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Urteilskopf
139 V 170
25. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. D. und F. gegen Gemeinde A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_77/2013 / 9C_78/2013 vom 11. April 2013

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 ATSG
;
Art. 21 ELG
.
Die örtliche Zuständigkeit richtet sich bei Leistungsstreitigkeiten grundsätzlich nach dem Wohnsitz der versicherten Person. Der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten ist nur massgebend, wenn ein solcher der versicherten Person nicht besteht (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 139 V 170 S. 170
A.
D. (geboren 1997) und F. (geboren 1996) sind bevormundet und wohnen in einer Pflegefamilie in X./SZ. Ihr Vater, H., wohnhaft in A./ZH, bezieht eine Invalidenrente und zwei ausserordentliche
BGE 139 V 170 S. 171
Kinderrenten. Mit Wirkung ab 1. Dezember 2004 sprach die Gemeinde A., Durchführungsstelle für Zusatzleistungen zur AHV/IV, D. und F. Zusatzleistungen zu. Am 15. März 2012 stellten D. und F. ein Gesuch auf höhere Zusatzleistungen mit der Begründung, der von ihrer Pflegefamilie im Kanton Schwyz erbrachte Betreuungsaufwand habe stark zugenommen. Mit Einspracheentscheiden vom 26. Juli 2012 verneinte die Durchführungsstelle einen Anspruch auf höhere Zusatzleistungen als Fr. 2'073.- resp. Fr. 2'071.- pro Monat.
B.
Auf die hiegegen erhobenen Beschwerden trat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheiden vom 7. Dezember 2012 mangels örtlicher Zuständigkeit nicht ein und ordnete die Überweisung der Akten nach Eintritt der Rechtskraft an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz zur Weiterbehandlung an. Ferner wies es die Gesuche von D. und F. um unentgeltliche Verbeiständung wegen Aussichtslosigkeit der Beschwerde ab.
C.
D. und F. lassen je mit einer separaten Eingabe Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Nichteintretensentscheid sei aufzuheben und die Sache an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich zur materiellen Behandlung der Beschwerde zurückzuweisen. Ferner sei ihnen in Aufhebung von Dispositiv-Ziffer 3 des angefochtenen Entscheids für das kantonale Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren. Schliesslich beantragen sie für das letztinstanzliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung.
Das kantonale Gericht, die Gemeinde A. und das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichten auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die vereinigten Beschwerden gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerde ist unter anderem zulässig gegen Entscheide, die das Verfahren abschliessen (
Art. 90 BGG
), sowie gegen selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide über die Zuständigkeit (
Art. 92 Abs. 1 BGG
). Gegen andere selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide ist laut
Art. 93 Abs. 1 BGG
die Beschwerde nur zulässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).
BGE 139 V 170 S. 172
2.2
Selbstständig eröffnete Zwischenentscheide, mit denen das angerufene Gericht seine Zuständigkeit bejaht, sind nach
Art. 92 BGG
anfechtbar. Verneint hingegen das Gericht seine Zuständigkeit, erlässt es nicht einen Zwischenentscheid, sondern einen Nichteintretensentscheid, welcher einen Endentscheid im Sinne von
Art. 90 BGG
darstellt (
BGE 135 V 153
E. 1.3 S. 156). Ob der Entscheid allenfalls als Zwischenentscheid zu qualifizieren ist, wenn - wie hier - das angerufene Gericht in Anwendung von
Art. 58 Abs. 3 ATSG
(SR 830.1) die Sache zugleich an das seines Erachtens zuständige Gericht übermittelt, oder ob auch in diesem Fall von einem Endentscheid auszugehen ist, kann offenbleiben, da der Entscheid so oder anders selbstständig anfechtbar ist (Urteil 9C_1000/2009 vom 6. Januar 2010 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen, in: SVR 2010 IV Nr. 40 S. 126; 8C_162/2010 vom 11. März 2011 E. 1.2).
(...)
4.
4.1
Nach
Art. 58 Abs. 1 ATSG
(in Verbindung mit
Art. 1 ELG
[SR 831.30]) ist das Versicherungsgericht desjenigen Kantons zuständig, in dem die versicherte Person oder der Beschwerde führende Dritte zur Zeit der Beschwerdeerhebung Wohnsitz hat.
Das kantonale Gericht hat in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt, dass der Vater der beiden Beschwerde führenden Kinder im Kanton Zürich, Letztere im Kanton Schwyz Wohnsitz haben.
4.2
Das kantonale Gericht verneinte seine örtliche Zuständigkeit gestützt auf
BGE 138 V 292
. Mit diesem Entscheid habe das Bundesgericht die Stellung des Kindes im EL-Verfahren gestärkt. Es sei daraus zu schliessen, dass das Kind zwar weiterhin nicht direkt anspruchsberechtigt sei, aber dennoch über eine eigene Beschwerdebefugnis verfüge. Dies rechtfertige es, dem Kind nicht nur ein eigenes Beschwerderecht zuzuerkennen, sondern an seinem Wohnsitz eine eigene Zuständigkeit zu begründen, was im Übrigen im Einklang mit dem Wortlaut des Gesetzes stehe, das nicht nur den Wohnsitz der versicherten Person, sondern auch denjenigen des Beschwerde führenden Dritten als massgebend erachtet. Dabei falle ins Gewicht, dass bei der hier in Frage stehenden gesonderten Berechnung des Anspruches das Gericht am Wohnsitz des Kindes einen näheren Bezug zur Beschwerde führenden Person habe. Zudem sei hier der Vater der Beschwerdeführenden auch gar nicht in das Verfahren miteinbezogen worden, seien ihm doch weder die Verfügung noch der
BGE 139 V 170 S. 173
angefochtene Einspracheentscheid eröffnet worden. Das ELG sehe auch nicht vor, dass der Entscheid einer Gemeinde eines bestimmten Kantons die örtliche Zuständigkeit des entsprechenden Versicherungsgerichts nach sich ziehe. Da der Anspruch auf Zusatzleistungen vom Bundesrecht geregelt werde, habe die Gemeinde kein (finanzpolitisches) Interesse an der Beurteilung der Ansprüche durch das Gericht des eigenen Kantons.
4.3
Die Beschwerde führenden Kinder lassen zusammenfassend geltend machen, zwar bestimme
Art. 58 ATSG
tatsächlich, das Gericht am Wohnsitz der versicherten Person sei zuständig. Als versicherte Person im Sinne von
Art. 58 ATSG
sei hier aber der Vater der Beschwerde führenden Kinder zu verstehen, welcher Wohnsitz im Kanton Zürich habe. Die Kinder seien gar nicht selber versicherte Person. In Fällen von Drittbeschwerdebefugnissen werfe die Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit besondere Probleme auf (Hinweis auf UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 10 zu
Art. 58 ATSG
). Der Wortlaut von
Art. 58 Abs. 1 ATSG
lasse für die Ordnung der örtlichen Zuständigkeit eine Parallelität der Anknüpfung an die Wohnsitze der versicherten Person oder der Drittperson erkennen. Mit der Bestimmung, welche die Regelung von aArt. 86 Abs. 3 KVG übernommen habe, habe am bestehenden Rechtszustand nichts geändert werden sollen (Hinweis auf das Protokoll der nationalrätlichen Subkommission ATSG vom 3./4. September 1998, S. 17; Bericht der Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit vom 26. März 1999, BBl 1999 4621 zu Art. 64 E-ATSG). Nach der bisherigen Rechtsprechung strebte der Gesetzgeber nicht eine Ausweitung der Anknüpfungstatbestände auf andere Beteiligte an, sondern wollte - bei Leistungsstreitigkeiten - eine einheitliche Anknüpfung am Wohnsitz der versicherten Person schaffen. Damit werde dem Gedanken Rechnung getragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 zu
Art. 58 ATSG
mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber von dieser, einen einheitlichen Gerichtsstand auf kantonaler Ebene festlegenden Rechtsprechung nicht abweichen wollte, werde daran erkennbar, dass er in
Art. 58 Abs. 1 ATSG
auf den "Wohnsitz" (und nicht etwa auf den Sitz einer Amtsstelle) Bezug genommen habe. Er habe offensichtlich festlegen wollen, dass jedenfalls dasjenige Gericht örtlich zuständig sei, das einen besonderen Bezug zur Beschwerde führenden natürlichen Person habe (Hinweis auf KIESER, a.a.O., N. 11 Abs. 2 zu
Art. 58 ATSG
). Es sei also mit KIESER
BGE 139 V 170 S. 174
davon auszugehen, dass - jedenfalls bei Leistungsstreitigkeiten - zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit der Wohnsitz der Beschwerde führenden Drittperson nur dann von Belang sei, wenn ein solcher der versicherten Person nicht bestehe. Dies verhalte sich etwa so, wenn der Anspruch auf Versicherungsleistungen der Hinterlassenen strittig sei. Der "besondere Bezug" ergebe sich auch aus folgenden Überlegungen: Zuständig für die Ausrichtung der Ergänzungsleistung (EL) sei hier unbestrittenermassen der Kanton Zürich. Weil die Zuständigkeit der Behörde sich also ebenfalls nach dem Kriterium des Wohnsitzes richte (Hinweis auf
Art. 21 Abs. 1 ELG
), könne für die Ausrichtung der EL bzw. für die Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid der EL-Behörde gar kein unterschiedlicher Kanton bzw. ein anderes Versicherungsgericht zuständig sein. Schliesslich sei dem Gedanken Rechnung zu tragen, dass sich sinnvollerweise diejenigen Gerichte mit einer Streitigkeit befassen sollten, die dem zu beurteilenden Sachverhalt am nächsten stünden. Es wäre kaum sinnvoll, wenn sich nun das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit dieser Streitigkeit befassen müsste, welches Gericht die Verhältnisse im Kanton Zürich gar nicht näher kenne.
5.
5.1
Anspruch auf Ergänzungsleistungen haben u.a. Personen (mit Wohnsitz und gewöhnlichem Aufenthalt [
Art. 13 ATSG
] in der Schweiz), wenn sie Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben (
Art. 4 Abs. 1 lit. c ELG
). Die Berechnung der jährlichen Ergänzungsleistung ist in den
Art. 9 ff. ELG
und
Art. 1 ff. ELV
(SR 831.301) geregelt. Hat die EL-ansprechende oder -beziehende Person Kinder, die einen Anspruch auf eine Kinderrente der IV begründen, gilt insbesondere Folgendes: Lebt das Kind nicht bei den Eltern oder lebt es bei einem Elternteil, der nicht rentenberechtigt ist und für den auch kein Anspruch auf eine Zusatzrente besteht, so ist die Ergänzungsleistung gesondert zu berechnen. Dabei ist das Einkommen der Eltern so weit zu berücksichtigen, als es deren eigenen Unterhalt und den der übrigen unterhaltsberechtigten Familienangehörigen übersteigt (
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
in Verbindung mit
Art. 9 Abs. 5 lit. a ELG
). Vorliegend geht es um einen Anwendungsfall gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung im Sinne dieser Verordnungsregelung.
5.2
Anrecht auf Ergänzungsleistungen haben, sofern die übrigen Voraussetzungen gegeben sind, nur Personen, die einen selbständigen (originären) Anspruch auf eine IV-Rente haben. Kinder, für die ein
BGE 139 V 170 S. 175
Anspruch auf eine Kinderrente nach
Art. 35 Abs. 1 IVG
besteht, können keinen eigenen Anspruch auf Ergänzungsleistungen begründen (ZAK 1989 S. 224, P 39/86). Das gilt auch bei gesonderter Berechnung der Ergänzungsleistung gestützt auf
Art. 7 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 ELV
. Die betreffenden Kinder können auch nicht, etwa aufgrund einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als Destinatäre eines Teils der Ergänzungsleistungen angesehen werden mit der Folge, dass ihnen ein separat ausgeschiedener Teil davon auszurichten wäre (
BGE 138 V 292
E. 3.2; SVR 2012 EL Nr. 2 S. 4, 9C_371/2011 E. 2.3 und 2.4.2; FamPra.ch 2010 S. 135, 8C_624/2007 E. 5.2).
Mangels Anspruchs aus eigenem Recht können die Beschwerde führenden Kinder nicht direkt, sondern nur als Dritte "pro Adressat" beschwerdeberechtigt sein.
5.3
Das kantonale Gericht geht zwar zutreffend davon aus, dass sich die Frage nach der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in einem Beschwerdeverfahren gegen einen EL-Einspracheentscheid ausschliesslich nach
Art. 58 ATSG
richtet, weil diese Norm im Recht der Ergänzungsleistungen integral gilt, insbesondere nicht durch
Art. 21 ELG
modifiziert worden ist.
Art. 58 Abs. 1 ATSG
knüpft an den Wohnsitz der versicherten Person oder des Beschwerde führenden Dritten an. Bei der Auslegung von
Art. 58 Abs. 1 ATSG
hat das kantonale Gericht das systematische Auslegungselement insofern unberücksichtigt gelassen, als die - zur örtlichen Zuständigkeit führenden - Begriffe der versicherten Person oder der Beschwerde führenden Dritten unter Berücksichtigung der Umstände auszulegen sind, wie sie im jeweils in Frage stehenden Leistungsbereich rechtlich massgeblich sind. Als Kinder, welche durch ihren Vater als Invalidenrentner den Anspruch auf eine Kinderrente begründen, können die beiden Beschwerdeführenden weder als versicherte Personen betrachtet werden, noch verfügen sie über einen originären Anspruch auf Ergänzungsleistungen (E. 5.1 und 5.2 hievor;
BGE 138 V 292
E. 3.2). Aber auch als Beschwerde führende Dritte sind sie - im EL-rechtlichen Kontext - nicht zu betrachten, weil sie nicht ausserhalb, sondern innerhalb des streitigen Rechtsverhältnisses stehen. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung der Vorinstanz namentlich für die Frage der örtlichen Zuständigkeit aus
BGE 138 V 292
nicht ableiten. Vor allem aber hätte die gesplittete örtliche Gerichtszuständigkeit praktische Unzulänglichkeiten zur Folge, was im Sinne praktischer Konkordanz bei der Auslegung von Vorschriften über die Zuständigkeit durchaus mitzuberücksichtigen ist: Es müssten unter Umständen, je nach Mass und Umfang in der Bestreitung der
BGE 139 V 170 S. 176
EL-Berechnungspositionen, zwei oder noch mehr Gerichte (z.B. wenn die Kinder in verschiedenen Kantonen Wohnsitz haben) über die gleiche, jedenfalls rechtlich untrennbar miteinander verbundene Anspruchsberechtigung befinden. In solchen Fällen ist grundsätzlich nur ein einheitlicher Gerichtsstand praktikabel, um sich widersprechende Urteile zu vermeiden und aus prozessökonomischen Gründen. Bei Leistungsstreitigkeiten ist daher prioritär an den Wohnsitz der versicherten Person anzuknüpfen. Zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit ist der Wohnsitz des Beschwerde führenden Dritten nur dann von Belang, wenn ein solcher der versicherten Person nicht besteht (KIESER, a.a.O., N. 10-12 zu
Art. 58 ATSG
mit Hinweisen auf die Materialien).


canton: CH

region: Federation

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103 Ia 55
12. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation du 22 mars 1977 dans la cause R. contre Cour d'assises du Ve arrondissement du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 84 OG
; Rechtsmittel bei Begutachtung in Strafsachen.
1. Unterlässt oder verweigert der Richter die Anordnung einer vom Bundesstrafrecht vorgeschriebenen Begutachtung des Angeklagten, so steht diesem die Nichtigkeitsbeschwerde offen, was die staatsrechtliche Beschwerde ausschliesst (Bestätigung der Rechtsprechung, Erw. 1a).
2. Wird das Gutachten selbst oder werden die von der kantonalen Behörde daraus gezogenen Schlüsse angefochten, so steht deren Beweiswürdigung in Frage. Dagegen ist nicht Nichtigkeits-, sondern staatsrechtliche Beschwerde zu führen (Praxisänderung, Erw. 1b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 103 Ia 55 S. 56
Le ressortissant français R., qui est né le 23 février 1950, a commis de juillet à septembre 1973 diverses infractions dont la plus grave est d'avoir tué à coups de couteau une vieille femme partiellement impotente au domicile de laquelle il cherchait de l'argent. Il a été condamné le 19 novembre 1975 par la Cour d'assises du Ve arrondissement du canton de Berne à 20 ans de réclusion et à l'expulsion du territoire suisse pour une durée de 15 ans, pour brigandage qualifié au sens de l'
art. 139 ch. 2 al. 2 CP
, brigandage et vols répétés.
Dans le cadre de ce procès, au cours de l'instruction, R. avait été soumis à l'examen d'un expert psychiatre avec lequel il ne s'est pas entendu et qui a conclu à son entière responsabilité pénale. Il a vainement demandé aux débats de la Cour d'assises qu'une contre-expertise soit ordonnée.
BGE 103 Ia 55 S. 57
Outre un pourvoi en nullité sur lequel il sera statué séparément, R. forme un recours de droit public au Tribunal fédéral dans lequel il conclut à l'annulation du jugement attaqué. Il se plaint de la violation du droit d'être entendu qui résulterait selon lui du fait que l'expertise précitée est incomplète, en ce qu'elle ne se prononce pas avec pertinence sur le placement éventuel dans une maison d'éducation au travail au sens de l'
art. 100bis CP
et que les conclusions en seraient lacunaires, en contradiction avec les observations. Il fait enfin valoir que les relations entre l'expert et lui auraient été extrêmement mauvaises.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il a été jugé (
ATF 96 I 71
) que le prévenu peut former un pourvoi en nullité contre le refus d'ordonner une contre-expertise psychiatrique dans une procédure pénale et que de ce fait, conformément à l'
art. 84 OJ
, la voie du recours de droit public ne lui est pas ouverte sur ce point. Selon cette jurisprudence, le recours de droit public du recourant devrait être déclaré irrecevable. Toutefois, après un nouvel examen et avec l'accord de la Chambre de droit public avec laquelle elle a procédé à un échange de vues au sens de l'
art. 16 OJ
, la cour de céans estime qu'il convient de tempérer l'absolu de l'affirmation qui précède par quelques précisions.
a) Il ressort des
art. 10 ss CP
, et plus particulièrement de l'
art. 13 CP
, que le juge doit ordonner l'examen de l'inculpé s'il y a doute quant à sa responsabilité ou si une information sur son état physique ou mental est nécessaire pour décider une mesure de sûreté. Si le juge ignore, ne se rend pas compte ou conteste à tort que l'une de ces conditions est réalisée, ou si, tout en le reconnaissant, il renonce néanmoins à mettre en oeuvre une expertise, il viole le droit pénal fédéral. Il en va de même s'agissant des autres hypothèses dans lesquelles le droit fédéral prescrit une expertise (cf. art. 42, 43, 44, 100 CP). Dans ce cas, la voie du pourvoi en nullité est évidemment ouverte, ce qui exclut la possibilité du recours de droit public, conformément au précédent rappelé plus haut.
b) On ne saurait cependant dire d'une manière générale qu'en prescrivant une expertise, le droit fédéral garantit en même temps qu'elle devra être suffisante et que par conséquent,
BGE 103 Ia 55 S. 58
si le juge rejette une requête de contre-expertise fondée sur les défauts de la première expertise, le requérant pourra sans autre former un pourvoi en nullité conformément à l'
art. 269 al. 1 PPF
.
Au contraire, lorsque c'est l'expertise elle-même qui est critiquée, soit en raison de l'incapacité ou de la partialité de l'expert, soit parce qu'elle souffre de contradictions internes irréductibles, soit que l'expert a omis de faire porter ses investigations sur des points de fait ayant une incidence sur les conclusions de son rapport, soit enfin que le juge, se méprenant sur le sens de l'expertise, en a déduit des constatations de fait qu'elle ne justifie pas en réalité, c'est l'appréciation des preuves par le juge qui est contestée. Dans cette hypothèse, le recourant ne saurait donc suivre la voie du pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 litt. b PPF). Le problème serait le même si le juge refusait d'ordonner une seconde expertise alors que la première fait l'objet des griefs énumérés plus haut. Seul le recours de droit public permettra alors au justiciable de défendre ses droits en se fondant non pas sur le droit pénal fédéral, mais sur l'
art. 4 Cst.
, que ce soit en invoquant une violation du droit d'être entendu ou en se prévalant d'une application arbitraire du droit cantonal de procédure.


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136 II 359
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Raumentwicklung gegen X., Gemeinderat Kriens und Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_556/2009 vom 23. April 2010

regeste:
Regeste a
Behördenbeschwerde (
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
); zulässige Begehren.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden ist abstrakter und autonomer Natur. Diese können sich erstmals vor Bundesgericht am Verfahren beteiligen und neue, im kantonalen Beschwerdeverfahren nicht streitige, Begehren stellen. Die beschwerdeberechtigte Bundesbehörde kann insbesondere auch eine reformatio in peius der erstinstanzlichen Verfügung beantragen (E. 1.2).
Regeste b
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen grundsätzlich beseitigt werden (E. 6).
Prüfung, ob dem vollständigen Abbruch Gründe des Vertrauensschutzes (E. 7), der Verwirkung (E. 8), der Verhältnismässigkeit (E. 9) oder der Rechtsgleichheit (E. 10) entgegenstehen; dies ist zu verneinen.
Keine Verwirkung der Befugnis der Behörden, den Abbruch anzuordnen, wenn die vor über 30 Jahren errichtete illegale Baute laufend ausgebaut und vergrössert worden ist (E. 8.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 360
BGE 136 II 359 S. 360
A.
X. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 5228 (früher Nr. 1848), GB Kriens, das ausserhalb der Bauzone im Krienser Hochwald auf der Krienseregg liegt. Er hat das Grundstück am 3. Januar 1972 von seinem Vater erworben.
Das Gelände ist Teil des Schutzperimeters der Schutzverordnung Krienser Hochwald vom 29. Juni 2000 (nachfolgend: SchutzV). Die Parzelle Nr. 5228 liegt teilweise in der Zone "Wald ohne Bewirtschaftung", in welcher sämtliche Nutzungen land- und waldwirtschaftlicher Art, Erholungs-, Sportaktivitäten und dergleichen verboten sind (Art. 9 SchutzV). Der südliche Bereich des Grundstücks liegt in der Zone "Mahd", in welcher alle landwirtschaftlichen Nutzungsarten untersagt sind, ausgenommen das Mähen (Art. 10 SchutzV). Zudem befindet sich das Grundstück im Perimeter des Furenmooses, eines Hochmoors von nationaler Bedeutung (Objekt Nr. 417 gemäss Anhang 1 der Verordnung vom 21. Januar 1991 über den Schutz der Hoch- und Übergangsmoore von nationaler Bedeutung [Hochmoorverordnung; SR 451.32]).
BGE 136 II 359 S. 361
B.
Auf der Parzelle befand sich gemäss Bauanzeige vom 7. August 1967 früher eine Holzbaracke auf Zementsockel, die 3 m lang, 2,5 m breit und 2,5 m hoch war. Mit den Jahren wurde die Baracke verschiedentlich vergrössert und abgeändert; die Baute weist heute eine Länge von 9,15 m, eine Breite von 5,2 m und eine Höhe von 5 m auf und wird als Ferien- und Wochenendhaus benutzt. Im Jahre 1990 wurde ein Anbau von 4x4x4 m als Unterstand für einen Forsttraktor bewilligt. Weiter befinden sich auf dem Grundstück ein Holzunterstand (bestehend aus zwei massiven Hütten mit Blechdach und Abschlussblachen), ein Unterstand für einen Forsttraktor mit einer Fläche von 36 m
2
und ein Torbogen. Zudem wurde der Boden mit Asphalt und anderen Materialien befestigt und ein Teil des Grundstücks eingezäunt.
Nach wiederholten Aufforderungen der Gemeinde reichte X. am 20. September 2006 ein nachträgliches Baugesuch für die bisher nicht bewilligten Bauten und Anlagen ein. Dagegen erhoben Pro Natura und ihre Sektion Pro Natura Luzern Einsprache.
Mit Entscheid vom 12. März 2008 verweigerte die Dienststelle Raumentwicklung, Wirtschaftsförderung und Geoinformation des Kantons Luzern (RAWI) die raumplanungs- und waldrechtlichen Ausnahme- und Sonderbewilligungen für die verschiedenen baulichen Massnahmen. Der Gemeinderat Kriens wies das Baugesuch am 24. September 2008 ab und verpflichtete den Eigentümer, folgende Bauten und Anlagen abzubrechen (Disp.-Ziff. 4):
- Anbau
- Unterstand Forsttraktor
- Torbogen
- Holzunterstand
- Asphaltierung Vorplatz
- Bodenbefestigungen mit Granit, Betonsteinen, Kies (im Plan vom 19. August 2008 gelb eingefärbte Fläche).
Auf den Abbruch folgender Bauten und Anlagen wurde verzichtet (Disp.-Ziff. 6):
- Haus mit Dachaufbau und Schlepplukarne,
- Maschendrahtzaun,
- Kiesbelag auf der Ost- und Südseite des Hauses (blau eingefärbte Fläche gemäss Plan vom 19. August 2008).
C.
Gegen diese Verfügung erhob X. Beschwerde ans Verwaltungsgericht Luzern. Er beantragte die Aufhebung des Entscheids der
BGE 136 II 359 S. 362
Dienststelle RAWI und des Gemeinderats Kriens (mit Ausnahme von Disp.-Ziff. 6).
Das Verwaltungsgericht stellte fest, dass die Bauten und Anlagen auf dem Grundstück (mit Ausnahme des im Jahre 1990 bewilligten Anbaus) nie bewilligt worden waren und eine Baubewilligung auch nicht nachträglich erteilt werden könne. Das Verwaltungsgericht bestätigte die von der Gemeinde erlassene Wiederherstellungsverfügung, mit Ausnahme des Abbruchbefehls für den Anbau. Zwar diene der Anbau heute nicht mehr als Garage, sondern als Wohnraum, obwohl im Bewilligungsentscheid ausdrücklich festgehalten worden sei, dass die Garage nicht zweckentfremdet werden dürfe, insbesondere nicht für Wohnzwecke. Zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands genüge es aber, den Anbau wieder in eine Garage umzubauen und umzunutzen.
Das Verwaltungsgericht hiess daher die Beschwerde am 19. November 2009 in dem Sinne teilweise gut, als in Bezug auf den Anbau anstelle des Abbruchs die Wiederherstellung der am 5. September 1990 bewilligten Nutzung (Garage für einen Forsttraktor) angeordnet werde. Im Übrigen wies es die Beschwerde ab.
D.
Gegen die Entscheide des Verwaltungsgerichts und des Gemeinderats erhob das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) am 22. Dezember 2009 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Es beantragt den Abbruch sämtlicher Bauten und Anlagen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gegen den angefochtenen, kantonal letztinstanzlichen Entscheid steht die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten grundsätzlich offen (
Art. 82 ff. BGG
).
1.1
Das ARE ist nach
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
und Art. 48 Abs. 4 der Raumplanungsverordnung vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) zur Beschwerde ans Bundesgericht legitimiert, um die öffentlichen Interessen, insbesondere an der richtigen und rechtsgleichen Anwendung des Bundesrechts, zu wahren.
1.2
Nach der Rechtsprechung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 103 lit. b des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1943 über
BGE 136 II 359 S. 363
die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) war die beschwerdeberechtigte Bundesbehörde auch berechtigt, eine reformatio in peius zu beantragen (
BGE 102 Ib 282
E. 2-4 S. 286 ff.;
BGE 113 Ib 219
E. 1c S. 222; Urteil 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E. 1.2, in: ZBl 106/2005 S. 384), und zwar ungeachtet der entsprechenden kantonalen Verfahrensvorschriften. Das Bundesgericht ging davon aus, dass die Behördenbeschwerde des Bundes als Mittel der Bundesaufsicht ihres Gehalts entleert würde, wenn der Streitgegenstand für das Verfahren vor Bundesgericht bereits im kantonalen Verfahren eingeschränkt würde.
Diese Praxis ist auch unter der Geltung des BGG beizubehalten.
Der Gesetzgeber hat in
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
die bisherige Regelung von
Art. 103 lit. b OG
übernommen. In der Botschaft (vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4330 zu Art. 84 E-BGG) wird dazu ausgeführt, lit. a wolle die einheitliche Anwendung des Bundesrechts sicherstellen. Die Bundesverwaltung könne "wie bisher" von ihrem Beschwerderecht in den Fällen Gebrauch machen, die ihren spezifischen Aufgabenbereich betreffen.
Das Beschwerderecht der Bundesbehörden gemäss
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
ist abstrakter und autonomer Natur (
BGE 135 II 338
E. 1.2.1 S. 341 f.). Die Legitimationsvoraussetzungen von
Art. 89 Abs. 1 BGG
sind nicht anwendbar. Dies gilt insbesondere auch für die Voraussetzung der Beteiligung am vorinstanzlichen Verfahren im Sinne von
Art. 89 Abs. 1 lit. a BGG
. Das ARE kann beim Bundesgericht somit auch Beschwerde führen, wenn es sich nicht am vorinstanzlichen Verfahren beteiligt hat (Urteile des Bundesgerichts 1C_254/2009 vom 25. September 2009 E. 1.3; 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E. 1.3; BERNHARD WALDMANN, Die Beschwerdebefugnis ohne Kenntnis des Beschwerdeobjekts, Baurecht 2009 S. 72; ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, 2009, N. 45 zu
Art. 89 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], 2007, N. 43 zu
Art. 89 BGG
). Die Bundesbehörden sind daher nicht an Einschränkungen des Streitgegenstands im kantonalen Beschwerdeverfahren gebunden, sondern können im Rahmen ihres Beschwerderechts neue Begehren stellen (BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2008, N. 14 zu
Art. 111 BGG
), insbesondere auch eine reformatio in peius beantragen (
BGE 113 Ib 219
E. 1c S. 222).
BGE 136 II 359 S. 364
Zwar sind die zuständigen Bundesbehörden gestützt auf
Art. 111 Abs. 2 BGG
(vgl. auch
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
[SR 700]) berechtigt, am kantonalen Verfahren teilzunehmen (
BGE 135 II 338
E. 2.1 S. 344). Den beschwerdeberechtigten Bundesbehörden, werden aber nur
letztinstanzliche
kantonale Entscheide eröffnet (vgl. Art. 1 lit. c und Art. 2 lit. d der Verordnung vom 8. November 2008 über die Eröffnung letztinstanzlicher kantonaler Entscheide in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten [SR 173.110.47]). In aller Regel erfahren sie erst
nach
dem Urteil der letzten kantonalen Instanz vom Inhalt des erstinstanzlichen Entscheids. Um ihre Aufsichtsfunktion wahrzunehmen, müssen sie die Möglichkeit haben, eine Korrektur des
erst
instanzlichen Entscheids zu verlangen, soweit dieser Bundesrecht verletzt. Dies schliesst die Überprüfung von Fragestellungen mit ein, die im kantonalen Verfahren nicht umstritten waren.
1.3
Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde einzutreten, auch soweit die Abänderung der erstinstanzlichen Verfügung des Gemeinderats zulasten des Beschwerdegegners verlangt wird.
Dem Grundstückseigentümer ist hierzu im bundesgerichtlichen Verfahren das rechtliche Gehör zu gewähren. Ihm ist es daher - analog
Art. 99 Abs. 1 BGG
- gestattet, auch neue Tatsachen und Beweismittel vorzubringen, zu denen erst die neuen Begehren des ARE Anlass geben.
(...)
6.
Der Anordnung der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt massgebendes Gewicht für den ordnungsgemässen Vollzug des Raumplanungsrechts zu (Urteil 1C_397/2007 / 1C_427/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4, in: URP 2008 S. 590, RDAF 2009 I S. 521). Werden illegal errichtete, dem RPG widersprechende Bauten nicht beseitigt, sondern auf unabsehbare Zeit geduldet, so wird der Grundsatz der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet in Frage gestellt und rechtswidriges Verhalten belohnt. Formell rechtswidrige Bauten, die auch nachträglich nicht legalisiert werden können, müssen daher grundsätzlich beseitigt werden (PETER HÄNNI, Der Abbruch von Bauten und Anlagen, Baurecht 2005 S. 153; MARIE-FRANCE RAVEL, Illegale Bauten: was tun? Rechtsprechung und Praxis, Raum & Umwelt 2004 S. 29 f. und 35). Davon geht auch § 209 des Luzerner Planungs- und Baugesetzes vom 7. März 1989 (PBG/LU; SRL 735) aus, der den Gemeinderat verpflichtet, für die Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands zu sorgen (Abs. 2).
BGE 136 II 359 S. 365
Die Anordnung des Abbruchs bereits erstellter Bauten kann jedoch nach den allgemeinen Prinzipien des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (ganz oder teilweise) ausgeschlossen sein (
BGE 111 Ib 213
E. 6 S. 221;
BGE 108 Ia 216
E. 4 S. 217; je mit Hinweisen). Dies ist insbesondere der Fall, wenn die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unverhältnismässig wäre. Überdies können Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung entgegenstehen, oder diese kann aufgrund des Zeitablaufs verwirkt sein.
7.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verwirkt der Anspruch der Behörden auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im Interesse der Rechtssicherheit grundsätzlich nach 30 Jahren, sofern der Kanton keine kürzeren Verwirkungsfristen vorsieht. Kürzere Verwirkungsfristen können sich jedoch aus Gründen des Vertrauensschutzes ergeben.
7.1
Dies ist namentlich dann der Fall, wenn die Baupolizeibehörden zwar vor Ablauf der 30-jährigen Frist einschreiten, den baurechtswidrigen Zustand aber über Jahre hinaus duldeten, obschon ihnen die Gesetzwidrigkeit bekannt war oder sie diese bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt hätten kennen müssen (
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39;
BGE 107 Ia 121
E. 1c S. 124; Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 3a, in: ZBl 103/2002 S. 188, Pra 2002 Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395).
Darauf kann sich nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nur berufen, wer selbst im guten Glauben gehandelt hat (
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39), d.h. angenommen hat und (unter Anwendung zumutbarer Sorgfalt) annehmen durfte, die von ihm ausgeübte Nutzung sei rechtmässig bzw. stehe mit der Baubewilligung in Einklang (
BGE 132 II 21
E. 6 S. 35;
BGE 111 Ib 213
E. 6a S. 221 ff.; Urteil 1P.768/2000 vom 19. September 2001 E. 4c, in: ZBl 103/2002 S. 188, Pra 2002 Nr. 3 S. 9, RDAF 2003 I S. 395).
Dies ist vorliegend klarerweise nicht der Fall: Schon die ursprüngliche Waldhütte war vom Vater des Beschwerdegegners ohne Baubewilligung errichtet und vergrössert worden. In der Folge wurde sie vom Beschwerdegegner weiter vergrössert und ausgebaut, obwohl er von der Gemeinde immer wieder auf die Unrechtmässigkeit seines Tuns hingewiesen wurde: Bereits 1973 wurde er vom Kreisforstamt aufgefordert, die Hütte zu entfernen. 1974 wurde die nachträgliche Baubewilligung verweigert, wobei ausgeführt wurde, dass das Haus dem Raumplanungs-, dem Naturschutz- und dem Waldrecht
BGE 136 II 359 S. 366
widerspreche. 1986 wurde die Einstellung jeglicher Bauarbeiten verfügt, auch innerhalb der Hütte, und Strafanzeige beim Amtsstatthalter erstattet. 1987 wies der Gemeindeammann den Beschwerdegegner darauf hin, falls keine Baubewilligung für das Ferienhaus aufgefunden werde, sehe sich die Gemeinde gezwungen, das Baubewilligungsverfahren für die gesamte Baute, mit allen seinen Folgen bei einer negativen Beurteilung für die gesamte Baute, einzuleiten.
Die einzige Baubewilligung, die je erteilt wurde, betrifft die Garage für die Unterstellung eines Forsttraktors. Aus der Bewilligung geht klar hervor, dass sie
nur
für die Garage erteilt wurde und keine nachträgliche Bewilligung des Ferienhauses beinhaltet. Auch dieser Anbau wurde in der Folge - entgegen dem ausdrücklichen Zweckentfremdungsverbot in der Baubewilligung - zu Wohnzwecken genutzt.
7.2
Der Beschwerdegegner wusste somit, dass sein Ferienhaus formell und materiell baurechtswidrig war. Er durfte das Verhalten der Behörden, welche die 1973 ausgesprochene Abbruchanordnung des Kreisforstamts nicht durchsetzten und keine neue Abbruchverfügung erliessen, deshalb nicht als nachträgliche Legalisierung seines Bauvorhabens verstehen, sondern allenfalls als Duldung auf Zusehen hin.
Dies gilt auch, soweit das Grundstück 1976 an die Abwasserkanalisation angeschlossen wurde. Ob dieser Anschluss zu Recht erfolgte, ist vorliegend nicht zu prüfen. Aus den vom Beschwerdegegner eingereichten Unterlagen ergibt sich, dass der Anschluss allein aus gewässerschutzrechtlichen Gründen erfolgte, für alle im Krienser Hochwald befindlichen Bauten, unabhängig von ihrer raumplanungs- und baurechtlichen Beurteilung. Insofern durften der Anschluss und der Beitragsbescheid von den betroffenen Grundstückseigentümern nicht als nachträgliche Legalisierung aller bestehenden Bauten verstanden werden. Dies gilt erst recht für den Beschwerdegegner, dem erst kurz vor dem Anschluss an die Kanalisation die nachträgliche Baubewilligung für die bestehende Baute verweigert worden war.
Der Auszug aus dem Gemeindeprotokoll 1982, als der Gemeinderat Kriens auf den Erlass eines Abbruchbefehls verzichtete, wurde dem Beschwerdegegner, soweit ersichtlich, nicht zugestellt, und konnte schon deshalb keinen Vertrauenstatbestand begründen. Im Übrigen ergibt sich auch aus diesem Auszug kein definitiver Verzicht auf Wiederherstellungsmassnahmen für alle Zukunft, sondern lediglich die Notwendigkeit eines koordinierten Vorgehens, unter
BGE 136 II 359 S. 367
Berücksichtigung aller unrechtmässigen Bauten im Gebiet des Krienser Hochwalds. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdegegner im Vertrauen auf diesen Gemeinderatsbeschluss Dispositionen getroffen hätte: Der Beschwerdegegner hat die baulichen Dispositionen, die bei der Kontrolle 1982 festgestellt worden waren, gerade nicht gestützt auf behördliches Verhalten bzw. Verfügungen getroffen.
7.3
Nach dem Gesagten stehen somit Gründe des Vertrauensschutzes der Wiederherstellung nicht entgegen.
8.
Näher zu prüfen ist dagegen die Verwirkung. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, grundsätzlich auf 30 Jahren beschränkt (
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39;
BGE 107 Ia 121
E. 1a S. 123). Diese Praxis beruht auf dem Gesichtspunkt der Rechtssicherheit wie auch auf praktischen Überlegungen (Schwierigkeit der Abklärung der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse vor über 30 Jahren). Die Frist von 30 Jahren wurde in Anlehnung an die ausserordentliche Ersitzung von Grundeigentum gemäss
Art. 662 ZGB
festgelegt.
8.1
Dieser Grundsatz wurde zunächst für das Forstrecht entwickelt (vgl.
BGE 105 Ib 265
), und in
BGE 107 Ia 121
auf den Abbruch einer Baute innerhalb der Bauzone übertragen (Galerie von 21 m
2
in einem Wohnzimmer). Ob diese Rechtsprechung unverändert auf Bauten ausserhalb der Bauzone übertragen werden kann (vgl. dazu CHRISTOPH DE QUERVAIN, Verjähren die Ansprüche auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands generell nach 30 Jahren?, Raum & Umwelt 2004 S. 51 f.), hat das Bundesgericht bisher offengelassen (vgl.
BGE 132 II 21
E. 6.3 S. 39). Die Frage braucht auch im vorliegenden Fall nicht entschieden zu werden.
8.2
Fraglich erscheint weiter, ob die 30-jährige Frist auch dann gilt, wenn die Behörden nicht einfach untätig geblieben sind, sondern - wie im vorliegenden Fall - immer wieder Verfügungen ergingen (Abbruchanordnung 1973, Verweigerung der nachträglichen Baubewilligung 1974, Anordnung des Baustopps und Strafanzeige an den Amtsstatthalter 1986; Aufforderung zur Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs 1987 etc.), jedoch kein Abbruchbefehl erlassen bzw. durchgesetzt wurde. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die ausserordentliche Ersitzung gemäss
Art. 662 ZGB
einen 30-jährigen "unangefochtenen" Besitz als Eigentümer
BGE 136 II 359 S. 368
voraussetzt. Auch diese Frage kann vorliegend offenbleiben, weil sich der Beschwerdegegner aus einem anderen Grund nicht auf Verwirkung berufen kann.
8.3
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die Verwirkungsfrist erst mit der Fertigstellung des Gebäudes oder des streitigen Gebäudeteils zu laufen (
BGE 107 Ia 121
E. 1b S. 124). Im vorliegenden Fall wurde die illegal errichtete Waldhütte vom Beschwerdegegner (einem Schreinermeister) laufend ausgebaut und vergrössert. Wie die in den Akten liegenden Fotos (aus den Jahren 1977 bis 2002) und die Pläne der Baugesuche 1973,
BGE 107 Ia 1987
und 2006 zeigen, entwickelte sich die Baute von einer einfachen Holzbaracke zu einem komfortablen Ferienhaus. In einem solchen Fall ist es praktisch unmöglich, den Zustand von vor 30 Jahren zu eruieren.
Dies zeigt der vorliegende Fall deutlich. Wenn überhaupt, so käme eine "Ersitzung" allenfalls für die - vermutlich Ende der 60er Jahre - erstellte Hütte mit 3 m Länge, 2,5 m Breite und 2,5 m Höhe in Betracht. Diese ist durch Fotos und durch das nachträgliche Baugesuch 1974 dokumentiert und bestand während längerer Zeit. Auf dem ersten Foto der Gemeinde vom 15. Juli 1977 ist ein einfacher Holzbau auf Punktfundamenten mit Wellblechdach zu sehen. Ein Vergleich mit den Aufnahmen aus den Jahren 1981-1985 zeigt, dass diese Hütte (zumindest äusserlich) unverändert bis Anfang der 80er Jahre bestand, dagegen ab 1981 laufend verändert und erweitert wurde. Das heute bestehende Haus hat mit der ursprünglichen Holzhütte praktisch nichts mehr gemein. Die Baute aus den 60er Jahren existiert heute nicht mehr und kann schon aus diesem Grund nicht mehr abgebrochen werden. Der vom ARE verlangte Abbruchbefehl betrifft somit im Wesentlichen die seit 1980 kontinuierlich entstandene neue Bausubstanz. Diesbezüglich ist keine Verwirkung eingetreten.
9.
Das öffentliche Interesse an der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist erheblich: Der rechtswidrige Bau verletzt nicht nur das für die Raumplanung grundlegende Prinzip der Trennung von Bau- und Nichtbauzone, sondern befindet sich im Perimeter eines Hochmoors von nationaler Bedeutung und im Perimeter der Schutzverordnung Krienser Hochwald vom 29. Juni 2000, d.h. in einer besonders sensiblen und schutzwürdigen Umgebung, in der Bauten jeder Art verboten sind (vgl. Art. 5 lit. b Hochmoorverordnung), und auch keine Erholungs-, Sportaktivitäten und
BGE 136 II 359 S. 369
dergleichen zulässig sind (Art. 9 SchutzV). Der Fortbestand eines Ferien- und Wochenendhauses in dieser Umgebung widerspricht somit diametral den Schutzzielen. Hinzu kommt, wie sich in der Vergangenheit gezeigt hat, dass der Bestand der Anlage zu unzulässigen Erweiterungen und Ergänzungen offenbar geradezu einlädt (Urteil 1A.17/2004 vom 19. Mai 2004 E. 3.2, in: ZBl 106/2005 S. 384, RDAF 2006 I S. 626).
Bei dieser Sachlage kann offenbleiben, ob die streitige Baute auch auf Waldareal steht (wovon das RAWI ausgeht) oder "nur" im Waldabstand (wovon bei der Bewilligung des Anbaus 1990 ausgegangen wurde).
Die genannten öffentlichen Interessen überwiegen deutlich die privaten Interessen des Beschwerdegegners. Zwar werden mit dem Abbruch (für den Beschwerdegegner) bedeutende Vermögenswerte vernichtet. Der Beschwerdegegner hat diese Investitionen jedoch in Kenntnis ihrer Rechtswidrigkeit getätigt und damit auf eigenes Risiko gehandelt. Überdies hat er seit über 30 Jahren von der rechtswidrigen Situation profitiert, indem er sein Grundstück zu Wohn- und Erholungszwecken nutzen konnte. Er hat aber keinen Anspruch darauf, diese rechtswidrige, dem Raumplanungsrecht widersprechende Wohnnutzung auch in Zukunft fortzusetzen (vgl. Urteil 1C_408/ 2009 vom 11. Februar 2010 E. 4.3).
10.
Schliesslich steht auch der Grundsatz der Rechtsgleichheit dem Abbruch der Wohnbaute nicht entgegen. Der Beschwerdegegner macht zwar geltend, es bestünden insgesamt 280 Bauten im Krienser Hochwald, davon vier in unmittelbarer Umgebung seines Grundstücks, ebenfalls im Hochmoorperimeter. Er legt aber nicht dar, dass diese Bauten in tatsächlicher und rechtlicher Sicht mit der seinigen vergleichbar sind, d.h., dass es sich um formell und materiell rechtswidrige Bauten handelt, die bösgläubig erstellt und fortlaufend ausgebaut und erweitert worden sind. Sofern dies der Fall sein sollte, wird es Sache der Gemeinde sein, auch in diesen Fällen die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands anzuordnen.
Es kann daher offenbleiben, ob das Bundesgericht bei einer Beschwerde des ARE, die im Interesse der Durchsetzung des Bundesrechts erhoben wird, überhaupt an eine allfällige bundesrechtswidrige Praxis der Gemeinde und/oder des Kantons gebunden sein kann (vgl.
BGE 122 II 446
E. 4a S. 452).


header:
Urteilskopf
125 IV 49
8. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 19 mars 1999 dans la cause X. et Y. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 113 StGB
;
Art. 34 Ziff. 1 StGB
,
Art. 19 StGB
. Durch seinen Sohn getöteter Haustyrann; Gehilfenschaft der Mutter. Putativnotstand; vermeidbarer Irrtum.
Ob der Irrtum des Täters, der fälschlich annahm, nur die physische Elimination des Opfers ermögliche ihm, der von diesem drohenden Gefahr zu entgehen, vermeidbar war, beurteilt sich nach der Situation, in der sich der Täter befand, sowie nach seinen persönlichen Verhältnissen; dass auch andere Lösungen objektiv möglich gewesen wären, lässt für sich allein nicht darauf schliessen, dass der Irrtum vermeidbar gewesen wäre (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 125 IV 49 S. 50
A.-
a) En 1977, Z., né en 1951, a épousé X., née en 1953. Deux premiers enfants sont issus de cette union: François, né en 1977, et Marianne, née en 1981. Rapidement, la jeune épouse a eu à subir des violences diverses, au point qu'elle quitta le domicile conjugal en 1985 avec ses deux enfants. Z. la contraignit toutefois à revenir, lui faisant craindre que l'intégrité corporelle et même la vie de ses parents serait mise en péril, menaces qui ont été prises très au sérieux par son épouse. En 1987, X. a donné naissance à son troisième enfant, Paul.
La même année, Z. a fait la connaissance de Y., une jeune célibataire de 23 ans qui avait accouché récemment de deux jumeaux. Après quelques mois de liaison, Y. a confié ses deux enfants à la mère de Z., à la demande de ce dernier qui lui avait caché qu'il était marié et père de famille. Plus tard, Z. contraignit Y. à venir vivre sous son toit. La villa familiale était composée de deux appartements distincts, dont l'un était occupé par Y. et la mère de Z. et l'autre par X., ses propres enfants et les jumeaux de Y. Tout contact entre les deux femmes était interdit. Y. exprima la volonté de rompre, qui ne se réalisa jamais, Z. la menaçant d'attenter à la vie de ses deux jeunes enfants si elle s'en allait.
Poussée par son mari, X. accepta de divorcer en 1991. Cette opération avait pour seul but de permettre à Z. d'encaisser des prestations des services sociaux, l'épouse étant contrainte de continuer à vivre dans la maison.
En 1992, Y. donna le jour à un troisième enfant, Jacques, dont le père biologique était Z., lequel obligea alors sa maîtresse à épouser le nommé I., qui reconnut faussement la paternité de l'enfant et disparut aussitôt; Z. entendait ainsi faire toucher à la jeune femme une aide des services sociaux, pour avoir été prétendument abandonnée par son mari. En 1993, Y. donna encore le jour à une fille, Nicole, qui porte le nom de I., bien qu'elle soit la fille de Z. Par la suite, Y. se trouva encore enceinte d'un cinquième enfant, qui décéda deux mois après sa naissance.
Ainsi, dans le même immeuble mais dans deux appartements distincts, X., Y. et leurs enfants ont vécu des années durant sous un régime de terreur. Ne supportant aucune contrariété, Z. infligeait aux deux femmes et aux enfants des actes de violence d'une cruauté insoutenable. Pour des futilités, Z. enfermait les enfants durant des heures dans un tonneau; il les frappait à coups de bâtons, de fouet ou encore au moyen d'une perche électrique. Les médecins qui ont dû soigner l'un ou l'autre des membres de la communauté domestique
BGE 125 IV 49 S. 51
à la suite de ces atteintes ne se sont pas inquiétés de l'origine de ces lésions ou se sont satisfaits des explications données par Z. ou, en présence de celui-ci, par les mères.
Sur le plan sexuel, Z. exigeait de son ex-épouse et de sa maîtresse, le plus souvent sous la violence, des relations de toute nature. Il est notamment allé jusqu'à contraindre Y. à se livrer à des simulacres d'accouplement avec son chien, scènes filmées en vidéo, alors qu'il avait enfermé les deux jumeaux, en punition, dans une armoire de la pièce voisine.
Z. aimait faire régner l'ordre et la terreur. Il faisait régulièrement allusion à deux cercueils qu'il détenait dans un dépôt. Il surveillait les allées et venues ainsi que les appels téléphoniques de ses proches et demandait des comptes à chacun sur son emploi du temps.
D'une manière générale, Z. était craint pour sa violence. Alors qu'il paraissait s'être spécialisé dans le commerce de voitures d'occasion, il était notoire dans toute la région qu'il se livrait également à un commerce d'armes et d'accessoires plus ou moins interdits, activité partiellement illégale qui se déroulait au vu et au su de la population, sans que les autorités locales ou régionales ne soient jamais venues inquiéter sérieusement l'intéressé, personne n'osant lui reprocher ses agissements de peur d'une réaction violente. Toujours armé, Z. terrorisait son entourage et les personnes qui se permettaient de se mettre en travers de sa route. Il a notamment été relevé que le plaignant, N., qui avait dû résilier de manière anticipée le bail d'un local commercial que Z. lui sous-louait pour quelques centaines de francs, avait dû payer à celui-ci, qui lui avait dit qu'il en allait de sa vie s'il ne s'exécutait pas, un montant de 50.000 francs; à une autre occasion, alors qu'un fonctionnaire était venu le voir pour encaisser l'impôt sur les chiens, Z. n'a pas hésité à abattre son propre chien, qui se trouvait à ses pieds, en disant «je pense que l'affaire est réglée comme ça».
b) Dès l'été 1994, le climat de violence a amené François, X. et Y. à faire front contre Z. La totale opposition de François à son père conduisit au placement du jeune homme dans un foyer pour apprentis. Son père lui interdit alors de revenir à la maison, ainsi que tout contact avec sa mère et ses frères et soeurs. François dut alors user de stratagèmes pour rendre visite à ses proches en l'absence de son père, ce qui le rapprocha encore de sa mère et de Y.
Au fil des mois, une intention homicide se développa dans l'esprit de François, qui se sentait investi d'une mission de libérer ses proches des souffrances endurées. Au début 1995, il en parla à son
BGE 125 IV 49 S. 52
ami, D., qui ne crut pas à une détermination sérieuse, bien qu'il perçût une souffrance manifeste chez François.
En mai 1995, une rencontre de conciliation, à laquelle participait D., fut organisée entre le père et le fils par les éducateurs de François. Elle tourna court en raison du comportement de Z., qui insulta et injuria les deux jeunes gens en proférant de violentes menaces. C'est cette scène qui amena François à penser très sérieusement à éliminer physiquement son père.
Au cours du mois de juin 1995, François annonça à sa mère ainsi qu'à Y. qu'il avait l'intention de tuer son père. Les deux femmes prirent acte de cette intention et ne tentèrent pas de détourner le jeune homme de son projet; il a toutefois été retenu qu'il était possible qu'elles n'aient pas cru François capable de mener à chef son intention, celui-ci étant connu de ses proches, y compris de D., pour échafauder des projets sans jamais les réaliser.
Le 23 juin 1995, François demanda à sa mère et à Y. de le renseigner précisément sur les allées et venues de son père. Le 26 juin, alors qu'il proposait à sa mère, qui était à bout, d'attendre le prochain faux pas de Z. pour le dénoncer à la justice pénale, il lui fut répondu que cela n'était pas possible, Z. étant toujours sorti gagnant des conflits qui l'opposaient à l'autorité; François déclara alors qu'il «regarderait pour autre chose».
Le mardi 27 juin 1995, Y. apprit de Z. qu'il avait un rendez-vous d'affaires le vendredi suivant à 19 heures au Garage P. Elle transmit l'information à X., qui la pria de le faire savoir à François, ce qu'elle fit le lendemain et confirma le surlendemain; lors de cette dernière conversation, François indiqua à Y. qu'il voulait profiter de l'occasion pour tuer son père et qu'il passerait pour prendre des armes, dont il savait que son père possédait une importante collection.
L'après-midi du 29 juin 1995, D. rencontra fortuitement X., qui lui demanda s'il pensait que François avait réellement l'intention de «faire une bêtise», à quoi D. répondit que, deux jours plus tôt, François lui avait dit qu'il comptait se servir d'un fusil d'assaut pour tuer son père.
Dans la soirée du même jour, D. et François se sont rencontrés; le second informa alors le premier qu'il allait tuer son père le lendemain, à Lausanne, où il entendait se rendre en train, et qu'ensuite il se suiciderait afin de ne pas se faire prendre par la police; D. tenta alors de l'en dissuader et ils en vinrent même aux mains; finalement ils se séparèrent, après s'être donné rendez-vous pour le lendemain, à la sortie du travail de François.
BGE 125 IV 49 S. 53
c) Le 30 juin 1995, à 17 heures 30, D. et François se sont rencontrés comme convenu. François, qui s'était assuré par téléphone auprès de Y. que son père était bien absent, demanda à son ami de le conduire à la maison pour y chercher des armes. Arrivés sur place, ils se rendirent dans une chambre de la maison où Z. détenait un véritable arsenal; François choisit deux revolvers et un pistolet, en présence de Y. Les deux jeunes gens quittèrent ensuite les lieux; en sortant, ils rencontrèrent X., à laquelle François déclara que tout serait bientôt fini.
D. et François prirent la route de Lausanne. Il a été retenu qu'au moment où il a laissé François à proximité du Garage P., D. croyait toujours que son ami n'irait pas jusqu'à tuer son père; connaissant bien François, dont il savait qu'il présentait une certaine faiblesse de caractère, il pensait qu'il renoncerait à sa détermination et se contenterait de menacer son père, voire qu'il renoncerait à entrer dans le garage.
Vers 19 heures, François entra dans le Garage P., brandissant un pistolet en direction de son père, lequel était en discussion avec les exploitants du garage. François pressa sur la détente de son arme, qui ne fonctionna pas. Il se saisit alors du revolver qu'il avait caché sous son T-shirt et tira un ou deux coups de feu en direction de son père, l'atteignant. Alors qu'il s'apprêtait à quitter le garage, François entendit sa victime râler. Il revint alors sur ses pas et vida son arme sur son père, pour l'achever, avant de s'en aller prestement.
Ce n'est que lorsqu'il vit arriver François, le visage défait et expliquant qu'il venait d'accomplir son oeuvre, que D. comprit qu'il s'était lourdement trompé sur la réelle détermination de son ami. Il décida de ne pas l'abandonner et les deux jeunes gens se rendirent à Romont, après s'être débarrassés en route des armes du crime. Ils furent arrêtés le soir même.
François a été renvoyé devant l'autorité compétente pour le juger, qui, par jugement du 16 février 1996, l'a reconnu coupable de meurtre passionnel, de mise en danger de la vie d'autrui ainsi que de contravention à la LStup; il a été placé dans une maison d'éducation pour une durée minimale de deux ans et soumis à diverses règles de conduite.
d) X. a été soumise à une expertise psychiatrique. L'expert a posé le diagnostic d'organisation psychotique de la personnalité devant être assimilé à un trouble de la santé mentale, qui perturbe à la fois la faculté d'apprécier le caractère illicite de l'acte et celle de se déterminer d'après cette appréciation; il a conclu à une atténuation moyenne de la responsabilité pénale de l'expertisée.
BGE 125 IV 49 S. 54
Y. a elle aussi été soumise à une expertise psychiatrique, dont il ressort qu'au moment d'agir, elle présentait un trouble dépressif et un trouble de la personnalité, cet état étant assimilable à un trouble de la santé mentale, qui était de nature à atténuer tant sa faculté d'apprécier le caractère illicite de son acte que celle de se déterminer d'après cette appréciation; à dire d'expert, sa responsabilité était également diminuée dans une mesure moyenne.
B.-
Par jugement du 12 décembre 1997, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a, notamment, reconnu X. et Y. coupables de complicité de meurtre passionnel mais les a déclarées non punissables.
Il a estimé que l'intention délictueuse était réalisée, à tout le moins sous la forme du dol éventuel. Il a toutefois considéré que les accusées avaient agi en état de nécessité; elles-mêmes et leurs enfants subissaient depuis des années la violence de la victime, le danger qui les menaçait était imminent au moment des faits et, face à l'inertie de la société, qui avait toujours toléré le comportement hautement critiquable de la victime sans réagir, elles en étaient venues à se convaincre que seule la mort du tyran pouvait les protéger définitivement, d'autant plus que la diminution de leur responsabilité avait sans aucun doute voilé dans une certaine mesure la perception qu'elles avaient du crime qui allait être commis; le danger qui les menaçait ne leur étant pas imputable à faute, elles devaient être déclarées non punissables.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud a recouru contre ce jugement, concluant notamment à ce que X. et Y. soient condamnées, pour complicité de meurtre passionnel, à la peine de 12 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
Par arrêt du 22 juin 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a partiellement admis le recours et réformé le jugement qui lui était déféré en ce sens qu'elle a condamné les deux accusées, pour complicité de meurtre passionnel, chacune à la peine de 3 mois d'emprisonnement avec sursis pendant deux ans.
La cour cantonale a considéré, en bref, que les accusées avaient agi en état de nécessité putatif; elles avaient certes été exposées à un danger permanent et durable pour leur intégrité physique, qui pouvait à tout moment se réaliser et qui devait donc être considéré comme imminent; c'est par erreur toutefois qu'elles avaient cru que ce danger était impossible à détourner autrement que par l'élimination physique de la victime, alors qu'objectivement d'autres solutions existaient, ce qui les avait conduites à admettre, à tort
BGE 125 IV 49 S. 55
aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier. Selon la cour cantonale, les accusées auraient cependant pu éviter cette erreur si elles avaient fait preuve de l'attention requise, de sorte qu'elles avaient commis une faute; en conséquence, elles étaient punissables, la peine devant toutefois être librement atténuée.
D.-
X. et Y., agissant séparément, se pourvoient en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral. Contestant avoir agi sous l'empire d'une erreur et soutenant qu'en tout cas leur erreur était inévitable, elles concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Elles sollicitent toutes deux l'assistance judiciaire.
E.-
Le Ministère public conclut au rejet des pourvois.
Le Tribunal fédéral admet les pourvois et annule l'arrêt attaqué au sens des considérants.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourantes invoquent une violation de l'
art. 34 CP
. Elles contestent s'être trouvées dans l'erreur retenue et font valoir que, dans tous les cas, leur erreur était inévitable.
a) Les conditions de l'état de nécessité, respectivement de l'état de nécessité putatif, et les conséquences qu'il faut en tirer quant à la punissabilité ont été examinées dans l'
ATF 122 IV 1
ss, auquel on peut se référer.
b) Sur la base des faits qu'elle a retenus, la cour cantonale a admis, avec raison, que la première condition prévue par l'
art. 34 ch. 1 al. 1 CP
était réalisée en l'espèce, à savoir que les recourantes - qui étaient exposées à un danger permanent et durable pouvant se concrétiser à tout moment - avaient commis l'acte litigieux pour se préserver d'un danger qui était imminent au sens de cette disposition (ATF 122 IV consid. 3a et b p. 5 s.).
c) L'arrêt attaqué constate que les recourantes, qui sont nées en Suisse où elles sont parfaitement intégrées, n'étaient ni l'une ni l'autre privées de tout contact avec l'extérieur, l'une d'elles, Y., ayant même conservé un emploi; de plus, Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines; les recourantes, même si elles avaient le sentiment, sans doute parfaitement fondé, que les autorités communales renonceraient, par crainte, à s'impliquer, avaient donc la possibilité de s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés.
BGE 125 IV 49 S. 56
Au vu des faits ainsi retenus - qui lient la Cour de céans (
art. 277bis PPF
) - il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'il existait d'autres solutions que l'élimination physique de la victime pour parer au danger retenu et, partant, de considérer qu'objectivement ce danger n'était pas impossible à détourner autrement. Autre est la question - qui sera examinée ci-après (cf. infra, let. e) - de savoir si, en raison des circonstances, les recourantes pouvaient croire que le recours aux autres solutions évoquées par la cour cantonale serait vain.
d) La cour cantonale a retenu qu'informées des intentions homicides de François, les recourantes, qui étaient à bout, en étaient progressivement venues à penser et avaient finalement été convaincues que l'élimination physique du tyran était la seule façon de se protéger définitivement elles-mêmes et leurs enfants; ainsi, au moment des faits, elles avaient cru, erronément, que le danger était impossible à détourner autrement que par le meurtre du tyran et elles avaient alors admis, à tort aussi, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.
La cour cantonale a ainsi admis l'existence d'une erreur des recourantes au moment des faits, en ce sens que celles-ci croyaient, à tort, que seule l'élimination physique de la victime leur permettrait d'échapper au danger qui les menaçait et que la valeur du bien à sauvegarder n'était pas moindre que celle du bien à sacrifier. Déterminer ce que l'auteur d'une infraction a su, cru, voulu ou accepté et, en particulier, l'existence d'une erreur relève de l'établissement des faits (
ATF 123 IV 155
consid. 1a p. 156;
ATF 122 IV 156
consid. 2b p. 160;
ATF 121 IV 185
consid. 2a p. 188/189;
ATF 119 IV 1
consid. 5a p. 3;
118 IV 167
consid. 4 p. 174;
ATF 116 IV 143
consid. 2c p. 145, 155 consid. 3 p. 156); les constatations de l'autorité cantonale à ce sujet lient donc la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité et ne peuvent dès lors être remises en causes dans le cadre de cette voie de droit (
art. 277bis PPF
). Au demeurant, dès lors qu'il n'était pas contraire au droit fédéral d'admettre qu'objectivement d'autres solutions existaient, les recourantes n'ont pas d'intérêt à contester l'erreur retenue, qui leur est favorable.
e) Reste à examiner si - comme l'a admis la cour cantonale et ce que contestent essentiellement les recourantes - l'erreur retenue était évitable, c'est-à-dire si, au vu de la situation de fait dans laquelle elles se trouvaient, les recourantes auraient dû se rendre compte que, pour échapper au danger qui les menaçait, elles avaient d'autres solutions que la mort du tyran.
BGE 125 IV 49 S. 57
La cour cantonale a estimé que les recourantes, en faisant preuve de l'attention requise, auraient pu se rendre compte qu'il y avait d'autres solutions, puisqu'elles sont des indigènes bien intégrées, qu'elles n'étaient pas privées de tout contact avec l'extérieur et que Z. était fréquemment absent pour plusieurs jours, voire pour plusieurs semaines. Elle n'a toutefois pas examiné si, compte tenu de la situation et des circonstances personnelles des recourantes, on pouvait reprocher à ces dernières de ne s'être pas rendues compte qu'elles avaient d'autres solutions, pour parer au danger qui les menaçait, que la suppression physique du tyran. En particulier, alors que les premiers juges avaient relevé que les recourantes avaient agi «à la veille d'un départ programmé de la famille pour l'Espagne, où tout aurait pu se passer», la cour cantonale ne s'est pas demandée dans quelle mesure la pression que représentait cet élément avait pu conduire les recourantes à penser que, dans ces circonstances, seule la mort du tyran leur permettrait d'échapper au danger imminent qui les menaçait. Elle n'a pas non plus recherché dans quelle mesure les troubles de la santé mentale dont souffraient les deux recourantes à dire d'expert avaient pu influencer leur capacité d'analyser la situation et de se rendre compte qu'il existait d'autres solutions. Enfin, la cour cantonale s'est bornée à relever que les recourantes auraient pu s'adresser à d'autres institutions ou à des organismes spécialisés; elle n'a pas indiqué plus précisément lesquels; elle ne s'est pas penchée sur la question de savoir si, dans les circonstances concrètes et eu égard au danger imminent qui les menaçait, les recourantes pouvaient penser que la mort du tyran représentait l'unique solution efficace pour se sauver elles-mêmes et leurs enfants, compte tenu en particulier du fait que, pendant de nombreuses années, les autorités communales et régionales, les médecins qui avaient soigné des membres de la communauté domestique, les éducateurs de François, voire d'autres personnes - qui connaissaient la situation et le caractère de la victime - n'étaient pas intervenus.
En déduisant de la seule existence objective d'autres solutions que l'erreur des recourantes était évitable, sans examiner si, compte tenu de leur situation et de leurs circonstances personnelles, on pouvait reprocher à celles-ci de n'avoir pas envisagé le recours à ces autres solutions, la cour cantonale a violé le droit fédéral. Le pourvoi sur ce point doit donc être admis, l'arrêt attaqué annulé et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. Après avoir, au besoin, complété l'état de fait de sa décision, l'autorité cantonale devra se prononcer à nouveau sur la question de savoir si
BGE 125 IV 49 S. 58
l'erreur des recourantes consistant à considérer la mort du tyran comme la seule issue était évitable, en répondant notamment aux questions soulevées ci-dessus. Si elle devait le nier, elle devra encore examiner si l'erreur des recourantes était évitable dans la mesure où, selon l'arrêt attaqué (cf. supra, let. d), elles ont également cru, à tort, que le bien à sauvegarder était aussi précieux que le bien à sacrifier.


header:
Urteilskopf
104 Ia 167
28. Urteil vom 22. März 1978 i.S. Fuluma AG gegen Leavag und Kantonsgericht Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Veröffentlichung und Inkrafttreten kantonaler Erlasse.
Es ist mit
Art. 4 BV
grundsätzlich nicht vereinbar, kantonale Erlasse vor ihrer Veröffentlichung anzuwenden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 104 Ia 167 S. 167
Nach Art. 246 in Verbindung mit Art. 34 Ziff. 2 lit. a der Zivilprozessordnung des Kantons Graubünden vom 20. Juni 1954 (ZPO) konnte gegen Urteile des Bezirksgerichtes in vermögensrechtlichen Streitigkeiten mit einem Streitwert von über Fr. 3000.- Berufung an das Kantonsgericht eingereicht werden. Die Streitwertgrenze von Fr. 3000.- ist durch eine Teilrevision der ZPO, die vom Volke am 21. März 1976 angenommen wurde, auf Fr. 8000.- erhöht worden.
Mit Beschluss vom 10. Mai 1976 hat die Bündner Regierung das revidierte Gesetz in Kraft gesetzt und folgende Übergangsregelung erlassen:
"Fälle, die vor Inkrafttreten dieser Revision streitanhängig gemacht worden sind, werden nach dem bisher geltenden Recht behandelt. Es gelten sinngemäss die Übergangsbestimmungen von Art. 297 der Zivilprozessordnung. ..."
Art. 297 ZPO
lautet:
"Fälle, die vor der Inkraftsetzung dieses Gesetzes streitanhängig gemacht worden sind, werden nach dem bisher geltenden Gesetz behandelt. Hingegen finden die Bestimmungen über die Rechtsmittel und über die Vollziehung von Urteilen, unabhängig vom Datum der Streitanhängigkeit, Anwendung auf alle Urteile, die nach Inkrafttretten dieses Gesetzes mitgeteilt werden."
Der Beschluss der Regierung vom 10. Mai 1976 ist infolge eines Versehens erst im Amtsblatt des Kantons Graubünden Nr. 34 vom 27. August 1976 publiziert worden. Zuvor war die Öffentlichkeit lediglich durch ein Pressecommuniqué der Standeskanzlei vom 13. Mai 1976 auf den Inkraftsetzungsbeschluss
BGE 104 Ia 167 S. 168
der Regierung hingewiesen worden. Dieses Pressecommuniqué erwähnt zwar die Übergangsbestimmungen, gibt sie jedoch nur teilweise, nämlich ohne die Verweisung auf
Art. 297 ZPO
, wieder.
Die Leavag, Leasing- und Verkaufs-AG, Zürich, reichte am 27. Januar 1975 beim Bezirksgericht Maloja Klage gegen die Fuluma AG, St. Moritz, ein mit dem Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 7318.30 zu bezahlen. Die Klage wurde mit Urteil vom 31. März/7. April 1976 - mitgeteilt am 16. August 1976 - in vollem Umfange gutgeheissen.
Die Fuluma AG reichte am 3. September 1976 gegen das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja Berufung ein. Das Kantonsgericht trat jedoch am 12. Oktober 1976 auf diese nicht ein mit der Begründung, die in den revidierten Vorschriften der ZPO festgesetzte Streitwertgrenze von Fr. 8000.- sei nicht erreicht. Gegen den Nichteintretensbeschluss hat die Fuluma AG gestützt auf
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
In der Beschwerde wird geltend gemacht, das Bündner Kantonsgericht hätte die revidierten Bestimmungen der ZPO nicht anwenden dürfen, bevor diese bzw. der Beschluss über ihre Inkraftsetzung veröffentlicht worden seien. Durch die Anwendung des neuen Rechts vor dessen Publikation seien die aus
Art. 4 BV
fliessenden Rechtsgrundsätze verletzt worden. Dass gegen das kantonale Recht verstossen worden sei, wird nicht behauptet.
Tatsächlich enthält das Bündner Recht zur Zeit keine Bestimmungen über die Veröffentlichung und das Inkrafttreten der Gesetze. Zwar hat die Regierung am 10. April 1959 zur Verordnung über die Herausgabe eines Bündner Rechtsbuches und die Weiterführung der Amtlichen Gesetzessammlung vom 23. November 1956 u.a. folgende Ausführungsbestimmungen erlassen:
"Art. 5 Zeitpunkt der Veröffentlichung.
Die Veröffentlichung in der Amtlichen Gesetzessammlung erfolgt, sobald ein Gesetz vom Volke angenommen, eine Verordnung des Grossen Rates von der Absatz- und Redaktionskommission redaktionell
BGE 104 Ia 167 S. 169
bereinigt oder die Verordnung einer anderen Behörde beschlossen ist. Wird der Zeitpunkt des Inkrafttretens erst später festgesetzt, so wird der Erlass veröffentlicht, sobald dieser Zeitpunkt feststeht. Bedarf ein Erlass zu seiner Gültigkeit der Genehmigung durch eine eidgenössische Behörde, so wird er erst nach erfolgter Genehmigung veröffentlicht.
Art. 6 Inkrafttreten der Erlasse.
Wird nichts anderes bestimmt, so tritt ein Erlass am dritten Tage nach seiner Veröffentlichung in der Amtlichen Gesetzessammlung in Kraft. Massgebend ist das Datum der deutschen Ausgabe."
Am 28. Mai 1975 erliess der Grosse Rat jedoch eine neue Verordnung über die Herausgabe des Rechtsbuches 1976/77 und die Weiterführung der Amtlichen Gesetzessammlung, womit den regierungsrätlichen Ausführungsbestimmungen von 1956 die Grundlage entzogen wurde. Sie werden demnächst durch neue Ausführungsbestimmungen ersetzt werden. Nach den Angaben der Standeskanzlei werden allerdings die formell aufgehobenen Ausführungsbestimmungen in der Praxis bis zum Erlass der neuen Vorschriften als "im Prinzip weiter gültig" betrachtet.
Es lässt sich also dem kantonalen Recht keine Vorschrift entnehmen, die das Inkrafttreten der Gesetze an die Voraussetzung der vorangehenden Publikation knüpfen würde. Zwar lassen die mangels neuer Vorschriften praktisch weiter angewendeten Ausführungsbestimmungen vom 10. April 1959 erkennen, dass die Veröffentlichung eines Erlasses als wesentliches Element des Inkrafttretens betrachtet wird und dass eine Norm in der Regel erst nach der Veröffentlichung in Kraft zu setzen ist. Eine umgekehrte Reihenfolge wird jedoch durch den Wortlaut dieser Bestimmungen nicht ausgeschlossen. Von einer Publikation der Erlasse im kantonalen Amtsblatt ist im übrigen nicht die Rede.
2.
Es stellt sich daher die Frage, ob übergeordnete, aus der Verfassung abzuleitende Grundsätze die Anwendung eines Erlasses vor seiner Veröffentlichung verbieten. Dies trifft nach übereinstimmender Auffassung in Lehre und Rechtsprechung zu.
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich erklärt, dass ein Gesetzeserlass erst mit der Veröffentlichung verbindlich werde und ein Inkrafttreten vor der Publikation grundsätzlich nicht in Frage kommen könne (
BGE 76 IV 52
E. 4b mit Hinweisen;
BGE 100 Ib 343
,
BGE 92 I 233
E. 4,
BGE 61 I 417
, vgl. auch
BGE 99 IV 164
,
BGE 104 Ia 167 S. 170
64 I 66 ff.). Für das Bundesrecht ergibt sich dieses Prinzip schon aus den gesetzlichen Vorschriften: Nach Art. 9 des Bundesgesetzes über die Rechtskraft der bereinigten Sammlung der Bundesgesetze und Verordnungen für die Jahre 1848-1947 und über die neue Reihe der Sammlung sind die nach diesem Gesetz in die neue Gesetzessammlung aufzunehmenden Erlasse für den Bürger nur verbindlich, wenn sie in dieser Sammlung veröffentlicht sind. Art. 69 Abs. 2 des Bundesgesetzes über den Geschäftsverkehr der Bundesversammlung sowie über die Form, die Bekanntmachung und das Inkrafttreten ihrer Erlasse bestimmt zudem (wie Art. 36 Abs. 2 des früheren Geschäftsverkehrsgesetzes vom 9. Oktober 1902), dass der Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Erlasses der Bundesversammlung in der Regel nicht früher als fünf Tage nach der Veröffentlichung angesetzt werden soll. Das gleiche gilt für die Erlasse des Bundesrates und seiner Departemente (Art. 4 der Verordnung über die Veröffentlichung der Gesetze und anderer Erlasse des Bundes vom 8. November 1949). - In der Literatur wird praktisch einhellig die Auffassung vertreten, dass es zumindest in der Regel der Veröffentlichung eines Erlasses bedürfe, damit dieser in Kraft treten könne. Ausnahmen seien nur dort zuzulassen, wo durch eine unverzügliche Inkraftsetzung die Möglichkeit rechtsmissbräuchlichen Verhaltens der vom neuen Erlass Betroffenen in der Zeitspanne zwischen dessen Bekanntgabe und dem Inkrafttreten ausgeschlossen werden müsse (vgl. GIACOMETTI, Das Staatsrecht der schweiz. Kantone, S. 435, 439; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, S. 757; GEIGER, Zur Frage der Veröffentlichung und des Inkrafttretens bundesrechtlicher Erlasse, SJZ 48/1952 S. 56 ff.; BRÜHWILER, Veröffentlichung und Inkrafttreten bundesrechtlicher Erlasse, SJZ 48/1952 S. 270; AUBERT, Traité de droit constitutionnel, Bd. II, S. 575 N. 5; GRISEL, L'application du droit public dans le temps, ZBl 75/1974, S. 235 ff.).
Die Publikation eines Erlasses ist somit im demokratischen Rechtsstaat - von einzelnen Ausnahmen abgesehen - eine unabdingbare Voraussetzung für das Inkrafttreten von gesetzlichen Vorschriften, d.h. für ihre Anwendbarkeit gegenüber den einzelnen Bürgern.
3.
Die Standeskanzlei Graubünden hat in ihrer Stellungnahme denn auch nicht geltend gemacht, der Beschluss über die
BGE 104 Ia 167 S. 171
Inkraftsetzung und die Übergangsbestimmungen der revidierten ZPO hätten nicht veröffentlicht werden müssen. Vielmehr glaubt sie, der Publikationsvorschrift dadurch Genüge getan zu haben, dass der Text der abgeänderten ZPO-Bestimmungen jedem Stimmberechtigten zugestellt und der Regierungsbeschluss vom 10. Mai 1976 durch ein offizielles Communiqué veröffentlicht wurde. Die Beschwerdegegner haben ausserdem darauf hingewiesen, dass die Beschwerdeführerin erst am 3. September 1976, also nach der Veröffentlichung des Inkraftsetzungsbeschlusses im Amtsblatt, ihre Berufungserklärung einreichte und sie daher in jenem Zeitpunkt das Datum des Inkrafttretens und den Wortlaut der Übergangsbestimmungen kennen musste.
Ausschlaggebend ist, in welchem Zeitpunkt im Kanton Graubünden durch eine jedermann zugängliche Veröffentlichung bekannt gemacht wurde, dass die Übergangsregelung zur revidierten ZPO mit dem Hinweis auf
Art. 297 ZPO
die neue Streitwertgrenze für die Rechtsmitteleinlegung in bereits hängigen Prozessen als verbindlich erklärt. Die den Stimmbürgern zugestellte Botschaft enthielt weder Datum der Inkraftsetzung noch Übergangsbestimmungen und fällt daher in dieser Hinsicht als Publikation ausser Betracht. Ob allenfalls das offizielle Communiqué als genügende Veröffentlichung betrachtet werden könnte, braucht nicht entschieden zu werden, da dieses gerade den hier massgebenden Hinweis auf
Art. 297 ZPO
nicht erwähnte. Entgegen der Ansicht der Standeskanzlei kann auch niemandem zugemutet werden, sich zu erkundigen, ob das Communiqué den Regierungsbeschluss vollständig oder nur auszugsweise wiedergebe. Der in den Übergangsbestimmungen enthaltene Verweis auf
Art. 297 ZPO
wurde demnach vor dem Erscheinen des Amtsblattes am 27. August 1976 nicht veröffentlicht; er konnte also frühestens an diesem Tage in Kraft treten.
Nach
Art. 297 Abs. 2 ZPO
finden die Bestimmungen über die Rechtsmittel und damit die Neufestsetzung der Streitwertgrenze nur Anwendung auf Urteile, die nach dem Inkrafttreten der revidierten Gesetzesvorschriften mitgeteilt werden. Bedeutungslos für die Anwendung des neuen Rechts ist der Zeitpunkt der Rechtsmitteleinreichung. Im vorliegenden Fall haben die Parteien das Urteil des Bezirksgerichtes Maloja am 16. August 1976, d.h. vor dem Inkrafttreten der Übergangsregelung am
BGE 104 Ia 167 S. 172
27. August 1976 erhalten. Die Frage der Zulässigkeit der Berufung musste somit auf Grund des alten Rechtes entschieden werden, das eine Streitwertgrenze von Fr. 3000.- kannte. Die gegenteilige Meinung des Kantonsgerichtes ist unhaltbar, läuft auf eine Rechtsverweigerung hinaus und verstösst damit gegen
Art. 4 BV
.
Die Beschwerde müsste im übrigen wohl auch deshalb gutgeheissen werden, weil es den Grundsatz von Treu und Glauben verletzt, auf Verfahren, in denen ein erstinstanzliches Urteil schon gefällt wurde, neue Rechtsmittelbestimmungen anzuwenden, während sich die Parteien bis zur Publikation der Neuordnung nach bereits teilweise verstrichener Rechtsmittelfrist darauf verlassen konnten, dass ihnen die Rechtsmittel gemäss altem Recht zur Verfügung stünden.


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Urteilskopf
104 Ib 327
51. Extrait de l'arrêt du 12 juillet 1978 dans la cause Jorissen contre Conseil d'Etat du canton du Valais

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen mit Wohnsitz im Ausland.
Bezeichnung der Orte, wo das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang erreicht (
Art. 7 Abs. 1 lit. b BewB
).
Die durch die kantonalen Behörden vorgenommene Ausdehnung des Gebietes, in dem das ausländische Grundeigentum einen erheblichen Umfang annimmt, ist unwirksam, soweit diese Ausdehnung nicht durch die eidgenössische Behörde genehmigt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 328
BGE 104 Ib 327 S. 328
Extrait des considérants:
4.
Selon l'
art. 7 al. 1 let. b AFAIE
, l'autorisation doit être refusée, sans égard à un intérêt légitime lorsque, dans le cas visé à l'art. 6 al. 2 let. a ch. 3, l'immeuble à acquérir se trouve en un lieu où la propriété foncière en mains étrangères prend des proportions considérables. L'art. 3 al. 1 et 5 de l'ordonnance du 10 novembre 1976 sur l'acquisition d'immeubles dans des lieux à vocation touristique par des personnes domiciliées à l'étranger (OAITE; RS 211.412.413) précise que les lieux mentionnés dans l'annexe 1 sont soumis au blocage des autorisations s'ils figurent dans l'annexe 2 avec le signe ***.
a) En fait, la commune d'Ayent figure sans autre indication dans l'annexe 1; dans l'annexe 2, elle est mentionnée avec les indications suivantes:
"Ayent: Anzère et zone touristique ***." (Cf. RS 211.412.413, p. 16 et 22.)
La parcelle no 3380 que le recourant désire acquérir se trouve au lieu dit La Tzoumaz et non pas à Anzère; cela ressort clairement des documents officiels, en particulier des inscriptions au registre foncier ainsi que de la carte nationale no 1286. Il en résulte que l'autorisation ne devrait être refusée à Jorissen en vertu de l'
art. 7 al. 1 let. b AFAIE
que si la région de La Tzoumaz devait être considérée comme faisant partie de la zone touristique d'Anzère. Or, au moment de la vente de la parcelle no 3380 au recourant (le 28 décembre 1976), cela n'était pas encore le cas; en effet, c'est le 17 février 1977 que trois fonctionnaires valaisans ont décidé d'étendre la zone touristique d'Anzère soumise au blocage des autorisations en abaissant à la cote 1200 la limite inférieure de cette zone et d'y inclure ainsi la région de La Tsoumaz; cette décision n'a fait l'objet d'aucune
BGE 104 Ib 327 S. 329
publication et, de plus, elle n'a été approuvée ni par le Conseil d'Etat, ni par le Département fédéral de justice et police.
Ainsi, il y a lieu d'examiner si, comme l'admettent le Conseil d'Etat et la Division fédérale de la justice, le chef du Service juridique du registre foncier a le pouvoir de délimiter, d'entente avec les services cantonaux de l'aménagement du territoire et du tourisme, le périmètre des zones soumises au blocage des autorisations, au fur et à mesure du développement du tourisme dans les communes valaisannes mentionnées dans l'annexe 1.
b) La disposition de l'art. 6 al. 2 let. a ch. 3 AFAIE a été introduite dans le texte de l'AF du 23 mars 1961 lors de la revision du 24 juin 1970 (cf. RO 1970, p. 1195). Les débats qui ont eu lieu devant les Chambres montrent clairement que le législateur de 1970 entendait laisser à la jurisprudence, non au Conseil fédéral, le soin de définir de manière plus précise les "lieux dont l'économie dépend du tourisme" (cf. notamment BO CN 1970, p. 90 in fine). Toutefois, dans son arrêt Texier, le Tribunal fédéral a considéré que le Conseil fédéral avait de bonnes raisons de ne pas laisser aux autorités cantonales inférieures le pouvoir de dire si un lieu a une vocation touristique au sens de l'art. 6 al. 2 let. a ch. 3 AFAIE; il a donc jugé compatibles avec l'arrêté fédéral les dispositions de l'art. 2 al. 2 et 3 de l'ACF du 21 décembre 1973, c'est-à-dire de l'actuel
art. 2 al. 2 et 3 OAITE
(
ATF 102 Ib 29
ss. consid. 3a et b).
Lors de la revision du 21 mars 1973, le législateur a érigé en motif impératif de refus le fait que l'immeuble à acquérir se trouve en un lieu à vocation touristique où la propriété foncière en mains étrangères prend des proportions considérables (
art. 7 al. 1 let. b AFAIE
). Ni dans son message du 25 octobre 1972, ni devant les Chambres, le Conseil fédéral n'avait annoncé son intention d'établir la liste de ces lieux soumis au blocage des autorisations. C'est la Commission du Conseil national qui a proposé d'insérer à l'art. 6a (devenu l'actuel art. 7) un alinéa 2, aux termes duquel le Conseil fédéral est chargé de déterminer chaque année, après avoir entendu les gouvernements cantonaux, "les lieux visés par l'al. 1 let. b", c'est-à-dire les lieux soumis au blocage des autorisations (
art. 7 al. 2 AFAIE
).
Le législateur a ainsi clairement et de manière expresse conféré au Conseil fédéral le pouvoir d'établir, après avoir entendu les gouvernements cantonaux intéressés, la liste
BGE 104 Ib 327 S. 330
exhaustive des lieux à vocation touristique qui sont soumis au blocage des autorisations. Dans son arrêt Texier, le Tribunal fédéral a, il est vrai, admis que le Conseil fédéral délègue au Département fédéral de justice et police la compétence de compléter cette liste "aussitôt que la délivrance d'une autorisation aurait pour effet que le lieu en question remplirait les conditions justifiant le blocage", le gouvernement cantonal devant être au préalable entendu (
art. 3 al. 6 OAITE
, cf. dans ce sens
ATF 102 Ib 30
s. consid. 3b). Il n'était pas question de laisser aux autorités cantonales inférieures le soin de dire si un lieu à vocation touristique doit être soumis au blocage des autorisations, ni même de délimiter de manière plus précise les zones touristiques mentionnées de manière vague dans l'annexe 2.
c) Il apparaît clairement que la "décision" du 17 février 1977 n'avait aucune valeur aussi longtemps que, avec l'accord du Conseil d'Etat valaisan, le Département fédéral de justice et police ne l'aurait pas approuvée et n'aurait pas modifié dans ce sens l'annexe 2. Dès lors, il faut constater que la parcelle no 3380 n'est pas située en un lieu à vocation touristique soumis au blocage des autorisations par le Conseil fédéral ou par le Département fédéral de justice et police. Dans ces conditions, c'est à tort que les autorités cantonales ont appliqué l'
art. 7 al. 1 let. b AFAIE
: le recours doit ainsi être admis.


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Urteilskopf
90 III 13
4. Entscheid vom 10. März 1964 i.S. Boog, Eheleute.

regeste:
Regeste
Wird ein Dritter fälschlicherweise als gesetzlicher Vertreter des Schuldners betrachtet, so ist die an jenen erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls nichtig. Eine nachträgliche Ernennung jenes Dritten zum Beistand vermag den Mangel nicht zu beheben.
Art. 392 Ziff. 2 und
Art. 418 ZGB
.
Art. 47 SchKG
. (Erw. 1).
Auslegung einer Ernennung zum Beistand des Schuldners "für eine neue Betreibung" nach Aufhebung der frühern Betreibung wegen formeller Mängel.
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 90 III 13 S. 14
A.-
In einer Betreibung der Anstalt Solana, Vaduz, gegen Frau Marie Boog für eine Forderung von Fr. 4'499.20 nebst Zins (als Vollschuld) musste für den mitzubetreibenden Ehemann der Schuldnerin, Alois Boog, der bevormundet ist, ein Beistand gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ernannt werden, da die als Vormünderin ernannte Ehefrau ihn in dieser Angelegenheit nicht vertreten kann. Als Beistand ernannte der Gemeinderat von Ebikon Adolf Birrer. Indessen wurde die Betreibung Nr. 12638/39 wegen formeller Fehler aufgehoben, worauf der Gemeinderat Adolf Birrer auch für eine neue Betreibung der Anstalt Solana als Beistand des Alois Boog bezeichnete. Die neue Betreibung Nr. 12942 scheiterte dann aber ebenfalls an formellen Fehlern. Deshalb leitete die Gläubigerin am 24. Juli 1963 eine dritte Doppelbetreibung (Nr. 13329) ein. Der für Alois Boog bestimmte Zahlungsbefehl wurde wiederum Adolf Birrer ausgehändigt, der hierauf Rechtsvorschlag erhob. Auf Begehren der Gläubigerin ernannte am 24. September 1963 der Gemeinderat von Ebikon Adolf Birrer noch ausdrücklich als Beistand des Ehemannes der Schuldnerin für die Betreibung Nr. 13329.
B.-
Die Eheleute Boog fochten die Betreibung Nr. 13329 durch Beschwerde als nichtig an, weil Birrer nicht mehr Beistand des Alois Boog gewesen sei und der
BGE 90 III 13 S. 15
Zahlungsbefehl dieser Betreibung ihm daher nicht gültig habe zugestellt werden können.
C.-
Die kantonalen Aufsichtsbehörden haben Beschwerde und Rekurs der betriebenen Eheleute abgewiesen. Der Entscheid der obern Aufsichtsbehörde vom 11. Februar 1964 stützt sich auf folgende Erwägungen: Zu Unrecht halten die Rekurrenten dafür, die nach Aufhebung der ersten Betreibung laut Brief des Gemeinderates vom 1. Juni 1963 "für eine neue Betreibung" erneuerte Beistandsernennung habe nur für eine (einzige) Betreibung, nämlich die zweite, Nr. 12942, gegolten. "Vielmehr sollte der Beistand einfachhin in einer neuen Betreibung handeln können", also auch in der dritten, wie sie dann wegen formeller Mangelhaftigkeit jener zweiten notwendig wurde. Wollte man dies jedoch nicht gelten lassen, so wäre die Zustellung des für Alois Boog bestimmten Zahlungsbefehls Nr. 13329 an Adolf Birrer dennoch als gültig zu erachten, nachdem er ja dann am 24. September 1963 auch für diese Betreibung als Beistand ernannt worden ist. Denn in dieser Ernennung liegt eine nachträgliche Genehmigung der von Birrer als Beistand vorgenommenen Handlungen, insbesondere der Entgegennahme des Zahlungsbefehls Nr. 13329 und der Erhebung des Rechtsvorschlages.
D.-
Mit vorliegendem Rekurs an das Bundesgericht halten die Eheleute Boog am Antrag fest, die Betreibung Nr. 13329 sei "als nichtig festzustellen und rechtsunwirksam zu erklären".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Wenn, wie die Rekurrenten annehmen, Adolf Birrer bei der Entgegennahme des Zahlungsbefehls Nr. 13329 nicht als Beistand zu handeln befugt war, so erweist sich die Zustellung als ungültig und die Betreibung als nichtig. Denn wenn Birrer, gemäss dieser Auffassung, nicht mehr als gesetzlicher Vertreter des Ehemannes Boog zu amten hatte, so konnte diese Zustellung schlechthin keine Rechtswirkungen
BGE 90 III 13 S. 16
entfalten, auch dann nicht, wenn die Urkunde alsdann in die Hände des (handlungsunfähigen) Alois Boog selbst oder seiner (in dieser Angelegenheit nicht vertretungsberechtigten) Vormünderin gelangte. Ein derart unwirksamer Zustellungsakt konnte - entgegen den Eventualerwägungen der Vorinstanz - nicht durch eine spätere Ernennung des Adolf Birrer als Beistand nachträglich gültig werden. Der Hinweis auf EGGER, N. 2 zu
Art. 418 ZGB
, geht fehl. Wenn danach Handlungen eines von der Vormundschaftsbehörde ernannten Beistandes, die er als dringlich ohne Einholung genauer Weisungen vorsorglicherweise vornahm, nachträglich genehmigt werden können, so folgt daraus nicht, dass auch Handlungen eines Unbefugten für einen Dritten Verbindlichkeit erlangen, wenn jener nachträglich als dessen Beistand ernannt wird.
Art. 418 ZGB
hat nur die Weisungen der Vormundschaftsbehörde an einen bereits ernannten Beistand im Auge, und jene Kommentarstelle bezieht sich demgemäss auf Handlungen, die der Betreffende vornimmt, um eben die ihm (bereits) übertragene Aufgabe als Beistand zu erfüllen. Jemand aber, dem diese Stellung nicht zukommt, kann überhaupt nicht in solcher Eigenschaft handeln, auch nicht im Hinblick auf eine künftige Ernennung. Vorbehalten bleiben Rechtshandlungen, die, auch wenn sie ohne Vertretungsbefugnis vorgenommen wurden, nachträglicher Genehmigung zugänglich sind (vgl.
Art. 38 OR
). Dies steht aber hier nicht in Frage. Es geht nicht etwa um den von Adolf Birrer für Alois Boog erhobenen Rechtsvorschlag, sondern um die Zustellung des Zahlungsbefehls, eine Handlung des Betreibungsamtes. Wurde diese Betreibungsurkunde einer fälschlicherweise als Vertretungsbeistand betrachteten Person zugestellt, so konnte eine spätere Beistandsernennung nicht rückwirkend die in ungültiger Weise erfolgte Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 13329 gültig machen.
2.
Somit hängt die Entscheidung davon ab, ob Birrer bei der Zustellung des Zahlungsbefehls Nr. 13329 als
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Beistand zu wirken befugt war. Dies hat die Vorinstanz in ihren Haupterwägungen in zutreffender Weise bejaht. Wenn nach Aufhebung der vorausgegangenen Betreibungen der Gemeinderat am 1. Juni 1963 erklärte, dass "für eine neue Betreibung ebenfalls ... Birrer ... mitzuwirken" habe, so muss dies bei mangelhafter Einleitung einer zweiten Doppelbetreibung gegen die Eheleute Boog vernünftigerweise auch für die nachfolgende dritte Betreibung gelten, welche dieselbe Forderung betraf und wobei die Vormünderin wiederum gehindert war, den mitbetriebenen Ehemann zu vertreten. Es war daher unnötig, dass der Gemeinderat am 24. September 1963 auch für die Betreibung Nr. 13329 Birrer zum Beistand ernannte. Er war es bei Anhebung dieser Betreibung schon gewesen. Bei dieser Sachlage kann dahingestellt bleiben, ob die Vertretungsbeistandschaft nicht selbst dann, wenn sie lediglich für die damals bevorstehende zweite Betreibung erneuert worden wäre, über deren Dauer hinaus auch für die dieselbe Schuld betreffende dritte Betreibung hätte gelten müssen, weil es im Grunde genommen um die Vollstreckung der in Frage stehenden Vollschuld der Frau Boog ging und die Betreibung Nr. 13329 nichts anderes als eine durch das formelle Scheitern der zweiten Betreibung bedingte Weiterung der Angelegenheit war (vgl. H. PFANDER, Die Beistandschaft nach
Art. 392 und 393 ZGB
, Diss. 1932, S. 46, und EGGER, 2. Auflage, N. 2 zu Art. 439/40 ZGB).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr. u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.