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Urteilskopf
137 II 136
11. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen X. AG in Nachlassliquidation (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_517/2009 vom 12. November 2010

regeste:
Regeste
Art. 213 Abs. 1 und 2,
Art. 293 ff., 317 ff. SchKG
; Art. 40, 44 Abs. 2, Art. 46, 60, 69 Abs. 2 und 5 aMWSTG; Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung; Behandlung der Mehrwertsteuer im Nachlassverfahren; Entgeltsminderung und Korrektur des Vorsteuerabzugs; Verrechnung öffentlich-rechtlicher Forderungen.
Verhältnis zwischen aMWSTG und SchKG. Entscheide über die Umsatzsteuer im Nachlassverfahren fallen grundsätzlich in die Zuständigkeit der Steuer- und Steuerjustizbehörden (E. 3).
Der Vorsteuerabzug ist mit Bewilligung der Nachlassstundung zu kürzen, soweit mit der Mehrwertsteuer belastete Forderungen nicht bezahlt worden sind. Nötigenfalls ist die Vorsteuerkorrektur durch die Eidgenössische Steuerverwaltung zu schätzen (E. 4).
Abschlags- und Dividendenzahlungen, mit denen im Nachlassverfahren eingegebene, mehrwertsteuerbelastete Forderungen beglichen werden, berechtigen zum Vorsteuerabzug. Soweit der Vorsteuerabzug infolge der Entgeltsminderung (vgl. E. 4) herabgesetzt wurde, ist er erneut zu berichtigen (E. 5).
Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung ist mit dem Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer zu verrechnen. Das Verrechnungsverbot von
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
findet keine Anwendung (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 137 II 136 S. 138
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2001 bewilligte der Nachlassrichter des Bezirksgerichts Y. der X. AG die provisorische und am 15. Februar 2002 die definitive Nachlassstundung. Gleichzeitig wurde der Sachwalter ernannt resp. bestätigt.
Am 27. März 2002 reichte die Nachlassschuldnerin der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Mehrwertsteuer-Abrechnung für das 4. Quartal 2001 (Umsätze vom 1. Oktober bis 19. Dezember) mit einer geschuldeten Steuer von Fr. 789'506.90, einem Vorsteuerabzug von Fr. 1'383'082.65 und einem daraus resultierenden Vorsteuerguthaben von Fr. 593'575.75 ein. Die Eidgenössische Steuerverwaltung lehnte den Vorsteuerabzug ab. Sie begründete das damit, dass Firmen vor dem Konkurs oder der Nachlassstundung erfahrungsgemäss ihre Lieferanten nicht oder nicht mehr vollumfänglich bezahlen, weshalb der Vorsteuerabzug nicht zu gewähren sei. Dementsprechend setzte sie die Steuerforderung für die betreffende Steuerperiode ohne Berücksichtigung eines Vorsteuerguthabens auf Fr. 789'506.90 fest und korrigierte die von ihr im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung.
Am 20. August 2002 bestätigte das Bezirksgericht Y. den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung (
Art. 317 ff. SchKG
) und ernannte den Sachwalter als Liquidator.
Mit Eingabe vom 23. Januar 2004 ersuchte der Liquidator die Eidgenössische Steuerverwaltung um:
1. eine Bestätigung, dass der Schuldnerin ein Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuern zustehe, soweit mit Abschlagszahlungen und Schlusszahlung (Dividende) an die Nachlassgläubiger vorsteuerbelastete Rechnungen beglichen werden;
2. einen Vorschlag für eine "pragmatische Lösung" des Problems, welches sich daraus ergebe, dass die Höhe der Schlussdividende von der Höhe der Vorsteuerrückerstattung und diese wiederum von der Höhe der Schlussdividende abhänge ("Zirkelrechnung");
3. eine Bestätigung, dass die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Steuerforderung nicht mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin verrechnen könne, weil der Anspruch auf Rückforderung der Vorsteuer erst zum Zeitpunkt der Abschlagszahlungen und der Schlusszahlung an die Nachlassgläubiger entstehe.
Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die Eidgenössische Steuerverwaltung dem Liquidator mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtigten. Dies bestätigte sie mit Entscheid vom 4. April 2005.
BGE 137 II 136 S. 139
Im Einspracheverfahren änderte die Eidgenössische Steuerverwaltung ihre Rechtsauffassung und anerkannte einen Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer im Umfang der im Nachlassverfahren geleisteten Abschlagszahlungen (Dividenden). Die abziehbare Vorsteuer setzte sie ausgehend von einem maximal möglichen Vorsteuerabzug von Fr. 1'436'876.45 auf allen im Nachlassverfahren eingegebenen Forderungen und einer voraussichtlichen Dividende von 35 % auf Fr. 502'906.76 fest. Dementsprechend korrigierte sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuer-Forderung per 19. Dezember 2001 auf Fr. 980'057.40. Nach Ansicht der Eidgenössischen Steuerverwaltung wäre der auf dieser Schätzung beruhende Vorsteuerabzug definitiv und entstünde auch dann kein weiterer Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn die Nachlassschuldnerin eine Gesamtdividende von mehr als 35 % ausschütten würde.
Mit Urteil vom 22. Juni 2009 hiess das Bundesverwaltungsgericht eine Beschwerde der X. AG in Nachlassliquidation teilweise gut und wies die Sache antragsgemäss an die Eidgenössische Steuerverwaltung zurück, damit diese die Steuerforderung und das Vorsteuerguthaben nach Massgabe der am Ende des Nachlassverfahrens vorhandenen Aktiven und Passiven und den daraus resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen ermittle (und nicht schätze). Die von der Eidgenössischen Steuerverwaltung geltend gemachte Verrechnung der Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldnerin liess das Gericht nur bis zur Höhe der auf die Umsatzsteuerforderung entfallende Dividende zu.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten hält die Eidgenössische Steuerverwaltung an der Rechtmässigkeit ihres Vorgehens (Festsetzung der Korrektur des Vorsteuerabzugs aufgrund einer Schätzung) fest. Sie verlangt zudem, dass das Vorsteuerguthaben der Nachlassschuldner vollumfänglich mit der im Nachlassverfahren eingegebenen Umsatzsteuerforderung verrechnet werde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde hinsichtlich der Verrechnung gut. Im Übrigen weist es die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Beim Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG; SR 281.1) und beim Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer (in der hier anwendbaren Fassung vom 2. September 1999, aMWSTG; AS
BGE 137 II 136 S. 140
2000 1300) handelt es sich um Erlasse gleicher Stufe. Das Nachlassverfahren als Institut der Zwangsvollstreckung untersteht den Bestimmungen des SchKG, soweit nicht andere Bundesgesetze (betreibungs- und vollstreckungsrechtliche) Spezialbestimmungen enthalten. Das Verhältnis zwischen der steuerpflichtigen Person und der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird demgegenüber durch das Mehrwertsteuergesetz geregelt.
Daran ändert auch die Bewilligung der Nachlassstundung nichts. Während des Nachlassverfahrens bleibt die Steuerpflicht bestehen. Sie endet bei der Vermögensliquidation und insbesondere beim Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung erst mit dem Abschluss des Liquidationsverfahrens (Art. 29 lit. a aMWSTG). Das gilt sowohl in Bezug auf die objektive und subjektive Steuerpflicht wie auch die Steuerforderung und den Vorsteuerabzug oder die Pflicht zur periodischen Abrechnung der Steuer. Bereits der Warenumsatzsteuerbeschluss sah die Besteuerung von Grossistenlieferungen im Konkurs oder anlässlich eines Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung vor (
Art. 13 Abs. 2 WUStB
[BS 6 178];
BGE 107 Ib 303
E. 2c;
BGE 96 I 244
E. 1; vgl. BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6. Aufl. 2002, S. 497).
Zuständig zum Entscheid über Bestand und Umfang der Umsatzsteuer ist im Konkurs- oder Nachlassverfahren die Steuer- oder Steuerjustizbehörde und nicht die Konkursverwaltung bzw. der Liquidator (vgl.
BGE 120 III 147
E. 4a,
BGE 120 III 153
E. 2a für Steuerforderungen im allgemeinen;
BGE 107 Ib 303
E. 1a für die Warenumsatzsteuer; s. auch
BGE 125 III 293
). Ist die Steuerforderung bestritten und noch nicht rechtskräftig festgesetzt, so unterbleibt nach ausdrücklicher Bestimmung in Art. 69 Abs. 2 aMWSTG (jetzt
Art. 89 Abs. 2 MWSTG
[SR 641.20]) ihre endgültige Kollokation (
Art. 321 SchKG
), bis ein rechtskräftiger Entscheid vorliegt. Das zeigt, dass die Steuerforderung auch während eines Konkurs- oder Nachlassverfahrens im Steuerverfahren festzusetzen ist. Davon gehen auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
3.2
Während der Dauer der Nachlassstundung bleibt der Schuldner grundsätzlich über sein Vermögen verfügungsberechtigt und zur Fortführung des Geschäfts berechtigt, sofern der Nachlassrichter nichts weiter anordnet (vgl.
Art. 298 Abs. 1 SchKG
). Der Schuldner kann insbesondere sämtliche Geschäfte abschliessen und Rechtshandlungen vornehmen, soweit sie zum täglichen Geschäftsbetrieb gehören, wobei er unter Aufsicht des Sachwalters steht
BGE 137 II 136 S. 141
(PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 4. Aufl. 2005, Rz. 3120 S. 476; ALEXANDER VOLLMAR, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, 1998, N. 1 zu
Art. 298 SchKG
). Mit Ermächtigung des Nachlassrichters können in diesem Stadium auch bereits Vermögenswerte oder Unternehmensteile veräussert werden (Art. 298 Abs. 2 e contrario SchKG). Das ist namentlich dann von Bedeutung, wenn sich die Verkaufsverhandlungen bereits in einem fortgeschrittenen Stadium befinden und von einer sofortigen Veräusserung ein besseres Ergebnis für die Gläubiger zu erwarten ist (vgl. VOLLMAR, a.a.O., N. 17, 19 f., 23 ff. zu
Art. 298 SchKG
; einschränkend: JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 1997, N. 11 und 13 zu
Art. 298 SchKG
). Nach rechtskräftiger Bestätigung des Nachlassvertrages mit Vermögensabtretung (
Art. 317 SchKG
) ist das vom Nachlassvertrag erfasste Vermögen abzutreten bzw. zu liquidieren (zum Ganzen AMONN/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 8. Aufl. 2008, S. 503 ff., 524 ff.).
3.2.1
Soweit nach Bewilligung der Nachlassstundung und auch noch im Rahmen der Verwertung bis zur Beendigung der Liquidation Vermögenswerte im Inland gegen Entgelt veräussert oder abgetreten werden, handelt es sich grundsätzlich um steuerbare Umsätze (Art. 5 aMWSTG) und unterliegt das Entgelt der Mehrwertsteuer. Es handelt sich um Umsätze, welche mit Einwilligung des Sachwalters (und des Nachlassrichters) erfolgen, weshalb die daraus erwachsenen Steuerforderungen die Masse belasten. Die Vorsteuer kann abgezogen werden (Art. 38 aMWSTG). Ein allfälliges Vorsteuerguthaben (ein "Vorsteuerüberschuss") steht der Masse zu.
Solche Umsätze tätigte auch die Beschwerdegegnerin während des Nachlassverfahrens. Im Gesuch um Gewährung der provisorischen Nachlassstundung beabsichtigte sie, einen Teil ihrer Geschäftsbereiche aus Liquiditätsgründen zu veräussern und den Kernbereich weiterzuführen. Bereits während der provisorischen Nachlassstundung veräusserte sie ihre drei Hauptgeschäftsbereiche. Da sie nicht in der Lage war, auch den Kernbereich weiter zu betreiben, und um einen Wertzerfall zu verhindern, veräusserte sie die Bereiche Q., R. sowie S. an verschiedene Offerenten. Der Nachlassrichter erteilte seine Zustimmung zu diesen Verträgen am 3. Februar bzw. 25. Februar 2002. Diese Umsätze betreffen den Zeitraum nach Bekanntgabe der Nachlassstundung und berechtigen und belasten die Masse. Solche Umsätze sind hier nicht streitig.
BGE 137 II 136 S. 142
3.2.2
Im vorliegenden Fall geht es allein um Umsätze aus Lieferungen und Dienstleistungen, welche die Beschwerdegegnerin bis zum Datum der Nachlassstundung (19. Dezember 2001) bezogen hatte und die unbezahlt geblieben oder erst im Nachlassverfahren bezahlt worden sind. Der Liquidator reichte diesbezüglich eine Aufstellung über die Kreditoren (Leistungserbringer) ein. Er unterschied dabei drei Gruppen: a) Kreditoren per 19. Dezember 2001, b) Kreditoren für Leistungen vor dem 19. Dezember 2001, welche die Rechnung nach dem 19. Dezember 2001 stellten und c) Kreditoren per 19. Dezember 2001, die nach dem 19. Dezember 2001 bezahlt wurden.
4.
4.1
Art. 40 aMWSTG bestimmt:
"Sind die von der steuerpflichtigen Person aufgewendeten Entgelte niedriger als die vereinbarten oder sind ihr Entgelte zurückerstattet worden, so ist die Vorsteuer entweder nur vom tatsächlich geleisteten Entgelt zu berechnen oder in der Abrechnung über die Periode, in der die Entgeltsminderung eintritt, herabzusetzen."
Die Vorschrift ist im Zusammenhang mit Art. 44 Abs. 2 aMWSTG zu lesen. Danach kann der Erbringer einer Lieferung oder Dienstleistung einen Abzug beim steuerbaren Umsatz vornehmen, wenn das Entgelt aus irgendeinem Grund geringer ausfällt, als es vereinbart oder in Rechnung gestellt worden ist. Da der Leistungserbringer eine geringere Steuer abführt, vermindert sich dadurch automatisch auch die Vorsteuer beim Leistungsempfänger. Daher bestimmt Art. 40 aMWSTG, dass der Leistungsempfänger in der Steuerabrechnung die Vorsteuer herabzusetzen hat, wenn die von ihm aufgewendeten Entgelte niedriger sind als die vereinbarten.
4.2
Mit Recht hat die Vorinstanz erkannt, dass mit der Bewilligung der Nachlassstundung gegenüber der Beschwerdegegnerin ein Fall von Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG eingetreten ist:
Ein Schuldner, der um Nachlassstundung ersucht, wird in der Regel schon einige Zeit vor dem Gesuch Rechnungen nicht mehr bezahlt haben. Mit dem Gesuch um Nachlassstundung gibt er zu erkennen, dass er überschuldet oder zumindest illiquid ist (HANS ULRICH HARDMEIER, in: Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. III, N. 1 zu
Art. 309 SchKG
). Die Lieferanten und Leistungserbringer des Schuldners werden daher in der Regel spätestens zu diesem Zeitpunkt ihre Forderungen als uneinbringlich abschreiben. Sie können gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG in der Periode, in
BGE 137 II 136 S. 143
welcher die Entgeltsminderung verbucht wird, einen Abzug vom steuerbaren Umsatz vornehmen. Weil in diesem Umfang die Steuer entfällt, hat auch der Nachlassschuldner mangels Vorsteuerbelastung den Vorsteuerabzug im gleichem Betrag herabzusetzen (Art. 40 aMWSTG; s. auch CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 1433 ff. S. 487 f.). Eine gleichartige Regelung enthält beispielsweise auch das deutsche Umsatzsteuerrecht (vgl. HELGA SCHLOSSER-ZEUNER, in: Umsatzsteuergesetz, Bunjes/Geist [Hrsg.], 9. Aufl. 2009, N. 41 ff. zu § 17 D-UStG).
Mit der Bewilligung der Nachlassstundung durfte daher die Beschwerdegegnerin die Vorsteuer nur noch vom tatsächlich geleisteten Entgelt berechnen und hatte sie den Vorsteuerabzug zu korrigieren. Das hat die Vorinstanz zutreffend erwogen. Aus dem gleichen Grund verlangt auch die Beschwerdeführerin in ihrer Praxis im Falle eines Konkurses oder Nachlasses per Datum der Konkurseröffnung bzw. Nachlassstundung eine Umstellung von der Abrechnung nach vereinbarten Entgelten zur Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten (vgl. Art. 44 Abs. 1 und 4 aMWSTG, jetzt
Art. 39 Abs. 1 und 2 MWSTG
), wie ihrer Vernehmlassung an die Vorinstanz zu entnehmen ist.
4.3
Über die Steuer und Vorsteuer hat die steuerpflichtige Person gegenüber der Eidgenössischen Steuerverwaltung unaufgefordert in der vorgeschriebenen Form abzurechnen (Art. 46 aMWSTG). Dementsprechend hat sie bei einer Entgeltsminderung im Sinne von Art. 40 aMWSTG auch ohne weiteres den Vorsteuerabzug in ihrer Abrechnung zu korrigieren. Nachdem die Beschwerdegegnerin in der Abrechnung für das vierte Quartal 2001 den Vorsteuerabzug nicht berichtigt hatte, nahm die Beschwerdeführerin die entsprechende Korrektur selbst vor und meldete die gesamte noch offene Steuerforderung per 19. Dezember 2001 - ohne Berücksichtigung des Vorsteuerabzugs für die Abrechnungsperiode des 4. Quartals 2001 - zur Kollokation im Nachlassverfahren an.
Gegen dieses Vorgehen ist nichts einzuwenden. Aus den Steuerabrechnungen, welche der Steuerpflichtige der Eidgenössischen Steuerverwaltung periodisch einzureichen hat, geht nicht hervor, ob im Falle eines nicht solventen Schuldners die Leistungserbringer das Entgelt erhalten haben oder nicht und ob ein Anspruch auf Vorsteuerabzug besteht. Zu genaueren Abklärungen über allenfalls erfolgte Zahlungen an Lieferanten und Leistungserbringer mit
BGE 137 II 136 S. 144
entsprechender Korrektur beim Vorsteuerabzug war die Beschwerdeführerin zum damaligen Zeitpunkt nicht in der Lage. Es kann von ihr auch nicht verlangt werden, dass sie diese Abklärungen vornimmt. Das ist vielmehr Sache der Steuerpflichtigen bzw. des Sachwalters im Nachlassverfahren (Art. 40 und 46 aMWSTG).
Insofern handelt es sich bei der Forderungseingabe der Beschwerdeführerin zur Kollokation im Nachlassverfahren ohne Berücksichtigung der Vorsteuerabzugs für das 4. Quartal 2001 um eine pauschale Festsetzung der Steuer und Vorsteuer, um eine Einschätzung nach pflichtgemässem Ermessen, wie sie nach Art. 60 aMWSTG (jetzt
Art. 79 MWSTG
) zulässig ist, wenn "keine oder nur unvollständige Aufzeichnungen vorliegen". Der Nachlassschuldnerin muss aber die Möglichkeit offenstehen, den Nachweis über erfolgte Abschlagszahlungen zu erbringen. Die Beschwerdeführerin stellte im Nachlassverfahren denn auch zu Recht in Aussicht, den Vorsteuerabzug zuzulassen, falls Zahlungen erfolgt sein sollten. Nachdem die Beschwerdegegnerin die Bezahlung eines Teils der Lieferantenrechnungen anhand von Belegen nachgewiesen hatte, anerkannte die Beschwerdeführerin hierfür den Vorsteuerabzug, indem sie ihre im Nachlassverfahren eingegebene Forderung entsprechend korrigierte.
5.
Nach dem Gesagten ist das Vorgehen der Beschwerdeführerin bei der Eingabe ihrer Forderung im Nachlassverfahren - und namentlich die "pauschale" Kürzung des Vorsteuerabzugs - nicht zu beanstanden. Zu prüfen ist im Folgenden, wie Abschlags- und Dividendenzahlungen im Nachlassverfahren mehrwertsteuerrechtlich zu behandeln sind.
5.1
Die Verteilung des Liquidationserlöses an die Gläubiger erfolgt im Nachlassverfahren mit Vermögensabtretung in Form von Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit den Gläubigern nicht einzelne Vermögenswerte unter Anrechnung an ihre Forderungen abgetreten werden (
Art. 317 Abs. 1 SchKG
). Aus der gestützt auf den Kollokationsplan erstellten Verteilungsliste (
Art. 326 SchKG
) ergibt sich, welcher Anteil jedem Gläubiger aus dem Erlös der Verwertung der Aktiven zukommt. Umsatzsteuerrechtlich sind Abschlags- und Dividendenzahlungen, soweit sie an mehrwertsteuerpflichtige Gläubiger für Leistungen im Sinne von Art. 5 aMWSTG erfolgen, als Leistungsentgelt nach Art. 33 aMWSTG zu qualifizieren.
Der Lieferant oder Leistungserbringer, der aufgrund der Insolvenz des Leistungsempfängers nach Art. 44 Abs. 1 aMWSTG einen
BGE 137 II 136 S. 145
Abzug beim steuerbaren Umsatz vorgenommen hat (vgl. vorn E. 4.2), muss daher die Bemessungsgrundlage erneut berichtigen, wenn er im Nachlassverfahren eine Abschlags- oder Dividendenzahlung erhält. Diese Berichtigung ist analog Art. 44 Abs. 3 aMWSTG in derjenigen Periode vorzunehmen, in der die Abschlagszahlung oder Dividende vereinnahmt wird. Die Vorschrift betrifft zwar ihrem Wortlaut nach den Fall, wo das bezahlte Entgelt höher ist als das vereinbarte Entgelt. Die sinngemässe Anwendung von Art. 44 Abs. 3 aMWSTG im vorliegenden Fall entspricht jedoch dem Gesetzeszweck, wie er in dieser Norm zum Ausdruck kommt (so auch die ausdrückliche Regelung im deutschen Umsatzsteuergesetz [D-UStG], § 17 Abs. 1 Satz 8 in Verbindung mit Abs. 2 Ziff. 1, und dazu SCHLOSSER-ZEUNER, a.a.O., N. 41 f., besonders N. 42 in fine zu § 17 D-UStG).
5.2
Andererseits entsteht beim steuerpflichtigen Nachlassschuldner von Gesetzes wegen ein Anspruch auf Vorsteuerabzug, wenn im Nachlassverfahren vorsteuerbelastete Kreditorenrechnungen beglichen werden. Der Vorsteuerabzug muss auch im Nachlassverfahren zugelassen werden, soll er den Entlastungseffekt erfüllen; es geht um die Vorsteuer, die durch den Gläubiger bezahlt und auf den Nachlassschuldner überwälzt worden ist (vgl. auch WOLFRAM BIRKENFELD, in: Das grosse Umsatzsteuer-Handbuch, Köln 1996, Stand: Juli 2009, § 209a Rz. 171 ff., besonders Rz. 211 ff. und Rz. 241). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist an die geschuldete Steuer anzurechnen, ein allfälliger Überschuss auszuzahlen (Art. 48 Abs. 1 aMWSTG).
Sofern bei der Beschwerdegegnerin der Vorsteuerabzug gekürzt wurde (Art. 40 aMWSTG), ist daher der Vorsteuerabzug erneut zu korrigieren. Das betrifft allerdings nur die per 19. Dezember 2001 offenen Kreditorenrechnungen des 4. Quartals 2001. Für das 3. Quartal 2001 nahm die Eidgenössische Steuerverwaltung nach dem Stand der Akten keine Vorsteuerkorrektur vor.
5.3
Fraglich und umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin dieser erneuten Vorsteuerkorrektur genügend Rechnung getragen hat.
Nachdem die Beschwerdeführerin im Entscheid vom 4. April 2005 einen Anspruch auf Vorsteuerabzug bei Abschlags- und Dividendenzahlungen noch ganz verneint hatte, räumte sie im Einspracheentscheid ein, dass ein Vorsteuerabzugsrecht der Beschwerdegegnerin grundsätzlich bestehe, soweit die vorsteuerbelasteten Kreditorenrechnungen im Nachlassverfahren noch bezahlt werden. Für die Berechnung des Vorsteuerabzugs ging sie von einer Gesamtdividende aus, die sie durch Schätzung auf 35 % festsetzte.
BGE 137 II 136 S. 146
An dieser Schätzung hält sie auch in der vorliegenden Beschwerde fest. Sie begründet dies damit, dass im Nachlassverfahren die Nachlassdividende nicht exakt ermittelt werden könne. Sie gehe daher in einem Konkurs- oder Nachlassverfahren in der Weise vor, dass sie gemäss Art. 40 aMWSTG einen Teil der zum Abzug geltend gemachten Vorsteuern eines Quartals oder mehrerer Quartale zurückbelaste. Auf diese Weise werde zwar der Vorsteuerabzug nur ungenügend korrigiert (da der Beginn der Liquiditätsprobleme nicht mit den berücksichtigten Mehrwertsteuerperioden zusammenfallen muss und u.U. weiter in die Vergangenheit zurückreicht). Doch werde dies durch die mit den Dividendenzahlungen neu entstehenden Vorsteueransprüche kompensiert. Es könne daher für diese Dividendenzahlungen nicht erneut der Vorsteuerabzug gewährt werden, ansonsten die Vorsteuer zweimal abgezogen würde.
Es handelt sich aus der Sicht der Beschwerdeführerin um ein vereinfachtes Verfahren, eine Schätzung (die der Steuerpflichtige auch widerlegen könne), die aber in der Handhabung effizient sei und erfahrungsgemäss dem effektiven Ergebnis sehr nahe komme, auch wenn sie "verfahrenstechnisch (...) nicht ganz korrekt" erscheinen möge. Die Beschwerdeführerin macht vor allem erhebungswirtschaftliche Gründe geltend.
Demgegenüber bestreitet die Beschwerdegegnerin sowohl die Zulässigkeit der Schätzung in grundsätzlicher Hinsicht wie auch deren Höhe. Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz eine Pflicht der Beschwerdeführerin, die Vorsteuer aufgrund der resultierenden Abschlags- und Dividendenzahlungen zu ermitteln, bejaht.
5.4
Dazu ist zu bemerken, dass die Korrektur des Vorsteuerabzugs in der Steuerabrechnung (über eine oder mehrere zurückliegende Abrechnungsperioden) durch die Beschwerdeführerin auf einer nicht weiter begründeten Annahme beruht: Ob der Vorsteuerabzug für einen Teil des Quartals, das ganze Quartal oder mehre Quartale zu korrigieren sei, ist weitgehend dem Zufall (oder der Willkür) überlassen. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass sie sich in diesem Bereich auf gesicherte Erkenntnisse, auf Praxiserfahrung oder Rechnungsmodelle stützen könne. Es bleibt aufgrund der Eingaben der Beschwerdeführerin auch unklar, nach welchen Richtlinien oder Kriterien sie entscheidet, wann Dividendenzahlungen zum erneuten Vorsteuerabzug berechtigen und wann nicht.
Diese Unsicherheiten zeigen sich im vorliegenden Verfahren besonders deutlich: Mit Schreiben vom 26. April 2004 teilte die
BGE 137 II 136 S. 147
Beschwerdeführerin dem Liquidator kategorisch mit, dass die Dividendenzahlungen an die Nachlassgläubiger die Schuldner nicht zum Abzug zusätzlicher Vorsteuern berechtige. Nachdem die Beschwerdeführerin dies mit Entscheid vom 4. April 2005 noch bekräftigt hatte, korrigierte sie ihre Haltung im Einspracheentscheid vom 9. Juni 2006 und gewährte neu einen Vorsteuerabzug für eine geschätzte Gesamtdividende von 35 %. In der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten anerkennt sie offenbar dann auch die zweite Abschlagszahlung als für den Vorsteuerabzug anspruchsbegründend. Aufgrund welcher Umstände die Beschwerdeführerin ihre Ansicht änderte, ist aber nicht zu erkennen, zumal sie von Anfang an aufgrund der Angaben des Liquidators von einer Dividende in etwa der gleichen Grössenordnung ausging.
5.5
Diese Praxis braucht hier aber nicht weiter untersucht zu werden. Wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, die Vorsteuerkorrektur und die erneute Berichtigung des Vorsteuerabzugs beruhe auf einer Schätzung und dürfe ermessensweise vorgenommen werden, so ist dies nur unter den Voraussetzungen des Artikels 60 aMWSTG (jetzt
Art. 79 MWSTG
) richtig, das heisst, wenn die steuerpflichtige Person ihren Obliegenheiten zur Mitwirkung und Feststellung der Steuerschuld nicht nachkommt und die Verwaltung eine Schätzung nach pflichtgemässem Ermessen vornehmen muss. Ein auf Schätzung beruhendes Verfahren mag allenfalls auch statthaft sein, wenn sich daraus eine wesentliche Vereinfachung ergibt und die Betroffenen - namentlich die Gläubiger - damit einverstanden sind.
Diese Voraussetzungen sind hier offensichtlich nicht erfüllt. Der Liquidator hat zuhanden der Eidgenössischen Steuerverwaltung die offenen Kreditoren per 19. Dezember 2001 bekannt gegeben. Ebenfalls lässt sich im Fall der späteren Befriedigung der Lieferanten und Dienstleistungserbringer durch Abschlags- und Dividendenzahlungen der Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer auf entsprechenden Nachweis hin grundsätzlich konkret bestimmen und bedarf es keiner Schätzung im Sinne von Art. 60 aMWSTG. Es steht auch ausser Frage, dass sich die Beschwerdegegnerin mit der Vorgehensweise der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu keinem Zeitpunkt einverstanden erklärt hat.
5.6
Wenn daher die Vorinstanz im angefochtenen Erkenntnis die Beschwerdeführerin verpflichtet hat, die abziehbare Vorsteuer
BGE 137 II 136 S. 148
anhand der "gesamten Nachlassdividende" bzw. aufgrund des "Ergebnisses des Nachlassverfahrens" zu bestimmen, verletzt dies Bundesrecht nicht. Zu ergänzen ist lediglich, dass Dividendenleistungen an Kreditoren des 3. Quartals 2001, für welche der Vorsteuerabzug nicht korrigiert wurde, kein zusätzliches Vorsteuerabzugsrecht begründen (s. oben E. 5.2 in fine). In diesem Punkt ist den vorinstanzlichen Erwägungen beizupflichten und erweist sich die Beschwerde als unbegründet.
5.7
Ein Vorbehalt ist nur insofern anzubringen, dass wegen der "Zirkelrechnung" - die Dividendenzahlung beeinflusst die Höhe des Vorsteuerabzuges, dieser wiederum wirkt sich auf die Höhe der Dividende aus usf. - die schliesslich resultierende Vorsteuer nicht mathematisch exakt, sondern nur annäherungsweise bestimmt werden kann. Insofern muss der Vorsteuerabzug in der Tat geschätzt werden, wobei die Wahl der dabei anzuwendenden, sachgerechten Methode der Eidgenössischen Steuerverwaltung zu überlassen ist. Auch hierin ist der vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen.
6.
Zwischen den Parteien ist weiter umstritten, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beschwerdeführerin ihre im Nachlassverfahren eingegebene Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben der Beschwerdegegnerin (Nachlassschuldnerin) verrechnen darf.
6.1
Die Vorinstanz erklärte die Verrechnung grundsätzlich als zulässig, jedoch nur bis zur Höhe der Dividende, welche der Beschwerdeführerin für die im Nachlassverfahren eingegebene Mehrwertsteuerforderung zustehe. Sie begründet dies damit, dass der Gläubiger mit der rechtskräftigen Bestätigung des Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung auf den durch die Liquidationsdividende nicht gedeckten Teil der Forderung definitiv verzichte. Der nicht gedeckte Teil der Forderung gehe in diesem Umfang unter, es verbleibe keine Restschuld, und die Gläubiger erhielten keine Verlustscheine (
Art. 318 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Nach Publikation des Nachlassvertrags sei daher eine Verrechnung nur noch im Betrag der Dividende zulässig. Aus den Akten ergebe sich, dass die Beschwerdeführerin Verrechnung erstmals im Einspracheentscheid (im Jahre 2006) und damit lange nach Bestätigung des Nachlassvertrags vom 20. August 2002 geltend gemacht habe. Eine Verrechnung des Vorsteuerguthabens mit der gesamten im Nachlassverfahren eingegebenen Steuerforderung sei unzulässig.
BGE 137 II 136 S. 149
Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, dass wohl die bis 19. Dezember 2001 (Datum der Nachlassstundung) aufgelaufenen Umsatzsteuerforderungen in den Nachlass fielen, dass jedoch für die Festsetzung von Umsatzsteuerforderung und Vorsteuerguthaben gleichwohl die besonderen Vorschriften der Mehrwertsteuergesetzgebung Anwendung fänden. Die Verrechnung von Umsatzsteuerforderung mit dem Vorsteuerguthaben trete von Gesetzes wegen ein, eine Verrechnungserklärung sei hierfür nicht erforderlich. Massgebend sei vielmehr der Zeitpunkt der Entstehung von Forderung und Gegenforderung. Dieser Zeitpunkt sei hier schon vor der Nachlassstundung eingetreten.
Die Beschwerdegegnerin stimmt der Vorinstanz im Ergebnis zu, wenn auch mit abweichender Begründung: Weil das Vorsteuerguthaben aufgrund der Dividendenzahlungen erst im Nachlassverfahren entstehe, handle es sich um eine Masseforderung, welche nur mit Masseschulden, namentlich der Dividende, verrechnet werden könne.
Die hier zu entscheidende Frage lautet somit, ob der durch die Dividendenzahlungen bewirkte Anspruch auf Rückerstattung der Vorsteuer unter den Nachlassvertrag fällt, ob es um eine Masseforderung geht oder ob die Verrechnung nach anderen (mehrwertsteuerrechtlichen) Grundsätzen zu erfolgen habe.
6.2
Gemäss Art. 46 aMWSTG gilt, wie bereits erwähnt, das Selbstveranlagungsprinzip. Es besagt, dass die steuerpflichtige Person über die geschuldete Steuer selbst abrechnen muss und die alleinige Verantwortung für die umsatzsteuerlich richtige Behandlung der Geschäfte trägt. Die Selbstveranlagung beinhaltet nicht nur die richtige und vollständige Berechnung der Steuerforderung, sondern auch des Vorsteuerguthabens (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1579 ff. S. 531 f.; RIVIER/ROCHAT/PAUCHARD, Droit fiscal suisse, La taxe sur la valeur ajoutée, 2000, S. 167; s. auch Urteil 2A.546/2000 vom 31. Mai 2002 E. 6b, in: ASA 72 S. 727 und StR 58/2003 S. 209).
Abzurechnen ist in der Regel vierteljährlich (Art. 45 Abs. 1 lit. a aMWSTG), wobei die steuerpflichtige Person der Eidgenössischen Steuerverwaltung die Abrechnung innert 60 Tagen nach Ablauf der Abrechnungsperiode einzureichen hat (Art. 46 Satz 1 aMWSTG). Doch entsteht die Steuerforderung bereits zu einem früheren Zeitpunkt. Bei der Abrechnung nach dem vereinbarten Entgelt, was den Normalfall darstellt, entsteht die Steuerforderung bei Lieferungen
BGE 137 II 136 S. 150
und Dienstleistungen mit der Rechnungsstellung (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 aMWSTG). Im Falle der Abrechnung nach vereinnahmten Entgelten ist der Zeitpunkt der Vereinnahmung des Entgelts massgebend (Art. 43 Abs. 1 lit. b aMWSTG). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug entsteht nach Art. 38 Abs. 7 lit. a aMWSTG entweder am Ende der Abrechnungsperiode, in welchem die steuerpflichtige Person die Rechnung erhalten (Abrechnung nach vereinbartem Entgelt) oder in welcher sie die Rechnung bezahlt hat (Abrechnung nach vereinnahmtem Entgelt).
6.3
Steuerforderung und Vorsteuerguthaben entstehen somit von Gesetzes wegen und unabhängig davon, ob Steuer und Vorsteuerabzug durch die steuerpflichtige Person rechtzeitig und richtig abgerechnet werden. Die Mehrwertsteuer ist eine Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug auf allen Stufen. Vom Steuerbetrag des Bruttoumsatzes wird der auf die Vorleistung entfallende Teil der Steuer - die Vorsteuer - abgezogen. Als Zahllast (Steuerschuld) erscheint die Differenz zwischen Bruttosteuer und Vorsteuer (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 98 S. 48 f.). Diese Festsetzung erfolgt im Rahmen der Selbstveranlagung durch den Steuerpflichtigen in der Steuerabrechnung (Art. 46 aMWSTG). Die Folgen treten aber von Gesetzes wegen ein. Einer ausdrücklichen Verrechnungserklärung der Eidgenössischen Steuerverwaltung bedarf es daher, entgegen der Ansicht der Vorinstanz, nicht. Die Eidgenössische Steuerverwaltung ermittelt die Steuer anstelle des Steuerpflichtigen nur dann, wenn dieser seiner Abrechnungspflicht nicht nachkommt (Art. 60 aMWSTG; CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., Rz. 1580 S. 532).
6.4
Die Vorinstanz beruft sich für ihre gegenteilige Ansicht auf
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
, der gemäss
Art. 297 Abs. 4 SchKG
auch bei der Nachlassstundung Anwendung findet. Danach ist die Verrechnung ausgeschlossen, wenn ein Gläubiger des Gemeinschuldners erst nach der Konkurseröffnung Schuldner desselben oder der Konkursmasse wird. Im Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung tritt an die Stelle der Konkurseröffnung die Bekanntmachung der Nachlassstundung (
Art. 297 Abs. 4 SchKG
).
Art. 213 SchKG
muss aber seiner ratio legis entsprechend ausgelegt werden. Dessen Absatz 1 erklärt die Verrechnung grundsätzlich als zulässig. Das Verrechnungsverbot von Absatz 2 will lediglich verhindern, dass sich ein Gläubiger des Gemeinschuldners nach Konkurseröffnung durch neu erworbene Verrechnungsmöglichkeiten Deckung verschafft (
BGE 107 III 139
E. 3 S. 143 f. mit Hinweisen).
BGE 137 II 136 S. 151
Die Vorschrift ist offensichtlich auf die Verrechnung nach dem Obligationenrecht zugeschnitten.
Vorliegend geht es indessen um eine Kompensation öffentlich-rechtlicher Forderungen, die von Gesetzes wegen eintritt. Die spezialgesetzliche Ordnung, insbesondere Art. 69 Abs. 2 aMWSTG, der die rechtskräftige Erledigung des Mehrwertsteuerverfahrens in dem dafür vorgesehenen Verfahren vorbehält, geht dem Konkurs- oder Nachlassverfahren vor. Das hat die Vorinstanz nicht in Betracht gezogen und daher zu Unrecht die Verrechnung auf den Betrag der Dividende, welche der Beschwerdeführerin zusteht, beschränkt.
6.5
Zu prüfen bleibt, ob es sich beim Vorsteuerguthaben, das sich aus Abschlags- und Dividendenzahlungen im Konkurs oder Nachlassverfahren ergibt, um eine Masseforderung handelt, wie die Beschwerdegegnerin geltend macht. Denn Masseforderungen können, wie die Beschwerdegegnerin mit Recht bemerkt, nur mit Masseschulden, insbesondere mit der Konkursdividende, verrechnet werden (vgl. AMONN/WALTHER, a.a.O., § 40 Rz. 59 S. 370).
In der Tat stellt ein allfälliges Vorsteuerguthaben eine Masseforderung dar. Dies aber erst, wenn Mehrwertsteuerforderung und Vorsteuerabzug nach den Vorgaben des Mehrwertsteuerrechts verrechnet worden sind. Erst dann ist die Steuerforderung gemäss spezialgesetzlicher Bestimmung definitiv zu kollozieren (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und fällt ein allfälliges Vorsteuerguthaben, ein "Vorsteuerüberschuss", in die Masse. Es bleibt somit bei der gesetzlichen Ordnung, wonach das Mehrwertsteuerverfahren vorab rechtskräftig erledigt werden muss.
6.6
Es kann auch offenbleiben, ob der durch die Nachlassdividende bewirkte Anspruch auf Vorsteuerabzug bereits zum Zeitpunkt der Bekanntgabe der Nachlassstundung bestand und durch die Dividendenzahlung wieder auflebt, wie die Vorinstanz annimmt, oder ob er zum Zeitpunkt der Dividendenzahlung neu entsteht, welche Ansicht die Beschwerdegegnerin verficht. So oder so bildet dieser Anspruch hier keine Masseforderung. Es entspricht einem in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung feststehenden Grundsatz, dass Steuerforderungen dann eine Verbindlichkeit der Masse darstellen, wenn sich die für ihre Entstehung massgebenden Tatsachen nach der Konkurseröffnung bzw. nach Bewilligung der Stundung verwirklicht haben (so bereits für die Warenumsatzsteuer:
BGE 107 Ib 303
E. 2,
BGE 96 I 244
E. 3; ferner
BGE 120 III 153
E. 2b, 128; je für die Grundstückgewinnsteuer;
BGE 122 II 221
E. 4c und d betreffend die
BGE 137 II 136 S. 152
Liquidationsgewinnsteuer nach
Art. 53 BdBSt
; s. auch
BGE 100 III 30
für Sozialversicherungsbeiträge). In Bezug auf die hier in Frage stehende Vorsteuerrückerstattung ist das nicht der Fall. Sie betrifft nicht die mit Zustimmung des Sachverwalters nach der Stundung fortgeführten Geschäfte (
Art. 298 Abs. 1 SchKG
) resp. die Verwertung von Vermögenswerten im Rahmen der Liquidation (vgl. oben E. 3.2 f.). Der Anspruch auf Vorsteuerabzug ist hier vielmehr die Folge der Verteilung des Liquidationserlöses und steht in Verbindung mit Lieferungen und Dienstleistungen, die ihren Rechtsgrund vor Bekanntgabe der Nachlassstundung haben. Sie gehören in die Abrechnung über die Mehrwertsteuerforderung per Datum der Nachlassstundung und sind in dem dafür vorgesehenen Verfahren rechtskräftig festzusetzen, bevor die Steuerforderung definitiv kolloziert werden kann (Art. 69 Abs. 2 aMWSTG) und ein allfälliger Vorsteuerüberschuss an die Masse fällt.


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Urteilskopf
118 Ia 209
28. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Mai 1992 i.S. L. gegen Kantonspolizei Zürich, Verwaltungspolizeiabteilung (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 58 BV
,
Art. 6 EMRK
und persönliche Freiheit; BG vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SR 941.41); Vollstreckung des Entzugs eines Sprengausweises.
1. Bedeutung und Voraussetzungen der Anerkennung einer Grundrechtsgarantie als unverjährbar und unverzichtbar (Präzisierung der Rechtsprechung, E. 2a-E. 2c).
2. Der Anspruch auf richterliche Überprüfung eines Entscheides ist nicht unverjährbar und unverzichtbar, sondern muss im Gegenteil unverzüglich geltend gemacht werden (E. 2d).
3. Anwendung dieser Regel auf einen Fall, in dem das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement in der Rechtsmittelbelehrung zum materiellen Entscheid über den Entzug eines Sprengausweises die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht verneinte (E. 3).
4. Persönliche Freiheit als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht; Subsidiarität der persönlichen Freiheit (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 118 Ia 209 S. 210
L., geboren 1964, ist im Besitze eines am 18. Juni 1987 ausgestellten Sprengausweises C. Mit Strafbefehl vom 20. Dezember 1988 verurteilte ihn die Bezirksanwaltschaft Pfäffikon wegen unbefugten Verkehrs mit Sprengmitteln und wegen Widerhandlungen gegen Schutz- und Sicherheitsvorschriften gemäss dem Bundesgesetz vom 25. März 1977 über explosionsgefährliche Stoffe (Sprengstoffgesetz, SR 941.41) zu einer Busse. Der Strafbefehl blieb unangefochten und erwuchs in Rechtskraft.
Als Folge dieses Strafbefehls leitete die Verwaltungspolizeiabteilung der Kantonspolizei Zürich im Auftrag der Direktion der Polizei des Kantons Zürich ein administratives Verfahren über den Entzug des Sprengausweises ein. Am 12. September 1989 verfügte die Verwaltungspolizeiabteilung den Entzug des Sprengausweises C von L. für die Dauer von sechs Monaten.
Am 16. Oktober 1989 erhob L. Beschwerde gegen die Entzugsverfügung beim Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit. Dieses wies die Beschwerde mit Entscheid vom 9. Februar 1990 jedoch ab und bestätigte die Entzugsverfügung.
Dagegen reichte L. am 19. März 1990 Beschwerde beim Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartement ein, welches die
BGE 118 Ia 209 S. 211
Beschwerde am 23. August 1991 abwies. Der Entscheid des Departements enthielt folgende Rechtsmittelbelehrung:
"Der vorliegende Entscheid ist endgültig, er kann weder mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht noch mit Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat weitergezogen werden (Art. 36 Abs. 1 Sprengstoffgesetz)."
Mit Schreiben vom 23. September 1991 forderte die Verwaltungspolizeiabteilung der Kantonspolizei Zürich L. unter Androhung der Ungehorsamsstrafe nach
Art. 292 StGB
auf, seinen Sprengausweis abzugeben, und setzte ihm dazu Frist.
Am 23. Oktober 1991 erhob L. beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde. Darin stellt er folgende Anträge:
"1. Die Verfügung der Kantonspolizei Zürich, Verwaltungspolizeiabteilung, vom 23. September 1991, ... sei aufzuheben;
2. es sei festzustellen, dass die Verfügung der Polizeidirektion des Kantons Zürich vom 12. September 1989 betreffend Entzug des Sprengausweises unbeachtlich und nicht anwendbar ist;
3. der Beschwerde sei als vorsorgliche Massnahme im Sinne von
Art. 94 OG
Suspensivwirkung zu erteilen, und es sei anzuordnen, dass der Vollzug bis zur rechtskräftigen Entscheidung der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde und einer allfälligen Beschwerde gemäss EMRK zu sistieren und auszusetzen sei."
Zur Begründung beruft sich L. im wesentlichen darauf, der Entscheid, mit dem der Entzug seines Sprengausweises angeordnet worden sei, verletze
Art. 58 BV
und
Art. 6 EMRK
sowie seine persönliche Freiheit. Da es sich bei diesen Grundrechten um unverjährbare und unverzichtbare Grundrechte handle, könnten sie auch noch im Vollstreckungsverfahren angerufen werden.
In ihrer Vernehmlassung vom 17. Januar 1992 schliesst die Direktion der Polizei des Kantons Zürich auf Abweisung der Beschwerde und vollumfängliche Bestätigung der Vollzugsverfügung vom 23. September 1991.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Im vorliegenden Verfahren steht nicht der materielle Entscheid über den Entzug des Sprengausweises des Beschwerdeführers in Frage, sondern eine Verfügung, die in Vollstreckung dieses Entscheides ergangen ist.
BGE 118 Ia 209 S. 212
b) Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde ausgeschlossen, wenn die behauptete Rechtsverletzung sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann. Da es im vorliegenden Fall um den Vollzug von Bundesrecht geht und als zweifelhaft erscheint, ob dem kantonalen Recht daneben selbständige Bedeutung zukommt (vgl.
BGE 115 Ib 459
f. E. 1b mit Hinweisen), fragt sich, ob nicht auch gegen die Vollstreckungsverfügung ein ordentliches eidgenössisches Rechtsmittel hätte ergriffen werden müssen und ob nicht schon deswegen auf die staatsrechtliche Beschwerde nicht eingetreten werden kann. Letztlich läuft die Beschwerde nämlich auf eine Überprüfung des Entscheides der Bundesbehörden hinaus, wozu die staatsrechtliche Beschwerde gerade nicht gegeben ist (
Art. 84 Abs. 1 OG
e contrario).
Die Eingabe als Verwaltungsgerichtsbeschwerde umzudeuten, würfe andererseits die Fragen auf, ob die Verwaltungspolizeiabteilung der Kantonspolizei Zürich eine Vorinstanz im Sinne von
Art. 98 OG
darstelle und ob nicht
Art. 101 lit. c OG
der Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegenstünde.
Diese Fragen können jedoch offenbleiben, da auf die Beschwerde aus anderem Grunde nicht eingetreten werden kann.
2.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, er hätte Anspruch darauf gehabt, den Entscheid über den Entzug seines Sprengausweises richterlich überprüfen zu lassen. Dabei handle es sich um ein unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht, das er auch noch im Vollstreckungsverfahren anrufen könne. Er beruft sich dabei auf entsprechende Lehrmeinungen zu
Art. 58 BV
(vgl. insbesondere JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2. Aufl., Bern 1991, S. 319; ALFRED KÖLZ, in Kommentar BV, Art. 58, Rz. 33 f.) und ist der Ansicht, was für diese Verfassungsbestimmung zutreffe, müsse analog auch für
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gelten.
b) Eine Verfügung, welche auf einer rechtskräftigen früheren Verfügung beruht und diese lediglich vollstreckt, kann nicht mit der Begründung angefochten werden, die frühere (materielle) Verfügung sei verfassungswidrig; eine solche Rüge ist verspätet. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht das Bundesgericht dann, wenn der Beschwerdeführer die Verletzung unverzichtbarer und unverjährbarer Rechte rügt; auf diese kann er sich auch noch im Anschluss an jede Vollstreckungsverfügung berufen. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gehören zu den unverjährbaren und
BGE 118 Ia 209 S. 213
unverzichtbaren Grundrechten bestimmte, dem Einzelnen um seiner Persönlichkeit willen zustehende fundamentale Rechte. Dazu zählen die persönliche Freiheit, die Niederlassungsfreiheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit, die Kultusfreiheit, die Ehefreiheit sowie das Verbot des Schuldverhaftes und der körperlichen Strafen (
BGE 104 Ia 175
/6 E. b mit Hinweisen; Urteil vom 7. Mai 1982 in Sachen G., in ZBl 83/1982, S. 358/9 E. 2a). Dagegen hat das Bundesgericht in einem allerdings nicht publizierten Urteil festgehalten, dass der Anspruch auf einen unabhängigen Richter gemäss
Art. 58 BV
nicht zu den unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechten gehöre (Urteil vom 4. März 1988 i.S. B. gegen H.).
In der Lehre wird verschiedentlich in Zweifel gezogen, ob es gerechtfertigt sei, die unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte schematisch nach ihrer Persönlichkeitsnähe zu definieren. Einesteils wird verlangt, es sei jeweils einzelfallweise das Interesse am Schutz des berührten Grundrechtes gegenüber jenem der Rechtssicherheit und der Verfahrensökonomie abzuwägen (CHRISTOPH LEUENBERGER, Die unverzichtbaren und unverjährbaren Grundrechte in der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts, Bern 1976, S. 81 ff.; vgl. auch ZBl 83/1982, S. 359 f. E. b mit Hinweisen). Andernteils wird gefordert, das Privileg der Unverjährbarkeit und Unverzichtbarkeit müsse überall dort gelten, wo Grundrechte in zentraler Weise und schwer betroffen seien (J.P. MÜLLER, in Kommentar BV, Einleitung zu den Grundrechten, Rz. 19) oder wo der Kerngehalt irgendeines verfassungsmässigen Rechts verletzt sei (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 112).
c) Die vom Bundesgericht bisher verwendete Formel ist insofern irreführend, als sie den Schluss zulässt, auf eine Beschwerde sei in jedem Fall unabhängig von der Einhaltung der Beschwerdefrist einzutreten, sobald die Verletzung eines Grundrechts gerügt wird, welches als unverjährbar und unverzichtbar gilt. Dies trifft jedoch in derart allgemeiner Weise nicht zu (vgl. die nicht abschliessenden Andeutungen in ZBl 83/1982, S. 360 E. c). So kann eine rechtskräftig ausgesprochene Freiheitsstrafe nicht im Vollstreckungsstadium immer wieder angefochten werden, einzig weil sie in die persönliche Freiheit des Verurteilten eingreift. Die bundesgerichtliche Praxis ist insofern zu präzisieren.
Nicht in Frage kommt jedoch, in jedem Fall eine Interessenabwägung zwischen dem Schutz des berührten Grundrechtes einerseits sowie der Rechtssicherheit und Verfahrensökonomie anderseits
BGE 118 Ia 209 S. 214
vorzunehmen. Eine solche Folgerung hätte ganz allgemein weitreichende und unabsehbare Konsequenzen, da eine Anfechtung in jedem Fall, in dem irgendein Grundrecht in Frage stünde, jederzeit möglich wäre, eine entsprechende Eingabe behandelt und die notwendige Interessenabwägung vorgenommen werden müsste. Dies wäre schon grundsätzlich mit den Interessen der Rechtssicherheit und der Verfahrensökonomie unvereinbar (unveröffentlichtes Urteil vom 1. Dezember 1989 i.S. B.).
Die Privilegierung gewisser Grundrechtsgarantien setzt eine - im Vergleich mit den gewöhnlichen grundrechtlichen Werten, die ja auch schon als höherrangig gelten - besonders weitreichende Bedeutung und Tragweite voraus. Das heisst, dass die Hürden zur Anerkennung einer Grundrechtsgarantie als unverjährbar und unverzichtbar speziell hoch anzusetzen sind. Es ist daher zu verlangen, dass das angerufene Grundrecht in einem Schutzbereich angesprochen ist, der derart fundamentale Aspekte der Persönlichkeit oder der Menschenwürde betrifft, dass ein Eingriff schon an sich als besonders schwerwiegend erscheint. Dies trifft zum Beispiel nicht zu, wenn ein strafrechtlich angeordneter Freiheitsentzug in Frage steht, wohl aber wenn strafrechtlich eine Körperstrafe oder wenn ein Schuldverhaft verfügt worden sein sollte.
Obwohl eine als unverjährbar und unverzichtbar geltende Grundrechtsgarantie von ihrer Bedeutung her in besonderem Masse auf Dauer angelegt ist, hängt ihre Anerkennung als solches Grundrecht unzweifelhaft von einer Wertung ab, die wie alle grundlegenden Rechtsanschauungen und Wertvorstellungen einem gewissen Wandel unterworfen sein kann. Die von der bisherigen Rechtsprechung definierte Kategorie der unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechte kann daher nicht - und insofern ist der Kritik der Lehre Rechnung zu tragen - im Sinne eines numerus clausus abschliessend und unverrückbar vorbestimmt sein. Es kommen dafür unter Umständen auch bisher noch nicht als privilegiert anerkannte Grundrechtsgarantien in Frage. Die dafür erforderlichen Voraussetzungen sind allerdings angesichts der äusserst weitreichenden Auswirkungen restriktiv zu handhaben.
d) Im vorliegenden Fall geht es um den Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter gemäss
Art. 58 BV
beziehungsweise auf Zugang zum Gericht nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Justizgewährleistung), somit um ein Verfahrensrecht mit Grundrechtsstatus. Grundsätzlich fragt sich, ob es überhaupt notwendig wäre, auch Verfahrensrechte als unverjährbare und unverzichtbare Grundrechte
BGE 118 Ia 209 S. 215
anzuerkennen. Verfügungen, die an schwerwiegenden Verfahrensmängeln leiden, gelten ohnehin als nichtig (vgl. dazu
BGE 104 Ia 176
/7 E. c; IMBODEN/RHINOW/KRÄHENMANN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1 1976 und Ergänzungsband 1990, Nr. 40). Es bedarf somit bei einem fundamentalen Verfahrensrecht in der Regel gar keines Korrektivs durch Privilegierung als unverjährbare und unverzichtbare Grundrechtsgarantie. Wie es sich generell damit verhält, braucht im vorliegenden Fall jedoch nicht abschliessend erwogen zu werden.
Der Anspruch auf Justizgewährleistung stellt nämlich nicht im Sinne des in Frage stehenden Grundrechtsprivilegs an sich einen fundamentalen Aspekt der Menschenwürde dar. Damit stimmt überein, dass dieser Anspruch nicht als generell unverzichtbar gilt (vgl. MIEHSLER/VOGLER, in: Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Rz. 280 zu
Art. 6 EMRK
). Es wäre ausserdem mit der Rechtssicherheit unvereinbar, und die Rechtsprechungsorgane würden in unverhältnismässiger Weise belastet, wenn ein rechtskräftiger Entscheid einer nichtrichterlichen Instanz, gegen den ein mögliches Rechtsmittel nicht ergriffen wurde, jederzeit bei der Vollstreckung doch noch angefochten werden könnte.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist denn auch die Rüge, die Garantie des verfassungsmässigen Richters sei verletzt, unverzüglich zu erheben, sobald der behauptete Mangel festgestellt wird; wer sich nicht sofort dagegen zur Wehr setzt, verwirkt den Anspruch auf eine spätere Geltendmachung des angerufenen Grundrechts (
BGE 112 Ia 340
E. c mit Hinweis; vgl. auch KÖLZ, a.a.O., Rz. 35). Auch diese Verwirkung steht im Widerspruch zu den privilegierenden Rechtswirkungen, wie sie den unverjährbaren und unverzichtbaren Grundrechtsgarantien zukommen.
Ein nichtrichterlicher Entscheid, der von der dafür zuständigen Instanz ausgeht, ist schliesslich auch nicht nichtig, einzig weil keine Möglichkeit der richterlichen Überprüfung besteht. Das Eidgenössische Volkswirtschaftsdepartement war unbestrittenermassen für den Entscheid über den Entzug des Sprengausweises des Beschwerdeführers zuständig (Art. 36 Abs. 1 des Sprengstoffgesetzes).
3.
Der - schon damals durch denselben Anwalt vertretene - Beschwerdeführer hätte Anlass und Gelegenheit gehabt, sich über die Rechtsmittelbelehrung des Eidgenössischen Volkswirtschaftsdepartements hinwegzusetzen und das Bundesgericht mittels Verwaltungsgerichtsbeschwerde bereits im Zusammenhang mit dem materiellen Grundentscheid anzurufen. Was er heute vorbringt, hätte
BGE 118 Ia 209 S. 216
er genausogut schon damals geltend machen können; unter Berufung auf denselben Zusammenhang hätte er bereits den materiellen Entscheid anfechten und die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen können. Es ist denn auch nicht ausgeschlossen, dass das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - entgegen der Rechtsmittelbelehrung des Departements - als zulässig angesehen hätte. Diesfalls wäre heute der Rüge, dem Beschwerdeführer sei die von der Bundesverfassung beziehungsweise Menschenrechtskonvention garantierte richterliche Überprüfung vorenthalten worden, jegliche Grundlage entzogen. Wegen der Fristversäumnis kann sich das Bundesgericht mit der Frage der Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid in der Sache selbst heute allerdings nicht mehr befassen.
Im übrigen stand dem Beschwerdeführer, selbst wenn er sich als an die Rechtsmittelbelehrung des Volkswirtschaftsdepartements gebunden erachtete, die Möglichkeit offen, den Entscheid des Departements bei den Organen der Menschenrechtskonvention anzufechten und die behauptete Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im materiellen Verfahren vorzubringen. Ob er dies tatsächlich getan hat, ist nicht bekannt, aber auch nicht wesentlich, da jedenfalls die Möglichkeit dazu bestand.
Der Beschwerdeführer hat es verpasst, die angebliche Verletzung der Verfassung oder der Menschenrechtskonvention rechtzeitig zu rügen. Es erscheint als widersprüchlich und als Verstoss gegen Treu und Glauben, wenn er (erst) heute vom Bundesgericht verlangt,
Art. 113 Abs. 3 BV
menschenrechtskonform auszulegen und dem in Frage stehenden Ausweisentzug gestützt darauf die Vollstreckung zu versagen. Der Beschwerdeführer hat daher den Anspruch auf Erhebung der Rüge,
Art. 58 BV
beziehungsweise
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
seien verletzt, verwirkt. Ist auf diese Rüge somit nicht einzutreten, kann dahingestellt bleiben, ob in den angerufenen Zusammenhängen tatsächlich ein Verstoss gegen die angeführten Bestimmungen liegt.
4.
Der Beschwerdeführer bringt weiter vor, der Entzug des Sprengausweises verstosse gegen seine persönliche Freiheit. Dieses Freiheitsrecht wird vom Bundesgericht grundsätzlich als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht anerkannt, wobei allerdings von der in E. 2c dargelegten Präzisierung auszugehen ist. Es ist demnach vorauszusetzen, dass die angerufene Grundrechtsgarantie, damit sie als unverjährbar und unverzichtbar gelten kann, derart fundamentale Aspekte der Menschenwürde schützt, dass ein Eingriff
BGE 118 Ia 209 S. 217
schon an sich als besonders schwerwiegend erscheint. Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu.
Im übrigen beruft sich der Beschwerdeführer unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Freiheit auf (wirtschaftliche) Verfassungsgarantien, die klarerweise unter den Schutzbereich der Handels- und Gewerbefreiheit fallen. Er macht keine elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung geltend, die darüber hinausgingen. Die persönliche Freiheit ist gegenüber anderen Grundrechten, insbesondere der Wirtschaftsfreiheit, subsidiär, weshalb die Berufung auf die persönliche Freiheit ausgeschlossen ist, wo eigentlich die Handels- und Gewerbefreiheit anzurufen wäre (vgl. dazu allgemein
BGE 109 Ia 279
E. 4a und
BGE 107 Ia 293
E. 2a; sowie spezifisch zum Verhältnis zur Handels- und Gewerbefreiheit
BGE 99 Ia 509
E. 3 mit Hinweisen). Die Handels- und Gewerbefreiheit gilt gemäss der bundesgerichtlichen Praxis ausdrücklich nicht als unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht (vgl. Urteil vom 7. Mai 1982 i.S. G., in ZBl 83/1982, S. 358 E. 2a mit Hinweisen). Dies trifft auch nach der im vorliegenden Fall erfolgten Präzisierung wenigstens dann zu, wenn wie hier nicht ein schon an sich besonders schwerwiegender Eingriff in Frage steht. Aufgrund der Subsidiarität der persönlichen Freiheit lässt sich daher nicht über den Umweg über dieses Freiheitsrecht erreichen, dass wirtschaftliche Grundrechtsgarantien als unverjährbar und unverzichtbar gelten.
Auch auf die Rüge, die persönliche Freiheit sei verletzt, kann somit nicht eingetreten werden.


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Urteilskopf
135 III 474
70. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. ApS in Liquidation gegen Y. Corp. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_39/2009 vom 17. April 2009

regeste:
Regeste
Arresteinsprache (
Art. 278 SchKG
); Glaubhaftmachung der Arrestforderung (
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
), Gegenstand der Schuldbetreibung (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
).
Prüfung der Arrestforderung einer dänischen Gläubigerin, die sich auf ihr Eigentum an Wertschriften beruft und von der Schuldnerin, auf welche die Vermögenswerte weiter übertragen wurden, einen auf Geldzahlung gerichteten Ersatz verlangt (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 474
BGE 135 III 474 S. 474
A.
Auf Begehren der X. ApS in Liquidation vom 9. August 2006 erliess die Einzelrichterin der 1. Abteilung des Kreisgerichts St. Gallen am selben Tag gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
einen Arrestbefehl für eine Forderung von Fr. 51'642'865.- nebst Zins zu 5 % seit 11. April 2006. Als Arrestgegenstand wurden alle Guthaben und Forderungen der Y. Corp. bei der bzw. gegen die B. Bank AG in St. Gallen bezeichnet. Der Arrest wurde vom Betreibungsamt der Stadt St. Gallen am 9. August 2006 vollzogen.
B.
B.a
Dem Arrestbegehren der X. ApS in Liquidation liegen Handlungen von S., eines dänischen Staatsangehörigen, der im Immobilien- und Wertschriftenhandel tätig war, zu Grunde. Über S. wurde am 31. März 2006 (offenbar in Dänemark) der Konkurs eröffnet. Konkursverwalter ist der Kopenhagener Rechtsanwalt Z.
Die Arrestgläubigerin X. ApS ist eine Gesellschaft dänischen Rechts. Sie war im Jahr 2003 gegründet worden. Vom 2. September 2005
BGE 135 III 474 S. 475
bis zum 19. Juni 2006 war S. als verantwortlicher Geschäftsführer im dänischen Handelsregister eingetragen. Am 13. Juni 2006 wurde die (freiwillige) Liquidation der Gesellschaft beschlossen. Als Liquidator wurde S. bestellt und am 30. Juni 2006 trat Rechtsanwalt Z. an dessen Stelle. Er ist, wie erwähnt, auch Konkursverwalter im Konkurs von S.
Die Arrestschuldnerin Y. Corp. ist eine Gesellschaft mit Sitz in Belize. Sie war am 24. Februar 2006 gegründet worden. Ob und inwieweit die Gesellschaftsanteile der Y. Corp. ebenfalls im Eigentum von S. stehen, ist offen.
B.b
Umstritten sind im Arrestverfahren Vermögenswerte, im Wesentlichen Wertpapiere, im Gesamtwert von DKK 244'696'462.40. Sie befanden sich im Oktober 2005 noch auf einem Konto der R. ApS bei einer Bank in Gibraltar. Über diese dänische Gesellschaft wurde am 9. August 2006 der Konkurs eröffnet. Auf Veranlassung von S. waren die Vermögenswerte bereits am 18. Oktober 2005 vom Konto der R. ApS bei der in Gibraltar auf ein Konto der X. ApS bei derselben Bank übertragen worden.
Am 16. März 2006 eröffnete S., der damals noch für die X. ApS vertretungsberechtigt war, für diese ein Konto bei der B. Bank AG. Zwischen dem 22. und 30. März 2006 wurden die umstrittenen Vermögenswerte vom Konto der X. ApS bei der Bank in Gibraltar auf ihr neu eröffnetes Konto bei der B. Bank AG in St. Gallen übertragen. Am 11. April 2006 schliesslich beauftragte S. die B. Bank AG, die Vermögenswerte bzw. das Wertschriftendepot vom Konto der X. ApS auf ein Konto der Y. Corp. bei derselben Bank zu übertragen. Hier wurden die Vermögenswerte dann am 9. August 2006 vom Kreisgericht St. Gallen mit Arrest belegt.
B.c
Die Argumentation der X. ApS in Liquidation geht - zusammengefasst - dahin, dass an den verarrestierten Vermögenswerten nach wie vor S. wirtschaftlich berechtigt sei. S. habe die Vermögenswerte der X. ApS unrechtmässig entzogen.
C.
Mit Eingabe vom 1. September 2006 erhob die Y. Corp. gegen den Arrestbefehl fristgerecht Einsprache. Mit Entscheid vom 11. August 2008 hob die Einzelrichterin des Kreisgerichts den Arrestbefehl vom 9. August 2006 auf. Gegen diesen Entscheid erklärte die X. ApS in Liquidation Rekurs, welcher der Einzelrichter für Rekurse SchKG des Kantonsgerichts St. Gallen mit Entscheid vom 15. Dezember 2008 abwies.
BGE 135 III 474 S. 476
D.
Die X. ApS in Liquidation führt mit Eingabe vom 13. Januar 2009 Beschwerde in Zivilsachen. Die Beschwerdeführerin beantragt dem Bundesgericht, den Entscheid des Einzelrichters für Rekurse SchKG des Kantonsgerichts St. Gallen aufzuheben und in der Sache den Arrestbefehl vom 9. August 2006 zu bestätigen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde in Zivilsachen ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rekursrichter hat zunächst festgehalten, dass die Beschwerdeführerin sich zwar in (gesellschaftsrechtlicher) Liquidation befinde, doch sei über sie nicht der Konkurs eröffnet worden, weshalb sie grundsätzlich selber ihre Ansprüche in der Schweiz verfolgen dürfe. Ein Arrestgrund gestützt auf
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
sei gegeben. Es liege kein anderer Arrestgrund vor, und die behauptete Deliktsforderung weise einen genügenden Bezug zur Schweiz auf, da mit dem Transfer der umstrittenen Vermögenswerte vom Konto der Beschwerdeführerin auf ein Konto der Beschwerdegegnerin die schweizerischen Gerichte am Handlungs- und Erfolgsort zuständig seien und schweizerisches Recht anwendbar sei.
Weiter hat der Rekursrichter die Glaubhaftmachung des Bestandes der Forderung (vgl.
Art. 272 Abs. 1 SchKG
) untersucht. Nicht zu prüfen sei, ob die Konkursmassen von S. oder der R. ApS Berechtigte der Arrestforderung seien. Entscheidend sei, ob die Beschwerdeführerin selber aus eigenem Recht eine Forderung gegenüber der Beschwerdegegnerin habe. Aufgrund der Umstände und der Vorbringen der Beschwerdeführerin begründe der an sich gegebene Vorbesitz keine Vermutung für das behauptete Eigentum an den Vermögenswerten, zumal sie keinen Rechtstitel darlege. Sie könne nicht als Eigentümerin der streitigen Vermögenswerte gelten, so dass sie durch die Vermögensverschiebung gar keinen Schaden erlitten habe; eine Forderung aus unerlaubter Handlung könne daher nicht bestehen bzw. sei nicht glaubhaft gemacht.
Im Weiteren lege die Beschwerdeführerin nicht dar, weshalb die Handlungen von S. der Beschwerdegegnerin zuzurechnen seien und diese für eine Forderung aus unerlaubter Handlung haften müsse. Ein Anspruch gegenüber der Beschwerdegegnerin aus ungerechtfertigter Bereicherung sei ebenso wenig glaubhaft gemacht, da die Beschwerdeführerin nicht Eigentümerin der umstrittenen
BGE 135 III 474 S. 477
Vermögenswerte gewesen sei. Weder liege eine Entreicherung der Beschwerdeführerin vor, noch sei ein Vermögensvorteil der Beschwerdegegnerin durch einen Eingriff in die Rechtssphäre der Beschwerdeführerin erkennbar. In einer weiteren Eventualerwägung hat der Einzelrichter festgehalten, dass selbst im Fall, dass die Beschwerdeführerin Eigentum an den transferierten Wertpapieren hätte, keine Delikts- und Bereicherungsansprüche glaubhaft gemacht wären, da die Vindikation der Bereicherung vorgehe und ein Entbehrungsschaden nicht dargelegt werde. Eine auf glaubhaft gemachte, auf Geldzahlung (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
) gerichtete und verarrestierbare Forderung liege nicht vor.
3.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz zunächst Willkür (
Art. 9 BV
) vor, weil sie entgegen
Art. 930 ZGB
das Eigentum der Beschwerdeführerin an den Vermögenswerten nicht als glaubhaft erachtet und deshalb die Glaubhaftmachung einer Schadenersatzforderung (als Arrestforderung) für den Verlust des Eigentums verneint habe. Sie macht im Wesentlichen geltend, dass S. ihr das Eigentum übertragen habe, damit es ihm gerade nicht zustand. S. habe seine Vermögenswerte - als wirtschaftlich Berechtigter und Verfügungsberechtigter - von einer seiner Gesellschaften auf die andere übertragen lassen und dies auch tun dürfen. Die Art des Besitzes der Beschwerdeführerin rechtfertige ohne weiteres die Vermutung ihres Eigentums. Welchen Rechtsgrund S. für den Transfer der Vermögenswerte auf die und zwischen den Gesellschaften gehabt habe, sei unbekannt. Über den tatsächlichen Rechtsgrund hätte S. Rechenschaft abzulegen. Jedenfalls habe dieser das Eigentum "von sich selber fernhalten" wollen, worauf er zu behaften sei; er habe "dafür gesorgt", dass die Beschwerdeführerin Eigentümerin geworden sei. Mit der umstrittenen Vermögensverschiebung sei der Beschwerdeführerin ein Schaden im Umfang der Transaktion entstanden und die Voraussetzungen für einen Schadenersatzanspruch nach
Art. 41 OR
und einen Bereicherungsanspruch nach
Art. 62 OR
seien glaubhaft gemacht.
3.1
Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang erwogen, die Eigentumsvermutung gemäss
Art. 930 ZGB
komme nicht zum Tragen, wenn der Besitz bzw. dessen Erwerb als verdächtig betrachtet werden müsse. Vorliegend fehle der erforderliche unzweideutige Besitz, damit sich die Beschwerdeführerin auf die Eigentumsvermutung berufen könne. Sie mache jedoch keinen Rechtstitel für den
BGE 135 III 474 S. 478
Erwerb der Vermögenswerte glaubhaft. Im Gegenteil, die Annahme eines gültigen Rechtsgrundes stehe in völligem Widerspruch mit ihrer Argumentation, dass S. die ihm verbundenen Gesellschaften lediglich als Vehikel benutzt habe, um
sein
Vermögen dem Zugriff seiner Gläubiger zu entziehen.
3.2
Die Beschwerdeführerin steht in gesellschaftsrechtlicher, nicht in zwangsvollstreckungsrechtlicher Liquidation (vgl. dazu
BGE 134 III 366
E. 9.2 S. 376;
BGE 135 III 40
E. 2.4 S. 43), und verfolgt auf dem Arrestweg Vermögenswerte in der Schweiz. Der Arrest wird vom Richter des Ortes bewilligt, wo die Vermögenswerte sich befinden, wenn der Gläubiger u.a. glaubhaft macht, dass seine Forderung besteht (
Art. 272 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
). Mit Arresteinsprache können Einwände gegen die Arrestvoraussetzungen vorgebracht werden (
Art. 278 SchKG
). Umstritten ist, ob die Schadenersatzforderung der Beschwerdeführerin aus dem Vermögenstransfer vom 11. April 2006 an die Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht ist, oder ob der Arresteinspracherichter eine derartige Forderung als unglaubhaft erachten durfte.
3.2.1
Im vorliegenden internationalen Verhältnis ist unbestritten, dass auf die Frage, ob die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt, in welchem der Vermögenstransfer auf der Bank in St. Gallen vollzogen wurde, Eigentümerin der beweglichen Werte war, schweizerisches Recht anwendbar ist (vgl.
Art. 100 Abs. 1 IPRG
; SR 291). Diesem Sachstatut unterstehen auch gesetzliche Vermutungen, z.B. aus dem Besitz (SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. II, Besonderer Teil, 2. Aufl. 1998, Rz. 412).
Die Rechtsvermutung aus dem Besitz (
Art. 930 ZGB
) rechtfertigt sich - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - nur dann, wenn der Besitz so beschaffen ist, dass sich daraus vorläufig, d.h. vorbehältlich der Widerlegung durch andere Tatsachen, wirklich auf ein entsprechendes Recht schliessen lässt (vgl.
BGE 84 II 253
E. 3 S. 261;
BGE 84 III 141
E. 3 S. 156; STARK, Berner Kommentar, 3. Aufl. 2001, N. 50 zu Vorbemerkungen Rechtsschutz
Art. 930-937 ZGB
, N. 9 zu
Art. 930 ZGB
; TUOR/SCHNYDER/SCHMID, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 13. Aufl. 2009, § 91 Rz. 13).
3.2.2
Die Beschwerdeführerin betont (wie bereits im kantonalen Verfahren), dass das Motiv von S. zum Transfer der Entzug von Vermögenswerten vor den Gläubigern gewesen sei. Sie will aus
BGE 135 III 474 S. 479
dem blossen Besitz die Vermutung von Eigentum ableiten, stellt indessen mit der Begründung, dass S. mit der Vermögensverschiebung einzig sein Vermögen verstecken wollte, selber in Frage, dass mit ihrem Besitz ein Rechtserwerb verbunden sei. Zum Eigentumserwerb ist nach schweizerischem Recht (als Sachstatut; vgl. SCHWANDER, a.a.O., Rz. 414) ein gültiges Grundgeschäft Voraussetzung (TUOR/SCHNYDER/SCHMID, a.a.O., § 87 Rz. 9). Vom Besitzer kann aber verlangt werden, dass er über die Umstände seines Rechtserwerbs Auskunft gibt (
BGE 81 II 197
E. 7b S. 205; HINDERLING, Der Besitz, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/I, 1977, S. 466; STEINAUER, Les droits réels, Bd. I, 4. Aufl. 2007, Rz. 395). Darauf hat die Vorinstanz - entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin - zu Recht hingewiesen.
3.2.3
Von einem Rechtsgrund für den Eigentumserwerb will die Beschwerdeführerin indessen nichts wissen. Dass das Wissen des früheren Organes (S.) der Beschwerdeführerin bzw. dem aktuellen Organ (dem durch gesellschaftsrechtlichen Liquidationsbeschluss berufenen Liquidator) gestützt auf das Gesellschaftsstatut (vgl. Art. 154 f. IPRG) nicht zuzurechnen sei, behauptet sie selber nicht. Es liegt daher an der Beschwerdeführerin, über den Rechtserwerb Auskunft zu geben. Sie macht nicht geltend, die Vorinstanz habe einen Rechtsgrund - wie einen nach dem Vertragsstatut gültigen Kaufvertrag (vgl. SCHWANDER, a.a.O., Rz. 414) - zum Eigentumserwerb an den Vermögenswerten übergangen. Die Beschwerdeführerin beschränkt sich auf das Argument, die Vermögenswerte seien ihr zum Zweck der Verschleierung des Eigentums und zur Täuschung Dritter zu Eigentum übertragen worden. Sie beruft sich nicht auf ein nach dem massgebenden Recht (Vertragsstatut) gültiges fiduziarisches Rechtsgeschäft als Rechtsgrund für den Eigentumserwerb (vgl.
BGE 123 III 60
E. 4c S. 63). Im Gegenteil: Wenn die Beschwerdeführerin festhält, dass die Vermögensverschiebung (auf ihren Namen) rechtswidrig sei und auf einem rechtsmissbräuchlichen Konstrukt beruhe, stellt sie die Gültigkeit eines allfälligen fiduziarischen Rechtsgeschäftes selber in Frage (vgl.
BGE 123 III 60
E. 4c S. 63). Dass die dänischen Steuerbehörden den Vermögenstransfer offenbar als Veräusserungsvertrag qualifiziert haben, ändert nichts daran, dass sich die Beschwerdeführerin selber nicht auf einen tatsächlich gewollten, wirksamen Vertrag zur Sach- oder Rechtsübertragung beruft.
BGE 135 III 474 S. 480
3.3
Ob die Auffassung der Vorinstanz, die Vorbringen der Beschwerdeführerin seien mangels Hinweis auf einen Rechtsgrund nicht geeignet, Eigentum an den besessenen Vermögenswerten glaubhaft zu machen, haltbar ist, braucht - wie sich aus dem Folgenden ergibt - jedoch nicht abschliessend beurteilt zu werden.
3.3.1
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vergeblich Willkür vor, weil sie die Subsidiarität des Bereicherungsanspruchs gemäss
Art. 62 OR
angenommen hat. Solange ein Eigentümer berechtigt ist, eine Sache von einem anderen gestützt auf sein Eigentum herauszuverlangen, hat er gegenüber dem anderen keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. Dass die Vindikation (
Art. 641 Abs. 2 ZGB
) den Bereicherungsanspruch (
Art. 62 OR
) ausschliesst, ist herrschende Auffassung (
BGE 84 II 369
E. 4 S. 377;
BGE 110 II 228
E. 2d S. 234; GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. I, 9. Aufl. 2008, Rz. 1499 ff. mit weiteren Hinweisen), was auch von Autoren mit abweichender Meinung anerkannt wird (KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2009, § 30 Rz. 8, § 33 Rz. 20). Der Einwand, die Wertschriften seien zwischenzeitlich verkauft worden, findet im angefochtenen Entscheid in tatsächlicher Hinsicht keine Stütze (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Vor diesem Hintergrund hält vor dem Willkürverbot (zum Begriff:
BGE 129 I 8
E. 2.1 S. 9) stand, wenn die Vorinstanz geschlossen hat, dass die von der Beschwerdeführerin als Eigentümerin erhobene, auf Geldzahlung gerichtete Arrestforderung (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
) nicht glaubhaft gemacht sei.
3.3.2
Die Beschwerdeführerin hält zu Recht fest, dass neben der Vindikation Schadenersatzansprüche aus
Art. 41 ff. OR
geltend gemacht werden können. Solange die Sache aber nicht zerstört ist oder beschädigt ist (HAAB, Zürcher Kommentar, 2. Aufl. 1977, N. 49 zu
Art. 641 ZGB
) bzw. noch existiert und nicht durch guten Glauben oder Ersitzung in fremdes Eigentum übergangen ist, besteht - wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat - der Schaden lediglich in der Entbehrung des Besitzes (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl. 1979, S. 121; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 5. Aufl. 1981, N. 161 zu
Art. 641 ZGB
). Der Rekursrichter hat erwogen, dass die Beschwerdeführerin einen solchen Entbehrungsschaden weder behauptet noch geltend gemacht habe.
BGE 135 III 474 S. 481
Was die Beschwerdeführerin gegen dieses Ergebnis vorbringt, vermag keine Verletzung von
Art. 9 BV
darzutun. Zum einen hat die Vorinstanz nicht gesagt, der Anspruch aus
Art. 41 OR
sei subsidiär, sondern - entsprechend der Lehre - auf denjenigen Schaden abgestellt, den der Eigentümer geltend machen kann. Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, es seien Wertschriften verkauft und andere Finanztitel erworben worden, handelt es sich um Tatsachen, die von der Vorinstanz nicht festgestellt wurden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Da diese nicht berücksichtigt werden können (vgl.
Art. 99 BGG
), braucht nicht erörtert zu werden, ob dadurch ein Entbehrungsschaden belegt wäre. Ein unzulässiges tatsächliches Novum stellt die Behauptung dar, das Wertschriftendepot habe "wegen der Finanzkrise" um 50 % an Wert verloren. Vor diesem Hintergrund kann nicht von Willkür gesprochen werden, wenn die Vorinstanz einen allfälligen Entbehrungsschaden und damit die Arrestforderung nicht als glaubhaft erachtet hat.
3.4
Bei diesem Ergebnis ist auf die weiteren Rügen der Beschwerdeführerin nicht einzugehen, da diese die Verfassungskonformität des angefochtenen Entscheides nicht mehr in Frage zu stellen vermögen. Nicht zu erörtern ist ferner, ob die Argumentation der Beschwerdeführerin nicht darauf hinausläuft, dass die von der Beschwerdegegnerin formell gehaltenen Vermögenswerte zur Konkursmasse S. gehören sollen und die Vermögenswerte mittels Beschwerdeführerin - als früher vollständig vom Gemeinschuldner beherrschtes Vehikel - beansprucht werden. Die Beschwerdeführerin kritisiert allerdings nicht, dass (wie die Vorinstanz angenommen hat) der Verwalter des Konkurses von S. die Anerkennung des Konkursdekretes in der Schweiz verlangen und die Vermögenswerte im Rahmen des IPRG-Konkurses beanspruchen könnte (
Art. 166 Abs. 1 IPRG
). Unter diesen Umständen erübrigen sich Erörterungen zur Anerkennbarkeit dänischer Konkursdekrete (vgl. BERTI, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007, N. 39 zu
Art. 166 IPRG
, wonach das Gegenrecht Dänemarks als Anerkennungsvoraussetzung fraglich ist). Ebenso wenig ist der Handlungsspielraum des ausländischen Gemeinschuldners bzw. das Vorgehen im Fall, dass das ausländische Konkursdekret nicht anerkannt würde, zu erörtern (vgl. dazu LORANDI, Handlungsspielraum ausländischer Insolvenzmassen in der Schweiz, AJP 2008 S. 564 f., mit weiteren Hinweisen).
BGE 135 III 474 S. 482
3.5
Nach dem Dargelegten hat die Vorinstanz nicht gegen das Willkürverbot verstossen, wenn sie die Gutheissung der Arresteinsprache infolge fehlender Glaubhaftmachung der Arrestforderung bestätigt hat. Im Übrigen kann von einer Verletzung von
Art. 29 Abs. 2 BV
bzw. des Anspruchs auf eine Entscheidbegründung keine Rede sein (
BGE 126 I 97
E. 2b S. 102;
BGE 130 II 530
E. 4.3 S. 540), da im angefochtenen Entscheid die Überlegungen genannt werden, von denen sich der Rekursrichter leiten liess und auf welche er sich stützt.


header:
Urteilskopf
136 III 587
87. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. GmbH gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_534/2010 vom 28. Oktober 2010

regeste:
Regeste
Art. 85a Abs. 2 und
Art. 173 Abs. 1 SchKG
; Einstellung der Betreibung und Aussetzung des Konkursentscheides.
Wird vor dem Entscheid über das Konkursbegehren eine negative Feststellungsklage anhängig gemacht, ist zuerst über die Einstellung der Betreibung zu befinden; diese kann superprovisorisch verfügt werden (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 587
BGE 136 III 587 S. 587
Am 23. Februar 2010 stellte A. gegen die X. GmbH das Konkursbegehren. Das Kreisgericht setzte den Termin für die Konkursverhandlung auf den 6. Mai 2010 an.
In der betreffenden Betreibung leitete die X. GmbH ein Verfahren im Sinn von
Art. 85a SchKG
ein, indem sie am 5. März 2010 zum Aussöhnungsversuch lud. Das Kreisgericht setzte den Termin für den Aussöhnungsversuch betreffend die negative Feststellungsklage auf den 7. Mai 2010 fest.
BGE 136 III 587 S. 588
Mit Schreiben vom 12. April 2010 machte die X. GmbH das Kreisgericht darauf aufmerksam, dass die Konkursverhandlung bereits am 6. Mai 2010 stattfinde, und sie bat um Vorverlegung des Termins für den Aussöhnungsversuch betreffend die negative Feststellungsklage. Mit Verfügung vom 13. März 2010 wurde dieser auf den 5. Mai 2010 vorverlegt.
Nachdem der Aussöhnungsversuch am 5. Mai 2010 fruchtlos verlaufen war, übergab die X. GmbH dem Kreisgericht noch gleichentags die vollständig ausformulierte negative Feststellungsklage, in welcher sie u.a. um Einstellung der Betreibung ersuchte.
Mit am frühen Morgen des 6. Mai 2010 erlassener Verfügung nahm das Kreisgericht vom Eingang der negativen Feststellungsklage Kenntnis und wies den Antrag auf vorläufige Einstellung der Betreibung ab mit der Begründung, die Verhandlung für die Konkurseröffnung sei auf 9.15 Uhr angesetzt und es bleibe keine Zeit mehr, um im Verfahren der negativen Feststellungsklage vorgängig die Gegenpartei anzuhören; die X. GmbH hätte die Klage so rechtzeitig anhängig machen müssen, dass die Parteianhörung noch vor der Konkurseröffnung hätte stattfinden können.
Im Anschluss eröffnete das Kreisgericht über die X. GmbH den Konkurs mit der Begründung, im Verfahren der negativen Feststellungsklage sei keine Einstellung der Betreibung verfügt worden.
Gegen den Gerichtspräsidenten Y., der die Einstellung der Betreibung verweigert hatte, erhob die X. GmbH Aufsichtsbeschwerde, welche das Obergericht als gegenstandslos vom Protokoll abschrieb mit der Begründung, zufolge Konkurseröffnung mache die Einstellung der Betreibung keinen Sinn mehr.
Dagegen hat die X. GmbH Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, welche vorliegend gutgeheissen wird.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Bereits Anfang März 2010 hatte die Beschwerdeführerin zu dem (nach bernischem Zivilprozessrecht unabdingbaren) Aussöhnungsversuch für die negative Feststellungsklage geladen. Das erstinstanzliche Gericht setzte den Termin für die Aussöhnungsverhandlung auf den 7. Mai 2010, denjenigen für die Konkursverhandlung aber bereits auf den 6. Mai 2010 fest. Nachdem die
BGE 136 III 587 S. 589
Beschwerdeführerin gegen diese im Gegensatz zur publizierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung stehende (vgl.
BGE 133 III 684
sowie im Einzelnen Parallelurteil 5A_540/2010 E. 3) Verhandlungsreihenfolge interveniert hatte, wurde der Termin für den Aussöhnungsversuch vorverschoben, allerdings nur um zwei Tage. Nachdem dieser fruchtlos verlaufen und der Beschwerdeführerin die Klagebewilligung erteilt worden war, reichte diese noch gleichentags, also am Vortag der Konkursverhandlung, die negative Feststellungsklage gemäss
Art. 85a SchKG
ein.
Es ist nicht frei von Zynismus, wenn das erstinstanzliche Gericht der Beschwerdeführerin am Folgetag beschied, sie hätte die negative Feststellungsklage rechtzeitig einreichen müssen, für eine Sistierung der Betreibung sei es nun zu spät, weil die Gegenpartei nicht mehr vor dem Konkurstermin zur negativen Feststellungsklage angehört werden könne, wenn die gleiche Instanz, nunmehr als Konkursgericht, unmittelbar darauf den Konkurs eröffnete mit der Begründung, es liege keine Sistierung im Sinn von Art. 85a Abs. 2 i.V.m.
Art. 173 Abs. 1 SchKG
vor, und wenn schliesslich die obere Instanz festhielt, die Beschwerde gegen die verweigerte Sistierung sei gegenstandslos, nachdem der Konkurs eröffnet worden sei.
Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, verstösst ein solches Vorgehen gegen das von
Art. 9 BV
garantierte Vertrauensprinzip und den Grundsatz des fair trial. Nachdem das erstinstanzliche Gericht den Termin für den Aussöhnungsversuch auf den Vortag der Konkursverhandlung festgesetzt und die Beschwerdeführerin noch gleichentags die negative Feststellungsklage eingereicht hatte, durfte sie nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass vor dem Konkurstermin wenigstens vorläufig über die Einstellung der Betreibung entschieden würde. Sie hat alles getan, was ihr aufgrund der allein vom erstinstanzlichen Gericht zu verantwortenden Terminplanung möglich war, und sie muss sich nicht entgegenhalten lassen, sie hätte ihre Klage so spät eingereicht, dass keine Anhörung der Gegenpartei mehr habe stattfinden können. Umso weniger muss sie sich dies entgegenhalten lassen, als eine superprovisorische Einstellung vorliegend ohne weiteres möglich gewesen wäre:
Gemäss
Art. 85a Abs. 2 SchKG
hört das Gericht die Parteien nach Eingang der Klage an und stellt anschliessend die Betreibung ein, soweit die negative Feststellungsklage als sehr wahrscheinlich begründet erscheint. In der Literatur wird teilweise die Meinung vertreten, dass das Gericht demnach von Bundesrechts wegen nicht
BGE 136 III 587 S. 590
superprovisorisch die Einstellung verfügen dürfe (namentlich TENCHIO, Feststellungsklagen und Feststellungsprozess nach
Art. 85a SchKG
, 1999, S. 165 oben; missverständlich der im erstinstanzlichen Entscheid zitierte BODMER, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 1998, N. 20 zu
Art. 85a SchKG
: dieser hält nicht etwa fest, dass ein Superprovisorium ausgeschlossen sei, vielmehr dass der endgültige Entscheid über die Einstellung nicht superprovisorisch im Sinn einer einseitigen Verfügung, sondern als kontradiktorische vorsorgliche Massnahme erlassen werde). Der Gesetzgeber wollte mit dem verabschiedeten Gesetzeswortlaut garantieren, dass die vorläufige Einstellung der Betreibung in einem kontradiktorischen Verfahren erfolgen soll und nicht, wie noch im Vorentwurf zur Änderung des SchKG vorgesehen, aufgrund einseitigen Begehrens seitens des Feststellungsklägers (zum Wortlaut des Vorentwurfes siehe BBl 1991 III 224). Daraus wird von einer anderen Lehrmeinung, welche die Beschwerdeführerin korrekt zitiert, zutreffend gefolgert, dass es selbstverständlich nicht ausgeschlossen ist, die vorläufige Einstellung, bei der es sich um eine vorsorgliche Massnahme handelt, bei dringender Gefahr nach den Modalitäten des kantonalen Verfahrensrechts vorab superprovisorisch zu verfügen und sodann nach Anhörung der Gegenpartei im Rahmen der vorsorglichen Massnahme zu bestätigen oder zurückzunehmen (BRÖNNIMANN, in: Kurzkommentar SchKG, 2009, N. 13 zu
Art. 85a SchKG
; von der Möglichkeit eines Superprovisoriums wird sodann auch im Urteil 5P.69/2003 vom 4. April 2003 E. 5.2.2 ausgegangen). Gemäss dem einschlägigen
Art. 308a Abs. 1 ZPO
/BE (BSG 271.1) kann der Richter in Fällen dringender Gefahr schon auf die Einreichung des Gesuches hin die vorläufigen Verfügungen treffen, welche er für notwendig erachtet, um die Ansprüche des Gesuchstellers bis zum Entscheid sicherzustellen. Nach dem klaren Wortlaut dieser Bestimmung ist die superprovisorische Anordnung nicht von einem entsprechenden Parteiantrag abhängig, sondern liegt sie vielmehr im pflichtgemässen Ermessen des Richters; etwas anderes wird jedenfalls vernehmlassungsweise nicht geltend gemacht. Das Superprovisorium erfordert eine dringende Gefahr, die insbesondere gegeben ist, wenn die angestrebte Rechtswahrung bei Zuwarten vereitelt oder hochgradig gefährdet würde (LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 1a zu
Art. 308a ZPO
/BE). Dass vorliegend genau dies gegeben war, braucht nicht weiter ausgeführt zu werden.
BGE 136 III 587 S. 591
Inwieweit der Richter die Einstellung der Betreibung bei offensichtlich fehlenden Prozesschancen der negativen Feststellungsklage auch ohne Anhörung der Gegenpartei, d.h. gleich von Beginn weg verweigern darf (vgl. Urteil 5P.69/2003 vom 4. April 2003 E. 5.3.1), kann vorliegend mangels Liquidität des Sachverhaltes nicht geprüft werden, weil dies nie Thema war (über die Prozesschancen hat sich bislang keines der involvierten Gerichte geäussert), sondern die kantonalen Instanzen sich allein darauf berufen haben, die Einstellung sei aus Zeitgründen nicht möglich.


header:
Urteilskopf
104 V 71
14. Estratto della sentenza del 5 maggio 1978 nella causa Ufficio federale delle assicurazioni sociali contro Sonderegger e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 3 AHVG
und
Art. 54 AHVV
,
Art. 46 Abs. 1 AHVG
. Berechnung der einfachen Altersrente der geschiedenen Frau nach dem Tode des einstigen Ehegatten und vom Anspruch auf Witwenrente bei Unkenntnis seines Todes.

text:
Erwägungen
ab Seite 71
BGE 104 V 71 S. 71
Estratto dai considerandi:
2.
Giusta l'
art. 31 cpv. 3 LAVS
la rendita semplice di vecchiaia, spettante a donne divorziate, è calcolata in base al reddito annuo medio, che sarebbe stato determinante per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi, se ne risulta una rendita di ammontare più elevato e la donna divorziata
a) ha beneficiato di una rendita per vedove fino alla nascita del diritto a una rendita semplice di vecchiaia, o
b) all'atto del divorzio, aveva compiuto 45 anni o aveva uno o più figli consanguinei, sempreché il matrimonio fosse durato almeno 5 anni.
L'
art. 54 OAVS
, cui l'
art. 31 cpv. 1 LAVS
rinvia, dispone che qualora la rendita semplice di vecchiaia spettante a una donna divorziata non sostituisce una rendita per vedove, il calcolo della rendita AVS sarà fatto secondo l'
art. 31 cpv. 3 LAVS
soltanto se l'assicurata lo domanda espressamente (v. anche n. marg. 449 e 450 del supplemento alle Direttive sulle rendite, edito dall'Ufficio federale delle assicurazioni sociali, valido dal 1o gennaio 1974).
5.
La morte dell'ex-marito, sopravvenuta il 3 novembre 1969, ha conferito a Paula Sonderegger, il cui matrimonio era durato più di 10 anni, lo stato di vedova ai sensi dell'
art. 23 cpv. 2 LAVS
(
DTF 99 V 89
consid. 2 lett. c;
DTF 101 V 12
consid. 1).
BGE 104 V 71 S. 72
Pertanto, ella avrebbe avuto diritto a una rendita vedovile se avesse inoltrato rispettiva domanda all'AVS.
Non avendo Paula Sonderegger avuto conoscenza del decesso dell'ex-marito - ancora nel luglio del 1977 l'Agenzia comunale AVS di Lugano attestava che di lui ella non sapeva "più niente" e che l'indirizzo dell'ex-marito le era sconosciuto - un suo diritto al pagamento con effetto retroattivo di una rendita vedovile può soltanto esser fatto valere attualmente con l'inoltro della relativa domanda all'organo amministrativo cantonale competente. Così facendo l'assicurata potrà evitare che il diritto al recupero delle prestazioni spettantile si estingua 5 anni dopo la fine del mese per il quale queste prestazioni le erano dovute (
art. 46 cpv. 1 LAVS
;
DTF 98 V 59
consid. 2).
Malgrado quanto precede, nella fattispecie la possibilità di calcolare la rendita di vecchiaia spettante a Paula Sonderegger secondo le norme di cui all'
art. 31 cpv. 3 LAVS
è data soltanto in virtù dell'
art. 54 OAVS
, quindi soltanto su espressa richiesta dell'assicurata. Infatti, quando lei realizzò i presupposti del diritto a rendita di vecchiaia, non era titolare di rendita vedovile e all'atto del divorzio non aveva ancora compiuto i 45 anni. Orbene, simile richiesta condurrebbe ad esaminare giusta l'
art. 31 cpv. 3 LAVS
se, in base al reddito annuo medio che sarebbe stato determinante per il calcolo della rendita di vecchiaia per coniugi, per Paula Sonderegger fosse risultata una rendita d'importo maggiore a quella calcolata sulla base dei redditi della sua attività lucrativa personale e dei relativi suoi anni di contribuzione. Infatti, per il calcolo del reddito annuo medio determinante la rendita per coniugi si procede dal rapporto fra gli anni interi di contribuzione del marito e quelli della sua classe d'età, nonché dal suo reddito annuo medio determinante (
art. 32 cpv. 1 LAVS
). E per il calcolo del reddito annuo medio del marito, i contributi pagati dalla moglie per un'attività lucrativa esercitata prima o durante il matrimonio e fino alla nascita del diritto alla rendita di vecchiaia, sono aggiunti a quelli del marito (
art. 32 cpv. 2 LAVS
).
Visto che nell'atto ricorsuale l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali - considerato a quanto sembra il breve periodo di contribuzione dell'ex-marito di Paula Sonderegger all'AVS - nulla espone circa l'ammontare della rendita semplice di vecchiaia calcolata sulla base del reddito annuo medio che sarebbe stato determinante per il computo della rendita di vecchiaia per
BGE 104 V 71 S. 73
coniugi, la pratica viene ritrasmessa alla Cassa di compensazione perché statuisca d'ufficio su questo punto. In seguito essa potrà procedere al conteggio alternativo della rendita di vecchiaia spettante a Paula Sonderegger secondo i principi giurisprudenziali enunciati in re Forster (
DTF 101 V 184
).