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Urteilskopf
115 Ia 309
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Juni 1989 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft und Präsidium des Landgerichts des Kantons Uri (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
; Verweigerung einer Entschädigung bei Einstellung des Strafverfahrens.
Kostenauflage oder Verweigerung einer Entschädigung bei nichtverurteilendem Verfahrensabschluss verletzen die Unschuldsvermutung nicht nur dann, wenn der Text der Entscheidung eine direkte strafrechtliche Missbilligung enthält, sondern sind vielmehr auch dann unzulässig, wenn sich die strafrechtliche Missbilligung sonstwie aus dem Text der Entscheidung ergibt (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 309
BGE 115 Ia 309 S. 309
Mit Strafverfügung vom 22. Juli 1985 auferlegte die Polizeidirektion Uri S. wegen Führens eines mit 500 kg überladenen Lieferwagens eine Busse von Fr. 160.--. Einen von S. gegen diese Strafverfügung erhobenen Rekurs wies die Staatsanwaltschaft Uri am 11. September 1985 ab. Gegen diesen Entscheid legte S. bei der Staatsanwaltschaft Einsprache ein. In der Folge stellte diese mit Verfügung vom 31. August 1988 das Strafverfahren ein, überband die Verfahrenskosten dem Staat und sprach S. eine Entschädigung von Fr. 200.-- zu.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte S. an das Präsidium des Landgerichts Uri mit dem Begehren, die Einstellungsverfügung sei hinsichtlich der Entschädigung aufzuheben und ihm eine Entschädigung von Fr. 890.-- zuzusprechen. Mit Entscheid vom 17. Februar 1989 wies das Präsidium des Landgerichts den Rekurs ab. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus, S. habe nach seinen eigenen Angaben vor Antritt der Fahrt die einseitige
BGE 115 Ia 309 S. 310
Beladung des Lieferwagens festgestellt. Als gewissenhafter Chauffeur hätte er nach dieser Feststellung die in ca. 1 km Entfernung vom Verladeort befindliche Fahrzeugwaage aufsuchen müssen. Dass er dies nicht getan habe, sei ihm als ethisch vorwerfbares und damit i.S. von Art. 64 Abs. 1 Ziff. 2 der Strafprozessordnung des Kantons Uri vom 29. April 1980 (StPO) verwerfliches Verhalten anzurechnen, so dass sich eine teilweise Verweigerung der verlangten Entschädigung rechtfertige.
Das Bundesgericht heisst die von S. gegen diesen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz lege ihm in der Begründung des angefochtenen Entscheids mit dem Vorwurf der Unterlassung des Wiegens des Fahrzeugs eine fahrlässige Verletzung von Verkehrsregeln zur Last. Da die Verweigerung der Ausrichtung einer Entschädigung an ihn damit durch den Vorwurf eines strafbaren Verhaltens begründet werde, verletze der Entscheid des Gerichtspräsidiums
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
wird bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld vermutet, dass der wegen einer strafrechtlichen Handlung Angeklagte unschuldig ist. Für einen nichtverurteilenden Verfahrensabschluss bedeutet dies, dass der verfahrensabschliessende Entscheid nicht den Eindruck des Bestehens strafrechtlicher Schuld erwecken darf. Mit dem das Verfahren abschliessenden Entscheid verbundene Kostenauflagen sind demnach unzulässig, wenn sich aus dem Text des Entscheids eine strafrechtliche Missbilligung ergibt, die in der Kostenauflage zum Ausdruck kommt (
BGE 114 Ia 302
E. 2b mit Hinweisen). Das gleiche gilt hinsichtlich der Verweigerung einer Entschädigung bei nichtverurteilendem Verfahrensabschluss (Urteile des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. Lutz, Englert und Nölkenböckhoff vom 25. August 1987, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, Vol. 123, No 123-A Ziff. 60 = EuGRZ 1987, S. 402; No 123-B Ziff. 37 = EuGRZ 1987, S. 409; No 123-C Ziff. 37 = EuGRZ 1987, S. 413).
b) Das Präsidium des Landgerichts geht in der Begründung des angefochtenen Entscheids davon aus, der Beschwerdeführer habe ein Verhalten verwirklicht, welches bei richtiger Betrachtung einen
BGE 115 Ia 309 S. 311
der Tatbestände von
Art. 90 SVG
i.V.m.
Art. 30 Abs. 2 SVG
und
Art. 57 Abs. 1 VRV
erfüllt. Das Präsidium des Landgerichts macht dem Beschwerdeführer dieses Verhalten überdies zum Vorwurf, d.h. es legt ihm hinsichtlich der genannten Vorschriften ein Verschulden zur Last. Damit erweckt der angefochtene Entscheid, obwohl er dies nicht ausdrücklich ausspricht, den Eindruck strafrechtlicher Schuld, dass nämlich der Beschwerdeführer einen der Tatbestände von
Art. 90 SVG
rechtswidrig und schuldhaft verwirklicht habe. Dies ist nach der dargelegten Rechtsprechung unzulässig: Die Kostenauflage oder Verweigerung einer Entschädigung verstösst nicht nur dann gegen
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und ist daher unzulässig, wenn der Text einer Entscheidung eine direkte strafrechtliche Missbilligung enthält. Die Kostenauflage oder Verweigerung einer Entschädigung sind vielmehr auch dann unzulässig, wenn sich die strafrechtliche Missbilligung sonstwie aus dem Text der Entscheidung ergibt, d.h. wenn darin ein strafrechtlich relevanter Vorwurf nur implizit zum Ausdruck gelangt. Der angefochtene Entscheid verletzt demnach
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
und ist aus diesem Grunde aufzuheben.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 V 223
27. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt, Vorsorgewerk Verband Zürcher Krankenhäuser gegen S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_568/2007 vom 14. März 2008

regeste:
Regeste a
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG
;
Art. 41 Abs. 2 und
Art. 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG
;
Art. 142 OR
.
Die im Streit um Invalidenleistungen der beruflichen Vorsorge erstmals vor Bundesgericht erhobene und hier nicht von Amtes wegen zu berücksichtigende Verjährungseinrede ist, als neue Tatsache (
Art. 99 Abs. 1 BGG
) oder als neues Begehren (
Art. 99 Abs. 2 BGG
) betrachtet, unzulässig, soweit die Verjährung nicht erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist (E. 2).
Regeste b
Art. 49,
Art. 23 ff. BVG
;
Art. 1 ff. GlG
,
Art. 8 Abs. 3 BV
; Lohnnachzahlung bei laufender Invalidenrente.
Berücksichtigung einer Lohnnachzahlung - rückwirkend auf einen Zeitpunkt vor Eintritt des Invaliditätsrisikos - wegen Verletzung des Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 134 V 223 S. 224
A.
A.a
Die 1974 geborene S. war ab 1. Mai 1996 als Kinderkrankenschwester im Spital Z. tätig. Im Rahmen dieses Arbeitsverhältnisses war sie bei der BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt (nachfolgend: BVG-Sammelstiftung) berufsvorsorgeversichert. Ab 17. März 1998 war S. dauernd mindestens zu 50 % arbeitsunfähig. Sie bezog ab 1. April 1999 eine halbe und ab 1. Oktober 2000 eine ganze Rente der Invalidenversicherung. Die BVG-Sammelstiftung richtete ab 1. Juni 1999 Erwerbsunfähigkeitsleistungen aus, ab 1. Oktober 2000 aufgrund einer Invalidität von 100 %. Bemessungsgrundlage bildete der nach dem Arbeitsvertrag für das Jahr 1998 geschuldete Lohn von Fr. 56'973.80.
A.b
Aufgrund von drei Urteilen des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 betreffend Lohnklagen gegen den Kanton wegen Verletzung des verfassungsrechtlichen Geschlechterdiskriminierungsverbotes und Verstosses gegen das Gleichstellungsgesetz sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und
BGE 134 V 223 S. 225
sechs Berufsverbände beteiligt waren, erhielt S. im Februar 2002 eine Lohnnachzahlung für die Jahre 1996 bis 2001 von insgesamt Fr. 33'839.90. Davon entfiel der Betrag von Fr. 8'358.05 auf das Jahr 1998.
A.c
Das Gesuch der S. um Neuberechnung der Invalidenrente unter Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 lehnte die BVG-Sammelstiftung wiederholt ab, zuletzt mit Schreiben vom 23. Juni 2003.
B.
Am 27. Mai 2006 liess S. beim Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die BVG-Sammelstiftung erheben mit dem Rechtsbegehren, der versicherte Lohn sei rückwirkend für das Jahr 1998 zu erhöhen und ihre Invaliditätsrente sei rückwirkend ab Rentenbeginn auf dem erhöhten versicherten Lohn zu berechnen.
Nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels hiess das kantonale Sozialversicherungsgericht mit Entscheid vom 27. Juni 2007 die Klage in dem Sinne gut, dass es den versicherten Lohn für das Jahr 1998 auf Fr. 65'331.85 festlegte und die Beklagte verpflichtete, die Höhe der Invalidenrente der Klägerin auf dieser Grundlage zu berechnen und ihr rückwirkend auszurichten.
C.
Die BVG-Sammelstiftung führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Rechtsbegehren, der Entscheid vom 27. Juni 2007 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Lohnnachzahlungen des Kantons Zürich keine Erhöhung der laufenden Invalidenrente von S. zur Folge haben.
S. lässt die Abweisung der Beschwerde beantragen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es steht fest und ist unbestritten, dass das versicherte Invaliditätsrisiko 1998 eingetreten ist und die Beschwerdegegnerin ab 1. Juni 1999 Anspruch auf eine Invalidenrente nach Art. 15 des Reglements der Beschwerdeführerin (in der hier anwendbaren Fassung vom Juni 1997) hat. Gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung wird die Invalidenrente im überobligatorischen Bereich auf der Grundlage des Jahreslohnes (hier für 1998) berechnet. Der Begriff des Jahreslohnes wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements umschrieben (vgl. E. 3.2). Unter den Parteien ist streitig, ob die im Februar 2002
BGE 134 V 223 S. 226
erfolgte Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin zu berücksichtigen ist, und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt des Leistungsbeginns, was die Vorinstanz bejaht hat.
2.
Die am Recht stehende Vorsorgeeinrichtung rügt, die Verpflichtung, die 2001 beschlossene Lohnnachzahlung für 1998 von Fr. 8'358.05 bei der Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin mitzuberücksichtigen, stelle eine bundesrechtswidrige Einschränkung ihrer Gestaltungsfreiheit nach
Art. 49 BVG
(SR 831.40) dar. Für den Fall, dass die Beschwerde wider Erwarten abgewiesen werden sollte, beruft sie sich auf die Verjährung aller Leistungen, die vor dem 26. Juli 2001, d.h. fünf Jahre vor Klageerhebung fällig geworden sind.
2.1
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann u.a. die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat. Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz von Amtes wegen berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von Art. 95 beruht (
Art. 105 Abs. 1 und 2 BGG
). Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur soweit vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Neue Begehren sind unzulässig (
Art. 99 Abs. 1 und 2 BGG
).
2.2
Die Beschwerdeführerin hat die Einrede der Verjährung der streitigen Leistungen erstmals vor Bundesgericht erhoben. Es kann offenbleiben, ob es sich dabei um eine neue Tatsache oder um ein neues Begehren im Sinne von Art. 99 Abs. 1 resp. Abs. 2 BGG handelt.
2.2.1
Werden neue Tatsachen oder Beweismittel vorgebracht, ist in der Beschwerde darzutun, inwiefern erst der angefochtene Entscheid dazu Anlass gegeben hat (
BGE 133 III 393
E. 3 S. 395). Die Beschwerdeführerin begründet ihre Einrede damit, die Verjährung aller vor dem 26. Juli 2001 fällig gewordenen Leistungsansprüche der Beschwerdegegnerin liege in der "Logik des Sozialversicherungsgerichts". Damit bringt sie zum Ausdruck, dass sie die Verjährungseinrede nur erhoben hat, weil die Vorinstanz entgegen ihren Erwartungen die Klage guthiess. Der vorinstanzliche
BGE 134 V 223 S. 227
Verfahrensausgang allein bildet aber noch keinen hinreichenden Anlass im Sinne von
Art. 99 Abs. 1 BGG
für die Zulässigkeit von unechten Noven, die bereits im kantonalen Verfahren ohne weiteres hätten vorgebracht werden können. Dies ergibt sich zwingend aus der Bindung des Bundesgerichts an die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung (
Art. 105 Abs. 1 BGG
; SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, N. 3 zu
Art. 99 BGG
; ULRICH MEYER, Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, N. 47 zu
Art. 99 BGG
).
2.2.2
Betrachtet man die Erhebung der Verjährungseinrede hingegen als neues Begehren, so ist sie gemäss
Art. 99 Abs. 2 BGG
ohne weiteres unzulässig (vgl. BBl 2001 S. 4340; vgl. zur Rechtslage unter dem OG Urteil 4C.299/1998 vom 7. Januar 1999, E. 4b), jedenfalls soweit die Verjährung - wie hier - nicht von Amtes wegen zu berücksichtigen ist (
Art. 41 und 49 Abs. 2 Ziff. 6 BVG
in Verbindung mit
Art. 142 OR
;
BGE 129 V 237
E. 4 S. 241) und sie nicht erst nach dem angefochtenen Entscheid eingetreten ist (vgl.
BGE 123 III 213
E. 5b S. 218).
Die Verjährungseinrede ist somit unzulässig.
3.
3.1
Die Rechtsbeziehungen zwischen versichertem Arbeitnehmer und privater Vorsorgeeinrichtung werden im Bereich der weitergehenden beruflichen Vorsorge durch den Vorsorgevertrag geregelt. Auf diesen von der Lehre und Rechtsprechung den Innominatverträgen sui generis zugeordneten Vertrag ist der Allgemeine Teil des Obligationenrechts anwendbar (
Art. 1-183 OR
). Reglement oder Statuten stellen den vorformulierten Inhalt des Vorsorgevertrages dar, vergleichbar Allgemeinen Vertrags- oder Versicherungsbedingungen, denen sich der Versicherte konkludent, durch Antritt des Arbeitsverhältnisses und unwidersprochen gebliebene Entgegennahme von Versicherungsausweis und Vorsorgereglement, unterzieht. Nach ständiger Rechtsprechung hat die Auslegung der Vorsorgeverträge nach dem Vertrauensprinzip zu erfolgen. Es ist darauf abzustellen, wie die zur Streitigkeit Anlass gebende Willenserklärung vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste. Dabei ist nicht auf den inneren Willen des Erklärenden abzustellen, sondern auf den objektiven Sinn seines Erklärungsverhaltens. Der Erklärende hat gegen sich gelten zu lassen, was ein vernünftiger und korrekter Mensch unter der Erklärung verstehen
BGE 134 V 223 S. 228
durfte. Weiter sind die besonderen Auslegungsregeln bei Allgemeinen Geschäfts- oder Versicherungsbedingungen zu beachten, insbesondere die Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel (
BGE 132 V 149
E. 5 S. 150 mit Hinweisen).
Bei der Auslegung und Anwendung von statutarischen und reglementarischen Bestimmungen im weitergehenden Vorsorgebereich, wozu auch Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin gehört, ist zudem zu berücksichtigen, dass die Vorsorgeeinrichtungen in der Ausgestaltung der Leistungen und deren Finanzierung grundsätzlich autonom sind (
Art. 49 BVG
). Dabei haben sie jedoch das Gebot der Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und das Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Die Rechte der Versicherten dürfen nur soweit beschränkt werden, als dies für die sachgerechte Durchführung des Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist (
BGE 132 V 149
E. 5.2.4 in fine S. 154;
BGE 129 V 145
E. 4 S. 149 mit Hinweisen auf die Lehre;
BGE 115 V 103
E. 4b S. 109; SVR 2008 BVG Nr. 2 S. 7, E. 5.1, B 104/06).
3.2
Der für die Berechnung der Invalidenrente im überobligatorischen Bereich massgebende Jahreslohn wird in Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin umschrieben. Danach gilt Folgendes:
"Berechnungsgrundlage für den Jahreslohn ist das am 1. Januar bzw. bei der Aufnahme in die Personalvorsorge massgebende, nach AHV-Normen bestimmte feste Jahreseinkommen (ohne gelegentlich oder vorübergehend anfallende Lohnteile). Unterjährige Lohnänderungen werden für die Personalvorsorge nur berücksichtigt, wenn diese mehr als 20 % betragen."
Der Jahreslohn wird somit zum Voraus (pränumerando) festgesetzt und bleibt während des laufenden Kalenderjahres - Lohnänderungen, welche mehr als 20 % ausmachen, vorbehalten - gleich. Eine Anpassung erfolgt erst wieder auf den 1. Januar des Folgejahres. Der Jahreslohn bestimmt sich mithin prospektiv nach dem ab 1. Januar eines Kalenderjahres vereinbarten festen Jahreseinkommen. Zum Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 und Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin zählt daher jeder am 1. Januar bestehende Anspruch auf Lohn für im betreffenden Kalenderjahr geleistete resp. zu leistende Arbeit. Wird ein solcher Anspruch erst später - gerichtlich - festgestellt, bildet eine dadurch ausgelöste Lohnnachzahlung Bestandteil des Jahreslohnes des betreffenden Jahres. Der Rechtsgrund für den (zusätzlichen) Lohnanspruch ist nicht von Belang.
BGE 134 V 223 S. 229
Der zum 1. Januar 1998 festgelegte Lohn war geschlechterdiskriminierend und mit dem Gleichstellungsgesetz nicht vereinbar. Mit der in Umsetzung der Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 22. Januar 2001 sowie der darauf gestützten Vereinbarung vom 11. Juli 2001, an welcher neben dem Kanton u.a. der Verband Zürcher Krankenhäuser und sechs Berufsverbände beteiligt waren, im Februar 2002 erfolgten Lohnnachzahlung von Fr. 8'358.05 für 1998 wurde lediglich der verfassungs- und gesetzmässige Zustand wiederhergestellt. Diese Summe hat als am 1. Januar 1998 nach Arbeitsvertrag geschuldet zu gelten und bildet daher Bestandteil des Jahreslohnes nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin; sie ist somit bei der Berechnung der Invalidenrente nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements zu berücksichtigen. Von einer unzulässigen Änderung von dritter Seite des von den Parteien im Vorsorgevertrag frei vereinbarten Stichtages (1. Januar), wie in der Beschwerde vorgebracht wird, kann nicht gesprochen werden. Gegenteils kann nur mit der Berücksichtigung der fraglichen Lohnnachzahlung bei der Berechnung der Invalidenrente eine (weitere) auch im Bereich der überobligatorischen beruflichen Vorsorge verpönte geschlechterdiskriminierende Ungleichbehandlung der Beschwerdegegnerin gegenüber ihren männlichen Berufskollegen in vergleichbarer Lage verhindert werden.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Stützung ihres Standpunktes auf Art. 6 Abs. 7 ihres Reglements. Danach werden bei Änderungen des anrechenbaren Lohnes die versicherten Leistungen und die Beiträge am 1. Januar angepasst (Satz 1). Für voll arbeitsunfähige und für voll invalide Personen sind jedoch keine Anpassungen vorgesehen. Tritt ein Versicherungsfall ein, so wird eine allenfalls zu Unrecht durchgeführte Anpassung rückgängig gemacht (Satz 2). Es ist fraglich, ob diese Bestimmung überhaupt zur Anwendung gelangen kann. Als anrechenbarer Lohn gilt laut Art. 6 Abs. 1 des Reglements der Jahreslohn, vermindert um einen Koordinationsabzug zur Berücksichtigung der Leistungen aus der Eidg. Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHV) sowie Invalidenversicherung (IV). Der anrechenbare Lohn ist somit nicht mit dem Jahreslohn nach Art. 6 Abs. 2 des Reglements gleichzusetzen. Er bildet denn auch die Grundlage für die Berechnung der jährlichen Altersgutschriften (Art. 12 Abs. 1 des Reglements), welche massgeblich die Höhe der Alters- und Freizügigkeitsleistungen
BGE 134 V 223 S. 230
bestimmen (Art. 13 Abs. 2 und Art. 25 Abs. 1 des Reglements). Demgegenüber bildet der Jahreslohn Grundlage für die Berechnung der Invalidenrente (Art. 15 Abs. 2 des Reglements). Die Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden. Art. 6 Abs. 7 des Reglements der Beschwerdeführerin ist vorliegend schon deshalb nicht anwendbar, weil am Stichtag des 1. Januar 1998 für die Festsetzung des Jahreslohnes für die Berechnung der Invalidenrente der Beschwerdegegnerin das versicherte Invaliditätsrisiko noch nicht eingetreten war.
4.2
Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, gemäss Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 sei die Abwicklung allfälliger Gesuche um Anpassung einer Risikorente der beruflichen Vorsorge Sache des jeweiligen Versicherers. Die Vertragsparteien hätten somit auf eine Regelung bezüglich einer eventuellen Erhöhung laufender Invalidenrenten bewusst verzichtet und die Lösung dem jeweiligen Versicherer überlassen wollen. Diese Abmachung müsse sich die Beschwerdegegnerin entgegenhalten lassen. In Ausführung von Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 habe sie mit dem Verband Zürcher Krankenhäuser eine Einigung dahingehend getroffen, dass die Lohnnachzahlungen zu keiner Erhöhung der laufenden Invalidenrenten führten. Dies habe sie im Schreiben vom 10. Juli 2001 an den Verband dargelegt.
Die Vereinbarung vom 11. Juli 2001 hat - ausgenommen allenfalls für die daran beteiligten Individualklägerinnen, zu welchen die Beschwerdegegnerin nicht gehörte - die Bedeutung eines Gesamtarbeitsvertrages (
Art. 356 OR
). Damit eine gesamtarbeitsvertragliche Regelung, beispielsweise Rahmen- und Mindestbedingungen zur beruflichen Vorsorge, in einem konkreten Vorsorgeverhältnis Wirkung entfalten und vorsorgerechtlich durchsetzbar ist, muss sie in die Statuten oder das Reglement der betreffenden Vorsorgeeinrichtung umgesetzt werden (
BGE 120 V 340
E. 3b S. 344; vgl. auch
BGE 132 V 149
E. 5 S. 150). Dies trifft vorliegend in Bezug auf die streitige Berücksichtigung der Lohnnachzahlung für 1998 bei der Berechnung der laufenden Invalidenrente der Beschwerdegegnerin indessen nicht zu. Die Frage beurteilt sich somit ausschliesslich nach Art. 15 Abs. 2 des Reglements der Beschwerdeführerin. Ist aber nach dem Gesagten Ziffer 6 der Vereinbarung vom 11. Juli 2001 gegenüber der Beschwerdegegnerin nicht verbindlich, muss das Gleiche auch in Bezug auf das Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Juli 2001 an den Verband Zürcher
BGE 134 V 223 S. 231
Krankenhäuser gelten. Die darin geäusserte Auffassung, dass den ausgerichteten Lohnnachzahlungen für die laufenden Invalidenrenten keine Rechtswirkung zukomme, erfolgte weder gegenüber der Beschwerdegegnerin, noch fand sie Niederschlag im Reglement. Es fehlt somit auch insoweit an einer berufsvorsorgerechtlich verbindlichen Abrede zwischen Vorsorgeeinrichtung und versicherter Person. In diesem Verfahren nicht zu prüfen ist im Übrigen, ob auf der rentenwirksamen Lohnnachzahlung für 1998 Prämien für die Risikoversicherung geschuldet sind.


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Urteilskopf
126 III 382
66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Juli 2000 i.S. Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Verjährung des Gewinnherausgabeanspruchs gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR
.
Bei bösgläubiger Geschäftsanmassung sind auf den Gewinnherausgabeanspruch die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln (
Art. 60 OR
) anwendbar (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 126 III 382 S. 383
Der Gesamtverband der deutschen Versicherungswirtschaft (Kläger) vertreibt u.a. Computerprogramme für den Bau von Feuerlöschanlagen. Er wirft dem Feuerschutzexperten A. (Beklagter) vor, im Jahre 1991 der Firma Centrafeu AG im Rahmen einer Schulung ein von ihm entwickeltes Programm zur Berechnung von CO2-Feuerlöschanlagen ohne seine Zustimmung entgeltlich überlassen und damit sein Urheberrecht verletzt zu haben.
Mit Klage vom 15. August 1997 belangte der Kläger den Beklagten auf Bezahlung von DM 28'000.- nebst Zins. Mit Urteil vom 12. Januar 2000 wies das Kantonsgericht (III. Zivilkammer) St. Gallen die Klage ab.
Das Bundesgericht heisst die vom Kläger erhobene Berufung teilweise gut und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss Art. 44 des hier anwendbaren Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 (BS 2 817) in der Fassung vom 24. Juni 1955 (AS 1955 855; fortan aURG) richtet sich die zivilrechtliche Haftung aus einer Übertretung des aURG nach den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts. Nachdem unter den Parteien des vorliegenden Verfahrens kein Vertrag besteht, kommt somit ein Anspruch des Klägers aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 ff. OR
), aus ungerechtfertigter Bereicherung (
Art. 62 ff. OR
) oder aus unechter Geschäftsführung ohne Auftrag (
Art. 423 OR
) in Frage.
aa) Sowohl Ansprüche aus unerlaubter Handlung als auch solche aus ungerechtfertigter Bereicherung verjähren in einem Jahr seit Kenntnis des Anspruchs (Art. 60 Abs. 1 und 67 Abs. 1 OR). Nach den Feststellungen der Vorinstanz erfolgte die (bestrittene) Urheberrechtsverletzung des Beklagten im Jahre 1991, wobei der Kläger vom schädigenden Ereignis und vom Schädiger spätestens 1995 Kenntnis hatte. Nachdem die Klageeinreichung erst im Jahre 1997 erfolgte - eine andere verjährungsunterbrechende Handlung gemäss
Art. 135 OR
wird nicht geltend gemacht - ist die einjährige Verjährungsfrist abgelaufen.
bb) Wird die Klage aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für die das Strafrecht eine längere Verjährung vorschreibt, so gilt diese auch für den Zivilanspruch (
Art. 60 Abs. 2 OR
). Diese Ausnahmeregelung bezweckt, die Vorschriften des Zivil- und Strafrechts im
BGE 126 III 382 S. 384
Bereich der Verjährung zu harmonisieren. Es soll vermieden werden, dass der Zivilanspruch verjährt, bevor die Verfolgungsverjährung des Strafrechts eintritt, denn es erschiene unbefriedigend, wenn der Täter zwar noch bestraft werden könnte, die Wiedergutmachung des zugefügten Schadens aber nicht mehr verlangt werden dürfte (
BGE 125 III 339
E. 3a/b S. 340 f. mit Hinweisen). Dieser ratio legis wird entsprochen, wenn für den Beginn der längeren strafrechtlichen Verjährungsfrist auf die strafrechtliche Regelung gemäss
Art. 71 StGB
abgestellt wird (
BGE 96 II 39
E. 3b S. 43 ff.;
BGE 112 II 172
E. II/2b S. 189;
BGE 111 II 429
E. 2d S. 441;
BGE 110 II 339
E. 1b S. 342;
BGE 97 II 136
E. 2 S. 138; BREHM, Berner Kommentar, N. 91/2 zu
Art. 60 OR
; REY, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, 2. Aufl., S. 373 Rz. 1677; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, 2. Aufl., S. 270; BERTI, Basler Kommentar, N. 14 zu
Art. 60 OR
; a.M. SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, S. 198 Anm. 5).
Im vorliegenden Fall begann die dreijährige strafrechtliche Verjährungsfrist gemäss
Art. 51 Abs. 1 aURG
mit der Begehung der Verletzung - also 1991 - zu laufen (
Art. 71 StGB
). Die Frist war somit bei Klageeinreichung im Jahre 1997 abgelaufen und daher ein Anspruch aus unerlaubter Handlung auch dann verjährt, wenn als massgebende Verjährungsfrist die strafrechtliche herangezogen wird (
Art. 60 Abs. 2 OR
).
b) Weil allfällige direkte Ansprüche des Klägers gegen den Beklagten aus unerlaubter Handlung und ungerechtfertigter Bereicherung verjährt sind, kann eine Haftung des Beklagten nur in Frage kommen, wenn einer Forderung auf Gewinnherausgabe gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR
nicht auch die vom Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegensteht. Die Vorinstanz hielt dafür, dass auch der Gewinnherausgabeanspruch der einjährigen Verjährungsfrist unterliegt; sie wies die Klage deshalb ab.
aa) Wurde die Geschäftsführung nicht mit Rücksicht auf das Interesse des Geschäftsherrn unternommen, so ist dieser gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR
gleichwohl berechtigt, sich die aus der Führung seiner Geschäfte entspringenden Vorteile anzueignen. Nach einhelliger Auffassung findet diese Bestimmung jedenfalls auf die dem Beklagten im vorliegenden Fall vorgeworfene bösgläubige unechte Geschäftsführung ohne Auftrag - auch Eigengeschäftsführung oder Geschäftsanmassung genannt - Anwendung (
BGE 126 III 69
E. 2a S. 72 mit Hinweisen). Ob deren Voraussetzungen gegeben sind, kann offen gelassen werden, sofern sich nachfolgend
BGE 126 III 382 S. 385
erweisen sollte, dass ein Gewinnherausgabeanspruch ohnehin verjährt ist.
bb) In einem Entscheid aus dem Jahre 1960 hat das Bundesgericht festgehalten, auf den Anspruch des Geschäftsführers auf Ersatzleistung durch den Geschäftsherrn gemäss
Art. 423 Abs. 2 OR
seien die Bestimmungen über die Verjährung der Forderungen aus ungerechtfertigter Bereicherung anwendbar (
BGE 86 II 18
E. 7 S. 26). Über die Verjährung des Gewinnherausgabeanspruchs gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR
hat sich das Bundesgericht allerdings nicht ausgesprochen.
cc) Ein Teil der Lehre hält dafür, auf den Gewinnherausgabeanspruch gemäss
Art. 423 Abs. 1 OR
die 10-jährige Verjährungsfrist von
Art. 127 OR
anzuwenden (ENGEL, Contrats de droit suisse, 2. Aufl., S. 574; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht Besonderer Teil, 5. Aufl., S. 316; DAVID, Der Rechtsschutz im Immaterialgüterrecht, 2. Aufl., in: von Büren/David, SIWR Band I/2, S. 112/3; CHAPPUIS, La restitution des profits illégitmes, Diss. Genf 1990, S. 59; EUGEN BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil [fortan OR AT], 2. Aufl., S. 663; derselbe, Obligationenrecht Besonderer Teil [fortan OR BT], 3. Aufl., S. 262; GAUTSCHI, Berner Kommentar, N. 8d zu
Art. 423 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 423 OR
; vgl. auch die weiteren Nachweise bei SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 132 zu
Art. 423 OR
; zur Anwendbarkeit der allgemeinen 30-jährigen Verjährungsfrist in Deutschland vgl. SOERGEL-BEUTHIEN, 12. Aufl., N. 6 zu § 687 BGB). Begründet wird diese Auffassung einerseits damit, dass sich ein Abweichen von der ordentlichen Verjährungsfrist mangels ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung nicht rechtfertige (vgl. etwa DAVID, a.a.O.; dazu allgemein BUCHER, OR AT, S. 455). Anderseits wird auch geltend gemacht, für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag solle im Vergleich zur echten Geschäftsbesorgung - wo auf die gegenseitigen Ansprüche nach herrschender Auffassung grundsätzlich die 10-jährige Verjährungsfrist zur Anwendung gelangt (vgl. statt vieler SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 83 zu Art. 422 mit Hinweisen) - keine kürzere Verjährung gelten, und es sei der Eigengeschäftsführer bezüglich der Gewinnherausgabe gleich zu behandeln wie der Fremdgeschäftsführer (vgl. dazu die Hinweise bei SCHMID, Die Geschäftsführung ohne Auftrag [fortan Geschäftsführung], Freiburg 1992, S. 280/1 Rz. 868/9).
dd) Nach einem anderen Teil der Doktrin ist auf den Gewinnherausgabeanspruch bei unechter Geschäftsführung ohne Auftrag
BGE 126 III 382 S. 386
eine relative einjährige Verjährungsfrist anzuwenden. Dabei wird entweder auf die deliktsrechtliche Natur des Gewinnherausgabeanspruchs abgestellt (SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 134 zu
Art. 423 OR
; derselbe, Geschäftsführung, S. 281 Rz. 870; WEBER, Basler Kommentar, N. 17 zu
Art. 423 OR
; TERCIER, Les contrats spéciaux, 2. Aufl., S. 553 Rz. 4521; HOFSTETTER, Der Auftrag und die Geschätsführung ohne Auftrag, in: Schweizerisches Privatrecht Band VII/2, Basel etc. 1979, S. 196) oder aber in
Art. 423 Abs. 1 OR
ein Anwendungsfall der ungerechtfertigten Bereicherung erblickt (DESSEMONTET, a.a.O., S. 548 Rz. 844; NIETLISPACH, Zur Gewinnherausgabe im schweizerischen Privatrecht, Diss. Zürich 1994, S. 124; SPIRO, a.a.O., S. 724 ff.; vgl. auch die weiteren Nachweise bei SCHMID, Geschäftsführung, S. 281 Anm. 245). Entsprechend richtet sich die Verjährung nach diesen Auffassungen nach Art. 60 bzw. 67 OR.
ee) Die echte Geschäftsführung ohne Auftrag - also die berechtigte Fremdgeschäftsführung - lässt zwischen Geschäftsherrn und -führer trotz Fehlens einer vorbestehenden Rechtsbeziehung Rechte und Pflichten entstehen, welche jenen zwischen Auftraggeber und Beauftragtem nachgebildet sind (vgl. etwa Art. 420 Abs. 1 sowie
Art. 422 Abs. 1 und 2 OR
). Namentlich in Bezug auf diese Konstellation wird anschaulich von einem "Quasi-Kontrakt" oder einem vertragsähnlichen Verhältnis, bisweilen auch von einem faktischen Vertragsverhältnis gesprochen (vgl. etwa GUHL/SCHNYDER, 9. Aufl., S. 558 Rz. 37; ENGEL, a.a.O., S. 567; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 18 der Vorbemerkungen zu
Art. 419-424 OR
).
Von dieser berechtigten Fremdgeschäftsführung unterscheidet sich die hier in Frage stehende bösgläubige Geschäftsanmassung erheblich. Während dort Interessen des Geschäftsherrn wahrgenommen werden, wird hier zum eigenen Vorteil unberechtigt in eine fremde Rechtssphäre - namentlich in absolute Rechte - eingegriffen. Daraus wird ersichtlich, dass die
Art. 419 ff. OR
sehr unterschiedliche Tatbestände erfassen (HOFSTETTER, a.a.O., S. 177), welche verjährungsrechtlich nicht zwingend denselben Regeln zu folgen brauchen.
Das Bundesgericht hat in einem kürzlich ergangenen Entscheid festgehalten, die ratio legis von
Art. 423 Abs. 1 OR
bestehe darin zu verhindern, dass sich eine unerlaubte Handlung ("un acte illicite") auszahle (
BGE 126 III 69
E. 2b S. 73; vgl. auch
BGE 97 II 169
E. 3a S. 178; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 93 zu
Art. 423 OR
mit Hinweisen). Darin gelangt der deliktsrechtliche Charakter der bösgläubigen
BGE 126 III 382 S. 387
Geschäftsanmassung ebenso zum Ausdruck wie in der Tatsache, dass die vertragsähnlichen Regeln von
Art. 419, 420 Abs. 1 und 422 OR
auf die hier in Frage stehende unechte Geschäftsführung ohne Auftrag keine Anwendung finden (SCHMID, Geschäftsführung, S. 5 Rz. 15). In der Lehre wird denn auch das Postulat vorgebracht, die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag als gesetzlicher Entstehungsgrund für Obligationen bei Fehlkontakten de lege ferenda aus dem besonderen Teil des OR auszuklammern und im allgemeinen Teil einzuordnen (TERCIER, a.a.O., S. 552 Rz. 4518; SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 6 zu
Art. 423 OR
; HOFSTETTER, a.a.O., S. 177/8). Die Nähe des Rechts der unerlaubten Handlung und der bösgläubigen Geschäftsanmassung wird im Übrigen auch von Befürwortern der 10-jährigen Verjährungsfrist nicht in Frage gestellt (vgl. ENGEL, S. 574; BUCHER, OR BT, S. 263).
Nachdem sich somit die bösgläubige Geschäftsanmassung eher als deliktischer denn als vertragsähnlicher Tatbestand charakterisiert, rechtfertigt es sich, mit der Vorinstanz und einem Teil der Lehre die deliktsrechtlichen Verjährungsregeln auch auf den Gewinnherausgabeanspruch bei bösgläubiger Geschäftsanmassung zur Anwendung zu bringen (vgl. dazu die Nachweise in E. 4b/dd hievor). Dem Argument, diese Lösung sei unter Wertungsgesichtspunkten unbefriedigend, da sie zu einer verjährungsrechtlichen Privilegierung des Eigengeschäftsführers gegenüber dem Fremdgeschäftsführer führe ist entgegenzuhalten, dass die Besserstellung des ausservertraglichen Schädigers gegenüber dem vertraglich (bzw. in casu dem vertragsähnlich) Verpflichteten den im Gesetz zum Ausdruck gelangenden Wertungen nicht fremd ist. So werden etwa unerlaubte Handlungen gegenüber Vertragsverletzungen nicht nur in Bezug auf die Verjährung (vgl.
Art. 60 und 127 OR
), sondern in gewisser Hinsicht auch in Bezug auf die Beweislast für das Verschulden (vgl.
Art. 41 und 97 OR
) oder die Hilfspersonenhaftung (vgl.
Art. 55 und 101 OR
) privilegiert.
ff) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz zu Recht eine relative Verjährungsfrist von einem Jahr zur Anwendung gebracht und die Klage insofern zu Recht abgewiesen hat.


header:
Urteilskopf
111 V 48
13. Extrait de l'arrêt du 14 mars 1985 dans la cause Varone contre Caisse de compensation de la Société suisse des entrepreneurs et Tribunal cantonal valaisan des assurances

regeste:
Regeste
Art. 85 Abs. 2 lit. f AHVG
,
Art. 4 Abs. 1 BV
.
Kriterien für die Bemessung der Parteientschädigung im kantonalen Verfahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 48
BGE 111 V 48 S. 48
A.-
Par jugement du 13 juillet 1983, le Tribunal des assurances du canton du Valais a admis le recours formé contre une décision de la caisse de compensation par Me B., au nom de Martial Varone, en ce sens qu'il a renvoyé la cause à l'administration pour qu'elle procède à la révision de la rente de l'assurance-invalidité dont bénéficiait ce dernier et prenne ensuite une nouvelle décision susceptible de recours. Par ce même jugement, la juridiction cantonale a alloué à Martial Varone une indemnité de dépens de 250 francs pour l'instance cantonale, à la charge de la caisse de compensation.
B.-
Par son mandataire, Martial Varone interjette recours de droit administratif. Il conclut à l'annulation du prononcé cantonal, dans la mesure où celui-ci fixe à 250 francs le montant des dépens qui lui ont été accordés, et au renvoi de la cause aux premiers juges pour nouveau jugement sur ce point.
Le tribunal cantonal s'est déterminé sur le recours et a conclu, implicitement, à son rejet. La caisse intimée et l'Office fédéral des assurances sociales renoncent à présenter des conclusions.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Aux termes de l'
art. 85 al. 2 let
. f LAVS (cf.
art. 69 LAI
), le recourant qui obtient gain de cause "a droit au remboursement
BGE 111 V 48 S. 49
de ses frais et dépens, ainsi que de ceux de son mandataire, dans la mesure fixée par le juge". Savoir si et à quelles conditions une indemnité de dépens peut être allouée à la partie qui obtient gain de cause est une question qui, en matière d'assurance-invalidité, relève du droit fédéral. Ce dernier ne comporte toutefois, en ce domaine, aucune disposition concernant la fixation du montant de l'indemnité qui doit être accordée à ce titre; il s'agit là d'un problème qui ressortit au droit cantonal et qui échappe donc, en principe, à la compétence du Tribunal fédéral des assurances (
art. 128 OJ
en liaison avec l'
art. 97 al. 1 OJ
et l'
art. 5 al. 1 PA
). C'est pourquoi, sur ce point, la Cour de céans doit uniquement examiner si l'application des règles cantonales conduit à une violation du droit fédéral. Pratiquement, cela revient à dire qu'est seul susceptible d'être invoqué devant le Tribunal fédéral des assurances le grief d'arbitraire au sens de l'
art. 4 al. 1 Cst.
(
ATF 110 V 360
et les arrêts cités).
4.
a) L'autorité cantonale chargée de fixer l'indemnité de dépens jouit d'un large pouvoir d'appréciation. En règle ordinaire, les honoraires d'avocat sont fixés en fonction de l'importance et de la difficulté du litige, ainsi que d'après le travail et le temps que l'avocat a dû y consacrer (cf. art. 2 du tarif pour les dépens alloués à la partie adverse dans les causes portées devant le Tribunal fédéral des assurances, du 26 janvier 1979, RS 173.119.2; voir également GRISEL, Traité de droit administratif, p. 848). Pour apprécier l'importance de la cause, la valeur litigieuse, telle qu'elle se détermine selon le droit de procédure civile, n'est pas décisive. A cet égard, il faut tenir compte du fait que le procès en matière d'assurances sociales est gouverné par la maxime inquisitoire, ce qui, dans de nombreux cas, est de nature à faciliter la tâche de l'avocat (
ATF 98 V 126
consid. 4c; RCC 1969 p. 558). Quant à l'activité de ce dernier, elle ne doit être prise en considération que dans la mesure où elle s'inscrit raisonnablement dans le cadre de l'accomplissement de sa tâche, à l'exclusion des démarches inutiles ou superflues (
ATF 109 Ia 110
consid. 3b). En outre, les démarches que le mandataire a entreprises avant la procédure de recours n'entrent pas en ligne de compte pour déterminer le montant des honoraires (ATFA 1967 p. 215, 1961 p. 131; RCC 1969 p. 559).
Il peut aussi être utile de rappeler que dans une loi récente - en l'occurrence à l'
art. 108 al. 1 let
. g seconde phrase LAA - le législateur, contrairement à ce qu'il a fait en édictant l'
art. 85 al. 2 let
. f LAVS, a fixé les critères qui doivent être pris en considération,
BGE 111 V 48 S. 50
ou qui ne peuvent l'être, par la juridiction cantonale lorsqu'elle détermine le montant des dépens alloués au recourant dans le domaine de l'assurance-accidents. Cette norme dispose, en effet, que ledit montant est "déterminé d'après l'état de fait et la difficulté du procès, sans qu'il soit tenu compte de la valeur litigieuse".
b) Le Tribunal fédéral des assurances a par exemple jugé qu'une autorité cantonale n'avait pas outrepassé son pouvoir d'appréciation en fixant à 300 francs - montant considéré toutefois comme une limite inférieure dans le cas d'espèce - l'indemnité revenant à un assuré dans une affaire qui ne présentait pas de difficultés particulières et qui avait donné lieu à un bref mémoire de recours de l'avocat (arrêt non publié Travi du 24 avril 1984). N'a pas non plus été considéré comme arbitrairement bas un montant de 900 francs dans le cadre d'une procédure relativement complexe, qui avait nécessité deux écritures judiciaires (arrêt non publié Grossert du 24 avril 1984). En revanche, il a été jugé arbitraire de n'allouer, dans des circonstances à peu près semblables, mais où il était question des honoraires dus à l'avocat d'office, qu'une indemnité de 400 francs (
ATF 110 V 366
consid. 3e). Enfin dans un autre arrêt, où il s'agissait d'une affaire simple, la Cour de céans a elle-même fixé à 350 francs l'indemnité, au lieu d'une somme de 100 francs allouée par l'autorité cantonale (arrêt non publié Fischer du 24 avril 1984).
5.
a) Dans ses observations sur le recours, la juridiction cantonale expose que, d'une manière générale, elle fait preuve d'une certaine retenue dans la fixation des dépens selon l'
art. 85 al. 2 let
. f LAVS "parce qu'il s'agit d'assurances sociales où les deniers de l'administration (...) méritent d'être ménagés aussi bien que ceux de l'assuré auquel une jurisprudence excessivement large permet d'invoquer le juge d'une façon on ne peut plus sommaire". A l'appui de sa décision, elle invoque le fait que l'activité essentielle de l'avocat a consisté en l'espèce en la rédaction d'un mémoire de recours de six pages et que le litige ne portait pas sur des questions juridiques, mais sur l'appréciation de rapports médicaux.
b) Il est certes exact qu'il s'agissait en l'espèce d'une procédure simple - révision d'une rente de l'assurance-invalidité - qui ne présentait aucune difficulté juridique particulière pour un avocat expérimenté et que le litige se limitait au point de savoir si l'état de santé de l'assuré s'était modifié ou, éventuellement, si les répercussions de cet état sur la capacité de gain de l'intéressé
BGE 111 V 48 S. 51
avaient subi un changement, soit principalement des questions de fait. Il est vrai également que, mise à part la rédaction d'un mémoire de recours, le procès n'a pas occasionné à l'avocat du recourant des démarches importantes. Pour autant, le jugement entrepris ne saurait, quant au problème ici en discussion, être confirmé. Même une procédure simple implique que l'avocat y consacre, à tout le moins, quelques heures de travail (conférence avec le client, étude du dossier, rédaction du mémoire de recours). A cet égard, le mandataire du recourant affirme que "les seules prestations de recours" ont nécessité quatre à six heures de travail, ce qui ne semble pas excessif compte tenu des circonstances. Or, il ne faut pas perdre de vue que l'avocat à la tête d'une étude supporte des frais généraux élevés - souvent estimés à la moitié environ du revenu professionnel - ainsi que les charges qui sont le corollaire d'une activité indépendante (voir
ATF 109 Ia 112
consid. 3e; SJ 1985 p. 13). Si l'on suivait la juridiction cantonale, il faudrait ainsi considérer, eu égard aux honoraires usuellement demandés, soit un tarif horaire de l'ordre de 100 à 200 francs (cf.
ATF 109 Ia 111
), que la partie doive rémunérer son mandataire dans une mesure notablement supérieure au montant de l'indemnité à laquelle elle peut prétendre. Mais une semblable conséquence ne serait pas admissible sous l'angle de l'
art. 4 al. 1 Cst.
(arrêt non publié Fischer, déjà cité). Elle ne saurait en tout cas se justifier par un intérêt pécuniaire prépondérant des caisses de compensation, contrairement à ce qu'admet la cour cantonale, qui, de ce point de vue, adopte un critère qui n'est pas pertinent.
c) Cela étant, dans la mesure où le jugement attaqué fixe à 250 francs les dépens de l'instance cantonale en faveur du recourant, il doit être qualifié d'arbitraire. Il s'impose, par conséquent, de renvoyer la cause aux premiers juges pour qu'ils statuent derechef sur cette question.


header:
Urteilskopf
117 Ia 324
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. November 1991 i.S. E. gegen V. und G., Gerichtspräsident H., Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg und Kriminalgericht des Seebezirks (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Anspruch auf einen unbefangenen Richter.
Ein Richter, der bei der Beurteilung eines vom Angeschuldigten gegen ein anderes Gericht eingereichten Ausstandsbegehrens mitgewirkt hat, muss deswegen bei der materiellen Beurteilung der Strafsache nicht in den Ausstand treten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 324
BGE 117 Ia 324 S. 324
Vor dem Kriminalgericht des Sensebezirks begann am 17. April 1990 der Strafprozess gegen E., dem strafbare Handlungen im Zusammenhang mit der "Lucona-Sache" vorgeworfen wurden. Am 23. April 1990 begab sich das Kriminalgericht, bestehend aus
BGE 117 Ia 324 S. 325
dem Gerichtspräsidenten und vier Amtsrichtern, nach Wien, um verschiedene Zeugen einzuvernehmen. Der die Verhandlungen in Wien leitende österreichische Untersuchungsrichter bat am letzten Tag der Zeugeneinvernahmen die fünf Schweizer Richter, in das seiner Sekretärin gehörende Exemplar des von einem österreichischen Journalisten verfassten Buches "Der Fall Lucona" ihre Unterschrift hineinzusetzen, welchem Wunsch die Richter entsprachen. An der Sitzung vom 30. April 1990 vor dem Kriminalgericht des Sensebezirks wurden sie deswegen von E. als befangen abgelehnt. Mit Urteil vom 30. April 1990 wies das Kriminalgericht des Sensebezirks das Ausstandsbegehren ab. An diesem Entscheid wirkte der Gerichtspräsident des Seebezirks als Vorsitzender mit. Das Kriminalgericht des Sensebezirks verurteilte E. am 1. Juni 1990 wegen Urkundenfälschung und Gehilfenschaft zu versuchtem Betrug zu drei Jahren Gefängnis. Das Kantonsgericht Freiburg hob dieses Urteil am 26. Februar 1991 in teilweiser Gutheissung einer Beschwerde des Angeklagten auf, soweit dieser darin der Urkundenfälschung schuldig gesprochen worden war, und wies die Sache zur neuen Beurteilung an ein anderes Kriminalgericht, nämlich an dasjenige des Seebezirks, zurück. Dessen Präsident teilte E. am 24. September 1991 die Zusammensetzung des Gerichts mit, das die Neubeurteilung der Strafsache vornehmen werde. In der Folge reichte E. gegen den Gerichtspräsidenten ein Ausstandsbegehren ein, das vom Kriminalgericht des Seebezirks am 17. Oktober 1991 abgewiesen wurde.
Gegen diesen Entscheid hat E. staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das angefochtene Urteil, mit dem sein Ausstandsbegehren gegen den Gerichtspräsidenten des Seebezirks abgewiesen wurde, verletze den Anspruch auf einen unbefangenen und unparteiischen Richter im Sinne der
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK.
Diese beiden Vorschriften räumen dem Bürger einen Anspruch darauf ein, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Befangenheit ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dann anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen
BGE 117 Ia 324 S. 326
in die Unparteilichkeit eines Richters zu erwecken. Solche Umstände können entweder in einem bestimmten persönlichen Verhalten des betreffenden Richters oder in gewissen funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein. In beiden Fällen wird aber nicht verlangt, dass der Richter deswegen tatsächlich befangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen. Bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit und der Gewichtung solcher Umstände kann nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei abgestellt werden; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in objektiver Weise begründet erscheinen (
BGE 116 Ia 33
f. E. 2b mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hatte wiederholt zu prüfen, ob ein Richter deswegen als befangen abgelehnt werden könne, weil er sich bereits in einem früheren Zeitpunkt in amtlicher Funktion mit der konkreten Streitsache befasst hatte. Es hat zu diesem Umstand der sogenannten Vorbefassung ausgeführt, es könne nicht allgemein gesagt werden, in welchen Fällen die Tatsache, dass ein Richter schon zu einem früheren Zeitpunkt in der betreffenden Angelegenheit tätig war, unter dem Gesichtswinkel von Verfassung und Konvention die Ausstandspflicht begründe, und in welchen Fällen das nicht zutreffe. Als massgebendes Kriterium für die Beurteilung dieser Frage im Einzelfall hielt es aber fest, es sei generell zu fordern, dass das Verfahren in bezug auf den konkreten Sachverhalt und die konkret zu entscheidenden Rechtsfragen trotz der Vorbefassung als offen erscheine und nicht der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt werde (
BGE 116 Ia 34
f. E. 3a mit Hinweisen).
Der Beschwerdeführer lehnte Gerichtspräsident H. in dem vor dem Kriminalgericht des Seebezirks hängigen Verfahren betreffend Neubeurteilung der Strafsache deshalb als befangen ab, weil dieser Richter als Vorsitzender am Urteil des Kriminalgerichts des Sensebezirks vom 30. April 1990 mitgewirkt hatte, mit dem das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers gegen fünf Richter des Kriminalgerichts des Sensebezirks abgewiesen worden war. Der Gerichtspräsident des Seebezirks hatte in jenem Ausstandsverfahren darüber zu befinden, ob die fünf Richter dadurch, dass sie anlässlich der Zeugeneinvernahmen in Wien am 25. April 1990 ihre Unterschrift in ein Exemplar des Buches "Der Fall Lucona" setzten, den Anschein erweckt hätten, sie könnten im Strafprozess gegen den Beschwerdeführer nicht mehr unbefangen urteilen. Demgegenüber wird er bei der Neubeurteilung der Strafsache zu entscheiden
BGE 117 Ia 324 S. 327
haben, ob der Beschwerdeführer im Anklagepunkt der Urkundenfälschung schuldig zu sprechen sei. Mit dieser Frage hatte sich der Gerichtspräsident beim Ausstandsentscheid vom 30. April 1990 nicht zu befassen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, das Verfahren, in dem die Strafsache neu beurteilt wird, sei wegen des Umstands, dass der Gerichtspräsident an jenem Rekusationsentscheid mitwirkte, nicht mehr offen und es werde der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Der Beschwerdeführer beruft sich zu Unrecht auf ein den Kanton Freiburg betreffendes Urteil des Bundesgerichts (
BGE 113 Ia 72
), wonach die Personalunion von Untersuchungsrichter und Gerichtspräsident vor
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht standhält. Es geht hier nicht um diese Konstellation der Vorbefassung, bei welcher der Gerichtspräsident in der gleichen Angelegenheit bereits eine andere Funktion, nämlich jene des Untersuchungsrichters, ausgeübt hatte. Im vorliegenden Fall war der Gerichtspräsident im früheren Verfahrensabschnitt in der gleichen Funktion tätig, in der er auch bei der Neubeurteilung der Strafsache tätig sein wird. Nicht stichhaltig ist ferner der Einwand des Beschwerdeführers, er verliere das Vertrauen in den Richter, wenn er am 18. November 1991 vor dem Kriminalgericht des Seebezirks einem Gerichtspräsidenten gegenüberstehe, der in seiner Angelegenheit bereits einmal ein für ihn ungünstiges Urteil gefällt habe. Ein Richter verliert seine Unabhängigkeit und Unbefangenheit nicht deswegen, weil er gegen eine bestimmte Partei entscheidet (
BGE 114 Ia 279
E. 1;
BGE 113 Ia 409
;
BGE 105 Ib 304
E. 1c). Wenn der Beschwerdeführer geltend macht, er habe kein Vertrauen in den Gerichtspräsidenten des Seebezirks, weil dieser im Ausstandsverfahren gegen ihn entschieden habe, so ist das sein subjektives Empfinden, auf das nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bei der Beurteilung des Anscheins der Befangenheit nicht abgestellt werden kann. Bei objektiver Betrachtung kann, wie das Kriminalgericht des Seebezirks mit Recht festhielt, nicht gesagt werden, der Ausgang des Verfahrens betreffend Neubeurteilung der Strafsache sei wegen des Umstands, dass der Gerichtspräsident des Seebezirks schon am Ausstandsentscheid vom 30. April 1990 mitgewirkt hat, nicht mehr offen und es werde der Anschein der Vorbestimmtheit erweckt. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze die
Art. 58 Abs. 1 BV
und 6 Ziff. 1 EMRK, ist daher unbegründet.


header:
Urteilskopf
90 IV 14
4. Urteil des Kassationshofes vom 17. Januar 1964 i.S. Koch gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 144 StGB
.
1. Die Vortat muss abgeschlossen sein, bevor die hehlerische Tätigkeit beginnt (Erw. 1).
2. Das Wissen um die strafbare Vortat ist beim Tatbestand der Verheimlichung nicht schon im Zeitpunkt des allfälligen Erwerbs, sondern erst beim Verheimlichen der Sache erforderlich (Erw. 3/b).
3. Wer die Sache im Sinne der Art. 714/933 ZGB kraft guten Glaubens zu Eigentum erworben hat, macht sich, wenn er sie verheimlicht, nicht der Hehlerei schuldig (Erw. 4/1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 90 IV 14 S. 15
A.-
Der Autohändler Koch kaufte von Züllig, der ebenfalls im Autohandel tätig ist, in der Zeit vom 4. bis 8. April 1961 zum Gesamtpreis von Fr. 52'100.-- neun Personenwagen, die dieser gemietet hatte. Am. 10. April 1961 eröffnete ihm Züllig, dass er die Autos veruntreut habe. Koch traf darauf sogleich Massnahmen, um die in seiner eigenen Garage und in der Nähe seiner Wohnung parkierten Fahrzeuge den erwarteten polizeilichen Nachforschungen oder einer allfälligen Beschlagnahme zu entziehen, indem er sie auswärts, teils bei Garagisten, teils in zu diesem Zwecke gemieteten Räumen, einstellte. Als ihn die Polizei am 12. April 1961 und an weiteren drei Tagen über den Autohandel mit Züllig befragte, gab er wahrheitswidrig an, dass er nicht mehr im Besitze der Wagen sei, sondern sie umgehend einem Autohändler in Zürich weiterverkauft habe. In Wirklichkeit setzte er die neun Autos im Zeitraum vom 11. bis 26. April 1961 für insgesamt Fr. 67'030.-- an verschiedene Kaufsinteressenten ab.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Koch am 17. Januar 1963 wegen Hehlerei (
Art. 144 Abs. 1 StGB
) zu einer bedingt aufgeschobenen Strafe von drei Monaten Gefängnis.
C.-
Der Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er
BGE 90 IV 14 S. 16
beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Hehlerei (
Art. 144 StGB
) ist nur an einer Sache möglich, die ein anderer durch eine objektiv strafbare Handlung erlangt hat (
BGE 73 IV 98
Erw. 3,
BGE 81 IV 91
Erw. 2). Denn strafbar ist der Hehler bloss unter der Voraussetzung, dass er die strafbare Herkunft der Sache kennt oder mit dieser Möglichkeit rechnet und durch seine Tätigkeit den durch die Vortat geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzt, insbesondere die Wiedererlangung der Sache durch den Berechtigten hindert oder erschwert (
BGE 73 IV 99
,
BGE 83 IV 150
). Da Hehlerei nicht Teilnahme an der Vortat, sondern selbständiges Verbrechen ist, muss die Vortat abgeschlossen sein, bevor die hehlerische Tätigkeit beginnt.
Die Vortat besteht hier in einer Veruntreuung. Vollendet war sie, als Züllig die ihm mietweise überlassenen Autos sich aneignete (
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). In diesem Zeitpunkt hat er sie dem Vermögen des Berechtigten entzogen, und dies bedeutet, dass er sie im Sinne des
Art. 144 StGB
erlangt hat. Wird angenommen, Züllig habe spätestens mit Abschluss des Kaufvertrages wie ein Eigentümer über die anvertrauten Sachen verfügt, sie also in diesem Zeitpunkt angeeignet, so wäre die Vortat selbst dann der Hehlerei vorausgegangen, wenn diese schon im Erwerb der Autos gesehen würde, denn im Sinne von Art. 144 erworben hat sie Koch erst mit deren Übergabe, die im allgemeinen dem obligatorischen Rechtsgeschäft zeitlich nachfolgt. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben. Der Beschwerdeführer wird nicht beschuldigt, er habe die Autos durch deren Erwerb gehehlt, sondern dadurch, dass er sie verheimlichte. Das tat er aber erst
BGE 90 IV 14 S. 17
zwei und mehr Tage nach dem Erwerb der Fahrzeuge, somit zweifelsfrei nach abgeschlossener Vortat.
2.
Unter Verheimlichen im Sinne des
Art. 144 StGB
ist jedes Tätigwerden zu verstehen, durch das dem Berechtigten oder der Behörde das Auffinden der Sache erschwert oder verunmöglicht wird (
BGE 76 IV 190
Erw. 2,
BGE 85 IV 145
,
BGE 86 IV 219
). Solche Handlungen liegen darin, dass Koch die veruntreuten Fahrzeuge, um sie polizeilichen Nachforschungen zu entziehen, zunächst an verschiedenen Orten versteckte, der Polizei gegenüber den Besitz der Wagen wahrheitswidrig in Abrede stellte und hierauf deren Entdeckung durch Weiterverkauf erschwerte.
3.
Der subjektive Tatbestand der Hehlerei setzt voraus, dass der Täter die hehlerische Handlung vorsätzlich begeht und weiss, dass die Sache durch eine strafbare Handlung erlangt worden ist oder möglicherweise auf strafbarem Vorerwerb beruht (
BGE 69 IV 68
).
a) Nach den Feststellungen des Obergerichts hat der Beschwerdeführer die Autos im Bewusstsein, dass sie dem Berechtigten durch eine strafbare Handlung entzogen worden waren, mit Wissen und Willen verheimlicht. Damit steht der nach
Art. 144 StGB
erforderliche Vorsatz verbindlich fest, ebenso, was der Beschwerdeführer zu Unrecht bestreitet, dass er den durch den Vortäter geschaffenen rechtswidrigen Zustand fortsetzen wollte. Denn wer bewusst und gewollt Massnahmen trifft, um die Entdeckung einer Sache, die dem Berechtigten durch strafbare Handlung entzogen worden ist, zu verhindern, will auch, dass dieser rechtswidrige Zustand zum mindesten vorübergehend andaure. Eine besondere Absicht, z.B. jemanden zu begünstigen oder sich einen Vorteil zu verschaffen, ist dabei nicht nötig (WAIBLINGER, ZStR 1946, 273).
b) Zu wissen, dass die Sache (möglicherweise) durch strafbare Handlung erlangt worden ist, braucht derHehler gemäss
Art. 144 StGB
im Augenblick, in dem er die hehlerische Tätigkeit entfaltet. Weshalb es beim selbständigen Tatbestand des Verheimlichens anders sein sollte als bei
BGE 90 IV 14 S. 18
den übrigen Formen der Hehlerei, wäre nicht zu ersehen. Verheimlichen kann daher auch, wer gutgläubig Besitzer der Sache geworden ist und erst nachher erfährt, dass sie z.B. durch Diebstahl erlangt worden war. Würde das Verheimlichen nur in den Fällen bestraft, in denen der Täter die Sache bereits bösgläubig erwarb oder ausnahmsweise keine Verfügungsgewalt über sie erlangt hatte, so bliebe dieser Tatbestand nahezu bedeutungslos, zumal Art. 144 schon den bösgläubigen Erwerb unter Strafe stellt. Die Auffassung, dass der Grundsatz "mala fides superveniens non nocet" keine Geltung hat, wenn der nachträglich bösgläubig gewordene Erwerber die Sache verheimlicht, wird denn auch in Lehre und Rechtsprechung vertreten (HAFTER, Bes. Teil I S. 325 Anm. 5; Leipziger Kommentar II S. 430, SCHÖNKE/SCHRÖDER, 11. Aufl., S. 1066 Anm. 48, Entscheidungen des Reichsgerichtes in Strafsachen 33 S. 122, 47 S. 242, 57 S. 160). Die Annahme des Obergerichts, es sei nicht nachgewiesen, dass Koch schon im Zeitpunkt des Erwerbs gewusst habe oder habe annehmen müssen, die Autos seien durch eine strafbare Handlung erlangt worden, steht somit der Anwendung des
Art. 144 StGB
nicht im Wege.
4.
a) Der Beschwerdeführer beruft sich darauf, er habe die Autos, die dem Verkäufer Züllig anvertraut worden waren, gutgläubig erworben und er sei daher gemäss
Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB
deren Eigentümer geworden. Trifft dies zu, so kann er nicht wegen Hehlerei bestraft werden.
Art. 144 StGB
will verhindern, dass die Wiederherstellung des durch den Vortäter gestörten rechtmässigen Zustandes, namentlich die Wiedererlangung der Sache durch den Berechtigten, erschwert oder vereitelt werde. Die Bestimmung setzt demnach voraus, dass der Berechtigte im Zeitpunkt der hehlerischen Tätigkeit ein Recht an der entzogenen Sache hat. Diese Voraussetzung fehlt, wenn die dem Veräusserer anvertraute Sache im Sinne der
Art. 714 Abs. 2 und 933 ZGB
einem gutgläubigen Erwerber
BGE 90 IV 14 S. 19
zu Eigentum übertragen wird. Damit erlischt das Recht des bisher Berechtigten (vgl. LEEMANN, N. 51 zu
Art. 714 ZGB
), so dass der Erwerber frei und unanfechtbar über die Sache verfügen kann. Er handelt also rechtmässig, wenn er sie verheimlicht oder veräussert, und macht sich dadurch keiner Hehlerei schuldig.
Der Eigentumserwerb bleibt nach
Art. 933 ZGB
auch dann gültig, wenn der Erwerber nachträglich bösgläubig wird (OSTERTAG, N. 36 zu
Art. 933 ZGB
). Diese Ordnung muss entgegen der Auffassung des Obergerichts auch vom Strafrecht berücksichtigt werden (ebenso Leipziger Kommentar II S. 426, 430; SCHÖNKE/SCHRÖDER, 11. Aufl., S. 1059 Anm. 15, 1066 Anm. 48). Es mag zwar stossend sein, dass der Eigentümer, der bösgläubig die Sache im Sinne des
Art. 144 StGB
verheimlicht und dadurch die Rechtsstellung des Verletzten gegenüber dem schadenersatzpflichtigen Veräusserer verschlechtert, straflos bleibt. In einem solchen Falle Hehlerei anzunehmen, liefe indessen darauf hinaus, vom objektiven Erfordernis, dass dem Verletzten ein Recht an der Sache zustehen muss, abzusehen und den Eigentümer, der möglicherweise im irrigen Glauben an eine Rückgabepflicht die Sache verheimlicht, bloss wegen seines verbrecherischen Willens zu bestrafen. Ob aber das Strafgesetzbuch auf dem Boden einer so weit gehenden subjektiven Auffassung vom Verbrechen stehe, müsste zum mindesten in Zweifel gezogen werden. Davon abgesehen darf das Strafrecht, das keinen eigenen Eigentumsbegriff kennt (
BGE 85 IV 230
), jedenfalls dann nicht über die zivilrechtliche Regelung hinausgehen, wenn dadurch Rechtssicherheit und Einheit der Rechtsordnung gefährdet würden. Das wäre der Fall, wenn der Eigentümer für Verfügungen bestraft würde, die das Zivilrecht schützt. Was das Gesetz, auch das ZGB (
BGE 85 IV 5
f.), für erlaubt erklärt, kann auch nach
Art. 32 StGB
nicht strafbar sein.
b) Das Obergericht hat der unzutreffenden Auffassung, wonach der Erwerb der Sache zu Eigentum strafrechtlich unbeachtlich sei, noch Erwägungen beigefügt, in denen es
BGE 90 IV 14 S. 20
zum Schlusse kam, dass der Beschwerdeführer beim Eigentumserwerb nicht guten Glaubens habe sein können. Diese Eventualbegründung ist indessen vom Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 25. November 1963 gemäss § 430 Ziff. 4 zürch. StPO gestrichen worden, ohne dass es die nichtig erklärten Feststellungen durch andere ersetzt hätte. Der gute Glaube im Sinne der Art. 714/933 ZGB ergibt sich anderseits aber nicht schon daraus, dass der Beschwerdeführer, wie das Obergericht annahm, im Zeitpunkt des Erwerbes nicht bösgläubig im Sinne des
Art. 144 StGB
gewesen ist. Nach dieser Bestimmung ist erforderlich, dass der Täter die Verdachtslage gekannt hat, während zivilrechtlich schon bösgläubig ist, wer bei Anwendung der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit den Mangel des Verfügungsrechts hätte erkennen müssen (
Art. 3 Abs. 2 ZGB
,
BGE 69 II 116
,
BGE 70 II 106
,
BGE 79 II 62
). Ob der Beschwerdeführer kraft guten Glaubens Eigentümer geworden sei, steht somit offen. Da davon die Anwendung des
Art. 144 StGB
abhängt, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen, damit es sich, die prozessuale Zulässigkeit vorausgesetzt, mit der Frage des guten Glaubens (
Art. 714 ZGB
) erneut auseinandersetze. Wird der gute Glaube bejaht, so ist der Beschwerdeführer, wie dargelegt, von der Anklage der Hehlerei freizusprechen. Im Falle der Bösgläubigkeit dagegen ist er gemäss
Art. 933 ZGB
in seinem Erwerb nicht geschützt, und er muss daher wegen Hehlerei bestraft werden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts - I. Strafkammer - des Kantons Zürich vom 17. Januar 1963 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
121 II 207
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 juillet 1995 en la cause P. contre Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 156 Abs. 1 OG
: Gerichtskosten in Streitigkeiten auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal.
Seit dem 1. Januar 1994 ist die Eidg. Personalrekurskommission die erste gerichtliche Rekursinstanz für Streitigkeiten auf dem Gebiet des Dienstverhältnisses von Bundespersonal. Das Bundesgericht ist nur noch zuständig, wenn eine der Parteien einen Entscheid dieser Kommission anficht. Angesichts dieser zweifachen Beschwerdemöglichkeit rechtfertigt es sich nicht mehr, von der Regel von
Art. 156 Abs. 1 OG
abzuweichen (Änderung der Rechtsprechung) (E. 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 208
BGE 121 II 207 S. 208
Extrait des considérants:
6.
Jusqu'à présent et selon une pratique constante, le Tribunal fédéral ne percevait pas d'émolument judiciaire dans les causes concernant les fonctionnaires et les employés fédéraux car il était la seule autorité judiciaire à laquelle ceux-ci pouvaient faire appel (
ATF 108 Ib 419
consid. 5 p. 424). Cependant, la procédure fédérale en cette matière a été modifiée avec effet au 1er janvier 1994. Depuis cette date, la Commission fédérale de recours en matière de personnel fédéral est l'autorité judiciaire de recours de première instance (art. 2 de l'ordonnance du 3 février 1993 sur la mise en vigueur intégrale de la modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire [RS 173.110.01]), le Tribunal fédéral n'intervenant que si l'une des parties remet en cause la décision de cette Commission. En raison de l'existence de cette double instance de recours, il n'y a donc plus lieu actuellement de déroger au principe général de l'
art. 156 al. 1 OJ
et de réserver un régime privilégié aux litiges opposant des fonctionnaires et employés fédéraux à l'administration.
Succombant, le recourant, qui a par ailleurs été averti d'une possible modification de la jurisprudence en la matière, doit supporter les frais judiciaires (
art. 156 al. 1 et 153a OJ
).


header:
Urteilskopf
115 V 399
55. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1989 i.S. M. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt sowie Schweizerische Unfallversicherungsanstalt gegen M. und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 67 und 76 KUVG
,
Art. 6 und 18 UVG
: Adäquater Kausalzusammenhang gemäss
BGE 115 V 133
.
- Zwei Unfälle mit Kopfverletzungen und dadurch verursachten Hirnfunktionsstörungen und epileptischen Anfällen: Zuordnung der Unfälle in den mittleren Bereich (Erw. 11a).
- Adäquater Kausalzusammenhang zwischen Unfällen und vollständiger psychisch bedingter Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit bejaht wegen besonderer Art der Verletzungen: Sie führten zu einer (epileptischen) Wesensveränderung, aus welcher sich eine schwere, psychoreaktiv-neurotische Depression mit latenter Suizidalität entwickelte (Erw. 11b, c).

text:
Erwägungen
ab Seite 400
BGE 115 V 399 S. 400
Aus den Erwägungen:
9.
Im vorliegenden Fall erhöhte die Schweizerische Versicherungsanstalt (SUVA) die dem Versicherten mit Verfügung vom 29. September 1978 zugesprochene Invalidenrente von 15% mit dem Einsprache-Entscheid vom 4. Juli 1985 per 1. Januar 1985 auf 50%. Damit wurden die erwerblichen Folgen der verstärkt aufgetretenen somatischen Unfallfolgen abgegolten. Zur Begründung wurde ausgeführt, der Versicherte sei wegen der Anfallgefahr nicht mehr in der Lage, Arbeiten an laufenden Maschinen zu verrichten. Ebenso seien Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem Strassenverkehr nicht mehr zumutbar. Auch sei er für Arbeiten, die ein gewisses geistiges Niveau voraussetzen, aus neuropsychologischen Gründen nur beschränkt einsetzbar. Seine beruflichen Möglichkeiten seien daher erheblich eingeschränkt.
Dieser Beurteilung ist beizupflichten, soweit es um die somatische Seite der Unfallfolgen geht. Wie nun aber aus einem von Dr. E. erstellten Gutachten vom 29. Dezember 1985 hervorgeht, ist der Versicherte aus psychischen Gründen praktisch vollständig arbeits- bzw. erwerbsunfähig. Es ist daher - unabhängig von der physisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit - zu prüfen, ob zwischen den Unfällen vom 8. Mai 1968 bzw. 29. Mai 1969 und der nach verschiedenen Rückfällen aufgetretenen psychischen Fehlentwicklung ein adäquater Kausalzusammenhang besteht.
10.
Gestützt auf das erwähnte Gutachten des Dr. E. vom 29. Dezember 1985 ist die natürliche Kausalkette zwischen den Unfällen vom 8. Mai 1968/29. Mai 1969 und der eingetretenen psychischen Fehlentwicklung zu bejahen. Gemäss fachärztlicher Feststellung wurde die traumatische Epilepsie höchstwahrscheinlich durch den Unfall vom 8. Mai 1968 ausgelöst. Dabei ist es unerheblich, ob der erste oder der zweite Unfall oder beide zusammen zu der für den Versicherten verhängnisvollen Entwicklung geführt haben, denn beide Unfälle waren SUVA-versichert. Im Verlaufe der folgenden Jahre trat allmählich eine epileptische Wesensveränderung ein (narzisstische, epileptoide Borderline-Struktur). Diese trug wesentlich dazu bei, dass der Versicherte auf den nervenärztlich indizierten Entzug der Fahrbewilligung und die Kündigung des jahrelangen Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin auf Ende November 1984 zufolge mangelnder Leistung mit einer schweren psychoreaktiv-neurotischen Depression bei latenter Suizidalität reagierte.
BGE 115 V 399 S. 401
11.
Im weiteren muss geprüft werden, ob auch der adäquate Kausalzusammenhang zwischen den genannten Unfällen und der psychischen Fehlentwicklung gegeben ist.
a) Aufgrund der durch den Unfall ausgelösten somatischen Unfallfolgen (vgl. nachstehend) rechtfertigt es sich, die Unfälle dem mittleren Bereich zuzuordnen. Damit der adäquate Kausalzusammenhang bejaht werden kann, muss zumindest ein Kriterium aus der in
BGE 115 V 140
Erw. 6c/aa enthaltenen Zusammenstellung in besonders ausgeprägter Weise erfüllt sein.
b) Besonders dramatische Begleitumstände oder besondere Eindrücklichkeit lagen bei beiden Unfällen nicht vor. Der Versicherte erlitt beim Zusammenstoss zwischen einem Tram und einem Bus am 8. Mai 1968 eine Nasenbeinfraktur und eine Schädelprellung, als er den Kopf an einer Metallstange anschlug. Beim Unfall vom 29. Mai 1969 stürzte er eine Treppe hinunter, schlug mit der Stirn an der Kante einer Stufe an und zog sich eine kleine Rissquetschwunde zu. Am 1. Juni 1969 trat erstmals ein epileptiformer Anfall auf. In der Folge wiederholten sich solche Anfälle, was am 16. März 1972 erstmals zur Meldung eines Rückfalls führte. Im Gutachten der Neurologischen Universitätsklinik und Poliklinik des Kantonsspitals Zürich vom 4. Mai 1972 wurden grosse cerebrale Anfälle ungeklärter Genese diagnostiziert. Eine dauernde antiepileptische Behandlung wurde als angezeigt erachtet. Es traten alle 2 bis 3 Monate leichte Anfälle auf. Zeitweise verspürte der Versicherte stechende Schmerzen im linken Stirnbereich. Am 28. Mai 1973 erlitt er erneut einen Rückfall. Bei einer am 27. Mai 1977 durchgeführten Computer-Schädel-Tomographie wurde ein rechtshirniger frontaler Parenchymdefekt festgestellt. In einem Zwischenbericht der Schweizerischen Anstalt für Epileptische in Zürich vom 14. Juni 1978 wurde folgende Diagnose gestellt: Epileptische Reaktionen in Form von generalisierten Anfällen aufgrund einer substantiellen Hirnschädigung, höchstwahrscheinlich traumatisch bedingt. Nach einem weiteren, am 24. Oktober 1980 erlittenen Sturz mit dem Fahrrad, bei dem er sich erneut das Nasenbein gebrochen hatte und nach welchem eine retrograde Amnesie eingetreten war, wurde am 13. April 1981 anhand experimentell-psychologischer Untersuchungen auf eine deutliche bifrontale Hirnfunktionsschwäche geschlossen. Ferner wurde im Bericht der Schweizerischen Epilepsie-Klinik Zürich vom 11. Februar 1982 im wesentlichen folgende Diagnose gestellt: Partielle Epilepsie mit vorwiegend Grand-mal-Anfällen,
BGE 115 V 399 S. 402
höchstwahrscheinlich posttraumatisch bedingt; Status nach mehrmaligen Schädelhirntraumen mit Contusio cerebri und posttraumatischem Parenchymdefekt rechts frontal; leichtes hirnorganisches Syndrom. Im Gutachten vom 15. Februar 1985 wurde zusätzlich eine leichte hirnorganische Funktionsstörung bifrontal erwähnt.
Diese gesundheitlichen Störungen im Anschluss an die Unfälle sind insofern von besonderer Art im Sinne der Rechtsprechung, als sie laut Gutachten des Dr. E. vom 29. Dezember 1985 zu einer (epileptischen) Wesensveränderung (narzisstische, epileptoide Borderline-Struktur) geführt haben. Wegen dieser Wesensveränderung war der Versicherte nicht mehr in der Lage, den Entzug der Fahrbewilligung sowie den Verlust seiner Arbeitsstelle seelisch zu verkraften. Es trat eine schwere, psychoreaktiv-neurotische Depression mit latenter Suizidalität ein. Klinisch und testologisch konnte übereinstimmend das Zustandsbild einer traumatischen Epilepsie mit leichtem bis mässigem psychoorganischem Syndrom (POS) diagnostiziert werden. Mit grosser Wahrscheinlichkeit traten laut dem genannten Gutachten seit der zweiten Hälfte des Jahres 1984 psychogene Anfälle auf. Kopfverletzungen sind nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet, zu Hirnfunktionsstörungen und epileptischen Anfällen zu führen, wobei es einer Erfahrungstatsache entspricht, dass in solchen Fällen keine eigentliche Heilung, sondern nur eine Stabilisierung des Gesundheitszustandes möglich ist. Es kommt erfahrungsgemäss auch vor, dass Hirnfunktionsstörungen und Epilepsie mit Grand-mal-Anfällen zu einer Wesensveränderung des Betroffenen führen können, die ihrerseits eine invalidisierende psychische Fehlentwicklung auszulösen vermag. Der Versicherte liegt damit innerhalb der erwähnten weiten Bandbreite, in welchem Rahmen einer ungünstigen konstitutionellen Prädisposition bei der Beurteilung des adäquaten Kausalzusammenhangs Rechnung getragen wird.
c) Aufgrund der dargelegten Würdigung kommt den Unfällen vom 8. Mai 1968 und 29. Mai 1969 eine massgebende Bedeutung für die Entstehung der festgestellten vollständigen psychisch bedingten Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit zu, weshalb die Adäquanz des Kausalzusammenhangs zu bejahen ist. Wenn die Vorinstanz die Beschwerde hauptsächlich mit der Begründung abwies, es liege eine Begehrungstendenz vor, so kann dieser Auffassung nicht beigepflichtet werden. Sie stützte ihre Schlussfolgerung einzig auf die Aussage im Gutachten des Dr. E. vom 29. Dezember 1985, "rein vom ärztlichen Standpunkt aus gesehen (sei es) wahrscheinlich,
BGE 115 V 399 S. 403
dass diese neurotische Depression samt den psychogenen Anfällen durch die ... Neuberentung innert absehbarer Zeit zum Verschwinden gebracht würde". Es erweist sich indessen als unzulässig, eine einzelne Aussage eines Gutachters isoliert zu betrachten und dabei sämtliche anderen erhobenen medizinischen Befunde ausser acht zu lassen. Angesichts des vorliegenden Beweisergebnisses erübrigt sich ein ergänzendes psychiatrisches Gutachten, wie dies in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt wird.
Der Versicherte hat nach dem Gesagten ab 1. Januar 1985 Anspruch auf eine Invalidenrente für die psychisch bedingte Erwerbsunfähigkeit von 100%. Anlass für eine Rentenkürzung nach
Art. 91 KUVG
besteht nicht, sind doch nach den medizinischen Akten keine Anzeichen dafür vorhanden, dass Krankheiten oder frühere Unfälle bei der Entstehung der gesundheitlichen Störungen mitspielten.


header:
Urteilskopf
103 II 102
16. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. Mai 1977 i.S. Kind gegen Neuhäusler

regeste:
Regeste
Art. 102 Abs. 1 und
Art. 107 OR
.
1. Der Gläubiger darf dem Schuldner schon mit der Mahnung eine Nachfrist zur Erfüllung ansetzen; Rechtsfolgen der Mahnung (E. 1a).
2. Fristansetzung und Ausübung des Wahlrechts durch den Gläubiger; Angemessenheit der Nachfrist (E. 1b).
3. Schweigen auf eine vorzeitige Kündigung darf nicht als Zustimmung ausgelegt werden, wenn der Empfänger einer Aufforderung, die in der Kündigung enthalten ist, nicht nachkommt (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 103 II 102 S. 103
A.-
Durch Vereinbarung vom 9. März 1973 räumte Max Neuhäusler gegen eine prozentuale Umsatzbeteiligung dem Felix Kind das ausschliessliche Recht ein, in der von ihm betriebenen Gaststätte in Rorschach eine Musikbox, einen Flipperkasten, ein Tischfussballspiel und einen Geldspielautomaten aufzustellen. Die Vereinbarung sollte fünf Jahre gelten.
Mit Schreiben vom 29. November 1974 kündigte Neuhäusler den Vertrag auf den 30. November des gleichen Jahres, weil Kind entgegen übernommener Verpflichtungen Betriebsstörungen in Apparaten nicht innert 24 Stunden beheben und sein Kundendienst angeblich auch sonst sehr zu wünschen übrig liess. Er fügte bei, dass sämtliche Apparate spätestens bis 31. Dezember 1974 zu entfernen seien.
Kind liess in einem Schreiben seines Anwaltes vom 14. Januar 1975 die gegen ihn erhobenen Vorwürfe bestreiten. Zugleich forderte er Neuhäusler auf, die Apparate innert zwei Tagen wieder in Betrieb zu nehmen und die Erklärung abzugeben, den Vertrag künftig einzuhalten, ansonst er für die restliche Dauer von 39 Monaten rund Fr. 50'000.-- Schadenersatz zahlen müsste. Da Neuhäusler der Aufforderung nicht nachkam, holte Kind die Apparate später ab.
B.-
Im März 1975 klagte Kind gegen Neuhäusler auf Zahlung von Fr. 45'000.-- nebst 5% Zins ab 4. Februar 1975.
Das Bezirksgericht Rorschach und auf Appellation hin am
BGE 103 II 102 S. 104
23. September 1976 auch das Kantonsgericht St. Gallen wiesen die Klage ab.
Das Kantonsgericht führt insbesondere aus, die Frist zur nachträglichen Erfüllung gemäss
Art. 107 Abs. 1 OR
setze voraus, dass der Schuldner sich in Verzug befinde. Diese Wirkung sei hier erst zwei Tage nach dem Empfang des Mahnschreibens vom 14. Januar 1975 eingetreten. Auch liege kein besonderer Fall gemäss
Art. 108 Ziff. 1 OR
vor, wo die Nachfrist sich erübrige. Der Kläger habe den Beklagten daher nicht mahnen und ihm gleichzeitig eine Nachfrist ansetzen, sondern seinem Schreiben nur die Wirkung einer Mahnung geben können. Indem er dann die Apparate abholte, habe er der Auflösung des Vertrages durch den Beklagten zugestimmt.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt. Er beantragt, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen oder die Sache zur neuen Beurteilung an das Kantonsgericht zurückzuweisen.
Der Beklagte verweist auf die Entscheide der kantonalen Gerichte und beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger wirft dem Kantonsgericht vor, es nehme zu Unrecht an, die in seinem Schreiben vom 14. Januar 1975 enthaltene Frist zur nachträglichen Erfüllung sei wirkungslos geblieben; die Annahme der Vorinstanz verletze Bundesrecht, insbesondere Art. 102 Abs. 1 und 107 Abs. 1 OR.
Das Kantonsgericht wertet die Vereinbarung der Parteien vom 9. März 1973 zutreffend als Vertrag eigener Art, der den allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechtes untersteht. Es anerkennt sodann, dass der Kläger den Beklagten am 14. Januar 1975 nicht bloss gemahnt, sondern ihm gleichzeitig eine Nachfrist zur Erfüllung des Vertrages angesetzt hat. Das Kantonsgericht hält das Vorgehen der Klägerin mit Bezug auf die Frist aber für unwirksam, weil diese erst angesetzt werden könne, wenn der Schuldner sich in Verzug befinde, der hier zwei Tage nach dem Empfang des Mahnschreibens eingetreten sei.
a) Diese Auffassung ist schon im Ausgangspunkt richtigzustellen. Gewiss bedingt die Ansetzung einer Nachfrist gemäss
BGE 103 II 102 S. 105
Art. 107 Abs. 1 OR
in der Regel, dass die Leistung fällig ist und der Schuldner sich in Verzug befindet. Das hindert den Gläubiger jedoch nicht daran, die Fristansetzung mit der Mahnung zu verbinden. Das versteht sich schon deshalb, weil auch in der Fristansetzung eine Mahnung liegt und der Gläubiger den Schuldner im einen wie im andern Fall zur Erfüllung anhalten will, also den gleichen Zweck verfolgt. Die beiden Rechtsbehelfe können nicht bloss zeitlich zusammenfallen, sondern der Fälligkeit sogar vorausgehen, wenn deren Termin bereits feststeht (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 107 OR
; VON TUHR/ESCHER, OR II S. 137 und 149; GUHL/MERZ/KUMMER, OR S. 228).
Dass der Schuldner durch die Mahnung in Verzug gesetzt wird, und bei Geldforderungen nachher Verzugszins schuldet, sind vom Willen des Gläubigers unabhängige Rechtsfolgen;, sie brauchen vom Gläubiger weder gewollt zu sein noch sich aus seiner Erklärung zu ergeben. Die Mahnung bedarf auch keiner Befristung; sie wird mit ihrem Eintreffen beim Schuldner wirksam, wenn die Leistung bereits fällig ist (VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 136 und 138). Diese Voraussetzung war hier erfüllt. Gemäss dem Mahnschreiben des Klägers hatte der Beklagte die Erfüllung des Vertrages seit dem 1. Januar 1975 unterbrochen. Seine Verpflichtung, die Apparate während der Öffnungszeiten der Gaststätte dauernd eingeschaltet zu lassen, blieb aber fällig. Die Vorinstanz nimmt denn auch selber an, der Kläger habe den Beklagten mit seiner Aufforderung vom 14. Januar 1975, die Apparate als Einnahmequelle wieder in Betrieb zu setzen, wirksam gemahnt.
Fehl geht das Kantonsgericht dagegen mit der weiteren Erwägung, durch die Mahnung sei der Beklagte erst zwei Tage nach Erhalt des Schreibens in Verzug gesetzt worden. Dafür ist weder dem Wortlaut, noch dem Sinn und Zweck des Schreibens etwas zu entnehmen. Insbesondere ist nicht zu ersehen, welches Interesse oder welchen Anlass der Kläger gehabt haben könnte, die Vertragserfüllung durch den Schuldner selber noch weiter zu verzögern. Er forderte den Beklagten übrigens nicht auf, die Apparate erst nach Ablauf, sondern "innert zwei Tagen" wieder in Betrieb zu nehmen. Sein Schreiben kann nach Treu und Glauben nur dahin verstanden werden, dass er den Schuldner mahnen und ihm gleichzeitig für die gewünschte Vertragserfüllung eine äusserste Nachfrist
BGE 103 II 102 S. 106
von zwei Tagen einräumen wollte. Die Mahnung wurde daher schon wirksam, als der Beklagte sie erhielt.
b) Die Ansetzung der Nachfrist gemäss
Art. 107 Abs. 1 OR
hat für sich allein keine Wirkung. Sie ist bloss Voraussetzung dafür, dass der Gläubiger nach fruchtlosem Ablauf der Frist zwischen den in
Art. 107 Abs. 2 OR
aufgezählten Möglichkeiten wählen darf. Dazu gehört auch, dass er selbst nachher noch auf der Erfüllung des Vertrages beharren und dem Schuldner neuerdings eine Nachfrist im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 OR
ansetzen kann. Das gilt sogar für Fälle gemäss
Art. 108 OR
, da der Gläubiger diesfalls wohl berechtigt, aber nicht verpflichtet ist, von der Ansetzung einer Nachfrist abzusehen (
BGE 76 II 303
E. 1 mit Zitaten).
Anders verhält es sich, wenn die Fristansetzung - was zulässig ist (
BGE 86 II 235
Nr. 37, 50 II 19, 44 II 174 mit Hinweisen) - mit der Erklärung verbunden wird, der Gläubiger werde auf die Erfüllung des Vertrages verzichten und Schadenersatz verlangen, falls der Schuldner die Frist nicht einhalten sollte. Eine solche Erklärung lag hier vor. Der Kläger liess in seinem Mahnschreiben vom 14. Januar 1975 beifügen, dass der Beklagte für die restliche Vertragsdauer Schadenersatz zu leisten habe, wenn er sich weigere, die Apparate innert zwei Tagen wieder in Betrieb zu nehmen. Das konnte nur heissen, dass der Kläger nach fruchtlosem Ablauf der Frist auf die Erfüllung des Vertrages verzichte und Ersatz des Vertragsinteresses verlangen werde.
Fragen kann sich bloss, ob die dem Beklagten angesetzte Frist von zwei Tagen als angemessen im Sinne von
Art. 107 Abs. 1 OR
gelten darf. Das entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von den Umständen des einzelnen Falles, namentlich von der Art der Leistung und dem Interesse des Gläubigers an der baldigen Erfüllung ab. Je grösser dieses Interesse und je leichter die Leistung zu erbringen ist, um so kürzer darf die Frist bemessen sein, und umgekehrt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 149; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 14 zu
Art. 107 OR
). Danach ist hier die Angemessenheit der Frist ohne weiteres zu bejahen, ging es doch einzig darum, die aufgestellten Apparate wieder einzuschalten. Ist die angesetzte Frist aber nicht zu beanstanden, so hat der Kläger nach deren unbenütztem Ablauf auf die weitere Erfüllung des Vertrages im Sinne von
Art. 107 Abs. 2 OR
verzichtet. Das ergibt sich
BGE 103 II 102 S. 107
aus dem Wortlaut und Zweck seines Schreibens vom 14. Januar 1975, wonach er vom Beklagten für den Fall der Nichterfüllung Schadenersatz verlangen wollte.
2.
Das Kantonsgericht übergeht die vom Bezirksgericht aufgeworfene Frage, ob die vorzeitige Kündigung des Vertrages durch den Beklagten am 29. November 1974 als vom Kläger genehmigt zu betrachten sei, weil dieser längere Zeit geschwiegen habe. Das ist zu verneinen. Der Kläger hat vor dem 14. Januar 1975, wenn nicht mündlich oder schriftlich so jedenfalls in der Weise reagiert, dass er dem Verlangen des Beklagten, die Apparate bis spätestens 31. Dezember 1974 zu entfernen, nicht entsprochen hat; er hat sie erst nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachfrist abgeholt. Sein Verhalten kam einer Weigerung gleich, weshalb der Beklagte aus seinem Schweigen nicht in guten Treuen schliessen durfte, die Gegenpartei habe sich mit der Kündigung abgefunden; er durfte dies um so weniger tun, als ihm auch die Unzulässigkeit des eigenen Vorgehens nicht entgehen konnte. Hat er aber den Vertrag gebrochen, so ist er grundsätzlich Schadenersatzpflicht.
Das Urteil des Kantonsgerichts, das die Haftung des Beklagten zu Unrecht verneint hat, ist daher gestützt auf
Art. 64 Abs. 1 OG
aufzuheben und die Sache zur Ermittlung und Berechnung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 23. September 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.