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Urteilskopf
122 III 53
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1996 i.S. Firma X. gegen Firma Y. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Schadenszins in der Vertragshaftung, Höhe und Berechnungszeitpunkt; kaufmännischer Verkehr (
Art. 73, 104 Abs. 1 und 3, 106 OR
).
Abgrenzung von Schadens- und Verzugszins (E. 4a).
Höhe des Schadenszinses in der Vertragshaftung (
Art. 104 und 106 OR
). Die Bestimmung von
Art. 104 Abs. 3 OR
bezieht sich auf den objektiv kaufmännischen Verkehr (E. 4b).
Die Schadensberechnung ist im Regelfall auf den vertraglichen Erfüllungszeitpunkt vorzunehmen (E. 4c).

text:
Erwägungen
ab Seite 53
BGE 122 III 53 S. 53
Aus den Erwägungen:
4.
Die Klägerin rügt in ihrer Anschlussberufung eine Verletzung von
Art. 73 und
Art. 104 Abs. 3 OR
. Sie macht geltend, einerseits sei der
BGE 122 III 53 S. 54
Schadenszins unter Kaufleuten nicht mit 5%, sondern nach dem üblichen Bankdiskonto zu bemessen, und anderseits laufe er nicht linear bis zur Tilgung, sondern sei auf den Urteilszeitpunkt zur Hauptforderung aufzuaddieren und mit ihr dem Verzugszins zu unterstellen.
a) Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung der Zins vom Zeitpunkt an, in welchem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft bis zur Zahlung des Schadenersatzes und wird als Schadenszins bezeichnet (
BGE 33 II 124
E. 7 S. 133,
BGE 118 II 363
; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 5. Aufl. 1995, S. 256 f. Rz. 23 ff.; BREHM, Berner Kommentar, N. 97 ff. zu
Art. 41 OR
, je mit Hinweisen). Dieser Schadenszins bezweckt, den Anspruchsberechtigten so zu stellen, wie wenn er für seine Forderung am Tage der unerlaubten Handlung bzw. für deren wirtschaftliche Auswirkungen befriedigt worden wäre (
BGE 81 II 512
E. 6). Vom Verzugszins unterscheidet er sich vor allem dadurch, dass er den Verzug, namentlich eine Mahnung des Gläubigers nach
Art. 102 Abs. 1 OR
, nicht voraussetzt. Funktional erfüllt er jedoch denselben Zweck wie der Verzugszins und kann daher nicht kumulativ beansprucht werden (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N. 37 zu
Art. 73 OR
). Geschuldet ist er sowohl bei deliktischer wie bei vertraglicher Haftpflicht (
BGE 103 II 330
E. 5 S. 338; MERZ, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VI/1, S. 177; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, 5. Aufl. 1991, S. 128 f. Rz. 2791).
b) Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung den Satz des Schadenszinses in der Regel ohne nähere Begründung in Anlehnung an
Art. 73 Abs. 1 OR
auf 5% festgelegt (vgl.
BGE 103 II 330
E. 5 S. 338,
BGE 97 II 123
E. 9 S. 134,
BGE 82 II 25
E. 6 am Ende,
BGE 81 II 512
/519). Ein wesentlicher Teil der Lehre steht auf demselben Standpunkt (BREHM, a.a.O., N. 101 zu
Art. 41 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Rz. 25; MERZ, a.a.O., S. 214; ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band II, S. 39; KELLER/GABI, Das Schweizerische Schuldrecht, Band II, 2. Aufl. 1988, S. 73; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 4. Aufl. 1989, S. 249 Rz. 728). Eine Ausnahme stellt dagegen
BGE 81 II 213
dar (E. 5 S. 221; vgl. auch
BGE 82 II 460
E. 1). In diesem Entscheid stellte das Bundesgericht auf die Verhältnisse am Kapitalmarkt ab und legte den Schadenszins entsprechend mit 3%, den später einsetzenden Verzugszins dagegen mit 5% fest. Ein Teil der Lehre folgt dieser Auffassung (GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 129 Rz. 2791; WEBER, Berner Kommentar, N. 132 zu
BGE 122 III 53 S. 55
Art. 73 OR
; wohl auch LEU, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [
Art. 1-529 OR
], N. 5 zu
Art. 73 OR
; unbestimmt SCHRANER, a.a.O., N. 36 zu
Art. 73 OR
; BRUNO VON BÜREN, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, S. 47 Fn. 60).
Eine Auseinandersetzung mit dieser Frage erübrigt sich im vorliegenden Fall. Denn es drängt sich auf, in der Vertragshaftung den Schadenszins satzmässig jedenfalls dort dem Verzugszins gleichzusetzen, wo ein Ersatzanspruch aus der Verletzung einer Hauptpflicht zu verzinsen ist. Verzug und Schlechterfüllung sind im Vertragsrecht beides Tatbestände von Leistungsstörungen, die auf dogmatisch einheitlicher Basis gründen und daher nach harmonisierten Rechtsfolgen rufen (vgl.
BGE 117 II 71
; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Band II, S. 86 und S. 135; WIEGAND, Die Leistungsstörungen, recht 1983, S. 1 ff. und S. 118 ff., sowie recht 1984 S. 13 ff., S. 21 f.; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [
Art. 1-529 OR
], N. 1 in Einleitung zu Artikel 97-109 OR; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl. 1988, S. 339). Verzugs- wie Schadenszins sollen denn auch den mit der Kapitalentbehrung verbundenen Nutzungsausfall ausgleichen (SCHRANER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 73 OR
; OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 257 Fn. 35). Der erstere bezieht sich dabei auf eine ausgebliebene Geldleistung als Primärleistung, der zweite auf eine Ersatzleistung, die an die Stelle der Hauptleistung getreten ist und diese gleichsam fortsetzt (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 104). Unterschiedliche Zinssätze rechtfertigen sich daher bereits aus der Gleichartigkeit der Parteistellungen nicht.
Der gesetzliche Verzugszins beträgt 5% (
Art. 104 Abs. 1 OR
), es sei denn, der Gläubiger weise einen höheren Verzugsschaden aus (
Art. 106 Abs. 1 OR
;
BGE 109 II 436
E. 2a, 117 II 256 E. 2b). Unter Kaufleuten gilt der Satz des üblichen Bankdiskontos (
Art. 104 Abs. 3 OR
). Die Klägerin beansprucht nicht Ersatz eines weitergehenden Schadens im Sinne von
Art. 106 OR
. Dagegen beruft sie sich auf die Kaufmannseigenschaft der Parteien. Der Anwendungsbereich von
Art. 104 Abs. 3 OR
beschränkt sich indessen nach zutreffender Auffassung auf den objektiv kaufmännischen Verkehr; es ist nicht allein auf die subjektive Kaufmannseigenschaft abzustellen (in diesem Sinne namentlich ROLF H. WEBER, Gedanken zur Verzugsschadensregelung bei Geldschulden, in: Festschrift Keller, Zürich 1989, S. 323 ff., S. 330; ANDREAS KNOEPFEL, Die Sonderordnung des kaufmännischen Verkehrs im Kaufrecht (Handelskauf), Diss. Zürich 1987, S. 8; vgl. zur Kontroverse im
BGE 122 III 53 S. 56
Meinungsstand etwa BGE vom 2. Juli 1985 in Rep. 119/1986, S. 23; Kantonsgericht Wallis in RVJ 1979, S. 336/7 E. 2; GIGER, Berner Kommentar, N. 15 zu
Art. 190 OR
; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N. 19 ff. zu
Art. 190 OR
; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 159 Rz. 2972; TERCIER, BR 1987 S. 66 zu Rep. 119/1986, S. 23; FRANZ SCHENKER, Die Voraussetzungen und die Folgen des Schuldnerverzugs im schweizerischen Obligationenrecht, Diss. Freiburg 1987, S. 136 ff.). Es rechtfertigt sich aus dem Regelungsgedanken von
Art. 104 Abs. 3 OR
nicht, jedwelche Forderung unter Kaufleuten unbesehen ihres Entstehungsgrundes dem höheren Verzugszinssatz zu unterstellen. Als Beispiele dafür seien angeführt die Schadenersatzforderung des im Verkehr verunfallten Kaufmanns gegenüber dem Versicherer des Unfallbeteiligten oder familienrechtliche Ansprüche geschiedener Ehegatten, die beide im Handelsregister eingetragen sind. Für die Annahme einer Forderung unter Kaufleuten ist vielmehr erforderlich, dass das vom Verzug betroffene Geschäft auch objektiv unter den Begriff des kaufmännischen Verkehrs, insbesondere des Handelsverkehrs fällt; mit andern Worten muss das fragliche Geschäft in unmittelbarem Zusammenhang mit der umsatzbezogenen Tätigkeit beider Parteien stehen (vgl.
BGE 65 II 171
; GIGER, a.a.O., N. 15 zu
Art. 190 OR
; CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Band VII/1, S. 4; weitergehend SCHÖNLE, a.a.O., N. 20 zu
Art. 190 OR
). Daran gebricht es im vorliegenden Fall, da die schlechterfüllte Leistung Anlagevermögen der Klägerin betraf, und zum mindesten nicht festgestellt ist, deren Geschäftszweck umfasse ebenfalls die Bautätigkeit. Der vorinstanzlich festgesetzte Zinssatz von 5% ist daher bundesrechtlich nicht zu beanstanden.
c) Während das Bundesgericht in seiner früheren Rechtsprechung den Schadenszins im Deliktsrecht an Stelle eines Verzugszinses linear zusprach (vgl. etwa
BGE 33 II 124
/133,
BGE 81 II 213
E. 5 S. 221) oder jedenfalls mit dem - späteren - Verzugszins nicht mitverzinste (
BGE 81 II 512
E. 6), addiert es nunmehr den Schadenszins bis zum Urteilstermin des oberen kantonalen Gerichts auf und unterstellt ihn ebenfalls dem Verzugszins für den Schadenersatz, welcher am Urteilstag zu laufen beginnt (
BGE 97 II 123
E. 9 S. 134; so schon
BGE 81 II 38
E. 5 S. 49; zustimmend, BREHM, a.a.O., N 99 zu
Art. 41 OR
). Beim Genugtuungszins dagegen findet eine solche Aufrechnung nicht statt (
BGE 118 II 404
E. 3b).
Die Aufrechnung des Schadenszinses ergibt sich im Deliktsrecht aus dem Grundsatz, dass der aufgelaufene Schaden konkret auf den Zeitpunkt zu
BGE 122 III 53 S. 57
berechnen ist, in welchem das obere kantonale Sachgericht urteilt (
BGE 99 II 214
E. 3b; vgl. auch
BGE 113 II 345
und
BGE 116 II 295
E. 3a). Ob diese Aufrechnung sachlich gerechtfertigt ist, kann hier offenbleiben. Jedenfalls ist der genannte Berechnungszeitpunkt für den Schaden aus vertraglichen Leistungsstörungen nicht zwingend. Er steht dem Gläubiger denn auch höchstens alternativ zur Verfügung, während im Regelfall auf den Erfüllungszeitpunkt abzustellen ist (
BGE 109 II 474
; HANS-ULRICH BRUNNER, Die Anwendung deliktsrechtlicher Regeln auf die Vertragshaftung, Diss. Freiburg 1991, S. 68 ff.; GAUCH/SCHLUEP, a.a.O., S. 96 Rz. 2627 f.). Das dem Gläubiger insoweit allenfalls zustehende Wahlrecht soll ihm ermöglichen, Sachwertsteigerungen bis zum Urteilszeitpunkt geltend zu machen. Es erfordert indessen nicht gleichzeitig eine Übernahme der deliktsrechtlichen Regel zur Aufrechnung des Schadenszinses. Aus der im Recht der Leistungsstörung anzustrebenden Harmonisierung der Schadenersatzfolgen drängt sich gegenteils auf, von einer solchen Aufrechnung abzusehen. Denn sie würde wegen des Verbots von Zinseszinsen im Verzugsrecht (
Art. 105 Abs. 3 OR
) unweigerlich zu einer Besserstellung des Ersatzgläubigers im Vergleich zum Verzugsgläubiger führen. In der Rechtsprechung wurde denn auch bisher davon abgesehen. Mithin ist auch insoweit der angefochtene Entscheid bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Dies führt zur Abweisung der Anschlussberufung.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 453
88. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. Dezember 1995 i.S. M. gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 71, 197-210 OR
; Gattungskauf, Anwendungsbereich der Bestimmungen über die Sachgewährleistung.
Beim Gattungskauf ist im Gegensatz zum Stückkauf keine individuell bestimmte Sache geschuldet (E. 3).
Die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache in den
Art. 197-210 OR
kommen beim Gattungskauf nur dann zur Anwendung, wenn der Verkäufer eine Sache geliefert hat, welche die vertraglich vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 453
BGE 121 III 453 S. 453
In einem schriftlichen Kaufvertrag vom 30. Oktober 1991 verpflichtete sich H., gegen Bezahlung von Fr. 28'000.-- innert ca. zwei Wochen einen gebrauchten Hubstapler des Typs TCM an M. zu liefern. Der Kaufgegenstand sollte gemäss der vertraglichen Umschreibung unter anderem einen Wandler, d.h. ein Automatikgetriebe, aufweisen. Am 20. November 1991 lieferte H. einen Hubstapler des vereinbarten Typs, welcher aber kein Automatik-
BGE 121 III 453 S. 454
sondern ein Handschaltgetriebe aufwies. Aus diesem Grunde verweigerte M. die Annahme des Hubstaplers und erklärte am 21. November 1991 schriftlich den Rücktritt vom Kaufvertrag. In seinem Antwortschreiben vom 26. November 1991 wies H. die Erklärung zurück und versprach eine korrekte Ersatzlieferung, welche am 2. Dezember 1991 bei M. eintraf. Dieser liess am folgenden Tag durch seinen Anwalt sinngemäss mitteilen, er verweigere die Annahme der Ersatzlieferung. In der Folge setzte H. die Kaufpreisforderung in Betreibung. M. erhob Rechtsvorschlag.
Am 23. Dezember 1991 klagte H. beim Amtsgericht Solothurn-Lebern gegen M. auf Bezahlung von Fr. 28'000.-- nebst Zins zu 8% seit 10. Dezember 1991 zuzüglich der Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 76.--. Das Amtsgericht wies die Klage am 4. November 1993 ab. Es ging davon aus, M. habe aus dem Verhalten von H. schliessen dürfen, dieser sei nicht mehr Willens, den Vertrag zu erfüllen, weshalb M. gemäss
Art. 108 Ziff. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 107 Abs. 2 OR
ohne Ansetzung einer Nachfrist habe vom Kaufvertrag zurücktreten können.
H. appellierte an das Obergericht des Kantons Solothurn, welches beweismässig davon ausging, die Parteien hätten den Kaufvertrag nicht einvernehmlich aufgehoben, und H. habe stets richtige Erfüllung angeboten. Gestützt auf diesen Sachverhalt hob das Obergericht den Entscheid des Amtsgerichts mit Urteil vom 28. Juni/16. August 1994 auf und verurteilte M., den Kaufpreis von Fr. 28'000.-- zuzüglich Zins zu 5% seit dem 10. Dezember 1991 sowie die Kosten des Zahlungsbefehls von Fr. 76.-- an H. zu bezahlen.
M. ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung an und beantragt dem Bundesgericht, dieses aufzuheben und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beklagte rügt, das Obergericht habe Bundesrecht verletzt, indem es den Kaufvertrag der Parteien als Gattungskauf qualifizierte.
a) Ein Gattungskauf zeichnet sich im Gegensatz zum Stückkauf dadurch aus, dass der Verkäufer keine vertraglich individualisierte, sondern eine nur der Gattung nach bestimmte Sache schuldet (
Art. 71 OR
;
BGE 94 II 26
E. 2 S. 29,
BGE 85 II 402
E. 1a S. 407 f.; WEBER, Berner Kommentar, N 12 ff. zu
Art. 71
BGE 121 III 453 S. 455
OR
; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 44 zu
Art. 184 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 20 f. zu
Art. 71 OR
; KOLLER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N 28 zu
Art. 184 OR
; CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 121 f.; GUHL/MERZ/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. Auflage, S. 47; HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 99).
b) Der vorliegende Kaufvertrag hatte nicht eine individuell bestimmte Sache zum Gegenstand. Entgegen der nicht näher begründeten Behauptung des Beklagten führte auch der vereinbarte Triplexmast nicht zu einer Individualisierung der Kaufsache, weshalb es unerheblich ist, ob ein solcher Mast vom erstgelieferten auf den zweitgelieferten Hubstapler umgebaut wurde, wie dies der Beklagte vorbringt. Das Obergericht ist daher zu Recht davon ausgegangen, es liege ein Gattungskauf vor.
4.
Das Obergericht hat angenommen, der erstgelieferte Hubstapler habe ein aliud dargestellt, weil er das vereinbarte Merkmal des automatischen Getriebes nicht aufgewiesen habe, und leitete daraus ab, es kämen die Regeln über die Nichterfüllung gemäss
Art. 97 ff. OR
zur Anwendung. Da der Beklagte den Kläger nicht gemahnt und ihm auch keine Frist zur Vertragserfüllung angesetzt habe, seien die Voraussetzungen zum Vertragsrücktritt gemäss
Art. 107 OR
nicht gegeben gewesen. Das Obergericht verneinte auch die Möglichkeit eines Vertragsrücktritts gemäss
Art. 108 OR
und ging daher davon aus, der Vertrag habe weiterbestanden und sei durch die Lieferung eines der vereinbarten Gattung entsprechenden Hubstaplers erfüllt worden, weshalb der Kaufpreis geschuldet sei.
Der Beklagte macht demgegenüber geltend, auch wenn von einem Gattungskauf ausgegangen werde, sei er berechtigt gewesen, den Vertrag zu wandeln. Er schulde daher den Kaufpreis nicht.
a) Die Regelung der Sachgewährleistung in den
Art. 197-210 OR
bezieht sich auf Mängel der Kaufsache (vgl. Marginalie zu
Art. 197 OR
). Da der Begriff der Kaufsache in den
Art. 197 ff. OR
nicht speziell definiert wird, ist die allgemeine Umschreibung des Kaufgegenstandes gemäss
Art. 184 Abs. 1 OR
massgebend. Diese versteht unter dem Kaufgegenstand die geschuldete Sache (frz. la chose vendue, it. l'oggetto venduto). Da beim Stückkauf eine vertraglich individualisierte Sache geschuldet wird, stellt diese auch dann die Kaufsache dar, wenn ihr wesentliche vereinbarte Merkmale fehlen (
BGE 82 II 411
E. 3b S. 416; GIGER, Berner Kommentar, N 46 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; HONSELL, a.a.O., S. 99). Beim Gattungskauf wird dagegen
BGE 121 III 453 S. 456
bloss eine der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet, weshalb eine gelieferte Sache bei dieser Art des Kaufes nur dann der Kaufsache entspricht, wenn sie die vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist (
Art. 71 Abs. 1 OR
). Es stellt sich daher die Frage, welcher Begriff der Gattung massgebend sei. Das Bundesgericht ist anfänglich von einem abstrakten, objektiven Gattungsbegriff ausgegangen, der dem Wesen der Sache entspricht (BGE 22 566 E. 3 S. 571 f.; vgl. auch BGE 20 960 E. 6 S. 976), hat diesen dann insoweit eingeschränkt, als es die Verkehrsauffassung und den im Einzelfall vereinbarten Verwendungszweck berücksichtigte (
BGE 69 II 97
E. 2 S. 100 f.) und ist schliesslich zu einem relativen Gattungsbegriff übergegangen, welcher sich nach der konkreten Umschreibung des Kaufgegenstandes durch die Parteien richtet (
BGE 94 II 26
E. 2a S. 30; vgl. auch schon
BGE 40 II 480
E. 3b S. 488). In der Lehre wird grundsätzlich ebenfalls von einem relativen Gattungsbegriff ausgegangen (KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Auflage 1995, S. 30; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu
Art. 185 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 13 zu
Art. 71 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N 85 f. zu
Art. 71 OR
; vgl. ferner CAVIN, a.a.O., S. 122; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, S. 98 Fn. 32g). Zum Teil wird in der Literatur aber auch die Auffassung vertreten, bei der Definition der geschuldeten Gattung sei in erster Linie das Wesen oder die Natur der Sache gemäss der Verkehrsauffassung und dem Verwendungszweck massgebend, wobei es im Ergebnis gerechtfertigt sei, ein aliud erst dann anzunehmen, wenn die gelieferte Sache "krass", "ganz erheblich" oder "ganz offensichtlich" von der vertraglich umschriebenen Sache abweiche (HONSELL, a.a.O., S. 100; derselbe, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N 2 zu
Art. 206 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N 91 f. zu
Art. 71 OR
; GIGER, Berner Kommentar, N 44 und 50 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; vgl. auch CAVIN, a.a.O., S. 125; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 60 f. zu
Art. 71 OR
; OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, N 14 zu
Art. 197 OR
). Ein abstrakter Gattungsbegriff ist aber abzulehnen, weil die Parteien den Kaufgegenstand autonom bestimmen und daher je nach der Wichtigkeit, die sie gewissen Spezifikationen beimessen, mehr oder weniger genau präzisieren können, welche Merkmale die zu liefernde Sache aufweisen muss (
BGE 94 II 26
E. 2a s. 30). Ein allgemeiner Begriff der Gattung ist zudem kaum justitiabel, zumal er ganz unterschiedlich eng oder weit gefasst werden kann (vgl. HONSELL, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Auflage, S. 99).
BGE 121 III 453 S. 457
Aus diesen Gründen ist an einem relativen Gattungsbegriff festzuhalten, welcher sich nach der Umschreibung der geschuldeten Sache im Kaufvertrag richtet, wobei dieser - wenn ein tatsächlicher übereinstimmender Parteiwille nicht feststeht - nach dem Vertrauensprinzip auszulegen ist (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu
Art. 185 OR
). Demgemäss stellt jede gelieferte Sache, welche nicht alle von den Parteien vereinbarten Gattungsmerkmale aufweist, nicht die geschuldete, sondern eine andere Sache, ein aliud, dar. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn ein geliefertes Automobil anstatt des vertraglich vorgesehenen Automatikgetriebes eine gewöhnliche Schaltung aufweist (
BGE 94 II 26
E. 2a S. 30; ebenso für das deutsche Recht: REINKING/EGGERT, Der Autokauf, Düsseldorf, 5. Auflage, S. 128 Rz. 412 unter Hinweis auf ein Urteil des OLG Hamburg vom 22. September 1987) oder nicht dem ausdrücklich vereinbarten Modell entspricht (
BGE 94 II 26
E. 2a S. 30; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 13 zu
Art. 71 OR
). Keine andere, sondern eine mangelhafte Kaufsache (peius) liegt beim Gattungskauf hingegen dann vor, wenn die gelieferte Sache zwar der geschuldeten Gattung zugehört (
Art. 71 Abs. 1 OR
), nicht aber die vereinbarte oder gesetzlich vorgeschriebene Qualität aufweist (
Art. 71 Abs. 2 OR
;
BGE 40 II 480
E. 3b S. 488 f.,
BGE 69 II 97
E. 2 S. 100; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 60 zu
Art. 71 OR
; GIGER, Berner Kommentar, N 42 und 44 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu
Art. 185 OR
; vgl. auch KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Auflage 1995, S. 29 f.). So ist zum Beispiel ein vertragskonform spezifiziertes Automobil mangelhaft, wenn sein Motor stottert oder seine Karosserie durchgerostet ist.
Das Bundesgericht hat in einem obiter dictum in
BGE 94 II 26
E. 4 S. 34 f. erkannt, beim Gattungskauf könne ein Käufer, dem eine Sache anderer Gattung geliefert wurde, nicht nur gemäss den allgemeinen Verzugsregeln, sondern auch gestützt auf
Art. 206 OR
vom Vertrag zurücktreten, weil diese Bestimmung von einem weiten Mangelbegriff ausgehe. Ein Teil der Lehre betrachtet eine solche alternative Anwendung der Sachgewährleistungsregeln bei der Lieferung eines aliud dann als wünschbar, wenn die konkrete Abgrenzung zur Schlechtlieferung im Einzelfall Schwierigkeiten bereite (SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 62 zu
Art. 71 OR
; GIGER, Berner Kommentar, N 49 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N 91 zu
Art. 71 OR
). In der Literatur wird auch die Meinung vertreten, die Lieferung eines aliud solle beim Gattungskauf ausschliesslich nach der
BGE 121 III 453 S. 458
Regelung der Sachgewährleistung beurteilt werden, weil damit schwierige Abgrenzungsfragen und die Umgehung der kurzen Fristen des Sachgewährleistungsrechts vermieden werden könnten (HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 96; MARKUS NEUENSCHWANDER, Die Schlechterfüllung im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1971, S. 24; ALFRED SCHUBIGER, Verhältnis der Sachgewährleistung zu den Folgen der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung, Diss. Bern 1957, S. 122 ff.; vgl. auch GUHL/MERZ/KOLLER, a.a.O., S. 364 und ROBERTO CYPRIAN, Die Aliud-Lieferung im schweizerischen Kaufvertragsrecht, Diss. St. Gallen 1981, S. 67 f. und S. 121 f.). Diese Auffassungen sind aber abzulehnen, weil sich die Regelung der Sachgewährleistung gemäss der Marginalie zu
Art. 197 OR
auf die Kaufsache bezieht und beim Gattungskauf nur dann eine Kaufsache geliefert wird, wenn diese der vereinbarten Gattung entspricht. Dies wird dadurch bestätigt, dass
Art. 206 OR
, welcher gemäss seiner systematischen Stellung im Gesetz die besonderen gewährleistungsrechtlichen Folgen der Lieferung einer mangelhaften Sache beim Gattungskauf regelt (vgl. CAVIN, a.a.O., S. 123 f.; derselbe, Considérations sur la garantie en raison des défauts de la chose vendue, SJ 91/1969, S. 329 ff., S. 339 f.), nur einen Anspruch auf Nachlieferung anderer währhafter Ware "derselben" Gattung vorsieht und damit voraussetzt, dass eine Sache der vereinbarten Gattung geliefert wurde. Die herrschende Lehre geht somit zu Recht davon aus, die Lieferung eines aliud stelle keinen Tatbestand der Sachgewährleistung, sondern eine Nichterfüllung dar, welche sich ausschliesslich nach den Bestimmungen über den Schuldnerverzug beurteile (SCHÖNLE, Zürcher Kommentar, N 82 zu
Art. 185 OR
; HONSELL, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N 3 zu
Art. 206 OR
; derselbe, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage, S. 100 f.; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Bd. II, S. 194 Rz. 3178; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Auflage 1988, S. 118 f.; GAUCH, der Werkvertrag, 3. Auflage, S. 279 Rz. 978; grundsätzlich ebenso: GIGER, Berner Kommentar, N 42 der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; WEBER, Berner Kommentar, N 85 zu
Art. 71 OR
; SCHRANER, Zürcher Kommentar, N 61 zu
Art. 71 OR
). Ein Käufer, der ein aliud erhalten hat, kann demnach - wenn die Erfüllung noch möglich ist - nur nach den Verzugsregeln vom Vertrag zurücktreten, was grundsätzlich die erfolglose
BGE 121 III 453 S. 459
Ansetzung einer angemessenen Frist zur nachträglichen Erfüllung voraussetzt (Art. 107 f. OR).
b) Im vorliegenden Kaufvertrag haben die Parteien ausdrücklich vorgesehen, der zu liefernde Hubstapler müsse einen Wandler, d.h. ein Automatikgetriebe, aufweisen. Diese Spezifikation stellt keine blosse Qualitätsangabe, sondern ein gattungsbestimmendes Merkmal dar. Die Vorinstanz hat daher zu Recht angenommen, der Kläger habe mit dem ersten Hubstapler, welcher anstatt eines Automatik- ein Handschaltgetriebe aufwies, ein aliud geliefert. Diese Lieferung bildete somit keine Schlecht- sondern eine Nichterfüllung, weshalb sich die Frage, ob der vom Beklagten am 21. November 1991 erklärte Vertragsrücktritt zulässig war, nach den Verzugsregeln beurteilt. Da der Beklagte den Kläger nicht mahnte (
Art. 102 Abs. 1 OR
) und ihm auch keine Frist zur nachträglichen Erfüllung ansetzte, war ein Vertragsrücktritt gemäss
Art. 107 Abs. 2 OR
ausgeschlossen. Der Beklagte konnte auch nicht gemäss
Art. 108 Ziff. 1 OR
ohne Ansetzung einer Frist zur nachträglichen Erfüllung vom Vertrag zurücktreten, weil der Kläger gemäss den für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz immer korrekte Erfüllung angeboten hatte und daher aus seinem Verhalten nicht hervorging, dass sich die Ansetzung einer Nachfrist als unnütz erweisen würde. Es bestehen ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die nachträgliche Leistung für den Beklagten nutzlos geworden war (
Art. 108 Ziff. 2 OR
). Schliesslich geht aus dem Vertrag - welcher eine Lieferfrist von ca. zwei Wochen vorsah - auch nicht die Absicht der Parteien hervor, die Leistung solle genau bis zu einem bestimmten Zeitpunkt erfolgen (
Art. 108 Ziff. 3 OR
). Der Beklagte konnte demnach nicht ohne Ansetzung einer Nachfrist vom Vertrag zurücktreten, weshalb seine Rücktrittserklärung vom 21. November 1991 unzulässig war. Der Kläger erfüllte somit den weiterbestehenden Vertrag, als er am 2. Dezember 1991 einen der vereinbarten Gattung entsprechenden Hubstapler lieferte. Der Beklagte macht zwar geltend, der zweitgelieferte Hubstapler habe Mängel aufgewiesen, bestreitet aber nicht, dass er diese nicht rechtzeitig gerügt hat (
Art. 201 OR
), weshalb eventuelle entsprechende Ansprüche verwirkt sind (
Art. 201 Abs. 2 OR
). Die Vorinstanz hat demnach kein Bundesrecht verletzt, indem sie die Klage auf Bezahlung des Kaufpreises guthiess.


header:
Urteilskopf
119 II 20
6. Estratto della sentenza 25 gennaio 1993 della I Corte civile nella causa F contro eredi G (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 2 und 67 Abs. 1 OR. Bereicherungsansprüche aus nicht verwirklichtem Zuwendungsgrund; Beginn der absoluten Verjährungsfrist.
Beim bereicherungsrechtlichen Anspruch auf Rückerstattung von Leistungen aus nicht verwirklichtem Rechtsgrund beginnt die absolute Verjährungsfrist, sobald feststeht, dass sich der Zahlungs- oder Zuwendungsgrund nicht verwirklichen wird oder nicht mehr verwirklichen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 119 II 20 S. 20
A.-
Nel 1974 F ha versato a due riprese l'importo di fr. 6'000.-- a G., in vista dell'acquisto di un fondo per il prezzo di fr. 12'500.--. Contestualmente al versamento dei due acconti le parti hanno sottoscritto due atti analoghi (fatta eccezione per il saldo) del seguente tenore:
BGE 119 II 20 S. 21
"RICEVUTA-CONVENZIONE
Acconto per acquisto stalla su. map. 396 fr. 6'000.-- (...). Saldo fr.
6'500.-- [fr. 500.-- nel secondo atto] verrà versato alla stipulazione
dell'atto notarile di compra vendita. Non facendo la registrazione
l'importo sopra viene restituito."
L'atto notarile non è mai stato celebrato. A G, decesso il 21 ottobre 1980, sono subentrati i quattro convenuti. Nell'ambito della divisione, la particella in questione è stata attribuita a un coerede il 26 novembre 1982, che l'ha poi ceduta ad una terza persona il 21 agosto 1987.
B.-
L'11 maggio 1990 F. ha chiesto al Pretore del Distretto di Blenio che gli eredi G. fossero tenuti a versargli fr. 12'000.-- più interessi al 5% dal 21 ottobre 1980. Con sentenza del 15 luglio 1991 il Pretore ha accolto l'azione e ha condannato i convenuti a versare con vincolo di solidarietà all'attore l'importo di fr. 12'000.-- oltre interessi al 5% dal 7 febbraio 1990. Adita dai convenuti - e in via adesiva dall'attore limitatamente alla data di decorrenza degli interessi - la II Camera civile del Tribunale di appello del Cantone Ticino ha riformato la sentenza di primo grado ed ha respinto integralmente l'azione.
C.-
F. ha interposto al Tribunale federale un ricorso per riforma in cui postula che l'azione venga accolta. I convenuti chiedono la reiezione del gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) La Corte cantonale, giudicando che gli acconti versati dall'attore erano avvenuti sulla base di un contratto nullo, è partita dal presupposto che la causa dei versamenti era una promessa di vendita immobiliare e, dato ch'essa non soddisfava la forma richiesta, tali versamenti risultavano essere avvenuti senza causa valevole. La pretesa fondata sull'indebito arricchimento discenderebbe quindi dalla "condictio sine causa".
La situazione appare tuttavia diversa. La causa del versamento degli acconti litigiosi non è una promessa di vendita - nulla poiché stipulata oralmente o mediante la semplice forma scritta -, ma bensì un credito futuro o un contratto futuro. Il versamento degli acconti è stato fatto a titolo futuro, in adempimento di un obbligo che doveva nascere da un contratto non ancora stipulato. Il testo della ricevuta convenzione è chiaro al proposito, poiché prevede che il saldo del
BGE 119 II 20 S. 22
prezzo sarà versato al momento della celebrazione dell'atto pubblico di compravendita. Vi è quindi il segno evidente che il contratto, fonte di obblighi contrattuali reciproci per le parti, doveva essere stipulato solo in futuro. In siffatta evenienza, la causa dei versamenti non è l'adempimento di un obbligo, ma bensì l'aspettativa della sopravvenienza di un avvenimento futuro, ossia, in concreto, la stipulazione di un atto di vendita valido, notarile. Pertanto, se l'atto o l'atteso avvenimento futuro non si realizza, la prestazione risulta effettuata in virtù di una causa che non si è realizzata. Ciò implica per la parte che ha ricevuto la prestazione un obbligo di restituzione fondato sull'
art. 62 cpv. 2 CO
, che prevede espressamente questa ipotesi, la cd. condictio causa data, causa non secuta, o condictio ob causam futuram (cfr.
DTF 115 II 29
seg.,
DTF 105 II 96
consid. 3a entrambe con riferimenti; sentenza inedita nella causa M del 10 settembre 1991; sentenza nella causa Marcel Morard & Cie c. Comune di Plan-les-Ouates, apparsa in SJ 109/1987, pag. 155 consid. 2b; VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil OR, pag. 487 seg.; SCHULIN, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, n. 23 e 24 ad art. 62).
b) Mentre il termine di prescrizione relativa comincia a decorrere dal giorno in cui il danneggiato ha conoscenza del suo diritto di ripetizione, quello di prescrizione assoluta di dieci anni decorre invece dal giorno della nascita di tale diritto (
art. 67 cpv. 1 CO
). Nel caso della condictio ob causam futuram, ossia della domanda in restituzione di quanto ricevuto in virtù di una causa che non si è avverata, il termine di prescrizione assoluta inizia a decorrere dal momento in cui è accertato che la causa del versamento o dell'attribuzione non si realizzerà o non può più realizzarsi (OSER/SCHÖNENBERGER, Zürcher Kommentar, n. 2 ad
art. 67 CO
; WENNER, Die Voraussetzungen des Anspruches aus ungerechtfertigter Bereicherung unter besonderer Berücksichtigung des Problems der Subsidiarität, tesi Zurigo 1977, pag. 89). Il dies a quo del termine è l'esigibilità del credito (ENGEL, Traité des obligations, Neuchâtel 1973, pag. 407) e tale esigibilità sopraggiunge a partire dal momento in cui è scomparsa la causa sulla quale si fondava il versamento (
DTF 115 II 30
consid. b) ed è constatata tale scomparsa (sentenza citata, apparsa in SJ 109/1987, pag. 156; GAUCH/SCHLUEP, OR Allgemeiner Teil, 5a edizione, Zurigo 1991, n. 1559).
c) Discende da queste considerazioni che a torto la Corte cantonale ha fatto decorrere il termine di prescrizione assoluta dell'
art. 67 CO
dal momento in cui sono stati versati gli acconti e ha giudicato
BGE 119 II 20 S. 23
che si era in presenza di una condictio sine causa, consecutiva alla nullità ex tunc del contratto. Non vi è infatti alcun contratto fra le parti, né promessa di contratto, ma unicamente versamenti effettuati nell'attesa di un contratto a venire. Pertanto, pure a torto la Corte cantonale ha considerato acquisita la prescrizione assoluta, poiché le sole date che possono eventualmente entrare in considerazione per la decorrenza del termine di prescrizione assoluta sono, oltre l'alienazione del fondo ad un terzo, il decesso del venditore o l'attribuzione del fondo a un erede dopo la divisione, a condizione che a queste date si potesse oggettivamente ritenere che la vendita non sarebbe più avvenuta. Ora, risalendo dalla data dell'inoltro della petizione questi due momenti si situano ad ogni modo a date inferiori a dieci anni.
Il ricorso deve quindi essere accolto poiché la Corte cantonale ha erroneamente applicato la norma dell'
art. 67 CO
sulla prescrizione assoluta.
3.
L'accoglimento del ricorso non consente tuttavia al Tribunale federale di riformare la sentenza impugnata. In effetti i ricorrenti hanno pure eccepito l'acquisizione della prescrizione relativa di un anno dacché l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto. Ora, la sentenza impugnata, a seguito della soluzione adottata, non si è pronunciata né in fatto né in diritto sulla decorrenza del termine di prescrizione relativa, ossia sul momento in cui l'attore ha avuto conoscenza del suo diritto di ripetizione. La causa deve quindi essere rinviata alla Corte cantonale in applicazione dell'
art. 64 cpv. 1 OG
, affinché completi gli accertamenti di fatto necessari alla soluzione del problema della prescrizione relativa.


header:
Urteilskopf
134 I 214
25. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. et consorts contre Grand Conseil du canton de Genève (recours en matière de droit public)
6C_1/2008 du 9 mai 2008

regeste:
Regeste a
Art. 27 BV
; Wirtschaftsfreiheit; Bettelei.
Die Ausübung der Bettelei wird durch
Art. 27 BV
nicht gewährleistet (E. 3).
Regeste b
Art. 10 Abs. 2 BV
; Recht auf persönliche Freiheit; Bettelei.
Die Bettelei fällt unter den Schutzbereich des Grundrechts der persönlichen Freiheit im Sinne von
Art. 10 Abs. 2 BV
(E. 5.3).
Regeste c
Art. 10 Abs. 2 und
Art. 36 Abs. 1-3 BV
; Art. 11A Abs. 1 des Gesetzes des Kantons Genf vom 30. November 2007 betreffend Änderung des Strafgesetzes des Kantons Genf vom 17. November 2006; Verbot der Bettelei; Vereinbarkeit mit dem Grundrecht der persönlichen Freiheit.
Das in einem kantonalen formellen Gesetz geregelte Verbot der Bettelei beruht auf einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage (E. 5.5). Eine Reglementierung der Bettelei rechtfertigt sich durch das öffentliche Interesse an der Eindämmung der Gefahren, die sich aus der Bettelei für die öffentliche Ordnung, Sicherheit und Ruhe ergeben können, sowie zum Schutz namentlich der Kinder und im Kampf gegen menschliche Ausbeutung (E. 5.6). Das Verbot der Bettelei ist im konkreten Fall verhältnismässig (E. 5.7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 134 I 214 S. 215
Le 30 novembre 2007, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté une loi, sous-intitulée mendicité et numérotée 10106, modifiant la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006, par laquelle il a notamment introduit dans cette dernière un nouvel article 11A, dont l'alinéa 1 dispose que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende". La loi ainsi adoptée (ci-après: loi n° 10106) a été publiée dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 10 décembre 2007, en vue de l'exercice du droit de référendum. Ce dernier, dont le délai venait à échéance le 21 janvier 2008, n'ayant pas été utilisé, la loi n° 10106 a été promulguée par le Conseil d'Etat le 28 janvier 2008, son entrée en vigueur étant fixée au 29 janvier 2008.
Par acte remis à la poste le 24 janvier 2008, X., Y. et Z. forment un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre la loi n° 10106. Invoquant une violation des
art. 27, 7 et 10 Cst.
ainsi que de l'
art. 8 CEDH
, elles concluent à l'annulation de l'art. 11A al. 1 de cette loi.
Le Grand Conseil genevois conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La liberté économique est garantie par l'
art. 27 Cst.
, qui précise qu'elle comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre
BGE 134 I 214 S. 216
exercice. Cette garantie protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (
ATF 130 I 26
consid. 4.1 p. 40;
ATF 128 I 19
consid. 4c/aa p. 29,
ATF 128 I 92
consid. 2a p. 94/95 et les arrêts cités).
Au vu de cette définition, la mendicité ne constitue manifestement pas une activité protégée par l'
art. 27 Cst.
Elle se résume à solliciter une aide, généralement financière, sans contre-prestation. Il ne s'agit en aucun cas d'une activité à caractère lucratif, soit d'une activité par laquelle une personne, physique ou morale, participe, par l'engagement de sa force de travail et de son capital, aux échanges économiques, en vue de fournir des services ou de créer des produits, moyennant des contre-prestations (cf.
ATF 115 V 161
consid. 9a p. 170/171). En tant qu'il sanctionne la mendicité, l'acte attaqué ne viole donc pas la liberté économique. Le grief doit dès lors être rejeté.
(...)
5.
Selon l'
art. 10 al. 2 Cst.
, tout être humain a droit à la liberté personnelle, notamment à l'intégrité physique et psychique et à la liberté de mouvement.
5.1
Le droit à la liberté personnelle est une garantie large, qui inclut toutes les libertés élémentaires dont l'exercice est nécessaire à l'épanouissement de la personne humaine et dont devrait disposer tout être humain afin que la dignité humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques (
ATF 133 I 110
consid. 5.2 p. 119 et les arrêts cités). Le caractère disparate de l'abondante casuistique à laquelle a donné lieu cette garantie a fait ressortir que sa portée ne peut être définie de manière générale, mais doit être déterminée de cas en cas, en tenant compte des buts de la liberté, de l'intensité de l'atteinte qui y est portée ainsi que de la personnalité de ses destinataires (
ATF 133 I 110
consid. 5.2.2 p. 120).
5.2
En disposant que "celui qui aura mendié sera puni de l'amende", l'art. 11A al. 1 de la loi n° 10106 rend la mendicité illicite et revient donc à l'interdire. La question est donc de savoir si une telle interdiction constitue une atteinte à la liberté personnelle et, dans l'affirmative, si cette atteinte représente une restriction admissible de cette liberté.
5.3
Le fait de mendier consiste à demander l'aumône, à faire appel à la générosité d'autrui pour en obtenir une aide, très généralement sous la forme d'une somme d'argent. Ses causes et ses buts
BGE 134 I 214 S. 217
peuvent être divers. Le plus souvent, il a toutefois son origine dans l'indigence de la personne qui mendie, parfois aussi de ses proches, et vise à remédier à une situation de dénuement. Ainsi défini, le fait de mendier, comme forme du droit de s'adresser à autrui pour en obtenir de l'aide, doit manifestement être considéré comme une liberté élémentaire, faisant partie de la liberté personnelle garantie par l'
art. 10 al. 2 Cst.
5.4
A l'instar de tout autre droit fondamental, la liberté personnelle n'a pas une valeur absolue. Une restriction de cette garantie est admissible, si elle repose sur une base légale, qui, en cas d'atteinte grave, doit être prévue dans une loi au sens formel (
ATF 132 I 229
consid. 10.1 p. 242), si elle est justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et si elle respecte le principe de la proportionnalité (
art. 36 al. 1-3 Cst.
;
ATF 133 I 27
consid. 3.1 p. 28/29;
ATF 130 I 65
consid. 3.1 p. 67 et les arrêts cités).
5.5
Il est à juste titre incontesté que l'interdiction de mendier découlant de la disposition litigieuse, qui figure dans une loi, repose sur une base légale suffisante.
5.6
L'autorité intimée expose que l'interdiction de la mendicité a été voulue en vue de sauvegarder l'ordre public ainsi que d'assurer la sécurité et la tranquillité publiques, mais aussi dans un but préventif. En substance, elle explique que la libéralisation récente de la mendicité dans le canton de Genève a eu pour effet que celle-ci, qui est interdite dans de nombreux autres cantons, s'y est développée dans des proportions préoccupantes et que la disposition litigieuse vise à éviter les conséquences négatives de cette situation, notamment la sollicitation et le harcèlement systématiques de la population.
On ne saurait nier que la mendicité peut entraîner des débordements, donnant lieu à des plaintes, notamment de particuliers importunés et de commerçants inquiets de voir fuir leur clientèle, et incitant les autorités, légitimement soucieuses de préserver l'ordre public, à réagir. Il n'est en effet pas rare que des personnes qui mendient adoptent une attitude insistante, voire harcèlent les passants. Il est par ailleurs fréquent que ceux qui se livrent à la mendicité s'installent à proximité de stations de paiement, notamment de bancomats et de postomats, ou d'autres lieux de passage quasi-obligé pour de très nombreuses personnes, tels que les entrées de supermarchés, les gares ou d'autres édifices publics. Ces comportements,
BGE 134 I 214 S. 218
lorsqu'ils deviennent habituels, ce qui n'a rien d'exceptionnel, sont de nature à provoquer des réactions plus ou moins virulentes, allant du rejet ou de l'agacement à la réprobation ouverte, voire à l'agressivité. Maintes personnes les ressentent comme une forme de contrainte ou du moins comme une pression, qui les incitent à une attitude d'évitement, si ce n'est à des manifestations d'intolérance. Lorsque le phénomène augmente en intensité - et il n'y a à cet égard pas de raison de douter de l'importante affluence évoquée par l'autorité intimée, qui a, précisément pour ce motif, adopté la disposition litigieuse -, ses conséquences négatives s'accroissent d'autant et il existe alors le risque de réactions de plus en plus virulentes, susceptibles de dégénérer. On ne peut non plus perdre de vue les incidences socio-économiques d'une augmentation du phénomène.
Sous l'angle de l'intérêt public, il faut encore relever qu'il n'est malheureusement pas rare que des personnes qui mendient soient en réalité exploitées dans le cadre de réseaux qui les utilisent à leur seul profit et qu'il existe en particulier un risque réel que des mineurs, notamment des enfants, soient exploités de la sorte, ce que l'autorité a le devoir d'empêcher et de prévenir.
Dans ces conditions, il existe un intérêt public certain à une réglementation de la mendicité, en vue de contenir les risques qui peuvent en résulter pour l'ordre, la sécurité et la tranquillité publics, que l'Etat a le devoir d'assurer, ainsi que dans un but de protection, notamment des enfants, et de lutte contre l'exploitation humaine.
5.7
Pour qu'une restriction d'un droit fondamental soit conforme au principe de la proportionnalité, il faut qu'elle soit apte à atteindre le but visé, que ce dernier ne puisse être atteint par une mesure moins incisive et qu'il existe un rapport raisonnable entre les effets de la mesure sur la situation de la personne visée et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 132 I 229
consid. 11.3 p. 246;
ATF 129 I 12
consid. 9.1 p. 24;
ATF 128 I 92
consid. 2b p. 95 et les arrêts cités).
5.7.1
Une restriction du droit de mendier est incontestablement apte à atteindre le but d'intérêt public visé.
5.7.2
Se pose encore la question de savoir si, pour parvenir à ce but, une interdiction totale de la mendicité est nécessaire ou si une mesure moins incisive ne serait pas suffisante.
Le recours évoque d'abord la possibilité d'une limitation géographique ou/et temporelle de la mendicité, qui pourrait être interdite
BGE 134 I 214 S. 219
dans certains lieux, voire, en sus, à certaines occasions, ainsi durant les fêtes de Genève. Il est toutefois plus que probable qu'une telle solution ne ferait que déplacer le problème. Dans la mesure où la mendicité elle-même ne serait pas interdite, le nombre de personnes qui s'y adonnent ne diminuerait pas ou que faiblement. Il en résulterait une concentration de la mendicité dans les zones où elle serait tolérée, ce qui aurait pour effet d'en accroître les conséquences négatives dans ces zones et pour la population qui y réside. Il n'en irait pas différemment si la pratique de la mendicité devait simplement être exclue en des endroits précis, par exemple devant les banques ou les bancomats, les bureaux de poste ou les postomats, les autres édifices publics ou les supermarchés. Dans ce cas, on assisterait à une concentration de la mendicité à proximité de tels lieux, aux limites du périmètre où elle serait interdite. Le problème se trouverait ainsi reporté de quelques dizaines de mètres ou sur une autre frange de la population. Il existerait par ailleurs le risque que des personnes qui mendient s'installent à l'entrée d'immeubles locatifs, où leur présence régulière, voire constante, pourrait rapidement ne plus être tolérée par les habitants de ces immeubles. Quant à une limitation simplement temporelle de la mendicité, telle que son interdiction durant la période des fêtes de Genève, elle serait manifestement insuffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé.
Le recours mentionne par ailleurs la possibilité de soumettre la mendicité à une autorisation. Il est cependant évident que la plupart, voire la grande majorité, des personnes qui s'adonnent à la mendicité, ainsi les étrangers de passage ou en situation illégale, ne pourraient bénéficier d'une autorisation, que bien d'autres ne seraient pas en mesure d'assumer les frais d'une patente et que d'autres encore préféreraient ne pas la solliciter. La mendicité se trouverait ainsi, de fait, interdite dans une mesure qui, en définitive, ne serait pas très éloignée d'une interdiction pure et simple. La solution évoquée serait en outre susceptible d'engendrer des inégalités entre les personnes voulant pratiquer la mendicité.
On pourrait éventuellement songer à une solution consistant à interdire, non pas la mendicité elle-même, mais certaines manières de la pratiquer, telles que le harcèlement ou les comportements insistants. Une telle solution apparaît cependant largement illusoire. On voit mal que ceux qui seraient chargés de faire respecter une telle interdiction puissent assumer cette tâche sans surveiller en quasi-permanence les personnes qui s'adonnent à la mendicité, afin de
BGE 134 I 214 S. 220
s'assurer qu'elles s'abstiennent de tels comportements. Le peu d'efficience d'un tel contrôle risquerait de vider largement semblable interdiction de sa substance. Le recours ne propose du reste pas de limiter la mendicité de la sorte.
A titre subsidiaire, il faut relever que les autorités locales, en l'occurrence les autorités genevoises, sont mieux à même d'apprécier la situation concrète, en particulier l'ampleur de la mendicité sur leur territoire, ses incidences et l'efficacité des mesures à prendre pour atteindre le but d'intérêt public visé. Dans une certaine mesure, la question revêt en outre une dimension politique, comme le montrent notamment le ton nourri des débats lors de l'adoption de l'acte attaqué par le Grand Conseil genevois et la polémique qui l'a précédée. Même s'il dispose d'un libre pouvoir d'examen, le Tribunal fédéral, en pareil cas, s'impose une certaine réserve et n'intervient qu'avec retenue. Or, après qu'il ait été renoncé à réprimer la mendicité, le Grand Conseil genevois a majoritairement estimé que la situation engendrée par cette renonciation et les impératifs de l'ordre public justifiaient de la sanctionner à nouveau, donc de l'interdire.
Sur le vu de ce qui précède, on ne voit pas qu'une mesure moins incisive que celle qui a été adoptée permette de parvenir efficacement au but d'intérêt public visé, les solutions envisageables apparaissant insuffisantes.
5.7.3
L'
art. 12 Cst.
, dont peuvent se prévaloir aussi bien les étrangers que les ressortissants suisses, confère à quiconque est dans une situation de détresse et n'est pas en mesure de subvenir à son entretien le droit d'être aidé et assisté et de recevoir les moyens indispensables pour mener une existence conforme à la dignité humaine. Dans le canton de Genève, ce principe a trouvé une concrétisation dans la loi du 22 mars 2007 sur l'aide sociale individuelle (LASI; RSG J 4 04), entrée en vigueur le 19 juin 2007, qui garantit à toute personne majeure qui en fait la demande de pouvoir bénéficier d'un accompagnement social (
art. 5 al. 1 LASI
) et à toute personne qui n'est pas en mesure de subvenir à son entretien ou à celui des membres de la famille dont elle a la charge de bénéficier de prestations d'aide financière (
art. 8 LASI
), dont peuvent aussi bénéficier, bien qu'à des conditions plus restrictives, les personnes étrangères sans autorisation de séjour (
art. 11 al. 3 LASI
). Dans la pratique, ces dispositions, qui ont notamment pour but d'éviter que des personnes
BGE 134 I 214 S. 221
doivent recourir à la mendicité, ont conduit à la mise en place d'un filet social. On est fondé à en déduire que, pour la très grande majorité des personnes qui s'y livrent, l'interdiction de la mendicité ne les priverait pas du minimum nécessaire, mais d'un revenu d'appoint, même si des exceptions restent toujours possibles. Dans ces conditions, on ne saurait dire que les effets d'une interdiction de la mendicité sur la situation des personnes visées seraient tels qu'ils ne seraient plus dans un rapport raisonnable avec le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public.
5.8
Il découle de ce qui précède, que l'interdiction de la mendicité résultant de la disposition litigieuse repose sur une base légale suffisante, qu'elle est justifiée par un intérêt public et qu'elle respecte le principe de la proportionnalité. Elle constitue donc une restriction admissible de la garantie de la liberté personnelle. Le grief doit dès lors être rejeté.


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Urteilskopf
123 I 259
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 19 août 1997 en la cause P. contre Cour plénière du Tribunal cantonal du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 31 BV
,
Art. 33 Abs. 1 BV
, Art. 5 ÜbBest. BV: Eintrag ins Verzeichnis praktizierender Anwälte.
Bedingungen, unter welchen ein in einem Kanton praktizierender Anwalt eine generelle oder auf einen bestimmten Fall beschränkte Berufsausübungsbewilligung in einem anderen Kanton erhalten kann (E. 2b und c).
Die Verpflichtung, zum voraus im angefragten Kanton einen Ort zu bezeichnen, an welchem er die amtlich vertretenen Klienten empfangen kann, ist zumindest im vorliegenden Fall unzulässig und verstösst gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip (E. 2d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 259
BGE 123 I 259 S. 259
P. est titulaire d'un brevet d'avocat valaisan depuis le 16 janvier 1991. Il est inscrit au tableau des avocats pratiquants valaisans et exerce la profession d'avocat à Monthey, où il a son étude.
BGE 123 I 259 S. 260
Le 20 novembre 1996, il a sollicité son inscription au tableau des avocats exerçant dans le canton de Vaud, puis il a produit les documents que le Tribunal cantonal lui avait demandés. Invité le 6 décembre 1996 à indiquer encore à quelle adresse il entendait recevoir dans le canton de Vaud les clients pour lesquels il serait désigné d'office, il a répondu que, sauf circonstances extraordinaires, il entendait recevoir tous ses clients dans son étude de Monthey.
Par décision du 21 janvier 1997, la Cour plénière du Tribunal cantonal a refusé l'inscription au tableau des avocats requise par P. Elle a retenu en bref que l'intérêt des justiciables à pouvoir consulter l'avocat d'office sans frais supplémentaires et excessifs, ni complications inutiles découlant de l'éloignement de l'étude, l'emportait sur l'intérêt du requérant à recevoir ses clients dans son étude de Monthey.
P. a formé un recours de droit public contre la décision de la Cour plénière du Tribunal cantonal du 21 janvier 1997, en concluant à son annulation.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le recourant se plaint d'une violation de ses droits constitutionnels, tels qu'ils sont garantis par les
art. 4, 31, 33 al. 1 Cst.
et 5 Disp. trans. Cst. Il prétend que l'obligation qui lui est faite d'indiquer une adresse dans le canton de Vaud, où il puisse recevoir ses clients d'office, ne repose sur aucune base légale; elle constituerait ainsi une exigence arbitraire et disproportionnée, dans le cas d'un avocat valaisan qui, comme lui, a une étude si proche du Chablais vaudois.
b) La profession d'avocat bénéficie de la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
(
ATF 123 I 12
consid. 2a p. 15;
ATF 122 I 109
consid. 4a p. 116, 130 consid. 3a p. 133). Les cantons ont cependant la faculté, en vertu des art. 31 al. 2 et 33 al. 1 Cst., d'édicter des restrictions de police au droit d'exercer librement la profession d'avocat, en particulier dans le but de protéger le public des personnes incapables; ces restrictions doivent toutefois reposer sur une base légale et se limiter à ce qui est nécessaire pour atteindre le but de police poursuivi; elles doivent en outre respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 119 Ia 374
consid. 2a p. 375;
ATF 114 Ia 34
consid. 2a p. 36). En l'absence
BGE 123 I 259 S. 261
d'une loi fédérale sur la libre circulation des avocats qui est encore au stade de projet, l'art. 5 Disp. trans. Cst. garantit la libre circulation intercantonale des avocats et interdit au canton d'accueil d'imposer des conditions ou des charges discriminatoires pour l'obtention d'une autorisation générale ou limitée à une affaire déterminée (
ATF 122 I 109
consid. 4b p. 117). Ont notamment été jugées incompatibles avec ce principe l'obligation d'indiquer une adresse fixe dans le canton où l'avocat externe veut pratiquer (
ATF 39 I 51
ss), de constituer un domicile d'affaires (
ATF 65 I 6
ss) ou d'avoir une étude permanente dans le canton (
ATF 80 I 146
ss).
Si le refus d'autorisation pour l'exercice d'une profession constitue en principe une atteinte grave à la liberté du commerce et de l'industrie et doit être contenue dans une loi au sens formel (
ATF 122 I 130
consid. 3/bb p. 134 et les arrêts cités), il n'en va pas de même lorsque, comme en l'espèce, un avocat pratique régulièrement sa profession dans le canton dont il a obtenu son brevet et que le refus d'autorisation porte uniquement sur l'exercice des activités occasionnelles qu'il entend exercer dans un canton voisin ou, plus précisément, sur les conditions de désignation d'un lieu de réception des clients d'office dans le canton. Dans un tel cas, le refus d'inscription au tableau des avocats ne représente pas une atteinte grave à l'exercice de la profession et le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si la restriction incriminée repose sur une base légale suffisante. Il examine en revanche librement si la mesure de police en cause est justifiée par un intérêt public prépondérant et respecte le principe de la proportionnalité (
ATF 119 Ia 374
consid. 2a p. 376;
ATF 118 Ia 175
consid. 2a et les arrêts cités).
c) Conformément à l'art. 5 Disp. trans. Cst., le législateur vaudois a prévu que l'avocat porteur d'un brevet délivré par un autre canton pouvait, sans s'établir dans le canton de Vaud, requérir son inscription au tableau des avocats (art. 13 de la loi vaudoise sur le barreau du 22 novembre 1944; en abrégé: LB) ou obtenir une autorisation spéciale d'assister une partie devant les juridictions vaudoises dans une affaire déterminée (
art. 14 LB
), pour autant qu'il remplisse les conditions prescrites à l'art. 12 lettres b, c et d LB, à savoir: qu'il ait l'exercice des droits civils (lettre b), qu'il jouisse d'une bonne réputation (lettre c) et qu'il n'ait encouru aucune condamnation à raison de faits contraires à la probité ou à l'honneur (lettre d).
En l'espèce, le Tribunal cantonal n'a pas mis en doute le fait que le recourant remplissait les conditions précitées, mais il a estimé que
BGE 123 I 259 S. 262
l'obligation faite à l'avocat ne disposant pas d'une étude permanente dans le canton d'annoncer dans quel genre de locaux il allait recevoir ses clients d'office pouvait reposer sur le principe général contenu à l'
art. 16 LB
, prescrivant que l'avocat doit s'acquitter de sa fonction avec dignité.
L'exigence d'un lieu de réception dans le canton de Vaud ne saurait toutefois être déduit de l'
art. 16 LB
. En effet, cette disposition permet certes de justifier des restrictions relatives à la nature des locaux où l'avocat reçoit ses clients, laquelle est susceptible de porter atteinte à la dignité de la profession, mais elle ne peut servir de justification à une localisation permanente desdits locaux dans le canton de Vaud. Or, du point de vue de l'
art. 16 LB
, il n'y a aucune raison de douter que les locaux occupés par l'étude du recourant à Monthey permettent de recevoir de façon convenable les clients d'office, comme du reste les autres mandants.
Autre chose est de savoir si l'
art. 16 LB
pourrait constituer, du moins sous l'angle de l'arbitraire, une base légale suffisante à l'obligation de recevoir les clients d'office sans frais de déplacement excessifs (voir arrêt von Roten du 3 février 1954, publié aux
ATF 80 I 146
ss, spécialement consid. 3 p. 155 i.f.). Il n'est cependant pas nécessaire de résoudre définitivement la question de la base légale, car le recours doit de toute façon être admis pour un autre motif.
d) Du point de vue du principe de la proportionnalité, la juridiction cantonale se réfère en effet à l'arrêt précité en la cause von Roten, dans lequel le Tribunal fédéral avait admis le recours d'un avocat valaisan qui pratiquait le barreau à Bâle et qui s'était vu refuser l'autorisation d'exercer dans le canton de Vaud, faute d'y disposer d'une étude permanente. Toutefois, si le Tribunal fédéral avait alors confirmé l'obligation d'assumer des défenses d'office en matière civile ou pénale pour l'avocat ayant obtenu une autorisation générale de pratiquer dans un canton dont il ne possède pas le brevet, il avait relevé que les inconvénients n'étaient pas aussi considérables que le prétendait le Tribunal cantonal, dans la mesure où l'avocat pouvait au besoin trouver "des locaux qui lui permettent à l'occasion de recevoir ses clients sans que la dignité de la profession, ni les égards dus aux justiciables subissent aucune atteinte"; il avait également précisé qu'il appartenait à l'avocat d'office "de faire en sorte que son établissement hors du canton ne charge pas son client de frais supplémentaires et excessifs" (
ATF 80 I 146
consid. 3 p. 155). Le Tribunal cantonal ne saurait donc tirer de cet arrêt l'obligation générale pour l'avocat d'office d'indiquer, à l'avance et dans tous les
BGE 123 I 259 S. 263
cas, le lieu où il va recevoir ses clients d'office. Même au regard du principe de l'égalité de traitement que les juges cantonaux entendent appliquer à tous les avocats externes au canton, cette obligation ne se justifie pas dans la mesure où elle revient, en réalité, à faire dépendre l'autorisation générale d'un lien territorial durable entre l'avocat et le lieu où il veut pratiquer, ce que le Tribunal fédéral a précisément toujours considéré comme contraire à l'art. 5 Disp. trans. Cst. (voir
ATF 80 I 146
consid. 3 p. 152 et les exemples cités).
En l'espèce, l'exigence d'un lieu de réception dans le canton de Vaud pour recevoir les clients d'office paraît en tous cas excessive pour un avocat qui a son étude à Monthey. L'art. 15 de la loi vaudoise du 21 novembre 1981 sur l'assistance judiciaire en matière civile impose en effet au Tribunal cantonal de désigner les avocats d'office à tour de rôle, "en prenant si possible en considération le lieu de résidence habituelle de celui qui requiert l'assistance judiciaire". Dans cette perspective, Monthey est une cité toute proche du canton de Vaud, en particulier d'Aigle et de sa région. Par ailleurs, les liaisons routières et par transports publics sont bonnes. Ainsi, un client domicilié dans la région d'Aigle ne sera en principe pas défendu par un avocat de Nyon, mais pourra se rendre sans difficultés à Monthey. On peut même imaginer que le lieu de situation de l'étude du recourant se révèle utile dans certains cas: par exemple si le client d'office est domicilié en Valais ou, pour les défenses pénales, s'il est détenu dans ce canton, mais doit procéder sur Vaud. Il faut certes réserver les situations particulières où le recourant sera tenu de trouver une solution d'espèce pour recevoir un client d'office dans le canton de Vaud afin de lui éviter des déplacements exagérés. Cela ne justifie cependant pas que, d'une manière générale, le recourant soit obligé d'avoir un lieu de réception des clients d'office dans le canton de Vaud.
La décision attaquée se révèle dès lors disproportionnée en tant qu'elle refuse au recourant l'inscription au tableau des avocats pratiquant dans le canton de Vaud, faute d'indiquer un endroit où il entende y recevoir ses clients d'office.


header:
Urteilskopf
126 III 257
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Mai 2000 i.S. M.S. gegen A.A. und Obergericht des Kantons Luzern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 137 ZGB
bei umstrittener internationaler Zuständigkeit (
Art. 62 Abs. 1 IPRG
); Einfluss von im Ausland erwirkten und im Zivilstandsregister eingetragenen Statusänderungen (
Art. 9 ZGB
i.V.m. Art. 27 f. ZStV).
Ist glaubhaft gemacht, dass ein im Ausland ergangenes Scheidungsurteil in der Schweiz möglicherweise nicht anerkannt werden kann, und ist somit zweifelhaft, ob die internationale Zuständigkeit gegeben ist, darf der schweizerische Scheidungsrichter ohne Verletzung der Verfassung vorsorgliche Massnahmen treffen. Daran vermögen im Ausland erwirkte Statusänderungen, die bereits im schweizerischen Zivilstandsregister eingetragen sind, nichts zu ändern, weil der Scheidungsrichter die Einträge nach
Art. 42 Abs. 1 ZGB
i.V.m.
Art. 51 und 55 ZStV
nötigenfalls berichtigen kann (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 126 III 257 S. 258
Mit Urteil des Amtsgerichts H. vom 15. September 1999 wurden A.A. (Klägerin) und M.S. (Beklagter), die sich 1995 in Jordanien verheiratet hatten, geschieden. Zwischen den Parteien ist zur Zeit das Appellationsverfahren vor dem Obergericht des Kantons Luzern hängig, in dem über die internationale Zuständigkeit der Luzerner Gerichte gestritten wird. Der Präsident des Amtsgerichts H. hatte mit Entscheid vom 27. Februar 1998 im Verfahren nach Art. 145 aZGB die 1996 geborene Tochter der Parteien unter die Obhut der Klägerin gestellt und dem Beklagten ein Besuchsrecht gewährt. Schliesslich wurde der Beklagte verpflichtet, der Klägerin monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'600.- für diese selbst und von Fr. 700.- zuzüglich Kinderzulage für das Kind zu entrichten (Dispositiv-Ziff. 4). Auf Rekurs des Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Luzern mit Entscheid vom 4. Mai 1998 die erstinstanzlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge.
Der beklagte M.S. ersuchte das Obergericht, Dispositiv-Ziff. 4 des amtsgerichtlichen Entscheids vom 27. Februar 1998 aufzuheben, A.A. persönlich keinen Unterhaltsbeitrag zuzusprechen und denjenigen für die Tochter auf Fr. 300.- im Monat herabzusetzen.
BGE 126 III 257 S. 259
Mit Entscheid vom 6. März 2000 wies die Instruktionsrichterin des Obergerichts des Kantons Luzern das Gesuch ab.
Die staatsrechtliche Beschwerde von M.S., mit der er hauptsächlich die Aufhebung des obergerichtlichen Renten- und Kostenentscheids beantragt hat, bleibt erfolglos u. a.
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
4.
b) Weiter hält der Beschwerdeführer dem angefochtenen Entscheid entgegen, es sei willkürlich nicht auf die verbindlichen Eintragungen im Zivilstandsregister der Wohnsitzgemeinde abgestellt worden. Aus den Beweis im Sinne von
Art. 9 ZGB
schaffenden Registereinträgen gehe nämlich hervor, dass er von der Beschwerdegegnerin 1998 in Jordanien geschieden worden sei und sich dort 1999 erneut mit einer Jordanierin verheiratet habe.
Die Anerkennung eines ausländischen Urteils kann unter anderem von der Frage abhängen, ob das ausländische Verfahren vor dem in der Sache identischen schweizerischen rechtshängig gemacht worden ist. Denn danach richtet sich die Zuständigkeit im internationalen Verhältnis (
Art. 9 und 25 lit. a IPRG
(SR 291);
BGE 124 III 83
E. 5a und 5b;
BGE 123 III 414
E. 6c und 6d;
BGE 118 II 188
E. 3b).
Art. 29 Abs. 3 IPRG
sieht vor, dass über die Anerkennung die angerufene inländische Behörde vorfrageweise befinden kann, wobei sich das Gesetz nicht dazu äussert, in welchem Stadium des schweizerischen Verfahrens diese Frage beurteilt werden muss. In der Literatur wird mehr oder weniger deutlich die Auffassung vertreten, dafür stehe primär das Verfahren über die Hauptsache, vorliegendenfalls das Scheidungsverfahren zur Verfügung (VOLKEN, in: IPRG-Kommentar, N. 37 und 39 zu
Art. 25 IPRG
sowie N. 7 und 9 zu
Art. 29 IPRG
; BERTI/SCHNYDER, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 14 f. zu
Art. 29 IPRG
; SIEHR, Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, N. 14 zu
Art. 65 IPRG
; DUTOIT, Droit international privé suisse, Commentaire de loi fédérale du 18 décembre 1987, 2. Auflage 1997, N. 1 zu
Art. 29 IPRG
und N. 2 zu
Art. 65 IPRG
). Vor diesem Hintergrund ist denn auch
Art. 62 Abs. 1 IPRG
zu sehen, wonach in der Schweiz Massnahmen so lange angeordnet werden dürfen, als die Unzuständigkeit des schweizerischen Richters nicht offensichtlich oder nicht rechtskräftig festgestellt ist; der Inhalt der Massnahmen richtet sich nach
Art. 137 ZGB
, bzw. vor dessen Inkrafttreten nach Art. 145 aZGB (
Art. 62 Abs. 2 IPRG
;
BGE 116 II 97
E. 5; DUTOIT, a.a.O. N. 1 f. zu
Art. 62 IPRG
; VOLKEN, a.a.O. N. 3 bis 6
BGE 126 III 257 S. 260
und 8 zu
Art. 62 IPRG
; SIEHR, a.a.O. N. 5 f. und 9 zu
Art. 62 IPRG
). Zweifel an der schweizerischen Zuständigkeit genügen nach dem Gesagten nicht, die Kompetenz des Massnahmerichters hinfällig werden zu lassen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 21. September 1993 i.S. C., E. 4b; vgl.
BGE 122 III 213
E. 3 f. und
BGE 116 II 97
E. 4b). Somit hilft dem Beschwerdeführer der Hinweis, dass die 1998 in Jordanien vollzogene Scheidung und die dort 1999 geschlossene Ehe im Zivilstandsregister bereits eingetragen sind (vgl.
BGE 122 III 344
zu
Art. 32 IPRG
), im Massnahmeverfahren nicht weiter. Denn das Zivilstandsregister schafft keinen unumstösslichen Beweis (
Art. 9 ZGB
i.V.m. Art. 27 f. der Zivilstandsverordnung vom 1. Juni 1953 [ZStV, SR 211.112.1]). Wie dem erstinstanzlichen Scheidungsurteil entnommen werden kann, hat die Beschwerdegegnerin hinreichend glaubhaft gemacht (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, N. 1 und N. 23 zu
Art. 137 ZGB
; LEUENBERGER, Praxiskommentar Scheidungsrecht, herausg. von I. Schwenzer, N. 55 zu
Art. 137 ZGB
; vgl. allgemein
BGE 118 II 376
E. 3 und
BGE 118 II 378
E. 3b S. 381 zu Art. 145 aZGB und zum innerstaatlichen Zuständigkeitsstreit
BGE 83 II 491
E. 1), dass das jordanische Scheidungsurteil, das in der Schweiz wohl gemäss
Art. 133 und 137 ZStV
eingetragen worden ist, möglicherweise nicht anerkannt werden kann. Diesfalls müsste die vom schweizerischen Richter bislang noch nicht ausgesprochene Scheidung eingetragen bzw. müssten die bestehenden Einträge berichtigt werden, weil die von den Registerbehörden vorgenommenen Eintragungen den richterlichen Entscheid in der Hauptsache nicht zu präjudizieren vermögen (
Art. 42 Abs. 1 ZGB
und Art. 45 Abs. 1 aZGB;
Art. 51 und 55 ZStV
;
BGE 117 II 11
E. 4,
BGE 91 I 364
E. 5 S. 373). Der Beschwerdeführer meint, es sei auf die bestehenden Einträge abzustellen, und will das ihm genehme Resultat vorweggenommen wissen, was offensichtlich nicht angeht. Er verkennt weiter, dass ein in der Schweiz gefälltes Scheidungsurteil erst eingetragen werden kann, wenn es rechtskräftig geworden ist (
Art. 130 Abs. 1 Ziff. 4 und Abs. 2 ZStV
) mit der Folge, dass Scheidungen aus Ländern, die ein einfaches oder gar kein eigentliches Scheidungsverfahren kennen, durch die Registerbehörden regelmässig früher eingetragen werden können als die vom schweizerischen Richter ausgesprochenen.
Im Übrigen begründet der Beschwerdeführer nicht rechtsgenüglich (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
), weshalb nicht glaubhaft gemacht sein soll, dass das ausländische Scheidungsurteil möglicherweise nicht
BGE 126 III 257 S. 261
anerkannt werden kann, und weshalb diese Frage uneingeschränkt im Massnahmeverfahren und nicht entsprechend den kantonalen Instanzen im Sachverfahren geprüft werden soll. Schliesslich behauptet er nicht einmal, die Beschwerdegegnerin sei von der Aufsichtsbehörde angehört worden, bevor diese die Eintragungen verfügt habe, oder in Jordanien seien die Parteirechte der Beschwerdegegnerin gewahrt worden (
Art. 32 Abs. 1 und 3 IPRG
;
Art. 137 ZStV
).


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Urteilskopf
81 IV 29
5. Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1955 i.S. Widmer gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh.

regeste:
Regeste
Art. 164 Ziff. 1 und 165 Ziff. 2 StGB
gelten gegenüber dem auf Pfändung betriebenen Schuldner, auch wenn er der Konkursbetreibung unterlag (Fälle des
Art. 43 SchKG
); sie gelten dagegen nicht, wenn der Konkurs eröffnet worden ist, obwohl der Schuldner der Betreibung auf Pfändung unterlag (Fälle der
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 und 191 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 81 IV 29 S. 29
Das Obergericht des Kantons Appenzell-A.Rh. erklärte am 25. Oktober 1954 in einem von Amtes wegen eingeleiteten Strafverfahren den der Betreibung auf Pfändung unterliegenden August Widmer, der sich zahlungsunfähig erklärt hatte und über den daher gemäss
Art. 191 SchKG
am 5. August 1952 der Konkurs eröffnet worden war, des leichtsinnigen Konkurses und des Betruges schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von vier Monaten.
Widmer führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Verurteilung wegen leichtsinnigen Konkurses sei aufzuheben und er sei in diesem Punkte freizusprechen. Er anerkennt, dass er seine Zahlungsunfähigkeit durch argen Leichtsinn und grobe Nachlässigkeit in der Ausübung seines Berufes herbeigeführt und dass er seine Vermögenslage im Bewusstsein seiner Zahlungsunfähigkeit verschlimmert habe, macht jedoch wie schon im kantonalen Verfahren geltend, gemäss
Art. 165 Ziff. 2 StGB
habe er, weil kein Gläubiger Strafantrag gestellt habe, nicht verfolgt und bestraft werden dürfen.
BGE 81 IV 29 S. 30
Die Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh. hält die Beschwerde für unbegründet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die in
Art. 165 Ziff. 1 StGB
umschriebenen Vergehen des leichtsinnigen Konkurses und des Vermögensverfalles ziehen Strafe nach sich, wenn über den Schuldner "der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist". Der französische und der italienische Text ergeben keinen abweichenden Sinn. Strafbarkeitsbedingung ist darnach alternativ die Eröffnung des Konkurses oder die Ausstellung eines Verlustscheines, und zwar ohne Unterschied, ob der Schuldner der Konkursbetreibung unterlegen, d.h. in einer der in
Art. 39 SchKG
erwähnten Eigenschaften im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Strafbar wird also in den Fällen der
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 und
Art. 191 SchKG
auch der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner schon mit der Eröffnung des Konkurses, nicht erst mit der Ausstellung eines Verlustscheines, und anderseits kann der der Betreibung auf Konkurs unterliegende Schuldner, gegen den für eine in
Art. 43 SchKG
genannte Forderung in einer Betreibung auf Pfändung ein Verlustschein erlangt wird, sich der Strafe nicht mit dem Einwande entziehen, er unterliege der Konkursbetreibung, doch sei gegen ihn der Konkurs nicht eröffnet worden.
Es liegt daher nahe anzunehmen, dass auch die Ziff. 2 des
Art. 165 StGB
, wonach in gewissen Fällen die Strafverfolgung nur auf Antrag eines Gläubigers eintritt, der gegen den Schuldner einen Verlustschein erwirkt hat, nicht darauf sieht, ob der Schuldner der Konkursbetreibung oder der Betreibung auf Pfändung unterlag, sondern darauf, ob gegen ihn der Konkurs eröffnet oder vielmehr in einer Betreibung auf Pfändung ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Das spricht für die Richtigkeit des deutschen und des italienischen Textes, wonach das Antragserfordernis "gegenüber dem auf Pfändung betriebenen Schuldner"
BGE 81 IV 29 S. 31
bzw. für die Verfolgung des "debitore escusso in via di pignoramento" gilt.
Dem kann nicht entgegengehalten werden, dass das Kriterium des französischen Textes, der vom "débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie" spricht, auch in
Art. 164 Ziff. 1 StGB
verwendet werde. Auch in der letzteren Bestimmung stimmen die drei Texte nicht überein, da nur der deutsche mit der Wendung "der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner" dem französischen entspricht, während der italienische den "debitore escusso in via di pignoramento" strafbar erklärt. Der italienische Text entspricht hier dem Sinn des Gesetzes besser. Der den Pfändungsbetrug normierende
Art. 164 StGB
ist das Gegenstück zu dem den betrügerischen Konkurs betreffenden Art. 163. Das Kriterium für die Anwendbarkeit der einen oder der anderen Bestimmung muss also ein und dasselbe sein, weil sonst Unstimmigkeiten entstünden. Art. 163 Ziff. 1 sieht es darin, dass über den Schuldner der Konkurs eröffnet worden ist; denn die Bestimmung spricht nicht etwa von dem der Konkursbetreibung unterliegenden Schuldner, sondern vom Schuldner schlechthin, und zwar in allen drei Texten übereinstimmend. Somit muss Art. 164 Ziff. 1 für den Schuldner gelten, gegen den in einer Betreibung auf Pfändung ein Verlustschein ausgestellt worden ist, und nur für ihn. Schuldner, die der Betreibung auf Pfändung unterliegen, gegen die jedoch gemäss
Art. 190 Abs. 1 Ziff. 1 oder
Art. 191 SchKG
der Konkurs eröffnet wird, würden sonst zwar vor der Ausstellung eines Konkursverlustscheins nur von Art. 163 Ziff. 1, nachher aber ausserdem von
Art. 164 Ziff. 1 StGB
erfasst, während Schuldner, die der Konkursbetreibung unterliegen, aber in einer Betreibung auf Pfändung den Gläubiger einer unter
Art. 43 SchKG
fallenden Forderung zu Verlust kommen lassen, unter Art. 164 Ziff. 1 sowenig wie unter
Art. 163 Ziff. 1 StGB
fielen. Dass der Gesetzgeber eine solche Unstimmigkeit gewollt habe, ist umsoweniger denkbar, als er in
Art. 165 Ziff. 1 StGB
den Weg zu einer Lösung, die
BGE 81 IV 29 S. 32
sowohl allen Fällen der Konkurseröffnung als auch allen Fällen der Ausstellung von Pfändungsverlustscheinen Rechnung trägt und daher allein vernünftig sein kann, gefunden hat. Die Wendung "der der Betreibung auf Pfändung unterliegende Schuldner" ("le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie") in Art. 164 Ziff. 1 kann darauf zurückgeführt werden, dass die dem italienischen Text entsprechende Wendung "der auf Pfändung betriebene Schuldner" die Meinung hätte aufkommen lassen, der Schuldner müsse zur Zeit der Tat betrieben gewesen sein, was keineswegs der Sinn der Bestimmung ist. Richtigerweise hätte im ersten Absatz von Art. 164 Ziff. 1 einfach vom Schuldner gesprochen und im vierten Absatz gesagt werden sollen: "... wenn gegen ihn in einer Betreibung auf Pfändung ein Verlustschein ausgestellt worden ist ..."
2.
Der Grundgedanke, der dazu geführt hat, in Art. 165 Ziff. 2 die Strafverfolgung von einem Antrag abhängig zu machen, bestätigt, dass ein solcher immer dann nötig ist, wenn der Schuldner auf Pfändung betrieben worden ist, auch wenn er der Betreibung auf Konkurs unterlag, und dass die Strafverfolgung immer dann von Amtes wegen stattzufinden hat, wenn der Konkurs eröffnet worden ist, auch wenn der Schuldner der Betreibung auf Pfändung unterlag. Das Antragserfordernis wurde eingeführt, um den Betreibungsbeamten der Pflicht zu entheben, in jedem Falle der Ausstellung eines Pfändungsverlustscheines zu prüfen, ob gegen den Schuldner Strafanzeige einzureichen sei; man fand, die Fälle fruchtloser Pfändungen seien zu häufig, während im Konkurs die Verhältnisse von Amtes wegen genau geprüft werden könnten (Protokoll 2. ExpK 4116 f. Voten Zürcher und Gautier).
Ausserdem rechtfertigt sich im Konkurs die Prüfung von Amtes wegen deshalb, weil hier der Schaden in der Regel grösser ist als in einer Betreibung auf Pfändung, und weil er gewöhnlich viele Gläubiger trifft. Unter diesem Gesichtspunkt kann entgegen der Auffassung des zürcherischen Obergerichts (SJZ 42 365 Nr. 139) nichts darauf
BGE 81 IV 29 S. 33
ankommen, ob der Schuldner der Konkursbetreibung oder der Betreibung auf Pfändung unterlag; die "schärfere strafrechtliche Erfassung", eben durch Verfolgung von Amtes wegen, rechtfertigt sich, weil es, gleichgültig wie, zum Konkurs gekommen ist.
Auch ist zu bedenken, dass im Konkurse alle Gläubiger in der gesetzlichen Rangordnung (
Art. 219 SchKG
) aus dem Vermögen des Schuldners gleichmässig zu befriedigen sind. Die Strafverfolgung in gewissen Fällen von Konkurs vom Antrag eines Gläubigers abhängen lassen, hiesse dem Markten zwischen dem Schuldner und einzelnen Gläubigern um die Unterlassung oder den Rückzug eines Strafantrages Tür und Tor öffnen. Einzelne Gläubiger könnten leicht in Versuchung kommen, durch Androhung oder Einreichung eines Strafantrages den Schuldner zur Einräumung besonderer Vorteile zu bewegen, die sich mit dem Gedanken der Gleichbehandlung aller Gläubiger schlecht vertrügen.
Dass die Aussicht, von Amtes wegen verfolgt zu werden, den Schuldner davon abhalten kann, sich zahlungsunfähig zu erklären, ist kein Grund zu einer anderen Auslegung des Gesetzes. Gewiss mag so ein Schuldner einmal davon abgehalten werden, vom Rechte des
Art. 191 SchKG
Gebrauch zu machen, obschon gewisse Gläubiger - nicht notwendigerweise alle - ein Interesse am Konkurse hätten. Darauf kann jedoch nicht Rücksicht genommen werden; indem
Art. 191 SchKG
es ins Belieben des Schuldners stellt, sich zahlungsunfähig zu erklären oder nicht, hat das Gesetz die Interessen von Gläubigern, die die Durchführung eines Konkurses wünschen könnten, bewusst übergangen. Es ist auch nicht stossend, den Schuldner, der sich zahlungsunfähig erklärt hat, von Amtes wegen zu verfolgen, während er ohne seinen Schritt nur auf Antrag hätte verfolgt werden können; denn der nicht der Konkursbetreibung unterliegende Schuldner wird sich nur dann zahlungsunfähig erklären, wenn er darin für sich einen Vorteil sieht, namentlich weil er auf Grund der im Konkurse
BGE 81 IV 29 S. 34
ausgestellten Verlustscheine nur unter der Voraussetzung des
Art. 265 Abs. 2 SchKG
wieder betrieben werden kann. Den Nachteil der Verfolgung von Amtes wegen hat er in Kauf zu nehmen.
Der Beschwerdeführer ist somit zu Recht von Amtes wegen verfolgt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
141 II 318
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Kantonales Steueramt St. Gallen gegen Erben des A.A. sel. und B.A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_309/2014 vom 16. Juli 2015

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 StHG
; Zusammenrechnung von Einkommen und Vermögen der Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben; gemeinsame Steuerpflicht am Nebensteuerdomizil.
Wenn Eheleute in ungetrennter Lebensgemeinschaft leben und am Hauptsteuerdomizil der Haushaltsbesteuerung unterliegen, so drängt sich für ein solches Ehepaar eine gemeinsame Steuerpflicht der Gatten am Nebensteuerdomizil auf, und zwar auch für den Fall, dass nur einer der beiden Partner dort wirtschaftliche Anknüpfungspunkte hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 141 II 318 S. 318
A.
B.A. war Alleineigentümerin einer Liegenschaft in V., welche sie am 30. Juni 2011 verkaufte. Gemeinsam mit ihrem Ehemann A.A., der am 2. August 2011 verstarb, wohnte sie in U.
BGE 141 II 318 S. 319
Mit Einspracheentscheid vom 6. Juni 2012 besteuerte das Kantonale Steueramt St. Gallen B.A. und die Erben des A.A. infolge wirtschaftlicher Zugehörigkeit für die Steuerperiode 2011 (bis zum 2. August) mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 32'200.-, das es für die Satzbestimmung hochrechnete (* 360 Tage/212 Tage). Zusammen mit den übrigen Einkünften aus dem Hauptsteuerdomizil-Kanton Zürich ergab sich daraus ein satzbestimmendes Einkommen von Fr. 177'200.-.
B.
Dagegen gelangten die Betroffenen an die Verwaltungsrekurskommission des Kantons St. Gallen, welche ihren Rekurs am 11. Dezember 2012 guthiess: Sie hob den Einspracheentscheid auf, soweit er die Erben des A.A. betraf, weil dieser mangels wirtschaftlicher Zugehörigkeit im Kanton St. Gallen nicht steuerpflichtig gewesen sei. In Bezug auf B.A. wies die Rekurskommission die Angelegenheit zu neuer Veranlagung an das Kantonale Steueramt zurück, da für die im Kanton St. Gallen selbständig steuerpflichtige Betroffene keine unterjährige Steuerpflicht bestehe.
C.
Gegen diesen Rekursentscheid erhob das Kantonale Steueramt erfolglos Beschwerde vor dem Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen.
D.
Das Kantonale Steueramt St. Gallen hat am 31. März 2014 beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten eingereicht. Es beantragt, den Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 12. Februar 2014 aufzuheben und den Einspracheentscheid vom 6. Juni 2012 zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Im vorliegenden Fall erzielte der verstorbene Ehemann - im Gegensatz zu seiner Gattin - im Kanton St. Gallen kein steuerbares Einkommen. Die Eheleute lebten aber in ungetrennter Lebensgemeinschaft und unterlagen am Hauptsteuerdomizil der Haushaltsbesteuerung. Deswegen erwog das Kantonale Steueramt, für ein solches Ehepaar dränge sich eine gemeinsame Steuerpflicht der Gatten am Nebensteuerdomizil auf, und zwar auch für den Fall, dass nur einer der beiden Partner dort wirtschaftliche Anknüpfungspunkte habe; deshalb sei auch der Ehemann Steuersubjekt im Kanton St. Gallen. Dagegen urteilten die kantonalen Rechtsmittelinstanzen, die
BGE 141 II 318 S. 320
Gatten seien in einem solchen Fall selbständig und getrennt - im Sinne einer Individualbesteuerung - zu veranlagen.
2.2
Einkommen und Vermögen der Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, werden ohne Rücksicht auf den Güterstand zusammengerechnet (sog. Faktorenaddition; Art. 3 Abs. 3 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden [StHG; SR 642.14]; siehe auch Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die direkte Bundessteuer [DBG; SR 642. 11]; damit übereinstimmend: Art. 20 Abs. 1 des Steuergesetzes des Kantons St. Gallen vom 9. April 1998 [StG/SG; sGS 811.1]). Auf diese Gesetzesbestimmungen stützt sich die Rechtsprechung des Bundesgerichts:
2.2.1
Die Besteuerung des Ehepaars als Einheit betrifft nicht nur die Bemessungsgrundlage, sondern auch die Steuerpflicht; insofern besteht eine gegenseitige Wechselwirkung (
BGE 128 I 317
E. 2.2.4 S. 324; DANIEL DE VRIES REILINGH, La double imposition intercantonale, 2. Aufl. 2013, S. 78). Aus der Haushaltsbesteuerung lässt sich somit die Steuerpflicht beider Eheleute in einem Kanton begründen, auch wenn an sich nur ein Ehepartner in diesem Kanton steuerbares Einkommen erzielt bzw. Vermögen hat. Das gilt von Gesetzes wegen bei unbeschränkter wie bei beschränkter Steuerpflicht (
BGE 128 I 317
E. 2.2.4 S. 324).
Dieser Zusammenrechnung von Einkommen und Vermögen der Eheleute liegt der Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen (Gesamt-)Leistungsfähigkeit zugrunde (
Art. 127 Abs. 2 BV
; vgl. auch XAVIER OBERSON, Droit fiscal suisse, 4. Aufl. 2012, § 6 Rz. 33; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, Bd. I, 2001, § 13 Rz. 16). Dementsprechend bilden die Ehegatten zivilrechtlich und wirtschaftlich eine gewisse Einheit, wobei sich die Leistungsfähigkeit des einen Partners auch nach dem Einkommen und Vermögen des anderen bestimmt. Somit ist die wirtschaftliche Lage eines einkommenslosen Ehepartners nicht mit derjenigen eines einkommenslosen Ledigen vergleichbar (
BGE 128 I 317
E. 2.1 S. 320; zum Ganzen auch, in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, mehrere Stimmen in der Lehre: DE VRIES REILINGH, a.a.O., S. 79; REICH/BEUSCH, Entwicklungen im Steuerrecht, SJZ 2003 S. 277; HUGO CASANOVA, Rechtsprechung im 2002, ASA 73 S. 77 f.).
2.2.2
Bei Tod eines Gatten endet die Ehe und somit auch die gemeinsame Steuerpflicht gemäss der Faktorenaddition. Das gilt
BGE 141 II 318 S. 321
sowohl bei beschränkter als auch bei unbeschränkter Steuerpflicht (
BGE 128 I 317
E. 2.2.4 S. 324). Der überlebende Ehegatte wird ab dem Todestag - bzw. ab dem darauf folgenden Tag - für den Rest der Steuerperiode separat zu dem für ihn anwendbaren Tarif veranlagt (Art. 5 Abs. 1 und 3 der Verordnung vom 16. September 1992 über die zeitliche Bemessung der direkten Bundessteuer bei natürlichen Personen [in der Fassung gültig bis 31.12.2013]; Kreisschreiben Nr. 30 der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 21. Dezember 2010 betreffend Ehepaar- und Familienbesteuerung nach dem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl. 2014, Ziff. 1.2; CHRISTINE JAQUES, in: Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, N. 26 zu
Art. 9 DBG
).
2.2.3
Anders präsentiert sich die Rechtslage, wenn nur ein Ehegatte in der Schweiz ansässig ist und der andere Partner sein Hauptsteuerdomizil im Ausland hat. Das Einkommen und Vermögen darf dann nicht zusammengerechnet werden, weil eine Zusammenrechnung im Sinne von
Art. 9 Abs. 1 DBG
bzw.
Art. 3 Abs. 3 Satz 1 StHG
nur zulässig ist, wenn beide Eheleute der (schweizerischen) Steuerhoheit unterliegen. Für den in der Schweiz steuerpflichtigen Gatten besteht folglich eine selbständige Steuerpflicht. Lediglich zur Satzbestimmung wird - unter Anwendung des Verheiratetentarifs - auf das eheliche Gesamteinkommen abgestellt. Das gilt bei unbeschränkter Steuerpflicht nur eines der beiden Partner in der Schweiz aufgrund persönlicher Zugehörigkeit (PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, 1. Teil, 2001, N. 22 zu
Art. 9 DBG
; Kreisschreiben Nr. 30, a.a.O., Ziff. 2.1), aber auch, wenn diese schweizerische Steuerpflicht des einen Gatten eine beschränkte ist und aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit besteht (
BGE 75 I 385
, in: ASA 19 S. 22 und StR 5/1950 S. 252;
BGE 73 I 405
; SCHORNO/KLÖTI-WEBER, in: Kommentar zum Aargauer Steuergesetz, Klöti-Weber/Siegrist/Weber [Hrsg.], 3. Aufl. 2009, N. 19 zu
§ 21 StG
/AG; Kreisschreiben Nr. 30, a.a.O., Ziff. 2.2).
2.3
Von diesen Grundsätzen weicht die Auffassung der Vorinstanz ab: Die bundesgerichtliche Rechtsprechung beruhe auf der überholten steuerrechtlichen Vorstellung, dass die eheliche Gemeinschaft regelmässig wirtschaftlich eine unzertrennliche Einheit bilde. Für seine Sichtweise einer getrennten Individualbesteuerung der Ehegatten bringt das Verwaltungsgericht mehrere Argumente vor, die aber nicht zu überzeugen vermögen:
2.3.1
Der vorinstanzliche Standpunkt steht zwar im Einklang mit der in der Lehre verschiedentlich vertretenen Meinung, wonach ein
BGE 141 II 318 S. 322
Ehegatte bei den kantonalen Steuern für jene Teile des Einkommens und Vermögens selbständig besteuert werde, für die nur er aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit gemäss
Art. 4 StHG
in einem Kanton steuerpflichtig sei (ISLER/SUTER, in: Interkantonales Steuerrecht, Zweifel/Beusch/Mäusli-Allenspach [Hrsg.], 2011, § 27 Rz. 26; KÄSTLI/TEUSCHER, in: Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Kästli/Leuch/Langenegger [Hrsg.], Bd. 1, 2. Aufl. 2014, N. 18 zu
Art. 10 StG
/BE; REGULA LANZ-BAUR, Nun sag, wie hast du's mit der Religion?, StR 58/2003 S. 646; URS R. BEHNISCH, Die steuerrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts in den Jahren 2002 und 2003, ZBJV 141/2005 S. 518).
Das Verwaltungsgericht und diese Stimmen in der Lehre vernachlässigen dabei aber, dass die bundesgerichtliche Rechtsprechung sich direkt auf die massgeblichen Bestimmungen des anwendbaren Bundesrechts stützt und Bundesgesetze für das Bundesgericht sowie die anderen rechtsanwendenden Behörden verbindlich sind (
Art. 190 BV
[SR 101]). Die von der Vorinstanz verfochtene Individualbesteuerung wurde im Gesetzgebungsverfahren zur Steuerharmonisierung erörtert und ausdrücklich verworfen (Botschaft vom 25. Mai 1983 zu Bundesgesetzen über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden sowie über die direkten Bundessteuern [Botschaft über die Steuerharmonisierung], BBl 1983 III 1, 21 Ziff. 142. 12). Eine allfällige Abkehr vom Grundsatz der steuerlichen Einheit des Ehepaars könnte somit einzig durch den Bundesgesetzgeber erfolgen.
2.3.2
Die Vorinstanz weist weiter darauf hin, dass die Ehepaarbesteuerung harmonisierungsrechtlich nur im Gesetzesartikel zur persönlichen Zugehörigkeit (d.h.
Art. 3 Abs. 3 StHG
) verankert sei, nicht jedoch in demjenigen zur wirtschaftlichen Zugehörigkeit (
Art. 4 StHG
).
Dagegen ist festzuhalten, dass die gesetzliche Regelung der Familienbesteuerung in
Art. 20 Abs. 1 StG
/SG (ebenso in
Art. 9 Abs. 1 DBG
) im Gegenteil den Schluss nahelegt, sie beziehe sich auf alle - weiter vorne im Gesetz geregelten - Formen der subjektiven Steuerpflicht. Auch
Art. 3 Abs. 3 StHG
sieht keine Ausnahme von der Einheit des Ehepaars vor (zum Beispiel für Einkünfte eines Gatten aus einem Nebensteuerdomizil). Separat besteuert werden nach dieser Bestimmung nur Erwerbseinkünfte des Kindes. Ein Nebeneinander von gemeinsamer und selbständiger Steuerpflicht für Ehegatten bei den
BGE 141 II 318 S. 323
kantonalen Einkommens- und Vermögenssteuern findet im Steuerharmonisierungsgesetz somit keine Stütze.
2.3.3
An der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist auch deshalb festzuhalten, weil die vorinstanzliche Auffassung materiellrechtlich mehrere unerwünschte Auswirkungen hätte:
Nach dem Konzept der Ehepaarbesteuerung sind die Verhältnisse der Gatten untereinander, namentlich der Güterstand, direktsteuerlich unerheblich (vgl.
Art. 9 Abs. 1 DBG
). Gemäss der Auffassung der Vorinstanz müssten die genauen Eigentumsverhältnisse der beiden Partner im Nebensteuerdomizil in jedem Einzelfall von den Steuerbehörden abgeklärt werden. Dabei würde aber nicht einleuchten, wieso sogar bei einem Miteigentumsanteil eines Gatten von nur 1 % an der Liegenschaft eine gemeinsame Veranlagung im Kanton des Nebensteuerdomizils stattfinden sollte, während im Fall von Alleineigentum des einen Partners eine getrennte Besteuerung zu erfolgen hätte.
Im Rahmen der bestehenden gesetzlichen Regelung und der geltenden Rechtsprechung hat die Übertragung von Werten von einem Ehegatten auf den andern keine steuerlichen Auswirkungen (
BGE 128 I 317
E. 2.2.4 S. 324). Die Auffassung der Vorinstanz hätte hingegen zur Folge, dass bei einer vollständigen Übertragung von Vermögenswerten zwischen Ehegatten auch die subjektive Steuerpflicht wechseln würde. Für beide bestünde in letzter Konsequenz nach
Art. 4b Abs. 2 StHG
(in der Fassung gültig seit 1.1.2014) für die ganze Periode nebeneinander je eine Steuerpflicht aufgrund wirtschaftlicher Zugehörigkeit, was weder unter wirtschaftlichen noch unter steuerlichen Gesichtspunkten sachgerecht wäre.
Die Ehepaarbesteuerung gemäss
Art. 9 Abs. 1 DBG
führt weiter dazu, dass Einkommensverluste des einen Gatten mit Einkünften des anderen verrechnet werden können, ebenso wie - bei den kantonalen Vermögenssteuern - Schulden mit Vermögenswerten. Das hat den Vorteil, dass die steuerlichen Schranken innerhalb der Familie aufgehoben werden, wie der Bundesrat bereits im Gesetzesgebungsverfahren der Steuerharmonisierung betonte (Botschaft über die Steuerharmonisierung, a.a.O., S. 21 Ziff. 142.12; vgl. auch SCHORNO/KLÖTI-WEBER, a.a.O., N. 8 zu
§ 21 StG
/AG; LOCHER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 9 DBG
). Um diesen anerkannten Vorteil nicht einzuschränken oder sogar aufzuheben, müssten bei einer selbständigen Steuerpflicht eines Ehepartners Verluste bzw. Gewinnungskostenüberschüsse, die
BGE 141 II 318 S. 324
der Gatte am Nebensteuerdomizil erleidet, doch wieder zur Verrechnung mit den am Hauptsteuerdomizil erzielten Einkünften zugelassen werden.
2.3.4
Die Auffassung des Verwaltungsgerichts hätte auch auf verfahrensrechtlicher Ebene unsachgemässe Auswirkungen:
Das Steuerverfahrensrecht folgt ebenfalls dem Grundsatz, dass Ehegatten, die in rechtlich und tatsächlich ungetrennter Ehe leben, die dem Pflichtigen zukommenden Verfahrensrechte und -pflichten gemeinsam ausüben (
Art. 113 Abs. 1 DBG
;
Art. 40 Abs. 1 StHG
). Wer der Steuerhoheit mehrerer Kantone unterliegt, kann seine Steuererklärungspflicht dadurch erfüllen, dass er eine Kopie der Steuererklärung des Wohnsitz- oder des Sitzkantons einreicht (Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 9. März 2011 über die Anwendung des Steuerharmonisierungsgesetzes im interkantonalen Verhältnis [SR 642. 141]). Der verwaltungsökonomische Vorteil, dass pro Steuerperiode schweizweit eine einzige Steuererklärung für alle Glieder der Familie genügt (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung, a.a.O., S. 21 Ziff. 142.12), würde in Frage gestellt, wenn eine steuerpflichtige Person im selben Kalenderjahr im Kanton des Hauptsteuerdomizils für zwei unterjährige Perioden (gemeinsam mit dem Ehepartner) veranlagt würde, im Kanton des Nebensteuerdomizils aber (selbständig) für ein volles Kalenderjahr.
Im bestehenden System müssen beide Eheleute die Steuererklärung am Nebensteuerdomizil gemeinsam unterschreiben (bzw. der dortigen Behörde eine Kopie der gemeinsam unterschriebenen Steuererklärung des Hauptsteuerdomizils einreichen;
Art. 40 Abs. 2 Satz 1 StHG
); die Veranlagungsverfügung ist beiden Partnern gemeinsam zu eröffnen; auch der andere Gatte, der selbst keine Anknüpfungspunkte im Nebensteuerdomizilkanton hat, ist mitwirkungspflichtig und kann im Säumnisfalle einer Ermessensveranlagung unterzogen werden; der andere Partner kann gegen die Veranlagung (auch alleine) gültig Einsprache erheben (
Art. 113 Abs. 3 DBG
;
Art. 40 Abs. 3 StHG
); er haftet solidarisch für die Steuer usw. All dies wäre nicht der Fall, wenn der Auffassung der Vorinstanz gefolgt würde.
Zudem beendet der Tod des einen Ehepartners bundessteuerlich die gemeinsame Steuerpflicht beider Gatten für alle Einkünfte und Vermögenswerte, auch für eine Liegenschaft, die in einem andern Kanton als der Wohnsitz liegt (
Art. 8 Abs. 2 DBG
). Gemäss der Auffassung der Vorinstanz würde dagegen für die Staats- und
BGE 141 II 318 S. 325
Gemeindesteuern eine unterjährige Steuerpflicht im Nebensteuerdomizilkanton entfallen, weil dort nur der überlebende Partner steuerpflichtig wäre. Dann entstünde aber bei der zeitlichen Bemessung (nebst dem Auseinanderklaffen in horizontaler Hinsicht zwischen dem Haupt- und dem Nebensteuerdomizil) auch eine unerwünschte unterschiedliche Behandlung in vertikaler Hinsicht zwischen den kantonalen Steuern im Kanton des Nebensteuerdomizils und der direkten Bundessteuer: Während bundessteuerlich beide Eheleute für sämtliche Steuerfaktoren mitwirkungspflichtig sind (
Art. 113 Abs. 1 DBG
) und solidarisch für die Gesamtsteuer haften (
Art. 13 Abs. 1 DBG
), könnte sich die Steuerbehörde des Nebensteuerdomizilkantons hinsichtlich der kantonalen Steuern nur an den betreffenden Gatten wenden.
2.3.5
Schliesslich entstünden bei einer Abkehr von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung Probleme bei der Ausscheidung von Schulden und Schuldzinsen im interkantonalen Verhältnis. Die Ausscheidung der Schuldzinsen wäre am Ort des Hauptsteuerdomizils aufgrund der Vermögenssituation jeweils am Ende der beiden unterjährigen Steuerperioden durchzuführen, am Nebensteuerdomizil aber nach den Verhältnissen am Ende des Kalenderjahrs. Das würde unweigerlich zu interkantonalen Besteuerungskonflikten oder -lücken führen.
2.4
Die Beschwerdegegner wehren sich dagegen, dass ihnen satzbestimmend Einkommen aufgerechnet werde, das sie infolge des Verkaufs der Liegenschaft gar nie erzielt hätten.
Dabei übersehen sie aber, dass die Hochrechnung des satzbestimmenden Einkommens auf 12 Monate nicht Folge des Verkaufs der Liegenschaft ist, sondern im Tod des Ehemannes bzw. im dadurch ausgelösten Ende der (gemeinsamen) Steuerpflicht der Eheleute gründet. Die Beschwerdegegnerin konnte auch nach dem Tod ihres Ehemanns - in der Steuerperiode 2011 (ab dem 3. August) - ihr Vermögen, das sie aus der Veräusserung der Liegenschaft erworben hatte, zinstragend oder sonst wie gewinnbringend anlegen und dadurch ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit steigern.
Solche nach dem Todestag im gleichen Kalenderjahr erzielten Vermögenserträge fallen nicht in die vorliegend strittige unterjährige Steuerperiode. Würde die Steuer auf dem unterjährig ermittelten Einkommen zum ordentlichen Tarif berechnet, ergäbe sich ein Progressionsvorteil, da die Steuertarife auf eine ganzjährige
BGE 141 II 318 S. 326
Besteuerung ausgelegt sind (KÄSTLI/IFF, in: Praxis-Kommentar zum Berner Steuergesetz, Bd. 1, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu
Art. 71 StG
/BE). Die unterjährige Dauer der Steuerpflicht wird daher satzbestimmend kompensiert, und zwar mittels Umrechnung der vor Beendigung der Steuerpflicht erzielten (Mietzins-)Erträge auf eine Dauer von 12 Monaten. Ziel der Umrechnung ist es, ein der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entsprechendes, repräsentatives Jahresergebnis zu ermitteln, das den anwendbaren Steuersatz bestimmt.
Eine unsachgemässe Schlechterstellung der Beschwerdegegner im Vergleich zu anderen Steuerpflichtigen liegt somit nicht vor.