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Urteilskopf
94 II 209
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 septembre 1968 dans la cause J. contre J.

regeste:
Regeste
Berufung. Zulässigkeit. Art. 43 ff., 55 Abs. 1 lit. b und c OG.
1. Berufung kann nur einlegen, wer durch den angefochtenen Entscheid beschwert ist. Das trifft nicht zu für einen Ehegatten, der vor der letzten kantonalen Instanz den Anträgen des andern Ehegatten auf Scheidung der Ehe zugestimmt hat, wenn die Scheidung ausgesprochen wurde (Erw. 3).
2. Anträge und Einreden, die vor der letzten kantonalen Instanz nicht angebracht oder nicht aufrechterhalten wurden, sind neu und daher unzulässig (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 94 II 209 S. 210
Résumé des faits:
J. a introduit une action en divorce. Son épouse a conclu au rejet de la demande. Le tribunal de première instance a rejeté l'action du demandeur, en vertu de l'
art. 142 al. 2 CC
.
Le mari a appelé de ce jugement. Devant le juge délégué à l'instruction par la juridiction cantonale d'appel, qui les avait citées pour une tentative de conciliation, les parties ont passé une convention réglant les effets accessoires du divorce. Avec l'accord de la défenderesse, le mari a pris de nouvelles conclusions tendant au prononcé du divorce et à la ratification de la convention. L'épouse a acquiescé aux conclusions ainsi modifiées. Le tribunal cantonal a prononcé le divorce et ratifié la convention.
L'épouse recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle déclare retirer son acquiescement et conclut au rejet de l'action de son mari. Elle se prévaut de l'
art. 142 al. 2 CC
.
L'intimé conclut à ce que le recours soit déclaré irrecevable et mal fondé.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le recours en réforme n'est recevable que dans la mesure où son auteur est lésé par la décision attaquée (RO 91 II 62, consid. 4; arrêt non publié du 14 juillet 1967 dans la cause Reinhard). En première instance, dame J. avait conclu au rejet de l'action en divorce de son mari, en invoquant l'
art. 142 al. 2 CC
. Elle avait obtenu gain de cause. Dans la procédure d'appel devant le Tribunalcantonal neuchâtelois, elle a acquiescé aux conclusions nouvelles de son mari, qui tendaient au divorce et à la ratification de la convention sur les effets accessoires conclue le 26 février 1968 devant le juge délégué à l'instruction. L'arrêt rendu par la juridiction cantonale de dernière instance prononce le divorce et ratifie la convention sur les effets accessoires. Il accueille ainsi les conclusions du mari, auxquelles l'épouse avait adhéré. Dès lors, la recourante n'est pas lésée par la décision attaquée et n'est pas habile à interjeter un recours en réforme.
BGE 94 II 209 S. 211
4.
Le recours est également irrecevable par un autre motif. L'art. 55 al. 1 litt. b OJ interdit aux parties de présenter des conclusions nouvelles devant la juridiction de réforme. Or les conclusions qui n'ont pas été maintenues jusqu'à la fin de la procédure devant l'autorité cantonale de dernière instance ne peuvent être reprises devant le Tribunal fédéral (RO 80 III 154; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, p. 201, n. 5 a ad
art. 55 OJ
). Il en résulte que la recourante, qui avait acquiscé aux conclusions en divorce de son mari dans la dernière instance cantonale, ne peut pas reprendre des conclusions libératoires dans un recours en réforme (arrêt Reinhard précité, consid. 1 in fine).
Au surplus, en invoquant derechef l'
art. 142 al. 2 CC
devant le Tribunal fédéral, alors qu'elle y avait renoncé devant la juridiction d'appel neuchâteloise, dame J. présente une exception nouvelle, qui est irrecevable selon la règle de l'art. 55 al. 1 litt. c OJ (cf. BIRCHMEIER, op.cit., p. 206, n. 8 c, aa ad
art. 55 OJ
.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
99 Ia 716
83. Urteil vom 7. November 1973 i.S. Thomas gegen Stadt Zürich und Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Finanzreferendum. Kanton Zürich.
Begriff des Nachtragskredits. Der Nachtragskredit bezieht sich auf eine durch den ursprünglichen Kreditbeschluss gebundene Ausgabe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 716
BGE 99 Ia 716 S. 716
A.-
Nach § 91 Ziff. 2 des zürcherischen Gesetzes über das Gemeindewesen vom 6. Juni 1926 (Gemeindegesetz) unterstehen dem obligatorischen Referendum Beschlüsse des grossen Gemeinderates über Krediterteilungen für neue jährlich wiederkehrende oder neue einmalige Ausgaben oder entsprechende Ausfälle in den Einnahmen, sofern sie einen durch die Gemeindeordnung zu bestimmenden Betrag übersteigen. Die Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) setzt den Betrag, von dem an eine neue einmalige Ausgabe der Abstimmung durch die Gemeinde obligatorisch unterstellt ist, auf Fr. 10 000 000.-- fest (Art. 10 lit. d). Nach Art. 14 lit. b GO sind Beschlüsse des Gemeinderates über die Bewilligung von Nachtragskrediten vom Referendum ausgeschlossen.
B.-
Am 8. Dezember 1968 bewilligten die Stimmberechtigten der Stadt Zürich einen Kredit von 72,1 Millionen Franken für den Bau des Westtangentenabschnittes Nordstrasse - Tierspital. Der Kreditbeschluss war mit einer Teuerungsklausel für die Zeit ab Juli 1967 versehen.
In einer mit "Änderung des Projektes der Westtangente
BGE 99 Ia 716 S. 717
zwischen Nordstrasse und Tierspital und Kreditumlagerung" überschriebenen Weisung vom 31. Mai 1972 unterbreitete der Stadtrat von Zürich dem Gemeinderat, dass von dem genannten Kredit rund 17 Millionen Franken wegfielen, weil das im Projekt enthaltene Anschlussbauwerk Tierspital vom Kanton im Rahmen des Baues der Expressstrasse SN 1.4.4 erstellt werde. Dagegen sei für den übrigen Abschnitt mit nicht teuerungsbedingten Mehrkosten von rund 9,63 Millionen Franken zu rechnen. Diese aufgrund des Lohn- und Preisstandes vom Juli 1967, dem Zeitpunkt des Kostenvoranschlages, berechneten, in der Weisung im einzelnen aufgeführten Mehrkosten betreffen den Landerwerb (ca. 1 Mio), Baukosten (insgesamt 4,25 Mio), zusätzliche Anlagen des Gaswerkes und der Wasserversorgung (insgesamt ca. 1,09 Mio), des Elektrizitätswerks (ca. 0,6 Mio), Anlagen der Verkehrsbetriebe (ca. 0,68 Mio) und der Polizei (ca. 1,43 Mio) sowie zusätzliche Bauleitungs- und Verwaltungskosten (ca. 2,04 Mio). Nach den Ausführungen des Stadtrates haben sich diese zusätzlichen Mehraufwendungen von insgesamt etwa 11,09 Millionen Franken, von denen Einsparungen im Gesamtbetrag von ca. 1,46 Millionen Franken abgezogen werden können, im Verlaufe der Erstellung des Werkes als notwendig erwiesen; sie hätten im Zeitpunkt des Kostenvoranschlags nicht vorausgesehen oder noch nicht genau bestimmt werden können. Dem Gemeinderat wurde der folgende Antrag gestellt:
"1. Der Verwendung des im Gesamtkredit für den Westtangentenabschnitt Nordstrasse - Tierspital enthaltenen Teilkredites für das Anschlussbauwerk beim Tierspital für die Mehrkosten von Fr. 9 630 000 im Abschnitt zwischen Nord- und Hirschwiesenstrasse wird zugestimmt (Kostenstand Juli 1967).
2. Es wird davon Kenntnis genommen, dass
a) Vom ursprünglichen Gesamtkredit von Fr. 72 100 000 Fr. 7 300 000 wegen der vorstehend erwähnten Projektänderungen und Kreditumlagerungen nicht beansprucht werden;
b) Das Anschlussbauwerk Tierspital, welches Gegenstand des am 8. Dezember 1968 von der Gemeinde genehmigten Projektes für den Westtangentenabschnitt Nordstrasse - Tierspital war, nicht von der Stadt, sondern vom Kanton erstellt wird. Den übrigen Anpassungen des Projektes wird zugestimmt.
3. Vom neuen Gesamtkredit von Fr. 64 800 000 sind nunmehr Fr. 60 101 000 dem Ausserordentlichen Verkehr, Fr. 2 322 000 dem Polizeiinspektorat, Fr. 350 000 dem Gaswerk, Fr. 410 000 der Wasserversorgung und Fr. 1 617 000 dem Elektrizitätswerk zu belasten."
BGE 99 Ia 716 S. 718
Der Gemeinderat Zürich genehmigte diesen Antrag am 4. Oktober 1972 und unterstellte den Beschluss dem fakultativen Referendum. Die Volksabstimmung wurde in der Folge nicht verlangt.
C.Der in der Stadt Zürich stimmberechtigte Christian Thomas erhob gegen diesen Beschluss des Gemeinderats Zürich vom 4. Oktober 1972 Rekurs beim Bezirksrat Zürich. Im Hauptantrag verlangte er, dass der Beschluss aufgehoben und der Stadtrat von Zürich angehalten werde, für die Kosten der fraglichen Mehraufwendungen einen Nachtragskredit zu verlangen, der nach dem Kostenstand vom Mai 1972 berechnet und von welchem die Minderkosten nicht abgezogen seien. Im wesentlichen machte er geltend, dass die kommunalen Behörden mit ihrer Berechnungsweise den fraglichen Kredit, der in Wirklichkeit die 10 Millionengrenze übersteige, dem obligatorischen Referendum entzogen hätten. In einer späteren Eingabe berichtigte er seine Rekursschrift dahin, dass der darin verwendete Begriff "Nachtragskredit" durch "Projektänderungskredit" zu ersetzen sei. Der Bezirksrat wies den Rekurs am 25. Januar 1972 ab mit der Begründung, dass die in Frage stehenden Mehraufwendungen auf Umstände zurückzuführen seien, die sich erst im Laufe der Projektausführung ergeben hätten, dass weder eine Erweiterung noch eine erhebliche Änderung des Projektes vorgenommen worden sei und dass mangels einer Überschreitung des ursprünglich bewilligten Kredites von 72,1 Millionen Franken die Einholung eines Nachtragskredites überhaupt nicht notwendig gewesen wäre.
D.Christian Thomas zog diesen Entscheid des Bezirksrates an den Regierungsrat des Kantons Zürich weiter, wobei er im wesentlichen geltend machte, dass für den vorliegenden Projektänderungskredit die Vorschriften über die Bewilligung neuer Ausgaben anzuwenden seien. Der Regierungsrat des Kantons Zürich wies den Rekurs am 18. Juli 1973 ab. Wie der Begründung des Entscheids im wesentlichen zu entnehmen ist, anerkennt der Regierungsrat, dass der streitige Kredit nach dem Kostenstand 1972 zu berechnen wäre und mithin dem obligatorischen Referendum unterstünde, wenn es sich um eine neue Ausgabe im Sinne von Art. 10 lit. d GO handeln würde. Nach seiner Auffassung handelt es sich jedoch um einen Nachtragskredit, der nach Art. 14 lit. b GO ohne Rücksicht auf seine Höhe sowohl dem obligatorischen als auch dem
BGE 99 Ia 716 S. 719
fakultativen Referendum entzogen ist. Man könne sich deshalb einzig fragen, ob der Gemeinderat anstelle des von ihm als "Projektänderung und Kreditumlagerung" bezeichneten Begehrens einen Nachtragskredit hätte verlangen müssen, was indessen bloss formelle Bedeutung habe. Die einzige Konsequenz der Rechtsauffassung des Gemeinderats, der diese Kreditbewilligung als ein Geschäft sui generis betrachtete, liege darin, dass der Beschluss, statt überhaupt nicht, dem fakultativen Referendum unterstellt worden sei. Die Stellung des Stimmbürgers sei somit nur verbessert worden.
E.-
Christian Thomas hat gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, den Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich vom 18. Juli 1973 aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit nötig, aus den nachstehenden Erwägungen.
F.-
Der Regierungsrat des Kantons Zürich und der Stadtrat von Zürich beantragen, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer sieht sich in seinem Stimmrecht verletzt, weil der fragliche Kreditbeschluss nach seiner Ansicht dem obligatorischen Referendum hätte unterstellt werden müssen. Er begründet dies damit, dass die genannten Mehraufwendungen für den 1968 bewilligten Bau des Westtangentenabschnittes Nordstrasse - Tierspital neue Ausgaben infolge einer Projektänderung darstellten. Da diese nach dem Kostenstand 1972 zu berechnen seien und zudem keine Minderkosten abgezogen werden dürften, betrage der zusätzliche Kredit etwa 15 Millionen Franken und unterstehe daher nach Art. 10 lit. d GO dem obligatorischen Referendum. Eine sogenannte Kreditumlagerung, wie sie der Gemeinderat vorgenommen habe, sei dem zürcherischen Recht überhaupt fremd. Der Regierungsrat dagegen stellt sich auf den Standpunkt, dass bloss ein Nachtragskredit im Sinne von Art. 14 lit. b GO vorliege, der ungeachtet seiner Höhe dem obligatorischen und fakultativen Referendum entzogen sei. Wie es sich damit verhält, ergibt sich aus dem kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht, bei dessen Auslegung und Anwendung dem Bundesgericht, da es um den Umfang des Stimmrechts geht, grundsätzlich freie Überprüfungsbefugnis zusteht (
BGE 98 Ia 610
,
BGE 97 I 824
je mit Verweisungen).
BGE 99 Ia 716 S. 720
2.
Zur Abgrenzung von referendumspflichtigen gegenüber nicht referendumspflichtigen Ausgaben verwenden Lehre und Rechtsprechung die Begriffe der "neuen" und "gebundenen" Ausgabe, und auch das zürcherische Recht stellt sowohl auf kantonaler Ebene wie für die Gemeinden auf diese Begriffe ab (Art. 30 Abs. 1 Ziff. 2 KV, § 91 Ziff. 2 Gemeindegesetz). "Gebunden" und "neu" sind in diesem Zusammenhang korrespondierende und sich gegenseitig ausschliessende Begriffe, die alle Ausgaben eines Gemeinwesens erfassen. Jede Ausgabe, die nicht gebunden ist, ist neu, und umgekehrt. Nach den vom Bundesgericht aufgestellten allgemeinen Grundsätzen gelten insbesondere jene Ausgaben als gebunden, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder die zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind, und den zuständigen Behörden dabei nicht eine Handlungsfreiheit zusteht, die ein Mitspracherecht der Stimmbürger rechtfertigt. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus diesem folgenden Aufwendungen gebilligt, wenn ein entsprechendes Bedürfnis erkennbar war oder gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden (
BGE 97 I 825
,
BGE 96 I 708
f. je mit Verweisungen). Diesen Grundsätzen entspricht § 93 Ziff. 3 Gemeindegesetz, wonach der Abstimmung durch die Gemeinde nicht unterstellt werden die jährlichen Voranschläge und diejenigen besonderen Krediterteilungen, die durch gesetzliche Bestimmungen, durch die Gemeindeordnung sowie durch Beschlüsse der Gemeinde oder der zuständigen Gemeindebehörden bedingt sind. Ausgabenbeschlüsse im Sinne dieser Vorschrift sind z.B. die - in Art. 14 lit. b GO ausdrücklich vom Referendum ausgenommenen - Entscheide über Nachtragskredite. Sie betreffen die Mehrkosten, welche die Ausführung eines von den Stimmbürgern mit einer Kreditbewilligung gutgeheissenen Werkes verursacht. Da die Stimmbürger mit der Kreditbewilligung die Verwirklichung des ihnen unterbreiteten Projektes befürworten, so sind durch dieses Einverständnis auch die gegenüber dem ursprünglichen Kostenvoranschlag sich ergebenden Mehrkosten gedeckt. Allerdings dürfen diese Mehraufwendungen nicht die Folge
BGE 99 Ia 716 S. 721
einer wesentlichen Änderung des Projektes, wie z.B. einer Erweiterung oder erheblichen Ergänzung sein. Wird das Werk infolge wesentlicher Änderungen den Rahmen des dem Kreditbeschluss zugrunde liegenden Projektes sprengen, so kann die Zustimmung des Volkes zu den betreffenden Mehrkosten nicht mehr als gegeben erachtet werden, und deren Bindung durch den Kreditbeschluss ist nicht mehr gegeben. Eine gebundene Ausgabe und damit ein Nachtragskredit im umschriebenen Sinne liegt jedoch dann vor, wenn sich die Mehrausgaben aus Modifikationen am Projekt ergeben, die sich im Verlaufe der Bauarbeiten als notwendig oder unter dem Gesichtspunkt einer bestmöglichen Ausführung des vorgesehenen Werkes jedenfalls wünschenswert erweisen, oder wenn unvorhersehbare oder auch nur unvorhergesehene Schwierigkeiten die vermehrten Aufwendungen erfordern. Ein echter Nachtragskredit liegt nur dann nicht mehr vor, wenn die zuständige Behörde den ursprünglichen Kredit bewusst zu niedrig gehalten hat, um die Vorlage eher durchzubringen oder der Volksabstimmung überhaupt zu entziehen (HANS ESCHER, Das Finanzreferendum in den schweizerischen Kantonen, Diss. Zürich 1943, S. 178 ff, 187 ff; ERNST LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 123 f; KONRAD KELLER, Grundzüge der Gemeindeordnung der Stadt Zürich, Zürich 1971, S. 28 f). Unter diesen Gesichtspunkten ist im einzelnen jeweils zu prüfen, ob ein zur Deckung der Mehrkosten eines vom Volk bewilligten Werkes verlangter Kredit ein echter, nicht referendumspflichtiger Nachtragskredit ist. Dabei ist mit Rücksicht auf den politischen Zweck des Finanzreferendums von einem eher weiten Begriff der neuen Ausgabe und einem eher engen Begriff der gebundenen Ausgabe auszugehen (BGE 971 825 mit Verweisungen).
3.
Zur Begründung seiner Behauptung, der streitige Kreditbeschluss habe eine referendumspflichtige neue Ausgabe und nicht einen Nachtragskredit zum Gegenstand, verweist der Beschwerdeführer im wesentlichen einzig darauf, dass der antragstellende Stadtrat selbst von Projektänderung und Kreditumlagerung sprach. Massgebend kann jedoch nicht die Bezeichnung, sondern nur der Verwendungszweck des nachgesuchten Kredites sein. Da sich der Beschwerdeführer in dieser Hinsicht mit dem angefochtenen Kreditbeschluss nicht auseinandersetzt, erscheint fraglich, ob das Bundesgericht darauf
BGE 99 Ia 716 S. 722
einzugehen hat (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Doch kann dies offen bleiben, da sich der streitige Kredit ohne weiteres als Nachtragskredit erweist.
4.
Wie der Weisung des Stadtrates vom 31. Mai 1972 zu entnehmen ist, wird mit der - kostensparenden - Ausnahme, dass der Kanton das Anschlusswerk Tierspital im Rahmen des Baus der Expressstrasse SN 1.4.4 übernimmt, weder hinsichtlich des Zweckes noch des Umfanges des Werkes eine Projektsänderung vorgenommen. Die Mehrausgaben betreffen Verbesserungen im einzelnen sowie zusätzliche Aufwendungen, die sich zur Ausführung des Projektes als notwendig erwiesen. Zu prüfen ist somit, ob diese verschiedenen Modifikationen eine so erhebliche Änderung am ursprünglich vorgesehenen Werk bedeuten, dass eine Übereinstimmung mit der von den Stimmbürgern gutgeheissenen Sachvorlage nicht mehr gegeben ist, oder ob die höheren Kosten schon im Zeitpunkt des ursprünglichen Kostenvoranschlags vorauszusehen und von der zuständigen Behörde bewusst verschwiegen worden waren.
a) Von den in der stadträtlichen Weisung im einzelnen aufgeführten Mehrausgaben betreffen verschiedene Posten Verbesserungen gegenüber dem ursprünglichen Projekt, die sich im Laufe der Bauarbeiten als notwendig oder zumindest wünschenswert erwiesen haben. Es mussten neue Gasleitungen verlegt werden, weil sich zeigte, dass die alten in schlechtem Zustand waren (Fr. 730 000.--). Für den Hirschwiesentunnel wurde entgegen der ursprünglich vorgesehenen Fahrbahnbeleuchtung einfachster Ausführung eine den besonderen Verhältnissen angepasste Beleuchtungsanlage gewählt, und Treppen und andere Fussgängeranlagen wurden mit besseren oder zum Teil erst bei der Detailprojektierung sich ergebenden Beleuchtungsanlagen versehen (Fr. 600 000.--). Sodann entschied man sich für vermehrte und teils bessere Anlagen der Polizei, wie Markierungen, Signalisation und Verkehrsregelungsanlagen (Fr. 1 430 000.). Von all diesen Verbesserungen kann nicht gesagt werden, sie stünden nicht mehr im Sinne des von den Stimmbürgern gutgeheissenen ursprünglichen Projekts. Sie führen nicht zu einem luxuriöseren Werk, sondern es handelt sich um Modifikationen, die unter dem Gesichtspunkt einer bestmöglichen Ausführung des vom Volk gutgeheissenen Projektes nur sinnvoll erscheinen. Man kann sich zwar fragen,
BGE 99 Ia 716 S. 723
ob die Notwendigkeit einiger dieser Arbeiten und der damit verbundenen Ausgaben nicht schon beim Kostenvoranschlag von 1967 zu erkennen gewesen wäre, doch könnte es sich dabei jedenfalls nur um verhältnismässig geringe Beträge handeln, die bei einer Kreditvorlage von über 72 Millionen zu verschweigen sicher nicht nötig gewesen wäre und die jedenfalls, würden sie als neue Ausgaben betrachtet, unter der 10 Millionengrenze lägen.
b) Eine weitere Gruppe von Mehraufwendungen ist auf technische Schwierigkeiten zurückführen, die sich erst im Verlaufe der Bauarbeiten zeigten. Beim Strassenbau verlangte der schlechte Unterbau nicht vorhergesehene bauliche Vorkehren, die Mehrkosten von Fr. 2 100 000.-- verursachen. Auch bei den Personenunterführungen erwiesen sich angesichts der herrschenden Verhältnisse entsprechende Mehrarbeiten als erforderlich (Fr. 1 350 000.--). Bei den Anlagen der Wasserversorgung bedingten die zur Aufrechterhaltung des Verkehrs getroffenen Massnahmen, strassenbauliche Gegebenheiten und umfangreiche Provisorien aufwendigere Bau- und Montagearbeiten und damit Mehrkosten von Fr. 360 000.--. Bei diesen Mehraufwendungen handelt es sich eindeutig um Ausgaben, die zur Ausführung des bewilligten Projekts unumgänglich sind und die nicht als Folge eines bewusst zu niedrig gehaltenen Kostenvoranschlags angesehen werden können.
c) Weitere Mehrkosten betreffen den Landerwerb (Fr. 1 000 000.--) und Anpassungsarbeiten bei den privaten Grundstücken (Fr. 800 000.--). Was die Entschädigungen für das zum Strassenbau benötigte Land betrifft, dessen Erwerb mit dem zugunsten des Werkes ausgefallenen Volksbeschluss bewilligt war, so hängt deren Höhe zum Teil von den betroffenen Grundeigentümern oder von richterlichen Instanzen ab und konnte somit von der zuständigen Behörde im voraus nicht genau veranschlagt werden. Desgleichen konnte sich auch, wie in der stadträtlichen Weisung mit Recht ausgeführt wird, der volle Umfang der Anpassungsarbeiten, wie die Erstellung von Gartenmauern und Treppen, Stützmauern usw., erst aus den Verhandlungen mit den Grundeigentümern und dem Detailprojekt ergeben.
d) Schliesslich betreffen weitere 2,04 Millionen Franken Bauleitungs- und Verwaltungskosten. Sie sind eine Folge der die zuvor genannten Mehrkosten bedingenden Bauarbeiten
BGE 99 Ia 716 S. 724
und Leistungen, weshalb auch sie nicht aus dem durch den ursprünglichen Kreditbeschluss festgelegten Rahmen fallen.
5.
Stellen die im Krekitbeschluss des Gemeinderats vom 4. Oktober 1972 enthaltenen Ausgaben, weil durch den ursprünglichen Kreditbeschluss des Volkes vom 8. Dezember 1968 gedeckt, gebundene Ausgaben und damit einen Nachtragskredit im Sinne von Art. 14 lit. b GO dar, so sind sie ungeachtet ihrer Höhe vom Referendum ausgeschlossen. Der vom Gemeinderat bewilligte Kredit wäre auch dann den Stimmbürgern nicht zu unterbreiten gewesen, wenn er, wie in der Beschwerde behauptet wird, den Betrag von 10 Millionen überschreiten würde. Daher erübrigt sich zu prüfen, ob er nach dem Kostenstand von 1967 oder 1972 zu berechnen gewesen wäre und ob Minderkosten hätten abgezogen werden dürfen. Da entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und der kommunalen Behörden keine Kreditumlagerung, d.h. Verwendung der für ein bestimmtes Werk bewilligten Mittel zu einem andern Zweck, vorliegt, kann auch unbeantwortet bleiben, ob dies nach zürcherischem Recht zulässig und allenfalls referendumspflichtig wäre.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
92 I 5
2. Auszug aus dem Urteil vom 9. März 1966 i.S. Scheller AG gegen Kanton Zürich und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Grundbuchgebühren. Rechtsungleiche Behandlung.
Art. 4 BV
.
Eine Ordnung, wonach die Grundbuchgebühr für die Vormerkung der Miete und Pacht 1 bis 2,5‰ der Summe der während der Vormerkungsdauer zu bezahlenden Miet- oder Pachtzinse beträgt, während die Gebühr für die Vormerkung aller übrigen persönlichen Rechte Fr. 3.- bis Fr. 50.- ausmacht, ist mit dem Grundsatz der Rechtsgleichheit unvereinbar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 92 I 5 S. 5
Aus dem Tatbestand:
Das Zürcher Notariatsgesetz (NotG) vom 28. Juli 1907 setzt in § 18 für die Eintragung von Eigentumsänderungen und Grundversicherungen ins Grundbuch eine progressive, von 1 auf 2,5‰ der Verkehrs- bzw. Schuldsumme ansteigende Gebühr (sog. "Normaltaxe") fest und bestimmt in § 23, im übrigen seien die Gebühren durch eine Verordnung des Kantonsrats festzusetzen, wobei sie dem Zeitaufwand und der Bedeutung des Geschäfts anzupassen seien. Die vom Kantonsrat am 12. April 1920 erlassene Verordnung betreffend die Notariats- und Grundbuchgebühren (GebV) bestimmt in § 2, die Grundbuchgebühr betrage:
"10. Für die Eintragung einer Dienstbarkeit: die Normaltaxe, berechnet nach der ausbedungenen Gegenleistung, wenn diese in einer bestimmten Summe ausgedrückt ist, im Minimum Fr. 5.-; in Ermangelung einer solchen Fr. 5.- bis Fr. 100.--.
BGE 92 I 5 S. 6
11. Für die Vormerkung persönlicher Rechte:
bei Miete und Pacht: die Normaltaxe von der Summe der während der Zeitdauer des Bestandes der Vormerkung zu bezahlenden Mietoder Pachtzinse, in der Meinung, dass die Gesamtsumme den Verkehrswert der Liegenschaft nicht übersteigen darf; in Ermangelung einer Angabe des Zinses: vom Werte der Miet- oder Pachtobjekte; in jedem Falle im Minimum Fr. 10.-;
bei Vorkaufsrecht, Kaufsrecht, Rückkaufsrecht, Vereinbarung über das Nachrücken von Grundpfandgläubigern, Rückfall bei Schenkungen, Anteil der Miterben am Gewinn: Fr. 3.- bis Fr. 50.-."
Mit Vertrag vom 18. Juni 1963 vermietete Chr. Jenni der Firma Scheller AG ein Grundstück in Dietikon zum Betrieb einer Tankstelle gegen einenjährlichen Mietzins von Fr. 7.920.--. Der Vertrag ist frühestens auf 31. März 1990 kündbar und wurde gemäss
Art. 260 OR
/959 ZGB im Grundbuch vorgemerkt.
Für die Eintragung dieser Vormerkung berechnete das Grundbuchamt Schlieren eine Gebühr von Fr. 500.10 gemäss § 2 Ziff. 11 GebV auf Grund des für die feste Vertragsdauer von 27 Jahren zusammen Fr. 213'840.-- betragenden Mietzinses.
Hiegegen rekurrierte die Firma Scheller AG an das Bezirksgericht Zürich als untere kantonale Aufsichtsbehörde über die Notariatskanzleien mit dem Antrag, die Vormerkungsgebühr von Fr. 500.10 sei auf höchstens Fr. 100.--, eventuell nach pflichtgemässem Ermessen herabzusetzen.
Während das Bezirksgericht die Gebühr als unzulässig betrachtete und den Rekurs grundsätzlich guthiess, hat das hierauf von der Finanzdirektion angerufene Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde die Gebührenberechnung des Grundbuchamts bestätigt.
Hiegegen führt die Firma Scheller AG staatsrechtliche Beschwerde. Sie macht geltend, dass § 2 Ziff. 11 Abs. 1 GebV weder in
Art. 954 ZGB
noch in § 23 NotG eine gesetzliche Grundlage habe und dass die dort festgesetzte Gebühr für die Vormerkung der Miete, verglichen mit andern Grundbuchgebühren, gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstosse.
Das Bundesgericht betrachtet diese letztere Rüge als begründet aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
Das Bundesgericht hat in
BGE 82 I 284
Erw. 3 für die (freilich erheblich höheren) Tessiner Grundbuchgebühren entschieden, dass es mit
Art. 4 BV
unvereinbar sei, für die Eintragung eines
BGE 92 I 5 S. 7
Grundpfandrechts die gleiche Gebühr, berechnet von der Pfandsumme, zu erheben wie beim Eigentumsübergang, berechnet vom Wert des Grundstücks, da sich das Interesse des Pfandgläubigers an der Eintragung des Grundpfandrechts nicht mit demjenigen des Käufers an der Eigentumsübertragung vergleichen lasse. Ob diese auch in § 18 NotG zu findende Gleichbehandlung, wie im angefochtenen Entscheid angenommen wird, deshalb gerechtfertigt sei, weil im Kanton Zürich im Falle der Handänderung noch eine besondere, bis auf 2% gehende Handänderungssteuer von den Gemeinden erhoben werden dürfe (§§ 178 ff. des zürch. StG vom 8. Juli 1951) und von manchen Gemeinden auch erhoben werde, ist nicht zu prüfen. Streitig ist nicht die Gebühr für die Eintragung von Grundpfandrechten, sondern einzig, ob es zulässig ist, die für die Eintragung von Handänderungen und Grundpfandrechten vorgesehene, dort auf dem Verkehrswert bzw. der Pfandsumme zu berechnende Gebühr bei der Vormerkung der Miete von der Gesamtsumme der während der Vormerkungsdauer zu bezahlenden Mietzinse zu erheben. Der angefochtene Entscheid bejaht dies mit der Begründung, dass die Vormerkung wie das Grundpfandrecht der Sicherung diene und die Durchsetzung des gesicherten Rechtes gegen den jeweiligen Eigentümer des Grundstücks gestatte. Diese Überlegung leuchtet nicht recht ein. Die Schuldsumme steht zu dem sie sichernden Grundpfandrecht in einem andern Verhältnis als die Summe der während der Vormerkungsdauer zu bezahlenden Mietzinse zur Vormerkung der Miete. Wie zwischen der Handänderung und der Eintragung eines Grundpfandrechts (
BGE 82 I 285
Erw. 3), so bestehen auch zwischen dieser und der Vormerkung der Miete wesentliche Unterschiede, welche die Gleichbehandlung inbezug auf die Grundbuchgebühren als fragwürdig erscheinen lassen. Ob sie geradezu willkürlich sei, kann dahingestellt bleiben, da die Gebühr für die Vormerkung der Miete jedenfalls im Vergleich zur Gebühr für die Vormerkung anderer persönlicher Rechte, aber auch zu derjenigen für die Eintragung einer Dienstbarkeit, vor
Art. 4 BV
nicht standhält.
§ 2 Ziff. 11 GebV enthält die Grundbuchgebühren für die Vormerkung allervormerkbaren persönlichen Rechte(mit Ausnahme der in Art. 850 Abs. 3 revoR vorgesehenen Vormerkung). Während jedoch die Gebühr für die Vormerkung der übrigen persönlichen Rechte höchstens Fr. 50.- beträgt, ist für die Vormerkung
BGE 92 I 5 S. 8
der Miete und Pacht eine Gebühr festgesetzt, die im Falle der Beschwerdeführerin Fr. 500.10 und in dem in der Beschwerde erwähnten Beispiel einer 20jährigen Geschäftsmiete zum Jahreszins von Fr. 50.000.-- unbestrittenermassen Fr. 2'460.50 ausmacht. Diese verschiedene Behandlung der Miete und Pacht einerseits und der übrigen persönlichen Rechte anderseits dürfte darauf zurückzuführen sein, dass eine grundbuchliche Sicherung der Miete und Pacht, die schon vor Erlass des ZGB bekannt war (Art. 281 Abs. 3 des OR von 1881), in Zürich mangels einer besonderen Vorschrift des NotG von 1873 von der Praxis offenbar wie eine Dienstbarkeit behandelt wurde, wobei die Summe der während der dinglichen Sicherheit zu bezahlenden Mietzinsen als die für die Gebührenberechnung massgebende Gegenleistung betrachtet wurde (vgl. LEEMANN, Das Notariats- und Katasterwesen des Kantons Zürich, 1901, S. 39/40). Die erste vom Kantonsrat auf Grund des NotG von 1907 erlassene GebV von 1907 hat diese Praxis in einer ausdrücklichen Bestimmung festgehalten, welche dann von den GebV von 1911 und 1920 übernommen wurde, während für die erst auf Grund des ZGB mögliche Vormerkung weiterer persönlicher Rechte eine Höchstgebühr von Fr. 50.- festgesetzt wurde. Diese Ordnung, bei welcher die Gebühr für die Vormerkung der Miete und Pacht ein Vielfaches von derjenigen für die Vormerkung anderer persönlicher Rechte betragen kann, entbehrt einer sachlichen Rechtfertigung aus dem Gesichtspunkt der nach § 23 NotG für die Gebührenbemessung massgebenden "Bedeutung des Geschäfts". Die Begründung und Vormerkung persönlicher Rechte wie namentlich eines Vorkaufs- oder Kaufsrechts kann eine sehr grosse rechtliche und wirtschaftliche Tragweite haben. Insbesondere erhält derjenige, dem ein frei übertragbares Kaufsrecht eingeräumt wird, eine Verfügungsmacht über das Grundstück, die derjenigen des Eigentümers nahe kommt, weshalb verschiedene Steuerbehörden, darunter auch die zürcherischen, die Veräusserung, ja zum Teil schon die Einräumung eines solchen Kaufsrechts inbezug auf die Handänderungs- oder Grundstückgewinnsteuer wie eine zivilrechtliche Handänderung behandeln (
BGE 83 I 332
und bundesgerichtliche Urteile in ASA 30 S. 50 ff., 31 S. 217 ff., 34 S. 182 ff.; vgl. auchBGE 79 I 22). Nach § 2 Ziff. 11 GebV wird aber für die Vormerkung eines solchen Kaufsrechts, die für die Dauer von 10 Jahren erfolgen kann (
Art. 683 Abs. 2 ZGB
), eine Gebühr von höchstens
BGE 92 I 5 S. 9
Fr. 50.- erhoben, während die Gebühr für die Vormerkung der Miete im vorliegenden Falle Fr. 500.10, in dem von der Beschwerdeführerin erwähnten, durchaus möglichen Beispiel Fr. 2.460,50 beträgt und unter Umständen noch höher sein kann. Dieser grosse Unterschied in der Gebührenbelastung, für den kein vernünftiger Grund zu finden ist, stellt eine rechtsungleiche Behandlung dar.
Dass die in § 2 Ziff. 11 GebV vorgeschriebene Gebühr für die Vormerkung der Miete und Pacht übersetzt ist, zeigt auch der Vergleich mit der Gebühr für die Eintragung einer Dienstbarkeit. Diese Gebühr ist zwar gemäss § 2 Ziff. 10 GebV auf der ausbedungenen Gegenleistung nach dem gleichen Satz zu berechnen, der nach § 18 NotG für die Eintragung der Eigentumsänderungen und nach § 2 Ziff. 11 GebV für die Vormerkung der Miete gilt und dort auf dem Kaufpreis bzw. auf der Gesamtsumme der Mietzinse zu berechnen ist. Indes erscheint die Gleichbehandlung von Eigentumsübertragung und Dienstbarkeitsbestellung gerechtfertigt, weil die Dienstbarkeit wie das Eigentum ein dingliches, in der Regel zeitlich unbefristetes Recht ist. Sodann wird die Gegenleistung für die Einräumung einer Dienstbarkeit nur in seltenen Fällen so hoch sein, dass sie die mangels Bezifferung der Gegenleistung geltende Höchstgebühr von Fr. 100. - übersteigt, und kaum je Beträge erreichen, die zu Gebühren von mehreren Hundert oder gar Tausend Franken führen, wie sie nach der geltenden Ordnung im Falle der Vormerkung einer langjährigen Miete die Regel sind.


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Urteilskopf
108 Ib 223
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. September 1982 i.S. Hallwag AG gegen Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Gebühren für die Benützung des eidg. Kartenwerkes (Art. 2 Abs. 2 Bundesgesetz über die Erstellung der neuen Landeskarten, SR 510.62).
Die Gebührenpflicht besteht für jede Benützung des eidg. Kartenwerkes zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen, unabhängig davon, ob die Eidgenossenschaft urheberrechtliche Ansprüche von den Benützern geltend machen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 224
BGE 108 Ib 223 S. 224
Die Hallwag AG veröffentlichte in den Jahren 1978 und 1979 mit Bewilligung des Bundesamtes für Landestopographie (nachfolgend L + T) verschiedene Karten. Ausgehend davon, dass für die Erstellung und Nachführung dieser Karten die Landeskarten benützt worden seien, verfügte das L + T am 5. März 1980 gestützt auf das Bundesgesetz vom 21. Juni 1935 über die Erstellung der neuen Landeskarten (nachfolgend BG; SR 510.62) und auf die Verordnung vom 12. Dezember 1977 über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessungen sowie den zugehörigen Tarif (nachfolgend VO; SR 510.622) die Erhebung von Gebühren im Gesamtbetrag von Fr. 27'572.40. Auf Beschwerde der Hallwag AG hin bestätigte das Eidg. Militärdepartement diese Verfügung. Die Hallwag AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den Beschwerdeentscheid aufzuheben. Sie macht u.a. geltend, Voraussetzung für die Gebührenpflicht sei auch heute noch die Verletzung eines Urheberrechts. Eine solche liege aber nicht vor. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in einem Nebenpunkt gut, weist sie in der Hauptsache jedoch ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Art. 2 des Bundesgesetzes über die Erstellung neuer Landeskarten vom 21. Juni 1935 lautet in der ursprünglichen Fassung (BS 5,665):
"Die Urheberrechte, die bei der Bearbeitung und Nachführung der neuen Landeskarte entstehen, gehen an den Bund über."
Dieser Bestimmung wurde durch das Bundesgesetz über Massnahmen zum Ausgleich des Bundeshaushalts vom 5. Mai 1977 (SR 611.04), in Kraft seit 1. Januar 1978 (AS 1977, 2272), folgender Abs. 2 angefügt:
"Der Bund kann die Benützung des eidgenössischen Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen zu gewerblichen Zwecken und Veröffentlichungen aller Art bewilligen.
Der Bundesrat bestimmt die dabei zu erhebenden Gebühren, deren Höhe dem Umfang und der Bedeutung der Wiedergabe entspricht.
Er erlässt die nötigen Ausführungsbestimmungen."
BGE 108 Ib 223 S. 225
Das Bundesgericht erkannte unter dem alten Recht, dass eine Gebührenerhebung gegenüber privaten Kartenherstellern (nur) insofern zulässig war, als diese Urheberrecht des Bundes an den Landeskarten benutzten (
BGE 103 Ib 327
ff.).
Im vorliegenden Verfahren kommt die neue Rechtslage zur Anwendung, wie sie sich mit dem am 1. Januar 1978 in Kraft getretenen Abs. 2 des Art. 2 BG darstellt. Ebenfalls auf den 1. Januar 1978 trat die Verordnung über die Benützung des eidg. Kartenwerks und der Pläne der Grundbuchvermessung vom 12. Dezember 1977 (AS 1977 II, 2236) mit dem zugehörigen Tarif für Karten- und Planbenützung in Kraft. Diese Verordnung, welche die Verordnung vom 18. Dezember 1972 (AS 1973, 194) ablöste, wurde am 19. Dezember 1979 abgeändert (AS 1980, 110). Die Abänderung trat am 1. Januar 1980 in Kraft, also nach den hier zu beurteilenden Tatbeständen.
b) Die Beschwerdeführerin vertritt die Auffassung, die Gesetzesänderung (Art. 2 Abs. 2 BG) bilde keine Grundlage für eine nicht urheberrechtlich bedingte Überwälzung der allgemeinen Vermessungs- und Nachführungskosten des L + T auf private Kartenhersteller. Die fragliche Gesetzesergänzung habe ausdrücklich keinen neuen Gebührenanspruch, sondern bloss die gesetzliche Grundlage für die Einforderung der seit Jahren verlangten urheberrechtlichen Gebühren schaffen wollen.
Schon aus dem neu eingefügten Gesetzestext ergibt sich mit aller Klarheit, dass der Bewilligungsvorbehalt und die Gebührenpflicht nicht nur für die Verwendung des dem Bunde zustehenden Urheberrechts gelten, sondern für jede "Benützung des eidgenössischen Kartenwerkes und der Pläne der Grundbuchvermessung sowie ihrer Bestandteile und Grundlagen". Darunter fällt vor allem auch die Leistung des Bundes für die Vermessung, die sich in den Plänen der Grundbuchvermessung niederschlägt und die die Grundlage der Kartenwerke bildet. Der auf den Geländeaufnahmen beruhende Inhalt der Karten, der die topographischen Gegebenheiten wiedergibt, wäre rein urheberrechtlich nicht geschützt (vgl. Urteil i.S. Hallwag AG vom 23. November 1979 E. 1a).
Dass diese nicht urheberrechtlichen Leistungen des Bundes mit der Gesetzesänderung erfasst werden sollten, ergibt sich auch aus den Gesetzesmaterialien. Zwar kam in der Botschaft des Bundesrats zum Ausdruck, dass eine eindeutige Norm über die Gebühren ins Gesetz aufgenommen werden sollte, um eine seit Jahrzehnten fliessende Einnahmequelle zu festigen und nicht um eine neue zu
BGE 108 Ib 223 S. 226
erschliessen (BBl 1977 I, 805). Die seit Jahren eingegangenen Gebühren im Betrag von jährlich ca. Fr. 500'000.-- beruhten auf dem Tarif vom 19. Dezember 1953 (AS 1953, 1069) und dem an dessen Stelle getretenen Tarif vom 28. Dezember 1972 (AS 1973, 194) sowie der Praxis des L + T. Die gestützt darauf verlangten Gebühren gingen eindeutig über das nur urheberrechtlich Zulässige hinaus. Nachdem die Kartenhersteller diese Abgaben seit 1953 in der Regel anstandslos bezahlt hatten, wurde in dem zu
BGE 103 Ib 324
ff. führenden Verfahren die Rechtsgrundlage des Tarifs und der Praxis streitig. Während der Hängigkeit jenes Verfahrens wurde die fragliche Gesetzesänderung vorgenommen, um den bisherigen Tarif und die Praxis dazu bzw. die daraus fliessenden Bundeseinnahmen zu stützen. Dass die Gebührenerhebung in diesem Ausmass unter altem Recht nicht möglich gewesen wäre, hat sich dann in späteren Verfahren verschiedener Kartenhersteller (darunter auch der Beschwerdeführerin) mit aller Deutlichkeit gezeigt. Die damals in Gutheissung von Beschwerden aufgehobenen Gebühren beruhten zwar durchaus auf dem Tarif und der Praxis des L + T, sie entbehrten aber nach altem Recht der gesetzlichen Grundlage, da die fragliche Benützung der Landeskarten und ihrer Grundlagen keine Urheberrechtsverletzung darstellten. Das hat sich nun geändert, indem die Benützung als solche - und unabhängig vom Urheberrecht - durch das Gesetz ausdrücklich als gebührenpflichtig erklärt wird. Ob die Beschwerdeführerin, wie sie behauptet, keine Urheberrechtsverletzung beging, kann unter diesen Umständen dahingestellt bleiben.
3.
Soweit die Beschwerdeführerin jede Benützung der Landeskarten und deren Grundlagen bestreitet, ist dies unglaubwürdig und durch die Darlegungen in der Vernehmlassung des L + T widerlegt. Zunächst ist festzuhalten, dass eine geographische Karte gar nicht erstellt werden kann, ohne dass zuerst das in der Karte darzustellende Gelände aufgenommen wird. Diese Aufnahmen erfolgten bisher in umfassender Weise nur durch die vom Bund finanzierte Vermessung und Nachführung, welche die Grundlage des eidgenössischen Kartenwerks bilden. Auf diesem Material basieren direkt oder indirekt alle privaten Kartenwerke. (Es folgen Ausführungen darüber, dass die Beschwerdeführerin das eidg. Kartenwerk für ihre Zwecke verwendete.)


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Urteilskopf
101 II 372
62. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1975 i.S. Amann gegen von Bergen und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. b und 59 Abs. 1 OG.
Wer sich der Berufung anschliesst, hat bei Klagen auf Geldleistungen bereits in den Abänderungsanträgen anzugeben, welcher Betrag zuzusprechen ist; er darf die Anträge in der Begründung nicht ergänzen.

text:
Erwägungen
ab Seite 372
BGE 101 II 372 S. 372
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
ist in der Berufungsschrift genau anzugeben, welche Punkte des kantonalen Entscheides angefochten und welche Abänderungen beantragt werden. Das Bundesgericht hat diese Vorschrift, die auch bei der Anschlussberufung zu beachten ist (vgl.
BGE 59 II 174
Erw. 1), stets dahin ausgelegt, dass bei Klagen auf Geldleistungen der zuzusprechende Betrag ziffermässig anzugeben ist (
BGE 75 II 334
,
BGE 79 II 255
,
BGE 86 II 193
,
BGE 88 II 207
,
BGE 89 II 414
,
BGE 91 II 283
). Bei der Berufung brauchen die beantragten Abänderungen freilich nicht aus dem Wortlaut des Rechtsbegehrens selbst hervorzugehen. Nach der Rechtsprechung genügt, wenn in Verbindung mit der Begründung oder dem angefochtenen Urteil ohne weiteres ersichtlich ist, in welchem Sinne das angefochtene Urteil nach dem Willen des Berufungsklägers abgeändert werden soll. Das trifft z.B. zu, wenn aus der Begründung zu ersehen ist, auf welchen Betrag er eine Geldleistung festgesetzt wissen will (
BGE 78 II 448
,
BGE 80 II 245
,
BGE 81 II 251
,
BGE 99 II 181
).
Dies gilt aber nur für die Berufung, da deren Anträge innert 30 Tagen nach der Mitteilung des angefochtenen Urteils nicht bloss eingereicht, sondern auch begründet werden müssen (
Art. 54 Abs. 1 und 55 OG
;
BGE 92 II 67
,
BGE 94 II 10
). Bei der Anschlussberufung verhält es sich anders; diesfalls sind die Abänderungsanträge innert 10 Tagen nach der in
Art. 56 OG
vorgesehenen Anzeige, die schriftliche Begründung dagegen erst zusammen mit der Antwort auf die Berufung einzureichen (
Art. 59 Abs. 1 und 2 OG
). Dieser wichtige Unterschied zwischen Berufung und Anschlussberufung steht bei der letzteren einer Ergänzung der Anträge in der Begründung entgegen. Das ergibt sich daraus, dass Berufung und Anschlussberufung den Eintritt der Rechtskraft nur im Umfang der Anträge hemmen (
Art. 54 Abs. 2 OG
), der Berufungsbeklagte seine Abänderungsanträge aber innert der zehntägigen Frist des
Art. 59 Abs. 1 OG
stellen muss, wenn er sich der Berufung anschliessen will.


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Urteilskopf
111 Ib 201
40. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. September 1985 i.S. Y. gegen Kantonales Steueramt Nidwalden und Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 106 ff. WStB/BdBSt; kantonale Prozessvorschriften im Wehrsteuerbeschwerdeverfahren.
1. Das Verfahren vor den kantonalen Veranlagungs- und Rekursbehörden wird im Wehrsteuerbeschluss nicht abschliessend geregelt. Die Kantone dürfen ergänzende Verfahrensvorschriften erlassen und anwenden (Änderung der Rechtsprechung, E. 3).
2. Ein im kantonalen Prozessrecht vorgesehenes Anwaltsmonopol für Wehrsteuerbeschwerden verstösst nicht gegen das Wehrsteuerrecht (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 201
BGE 111 Ib 201 S. 201
Der als Rechtsberater tätige Dr. iur. X. führte namens seines Klienten Y. beim Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden Beschwerde gegen einen die Wehrsteuerveranlagung der 19. Periode betreffenden Einsprache-Entscheid. Mit Urteil vom 17. Dezember 1984 trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde nicht ein, weil gemäss Art. 60 des Nidwaldner Gesetzes über die
BGE 111 Ib 201 S. 202
Organisation und das Verfahren der Gerichte (Gerichtsgesetz) vom 28. April 1968 das Recht zur vertraglichen Vertretung der Parteien vor den Gerichten nur patentierten Rechtsanwälten zustehe, Dr. X. aber keine kantonale Zulassungsbewilligung besitze. Y. führt gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 104 lit. a OG
kann der Beschwerdeführer mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens rügen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts kann dabei auch die Rüge der Verletzung von Bundesverfassungsrecht erhoben werden, soweit diese eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 108 Ib 74
E. 1a, 382 E. 1e, 467 E. 1b, je mit weiteren Nachweisen). Haben kantonale Instanzen Bundesverwaltungsrecht anzuwenden und ist in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig, so ist die Rüge, das kantonale Verfahrensrecht sei in
Art. 4 BV
verletzender Weise angewandt worden, ebenfalls mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend zu machen, und zwar selbst dann, wenn nicht gleichzeitig eine Verletzung von materiellem Bundesverwaltungsrecht behauptet, seine Anwendung indessen übermässig erschwert oder gar vereitelt wird (
BGE 107 Ib 398
E. 1b;
BGE 105 Ia 107
/8; GRISEL, Traité de droit administratif, Band II, S. 857; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., S. 93/4; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 189/190, je mit zahlreichen weiteren Nachweisen). Die Kognition des Bundesgerichts ist diesfalls allerdings nicht weiter als bei der staatsrechtlichen Beschwerde.
Gegen letztinstanzliche Entscheide kantonaler Rekurskommissionen und Verwaltungsgerichte in Wehrsteuersachen ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht gegeben (Art. 112 Abs. 1 WStB). Der Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Nidwalden vom 17. Dezember 1984 ist daher unabhängig von der Frage, ob die Nichtzulassung von Dr. X. als Vertreter des Beschwerdeführers als Verletzung des Wehrsteuerbeschlusses oder als wegen überspitztem Formalismus verfassungswidrige Anwendung kantonalen Verfahrensrechts gerügt wird, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar. Dies konnte dem rechtskundig vertretenen Beschwerdeführer nicht verborgen bleiben.
BGE 111 Ib 201 S. 203
Dass wegen der im ersten Dispositiv fehlenden Rechtsmittelbelehrung unnötige Aufwendungen verursacht worden seien, wie der Beschwerdeführer behauptet, ist somit unzutreffend.
3.
Gemäss Art. 2 WStB wird die Wehrsteuer von den Kantonen unter Aufsicht des Bundes erhoben. Die Kantone haben die Wehrsteuer zu veranlagen (Art. 77 ff. WStB) und für das im Anschluss an eine Veranlagung allenfalls erforderlich werdende Steuerjustizverfahren eine kantonale Rekurskommission zur Verfügung zu stellen (Art. 69 und Art. 106 ff. WStB). Es handelt sich beim Wehrsteuerrecht um eines der immer zahlreicher werdenden Gebiete, bei denen der Bund das materielle Verwaltungsrecht erlässt und den Kantonen den Vollzug überträgt (vgl. zum sog. Vollzugsföderalismus KNAPP, Le fédéralisme, ZSR 103 (1984) II S. 346 ff.; SALADIN, Bund und Kantone, Autonomie und Zusammenwirken im schweizerischen Bundesstaat, ZSR 103 (1984) II S. 504). Nach allgemein anerkannter Lehre und Rechtsprechung darf diesfalls der Bund über den Vollzug und das Verfahren nur so weit Normen erlassen und in die kantonale Hoheit eingreifen, als dies zur Erfüllung der Bundesaufgabe, zur Verwirklichung des materiellen Bundesrechts und zur Ausführung materieller Prinzipien des Bundesverfassungsrechts notwendig ist (
BGE 103 IV 64
, mit weiteren Nachweisen; sinngemäss auch
BGE 103 Ib 147
/8 E. 3a; SALADIN, a.a.O., S. 504; derselbe, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 30; weniger zurückhaltend GYGI, a.a.O., S. 25/6).
a) Dieser Grundsatz findet heute Ausdruck im Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG) vom 20. Dezember 1968. Dieses Gesetz ist nach
Art. 1 Abs. 1 VwVG
auf das Verfahren unterer kantonaler Instanzen und letzter kantonaler Instanzen, die endgültig verfügen, überhaupt nicht anwendbar (SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, S. 48. Die kantonalen Instanzen gelten auch nicht als Behörden im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. e VwVG
; vgl. derselbe, a.a.O., S. 46). Auf das Verfahren letzter kantonaler Instanzen, die gestützt auf öffentliches Recht des Bundes nicht endgültig verfügen, finden ausdrücklich nur die Art. 34 bis 38, 61 Abs. 2 und 3 sowie 55 Abs. 2 und 4 VwVG Anwendung (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Zwar hat das Bundesgericht die Kantone zur Beachtung weiterer bundesrechtlicher Verfahrensvorschriften, etwa hinsichtlich der Beschwerdelegitimation oder der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, verhalten
BGE 111 Ib 201 S. 204
(
BGE 106 Ib 116
;
BGE 103 Ib 148
; vgl. auch GYGI, a.a.O., S. 26; anders noch
BGE 102 Ib 225
E. 1). Im übrigen aber sind die Kantone beim ihnen übertragenen Vollzug des (materiellen) Bundesverwaltungsrechts in der Ausgestaltung des Verfahrens frei, soweit dadurch die Verwirklichung des Bundesrechts nicht übermässig erschwert oder verhindert wird.
b) Abweichend von der vom Bund im allgemeinen geübten Zurückhaltung enthalten gewisse Spezialgesetze - wie z.B. der Wehrsteuerbeschluss - eingehende bundesrechtliche Verfahrensvorschriften, die von den kantonalen Instanzen zu beachten sind. Bei der Auslegung solcher spezieller Verfahrensbestimmungen hat sich aber das Bundesgericht an das im Grundsatz geltende föderalistische Prinzip zu halten. Es ist daher nicht leichthin anzunehmen, dass - gegebenenfalls auch eingehende - bundesrechtliche Bestimmungen das Verfahren vor den kantonalen Instanzen abschliessend regeln und den Kantonen keinen Raum für ergänzende prozessuale Vorschriften belassen.
Das Bundesgericht hielt bisher mehrfach fest, das Veranlagungs- und Rechtsmittelverfahren richte sich im Wehrsteuerrecht ausschliesslich nach den Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses und den von den Kantonen erlassenen, vom Eidgenössischen Finanz- und Zolldepartement (heute: Eidgenössisches Finanzdepartement) zu genehmigenden Vollziehungsvorschriften (Art. 66 WStB; ASA 48, 197 E. 3c; ebenso noch das nicht veröffentlichtes Urteil vom 22. März 1985 i.S. V., S. 6 E. 2). Im Lichte der vorstehenden Erwägungen kann an dieser Auffassung nicht festgehalten werden. Soweit die Kantone im Auftrag des Bundes die Wehrsteuer erheben, besteht kein Grund, ihnen den Erlass und die Anwendung ergänzender Verfahrensvorschriften nicht zu gestatten. Diese dürfen einzig nicht im Widerspruch zu den bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften stehen und die Durchführung des materiellen Wehrsteuerrechts weder übermässig erschweren noch verhindern. Ausserdem dürfen ergänzende kantonale Verfahrensvorschriften sowie ihre Anwendung im Einzelfall keine verfassungsmässigen Rechte der Bürger verletzen.
c) Unter diesen Umständen ist der Kanton Nidwalden grundsätzlich befugt, die in seinem Gerichtsgesetz enthaltenen Verfahrensbestimmungen, zu denen das in Art. 60 verankerte Anwaltsmonopol gehört, auf das Beschwerdeverfahren im Wehrsteuerrecht anwendbar zu erklären, wie er dies in der vom Eidgenössischen Finanzdepartement genehmigten Einführungsverordnung zum Bundesratsbeschluss über die Erhebung einer
BGE 111 Ib 201 S. 205
Wehrsteuer vom 28. Mai 1979 (Art. 8) getan hat. Im vorliegenden Fall kann sich daher nur fragen, ob Art. 60 des Gerichtsgesetzes, auf den das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden seinen Nichteintretensentscheid stützt, im Widerspruch zu einer bundesrechtlichen Verfahrensvorschrift steht oder ob das Verwaltungsgericht mit der konkreten Anwendung dieser Bestimmung ein verfassungsmässiges Recht des Beschwerdeführers verletzt hat, wie er ausdrücklich rügt.
4.
Gemäss Art. 100 WStB, der entsprechend auch im kantonalen Beschwerdeverfahren Anwendung findet (Art. 106 Abs. 3 WStB), hat ein vertraglicher Vertreter eine Vollmacht beizubringen, wenn er für den Steuerpflichtigen die Einsprache einreicht. Fehlt die Vollmacht, so ist dem Vertreter eine Frist zu deren Beibringung anzusetzen.
a) In der Literatur wurde aus dieser Bestimmung einhellig geschlossen, dass als vertraglicher Vertreter auch eine Person in Frage komme, die nicht im Besitze eines Patentes zur Ausübung des Anwaltsberufes sei (KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. Aufl., N. 3 zu Art. 100 WStB; MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N. 1 zu Art. 100 WStB, zurückgehend auf PERRET/GROSHEINTZ, Kommentar zur eidgenössischen Wehrsteuer, Zürich 1941, N. 1 zu Art. 100 WStB; I. BLUMENSTEIN, Die allgemeine eidgenössische Wehrsteuer, S. 245; HELDNER, Der Steuerberater in der Schweiz, unter besonderer Berücksichtigung seiner Rechtsstellung im Wehrsteuerrecht und im bernischen Steuerrecht, S. 130; SPORI, Die Stellung des Steuervertreters, in "Der Schweizer Treuhänder" 56 (1982) Nr. 3 S. 26). Kantonale Bestimmungen, die die vertragliche Vertretung auf patentierte Anwälte beschränken, wären demnach im Wehrsteuerrecht nicht anwendbar (KÄNZIG, a.a.O., 1. Aufl., N. 3 zu Art. 100 WStB; HELDNER, a.a.O., S. 130; I. BLUMENSTEIN, a.a.O., S. 245).
Das Bundesgericht hatte bisher die Frage, ob Art. 100 WStB die Statuierung eines Anwaltsmonopols im Wehrsteuerbeschwerdeverfahren durch die Kantone verbiete, nicht zu entscheiden. Dagegen hielt der Bundesrat im Bereiche der eidgenössischen Krisenabgabe, die eine praktisch gleichlautende Bestimmung wie Art. 100 WStB enthielt (Art. 123 des BRB über die Erhebung der eidgenössischen Krisenabgabe der Jahre 1939 bis 1941 vom 16. Dezember 1938, vgl. AS 54 S. 895), in einem Entscheid vom 11. April 1944 fest, dass als Mandatar auch eine handlungsfähige Person in Frage komme, die nicht im Besitze eines Anwaltspatentes sei, und dass
BGE 111 Ib 201 S. 206
demzufolge das im sanktgallischen Verfahrensrecht damals vorgesehene Anwaltsmonopol durch die derogatorische Kraft des Bundesrechts ausgeschlossen sei (ASA 12, 440 ff.).
b) Eine Begründung für den aus Art. 100 und 106 Abs. 3 WStB gezogenen Schluss, die Kantone dürften im Wehrsteuerbeschwerdeverfahren kein Anwaltsmonopol statuieren, findet sich in der Literatur nirgends. Der Wortlaut von Art. 100 WStB drängt eine derartige Auslegung nicht auf. Denn es wird darin einzig die vertragliche Vertretung des Wehrsteuerpflichtigen bei der Einsprache, und damit nach Art. 106 Abs. 3 WStB auch im Rekursverfahren, als grundsätzlich zulässig vorausgesetzt, aber keineswegs zum Ausdruck gebracht, dass die Vertretung durch eine beliebige Person möglich sein müsse. Zwar wäre eine solche Ordnung denkbar aus der Überlegung heraus, dass der Steuerpflichtige jede Person, die er bei der Abgabe der Steuererklärung beizieht, auch als Vertreter in den Rechtsmittelverfahren weiter sollte beiziehen können und dass er die eventuellen Nachteile einer von ihm vertraglich veranlassten Vertretung selber zu tragen habe. Sie wäre indessen für das Verfahren vor schweizerischen Gerichten eher ungewöhnlich, kennen doch viele Kantone in verschiedener Hinsicht eine Beschränkung der Zulassung von vertraglichen Vertretern im Steuerjustizverfahren betreffend die kantonalen Abgaben (vgl. dazu ausführlich
BGE 105 Ia 75
ff. E. 7a). Hätte der Bundesgesetzgeber wirklich jede (handlungsfähige) Person ohne irgendwelche Einschränkungen als vertraglichen Vertreter im Wehrsteuerjustizverfahren zulassen und so eine vom Verfahrensrecht vieler Kantone abweichende Ordnung schaffen wollen, so hätte er dies im Wortlaut von Art. 100 WStB deutlich zum Ausdruck bringen müssen. Denn im allgemeinen will der Bundesgesetzgeber nicht so weit gehen. So ist z.B.
Art. 11 VwVG
, der im Bundesverwaltungsverfahren jede in bürgerlichen Ehren und Rechten stehende Person als vertraglichen Vertreter zulässt, im kantonalen Verfahren gerade nicht anwendbar (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Warum im Wehrsteuerverfahren ohne ausdrückliche anderslautende Bestimmung etwas anderes gelten sollte, ist nicht einzusehen.
Der Bundesrat schlägt denn auch den eidgenössischen Räten in seinem Entwurf zu einem Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer einen Art. 122 vor, demzufolge in Zukunft jede handlungsfähige und in bürgerlichen Ehren stehende Person als Vertreter der Steuerpflichtigen zugelassen wäre (vgl. BBl 1983 III 355), wobei er in seiner Botschaft einräumt, dass die vorgeschlagenen Bestimmungen
BGE 111 Ib 201 S. 207
über die Verfahrensrechte teilweise über die geltenden Vorschriften hinausgehen (BBl 1983 III 206).
c) Art. 60 des Nidwaldner Gerichtsgesetzes verstösst demnach nicht gegen den auch im Wehrsteuerrekursverfahren anwendbaren Art. 100 WStB. Er verletzt auch keine andere Bestimmung des Wehrsteuerrechts und verstösst als solcher nicht gegen eine Norm der Bundesverfassung. Der Kanton Nidwalden ist daher berechtigt, die Vertretung der Steuerpflichtigen im Rekursverfahren vor dem Verwaltungsgericht den patentierten Rechtsanwälten vorzubehalten.
5.
(Gutheissung der Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte angesichts der besonderen Umstände des Einzelfalles.)


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Urteilskopf
85 I 121
20. Urteil vom 26. Juni 1959 i.S. Meier gegen Rekurskommission des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer:
1. Ein Streit darüber, ob eine im Konkurs des Steuerpflichtigen für die Zeit nach der Konkurseröffnung geltend gemachte Wehrsteuerforderung begründet und als Masseverbindlichkeit zu qualifizieren sei, ist im Steuerprozess (Art. 99 ff., Art. 106 ff. WStB) auszutragen.
2. Ein Konkursgläubiger ist zur Bestreitung des Steueranspruches und damit zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde nur dann sachlich legitimiert, wenn ihm das Anfechtungsrecht der Konkursmasse abgetreten worden ist (
Art. 260 SchKG
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 85 I 121 S. 121
A.-
Am 19. Mai 1954 fiel die Lewa AG, Schuhfabrik in Aarau, in Konkurs. Am 2. Juni 1954 wurde sie zur Wehrsteuer der 7. Periode (Steuerjahre 1953 und 1954) für Reingewinn und einbezahltes Kapital sowie Reserven und am 26. April 1955 zur Wehrsteuer der 8. Periode (Steuerjahre 1955 und 1956) für das einbezahlte Kapital eingeschätzt. Das kantonale Steueramt meldete die Steuerforderungen im Konkurs an, wobei es sie in eine Konkursforderung - für die Zeit vom 1. Januar 1953 bis zur Konkurseröffnung - und in eine Forderung an die Masse - für die folgende Zeit bis Ende Juni 1956, im Betrage
BGE 85 I 121 S. 122
von Fr. 443.35 - aufteilte. Die Konkursverwaltung (Konkursamt) anerkannte die Forderungen.
Am 2. August 1956 versandte sie die Anzeigen an die Konkursgläubiger über die Auflegung der Verteilungsliste und der Schlussrechnung. Am 13. August 1956 erhob Notar Paul Meier, Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses, Beschwerde gegen die Konkursverwaltung mit dem Begehren, die Wehrsteuerforderung für die Zeit seit der Konkurseröffnung sei aus der Verteilungsliste herauszunehmen, und es sei ihr der Charakter einer Masseverbindlichkeit abzusprechen.
B.-
Die untere Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs wies die Beschwerde ab. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hob diesen Entscheid auf und wies die untere Aufsichtsbehörde an, die Beschwerde als Einsprache im Sinne des Art. 99 WStB der kantonalen Steuerverwaltung zu übermitteln. Sie nahm an, über Bestand und Höhe von Masseschulden hätten nicht die Konkursbehörden, sondern je nach dem Grunde der Schuld die Zivilgerichte oder die Verwaltungsbehörden, hier die Steuerbehörden, zu entscheiden. Im Falle, wo die Konkursverwaltung die Steuereinschätzung nicht angefochten habe, müsse dem einzelnen Konkursgläubiger das Anfechtungsrecht eingeräumt werden; in diesem Sinne sei eine Lücke auszufüllen, welche das Gesetz aufweise. Die Einsprachefrist habe für den Beschwerdeführer mit der Zustellung der Anzeige über die Auflegung der Verteilungsliste zu laufen begonnen.
Die kantonale Steuerverwaltung behandelte die ihr übergebene Beschwerde als Einsprache. Sie trat auf die Einsprache ein, erklärte sie aber für unbegründet. Die Beschwerde Paul Meiers hiegegen wurde von der kantonalen Steuerrekurskommission am 28. November 1958 abgewiessen.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat Notar Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Er hat beantragt, die Wehrsteuerforderungen für die Zeit ab 1. Januar 1955
BGE 85 I 121 S. 123
seien gänzlich unbegründet zu erklären; eventuell sei ihnen der "Massagutscharakter" abzuerkennen; ebenso sei der Wehrsteuerforderung für die Zeit vom 20. Mai bis 31. Dezember 1954 dieser Charakter abzusprechen.
Er erklärt, er sei als Konkursgläubiger und Mitglied des Gläubigerausschusses zur Beschwerde legitimiert. In der Sache macht er geltend, der angefochtene Entscheid verletze den Wehrsteuerbeschluss, insbesondere dessen Art. 12, und Bestimmungen des Schuldbetreibungs- und Konkursgesetzes.
D.-
Die kantonale Rekurskommission hat beantragt, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen. Die eidgenössische Steuerverwaltung hat zunächst den gleichen Antrag gestellt.
E.-
Der Instruktionsrichter hat dem Beschwerdeführer, der kantonalen Rekurskommission und der eidgenössischen Steuerverwaltung Gelegenheit gegeben, sich noch zu der - im bisherigen Verfahren nicht erörterten - Frage zu äussern, ob Art. 53 WStB anwendbar sei.
Der Beschwerdeführer bejaht die Frage und kommt zum Schlusse, dass die streitigen Steuern nicht geschuldet seien.
Die eidgenössische Steuerverwaltung beantragt nun gestützt auf Art. 53 WStB, zu erkennen, dass die Lewa AG für die 8. Periode keine Wehrsteuer schulde, und im übrigen die Beschwerde abzuweisen. Die kantonale Wehrsteuerverwaltung, deren Bericht die Rekurskommission ohne eigene Stellungnahme einlegt, teilt offenbar diesen Standpunkt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig ist, ob die gegenüber der Lewa AG für die Zeit nach der Konkurseröffnung erhobene Wehrsteuerforderung begründet sei, und ob sie gegebenenfalls als Konkursforderung in der 5. Klasse zu kollozieren oder aber als Masseverbindlichkeit aus dem Erlös des zur Konkursmasse gehörenden Vermögens vorab zu decken
BGE 85 I 121 S. 124
sei. Für solche Anstände ist der im Wehrsteuerrecht vorgesehene Weg der Einsprache und Beschwerde gegen die Veranlagung gegeben. Auch über die konkursrechtliche Qualifikation des Steueranspruches ist nach der Rechtsprechung in diesem Verfahren zu entscheiden, weil sie mit dem Bestand und dem Rechtsgrund der Forderung zusammenhängt (
BGE 75 III 23
, 59;
BGE 76 III 49
;
BGE 78 III 174
). Das Bundesgericht als Verwaltungsgericht ist daher zur Beurteilung der Streitigkeit im vollen Umfange zuständig.
2.
Nach
Art. 103 Abs. 1 OG
ist zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer in dem angefochtenen Entscheide als Partei beteiligt war oder durch ihn in seinen Rechten verletzt worden ist. Die Bestimmung geht davon aus, dass ein Beschwerdeführer, der durch den Entscheid formell als Partei ausgewiesen ist, auch die aus der Rechtsstellung fliessende Legitimation in der Sache selber besitzt. Ist dies ausnahmsweise nicht der Fall, so ist die Beschwerde ohne weiteres, mangels Legitimation des Beschwerdeführers zur Sache, abzuweisen (KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, S. 32 ff.;
BGE 55 I 342
;
BGE 60 I 32
, 142;
BGE 62 I 167
).
Notar Meier ist von der kantonalen Rekurskommission als Partei behandelt worden. Er war als solche in dem angefochtenen Entscheide beteiligt und ist daher zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls formell legitimiert. Er selbst, die kantonalen Behörden und die eidgenössische Steuerwaltung nehmen an, dass er auch in der Sache legitimiert sei. Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden.
3.
Zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid der kantonalen Rekurskommission über die Veranlagung zur eidgenössischen Wehrsteuer ist ein Privater sachlich legitimiert, wenn er berechtigt war, die Veranlagung durch Einsprache bei der Veranlagungsbehörde und sodann durch Beschwerde bei der Rekurskommission anzufechten. Nach Art. 99 und 106 WStB
BGE 85 I 121 S. 125
hat dieses Recht der durch die Veranlagung belangte Steuerpflichtige. Der Wehrsteuerbeschluss sieht nicht vor, dass die Veranlagung auch von einem Privaten, der sich nicht in dieser Stellung befindet, angefochten werden kann.
Ist der Steuerpflichtige in Konkurs gefallen, so kann er allerdings den Steuerprozess nicht selber durchführen. Es ist dann, jedenfalls zunächst, Sache der durch die Konkursverwaltung zu vertretenden Konkursmasse, an seiner Stelle dem Fiskus als Prozesspartei gegenüberzutreten (vgl.
BGE 48 III 228
ff.;
BGE 75 III 19
ff., 57 ff.;
BGE 78 III 172
ff.). Wenn die Konkursverwaltung von den dem Steuerpflichtigen nach dem Wehrsteuerbeschluss zustehenden Rechtsmitteln nicht Gebrauch macht oder sie nicht erschöpft und die Forderung des Fiskus anerkennt, so kann es freilich dazu kommen, dass die (anderen) Konkursgläubiger zu Unrecht benachteiligt werden. Diese müssen sich gegen eine solche Hintansetzung zur Wehr setzen können. Wie ihre Interessen zu wahren sind, ergibt sich aus dem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz.
a) Da der Entscheid über Bestand, Umfang und konkursrechtliche Qualifikation einer im Konkurs eingegebenen Steuerforderung ausschliesslich den nach den Vorschriften über den Steuerprozess dazu berufenen Behörden vorbehalten ist, so kann der durch die Zulassung einer solchen Forderung benachteiligte Konkursgläubiger nicht auf den Weg der Beschwerde nach
Art. 17 SchKG
verwiesen werden. Ebensowenig kann ihm eine Kollokationsklage gegen den Fiskus beim Konkursgericht gemäss
Art. 250 SchKG
helfen. Die Rechtsprechung hat dieses Verfahren selbst für den Fall, wo die Steuerforderung nur als Konkursforderung qualifiziert werden kann, als unnütze Komplikation erklärt (
BGE 48 III 230
/1). Erst recht ist es dann ausgeschlossen, wenn die Konkursverwaltung die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit anerkennt, da eine solche nicht in den Kollokationsplan gehört (
BGE 75 III 59
).
b) Die aargauischen Behörden und die eidgenössische
BGE 85 I 121 S. 126
Steuerverwaltung möchten für den Fall, wo die Konkursverwaltung die Rechtsmittel, die der Wehrsteuerbeschluss dem steuerpflichtigen Gemeinschulder zur Verfügung stellt, nicht durchführen will, dem einzelnen benachteiligten Konkursgläubiger die Befugnis zuerkennen, seinerseits ohne weiteres, gewissermassen aus eigenem Recht, von diesen Behelfen Gebrauch zu machen. Für ein solches Verfahren lässt aber weder der Wehrsteuerbeschluss noch das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz Raum. Es ist mit den Rechten der Gesamtheit der Konkursgläubiger nicht vereinbar. Ihr steht ein weitgehendes Selbstverwaltungsrecht zu (
Art. 253 Abs. 2 SchKG
; vgl.
BGE 61 III 130
). Es ist vorab ihre Sache, darüber zu befinden, ob sich die Konkursmasse entgegen der Stellungnahme der Konkursverwaltung dem Anspruch des Fiskus widersetzen solle. Erst in zweiter Linie und nur auf Grund einer Ermächtigung seitens der Konkursmasse kann der einzelne Konkursgläubiger gegen den Fiskus vorgehen. In der Tat bestimmt
Art. 260 SchKG
, dass jeder Konkursgläubiger berechtigt ist, die Abtretung derjenigen Rechtsansprüche der Masse zu verlangen, auf deren Geltendmachung die Gesamtheit der Gläubiger verzichtet. Kommt es zu einer solchen Abtretung, so übernimmt der Zessionar der Masse die ordentlicherweise dieser zukommende Parteirolle im Prozess. Er führt diesen im Namen der Masse, aber auf eigene Rechnung und Gefahr.
c)
Art. 260 SchKG
hat zwar nach seinem Wortlaut nur Aktivvermögen der Konkursmasse, also dingliche und persönliche Rechte, die ihr (wirklich oder vermeintlich) zustehen, im Auge. Er ist aber nach Art. 47 der Verordnung über die Geschäftsführung der Konkursämter analog anwendbar, wenn es gilt, einen gegen die Masse erhobenen Aussonderungsanspruch nach
Art. 242 SchKG
abzuwehren (vgl.
BGE 75 III 14
ff.). Ebenso ist er nach der Rechtsprechung analog anzuwenden, wenn die Konkursverwaltung eine als Konkursforderung geltend gemachte Steuerforderung anerkennen will, ohne die dem Belangten nach
BGE 85 I 121 S. 127
den Vorschriften über den Steuerprozess zu Gebote stehenden Rechtsbehelfe zu erschöpfen (
BGE 48 III 230
/1). Es rechtfertigt sich, dort gleich vorzugehen, wo die Steuerforderung als Masseverbindlichkeit geltend gemacht wird; bestehen doch, auch nach der Auffassung der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, ernsthafte Gründe dafür, den Konkursgläubigern die in
Art. 260 SchKG
vorgesehenen Rechte ganz allgemein gegenüber irgendwelchen Ansprüchen einzuräumen, die auf Schmälerung der zur Verteilung gelangenden Konkursaktiven gerichtet sind.
d) Freilich hat nach Art. 99 und 106 WStB der Steuerpflichtige, der Einsprache gegen die Veranlagung oder Beschwerde gegen den Einspracheentscheid erheben will, eine Frist von 30 Tagen einzuhalten. Indessen dürfte es in der Regel möglich sein, das Verfahren des
Art. 260 SchKG
während des Laufs der Frist so rasch durchzuführen, dass auch ein Zessionar sie noch wahren kann. Wenn eine Gläubigerversammlung nicht oder nicht früh genug abgehalten werden kann, so kann die Konkursverwaltung auf dem Zirkularwege vorgehen (vgl. Art. 48 Abs. 2, Art. 49 und 50 der Konkursverordnung). Sie hat auch die Möglichkeit, bloss vorsorglich, unter Vorbehalt der Stellungnahme der Konkursgläubiger, Einsprache zu erheben; das kann sie um so eher tun, als das Einspracheverfahren kostenfrei ist (Art. 105 Abs. 3 WStB). Sodann kann unter Umständen eine Wiederherstellung gegen die Folgen einer Fristversäumnis in Frage kommen (Art. 99 Abs. 4, Art. 106 Abs. 3 WStB). Erlangt die Veranlagung Rechtskraft, so kann unter bestimmten Voraussetzungen eine Revision begehrt werden (
BGE 74 I 105
). Auch für diesen Fall kommt die analoge Anwendung des
Art. 260 SchKG
in Betracht.
4.
Da eine Abretung des Rechts zur Anfechtung der im Konkurse der steuerpflichtigen Gesellschaft eingegebenen streitigen Wehrsteuerforderungen an den Konkursgläubiger Paul Meier unterblieben ist, fehlt ihm die
BGE 85 I 121 S. 128
Sachlegitimation. Dass er Mitglied des Gläubigerausschusses ist, ändert daran nichts. Es ist nicht etwa dargetan und auch nicht behauptet, dass er ermächtigt ist, sowohl im Namen der Konkursmasse als auch auf deren Rechnung und Gefahr gegen den Fiskus vorzugehen. Die von ihm erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ohne weiteres abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


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Urteilskopf
86 IV 205
52. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1960 i.S. Müller gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
.
Arglist bei Darlehensbetrug.
Ist der Borger verpflichtet, dem Darleiher unaufgefordert seine Überschuldung bekannt zu geben?

text:
Erwägungen
ab Seite 205
BGE 86 IV 205 S. 205
Aus den Erwägungen:
Das Verschweigen einer Tatsache ist nur arglistig, wenn der Täter verpflichtet ist, den Irrenden aufzuklären (
BGE 72 IV 65
). Eine solche Pflicht kann aus einer positiven Gesetzesvorschrift, einer vertraglichen Vereinbarung oder aus Treu und Glauben folgen (nicht veröffentlichte Urteile des Kassationshofes i.S. Allenbach vom 9. April 1943 und i.S. Iten vom 8. März 1957). Dass für den Beschwerdeführer im vorliegenden Fall eine gesetzliche oder vertragliche Pflicht zum Reden bestand, hat die Vorinstanz nicht angenommen und trifft auch nicht zu. Es ist daher zu prüfen, ob er nach Treu und Glauben gehalten war, die Geldgeber auf seine prekäre Finanzlage hinzuweisen.
Nach der Rechtsprechung ist der Käufer, der nicht über seine Vermögenslage befragt wird, bei Abschluss eines Kreditkaufes nicht ohne weiteres gehalten, dem Verkäufer mitzuteilen, dass gegen ihn (den Käufer) Verlustscheine bestehen oder dass er überschuldet ist (
BGE 72 IV 65
). Was aber beim Kreditkauf gilt, muss erst recht beim Darlehen gelten, wo schon die Tatsache des Darlehensgesuches an sich auf eine zumindest momentane finanzielle Bedrängnis der Gegenpartei hinweist und infolgedessen seitens des Kreditierenden Anlass zu besonderer Vorsicht besteht. Ist es demnach in erster Linie Sache des Geldgebers, sich nach der Vermögenslage des Borgers zu erkundigen,
BGE 86 IV 205 S. 206
dann handelt dieser, wenn er seine Überschuldung verschweigt, jedoch den Willen hat, das geborgte Geld abmachungsgemäss zurückzuzahlen, in der Regel nicht arglistig. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist indessen anzunehmen, wenn besondere Umstände den überschuldeten Borger erkennen lassen, dass der Darleiher sich nach seiner Vermögenslage nicht erkundigen werde. In diesem Falle ist er nach Treu und Glauben gehalten, den Geldgeber über seine misslichen finanziellen Verhältnisse aufzuklären.


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Urteilskopf
120 III 11
6. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 7 avril 1994 dans la cause X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Bezeichnung der Parteien auf den Betreibungsurkunden (Art. 67 Abs. 1 und 69 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG); Betreibungen der Zweigniederlassung im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs (
Art. 642 Abs. 3 OR
).
Der Zweigniederlassung fehlt die Parteifähigkeit, weil sie über keine Rechtspersönlichkeit verfügt. Wird ihr in einer Betreibung dennoch die Rolle der Gläubigerin oder Schuldnerin zugeteilt, während in Tat und Wahrheit nur die Gesellschaft, der sie angehört, Partei ist, liegt im allgemeinen bloss eine fehlerhafte Parteibezeichnung vor. Ein solcher Mangel wird geheilt, wenn - wie im vorliegenden Fall - die andere Partei über die Identität der betreffenden Person keine Zweifel hegen konnte und durch nichts in ihren Interessen beeinträchtigt war (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 120 III 11 S. 12
A.-
Le 26 janvier 1993, sur réquisition du Crédit Suisse, à Delémont, l'Office des poursuites de Morges a notifié un commandement de payer à X. L'opposition de ce dernier ayant été levée le 15 juillet, la saisie a été fixée au 6 octobre.
B.-
Le 1er octobre, X. a porté plainte à l'autorité de surveillance en faisant valoir que le Crédit Suisse, à Delémont, n'était qu'une succursale d'une société dont le siège est à Zurich, qu'il n'avait pas la personnalité juridique et ne pouvait dès lors ni poursuivre, ni ester en justice pour lui-même. Le plaignant a donc conclu à l'annulation de tous les actes intervenus dans le cadre de la poursuite en cause.
Statuant le 29 novembre en qualité d'autorité cantonale inférieure de surveillance, le Président du Tribunal du district de Morges a rejeté la plainte et confirmé les actes accomplis dans la poursuite en cause.
Saisie d'un recours du plaignant, la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal vaudois, autorité cantonale supérieure de surveillance, l'a rejeté et a maintenu le prononcé entrepris, par arrêt du 3 mars 1994, notifié le lendemain aux parties.
C.-
Par acte du 14 mars 1994, X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral en prenant la conclusion suivante:
"La poursuite no ... de l'Office des poursuites de Morges est
radicalement nulle et tous les actes effectués dans le cadre de cette
poursuite sont annulés, nuls et de nul effet."
La Chambre des poursuites et faillites a rejeté le recours. Elle a néanmoins ordonné la rectification des actes de la poursuite en cause, que l'autorité cantonale de surveillance avait simplement confirmés bien que mentionnant de façon inexacte la succursale comme créancière.
BGE 120 III 11 S. 13
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le recourant reproche à l'autorité cantonale de surveillance de s'être placée dans l'hypothèse d'une simple inexactitude de la désignation du créancier, erreur rectifiable, alors que l'on se trouverait en l'espèce dans la situation où le créancier est inexistant, vice qui ne peut être réparé et entraîne donc la nullité de la poursuite en cause.
a) Bien que jouissant d'une certaine autonomie (
ATF 117 II 85
consid. 3 p. 87 et les références), une succursale est dépourvue d'existence juridique et n'a pas la capacité d'ester en justice, ni celle d'être poursuivie (arrêt Société Générale Alsacienne de Banque du 16 novembre 1989, publié in SJ 1990, p. 106; PETER GAUCH, Der Zweigbetrieb im schweizerischen Zivilrecht, p. 431 s. n. 1949 s. et p. 448 n. 2010 s.).
C'est donc à tort que l'autorité cantonale de surveillance admet qu'une succursale est habilitée à poursuivre et à être poursuivie pour ses affaires au siège spécial institué par l'
art. 642 al. 3 CO
. En réalité, c'est la société et non la succursale qui peut actionner ou être recherchée à ce for pour des affaires qui relèvent de l'activité de celle-ci (F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, 2e éd., Lausanne 1973, p. 351), ce qui n'exclut pas la possibilité pour la succursale d'ester en justice au nom de la société en vertu d'un pouvoir de représentation spécial (idem, n. 17 et RJB 91, p. 402).
b) Une poursuite requise par une entité dépourvue de la capacité d'être partie, parce que ne jouissant pas de la personnalité juridique, est nulle de plein droit (
ATF 115 III 16
consid. 2 p. 17 s.,
ATF 114 III 62
consid. 1a p. 63 et arrêts cités; P.-R. GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 130 § 5 ch. 1). Cependant, lorsque dans une poursuite une succursale se voit attribuer la qualité de créancière ou débitrice, alors qu'en réalité seule la société à laquelle elle appartient est visée, l'on admet en général qu'il y a simplement désignation inexacte d'une partie (GAUCH, op.cit., p. 448 n. 2012 s.; arrêt Société Générale Alsacienne de Banque déjà cité).
Selon la jurisprudence, la désignation inexacte, impropre ou équivoque, voire totalement fausse, ou incomplète d'une partie n'entraîne la nullité de la poursuite que lorsqu'elle était de nature à induire les intéressés en erreur et que tel a effectivement été le cas. Si ces conditions ne sont pas réalisées, si la partie qui fait état de la désignation vicieuse ne pouvait douter de l'identité de la personne en cause et qu'elle n'ait pas été lésée
BGE 120 III 11 S. 14
dans ses intérêts, la poursuite ne sera pas annulée; on se bornera à ordonner, en cas de besoin, que les actes de poursuite déjà établis soient rectifiés ou complétés (
ATF 114 III 62
consid. 1a p. 63 et les références).
c) En l'espèce, les conditions de nullité ne sont pas remplies.
D'une part, le débiteur ne pouvait douter de l'identité du créancier. Il admet d'ailleurs expressément qu'il est "de notoriété publique" que "le Crédit Suisse est une Société Anonyme qui a son siège à Zürich" et que "dès lors, 'Crédit Suisse, 2800 Delémont' ne peut être qu'une succursale" sans personnalité juridique. Il concède également que le contrat de prêt sur lequel se fonde la poursuite en cause le lie au "Crédit Suisse, Société Anonyme à Zürich" et qu'il a été conclu "par l'intermédiaire de la succursale de Delémont", celle-ci "n'étant que le moyen utilisé par le Crédit Suisse pour conclure ce contrat de prêt".
D'autre part, il ne se prévaut d'aucune lésion de ses intérêts, se bornant à réclamer une application du droit par trop formaliste et susceptible par conséquent de heurter le bon sens, ce dont il convient de se garder (PAUL SCHWARTZ, La désignation des parties dans les actes de poursuite, JdT 1954 II 67).
Les conclusions du poursuivi ne pouvant ainsi être accueillies, c'est à bon droit que l'autorité cantonale de surveillance a rejeté son recours.