header:
Urteilskopf
110 II 293
60. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Mai 1984 i.S. A. gegen P. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Rechtslage nach dem Erwerb vinkulierter Namenaktien infolge Erbgangs.
1. Lehnt die Aktiengesellschaft Personen, die vinkulierte Namenaktien geerbt haben, gestützt auf
Art. 686 Abs. 4 OR
als neue Aktionäre ab, so hat sie ihnen den wirklichen Wert der Aktien zu ersetzen (E. 2 und 4).
2. Kein Fall unerlaubten Erwerbs eigener Aktien nach
Art. 659 Abs. 1 OR
(E. 3a); unerlaubte Einlagerückgewähr im Sinne von
Art. 680 Abs. 2 OR
(E. 3b)?
3. Kein Erklärungs- oder Grundlagenirrtum der Gesellschaft wegen Unterschätzung des wirklichen Werts der Aktien (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 110 II 293 S. 294
A.-
P. war Gründer der Firma P. AG, deren Aktienkapital von Fr. 500'000.- aus 375 voll liberierten Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.- und aus 250 Stimmrechtsaktien zu nominal Fr. 500.- besteht. Alle Aktien befinden sich im Eigentum der Nachkommen des Gründers. Seine Enkel, H. und J., bilden mit einer Minderheitsaktionärin den Verwaltungsrat und verfügen zusammen mit ihrem Vater S. über 449 Stimmen und damit über die absolute Mehrheit in der Generalversammlung. Frau B. hielt demgegenüber 46 Namenaktien zu nominal Fr. 1'000.- in Händen. Sie starb am 29. April 1976 und hinterliess als Erben ihren Ehemann C. sowie vier Kinder. Als Willensvollstrecker hatte sie testamentarisch A. eingesetzt.
Die Aktien der verstorbenen Frau B. sind vinkuliert. Gemäss Statuten der Firma kann die Verwaltung ohne Angabe der Gründe Personen, die ohne ihre Genehmigung Aktien erworben haben, die Eintragung als Aktionäre ins Aktienbuch verweigern; vorbehalten bleibt
Art. 686 Abs. 4 OR
.
Am 1. November 1978 ersuchte A. die P. AG um Mitteilung, ob der Verwaltungsrat bereit sei, die Erbengemeinschaft für die Aktien von Frau B. im Aktienbuch einzutragen, oder ob der Verwaltungsrat oder Aktionäre die Aktien gestützt auf
Art. 686 Abs. 4 OR
zu ihrem inneren Wert käuflich übernehmen wollten. Der Verwaltungsrat lehnte es ab, die Erbengemeinschaft ins Aktienbuch einzutragen, widerrief indes später seinen Beschluss, nachdem eine Treuhandfirma den wirklichen Wert der Aktien auf über Fr. 14'000.- pro Aktie zu Fr. 1'000.- Nominalwert geschätzt hatte.
B.-
Hierauf klagte A. mit dem Begehren, die P. AG sei zu verpflichten, ihm als Willensvollstrecker von Frau B. gegen Übergabe der 46 blanko indossierten Namenaktien Fr. 668'012.- oder - nach Durchführung des Beweisverfahrens - einen höheren Betrag nebst 5% Zins seit 1. Januar 1980 zu zahlen.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 20. Oktober 1982 ab. Es fand, die Beklagte habe die Eintragung ins Aktienbuch nicht gültig abgelehnt, da keine Aktionäre sich bereitgefunden hätten, die Aktien zu übernehmen. Ein allfälliger
BGE 110 II 293 S. 295
Übernahmevertrag sei ausserdem wegen eines erheblichen Irrtums über den Wert der Aktien dahingefallen.
C.-
Der Kläger hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und festzustellen, dass die Beklagte passivlegitimiert sei und die Leistungen gemäss Klagebegehren zu erbringen habe. Das Bundesgericht heisst die Berufung im wesentlichen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sind vinkulierte Namenaktien infolge Erbgangs erworben worden, so kann gemäss
Art. 686 Abs. 4 OR
die Aktiengesellschaft die Eintragung der Erben ins Aktienbuch verweigern, wenn Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre sich bereit erklären, die Aktien zum Börsenkurs und, wenn ein solcher nicht besteht, zum wirklichen Wert im Zeitpunkt der Anmeldung zur Eintragung zu übernehmen. Die Vorinstanz stellt einleitend fest, die Bedeutung dieser Bestimmung werde in der Literatur sehr unterschiedlich beurteilt. Gemäss
BGE 76 II 68
stehe dem Aktienerwerber, den die Gesellschaft nicht als Aktionär ins Aktienbuch eintragen wolle, die Klage auf Zustimmung zum Aktienübergang und auf Eintragung ins Aktienbuch offen; die Ablehnung der Eintragung sei zwar unanfechtbar, jedoch nur dann gültig, wenn Übernahmeangebote, d.h. vorbehaltlose Offerten von Mitgliedern der Verwaltung oder von andern Aktionären zum Kauf der Aktien vorlägen. Schlage der Erwerber die Offerte aus, so bleibe seine Mitgliedschaftsstelle vakant. Dass die Verwaltung selbst, als Käuferin, eine Ablösungspflicht treffe oder dass sie die Aktien aus freien Stücken kaufen könne, widerspreche dem Willen des Gesetzes. Immerhin könne der Erwerber sie auffordern, innert Frist zu erklären, ob Übernahmeofferten seitens von Aktionären vorlägen. Demgegenüber vertritt der Kläger die Auffassung, die Gesellschaft selbst sei aufgrund von
Art. 686 Abs. 4 OR
gehalten, die Aktien zu erwerben und dem Kläger ihren wirklichen Wert zu ersetzen, wenn sie die Eintragung ins Aktienbuch verweigere. Das ergebe sich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung.
a) Der Wortlaut von
Art. 686 Abs. 4 OR
lässt die Frage offen, gegen wen der Erbe vorzugehen hat und was er verlangen kann, wenn die Gesellschaft dem Übergang der Aktienrechte und der Eintragung ins Aktienbuch nicht zustimmt. Zu fragen ist deshalb
BGE 110 II 293 S. 296
nach der ratio des Gesetzes. Dabei können sich aus der Entstehungsgeschichte Hinweise ergeben. Zu berücksichtigen ist die Interessenlage von Erben und Gesellschaft (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 319 ff. zu
Art. 1 ZGB
), ferner das Postulat der Praktikabilität einer Lösung (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 323 ff. zu
Art. 1 ZGB
). In Betracht zu ziehen ist, was in der Realität tatsächlich praktiziert wird (MEIER-HAYOZ, N. 323 zu
Art. 1 ZGB
). Mitzuberücksichtigen ist schliesslich auch eine zu erwartende Gesetzesrevision (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 395 zu
Art. 1 ZGB
), insbesondere wenn mit ihr nicht das gegenwärtige System geändert, sondern gerade Lücken des geltenden Rechts unter prinzipieller Beibehaltung der Grundlagen ausgefüllt werden sollen.
b) Die Expertenkommission von 1928 diskutierte mehrere Lösungsmöglichkeiten für den Fall, dass die Aktiengesellschaft die Erben nicht als Aktionäre annehmen will: Die Aktiengesellschaft könne die Aktien von den Erben kaufen, die Erben entschädigen oder die Aktien mindestens zuhanden eines Aktionärs übernehmen (Voten Oser und Wieland, Prot. ExpKom. 1928 S. 292 bis 294). Der von der Kommission schliesslich vorgeschlagene Gesetzeswortlaut unterschied sich vom heute geltenden lediglich dadurch, dass er anstelle der "Mitglieder der Verwaltung" die "Verwaltung" als Übernehmerin nannte. Diese Fassung lag auch dem bundesrätlichen Entwurf zugrunde (Botschaft zur Novelle, in BBl 1928 I S. 245, 391). Erst die ständerätliche Kommission entschied sich für den heutigen Wortlaut, ohne freilich eine Begründung dafür zu geben (Protokoll der ständerätlichen Kommission vom 21. Februar 1929, S. 33). Die Änderung blieb in den parlamentarischen Beratungen unbestritten (Sten.Bull. StR 1931 S. 405 f., NR 1934 S. 122). Ist daher die Expertenkommission mehrheitlich dafür eingetreten, die Rechtsstellung der Erben zu schützen, so hat sie sich über den Weg, auf dem dieses Ziel zu erreichen ist, nicht eindeutig ausgesprochen. Den parlamentarischen Beratungen ist dazu ebenfalls nichts zu entnehmen. Keinesfalls und entgegen der Meinung der Beklagten ergibt sich bereits aufgrund einer historischen Auslegung, welche Bedeutung der Übernahmeerklärung von Verwaltungsmitgliedern oder Aktionären zukommt, namentlich, ob ihre Erklärung ein Kaufsangebot an die Erben darstellt, wie die Vorinstanz glaubt, oder lediglich von interner Bedeutung ist, so dass es der Verwaltung obliegt, die Aktien zu übernehmen. Zutreffend erscheint die Ansicht des Gesetzgebers, dass die Lösung sich aus einer billigen Abwägung der
BGE 110 II 293 S. 297
Interessen der Gesellschaft mit jenen der Erben ergeben muss (
BGE 109 II 133
).
c)
Art. 686 Abs. 4 OR
will der Gesellschaft ermöglichen, unerwünschte Erben als Aktionäre abzulehnen, und gleichzeitig will er dem abgelehnten Erben den Wert der ererbten Aktien erhalten (
BGE 75 II 353
; SALZGEBER-DÜRIG, Das Vorkaufsrecht und verwandte Rechte an Aktien, Diss. Zürich 1970, S. 217/18). Denkbar ist nun die Auffassung der Vorinstanz, dass die Erben ihre Aktien nur dann gegen Wertersatz an die Aktiengesellschaft abgeben können, wenn Aktionäre bereit sind, die Aktien zu ihrem inneren Wert zu übernehmen. Die Gültigkeit der Übernahme der Aktien hinge in diesem Fall direkt vom Verhalten der Aktionäre ab. Diese Lösung verhilft dem Willen der Aktionäre bei der Frage, ob neue Aktionäre zuzulassen sind, am unmittelbarsten zum Durchbruch und wird in der Literatur teilweise vertreten (BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981, S. 86; LENHARD, Der Erwerb von vinkulierten Namenaktien infolge Erbgang, Diss. Zürich 1975, S. 33; SALZGEBER-DÜRIG, S. 219; PESTALOZZI-HENGGELER, Die Namenaktie und ihre Vinkulierung, Diss. Zürich 1948, S. 177, 182; SOLCÀ, Société anonyme et droit des successions, Diss. Fribourg 1964, S. 24).
Die Alternative besteht darin, dass es für die Verbindlichkeit einer ablehnenden Erklärung der Gesellschaft nicht darauf ankommt, ob und wie sich einzelne Aktionäre geäussert haben. Die Gesellschaft ist danach verpflichtet, die Aktien vom Erwerber zu ihrem inneren Wert zu übernehmen. Auf dieser Linie steht
BGE 75 II 353
, indem er annimmt,
Art. 686 Abs. 4 OR
sei im Interesse der Gesellschaft aufgestellt, "so wie der Verwaltungsrat es versteht"; damit stimmt die andere Erwägung im Urteil überein, wonach das Gesetz richtigerweise die Möglichkeit einer Ablösung der Erben "durch die Gesellschaft" vorsehe (S. 350 E. 2). Dem pflichtet grundsätzlich jene Lehre bei, die allein die Verwaltung als zuständig für die Aktienübernahme bezeichnet (BÜRGI, Überschrift der N. 73 ff. und N. 82 ff. zu
Art. 686 OR
; SCHUCANY, N. 3 zu
Art. 686 OR
). Daran ist festzuhalten.
d) Der Zweck von
Art. 686 Abs. 4 OR
verlangt nicht, dass das Recht der Gesellschaft auf Ablehnung der Erben vom Verhalten der Aktionäre oder der Mitglieder der Verwaltung abhängt, sondern es genügt, wenn die Gesellschaft im Fall der Ablehnung verpflichtet ist, den Wert der Aktien zu ersetzen (JÄGGI, in SAG 23 1950/51, S. 201). Meistens ist es das Anliegen der Gesellschaft
BGE 110 II 293 S. 298
selbst und nicht bloss einzelner Aktionäre, die Erben abzufinden und sie so von der Gesellschaft fernzuhalten (JÄGGI, in SAG 31 1958/59, S. 62; LENHARD, S. 74 f.).
e) Der Entwurf für die Revision des Aktienrechts folgt, wenn auch mit Einschränkungen, dieser Konzeption (vgl. Botschaft, in BBl 1983 II S. 805ff. und S. 826f., sowie Art. 685b des Entwurfs). Der Unterschied besteht darin, dass nach dem Entwurf die Gesellschaft die Zustimmung nur dann gültig verweigern kann, wenn sie die Übernahme der Aktien ausdrücklich anbietet. Macht sie kein Angebot, so gilt die Zustimmung als erteilt. Wichtig im vorliegenden Zusammenhang ist, dass die Gesellschaft selbst den Erben den Wert der Aktien ersetzen muss, wenn sie die Zustimmung verweigert.
f) Diese Lösung ist einfach und praktikabel; sie trägt der Rechtssicherheit in hohem Masse Rechnung. Mit der Ablehnungserklärung der Gesellschaft erhalten die Erben einen Anspruch auf Übernahme der Aktien und Ersatz ihres Werts durch die Gesellschaft. Sie können gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung der Verwaltung für den Entscheid über Annahme oder Ablehnung eine Frist setzen (
BGE 75 II 353
); so besteht Aussicht, dem Schwebezustand, der mit dem Tod des früheren Aktionärs eingetreten ist, relativ rasch und einfach ein Ende zu setzen - ein Gesichtspunkt, der in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung immer massgebend war, um offene Fragen im Zusammenhang mit
Art. 686 Abs. 4 OR
zu beantworten (vgl.
BGE 109 II 134
E. c; BÜRGI, N. 76 zu
Art. 686 OR
; JÄGGI, in SAG 23 1950/51, S. 200; LANZ, in SAG 33 1960/61, S. 218 f.; MONTEIL, in SAG 34 1961/62, S. 228 ff.; SCHUCANY, N. 3 zu
Art. 686 OR
; ferner Art. 685c Abs. 3 des Revisionsentwurfs; übersehen von BENZ, S. 89/90). Im Interesse der Rechtssicherheit kann die Gesellschaft auf die zulässigerweise ausgesprochene Ablehnung nicht mehr zurückkommen, jedenfalls nicht ohne Einverständnis der Erben (JÄGGI, in SAG 23 1950/51, S. 201; SALZGEBER-DÜRIG, S. 219; STECHEL, Der erbrechtliche Übergang vinkulierter Namenaktien, Diss. Fribourg 1951, S. 54).
Einfach und praktikabel erscheint diese Konzeption nicht zuletzt deshalb, weil bei ihr die Erben sich lediglich mit der Gesellschaft auseinandersetzen müssen, zu der sie mit dem Tode des früheren Aktionärs und Erblassers ohnehin in Rechtsbeziehungen getreten sind. An der Verwaltung liegt es, die Aktien nach der Übernahme an andere Aktionäre weiterzugeben. Demgegenüber kann den Erben kaum zugemutet werden, selbst übernahmewillige Aktionäre zu suchen.
BGE 110 II 293 S. 299
Der Erwerb der Aktien durch die Gesellschaft, ohne nach aussen an die Übernahmeerklärungen von Aktionären gebunden zu sein, entspricht offenbar auch der verbreiteten Praxis der Aktiengesellschaften selbst (JÄGGI, in SAG 31 1958/59, S. 63; LENHARD, S. 72; ferner vgl.
BGE 75 II 349
Buchstabe A und S. 353 E. 5).
3.
Der dargestellten Lösung hält ein Teil der Doktrin entgegen, sie führe zu einer verdeckten Kapitalrückzahlung und zu einem Verstoss gegen das Verbot des Erwerbs eigener Aktien durch die Gesellschaft (
Art. 659 und 680 Abs. 2 OR
; BENZ, S. 86 f.). Auch die Vorinstanz glaubt darin einen Grund dafür zu sehen, dass die Gesellschaft nicht als Käuferin der Aktien auftreten könne.
Das Problem stellte sich bereits der Expertenkommission. Den Äusserungen ihrer Mitglieder nach zu schliessen, sollte
Art. 686 Abs. 4 OR
nicht in die Regeln über den Erwerb eigener Aktien, die Kaduzierung oder die Kapitalherabsetzung eingreifen. Man hielt daher dafür, die Gesellschaft dürfe die Aktien nicht für sich kaufen, sondern lediglich zuhanden eines oder mehrerer Aktionäre übernehmen, gestand ihr jedoch gleichwohl das Recht und die Pflicht zu, den Erben den Aktienwert zu ersetzen (vgl. Voten Wieland und Oser, Prot. ExpKom. 1928 S. 293 f.). Der Wertersatz durch die Gesellschaft scheint daher selbst nach Ansicht der Experten nicht gegen das Verbot der Kapitalrückzahlung und des Erwerbs eigener Aktien zu verstossen, mindestens dann nicht, wenn die Aktien zuhanden der Aktionäre vorübergehend übernommen werden. Es fragt sich deshalb bereits anhand der Gesetzesmaterialien, ob der Gesetzgeber in
Art. 686 Abs. 4 OR
nicht doch einen Tatbestand des Erwerbs eigener Aktien geschaffen hat und ob die hier getroffene Lösung tatsächlich, wie JÄGGI meint, dem Wortlaut des Gesetzes und der Absicht des Gesetzgebers widerspricht. So oder anders obliegt es dem Richter, auf dem Weg der Auslegung "die Brücke zwischen dem Gesetz (...), der Interessenlage und der tatsächlichen Verkehrsübung (...) zu schlagen", selbst wenn er damit zu einem weiteren Fall erlaubten Erwerbs eigener Aktien aus Gesellschaftsmitteln gelangt (JÄGGI, in SAG 31 1958/59, S. 63/64).
a) Das Bundesgericht entschied schon früher, eine Aktiengesellschaft könne sich durchaus verpflichten, Aktien zu erwerben, wenn die Aktien nicht ihr, sondern einem Dritten zukommen sollen; das Verbot des Erwerbs eigener Aktien sei diesfalls höchstens eine Ordnungsvorschrift, gegen die zu verstossen nicht die
BGE 110 II 293 S. 300
Ungültigkeit des Erwerbsgeschäfts bewirke (
BGE 96 II 21
E. a mit Verweisung). Die Entscheidung zeigt, dass es legitime Gründe gibt, der Aktiengesellschaft zu erlauben, vorübergehend eigene Aktien zu erwerben, und dass der Ausnahmekatalog von
Art. 659 Abs. 1 OR
nicht als abschliessend zu betrachten ist. Selbst wenn im vorliegenden Fall der Wortlaut des Gesetzes und die Absicht des Gesetzgebers klar dagegen sprechen würden, überwiegen die in Erwägung 2 aufgezählten Gründe, so dass der Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft im Rahmen von
Art. 686 Abs. 4 OR
als zulässig gelten muss, jedenfalls dann, wenn es sich um Minderheitspakete handelt. Das Interesse der Gesellschaft, die Erben als Aktionäre abzulehnen und ihnen den Aktienwert zu ersetzen, überwiegt unter diesen Umständen die Gefahren, die mit dem Erwerb eigener Aktien verbunden sind, namentlich die Gefahr, dass Organe der Gesellschaft die Stimmrechtsverhältnisse in der Gesellschaft unzulässigerweise beeinflussen könnten (
BGE 96 II 21
/22 mit Verweisung; vgl. ferner Botschaft über die Revision des Aktienrechts, S. 804 f.). Die Praxis zum früheren Aktienrecht nahm stets an, das Verbot des Erwerbs eigener Aktien habe lediglich den Charakter einer Ordnungsvorschrift (
BGE 60 II 314
ff.,
BGE 43 II 295
E. 2). Diese Annahme rechtfertigt sich hier jedenfalls in dem Sinne, dass dem Verbot lediglich Wirkungen im Innenverhältnis der Gesellschaft beizulegen sind.
Auch nach dem Entwurf zur Aktienrechtsrevision hat die Gesellschaft die Möglichkeit, im Erbfall Aktienpakete bis zu 20 Prozent des Aktienkapitals zu erwerben, darf davon allerdings nur 10 Prozent länger als zwei Jahre in eigenen Händen behalten (Art. 659 Abs. 2 des Entwurfs; Botschaft, S. 805 f.). Es ist unbestritten, dass die 46 Namenaktien des Klägers ein Minderheitspaket sind. Die Beklagte verwies überdies in ihrem Schreiben vom 7. Februar 1979 auf die Bereitschaft von Verwaltungsratsmitgliedern oder einzelnen Aktionären, die Aktien zu erwerben, so dass der Kläger nach Treu und Glauben davon ausgehen konnte, die Verwaltung handle auch im Innenverhältnis korrekt, wenn sie den Aktienübergang ablehne.
b) Das Verbot der Einlagerückgewähr besteht nach
Art. 680 Abs. 2 OR
darin, dass der Aktionär kein Recht hat, den einbezahlten Betrag zurückzufordern. Allein in Fällen wie dem vorliegenden verlangt der Erbe nicht Rückzahlung der Einlage, sondern dass die Gesellschaft ihn als Aktionär ins Aktienbuch eintrage und dem Übergang der Aktienrechte zustimme. Erst wenn die Gesellschaft
BGE 110 II 293 S. 301
das verweigert, entsteht ein Anspruch der Erben auf Auszahlung des inneren Werts der Aktien. Der Wert kann höher oder tiefer sein als der einbezahlte Betrag; ausserdem liegt der Grund für den Anspruch des Erben im Verhalten der Gesellschaft, so dass diese ihre Zahlungspflicht nicht unter Hinweis auf
Art. 680 Abs. 2 OR
bestreiten kann, so gut wie sie sich mit derselben Begründung auch nicht der Pflicht entziehen kann, einen Schaden, den sie einem Aktionär widerrechtlich zugefügt hat, zu ersetzen. Denkbar erscheint lediglich, dass die Übernahme der Aktien sich wirtschaftlich wie eine Einlagerückgewähr auswirkt und deshalb einem Verstoss gegen die zitierte Bestimmung gleichkommt. Die Frage stellt sich indes von vornherein nicht, wenn die Aktiengesellschaft die Aktien aus freien Mitteln erwirbt (BÜRGI, N. 35 zu
Art. 680 OR
; Botschaft über die Revision des Aktienrechts, S. 805; Art. 659 Abs. 1 des Entwurfs). Aus dem angefochtenen Urteil oder den Vorbringen der Parteien ergibt sich in keiner Weise, dass die Beklagte die Bezahlung aus gebundenen Mitteln, namentlich aus dem Grundkapital, vornehmen müsste. Im übrigen hat die Gesellschaft, wenn sie korrekt vorgeht, sich vor dem Entscheid über die Ablehnung der Erben zu vergewissern, ob genügend freie Mittel vorhanden sind oder die übernahmewilligen Aktionäre die erforderlichen Mittel für den Erwerb der Aktien aufbringen können. Auch schwächt der Kauf eigener Aktien zu ihrem inneren Wert das Grundkapital jedenfalls solange nicht, als die Gesellschaft die Aktien zum gleichen Preis oder mindestens zum Nominalwert verkaufen kann (
BGE 60 II 319
f.). Dass die Aktien unverkäuflich seien, macht die Beklagte in der Berufungsantwort nicht geltend.
4.
Bei der Beurteilung des Verhaltens der Parteien ist somit davon auszugehen, dass die Beklagte befugt war, die Erben ohne Angabe eines Grundes als Aktionäre abzulehnen, mit der Folge, ihnen gegen Übergabe der Aktien deren wirklichen Wert ersetzen zu müssen.
(Die anschliessenden Erwägungen führen zum Ergebnis, dass die Beklagte die Teilnahme des Klägers an Generalversammlungen auf Zusehen hin toleriert, damit dem Übergang der Aktienrechte jedoch nicht konkludent zugestimmt hat, ihn vielmehr ablehnte, indem sie sich weigerte, die Erben ins Aktienbuch einzutragen.)
5.
Die Vorinstanz hat die Klage überdies mit der Begründung abgewiesen, die "potentiellen Käufer" hätten den inneren Wert der Aktien unterschätzt und könnten sich deshalb auf Erklärungs- und Grundlagenirrtum berufen. Der Irrtum sei mit Ablieferung
BGE 110 II 293 S. 302
des Gutachtens der Treuhandfirma am 14. September 1979 entdeckt und von H. am 22. Januar 1980 mündlich im Sinne einer Anfechtung des Kaufvertrages zwischen den Aktionären und den Erben fristgemäss geltend gemacht worden. Im einzelnen hält die Vorinstanz fest, die Bewertung durch die Treuhandfirma habe einen unerwartet hohen Betrag ergeben. Ursprünglich sei von einem Steuerwert von Fr. 1'700.- pro Aktie die Rede gewesen. Zwar sei dieser Wert in der Regel zu tief angesetzt; selbst wenn man aber mit dem vierfachen Betrag gerechnet hätte, wäre das immer noch weniger als die Hälfte dessen, was das Gutachten ergeben habe, und der Kläger behaupte sogar, der wirkliche Wert liege noch wesentlich höher.
Der Kläger bestreitet, dass die erwähnte Erklärung von H. als Anfechtung des Vertrages ausgelegt werden könne; die Beklagte habe sich vorprozessual und im Prozess nie auf Irrtum berufen und schon gar nicht erklärt, sie habe den Vertrag wegen eines Willensmangels im Sinne von
Art. 23 ff. OR
nicht halten wollen. Im übrigen liege im besten Fall ein unbeachtlicher Irrtum im Motiv vor.
Die entscheidenden Erklärungen, welche die Beklagte allenfalls irrtümlich hätte abgeben können, waren jene vom 15. November 1978 und 7. Februar 1979, mit denen sie die Eintragung der Erben als Aktionäre im Aktienbuch und den Übergang der Aktienrechte abgelehnt hat. Die Vorinstanz prüft die Irrtumsfrage im Lichte der
Art. 23 ff. OR
, also aufgrund von Bestimmungen, die in erster Linie auf Verträge zugeschnitten sind. Wieweit nach der hier vertretenen Lösung vertragliche Beziehungen zwischen den Erben und der Gesellschaft oder Aktionären bestehen, mag dahingestellt bleiben. Selbst bei dieser günstigen Annahme ist ein rechtlich relevanter Irrtum zu verneinen.
a) Unrichtig ist zunächst die Auffassung des Handelsgerichts, die Beklagte sei einem Erklärungsirrtum im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 3 OR
unterlegen. Das wäre nur dann der Fall gewesen, wenn die Beklagte sich eine falsche Vorstellung über die Ausdruckskraft ihres Erklärungsverhaltens gemacht hätte (GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, OR 3. Aufl., N. 610; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 308 zu
Art. 1 OR
). Die Beklagte wollte die Erklärung, Mitglieder der Verwaltung oder einzelne Aktionäre seien bereit, die Aktien zum wirklichen Wert zu übernehmen, so verstanden wissen, wie sie abgegeben worden ist. Der Inhalt der Erklärung entspricht somit ihrem Willen.
BGE 110 II 293 S. 303
b) Grundlagenirrtum ist ebenfalls zu verneinen. Die Beklagte durfte nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr objektiverweise nicht davon ausgehen, ein Maximalwert von höchstens Fr. 6'800.- pro Aktie sei eine notwendige Grundlage ihrer Erklärung gewesen. Die Abwägung der Interessen der Beteiligten ergibt, dass die Beklagte das Risiko der Folgen einer falschen Vorstellung über den wirklichen Wert der Aktien zu tragen hat. Sie überblickte die Grundlagen für die Berechnung des Aktienwerts von allem Anfang an besser als die Erben, die in der Regel nicht erkennen, dass die Gesellschaft subjektiv einen bestimmten Aktienwert als notwendige Grundlage der Erklärung betrachtet, womit es am Merkmal der Erkennbarkeit der Grundlage durch die Gegenpartei fehlt (
BGE 109 II 111
oben,
BGE 105 II 22
,
BGE 97 II 46
f.,
BGE 48 II 239
). Das angefochtene Urteil enthält nichts, was auf das Gegenteil hinweisen würde. Die Beklagte musste seit dem Tode von Frau B. wissen, dass sie sich früher oder später zu entscheiden haben werde, ob sie die Erben als Aktionäre annehmen oder allenfalls auszahlen wollte. Sie hatte demnach genügend Zeit, sich über den Aktienwert ein zuverlässiges Bild zu machen. Die Erben sahen sich demgegenüber nicht veranlasst, Gedanken über den Aktienwert anzustellen, da die Entscheidung der Gesellschaft weitgehend von deren Ermessen abhing und die Erben ursprünglich keinen Anspruch auf Übernahme der Aktien besassen. Der geltende
Art. 686 OR
lässt es zu, dass die Gesellschaft ohne genaue Kenntnis des Aktienwerts die Erben als Aktionäre ablehnen kann. Eine mögliche, auch für die Erben erkennbare Grundlage wäre, dass die Beklagte und allenfalls übernahmewillige Aktionäre wegen der unerwarteten Höherbewertung der Aktien in Liquiditätsengpässe geraten würden, die sie nicht oder nur mit unzumutbaren Nachteilen überwinden könnten. Nach dem angefochtenen Urteil hat die Beklagte das im kantonalen Verfahren jedoch nicht behauptet, und in der Berufungsantwort hat sie sich dazu ebenfalls nicht geäussert; abgesehen davon fehlte es an jeglichen Beweisen für die Annahme eines derartigen Sachverhalts. Unter diesen Umständen erübrigt sich ein Vergleich mit Kaufverträgen, bei denen das Bundesgericht wegen irrtümlicher Bewertung der Aktien Grundlagenirrtum bejaht hat (dazu
BGE 97 II 46
mit Verweisungen).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
100 Ib 339
59. Auszug aus dem Urteil vom 26. September 1974 i.S. Soland gegen Eidg. Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, weil ein subjektiver Rechtsanspruch des Auslandschweizers auf Fürsorgeleistungen des Bundes besteht (Art. 22 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 1 BG über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer und
Art. 99 lit. h OG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 339
BGE 100 Ib 339 S. 339
Aus den Erwägungen:
Der angefochtene Entscheid erging in Anwendung der Bundesgesetzgebung über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer
BGE 100 Ib 339 S. 340
(Bundesgesetz und dazu gehörende Verordnung vom 26. November 1973). Nach Art. 22 Abs. 2 dieses Bundesgesetzes unterliegen Beschwerdeentscheide der Polizeiabteilung und des EJPD der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Die vorliegende Beschwerde, die sich gegen den Beschwerdeentscheid des EJPD richtet, ist also zulässig.
Dem steht
Art. 99 lit. h OG
wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist gegen die Bewilligung oder Verweigerung von Beiträgen, Krediten, Garantien, Entschädigungen und andern öffentlichrechtlichen Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt, nicht entgegen. Es kann offen bleiben, ob Art. 22 des Bundesgesetzes über Fürsorgeleistungen an Auslandschweizer als späteres Recht die Anwendbarkeit des Ausnahmegrundes von
Art. 99 lit. h OG
schlechthin ausschliesst; jedenfalls kommt die Ausnahmebestimmung deshalb überhaupt nicht zum Zuge, weil die Entstehungsgeschichte des Bundesgesetzes erhellt, dass der Gesetzgeber den Auslandschweizern einen subjektiven Rechtsanspruch auf Fürsorgeleistungen des Bundes einräumen wollte. Der Bundesrat ging in der Gesetzesvorlage zwar davon aus, dass kein Rechtsanspruch auf Fürsorgeleistungen bestehe, sondern, dass unter bestimmten Voraussetzungen eine Unterstützung gewährt, abgelehnt oder entzogen werden könne. Entsprechend regelte er auch in Art. 21 der Vorlage den Beschwerdeweg. Dieser sollte an das Bundesgericht nur dann geöffnet sein, wenn es um den ganzen oder teilweisen Widerruf begünstigender Verfügungen sowie die Rückerstattung ausbezahlter Zuwendungen geht (Botschaft in BBl 1972 II 559 und 562 sowie Gesetzesentwurf in BBl 1972 II 570). Der Ständerat, namentlich seine Kommission, hat Ziel und Sinn des Gesetzes so interpretiert, dass gemäss Art. 1 des Gesetzes ein subjektiver Rechtsanspruch auf Fürsorge und Hilfe besteht. Dementsprechend fasste er auch den Artikel über die Rechtsmittel neu (Sten Bull StR 1972/907 f. und 910). Der Bundesrat, die nationalrätliche Kommission und der Nationalrat haben sich dieser Interpretation und der Neufassung des Art. 21 der Vorlage (Art. 22 des geltenden Gesetzes) angeschlossen (Sten Bull NR 1973/886 und 99). Das Bundesgericht hat gegen diese Kompetenzzuweisung keine Einwendungen erhoben (Schreiben an den Vorsteher des Eidg. Justiz- und Polizeidepartements vom 25. Januar 1973). Ist Art. 1 des Bundesgesetzes über Fürsorgeleistungen
BGE 100 Ib 339 S. 341
an Auslandschweizer dahingehend zu interpretieren, dass ein subjektiver Rechtsanspruch auf Fürsorgeleistungen besteht, muss die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 22 Abs. 2 des Gesetzes ohne Einschränkung zulässig sein. Der Ausnahmegrund des
Art. 99 lit. h OG
trifft nicht zu.
Nachdem die übrigen prozessualen Voraussetzungen als erfüllt betrachtet werden dürfen, ist auf die Beschwerde einzutreten. Dabei prüft das Bundesgericht die angefochtene Verfügung nach
Art. 104 OG
nur auf die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b), nicht aber auf die Angemessenheit der getroffenen Massnahmen. Die ständerätliche Kommission hat zwar die Frage erwogen, dem Bundesgericht die Überprüfung der Angemessenheit einer diesbezüglich angefochtenen Verfügung zu übertragen; sie hat jedoch von einer solchen Ausdehnung abgesehen, weil sie - wie der Bundesrat - zur Auffassung gelangte, dass das Bundesgericht mit solchen Ermessensentscheiden nicht belastet werden sollte.


header:
Urteilskopf
99 Ib 497
69. Estratto della sentenza 2 marzo 1973 nella causa Lega svizzera per la protezione della natura contro Eredi fu Walter Maderni e Consiglio di Stato del cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Art. 31 FPG, 26 FPV. Rodung, Interessenabwägung: Notwendigkeit der Beschaffung von Bauland, Planung.
Im Fall einer Gemeinde, deren Gebiet sehr wenig Bauland enthältund zu etwa 80% bewaldet ist, darf die kantonale Regierung annehmen, dass gegenüber dem Interesse an der Walderhaltung das ebenfalls öffentliche Interesse an der Beschaffung von Bauland, die durch eine Rodung verhältnismässig bescheidenen Umfangs verwirklicht werden soll, mehr Gewicht hat; dies auch dann, wenn die Forstbehörde bei der von der Gemeinde - unter Vorbehalt der Forstgesetzgebung - vorgenommenen Planung nicht mitgewirkt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 498
BGE 99 Ib 497 S. 498
Riassunto dei fatti:
Gli Eredi fu Walter Maderni chiedevano il 10 novembre 1971 al Consiglio di Stato del cantone Ticino l'autorizzazione di dissodare a scopo edilizio un'estensione di mq 2765 di una parcella di loro proprietà nel territorio comunale di Melano. Tale permesso era loro accordato con decisione 7 dicembre 1971. Contro quest'ultima è insorta con ricorso di diritto amministrativo la Lega svizzera per la protezione della natura, facendo valere che la concessa autorizzazione viola la legislazione federale, in particolare le nuove disposizioni dell'OVPF. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
5.
Il dissodamento è stato giustificato in sede cantonale con ragioni di carattere pianificatorio.
a) Il territorio comunale di Melano comprende 450 ha, di cui 359 sono costituiti da bosco, 25 da strade, piazze e ferrovie, 20 ha da terreno edificato e 20 da prato e coltivo. Il piano di zona forestale approvato dall'Ispettorato federale delle foreste nel 1966 e revocato nel 1972, considerava l'area boschiva in questione non come "bosco protetto", bensì quale "bosco edificabile".
b) Nel vigente piano regolatore del Comune di Melano, approvato il 13 gennaio 1968 e il 2 gennaio 1969 (modifica) dal Consiglio di Stato, la particella boscata n. 308 (in precedenza
BGE 99 Ib 497 S. 499
174) trovasi nella zona E, descritta quale "zona boschiva (indicativa), soggetta alla legislazione forestale federale e cantonale". Tale attribuzione significa soltanto che in tale zona può dissodarsi esclusivamente in virtù d'un autorizzazione accordata in base al diritto forestale. La questione del permesso di dissodamento rimane pertanto aperta, non essendo risolta nè in senso positivo né in senso negativo; le norme del diritto forestale sono integralmente fatte salve. Le "norme di attuazione del Piano regolatore" applicabili per la zona E precisano d'altronde: "Nel caso venisse concessa l'autorizzazione per il dissodamento a scopo edilizio, valgono le norme previste per la zona limitrofa, riservate eventuali condizioni più limitative imposte dall'autorità forestale."
c) Nella fattispecie non si tratta di un dissodamento isolato a scopo edilizio, bensi della possibilità di destinare alla costruzione una striscia di bosco secondo un criterio pianificatorio.
Il Tribunale federale ritiene che l'attribuzione di un terreno boscato all'area edificabile in base ad una pianificazione razionale, approvata dall'autorità cantonale competente e concertata d'intesa con gli organi forestali, possa rappresentare, in comuni che non disporrebbero altrimenti di estensioni edificabili adeguate ai loro bisogni, un interesse pubblico superiore a quello della conservazione del bosco (cfr. sentenza non pubblicata 2 febbraio 1973 nella causa eredi Somazzi c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino, consid. 4).
Nella fattispecie tale requisito non è adempiuto, nel senso che la pianificazione del comune di Melano è intervenuta senza la partecipazione dell'autorità forestale. Questa circostanza non impedisce tuttavia che possa riscontrarsi anche nel caso in esame, attraverso una accurata ponderazione degli interessi contrapposti, una preminenza dell'interesse pubblico a dissodare un terreno boschivo per assicurare alla collettività una superficie edilizia necessaria, altrimenti in pratica irreperibile.
L'80% del territorio comunale di Melano é coperto da bosco. Tale fatto induce a chiedersi se il sacrificio a scopo edilizio di una piccola estensione boscata possa essere giustificata. Il Consiglio di Stato ha risposto affermativamente a questo interrogativo ed ha accordato l'impugnata autorizzazione a dissodare. Nel permettere a Melano un limitato sviluppo edilizio a scapito del bosco il Consiglio di Stato non ha ecceduto il suo potere d'apprezzamento. S'è qui in presenza d'un caso
BGE 99 Ib 497 S. 500
diverso da quello di una semplice iniziativa del Comune, non avallata da un avviso favorevole dell'autorità forestale (come era invece il caso a cui si riferiva la citata sentenza nella causa eredi Somazzi c. Consiglio di Stato del Cantone Ticino) e non riesaminata dal Governo cantonale. In un Comune costituito da una superficie boscata così estesa e quasi sprovvisto di riserve di terreno edificabile, il Consiglio di Stato poteva autorizzare il dissodamento a scopo edilizio di una piccola estensione boschiva, tenendo conto di un piano regolatore approvato ed in vigore. Nelle circostanze concrete l'interesse pubblico ad un certo sviluppo edilizio poteva essere riconosciuto superiore a quello astratto della conservazione integrale del bosco esistente. D'altronde, lo stesso piano di zona forestale, approvato dall'Ispettorato federale delle foreste, prevedeva il terreno litigioso come "bosco edificabile"; benchè tale piano sia stato revocato nel 1972, esso ha a suo tempo costituito il criterio applicabile per la concessione di permessi di dissodamento, e la qualifica da esso data al terreno di cui trattasi lascia a divedere che anche da parte degli organi forestali non si attribuiva al suo mantenimento un valore rilevante.
L'art. 26 cpv. 3 OVPF esige che l'opera alla cui costruzione è destinato il dissodamento debba essere a ubicazione vincolata. La giurisprudenza ha già chiarito che tale requisito non può essere inteso in modo assoluto (v.RU 98 Ib 452); nella fattispecie, l'assenza di adeguate aree edificabili fuori del bosco può far ritenere che l'esigenza dell'ubicazione vincolata sia data in senso relativo, nell'ambito del territorio comunale di Melano; né d'altronde, come lo ha riconosciuto la citata giurisprudenza, tale esigenza può essere determinante di fronte ad interessi pubblici di maggior momento, favorevoli al dissodamento, quali quelli accertati nel caso in esame e testè menzionati.


header:
Urteilskopf
83 I 173
23. Arrêt du 26 juin 1957 dans la cause Quinche et consorts contre Conseil d'Etat du Canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, 85 lit. a OG; Frauenstimmrecht.
1. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Behandlung einer Beschwerde, die sich auf die Ausübung der politischen Rechte in eidgenössischen Angelegenheiten bezieht, sowie zur Beurteilung der Frage, ob die Bestimmungen einer Kantonsverfassung mit der Bundesverfassung vereinbar sind (Erw. 1 und 6).
2. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts bei Wahl- und Abstimmungsbeschwerden gemäss Art. 85 litt. a OG (Erw. 2).
3. Auslegungsmethoden in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Bedeutung der Materialien. Wichtigkeit der Praxis. Eine kantonale Behörde handelt nicht willkürlich, wenn sie es ablehnt, eine an sich nicht eindeutige Bestimmung in einer Weise auszulegen, die mit der bisherigen langjährigen und beständigen Praxis im Widerspruch stände (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 83 I 173 S. 174
A.-
Antoinette Quinche et un certain nombre d'autres femmes ont demandé à leur commune de domicile dans le canton de Vaud de les inscrire au rôle des électeurs et de leur délivrer une carte civique. Les autorités saisies ayant refusé d'accéder à cette requête, Antoinette Quinche et consorts ont recouru au Conseil d'Etat du canton de Vaud, qui les a déboutés par une décision du 11 mars 1957, motivée en bref comme suit:
En vertu de l'art. 23 Cst. vaud., "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas
BGE 83 I 173 S. 175
leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". Par le mot "Suisse", le législateur n'a compris que les hommes et a "strictement et intentionnellement" exclu les femmes de l'exercice du droit de vote. Depuis lors, c'est constamment et exclusivement dans ce sens que les règles constitutionnelles et légales existant en cette matière ont été appliquées. Il ne faut d'ailleurs pas voir là une violation du principe de l'égalité devant la loi (art. 2 Cst. vaud.). En effet, les dispositions délimitant le cercle des personnes jouissant des droits politiques constituent, par rapport à ce principe, des règles spéciales, qui l'emportent. Dans son arrêt Lehmann, du 14 septembre 1923, le Tribunal fédéral admet d'ailleurs aussi, pour des raisons historiques, que seuls les hommes ont le droit de vote sur le plan fédéral. Il considère de plus que l'introduction du sufrage féminin reviendrait à modifier un régime juridique profondément enraciné et qu'elle ne pourrait dès lors avoir lieu que par une revision de la constitution et non par la simple voie de l'interprétation. Telle est du reste également l'opinion de la doctrine. Il n'y a aucune raison de s'en écarter.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Antoinette Quinche et consorts requièrent le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat. A leur avis, les textes applicables en matière de droit de vote n'excluent pas expressément les femmes de l'exercice des droits politiques. Ils peuvent au contraire être adaptés à l'évolution des idées. En se confinant dans une interprétation strictement historique, le Conseil d'Etat a violé l'art. 4 Cst., car il a perdu de vue qu'au regard des circonstances actuelles la différence de sexe ne justifie plus un traitement différentiel quant à l'octroi du droit de vote. Il est d'ailleurs faux de croire que le suffrage féminin ne pourrait être introduit que par la voie d'une revision constitutionnelle. Il ne s'agirait en effet nullement d'abolir un régime juridique profondément enraciné.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
BGE 83 I 173 S. 176
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les recourantes ne précisent pas si elles demandent l'exercice des droits politiques en matière communale et cantonale seulement ou aussi en matière fédérale. Comme elles invoquent l'art. 74 Cst. féd., il convient d'admettre qu'elles demandent l'octroi du droit de vote de façon tout à fait générale. Il s'ensuit que le Tribunal fédéral n'est qu'en partie compétent pour statuer sur leur recours. En effet, dans la mesure où le Conseil d'Etat refuse de reconnaître aux recourantes le droit de vote en matière fédérale et de les inscrire pour cela sur le rôle des électeurs, sa décision ne peut faire l'objet que d'un recours au Conseil fédéral (art. 85 litt. a et 125 litt. b OJ; art. 7 LF du 19 juillet 1872 sur les élections et votations fédérales; art. 11 LF du 17 juin 1874 concernant les votations populaires sur les lois et arrêtés fédéraux; art. 16 LF du 27 janvier 1892 concernant le mode de procéder pour les demandes d'initiatives populaires et les votations relatives à la revision de la constitution fédérale). Conformément à l'art. 96 OJ, il y aura donc lieu de transmettre le recours au Conseil fédéral en tant qu'il relève de sa compétence.
2.
Lorsqu'il est saisi d'un recours en vertu de l'art. 85 litt. a OJ, le Tribunal fédéral examine librement l'application du droit constitutionnel cantonal, en évitant toutefois de s'écarter sans nécessité de l'interprétation adoptée par l'autorité cantonale supérieure. Il en va de même à l'égard des lois cantonales qui précisent le contenu et l'étendue du droit de vote garanti par la constitution. En revanche, le Tribunal fédéral ne revoit que sous l'angle étroit de l'art. 4 Cst. les autres dispositions cantonales ayant pour objet des questions de procédure ou des questions analogues (RO 41 I 175
;
45 I 148
;
46 I 121
;
49 I 105
, 540
;
50 I 291
;
53 I 33
;
74 I 176
;
75 I 245
;
81 I 196
). Il s'agit en l'espèce de savoir si les femmes peuvent être mises au bénéfice des droits politiques. Cette question
BGE 83 I 173 S. 177
concerne le droit de vote lui-même. Le Tribunal fédéral statue donc avec pleins pouvoirs.
3.
Les recourantes affirment qu'au regard des dispositions constitutionnelles ou légales actuelles, elles peuvent prétendre exercer les droits politiques. Elles posent ainsi le problème de l'interprétation de ces dispositions constitutionnelles ou légales. S'agissant exclusivement du droit de vote en matière cantonale et communale, la disposition applicable est celle de l'art. 23 Cst. vaud., aux termes duquel "sont citoyens actifs tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération". De l'avis des recourantes, le mot "Suisses" désigne aussi bien les hommes que les femmes. Tel est effectivement le cas dans le langage courant. On peut se demander s'il en va de même dans la terminologie technique utilisée par la constitution. Ainsi, à l'art. 3 Cst. vaud., en vertu duquel "tout Suisse habitant le canton est tenu au service militaire", le mot "Suisse" vise incontestablement les hommes seulement, à l'exclusion des femmes. D'autre part, lorsque le constituant vaudois a voulu désigner par un seul terme les hommes et les femmes, il lui est arrivé souvent d'utiliser un mot dont le caractère neutre ne souffre pas de discussion. Ainsi, à l'art. 4, où il déclare: "Nul ne peut être poursuivi ou arrêté que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu'elle prescrit. Tout individu arrêté doit être entendu par le magistrat compétent dans les vingt-quatre heures qui suivent son arrestation"; de même à l'art. 16, où il pose la règle que "chacun est libre d'enseigner en se conformant aux lois sur cette matière". On ne saurait dès lors affirmer que le terme "Suisses" utilisé à l'art. 23 Cst. vaud. possède un sens clair et indiscutable. Force est donc de l'interpréter.
4.
Qu'il appartienne au pouvoir judiciaire ou à l'administration, le juge cherche, quand il interprète une
BGE 83 I 173 S. 178
disposition constitutionnelle ou légale, à en découvrir le sens, à définir la portée juridique effective de la norme que recouvrent, plus ou moins heureusement, les expressions dont s'est servi le législateur. Ce sens peut être celui que le législateur historique a voulu donner au texte. Mais il peut être aussi celui que doit avoir le texte pour être applicable aujourd'hui d'une manière raisonnable. Dans plusieurs arrêts récents, le Tribunal fédéral paraît se rattacher davantage à cette seconde définition du sens de la norme. En effet, dit-il, la volonté du législateur doit être dégagée de la loi elle-même, de son texte, de sa logique interne, du but qu'elle se propose. "Ce qui importe, ce n'est pas le sens qu'a pu attribuer à une disposition le législateur historique, voire telle ou telle personne qui a été mêlée à l'élaboration de la loi; c'est le sens qui résulte de tout le système de la loi, compte tenu des circonstances actuelles et de l'état de développement de la technique" (RO 78 I 30; cf. aussi 82 I 153
;
81 I 282
;
80 II 79
, 316;
79 II 434
;
79 I 20
). Il serait faux cependant de croire qu'en posant ces principes, le Tribunal fédéral a entendu se rallier résolument à l'interprétation dite objective et abandonner du même coup l'interprétation historique. Un examen attentif de sa jurisprudence montre au contraire qu'il n'exclut aucune méthode de manière absolue mais qu'il recourt aux procédés d'interprétation qui lui paraissent, dans le cas particulier, les plus propres à dégager le véritable sens de la norme. Ainsi, dans les arrêts RO 69 II 216 et 82 IV 91, il a défini le sens de diverses dispositions légales en se fondant à la fois sur leur genèse telle qu'elle ressortait des travaux préparatoires, sur leur texte et sur leurs rapports avec d'autres dispositions légales ou d'autres principes. Si l'on voulait dégager de sa jurisprudence une règle générale, on pourrait dire tout au plus qu'il marque une certaine réserve à l'égard de l'interprétation historique. Cette réserve est d'ailleurs justifiée, car - c'est un fait d'expérience - les travaux préparatoires renseignent très rarement de façon certaine sur la volonté réelle et complète
BGE 83 I 173 S. 179
du législateur. Cependant, il arrive que ces travaux préparatoires permettent d'établir avec une parfaite clarté le sens que l'auteur de la loi a entendu donner aux termes qu'il a utilisés. Lorsqu'il en est ainsi, le Tribunal fédéral considère qu'il doit se conformer à l'intention du législateur historique, à moins que le sens qu'à l'époque on a entendu donner à la loi ne soit incompatible avec le texte de celle-ci ou absolument inacceptable en pratique (RO 68 II 111). A plus forte raison doit-il en être ainsi lorsqu'une pratique absolument constante montre que les autorités chargées d'appliquer la disposition ou les particuliers qui y sont soumis l'ont toujours comprise de la même manière que le législateur historique. Quand cette pratique constante s'étend sur un grand nombre d'années, qu'elle acquiert ainsi le caractère d'une sorte de coutume, elle confère au sens voulu à l'origine par le législateur une force particulière. La disposition ne s'impose plus alors au juge par son seul texte mais aussi par la pratique qui l'a toujours comprise dans un sens bien défini. Malgré l'absence des termes qui, d'un point de vue purement formel et extérieur, donneraient sans discussion possible à la disposition le sens que le législateur puis la pratique lui ont certainement et toujours conféré, le juge doit considérer que le texte ne souffre pas une interprétation nouvelle. Autrement dit, dans cette hypothèse particulière et d'ailleurs rare, la disposition dont les termes pris en eux-mêmes sont ambigus et pourraient recevoir une autre interprétation sans faire violence au texte, équivaut en réalité à une règle que le législateur aurait rédigée en des termes rendant exactement son intention. Le juge ne se trouve plus en présence d'un texte seulement mais d'un texte doublé d'un usage. Il est alors lié tout comme il l'est par une disposition qui ne souffre aucune interprétation parce qu'elle possède un sens absolument clair. Si, en pareil cas, il s'écartait du sens voulu par le législateur et confirmé par la pratique constante, il ferait un acte qui reviendrait en fait à modifier la loi. Or, s'il possède
BGE 83 I 173 S. 180
bien le pouvoir de compléter la loi lorsqu'elle présente une lacune, il n'a pas en revanche celui de la modifier. Ce droit n'appartient qu'à l'autorité législative. Le particulier qui voudrait donner à la norme un sens différent doit donc avoir recours non point au juge mais au législateur.
5.
La constitution vaudoise a été adoptée le 1er mars 1885. Son art. 23, qui garantit la qualité de citoyen actif à "tous les Suisses âgés de vingt ans révolus, établis ou en séjour dans le canton depuis trois mois et n'exerçant pas leurs droits politiques dans quelque autre Etat de la Confédération", n'a pas été modifié depuis lors. Les constitutions vaudoises antérieures, du 15 décembre 1861 et du 10 août 1845 utilisaient au lieu de l'expression "tous les Suisses", celles de "Vaudois" et "Confédérés", ce qui revient cependant au même, étant donné le problème posé. Or il ne peut faire de doute pour personne qu'à l'époque où ces différentes dispositions constitutionnelles ont été adoptées, les termes de "Suisses", "Vaudois" ou "Confédérés" visaient les hommes, à l'exclusion des femmes. Le constituant n'a pu avoir à ce sujet une idée différente, car en 1845, 1861 ou 1885 la question de savoir s'il fallait accorder les droits politiques aux femmes ne se posait pas en pratique, même si quelques esprits en avance sur leur époque l'avaient soulevée comme un problème de doctrine. Il allait de soi, en effet, que seuls les hommes pouvaient revêtir la qualité de citoyen actif. Depuis ce moment-là, l'art. 23 Cst. vaud. et les dispositions légales destinées à le préciser ont été interprétés de façon absolument constante en ce sens que seuls les hommes jouissent des droits politiques. A aucun moment les femmes habitant le canton de Vaud n'ont été admises à participer à des élections ou à des votations. Lorsque, en 1950, les autorités vaudoises se sont demandé s'il fallait conférer aux femmes le droit de prendre part à certaines votations et élections, elles ont proposé au peuple une modification de la constitution, qui a d'ailleurs été refusée.
BGE 83 I 173 S. 181
Ainsi, le sens que le constituant de 1885 a entendu au mot "Suisses" est clair. Ce sens a été confirmé par une pratique absolument constante et qui peut être comparée à une sorte de coutume. Il s'ensuit que, dans le canton de Vaud, les droits politiques n'appartiennent qu'aux hommes, à l'exclusion des femmes. L'art. 23 Cst. vaud. s'imposait au Conseil d'Etat avec ce sens. Il le liait et lui interdisait toute autre interprétation. Le Conseil d'Etat n'est donc pas tombé dans l'arbitraire en refusant de lui donner un sens différent et en renvoyant les recourants à procéder par la voie d'une demande de revision de la constitution.
6.
On peut se demander en revanche si l'art. 23 Cst. vaud. qui, d'après la volonté claire du législateur et en vertu d'un usage absolument constant, confère les droits politiques aux hommes, à l'exclusion des femmes, constitue, ainsi compris, une disposition contraire à l'art. 4 Cst. féd. Autrement dit, la question pourrait se poser de savoir si l'art. 4 Cst. féd. impose au constituant vaudois l'obligation d'accorder aux femmes les mêmes droits politiques qu'aux hommes. Cette question doit cependant demeurer indécise. Elle soulève, en effet, le problème de la conformité des dispositions d'une constitution cantonale avec celles de la constitution fédérale. Or, dans une jurisprudence constante, le Tribunal fédéral s'est toujours refusé à examiner un problème de cette nature. En effet, dit-il, les cantons sont tenus de demander à la Confédération la garantie de leur constitution (art. 6 Cst. féd.). Cette garantie leur est accordée ou refusée par l'Assemblée fédérale (art. 85 ch. 7 Cst. féd.). Comme celle-ci doit examiner à ce moment-là si la constitution cantonale est ou non conforme à la constitution fédérale, cela exclut qu'une autre autorité se livre au même examen. Les art. 6 et 85 ch. 7 Cst. féd. constituent des dispositions spéciales qui l'emportent sur l'art. 113 Cst. féd. (RO 69 I 177/178
;
56 I 330
; 22 p. 4 et 1019, consid. 4; 17 p. 630, consid. 4; 1 p. 347, consid. 6). Il est vrai que cette jurisprudence
BGE 83 I 173 S. 182
a été mise en doute par la doctrine (cf. en effet BURCKHARDT, Commentaire, 3e éd. p. 71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 134; GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, p. 110/111). Le Tribunal fédéral s'y est néanmoins tenu encore en 1945 (arrêt non publié du 2 juillet 1945 dans la cause Müller c. Conseil d'Etat du canton de Zurich, p. 8; BIRCHMEIER, Handbuch, p. 312/313) et en 1949 (arrêt non publié du 23 juin 1949 dans la cause Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches c. Conseil d'Etat du canton de Vaud). Il n'y a pas lieu de s'en écarter. Il suffit d'observer que cette jurisprudence fait une distinction suivant que le recours de droit public est dirigé contre une disposition constitutionnelle prise pour elle-même ou simplement contre une décision qui l'applique. Dans le premier cas, elle exclut absolument le recours de droit public, tandis que, pour ce qui concerne le second, elle a laissé la question indécise (RO 56 I 330, arrêts Müller et Parti "démocratique-progressiste" du Cercle d'Avenches). Toutefois, ajoutet-elle, "lorsque... la décision de l'autorité cantonale se borne à reprendre, sans le modifier en aucune façon, le principe énoncé dans le texte constitutionnel auquel l'Assemblée fédérale a accordé la garantie prévue à l'art. 85 ch. 7 Cst., on pourrait se demander si ... le Tribunal fédéral ne devrait pas se considérer comme lié". La jurisprudence inclinerait donc à exclure aussi le recours de droit public dirigé contre une décision d'espèce qui reprendrait le principe constitutionnel sans le modifier. Cette tendance est exacte et il convient de l'ériger en règle générale. En effet, dans cette hypothèse, le texte constitutionnel est en jeu exactement comme lorsque le recours est dirigé contre la disposition elle-même. Il n'y a donc pas lieu de traiter les deux situations différemment. L'exclusion du recours de droit public dans ces deux cas ne livre d'ailleurs pas le citoyen à l'arbitraire de l'Etat. En effet, l'Assemblée fédérale peut en tout temps retirer la garantie qu'elle a accordée, lorsqu'à l'usage une disposition
BGE 83 I 173 S. 183
d'une constitution cantonale apparaît comme contraire au droit fédéral, notamment à la constitution fédérale (BURCKHARDT, Commentaire, p. 70/71; FLEINER/GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht, p. 133).
En l'espèce, la constitution vaudoise du 1er mars 1885, notamment son art. 23, a été garantie par un arrêté fédéral du 27 mars 1885, c'est-à-dire à une époque où, de toute évidence, l'Assemblée fédérale considérait que les femmes étaient exclues des droits politiques et où elle a accordé la garantie fédérale dans ce sens. Les recourantes n'attaquent pas l'art. 23 Cst. vaud. comme tel mais une décision qui l'applique et reprend exactement le principe qu'il pose, tel qu'il résulte de la volonté claire du législateur et de l'usage constant. Dans cette mesure dès lors, le présent recours de droit public est irrecevable. D'ailleurs même s'il ne l'était pas pour cette raison, il devrait l'être pour une autre. En effet, les recourantes demandent au Tribunal fédéral d'annuler non pas l'art. 23 Cst. vaud., mais la décision qui leur refuse l'exercice des droits politiques. Si le Tribunal fédéral leur donnait raison, il modifierait en fait l'art. 23 Cst. vaud. et en ferait une disposition nouvelle. Par cette voie, les recourantes éluderaient les règles auxquelles la revision de la constitution est soumise. Elles échapperaient notamment au vote populaire et empêcheraient ainsi le canton d'obtenir la garantie fédérale, puisque celle-ci est soumise en particulier à la condition que les dispositions nouvelles aient été acceptées par le peuple. Il est clair que le Tribunal fédéral ne saurait prêter la main à pareille tentative.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours en tant qu'il est recevable.


header:
Urteilskopf
101 IV 167
43. Urteil des Kassationshofes vom 23. Mai 1975 i.S. Fink, Rubi, Zenzünen und Wild gegen Generalprokurator des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung.
1. "Andere Beschränkung" der Handlungsfreiheit durch akustische Einwirkung (Erw. 2).
2. Rechtswidrigkeit der Nötigung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 101 IV 167 S. 167
A.-
Im Rahmen einer von der philosophisch-historischen Fakultät der Universität Bern organisierten Vortragsreihe über "Sinn und Bewährung unserer Landesverteidigung" war für den 9. Februar 1973, um 18.15 Uhr im Hörsaal Nr. 31 ein öffentlicher Vortrag von Korpskommandant Hirschy, Ausbildungschef der Armee, über das Thema "L'instruction de notre armée; sa valeur éducatrice et civique" angesagt.
Diese Vortragsreihe, insbesondere das Referat von Hirschy,
BGE 101 IV 167 S. 168
war von einem "Aktionskomitee gegen den Militarismus" und anderen Gruppen angegriffen und kritisiert worden. Studenten organisierten Gegenvorträge, und dem Aktionskomitee wurde für den Spätnachmittag des 9. Februar die Benützung der Aula gestattet. In der dort abgehaltenen Vorversammlung, die um 16.45 Uhr unter der Leitung von Rudolf Fink begann, wurde durch Abstimmung beschlossen, gegen den angekündigten Vortrag etwas zu unternehmen. Anschliessend begaben sich die Versammlungsteilnehmer, die über das weitere Vorgehen orientiert worden waren, in den Hörsaal Nr. 31, verteilten sich den Wänden entlang und begannen Schlagworte zu skandieren. Nachdem die Gäste des Vortrags wegen Platzmangels in die Aula gebeten worden waren, begaben sich auch die Demonstranten dorthin, verteilten sich wiederum mit den Transparenten (z.B. "Hirschy nein - Giap ja!") im Saal und skandierten - unterstützt durch ein Megaphon - in grosser Lautstärke Parolen wie " Hirschy raus" usw. Während Hirschy sich noch im Senatszimmer befand, versuchte Dekan Fricker, den Referenten anzukündigen und ersuchte um Ruhe. Obwohl er sich eines Mikrophons bediente, vermochte er gegen den Lärm nicht durchzudringen. Ebensowenig konnte sich Rektor Nef Gehör verschaffen. Sobald einer der Professoren das Wort ergriff, stieg der Lärm schlagartig an. Nach fünf- bis zehnminütigen vergeblichen Versuchen schrieb der Rektor schliesslich an die Tafel, der Vortrag Hirschy finde nicht statt. Diese Mitteilung wurde von den Demonstranten mit Applaus aufgenommen.
B.-
Auf Privatklage von Dekan Fricker sprach der Gerichtspräsident VI von Bern mit Urteil vom 11./12. Juli 1974 Rudolf Fink, Christian Rubi, Amandus Zenzünen sowie Peter Wild der Nötigung schuldig und verurteilte den ersten zu 15 Tagen und die übrigen zu 7 Tagen Gefängnis. Allen Verurteilten wurde der bedingte Strafvollzug mit einer Probezeit von drei Jahren gewährt.
Auf Appellation der Verurteilten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Bern am 29. Oktober 1974 den erstinstanzlichen Entscheid.
C.-
Fink, Rubi, Zenzünen und Wild führen Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil zu kassieren.
BGE 101 IV 167 S. 169
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wegen Nötigung ist strafbar, wer jemanden durch Gewalt, Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit rechtswidrig nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden (
Art. 181 StGB
).
Das Nötigungsmittel sieht die Vorinstanz in der akustischen Einwirkung ("andere Beschränkung" der Handlungsfreiheit); das erzwungene Verhalten darin, dass Dekan Fricker, Rektor Nef und Korpskommandant Hirschy am Sprechen gehindert wurden und die beiden ersteren überdies genötigt waren, das Referat abzusagen. Die Verhinderung des geplanten Vortrages sei ein missbräuchlicher und sittenwidriger Eingriff in die Meinungs- und Versammlungsfreiheit der Bürger und daher rechtswidrig.
2.
Wenn
Art. 181 StGB
neben Gewalt und Androhung ernstlicher Nachteile die Generalklausel "oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit" verwendet, so ist damit gemeint, dass der Täter mit anderen, im Gesetz nicht näher umschriebenen Mitteln auf das Opfer einwirkt. Dabei ist nicht erforderlich, dass die betreffenden Nötigungsmittel das Opfer völlig widerstandsunfähig machen. Im Gegensatz zu den
Art. 139, 187 und 188 StGB
, deren Auslegung hier offen bleiben kann (vgl. dazu
BGE 100 IV 164
), lässt es
Art. 181 StGB
genügen, dass die Handlungsfreiheit beschränkt wird ("Beschränkung", "en l'entravant", "o intralciando"), ohne dass sie vollständig ausgeschlossen sein müsste (siehe E. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, S. 94; V. SCHWANDER, Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl., Nr. 628 c und d; E. SCHMIDT, Die Nötigung als selbständiger Tatbestand und als Tatbestandselement im Strafgesetzbuch, Diss. Bern 1969, S. 65 und 95 ff. mit Hinweisen auf die Entstehungsgeschichte). Trotz des an sich niedrigen Strafminimums kann aber nicht jeder noch so geringfügige Druck auf die Entscheidungsfreiheit eines andern zu einer Bestrafung führen. Vielmehr muss das verwendete Zwangsmittel das üblicherweise geduldete Mass der Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die vom Gesetz ausdrücklich genannte Gewalt oder die Androhung ernstlicher Nachteile gilt. Unter die Generalklausel fallen demnach nicht nur Narkose, Betäubung, schwerer Rausch, Hypnose und ähnliche
BGE 101 IV 167 S. 170
Zustände, an welche der Gesetzgeber in erster Linie gedacht haben dürfte, sondern ebenso die Blendung mit Licht sowie die Ausnützung von Verblüffung oder Erschrecken. Der Kassationshof hat diese Mittel selbst hinsichtlich der enger umschriebenen
Art. 139, 187 und 188 StGB
genügen lassen (
BGE 70 IV 207
, 78 IV 36 E. 2 und
BGE 81 IV 226
).
a) Im vorliegenden Fall gelangte als Zwangsmittel organisiertes und durch Megaphon unterstütztes Schreien zur Anwendung. Dieses hatte nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP) auf die unmittelbar Betroffenen, Dekan Fricker und Rektor Nef, eine starke Wirkung. Prof. Fricker sei derart unter dem Eindruck der schreienden Demonstranten gestanden, dass er keine klaren Gedanken habe fassen können. Prof. Nef sei sich vergewaltigt und terrorisiert vorgekommen. Er sei richtig erschlagen gewesen und habe unter dem Eindruck brutaler Gewaltanwendung gestanden. Wenn die Beschwerde diese Ausführungen im angefochtenen Urteil als "blumige Übertreibung" bezeichnet, so handelt es sich dabei um eine unzulässige Kritik an den Erwägungen des Obergerichtes in tatsächlicher Hinsicht. Vermochte somit das organisierte und mit mechanischen Mitteln verstärkte Niederschreien eine derart lähmende Wirkung auf zwei Universitätsprofessoren auszuüben, die nicht als aussergewöhnlich beeinflussbar bezeichnet werden, so durften die kantonalen Instanzen diese Einwirkung ohne Rechtsverletzung als "andere Beschränkung" der Handlungsfreiheit im Sinne von
Art. 181 StGB
werten. Diese Beschränkung überstieg nämlich bei weitem die etwa zu duldenden Störungen durch vereinzelte Zwischenrufe, Pfiffe usw. Mögen solche andere Störungen auch für Veranstalter und Publikum lästig sein, so wird dadurch die Handlungsfreiheit doch nicht in einem Masse eingeschränkt, dass der Tatbestand des
Art. 181 StGB
erfüllt würde.
b) Ferner bestreitet die Beschwerde den Tatbestand der Nötigung, weil davon auszugehen sei, dass nur die fünf Angeklagten geschrien hätten; das Brüllen der anderen Teilnehmer könne sie nichts angehen; sonst hätte die Untersuchung gegen alle Teilnehmer angehoben werden müssen; dass gegenüber anderen Demonstranten nicht vorgegangen worden sei, sei willkürlich. Diese Einwände gehen fehl. Im angefochtenen
BGE 101 IV 167 S. 171
Urteil wird verbindlich festgestellt, dass zahlreiche Demonstranten - unter ihnen auch die Beschwerdeführer - geschrien haben und dass jedesmal, wenn ein Professor das Wort ergriff, der Lärm schlagartig angestiegen ist. Da sie durch ihr Schreien zum allgemeinen Lärm beitrugen, müssen die Beschwerdeführer als Mittäter der begangenen Nötigung betrachtet werden, unabhängig davon, ob neben ihnen noch andere Demonstranten strafrechtlich erfasst worden sind. Dass die Beschränkung des Strafverfahrens auf einzelne Demonstranten willkürlich sei, kann nicht mit der Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden; ein derartiger Vorwurf müsste vielmehr in einer staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden (
Art. 269 Abs. 2 BStP
).
3.
Gemäss
Art. 181 StGB
müssen die Nötigungsmittel den Betroffenen gezwungen haben, "etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden". Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Die Vorinstanz stellt fest, dass Dekan Fricker den Vortrag ansagen und das Publikum begrüssen wollte und dass Rektor Nef die Schreier zur Ruhe aufzufordern beabsichtigte. Wegen des intensiven Lärmes war es ihnen jedoch nicht möglich, sich Gehör zu verschaffen. Eine Verständigung zwischen den beiden Professoren einerseits und den Zuhörern andererseits liess sich schlechthin nicht verwirklichen. Fricker und Nef waren somit gezwungen, ihre Äusserungen an das Publikum zu unterlassen.
Ebenso verhält es sich bezüglich des angekündigten Vortrages. Korpskommandant Hirschy war genötigt, auf sein Referat zu verzichten. Zwar stand er nicht direkt unter der Wirkung des Lärms; aber den Äusserungen und dem Verhalten der Demonstranten ("Hirschy raus") war zu entnehmen, dass die Lärmstörungen auch beim Versuch, den Vortrag zu halten, fortgesetzt worden wären. Wie aber die Aussicht auf Fortsetzung der Gewaltanwendung der Gewaltanwendung gleichsteht, muss auch die Aussicht, der fortgesetzten Wirkung eines andern die Freiheit beschränkenden Zwangsmittels unterworfen zu sein, dessen unmittelbarer Anwendung gleichgestellt werden (vgl. SCHÖNKE/SCHRÖDER, Strafgesetzbuch, 16. Auflage, N. 11 vor §§ 234 ff.).
Demnach steht auch fest, dass zwischen dem Schreien der Beschwerdeführer und der Verhinderung ein Kausalzusammenhang besteht. Die in der Beschwerde dagegen erhobenen
BGE 101 IV 167 S. 172
Einwände betreffen Feststellungen tatsächlicher Natur, welche im vorliegenden Verfahren nicht gerügt werden können (
BGE 98 IV 173
E. 2).
4.
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie hätten weder Rektor Nef und Dekan Fricker noch Korpskommandant Hirschy am Sprechen hindern wollen. Damit bestreiten sie den Nötigungsvorsatz. Diese Rüge scheitert jedoch an den für den Kassationshof bindenden Feststellungen der Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht, weshalb darauf nicht einzutreten ist (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277bis Abs. 1 BStP).
5.
Zur Frage der Rechtswidrigkeit hat das Bundesgericht wiederholt erklärt, dass eine Nötigung strafbar sei, sofern der damit verfolgte Zweck oder das verwendete Mittel gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst (
BGE 96 IV 60
f. E. 1 mit Verweisungen). Eine rechtswidrige Nötigung liegt überdies dann vor, wenn die Verknüpfung zwischen einem zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck sich als rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig darstellt (
BGE 101 IV 49
, Erw. 2b).
Durch organisiertes und mit Megaphon verstärktes Brüllen und Rufen verhinderten die Beschwerdeführer den von der Universität organisierten Vortrag. Sie hinderten damit ebenfalls das Publikum, das erschienen war, um den Referenten anzuhören, dessen Ansicht zur Kenntnis zu nehmen. Ein solcher Eingriff in die Freiheit der die Versammlung veranstaltenden Professoren, des Referenten sowie der Zuhörer stellte einen rechtswidrigen Eingriff in die Meinungsäusserungsfreiheit dar. Denn auch wenn die Meinungsäusserungsfreiheit, die von der Praxis als ungeschriebenes Grundrecht anerkannt wird (
BGE 97 I 896
E. 4 und
BGE 96 I 592
f. mit Verweisungen), primär die Beziehungen zwischen dem Bürger einerseits und dem Staat andererseits betrifft, so müssen ihr doch auch Wirkungen im horizontalen Verhältnis (d.h. zwischen den Bürgern) zuerkannt werden. Hierfür besteht gerade im Hinblick auf die demokratische Willensbildung ein berechtigtes Interesse.
Die Beschwerdeführer berufen sich zur Rechtfertigung ihres Verhaltens ebenfalls auf die Meinungsäusserungsfreiheit. Zu Unrecht. Sie hatten am Nachmittag des 9. Februar Gelegenheit, ihre Meinung in der von ihnen organisierten Vorversammlung, wofür ihnen die Aula zur Verfügung gestellt worden
BGE 101 IV 167 S. 173
war, ungestört zu äussern. Aber auch abgesehen davon gibt das genannte Grundrecht niemandem die Befugnis, die Durchführung einer Veranstaltung zu sabotieren und deren Teilnehmer daran zu hindern, die angekündeten Vorträge zu halten bzw. anzuhören. Ein Freiheitsrecht kann nur unter Respektierung der Freiheit der andern ausgeübt werden (
BGE 97 I 896
E. 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden kann.


header:
Urteilskopf
108 Ib 227
42. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 29. Januar 1982 i.S. Wehrsteuerverwaltung des Kantons Schwyz gegen Giarritta und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 21 WStB; Besteuerung von Eigenleistungen.
Der unselbständigerwerbende Maurer, der in seiner Freizeit ein Haus für den Eigengebrauch teilweise selber erstellt, erzielt keine Einkommen aus Erwerbstätigkeit i.S. von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB; der durch seine Arbeit bewirkte Vermögenszuwachs bleibt steuerfrei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 108 Ib 227 S. 227
Giarritta, der als Maurer angestellt ist, baute 1973/74 in Rickenbach (SZ) ein Zweifamilienhaus. Die Maurerarbeiten führte er dabei in seiner Freizeit selber aus. Die Steuerbehörde rechnete ihm bei der Veranlagung für die 18. Wehrsteuerperiode den Wert dieser Eigenleistungen als Einkommen an. In teilweiser Gutheissung seiner Beschwerde setzte das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz das steuerbare Einkommen herab, indem es die Eigenleistungen weniger hoch bewertete. Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt die kantonale Wehrsteuerverwaltung Wiederherstellung der ursprünglichen Veranlagung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab und ändert die Veranlagung von Amtes wegen (
Art. 114 Abs. 1 OG
) zugunsten des Steuerpflichtigen.
BGE 108 Ib 227 S. 228
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Nach der Rechtsprechung ist die kantonale Wehrsteuerverwaltung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission berechtigt (
BGE 98 Ib 278
E. 1 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 105 Ib 360
E. 5c).
b) Zwischen den Parteien ist vor Bundesgericht einzig streitig, in welcher Höhe die Eigenleistungen zu besteuern seien; die Steuerpflicht an sich war bis zur ersten Urteilsberatungssitzung nicht bestritten. Rechtsfragen prüft das Bundesgericht indes von Amtes wegen. Ausserdem darf das Bundesgericht in Abgabestreitigkeit zugunsten oder zuungunsten der Parteien über deren Begehren hinausgehen, wenn Bundesrecht verletzt oder der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist. Damit wird dem Bundesgericht die Möglichkeit gegeben, in Abgabestreitigkeiten einen Entscheid der Vorinstanz gegebenenfalls dem objektiven Recht anzupassen, ohne an die Anträge der Parteien gebunden zu sein. Eine solche Berichtigung wird aber nur vorgenommen, wenn der betreffende Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 105 Ib 379
E. 18a mit Hinweisen). Dies trifft hier zu, wenn sich die Besteuerung der Eigenleistung als bundesrechtswidrig erweist. In diesem Fall ist nicht bloss die Beschwerde abzuweisen, sondern darüber hinaus der vorinstanzliche Entscheid zugunsten des Steuerpflichtigen abzuändern.
2.
a) Der Beschwerdegegner, der an sich als Arbeitnehmer nur unselbständiges Erwerbseinkommen erzielt, hat ein Zweifamilienhaus gebaut, das er selbst bewohnt. Zu entscheiden ist, ob die Vermögensvermehrung, die er durch seine Arbeiten am eigenen Haus, durch sog. Eigenleistungen, erzielt hat, Einkommen im Sinne von Art. 21 WStB darstellt.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB ist das "gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen" wehrsteuerpflichtig. Die Aufzählung in Abs. 1 lit. a bis f wird durch das Wort "insbesondere" eingeleitet und ist daher bloss beispielhaft und nicht abschliessend (
BGE 105 Ib 2
E. 1 mit Hinweisen;
BGE 74 I 393
). Der Wehrsteuerbeschluss liefert im übrigen - wie die kantonalen Steuergesetze - keine allgemeine Definition des steuerbaren Einkommens der natürlichen Personen. Das Bundesgericht hat für die Umschreibung des
BGE 108 Ib 227 S. 229
Einkommens mehrfach die bei BLUMENSTEIN (vgl. System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 144) umschriebene Formel verwendet, wonach Einkommen die Gesamtheit derjenigen Wirtschaftsgüter ist, welche einem Individuum während eines bestimmten Zeitabschnittes zufliessen, und die es ohne Schmälerung seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und für seine laufende Wirtschaft verwenden kann (vgl.
BGE 52 I 214
,
BGE 73 I 140
mit Hinweisen). Es hat in
BGE 105 Ib 2
E. 1 ausgeführt, von der Systematik des WStB her betrachtet unterliege der Wehrsteuer als Gesamteinkommenssteuer jedwelches Einkommen, das nicht ausdrücklich vom Beschluss als nichtsteuerbarer Bestandteil des Einkommens von der Steuer ausgenommen sei.
Diese Umschreibung ist sehr weit gefasst. Aber auch sie setzt voraus, dass ein Vermögenszugang nur dann der Einkommensbesteuerung unterliegen kann, wenn er Einkommen darstellt. Zu prüfen ist deshalb, ob und wann Eigenleistungen, also durch eigene Tätigkeit bewirkte Wertvermehrungen im Bereich des eigenen Vermögens, überhaupt Einkommen sind.
Zahlreiche Eigenleistungen in Haus und Garten, einschliesslich gelegentlicher wertvermehrender Arbeiten am Eigenheim, sind regelmässig nicht als für die Einkommenssteuer relevantes Einkommen zu werten, werden diese Wertvermehrungen doch bloss im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens erzielt (
BGE 104 Ib 166
E. 1 mit Hinweisen).
Soweit jedoch solche Eigenleistungen wie im vorliegenden Falle einen gewissen Umfang annehmen, stellt sich die Frage der Besteuerung. Dabei muss unterschieden werden, ob es sich um Eigenleistungen im Bereich der eigenen gewerblichen, selbständigen Tätigkeit (jedenfalls soweit sie buchführungspflichtig ist) handelt oder um eine fachgerechte Nebenbeschäftigung eines Unselbständigerwerbenden. Diese Differenzierung ist für den Einkommensbegriff des Wehrsteuerbeschlusses von grundlegender Bedeutung; soweit der angefochtene Entscheid diesen Unterschied missachtet, muss er von Amtes wegen aufgehoben werden.
b) Eigenleistungen in gewerblichen Unternehmen, deren Träger buchführungspflichtig sind, müssen grundsätzlich aktiviert werden, soweit es sich um Wertvermehrungen handelt, freilich unter Vorbehalt der Rechte des Steuerpflichtigen zu geschäftsmässigen Abschreibungen und Rückstellungen (Art. 22 lit. b WStB). Gegenstand der Einkommenssteuer ist bei solchen Steuerpflichtigen das sog. "Geschäftseinkommen", der steuerbare Reinertrag oder
BGE 108 Ib 227 S. 230
der "Reinvermögenszugangsüberschuss" (KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., Art. 21 N. 32). Bei den buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen ist das Problem der Besteuerung der Eigenleistungen, insbesondere auch der Zeitpunkt der Besteuerung, im wesentlichen ein Problem der Aktivierungspflicht im Rahmen der handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Grundsätze der Buchführung (M. WETTER, Die Besteuerung des selbstgeschaffenen Vermögenswertes, Diss. Zürich 1972, S. 61/62 mit Hinweisen). Die Erfassung von Eigenleistungen im Rahmen der Besteuerung des Geschäftseinkommens vom Buchführungspflichtigen ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
c) Der Einkommensbegriff im Rahmen der Erwerbstätigkeit von Unselbständigerwerbenden ist vom Begriff des Geschäftseinkommens von Buchführungspflichtigen deutlich zu unterscheiden. Blosse Vermögensveränderungen solcher Unselbständigerwerbender, gleich übrigens wie Vermögensvermehrungen auf den sog. Privatvermögen vom buchführungspflichtigen Steuerpflichtigen (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB), bilden grundsätzlich kein Einkommen. Der Einkommensbegriff ist im Bereiche des Arbeitseinkommens enger als im Bereiche des Geschäftseinkommens (RYSER, Réflexions sur la notion de revenu, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 665 ff., bes. 669 ff.; derselbe, Dix leçons introductives au droit fiscal, S. 122). Die Eigenleistungen, die ein Unselbständigerwerbender erbringt, können höchstens unter den Begriff des "Einkommens aus einer Tätigkeit" (revenu provenant d'une activité) fallen. Darunter werden aber nach der Rechtsprechung nur solche Einkünfte verstanden, die sich aus einer auf geldwerten Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig ob diese regelmässig bzw. wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird (
BGE 104 Ib 166
E. 1,
BGE 96 I 658
E. 1). Erfasst werden auch bei diesen Steuerpflichtigen insbesondere Einkünfte aus Liegenschaftsverkäufen, die über die gewöhnliche Liegenschaftsverwaltung hinausgehen; diesbezüglich liegt eine auf Gelderwerb ausgerichtete nebenberufliche Tätigkeit vor (
BGE 104 Ib 166
ff., KÄNZIG, a.a.O., 2. Aufl., Art. 21 WStB, N. 43 ff., 260 ff.). Deshalb betreibt der Unselbständigerwerbende, der ein Haus für den Weiterverkauf mit Eigenleistungen erbaut, einen der Einkommenssteuer unterliegenden Nebenerwerb; das Einkommen wird freilich erst im Zeitpunkt der Veräusserung erzielt, wenn der Mehrwert in einen Geldgewinn umgewandelt wird. Der Steuerpflichtige, der dagegen ein Haus zur Selbstbenutzung
BGE 108 Ib 227 S. 231
mit Eigenleistungen erbaut, hat bei dessen Erstellung keine auf geldwerten Erwerb ausgerichtete Tätigkeit ausgeübt und somit kein Einkommen im Sinne des WStB erzielt.
d) Die meisten Urteile des Bundesgerichtes hinsichtlich der Besteuerung von Eigenleistungen betrafen buchführungspflichtige Selbständigerwerbende (Entscheide vom 8. November 1968 und 6. Februar 1970 in ASA 38, S. 368 ff., bzw. ASA 39, S. 428 ff.); im Entscheid vom 21. Dezember 1977 (ASA 47, S. 418 ff.) ging es um die Besteuerung der Eigenleistungen eines Architekten mit Bezug auf Liegenschaften, für deren Verkauf er als Liegenschaftshändler betrachtet wurde; dort wurde angenommen, die Eigenleistungen seien im Zeitpunkt der Veräusserung der Liegenschaften steuerpflichtig. Gleichzeitig wurde jedoch beigefügt (ohne dass dies für die Entscheidung notwendig gewesen wäre), bei Vermögenswerten für den Eigengebrauch, die durch eigene Leistung geschaffen werden, gelte als Zeitpunkt der Besteuerung die Herstellung. Dies kann jedoch jedenfalls bei Arbeiten für den privaten Eigengebrauch nicht zutreffen. Massgebend muss vielmehr sein, ob der Beschwerdeführer sein Haus für den Wiederverkauf oder für den langfristigen Eigengebrauch gebaut hat (vgl. vorne E. 2c). Wäre ersteres beim Beschwerdegegner der Fall, so wäre ein beim Verkauf der Liegenschaft erzielter Gewinn als Erwerbseinkommen zu erfassen, soweit der Gewinn auf die Eigenleistung zurückzuführen ist. Da dies aber vorliegend nach den gesamten Umständen nicht anzunehmen ist, drängt sich der Schluss auf, der Beschwerdegegner habe mit seinen Eigenleistungen weder Arbeitseinkommen noch Geschäftseinkommen realisiert. Die von ihm geschaffene Vermögensvermehrung kann nicht von Art. 21 WStB erfasst werden.
Sollte der Beschwerdegegner sein Haus in naher Zukunft entgegen seiner heutigen Absicht doch verkaufen, so wird dannzumal zu prüfen sein, ob er für den Gewinn entsprechend der Rechtsprechung von
BGE 104 Ib 166
ff. steuerpflichtig wird.


header:
Urteilskopf
111 IV 87
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. März 1985 i.S. H. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
1.
Art. 3 Abs. 2 und 4 SVG
: Die Einrichtung gebührenpflichtiger Parkplätze stellt eine Verkehrsbeschränkung dar, zu deren Anordnung die Kantone befugt sind (E. 2).
2.
Art. 70 ff. StGB
; Verfolgungsverjährung: Die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
§
§ 428 ff. StPO
/ZH ist nach der für den Kassationshof verbindlichen Feststellung des Obergerichtes ein ausserordentliches Rechtsmittel, das die Rechtskraft des im kantonalen Verfahren angefochtenen (in casu einzelrichterlichen) Urteils nicht hemmt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 111 IV 87 S. 87
Am 18. Juni 1981 parkierte H. seinen Personenwagen in der Wilfriedstrasse in Zürich auf einem markierten und mit einer Parkuhr versehenen Parkfeld, ohne die Uhr durch Einwurf der Gebühr von Fr. 0.20 in Gang zu setzen. Nachdem das Polizeirichteramt der Stadt Zürich ihn deswegen am 20. August 1981 mit Fr. 20.-- gebüsst, H. gerichtliche Beurteilung verlangt und der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirkes Zürich den Schuldspruch
BGE 111 IV 87 S. 88
am 26. Februar 1982 bestätigt hatte, hob das Obergericht des Kantons Zürich dieses Urteil am 9. Dezember 1982 auf und wies die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung an den Einzelrichter zurück. Dieser kam der Weisung am 17. Februar 1983 nach, ohne indessen einen Entscheid zu fällen.
Am 2. März 1983 parkierte H. in der Seefeldstrasse in Zürich erneut auf einem markierten Parkplatz, ohne die Parkuhr durch Einwurf der vorgeschriebenen Gebühr in Gang gesetzt zu haben. Nach seiner Bestrafung durch das Polizeirichteramt der Stadt Zürich mit Fr. 40.-- Busse verlangte er erneut eine gerichtliche Beurteilung, worauf der Einzelrichter die beiden Verfahren vereinigte und H. am 8. September 1983 "der wiederholten Widerhandlung gegen
Art. 27 Abs. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 48 Abs. 6 SSV
(Nichtingangsetzen der Parkuhr)" schuldig sprach und mit einer Busse von Fr. 60.-- bestrafte.
Gegen dieses Urteil reichte H. eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ein. Am 24. Oktober 1984 hiess das Obergericht des Kantons Zürich das Rechtsmittel teilweise gut, soweit es den Kostenspruch des Urteils vom 8. September 1983 betraf, den es selber korrigierte. Im übrigen wies es die Beschwerde ab.
H. führt Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichtes sei aufzuheben, soweit damit die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen wurde, und es sei die Sache zu seiner Freisprechung, eventuell zur weiteren Untersuchung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Kassationshof weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Gesetzmässigkeit der
Art. 48 Abs. 6 SSV
/1979 und 35 Abs. 3 SSV/1963. Eine Gebührenerhebung sei dem SVG völlig fremd, und die beiden Bestimmungen könnten sich auf keine Delegationsnorm stützen. Zum Erlass von gesetzesvertretenden Verordnungen aber sei der Bundesrat nicht befugt.
Die Rüge hält nicht stand. Die vom Beschwerdeführer bemängelten Verordnungsbestimmungen regeln lediglich das Signal, mit dem gebührenpflichtige Parkplätze zu kennzeichnen sind, und haben in keiner Weise die Gebührenerhebung selber zum Gegenstand. Die Einrichtung gebührenpflichtiger Parkplätze stellt denn auch eine örtliche Verkehrsmassnahme, und zwar eine funktionelle
BGE 111 IV 87 S. 89
Verkehrsbeschränkung im Sinne des
Art. 3 Abs. 4 SVG
dar, zu deren Erlass gemäss Abs. 2 des genannten Artikels die Kantone befugt sind (
BGE 89 I 536
E. 3; s. auch
BGE 108 Ia 113
,
BGE 104 IV 24
), die diese Kompetenz an die Gemeinden delegieren können. Die Frage, ob die Gebühr, welche der Beschwerdeführer beim Parkieren hätte entrichten sollen, eine zureichende gesetzliche Grundlage habe, beurteilt sich demnach anhand der einschlägigen kantonalen Bestimmungen, deren Überprüfung dem Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde entzogen ist. Hierfür ist die staatsrechtliche Beschwerde gegeben (s.
BGE 89 I 535
81 I 180). Dass der Bundesrat aber zur Regelung der im Strassenverkehr geltenden Signale ermächtigt ist, erhellt ohne weiteres aus Art. 5 Abs. 3 und 106 Abs. 1 SVG.
3.
H. macht geltend, der Vorfall vom 18. Juni 1981 sei verjährt. Aus dem angefochtenen Urteil ergebe sich, dass am 26. Februar 1982 ein erster Entscheid hierüber ergangen sei. Dieser sei jedoch vom Obergericht am 9. Dezember 1982 aufgehoben worden, und ein neues erstinstanzliches Urteil sei erst am 8. September 1983 gefällt worden. In diesem Zeitpunkt sei die absolute Verjährung von zwei Jahren eingetreten gewesen. Die gegenteilige Auffassung der Vorinstanz, welche von einem nicht publizierten Urteil des Bundesgerichts vom 23. November 1981 i.S. L. M. c. Statthalteramt Uster ausgehe und die Verfolgungsverjährung während der Hängigkeit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde nicht laufen lasse, sei bundesrechtswidrig. Nach früherer richtiger Praxis des Obergerichts Zürich (ZR 73/1974 Nr. 36) und des Bundesgerichts (
BGE 69 IV 106
) laufe die Verfolgungsverjährung auch während eines kantonalen Kassationsverfahrens, sofern der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde von Amtes wegen Suspensiveffekt zukomme. In ZR 77/1978 Nr. 63 habe das Obergericht eine Praxisänderung vollzogen, ohne sich mit der früheren Argumentation auseinanderzusetzen, wonach bei einem einzelrichterlichen Urteil, gegen das eine Nichtigkeitsbeschwerde ergriffen wurde und das deshalb nicht vollstreckbar sei, nicht von einem abschliessenden, das kantonale Verfahren beendenden Entscheid die Rede sein könne. Im angeführten nicht veröffentlichten Urteil habe das Bundesgericht zwar die Praxis des Obergerichts geschützt. Es sei dabei aber von völlig falschen Voraussetzungen bezüglich der "Wirkungen der Ergreifung der kantonalrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde im Kanton Zürich" ausgegangen; es habe fälschlicherweise angenommen, beim Urteil
BGE 111 IV 87 S. 90
des Einzelrichters in Strafsachen handle es sich - ungeachtet der Ergreifung des Rechtsmittels der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde - um einen vollstreckbaren, das kantonale Verfahren abschliessenden Entscheid. Das stehe jedoch in klarem Widerspruch zu
§ 429 Abs. 1 StPO
/ZH. Für die Beurteilung der Verjährungsfrage sei einzig darauf abzustellen, ob bis zum Ablauf der absoluten Verjährungsfrist ein vollstreckbar gewordenes Urteil ergangen sei. Erst mit der Fällung eines vollstreckbaren oder vollstreckbar werdenden Urteils finde das kantonale Verfahren seinen Abschluss und höre der Lauf der Verfolgungsverjährung auf. Das sei beim Entscheid des Einzelrichters vom 26. Februar 1982 nicht der Fall gewesen. Es sei somit daran festzuhalten, dass die Verfolgungsverjährung, die am 18. Juni 1981 begonnen habe, am 18. Juni 1983 abgelaufen sei, weil in dieser Zeit nie ein vollstreckbar gewordenes Urteil ergangen sei. Zur Zeit des einzelrichterlichen Urteils vom 8. September 1983 sei die Verfolgungsverjährung bereits eingetreten gewesen. Selbst wenn man jedoch mit
BGE 105 IV 98
auf die oberinstanzliche Kognitionsbefugnis abstellen wollte, wäre das Ergebnis dasselbe. Anders als die im genannten Entscheid behandelte Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Neuenburger StPO gebe die zürcherische Nichtigkeitsbeschwerde dem Obergericht die Möglichkeit, selber einen neuen Entscheid zu fällen (§ 437) und somit einen in unterer Instanz Verurteilten freizusprechen. Es komme also dem zürcherischen Rechtsmittel ein sehr erheblicher Devolutiveffekt zu.
a) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass die erste der ihm zur Last gelegten Übertretungen, die am 18. Juni 1981 begangen wurde, am 17. Juni 1983 absolut verjährt war, wenn die Verjährungsfrist während des kantonalen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahrens nicht geruht haben sollte. Bezüglich der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde hat der Kassationshof in langjähriger Rechtsprechung entschieden, dass dieses ausserordentliche Rechtsmittel - unter Vorbehalt seiner Einlegung durch den öffentlichen oder einen privaten Ankläger (
BGE 105 IV 309
ff.,
BGE 97 IV 156
f.) - die Verfolgungsverjährung, die mit dem letztinstanzlichen kantonalen Entscheid aufhörte, nicht in Gang setzt. Nur wenn der Kassationshof in Gutheissung der vom Verurteilten eingereichten Nichtigkeitsbeschwerde das angefochtene kantonale Urteil aufhebt und die Sache zur Fortsetzung der Strafverfolgung an das kantonale Gericht zurückweist, beginnt die Verfolgungsverjährung wieder und läuft der noch nicht abgelaufene Teil derselben
BGE 111 IV 87 S. 91
von der Eröffnung des bundesgerichtlichen Urteils an weiter (
BGE 92 IV 173
mit Verweisungen).
b) Diese Grundsätze hat das Bundesgericht auch auf der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde analoge kantonale kassatorische Rechtsmittel übertragen (
BGE 96 IV 53
E. 3;
BGE 105 IV 98
: Kassationsbeschwerde NE; das nichtveröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 23. November 1981 i.S. L. M.: Nichtigkeitsbeschwerde ZH). Dabei hat das Bundesgericht es für die Beantwortung der Frage, ob ein erstinstanzliches kantonales Urteil den Lauf der Verfolgungsverjährung beende, als massgeblich erachtet, ob dieses in formelle Rechtskraft erwächst; denn das Ende der Verfolgungsverjährung hängt nicht von der Vollstreckbarkeit des Urteils, sondern von dessen formeller Rechtskraft ab (
BGE 105 IV 98
in Verbindung mit 310). Diese aber tritt ein, wenn das unterinstanzliche kantonale Urteil nur mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel angefochten werden kann, und ein solches ist gegeben, wenn ihm überwiegend der Devolutiveffekt abgeht. Entscheidend ist demnach der Umfang der oberinstanzlichen Kognitionsbefugnis (s. hierzu SCHULTZ, ZBJV 117/1981 S. 24). Diese wird durch das kantonale Verfahrensrecht bestimmt, dessen Auslegung durch den kantonalen Richter das Bundesgericht bindet (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
c) Im vorliegenden Fall stellt das Obergericht unter Berufung auf seine seit 1978 bestehende Praxis (ZR 77/1978 Nr. 63) fest, die in der zürcherischen StPO geregelte Nichtigkeitsbeschwerde sei ein ausserordentliches Rechtsmittel, das keine freie und volle Überprüfung des Prozessstoffes zulasse, vielmehr bei Gutheissung bloss die Aufhebung rechtskräftiger Entscheide bezwecke, auch wenn es in beschränktem Umfang reformatorische Wirkungen habe. Davon hat der Kassationshof auszugehen, und es steht dem Beschwerdeführer nicht zu, die Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts durch die Vorinstanz als unrichtig zu bemängeln. Im übrigen bestehen - wie das Bundesgericht in dem oben angeführten nichtveröffentlichten Urteil i.S. L. M. entschieden hat - keine überzeugenden dogmatischen Gründe, die eigene Rechtsprechung betreffend den Einfluss ausserordentlicher Rechtsmittel auf den Lauf der Verfolgungsverjährung zu ändern. Solche werden auch vom Beschwerdeführer nicht vorgebracht. Seine Argumentation stützt sich zur Hauptsache auf die fehlende Vollstreckbarkeit des einzelrichterlichen Entscheides. Damit übersieht er jedoch, dass es nach der oben angeführten Rechtsprechung des Bundesgerichts
BGE 111 IV 87 S. 92
nicht hierauf, sondern auf den Charakter des Rechtsmittels und dessen Wirkungen auf die formelle Rechtskraft des angefochtenen Entscheides ankommt (s. auch BGE
BGE 101 IV 395
E. 3). Soweit in der Beschwerde aber auf diesem Boden gefochten und geltend gemacht wird, es bestehe zwischen der in
BGE 105 IV 100
erwähnten Kassationsbeschwerde des Neuenburger Strafprozessrechts und der zürcherischen Nichtigkeitsbeschwerde ein wesentlicher Unterschied, so ist dem entgegenzuhalten, dass nach den im genannten Urteil enthaltenen Feststellungen des Neuenburger Kassationshofes das neuenburgische Rechtsmittel seinerseits kein rein kassatorisches ist, sondern eine Mischung von Kassation und Berufung darstellt, indem auch hier der Kassationsrichter in beschränktem Umfang selber ein neues Urteil fällen kann. Selbst wenn aber der Devolutiveffekt der zürcherischen Nichtigkeitsbeschwerde etwas weiter reichen sollte als derjenige der neuenburgischen Kassationsbeschwerde, müsste es für den Kassationshof dabei sein Bewenden haben, dass die Vorinstanz das bei ihr eingelegte Rechtsmittel als ein ausserordentliches bezeichnet, das dem Eintritt der formellen Rechtskraft des einzelrichterlichen Urteils nicht entgegensteht (s.
BGE 107 IV 2
).
Ist dem aber so, hat die Verfolgungsverjährung bezüglich der ersten dem Beschwerdeführer zur Last fallenden Übertretung mit dem Urteil des Einzelrichters vom 26. Februar 1982 ihr vorläufiges Ende genommen und ist sie erst wieder durch das obergerichtliche Urteil vom 9. Dezember 1982 in Gang gesetzt worden. Dass unter diesen Prämissen die vom Obergericht angestellte Berechnung unrichtig sei, behauptet der Beschwerdeführer nicht. Geht man aber von dieser aus, ist die vorinstanzliche Annahme, die absolute Verfolgungsverjährung sei am 8. September 1983 noch nicht eingetreten gewesen, nicht zu beanstanden.