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Urteilskopf
102 II 252
36. Arrêt de la Ire Cour civile du 12 août 1976 dans la cause Société immobilière Multiflora S.A. contre Gauthey.

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses.
Die Berufung wegen Verletzung von
Art. 267a Abs. 1 OR
wird gegenstandslos, wenn der Mieter die streitige Verlängerungsfrist bereits ausgenutzt hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 252
BGE 102 II 252 S. 252
A.-
Roland Gauthey est locataire depuis 1958 d'un appartement dans l'immeuble 3, rue Pierre-Fatio à Genève, propriété de la Société immobilière Multiflora S.A. Le 8 novembre 1971, il a signé, d'une part en tant que preneur, d'autre part en tant qu'administrateur de la société propriétaire, un nouveau contrat de bail, valable jusqu'au 31 décembre 1974;
BGE 102 II 252 S. 253
le loyer annuel s'élevait à 9'480 fr., sans les charges. Dame Commissaire, actionnaire unique de la société, a connu et admis implicitement ce bail.
Le 11 septembre 1974, la bailleresse, qui avait changé d'administrateur après le décès de dame Commissaire en 1972, a résilié le contrat de bail pour le 31 décembre 1974.
B.-
Gauthey a requis la prolongation du bail.
Par jugement du 2 octobre 1975, la Chambre des baux et loyers du Tribunal de première instance de Genève a prolongé le bail du 8 novembre 1971 pour une durée d'un an, soit jusqu'au 31 décembre 1975, dit que le preneur avait un délai au 31 octobre pour requérir, le cas échéant, une seconde prolongation de son bail et réservé "la question du montant du loyer pour la durée de cette première prolongation".
Le 20 mai 1976, la Cour de justice du canton de Genève a déclaré "irrecevable" l'appel formé par la bailleresse; elle a considéré, après avoir jugé au fond, que la Chambre des baux n'avait pas violé la loi en prolongeant d'une année le bail.
C.-
La défenderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt de la Cour de justice et à ce qu'il soit prononcé que le bail est valablement résilié pour le 31 décembre 1974, subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le litige porte uniquement sur la prolongation du contrat de bail, valablement résilié pour le 31 décembre 1974, jusqu'au 31 décembre 1975. La défenderesse conteste que cette prolongation soit fondée au regard de l'
art. 267a al. 1 CO
, en niant que la résiliation ait des conséquences pénibles au sens de cette disposition et en affirmant que même si tel était le cas, l'intérêt de la bailleresse à résilier le bail l'emporterait sur celui du preneur à rester dans les locaux. La solution de ces questions est toutefois privée d'intérêt, du fait que le locataire a effectivement eu l'usage de l'appartement jusqu'au 31 décembre 1975, bénéficiant ainsi d'une prolongation de fait du bail.
La défenderesse a conclu en instance cantonale, à titre subsidiaire, à l'augmentation du montant du loyer et des charges, dans l'hypothèse d'une prolongation du bail. Le jugement
BGE 102 II 252 S. 254
de cette question, que la Chambre des baux a réservé, ne suppose toutefois pas que le Tribunal fédéral statue sur le bien-fondé de la demande de prolongation du bail.
Une décision à cet égard ne s'impose pas non plus pour tenir compte de la faculté donnée au locataire de requérir une seconde prolongation du bail selon l'
art. 267a al. 2 CO
. Une telle requête devait être présentée soixante jours au plus tard avant le 31 décembre 1975, quand bien même la première demande n'était pas encore définitivement jugée (art. 267a al. 3;
ATF 101 II 89
consid. 3). Le cas échéant, il y aurait lieu de statuer sur cette requête indépendamment de l'issue de la présente procédure.
Les conclusions de la défenderesse étant dénuées d'objet - elles l'étaient déjà lorsqu'a été rendu l'arrêt déféré - il y a lieu de rayer l'affaire du rôle en renvoyant la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau sur les frais et dépens de la procédure cantonale (arrêt non publié Hauri c. Société immobilière et hôtelière 8, place Cornavin S.A., du 25 juin 1976).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours sans objet et raie l'affaire du rôle.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
93 I 620
79. Urteil vom 13. Dezember 1967 i.S. Egli gegen die Stadt Zürich und den Regierungsrat des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Ausgabenreferendum
1. Begriff der "gebundenen Ausgabe" (Erw. 5).
2. Zentrale Datenverarbeitungsanlage (Computer):
a) ist sie für die Stadtverwaltung "unerlässlich"? (Erw. 6),
b) ihre Auswirkung auf die Organisation der Gemeindeverwaltung (Erw. 7),
c) die Ausgabe dafür ist nicht "gebunden" (Erw. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 620
BGE 93 I 620 S. 620
A.-
Am 27. August 1965 unterbreitete der Stadtrat Zürich dem Gemeinderat eine Weisung über die Anschaffung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage für die Stadtverwaltung. Der Gemeinderat Zürich beschloss daraufhin am 26. Januar 1966 folgendes:
"1. Für die Anschaffung und Einrichtung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage für die Stadtverwaltung werden folgende Kredite bewilligt:
a) für den Kauf von Teilen der Anlage zu Lasten des Ausserordentlichen Verkehrs ein einmaliger Kredit von Fr. 5 300 000;
b) für die Herrichtung der städtischen Liegenschaft Fraumünsterstrasse 27 zu Lasten des Ausserordentlichen Verkehrs ein einmaliger Kredit von Fr. 1 360 000;
BGE 93 I 620 S. 621
c) für die Miete der übrigen Teile der Anlage und die Wartungskosten zu Lasten des Ordentlichen Verkehrs ein jährlicher Kredit von Fr. 1 850 000.
2. Die Kreditsummen erhöhen sich allenfalls um die Mehrkosten, die infolge der Teuerung bis zur Anschaffung von Anlage und Mobiliar sowie in der Zeit zwischen der Aufstellung des Kostenvoranschlages (1. Oktober 1964) und der Ausführung der Umbauten entstehen.
3. Der Stadtrat wird ermächtigt, vor Ablauf von drei Jahren die zur Miete in Aussicht genommenen Anlageteile der elektronischen Datenverarbeitungsanlage zu kaufen."
Der Gemeinderat publizierte diesen Beschluss am 2. Februar 1966 im "Tagblatt der Stadt Zürich" und fügte folgenden Zusatz bei:
"Die zwanzigtägige Frist zur Anrufung einer Gemeindeabstimmung gemäss § 19 des Zuteilungsgesetzes läuft vom Tage der Bekanntmachung an."
Hiegegen rekurrierte Dr. Rolf Egli am 22. Februar 1966 an den Bezirksrat Zürich mit dem Begehren, der Beschluss des Gemeinderates sei "der obligatorischen Gemeinde-Abstimmung zu unterbreiten", eventuell aufzuheben.
Am Tage der Einreichung dieser Beschwerde lief die Frist für das fakultative Referendum ab; es wurde nicht ergriffen.
Der Bezirksrat qualifizierte den vom Gemeinderat gefassten Kreditbeschluss als Entscheid über eine gebundene Verwaltungsaufgabe und wies demzufolge am 1. April 1966 den Rekurs ab.
Dr. Rolf Egli zog den Entscheid des Bezirksrates an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter. Dieser wies den Rekurs am 11. Mai 1967 ab, im wesentlichen mit folgender Begründung:
Nach § 18 lit. b des Gesetzes vom 9. August 1891 betreffend die Zuteilung der Gemeinden Aussersihl, Enge, Fluntern, Hirslanden, Hottingen, Oberstrass, Riesbach, Unterstrass, Wiedikon, Wipkingen und Wollishofen an die Stadt Zürich und die Gemeindesteuern der Städte Zürich und Winterthur (ZutG) und Art. 6 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 15. Januar 1933 (GO) unterlägen der Volksabstimmung Beschlüsse des Gemeinderates, die jährlich wiederkehrende Ausgaben von über Fr. 50 000 oder einmalige Ausgaben von über Fr. 1 000 000 zur Folge haben. Art. 6 lit. b GO enthalte aber folgenden Vorbehalt:
"Von der Gemeindeabstimmung ausgenommen sind Ausgaben, die durch den Vollzug eidgenössischer oder kantonaler Gesetze entstehen
BGE 93 I 620 S. 622
oder die in Erfüllung einer von der Gemeinde ohne Kreditbegrenzung beschlossenen Gemeindeaufgabe gemacht werden oder gemäss der Gemeindeordnung oder gemäss einem Gemeindebeschluss in die Zuständigkeit des Gemeinderates fallen. Ferner findet eine Abstimmung nicht statt, wenn die Vermehrung einer beschlossenen Ausgabe, Subventionen inbegriffen, ohne Erweiterung ihres Zweckes eintritt, oder wenn sich die Verminderung von bisherigen Einnahmen aus der Herabsetzung von Taxen und Gebühren ergibt."
In dieser Formulierung komme zum Ausdruck, dass nur grössere Krediterteilungen für "neue" Ausgaben der Genehmigung durch die Stimmbürger bedürften. Hingegen seien die durch Kantonsverfassung, Gesetz oder sonstigen Volksbeschluss bedingten gebundenen Ausgaben ungeachtet ihrer Grösse dem Entscheid des Volkes entzogen, weil dieses ihnen schon früher zugestimmt habe. Zu dieser Kategorie gehörten auch die aus den allgemeinen Aufgaben der Verwaltung sich ergebenden Ausgaben, denn es erschiene widersinnig, die Behörden zur ordnungsgemässen Erfüllung der Verwaltungsaufgaben zu verpflichten, ihnen aber die erforderlichen Mittel vorzuenthalten.
Schon 1965 sei der Kredit für eine elektronische Datenverarbeitungsanlage für die Universität Zürich der Volksabstimmung nicht unterstellt worden, weil die Kompetenz zum Vollzug der Gesetze die Beschaffung der erforderlichen Mittel einschliesse und die Datenanlage keine Ausweitung des staatlichen Tätigkeitsbereichs bewirke. Die gleichen Überlegungen gälten auch für die Anlage der Stadt Zürich. Diese diene der Verarbeitung von Massenvorgängen, wie sie in einer grossen Verwaltung häufig vorkommen, und sei beim heutigen Personalmangel unentbehrlich.
Die bei Bauten sehr extensive Auslegung des Begriffs der neuen Ausgabe zwinge nicht dazu, auch bei andern Ausgaben über das rechtlich zulässige Mass hinauszugehen.
B.-
Dr. Rolf Egli verlangt mit staatsrechtlicher Beschwerde Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheids. Er rügt Verletzungen des politischen Stimmrechts und des
Art. 4 BV
. Es gehe weder um den Ersatz oder die Erweiterung bestehender Anlagen noch um den Vollzug konkreter Verwaltungsaufgaben. Nach der Erklärung des Stadtrates handle es sich um die Anschaffung einer "Basisanlage", eines zentralen Informationssystems für die gesamte Stadtverwaltung. Der Stadtrat selbst rechne mit einer Einführungszeit von einer längern Reihe von Jahren. Dass die Anlage zur Erfüllung der Verwaltungsaufgaben der Stadtverwaltung
BGE 93 I 620 S. 623
unerlässlich sei, habe der Stadtrat nicht behauptet. Die städtische Verwaltung befinde sich in keiner Krisenlage, aus der nur ein zentraler Computer hinaushelfen könnte. Daher sei die Ausgabe dafür keineswegs gebunden und die gegenteilige Annahme des Regierungsrates willkürlich. Ereignisse, die sich nach dem Gemeinderatsbeschluss abgespielt hätten, zeigten, dass über die Notwendigkeit einer Basisanlage grösste Unsicherheit bestehe und von einem zwingenden Bedürfnis nicht die Rede sein könne. Auch die Kantonsverwaltung besitze keine solche Anlage. Bei der Anschaffung der Datenverarbeitungsanlage für die Universität sei der Regierungsrat am 17. Juli 1966 im Kantonsrat "wegen seiner Eigenmacht" scharf kritisiert worden. Früher habe man die Anschaffung von Datenverarbeitungsanlagen stets als referendumspflichtig behandelt, was in anderen Kantonen heute noch der Fall sei.
C.-
Der Stadtrat von Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Zum Unterschied von den Bauten sei eine extensive Auslegung des Begriffs der neuen Ausgabe beim technischen Apparat der Verwaltung nicht angebracht. Der Entscheid über solche Ausgaben werde vom Stand der technischen Entwicklung diktiert, was zu einer starken Einschränkung des Ermessens führe. Die Annahme liege nahe, dass der Stimmbürger Ausgaben für die zeitgemässe Gestaltung der technischen Einrichtungen ohne Kreditbegrenzung als Korrelat der den Behörden auferlegten, zeitlich unbegrenzten Pflicht zur Führung der Verwaltung mit der Übertragung der Aufgaben stillschweigend bewillige. Diese Auffassung sei schon in den Jahren 1949 bis 1954 massgebend gewesen, als die bisherigen Schreib-, Rechen-, Fakturier- und Buchungsmaschinen beim Elektrizitätswerk, beim Steueramt und beim statistischen Amt durch Lochkartenanlagen ergänzt wurden. Ohne diese Einrichtungen hätten die genannten Behörden ihre Aufgaben überhaupt nicht mehr erfüllen können. Die Anschaffung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage bedeute damit nichts anderes als den Einsatz eines derzeit als geeignet erscheinenden Hilfsmittels zur Bewältigung von Verwaltungsaufgaben, wie es früher die herkömmlichen Büromaschinen und die Lochkartenanlagen waren. Der Umstand, dass verschiedene Meinungen über die konkrete Gestaltung dieses Einsatzes vertretbar seien, sei für die Beurteilung der Frage, ob eine neue oder eine gebundene Ausgabe vorliege, unerheblich.
BGE 93 I 620 S. 624
D. - Der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragt ebenfalls die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.-3.- (Legitimation; Ausschluss des fakultativen Referendums; Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts).
4.
Art. 6 lit. b GO unterstellt nicht alle Ausgabenbeschlüsse, welche die dort angegebenen Summen übersteigen, dem Finanzreferendum. In einem speziellen Absatz nimmt er davon aus Ausgaben
- die durch den Vollzug eidgenössischer oder kantonaler Gesetze entstehen,
- die in Erfüllung einer von der Gemeinde ohne Kreditbegrenzung beschlossenen Aufgabe gemacht werden,
- die gemäss Gemeindeordnung oder gemäss einem Gemeindebeschluss in die Zuständigkeit des Gemeinderates fallen.
Alle kantonalen Instanzen, die sich mit der Sache zu befassen hatten, und auch der Beschwerdeführer sind sich darüber einig, dass damit die durch Rechtssätze des Bundes und des Kantons und durch Erlasse des Gemeinderechts erforderten, "gebundenen" Ausgaben dem Finanzreferendum entzogen sind. Der Anwendungsbereich des Finanzreferendums beschränkt sich daher auf "neue" Ausgaben, bei denen der Souverän noch ja oder nein sagen kann, ohne dass dadurch der Vollzug der Gesetze und die Erfüllung der bestehenden Gemeindeaufgaben verunmöglicht würde. Wiewohl also das Eigenschaftswort "neu" weder in § 18 lit. b ZutG noch in Art. 6 lit. b GO vorkommt (zum Unterschied beispielsweise von Art. 31 Ziff. 5 der Zürcher KV), kommt es auch beim stadtzürcherischen Finanzreferendum auf die Neuheit an. Dagegen darf der Vollzug dessen, was durch Verfassung, Gesetz, Verordnung oder Gewohnheitsrecht festgelegt ist, durch das Finanzreferendum nicht in Frage gestellt werden (GEIGER, Elektronische Datenverarbeitungsanlage und Finanzreferendum, ZBl 68/1967 201 ff., bes. 204).
5.
"Gebunden" und "neu" sind in diesem Zusammenhang korrespondierende und sich gegenseitig ausschliessende Begriffe, die alle Ausgaben eines Gemeinwesens erfassen. Im Sinne des Finanzreferendums ist daher jede Ausgabe, die nicht "gebunden" ist, "neu" und umgekehrt.
Ob eine konkrete Ausgabe "neu" oder durch bisherige Aufgaben des Gemeinwesens "gebunden" sei, ist aber oft nicht
BGE 93 I 620 S. 625
leicht zu beantworten. Da die Probleme in den meisten Kantonen und Gemeinwesen ähnlich und auch die politischen Strukturen nahe verwandt sind, kann das, was über das Recht einzelner Kantone und Gemeinden gelehrt wird und entschieden wurde, mit geziemender Vorsicht auch zur Lösung der analogen Fragen in den andern Kantonen und Gemeinden verwertet werden (GEIGER, a.a.O. 205).
"Gebunden" sind nicht nur Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und masslich vorgeschrieben sind (wie etwa Besoldungen und gewisse Subventionen), sondern auch solche, die sich als finanzielle Konsequenzen der rechtlich geordneten Aufgaben des Gemeinwesens darstellen, so zwar, dass ohne die Ausgabe die Aufgabe nicht erfüllt werden könnte (Schule, Fürsorge, Gesundheitspflege u.dgl.). Gebunden ist eine Ausgabe auch dann, wenn die Behörde dazu durch einen Rechtssatz zwar nicht verpflichtet, wohl aber ermächtigt wird (
BGE 74 I 116
,
BGE 40 I 398
). Auch eine Bindung rein tatsächlicher Art ist denkbar, so etwa, wenn ein historisches öffentliches Gebäude durch Instandstellung oder Umbau mit einem einmaligen aussergewöhnlichen Aufwand seinem Zweck erhalten und den Erfordernissen der Gegenwart angepasst werden muss (
BGE 77 I 115
/16).
Damit sind indessen bereits die Schwierigkeiten der Grenzbestimmung zwischen gebundener und neuer Ausgabe anvisiert: Beim Bau von Schulhäusern können, auch wenn die Zahl der Schulkinder bekannt und die Zahl der Klassen durch die Schulgesetzgebung bestimmt sind, bei der Auswahl des Bauplatzes, bei der Gestaltung des Projektes, bei der Bestimmung der Bauweise und beim Entscheid über die Einrichtung grosse Summen gespart oder nicht gespart werden (dazu NEF, Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, 57 ff., bes. 104). Man kann, je nach Konjunktur und Arbeitsmarkt, den Zeitpunkt des Baues bestimmen und sich während einer Übergangszeit behelfsmässig in Mieträumen einrichten. Analoges gilt für andere öffentliche Bauten und, mutatis mutandis, für viele andere Ausgaben, die zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben gemacht werden.
Angesichts dieser Kombination von Bindung und Freiheit haben sich in der Rechtslehre verschiedene Tendenzen entwickelt: Das eine Extrem besteht darin, nur Ausgaben, die sich zahlenmässig aus einem Rechtssatz ergeben, als gebunden anzuerkennen; das andere Extrem will, dass jede Ausgabe, die sich,
BGE 93 I 620 S. 626
wenn auch sehr entfernt, noch irgendwie als Mittel der Rechtsanwendung qualifizieren lässt, als gebunden betrachtet wird (dazu LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, 1966, 148 ff.). Die erdrückende Mehrheit der Autoren sucht und findet die Grenze irgendwo in der Mitte der beiden Extreme (Übersicht bei GEIGER, a.a.O. 206/07). Geht man von der staatspolitischen Zielsetzung des Finanzreferendums aus, so ist der Begriff der gebundenen Ausgabe eher eng und demzufolge der Begriff der neuen Ausgabe eher weit zu fassen. Denn es geht um die Verwirklichung eines Stücks Verwaltungsdemokratie und darum, dem Bürger ein Mitspracherecht bei Ausgaben zu gewährleisten, deren Grösse seine Belastung als Steuerzahler mitbestimmt (LAUR, a.a.O. 33 ff.). Dieser Überlegung folgt die Praxis im Kanton Zürich hinsichtlich der öffentlichen Bauten. Das wird in der Rechtslehre, wenn auch mit Nuancen in der Begründung, fast einstimmig gebilligt (IMBODEN, Unmittelbare Demokratie und öffentliche Finanzen, in Probleme der öffentlichen Finanzen und der Währung, Festgabe für Eugen Grossmann, 106 ff., speziell 108/11; ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen 120/21; GEILINGER, Die Institutionen der direkten Demokratie im Kanton Zürich, 64; LAUR, a.a.O. 154 ff.). Die gegenteilige Meinung vertritt einzig GIACOMETTI (Das Staatsrecht der schweizerischen Kantone, 533; Die Zuständigkeit der Verwaltungsbehörden zum Abschluss von langfristigen Mietverträgen für Verwaltungszwecke, ZBl 59/1958 97 ff., bes. 101). Was Lehre und Praxis für den Kanton Zürich für richtig halten, das wird auch in andern Kantonen praktiziert und gelehrt (Beispiele: SCHAER, Die verfassungsmässigen Finanzkompetenzen der Staatsorgane im Kanton Bern, 57 ff.; ROETHELI, Das Finanzreferendum im Kanton Solothurn, in der Festgabe Max Obrecht 68 ff., bes. 72 ff.; KLINGENBERG, Das Finanzreferendum im Kanton Schaffhausen, 104 ff., 111 ff., 1963/64; OESTER, Das Finanzreferendum im Kanton St. Gallen, 59 ff.; NEF, a.a.O. 102 ff.).
Nun hält allerdings der Regierungsrat dafür, dass bei der Abgrenzung der Begriffe der "gebundenen" und der "neuen" Ausgabe im vorliegenden Fall von der bei öffentlichen Bauten geübten Praxis abzuweichen sei, weil bei Bauten auch aesthetische, städtebauliche, verkehrspolizeiliche und politische Überlegungen mitspielen, die beim Entscheid über die Anschaffung einer Datenverarbeitungsanlage ausser Betracht fallen. Allein,
BGE 93 I 620 S. 627
diese Argumentation geht an der vorher dargelegten staatspolitischen Funktion des Finanzreferendums vorbei. Denn wenn es schon darum geht, den Bürger dort mitsprechen zu lassen, wo Ausgaben zu beschliessen sind, die wegen ihrer Höhe seine Belastung als Steuerzahler beeinflussen, dann ist nicht einzusehen, dass ihm dieses Mitspracherecht wegzunehmen sei, wenn keine anderweitigen politischen oder polizeilichen Interessen auf dem Spiel stehen.
Der Begriff der gebundenen Ausgabe lässt sich nach dem Gesagten wie folgt umschreiben. Gebundene Ausgabe heisst nicht unerlässliche Ausgabe, heisst nicht, dass die Aufgabe auf andere Weise gar nicht erfüllt werden kann, denn sonst wäre das Finanzreferendum praktisch immer möglich, wenn auch nur eine einzige andere Möglichkeit der (Detail-) Ausführung besteht. Gebunden ist eine Ausgabe, die gedeckt ist durch die Aufgabe, für die sie gemacht wird. Denn das Volk soll nicht zweimal befragt werden, beim Entscheid über die Aufgabe und bei jenem über die Ausgabe. Gebunden ist deshalb jede Ausgabe, die als vom Stimmbürger mit dem Grunderlass gebilligt betrachtet werden kann, also jede Ausgabe für ein Mittel, das beim Entscheid über die Aufgabe voraussehbar war, oder wo es offensichtlich gleichgültig ist, welche Mittel zur Erfüllung der Aufgabe gewählt werden. Entscheidend ist dabei, dass es sich um gleiche oder gleichartige Mittel handelt. Das trifft dann nicht zu, wenn zwischen verschiedenen Mitteln wesentliche Unterschiede bestehen, z.B. hinsichtlich der Kosten oder der Auswirkungen.
6.
Der Regierungsrat hatte mit Vorlage vom 28. Januar 1965 beim Kantonsrat die Anschaffung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage für die wissenschaftlichen Bedürfnisse der Universität und zur Mitbenützung durch die Kantonsverwaltung vorgeschlagen und die Anschaffung als schlechthin unerlässlich, das heisst gebunden bezeichnet. Diese Ausgabe war nicht Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde. Im angefochtenen Entscheid erklärt der Regierungsrat nunmehr, eine solche Anlage sei auch für die Stadt Zürich "unerlässlich", es bestehe "keine Entscheidungsfreiheit".
Wie oben dargetan, ist Unerlässlichkeit nicht mit Gebundenheit der Ausgabe gleichzusetzen. Die Datenverarbeitungsanlage ist für die Stadt Zürich aber auch nicht unerlässlich. Mit seinen Ausführungen setzt sich der Regierungsrat in einen schwer verständlichen Gegensatz zum Stadtrat von Zürich, der doch wohl
BGE 93 I 620 S. 628
die Bedürfnisse der Stadtverwaltung besser kennt. Der Stadtrat hat in seiner Weisung an den Gemeinderat vom 27. August 1965 die in Aussicht genommene Anlage als ein "geeignetes Arbeitsmittel" und als "besonders vorteilhaft", keineswegs aber als unerlässlich bezeichnet. Auch in der Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde erklärt der Stadtrat nur, die Stadt Zürich sei "auf die neuzeitlichen technischen Hilfsmittel angewiesen", die Datenverarbeitungsanlage aber bedeute den Einsatz eines "derzeit als geeignet erscheinenden Hilfsmittels" zur Bewältigung von Verwaltungsaufgaben, wie es zuvor die herkömmlichen Büromaschinen gewesen seien. Den Einsatz "solcher Einrichtungen" bezeichnet der Stadtrat, unter Hinweis auf den Befund des Regierungsrates, als "unerlässlich". Damit ist aber die ganze Gattung der Elektronenrechner, Lochkartenanlagen und sonstigen elektronischen Maschinen und Instrumente bezeichnet, die in vielen und höchst verschiedenen Varianten in mehreren Dikasterien der Stadtverwaltung bereits vorhanden ist, wobei sich wohl schon deshalb, weil der Kaufpreis für jede einzelne Anlage die Summe von Fr. 1 000 000 nicht erreichte, die Frage des Finanzreferendums überhaupt nie gestellt hat.
Dass die Anschaffung der zentralen Datenverarbeitungsanlage für die Zürcher Stadtverwaltung nicht unvermeidlich ist, zeigt vor allem ein Aufsatz über den Computer in der öffentlichen Verwaltung, den der städtische Finanzdirektor Dr. Ernst Bieri am 12. September 1967 in der Neuen Zürcher Zeitung veröffentlicht hat. Darin bezeichnet der Verfasser den Computer als das "einzige wirkliche Sorgenkind" des Finanzvorstandes und er qualifiziert die Vorbereitung eines Budgets, die Aufstellung eines mittelfristigen Finanzplans, die Verhandlungen mit Personalverbänden, Steuerfragen und Liegenschaftspolitik als "harmlose Übungen im Vergleich mit der Computergeschichte". Von den Anpreisungen der "integrierten Datenverarbeitung" oder des "umfassenden Informationssystems" erklärt er, dass sie sich auf dem Papier der Prospekte und im Munde der Verkäufer sehr schön ausnehmen, in der Praxis des Alltags aber viel weniger überzeugend wirken. Was technisch möglich ist, sei "keineswegs" auch ohne weiteres "organisatorisch nötig und wirtschaftlich vernünftig". "Zeit und Schweiss säumen den Weg von der Installation eines Computers bis zu seiner einigermassen sinnvollen praktischen Benutzung." Der Verfasser untersucht
BGE 93 I 620 S. 629
und bewertet die Vor- und Nachteile gründlich und unbefangen; er zeigt, wo und wie die Anlage nützlich sein kann und wo sie keine Dienste leistet, und er lässt schliesslich die Frage, ob sich die Anschaffung eines Computers für die Verwaltung wirklich lohne, offen. Die Ergebnisse seiner Untersuchung fasst der Autor folgendermassen zusammen:
" Der Computer in der öffentlichen Verwaltung, überhaupt in allen Dienstleistungsbetrieben, wird zum vornherein nie die gleichen grossen Vorteile verschaffen, die sich Industrieunternehmen von ihm versprechen. Weder Lagerbewirtschaftung, noch Produktionssteigerung, noch täglich neue Unterlagen für die Verkaufsdispositionen stehen bei der öffentlichen Verwaltung im Vordergrund. Im wesentlichen handelt es sich, in einer ersten Stufe, um die Integration derjenigen Daten, die sich für eine zentrale Bearbeitung im Direktzugriff und mit Aussenstationen eignen. Der Rationalisierungseffekt ist beschränkt. Es dauert im allgemeinen vier bis fünf Jahre, bis bei einem bestimmten Projekt auch nur der Aufwand für die Überführung auf den Computer herausgewirtschaftet ist. Die Mühe, geeignetes Personal gerade für monotone Büroarbeiten zu finden, zwingt aber auch die Verwaltung zur weitern Ablösung manueller Tätigkeiten. Der Computer bringt auf einigen Gebieten (Verkehrssteuerung, ärztliche Daten) eine qualitative Verbesserung und auf andern Gebieten eine begrenzte Personaleinsparung. Der vollen Ausnützung seiner technischen Fähigkeiten, die in Prospekten und Artikeln mit rhetorischer Hingabe in den leuchtendsten Farben geschildert werden, sind jedoch durch die Ansprüche des Publikums an eine möglichst bequeme Bedienung durch die Verwaltung einerseits und durch die politisch-psychologischen Hemmungen gegen eine sklavische Unterordnung der Organisation unter den Computer anderseits natürliche Grenzen gezogen. Es gilt auch hier der Satz, dass der Mensch und nicht die Maschine das Mass aller Dinge ist. "
Aus der Darstellung des Stadtrates in der Weisung an den Gemeinderat und aus der vorstehenden Beurteilung des städtischen Finanzdirektors ergibt sich mit Sicherheit, dass alle beteiligten Behörden auf die anzuschaffende Datenverarbeitungsanlage grosse Hoffnungen setzen und von ihr - nach einer mehrjährigen Anlaufzeit, in welcher die Bedienungsequipe erst ausgebildet werden muss - eine qualitativ und quantitativ hochwertige Arbeitsleistung erhoffen. Doch ist keine Rede davon, die Anschaffung der Anlage durch die Stadt Zürich sei der einzig mögliche (= "unerlässliche") Behelf, um die zum Vollzug der Gesetze und zur Erfüllung der bisherigen Aufgaben der Stadtverwaltung anfallenden Arbeiten zu bewältigen.
7.
Aus der Weisung des Stadtrates an den Gemeinderat
BGE 93 I 620 S. 630
und aus der Antwort auf die staatsrechtliche Beschwerde ergibt sich, dass in der Zürcher Stadtverwaltung bereits eine Mehrzahl elektronischer Rechenmaschinen, Lochkartenanlagen u.dgl. im Betrieb stehen. Mit den vorhandenen Maschinen kann aber nur eine Arbeit nach der andern getan werden. Ihnen gegenüber unterscheidet sich die Datenverarbeitungsanlage, deren Anschaffung der Gemeinderat am 26. Januar 1966 beschlossen hat, dadurch, dass sie sehr komplexe Aufgaben gleichzeitig bewältigen kann. Das erheischt eine starke Zentralisation der Verwaltung und - wie sich aus einem Brief des städtischen Finanzdirektors vom 21. Januar 1966 an die vorberatende Kommission des Gemeinderates ergibt - die Schaffung einer neuen selbständigen Dienstabteilung des städtischen Finanzamtes. Das aber bedeutet einen Einbruch in das Prinzip der materienweisen Aufteilung der Verwaltungsgeschäfte, wie es in den Art. 50 ff. der zurzeit noch geltenden GO umschrieben ist. Der erwähnten Zentralisierung stehen daher mancherlei, auch rechtliche Hindernisse entgegen, über die sich der städtische Finanzdirektor im früher zitierten Artikel in der Neuen Zürcher Zeitung wie folgt geäussert hat:
" Der Zentralisierung - sofern sie aus praktischen, aus rechtlichen und vor allem aus staatspolitischen Gründen überhaupt durchführbar ist - sind deshalb Grenzen gesetzt. "
Weil die Zentralisierung nach der Erklärung des Stadtrates eine unvermeidliche Begleiterscheinung der Inbetriebnahme der neuen Anlage darstellt, wird mit dem Beschluss über deren Anschaffung zugleich eine Änderung der GO präjudiziert. Ob das opportun sei, hat das Bundesgericht nicht zu beurteilen. Sicher ist aber, dass der Beschluss über die Anschaffung der Datenverarbeitungsanlage als Ganzes ein Entscheid über ein administratives Opportunitätsproblem ist.
Andere Behelfe stehen zur Verfügung. Vor allem können die bei den einzelnen Verwaltungsabteilungen eingesetzten, auf deren spezifische Bedürfnisse abgestimmten elektronischen Instrumente vermehrt, ergänzt und erneuert werden. Was mit ihnen geschehen soll - ob sie beibehalten, verkauft oder verschrottet werden - ergibt sich aus der Weisung nicht. Es fällt immerhin auf, dass die beim städtischen Elektrizitätswerk vorhandene Anlage, die der Stadtrat in der Antwort auf die staatsrechtliche Beschwerde als "veraltet und kaum mehr einsatzfähig" bezeichnet,
BGE 93 I 620 S. 631
nicht zu denen gehört, die laut Weisung an den Gemeinderat durch die neue Datenverarbeitungsanlage in der ersten Phase ersetzt werden sollen.
Statt des Ankaufs der zentralen Anlage ist auch eine Miete möglich. Der Stadtrat sieht beides vor: den Kauf der "Basismaschinen" und die Miete der Zusatzgeräte. Eine Miete aller Anlageteile wäre aber nicht ausgeschlossen.
Schliesslich ist auch die Vergebung von Arbeiten an Unternehmer, die solche Anlagen gewerbsmässig betreiben, möglich und schon bisher praktiziert worden.
Auch der Entscheid darüber, in welchem Zeitpunkt - wenn überhaupt - eine eigene Anlage zu kaufen sei, ist ein Entscheid über ein Opportunitätsproblem. Da die Betriebsequipe nicht vorhanden ist, sondern erst rekrutiert und ausgebildet werden muss, und es noch nicht feststeht, ob und wieweit die Zentralisation der Stadtverwaltung - namentlich wegen der vom städtischen Finanzdirektor erwähnten Hindernisse - möglich sein wird, könnten sich die Stimmberechtigten auch fragen, ob der Beschluss zum Ankauf nicht auf einen spätern Zeitpunkt vertagt werden sollte.
8.
Die Ausgabe für die Datenverarbeitungsanlage ist somit nicht durch frühere Volksentscheide "gebunden"; es ist vielmehr eine Ausgabe, deren Opportunität diskutabel ist. Lässt man das Volk darüber entscheiden, so mutet man ihm nicht zu, über die Erfüllung schon übernommener Gemeindeaufgaben ein zweites Mal abzustimmen. Die Ausgabe kann nicht als vom Volk von vornherein gebilligt angesehen werden. Das Mittel der elektronischen Datenverarbeitung ist etwas Neues, das früher nicht bekannt war. Es verursacht grosse, einmalige und wiederkehrende Kosten. Seine Nützlichkeit ist fraglich. Schliesslich führt es zwangsläufig zu einer starken Zentralisation der Verwaltung. Das alles war für den Stimmbürger bei den früheren Entscheiden über Gemeindeaufgaben nicht voraussehbar. Es ist nicht gleichgültig, ob die bisherigen Mittel oder die Datenverarbeitung verwendet werden, denn diese unterscheidet sich von jenen in den wesentlichen Punkten der Kosten und der Auswirkung auf die Organisation der Gemeindeverwaltung.
Der Volksentscheid bezieht sich mithin auf die Frage, ob zur Erfüllung der Gemeindeaufgaben jetzt ein einmaliger und ein jährlich wiederkehrender Geldaufwand von bedeutender Höhe bewilligt werden soll (dessen Wirtschaftlichkeit wahrscheinlich,
BGE 93 I 620 S. 632
aber keineswegs gewiss ist) oder ob - mindestens vorderhand - die Stadt sich noch mit dem dezentralisierten Maschinenpark und der bestehenden Ämterorganisation behelfen soll. Bei diesem Entscheid können die Stimmberechtigten neben der vom Gemeinderat beschlossenen noch eine Reihe anderer möglicher Lösungen in Betracht ziehen. Ihre Entscheidungsfreiheit ist nicht geringer als beim Entscheid über den Bau eines Schulhauses oder eines andern Verwaltungsgebäudes. Der Umstand, dass das Verständnis für eine neuzeitliche Ausrüstung der Stadtverwaltung und das Interesse daran bei vielen Stimmberechtigten vielleicht nicht gleich gross ist wie bei der Abstimmung über ein öffentliches Gebäude, bildet keinen hinreichenden Grund, um dem Volk den ihm durch § 18 lit. b ZutG und Art. 6 lit. b GO verbrieften Entscheid vorzuenthalten.
9.
Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates verletzt somit ein Volksrecht. Er ist aus diesem Grunde aufzuheben. Sache des Regierungsrates wird es sein, die aus der Aufhebung sich ergebende Konsequenz zu ziehen, nämlich den Beschluss des Gemeinderates entweder dem Volksentscheid zu unterstellen oder aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die staatsrechtliche Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 11. Mai 1967 aufgehoben.


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Urteilskopf
101 II 174
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 8 avril 1975 dans la cause Battaglino contre Waeber.

regeste:
Regeste
Art. 50 und 59 Abs. 4 OG
.
Die Anschlussberufung fällt dahin, selbst wenn sie die Voraussetzungen des
Art. 50 Abs. 1 OG
erfüllt, die Berufung aber nach dieser Bestimmung unzulässig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 101 II 174 S. 174
Résumé des faits:
Guy Battaglino a ouvert action contre Albert Waeber père et Albert Waeber fils, devant le Tribunal civil du district du Lac, en paiement de 200'000 fr. à titre de dommages-intérêts, à la suite d'un accident dont il avait été victime. Le Président du
BGE 101 II 174 S. 175
Tribunal a décidé que les débats seraient limités à la question de la responsabilité de principe des défendeurs. Le 7 juin 1974, le Tribunal a nié la responsabilité des défendeurs et rejeté la demande, sans avoir ordonné de preuves sur le montant du dommage allégué par le demandeur.
Par arrêt du 9 décembre 1974, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a admis l'action du demandeur en principe, mais partiellement, les défendeurs étant condamnés solidairement à réparer la moitié du dommage.
Saisi d'un recours en réforme du demandeur tendant à la condamnation solidaire des défendeurs à réparer la totalité du dommage, soit à lui payer 200'000 fr. avec intérêt, et d'un recours joint des défendeurs qui concluaient à leur libération totale, le Tribunal fédéral a déclaré le recours en réforme principal irrecevable et, partant, le recours joint caduc.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'arrêt du 9 décembre 1974 constituant une décision préjudicielle ou incidente, le recours en réforme n'est recevable que si une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au tribunal (art. 50 OJ).
Or cette condition n'est pas remplie en l'espèce. La responsabilité de principe des défendeurs a été admise à raison de 50%, et le demandeur requiert du Tribunal fédéral, dans son recours en réforme, la condamnation des défendeurs à réparer la totalité du dommage. Ce recours ne saurait donc éviter une procédure probatoire portant sur le montant du dommage. Seul le recours joint des défendeurs, qui tend à leur libération, serait de nature à éviter une telle procédure. Mais le recours joint n'est valable que si le recours principal est recevable (art. 59 al. 4 OJ). Le premier ne saurait obvier à l'irrecevabilité du second.


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Urteilskopf
108 Ia 248
46. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 19. November 1982 i.S. Schwemmer gegen Regierungsrat des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 45 BV
: Wohnsitzpflicht für Beamte.
Die Verpflichtung eines Mittelschullehrers, im Kanton zu wohnen, ist grundsätzlich mit der Niederlassungsfreiheit vereinbar: Voraussetzungen (E. 1), öffentliches Interesse (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 108 Ia 248 S. 248
Schwemmer ist Lehrer an der thurgauischen Kantonsschule Romanshorn. Er ersuchte um die Bewilligung, seinen Wohnsitz ins
BGE 108 Ia 248 S. 249
st. gallische Langenhub, einen benachbarten Weiler seines gegenwärtigen (thurgauischen) Wohnortes Winden, zu verlegen. Die Behörden des Kantons Thurgau, in letzter Instanz der Regierungsrat, verweigerten die Bewilligung. Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde Schwemmers, mit der dieser insbesondere die Verletzung der Niederlassungsfreiheit rügt, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 45 BV
kann sich jeder Schweizer an jedem Ort des Landes niederlassen. Die Niederlassungsfreiheit gewährleistet damit die Möglichkeit persönlichen Verweilens an jedem beliebigen Ort der Schweiz; sie gebietet den Kantonen und Gemeinden, jedem Schweizerbürger die Niederlassung auf ihrem Gebiet zu erlauben und verbietet ihnen gleichzeitig, die Verlegung des einmal gewählten Wohnsitzes in einen anderen Kanton, eine andere Gemeinde oder ins Ausland zu verhindern oder zu erschweren (vgl. AUBERT, Traité de Droit Constitutionnel Suisse, Neuchâtel 1967, sowie Supplément 1982, Nos 1959 ss.; BURCKHARDT, Kommentar, 3. Auflage, Bern 1931, S. 387/390).
Die Verfassungsbestimmungen, welche den Kantonen die Verweigerung oder den Entzug der Niederlassung wegen Bedürftigkeit oder Straffälligkeit gestatteten, und deren Voraussetzungen Gegenstand des grössten Teils der Bundesgerichtsentscheide zu
Art. 45 BV
bildeten (vgl. u.a.
BGE 98 Ia 303
,
BGE 92 I 22
,
BGE 88 I 30
je mit Verweisen), sind mit der Revision von
Art. 45 BV
im Jahre 1975 aufgehoben worden (vgl. Bericht der Kommission des Nationalrates vom 11. September 1973 in BBl 1974 I 223). Einschränkungen der Niederlassungsfreiheit sind seither nur unter den allgemeinen Voraussetzungen zulässig, welche für staatliche Massnahmen im Bereiche der Grundrechte gelten. Dazu gehören insbesondere eine hinreichende gesetzliche Grundlage und ein öffentliches Interesse, das allfällige entgegenstehende private Interessen überwiegt. Diese Voraussetzungen gelten grundsätzlich auch in besonderen Rechtsverhältnissen (vgl.
BGE 106 Ia 282
E. 3d,
BGE 98 Ia 365
E. 3 je mit Hinweisen), namentlich im Beamtenverhältnis (
BGE 106 Ia 29
E. 2, vgl. auch HANGARTNER, Entwicklungstendenzen im öffentlichen Dienstverhältnis, ZSR 1979 Bd. 1 S. 396 ff., O.K. KAUFMANN, Grundzüge des schweizerischen Beamtenrechts, ZBl 1972 S. 386 f.).
2.
Der Regierungsrat des Kantons Thurgau hat die Residenzpflicht
BGE 108 Ia 248 S. 250
für den Beschwerdeführer aus § 3 des Gesetzes über Wahlen und Abstimmungen vom 10. Januar 1953 abgeleitet. Diese Bestimmung lautet:
"Für die Wahlfähigkeit in eine Behörde oder Beamtung ist der Wohnsitz im Zeitpunkt der Wahl noch nicht erforderlich. Dagegen kann das Amt erst nach Wohnsitznahme im Amtsgebiet angetreten werden."
a)-e) (Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers genügt diese gesetzliche Grundlage, um die Mittelschullehrer des Kantons Thurgau zu verpflichten, im Kantonsgebiet Wohnsitz zu wählen.)
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass an der umstrittenen Wohnsitzpflicht ein öffentliches Interesse bestehe.
a) Ein öffentliches Interesse an der Wohnsitzpflicht des Beamten besteht nicht nur dann, wenn die Art des Dienstes es dringend erfordert (
BGE 103 Ia 457
E. 4a). Nach schweizerischer Auffassung ist vielmehr eine gewisse Verbundenheit des Beamten mit der Bevölkerung anzustreben, die besser gewährleistet ist, wenn der Beamte im Gemeinwesen des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers wohnt, denn die Beziehung zum Wohnort ist in der Regel eine wesentlich intensivere als diejenige zum blossen Arbeitsort (
BGE 106 Ia 31
E. b). Das Interesse des Gemeinwesens an der Verwurzelung seiner Beamten ist als unglaubwürdig bezeichnet worden (J. P. MÜLLER, in ZBJV 1979. S. 128). Diese Kritik verkennt, dass die schweizerische Tradition des "Volksstaates" (vgl. FLEINER, Beamtenstaat und Volksstaat, in Ausgewählte Schriften und Reden, Zürich 1941, S. 138 ff.) in einem grossen Teil der Kantone und Gemeinden noch durchaus lebendig ist. Namentlich in kleineren Gemeinwesen wird auf die "Bürgernähe" des Beamten noch heute grosser Wert gelegt (vgl. O.K. KAUFMANN, a.a.O., S. 383 f.). Der Beamte soll danach, wenn er Amtsgewalt ausübt, nicht als "fremder Herr" erscheinen, der mit den Anschauungen der Bevölkerung nicht vertraut ist und sich der politischen Verantwortung entzieht. Er soll vielmehr durch seine Teilnahme an der politischen Willensbildung des Gemeinwesens auch ausserhalb seines Amtes belegen, dass ihm an den Geschicken dieses Gemeinwesens (dessen grundlegende Entscheide er unter Umständen durch Mitarbeit bei der Gesetzesvorbereitung, Ausarbeitung von Plänen und Plan-Varianten etc. beeinflusst) liegt. Der Wohnsitz im Gemeinwesen ist Voraussetzung für die Ausübung der politischen Rechte. Es mag zwar zutreffen, dass das öffentliche Interesse an der Beteiligung und am
BGE 108 Ia 248 S. 251
Mitbetroffensein des Beamten durch die entsprechenden politischen Entscheide nicht bei sämtlichen Beamten gleichermassen wesentlich ist. Das eher kleinliche fiskalische Interesse (AUBERT, Supplément No 1970) mag deshalb in gewissen Fällen allzu sehr im Vordergrund stehen. Es obliegt indessen in erster Linie dem kantonalen Gesetzgeber und den mit den örtlichen Verhältnissen vertrauten kantonalen Behörden zu beurteilen, für welche Beamten die Integration in das öffentliche Leben des Gemeinwesens als besonders wichtig erscheint. Gerade für Lehrer ist dieses öffentliche Interesse jedoch grundsätzlich nicht zu bestreiten. Auch wenn der Lehrer nicht verpflichtet wird, im Interesse der Erreichbarkeit für Eltern und Schüler am Schulort selbst zu wohnen (vgl. HANGARTNER, a.a.O., S. 399, vgl. auch PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 440 Ziff. 18.727), so kann doch seine Beziehung zum Schulträger nicht als unwesentlich beiseite geschoben werden (PLOTKE, a.a.O., S. 428). Der Lehrer übt, namentlich mit der Erteilung von Zensuren, Amtsgewalt aus; er beeinflusst aber auch durch seine allgemeine erzieherische Tätigkeit das Verständnis der Schüler für Kultur und Tradition in hohem Masse. Das Interesse an der Vertrautheit des Lehrers mit den Anschauungen der Bevölkerung, aber auch das Bestreben, ihm die Teilnahme am politischen Geschehen des Gemeinwesens zu ermöglichen, für dessen Institutionen er das Verständnis seiner Schüler wecken sollte, bilden hinreichende öffentliche Interessen, um ihn zum Wohnsitz im Gebiet des Gemeinwesens seines Arbeitgebers zu verpflichten.
(Die privaten Interessen des Beschwerdeführers wiegen im vorliegenden Fall das öffentliche Interesse an der Wohnsitzpflicht nicht auf.)


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Urteilskopf
112 IV 79
24. Urteil des Kassationshofes vom 27. August 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen G. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; missbräuchliche Verwendung einer Kreditkarte, Irrtum.
Wer - ohne über ausreichende Deckung zu verfügen - seine Kreditkarte behält und weiterhin davon Gebrauch macht, versetzt die Kartenannehmer (Hotels etc.) nicht in einen Irrtum i.S. von
Art. 148 StGB
, da seine Solvenz und die Deckung nicht Gegenstand der Prüfung durch die genannten Vertragsunternehmen darstellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 112 IV 79 S. 79
Für seine Geschäfte in der Schweiz unterhielt G. Konten bei der Gewerbebank Zürich, welche er am 30. Juli 1980 mit einem Antragsformular der EUROCARD (Switzerland) SA beauftragte, für die Ausstellung einer EUROCARD (samt Zusatzkarte) für sich und seine Ehefrau besorgt zu sein. Im Zeitpunkt des Antrags bzw. der Ausstellung der Karten betrug der Stand seiner Bankkonten ca. US § 53'000.-- und Fr. 30'000.--, der sich durch Rückzüge bis Ende September 1980 auf insgesamt Fr. 2'000.-- und bis Ende Dezember 1980 auf Fr. 1'300.-- reduzierte.
Dennoch bezogen die Karteninhaber zwischen Oktober 1980 und Mai 1981 bei einer grossen Anzahl von Vertragsunternehmungen der EUROCARD in Spanien, England, den Vereinigten Staaten und der Dominikanischen Republik Waren und Dienstleistungen im Umfang von Fr. 76'527.54.
Aufgrund dieses Vorgehens entstand der EUROCARD (Switzerland) SA, die für von G. und dessen Ehefrau vermittels der Kreditkarten eingegangenen Verbindlichkeiten einzustehen hatte, ein Schaden von Total Fr. 76'527.54.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhob gegen G. Anklage wegen gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB im Deliktsbetrag von Fr. 76'527.54.
BGE 112 IV 79 S. 80
Mit Urteil vom 23. Oktober 1985 wurde der Angeschuldigte vom Obergericht des Kantons Zürich des eingeklagten Deliktes nicht schuldig befunden und freigesprochen.
Gegen diesen Entscheid führt die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Verurteilung des Angeklagten wegen gewerbsmässigen Betruges im Sinne von Art. 148 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 StGB im Betrage von Fr. 76'527.54 an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht vertrat zunächst die Auffassung, der Beschwerdegegner habe die Ausstellung der EUROCARD nicht betrügerisch erwirkt. Insoweit wird das kantonale Urteil nicht angefochten. Die Staatsanwaltschaft richtet sich nur gegen die Annahme der Vorinstanz, der Beschwerdegegner habe den Betrugstatbestand überdies nicht erfüllt, als er die Karte später verwendete, ohne über ausreichende Deckung zu verfügen.
2.
Das Obergericht kam hinsichtlich der Verwendung der Karte zum Schluss, der Beschwerdegegner habe die Vertragsunternehmen nicht irregeführt, da Solvenz und Deckung nicht Gegenstand der Prüfung durch diese Gesellschaften dargestellt hätten.
a) Als gegen Sinn und Zweck von
Art. 148 StGB
verstossend rügt die Staatsanwaltschaft die von der Vorinstanz vertretene Rechtsauffassung, wonach die Verwendung der Kreditkarte zum Nachteil der Kartenorganisation deshalb nicht als Betrug zu qualifizieren sei, "weil die Kreditkartenorganisation bedingungslos für Verluste des Vertragsunternehmens einzustehen habe" und die vom Vertragsunternehmen vorgenommene Überprüfung von Karte und Inhaber "bloss formaler Art" sei. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin übersieht das Obergericht damit, dass der gesamte Kreditkartenverkehr und mithin "das Dreiecksverhältnis Kreditkartenorganisation/Karteninhaber/Vertragsunternehmer" auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhen. Auch das Vertragsunternehmen gehe trotz Zahlungsgarantie seitens der Kartenausstellerin davon aus, die Kreditkarte werde nur bei Zahlungsfähigkeit und Zahlungswille verwendet, was zur Folge habe, "dass sich die durch Verschweigen fehlender Deckung und mangelnder Deckungsbereitschaft begangene Täuschung, mit deren
BGE 112 IV 79 S. 81
Überprüfung der Täter zum vorneherein nicht zu rechnen hat, als für die Vermögensdisposition kausal und damit arglistig erweist".
b) Das Obergericht begründet seine Rechtsauffassung nicht damit, die Kreditkartenorganisation habe bedingungslos für "Verluste des Vertragsunternehmens" einzustehen, sondern zutreffend damit, die Kreditkartenorganisation habe für die "vom Karteninhaber begründete Schuld beim Vertragsunternehmer" einzustehen, d.h. diese Schuld mit für den Karteninhaber befreiender Wirkung zu übernehmen (
Art. 175 Abs. 1 OR
; H. GIGER, Kreditkartensysteme, Zürich 1985, S. 194). Das Risiko der Insolvenz des Kreditkarteninhabers trägt die Kartenorganisation, die dafür gemäss der mit dem Vertragsunternehmen getroffenen Vereinbarung entschädigt wird (GIGER, a.a.O., S. 199). Gemäss dem Kreditkartenannahmevertrag, der die Rechtsbeziehungen zwischen Kartenherausgeber und Kartenannehmer (Vertragsunternehmen) regelt, erfolgt die Entschädigung aufgrund eines prozentualen Abzuges (Kommission) vom Endbetrag der Abrechnung über die von der Kartenorganisation geleisteten Zahlungen an das Vertragsunternehmen. Dieses verpflichtet sich, die Kreditkarte an Zahlungsstatt entgegenzunehmen, sofern eine "rein formale" Prüfung ergibt, dass die Karte innerhalb der aufgedruckten Gültigkeitsdauer vorgewiesen wird, dass sie unterschrieben ist und dass sie nicht auf der von EUROCARD herausgegebenen Sperrliste figuriert, welche jedoch wegen des administrativen Aufwandes nicht an alle Vertragspartner versandt wird (vgl. EUROCARD-Vertrag, in GIGER, a.a.O. S. 417-419).
c) Sind nach dem Gesagten Solvenz und Deckung nicht Gegenstand einer vom Vertragsunternehmen bei der Kreditkartenannahme vorzunehmenden Überprüfung, entfällt notwendigerweise eine Irreführung des Vertragsunternehmens durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen, die für die Vermögensverfügung kausal und motivierend sein könnte. Das Vertragsunternehmen leistet gegen Vorweisung der bloss formal zu prüfenden Karte, weil es sich vertraglich dazu verpflichtet hat und ihm die Tilgung der übernommenen Schuld zugesichert ist, nicht aber weil es durch arglistige Täuschung zur Leistung an den Karteninhaber bewogen worden wäre. Es fehlen demnach die Tatbestandsmerkmale der Täuschung sowie des Kausal- und Motivationszusammenhanges, weshalb der Betrugstatbestand im Sinne von
Art. 148 StGB
nicht erfüllt ist (
BGE 110 IV 20
ff. mit Hinweisen; SCHUBARTH, SJZ 1979
BGE 112 IV 79 S. 82
S. 187; SCHMID, ZSR, NF 104 II S. 214 und 249; STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., 1983 S. 244).
d) Die Beschwerdeführerin vertritt nebenbei die Ansicht, wegen des erheblichen Unrechtsgehaltes der zu beurteilenden Verhaltensweise dränge sich eine weite Gesetzesinterpretation auf. Dies darf jedoch nicht dazu führen, dass die Auslegung des strafrechtlich erfassten Tatbestandes dem Grundsatz "Keine Strafe ohne Gesetz" widerspricht; es ist Sache des Gesetzgebers, den "Check- und Kreditkartenmissbrauch" allenfalls allgemein unter Strafe zu stellen (s. dazu SCHMID, a.a.O. S. 250).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird abgewiesen.


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Urteilskopf
99 II 55
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. April 1973 i.S. Ringier & Co. AG gegen Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG.

regeste:
Regeste
Anfechtung von Beschlüssen einer Generalversammlung.
1.
Art. 706 Abs. 1 OR
. Recht des Aktionärs zur Anfechtung (Erw. 1).
2. Art. 646, 652, 660 und 703 OR. Beschlüsse einer Generalversammlung, das Grundkapital durch Ausgabe neuer Namenaktien um das Mehrfache zu erhöhen und die neuen Aktien den bisherigen in allen Teilen gleichzustellen; Erhöhungsgründe und Emissionsbedingungen, die weder den Anspruch des Aktionärs auf Gleichbehandlung, noch seine Rechte auf Beteiligung am Reingewinn und auf Anteil am Liquidationsergebnis verletzen, noch gegen
Art. 2 ZGB
und die Statuten verstossen (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 99 II 55 S. 56
A.-
Das Grundkapital der Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG von Fr. 750'000.-- ist zerlegt in 750 Namenaktien, die gemäss Art. 8 der Statuten nur mit Zustimmung des Verwaltungsrates übertragen werden können. 343 Aktien gehören der Ringier & Co. AG, 328 der Jean Frey AG, 64 der Litho + Cliché AG und je 5 drei anderen Personen. Am 29. Februar 1972 beschloss eine ausserordentliche Generalversammlung trotz Protestes der Ringier & Co. AG mit den 407 Stimmen der anderen Aktionäre, das Grundkapital durch Ausgabe von 5250 in bar zu liberierenden neuen Namenaktien im Nennwert von je Fr. 1'000.-- zu pari auf 6 Millionen Franken zu erhöhen, die neuen Aktien den bisherigen in allen Teilen gleichzustellen und sie vom Geschäftsjahr 1972 an Dividenden beziehen zu lassen. Die vom Verwaltungsrat beantragte Kapitalerhöhung war an der Versammlung damit begründet worden, die Gesellschaft brauche 5,2 bis 5,5 Millionen Franken neue Mittel, wovon etwa 4,1 Millionen zur Anschaffung und Inbetriebnahme einer elektronischen Anlage zur Datenverarbeitung, etwa 0,8 Millionen zur Umstellung der Zeitung "Weltwoche" auf Magazin-Format und 0,35 bis 0,5 Millionen zur Übernahme einer anderen schweizerischen Zeitschrift. Das Recht jedes Aktionärs, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Teil der neuen Aktien zu beanspruchen, wurde ausdrücklich anerkannt.
B.-
Die Firma Ringier & Co. AG beantragte dem Handelsgericht des Kantons Zürich mit Klage vom 17. März 1972, die erwähnten Beschlüsse der Generalversammlung "ungültig zu erklären und aufzuheben".
Das Handelsgericht wies die Klage am 5. September 1972 entsprechend dem Antrag der Weltwoche-Verlag Karl von Schumacher & Co. AG ab.
BGE 99 II 55 S. 57
Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde der Klägerin ist das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Dezember 1972 nicht eingetreten.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Handelsgerichts die Berufung erklärt. Sie beantragt, die Klage gutzuheissen, eventuell den Prozess an das Handelsgericht zurückzuweisen mit der Auflage, ein Beweisverfahren durchzuführen.
Die Klägerin macht geltend, die angefochtenen Beschlüsse verletzten ihren Anspruch auf Gleichbehandlung sowie ihre Rechte auf Beteiligung am Reingewinn und auf Anteil am Liquidationsergebnis. Die Beschlüsse seien zudem rechtsmissbräuchlich und verstiessen gegen Art. 2 der Statuten.
D.-
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte erachtet die Klage als rechtsmissbräuchlich im Sinne des
Art. 2 ZGB
, weil Treu und Glauben verlangt hätten, dass die Klägerin in der Generalversammlung Abänderungsvorschläge mache, wenn sie mit den vom Verwaltungsrat beantragten Emissionsbedingungen nicht einverstanden war.
Diese Auffassung hält nicht stand. Das Recht des Aktionärs, Beschlüsse der Generalversammlung, die gegen das Gesetz oder die Statuten verstossen, beim Richter mit Klage gegen die Gesellschaft anzufechten (
Art. 706 Abs. 1 OR
), geht unter, wenn der betreffende Aktionär dem Beschluss zugestimmt hat. Hat er das nicht getan, so bleibt es ihm gewahrt, und zwar sogar dann, wenn er der Generalversammlung ferngeblieben ist (
BGE 74 II 41
ff.). Umso weniger verliert er es, wenn er an der Versammlung teilnimmt und, wie die Klägerin es getan hat, gegen die Beschlussfassung protestiert. Es ist nicht Sache des den Beschluss missbilligenden Aktionärs, Gegenvorschläge zu machen. Die Verwaltung, welche die Geschäfte der Generalversammlung vorzubereiten (
Art. 722 Abs. 2 Ziff. 1 OR
) und dabei alle Sorgfalt anzuwenden hat (
Art. 722 Abs. 1 OR
), muss selber wissen, welche Beschlüsse mit dem Gesetz und den Statuten verembar sind. Sie bedarf keiner Belehrung seitens eines sich widersetzenden Aktionärs. Dieser braucht auch die Generalversammlung nicht über die Voraussetzungen aufzuklären, unter denen er einem Beschluss zustimmen würde. Ausnahmen sind unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2 ZGB
denkbar,
BGE 99 II 55 S. 58
wenn im einzelnen Falle besondere Umstände vorliegen. Solche werden jedoch im vorliegenden Falle von der Beklagten keine geltend gemacht. Namentlich behauptet die Beklagte nicht etwa, die Mehrheitsaktionäre hätten in der Versammlung einen Verständigungswillen bekundet und den Vertreter der Klägerin gefragt, unter welchen Bedingungen er sich einer Erhöhung des Grundkapitals nicht mehr widersetzen würde.
2.
Die Aktiengesellschaft hat die Aktionäre alle gleich zu behandeln, soweit nicht Abweichungen unumgänglich nötig sind, um im Interesse aller den Gesellschaftszweck zu verfolgen (
BGE 69 II 248
ff.,
BGE 88 II 105
,
BGE 91 II 300
f.,
BGE 93 II 406
,
BGE 95 II 162
).
Die angefochtenen Beschlüsse verletzen diesen Grundsatz nicht. Sie behandeln alle Aktionäre gleich. Sie tasten das Recht jedes Aktionärs, einen seinem bisherigen Aktienbesitz entsprechenden Teil der neuen Aktien zu beanspruchen (
Art. 652 OR
), nicht an. Auch können alle Aktionäre die neuen Aktien zu den gleichen Bedingungen zeichnen. Die Beschlüsse stellen ferner die neuen und die bisherigen Aktien einander in allen Teilen gleich. Die Klägerin bestreitet das alles nicht. Sie sieht eine ungleiche Behandlung nur darin, dass sie als Minderheitsaktionärin vor die Wahl gestellt werde, entweder für 2'401 Millionen Franken neue Aktien zu zeichnen und zu liberieren oder wegen Abnahme des inneren Wertes der alten Aktien Fr. 742'700 zu verlieren, während die Mehrheitsaktionäre neu einbezahltes Kapital unter ihrer Herrschaft behielten und an den Reserven voll teilnähmen.
Die Veränderung in den Vermögen der Beteiligten ist jedoch die Folge davon, dass die Klägerin von dem ihr eingeräumten Zeichnungsrecht nicht Gebrauch machen wollte, während die Mehrheitsaktionäre zeichnungswillig waren. Auch die Einbusse an Stimmkraft, welche die Klägerin im Verhältnis zu den Mehrheitsaktionären erleidet, ist nicht unmittelbar den angefochtenen Beschlüssen als solchen zuzuschreiben, sondern darauf zurückzuführen, dass die Klägerin die Aktien, die sie beziehen durfte, nicht zeichnen wollte. Die Zwangslage sodann, entweder unter Einzahlung neuen Kapitals vom Bezugsrecht Gebrauch zu machen oder die erwähnten Nachteile auf sich zu nehmen, ist zwar die unmittelbare Folge der angefochtenen Beschlüsse, aber von einer ungleichen Behandlung kann trotzdem nicht die Rede sein, denn die Beschlüsse stellen alle Aktionäre vor die gleiche Wahl. Die Klägerin meint in Wirklichkeit,
BGE 99 II 55 S. 59
die Beschlüsse hätten nicht nach dem Willen der Mehrheit gefasst, sondern ihrem Willen als Minderheit angepasst werden sollen. Der Anspruch der Aktionäre auf Gleichbehandlung verlangt das jedoch nicht. Die Beschlüsse der Generalversammlung folgen nicht dem Willen der Minderheit, noch setzen sie Einstimmigkeit voraus, sondern werden, soweit das Gesetz oder die Statuten es nicht anders bestimmen, mit der absoluten Mehrheit der vertretenen Aktienstimmen gefasst (
Art. 703 OR
).
3.
Die Rechte des Aktionärs auf Beteiligung am Reingewinn und auf Anteil am Liquidationsergebnis gehören gemäss
Art. 646 OR
zu den "wohlerworbenen", "von den Beschlüssen der Generalversammlung und der Verwaltung unabhängigen", d.h. zu jenen Rechten, "die den einzelnen Aktionären in ihrer Eigenschaft als Aktionäre zustehen und ihnen nicht ohne ihre Zustimmung entzogen werden können". Damit ist jedoch nur gesagt, dass die Generalversammlung und die Verwaltung den Reingewinn und das Liquidationsergebnis grundsätzlich den Aktionären zukommen lassen müssen, und zwar nach Massgabe der von ihnen einbezahlten Beträge und im Verhältnis der mit ihren Aktien verbundenen Rechte (
Art. 660, 745 Abs. 1 OR
). Die "Wohlerworbenheit" der Rechte auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis bedeutet nicht, dass die erwähnten Organe alle ihnen nach Gesetz und Statuten zustehenden Beschlüsse so gestalten müssen, dass sie die Anwartschaft der Aktionäre auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis nicht beeinflussen. Der Reingewinn und das Liquidationsergebnis sind nur insoweit unter die Aktionäre zu verteilen, als das Gesetz und die Statuten es nicht anders bestimmen (Art. 660 Abs. 1, 745 Abs. 1 OR). So darf, ja muss z.B. ein Teil des Reingewinns dem gesetzlichen Reservefonds zugewiesen werden (
Art. 671 OR
). Die Generalversammlung kann aus dem Reingewinn auch Einlagen in statutarische Reserve- oder andere Fonds machen (
Art. 674 OR
). Sie kann ferner das Grundkapital erhöhen und das Recht der Aktionäre auf Bezug der neuen Aktien einschränken oder aufheben (
Art. 650, 652 OR
), wodurch das Verhältnis, in dem die Aktionäre am Reingewinn und am Liquidationsergebnis Anteil hatten, gegen den Willen der Minderheit verändert wird. Der Aktionär hat weder ein wohlerworbenes Recht auf Beibehaltung des Grundkapitals (
BGE 26 II 432
), noch ein unentziehbares Recht darauf, dass sich die relative Grösse seiner Beteiligung nicht verändere
BGE 99 II 55 S. 60
(
BGE 98 II 100
). Die Generalversammlung kann sogar die Ausgabe von Vorzugsaktien beschliessen und damit Vorrechte verbinden, die sich auf die Dividende und den Liquidationsanteil erstrecken können (
Art. 654-656 OR
). Sie kann in den Statuten zugunsten der Gründer oder anderer Personen Genussscheine oder andere besondere Vorteile vorsehen (
Art. 628 Abs. 3, 657 OR
). Das Recht der Aktionäre auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis kann ihr daher auch nicht verbieten, den Ausgabepreis neuer Aktien so niedrig festzusetzen, dass der innere Wert der alten Aktien sinkt und die auf Ausübung des Bezugsrechtes verzichtenden alten Aktionäre einen entsprechenden Nachteil erleiden. Der Aktionär hat nicht Anspruch darauf, dass die Gesellschaft den Ausgabepreis der neuen Aktien dem über dem Nennwert liegenden inneren Wert der alten Aktien gleichsetze oder annähere und das Agio als Dividende verteile oder als Reserve buche. Das ergibt sich schon aus
Art. 624 Abs. 3 OR
, wonach es zulässig ist, den über den Nennwert hinaus erzielten Mehrerlös zu Wohlfahrtszwecken zu verwenden.
Der nicht zeichnungswillige Aktionär kann auch nicht verlangen, dass ihm die anderen Aktionäre oder die Gesellschaft die Bezugsrechte abkaufen. Die Gesellschaft kann keinen hiezu zwingen, und sie selbst darf die Bezugsrechte ebenfalls nicht kaufen. Da sie eigene Aktien nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen erwerben darf (
Art. 659 OR
), könnte sie diese Rechte nicht ausüben. Deren "Kauf" würde die vollständige Zeichnung und Einzahlung des Betrages der beschlossenen Kapitalerhöhung vereiteln, was das Gesetz verbietet (Art. 650 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 635 Abs. 2 OR
). Er käme zudem einer Ausschüttung von Gewinn gleich. Das Gebot der Gleichbehandlung untersagt, den nicht zeichnungswilligen Aktionär auf diese Weise zulasten des Gesellschaftsvermögens zu bevorzugen.
Zulässig ist es, den alten Aktionären bei einer Kapitalerhöhung Genussscheine abzugeben, damit ihre Anwartschaft auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis selbst dann nicht beeinträchtigt werde, wenn sie neue Aktien nicht zu zeichnen wünschen. Einen Anspruch darauf, dass die Gesellschaft so vorgehe, haben sie jedoch nicht. Sie können sich ihre Aussicht auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis durch Ausübung der Bezugsrechte erhalten. Wer den damit verknüpften Nachteil, neue Aktien zeichnen zu müssen, nicht
BGE 99 II 55 S. 61
auf sich nehmen will, kann sich nicht darüber beklagen, dass ihm der mit den neuen Aktien verbundene Vorteil entgeht.
Es verhält sich selbst dann nicht anders, wenn der Aktionär die Bezugsrechte nicht an einen Dritten verkaufen kann, weil die Aktien auf den Namen lauten und die Statuten ihre Übertragung verbieten oder beschränken. Die Vinkulierung ist erlaubt (
Art. 627 Ziff. 8, 684 Abs. 1 OR
), und der Aktionär hat sich damit abzufinden, dass ihretwegen auch Bezugsrechte nicht gegen den Willen der Gesellschaft veräussert werden können.
Das Recht der Klägerin auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis wird somit durch die angefochtenen Beschlüsse nicht verletzt.
4.
a) Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs sodann, den die Klägerin erhebt, lässt sich nicht mit der Behauptung stützen, die Beklagte habe die Gründe der Kapitalerhöhung nur vorgeschoben, um weiteres Kapital der Klägerin beherrschen oder den gehorteten Gewinn in die Tasche der Mehrheitsaktionäre leiten zu können. Das Handelsgericht stellt nicht fest, der Beklagten habe der Wille gefehlt, die durch die Erhöhung des Grundkapitals zu beschaffenden Mittel wirklich zum Ankauf einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage, zur Umstellung der Zeitung "Weltwoche" auf Magazin-Format und zur Übernahme einer anderen schweizerischen Zeitschrift zu verwenden. Es geht gegenteils davon aus, dass diese Absichten bestanden, hält es doch der Klägerin vor, sie habe selber ursprünglich mit der Beklagten über eine allfällige gemeinsame Anschaffung einer solchen Anlage verhandelt. Es ist denn auch zu vermuten, dass der Wille, den die Organe der Beklagten kundgegeben haben, wirklich vorhanden sei. Der Klägerin oblag es, diese Vermutung zu widerlegen. Bezügliche Beweise hat sie jedoch keine angeboten. Ohne solche ist unglaubwürdig, dass die Mehrheitsaktionäre das Grundkapital von 0,75 Millionen um 5,25 Millionen Franken erhöhten, nur um die Klägerin entweder zur Zeichnung neuer Aktien im Nennwert von 2'401 Millionen Franken zu bewegen oder sie um angeblich mindestens 742'700 Franken zu schädigen und sich selbst um ebensoviel zu bereichern.
b) Zum weiteren Anbringen der Klägerin, die Kapitalerhöhung sei sachlich völlig unvertretbar, die Datenverarbeitungsanlage sei nicht nötig, die angegebenen Zwecke hätten mit geringeren Mitteln verfolgt werden können und die Beklagte
BGE 99 II 55 S. 62
hätte sich das benötigte Geld auf andere Weise verschaffen können, ist zunächst zu bemerken, dass der Richter nicht frei zu entscheiden hat, was der Aktiengesellschaft und den Aktionären nützt. Wie er in den Fällen, in denen das Gesetz oder die Statuten gewisse Beschlüsse dem Ermessen der Generalversammlung anheimstellen, nicht berufen ist, sie auf Angemessenheit hin zu überprüfen, sondern sie nur aufheben darf, wenn sie willkürlich sind (
BGE 54 II 29
,
BGE 72 II 297
, 304,
BGE 82 II 150
,
BGE 91 II 310
,
BGE 93 II 403
, 405,
BGE 95 II 163
), hat er auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2 ZGB
nicht weitergehende Befugnisse; insbesondere darf er das Gesetz nicht auf dem Umweg über diese Bestimmung ändern. Auf eine solche Änderung laufen die Begehren der Klägerin aber hinaus, da damit ein vom Gesetz nicht vorgesehener Schutz der Minderheit verlangt wird. Beschlüsse, die im Sinne der erwähnten Rechtsprechung "den Rahmen vernünftiger Überlegungen nicht willkürlich sprengen", können inhaltlich nicht offenbar rechtsmissbräuchlich sein.
Das Gebot schonender Rechtsausübung, das die Klägerin und ihre Rechtsberater aus
Art. 2 und 737 Abs. 2 ZGB
ableiten, ändert nichts. Eine Kapitalerhöhung kann den Interessen aller Aktionäre zum vorneherein nicht in gleicher Weise entsprechen. Das liegt in der Struktur des Gesellschaftsrechtes begründet und ist vom Gesetzgeber auch für den Fall, dass Minderheitsaktionäre sich an der Erhöhung nicht beteiligen, in Kauf genommen worden. Mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft der Aktionär sich bewusst dem Willen der Mehrheit und anerkennt, dass diese auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft und ihre eigenen Interessen unter Umständen denjenigen der Gesellschaft und einer Minderheit vorgehen lässt (
BGE 84 II 64
,
BGE 95 II 163
). Inwieweit die Mehrheitsaktionäre die Minderheit schonen können, ohne gegen die eigenen Interessen und jene der Gesellschaft zu handeln, ist zudem eine Frage des Ermessens. Der Richter darf nur einschreiten, wenn die Mehrheitsaktionäre die Macht, die ihnen
Art. 703 OR
einräumt, im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheitsaktionäre offensichtlich missbraucht haben.
c) Die I. Zivilabteilung hat in
BGE 69 II 249
/250 und
BGE 95 II 163
ausgeführt, wenn das Gebot der Gleichbehandlung nicht verletzt sei, erübrige es sich, den Beschluss jeweilen auch noch
BGE 99 II 55 S. 63
unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2 ZGB
zu überprüfen. Es ist deshalb fraglich, ob die angefochtenen Beschlüsse inhaltlich überhaupt offenbar rechtsmissbräuchlich sein können, nachdem feststeht, dass sie weder gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Aktionäre noch gegen deren Recht auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis verstossen. Zu dieser Frage braucht indessen nicht Stellung genommen zu werden, da die Anbringen der Klägerin zur Begründung des Vorwurfs offenbaren Rechtsmissbrauchs jedenfalls nicht genügen.
d) Über die Behauptung, die Beklagte benötige weniger als 5,25 Millionen Franken, um die als Grund der Kapitalerhöhung angeführten Ziele zu erreichen, hat das Handelsgericht nicht Beweis abgenommen. Es hält der Klägerin vor, sie behaupte nicht, die beschlossene Kapitalerhöhung lasse sich sachlich überhaupt nicht vertreten. Es sagt, ihre Einwendungen richteten sich nur gegen die Wirtschaftlichkeit des Vorgehens der Beklagten. Da der Kapitalbedarf zur Hauptsache mit der Anschaffung einer Datenverarbeitungsanlage begründet werde, erscheine unter den heutigen Verhältnissen und angesichts von Art und Grösse der Beklagten die Kapitalerhöhung insofern sachlich mindestens vertretbar. Auch den weiteren Kapitalbedarf für die Umstellung der "Weltwoche" auf Magazin-Format und die eingeleitete Übernahme einer anderen schweizerischen Zeitschrift erachte die Klägerin als wirtschaftlich ungerechtfertigt, ohne jedoch völlige sachliche Unvertretbarkeit zu behaupten.
Diese Ausführungen verstossen nicht gegen
Art. 8 ZGB
, wie die Klägerin geltend macht. Es trifft nicht zu, dass das Handelsgericht damit unbesehen auf Behauptungen der Beklagten abstelle; es setzt sich mit den Einwendungen der Klägerin auseinander. Die Klägerin geht auch fehl, wenn sie vorbringt, die Last des Beweises, dass die beschlossene Kapitalerhöhung nötig sei, treffe die Beklagte. Es ist die Klägerin, die offenbaren Rechtsmissbrauch behauptet und daher die Tatsachen zu beweisen hat, aus denen er sich angeblich ergibt. Übrigens genügt die Behauptung, die Beklagte könnte die verfolgten Ziele mit erheblich geringeren Mitteln erreichen, zur Substanzierung eines offenbaren Rechtsmissbrauches nicht. Die Klägerin hätte weitere Tatsachen behaupten müssen, aus denen sich offensichtlich ergäbe, dass das Mass der Kapitalerhöhung gegen Treu und Glauben verstosse.
BGE 99 II 55 S. 64
Die Ausführungen des Handelsgerichts sind auch nicht "aktenwidrig", wie die Klägerin sagt, womit sie wahrscheinlich ein offensichtliches Versehen im Sinne von Art. 55 Abs. 1 lit. d und 63 Abs. 2 OG behaupten will. Gewiss hat die Klägerin in der Replik ausgeführt, bei der Firmengrösse der Beklagten sei ein Aufwand von 5 Millionen Franken für eine Datenverarbeitungsanlage "weit übersetzt", der angebliche Kapitalbedarf könne nicht stimmen, die Erhöhung des Kapitals auf 6 Millionen Franken sei "offensichtlich übersetzt". Das kann aber sehr wohl dahin verstanden werden, die Beklagte käme nach der derzeitigen Grösse ihres Unternehmens augenscheinlich mit einer erheblich billigeren Datenverarbeitungsanlage aus. Das heisst nicht, sie verfolge eine schlechterdings unhaltbare, offensichtlich gegen Treu und Glauben verstossende Geschäftspolitik, indem sie die derzeit zu leistungsfähige Datenverarbeitungsanlage gegen Entgelt auch anderen mit ihr verbundenen Unternehmen zur Verfügung stellen will und damit rechnet, sie später allenfalls ausschliesslich für die eigenen Bedürfnisse zu benötigen. Das Handelsgericht durfte die Ausführungen der Klägerin umsomehr als Behauptung blosser Unwirtschaftlichkeit der Anlage verstehen, als die Klägerin in der Referentenaudienz die Expertise nur dafür angerufen hatte, "dass die Beklagte nicht 5,2 bis 5,5 Millionen neue Mittel braucht, nämlich 4,1 Millionen für die Datenverarbeitung, rund 800'000 für die geplante Umstellung der Weltwoche auf Magazin-Format und rund 350'000 bis 500'000 für die Übernahme einer weiteren schweizerischen Zeitschrift".
Der Einwand der Klägerin, das Handelsgericht hätte allfällige Zweifel über den Sinn ihrer Ausführungen durch sein Fragerecht beheben sollen, ist nicht zu hören; denn nicht das Bundesrecht, sondern das kantonale Prozessrecht bestimmt, ob und inwieweit das Gericht verpflichtet war, der Klägerin Fragen zu stellen und sie zur Erläuterung oder Ergänzung ihrer Anbringen zu bewegen.
Das Bundesgericht darf im Berufungsverfahren auch nicht auf den Vorwurf eintreten, in der Nichtabnahme der beantragten Beweise liege Willkür und eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Diese Rüge hätte nur Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde bilden können (
Art. 43 Abs. 1 OG
).
e) Zur Frage sodann, inwiefern es offenbar rechtsmissbräuchlich sei, dass die Beklagte die neuen Aktien nicht über
BGE 99 II 55 S. 65
pari ausgab, um sich die benötigten 5,25 Millionen Franken zu verschaffen, schweigt die Klägerin sich aus. Sie trägt nur vor, die Beklagte hätte das Agio zur Verfolgung ihrer Ziele ausgeben dürfen und ihre Pflicht, es buchmässig dem gesetzlichen Reservefonds gutzuschreiben oder zu Abschreibungen zu verwenden (
Art. 624 Abs. 3 OR
), dennoch nachkommen können. Diese Möglichkeit für sich allein konnte jedoch die Ausgabe der Aktien zum Nennwert nicht rechtsmissbräuchlich machen. Die Klägerin hätte dartun müssen, welche Tatsachen der Beklagten nach Treu und Glauben schlechterdings verboten, die neuen Mittel ausschliesslich als Grundkapital statt teilweise als Agio einzuverlangen.
f) Die Klägerin führt auch nicht aus, inwiefern es offensichtlich missbräuchlich gewesen sei, dass die Beklagte das Grundkapital erhöhte, statt die gewünschten Mittel von den Mehrheitsaktionären zu entlehnen. Es genügt nicht, zu behaupten, das alte Grundkapital von 0,75 Millionen Franken stehe nicht in einem Missverhältnis zum Umsatz der Beklagten. Übrigens waren die Aktionäre nicht verpflichtet, der Beklagten Darlehen zu machen.
g) Die Beklagte handelte auch nicht offenbar gegen Treu und Glauben, indem sie weder die Bezugsrechte verkäuflich erklärte, noch zugunsten der alten Aktionäre Genusscheine ausgab. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Gesellschaft bei der Erhöhung des Grundkapitals darauf Rücksicht nehme, ob die Aktionäre über das nötige Geld verfügen, um ihre Bezugsrechte selber auszuüben. Übrigens hat die Klägerin nicht behauptet und Beweis angeboten, dass es ihr finanziell unmöglich gewesen wäre, den ihr zustehenden Teil der neuen Aktien zu zeichnen.
5.
Die Klägerin macht schliesslich noch geltend, der von der Beklagten beabsichtigte Aufwand für eine Datenverarbeitungsanlage und damit auch die beschlossene Erhöhung des Grundkapitals verletzten Art. 2 der Statuten, weil die Verfolgung des Gesellschaftszweckes sie nicht erfordere. Das Verlagsgeschäft und die Herausgabe von Zeitungen und Zeitschriften erforderten keine solche Anlage und nicht ein so hohes Grundkapital. Die Beklagte eröffne mit der Anlage ein neues Tätigkeitsgebiet, nämlich auf dem Dienstleistungssektor. Die Erhöhung des Grundkapitals auf das Achtfache sprenge den ursprünglichen Rahmen der Gesellschaft völlig.
BGE 99 II 55 S. 66
Nach Art. 2 der Statuten bezweckt die beklagte Gesellschaft, Zeitungen und Zeitschriften, insbesondere die Zeitung "Die Weltwoche", zu verlegen und herauszugeben (Abs. 1). Die Gesellschaft kann im In- und Ausland Zweigniederlassungen errichten, sich an anderen Unternehmungen des In- und Auslandes beteiligen, gleichartige oder verwandte Unternehmen erwerben oder errichten, sowie alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern, oder direkt oder indirekt damit zusammenhängen (Abs. 2). Die Gesellschaft kann auch Grundstücke erwerben, belasten und veräussern (Abs. 3).
Diese Bestimmungen setzen der Beklagten hinsichtlich der technischen Mittel, deren sie sich bedienen darf, um "Zeitungen und Zeitschriften, insbesondere die Zeitschrift ,Die Weltwoche', zu verlegen und herauszugeben", keinerlei Schranken. Die Wendung, die Beklagte dürfe "alle Geschäfte eingehen und Verträge abschliessen, die geeignet sind, den Zweck der Gesellschaft zu fördern, oder direkt oder indirekt damit zusammenhängen", spricht im Gegenteil für weiteste Freiheit. Die Anschaffung einer elektronischen Datenverarbeitungsanlage, die der Beklagten die Verwaltung ihres Unternehmens erleichtern soll, ist daher durch den statutarischen Zweck der Gesellschaft sogut gedeckt wie z.B. der Ankauf von Druckerpressen, Papier und allen anderen Dingen, welche die Beklagte im Unternehmen benötigt. Dass die Beklagte, wie sie an der Generalversammlung vom 29. Februar 1972 bekanntgab, die Datenverarbeitungsanlage auch anderen mit ihr verbundenen Gesellschaften gegen Entgelt zum Gebrauch überlassen will, ändert nichts. Damit richtet sie nicht einen Dienstleistungsbetrieb auf dem Gebiete der Datenverarbeitung ein, sondern nützt sie nur die Leistungsfähigkeit der Anlage, soweit sie diese vorläufig nicht für das eigene Unternehmen benötigt, besser aus. Sie macht damit nichts grundsätzlich anderes, als wenn sie für ihre Bedürfnisse z.B. einen Neubau erstellen, ihn wegen der Möglichkeit der Weiterentwicklung ihres Unternehmens zu gross bemessen und die einstweilen nicht benötigten Räume an Dritte vermieten würde. Dass sie durch ihr Vorgehen den Zweck der Gesellschaft überschreite, kann umso weniger gesagt werden, als die Datenverarbeitungsanlage nur von Gesellschaften mitbenützt werden soll, die mit der Beklagten verbunden sind. Die Klägerin behauptet nicht, die Beziehungen
BGE 99 II 55 S. 67
zu diesen Gesellschaften lägen ausserhalb des in Art. 2 der Statuten umschriebenen Zweckes. Ob es wirtschaftlich oder unwirtschaftlich ist, die Anlage nicht ausschliesslich den eigenen Bedürfnissen der Beklagten anzupassen, ist für die Frage, ob der Gesellschaftszweck überschritten sei, bedeutungslos. Art. 2 der Statuten verbietet der Beklagten nicht, in der Verfolgung ihres Zweckes Beschlüsse zu fassen, über deren Wirtschaftlichkeit sich streiten lässt. Diese Bestimmung kann auch nicht deshalb verletzt sein, weil die angefochtenen Beschlüsse das Grundkapital um das Siebenfache des bisherigen Bestandes erhöhen. Art. 2 der Statuten sagt nicht, die Beklagte dürfe ihren Zweck nur insoweit verfolgen, als die hiezu benötigten Gelder innerhalb bestimmter Grenzen blieben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 5. September 1972 bestätigt.


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Urteilskopf
125 V 218
33. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juni 1999 i.S. L. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1, 2 und 3 AHVG
; Art. 17,
Art. 23 Abs. 1 und 4 AHVV
;
Art. 18 Abs. 2 Satz 3 DBG
: Abgrenzung Geschäfts-/Privatvermögen.
Die Abgrenzung Geschäfts-/Privatvermögen bei gemischt genutzten Liegenschaften richtet sich unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer neu nach der Präponderanzmethode; die bisherige Rechtsprechung, wonach eine Wertzerlegung vorzunehmen war (
BGE 111 V 84
Erw. 2b), erweist sich insofern als hinfällig.

text:
Erwägungen
ab Seite 219
BGE 125 V 218 S. 219
Aus den Erwägungen:
5.
a) Unter der Herrschaft des bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Bundesratsbeschlusses vom 9. Dezember 1940 über die Erhebung einer direkten Bundessteuer [BdBSt] (bis 1982 Wehrsteuer) folgte das Eidg. Versicherungsgericht zuerst der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 82 I 178
Erw. 2), wonach ein Gebäude, das zugleich privaten und geschäftlichen Zwecken dient, entsprechend seiner überwiegenden Zweckbestimmung unaufgeteilt entweder als Privat- oder als Geschäftsvermögen zu qualifizieren ist. Nachdem das Bundesgericht seine Rechtsprechung geändert hatte (
BGE 92 I 49
), wich das Eidg. Versicherungsgericht vom Grundsatz der einheitlichen Erfassung gemischt genutzter Liegenschaften wieder ab (EVGE 1967 S. 83). Fortan war gemäss der Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts bei gemischt genutzten Liegenschaften nach dem Verhältnis, in welchem die private und geschäftliche Zweckbestimmung zueinander stehen, in der Regel eine Wertzerlegung vorzunehmen. Lediglich die Erträgnisse aus dem geschäftlichen Teil waren in die Beitragsberechnung miteinzubeziehen. Die ungeteilte Zuweisung einer Liegenschaft zum Geschäfts- oder Privatvermögen kam nur dann in Betracht, wenn die private Zweckbestimmung im Verhältnis zur geschäftlichen oder umgekehrt diese im Verhältnis zu jener völlig belanglos war (
BGE 111 V 84
Erw. 2b).
b) Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 3 des seit 1. Januar 1995 geltenden Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer vom 14. Dezember 1990 (DBG) gelten als Geschäftsvermögen alle Vermögenswerte, die ganz oder vorwiegend der selbstständigen Erwerbstätigkeit dienen. Nach dieser Bestimmung sind Vermögenswerte entweder ganz dem Geschäftsvermögen oder ganz dem Privatvermögen zuzuweisen. Für gemischt genutzte Liegenschaften ist nunmehr die Präponderanzmethode vorgeschrieben und nicht mehr die
BGE 125 V 218 S. 220
Wertzerlegungsmethode massgebend (ASA 61 S. 507; AGNER/JUNG/STEINMANN, Kommentar zum Gesetz über die direkte Bundessteuer, S. 67 f. N. 5 f. zu
Art. 18 DBG
). Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Präponderanzmethode auch im AHV-Recht anwendbar sei.
c) Wie das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zu Recht darauf hinweist, ist im AHV-Recht der Begriff des Einkommens aus selbstständiger Erwerbstätigkeit mit demjenigen der direkten Bundessteuer in Übereinstimmung gebracht worden (vgl. auch KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2. Aufl., S. 198 N. 8.3).
Art. 17 AHVV
verweist denn auch ausdrücklich auf
Art. 18 Abs. 2 DBG
. Ob mit dieser Begriffsbestimmung gleich die Präponderanzmethode ins AHV-Recht mitübernommen worden ist, wie das BSV weiter geltend macht, kann offen bleiben. Jedenfalls ist es mit Blick auf
Art. 23 Abs. 1 AHVV
, wonach die kantonalen Steuerbehörden das für die Berechnung der Beiträge massgebende Erwerbseinkommen auf Grund der rechtskräftigen Veranlagung für die direkte Bundessteuer ermitteln, ausgeschlossen, dass im AHV-Recht eine vom direkten Bundessteuerrecht abweichende Regelung Anwendung finden könnte. Auch bemerkt das BSV im Übrigen zutreffend, dass sich die Ausgleichskassen vor beinahe unüberwindlichen praktischen Schwierigkeiten befänden, wenn sie das Einkommen weiterhin nach der Wertzerlegungsmethode zu ermitteln hätten, nachdem die Steuerbehörden dieses Verfahren aufgegeben haben. In allen Fällen, wo fundiertes Einkommen fliesse, müssten sie prüfen, ob und wieweit dieses aus Geschäftsvermögen stamme. Damit würde die Einkommensermittlung - entgegen der vom Gesetzgeber vorgenommenen Aufgabenzuweisung (vgl.
Art. 9 Abs. 3 AHVG
) - zu einem beträchtlichen Teil den Ausgleichskassen überantwortet, womit diese überfordert wären.
Nach dem Gesagten erweist sich die bisherige Rechtsprechung zur Wertzerlegung bei gemischt genutzten Liegenschaften (vgl. Erw. 5a) aufgrund des vom Gesetzgeber im Bundessteuerrecht vollzogenen Wechsels zur Präponderanzmethode insofern als hinfällig, als ein Sachverhalt unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer zu beurteilen ist. Mangels Übergangsbestimmung zum Zeitpunkt des Methodenwechsels ist die Präponderanzmethode in der ersten Steuerperiode nach Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer anwendbar. Massgeblich für diese neue Zuordnung sind dabei, weil die Jahre 1993/94 die Berechnungsgrundlage für die unter dem neuen Recht
BGE 125 V 218 S. 221
stehende Steuerperiode 1995/96 bilden, die Verhältnisse am 1. Januar 1993 (AGNER/JUNG/STEINMANN, a.a.O., S. 68 N. 6 zu
Art. 18 DBG
; vgl. auch ASA 61 S. 508).


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Urteilskopf
95 II 280
35. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Juni 1969 i.S. Casutt gegen Walser.

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 5 OG
.
Prozessuale Wirkungen der erst nach Ablauf der Berufungsfrist erfolgten Bezeichnung eines Parteivertreters durch das Bundesgericht.

text:
Erwägungen
ab Seite 280
BGE 95 II 280 S. 280
Die erst nach Ablauf der Berufungsfrist gemäss
Art. 29 Abs. 5 OG
erfolgte Ernennung eines Vertreters rechtfertigt auch den zusätzlichen Schriftenwechsel. Auf die als "Ergänzung zur Berufung" bezeichnete Eingabe des ernannten Vertreters vom 8. April 1969 und die Vernehmlassung des Beklagten hiezu ist daher einzugehen.
Art. 55 OG
betreffend die Anforderungen, denen eine Berufungsschrift genügen muss, gilt jedoch auch für die Ergänzung.
Die Ernennung eines Vertreters und der zusätzliche Schriftenwechsel haben nicht zur Folge, dass die vom Kläger persönlich eingereichte Berufungsschrift unbeachtlich würde. Der ernannte Vertreter hat sie denn auch nicht widerrufen, sondern nur ergänzt. Eine Ausnahme macht das Rechtsbegehren: Der Vertreter beantragt ausser der Aberkennung der in Betreibung gesetzten Forderung von Fr. 37'000.-- nebst Zins nur noch die Zusprechung von Fr. 1'000.-- nebst Zins. Er setzt also die Gegenforderung des Klägers von Fr. 46'300.-- auf Fr. 1'000.-- herab.


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Urteilskopf
124 V 153
27. Arrêt du 7 avril 1998 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre L. et Tribunal des assurances du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 3,
Art. 23bis AHVV
(in der bis 31. Dezember 1994 gültig gewesenen Fassung): Sonderbeitrag auf Kapitalgewinnen.
Nach der Rechtsprechung können die Ausgleichskassen keinen Sonderbeitrag erheben, wenn die Fiskalbehörde keine Sonderbesteuerung nach
Art. 43 BdBSt
vorgenommen hat; auch
Art. 22 Abs. 3 AHVV
findet in einem solchen Fall keine Anwendung.
Für ein Abweichen von der Rechtsprechung besteht diesbezüglich kein Anlass.

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 124 V 153 S. 154
A.-
L. a exploité le home-école X jusqu'au 30 novembre 1987. En août 1990, une partie de l'immeuble abritant cet établissement a été vendue. A cette occasion, la prénommée a réalisé un bénéfice en capital imposable de 136'500 francs.
Par décision du 5 mars 1993, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a fixé les cotisations AVS personnelles dues par L. pour l'année 1989 à 15'826 fr. 85 sur la base du montant précité de 136'500 francs, qu'elle a considéré comme le revenu d'une activité indépendante. L'assurée a recouru contre cette décision par écriture du 5 avril 1993.
Le 17 mai 1993, la caisse a rendu une nouvelle décision, par laquelle elle annulait la précédente et réclamait à l'assurée une cotisation spéciale de 13'356 francs sur le bénéfice de liquidation de 136'500 francs. L'assurée a également recouru contre cette seconde décision, par acte du 16 juin 1993.
B.-
Le Tribunal des assurances du canton du Valais a statué sur les recours par deux jugements successifs, du 21 mai 1993 et du 30 septembre 1993.
Saisi d'un recours de droit administratif de l'assurée, le Tribunal fédéral des assurances, par arrêt du 3 novembre 1994, a annulé ces deux jugements et il a renvoyé la cause à la juridiction cantonale pour nouvelle décision au sens des considérants.
C.-
A la suite de cet arrêt, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rendu un jugement, le 28 janvier 1997, dont le dispositif est le suivant:
"1. En tant qu'il s'en prend à la décision de la caisse intimée du 5 mars 1993, le recours du 5 avril 1993 devient sans objet et la cause est rayée du rôle.
BGE 124 V 153 S. 155
2. Le recours du 16 juin 1993 est partiellement admis en ce sens que la décision du 17 mai 1993 est annulée et le dossier renvoyé à l'intimée, à charge pour elle de procéder à un nouveau calcul des cotisations de L., conformément aux considérants.
3. Toute autre ou plus ample conclusion est rejetée.
4. (Dépens)."
En bref, le tribunal a considéré que la caisse n'était pas en droit de prélever une cotisation spéciale sur le montant de 136'500 francs. En revanche, il y avait lieu de faire entrer ce revenu dans le calcul des cotisations selon la procédure ordinaire de fixation des cotisations.
D.-
L'Office fédéral des assurances sociales interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation de ce jugement. Dans sa réponse, L. conclut au rejet du recours et à l'annulation du jugement cantonal, en demandant au Tribunal fédéral des assurances de dire que le bénéfice en capital qu'elle a réalisé n'est pas soumis à cotisations AVS.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'intimée n'a pas interjeté un recours de droit administratif contre le jugement cantonal dans le délai légal de trente jours (
art. 106 al. 1 OJ
). Elle ne pouvait donc que proposer l'irrecevabilité ou le rejet, en tout ou partie, du recours, mais elle n'avait plus la faculté de prendre des conclusions indépendantes. La procédure du recours de droit administratif ne connaît pas, en effet, l'institution du recours joint. Aussi bien la conclusion de l'intimée visant à faire constater par le Tribunal fédéral des assurances qu'elle ne doit verser aucune cotisation sur le bénéfice immobilier qu'elle a réalisé est-elle irrecevable (
ATF 120 V 127
consid. 6).
2.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 123 V 242
sv. consid. 1)
3.
Il s'agit, en l'espèce, de savoir si une cotisation spéciale peut être prélevée sur le bénéfice en capital réalisé par l'intimée en 1990. Cette question doit être tranchée au regard des dispositions pertinentes - modifiées depuis lors - qui étaient en vigueur avant le 1er janvier 1995 (cf. KÄSER, Unterstellung und Beitragswesen in der obligatorischen AHV, 2ème éd., p. 275 n. 14.47).
a) Selon l'
art. 23bis RAVS
, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, une cotisation spéciale est prélevée sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur au sens de l'
art. 17 let
. d RAVS, s'ils sont soumis à l'impôt annuel spécial selon l'art. 43 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 sur la perception d'un impôt fédéral direct
BGE 124 V 153 S. 156
(AIFD) (al. 1). En vertu de cette dernière disposition, si l'assujettissement à l'impôt cesse ou si la taxation intermédiaire (
art. 96 AIFD
) est effectuée, un impôt annuel entier est dû, en plus de l'impôt ordinaire sur le revenu, sur les bénéfices en capital et les augmentations de valeur au sens de l'
art. 21 al. 1 let
. d et f AIFD, réalisés durant la période de calcul et la période de taxation, au taux applicable à ce dernier revenu seulement (al. 1). Les bénéfices en capital et les augmentations de valeur frappés par l'impôt annuel n'entrent pas dans le calcul de l'impôt sur le revenu ordinaire (al. 2). Cette disposition établit une sorte de décompte fiscal final; sont ainsi soumis à l'impôt non seulement les bénéfices de liquidation obtenus lors de la cessation ou de l'aliénation de l'entreprise, mais également toutes les réserves réalisées au cours de la période de calcul et de taxation, qui échapperaient sinon à l'impôt en raison de la brèche de calcul, soit aussi les réserves qui ne sont pas en rapport direct avec la liquidation elle-même (RDAF 1997 II p. 478; Archives de droit fiscal suisse, vol. 61, 1992/93, p. 796 consid. 2b et les références citées).
Selon la jurisprudence rendue à propos de l'
art. 23bis RAVS
, les caisses de compensation sont liées par les communications fiscales tant en ce qui concerne le montant du bénéfice en capital que le moment de la réalisation du revenu soumis à cotisation (
ATF 122 V 291
ss consid. 5). Les caisses n'ont pas, d'autre part, la possibilité de prélever une cotisation spéciale dans des cas où l'autorité fiscale n'a pas procédé à une imposition spéciale selon l'
art. 43 AIFD
(arrêts non publiés G. du 28 mai 1996 et M. du 7 mars 1995; voir aussi VSI 1993 p. 252 consid. 3 et PAUL CADOTSCH, Die Verbindlichkeit der Steuermeldungen für die AHV-Beitragsfestsetzung, in: Archives de droit fiscal suisse, vol. 62, 1993/94, p. 381 sv.).
b) En l'espèce, l'autorité fiscale n'a pas fait application de l'
art. 43 AIFD
parce qu'aucune taxation intermédiaire n'a été effectuée et que l'assurée est restée imposable de manière illimitée en Valais. Aussi bien le bénéfice en capital a-t-il fait l'objet d'une imposition au revenu ordinaire de l'impôt fédéral direct pour la période fiscale 1991/1992, conformément à l'
art. 41 al. 1, 2 et 3 AIFD
(lettre du Service cantonal valaisan des contributions à la caisse de compensation du 30 juin 1993).
Le recourant soutient que la jurisprudence susmentionnée, en tant qu'elle subordonne le prélèvement d'une cotisation spéciale à la soumission du bénéfice en capital à l'imposition annuelle spéciale prévue à l'
art. 43 AIFD
, aboutit à une situation juridique insatisfaisante: dans la mesure où
BGE 124 V 153 S. 157
les bénéfices de liquidation représentent le produit d'une activité commerciale, qui apparaît seulement lors de la dissolution de l'entreprise, il s'agit incontestablement du produit d'une activité indépendante sur laquelle une cotisation doit être prélevée. Le recourant relève qu'il est parfois indifférent, du point de vue fiscal, de prélever un impôt spécial ou l'impôt ordinaire sur le revenu. Dans un tel cas, le choix de la procédure de fixation des cotisations relève du droit de l'AVS et doit être tranché par les caisses de compensation, sans que celles-ci soient liées par les données fiscales. Il conviendrait donc, toujours selon le recourant, de s'écarter d'une interprétation "trop littérale" de l'
art. 23bis RAVS
, qui peut mener à des résultats insoutenables et contraires à la volonté réelle du législateur.
c) La cotisation spéciale est une création du pouvoir législatif conféré au Conseil fédéral par l'
art. 154 al. 2 LAVS
, et le Tribunal fédéral des assurances a toujours reconnu la légalité de cette solution (voir par exemple VSI 1993 p. 234 consid. 6a; KÄSER, op.cit., p. 266 n. 14.27). Comme toute contribution publique, elle est soumise au principe de légalité. Et cela d'autant plus qu'elle s'apparente à un impôt plus qu'à une cotisation d'assurance sociale au sens étroit (
ATF 120 Ia 367
consid. 6c).
En l'espèce, la base légale (ou plutôt réglementaire) à prendre en considération est l'
art. 23bis RAVS
. Il en ressort, de manière non équivoque, que la soumission du bénéfice en capital à l'imposition annuelle spéciale prévue à l'
art. 43 AIFD
(aujourd'hui l'
art. 47 LIFD
) est une condition sine qua non du prélèvement de la cotisation spéciale. Il n'y a aucun motif de s'écarter du texte clair de cette disposition. De plus, contrairement à ce que suggère le recourant, on ne peut pas voir dans la situation qu'il dénonce une lacune proprement dite de la réglementation légale, que le juge pourrait combler dans le cadre de ses compétences judiciaires (
ATF 122 I 255
sv. consid. 6a; VSI 1996 p. 181 consid. 5b non publié aux
ATF 121 V 181
). En particulier, celui-ci ne saurait suppléer au silence de la loi lorsque la lacune consiste dans le défaut d'une règle désirable (lacune impropre), car il ferait alors oeuvre de législateur (GRISEL, Traité de droit administratif, p. 127 sv. et la jurisprudence citée).
4.
Subsidiairement, le recourant demande que le bénéfice en capital litigieux soit soumis à cotisations en vertu de l'
art. 22 al. 3 RAVS
. Selon cette disposition, la cotisation annuelle sur le revenu net d'une activité indépendante accessoire, exercée de manière intermittente, est fixée pour l'année civile durant laquelle le revenu a été acquis. Cette règle n'est
BGE 124 V 153 S. 158
toutefois pas applicable en cas de réalisation d'un bénéfice de liquidation. Ainsi qu'on l'a vu, ce bénéfice représente, économiquement, le résultat d'une activité lucrative généralement exercée pendant une période assez longue et de façon plus ou moins régulière (
ATF 106 V 197
consid. 3; cf. aussi
ATF 116 V 1
). Par principe, cette activité n'a donc pas le caractère d'une activité occasionnelle ou intermittente (cf. GREBER/DUC/SCARTAZZINI, Commentaire des articles 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants [LAVS], n. 174 ss p. 318) et il n'en va du reste pas autrement en l'espèce.
5.
Les premiers juges ont pour leur part prescrit à la caisse de procéder conformément à l'
art. 22 al. 2 RAVS
, relatif à la fixation des cotisations selon la procédure ordinaire. Aux termes de cette disposition, la cotisation annuelle est calculée en général d'après le revenu net moyen d'une période de calcul de deux ans. Celle-ci comprend la deuxième et la troisième année antérieures à la période de cotisations. Alléguant que l'intimée a cessé son activité indépendante le 30 novembre 1987, le recourant fait valoir que le bénéfice en capital ne peut pas être soumis à cotisations selon l'
art. 22 al. 2 RAVS
. En effet, ce bénéfice a été réalisé, de manière incontestable, en 1990. Or, cette année fait partie de la période de calcul 1989/1990, à laquelle est rattachée la période ordinaire de cotisations 1992/1993.
Lorsqu'aucune des méthodes de fixation des cotisations prévues par le RAVS n'entre en considération, il n'y a pas lieu à perception de cotisations (cf.
ATF 106 V 197
in fine). Comme on l'a vu, s'il existe une lacune dans le système réglementaire de perception des cotisations, ce n'est pas au Tribunal fédéral des assurances qu'il appartient de la combler. Par conséquent, s'il apparaît, effectivement, que l'assurée a cessé toute activité indépendante en 1987, aucune cotisation ne pourra être perçue sur le bénéfice litigieux. Cette solution n'est par ailleurs pas en contradiction avec le jugement attaqué. L'obligation faite par les premiers juges d'appliquer la procédure ordinaire de fixation des cotisations n'a de sens, en effet, que si le revenu en question tombe dans une période de calcul pouvant être prise en considération selon cette procédure. C'est la seule interprétation logique qui puisse être donnée aux considérants du jugement attaqué, auxquels renvoie le dispositif.