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Urteilskopf
112 II 231
40. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er juillet 1986 dans la cause Sociétés A. et B. contre Etat de Genève (procès direct)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit von Behörden und Beamten, Verjährung.
Die zehnjährige Verjährungsfrist des
Art. 60 Abs. 1 OR
kann unterbrochen werden. Tragweite der Erklärung des Schuldners, sich während eines Jahres nicht auf die Verjährung zu berufen (E. 3e).
Damit die Entscheidung eines Magistraten oder Beamten als rechtswidrig bezeichnet werden kann - vorliegend im Sinne von Art. 1 des Genfer Gesetzes über die Verantwortlichkeit des Staates und der Gemeinden -, muss eine schwere Rechtsverletzung gegeben sein, etwa durch Missbrauch oder Überschreitung des Ermessens, Verletzung einer klaren Gesetzesvorschrift oder Missachtung eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes. Der Fehler eines Magistraten setzt die Verletzung einer wesentlichen Amtspflicht voraus (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 232
BGE 112 II 231 S. 232
Extrait des considérants:
3.
e) Certains des actes illicites reprochés au défendeur remontent à plus de dix ans avant le dépôt de la demande, soit à des dates antérieures au 8 mai 1975. On doit dès lors se demander si le délai de prescription de dix ans de l'
art. 60 al. 1 CO
, qui court dès le jour où le fait dommageable s'est produit, a été atteint. Du moment que le moyen tiré de la prescription a été invoqué, cette question touchant au fondement juridique de l'exception doit être examinée bien qu'elle ne soit pas soulevée par le défendeur (
ATF 66 II 237
).
aa) La question de savoir si le délai de prescription de 10 ans de l'
art. 60 CO
peut être interrompu est controversée en doctrine (cf. les analyses de STARK, Ausservertragliches Haftpflichtrecht, n. 1099, et W. SCHWANDER, in Journées du droit de la circulation routière, Fribourg 1984, p. 28 s., avec références aux opinions divergentes de SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, I p. 545 n. 8, et DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, 2e éd., p. 203 n. 28, lesquels admettent l'interruption, et de BUCHER, Schweiz. OR, Allg. Teil, p. 402, qui la nie). Le Tribunal fédéral n'a pas eu l'occasion de se prononcer dans le cadre de l'
art. 60 al. 1 CO
, mais il a jugé à propos du délai de deux ans dès le jour de l'accident, prévu par l'art. 14 al. 1 LRC, que le lésé peut intenter une poursuite ou ouvrir action pour interrompre le délai selon l'
art. 135 ch. 2 CO
,
BGE 112 II 231 S. 233
s'il entend sauvegarder ses droits dérivant de conséquences de l'accident qui n'apparaîtraient qu'après l'expiration dudit délai (
ATF 84 II 211
). Cette solution doit s'appliquer aussi au délai de 10 ans de l'
art. 60 CO
. Celui qui sait ou pense qu'un fait dommageable s'est produit, mais qui ignore encore, à la fin du délai de 10 ans, la quotité ou l'existence du dommage, doit pouvoir sauvegarder ses droits et interrompre la prescription, comme le lui permet sans restriction l'
art. 135 ch. 2 CO
. Selon l'
art. 137 CO
, un nouveau délai de 10 ans commence alors à courir dès l'interruption.
bb) En l'espèce, il n'y a pas eu d'acte d'interruption proprement dit de la part du créancier, tel qu'il est prévu à l'
art. 135 ch. 2 CO
. Mais le 24 octobre 1979, le défendeur a déclaré renoncer à exciper de la prescription, pour une durée échéant au 31 octobre 1980.
La faculté de renoncer à l'exception de prescription avant que celle-ci ne soit acquise est limitée par les
art. 129 et 141 al. 1 CO
, mais la jurisprudence a interprété ces dispositions dans un sens restrictif, à savoir qu'elles ne visent que les délais de prescription fixés dans le titre troisième du code des obligations (
ATF 99 II 191
s.). Les délais de prescription de l'
art. 60 CO
ne sont donc pas visés par ces dispositions. Cette interprétation restrictive s'impose d'autant plus que la renonciation à la prescription a pris une grande extension dans la pratique, notamment dans les relations avec les compagnies d'assurance.
La renonciation, de la part du défendeur, à exciper de la prescription pour une durée d'un an doit être interprétée selon le principe de la confiance, soit selon le sens que le destinataire pouvait raisonnablement attribuer à la déclaration, sur la base des circonstances qu'il connaissait ou devait connaître. Cette déclaration faisait suite à une proposition du conseil de la demanderesse, qui relevait qu'une telle renonciation serait préférable aux "notifications rituelles en la matière". Or les notifications ainsi désignées ne peuvent être que celles qui permettent au créancier d'interrompre la prescription, soit principalement la poursuite et la citation en conciliation, mentionnées à l'
art. 135 ch. 2 CO
. Le débiteur qui déclare renoncer à exciper de la prescription dans un tel contexte accepte d'être placé dans la même situation que si les notifications évitées avaient eu lieu. La renonciation équivaut donc à une interruption, et un nouveau délai - de 10 ans selon l'
art. 60 CO
, en l'espèce - commence à courir à partir du moment où
BGE 112 II 231 S. 234
elle est formulée, soit ici dès le 24 octobre 1979 (cf. à ce sujet
ATF 99 II 188
ss).
Au surplus, le défendeur commettrait un abus de droit en excipant de la prescription de dix ans, car il a engagé la créancière, par son attitude, à ne pas procéder juridiquement pendant le délai de prescription, ce qu'elle aurait fait sans la renonciation (
ATF 89 II 262
s. consid. 4).
La prescription n'est donc pas acquise à l'encontre de la société immobilière demanderesse.
4.
Les demanderesses fondent leur action sur des actes émanant d'un conseiller d'Etat, soit d'un magistrat, ou dont il répond. La cause doit ainsi être examinée à la lumière de l'art. 1er de la loi genevoise sur la responsabilité civile de l'Etat et des communes du 23 mai 1900.
Aux termes de cette disposition, l'Etat de Genève est tenu de réparer le dommage résultant pour des tiers d'actes illicites commis soit à dessein, soit par négligence ou imprudence dans l'exercice de leurs fonctions, par les magistrats qui le représentent. La responsabilité de l'Etat pour les actes d'un magistrat suppose donc un acte illicite et une faute.
Selon la jurisprudence, le comportement d'un magistrat ou d'un fonctionnaire est illicite lorsqu'il viole des injonctions ou des interdictions de l'ordre juridique destinées à protéger le bien lésé. Une telle violation peut résider dans l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation laissé par la loi au magistrat ou fonctionnaire. Est également considérée comme illicite la violation de principes généraux du droit. Cette définition est utilisée par le Tribunal fédéral aussi bien en matière de responsabilité fondée sur la loi fédérale sur la responsabilité qu'en matière de droit cantonal, en l'absence d'une disposition particulière (
ATF 107 Ib 164
consid. 3a,
ATF 103 Ib 68
et les arrêts cités,
ATF 89 I 194
consid. 6e; cf. KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 285 s.; EGLI, L'activité illicite du juge, cause de responsabilité pécuniaire à l'égard des tiers, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, p. 14).
Toute illégalité ne peut cependant pas être qualifiée d'acte illicite lorsque l'on a affaire non pas à une action matérielle illégale, mais à une décision administrative. Comme en matière de responsabilité du juge (
ATF 107 Ib 166
; arrêt du Tribunal fédéral du 18 janvier 1980 dans la cause X. c. Etat de Vaud, publié in SJ 1981 p. 230 ss consid. 3), on doit considérer que si l'autorité ou le magistrat a interprété la loi, fait usage de son pouvoir d'appréciation ou de
BGE 112 II 231 S. 235
la latitude que lui laisse une notion juridique imprécise, d'une manière conforme à ses devoirs, son activité ne peut pas être tenue pour illicite du seul fait que son appréciation ou son interprétation n'est pas retenue par une autorité supérieure ou de recours saisie du cas par la suite. Pour qu'une décision puisse être qualifiée d'illicite, il faut une violation grave du droit, réalisée par exemple lorsque le magistrat ou l'autorité abuse de son pouvoir d'appréciation ou l'excède, lorsqu'il viole un texte clair, méconnaît un principe général du droit, n'instruit pas un dossier correctement ou agit par malveillance (cf. KNAPP, op.cit., p. 286 s.; KNAPP, La responsabilité de l'Etat et de ses agents, Mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, XVIIIe journée juridique, p. 36 s.).
Lorsque la responsabilité de l'Etat n'est engagée qu'en cas de faute, comme en l'espèce, on peut admettre qu'un magistrat n'en commet pas s'il ne viole pas un devoir primordial de sa fonction (cf. EGLI, op.cit., p. 18, qui pose ce principe à propos du magistrat judiciaire).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
102 Ib 81
15. Urteil vom 7. Januar 1976 i.S. Scherrer und Bamert gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Verwaltungsgerichtsbeschwerde, Gegenstand.
Begriff der Verfügung (
Art. 97 OG
,
Art. 5 VwVG
).
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Beschluss einer kantonalen Regierung, einer "Aufsichtsbeschwerde", mit der die Verfügung eines Departements beanstandet wird, keine Folge zu geben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 102 Ib 81 S. 81
H. Geiges will auf einem Grundstück in Männedorf ein Einfamilienhaus bauen. Der Standort der geplanten Baute liegt teilweise innerhalb des Waldabstandes von 30 m, der in § 7 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 29. November 1972 (kant. VMR) zum BB vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR) für den ganzen Kanton vorgeschrieben ist. Die Baukommission Männedorf erteilte die von Geiges nachgesuchte Baubewilligung mit dem Vorbehalt, dass vor Baubeginn eine Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes vorliegen müsse. Die kantonale Baudirektion bewilligte die Unterschreitung gestützt auf Art. 4 BMR. Sie erwog, der Waldabstand sei bereits durch Bauten in der Nachbarschaft des Baugrundstücks unterschritten, so dass sein planerischer Zweck in dieser Gegend nicht mehr erreicht werden könne.
B. Scherrer und S. Bamert, Eigentümer überbauter Parzellen, die an das Baugrundstück grenzen, erhoben gegen die
BGE 102 Ib 81 S. 82
Verfügung der Baudirektion "Rekurs und Aufsichtsbeschwerde". Der Regierungsrat des Kantons Zürich beschloss am 3. September 1975, auf den Rekurs nicht einzutreten und der Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben. Er nahm an, die Rekurrenten seien zum Rekurs nicht legitimiert, und ein aufsichtsrechtliches Einschreiten sei nicht geboten.
Scherrer und Bamert führten entsprechend der vom Regierungsrat erhaltenen Rechtsmittelbelehrung Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit dem Antrag, dem Beschwerdegegner Geiges sei die Bewilligung für die Unterschreitung des Waldabstandes in Aufhebung "des Beschlusses" des Regierungsrates und der Verfügung der Baudirektion zu verweigern. Sie erhoben indes keine Einwendungen gegen den Entscheid des Regierungsrates, auf ihren Rekurs nicht einzutreten, sondern beanstandeten nur, dass ihrer Aufsichtsbeschwerde keine Folge gegeben worden war.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich beschloss am 4. Dezember 1975, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie gemäss
Art. 107 Abs. 2 OG
dem Bundesgericht zu überweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesgericht beurteilt nach
Art. 97 Abs. 1 OG
Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne des
Art. 5 VwVG
, die von einer der in
Art. 98 OG
erwähnten Vorinstanzen getroffen worden sind und nicht unter eine der den Weg der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausschliessenden Bestimmungen der
Art. 99-102 OG
fallen. Als Verfügung gilt nach
Art. 97 Abs. 2 OG
auch das unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer Verfügung.
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und zum Gegenstand haben: a) Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten; b) Feststellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten; c) Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintreten auf solche Begehren. Aus dieser Umschreibung ergibt sich, dass es sich um Akte handeln muss, durch die eine Behörde ein individuelles und konkretes verwaltungsrechtliches Verhältnis in
BGE 102 Ib 81 S. 83
Anwendung des öffentlichen Rechts des Bundes in verbindlicher Weise regelt (Botschaft des Bundesrates vom 24. September 1965 über das Bundesverwaltungsverfahren, BBl 1965 II 1362 ff.; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 466 ff.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 95 ff.). Die Verbindlichkeit für die Verwaltung und die Betroffenen ist ein Merkmal der "Anordnungen" ("mesures", "provvedimenti"), von denen in
Art. 5 Abs. 1 VwVG
die Rede ist. Weil dem so ist, können diese Anordnungen nach der gesetzlichen Ordnung mit förmlicher Beschwerde angefochten werden, falls sie nicht endgültig sind. Wären sie nicht verbindlich, so könnte niemand ein genügendes Interesse an ihrer Anfechtung auf dem Beschwerdeweg haben. Das Rechtsschutzinteresse ist ein Ausfluss der Verbindlichkeit des in Frage stehenden Aktes (vgl. GYGI a.a.O. S. 95 f.).
2.
Mit der Bestimmung des § 7 kant. VMR über den Waldabstand sind nach der Auffassung der kantonalen Verwaltung provisorische Schutzgebiete im Sinne des BMR ausgeschieden worden. Im vorliegenden Fall hat die kantonale Baudirektion gestützt auf Art. 4 BMR eine Ausnahmebewilligung für den in ein solches Schutzgebiet übergreifenden Bau eines Einfamilienhauses erteilt. Dieser Entscheid hat den Charakter einer Verfügung im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 VwVG
. Der Regierungsrat hat der Aufsichtsbeschwerde Scherrers und Bamerts keine Folge gegeben, weil er gefunden hat, die Verfügung der Baudirektion verletze weder klares Recht noch "zwingende" öffentliche Interessen. Offenbar hat er die Frage, ob er unter diesen Gesichtspunkten Anlass zu einem aufsichtsrechtlichen Einschreiten habe, nach Massgabe des Art. 4 BMR und des § 7 kant. VMR geprüft. Sein Beschluss, der Aufsichtsbeschwerde nicht Folge zu geben, beruht also mindestens teilweise auf der Anwendung von Bundesverwaltungsrecht. Gegen eine Verfügung, die eine letzte kantonale Instanz gestützt auf Art. 4 BMR trifft, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht zulässig (
Art. 97 Abs. 1,
Art. 98 lit. g OG
, Art. 8 BMR); sie wird in diesem Fall durch keine Bestimmung ausgeschlossen. Der Regierungsrat des Kantons Zürich ist als letzte kantonale Instanz für die Beurteilung von Begehren um Erteilung von Ausnahmebewilligungen nach Art. 4 BMR zuständig. Sein hier angefochtener Beschluss
BGE 102 Ib 81 S. 84
betrifft einen Einzelfall. Es fragt sich indes, ob dieser Beschluss als Anordnung im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 VwVG
zu betrachten sei; ist die Frage zu verneinen, so stellt er keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht anfechtbare Verfügung dar.
3.
Die Aufsichtsbeschwerde steht im Gegensatz zur förmlichen Beschwerde; sie ist eine blosse Anzeige. Für das Verwaltungsverfahren im Bund bestimmt
Art. 71 Abs. 2 VwVG
ausdrücklich, dass der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei hat. Die gleiche Regel wird von den kantonalen Behörden angewandt, selbst wenn entsprechende gesetzliche Vorschriften fehlen (GRISEL, Pouvoir de surveillance et recours de droit administratif, ZBl 74/1973, S. 54). Sie gilt insbesondere auch im Kanton Zürich (Rechenschaftsbericht des Zürcher Verwaltungsgerichts 1961 Nr. 19). Da der Anzeiger nicht die Rechte einer Partei besitzt, hat er keinen Anspruch darauf, dass die Aufsichtsbehörde sich mit der ihr angezeigten Angelegenheit befasst, ihn anhört und ihm Bescheid gibt (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, S. 474 f.; GRISEL, ZBl 74/1973, S. 54 und 57; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3./4. Aufl., II Nr. 641 S. 708).
Allerdings kann die Aufsichtsbehörde sich veranlasst sehen, in einer bestimmten Angelegenheit, von der sie durch eine Anzeige oder sonstwie Kenntnis erhalten hat, kraft ihres Aufsichtsrechtes einzuschreiten. Ihre Intervention kann darin bestehen, dass sie einen Beschluss fasst, der den Fall in einer für die Verwaltung und die Betroffenen verbindlichen Weise ordnet, also die Merkmale einer Verfügung im Sinne des
Art. 5 Abs. 1 VwVG
trägt, wenn er sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Solche von der Aufsichtsbehörde nicht als Beschwerdeinstanz, sondern von Amtes wegen erlassene Verfügungen können mit förmlicher Beschwerde, unter Umständen mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht, angefochten werden, sofern der Beschwerdeführer ein genügendes Interesse am Rechtsschutz hat und die übrigen gesetzlichen Voraussetzungen der Beschwerdemöglichkeit erfüllt sind (BBl 1965 II 1375;
BGE 100 Ib 94
ff.; GYGI a.a.O. S. 97). Zur Beschwerde gegen eine Verfügung der Aufsichtsbehörde berechtigt kann auch der Anzeiger sein. Seine Beschwerdebefugnis ergibt sich aber nicht schon daraus, dass er eine Aufsichtsbeschwerde
BGE 102 Ib 81 S. 85
eingereicht hat; vielmehr muss er wie jeder andere Beschwerdeführer das nach Gesetz erforderliche individuelle Rechtsschutzinteresse besitzen (GRISEL, ZBl 74/1973, S. 58).
Anders verhält es sich dagegen, wenn die Aufsichtsbehörde einer Anzeige keine Folge gibt. Sie wird zwar in der Regel dem Anzeiger von diesem Ausgang Kenntnis geben, doch ist sie dazu rechtlich nicht verpflichtet. Ihr Beschluss, der Aufsichtsbeschwerde nicht Folge zu geben, hat nicht Verfügungscharakter, gleichviel ob sie dem Anzeiger Bescheid gibt oder nicht; er stellt keinesfalls einen Akt dar, durch den ein Rechtsverhältnis für die Verwaltung und die Betroffenen verbindlich geordnet wird mit der Folge, dass jemand ein ausreichendes Interesse an der Anfechtung durch förmliche Beschwerde haben könnte. Auch der Anzeiger, dem ja die Aufsichtsbeschwerde nicht die Rechte einer Partei verschafft, kann sich gegenüber einem abschlägigen Bescheid der Aufsichtsbehörde nicht auf ein Rechtsschutzinteresse berufen. Ein solcher Bescheid kann demnach nicht eine beschwerdefähige Verfügung im Sinne des
Art. 5 VwVG
sein (BBl 1965 II 1373; GRISEL, ZBl 74/1973, S. 57; GYGI a.a.O. S. 97).
Art. 5 Abs. 2 VwVG
, der besondere Arten von Verfügungen aufzählt, erwähnt denn auch die Entscheide über die Aufsichtsbeschwerde nicht.
Der Beschluss einer Aufsichtsbehörde, einer Anzeige keine Folge zu geben, kann auch niemals Gegenstand einer Beschwerde wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im Sinne des
Art. 97 Abs. 2 OG
sein (GYGI a.a.O. S. 97). In der Tat lässt sich nicht annehmen, dass durch ihn eine Verfügung "unrechtmässig" verweigert oder verzögert wird, da die Aufsichtsbeschwerde, wie gesagt, keinen Anspruch auf Erledigung verleiht.
4.
Die Beschwerde Scherrers und Bamerts gegen den Beschluss des Regierungsrates, ihrer Aufsichtsbeschwerde keine Folge zu geben, kann daher vom Bundesgericht nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen und beurteilt werden. Sie kann auch nicht als staatsrechtliche Beschwerde behandelt werden; denn die Anzeiger sind mangels eines Anspruchs auf einen Bescheid der Aufsichtsbehörde zu dieser Beschwerde nicht legitimiert (
BGE 90 I 230
f.).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
135 IV 177
24. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_68/2009 vom 4. Juni 2009

regeste:
Regeste
Art. 14 und 173 ff. StGB
.
Auch die polizeilich oder richterlich befragte Auskunftsperson kann sich im Falle ehrenrühriger Äusserungen unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für andere Verfahrensbeteiligte (etwa Zeugen oder Prozessparteien) gelten, auf den Rechtfertigungsgrund von
Art. 14 StGB
berufen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 177
BGE 135 IV 177 S. 177
Aus den Erwägungen:
4.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, kann sich die Erlaubtheit einer ehrverletzenden Äusserung aus
Art. 14 StGB
ergeben. Gemäss dieser Bestimmung, die ihrem Gehalt nach grundsätzlich dem früheren aArt. 32 StGB entspricht, verhält sich rechtmässig,
BGE 135 IV 177 S. 178
wer handelt, wie es das Gesetz gebietet oder erlaubt, auch wenn die Tat nach dem StGB oder einem andern Gesetz mit Strafe bedroht ist. Auf diesen Rechtfertigungsgrund können sich nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts beispielsweise
Richter
oder
Beamte
berufen, die in der Begründung von Urteilen oder Verfügungen ehrverletzende Äusserungen machen. Denn zu ihren Aufgaben gehört auch die Verpflichtung, Entscheide zu begründen. Soweit solche die Ehre des Betroffenen verletzenden Äusserungen mit dem Gegenstand des Entscheides zusammenhängen und der notwendigen Begründung dienen, sind sie gerechtfertigt (vgl.
BGE 98 IV 90
E. 4a S. 95;
BGE 106 IV 179
ff.). Auch
Prozessparteien
können sich bei allfälligen ehrenrührigen Bemerkungen auf ihre prozessualen Darlegungspflichten und damit auf
Art. 14 StGB
berufen. Die gleichen Befugnisse müssen auch dem
Anwalt
zustehen, der eine Partei vertritt, sofern seine Ausführungen sachbezogen sind, sich auf das für die Erläuterung des jeweiligen Standpunktes Notwendige beschränken, nicht wider besseres Wissen erfolgen und blosse Vermutungen als solche bezeichnen (vgl.
BGE 131 IV 154
E. 1.3.1;
BGE 118 IV 153
E. 4b;
BGE 116 IV 211
E. 4a/bb S. 214). Ebenso handelt der
Zeuge
aufgrund seiner Zeugnispflicht rechtmässig, wenn er aussagt, was er für wahr hält; dies gilt selbst, wenn er bei pflichtgemässer Aufmerksamkeit die Unrichtigkeit seiner vermeintlich wahren Angaben hätte erkennen können (
BGE 80 IV 56
E. 2 S. 60;
BGE 118 IV 153
E. 4b S. 161; vgl. zum Ganzen auch FRANZ RIKLIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 2. Aufl. 2007, N. 47 vor
Art. 173 StGB
; ANDREAS DONATSCH, Delikte gegen den Einzelnen, 9. Aufl. 2008, S. 371 f.; STRATENWERTH/JENNY, Straftaten gegen Individualinteressen, 6. Aufl. 2003, § 11 N. 51 S. 227).
Mit dem Problem, ob sich auch als
Auskunftspersonen
einvernommene Verfahrensbeteiligte auf den Rechtfertigungsgrund gemäss
Art. 14 StGB
unter vergleichbaren Voraussetzungen, wie sie für die vorstehend umschriebenen Fälle gelten, berufen können, hat sich das Bundesgericht bislang nicht auseinandersetzen müssen. Die Vorinstanz hat diese Frage, wenn auch ohne nähere Begründung, klar bejaht. Ihrer Auffassung ist zuzustimmen. Zwar trifft Auskunftspersonen - werden sie nun polizeilich, untersuchungsrichterlich oder gerichtlich befragt - im Unterschied zu Zeugen keine gesetzliche Aussagepflicht (vgl.
§
§ 97 und 98 StPO
/TG [RB/TG 312.1]; s. auch Art. 177 Abs. 1 der künftigen eidgenössischen Strafprozessordnung). Sie haben vielmehr das Recht, die
BGE 135 IV 177 S. 179
Aussage zu verweigern, und die Aussageverweigerung hat keine Sanktionen zur Folge (THOMAS ZWEIDLER, Die Praxis zur thurgauischen Strafprozessordnung, 2005, § 97 N. 1 S. 434 f.). Abgrenzungskriterium für die Anwendbarkeit des Rechtfertigungsgrunds von
Art. 14 StGB
ist indessen nicht nur, ob der Betreffende zu Äusserungen über das Verhalten anderer Verhaltensbeteiligter aufgrund strafprozessualer Normen verpflichtet ist (anders noch St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1956 Nr. 38; Rechtsprechung in Strafsachen 1957 Nr. 110), sondern es kann hierfür durchaus genügen, dass er zur Deponierung von Aussagen auch lediglich berechtigt ist, wie dies etwa bei Prozessparteien im Rahmen ihrer Darlegungspflichten und -rechte der Fall ist (vgl. hierzu DONATSCH, a.a.O., S. 371 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). Rechtmässig verhält sich nach
Art. 14 StGB
ja nicht nur, wer handelt, wie es das Gesetz gebietet, sondern nach dem Wortlaut der Bestimmung eben auch, wer handelt, wie es das Gesetz erlaubt. Da die Bereitschaft zur Auskunftserteilung bzw. zur Aussage vor den Strafverfolgungsorganen rechtlich erwünscht bzw. im Interesse der Justiz ist, wäre es nicht sachgerecht, die aussagewillige Auskunftsperson durch die Ausschaltung von
Art. 14 StGB
einem erhöhten Strafbarkeitsrisiko auszusetzen und ihr dadurch die Auskunftsverweigerung grundsätzlich als empfehlenswert erscheinen zu lassen. Es ist deshalb unter dem Blickwinkel der gesetzlichen Erlaubnis gerechtfertigt, auch der Auskunftsperson im Falle ehrverletzender Äusserungen im Rahmen einer (polizeilichen oder richterlichen) Befragung den Schutz von
Art. 14 StGB
zuzubilligen und sie von der Last des Gutglaubensbeweises im Sinne von
Art. 173 Ziff. 2 StGB
zu befreien (in diesem Sinne auch TRECHSEL/JEAN-RICHARD und TRECHSEL/LIEBER, in: Praxiskommentar, 2008, N. 1 zu Art. 14 sowie N. 5 zu
Art. 173 StGB
; ZR 107/2008 S. 107 ff.; für das deutsche Recht zur "freiwilligen Zeugenaussage" vor der Polizei siehe THOMAS FISCHER, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, 56. Aufl., München 2009, N. 41 zu § 193 dStGB; Neue juristische Wochenschrift [NJW] 20/1967 S. 792 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von CLAUS ROXIN).


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106 V 53
12. Urteil vom 29. Januar 1980 i.S. Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich gegen Hangartner und Kantonale Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung, Zürich

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. b AlVG
, Art. 9 Abs. 2 AlVB und
Art. 12 Abs. 1 AlVV
. Massgebend für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (hier: von Akkordanten) ist das AHV-Beitragsstatut, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (Präzisierung der Rechtsprechung; Erw. 2).
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
und
Art. 23 AlVV
. Zur Überprüfbarkeit des Verdienstausfalls (hier: bei Akkordanten; Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 106 V 53 S. 53
A.-
Paul Hangartner war als Maurer-Akkordant in der Bauunternehmung V. tätig. Mit Taggeldgesuch vom 27. März 1978 erhob er Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Gemäss Bescheinigung der Firma V. hatte er im Februar 1978 einen Arbeitsausfall von 86 Arbeitsstunden erlitten. Mit Verfügung vom 8. Juni 1978 Verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Anspruchsberechtigung per 1. Februar 1978, weil Paul Hangartner als Selbständigerwerbender gelte und den Nachweis einer regelmässigen, genügend überprüfbaren
BGE 106 V 53 S. 54
Erwerbstätigkeit als Arbeitnehmer nicht zu erbringen vermöge; dass er nach dem AHV-Beitragsstatut als Unselbständigerwerbender betrachtet werde, sei nicht ausschlaggebend.
B.-
Auf Beschwerde hin stellte die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich unter Hinweis auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 22. September 1978 in Sachen Wormser fest, dass Paul Hangartner im Hinblick auf das AHV-Beitragsstatut AlV-rechtlich als Arbeitnehmer gelte, und erachtete die Voraussetzung einer beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens 150 vollen Arbeitstagen Vor Beginn der Arbeitslosigkeit als erfüllt. Ferner hielt die Rekurskommission fest, dass der Arbeitsausfall genügend überprüfbar sei, wobei sie sich auf die Arbeitgeberbescheinigung stützte, welche sich ihrerseits anhand des vom Polier unterzeichneten Stundenrapportes nachprüfen lasse. In Gutheissung der Beschwerde wurde daher die Kassenverfügung aufgehoben und die Anspruchsberechtigung für den geltend gemachten Verdienstausfall unter Vorbehalt des Erfüllens der übrigen Voraussetzungen grundsätzlich bejaht (Entscheid vom 21. März 1979).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides. Auf die Begründung wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen...
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob der Beschwerdegegner für die im Streit liegende Teilarbeitslosigkeit im Februar 1978 anspruchsberechtigt ist, hängt u.a. von zwei Grundvoraussetzungen ab. Erstens muss er in den 365 Tagen Vor Beginn der Arbeitslosigkeit eine beitragspflichtige Beschäftigung von mindestens 150 vollen Arbeitstagen als Arbeitnehmer ausgeübt haben (Art. 9 Abs. 2 AlVB,
Art. 12 Abs. 1 AlVV
). Zweitens muss er während der behaupteten Arbeitslosigkeit einen anrechenbaren Verdienstausfall, d.h. einen im konkreten Fall überprüfbaren Ausfall an normaler Arbeitszeit in einem bestimmten Mindestausmass erlitten haben (
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
,
Art. 23 AlVV
).
2.
In bezug auf die erste Voraussetzung ist der Vorinstanz beizupflichten. Sie stützte sich in ihrem Entscheid zu Recht auf das Urteil Wormser (
BGE 104 V 202
Erw. 1), wonach für die
BGE 106 V 53 S. 55
AlV-rechtliche Qualifikation als Arbeitnehmer oder als Selbständigerwerbender grundsätzlich das AHV-Beitragsstatut massgeblich ist. Dies wurde im genannten Urteil konkret für den mitarbeitenden Aktionär gesagt, hat jedoch allgemein Gültigkeit. Ganz besonderes Gewicht kommt dem AHV-Beitragsstatut vor allem bei Akkordanten zu, weil dort auch die Regelung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) parallel verläuft (vgl. die "Richtlinien des BSV und der SUVA für die AHV-Ausgleichskassen und für die SUVA über die Stellung der Akkordanten" vom November 1971).
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Firma V. die Sozialversicherungsbeiträge (einschliesslich des Arbeitslosenversicherungsbeitrages) für den Beschwerdegegner mit der Ausgleichskasse Baumeister paritätisch abrechnete (Vertrag vom 20. Juni 1977 zwischen der genannten Firma und dem Beschwerdegegner, S. 3 oben). Es trifft somit nicht zu, dass der Beschwerdegegner seine Beiträge "aus rein ökonomischen Gründen" von der Firma habe "abrechnen lassen", wie dies die Beschwerdeführerin in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausführt; aus dem Vertrag geht im Gegenteil klar hervor, dass die Firma die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge übernahm. An der zitierten Vertragsstelle wurde dem Beschwerdegegner sodann eine Position "Verwaltungskosten" von 1,2% auferlegt, weshalb die Beschwerdeführerin glaubt, hierin ein Indiz zugunsten ihrer Auffassung finden zu können. Wofür diese "Verwaltungskosten" zu entrichten waren, ist unklar; doch selbst wenn es sich dabei um den Verwaltungskostenanteil handeln würde, der normalerweise von den Selbständigerwerbenden zu bezahlen ist, könnte diese anormale Regelung nicht dazu führen, den Beschwerdegegner sozialversicherungsrechtlich als Selbständigerwerbenden zu qualifizieren; denn der Umstand, dass die Firma die Hälfte der Sozialversicherungsbeiträge übernahm, fällt schwerer ins Gewicht und muss als entscheidend betrachtet werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu würdigen, dass der Beschwerdegegner von der SUVA als Unselbständigerwerbender erfasst wurde und dass die Firma die Prämien für die Betriebsunfallversicherung bezahlte (Vertrag S. 3). Somit ist festzustellen, dass der Beschwerdegegner sowohl von der AHV-Ausgleichskasse als auch von der SUVA als Unselbständigerwerbender behandelt wurde.
BGE 106 V 53 S. 56
Zwar ist zur Grundsatzregel im Urteil Wormser insofern ein Vorbehalt anzubringen, als in der Arbeitslosenversicherung auf das AHV-Beitragsstatut nicht abzustellen ist, sofern sich dieses als offensichtlich unrichtig erweist. Nach dem hievor Gesagten kann davon aber im vorliegenden Fall nicht die Rede sein...
3.
Zuzustimmen ist dem kantonalen Richter auch insoweit, als er den Arbeitsausfall vom Februar 1978 als genügend überprüfbar erachtete. Er stellte richtigerweise auf die von der Firma bescheinigten Ausfallstunden ab, welche sich anhand des detaillierten Polier-Rapportes nachprüfen lassen. Mit Recht sah er keinen Anlass, an der Richtigkeit dieser Angaben zu zweifeln, und fügte hiezu bei: "Die von Amtes wegen anzulegenden Vorbehalte oder Zweifel sollten bei Akkordanten nicht grösser sein als bei anderen Versicherten, die die Kurzarbeit durch den Arbeitgeber bestätigen lassen oder die die Stempelkontrolle besuchen." Diese Ausführungen sind überzeugend, namentlich auch im Hinblick auf
Art. 22 Abs. 1 und 3 AlVV
, wonach der Arbeitgeber den Ausfall zu bescheinigen hat. Diese Arbeitgeberbescheinigung stellt bei Teilarbeitslosen "die wichtigste Grundlage zur Feststellung des Arbeitsausfalles dar" (ARV 1979 Nr. 18 S. 102 Erw. 2a). Dass sie deshalb zuverlässig sein muss, erscheint selbstverständlich. Wenn aber - wie die Vorinstanz im vorliegenden Fall ausführt - die Arbeitgeberbescheinigung auf einem Polier-Rapport beruht, der für jeden einzelnen Tag die Anzahl der Ausfallstunden genau angibt, dann ist nicht ersichtlich, woraus sich Zweifel an der Richtigkeit der Arbeitgeberbescheinigung ergeben sollten.
Zwar können bei Akkordanten, die - abgesehen von den Regiestunden - zur Hauptsache nach Ausmass entschädigt werden, gewisse Schwierigkeiten entstehen, den Arbeitsausfall zeitmässig zu fixieren. Sie sind aber auf jeden Fall dort nicht unüberwindlich, wo ein Akkordant nur für einen einzigen Akkordvergeber arbeitet. So verhielt es sich beim Beschwerdegegner unbestrittenermassen; im übrigen gab der Arbeitgeber in seiner Bescheinigung sogar eine wöchentliche Normalarbeitszeit an, was die zeitliche Komponente und die zeitliche Überprüfbarkeit deutlich betont. Wollte man in Fällen wie dem vorliegenden die Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalles verneinen, so käme man notgedrungen dazu, die Akkordanten - soweit sie von AHV und SUVA als Unselbständigerwerbende qualifiziert werden - wohl die Arbeitslosenversicherungs-Beiträge
BGE 106 V 53 S. 57
bezahlen zu lassen, sie aber ganz generell von jeder Möglichkeit eines Leistungsbezuges auszuschliessen. Dies kann jedoch nicht die Meinung der Neuordnung der Arbeitslosenversicherung sein.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verweist in seiner Vernehmlassung auf die beiden Urteile Conconi und Schaltegger vom 20. April 1979 (ARV 1979 Nr. 18), in welchen das Eidg. Versicherungsgericht die Überprüfbarkeit des Arbeitsausfalles verneint hat. Zwischen diesen Präjudizien einerseits und dem vorliegenden Fall anderseits besteht insofern eine gewisse Ähnlichkeit, als hier wie dort - zumindest überwiegend - im Akkord gearbeitet und nach Ausmass bemessen und entschädigt wurde. Somit ergeben sich in allen drei Fällen unbestreitbare Unsicherheiten im Nachweis und in der Quantifizierung des tatsächlichen Arbeitsausfalles. In den genannten Präjudizien war jedoch diese Unsicherheit insofern ausgeprägter gewesen, als die Versicherten selber nicht in der Lage waren, eine bestimmte Anzahl ausgefallener Arbeitsstunden anzugeben, sondern sich mit der vagen Angabe von "ca. 50 bis 70%" begnügten. Des weitern war dort nicht ersichtlich, dass die Arbeitgeberbescheinigung sich - wie im vorliegenden Fall - auf einen detaillierten Polier-Rapport hätte stützen können, musste der Arbeitgeber doch einräumen, über die effektiv geleistete Arbeitszeit bzw. den Arbeitsausfall keine hinreichende Kontrolle zu besitzen (ARV 1979 Nr. 18 S. 103 Erw. 2b i.f.). Angesichts dieser erheblichen Unterschiede kann aus den Urteilen Conconi und Schaltegger nichts zugunsten der Auffassung der Beschwerdeführerin abgeleitet werden.
4.
Da nach dem Gesagten die vorliegend streitigen Voraussetzungen erfüllt sind, ist der Beschwerdegegner für die Teilarbeitslosigkeit im Februar 1978 unter Vorbehalt der übrigen Voraussetzungen anspruchsberechtigt, wie die Vorinstanz in ihrem Entscheid zutreffend feststellte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
101 IV 11
4. Urteil des Kassationshofes vom 21. März 1975 i.S. Rebmann gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Ob ein während der Probezeit begangenes Verbrechen oder Vergehen als leicht zu bewerten sei, entscheidet sich aufgrund aller objektiven und subjektiven Umstände. Fälle, die das breite Feld durchschnittlicher Taten nicht übersteigen, sind nicht ohne weiteres leicht im Sinne der genannten Bestimmung. Die Grenze kann nicht schematisch bei einer für die neue Tat ausgesprochenen Gefängnisstrafe von einem Monat gezogen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 101 IV 11 S. 11
A.-
1. Am 16. Mai 1968 verurteilte der Gerichtspräsident IX von Bern Rebmann wegen grober Verletzung der Verkehrsregeln zu zehn Tagen Gefängnis. Er gewährte ihm den bedingten Strafvollzug und setzte die Probezeit auf vier Jahre an.
2. a) Am 5. September 1969 wurde in Mailand zum Nachteil der Società Ittica Elbana ein Personenwagen Alfa Romeo im Werte von Fr. 10'000.-- bis 11'000.-- gestohlen und durch einen Unbekannten in die Schweiz verbracht. Am 8. September 1969 wurde das Fahrzeug verzollt und in der Folge durch einen unbekannten Dritten Rebmann telefonisch angeboten. Rebmann verwies den Dritten an Grossniklaus und erklärte diesem, mit der Herkunft des Wagens stimme etwas nicht, aber die Gefahr der Entdeckung sei gering. Rebmann hatte weder den Anbieter noch das Fahrzeug gesehen,
BGE 101 IV 11 S. 12
schöpfte jedoch Verdacht, dass das letztere durch eine strafbare Handlung erworben worden sei. Er verlangte keine Provision.
b) Am 21. Oktober 1969 wurde in Mailand zum Nachteil des Maveri ein Personenwagen Porsche gestohlen und durch Pirovano in die Schweiz verbracht und von Rebmann verzollt. Durch Vermittlung Hofers wurde der Wagen von Pirovano zuerst Acklin angeboten. Dieser wollte ihn jedoch nicht kaufen und wies Hofer und Acklin an Rebmann. In Rothenbühler fand Rebmann einen Interessenten. Rothenbühler unterschrieb bei Rebmann einen Kaufvertrag und drückte den ursprünglich eingesetzten Preis von Fr. 15'500.-- auf Fr. 10'000.-- herab. Diesen Betrag händigte er Pirovano aus, als er mit diesem im gekauften Wagen sass, während Rebmann draussen wartete. Rebmann hatte Verdacht geschöpft, die Sache mit dem Porsche sei "faul" und deshalb Rothenbühler gewarnt. Rebmann erhielt keine Entschädigung.
c) Am 29. Dezember 1969 wurde in Mailand ein weiterer Porsche gestohlen, durch Pirovano in die Schweiz verbracht und am 8. Januar 1970 durch Frau Wiedmer verzollt. Pirovano brachte das Fahrzeug nach Zürich zu Hofer, der bei der Vermittlung des Wagens durch Rebmann an Grossniklaus half. Rebmann wusste, dass er mit einem auf unrechtmässige Weise erlangten Auto handelte. Er erhielt keine Vermittlungsentschädigung.
B.-
Mit Urteil vom 3. Juli 1974 wurde Rebmann vom Strafamtsgericht Bern der wiederholten Hehlerei schuldig erklärt und zu vier Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Mit Entscheid vom gleichen Tag verzichtete das Strafamtsgericht darauf, den dem Angeschuldigten im Urteil vom 16. Mai 1968 gewährten bedingten Vollzug für die zehntägige Gefängnisstrafe zu widerrufen; dagegen verwarnte es den Verurteilten.
Auf Appellation Rebmanns und der Staatsanwaltschaft hin setzte das Obergericht des Kantons Bern am 11. Oktober 1974 die bedingte Gefängnisstrafe wegen Hehlerei auf drei Monate herab. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der am 16. Mai 1968 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von zehn Tagen an.
C.-
Rebmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, von der Anordnung des Vollzuges sei abzusehen.
BGE 101 IV 11 S. 13
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz begründet ihren Entscheid vorerst damit, dass nach ihrer Rechtsprechung ein leichter Fall im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
nur bis zu einer Freiheitsstrafe von einem Monat angenommen werde. Bloss aussergewöhnliche Umstände rechtfertigten es, eine mit einer höheren Freiheitsstrafe geahndete Tat als leichten Fall zu qualifizieren. Solche seien in der vorliegenden Strafsache nicht gegeben.
Die in
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
stehende Wendung "in leichten Fällen" ist ein unbestimmter Rechtsbegriff. Seine Anwendung lässt im konkreten Fall dem Sachrichter einen Spielraum, der sich von der Betätigung des Ermessens nicht scharf trennen lässt. In Überprüfung solcher Entscheide legt sich der Kassationshof eine gewisse Zurückhaltung auf (
BGE 98 Ib 467
E. 3a, 481 E. 3a, 509 E. 2;
BGE 97 I 535
E. 3a).
Der Kassationshof hat bereits in
BGE 98 IV 251
E. 3c zur Frage Stellung bezogen, wann ein während der Probezeit begangenes neues Verbrechen oder Vergehen im Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
als "leicht" zu gelten hat. Art und Dauer der erneut ausgesprochenen Freiheitsstrafe bieten wohl einen wichtigen Anhaltspunkt für die Bewertung der Tat durch den kantonalen Sachrichter. Sie können aber für den Kassationshof, der die Tat selbständig bewerten muss, schon deshalb nicht einziges Kriterium sein, weil die Gerichte nicht immer nach gleich strengen Massstäben die Strafe zumessen. Letztlich muss auch der Kassationshof auf Grund aller objektiven und subjektiven Umstände des Einzelfalles prüfen, ob der neuen Tat ein leichtes oder ein nicht mehr leicht zu nehmendes Verschulden zugrunde liege und ob allenfalls aussergewöhnliche Umstände in Betracht gezogen werden müssen. Ergänzend sei klargestellt, dass nicht jeder Fall, der nicht das breite Feld durchschnittlicher Taten übersteigt und in diesem Sinne nicht als "schwer" angesehen werden kann, als "leicht" im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 StGB
gelten kann, wie der Kassationshof schon im nicht veröffentlichten Teil des Urteils vom 15. Mai 1972 i.S. Stierli erkannt hat.
Nach diesen Grundsätzen erscheint die von der Vorinstanz vorgenommene schematische Grenzziehung bei einem Monat Gefängnis für sich allein genommen als ein zu starres Kriterium
BGE 101 IV 11 S. 14
und entspricht nicht dem Sinne von
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
. Wenn
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
die Vollzugsbehörden ermächtigt, auf eine Rückversetzung des bedingt Entlassenen selbst dann zu verzichten, wenn er für die neue Tat zu einer Gefängnisstrafe von drei Monaten unbedingt verurteilt wurde, ist nicht einzusehen, weshalb der Richter in seinem Ermessen stärker eingeschränkt sein sollte. Wenn
Art. 41 StGB
dem Richter keine solche Grenze setzte, dann offensichtlich deshalb, weil man seinem Ermessen von der neu ausgefällten Strafe her keine formalen Grenzen setzen wollte.
Hätte die Vorinstanz den Vollzug der seinerzeit bedingt ausgesprochenen Gefängnisstrafe ausschliesslich mit der Begründung angeordnet, eine Gefängnisstrafe von drei Monaten könne zum vorneherein nicht oder nur bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände als "leichter Fall" angesehen werden, so hätte sie den unbestimmten Rechtsbegriff nicht nach Sinn und Zweck der Vorschrift ausgelegt.
Sie hat indes zusätzlich geprüft, ob nach den objektiven und subjektiven Umständen ein leichter Fall vorliege.
2.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer zunächst vor, als angesehener und loyal geltender Garagist habe er harmlos und mit mehr Gewicht auftreten können als ein in den Geschäftskreisen bekannter Hehler. Dieser Betrachtungsweise kann nicht zugestimmt werden. Nach
Art. 63 StGB
wirkt der gute Ruf, soweit er dem wirklichen Leben entspricht, strafmindernd. Diesen Ruf missbraucht zu haben, um besser hehlen zu können, wirft die Vorinstanz dem Beschwerdeführer nicht vor. Wäre er darauf ausgegangen, hätte er bei den Kaufinteressenten kaum jeweils durchblicken lassen, dass der Erwerb der vermittelten Autos nicht rechtmässig erfolgt sei. Dadurch verlor er den Verhandlungspartnern gegenüber den Anschein, ein integrer Geschäftsmann zu sein.
Schwerer wiegt der von der Vorinstanz erhobene Vorwurf eines zwielichtigen Charakters, weil der Beschwerdeführer die Interessenten einerseits vor dem Kauf der gestohlenen Fahrzeuge gewarnt, sie anderseits aber wieder beschwichtigt habe.
Zwar trifft der im angefochtenen Urteil verwendete Ausdruck "im Zwielicht" die Sache nicht genau. Dass Hehler untereinander sich über Verdachtselemente und das grössere oder geringere Risiko, entdeckt zu werden, äussern, liegt im Rahmen der Hehlerei und lässt die Tat noch nicht als besonders verwerflich
BGE 101 IV 11 S. 15
oder schwer erscheinen. Immerhin ist erkennbar, dass der Beschwerdeführer nicht unüberlegt und leichtfertig zum Hehler wurde, dass er vielmehr bedacht vorgegangen und die Risiken abgewogen hat und im Vertrauen darauf, die Tat werde zu keiner Strafverfolgung führen, das Risiko selber auf sich genommen und auch die Kaufinteressenten beschwichtigt hat. Der von der Vorinstanz gezogene Schluss von dieser Handlungsweise auf einen entsprechenden Charakter ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP). Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer wiederholt half, Diebesgut von beachtlichem Wert umzusetzen, und dass er sich, wenn auch als Randerscheinung, in einen internationalen und gross angelegten illegalen Verkehr mit gestohlenen Autos einschaltete. Das Motiv der Tat steht zwar nicht restlos fest. Die Vermutung allein, geschäftliche Gründe "dürften" den Beschwerdeführer zur Tat verleitet haben, ist noch keine bindende Feststellung, da sie die gesetzliche Unschuldsvermutung nicht zu beseitigen vermag (
BGE 76 IV 191
, E. 3, 78 IV 178 E. 4). Mit Bestimmtheit verneint die Vorinstanz aber die Behauptung, blosse Gutmütigkeit hätte den Beschwerdeführer zum Hehler werden lassen. Daran kann der Kassationshof nicht vorbeigehen (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
). Der Beschwerdeführer wurde auch nicht durch äussere Umstände zur Tat gedrängt.
Bei Berücksichtigung dieser Gesichtspunkte wiegt die dreimalige Hehlerei objektiv und subjektiv nicht mehr leicht. Ohne Bundesrecht zu verletzen, konnte die Vorinstanz daher einen "leichten Fall" im Sinne des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
verneinen. Dass die Hehlerei das Mittelmass nicht überschritten hat und in diesem Sinne nicht als schwer angesehen werden kann, macht sie noch nicht zu einem "leichten Fall" im Sinne der genannten Bestimmung. Hat man es aber nicht mehr mit einem "leichten Fall" zu tun, erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
100 Ib 358
64. Auszug aus dem Urteil vom 20. Dezember 1974 i.S. Eidg. Justizabteilung gegen X. AG und Regierungsrat des Kantons Zug.

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland. BB vom 23. März 1961/21. März 1973 (Bewilligungsbeschluss, BewB), Verordnung des Bundesrates vom 21. Dezember 1973 (BewV).
Untersuchungspflicht der Bewilligungsbehörde (
Art. 23 BewV
). Fall einer Aktiengesellschaft, deren Verwaltungsratspräsident erklärt, es bestehe keine ausländische Beteiligung. Rückweisung zur Abklärung des Sachverhalts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 358
BGE 100 Ib 358 S. 358
Die X. AG in Zürich, deren Verwaltung aus drei in der Schweiz wohnenden Mitgliedern besteht, kaufte am 8. März 1974 ein Stück Wiesland im Kanton Zug. Das Grundbuchamt Zug, bei dem der Kaufvertrag zur Eintragung angemeldet wurde, hielt dafür, das Geschäft könnte unter die Bestimmungen des BewB fallen, und verwies die Anmeldenden an die erstinstanzliche Bewilligungsbehörde, die Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zug. N., Präsident und Delegierter des Verwaltungsrates der X. AG, schrieb darauf dieser Behörde: "Wir bestätigen, dass das Aktienkapital unseres Unternehmens
BGE 100 Ib 358 S. 359
Fr. 1 Mio beträgt, das im Besitze des Unterzeichneten ist und somit vollumfänglich im schweizerischen Besitz. Es bestehen keine irgendwelche ausländischen Beteiligungen an unserer Firma."
Die Volkswirtschaftsdirektion stellte auf die Bestätigung ab und erkannte, der Kauf sei nicht bewilligungspflichtig. Der Regierungsrat des Kantons Zug wies eine Beschwerde der Eidg. Justizabteilung gegen diesen Entscheid ab. Er führte aus, die Volkswirtschaftsdirektion habe keinen Anlass gehabt, an der Richtigkeit der Erklärungen des Verwaltungsratspräsidenten N. zu zweifeln, der ein "in Zug aufgewachsener, bestbekannter und bestbeleumdeter erfolgreicher Kaufmann" sei.
Die Eidg. Justizabteilung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die kantonale Volkswirtschaftsdirektion zurückzuweisen. Sie macht geltend, die kantonalen Behörden hätten es unterlassen, den für die Bewilligungspflicht massgebenden Sachverhalt abzuklären. Die von N. abgegebene allgemeine Erklärung erbringe keinen Beweis. Aktiengesellschaften hätten in der Regel mindestens folgende Unterlagen beizubringen:
a. Gründungsurkunde/Errichtungsakt und Statuten;
b. Handelsregisterauszug (neuester Stand);
c. Verzeichnis der Aktionäre;
d. Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen der letzten drei Geschäftsjahre mit Bericht und Antrag der Revisoren;
e. die zwei letzten Steuertaxationen und die zwei letzten Steuererklärungen, beglaubigt durch die statutarisch bestellten Revisoren;
f. Nachweis über die Finanzierung des Grundstückerwerbs durch Ausweis der eigenen Mittel und/oder der gewährten Darlehen;
g. Verzeichnis der Darlehensgläubiger, sofern die der Gesellschaft gewährten Darlehen mehr als 1/3 der Höhe des Eigenkapitals betragen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der BewB enthält keine nähern Vorschriften über das Verfahren, in dem untersucht werden soll, ob eine Gesellschaft mit Sitz in der Schweiz durch Personen im Ausland beherrscht wird. Er setzt aber voraus, dass die Bewilligungsbehörde
BGE 100 Ib 358 S. 360
diese Frage abzuklären und dafür alles Zweckdienliche vorzukehren hat, auch wenn die Erhebungen oft mühsam sind und nicht immer zu einem völlig gesicherten Ergebnis führen werden (vgl.
BGE 99 Ib 401
ff., 440 ff.).
Art. 23 BewV
bestimmt, dass die Behörden den Sachverhalt von Amtes wegen feststellen (Abs. 1). Sie dürfen nur auf Vorbringen abstellen, die sie geprüft und über die sie nötigenfalls Beweis erhoben haben (Abs. 2). Damit wird der Verwaltung eine eigentliche Untersuchungspflicht auferlegt (dazu GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 61). Diese Pflicht ist verletzt, wenn die Behörde es an wirklichen und ordnungsgemässen Beweiserhebungen fehlen lässt. Die Verletzung rechtfertigt die Aufhebung des Entscheides (
BGE 99 Ib 109
E. 4).
Damit ist freilich noch nicht gesagt, wie weit die Beweiserhebungen geführt werden müssen und wann die Behörde sich mit einer einmal erreichten Sachverhaltsklärung zufrieden geben darf, insbesondere ob sie auf Erklärungen der Beteiligten abstellen darf. Dem Regierungsrat ist zuzugeben, dass die Beweiserhebungen nicht über das, was vernünftigerweise als geboten zu betrachten ist, hinausgehen sollen. Die Verwaltung wird sich einerseits vor Pedanterie, anderseits vor Oberflächlichkeit hüten müssen. Insbesondere muss die untersuchende Behörde in einem bestimmten Stadium auf Angaben der Beteiligten abstellen oder sie verwerfen können; in letzterem Fall mag dann die Verwaltungsstreitigkeit durch die Anwendung von Beweistlastregeln gelöst werden können (GYGI a.a.O.). Eine solche Regel enthält
Art. 5 Abs. 2 lit. c BewV
, wonach ausländische Beherrschung anzunehmen ist, wenn Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz, deren unmittelbare oder mittelbare Finanzierung durch Ausländer sich nicht mit Gewissheit ausschliessen lässt, sich zu mehr als einem Drittel am Kapital beteiligen. Hier wird die Beweislast dafür, dass keine ausländische Beteiligung vorliegt, den Privaten auferlegt. Es ist dem Regierungsrat auch zuzugestehen, dass das Vertrauen auf Erklärungen der Beteiligten oder die Verwerfung ihrer Aussagen gelegentlich auf mehr gefühlsmässiger Grundlage beruht und rational nicht genau begründet werden kann. Die Frage ist indessen, in welchem Stadium auf solche Erklärungen ohne weitere Beweiserhebung, einzig gestützt auf den persönlichen Eindruck, den der Erklärende macht, abgestellt
BGE 100 Ib 358 S. 361
werden darf. In dieser Hinsicht dürfen die Anforderungen nicht leicht genommen werden. Die Verordnung stellt bereits insofern eine Schranke auf, als sie in Art. 23 Abs. 5 ausdrücklich bestimmt, dass allgemeine Erklärungen, die sich darin erschöpfen, Voraussetzungen der Bewilligungspflicht zu bestreiten oder Voraussetzungen der Bewilligung zu behaupten, in keinem Fall Beweis erbringen. Solche allgemeinen Erklärungen bestehen etwa darin, dass behauptet wird, der Erwerb sei nicht bewilligungspflichtig, oder die Untersuchung der Verhältnisse ergebe, dass die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung erfüllt seien.
2.
Hier hat Verwaltungsratspräsident N. keine derart allgemeine Erklärung abgegeben, sondern behauptet, das gesamte Aktienkapital der X. AG sei in seinem Besitz und es lägen keinerlei ausländische Beteiligungen vor. Diese Erklärungen sind aber doch noch sehr allgemein. Sie sind mit Vorsicht aufzunehmen, zumal die Voraussetzungen, unter denen eine ausländische Beteiligung anzunehmen ist, komplex sind, so dass unter Umständen der Erklärende in gutem Glauben eine Beteiligung nicht als ausländische betrachtet, obwohl sie nach der massgebenden Ordnung als solche zu qualifizieren ist. Die kantonalen Behörden hätten hier näher zusehen sollen.
Wie weit in solchen Fällen bei der Überprüfung und Beweiserhebung zu gehen ist, kann nicht allgemein umschrieben werden. Ob es nötig ist, die in der Beschwerde der Justizabteilung erwähnten Massnahmen in jedem Einzelfall zu treffen, mag dahingestellt bleiben. Sie werden sich in der Regel rechtfertigen (vgl.
BGE 99 Ib 403
, wo diese Massnahmen im Grundsatz nicht beanstandet worden sind). Bei Erwerb durch eine im Handelsregister eingetragene Gesellschaft ist es jedenfalls angezeigt, dass ein Auszug aus diesem Register verlangt wird, damit die Bewilligungsbehörde sich über Zweck und Struktur der Gesellschaft vergewissern kann. Hätte die Volkswirtschaftsdirektion das im vorliegenden Fall getan, so hätte sie schon die Erklärung des N., er besitze alle Aktien der X. AG, mit Reserve aufnehmen müssen. Nach
Art. 707 Abs. 1 OR
müssen die Mitglieder der Verwaltung Aktionäre sein. Da die Verwaltung der X. AG mehrere Mitglieder zählt, kann jene Behauptung des Verwaltungsratspräsidenten nicht ohne weiteres als zutreffend erachtet werden. Es mag sein, dass die
BGE 100 Ib 358 S. 362
übrigen Verwaltungsräte ihre Aktien nur fiduziarisch besitzen, während wirtschaftlich alle Aktien dem N. gehören; doch sind auch andere Verhältnisse möglich. Die kantonalen Behörden hätten in dieser Hinsicht Beweis erheben müssen; sie durften sich nicht mit unbestimmten Vermutungen zufrieden geben.
Ausserdem fehlen alle Informationen darüber, zu welchem Zwecke die X. AG das recht grosse Grundstück im Kanton Zug erwerben will, obwohl sie ihren Sitz in Zürich hat. Schon die Firmenbezeichnung lässt darauf schliessen, dass die Gesellschaft ihre Tätigkeit in internationalem Rahmen entfalten will und deshalb eine ausländische Beteiligung an ihr nicht von vornherein undenkbar ist. Es besteht daher hinreichender Anlass, die Beteiligungs- und Finanzierungsverhältnisse sorgfältig abzuklären, ebenso den Zweck, der mit dem Grundstückkauf verfolgt wird. Würde es sich etwa zeigen, dass auf dem Grundstück ein Fabrikationsbetrieb der X. AG errichtet werden soll, so könnte nach
Art. 6 Abs. 2 lit. b BewB
auch bei ausländischer Beteiligung eine Bewilligung erteilt werden. In einem solchen Fall könnte man sich mit weniger weit gehenden Abklärungen hinsichtlich der Bewilligungspflicht zufrieden geben.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass die Bewilligungsbehörde ihrer Pflicht zur Erforschung der materiellen Wahrheit nicht hinreichend nachgekommen ist und dass sie daher
Art. 23 Abs. 2 BewV
verletzt hat.


header:
Urteilskopf
113 Ib 77
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. April 1987 i.S. X. AG gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen (RVUS). Voraussetzung für die Anwendung von Zwangsmassnahmen. Strafbarkeit nach schweizerischem Recht bei Insidergeschäften, denen ein Geheimnisverrat durch einen Anwalt zugrunde liegt.
Die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch einen Anwalt kann sowohl unter Art. 162 wie
Art. 321 StGB
fallen. Dass gegebenenfalls die Bestimmung von
Art. 321 StGB
als lex specialis vorgeht, ändert nichts daran, dass der Anwalt dem Grundsatze nach durchaus auch den Tatbestand der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen verwirklichen kann. Damit erübrigt sich eine Unterscheidung zwischen der berufsspezifischen Tätigkeit des Anwalts und dessen Tätigkeit ausserhalb dieser Sphäre, da unter diesen Umständen
Art. 162 Abs. 2 StGB
über die Ausnützung des Verrates von Geschäftsgeheimnissen auch dann gilt, wenn das geheimzuhaltende Geschäft von einem Anwaltsbüro ausgeführt oder vorbereitet wurde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 113 Ib 77 S. 78
In der vorliegenden Rechtshilfesache hatte das Bundesgericht bereits über eine Zwischenverfügung zu befinden. Der der Angelegenheit zugrunde liegende Sachverhalt kann dem entsprechenden, in der amtlichen Sammlung veröffentlichten Urteil vom 12. Januar 1987 (
BGE 113 Ib 72
ff.) entnommen werden, mit dem die zu beurteilende Verwaltungsgerichtsbeschwerde abgewiesen wurde, soweit darauf einzutreten war.
Am 5. Januar 1987, also noch vor Erledigung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Zwischenentscheid vom 22. August 1986, erliess das BAP eine Verfügung in der Hauptsache. Es wies damit die Einsprache der X. AG vom 20. August 1986 ab und ordnete an, die Behörden des Kantons Zürich hätten das Rechtshilfeersuchen der USA zu
BGE 113 Ib 77 S. 79
vollziehen. Die dagegen gerichtete Verwaltungsgerichtsbeschwerde weist das Bundesgericht ebenfalls ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Beschwerdeführerin wendet sich nicht gegen die Gewährung der Rechtshilfe an die USA an sich, sondern lediglich gegen die Rechtshilfe unter Einsatz von Zwangsmassnahmen. Der Unterschied ist allerdings eher geringfügig: Der Standpunkt der Beschwerdeführerin läuft im Ergebnis darauf hinaus, dass sie den Umfang der an die USA zu erteilenden Auskünfte und der herauszugebenden Akten selbst bestimmen möchte. Sie macht in diesem Zusammenhang vor allem geltend, die gemäss Art. 4 Ziffer 2 lit. a RVUS für die Anwendung von Zwangsmassnahmen erforderliche beidseitige Strafbarkeit sei hier nicht gegeben.
b) Ausgangspunkt bildet unbestrittenermassen die Rechtsprechung des Bundesgerichtes zum Tatbestand des sogenannten Insidergeschäftes. Wie im Urteil
BGE 109 Ib 47
ff. mit einlässlicher Begründung dargelegt worden ist, bildet der direkte Gebrauch von Insiderwissen durch den Insider selbst nach schweizerischem Recht keinen strafbaren Tatbestand und ist demnach die Rechtshilfe in solchen Fällen ausgeschlossen. Anders verhält es sich dagegen, wenn der Insider sein Wissen an einen oder mehrere Dritte weitergibt, die dann ihrerseits daraus Vorteil ziehen. Liegt dieser Sachverhalt vor, so fällt er hinsichtlich der Person des Insiders selbst unter den Tatbestand von
Art. 162 Abs. 1 StGB
, hinsichtlich der Personen, welche den Geheimnisverrat ausnützen, unter
Art. 162 Abs. 2 StGB
. Es kann hierzu im einzelnen auf das angeführte, veröffentlichte Urteil verwiesen werden, mit dem Bemerken, dass diese Rechtsprechung seither wiederholt bestätigt worden ist, u.a. in den beiden der Beschwerdeführerin bekannten und von ihr selbst zitierten, nicht veröffentlichten Urteilen vom 3. Oktober 1985 in Sachen Ch. und R. In diesen beiden Fällen wurde Rechtshilfe unter Anwendung von Zwangsmassnahmen bewilligt in Verfahren wegen Verwertung von Insiderkenntnissen, die den damaligen Beschwerdeführern direkt oder indirekt infolge Verrats von Geschäftsgeheimnissen durch den Bürochef einer grossen Anwaltsfirma mit Sitz in New York zugeflossen waren. Die Beschwerdeführerin greift (zum mindesten mittelbar) diese Praxis an und will ihren Fall nach anderen Gesichtspunkten beurteilt wissen. Sie
BGE 113 Ib 77 S. 80
glaubt, Anwälte und ihre Hilfspersonen könnten sich des Tatbestandes des Verrates von Geschäftsgeheimnissen im Sinne von
Art. 162 StGB
nicht schuldig machen, sondern einzig der Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von
Art. 321 StGB
. Bei diesem Tatbestand sei aber derjenige, der sich den Geheimnisverrat zunutze mache, nach schweizerischem Recht nicht strafbar. Das Bundesgericht hat diese These bereits im erwähnten Urteil vom 12. Januar 1987 verworfen. Da sie hier etwas ausführlicher entwickelt wird, rechtfertigen sich einige zusätzliche Ausführungen.
3.
a) Die Tatbestände der
Art. 162 und 321 StGB
decken sich nicht, schliessen sich aber auch nicht gegenseitig aus, wie dies die Beschwerdeführerin annimmt. Sie sind vielmehr mit zwei Kreisen vergleichbar, die sich teilweise überschneiden. Der Verletzung eines Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisses im Sinne von
Art. 162 StGB
kann sich nicht nur ein geschlossener Personenkreis schuldig machen, sondern grundsätzlich jedermann; dafür ist der Gegenstand des Geheimnisverrates ein beschränkter, indem es sich um ein Geheimnis handeln muss, zu dessen Bewahrung die betreffende Person gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist. Demgegenüber trifft die Bestimmung des
Art. 321 StGB
über die Verletzung des Berufsgeheimnisses nur einen im Gesetz abschliessend umschriebenen Personenkreis, zu dem u.a. die Rechtsanwälte und ihre Hilfspersonen gehören; dafür umfasst die Geheimhaltungspflicht jedes ihnen infolge ihres Berufes anvertraute Geheimnis. Die Verletzung eines Geschäftsgeheimnisses durch einen Anwalt kann demnach unter beide genannten Bestimmungen fallen. Dass gegebenenfalls die Bestimmung von
Art. 321 StGB
derjenigen von
Art. 162 StGB
als lex specialis vorgeht (vgl. ERNST HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, Berlin 1937, S. 391), ändert nichts daran, dass der Anwalt dem Grundsatze nach durchaus auch den Tatbestand der Verletzung von Geschäftsgeheimnissen verwirklichen kann. Die von der Beschwerdeführerin zitierte Stelle des Lehrbuchs von VITAL SCHWANDER (Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Zürich 1964, S. 399) befasst sich mit dem Problem nicht des näheren und kann jedenfalls nicht als Beleg für die gegenteilige Auffassung angeführt werden. Verhielte es sich allerdings anders, so wäre die Rechtshilfe zwar gleichwohl zu gewähren, jedoch mit der Auflage, die aus der Schweiz gewonnenen Informationen lediglich im Verfahren gegen den Anwalt und nicht
BGE 113 Ib 77 S. 81
gegen die "tippees" zu verwenden (
BGE 112 Ib 603
E. d). Das Urteil in Sachen der Beschwerdeführerin vom 12. Januar 1987 wäre in diesem Punkt zu präzisieren.
b) Das Bundesgericht hat im mehrfach erwähnten Urteil vom 12. Januar 1987 offengelassen, ob in Fällen der vorliegenden Art zwischen der berufsspezifischen Tätigkeit des Anwaltes und dessen allfälliger Tätigkeit ausserhalb dieser Sphäre zu unterscheiden sei. Die vorstehenden Ausführungen machen diese Unterscheidung, die ohnehin in der Praxis nur mit grösster Schwierigkeit zu treffen wäre, entbehrlich: Geschäftsgeheimnisse bleiben Geschäftsgeheimnisse, gleichgültig, ob der Geheimnisherr seine Geschäfte ganz oder teilweise durch einen Anwalt führen lässt oder nicht (vgl. zu einem Problem ähnlicher Art: nicht publiziertes Urteil vom 2. Juni 1986 in Sachen M.). Die Argumentation der Beschwerdeführerin würde zum unverständlichen Resultat führen, dass eine Firma, die sich für die Vorbereitung einer Fusion oder ähnlicher Transaktionen eines Anwaltsbüros bedient, schlechter geschützt wäre als eine solche, die Vorbereitungen der nämlichen Art durch eine Treuhand- oder Finanzgesellschaft treffen lässt. Es muss nach Sinn und Geist des schweizerischen Strafgesetzbuches angenommen werden, dass eine solche Wirkung nicht gewollt gewesen sein kann, dass also
Art. 162 Abs. 2 StGB
über die Ausnützung des Verrates von Geschäftsgeheimnissen auch dann gilt, wenn das geheimzuhaltende Geschäft von einem Anwaltsbüro ausgeführt oder vorbereitet wurde. Damit ist das erste Erfordernis für Zwangsmassnahmen nach dem RVUS, die Strafbarkeit der Tat nach schweizerischem Recht, hier gegeben.


header:
Urteilskopf
112 V 206
37. Arrêt du 14 octobre 1986 dans la cause Ecole d'aviation générale Flite S.A. contre Direction de la CNA et Commission de recours VI du conseil d'administration de la CNA

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 lit. c und
Art. 10 VwVG
,
Art. 96 UVG
.
- Für das Verfahren vor der Rekurskommission des Verwaltungsrates der SUVA ist das VwVG anwendbar. Tragweite des Reglementes der Rekurskommission.
- In casu Anwendung des
Art. 10 VwVG
auf ein Gesuch um Ablehnung der Mitglieder der Rekurskommission (Erw. 2).
Art. 109 UVG
. Wird der Rekurskommission des Verwaltungsrates der SUVA eine Beschwerde gegen eine Verfügung über die Zuteilung zu einer Klasse der Prämientarife unterbreitet, so kann sie weder über die Gesetzmässigkeit dieses Tarifes noch über die Berechnungsart der der streitigen Klassenzuteilung entsprechenden Prämien befinden (Erw. 3).
Art. 105 Abs. 1 und 106 UVG
. Ein Betrieb - oder ein Versicherter -, der die Gesetzmässigkeit der vom Versicherer geforderten Prämien bestreiten will, hat gegen die auf der Einreihungsverfügung beruhende Prämienabrechnung Einsprache und dann gegebenenfalls vor dem zuständigen kantonalen Versicherungsgericht Beschwerde gegen den Einspracheentscheid zu erheben (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 207
BGE 112 V 206 S. 207
A.-
Par décision du 2 février 1984, la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (CNA) a déclaré soumettre l'Ecole d'aviation générale Flite S.A. (ci-après: l'entreprise), à Sion, à l'assurance obligatoire contre les accidents, avec effet au 1er janvier 1984, et classé le personnel d'équipage de l'entreprise dans la classe 50 A, degré 7, ce qui correspondait à un taux de prime net de 163,7%o. Insatisfaite des explications données par la CNA sur la manière dont avait été déterminé le taux de prime, l'entreprise forma opposition contre cette décision le 23 février suivant. La CNA, par décision du 10 avril 1984, rejeta l'opposition ainsi que la demande d'effet suspensif présentée entre-temps.
B.-
Le 14 mai 1984, l'entreprise, par une seule et même écriture, saisit simultanément la Commission de recours du conseil d'administration de la CNA (ci-après: la commission de recours) et le Tribunal des assurances du canton du Valais d'un recours contre la décision sur opposition du 10 avril précédent. Elle demandait, en résumé, à l'autorité judiciaire cantonale - laquelle suspendit l'affaire en attendant la décision de la commission de recours - d'annuler le "système de calculation des primes tel qu'arrêté par la CNA", de fixer à nouveau les primes en tenant compte "des salaires effectifs AVS versés aux
BGE 112 V 206 S. 208
instructeurs et à la répartition réelle de leurs activités entre heures de vol et travail administratif" et de libérer les instructeurs auxiliaires de l'obligation d'affiliation à la CNA. Quant aux conclusions adressées à la commission de recours, elles tendaient à l'annulation de la décision de classement de la CNA, "une nouvelle concertation [étant] ordonnée entre la CNA et elle-même en vue d'un classement raisonnable et supportable", qui devrait tenir compte des tarifs antérieurs payés à l'assurance privée.
Par lettre du 3 janvier 1985, le secrétaire de la commission de recours communiqua à l'entreprise la composition de la commission de recours VI, à laquelle le dossier avait été attribué, en lui rappelant que les membres de celle-ci ou leurs suppléants pouvaient être récusés, dans les dix jours, si la recourante avait "des raisons de croire qu'ils [avaient] une opinion préconçue ou qu'ils [manifestaient] une quelconque hostilité personnelle". Le 11 janvier suivant, l'entreprise récusa tous les membres de ladite commission en faisant valoir qu'à l'exception d'un seul, ils étaient "pratiquement tous de langue allemande", qu'il n'y figurait qu'une seule juriste et qu'un seul membre appartenant au secteur privé des affaires et de l'industrie.
Dans le cadre de l'instruction du recours, le président de la commission de recours et le commissaire rapporteur, assistés du secrétaire de la commission, entendirent, le 3 juillet 1985, le chef de la division des primes de la CNA et l'un de ses collaborateurs. Par décision du 12 août 1985, la commission de recours se déclara compétente pour trancher l'ensemble du litige, y compris les conclusions adressées au Tribunal des assurances du canton du Valais, rejeta le recours et confirma la décision sur opposition contestée. En ce qui concerne la demande de récusation présentée par l'entreprise, ladite commission se borna à constater, en fait, que "celle-ci [la demande], motivée par des arguments insuffisants et en partie même non pertinents", paraissait infondée et donc irrecevable, et renvoya à la correspondance échangée avec son secrétariat à ce propos.
C.-
L'entreprise interjette recours de droit administratif. Reprenant les conclusions formulées devant la commission de recours, elle conclut à l'annulation de la décision de classement du 2 février 1984. Elle demande par ailleurs au tribunal de se prononcer sur le point de savoir s'il "est logique et normal que la commission de recours prévue par la loi soit composée
BGE 112 V 206 S. 209
exclusivement de membres du Conseil d'administration de la CNA".
La commission de recours et la division juridique de la CNA concluent au rejet du recours. Pour sa part, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) renonce à faire une proposition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Sous l'empire de la LAMA, la voie du recours de droit administratif n'était pas ouverte contre les décisions des commissions de recours du conseil d'administration de la CNA relatives à l'attribution d'une entreprise à une classe de risques, tant au regard de l'art. 105 de cette loi qui déclarait ces décisions définitives que de l'
art. 129 al. 1 let
. e OJ (dans sa teneur valable jusqu'au 31 décembre 1983) qui excluait expressément le recours de droit administratif contre les décisions concernant "la répartition des entreprises dans les différentes classes de risques de l'assurance-accidents obligatoire" (
ATF 110 V 330
consid. 1a).
b) La loi fédérale sur l'assurance-accidents du 20 mars 1981 (LAA), entrée en vigueur le 1er janvier 1984, fixe de la manière suivante les règles du contentieux en matière de classement dans le tarif des primes: selon l'
art. 109 LAA
, l'intéressé peut, dans les trente jours, recourir contre les décisions sur opposition prises par la CNA en matière de classement des entreprises et des assurés dans les classes et degrés du tarif des primes auprès d'une commission de recours du conseil d'administration de la CNA. Les décisions sur opposition prises par les assureurs désignés à l'art. 68 (de la loi) peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une commission spéciale de recours (al. 1). Le Conseil fédéral règle la procédure de recours et nomme la commission spéciale de recours (al. 2).
Quant à l'
art. 110 al. 1 LAA
, il dispose que le recours de droit administratif peut être interjeté dans les trente jours auprès du Tribunal fédéral des assurances contre les décisions prises en application, notamment, de l'
art. 109 LAA
. Cependant la seconde phrase de cette disposition légale limite le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances puisque le recours contre les décisions prises en application de l'
art. 109 LAA
ne peut porter que sur la violation du droit fédéral, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation et la constatation des faits manifestement inexacte, incomplète ou contraire aux règles essentielles de
BGE 112 V 206 S. 210
procédure (sur les modifications envisagées à l'occasion de la révision de l'OJ actuellement en cours, cf. message du Conseil fédéral, du 29 mai 1985, concernant la révision de la loi fédérale d'organisation judiciaire; FF 1985 II 940 ss).
2.
Sous chiffre Ib de son mémoire de recours, intitulé "Compétence de la commission de recours VI", l'entreprise recourante met en cause, en réalité, non pas la compétence de cette commission à proprement parler, mais sa composition ainsi que la procédure suivie par cette autorité en ce qui concerne la demande de récusation de ses membres qu'elle lui avait adressée.
a) La CNA est un établissement fédéral autonome au sens de l'
art. 1er al. 2 let
. c PA (
ATF 109 V 232
). Partant, cette loi s'applique à la procédure dans les affaires soumises à la connaissance de la commission de recours (cf. également
art. 96 LAA
). En ce qui concerne la récusation des membres de cette autorité, seul l'
art. 10 PA
est donc applicable. Cette disposition légale ne soumet la demande de récusation à aucun délai. En outre, elle fixe de manière exhaustive les motifs de récusation et détermine qui, en cas de contestation, est habilité à prendre la décision sur récusation, décision qui, le cas échéant, peut être séparément susceptible de recours (cf.
art. 45 al. 2 let. b PA
). Quant au règlement de la commission de recours, édicté par le conseil d'administration de la CNA en application de l'art. 5 al. 2 let. b du règlement concernant l'organisation de la CNA (RS 832.207), auquel se référait le président de la commission de recours dans ses instructions à son secrétaire (lettre du 20 février 1985) et sur lequel se fonde derechef la commission dans ses observations du 31 janvier 1986 sur le recours de droit administratif, il n'est pas publié et a le caractère d'une simple ordonnance administrative. Il n'est dès lors pas opposable à l'intéressé qui saisit la commission de recours en vertu de l'
art. 109 al. 1 LAA
(GRISEL, Traité de droit administratif, p. 89 et 909). Il s'ensuit que le délai de dix jours imparti à l'entreprise pour faire valoir ses éventuels motifs de récusation était superflu et ne pouvait, au demeurant, que revêtir le caractère d'un simple délai d'ordre. Quant aux motifs de récusation, il suffisait de renvoyer l'entreprise à l'
art. 10 PA
auquel, ainsi qu'on l'a vu, le règlement de la commission de recours ne peut pas déroger. Même si, en l'occurrence, la commission de recours semble avoir entériné après coup, dans la décision attaquée, l'informalité commise avec l'accord de son président par le
BGE 112 V 206 S. 211
secrétaire de la commission, cela ne la dispensait pas de donner suite à la demande de récusation présentée par l'entreprise.
b) En l'occurrence, cette dernière entendait récuser l'ensemble des membres de la commission de recours. Dans ce cas, c'est à l'autorité de surveillance de la CNA, à savoir l'OFAS (
art. 79 al. 1 LAA
et 104 al. 1 OLAA), qu'il incombait de prendre la décision sur la récusation, du moment que cette dernière était contestée (
art. 10 al. 2 PA
).
Aussi la recourante se plaint-elle à bon droit de l'irrégularité formelle de la procédure de récusation suivie par la commission de recours, de sorte que la cause devrait, en principe, être renvoyée à l'OFAS pour qu'il statue sur la demande de récusation présentée par la recourante. Cependant, le Tribunal fédéral des assurances peut en l'espèce rendre un jugement au fond sur ce point, en vertu du principe de l'économie de procédure, dans la mesure où l'état du dossier le permet et parce que les motifs de récusation que la recourante a fait valoir et qu'elle reprend en partie dans son recours de droit administratif n'étaient et ne sont toujours pas fondés (cf. GRISEL, op.cit., p. 833). On ne saurait en effet reprocher aux membres de la commission de recours d'avoir une opinion préconçue dans l'affaire (cf. l'
art. 10 al. 1 let
. d PA) pour la seule raison qu'ils sont membres du conseil d'administration de la CNA. Par cet argument, la recourante s'en prend bien plutôt à la réglementation légale qui donne à un organe de la CNA la compétence de statuer sur un recours formé contre la décision d'un autre organe de cet établissement. Mais elle n'allègue pas que dans son cas personnel l'un ou l'autre des membres de la commission de recours, ou l'ensemble de ceux-ci, devait se récuser pour l'une des causes énumérées à l'
art. 10 al. 1 PA
. Dès lors, l'irrégularité formelle commise par la commission de recours ne constitue pas, en elle-même, un motif d'annuler la décision entreprise, et cela d'autant moins que les mêmes griefs pourraient être adressés par la recourante à tout autre membre du conseil d'administration de la CNA appelé à statuer sur son recours.
3.
La recourante conteste d'autre part l'argumentation par laquelle la commission de recours s'est déclarée compétente pour statuer sur l'ensemble de ses conclusions, y compris celles qui avaient été formulées devant le Tribunal des assurances du canton du Valais. Or, à cet égard, il y a lieu de faire observer que le seul objet de la contestation - lequel ne se confond pas nécessairement avec l'objet du litige (
ATF 110 V 51
) - est la
BGE 112 V 206 S. 212
décision de soumission (à l'assurance-accidents obligatoire auprès de la CNA) et de classement dans le tarif des primes rendue le 2 février 1984 par la CNA. C'est dès lors en vain que les parties et l'autorité fédérale de surveillance argumentent pour ou contre ce tarif lui-même et la fixation des primes en fonction d'un "salaire selon formule" qui s'écarterait du mode de calcul prévu par la loi. En effet, cette question n'a rien à voir avec celle du classement de l'entreprise et elle était de toute manière soustraite à la compétence de la commission de recours, ce qui est d'ailleurs logique puisque, en vertu de l'
art. 63 al. 4 let
. g LAA, c'est le conseil d'administration de la CNA qui fixe le tarif des primes. Or, si le législateur a prévu un recours administratif à une commission de recours du conseil d'administration de la CNA, ce n'est évidemment pas pour que celle-ci se prononce sur la légalité d'une décision prise par ce conseil lui-même - ce qui est juridiquement inconcevable -, mais uniquement sur la légalité des décisions de classement prises par l'organe compétent de la CNA.
En réalité, le problème de la légalité du mode de fixation des primes dans la classe de risques à laquelle la recourante a été attribuée ne pourra être examiné que dans le cadre d'un recours formé contre un décompte de primes, lui-même fondé sur la décision de classement (
art. 105 al. 1 LAA
). Le cas échéant, la décision sur opposition rendue sur cet objet par la CNA pourra être portée par la voie d'un recours devant le tribunal cantonal des assurances compétent (
art. 106 al. 1 LAA
).
Il convient donc de constater d'office qu'en se prononçant sur la conformité à la loi du système de calcul des primes utilisé par l'intimée pour la classe du tarif à laquelle la recourante a été attribuée, la commission de recours a excédé ses compétences, de telle sorte qu'en tout état de cause la partie de sa décision qui a trait à cette question est dépourvue de validité juridique et ne pouvait faire l'objet d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral des assurances.
Cela rend superflu l'examen de la question connexe de la régularité de la procédure probatoire suivie en l'espèce par la commission de recours (audition de fonctionnaires de la caisse intimée en l'absence d'un représentant de la recourante et sans que cette dernière en ait été informée). A cet égard, il suffit de renvoyer aux principes posés par la jurisprudence et la doctrine quant au droit des parties à participer à l'administration des preuves dans
BGE 112 V 206 S. 213
une procédure administrative (GRISEL, op.cit., p. 385 et les arrêts cités; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd., p. 277).
4.
a) Aux termes de l'
art. 92 al. 2 LAA
, en vue de la fixation des primes pour l'assurance des accidents professionnels, les entreprises sont classées dans l'une des classes du tarif des primes et, à l'intérieur de ces classes, dans l'un des degrés prévus; le classement tient compte de la nature des entreprises et de leurs conditions propres, notamment du risque d'accidents et de l'état des mesures de prévention. Les travailleurs d'une entreprise peuvent être classés par groupe, dans des classes et degrés différents. Les modalités et les conditions d'une modification du classement sont fixées aux alinéas 4 et 5 de cette disposition légale.
Par ailleurs, l'
art. 113 al. 1 OLAA
dispose que les entreprises ou parties d'entreprises doivent être classées dans les classes et degrés du tarif des primes de telle manière que les primes nettes suffisent selon toute probabilité à couvrir les frais d'accidents et de maladies professionnels d'une communauté de risque.
b) En l'espèce, la recourante a été classée, pour son personnel d'équipage, dans la classe 50 A qui correspond aux entreprises d'aviation (personnel d'équipage) selon le nouveau tarif des primes de cette classe édicté le 23 octobre 1970 par le conseil d'administration de la CNA, en vigueur depuis le 1er janvier 1971. De même que la plupart des autres classes du tarif, la classe 50 A comprend dix degrés de taux de primes nets qui sont échelonnés, en l'occurrence, de 4,1%o à 327,3%o. Selon la décision litigieuse, la recourante a été classée au degré 7, ce qui correspond à un taux de prime net de 163,7%o.
Dans le cadre étroit du litige soumis au Tribunal fédéral des assurances (cf. consid. 3 ci-dessus), il appartenait à la recourante de démontrer en quoi la décision de classement qu'elle conteste est contraire au droit fédéral (cf. consid. 1b in fine), notamment aux
art. 92 al. 2 LAA
et 113 al. 1 OLAA. Certes allègue-t-elle que ce classement viole l'art. 92 al. 2 de la loi dans la mesure où il ne tient pas compte de ses conditions propres. Mais on ne voit pas en quoi - du moins la recourante n'en fournit-elle aucun indice - les conditions propres de son entreprise différeraient à tel point de celles des autres entreprises comprises dans la même communauté de risque, qu'elles justifieraient un classement différent.
Il est constant, en effet, que la recourante exploite une école de navigation aérienne au sens de l'
art. 78 let
. g OLAA et que son personnel d'équipage pilote des avions entrant dans la catégorie
BGE 112 V 206 S. 214
des aéronefs légers, ce qui répond aux critères du degré 7 de la classe 50 A définis par le conseil d'administration de la CNA sur la base du rapport du 29 mai 1970 intitulé "Examens des bases du tarif des primes et du classement des entreprises d'aviation (personnel d'équipage)" lequel, selon les allégués de l'intimée, a été approuvé en son temps par les associations professionnelles et d'employeurs intéressés.
La recourante ne fournit dès lors aucun argument qui permettrait de considérer la décision de classement litigieuse comme étant contraire à la loi. En réalité, la plupart des griefs qu'elle adresse à l'intimée ne concernent pas son classement en tant que tel, mais la structure de cette position du tarif - dans la mesure où, selon la recourante, la communauté de risque prise en considération est trop faible numériquement et englobe des entreprises présentant un risque trop élevé, telles que celles qui utilisent des hélicoptères - ainsi que le mode de calcul des primes pour les entreprises d'aviation (salaire selon formule). Or, comme on l'a déjà indiqué, ces questions ne peuvent être examinées dans le cadre de la présente procédure mais devront l'être, le cas échéant, à l'occasion d'un recours contre un décompte de primes.
Le recours se révèle ainsi mal fondé dans la mesure où il s'en prend à la partie du dispositif de la décision du 12 août 1985, par laquelle la commission de recours a rejeté le recours formé contre la décision sur opposition rendue le 10 avril 1984 par la CNA. En revanche, la décision attaquée doit être réformée en ce sens que les mots "applicable sur la base du salaire selon formule" doivent être retranchés du dispositif, la commission de recours ayant, sur ce point, excédé ses compétences.
5.
(Frais.)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable. Le chiffre 1 du dispositif de la décision rendue le 12 août 1985 par la Commission de recours VI du conseil d'administration de la CNA est réformé en ce sens que les mots "applicable sur la base du salaire selon formule" sont supprimés.


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Urteilskopf
120 IV 94
17. Urteil des Kassationshofes vom 23. März 1994 i.S. W. gegen I. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 1 BStP
. Legitimation des Geschädigten zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde.
Die Geschädigte, die gegen ein den Angeschuldigten vom Vorwurf des Betrugs freisprechendes Urteil auf Grund kantonalen Rechts selbständig appelliert hat, ist nicht legitimiert, das Appellationsurteil mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anzufechten, wenn sie im Appellationsverfahren, obwohl zumutbar, ihre Zivilforderung nicht geltend gemacht hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 120 IV 94 S. 94
A.-
I. übergab W. am Abend des 26. Juli 1991 einen sogenannten WIR-Buchungsauftrag in Höhe von Fr. 3'000.-- und erhielt als Gegenleistung einen Geldbetrag von Fr. 2'500.--. W. konnte diesen Auftrag mangels Deckung nicht realisieren.
B.-
Der Gerichtspräsident von Olten-Gösgen sprach I. am 27. April 1992 vom Vorwurf des Betruges frei.
Auf Appellation der Strafanzeigerin und Verletzten W. sprach auch das Obergericht des Kantons Solothurn I. am 23. Juni 1993 vom Vorwurf des Betruges frei.
BGE 120 IV 94 S. 95
C.-
W. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und I. in Anwendung von
Art. 148 StGB
angemessen zu bestrafen, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 270 Abs. 1 BStP
(SR 312.0) in der Fassung gemäss Bundesgesetz über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG [SR 312.5]) vom 4. Oktober 1991, in Kraft seit 1. Januar 1993, steht die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem der Geschädigten zu, wenn sie sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit sich der Entscheid auf die Beurteilung ihrer Zivilforderung auswirken kann. Diese Bestimmung entspricht im wesentlichen
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
, wonach das Opfer im Sinne des OHG (Art. 2) den Gerichtsentscheid mit den gleichen Rechtsmitteln anfechten kann wie der Beschuldigte, wenn es sich bereits vorher am Verfahren beteiligt hat und soweit der Entscheid sich auf die Beurteilung seiner Zivilansprüche auswirken kann. Der Strafantragsteller und der Privatstrafkläger sind mithin, anders als nach dem alten Recht (Art. 270 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 3 aBStP), nicht mehr schon in dieser Eigenschaft zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert (
BGE 120 IV 50
E. 3a).
Die Legitimation zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde bestimmt sich vorliegend nach dem neuen Recht, da der angefochtene Entscheid nach dem 1. Januar 1993, also unter der Herrschaft des neuen Rechts, ausgefällt worden ist (
BGE 120 IV 46
E. 1).
aa) Das Opfer im Sinne des OHG ist zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil nur unter der Voraussetzung legitimiert, dass es, soweit zumutbar, im kantonalen Verfahren adhäsionsweise eine Zivilforderung geltend gemacht hat. Gegen einen (gerichtlich bestätigten) Einstellungsbeschluss kann es dagegen ungeachtet der Geltendmachung von Zivilforderungen im Strafverfahren eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erheben. Dies gilt in gleicher Weise für die Geschädigte, die nicht Opfer im Sinne des OHG ist (
BGE 120 IV 51
E. 4).
bb) Allerdings müssen die in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
ausdrücklich genannten und die sich aus diesen Bestimmungen ergebenden Legitimationsvoraussetzungen nicht in jedem Fall erfüllt sein.
BGE 120 IV 94 S. 96
So kann das Opfer die Verletzung von Rechten, die ihm das OHG einräumt (etwa die Verletzung des Rechts, einen Gerichtsentscheid zu verlangen, wenn das Verfahren eingestellt wird,
Art. 8 Abs. 1 lit. b OHG
), ungeachtet dieser Legitimationsvoraussetzungen mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde rügen. Sodann kann der Strafantragsteller unabhängig von diesen Legitimationsvoraussetzungen einen Entscheid mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde anfechten, soweit es um Fragen des Strafantragsrechts als solches geht (
BGE 120 IV 57
E. 7).
cc) Sodann ist der Privatstrafkläger ungeachtet der in
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
respektive
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert, wenn andernfalls mangels Beschwerdelegitimation der Anklagebehörden der Rechtsweg allzu stark eingeschränkt wäre und das Bundesgericht daher nicht mehr ausreichend für die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sorgen könnte (
BGE 120 IV 50
E. 3b).
dd) Da die Auslegung von
Art. 8 Abs. 1 lit. c OHG
und von
Art. 270 Abs. 1 BStP
sowie die übergangsrechtlichen Fragen in verschiedener Hinsicht einige Schwierigkeiten bereiten, tritt der Kassationshof im Sinne einer übergangsrechtlichen Lösung einstweilen auf die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von Strafantragstellern und Privatstrafklägern, die nach dem alten Recht dazu legitimiert waren, ein, wenn eine Zivilforderung aus der eingeklagten strafbaren Handlung immerhin denkbar ist und der angefochtene Entscheid sich auf deren Beurteilung auswirken kann (
BGE 120 IV 58
E. 9).
b) Im Lichte der vorstehenden Erwägungen ist im vorliegenden Fall wie folgt zu entscheiden.
Die Nichtigkeitsbeschwerde richtet sich gegen ein den Beschwerdegegner freisprechendes Urteil. Betrug ist unter Vorbehalt von
Art. 148 Abs. 3 StGB
(betreffend Angehörige und Familiengenossen) ein Offizialdelikt. Die in
Art. 148 Abs. 3 StGB
genannten Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Zwar sind die Parteien miteinander bekannt, doch sind sie nicht Angehörige bzw. Familiengenossen. Die Beschwerdeführerin ist daher nicht Strafantragstellerin. Ihr stand allerdings nach dem kantonalen Strafprozessrecht ein selbständiges Appellationsrecht zu, da sie an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung im Strafpunkt Parteirechte ausgeübt hatte (siehe
§ 174 lit. b Ziff. 2 StPO
/SO), doch war auch die
BGE 120 IV 94 S. 97
Staatsanwaltschaft zur Appellation befugt (
§ 174 lit. c StPO
/SO). Die Beschwerdeführerin war daher auch nicht Privatstrafklägerin im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 270 Abs. 3 aBStP (siehe
BGE 110 IV 114
betr. den Kanton Solothurn). Sie war somit nach dem alten Recht nicht zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde legitimiert. Sie hat sich zwar im Sinne von
Art. 270 Abs. 1 BStP
in der Fassung gemäss OHG am kantonalen Verfahren "beteiligt", doch hat sie vor dem Obergericht, anders als noch vor der ersten Instanz, nicht eine Zivilforderung aus der angeblichen strafbaren Handlung adhäsionsweise geltend gemacht. Es wäre ihr durchaus möglich und zumutbar gewesen, ihre Zivilforderung aus dem angeblichen Betrug im Appellationsverfahren vor dem Obergericht wiederum einzubringen. Zwar ist gemäss
§ 17 Abs. 1 Satz 2 StPO
/SO bei Freispruch des Beschuldigten die Beurteilung des Zivilanspruchs durch den Strafrichter ausgeschlossen und konnte die erste Instanz daher, da sie den Beschwerdegegner freisprach, die von der Beschwerdeführerin adhäsionsweise geltend gemachte Zivilforderung von Fr. 3'000.-- nicht beurteilen. Das hinderte die Beschwerdeführerin, die gestützt auf
§ 174 lit. b Ziff. 2 StPO
/SO gegen den Freispruch appellierte, aber nicht, im Appellationsverfahren vor dem Obergericht ihre Zivilforderung wiederum geltend zu machen (vgl.
§ 179 StPO
/SO). Denn mit der Appellation im Strafpunkt wurden auch ihre zivilrechtlichen Ansprüche wieder überprüfbar (ULRICH ISCH, Die Stellung des Geschädigten im solothurnischen Strafprozess, Diss. Bern 1971, S. 110; ferner KLAUS JÜRGEN SEISER in: HANS HEINER KÜHNE (Hrsg.), Opferrechte im Strafprozess, ein europäischer Vergleich, 1988, S. 43; zur alten StPO/SO WALTER BRÜGGER, Die Rechtsmittel der solothurnischen Strafprozessordnung, Diss. Zürich 1942, S. 40). Keiner der vorgenannten Umstände, unter denen die Geschädigte ungeachtet der in
Art. 270 Abs. 1 BStP
genannten Voraussetzungen (siehe vorne E. 1a/bb und 1a/cc) bzw. unabhängig von der Geltendmachung von Zivilforderungen im kantonalen Verfahren (siehe vorn E. 1a/dd) zur eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein den Angeschuldigten freisprechendes Urteil legitimiert ist, ist vorliegend erfüllt.
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher nicht einzutreten.