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Urteilskopf
108 II 216
46. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. August 1982 i.S. Joseph Müller AG Zürich gegen Abbott AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 und 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG. Nichtigkeit einer Eintragung; Passivlegitimation.
1. Die Klage auf Nichtigerklärung einer Marke kann sich auch gegen den im Register nicht eingetragenen Inhaber richten. Neue Einreden; Rechtsmissbrauch (E. 1).
2. Eine aus dem englischen Wort "LESS" (= weniger) bestehende und für pharmazeutische Produkte bestimmte Marke hat beschreibenden Charakter und kann nicht geschützt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 108 II 216 S. 216
A.-
Josef Müller liess am 28. Dezember 1949 die Wortmarke "LESS" in das schweizerische Register eintragen und sie am 31. Oktober 1969 unter Nr. 242 534 erneuern. Die Marke ist für den Gebrauch auf pharmazeutischen Produkten bestimmt; sie wird insbesondere für eine Rheumasalbe verwendet, die von der Joseph Müller AG vertrieben wird.
BGE 108 II 216 S. 217
Das Zeichen "EES" ist zugunsten der Abbott AG, Zug, am 6. April 1979 unter Nr. 300 556 registriert worden. Es ist ebenfalls für pharmazeutische Erzeugnisse bestimmt.
B.-
Im Dezember 1980 klagte die Joseph Müller AG gegen die Abbott AG mit den Begehren, die CH-Marke 300 556 "EES" ungültig zu erklären, sie im Register löschen zu lassen und der Beklagten den Gebrauch des Zeichens für pharmazeutische Produkte bei Strafe zu verbieten.
Die Beklagte widersetzte sich diesen Begehren und erhob Widerklage mit den Anträgen, die Nichtigkeit der Marke "LESS" festzustellen und deren Löschung anzuordnen.
Mit Urteil vom 19. März 1982 wies das Kantonsgericht des Kantons Zug die Klage ab und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Marke Nr. 242 534 "LESS" nichtig und deshalb im Register zu löschen sei.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht mit den Anträgen, es aufzuheben, ihre Rechtsbegehren gutzuheissen und auf die Widerklage nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Klägerin beantragt dem Bundesgericht, auf die Widerklage nicht einzutreten, weil die Marke "LESS" nicht auf ihren Namen, sondern auf Josef Müller persönlich eingetragen sei; sie sei folglich nicht passivlegitimiert. Im kantonalen Verfahren hat sie weder derartiges behauptet noch einen solchen Antrag gestellt. Im Berufungsverfahren sind aber sowohl neue Begehren wie neue tatsächliche Vorbringen und neue Einreden ausgeschlossen (
Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG
). Nach der Rechtsprechung sind Aktiv- und Passivlegitimation als materiellrechtliche Voraussetzungen des eingeklagten Anspruchs freilich von Amtes wegen zu prüfen. Das gilt jedoch nur für die Rechtsanwendung, nicht für den ihr zugrundeliegenden Sachverhalt (
BGE 107 II 85
E. 2a mit Hinweisen; KUMMER in ZBJV 112/1976 S. 166; LEUCH, N. 8 zu
Art. 192 ZPO
/BE). Diese Unterscheidung ist vorliegend von Belang.
a) Das Kantonsgericht stellt gestützt auf Angaben der Klageschrift fest, die Klägerin habe die Marke "LESS" 1949 eintragen und 1969 erneuern lassen. Entgegen der Annahme der Beklagten
BGE 108 II 216 S. 218
ist das Bundesgericht an diese Feststellung nicht gebunden, lauten die bei den Akten liegenden Registerauszüge doch auf Josef Müller persönlich. Es handelt sich um ein offensichtliches Versehen, das gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
zu berichtigen ist.
Der Registereintrag muss indes nicht mit dem materiellen Recht an der Marke übereinstimmen (
BGE 99 Ib 341
,
BGE 83 II 333
). Er schliesst namentlich nicht aus, dass die Marke mit dem Geschäftsbetrieb auf die Klägerin übertragen worden ist, was formlos und auch ohne Registereintrag geschehen kann (TROLLER, Immaterialgüterrecht II. S. 932 und 976 sowie I. S. 602 ff.). Die Klägerin hat sich im kantonalen Verfahren denn auch wiederholt und unwidersprochen als Inhaberin der Marke ausgegeben und geht selbst im Berufungsverfahren davon aus.
Wenn der Registereintrag und die Berechtigung zum Gebrauch der Marke in dieser Weise auseinanderfallen, rechtfertigt es sich, die Nichtigkeitsklage gegen den Benützer der Marke ebenfalls zuzulassen, wie dies TROLLER (a.a.O. II. S. 1163 und I. S. 601) in Analogie zu
Art. 33 PatG
befürwortet. Dem entspricht auch die Rechtslage bei der Aktivlegitimation für die Markenverletzungsklage (
Art. 27 Ziff. 1 MSchG
; TROLLER, a.a.O. II. S. 1153). Die Klägerin schweigt sich darüber aus, weshalb sie ihre Passivlegitimation für die Widerklage bestreitet, aber an ihrer Aktivlegitimation zur Hauptklage festhält, die erste Legitimation materiellrechtlich also anders beurteilt wissen will als die zweite. Eine solche Unterscheidung entbehrt jedoch der Rechtfertigung und ist daher zu vermeiden, zumal nach ständiger Rechtsprechung jedermann, der ein schutzwürdiges Interesse hat, sich klage- oder einredeweise auf die Nichtigkeit einer Marke berufen kann (
BGE 99 II 112
E. 5 mit Hinweisen).
b) Die Einrede der fehlenden Passivlegitimation müsste übrigens als rechtsmissbräuchlich zurückgewiesen werden, weil sie nicht nur den eigenen Vorbringen der Klägerin im kantonalen Verfahren, sondern auch dem Umstand widerspricht, dass die Klägerin selbst, nicht Josef Müller, mit ihrer Klage den Markenschutz beansprucht. So oder anders werden zudem keine persönlichen Interessen des Josef Müller am Bestand der Marke verletzt, weil Müller alleiniger Verwaltungsrat der Klägerin ist und an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung als solcher teilgenommen hat, sich die Art der Prozessführung durch die Klägerin also ohnehin entgegenhalten lassen muss.
2.
Das Kantonsgericht geht zutreffend davon aus, dass als
BGE 108 II 216 S. 219
Gemeingut anzusehende Zeichen den gesetzlichen Schutz nicht geniessen und dass Marken, die dem widersprechen, nichtig sind (
Art. 3 Abs. 2 und 14 Ziff. 2 MSchG
;
BGE 103 II 342
f.). Beizupflichten ist ihm auch darin, dass das namentlich gilt für Hinweise auf Eigenschaften, die Beschaffenheit oder den Zweck des Erzeugnisses, für welches die Marke bestimmt ist (
BGE 106 II 246
, 103 II 343). Die Klägerin wendet dagegen mit Recht nichts ein.
a) Die Vorinstanz findet, die Marke "LESS" sei keine Phantasiebezeichnung, sondern bestehe aus einem englischen Wort, das mit "weniger" zu übersetzen sei. Dass jeder Käufer der damit versehenen Rheumasalbe das wisse oder leicht erkenne, sei nicht erforderlich; ein grosser Teil der schweizerischen Käufer werde dank seiner Englischkenntnisse die Bezeichnung "LESS" für eine solche Salbe sofort mit der Vorstellung "weniger Schmerzen" verbinden. Diese Vorstellung werde durch die entsprechenden Hinweise im Zettel, welcher der Packung beiliege, noch gefördert und komme daher einer verkappten Werbung für besondere Eigenschaften der Ware gleich. Was in
BGE 103 II 342
zur Marke "more" (= mehr) gesagt worden sei, müsse auch für das Zeichen "LESS" gelten.
Die Klägerin hält daran fest, dass das englische Wort "less" für den schweizerischen Sprachraum eine reine Phantasiebezeichnung sei, zumal es nach der Rechtsprechung auf den Eindruck des Durchschnittskäufers ankomme. Was zur Marke "more" ausgeführt worden sei, lasse sich nicht auf "less" übertragen, da dieses Wort bei angelernten Englischkenntnissen weniger geläufig sei. Weshalb für "less" im vornherein etwas anderes gelten soll als für "more", ist indes nicht zu ersehen. Die Rechtsprechung setzt ja bei der schweizerischen Kundschaft beträchtliche Englischkenntnisse voraus; in diesem Sinne hat das Bundesgericht z.B. Wörter wie "foam", "discotable", "top set", "ever fresh" und "Clip" als Sachbezeichnungen bzw. als beschreibender Natur gewürdigt und daher als Marken abgelehnt (
BGE 104 Ib 66
,
BGE 99 Ib 24
,
BGE 97 I 82
,
BGE 91 I 358
,
BGE 80 II 176
). Richtig ist dagegen, dass das Wort "more" für sich allein, gleichviel ob es auf die Qualität oder die Wirkung einer Ware bezogen wird, eher für die Werbung taugt als der Ausdruck "less", wozu es schon einer gedanklichen Verbindung mit "weniger Schmerzen" oder dergleichen bedarf. Entscheidend ist daher, ob beim Durchschnittskäufer eine solche Verbindung entstehen kann, wenn "less" als Marke einer Rheumasalbe verwendet wird.
Das Kantonsgericht bejaht diese Frage. Die Klägerin erblickt
BGE 108 II 216 S. 220
darin eine willkürliche, durch nichts erhärtete und mit keiner Erfahrung unterstellbare Annahme. Sie behauptet, ihre eigenen Umfragen hätten das Gegenteil ergeben, und beanstandet, dass darüber nicht Beweis erhoben worden ist. Die Beklagte meint hingegen, es handle sich um eine tatsächliche Feststellung, die das Bundesgericht binde. Sie irrt. Die Annahme des Kantonsgerichts stützt sich nicht auf Beweiserhebung über die Auffassung eines bestimmten Abnehmerkreises, sondern ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung; sie kann daher vom Bundesgericht frei überprüft werden (
BGE 107 II 274
/75 mit Hinweisen).
b) Die Klägerin beruft sich auf das Urteil des Supreme Court of Victoria (Australien) vom 31. Juli 1979, wonach "less" für sich allein keine Beziehung zum Charakter oder zur Qualität einer Ware herstelle. Die Beklagte stützt sich dagegen auf den letztinstanzlichen Entscheid des High Court of Australia vom 9. August 1980, der dieses Urteil aufgehoben und das Wort "less" für ein pharmazeutisches Produkt als beschreibend von der Eintragung ausgeschlossen hat. Daraus kann für die hier streitige Marke nichts Entscheidendes abgeleitet werden. Zu bemerken ist immerhin, dass die letzte Instanz das Wort vor allem auf das vom Produkt benötigte Quantum bezogen wissen wollte. Wie nahe eine solche oder andere Beziehung liegt, hängt aber nicht von der verwendeten Sprache ab.
Die Klägerin will berücksichtigt wissen, dass ihre Marke auch für andere pharmazeutische Produkte bestimmt und eingetragen sei; das Kantonsgericht gehe über diese entscheidende Tatsache willkürlich hinweg, wenn es sich auf die Rheumasalbe beschränke und gar noch den Beipackzettel in Betracht ziehe; davon abgesehen handle es sich um eine Rheuma-Heilsalbe, nicht um ein Anti-Schmerzmittel. Das eine wie das andere ist unerheblich. Eine Bezeichnung ist schon dann Gemeingut, wenn sie für einen Teil der beanspruchten Waren beschreibenden Charakter hat. Und dass es um eine Heilsalbe geht, ändert nichts am Eindruck auf die Käufer, die zwischen Heilung und Schmerzen zweifellos keinen Unterschied machen.
c) Die Auffassung des Kantonsgerichts, das Zeichen "LESS" bestehe aus einem Begriff des Gemeingebrauchs und dürfe deshalb nicht als Marke eingetragen werden, ist somit im Ergebnis nicht zu beanstanden. Sie entspricht ständiger Rechtsprechung, wonach fremdsprachige Ausdrücke oder Wortbestandteile eine Marke ebenfalls zum Gemeingut machen können (
BGE 103 II 343
mit
BGE 108 II 216 S. 221
Hinweisen). Wer den Sinn des englischen Wortes "less" erkennt, wird aber als Käufer einer Rheumasalbe sofort nach einer Beziehung zur Ware suchen und ohne besondere Gedankenarbeit auf weniger Schmerzen schliessen, mag die Umsetzung in eine Eigenschaft des Erzeugnisses auch nicht so offensichtlich sein wie bei "more" oder ähnlichen Beispielen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 IV 46
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1971 i.S. Stolle gegen Justizdirrektion des Kantons Appenzell A. Rh.

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 1 Bundesgesetz über die Handelsreisenden. Zum Begriff des Handelsreisenden. Änderung der Rechtsprechung.
Handelsreisender und als solcher dem HRG unterstellt ist, wer eine auf Bestellungsaufsuche gerichtete Reisetätigkeit von einiger Dauer ausübt, unbekümmert darum, ob dieser Reisetätigkeit ein zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen abgeschlossenes Vertragsverhältnis zu Grunde liege, oder ob sie bloss im Rahmen einer direkten Stellvertretung gemäss
Art. 32 OR
ausgeübt werde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 97 IV 46 S. 46
A.-
1.- Manfred Stolle betreibt in Recklingen (Deutschland) einen Buch- und Zeitschriftenvertrieb. In der Schweiz hat er keine Geschäftsniederlassung, hingegen eine Postfachadresse in Basel. Das Postfach wird von einer gewissen Frau Steiner zwei- bis dreimal wöchentlich geleert und die Korrespondenz an Stolle weitergeleitet, wofür Frau Steiner eine Entschädigung von Fr. 60.- im Monat erhält.
2.-
Ende Juli 1968 sprachen bei Frau Trudy Herndl in Dornach zwei ausländische Studenten vor und überredeten sie zum Abschluss eines Abonnements der Monatszeitschrift "Westermann". Sie gaben an, für den Buch- und Zeitschriftenvertrieb
BGE 97 IV 46 S. 47
Stolles tätig zu sein, und waren nicht im Besitz der Taxkarte für Handelsreisende.
Ein deswegen vom Gerichtspräsidenten von Dorneck-Thierstein gegen Stolle angehobenes Strafverfahren wurde in der Folge vom Verhöramt Trogen weitergeführt.
3.-
Am 17. Dezember 1968 erschien in Heiden bei Frau Ruth Zanetti-Kocher ein Student angeblich belgischer Nationalität, um Bestellungen für "Grzimeks Tierleben", "Kunst im Bild" und "Brockhaus Enzyklopädie" aufzunehmen. Der Bestellschein, auf welchem der Name der Lieferfirma fehlte, entsprach dem Frau Herndl ausgestellten. Der Student gab vor, er müsse mit seinen Kameraden 200 Bestellungen vorweisen, um das Stipendiengeld zu erhalten. Frau Zanetti bestellte 13 Bände von "Grzimeks Tierleben", worauf sie am 2. Januar 1969 bereits eine Kaufsbestätigung Stolles erhielt.
4.-
Am 18. März 1969 stellte die Polizei fest, dass der niederländische Student Onno Mulder in Bremgarten bei Bern versuchte, Bestellungen für die vorgenannten Bücher aufzunehmen, ohne im Besitze einer Handelsreisendenkarte zu sein. Der von der Polizei behändigte Bestellschein entsprach den in den früheren Fällen abgegebenen Belegen, und der von Mulder verteilte Prospekt bezeichnete als Vertriebsstelle: "Manfred Stolle, Buch- und Zeitschriftenverlag, Basel 5, Postfach 340". Das wegen dieses Falles gegen Stolle in Bern angehobene Strafverfahren wurde in der Folge an die Behörden des Kantons Appenzell A. Rh. abgetreten.
B.-
Am 20. Mai 1970 verurteilte das Bezirksgericht Vorderland Stolle wegen fortgesetzter Widerhandlung gegen Art. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2 lit. a und Art. 5 des Bundesgesetzes über die Handelsreisenden (HRG) sowie wegen fortgesetzter Übertretung der Art. 3 Abs. 3 und Art. 23 Abs. 3 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) zu einer auf drei Jahre bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von einem Monat und zu Fr. 1'000.-- Busse.
Auf Appellation Stolles stellte das Obergericht des Kantons Appenzell A. Rh. das vom Richteramt Dorneck-Thierstein übernommene Verfahren wegen Verjährung ein, sprach im übrigen den Appellanten bloss der wiederholten Widerhandlung gegen Art. 1 in Verbindung mit
Art. 4 Abs. 2 lit. a und
Art. 5 HRG
schuldig und verurteilte ihn gemäss
Art. 14 Abs. 1 lit. a
BGE 97 IV 46 S. 48
HRG
zu einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 500.--.
C.-
Stolle führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und er von Schuld und Strafe freizusprechen. Die Verfahrenskosten seien dem Staat Appenzell A. Rh. aufzuerlegen und dieser zu verpflichten, den Beschwerdeführer angemessen ausserrechtlich zu entschädigen.
Die Justizdirektion des Kantons Appenzell A. Rh. hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass in Dornach und Bremgarten von Studenten ohne Taxkarte namens seiner Firma auf von dieser vertriebene Bücher Bestellungen aufgesucht worden sind. Dagegen wendet er ein, er habe die betreffenden Bestellungen nicht aufsuchen lassen; denn er habe von den fraglichen Vertretern keine Kenntnis gehabt, weil sie im Namen von Werbeagenturen tätig gewesen seien, mit denen er zusammengearbeitet habe. Ein Aufsuchenlassen im Sinne des Gesetzes käme nur in Frage, wenn zwischen ihm und den betreffenden Studenten ein Anstellungs- oder Mandatsverhältnis bestanden hätte. In
BGE 82 IV 44
unten habe denn auch der Kassationshof als Kriterium für die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Firmainhabers eine vertragliche Beauftragung des Vertreters angenommen. Ein solches Vertragsverhältnis sei nicht nachgewiesen. Auch gehe aus den Bestellungsformularen nicht hervor, wer der Verkäufer gewesen sei.
Die Vorinstanz stellt demgegenüber fest, Stolle habe bewusst ausländische Studenten für sich arbeiten und Bestellungen aufsuchen lassen. Das ergebe sich aus den Aussagen Mulders vor Richteramt Bern (recte: vor der Kantonspolizei), wonach er gleichentags in die Schweiz eingereist sei, um für Stolle, nicht für irgendeine ausländische Werbeagentur, Bestellungen aufzunehmen. Auch habe der genannte Student über entsprechende Prospekte verfügt. Schliesslich habe auch nach den Angaben der Frau Zanetti der Student, welcher bei ihr vorgesprochen habe, erklärt, dass er für Manfred Stolle - und nicht für eine Werbeorganisation - tätig sei. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und binden den Kassationshof (
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
). Sie können deshalb mit der Nichtigkeitsbeschwerde
BGE 97 IV 46 S. 49
nicht angefochten werden (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Soweit der Beschwerdeführer mit der Behauptung, es gehe aus den Bestellungsformularen nicht hervor, wer der Verkäufer gewesen sei, zu bestreiten versucht, dass die fraglichen Studenten für ihn geworben haben, verstösst er gegen diese Vorschriften und ist daher nicht zu hören.
a) Ist aber nach dem Gesagten davon auszugehen, dass jene Studenten für Stolle - und nicht für irgendeine Werbeagentur - Bestellungen aufgesucht haben und dass dies mit Wissen des Beschwerdeführers geschehen ist, so kann dem Obergericht nicht vorgeworfen werden, es habe mit der rechtlichen Unterstellung dieses Sachverhaltes unter
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
Bundesrecht verletzt, weil es ausser acht gelassen habe, dass der Beschwerdeführer die besagten Studenten nicht persönlich gekannt habe. Abgesehen davon, dass es sich hiebei um eine unbewiesene Behauptung handelt, verlangt das Gesetz eine solche Kenntnis auf seiten des Vertretenen nicht. Käme darauf etwas an, so könnte der verantwortliche Leiter eines Unternehmens mit starker Arbeitsteilung, der untergeordnete Angestellte damit betraut, durch ihm nicht bekannte Dritte Bestellungen auf Waren seiner Firma aufsuchen zu lassen, sich mit jener Ausrede stets seiner Pflicht entschlagen, für die Beschaffung der Ausweiskarten seiner Vertreter besorgt zu sein (vgl.
BGE 88 IV 148
). Damit würde jedoch das Gesetz umgangen und Missbräuchen Tür und Tor geöffnet.
b) Was sodann den Einwand anbelangt, ein Aufsuchenlassen im Sinne des
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
setze ein Anstellungs- oder Mandatsverhältnis zwischen dem Handelsreisenden und seiner Firma voraus, so lässt er sich im wesentlichen auf einen nicht veröffentlichten Entscheid des Kassationshofes aus dem Jahre 1948 stützen, wo ausgeführt wurde, Vertreter im Sinne von
Art. 1 HRG
sei nicht schon, wer ein einzelnes Geschäft vermittle, sondern nur wer aufgrund eines mit dem Vertretenen bestehenden Vertragsverhältnisses von einiger Ständigkeit für diesen Bestellungen aufsuche (Urteil vom 28. Mai 1948 i.S. Aeschbacher). Dagegen bleibt offen, ob auch
BGE 82 IV 44
E. 1 in gleichem Sinne zu verstehen sei, weil darin neben dem "selbständigen Agenten" einzig noch der "unselbständige Vertreter" erwähnt wurde. Der vom Beschwerdeführer allein angerufenen, in Erwägung 2 des zuletzt genannten Entscheides enthaltenen Feststellung, dass der nicht als Agent handelnde Vertreter
BGE 97 IV 46 S. 50
vertraglich mit dem Aufsuchen von Bestellungen beauftragt worden sei, weshalb die Firma für den Ausweis habe sorgen müssen, kann jedenfalls nur entnommen werden, dass im konkreten Fall ein solches Auftragsverhältnis bestanden hatte, nicht aber auch, dass die strafrechtliche Verantwortlichkeit stets eine vertragliche Vereinbarung zwischen Vertreter und Vertretenem voraussetze.
Doch wie dem auch sei, muss man sich ernstlich fragen, ob die im obgenannten nicht veröffentlichten Urteil dem Begriff des Vertreters nach
Art. 1 HRG
gegebene Auslegung nicht zu eng sei. Zwar wird man weiterhin daran festhalten müssen, dass nicht schon Handelsreisender ist, wer eine einzelne Bestellung aufnimmt, sondern nur, wer eine auf Bestellungsaufsuche gerichtete Reisetätigkeit von einiger Dauer ausübt. Dagegen verlangt der Grundgedanke des HRG, der auf den Schutz einerseits des ortsansässigen Handels gegen die Konkurrenz auswärtiger Firmen und anderseits des Publikums vor Missbräuchen im Reiseverkehr gerichtet ist (
BGE 70 IV 43
Nr. 10,
BGE 82 IV 45
E. 3 a, vgl. auch
BGE 85 IV 162
), dass jede auf eine gewisse Dauer angelegte Reisetätigkeit der genannten Art, bei welcher der Reisende als Vertreter auftritt und dazu bevollmächtigt ist, dem HRG unterstellt wird, unbekümmert darum, ob ihr ein zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen abgeschlossenes Vertragsverhältnis zugrunde liegt oder ob sie im blossen Rahmen einer direkten Stellvertretung gemäss
Art. 32 OR
ausgeübt wird. Die Interessensphäre des lokalen Handels oder des Publikums nämlich kann durch den Kleinreisenden einer auswärtigen Unternehmung, der ohne irgendwelche vertragliche Bindung zur Bestellungsaufsuche bloss ermächtigt ist, ebensosehr verletzt werden wie durch den Reisenden, der zu seiner Firma in einem Anstellungs-, Auftrags- oder sonstigen Vertragsverhältnis steht. Die ratio legis rechtfertigt es somit - und der Wortlaut des Gesetzes steht dem keineswegs entgegen -, abweichend von der im Falle Aeschbacher vertretenen Auffassung in den Begriff des Vertreters nach
Art. 1 Abs. 1 HRG
auch den Reisenden einzubeziehen, der zum Vertretenen nicht in einem Vertragsverhältnis steht, von ihm jedoch zur Ausübung seiner Vertretertätigkeit ermächtigt worden ist und sich tatsächlich als dessen Vertreter ausgibt.
Mit dem Obergericht ist daher anzunehmen, Stolle habe im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
durch die fraglichen Studenten
BGE 97 IV 46 S. 51
Bestellungen aufsuchen lassen; denn nach der bereits angeführten verbindlichen Annahme der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer jene bewusst für sich arbeiten lassen, und zwar nicht bloss zur Aufnahme einer einzelnen Bestellung. Das kann in Verbindung mit der anderen Erwägung des angefochtenen Urteils, wonach ein direkter Auftrag zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals des Aufsuchenlassens von Bestellungen nicht nötig sei, nur bedeuten, dass Stolle es wissentlich zugelassen hat, dass die fraglichen Studenten als seine Vertreter handelten. Diese Feststellung enthält zusammen mit der weiteren vorinstanzlichen Annahme, dass die genannten Studenten sich tatsächlich als Vertreter Stolles ausgegeben haben, alle Elemente einer direkten Stellvertretung, nämlich ein Handeln im Namen des Vertretenen und die Vertretungsmacht. Diese letztere ist - und das fällt hier entscheidend ins Gewicht - nicht nur ein selbständiges, von einem Kausalverhältnis (Dienstvertrag, Auftrag usw.) unabhängiges Rechtsgeschäft (
BGE 78 II 372
E. 2 a), sondern sie bedarf auch keiner Form mit der Folge, dass sie in konkludenter Weise erteilt werden kann (
BGE 62 II 154
; BECKER, Kommentar, N. 5 zu
Art. 32 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Kommentar, N. 25 zu
Art. 32 OR
; GUHL, Das schweizerische OR, 4. Aufl., S. 129; v. TUHR/SIEGWART, Allgemeiner Teil des schweizerischen OR, S. 310). Entsprechend wurde von Rechtsprechung und Lehre angenommen, dass, wer es wissentlich geschehen lässt, dass ein anderer sich als sein Vertreter benimmt, diesem damit Vollmacht erteilt (
BGE 31 II 672
,
BGE 54 II 281
und die bereits angeführte Literatur). Mindestens das aber hat der Beschwerdeführer im vorliegenden Fall nach den genanntem Feststellungen des Obergerichtes getan.


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Urteilskopf
108 II 456
87. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1982 i.S. W. gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (Berufung)

regeste:
Regeste
Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB).
Bindung des Richters an Entscheide der Verwaltungsbehörden.
Der Zivilrichter ist an einen rechtskräftigen Entscheid der für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden. Er darf daher die Errichtung eines Schuldbriefs nicht wegen Verstosses gegen den BewB als nichtig betrachten, wenn die Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 457
BGE 108 II 456 S. 457
A.-
Der in Zürich wohnhafte Dr. iur. Hans W. ist einziger Verwaltungsrat und Mehrheitsaktionär der von ihm gegründeten Imwida AG. Diese bezweckt den Kauf und Verkauf, den Bau, die Vermietung und die Verwaltung von Immobilien, die Beteiligung an Handels- und Industriefirmen, die Verwaltung von Vermögen Dritter sowie Finanzoperationen jeder Art. W. gehört sodann dem Verwaltungsrat einer ganzen Reihe weiterer, grösstenteils ebenfalls von ihm gegründeter Aktiengesellschaften an, die ähnliche oder gleiche Zwecke wie die Imwida AG verfolgen. Die in diesen Gesellschaften investierten Geldmittel stammen von Ernst H., einem ausserordentlich finanzkräftigen deutschen Staatsangehörigen, der seit dem 1. Juli 1971 auf Grund einer entsprechenden Aufenthaltsbewilligung in der Schweiz wohnt. Aus den Steuererklärungen des W. für die Jahre 1973-1975 ergibt sich, dass Aktiven in der Grösse von 4,7 bis 5,7 Millionen Franken Schulden in ungefähr gleicher Höhe gegenüberstanden. Von den Passiven entfielen 4 bis 5 Millionen Franken auf Schulden gegenüber H.
Am 22. Oktober 1973 schloss die durch W. vertretene Imwida AG mit Rupert Felder aus Chur einen schriftlichen Vorvertrag über den Kauf einer Sieben-Zimmer-Attikawohnung (samt Autoabstellplatz) in einem an der Breitacherstrasse 8 in Uitikon-Waldegg zu erstellenden Haus zum Preise von Fr. 970'000.--. Gleichzeitig wurde eine Anzahlung von Fr. 150'000.-- an den Kaufpreis geleistet. Die Parzelle Nr. 1367, auf die das Haus mit der fraglichen Wohnung zu stehen kommen sollte, gehörte zu jenen Liegenschaften, die R. Felder als Strohmann der STIFA Treuhand-Anstalt in Vaduz/FL erworben hatte, um darauf die als "Residenza Selva" benannte Überbauung auszuführen; es handelte sich dabei um ein fünf Blöcke umfassendes Projekt mit insgesamt 68 Eigentumswohnungen.
Am 3. April 1974 wurde zwischen der Imwida AG und R. Felder der Kaufvertrag über die betreffende Eigentumswohnung öffentlich beurkundet. Am folgenden Tag räumte W. R. Felder ein Darlehen von höchstens Fr. 500'000.-- ein, das durch Errichtung eines Schuldbriefs auf der Parzelle Nr. 1367 sicherzustellen war. Von diesem Darlehen wurden in der Folge Fr. 470'000.-- beansprucht.
Am 5. September 1974 trat die Imwida AG vom Kaufvertrag mit R. Felder zurück. Die Anzahlung von Fr. 150'000.-- wurde
BGE 108 II 456 S. 458
zurückbezahlt, während für das Darlehen über Fr. 470'000.-- mit Pfandvertrag vom 12. November 1974 die Errichtung eines Schuldbriefes, lastend auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 in Uitikon, vorgesehen wurde. Am 22. November 1974 ersuchte W. den Bezirksrat Zürich, es sei festzustellen, dass er bezüglich der Errichtung des Schuldbriefs dem Bundesbeschluss über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland nicht unterstehe. Mit Entscheid vom 12. Februar 1976 entsprach der Bezirksrat diesem Gesuch. Die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland wies am 24. September 1976 eine Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich gegen den bezirksrätlichen Entscheid ab. Der Entscheid der Rekurskommission wurde nicht an das Bundesgericht weitergezogen. Am 5. November 1976 trug hierauf das Grundbuchamt Schlieren den Schuldbrief über Fr. 470'000.-- rückwirkend auf den 12. November 1974 im Grundregister der Gemeinde Uitikon ein.
B.-
Nachdem die Erben des am 19. August 1975 verstorbenen R. Felder dessen Nachlass ausgeschlagen hatten, wurde am 25. November 1976 über den Nachlass Felders der Konkurs eröffnet. In diesem Konkurs meldete W. eine Forderung im Betrage von Fr. 470'000.-- nebst Zins zu 7% seit 12. November 1974 an, grundpfandgesichert durch den Inhaberschuldbrief von gleicher Höhe, lastend im ersten Rang auf der Stockwerkeinheit Grundregisterblatt Nr. 1074 der Gemeinde Uitikon. Am 18. Juli 1978 wies die ausserordentliche Konkursverwaltung die Forderung samt Pfandrecht ab.
C.-
Am 21. Juli 1978 reichte W. beim Vermittleramt des Kreises Chur gegen die Konkursmasse Kollokationsklage ein. Eine Einigung konnte zwischen den Parteien nicht erzielt werden. Gestützt auf eine Prorogationsvereinbarung der Parteien unterbreitete W. die Streitsache mit Eingabe vom 7. März 1980 direkt dem Kantonsgericht von Graubünden zur Beurteilung.
Mit Urteil vom 29./30. März 1982 wies das Kantonsgericht die Klage ab.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat der Kläger Berufung an das Bundesgericht erhoben, mit dem Antrag, die Klage in Aufhebung des angefochtenen Urteils gutzuheissen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
BGE 108 II 456 S. 459
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil davon ausgegangen, dass der Kläger finanziell vollständig vom deutschen Staatsangehörigen H., der über ein Vermögen von rund 30 Millionen Franken verfügt habe, abhängig gewesen sei. Sie erachtete es als erwiesen, dass die Summe von insgesamt Fr. 620'000.--, welche der Kläger im Hinblick auf den Erwerb einer Eigentumswohnung durch die Imwida AG in die Überbauung "Residenza Selva" in Uitikon investiert hatte, aus dessen Mitteln stammte. Sie nahm an, der vom Kläger am 3. April 1974 im Namen der Imwida AG beurkundete Kaufvertrag über eine Eigentumswohnung und der am 4. April 1974 von ihm in eigenem Namen mit R. Felder abgeschlossene Darlehensvertrag seien offensichtlich darauf angelegt gewesen, einem ausländischen Geldgeber einen beherrschenden Einfluss auf ein in der Schweiz gelegenes Grundstück zu verschaffen; darin sei ein Umgehungsgeschäft im Sinne des Bewilligungsbeschlusses, d.h. des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom 23. März 1961 bzw. 21. März 1973 (BewB; SR 211.412.41), zu erblicken, was die Nichtigkeit der beiden Verträge zur Folge habe. Was den Inhaberschuldbrief über Fr. 470'000.-- anbetrifft, der Gegenstand des vorliegenden Prozesses bildet, leitete die Vorinstanz aus dem Umstand, dass dieser der Sicherstellung einer nichtigen Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder gedient habe, ab, auch er sei von der Nichtigkeitsfolge erfasst worden. Daran vermöge nichts zu ändern, dass die Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland entschieden habe, der Kläger unterstehe bezüglich dieses Schuldbriefes dem BewB nicht, selbst wenn das sicherzustellende Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte, da dieser inzwischen nicht mehr als eine Person im Ausland gelte. Zwar sei der Zivilrichter grundsätzlich an den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde gebunden. Diese habe sich aber zur Frage der Gültigkeit der beiden Verträge vom 3. und 4. April 1974 und der Auswirkung der Nichtigkeit dieser Verträge auf den Inhaberschuldbrief nicht geäussert. Hierüber zu entscheiden sei deshalb das Kantonsgericht befugt. Angesichts der ursprünglichen Nichtigkeit des Pfandtitels sei schliesslich auch die Frage ohne Belang, ob dieser bei seiner Freigabe durch das
BGE 108 II 456 S. 460
Grundbuchamt Schlieren im November 1976 wegen des Konkurses der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft R. Felder überhaupt noch geeignet gewesen wäre, einer Person mit Wohnsitz im Ausland eine eigentümerähnliche Stellung in bezug auf das Pfandobjekt einzuräumen.
In der Berufung wird das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten, soweit darin festgestellt wird, der Kläger sei von H. finanziell abhängig gewesen und seine mit R. Felder abgeschlossenen Geschäfte hätten dazu gedient, H. einen beherrschenden Einfluss auf die Eigentumswohnung zu verschaffen, die auf den Namen der Imwida AG erworben worden war. Hingegen wird geltend gemacht, die Vorinstanz sei an den Beschluss der zuständigen Verwaltungsbehörde, wonach die Schuldbrieferrichtung kein bewilligungsbedürftiges Rechtsgeschäft dargestellt habe, gebunden gewesen; das Kantonsgericht hätte deshalb die Nichtigkeit des in Frage stehenden Schuldbriefes nicht bejahen dürfen. Die Beklagte bestreitet, dass der Entscheid der zürcherischen Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 eine den Zivilrichter bindende Wirkung entfalte. Soweit sie in diesem Zusammenhang vorbringt, der Kläger habe für R. Felder auch Verhandlungen mit der Schweizerischen Volksbank über die Finanzierung der Überbauung "Residenza Selva" geführt und er habe in den Jahren 1973 und 1974 Gelder von H. verwendet, um R. Felder für diese Überbauung Kredit zu verschaffen, geht sie über den dem angefochtenen Urteil zugrunde liegenden Sachverhalt hinaus. Dies ist unzulässig (
Art. 63 Abs. 2 OG
), weshalb auf die betreffenden Ausführungen nicht eingetreten werden kann.
Im folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz befugt war, die Frage der Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes unabhängig vom Entscheid der Rekurskommission über die Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung zu beurteilen.
2.
Stellen sich in einem Prozess Vorfragen aus einem andern Rechtsgebiet, deren Beurteilung in den Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde fällt, steht dem Richter nach der in der Schweiz herrschenden Rechtsauffassung unter Vorbehalt einer abweichenden gesetzlichen Regelung die Befugnis zu deren selbständiger Prüfung zu, solange die zuständige Behörde darüber noch nicht entschieden hat. Liegt jedoch ein rechtskräftiger Entscheid der zuständigen Behörde vor, ist der Richter grundsätzlich daran gebunden, ansonst er sich in unzulässiger Weise in einen
BGE 108 II 456 S. 461
fremden Zuständigkeitsbereich einmischen würde. Eine solche Bindung entfällt höchstens dort, wo sich ein Entscheid als absolut nichtig erweist (
BGE 102 Ib 369
E. 4;
BGE 101 II 151
E. 3 mit Hinweisen;
BGE 101 III 8
; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 34, Fussnote 14; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 26; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 93 ff.; IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, S. 1053 ff.). Das Dargelegte gilt vor allem im Verhältnis zwischen dem Zivilrichter und den Verwaltungsbehörden. Was die Anwendung der Bundesgesetzgebung über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht die erwähnten Gründsätze ausdrücklich bestätigt und entschieden, dass der Zivilrichter an einen rechtskräftigen Entscheid der Verwaltungsbehörden über die Bewilligungspflicht und gegebenenfalls über die Erteilung oder Verweigerung der Bewilligung gebunden ist (
BGE 105 II 312
E. 2). Daran haben auch die in der Berufungsantwort zitierten Erwägungen des bundesgerichtlichen Entscheides vom 10. Dezember 1981 in Sachen Locher & Cie. AG gegen Konkursmasse der ausgeschlagenen Hinterlassenschaft Dr. Rupert Felder (
BGE 107 II 449
E. 2c) nichts geändert. Dort ging es um die Frage der Bewilligungspflicht für den Erwerb bereits errichteter und in Verkehr gesetzter Schuldbriefe durch die Locher & Cie. AG. Das Bundesgericht vertrat die Auffassung, die bindende Wirkung des Entscheides der für die Anwendung des BewB zuständigen Verwaltungsbehörden beschränke sich auf den Schuldbrieferwerb, der allein Gegenstand jenes Verfahrens gebildet hatte; der Zivilrichter bleibe somit befugt zu prüfen, ob die erworbenen Schuldbriefe infolge Umgehung der Vorschriften über den Grunderwerb durch Personen im Ausland von Anfang an nichtig gewesen seien, und zwar um so mehr, als diese Frage von den Verwaltungsbehörden ausdrücklich offen gelassen worden sei. Hier ist hingegen streitig, ob der Zivilrichter die Errichtung eines Schuldbriefes wegen Nichtigkeit der zu sichernden Darlehensforderung als nichtig betrachten dürfe, obwohl die zuständigen Verwaltungsbehörden entschieden haben, dass die Schuldbrieferrichtung der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt.
3.
Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland vom 24. September 1976 ist in formelle Rechtskraft erwachsen, da er unbestrittenermassen nicht durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das
BGE 108 II 456 S. 462
Bundesgericht weitergezogen worden war. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist anzunehmen, dass er auch in materielle Rechtskraft erwuchs, da der BewB einen Widerruf von Entscheiden der Bewilligungsbehörden nur für den Fall vorsieht, dass Auflagen, an die eine Bewilligung geknüpft worden ist, nicht eingehalten werden (Art. 8 Abs. 3). Es ist jedoch nicht erforderlich, hier der Frage weiter nachzugehen, ob die zur Anwendung des BewB eingesetzten Verwaltungsbehörden auf ihre Entscheidungen auch abgesehen von den gesetzlich geregelten Fällen des Widerrufs zurückkommen können. Solange ein formell rechtskräftig gewordener Entscheid nicht aufgehoben worden ist, hat sich der Zivilrichter grundsätzlich daran zu halten. Er ist nicht befugt, den von der zuständigen Verwaltungsbehörde getroffenen Entscheid auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen, weil dies auf eine Einmischung in die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden hinauslaufen und dem Grundsatz der Bindung widersprechen würde. Vorbehalten bleibt einzig der Fall, dass der von den Verwaltungsbehörden gefällte Entscheid an einem derart schwerwiegenden Mangel leidet, dass er geradezu als absolut nichtig betrachtet werden muss. Abgesehen von ganz ausserordentlichen Umständen stellt die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids in materieller Beziehung jedoch aus Gründen der Rechtssicherheit nicht einen Mangel dar, der zur absoluten Nichtigkeit eines Entscheides führt (
BGE 104 Ia 176
/177,
BGE 101 II 152
).
Mit Recht ist im vorliegenden Verfahren nicht bestritten worden, dass der Bezirksrat Zürich und die zürcherische Rekurskommission für Grunderwerb durch Personen im Ausland als Bewilligungsbehörden am Ort der gelegenen Sache gemäss
Art. 11 Abs. 1 BewB
zuständig waren, über die Bewilligungspflicht für die Errichtung des streitigen Schuldbriefes zu entscheiden. Auch was das Verfahren vor diesen Behörden anbetrifft, werden keinerlei Mängel geltend gemacht, welche als Nichtigkeitsgründe in Frage kämen. Dass die Beklagte darin keine Parteistellung innehatte, wie in der Berufungsantwort geltend gemacht wird, ist zunächst eine Folge davon, dass sie rechtlich erst mit dem Konkurs über den Nachlass von R. Felder zu existieren begann. Die Konkurseröffnung erfolgte indessen erst nach dem Abschluss des Verfahrens vor den kantonalen Bewilligungsinstanzen (nämlich am 25. November 1976). Im übrigen war der Rechtsvorgänger der Beklagten, R. Felder, an der Errichtung des Schuldbriefes selber beteiligt. Er oder seine Erben hätten somit kein schutzwürdiges Interesse gehabt, sich dem Gesuch des Klägers um Feststellung des Nichtbestehens
BGE 108 II 456 S. 463
einer Bewilligungspflicht zu widersetzen. Was die materielle Kritik der Beklagten am Entscheid der Rekurskommission anbetrifft, könnte darauf nur eingetreten werden, wenn ein Fehler von einem derartigen Gewicht geltend gemacht würde, dass der Entscheid als absolut nichtig betrachtet werden müsste. Dies behauptet die Beklagte jedoch selber nicht. Hierauf wird noch zurückzukommen sein.
Die bindende Wirkung des Entscheids der zürcherischen Rekurskommission für den Zivilrichter hängt somit davon ab, welches sein Gegenstand war. Es stellt sich diesbezüglich die Frage, ob die Auffassung der Vorinstanz zutreffe, dass die Rekurskommission die Rechtsgültigkeit des Schuldbriefes unter dem Gesichtspunkt des BewB nicht umfassend beurteilt habe.
4.
Als Gegenstand ihrer Prüfung bezeichnete die Rekurskommission auf S. 4 ihres Entscheides vor allem die Frage, ob der Kläger den Grundpfandvertrag im Auftrag und auf Rechnung von Personen im Ausland abgeschlossen habe. Die Volkswirtschaftsdirektion hatte in ihrer Beschwerde gegen den Entscheid des Bezirksrates ausdrücklich auf den "eindeutigen Zusammenhang" der Schuldbrieferrichtung mit dem (nachträglich rückgängig gemachten) Erwerb einer Eigentumswohnung sowie auf die grosse Darlehensschuld des Klägers gegenüber H. hingewiesen. Die Rekurskommission nahm in ihren Erwägungen auf von ihr beigezogene Steuerunterlagen über die Beziehungen zwischen H. und dem Kläger sowie dessen Gesellschaften Bezug und leitete daraus ab, dass der Kläger und seine Firmen weitgehend mit H. verknüpft seien; es bestehe eine derart enge Verbindung, dass die Steuerbehörden von einer "W./H.-Gruppe" sprächen. Die Rekurskommission gelangte indessen zum Schluss, dass der Kläger der Bewilligungspflicht gleichwohl nicht unterstehe, selbst wenn das zu sichernde Darlehen im Auftrag und auf Rechnung von H. gewährt worden sein sollte (was die Kommission auf Grund der von ihr festgestellten engen Verbindung zwischen dem Kläger und H. offensichtlich als höchst wahrscheinlich betrachtete). Sie stellte fest, der deutsche Staatsangehörige H. sei seit dem Frühjahr 1971 mit Bewilligung der kantonalen und eidgenössischen Fremdenpolizei ununterbrochen in Erlenbach/ZH wohnhaft gewesen und gelte daher seit Frühjahr 1976 gemäss
Art. 4 Abs. 2 BewB
nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland; Hinweise dafür, dass die Errichtung des Schuldbriefes in anderer Weise durch Personen im Ausland finanziert worden wäre, bestünden nicht. Mit dieser Begründung wurde
BGE 108 II 456 S. 464
die Beschwerde der Volkswirtschaftsdirektion gegen den Entscheid des Bezirksrates abgewiesen und "festgestellt, dass die Errichtung eines Schuldbriefes im Betrage von Fr. 470'000.-- auf der Liegenschaft Breitacherstrasse Nr. 8 in Uitikon durch Dr. Hans W. der Bewilligungspflicht gemäss BewB nicht unterliegt".
Sowohl aus der Fassung des Dispositivs als auch aus der Begründung des Entscheids der Rekurskommission ergibt sich somit, dass diese die Frage, ob es sich bei der Errichtung des streitigen Schuldbriefes um ein bewilligungsbedürftiges Geschäft im Sinne des BewB gehandelt habe, umfassend geprüft und in abschliessender Weise verneint hat. Insbesondere hat sie den engen Zusammenhang, zwischen den Umständen der Darlehensgewährung und der Frage der Bewilligungspflicht für die Schuldbrieferrichtung nicht etwa ausser acht gelassen. Sowohl der Kaufvertrag über die Eigentumswohnung zwischen der Imwida AG und R. Felder vom 3. April 1974 als auch der Darlehensvertrag zwischen dem Kläger und Felder vom 4. April 1974 bildeten Bestandteil der Akten und waren der Rekurskommission bekannt. Wenn diese die Errichtung des Schuldbriefes zur Sicherung der Darlehensforderung des Klägers gegenüber R. Felder trotzdem als ein der Bewilligungspflicht nicht unterstehendes Rechtsgeschäft betrachtete, so einzig und allein deshalb, weil H. inzwischen die nach dem BewB erforderliche Aufenthaltsdauer in der Schweiz erreicht hatte, um nicht mehr als Person mit Wohnsitz im Ausland zu gelten.
Unter diesen Umständen lässt sich die Auffassung der Vorinstanz nicht halten, dass die Rekurskommission sich zu den Verträgen vom 3. und 4. April 1974 gar nicht geäussert und die Auswirkung einer allfälligen Nichtigkeit dieser Verträge auf den Schuldbrief nicht beurteilt habe. Aus dem Rekursentscheid ergibt sich vielmehr, dass die Kommission den Zusammenhang zwischen den genannten Verträgen und der Schuldbrieferrichtung durchaus erkannt hatte und dass ihr die enge finanzielle Verflechtung zwischen H. und dem Kläger in keiner Weise entgangen war. Sie betrachtete diese Umstände jedoch als unerheblich, weil H. inzwischen die Eigenschaft als Person mit Wohnsitz im Ausland verloren hatte. Ob dieser Schluss richtig war, mag mit der Beklagten bezweifelt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind für die Beurteilung der Frage, ob ein Rechtsgeschäft der Bewilligungspflicht unterliege, die Verhältnisse im Zeitpunkt des Erwerbs der Rechte an einem Grundstück massgebend. Eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse, die zu einer
BGE 108 II 456 S. 465
abweichenden Beurteilung der Frage der Bewilligungspflicht Anlass geben könnte, ist grundsätzlich nicht zu berücksichtigen; offen gelassen wurde lediglich, ob anders zu entscheiden wäre, wenn die Beteiligten in guten Treuen annehmen durften, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig (
BGE 107 Ib 16
f. E. 2). Auch wenn die Rekurskommission einer Fehlbeurteilung zum Opfer gefallen sein sollte, ändert dies aber nichts daran, dass der Zivilrichter an ihren Entscheid gebunden ist. Wie bereits früher dargelegt, fehlt ihm die Befugnis, den Entscheid der zuständigen Verwaltungsbehörde auf dessen materielle Richtigkeit hin zu prüfen. Dies muss selbst da gelten, wo die Fehlerhaftigkeit eines Entscheids klar zutage tritt. Würde in solchen Fällen eine abweichende Beurteilung durch den Zivilrichter zugelassen, hätte dies unausweichlich eine Verwischung der beiden Zuständigkeitsbereiche zur Folge. Dies muss aber im Interesse der Einheit der Rechtsordnung unter allen Umständen vermieden werden.
Die bindende Wirkung des Entscheides der Rekurskommission kann entgegen den Ausführungen der Beklagten auch nicht mit der Begründung verneint werden, die Rekurskommission habe einen anderen Sachverhalt beurteilt als dem im vorliegenden Verfahren massgebenden. Entscheidend ist, dass Gegenstand des Verfahrens vor der Rekurskommission die auch hier sich stellende Frage bildete, ob die Errichtung des streitigen Schuldbriefes auf Grund des BewB als Umgehungsgeschäft zu betrachten und deshalb der Bewilligungspflicht unterstellt sei. Die Rekurskommission hat diese Frage in voller Kenntnis aller relevanten Tatsachen verneint. Dass sie dabei eine erst nach der Schuldbrieferrichtung eingetretene Tatsache berücksichtigte und dieser entscheidendes Gewicht beimass, ändert an der Identität der Fragestellung nichts. Nicht von Bedeutung ist auch, dass der Kläger bei der Einleitung des Verfahrens vor den Verwaltungsbehörden nicht alle für die Beurteilung der Bewilligungspflicht erheblichen Umstände selber darlegte. Wesentlich ist, dass die Rekurskommission von der engen finanziellen Verflechtung zwischen dem Kläger und H. Kenntnis hatte und dass sie die Möglichkeit in Betracht zog, dass das Darlehen des Klägers an R. Felder aus Geldmitteln von H. stammte. Selbst wenn der Kläger versucht haben sollte, durch irreführende Angaben eine Befreiung von der Bewilligungspflicht zu erschleichen, wie die Beklagte geltend macht, so hätte dieser Versuch den Entscheid der Rekurskommission nicht beeinflusst, da diese von den Umständen, die auf ein bewilligungspflichtiges Geschäft
BGE 108 II 456 S. 466
hindeuteten, dennoch Kenntnis erhielt. Es kann hier somit offen bleiben, ob ein verwaltungsbehördlicher Entscheid für den Zivilrichter auch dann verbindlich wäre, wenn er in Unkenntnis wesentlicher Tatsachen getroffen wurde.
Zusammenfassend ist daher festzuhalten, dass der formell rechtskräftig gewordene Entscheid der Rekurskommission zur Frage der Bewilligungsbedürftigkeit der Schuldbrieferrichtung im vorliegenden Prozess nicht unbeachtet bleiben und dass der Zivilrichter die Frage des Umgehungscharakters nicht davon abweichend beurteilen kann. Dies hat zur Folge, dass die Nichtigkeit des streitigen Schuldbriefes entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten verneint werden muss.


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Urteilskopf
107 II 172
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1981 i.S. Gischig gegen Fröhlich Flachdach AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 370 Abs. 3 OR
. Mängelrüge.
1. Treten an einem Werk nachträglich Mängel auf, so hat der Besteller sie dem Unternehmer unverzüglich nach der Entdeckung anzuzeigen und durch Tatsachen zu belegen; er ist für beides gemäss
Art. 8 ZGB
beweispflichtig (E. 1).
2. Umstände, unter denen der Einwand des Unternehmers, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden, nicht gegen Treu und Glauben verstösst (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 107 II 172 S. 173
A.-
Gischig liess 1976/77 sein Schweisswerk an der Baslerstrasse in Zürich durch einen "Werkstatt-Zwischenbau" erweitern. Die Fröhlich Flachdach AG schaltete einen Unterakkordanten ein, der im Sommer 1977 das Flachdach des Baues isolierte. Die Rechnung dafür wurde bezahlt. Eine andere Firma brachte auf der Isolation eine Betonplatte an. Nach etwa zwei Monaten soll Mitte Oktober 1977 das Wasser in Strömen von der neuen Decke geflossen sein. Gischig will daraufhin alle am Bau beteiligt gewesenen Firmen sofort verständigt haben. Am 4. November fand in Anwesenheit von Leuten dieser Firmen ein Augenschein statt, und am 10. November 1977 erhob Gischig bei der Fröhlich Flachdach AG schriftlich Mängelrüge. Zeier wurde als Experte mit Abklärungen beauftragt; umstritten ist, ob der Auftrag auch von der Firma Fröhlich oder von Gischig allein erteilt worden ist.
B.-
Im Juni 1979 klagte Gischig gegen die Fröhlich Flachdach AG auf Zahlung von Fr. 106'212.85 Schadenersatz nebst 5% Zins seit 31. Januar 1978. Die Forderung setzte sich aus Auslagen und Aufwendungen für das undichte Dach, aus Experten- und vorprozessualen Anwaltskosten sowie weiteren Auslagen zusammen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 8. Dezember 1980 ab.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt
BGE 107 II 172 S. 174
mit den Anträgen, es aufzuheben und die Klage gutzuheissen oder die Sache zur Durchführung eines Beweisverfahrens und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte hielt dem Rechtsbegehren des Klägers bereits in der Klageantwort entgegen, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden. Der Kläger seinerseits hatte sich in der Klageschrift mit der Behauptung begnügt, die am Bau beteiligten Unternehmer seien sofort nach dem Wassereinbruch benachrichtigt worden, worauf am 4. November 1977 der Augenschein stattgefunden habe. Er wurde anlässlich einer Referentenaudienz gemäss
§ 55 ZPO
/ZH darauf aufmerksam gemacht, dass er noch darlegen müsse, in welcher Form, wann und gegenüber wem der Beklagten er erstmals erklärt habe, es dringe Wasser ein und die Isolation genüge nicht. In der Replik wurden darüber jedoch keine zusätzlichen Angaben gemacht.
Das Handelsgericht ist bei dieser Aktenlage der Meinung, dass wegen Fehlens einer rechtzeitigen Mängelrüge auf Genehmigung des Werkes zu schliessen sei. Dabei verkennt es nicht, dass sich nach Bundesrecht entscheidet, ob eine Partei einen ihr nach diesem Recht zustehenden Anspruch durch ihre Sachvorbringen ausreichend substanziert habe (
BGE 105 II 144
/5,
BGE 98 II 116
/7). Weil der Kläger die ihm in der Referentenaudienz eröffnete Aufforderung unbeachtet liess, nimmt es indes an, er habe die nötigen Sachbehauptungen nicht aufstellen können; er habe nicht einmal geltend gemacht, zumindest die Mängelrüge in seinem Schreiben vom 10. November 1977 sei rechtzeitig gewesen, sondern dem Vorhalt der Beklagten, die Rüge sei verspätet, nichts entgegengehalten. Sein Schreiben vom 10. November 1977, das von der Beklagten vorgelegt worden sei, könnte inhaltlich zwar als hinlängliche Mängelrüge eines Laien gegenüber einem Bauhandwerker gewertet werden; doch sei die Rüge jedenfalls nicht sofort, sondern verspätet erhoben worden, wenn angeblich bereits Mitte Oktober Regenwasser aus der Decke strömte. Schliesslich vermöge selbst der Augenschein vom 4. November 1977 fehlende Angaben über die Rechtzeitigkeit der Mängelrüge nicht zu ersetzen. Der Kläger
BGE 107 II 172 S. 175
hätte an sich unterstellen können, die Isolationsarbeiten damals beanstandet zu haben, dann aber die in der Referentenaudienz verlangten genaueren Angaben machen müssen. Auch wenn ein Unternehmer sich an einem Augenschein beteiligte und selber eindringendes Wasser feststellen könne, brauche er nicht von sich aus anzunehmen, sein Anteil an der Arbeit werde deshalb bemängelt und als Ursache des Wassereinbruchs betrachtet. Angesichts der eigenen Beobachtung von Mitte Oktober müsste eine Rüge anlässlich des Augenscheins ebenfalls als verspätet bezeichnet werden. Aus seinem Schreiben vom 10. November 1977 müsse übrigens gefolgert werden, der Kläger sei damals der Meinung gewesen, vorher keine Mängelrüge erhoben zu haben.
Der Kläger lässt diese Ausführungen des Handelsgerichts nicht gelten; er vermag dessen Vorhalt, seine Darstellung des Sachverhalts sei lückenhaft, aber nicht zu widerlegen.
a) Es geht um nachträglich aufgetretene Mängel eines zuvor abgelieferten und abgenommenen Werkes. Für solche Mängel schreibt
Art. 370 Abs. 3 OR
vor, dass der Besteller sie sofort nach Entdeckung anzeigen muss, andernfalls das Werk auch insoweit als genehmigt gilt. Eine analoge Regelung findet sich in
Art. 201 OR
für den Käufer.
Die Anzeige der Mängel ist an keine besondere Form gebunden. Inhaltlich muss die Rüge sachgerecht substanziert sein, zumindest die Mängel genau angeben und zum Ausdruck bringen, dass der Besteller das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unternehmer haftbar machen will (GIGER, N. 62-72 zu Art. 201; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1 S. 90; GAUTSCHI, N. 26 zu
Art. 367 OR
; GAUCH, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2 Aufl. N. 756-758). Zeitlich ist die Rüge unverzüglich nach Entdeckung der Mängel anzubringen (GIGER, N. 77 und 81/82; CAVIN, S. 91; GAUTSCHI, N. 7 zu
Art. 370 OR
; GAUCH, N. 762/3 und 782). Entdeckt ist ein Mangel mit dessen zweifelsfreier Feststellung (GIGER, N. 81; GAUCH, N. 786). Das Erfordernis des
Art. 201 OR
, wonach der Käufer dem Verkäufer "sofort Anzeige machen" muss, ist nach der im neueren Schrifttum von CAVIN und GIGER vertretenen Auffassung streng zu befolgen. Ältere Kommentare zum Werkvertragsrecht verfahren mit dem Besteller dagegen weniger streng (BECKER N. 4 und OSER/SCHÖNENBERGER N. 5 zu
Art. 370 OR
). GAUCH gesteht ihm ebenfalls eine kurze
BGE 107 II 172 S. 176
Erklärungsfrist zu (N. 762). GAUTSCHI hält die Gerichtspraxis unter Hinweis auf
BGE 76 II 224
/5 und
BGE 47 II 216
eher für large (N. 7 zu
Art. 370 OR
, ebenso GIGER in N. 82 zu
Art. 201 OR
); er findet, mit dem Sinn des Gewährleistungsrechts sei kaum vereinbar, dass der Besteller sich erst Gewissheit über Bedeutung und Tragweite später entdeckter Mängel verschaffen dürfe, bevor er rüge. Die jüngere Rechtsprechung scheint zur gleichen Auffassung zu neigen.
Publizierte Entscheide gibt es dazu freilich nicht. In einem unveröffentlichten Urteil vom 26. April 1966 i.S. Kellver AG gegen Gebr. Iten führte das Bundesgericht zu
Art. 367 OR
insbesondere aus, der Besteller brauche nicht den Eingang eines Gutachtens abzuwarten, um eine Mängelrüge zu erheben; er sei nicht gehalten, das Werk durch Sachverständige begutachten zu lassen, sondern erfülle seine Prüfungspflicht, wenn er es mit der ihm selber zumutbaren Aufmerksamkeit untersuche (
BGE 46 II 37
); es genüge, die Mängel insoweit zu nennen und zu beschreiben, als der Besteller sie durch seine pflichtgemässe Untersuchung erkannt habe; folgerichtig dürfe deshalb von ihm verlangt werden, dass er die Mängelrüge erhebe, sobald er sie in dieser Weise genügend substanzieren könne.
Will der Besteller aus
Art. 370 Abs. 3 OR
Rechte ableiten, so hat nach der allgemeinen Regel des
Art. 8 ZGB
er die Rechtzeitigkeit der Rüge darzutun (BGE 21 S. 577 E. 6; BECKER, N. 29 zu
Art. 201 OR
; KUMMER, N. 277 zu
Art. 8 ZGB
). Dazu gehört auch der Beweis, wann der gerügte Mangel für ihn erkennbar geworden ist, wie und wem er ihn mitgeteilt hat.
b) In der Berufung versucht der Kläger die gesetzlichen Anforderungen an die Mängelrüge insbesondere mit Beweisschwierigkeiten in Beziehung zu bringen und ihre Gültigkeit dadurch einzuschränken. Er räumt ein, dass seine Sachvorbringen in der Klageschrift dürftig ausfielen und dass er nähere Behauptungen über Entdeckung und Rüge der Mängel, wie in der Referentenaudienz verlangt, nicht aufstellen und erst recht nicht belegen konnte. Entgegen seiner Meinung sind genaue Angaben in diesen Belangen jedoch nicht überflüssig, sondern unabdingbare Voraussetzung für die Beurteilung der Fragen, von denen die Haftung des Unternehmers abhängt, nämlich ob eine Mängelrüge überhaupt, ob sie mit genügender Substanzierung und rechtzeitig erhoben worden ist.
Die Auffassung des Handelsgerichts ist bundesrechtlich
BGE 107 II 172 S. 177
selbst dann nicht zu beanstanden, wenn von der Sachlage ausgegangen wird, wie der Kläger sie beschrieben hat. Drang Mitte Oktober 1977 bei einer angeblich einsetzenden Schlechtwetterperiode Wasser "in Strömen" durch die Decke, wie der Kläger sich ausdrückte, so war das Dach offenkundig undicht. Die Wahrnehmung dieses Vorganges fiel also mit der Entdeckung des Werkmangels zusammen, und nichts hinderte den Kläger, den Mangel unverzüglich anzuzeigen. Selbst wenn man ihm mit GAUCH eine kurze Erklärungsfrist zubilligt, muss nicht nur die schriftliche Rüge vom 10. November 1977 als verspätet bezeichnet werden. Die Ungewissheit über sein eigenes Verhalten in der Zeit von Mitte Oktober bis 4. November hat der Kläger selber zu vertreten. Es geht auch nicht an, die sofortige Benachrichtigung "nicht nur als behauptet, sondern bereits als erstellt" ausgeben zu wollen, weil schon am 4. November ein Augenschein durch alle Beteiligten habe stattfinden können; davon kann umsoweniger die Rede sein, als die Beklagte laut ihren Angaben erst am 4. November zum Augenschein eingeladen worden ist und für eine frühere Aufforderung, das Werk zu besichtigen, jeder Anhalt fehlt.
c) In den Akten liegt ein von der Beklagten beigebrachter Bericht der Meteorologischen Zentralanstalt über die Niederschlagsmengen in den Monaten August, September und Oktober 1977. Daraus geht hervor, dass zwischen dem 11. und dem 23. Oktober in Zürich praktisch kein Regen fiel. Der Kläger räumt nun ein, dass seine Erinnerungen insoweit offenbar nicht ganz zuträfen. Es hilft ihm aber nicht, dass gemäss Bericht stärkere Niederschläge erst am 25. Oktober eingesetzt hätten und damit "die Zeitspanne zwischen den ersten Infiltrationen und dem Augenschein der Beteiligten" sich sogar noch verkürze. Denn erste Infiltrationen sind für Ende Oktober so wenig belegt wie für Mitte dieses Monats. Nach dem Bericht hat es schon vorher geregnet, besonders stark am 10. Oktober, ferner in den Monaten August und September, als das Werk bereits abgeliefert war. Da die ursprüngliche Behauptung des Klägers, der Mangel sei mit der Mitte Oktober beginnenden Schlechtwetterperiode zu Tage getreten, sich als haltlos erwies, steht gänzlich dahin, wann erstmals, ob überhaupt im Oktober und nicht schon vorher die Durchlässigkeit des Daches zu erkennen war.
BGE 107 II 172 S. 178
Ebensowenig hilft dem Kläger, dass der Bauherr gemäss Art. 173 der SIA-Norm 118 während der Garantiefrist jederzeit Mängelrügen anbringen könne. Nach der verbindlichen Feststellung des Handelsgerichts ist nicht bewiesen, dass die Parteien diese Norm für anwendbar erklärten. Dagegen ist auch mit dem Einwand nicht aufzukommen, die SIA-Normen gälten "als Ausdruck des im Baugewerbe Üblichen".
Die Auslegung der Mängelrüge vom 10. November 1977 durch das Handelsgericht verstösst ebenfalls nicht gegen Bundesrecht. Sie deckt sich schon mit dem einleitenden Satz, wonach der Kläger sich damals ordnungshalber gezwungen sah, die ausgeführten Arbeiten zu beanstanden und eine Mängelrüge gemäss OR anzumelden. Auch der weitere Text spricht viel eher für eine nachgeholte als für eine zusätzliche Rüge. Es heisst darin, dass das Wasser nicht nur an einer, sondern ziemlich stark an sechs verschiedenen Stellen in die Werkstatt eindringe und dass diese Mängel sich heute gezeigt hätten, als man probeweise während etwa 12 Stunden Wasser auf das Dach rieseln liess. Diese Erklärung unterscheidet sich kaum von der Behauptung in der Klageschrift, Mitte Oktober sei das Wasser in Strömen von der Decke geflossen. Es geht auch um nichts anderes, als was schon am 4. November zur Besichtigung stand, nämlich um die Durchlässigkeit des Daches.
2.
Bleibt es bei der Auffassung des Handelsgerichts, dass eine sofortige und damit rechtzeitige Mängelrüge nicht dargetan ist, so gilt die Vermutung des
Art. 370 Abs. 3 OR
, womit dem Ersatzanspruch des Klägers die Grundlage entzogen ist.
Fragen kann sich bloss, ob die Einrede der Beklagten, die Mängelrüge sei zu spät erhoben worden, gegen Treu und Glauben verstosse. Dies ist von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 104 II 101
und
BGE 98 II 316
), aber zu verneinen. Der Kläger muss sich neben der allgemeinen Unbestimmtheit seiner Vorbringen die nach dem Einwand der Beklagten vor der letzten Offerte aufmerksam gemacht worden sei, die Dichtigkeit des Daches könne bei der von ihm verlangten Ausführung nicht garantiert werden, und dass er nicht die Abmahnung als solche, sondern nur die eigene Erklärung, die Undichtigkeit des Daches in Kauf zu nehmen, bestritten habe. Dass er mit der Erklärung "offensichtlich" auch den Einwand zurückgewiesen habe, hilft darüber nicht hinweg.
BGE 107 II 172 S. 179
3.
Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Kläger ausser der Rüge auch Mängel und Schaden unzureichend substanziert hat, wie das Handelsgericht in ergänzenden Erwägungen annimmt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 1980 bestätigt.


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Urteilskopf
123 I 289
30. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Oktober 1997 i.S. X. gegen Kanton Zürich und Kanton Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
(Verbot der Doppelbesteuerung; Steuerdomizil),
Art. 89 OG
(Beginn der Beschwerdefrist).
Die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
beginnt mit der Zustellung des kantonalen Steuerdomizilentscheids. Erwächst dieser unangefochten in Rechtskraft, kann auf die Frage des Steuerdomizils im nachfolgenden Veranlagungsverfahren nicht zurückgekommen werden (Bestätigung der Rechtsprechung). Der Steuerdomizilentscheid betrifft die Zeit bis zum Ende der im Zeitpunkt des Entscheids laufenden Veranlagungsperiode (E. 1).
Steuerdomizil von verheirateten Personen mit Beziehungen zu mehreren Orten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 123 I 289 S. 290
X. ist seit 1981 Eigentümer eines Einfamilienhauses in der Gemeinde A. (Kanton Thurgau), das er bis zur Scheidung von seiner damaligen Ehefrau im Jahre 1987 bewohnte. Danach meldete er sich nach B. (Kanton Zürich) ab. Per 1. Januar 1989 meldete er sich als Wochenaufenthalter in A. an.
Mit Steuerrechnungen vom 11. Mai 1989, 16. Mai 1990, 16. Mai 1991, 25. Mai 1992, 18. Februar und 18. Mai 1993, 24. Mai 1994, 22. Mai 1995 und 22. Mai 1996 hat das Gemeindesteueramt der Gemeinde B. von X. und dessen Ehefrau die Staats- und Gemeindesteuern für die Steuerjahre 1989 bis 1996 bezogen. Die Veranlagungen des Kantons Zürich zu den Steuern 1989 bis 1996 sind rechtskräftig geworden.
Das Steueramt der Gemeinde A. nahm für X. ab 1989 zunächst eine interkantonale Steuerausscheidung vor, wobei sie für 1989, 1991 und 1992 zu einem im Kanton Thurgau steuerpflichtigen Einkommen und Vermögen von Fr. 0.-- gelangte.
Der Steuerkommissär der Kantonalen Steuerverwaltung Thurgau kam in der Folge zum Schluss, die Eheleute X. hätten ihren steuerrechtlichen Wohnsitz im Kanton Thurgau, und nahm mit Verfügung vom 2. Dezember 1993 rückwirkend ab dem 1. Januar 1989 ihnen
BGE 123 I 289 S. 291
gegenüber das Besteuerungsrecht für den Kanton Thurgau in Anspruch. Die Eheleute X. erhoben dagegen erfolglos Einsprache. Die Steuerrekurskommission des Kantons Thurgau wies ihren Rekurs mit Beschluss vom 2./8. Dezember 1994 ab. Auch das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau kam zum Schluss, die Eheleute X. hätten Wohnsitz im Kanton Thurgau, und bestätigte den Beschluss der Rekurskommission mit Entscheid am 8. Februar 1995. Das Urteil des Verwaltungsgerichts blieb unangefochten.
Am 17. und 20. Juni 1996 veranlagte das Steueramt A. X. und seine Ehefrau definitiv zu den Kantons- und Gemeindesteuern für die Steuerjahre 1989 bis 1996, wobei es sie entsprechend dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 1995 der unbeschränkten Steuerpflicht im Kanton Thurgau unterwarf.
X. hat mit Eingabe vom 15. Juli 1996 im Anschluss an die Veranlagungen der Gemeinde A. vom 17. und 20. Juni 1996 staatsrechtliche Beschwerde gegen den Kanton Zürich und den Kanton Thurgau wegen Doppelbesteuerung erhoben. Er macht geltend, sein Lebensmittelpunkt befinde sich in B.
Das Bundesgericht tritt auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht ein, soweit sie die Steuern für 1989 bis 1994 betrifft. Soweit sie die Steuern für 1995 und 1996 betrifft, weist es die Beschwerde gegen den Kanton Thurgau ab und heisst sie gegen den Kanton Zürich gut. Es hebt die Veranlagungen des Kantons Zürich zu den Steuern für 1995 und 1996 auf und verpflichtet den Kanton Zürich, dem Beschwerdeführer die für diese Zeit zuviel bezahlten Steuern verzinst zurückzuerstatten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Bei staatsrechtlichen Beschwerden wegen Verletzung des Doppelbesteuerungsverbots (
Art. 46 Abs. 2 BV
) muss der kantonale Instanzenzug nicht ausgeschöpft werden (
Art. 86 Abs. 2 OG
). Mit der Doppelbesteuerungsbeschwerde gegen die Steuerveranlagung des zweitverfügenden Kantons kann innert der Beschwerdefrist auch die bereits rechtskräftige Steuerveranlagung des erstverfügenden Kantons angefochten werden (
Art. 89 Abs. 3 OG
).
Bestreitet eine zur Veranlagung herangezogene Person die Steuerhoheit des Kantons, muss aufgrund von
Art. 46 Abs. 2 BV
zuerst in einem Vorentscheid über die Steuerpflicht rechtskräftig entschieden werden, bevor das Veranlagungsverfahren fortgesetzt werden darf, es sei denn, das Bundesgericht habe bereits in einem früheren
BGE 123 I 289 S. 292
staatsrechtlichen Verfahren bei gleicher Sachlage die Steuerhoheit des Veranlagungskantons bejaht (
BGE 115 Ia 73
E. 3; ASA 61 678 E. 2a, mit Hinweisen). Gegen den Vorentscheid über die Steuerhoheit (sog. Steuerdomizilentscheid) kann die in Anspruch genommene Person zunächst kantonale Rechtsmittel erheben oder nach
Art. 86 Abs. 2 OG
auch direkt mit staatsrechtlicher Beschwerde ans Bundesgericht gelangen.
Die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde beginnt nach ständiger Praxis bereits mit der Zustellung des letzten kantonalen Entscheids über die Steuerpflicht bzw. über das Steuerdomizil. Will die in Anspruch genommene Person den kantonalen Entscheid über den Steuerwohnsitz beim Bundesgericht anfechten, kann sie deshalb nicht zuwarten, bis die kantonale Veranlagung abgeschlossen ist. Ist der Vorentscheid über den steuerrechtlichen Wohnsitz nach kantonalem Recht in Rechtskraft erwachsen, kann darauf im nachfolgenden Veranlagungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde im weiteren Veranlagungsverfahren können nur neue, noch nicht beurteilte Fragen des Doppelbesteuerungsrechts überprüft werden. Soweit die steuerpflichtige Person in der staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Veranlagung die im Vorentscheid bzw. im Steuerdomizilverfahren bereits rechtskräftig beurteilte Frage des Steuerwohnsitzes wieder aufgreift, kann darauf demnach nicht eingetreten werden (
BGE 115 Ia 73
E. 3; ASA 61 678 E. 2a, mit Hinweisen).
b) Das Verwaltungsgericht hat mit Entscheid vom 8. Februar 1995 die unbeschränkte Steuerpflicht des Beschwerdeführers im Kanton Thurgau ab dem 1. Januar 1989 festgestellt. Die Frist für die staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher der Beschwerdeführer die Frage seines steuerrechtlichen Wohnsitzes wieder aufgreift, hat nach dem Ausgeführten mit der Zustellung des Entscheids des Verwaltungsgerichts zu laufen begonnen. Der Beschwerdeführer hat diesen Entscheid aber unangefochten in Rechtskraft erwachsen lassen und die staatsrechtliche Beschwerde erst am 15. Juli 1996 im Anschluss an die definitiven Veranlagungen der Gemeinde A. vom 17. und 20. Juni 1996 für die Steuerjahre 1989 bis 1996 eingereicht. Es ist demnach zu prüfen, für welchen Zeitraum die Frage des Steuerwohnsitzes durch das Urteil des Verwaltungsgerichts bereits rechtskräftig entschieden ist.
c) Der Steuerdomizilentscheid des Steuerkommissärs vom 2. Dezember 1993, mit dem der Kanton Thurgau das Besteuerungsrecht rückwirkend ab dem 1. Januar 1989 in Anspruch genommen
BGE 123 I 289 S. 293
hat, kann Wirkung bis zum Ende der im Zeitpunkt des Entscheides laufenden Veranlagungsperiode entfalten. Der Entscheid, der in der Steuerperiode 1993/94 erging, betrifft somit die Zeit vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Dezember 1994. Der Steuerdomizilentscheid der Veranlagungsbehörde kann demnach bis zum Ende der Veranlagungsperiode auch bereits überblickbare künftige Umstände miteinbeziehen. Die Rechtsmittelinstanz, die den Steuerdomizilentscheid später überprüft, hat zudem die weiteren, bis zu ihrem Entscheid überblickbaren Verhältnisse zu berücksichtigen.
d) Durch den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 1995, der den Steuerdomizilentscheid vom 2. Dezember 1993 zum Gegenstand hatte, ist somit über das Steuerdomizil für die Zeit vom 1. Januar 1989 bis zum 31. Dezember 1994 entschieden worden. Insoweit kann auf die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten werden. Eine neue Frist hätte nach
Art. 89 Abs. 3 OG
nur zu laufen begonnen, wenn nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 8. Februar 1995 eine neue, die Steuerhoheit für die Jahre 1989 bis 1994 betreffende Verfügung eines anderen Kantons ergangen wäre (vgl. LOCHER, Doppelbesteuerung, § 12 III B 2 Nr. 27). Das ist hier jedoch nicht der Fall. Die Gemeinde B. hat die Steuerveranlagungen für diese Jahre bereits früher, nämlich zwischen dem 11. Mai 1989 und dem 24. Mai 1994 zugestellt. Der Beschwerdeführer hat diese nicht angefochten.
e) Somit ist, soweit es um die Steuerjahre 1989 bis 1994 geht, auf die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde nicht einzutreten. Dagegen ist auf die Beschwerde in bezug auf die Steuerjahre 1995 und 1996 einzutreten, da der Steuerdomizilentscheid des Steuerkommissärs und entsprechend der Entscheid des Verwaltungsgerichts diese Jahre nicht betraf.
2.
a) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 46 Abs. 2 BV
ist der steuerrechtliche Wohnsitz (Steuerdomizil) einer unselbständig erwerbenden Person derjenige Ort, wo sich die betreffende Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (vgl. auch Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [Steuerharmonisierungsgesetz; StHG, SR 642.14], Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642.11] und
Art. 23 Abs. 1 ZGB
) bzw. wo sich der Mittelpunkt ihrer Lebensinteressen befindet (Urteile vom 20. Januar 1994, E. 2a, StR 49/1994 580 ff. und ASA 63 836). Dem polizeilichen Domizil, wo die Schriften hinterlegt sind
BGE 123 I 289 S. 294
oder die politischen Rechte ausgeübt werden, kommt dagegen keine entscheidende Bedeutung zu. Das sind bloss äussere Merkmale, die ein Indiz für den steuerrechtlichen Wohnsitz bilden können, wenn auch das übrige Verhalten der Person dafür spricht (
BGE 108 Ia 252
E. 5a S. 255; ASA 63 836 E. 2a).
b) Wenn sich eine Person abwechslungsweise an zwei Orten aufhält, ist für die Bestimmung des Steuerwohnsitzes darauf abzustellen, zu welchem Ort sie die stärkeren Beziehungen unterhält (
BGE 101 Ia 557
E. 4a S. 559 f.;
BGE 104 Ia 264
E. 2 S. 266). Bei unselbständig erwerbenden Steuerpflichtigen ist das gewöhnlich der Ort, wo sie für längere oder unbestimmte Zeit Aufenthalt nehmen, um von dort aus der täglichen Arbeit nachzugehen, ist doch der Zweck des Lebensunterhalts dauernder Natur (ASA 63 836 E. 2a; ferner LOCHER, a.a.O., § 3 I B 2b Nr. 7, 11, 17, 18, 19). Der Mittelpunkt der Lebensinteressen bestimmt sich für die Steuerhoheit nach der Gesamtheit der objektiven, äusseren Umstände, aus denen sich diese Interessen erkennen lassen, nicht nach den bloss erklärten Wünschen der steuerpflichtigen Person (
BGE 113 Ia 465
E. 3 S. 466). Die Frage, zu welchem der Aufenthaltsorte die steuerpflichtige Person die stärkeren Beziehungen unterhält, ist jeweils aufgrund der Gesamtheit der Umstände des Einzelfalles zu beurteilen.
c) Nach den Feststellungen des Verwaltungsgerichts in seinem Urteil vom 8. Februar 1995, die sich weitgehend auf die Ausführungen des Beschwerdeführers selber stützen und von diesem in der staatsrechtlichen Beschwerde nicht ernsthaft in Frage gestellt werden, wohnt der Beschwerdeführer mit seiner Ehefrau, die er am 1. Oktober 1992 geheiratet hat, während der Arbeitswoche in seinem eigenen Haus in A., von wo aus er täglich mit dem Zug nach Zürich zur Arbeit fährt. In A. betätigt er sich zudem im Männerchor. Die Wochenenden verbringt er offenbar regelmässig mit seiner Ehefrau auf dem Bauernhof seines Bruders in B.; dort ist er auch im Schiessverein aktiv.
Diese Umstände weisen darauf hin, dass der Lebensmittelpunkt und damit der Wohnsitz des Beschwerdeführers im Kanton Thurgau liegt. Der überwiegende Aufenthalt des Beschwerdeführers zusammen mit seiner Ehefrau während der Arbeitswoche in A. in seinem eigenen Haus hat offensichtlich ein grösseres Gewicht als die regelmässigen Aufenthalte am Wochenende auf dem Bauernhof seines Bruders in B., wo ihm keine eigene Wohnung zur Verfügung steht. Der Steuerwohnsitz bestimmt sich vorab nach diesen objektiven Umständen, nicht nach den subjektiven Empfindungen des Pflichtigen.
BGE 123 I 289 S. 295
Das Besteuerungsrecht steht demnach dem Kanton Thurgau zu, auch wenn der Beschwerdeführer sich emotionell mehr mit B. verbunden fühlt und sich auch während der Woche gelegentlich dort aufhält.
d) Der Kanton Zürich macht nicht geltend, dass der Kanton Thurgau sein Besteuerungsrecht durch ungebührlich langes Zuwarten verwirkt habe (vgl.
BGE 94 I 318
E. 4b S. 321, mit Hinweisen; ASA 56 85 E. 4b
; 64 167
E. 5a). Es kann zudem keine Verwirkung des Beschwerderechts (vgl.
BGE 101 Ia 384
E. 1 S. 386; ASA 57 582 E. 2b
; 58 538
E. 2c) angenommen werden, hat doch der Beschwerdeführer die Steuererklärungen dem Kanton Thurgau am 20. September 1995 ausdrücklich unter dem Vorbehalt eingereicht, dass keine Doppelbesteuerung eintritt.