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Urteilskopf
134 II 186
22. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Administration fiscale cantonale genevoise contre X. (recours en matière de droit public)
2C_637/2007 du 4 avril 2008

regeste:
Regeste
Art. 82 ff.,
Art. 107 Abs. 2 BGG
;
Art. 73 StHG
. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten; Legitimation der kantonalen Steuerverwaltung zur Beschwerde gegen einen Zwischenentscheid im Bereich des harmonisierten kantonalen Rechts (Einhaltung der 30-tägigen Einsprachefrist gemäss
Art. 48 Abs. 1 StHG
durch den Steuerpflichtigen); Zulässigkeit reformatorischer Anträge.
Zulässigkeit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten im Sinne von
Art. 82 ff. BGG
und
Art. 73 StHG
(E. 1.1) gegen einen Zwischenentscheid (
Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG
; E. 1.2). Bedeutung von
Art. 73 Abs. 1 StHG
seit Inkrafttreten des Bundesgerichtsgesetzes (E. 1.3). Beschwerdelegitimation der kantonalen Steuerverwaltung gemäss
Art. 73 Abs. 2 StHG
in Verbindung mit
Art. 89 Abs. 2 lit. d BGG
(E. 1.4).
Anträge reformatorischer Natur sind zulässig, weil gemäss historischer und logischer Interpretation
Art. 73 Abs. 3 StHG
nicht lex specialis zu
Art. 107 Abs. 2 BGG
bildet (E. 1.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 134 II 186 S. 187
L'Administration fiscale cantonale du canton de Genève (ci-après: l'Administration cantonale) a fixé les impôts cantonaux et communaux dus par X. pour l'année 2003 dans un bordereau de taxation du 21 février 2005 notifié sous pli simple à son destinataire. La réclamation formée par le contribuable contre ce bordereau a été considérée comme tardive par l'Administration cantonale qui a maintenu sa taxation par décision du 14 avril 2005. Saisie d'un recours contre ce prononcé, la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève (ci-après la Commission de recours) l'a rejeté par décision du 7 mai 2007.
Contre cette décision, X. a recouru auprès du Tribunal administratif du canton de Genève (ci-après: le Tribunal administratif).
Par arrêt du 2 octobre 2007, le Tribunal administratif a admis le recours, annulé la décision de la Commission de recours du 7 mai 2007, ainsi que la décision sur réclamation du 14 avril 2005 de l'Administration cantonale, et renvoyé la cause à la Commission de recours pour qu'elle tranche le fond du litige. En substance, les juges ont estimé que, contrairement à l'opinion des autorités précédentes, la réclamation avait été formée en temps utile par le contribuable.
L'Administration cantonale interjette un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt précité du 2 octobre 2007. Elle conclut à l'annulation de celui-ci et à la confirmation de sa décision sur réclamation du 14 avril 2005. Elle invoque la violation du droit fédéral et l'arbitraire dans l'interprétation des faits.
BGE 134 II 186 S. 188
Le Tribunal fédéral a admis le recours et confirmé la décision rendue le 7 mai 2007 par la Commission de recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office sa compétence en vertu de l'art. 29 al. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110; ci-après: loi sur le Tribunal fédéral); il revoit donc librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 133 I 185
consid. 2 p. 188 et les arrêts cités).
1.1
Le présent recours a été interjeté par l'Administration cantonale et concerne la taxation fiscale 2003 en matière d'impôts cantonaux et communaux. Le litige revient à déterminer si le Tribunal administratif pouvait retenir que la réclamation contre la taxation fiscale avait été formée par l'intimé dans le délai légal de 30 jours prévu par l'art. 39 de la loi genevoise de procédure fiscale du 4 octobre 2001 (RSG D 3 17). Cette disposition correspond à l'art. 48 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14; ci-après: loi sur l'harmonisation fiscale). La matière est ainsi réglée dans le titre 5 de cette loi et porte sur une période fiscale postérieure au délai accordé par l'
art. 72 al. 1 LHID
aux cantons pour adapter leur législation. Par conséquent, la recevabilité du recours et le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral doivent être examinés non seulement sous l'angle de la loi sur le Tribunal fédéral, mais aussi compte tenu de la loi sur l'harmonisation fiscale et plus particulièrement de son art. 73.
1.2
L'arrêt attaqué est une décision de renvoi, soit une décision incidente qui ne met pas fin à la procédure au sens de l'
art. 90 LTF
(cf.
ATF 133 V 477
consid. 4.2 p. 482). Le recours est néanmoins ouvert, car son admission peut conduire - ce que le Tribunal fédéral examine librement (cf.
ATF 133 II 409
consid. 1.2 p. 412) - immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse (
art. 93 al. 1 let. b LTF
).
Pour le surplus, le recours a été déposé en temps utile (
art. 100 al. 1 LTF
) et dans les formes requises (
art. 42 LTF
) contre un jugement rendu dans une cause de droit public (
art. 82 let. a LTF
) par l'autorité cantonale de dernière instance (
art. 86 al. 1 let
. d LTF), de sorte que la voie du recours en matière de droit public auprès du Tribunal fédéral est en principe ouverte au sens des
art. 82 ss LTF
.
1.3
L'
art. 73 al. 1 LHID
réserve également la voie du recours en matière de droit public contre la décision attaquée. Cette situation
BGE 134 II 186 S. 189
s'explique historiquement. En effet, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RO 3 p. 521), le recours de droit administratif n'était en principe pas recevable pour se plaindre d'une décision se fondant sur du droit cantonal (cf.
ATF 126 II 171
consid. 1a p. 173). Afin de permettre au Tribunal fédéral, dans les domaines visés par la loi sur l'harmonisation fiscale, de revoir avec un plein pouvoir d'examen la compatibilité du droit cantonal et de son application avec les règles fédérales d'harmonisation, le législateur a ouvert la voie du recours de droit administratif en la matière (cf. ULRICH CAVELTI, in Zweifel/Athanas, Bundesgesetz über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und der Gemeinden [StHG], Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, 2
e
éd., Bâle 2002, n. 1 ad
art. 73 LHID
; DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: procédure, interprétation et droit transitoire, RDAF 2003 II p. 1 s.). L'
art. 73 LHID
était ainsi, sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, une clause spéciale dérogeant aux règles de procédure en vigueur (cf. THOMAS MEISTER, Rechtsmittelsystem der Steuerharmonisierung, thèse St-Gall 1994, p. 294), puisque seul un recours de droit public pour violation des droits constitutionnels aurait été normalement envisageable (cf. Message du 25 mai 1983 concernant les lois fédérales sur l'harmonisation directe des cantons et des communes ainsi que sur l'impôt fédéral [ci-après: Message sur l'harmonisation fiscale], FF 1983 III 1, p. 154). Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral et l'introduction du recours en matière de droit public, toutes les décisions rendues dans une cause de droit public, peu importe qu'elles soient fondées sur le droit cantonal ou fédéral, peuvent désormais faire l'objet d'un recours en matière de droit public (cf.
art. 82 let. a LTF
; FRANÇOIS BELLANGER, Le recours en matière de droit public, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 43 ss, 47). En conséquence, l'
art. 73 al. 1 LHID
, qui réserve expressément cette nouvelle voie de droit, n'apparaît plus comme une lex specialis dérogeant aux règles ordinaires de procédure, mais seulement comme une confirmation de ces dernières.
1.4
L'
art. 73 al. 2 LHID
prévoit que le contribuable, l'administration fiscale cantonale et l'Administration fédérale des contributions ont le droit de recourir. Cette disposition constitue une base légale conférant aux autorités qu'elle désigne la qualité pour recourir conformément à l'
art. 89 al. 2 let
. d LTF (cf. BERNHARD WALDMANN, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 66 ad
art. 89 LTF
); du moment que la décision attaquée concerne une matière relevant du droit cantonal harmonisé, cette qualité existe, y
BGE 134 II 186 S. 190
compris pour les autorités désignées à l'
art. 73 al. 2 LHID
, indépendamment de la marge d'autonomie cantonale dans le domaine considéré et des griefs soulevés (cf.
ATF 134 II 124
consid. 2.3 et 2.6). Partant, il faut admettre que l'Administration cantonale est en droit de déposer un recours en matière de droit public en l'espèce.
1.5
La recourante ne se limite pas à des conclusions cassatoires, mais propose, outre l'annulation de l'arrêt du Tribunal administratif du 2 octobre 2007, la confirmation de sa propre décision sur réclamation du 14 avril 2005.
1.5.1
Aux termes de l'article 73 al. 3 LHID, en cas d'acceptation du recours, le Tribunal fédéral annule la décision attaquée et renvoie l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure. Sur la base de cette disposition, le Tribunal fédéral, sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire, déclarait irrecevables les conclusions prises dans le cadre d'un recours de droit administratif en matière d'harmonisation fiscale qui n'étaient pas purement cassatoires (cf.
ATF 131 II 710
consid. 1.1 p. 713).
Avec l'entrée en vigueur de la loi sur le Tribunal fédéral, le contexte s'est modifié, car la voie du recours en matière de droit public est ouverte contre les décisions cantonales de dernière instance portant sur une matière réglée dans les titre 2 à 5 et 6 chap. 1 LHID, tant en vertu de l'
art. 73 al. 1 LHID
que des règles ordinaires de procédure (cf. supra consid. 1.2 et 1.3). Or, l'
art. 107 al. 2 LTF
autorise le Tribunal fédéral à statuer lui-même sur le fond, s'il admet le recours. L'
art. 107 al. 2 LTF
et l'
art. 73 al. 3 LHID
posent donc deux règles contradictoires. Pour déterminer celle qui l'emporte, il faut s'interroger sur la portée de l'
art. 73 al. 3 LHID
en regard du nouveau droit.
1.5.2
Comme déjà rappelé (cf. supra consid. 1.3), le législateur a créé, avec l'
art. 73 LHID
, une base légale spéciale, afin d'ouvrir à titre exceptionnel la voie du recours de droit administratif contre les décisions rendues en matière de droit cantonal dans les domaines harmonisés par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il a toutefois limité, à l'alinéa 3, la cognition du Tribunal fédéral en l'empêchant de trancher lui-même (cf. CAVELTI, op. cit., n. 13 ad
art. 73 LHID
). Cette réserve témoigne de l'hésitation du législateur fédéral entre la volonté, d'une part, de garantir une réelle harmonisation et, d'autre part, de préserver l'autonomie des cantons (cf. DANIELLE YERSIN, Harmonisation fiscale: la dernière ligne droite, Archives 69 p. 305 ss, 316). Celui-ci a finalement opté pour un recours de droit administratif hybride conservant le caractère cassatoire propre au recours de droit
BGE 134 II 186 S. 191
public (cf.
ATF 127 II 1
consid. 2c p. 5;
ATF 126 II 377
consid. 8b p. 395), à savoir la voie de droit alors normalement prévue contre ce type de décision (cf. Message sur l'harmonisation fiscale, p. 154). En ouvrant de manière générale le recours en matière de droit public et, par voie de conséquence, la règle figurant à l'
art. 107 al. 2 LTF
à l'ensemble des décisions rendues en application du droit public fédéral ou cantonal, le nouveau droit a fait perdre toute portée à la règle de l'
art. 73 al. 3 LHID
, qui était de maintenir une certaine autonomie cantonale.
L'
art. 73 al. 3 LHID
est du reste devenu anachronique dans le système de recours mis en place par la loi sur le Tribunal fédéral, car il fait subsister le caractère cassatoire propre à l'ancien recours de droit public, alors que cette restriction n'existe plus, même dans le recours constitutionnel subsidiaire (cf.
art. 117 LTF
qui renvoie à l'
art. 107 LTF
; MICHEL HOTTELIER, Entre tradition et modernité: le recours constitutionnel subsidiaire, in Les nouveaux recours fédéraux en droit public, Zurich 2006, p. 71 ss, 99).
Lors de l'adaptation de l'
art. 73 LHID
à la LTF, le législateur n'a pas cherché délibérément à s'écarter des nouvelles règles de procédure en maintenant le caractère cassatoire du recours prévu par la loi sur l'harmonisation fiscale. Il n'a procédé à aucune analyse des conséquences de l'introduction du nouveau droit sur cette disposition. C'est dans le cadre d'une simple "
adaptation rédactionnelle
" que la mention du recours de droit administratif figurant à l'
art. 73 al. 1 LHID
a été remplacée par celle du recours en matière de droit public (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 p. 4000, 4239). On ne peut donc y voir la volonté de créer une exception par rapport à l'
art. 107 al. 2 LTF
. Il semble plutôt que la problématique liée au maintien de l'
art. 73 al. 3 LHID
dans le contexte du recours en matière de droit public ait tout simplement échappé au législateur. Or, un tel maintien conduirait à la conséquence absurde que, pour les décisions fondées sur le droit public cantonal non harmonisé, le Tribunal fédéral pourrait statuer lui-même en vertu de l'
art. 107 al. 2 LTF
, alors qu'il en serait empêché par l'
art. 73 al. 3 LHID
dans les domaines pour lesquels le législateur a précisément voulu permettre un contrôle judiciaire accru en promulguant la loi sur l'harmonisation fiscale.
1.5.3
En conséquence, l'interprétation historique et logique de l'
art. 73 al. 3 LHID
démontre que cette disposition ne peut se concevoir
BGE 134 II 186 S. 192
comme une lex specialis de l'
art. 107 al. 2 LTF
. Il s'agit bien plutôt du maintien, par une inadvertance du législateur, d'une norme qui avait sa raison d'être sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire, mais qui a perdu toute portée avec l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral.
En pareilles circonstances, il convient de privilégier l'application de la lex posterior, soit de l'
art. 107 al. 2 LTF
, de sorte que, comme pour tout recours en matière de droit public, le Tribunal fédéral peut, en cas d'admission du recours dans une cause visée par l'
art. 73 al. 1 LHID
, statuer lui-même sur le fond s'il l'estime opportun.
Les conclusions de la recourante sont donc recevables, même si elles ne sont pas purement cassatoires.
1.5.4
L'
art. 73 al. 3 LHID
relève de la situation visée par le législateur à l'
art. 131 al. 3 LTF
, à savoir la survivance d'une disposition matériellement contraire à la loi sur le Tribunal fédéral, qui ne constitue pas une lex specialis, mais qui n'a - par inadvertance - pas été modifiée lors de l'introduction de la loi sur le Tribunal fédéral. Dans cette hypothèse, la loi sur l'harmonisation fiscale peut être adaptée par l'Assemblée fédérale par voie d'ordonnance. Il ne s'agit en effet que d'une mesure cosmétique, puisqu'en vertu de l'adage lex posterior derogat legi priori, l'
art. 107 al. 2 LTF
est quoi qu'il en soi déjà directement applicable (cf. DENISE BRÜHL-MOSER, in Niggli/Uebersax/Wiprächtiger, Bundesgerichtsgesetz, Bâle 2008, n. 15 ad
art. 131 LTF
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 Ib 286
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 13. Juli 1988 i.S. A. P. gegen Einwohnergemeinde Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 2 RPG
; Zuweisung eines teilweise überbauten Grundstücks zu einer Freifläche, Bemessung der Entschädigung.
Zuweisung eines Grundstücks zur Freifläche für Sport- und Schulanlagen. In dieser planerischen Massnahme lag eine materielle Enteignung, da das Grundstück im massgebenden Zeitpunkt zum engeren Baugebiet gehörte und erschlossen bzw. erschliessbar war (E. 3 und 4).
Bemessung der Entschädigung
- Stichtag: Bei der Bemessung von Entschädigungen aufgrund von
Art. 5 Abs. 2 RPG
ist in der Regel auf die Verhältnisse im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Eigentumsbeschränkung abzustellen (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 5).
- Bewertungs-Methoden: Vorrang der sog. Vergleichsmethode; Anforderungen an die Vergleichbarkeit von Grundstücken (E. 7 und 8).
- Bewertung im einzelnen (E. 8a-c).
Das Bundesgericht ist auch im Entschädigungsverfahren wegen materieller Enteignung nur an die für ein Entschädigungsobjekt als Ganzes gestellten Begehren gebunden (E. 9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 114 Ib 286 S. 288
A. P. ist Eigentümerin der Liegenschaft Nr. 1460 am Uferweg in Bern. Die langgestreckte Parzelle von 19 341 m2 liegt am rechten Aareufer nördlich der Lorrainebrücke und wird durch zwei Waldstreifen von den höher liegenden Nachbargrundstücken abgetrennt. Auf dem südlichen Teil des Grundstücks stehen teils unter der Eisenbahnbrücke der SBB-Linie Olten-Bern - die Gebäude der ehemaligen Brauerei Gasser, die heute an Gewerbetreibende vermietet werden. Der nördliche Teil ist weitgehend unüberbaut.
Im Oktober 1973 reichte Frau P. ein Gesuch für den Neubau von fünfzehn Mehrfamilienhäusern und einer unterirdischen Autoeinstellhalle auf der Parzelle Nr. 1460 ein. Das Grundstück gehörte damals zum provisorischen Schutzgebiet II gemäss dem Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiet der Raumplanung (BMR) und lag nach dem Berner Bauklassenplan von 1955 sowohl in der "Schutzzone der Aaretalhänge" als auch in den Bauklassen IIA und III, welche Bauten mit zweieinhalb bzw. drei Geschossen zuliessen. Die Stadt Bern erhob gegen das Baugesuch gestützt auf Art. 56 des Baugesetzes vom 7. Juni 1970 (aBauG) Planungseinsprache. In der Folge wurden ein neuer Nutzungszonenplan sowie ein "Überbauungsplan Uferweg" erarbeitet, welche die Parzelle Nr. 1460 der "Freifläche a" bzw. der für Sport- und Schulanlagen reservierten Freifläche zuwiesen. Die Stimmbürger hiessen diese Pläne am 8. Juni 1975 gut, doch konnte die der Stadt Bern im Einspracheverfahren angesetzte Frist zur Einholung der Genehmigung nicht eingehalten werden. Der Regierungsrat teilte daher auf Antrag der Stadt die Parzelle Nr. 1460 am 17. September 1975 dem mit einem Bauverbot belegten provisorischen Schutzgebiet I gemäss BMR zu. Der "Überbauungsplan Uferweg" wurde schliesslich am 24. Dezember 1975 durch die kantonale Baudirektion genehmigt und das Baugesuch von A. P. aufgrund der neuen Planung am 10. Oktober 1976 abgewiesen. Die Beschwerden der Grundeigentümerin gegen die Umzonungen und gegen den Bauabschlag blieben ohne Erfolg. Insbesondere wies der Regierungsrat am 11. Januar 1978 die gegen den "Überbauungsplan Uferweg" erhobene Beschwerde ab, wodurch die neue Nutzungsplanung rechtskräftig wurde.
BGE 114 Ib 286 S. 289
Nach Abschluss der verschiedenen Rechtsmittelverfahren stellte A. P. am 20. September 1979 bei der Enteignungs-Schätzungskommission Kreis II ein Entschädigungsbegehren für die Zuweisung der Parzelle Nr. 1460 zu einer Freifläche. Die Einwohnergemeinde Bern verlangte hierauf die formelle Enteignung des Grundstücks, womit sich die Eigentümerin einverstanden erklärte. Mit Entscheid vom 8. Dezember 1982 sprach die Schätzungskommission der Enteigneten eine Verkehrswertentschädigung von Fr. 3'820'870.-- sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 140'955.90, insgesamt Fr. 3'961'825.90 nebst Zins ab Eröffnung des Urteils zu. Diesen Entscheid zogen beide Parteien an das kantonale Verwaltungsgericht weiter.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern erklärte am 1. September 1986 die von der Schätzungskommission zugesprochene Inkonvenienzentschädigung für nicht geschuldet und setzte die Verkehrswertentschädigung gestützt auf eine Oberexpertise auf Fr. 3'246'000.-- herab, wobei es das Urteilsdatum der Vorinstanz als massgebenden Bewertungszeitpunkt wählte.
A. P. und die Einwohnergemeinde Bern haben gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 1. September 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Die Stadt Bern verlangt, dass die Enteignungsentschädigung nach richterlichem Ermessen erheblich herabgesetzt werde. Die Enteignete stellt den Antrag, es seien ihr eine dem amtlichen Wert des Grundstücks entsprechende Enteignungsentschädigung von Fr. 4'191'200. - nebst Zins zu 5 % seit 20. September 1979 sowie eine Inkonvenienzentschädigung von Fr. 140'955.90 zuzusprechen. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der Enteigneten gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Im angefochtenen Entscheid wird anerkannt, dass in der Zuweisung der Parzelle Nr. 1460 zur Freifläche für Sport- und Schulanlagen eine materielle Enteignung lag. Hiefür hat das Verwaltungsgericht in Übereinstimmung mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung geprüft, ob der Parzelle nach Massgabe der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des Inkrafttretens des planerischen Eingriffs, am 11. Januar 1978, Baulandqualität zukam. Diese Frage ist unter Hinweis auf die vom Bundesgericht aufgestellten Kriterien und unter Abweisung der von der Einwohnergemeinde Bern erhobenen Einwände bejaht worden. In
BGE 114 Ib 286 S. 290
ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht die Stadt Bern erneut geltend das Grundstück Nr. 1460 habe nicht oder allenfalls nur teilweise als Bauland gelten können, weil es strassenmässig nur ungenügend erschlossen und auch nicht erschliessbar sei; in dieser Hinsicht habe das Verwaltungsgericht den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unvollständig festgestellt und das ihm zustehende Ermessen überschritten.
a) Das Verwaltungsgericht stellt im angefochtenen Entscheid zur strassenmässigen Erschliessung der umstrittenen Parzelle fest, dass der Uferweg als Erschliessungsstrasse zwar nicht in allen Teilen den im Eingriffszeitpunkt geltenden Bestimmungen der kantonalen Bauverordnung vom 26. November 1970 entsprochen habe. Zu berücksichtigen sei aber, dass der Uferweg dem Schwerverkehr zur ehemaligen Brauerei als hinreichende Zufahrt gedient habe. Es dürfe deshalb davon ausgegangen werden, dass er mit einem verhältnismässig geringen Aufwand zu einer Erschliessungsstrasse hätte ausgebaut werden können, die auch den Ansprüchen einer Wohnsiedlung genügt hätten. In diesem Zusammenhang könne auf die entsprechenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden.
Diese Erwägungen des Verwaltungsgerichtes sind wohl kurz, beruhen jedoch nicht auf offensichtlich unrichtigen oder unvollständigen Sachverhaltsfeststellungen. Insbesondere ist das Gericht nicht davon ausgegangen, dass der Uferweg die Mindestbreite von 5 m einhalte, welche neue Zufahrtsstrassen gemäss Art. 33 Abs. 2 der anwendbaren Bauverordnung in der Regel aufweisen "sollen". Dass das Verwaltungsgericht selbst keinen Augenschein vorgenommen hat, beanstandet die Beschwerdeführerin zu Recht nicht, durfte es doch auf die Angaben der Vorinstanz abstellen, die ihrerseits einen Augenschein durchgeführt und den Uferweg vermessen hatte. Ob das Grundstück strassenmässig als hinreichend erschlossen gelten darf, ist keine Frage der Sachverhaltsfeststellung, sondern der rechtlichen Würdigung des Sachverhalts.
b) Nach den Feststellungen der bundesgerichtlichen Delegation ist der asphaltierte Uferweg im Bereich der Lorrainebrücke 4,05 bis 4,25 m breit und weist bei einer Kellertreppe des Hauses Uferweg 4 (Restaurant Altenberg) die geringste Breite von nur 3,65 m auf. Der Altenbergrain erreicht an der schmälsten Stelle eine Breite von 4,40 m, oberhalb des Restaurants Altenberg eine solche von 4,70 m. Der Altenbergrain mündet jedoch nicht nur in den Uferweg, sondern auch in die Altenbergstrasse, durch welche
BGE 114 Ib 286 S. 291
das ganze untere Altenbergquartier erschlossen wird. Die Altenbergstrasse ist ihrerseits teilweise ebenfalls nur 4,70 m breit. Da auf ihr parkiert werden darf, beträgt die Breite der Fahrspur lediglich rund 3 m; Kreuzungsmöglichkeiten gibt es nur im Bereich der Parkverbotsabschnitte.
Dass der Altenbergrain und der Uferweg das in der Bauverordnung vom 26. November 1970 festgelegte Normmass von 5 m nicht erreichen, heisst nicht, dass sie nur eine unzureichende Erschliessung bilden würden, gilt doch dieses - übrigens nur empfohlene - Mindestmass allein für neue Zufahrtsstrassen. Die bestehenden Strassen erreichen dieses Mass vor allem in Stadtgebieten häufig nicht, ohne dass dadurch die Überbaubarkeit der angrenzenden Areale ausgeschlossen würde. Das zeigt gerade das Beispiel des Altenbergraines und der Altenbergstrasse mit Neuüberbauungen, die trotz der schmalen Zufahrt im hier massgebenden Zeitpunkt bewilligt und verwirklicht worden sind. Zudem haben die Vorinstanzen zu Recht festgestellt, dass der Uferweg jedenfalls über weite Strecken mit tragbarem Aufwand hätte ausgebaut werden können. Selbst wenn davon ausgegangen wird, dass eine Wohnüberbauung einen grösseren Verkehr nach sich gezogen hätte, als er durch den Brauereibetrieb verursacht wurde, darf ohne weiteres angenommen werden, dass durch bauliche Massnahmen und geeignete Verkehrsbeschränkungen, wie sie in Wohngebieten üblich sind und heute zur Verkehrsberuhigung sogar gefordert werden, ein geordneter Verkehr auf dem Uferweg hätte sichergestellt werden können. Da es der Enteigneten jederzeit freistand, das durch sie veranlasste Fahrverbot für den Durchgangsverkehr auf der Liegenschaft Nr. 884 aufheben zu lassen, hinderte auch dieses entgegen der Meinung der Einwohnergemeinde Bern die Erschliessbarkeit der Parzelle Nr. 1460 nicht.
c) Im übrigen ist nicht bestritten, dass die weiteren Erschliessungsanlagen bestanden oder, so die Kanalisation, hätten geschaffen werden können. Das Stadtplanungsamt Bern bestätigte dies bereits in einem Schreiben vom 27. November 1974 an den Vertreter der Stadt. Die Kanalisation muss sogar noch, wie sich aus der Stellungnahme der Einwohnergemeinde vom 26. November 1987 ergibt, für die bestehenden Bauten auf der Parzelle Nr. 1460 erstellt werden, deren Abwässer immer noch ungeklärt in die Aare fliessen.
Die Vorinstanzen sind somit zu Recht von einer hinreichenden Erschliessung bzw. Erschliessbarkeit der Liegenschaft Nr. 1460 ausgegangen.
BGE 114 Ib 286 S. 292
4.
Die Erschliessbarkeit einer Parzelle genügt für sich allein noch nicht, um deren Baulandqualität zu bejahen. Voraussetzung ist zudem, dass die im Zeitpunkt der Eigentumsbeschränkung geltende raumplanerische Grundordnung die Berechtigung zum Bauen einschloss (
BGE 112 Ib 109
ff., 398 je mit Hinweisen auf weitere Urteile).
Die Vorinstanzen haben sich darauf beschränkt, festzustellen, dass die Parzelle Nr. 1460 gemäss dem Berner Bauklassenplan aus dem Jahre 1955 zur Bauklasse IIA (2 1/2 Geschosse) und III (3 Geschosse) gehörte, bevor sie zur ebenfalls zum Baugebiet zählenden Freifläche für Sport- und Schulanlagen geschlagen worden sei. Wie das Bundesgericht bereits in
BGE 109 Ib 17
E. 4a festgehalten hat, war jedoch der Bauklassenplan von 1955 kein Zonenplan im Sinne von Art. 14 aBauG, der - wie es das damals geltende Gewässerschutzrecht des Bundes verlangte - das Baugebiet vom übrigen Gemeindegebiet abgrenzte. Formell betrachtet ist daher die Zuweisung der Parzelle Nr. 1460 zur Freifläche, die durch den Zonenplan von 1975 als erster Nutzungsplanung im Sinne von
Art. 22quater BV
vorgenommen wurde, nicht unter dem Gesichtswinkel der Auszonung, sondern unter jenem der Nichteinzonung zu betrachten (vgl.
BGE 112 Ib 400
E. 5b). Nun gehörte indessen das fast mitten in der Stadt Bern, im überbauten Gebiet liegende und teilweise selbst überbaute Grundstück eindeutig zum engeren Baugebiet und war daher nach den bundesrechtlichen Bestimmungen überbaubar (Art. 19 und 20 des Gewässerschutzgesetzes vom 8. Oktober 1971 in Verbindung mit Art. 28 der Allgemeinen Gewässerschutzverordnung vom 19. Juni 1972). Das Vorliegen der planungsrechtlichen Voraussetzungen für eine Überbauung wird denn auch vor Bundesgericht nicht mehr bestritten. Hätten diese gefehlt, so hätte übrigens das von der Grundeigentümerin im Jahre 1973 eingereichte Baugesuch sofort abgewiesen werden können und hätte keine Planungseinsprache erhoben werden müssen. Die Einwohnergemeinde Bern ging im Beschwerdeverfahren gegen den Bauabschlag selbst von der Überbaubarkeit der Liegenschaft aus, trug sie doch gemäss Entscheid des Regierungsrates vom 11. Januar 1978 unter anderem vor, dass das hängige Baugesuch "ohne den Schutz gemäss BMR und ohne neue Schutzbestimmungen bewilligt werden müsste".
Hieraus ergibt sich, dass ohne die Planungseinsprache und die provisorischen Schutzmassnahmen, die bei der Prüfung der Baulandqualität ausser acht bleiben müssen (
BGE 109 Ib 17
E. 3), die
BGE 114 Ib 286 S. 293
Parzelle Nr. 1460 mit grosser Wahrscheinlichkeit überbaut worden wäre und dies durch die Zuweisung des Bodens zur Freifläche endgültig vereitelt worden ist. Die planerische Massnahme trifft daher die Eigentümerin wie eine Enteignung.
5.
Bei der Ermittlung der Entschädigung hat das Verwaltungsgericht entgegen der Praxis des Bundesgerichtes das Datum des Urteils der Schätzungskommission als Stichtag gewählt. Es führt hiezu im angefochtenen Entscheid aus, im Kanton Bern - wo mit der Zuweisung zur Freifläche das Enteignungsrecht erteilt werde (Art. 96 Abs. 1 BauG) - könnten sowohl der betroffene Grundeigentümer wie auch das Gemeinwesen mit dem Übernahmebegehren zuwarten oder die Enteignung sofort verlangen. Das Gemeinwesen werde in der Regel zuwarten wollen, wenn kein rascher Bedarf nach der Freiflächennutzung vorhanden sei. Der Grundeigentümer könne seinerseits gute Gründe für ein Abwarten haben, wenn aus seiner Sicht eine neuerliche Umzonung des Grundstücks zu einer privaten Bauzone nicht als ausgeschlossen erscheine. Werde in solchen Fällen der Baulandwert zur Zeit der Zuweisung zur Freifläche festgesetzt, so erwachse dem Gemeinwesen ein mit der Eigentumsgarantie nicht zu vereinbarender Vorteil. Das Verwaltungsgericht halte es daher verfassungsrechtlich für geboten, die gestützt auf das bernische Raumplanungsrecht zu beurteilenden Freiflächenfälle den Regeln über die formelle Enteignung zu unterstellen.
Damit trägt jedoch das Verwaltungsgericht dem Umstand keine Rechnung, dass der Entschädigungsanspruch, der sich aus
Art. 5 Abs. 2 RPG
ergibt, ein bundesrechtlicher ist und durch kantonale Bestimmungen weder geschmälert noch erweitert werden darf (vgl.
BGE 107 Ib 222
E. 2). Wie das Bundesgericht unlängst festgehalten hat, ist der Richter einzig dann nicht an die bundesrechtliche Garantie gebunden, wenn das formelle Enteignungs- oder das sog. Heimschlagsrecht aufgrund des kantonalen Rechts auf einen Eingriff hin gewährt wird, der im konkreten Fall nicht zu einer materiellen Enteignung geführt hat und somit nicht unter
Art. 5 Abs. 2 RPG
fällt; in diesem Falle darf die Entschädigung ausschliesslich nach den kantonalen Vorschriften bemessen werden (
BGE 114 Ib 177
E. 3a). Hat dagegen die planerische Massnahme eine materielle Enteignung, insbesondere den Verlust der Baulandqualität zur Folge, so entsteht mit deren Inkrafttreten ein Entschädigungsanspruch auf Ersatz des in diesem Moment verursachten Minderwertes. Von diesem Zeitpunkt an nimmt das Grundstück an einer
BGE 114 Ib 286 S. 294
allfälligen Wertsteigerung des privaten Baulandes auch nicht mehr teil und sind in der Regel dem Eigentümer, sobald er um Entschädigung ersucht, für die Werteinbusse Zinsen zu entrichten (
BGE 114 Ib 178
E. 4, 284 E. 2a, je mit Hinweisen auf frühere Urteile).
Das Bundesgericht hat keinen Anlass, von seiner einlässlich begründeten und wiederholt bestätigten Rechtsprechung abzuweichen (vgl. etwa
BGE 113 Ib 33
E. 3a,
BGE 112 Ib 494
und bereits zitierte Entscheide). Der Einwand des Verwaltungsgerichtes, dem Gemeinwesen erwüchsen bei erst lange nach dem planerischen Eingriff verlangten Übernahmen finanzielle Vorteile, überzeugt nicht. Will das Gemeinwesen mit der formellen Enteignung zuwarten, so kann sich der Eigentümer jedenfalls für die materielle Enteignung, die in der Regel den grössten Teil des Verkehrswertes beschlägt, sofort entschädigen lassen. Will der Eigentümer selbst mit seinem Entschädigungs- oder Übernahmebegehren zuwarten, weil er auf eine neuerliche Umzonung, das heisst darauf spekuliert, dass sich die gerade vorgenommene Planung als Fehlplanung erweist. So tut er dies auf eigenes Risiko. Im übrigen muss für die Festsetzung von Freiflächen für öffentliche Bauten und Anlagen ein genügend konkretisierter Bedarf nachgewiesen sein, was eine Wiedereinweisung des beanspruchten Bodens in eine private Bauzone ausschliessen sollte. Allerdings ist einzuräumen, dass der Grundeigentümer dann benachteiligt werden kann, wenn das Gemeinwesen seinen Entschädigungsanspruch für materielle Enteignung bestreitet, das Gerichtsverfahren lange dauert und während dieser Zeit die Landpreise erheblich ansteigen. In einer solchen Situation muss allenfalls ein Ausgleich geschaffen werden, um dem Recht des Grundeigentümers auf volle Entschädigung zu entsprechen (
BGE 114 Ib 179
). Unter den hier gegebenen Umständen (s. hinten E. 9) stellt sich diese Frage indessen nicht.
6.
Das Verwaltungsgericht hat sich bei der Entschädigungsbemessung weitgehend an die Oberexpertise von Architekt B. gehalten. Dieser hatte die Auffassung vertreten, die Anwendung der sog. statistischen Methode falle ausser Betracht, da im Altenberg-Quartier in der fraglichen Zeit keine Liegenschaften verkauft worden seien, die mit dem Schätzungsobjekt in bezug auf Lage, Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeiten vergleichbar seien. Der Gutachter ging daher nach der sog. Lageklassen-Methode von NAEGELI vor, die auf der Annahme beruht, dass der Wert des Baulandes sowohl zum Gesamtwert der überbauten Liegenschaft als auch zum Jahresmietertrag in einer ganz bestimmten
BGE 114 Ib 286 S. 295
Relation stehe, die für alle Grundstücke in der gleichen Lage die selbe sei. Bei der Bewertung einer noch nicht überbauten Parzelle werden deshalb entweder die Anlagekosten einer hypothetischen, den Bauvorschriften entsprechenden Neuüberbauung oder der aus deren Vermietung vermutlich zu erzielende Bruttoertrag errechnet und wird aus dem einen oder anderen Betrag entsprechend der Lageklasse, die nach einem Bewertungsschlüssel für das Grundstück festgesetzt wird, der Landwert bestimmt (WOLFGANG NAEGELI, Handbuch des Liegenschaftenschätzers, 2. Aufl. 1980, S. 54 ff.).
Der Gutachter errechnete zunächst für den nördlichen Teil der Parzelle Nr. 1460 (10 879 m2, davon 1882 m2 Wald) mit Stichtag 11. Januar 1987 aufgrund der Anlagekosten einer möglichen Überbauung einen Verkehrswert von Fr. 2'183'000.--. Eine Kontrollrechnung anhand der erzielbaren Mietzinse nahm er nicht vor. Dagegen ergänzte er in einem Zusatzgutachten über die Wertverhältnisse im Dezember 1982 das nach der Naegeli-Methode ermittelte Ergebnis von Fr. 2'620'000.-- durch eine Rückwärtsrechnung, die ein Resultat von Fr. 2'413'000.-- ergab. Bei der Bewertung der südlichen Teilfläche (6580 m2, davon 1885 m2 Wald) ging der Experte davon aus, dass die ehemals der Brauerei dienenden Bauten (rund 15 000/m3) bestehen blieben und weiter vermietet würden. Aus dem Realwert - bei dessen Bemessung er einen Gebäudewert von nur Fr. 37.50 bzw. Fr. 40.70/m3 einsetzte und dem aufgrund der tatsächlich erzielten Mietzinse festgesetzten Ertragswert ergab sich ein Verkehrswert von Fr. 731'000.-- (1978) bzw. von Fr. 746'000.-- (1982).
7.
Zur Bewertungsmethode ist zunächst festzuhalten, dass nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung der zu entschädigende Verkehrswert in erster Linie anhand von Vergleichspreisen festzulegen ist. Was eine unbestimmte Vielzahl von Kaufinteressenten auf dem freien Markt für das enteignete Grundstück bezahlt hätte, lässt sich am zuverlässigsten aufgrund der tatsächlich gehandelten Preise für vergleichbare Liegenschaften, also nach der Vergleichs- oder statistischen Methode ermitteln. Allerdings führt diese Methode - wie das Bundesgericht schon in
BGE 102 Ib 353
ff. ausgeführt hat - nur dann zu richtigen Resultaten, wenn Vergleichspreise in genügender Zahl für Objekte ähnlicher Beschaffenheit zur Verfügung stehen. An diese Voraussetzung dürfen jedoch nicht zu hohe Anforderungen gestellt werden. Zum einen erfordert die Vergleichbarkeit nicht, dass in bezug auf Lage,
BGE 114 Ib 286 S. 296
Grösse, Erschliessungsgrad und Ausnützungsmöglichkeit praktisch Identität bestehe, wie hier die Vorinstanz anzunehmen scheint; Unterschieden der Vergleichsgrundstücke kann durch Preiszuschläge oder -abzüge Rechnung getragen werden. Auch braucht das Vergleichsgrundstück nicht unbedingt im selben Quartier zu liegen, sofern es hinsichtlich Lage, Umgebung, Ausnützungsmöglichkeit usw. dem Schätzungsobjekt ähnlich ist. Zum anderen lässt sich in der Regel selbst aus vereinzelten Vergleichspreisen auf das allgemeine Preisniveau schliessen. Sind nur wenige Kaufpreise bekannt, müssen diese allerdings besonders sorgfältig untersucht und können nur zur Entschädigungsbestimmung verwendet werden, wenn dem Vertragsabschluss nicht - wie etwa bei Verkäufen unter Verwandten, Arrondierungskäufen oder ausgesprochenen Spekulationskäufen - unübliche Verhältnisse zugrunde liegen (zum Ganzen vgl.
BGE 102 Ib 353
f.,
BGE 106 Ib 19
, nicht publ. E. 6b; nicht publ. Entscheide i.S. Schmidlin vom 10. Dezember 1985 E. 3, i.S. Klopfenstein vom 7. Juni 1985 E. 2, i.S. Immostar vom 21. Januar 1976 E. 1).
Nur wenn überhaupt keine Vergleichspreise vorhanden sind, dürfen sich die Schätzungsbehörden auf die ausschliessliche Anwendung von Methoden beschränken, die - wie die Lageklassenmethode oder die Rückwärtsrechnung - auf blosse Hypothesen abstellen, auf heute nicht mehr durchwegs geltenden Rentabilitätsüberlegungen beruhen und bei denen das Ergebnis selbst durch kleinere Erhöhungen oder Reduktionen der Ausgangswerte fast beliebig verändert werden kann. Da im vorliegenden Fall Preise ermittelt werden konnten, die in der fraglichen Zeit für zum Vergleich geeignete Liegenschaften bezahlt worden sind, ist die im angefochtenen Entscheid getroffene Methodenwahl von der Enteigneten zu Recht beanstandet worden.
8.
Nach den Ermittlungen der bundesgerichtlichen Delegation und der Experten wurden im Jahre 1979 am Altenbergrain verschiedene Grundstücke gekauft und zur heutigen Parzelle Nr. 896 vereinigt. Für drei Teilflächen wurden Preise von Fr. 630.--/m2, Fr. 648.--/m2 bzw. Fr. 1'096.--/m2 bezahlt, während im Jahre 1983 noch ein Abschnitt von 622 m2 zu Fr. 80.--/m2 hinzugekauft und von diesem 122 m2 zu Fr. 246.--/m2 wieder an einen Nachbarn abgetreten worden ist. Der Erwerb der gesamten Fläche der Parzelle im Ausmasse von 3578 m2 kam auf Fr. 251'9760.-- oder Fr. 704.--/m2 zu stehen. Ebenfalls im fraglichen Zeitpunkt, im Jahre 1978, wurde das
BGE 114 Ib 286 S. 297
Kaufsrecht an der 4315 m2 umfassenden Parzelle Nr. 657 am Dalmaziquai zu Fr. 3'000'000.-- oder Fr. 695.--/m2 ausgeübt. Beide Parzellen sind neu überbaut und die erstellten Wohnungen verkauft oder vermietet worden. Beide Grundstücke lagen nach dem Bauklassenplan von 1955 in der Bauklasse IIA sowie, gleich wie die Parzelle Nr. 1460, in der "Schutzzone der Aaretalhänge". Wie die Experten nach dem Augenschein bestätigt haben, sind die beiden Liegenschaften mit dem enteigneten Grundstück vergleichbar. Der etwas besseren Lage des Grundstücks am Dalmaziquai einerseits und dem Nachteil der Eisenbahnbrücke sowie der schwierigeren Erschliessung der Parzelle Nr. 1460 andererseits kann durch entsprechende Abzüge Rechnung getragen werden. Die Einwohnergemeinde Bern hat erst nach der Parteiverhandlung vom 26. August 1987, an der die mündliche Expertise erstattet wurde, in ihrer Stellungnahme vom 26. November 1987 auf weitere Kaufpreise hingewiesen, obschon die Parteien schon an den Augenscheinen nach Vergleichspreisen befragt worden waren und die Stadt Bern im Gegensatz zur Enteigneten auch die Möglichkeit gehabt hätte, solche zu erheben. Es fragt sich daher, inwieweit auf diese späten Vorbringen überhaupt noch eingegangen werden könne. Die Frage kann indessen offenbleiben, da die nachträglich genannten Liegenschaften mit Ausnahme einer einzigen offensichtlich nicht vergleichstauglich sind. Die Parzelle am Dalmaziquai ist wegen ihrer schmalen und abgewinkelten Form selbständig überhaupt nicht überbaubar. Die ebenfalls erwähnten Grundstücke Hintere Engehalde und Haldenstrasse liegen nicht am Aareufer und weit vom Stadtzentrum entfernt; sie befinden sich in unmittelbarer Nähe des Felsenau-Viaduktes und sind den Immissionen der stark befahrenen Nationalstrasse N 1 ausgesetzt. Dagegen kann die Lage der Parzelle Nr. 1460 am Uferweg trotz des Eisenbahnverkehrs auf der hoch über der Aare das Tal überquerenden Brücke als ruhig und mit dem Blick auf den Flusslauf und den gegenüberliegenden bewaldeten Hang als ansprechend bezeichnet werden; Hauptbahnhof und Altstadt sind zudem zu Fuss in kurzer Zeit erreichbar. Einzig die Vergleichbarkeit der Liegenschaft Rabbentalstrasse 10 im Altenbergquartier kann nicht von vornherein ausgeschlossen werden, doch ist der Kaufvertrag nicht eingereicht worden und ist daher nicht bekannt, ob dieser besondere Bedingungen enthält. Weitere Abklärungen erübrigen sich indessen. da sich der im Jahre 1977 bezahlte Preis von Fr. 309.--/m2 mit den
BGE 114 Ib 286 S. 298
Schätzungen der bundesgerichtlichen Experten ohne weiteres vereinbaren lässt.
Ausgehend von den selbst erhobenen Vergleichspreisen haben die Gutachter folgende Überlegungen und Berechnungen angestellt:
a) Im Sinne einer Grobschätzung haben die Experten festgehalten, dass allein auf dem nördlichen Teil der Parzelle Nr. 1460 von rund 10 000 m2 (ohne Waldfläche) doppelt so viel an Bauvolumen hätte realisiert werden können, als auf den 3578 m2 bzw. 4315 m2 umfassenden Vergleichsgrundstücken am Altenbergrain und am Dalmaziquai verwirklicht worden ist. Da für die Vergleichsgrundstücke durchschnittlich etwa 2,8 Mio. Franken (rund Fr. 700.--/m2) bezahlt worden sind, lässt sich für die Parzelle Nr. 1460 das Doppelte, also mit 5,6 Mio. Franken bereits mehr als die von der Eigentümerin verlangte Entschädigung einsetzen. Bei einer solchen Betrachtungsweise bleiben die Nachteile, die die Parzelle Nr. 1460 gegenüber den Vergleichsgrundstücken aufweist, nicht unberücksichtigt, wird doch die ganze Restfläche von über 9000 m2 dem Käufer "geschenkt" bzw. mit null bewertet.
b) Bei ihren weiteren Berechnungen sind die Experten zunächst von der Annahme ausgegangen, alle bestehenden Bauten würden abgebrochen und die ganze Parzelle soweit möglich neu überbaut. Dabei ist die eigentlich überbaubare Fläche auf 9887 m2, die nur als Umgebung nutzbare Fläche auf 5545 m2 und das Waldareal gemäss dem Situationsplan 1:500 des Vermessungsamtes der Stadt Bern vom 9. Juli 1984 auf 3909 m2 festgesetzt worden. Den gut überbaubaren Boden haben die Gutachter auf Fr. 500.--/m2 geschätzt und damit gegenüber den Vergleichspreisen von Fr. 700.--/m2 einen wesentlichen Abzug vorgenommen, um dem höheren Erschliessungsaufwand und der etwas ungünstigeren Lage Rechnung zu tragen. Die als "Umgebung" bezeichnete Fläche, die insbesondere den südlichen Teil umfasst und auf der neben den Erschliessungsanlagen etwa Tennis- oder Kinderspielplätze hätten errichtet werden können, ist mit Fr. 100.--/m2 bewertet worden. Für das Waldareal haben die Experten gleich wie die Schätzungskommission Fr. 20.--/m2 eingesetzt, da für Waldflächen im Baugebiet, die regelmässig die Wohnqualität verbessern, erfahrungsgemäss erheblich mehr bezahlt wird als die für Wald üblicherweise erzielten Preise. Hieraus ergeben sich folgende Beträge:
BGE 114 Ib 286 S. 299
9887 m2 überbaubare Fläche à Fr. 500.--
Fr. 4'943'500.--
5545 m2 Umgebung à Fr. 100.--
Fr. 554'500.--
3909 m2 Wald à Fr. 20.--
Fr. 78'180.--
----------------
insgesamt
Fr. 5'576'180.--
Umgerechnet auf die überbaubare und die Umgebungsfläche ergibt sich ein Durchschnittspreis von rund Fr. 356.--/m2, auf die ganze Fläche der Parzelle Nr. 1460 ein solcher von rund Fr. 288.--/m2.
c) Schliesslich haben die Experten wie das Verwaltungsgericht angenommen, dass nur der Nordteil des Grundstücks neu überbaut worden wäre und die ehemaligen Brauereigebäude weiterhin gewerblich genutzt worden wären. Inwieweit die bereits im Jahr 1978 vermieteten Gebäulichkeiten hätten umgebaut oder erweitert werden können, braucht in diesem Zusammenhang nicht näher abgeklärt zu werden. Bei der Bewertung der Bauten sind die bundesgerichtlichen Experten gleich wie Architekt B. von einem Volumen von 15 000 m3 ausgegangen, haben indessen den Realwert höher, nämlich auf Fr. 80.--/m2 geschätzt. Ihrer Auffassung nach ist die Bausubstanz trotz mangelnden Unterhalts im wesentlichen gesund und darf für die Gebäude im massgebenden Zeitpunkt mindestens der Rohbauwert eingesetzt werden. Der relative Landwert des gewerblich genutzten Bodens ist auf Fr. 100.--/m2 festgelegt worden. Bei der Bewertung des überbaubaren Teiles Nord sind die Gutachter grundsätzlich vom bereits geschätzten Preis ausgegangen, haben jedoch angesichts dessen, dass die gewerblich genutzten Brauereigebäude eine weniger ansprechende Nachbarschaft bilden, einen Abzug von Fr. 100.--/m2 vom Baulandwert vorgenommen. Die Bewertung lautet demnach:
Gebäude 15 000 m3 à Fr. 80.--
Fr. 1'200'000.--
5545 m2 Gewerbeland Süd à Fr. 100.--
Fr. 554 500.--
9887 m2 Bauland Nord à Fr. 400.--
Fr. 3'954'800.--
3909 m2 Wald à Fr. 20.--
Fr. 78'180.--
----------------
insgesamt
Fr. 5'786'980.--
d) Aufgrund dieser Bewertungen und Vergleiche sind die Experten zum Schluss gekommen, dass der Verkehrswert der Parzelle Nr. 1460 in der Grössenordnung von 5,5 Mio. Franken liege. Da dieser Betrag die von der Enteigneten verlangte Entschädigung von Fr. 4'191'200. - deutlich übersteigt, hat sich eine genaue Bezifferung erübrigt (vgl. E. 9).
BGE 114 Ib 286 S. 300
Das Bundesgericht ist nach ständiger Rechtsprechung in reinen Schätzungsfragen an die Auffassung seiner Experten gebunden, sofern diese nicht auf einer falschen Auslegung des Gesetzes beruht oder irrtümliche tatsächliche Feststellungen, Lücken oder Widersprüche enthält (
BGE 104 Ib 85
E. 2, 101 Ib 408,
BGE 100 Ib 207
). Das ist hier offensichtlich nicht der Fall. Das Begehren der Enteigneten um Erhöhung der Entschädigung erweist sich demnach als berechtigt.
9.
Der Vertreter der Enteigneten hat an der Parteiverhandlung vom 26. August 1987 im Anschluss an die Darlegungen der bundesgerichtlichen Experten erklärt, dass das Begehren der Beschwerdeführerin in dem Sinne zu verstehen sei bzw. abgeändert werde, dass die Enteignungsentschädigung nach richterlichem Ermessen festzusetzen sei. Das Bundesgericht ist jedoch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren an die Anträge der Parteien gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Das heisst in erster Linie, dass es dem Enteigneten nicht mehr zusprechen kann, als er verlangt, und nicht weniger, als der Enteigner offeriert. Es bedeutet aber auch, dass die gestellten Anträge verbindlich sind und im Laufe des Instruktionsverfahrens nicht mehr abgeändert werden können, es sei denn, eine Beschwerde werde zurückgezogen oder ein Begehren anerkannt (vgl.
BGE 102 Ib 88
f.); die Bestimmung von
Art. 114 Abs. 1 OG
wie auch die
Art. 106 und 108 OG
, welche dem Beschwerdeführer eine Frist zur Erhebung seiner Begehren setzen, verlören sonst ihren Sinn. Dagegen kann hier zugunsten der Enteigneten der im formellen Enteignungsverfahren aufgestellte Grundsatz angewendet werden, wonach das Bundesgericht nur an die für ein Enteignungsobjekt als Ganzes gestellten Begehren gebunden ist und die einzelnen Entschädigungsposten unabhängig von den hiezu vorgebrachten Begründungen korrigieren kann, solange der von den Parteien gesteckte Rahmen insgesamt nicht über- oder unterschritten wird (vgl.
BGE 109 Ib 31
E. 2b und dort zitierte Entscheide). Das hat zur Folge, dass die unter den Titeln Inkonvenienzentschädigung und Verzinsung der Entschädigung geforderten Beträge der Enteigneten ohne weiteres voll zugesprochen werden können, da diese Summen zusammen mit den verlangten Fr. 4'191'200.-- die von den bundesgerichtlichen Experten genannte Höhe des Verkehrswertes der Parzelle Nr. 1460 nicht überschreiten. Es erübrigt sich daher, zu untersuchen, ob eine Inkonvenienzentschädigung überhaupt geschuldet sei, und braucht nicht geprüft zu werden, welcher Teil der Verkehrswertentschädigung auf die materielle
BGE 114 Ib 286 S. 301
Enteignung entfalle und daher schon ab 20. September 1979 verzinst werden müsste und ob die von der Enteigneten von diesem Tag an erzielten Mietzinseinnahmen anzurechnen seien. Die Beschwerde der Enteigneten ist in diesem Sinne in vollem Umfange gutzuheissen, während die Beschwerde der Einwohnergemeinde Bern abgewiesen werden muss.


header:
Urteilskopf
82 I 40
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Mai 1956 i.S. Schweizerische Prospektzentrale gegen Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus.

regeste:
Regeste
Art. 944 OR
, Art.38, 44, 45, 61 HRegV.
a) Die Bewilligung, in der Firma eine nationale Bezeichnung zu führen, kann widerrufen werden, wenn die Bezeichnung den Verhältnissen nicht oder nicht mehr entspricht (Erw. 1).
b) Wann rechtfertigen sich die Bezeichnungen "schweizerisch" und "Zentrale" als Bestandteile einer Firma? (Erw. 2, 3).
c) Frist zur Änderung einer lange benützten unzulässigen Firma (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 82 I 40 S. 40
A.-
Im Jahre 1930 wurde mit Sitz in Glarus eine Genossenschaft gegründet, die namentlich bezweckte "durch Gründung einer Prospektzentrale, Übernahme, Weiterführung und Ausbau der vom Initiativkomitee Glarus zur Regelung des Prospektvertriebes getroffenen Vorbereitungen und Pläne eine Organisation zu schaffen, die unter
BGE 82 I 40 S. 41
Mitwirkung von Vertretern aller interessierten Verkehrsgruppen eine rationelle und wirtschaftliche Durchführung des Prospektvertriebs ermöglicht". Da das Eidgenössische Amt für das Handelsregister ihr Gesuch, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale, Prospektvertriebsgenossenschaft von Verkehrsinteressenten" verwenden zu dürfen, am 18. Februar 1931 abwies, wurde sie unter der Bezeichnung "Prospektzentrale, Prospektvertriebs-Genossenschaft von Verkehrsinteressenten" in das Handelsregister eingetragen.
Im Dezember 1934 ersuchte die Genossenschaft das Eidgenössische Amt für das Handelsregister, ihr die Verwendung der Firma "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" zu gestatten. Sie begründete das Begehren namentlich damit, dass sie ausländische Filialen zu eröffnen beabsichtige, aber nur schweizerische Interessen vertrete. Der Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins sprach sich für die Gutheissung des Gesuches aus, da aus dem Prospektkatalog der Gesuchstellerin hervorgehe, dass sie auch im Tessin und in der welschen Schweiz Fuss gefasst habe, und da es für sie wichtig sei, sich im Ausland als schweizerisch ausweisen zu können. Das Eidgenössische Amt für das Handelsregister erteilte am 27. Dezember 1934 die nachgesuchte Bewilligung unter der Bedingung, dass nach den Statuten nur Schweizerbürger in den Vorstand gewählt werden könnten. Diese Bedingung wurde erfüllt. Seit 12. Januar 1935 ist die Genossenschaft als "Schweizerische Prospektzentrale (Office Central Suisse de Prospectus)" im Handelsregister eingetragen.
B.-
Auf Veranlassung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verlangte das Handelsregisteramt des Kantons Glarus im Jahre 1954 von der Genossenschaft den Nachweis, dass ihre Geschäftstätigkeit die Bezeichnung "schweizerisch" in der Firma noch rechtfertige. Am 20. Dezember 1954 ersuchte die Genossenschaft das eidgenössische Amt, ihre Firma beibehalten zu dürfen, da
BGE 82 I 40 S. 42
Zweck und Geschäftsführung sich seit 1935 nicht geändert hätten. Das eidgenössische Amt liess auf das hin die Angelegenheit durch den Vorort des Schweizerischen Handels- und Industrievereins prüfen. Der Vorort erstattete auf Grund eigener Erhebungen und Meinungsäusserungen der Schweizerischen Zentrale für Verkehrsförderung, des Verbandes Schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, der Vereinigung von Reise- und Auswanderungsagenturen der Schweiz, des Schweizer Hotelier-Vereins und der Glarner Handelskammer am 14. Februar 1955 Bericht. Das eidgenössische Amt lud hierauf das Handelsregisteramt des Kantons ein, nach Art. 60 f. HRegV vorzugehen und die Genossenschaft aufzufordern, ihre Firma zu ändern. Es vertrat die Auffassung, jedenfalls müsse die Bezeichnung "schweizerisch" weggelassen werden, eigentlich sei aber auch keine "Zentrale" mehr vorhanden. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus forderte daher die Genossenschaft mit Brief vom 22. April 1955 auf, eine andere, die Bezeichnungen "schweizerisch" und "Zentrale" nicht enthaltende Firma anzunehmen und bis 23. Mai 1955 die Änderung zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden.
Die Genossenschaft beantwortete die Aufforderung nicht. Das Handelsregisteramt des Kantons Glarus überwies daher die Angelegenheit der kantonalen Finanz- und Handelsdirektion als Aufsichtsbehörde. Diese entschied am 20. Juni 1955: "Auf Grund von
Art. 60 und 61 HRegV
wird die Firma ,Schweizerische Prospektzentrale' mit Sitz in Glarus abgeändert in ,Prospektverteilungs-Genossenschaft'."
C.-
Die Schweizerische Prospektzentrale führt gemäss
Art. 97 ff. OG
Beschwerde mit dem Antrag, dieser Entscheid sei aufzuheben und die bisher eingetragene Firma unverändert zu lassen.
D.-
Die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
BGE 82 I 40 S. 43
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Schon nach Art. 5 der revidierten Verordnung II vom 16. Dezember 1918 betreffend Ergänzung der Verordnung vom 6. Mai 1890 über das Handelsregister und das Handelsamtsblatt durften nationale Bezeichnungen in Geschäftsfirmen nur ausnahmsweise und nur mit Bewilligung des Eidgenössischen Amtes für das Handelsregister verwendet werden, und gleich verhält es sich unter der heute geltenden Verordnung vom 7. Juni 1937 über das Handelsregister (
Art. 944 Abs. 2 OR
;
Art. 45 HRegV
). Eine solche Bewilligung wurde der Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 erteilt, indem ihr das Amt für das Handelsregister gestattete, die Firma "Schweizerische Prospektzentrale" eintragen zu lassen und zu führen.
Das hindert jedoch nicht, dass ihr diese Bewilligung grundsätzlich und unter Vorbehalt bestimmter Schranken durch eine neue Verfügung entzogen werden kann. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, sie habe ein wohlerworbenes Recht auf die Führung der bewilligten Firma und der angefochtene Entscheid greife in einer dem Gebot der Rechtssicherheit widersprechenden Weise in ihre Persönlichkeitsrechte ein, hält nicht stand. Gewiss hat die Beschwerdeführerin dank der Bewilligung vom 27. Dezember 1934 ein subjektives Recht an der Firma "Schweizerische Prospektzentrale" erlangen können. Subjektives Recht ist es aber nur gegenüber Dritten, insofern nämlich, als die Beschwerdeführerin allein berechtigt ist, diese Firma zu führen, und sie gegen jeden, der ihr Recht verletzt, auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadenersatz klagen kann (
Art. 956 OR
). Im Verhältnis zum Staat dagegen hat sie durch die Bewilligung kein subjektives, wohlerworbenes Recht auf Führung der Firma erworben. Die Bewilligung hatte nicht den Sinn einer Verleihung (Konzession) mit der Folge der Begründung gegenseitiger Rechte und Pflichten, an die beide Teile, also
BGE 82 I 40 S. 44
auch der Staat, gebunden wären, sondern lediglich den Sinn einer Erlaubnis, auf die unter Umständen zurückgekommen werden kann.
Gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
muss die Firma inhaltlich wahr sein und darf zu keinen Täuschungen Anlass geben und keinem öffentlichen Interesse widersprechen (s. auch
Art. 38 Abs. 1 HRegV
). Dieses Gebot bzw. Verbot lässt nicht zu, dass eine ihm widersprechende Firma weitergeführt werde, nur weil ihre Verwendung früher unter anderen Verhältnissen oder in Verkennung des wirklichen Sachverhaltes vom Eidgenössischen Amt für das Handelsregister bewilligt wurde. Bundesrat und Bundesgericht haben denn auch von jeher die Streichung von Handelsregistereinträgen, die sich nachträglich als unrichtig oder unwahr erwiesen, als zulässig erklärt, vgl. Entscheide des Bundesrates vom 25. Mai 1886 (BBl 1887 I 383, SIEGMUND, Handbuch für die schweiz. Handelsregisterführer 77) und 24. Dezember 1909 (BBl 1910 I 9);
BGE 56 I 363
; siehe auch
BGE 72 I 361
f. Auf diesem Boden steht auch
Art. 61 HRegV
, der das Verfahren zur zwangsweisen Herbeiführung von Änderungen und Löschungen (
Art. 60 HRegV
) anwendbar erklärt, wenn eine Firma "nicht oder nicht mehr den Vorschriften entspricht" (s. auch
Art. 38 Abs. 2 HRegV
). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin am 27. Dezember 1934 die Bewilligung erhalten hat, sich "Schweizerische Prospektzentrale" zu nennen, und dass sie diese Firma seither tatsächlich führt, ist lediglich bei der Abwägung der Interessen, die für bzw. gegen die Weiterverwendung der Firma sprechen, mit in die Waagschale zu werfen.
2.
Nationale Bezeichnungen in Firmen dürfen so wenig wie deren übriger Inhalt dem Gebot der Wahrheit widersprechen oder die Gefahr von Täuschungen schaffen (
Art. 944 Abs. 1 OR
). Daher ist das Wort "schweizerisch" als Firmenbestandteil nicht schon dann zulässig, wenn der Inhaber bestrebt ist, den Rahmen eines bloss lokalen Geschäftsbetriebes zu sprengen, sei es, dass er seine
BGE 82 I 40 S. 45
Leistungen in allen Landesteilen anbietet, sei es, dass die am Betriebe mittelbar Interessierten (Lieferanten und dgl.) sich irgendwo in der Schweiz befinden. Als "schweizerisch" darf sich ein Geschäftsinhaber in der Firma dagegen bezeichnen, wenn er eine die gesamte Schweiz betreffende offizielle oder offiziöse Tätigkeit entfaltet oder eine wirtschaftliche Stellung errungen hat, die ihn zum tatsächlichen Vertreter von gesamtschweizerischen Interessen stempelt (vgl.
BGE 72 I 360
). Diese Voraussetzung ist nicht leichthin erfüllt. Der Firmenbestandteil "schweizerisch" darf nicht zur Regel werden. Gemäss
Art. 45 Abs. 1 HRegV
kann er nur gestattet werden, wenn "besondere Umstände" ihn rechtfertigen; die Bewilligung soll die Ausnahme sein.
Eine solche schien sich für die Beschwerdeführerin im Jahre 1934 zu rechtfertigen, weil es ihr gelungen war, in allen Teilen des Landes Fuss zu fassen, und Aussicht bestand, dass sie grossen am schweizerischen Fremdenverkehr interessierten Kreisen zu dienen vermöge, insbesondere auch durch Verteilung der Prospekte im Ausland, wo die Bezeichnung als "schweizerische" Prospektzentrale nahe lag. Der Geschäftsverlauf seit 1934 hat nicht nur diese Hoffnungen zunichte gemacht, sondern trägt die Zeichen eines entscheidenden Rückschrittes. Die Behauptungen der Beschwerdeführerin, die Verhältnisse hätten sich bei ihr, von personellen Veränderungen infolge Ablebens und altershalber sowie vom Wechsel des Geschäftslokals abgesehen, nicht geändert, sie vertreibe nicht weniger Prospekte als in den besten Zeiten und es seien ihr nicht weniger Prospektlieferanten oder weniger Verteilerstellen angeschlossen als früher, sind durch die Erhebungen widerlegt.
Die ursprünglichen Genossenschafter und Vorstandsmitglieder gehörten vorwiegend Verkehrs- und Hotelkreisen an. Aus diesen stammt von den Mitgliedern des gegenwärtigen Vorstandes nur noch die Wirtin einer Gastwirtschaft in Glarus, welche nach dem Bericht der Glarner
BGE 82 I 40 S. 46
Handelskammer der Beschwerdeführerin als "reines Briefkastendomizil" dient. Die anderen Vorstandsmitglieder wohnen alle in Zürich. Unter ihnen befinden sich die Präsidentin und eine ihr nahestehende und im gleichen Hause wohnende Frau sowie die Erben eines zu Verlust gekommenen Grossgläubigers, der Mechaniker war. Beziehungen persönlicher Art zu den am Vertrieb der Prospekte interessierten schweizerischen Verkehrskreisen fehlen somit heute so gut wie ganz.
Der Geschäftsbetrieb sodann weist darauf hin, dass die Beschwerdeführerin die Verteilung der Prospekte nur noch in geringem Umfange, wenn nicht als blosses Nebengeschäft, betreibt. Ihre Geschäftsstelle befindet sich in einem kleinen mittelständisch anmutenden Laden an der Stampfenbachstrasse in Zürich, in dem auch Bücher verkauft und ausgeliehen werden und Papeteriewaren erhältlich sind. Das von der Beschwerdeführerin eingelegte "Allgemeine Verzeichnis der Prospekte mit Nummern-Angabe" zeigt, dass noch immer Prospekte aus allen Landesteilen angeboten werden, doch weist es grosse Lücken auf. Die von der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus eingelegten Werbematerialien der Beschwerdeführerin, insbesondere auch der gedruckte "Prospekt-Katalog Nr. 7", stammen aus der Kriegs- und Vorkriegszeit, sagen also über die heutigen Verhältnisse nichts. Der Schweizer Hotelier-Verein weist auf den starken Rückgang der Abonnenten der Beschwerdeführerin hin. Auch das Verzeichnis der von ihr bedienten Abgabestellen verrät einen sehr beschränkten Geschäftsbetrieb. Die bedeutendsten Reiseagenturen der Schweiz kennen die Beschwerdeführerin nicht oder messen ihrem Unternehmen nur geringe Bedeutung bei. Abgabestellen im Ausland vermag die Beschwerdeführerin nur ganz wenige nachzuweisen. Den Bilanzen und Gewinn- und Verlustrechnungen, die sie im Beschwerdeverfahren eingereicht hat, ist zu entnehmen, dass der Geschäftsumsatz in den Jahren 1952-1954 auf einen Achtel bis einen Zehntel
BGE 82 I 40 S. 47
des Umsatzes der Jahre 1934 und 1935 zurückgegangen ist. Verluste wurden jeweilen durch Erhöhung des Postens "Goodwill" ausgeglichen. Dieser erreichte schliesslich einen offensichtlich unhaltbaren Betrag, wurde dann im Jahre 1954 zusammen mit hohen Darlehensforderungen zum grössten Teil ausgeschieden, steht aber trotzdem noch fast zwanzigmal höher zu Buch als alle anderen Aktiven zusammen und übertrifft noch immer das gesamte Genossenschaftskapital. Aus den Unkosten ergibt sich, dass der Betrieb mit Mühe eine Person ernähren kann. Die Schweizerische Zentrale für Verkehrsförderung, eine öffentlichrechtliche Körperschaft, die seit Jahren die Verteilung des touristischen Auskunfts- und Werbematerials in enger Zusammenarbeit mit den Kur- und Verkehrsvereinen, den Transportanstalten und dem Gastgewerbe durchorganisiert hat, ferner der Verband schweizerischer Kur- und Verkehrsdirektoren, die Glarner Handelskammer und weitere Verkehrsfachleute messen der Tätigkeit der Beschwerdeführerin nur noch geringe Bedeutung bei, soweit sie sie nicht überhaupt als überflüssig bezeichnen.
Unter solchen Umständen kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin heute noch als Vertreterin gesamtschweizerischer Interessen dastehe. Der Zusatz "schweizerisch" in ihrer Firma entspricht den Verhältnissen nicht mehr.
3.
Die Handelsregisterverordnung sieht nicht vor, dass die Bezeichnung "Zentrale" in einer Firma nur mit Bewilligung zulässig sei. Dieser Ausdruck darf jedoch wie der übrige Inhalt der Firma nicht Täuschungen möglich machen (
Art. 944 Abs. 1 OR
;
Art. 38 Abs. 1 HRegV
) oder nur der Reklame dienen (
Art. 44 Abs. 1 HRegV
). Er muss wahr sein. Das ist er nur, wenn der Träger der Firma über ein Unternehmen verfügt, das mehrere Betriebsstätten zusammenfasst oder dank ausgedehnter Organisation und grossen Geschäftsverkehrs seine Leistungen zu Bedingungen anbieten kann, die für den Kunden besonders günstig sind (
BGE 63 I 105
). Es genügt nicht,
BGE 82 I 40 S. 48
dass das Unternehmen einerseits Sammel- und anderseits Verteilungsstelle sei und in diesem Sinne eine zentrale Stellung zwischen den die Leistungen anbietenden und den sie aufnehmenden Kreisen einnehme. Denn so verstanden, ist z.B. jeder Zwischenhändler, der Waren mehrerer Lieferanten anbietet, der Mittelpunkt zwischen diesen und den Abnehmern. Der Inhaber jedes noch so unbedeutenden Geschäftes vermöchte darnach den reklamehaften Ausdruck "Zentrale" in seine Firma aufzunehmen. Dadurch würde das Publikum getäuscht. Unter einer "Zentrale" pflegt man sich ein Unternehmen vorzustellen, das über eine von einem Mittelpunkt aus kontrollierte und geleitete, verhältnismässig grosse Organisation verfügt.
Das Geschäft der Beschwerdeführerin weist diese Eigenschaft nicht auf. Es besteht, trotz des grossen Umfanges der schweizerischen Fremdenindustrie, aus einer einzigen, nur noch unbedeutenden Sammel- und Bezugsstelle für Prospekte an der Stampfenbachstrasse in Zürich. Die Abnehmer der Prospekte gehören nicht einer von der Beschwerdeführerin kontrollierten Organisation an, sondern sind ganz unabhängig. Sie haben die Stellung von Kunden, nicht von Betriebsstätten der Beschwerdeführerin. Der Ausdruck "Zentrale" in der Firma der Beschwerdeführerin verstösst somit gegen Gesetz und Verordnung.
4.
Da die Beschwerdeführerin seit über zwanzig Jahren als "Schweizerische Prospektzentrale" im Handelsregister eingetragen ist, muss ihr darin beigepflichtet werden, dass die plötzliche zwangsweise Änderung ihrer Firma tief in ihre Interessen eingreift. Allerdings hat sie durch ihr eigenes Verhalten zum angefochtenen Entscheide Anlass gegeben, indem sie weder die ihr vom Handelsregisteramt des Kantons Glarus zur Änderung der Firma gesetzte Frist benützte, noch binnen derselben ihre Einwendungen geltend machte und Unterlagen zur Verfügung stellte. Angesichts der langjährigen Benützung der Firma, die schon seit geraumer Zeit den Verhältnissen nicht mehr entspricht, ist jedoch die Änderung nicht so
BGE 82 I 40 S. 49
dringend, dass der Beschwerdeführerin nicht noch einige Monate Zeit gelassen werden könnte, um eine dem Gesetze entsprechende, weder die Bezeichnung "schweizerisch" noch das Wort "Zentrale" enthaltende neue Firma zu wählen und sich auf deren Benützung umzustellen, sodass Schaden verhütet wird. Indem der Beschwerdeführerin bis Ende 1956 Gelegenheit gegeben wird, das zu tun, ist ihren Interessen genügend Rechnung getragen. Sollte sie diese Frist unbenützt verstreichen lassen, so hätte die Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus die Firma der Beschwerdeführerin gemäss
Art. 61 HRegV
festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Finanz- und Handelsdirektion des Kantons Glarus vom 20. Juni 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
98 V 105
29. Extrait de l'arrêt du 2 mai 1972 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Garreau et Commission cantonale fribourgeoise de recours en matière d'assurances sociales

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 1 ELG
.
Die "für Alleinstehende" geltende Einkommensgrenze gilt entgegen dem gesetzlichen Wortlaut auch für alleinlebende Vollwaisen.

text:
Erwägungen
ab Seite 105
BGE 98 V 105 S. 105
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 2 LPC, les ressortissants suisses domiciliés en Suisse qui peuvent prétendre une rente de l'assurance vieillesse et survivants, une rente ou une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité doivent bénéficier de prestations complémentaires si leur revenu annuel déterminant n'atteint pas un certain montant. Pour les personnes seules et pour les mineurs bénéficiaires de rentes d'invalidité, ce montant doit être fixé entre 4200 fr. au moins et 4800 fr. au plus; pour les orphelins, ildoit l'être entre 2100 fr. au moins et 2400 fr. au plus (al. 1er).
Dans l'arrêt ATFA 1969 p. 60, le Tribunal fédéral des assurances avait examiné la situation de l'assuré mineur titulaire d'une rente de l'assurance-invalidité, orphelin ou non, situation non réglée alors par la loi. Il avait déclaré en principe applicable à cette catégorie d'assurés la limite de revenu prévue pour un orphelin, rentier de l'assurance-vieillesse et survivants - solution qui n'a finalement pas été retenue lors de la revision ultérieure de la LPC. Mais il avait expressément réservé la situation de ces assurés lorsqu'ils vivent effectivement seuls, "comme cela peut être le cas d'orphelins de père et de mère: en faveur de tels mineurs - relevait la Cour de céans -
BGE 98 V 105 S. 106
des exceptions demeurent réservées de lege lata". La revision susmentionnée n'a toutefois pas résolu cette question-là.
2.
En l'occurrence, les premiers juges ont estimé que la jurisprudence citée au considérant 1er avait conservé toute sa valeur et qu'il se justifiait d'autant plus d'appliquer la limite de revenu pour personnes seules aux orphelins de père et de mère vivant effectivement seuls que les nouvelles règles légales prescrivent de retenir cette limite s'agissant des mineurs bénéficiaires de rentes d'invalidité. Le Tribunal fédéral des assurances ne peut que faire sienne cette opinion. Adopter en matière d'échelonnement des limites de revenu (art. 2 al. 1er LPC), par rapport aux diverses catégories de bénéficiaires, celui appliqué dans l'assurance-vieillesse et survivants et l'assurance-invalidité (v. message du Conseil fédéral du 21 septembre 1964 relatif au projet de LPC, p. 27) conduirait au demeurant à des situations illogiques et juridiquement inadmissibles: on consacrerait des inégalités de traitement que rien ne justifie et ne tiendrait pas compte de la réalité, s'agissant du moins des orphelins de père et de mère vivant seuls. L'art. 2 al. 1er LPC ne saurait dès lors être interprété à la lettre sur ce point (v. ATFA 1969 p. 207 consid. 3; p. 154 consid. 3; 1958 p. 245 consid. 3; RO 98 V 75).
Appelée d'ailleurs à déterminer la limite de revenu valable pour une orpheline de père en apprentissage en Suisse romande et qui n'avait pas la possibilité de revenir régulièrement à la maison chez sa mère, la Cour de céans a décidé que c'est celle prévue pour une personne seule qui devait être prise en considération (arrêt non publié Kaufmann du 23 mars 1970). Enfin, l'Office fédéral des assurances sociales ne s'oppose pas à la prise en considération de cette limite de revenu dans les cas tels que celui de l'intimée, bien que les directives concernant les prestations complémentaires en vigueur dès le 1er janvier 1972 (chiffre 120) prescrivent d'appliquer celle retenue pour les orphelins, en pareils cas. Le dit office laisse clairement entendre au contraire qu'il désire obtenir du Tribunal fédéral des assurances la confirmation de l'exception faite en l'espèce par les premiers juges.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
135 II 265
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Amt für Migration des Kantons Luzern (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_577/2008 vom 24. März 2009

regeste:
Regeste
Art. 1 lit. c FZA
,
Art. 24 Abs. 1, 2 und 8 Anhang I FZA
,
Art. 16 VEP
; Aufenthaltsrecht für Personen, die im Aufenthaltsstaat keine Erwerbstätigkeit ausüben; "ausreichende" finanzielle Mittel.
Rechtliche Grundlagen des genannten Aufenthaltsrechts (E. 2).
Die Regelung über die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen hat zum Zweck zu vermeiden, dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr belastet werden. Das ist gewährleistet, ohne dass es darauf ankäme, aus welcher Quelle, einer eigenen oder einer fremden, die Existenzmittel des Betroffenen stammen (E. 3.1-3.3). Ohne weiteres zulässig ist es jedoch zu prüfen, ob die Drittmittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen (E. 3.4). Muss der Betroffene dann doch Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beanspruchen, besteht das Aufenthaltsrecht nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA
nicht mehr fort und es können aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden (E. 3.5 und 3.6). Mit diesem Ergebnis steht nicht in Widerspruch, dass nach gefestigter Rechtsprechung Ergänzungsleistungen im schweizerischen Ausländerrecht nicht zur Sozialhilfe gehören (E. 3.7).Vorliegend sind die Voraussetzungen der Aufenthaltserteilung erfüllt, jedenfalls so lange, als nicht dennoch Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beansprucht werden (E. 3.8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 135 II 265 S. 266
A.
X., geb. 21. Juli 1952, deutsche Staatsangehörige, reiste am 21. Mai 2007 in die Schweiz ein, meldete sich am 29. Mai 2007 bei der Einwohnerkontrolle Y. an und ersuchte beim Amt für Migration des Kantons Luzern um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Sie führte aus, dass ihre Tochter mit einem Schweizer Bürger verheiratet sei und sie gerne in der Nähe ihres Enkelkindes sein möchte. Sie verfüge über eine Erwerbsunfähigkeitsrente.
B.
Das Amt für Migration des Kantons Luzern wies das Gesuch mit Verfügung vom 13. August 2007 ab. Eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs falle ausser Betracht, weil sie vorgängig im Ausland nicht von ihrer Tochter unterstützt worden sei, und eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen der Wohnsitznahme als Rentnerin könne mangels genügenden Renteneinkommens nicht gewährt werden.
BGE 135 II 265 S. 267
Eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Verwaltungsrechtliche Abteilung, mit Urteil vom 16. Juli 2008 ab. (...)
Das Bundesgericht heisst die von X. am 11. August 2008 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist das Amt für Migration des Kantons Luzern an, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) gewährt neben einem Recht auf Aufenthalt zu einer unselbständigen Erwerbstätigkeit und einem Recht auf Niederlassung als Selbständiger (
Art. 1 lit. a FZA
) auch ein Recht auf Aufenthalt für Personen, die im Aufenthaltsstaat keine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 1 lit. c FZA
). Dieses Aufenthaltsrecht für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben, wird nach
Art. 6 FZA
gemäss den Bestimmungen des Anhangs I über Nichterwerbstätige gewährt.
Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA
bestimmen diesbezüglich:
(1) Eine Person, die die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei besitzt und keine Erwerbstätigkeit im Aufenthaltsstaat ausübt und dort kein Aufenthaltsrecht auf Grund anderer Bestimmungen dieses Abkommens hat, erhält eine Aufenthaltserlaubnis mit einer Gültigkeitsdauer von mindestens fünf Jahren, sofern sie den zuständigen nationalen Behörden den Nachweis dafür erbringt, dass sie für sich selbst und ihre Familienangehörigen über
a) ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen müssen;
b) einen Krankenversicherungsschutz verfügt, der sämtliche Risiken abdeckt.
Die Vertragsparteien können, wenn sie dies für erforderlich erachten, nach Ablauf der beiden ersten Jahre des Aufenthalts eine Erneuerung der Aufenthaltserlaubnis verlangen.
(2) Die finanziellen Mittel gelten als ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, unterhalb dessen die eigenen Staatsangehörigen auf Grund ihrer persönlichen Situation und gegebenenfalls derjenigen ihrer Familienangehörigen Anspruch auf Fürsorgeleistungen haben. Ist diese Bedingung nicht anwendbar, so gelten die finanziellen Mittel des Antragstellers als ausreichend, wenn sie die von der Sozialversicherung des Aufnahmestaates gezahlte Mindestrente übersteigen.
Die vom Bundesrat erlassene Verordnung vom 22. Mai 2002 über die schrittweise Einführung des freien Personenverkehrs zwischen
BGE 135 II 265 S. 268
der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft und deren Mitgliedstaaten sowie unter den Mitgliedstaaten der Europäischen Freihandelsassoziation (Verordnung über die Einführung des freien Personenverkehrs, VEP; SR 142.203) bestimmt in Art. 16 zu den bei Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit nach
Art. 24 Anhang I FZA
erforderlichen finanziellen Mitteln:
1
Die finanziellen Mittel von EG- und EFTA-Angehörigen sowie ihren Familienangehörigen sind ausreichend, wenn sie die Fürsorgeleistungen übersteigen, die einem schweizerischen Antragsteller oder einer schweizerischen Antragstellerin und allenfalls seinen oder ihren Familienangehörigen aufgrund der persönlichen Situation nach Massgabe der Richtlinien für die Ausgestaltung und Bemessung der Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien) gewährt werden.
2
Die finanziellen Mittel sind für rentenberechtigte EG- und EFTA-Angehörige sowie ihre Familienangehörigen ausreichend, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller oder eine schweizerische Antragstellerin und allenfalls seine oder ihre Familienangehörigen zum Bezug von Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 19. März 1965 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung berechtigt.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin verfügt über eine Erwerbsunfähigkeitsrente der Bundesrepublik Deutschland von monatlich 691 Euro (entsprechend Fr. 1'083.-). Sie bewohnt eine 1 1⁄2-Zimmerwohnung in Y., im selben Dorf, in dem auch ihre Tochter und deren Schweizer Ehemann leben. Der Mietzins beträgt Fr. 760.- (inkl. Nebenkosten). Die Tochter und ihr Ehemann haben der Beschwerdeführerin zugesichert, sie mit monatlich Fr. 700.- in bar sowie mit den erforderlichen Lebensmitteln (wie Eier, Früchte, Gemüse und Fleisch) gratis zu versorgen.
3.2
Das Amt für Migration errechnete nach Massgabe der SKOS-Richtlinien einen monatlichen Bedarf von Fr. 2'166.-, dem Einnahmen aus der Erwerbsunfähigkeitsrente von Fr. 1'082.85 gegenüberstünden, was einem monatlichen Fehlbetrag von Fr. 946.15 (recte: Fr. 1'083.15) entspreche. Die Beschwerdeführerin verfüge somit nicht über hinreichend Mittel, um für ihren Lebensunterhalt in der Schweiz
eigenständig
aufkommen zu können. Das Verwaltungsgericht verweigerte die Aufenthaltsbewilligung allerdings nicht gestützt auf diese sozialhilferechtliche Berechnung. Vielmehr prüfte es nach Massgabe von
Art. 16 Abs. 2 VEP
, ob ein schweizerischer Antragsteller in der finanziellen Situation der Beschwerdeführerin
BGE 135 II 265 S. 269
Anspruch auf Ergänzungsleistungen erheben könnte. Hierfür anrechenbaren Ausgaben von Fr. 28'100.- jährlich stünden Einnahmen aus der Rente von Fr. 12'996.- gegenüber. Die Unterstützung durch die Tochter gehöre als Verwandtenunterstützung nicht zu den anrechenbaren Einnahmen. Somit seien die finanziellen Mittel der Beschwerdeführerin für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu erwerbsloser Wohnsitznahme nicht ausreichend.
3.3
Die Aufenthaltsregelung für Personen, die keine Erwerbstätigkeit ausüben (
Art. 24 Anhang I FZA
), ist der Richtlinie 90/364/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 über das Aufenthaltsrecht (ABl. L 180 vom 13. Juli 1990 S. 26) nachgebildet. Daher ist für die Anwendung des Abkommens die einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend (
Art. 16 Abs. 2 FZA
). Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (
BGE 130 II 1
E. 3.6.1 S. 10 f.,
BGE 130 II 113
E. 5.2 S. 119 f.).
Was die ökonomischen Aufenthaltsvoraussetzungen betrifft, genügt es nach dem Wortlaut sowohl von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA wie auch von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 90/364/EWG, dass die Person, welche die Staatsangehörigkeit einer Vertragspartei bzw. der Mitgliedstaaten besitzt, über ausreichende finanzielle Mittel verfügt, so dass sie während ihres Aufenthalts keine Sozialhilfe in Anspruch nehmen muss. Irgendwelche Anforderungen in Bezug auf die Herkunft dieser Mittel enthalten die Bestimmungen nicht. Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat daher entschieden, dass die Bedingung ausreichender finanzieller Mittel nicht dahin ausgelegt werden könne, dass der Betroffene selber über solche Mittel verfügen müsse (Urteile vom 19. Oktober 2004 C-200/02
Zhu
und Chen
, Slg. 2004 I-9925 Randnrn. 30 und 33; vom 23. März 2006 C-408/03
Kommission gegen Belgien
, Slg. 2006 I-2647 Randnrn. 40 und 41). Die finanziellen Mittel könnten auch von Familienangehörigen (Urteil
Kommission gegen Belgien
, Randnr. 42) oder sonstigen Dritten stammen (Urteil
Kommission gegen Belgien
, Randnrn. 45 ff.). Dieser Auslegung des Gerichtshofs ist für die Anwendung von
Art. 24 Anhang I FZA
beizutreten. Es wäre in der Tat unverhältnismässig, weil nicht erforderlich, dem Kriterium der ausreichenden finanziellen Mittel, ein weiteres nach der Herkunft dieser Mittel hinzuzufügen. Die Regelung über die ökonomischen
BGE 135 II 265 S. 270
Aufenthaltsvoraussetzungen hat zum Zweck zu vermeiden, dass die öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates über Gebühr belastet werden. Das ist gewährleistet, ohne dass es darauf ankäme, aus welcher Quelle, einer eigenen oder einer fremden, die Existenzmittel des Betroffenen stammen. Bei eigenen Mitteln mag die Gefahr zwar geringer erscheinen, dass sie später wegfallen könnten, als dies der Fall ist, wenn die Mittel von einer zur Unterstützung nicht verpflichteten Drittperson stammen. Doch ist zu beachten, dass sowohl das Freizügigkeitsabkommen wie auch die Richtlinie 90/364/EWG damit rechnen, dass stets ein latentes Risiko des Wegfalls ausreichender finanzieller Mittel besteht, weshalb das Aufenthaltsrecht ausdrücklich auch nur so lange besteht, als die Berechtigten die entsprechenden Bedingungen einhalten (
Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA
; Art. 3 Richtlinie 90/364/EWG). Diese Regelung erlaubt dem Aufenthaltsstaat während des gesamten Aufenthalts nachzuprüfen, ob die Bedingungen (noch) eingehalten werden.
3.4
Nach dem Gesagten kann den kantonalen Behörden nicht beigepflichtet werden, soweit sie verlangen, dass die Mittel, welche der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen müssen, ausschliesslich eigene Mittel sein dürfen und die Unterstützung durch Tochter und Schwiegersohn unberücksichtigt zu bleiben habe. Ohne weiteres zulässig ist es jedoch zu prüfen, ob die Drittmittel auch tatsächlich zur Verfügung stehen und ob sie zusammen mit den eigenen ausreichend sind. Unter Berücksichtigung ihrer eigenen Rente und des Geldbeitrags, den Tochter und Schwiegersohn der Beschwerdeführerin versprochen haben, wird der monatliche Betrag nach den SKOS-Richtlinien von Fr. 2'166.- nicht ganz erreicht. Hinzu kommen aber noch die Nahrungsmittel, welche der Beschwerdeführerin zur Verfügung stehen. Beides, sowohl der versprochene Geldbeitrag wie auch die Naturalleistungen erscheinen unter den Umständen des Falles als nicht bloss vorgeschoben, sondern glaubhaft. Der Mietvertrag für die Wohnung der Beschwerdeführerin ist von ihrer Tochter und dem Schwiegersohn abgeschlossen worden, so dass diese gegenüber dem Vermieter geradestehen müssen. Der Schwiegersohn ist Landwirt, weshalb davon ausgegangen werden kann, dass die Beschwerdeführerin, wie versprochen, die Nahrungsmittel nicht selber beschaffen muss, sondern sie von ihm beziehen kann. Hinzu kommt schliesslich, dass die Beschwerdeführerin bis zum Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts mehr als ein Jahr in der Schweiz gelebt hat, ohne dass sie Sozialhilfe hätte
BGE 135 II 265 S. 271
beantragen müssen. Es kann damit davon ausgegangen werden, dass die Beschwerdeführerin über ausreichende finanzielle Mittel zur Befriedigung ihres Existenzbedarfs verfügt.
3.5
Allerdings ist nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin, wenn ihr eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, Ergänzungsleistungen nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2006 über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) beanspruchen könnte. Die Einnahmen, welche für die Prüfung der Anspruchsberechtigung berücksichtigt werden, erfassen zwar namentlich Renten, Pensionen und andere wiederkehrende Leistungen (
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG
), nicht aber Verwandtenunterstützungen nach den
Art. 328-330 ZGB
(
Art. 11 Abs. 3 lit. a ELG
) oder öffentliche oder private Leistungen mit ausgesprochenem Fürsorgecharakter (
Art. 11 Abs. 3 lit. c ELG
). Diese Regelung hat zur Folge, dass gerade dann, wenn der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung erteilt wird, weil sie zusammen mit den Mitteln, welche ihr von dritter Seite zur Verfügung gestellt werden, über ausreichende Existenzmittel verfügt, sie gleichwohl Ergänzungsleistungen beanspruchen könnte, welche ihr - übrige Anspruchsvoraussetzungen vorausgesetzt - zugesprochen werden müssten. Das Bundesgericht hat denn auch entschieden, dass eine italienische Staatsangehörige, welcher aufgrund der Erklärung ihrer Tochter und ihres Schwiegersohns, sie würden für sie aufkommen, so dass dem öffentlichen Haushalt keine Kosten entstünden, die Aufenthaltsbewilligung erteilt wurde, dennoch Anspruch auf Ergänzungsleistungen erheben kann (
BGE 133 V 265
). Allerdings äusserte sich das Bundesgericht in diesem Entscheid nicht zu den aufenthaltsrechtlichen Auswirkungen, welche die Inanspruchnahme von Ergänzungsleistungen hat; diese Frage zu entscheiden sei Sache der für die Bewilligungserteilung zuständigen Ausländerbehörde, nicht der Institutionen der Sozialversicherung (
BGE 133 V 265
E. 7.3.2 S. 277 f.).
3.6
Es ist anzunehmen, dass dieser Mechanismus den Bundesrat veranlasst hat, in
Art. 16 Abs. 2 VEP
vorzusehen, dass die finanziellen Mittel von rentenberechtigten EG- und EFTA-Angehörigen nur dann als ausreichend gelten, wenn sie den Betrag übersteigen, der einen schweizerischen Antragsteller zum Bezug von Ergänzungsleistungen berechtigt.
Das Anliegen des Bundesrates ist in der Sache berechtigt, es kann aber nicht zur Folge haben, dass für die ökonomischen
BGE 135 II 265 S. 272
Voraussetzungen der Aufenthaltsbewilligung nur eigene Mittel, nicht aber dem Betroffenen zur Verfügung stehende Drittmittel Berücksichtigung finden. Eine solche Voraussetzung kann nicht durch bundesrätliche Verordnung eingeführt werden, weil sie mit den staatsvertraglichen Verpflichtungen aus dem Freizügigkeitsabkommen nicht in Einklang steht. Vielmehr ist Konkordanz der gegenläufigen Regelungen dadurch herzustellen, dass für die Prüfung der Frage ausreichender finanzieller Mittel eigene wie auch dem Betroffenen zur Verfügung stehende Drittmittel berücksichtigt werden müssen, dass aber dann, wenn dieser doch Sozialhilfe oder Ergänzungsleistungen beansprucht, nach Massgabe von
Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA
das Aufenthaltsrecht nicht mehr fortbesteht und aufenthaltsbeendende Massnahmen eingeleitet werden können.
3.7
Mit diesem Ergebnis steht nicht in Widerspruch, dass nach gefestigter Rechtsprechung Ergänzungsleistungen im schweizerischen Ausländerrecht nicht zur Sozialhilfe gehören und deren Bezug daher nicht Anlass für eine Ausweisung nach
Art. 10 Abs. 1 lit. d ANAG
oder für den Widerruf einer Bewilligung nach
Art. 62 lit. e und
Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG
(SR 142.20) sein kann (Urteil 2C_448/2007 vom 20. Februar 2008 E. 3.4 und 3.5 mit Hinweisen). Die Aufenthaltsregelung nach
Art. 24 Anhang I FZA
für nicht erwerbstätige Personen ist von ausreichenden finanziellen Mitteln abhängig, so dass die öffentlichen Finanzen des Aufenthaltsstaates nicht belastet werden. Die Erteilung der Bewilligung steht unter dieser Bedingung (
Art. 24 Abs. 8 Anhang I FZA
), so dass sie - wenn die Bedingung nicht mehr erfüllt ist - widerrufen werden kann.
Ergänzungsleistungen als Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA zu behandeln, steht allerdings begrifflich auch in einem Spannungsverhältnis zur Regelung der Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (
Art. 8 FZA
) nach Massgabe von Anhang II, der dabei auf die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die innerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (ABl. L 28 vom 30. Januar 1997 S. 1; SR 0.831.109.268.1), Bezug nimmt. Diese Verordnung gilt für alle Zweige der sozialen Sicherheit (Art. 4 Abs. 1 Verordnung Nr. 1408/71), ist aber nicht anzuwenden auf die Sozialhilfe (Art. 4 Abs. 4 Verordnung Nr. 1408/71). Ergänzungsleistungen des schweizerischen Rechts sind nach dieser Verordnung der sozialen Sicherheit zugeordnet, gelten aber als
BGE 135 II 265 S. 273
beitragsunabhängige Sonderleistungen nach Art. 10a der Verordnung, die in deren Anhang IIa aufgeführt sind und für die das sonst geltende Prinzip des Leistungsexports nicht massgebend ist, weshalb Ergänzungsleistungen allein den im Land wohnhaften Personen auszurichten sind (
BGE 130 V 145
E. 4.2 S. 148 f.; vgl. auch
BGE 130 V 253
E. 2.3 S. 255 f.). Dieses Wohnsitzprinzip für beitragsunabhängige Sonderleistungen hat allerdings zur Folge, dass eine geringfügige Rente wegen Invalidität oder Alter eines anderen Mitgliedstaates dazu führt, dass in der Schweiz Ergänzungsleistungen auszurichten sind. Denn gemäss Art. 10a Abs. 3 Verordnung Nr. 1408/71 sind Zusatzleistungen, die vom Bezug einer Leistung der sozialen Sicherheit nach Art. 4 Abs. 1 lit. a-h abhängen, also namentlich von Leistungen bei Invalidität (lit. b) und bei Alter (lit. c), auch dann zu gewähren, wenn eine entsprechende Leistung in einem anderen Mitgliedstaat gewährt wird.
Die Regelung über die Wohnsitznahme nicht erwerbstätiger Personen soll demgegenüber gewährleisten, dass es nicht zu einer ungebührlichen Belastung der öffentlichen Finanzen des Aufnahmestaates kommt. Dieser Regelungszweck würde systematisch verfehlt, wenn beitragsunabhängige Sonderleistungen, welche wesensgemäss die öffentlichen Finanzen belasten, nicht zur Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 1 lit. a Anhang I FZA und der Richtlinie 90/364/EWG gerechnet würden (SILVIA BUCHER, Soziale Sicherheit, beitragsunabhängige Sonderleistungen und soziale Vergünstigungen, 2000, S. 226 ff.). Ergänzungsleistungen gehören daher zwar zur sozialen Sicherheit und sind nicht Sozialleistungen im Sinne von Art. 4 Abs. 4 der Verordnung Nr. 1408/71, aufenthaltsrechtlich müssen sie jedoch der Sozialhilfe gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. a FZA
und der Richtlinie 90/364/EWG gleichgesetzt werden, wobei aufenthaltsbeendende Massnahmen - wie schon ausgeführt - lediglich eingeleitet werden können, wenn sie tatsächlich in Anspruch genommen werden.
3.8
Da die Beschwerdeführerin zusammen mit den Mitteln, welche ihr von Tochter und Schwiegersohn zur Verfügung gestellt werden, ihren Existenzbedarf befriedigen kann, und sich aus den bei den Vorakten befindlichen Bescheinigungen ergibt, dass sie über den erforderlichen Krankenversicherungsschutz verfügt, sind die Voraussetzungen der Aufenthaltserteilung nach
Art. 24 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA
erfüllt, dies jedenfalls so lange, als sie nicht dennoch Sozialhilfe oder aber Ergänzungsleistungen beansprucht.
BGE 135 II 265 S. 274
Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und das Amt für Migration des Kantons Luzern anzuweisen, der Beschwerdeführerin die Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.