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Urteilskopf
89 I 381
55. Arrêt du 6 novembre 1963 dans la cause Chappuis contre Conseil d'Etat du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Eigentumsgarantie. Materielle Enteignung.
Kantonaler Überbauungsplan, welcher aus Gründen des Landschaftsschutzes eine Bauverbotszone um einen See vorsieht. Abweisung des von einem betroffenen Grundeigentümer gestellten Entschädigungsbegehrens durch die kantonale Behörde.
1. Das Bundesgericht prüft frei, ob gegenüber einem Grundeigentümer eine materielle Enteignung vorliegt (Erw. 1).
2. Begriff der materiellen Enteignung. Ist, wenn bloss ein Teil einer Parzelle von einem totalen Bauverbot betroffen wird, die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege, im Hinblick auf das ganze Grundstück oder nur im Hinblick auf den mit dem Bauverbot belasteten Teil zu beurteilen? (Erw. 2).
3. Prüfung eines Falles mit dem Ergebnis, dass eine materielle Enteignung anzunehmen ist. Pflicht des Staates, den betroffenen Grundeigentümer in irgend einer Form zu entschädigen (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 89 I 381 S. 382
A.-
La loi vaudoise du 5 février 1941 sur la police des constructions (LPC) prévoit des plans d'extension communaux et des plans d'extension cantonaux. L'art. 53 LPC autorise l'Etat à établir des plans d'extension cantonaux pour diverses régions du territoire vaudois, notamment pour les rives du lac de Bret. Un certain nombre de règles concernant les plans communaux sont applicables par analogie aux plans cantonaux. Ainsi en va-t-il de l'art. 30 al. 1 LPC, aux termes duquel "la commune peut être tenue d'exproprier sitôt après l'approbation du plan toute parcelle non bâtie dont la valeur dépend principalement de la possibilité d'y construire, lorsque l'utilisation en est rendue impossible ou gênée dans une trop large mesure par l'interdiction de construire".
BGE 89 I 381 S. 383
B.-
François Chappuis est propriétaire d'un domaine agricole formé, pour l'essentiel, d'une vaste parcelle sise le long de la rive est du lac de Bret, et qui n'est séparée de celui-ci que par une bande de terrain très étroite, appartenant à la commune de Lausanne. Cette parcelle comprend deux zones séparées par une crête, l'une inclinée vers l'est, l'autre vers l'ouest, c'est-à-dire en direction du lac.
A la fin de 1960, Chappuis décida de vendre un morceau de son fonds regardant le lac, soit 13 000 m2 environ. Il fit établir un projet de lotissement prévoyant la construction de plusieurs maisons de week-end. Au début de 1961, il offrit le terrain à vendre par des annonces publiées dans la presse. Plusieurs amateurs s'intéressèrent à l'affaire. Le projet souleva cependant des oppositions, notamment de la part du Département des travaux publics du canton de Vaud. Ce dernier décida de préparer un plan d'extension, qui fut adopté par le Conseil d'Etat vaudois le 11 décembre 1961. Ce plan interdit ou restreint les constructions dans toute la région entourant le lac de Bret. Il divise la parcelle du recourant en deux parties. L'une comprend précisément la zone pour laquelle Chappuis avait fait un projet de lotissement. Elle englobe les pentes inclinées vers le lac, ainsi que la crête et une petite bande de terrain à l'est de celle-ci. Elle est une zone de non bâtir. L'autre, qui s'étend à tout le solde du fonds (incliné vers l'est), ne peut recevoir que des constructions en rez-de-chaussée. L'espace actuellement occupé par la ferme du domaine pourrait recevoir un bâtiment d'un étage sur rez-de-chaussée.
C.-
Le 5 octobre 1962, Chappuis, qui ne s'était pas opposé au plan d'extension, s'adressa au Conseil d'Etat du canton de Vaud en lui demandant d'exproprier, conformément à l'art. 30 LPC, la portion de son terrain frappée d'une interdiction totale de construire. Le 28 novembre 1962, le Conseil d'Etat écarta cette requête. Il considéra que les conditions de l'art. 30 LPC n'étaient
BGE 89 I 381 S. 384
pas remplies, que la parcelle était dans une zone agricole où la valeur des fonds ne dépendait pas principalement de la possibilité d'y construire, que les avantages du plan pour l'ensemble du domaine en compensaient les inconvénients et que d'ailleurs une partie importante de ce dernier demeurait constructible.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Chappuis requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. Il se plaint d'un acte arbitraire et d'une atteinte à la garantie de la propriété. Il avait également déféré cette décision à la Commission cantonale de recours en matière de police des constructions, qui a déclaré son recours irrecevable.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours de droit public.
Une délégation du Tribunal fédéral a procédé à une inspection locale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le plan d'extension relatif aux rives du lac de Bret constitue une restriction de droit public à la propriété foncière au sens de l'art. 702 CC. Les restrictions de ce genre sont admissibles à la condition qu'elles reposent sur une base légale, qu'elles soient dans l'intérêt public et que, lorsqu'elles équivalent à une véritable expropriation, elles donnent lieu au paiement d'une indemnité (RO 89 I 104, 88 I 83/84, 175). Ni la base légale ni l'intérêt public du plan ne sont en cause ici. La question de l'indemnité est seule litigieuse. Sur ce point, le recourant ne pouvait attaquer le plan directement. Conformément à la jurisprudence, il devait au préalable demander l'expropriation prévue par l'art. 30 LPC (RO 84 I 176/177). C'est aussi bien ce qu'il a fait. Toutefois, il a été débouté par une décision du Conseil d'Etat, qui est sans recours et, partant, épuise les instances cantonales. Il s'agit de savoir s'il est victime d'une expropriation matérielle sans indemnité. Le Tribunal fédéral peut juger cette question
BGE 89 I 381 S. 385
avec un plein pouvoir d'examen. Pour la trancher, il n'a besoin de savoir ni si l'art. 30 LPC -est en soi conforme à la garantie de la propriété ni s'il a été appliqué en l'espèce de façon arbitraire.
2.
En règle générale, la jurisprudence admet l'existence d'une expropriation matérielle lorsque le propriétaire se voit interdire l'usage qu'il était en droit de faire jusqu'alors de sa chose ou l'utilité économique qu'il avait le pouvoir d'en tirer; l'expropriation matérielle est aussi réalisée quand l'interdiction restreint l'utilisation de la chose d'une manière particulièrement sensible et qu'elle frappe un propriétaire unique ou quelques propriétaires seulement, et cela dans une mesure telle que, s'ils ne recevaient pas d'indemnité, ils devraient supporter un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité (RO 82 I 164, 81 I 346, 69 I 241/242). Dans la première éventualité, la jurisprudence protège surtout l'utilisation actuelle du bien. Dans la seconde, elle vise à sauvegarder également l'utilisation possible de l'immeuble à l'avenir.
Lorsqu'une parcelle n'est frappée qu'en partie d'une interdiction totale de bâtir, le Tribunal fédéral considère qu'il faut examiner la question d'une éventuelle expropriation matérielle au regard non seulement de la zone frappée de la défense absolue de construire, mais du fonds tout entier (RO 82 I 165). Dans de nombreux cas, cette règle est justifiée par le motif notamment que lorsqu'une partie d'un terrain est inconstructible, le solde de la parcelle peut souvent encore être utilisé pour y bâtir dans des conditions assez voisines. Toutefois, le principe posé par la jurisprudence ne saurait être absolu. Il convient de réserver les situations particulières. Ainsi, il arrive qu'en raison des circonstances, par exemple de la configuration des lieux, un terrain ne puisse être utilisé à des fins de construction que sur la partie frappée de l'interdiction. En pareille hypothèse, le propriétaire grevé est entièrement privé des avantages - généralement très appréciables - qu'offre la possession d'un terrain à bâtir.
BGE 89 I 381 S. 386
C'est uniquement la surface frappée de l'interdiction totale qu'il faut alors prendre en considération pour décider si, du fait de la mesure prise, le propriétaire est victime d'une expropriation matérielle.
3.
Jusqu'à l'adoption du plan d'extension relatif aux rives du lac de Bret, le recourant a constamment utilisé son terrain à des fins agricoles. Le plan ne l'empêche pas de continuer à en faire cet usage. La première hypothèse envisagée par la jurisprudence n'est donc pas réalisée.
Quant à la seconde, il s'agit de rechercher d'abord si elle doit être examinée en ne tenant compte que du fonds grevé de la défense absolue de construire. Il n'est pas douteux à cet égard que l'espace dont le recourant envisageait le lotissement et qui est frappé par l'interdiction, constitue une parcelle à bâtir. Le terrain est incliné vers l'ouest. Si une villa y était construite, elle jouirait d'une vue imprenable sur le site - d'une grande beauté - que constitue la nappe d'eau et son cadre de prairies et de forêts. La zone qui offre cet attrait particulier est d'ailleurs située dans une région encore tranquille et à faible distance de l'agglomération lausannoise, à laquelle elle est reliée par d'excellentes routes. Elle est ainsi un emplacement particulièrement approprié à la construction de maisons de week-end. Le plan de lotissement établi par le recourant et le succès des annonces qu'il a publiées dans la presse montrent que ses projets eussent été rapidement réalisables. En revanche, le reste du domaine n'offre pas pour la construction un attrait comparable à celui de la zone d'où tout bâtiment est proscrit. Il est incliné vers l'est, soit dans une direction opposée à celle du lac, dont il est séparé par une crête. Les paysages n'y sont guère différents de ceux de toute la région. C'est dès lors de la seule surface grevée d'une interdiction totale qu'il faut tenir compte pour rechercher si le recourant est victime d'une expropriation matérielle.
A cet égard, l'interdiction de construire décrétée par le Conseil d'Etat a mis les projets du recourant à néant.
BGE 89 I 381 S. 387
D'une parcelle à bâtir spécialement bien située, elle a fait un simple fonds agricole. Ce fonds est du reste de faible valeur: en raison de la pente et de l'humidité due à la proximité du lac, il se prête mal à la culture et peut tout au plus être utilisé comme pâturage. Ainsi, le recourant, qui ne s'est pas livré au moindre acte de spéculation, est empêché d'utiliser rationnellement une surface de quelque 13 000 m2, qui, sur le plan agricole, ne représente pour son domaine qu'un maigre avantage. Il est privé de la sorte d'un profit très important et voit son terrain subir une moins-value considérable. Il est dès lors atteint d'une manière particulièrement sensible. Si quelques parcelles voisines de la sienne et se trouvant dans une situation analogue sont peut-être touchées de même façon, il est en tout cas certain qu'un nombre très restreint de propriétaires est lésé aussi gravement que le recourant. Supposé que ce dernier ne soit pas dédommagé sous une forme ou sous une autre, il subirait un sacrifice par trop considérable en faveur de la collectivité. Il s'ensuit qu'il est victime d'une expropriation matérielle.
Peu importe que le fonds litigieux soit séparé du lac par une mince bande de terrain appartenant à la commune de Lausanne. En effet, l'attrait de la parcelle pour d'éventuels constructeurs réside dans la vue sur le lac et non dans l'accès à celui-ci. D'ailleurs, selon toute vraisemblance, cet accès aurait pu faire l'objet d'une convention entre les constructeurs et la commune.
Rien ne servirait non plus d'objecter que l'interdiction de bâtir est propre à augmenter la valeur du domaine dans son ensemble. En effet, cet avantage, même s'il est incontestable, ne compense de loin pas les inconvénients découlant de la mesure prise. Peut-être en aurait-il été autrement si la configuration des lieux avait été différente et si des constructions avaient pu être élevées ailleurs sur le domaine du recourant dans des conditions à peu près analogues à celles relatives aux bâtiments que le plan entend proscrire. Mais cette condition n'est pas remplie,
BGE 89 I 381 S. 388
ce qui distingue précisément la situation réalisée en l'espèce de celle qui existait dans les affaires Le Fort (arrêt non publié du 3 juin 1946) et Egger (RO 82 I 157 ss.). Comme on l'a dit, la partie du domaine où des maisons pourraient être bâties n'offre nullement un attrait comparable à celui de la zone interdite. L'implantation naturelle de ces maisons serait telle que, de leur logis, les propriétaires ne verraient rien ou presque rien du site très particulier du lac de Bret. C'est pourquoi le recourant ne saurait remédier aux inconvénients du plan en adjoignant à la zone qu'il voulait vendre une bande de terrain prise sur la partie de son domaine où des constructions restent possibles. Les parcelles qu'il aurait pu ainsi constituer auraient eu la forme d'un dos d'âne et n'auraient pu recevoir de constructions qu'à l'endroit sans vue sur le lac. Elles auraient alors perdu l'essentiel de leur attrait.
4.
La décision prise équivaut à une expropriation matérielle. Elle n'accorde pas de dédommagement au recourant, sous quelque forme que ce soit. Elle est donc contraire à la garantie de la propriété. Pour ce motif déjà, elle doit être annulée. Il est dès lors inutile de rechercher si l'art. 30 LPC, sur lequel elle est fondée, est conforme à cette garantie, ni s'il a été appliqué en l'espèce d'une manière arbitraire.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule la décision attaquée.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 I 468
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Gemeinde Wangen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_518/2012 vom 23. November 2012

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 und
Art. 91 Abs. 1 BV
; Art. 5, 6, 14 und 22 StromVG,
Art. 4 StromVV
;
Art. 7a EnG
; Bundesrechtswidrigkeit von kommunalen (oder kantonalen) Preisbestimmungen bzw. eines Genehmigungsvorbehalts nach Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes.
Mit der neuen Stromversorgungsgesetzgebung ist die in einem Konzessionsvertrag festgehaltene Kompetenz des Gemeinderates Wangen, die Tarife für die Energielieferung einer privatrechtlichen Netzbetreiberin zu genehmigen, bundesrechtswidrig geworden; die Festlegung der Elektrizitätstarife ist mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen abschliessend bundesrechtlich geregelt (E. 2.3-2.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 469
BGE 138 I 468 S. 469
A.
Die Gemeinde Wangen/SZ als Konzessionsgeberin und die X. AG als Konzessionärin schlossen am 30. Mai 1996 einen Konzessionsvertrag ab betreffend teilweise Versorgung der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie. Die X. AG erhält dadurch das Recht und die Pflicht, ein festgelegtes Gebiet der Gemeinde Wangen mit elektrischer Energie zu erschliessen und zu beliefern. Art. 12 des Konzessionsvertrags regelt die Tarifordnung. Danach erstellt die X. AG eine Tarifordnung, für welche hinsichtlich aller Bezügergruppen und Tarifarten die Prinzipien der Rechtsgleichheit, der Kostendeckung, der Äquivalenz und der Verhältnismässigkeit gelten. Das Werk ist berechtigt, nach dieser Tarifordnung von den Strombezügern Anschlusskosten, Netzanschlussgebühren und wiederkehrende Gebühren zu verlangen. Die Tarifordnung des Werks unterliegt nach Art. 12 Abs. 4 des Konzessionsvertrags der Genehmigung durch den Gemeinderat.
B.
Mit Eingabe vom 30. Juni 2011 beklagten sich Strombezüger der X. AG beim Gemeinderat Wangen, dass die Stromtarife der X. AG über 25 % höher seien als die Stromtarife des EW Wangen. Der Gemeinderat holte eine Stellungnahme der X. AG ein und verfügte am 1. Dezember 2011 wie folgt:
BGE 138 I 468 S. 470
"Die Tarife der X. AG für das Jahr 2012 werden mit folgender Änderung genehmigt: Alle Endpreise vor Mehrwertsteuer sind so zu berechnen, dass die Tarife der X. AG maximal nur noch 15 Prozent höher liegen als diejenigen des EW Wangen. Liegen die von der X. AG eingereichten Tarife bereits jetzt unter dieser Marke, so gelten diese tieferen Ansätze."
C.
Die X. AG erhob dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz. Sie beantragte, der Gemeinderatsbeschluss vom 1. Dezember 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass eine Genehmigungs- und Preisbildungspflicht ihrer Strom- und Netznutzungspreise durch den Gemeinderat Wangen gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags mit Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes am 1. Januar 2008 nicht mehr zulässig sei.
Das Verwaltungsgericht nahm mit Urteil vom 18. April 2012 die Eingabe als Klage aus Konzessionsverhältnis entgegen und wies sie im Sinne der Erwägungen ab. Es erwog, auch nach dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei der Konzessionsvertrag nicht bundesrechtswidrig, was auch für die Tarifgenehmigungskompetenz des Gemeinderates gelte.
D.
Mit Eingabe vom 29. Mai 2012 erhebt die X. AG Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht und wiederholt die vorinstanzlich gestellten Rechtsbegehren. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.3
Im Folgenden näher zu prüfen ist die Frage, ob mit der neuen Stromversorgungsgesetzgebung die im Konzessionsvertrag festgelegte Kompetenz des Gemeinderates Wangen, die Tarife der Beschwerdeführerin zu genehmigen, bundesrechtswidrig geworden ist.
2.3.1
Der Grundsatz des Vorrangs von Bundesrecht nach
Art. 49 Abs. 1 BV
schliesst in Sachgebieten, welche die Bundesgesetzgebung abschliessend regelt, eine Rechtssetzung durch die Kantone aus. In Sachgebieten, die das Bundesrecht nicht abschliessend ordnet, dürfen die Kantone nur solche Vorschriften erlassen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zweck nicht beeinträchtigen oder vereiteln. Der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts kann als verfassungsmässiges Individualrecht angerufen werden. Das Bundesgericht prüft mit freier
BGE 138 I 468 S. 471
Kognition, ob die kantonale Norm mit dem Bundesrecht im Einklang steht (
BGE 137 I 31
E. 4.1 S. 41 mit Hinweis).
2.3.2
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes sei die Festlegung der Elektrizitätstarife abschliessend bundesrechtlich geregelt, so dass für die Anwendung kantonaler und kommunaler Preisbestimmungen und Genehmigungsvorbehalte kein Raum mehr bleibe.
2.3.3
Die Vorinstanz, der sich auch die Beschwerdegegnerin anschliesst, hat demgegenüber erwogen, der Konzessionsvertrag sei hinsichtlich der Preise für die Energielieferung nach wie vor gültig: Mit dem Konzessionsvertrag werde die Beschwerdeführerin beauftragt, im Sinne des Bau- und Planungsrechts (
Art. 19 RPG
[SR 700]; § 38 des Planungs- und Baugesetzes [des Kantons Schwyz] vom 14. Mai 1987 [SRSZ 400.100]) das entsprechende Gebiet mit Elektrizität zu erschliessen. Damit werde zugleich auch das Netzgebiet im Sinne von Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März 2007 über die Stromversorgung (Stromversorgungsgesetz, StromVG; SR 734.7) bezeichnet. Eine kantonale Kompetenz bezüglich Tarifen bestehe aufgrund von
Art. 14 Abs. 4 StromVG
weiterhin. Nach der gesetzgeberischen Absicht bestehe somit bezüglich der Tarife weiterhin eine kantonale Kompetenz, die auch an die Gemeinden weiterdelegiert werden könne. Mit der Netzzuteilung gemäss
Art. 5 Abs. 1 StromVG
seien Anschluss- und Betriebspflichten des Netzbetreibers verbunden, die sich mit denjenigen Pflichten, die bisher durch Konzessionsverträge überbunden wurden, überschneiden würden. Der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag widerspreche (abgesehen vom Teilbereich des Netznutzungsentgelts) nicht der Stromversorgungsgesetzgebung. Neben der Tarifüberwachung durch die Eidgenössische Elektrizitätskommission (ElCom) könne deshalb auch die Genehmigungspflicht des Gemeinderates bestehen bleiben.
2.3.4
Die ElCom bringt vor, die eidgenössische Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl die Netz- als auch die Energiekomponente der Elektrizitätstarife umfassend und abschliessend. Die Massnahmen nach
Art. 14 Abs. 4 StromVG
seien durch die Kantone und nicht durch die Gemeinden zu treffen. Die Tarifordnung gemäss Art. 12 des Konzessionsvertrags widerspreche in verschiedener Hinsicht der eidgenössischen Stromversorgungsgesetzgebung; namentlich orientiere sich der Tarif nicht an den Gestehungskosten, sondern knüpfe an den Referenzpreis eines anderen Werkes an, was
BGE 138 I 468 S. 472
möglicherweise dazu führen könnte, dass die Beschwerdeführerin ihre eigenen Kosten nicht mehr decken könne, was bundesrechtswidrig wäre. Zudem könnte die Tarifgenehmigung durch den Gemeinderat in Konflikt treten mit der Zuständigkeit der ElCom im Bereich der Elektrizitätstarife.
2.3.5
Das Eidgenössische Departement für Umwelt, Energie und Kommunikation (UVEK) geht davon aus, dass das Genehmigungsrecht des Gemeinderates gemäss Konzessionsvertrag die Überprüfungsbefugnis der ElCom nicht ersetze, sondern dieser in zeitlicher Hinsicht vorausgehe und nicht bundesrechtswidrig sei. Materiellrechtlich seien die Vorschriften der Stromversorgungsgesetzgebung in Bezug auf die Energielieferung nicht abschliessend. Es verbleibe daher Raum für ergänzende kantonale Regelungen.
2.4
Das Bundesgericht hat in
BGE 138 I 454
E. 3.6.3-3.6.5 erkannt, die Stromversorgungsgesetzgebung regle sowohl das Netznutzungsentgelt (mit Ausnahme der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen) als auch den Energiepreis abschliessend. Mehrkosten, die sich daraus ergäben, dass das Versorgungsunternehmen den Strom infolge von Abnahme- und Vergütungspflichten zu höheren als den Marktpreisen einkaufen müsste, hätten in diesem neuen System idealtypisch keinen Raum mehr; solche seien daher nur zulässig, soweit das Bundesrecht selber (vgl. Art. 7a des Energiegesetzes vom 26. Juni 1998 [EnG; SR 730.0]) sie vorsehe, nicht aber aufgrund darüber hinausgehender kantonaler Vergütungspflichten. Im Übrigen bestünden kantonale Zuständigkeiten nur noch, soweit das Stromversorgungsrecht entsprechende Vorbehalte enthalte (vgl.
Art. 5 sowie
Art. 14 Abs. 4 StromVG
).
2.5
Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ist somit auch der Energiepreis durch die Stromversorgungsgesetzgebung des Bundes grundsätzlich abschliessend geregelt. Die einzige Strompreiskomponente, welche nicht bundesrechtlich geregelt ist und nicht der Regulierung durch die ElCom unterliegt, sind die Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen (
Art. 14 Abs. 1 StromVG
): Diese richten sich nach den einschlägigen Gesetzen von Bund und Kantonen (vgl.
BGE 138 II 70
) und müssen transparent ausgewiesen werden (
Art. 12 Abs. 2 StromVG
; BBl 2005 1678 f.;
BGE 138 I 454
E. 3.6.3 S. 463).
Vorliegend geht es aber nicht um eine solche Abgabe, sondern um den Tarif für die Energielieferung. Zwar sind in Bezug auf den Energiepreis die Vorschriften der Bundesgesetzgebung nicht so
BGE 138 I 468 S. 473
detailliert wie in Bezug auf die Netznutzung. Insbesondere legt das Bundesrecht nicht eindeutig fest, was unter einem "angemessenen" Tarif zu verstehen ist (WEBER/MANNHART, Neues Strompreisrecht, ZBl 109/2008 S. 463 f.; WEBER/KRATZ/MANNHART, Stromversorgungsrecht, Ergänzungsband Elektrizitätswirtschaftsrecht, 2009, S. 25 f.). Vorgeschrieben ist nur, aber immerhin, dass für feste Endverbraucher mit gleichartiger Verbrauchscharakteristik ein einheitlicher Tarif festzulegen ist (
Art. 6 Abs. 3 StromVG
), für den Tarifbestandteil der Energielieferung eine Kostenträgerrechnung zu führen ist (
Art. 6 Abs. 4 Satz 2 StromVG
) und sich der Tarif an den Gestehungskosten einer effizienten Produktion und an langfristigen Bezugsverträgen, maximal aber am Marktpreis, orientiert (Art. 4 Abs. 1 der Stromversorgungsverordnung vom 14. März 2008 [StromVV; SR 734.71]). Materiell stehen diese Grundsätze zwar nicht unbedingt im Widerspruch zu den Kriterien, die in Art. 12 Ziff. 1 des Konzessionsvertrags festgelegt sind (Rechtsgleichheit, Kostendeckung, Äquivalenz und Verhältnismässigkeit). Auch die Stossrichtung ist durchaus vergleichbar, geht es doch in beiden Regelungen darum, überhöhte Elektrizitätspreise zu verhindern. Ein Konflikt kann sich aber insbesondere in Bezug auf die Zuständigkeiten ergeben: Nach Bundesrecht unterliegen die Elektrizitätstarife der Aufsicht der ElCom. Der Verteilnetzbetreiber muss gegenüber Endverbrauchern mit Grundversorgung Erhöhungen oder Senkungen der Elektrizitätstarife begründen (
Art. 4 Abs. 2 StromVV
); er muss Erhöhungen der Tarife auch der ElCom mit der den Endverbrauchern mitgeteilten Begründung melden (
Art. 4 Abs. 3 StromVV
). Die ElCom kann die Tarife überprüfen (zu den Prüfkriterien und -methoden vgl. WEBER/MANNHART, a.a.O., S. 462 ff.) und Absenkungen verfügen oder Erhöhungen untersagen (
Art. 22 Abs. 2 lit. b StromVG
). Eine zusätzliche Tarifaufsicht durch eine kantonale Behörde würde hier zu Doppelspurigkeiten und potenziellen Widersprüchen führen, wie die ElCom mit Recht ausführt.
2.6
Trotz grundsätzlich abschliessender bundesrechtlicher Regelung bestehen kantonale Zuständigkeiten weiterhin, soweit sie in der einschlägigen Bundesgesetzgebung ausdrücklich vorgesehen sind. So hat das Bundesgericht im erwähnten
BGE 138 I 454
E. 3.6.3 S. 463 auf den Vorbehalt von
Art. 14 Abs. 4 StromVG
hingewiesen, wonach die Kantone die geeigneten Massnahmen zur Angleichung unverhältnismässiger Unterschiede der Netznutzungstarife in ihrem Gebiet treffen. Indessen betrifft
Art. 14 Abs. 4 StromVG
nur Unterschiede in den Netznutzungstarifen, die vorliegend gar nicht
BGE 138 I 468 S. 474
Streitgegenstand bilden (vgl. nicht publ. E. 1), nicht aber die hier zur Diskussion stehenden Energiepreise.
2.7
Das UVEK bringt vor, das Genehmigungsrecht der Gemeinde könne zeitlich der Überprüfung durch die ElCom vorangehen und in diesem Sinne weiterhin zulässig sein. Zwar trifft es zu, dass in den Fällen, wo die Netzbetreiber kommunale Elektrizitätswerke sind, die dem Netzeigentümer obliegende Aufgabe der Tariffestsetzung durch die nach kantonalem oder kommunalem Recht zuständigen Gemeindeorgane erfolgt (MAHAIM, L'Etat et les entreprises électriques, in: SVVOR-Jahrbuch 2008, S. 107). Die Gemeinde handelt dabei als Eigentümerin ihres eigenen Netzes. Vorliegend beansprucht die Gemeinde hingegen eine Tarifaufsicht über die Tarife einer anderen, privatrechtlichen Netzbetreiberin, was eine wesentlich andere Konstellation ist.
2.8
Die Vorinstanz begründet eine solche Zuständigkeit mit dem Konzessionsverhältnis. Richtig ist zwar, dass der Konzessionsvertrag als solcher mit dem Inkrafttreten des Stromversorgungsgesetzes nicht hinfällig geworden ist, sieht doch
Art. 5 Abs. 1 StromVG
vor, dass die Kantone Netzgebiete bezeichnen und zuteilen, was mit einem Leistungsauftrag verbunden werden kann (RECHSTEINER/WALDNER, Netzgebietszuteilung und Konzessionsverträge für die Elektrizitätsversorgung, Aktuelle Fragen und kommende gesetzliche Vorgaben, AJP 2007 S. 1289 f.). Diese Netzzuteilung kann mit bestehenden Konzessionen oder mit einer Sondernutzungskonzession für die Benützung des öffentlichen Grundes kombiniert werden (vgl. BBl 2005 1678 f. Ziff. 5.4; RECHSTEINER/WALDNER, a.a.O., S. 1293; TRÜEB/ZIMMERLI, Keine Ausschreibungspflicht für Sondernutzungskonzessionen der Verteilnetzbetreiber, ZBl 112/2011 S. 126 ff.; FUCHS/MORGENBESSER, Besteht eine Ausschreibungspflicht für die Erteilung von Verteilnetzkonzessionen?, AJP 2010 S. 1099 ff.). Der Vorinstanz ist somit insofern zuzustimmen, dass der zwischen den Parteien abgeschlossene Konzessionsvertrag mit dem Inkrafttreten der Stromversorgungsgesetzgebung nicht generell bundesrechtswidrig geworden ist. Gestützt auf den Vertrag ist die Beschwerdeführerin nach wie vor Netzbetreiberin im Sinne von
Art. 5 Abs. 1 StromVG
auf dem darin bezeichneten Gebiet. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz bedeutet dies aber nicht, dass auch die Tarifgenehmigungskompetenzen weiterhin unverändert bestehen bleiben. Der von der Vorinstanz zitierte
Art. 5 Abs. 4 StromVG
bezieht sich nur auf die Bedingungen und Kosten des Anschlusses, nicht aber auf die Energietarife. Diese sind nach der heutigen Rechtslage - wie bereits oben
BGE 138 I 468 S. 475
dargelegt - bundesrechtlich durch die Stromversorgungsgesetzgebung und die ElCom reguliert, womit eine parallele kantonale oder kommunale Tarifgenehmigungskompetenz ausgeschlossen ist.
Grundsätzlich zulässig bleiben weiterhin auch vertragliche Beziehungen zwischen Netzbetreibern und Dritten. So kann etwa ein kommunales Werk, das selber keinen Strom produziert, einen Stromlieferungsvertrag mit einem anderen, Strom produzierenden Werk abschliessen und darin einen Preis festlegen; dieser vertraglich festgelegte Strompreis präjudiziert (unter Vorbehalt der Kontrolle der ElCom) dann den Preis, den das einkaufende Werk von seinen Kunden verlangt.


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Urteilskopf
110 Ib 173
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Juli 1984 i.S. C. und L. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG).
Gegenrechtsprinzip (E. 3a). Grundsatz der Spezialität (E. 3b). Formerfordernisse gemäss
Art. 28 IRSG
(E. 4). Beidseitige Strafbarkeit (E. 5). Kein Anwendungsfall von
Art. 2 IRSG
(E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 110 Ib 173 S. 173
Am 23. März 1983 übermittelte die mexikanische Botschaft in Bern dem Eidgenössischen Departement für auswärtige Angelegenheiten ein Rechtshilfebegehren der Generalstaatsanwaltschaft der Republik Mexiko vom 9. März 1983 zur Weiterleitung an das Bundesamt für Polizeiwesen (im folgenden: Bundesamt). Das Begehren bestand einzig aus einem Schreiben von zwei Seiten und war ausschliesslich in spanischer Sprache abgefasst. Es betrifft ein Strafverfahren, das in Mexiko gegen elf Personen, darunter C. und L., wegen Betruges (fraude maquinado) und rechtswidriger Vereinigung (asociación delictuosa), begangen in den Jahren 1978 und 1979 zum Nachteil der staatlichen mexikanischen Ölfirma "Petroleos Mexicanos" (Pemex), eingeleitet wurde. Verlangt wird die Mithilfe der Schweiz zwecks Ermittlung der Kontoinhaber bei der Schweizerischen Volksbank in Zürich, an die in den Jahren 1978
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und 1979 die im Ersuchen angeführten Banktratten überwiesen worden seien. Es soll sich dabei um Schmiergelder gehandelt haben, welche die amerikanische Aktiengesellschaft Crawford Enterprises Inc. mit Sitz in Houston (Texas) den leitenden Angestellten der Pemex, insbesondere C. und L., bezahlt habe als Gegenleistung dafür, dass sie ihr Grossaufträge der Pemex (Lieferung von Anlagen für den Bau einer Erdgasleitung) verschafften.
Mit Verfügung vom 6. April, die am 15. April 1983 ergänzt wurde, traf die Bezirksanwaltschaft Zürich als ausführende Behörde die dem Ersuchen entsprechenden Anordnungen. Sie hob diese Verfügung jedoch am 1. Juli 1983 auf, nachdem das Bundesamt die mexikanische Botschaft darauf aufmerksam gemacht hatte, dass das Rechtshilfebegehren den Formerfordernissen des Bundesgesetzes über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG) nicht genüge. In der Folge erhielt das Bundesamt eine deutsche Übersetzung des Ersuchens vom 9. März 1983 und - je mit einer französischen Übersetzung - einen vom 29. April 1983 datierten Nachtrag der Generalstaatsanwaltschaft sowie einen ausführlich begründeten Haftbefehl vom 9. März 1983, erlassen vom Richter in Strafsachen beim II. Bezirksgericht des Bundesdistrikts. Nachtrag und Haftbefehl wurden später ebenfalls in die deutsche Sprache übersetzt. Mit Note vom 7. Juli 1983 liess die mexikanische Botschaft dem Bundesamt eine Erklärung der Generalstaatsanwaltschaft betreffend Gegenrecht und Spezialität zukommen. Schliesslich wurde dem Bundesamt ein weiterer Nachtrag dieser Behörde vom 10. Juli 1983 zugestellt.
Der Sachverhalt im mexikanischen Ersuchen und den Nachträgen deckt sich - allgemein betrachtet - mit jenem, den das amerikanische Justizdepartement in seinem Rechtshilfebegehren vom 9. August 1982 und den Ergänzungen vom 14. September 1982 und 14. März 1983 angeführt hat, welches Begehren Gegenstand der bundesgerichtlichen Urteile vom 22. Dezember 1983 und 2. Mai 1984 bildete. Er lässt sich wie folgt zusammenfassen:
Die amerikanische Firma Crawford Enterprises Inc. verkaufte in den Jahren 1978 und 1979 Kompressionsanlagen an die mexikanische Ölfirma Pemex. Diese Geschäfte sollen sich in der Weise abgewickelt haben, dass die Firma Crawford nach Erhalt jedes Auftrages der Pemex für Kompressionsgeräte einen Prozentsatz der Auftragssumme, nämlich 4,5%, an die leitenden Angestellten der Pemex, C. und L. - damals stellvertretende Direktoren der Abteilungen für Produktion und für den Einkauf -, bezahlte und
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mit der mexikanischen Gesellschaft Grupo Industrial Delta S.A. ein scheinbares Vertretungsverhältnis errichtete, diese Firma jedoch in Wirklichkeit nur die Bestechungszahlungen habe weiterleiten müssen und als Gegenleistung 2,5% der Auftragssumme erhalten habe. Die gesamte "Kommission" sei jeweils in dem von der Pemex zu entrichtenden Kaufpreis inbegriffen gewesen. Nach den Angaben der mexikanischen Behörden soll die Pemex durch die "betrügerischen Handlungen" ihrer leitenden Funktionäre (unrechtmässige Heraufsetzung der Preise etc.) einen Verlust von rund 28 Millionen US-Dollars erlitten haben. Ein Teil der Schmiergelder soll für den Kauf von internationalen Banktratten verwendet worden sein. Im mexikanischen Ersuchen werden insgesamt zwölf Überweisungen angeführt, die in der Zeit zwischen dem 13. Juli 1978 und dem 7. Juli 1979 auf dem Weg über die Schweizerische Bankgesellschaft in Zürich an die Schweizerische Volksbank, Zürich, erfolgt seien.
Die Bezirksanwaltschaft Zürich erliess am 22. Juli 1983 eine Verfügung, mit welcher die Schweizerische Bankgesellschaft und die Schweizerische Volksbank ersucht wurden, über den gesamten Ablauf des Geschäftsverkehrs im Zusammenhang mit den im Begehren angeführten Banktratten Auskunft zu geben, insbesondere die exakten Namen oder Firmenbezeichnungen der Begünstigten zu nennen und anzugeben, welchen Konten die Beträge gutgeschrieben worden seien, und die zugehörigen Unterlagen in Fotokopie herauszugeben. Die Schweizerische Volksbank wurde ausserdem ersucht, die von der Bezirksanwaltschaft am 15. April 1983 gestützt auf das amerikanische Rechtshilfebegehren vom 9. August 1982 vorsorglich gesperrten Guthaben aus den genannten Bankgiros nunmehr gemäss dem Begehren der mexikanischen Behörden in Anwendung von
Art. 74 IRSG
gesperrt zu halten.
C. und L. zogen diese Verfügung mit einem Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich weiter. Mit Entscheid vom 17. November 1983 wies die Staatsanwaltschaft den Rekurs ab. Sie hielt in Ziffer 3 des Dispositivs fest, es sei dem Rechtsvertreter der Rekurrenten nach Prüfung der Bankunterlagen Gelegenheit zu geben, zu deren Beweiseignung Stellung zu nehmen. In Ziffer 4 des Dispositivs wurden die mexikanischen Behörden ausdrücklich auf den Grundsatz der Spezialität hingewiesen.
C. und L. erhoben am 21. November 1983 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung der
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Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 17. November 1983.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zwischen der Schweiz und Mexiko besteht kein Vertrag oder Abkommen über die Zusammenarbeit in Strafsachen. Das vorliegende Ersuchen ist somit ausschliesslich nach dem einschlägigen internen Recht der Schweiz, also aufgrund des IRSG und der dazugehörigen Ausführungsverordnung vom 24. Februar 1982 zu beurteilen. Dabei sind selbstverständlich die allgemeinen Prinzipien des Völkerrechts zu beachten, denen beim Entscheid über ein Rechtshilfebegehren Rechnung zu tragen ist, unabhängig davon, ob zwischen dem ersuchenden und dem ersuchten Staat ein Abkommen über die Zusammenarbeit in Strafsachen besteht oder nicht.
3.
Es sind zunächst jene Rügen der Beschwerdeführer zu behandeln, die das Gegenrecht, den Grundsatz der Spezialität und den Schutz des Geheimbereichs betreffen.
a) Das Gegenrechtsprinzip ist ein allgemeiner Grundsatz des Völkerrechts, der einem Staat gestattet, ein bestimmtes Verhalten gegenüber einem andern Staat davon abhängig zu machen, dass sich dieser ihm gegenüber in der gleichen Situation ebenso verhält (
BGE 109 Ib 168
E. 5). Nach
Art. 8 Abs. 1 IRSG
wird einem Rechtshilfeersuchen in der Regel nur entsprochen, wenn der ersuchende Staat Gegenrecht gewährt. Die Bestimmung sieht weiter vor, das Bundesamt habe eine Zusicherung des Gegenrechts einzuholen, wenn dies geboten erscheine. Dem Bundesamt steht beim Entscheid darüber ein weiter Ermessensspielraum zu. Diesem Umstand hat das Bundesgericht bei der Überprüfung Rechnung zu tragen. Eine Gegenrechtserklärung ist nach
Art. 8 Abs. 2 lit. a IRSG
dann nicht erforderlich, wenn die Ausführung eines Ersuchens im Hinblick auf die Art der Tat oder die Notwendigkeit der Bekämpfung bestimmter Taten geboten erscheint. Man kann wohl davon ausgehen, das Bundesamt habe im zu beurteilenden Fall mit Rücksicht auf die Art und Schwere der den Beschwerdeführern zur Last gelegten Taten ohne Verletzung des Rechtshilfegesetzes auf eine Zusicherung verzichten dürfen. Wie dem auch sei, der ersuchende Staat hat im vorliegenden Fall eine Gegenrechtserklärung vorgelegt, und zwar wurde sie vom Ersten Stellvertreter des Generalprokurators der Republik Mexiko abgegeben.
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Die Beschwerdeführer machen geltend, diese Zusicherung sei ungenügend, da sie durch einen hiefür "offensichtlich nicht zuständigen" Beamten erfolgt sei. Sie sind der Meinung, die Erklärung hätte von der mexikanischen Regierung ausgehen müssen.
Die Rüge ist unbegründet. Wer für die Zusicherung des Gegenrechts zuständig ist, bestimmt sich nach dem internen Recht des Staates, der sie abgibt. Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was den Schluss zuliesse, die hier in Frage stehende Erklärung sei von einer unzuständigen Behörde abgegeben worden. Es ist darauf hinzuweisen, dass die mexikanische Botschaft in Bern die Gegenrechtserklärung des Ersten Stellvertreters des Generalprokurators in ihre an das Bundesamt gerichtete Note vom 7. Juli 1983 aufgenommen hat. Bei dieser Sachlage kann von einer ungenügenden Zusicherung nicht die Rede sein. Im übrigen wird vom Bundesamt in der Vernehmlassung bestätigt, dass nach den bisherigen Erfahrungen die schweizerischen Rechtshilfeersuchen in Mexiko erledigt worden seien. Es besteht daher kein Grund zur Annahme, der ersuchende Staat werde sich nicht an die hier abgegebene Zusicherung halten.
b) Nach
Art. 67 Abs. 1 IRSG
dürfen die durch Rechtshilfe erhaltenen Auskünfte im ersuchenden Staat in Verfahren wegen Taten, derentwegen Rechtshilfe nicht zulässig ist, weder für Ermittlungen benützt noch als Beweismittel verwendet werden. Die Staatsanwaltschaft hat in der angefochtenen Verfügung (Ziffer 4 des Dispositivs) einen solchen Spezialitätsvorbehalt angebracht. Er wurde genügend klar formuliert (
BGE 107 Ib 271
E. 4b). Das Bundesamt erklärt in der Beschwerdeantwort, es werde entsprechend der Verfügung der Staatsanwaltschaft die mexikanischen Behörden bei der Übermittlung der Akten auf den Spezialitätsvorbehalt aufmerksam machen. Die Beschwerdeführer halten das für ungenügend in Anbetracht des Umstandes, dass zwischen der Schweiz und Mexiko kein Rechtshilfeabkommen bestehe. Sie verlangen, es sei von den mexikanischen Behörden eine ausdrückliche Zusicherung der Spezialität einzuholen.
Diese Kritik geht offensichtlich fehl. Die mexikanische Botschaft in Bern hat dem Bundesamt mit Note vom 7. Juli 1983 mitgeteilt, der Erste Stellvertreter des mexikanischen Generalprokurators verpflichte sich, die aus der Schweiz erhaltenen Auskünfte in keinem Verfahren wegen Verletzung von Steuer-, Zoll- oder Währungsvorschriften zu verwenden. Es ist klar, dass mit dieser
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Zusicherung und dem in der Verfügung der Staatsanwaltschaft angebrachten Spezialitätsvorbehalt der Vorschrift des
Art. 67 IRSG
hinreichend Rechnung getragen wurde.
c) Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Behörden hätten über das Ersuchen nicht entscheiden dürfen, ohne zuvor entsprechend
Art. 10 Abs. 3 IRSG
die Stellungnahme des Bundesamtes zur Frage einzuholen, ob die Gewährung der Rechtshilfe im vorliegenden Fall nicht im Hinblick auf den Schutz des Bankgeheimnisses (
Art. 10 Abs. 2 IRSG
) unzulässig sei. Das Bankgeheimnis gehöre zu den "wesentlichen Interessen" der Schweiz, denen bei der Anwendung des Rechtshilfegesetzes Rechnung zu tragen sei (
Art. 1 Abs. 2 IRSG
). Das Bundesamt weist in der Vernehmlassung darauf hin, den Beschwerdeführern werde eine schwerwiegende Tat vorgeworfen, und bei Gewährung der Rechtshilfe sei kein erheblicher Nachteil für die schweizerische Wirtschaft zu befürchten. Die Zürcher Behörden seien daher nicht verpflichtet gewesen, nach
Art. 10 Abs. 3 IRSG
vorzugehen.
Auch in diesem Punkt ist die Kritik der Beschwerdeführer offensichtlich unbegründet. Auf die erwähnte Vorschrift, wonach die ausführende Behörde vor ihrem Entscheid die Stellungnahme des Bundesamtes einzuholen hat, können sich nur jene Personen berufen, die nach dem Ersuchen am Strafverfahren im Ausland nicht beteiligt sind. Das ergibt sich klar aus dem Titel zur Vorschrift des
Art. 10 IRSG
und aus dem gesamten Inhalt der Bestimmung, die ausschliesslich den Geheimbereich der am Strafverfahren nicht Beteiligten schützen will. Da die Beschwerdeführer am Strafverfahren in Mexiko beteiligt sind, konnte die genannte Vorschrift nicht zur Anwendung kommen.
4.
Die Beschwerdeführer rügen, das Rechtshilfeersuchen genüge den Formerfordernissen des Gesetzes nicht.
a) Nach
Art. 28 Abs. 5 IRSG
sind ausländische Ersuchen und ihre Unterlagen in deutscher, französischer oder italienischer Sprache oder mit Übersetzung in eine dieser Sprachen einzureichen, wobei die Übersetzungen amtlich als richtig bescheinigt sein müssen. Diesen Anforderungen wurde entsprochen, nachdem das Bundesamt die mexikanischen Behörden auf die Mängel des Ersuchens vom 9. März 1983 aufmerksam gemacht hatte. Die wesentlichen Unterlagen, d.h. der Nachtrag vom 29. April 1983 und der ausführlich begründete Haftbefehl vom 9. März 1983, wurden je mit einer amtlich beglaubigten französischen Übersetzung vorgelegt. Zwar wurde diese nicht mustergültig verfasst, doch kann sie durchaus
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als verständlich bezeichnet werden, was unter dem Gesichtspunkt von
Art. 28 Abs. 5 IRSG
genügt.
b) Hingegen fehlte zur Zeit, als die Staatsanwaltschaft ihren Entscheid traf, die gemäss
Art. 76 lit. c IRSG
erforderliche Bestätigung der mexikanischen Behörden, dass die verlangte und von der Bezirksanwaltschaft Zürich angeordnete Sperre der Konten im ersuchenden Staat zulässig sei. Dieser Mangel wurde jedoch geheilt. Der ersuchende Staat hat den schweizerischen Behörden mit Schreiben vom 1. März 1984 die entsprechende Bestätigung eingereicht. Wohl geschah das erst, als die Verwaltungsgerichtsbeschwerde schon beim Bundesgericht hängig war. Die Bestätigung darf aber, wie sich aus
Art. 28 Abs. 6 IRSG
ergibt, dennoch berücksichtigt werden, dies um so mehr, als die mexikanischen Behörden nicht vorher auf den betreffenden Mangel aufmerksam gemacht wurden.
c) Die Beschwerdeführer sind zu Unrecht der Ansicht, die Staatsanwaltschaft hätte das Ersuchen als unzulässig erklären sollen, weil nach dem 1. Juli 1983 vom ersuchenden Staat keine neuen Tatsachen vorgebracht worden seien, die eine Änderung der ablehnenden Verfügung der Bezirksanwaltschaft vom 1. Juli 1983 gerechtfertigt hätten. Es braucht hier nicht auf die sehr eingeschränkte Bedeutung der Rechtskraft auf dem Gebiet der Rechtshilfe eingegangen zu werden (vgl. dazu
BGE 109 Ib 157
E. 3b, 161/162;
BGE 106 Ib 265
E. 3b/aa;
BGE 103 Ia 212
E. 7). Entscheidend ist, dass die Bezirksanwaltschaft am 1. Juli 1983 das Ersuchen nicht definitiv abgelehnt, sondern die Rechtshilfe lediglich vorläufig verweigert hat, da sie zunächst die von den mexikanischen Behörden in Aussicht gestellten Nachträge und Präzisierungen zum Ersuchen abwarten wollte.
d) Im weitern behaupten die Beschwerdeführer, das Ersuchen genüge den Anforderungen des
Art. 28 Abs. 3 IRSG
nicht. Sie bezeichnen die Sachverhaltsdarstellung als unvollständig, widersprüchlich und unglaubwürdig.
Gemäss
Art. 28 Abs. 3 lit. a IRSG
muss das Ersuchen eine kurze Darstellung des wesentlichen Sachverhaltes enthalten, die dem ersuchten Staat die rechtliche Beurteilung der Tat ermöglichen soll. Es kann indes von den Behörden des ersuchenden Staates nicht verlangt werden, dass sie den Sachverhalt, der Gegenstand der Strafuntersuchung in ihrem Land bildet, lückenlos und ohne einen Widerspruch darstellen. Das wäre mit dem Sinn und Zweck des Rechtshilfeverfahrens unvereinbar, ersucht doch ein Staat
BGE 110 Ib 173 S. 180
einen andern gerade deswegen um Mithilfe, damit er die bisher im dunkeln gebliebenen Punkte klären kann aufgrund von Unterlagen, die im Besitz des ersuchten Staates sind. Es reicht daher unter dem Gesichtspunkt der erwähnten Vorschrift aus, wenn die Angaben im Ersuchen den schweizerischen Behörden die Prüfung ermöglichen, ob und allenfalls in welchem Umfang dem Rechtshilfegesuch entsprochen werden muss, oder ob ein Verweigerungsgrund vorliegt. Diesen Anforderungen genügt das vorliegende Ersuchen, werden doch im Nachtrag vom 29. April 1983 und im Haftbefehl vom 9. März 1983 die den Beschwerdeführern vorgeworfenen Handlungen in einlässlicher und detaillierter Weise geschildert.
Die schweizerische Behörde hat sich beim Entscheid über ein Rechtshilfebegehren nicht über das Bestehen der angeführten Tatsachen auszusprechen. Sie ist an die Darstellung des Sachverhaltes im Begehren des ersuchenden Staates gebunden, soweit diese nicht offensichtliche Fehler, Lücken oder Widersprüche enthält (
BGE 107 Ib 254
E. 2b/aa, 267 E. 3a;
BGE 105 Ib 425
f. E. 4b). Diese Grundregel ergibt sich aus der Natur und dem dargelegten Zweck des Rechtshilfeverfahrens. Sie gilt deshalb entgegen der Meinung der Beschwerdeführer auch dann, wenn zwischen dem ersuchenden und dem ersuchten Staat kein Rechtshilfeabkommen besteht. Die Beschwerdeführer vermögen nicht darzutun, dass die Sachverhaltsdarstellung des ersuchenden Staates offensichtlich falsch, lückenhaft oder widersprüchlich wäre. Sie stellen in ihrer Beschwerde im wesentlichen einfach den Sachverhalt, in den sie verwickelt sind, anders dar, als er im Ersuchen beschrieben wird. Nach der erwähnten Regel hat das Bundesgericht von den im Ersuchen angeführten Tatsachen auszugehen. Ob diese glaubwürdig sind, hat der Rechtshilferichter nicht zu beurteilen. Der Entscheid hierüber steht ausschliesslich dem Sachrichter zu.
Die Rügen, welche in formeller Hinsicht gegen das Ersuchen erhoben wurden, und die entsprechenden Eventualanträge erweisen sich demnach als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführer bestreiten, dass die im Ersuchen genannten Handlungen in beiden Staaten unter Strafe gestellt seien.
Die kantonalen Behörden haben mit den angefochtenen Verfügungen Zwangsmassnahmen angeordnet. Gemäss
Art. 64 IRSG
ist das nur zulässig, wenn aus der Darstellung des Sachverhalts hervorgeht, dass die im Ausland verfolgte Handlung die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes des schweizerischen Rechts
BGE 110 Ib 173 S. 181
aufweist. Der aus dieser Vorschrift in Verbindung mit
Art. 1 IRSG
folgende Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit verlangt indessen nicht, dass die fragliche Handlung in den Gesetzen des ersuchenden und des ersuchten Staates unter demselben rechtlichen Gesichtswinkel als Straftatbestand erfasst wird. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es genügt, wenn die im Ersuchen umschriebenen Handlungen nach jedem der beiden Rechte strafbar sind (
BGE 109 Ib 53
E. 4b).
a) Nach den Ausführungen im Rechtshilfeersuchen werden die den Beschwerdeführern vorgeworfenen Handlungen von zwei Bestimmungen des mexikanischen Strafgesetzbuches erfasst, nämlich von Art. 386 Ziff. 3, der den Betrug (fraude maquinado) unter Strafe stellt, und von Art. 164 in Verbindung mit Art. 13 Ziff. 1 und 3, der die rechtswidrige Vereinigung (asociacion delictuosa) mit Strafe bedroht. Der Betrugstatbestand des mexikanischen Rechts scheint etwas weiter gefasst zu sein als Art. 148 des schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB). Es kann daher mit Grund angenommen werden, dass die im Ersuchen umschriebenen Handlungen, sofern sie erstellt sind, den Tatbestand des Betruges im Sinne von Art. 386 des mexikanischen Rechts erfüllen. Die Beschwerdeführer bringen kein stichhaltiges Argument vor, das gegen diese Annahme spräche.
b) Die Beschreibung des kriminellen Vorgehens der Beschwerdeführer im Ersuchen Mexikos deckt sich mit jener, welche die amerikanischen Behörden in ihrem Rechtshilfebegehren an die Schweiz in der Strafuntersuchung gegen die Firma Crawford Enterprises Inc. und deren Präsidenten D. gegeben hatten. Die Beschwerdeführer machten seinerzeit in ihrer Einsprache gegen das Ersuchen der USA geltend, die von den amerikanischen Behörden angeführten Handlungen seien nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Das Bundesgericht hatte sich auf eine erste Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin im Urteil vom 22. Dezember 1983 mit dieser Frage zu befassen. Es gelangte zum Schluss, die im amerikanischen Strafverfahren dem Angeklagten D. zur Last gelegten Handlungen würden nach schweizerischem Recht als Gehilfenschaft zu der von den Beschwerdeführern zum Nachteil der Pemex begangenen ungetreuen Geschäftsführung qualifiziert. Das wurde wie folgt begründet: "Selbst wenn man entsprechend dem von den Beschwerdeführern vorgelegten Gutachten des mexikanischen Anwalts T. annähme, ein Angestellter der Pemex sei nicht als Beamter im Sinne von
Art. 110 Ziff. 4 StGB
zu betrachten und D. könnte
BGE 110 Ib 173 S. 182
daher in der Schweiz nicht wegen Bestechung gemäss
Art. 288 StGB
bestraft werden, wäre sein Verhalten nach schweizerischem Recht gleichwohl strafbar. Es kann davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführer in ihrer Eigenschaft als stellvertretende Direktoren einer Handelsgesellschaft verpflichtet waren, die Interessen der Gesellschaft zu wahren. Dadurch, dass sie D. Grossaufträge der Pemex verschafften und als Gegenleistung Schmiergelder erhielten, die in den von der Pemex bezahlten Kaufpreisen inbegriffen waren, haben sie diese Gesellschaft finanziell geschädigt. Ihr Verhalten würde daher unter den Tatbestand der ungetreuen Geschäftsführung im Sinne von
Art. 159 StGB
fallen."
Die Beschwerdeführer bringen nichts vor, was das Bundesgericht veranlassen könnte, von diesen Erwägungen abzuweichen. Beizufügen ist, dass sich mit Grund auch die Auffassung vertreten liesse, die den Beschwerdeführern vorgeworfenen Handlungen würden die Tatbestandsmerkmale des Betruges im Sinne von
Art. 148 StGB
erfüllen.
In Mexiko wird das Verfahren gegen die Beschwerdeführer auch wegen rechtswidriger Vereinigung geführt, und ein solches Verhalten ist nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Dieser Umstand ist indes unerheblich, da es für die Gewährung der Rechtshilfe - im Gegensatz zur Auslieferung - genügt, wenn die im Ersuchen angeführten Handlungen die Merkmale eines Straftatbestandes des schweizerischen Rechts erfüllen (
BGE 107 Ib 268
E. 3c).
6.
Die Beschwerdeführer sind der Ansicht, die Rechtshilfe müsse aufgrund von
Art. 2 IRSG
verweigert werden. Sie scheinen ferner auch geltend zu machen, es liege ein Anwendungsfall des
Art. 3 Abs. 1 und 3 IRSG
vor.
a) Die Einrede des politischen Charakters der Tat (
Art. 3 Abs. 1 IRSG
) kann hier nicht erhoben werden. Es handelt sich bei den Taten, die den Beschwerdeführern zur Last gelegt werden, klarerweise nicht um ein absolut oder ein relativ politisches Delikt (oder eine mit einem solchen zusammenhängende Tat) im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 109 Ib 71
f.). Auch eine Berufung auf
Art. 3 Abs. 3 IRSG
kommt nicht in Betracht, da Gegenstand des ausländischen Strafverfahrens keine Fiskalsache bildet. Für ein Steuerverfahren dürfen die Auskünfte nicht verwendet werden.
b) Gemäss
Art. 2 IRSG
wird einem Ersuchen um Zusammenarbeit in Strafsachen nicht entsprochen, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass das Verfahren im Ausland
BGE 110 Ib 173 S. 183
"a. den Verfahrensgrundsätzen der Europäischen Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten nicht entspricht oder
b. durchgeführt wird, um eine Person wegen ihrer politischen Anschauungen, wegen ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Gruppe oder aus Gründen der Rasse, Religion oder Volkszugehörigkeit zu verfolgen oder zu bestrafen oder
c. dazu führen könnte, die Lage des Verfolgten aus einem unter Buchstabe b angeführten Grund zu erschweren oder
d. andere schwere Mängel aufweist."
Die Beschwerdeführer behaupten, das Strafverfahren sei im Rahmen einer vom Präsidenten der Republik Mexiko, Miguel de la Madrid, inszenierten Kampagne betreffend "Moralisierung der Administration" gegen sie eingeleitet worden. Der wahre Zweck dieser Kampagne bestehe indes darin, die politischen Gegner des Präsidenten auszuschalten, darunter vor allem den frühern Senator und Chef der Pemex, Jorge Diaz Serrano, Mitbewerber um das Amt des Präsidenten bei den letzten Wahlen. Sie, die Beschwerdeführer, könnten als "Parteigänger" von Diaz Serrano in Mexiko nicht mit einem fairen Prozess rechnen.
Den bei den Akten befindlichen Zeitungsausschnitten lässt sich entnehmen, dass die Pemex-Affäre in der mexikanischen Öffentlichkeit grosses Aufsehen erregt hat. Das ist verständlich, wenn man bedenkt, dass hier ein bedeutendes staatliches Erdölunternehmen in eine Korruptionsaffäre von aussergewöhnlichem Ausmass verwickelt ist, die bei der Verschlechterung der Wirtschaftslage Mexikos eine nicht unbedeutende Rolle gespielt haben könnte. Auch ist es, wie das Bundesamt in der Vernehmlassung zutreffend ausführt, durchaus zulässig, wenn ein demokratisch gewählter Staatspräsident der Korruptionsbekämpfung höchste Priorität einräumt und sich zum Ziel setzt, die Schuldigen zu bestrafen. Diese Zielsetzung der Regierung und das grosse Echo, das die Pemex-Affäre in der lokalen Presse ausgelöst hat, lassen jedoch nicht den Schluss zu, dass die Beschwerdeführer wegen ihrer politischen Anschauungen, die von jenen der Regierung abweichen, in einem mexikanischen Strafverfahren der Gefahr einer Erschwerung ihrer Lage ausgesetzt wären. Es besteht vor allem deswegen kein Grund für die Annahme, das Verfahren sei gegen die Beschwerdeführer aus politischen Gründen eingeleitet worden, weil wegen des gleichen Sachverhaltes auch in den USA ein Strafverfahren geführt wird, und zwar gegen den amerikanischen Geschäftspartner der Beschwerdeführer. Ebensowenig kann aus dem
BGE 110 Ib 173 S. 184
Aufsehen, das ein Strafverfahren in der Öffentlichkeit erregt, oder aus dem Umstand, dass die Regierung an der Verfolgung bestimmter Taten ein besonderes Interesse hat, geschlossen werden, die Verfahrensgrundsätze der Europäischen Menschenrechtskonvention würden im ausländischen Strafverfahren nicht eingehalten. Die Beschwerdeführer vermögen nicht darzutun, dass Gründe für die Annahme bestünden, es liege ein Anwendungsfall des
Art. 2 lit. a oder d IRSG
vor. Sie berufen sich somit zu Unrecht auf
Art. 2 IRSG
.
7.
Die Beschwerdeführer machen geltend, das Rechtshilfebegehren sei unverhältnismässig, denn die verlangten Auskünfte seien nicht nötig, um in der Pemex-Affäre die Wahrheit zu finden. Es bestehe im übrigen kein Zusammenhang zwischen den fraglichen Checks und den im Ersuchen behaupteten strafbaren Handlungen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Die mexikanischen Behörden haben ein berechtigtes Interesse daran, zu erfahren, welchen Konten bei der Schweizerischen Volksbank die im Ersuchen genannten Beträge gutgeschrieben wurden, und welches die Empfänger dieser Gelder waren, die während eines Jahres an die genannte Bank überwiesen wurden und insgesamt einen Betrag von rund 5 Millionen US-Dollars ausmachten. Von einer Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit kann nicht gesprochen werden.


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Urteilskopf
118 II 199
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 mars 1992 dans la cause P. contre société S. (demande de revision)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit. Revision von Schiedsentscheiden.
1. Beim Fehlen von Bestimmungen betreffend die Revision von internationalen Schiedsentscheiden im IPRG handelt es sich um eine Gesetzeslücke, die durch den Richter auszufüllen ist (E. 2).
2. Das Bundesgericht ist die zuständige Gerichtsbehörde, um über die Revision internationaler Schiedsentscheide zu befinden (E. 3).
3. Was die Revisionsgründe und das Revisionsverfahren anbelangt, so sind die Art. 137 bzw. 140-143 OG analog anzuwenden (E. 4).
4. Anwendung dieser Grundsätze auf den konkreten Fall (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 118 II 199 S. 199
A.-
Par sentence arbitrale du 1er mai 1991 rendue en application des
art. 176 ss LDIP
, l'arbitre unique a condamné P. à payer à S. 480'455 £ plus intérêts. Un recours de droit public formé par P. contre cette sentence pour violation de l'ordre public a été rejeté dans la mesure où il était recevable par arrêt du 30 septembre 1991.
B.-
P. forme un "recours en revision" par écriture du 22 novembre 1991. Il conclut à l'annulation de la sentence précitée et au renvoi de la cause à un tribunal arbitral pour qu'il statue à nouveau. A l'appui de sa requête, il fait valoir qu'un des témoins entendus était, en réalité, intéressé à l'issue du litige, cet élément constituant un fait nouveau au sens de l'
art. 137 let. b OJ
, applicable par analogie.
BGE 118 II 199 S. 200
S. propose l'irrecevabilité du recours en revision, éventuellement son rejet. L'arbitre unique prend, pour le moins implicitement, les mêmes conclusions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) La LDIP ne contient aucune disposition relative à la revision des sentences arbitrales. Ni le Message du Conseil fédéral (FF 1983 I p. 255 ss, spéc. 442 ss), ni les débats parlementaires n'abordent la question. Rien ne permet cependant d'admettre qu'il s'agit d'un silence qualifié du législateur, qui lierait le juge (MEYER-HAYOZ, n. 255 ss ad
art. 1er CC
; voir aussi
ATF 116 II 5
consid. 4a). Cette réserve du législateur tient moins à une absolue nécessité qu'à une certaine réticence à légiférer en matière d'arbitrage international eu égard à la constitutionnalité d'une telle réglementation par le droit fédéral (FF 1983 I p. 284; voir aussi EUGEN BUCHER, Die Regeln betreffend Schiedsgerichtsbarkeit im neuen IPRG und deren verfassungsrechtlicher Hintergrund, RJB 124bis/1988 p. 265 ss, spéc. 295). Cette intention du législateur de restreindre son intervention en matière d'arbitrage international, et notamment au niveau des voies et moyens de recours (
ATF 116 II 374
/375,
ATF 115 II 296
consid. 3), n'exclut pas l'existence d'une lacune de la loi. Et malgré cette restriction au niveau des possibilités de recours, la partie qui accepte de se soumettre à un arbitrage ne s'accommodera pas pour autant d'une sentence influencée par un crime ou un délit ou rendue dans l'ignorance de faits essentiels ou de preuves décisives. En définitive, aucun élément déterminant ne parle en faveur d'un silence qualifié du législateur.
b) Le comblement d'une lacune suppose qu'une règle est nécessaire pour apporter une solution à une question juridique (
ATF 103 Ia 503
et l'arrêt cité; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, p. 90). En l'occurrence, la revision d'une sentence arbitrale internationale ne peut donc être admise que dans la mesure où, à la lumière de l'ordre juridique déterminant, elle apparaît indispensable.
aa) Sous l'empire de la loi d'organisation judiciaire du 27 juin 1874, le Tribunal fédéral a admis la revision de ses arrêts en l'absence de toute base légale, appliquant par analogie les dispositions de la loi fédérale du 22 novembre 1850 sur la procédure à suivre par devant le Tribunal fédéral en matière civile; il admettait ainsi l'annulation ou la modification d'arrêts entachés de graves irrégularités
BGE 118 II 199 S. 201
(ATF 3, 552 consid. 1; 4, 632 consid. 1; 16, 745 consid. 1; voir aussi le Message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale concernant le projet d'une nouvelle loi fédérale sur l'organisation judiciaire fédérale du 5 avril 1892, FF 1892 II 95ss, 163). De même, en matière d'impôt fédéral, la revision d'une taxation définitive a été admise par la jurisprudence en l'absence de toute base légale (principe admis à l'
ATF 70 I 170
et dans des arrêts plus récents:
ATF 105 Ib 251
,
ATF 103 Ib 88
). De manière générale, les décisions administratives sont susceptibles de revision indépendamment de toute base légale, cela en particulier à la lumière des motifs prévus à l'
art. 137 OJ
ou de dispositions de procédure cantonales (
ATF 86 I 173
,
ATF 115 Ib 155
consid. 3a et les références; pour la procédure cantonale, voir, par exemple, ZBl. 1983, p. 141, LGVE 1988 II n. 11, SHOG 1982, p. 148); en procédure de poursuite également, un agissement délictueux peut constituer un motif de revision (
ATF 75 III 43
). Enfin, en droit administratif fédéral, notamment en droit fiscal et en droit des assurances sociales, doctrine et jurisprudence ont développé le principe selon lequel, à certaines conditions, l'autorité est obligée de réviser ses décisions même sans base légale (
ATF 113 Ia 151
et les références). S'agissant du droit cantonal, le Tribunal fédéral y a déduit la même obligation directement de l'
art. 4 Cst.
(
ATF 113 Ia 151
/152).
Par contre, le Tribunal fédéral a refusé de transposer sans autre cette jurisprudence à la procédure civile; en particulier, les mêmes principes ne sont pas valables pour l'autorité de la chose jugée des décisions administratives et pour celle des jugements civils. Il n'a donc pas admis que, indépendamment des possibilités de revision prévues par le droit cantonal de procédure, il en existe encore d'autres découlant directement de l'
art. 4 Cst.
; ainsi, dans le cadre d'une poursuite pour effets de change, il a considéré que la revision ne pouvait entrer en ligne de compte en raison de l'existence de l'action en répétition de l'indu, même si ce moyen ne pouvait pallier tous les inconvénients pouvant en résulter pour les parties (
ATF 109 Ia 105
consid. 2 et 3).
bb) En matière d'arbitrage international, les auteurs sans exception envisagent la possibilité d'une revision des sentences en l'absence de base légale par l'application analogique de l'
art. 137 OJ
(HINDERLING, Probleme der privaten Schiedsgerichtsbarkeit, SJZ 75/1979, p. 321 ss, 331; KNOEPFLER/SCHWEIZER, L'arbitrage international et les voies de recours, in: Mélanges Guy Flattet, p. 491 ss, 504/505; HABSCHEID, Rechtsstaatliche Aspekte des internationalen Schiedsverfahrens mit Rechtsmittelverzicht nach dem IPR-Gesetz,
BGE 118 II 199 S. 202
p. 16 ss; LALIVE, Le chapitre 12 de la loi fédérale sur le droit international privé: L'arbitrage international, in: Le nouveau droit international privé suisse, Travaux des Journées d'études organisées par le CEDIDAC, p. 209 ss, 226/227; BRINER, Die Anfechtung und Vollstreckung des Schiedsentscheids, in: Böckstiegel, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, vol. II, p. 99 ss, 109; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad
art. 191 LDIP
; WALTER, Die internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz - offene Fragen zu Kapitel 12 des IPR-Gesetzes, RJB 126/1990 p. 161 ss, 180/181). Seul ANDREAS BUCHER paraît exclure la possibilité d'une revision en se fondant sur le silence de la loi (Das Kapitel 11 des IPR-Gesetzes über die internationale Schiedsgerichtsbarkeit, in: FS Rudolf Moser, p. 193 ss, 299; et aussi: Les voies de recours, Revue de droit des affaires internationales 1989, p. 771, note de pied 2; plus nuancé par contre in: Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 147 n. 409, où le droit à la revision pourrait découler de l'
art. 6 par. 1 CEDH
).
cc) La loi fédérale d'organisation judiciaire (
art. 137 OJ
), de même que toutes les législations cantonales (voir VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2e éd., p. 291, n. 96), permettent de corriger une décision en force reposant sur des constatations fausses ou influencées par un crime ou un délit. Le concordat suisse sur l'arbitrage, à son art. 41, prévoit également la revision des sentences arbitrales. Ce moyen constitue un compromis entre, d'une part, la sécurité du droit au niveau de la validité des décisions et, d'autre part, la justice à ne pas maintenir un jugement vicié dans ses fondements (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4e éd., p. 209). La force de chose jugée rattachée à un jugement doit pouvoir être remise en cause lorsque, sans la faute des parties, les constatations de fait apparaissent fausses, et que la connaissance des faits exacts aurait conduit à une appréciation juridique différente. Mais la sécurité des relations juridiques doit aussi être prise en considération; la possibilité d'attaquer une décision entrée en force doit être limitée dans le temps. En définitive, une décision fondée sur un état de fait erroné ou incomplet, alors même que la responsabilité des parties ne peut être d'une façon ou d'une autre mise en cause, viole d'une manière grave le sentiment de la justice et réalise l'arbitraire au sens de l'
art. 4 Cst.
Le principe de la bonne foi en procédure, qui découle également de l'
art. 4 Cst.
, ne permet pas non plus, en pareille hypothèse, d'exclure tout simplement la revision. Quant à l'ordre public en matière de procédure, il n'est pas transgressé, alors même qu'aucun contrôle de
BGE 118 II 199 S. 203
la décision arbitrale par une autorité de recours n'est aménagé (
ATF 101 Ia 158
; HANS CONRAD SCHULTHESS, Der verfahrensrechtliche ordre public in der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, thèse Zurich 1981, p. 20). En revanche, si une sentence repose sur un état de fait faussé par un comportement délictueux ou constaté inexactement et en méconnaissance non fautive de la situation réelle, l'absence de tout réexamen consacrerait alors une violation claire de principes fondamentaux de procédure (dans le même sens WALTER/BOSCH/BRÖNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 247). L'exécution d'une sentence affectée d'un vice aussi grave apparaîtrait, en effet, choquante. D'ailleurs, comme cela a été relevé à juste titre en doctrine (LALIVE/POUDRET/REYMOND, eod.loc.), un tel défaut affectant une sentence pourrait violer l'ordre public au sens de l'art. IV al. 2 let. b de la Convention de New York pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (RS 0.277.12).
Enfin, les arrêts du Tribunal fédéral statuant sur recours de droit public sont, à certaines conditions, susceptibles de revision au sens de l'
art. 137 OJ
(
ATF 107 Ia 191
consid. 2b); cela vaut également pour les arrêts pris en application de l'
art. 85 let
. c OJ. Dans les cas où le Tribunal fédéral jouit d'un libre examen (voir notamment
ATF 117 II 94
), il peut aussi revoir les constatations de fait, ce qui pourra conduire à la revision de l'arrêt et, le cas échéant, à une nouvelle sentence arbitrale. Aussi, sans qu'elle puisse reposer sur des motifs objectifs, une différence pourrait-elle apparaître, au niveau des voies de recours, entre sentences arbitrales selon qu'elles auront ou non été attaquées par la voie du recours de droit public au sens de l'
art. 85 let
. c OJ.
c) Pour tous ces motifs, la revision des sentences arbitrales au sens de l'
art. 176 ss LDIP
s'impose comme une conséquence indispensable de l'état de droit. Il y a dès lors lieu de combler une lacune de la loi.
3.
Doit cependant encore être résolue la question de la compétence.
Moyen extraordinaire, la revision n'a pas, en droit judiciaire privé suisse, un effet dévolutif; la requête n'est pas portée devant une juridiction supérieure, mais elle est adressée à l'instance qui a statué (POUDRET, COJ, Titre VII n. 3; VOGEL, op.cit., p. 279 n. 31). Certains codes de procédure cantonaux admettaient cette même règle de compétence également pour la revision des sentences arbitrales (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 1 ad art. 42 CIA). En revanche,
BGE 118 II 199 S. 204
le concordat suisse sur l'arbitrage désigne l'autorité judiciaire compétente au siège du Tribunal arbitral (art. 42). La solution d'une instance étatique convainc. Les tribunaux arbitraux n'étant, en règle générale, pas institutionnalisés, leur mission prend fin au terme de la procédure. Dans certaines circonstances, il ne pourra plus être fait appel au tribunal arbitral initial, ses membres étant ou décédés ou inatteignables ou alors se refusant tout simplement à se saisir une nouvelle fois de la cause. Or, la juridiction étatique offre précisément cette garantie de rendre une décision sur demande de revision (JOLIDON, n. 25 ad art. 41-43 CIA). Cette solution est également celle qui respecte le mieux la règle de l'
art. 1er al. 2 CC
. Aussi, sous réserve de l'option de l'
art. 191 al. 2 LDIP
, se justifie-t-il de désigner le Tribunal fédéral comme autorité judiciaire compétente pour connaître de la revision, la doctrine préconisant, au demeurant, une telle solution (HABSCHEID, op.cit., p. 18; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad
art. 191 LDIP
; WALTER, op.cit., p. 181). La désignation du Tribunal fédéral tient notamment compte de la volonté du législateur de limiter les voies de recours; si une juridiction cantonale statuait comme instance de revision, ses décisions seraient alors susceptibles d'être attaquées au Tribunal fédéral par la voie du recours de droit public.
De toute façon, en cas d'admission de la revision, il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer lui-même à nouveau sur le fond. A l'exemple de l'art. 43 CIA, la cause doit être renvoyée au tribunal arbitral qui a statué ou à un nouveau tribunal arbitral à constituer.
4.
S'agissant des motifs de revision et de la procédure, les art. 137 et 140 à 143 OJ doivent, respectivement, s'appliquer par analogie. Certes le motif de l'
art. 137 let. b OJ
aurait pu, comme en droit allemand, être exclu (voir HABSCHEID, op.cit., p. 18). Cependant un tel motif de revision est généralement reconnu en droit judiciaire suisse; il doit ainsi être maintenu, ne serait-ce déjà que parce que, s'agissant de combler un silence de la loi, il a été fait emprunt au droit en vigueur par le procédé de l'analogie (KNOEPFLER/SCHWEIZER, eod.loc., et LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 5 ad
art. 191 LDIP
, arrivent au même résultat). En revanche, les motifs de l'
art. 136 OJ
ne peuvent être retenus, contrairement à ce que paraissent préconiser LALIVE/POUDRET/REYMOND (eod.loc.). Expressément prévus à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, ces griefs doivent exclusivement être invoqués dans la procédure de recours.
5.
A l'appui de sa demande de revision, P. fait seulement valoir qu'un des témoins entendus par l'arbitre avait un intérêt dans l'issue du litige, état de chose dont il aurait eu connaissance seulement après
BGE 118 II 199 S. 205
la clôture de la procédure. Indépendamment de savoir si le requérant ne l'a pas plutôt su déjà avant le début de la procédure, ainsi que le soutiennent tant l'arbitre que la partie intimée, la circonstance invoquée ne constitue pas un motif valable de revision. En effet, sont seuls importants au sens de l'
art. 137 let. b OJ
les faits qui, en tant que tels, sont propres à entraîner une modification de l'état de fait à la base du jugement; de même, peuvent être qualifiées de concluantes les preuves de nature à provoquer une modification du jugement dans un sens favorable au requérant; cela suppose qu'elles se rapportent à des faits décisifs et qu'elles soient propres à les établir (
ATF 110 V 141
consid. 1 et l'arrêt cité). En revanche, de nouveaux faits ou moyens de preuve qui - comme en l'espèce - se rapportent seulement à l'authenticité d'un témoignage n'entrent pas dans la définition de l'
art. 137 let. b OJ
. Dès lors que le requérant ne peut invoquer qu'un fait se rapportant à la validité d'un témoignage pour tenter d'en faire modifier l'appréciation, sa requête ne peut qu'être rejetée. Au demeurant, seul l'
art. 137 let. a OJ
définit les conditions auxquelles les assertions d'un témoin peuvent conduire à une revision. Cette disposition n'est toutefois pas invoquée en l'occurrence.


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Urteilskopf
87 II 117
17. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Februar 1961 i.S. Schweizerische Bundesbahnen gegen Brenzikofer.

regeste:
Regeste
Haftung der Bahn beim Transport lebender Tiere, ETrG Art. 48 Abs. 3, TrRegl Art. 122.
Beschränkung der Haftung wegen der besonderen Gefahren des Tiertransports. Beweislast. (Erw. 3).
Begriff der besonderen Gefahr (Erw. 4).
Wegfall der Haftungsbeschränkung beim Nachweis einer andern Schadensursache (Erw. 5).
Frage des adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen der Verletzung eines Pferdes und nachheriger Notschlachtung wegen Tetanus (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 118
BGE 87 II 117 S. 118
A.-
Der Kläger Brenzikofer liess am 22. Juni 1958 durch die SBB zwei Springpferde, die von zwei Wärtern begleitet waren, von La Chaux-de-Fonds nach Biel befördern. Beim Rangieren des Wagens im Bahnhof Biel versagten die Bremsen, weil, wie sich nachträglich herausstellte, ein Bremsgestängebolzen herausgefallen war. Der auf dem Güterwagen befindliche Rangierarbeiter verlor die Herrschaft über diesen und sprang ab. Der Führer der bereitstehenden Rangierlokomotive versuchte den Wagen fahrend aufzufangen. Dies gelang ihm, doch prallte der Güterwagen heftig gegen die Lokomotive. Die beiden Pferde wurden gegeneinander und gegen die Wagenwand geworfen, kamen zu Fall und erlitten leichte Verletzungen. In der Folge stellte sich beim einen von ihnen, dem Springpferd "Alpenperle", akuter Starrkrampf ein, und es musste am 30. Juni 1958 abgetan werden.
B.-
Der Eigentümer Brenzikofer belangte die SBB auf Schadenersatz. Die Beklagten bestritten ihre Haftpflicht.
C.-
Der Appellationshof des Kantons Bern, III. Zivilkammer, schützte mit Urteil vom 23. Mai 1960 die Klage im Betrage von Fr. 29 785.80 nebst 5% Zins seit 1. Juli 1958.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragen die Beklagten die Abweisung der Klage.
Der Kläger stellt den Antrag auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Beurteilung des vorliegenden Rechtsstreites sind die Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Transport auf Eisenbahnen und Schiffen (ETrG) vom 11. März
BGE 87 II 117 S. 119
1948 (AS 1949 I S. 563 ff.), sowie des in Ausführung des genannten Gesetzes erlassenen Transportreglements (Tr-Regl) vom 24. Juni 1949 (AS 1949 I S. 581 ff.) massgebend. Da die in diesen Erlassen getroffene Haftungsregelung im wesentlichen mit der im internationalen Abkommen über den Eisenbahnfrachtverkehr (CIM) vom 25. Oktober 1952 (AS 1952 S. 200 ff.) vorgesehenen Ordnung übereinstimmt, können für die Beurteilung auch das Schrifttum und die Rechtsprechung zu diesem Abkommen herangezogen werden.
2.
Nach Art. 34 ETrG gelten für die Beförderung von lebenden Tieren die Bestimmungen über die Beförderung von Gütern, soweit das Transportreglement dafür keine besonderen Bestimmungen enthält.
Bei der Beförderung von Gütern haftet gemäss Art. 48 Abs. 1 ETrG die Eisenbahn "für den Schaden, der durch gänzlichen oder teilweisen Verlust oder durch Beschädigung des Gutes... entsteht, wenn sie nicht beweist, dass der Schaden durch ein Verschulden oder durch eine nicht von ihr verschuldete Anweisung des Verfügungsberechtigten, durch besondere Mängel des Gutes (innerer Verderb, Schwinden, gewöhnlicher Rinnverlust usw.) oder durch Umstände herbeigeführt worden ist, die sie nicht abzuwenden und denen sie auch nicht abzuhelfen vermochte".
Bei dieser Haftung der Bahn handelt es sich nach allgemein anerkannter Auffassung um eine Kausalhaftung, von der sich die Bahn nur durch den in der genannten Vorschrift vorbehaltenen Entlastungsbeweis befreien kann.
Art. 48 Abs. 3 ETrG sodann bestimmt, dass im Transportreglement bei besonderen Gefahren eine Einschränkung der Haftung der Bahn angeordnet werden soll.
Für den Gütertransport im allgemeinen wird die Haftung der Bahn in Art. 174 ff. TrRegl geordnet, und in Art. 178 wird insbesondere in Ausführung von Art. 48 Abs. 3 ETrG die Einschränkung der Haftung bei besonderen Gefahren umschrieben.
In den Sondervorschriften des Transportreglements über
BGE 87 II 117 S. 120
die Beförderung lebender Tiere (Art. 102 ff.) wird bezüglich der Haftung der Bahn in Art. 122 Abs. 1 zunächst auf die oben genannten allgemeinen Vorschriften der Art. 174 ff. hingewiesen und sodann in Abs. 2 bestimmt:
"Die Eisenbahn haftet nicht für Schäden, die aus der einen oder der beiden nachgenannten Ursachen entstehen:
a) aus der für lebende Tiere mit ihrer Beförderung verbundenen besonderen Gefahr;
b) aus der Gefahr, deren Abwendung durch die Begleitung bezweckt wird, wenn die Tiere nach den Bestimmungen dieses Reglements oder des Tarifs oder nach einer in den Frachtbrief aufgenommenen Vereinbarung begleitet werden müssen."
Art 122 Abs. 3 TrRegl. endlich lautet:
"Konnte nach den Umständen des Falles ein Schaden aus einer oder beiden der in Abs. 2 erwähnten Ursachen entstehen, so wird bis zum Nachweis des Gegenteils durch den Berechtigten vermutet, dass der Schaden hieraus entstanden ist."
3.
Da es sich im vorliegenden Falle um den Transport lebender Tiere handelte, haben die Beklagten auf Grund der zu ihren Gunsten in Art. 122 Abs. 3 TrRegl aufgestellten Vermutung lediglich zu beweisen, dass der eingetretene Schaden durch die besondere Gefahr, die für lebende Tiere mit der Beförderung verbunden ist, verursacht worden sein konnte. Dass ein solcher Kausalzusammenhang tatsächlich besteht oder auch nur wahrscheinlich ist, braucht die Bahn dagegen nicht darzutun; es genügt der Nachweis der blossen Möglichkeit, dass nach den Umständen des Falles die besondere Transportgefahr als Schadenursache in Betracht kommt (NANASSY, Das internationale Eisenbahnfrachtrecht, 1956, Art. 28 § 2, S. 569 f.). Gelingt der Bahn dieser Nachweis, so ist sie von der Haftung befreit, soweit der Ansprecher nicht seinerseits zu beweisen vermag, dass der Schaden in Wirklichkeit auf eine andere Ursache zurückzuführen ist, also nicht auf der Verwirklichung einer mit dem Transport lebender Tiere verbundenen besonderen Gefahr beruht (NANASSY, S. 570 Ziff. 3). Erbringt der Ansprecher den Beweis für eine solche anderweitige Schadensverursachung, so fällt die zu Gunsten der
BGE 87 II 117 S. 121
Bahn aufgestellte Vermutung dahin und es greift ihre grundsätzliche Kausalhaftung uneingeschränkt Platz.
4.
Die Voraussetzung, dass nach den Umständen die mit der Beförderung lebender Tiere verbundene besondere Gefahr als Schadensursache in Betracht kommen könnte, ist im vorliegenden Fall erfüllt.
Die in Art. 122 Abs. 2 TrRegl vorgesehene Haftungsbeschränkung beruht auf dem Gedanken, dass Tiere wegen ihrer Natur als Lebewesen bei der Beförderung von besonderen Gefahren bedroht werden, denen leblose Güter nicht ausgesetzt sind. Die Tiere müssen, um am Leben zu bleiben, atmen können, ernährt und gewartet werden, und bedürfen auch einer gewissen Bewegungsmöglichkeit. Diese elementaren Lebenssbedingungen müssen ihnen auch während der Beförderung mit der Bahn gesichert sein. Wegen der Möglichkeit, dass die hierfür notwendigen Vorkehren unterbleiben könnten, besteht die Gefahr, dass die Tiere durch Erkrankung, Ersticken, Verhungern oder Verdursten zu Grunde gehen. Sodann machen die ungewohnten Eindrücke des Transportes die Tiere scheu und unruhig, was sich für sie selbst und für andere mitbeförderte Tiere verhängnisvoll auswirken kann; es besteht die Gefahr, dass sie sich losreissen und entspringen, oder durch Beissen, Stossen, Ausschlagen, Zertreten sich selbst oder einander verletzen können. Endlich verfügen lebende Tiere über eine geringere Standfestigkeit als leblose Güter, die entsprechend gesichert werden können; die Tiere sind daher in vermehrtem Masse als andere Güter der Gefahr ausgesetzt, durch Erschütterungen, die sich beim Bahnbetrieb allgemein und insbesondere beim Rangieren nicht vermeiden lassen, zu Fall zu kommen, wobei sie Verletzungen erleiden oder gar getötet werden können (NANASSY, Art. 27 § 3 S. 560 f.). Vor allem Pferde können wegen ihres schlechten Stehvermögens schon durch einen verhältnismässig leichten Stoss zum Umfallen gebracht werden (Zeitschrift für den internationalen Eisenbahnverkehr [ZIE] Bd. 51 [1943] S. 271).
BGE 87 II 117 S. 122
Da im vorliegenden Falle der streitige Schaden im Zusammenhang mit einem Rangiermanöver eingetreten ist, können die Beklagten zunächst für sich die Vermutung in Anspruch nehmen, die in der mangelnden Standfestigkeit im allgemeinen bestehende besondere Tiergefahr habe die Schadensursache gebildet.
5.
Die zu Gunsten der Beklagten bestehende Vermutung, die, bliebe sie aufrecht, zur Haftbefreiung führen würde, fällt hier jedoch dahin, weil feststeht, dass der Schaden auf eine andere Ursache als eine der im Wesen der beförderten Tiere liegende besondere Gefahr zurückzuführen ist.
a) Beim Anprall, der zum Sturze der im Güterwagen befindlichen beiden Pferde führte, handelte es sich nicht um einen blossen Rangierstoss, wie er auch beim normalen Rangierverkehr häufig vorkommt, sondern um einen eigentlichen Rangierunfall. Ausgangspunkt der Kausalreihe, die schliesslich zum Schadenseintritt führte, bildete nämlich, wie nicht streitig ist, die Tatsache, dass am Güterwagen, in welchem die Pferde befördert wurden, ein Bremsgestängebolzen herausfiel. Dieser technische Defekt hatte zur Folge, dass die Bremsen, die bei der vor dem Abstossen des Wagens vorgenommenen Bremskontrolle noch einwandfrei funktioniert hatten, versagten, als der Rangierarbeiter sie bei der Annäherung an die bereitstehende Rangierlokomotive betätigen wollte. Der Arbeiter verlor daher nach den Feststellungen der Vorinstanz die Herrschaft über den Wagen und sprang ab, um sich vor dem drohenden Zusammenstoss in Sicherheit zu bringen. Dessen Heftigkeit konnte nun zwar durch das geistesgegenwärtige Eingreifen anderer Bahnbeamter einigermassen gemildert werden. Der Sous-Chef Staub, der das Rangiermanöver beaufsichtigte, vermutete ein Versagen der Bremsen, als er den Wagen mit unverminderter Geschwindigkeit, d.h. mit ca. 10-15 km, auf die Rangierlokomotive zufahren sah; er gab deshalb dem Führer der Lokomotive den Befehl, wegzufahren und den entlaufenen Wagen fahrend
BGE 87 II 117 S. 123
aufzufangen. Dieses Manöver gelang an sich; aber nach den Feststellungen der Vorinstanz prallte der Wagen gleichwohl "sehr brüsk", also mit grosser Wucht, auf die Lokomotive auf.
b) Der eingetretene Schaden ist somit letzten Endes auf den geschilderten Bremsdefekt zurückzuführen. Das lässt die Berufungsschrift der Beklagten völlig ausser acht, indem sie von einer blossen "Rangierunregelmässigkeit", einem "sog. Rangierstoss" spricht. Im weiteren setzt sich die Berufungsschrift mit dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt in Widerspruch, wenn sie ausführt, die "Alpenperle" sei nicht das Opfer eines besonders heftigen Rangierstosses, sondern nur eines leichteren Aufpralls geworden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz prallte der Güterwagen "sehr brüsk" mit der Lokomotive zusammen. Die Beklagten berufen sich für ihre Darstellung, wonach es sich lediglich um einen "leichteren Anprall" gehandelt hätte, auf die Geringfügigkeit der Verletzungen der Tiere, auf den Umstand, dass keine Entgleisung erfolgte und auf das Fehlen von Schäden am Güterwagen und an der ihn auffangenden Lokomotive. Diese Ausführungen bedeuten jedoch eine nach
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unzulässige Diskussion des Sachverhalts. Welche Schlussfolgerungen aus den von den Beklagten genannten Umständen hinsichtlich der Stärke des Zusammenstosses zu ziehen seien, hatte der kantonale Richter auf dem Wege der ihm vorbehaltenen Beweiswürdigung zu entscheiden, und seine Feststellung, es habe sich um einen "sehr brüsken", d.h. wuchtigen Zusammenstoss gehandelt, ist daher für das Bundesgericht verbindlich und muss auch von den Beklagten hingenommen werden.
c) Da der geschilderte Bremsdefekt die massgebende Ursache für den heftigen Zusammenstoss und den dadurch herbeigeführten Sturz der beförderten Pferde bildete, ist den Beklagten jede Berufung auf die besondere Gefahr des Transportgutes verwehrt; denn für Materialfehler und deren Folgen hat die Bahn nach den Grundsätzen der Kausalhaft
BGE 87 II 117 S. 124
uneingeschränkt einzustehen, da sie in den von ihr zu vertretenden Gefahrenbereich fallen.
Mit dieser Betrachtungsweise steht auch die ausländische Rechtsprechung im Einklang. So hat das Kammergericht Berlin mit Urteil vom 14. März 1940 (veröffentlicht in ZIE Bd. 53 [1945] S. 262 ff.) eine Haftung der Bahn verneint, weil der Kläger (im Gegensatz zum vorliegenden Fall) nicht beweisen konnte, dass der durch einen Rangierstoss herbeigeführte Schaden aufeine andere Ursache als die besondere Transportgefahr von lebenden Tieren zurückzuführen war. Besonders instruktiv ist sodann das Urteil des Landgerichts Karlsruhe vom 10. Februar 1942 (ZIE Bd. 50 [1942] S. 418 ff.). In dem dort zu beurteilenden Falle waren zwei Pferde je mit einem Hinterfuss durch die Bodendiele des Güterwagens durchgebrochen. Das Gericht bezeichnete die Frage nach der Ursache des Durchbrechens der Diele als ausschlaggebend. Auf Grund des Beweisergebnisses stellte das Gericht fest, es sei nicht dargetan, dass die Dielen morsch, zu dünn oder an sich untauglich gewesen seien. Dagegen bezeichnete es das Gericht als naheliegend, dass die durch den Bahntransport aufgeregten Pferde heftig gestampft haben könnten; die Wucht eines solchen ein- oder mehrmaligen Aufstampfens sei ausserordentlich stark und vermöge unter Umständen auch ein dickes Brett zu durchbrechen. Wegen der Möglichkeit einer solchen Verwirklichung der besonderen Transportgefahr von Pferden wurde die Schadenersatzklage des Pferdeeigentümers abgewiesen. Aus der dargelegten Begründung erhellt, dass die Bahn beim Vorliegen technischer Mängel des Wagens (Morschheit oder ungenügende Dicke der Diele) ohne Rücksicht auf die nach der Natur des Transportgutes bestehende Möglichkeit des Durchschlagens auch einer mängelfreien Diele ersatzpflichtig erklärt worden wäre.
d) Da wegen des Nachweises einer anderen Ursache (Bremsdefekt) eine Haftbefreiung der Beklagten aus dem Gesichtspunkt der besonderen Transportgefahr lebender Tiere grundsätzlich ausscheidet, können die Beklagten
BGE 87 II 117 S. 125
auch nicht einwenden, der von ihnen zu vertretende Zusammenstoss sei nicht heftiger gewesen als ein gewöhnlicher Rangierstoss, für dessen Folgen sie nach Lehre und Rechtsprechung nicht einzustehen hätten. Ebenso kann bei dieser Rechtslage die in Schrifttum und Rechtsprechung nicht einheitlich beantwortete Frage dahingestellt bleiben, ob die Bahn sich nur bei Schäden aus gewöhnlichen Rangierstössen auf den Haftbefreiungsgrund der besonderen Tiergefahr berufen könne, oder ob dies selbst bei Rangierstössen von aussergewöhnlicher Stärke zulässig sei.
e) Der Entscheid der Vorinstanz, dass die Beklagten dem Kläger grundsätzlich haften, verstösst somit entgegen der Meinung der Berufung nicht gegen Bundesrecht.
6.
Die Beklagten machen weiter geltend, die Vorinstanz habe Bundesrecht dadurch verletzt, dass sie das Bestehen eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen den vom Unfall vom 22. Juni 1958 herrührenden Verletzungen des Pferdes "Alpenperle" und dessen Eingehen bejahte.
a) Die Vorinstanz nahm auf Grund des von ihr bei Prof. Leemann, Zürich, eingeholten Gutachtens und der vom Experten dazu gemachten mündlichen Ergänzungen an, dass sich das Pferd "Alpenperle" anlässlich des Sturzes beim Manövrierunfall eine Ballenhornverletzung zuzog. Vom Ballenhornabriss sei dann eine Tetanusinfektion ausgegangen. Die Tetanuserkrankung hätte trotz sorgfältiger kunstgerechter Behandlung und Pflege des Pferdes seit der Verletzung bis zur Einlieferung in das Tierspital nicht erkannt oder durch Impfung in ihrem Verlauf gehindert werden können. Der Tetanus habe dann unbestrittenermassen zur Notschlachtung des Pferdes geführt; sie sei die gegebene Massnahme gewesen, weil das Tier nicht mehr hätte gerettet werden können.
Gestützt auf die Erklärungen des Sachverständigen hat die Vorinstanz entschieden, dass die adäquate Kausalitätskette zwischen dem Manövrierunfall und der Abschlachtung des Pferdes als lückenlos und geschlossen betrachtet werden müsse.
BGE 87 II 117 S. 126
b) Die dieser Schlussfolgerung der Vorinstanz notwendigerweise zu Grunde liegende Annahme des natürlichen Kausalzusammenhangs ist, weil es sich dabei um eine Tatfrage handelt, für das Bundesgericht verbindlich. Vom Bundesgericht überprüfbare Rechtsfrage ist dagegen, ob die Notschlachtung des Pferdes zu dem von der Beklagten zu vertretenden Rangierunfall in einem adäquaten Verhältnis stehe und darum auch rechtserheblich sei (
BGE 83 II 410
f.,
BGE 80 II 342
).
Die Beklagten bestreiten dies. Sie führen aus, von verschiedenen Unfallursachen seien Ursachen, welche nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge neben anderen wichtigeren Ursachen in den Hintergrund träten, nicht mehr adäquat. Vorliegend trete die Betriebsgefahr der Eisenbahn als Schadenursache im Vergleich zur Schadensselbstzufügung des Tieres (Ballenriss) und der sich daraus entwickelnden Krankheit (Tetanus) derart in den Hintergrund, dass der adäquate Kausalzusammenhang nicht mehr als gegeben erscheine.
Es handelt sich jedoch nicht darum, zwischen "verschiedenen Unfallursachen" zu unterscheiden und zu wählen. Unfallursache war das durch einen technischen Defekt bedingte Versagen der Bremsen; dieser Mangel des Materials hat zum Unfall und der dadurch bewirkten Körperverletzung des Pferdes "Alpenperle" geführt. Bei Unfällen, welche Leebewesen betreffen, bilden sodann Körperverletzung und Tötung regelmässige Unfallfolgen und sind in der Regel auch adäquat.
Vorliegend ist zur Frage der Adäquanz zu bemerken, dass die Tetanusinfektion eine bekannte Komplikation der Gelegenheitswunde bildet (DUBOIS/ZOLLINGER, Unfallmedizin, S. 400 ff.); auch beim Tier verhält es sich nicht anders. Damit erscheint die Tetanusinfektion, generell besehen, als adäquate Unfallfolge. Der Entscheid darüber, ob sie es auch im Einzelfall war, hängt von der medizinischen Beurteilung der Kausalität ab. Der Gerichtsexperte, auf den die Vorinstanz für das Bundesgericht
BGE 87 II 117 S. 127
verbindlich abstellt, hat die Kausalität bejaht. Mit der medizinischen Frage aber ist hier (weil mit ihr untrennbar verbunden) wegen der generell gegebenen Adäquanz auch diejenige für den konkreten Einzelfall beantwortet.
c) Die Beklagten wenden ein, auch bei an und für sich tetanusanfälligen Pferden seien Tetanusinfektionen äusserst selten, weshalb die Adäquanz ohne weiteres entfalle. Diese Auffassung ist irrtümlich. Adäquat sind gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht nur solche Folgen, die als gewöhnliche erscheinen, so wie sie angesichts des Unfallherganges und dessen körperlicher Einwirkungen zu erwarten waren. Vielmehr ist von den tatsächlichen Auswirkungen auszugehen und rückblickend zu entscheiden, ob und inwiefern der Unfall noch als deren wesentliche Ursache erscheint (
BGE 70 II 177
). Selbst singuläre, d.h. aussergewöhnliche Folgen können unter Umständen adäquate Unfallfolgen darstellen (
BGE 80 II 343
f.). Dieser für das Gebiet der Unfallversicherung aufgestellte Grundsatz gilt auch für das Haftpflichtrecht.
Die Beklagte beruft sich darauf, nach einer häufigen Formulierung sei auf die Lebenserfahrung und den gewöhnlichen Lauf der Dinge abzustellen. Das ist an sich richtig. Aber auch dies besagt lediglich, dass ein Ereignis an sich geeignet sein muss, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen (
BGE 81 II 444
f.). Mit andern Worten bedeutet das, es komme für die Adäquanz auf die generelle Eignung der fraglichen Ursachen an, Wirkungen der eingetretenen Art herbeizuführen (OFTINGER, Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. I S. 59). Es ist aber unbestreitbar, dass Körperverletzungen, wie eine solche von den Beklagten zu verantworten ist, generell geeignet sind, Starrkrampf herbeizuführen. Diese Unfallfolge ist nicht einmal singulär, während das Bundesgericht sogar Singularität der Auswirkungen im konkreten Fall nicht als haftbefreiend ansieht (
BGE 80 II 344
).
Ebenso kommt es für die Adäquanz nicht darauf an, ob die Unfallfolge vorausgesehen werden konnte, bzw. nach
BGE 87 II 117 S. 128
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung zu erwarten war, wie die Beklagten weiter einwenden. Entscheidend ist vielmehr, ob der eingetretene Erfolg objektiv geeignet ist, als Wirkung einer bestimmten Ursache betrachtet zu werden (OFTINGER, S. 60 vor N. 12).
Damit erweisen sich die hinsichtlich des adäquaten Kausalzusammenhanges von der Beklagten erhobenen Einwendungen ebenfalls als unstichhaltig.
7.
Da die Beklagten somit schon nach den Grundsätzen der Kausalhaftung für den vollen Schaden des Klägers aufzukommen haben, kann die Frage, ob sie am Unfall ein Verschulden treffe, mit der Vorinstanz offen gelassen werden.
Die Höhe des von der Vorinstanz zugesprochenen Schadenersatzes ist nicht streitig.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofs des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 23. Mai 1960 wird bestätigt.