header:
Urteilskopf
134 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.X. gegen Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_536/2007 vom 25. Februar 2008

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
,
Art. 16 Abs. 2 und 3 ANAV
;
Art. 4 und 63 AuG
; Ausweisung eines traditionellen Anschauungen seines heimischen Kulturkreises und seiner Religion verpflichteten Türken.
Voraussetzungen für eine Ausweisung gestützt auf
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
(E. 2). Tragweite des Integrationsprinzips. Der Widerruf einer Niederlassungsbewilligung nach neuem Recht bzw. die Ausweisung nach altem Recht sind nur unter qualifizierten Voraussetzungen zulässig (E. 4). Unverhältnismässigkeit der Ausweisung eines der Zwangsverheiratung seiner Tochter verdächtigten Türken, der seit rund 25 Jahren in der Schweiz lebte (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 134 II 1 S. 2
A.X. (geb. 1960) stammt aus der Türkei. Er lebte vom 4. Mai 1980 bis zum 20. Mai 2006 ununterbrochen in der Schweiz. Am 20. November 1983 zog er seine Ehefrau (geb. 1965) nach. Das Ehepaar hat drei hier geborene Töchter. Alle Familienmitglieder verfügen über die Niederlassungsbewilligung. Am 20. Juli 2005 heiratete die Tochter B.X. in der Türkei einen Landsmann, der am 8. April 2006 zu ihr in die Schweiz zog. In der Folge kam es zu einer Auseinandersetzung, welche die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen am 21. April 2006 veranlasste, gegen die Eltern X. ein Strafverfahren wegen einer vermuteten Zwangsverheiratung der Tochter einzuleiten. Die Ermittlungen gingen davon aus, dass es wegen der Weigerung von B.X., die Ehe zu vollziehen, auch zu einem Ehrenmord hätte kommen können.
Am 18. Mai 2006 wies das Ausländeramt des Kantons St. Gallen A.X. für die Dauer von zehn Jahren aus der Schweiz aus, da sein Verhalten zu schweren Klagen Anlass gegeben habe und er nicht gewillt sei, sich in der Schweiz zu integrieren. A.X. wurde am 20. Mai 2006 umgehend in die Türkei ausgeschafft. Seine Rechtsmittel hiergegen blieben ohne Erfolg: Das Gesundheitsdepartement des Kantons St. Gallen wies seinen Rekurs am 12. Februar 2007 ab; das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen bestätigte diesen Entscheid auf Beschwerde hin am 29. August 2007. A.X. habe unabhängig davon, dass sich der strafrechtliche Vorwurf, seine Tochter zur Ehe gezwungen zu haben, nicht aufrechterhalten lasse, wiederholt Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die mit den in der Schweiz geltenden Grundwerten nicht zu vereinbaren und Beweis für seine fehlende Integration seien.
Das Bundesgericht heisst die hiergegen gerichtete Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und stellt fest, dass die Niederlassungsbewilligung von A.X. fortbesteht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
darf ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht
BGE 134 II 1 S. 3
gewillt oder nicht fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen. Dies kann namentlich bei "schweren oder wiederholten Verstössen gegen gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen", "grober Verletzung allgemeiner Gebote der Sittlichkeit"; "fortgesetzter böswilliger oder liederlicher Nichterfüllung der öffentlichrechtlichen oder privatrechtlichen Verpflichtungen" sowie "sonstiger fortgesetzter Liederlichkeit oder Arbeitsscheu" der Fall sein (
Art. 16 Abs. 2 ANAV
[AS 1949 I 228]).
2.2
Jede Ausweisung setzt eine Interessenabwägung voraus; sie muss nach den gesamten Umständen angemessen, d.h. verhältnismässig sein (
Art. 11 Abs. 3 ANAG
;
BGE 120 Ib 6
E. 4a S. 12;
BGE 114 Ib 1
E. 1b S. 2). Dabei sind namentlich die Schwere des Verschuldens des Betroffenen, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 3 ANAV
). Wird durch die Ausweisung - wie hier - die weitere Pflege familiärer Beziehungen im Sinne von
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
beeinträchtigt, ist im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
der Art und Dauer dieser Beziehungen sowie den Nachteilen Rechnung zu tragen, welche dem Ehepartner bzw. weiteren Angehörigen erwachsen würden, müssten sie dem Betroffenen ins Ausland folgen (Urteil des EGMR i.S.
Boultif gegen Schweiz
vom 2. August 2001,
Recueil CourEDH 2001-IX S. 137
, Ziff. 48).
3.
3.1
Das Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen ging davon aus, dass der Beschwerdeführer nicht gewillt oder fähig sei, sich in die hier "geltende Ordnung" einzufügen. Die Konzeption der Integration bilde - wie sich aus der neueren Gesetzgebung ergebe - einen grundlegenden Aspekt des Ausländerrechts;
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
finde deshalb auch auf Fälle Anwendung, in denen es dem Betroffenen an der Integrationswilligkeit oder -fähigkeit fehle. Die Toleranz gegenüber anderen kulturellen Praktiken finde ihre Grenze im familiären Umfeld dort, wo im Innenverhältnis Zwang ausgeübt werde und für die betroffene Person keine Möglichkeit bestehe, "ihre Gruppe ohne Nachteile" zu verlassen. In der pluralistischen Gesellschaft müssten als gemeinsame Basis gewisse Grundwerte - namentlich das staatliche Gewaltmonopol, die Gleichberechtigung von Mann und Frau, die demokratische Ordnung, die Unantastbarkeit des Lebens, die Religions- und Meinungsfreiheit sowie die Selbstbestimmung des Individuums - respektiert werden. Personen, die nicht
BGE 134 II 1 S. 4
fähig oder willens seien, das eigene Verhaltensmuster und ihre Sitten und Gebräuche an diese Grundwerte anzupassen, könnten nicht als integriert gelten und fügten sich nicht in die in der Schweiz geltende Ordnung im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
ein.
3.2
Die Familie X. habe unter der Führung des Beschwerdeführers 1995 angefangen, nach "muslimischen Regeln" zu leben; der Grundsatz, dass der Ehemann das Haupt der Familie darstelle, gelte für sie ungebrochen. Der Beschwerdeführer habe sich aus religiösen Gründen der Teilnahme seiner Töchter an obligatorischen Schullagern widersetzt, wofür er zwei Mal gebüsst worden sei. Aus verschiedenen Aussagen und Aktenstücken ergebe sich, dass er seit seinem Entschluss, streng nach den islamischen Glaubensregeln zu leben, unabhängig von der Zwangsverheiratung erheblichen Druck auf B.X., seine beiden anderen Töchter sowie seine Ehefrau ausgeübt habe; seine strikte Haltung und seine Verschlossenheit gegenüber der andersartigen Lebensweise in einem westeuropäischen Land hätten zu schwerwiegenden Konflikten und zu familieninternen Freiheitsbeschränkungen geführt, die in einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht hingenommen werden könnten. Auch wenn traditionellen Vorstellungen der Familie nicht generell die Berücksichtigung versagt werden dürfe, lägen die Grenzen jedenfalls dort, wo Familienmitglieder einem Spannungsverhältnis ausgesetzt würden, "dem sie nicht gewachsen" seien; die elterlichen Erwartungen, Rechts- und Moralvorstellungen einerseits und die eigenen Wünsche und Bedürfnisse andererseits hätten bei B.X. in diesem Sinne zu einer inneren Zerrissenheit geführt, welche geeignet gewesen sei, ihr körperliches und seelisches Wohl ernsthaft zu gefährden. Dem Beschwerdeführer sei es mit Blick auf die Verbundenheit zu seiner heimischen Kultur zumutbar, in die Türkei zurückzukehren, wo er noch über eine Wohnung verfüge. Seine Ehefrau habe gestützt auf ihre IV-Rente hier ein wirtschaftliches Auskommen; die Töchter seien ihrerseits hier geboren und volljährig bzw. bald volljährig, womit die familiären Kontakte über Telefonate oder Ferienbesuche gepflegt werden könnten.
4.
4.1
Ziel der Integration ist das Zusammenleben der einheimischen und ausländischen Wohnbevölkerung auf der Grundlage der Werte der Bundesverfassung und gegenseitiger Achtung und Toleranz (Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [Ausländergesetz, AuG; SR 142.20]). Sie soll längerfristig und rechtmässig anwesenden Ausländerinnen
BGE 134 II 1 S. 5
und Ausländern ermöglichen, am wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Leben teilzuhaben (
Art. 4 Abs. 2 AuG
). Der Integrationsprozess setzt sowohl den entsprechenden Willen der Ausländerinnen und Ausländer als auch die hierfür erforderliche Offenheit der schweizerischen Bevölkerung voraus (
Art. 4 Abs. 3 AuG
). Ausländische Personen sollen sich mit den gesellschaftlichen Verhältnissen und Lebensbedingungen in der Schweiz auseinandersetzen und eine Landessprache erlernen (
Art. 4 Abs. 4 AuG
).
4.2
In
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
ist mit der im Gastland geltenden "Ordnung" in erster Linie die Rechtsordnung gemeint. Ein Ausländer verstösst nicht bereits gegen diese, wenn er gesellschaftlich nicht integriert erscheint - etwa vor allem mit Landsleuten verkehrt oder sich in heimischen Kulturkreisen engagiert. Aus dem Integrationsprinzip lässt sich grundsätzlich keine über die gesetzlichen Gebote hinausgehende Assimilationspflicht ableiten, die von hier lebenden Ausländern eine umfassende Anpassung an hiesige Gebräuche und Lebensweisen verlangen würde (MARTIN PHILIPP WYSS, Ausländische Staatsangehörige und Integration, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, Basel/Genf/München 2002, N. 23.7;
BGE 119 Ia 178
E. 8d S. 196). Zwar kann der Grad der gesellschaftlichen Integration bei der (fakultativen) Erteilung einer Niederlassungsbewilligung eine Rolle spielen (vgl.
Art. 54 AuG
); in gewissen Fällen setzt der Anspruch auf eine Anwesenheitsbewilligung eine "erfolgreiche" Integration voraus (
Art. 50 AuG
; Anwesenheitsrecht gestützt auf die Garantie der Achtung des Privatlebens:
BGE 130 II 281
E. 3.2.1). Hingegen kann der Weiterbestand einer einmal erteilten Niederlassungsbewilligung nicht allein vom Kriterium der Integration im Sinne einer Assimilation abhängen. Widerruf (
Art. 63 AuG
) und Ausweisung (
Art. 10 ANAG
) sind nur unter den gesetzlich vorgesehenen qualifizierten Voraussetzungen zulässig. Mangelnde Sprachkenntnisse oder abweichende Wertvorstellungen stellen die Gültigkeit einer Niederlassungsbewilligung noch nicht in Frage. Eine "integrationsunwillige" Gesinnung allein ist kein ausreichender Ausweisungsgrund nach
Art. 10 ANAG
; der verpönte "Unwille" muss in der Regel in einem gesetzwidrigen Verhalten zum Ausdruck gekommen sein (vgl.
BGE 96 I 266
E. 4 und 5; WYSS, a.a.O., N. 23.5).
4.3
Eine Verletzung der im Gastland geltenden Ordnung kann auch in einer groben Missachtung von Regeln der Sittlichkeit oder zentraler gesellschaftlicher Werte liegen (
Art. 16 Abs. 2 ANAV
; ANDREAS ZÜND, Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung,
BGE 134 II 1 S. 6
in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 6.29), wobei
Zwangsheiraten
hierunter fallen können: Eine solche liegt vor, wenn die Ehe ohne den freien Willen eines oder beider Ehegatten geschlossen wird. Der auf die zwangsweise verheiratete Person ausgeübte Druck kann sich dabei auf vielfältige Weise äussern - etwa in Form von Drohungen, emotionaler Erpressung und anderen erniedrigenden oder kontrollierenden Handlungen. In Extremfällen werden Zwangsheiraten auch von köperlicher, sexueller und psychischer Gewalt, Entführung, Freiheitsberaubung und Todesdrohungen begleitet; eine bloss
arrangierte Ehe
liegt vor, wenn die Ehe zwar von Dritten initiiert, aber mit dem freien Willen beider Ehegatten geschlossen wird. Die Grenzen sind im Einzelfall teilweise fliessend. Im Unterschied zu den arrangierten Ehen verletzt die Zwangsheirat das Selbstbestimmungsrecht der betroffenen Personen massiv und in schwerwiegender Weise (vgl. den Bericht des Bundesrats vom 14. November 2007 in Erfüllung des Postulats 05.3477 der Staatspolitischen Kommission des Nationalrats vom 9. September 2005, S. 9; Eidgenössische Ausländerkommission, Zwangsverheiratung und arrangierte Ehen, Eine Positionierung der EKA; ANGELA BRYNER, Die Frau im Asyl- und Ausländerrecht, in: Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, a.a.O., N. 24.3). Wurde der betroffene Ausländer deswegen strafrechtlich verurteilt (Nötigung, Drohung, Freiheitsberaubung usw.), ist der Tatbestand von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
erfüllt; erreicht die Druckausübung diese Grenze (noch) nicht, kann eine Verletzung der im Gaststaat geltenden "Ordnung" im Sinne von
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
dann vorliegen, wenn das Verhalten mit den hiesigen gesellschaftlichen Werten und Geboten in einem klaren Widerspruch steht; doch muss die Ausweisung mit Blick auf das künftige Verhalten des Betroffenen und auf die gesamten Umstände auf jeden Fall im überwiegenden öffentlichen Interesse erforderlich und verhältnismässig sein.
5.
5.1
Dies war hier nicht der Fall: Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hatte am 19. Juni 2007 einen Zwischenbericht über ihre Abklärungen erstellt, welcher dem Verwaltungsgericht vorlag; darin hielt sie unter anderem fest: "Der Vorwurf, dass die Eltern von B.X. diese zur Verlobung und zur Ehe mit Z. gezwungen hätten, lässt sich nicht aufrechterhalten". Zwar dürfte - so die Staatsanwaltschaft weiter - ein gewisser gesellschaftlicher Druck bezüglich der Heirat bestanden und eine Rolle gespielt haben; es frage sich aber, ob objektiv tatsächlich von einer strafrechtlich relevanten Intensität
BGE 134 II 1 S. 7
ausgegangen werden könne. Das Strafverfahren wurde diesbezüglich am 26. September 2007 eingestellt und die Kosten auf die Staatskasse genommen; es stehe zwar fest, "dass A.X. seine Tochter sehr streng erzog und sie sich seinem Willen in der Jugend oft unterordnen musste"; in Bezug auf die Verlobung und die Eheschliessung könne allerdings eine strafrechtliche Nötigung nicht nachgewiesen werden; insbesondere habe B.X. ihre ursprüngliche Behauptung, sie habe weder von der bevorstehenden Verlobung noch von der Hochzeit gewusst, nicht aufrechterhalten und sogar eingeräumt, sie habe sich dagegen "äusserlich nicht gewehrt"; hinsichtlich des Einbruchsversuchs in ein Nachbarhaus am Ort, an dem sich B.X. bei ihrer Freundin aufgehalten hatte, müsse trotz "sehr aufwändiger Abklärungen" davon ausgegangen werden, "dass es sich um einen zufälligen Vorfall" gehandelt habe, "der einer unbekannten Täterschaft ausserhalb des Bekanntenkreises der Angeschuldigten zuzuordnen" sei.
5.2
Diese Feststellungen werden durch die vorliegenden Akten erhärtet, ohne dass Anhaltspunkte dafür bestünden, dass auf B.X. nach der Anhaltung ihres Vaters bzw. ihres Gatten und deren Ausschaffung in irgendeiner Weise Druck ausgeübt worden wäre: B.X. hat zugestanden, dass sie zur Hochzeit nicht - wie anfangs ausgesagt - unter einem Vorwand in ihre Heimat gelockt worden sei; auch habe sie von der Verlobung gewusst. Sie habe ihren Eltern nie direkt gesagt, dass sie nicht heiraten wolle; als sie ihrer Mutter mitgeteilt habe, sie wolle vorerst nur verlobt sein, habe sich ihr Vater das erste Mal auf ihre Seite gestellt und der Mutter gesagt, "wenn ich noch nicht standesamtlich heiraten wolle, dann müsse ich das nicht tun". Soweit sie geltend gemacht hatte, ihrerseits keinen Kontakt mit ihrem Verlobten gesucht und ihn nie geliebt zu haben, bestehen E-Mails, die zumindest für die Zeit zwischen Ende März und Ende Mai 2005 dem widersprechen ("Dankeschön mein Einziger. Ich vermisse Dich sehr. Ich liebe Dich. Wie geht es bei der Arbeit? Mein Dickerchen, hast Du den Ring abgezogen? Zieh ihn nicht ab" usw.); unbestrittenermassen verbrachte sie zudem im März 2004 einige Tage mit Z. in Istanbul, wobei sie gemeinsam in einem Hotelzimmer übernachteten, ohne dass seine oder ihre Eltern hiervon etwas gewusst hätten. Zwar reiste sie im Sommer 2004 nicht wie sonst üblich mit den Eltern wieder in die Türkei, sondern mit ihrer griechischen Freundin - mit der sie vom 1. Oktober 2003 bis 30. April 2005 eine Wohnung teilte und mit der sie heute offenbar wieder zusammenlebt - nach Griechenland, doch besteht vom 6. April 2006, d.h. kurz vor der Einreise
BGE 134 II 1 S. 8
ihres Gatten, ein SMS, worin sie bei ihm bestimmte Luxusartikel und Rauchwaren bestellt hatte, die er in die Schweiz mitbringen sollte ("Parfum:hugo boss woman, lacoste. Tshirt: m blaue farbe, xs soll rosa sein. bring doch auch bitte marlborogh light mit. Küsschen"), was gegen eine Zwangsheirat spricht und allenfalls eher auf ein gewisses Arrangement der Ehe hindeutet, dem B.X. zwar zwiespältig gegenüberstand, sich aber nicht klar widersetzte.
5.3
Was die Vorinstanz zur Begründung ihres Entscheids weiter anführt, vermag unter diesen Umständen an der Unverhältnismässigkeit der von ihr geschützten Ausweisung nichts zu ändern:
5.3.1
Richtig ist, dass der Beschwerdeführer in hohem Masse den traditionellen Anschauungen seines Kulturkreises sowie seiner Religion verhaftet geblieben ist und er seine Kinder dementsprechend aufgezogen hat, sie etwa regelmässig die Koranschule besuchen mussten, und es zwischen ihm und seiner Tochter deswegen zu erheblichen Spannungen gekommen ist, doch kann nicht gesagt werden, dass er dabei die physische und psychische Gesundheit seiner Tochter bewusst und über Dauer in Missachtung hiesiger Werte beeinträchtigt hätte: B.X. konnte sich vom Elternhaus insofern lösen, als sie während ihrer Ausbildung getrennt von der Familie mit einer Freundin zusammenlebte; sie kehrte hernach freiwillig zu ihren Eltern zurück, bevor sie wieder zu ihrer Freundin zog. Soweit sie aussagte, ihre Eltern hätten während dieser Zeit "Telefonterror" betrieben, ergibt sich aus den Akten nicht, was damit genau gemeint war; hinsichtlich der Auslegung dieses Begriffs kann es zwischen einer Jugendlichen und ihren Eltern durchaus abweichende Auffassungen geben, zumal in einer Situation, in der (auch generationenbedingt) traditionelle heimatliche Vorstellungen mit gewissen hiesigen Anschauungen in Konflikt geraten und zu einem Ausgleich gebracht werden müssen. Zu Unrecht wirft das Verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer vor, dass er für das Strafverfahren auf die Hilfe eines Dolmetschers angewiesen gewesen sei, was seine fehlende Integration belege: Im Hinblick auf die Schwere der gegen ihn ursprünglich erhobenen Vorwürfe (Freiheitsberaubung usw.) war es sein gutes Recht, einen Dolmetscher beiziehen zu lassen; der Beschwerdeführer verfügt zumindest über rudimentäre Deutschkenntnisse, soll er sich doch nach der Aussage seiner Tochter vom 30. November 2006 bei der Wohnungssuche für sie und ihren Gatten mit dem Hauswart auf Deutsch unterhalten haben. Es darf damit davon ausgegangen werden, dass er diese Sprache zumindest minimal beherrscht, zumal er auch längere Zeit Vizepräsident einer hiesigen Stiftung war.
BGE 134 II 1 S. 9
5.3.2
Zwar mussten die Gatten X. zweimal gebüsst werden, weil sie ihre Töchter nicht in das obligatorische Schullager schicken wollten; dies reicht als Ausweisungsgrund indessen nicht aus: Unbestrittenermassen konnte das Problem für die jüngste Tochter in der Folge gelöst werden; sie besucht seither sämtliche Schullager. Ob der Beschwerdeführer dem aus Einsicht und Anerkennung hiesiger Werte oder aus Angst vor einer weiteren Sanktion zugestimmt hat, spielt - entgegen den Überlegungen des Verwaltungsgerichts - keine bedeutende Rolle. Entscheidend ist letztlich, dass er sein Verhalten geändert und es der hiesigen (Rechts-)Ordnung angepasst hat. Soweit noch eine Strafe im Hinblick auf den 21. April 2005 zur Diskussion steht, an dem er seine Tochter verfolgt haben soll, um diese gegen ihren Willen zur Rede zu stellen, ist das entsprechende Verfahren offenbar noch nicht rechtskräftig abgeschlossen; es geht dabei aber - auch nach Ansicht der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen - allenfalls um eine untergeordnete Strafe. Der Beschwerdeführer ist zwar arbeitslos und ausgesteuert; weder seine Familie noch er sind indessen bisher fürsorgeabhängig geworden. Sie leben von der IV-Rente der Gattin; die Niederlassungsbewilligung eines Ausländers könnte nach dem Ausländergesetz nach fünfzehn Jahren ununterbrochenem und ordnungsgemässem Aufenthalt auch nicht mehr wegen einer erheblichen Fürsorgeabhängigkeit widerrufen werden (vgl.
Art. 63 Abs. 2 AuG
).
5.3.3
Die Ausweisung auf zehn Jahre ist schliesslich mit Blick auf die familiäre Situation unangemessen: Der Beschwerdeführer lebte bei seiner Ausschaffung seit über 25 Jahren in der Schweiz; seine drei Kinder sind hier zur Welt gekommen. Seine Gattin leidet seit 1997 unter einer zur Invalidität führenden Erkrankung; sie kann das Haus nur beschränkt ohne Begleitung verlassen und ist für die Hausarbeiten auf Hilfe angewiesen, die der Beschwerdeführer ihr bis zu seiner Ausweisung gewährt hat. Bis 1997 hatte die Gattin in Wechselschicht mit ihrem Mann gearbeitet und die drei Töchter grossgezogen. Die jüngste geht hier zur Schule bzw. inzwischen ihrer weiteren Ausbildung nach; die zweite Tochter ist offenbar in Deutschland verheiratet. B.X. wünscht zwar keinen Kontakt mehr zu ihrem Vater, widersetzt sich indessen seiner Wiedereinreise nicht. Zu ihren Falschaussagen befragt, erklärte sie der Staatsanwaltschaft: "Das kam für mich sehr plötzlich, weil ich mich darauf nicht eingestellt hatte. Ich war von dieser Situation völlig überfordert und konnte meine ersten Aussagen nicht mehr zurücknehmen. Als dann die Presse ins Spiel kam,
BGE 134 II 1 S. 10
konnte ich erst recht nicht mehr zurück. Jetzt bin ich froh, dass ich endlich sagen konnte, wie es wirklich war. Ich wollte eigentlich mit meiner ersten Anzeige nur bewirken, dass meine Eltern merken, dass sie nicht alles mit mir machen können, und dass sie mich in Ruhe lassen sollen. Mehr wollte ich gar nicht".


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
115 V 434
61. Arrêt du 20 novembre 1989 dans la cause T. contre Office cantonal vaudois du travail et Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 2 lit. a und 15 Abs. 1 AVIG,
Art. 14 Abs. 1 AVIV
: Vermittlungsfähigkeit eines Versicherten, der eine Teilzeitbeschäftigung sucht.
Art. 14 Abs. 1 Satz 2 AVIV
ist gesetzwidrig, weil er nicht auf einer besonderen Kompetenzdelegation beruht und den Entschädigungsanspruch eines teilweise Arbeitslosen im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG
einschränkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 115 V 434 S. 434
A.-
Z. T., mariée, vit en compagnie de son époux, ainsi que des deux enfants issus d'un premier mariage de celui-ci et âgés de 19 et 24 ans. Elle a travaillé en qualité de télexiste à raison de 50 pour cent d'un emploi à plein temps à partir du 1er août 1982, tout en consacrant le reste de son temps à la tenue du ménage. Ayant
BGE 115 V 434 S. 435
été licenciée par son employeur pour le 31 décembre 1987, elle a présenté une demande d'indemnité de chômage à la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage (ci-après: la caisse). Elle disait rechercher une occupation à mi-temps, au motif que ses travaux ménagers ne lui permettaient pas de consacrer davantage de temps à une activité professionnelle. La caisse ayant soumis le cas à l'Office cantonal vaudois du travail, celui-ci a rendu une décision, du 6 avril 1988, par laquelle il a dénié le droit de l'assurée à la prestation sollicitée, motif pris qu'elle n'était pas apte au placement.
B.-
Par jugement du 14 septembre 1988, la Commission cantonale vaudoise d'arbitrage pour l'assurance-chômage a rejeté le recours formé par Z. T. contre cette décision.
C.-
L'assurée interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant implicitement à l'octroi d'une indemnité de chômage.
Invité à se déterminer sur ce pourvoi, l'office intimé propose le rejet du recours. De son côté, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail présente des observations sur le recours, mais renonce à se déterminer sur ce dernier.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
D'après l'
art. 8 al. 1 LACI
, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage, entre autres conditions, s'il est sans emploi ou partiellement sans emploi (let. a) et s'il est apte au placement (let. f).
a) Est notamment réputé partiellement sans emploi l'assuré qui n'est pas partie à un rapport de travail et cherche à n'exercer qu'une activité à temps partiel (
art. 10 al. 2 let. a LACI
).
b) Aux termes de l'
art. 15 al. 1 LACI
, est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire. Les assurés qui étaient occupés à temps partiel avant de tomber au chômage ne sont réputés aptes au placement que s'ils sont disposés à accepter une occupation d'au moins 50 pour cent d'un emploi à plein temps et en mesure de le faire (art. 14 al. 1, première phrase, OACI). Lorsque la situation personnelle de l'assuré fait apparaître comme convenable une occupation à plein temps, celui-là n'est réputé apte au placement que s'il est disposé à accepter une telle occupation (
art. 14 al. 1, seconde phrase, OACI
).
BGE 115 V 434 S. 436
2.
En l'espèce, il est constant que la recourante est partiellement sans emploi au sens de l'
art. 10 al. 2 let. a LACI
. Est litigieux en revanche le point de savoir si elle est apte au placement.
a) L'aptitude au placement selon l'
art. 15 al. 1 LACI
comprend deux éléments: la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'
art. 16 LACI
, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. L'aptitude au placement peut dès lors être niée notamment en raison de recherches d'emploi continuellement insuffisantes, en cas de refus réitéré d'accepter un travail convenable, ou encore lorsque l'assuré limite ses démarches à un domaine d'activité dans lequel il n'a, concrètement, qu'une très faible chance de trouver un emploi (
ATF 112 V 137
consid. 3a, 217 consid. 1a, 326 consid. 1a, ainsi que les références citées dans ces arrêts).
b) La juridiction cantonale et l'office intimé ont nié l'aptitude au placement de la recourante en se fondant sur l'
art. 14 al. 1, seconde phrase, OACI
. Selon eux, on peut attendre de l'assurée qu'elle soit disposée à accepter une occupation à plein temps du moment qu'elle n'a pas à s'occuper d'enfants en bas âge ou d'un conjoint invalide et qu'en outre elle ne consacre pas une partie de son temps à acquérir une formation professionnelle.
c) Il convient en premier lieu d'examiner si l'
art. 14 al. 1, seconde phrase, OACI
est conforme à la loi. Or, il apparaît que cette disposition ne repose sur aucune délégation de compétence particulière et que, par ailleurs, elle limite d'une manière contraire à la loi le droit à l'indemnité de chômage d'un assuré partiellement sans emploi au sens de l'
art. 10 al. 2 let. a LACI
(cf. dans ce sens GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, t. 1, p. 202, n. 20 ad art. 15). Cela étant, la légalité de l'
art. 14 al. 1, seconde phrase, OACI
doit être niée. Dans l'
ATF 115 V 428
- lequel concernait la question de la validité de l'art. 14 al. 1, première phrase, OACI -, la Cour de céans a jugé, en se fondant sur la méthode d'interprétation systématique, que l'on devait seulement exiger des chômeurs occupant un emploi à temps partiel ou recherchant un tel emploi qu'ils soient aptes au placement dans
BGE 115 V 434 S. 437
une mesure correspondant à la perte de travail alléguée et au manque à gagner s'y rapportant, pour autant évidemment que la perte de travail atteigne au moins 20 pour cent d'une activité à plein temps (cf. GERHARDS, op.cit., p. 214, note 6 en bas de page, ad art. 15). C'est pourquoi on ne saurait exiger de la part de chômeurs ayant perdu un emploi à mi-temps, comme la recourante, qu'ils soient disposés à accepter une occupation à plein temps et en mesure de le faire, au sens de l'
art. 14 al. 1, seconde phrase, OACI
. Les motifs qui ont conduit l'administration et les premiers juges à nier l'aptitude au placement de la recourante ne sont dès lors pas compatibles avec le sens et le but de la loi.
d) En l'espèce, la recourante, dont la capacité de travail est entière, satisfait à la première condition de l'aptitude au placement (cf. consid. 2a). En outre, on doit admettre qu'elle présentait une disponibilité suffisante quant au temps qu'elle pouvait consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.
Il s'ensuit qu'au moment où la décision administrative a été rendue, l'assurée était apte à être placée et le recours se révèle bien fondé dans son principe. Il appartiendra dès lors à la Caisse publique cantonale vaudoise d'assurance-chômage de statuer sur le droit de la recourante à la prestation sollicitée, pour autant que toutes les autres conditions de ce droit soient remplies.


header:
Urteilskopf
120 II 371
68. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Dezember 1994 i.S. Verein X. gegen O. und Firma Z. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Widerrechtliche Verletzung der Persönlichkeit durch eine Presseäusserung; Feststellungsanspruch (
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
).
Unter der Herrschaft des neuen Rechts genügt es nicht mehr, dass der Fortbestand der Äusserung einen eigenen Störungszustand darstellt, der geeignet ist, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen; vielmehr muss sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, damit gemäss der eindeutigen Bestimmung von
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Feststellungsklage zulässig ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 372
BGE 120 II 371 S. 372
A.-
Der Verein X. sowie neun weitere Personen begehrten mit gegen O. und die Firma Z. AG gerichteter Klage festzustellen, dass 59 von ihnen genannte Aussagen des in einer Wochenzeitung vom 20. Dezember 1991 erschienenen Artikels tatsachenwidrig seien und sie in ihrer Persönlichkeit verletzten. Die Kläger beantragten ferner, den Beklagten unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss
Art. 292 StGB
zu verbieten, den Artikel in irgendeiner Weise weiter zu verbreiten, abzugeben oder zu verwenden, und sie zu ermächtigen, das Urteilsdispositiv zu veröffentlichen.
Das Bezirksgericht Zürich trat, nachdem es das Prozessthema auf die Frage des Rechtsschutzinteresses der Kläger beschränkt hatte, deren neun die Klage vollumfänglich, der Verein X. in vier Punkten zurückgezogen hatte, mit Beschluss vom 25. August 1993 auf die Klage nicht ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich wies den vom Verein X. eingelegten Rekurs am 17. Februar 1994 ab, das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf dessen Nichtigkeitsbeschwerde am 29. September 1994 nicht ein.
B.-
Der Verein X. hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, den Beschluss des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu materieller Behandlung an dieses zurückzuweisen.
O. und die Firma Z. AG schliessen auf Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Kläger kann gemäss
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
dem Richter beantragen, "die Widerrechtlichkeit einer Verletzung festzustellen, wenn sich diese weiterhin störend auswirkt". Die Klage auf Feststellung der
BGE 120 II 371 S. 373
Widerrechtlichkeit setzt demnach eine gegenwärtige, d.h. weiterhin andauernde störende Wirkung der abgeschlossenen Verletzungshandlung voraus (BBl 1982 II S. 662 Rz. 232;
BGE 119 II 97
E. 2a S. 99;
BGE 118 II 254
E. 1c S. 258, 369 E. 4c S. 374). Wird vom Gesetz verlangt, dass diese Störungswirkung fortdauere, so kann es unter der Herrschaft des neuen anders als unter jener des alten Rechts, wo der Feststellungs- aus dem Beseitigungsanspruch abgeleitet worden ist, nicht mehr genügen, dass der Fortbestand der Äusserung - in einem Zeitungsartikel wie hier - einen eigenen Störungszustand darstellt, der geeignet ist, weiterhin neue Störungswirkungen hervorzurufen (
BGE 104 II 225
E. 5a S. 234 mit Hinweisen, insbesondere
BGE 95 II 481
E. 9 S. 496); vielmehr muss sich dieser Zustand effektiv noch oder erneut störend auswirken, damit gemäss der eindeutigen Bestimmung von
Art. 28a Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
die Feststellungsklage zulässig ist (TERCIER, Le nouveau droit de la personnalité, N. 778 und 779). Was der Kläger unter Hinweis auf die Rechtsprechung zu
Art. 28a ZGB
einwendet, erweist sich somit als unbehelflich. Entgegen seinen Ausführungen sind die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage mit jenen der Schadenersatz- und Genugtuungsklage (
Art. 28a Abs. 3 ZGB
) nicht identisch. Wird die Zulässigkeit der Feststellungsklage durch das Erfordernis weiterhin störender Auswirkungen der Verletzung eingeschränkt, so kommt es in diesem Zusammenhang - entgegen der Auffassung des Klägers - auf die Rechtswidrigkeit nicht an. Selbst wenn
Art. 28 ff. ZGB
keinerlei Verjährungs- oder Verwirkungsbestimmungen enthalten, fliessen bei Beachtung dieser Beschränkung nicht Überlegungen aus dem Schadenersatz- und Genugtuungsrecht ein.
Das Obergericht erwägt, dass die vom Kläger vorgelegten Schreiben, Inhalts-, Beilage- und Literaturverzeichnisse, Artikel und anderen Publikationen, sofern sie auf die in der Wochenzeitung veröffentlichte Rezension überhaupt Bezug nehmen, weder bezeugen, dass sie durch die Rezension ausgelöst worden sind, noch ein taugliches Beweismittel dafür darstellen, dass die störende Wirkung der behaupteten Verletzung noch immer anhält. Der Umstand, dass der Artikel am 21. November 1992 an einer Tagung aufgelegen hat, vermöge ebenfalls nicht darzutun, dass die behauptete störende Wirkung noch immer anhalte. Diese Feststellungen betreffen tatsächliche Verhältnisse und sind daher verbindlich, zumal der Kläger weder darlegt, dass sie unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind, noch behauptet, sie beruhten
BGE 120 II 371 S. 374
offensichtlich auf Versehen (
Art. 63 Abs. 2 OG
); ebensowenig macht er geltend, das Obergericht habe den Rechtsbegriff der weiterhin störenden Auswirkung der Verletzung, wie er für die Feststellungsklage verlangt wird, verkannt. Soweit der Kläger in tatsächlicher Hinsicht Gegenteiliges vorbringt, ist er damit nicht zu hören (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Entgegen seiner Ansicht hat das Obergericht eine störende Auswirkung der Rezension nicht gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung verneint, sondern es hat im Zusammenhang damit, dass die Rezension zitierende oder auf diese Bezug nehmende Schriften noch heute zugänglich sind, lediglich wiedergegeben, was in
BGE 95 II 497
erwogen wurde, nämlich dass die relative Bedeutung ehrverletzender Äusserungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit fortschreitender Zeit abnehmen könne; das aber betrifft den Störungszustand, nicht die entscheidende Fortdauer der Störungsauswirkungen. Dass die Vorinstanz in diesem Punkt
Art. 8 ZGB
verletzt haben soll, versäumt der Kläger zu begründen, weshalb darauf nicht eingetreten werden kann (
BGE 116 II 745
E. 3 S. 749). Im angefochtenen Urteil wird weiter ausgeführt, ein Feststellungsinteresse wäre nur dann zu bejahen gewesen, wenn die Rezension die Kontroverse um den Kläger ausgelöst und stets deren Brennpunkt gebildet hätte, was jedoch aufgrund der vom Kläger eingereichten Schriften nicht zutreffe; die Rezension gehe vielmehr in der Fülle der Druckerzeugnisse, welche sich mit dem Kläger befassten, völlig unter. Inwieweit das Obergericht mit Bezug auf die Feststellungsklage eine Rechtsauffassung vertreten haben soll, die seit Schaffung des
Art. 28a ZGB
überholt sei, ist nicht ersichtlich.
Ist nicht erwiesen, dass die eingeklagte Verletzung sich weiterhin störend auswirkt, so hat das Obergericht den gegen den Nichteintretensentscheid des Bezirksgerichts eingelegten Rekurs des Berufungsklägers insoweit zu Recht abgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 III 1
1. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 11 septembre 1991 dans la cause J.-C. G. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 12 SchKG
;
Art. 1 Abs. 2 ZGB
. Zahlung an das Betreibungsamt nach Ende der Betreibung. Gesetzeslücke?
1. Nach geltendem Recht kann das Betreibungsamt keine Zahlung für eine gelöschte Betreibung entgegennehmen (E. 1).
2. Solange der Schuldner nicht beweist, dass der Inhaber eines Verlustscheins unauffindbar ist, stellt sich die Frage einer Lücke im Gesetz nicht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 117 III 1 S. 1
A.-
Quinze actes de défaut de biens, délivrés entre 1974 et 1977 contre J.-C. G., sont inscrits auprès de l'Office des poursuites de Lausanne-Est. Le 4 mars 1991, J.-C. G. fit savoir à l'office qu'il entendait faire radier ces actes de défaut de biens et lui adressa un chèque du montant de 5'894 fr. 20 correspondant au total desdits actes.
Par lettre du 8 mars 1991, l'office déclara ne pouvoir accepter la somme versée, car les poursuites étaient éteintes par l'établissement des actes de défaut de biens.
B.-
J.-C. G. a porté plainte contre cette mesure. Il demandait qu'il soit ordonné à l'office de donner suite à la consignation du
BGE 117 III 1 S. 2
montant de 5'894 fr. 20 et de radier les actes susmentionnés. Il précisait que si nombre d'actes de défaut de biens avaient pu être rachetés, puis radiés, les quinze restant n'avaient pu l'être, car les créanciers étaient des sociétés dissoutes ou des personnes introuvables ou encore décédées. Le Président du Tribunal du district de Lausanne, autorité cantonale inférieure de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite, a rejeté la plainte le 27 mai 1991.
J.-C. G. a interjeté recours contre ce prononcé, reprenant les conclusions de sa plainte. Par arrêt du 9 juillet 1991, l'autorité cantonale supérieure de surveillance a rejeté le recours et a confirmé le prononcé entrepris.
C.-
J.-C. G. recourt au Tribunal fédéral et conclut à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que l'office doit recevoir en consignation le montant de 5'894 fr. 20 et radier les actes de défaut de biens.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant a voulu racheter quinze actes de défaut de biens pour obtenir leur radiation. A cette fin, il a versé le solde dû à l'office, qui l'a refusé, car les poursuites concernées étaient éteintes et la loi ne prévoit pas la possibilité du paiement en mains de l'office après la fin des poursuites.
Selon l'
art. 149 LP
, le créancier saisissant qui n'a pas été payé intégralement reçoit, pour le montant impayé, un acte de défaut de biens qui vaut reconnaissance de dette. La délivrance de cet acte met fin à la poursuite; si cet acte est ensuite invoqué contre le débiteur, c'est dans le cadre d'une nouvelle poursuite (
ATF 75 III 51
/52). Certes l'office est tenu d'accepter les paiements, libératoires, faits pour le compte du créancier poursuivant (
art. 12 LP
); mais il ne peut les recevoir que si la poursuite n'est pas éteinte (JAEGER, n. 2 ad
art. 12 LP
; n. 5 ad
art. 121 LP
). Après la délivrance de l'acte de défaut de biens, le paiement, intégral ou partiel, se fera en mains du créancier (
art. 150 LP
), sous réserve de l'introduction d'une nouvelle poursuite. En cas d'extinction de la dette, la poursuite sera radiée au registre des actes de défaut de biens, moyennant remise de l'acte de défaut de biens acquitté par le créancier ou production de toute autre pièce probante (art. 64 de la loi du 18 mai 1955 d'application dans le canton de Vaud de la LP LVLP; art. 9 de l'arrêté du 17 décembre 1956 d'exécution de la LVLP; RSV 2.9).
BGE 117 III 1 S. 3
Ainsi, selon le droit en vigueur, l'office ne pouvait pas recevoir le paiement du recourant, ni radier les actes de défaut de biens. Le recourant admet d'ailleurs qu'en l'état du droit, le refus de l'office était justifié. Cela découle aussi de la modification envisagée à cet égard dans le cadre de la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite. Le Conseil fédéral propose au législateur d'adopter une nouvelle disposition légale, l'
art. 149a LP
, permettant dorénavant au débiteur de rembourser en tout temps sa dette en versant le montant de celle-ci à l'office des poursuites et d'obtenir ainsi la radiation de l'acte de défaut de biens au registre des poursuites (FF 1991 III p. 122 et 268).
2.
Le recourant soutient qu'il y a en réalité une lacune de la loi et reproche à l'autorité cantonale de surveillance de ne pas l'avoir comblée en application de l'
art. 1 al. 2 CC
.
a) Le grief du recourant est recevable. En effet, si l'
art. 19 LP
ne vise expressément que la violation de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, la Chambre des poursuites et des faillites revoit toutefois l'application de l'ensemble du droit fédéral (SJ 113/1991 p. 256; SCYBOZ, Le Tribunal fédéral et la poursuite, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 152 let. c 1; POUDRET/SANDOZ-MONOD, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, p. 779), sous réserve du recours de droit public pour violation des droits constitutionnels des citoyens (
art. 43 OJ
applicable en vertu du renvoi de l'
art. 81 OJ
).
b) Le juge ne doit faire acte de législateur que s'il se trouve confronté à une vraie lacune, c'est-à-dire si la loi laisse sans réponse une question juridique qui se pose inévitablement (
ATF 103 Ia 502
/503;
ATF 90 I 141
; DESCHENAUX, Le titre préliminaire du code civil, in Traité de droit civil suisse, t. II/I, p. 90). Mais si l'on peut se dispenser de trancher, il n'y a pas lacune. La question de l'impossibilité du rachat d'actes de défaut de biens ne se pose vraiment que si les créanciers des dettes constatées par ces actes sont introuvables. En l'espèce, le recourant n'établit pas, ainsi que le retient la décision attaquée, que cela serait le cas. Et, vu la nature de certains créanciers, notamment des compagnies d'assurance, il est douteux qu'ils soient inatteignables.
Dans ces circonstances, l'autorité cantonale n'était pas en présence d'une lacune et le recours est infondé.


header:
Urteilskopf
85 IV 45
13. Urteil des Kassationshofes vom 25. März 1959 i.S. Tschannen gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 70 Abs. 2 MFV
. Diese Bestimmung verpflichtet den Motorfahrzeugführer nicht, dafür zu sorgen, dass Radfahrer an seinem Fahrzeug nicht anhängen.
Art. 117 StGB
. Keine Fahrlässigkeit des Traktorführers, der sich damit begnügte, beim Überholen jugendlicher Radfahrer durch einen Blick nach rückwärts die Rückseite seines Brückenwagens zu kontrollieren, es aber unterliess, die Radfahrer zum voraus zu warnen und auf der Weiterfahrt sich nochmals zu vergewissern, ob sie nicht angehängt hätten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 85 IV 45 S. 45
A.-
Am 4. November 1957 gegen 17 Uhr führte Landwirt Tschannen einen Traktor mit angehängtem BrückenPneuwagen, der mit sieben Säcken Dünger im Gewicht von ca. 420 kg beladen war, auf der Strasse von Aarberg über Radelfingen Richtung Detligen. Bei der Käserei Radelfingen überholte er eine Gruppe von vier Sekundarschülern, die sich auf Fahrrädern auf dem Heimweg befanden und sich undiszipliniert benahmen. Nachdem ihm die Knaben beim Dorfausgang auf dem zur Salzbachbrücke abfallenden Strassenstück vorgefahren waren, überholte er sie ein zweites Mal nach der Brücke, wo die Strasse stark anzusteigen beginnt. Tschannen schaltete dort vom 4. in den 3. Gang zurück, warf hierauf einen Blick rückwärts, um sich zu vergewissern, ob der Anhänger nicht einen der
BGE 85 IV 45 S. 46
Knaben streife, und fuhr dann, ohne nochmals zurückzuschauen, weiter. Unmittelbar darauf hängten der 13 Jahre alte Fritz Tiefenbach auf der rechten Seite und zwei weitere Knaben auf der Rückseite des Anhängers an, um auf den Fahrrädern sitzend sich die Steigung hinaufziehen zu lassen. Möglicherweise hatten zwei der Knaben schon vorher angehängt, im Augenblick, als der Traktorführer zurückblickte, aber wieder losgelassen. Kurz vor der Anhöhe, nach einer Strecke von ca. 650 m, verlor Tiefenbach, der sich mit der linken Hand am vordern Teil des Anhängers festhielt, das Gleichgewicht, als er ein Stück Schokolade aus seiner Tasche nahm, stürzte zwischen das rechte Vorder- und Hinterrad des Brückenwagens und zog sich dabei so schwere Verletzungen zu, dass er auf der Unfallstelle starb. Tschannen hatte nicht bemerkt, dass sich die Knaben nachziehen liessen, und wegen des starken Motorenlärms, den der Traktor verursachte, auch den Sturz des verunfallten Knaben nicht wahrgenommen.
B.-
Das Amtsgericht Aarberg sprach Tschannen von der Anklage der fahrlässigen Tötung und der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs frei.
Das Obergericht des Kantons Bern erklärte ihn dagegen auf Appellation der Staatsanwaltschaft des Seelandes am 7. November 1958 der eingeklagten Vergehen schuldig und verurteilte ihn zu zehn Tagen Gefängnis, bedingt vollziehbar, mit einer Probezeit von zwei Jahren. Das fahrlässige Verhalten erblickte es darin, dass Tschannen sich nicht gehörig nach beiden Seiten umgedreht habe, um sich zu vergewissern, ob nicht die Knaben am Fahrzeug angehängt hätten. Zu dieser Vorsichtsmassnahme sei er verpflichtet gewesen, weil er nach dem undisziplinierten Verhalten und auf Grund der ihm bekannten Gewohnheit der Knaben, sich auf dieser Steigung von Fuhrwerken nachziehen zu lassen, damit habe rechnen müssen, dass sie anzuhängen beabsichtigten. Er hätte deshalb schon zu Beginn der Steigung die sich in unmittelbarer Nähe befindlichen Knaben wegweisen und auf der Weiterfahrt wiederholt zurückschauen
BGE 85 IV 45 S. 47
müssen, bis ihn ein genügender Vorsprung von den Knaben getrennt hätte. Zur gewissenhaften Beobachtung habe umso eher Veranlassung bestanden, als der starke Lärm des Motors seine Wahrnehmungsfähigkeit herabgesetzt habe und der Rückspiegel des Traktors verstellt und darum unbenützbar gewesen sei. Statt dessen habe er sich mit einem einmaligen und flüchtigen Blick nach rückwärts begnügt.
C.-
Tschannen führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern hat unter Hinweis auf die Erwägungen des angefochtenen Urteils auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Das Verhalten und damit auch das Mass der Sorgfalt, das der Motorfahrzeugführer im öffentlichen Verkehr zu beachten hat, wird im allgemeinen durch die Verkehrsregeln des MFG und der zugehörigen MFV bestimmt. Eine Verletzung dieser Verkehrsvorschriften durch den Beschwerdeführer hat die Vorinstanz mit Recht verneint. Tschannen hat die Radfahrer gemäss Art. 26 Abs. 3 MFG und
Art. 46 Abs. 3 MFV
vorsichtig überholt und auf sie Rücksicht genommen, indem er beim Vorfahren nach rückwärts schaute, um sich zu vergewissern, dass der Anhänger des Traktors nicht einen der Knaben gefährde. Er war nicht auch noch verpflichtet, dafür zu sorgen, dass die Knaben die Vorschrift des
Art. 70 Abs. 2 MFV
befolgten, d.h. an seinem Fahrzeug nicht anhängten. Das Verbot, an Fuhrwerken und Motorfahrzeugen anzuhängen, ist nach der Überschrift zu Abschnitt IV lit. c der MFV eine für Radfahrer bestimmte Verkehrsvorschrift; das Gesetz schreibt nirgends vor, dass die Motorfahrzeugführer Vorsichtsmassnahmen zu treffen hätten, damit das Verbot von den Radfahrern eingehalten werde.
BGE 85 IV 45 S. 48
2.
Das heisst aber nicht, dass jedes Verhalten im öffentlichen Verkehr als erlaubt gelte, wenn die Bestimmungen des MFG und der MFV es nicht ausdrücklich verbieten. Der Motorfahrzeugführer, der mit seinem Fahrzeug einen Unfall verursacht, kann z.B. der fahrlässigen Körperverletzung oder der fahrlässigen Tötung auch schuldig sein, wenn er ein Gebot der allgemeinen Vorsichtspflicht missachtet, vorausgesetzt, dass sein Verhalten nach den Regeln des MFG und der MFV nicht geradezu rechtmässig ist (
BGE 78 IV 75
).
Der Beschwerdeführer hat die ihm obliegende Sorgfaltspflicht nicht verletzt. Hätte er aus irgendeinem Grunde festgestellt, dass einer der Knaben am Brückenwagen anhängte, so wäre er verpflichtet gewesen, die zur Abwendung der Unfallgefahr erforderlichen Massnahmen zu treffen. Tschannen hat jedoch nicht gewusst, dass die Knaben sich nachziehen liessen, und bestimmte Anhaltspunkte, dass sie es tun werden, hatte er nicht. Der Umstand allein, dass sie sich auf dem Heimweg undiszipliniert benahmen und erfahrungsgemäss gerne anhängten, rückte die Gefahr des Anhängens nicht derart in die Nähe, dass er besondere Vorsichtsmassnahmen ergreifen musste. Der Beschwerdeführer durfte davon ausgehen, dass Knaben im Sekundarschulalter, die täglich mit dem Fahrrad zur Schule fahren, wissen, dass Anhängen an Fahrzeugen verboten ist. Tatsächlich war ihnen das Verbot bekannt, und sie wussten auch, dass Tschannen das Anhängen nicht duldete. Nachdem der Beschwerdeführer zu Beginn der Steigung nach rückwärts beobachtet und dabei keinen Knaben gesehen hatte, der sich am Anhänger festhielt, durfte er sich mit dieser Feststellung begnügen. Er war nicht verpflichtet, die Knaben zum voraus zu warnen oder wegzuweisen, denn gefährdet waren sie erst, als sie anhängten, und das taten sie nach den Feststellungen der Vorinstanz nicht, als Tschannen zurückblickte. Dass der Beschwerdeführer dabei den Knaben Tiefenbach, der sich rechts neben dem Anhänger befand, nicht gesehen hat, wahrscheinlich deshalb
BGE 85 IV 45 S. 49
nicht, weil er den Kopf nach links drehte und seine Aufmerksamkeit der Rückseite des Brückenwagens zuwandte, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht werden. Mit der Möglichkeit, dass sich ein Knabe im vordern Teil der rechten Längsseite des Brückenwagens, an einer völlig ungewöhnlichen Stelle, anhängen könnte, brauchte er nicht zu rechnen. Auch konnte von ihm nicht verlangt werden, dass er während der Fahrt den Brückenwagen nach allen Seiten einer genauen Kontrolle unterziehe, wie denn auch die Forderung, dass er sich wiederholt hätte zurückwenden müssen, um sich zu vergewissern, ob die Knaben nicht doch noch angehängt hätten, die Grenzen des Zumutbaren übersteigt. Der Beschwerdeführer war in erster Linie verpflichtet, sein Augenmerk auf die Führung. des Traktors und die Beobachtung des vor ihm liegenden Strassenstückes zu richten, das eine langgezogene Kurve beschrieb; es ginge zu weit, dem Führer eines Motorfahrzeuges auch noch die Aufgabe zu überbürden, überholte Strassenbenützer so lange zu überwachen, bis feststeht, dass sie sein Fahrzeug nicht mehr einholen können. Dass schliesslich der Rückspiegel am Traktor des Beschwerdeführers verstellt und unbenützbar war, ist ohne Belang, weil er nach
Art. 38 MFV
nicht zur gesetzlich geforderten Ausrüstung landwirtschaftlicher Traktoren gehört.
3.
Fällt dem Beschwerdeführer keine Fahrlässigkeit zur Last, so ist er zu Unrecht wegen fahrlässiger Tötung und fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs bestraft worden. Er ist daher von der Anklage dieser Vergehen freizusprechen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen.


header:
Urteilskopf
98 V 174
44. Urteil vom 30. August 1972 i.S. Eidgenössische Militärversicherung gegen Schnell und Versicherungsgericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 4 und 26 Abs. 1 MVG: Rentenanspruch infolge Schädigung paariger Organe.
- Revision der für den Verlust eines Auges vor 1964 zugesprochenen Rente bei späterer Schädigung des anderen Auges ausserhalb des Militärdienstes: übergangsrechtliche Auswirkungen der Gesetzesnovelle vom 19. Dezember 1963 (in Kraft seit 1. Januar 1964).
- Invaliditätsschätzung, insbesondere bei Augenschäden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 98 V 174 S. 174
A.-
Bruno Schnell, der den Beruf eines Mechanikers erlernt hat, zog sich am 13. Juni 1933 in der Rekrutenschule eine schwere Verletzung des rechten Auges zu, das seither praktisch erblindet ist. Mit Beschluss vom 23. März 1934 gewährte ihm die Eidgenössische Pensionskommission eine Rente wegen 25% iger Invalidität. Am 9. Dezember 1968 teilte Bruno Schnell der Eidgenössischen Militärversicherung mit, dass die Sehkraft seines linken Auges immer mehr nachlasse und die Rente mit Rücksicht auf den massgebenden Jahresverdienst viel zu tief angesetzt sei. Die
BGE 98 V 174 S. 175
Militärversicherung nahm neue Abklärungen vor, sah sich jedoch zunächst nicht veranlasst, dèn Invaliditätsgrad zu revidieren. Hingegen erhöhte sie den anrechenbaren Jahresverdienst. Auf Einsprache hin, mit der Bruno Schnell die Erhöhung des Invaliditätsgrades auf 50% hatte beantragen lassen, holte die Militärversicherung beim Chefarzt einer Augenklinik einen gutachtlichen Bericht ein. Prof. B. veranschlagte den Invaliditätsgrad bezüglich des rechten Auges auf 30%, weil dieses amaurotisch sei, ein Sekundärglaukom aufweise und in ausgeprägter Divergenzstellung stehe. Hingegen habe sich die Sehkraft des linken Auges kaum geändert; dessen Sehschärfe sei annähernd normal, und das Gesichtsfeld sei normal. In einem zusätzlichen Bericht begründete Prof. B. die Erhöhung des Invaliditätsgrades damit, dass seit 1964 am rechten Auge ein Epithelödem der Hornhaut aufgetreten sei, das vermehrte Blendung verursachen könne. Zudem habe der Strabismus divergens dieses Auges im Verlauf der letzten Jahre zugenommen; dieser sei kosmetisch sehr störend und wie eine Abulbie zu bewerten. - Am 7. Dezember 1970 schlug die Militärversicherung gestützt auf
Art. 26 Abs. 1 MVG
dem Versicherten vor, auf den 1. Januar 1970 den Invaliditätsgrad auf 30% festzulegen. Bruno Schnell liess jedoch nach wie vor die Auffassung vertreten, dass nicht
Art. 26 Abs. 1 MVG
, sondern
Art. 25 Abs. 4 MVG
anwendbar sei und der Invaliditätsgrad auf 50% festgesetzt werden müsse, worauf die Militärversicherung am 25. Januar 1971 entsprechend ihrem Vorschlag vom 7. Dezember 1970 verfügte.
B.-
Bruno Schnell liess diese Verfügung beim Versicherungsgericht des Kantons Thurgau beschwerdeweise anfechten mit dem Antrag, es sei ihm eine Invalidenrente auf der Grundlage hälftiger Invalidität zuzusprechen. Es wurde geltend gemacht, die Sehkraft des linken Auges habe wegen der unfallbedingten Überbeanspruchung so sehr abgenommen, dass der Versicherte in seiner Erwerbsfähigkeit als qualifizierter Mechaniker nunmehr etwa zur Hälfte beeinträchtigt sei.
Art. 25 Abs. 4 MVG
sei anzuwenden.
Die Vorinstanz ging davon aus, dass bei der erstmaligen Rentenfestsetzung im Jahre 1934 eine Risikoprämie von 10 bis 15% für die allfällige spätere Schädigung des linken Auges mit berücksichtigt worden sei. Diese unterliege ebenfalls dem Revisionsvorbehalt des
Art. 26 Abs. 1 MVG
, sofern sich das Risiko
BGE 98 V 174 S. 176
faktisch erheblich schwerer oder früher realisiere, als ursprünglich angenommen worden sei... Die Vorinstanz verhielt deshalb die Militärversicherung, eine neue Rentenverfügung auf Grund von
Art. 25 Abs. 4 MVG
zu erlassen, wobei durch ein medizinisches Gutachten abgeklärt werden müsse, wie weit die Erwerbsfähigkeit infolge der effektiv noch bestehenden Sehkraft beider Augen gesamthaft beeinträchtigt sei (Entscheid vom 4. November 1971).
C.-
Die Eidgenössische Militärversicherung erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Wiederherstellung ihrer Verfügung vom 25. Januar 1971. Zur Begründung brmgt sie im wesentlichen vor: Der Umstand, dass im vorliegenden Fall ein Revisionsgrund nach
Art. 26 MVG
gegeben sei, lasse keineswegs automatisch auch die Anwendung von
Art. 25 Abs. 4 MVG
zu. Mit diesem Artikel werde nämlich eine neue Haftung für die Folgen einer Schädigung des bisher nicht versicherten andern paarigen Organs stipuliert. Bei der Revision nach
Art. 26 MVG
könne dagegen nur der Invaliditätsgrad der "versicherten Gesundheitsschädigung" abgeändert werden, während die andern Rentenelemente unverändert bleiben würden. Insbesondere dürfe der Haftungsgrad im Rahmen von
Art. 26 Abs. 1 MVG
nicht geändert werden. Der Einbezug einer Risikoprämie von 10-15% in die ursprüngliche Invaliditätsschätzung auf 25% zeige klar, dass für das unverletzte linke Auge eine Haftung des Bundes nicht vorgesehen gewesen sei. Einer spätern Beeinträchtigung dieses Organs und damit dem Risiko totaler Erblindung sei lediglich durch die Erhöhung des Invaliditätsgrades mittels der Risikoprämie Rechnung getragen worden. Eine Übernahme des Gesamtschadens sei damit ausgeschlossen worden und könne jetzt nicht einfach über
Art. 26 MVG
wieder eingeführt werden.
Bruno Schnell lässt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Durch die am 1. Januar 1964 in Kraft getretene Gesetzesnovelle vom 19. Dezember 1963 zum MVG wurde dem Art. 25 folgender Absatz 4 beigefügt:
BGE 98 V 174 S. 177
"Bei Schädigung eines paarigen Organs ist das Risiko einer späteren Schädigung des andern Organs in der Berechnung der Rente nicht zu berücksichtigen. Bei späterer Schädigung des zweiten Organs geht der gesamte Schaden zu Lasten der Militärversicherung..."
Vor jener Revision des MVG war die Frage der Entschädigung für die Folgen der Schädigung paariger Organe lediglich durch die Rechtsprechung geregelt. In seiner Botschaft vom 26. März 1963 zur erwähnten Gesetzesnovelle (S. 13 f.) hat der Bundesrat in Übereinstimmung mit der Expertenkommission indessen erklärt, die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts auf diesem Gebiet schwanke je nach der Art des betroffenen Organs. So habe beispielsweise das Risiko der Blindheit in der Entschädigung für den Verlust eines Auges als mitinbegriffen zu gelten. Gehe das zweite Auge durch eine Affektion verloren, für welche die Militärversicherung hafte, so werde die Rente nicht geändert. Dasselbe gelte für den Verlust einer Niere. Hingegen sei bei einseitiger Taubheit das Risiko einer Beeinträchtigung des andern Ohres in der Rentenberechnung nicht mitinbegriffen. Werde dieses durch eine nichtversicherte Affektion geschädigt, so habe dies die Revision der Leistung zur Folge. Der Bundesrat fährt fort:
"Die Lösung, die dem Risiko des Verlustes des zweiten Organs bei der Entschädigung für die Veränderung des ersten Rechnung trägt, ist nicht gerecht; sie läuft darauf hinaus, denjenigen zu wenig zu geben, bei denen das Risiko eingetreten ist, und den andern zu viel. Die Entschädigung soll daher dem Schaden entsprechen, der aus der Schädigung des ersten Organs entsteht. Wird das zweite als Folge einer nicht versicherten Affektion betroffen, so ist der Fall gemäss Art. 26, Absatz 1, MVG einer Revision zu unterziehen..."
Die Gesetzesmaterialien lassen erkennen, dass die Frage der Entschädigung für den Verlust paariger Organe besonders von der Expertenkommission und den parlamentarischen Kommissionen vorrangig behandelt, die bisherige differenzierte Entschädigungspraxis als ungerecht und sachlich nicht vertretbar abgelehnt wurde. Der Gesetzgeber wollte die bisherige Rechtslage offensichtlich von Grund auf ändern. Dies führte zum heutigen
Art. 25 Abs. 4 MVG
im oben zitierten Wortlaut, mit dem ein an sich versicherungsfremdes, völlig neues Rechtsinstitut in das MVG eingeführt wurde mit dem Zweck, die ungleiche rechtliche Behandlung analoger gesundheitlicher Schädigungen auszumerzen.
BGE 98 V 174 S. 178
2.
Die Militärversicherung meint nun allerdings,
Art. 25 Abs. 4 MVG
sei nicht anwendbar auf jene Fälle, in denen noch vor dem Inkrafttreten der neuen Bestimmung wegen Schädigung eines paarigen Organs eine Rente rechtskräftig zugesprochen worden ist und das zweite paarige Organ durch eine nicht versicherte Affektion später auch noch geschädigt wird. Sie beruft sich auf die Übergangsbestimmung Ziffer IV Abs. 3 der Gesetzesnovelle, wonach "die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch nicht rechtskräftig entschiedenen Fälle" nach neuem Recht beurteilt werden müssen. Der Rentenanspruch von Bruno Schnell sei schon im Jahre 1934 rechtskräftig entschieden worden. Dieser Auffassung ist folgendes entgegenzuhalten:
Wohl trifft es zu, dass die Pensionsverfügung vom 23. März 1934 in ihrer Gesamtheit unangefochten rechtskräftig geworden ist. Die Rechtskraft einer Verwaltungsverfügung oder eines Urteils wirkt aber - in sachlicher Hinsicht - nur soweit, als es sich um den gleichen Verfügungs- oder Streitgegenstand handelt. Von Gleichheit des Verfügungs- oder Streitgegenstandes kann dann nicht gesprochen werden, wenn der Versicherte einen gegenüber dem frühern Verwaltungsakt oder Urteil veränderten Sachverhalt geltend macht. An dieser Identität fehlt es aber auch dann, wenn seit Erlass des Verwaltungsaktes oder des Urteils eine Rechtsänderung eingetreten ist, welche Verfügung oder Urteil nun als rechtswidrig erscheinen lässt (vgl. EYERMANN-FRÖHLER, Verwaltungsgerichtsordnung, München und Berlin, 1965, 4. Aufl., S. 588 N. 10 und S. 593 N. 30; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 23 N. 3.5; ferner EVGE 1954 S. 111, 1960 S. 225, 1961 S. 103 und das nicht publizierte Urteil vom 16. Juni 1969 i.S. Kissling).
Die Rentenfestsetzung im Jahre 1934 betraf das geschädigte rechte Auge des Beschwerdegegners. Darüber hinaus umfasste der Rentensatz von 25% eine Risikoprämie im Hinblick auf eine theoretisch mögliche künftige Schädigung des linken Auges, wie noch darzutun sein wird. Anderseits macht der Beschwerdegegner heute geltend, die Sehkraft seines linken Auges lasse immer mehr nach, und zwar in einem Ausmass, dass seine Gesamtinvalidität den ursprünglichen Invaliditätsgrad von einem Viertel weit übersteige. Dazu kommt das am 1. Januar 1964 in Kraft getretene neue Rechtsinstitut von Abs. 4
BGE 98 V 174 S. 179
des
Art. 25 MVG
. Zwischen der ursprünglichen Rentenfestsetzung und der heutigen Rechtsbehauptung des Beschwerdegegners besteht demnach keine Identität. Der Überprüfung des streitigen Anspruchs steht somit die von der Militärversicherung angerufene Übergangsbestimmung nicht entgegen.
3.
a) Wird in der Folge der körperliche oder psychische Nachteil des Versicherten erheblich grösser oder erheblich geringer, als bei der Festsetzung der Rente angenommen wurde, so ist nach
Art. 26 Abs. 1 MVG
eine neue Rente festzusetzen oder, wenn überhaupt kein Nachteil mehr besteht, die bisherige Rente aufzuheben. - Die Militärversicherung vertritt die Auffassung, die in dieser Bestimmung vorgesehene Revisionsmöglichkeit beziehe sich nur auf die aus der versicherten Gesundheitsschädigung resultierende Invalidität und lasse keineswegs automatisch auch die Anwendung von
Art. 25 Abs. 4 MVG
zu.
Art. 26 Abs. 1 MVG
regelt die Rentenrevision infolge erheblich veränderter Verhältnisse seit Erlass der Rentenverfügung (vgl. EVGE 1964 S. 140). Eine derartige Veränderung kann auch die erst seit Erlass der Rentenverfügung eingetretene Schädigung des zweiten paarigen Organs sein und daher ebenfalls zur Rentenrevision führen; dies jedenfalls dann, wenn die neue Schädigung unter der Herrschaft des neuen
Art. 25 Abs. 4 MVG
leistungserhöhendes Ausmass erreicht hat.
Daraus ergibt sich die Befugnis, die Gesamtinvalidität des Beschwerdegegners unter Berücksichtigung der geltend gemachten Visusverminderung des zweiten Auges im Sinn des
Art. 26 Abs. 1 MVG
revisionsweise frei zu überprüfen und über den Rentenanspruch neu zu befinden.
b) Bei der Bemessung der Gesamtinvalidität ist folgendes zu beachten:
Die Erfahrungen bei Invaliditätsschätzungen im Gebiet der Augenschäden haben die Schweizerische Ophthalmologische Gesellschaft dazu geführt, für die Bemessung der Erwerbsunfähigkeit Durchschnittsansätze aufzustellen. Der totale Verlust eines Auges wird bei Berufen mit geringen optischen Ansprüchen in der Regel mit 20%, bei mittleren optischen Ansprüchen mit 25% und bei hohen optischen Ansprüchen mit 30-33 1/3% entschädigt, sofern der bisherige Beruf weiterhin ausgeübt werden kann. Bleibt der Augapfel erhalten, so können bis zu 5% in Abzug gebracht werden, es sei denn, der Defekt sei besonders gut sichtbar und bedeute deshalb eine erwerblich in Betracht
BGE 98 V 174 S. 180
fallende Entstellung. In diesen Ansätzen ist das Risiko der Erblindung des zweiten Auges mit eingeschlossen. Das Eidg. Versicherungsgericht ist dieser Praxis gefolgt, wie sich übrigens aus Erwägung 1 ergibt (vgl. GRAVEN, Les Invalidités, S. 54; EVGE 1958 S. 217 und das nicht publizierte Urteil vom 28. Februar 1967 i.S. Barlogis).
Demnach muss im vorliegenden Fall mit der Militärversicherung und entgegen der Auffassung des Beschwerdegegners davon ausgegangen werden, dass der Invaliditätsansatz von 25% auch eine Risikoprämie für die Erblindung des zweiten Auges umfasste, obschon das Erblindungsrisiko im Rentenbeschluss der Pensionskommission vom März 1934 nicht ausdrücklich erwähnt wird. Bruno Schnell hat seither also eine Rente bezogen, deren Höhe ein Risiko berücksichtigte, das sich - nach den Angaben des Versicherten - anscheinend heute zu realisieren beginnt. Es fragt sich, wie diese Risikoprämie bei der Festsetzung des Gesamtinvaliditätsgrades zu berücksichtigen ist.
Der Zweck dieser Prämie besteht darin, das Risiko der theoretisch möglichen Schädigung des zweiten paarigen Organs abzugelten. Realisiert sich dieses Risiko, so ist - in Anwendung von Art. 26 Abs. 1 und 25 Abs. 4 MVG - eine Rente für den gesamten durch die Beeinträchtigung beider paarigen Organe bedingten Schaden zuzusprechen. Anderseits ist von diesem Zeitpunkt hinweg die Weitergewährung der Prämie sachlich nicht mehr gerechtfertigt.
Daher wäre es logisch, die Rente nur nach Massgabe der Gesamtinvalidität unter Ausschluss der Risikoprämie festzusetzen. Dies hätte unter Umständen jedoch zur Folge, dass die Gesamtinvalidität und damit die Rente geringer bemessen werden müsste, als dem bisherigen Invaliditätsgrad unter Einschluss der Risikoprämie entspräche. Dieser Lösung steht die in Ziffer IV Abs. 1 der Gesetzesnovelle verankerte Besitzstandsgarantie entgegen, auf die der Vertreter der Militärversicherung bei der Beratung des
Art. 25 Abs. 4 MVG
in der ständerätlichen Kommission ausdrücklich hingewiesen hat. Dem Sinn des Gesetzes entspricht es daher am ehesten, die Rente zwar ausschliesslich nach Massgabe der effektiven Gesamtinvalidität neu zu bemessen, sie jedoch in jenen Fällen, in denen dieser Invaliditätsgrad zur Herabsetzung der Versicherungsleistungen führen würde, nach dem bisherigen Rentenansatz (für die Schädigung des ersten paarigen Organs und die Risikoprämie)
BGE 98 V 174 S. 181
weiterhin auszurichten. Eine Rentenrevision im Sinn des
Art. 26 Abs. 1 MVG
käme demzufolge nur in Betracht, wenn die nach
Art. 25 Abs. 4 MVG
neu geschätzte Gesamtinvalidität den bisherigen Rentenansatz übersteigt.
Das Gericht verkennt nicht, dass mit diesem Vorgehen jener Versicherte, der eine Prämie für ein Risiko bezogen hat, das sich erst nach Jahrzehnten realisiert, günstiger gestellt ist als der Invalide, dessen zweites paariges Organ schon nach kurzdauerndem Bezug der Risikoprämie geschädigt wird. Man könnte sich deshalb fragen, ob die neue Rente für die Gesamtinvalidität, soweit sie den bisherigen Rentenansatz übersteigt, nicht mit Rücksicht auf die lange Bezugsdauer angemessen gekürzt werden müsste. Eine solche Lösung würde indessen zu kaum verantwortbaren Komplikationen in der Rentenbemessung führen.
4.
Es wird nun Sache der Militärversicherung sein, die Gesamtinvalidität des Beschwerdegegners im Sinn der obigen Erwägungen zu veranschlagen und über den Rentenanspruch neu zu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen, und die Akten gehen an die Militärversicherung, damit diese im Sinn der Erwägungen verfahre.


header:
Urteilskopf
133 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes i.S. X. gegen Generalprokurator sowie Obergericht des Kantons Bern (Staats-rechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde)
6P.141/2006 / 6S.307/2006 vom 28. Dezember 2006

regeste:
Regeste
Versuchte Tötung (Art. 111 i.V.m.
Art. 22 StGB
); Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
).
Versuchte Tötung mangels Eventualvorsatzes verneint im Fall der von einem Fahrzeuglenker auf der Autobahn absichtlich herbeigeführten seitlichen Kollision mit einem andern Fahrzeuglenker. Der Beschuldigte durfte im konkreten Fall darauf vertrauen, dass der Betroffene - wie es auch geschah - den infolge der Kollision leicht ins Schleudern geratenen Personenwagen rasch wieder stabilisieren könne, so dass die seitliche Kollision, von einem geringfügigen Sachschaden abgesehen, folgenlos blieb (E. 4).
Gefährdung des Lebens hingegen bejaht (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 133 IV 1 S. 2
A.
Am 1. Februar 2004, um 05.50 Uhr, kam es auf der Autobahn A5 zwischen Grenchen und Solothurn, bei Leuzigen, zu einer seitlichen Kollision zwischen dem überholenden Personenwagen Renault 19 des X. und dem Personenwagen VW Golf von A., welche von X. absichtlich herbeigeführt wurde. Infolge der seitlichen Kollision gerieten beide Fahrzeuge ins Schleudern, doch konnten ihre Lenker sie auffangen. Verletzt wurde niemand. Der Personenwagen VW Golf wies als Folge der Kollision Beschädigungen am linken Aussenspiegel, am linken Kotflügel, an der linken Fahrertür sowie an der Stossstange auf; der Sachschaden belief sich auf ca. Fr. 3'000.-. Der Personenwagen Renault 19 wies einen Schaden am rechten Aussenspiegel sowie Farb- und Lackschäden am rechten Kotflügel und an der rechten hinteren Tür auf; der Sachschaden betrug ca. Fr. 600.-.
B.
Das Kreisgericht III des Gerichtskreises Aarberg-Büren-Erlach sprach X. am 30. Mai 2005 der versuchten vorsätzlichen Tötung, der groben Verletzung von Verkehrsregeln und des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall schuldig und verurteilte ihn zu 2 1⁄2 Jahren Zuchthaus.
Der Generalprokurator des Kantons Bern erhob die Appellation mit dem Antrag, X. sei in Bestätigung der erstinstanzlichen Schuldsprüche zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus zu verurteilen. X. erklärte seinerseits die Appellation und beantragte, er sei statt der versuchten vorsätzlichen Tötung lediglich der Gefährdung des Lebens schuldig zu sprechen und deshalb sowie wegen der unangefochtenen Schuldsprüche der groben Verkehrsregelverletzung und des pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall zu einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten zu verurteilen.
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X. am 6. April 2006 wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, grober Verkehrsregelverletzung und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Verkehrsunfall zu 4 1⁄2 Jahren Zuchthaus.
C.
X. erhebt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei
BGE 133 IV 1 S. 3
aufzuheben. Zudem ersucht er in beiden Verfahren um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Obergericht und der Generalprokurator haben auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Nichtigkeitsbeschwerde gut und weist die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde
4.
4.1
Gemäss
Art. 18 Abs. 2 StGB
verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen vorsätzlich, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Diese Bestimmung erfasst auch den Eventualvorsatz. Das künftige Recht, das am 1. Januar 2007 in Kraft treten wird, bestimmt in Art. 12 Abs. 2 nStGB: "Vorsätzlich verübt ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Tat mit Wissen und Willen ausführt. Vorsätzlich handelt bereits, wer die Verwirklichung der Tat für möglich hält und in Kauf nimmt". Durch Art. 12 Abs. 2 Satz 2 nStGB wird der Eventualvorsatz definiert (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches vom 21. September 1998, BBl 1999 S. 1979 ff., 2002 f.).
Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs beziehungsweise die Verwirklichung des Tatbestands für möglich hält, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (
BGE 131 IV 1
E. 2.2 mit Hinweisen).
Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tatbestands überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit) darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Demgegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer
BGE 133 IV 1 S. 4
den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von
Art. 18 Abs. 2 StGB
. Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (eingehend
BGE 96 IV 99
S. 101;
BGE 130 IV 58
E. 8.3 mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen hat, muss der Richter - bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten - aufgrund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen. Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (
BGE 130 IV 58
E. 8.4;
BGE 125 IV 242
E. 3c mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Beschuldigten um die Möglichkeit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr müssen weitere Umstände hinzukommen (
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 125 IV 242
E. 3f).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann daher im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist. Es ist allerdings nicht zu übersehen, dass sich insoweit Tat- und Rechtsfragen teilweise überschneiden. Der Sachrichter hat daher die in diesem Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat. Denn der Sinngehalt der zum Eventualdolus entwickelten Formeln lässt sich nur im Lichte der tatsächlichen Umstände des Falles erschliessen. Das Bundesgericht kann daher in einem gewissen Ausmass die richtige Bewertung dieser Umstände im Hinblick auf den Rechtsbegriff des Eventualvorsatzes überprüfen (
BGE 130 IV 58
E. 8.5;
BGE 125 IV 242
E. 3c, je mit Hinweisen).
BGE 133 IV 1 S. 5
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, entgegen der Annahme der Vorinstanz sei nicht jedes seitliche "Rammen" mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h grundsätzlich geeignet, Todesfolgen zu verursachen. Entscheidend sei, wie heftig sich die beteiligten Fahrzeuge berührt hätten. Aus dem Schadensbild und dem geringfügigen Sachschaden an den beiden Fahrzeugen sei auf eine bloss leichte Streifkollision zu schliessen. Zwar sprächen einzelne Umstände für den Eventualvorsatz in Bezug auf allfällige Todesfolgen, so etwa, dass er die seitliche Kollision absichtlich und aus Wut über den Beifahrer im Personenwagen VW Golf herbeigeführt habe. Bei der gebotenen Abwägung aller relevanten Umstände seien indessen der Schluss auf Inkaufnahme einer allfälligen Todesfolge und somit die Annahme eines diesbezüglichen Eventualvorsatzes unzulässig.
4.3
Der Vorfall ereignete sich nach den Feststellungen der Vorinstanz auf einer geraden, übersichtlichen und ebenen Strecke. Die Fahrbahn war trocken. Es war dunkel; eine künstliche Beleuchtung gab es nicht. Die Atemlufttests, die wenige Stunden nach dem Vorfall durchgeführt wurden, waren sowohl beim Beschwerdeführer als auch beim Lenker des Personenwagens VW Golf negativ. Der Beschwerdeführer fuhr auf dem Überholstreifen der Autobahn mit einer Geschwindigkeit von ca. 120 km/h. Die Geschwindigkeit des Personenwagens VW Golf betrug etwas über 100 km/h.
Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich nicht, mit welcher Wucht der Personenwagen des Beschwerdeführers mit dem Personenwagen VW Golf seitlich kollidierte. Im angefochtenen Urteil wird einerseits mehrfach festgehalten, dass der Beschwerdeführer den Personenwagen VW Golf seitlich "rammte", wobei unklar bleibt, ob mit diesem Begriff eine Feststellung über die Wucht der seitlichen Kollision getroffen wird. Im angefochtenen Entscheid wird andererseits auch festgestellt, worin die Schäden an den beiden Fahrzeugen bestanden und dass sie geringfügig waren, was sich auch aus den in den kantonalen Akten enthaltenen Fotos ergibt. Fest steht, dass einerseits der Personenwagen VW Golf durch den Wagen des Beschwerdeführers, ein Renault 19, nicht gleichsam von der Fahrbahn wegkatapultiert wurde, dass andererseits aber beide Fahrzeuge infolge der seitlichen Kollision ins Schleudern gerieten. Unklar blieb jedoch, wie genau beziehungsweise wie stark die beiden Fahrzeuge schleuderten. Der Lenker des Personenwagens VW Golf konnte gemäss seinen Zeugenaussagen das ins Schleudern geratene Fahrzeug nach ein paar Sekunden wieder unter Kontrolle bringen.
BGE 133 IV 1 S. 6
4.4
Nach der Auffassung der Vorinstanz musste sich dem Beschwerdeführer bei seinem halsbrecherischen Fahrmanöver die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängen, dass die Bereitschaft, sie als Erfolg hinzunehmen, ihm vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt und angerechnet werden kann.
Dieser Einschätzung kann nicht gefolgt werden. Bei der vom Beschwerdeführer herbeigeführten seitlichen Kollision mit einer Geschwindigkeit von über 100 km/h lag es zweifellos nahe, dass der Personenwagen VW Golf irgendwie ins Schleudern geriet. Der weitere Verlauf des Geschehens war aber offen. Wohl war es möglich, dass der ins Schleudern geratene Personenwagen aus irgendwelchen Gründen nicht stabilisiert werden konnte und dass es daher zu einem Unfall mit schwerwiegenden Konsequenzen einschliesslich Todesfolgen kam. Es kann indessen nicht gesagt werden, ein solcher Verlauf der Ereignisse habe sich dem Beschwerdeführer als so wahrscheinlich aufgedrängt, dass aus diesem Grunde sein Verhalten, die Herbeiführung der seitlichen Kollision, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Tötungserfolgs im Falle seines Eintritts gewertet werden kann. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insoweit wesentlich von den in
BGE 130 IV 58
und im Urteil 6S.114/ 2005 vom 28. März 2006 beurteilten Sachverhalten. Dort waren Unfälle mit schwerwiegenden Folgen für Fahrer, Passagiere und andere Verkehrsteilnehmer aufgrund der mit sehr hohen Geschwindigkeiten durchgeführten Fahrmanöver sowie der örtlichen Verhältnisse höchstwahrscheinlich und selbst durch grosses fahrerisches Können nicht mehr zu verhindern. Demgegenüber bestand im vorliegenden Fall die reelle Möglichkeit, dass das ins Schleudern geratene Fahrzeug, wie es tatsächlich geschah, etwa durch eine zweckmässige Reaktion beziehungsweise durch fahrerisches Geschick des Lenkers auf dem geraden und ebenen Streckenabschnitt der Autobahn stabilisiert und dadurch ein Unfall respektive jedenfalls ein Unfall mit schwerwiegenden Konsequenzen einschliesslich Todesfolgen verhindert werden konnte. Weil vorliegend diese reelle Möglichkeit bestand, konnte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass sich die Gefahr von Todesfolgen nicht verwirkliche.
4.5
Eventualvorsatz kann allerdings nicht nur angenommen werden, wenn sich dem Täter der Eintritt des Erfolgs infolge seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs im Falle seines Eintritts gewertet werden kann. Eventualvorsatz kann unter
BGE 133 IV 1 S. 7
Umständen auch gegeben sein, wenn der Eintritt des Erfolgs sowohl objektiv als auch nach den subjektiven Vorstellungen des Täters bloss möglich ist. Nach der Rechtsprechung kann etwa bei ungeschütztem Geschlechtsverkehr einer HIV-infizierten Person mit einem (nicht informierten) Partner Eventualvorsatz in Bezug auf die als schwere Körperverletzung zu qualifizierende allfällige Infizierung des anderen gegeben sein, obschon das Risiko der Übertragung des HI-Virus beim einzelnen Geschlechtsverkehr statistisch gesehen relativ gering ist. Dies wurde unter anderem damit begründet, dass jeder einzelne ungeschützte Sexualkontakt und schon ein einziger und der erste das Risiko einer Übertragung des HI-Virus in sich birgt, dass der Täter das ihm bekannte Risiko in keiner Weise kalkulieren und dosieren kann und dass sein Partner keinerlei Abwehrchancen hat (siehe
BGE 131 IV 1
E. 2.2;
BGE 125 IV 242
E. 3f). Von jenen Fällen unterscheidet sich der vorliegende Sachverhalt unter anderem darin, dass der Lenker des Fahrzeugs, mit welchem der Beschwerdeführer seitlich kollidierte, sehr wohl eine Abwehrchance hatte. Es bestand nämlich eine reelle Möglichkeit, dass er das infolge der seitlichen Kollision ins Schleudern geratene Fahrzeug etwa durch fahrerisches Geschick stabilisieren konnte, was ihm tatsächlich auch in wenigen Sekunden gelang. Der Nichteintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs, d.h. der Todesfolge, hing damit nicht ausschliesslich oder überwiegend von Glück und Zufall ab.
4.6
Für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit können nach der Rechtsprechung auch die Art der Tathandlung und die Beweggründe des Täters von Bedeutung sein. Der Beschwerdeführer fuhr mit seinem Personenwagen auf der Autobahn bei einer Geschwindigkeit von über 100 km/h mit Absicht seitlich gegen den Personenwagen VW Golf. Er tat dies aus Wut über den Beifahrer in jenem Wagen, um sich für einen Faustschlag zu rächen, den er zuvor im Albaner-Club von jenem Beifahrer erhalten hatte. Er hatte vor dem Club-Lokal rund eine Stunde lang gewartet, bis diese Person das Club-Lokal verliess und als Beifahrer im Personenwagen VW Golf davonfuhr, und er folgte diesem Fahrzeug mit seinem Wagen. In der polizeilichen Einvernahme sagte er aus, zu zweit (d.h. er und sein Bruder) hätten sie gegen die grössere Gruppe keine Chance gehabt. So habe er es halt auf diese Weise machen müssen. Umstände dieser Art können für die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit relevant und in Grenzbereichen entscheidend sein. Sie sind im
BGE 133 IV 1 S. 8
vorliegenden Fall aber nicht ausschlaggebend. Auch unter Berücksichtigung der genannten Umstände kann nicht gesagt werden, dass sich der Beschwerdeführer gegen das Leben des Beifahrers im Personenwagen VW Golf entschieden habe. Denn es bestand - was im vorliegenden Fall ausschlaggebend ist - auch für den Beschwerdeführer erkennbar die reelle Möglichkeit, dass der Lenker des Personenwagens VW Golf das ins Schleudern geratene Fahrzeug stabilisieren und dadurch jedenfalls einen Unfall mit schwerwiegenden Folgen verhindern konnte. Daher durfte der Beschwerdeführer darauf vertrauen, dass die von ihm aus Wut und Rache absichtlich geschaffene Gefahr für das Leben der Insassen im Personenwagen VW Golf sich nicht verwirklichen werde.
4.7
Der Beschwerdeführer hat daher in Bezug auf allfällige Todesfolgen nicht mit Eventualvorsatz gehandelt. Seine Verurteilung wegen versuchter vorsätzlicher Tötung verstösst demnach gegen Bundesrecht.
5.
Gemäss
Art. 129 StGB
wird wegen Gefährdung des Lebens mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer einen Menschen in skrupelloser Weise in unmittelbare Lebensgefahr bringt.
5.1
Vorausgesetzt ist eine Gefahr für das Leben; eine Gefahr bloss für die Gesundheit genügt nicht. Unmittelbar ist die Gefahr, wenn sich aus dem Verhalten des Täters direkt die Wahrscheinlichkeit oder nahe Möglichkeit der Todesfolge ergibt. Skrupellos ist ein in schwerem Grade vorwerfbares, ein rücksichts- oder hemmungsloses Verhalten. Subjektiv ist zudem - wie nach dem früheren Recht ("... wissentlich ...") - direkter Vorsatz in Bezug auf die unmittelbare Lebensgefahr erforderlich; Eventualvorsatz genügt nicht (siehe zum Ganzen
BGE 121 IV 67
E. 2b/aa; Urteil 6S.563/1995 vom 24. November 1995, E. 2, publ. in: Pra 85/1996 Nr. 173 S. 638; Urteile 6S.426/2003 vom 1. März 2004, E. 2.2; 6S.164/2005 vom 20. Dezember 2005, E. 2.1).
5.2
Der Beschwerdeführer hat durch das inkriminierte Verhalten den Tatbestand der Lebensgefährdung im Sinne von
Art. 129 StGB
offensichtlich erfüllt, was er im Übrigen im kantonalen Appellationsverfahren ausdrücklich anerkannt hat. Die Vorinstanz wird ihn daher im neuen Verfahren im Rahmen der prozessualen Möglichkeiten wegen Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
) verurteilen.


header:
Urteilskopf
98 Ib 100
15. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 mai 1972 dans la cause Capitanio contre Investors Overseas Services Limited.

regeste:
Regeste
Art. 77 HRegV
, Löschung der schweizerischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft wegen Aufgabe des Geschäftsbetriebes.
1. Die in
Art. 77 Abs. 1 HRegV
vorgesehene Löschung setzt die Tilgung der aus dem Geschäftsbetrieb entstandenen Schulden nicht voraus (Erw. 1).
2. Besteht der Gerichtsstand der Art. 642 Abs. 3, 782 Abs. 3 und 837 Abs. 3 OR schon vor der Eintragung der Zweigniederlassung? Frage offen gelassen. Dieser Gerichtsstand besteht nach der Löschung der Zweigniederlassung für die vorher entstandenen und mit ihrem Geschäftsbetrieb zusammenhangenden Verbindlichkeiten weiter (Erw. 2).
3.
Art. 51 Abs. 2 HRegV
ist nicht analog anwendbar auf die Löschung der schweizerischen Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 98 Ib 100 S. 100
A.-
La société anonyme Investors Overseas Services Limited (IOS), fondée en 1964 et dont le siège est à Nassau (New-Providence, Iles Bahama), a pour but les "conseils en matière d'investissements, gestion de sociétés et toutes opérations fiduciaires en matière financière".
BGE 98 Ib 100 S. 101
Le 11 juillet 1967, Giuseppe Reggio a acquis quatre certificats de participation à un fonds de placement géré par l'IOS. Etablis les 28 juillet et 1er août 1967, ils désignaient l'IOS en sa qualité de "sponsor and distributor" du fonds de la manière suivante: "Investors Overseas Services, Geneva, Switzerland". Ils indiquaient comme adresse "119, rue de Lausanne, Geneva, Switzerland".
Le 11 juillet 1967 également, Reggio a signé en faveur de sa soeur Natalina Capitanio une formule de "désignation de bénéficiaire" qui comporte notamment le passage suivant:
"Je, le soussigné, ayant acquis ou sollicité un Programme d'Investissement IOS pour International Investment Trust donne mandat par la présente à IOS Ltd. (SA) connue sous la raison sociale 'Investors Overseas Services'(IOS), à réception de preuve satisfaisante de mon décès de transférer et de céder à bénéficiaire désigné ci-dessous tous mes droits au Programme, sous réserve des conditions de ce dernier et des conditions de cession qui peuvent être stipulées par IOS.
En tous temps durant mon existence, j'aurai la faculté de: (1) résilier le programme avant son échéance, conformément au prospectus du Programme d'Investissement IOS et, dans ce cas, la présente formule sera ipso facto annulée, ou (2) révoquer le présent mandat ou soumettre une nouvelle désignation de bénéficiaire et du titulaire du Programme."
Après le décès de Reggio, survenu le 7 décembre 1967, dame Capitanio a fait valoir les droits découlant des quatre certificats de participation. L'IOS a refusé de donner suite à ces prétentions. Par lettre du 28 août 1969 de son conseil, elle a fait valoir que Reggio avait institué une dame Terlecka comme unique héritière de la quotité disponible de sa succession, dans un testament du 24 novembre 1967, et qu'il laissait comme seuls héritiers réservataires ses parents; qu'il avait ainsi révoqué la désignation de bénéficiaire du 11 juillet 1967 en faveur de dame Capitanio; que dès lors les "quatre programmes IOS" ne pouvaient être remis qu'aux trois héritiers mentionnés.
B.-
Le 20 avril 1970, l'IOS a fait inscrire au registre du commerce de Genève une succursale avec comme adresse "Genève, 119, rue de Lausanne".
En avril 1971, dame Capitanio a fait notifier à "Investors Overseas Services Limited, Nassau, succursale de Genève" un commandement de payer la somme de 239 O15 fr. 25, indiquant comme titre de la créance "soit montant de 4 ,programmes'
BGE 98 Ib 100 S. 102
constitués le 11.7.67 par M. Giuseppe Reggio ...". La poursuite a été frappée d'opposition.
Le 7 septembre 1971, le registre du commerce du canton de Genève a radié sur requête de l'IOS sa succursale "par suite de cessation de l'exploitation".
Dame Capitanio a requis le préposé, par lettre du 22 septembre 1971, de réinscrire la succursale. Sa demande a été rejetée le 29 septembre 1971. Le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève a rejeté un recours de la requérante le 21 décembre 1971. Il considère en substance que l'art. 77 al. 1 ORC exige la radiation d'une succursale dès qu'elle n'est plus exploitée, sans opérer de distinction entre entreprises étrangères et suisses; que la jurisprudence relative à la réinscription d'une société anonyme radiée avant la fin de sa liquidation n'est pas applicable; qu'il n'appartient pas au préposé ni à l'autorité de surveillance de combler une éventuelle lacune en la matière.
C.-
Dame Capitanio a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation des décisions des 29 septembre et 21 décembre 1971 et à ce que soit ordonnée la réinscription de la raison sociale "Investors Overseas Services Limited, Nassau, succursale de Genève". Elle fait valoir que la décision attaquée la frustre du droit fondamental reconnu par le Tribunal fédéral aux créanciers d'une société anonyme d'obtenir par la réinscription de la société un for judiciaire pour faire valoir leurs droits; de par la radiation de la succursale d'IOS, entreprise étrangère, elle se trouverait privée d'un for judiciaire en Suisse; en ne faisant aucune distinction, quant aux conditions de la radiation d'une succursale, entre entreprises étrangères et suisses, l'ORC comporterait une lacune manifeste, génératrice d'une inégalité de traitement choquante.
L'IOS se déclare d'accord avec l'interprétation de l'art. 77 al. 1 ORC donnée par les autorités genevoises. Elle confirme de surcroît sa position quant au fond, telle qu'exposée par lettre du 28 août 1969.
Le Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève et le Département fédéral de justice et police concluent au rejet du recours.
BGE 98 Ib 100 S. 103
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 77 ORC exige la radiation des succursales inscrites au registre du commerce qui ne sont plus exploitées. Cette exigence vaut également, selon l'al. 2 litt. b, lorsque le siège principal se trouve à l'étranger. La radiation ne suppose pas l'extinction des dettes issues de l'exploitation (F. VON STEIGER, Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz, 4e éd., p. 327). Les succursales ne jouissent en effet pas d'une personnalité juridique propre, elles ne sont que des centres d'activité séparés localement de l'entreprise principale (RO 89 I 411 s. consid. 5, 90 II 196 s. consid. 3 a). Partant, la cessation de l'exploitation de la succursale et sa radiation ne modifient en rien la personne du débiteur.
Il s'ensuit que l'existence de dettes issues de l'exploitation d'une succursale radiée ne saurait fonder une requête en réinscription. La jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle tout créancier social qui n'a pas encore été désintéressé peut obtenir la réinscription d'une société commerciale radiée, à condition de justifier d'un intérêt à la réinscription (RO 78 I 454 s. et les arrêts cités, 87 I 303), n'est dès lors pas applicable aux succursales. Une telle réinscription tend en effet à rétablir la personnalité juridique, éteinte par la radiation, pour permettre au créancier intéressé de faire valoir ses prétentions. La radiation d'une simple succursale ne s'oppose en revanche pas à ce que le titulaire de l'entreprise qui subsiste soit recherché à son siège principal.
Sous l'empire de l'art. 28 al. 3 du règlement du 6 mai 1890 sur le registre du commerce, disposition qu'a reprise l'art. 77 ORC (cf. le projet de revision du 8 février 1937, art. 82 et le rapport y relatif, p. 55), le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit administratif formé par le créancier d'une société étrangère, lequel faisait valoir une prétention née de l'exploitation de sa succursale suisse et s'opposait à la radiation de celle-ci. Il a considéré que l'exploitation de la succursale avait cessé, ce qui seul importait (arrêt non publié du 11 septembre 1935 dans la cause Pichler contre National City Co.).
2.
On peut se demander si cette jurisprudence n'est pas dépassée par les art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO, entrés en vigueur depuis lors et relatifs au for de la succursale, dispositions que la doctrine déclare également applicables aux
BGE 98 Ib 100 S. 104
succursales de sociétés étrangères (cf. par exemple U. LUCHSINGER, Die Rechtsstellung der ausländischen Aktiengesellschaften in der Schweiz, thèse Berne 1940, p. 64; WEISS, Kommentar, Einleitung zum Aktienrecht n. 477). Sous l'ancien droit de la société anonyme (art. 625 al. 2 aCO) en effet, le for de la filiale ne dépendait pas de son inscription au registre du commerce. Les dispositions précitées en revanche prescrivent que l'inscription crée ce for.
Cette rédaction paraît avoir été insuffisamment pesée. Elle figurait déjà à l'art. 641 al. 3 du projet de revision de décembre 1919, mais ni le rapport y relatif ni les matériaux postérieurs ne renseignent sur les motifs de cette dérogation au droit ancien. La doctrine dominante n'interprète pas les art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO à la lettre; elle admet l'existence d'un for pour les affaires de la succursale déjà avant son inscription (SIEGWART, n. 34 ad art. 642; SCHUCANY, 2e éd., n. 5 ad art. 642; W. VON STEIGER, n. 6 et 8 ad art. 782; FORSTMOSER, n. 34 ad art. 837; L. SCHUMACHER, Gerichtsstand und Betreibungsort der Geschäftsniederlassung, thèse Zurich 1956, p. 94). F. VON STEIGER (op. cit., p. 327) nie également l'effet constitutif de l'inscription de la succursale. Rien ne justifie en effet qu'une société qui établit une succursale et contracte des dettes par son intermédiaire puisse échapper au for spécial en ne satisfaisant pas à l'obligation de l'inscrire au registre du commerce (JANGGEN/BECKER, n. 8 ad art. 782).
La question peut toutefois demeurer indécise. Même s'il fallait interpréter à la lettre les dispositions en question, le texte clair de l'art. 77 ORC s'opposerait à ce qu'on refusât ou annulât la radiation d'une succursale par le motif que des dettes nées de son exploitation subsisteraient. S'agissant de prétentions qui existent déjà, le for spécial ne peut dépendre du maintien de l'inscription ou de la réinscription de la succursale. Même interprétés à la lettre, les art. 642 al. 3, 782 al. 3 et 837 al. 3 CO n'ont pas ce sens. Les prétentions dérivant des affaires de la succursale qui sont nées avant sa radiation demeurent soumises au for spécial après celle-ci. Il est exclu que le législateur ait voulu permettre à une société exposée à une action de se soustraire à la juridiction qui doit en connaître, par la radiation de sa succursale.
3.
Le désir d'un créancier de poursuivre une société étrangère en Suisse ne saurait non plus motiver la réinscription d'une
BGE 98 Ib 100 S. 105
succursale radiée au registre du commerce et qui n'est plus exploitée. Le for de poursuite de l'art. 50 al. 1 LP ne dépend pas d'une inscription au registre du commerce. Il est subordonné à l'existence d'un établissement en Suisse du débiteur domicilié à l'étranger.
4.
Aux termes de l'art. 51 al. 2 ORC, les sociétés qui transfèrent leur siège à l'étranger ne peuvent être radiées que si les requérants déclarent que les créanciers ont été désintéressés ou consentent à la radiation. Le Tribunal fédéral interprète cette disposition en ce sens que tout créancier qui n'a pas été désintéressé ou n'a pas consenti à la radiation peut requérir la réinscription de la société radiée (RO 95 I 65 ss.).
L'application analogique de ces principes à la radiation de la succursale suisse d'une société étrangère ne se justifie pas. L'art. 77 ORC, qui s'écarte de la réglementation de l'art. 51 ORC pour ce qui a trait à la radiation de succursales, exclut déjà telle solution. De surcroît, il est matériellement fondé de soumettre les deux cas à un régime juridique différent. Celui qui traite avec la succursale suisse d'une société étrangère sait d'emblée qu'il est le créancier d'une société établie à l'étranger et assujettie au droit étranger. La radiation de la succursale ne modifie en rien sa situation juridique à cet égard. En transférant en revanche son siège principal de Suisse à l'étranger, une société jusqu'alors soumise au droit suisse devient assujettie au droit étranger; partant, elle échappe notamment aux prescriptions suisses sur la gestion, le contrôle et la liquidation. Une telle mutation ne saurait intervenir contre la volonté de ses créanciers. L'application analogique de l'art. 51 ORC à la succursale genevoise de l'IOS n'est d'ailleurs pas proposée en l'espèce.
5.
Selon l'art. 122 al. 1 AIN, les personnes morales, ainsi que les succursales d'entreprises étrangères, ne peuvent être radiées au registre du commerce que si elles ont satisfait à leurs obligations fiscales par le paiement de l'impôt ou par la remise de sûretés. L'administration cantonale compétente peut s'opposer à la demande de radiation si ces conditions ne sont pas remplies.
Le Département du commerce, de l'industrie et du travail de Genève se demande dans ses observations si tous les créanciers ne devraient pas être placés sur le même pied.
BGE 98 Ib 100 S. 106
On ne saurait cependant déduire de la disposition précitée un droit à l'égalité de traitement en faveur des créanciers de droit privé. L'art. 122 AIN est une prescription de caractère purement fiscal qui n'est pas de nature à modifier la situation de ces créanciers, telle qu'elle découle du Code des obligations ou de l'ordonnance sur le registre du commerce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.