwunden hat. Nur bis zu diesem Zeitpunkt kann ein Dritter dem Gefangenen zur Flucht verhelfen. Die Hilfe, die dem Flüchtigen nach der Befreiung gewährt wird, fällt nicht unter
Art. 310 StGB
. Dem entspricht auch die unzweideutige Formulierung dieser Bestimmung: Bestraft wird der Dritte, der einem Gefangenen "zur Flucht" hilft. Noch deutlicher sind die romanischen Texte: "... fait évader une personne arrêtée. .. ou lui aura prêté assistance pour s'évader. .." und ". .. o le presta aiuto nell'evasione. ..". Die Hilfe zur Flucht muss also bei der Entweichung, bei der Befreiung geleistet werden, um unter
Art. 310 StGB
zu fallen. Dass die später geleistete Hilfe auch nach Art. 305 nicht bestraft wird, wenn der Geflohene administrativ eingewiesen war, entspricht dem Willen des Gesetzes und darf vom Richter nicht durch eine sinn- und zweckwidrige Auslegung von Art. 310 geändert werden.
4.
Ob anders zu entscheiden wäre für den Fall, dass die Flucht ohne die Zusicherung der späteren Hilfeleistung durch einen Dritten unterblieben wäre, kann dahingestellt bleiben. Es wird nicht behauptet, die beiden Anstaltsinsassen wären ohne die von Berger geleistete Hilfe nicht entwichen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichtes Graubünden vom 19. März 1970 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
138 II 239
19. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. Inc. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_638/2010 vom 19. März 2012

regeste:
Regeste
Art. 5, 19 Abs. 1 und 3, Art. 38 Abs. 3 MWSTG 1999; Mehrwertsteuer; Steuerumgehung; Halten eines Privatflugzeugs durch eine Aktiengesellschaft.
Leistungsaustausche zwischen nahestehenden Personen: Leistungen gegenüber nahestehenden Personen sind mit Bezug auf das Steuerobjekt nicht anders zu behandeln als Leistungen gegenüber unabhängigen Dritten (E. 3).
Die von der Rechtsprechung zur Steuerumgehung entwickelten Grundsätze finden auch bei der Mehrwertsteuer Anwendung (E. 4.1 und 4.2). Vorliegend ist eine geschäftliche Nutzung des Flugzeugs nicht nachgewiesen und erfolgte die Anmeldung der Aktiengesellschaft als Mehrwertsteuerpflichtige einzig in der Absicht, bei minimaler steuerlicher Belastung sich den Vorsteuerabzug auszahlen zu lassen. Steuerumgehung bejaht (E. 4.3 und 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 240
BGE 138 II 239 S. 240
Bei der X. Inc. handelt es sich um eine Gesellschaft nach der Gesetzgebung der Cayman Islands mit exempted-Status (exempted company limited by shares) mit Sitz in George Town, Grand Cayman. Sie verfügt über kein Personal. Einziger Geschäftsführer der Gesellschaft ist M. von der N. AG, Steuer- und Unternehmensberatung, in Zug. Die Gesellschaft wurde mit Wirkung ab 1. November 2000 als Mehrwertsteuerpflichtige bei der Eidgenössischen Steuerverwaltung registriert. Gemäss den Angaben auf dem Fragebogen zur Mehrwertsteuerpflicht bezweckt die Gesellschaft die Vercharterung von Flugzeugen.
Am 24. April 2001 führte die X. Inc. ein Flugzeug der Marke und des Typs Bombardier Learjet 31A in die Schweiz ein und bezahlte darauf die Einfuhrsteuer von Fr. 800'579.95. In der Mehrwertsteuerabrechnung für das 2. Quartal 2001 machte sie die Einfuhrsteuer zum Vorsteuerabzug geltend. Bereits zuvor, am 7. März 2001, hatte die X. Inc. mit der O. Ltd., Zürich, einen Aircraft-Management-Vertrag ("Service Agreement") geschlossen. Darin verpflichtete sich die O. Ltd. gegen ein entsprechendes Entgelt zur Erbringung sämtlicher Leistungen, die mit dem Betrieb des Flugzeugs anfallen. Die X. Inc. machte für die ihr von der O. Ltd. in Rechnung gestellten Leistungen wiederum den Vorsteuerabzug geltend.
In der Folge verlangte die Eidgenössische Steuerverwaltung bei der X. Inc. verschiedene Unterlagen ein und führte bei deren Geschäftsführer eine Kontrolle durch. Mit Ergänzungsabrechnung vom 25. Februar 2004 belastete sie der X. Inc. die gesamten geltend gemachten Vorsteuern im Betrag von Fr. 870'298.- zurück. Diese Rückbelastung bestätigte die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Entscheid vom 9. Mai 2006 und Einspracheentscheid vom 6. August 2008. Sie begründete das im Wesentlichen damit, dass das Flugzeug ausschliesslich durch A. benutzt worden sei, aber jeglicher Nachweis fehle, dass dieser die entsprechenden Rechnungen der X. Inc. auch beglichen habe. Die geltend gemachten Vorsteuern seien offensichtlich nicht in steuerbare Ausgangsumsätze geflossen; damit sei der Vorsteuerabzug ausgeschlossen. Sodann müsse auch von einer Steuerumgehung ausgegangen werden.
BGE 138 II 239 S. 241
Eine Beschwerde der X. Inc. gegen den Einspracheentscheid wies das Bundesverwaltungsgericht mit Entscheid vom 11. Juni 2010 im Ergebnis ab. Das Bundesverwaltungsgericht begründete seinen Entscheid im Wesentlichen damit, es liege eine Steuerumgehung vor. Der Durchgriff auf den wirtschaftlich Berechtigten, A., bewirke, dass keine Mehrwertsteuer geschuldet sei und keine Vorsteuer zurückverlangt werden könne, da dieser nicht mehrwertsteuerpflichtig sei.
Die X. Inc. führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Zu beurteilen ist hier die Mehrwertsteuer der Jahre 2001 bis 2003. Gemäss Art. 112 Abs. 1 und 2 des am 1. Januar 2010 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom 12. Juni 2009 über die Mehrwertsteuer (MWSTG; SR 641.20) finden daher in materieller Hinsicht noch das alte Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer (aMWSTG; AS 2000 1300) und die zugehörigen Ausführungsbestimmungen Anwendung.
3.2
Gemäss Art. 5 aMWSTG unterliegen - abgesehen von der Steuer auf dem Eigenverbrauch - nur die gegen Entgelt erbrachten Lieferungen und Dienstleistungen der Mehrwertsteuer. Damit ein steuerbarer Umsatz vorliegt, ist ein Austausch von Leistungen notwendig. Die Leistung, welche der Unternehmer erbringt, ist entweder eine Lieferung oder eine Dienstleistung. Die Gegenleistung besteht im Entgelt. Nach Art. 33 Abs. 1 aMWSTG wird die Steuer vom Entgelt berechnet. Zwischen Leistung und Gegenleistung muss zudem eine innere wirtschaftliche Verknüpfung gegeben sein in dem Sinn, dass die Leistung eine Gegenleistung auslöst (
BGE 126 II 443
E. 6a S. 451;
BGE 132 II 353
E. 4.1 S. 357; Urteil 2A.334/2003 vom 30. April 2004 E. 2.1, in: ASA 75 S. 234). Ein Leistungsaustausch ist auch zwischen nahestehenden Personen möglich. Leistungen gegenüber nahestehenden Personen sind mit Bezug auf das Steuerobjekt nicht anders zu behandeln als Leistungen gegenüber unabhängigen Dritten. Das ergibt sich aus dem Begriff des Leistungsaustausches bei Lieferungen und Dienstleistungen im Sinne der Artikel 5 ff. aMWSTG, welche diesbezüglich keine Ausnahme oder abweichende Behandlung vorsehen.
BGE 138 II 239 S. 242
3.3
Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid offengelassen, ob zwischen der Beschwerdeführerin und A. tatsächlich ein mehrwertsteuerlicher Leistungsaustausch stattgefunden habe. Es steht jedoch verbindlich (vgl. nicht publ. E. 2) fest, dass die Beschwerdeführerin gegenüber A. Leistungen erbracht hat, indem sie ihm das Flugzeug zur Verfügung stellte. Die für den Betrieb und den Unterhalt des Flugzeuges notwendigen Dienstleistungen bezog sie dabei von der O. Ltd. im Inland im Rahmen eines "Service Agreements". Es handelt sich bei den von der Beschwerdeführerin ihrem Aktionär erbrachten Leistungen um Umsätze im mehrwertsteuerrechtlichen Sinn (Art. 5 ff. aMWSTG). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wäre von einer Entgeltlichkeit beziehungsweise von einem Austauschverhältnis selbst dann auszugehen, wenn zwar überhaupt kein Entgelt bezeichnet und bezahlt wird, jedoch die Leistung, die dem nahestehenden Dritten erbracht wird, üblicherweise nur gegen Entgelt erhältlich ist (vgl. Urteil 2A.264/2006 vom 3. September 2008 E. 5.3, in: ASA 78 S. 600, mit weiteren Hinweisen). Vorliegend ist darüber hinaus erstellt, dass die Beschwerdeführerin gegenüber A. die erbrachten Leistungen fakturierte. Es kann daher grundsätzlich von einem Leistungsaustausch ausgegangen werden, und zwar unabhängig davon, ob die Flüge zu geschäftlichen oder zu privaten Zwecken des Leistungsempfängers erfolgten (vgl. Urteil 2C_632/2007 vom 7. April 2008 E. 2, in: ASA 77 S. 354).
3.4
Solche Leistungen unterliegen der Mehrwertsteuer aber nur, wenn sie im Inland erbracht werden (Art. 5 lit. a und b aMWSTG).
Handelt es sich bei den von der Beschwerdeführerin erbrachten Leistungen um Beförderungs(dienst)leistungen, ist Art. 14 Abs. 2 lit. b aMWSTG zu beachten. Nach dieser Vorschrift gilt als Ort von Beförderungsleistungen das Land, in dem eine zurückgelegte Strecke liegt. Steuerbar sind daher nur die auf das Inland entfallenden Streckenteile. Die im Ausland zurückgelegten Streckenteile sind der schweizerischen Mehrwertsteuer nicht unterworfen. Grenzüberschreitende Beförderungen im Luftverkehr, d.h. solche, bei denen entweder der Ankunfts- oder der Abflugsort im Inland liegt, sind indessen - auch was den inländischen Streckenanteil betrifft - von der Steuer befreit (Art. 19 Abs. 3 aMWSTG in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 29. März 2000 zum aMWSTG [aMWSTGV; AS 2000 1347]). Es handelt sich dabei um eine echte Steuerbefreiung, weil die Vorsteuer abgezogen werden kann (Art. 19 Abs. 1 aMWSTG). Das Recht auf Vorsteuerabzug besteht bei grenzüberschreitender Beförderung auch für den auf das Ausland
BGE 138 II 239 S. 243
entfallenden, der hiesigen Mehrwertsteuer nicht unterliegenden Streckenteil. Das ergibt sich aus Art. 38 Abs. 3 aMWSTG, wonach der Steuerpflichtige die Vorsteuern auch abziehen kann, wenn er die Gegenstände oder Dienstleistungen für Tätigkeiten verwendet, die steuerbar wären, wenn sie im Inland bewirkt würden (vgl. zum Ganzen die Urteile 2C_632/2007 vom 7. April 2008 E. 2, in: ASA 77 S. 354, und 2A.55/1999 vom 23. Januar 2001 E. 4a, in: ASA 71 S. 564). Das trifft bei den hier streitigen Leistungen zu. Der für den Vorsteuerabzug erforderliche Konnex zwischen den Beförderungsleistungen und den steuerbelasteten Vorleistungen wäre vorliegend somit gegeben.
Ginge es demgegenüber bei der Überlassung des Flugzeugs durch die Beschwerdeführerin an A. um eine Vercharterung (oder Vermietung), so wäre die Überlassung des in die Schweiz eingeführten und hier immatrikulierten Flugzeugs zum Gebrauch oder zur Nutzung eine in der Schweiz steuerbare oder allenfalls steuerbefreite Lieferung, Letzteres wenn das Flugzeug überwiegend für Flüge im Ausland eingesetzt würde (vgl. Art. 6 Abs. 2 lit. b, Art. 13 lit. a, Art. 19 Abs. 2 Ziff. 2 aMWSTG; Urteil 2A.314/1998 vom 27. Februar 2001 E. 2b, in: ASA 73 S. 316). Auch unter dieser Hypothese bestünde aber ein Zusammenhang (Konnex) zwischen den Vercharterungsleistungen und den von der Beschwerdeführerin steuerbelastet bezogenen Vorleistungen und wäre der Vorsteuerabzug zulässig.
4.
Es stellt sich jedoch die Frage einer Steuerumgehung.
4.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (vgl.
BGE 131 II 627
E. 5.2 S. 635 f.; Urteile 2A.470/2002 vom 22. Oktober 2002 E. 4.1 und 5.1, in: StR 59/2004 S. 127; 2A.580/2000 vom 12. Juli 2001 E. 2c, in: StE 2001 A 12 Nr. 10; je mit Hinweisen) wird eine Steuerumgehung angenommen, wenn (1.) eine von den Beteiligten gewählte Rechtsgestaltung als ungewöhnlich (insolite), sachwidrig oder absonderlich, jedenfalls den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint, (2.) anzunehmen ist, dass die gewählte Rechtsgestaltung missbräuchlich lediglich deshalb getroffen wurde, um Steuern einzusparen, die bei sachgemässer Ordnung der Verhältnisse geschuldet wären, und (3.) das gewählte Vorgehen tatsächlich zu einer erheblichen Steuerersparnis führen würde, sofern es von den Steuerbehörden hingenommen würde. Entgegen der in der neuen Literatur geäusserten Ansicht (vgl. anstelle vieler, PETER LOCHER, Rechtsmissbrauchsüberlegungen im Recht der direkten Steuern der Schweiz, ASA 75 S. 675 f., insb. 680; RENÉ MATTEOTTI, Der Durchgriff bei von Inländern beherrschten
BGE 138 II 239 S. 244
Auslandgesellschaften im Gewinnsteuerrecht, 2003, S. 188 ff.) ist an diesen Kriterien festzuhalten. Zwar ist mit der neueren Lehre festzustellen, dass Steuerumgehung - im Sinne einer rechtsmissbräuchlichen Anrufung des als massgeblich geltenden Sinnes einer Norm (vgl. dazu
BGE 131 II 562
E. 3.5 S. 568 und
BGE 129 III 656
E. 4.1 S. 657 f.) - nur in ganz ausserordentlichen Situationen in Frage kommt, d.h. wenn trotz Heranziehung des Normsinnes als Auslegungsschranke eine Besteuerung oder eine Steuerbefreiung nicht möglich ist, das Gesetz also angewendet werden kann, das Ergebnis aber aufgrund der konkreten Ausgestaltung des Sachverhalts in hohem Masse als stossend erscheint bzw. einer Willkür gleichkäme (LOCHER, a.a.O., S. 694; MARKUS REICH, Steuerrecht, 2. Aufl. 2012, § 6 N. 47 S. 149). Wird das Vorliegen einer Steuerumgehung mit dieser Gewichtung geprüft, so stellen die genannten Kriterien einen tauglichen Prüfraster für die Abgrenzung von der steuerlich zu akzeptierenden Steuervermeidung dar. Was die Beurteilung der gewählten Rechtsgestaltung, das sog. objektive Element, betrifft, ist daher das Gewicht auf die völlige Unangemessenheit zu legen. Das heisst, für die Annahme einer Steuerumgehung muss eine Sachverhaltsgestaltung vorliegen, die - wenn man von den steuerlichen Aspekten absieht - jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt (vgl. REICH, a.a.O., § 6 N. 20 S. 141). Das sog. subjektive Element spielt insofern eine entscheidende Rolle, als die Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante Rolle spielen. Wird der Anwendung der Steuerumgehung das rechtsmissbräuchliche Anrufen einer Norm zugrunde gelegt, so kann die zweckwidrige, ohne schützenswertes Interesse erfolgende Rechtsausübung nicht unbeachtet bleiben.
Was schliesslich das sog. effektive Element anbelangt, ist zu beachten, dass der Steuerpflichtige grundsätzlich frei ist, wie er seine Rechtsverhältnisse gestalten will, und dass bei rechtsmissbräuchlicher Gestaltung dann eingegriffen werden soll, wenn diese andernfalls tatsächlich Wirkung entfalten würde. Nicht zu prüfen ist im Kontext der Steuerumgehung, wie zu verfahren ist, wenn die Anwendung einer Norm zu einer Steuerübertreibung führen würde, die als krasser Verstoss gegen die Steuergerechtigkeit und damit als willkürlich qualifiziert werden müsste (anders beispielsweise LOCHER, a.a.O., S. 694 und MATTEOTTI, a.a.O., S. 189, welche bei ihren Überlegungen Rechtsmissbrauch und Willkür gleichsetzen und darauf basierend von der Annahme einer unechten Lücke sprechen,
BGE 138 II 239 S. 245
welche vom Rechtsanwender geschlossen werden darf [und dann wohl auch geschlossen werden muss]).
Ob die Voraussetzungen für die Annahme einer Steuerumgehung erfüllt sind, ist aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls zu prüfen. Wird eine Steuerumgehung bejaht, ist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Besteuerung die Rechtsgestaltung zugrunde zu legen, die sachgemäss gewesen wäre, um den erstrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen. Entgegen in der Literatur geäusserten Meinungen (vgl. beispielsweise LOCHER, a.a.O., S. 680 und 696) erscheint eine solche Sachverhaltsfiktion als unproblematisch, wird doch lediglich die formale privatrechtliche Ausgestaltung des Sachverhalts negiert bzw. fingiert, unverändert bleibt jedoch der Sachverhalt mit Bezug auf seine - für die Beurteilung massgebenden - wirtschaftlichen Auswirkungen (vgl. REICH, a.a.O., § 6 N. 24).
4.2
Entgegen der Auffassung von PIERRE-MARIE GLAUSER (Evasion fiscale et interprétation économique en matière de TVA [nachfolgend: Evasion], ASA 75 S. 727 ff.) besteht kein hinreichender Grund, diese Regeln nicht auch bei der Mehrwertsteuer anzuwenden (s. Urteile 2C_742/2008 vom 11. Februar 2009 E. 5.5 f., in: ASA 79 S. 260; 2C_632/2007 vom 7. April 2008 E. 4.2, in: ASA 77 S. 354; 2A.61/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1 und 3.2, in: StR 62/2007 S. 586, Zusammenfassung). In
BGE 132 II 353
E. 10 S. 369 f. hat das Bundesgericht den Fall der Steuerumgehung ausdrücklich vorbehalten, ebenso im Urteil 2A.748/2005 vom 25. Oktober 2006 E. 3.5 (in: StR 62/2007 S. 234, Zusammenfassung). Dieser bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist Kritik erwachsen, wobei auf grundsätzliche Überlegungen in der Literatur verwiesen wurde, wonach eine Steuerumgehung nur dort in Frage komme, wo sich die Steuernorm auf das Zivilrecht stütze, was im Bereich der Mehrwertsteuer nicht der Fall sei, da diese hauptsächlich auf wirtschaftlichen Konzepten beruhe (vgl. BÉATRICE BLUM, Steuerumgehung bei der Mehrwertsteuer - Halten eines Flugzeuges in einer "Briefkastengesellschaft", in: Entwicklungen im Steuerrecht, 2009, S. 343 ff., bes. 347, und GRÜNINGER/OESTERHELT, Steuerrechtliche Entwicklungen [insbesondere im Jahr 2008], SZW 2009 S. 51 ff., 65 ff., mit Hinweis auf GLAUSER, Evasion, a.a.O., S. 728 ff.). Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar hat das Bundesgericht konstant festgehalten, im Zusammenhang mit einer Steuernorm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten hänge die Zulässigkeit der sog. wirtschaftlichen Betrachtungsweise nicht davon ab, ob die Voraussetzungen der
BGE 138 II 239 S. 246
Steuerumgehung erfüllt sind (statt vieler, vgl. Urteile 2A.537/2005 vom 21. Dezember 2006 E. 2.1; 2A.648/2005 vom 11. April 2006 E. 3.1; 2A.234/2004 vom 17. Januar 2005 E. 3.3, in: StE 2005 B 24.4 Nr. 72). Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, wenn eine Norm in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ausgelegt werde, sei kein Raum mehr für die Annahme einer Steuerumgehung: Der Annahme einer Steuerumgehung liegt - wie bereits ausgeführt - der Gedanke zugrunde, dass die missbräuchliche Geltendmachung eines Rechts bzw. die missbräuchliche Berufung auf eine gesetzliche Norm keinen Schutz verdient. Diese Grundüberlegung gilt jedoch unabhängig davon, ob eine Norm rein zivilrechtlich auszulegen ist oder in wirtschaftlicher Betrachtungsweise. Ergibt sich, dass eine gewählte Rechtsgestaltung den - letztlich - verfolgten wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen ist und dass die Akzeptanz dieser Rechtsgestaltung aufgrund der Anwendung der hierfür vorgesehenen Gesetzesnormen zu unbilligen Steuereinsparungen führen würde, so verdient die missbräuchliche Berufung auf die letztlich wirtschaftlich nicht gewollte Rechtsgestaltung keinen Schutz. Ob der Inhalt der missbräuchlich in Anspruch genommenen Normen dabei in rein zivilrechtlicher Auslegung oder in wirtschaftlicher Auslegung zu ermitteln ist, ist irrelevant (vgl. in diesem Sinn auch das Zweistufenmodell von LOCHER, a.a.O., S. 693 f.; zu kurz greift hier wohl PIERRE-MARIE GLAUSER, Notion d'évasion fiscale, in: Evasion fiscale, 2010, S. 18, wenn er ausführt, "il serait en effet tout à fait contradictoire d'invoquer la réalité économique dans le cadre de l'évasion pour s'écarter d'une disposition interprétée selon la même réalité économique"). Dies zeigt sich beispielhaft bei den Sachverhaltskonstellationen, welche schliesslich zum Durchgriff durch eine juristische Person führen. Selbst wenn die von der juristischen Person ausgeübte Tätigkeit aufgrund einer Norm mit wirtschaftlichen Anknüpfungspunkten bei dieser juristischen Person zu Steuerfolgen führen würde, ist es in solchen Konstellationen so, dass die Berufung auf das selbständige, vom Inhaber der Beteiligungsrechte unabhängige Bestehen der juristischen Person als den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen erscheint. Führt die Rechtsanwendung zu einem krass ungerechten, völlig haltlosen Ergebnis, das von den Intentionen des Gesetzgebers in keiner Weise abgedeckt ist, darf die Abschirmwirkung der juristischen Person beeinträchtigt oder gänzlich beseitigt werden (vgl. REICH, a.a.O., § 18 N. 15 S. 441; so im Ergebnis wohl auch GLAUSER, Evasion fiscale et TVA [nachfolgend: TVA], in: Evasion fiscale, 2010, S. 39;
ders.
, Evasion,
BGE 138 II 239 S. 247
a.a.O., S. 762 f.). Daran vermag nichts zu ändern, dass unter Umständen bereits aufgrund der Auslegung nach wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu schliessen ist, es lägen gar keine mehrwertsteuerrechtlich relevanten Leistungen vor, weshalb dann für die Annahme einer Steuerumgehung kein Raum mehr bleibt.
4.3
Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz im vorliegenden Fall zu Recht eine Steuerumgehung angenommen hat.
4.3.1
Die Vorinstanz kommt im angefochtenen Urteil zum Schluss, die Beschwerdeführerin verfolge offensichtlich den Zweck, ein einziges Flugzeug zu halten und dieses ihrem Aktionär A. zur Verfügung zu halten, was wohl bereits als missbräuchlich zu qualifizieren wäre. Relevant sei aber insbesondere, dass die an A. erbrachten Leistungen von diesem nicht bezahlt, sondern ihm lediglich fakturiert und von der Gesellschaft kreditiert worden seien. Dies führt die Vorinstanz zur Feststellung, die von der Beschwerdeführerin bzw. von A. gewählte Gestaltung sei als sachwidrig und absonderlich zu betrachten; sie bringe dem eigentlichen Nutzer des Flugzeuges nur zusätzlichen Aufwand und Kosten und - abgesehen von mehrwertsteuerlichen - keine Vorteile; es sei anzunehmen, dass die gewählte Rechtsgestaltung lediglich deshalb getroffen worden sei, um Steuern zu sparen.
4.3.2
Den Überlegungen der Vorinstanz kann nicht gefolgt werden. Sie stützt sich zwar im Wesentlichen auf das Bundesgerichtsurteil 2C_632/2007 vom 7. April 2008 (in: ASA 77 S. 354), in dem das Bundesgericht die Auffassung vertrat, die Dazwischenschaltung einer juristischen Person als Halterin eines Flugzeuges könne - angesichts des Umstands, dass diese juristische Person nicht über eine eigene professionelle Organisation für den Betrieb des Flugzeuges verfüge - nicht plausibel gemacht werden und daran ändere auch das Argument einer angeblichen Haftungsbeschränkung nichts. Wenn der Private im zitierten Fall sein Flugzeug pro forma von der juristischen Person halten liess, die keine eigene Tätigkeit entfalte, sondern als blosse "Durchlaufgesellschaft" auftrete, erscheine dies als ungewöhnlich (a.a.O. E. 4.5). Doch kann an diesen Erwägungen so pauschal nicht festgehalten werden. Vorab ist festzustellen, dass es allgemeiner Übung entspricht, Geschäftsflugzeuge nicht privat zu halten, sondern über juristische Personen (vgl. OBERSON/PITTET, La jurisprudence du Tribunal fédéral rendue en 2008 en matière de TVA, ASA 79 S. 163 ff., und insbesondere deren Hinweis auf die Eintragungen im Luftfahrzeugregister der Schweiz, wonach
BGE 138 II 239 S. 248
betreffend diverser Geschäftsflugzeugtypen keine natürlichen Personen als Halter eingetragen sind; s. auch BEHNISCH/OPEL, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahre 2008, ZBJV 145/2009 S. 579; BLUM, a.a.O., S. 350). Selbst privat genutzte Businessjets und andere im grenzüberschreitenden Verkehr eingesetzte Flugzeuge würden häufig von Gesellschaften und nicht von den dahinterstehenden Privatpersonen direkt gehalten (GRÜNINGER/OESTERHELT, a.a.O., S. 66). Ausschlaggebend hiefür sind wohl, wie diverse Autoren darlegen, unter anderem Überlegungen zur Finanzierung der Flugzeuge wie auch zur Begrenzung des Haftungsrisikos (vgl. OBERSON/PITTET, a.a.O.; GRÜNINGER/OESTERHELT, a.a.O.). Die aufgrund des Betriebs eines Geschäftsflugzeugs denkbaren Schäden können zudem ein erhebliches Ausmass annehmen, wobei zu beachten ist, dass einzelne Staaten Schadenersatzansprüche kennen, welche die hierzulande üblichen um ein Vielfaches übersteigen (BLUM, a.a.O.). Wenn daher das Bundesgericht im zitierten Urteil festgehalten hat, Haftpflichtrisiken könnten mit dem Abschluss einer Haftpflichtversicherung abgedeckt werden, so greift das zu kurz. Gerade die Begrenzung von Haftungsrisiken ist denn auch in sehr vielen Fällen ein wirtschaftlich sachgerechtes und allgemein anerkanntes Motiv, um - allenfalls risikobehaftete - Tätigkeiten im Rahmen einer separaten juristischen Person auszuüben (vgl. ebenfalls ANNIE ROCHAT PAUCHARD, Actualités en matière fiscale dans le champ de l'aviation, Bulletin de l'Association Suisse de Droit aérien et spatial [ASDA/SVLR] 1/2009 S. 38 f.). Diesem Aspekt wurde im genannten Urteil nicht Rechnung getragen. Zusätzliche Gründe für das Halten eines Geschäftsflugzeugs über eine juristische Person können zudem sein, dass aufgrund der Finanzierung via Banken eine solche Konstruktion zur Absicherung des Fremdkapitalgebers verlangt wird, oder auch der Umstand, dass dadurch die Transparenzwirkung des öffentlich einsehbaren Luftfahrtregisters gemildert werden kann (vgl. GRÜNINGER/OESTERHELT, a.a.O.; s. auch GLAUSER, TVA, a.a.O., S. 39).
4.3.3
Anders ist jedoch die Situation zu beurteilen, wenn die Beschwerdeführerin hauptsächlich dazu verwendet wurde, private Bedürfnisse ihres Alleinaktionärs zu befriedigen. Das Bundesgericht hat bereits früher - in Bezug auf das Halten eines praktisch ausschliesslich dem Alleinaktionär zur Verfügung stehenden Ferienhauses durch eine Aktiengesellschaft - festgehalten, es liege in der Natur der Sache, dass ein solches Objekt vorwiegend den persönlichen Bedürfnissen des Aktionärs zu dienen bestimmt sei und dass die
BGE 138 II 239 S. 249
Zwecke, die mit der Errichtung einer Immobiliengesellschaft normalerweise erreicht werden sollten, vollständig in den Hintergrund treten würden. Eine derartige zivilrechtliche Gestaltung erscheine - gesamthaft betrachtet - als den tatsächlichen wirtschaftlichen Verhältnissen vollständig unangemessen (Urteil vom 12. November 1969, in: ASA 40 S. 210 ff.). Diesem Urteil lag offensichtlich die Überlegung zugrunde, dass es absonderlich und den wirtschaftlichen Gegebenheiten völlig unangemessen ist, eine juristische Person einzig zu dem Zwecke zu gründen und zu halten, private Lebensbedürfnisse des Alleinaktionärs zu befriedigen. An dieser Feststellung ist festzuhalten; sie gilt grundsätzlich in analoger Weise, wenn eine Gesellschaft in erster Linie dazu da ist, dem Alleinaktionär für dessen private Belange ein Flugzeug zur Verfügung zu stellen. Zwar liegt der Missbrauch nicht darin, dass für das Halten eines privat verwendeten Flugzeugs eine juristische Person gegründet wird. Missbräuchlich ist es jedoch, wenn mit einer solchen Gesellschaft überdies versucht wird, Steuern zu sparen. Daher ist zu prüfen, ob sich der Einsatz der Gesellschaft bloss rechnet, weil damit vom Vorsteuerabzug profitiert werden kann. Wird das Flugzeug zu rein privaten Zwecken eingesetzt, so kann die Anmeldung bei der Mehrwertsteuer offensichtlich nur das Motiv der Steuerersparnis haben. Einer derartigen juristischen Person ist daher die Anerkennung als eigenständiges Steuersubjekt abzusprechen.
4.4
Das Vorliegen einer Steuerumgehung ist durch die Steuerbehörde zu beweisen. Diese kann sich aber darauf beschränken darzulegen, dass keine wirtschaftlichen oder geschäftlichen Gründe für das Halten des Flugzeugs ersichtlich sind. Daraus ergibt sich die natürliche Vermutung, dass das Flugzeug für private Zwecke des Aktionärs und ihm Nahestehender verwendet wird. Das gilt namentlich bei internationalen Sachverhalten, wo an den Nachweis strengere Anforderungen zu stellen sind (s. auch Urteil 2A.79/2002 vom 27. Januar 2003 E. 5.2, in: StR 58/2003 S. 368; 2A.609/2003 vom 27. Oktober 2004 E. 2.4, in: StE 2005 A 23.2 Nr. 2). Die Steuerpflichtige kann diese Vermutung jedoch entkräften, indem sie nachweist, dass das Flugzeug für geschäftliche Zwecke benötigt wird.
Vorliegend erschöpft sich der Zweck der Beschwerdeführerin nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz darin, für ihren Aktionär ein einziges Flugzeug zu halten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies bereits im Begleitschreiben zum Entscheid vom
BGE 138 II 239 S. 250
9. Mai 2006 darauf hin, dass der Aktionär der Beschwerdeführerin, A., nicht im Mehrwertsteuerregister eingetragen sei und dass kein Nachweis für eine steuerpflichtige Verwendung des Flugzeugs geleistet worden sei. Dieser sei als Privatperson zu betrachten und komme als alleiniger Benutzer des Flugzeugs in Frage. Sie führte namentlich aus:
"Würde nämlich Herr A. das Flugzeug direkt als Privatperson erwerben und der O. Ltd. ins Aircraft Management geben, müsste er als Endbezüger der Leistungen die gesamte anfallende Mehrwertsteuer tragen. Diese Steuerbelastung wird im vorliegenden Fall durch die Zwischenschaltung Ihrer Mandantin 'eliminiert'. (...) Daher ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen einer Steuerumgehung erfüllt sind."
Allein aus diesem Grund (Benutzung des Flugzeugs durch den Aktionär als Privatperson) stellte die Eidgenössische Steuerverwaltung in Aussicht, die Frage der Steuerumgehung näher zu prüfen. Diese Vermutung war begründet. Dennoch hat die Beschwerdeführerin darauf nicht reagiert, um eine geschäftliche Tätigkeit ihres Aktionärs - sofern eine solche Vorliegen sollte - offenzulegen. Sie hatte hierzu wiederholt Gelegenheit, sowohl in der Einsprache wie auch in der Beschwerde an die Vorinstanz. Im Einspracheentscheid wies die Eidgenössische Steuerverwaltung auch darauf hin, dass der Hauptaktionär die behauptete Vermögensanlage in das Flugzeug ebenso gut als Privatmann habe treffen können.
Eine geschäftliche Nutzung des Flugzeugs ist damit nicht nachgewiesen. Unter diesen Umständen erfolgte die Anmeldung der Beschwerdeführerin als Mehrwertsteuerpflichtige einzig in der Absicht, bei minimaler steuerlicher Belastung sich den Vorsteuerabzug auszahlen zu lassen.
5.
Die Vorinstanz hat somit eine Steuerumgehung zu Recht bejaht. Der Durchgriff auf den wirtschaftlich Berechtigten, A., bewirkt, dass von der Beschwerdeführerin keine Mehrwertsteuer geschuldet ist und auch kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden kann. Das hat die Vorinstanz zu Recht erkannt und die Sache an die Eidgenössische Steuerverwaltung zur Rückabwicklung von bereits erfolgten Zahlungen zurückgewiesen. Der angefochtene Entscheid verletzt Bundesrecht nicht.


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Urteilskopf
102 Ia 196
31. Auszug aus dem Urteil vom 16. Juli 1976 i.S. Christen gegen Fink, Geschworenengerichtspräsident und Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde;
Art. 88 OG
.
Legitimation zur Anfechtung der Abweisung einer Aufsichtsbeschwerde nach § 132 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 29. Januar 1911? Frage offengelassen (E. 1).
Europäische Menschenrechtskonvention; Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden.
Verhältnis zwischen
Art. 86 und 87 OG
(E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 102 Ia 196 S. 196
Gegen Walter Urs Christen ist zur Zeit beim Geschworenengericht des Kantons Zürich ein Strafverfahren wegen gewerbsmässigen Betruges und anderer Delikte hängig. Das Verfahren befindet sich im Stadium der Vorbereitung der Hauptverhandlung, deren Beginn auf den 30. August 1976 festgesetzt ist. Amtlicher Verteidiger des Angeklagten war anfänglich Rechtsanwalt Dr. W. Mit Präsidialverfügung vom 21. Januar 1975 wurde dieser von seiner Aufgabe entbunden und Rechtsanwalt Dr. B. als neuer amtlicher Verteidiger bestellt. Die Erwägungen zu dieser Verfügung schlossen mit der Bemerkung, Direkt-Eingaben des Angeklagten seien für den ordnungsgemässen Geschäftsgang nicht erwünscht. Mit Schreiben vom 5. Februar 1975 stellte der Präsident des Geschworenengerichts, Dr. Peter Fink, dem neuen amtlichen Verteidiger eine Zuschrift des Angeklagten vom 29. Januar 1975 samt zwei
BGE 102 Ia 196 S. 197
Beilagen zu und ersuchte ihn, seinem Klienten klarzumachen, dass Eingaben an das Gericht über den Verteidiger einzureichen seien. Eine gleichlautende Aufforderung erging am 13. Januar 1976, in welcher Dr. Peter Fink den amtlichen Verteidiger ersuchte, dem Angeklagten seinen Brief vom 5. Februar 1975 in Erinnerung zu rufen, wonach Eingaben an das Gericht durch den Verteidiger einzureichen seien und direkte Eingaben des Angeklagten nicht entgegengenommen werden könnten, auch nicht diejenigen vom 6.-10. Januar 1976. Nach den Angaben des Angeklagten wurden solche Eingaben in der Folge unbesehen chronologisch in eine separate Kiste abgelegt, ohne dass der Präsident des Geschworenengerichts dazu Stellung nahm.
Gegen dieses Vorgehen des Geschworenengerichtspräsidenten erhob Walter Urs Christen am 19. Januar 1976 Aufsichtsbeschwerde bei der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kantons Zürich. Er beschwerte sich darüber, der Geschworenengerichtspräsident habe gewisse Eingaben nicht zu den Prozessakten genommen und über bestimmte Anträge materiell nicht entschieden. In zwei Ergänzungseingaben vom 22. Januar 1976 und vom 10. Februar 1976 beantragte er ferner, der Geschworenengerichtspräsident sei anzuweisen, seine ab 1. Januar 1976 eingereichten, separat abgelegten Eingaben zu den Akten zu nehmen und über die darin gestellten Begehren zu entscheiden. Die Verwaltungskommission ging davon aus, die Vorbringen des Beschwerdeführers schlössen den Vorwurf der Rechtsverweigerung in sich und trat daher auf die Aufsichtsbeschwerde gemäss § 132 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes vom 29. Januar 1911 (GVG) ein, wies aber die Beschwerde am 14. April 1976 vollumfänglich ab.
Gegen diesen Beschluss der Verwaltungskommission führt Walter Urs Christen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und d EMRK
. Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Tritt eine obere kantonale Instanz auf eine Aufsichtsbeschwerde nicht ein oder weist sie diese ab, so kann dieser Entscheid nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden (Urteil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1962 in
BGE 102 Ia 196 S. 198
ZBl 63/1962, E. 3, S. 467 f.;
BGE 90 I 230
). Die Begründung für diese Rechtsprechung liegt vor allem darin, dass derjenige, der eine Aufsichtsbeschwerde einreicht, nach allgemeiner Anschauung keinen Anspruch auf einen Bescheid der Behörde hat und deshalb nicht in seinen persönlichen Interessen verletzt ist, wenn seiner Beschwerde keine oder nicht die gewünschte Folge gegeben wird.
Der angefochtene Beschluss betrifft eine Beschwerde wegen Verweigerung und Verzögerung der Rechtspflege gemäss
§ 132 GVG
. Dieser Rechtsbehelf wird als Aufsichtsbeschwerde bezeichnet und ist auch entsprechend im Abschnitt des GVG über "Rechte und Pflichten der Gerichte in ihrem Verhältnis zueinander und zu anderen Behörden" aufgeführt. In ihrer Funktion unterscheidet sich indes die Beschwerde gemäss
§ 132 GVG
in mancher Hinsicht von einer Aufsichtsbeschwerde im eigentlichen Sinn. So kommt ihr im Zivilprozess teilweise die Funktion eines zivilprozessualen Rechtsmittels zu (vgl. MEILI, Der Rekurs im Strafprozess nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 20 mit Hinweisen). Dies trifft im Strafprozess nicht in entsprechender Weise zu, da hier weitgehend der Rekurs nach
§ 402 StPO
möglich ist (HAUSER/HAUSER, Kommentar zum GVG, 3. A., 3. Lieferung, S. 477; MEILI a.a.O. S. 21). Gegen Verfügungen und Beschlüsse des Präsidenten des Geschworenengerichts ist jedoch der Rekurs nach
§ 402 StPO
ausgeschlossen (ZR 39/1940, Nr. 168). Es fragt sich daher, ob die erwähnte Rechtsprechung des Bundesgerichts auf den vorliegenden Fall angewendet werden kann und demnach auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten ist. Diese Frage kann jedoch offen bleiben, da auf die Beschwerde aus einem anderen Grund nicht eingetreten werden kann.
2.
Der Beschwerdeführer beklagt sich über eine Verletzung des
Art. 4 BV
. Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich um einen letztinstanzlichen Zwischenentscheid. Gegen einen solchen Entscheid ist eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur dann zulässig, wenn der Entscheid für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Dabei muss der Nachteil rechtlicher und nicht bloss tatsächlicher Art sein (
BGE 98 Ia 328
mit Nachweisen). Die Vorbringen des Beschwerdeführers enthalten sinngemäss insgesamt den Vorwurf,
BGE 102 Ia 196 S. 199
er sei durch das Vorgehen des Präsidenten des Geschworenengerichts in seinen Parteirechten verletzt. Wegen einer wesentlichen Beeinträchtigung der Parteirechte kann gegen ein Urteil des Geschworenengerichts Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden (§ 430 Ziff. 4 in Verbindung mit
§ 428 Ziff. 2 StPO
). Das gilt nach der ausdrücklichen Regelung in § 430 Ziff. 4 auch dann, wenn der Mangel bereits in der Untersuchung eingetreten ist und im späteren Verfahren nicht aufgehoben werden konnte. Selbst wenn sich also herausstellen würde, dass der Beschwerdeführer durch den angefochtenen Beschluss und das Vorgehen des Geschworenengerichtspräsidenten tatsächlich in seinen Parteirechten verletzt wäre, könnte er das noch nach ergangenem Urteil mit einer Nichtigkeitsbeschwerde uneingeschränkt geltend machen. Es kann daher nicht angenommen werden, der angefochtene Beschluss habe für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden rechtlichen Nachteil zur Folge. Im übrigen kann der Beschwerdeführer alles, was er vorbringen will, über seinen Verteidiger durchaus geltend machen. Auch hat er die Aufsichtsbeschwerde angehoben, bevor überhaupt ein Beweisbeschluss vorlag und sogar bevor die Beweismittelbezeichnung durch den Verteidiger erfolgt war. Es bestätigt sich unter diesem Gesichtspunkt, dass der Beschwerdeführer nicht von einem rechtlichen Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
betroffen ist, der nicht wiedergutzumachen wäre.
3.
Der Beschwerdeführer stützt seine Beschwerde nicht bloss auf
Art. 4 BV
, sondern macht auch eine Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. c und d EMRK
geltend. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist es wegen der engen inhaltlichen Beziehung zwischen den von der Verfassung und der Konvention geschützten Rechten geboten, Beschwerden wegen Verletzung der Konvention verfahrensmässig gleich zu behandeln wie solche wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
BGE 101 Ia 69
E. 2c).
Für Beschwerden wegen Verletzung der EMRK gilt die Beschränkung des
Art. 87 OG
an sich nicht; sie sind nicht nur gegenüber letztinstanzlichen Endentscheiden, sondern allgemein auch gegenüber letztinstanzlichen Zwischenentscheiden zulässig. Dass durch den angefochtenen Zwischenentscheid ein unheilbarer Mangel drohen müsste, ist nicht erforderlich. Voraussetzung ist aber, dass die zusätzliche Rüge der Verletzung
BGE 102 Ia 196 S. 200
der EMRK neben der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
selbständige Bedeutung hat, dass mit anderen Worten die als verletzt bezeichneten, von der Konvention gewährleisteten Rechte über die bereits von
Art. 4 BV
garantierten hinausgehen, und dass ferner die zusätzliche Rüge nicht offensichtlich unzulässig oder unbegründet ist. Andernfalls würde die der Prozessökonomie dienende Vorschrift des
Art. 87 OG
ihren Zweck nicht erfüllen, da sie durch die blosse Anrufung irgend einer Bestimmung der EMRK umgangen werden könnte (vgl.
BGE 99 Ia 250
E. 1).
Das in
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
festgehaltene Recht, sich selbst zu verteidigen oder den Beistand eines Verteidigers eigener Wahl zu erhalten, ist nur alternativ gewährleistet (vgl. Entscheid der Europäischen Kommission für Menschenrechte No. 2676/65 vom 3. April 1967, Rec. 23, S. 35) und geht zumindest bei der hier gegebenen Sachlage nicht weiter als der bundesrechtliche Anspruch auf rechtliches Gehör. Der Rüge,
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
sei verletzt, kommt somit neben der Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung zu; sie steht demzufolge der Anwendung von
Art. 87 OG
nicht entgegen.
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
räumt dem Angeklagten das Recht ein, "Fragen an die Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen und die Ladung und Vernehmung der Entlastungszeugen unter denselben Bedingungen wie die der Belastungszeugen zu erwirken". Dieses Recht, das in Zusammenhang mit dem Grundsatz der Waffengleichheit gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
zu sehen ist (vgl. z.B. JACOBS, The European Convention on Human Rights, Oxford 1975, S. 119), ist durch den angefochtenen Beschluss offensichtlich nicht verletzt, da der Verteidiger des Beschwerdeführers ohne weiteres alle Eingaben, die hierfür erforderlich sind, machen kann und dem Angeklagten zudem in der Hauptverhandlung ein entsprechendes Fragerecht weitgehend auch noch persönlich zusteht, das durch das Vorgehen des Geschworenengerichtspräsidenten in keiner Weise berührt worden ist (s. insbesondere
§
§ 205 und 232 ff. StPO
). Die Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
ist somit offensichtlich unbegründet und hindert daher die Anwendung von
Art. 87 OG
ebenfalls nicht.
Da demnach die Rüge der Verletzung der EMRK neben jener der Verletzung von
Art. 4 BV
keine selbständige Bedeutung
BGE 102 Ia 196 S. 201
hat bzw. sich als offensichtlich unbegründet erweist, kann nach dem Gesagten nicht auf die Beschwerde eingetreten werden.