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Urteilskopf
107 V 72
14. Arrêt du 26 mai 1981 dans la cause Dupont contre Caisse interprofessionnelle romande AVS des syndicats patronaux et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 16 Abs. 2, 20 Abs. 2 und 22 Abs. 2 AHVG.
- Die von der Ehefrau beanspruchte halbe Ehepaarrente kann mit einem Guthaben der AHV gegenüber dem Ehemann verrechnet werden, soweit dadurch das Existenzminimum der Betroffenen (im Sinne des
Art. 93 SchKG
) nicht berührt wird.
- Zwischen rentenbildenden und anderen Beiträgen ist nicht zu unterscheiden.
- Natur des Anspruchs der Ehefrau auf die halbe Ehepaarrente.

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 107 V 72 S. 72
A.-
Agissant au nom de Félicia Dupont "et en tant que besoin de son époux", Me M. demanda le 4 juillet 1980 à la Caisse interprofessionnelle romande AVS des Syndicats patronaux (CIAM) de verser à sa mandante la moitié de la rente de vieillesse pour couple dont Pierre Dupont, mari de la requérante, bénéficie depuis 1976.
Par décision du 30 juillet 1980, la CIAM refusa, en faisant valoir en substance que la Caisse cantonale genevoise de compensation avait contre Pierre Dupont une créance en réparation d'un dommage conformément à l'
art. 52 LAVS
et que la totalité de la rente pour couple devait être retenue en vue d'amortir la dette du rentier, en vertu de la compensation autorisée par l'
art. 20 al. 2 LAVS
. La CIAM retira l'effet suspensif à un recours éventuel.
B.-
L'avocat de la requérante recourut au nom de sa mandante, en alléguant que l'
art. 22 LAVS
accorde à l'épouse un
BGE 107 V 72 S. 73
droit personnel à demander de recevoir la moitié de la rente pour couple, qu'elle devient seule créancière de cette rente dès l'instant où elle a fait usage de son droit et qu'en conséquence cette partie-là de la rente ne peut servir à éteindre une dette du mari. Il allégua aussi que Pierre Dupont contestait la prétendue créance de la Caisse cantonale genevoise de compensation et nia que celle-ci fût en droit de supprimer l'effet suspensif du recours.
La Commission cantonale genevoise de recours considéra que, selon la jurisprudence, le mari demeurait seul créancier de la rente pour couple même après que la femme eut demandé qu'on lui en versât la moitié, de sorte que le sort du litige dépendait uniquement de l'issue du recours de droit administratif formé par Pierre Dupont contre le jugement qu'elle avait rendu le 16 mai 1979, s'agissant des prétentions de dommages-intérêts de la Caisse cantonale genevoise de compensation envers ce dernier. Elle rejeta la demande d'effet suspensif et le recours par jugement du 1er octobre 1980.
C.-
Agissant au nom de Félicia Dupont, Me M. a formé en temps utile un recours de droit administratif contre le jugement cantonal. Il requiert le Tribunal fédéral des assurances d'accorder au recours l'effet suspensif et d'ordonner à la CIAM de verser en mains de sa mandante, durant le procès, la demi-rente de vieillesse pour couple. Il conclut à l'annulation du jugement attaqué et à ce que la caisse soit astreinte à verser définitivement en mains de la recourante la demi-rente en question...
D.-
Par ordonnance du 16 février 1981, le président de la première Chambre du Tribunal fédéral des assurances a rejeté la demande d'effet suspensif du recours de droit administratif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'
art. 22 al. 2 LAVS
, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 1973 (8e revision de l'AVS):
"L'épouse a le droit de demander pour elle-même la demi-rente de vieillesse pour couple. Lorsque le droit à la rente pour couple prend naissance, l'épouse doit déclarer si elle entend demander la demi-rente de vieillesse pour couple. Elle peut révoquer ultérieurement sa décision. Les décisions contraires du juge civil sont réservées."
Par ailleurs, suivant l'
art. 20 al. 2 LAVS
, dans sa teneur applicable depuis le 1er janvier 1979 (9e revision de l'AVS):
BGE 107 V 72 S. 74
"Les créances découlant de la présente loi et des lois sur l'assurance-invalidité, sur les allocations pour perte de gain en faveur des personnes astreintes au service militaire ou à la protection civile, sur les allocations familiales aux travailleurs agricoles et aux petits paysans, les créances en restitution des prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité, ainsi que les rentes et indemnités journalières de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance militaire, de l'assurance-chômage et de l'assurance-maladie, peuvent être compensées avec des prestations échues."
Il faut dès lors se demander si une caisse de compensation est en droit de compenser, et le cas échéant dans quelle mesure, la moitié de la rente de vieillesse pour couple réclamée par l'épouse avec une créance de l'AVS contre l'époux. Vu son importance, cette question a été soumise à la Cour plénière, qui a constaté que le droit de la femme est dérivé et n'existe que si le mari remplit les conditions générales et particulières pour l'obtention d'une rente de vieillesse. L'épouse ne jouit ainsi pas d'un droit autonome à la moitié de la rente de vieillesse pour couple. Pour établir sa conviction, la Cour plénière s'est fondée en particulier sur les travaux préparatoires de la 8e revision de l'AVS, plus spécialement sur le message du Conseil fédéral du 11 octobre 1971, d'où il ressort manifestement qu'en accordant à l'épouse le droit inconditionnel - sous réserve de décision différente du juge civil - de demander le versement de la moitié de la rente pour couple entre ses mains, on n'a pas voulu modifier les fondements de l'AVS actuelle. Ainsi, dans le message précité (ch. 32/321-323.1), on peut lire que l'octroi à la femme d'un droit autonome "aurait des effets trop importants sur le système actuel des rentes et des cotisations" et "rendrait nécessaire une profonde transformation à laquelle... on ne pourrait procéder dans le cadre d'une revision partielle". Il en résulterait en effet "des difficultés telles qu'elles seraient difficilement surmontables". Les délibérations des Chambres fédérales n'infirment en rien l'exposé du Conseil fédéral, sur ce point (voir p.ex. BO 1972 CN pp. 373 ss). Certes, on peut trouver dans le document susmentionné des passages qui pourraient faire penser que l'épouse jouit dans ce domaine d'un droit formateur qui, une fois exercé, fait d'elle la créancière de la moitié de la rente pour couple. On ne saurait cependant en déduire l'intention d'introduire dans la loi des principes que le Conseil fédéral entendait écarter, dans le cadre d'une revision partielle, pour les motifs évoqués plus haut. Au demeurant, la question du statut de la femme dans l'AVS devra faire l'objet d'un examen dans le cadre
BGE 107 V 72 S. 75
de la 10e revision à venir. Une compensation de la demi-rente réclamée par la recourante avec une créance de l'AVS contre son époux est donc en principe possible, même si ladite créance est contestée (voir p.ex. RJAM 1980 No 411 p. 121 et l'
art. 120 al. 2 CO
).
2.
Il convient toutefois de faire une réserve: la retenue effectuée par l'administration ne doit pas entamer le minimum vital des intéressés (voir p.ex.
ATF 104 V 5
; RCC 1971 p. 477, 1965 p. 360). Dans l'arrêt non publié du 28 avril 1980 en la cause Reimers, le Tribunal fédéral des assurances a décidé d'adopter comme critère unique la notion de minimum vital du droit de la poursuite et de la faillite au sens de l'
art. 93 LP
(l'
art. 79bis RAVS
étant applicable si une créance demeure pour ce motif durablement irrécupérable). Cela implique l'abandon de la distinction faite entre cotisations formatrices de rentes au sens étroit du terme et autres cotisations. Il sied de confirmer cette jurisprudence et d'inviter l'Office fédéral des assurances sociales à modifier en conséquence ses Directives concernant les rentes (édition de 1980 ch. 1220 ss).
3.
Dans ces conditions, il faut admettre partiellement le recours, de manière à garantir à Félicia Dupont le minimum vital auquel la jurisprudence lui donne droit, l'issue de procès concernant la prétention de l'AVS contre son mari et les incidences de cette issue sur sa propre situation à l'égard de ladite assurance étant réservées.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est partiellement admis, dans ce sens que la compensation invoquée par la caisse intimée ne peut l'être que dans la mesure où le minimum vital n'est pas entamé, conformément aux considérants. Il est rejeté pour le surplus. Le jugement du 1er octobre 1980 de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS est réformé dans le sens ci-dessus, la décision du 30 juillet 1980 de la Caisse de compensation CIAM étant annulée, et la cause, renvoyée à ladite caisse pour qu'elle statue à nouveau sur la compensation, en tenant compte du minimum vital.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 III 534
84. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_190/2008 du 10 juillet 2008

regeste:
Regeste
Haftung des Anwalts (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
Unter dem Gesichtspunkt der Haftung des Beauftragten bestimmt grundsätzlich die Veröffentlichung in der Amtlichen Sammlung der Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts den Zeitpunkt, von dem an ein Anwalt eine neue Rechtsprechung kennen müsste (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 134 III 534 S. 534
A.
A.a
X., ressortissant portugais né le 16 octobre 1964, est arrivé à Genève en 1981. Dès le 1
er
octobre 1982, il a été engagé dans un restaurant universitaire en qualité de garçon d'office, puis, à partir du 1
er
juillet 1983, comme commis de cuisine.
Le 13 août 1984, le scooter où X. avait pris place comme passager a été renversé par un camion. La responsabilité du sinistre incombe entièrement au chauffeur du camion et à la société qui employait ce dernier, laquelle est assurée en responsabilité civile par l'assurance V. (ci-après: V. ou l'assurance).
X. a subi une fracture médio-diaphysaire transverse du fémur droit, une arthrotomie traumatique avec fracture parcellaire du bord externe de la rotule et une entorse grave du genou droit. Ces lésions ont nécessité de nombreuses interventions chirurgicales jusqu'en 1995. L'employeur du prénommé a mis fin à leur relation de travail pour le 28 février 1986.
A.b
Reconnu invalide à 100 % dans son métier de commis cuisinier par les médecins, X. a perçu une rente entière de l'assurance-invalidité (AI) du 1
er
août 1985 jusqu'au mois d'avril 2003, terme où l'office cantonal AI, sur la base de nouvelles évaluations de sa capacité
BGE 134 III 534 S. 535
de travail, a décidé de lui supprimer tout droit à une rente. Tous les essais de réadaptation professionnelle qu'il a entrepris ont échoué.
La capacité résiduelle de travail de X. dans une autre activité avait été estimée à 75 % par le Dr A. le 8 avril 1997. Selon une expertise psychiatrique effectuée en été 1999 par le Dr B., X. ne présentait aucun symptôme dépressif, mais "se cantonn(ait) dans son rôle et son statut de semi-invalide, utile à la bonne marche du ménage".
X. s'est marié en 1991; il a deux enfants, nés en 1993 et 1998.
A.c
A la suite de l'accident dont il a été victime, X. avait confié jusqu'à la fin 1998 la défense de ses intérêts à Me C. Le 8 janvier 1999, en raison de la complexité du dossier, il a mandaté l'avocat genevois Y. aux fins de l'assister dans le litige qui l'opposait à V., laquelle avait jusque-là refusé de l'indemniser pour les dommages qu'il affirmait avoir subis en raison du sinistre.
L'avocat Y. a ainsi rédigé en juin 1999 pour son client un projet de demande contre V., qui tendait au paiement d'un montant total de 687'544 fr. 45, se décomposant en 202'244 fr. 60 à titre de perte de gain passée, 435'645 fr. en réparation de la perte de gain future, 18'454 fr. 85 pour les frais d'avocat encourus et 31'200 fr. à titre de tort moral. Ce document ne faisait pas état d'un préjudice ménager.
Après avoir pris connaissance du projet, V., par courrier du 25 septembre 2000, a proposé de verser à X. une somme de 20'000 fr. pour solde de tout compte et de toutes prétentions à raison de l'accident du 13 août 1984.
Y. s'est entretenu avec X. de la proposition de l'assurance, que le premier avait pu entre-temps faire augmenter à 40'000 fr., net de frais d'avocats. Le 16 novembre 2000, ce conseil a écrit à son client que la proposition en cause lui semblait intéressante, à considérer les risques générés par l'ouverture d'un procès contre V.
Avec l'accord et pour le compte de X., l'avocat Y. a conclu le 20 décembre 2000 trois conventions d'indemnisation avec V. en règlement du sinistre survenu le 13 août 1984. Ces conventions prévoyaient le versement d'indemnités de 40'000 fr. à X., de 7'000 fr. en faveur de l'avocate C. et de 3'000 fr. au bénéfice de l'avocat Y. Moyennant paiement de ces montants, X. reconnaissait avoir été complètement indemnisé de toutes les conséquences du sinistre et renonçait à toute réclamation envers quiconque.
A.d
Dans le courant de l'année 2003, X. a reproché à Y. d'avoir violé son obligation de diligence dans le cadre du mandat qui lui avait
BGE 134 III 534 S. 536
été confié par le fait qu'il avait omis d'invoquer, lors des pourparlers avec l'assurance, l'existence d'un dommage ménager. L'avocat précité a contesté avoir violé le contrat de mandat et affirmé que son ancien mandant n'avait subi aucun dommage ménager.
Sans reconnaissance de responsabilité et par gain de paix, V., en tant qu'assureur de la responsabilité civile de l'avocat Y., a proposé, par courrier du 24 mai 2004, de verser à X. un montant supplémentaire de 24'600 fr. Ce dernier n'a pas accepté cette offre.
Par la suite, V. s'est déclarée prête, par une fiction, de reconnaître que la convention d'indemnisation allouant 40'000 fr. à X. n'avait pas été signée et de rediscuter avec le précité l'intégralité de l'indemnisation due pour le sinistre du 13 août 1984. Cette suggestion n'a trouvé aucun écho.
B.
Par demande du 4 septembre 2006, X. a ouvert action contre l'avocat Y. devant le Tribunal de première instance de Genève, requérant paiement de 499'426 fr. 40 à titre de dommages-intérêts, avec intérêts à 5 % l'an dès le 20 décembre 2000. Le demandeur a fait valoir qu'en raison de l'accident il est limité dans une mesure de 40 % dans ses activités ménagères (obligation d'éviter les montées et descentes d'escaliers et le port de lourdes charges, impossibilité de marcher plus d'une heure et de jouer avec les enfants, difficultés à faire les commissions). Il soutient dès lors qu'il aurait pu légitimement réclamer à V. la réparation de son dommage ménager, qu'il évalue à 499'426 fr. 40, si l'avocat Y. n'avait pas omis ce poste dans son projet de demande de juin 1999.
Le défendeur s'est opposé à la demande. Il a en particulier exposé qu'à supposer que le demandeur ne soit pas à même d'effectuer certaines tâches ménagères, ce qu'il conteste au demeurant, ce dernier ne pouvait pas lui faire grief de n'avoir pas réclamé réparation du préjudice ménager à l'assureur du responsable de l'accident, dès l'instant où, à l'époque où les transactions ont été passées avec l'assurance, soit en décembre 2000, une indemnité pour un tel préjudice n'avait encore jamais été octroyée à un homme par la jurisprudence.
Par jugement du 27 septembre 2007, le Tribunal de première instance a entièrement débouté le demandeur des fins de sa demande en paiement.
Statuant sur l'appel formé par X., la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève, par arrêt du 14 mars 2008, a confirmé le jugement du 27 septembre 2007.
BGE 134 III 534 S. 537
C.
X. exerce un recours en matière civile au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Il conclut principalement à l'annulation de cette décision et à ce que la cause soit retournée à la cour cantonale pour instruction et nouveau jugement au sens des considérants de la juridiction fédérale. Subsidiairement, il requiert que le défendeur soit condamné à lui verser la somme de 499'426 fr. 40, plus intérêts à 5 % dès le 20 décembre 2000.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.2
3.2.1
Il est établi que le demandeur, afin que ses droits soient défendus envers la compagnie qui assurait la responsabilité civile de la société employant le chauffeur de poids lourd responsable de l'accident du 13 août 1984, a chargé l'avocat intimé le 8 janvier 1999 de l'assister dans le litige qui l'opposait à cette assurance, et notamment de négocier avec celle-ci des conventions d'indemnisation.
Les plaideurs ont donc conclu un contrat de mandat au sens des
art. 394 ss CO
(
ATF 127 III 357
consid. 1a;
ATF 117 II 563
consid. 2a). Ce point ne fait l'objet d'aucune discussion.
3.2.2
En sa qualité de mandataire, l'avocat est tenu à la bonne et fidèle exécution du mandat (
art. 398 al. 2 CO
). Il répond à l'endroit de son mandant s'il lui cause un dommage en violant ses obligations de diligence et de fidélité (
ATF 127 III 357
consid. 1b et les références). S'il n'est pas tenu à une obligation de résultat, il doit accomplir son activité selon les règles de l'art. Mais il ne répond pas des risques spécifiques qui sont liés à la formation et à la reconnaissance d'une opinion juridique déterminée. Sous cet angle, il exerce une tâche à risque, dont il sied de tenir compte en droit de la responsabilité civile. En particulier, il ne saurait voir engager sa responsabilité pour chaque mesure ou omission qui se révèle a posteriori comme ayant provoqué le dommage ou qui aurait pu éviter sa survenance. C'est aux parties de supporter les risques du procès; elles ne peuvent pas les transférer sur les épaules de leur conseil (
ATF 127 III 357
ibidem;
ATF 117 II 563
consid. 2a).
Le degré de diligence qui incombe au mandataire ne doit pas se déterminer une fois pour toutes, mais en fonction des capacités, des
BGE 134 III 534 S. 538
connaissances techniques et des aptitudes propres de ce dernier que le mandant connaît ou aurait dû connaître. Ce sont les circonstances concrètes de l'affaire qui importent à cet égard. Savoir si la manière d'agir d'un avocat doit être qualifiée de conforme ou non à son devoir de diligence résulte d'une pesée appréciative entre, d'une part, le risque engendré par le métier d'avocat et, d'autre part, l'autorité renforcée dont il est revêtu à l'égard de son client (
ATF 127 III 357
consid. 1c).
A la lumière de ces principes jurisprudentiels, il convient d'examiner si l'intimé a enfreint son obligation de diligence en n'élevant pas pour le compte du recourant des prétentions en réparation du dommage domestique lorsqu'il a négocié et conclu avec l'assurance les conventions d'indemnisation du 20 décembre 2000.
3.2.3
3.2.3.1
Il sied préalablement de définir la notion juridique de dommage domestique.
La partie qui est victime d'une lésion corporelle (cf.
art. 46 CO
) peut être atteinte non seulement dans sa capacité de gain, mais également dans sa capacité de travail, particulièrement celle se rapportant à des activités non rémunérées, telles que la tenue du ménage ainsi que les soins et l'assistance fournis aux enfants. Il est alors question de dommage domestique ou de préjudice ménager (
ATF 131 III 360
consid. 8.1;
ATF 129 III 135
consid. 4.2.1). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, ce type de préjudice donne droit à des dommages-intérêts en application de l'
art. 46 al. 1 CO
, peu importe qu'il ait été compensé par une aide extérieure, qu'il occasionne des dépenses accrues de la personne partiellement invalide, qu'il entraîne une mise à contribution supplémentaire des proches ou que l'on admette une perte de qualité des services prodigués jusque-là (
ATF 132 III 321
consid. 3.1;
ATF 131 III 360
consid. 8.1). Ce dommage est dit normatif (ou abstrait), car il est admis sans que soit établie une diminution concrète du patrimoine du lésé (
ATF 132 III 321
consid. 3.1).
3.2.3.2
Depuis 1931, le Tribunal fédéral, écartant tout doute exprimé jusqu'alors par certains auteurs et quelques précédents cantonaux, considère que l'incapacité de travail d'une femme (mariée), qui n'exerçait avant le sinistre dont elle a été victime aucune activité lucrative mais effectuait des travaux ménagers, constitue bien pour celle-ci un dommage subi dans sa personne, qui doit être indemnisé en application du droit de la responsabilité civile (
ATF 57 II 94
consid. 4b p. 102/103, 555 consid. 2).
BGE 134 III 534 S. 539
Cette jurisprudence, qui avait trait aux femmes mariées tenant le ménage de la famille, a été maintes fois confirmée par la suite (cf. p. ex.
ATF 69 II 334
consid. 3c;
ATF 85 II 350
consid. 6;
ATF 99 II 221
consid. 2;
ATF 113 II 345
consid. 2 p. 350 s.; beaucoup plus récemment:
ATF 127 III 403
consid. 4b). L'
ATF 108 II 434
consid. 3 - qui ne se rapportait nullement au travail ménager effectué par un homme, comme l'affirme le recourant, mais à la perte de soutien due au veuf dont l'épouse qui tenait le ménage est décédée - est conforme aux précédents susrappelés.
Tenant compte du fait que la répartition de l'ensemble des tâches ménagères entre l'homme et la femme est devenue une réalité au sein de nombreuses familles au cours de la fin du 20
e
siècle, le Tribunal fédéral, dans l'arrêt de principe du 19 décembre 2002 publié au Recueil officiel (
ATF 129 III 135
consid. 4.2.1), a reconnu que le préjudice domestique devait être indemnisé, cela quelle que soit la personne qui est atteinte dans sa capacité d'effectuer des activités ménagères, autrement dit non seulement si c'est l'épouse, mais également si c'est le mari qui devient incapable de s'occuper du ménage et/ou des enfants. Il a ainsi jugé que le lésé, en l'occurrence un homme âgé de 32 ans lorsqu'il a été grièvement blessé dans un accident de la circulation routière, avait droit à des dommages-intérêts en réparation du préjudice ménager, car il participait activement aux tâches du ménage (nettoyage, cuisine, lessive, courses et garde de l'enfant du couple).
3.2.3.3
Sous l'angle de la responsabilité du mandataire, on ne peut pas exiger d'un avocat qu'il prenne connaissance de tous les arrêts du Tribunal fédéral accessibles par internet ou de tous les arrêts et articles publiés dans les nombreuses revues juridiques existant en Suisse. Le Tribunal fédéral publie ses arrêts de principe au Recueil officiel (art. 58 al. 1 du règlement du Tribunal fédéral du 20 novembre 2006 [RS 173.110.131], pris en application de l'
art. 27 al. 3 LTF
; sous l'empire de l'OJ, cf. art. 18 du règlement du Tribunal fédéral du 14 décembre 1978 [RO 1979 p. 52]). C'est donc la publication dans ce recueil qui, en règle générale, est déterminante pour dire à partir de quel moment un avocat devrait avoir connaissance d'une nouvelle jurisprudence.
Il résulte de l'analyse historique présentée au consid. 3.2.3.2 ci-dessus que le 20 décembre 2000, jour où l'intimé a conclu avec l'assurance les conventions d'indemnisation incriminées, la nouvelle
BGE 134 III 534 S. 540
jurisprudence du Tribunal fédéral, d'après laquelle un homme peut, selon les circonstances, réclamer l'indemnisation de son dommage ménager, n'avait pas été publiée au Recueil officiel; comme on l'a vu, elle ne l'a été qu'en 2003, à l'
ATF 129 III 135
ss. Dans ce contexte, on ne peut pas faire grief à l'intimé de n'avoir pas connu la jurisprudence en matière de réparation du dommage ménager.
Il est tout à fait possible qu'avant la publication de l'arrêt précité au Recueil officiel, certains arrêts cantonaux et divers articles juridiques parus dans différents médias aient prôné la réparation du préjudice domestique qu'a subi à l'occasion d'un sinistre un homme prenant part à la tenue du ménage. Mais il ne s'agissait pas alors d'un principe juridique consacré par la jurisprudence publiée au Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral.
C'est donc à bon droit que la Cour de justice a nié que le défendeur ait mal exécuté son obligation de mandataire dans le cas présent.
3.2.4
Ce résultat dispense le Tribunal fédéral d'examiner les critiques du recourant dirigées contre l'absence d'élément subjectif de responsabilité.


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Urteilskopf
137 III 577
86. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen X. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_96/2011 vom 20. September 2011

regeste:
Regeste
Art. 105 Abs. 3 FusG
;
Art. 66 Abs. 1 BGG
; Fusion; Klage auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte; Kostenverteilung im bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahren.
Gemäss
Art. 105 Abs. 3 FusG
sind bei Klagen auf Überprüfung der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte bei Fusionen die Kosten des Verfahrens grundsätzlich durch die übernehmende Gesellschaft zu tragen. Dieser Grundsatz findet im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht nur eingeschränkt Anwendung. Er kommt namentlich dann nicht zum Tragen, wenn ein Kläger ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (E. 8.1-8.4).
Im vorliegenden Fall wurde ein erhebliches eigenes Interessen der unterliegenden Kläger bejaht, weshalb ihnen gemäss
Art. 66 Abs. 1 BGG
die Gerichtskosten auferlegt wurden (E. 8.5).

text:
Erwägungen
ab Seite 578
BGE 137 III 577 S. 578
Aus den Erwägungen:
8.
8.1
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
8.2
Die Gerichtskosten werden in der Regel der unterliegenden Partei auferlegt. Das Bundesgericht kann die Kosten auch anders verteilen, wenn die Umstände es rechtfertigen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Fraglich ist, ob solche Umstände vorliegen, weil gemäss Art. 105 Abs. 3 des Fusionsgesetzes vom 3. Oktober 2003 (FusG; SR 221.301) bei Überprüfungsklagen grundsätzlich der übernehmende Rechtsträger die Kosten des Verfahrens trägt. Diese Regelung soll den ausgeschlossenen Gesellschaftern erlauben, eine Überprüfungsklage zu erheben, wenn sie legitime Gründe dazu haben, ohne dass sich die voraussichtlichen Prozesskosten prohibitiv auswirken (
BGE 135 III 603
E. 2.1.2 S. 606 mit Hinweis). Die Kostenfolge zulasten der übernehmenden Gesellschaft stellt ein Korrektiv dafür dar, dass das Urteil nach
Art. 105 Abs. 2 FusG
Wirkung für alle Gesellschafter hat, die sich in der gleichen Rechtsstellung wie der Kläger befinden, und sich der Streitwert deshalb nach dem Betrag richtet, den die beklagte Gesellschaft im Fall ihres Unterliegens sämtlichen Gesellschaftern zu bezahlen hätte (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 1.1.2, nicht publ. in:
BGE 134 III 255
). Das Bundesgericht hat bisher offengelassen, ob die Kostenregelung in
Art. 105 Abs. 3 FusG
auch im Verfahren vor Bundesgericht gilt (Urteil 4A_440/2007 vom 6. Februar 2008 E. 3, nicht publ. in:
BGE 134 III 255
).
8.3
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich Klagen aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit gilt die aus
Art. 759 Abs. 2 OR
abgeleitete Kostenregelung mit ähnlicher Zielsetzung grundsätzlich nur im erstinstanzlichen Verfahren, nicht jedoch vor zweiter oder dritter Instanz, da im Rechtsmittelverfahren die Unsicherheit
BGE 137 III 577 S. 579
bezüglich der ins Recht zu fassenden Beteiligten geringer sind (Urteil 4C.155/1998 vom 15. Oktober 1998 E. 4c, in: SJ 1999 I S. 349 f.;
BGE 125 II 138
E. 2c). In der Lehre wird eine analoge Anwendung dieser Rechtsprechung auf Überprüfungsklagen gemäss
Art. 105 FusG
abgelehnt, weil bei diesen der Kläger auch vor den Rechtsmittelinstanzen für alle Gesellschafter in der gleichen Rechtsstellung handelt (PETER BÖCKLI, Schweizer Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 3 Rz. 264 S. 428; ihm folgend: DANIEL EMCH, System des Rechtsschutzes im Fusionsgesetz, 2006, S. 167; NICCOLÒ GOZZI, Schutz der Aktionäre bei Fusion und Spaltung gemäss Fusionsgesetz, 2009, S. 275 f.; MATTHIAS AMMAN, Die Verletzung der Kontinuität der Anteils- und Mitgliedschaftsrechte und deren Ausgleichung nach
Art. 105 FusG
, 2006, S. 193 Rz. 361; PIERA BERETTA, Strukturanpassungen, in: SPR Bd. VIII/8, 2006, S. 171; vgl. auch MAURER/VON DER CRONE, Prozesskostentragung bei der Überprüfungsklage nach
Art. 105 FusG
, Schweizerische Zeitschrift für Wirtschafts- und Finanzmarktrecht, 2010, S. 77 ff., 79).
8.4
Der Gesetzgeber hat die Kostenfolgen im kantonalen und bundesgerichtlichen Verfahren insoweit unterschiedlich geregelt, als er in Art. 114 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO; SR 272) für bestimmte Klageverfahren aus sozialpolitischen Gründen auf kantonaler Ebene Gebührenfreiheit und im bundesgerichtlichen Verfahren eine (reduzierte) Kostenpflicht vorgesehen hat (
Art. 65 Abs. 4 BGG
). Eine entsprechende Differenzierung rechtfertigt sich gleich wie bezüglich
Art. 759 Abs. 2 OR
auch bezüglich der Überprüfungsklage nach
Art. 105 FusG
, da deren Erfolgsaussichten vor erster Instanz, welche in der Regel eine Klärung durch einen Gutachter vornehmen muss, wesentlich schwieriger zu beurteilen sind als die Aussichten einer Beschwerde vor Bundesgericht, dem insoweit nur eine beschränkte Überprüfungskognition zukommt. Zudem entfallen im bundesgerichtlichen Verfahren die unter Umständen erheblichen Kosten für die Beweiserhebungen, weshalb auch das Kostenrisiko wesentlich kleiner ist. Demnach kann nicht allgemein gesagt werden, bei Klagen gemäss
Art. 105 Abs. 1 FusG
würden sich die Prozesskosten für Beschwerden vor Bundesgericht prohibitiv auswirken, erst recht nicht, wenn ein Beschwerdeführer ein erhebliches eigenes finanzielles Interesse am Klageverfahren hat und damit bezüglich des bundesgerichtlichen Verfahrens kein Missverhältnis zwischen dem Kostenrisiko und den finanziellen Erfolgsaussichten besteht (vgl. Urteile 4C.386/2002 vom 12. Oktober 2004 E. 6, nicht publ. in:
BGE 131 III 38
, aber in: SJ 2005 I S. 380 f.; 4C.324/2001
BGE 137 III 577 S. 580
vom 7. Februar 2002 E. 5, nicht publ. in:
BGE 128 III 142
, aber in: SJ 2002 I S. 378).
8.5
Die Beschwerdeführer stellen Leistungsbegehren von insgesamt Fr. 216'000.-. Sie haben damit im Verhältnis zum Gesamtstreitwert von knapp Fr. 500'000.- ein eigenes erhebliches Interesse am Verfahrensausgang. Es ist ihnen daher zuzumuten, das gegenüber dem kantonalen Verfahren reduzierte Kostenrisiko des bundesgerichtlichen Verfahrens zu tragen, weshalb ihnen gemäss dem Ausgang des Verfahrens nach dem allgemeinen Grundsatz der Kostenverteilung nach Unterliegen und Obsiegen die Gerichtskosten aufzuerlegen sind (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). Entsprechend haben sie zudem die Beschwerdegegnerin für das bundesgerichtliche Verfahren zu entschädigen (
Art. 68 Abs. 2 BGG
).


header:
Urteilskopf
108 IV 51
13. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 25 mai 1982 dans la cause C. contre Municipalité de Lausanne (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 27 SVG
, 79 Abs. 4 SSV.
Wer ein auch nur mittels Markierungen auf der Strasse angezeigtes Parkverbot missachtet, macht sich der Übertretung von Strassenverkehrsregeln schuldig.

text:
Erwägungen
ab Seite 51
BGE 108 IV 51 S. 51
Extraits des motifs:
2.
Le recourant soutient qu'une amende pour contravention aux règles de stationnement ne pourrait être prononcée que lorsque le parcage est prohibé par le signal d'interdiction de parquer (no 2.50), mais non pas déjà lorsque, à l'endroit considéré, seule est marquée sur la chaussée une case interdite au parcage (no 6.23). Une telle marque ne servirait, selon lui, qu'à délimiter l'étendue de l'interdiction résultant du signal en cause, mais n'aurait pas, par elle-même, d'effet obligatoire. Elle ne serait en outre pas toujours visible en hiver, du fait de la neige ou des feuilles qui la recouvrent.
Le point de vue du recourant est erroné. Aux termes de l'art. 27 al. 1 LCR, en effet, chacun doit se conformer aux signaux et aux marques. Lorsque seul un signal ou une marque interdit le stationnement, l'interdiction n'en subsiste pas moins et doit être observée. L'art. 79 al. 4 OSR prescrit, quant à lui, expressément que "les cases interdites au parcage (jaunes avec deux diagonales qui se croisent; 6.23) interdisent de parquer à l'endroit marqué".
BGE 108 IV 51 S. 52
Le recourant, ainsi qu'il l'admet du reste lui-même, n'a pas respecté la marque no 6.23. Il a, de ce seul fait, violé les règles de la circulation. Il ne prétend pas, au demeurant, que le jour en question, soit le 5 novembre 1980, la marque tracée à cet endroit aurait été cachée par la neige ou par d'autres causes. C'est dès lors à juste titre qu'il a été condamné à une amende pour violation des règles de la circulation.


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Urteilskopf
105 II 197
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. Juli 1979 i.S. Dieterle und Konsorten gegen ABZ Allgemeine Baugenossenschaft Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses
Art. 267a Abs. 1 OR
. Die Folgen der Auflösung eines Mietvertrages begründen für sich allein keine Härte im Sinne dieser Bestimmung (E. 3a). Erstreckung, wenn die Mieter es bewusst in Kauf nehmen von preisgünstigen Wohnungen nur vorübergehend profitieren zu können (E. 3b)? Begriff der Familie im Sinne dieser Bestimmung (E. 3c).

text:
Erwägungen
ab Seite 197
BGE 105 II 197 S. 197
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Richter kann das Mietverhältnis für Wohnungen um höchstens ein Jahr erstrecken, wenn die Auflösung des Vertrages für den Mieter oder seine Familie auch unter Würdigung der Interessen des Vermieters eine nicht zu rechtfertigende Härte zur Folge hat (
Art. 267a Abs. 1 und
Art. 267b Abs. 1 OR
). Zu Recht weist das Obergericht darauf hin, dass
BGE 105 II 197 S. 198
die Folgen des Wohnungswechsels an sich von vornherein nicht als nicht zu rechtfertigende Härte im Sinne des Gesetzes gelten können, selbst wenn sie für den Mieter unangenehm oder gar hart sind. Sie gehören zur Auflösung des Vertrages und werden durch eine Verlängerung des Mietverhältnisses nicht aufgehoben, sondern bloss aufgeschoben. Die Verlängerung kann daher erst sinnvoll sein, wenn sie mit der Verschiebung der Vertragsauflösung zugleich eine Milderung der Folgen verspricht, also erwarten lässt, dass der Umzug später für den Mieter weniger nachteilig sein werde (
BGE 102 II 255
). Insoweit die Berufung Folgen erwähnt, die zwangsläufig mit der Auflösung der Mietverträge verbunden sind, sind ihre Vorbringen unbehelflich. So beanstanden die Kläger vor Bundesgericht, dass das Obergericht die Auflösung der Gemeinschaft der Mieter nicht als Härtegrund werte; eine solche Härte treffe nämlich jeden einzelnen, "wenn er von einem grösseren Verbund mit gewisser Arbeitsteilung und gewissen ökonomischen Vorteilen in Einzelzimmer oder -wohnungen umziehen muss". Dies tritt aber ohnehin ein, sobald die Verträge mit der Beklagten aufgelöst werden.
b) Im übrigen hält das Obergericht fest, dass alle Kläger ihre Mietverträge in Kenntnis der bevorstehenden Renovation und des Abbruches abgeschlossen haben. Alle Kläger hätten es bewusst in Kauf genommen, dass sie nur vorübergehend von den günstigen Wohnungen profitieren könnten. Dass die drei Wohnblöcke "eine Renovation ertragen könnten", hätten selbst die Kläger zugegeben. Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und daher für das Bundesgericht bindend (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Sinn und Zweck der Bestimmungen betreffend die Erstreckung von Mietverhältnissen ist, dem Mieter für die Suche neuer Räume mehr Zeit zu lassen, als ihm nach der ordentlichen Kündigungsfrist zur Verfügung stände (
BGE 102 II 256
), nicht ihm Gelegenheit zu geben, von preisgünstigen Wohnungen möglichst lange profitieren zu können. Aus den erwähnten obergerichtlichen Feststellungen ergibt sich jedoch klar, dass die Kläger es auf letzteres angelegt haben, was missbräuchlich ist. Jedenfalls werfen die Kläger unter diesen Umständen dem Obergericht zu Unrecht vor, es verletze Bundesrecht, wenn es ihnen zumute, teurere Wohnungen zu mieten. Unter dem Härtegesichtspunkt ist weiter zu berücksichtigen, dass alle Kläger von Anfang an wussten, dass die Beklagte
BGE 105 II 197 S. 199
beabsichtigt, die drei Wohnhäuser zu renovieren oder abzubrechen und deshalb auf den Auszug der Mieter drängen werde. Diejenigen Kläger, die nicht ohnehin einen auf den 30. September 1978 befristeten Mietvertrag eingegangen sind, erhielten denn auch in ihrem Vertrag Kenntnis "von der in naher Zukunft zu erfolgenden Renovation evtl. Hausabbruch". Das nahmen sie aber nach den Feststellungen der Vorinstanz bewusst in Kauf, was Anlass war, sich auf das bevorstehende Mietende einzustellen und von Anfang an, nämlich schon vor der seitens der Beklagten ausgesprochenen Kündigung, nach einer andern, für sie tragbaren Unterkunft Ausschau zu halten (vgl.
BGE 102 II 256
). Dass sie solches getan hätten, behaupten sie aber nicht. Auch die Kläger mit befristeten Mietverträgen haben von der Absicht der Beklagten Kenntnis gehabt und sie bei Abschluss ihrer Mietverträge - mit den übrigen Klägern - bewusst in Kauf genommen. Das alles genügt an sich schon, um eine nicht zu rechtfertigende Härte im Sinne von
Art. 267a Abs. 1 OR
zu verneinen.
c) Auch was die Kläger zu ihrer besonderen Lage vortragen, genügt nicht, eine solche Härte anzunehmen. Zu den Voraussetzungen für die Erstreckung von Mietverhältnissen gehört, dass die Auflösung des Vertrages für den Mieter oder seine Familie eine nicht zu rechtfertigende Härte zur Folge hätte. Nach den von der Berufung zitierten Lehrmeinungen (JEANPRÊTRE, La prolongation des baux à loyer, in: Dixième journée juridique, Genf 1970, S. 337; MOSER, Die Erstreckung des Mietverhältnisses nach Art. 267a-267f des Obligationenrechts, Diss. Freiburg 1975, S. 72) gilt als Familie im Sinne des Gesetzes die gemäss
Art. 331 ZGB
unter einer Hausgewalt lebende Personengemeinschaft. Die Hausgewalt erstreckt sich indes nur auf Personen, die als Verwandte und Verschwägerte oder auf Grund eines Vertragsverhältnisses als Arbeitnehmer oder in ähnlicher Stellung im gemeinsamen Haushalt leben (
Art. 331 Abs. 2 ZGB
). Das trifft auf die Gemeinschaft derjenigen Kläger, die mit ihren Freundinnen in einem eheähnlichen Verhältnis leben, nicht zu, so dass dieser Umstand auch nicht als Härtegrund gewürdigt werden kann.
d) (Das Bundesgericht nimmt zu den Vorbringen der einzelnen Kläger Stellung).
e) Schon angesichts der Tatsache, dass die Kläger die Pläne der Beklagten kannten und trotzdem es bewusst in Kauf nahmen,
BGE 105 II 197 S. 200
nur vorübergehend von den günstigen Wohnungen profitieren zu können, sind Härtefälle im Sinne des Gesetzes, wie dargelegt, zu verneinen. Auf solche weisen aber auch nicht die klägerischen Vorbringen im einzelnen hin. Von einer nicht zu rechtfertigenden Härte im Sinne des Gesetzes kann keine Rede sein. Im vorliegenden, ganz eindeutigen Fall kann deshalb auf eine Abwägung der Interessen von Mietern und Vermieterin verzichtet werden. Immerhin sei festgehalten, dass auch die Stellungnahme des Obergerichts, mit der es das Interesse der Beklagten an der Auflösung der Verträge als gross bezeichnet, als richtig erscheint, und dass auch in dieser Hinsicht eine Verletzung von Bundesrecht nicht zu ersehen ist.


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Urteilskopf
100 V 11
3. Urteil vom 12. März 1974 i.S. Lagerhaus Brunegg AG gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Unterstellung von Unternehmungen unter die Versicherung (
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
und Art. 17 Ziff. 2 VO I über die Unfallversicherung).
Begriff der betriebsgefährlichen Einrichtungen und Maschinen sowie der Lagerung schwerer Waren in grossen Mengen (Erw. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 100 V 11 S. 11
A.-
Die Firma Lagerhaus Brunegg AG lagert in ihrem in Brunegg liegenden Gebäude Waren, vor allem Lebens-, Genuss- und Waschmittel. Die Waren gelangen mit den Lastwagen der Lieferanten ins Lagerhaus und werden auf Holzpaletten mittels Gabelstaplern auf eine Rollbahn gelegt. Nach Passieren einer Richtkontrolle werden sie auf einer andern Rollbahn vor das ca. 20 m hohe Hochlager weiterbefördert, dort von grossen vollautomatischen, computergesteuerten Hubstaplern erfasst und auf die programmierten Lagerplätze in den verschiedenen Lagergängen verteilt. Diese Hubstapler können durch Spezialisten oder betriebseigene Bedienungsleute nötigenfalls auch von Hand betrieben werden.
BGE 100 V 11 S. 12
Mit Verfügung der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) vom 19. Oktober 1971 wurde die Lagerhaus Brunegg AG gestützt auf Art. 17 Ziff. 2 VO I der obligatorischen Unfallversicherung unterstellt.
B.-
Die gegen diese Unterstellungsverfügung erhobene Beschwerde ist vom Bundesamt für Sozialversicherung am 26. April 1972 abgewiesen worden.
C.-
Die Firma Lagerhaus Brunegg AG lässt den bundesamtlichen Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechten und erneut die Aufhebung der Unterstellung beantragen.
Die SUVA beantragt die Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Am 25. Oktober 1973 hat eine Delegation des Gerichtes in Anwesenheit der Parteien im Lagerhaus einen Augenschein vorgenommen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 35 VO I über die Unfallversicherung räumt der SUVA und den Beteiligten die Befugnis ein, gegen die Entscheide des Bundesamtes für Sozialversicherung im Sinne des Art. 34 VO I über die Unterstellung unter die obligatorische Unfallversicherung beim Eidg. Versicherungsgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu erheben (Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 und 98 lit. c OG
).
Da dieser Unterstellungsentscheid weder von einer Rekurskommission noch von einem kantonalen Gericht als Vorinstanz erlassen ist und es zudem nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, richtet sich die Kognitionsbefugnis nach den Art. 104 lit. a und b und
Art. 105 Abs. 1 OG
. Demnach kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sOWie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden, und das Eidg. Versicherungsgericht ist befugt, die vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung frei zu überprüfen (
BGE 97 V 201
).
2.
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
ermächtigt den Bundesrat, die obligatorische Versicherung anwendbar zu erklären auf industrielle und Handelsunternehmungen, die mit betriebsgefährlichen Maschinen oder Einrichtungen oder in unmittelbarem
BGE 100 V 11 S. 13
Anschluss an das Transportgewerbe arbeiten. Gestützt auf diese Ermächtigungsnorm wird die Versicherung in Art. 17 Ziff. 2 VO I anwendbar erklärt auf die Handelsunternehmungen, die schwere Waren wie Kohle, Holz, Metalle oder Fabrikate aus solchen oder Baumaterialien in grossen Mengen lagern und sich zu deren Transport maschineller Einrichtungen wie Aufzüge, Kranen, Elevatoren und dergleichen bedienen.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Betriebsgefährlichkeit der maschinellen Einrichtungen sei eine gesetzliche Voraussetzung, die erfüllt sein müsse, damit die Unterstellung eines Handelsbetriebes überhaupt zur Diskussion stehen könne. Das Lagerhaus verfüge über eine vollautomatisierte Anlage, bei welcher das Personal mit der maschinellen Einrichtung praktisch überhaupt nicht in Berührung komme und auch keinen Zutritt dazu habe. Berührungspunkte beständen nur darin, dass die Holzpaletten mit den einzulagernden Waren vom Lastwagen über eine Distanz von wenigen Metern auf die Rollbahn geschoben wurden und dass ferner von den Paletten einzelne Verpackungseinheiten mit Lagerware im Gewicht von wenigen Kilos weggenommen und in ein kleines Wägelchen gelegt würden. Eine Gefahr im Sinn des KUVG sei für den Arbeitnehmer damit nicht verbunden. Aber auch das Kriterium, dass es sich um schwere Ware handeln müsse, sei nicht gegeben. Von der Einlagerung schwerer Waren in grossen Mengen könne nach der Praxis nur gesprochen werden, wenn das Gewicht der Verpackungseinheit oder der Einzelstücke 50 kg übersteige und wenn davon 20 t eingelagert seien. Als massgebliche Gütereinheit dürften im Gegensatz zur Auffassung von SUVA und Bundesamt nicht die Paletten betrachtet werden, sondern die darauf gelagerten Einzelstücke (Kartons, Bünde, Säcke, Kannen, Harasse usw.). Solche Einheiten im Gewicht von mehr als 50 kg seien nur im Umfang von weniger als 1% bzw. von nicht mehr als insgesamt 10 t eingelagert.
3.
Der Beschwerdeführerin ist darin beizupflichten, dass
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
als Unterstellungsvoraussetzung die Betriebsgefährlichkeit der Maschinen oder Einrichtungen verlangt. Von dieser gesetzlichen Voraussetzung dürfen die Ausführungsbestimmungen des Bundesrates nicht abweichen; sonst müssten diese, weil nicht gesetzeskonform, im Einzelfall als nicht anwendbar erklärt werden. Der in Ausführung von
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
erlassene Art. 17 VO I erwähnt
BGE 100 V 11 S. 14
nirgends ausdrücklich den Begriff der Betriebsgefährlichkeit. Der Wortlaut dieser Verordnungsbestimmung lässt indessen klar erkennen, dass die Betriebe, welche der Versicherungspflicht unterstellt werden müssen, auf Grund allgemeiner Merkmale umschrieben werden, die regelmässig auf eine besondere Betriebsgefährlichkeit hinweisen. Die Rechtsprechung hat dies ausdrücklich festgestellt bezüglich der Ziff. 7 des Art. 17 VO I (
BGE 97 V 200
,
BGE 81 I 369
). Dasselbe gilt aber auch für die in Ziff. 2 des.Art. 17 VO I erwähnten Handelsunternehmungen: Solche Unternehmen, die schwere Waren in grossen Mengen lagern und sich zu deren Transport maschineller Einrichtungen (wie Aufzüge, Kranen, Elevatoren und dergleichen) bedienen, verwenden der Natur der Sache nach in der Regel betriebsgefährliche Maschinen.
Art. 17 Ziff. 2 VO I verlangt aber ausserdem, dass schwere Waren in grossen Mengen gelagert werden. Dieses zusätzliche Unterstellungskriterium ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Gesetzes. Man kann sich daher fragen, ob es anginge, ein Handelsunternehmen nicht als unterstellungspflichtig zu qualifizieren, wenn es zwar betriebsgefährliche Transporteinrichtungen verwendet, aber keine schweren Waren in grossen Mengen lagert. Die Frage kann indessen offen bleiben, weil im vorliegenden Fall die Voraussetzung der Lagerung schwerer Waren in grossen Mengen ohnehin erfüllt ist, wie sich aus folgenden Erwägungen ergibt.
4.
SUVA und Bundesamt für Sozialversicherung gehen davon aus, dass als massgebende Einheit für das Kriterium der "schweren Ware" die beladene Palette zu gelten habe, während die Beschwerdeführerin meint, es komme auf die einzelne auf der Palette gelagerte Wareneinheit (Karton, Harasse, Sack usw.) an. Es ist indessen nicht einzusehen, weshalb die aus einer beladenen Palette bestehende Transporteinheit weniger gefährlich sein soll, Wenn die Ware verpackungsmässig in kleine Gütereinheiten unterteilt, als wenn sie in einer einzigen Verpackung zusammengefasst ist. Für die Betriebsgefährlichkeit ist offensichtlich das Gesamtgewicht der beladenen Palette ausschlaggebend und nicht das Einzelgewicht der auf ihr gelagerten Güter. Wenn aber auf das Palettengewicht abgestellt werden muss, das mehrere 100 kg betragen kann, so ist die Voraussetzung der schWeren Ware und der grossen Menge (Art. 17 Ziff. 2 VO I) im vorliegenden Fall erfüllt.
BGE 100 V 11 S. 15
5.
Zum Warentransport werden im Lagerhaus Brunegg im wesentlichen Gabelstapler, Rollbahnen und grosse Hubstapler verwendet. Diese Einrichtungen können an sich Unfälle verursachen. Als betriebsgefährlich im Sinn von
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
dürfen sie aber nur qualifiziert werden, wenn und soweit das Personal des Handelsunternehmens in den effektiven Gefahrenbereich dieser Einrichtungen gelangt. Wie es sich damit verhält, konnte bei dem am 25. Oktober 1973 durchgeführten Augenschein festgestellt werden.
In jenen Gebäudeteilen des Lagerhauses, wo die Waren zugeliefert bzw. wieder spediert werden, gelangt das Personal mit den dort befindlichen maschinellen Einrichtungen und Paletten in Berührung. Die Paletten gelangen mittels Gabelstaplern aus den Lastwagen über automatische, den verhältnismässig geringen Niveauunterschied zwischen Lastwagen und Ausladerampe ausgleichende Hebebühnen auf eine Rollbahn, auf der sie bis vor das eigentliche Hochlager befördert werden. Wird Ware von einem Kunden abgerufen, so gelangt sie wiederum vom Hochlager her auf Rollbahnen an die verschiedenen Rüstplätze, wo sie zum Weitertransport vorbereitet wird. Diese Bewegungsabläufe lassen eine gewisse Unfallgefahr als nicht ausgeschlossen erscheinen. Doch liegt diese Gefahr im normalen Rahmen von Arbeitsplätzen, an denen körperlich gearbeitet wird. Eine eigentliche Betriebsgefahr im Sinne von
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
ist mit den hier verwendeten technischen Einrichtungen nicht verbunden.
Anders verhält es sich im Hochlager, das in verschiedene Lagergänge unterteilt und von den bereits erwähnten Räumlichkeiten her zugänglich ist. Die Paletten werden von den rund zwanzig Meter hohen, computergesteuerten Hubstaplern erfasst. Diese bewegen sich den Lagergängen entlang und befördern die Paletten an den programmierten Lagerplatz. Die Hubstapler können bestiegen und nötigenfalls von Hand betrieben werden. Die Handbedienung erfolgt durch Spezialisten oder durch betriebseigenes Personal. Diese Hubstapler sind in hohem Mass betriebsgefährlich, insoweit die im Lager arbeitenden Personen mit ihnen in Berührung kommen. Dies ist auch tatsächlich der Fall. Es liegt auf der Hand, dass die komplizierten Maschinen einer regelmässigen Wartung bedürfen. Seit Inbetriebnahme der Anlage musste immer wieder in den Mechanismus oder in die elektrischen Anlagen eingegriffen
BGE 100 V 11 S. 16
werden. Die entsprechenden Arbeiten werden jedenfalls teilweise vom eigenen Personal besorgt; die Firma beschäftigt einen eigenen Betriebselektriker. Deshalb muss die Anlage als betriebsgefährlich bezeichnet werden; dies selbst dann, wenn sie normal funktionieren würde, was anscheinend bis heute noch nicht gesagt werden kann. Ob anders zu urteilen wäre, wenn das Hochlager ausschliesslich von betriebsfremdem Personal gewartet und repariert würde und wenn ausreichende technische Vorkehren bestünden, damit das betriebseigene Personal nicht ins Hochlager gelangen kann, mag offen bleiben, weil diese tatbeständlichen Voraussetzungen vorliegend nicht gegeben sind.
Die Betriebsgefährlichkeit des Hochlagers, die im massgebenden Zeitpunkt (Erlass der angefochtenen SUVA-Verfügung) in gleicher Weise bestand wie anlässlich des Augenscheins, rechtfertigt die Unterstellung des Betriebes unter die obligatorische Unfallversicherung.
6.
Da, wie gesagt, für die Beurteilung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Sachverhalt bei Erlass der streitigen Unterstellungsverfügung massgebend ist, kann dahingestellt bleiben, ob und inwieweit sich jene tatbeständlichen Verhältnisse inzwischen geändert haben oder künftig sich ändern werden. Selbst wenn auf Grund der seitherigen betrieblichen Entwicklung die Voraussetzungen für die Unterstellung nicht mehr gegeben sein sollten, wäre die Unterstellungsverfügung doch gerechtfertigt gewesen. Deshalb sind auch die in der Vernehmlassung der Beschwerdeführerin vom 3. Dezember 1973 gestellten Anträge verfahrensrechtlicher Natur unbegründet, welche darauf gerichtet sind, den Prozess zu sistieren, "bis die Beschwerdeführerin ihren endgültigen Entscheid über die Art und Weise der Weiterführung des Betriebes im Lagerhaus Brunegg AG getroffen hat".
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
142 III 153
21. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Obergericht des Kantons Zürich (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_52/2015 vom 17. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 299 f. ZPO; Verordnung des zürcherischen Obergerichts vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren (AnwGebV): Kriterien für die Bemessung der Entschädigung des Verfahrensbeistandes des Kindes im Ehescheidungsverfahren seiner Eltern.
Abgeltung des notwendigen Aufwandes; Bedingungen für die Zulässigkeit eines pauschalisierenden Tarifes (E. 2.5, 3.2, 3.3 und 4).
Berücksichtigung der prozessualen Natur und der Funktion der Kindervertretung (E. 5.1 und 5.2).
Möglichkeit des Gerichts, bei der Mandatierung und bei der Prozessinstruktion den Aufgabenumfang des Verfahrensbeistandes zu steuern (E. 5.3.2 und 5.3.3).
Berücksichtigung der beruflichen Qualifikation; Bestellung eines Anwaltes als Ausnahme (E. 5.3.4).
Rahmenbedingungen für eine neue Beurteilung und Festsetzung des Honorars (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 142 III 153 S. 154
C. und B. sind die geschiedenen Eltern von D. (geb. 1999) sowie der Zwillinge E. und F. (2000). Die Eltern sind seit dem Jahr 2002 getrennt. Im Mai 2004 wurde das Scheidungsverfahren anhängig gemacht. Am 2. Juli 2008 ersuchte das Bezirksgericht Zürich die zuständige Vormundschaftsbehörde, für die Kinder einen Beistand zu ihrer Vertretung im Prozess zu bestellen. Die Behörde betraute am 13. Oktober 2008 Rechtsanwältin A. mit dieser Aufgabe. Nach rechtskräftigem Abschluss des Scheidungsprozesses stellte die Kindervertreterin im Juni 2014 ihren zeitlichen Aufwand und die Auslagen für das erstinstanzliche Verfahren mit Fr. 25'936.70 und für das Berufungsverfahren mit Fr. 27'004.20 in Rechnung, insgesamt Fr. 52'940.90.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach Rechtsanwältin A. für das erst- und zweitinstanzliche Verfahren ein Honorar von insgesamt Fr. 27'684.90 zu. Da beide Parteien unentgeltlich prozessierten, wurde die Kindervertreterin aus der Gerichtskasse entschädigt (Beschluss vom 27. November 2014).
Die Prozessbeiständin der Kinder verlangt vor Bundesgericht, gemäss dem in der Honorarnote ausgewiesenen Aufwand entschädigt zu werden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache zur neuen Beurteilung und Festsetzung des Honorars an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Strittig ist die Entschädigung der Kindesvertretung (
Art. 299 ff. ZPO
) für ein erst- und zweitinstanzliches Scheidungsverfahren. Die Entschädigung ist grundsätzlich nach kantonalem Recht festzulegen.
2.2
Die Beschwerdeführerin hatte für die Kindesvertretung vor den kantonalen Gerichten im Zeitraum August 2008 bis Juni 2014 eine Entschädigung von insgesamt Fr. 52'940.90 (einschliesslich Auslagen und Mehrwertsteuer) geltend gemacht, wovon noch ein Betrag
BGE 142 III 153 S. 155
von Fr. 42'940.90 offen war. Der zugrunde liegende Zeitaufwand ist im Detail belegt. Das Obergericht hat - dem übergangsrechtlich noch anwendbaren (
Art. 405 Abs. 1 ZPO
) zürcherischen Prozessrecht folgend - auch über die Kosten befunden, welche im bezirksgerichtlichen Verfahren entstanden sind. Es sprach der Kindesvertreterin für beide Instanzen eine Entschädigung von insgesamt Fr. 27'684.90 (einschliesslich Vorschusszahlung) zu. Diese Entschädigung beläuft sich auf gut die Hälfte des beantragten Honorars. Eine beträchtliche Differenz bliebe auch dann, wenn statt dem von der Beschwerdeführerin veranschlagten Stundenansatz von 200 Franken bloss ein minimaler Ansatz von 150 Franken eingesetzt würde (vgl. § 3 der obergerichtlichen Verordnung vom 8. September 2010 über die Anwaltsgebühren [AnwGebV; LS 215.3]).
2.3
Sofern bei der Bemessung einer Entschädigung in erster Linie auf den mit Kostennote geltend gemachten Aufwand abzustellen ist, muss das Gericht, wie die Beschwerdeführerin zutreffend geltend macht, begründen, weshalb es davon erheblich abweicht (betreffend Parteientschädigung:
BGE 139 V 496
E. 5.1 S. 504; vgl. Urteil 9C_757/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2.2). Da die Vorinstanz (wie sich zeigen wird, unzutreffenderweise) davon ausgegangen ist, die Kosten für die Kindesvertretung müssten nicht anhand der Kostennote entgolten werden, hat sie die Differenz zum geltend gemachten Betrag nicht weiter begründet.
2.4
Die gerichtliche Festsetzung der Entschädigung für die Vertretung des Kindes ist verbindlich. Da das Kind in eherechtlichen Verfahren nicht Partei ist (VIKTOR RÜEGG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu
Art. 95 ZPO
), ist die Vertretung nicht berechtigt, einen durch die festgesetzte Entschädigung nicht gedeckten Betrag von ihm einzufordern. Die Differenz kann auch den Parteien nicht in Rechnung gestellt werden, da es sich bei der Entschädigung um einen Teil der Gerichtskosten und nicht um Parteikosten handelt (
Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO
; Urteil 5A_168/2012 vom 26. Juni 2012 E. 4.2).
2.5
Nach der Rechtsprechung ist im Interesse einer sachgerechten und wirksamen Vertretung des Kindeswohls nach Art. 299 f. ZPO (vgl. auch den direkt anwendbaren Art. 12 Abs. 2 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK; SR 0.107];
BGE 124 III 90
) der
effektive Zeitaufwand
Bemessungsgrundlage, soweit er den Umständen angemessen erscheint.
BGE 142 III 153 S. 156
Wiederholt qualifizierte das Bundesgericht Entschädigungen, welche losgelöst vom angemessenen tatsächlichen Zeitaufwand bemessen worden waren, als im Ergebnis willkürlich (Urteile 5A_701/2013 vom 3. Dezember 2013 E. 4 und 5 sowie 5A_168/2012 E. 4.2 und 5; je mitzahlreichen Hinweisen).
Allerdings lässt die Rechtsprechung ein nach anderen Gesichtspunkten festgesetztes Honorar bei Kindesvertretungen bestehen, wenn es seiner Höhe nach im Ergebnis mit dem in
Art. 299 ZPO
verankerten Anspruch des Kindes auf eine wirksame Vertretung im Prozess vereinbar ist. Die von der Kostennote erheblich abweichende Entschädigung kann im Bestreitungsfall aber von vornherein nur dann als bundesrechtskonform gelten, wenn im Kostenentscheid nachvollziehbar begründet wird, inwiefern das zugesprochene Honorar den
anerkannten
zeitlichen Aufwand (annähernd) deckt (oben E. 2.3). Ist diese Anforderung erfüllt, handelt es sich noch um reine Anwendung kantonalen Rechts, welche letztinstanzlich regelmässig nur unter dem Gesichtspunkt der Willkür oder eines andern verfassungsmässigen Rechts überprüft werden kann (
BGE 140 III 385
E. 2.3 S. 387; vgl.
Art. 95 BGG
). Darüber, ob das gewählte Vorgehen (im Vergleich mit einer Honorarfestsetzung unmittelbar aufgrund des angemessenen effektiven Zeitaufwandes) zweckmässig ist, hat sich das Bundesgericht nicht zu äussern.
3.
3.1
Das Obergericht hat eine Bemessungsregel des kantonalen Anwaltstarifs herangezogen, die für nicht vermögensrechtliche zivilrechtliche Streitigkeiten vorgesehen ist. Hinsichtlich des seit Anfang 2011 entstandenen Aufwandes der Kindesvertreterin hat sie § 5 Abs. 1 AnwGebV angewandt und für den zuvor angefallenen Aufwand § 3 Abs. 5 des Vorläufererlasses vom 21. Juni 2006 (aAnwGebV). Die beiden Normen entsprechen sich im Wesentlichen. Sie sehen vor, dass die Grundgebühr anhand der Kriterien "Verantwortung", "notwendiger Zeitaufwand" und "Schwierigkeit des Falls" festgesetzt wird. Die Gebühr beträgt in der Regel Fr. 1'400.- bis Fr. 16'000.-. Im Berufungs- oder Beschwerdeverfahren wird sie bei endgültiger Streiterledigung (im Regelfall) auf einen bis zwei Drittel herabgesetzt (§ 13 Abs. 2 AnwGebV bzw. § 12 Abs. 1 aAnwGebV). Nach § 11 AnwGebV entsteht der Anspruch auf die Grundgebühr mit der Erarbeitung der Begründung oder Beantwortung der Klage oder des Rechtsmittels. Die Gebühr deckt auch den Aufwand für die
BGE 142 III 153 S. 157
Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (Abs. 1). Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und für weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von je höchstens der Hälfte der Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 oder ein Pauschalzuschlag berechnet (Abs. 2). Die Summe der Einzelzuschläge bzw. der Pauschalzuschlag beträgt in der Regel höchstens die Gebühr nach Abs. 1 bzw. nach § 13 (Abs. 3; vgl. § 6 Abs. 1 aAnwGebV).
3.2
Der (mutmasslich) geleistete Aufwand der Kindesvertretung fliesst bei Anwendung dieser Regeln nur indirekt, aufgrund allgemeiner Kostenfestsetzungskriterien wie Schwierigkeit und Bedeutung des Falles, ein (vgl. Urteil 5A_168/2012 E. 4.2). Eine solche Bemessungsmethodik ist grundsätzlich nicht geeignet, eine sachgerechte, wirksame Vertretung der Kindesinteressen zu gewährleisten. Zwar kann nicht im engeren Sinne von einer pauschalen Honorarfestsetzung gesprochen werden; angesichts des weiten Tarifrahmens (von Fr. 1'400.- bis Fr. 16'000.-) fehlt es an einem vorbestimmten, festen Ansatz. Dennoch handelt es sich um eine pauschalisierende Art der Bemessung, weil die konkrete Handhabung der Tarifbestimmungen vom gebotenen tatsächlichen Aufwand abstrahiert. Das Obergericht erwog, der Entschädigungsrahmen nach § 5 Abs. 1 AnwGebV verlange von der Kindesvertretung, "ihren Entschädigungsanspruch entsprechend zu kalkulieren und den Zeiteinsatz effizient zu planen". (Nur) Innerhalb des genannten Rahmens sei der notwendige Zeitaufwand entscheidendes Kriterium für die Festsetzung des Honorars. Damit kontrolliert die Vorinstanz die Wirtschaftlichkeit der Mandatsführung über ein fallunabhängig vorgegebenes starres Zeitbudget.
3.3
Die vorinstanzliche Bemessung verletzt
Art. 299 ZPO
indessen nur dann, wenn das zugesprochene Honorar den gerechtfertigten Zeitaufwand auch nicht
im Ergebnis
angemessen berücksichtigt (oben E. 2.5). Somit ist zu prüfen, ob entsprechend gewichtige Positionen entweder ungerechtfertigten Aufwand darstellen (E. 4) oder aber deswegen nicht zu entschädigen sind, weil sie nicht in den - im Einzelfall zu bestimmenden - Aufgabenbereich der Kindesvertretung fallen (E. 5).
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin weist in der Kostennote und den zugrunde liegenden Leistungsjournalen konkreten Aufwand aus. Die Vorinstanz anerkennt, dass sie als Kindesvertreterin im
BGE 142 III 153 S. 158
erstinstanzlichen und im Berufungsverfahren jeweils stark gefordert war. Sie will dem aber nur mit einer Festsetzung der Entschädigung jeweils an der oberen Grenze des vorgegebenen Rahmens Rechnung tragen. Der angefochtene Entscheid bringt nicht zum Ausdruck, weshalb ein beträchtlicher Teil des Aufwands nicht entschädigungswürdig gewesen sein sollte. Unklar ist, ob die Vorinstanz mit dem Satz, die Kindesvertretung sei gehalten, den Zeiteinsatz effizient zu planen (vgl. oben E. 3.2), sagen will, die Kindesvertreterin habe einen unangemessen grossen Aufwand betrieben. Wenn es sich so verhielte, genügte ein solcher verklausulierter Hinweis jedenfalls nicht, um die diesbezügliche Begründungsanforderung zu erfüllen (E. 2.3).
4.2
Die Vorinstanz hätte die Abweichung vom eingeforderten Honorar umso eher begründen müssen, als schon eine summarische Durchsicht der Leistungsjournale zeigt, dass es um ein ausgesprochen ausgedehntes Verfahren ging: Die Bemühungen der Kindesvertreterin setzten zwar in einem bereits fortgeschrittenen Stadium des bezirksgerichtlichen Prozesses ein; dennoch erstreckten sie sich über mehr als vier Jahre (von der Bestellung im Oktober 2008 bis zum Berufungsurteil im Dezember 2012). Die Beschwerdeführerin weist nach, dass es in dieser Zeit zu überdurchschnittlich vielen Prozesshandlungen kam, welche die Kindesbelange betrafen. Hinzu kommt, dass der notwendige Aufwand in einem langdauernden Verfahren überproportional gross werden kann, weil die mandatierte Person öfter als in einem zeitlich konzentrierten Prozess Aktenstudium betreiben muss. Aufwandswirksam ist sodann die Mehrarbeit, wie sie hier durch die Vertretung von
drei
Kindern entstanden ist, von denen eines zudem während des Scheidungsverfahrens von der mütterlichen Obhut in diejenige des Vaters gewechselt hat. Das Kindeswohl war nicht für alle drei gleich zu definieren, so dass die Vertreterin die Situation und Interessenlage der Kinder je individuell abzuklären hatte. Zu diesem Zweck musste sie sich, namentlich auch mittels zeitaufwendiger Besuche vor Ort, ein differenziertes Bild über die persönlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und das soziale Umfeld machen.
4.3
Weil der angefochtene Entscheid nichts darüber sagt, inwiefern selbst unter Berücksichtigung dieser Fallumstände ein zu hoher Zeitaufwand geltend gemacht sei, kann ihm unter diesem Titel keine bundesrechtskonforme Festsetzung der Entschädigung entnommen werden. Die vorinstanzliche Erwägung, die Kindesvertretung habe
BGE 142 III 153 S. 159
sich bloss mit einer "eingeschränkten Thematik" zu beschäftigen, ist in dieser allgemeinen Form jedenfalls nicht weiterführend. Der Spezialisierungsgrad des Mandats korreliert nicht ohne Weiteres mit dem Umfang des gerechtfertigten Zeitaufwands.
5.
Zu klären bleibt, ob die vorinstanzliche Festlegung der Entschädigung
im Ergebnis
haltbar ist. Dies trifft zu, wenn sich der von der Beschwerdeführerin geleistete Aufwand in erheblichem Umfang auf Tätigkeiten beziehen sollte, die nicht im Aufgabenbereich einer Kindesvertreterin nach
Art. 299 ZPO
liegen.
5.1
5.1.1
Betrifft der Rechtsstreit im Scheidungsverfahren das Kind-Eltern-Verhältnis, beeinflusst der Rechtsstreit naturgemäss die Art und Weise, wie die Eltern das Wohl ihres Kindes definieren (dazu KURT AFFOLTER, Kindesvertretung im behördlichen Kindesschutzverfahren, in: Zwischen Schutz und Selbstbestimmung, Rosch/Wider [Hrsg.], 2013, S. 207 und 210). Das Gericht erhält daher eine besondere Verantwortung für das Kindeswohl im Scheidungsverfahren. Für Kinderbelange gilt denn auch einerseits die strenge Untersuchungsmaxime, die - weitergehend als die sogenannte soziale Untersuchungsmaxime (vgl.
Art. 247 Abs. 2 ZPO
) - ein aktives richterliches Erforschen des Sachverhalts einfordert (
Art. 296 Abs. 1 ZPO
;
BGE 128 III 411
E. 3.2.1 S. 412), anderseits die Offizialmaxime, wonach die richterliche Rechtsgestaltung nicht an Parteianträge gebunden ist (
Art. 296 Abs. 3 ZPO
). Somit sind die Rechte und Interessen des Kindes im Scheidungs- und Eheschutzverfahren seiner Eltern stets von Amtes wegen in die Entscheidung einzubeziehen (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7366 f. Ziff. 5.21; Urteil 5A_104/2009 vom 19. März 2009 E. 2.2; STEFANIE PFÄNDER BAUMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2011, N. 10 zu
Art. 299 ZPO
; für das deutsche Recht: SCHUMANN, in: Münchener Kommentar zur Zivilprozessordnung, Rauscher und andere [Hrsg.], Bd. IV, 3. Aufl. 2010, N. 20 zu § 158 FamFG).
Das Gericht kann das Kindeswohl aber nicht immer ausschliesslich gestützt auf die eigene Wahrnehmung formulieren, gewichten und umsetzen (Botschaft vom 15. November 1995 über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, BBl 1995 I 146 f. Ziff. 234.104.1; DIGGELMANN/ISLER, Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 2015 S. 149; RUTH REUSSER, Die Stellung der
BGE 142 III 153 S. 160
Kinder im neuen Scheidungsrecht, in: Vom alten zum neuen Scheidungsrecht, Hausheer [Hrsg.], 1999, Rz. 4.88; SABRINA POSCHKE, Das neue Schweizer Scheidungsrecht - Ausgewählte Aspekte im Rechtsvergleich mit dem deutschen Scheidungsrecht, 2000, S. 177). Die einschlägigen Lebensverhältnisse sind nur zuverlässig festzustellen, wenn die Beteiligten daran mitwirken (
Art. 160 ZPO
;
BGE 130 I 180
E. 3.2 S. 183; AFFOLTER, a.a.O., S. 202). Ist dies nun aber in bestimmten Verfahrenssituationen von den Eltern nicht mehr ohne Einschränkung zu erwarten, so muss eine Drittperson die Verhältnisse abklären und zuhanden des Gerichts beschreiben (vgl. unten E. 5.2.3.1). Ebenfalls in Vertretung der gleichsam befangenen Eltern bedarf es einer Instanz, welche die Kommunikation zwischen Kind und Gericht gewährleistet und dem Kind die mit dem Prozess einhergehenden Vorgänge erklärt (vgl. E. 5.2.3.2). Das Gesetz umschreibt typische Verfahrens- und Interessenkonstellationen, welche unter diesen Aspekten nach einer Kindesvertretung rufen: Die Einsetzung eines Verfahrensbeistandes ist insbesondere dann zu prüfen, wenn die Eltern über die Obhut bzw. elterliche Sorge oder über wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs streiten oder erhebliche Zweifel darüber bestehen, ob ihre gemeinsamen Anträge angemessen sind, wenn die Kindesschutzbehörde oder ein Elternteil die Vertretung beantragen oder wenn der Erlass von Kindesschutzmassnahmen erwogen wird (
Art. 299 Abs. 2 ZPO
). Auf Antrag des urteilsfähigen Kindes hin ist ohne Weiteres eine Vertretung anzuordnen (Abs. 3).
5.1.2
Im Lichte der für Kinderbelange geltenden strengen Untersuchungsmaxime und der Offizialmaxime ist die Kindesvertretung grundsätzlich aber nur notwendig, wenn sie dem Gericht effektiv zusätzliche Unterstützung und Entscheidhilfen bieten könnte bei der Frage, ob im jeweiligen Einzelfall das Kindeswohl eine bestimmte Regelung oder Massnahme (Sorgerecht, Obhut oder persönlicher Verkehr) erfordert oder einer solchen entgegensteht. Besteht beispielsweise eine Beistandschaft nach
Art. 308 ZGB
und liefert der Beistand dem Gericht ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.), bedarf es keiner Verdoppelung der Informationsquelle und entsprechend keines diesbezüglichen Beitrages der Kindesvertretung.
5.2
Das Gesetz nennt keine Pflichten der Kindesvertretung. Angesichts der vielfältigen Anlasssituationen können deren Aufgaben
BGE 142 III 153 S. 161
denn auch nicht generell umschrieben werden. Aus der prozessualen Natur und der Funktion der Kindesvertretung (E. 5.2.1 und 5.2.2) lassen sich indessen typische Aufgaben ableiten (E. 5.2.3 und 5.2.4), in deren Rahmen Aufwendungen des Verfahrensbeistandes grundsätzlich zu entschädigen sind (vgl. oben E. 2.5).
5.2.1
Unter dem Gesichtspunkt der Funktion ist fraglich, ob sich die Kindesvertretung grundsätzlich an einem objektivierten oder subjektiven Kindesinteresse auszurichten habe (zum "unausweichlichen Paradoxon von sich widersprechendem Kindeswillen und Kindeswohl": AFFOLTER, a.a.O., S. 193 f.). In der Doktrin werden unterschiedliche Meinungen vertreten. Die eine Lehrmeinung betont, massgeblich sei - auch mit Blick etwa auf die Bedeutung innerer Loyalitätskonflikte, einer möglichen Umkehr der Rollenwahrnehmung (Parentifizierung) und kindlicher Schuldgefühle - vorab das
objektivierte ("wohlverstandene") Interesse des Kindes
; bei dessen Verfolgung müsse freilich auf eine abweichende Meinung des Kindes Rücksicht genommen werden (BLUM/WEBER KHAN, Der "Anwalt des Kindes" - eine Standortbestimmung, ZKE 2012 S. 42; DANIEL BÄHLER, Die Vertretung des Kindes im Scheidungsprozess, ZVW 2001 S. 191; PATRIZIA LEVANTE, Die Wahrung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - die Vertretung des Kindes im Besonderen, 2000, S. 166; SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 46, 49 und 53 zu Art. 146/147 ZGB; REUSSER, a.a.O., Rz. 4.99). Für andere Autoren ist die Ermittlung und Umsetzung des objektivierten Kindeswohls Aufgabe des Gerichts; für den Kindesbeistand stehe die umfassende, sorgfältige und altersgerechte Abklärung der
subjektiven Meinung des Kindes
im Vordergrund (BEATRICE VAN DE GRAAF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 300 ZPO
;DANIEL STECK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 13 zu
Art. 300 ZPO
; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [nachfolgend: Kommentar zur schweizerischen ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 5 zu
Art. 300 ZPO
; CHRISTOPHE A. HERZIG, Das Kind in den familienrechtlichen Verfahren, 2012, Rz. 429 und 454; EMANUELA EPINEY-COLOMBO, Il curatore nella procedura giudiziaria, Bollettino dell'Ordine degli avvocati del Cantone Ticino 2000 Nr. 20, S. 18; ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Das Kind im Familienprozess - erhöhte Präsenz durch neue Rechte, in: Der neue Familienprozess, Rumo-Jungo und andere [Hrsg.], 2012,
BGE 142 III 153 S. 162
S. 22; tendenziell auch ANNETTE SPYCHER, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 6 zu
Art. 300 ZPO
; YOLANDA MUTTER-FREULER, Die Vertretung des Kindes im Zivilverfahren, 2005, S. 119 f. und 132).
5.2.2
Zu klären ist diese Streitfrage anhand des Umstandes, dass das Kind im Scheidungsprozess seiner Eltern weder Nebenpartei noch Gegenpartei ist (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 2010, S. 70 f. Rz. 41;PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., N. 12 zu Art. 299 und N. 1 zu
Art. 300 ZPO
; STECK, a.a.O., N. 6 f. zu
Art. 300 ZPO
; JONAS SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Schwenzer [Hrsg.], Bd. II, 2011,N. 34 zu Anh. ZPO Art. 299; LEVANTE, a.a.O., S. 194 f.). Etwas anderes ist auch aus
Art. 12 Abs. 2 KRK
nicht abzuleiten (Urteil 5A_744/2013 vom 31. Januar 2014 E. 3.3). Vielmehr erlangt das Kind gleichsam eine prozessuale Stellung eigener Art (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, Rz. 1284; EPINEY-COLOMBO, a.a.O., S. 16). Das Kind wird somit nur in formeller, nicht aber materieller Hinsicht als Partei begriffen. Damit liegt nahe, dass der Prozessbeistand im eherechtlichen Verfahren nicht in erster Linie subjektive Standpunkte zu vertreten, sondern das objektive Kindeswohl zu ermitteln und zu dessen Verwirklichung beizutragen hat. Eine im eigentlichen Sinn anwaltliche, auf den subjektiven Standpunkt des Vertretenen fokussierte Tätigkeit ist nicht angezeigt (vgl. PETER BREITSCHMID, Kind und Scheidung der Elternehe, in: Das neue Scheidungsrecht, 1999, S. 133;
a.M.
: MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 107; JONAS SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen im Scheidungsverfahren - Anwalt des Kindes[nachfolgend: Die Vertretung der Kindesinteressen], 1998, S. 215 f.).
5.2.3
Die Kindesvertretung hat verschiedene Aspekte, welchen je nach Alter des Kindes und Situation des Einzelfalls unterschiedliches Gewicht zukommt. Ausgehend von der hiervor umschriebenen Funktion der Kindesvertretung im Scheidungsverfahren, namentlich der Massgeblichkeit des
objektivierten
Kindeswohls, lassen sich die Aufgaben der Kindesvertretung im Einzelnen folgendermassen umschreiben:
5.2.3.1
Das Mandat der Kindesvertretung bezieht sich zunächst auf Abklärungen. Die Kindesvertretung wird zuhanden des Gerichts einschlägig tätig, wenn das Gericht nicht über die fachlichen oder zeitlichen Ressourcen oder andere Quellen (z.B. ein nach
Art. 308 ZGB
BGE 142 III 153 S. 163
eingesetzter Beistand) verfügt, um den Sachverhalt selber vollständig zu ermitteln (vgl.
Art. 296 Abs. 1 ZPO
). Aufgabe der Kindesvertretung ist es, den einschlägigen Prozessstoff im Hinblick auf die in Frage stehende Rechtsanwendung zu sammeln, zu sichten und aus Sicht des Kindesinteresses einzuordnen. Sie muss sich ein umfassendes, elternunabhängiges und neutrales Bild von der konkreten Situation (örtlich, häuslich, schulisch, Interaktion zwischen Kind und Eltern sowie Geschwistern etc.) machen und dieses dem Gericht zur Kenntnis bringen. Zum Bestand an kindeswohlorientierten Erkenntnissen (AFFOLTER, a.a.O., S. 211) gehört auch die Dokumentation des subjektiven Kindeswillens (unten E. 5.2.4; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 42; KATJA LERCH, Kindesvertretung im eherechtlichen Prozess - sinnvoll oder unnötig?, Anwaltsrevue 2012 S. 346; vgl. SPYCHER, a.a.O., N. 6 zu
Art. 300 ZPO
; LEVANTE, a.a.O., S. 166 und 201; für das deutsche Recht: LUDWIG KROISS, Das neue FamFG, 2. Aufl. 2009, S. 114 Rz. 281; SCHUMANN, a.a.O., N. 27 zu § 158 FamFG). Der Verfahrensbeistand kann dies für mehrere Geschwister tun, selbst wenn deren Interessenlagen nicht ganz deckungsgleich sind. Nur bei (offensichtlichen) Interessenkonflikten ist eine je gesonderte Vertretung angezeigt (vgl. DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 144; BÄHLER, a.a.O., S. 195; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 24 f. zu
Art. 300 ZPO
;
derselbe
, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 242 f.; vgl. dazu für Deutschland: Beschluss des BGH XII ZB 260/10 vom 15. September 2010 Rz. 21).
Nach einem Teil der Lehre kann die Bestellung eines Prozessbeistandes die Anhörung des Kindes durch das Gericht nach
Art. 298 Abs. 1 ZPO
ersetzen (REUSSER, a.a.O., Rz. 4.93; LEVANTE, a.a.O., S. 152 f.; vgl. auch aArt. 144 Abs. 2 ZGB; gegen die Möglichkeit einer Delegation der Anhörung STECK, a.a.O., N. 13 zu
Art. 298 ZPO
und N. 17 zu
Art. 300 ZPO
). Es ist jedoch zentrale Aufgabe des Scheidungsgerichts, in den das Kind betreffenden Streitpunkten eine Lösung zu finden, die dessen Wohl bestmöglich entspricht. Daher muss sich der Richter von den massgeblichen Verhältnissen grundsätzlich ein persönliches Bild machen (Urteil 5A_735/2007 vom 28. Januar 2008 E. 2.1). Die Anhörung nach
Art. 298 Abs. 1 ZPO
soll nur an eine unabhängige Drittperson übertragen werden, wenn dafür (beispielsweise kinderpsychiatrische) Spezialkenntnisse erforderlich sind (vgl.
BGE 133 III 553
E. 4 S. 554; Urteile 5A_397/2011 vom 14. Juli 2011 E. 2.4 und 5A_50/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1). Dieser Fachperson kommt gleichsam die Funktion einer
BGE 142 III 153 S. 164
Sachverständigen zu. Ohnehin verfügt der Vertretungsbeistand angesichts seiner Befugnisse im Verfahren (
Art. 300 ZPO
; unten E. 5.2.3.3) und des Vertrauensverhältnisses, das mit seiner Funktion einhergeht, nicht über die erforderliche Unabhängigkeit, um das Kind anstelle des Richters anzuhören. Die Anhörung im formellen Sinn kann somit nicht zum Teil des Mandats der Kindesvertretung nach
Art. 299 ZPO
erklärt werden. Hingegen kann die Kindesvertretung bei einem Kind, das in der Regel altersbedingt noch nicht gerichtlich angehört wird (vgl.
BGE 131 III 553
; STECK, a.a.O., N. 15 zu
Art. 298 ZPO
), die Funktion eines "Dolmetschers" zwischen Kind und Gericht insofern wahrnehmen, als je nach konkreter Situation ein kindgerecht geführtes Gespräch in einem ungezwungenen Rahmen bereits möglich ist, sich die Vertretung so ein Bild über die Wahrnehmungen des Kindes machen und diese dem Gericht mitteilen kann. Aber auch diese Aufgabe muss einen praktischen Nutzen aufweisen.
5.2.3.2
Des Weitern begleitet der Verfahrensbeistand das Kind durch den Prozess. Auch mit Blick auf die für die Anordnung massgeblichen Anlasssituationen hat die Kindesvertretung eine "Übersetzungs-" und Vermittlungsfunktion wahrzunehmen: Der Verfahrensbeistand stellt die Kommunikation zwischen dem Kind und den Akteuren des Scheidungsprozesses sicher und erklärt dem Kind das Verfahren und seine Auswirkungen fortlaufend in kindgerechter Form (AFFOLTER, a.a.O., S. 209; zum deutschen Recht: SCHUMANN, a.a.O., N. 30 f. zu § 158 FamFG). Des Weitern wacht die Kindesvertretung darüber, dass Anordnungen zum Schutz des Kindes umgesetzt werden (STECK, a.a.O., N. 14 zu
Art. 300 ZPO
; MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 77 f.; SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 287 f.).
5.2.3.3
Soweit es um die Zuteilung der elterlichen Obhut oder Sorge, wichtige Fragen des persönlichen Verkehrs oder Kindesschutzmassnahmen geht, kann die Vertretung des Kindes Anträge stellen und Rechtsmittel einlegen (
Art. 300 ZPO
). Diese gesetzlichen Ermächtigungen schliessen grundsätzlich alle Verfahrensrechte ein, wie sie auch Prozessparteien zukommen. Im Vordergrund stehen die Akteneinsicht, das Recht, Beweisanträge zu stellen, die Teilnahme an mündlichen Verhandlungen und die Einreichung von Rechtsschriften (STECK, a.a.O., N. 16 zu
Art. 300 ZPO
; PFÄNDER BAUMANN, a.a.O., N. 2 zu
Art. 300 ZPO
; NICOLAS JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 7 zu
Art. 300 ZPO
;
BGE 142 III 153 S. 165
MUTTER-FREULER, a.a.O., S. 76 f.). Mit Blick auf die präjudizierende Bedeutung verfahrensleitender Verfügungen ist die Kindesvertretung möglichst früh einzubeziehen (SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 220). Deswegen gelten die erwähnten Befugnisse nicht nur im Scheidungshauptverfahren, sondern bereits im Eheschutz- sowie im vorsorglichen Massnahmenverfahren (RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 18; VAN DE GRAAF, a.a.O., N. 2 zu
Art. 299 ZPO
; vgl. Urteil 5P.173/2001 vom 28. August 2001 E. 2a).
Die prozessualen Befugnisse des Verfahrensbeistandes passen auf den ersten Blick nicht zur fehlenden materiellen Parteistellung des Kindes im Scheidungsverfahren seiner Eltern. Tatsächlich aber besteht ein solches Spannungsverhältnis nicht, weil die Kindesvertretung die prozessualen Befugnisse ausschliesslich zum Zwecke der Durchsetzung des objektivierten Kindeswohls einsetzen darf. Auch insofern ist im Gesetz keine "konzeptionelle Ambiguität zwischen advokatorischer und vormundschaftlicher Interessenvertretung" angelegt (so für das deutsche Recht: LUDWIG SALGO, Die Verfahrenspflegschaft in Deutschland, in: Anwalt des Kindes, Blum und andere [Hrsg.], 2008, S. 73 f.; vgl. auch den im gleichen Band erschienenen Beitrag von HEIKE SCHULZE, Das advokatorische Dilemma der Kindesinteressenvertretung - ein dreidimensionales Handlungsmodell, S. 85 ff.).
5.2.4
Nach dem Gesagten sind die Aufgaben der Kindesvertretung im eherechtlichen Verfahren im Wesentlichen auf solche der prozessbezogenen Information, Kommunikation und Betreuung beschränkt. Es stellt sich jedoch die Frage, ob sich die Funktion des Verfahrensbeistandes bei älteren Kindern in Richtung einer "advokatorischen Interessenvertretung" erweitert, zumal auch das urteilsfähige Kind häufig noch kaum postulationsfähig ist (STECK, a.a.O., N. 5 zu
Art. 300 ZPO
; vgl. HERZIG, a.a.O., Rz. 454). Grundsätzlich können urteilsfähige Minderjährige je nach Kontext selbständig - oder durch einen Vertreter ihrer Wahl (
BGE 120 Ia 369
E. 1) - handeln, wenn es um höchstpersönliche Rechte geht (
Art. 19c ZGB
; HERZIG, a.a.O., Rz. 495). Je abstrakter die Fragestellung ist, desto weniger kann indessen überhaupt eine Urteilsfähigkeit angenommen werden. Die Tragweite von Fragen der Obhut, der elterlichen Sorge oder von Kindesschutzmassnahmen ist auch für ein älteres Kind schwerlich überblickbar. Diesbezüglich stellt sich also kaum je die Frage, unter welchen Voraussetzungen die gerichtlich bestellte
BGE 142 III 153 S. 166
Kindesvertretung allenfalls genuin anwaltliche Aufgaben übernehmen müsse. Aus dem gleichen Grund kann das Kind in seiner Eigenschaft als "Partei eigener Art" (oben E. 5.2.2) meist auch keine gewillkürte Vertretung (anstelle oder neben der Kindesvertretung nach
Art. 299 ZPO
) beiziehen.
Im Gegenzug wird die subjektive Meinung des Kindes zu einer zwar nicht ausschlaggebenden, aber doch zunehmend gewichtigen Entscheidungsgrundlage, sobald es hinsichtlich einer infrage stehenden Regelung oder Massnahme urteilsfähig ist und seine Interessen, Befindlichkeit und Bedürfnisse zu artikulieren weiss (SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 6 ff. zu
Art. 300 ZPO
; LEVANTE, a.a.O., S. 166; DOMINIQUE MANAÏ, Prendre les droits de l'enfant au sérieux: le nouveau droit du divorce, in: De l'ancien au nouveau droit du divorce, Pfister-Liechti [Hrsg.], 1999, S. 118; vgl.
Art. 133 Abs. 2 ZGB
;
BGE 122 III 401
). Dadurch ändert sich jedoch nichts an der prozessualen Funktion der Kindesvertretung, welche dem Scheidungsgericht das objektivierte Kindeswohl vermittelt (oben E. 5.2.2).
5.3
Im Einzelfall verfügt das Gericht bei der Mandatierung des Verfahrensbeistandes (E. 5.3.2) und im Rahmen der Prozessinstruktion (E. 5.3.3) über Möglichkeiten, den Aufgabenumfang - gerade auch im Hinblick auf die Kostenfolgen - zu steuern. Entschädigungsrelevant ist auch die fachliche Ausrichtung der ausgewählten Person (E. 5.3.4).
5.3.1
Eine Befugnis, die Aufgaben der Kindesvertretung zu umschreiben - und damit auch zu begrenzen -, ergibt sich daraus, dass das Gericht (ausser im Fall des Antrages eines urteilsfähigen Kindes nach
Art. 299 Abs. 3 ZPO
) über ein (kindeswohlgeleitetes[SCHWEIGHAUSER, in: Scheidung, Bd. II, 2011, N. 13 zu Anh. ZPO Art. 299];HERZIG, a.a.O., Rz. 427)
Entschliessungsermessen
betreffend die Anordnung der Vertretung als solcher verfügt (
Art. 4 ZGB
; Urteile 5A_744/2013 E. 3.2.3 und 5A_619/2007 vom 25. Februar 2008 E. 4.1; STECK, a.a.O., N. 6 und 11 f. zu
Art. 299 ZPO
; LERCH, a.a.O., S. 343; POSCHKE, a.a.O., S. 178). E maiore minus muss das Gericht den sachlichen Umfang der entschädigungsfähigen Zuständigkeiten einer Kindesvertretung auf die Gegebenheiten des Einzelfalls abstimmen können.
5.3.2
Der Inhalt des Mandats der Kindesvertretung ergibt sich hauptsächlich aus den Verhältnissen, wie sie zu ihrer Bestellung geführt
BGE 142 III 153 S. 167
haben (vgl.
Art. 299 Abs. 2 ZPO
). Mitunter mag es angezeigt sein, dass das Gericht den Aufgabenkreis anlässlich der Einsetzung des Verfahrensbeistandes ausdrücklich spezifiziert, so etwa, um dessen Tätigkeit mit gerichtlichen Beweismassnahmen zu koordinieren. Ferner kann es erforderlich sein, dass der Verfahrensbeistand Funktionen eines Beistandes im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 ZGB
übernimmt, um das Kind in der schwierigen Zeit des Scheidungsprozesses weitergehend zu unterstützen (REUSSER, a.a.O., Rz. 4.92, 4.100; LEVANTE, a.a.O., S. 153 und 156 ff.; BÄHLER, a.a.O., S. 195). Im Übrigen ist der Auftrag von Amtes wegen oder auf Antrag der Kindesvertretung hin veränderten Erfordernissen anzupassen.
5.3.3
Die Verfahrensleitung (Instruktion) im eherechtlichen Prozess verschafft dem Gericht weitere Handhabe, um den Vertretungsaufwand zu steuern und die Entschädigungskosten zu kontrollieren.
5.3.3.1
Der Verfahrensbeistand des Kindes muss auf tatsächliche und rechtliche Depositionen der Prozessparteien reagieren können. Eine parteiförmige Beteiligung an der gesamten rechtlichen Auseinandersetzung ist aber nicht erforderlich. Daher soll das Gericht dem Kindesbeistand nicht
routinemässig
Frist zur (wenn auch fakultativen) Stellungnahme ansetzen, sondern nur, wenn dies von der konkreten Aufgabenstellung her angezeigt ist. Die Kindesvertretung ist indessen befugt - und verpflichtet -, sich, auch ohne dazu aufgefordert worden zu sein, in das Verfahren einzubringen, wenn sie dies zur Erfüllung ihrer Aufgabe für notwendig hält. Das Gericht hat sie daher über alle wesentlichen Verfahrensschritte auf dem Laufenden zu halten. Die Kindesvertretung trifft freilich eine Mitverantwortung, dass der Umfang der Aufwendungen auf das Notwendige beschränkt bleibt.
5.3.3.2
Im Prozessverlauf muss das Gericht zwar stets die Unabhängigkeit der Kindesvertretung respektieren, zum Schutz des Kindes gleichzeitig aber auch die Qualität ihrer Tätigkeit überwachen (BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 43 f.). In Erfüllung dieser Kontrollpflicht soll das Gericht jedenfalls bei längerdauernden Prozessen zugleich den Aufwand der Kindesvertretung periodisch überprüfen, indem es Zwischenabrechnungen einholt (SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 283). Dies ermöglicht es, neben quantitativ unverhältnismässigen auch solche Aufwendungen frühzeitig zu erkennen, die den Rahmen des Vertretungsmandates qualitativ sprengen.
BGE 142 III 153 S. 168
5.3.4
Unter dem Kostenaspekt ist des Weitern bedeutsam, welche Berufsgattung im Einzelfall zur Kindesvertretung herangezogen wird.
5.3.4.1
Das Scheidungsgericht ordnet nicht nur die Kindesvertretung als solche an, sondern wählt als Beistand oder Beiständin selber "eine in fürsorgerischen und rechtlichen Fragen erfahrene Person" aus (
Art. 299 Abs. 1 ZPO
; im früheren Recht war Letzteres noch Aufgabe der Vormundschaftsbehörde [aArt. 147 Abs. 1 ZGB; vgl. Botschaft zur ZPO, BBl 2006 7367]). Dem gerichtlichen Auswahlermessen sind Grenzen gesetzt. Da es sich bei der Kindesvertretung funktionell nicht um anwaltliche Tätigkeit handelt (oben E. 5.2.2), ist davon auszugehen, dass der anwaltliche Verfahrensbeistand den Ausnahmefall bildet. Selbstverständlich kann es angezeigt sein, eine Anwältin oder einen Anwalt zu beauftragen, wenn verfahrens- oder materiellrechtliche Fragen im Vordergrund stehen, so wenn die Kindesvertretung direkt in den Prozess eingreifen muss, um den Interessen des Kindes zum Durchbruch zu verhelfen (BÄHLER, a.a.O., S. 195). Doch ist der Beizug eines Anwalts in der Regel nicht gerechtfertigt, wenn ein sehr grosser Anteil der - stets interdisziplinären - Tätigkeit auf Abklärungen vor Ort (Befragungen von Bezugspersonen etc.) entfällt. Dafür sind (hinreichend rechtskundige) Sozialarbeiter, Sozialpädagogen oder - gerade bei kleinen Kindern - Kinderpsychologen (allenfalls auch Juristen mit entsprechender Weiterbildung) besser geeignet (LEVANTE, a.a.O., S. 192; BÄHLER, a.a.O., S. 194; vgl. dazu ferner STECK, a.a.O., N. 8 f. zu
Art. 299 ZPO
und N. 11 zu
Art. 300 ZPO
; JEANDIN, a.a.O., N. 7 zu
Art. 299 ZPO
; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO, a.a.O., N. 26 ff. zu
Art. 299 ZPO
; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 40 f.; SPYCHER, a.a.O., N. 8 zu
Art. 299 ZPO
; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 21; für das deutsche Recht: SCHUMANN, a.a.O., N. 18 zu § 158 FamFG). Dennoch werden in der kantonalen Praxis anscheinend meistens Anwälte eingesetzt (DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 144).
5.3.4.2
Bei der
nichtanwaltlichen
Kindesvertretung kommen grundsätzlich die Entschädigungsrichtlinien zum Zuge, wie sie bei der Beistandschaft gemäss
Art. 308 ZGB
gelten (LEVANTE, a.a.O., S. 188).
Nimmt eine
Anwältin oder ein Anwalt
die Kindesvertretung wahr, so erfolgt die Entschädigung regelmässig nach den Ansätzen für anwaltliche Parteivertretungen (VAN DE GRAAF, a.a.O., N. 18 zu
Art. 299 ZPO
; SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO,a.a.O., N. 36 zu
Art. 300 ZPO
). Kantonales Recht und kantonale Praxis greifen für die Entschädigung der Kindesvertretung häufig auf den Tarif bei unentgeltlicher Prozessführung zurück (DIGGELMANN/ISLER, a.a.O., S. 149; BLUM/WEBER KHAN, a.a.O., S. 42; AFFOLTER, a.a.O., S. 212; vgl. SCHWEIGHAUSER, in: Kommentar zur Schweizerischen ZPO,
BGE 142 III 153 S. 169
a.a.O., N. 37 zu
Art. 300 ZPO
["untere Grenze"]).Den Anwaltstarif für eine Tätigkeit heranzuziehen, die ihrer Natur nach nichtanwaltlicher Natur ist, ist zwar grundsätzlich fragwürdig. Anwaltstarife sind zudem ungeeignet, weil sie zum einen oft zu einer unzulässig pauschalisierenden Bemessung führen und zum andern selbst individualisierende Tarifpositionen der funktionellen Verschiedenheit von Kindesvertretung und Vertretung der Prozesshauptparteien keineswegs gerecht werden. Die Kantone sind - in den Schranken der Verfassungsmässigkeit - jedoch frei, die Bemessungsmethode und somit grundsätzlich auch die normative Grundlage zu bezeichnen (oben E. 2.5).
6.
6.1
Die Vorinstanz hat nicht geprüft, ob der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Zeitaufwand in allen Teilen entschädigungsfähig ist. Diese Frage bleibt anhand des in E. 5 hievor definierten Rahmens zu beantworten. Dem Eventualantrag der Beschwerdeführerin folgend ist die Sache zur Beurteilung der offenen Frage und gegebenenfalls zur Festsetzung der Entschädigung unter Berücksichtigung des effektiven Zeitaufwandes an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.2
Aufwendungen der Kindesvertretung sind nach dem Gesagten nur soweit zu entschädigen, wie sie im Einzelfall erforderlich waren. Bei der Erfüllung der betreffenden Aufgaben geniesst die Kindesvertretung jedoch eine gewisse Autonomie, welche auch bei der Bemessung der Entschädigung zu respektieren ist. Zudem ist im Hinblick auf die Beurteilung der Frage, ob der betriebene Aufwand verhältnismässig war, etwa den erschwerenden Rahmenbedingungen von Gesprächen mit Kindern Rechnung zu tragen (vgl. SCHWEIGHAUSER, Die Vertretung der Kindesinteressen, a.a.O., S. 232 ff.;
derselbe
, in: Scheidung, Bd. II, 2011, N. 21 zu Anh. ZPO Art. 300).
6.3
Angesichts der prozessualen Vorgeschichte wird bei der Neubeurteilung zu berücksichtigen sein, dass hier der Treu- und Glaubensschutz (
Art. 9 BV
) und das Gebot prozessualer Fairness (
Art. 29 Abs. 1 BV
) eine Überprüfung der Angemessenheit der
BGE 142 III 153 S. 170
Mandatsführung nur in relativ engen Grenzen zulassen: Obwohl sich die Tätigkeit der Kindesvertreterin über eine lange Zeit erstreckte, haben die kantonalen Instanzen das der Beschwerdeführerin erteilte Mandat nicht näher spezifiziert, ihr vielmehr routinemässig Frist zur Stellungnahme gesetzt. Wenn die Verfahrensleitung den Eindruck gewinnt, der von der Kindesvertretung betriebene Aufwand beschlage Tätigkeiten, die ausserhalb ihres Aufgabenbereichs liegen, oder er sei diesen Aufgaben nicht angemessen, so ist sie gehalten, dies rechtzeitig mitzuteilen. Ansonsten darf die Kindesvertretung davon ausgehen, ihre Mandatsführung entspreche den Erwartungen des Gerichts. Dies gilt für den vorliegenden Fall umso mehr, als die Beschwerdeführerin bereits am 10. April 2011 auf den bis dahin angefallenen Stundenaufwand hingewiesen und darum gebeten hat, ihr Mitteilung über allenfalls drohende Kürzungen zu machen. Unter diesen Umständen kann eine ausgewiesene Aufwendung nur als unnötig gewertet werden, soweit überzeugende Gründe dafür bestehen, sie sei - als solche oder ihrem Umfang nach - auch dann überflüssig gewesen, wenn der von der Beschwerdeführerin in guten Treuen gewählte Ansatz der Auftragserfüllung zugrundegelegt wird. (...)