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Urteilskopf
113 Ia 200
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. April 1987 i.S. Einwohnergemeinde Egerkingen gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; Revision der Statuten eines Zweckverbandes.
1. Eine Gemeinde, die Mitglied eines öffentlichrechtlichen Zweckverbandes ist, kann mit staatsrechtlicher Beschwerde die Überprüfung der Statuten dieses Verbandes auf ihre Vereinbarkeit mit dem kantonalen Recht (im vorliegenden Fall mit dem solothurnischen Gemeindegesetz) verlangen (E. 1c).
2. Die Gründung eines Zweckverbandes und der erstmalige Erlass der Statuten bedarf der Zustimmung aller beteiligter Gemeinden. Ist es zulässig, für die Revision der Statuten ein Mehrheitsverfahren vorzusehen? Darstellung der Interessenlage. Die streitige Statutenrevision ist nicht von grundlegender Bedeutung und kann daher trotz Verweigerung der Zustimmung einer Gemeinde genehmigt und in Kraft gesetzt werden; keine Verletzung der Gemeindeautonomie (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 113 Ia 200 S. 201
Unter dem Namen "Zweckverband Regionale Wasserversorgung Gäu" besteht im Kanton Solothurn ein öffentlichrechtlicher Zweckverband mit eigener Rechtspersönlichkeit im Sinne von § 10 des solothurnischen Gemeindegesetzes. Neben andern Einwohnergemeinden gehört dem Zweckverband als Mitglied die Einwohnergemeinde Egerkingen an. Der Verband bezweckt den Bau und Betrieb einer gemeinsamen Grundwasserfassungsanlage mit Pumpwerk und Trafostation in Neuendorf und die Versorgung der Verbandsgemeinden mit Wasser gemäss den in den Statuten enthaltenen Bestimmungen. Die Statuten des Zweckverbandes wurden vom Regierungsrat des Kantons Solothurn mit Beschluss vom 24. Januar 1975 genehmigt. Sie regeln im einzelnen die Organisation des Verbandes (Art. 7 ff.), den Bau, Unterhalt, Betrieb und Wasserbezug (Art. 26 ff.), die Finanzierung, Kostenverteilung und Haftung (Art. 36 ff.), Staatsaufsicht und Streitigkeiten (Art. 47 ff.), Auflösung, Liquidation und Austritt (Art. 50 f.) und enthalten verschiedene Schlussbestimmungen (Art. 53 ff.). Hinsichtlich der Änderung der Statuten ist vorgesehen, dass eine solche der Zustimmung
BGE 113 Ia 200 S. 202
von zwei Dritteln der Delegierten in der Delegiertenversammlung sowie der Zustimmung von zwei Dritteln der Verbandsgemeinden bedarf (Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Ziff. 1 und 2 und Art. 6b Abs. 2).
Aufgrund massgeblicher Projektänderungen und infolge der Redimensionierung des Planungszieles hat der Zweckverband Regionale Wasserversorgung Gäu eine Revision der Statuten durchgeführt. Die Delegiertenversammlung hat der Revision am 23. Januar 1985 mit der erforderlichen Zweidrittels-Mehrheit zugestimmt. Die Zustimmung erteilten ferner alle Verbandsgemeinden ausser der Einwohnergemeinde Egerkingen.
In der Folge genehmigte der Regierungsrat des Kantons Solothurn die revidierten Statuten mit Beschluss vom 15. April 1986. Im Genehmigungsbeschluss führte der Regierungsrat aus, dass die Revision angesichts der Art. 55 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 50 Ziff. 2 der Statuten trotz der fehlenden Zustimmung der Einwohnergemeinde Egerkingen rechtsgültig zustande gekommen sei.
Gegen diesen Genehmigungsbeschluss des Regierungsrates reichte die Einwohnergemeinde beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie ein. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
a) Der Zweckverband Regionale Wasserversorgung Gäu ist nach Art. 1 Abs. 1 der Statuten eine öffentlichrechtliche Körperschaft im Sinne von § 10 des Gemeindegesetzes des Kantons Solothurn vom 27. März 1949 (GG). Den beteiligten Verbandsgemeinden obliegen nach den Statuten Verpflichtungen auf dem Gebiete der Grundwasserfassung und der Wasserversorgung. Mit der Revision der Statuten werden diese Verpflichtungen geändert. Der Beschluss des Regierungsrates, die Statutenrevision zu genehmigen, trifft die beschwerdeführende Gemeinde damit in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Die Beschwerdeführerin ist daher legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob ihr im betreffenden Bereich tatsächlich Autonomie zusteht, ist keine Frage der Legitimation, sondern bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung (
BGE 111 Ia 252
E. 2, 110 a 198 E. 1, mit Hinweisen). Unter diesem Gesichtswinkel steht dem Eintreten auf die Beschwerde nichts entgegen.
BGE 113 Ia 200 S. 203
b) Das Bau-Departement macht in seiner Vernehmlassung in verschiedener Hinsicht geltend, auf die Beschwerde könne nicht eingetreten werden.
Zum einen führt es aus, die Einwohnergemeinde Egerkingen habe keinen förmlichen Entscheid über die von der Delegiertenversammlung verabschiedete Statutenrevision nach Art. 6a der Statuten getroffen; es könne daher nicht behauptet werden, die Beschwerdeführerin habe den neuen Statuten nicht zugestimmt. Das Bau-Departement übersieht indessen, dass tatsächlich keine Zustimmung von Seiten der Beschwerdeführerin vorliegt. Der Regierungsrat hat denn die Statutenrevision auch ungeachtet der Form der Nichtzustimmung genehmigt und keinen vorgängigen Entscheid der Einwohnergemeinde Egerkingen verlangt. Bei dieser Sachlage steht der Einwand des Bau-Departementes dem Eintreten nicht entgegen.
Zum andern wendet das Departement ein, die Beschwerdeführerin hätte vorgängig beim Regierungsrat Beschwerde nach Art. 49 der Statuten erheben müssen. Nach Art. 49 Abs. 1 der Statuten sind Beschwerden u.a. gegen Beschlüsse der Delegiertenversammlung innert zehn Tagen beim Regierungsrat einzureichen, sofern sich aus den Statuten nichts anderes ergibt. Es ist indessen fraglich, ob der Regierungsrat auf eine Beschwerde der Einwohnergemeinde Egerkingen überhaupt eingetreten wäre, welche sich gegen die Beschlussfassung über die Statutenrevision gerichtet hätte und mit welcher eine Verletzung der Gemeindeautonomie geltend gemacht worden wäre. Denn unmittelbar im Anschluss an den Beschluss der Delegiertenversammlung stand noch keineswegs fest, ob eine den Statuten entsprechende Mehrheit der Mitglieder-Gemeinden die neuen Statuten tatsächlich genehmigen würde, und demnach konnte sich die Beschwerdeführerin in jenem Zeitpunkt auch noch nicht über eine Autonomieverletzung beschweren. Die gerügte Autonomieverletzung kam aus der Sicht der Beschwerdeführerin vielmehr erst mit der regierungsrätlichen Genehmigung der neuen Statuten zustande. Bestanden demnach an der Zulässigkeit der Beschwerde nach Art. 49 Abs. 1 der Statuten ernstliche Zweifel, so brauchte dieses Rechtsmittel nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung unter dem Gesichtswinkel von
Art. 86 Abs. 2 und
Art. 87 OG
nicht ergriffen zu werden (
BGE 110 Ia 213
E. 1,
BGE 106 Ia 58
oben, mit Hinweisen). Demnach kann auch in dieser Hinsicht auf die Beschwerde eingetreten werden.
BGE 113 Ia 200 S. 204
c) Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, der Regierungsrat habe die Statutenbestimmungen betreffend die Statutenrevision in verfassungswidriger Weise angewendet und sie dadurch in ihrer Autonomie verletzt. Sie behauptet vielmehr, die Statutenbestimmungen stünden in diesem Punkte mit § 10 GG im Widerspruch; deren Anwendung verletzte sie daher in ihrer Autonomie. Damit verlangt sie ausdrücklich eine vorfrageweise Überprüfung der Statutenbestimmungen auf ihre Gesetzmässigkeit. Es fragt sich daher, ob das Bundesgericht eine solche vorfrageweise Überprüfung der Statuten vornehmen kann.
Der Zweckverband Regionale Wasserversorgung Gäu ist, wie oben dargelegt, eine öffentlichrechtliche Körperschaft. Die Statuten bilden gewissermassen die Verfassung des Zweckverbandes und haben rechtssatzähnlichen Charakter mit bindender Wirkung für die beteiligten Gemeinden (vgl. MARCEL SCHENKER, Das Recht der Gemeindeverbände, Diss. St. Gallen 1986, S. 113; HANS-MARTIN ALLEMANN, Gemeinde- und Regionalverband im bündnerischen Recht, Diss. Basel 1983, S. 147; THOMAS PFISTERER, Das Recht der Abwasserzweckverbände, Diss. Bern 1968, S. 107). In dieser Hinsicht steht einer vorfrageweisen Überprüfung der Statuten nichts entgegen. Die Zulässigkeit der Überprüfung wird auch nicht durch den Umstand ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin bei der Gründung des Zweckverbandes den Statuten und den darin enthaltenen Bestimmungen über die Statutenrevision zugestimmt hatte. Die Gemeinde Egerkingen brauchte sich damals nicht Rechenschaft darüber zu geben, wie die streitigen Statutenbestimmungen sie eines Tages treffen würden; die Tragweite dieser Bestimmungen konnte vielmehr erst im Laufe der Zeit und mit den wachsenden Aufgaben des Zweckverbandes erfasst werden (vgl.
BGE 107 Ia 95
,
BGE 104 Ia 175
). Für sie bestand daher im Gründungsstadium kein Anlass, den Statuten nicht zuzustimmen oder eine entsprechende Beschwerde zu erheben. Die vorliegende Situation unterscheidet sich damit nicht grundlegend von derjenigen, in der ein Bürger eine vorfrageweise Überprüfung eines kantonalen Gesetzes oder einer kantonalen Verordnung verlangt (vgl.
BGE 111 Ia 185
f.).
Demnach erweist sich die vorliegende Beschwerde auch unter diesem Gesichtswinkel als zulässig. Schreitet das Bundesgericht indessen zu einer inzidenten Normenkontrolle, so stellt es lediglich eine allfällige Verfassungswidrigkeit der zugrunde liegenden Norm fest, mit der Folge, dass die entsprechende Norm im konkreten
BGE 113 Ia 200 S. 205
Fall nicht angewendet und der angefochtene Entscheid aufgehoben wird; die Gutheissung führt nicht zur formellen Aufhebung der als verfassungswidrig erkannten Bestimmung (
BGE 111 Ia 185
f.,
BGE 107 Ia 54
E. a, 129 E. 1a, mit Hinweisen). Analog verhält es sich im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdeführerin eine vorfrageweise Überprüfung der Statuten verlangt. Aus diesem Grunde kann auf den Antrag der Beschwerdeführerin, Art. 6b Abs. 2 und Art. 55 Abs. 1 der alten Statuten seien aufzuheben, nicht eingetreten werden (
BGE 107 Ia 235
).
2.
a) Eine Gemeinde ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht dafür keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 111 Ia 253
,
BGE 110 Ia 199
E. 2,
BGE 109 Ia 45
E. b, mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall zieht das Bau-Departement die Autonomie der Einwohnergemeinde Egerkingen auf dem Gebiete der Wasserversorgung in Zweifel.
Art. 54 der solothurnischen Kantonsverfassung und § 3 GG garantieren den solothurnischen Gemeinden in allgemeiner Weise Autonomie und bestimmen, dass die Gemeinden ihre Angelegenheiten im Rahmen von Verfassung und Gesetzgebung selbständig ordnen. In bezug auf die Wasserversorgung sieht § 28 Abs. 1 des Gesetzes über die Rechte am Wasser (Wasserrechtsgesetz, WRG) vor, dass diese im Rahmen des Gesetzes den Gemeinden obliegt. Nach § 10 GG können sich die Gemeinden zur Erfüllung ihrer Aufgaben zu Zweckverbänden zusammenschliessen. Diese Ordnung zeigt, dass die Einwohnergemeinden die Aufgabe der Wasserversorgung selbständig erfüllen und dass ihnen dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt. Daran ändert der Umstand nichts, dass der Regierungsrat unter Umständen zugunsten von Gruppenwasserversorgungen Massnahmen anordnen und mehrere Gemeinden zu gemeinsamer Wasserversorgung verpflichten kann (
§ 28 Abs. 3 WRG
sowie § 3 der Verordnung über Gruppenwasserversorgungen; unveröffentlichtes Urteil vom 18. November 1977 i.S. Gemeinde Senèdes, E. 3). Auch wird der Grundsatz der Autonomie der Gemeinde nicht dadurch beeinträchtigt, dass mit der Gründung eines Zweckverbandes die beteiligten Gemeinden tatsächlich einen Teil ihrer Autonomie auf den Zweckverband übertragen; die Gemeinden sind grundsätzlich frei, im
BGE 113 Ia 200 S. 206
Rahmen der restriktiven Bestimmungen der Statuten aus einem Zweckverband wieder auszutreten. Bei dieser Sachlage ist im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin auf dem Gebiete der Wasserversorgung tatsächlich Autonomie im Sinne der Rechtsprechung zukommt.
b) Ist eine Gemeinde in einem Sachbereich autonom, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass die kantonale Behörde im Genehmigungs- oder Rechtsmittelverfahren ihre Prüfungsbefugnis überschreitet. Die Gemeinde kann sodann verlangen, dass die kantonale Behörde materiell die kommunalen, kantonalen und bundesrechtlichen Vorschriften nicht verletze, die den Sachbereich, in dem Autonomie besteht, ordnen. Das Bundesgericht prüft den Entscheid der kantonalen Behörden auf Willkür hin, soweit Gesetzes- oder Verordnungsrecht in Frage steht; mit freier Kognition entscheidet es, wenn es sich um Verfassungsrecht des Bundes oder der Kantone handelt (
BGE 111 Ia 132
E. 4a, 253 E.3,
BGE 110 Ia 200
E. b,
BGE 109 Ia 45
E. b, mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, der Regierungsrat habe mit seinem Entscheid seine Überprüfungsbefugnis in formeller Hinsicht überschritten. Sie wirft ihm vielmehr vor, ihre Autonomie in materieller Hinsicht zu verletzen. Der Umfang der Gemeindeautonomie ist nicht bundesverfassungsrechtlich garantiert (vgl.
BGE 100 Ia 274
, ZBl 82/1981 S. 550); Art. 54 der solothurnischen Kantonsverfassung gewährt den Gemeinden Autonomie lediglich im Rahmen der Gesetzgebung. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage nach der Auslegung und Anwendung von § 10 GG und damit von Gesetzesrecht. Nach dem Gesagten ist daher die Beschwerde entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin lediglich unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen. Den weitern Rügen der Beschwerdeführerin, der angefochtene Beschluss verletze auch das Willkürverbot und das Legalitätsprinzip, kommt daher keine eigenständige Bedeutung zu.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, ihre Autonomie werde verletzt, wenn eine Statutenrevision nach dem in den Statuten vorgesehenen Mehrheitsverfahren entgegen ihrem Willen zustande kommt und genehmigt werde. Die Statutenbestimmungen stünden demnach insoweit im Widerspruch zur Garantie der Gemeindeautonomie und insbesondere zu § 10 GG. Die einschlägigen Bestimmungen haben folgenden Wortlaut.
BGE 113 Ia 200 S. 207
Statuten des Zweckverbandes
Art. 55 - Revision der Statuten
1.) Für die Änderung der Statuten gelten die Erfordernisse von Art. 50
Ziff. 1-3
...
Art. 50 - Auflösung oder Fusion des Verbandes
Für die Auflösung oder Fusion des Verbandes sind erforderlich:
1. Ein mit den Stimmen von zwei Dritteln der anwesenden Delegierten gefasster Beschluss der Delegiertenversammlung;
2. Die Zustimmung von zwei Dritteln der Verbandsgemeinden;
3. Die Genehmigung durch den Regierungsrat des Kantons Solothurn.
Gemeindegesetz (GG)
§ 10 - Zweckverbände der Gemeinden
1 Gemeinden, die besondere Aufgaben gemeinsam erfüllen wollen, können sich zu einem öffentlich-rechtlichen Zweckverband zusammenschliessen oder eine gemeinsame Anstalt gründen.
2 Organisationsstatut und Reglemente des Zweckverbandes müssen von jeder der beteiligten Gemeinden wie alle andern Gemeindereglemente behandelt und beschlossen werden. Dabei finden die entsprechenden Bestimmungen dieses Gesetzes Anwendung.
3 Wenn eine Einigung über das Statut oder ein Reglement durch die angeschlossenen Gemeinden nicht erfolgt, wird ein Schiedsgericht bestellt. Jede der beteiligten Gemeinden wählt einen Schiedsrichter. Die Schiedsrichter bestimmen den Obmann; wenn sie sich nicht einigen können, wird der Obmann vom Regierungsrat bezeichnet.
4 Das von allen beteiligten Gemeinden eines Zweckverbandes angenommene Organisationsstatut muss vom Regierungsrat genehmigt werden. Er kann die Genehmigung verweigern, wenn die Vorschriften des Statuts über den Austritt und die Haftung keinen genügenden Schutz des Verbandszweckes und des Verbandsvermögens gewährleisten.
5 Der Regierungsrat löst einen Zweckverband oder eine Anstalt auf, wenn der Zweck unerreichbar geworden ist oder wenn seine Verfolgung vom Staat unmittelbar übernommen wird.
6 Die Zweckverbände unterstehen der Aufsicht des Regierungsrates.
a) Im vorliegenden Fall ist nicht streitig, dass nach dem Wortlaut der Statuten des Zweckverbandes eine Statutenrevision u.a. dann gültig zustandekommen kann, wenn ihr zwei Drittel der Verbandsgemeinden zustimmen. In dieser Hinsicht wirft die Beschwerdeführerin dem Regierungsrat keine unrichtige oder willkürliche Anwendung der Statuten vor.
BGE 113 Ia 200 S. 208
b) Nach Abs. 2 von § 10 GG bedarf das Organisationsstatut des Zweckverbandes der Zustimmung aller beteiligten Gemeinden. Es steht ausser Zweifel, dass diese Bestimmung für die Gründung des Zweckverbandes sowie für den erstmaligen Erlass der Statuten gilt. Sie will verhindern, dass einer Gemeinde entgegen ihrem Willen von andern Gemeinden der Beitritt zu einem Zweckverband und ihr nicht genehme Statuten aufgezwungen werden. Mit dem Einstimmigkeitsprinzip dient diese Bestimmung dem Schutze der Autonomie der Gemeinden. Daran vermag auch das in § 10 Abs. 3 GG vorgesehene Schiedsverfahren nichts zu ändern.
c) Es stellt sich nun aber die Frage, ob Einstimmigkeit auch für die Revision der Statuten erforderlich ist. Während das Bau-Departement die Auffassung vertritt, für die Revision der Statuten genüge - sofern von den Statuten wie im vorliegenden Fall vorgesehen - ein Mehrheitsentscheid, macht die Beschwerdeführerin geltend, eine solche könne nach § 10 GG lediglich bei Einstimmigkeit zustande kommen.
Für die Auffassung des Bau-Departements spricht vorerst der Umstand, dass § 10 Abs. 1 GG vom Zusammenschluss von Gemeinden und damit von der Gründung von Zweckverbänden handelt. Demnach kann der folgende Abs. 2 von § 10 GG, in dem Zustimmung aller beteiligten Gemeinden verlangt wird, ebenfalls als eine die Gründung und den erstmaligen Erlass der Statuten betreffende Bestimmung verstanden werden. Es ist darin nicht vom Verfahren der Statutenrevision die Rede. So wie den beteiligten Gemeinden bei der Gestaltung der Statutenbestimmungen grosse Freiheit eingeräumt wird, kann auch gesagt werden, der Gesetzgeber habe es ihnen überlassen, in den Statuten über das Revisionsverfahren zu befinden und allenfalls ein Verfahren mit Mehrheitsentscheid vorzusehen.
Auf der andern Seite lassen sich für die Auffassung der Beschwerdeführerin, wonach für eine Statutenrevision grundsätzlich Einstimmigkeit der Verbandsgemeinden erforderlich sei, haltbare Gründe vorbringen. § 10 Abs. 2 GG verlangt für die Statuten Einstimmigkeit, ohne zwischen dem Gründungsstadium und dem Verfahren der Statutenrevision zu differenzieren. Der oben erwähnte Schutz der Gemeinden im Zusammenhang mit der Gründung eines Zweckverbandes kann bis zu einem gewissen Grade illusorisch werden, wenn die Statuten mit einer (allenfalls qualifizierten) Mehrheit der beteiligten Gemeinden revidiert werden können. Auch das in § 10 Abs. 3 GG vorgesehene Schiedsverfahren
BGE 113 Ia 200 S. 209
spricht insofern eher für das Einstimmigkeitsprinzip, als es darum geht, unter Aufrechterhaltung des Zweckverbandes eine notwendig erscheinende Statutenrevision zu ermöglichen. Ähnlich wie bei der Revision von Erlassen kann auch im Hinblick auf Statuten die Meinung vertreten werden, eine Revision sei grundsätzlich im gleichen Verfahren wie der Erlass der Statuten selbst vorzunehmen (vgl. PFISTERER, a.a.O., S. 116 oben; ALLEMANN, a.a.O., S. 149). Schliesslich wird in der Literatur die Auffassung vertreten, das Einstimmigkeitsprinzip gelte nach § 10 Abs. 2 GG implizit auch für Statutenrevisionen (SCHENKER, a.a.O., S. 121 mit Fn. 50).
Es lassen sich demnach für beide Standpunkte gute Gründe anführen. Eine kantonale Praxis zu dieser Auslegungsfrage scheint nicht zu bestehen, und auch den Materialien zum Gemeindegesetz lassen sich, soweit ersichtlich, keine Hinweise entnehmen. Bei dieser Sachlage kann trotz der gewichtigen Einwendungen der Beschwerdeführerin nicht gesagt werden, die Auffassung des Bau-Departementes sei geradezu unhaltbar und damit willkürlich im Sinne der Rechtsprechung. Die Frage, ob nach § 10 GG für Statutenrevisionen Einstimmigkeit erforderlich ist oder ob diese Bestimmung es zulasse, dass in den Statuten ein Revisionsverfahren mit Mehrheitsentscheid vorgesehen wird, braucht indessen nicht in allgemeiner und abstrakter Weise beantwortet zu werden. Angesichts des Umstandes, dass im vorliegenden Fall eine inzidente Kontrolle der Statuten vorzunehmen ist, gilt es vielmehr zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin durch den angefochtenen Beschluss im Hinblick auf die konkret streitige Statutenrevision in ihrer Autonomie verletzt worden ist. Für die Beurteilung dieser Frage gilt es vorerst, die sich gegenüberstehenden Interessen aufzuzeigen.
d) Das Erfordernis der Einstimmigkeit für Statutenrevisionen auf der einen Seite vermag den Schutz der einzelnen beteiligten Gemeinde in optimaler Weise zu garantieren. Es können ihr von der (allenfalls qualifizierten) Mehrheit keine ihr nicht genehme Statuten aufgezwungen werden, und das Vertrauen der Verbandsgemeinden in den Verband und dessen Tätigkeit kann gestärkt werden. Auf der anderen Seite kann das Einstimmigkeitsprinzip die Handlungsfähigkeit des Verbandes lähmen. Deshalb erleichtert ein Mehrheitsverfahren etwa eine Anpassung an veränderte Umstände oder eine Weiterentwicklung der Aufgaben (vgl. SCHENKER, a.a.O., S. 120; PFISTERER, a.a.O., S. 114). Dieser Grundkonflikt zwischen Schutzbedürfnis der einzelnen Gemeinden und der Handlungsfähigkeit des Verbandes wird in den einzelnen Kantonen
BGE 113 Ia 200 S. 210
etwa in dem Sinne gelöst, dass grundlegende Bestimmungen der Statuten nur unter Zustimmung aller beteiligten Gemeinden revidiert werden können, während Statutenbestimmungen von untergeordneter Bedeutung mit (einfacher oder qualifizierter) Mehrheit einer Revision unterzogen werden dürfen. Zu den grundlegenden Statutenbestimmungen können etwa solche gezählt werden, welche die Stellung der Verbandsgemeinden grundsätzlich und unmittelbar betreffen wie die Umschreibung des Verbandszweckes, des Kostenverteilers, der Haftung und Auflösung und ähnliches mehr. In die gleiche Richtung weist auch die Literatur, welche in bezug auf die Frage des Einstimmigkeits- bzw. Mehrheitsprinzips bei Statutenrevisionen eine Differenzierung nach deren Bedeutung befürwortet (vgl. SCHENKER, a.a.O., S. 121 ff.; PFISTERER, a.a.O., S. 114 ff.; ALLEMANN, a.a.O., S. 149; BARBARA SCHELLENBERG, Die Organisation der Zweckverbände, Diss. Zürich 1975, S. 89 ff.; ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, Neuchâtel 1984, S. 275; je mit Hinweisen auf die Regelung in verschiedenen Kantonen).
Unter diesem Gesichtswinkel ist im folgenden zu prüfen, ob der Regierungsrat mit der Genehmigung der ohne die Zustimmung der Beschwerdeführerin zustande gekommenen, konkreten Statutenrevision die Gemeindeautonomie verletzt hat.
e) Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend, sie werde durch die neuen Statuten in erheblichem Ausmass stärker belastet, indem sie einen grösseren Anteil der Anlagekosten und diverse Bauten übernehmen sowie einen Kostenanteil an neu zu bauende Anlagen entrichten müsse. Im einzelnen begründet sie das Ausmass der Mehrbelastung nicht. Demgegenüber legt der Zweckverband in seiner Vernehmlassung aufgrund einer detaillierten Rechnung dar, dass die Einwohnergemeinde Egerkingen nach den neuen Statuten finanziell weniger belastet werde. Aufgrund eines Vergleiches der alten mit den neuen Statuten und nach den eingereichten Unterlagen ergibt sich folgendes Bild.
Die alten Statuten des Zweckverbandes Regionale Wasserversorgung Gäu basieren auf einem generellen Projekt des Ingenieur Büros Emch + Berger aus dem Jahre 1972 (vgl. Art. 11 der alten Statuten). Diesem Projekt lag ein Planungsziel zugrunde, das sich als überdimensioniert erwies. Aufgrund eines neu festgelegten Planungszieles arbeitete das Ingenieur Büro Emch + Berger im Jahre 1982 ein neues allgemeines Projekt aus, auf das die neuen Statuten abstellen (vgl. Art. 11 der neuen Statuten). Dieses neue Projekt und
BGE 113 Ia 200 S. 211
eine etwas modifizierte Konzeption führten zur Änderung der Statuten. Dabei bleibt der Zweck des Verbandes im wesentlichen der gleiche (Art. 2 in alter und neuer Fassung). Entsprechend dem Ziel der Redimensionierung des Projektes wurden die Wasserbezugsrechte der einzelnen Gemeinden neu umschrieben (Art. 33). Der Umfang der Verbandsanlagen wird in den neuen Statuten gegenüber der alten Regelung ausgedehnt (Art. 26); hinzu kommt, dass der Verband in erweitertem Ausmass bestehende Anlagen - gegen entsprechende Abgeltung - übernimmt (Art. 29 sowie Art. 41 Ziff. 4 der revidierten Statuten). Wie bisher sind die Gemeinden verpflichtet, Einzelanlagen selbst zu erstellen (Art. 27); darüber hinaus werden die Gemeinden an einzelnen Verbandsanlagen direkt beteiligt (Art. 41 Ziff. 3 sowie Art. 33bis der revidierten Statuten). Die Verteilung der Anlagekosten auf die Verbandsgemeinden wird nach einem neuen Schlüssel für den Grossteil gemäss Art. 41 Ziff. 1 der revidierten Statuten vorgenommen; danach hat die Einwohnergemeinde Egerkingen anstatt 24,90% neu lediglich noch 22,60% zu übernehmen. Im übrigen ist die Revision organisatorischer Natur und sieht u.a. vor, dass gewisse Beschlüsse und Statutenrevisionen nur noch mit Einstimmigkeit beschlossen werden können (Art. 6bis, Art. 6ter sowie Art. 50 Ziff. 2 der neuen Statuten).
Gesamthaft gesehen zeigt ein Vergleich der alten mit den neuen Statuten, dass die Grundordnung nicht in grundlegender Weise verändert worden ist. Der Zweck des Verbandes ist im wesentlichen gleich geblieben. Die neue Kostenverteilung stellt für die Beschwerdeführerin keinen einschneidenden Eingriff dar: Einer allenfalls grösseren Belastung in bezug auf einzelne Verbandsanlagen und Einzelanlagen steht die geringere Beteiligung der Einwohnergemeinde Egerkingen nach Art. 41 Ziff. 1 der revidierten Statuten gegenüber; darüber hinaus ist unter diesem Gesichtspunkt zu berücksichtigen, dass mit dem reduzierten Projekt die Gesamtkosten niedriger gehalten werden sollen (vgl. Kostenvoranschlag vom 16. August 1984 und den überarbeiteten technischen Bericht vom Dezember 1984 des Ingenieur Büros Emch + Berger). Angesichts des Umstandes, dass neu für gewisse Beschlüsse und für eine Statutenrevision Einstimmigkeit der Verbandsgemeinden gefordert wird, wird die Beschwerdeführerin in ihren Mitwirkungsrechten nicht beeinträchtigt, sondern erhält mehr Rechte. Die Statutenrevision betrifft damit im wesentlichen eine Anpassung an die veränderten Umstände und hält im einzelnen in detaillierter Weise
BGE 113 Ia 200 S. 212
die technischen Angaben über die zu erstellenden Angaben fest. Sie verändert die Struktur des Zweckverbandes nicht tiefgreifend und ist somit nicht von grundlegender Bedeutung.
f) Die streitige Statutenrevision des Zweckverbandes Regionale Wasserversorgung Gäu ist demnach nicht von grundlegender Bedeutung. Sie trifft daher die Beschwerdeführerin nicht in zentraler Weise in ihrem Autonomiebereich. Trotz der fehlenden Zustimmung der Beschwerdeführerin durfte der Regierungsrat im Hinblick auf § 10 GG gestützt auf die geltenden Statutenbestimmungen die streitige Statutenrevision als gültig zustande gekommen betrachten und genehmigen, ohne in Willkür zu verfallen. Aus diesen Gründen hat der Regierungsrat die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt. Demnach erweist sich die Rüge der Autonomieverletzung als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 IV 276
63. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1978 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen K.

regeste:
Regeste
Art. 277, 277ter BStP
.
Die kantonale Behörde ist bei ihrer neuen Entscheidung sowohl nach einer Kassation gemäss
Art. 277 BStP
wie nach einer Kassation gemäss
Art. 277ter BStP
an ihre frühern tatsächlichen Feststellungen gebunden, soweit diese nicht wegen eines offensichtlichen Versehens aufgehoben wurden. Sie kann aber im Rahmen von
Art. 277 BStP
zur weitern oder genauern Abklärung von Tatfragen angehalten werden (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 276
BGE 104 IV 276 S. 276
Aus den Erwägungen:
3.
a) Hinsichtlich der Wirkung der Kassation auf die neue Beurteilung durch die kantonale Behörde ist zu unterscheiden zwischen dem, was am angefochtenen Entscheid aufgehoben wurde, und der "rechtlichen Begründung der Kassation",
BGE 104 IV 276 S. 277
welche die wieder mit der Sache betraute kantonale Behörde ihrer neuen Entscheidung zugrunde zu legen hat (
Art. 277ter Abs. 2 BStP
). Ersteres bezieht sich auf den Gegenstand der neuen Beurteilung, besagt also, was neu beurteilt werden muss, lässt aber offen, wie der neue Entscheid zu lauten hat. Die mit der Kassation im Sinne von
Art. 277ter BStP
verbundene rechtliche Begründung bestimmt hingegen darüber hinaus den Inhalt der neuen Entscheidung, enthält also eine Anweisung, wie neu zu entscheiden ist.
b) Sowohl die Kassation nach Art. 277 wie diejenige nach
Art. 277ter BStP
hebt auf. Bezieht sich die Aufhebung nicht auf den ganzen angefochtenen Entscheid, ist sie in doppelter Richtung verbindlich. Sie besagt positiv, was aufgehoben wurde und worüber neu zu urteilen ist. Negativ steht damit aber auch fest, was am angefochtenen Entscheid bestehen bleibt, worauf die kantonale Behörde bei der neuen Beurteilung nicht mehr zurückkommen kann. Die Kassation versetzt deshalb das Verfahren nicht in den Stand zurück, in welchem es sich vor der angefochtenen Entscheidung befand, sondern der kantonale Richter nimmt es nach der Rückweisung in einer fortgeschritteneren Stufe wieder auf. Vermehrt gilt dies, wenn mit der Kassation Weisungen über den Inhalt der neuen Entscheidung verbunden werden. Neben der Möglichkeit, die Vorinstanz zur weiteren oder genaueren Abklärung von Tatfragen anzuhalten, beschränken sich diese Weisungen aber gemäss der Kognition des Kassationshofes auf die Auslegung und die Anwendung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 269 Abs. 1 BStP
.
c) Nicht selten treffen Mängel nach
Art. 277 und 277ter BStP
in der gleichen Entscheidung zusammen; so wenn infolge unrichtiger rechtlicher Auffassung gewisse erhebliche Tatsachen nicht festgestellt wurden oder wenn in einem Punkte der Mangel die Überprüfung der Gesetzesanwendung nicht zulässt, während in einem anderen Punkte die unrichtige Gesetzesanwendung festgestellt und durch rechtliche Weisungen korrigiert werden kann.
d) Ist ein Sachurteil angefochten, muss die Aufhebung klarstellen, welche Teile des Schuld- oder Freispruchs bzw. welche beantragten oder ausgesprochenen Rechtsfolgen dadurch betroffen werden. Das Urteil über diese Hauptfragen hängt aber von der Entscheidung zahlreicher Tat- und Rechtsfragen des materiellen und formellen Rechts des Bundes, der Kantone und
BGE 104 IV 276 S. 278
eventuell auch des Auslandes ab, welche das Urteilsfundament bilden. Diese Vorfragen (z.B. Fragen betreffend das Vorliegen der schweizerischen Gerichtsbarkeit, die Gültigkeit eines Strafantrages, den Eintritt der Verjährung) werden meistens mit der Hauptfrage beurteilt; sie können aber, wenn darüber getrennt entschieden wurde, dann selbständig Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde bilden, wenn sie in der Form eines letztinstanzlichen endgültigen Zwischenentscheides ergangen sind (
BGE 68 IV 113
,
BGE 72 IV 89
, 80 IV 177). Führt der Entscheid des Kassationshofes über solche Fragen nicht zu einer Beendigung des Verfahrens, da zum Beispiel die Gültigkeit des Strafantrages bejaht oder der Eintritt der Verjährung verneint wird, so ist über diese Vorfragen doch für das ganze an die Rückweisung anschliessende Verfahren verbindlich entschieden. Das gleiche muss aber aus Gründen der Prozessökonomie auch für frühere tatsächliche Feststellungen der Vorinstanz gelten, sofern sie nicht oder erfolglos angefochten wurden. Diese Bindung der kantonalen Instanz an ihre früheren tatsächlichen Feststellungen entspricht feststehender Rechtsprechung (vgl.
BGE 80 IV 141
f. E. 2). Der Kassationshof seinerseits darf, wenn er gemäss
Art. 277 und 277ter BStP
aufhebt, nur soweit in die Gerichtshoheit der Kantone eingreifen (
Art. 64bis Abs. 2 BV
), als es die Erfüllung seiner Aufgabe, die einheitliche und richtige Anwendung des Bundesrechts zu gewährleisten (
Art. 114 BV
,
Art. 269 BStP
), erfordert. Im übrigen soll aber die prozessuale Vorarbeit, soweit sie auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu bemängeln ist, nicht angetastet werden.
e) Die Ansicht der Vorinstanz, die tatsächlichen Feststellungen eines Urteils seien Bestandteil der Urteilsbegründung und nähmen daher an der Rechtskraft des Urteils nicht teil, übersieht, dass es hier nicht um die materielle Rechtskraft eines Urteils in einem neuen Prozesse geht, sondern um die prozessinterne Verbindlichkeit einer Entscheidung über eine rechtserhebliche Vorfrage in Hinsicht auf eine noch ausstehende Endentscheidung. Solche Entscheide über Vorfragen können für den Gang des gleichen Verfahrens verbindlich werden, ohne dass sie den Richter darüber hinaus in einem neuen Prozess binden. Sonst könnten auch die rechtlichen Gründe der Kassation, die im Sachurteil ebenfalls nur Bestandteil der Begründung sind, entgegen
Art. 277ter Abs. 2 BStP
, nicht verbindlich sein.
BGE 104 IV 276 S. 279
5.
Die Staatsanwaltschaft findet - im Widerspruch zum Urteil des kantonalen Kassationsgerichts - die Feststellung im ersten Urteil des Geschwornengerichts, K. habe nach Auflösung der ehelichen Gemeinschaft von Frau V. gesamthaft rund Fr. 20'000.- erhalten, gelte im neuen Verfahren auch für die Erpressung. Dem ist beizupflichten.
Schon im ersten Verfahren vor Geschwornengericht war K. wegen Erpressung angeklagt. Schon damals sah die Anklage die "Vermögensleistungen" im Sinne von
Art. 156 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in den gleichen Leistungen von Frau V., welche zur Verurteilung K.'s wegen Hehlerei führten. K. musste demnach, sowohl um sich gegen die Anklage wegen Erpressung wie gegen die Anklage wegen Hehlerei zu wehren, zu diesen Vermögensleistungen Stellung nehmen. Das Geschwornengericht stellte den Empfang des Geldes für beide Tatbestände fest, verneinte die Erpressung aber aus andern Gründen. Auf diesen verbindlich festgestellten Sachverhalt musste der Kassationshof abstellen, als er am 9. Januar 1976 zur Erpressung Stellung nahm. Die "Vermögensleistungen" müssen daher von den kantonalen Behörden als Grundlage der neuen Entscheidung über die Erpressung betrachtet werden.
Wegen einer Verkürzung des Rechtsweges kann sich der Beschwerdeführer nicht beklagen. Einmal war er schon durch die Verurteilung wegen Hehlerei beschwert, so dass er schon damals die Möglichkeit hatte, die Feststellung über den Empfang der Gelder mit allen verfügbaren Rechtsmitteln anzufechten. Diese konnte er auch wieder zurückziehen, sofern er bereit war, die bedingten Strafen wegen Hehlerei auf sich zu nehmen, falls die Staatsanwaltschaft es ebenfalls bei dieser Verurteilung hätte bewenden lassen. Damit hätte er ungefähr das erreicht, was er mit einer gesetzlich nicht gegebenen Anschlussbeschwerde an die Nichtigkeitsbeschwerde des Staatsanwaltes allenfalls hätte erreichen können. Wenn der Angeklagte die genannte Feststellung des ersten Urteils des Geschwornengerichts nicht angefochten hat, so offensichtlich deshalb, weil ihm keine erfolgversprechenden Rechtsmittel zur Verfügung standen. Denn nach einhelliger Ansicht des Kassationsgerichts wurde sie nicht offensichtlich gegen den Grundsatz "in dubio pro reo" getroffen, was nur zutreffen würde, wenn "trotz objektiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel zugunsten des Angeklagten"
BGE 104 IV 276 S. 280
bestanden hätten; nur dann hätte ein Kassationsgrund vorgelegen, nur dann hätte auch eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Willkür Erfolg versprochen.


header:
Urteilskopf
102 IV 21
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Februar 1976 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 165 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 172 Abs. 1 StGB
.
Der Erwerb wertloser Schuldbriefe durch den Bevollmächtigten einer zahlungsunfähigen Aktiengesellschaft verschlimmert deren Vermögenslage und stellt eine Bankrotthandlung i.S. der oben genannten Bestimmungen dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 102 IV 21 S. 21
A.-
Die Kunststoffwerk Horgen AG (KWH) war mittellos und überschuldet. Infolge ungenügenden Umsatzes war sie nicht in der Lage, ihre enormen Verbindlichkeiten ordnungsgemäss zu regeln. Dieser Umstand war X. als Bevollmächtigtem der genannten Firma Ende Oktober 1967 bekannt, als er von der KWH beauftragt und bevollmächtigt wurde, nach eigenem Ermessen und mit Einzelunterschrift die vorgesehenen Finanzierungen durchzuführen.
Mit KWH-Wechseln vom 31. Oktober, 20. und 22. November 1967 im Nominalwert von Fr. 70'000.-- und drei alten KWH-Akzepten erwarb X. zwei wertlose Schuldbriefe von je Fr. 50'000.-- im 4. und 5. Rang, welche auf einer Liegenschaft der Sennefelder Offsetdruck AG hafteten, welche im Dezember 1967 in Konkurs fiel.
Gegen KWH-Akzepte von nominal Fr. 360'000.-- beschaffte X. 730 bzw. 830 Holiday-Zertifikate.
In der Zeit vom Februar bis April 1968 setzte er zur Beschaffung von Bargeld KWH-Obligationen in grosser Zahl zu ungünstigen Bedingungen in Umlauf, von denen sich zur Zeit der Konkurseröffnung der Gesellschaft (d.h. am 2. Mai 1968) noch mindestens 299 Titel à Fr. 5'000.-- (total Fr. 1'495'000.--) im Umlauf befanden.
BGE 102 IV 21 S. 22
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach X. am 3. Juli 1972 des leichtsinnigen Konkurses im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 172 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn, unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs und unter Anrechnung von 16 Tagen Untersuchungshaft, mit drei Monaten Gefängnis.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 18. März 1975 diesen Entscheid.
Eine dagegen eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde des X. hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 1. September 1975 gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes vom 18. März 1975 in bezug auf den Angeklagten aufgehoben und die Sache zur Beweisergänzung und Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das Obergericht zurückgewiesen.
Dieses hat weisungsgemäss die Sache neu beurteilt und eine Verschlimmerung der Vermögenslage der KWH durch Ankauf von Holiday-Zertifikaten verneint. Im übrigen hat es den Schuldspruch bestätigt und die Gefängnisstrafe auf zwei Monate herabgesetzt. Was die restlichen Anklagepunkte betrifft, verweist das Obergericht auf das frühere Urteil vom 18. März 1975.
C.-
X. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe, eventuell Rückweisung an die Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhaltes.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, er habe sich des leichtsinnigen Konkurses im Sinne von Art. 165 Ziff. 1 in Verbindung mit
Art. 172 Abs. 1 StGB
in der Weise schuldig gemacht, dass er im Bewusstsein der Zahlungsunfähigkeit der KWH als Bevollmächtigter die Vermögenslage der Gesellschaft durch argen Leichtsinn und grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seiner Funktionen verschlimmert habe.
Der Beschwerdeführer muss also in einer der in
Art. 172 Abs. 1 StGB
genannten Eigenschaften gehandelt haben und, wenigstens im Sinne des Eventualvorsatzes, die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft gekannt haben. Sodann muss er die Vermögenslage der schon zahlungsunfähigen Gesellschaft verschlimmert haben durch argen Leichtsinn, unverhältnismässigen
BGE 102 IV 21 S. 23
Aufwand, gewagte Spekulationen oder grobe Nachlässigkeit in der Berufsausübung. Zwischen diesem Verhalten und der Verschlimmerung der Vermögenslage muss Kausalzusammenhang bestehen.
4.
Die eine Bankrotthandlung, welche dem Beschwerdeführer vorgeworfen wird, ist der Erwerb von zwei Schuldbriefen von je Fr. 50'000.-- im 4. und 5. Rang, welche auf einer Liegenschaft in Wettingen lasteten und die im Eigentum der Sennefelder Offsetdruck AG stand, die im Dezember 1967 in Konkurs geriet. Diese Schuldbriefe waren wertlos. Der Beschwerdeführer schaffte sie für die Gesellschaft an durch Übergabe von KWH-Wechseln in der Höhe von total Fr. 70'000.-- und drei alten KWH-Akzepten.
Durch diese Finanzoperation vermehrten sich die Schulden der Gesellschaft um den Nominalwert der Wechsel. Als Gegenwert erhielt die KWH wertlose Schuldbriefe einer überschuldeten Druckerei, also keinen entsprechenden Gegenwert. Diese Transaktion hat somit die Vermögenslage der schon zahlungsunfähigen KWH erheblich verschlimmert. Damit ist auch der Kausalzusammenhang zwischen der Handlung des Beschwerdeführers und dem Erfolg (der Verschlimmerung der Vermögenslage) gegeben.
Daran ändert nichts, dass die KWH diese Schuldbriefe angeblich kurz nach dem Erwerb und bevor die Sennefelder Offsetdruck AG im Dezember 1967 in Konkurs fiel, weiterveräussert hat. Der Schaden wäre nur dann behoben worden, wenn die KWH bei Weiterveräusserung der Schuldbriefe einen Gegenwert erhalten hätte, welcher dem Nominalwert der Wechsel entsprochen hätte, zu dem die Schuldbriefe erworben worden waren. Das behauptet aber auch der Beschwerdeführer nicht. Die Frage, ob auch eine vorübergehende Schädigung, welche vor der Konkurseröffnung wieder wettgemacht wird, den Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses ebenfalls erfüllt, stellt sich daher hier nicht. Ein Kausalzusammenhang der Bankrotthandlung mit der Konkurseröffnung muss aber nicht nachgewiesen werden, denn nur die Vermögensverschlimmerung, nicht die Konkurseröffnung, ist der tatbestandsmässige Erfolg (
BGE 74 IV 37
; HAFTER, Bes. Teil I S. 336; HAEFLIGER, BlSchK 1954 S. 101; LOGOZ, vor Art. 163 N. 4; SCHWANDER, SJK Nr. 1128 S. 12/Nr. 1129 S. 4 V; STRATENWERTH, Bes. Teil I S. 277).


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Urteilskopf
104 Ia 1
1. Extrait de l'arrêt du 1er février 1978 dans la cause W. contre Valais, Tribunal cantonal

regeste:
Regeste
Kant. Strafverfahren. Änderung der Rechtsprechung.
Art. 4 BV
.
1. Es ist nicht willkürlich, im walliser Strafverfahren eine Berufung als zurückgezogen zu erklären, wenn der appellierende Angeklagte nicht zur Verhandlung erscheint, selbst wenn er dort durch seinen amtlichen Verteidiger vertreten ist (E. 3).
2. Eine Änderung der Rechtsprechung kann ohne vorherige Ankündigung nicht vorgenommen werden, wenn sie Fragen der Zulässigkeit einer Berufung oder einer Klage betrifft und die Verwirkung eines Rechts zur Folge hat (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 104 Ia 1 S. 1
Condamné par un Tribunal de district à trois ans de réclusion et à 3000 fr. d'amende pour diverses infractions contre le patrimoine, W. a interjeté appel auprès du Tribunal cantonal du Valais. Cité à comparaître à l'audience de ce Tribunal, il n'y a pas comparu personnellement, mais était représenté par
BGE 104 Ia 1 S. 2
son avocat d'office, qui a précisé que son mandant avait disparu sans laisser d'adresse. Le Tribunal cantonal a considéré son appel comme retiré en application de l'
art. 192 ch. 1 al. 1 CPP
, selon lequel le défaut de l'appelant aux débats est considéré comme retrait de l'appel.
Saisi d'un recours de droit public de W., le Tribunal fédéral l'a admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recourant soutient qu'il est arbitraire d'exiger la comparution personnelle de l'appelant aux débats d'appel et de ne pas tenir la comparution de son mandataire comme suffisante et comme compatible avec l'application de l'art. 192 ch. 1.
Le Tribunal cantonal a tout d'abord admis que la non-comparution de l'accusé appelant aux débats d'appel devait être tenue pour un retrait de l'appel au sens de l'art. 192 ch. 1 nonobstant la présence de son avocat à ces débats (Revue valaisanne de jurisprudence, RVJ, 1967, p. 196). Une solution analogue était appliquée à la partie civile (RVJ 1967, p. 449), mais le Tribunal cantonal l'a abandonnée dans un jugement du 5 mars 1968, estimant qu'il devait entrer en matière sur l'appel d'une partie civile absente mais représentée par son mandataire (RVJ 1968, p. 211). Il l'a fait également pour l'accusé appelant, dans un jugement des 10 et 13 octobre 1975, en déclarant que l'accusé appelant, s'il est représenté aux débats par son avocat, sans que lui-même soit présent, ne sera pas déclaré défaillant selon l'art. 192 ch. 1 et son appel ne sera par conséquent pas considéré comme retiré (RVJ 1976, p. 208 ss.).
Mais le Tribunal cantonal a réexaminé, dans l'arrêt attaqué, sa jurisprudence relative à l'
art. 192 ch. 1 CPP
, notamment en ce qui concerne l'accusé. Il a relevé que l'art. 192 ch. 1 al. 1 impose avant tout la comparution personnelle de l'accusé appelant aux débats d'appel et que cette exigence, justifiée par les intérêts mêmes de ce dernier, n'est certainement pas excessive: si l'accusé, après avoir appelé d'un jugement qui ne le satisfait pas, ne comparaît pas aux débats par sa faute, alors qu'il a été personnellement cité, il montre par son attitude
BGE 104 Ia 1 S. 3
qu'il se désintéresse de la procédure en cours. Il n'y a donc rien de choquant à considérer le défaut de comparution comme un retrait de l'appel, d'autant plus que si l'accusé appelant est empêché sans sa faute de comparaître, il peut se fonder sur l'
art. 192 ch. 1 al. 2 CPP
pour demander au président du tribunal d'appel, dans les dix jours dès la cessation de l'empêchement, que les débats d'appel soient fixés à nouveau. Il se justifiait dès lors, aux yeux de la cour cantonale, de revenir à la jurisprudence antérieure et de considérer l'appel comme retiré si l'accusé appelant ne comparaît pas personnellement aux débats d'appel.
Cette opinion du Tribunal cantonal est parfaitement défendable. Elle n'est en tout cas pas arbitraire. La juridiction d'appel doit en effet non seulement vérifier l'identité de l'accusé (art. 127 ch. 3), mais elle doit obligatoirement procéder à l'interrogatoire de ce dernier (art. 191 ch. 2), ce qui postule nécessairement la présence de celui-ci aux débats d'appel. D'ailleurs, les juges et les parties ont le droit, aux débats, de faire poser au prévenu des questions susceptibles d'éclaircir les circonstances de la cause (art. 131 ch. 1 et 2); de plus, le prévenu doit être interpellé après les plaidoiries par le président, qui lui demande s'il a personnellement quelque chose à ajouter pour sa défense (art. 137). On peut donc admettre que c'est avec raison et sans formalisme excessif que l'art. 192 ch. 1 al. 1 impose la comparution personnelle de l'accusé appelant aux débats d'appel. La modification de jurisprudence intervenue dans l'arrêt attaqué apparaît donc comme justifiée par des motifs pertinents.
4.
Si le Tribunal fédéral admet qu'un changement de jurisprudence, justifié par des motifs objectifs, n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
, il exige en revanche qu'un tel changement n'intervienne qu'après avertissement s'il touche à des questions de recevabilité d'un recours ou d'une action et provoque la péremption d'un droit (
ATF 101 Ia 371
s.,
ATF 94 I 16
).
En l'espèce, le Tribunal cantonal avait récemment élargi sa jurisprudence relative à la comparution personnelle de l'accusé appelant; cette jurisprudence, publiée (RVJ 1976, p. 208 ss.), était connue du mandataire du recourant. Ce dernier pouvait donc compter que le fait de ne pas comparaître lui-même aux débats d'appel, mais de s'y faire représenter
BGE 104 Ia 1 S. 4
par son défenseur, ne pourrait entraîner la conséquence prévue à l'
art. 192 ch. 1 al. 1 CPP
.
S'il envisageait de modifier sa jurisprudence lors des débats du 16 juin 1977, le Tribunal cantonal ne pouvait le faire sans en aviser l'appelant, c'est-à-dire pratiquement sans le citer à nouveau pour les débats, en l'informant que s'il ne se présentait pas personnellement lors de cette nouvelle audience, son défaut serait considéré comme un retrait d'appel, même si son défenseur se présentait en son nom.
Il est vrai que le recourant ne se plaint pas de façon expresse de ce que le changement de jurisprudence soit intervenu sans avertissement sur un point où il touche à la recevabilité d'un recours et provoque la péremption d'un droit. Mais on peut considérer que ce qu'il dit à propos de la jurisprudence - antérieure - diamétralement opposée et de la grave insécurité juridique créée par la décision attaquée peut être considéré comme suffisant pour permettre au Tribunal fédéral d'examiner un tel grief.
Ainsi, le recours doit être admis pour le motif que le changement de jurisprudence est intervenu sans avertissement. La décision attaquée doit dès lors être annulée.


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Urteilskopf
95 IV 119
29. Extrait de l'Arrêt de la Cour de cassation pénale du 23 décembre 1969 dans la cause Mathez contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Sursis. Art. 41 ch. 1 CP.
1. Pour bénéficier du sursis, le condamné doit avoir pris conscience de sa faute.
2. On ne saurait conclure uniquement de ses dénégations ou de son silence que l'inculpé ne remplit pas cette condition.
3. Ne la remplit pas, en revanche, celui qui ne reconnaît pas le caractère illicite de ses actes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 95 IV 119 S. 119
A.-
Le Dr J.-A. Mathez est né en 1897. Il cessa de pratiquer la médecine en 1946. Il fit paraître en novembre 1965 un livre
BGE 95 IV 119 S. 120
de 728 pages intitulé "Le passé, les temps présents et la question juive". Il y attaque très violemment et parfois grossièrement les Juifs, leurs institutions et leur religion. Il s'en prend aussi au pasteur Rittmeyer, qu'il traite en particulier d'homme dévoyé, de scélérat et qu'il accuse d'infamie.
B.-
Le 14 juillet 1969, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a infligé à Mathez trente jours d'emprisonnement pour diffamation, provocation publique au crime et atteinte à la liberté de croyance et des cultes. Il a en outre ordonné la destruction totale du livre de l'accusé.
C.-
Rejetant un recours de Mathez, la Cour vaudoise de cassation pénale a maintenu ce jugement, le 29 septembre 1969.
D.-
Contre cet arrêt, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à l'octroi du sursis.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon une jurisprudence ancienne et constante, la conscience de sa faute est la première condition d'un amendement durable du condamné et, partant, du sursis (RO 73 IV 79, 87;
75 IV 155
consid. 2;
79 IV 161
;
82 IV 5
, 82).
De nombreux tribunaux se bornant à relever que l'accusé n'avait témoigné d'aucun regret, la cour de céans a exigé que les premiers juges exposent comment l'absence de repentir s'est manifestée; elle ne doit pas être déduite sans plus des dénégations du prévenu ou de son silence, car celui qui reconnaît ses torts, mais qui nie par crainte du châtiment, par égard pour ses proches ou pour un autre motif qui n'exclut pas un pronostic favorable peut, malgré ses dénégations, bénéficier du sursis (RO 82 IV 5, 82 no 16, 94 IV 52).
Comme il le relève dans son jugement, le Tribunal correctionnel a eu Mathez à sa barre durant plusieurs heures; il l'a longuement interrogé. C'est donc par ses réponses que l'accusé n'a manifesté ni regrets ni repentir. Et il n'en a pas manifesté parce que - cela ressort du pourvoi - il est convaincu d'avoir raison.
Il objecte que la jurisprudence citée vise uniquement l'accusé qui reconnaît le caractère illicite de ses actes. Cette opinion émise par la Cour pénale fédérale dans son arrêt Bonnard et consorts, du 2 avril 1954 (RO 80 IV 94), n'est pas fondée et déroge à la jurisprudence de la cour de céans. C'est précisément d'un condamné qui n'est pas conscient de ce caractère qu'il faut
BGE 95 IV 119 S. 121
s'attendre qu'il se montre réfractaire à une peine assortie du sursis. L'arrêt rendu par la cour de céans, le 26 juin 1956, en la cause Thiébaud (RO 82 IV 82, no 16) l'a d'ailleurs déjà dit clairement en relevant qu'un pronostic défavorable se justifie à l'égard d'un condamné qui n'a pas pris conscience du caractère répréhensible de ses actes. C'est cela qui est décisif et non l'expression d'un repentir qui n'est pas forcément sincère.
Rien, dans l'arrêt de la Cour pénale fédérale, n'engage à supposer qu'elle a voulu s'écarter de la jurisprudence de la cour de céans. Elle ne s'est probablement pas rendu compte de la portée du considérant que Mathez invoque aujourd'hui. Autrement, elle aurait sollicité le consentement de la cour de céans conformément à l'art. 16 al. 1 OJ. Dans ces conditions, la Cour de cassation n'a pas à la consulter avant de confirmer sa jurisprudence. L'arrêt Thiébaud, qui rappelle que l'inculpé qui n'a pas pris conscience du caractère répréhensible de ses actes ne mérite pas le sursis, est du reste postérieur à l'arrêt Bonnard de la Cour pénale fédérale.
La première condition d'un amendement durable d'un condamné n'étant donc pas remplie en l'espèce, les juridictions vaudoises n'ont pas violé l'art. 41 ch. 1 CP en refusant le sursis. Par ces motifs,
Dispositiv
la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
120 IV 334
56. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1994 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft gegen W. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
; qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; Abgabe von mehr als 12 Gramm Heroin an eine süchtige Bezugsperson.
Wer mehr als 12 Gramm Heroin an eine bereits süchtige nahe Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen Konsum abgibt, um dieser aus ihrer verfahrenen Situation herauszuhelfen, und dabei die Gewissheit hat, dass das Heroin nicht an Dritte weitergegeben wird, erfüllt den qualifizierten Tatbestand nicht (E. 2b/aa; Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 334
BGE 120 IV 334 S. 334
Das Strafgericht des Kantons Basel-Landschaft erklärte W. mit Urteil vom 6. Dezember 1993 der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub schuldig und verurteilte ihn zu sechs Monaten Gefängnis (unbedingt), als Teilzusatzstrafe zum Strafbefehl der Überweisungsbehörde Basel-Landschaft vom 15. Oktober 1991, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungshaft von sechs Tagen. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft bestätigte
BGE 120 IV 334 S. 335
auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin mit Urteil vom 10. Mai 1994 den erstinstanzlichen Entscheid.
Gegen dieses Urteil führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, es sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Verurteilung von W. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen versuchten qualifizierten Raubes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
W. liess sich innert Frist nicht vernehmen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz ging hinsichtlich der Betäubungsmitteldelikte davon aus, der Beschwerdegegner habe rund 100 Gramm Heroin von verschiedenen Personen bezogen. Von dieser Gesamtmenge habe er mindestens die Hälfte unentgeltlich an seine damalige Freundin M. abgegeben; weitere ca. 20 Gramm Heroin habe er an S. verkauft bzw. verschenkt und den Rest selber konsumiert. Insgesamt habe er somit rund 70 Gramm Heroin weitergegeben. Ferner habe er rund 30 Gramm Kokain gekauft, wovon er den grössten Teil gegen Heroin eingetauscht und eine geringe Menge selber konsumiert habe. Gestützt auf die Feststellungen des Strafgerichts nahm die Vorinstanz an, es habe sich beim Heroin - mit Ausnahme von 30 Gramm, die der Beschwerdegegner von R. erhalten habe und die von besserer Qualität gewesen seien - um Gassenware gehandelt. Sie liess jedoch offen, ob man - wie das Strafgericht - annehmen könne, das vom Beschwerdegegner weitergegebene Heroin habe lediglich 8 Gramm reines Heroin-Hydrochlorid enthalten und somit einen Reinheitsgrad von nur 11% aufgewiesen, da der Beschwerdegegner neben dem Heroin auch noch Kokain umgesetzt habe. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei es in einem solchen Fall nicht notwendig, dass die Grenzwerte für den qualifizierten Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
(SR 812.121) in bezug auf beide Betäubungsmittel erreicht würden; massgebend sei vielmehr die Gesamtmenge der umgesetzten Drogen, die bei der vom Strafgericht angenommenen Heroinmenge von 8 Gramm auch bei einem Reinheitsgrad des Kokains von bloss 20% umgerechnet 12 Gramm Heroin ergebe.
Obwohl angesichts der Menge der weitergegebenen Betäubungsmittel rein rechnerisch ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
BGE 120 IV 334 S. 336
vorliege, sei aufgrund der besonderen Umstände eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu verneinen. Die bisherige restriktive Praxis mit ihren absoluten Untergrenzen führe zu höchst unbefriedigenden Ergebnissen, die die Realitäten in der Drogenszene verkenne. Dies gelte namentlich für die Gleichsetzung des Begriffs "viele Menschen" mit mindestens 20 Personen. Auf der Gasse tätige Kleinhändler erreichten schon nach kurzer Zeit und ohne grössere Anstrengungen die für den qualifizierten Tatbestand notwendige Betäubungsmittelmenge. Um Ungereimtheiten und Strafmassverzerrungen zu vermeiden, seien an die Erfüllung des qualifizierten Tatbestandes höhere Anforderungen zu stellen, als dies bisher geschehen sei. Insbesondere wenn sich die umgesetzte Drogenmenge im Bereich der bundesgerichtlichen Limiten bewege, sei eine differenzierende, nicht bloss auf die Menge abstellende Betrachtungsweise unerlässlich. Der Beschwerdegegner habe den Stoff im zu beurteilenden Fall an seine damalige Freundin und an S. weitergegeben. Andere Abnehmer für das Heroin seien nicht bekannt. In bezug auf das Kokain stehe sodann nur ein Abnehmer, nämlich R. fest, bei dem er den Stoff gegen Heroin eingetauscht habe. Stelle man das durch die Drogenabgabe bei lediglich drei Abnehmern konkret erzeugte Gefährdungspotential dem durch die Bundesgerichtspraxis erforderlichen abstrakten Gefährdungspotential bei mindestens zwanzig Personen gegenüber, falle das durch den Beschwerdegegner geschaffene Unrecht relativ gering aus. Dies müsse umso mehr gelten, als das Bundesgericht bei der Festlegung der Mindestmenge von einem Gefährdungspotential ausging, wie es bei den Abnehmern im konkreten Fall gerade nicht vorgelegen habe, denn diese seien keine drogenunerfahrenen Konsumenten gewesen. Der Beschwerdegegner habe dies gewusst, ja sei bei seiner damaligen Freundin sogar bestrebt gewesen, ihr aus ihrer verfahrenen Situation herauszuhelfen und sie mittels allmählicher Verminderung der Dosierung von ihrer Sucht zu befreien. Diese konkreten Umstände erlaubten nicht, von einem schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
zu sprechen. Der Beschwerdegegner habe daher bloss den Grundtatbestand von Ziff. 1 der genannten Bestimmung erfüllt.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, der qualifizierte Tatbestand des
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
sei bereits mit der Abgabe von 70 Gramm Heroin erfüllt. Wohl habe es sich beim abgegebenen Heroin zumindest zum Teil um Gassenware gehandelt, die 30 Gramm Heroin, die der Beschwerdegegner im Tausch gegen Kokain von R. erhalten und später an Dritte weitergegeben habe, seien aber
BGE 120 IV 334 S. 337
von besserer Qualität gewesen. Angesichts dieser Umstände sei nicht von einem Reinheitsgehalt von bloss 11% sondern von einem solchen von mindestens 20% auszugehen. Der Beschwerdegegner habe somit mindestens 14 Gramm reines Heroin weitergegeben, so dass ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
vorliege. Der qualifizierte Tatbestand sei auch deshalb erfüllt, weil der Beschwerdegegner neben dem Heroin auch Kokain gehandelt habe. Auch wenn lediglich drei Abnehmer bekannt seien, ändere dies nichts daran, dass eine abstrakte Gefährdung von mehr als 20 Personen vorgelegen habe. Dass die Abnehmer keine drogenunerfahrenen Konsumenten gewesen seien und der Beschwerdegegner versucht habe, seine Freundin von der Sucht zu befreien, sei nicht von Belang.
2.
a)
Art. 19 BetmG
stellt den unbefugten Umgang mit Betäubungsmitteln unter Strafe, weil deren Genuss für die Gesundheit der Menschen als schädlich betrachtet wird. Der Gesetzgeber will dieser Gefahr für die menschliche Gesundheit unter anderem begegnen, indem er in den Abs. 1 bis 6 von Ziff. 1 der zitierten Bestimmung die Handlungen mit Strafe bedroht, die letztlich dazu führen oder führen können, dass Betäubungsmittel in Verkehr gebracht und damit für den potentiellen Konsumenten zugänglich werden (
BGE 117 IV 58
E. 2 mit Hinweis). Deshalb macht sich nach
Art. 19 Ziff. 1 BetmG
strafbar, wer Betäubungsmittel unter anderem unbefugt anbietet, verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt (Abs. 3). Nach Satz 2 derselben Bestimmung ist in schweren Fällen die Strafe Zuchthaus oder Gefängnis nicht unter einem Jahr, womit eine Busse bis zu 1 Million Franken verbunden werden kann. Ein schwerer Fall liegt unter anderem vor, wenn der Täter weiss oder annehmen muss, dass sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln bezieht, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
). Ebenfalls schwere Fälle stellen das bandenmässige (lit. b) und das gewerbsmässige Handeln mit grossem Umsatz oder erheblichem Gewinn dar (lit. c).
In
BGE 108 IV 63
E. 2 erkannte das Bundesgericht unter Verweisung auf seine frühere Rechtsprechung, eine Vielzahl von Menschen im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei bei zwanzig Personen gegeben (
BGE 105 IV 73
E. 3d a.E.,
BGE 106 IV 227
E. 3c: 20-40 Personen; vgl. auch
BGE 103 IV 280
E. 1: 35 Personen). Es stützte sich hiefür auf den Zweckgedanken des BetmG, der es verbiete, bei der Anwendung von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
besondere
BGE 120 IV 334 S. 338
Rücksicht walten zu lassen und den unbestimmten Rechtsbegriff der Vielzahl von Menschen so zu fassen, dass die unterste Grenze hoch angesetzt werde, da im Kampf gegen den unbefugten Rauschgifthandel Strenge am Platz sei (
BGE 108 IV 63
E. 2a). Ferner hielt es fest, ein schwerer Fall liege nach dem Gesetz schon dann vor, wenn sich die Widerhandlung auf eine Menge von Betäubungsmitteln beziehe, welche die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen könne. In objektiver Hinsicht setze die Bestimmung nur voraus, dass die Widerhandlung mit einer Menge eines bestimmten Betäubungsmittels begangen werde, die geeignet sei, eine gesundheitliche Gefahr für viele herbeizuführen.
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Es komme daher nicht darauf an, wieviele Personen durch die abgegebenen Drogen tatsächlich gefährdet worden seien, sondern allein darauf, wieviele hätten gefährdet werden können. Desgleichen spiele keine Rolle, ob durch die Tathandlung neue Abnehmerkreise von (noch) nicht süchtigen Personen erschlossen würden oder ob die vermittelten Abnehmer bereits Süchtige seien. Der Nachweis, dass die Gefahr tatsächlich eingetreten oder vom Täter gewollt gewesen sei, sei nicht erforderlich (
BGE 111 IV 31
E. 2 mit Hinweisen,
BGE 117 IV 58
E. 2,
BGE 118 IV 200
E. 3 f.).
In
BGE 109 IV 143
ff. legte das Bundesgericht nach Anhörung von Sachverständigen unter Beachtung der in konstanter Rechtsprechung entwickelten Kriterien (drogenunerfahrene Konsumenten, gefährlichste gebräuchliche Applikationsart) Grenzwerte für die Annahme des schweren Falles gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
fest. Es ging davon aus, die tägliche intravenöse Applikation von 10 mg Heroin-Hydrochlorid während 60 Tagen bzw. von 10 mg Kokain während 90 Tagen könne zur psychischen Abhängigkeit führen. Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen (20 Personen) liege demnach bei einer Rauschgiftmenge von 12 Gramm Heroin bzw. 18 Gramm Kokain vor (vgl. auch
BGE 103 IV 280
E. 1,
BGE 105 IV 73
E. 3d; ebenso
BGE 106 IV 241
E. 2a). In
BGE 112 IV 109
E. 2a führte das Bundesgericht weiter aus, bei einem Täter, der mit verschiedenen Betäubungsmittelarten handle, seien nicht die Mengen der einzelnen umgesetzten Betäubungsmittelarten massgebend, sondern die Gesamtmenge aller Drogen. Könne durch die vom Täter verkaufte Menge von (verschiedenartigen) Drogen die Gesundheit von 20 Menschen gefährdet werden, liege ein schwerer Fall vor, auch wenn in bezug auf die einzelnen Betäubungsmittelarten die Grenzwerte nicht erreicht seien. Der Täter, der beispielsweise 6 Gramm Heroin (50% von 12 Gramm) und
BGE 120 IV 334 S. 339
9 Gramm Kokain (50% von 18 Gramm) verkaufe, sei wegen schwerer Widerhandlung im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
zu verurteilen, weil mit dieser Menge von Drogen die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr gebracht werden könne (112 IV 109 E. 2b).
Bei der Beurteilung des Konsums von Cannabis erkannte das Bundesgericht, die Gesundheitsgefahr gemäss
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei eng zu fassen und nicht schon zu bejahen, wenn der Gebrauch einer Droge geeignet sei, psychisch abhängig zu machen. Eine Gesundheitsgefahr liege erst vor, wenn der Gebrauch der Droge über die Gefahr psychischer Abhängigkeit an sich hinaus auch seelische oder körperliche Schäden verursachen könne. Die Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen müsse daher eine naheliegende und ernstliche sein (
BGE 117 IV 314
E. 2d/cc).
In
BGE 119 IV 180
E. 2d entschied es sodann in Änderung seiner früheren Rechtsprechung (
BGE 111 IV 100
), dass sich die Gewichtsangaben beim qualifizierten Fall auf den reinen Drogenwirkstoff bezögen. Ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
sei demgemäss bei einem Heroingemisch erst dann anzunehmen, wenn der darin enthaltene reine Drogenwirkstoff mindestens 12 Gramm Heroin-Hydrochlorid betrage.
b) Die Vorinstanz ging davon aus, dass rein rechnerisch ein schwerer Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
vorliege, da die vom Beschwerdegegner weitergegebene Drogenmenge auch bei Annahme eines Reinheitsgrades von bloss 11% für das Heroin und eines solchen von lediglich 20% für das Kokain die Grenzmenge von 12 Gramm reinen Heroin-Hydrochlorids erreicht habe. Dennoch verneinte sie den schweren Fall und beurteilte den Sachverhalt aufgrund der besonderen Umstände bloss als einfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Dies ist - soweit es sich um die Weitergabe von Betäubungsmitteln an M. handelt - im Ergebnis nicht zu beanstanden.
aa) Das Bundesgericht entschied in einem Fall, in dem die Täter eine grössere Menge Kokain transportierten, um den Stoff in einen Abwasserschacht zu werfen und so zu vernichten, dass die durch das Befördern im Sinne von
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3 BetmG
geschaffene geringfügige abstrakte Gefahr des Inverkehrbringens von Betäubungsmitteln unter den besonderen Umständen des Falles ein erlaubtes Risiko darstelle und es somit an einem strafwürdigen Unrecht mangle (
BGE 117 IV 58
E. 2). Der Nutzen einer Tätigkeit, die sonst gar nicht oder nur mit unverhältnismässig hohen materiellen oder anderen Aufwendungen möglich
BGE 120 IV 334 S. 340
wäre, könne das Eingehen eines gewissen Risikos rechtfertigen (BGE a.a.O., E. 2b mit Hinweis auf STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, § 10 N. 3 ff., 9). Bei der Abwägung von Nutzen und Risiko überwiege der mit dem praktisch sicheren Unschädlichmachen der Drogen erzielte Nutzen das in der entfernten Gefahr des Inverkehrbringens bestehende Risiko.
Diese Grundsätze sind analog auf den zu beurteilenden Fall zu übertragen. Wohl erweist sich das Handeln des Beschwerdegegners hier im Gegensatz zum Fall um die Beseitigung von Drogen als unrechtmässig, hingegen bestehen hinreichende Gründe, die Weitergabe von Betäubungsmitteln nicht als schweren Fall zu beurteilen. Dies jedenfalls insoweit, als der Beschwerdegegner nach den Feststellungen der Vorinstanz Drogen an seine Freundin M. geliefert hat, im Bestreben, ihr aus ihrer verfahrenen Situation herauszuhelfen, und in der Hoffnung, sie mittels allmählicher Reduzierung der Dosierung von ihrer Sucht zu befreien. Nach dem angefochtenen Urteil gab er dieser rund 50 Gramm (gestrecktes) Heroin ab, das sie selber konsumierte und wofür sie nichts bezahlen musste. Wesentlich ist, dass zwischen dem Beschwerdegegner und seiner drogensüchtigen Freundin eine enge Beziehung bestand und dass er ihr durch die Weitergabe von Heroin zum Konsum aus ihrer Situation heraushelfen wollte. Ausserdem war er von keinerlei finanziellen Interessen geleitet, vielmehr erlitt er selbst durch seine Geschäfte einen Verlust. Ins Gewicht fällt sodann, dass er selber begann, Drogen zu konsumieren und schliesslich ebenfalls abhängig wurde. Bei einer solchen Konstellation, bei der die Drogen lediglich an eine bereits süchtige Bezugsperson zum eigenen oder gemeinsamen Konsum abgegeben werden und bei der zudem die Gewissheit besteht, dass diese die Drogen selber konsumiert und nicht an Dritte weitergibt, kann die abstrakte Gefahr, dass Betäubungsmittel in die Hände unbestimmt vieler, unter Umständen auch gesunder Menschen gelangen, vernachlässigt werden. Jedenfalls ist der Umstand, dass die süchtige Person dadurch vor Beschaffungskriminalität, Prostitution und einem Abgleiten in Verwahrlosung bewahrt wird, stärker zu gewichten als die bloss abstrakte Gefahr des weiteren Inverkehrgelangens von Betäubungsmitteln. Die Weitergabe an den drogensüchtigen Partner unterscheidet sich wesentlich von der Tätigkeit des gefährlichen Drogenhändlers, der - sei es aus ausschliesslich finanziellen Motiven oder auch, um mit dem Erlös seine eigene Sucht zu befriedigen, - gegen Entgelt an mehrere oder gar unbestimmt viele Konsumenten Drogen
BGE 120 IV 334 S. 341
verkauft. Diesen wollte der Gesetzgeber mit der Bestimmung von
Art. 19 Ziff. 2 BetmG
treffen. Wo der Partner eines (drogensüchtigen) Paares Stoff für den Konsum des andern besorgt, erfüllt die Weitergabehandlung den schweren Fall hingegen nicht, auch wenn die weitergegebene Menge die Grenze von 12 Gramm überschreitet. Die Vorinstanz hat daher die Abgabe von Heroin an M. zu Recht nicht als schweren Fall im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG
, sondern als bloss einfache Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gewertet. Die Beschwerde erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
bb) Neben den 50 Gramm Heroin an M. verkaufte bzw. verschenkte der Beschwerdegegner weitere 20 Gramm in mehreren Portionen an S. Ausserdem kaufte er rund 30 Gramm Kokain und gab sie ebenfalls in kleinen Portionen an R. weiter, wobei er den grössten Teil gegen Heroin tauschte, das er wiederum für den Eigenkonsum und den Konsum seiner Freundin verwendete. Da die Vorinstanz den tatsächlichen Reinheitsgrad der Drogen letztlich offenliess, steht nicht fest, ob die für den schweren Fall allein in Frage kommenden 20 Gramm Heroin und 30 Gramm Kokain den Grenzwert gemäss der Rechtsprechung erreichen. Nimmt man mit der Beschwerdeführerin für das Heroin einen Reinheitsgrad von mindestens 20% an, ergibt sich für die 20 Gramm an S. eine Menge von 4 Gramm reinem Heroin-Hydrochlorid. Für die Annahme des qualifizierten Falles müssten die an R. weitergegebenen 30 Gramm Kokain diesfalls 12 Gramm reines Kokain enthalten, was 8 Gramm Heroin entspricht, also einen Reinheitsgrad von mindestens 40% aufgewiesen haben. Wie es sich damit verhält, kann dem angefochtenen Urteil nicht entnommen werden, so dass in diesem Punkt die Gesetzesanwendung nicht überprüft werden kann und die Sache im Sinne von
Art. 277 BStP
an die kantonale Instanz zurückgewiesen werden muss.


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Urteilskopf
115 III 76
17. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Januar 1989 i.S. Ernst Gaus (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 260 SchKG
.
Sind Forderungen nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
abgetreten worden, so darf die Konkursverwaltung nicht weitere Forderungen (gestützt auf
Art. 164 OR
) zedieren, ohne dass hiefür die Zustimmung der Abtretungsgläubiger vorliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 115 III 76 S. 76
A.-
Über die Gaus Bordgeräte AG, Feldbrunnen, wurde am 7. April 1987 der Konkurs eröffnet. Am 30. April 1987 wurde das Verfahren mangels Aktiven eingestellt. Nachdem jedoch ein Gläubiger den Kostenvorschuss geleistet hatte, bewilligte das Richteramt Solothurn-Lebern am 14. Mai 1987 die Durchführung des Konkurses im summarischen Verfahren.
In dem am 29. September 1987 erstellten Konkursinventar werden bestrittene Forderungen der Konkursmasse gegen Ernst Gaus persönlich aufgeführt, die verschiedene Rechtsgründe (Verantwortlichkeit usw.) haben. Das Konkursamt Lebern verfügte am 29. September 1987 die Abtretung dieser Ansprüche an die Gläubiger nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
, worauf - nach der Darstellung des Sachverhalts im angefochtenen Entscheid - mehrere Gläubiger das Begehren um Abtretung stellten.
Anderseits hatte Ernst Gaus im Konkurs der Gaus Bordgeräte AG eine Forderung von Fr. 351'708.35 eingegeben, die von der Konkursverwaltung vollumfänglich abgewiesen wurde. Diesbezüglich ist eine Kollokationsklage hängig.
B.-
Am 3. November 1987 liess die Innpart AG durch ihren Vertreter das Konkursamt Lebern wissen, dass sie bereit sei, für den Kauf sämtlicher Forderungen, welche der in Konkurs gefallenen Gaus Bordgeräte AG gegenüber Ernst Gaus und der DC-Aggregate Engineering AG zuständen, den Betrag von Fr. 10'000.-- zu bezahlen. Das Konkursamt nahm dieses Angebot an und trat der Innpart AG die Forderungen der Masse gegen
BGE 115 III 76 S. 77
Ernst Gaus und die DC-Aggregate Engineering AG ab. Der Betrag wurde am 9. Dezember 1987 bezahlt.
Ernst Gaus beschwerte sich hierüber am 12. Juli 1988 bei der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn. Er machte geltend, die Konkursmasse sei durch die "unentgeltliche Abtretung" der Forderungen an die Innpart AG geschmälert und er - Ernst Gaus - dadurch in seinen Rechten als Konkursgläubiger verletzt worden. Die Abtretung sei deshalb aufzuheben.
Die kantonale Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde am 18. Oktober 1988 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Auch die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts wies den Rekurs ab, soweit darauf einzutreten war. Sie hob jedoch den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde von Amtes wegen auf und wies ihn zur Aktenergänzung und zur neuen Entscheidung zurück im Sinne der folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
b) Im kantonalen Verfahren hat der Rekurrent behauptet, dass der Abtretung der Forderungen keine Gegenleistung der Innpart AG entgegenstehe. Das trifft nicht zu, hat die Innpart AG dafür doch Fr. 10'000.-- bezahlt.
Vor Bundesgericht macht der Rekurrent nun geltend, es sei nicht allen Gläubigern Gelegenheit gegeben worden, die Abtretung der Prozessführungsbefugnis zu beanspruchen. Obwohl auch andere Gläubiger Abtretungsbegehren gestellt hätten, seien diese nicht davon unterrichtet worden, dass das Konkursamt einen Freihandverkauf an die Innpart AG beabsichtige. Abgesehen davon, dass der Rekurrent zum Beweis seiner Behauptung nur einen einzigen Gläubiger anführt, ist sein Vorbringen neu; es hätte entgegen der Behauptung des Rekurrenten durchaus schon im kantonalen Verfahren angebracht werden können (
Art. 79 Abs. 1 OG
). Der Rekurrent hat es sich selber zuzuschreiben, dass er nicht rechtzeitig die Abtretung als solche angefochten, sondern sich auf die unzutreffende Behauptung beschränkt hat, die Abtretung sei unentgeltlich erfolgt. Dass allfällige Nichtigkeit von Amtes wegen zu beachten ist, ändert daran nichts, weil der Rekurrent im kantonalen Verfahren nicht in einer Art und Weise mitgewirkt hat, welche den Aufsichtsbehörden die Feststellung eines Fehlers erlaubt hätte (
BGE 112 III 80
).
BGE 115 III 76 S. 78
Kann somit, gestützt auf die Rügen des Rekurrenten, nicht mehr auf die Abtretung zurückgekommen werden, so lässt sich der Freihandverkauf durch das Konkursamt nicht beanstanden. Der Freihandverkauf lag im Ermessen des Konkursamtes; und dieses war nicht verpflichtet, den Gläubigern von der Absicht, einen Freihandverkauf durchzuführen, durch ein zweites Rundschreiben Kenntnis zu geben.
c) Diese Erwägungen führen zur Abweisung des Rekurses, soweit darauf einzutreten war.
2.
Der angefochtene Entscheid ist indessen aus einem andern Grund von Amtes wegen aufzuheben:
Aus den Akten der Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs des Kantons Solothurn (act. 23-34) geht hervor, dass die Konkursverwaltung an die Innpart AG und andere Gläubiger eine Reihe von Forderungen nach Massgabe von
Art. 260 SchKG
abgetreten hat. Nun geht aber der angefochtene Entscheid davon aus, dass kein anderer Gläubiger "die Abtretung dieser Prozessführungsrechte" verlangt habe. Das führt zur Frage, ob damit nur Bezug auf die der Innpart AG abgetretenen Forderungen genommen wird, neben welchen noch andere Forderungen abgetreten wurden, oder ob am Ende doch keine weiteren Forderungen abgetreten wurden. Die Ausführungen in der dem Bundesgericht vom Konkursamt Lebern am 16. Dezember 1988 eingereichten Vernehmlassung schaffen in diesem Punkt keine Klarheit.
Sollten Rechtsansprüche der Masse gemäss
Art. 260 SchKG
abgetreten worden sein, so wäre eine Zession nach
Art. 164 OR
- eine solche liegt offenbar dem Rechtsgeschäft zugrunde, welches die Konkursverwaltung zum Betrag von Fr. 10'000.-- mit der Innpart AG geschlossen hat - ohne Zustimmung der Abtretungsgläubiger nicht möglich gewesen. In den Akten finden sich keine solchen Zustimmungen; doch sind die vorinstanzlichen Akten dem Bundesgericht nur unvollständig eingereicht worden. In dem an das Konkursamt Lebern gerichteten Schreiben vom 3. November 1987 des Vertreters der Innpart AG findet sich zwar der Satz:
"Ihren Mitteilungen betreffend konkursrechtlichen Abtretungsbegehren kann entnommen werden, dass die andern Gläubiger offensichtlich nicht daran interessiert sind, Herrn Gaus persönlich und die DC-Aggregate Engineering AG ins Recht zu fassen."
Ob dies den Tatsachen entspricht, lässt sich aber den dem Bundesgericht zur Verfügung stehenden Akten nicht entnehmen.
BGE 115 III 76 S. 79
Die Sache ist daher (nach Massgabe von Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 81 OG
) an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen, damit sie feststelle, ob wirklich keine Forderungen gemäss
Art. 260 SchKG
an andere Gläubiger abgetreten worden sind. Sollte dies der Fall sein, so wäre weiter festzustellen, ob die übrigen Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur freihändigen Abtretung der Forderungen an die Innpart AG erteilt haben. Nur wenn keine Abtretungen nach
Art. 260 SchKG
erfolgt sind oder die Abtretungsgläubiger ihre Zustimmung zur Abtretung der Forderungen an die Innpart AG gegeben haben, lässt sich der angefochtene Entscheid im Ergebnis bestätigen.


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Urteilskopf
119 III 1
1. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 19. Februar 1993 i.S. Manoirial SA (Rekurs)

regeste:
Regeste
Rechtsverzögerung.
Bestehen auf einem Konkursamt wegen Personalmangels Geschäftsrückstände, so soll die kantonale Aufsichtsbehörde Massnahmen anordnen. Im vorliegenden Fall hätte sie, gestützt auf kantonales Recht, auf der Beiziehung von Angestellten bestehen und dafür sorgen können, dass ein Gesuch um Verlängerung der Frist für die Beendigung des Konkursverfahrens vorgelegt wird. Sodann hätte sie das Konkursamt einladen können, das verzögerte Konkursverfahren innert nützlicher Frist abzuschliessen (E. 2).
Der Kanton, welcher die Organisation des Betreibungs- und Konkurswesens in personeller Hinsicht vernachlässigt, macht sich unter Umständen haftpflichtig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 119 III 1 S. 2
A.-
Namens der Manoirial SA liess die Hofer Treuhand AG mit Schreiben vom 3. Dezember 1992 die Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern wissen, dass im Konkursverfahren der U.L. seit Ende März 1990 nichts mehr vorangegangen sei.
Die kantonale Aufsichtsbehörde behandelte das Schreiben als Rechtsverzögerungsbeschwerde und hiess diese am 29. Dezember 1992 gut. In der Begründung des Entscheides hielt sie allerdings fest, dass das Betreibungs- und Konkursamt Nidau im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternehme, um seinem gesetzlichen Auftrag nachzukommen. Infolge der Sparanstrengungen des Kantons Bern würden weitere notwendige Hilfskräfte zur Zeit nicht bewilligt, und Bemühungen der Betreibungs- und Konkursämter sowie der kantonalen Aufsichtsbehörde um zusätzliches Personal endeten leider erfolglos. Aus diesen Gründen setzte die kantonale Aufsichtsbehörde dem Betreibungs- und Konkursamt Nidau keine Fristen und sah von der Anordnung disziplinarischer Massnahmen ab.
B.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche die Manoirial SA die Sache weiterzog, hiess den Rekurs gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 270 SchKG
soll das Konkursverfahren binnen sechs Monaten seit der Eröffnung des Konkurses durchgeführt werden. Im Hinblick darauf, dass der Konkurs über U.L. am 25. Januar 1990 eröffnet worden ist, muss festgestellt werden, dass die vom Gesetzgeber vorgesehene Frist im jetzigen Zeitpunkt um zweieinhalb Jahre überschritten worden ist.
2.
Den Akten ist zu entnehmen, dass wegen der durch den Personalmangel verursachten Geschäftsrückstände bei den Betreibungs- und Konkursämtern im allgemeinen und beim Betreibungs- und Konkursamt Nidau im besonderen Korrespondenz zwischen den
BGE 119 III 1 S. 3
Behörden des Kantons Bern geführt worden ist. So hat sich die Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern insbesondere mit einem Schreiben vom 9. März 1992 an den Justizdirektor des Kantons Bern gewandt und darin auf die Bundesrechtswidrigkeit der Geschäftserledigung hingewiesen, zu der es wegen des Personalmangels kommen könnte. Der Justizdirektor des Kantons Bern hat darauf am 27. März 1992 geantwortet, dass der Regierung angesichts der vom Grossen Rat getroffenen Sparbeschlüsse die Hände gebunden seien.
Sosehr sich die kantonale Aufsichtsbehörde genötigt gesehen hat, bei der Kantonsregierung vorstellig zu werden, kann sie sich doch im Hinblick auf den vorliegenden Fall nicht darauf beschränken. Es ist daran zu erinnern, dass gemäss Art. 13 des Einführungsgesetzes für den Kanton Bern zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs dem Betreibungsbeamten die Beiziehung von Angestellten gestattet werden kann, sofern die ihm obliegenden Arbeiten von ihm nicht allein besorgt werden können. Die kantonale Aufsichtsbehörde hätte darauf bestehen können, dass dieser Vorschrift Nachachtung verschafft werde (
BGE 107 III 6
E. 3). Auch hat sie dafür zu sorgen, dass ihr - gemäss Art. 27 des Einführungsgesetzes - Gesuche um Verlängerung der Frist für die Beendigung eines Konkursverfahrens vorgelegt werden, wenn die nachgesuchte Verlängerung einzeln oder unter Hinzurechnung früherer Verlängerungen drei Monate überschreitet.
Es steht nichts entgegen, dass die kantonale Aufsichtsbehörde das Betreibungs- und Konkursamt Nidau einlädt, das Konkursverfahren der U.L. innert nützlicher Frist abzuschliessen, wenngleich sie - zur Wahrung der Rechtsgleichheit (
BGE 107 III 6
E. 2) - dem Amt nicht gerade eine bestimmte Frist ansetzen kann. Die Rüge der Rekurrentin, dass die Gutheissung ihrer Rechtsverzögerungsbeschwerde im kantonalen Verfahren nicht mit der Anordnung von Massnahmen begleitet sei, und ihr Antrag Ziff. 2 erweisen sich unter diesem Gesichtspunkt als begründet.
3.
Die Organisation der Betreibungs- und Konkursämter ist Sache der Kantone (
Art. 2 und 3 SchKG
). Es ist deshalb der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts noch weniger als der kantonalen Aufsichtsbehörde möglich, unmittelbar auf die Behebung des personellen Missstandes einzuwirken (vgl.
BGE 107 III 7
E. 3).
Das vorliegende Urteil wird indessen, entsprechend dem Antrag Ziff. 3 der Rekurrentin, dem Regierungsrat des Kantons Bern zur
BGE 119 III 1 S. 4
Kenntnis gegeben. Die Behörden des Kantons Bern werden daran erinnert, dass der Kanton seinen Bürgern gegenüber zur Gewährung einer ordnungsgemässen Rechtspflege - wozu auch das Betreibungs- und Konkurswesen gehört - verpflichtet ist. Es bleibt für den Kanton nicht ohne finanzielle Folgen, wenn er sich dieser Verpflichtung entzieht und für seine Versäumnisse haftbar gemacht wird (
BGE 107 III 7
E. 3).