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Urteilskopf
100 IV 201
51. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1974 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
.
Nur wenn die Durchführung oder der Heilerfolg der Behandlung es erfordern, ist der Strafvollzug aufzuschieben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 100 IV 201 S. 201
A.-
Das Kriminalgericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 8. März 1974 wegen fortgesetzter Unzucht mit Kindern nach Art. 191 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1 und 5 StGB
unter Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit zu vier Jahren Gefängnis.
B.-
Das Obergericht bestätigte am 5. Juli 1974 den Schuldspruch, setzte die Strafe auf drei Jahre Gefängnis herab, ordnete eine ambulante Behandlung unter Aufschub des Strafvollzuges im Sinne des
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
an und stellte den Verurteilten unter Schutzaufsicht.
BGE 100 IV 201 S. 202
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Strafe sofort zu vollziehen, die ambulante Behandlung schon während des Strafvollzugs durchzuführen und die Schutzaufsicht aufzuheben.
X. beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Weder Schuldspruch und Strafmass noch die ambulante Behandlung sind angefochten. Streitig bleibt lediglich, ob die Strafe aufzuschieben sei, bis die ambulante Behandlung durchgeführt ist. Nur bei einem Aufschub der Strafe ist die Schutzaufsicht beizubehalten. Wird die Strafe sofort vollzogen, so ist über die Anordnung der Schutzaufsicht anlässlich der bedingten Entlassung zu befinden (Art. 38 Ziff. 2 sowie Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 4 Abs. 2 StGB).
2.
Der Richter kann nach
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
zwecks ambulanter Behandlung den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Nur wenn die Durchführung oder der Heilerfolg der Behandlung es erfordern, ist also der Strafvollzug aufzuschieben, wie sich aus dem französischen Text ("si celle-ci [la peine] n'est pas compatible avec le traitement") und der Entstehungsgeschichte eindeutig ergibt. Die ambulante Behandlung soll nicht Mittel sein, die ausgesprochene Strafe zu umgehen oder deren Vollzug ohne Not auf unbestimmte Zeit aufzuschieben (
BGE 100 IV 13
). Oft kann es für den Verurteilten eine starke Belastung bedeuten, wenn der Strafvollzug während langer Zeit in der Schwebe bleibt.
3.
Im Zuge einer allgemeinen seelischen Fehlentwicklung und unter Mitwirkung traumatisierender Kindheitserlebnisse im sexuellen Bereich ist nach dem gerichtlichen Gutachten von Dr. R. Schneeberger vom 29. Oktober 1973 beim Beschwerdegegner eine Entwicklung zur pädophil-homosexuellen Perversion erfolgt, welche zu einer verminderten Zurechnungsfähigkeit mittleren Grades geführt hat. Eine Behandlung in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder eine Verwahrung hält der Gutachter nicht für nötig. Er empfielt aber die Behandlung mit "Androcur" im Sinne einer reversiblen, chemischantihormonalen, temporären "Kastration" und psychagogisch-psychotherapeutische, nicht aber psychoanalytische Behandlung.
BGE 100 IV 201 S. 203
Die Medikamente seien unter Kontrolle über Jahre zu verabreichen. Im Falle eines bedingten Strafvollzuges sei eine ambulante psychiatrische Behandlung angezeigt. Über die Vereinbarkeit der "Androcur"-Behandlung, der sich der Beschwerdegegner freiwillig unterwirft, mit einem Vollzug der Freiheitsstrafe spricht sich der Gutachter nicht aus. Damit, dass er den Vollzug der Massnahme in einer Heil- und Pflegeanstalt nicht für geboten hält, schliesst er sie nicht aus. Die "Androcur"-Tabletten setzen die sexuellen Antriebe durch chemisch-antihormonale Beeinflussung herab. Der Erfolg ist also primär medikamentös. Er wird nicht mit psychoanalytischer und gruppentherapeutischer Methode herbeigeführt und erscheint deshalb nicht zum vornherein durch den sofortigen Vollzug der Strafe in Frage gestellt.
Die Gründe, welche die Vorinstanz veranlassten, den Strafvollzug zwecks ambulanter Behandlung aufzuschieben, so die besondere Triebhaftigkeit von Sexualverbrechern, die schweren Folgen, die das Strafverfahren und die Strafe für den Beschwerdegegner und seine Familie zeitigen, sind allenfalls bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Zum Aufschub der Strafe zwecks ambulanter Behandlung können sie nicht führen, es wäre denn, sie würden den Heilerfolg der Behandlung erheblich in Frage stellen. Das steht aber nicht fest.
Hat somit die Vorinstanz den Strafvollzug aus Gründen, die
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nicht entsprechen, aufgeschoben, muss die Beschwerde gutgeheissen werden. Die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie - allenfalls unter Beizug eines Experten - prüfe, ob der sofortige Vollzug der Strafe mit einer vordringlichen Behandlung des Beschwerdeführers unvereinbar ist oder diese schwer beeinträchtigen würde. Dies wäre dann nicht der Fall, wenn die Behandlung auch während des Vollzugs möglich ist, sei es im sanitären Dienst der Anstalt, sei es durch ambulante Behandlung von der Anstalt aus.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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93 III 113
18. Instructions données par la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral au Tribunal cantonal neuchâtelois, le 29 novembre 1967.

regeste:
Regeste
Entsprechende Anwendung des
Art. 269 SchKG
auf die bis zum Ablauf der zehnjährigen Verjährungsfrist nicht bezogenen Konkursdividenden.
1. Wie beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (Art. 316 q Abs. 2 SchKG) und beim Banken-Nachlassvertrag (Art. 42 Abs. 2 der Verordnung des Bundesgerichts vom 11. April 1935 betreffend das Nachlassverfahren von Banken und Sparkassen) sind die innert der Frist von zehn Jahren nicht bezogenen Konkursdividenden vom Konkursamt zu verteilen;
Art. 269 SchKG
ist entsprechend anwendbar.
2. Wenn das Amt trotz den durch die Umstände gebotenen Nachforschungen einzelne Gläubiger, die an der Hauptverteilung teilgenommen hatten, oder ihre Rechtsnachfolger nicht mehr auffindet, so ist der Restbetrag unter die Gläubiger zu verteilen, die erreicht werden konnten.

text:
Erwägungen
ab Seite 114
BGE 93 III 113 S. 114
Instructions
Par lettre du 26 avril 1967, le Tribunal cantonal neuchâtelois a demandé à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral des instructions sur le sort des dividendes de faillite qui n'ont pas été retirés pendant dix ans. Le problème se posait à propos d'une faillite clôturée le 8 août 1957. L'administration de la masse n'a pas retrouvé certains créanciers inscrits à l'état de collocation. Elle a dès lors consigné le montant de leur dividende à la Banque cantonale neuchâteloise. Cet argent n'ayant pas été retiré, la banque l'a remis, après dix ans, au Département des finances, qui l'a placé en compte d'attente. Le Tribunal cantonal estimait, comme le département, qu'il serait préférable de remettre ce solde à l'office des faillites, en vue d'une nouvelle répartition selon l'art. 269 LP qui serait appliqué par analogie. Il suggérait de limiter cette nouvelle répartition aux créanciers qui se feraient connaître à la suite d'un appel.
La Chambre des poursuites et des faillites a répondu aux deux questions posées par la lettre dans les termes suivants:
1. Le reliquat de la liquidation d'une faillite, soit les dividendes qui n'ont pas été retirés après dix ans, doit-il être versé à la caisse de l'Etat (sur un compte d'attente) ou faut-il le répartir entre les créanciers existants?
Il n'est pas douteux que le montant des dividendes qui n'ont pas été retirés pendant dix ans par certains créanciers doit être réparti entre les autres créanciers admis à l'état de collocation. Le Tribunal fédéral a retenu cette solution à l'art. 42 al. 2 de son ordonnance du 11 avril 1935 concernant la procédure de concordat pour les banques et les caisses d'épargne (OCB). La loi fédérale revisant la LP du 28 septembre 1949 a donné
BGE 93 III 113 S. 115
à cette règle une portée générale en adoptant l'art. 316 q LP, qui s'applique à la liquidation du concordat par abandon d'actif. Les deux dispositions s'inspirent du droit de la faillite, puisqu'elles déclarent expressément que l'art. 269 LP est applicable par analogie. Le législateur a donc admis l'existence d'une règle identique, de droit non écrit, en matière de faillite.
2. Comment procéder lorsqu'une partie des créanciers ni leurs ayants cause ne peuvent plus être atteints?
La question n'est pas résolue par l'art. 269 LP auquel renvoient tant l'art. 316 q LP que l'art. 42 OCB. Il faut distinguer deux éventualités.
a) Lorsque l'art. 269 LP s'applique directement, on est en présence de biens qui n'avaient pas encore été portés à l'inventaire ni réalisés. Le produit de leur réalisation constitue donc un actif supplémentaire de la masse. Il doit être réparti entre les créanciers selon un tableau de distribution établi sur la même base que le tableau principal dressé en vertu des art. 261 ss. LP. Au cas où l'un des créanciers qui ont participé à la distribution principale des deniers ne pourrait plus être atteint, il faudra consigner le dividende qui lui revient et observer le délai de prescription de dix ans.
b) En revanche, lorsque le dividende de faillite ou celui qui revient à un créancier dans la liquidation qui suit un concordat par abandon d'actif devient disponible parce qu'il n'a pas été retiré à l'expiration du délai de prescription de dix ans (cas visé par l'art. 316 q LP), la répartition doit être limitée aux autres créanciers qui ont pu être atteints ou à leurs ayants cause. A la différence de l'éventualité décrite sous lettre a) cidessus, on ne se trouve pas en présence d'actifs nouveaux. Il s'agit au contraire de liquider le produit de la réalisation de biens déjà soumis à la répartition entre les créanciers, mais qui n'ont pas pu être remis à leurs destinataires. Les créanciers restants ne recevront donc pas un dividende qui leur est dû selon le résultat de la faillite, mais ils participent seulement à la distribution d'un reliquat abandonné par ceux qui avaient le droit de le percevoir.
Pour délimiter le cercle des créanciers qui participeront à la nouvelle distribution, il ne suffit pas de publier un "appel aux créanciers" dans les feuilles officielles. Les créanciers qui ont participé à la distribution principale seront avisés personnellement de la nouvelle répartition. Si les avis envoyés par la
BGE 93 III 113 S. 116
poste à leur ancienne adresse ne peuvent pas être remis aux destinataires et sont retournés à l'office, celui-ci devra procéder aux recherches commandées par les circonstances. Il recueillera les renseignements utiles auprès du contrôle des habitants de l'ancien et, le cas échéant, du nouveau domicile du destinataire. S'il apprend que l'un d'eux est parti pour l'étranger, il s'informera auprès d'un consulat. En cas de décès, il fera des recherches auprès de l'autorité qui s'occupe de la dévolution des successions ou d'un notaire, etc. Un appel aux créanciers inséré dans une feuille officielle complétera au besoin ces démarches.
Les recherches se feront (comme les paiements) aux frais des destinataires qu'elles concernent. L'office évitera donc les mesures d'investigation dont les frais épuiseraient totalement ou presque la part de chaque intéressé.
Le point de départ du délai de prescription est précisé dans les instructions publiées au RO 68 III 174 ss.
Avant d'effectuer un paiement, l'office se fera remettre les actes de défaut de biens et les autres titres de créance en vue de procéder à leur rectification (cf. JAEGER, n. 6 ad art. 269 LP).


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83 I 335
46. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1957 i.S. G. gegen Rekurskommission des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer:
1. Die Frist für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde beginnt von der Zustellung des angefochtenen Entscheides durch eingeschriebenen Brief an zu laufen. Eine Zustellung unter Nachnahme der Verfahrenskosten ist nicht zu beachten.
2. Wegen Gehilfenschaft bei Hinterziehung ist nur strafbar, wer vorsätzlich handelt.

text:
Erwägungen
ab Seite 335
BGE 83 I 335 S. 335
1.
Nach Art. 111 Abs. 2 WStB wird der Entscheid der kantonalen Rekurskommission den Beteiligten durch
BGE 83 I 335 S. 336
eingeschriebenen Brief eröffnet. Die Zustellung in der Form, wie sie hier vorgeschrieben ist, hat im vorliegenden Fall erst am 19. Oktober 1956 stattgefunden. Von da an hat die dreissigtägige Frist des
Art. 107 OG
zu laufen begonnen. Der Beschwerdeführer hat sie eingehalten. Die Einrede, die am 16. November 1956 eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei verspätet, ist unbegründet. Vor dem 19. Oktober 1956 ist eine den gesetzlichen Anforderungen genügende Eröffnung nicht vorgenommen worden. Der Versuch einer Zustellung am 20. September 1956 unter Nachnahme der Kosten des Rekursverfahrens ist gescheitert an der Weigerung des Beschwerdeführers, die in unrichtiger Form übermittelte Sendung entgegenzunehmen. Zur Einlösung der Nachnahme war der Beschwerdeführer angesichts der Vorschrift in Art. 111 Abs. 2 WStB auch dann nicht verpflichtet, wenn er vom Inhalt der Sendung und vom Rechtsgrund der darauf lastenden Nachnahme Kenntnis hatte. Er konnte verlangen, dass ihm der Entscheid der Rekurskommission unbelastet zugestellt werde (Urteil H. vom 22. Dezember 1943, Archiv für schweiz. Abgaberecht Bd. 13, S. 15).
3.
In Art. 129 Abs. 3 WStB ist mit Strafe bedroht, "wer den Täter zu den in Abs. 1 und 2 bezeichneten Handlungen und Unterlassungen vorsätzlich bestimmt, ihm dabei Hilfe leistet oder dazu beiträgt oder beizutragen versucht, ihn der Strafverfolgung oder dem Strafvollzug zu entziehen" ("celui qui, intentionnellement, décide..., qui lui prête assistance... ou qui l'aide ou cherche à l'aider..."; "chiunque induce intenzionalmente..., lo assiste..., lo aiuta o tenta aiutarlo ..."). Wenn auch anscheinend in diesen Texten nichts ausdrücklich gesagt ist, dass die Beihilfe, gleich wie die Anstiftung, nur strafbar ist, wenn sie vorsätzlich verübt wird, so ist das doch der Sinn der Bestimmung (vgl.
Art. 333 Abs. 3 StGB
). Wohl ist auch eine bloss fahrlässige Beförderung oder Erleichterung der Tat eines anderen denkbar. Indessen ist nach dem gemeinen Strafrecht nur die vorsätzlich begangene Beihilfe unter
BGE 83 I 335 S. 337
Strafe gestellt (
Art. 25 StGB
; HAFTER, Lehrbuch des schweiz. Strafrechts, allg. Teil, S. 231 f.). Weshalb es gerade im Wehrsteuerrecht anders sein sollte, ist nicht ersichtlich. Wäre hier auch die fahrlässige Begehung strafbar, so würde das zu sachlich unhaltbaren Folgen führen, so dass sich die der gemeinrechtlichen Ordnung entsprechende Auslegung aufdrängt.


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125 IV 139
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1999 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305ter Abs. 1 StGB
; mangelnde Sorgfalt bei Finanzgeschäften.
Der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken kommt für die strafrechtliche Beurteilung lediglich die Bedeutung einer Auslegungshilfe zu (E. 3d).
Wer die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht feststellt, obwohl er vermutet, in Wahrheit sei nicht der im Formular A als Berechtigter genannte Inhaber des eröffneten Kontos der wahre Geschäftspartner, sondern ein Dritter, macht sich der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften schuldig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 125 IV 139 S. 139
L.B. war bis Ende Januar 1993 für die BFZ Bankfinanz Zürich (seit Dezember 1992: Bank Austria Schweiz AG) als Mitglied der Geschäftsleitung tätig und für die Bereiche Logistik und Administration zuständig. In der Zeit um den 14. Mai 1991 eröffnete er zwei Konten lautend auf die in der ehemaligen DDR gegründeten und in Berlin domizilierten NOVUM Handelsgesellschaft mbH und TRANSCARBON Handelsgesellschaft mbH. Die für die Kontoeröffnung notwendigen Formulare A wurden von der Vertreterin der Gesellschaften R.S. unterzeichnet. L.B. nahm die Unterlagen ohne weitere Prüfung entgegen und eröffnete die Konten, obgleich in den Formularen als wirtschaftlich Berechtigte die Kontoinhaberinnen NOVUM Handelsgesellschaft mbH und TRANSCARBON Handelsgesellschaft mbH vermerkt waren, er selbst aber davon ausging, die wirtschaftlich Berechtigte sei in Wirklichkeit R.S. L.B. akzeptierte überdies in beiden Fällen ohne weitere Abklärungen
BGE 125 IV 139 S. 140
Handelsregisterauszüge, die noch vor der Währungsunion DDR/BRD und vor der Wiedervereinigung erstellt worden waren.
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte L.B. mit Urteil vom 28. August 1997 der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften nach
Art. 305ter Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 5'000.--.
Gegen diesen Entscheid führt L.B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz nimmt für den Kassationshof verbindlich (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) an, der Beschwerdeführer habe mit Schreiben vom 15. Mai 1991 von P.F., Direktor der damaligen Österreichischen Länderbank AG (nunmehr Z-Länderbank Bank Austria AG), Unterlagen lautend auf die NOVUM Handelsgesellschaft mbH und auf die TRANSCARBON Handelsgesellschaft mbH (nachfolgend: NOVUM bzw. TRANSCARBON) erhalten, namentlich einen von R.S. unterzeichneten Antrag zur Errichtung eines Kontos samt Formular A, eine beglaubigte Kopie des Handelsregisterauszugs beider Gesellschaften sowie eine Kopie der beglaubigten Abschrift der Gesellschafterliste. Der Beschwerdeführer habe nach seinen Ausführungen bei der Eröffnung der Konten keine Abklärungen getroffen, da sämtliche Untersuchungen in Wien gemacht worden seien und die Österreichische Länderbank der BFZ Bankfinanz Zürich, welche zum damaligen Zeitpunkt zu 51% Tochtergesellschaft der Länderbank gewesen sei, die Arbeit insofern abgenommen habe. Der Beschwerdeführer habe ausser mit P.F. keinen Kontakt mit anderen Personen, insbesondere auch nicht mit R.S. gehabt. Nach der Eröffnung der Konten habe der Beschwerdeführer diesen die via die Österreichische Länderbank erfolgten Überweisungen gutgeschrieben. Bereits im Juli 1991 habe R.S. in Wien in Anwesenheit von P.F. und dem Beschwerdeführer die ersten Gelder bar bezogen.
Die Vorinstanz gelangt zum Schluss, der Beschwerdeführer habe seine Sorgfaltspflichten bei der Entgegennahme fremder Vermögenswerte verletzt, weil er die Konten ohne Abklärungen hinsichtlich des wirtschaftlich Berechtigten eröffnete, obwohl der Kontoeröffnungsantrag auf dem Korrespondenzweg erfolgte und R.S., welche die Eröffnungen namens der TRANSCARBON und der
BGE 125 IV 139 S. 141
NOVUM beantragte, Wohnsitz im Ausland hatte. Auf dem Formular A seien die beiden Handelsgesellschaften als an den einzubringenden Vermögenswerten berechtigt aufgeführt gewesen, der Beschwerdeführer habe aber als effektiv wirtschaftliche Berechtigte R.S. vermutet. Diese sei zwar P.F., nicht aber dem Beschwerdeführer persönlich bekannt gewesen. Dass R.S. mit der Muttergesellschaft in Wien langjährige Geschäftsbeziehungen gepflegt habe, könne die Tochtergesellschaft nicht ihrer Prüfungspflichten entheben. Zu keinem anderen Ergebnis führe, dass die Aufsichtskommission der Bankiervereinigung mit dem Untersuchungsbeauftragten in den Kontoeröffnungen für die beiden Handelsgesellschaften keinen Verstoss gegen die Sorgfaltspflichtsvereinbarung erblickt habe.
3.
a) Nach
Art. 305ter StGB
macht sich der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften strafbar, wer berufsmässig fremde Vermögenswerte annimmt, aufbewahrt, anlegen oder übertragen hilft und es unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen. Die Bestimmung wurde zusammen mit dem Tatbestand der Geldwäscherei (
Art. 305bis StGB
) mit dem Bundesgesetz über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften vom 23. März 1990 eingefügt und ist seit 1. August 1990 in Kraft. Sie geht auf das in der Vernehmlassung zur Revision des Vermögensstrafrechts verschiedentlich formulierte Bedürfnis zurück, den Missbrauch des Finanzplatzes Schweiz durch kriminelle Organisationen strafrechtlich zu erfassen. In diesem Sinne sprach sich der Expertenentwurf vom 15. September 1986 zunächst für eine Verfolgung der Geldwäscherei im Rahmen der Rechtspflegedelikte aus. Neben den sogenannt schweren Fällen sollte auch die grobfahrlässige Begehung strafbar sein. Der Gesetzgeber entschied sich schliesslich aufgrund von strafrechtsdogmatischen wie kriminalpolitischen Überlegungen, die fahrlässige Begehung nicht unter Strafe zu stellen, sondern zusätzlich zum Grundtatbestand der Geldwäscherei eine eigene Strafnorm zu schaffen. Unter dem Randtitel der mangelnden Sorgfalt bei Finanzgeschäften erfasst
Art. 305ter StGB
nunmehr Geschäfte, welche unter Verletzung der Identifikationspflicht abgeschlossen worden sind. Dieser Auffangtatbestand will wie derjenige der Geldwäscherei verhindern, dass Vermögenswerte dem Zugriff der Rechtspflege entzogen werden (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [Gesetzgebung über Geldwäscherei und mangelnde Sorgfalt bei Geldgeschäften] vom 12.6.1989, BBl. 1989 II S. 1080f.; vgl. ferner URSULA CASSANI, Commentaire
BGE 125 IV 139 S. 142
du droit pénal suisse, Partie spéciale, vol. 9, Art. 305ter N. 2; CHRISTOPH GRABER, Zum Verhältnis der Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Banken zu
Art. 305ter Abs. 1 StGB
, SZW 1995, 162; ferner JÜRG BEAT ACKERMANN, in: Niklaus Schmid (Hrsg.), Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Kommentar, Band I, Zürich 1998, Art. 305bis N. 55). Schutzobjekt des Tatbestandes ist somit die Rechtspflege, da durch den Abschluss von Geschäften ohne Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten die staatlichen Einziehungsansprüche gefährdet werden (TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. Zürich 1997, Art. 305ter N. 1; ferner ARZT, Zur Rechtsnatur des Art. 305ter, SJZ 86/1990, S. 190).
Die Pflicht zur Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten bzw. die Pflicht, von der Vertragspartei eine schriftliche Erklärung über den wirtschaftlich Berechtigten einzuholen, wird auch in Art. 1 lit. a sowie Art. 3 Ziff. 18 ff. der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 1987 und 1992; bzw. Ziff. 22 ff. VSB 1998) erhoben. Die Zuwiderhandlung wird mit Konventionalstrafe an die Bankiervereinigung bedroht (
Art. 11 VSB
). Dieselbe Pflicht statuiert nunmehr auch Art. 4 Abs. 1 des Bundesgesetzes zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor (Geldwäschereigesetz, GwG; s. auch Empfehlung 11 der FATF [Financial Action Task Force on Money Laundering] vom 7.2.1990; in: BERTI/GRABER, Das Schweizerische Geldwäschereigesetz, Anhang 10; Art. 3 Abs. 5 der Geldwäscherei-Richtlinie des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 10.6.1991, in: BERTI/GRABER, a.a.O., Anhang 9; sowie Ziff. 7 der Geldwäscherei-Richtlinie der Eidgenössischen Bankenkommission vom 18.12.1991, in: MARK PIETH [Hrsg.], Bekämpfung der Geldwäscherei, Basel 1992, S. 213 ff.).
b) Der Tatbestand von
Art. 305ter StGB
ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Die verbotene Handlung liegt in der Vornahme von Geldgeschäften ohne Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten trotz besonderer Anhaltspunkte für die Nichtidentität zwischen Vertragspartner und wirtschaftlich Berechtigtem. Dabei genügt die Verletzung der Identifikationspflicht für sich allein. Ob die Vermögenswerte durch den wirtschaftlich Berechtigten allenfalls in strafrechtlich relevanter Weise erworben wurden, ist demnach ohne Bedeutung (Botschaft, BBl. 1989 II S. 1087; ferner statt vieler CASSANI, a.a.O., Art. 305ter N. 2 mit Hinweisen; ARZT, a.a.O., S. 190/192).
Art. 305ter Abs. 1 StGB
ist ein Begehungsdelikt. Der Schwerpunkt des Tatbestandes liegt bei den Tätigkeiten des
BGE 125 IV 139 S. 143
Geschäftsabschlusses, deren berufsmässige Vornahme den Handelnden als Täter qualifizieren, wenn er dabei unterlässt, mit der nach den Umständen gebotenen Sorgfalt die Identität des wirtschaftlich Berechtigten festzustellen (so STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Bes. Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 54 N. 52; ebenso TRECHSEL, a.a.O., Art. 305ter N. 6; CASSANI, a.a.O., Art. 305ter N. 11 mit weiteren Hinweisen; a.M. Botschaft, BBl. 1989 II S. 1089; MARLÈNE KISTLER, La vigilance requise en matière d'opérations financières, Diss. Lausanne 1994, S. 168; CHRISTOPH GRABER, Geldwäscherei, Diss. Bern 1990, S. 186). Durch Unterlassen wird der Tatbestand von
Art. 305ter StGB
erfüllt, wenn dem Täter eine Garantenstellung zukommt (vgl. hiezu Werner de Capitani, Zum Identifikationsverfahren bei Kontoeröffnungen aus dem Ausland, SJZ 89/1993, S. 23/24).
c) Gegenstand der in
Art. 305ter Abs. 1 StGB
statuierten Sorgfaltspflicht ist die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten. Der Begriff des wirtschaftlich Berechtigten ist Art. 3 der Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB) entnommen. Danach ist für die Zuordnung der Vermögenswerte auf wirtschaftliche Gesichtspunkte abzustellen und sind formaljuristische Konstruktionen ohne Bedeutung; wirtschaftlich berechtigt ist somit derjenige, der über die Vermögenswerte faktisch bestimmen kann, dem sie mithin aus wirtschaftlicher Sicht gehören (CASSANI, a.a.O., Art. 305ter N. 16; TRECHSEL, a.a.O., Art. 305ter N. 9). Ist dem Sorgfaltspflichtigen die Identität des «wahren Geschäftspartners» (Botschaft, BBl. 1989 II S. 1089) bekannt, so scheidet eine Strafbarkeit nach
Art. 305ter Abs. 1 StGB
aus, selbst wenn sich nachträglich etwa die deliktische Herkunft des Vermögens herausstellen sollte. Prüft der Pflichtige sie trotz entsprechender Anhaltspunkte nicht, so macht er sich auch dann nach
Art. 305ter StGB
strafbar, wenn sich kein Grund ergeben sollte, an der unverfänglichen Herkunft der Vermögenswerte zu zweifeln (so STRATENWERTH, a.a.O., § 54 N. 53; GRABER, SZW 1995, S. 165).
Das Mass der gebotenen Sorgfalt bei der Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten richtet sich nach den konkreten Umständen. Nach der Botschaft trägt diese Umschreibung den Besonderheiten der einzelnen Berufe Rechnung und liegt darin ganz allgemein eine gesetzliche Verweisung auf das Verhältnismässigkeitsprinzip. Damit soll die Grenze der zumutbaren Abklärungen markiert werden. Nach den Worten der Botschaft lässt die gesetzliche Regelung Platz für die VSB und begünstigt die Ausarbeitung von Standesregeln
BGE 125 IV 139 S. 144
für den Nicht-Bankensektor. Die Botschaft nimmt überdies an, es werde «der Rechtsprechung angesichts der praktischen Natur des Gebots nicht schwerfallen, entsprechende Prinzipien zu entwickeln» (Botschaft, BBl. 1989 II S. 1089 f.).
d) Die Pflicht zur Feststellung der Identität des wirtschaftlich Berechtigten gilt nach der Sorgfaltspflichtsvereinbarung der Banken nur mit der Einschränkung, dass im Anschluss an die Identifikation des Vertragspartners Zweifel entstehen (Art. 1 lit. a, Art. 3 VSB 1987 und 1992). Grundsätzlich besteht die Vermutung, dass Vertragspartner und wirtschaftlich Berechtigter übereinstimmen. Diese Vermutung wird jedoch umgestossen, wenn ungewöhnliche Feststellungen gemacht werden (Art. 3 Ziff. 18 VSB 1987 und VSB 1992; ebenso VSB 1998 Art. 3 Ziff. 22). Zwar verweist die Botschaft hinsichtlich der Anforderungen an die Überprüfung der Identität auf die Vorbildfunktion der VSB (Botschaft, BBl. 1989 II S. 1089) und sollen die nunmehr im Geldwäschereigesetz eingeführten Sorgfaltspflichten der Finanzintermediäre nach den Worten der Botschaft den Massstab für die nach
Art. 305ter Abs. 1 StGB
im Rahmen von Finanzgeschäften zu beachtende Sorgfalt bilden (Botschaft zum Bundesgesetz zur Bekämpfung der Geldwäscherei im Finanzsektor vom 17.6.1996, BBl. 1996 III S. 1116, vgl. auch S. 1125 und 1155 f.). Dies kann nun freilich nicht bedeuten, dass das von der Strafnorm geforderte Mass der Sorgfalt bei der Entgegennahme von Vermögenswerten gleichsam in den diesbezüglichen Regeln der VSB aufgeht. Bei den VSB handelt es sich um Standesregeln, welche von der Schweizerischen Bankiervereinigung abgefasst werden und denen sich die unterzeichnenden Banken unterwerfen. Sie sind ein Instrument der ethischen Selbstregulierung (DE CAPITANI, SJZ 89/1993, S. 21) und dienen in erster Linie der Wahrung des Ansehens des Berufsstandes (
Art. 1 VSB
) und somit den Interessen der Banken, schützen aber auch im Sinne eines Selbstschutzes vor unklaren Situationen, die Schadenersatzforderungen auslösen könnten (WERNER DE CAPITANI, Praktische Auswirkungen der neuen Vorschriften über die Geldwäscherei [Art. 305bis und 305ter] auf die Banken, in: Geldwäscherei und Sorgfaltspflicht, Schriftenreihe SAV/8, Zürich 1991, S. 94). Dass sie überdies für sich in Anspruch nehmen, «den Begriff der 'nach den Umständen gebotenen Sorgfalt' bei der Entgegennahme von Vermögenswerten (
Art. 305ter StGB
) zu konkretisieren», bindet den Strafrichter - bei aller Anerkennung selbstregulierender Anstrengungen - nicht (vgl. auch
BGE 111 Ib 126
zum Verhältnis von VSB und Art. 3 Abs. 2
BGE 125 IV 139 S. 145
lit. c des Bankengesetzes). Aus dem allfälligen Verstoss einer Bank gegen die Identifikationspflichten der VSB kann daher ebenso wenig auf die Erfüllung des Tatbestands von
Art. 305ter Abs. 1 StGB
des einzelnen Mitarbeiters oder Organs geschlossen werden, wie umgekehrt nicht ausgeschlossen ist, dass eine Verletzung der Strafbestimmung in einem Fall vorliegt, bei dem die Aufsichtsbehörde keine Verletzung der VSB feststellt (GRABER, SZW 1995, S. 163/164, insb. FN 27). Der Grund hiefür liegt im unterschiedlichen Anwendungsbereich beider Regelungen. Die Aufsichtskommission der Bankiervereinigung ahndet unabhängig vom Verschulden des Einzelnen vorwiegend formelle Verstösse der Bank gegen die betreffenden Anordnungen. Sie sanktioniert mithin nicht die mangelhafte Identifikation des wirtschaftlich Berechtigten, sondern Mängel im Identifikationsverfahren (GRABER, SZW 1995, S. 165; vgl. auch ARZT, a.a.O., S. 191 f.; CHRISTINE EGGER TANNER, Die strafrechtliche Erfassung der Geldwäscherei, Diss. Zürich 1999, S. 278). Die VSB rückt somit den standardisierten Ablauf im Tagesgeschäft der Bank in den Vordergrund. Bei
Art. 305ter Abs. 1 StGB
prüft der Strafrichter demgegenüber, ob die verantwortlichen Mitarbeiter oder Organe der Bank den Vertragspartner mit der nach den jeweiligen Umständen angebrachten Sorgfalt richtig identifiziert haben. Dazu kann, muss aber nicht zwingend die Einhaltung der VSB gehören. Überdies werden nach
Art. 305ter Abs. 1 StGB
, unabhängig von der jeweiligen Bezeichnung, nur teilweise die selben Geschäftsvorgänge beurteilt wie nach der VSB. So werden strafrechtlich ganz allgemein die Annahme, Aufbewahrung, Anlegung und Übertragung von Vermögenswerten erfasst. Aufsichtsrechtlich beurteilt werden demgegenüber konkrete Bankoperationen, welche zudem bei der Identifikation des Vertragspartners und der Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten nicht die selben sind. Zu beachten ist schliesslich, dass die Standesregeln recht kurzlebig sind (DE CAPITANI, SJZ 89/1993, S. 21 f.) und es wohl kaum in der Absicht des Gesetzgebers gelegen hat, die Auslegung von
Art. 305ter StGB
an die periodischen Anpassungen der VSB zu binden. Den VSB kommt daher insgesamt lediglich die Funktion einer Auslegungshilfe zu (vgl. EGGER TANNER, a.a.O., S. 278).
4.
Im zu beurteilenden Fall ging der Beschwerdeführer nach der damals gültigen Sorgfaltspflichtsvereinbarung des Jahres 1987 vor, indem er die Identität der Vertragspartner NOVUM und TRANSCARBON anhand der beigelegten Handelsregisterauszüge überprüfte (Art. 2 Ziff. 14 VSB 1987). Dabei stellte er fest, dass als
BGE 125 IV 139 S. 146
einzelzeichnungsberechtigte Geschäftsführerin jeweils R.S. aufgeführt und diese zur Kontoeröffnung befugt war. Ob die beiden - ohnehin nicht besonders aussagekräftigen - ca. ein Jahr alten Handelsregisterauszüge geeignet waren, die Identität der Vertragspartner festzustellen, kann hier im Lichte der nachfolgenden Ausführungen offen bleiben. Dem Beschwerdeführer standen im Weiteren in beiden Fällen die Formulare A zur Verfügung, aus welchen die NOVUM bzw. die TRANSCARBON als wirtschaftlich Berechtigte hervorgingen. Damit ist der Beschwerdeführer hier zumindest formell nach den Bestimmungen der damals für ihn verbindlichen VSB verfahren. Zusätzliche Abklärungen wären nach der Sorgfaltspflichtsvereinbarung nur bei ernsthaften Zweifeln an der Richtigkeit der schriftlichen Erklärung des Kunden erforderlich gewesen (Art. 3 Ziff. 20 VSB 1987, vgl. auch Art. 1 lit. a VSB 1987), was hier nicht weiter zu prüfen ist. Denn
Art. 305ter StGB
und die VSB unterscheiden sich unter anderem wesentlich dadurch, dass die Strafnorm eine Überprüfung des wirtschaftlich Berechtigten in jedem Fall verlangt und sich nicht grundsätzlich mit der Identifikation des Vertragspartners begnügt und bloss im Zweifelsfall das Formular A bzw. entsprechende Abklärungen verlangt.
Dem Beschwerdeführer war bekannt, dass R.S. eine langjährige Kundin der damaligen Österreichischen Länderbank in Wien war. Die Geschäftsverbindung zur BFZ in Zürich kam durch Vermittlung des Direktors der Länderbank, P.F., zu Stande. Ein direkter Kontakt zu R.S. bestand zumindest im Zeitpunkt der Kontoeröffnungen nicht; der Beschwerdeführer erhielt sämtliche Unterlagen und Informationen von P.F. Er wusste auch, dass es sich bei den Handelsgesellschaften NOVUM und TRANSCARBON um Gesellschaften mit Sitz in der DDR handelte und dass der verstorbene Ehegatte von R.S. Mitglied der Kommunistischen Partei Österreichs gewesen war. In diesem Zusammenhang versicherte ihm P.F., dass R.S. über die Werte der beiden Gesellschaften verfügen dürfe. Der Beschwerdeführer nahm daher keine eigenen Nachforschungen vor, sondern verliess sich auf die aus Wien erhaltenen Informationen. Gestützt auf die Gesellschafterliste, auf welcher einzig der Name von R.S. aufgeführt war, nahm der Beschwerdeführer an, die beiden Gesellschaften NOVUM und TRANSCARBON gehörten der Geschäftsführerin und Gesellschafterin. Als wirtschaftlich Berechtigte waren auf den beiden Formularen A die NOVUM und TRANSCARBON aufgeführt. Der Beschwerdeführer vermutete indes nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz, dass die fraglichen Vermögenswerte
BGE 125 IV 139 S. 147
in Wahrheit nicht den beiden Handelsgesellschaften gehörten, sondern dass wirtschaftlich Berechtigte daran R.S. war. Wer tatsächlich hinter den Gesellschaften stand, wusste er nicht. Trotz dieser Ungereimtheiten klärte der Beschwerdeführer diese Frage nicht weiter ab, sondern gab sich mit den von P.F. gelieferten Erklärungen zufrieden. Damit hat er die Identität des wirtschaftlich Berechtigten nicht festgestellt und seine Sorgfaltspflicht verletzt. Dass er R.S. als Berechtigte vermutete, genügt, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, für eine Identifizierung jedenfalls nicht.
Nicht zu entlasten vermag den Beschwerdeführer, dass er - wenn auch nicht rechtlich abhängig - so doch wirtschaftlich auf das Mutterhaus in Wien angewiesen war. Es mag zutreffen, dass insbesondere bei Kontoeröffnungen auf dem Korrespondenzweg zuweilen eine Nachfrage durch kompetente Leute vor Ort unerlässlich ist, um den Prüfungspflichten zu genügen. Ein solches Vorgehen kann aber nicht zu einer eigentlichen Delegation der strafrechtlichen Verantwortung führen. Dies wäre mit
Art. 305ter StGB
nicht zu vereinbaren, welcher nur diejenige Person, die den jeweiligen Geschäftsabschluss vornimmt, zur Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten verpflichtet (a.M. DE CAPITANI, SJZ 89/1993, S. 22 ff.; KISTLER, a.a.O., S. 211 ff., 216). Eine eigentliche Delegation der Prüfungspflicht ist im vorliegenden Fall im Übrigen gar nicht erfolgt. Der Beschwerdeführer hätte somit selbst die Informationen über die NOVUM und die TRANSCARBON prüfen, und nötigenfalls mit aus eigenen Recherchen und allenfalls einer persönlichen Kontaktnahme gewonnenen Erkenntnissen ergänzen und zur Grundlage der Feststellung machen müssen, wer an den Vermögenswerten wirtschaftlich berechtigt sei. Auf die informellen Angaben von P.F. durfte er sich nicht blindlings verlassen.
Mit dieser Vorgehensweise nahm der Beschwerdeführer trotz seiner Zweifel hinsichtlich der Identität des wirtschaftlich Berechtigten in Kauf, den ihm obliegenden Sorgfaltspflichten zuwiderzuhandeln. Trifft der Täter die Massnahmen zur Klärung der Identität, die ein sorgfältiger Bankier aufgrund der konkreten Umstände getroffen hätte, nicht, darf nach der Fassung des Tatbestandes auf Vorsatz geschlossen werden (ARZT, a.a.O., S. 192; KISTLER, a.a.O., S. 221 f.; EGGER TANNER, a.a.O., S. 285). Der Schuldspruch der Vorinstanz ist daher nicht zu beanstanden. Im Übrigen betrifft die Frage, was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, sogenannte innere Tatsachen, die als Tatfrage nur im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde aufgeworfen werden kann, im Rahmen der eidgenössischen
BGE 125 IV 139 S. 148
Nichtigkeitsbeschwerde als tatsächliche Feststellung für das Bundesgericht hingegen verbindlich ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
Insgesamt verletzt das angefochtene Urteil kein Bundesrecht und erweist sich die Beschwerde als unbegründet.


header:
Urteilskopf
106 II 175
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Januar 1980 i.S. Rellstab gegen Merz (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. b und c OG
.
Aus der Berufungsschrift muss hervorgehen, inwiefern bestimmte Feststellungen oder rechtliche Erwägungen des angefochtenen Urteils Bundesrechtssätze verletzen sollen.

text:
Erwägungen
ab Seite 175
BGE 106 II 175 S. 175
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 OG
ist in der Berufungsschrift genau anzugeben, welche Punkte des Entscheides angefochten werden
BGE 106 II 175 S. 176
(lit. b); ferner ist kurz darzulegen, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt sind (lit. c). Abstrakte Rechtserörterungen, die losgelöst von dem zu beurteilenden Sachverhalt oder ohne aufgezeigten oder erkennbaren Zusammenhang mit bestimmten Entscheidungsgründen der Vorinstanz angestellt werden, genügen diesen Anforderungen nicht; es ist nicht Sache des Bundesgerichts, mangels genauer Angaben danach zu forschen, welche Punkte oder Erwägungen des angefochtenen Entscheides der Berufungskläger gerügt wissen will. Das gilt namentlich dann, wenn sich sein Anspruch, wie hier, auf verschiedene rechtliche Gesichtspunkte stützt.
Das ist auch den zahlreichen allgemeinen Ausführungen des Klägers zum Verfahren und zur Ermittlung des Sachverhalts durch das Kantonsgericht entgegenzuhalten. Sie laufen durchwegs darauf hinaus, an der Beweiswürdigung der Vorinstanz Kritik zu üben oder tatsächliche Feststellungen des Kantonsgerichts durch andere zu ersetzen oder als unvollständig auszugeben. Der Kläger schweigt sich meistens aber darüber aus, inwiefern die Vorinstanz den Sachverhalt in Verletzung von Bundesrecht ermittelt oder beurteilt habe. Allgemeine Vorbringen wie z.B. die Rüge, dass der von den Parteien vorgetragene vollständige Prozessstoff zu anderen rechtlichen Schlüssen führen müsse, taugen dazu zum vorneherein nicht.
Auf die Berufung des Klägers ist daher nur insoweit einzutreten, als ihrer Begründung wenigstens sinngemäss zu entnehmen ist, aus welchen Gründen und unter welchen Gesichtspunkten bestimmte Feststellungen oder Erwägungen des angefochtenen Urteils Bundesrecht verletzen sollen (vgl.
BGE 93 II 321
E. d, 87 II 306 E. 1,
BGE 82 II 335
E. 2,
BGE 72 II 123
).


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Urteilskopf
141 V 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_494/2014 vom 11. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 16 ATSG
; unterdurchschnittliches Valideneinkommen; Überstunden.
Bei der Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit des tatsächlich erzielten Valideneinkommens ist von dem Lohn auszugehen, den der vollzeitlich tätige Versicherte innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit erzielte, und das Entgelt für Überstundenarbeit ist nicht einzubeziehen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 141 V 1 S. 2
A., geboren 1979, hatte sich am 20. November 2011 bei einem Autounfall Verletzungen an beiden Beinen sowie am linken Arm zugezogen. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA), bei welcher er für die Folgen von Berufs- und Nichtberufsunfällen sowie Berufskrankheiten versichert war, sprach ihm mit Verfügung vom 15. April 2013 und Einspracheentscheid vom 3. Juli 2013 eine Invalidenrente basierend auf einer Erwerbsunfähigkeit von 17 Prozent sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 30 Prozent zu.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 5. Mai 2014 ab.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Das kantonale Gericht hat in Bestätigung des Einspracheentscheides der SUVA erwogen, dass der Beschwerdeführer bei Rentenbeginn am 1. März 2013 als Gesunder nach Angaben des vormaligen Arbeitgebers 55'000 Franken und zusätzlich 7'866 Franken für Überstundenarbeit, insgesamt also 62'866 Franken hätte verdienen können (Valideneinkommen). Der Verdienst nach Eintritt der Gesundheitsschädigung (Invalideneinkommen) wurde anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) ermittelt unter Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 Prozent. Es erfolgte ein weiterer Abzug von 3 Prozent, weil der Beschwerdeführer als Gesunder nur unterdurchschnittlich verdient habe (Parallelisierung). Es ergab sich dadurch ein Invalideneinkommen von 51'876 Franken und ein Invaliditätsgrad von 17 Prozent.
5.2
Der Beschwerdeführer macht indessen geltend, dass die Parallelisierung nicht korrekt erfolgt sei, indem SUVA und Vorinstanz bei der Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit seines Valideneinkommens zu Unrecht auch das Entgelt für die Überstundenarbeit mit einbezogen hätten. Das kantonale Gericht hat der SUVA folgend erwogen, es könne nicht angehen, beim Einkommensvergleich ein Valideneinkommen einschliesslich Entgelt für die geleisteten
BGE 141 V 1 S. 3
Überstunden einzusetzen, bei der Frage der Unterdurchschnittlichkeit hingegen nur das merklich tiefere Grundeinkommen zu berücksichtigen.
5.3
Die SUVA hat einen Parallelisierungsabzug gewährt (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 326;
BGE 135 V 58
E. 3.4.3 S. 61,
BGE 135 V 297
E. 5.1 S. 300). Damit erachtete sie es als grundsätzlich gerechtfertigt, das unterdurchschnittliche Valideneinkommen des Beschwerdeführers zu berücksichtigen, weil er sich nicht aus freien Stücken damit begnügen wollte (
BGE 134 V 322
;
BGE 125 V 146
E. 5c/bb S. 157; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4). Dies ist vor- und letztinstanzlich unbestritten geblieben.
5.4
Bezog eine versicherte Person aus invaliditätsfremden Gründen (z.B. geringe Schulbildung, fehlende berufliche Ausbildung, mangelnde Deutschkenntnisse, beschränkte Anstellungsmöglichkeiten wegen Saisonnierstatus) ein deutlich unterdurchschnittliches Einkommen, ist diesem Umstand bei der Invaliditätsbemessung nach
Art. 16 ATSG
(SR 830.1) Rechnung zu tragen, sofern keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass sie sich aus freien Stücken mit einem bescheideneren Einkommensniveau begnügen wollte (
BGE 125 V 146
E. 5c/bb S. 157; Urteil I 696/01 vom 4. April 2002 E. 4). Nur dadurch ist der Grundsatz gewahrt, dass die auf invaliditätsfremde Gesichtspunkte zurückzuführenden Lohneinbussen entweder überhaupt nicht oder aber bei beiden Vergleichseinkommen gleichmässig zu berücksichtigen sind (
BGE 129 V 222
E. 4.4 S. 225). Die Grundüberlegung dieser Rechtsprechung ist die folgende: Wenn eine versicherte Person in derjenigen Tätigkeit, die sie als Gesunde ausgeführt hat, einen deutlich unterdurchschnittlichen Lohn erzielt, weil ihre persönlichen Eigenschaften (namentlich fehlende Ausbildung oder Sprachkenntnisse, ausländerrechtlicher Status) die Erzielung eines Durchschnittslohnes verunmöglichen, dann ist nicht anzunehmen, dass sie mit einer gesundheitlichen Beeinträchtigung behaftet einen (anteilmässig) durchschnittlichen Lohn erzielen könnte (
BGE 134 V 322
E. 4.1 S. 326;
BGE 135 V 58
E. 3.4.3 S. 61,
BGE 135 V 297
E. 5.1 S. 300).
5.5
Es sind beim Einkommensvergleich anhand parallelisierter Einkommen zwei Schritte zu unterscheiden. Als Erstes ist die Frage der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens zu prüfen. Im Rahmen des Einkommensvergleichs folgt dann die Ermittlung und Gegenüberstellung der hypothetischen Vergleichseinkommen (SVR 2012 UV Nr. 26 S. 93, 8C_744/2011 E. 6.2; vgl. auch
BGE 141 V 1 S. 4
BGE 135 V 58
E. 3.4.3 S. 62). Schon aus diesem Grund kann der Argumentation von Verwaltung und Vorinstanz nicht gefolgt werden.
5.6
Das Bundesgericht hat bei der Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens das statistisch branchenübliche Durchschnittseinkommen, welches zum Vergleich heranzuziehen ist, stets angepasst an die statistisch betriebsübliche Arbeitszeit (
BGE 134 V 322
E. 4.2 S. 326; SVR 2008 IV Nr. 2 S. 3, I 697/05 E. 5.4; SVR 2007 IV Nr. 1 S. 1, I 750/04 E. 5.6; Urteil 8C_534/2012 vom 4. Februar 2013 E. 4.4). Mit Rücksicht auf den Leitgedanken der dargelegten Rechtsprechung ist der in diesem Rahmen durchzuführende Einkommensvergleich nur dann zuverlässig, wenn auch beim tatsächlich erzielten Valideneinkommen auf die vertraglich vereinbarte und damit betriebsübliche Arbeitszeit abgestellt wird. Wird auf dieser Seite ein zeitlicher Einsatz mitberücksichtigt, der über die statistisch übliche Arbeitszeit weit hinausgeht, erschliesst sich nicht, ob und inwieweit die hier massgeblichen Gründe (oben E. 5.4) zu einem Lohnunterschied geführt haben.
5.7
Zur Prüfung der Unterdurchschnittlichkeit des Valideneinkommens des Beschwerdeführers ist daher von dem Lohn auszugehen, den er nach Angaben des vormaligen Arbeitgebers im Jahr 2013 innerhalb der vereinbarten Arbeitszeit als Gesunder hätte verdienen können. Der Betrag beläuft sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen auf 55'000 Franken. Das entsprechende statistische Durchschnittseinkommen hat die SUVA mit 67'989 Franken ermittelt. Diese beiden Beträge werden beschwerdeweise nicht bestritten. Damit lag das Valideneinkommen um 19 Prozent unter dem statistischen Durchschnittsverdienst und es hat nach der Rechtsprechung zum Erheblichkeitsgrenzwert von 5 Prozent (
BGE 135 V 297
) eine Parallelisierung im Umfang von 14 Prozent zu erfolgen.
5.8
Das von der Vorinstanz festgestellte Invalideneinkommen von 53'481 Franken (nach Berücksichtigung eines leidensbedingten Abzuges von 15 Prozent) ist deshalb um 14 Prozent zu kürzen und auf 45'994 Franken festzusetzen. Im Vergleich mit dem Valideneinkommen von 62'866 Franken ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 27 Prozent. Der Beschwerdeführer hat Anspruch auf eine entsprechende Invalidenrente.


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Urteilskopf
109 V 241
42. Urteil vom 29. November 1983 i.S. Ausgleichskasse "Versicherung" gegen Y. und Obergericht des Kantons Schaffhausen

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 2 AHVG
.
Unterhaltspflicht bejaht bei einer geschiedenen Frau, die zwar in der gerichtlich genehmigten Scheidungskonvention auf Unterhaltsbeiträge ihres geschiedenen Ehemannes verzichtet hat, der jedoch nachträglich aufgrund eines - nach dem Tode des geschiedenen Ehemannes erwirkten - rechtskräftigen Revisionsurteils ab Scheidungsdatum eine Unterhaltsrente im Sinne von
Art. 152 ZGB
zugesprochen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 109 V 241 S. 241
A.-
Die am 9. September 1967 geschlossene Ehe des B.Y. und der A.Y. wurde mit Urteil des Kantonsgerichtes X vom 26. August 1980 geschieden. Das Gericht unterstellte die beiden Kinder der elterlichen Gewalt der Mutter und verpflichtete den Ehemann, für die Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. ... zu bezahlen. Im übrigen genehmigte der Richter die am 9. August 1980 abgeschlossene Ehescheidungskonvention und nahm im Urteil u.a. davon Vormerk, dass A.Y. auf die
BGE 109 V 241 S. 242
Zusprechung einer Rente im Sinne von
Art. 151 oder 152 ZGB
verzichtete (Dispositiv Ziff. 5).
Am 27. Februar 1981 verstarb B.Y. Die Ausgleichskasse "Versicherung" sprach A.Y. zwei ab 1. März 1981 laufende Waisenrenten für die beiden Kinder zu, lehnte aber die Ausrichtung einer Witwenrente ab, weil die massgebenden Voraussetzungen nicht erfüllt seien (Verfügung vom 11. Mai 1981).
Bereits am 24. März 1981 hatte A.Y. beim Kantonsgericht X um Revision des Scheidungsurteils ersucht und geltend gemacht, beim Abschluss der Scheidungskonvention nicht freiwillig auf die Zusprechung einer Rente verzichtet zu haben, sondern dazu durch ihren früheren Ehemann unter Drohungen im Sinne von
Art. 29 und 30 OR
gezwungen worden zu sein. Das Kantonsgericht hiess das Revisionsgesuch am 11. Mai 1982 gut, hob Dispositiv Ziff. 5 seines Urteils vom 26. August 1980 auf und sprach der Gesuchstellerin ab Rechtskraft des Scheidungsurteils gemäss
Art. 152 ZGB
eine Rente von monatlich Fr. 500.- zu. Dieses Revisionsurteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
Am 7. Juni 1982 meldete sich A.Y. unter Beilage des Revisionsurteils erneut zum Bezug einer Witwenrente an. Die Ausgleichskasse wies dieses Begehren mit Verfügung vom 12. Juli 1982 ab, weil der verstorbene Ehemann nicht zu Lebzeiten im Sinne von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
zu Unterhaltsbeiträgen an seine geschiedene Frau verpflichtet gewesen sei.
B.-
Das Obergericht des Kantons Schaffhausen (Abteilung für AHV-IV-Sachen) hiess mit Entscheid vom 15. Oktober 1982 die hiegegen eingereichte Beschwerde gut, hob die angefochtene Verfügung vom 12. Juli 1982 auf und wies die Ausgleichskasse an, der Versicherten ab 1. März 1981 eine Witwenrente auszurichten.
C.-
Die Ausgleichskasse "Versicherung" führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 12. Juli 1982 wiederherzustellen. A.Y. schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, während das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 lit. a AHVG
haben Witwen Anspruch auf eine Witwenrente, wenn sie im Zeitpunkt der Verwitwung eines oder mehrere leibliche oder an Kindes Statt angenommene
BGE 109 V 241 S. 243
Kinder haben. Die geschiedene Frau ist nach dem Tod ihres geschiedenen Ehemannes der Witwe gleichgestellt, sofern der Mann ihr gegenüber zu Unterhaltsbeiträgen verpflichtet war und die Ehe mindestens 10 Jahre gedauert hatte (
Art. 23 Abs. 2 AHVG
).
Wie das Eidg. Versicherungsgericht entschieden hat, ist unerheblich für den Anspruch der geschiedenen Frau auf Witwenrente, ob die Pflicht des Ehemannes zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen auf einen bestimmten Zeitpunkt (vor oder nach seinem Tod) beschränkt war (
BGE 100 V 88
). Ob ein Mann seiner geschiedenen Frau Unterhaltsbeiträge zu leisten hat, ist eine Frage des Zivilrechtes. Daher beurteilt sich die Frage, ob ein Anspruch auf solche Unterhaltsbeiträge besteht, in der Regel anhand des Scheidungsurteils bzw. einer richterlich genehmigten Scheidungskonvention (
BGE 105 V 49
; EVGE 1969 S. 81, 1959 S. 195 mit Hinweisen). Bei Scheidungen, die nach ausländischem Recht ausgesprochen worden sind, genügt es nach der neueren Rechtsprechung, dass die Unterhaltspflicht des geschiedenen Ehegatten auf einem nach dem betreffenden ausländischen Recht gültigen und vollstreckbaren Rechtstitel beruht (
BGE 109 V 75
).
2.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die in
Art. 23 Abs. 2 AHVG
als Anspruchsvoraussetzung erwähnte Unterhaltspflicht gegeben ist.
a) Ausgangspunkt für die Beurteilung dieser Frage ist das Revisionsurteil des Kantonsgerichtes X vom 11. Mai 1982, mit welchem Dispositiv Ziff. 5 des Scheidungsurteils vom 26. August 1980 aufgehoben und vom Bestehen eines Rentenanspruches gemäss
Art. 152 ZGB
Vormerk genommen wurde. Das Gericht gelangte dabei nach Durchführung umfangreicher Beweiserhebungen zum Schluss, dass die Beschwerdegegnerin unter Erregung gegründeter Furcht im Sinne von
Art. 29 und 30 OR
zum Abschluss der Scheidungskonvention vom 9. August 1980 und zum Verzicht auf Unterhaltsleistungen bewogen worden war. Es sprach ihr daher unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse ab Rechtskraft des Scheidungsurteils eine monatliche Rente von Fr. 500.- zu.
Aufgrund dieses rechtskräftigen Revisionsurteils steht die Unterhaltspflicht des geschiedenen und inzwischen verstorbenen Ehemannes zugunsten der Beschwerdegegnerin seit dem Zeitpunkt des Scheidungsurteils vom 26. August 1980 fest. Entgegen der Auffassung der Ausgleichskasse kann dieses Revisionsurteil nicht in dem
BGE 109 V 241 S. 244
Sinne ausgelegt werden, dass der Anspruch auf Unterhaltsbeiträge - unter dem Gesichtspunkt von
Art. 23 Abs. 2 AHVG
- erst nach der Scheidung begründet worden sei. Vielmehr liegt die Bedeutung des Revisionsurteils gerade darin, dass es auf das Datum der Ausfällung des Scheidungsurteils zurückwirkt und dieses in diesem Punkte - mit Wirkung ex tunc - ersetzt, als ob die frühere Entscheidung nie ergangen wäre (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 229; BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege, N. 1 zu
Art. 144 OG
, S. 515; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen ZPO, 2. Aufl., S. 597 ff., insbesondere N. 3 zu § 298; RUST, Die Revision im Zürcher Zivilprozess, Diss. Zürich 1981, S. 175 f., S. 182). Demnach liegt ein vom Richter anerkannter und vollstreckbarer Anspruch der Beschwerdegegnerin auf Unterhaltsbeiträge gegenüber ihrem geschiedenen Ehemann seit dem Zeitpunkt der Scheidung am 26. August 1980 vor. Hieran vermögen die Vorbringen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Ausgleichskasse nichts zu ändern.
b) Das BSV macht in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, dass vorliegend der geschiedene Mann unüblicherweise "erst nach dessen Tod im Revisionsverfahren zu Unterhaltsbeiträgen verurteilt" worden sei, weshalb infolge der sozialversicherungsrechtlichen Tragweite dieses Zivilurteils in Abweichung der sonst üblichen Praxis "auf das durchgeführte Revisionsverfahren näher einzugehen" sei; "dies um so mehr, als es einzig zum Zwecke durchgeführt wurde, die Anspruchsvoraussetzungen für die Witwenrente zu ermöglichen". Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Denn Voraussetzung für den Rentenanspruch nach
Art. 23 Abs. 2 AHVG
ist u.a. das Bestehen eines zivilrechtlichen Unterhaltsanspruchs, über den der Zivilrichter und nicht der Sozialversicherungsrichter entscheidet (vgl. Erw. 1 hievor). Hat der Zivilrichter die Unterhaltspflicht rechtskräftig beurteilt, sind die Verwaltungs- und Verwaltungsjustizbehörden an seinen Entscheid gebunden und nicht mehr befugt, über die rechtskräftig entschiedene Frage selbständig zu befinden (IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. II, S. 1056 f. mit Hinweisen). Dabei ist es unerheblich, ob das entsprechende, in Rechtskraft getretene Urteil materiell richtig war und im Falle der Ergreifung eines Rechtsmittels der Überprüfung durch die obere richterliche Instanz standgehalten hätte. Eine Überprüfungsbefugnis des Sozialversicherungsrichters
BGE 109 V 241 S. 245
besteht nur hinsichtlich der Frage, ob gegebenenfalls ein geltend gemachtes Zivilurteil als nichtig betrachtet werden müsste, was im vorliegenden Fall offensichtlich nicht zutrifft und auch von keiner Seite behauptet wird. Auf die vom BSV in seiner Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebrachten materiellen Einwendungen gegen das Revisionsurteil braucht daher nicht eingegangen zu werden. Demnach muss es bei der Feststellung sein Bewenden haben, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund des Revisionsurteils vom 11. Mai 1982 seit dem Zeitpunkt der Scheidung einen vollstreckbaren Unterhaltsanspruch gegenüber ihrem geschiedenen Ehemann hatte, weshalb sie im Hinblick auf die Witwenrente einer verwitweten Ehefrau gleichgestellt ist. Demzufolge steht ihr - da auch die Voraussetzung der 10jährigen Ehedauer erfüllt ist - ab 1. März 1981 eine Witwenrente zu, wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat.
3.
(Kostenpunkt.)
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
141 III 97
14. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. (recours en matière civile)
4A_543/2014 / 4A_547/2014 du 30 mars 2015

regeste:
Regeste
Genugtuung (
Art. 47 OR
).
Das Prozessverhalten der Person, die eine unerlaubte Handlung begangen hat, und das Prozessverhalten deren Versicherung sind bei der Bestimmung der angemessenen Geldsumme, die dem Opfer einer Körperverletzung nach
Art. 47 OR
als Genugtuung zugesprochen werden kann, nicht zu berücksichtigen (E. 11).

text:
Erwägungen
ab Seite 97
BGE 141 III 97 S. 97
Extrait des considérants:
11.
11.1
La recourante affirme pour finir que la cour cantonale a enfreint l'
art. 47 CO
en fixant à 80'000 fr. l'indemnité pour tort moral accordée au lésé. Soutenant que ce dernier n'est pas invalide, que toutes les séquelles qui résultaient des lésions somatiques ont été guéries et que la preuve des troubles neuropsychologiques dont il se plaint n'a pas été apportée, la recourante est d'avis qu'une indemnité de base de 1'000 fr. à 20'000 fr. serait suffisante, eu égard à la période d'hospitalisation, aux interventions chirurgicales subies et à la
BGE 141 III 97 S. 98
rééducation suivie. A propos de la fixation de l'indemnité, si la défenderesse admet la violence du choc et la souffrance résultant du fait que la passagère du lésé est restée paraplégique, elle conteste être responsable de la longueur de la procédure, faisant valoir qu'elle a d'emblée reconnu sa responsabilité et versé rapidement des acomptes au lésé. Selon la recourante, le demandeur a déjà été largement indemnisé pour ce poste par le versement d'une indemnité pour atteinte à l'intégrité (
art. 24 et 25 LAA
[RS 832.20]).
11.2
En vertu de l'
art. 47 CO
, le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale. Les circonstances particulières évoquées dans la norme consistent dans l'importance de l'atteinte à la personnalité du lésé, l'
art. 47 CO
étant un cas d'application de l'
art. 49 CO
(cf. arrêt 4C.283/2005 du 18 janvier 2006 consid. 3.1.1, in JdT 2006 I p. 476).
Les lésions corporelles, qui englobent tant les atteintes physiques que psychiques, doivent donc en principe impliquer une importante douleur physique ou morale ou avoir causé une atteinte durable à la santé. Parmi les circonstances qui peuvent, selon les cas, justifier l'application de l'
art. 47 CO
, figurent avant tout le genre et la gravité de la lésion, l'intensité et la durée des répercussions sur la personnalité de la personne concernée, le degré de la faute de l'auteur ainsi que l'éventuelle faute concomitante de la victime (
ATF 132 II 117
consid. 2.2.2 p. 119;
ATF 125 III 412
consid. 2a p. 417; arrêt 4A_373/2007 du 8 janvier 2008 consid. 3.2, non publié in
ATF 134 III 97
).
L'indemnité allouée doit être équitable (
ATF 130 III 699
consid. 5.1 p. 704/705 et les arrêts cités). Le juge applique les règles du droit et de l'équité lorsque la loi le charge, comme l'
art. 47 CO
, de prononcer en tenant compte des circonstances (cf.
art. 4 CC
). Le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision d'équité prise en dernière instance cantonale. Il intervient lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle repose sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle ou, au contraire, lorsqu'elle ignore des éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; en outre, le Tribunal fédéral redresse les décisions rendues en vertu d'un pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123).
BGE 141 III 97 S. 99
11.3
Au considérant 8.2 de son arrêt, p. 111 s., l'autorité cantonale a jugé que les premiers juges avaient correctement pris en compte l'extrême violence du choc subi par le lésé, les sept opérations chirurgicales qui ont été nécessaires, la longue rééducation et le traitement ambulatoire suivi depuis lors ainsi que les souffrances résiduelles. De même, la Cour d'appel a souligné que l'accident a assombri l'avenir professionnel du demandeur, qui se dévoilait alors sous les meilleurs auspices, et que le sinistre a été à l'origine de la rupture affective avec sa compagne. Elle a également retenu la longueur de la procédure (près de 13 ans entre l'ouverture d'action et le jugement de première instance) et l'attitude de la défenderesse, qui a nié sa responsabilité dès que le conseil du lésé a pris langue avec elle, sans jamais varier de position, et qui a traité le lésé de simulateur. Elle a donc admis qu'une indemnité satisfactoire de 80'000 fr. devait être allouée, ce qui, après déduction de l'indemnité pour atteinte à l'intégrité de 56'960 fr. versée par la SUVA, entraînait le paiement d'une indemnité résiduelle de 23'040 fr. (80'000 fr. - 56'960 fr.).
11.4
Pour fixer le montant de l'indemnité pour tort moral, l'autorité cantonale a eu raison de mettre l'accent sur les souffrances physiques et morales endurées par le lésé. L'accident a occasionné à celui-ci de multiples fractures des membres inférieurs, des contusions graves du foie et de la rate, plus un violent choc à la tête, ayant entraîné une fracture de la pyramide nasale et de très nombreuses fractures dentaires. L'ampleur des blessures est attestée par la première intervention chirurgicale, qui a duré 27 heures. Six autres opérations ont suivi. Les soins hospitaliers et la rééducation se sont étalés sur près de neuf mois. La compagne d'alors du demandeur est restée quant à elle paraplégique. Le lésé, qui travaillait 50 à 60 heures par semaine en étant actif pour le compte de trois sociétés et qui gagnait annuellement plus de 220'000 fr. nets en 1991, a dû totalement arrêter les activités professionnelles qu'il menait alors avec succès. Depuis l'accident, il est atteint de troubles fonctionnels persistants qui provoquent notamment des déficits mnésiques et attentionnels. Sa capacité résiduelle de travail dans une activité adaptée est limitée à 30 %.
S'appuyant sur l'opinion de HARDY LANDOLT (Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 2007, n
os
190 et 191 ad
art. 47 CO
), la cour cantonale a encore pris en considération le comportement dans le procès de l'auteur, respectivement de son assurance, ayant consisté dans le cas présent à nier tout dommage et à suspecter le lésé d'être un simulateur. Elle
BGE 141 III 97 S. 100
ne saurait être suivie sur ce point. Avec ROLAND BREHM (Berner Kommentar, 4
e
éd. 2013, n° 50 ad
art. 47 CO
), il sied de retenir que ce critère n'entre pas en ligne de compte dans le cadre de la réparation morale qui peut être allouée à la victime de lésions corporelles en application de l'
art. 47 CO
. Si l'attitude du responsable en procédure atteint un caractère carrément vexatoire pour la victime, c'est alors l'
art. 49 CO
qui entre en jeu pour sanctionner l'atteinte grave portée aux droits de la personnalité de cette dernière. Cette dernière hypothèse n'est pas réalisée en l'occurrence.
En revanche, l'autorité cantonale devait prendre en compte la faute grave commise par l'auteur, qui, en circulant en pleine nuit à vive allure sur une route cantonale avec un taux d'alcool dans le sang qui était encore supérieur à 1,11 g/kg quatre heures après l'accident, a montré du mépris pour la vie d'autrui.
Quant au lésé, il ne faut pas oublier qu'aucune faute concomitante n'a pu lui être reprochée.
En résumé, si le critère du comportement de l'auteur au cours du procès ne devait jouer aucun rôle pour fixer l'indemnité pour tort moral, les magistrats vaudois se devaient de considérer le degré de la faute commise par le responsable.
A propos du quantum de l'indemnité, on peut rappeler que le Tribunal fédéral a jugé équitable une indemnité pour tort moral de 140'000 fr. en capital, dans le cas d'une motocycliste grièvement blessée dans un accident de la circulation, qui a entraîné un traumatisme cérébral laissant des séquelles irréversibles (
ATF 134 III 97
consid. 4 p. 99 s.). De même, il a trouvé récemment conforme au droit le versement d'une réparation morale du même montant - avant réduction pour faute de la victime - à un enfant qui, lors d'une descente à ski, a violemment heurté de la tête une barre de fer délimitant la piste et en est resté gravement handicapé (arrêt 4A_206/2014 du 18 septembre 2014 consid. 5).
Dans ce contexte, il est possible de confirmer le montant de l'indemnité satisfactoire de 80'000 fr. accordée au demandeur par la cour cantonale, montant sur lequel est imputée l'indemnité pour atteinte à l'intégrité versée en application de la LAA.
Le moyen doit être rejeté.


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Urteilskopf
91 III 57
12. Entscheid vom 28. Mai 1965 i.S. Zollinger.

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziffer 5 SchKG.
Hat der Schuldner bei einem Arrestvollzug die Unpfändbarkeit einer Forderung geltend gemacht, so hat das Betreibungsamt die Feststellungen, die eine Beurteilung der Unpfändbarkeit ermöglichen, von Amtes wegen zu treffen; und zwar auch dann, wenn der Schuldner ungenügende Angaben macht oder Erklärungen abgibt, die nur indirekt auf einen Unpfändbarkeitsanspruch schliessen lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 91 III 57 S. 57
A.-
Der Gläubiger Dr. Ernst Strehle erwirkte am 18. November 1964 beim Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich einen Arrestbefehl gegen die Schuldnerin Heidi Zollinger-von Gunten für eine Forderung von Fr. 494.90 nebst Zins. Auf Gesuch des Gläubigers arrestierte das Betreibungsamt Dietikon am 24. November 1964 ein Guthaben der Arrestschuldnerin aus Sparheft Nr. A 818520 bei der Zürcher Kantonalbank über Fr. 653.55 bis zur Deckung der Forderung nebst Kosten.
BGE 91 III 57 S. 58
Zwischen der Schuldnerin und ihrem Ehemann ist ein Scheidungsprozess hängig. Sie leben jedoch noch in gemeinsamem Haushalt. Die Schuldnerin betreut neben zwei eigenen Kindern zwei Pflegekinder und geht einem Nebenverdienst als Serviertochter nach.
B.-
Mit Beschwerde vom 30. November 1964 beantragte Frau Zollinger die Freigabe des Sparheftes wegen Unpfändbarkeit nach Art. 92 Ziffer 5 SchKG. Sie machte geltend, Winterkleider für sich und die Kinder zu benötigen. Das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut und wies mit Entscheid vom 22. Januar 1965 das Betreibungsamt Dietikon an, das arrestierte Sparheft aus dem Arrestbeschlag zu entlassen. Der Gläubiger zog die Streitsache mit Erfolg an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter; mit Entscheid vom 30. April 1965 wurde die Beschwerde der Schuldnerin gegen den Arrestvollzug abgewiesen.
Zur Begründung ihres Urteils führte die obere kantonale Aufsichtsbehörde aus: Die Schuldnerin wolle gar keinen Anspruch auf Unpfändbarkeit ihres mit Arrest belegten Sparguthabens im Sinne von Art. 92 Ziffer 5 SchKG erheben. Nach ihren Darlegungen benötige sie das Sparguthaben, um auf den Winter hin Kleider für sich und die Kinder anzuschaffen. Sie behaupte somit nicht, den mit Beschlag belegten Betrag für den Kauf von Nahrungsmitteln und Heizmaterial zu gebrauchen. Da aus Art. 92 Ziffer 5 SchKG kein allgemeiner Unpfändbarkeitsanspruch auf eine begrenzte Barmittelreserve abgeleitet werden könne, sei die Beschwerde abzuweisen.
C.-
Die Schuldnerin hat Rekurs an das Bundesgericht erhoben und begehrt nach wie vor, der Arrestvollzug sei aufzuheben.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Art. 92 Ziffer 5 SchKG erklärt als unpfändbar "die dem Schuldner und seiner Familie für die zwei auf die Pfändung folgenden Monate notwendigen Nahrungs- und Feuerungsmittel oder die zu ihrer Anschaffung erforderlichen Barmittel oder Forderungen". Diese Vorschrift ist bei einem Arrestvollzug vom Betreibungsbeamten nicht von Amtes wegen anzuwenden
BGE 91 III 57 S. 59
(s.
BGE 77 III 153
Erw. 4 lit. a). Hat aber der Schuldner - wie im vorliegenden Fall die Rekurrentin - die Unpfändbarkeit einer Forderung im Sinne von Art. 92 Ziffer 5 SchKG geltend gemacht, so hat das Betreibungsamt, beziehungsweise die kantonale Aufsichtsbehörde die Feststellungen, die eine Beurteilung der Unpfändbarkeit ermöglichen, von Amtes wegen zu treffen (s.
BGE 77 III 153
Erw. 4 lit. a,
BGE 77 III 108
,
BGE 82 III 106
Erw. 2,
BGE 86 III 50
und
BGE 89 III 34
).
Das für die Anwendung von
Art. 92 SchKG
geltende Untersuchungsprinzip erfordert - wie bei der Pfändung - eine Abklärung auch dann, wenn der Schuldner ungenügende Angaben macht (vgl.
BGE 86 III 50
) oder Erklärungen abgibt, die nur indirekt auf einen Unpfändbarkeitsanspruch schliessen lassen. So kann es der Rekurrentin nicht schaden, wenn sie sich mit Schreiben ihres Anwaltes vom 25. November 1964 an das Betreibungsamt Dietikon darauf beruft, das verarrestierte Sparguthaben sei unpfändbar, "insbesondere da sie für sich und die Kinder dringend Anschaffungen für den Winter machen muss". Auslagen für Kleider und Schuhe bilden in gewissem Umfang Bestandteil des betreibungsrechtlichen Existenzminimums. Eine Prüfung der Verhältnisse der Rekurrentin kann nun ergeben, dass sie aus ihren Einkünften wegen besonderer Kleideranschaffungen nicht auch noch Nahrungs- und Feuerungsmittel für zwei Monate zu kaufen vermag. Auf diese Möglichkeit hat sie im übrigen in der Beschwerdeschrift an das Bezirksgericht Zürich vom 30. November 1964 ausdrücklich hingewiesen. Treffen ihre Behauptungen zu, so könnte sich der Unpfändbarkeitsanspruch nach Art. 92 Ziffer 5 SchKG ganz oder teilweise als begründet erweisen. Es handelt sich also nicht darum, der Rekurrentin eine allgemeine Barmittelreserve zu überlassen, sondern, nachdem der Unpfändbarkeitsanspruch erhoben worden ist, von Amtes wegen die zur Beurteilung notwendigen tatsächlichen Abklärungen zu treffen. Dabei sind durch die kantonale Aufsichtsbehörde oder das Betreibungsamt die in Erwägung 4 des angefochtenen Entscheides erwähnten - und allfällige weitere - Feststellungen zu treffen. Liegen sie vor, so ist nach den von der Rechtsprechung aufgestellten Richtlinien (vgl.
BGE 77 III 153
f, insbes. 156/157) die umstrittene Frage zu entscheiden, ob und allenfalls in welchem Umfang das Sparguthaben von Fr. 653.55 nach Art. 92 Ziffer 5 SchKG unpfändbar ist.
BGE 91 III 57 S. 60
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird dahin gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die obere kantonale Aufsichtsbehörde zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
91 IV 153
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale, du 14 mai 1965 dans la cause Vallotton contre Ministère public du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 117 StGB
, fahrlässige Tötung;
Art. 70 und 71 Abs. 1 SSV
, Signalisation einer Baustelle.
1. Eine Strecke stellt so lange eine Baustelle dar, als Arbeiten, auch vorübergehend eingestellte, den Verkehr auf ihr gefährden (Erw. 1).
2. Mangelhafte Signalisation einer Baustelle als adäquate Ursache eines tödlichen Unfalls (Erw. 2).
3. Das kantonale Recht bestimmt die Behörde, die für die Signalisation der Strassenbaustellen verantwortlich ist (Erw. 3).
- Fahrlässigkeit des verantwortlichen Beamten, der dem Bauunternehmer ungenügende Weisungen erteilte und sich zuwenig um die Kontrolle kümmerte (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 91 IV 153 S. 154
A.-
Le 8 janvier 1964, à 6 h. 30, Renevey circulait en automobile, à une vitesse d'au moins 100 km/h, sur la route qui va de Courtételle à Delémont. Il enclencha ses feux de croisement à cause d'une autre voiture qui arrivait en sens inverse, mais ne ralentit pas. Il se trouva alors tout à coup en face d'une bande empierrée, haute de 30 cm environ et qui, sur une distance de 300 m, séparait la chaussée en deux pistes; celle de gauche, plus large que l'autre, avait été surélevée de 20 cm à peu près et munie d'un revêtement neuf. Les travaux de réfection, ainsi commencés à cet endroit, avaient été interrompus le 13 décembre 1963. Devant cet obstacle, Renevey freina très brusquement, toucha l'empierrement, perdit la maîtrise de son véhicule, heurta un arbre et fut tué sur le coup.
L'état particulier de la chaussée, à cet endroit, était signalé, du côté de Courtételle, de la façon suivante: 155 m avant le début du chantier, un signal "travaux" (no 113) peu visible et couvert de poussière était placé sur l'accotement droit; un signal "sens obligatoire" avec flèche blanche horizontale indiquant la droite (no 218) se trouvait sur le début de la bande empierrée; enfin, de loin en loin, des tonneaux de métal peints en rouge avec une bande blanche au milieu avaient été disposés sur cette bande. Ni les signaux, ni les tonneaux n'étaient éclairés.
Avant l'interruption des travaux, le chantier était annoncé par un signal avancé "travaux", par un balisage fait de barrières rouges et blanches, par des lanternes jaunes, placées
BGE 91 IV 153 S. 155
le long du chantier; de plus, le trafic était réglé par des feux changeants, verts, jaunes et rouges placés aux deux extrémités. Lors de l'interruption, Vallotton, voyer-chef de Delémont, donna à Benzi, chef du chantier, des instructions, disant que cette "forêt de signaux" devait être enlevée. Sur le contenu de ces instructions, l'autorité cantonale s'est bornée à constater que les deux hommes sont restés en désaccord, mais que Vallotton n'a pas parlé de l'éclairage.
B.-
Le 12 novembre 1964, la première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a condamné Vallotton à 300 fr. d'amende pour homicide par négligence.
C.-
Vallotton s'est pourvu en nullité. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 70 OSR, les chantiers sur route doivent être annoncés par le signal de danger no 113 (Travaux), qui sera répété "près des travaux eux-mêmes" (al. 1); les obstacles sur la chaussée doivent être barrés par des planches, des grilles, etc. rayées en rouge et blanc (al. 2); de nuit et lorsque les conditions atmosphériques l'exigent, les barrages doivent être éclairés, tout au moins à leurs extrémités, par des feux jaunes non éblouissants, qui peuvent être clignotants au début d'un chantier ou pour avertir d'un danger supplémentaire assez grave (al. 3); enfin, lorsque la largeur de l'obstacle ne dépasse pas 50 cm, le barrage peut être remplacé par le signal "travaux", mais qui doit être muni d'un feu (al. 4).
Le recourant conteste tout d'abord que l'obstacle dans lequel est venu donner Renevey ait fait partie d'un chantier au sens de l'art. 70 OSR, de sorte, dit-il, que cette disposition ne serait pas applicable. C'est à tort. A l'endroit où l'accident s'est produit, la chaussée était en réfection. Elle avait déjà été corrigée, exhaussée et munie d'un revêtement neuf sur la plus grande partie de sa largeur lorsque les travaux furent interrompus, le 13 décembre 1963, sans doute à cause des intempéries. Mais ils devaient être repris, étant inachevés. Or, aussi longtemps que des travaux en cours créent un danger pour la circulation, l'espace où ce danger existe constitue un chantier et ne perd pas son caractère lorsque l'exécution est momentanément interrompue, par exemple de nuit, les jours fériés ou en raison du temps qu'il fait, fût-ce durant l'hiver, c'est-à-dire pendant une période prolongée.
BGE 91 IV 153 S. 156
Le chantier où Renevey a perdu la maîtrise de sa voiture n'était pas signalé conformément à l'art. 70 OSR. Premièrement, le signal no 113 ("Travaux") n'avait pas été répété "près des travaux" soit devant le début de la bande empierrée. Cette répétition aurait été d'autant plus nécessaire que le signal avancé, souillé de poussière, n'était pas placé d'une façon très apparente. De plus, on avait enlevé les barrières rouges et blanches, qui, jusqu'au 13 décembre 1963, avaient marqué le début de la bande empierrée; l'obstacle n'était donc plus strictement "barré" selon l'art. 70 al. 2 OSR. Sans doute, après avoir enlevé les barrières, avait-on, au début de la bande, puis de loin en loin, sur toute sa longueur, placé des tonneaux de métal peints en rouge avec une bande blanche. Mais il est pour le moins douteux que cette mesure eût correspondu aux exigences de la loi. Enfin et surtout, le défaut de tout feu jaune était gravement contraire à l'art. 70 al. 3 OSR; en tout cas, il aurait dû y en avoir un à l'extrémité du chantier et il aurait été utile de choisir un feu clignotant, vu la gravité du risque que créait la division de la route en deux pistes de largeur inégale, dont l'une était en contre-bas et séparée de l'autre par un empierrement.
2.
Cependant, la responsabilité pénale de Vallotton serait d'emblée exclue si les défauts de la signalisation ainsi relevés ne constituaient pas la cause adéquate de la mort de Renevey. L'autorité cantonale a jugé que l'accident aurait pu être évité si le chantier avait été suffisamment signalé. Il s'ensuit que, du point de vue de la causalité naturelle, la mort de Renevey est la conséquence des lacunes de la signalisation. Cette question relève du fait et, partant, échappe à la censure de la cour de céans, saisie d'un pourvoi en nullité (art. 269 al. 2, 273 al. 1 lit. b et 277 bis al. 1 PPF; RO 82 IV 33 a;
83 IV 140
, consid. 3).
Il reste à examiner si ce rapport de causalité est adéquat, c'est-à-dire si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie, les insuffisances de la signalisation étaient propres à entraîner un accident semblable à celui qui s'est produit. Il s'agit là d'une question de droit fédéral que la Cour de cassation pénale revoit librement (arrêts précités).
Il est clair que, vu l'absence d'un signal "Danger", qui aurait dû être placé "près des travaux eux-mêmes" (art. 70 al. 1 OSR), savoir sur la chaussée, juste devant la bande
BGE 91 IV 153 S. 157
empierrée, vu en outre le défaut, sinon d'un barrage conforme aux prescriptions légales devant le chantier, tout au moins de feux jaunes, il était prévisible que, dans le cours normal des choses, un conducteur, en particulier s'il avait enclenché ses feux de croisement, pourrait être surpris et venir donner dans l'obstacle, d'autant plus que, de nuit, il est normal et prudent de ne pas rouler tout à fait à droite. Sans doute la victime a-t-elle commis une faute grave en circulant à une vitesse fortement excessive après avoir dû réduire son éclairage pour croiser une autre voiture. Mais une telle faute est si commune qu'elle n'est nullement soustraite aux prévisions normales. Elle ne saurait donc exclure le rapport de causalité adéquate entre les défauts de la signalisation et la mort de Renevey.
3.
Cependant, Vallotton conteste qu'il lui ait incombé de faire établir ou rétablir une signalisation correcte. Si tel était le cas, l'accident et ses suites mortelles ne seraient pas son fait, mais le fait d'autrui.
Selon l'art. 71 al. 1 OSR, il appartient à l'autorité de donner aux entrepreneurs des instructions pour la signalisation des chantiers sur les routes et d'en surveiller l'exécution. Alors même que, comme l'a constaté la Cour suprême bernoise, le contrat d'entreprise relatif à la réfection de la route de Courtételle à Delémont chargeait l'entrepreneur d'apposer les signaux nécessaires sur le chantier, l'autorité était donc tenue de donner, sur ce point, des instructions suffisantes et de veiller à ce que ses ordres fussent suivis. A cet égard, l'art. 71 al. 1 OSR est conforme à l'art. 5 al. 3 i.f. LCR, selon lequel les signaux et marques prévus par le Conseil fédéral ne peuvent être placés que par les autorités compétentes ou avec leur approbation. Le législateur a manifestement voulu, ainsi, assurer la sécurité du trafic en confiant la tâche essentielle de signaler les chantiers notamment, non pas à un entrepreneur quelconque, mais à une autorité munie des connaissances voulues (cf., déjà, l'art. 3 al. 2 de l'ancienne ordonnance sur la signalisation routière du 17 octobre 1932). On ne saurait dès lors douter que les défauts de la signalisation sur un chantier engagent la responsabilité, non de l'entrepreneur, mais de l'autorité lorsqu'ils sont la conséquence d'instructions ou d'une surveillance insuffisantes. Le recourant ne saurait donc alléguer que la signalisation, sur le chantier où l'accident s'est produit, incombait à l'entreprise, de par le contrat qu'elle avait souscrit.
BGE 91 IV 153 S. 158
De même, il conteste en vain que ses fonctions de voyer-chef aient fait de lui l'autorité chargée d'instruire l'entrepreneur touchant la signalisation du chantier et de surveiller l'exécution de ses ordres. L'art. 3 al. 1 LCR réserve la souveraineté cantonale sur les routes dans les limites du droit fédéral. S'agissant de la signalisation du chantier en cause, aucune disposition de ce droit ne réserve la compétence d'une autorité fédérale. Il appartient donc à la seule autorité cantonale d'intervenir et la désignation de cette autorité relève du droit cantonal. Appliquant la loi bernoise, la Cour suprême a jugé qu'en sa qualité de voyer-chef pour le district de Delémont, Vallotton répondait de la signalisation à l'endroit où s'est produit l'accident. La cour de céans ne saurait revoir cette question, car, saisie d'un pourvoi en nullité, elle ne peut connaître que de la violation du droit fédéral (art. 269 al. 1 et 273 al. 1 lit. b PPF) et, dans l'application du droit cantonal, elle doit se plier, en l'occurrence, au jugement souverain de la cour bernoise.
4.
Enfin le recourant conteste avoir commis une faute; sur ce point, il affirme qu'il avait en tout cas donné l'ordre de placer un feu jaune au début de la bande empierrée, qu'un tel feu avait effectivement été fixé à une tige de fer munie d'un crochet, mais avait été endommagé ou volé quelques jours avant l'accident.
Supposé qu'une lanterne eût été placée par son ordre ou autrement et qu'elle eût été, soit endommagée, soit volée, le recourant n'en serait disculpé que si le fait s'était produit la nuit même de l'accident. Car c'est dans cette hypothèse seulement qu'il n'aurait pas été à même de pourvoir en temps utile au remplacement nécessaire. En cas de disparition antérieure du feu, la responsabilité pénale du recourant serait engagée. S'il ne pouvait, comme il l'affirme lui-même, visiter chaque soir tous les chantiers dont la surveillance lui incombait, il devait tout au moins, de par l'art. 71 al. 105 R, charger de ce contrôle des personnes dignes de confiance. Or, non seulement l'autorité cantonale n'a pas constaté que le feu - à lui seul du reste insuffisant - ait disparu au cours de la nuit où Renevey a trouvé la mort, mais, d'après ses constatations souveraines, le recourant n'a pas parlé au chef du chantier de l'éclairage; il ne s'est pas préoccupé de contrôler si la signalisation était suffisante ou, s'il l'a fait, il a manifestement apprécié la situation
BGE 91 IV 153 S. 159
d'une manière erronée. Dès lors, c'est à juste titre que la Cour suprême bernoise l'a condamné pour homicide par négligence.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.


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Urteilskopf
125 III 154
29. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Dezember 1998 i.S. Nachlassmasse Neidhardt AG gegen Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband (Berufung)

regeste:
Regeste
Kollokationsklage; Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Rangordnung der Gläubiger (
Art. 146 SchKG
, 219 SchKG; Art. 2 Abs. 3 der Schlussbestimmungen der Gesetzesänderung vom 16. Dezember 1994 [AS 1995 1306]).
Die Frage der Geltungsdauer der nach altem Recht vorgesehenen, im neuen Recht eingeschränkten Privilegien gemäss
Art. 146 und
Art. 219 SchKG
bedarf nicht bloss im Konkurs sowie im Pfändungsverfahren, sondern ebenso im Nachlassverfahren notwendigerweise der übergangsrechtlichen Regelung; Grundsätze der Lückenfüllung (E. 3a).
Im Nachlassverfahren, das eine Art Vollstreckungsersatz darstellt, zeitigt die Bewilligung der Nachlassstundung, durch welche das Verfahren eröffnet wird, gleichartige Wirkungen wie Konkurseröffnung und Pfändungsvollzug. Aus diesem Grunde ist zwingend der Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung und nicht jener der Genehmigung des Nachlassvertrages dafür entscheidend, ob eine Forderung nach der alten oder neuen Privilegienordnung zu kollozieren ist (E. 3b und 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 125 III 154 S. 155
A.-
Der Neidhart AG war am 21. August 1996 die Nachlassstundung bewilligt und am 13. Februar 1997 war der Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung bestätigt worden. Die Forderung der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband für AHV/IV/EO- und ALV-Beiträge von Fr. 147'060.25 wurde im Kollokationsplan gestützt auf Art. 219 des revidierten SchKG in der dritten Klasse kolloziert.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern hiess auf Appellation der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband die Klage am 16. September 1998 gut und wies die Sachwalter an, die Forderung der Klägerin von Fr. 147'060.25 in der zweiten Klasse nach Art. 219 aSchKG zu kollozieren.
C.-
Die Nachlassmasse Neidhart AG (Beklagte) hat Berufung eingelegt mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Kollokationsklage abzuweisen, eventualiter festzustellen, dass im Falle der Gutheissung der Kollokationsklage sämtliche Forderungen nach den altrechtlichen SchKG-Bestimmungen zu kollozieren seien.
Das Bundesgericht hat die Berufung abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Vor Obergericht war einzig streitig, ob auf die Forderung der Klägerin die bis Ende 1996 oder die seit Anfang 1997 geltende Privilegienordnung von
Art. 219 SchKG
anzuwenden, der Anspruch
BGE 125 III 154 S. 156
mithin in der zweiten oder in der dritten Klasse zu kollozieren sei. Die Vorinstanz hält fest, gemäss Art. 2 Abs. 3 der Übergangsbestimmungen gälten die im bisherigen Recht enthaltenen Privilegien der Art. 146 und 219 weiter, wenn vor dem Inkrafttreten des revidierten SchKG der Konkurs eröffnet oder die Pfändung vollzogen worden sei. Weder sei ihm bezüglich der Weitergeltung jener Privilegien auf den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung eine positive Anordnung zu entnehmen, noch seien Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Weitergeltung der Privilegienordnung beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung in jedem Fall auszuschliessen wäre. Die vorhandene Gesetzeslücke sei den Art. 2 Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zugrunde liegenden gesetzgeberischen Motiven folgend dahin zu füllen, dass beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung die im bisherigen Recht enthaltenen Privilegien weiter gälten, falls vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes die Nachlassstundung bewilligt worden sei. Darauf, nicht auf den Zeitpunkt der Genehmigung des Nachlassvertrages, komme es an.
Die Beklagte zieht nicht infrage, dass die im alten Recht enthaltene Privilegienordnung auch im Falle eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung Geltung beanspruchen könne; sie hält indessen dafür, dass die dogmatisch einzige, zu einem widerspruchsfreien Ergebnis führende Lösung jene sei, die für deren Weitergeltung auf den Zeitpunkt der Genehmigung des Nachlassvertrages abstelle.
Die Klägerin teilt demgegenüber die Auffassung des Obergerichts.
3.
a) Das Obergericht geht zutreffend davon aus, es liege eine Gesetzeslücke vor (
BGE 121 III 219
E. 1d/aa S. 225 mit Hinweisen). Die Frage der Geltungsdauer der nach altem Recht vorgesehenen, im neuen Recht eingeschränkten Privilegien gemäss
Art. 146 und
Art. 219 SchKG
bedarf nicht bloss im Konkurs sowie im Pfändungsverfahren, wo sie durch Art. 2 Abs. 3 der Übergangsbestimmungen denn auch getroffen wird, sondern ebenso im Nachlassverfahren notwendigerweise der Regelung. Eine erschöpfende Ordnung kann in dieser Übergangsbestimmung nicht erblickt werden; und eine auch das Nachlassverfahren umfassende Regelung ist dem Gesetz indessen weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt zu entnehmen. Die vorhandene Gesetzeslücke ist vom Richter in der Art des Gesetzgebers nach allgemeinen Rechtsprinzipien (
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
) zu füllen. Da die zu findende Norm den Charakter einer allgemein gültigen Regel tragen und sich in das Gesetz möglichst nahtlos einfügen soll, ist dabei von
BGE 125 III 154 S. 157
analogen, gesetzlich bereits geregelten Tatbeständen auszugehen (
BGE 119 Ib 311
E. 4b S. 322 und
BGE 118 II 139
E. 1a S. 141, je mit Hinweisen), hier also insbesondere von der für Konkurs und Pfändung in der gleichen Frage getroffenen Regelung, wie es das Obergericht zutreffend getan hat.
b) Bestimmend dafür, welche gesetzliche Privilegienordnung angewendet werden muss, ist gemäss Art. 2 Abs. 3 der Übergangsbestimmungen im Konkurs die Konkurseröffnung, bei Pfändung der Pfändungsvollzug. Diese Regelung ergibt sich als zwingende Folge aus den Rechtswirkungen von Konkurseröffnung und Pfändungsvollzug, wie altes und neues Recht sie vorsehen. Mit der Konkurseröffnung bildet sämtliches pfändbare Vermögen des Schuldners eine einzige, zur gemeinsamen Befriedigung der Gläubiger dienende Masse (
Art. 197 Abs. 1 SchKG
), sind Rechtshandlungen des Schuldners über zu dieser gehörende Vermögensstücke den Konkursgläubigern gegenüber ungültig (
Art. 204 Abs. 1 SchKG
) und können zur Masse gehörende Forderungen nicht mehr durch Zahlung an den Schuldner getilgt werden (
Art. 205 Abs. 1 SchKG
); ferner sind alle gegen den Schuldner hängigen Betreibungen aufgehoben und können neue Betreibungen für vor der Konkurseröffnung entstandene Forderungen nicht eingeleitet werden (
Art. 206 Abs. 1 SchKG
); sodann werden sämtliche Schuldverpflichtungen fällig (
Art. 208 Abs. 1 SchKG
), der Zinsenlauf gegenüber dem Schuldner hört auf (
Art. 209 Abs. 1 SchKG
), und die Verrechnung ist teilweise ausgeschlossen (
Art. 213 SchKG
). Der Pfändungsvollzug bewirkt, dass der Schuldner bei Straffolge ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten nicht mehr über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen darf (
Art. 96 Abs. 1 SchKG
); Gläubiger, die das Fortsetzungsbegehren innerhalb von 30 Tagen stellen, nehmen an der Pfändung teil (
Art. 110 Abs. 1 SchKG
).
Im Nachlassverfahren zeitigt die Bewilligung der Nachlassstundung, durch welche das Verfahren eröffnet wird, gleichartige Wirkungen wie Konkurseröffnung und Pfändungsvollzug: Es sind unverzüglich die zur Erhaltung des schuldnerischen Vermögens notwendigen Anordnungen zu treffen (
Art. 293 Abs. 3 SchKG
), es muss ein Sachwalter bestimmt werden, der die Handlungen des Schuldners, insbesondere die Fortführung der Geschäftstätigkeit, falls und soweit sie dem Schuldner überhaupt überlassen wird, überwacht (Art. 295 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 298 Abs. 1 SchKG
); eine Betreibung gegen den Schuldner kann weder eingeleitet noch fortgesetzt werden, Verjährungs- und Verwirkungsfristen stehen still,
BGE 125 III 154 S. 158
der Zinsenlauf für alle nicht pfandgesicherten Forderungen hört auf, und für die Verrechnung gelten die Vorschriften des Konkursverfahrens, wobei an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung tritt (
Art. 297 Abs. 1, 3 und 4 SchKG
); weder darf Anlagevermögen vom Schuldner veräussert oder belastet, dürfen Pfänder bestellt, Bürgschaften eingegangen oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden (
Art. 298 Abs. 2 SchKG
); für die Berechnung der Frist zur Anfechtung von Rechtshandlungen ist anstelle der Konkurseröffnung oder der Pfändung die Bewilligung der Nachlassstundung massgeblich (
Art. 331 Abs. 2 SchKG
). Im Nachlassverfahren, das eine Art Vollstreckungsersatz darstellt (
BGE 76 I 282
E. 2 S. 285), kann dieser Gleichartigkeit wegen einzig der Zeitpunkt der Bewilligung der Nachlassstundung für die Anwendbarkeit der bisherigen oder der neuen Privilegienordnung entscheidend sein, die insbesondere die individuelle Weiterverfolgung von Gläubigeransprüchen ausschliesst und eine Veränderung der Verhältnisse unter den betroffenen Gläubigern nicht mehr zulässt; bei der das Nachlassverfahren abschliessenden Genehmigung des Nachlassvertrages fehlte jegliche derartige Übereinstimmung. Nur bei Massgeblichkeit der Bewilligung der Nachlassstundung ist daher eine einheitliche, logische, in sich widerspruchsfreie und systemgerechte Lösung gewährleistet, wie sie für Konkurs und Pfändung in Art. 2 Abs. 3 der Übergangsbestimmungen ausdrücklich getroffen worden ist. Wie im Konkursverfahren (
Art. 232 SchKG
), so findet auch im Nachlassverfahren ein Schuldenruf statt (
Art. 300 SchKG
); durch die blosse, rechtzeitige Anmeldung beim Sachwalter bleibt jegliches Privileg, so wie es bei Bewilligung der Nachlassstundung zu Recht bestand, für das Nachlassverfahren wirksam gewahrt, und es ist den angemeldeten Privilegien ohne weiteres Rechnung zu tragen (
BGE 76 I 282
E. 2 mit Hinweisen), indem die privilegierten Forderungen bei Berechnung des Quorums nicht mitzuzählen sind (
Art. 305 Abs. 2 SchKG
) und für sie hinreichende Sicherstellung zu verlangen ist (
Art. 306 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
). Notwendigkeit und Art der Quorumsberechnung schliessen es aus, dass die Frage der tatsächlichen Privilegierung und ihr zugrunde liegend jene der anwendbaren Privilegienordnung nach Bewilligung der Nachlassstundung noch bis zur Genehmigung des Nachlassvertrages in der Schwebe bleiben könnte; und ist die Bewilligung noch vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgt, müsste - würde der Auffassung der Beklagten gefolgt- das Quorum unterschiedlich berechnet werden. Auch aus diesem Grunde bleibt notwendigerweise der Zeitpunkt
BGE 125 III 154 S. 159
der Bewilligung der Nachlassstundung entscheidend, wie es das Obergericht zutreffend erkannt hat, nicht jener der Genehmigung des Nachlassvertrages, welche mit der Konkurseröffnung und dem Pfändungsvollzug überhaupt nichts gemein hat.
c) Was die Beklagte einwendet, um stattdessen den Zeitpunkt der Bestätigung des Nachlassvertrages als bestimmend anzusehen, hält nicht stand. LORANDI/SCHWANDER (AJP 1996, S. 1466) erachten den Zeitpunkt der Genehmigung des Nachlassvertrages deswegen als massgeblich, weil erst dann feststehe, ob überhaupt ein Kollokationsplan erstellt werden müsse; käme es darauf als entscheidenden Vorgang an, so bliebe unerklärlich, weshalb im Konkurs und bei der Pfändung nach der eindeutigen Übergangsbestimmung von Art. 2 Abs. 3 als solcher die Konkurseröffnung bzw. der Pfändungsvollzug vorgeschrieben worden ist, wo infolge der Möglichkeit der Einstellung des Konkurses mangels Aktiven (
Art. 230 SchKG
) oder der Befriedigung sämtlicher Gläubiger (
Art. 146 SchKG
) ebenso wenig als bei Bewilligung der Nachlassstundung feststeht, ob in der Folge ein Kollokationsplan nötig sein wird. Ist nach eigenem Zugeständnis der Beklagten beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung «in wesentlichen Bereichen analog dem Konkurs vorzugehen», so drängt sich daher auf, als analoges Stichdatum zur Konkurseröffnung dasjenige der Bewilligung der Nachlassstundung und nicht jenes der Genehmigung des Nachlassvertrages heranzuziehen. Die Nachlassstundung hat, wie die Erwägungen zu deren Bedeutung und Wirkung zeigen, weder funktionell noch verfahrensmässig oder im Ergebnis etwas mit Betreibungsferien oder Rechtsstillstand gemeinsam; sie kann diesen folglich auch nicht gleichgestellt werden. Bedeutet die Bestätigung des Nachlassvertrages nach richtiger Darstellung der Beklagten den Abschluss eines der Zwangsvollstreckung dienenden Verfahrens, so kann diese gerade deswegen nicht «die genau gleiche Bedeutung bzw. Funktion» wie die Konkurseröffnung oder der Pfändungsvollzug haben, welche das betreffende Verfahren - wie die Bewilligung der Nachlassstundung- in Gang setzen. Inwiefern bei Massgeblichkeit der Bewilligung der Nachlassstundung ein unlösbarer Widerspruch zu Art. 2 Abs. 3 der Übergangsbestimmungen geschaffen werden, dies gar zu einem klaren Gesetzesverstoss führen könnte, bleibt unerfindlich; bei Konkurs kommt es nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift stets und allein, also unbekümmert darum, ob diesem eine Nachlassstundung vorausgegangen, die erteilte Stundung widerrufen oder der Nachlassvertrag nicht genehmigt worden ist, damit aber auch im Falle von
BGE 125 III 154 S. 160
Art. 309 SchKG
, auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung an, was die Beklagte in anderem Zusammenhange ohne Bedenken unterstellt; liegen Bewilligung der Nachlassstundung und Konkurseröffnung im Sinne von
Art. 309 SchKG
nicht beide vor oder nach dem Inkrafttreten des neues Rechts, so sind die Forderungen notwendigerweise unterschiedlich zu kollozieren. Dass besondere Elemente des konkreten Einzelfalles bei der Lückenfüllung unbeachtlich bleiben müssen, anerkennt mit Recht auch die Beklagte; das Obergericht hat solche Elemente denn auch nicht zur Lückenfüllung herangezogen, sondern anhand derselben einzig belegt, dass sich die abstrakt gefundene Lösung gerade unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falles bewähre. Die These der Beklagten, bei der Lückenfüllung sei es eher angebracht, einer baldmöglichen Befolgung der neurechtlichen Bestimmungen zum Durchbruch zu verhelfen, ist mit dem Grundsatz der Nichtrückwirkung (
Art. 1 Abs. 1 SchlT ZGB
) unvereinbar.