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Urteilskopf
89 I 11
3. Urteil vom 13. Februar 1963 i.S. Shell Switzerland gegen Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde (
Art. 87 und 88 OG
). Voraussetzungen der Willkürbeschwerde gegen einen Zwischenentscheid (Erw. 1). Legitimation des Inhabers eines Baurechts zur 8cschwerde wegen Verweigerung der Baubewilligung (Erw. 2).
Rechtliches Gehör in Verwaltungssachen. Wer um eine Ausnahmebewilligung (hier: für ein Bauvorhaben) nachsucht und dabei seine Auffassung darlegen kann, hat keinen Anspruch, sich zu den daraufhin von der Bewilligungsbehörde eingeholten internen Berichten zu äussern (Erw. 3).
Willkür, rechtsungleiche Behandlung. Verweigerung der Bewilligung zur Umwandlung der für landwirtschaftliche Zwecke benutzten Ein- und Ausfahrt an einer öffentlichen Strasse in eine solche für eine Tankstelle und Service-Station (Erw. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 89 I 11 S. 12
A.-
Dr. Kurt Stampfli räumte auf seinem landwirtschaftlich beworbenen Grundstück GB Nr. 3462 an der Rötistrasse 33 in Solothurn der Shell Switzerland ein Baurecht für die Errichtung und den Betrieb einer Service-Station ein. Die Shell Switzerland stellte am 1. Juni 1962 bei der Baukommission der Stadt Solothurn ein entsprechendes Baugesuch für die Erstellung dieser Service-Station mit zwei Tanksäulen und einer mobilen Kabine mit Büro, W.C. und Geräteraum.
Die geplante Service-Station würde an der Rötistrasse liegen, die eine Durchgangsstrasse erster Klasse ist. Nach § 2 der Verordnung des Regierungsrates des Kantons Solothurn über den Schutz des Strassenverkehrs vom 31. Januar 1958 (StVVO) sind die Errichtung neuer und die wesentliche Erweiterung bestehender Ein- und Ausfahrten an Durchgangsstrassen erster Klasse verboten.
Der Regierungsrat kann Ausnahmen gestatten, wenn die Ein- und Ausfahrten einem Bedürfnis für die Verkehrsabwicklung entsprechen, verkehrstechnisch richtig gestaltet
BGE 89 I 11 S. 13
werden und die zweckmässige Erschliessung eines Grundstückes anders nicht möglich ist. Nach § 5 StVVO haben die Baubehörden Gesuche für Bauten an Durchgangsstrassen dem Baudepartement zuhanden des Regierungsrates zuzustellen zur Kontrolle, ob Ein- und Ausfahrten vorgesehen werden. Bei Entscheiden im Sinne von § 2 ist gemäss § 13 StVVO die Stellungnahme der kantonalen Verkehrskommission oder ihres Ausschusses einzuholen.
Auf Grund von § 5 StVVO unterbreitete die städtische Baukommission das Baugesuch der Shell Switzerland dem kantonalen Baudepartement, das seinerseits die Akten dem Ausschuss der kantonalen Verkehrskommission zur Begutachtung zustellte. Dieser führte einen Augenschein durch und beantragte am 3. Juli 1962 dem Baudepartement, die Errichtung der Service-Station aus verkehrspolizeilichen Gründen abzulehnen, da direkte Ein- und Ausfahrten am fraglichen Ort unerwünscht seien. Polizei- und Baukommission der Stadt Solothurn schlossen sich dieser Auffassung an.
B.-
Auf Antrag des kantonalen Baudepartementes lehnte der Regierungsrat des Kantons Solothurn am 9. Oktober 1962 das Gesuch um Erteilung einer Bewilligung für direkte Ein- und Ausfahrten im Zusammenhang mit der geplanten Service-Station der Shell Switzerland ab.
C.-
Diesen Entscheid des Regierungsrates ficht die Shell Switzerland mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an. Sie beantragt, ihn aufzuheben und die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erteilung der Bewilligung an den Regierungsrat zurückzuweisen. Auf die Begründung der Beschwerde wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen hingewiesen.
D.-
Im Namen des Regierungsrates beantragt das Baudepartement des Kantons Solothurn, die Beschwerde abzuweisen. Auf die Ausführungen in der Beschwerdeantwort wird ebenfalls in den Erwägungen hingewiesen, soweit sich dies als nötig erweist.
BGE 89 I 11 S. 14
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Staatsrechtliche Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 4 BV
sind gemäss
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig; gegen letztinstanzliche Zwischenentscheide nur, wenn diese für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates erging im Rahmen eines Baubewilligungsverfahrens über die Vorfrage, ob für die im Bauprojekt vorgesehene Ein- und Ausfahrt an der Rötistrasse eine Ausnahmebewilligung gemäss § 2 Abs. 2 StVVO zu erteilen sei. Der Entscheid hierüber ist für die Baubehörden verbindlich und kann durch die Anfechtung ihrer Entscheide nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Beschluss des Regierungsrates, mit dem eine Ausnahmebewilligung für die Ein- und Ausfahrt abgelehnt wird, besiegelt daher das Schicksal des Baugesuches der Beschwerdeführerin, an der fraglichen Stelle eine Service-Station errichten zu dürfen, endgültig in negativem Sinne. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob es sich beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrates um einen Endentscheid mit Bezug auf die ausschliesslich von ihm zu beurteilende verkehrspolizeiliche Frage der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Errichtung einer Ein- und Ausfahrt handle oder um einen blossen Zwischenentscheid im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens, denn auch im letzteren Falle hat er wegen seiner Verbindlichkeit für die Baubehörden einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil für die Beschwerdeführerin zur Folge, sodass im einen wie im anderen Falle die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
gemäss
Art. 87 OG
zulässig ist.
2.
Die Beschwerdeführerin ist nicht Eigentümerin des in Rede stehenden Landes, doch ist unbestritten, dass dessen Eigentümer der Shell Switzerland zur Errichtung einer Service-Station darauf ein Baurecht eingeräumt hat.
BGE 89 I 11 S. 15
Die Beschwerdeführerin ist daher grundsätzlich berechtigt, auf dem betreffenden Grundstück die geplante Service-Station zu bauen. Die Verweigerung der Bewilligung durch den Regierungsrat, die für die Station erforderliche Ein- und Ausfahrt anzulegen, greift demnach in die Rechtsstellung der Beschwerdeführerin ein, weshalb sie gemäss
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert ist (
BGE 86 I 102
Erw. 3).
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Tatsache, dass sie weder vor den beratenden Instanzen (kantonale Verkehrskommission und städtische Baukommission), noch vor dem Regierungsrat ihre Auffassung habe darlegen und zum ablehnenden Standpunkt der antragstellenden Behörden nicht habe Stellung nehmen können, stelle eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs dar. Da sie vor dem Regierungsrat als einziger kantonaler Instanz nicht zu Gehör gekommen sei, rechtfertige sich im vorliegenden Falle eine Ausnahme vom Grundsatz, dass im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren neue Beweismittel unzulässig seien.
Nach § 2 StVVO sind die für die geplante Service-Station notwendigen Ein- und Ausfahrten grundsätzlich verboten, weil sie an eine Durchgangsstrasse erster Klasse zu liegen kämen. Um ihr Bauprojekt verwirklichen zu können, bedarf somit die Beschwerdeführerin einer Ausnahmebewilligung im Sinne von § 2 Abs. 2 StVVO. Demgemäss wären bereits im Baugesuch die Gründe darzulegen gewesen, welche die Erteilung einer solchen Ausnahmebewilligung hätten rechtfertigen können. Mit Recht macht die Beschwerdeführerin nicht geltend, dass sie daran gehindert worden sei. Wenn sie gleichwohl von dieser Möglichkeit, ihren Standpunkt darzulegen, keinen Gebrauch gemacht hat, kann sie sich nicht hinterher über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs beklagen, weil ihr in einem späteren Stadium des Verfahrens nicht noch einmal Gelegenheit geboten wurde, ihre Auffassung zu begründen. Die Beschwerdeführerin nennt keine gesetzliche
BGE 89 I 11 S. 16
Bestimmung, die etwas derartiges vorsehen würde, und dem unmittelbar sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs ist schon damit Genüge getan, dass der Beschwerdeführerin die Möglichkeit offenstand, ihre Auffassung im Baugesuch darzulegen. Insbesondere lässt sich ein Anspruch der Beschwerdeführerin, sich vor Ausfällung des angefochtenen Entscheides zu den vom Regierungsrat eingeholten internen Berichten der kantonalen Verkehrskommission, der städtischen Polizeikommission und der städtischen Baukommission zu äussern, nicht unmittelbar aus
Art. 4 BV
ableiten (vgl. betreffend Einsicht in verwaltungsinterne Auskünfte:
BGE 83 I 155
Erw. 5, sowie die nicht veröffentlichten Urteile vom 1. Juni 1955 in Sachen Tenner, Erw. 2, und 31. Januar 1962 in Sachen Bau- & Verwaltungs AG, Erw. 3 a).
Selbst wenn übrigens die Beschwerdeführerin keine Möglichkeit gehabt hätte, sich zur Frage der Ausnahmebewilligung zu äussern, bevor darüber entschieden wurde, läge keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör vor, weil - wie der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort ausdrücklich erklärt hat - der Beschwerdeführerin mit Bezug auf den angefochtenen Verwaltungsentscheid die Möglichkeit eines Wiedererwägungsgesuches offensteht (
BGE 74 I 249
).
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin würde sich die Zulassung neuer Beweismittel im vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren nicht rechtfertigen, auch wenn ihr im kantonalen Verfahren das Gehör verweigert worden wäre. Die Folge wäre vielmehr die, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben werden müsste und die kantonale Instanz nach Anhören der Beschwerdeführerin neu zu entscheiden hätte. - Unter "neuen Beweismitteln" versteht die Beschwerdeführerin offenbar das Privatgutachten von Ingenieur Biermann vom 31. Oktober 1962, das erst nach dem Entscheid des Regierungsrates erstattet worden ist, somit neu ist und als
BGE 89 I 11 S. 17
"Beweismittel" bei staatsrechtlichen Beschwerden der vorliegenden Art nicht zugelassen werden kann. Dagegen steht es der Beschwerdeführerin frei, die Auffassung von Ingenieur Biermann für die Begründung ihres Beschwerdestandpunktes, dass der angefochtene Entscheid materiell willkürlich sei, zu übernehmen.
4.
Das fragliche Grundstück besitzt heute schon eine im Rahmen landwirtschaftlicher Bewirtschaftung benützte Ein- und Ausfahrt an der Rötistrasse. Die Beschwerdeführerin behauptet deshalb, im Zusammenhang mit der geplanten Tankstelle müssten keine neuen Ein- und Ausfahrten errichtet werden, sodass das Projekt überhaupt nicht unter § 2 StVVO falle und keiner Ausnahmebewilligung bedürfe.
Vorbehältlich einer Ausnahmebewilligung verbietet indessen § 2 StVVO nicht nur die Errichtung neuer, sondern auch "die wesentliche Erweiterung bestehender Ein- und Ausfahrten" an Durchgangsstrassen erster Klasse. Es liegt auf der Hand, dass die Ein- und Ausfahrt für eine Service-Station sich hinsichtlich Ausbau und Frequenz wesentlich von derjenigen für einen landwirtschaftlichen Betrieb unterscheidet und die Umwandlung einer solchen in die Ein- und Ausfahrt für eine Tankstelle ohne jede Willkür als eine "wesentliche Erweiterung" im Sinne von § 2 Abs. 1 StVVO bezeichnet werden darf, die gemäss Abs. 2 der nämlichen Bestimmung nur auf Grund einer Ausnahmebewilligung zulässig ist. In der Beschwerde selber wird denn auch ausgeführt, dass bei Errichtung der Service-Station im Interesse der Erhöhung der Sicherheit und der Flüssigkeit des Verkehrs auf der Rötistrasse "eine gewisse Erweiterung bezw. Anpassung" der bestehenden Ein- und Ausfahrten notwendig sei.
5.
Nach § 2 Abs. 1 StVVO sind die Errichtung neuer und die wesentliche Erweiterung bestehender Ein- und Ausfahrten an Durchgangsstrassen erster Klasse grundsätzlich verboten. Nach Abs. 2 dieser Bestimmung "kann" der Regierungsrat unter den dort genannten Umständen
BGE 89 I 11 S. 18
Ausnahmen gestatten, muss es aber nicht. Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung ist seinem Ermessen überlassen. Der Entscheid hängt wesentlich davon ab, ob die geplanten Ein- und Ausfahrten die Sicherheit und Flüssigkeit des Strassenverkehrs beeinträchtigen. Im Vordergrunde steht demnach die Würdigung der örtlichen Verhältnisse, denen die kantonalen Behörden näher stehen als das Bundesgericht. Es kann nicht seine Aufgabe sein, sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der kantonalen Behörden zu setzen und im Einzelfalle alle für und gegen die Gewährung einer Ausnahmebewilligung sprechenden Gründe gegeneinander abzuwägen. Das Bundesgericht schreitet deshalb nur ein, wenn die kantonale Behörde ihr freies Ermessen offensichtlich überschritten oder missbraucht hat und daher in Willkür verfallen ist (
BGE 83 I 150
Erw. 5; Urteil vom 28. Februar 1962 in Sachen Protractor AG, Erw. 3). Dies behauptet die Beschwerdeführerin, doch ist ihre Rüge unbegründet.
Der Regierungsrat hat in den Erwägungen des angefochtenen Entscheides die Gründe eingehend dargelegt, die der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Errichtung der geplanten Ein- und Ausfahrt entgegenstehen. Was die Beschwerdeführerin auf Grund des Privatgutachtens Biermann dagegen vorbringt, ist eine rein appellatorische Kritik, die nicht darzutun vermag, dass der Regierungsrat das ihm zustehende Ermessen willkürlich gehandhabt habe. Insbesondere lässt sich die Auffassung des Regierungsrates nicht schon deswegen als willkürlich bezeichnen, weil nach den Normen der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner der Bewilligung der streitigen Tankstelle angeblich nichts im Wege stehen würde. Das schliesst nicht aus, dass der Regierungsrat strengere Anforderungen an die Erteilung einer Ausnahmebewilligung stellen kann, wenn es sich auf Grund der konkreten Verkehrsverhältnisse auf dem in Frage stehenden Strassenstück sachlich rechtfertigen lässt. Dass dies schlechterdings nicht der Fall sei, tut
BGE 89 I 11 S. 19
die Beschwerde nicht dar; im Gegenteil gibt sie ausdrücklich zu, dass die vorgesehene Ausfahrt in den Bereich der Vorsortierungsspuren vor der grossen Strassenkreuzung beim Baseltor zu liegen käme, dass während der Stosszeiten Verkehrsstauungen bis zum fraglichen Grundstück entstehen, dass bei der Ausfahrt der Vorwegweiser und der sich darunter befindende Reklameständer die Übersicht stark beeinträchtigen und dass zur Erreichung einer einwandfreien Verkehrsübersicht Bäume der bestehenden Lindenallee entfernt werden müssten. Aber auch gegen die im angefochtenen Entscheid erwähnte Gefährdung des zeitweise dichten Fussgängerverkehrs auf dem Trottoir, das anscheinend besonders häufig von Kantonsschülern benützt wird, vermag die Beschwerdeführerin nichts vorzubringen, was geeignet wäre, Willkür darzutun. Unter dieses Umständen kann nicht gesagt werden, der angefochtene Entscheid verstosse gegen
Art. 4 BV
.
6.
Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, es stelle eine rechtsungleiche Behandlung dar, dass der Regierungsrat ihr die Ausnahmebewilligung nicht erteile, anderseits aber einer Verlegung der Garage Schnetz AG auf das Grundstück GB Nr. 3699 an der Bielstrasse und des Garagebetriebs mit Service-Station der Autovertretung AG auf die Parzelle GB Nr. 303 an der Baselstrasse zugestimmt habe, obschon diese beiden Strassen ebenfalls Durchgangsstrassen erster Klasse und dazu noch mit ungünstigeren Verkehrsverhältnissen als an der Rötistrasse seien und der Beschwerdeführerin im Jahre 1960 die direkte Ein- und Ausfahrt auf dem Grundstück GB Nr. 303 an der Baselstrasse aus verkehrspolizeilichen Gründen verweigert worden sei.
Der Regierungsrat weist demgegenüber in der Beschwerdeantwort darauf hin, dass der Autovertretung AG die Ausnahmebewilligung noch gar nicht erteilt worden sei und dass in beiden von der Beschwerdeführerin genannten Fällen insofern besondere Verhältnisse vorlägen, als die betreffenden Betriebe am bisherigen Ort den Verkehr
BGE 89 I 11 S. 20
erheblich stärker störten, als es nach der Verlegung an die Biel- bezw. an die Baselstrasse der Fall sei, sodass sich aus diesen Betriebsverlegungen verkehrstechnisch eine Verbesserung ergebe, zumal der Garageneubau Schnetz AG durch eine rückwärtige Erschliessungsstrasse bedient werde und auch beim Garagebetrieb der Autovertretung AG für eine derartige Erschliessung gesorgt werde.
Die Beschwerdeführerin hat nicht behauptet, gleiche oder ähnliche besondere Verhältnisse hätten im Zusammenhang mit dem von ihr im Jahre 1960 gestellten Gesuch betreffend Baselstrasse vorgelegen oder bestünden beim heutigen Baugesuch. Insbesondere wird nicht geltend gemacht, dass es sich auch beim Projekt der Shell Switzerland um die Verlegung einer verkehrstechnisch ungünstig gelegenen Service-Station an einen verkehrstechnisch günstigeren Ort handle. Von einer rechtsungleichen Behandlung könnte jedoch nur gesprochen werden, wenn der Regierungsrat bei gleichen tatsächlichen Verhältnissen ungleich entschieden hätte. Der Vorwurf rechtsungleicher Behandlung erweist sich daher ebenfalls als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 291
46. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. Juli 1960 i. S. Thönen gegen Domag A.-G.

regeste:
Regeste
1. Eine einstweilige Verfügung in einem Zivilrechtsstreit ist eine der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 68 OG
unterliegende Zivilsache.
2. Anwendung des kantonalen statt des massgebenden eidgenössischen Rechtes (
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
) durch "verschleierten Arrest", d.h. durch eine nicht an die Voraussetzungen des
Art. 271 SchKG
geknüpfte einstweilige Verfügung nach kantonalem Zivilprozessrecht zur Sicherung des Vollzugs einer Geldforderung. Diese Rüge ist auch dann begründet, wenn zwar das Hauptbegehren der Klage auf Herausgabe von Sachen zu Eigentum geht, die dem Urteil in der Sache selbst nicht vorgreifende Prüfung jedoch ergibt, dass dieses Begehren grundlos ist und nur als Vorwand zur Erwirkung einer Beschlagnahmung nach kantonalem Prozessrecht zur Sicherung der eventuell eingeklagten Geldforderung dient.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 86 II 291 S. 292
A.-
Die Domag AG erhebt als Zessionarin ihres Geschäftsleiters Hans Meier Anspruch auf einen Provisionsanteil von Fr. 18'000.--, den ihr Fritz Thönen aus einem von ihm gemeinsam mit Hans Meier und W. Gautschi vermittelten Liegenschaftenhandel schulde. Sie ging zuerst strafrechtlich gegen Thönen und Gautschi vor, denen sie vorwarf, jenen ihr zukommenden Anteil für sich ertrogen, eventuell veruntreut zu haben. Thönen und Gautschi bestritten jedes Vergehen und erklärten, Meier (bzw. die Domag AG) habe aus diesem Mäklergeschäft nur Fr. 10'000.-- zu gut. Dieser Betrag liege bei Thönen und könne an Meier ausbezahlt werden, wenn dieser seine Anschuldigungen zurückziehe. Der Bezirksanwalt liess Thönen polizeilich vorführen und ordnete eine Hausdurchsuchung bei ihm an zur Feststellung des Vorhandenseins und zur allfälligen Beschlagnahme des angeblichen Deliktsbetrages.
Thönen übergab der Bezirksanwaltschaft einen Umschlag mit Fr. 10'000.-- und einige Tage später einen zweiten mit Fr. 8000.-- Inhalt. In den Quittungen wurde ihm bestätigt, dieses Geld werde vorläufig nicht Meier (bzw. der Domag AG) ausgehändigt, sondern bleibe zuhanden der Bezirksanwaltschaft hinterlegt "bis zur Erledigung der zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit Hans Meier".
B.-
In der Folge gelangte aber der Bezirksanwalt zur
BGE 86 II 291 S. 293
Ansicht, das Strafverfahren sei zu sistieren, ohne dass der Ausgang der zivilrechtlichen Auseinandersetzung abgewartet werden müsste. Er stellte mit Schlussbericht vom 6. Januar 1960 in diesem Sinne Antrag an die Staatsanwaltschaft. Diese verfügte die Sistierung am 20. Januar 1960. Schon vorher, am 29. Dezember 1959, hatte der Bezirksanwalt die Rückgabe des bei ihm hinterlegten Betrages von Fr. 18'000.-- an Thönen verfügt. Die Domag AG verlangte neuerdings die Beschlagnahme dieser Summe und zog die Sistierungsverfügung an die kantonale Justizdirektion weiter, jedoch ohne Erfolg. Das Strafverfahren wurde mit dem Entscheid der Justizdirektion endgültig sistiert, und es ist unbestritten, dass damit im Strafverfahren die Verfügung auf Rückgabe der Hinterlage von Fr. 18'000.-- an Thönen rechtskräftig geworden ist.
C.-
Inzwischen hatte die Domag AG einen Zivilprozess gegen Thönen angehoben. Das Hauptbegehren der Klage ging auf Verpflichtung des Beklagten, ihr die bei der Bezirksanwaltschaft Zürich ins Depot gelegte Summe von Fr. 18'000.-- "unbeschwert zu Eigentum herauszugeben" und Verzugszins zu 5% seit 16. Oktober 1959 zu bezahlen. Der Eventualantrag ging auf Zahlung von Fr. 18'000.-- nebst Verzugszins. Zugleich verlangte die Klägerin die vorsorgliche Anordnung, es sei die bei der Bezirksanwaltschaft liegende Hinterlage, sobald sie dort infolge der Erledigung des Strafverfahrens frei werde, der Kasse des Bezirksgerichts zu übergeben und dort bis zum Abschluss des Zivilprozesses zu verwahren. Während der Bezirksgerichtspräsident provisorisch, unter Vorbehalt eines Gerichtsentscheides, verfügte, die Kasse der Bezirksanwaltschaft habe den Betrag von Fr. 18'000.-- bis auf weiteres in Depot zu behalten, hob das Gericht auf Einsprache Thönens diese Massnahme auf und wies das Begehren der -Klägerin um weitere Sperrung der Hinterlage ab, in der Erwägung, es würde sonst eine unzulässige Verarrestierung und vorläufige Urteilsvollstreckung zu Sicherungszwecken verfügt.
BGE 86 II 291 S. 294
Auf Rekurs der Domag AG verfügte dann aber das Obergericht mit Beschluss vom 12. April 1960, in Anwendung der §§ 127 ff., insbesondere § 131 der zürcherischen ZPO, die bei der Bezirksanwaltschaft hinterlegten Banknoten im Betrage von Fr. 18'000.-- seien, sobald dort frei geworden, der Kasse des Bezirksgerichts zu übergeben und dort bis zur Erledigung des zwischen den Parteien hängigen Zivilprozesses separiert aufzubewahren.
D.-
Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende, auf
Art. 68 OG
gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Beklagten, mit dem Antrag, der angefochtene Beschluss sei aufzuheben und die Kasse des Bezirksgerichts Zürich anzuweisen, dem Beschwerdeführer das dort unter Nr. 03/6396 liegende Depot von Fr. 18'000.-- sofort und unbeschwert herauszugeben.
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Beschwerde an. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde ist nach
Art. 68 OG
zulässig in Zivilsachen, die nicht dem umfassenderen Rechtsmittel der Berufung unterliegen. So verhält es sich hier. Eine anlässlich eines Zivilrechtsstreites getroffene provisorische Massnahme ist als Zivilsache zu betrachten (
BGE 74 II 51
,
BGE 78 II 89
). Sodann unterliegen Entscheide über solche Massnahmen nicht der Berufung; denn man hat es dabei weder mit Endentscheiden im Sinne des
Art. 48 OG
zu tun (vgl.
BGE 74 II 177
,
BGE 77 II 281
) noch mit Vor- oder Zwischenentscheiden im Sinne des
Art. 50 OG
, die unter Umständen mit Berufung angefochten werden können, um (bei gegenteiliger Beurteilung der betreffenden Vor- oder Zwischenfrage) durch einen den Rechtsstreit beendigenden Entscheid des Bundesgerichts ersetzt zu werden (vgl.
BGE 71 II 250
,
BGE 81 II 398
,
BGE 82 II 170
,
BGE 84 II 231
). Etwas derartiges kommt hier nicht in Frage, da der Entscheid des Obergerichts gar nicht die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche oder eine gegen die
BGE 86 II 291 S. 295
Klage erhobene Einrede betrifft. Endlich entspricht die Beschwerdebegründung dem
Art. 68 OG
, denn es wird im Sinne der lit. a daselbst die Anwendung kantonalen statt des nach Ansicht des Beschwerdeführers massgebenden Bundesrechts gerügt.
2.
Enthielte die Klage nur das auf Zahlung eines Geldbetrages gehende Begehren, wie es als eventuelles gestellt ist, so wäre die vom Obergericht getroffene vorsorgliche Massnahme zweifellos unzulässig. In welcher Weise die Vollstreckung von Geldforderungen gesichert werden kann, ist eine Frage des Bundesrechts (
Art. 64 Abs. 1 BV
,
Art. 38 und 271 SchKG
). Neben dem bundesrechtlich geregelten, an bestimmte Voraussetzungen gebundenen und in bestimmter Weise zu vollziehenden und zu prosequierenden Arrest (
Art. 271 ff. SchKG
) ist kein Raum für eine zu solcher Sicherung zu treffende einstweilige Verfügung des kantonalen Prozessrechts (
BGE 41 I 204
,
BGE 78 II 92
,
BGE 79 II 285
; JAEGER/DAENIKER, Einleitende Bemerkungen zu
Art. 271 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch S. 829; FRITZSCHE II S. 195; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 328, Bem. 2 a).
Dies räumt auch das Obergericht ein. Es hält aber für entscheidend, dass hier nur in eventuellem Sinn auf Geldzahlung geklagt wird und das Hauptbegehren auf Herausgabe der vom Beklagten hinterlegten und im Depot gesondert aufbewahrten 18 Banknoten zu Fr. 1000.-- lautet. Der behauptete Anspruch gehe also auf eine Sache, somit sei eine vorsorgliche Massnahme zur Aufrechterhaltung des tatsächlichen Zustandes des Streitgegenstandes gemäss § 131 der zürcherischen ZPO möglich.
Der Wortlaut der Klagebegehren lässt in der Tat als Gegenstand des Streites in erster Linie das Eigentum an den erwähnten Banknoten erscheinen. Wenigstens ist solches Eigentum ausgedrückt in der Wendung "unbeschwert zu Eigentum herauszugeben", obschon das Begehren nicht etwa die einzelnen Banknoten mit Nennwert und Nummer angibt, sondern als herauszugebende Sache
BGE 86 II 291 S. 296
"die Summe von Fr. 18'000.--" bezeichnet, die der Beklagte in zwei Teilbeträgen von Fr. 10'000.-- und Franken 8000.-- bei der Bezirksanwaltschaft ins Depot gelegt habe. Allein auch wenn man das Begehren um unbeschwerte Herausgabe der "Summe von Fr. 18'000.--.. zu Eigentum" als Vindikation der betreffenden Banknoten auffasst, wie es offenbar gemeint ist, kann nach dem Inhalt der Klage, d.h. nach dem ihr zu Grunde liegenden Tatbestand, und namentlich nach dem Sinn und Zweck der bei der Bezirksanwaltschaft erfolgten Hinterlegung, nicht ernstlich in Frage kommen, dass diese Banknoten an die Klägerin zu Eigentum übertragen worden seien oder ihr auch nur ein Pfandrecht daran bestellt worden sei. Unter diesem Gesichtspunkt war im Zwischenverfahren über das Gesuch um eine vorsorgliche Massnahme die materielle Sachlage bereits im Sinn einer unvorgreiflichen Vorprüfung, einer sog. prima-facie-Entscheidung, ins Auge zu fassen. Nur so lässt sich vermeiden, dass eine Partei, der es in Wirklichkeit nur um die Sicherung einer Geldforderung geht, durch Formulierung eines nach dem unbestrittenen oder aus den Akten klar hervorgehenden Tatbestand haltlosen Vindikationsbegehrens die bundesrechtlichen Arrestvoraussetzungen zu umgehen vermöge, wodurch die Gegenpartei ohne zureichenden Grund für die Dauer des Rechtsstreites in der Verfügung über ihr Vermögen gehindert wäre.
Wie sich aus den insoweit übereinstimmenden Darlegungen beider Parteien und aus den Strafuntersuchungsakten ergibt, lag der Hinterlegung weder ein Vertrag zwischen ihnen selbst noch ein Vertrag des Beklagten mit der Bezirksanwaltschaft zu Gunsten der Klägerin oder des Hans Meier im Sinne von
Art. 112 Abs. 2 OR
zu Grunde. Ebensowenig beruhte die Hinterlegung auf gerichtlicher Anordnung, wonach sie - wie etwa bei Sicherheitsleistung für Prozesskosten - als Zahlung auf Recht hin zu gelten hätte und dem Begünstigten gesichert wäre, also vom Hinterleger nicht frei widerrufen werden könnte (vgl. BGE
BGE 86 II 291 S. 297
42 III 360 ff.; OSTERTAG, Die Hinterlegung zu Gunsten Dritter, SJZ 19 S. 353 ff.; LEUCH, N. 2 zu Art. 75 der bernischen ZPO). Vielmehr hat der Beklagte die beiden Beträge, ohne dazu vertraglich verpflichtet zu sein, unter dem Druck des gegen ihn angehobenen Strafverfahrens hinterlegt, dessen Auswirkungen ihm, wie das Bezirksgericht hervorhebt, durch die polizeiliche Vorführung eindringlich vor Augen geführt worden waren. Es lag ihm anscheinend daran, auf diese Weise das Vorhandensein des angeblich ertrogenen oder veruntreuten Geldes und seine Bereitschaft zu der ihm allenfalls obliegenden Ersatzleistung kundzutun, um eben den betreffenden Anschuldigungen zu begegnen. Diesem Zweck entsprechend wurde die Hinterlegung hinfällig mit der rechtskräftigen Sistierung des Strafverfahrens, wie sie auch hinfällig geworden wäre mit einem rechtskräftigen Freispruch. Es mag dahingestellt bleiben, ob die Strafuntersuchungsbehörden die Hinterlegung lediglich als freiwillige Handlung des Beklagten (des damaligen Beschuldigten) zur Kenntnis nahmen und unterstützten oder als von ihm auf sich genommene Beschlagnahme gemäss § 83 oder 96 der zürcherischen StrPO, d.h. als eine konservatorische Massnahme von wesentlich strafprozessualer Natur, betrachteten. Wie dem auch sein mag, haben sie die Hinterlage dem Beklagten durch rechtskräftige Verfügung anlässlich der Sistierung des Strafverfahrens frei gegeben. Daraus ergibt sich, dass sie der Hinterlegung keine Bedeutung ausserhalb des Strafverfahrens beimassen. Eine abweichende Willensmeinung des Beklagten selbst lässt sich nicht etwa aus den Quittungen der Bezirksanwaltschaft herleiten, welche die beiden Geldbeträge "als Depot bis zur Erledigung der zivilrechtlichen Auseinandersetzung mit Hans Meier" in Empfang nahm. Diese Art der Quittierung erklärt sich daraus, dass die Strafuntersuchungsorgane wie auch der Beklagte mit einer dem Abschluss des Strafverfahrens vorausgehenden Erledigung der zivilrechtlichen Streitigkeit rechneten. Dagegen lag ihnen fern, die - bei der Bezirksanwaltschaft, nicht
BGE 86 II 291 S. 298
bei einer zivilgerichtlichen Hinterlegungsstelle befindliche - Hinterlage auch nach Sistierung des Strafverfahrens fortbestehen zu lassen. Wenn die Klägerin sich dennoch mit der rechtskräftigen Freigabe der Hinterlage an den Beklagten nicht abfinden wollte, sondern mit ihrer Zivilklage das Gesuch verband, die Kasse der Bezirksanwaltschaft sei anzuweisen, das von ihm dort hinterlegte Geld, "sobald im Strafprozess die Aufhebung des Depots bei der Bezirksanwaltschaft rechtskräftig angeordnet ist", zu weiterer Aufbewahrung an die Kasse des Bezirksgerichts zu leiten, so zielte sie auf eine neue Beschlagnahme auf zivilprozessualer Grundlage ab. Angesichts der im Strafprozess ergangenen Freigabeverfügung stand jedoch fest, dass das in Umschlägen hinterlegte Geld im Eigentum des Beklagten geblieben und der Klägerin bzw. dem Hans Meier daran auch kein Pfandrecht bestellt worden war, was allenfalls durch entsprechende Anweisung an die Hinterlegungsstelle, also die Bezirksanwaltschaft, mit Zustimmung der begünstigten Person hätte geschehen können. Bei der gegebenen Sachlage war die Hinterlage gemäss ihrer auf die Dauer des Strafverfahrens beschränkten Zweckbestimmung in der Tat frei geworden, so dass sich aus der ihr zu Grunde liegenden Verfügung des Beklagten nichts mehr herleiten liess (vgl. OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 480 OR
). Daher erweist sich vorweg das dem Zahlungsbegehren der Klage vorangestellte Vindikationsbegehren als gänzlich grundlos; denn von einem andern Akt der Eigentumsübertragung auf die Klägerin oder auf Hans Meier ist nicht die Rede. Kann aber das Eigentum an den seinerzeit im Strafverfahren hinterlegten Banknoten nicht ernstlich als Streitgegenstand in Betracht kommen, sondern muss das Vindikationsbegehren nach dem Gesagten als blosser Vorwand für das Gesuch um vorsorgliche (Neu-)Beschlagnahme betrachtet werden, so geht dieses Gesuch nach seinem wahren Inhalt auf Erwirkung einer Sicherungsmassnahme des kantonalen Prozessrechts für die den einzigen wahren Streitgegenstand bildende
BGE 86 II 291 S. 299
Mäklerprovision. Somit ist die von der Vorinstanz in Anwendung kantonalen Prozessrechts getroffene Massnahme nichts anderes als ein verschleierter Arrest, der vor der ausschliesslichen bundesrechtlichen Ordnung der
Art. 271 ff. SchKG
nicht zu Recht bestehen kann.
Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben und die Sache nach
Art. 73 Abs. 2 OG
zu neuer Entscheidung (nach eidgenössischem statt kantonalem Recht) an die Vorinstanz zurückzuweisen (was wohl zur Abweisung des nicht zugleich gemäss
Art. 271 SchKG
begründeten Gesuches führen wird).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichtes des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 12. April 1960 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung an das Obergericht zurückgewiesen.


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Urteilskopf
141 V 139
15. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Bundesamt für Sozialversicherungen gegen Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden und Mitb. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_417/2014 vom 11. Februar 2015

regeste:
Regeste
Art. 50 Abs. 2 IVG
i.V.m.
Art. 20 Abs. 2 AHVG
;
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 71 Satz 2 ATSG
; Rz. 10061 der Wegleitung über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung; Rangfolge bei der Verrechnung.
Es besteht kein triftiger Grund für ein Abweichen von Rz. 10061 RWL, welche - im Fall von Nachzahlungen - den Vorrang von Forderungen der AHV und IV bzw. von intrasystemischen vor intersystemischen Forderungen bei der Verrechnung regelt. Für einen Vorrang von Forderungen des vorleistungspflichtigen Versicherungszweigs besteht keine gesetzliche Grundlage (E. 6.3.1 und 6.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 141 V 139 S. 140
A.
Die 1948 geborene A. stellte am 28. Juni 2009 einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009. Sie gab an, im Umfang von höchstens 50 % einer Vollzeitbeschäftigung arbeiten zu wollen und bezogen auf dieses Pensum 50 % arbeitsfähig zu sein. Die Arbeitslosenkasse Ob- und Nidwalden (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) erbrachte daraufhin von 1. September 2009 bis 18. Oktober 2011 Taggeldleistungen. A. hatte sich ausserdem bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug angemeldet. Die IV-Stelle Nidwalden (nachfolgend: IV-Stelle) sprach A. mit Verfügung vom 20. Dezember 2011 eine Viertelsrente der Invalidenversicherung mit Wirkung ab 1. August 2009 (Invaliditätsgrad von 41 %) und eine ganze Invalidenrente mit Wirkung ab 1. April 2011 zu (Invaliditätsgrad von 70 %).
Im Nachgang zur Rentenverfügung der IV-Stelle verpflichtete die Arbeitslosenkasse A., die von 1. September 2009 bis 18. Oktober 2011 ausgerichteten Taggelder - beschränkt auf die Höhe der von der IV für denselben Zeitraum ausgerichteten Leistungen im Betrag von Fr. 19'218.15 - zurückzuerstatten; sie kündigte an, den Rückforderungsbetrag direkt mit den Leistungen der IV zu verrechnen (Verfügung vom 28. Februar 2012).
Die IV-Stelle setzte mit Verfügung Nr. 9 vom 16. Mai 2012 die für die Zeit von 1. August 2009 bis 31. März 2011 nachzuzahlenden Rentenbetreffnisse auf insgesamt Fr. 9'327.- (zuzüglich Verzugszins von Fr. 11.-) fest und verrechnete diese - bis auf eine Restanz von Fr. 330.- - im Betrag von Fr. 6'082.- mit einer Forderung der Arbeitslosenkasse und im Betrag von Fr. 2'926.- (dieser entspreche den dem Ehemann von A. zu viel ausbezahlten Leistungen der Alters- und Hinterlassenenversicherung [AHV]) mit einer Forderung der Ausgleichskasse Schweizerischer Baumeisterverband (fortan: Ausgleichskasse). Mit Verfügung Nr. 10 gleichen Datums setzte die IV-Stelle die Nachzahlung für die Zeit von 1. April 2011 bis 29. Februar 2012 auf Fr. 18'678.- fest und erklärte Verrechnung im Betrag von Fr. 5'922.40 mit einer Forderung des Krankentaggeldversicherers AXA Versicherungen AG (nachfolgend: Krankentaggeldversicherer), im Betrag von Fr. 8'883.60 mit einer Forderung der Arbeitslosenkasse sowie im Betrag von Fr. 3'872.- mit einer Forderung der Ausgleichskasse.
B.
In Gutheissung der von der Arbeitslosenkasse gegen die beiden Verfügungen erhobenen Beschwerde hob das Verwaltungsgericht des
BGE 141 V 139 S. 141
Kantons Nidwalden die Verfügungen Nr. 9 und 10 insoweit auf, als der Arbeitslosenkasse die Nachzahlung von zusätzlich Fr. 4'252.55 vorenthalten worden sei und wies die Ausgleichskasse an, der Arbeitslosenkasse den ausstehenden Betrag von Fr. 4'252.55 zu überweisen.
C.
Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV; nachfolgend: Beschwerdeführer) erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sowie die Verfügungen Nr. 9 und 10 der IV-Stelle seien aufzuheben und die Sache sei zu weiteren Abklärungen und zum Erlass einer neuen Verrechnungsverfügung an die IV-Stelle zurückzuweisen.
Während sich die Ausgleichskasse nicht vernehmen lässt, beantragt die Beschwerdegegnerin, der angefochtene Entscheid sei dahin gehend anzupassen, als die Ausgleichskasse anzuweisen sei, ihr die restliche Rückerstattungsforderung im Betrag von Fr. 2'023.50 (statt Fr. 4'252.55) zu überweisen. Die IV-Stelle verzichtet auf eine Stellungnahme.
D.
Mit Verfügung vom 5. November 2014 wurde der Krankentaggeldversicherer zur Beantwortung der Beschwerde eingeladen und gleichzeitig aufgefordert, sich zur Frage zu äussern, ob er Leistungen gemäss KVG oder Versicherungsvertragsgesetz (VVG; SR 221. 229.1) erbracht habe.
Der Krankentaggeldversicherer reicht am 25. November 2014 entsprechende Unterlagen zu den Akten und sieht mit Eingabe vom 17. Dezember 2014 von einer materiellen Stellungnahme ab.
Mit Stellungnahme vom 14. Januar 2015 hält der Beschwerdeführer an seinem Rechtsbegehren fest.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Im angefochtenen Entscheid werden die für die Beurteilung der Streitsache massgeblichen Rechtsgrundlagen zutreffend dargelegt. Es betrifft dies insbesondere die Bestimmungen zur Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen (
Art. 25 ATSG
[SR 830.1]), zur Vorleistungspflicht (
Art. 70 ATSG
) sowie zur Rückerstattung von Vorleistungen (
Art. 71 Satz 2 ATSG
). Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass nach
Art. 50 Abs. 2 IVG
für die Verrechnung
Art. 20 Abs. 2 AHVG
sinngemäss Anwendung findet. Gemäss
BGE 141 V 139 S. 142
dieser Bestimmung können mit fälligen Leistungen u.a. die Forderungen aufgrund des AHVG und des IVG (lit. a) sowie die Rückforderung von Renten und Taggeldern der Arbeitslosenversicherung und der Krankenversicherung (lit. c) verrechnet werden.
5.
5.1
Das kantonale Gericht erwog, die Arbeitslosenkasse habe grundsätzlich Anspruch darauf, dass sie die ausbezahlten Leistungen zurückerhalte, nachdem sie für die im gleichen Zeitraum ausgerichteten IV-Leistungen eine Vorleistung im Rahmen von
Art. 71 ATSG
erbracht habe. In Frage stehe indes, ob die Ausgleichskasse (recte: die IV-Stelle) befugt gewesen sei, vor der Rückerstattung an die Arbeitslosenkasse ihre eigene Forderung (recte: die Forderung der Ausgleichskasse) gegenüber dem Ehemann der Versicherten zu verrechnen bzw. abzuziehen. Zwar sehe Rz. 10908 der Wegleitung des BSV über die Renten (RWL) in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (
www.bsv.admin.ch/vollzug/documents/view/75/lang:deu/category:23
) vor, dass ausnahmsweise eine Verrechnung von Leistungen zwischen Ehegatten möglich sei, wenn ein enger versicherungsrechtlicher Konnex bestehe. Auch halte Rz. 10061 RWL fest, im Rahmen von Nachzahlungen an Dritte und dabei an Durchführungsstellen anderer Sozialversicherungsträger könnten Forderungen der AHV oder der IV vorgängig verrechnet werden. Aber abgesehen davon, dass Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht nicht zwingend verbindlich seien, könne der Vorrang der Verrechnung von AHV- und IV-Leistungen nur gelten, wenn es um eine Verrechnung von Leistungen der gleichen versicherten Person gehe. Ansonsten würden die Voraussetzungen der Kongruenz der zu verrechnenden Leistung völlig ausgehebelt, zumal keine gesetzliche Grundlage bestehe für eine solche Verrechnung und ein solches Vorrecht der Invalidenversicherung bei der Verrechnung unter Ehegatten, welche an sich schon einen Ausnahmefall darstelle. Deshalb hätte die Ausgleichskasse (recte: die IV-Stelle) die Forderung gegenüber dem Ehegatten der Versicherung (recte: der Versicherten) nicht vorab abziehen dürfen. Folglich habe die Ausgleichskasse der Arbeitslosenkasse deren gesamte Vorleistung bzw. den noch ausstehenden Restbetrag von Fr. 4'252.55 nachzuzahlen.
5.2
Der Beschwerdeführer rügt im Wesentlichen, gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung sei eine Verrechnung der vom Ehemann zu viel bezogenen Rentenbetreffnisse mit der IV-Nachzahlung an
BGE 141 V 139 S. 143
die Ehefrau zulässig. Der Vorrang von Forderungen der IV und der AHV bei der Verrechnung lasse sich aus
Art. 63 Abs. 2 ATSG
ableiten, wonach AHV und IV zusammen als eine Sozialversicherung gälten. Es mache durchaus Sinn, zunächst intrasystemische vor allfälligen intersystemischen Verrechnungen zuzulassen. Die Verrechnung richte sich im Übrigen auch dann nach
Art. 20 Abs. 2 AHVG
, wenn der Rückerstattungstatbestand gemäss
Art. 71 ATSG
vorliege. Demnach sei die IV-Stelle befugt gewesen, die an den Ehemann zuviel ausbezahlten (AHV-)Rentenbetreffnisse mit der IV-Nachzahlung an die Ehefrau (vorrangig) zu verrechnen.
5.3
Die Beschwerdegegnerin räumt einen Fehler bei der Berechnung der Rückerstattungsforderung ein und legt dar, der Rückerstattungsbetrag belaufe sich auf total Fr. 16'989.10 (statt Fr. 19'218.15). Deshalb sei der angefochtene Entscheid insoweit anzupassen, als die Ausgleichskasse anzuweisen sei, der Beschwerdegegnerin einen Betrag von Fr. 2'023.50 (statt: Fr. 4'252.55) zu überweisen. Im Übrigen wendet sie gegen die Beschwerde ein, vorliegend handle es sich gar nicht um eine Verrechnung von Leistungen, welche unter
Art. 20 AHVG
falle, sondern um eine Rückerstattung von Vorleistungen gemäss
Art. 71 ATSG
. Somit gehe der Beschwerdeführer falsch in der Annahme, auch Vorleistungen nach
Art. 70 ATSG
könnten erst nach der vorrangigen Verrechnung von IV- und AHV-Forderungen gemäss
Art. 20 Abs. 2 AHVG
beglichen werden. Auch sei Rz. 10061 RWL nicht auf Vorleistungen gemäss
Art. 70 ATSG
anwendbar. Geleistete ALV-Zahlungen im Rahmen von
Art. 70 ATSG
, die im Nachhinein mit IV-Leistungen gedeckt würden, seien bei der Nachzahlung der definitiv zugesprochenen IV-Leistung vorrangig zu decken.
6.
6.1
Unter den Parteien ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin Vorleistungen im Sinne von
Art. 70 ATSG
erbracht hat (zur Frage der Höhe der Vorleistung: nicht publ. E. 2.2; E. 6.3.4), weshalb ihr gegenüber der IV als übernehmender Versicherungszweig ein Rückerstattungsanspruch zusteht (
Art. 71 Satz 2 ATSG
). Strittig ist dagegen zunächst, auf welchem Wege bzw. auf welcher gesetzlichen Grundlage die Rückabwicklung zu erfolgen hat.
Die Beschwerdegegnerin ist entgegen dem Beschwerdeführer der Ansicht, bei der Rückerstattung von Vorleistungen gelange
Art. 20 Abs. 2 AHVG
nicht zur Anwendung bzw. die Rückerstattung
BGE 141 V 139 S. 144
erfolge nicht durch Verrechnung. Dem kann nicht gefolgt werden. Ungeachtet dessen, ob die Ausgleichspflicht aus einem unrechtmässigen Leistungsbezug herrührt oder auf einer Vorleistung beruht, findet der Ausgleich bzw. der Auszahlungsvorgang in der hier gegebenen Konstellation (Rückforderung des einen, Nachzahlung des anderen Zweigs) mittels einer (zweigübergreifenden) Verrechnung statt (vgl.
BGE 136 V 195
E. 7.2 S. 203 mit Hinweis auf Botschaft vom 28. Februar 2001 zu einem revidierten Arbeitslosenversicherungsgesetz, BBl 2001 2245, 2303 Ziff. 2.1 zu
Art. 95 Abs. 1
bis
AVIG
; FRANZ SCHLAURI, Die zweigübergreifende Verrechnung und weitere Instrumente der Vollstreckungskoordination des Sozialversicherungsrechts, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2004, S. 175 ff.; vgl. auch Ziff. B1 des Kreisschreibens des Staatssekretariats für Wirtschaft [SECO], AVIG-Praxis RVEI [Rückforderung, Verrechnung, Erlass und Inkasso]). Da im ATSG eine allgemeine Verrechnungsnorm fehlt (
BGE 136 V 286
E. 5.3 S. 290 mit Hinweis; Urteil 9C_149/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3; MEYER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Invalidenversicherung, 3. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 50 IVG
), richtet sich die Tilgung von Forderungen mittels Verrechnung nach den zweigbezogenen sozialversicherungsrechtlichen Bestimmungen. Vorliegend ist gestützt auf den Verweis von
Art. 50 Abs. 2 IVG
die Bestimmung von
Art. 20 Abs. 2 AHVG
sinngemäss anwendbar (E. 4 hievor), welche die zweiginterne (intrasystemische) und die zweigübergreifende (intersystemische) Verrechnung von Leistungen und Forderungen regelt (
BGE 136 V 286
E. 4.1 S. 288; zu den koordinationsrechtlichen Begriffen: SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Die Leistungskoordination gemäss
Art. 63-71 ATSG
, in: Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], Schaffhauser/Kieser [Hrsg.], 2003, S. 165).
6.2
Die Vorinstanz hat zur Verrechnung der Forderung der AHV mit der Nachzahlung der IV festgestellt, dass Schuldner und Gläubiger nicht identisch sind. Darüber, ob die Forderung der AHV unter den konkreten Umständen der Verrechnung überhaupt zugänglich ist, hat sie indes keine Ausführungen gemacht. Wie der Beschwerdeführer diesbezüglich zutreffend darlegt, wird im Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung sowie der Invalidenversicherung eine Verrechnung auch in Fällen zugelassen, in denen die versicherte Person nicht gleichzeitig Schuldner und Gläubiger von einander gegenüberstehenden Forderungen ist. Es reicht hierfür aus, dass unter versicherungstechnischem oder rechtlichem Blickwinkel eine enge
BGE 141 V 139 S. 145
Beziehung zwischen den Verrechnungsforderungen besteht (
BGE 138 V 2
E. 4.1 S. 4;
BGE 137 V 175
E. 2.2.1 S. 178;
BGE 130 V 505
; MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 5 zu
Art. 50 IVG
; UELI KIESER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 3. Aufl. 2012, N. 4 zu
Art. 20 AHVG
; vgl. auch Rz. 10908 RWL).
Die Rückforderung unrechtmässig bezogener AHV-Rentenbetreffnisse gegenüber dem Ehemann der A. resultiert aus der bei Ehepaaren vorzunehmenden Rentenplafonierung (
Art. 35 Abs. 1 AHVG
) sowie der splittingbedingten Verringerung seines massgebenden durchschnittlichen Jahreseinkommens (
Art. 29
quinquies
Abs. 3 lit. a AHVG
), welche zu einer rückwirkenden Herabsetzung der Altersrente des Ehemannes führte. Sowohl die Rentenplafonierung als auch das Beitragssplitting sind notwendigerweise mit der rückwirkend zugesprochenen Invalidenrente der A. verbunden. Unter diesen Umständen bejaht die Rechtsprechung die erforderliche, versicherungstechnisch oder rechtlich enge Beziehung zwischen den zu verrechnenden Forderungen ohne Weiteres (Urteil 9C_149/2012 vom 6. Februar 2013 E. 4 mit Hinweisen).
6.3
6.3.1
Hinsichtlich der Rangordnung in der Befriedigung der von insgesamt drei Parteien angemeldeten Verrechnungsforderungen - wobei das Verhältnis zwischen den Forderungen der Ausgleichskasse und denjenigen der Beschwerdegegnerin im Zentrum steht - stützen sich Verwaltung und Beschwerdeführer auf Rz. 10061 RWL, wonach (im Falle von Nachzahlungen; Ziff. 10.1.6 RWL) ausstehende Forderungen der AHV und IV in jedem Fall vorrangig verrechnet werden können, d.h. vor den Verrechnungsansprüchen anderer Sozialversicherer. Demgegenüber sind Vorinstanz und Beschwerdegegnerin in Abweichung von der in der RWL vorgesehenen Lösung der Ansicht, in der vorliegenden Konstellation müsse die Rückforderung der Vorleistungen in den Genuss der vorrangigen Verrechnung kommen.
Wie das kantonale Gericht korrekt wiedergegeben hat, sind Verwaltungsweisungen für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der
BGE 141 V 139 S. 146
rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 140 V 543
E. 3.2.2.1 S. 547 f.;
BGE 138 V 346
E. 6.2 S. 362;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3 S. 8;
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258 mit Hinweisen).
6.3.2
Die Rz. 10061 i.V.m. Rz. 10060 RWL statuiert eine Rangfolge der Verrechnung (auch Dreikreismodell genannt), gemäss welcher vorab die betroffene Sozialversicherung für eigene Forderungen und Schulden zur Verrechnung berechtigt ist. An zweiter Stelle stehen Forderungen anderer Zweige. Diese sind vor den extrasystemischen Forderungen zu befriedigen (Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 11. September 2008, in: BVR 2009 S. 143 mit Hinweis auf SCHLAURI, a.a.O., S. 159 f. und 198). Konkret regelt Rz. 10061 RWL das Verhältnis zwischen primär zu befriedigenden intrasystemischen und sekundär zum Zuge kommenden intersystemischen Forderungen, indem es den Vorrang von Forderungen der AHV und der IV vor Ansprüchen anderer Sozialversicherungsträger festlegt. Bei den Forderungen der AHV und der IV handelt es sich - worauf der Beschwerdeführer zu Recht hinwies - nämlich um intrasystemische Forderungen, da nach der Konzeption des ATSG die AHV und IV zusammen als
eine
Sozialversicherung gelten (
Art. 63 Abs. 2 ATSG
).
Weder Vorinstanz noch Beschwerdegegnerin vermögen darzulegen, inwiefern die Rz. 10061 RWL bzw. dieses Dreikreismodell keine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen sollte. Im Gegenteil ist der Vorrang von intrasystemischen gegenüber intersystemischen Forderungen rechtslogisch geboten (in diesem Sinne auch SCHLAURI, a.a.O., S. 160). Entgegen der Vorinstanz, welche offenbar von einem (zivilrechtlichen) Kongruenzerfordernis auszugehen scheint (MEYER/REICHMUTH, a.a.O., N. 5 zu
Art. 50 IVG
), ist nicht ersichtlich, weshalb diese Rangordnung nicht gelten sollte bei der Verrechnung von Forderungen und Ansprüchen von Ehegatten, sofern die im Sozialversicherungsrecht geforderte enge Beziehung der einander gegenüberstehenden Verrechnungsforderungen besteht (E. 6.2 hievor). Soweit die Beschwerdegegnerin sinngemäss einwendet, Rz. 10061 RWL gelange bei Rückerstattungen von Vorleistungen (ausnahmsweise) nicht zur Anwendung, dringt sie nicht durch. Es wäre zwar an sich denkbar, dem vorleistungspflichtigen Versicherungszweig Vorrang bei der verrechnungsweisen Rückerstattung
BGE 141 V 139 S. 147
der Vorleistungen gegenüber Rückforderungen einzuräumen, die nicht aus einer Vorleistung herrühren. Ein solcher Vorrang ist im Gesetz, namentlich in
Art. 71 Satz 2 ATSG
, jedoch nicht vorgesehen. Dass die Rückerstattung von Vorleistungen bei der Verrechnung gesondert bzw. in Abweichung des Dreikreismodells zu behandeln wäre, wird auch von der Lehre nicht postuliert. Mithin ist kein triftiger Grund (E. 6.3.1 Abs. 2 vorne) für ein Abweichen von der RWL gegeben und es bleibt bei der in Rz. 10061 vorgesehenen Rangfolge, womit die IV-Stelle die Rückforderung der AHV zu Recht vorrangig befriedigt hat. Folglich verletzt der angefochtene Entscheid Bundesrecht.
6.3.3
Schliesslich wirft der Beschwerdeführer die Frage nach der Rangfolge der Forderung der Beschwerdegegnerin einerseits und derjenigen des Krankentaggeldversicherers andererseits auf, was von der (rechtlichen) Qualifikation des Taggeldversicherers (als Sozialversicherungsträger oder als bevorschussender Dritter; Rz. 10054 und 10057 RWL; Rz. 1004 des Kreisschreibens des BSV über die Verrechnung von Nachzahlungen der IV mit Leistungsrückforderungen von zugelassenen Krankenkassen [in der ab 1. Januar 1999 geltenden Fassung]) abhängt.
Aus den Allgemeinen Vertragsbedingungen (AVB) - obwohl vom Krankentaggeldversicherer erst letztinstanzlich aufgelegt, sind sie aufgrund ihrer rechtlichen Natur dennoch zu berücksichtigen - erhellt, dass die Leistungen nicht auf einer dem KVG unterstehenden Taggeldversicherung beruhten (
Art. 67 ff. KVG
), sondern gemäss VVG gewährt wurden. Damit handelt es sich bei der entsprechenden Rückforderung um eine extrasystemische Forderung (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 18 zu
Art. 70 ATSG
). Diese steht nach dem Gesagten (E. 6.3.2 hievor; Rz. 10061 i.V.m. 10060 RWL) in der Rangfolge der Verrechnung an dritter Stelle, hinter den intra- und intersystemischen Forderungen.
6.3.4
Die Verfügung Nr. 9, bei welcher es allein um das Verhältnis zwischen intra- und intersystemischen Forderungen geht (vgl. Sachverhalt lit. A Abs. 3 hievor), ist nicht zu beanstanden. Die Verfügung Nr. 10 beachtet zwar den Vorrang der intrasystemischen Forderung der Ausgleichskasse, hält indes die Rangfolge zwischen der inter- und der extrasystemischen Forderung nicht ein: Statt die für die betreffende Zeitspanne zur Verrechnung angemeldete (Rest-) Forderung der Beschwerdegegnerin von Fr. 13'136.15 (Fr. 19'218.15 ./. Fr. 6'082.-) zu befriedigen, werden lediglich Fr. 8'883.60 zur
BGE 141 V 139 S. 148
Verrechnung zugelassen bei gleichzeitiger Verrechnung eines Betrags von Fr. 5'922.40 zu Gunsten des (an dritter Stelle stehenden) Taggeldversicherers. Insoweit ist die Verfügung Nr. 10 bundesrechtswidrig und aufzuheben.
Im Verfahren vor Bundesgericht beantragt die Beschwerdegegnerin mit Stellungnahme vom 21. August 2014, es sei ihre Restforderung von nurmehr Fr. 2'023.50 (statt ursprünglich Fr. 4'252.55) zu verrechnen. Weil das Bundesgericht nicht über die Begehren der Parteien hinausgehen darf (
Art. 107 Abs. 1 BGG
), wird die Verfügung Nr. 10 insoweit abgeändert, als zu Gunsten der Beschwerdegegnerin Fr. 10'907.10 (Fr. 8'883.60 plus Fr. 2'023.50) und zu Gunsten des Taggeldversicherers Fr. 3'898.90 (Fr. 5'922.40 ./. Fr. 2'023.50) verrechnet werden (die Verrechnung zu Gunsten der Ausgleichskasse bleibt sich gleich).
7.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise begründet. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben, und die Verfügung der IV-Stelle Nr. 10 vom 16. Mai 2012 ist insoweit abzuändern, als zu Gunsten der Beschwerdegegnerin Fr. 10'907.10 und zu Gunsten des Taggeldversicherers Fr. 3'898.90 mit der Nachzahlung der IV-Stelle verrechnet werden.


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Urteilskopf
99 IV 63
13. Urteil des Kassationshofes vom 18. April 1973 i.S. Wirth gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen.

regeste:
Regeste
Art. 238 Abs. 2, 18 Abs. 3 StGB.
Fehlerhafte Bedienung eines Eisenbahnstellwerks durch einen Stationslehrling, dessen Verhalten infolge besonderer sachlicher und persönlicher Umstände nicht als pflichtwidrig unvorsichtig gewertet werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 63
BGE 99 IV 63 S. 63
A.-
Wirth, der am 14. April 1971 die Abschlussprüfung als Stationslehrling bestanden hatte, trat am darauffolgenden Tag seinen Dienst auf der Station Mörschwil an. Nach einer zweitägigen
BGE 99 IV 63 S. 64
Einführung versah er am 17. April 1971 zum ersten Mal den Stationsdienst allein. An diesem Tag fuhr der Zug Nr. 140 (München-Zürich), der mit dem Personenzug Nr. 3171 (St. Gallen-Rorschach) in Mörschwil kreuzen musste, mit einiger Verspätung durch die genannte Station. Daraufhin stellte Wirth die Ausfahrt für den Personenzug 3171 irrtümlich aus Gleis 3 statt aus Gleis 2 her. Als er den Fehler bemerkte, stellte er das auf Fahrt stehende Ausfahrsignal wieder in die Haltestellung zurück und löste die Fahrstrasse mit der Notauflösung auf. Dann übergab er dem Lokomotivführer des Zuges 3171 den schriftlichen Abfahrbefehl und fertigte den Zug bei geschlossenem Ausfahrsignal ab. Da die Weiche 5 bei der Einstellung der Fahrstrasse aus Gleis 3 in Schutzstellung gelaufen war, mit andern Worten, die Bahn auf ein Stumpengeleise geöffnet hatte, und diese Stellung mit der Rücknahme der Fahrstrasse auf Gleis 3 nicht automatisch in die Ausgangsstellung zurückgeschaltet wurde, was Wirth übersah, fuhr der Personenzug 3171 auf das kurze Stumpengeleise, wobei die Lokomotive trotz einer von ihrem Führer sogleich vorgenommenen Schnellbremsung mit allen vier Achsen über das Gleisende hinausfuhr. Hierbei entstand Sachschaden für ca. Fr. 17 000.--. Ausserdem wurden drei Personen leicht verletzt.
B.-
Mit Urteil vom 4. Mai 1972 bestrafte die Gerichtskommission Rorschach Wirth wegen fahrlässiger Störung des Eisenbahnverkehrs mit einer bedingt vorzeitig löschbaren Busse von Fr. 200.--.
Eine vom Gebüssten gegen diesen Entscheid eingelegte Berufung wies das Kantonsgericht St. Gallen am 22. Januar 1973 ab.
C.-
Wirth führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Dass der Tatbestand des
Art. 238 Abs. 2 StGB
objektiv erfüllt ist, war schon vor Kantonsgericht nicht mehr streitig. Zur Entscheidung steht denn auch vor Bundesgericht einzig die Frage, ob dem Beschwerdeführer Fahrlässigkeit und damit ein strafrechtlich erhebliches Verschulden zur Last falle.
2.
Fahrlässig handelt nach
Art. 18 Abs. 3 StGB
, wer die Folgen seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder darauf nicht Rücksicht genommen hat.
BGE 99 IV 63 S. 65
Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist. Wo es sich um das Verhalten von Bahnbeamten handelt, sind für die Beantwortung der Frage, ob jenes pflichtgemäss oder pflichtwidrig war, insbesondere die internen Dienstvorschriften von Belang (s.
BGE 79 IV 169
;
BGE 88 IV 103
, 109 E. 2;
BGE 96 IV 3
). Damit ist freilich nicht gesagt, dass jeder Verstoss gegen solche Vorschriften, der zur Verletzung oder Tötung eines Menschen oder zu einer Störung des Eisenbahnverkehrs führt, den Vorwurf der Fahrlässigkeit rechtfertige. Das trifft nur zu, wo die Vorsicht, welche der Täter nicht beachtet hat, objektiv geboten und subjektiv zumutbar war (
BGE 88 IV 103
/4).
3.
Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat Wirth zunächst von zwei nebeneinander befindlichen Tasten die falsche betätigt und damit die Fahrstrasse aus Gleis 3 statt aus Gleis 2 geöffnet. Diese Fehlschaltung hatte zur Folge, dass die Schutzweiche 5 automatisch auf Ablenkung gestellt wurde. Nachdem Wirth den Fehler bemerkt hatte, entschied er sich von zwei möglichen Korrekturen für die weniger zeitraubende, aber aussergewöhnlichere, indem er einen schriftlichen Abfahrtsbefehl ausstellte. Dabei vergass er, dass die Schutzweiche immer noch auf Ablenkung gestellt war. Er unterliess es ferner, vor dem Erteilen des schriftlichen Fahrbefehls das Stellwerktableau zu prüfen und eine sogenannte Rangierfahrstrasse einzustellen, wodurch die Weichen automatisch richtig gestellt worden wären. Dadurch hat Wirth objektiv gegen die Vorschrift in Ziff. 47.3 des Fahrdienstreglements R 310.1 verstossen, welche eine Prüfung verlangt, ob die Weichen und Rangiersignale richtig stehen, bevor ein Einfahr- oder Ausfahrsignal auf Fahrt gestellt, die Zustimmung zur Ein- oder Ausfahrt erteilt und der Abfahrbefehl gegeben wird. Der Beschwerdeführer stellt diesen von der Vorinstanz festgehaltenen Fehler nicht in Abrede. Dagegen bestreitet er, fahrlässig gehandelt zu haben.
Es ist somit zu prüfen, ob die Wirth unterlaufenen Fehler gleichzeitig auch - wie die Vorinstanz annimmt - ein schuldhaftes Verhalten im strafrechtlichen Sinne darstellen. Als strafrechtliche Fahrlässigkeit kann dem Täter nur das angerechnet werden, was unter den Tatumständen von ihm bei Anwendung der gebotenen Vorsicht und bei Berücksichtigung
BGE 99 IV 63 S. 66
seiner Kenntnisse und Erfahrungen erwartet werden durfte. Die strafrechtliche Sanktion muss da Halt machen, wo die Grenzen der menschlichen Leistungsfähigkeit an sich oder der persönlichen Voraussetzungen erreicht oder überschritten werden. Gerade beim Eisenbahnbetrieb mit seinen komplizierten technischen Abläufen können Situationen entstehen, in denen eine Ordnungsvorschrift verletzt wird, ohne dass aber bereits von einem strafrechtlich relevanten fahrlässigen Verhalten gesprochen werden kann. In dieser Hinsicht sind im vorliegenden Falle mehrere vor der Tat bzw. Unterlassung des Beschwerdeführers liegende sachliche und persönliche Umstände zu berücksichtigen.
Wirth hatte zwar drei Tage vor dem Unfall die Lehrabschlussprüfung mit Erfolg bestanden. Er war aber immer noch Lehrling und befand sich dementsprechend in der Ausbildung. Dennoch hatte er am 17. April den Dienst völlig allein zu leisten, ohne Instruktor oder einen zweiten, voll ausgebildeten Stationsbeamten.
Von besonderer Bedeutung ist, dass Wirth während seiner Ausbildung das sog. Domino-Stellwerk, wie es die Station Mörschwil aufweist, nur theoretisch kennen gelernt, aber nie praktisch daran gearbeitet hatte. Das erste Lehrjahr absolvierte er in einer Station, wo Weichen und Signale durch Betätigung einzelner Schalter in die richtige Stellung gebracht werden. Im zweiten Lehrjahr arbeitete er an einem Stellwerk, wo dieselben Manöver durch Hebel ausgeführt werden. In beiden Stationen waren also Weichen und Signale einzeln zu betätigen und deren Stellung an derjenigen der Schalter bzw. Hebel abzulesen. Beim Domino-Stellwerk dagegen werden einzelne Fahrstrassen eingestellt, wobei dann automatisch alle erforderlichen Weichen und Signale richtig gestellt werden, ohne dass der Beamte dies kontrollieren müsste. Wird jedoch versehentlich die falsche Fahrstrasse betätigt, dann kann sie zwar durch Notauflösung wieder aufgelöst werden, doch ist es nicht möglich, nun einfach durch Betätigung der richtigen Taste die ursprünglich vorgesehene Fahrstrasse herzustellen. Hiezu bedarf es besonderer Massnahmen, die im Normalbetrieb nicht vorkommen.
In Mörschwil war Wirth während nur 2 Tagen jeweils in einem Früh- und Spätdienst am Domino-Stellwerk eingeführt worden, bevor ihm am 17. April 1971 der Abfertigungsdienst allein übertragen wurde. Die Vorinstanz behauptet nicht, dass es
BGE 99 IV 63 S. 67
während des zweitägigen Einführungsdienstes zu Verspätungen oder Störungen gekommen sei, oder dass der instruierende Beamte mit Wirth übungsmässig gleiche oder ähnliche Situationen durchgenommen habe, wie sie dann am 17. April aufgetreten sind. Die Feststellung im angefochtenen Urteil, Wirth habe sich auf der Station Mörschwil sicher gefühlt, konnte sich daher bloss auf die Handhabung unter normalen Bedingungen beziehen. Er hatte vor dem Unfall keine Gelegenheit, sich in einer solchen Ausnahmesituation zurechtfinden zu müssen.
Als Wirth den verspäteten Zug Nr. 3171 abfertigen sollte, stellte er versehentlich die falsche Fahrstrasse her. Er entdeckte seinen Fehler sofort und betätigte die Notauflösung. Sein erster Fehler führte daher nicht zu einer Gefährdung i.S. von
Art. 238 StGB
.
Dass er dann bei der ungewöhnlichen Massnahme, die zur richtigen Abfertigung des Zuges an sich tauglich war, nicht mehr an die falsche Stellung der Schutzweiche 5 dachte und daher deren Stellung nicht durch einen Blick auf das Stellwerktableau kontrollierte, war ein Fehler, der sich aus der Ausnahmesituation erklärt. Es galt, den bereits verspäteten Zug rasch abzufertigen und zu diesem Zweck aussergewöhnliche Massnahmen zu ergreifen, wofür Wirth jegliche Erfahrung abging. Zudem befand er sich wegen des vorausgehenden Fehlers und der drängenden Zeit in einer besonderen Spannung; um so mehr, als er dabei völlig auf sich allein gestellt war. Diese momentane Überforderung führte dazu, dass die Weiche 5 seiner Aufmerksamkeit entging. Für ein aus den Umständen erklärliches menschliches Versagen und gegen die Annahme, der Beschwerdeführer habe die ihm nach seinen persönlichen Verhältnissen zumutbare Vorsicht pflichtwidrig ausser Acht gelassen, spricht auch sein allgemein guter dienstlicher Leumund.
Diese Auffassung deckt sich auch mit derjenigen des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartements, das dem Beschwerdeführer hinsichtlich der Korrektur von Unregelmässigkeiten im Abfertigungsdienst einen offensichtlichen Mangel an Erfahrung attestiert.
Fehlt es mithin an einer fahrlässigen Handlung des Wirth, so ist dieser eines Vergehens nicht schuldig und daher freizusprechen.
BGE 99 IV 63 S. 68
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 22. Januar 1973 aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
90 IV 239
50. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 5 décembre 1964 dans la cause Ministère public fédéral contre Dériaz.

regeste:
Regeste
Art. 52 BStP
.
1. Die in dieser Bestimmung vorgesehene Beschwerde ist die gleiche, wie sie in
Art. 214 ff. BStP
geregelt ist; Aktivlegitimation (Erw. 1).
2. Überprüfungsbefugnis der Anklagekammer; Fragen der Rechtsanwendung und der Zweckmässigkeit in den Fällen der
Art. 44, 47 und 50 BStP
(Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 239
BGE 90 IV 239 S. 239
Le 30 novembre 1964, le Juge d'instruction fédéral a ordonné, sous diverses conditions, la mise en liberté de Dériaz, détenu préventivement depuis le 1er avril 1964.
Le Ministère public fédéral a formé un recours contre cette décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 52 PPF permet à l'inculpé en détention préventive de demander en tout temps à être mis en liberté (al. 1); il prévoit expressément que le rejet de la demande peut faire l'objet d'un recours à la Chambre d'accusation (al. 2). Cette voie de droit est en réalité celle de la plainte que règlent les art. 214 ss. PPF (RO 83 IV 180, consid. 3). Elle est ouverte sans aucune restriction aux parties et, par conséquent, au Ministère public contre toutes les opérations ou omissions du magistrat instructeur et, en particulier, contre la mise en liberté d'un inculpé détenu préventivement. On ne saurait conclure à contrario de l'art. 52 al. 2 qu'en cas de libération, la voie du recours
BGE 90 IV 239 S. 240
ne serait pas ouverte. Par rapport aux art. 214 ss., cette règle n'a aucune portée restrictive. Le Ministère public fédéral a donc qualité pour porter plainte.
2.
Saisie d'une plainte contre l'admission ou le rejet d'une demande de libération formée par un inculpé en détention provisoire, la cour de céans ne peut intervenir que si le juge d'instruction a violé la loi; dans la mesure où la décision attaquée relève de l'appréciation, elle se borne donc à examiner si ledit juge a outrepassé le pouvoir que la loi lui confère (RO 77 IV 56;
83 IV 182
lit. b).
3.
Selon l'art. 50 PPF, l'inculpé en détention préventive doit être libéré dès que son incarcération ne se justifie plus, c'est-à-dire notamment lorsque les conditions auxquelles les art. 44 et 47 PPF subordonnent le mandat d'arrêt et la détention ne sont plus réalisées. Cependant, si la loi autorise le magistrat instructeur à prononcer la détention préventive dans certaines circonstances, elle lui confère un pouvoir d'appréciation qui porte non seulement sur l'opportunité de cette mesure, à laquelle il peut renoncer, même lorsque les conditions légales sont données, mais aussi sur l'existence de ces conditions elles-mêmes. Par exemple le jugement sur l'existence, soit de présomptions de culpabilité ou de fuite imminente, soit d'une volonté de compromettre l'instruction repose, pour une part, sur l'appréciation. Dans cette mesure, le pouvoir d'examen de la cour de céans est strictement limité, comme on l'a montré plus haut. Il l'est de la même façon lorsqu'il s'agit de mettre fin à la détention préventive, c'est-à-dire de juger si les conditions légales qui justifient cette mesure subsistent. Dans la négative, l'art. 50 PPF impose la libération et le juge ne peut la maintenir par de simples motifs d'opportunité. Dans l'affirmative, en revanche, il lui est encore loisible d'apprécier si de tels motifs justifient néanmoins et désormais une relaxe.


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Urteilskopf
113 IV 56
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. November 1987 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
;
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
. Verhalten in der Untersuchung als Strafzumessungsfaktor.
Erschwert ein Angeklagter die Untersuchung durch hartnäckiges Bestreiten, so darf daraus auf fehlende Reue und Einsicht geschlossen und dies straferhöhend gewertet werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 56
BGE 113 IV 56 S. 56
Aus den Erwägungen:
4.
...
b) Der Beschwerdeführer rügt, die nachstehende Passage des obergerichtlichen Urteils sei bundesrechtswidrig bzw. mit
Art. 63 StGB
- ausgelegt nach den Grundsätzen von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
- nicht vereinbar:
"Auch ist ihm anzulasten, dass er die Durchführung der Untersuchung sehr
erschwert und sich nicht im geringsten kooperativ gezeigt hat. Er stritt
eine Beteiligung an den ihm vorgehaltenen Straftaten kategorisch ab und
stellte sich als völlig harmlosen Biedermann hin. Er lässt also jegliche
Reue und Einsicht vermissen, was ein düsteres Licht auf ihn wirft."
...
c) Nach
Art. 63 StGB
misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die persönlichen Verhältnisse betreffen die Persönlichkeit des Täters, so wie sie sich zur Zeit der Beurteilung zeigt (SCHULTZ, AT II, 4. Aufl., S. 77). Bei der Beurteilung der Persönlichkeit sind unter anderem auch Einsicht und Reue bzw. deren Fehlen mitzuberücksichtigen. Wohl wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung festgehalten, dass Schweigen, Aussageverweigerung, einfache Bestreitungen oder blosses Leugnen sich mit verfahrensrechtlich anerkannten Grundsätzen vereinbaren lassen und dass dem Angeklagten daraus keine Nachteile bezüglich der Anrechnung der Untersuchungshaft (
BGE 103 IV 10
), der Haftentschädigung (
BGE 112 Ib 446
) oder der Kostenauflage bei Einstellung des Verfahrens (
BGE 109 Ia 166
) erwachsen dürfen. Dies bedeutet aber nicht, dass ein entsprechendes Verhalten bei der Beurteilung der Täterpersönlichkeit im Rahmen der Strafzumessung nicht berücksichtigt werden dürfe. Indem die Vorinstanz aus dem Verhalten des Beschwerdeführers in der Untersuchung auf das Fehlen jeglicher Reue und Einsicht schloss, beantwortete sie eine Frage der Beweiswürdigung bezüglich seiner Persönlichkeit, die vom Kassationshof in diesem Verfahren nicht zu prüfen ist. Beizufügen bleibt, dass der Verurteilte sich nicht zum ersten Mal als Hehler betätigte. Dass aber fehlende Reue und Einsicht straferhöhend gewertet werden dürfen, lässt sich mit
Art. 63 StGB
vereinbaren. Die Beschwerde erweist sich demnach auch in diesem Punkt als unbegründet.


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Urteilskopf
98 Ia 163
23. Auszug aus dem Urteil vom 29. März 1972 i.S. X. & Co. AG gegen Kanton Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Art. 2 Üb. Best. BV; Handänderungsabgabe.
Art. 7 Abs. 1 des bernischen Gesetzes über die Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben vom 15. November 1970 (Besteuerung der anlässlich eines Grundstückerwerbs mitveräusserten Zugehör) verstösst weder gegen
Art. 4 BV
noch gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts.

text:
Sachverhalt
ab Seite 163
BGE 98 Ia 163 S. 163
A.-
Nach Art. 1 des bernischen Gesetzes betreffend die Handänderungs- und Pfandrechtsabgaben vom 15. November 1970 (HPAG) wird beim Erwerb eines Grundstücks eine kantonale Abgabe erhoben, die 1,5%, jedoch mindestens Fr. 20.- beträgt (Art. 6 HPAG) und aufgrund der Gegenleistung für den Grundstückerwerb bemessen wird (Art. 7 Abs. 1 HPAG). Diese besteht "aus allen vermögenswerten Leistungen, die der Erwerber dem Veräusserer oder Dritten für das Grundstück, einschliesslich der Zugehör, zu erbringen hat".
B.-
Mit Sacheinlagevertrag vom 27. März 1971 übertrug die Kommanditgesellschaft X. & Co. der zu gründenden Aktiengesellschaft X. & Co. AG Aktiven und Passiven, darunter ein Grundstück zum Übernahmewert von Fr. 591'000.--, sowie Maschinen, Werkzeuge und Mobiliar als Zugehör im Wert von Fr. 737'000.--. Die gestützt auf Art. 7 Abs. 1 HPAG erhobene Handänderungsabgabe betrug demnach Fr. 19'921.-- (Fr. 8'866.50 für das Grundstück + Fr. 11'054.50 für die Zugehör).
Die X. & Co. AG erhob gegen diese Veranlagung Einsprache mit der Begründung, die Abgabe dürfe nur vom Wert
BGE 98 Ia 163 S. 164
des Grundstücks, nicht aber von jenem der Zugehör erhoben werden. Ihre Einsprache wurde jedoch vom Grundbuchamt, von der Justizdirektion des Kantons Bern und mit Urteil vom 13. Dezember 1971 letztinstanzlich vom Verwaltungsgericht des Kantons Bern abgewiesen.
C.-
Die X. & Co. AG führt staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügt eine Verletzung von
Art. 4 BV
und von Art. 2 Üb. Best. BV und beantragt, den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Die Begründung dieses Antrags ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Verwaltungsgericht und Justizdirektion des Kantons Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin beanstandet, dass die Handänderungsabgabe nicht nur vom Wert des übertragenen Grundstücks, sondern auch von jenem der mitübertragenen Zugehör erhoben wurde. - Die angefochtene Veranlagung entspricht der Vorschrift von Art. 7 Abs. 1 HPAG. Die Beschwerdeführerin behauptet denn auch nicht, die kantonalen Behörden hätten das Gesetz in verfassungswidriger Weise angewendet. Sie macht vielmehr geltend, die Bestimmung von Art. 7 Abs. 1 HPAG sei verfassungswidrig.
Die Frist zur Anfechtung des HPAG ist zwar längst abgelaufen. Nach ständiger Rechtsprechung kann jedoch die Verfassungswidrigkeit einer allgemeinen Norm noch im Anschluss an eine darauf gestützte Anwendungsverfügung gerügt werden. Erweist sich dieser Vorwurf als begründet, so führt dies freilich nicht zur Aufhebung der angefochtenen Vorschrift, sondern bloss zur Kassation des angefochtenen Entscheids (
BGE 97 I 334
Erw. 3 und dort angeführte Urteile).
3.
a) Das Verwaltungsgericht bezeichnet die bernische Handänderungsabgabe als sog. Gemengsteuer d.h. als Steuer, die in Verbindung mit einer Grundbuchgebühr erhoben wird (vgl. ERNST BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 7 und 167/8). Diese Ansicht findet ihre Stütze in Art. 1 HPAG, wird in der Rechtslehre geteilt (H. HUBER, Bundesrechtliche Schranken im Grundstückabgaberecht, ZBGR 49/1968, S. 69; WILLY MEIER, Die bernische Handänderungs- und Pfandrechtsabgabe, Diss. Bern 1946, S. 26) und von der Beschwerdeführerin
BGE 98 Ia 163 S. 165
nicht beanstandet. Ferner ist unbestritten, dass die mit Sacheinlagevertrag übertragenen Maschinen, Werkzeuge und Mobilien im Grundbuch angemerkte Zugehör des Grundstücks darstellen und dass sich die Verfügung über dieses auch auf die Zugehör bezog (
Art. 644 Abs. 1 ZGB
).
b) Wie die Beschwerdeführerin mit Recht ausführt, kann der Eigentümer der Hauptsache über die in seinem Eigentum stehende Zugehör - sei es mit oder ohne Aufhebung des Zugehörverhältnisses - in den Formen des Fahrnisrechts verfügen (MEIER-HAYOZ, N. 42 zu Art. 644/5 ZGB mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Lehre). Ebenso ist richtig, dass in solchen Fällen keine Handänderungsabgabe verfällt, sofern die Verfügung über Zugehör nicht anlässlich einer Veräusserung des Grundstücks erfolgt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ergibt sich daraus jedoch nicht, dass Art. 7 Abs. 1 HPAG gegen
Art. 4 BV
verstösst. Wird beim Grundstückserwerb eine Handänderungsabgabe erhoben, so lässt sich sachlich rechtfertigen, im Falle der Veräusserung eines Grundstücks mit Zugehör auch die Gegenleistung für diese mit der Abgabe zu belasten, zumal sich die Verfügung über das Grundstück in der Regel auch auf die Zugehör bezieht (
Art. 644 Abs. 1 ZGB
) und zwischen Hauptsache und Zugehör diesfalls ein besonders enger wirtschaftlicher Zusammenhang besteht. Wie ohne Willkür angenommen werden kann, folgt die Zugehör grundsätzlich auch steuerrechtlich der Hauptsache (E. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 197/8; MEIER-HAYOZ, N. 62 zu Art. 644/5 ZGB; ZBl 53/1952, S. 494 f.). Die angefochtene Ordnung verhindert, dass der erwähnte wirtschaftliche Zusammenhang auseinandergerissen wird und trifft daher keine rechtlichen Unterscheidungen, für die sich in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen kein vernünftiger Grund finden lässt (
BGE 96 I 56
, 66 Erw. 2, 143, 456). Zu Unrecht macht die Beschwerdeführerin demnach geltend, die steuerliche Nichterfassung einer sowohl formell als auch materiell von der Veräusserung des Grundstücks losgelösten Verfügung über Zugehör führe zu einer rechtsungleichen und daher verfassungswidrigen Behandlung (vgl. dazu auch WILLY MEIER, a.a.O., S. 54 und 128), denn dem erwähnten wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen Hauptsache und Zugehör kommt diesfalls nach dem Willen des zur Veräusserung befugten Eigentümers geringere Bedeutung zu. Dass die Zugehör anlässlich ihrer Veräusserung mit dem Grundstück nach
BGE 98 Ia 163 S. 166
den Regeln zur Verhinderung einer interkantonalen Doppelbesteuerung (
Art. 46 Abs. 2 BV
) der Steuerhoheit des Belegenheitskantons untersteht (
BGE 68 I 143
; LOCHER, Doppelbesteuerung, § 7 I A 2), ändert daran nichts.
Ähnliche Überlegungen rechtfertigen sich im übrigen auch für die steuerrechtliche Behandlung der Übertragung eines Bau- oder Quellenrechts, wo die Handänderungsabgabe bloss dann erhoben wird, wenn die Servituten als selbständige und dauernde Rechte ins Grundbuch aufgenommen worden sind (Art. 4 lit. b HPAG).
c) Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es stehe dem Abgabepflichtigen frei, die Zugehör vertraglich nach Belieben zu bewerten und damit die Höhe der Abgabe zu beeinflussen. Wenn der Grundbuchverwalter die Zugehör sodann gemäss Art. 7 Abs. 6 HPAG nach Ermessen zu bewerten habe, so führe dies zu Willkür, rechtsungleicher Behandlung und Zufälligkeiten, weshalb die angefochtene Bestimmung auch unter diesem Gesichtswinkel gegen
Art. 4 BV
verstosse.
Allein auch diese Rüge ist unbegründet. Nach Art. 7 Abs. 1 HPAG wird die Abgabe aufgrund der Gegenleistung für den Grundstückerwerb bemessen. Diese besteht "aus allen vermögenswerten Leistungen, die der Erwerber dem Veräusserer oder Dritten für das Grundstück, einschliesslich der Zugehör, zu erbringen hat". Daraus ergibt sich, dass für die Bemessung der Abgabe nicht allein auf den vereinbarten Übernahmepreis, sondern auch auf den Wert - bei Grundstücken mindestens auf den amtlichen Wert (Art. 7 Abs. 4 HPAG) - der übertragenen Sache abzustellen ist (vgl. W. MEIER, a.a.O., S. 125; E. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 236/7). Der freien Bestimmung der Gegenleistung sind mithin Grenzen gesetzt. Ferner ist selbstverständlich, dass Übernahmepreis für das Grundstück und Entgelt für die mitübertragene Zugehör im öffentlich beurkundeten Vertrag wahrheitsgetreu anzugeben sind. Unlautere Machenschaften, wie sie die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang befürchtet, wären offensichtlich unzulässig und allenfalls sogar strafbar. - Wenn der Grundbuchverwalter - was im vorliegenden Fall unterbleiben konnte - die Abgabe, d.h. die massgebende Gegenleistung mangels einer schlüssigen Parteiabrede nach Ermessen zu bestimmen hat (Art. 7 Abs. 6 HPAG), so führt dies entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht notwendigerweise zu einem unhaltbaren Ergebnis.
BGE 98 Ia 163 S. 167
Der Grundbuchverwalter hat nicht willkürlich d.h. nach Belieben, sondern nach pflichtgemässem Ermessen zu entscheiden und dabei insbesondere dem Wert der Gegenleistung Rechnung zu tragen und das Gebot der rechtsgleichen Behandlung zu beachten. Dass die massgebende Gegenleistung unter Umständen auch ermessensweise festzulegen ist, lässt die angefochtene fiskalische Belastung der Übertragung von Zugehör somit nicht als verfassungswidrig erscheinen.
d) Die Beschwerdeführerin bringt ferner vor, dass bei der grundbuchlichen Behandlung von Grundstücken einerseits und von Zugehör anderseits hinsichtlich Aufwand, Verantwortung, Interesse der Parteien und Kosten wesentliche Unterschiede beständen. Es sei deshalb willkürlich, bei der Bemessung der Abgabe für Zugehör die gleichen Ansätze anzuwenden wie für die Übertragung von Grundstücken.
Diese Rüge wird durch keine besonderen Vorbringen begründet, so dass sich fragt, ob überhaupt darauf eingetreten werden kann (vgl.
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Wie es sich damit verhält, braucht indessen nicht entschieden zu werden, denn könnte der Hinweis auf die beiden Urteile 82 I 281 ff. und 92 I 5 ff. als genügende Begründung gelten, so vermöchte die Beschwerdeführerin damit nicht durchzudringen. Wohl erkannte das Bundesgericht in den erwähnten Entscheiden, es verstosse gegen
Art. 4 BV
, für die Eintragung eines Grundpfandrechts die gleiche Gebühr (berechnet von der Pfandsumme) zu erheben wie beim Eigentumsübergang (berechnet vom Wert des Grundstücks), und es halte gleichermassen nicht vor der Verfassung stand, für die grundbuchliche Vormerkung der Miete eine wesentlich andere Gebühr zu erheben als für die Vormerkung anderer persönlicher Rechte. Allein die in den genannten Urteilen enthaltenen Erwägungen können nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. Wird ein Grundstück mit Zugehör veräussert, so findet sowohl hinsichtlich des Grundstücks wie auch der Zugehör ein Eigentumsübergang statt. Bereits aus diesem Grund erscheint es zumindest nicht als unhaltbar, von Grundstück und Zugehör die nämliche Abgabe zu erheben. Dazu kommt, dass - wie aus Art. 1 Abs. 2 HPAG und aus der gesamten Ausgestaltung der Abgabe zu schliessen ist - die bernische Handänderungsabgabe in erster Linie Steuercharakter hat und der damit verbundenen Eintragungsgebühr nur untergeordnete Bedeutung zukommt.
BGE 98 Ia 163 S. 168
4.
Die Beschwerdeführerin rügt endlich eine Verletzung von Art. 2 Üb. Best. BV mit der Begründung, eine nach den Umständen nicht mehr verhältnismässige Abgabe für die Übertragung von Zugehör erschwere deren Anmerkung im Grundbuch und verstosse daher gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts.
Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, beschränkt
Art. 954 ZGB
, welche Bestimmung die Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Willkürrüge erwähnt, die Steuerhoheit der Kantone nicht (Urteil vom 9. März 1966 i.S. Scheller AG, Erw. 1, abgedruckt in ZBGR 48/1967, S. 158;
BGE 84 I 139
Erw. 3;
BGE 82 I 284
Erw. 1 mit Hinweisen). Aus dem erwähnten Entscheid vom 9. März 1966 ergibt sich jedoch, dass eine mit einer Grundbuchgebühr verkoppelte kantonale Handänderungssteuer gegen die Verfassung verstösst, wenn sie derart hoch ist, dass sie die Benützung einer Einrichtung des Bundesrechts verunmöglicht oder ungebührlich erschwert (vgl. dazu die Redaktionsbemerkung in ZBGR 48/1967, S. 165). Mit Recht hat die Lehre somit gestützt auf die erwähnte Rechtsprechung angenommen, für den Abgabepflichtigen sei in diesem Zusammenhang gleichgültig, unter welchen rechtlichen Gesichtspunkten die verschiedenen von ihm geforderten Abgaben erhoben würden (H. HUBER, a.a.O., ZBGR 49/1968, S. 85/6). Mit Rücksicht auf die den Kantonen zustehende Freiheit bei der Ausgestaltung des Steuersystems darf indessen nicht leichthin angenommen werden, eine Abgabe erschwere in übermässiger Weise die Benützung eines Instituts des Bundesprivatrechts.
Was die bernische Handänderungsabgabe auf der Übertragung von Zugehör anbelangt, so fällt zunächst in Betracht, dass für die Abgabepflicht nichts darauf ankommt, ob die Zugehör im Grundbuch angemerkt ist oder nicht. Bilden bewegliche Sachen Zugehör im Sinne von
Art. 644 Abs. 2 ZGB
und werden sie zusammen mit dem Grundstück veräussert, so unterliegt der Wert der Zugehör auch in jenen Fällen der Handänderungsabgabe, in denen keine Anmerkung (
Art. 946 Abs. 2 ZGB
) erfolgt ist. Unter dem Gesichtswinkel der fiskalischen Belastung besteht demnach kein Grund, um von einer Anmerkung der Zugehör abzusehen. Damit ist der Verfassungsrüge bereits weitgehend der Boden entzogen. - Würde die Abgabe bloss auf der Übertragung angemerkter Zugehör erhoben, so könnte sodann nicht angenommen werden, die Höhe
BGE 98 Ia 163 S. 169
der Abgabe (1,5% der Gegenleistung bzw. des amtlichen Werts) erschwere die Benützung des bundesrechtlichen Instituts der Anmerkung übermässig. Dass das Bundesgericht in dem von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteil 82 I 281 ff. eine bei der Eintragung eines Grundpfandrechts erhobene Abgabe von 1,4% der Pfandsumme (gegenüber 2,5‰ der bernischen Pfandrechtsabgabe gemäss Art. 13 Abs. 1 HPAG) als übermässig bezeichnet hat, hilft der Beschwerdeführerin nicht, da im vorliegenden Fall - wie in Erw. 3 lit. d ausgeführt - andere Gesichtspunkte massgebend sind und der genannte Entscheid zudem erkennen lässt, dass das Bundesgericht die nämliche, beim Eigentumsübergang erhobene und vom Wert des Grundstücks berechnete Abgabe nicht beanstandet hat. Der Abgabesatz von 1,5% entspricht ungefähr dem schweizerischen Mittel (vgl. Übersicht in "Die Steuern der Schweiz", III. Teil, Handänderungsabgaben, Ausgabe 1971), bewirkt keine übermässige Erschwerung der Eigentumsübertragung an Grundstücken und Zugehör und verstösst daher nicht gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.