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Urteilskopf
93 IV 81
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. Oktober 1967 i.S. Zulli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 1 StGB
. Notwehr und Putativnotwehr.
1. Eine unmittelbare Bedrohung für Leib oder Leben liegt vor, wenn konkrete Anzeichen einer Gefahr eine Verteidigung nahelegen. Die blosse Aussicht, dass ein Streitgespräch mit Tätlichkeiten enden könnte, reicht dazu nicht aus (Erw. a).
2. Auch der vermeintlich Bedrohte muss Umstände nachweisen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten, er befinde sich in einer Notwehrlage (Erw. b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 93 IV 81 S. 81
Aus dem Tatbestand:
A.-
Zulli ist 1922 in Cassano (Kalabrien) geboren. Seit 1963 war er als Handlanger bei einer Baufirma in Brugg tätig. Er wohnte zusammen mit andern Süditalienern, die der gleichen Arbeitsgruppe angehörten, in Wohlen bei seinem Vorarbeiter Vollenweider. Im Sommer 1965 kam es zwischen Zulli und seinen aus San Lorenzo stammenden Landsleuten Vincenzi, Francese, Armentano und Cersosimo zu Spannungen und Reibereien; diese konnten es nicht ausstehen, dass jener sie rügte und sich in Abwesenheit des Vorarbeiters dazu berufen fühlte, ihnen Anleitungen oder Weisungen zu erteilen.
BGE 93 IV 81 S. 82
Am 14. Juli 1965 gerieten Zulli und Vincenzi in Brugg in Streit, weil dieser behauptete, jener habe ihn beim Vorarbeiter angeschwärzt. Der Streit endete damit, dass Vincenzi dem Zulli einen Kessel an den Kopf warf und ihn verletzte. Zulli ersuchte daraufhin seine Vorgesetzten umsonst, ihn in eine andere Gruppe zu versetzen. Die Spannungen hielten an. Die vier Arbeiter aus San Lorenzo gingen mehr und mehr darauf aus, Zulli ein längeres Verbleiben in der Gruppe Vollenweider unerträglich zu machen, indem sie ihn mit Drohungen einzuschüchtern suchten, in seiner Gegenwart Messer schliffen oder ihn mit unheimlichen Geschichten aus der Heimat plagten.
Am 21. August 1965 kaufte Zulli sich in einem Kaufhaus in Wohlen ein Brotmesser, das eine 15 cm lange, spitze Klinge hatte und mit einem Wellenschliff versehen war. Dieses Messer wollte er fortan, wenn er abends ausginge, auf sich tragen, um sich gegen seine Landsleute aus San Lorenzo verteidigen zu können. Am Samstag den 28. August 1965 trank er zusammen mit Bekannten eine Flasche Wein und einige Flaschen Bier. Gegen 19 Uhr steckte er das Messer in seine rechte Hosentasche und verliess das Zimmer. Er beabsichtigte, sich in die Anglikerstrasse an das Italienerfest zu begeben. In der Kappelstrasse kamen ihm auf dem gleichen Trottoir Vincenzi und Armentano entgegen. Als sie sich einander bis auf 1-2 m genähert hatten, sagte Armentano zu Zulli, jetzt komme derjenige (Vincenzi), der ihn (Zulli) züchtigen werde (E venuto quello che ti mette a posto). Es kam zu einem kurzen Wortwechsel, bei dem Zulli von seinen Gegnern erfahren wollte, warum sie ihn immer so hetzten. Dann zog Zulli plötzlich das Brotmesser und versetzte Vincenzi einen 12,5 cm tiefen Stich in die rechte Brustseite. Als Armentano ihm daraufhin das Messer entreissen wollte, stach er auch diesem in die Brust. Vincenzi brach sogleich zusammen und verblutete, bevor er in ein Spital eingeliefert werden konnte. Armentano verlor ebenfalls viel Blut, konnte aber noch gerettet werden und das Spital nach drei bis vier Wochen verlassen.
B.-
Das Geschworenengericht des Kantons Aargau erklärte Zulli am 24. August 1966 der vorsätzlichen Tötung sowie des vollendeten Versuchs hiezu schuldig und verurteilte ihn unter Zubilligung verminderter Zurechnungsfähigkeit zu dreizehn Jahren Zuchthaus.
C.-
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Bundesgericht
BGE 93 IV 81 S. 83
abgewiesen wurde, machte Zulli insbesondere geltend, das Geschworenengericht habe die Bestimmungen über die Notwehr zu Unrecht nicht angewendet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Notwehr setzt nach
Art. 33 Abs. 1 StGB
unter anderem voraus, dass jemand angegriffen wird oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht ist. Diese Voraussetzung ist erfüllt, wenn ein Angriff unmittelbar bevorsteht oder schon begonnen hat, fehlt dagegen, wenn er bereits vorbei oder noch nicht zu erwarten ist. Ein Irrtum hierüber ist nach
Art. 19 StGB
zu beurteilen. Der Angegriffene braucht freilich nicht zu warten, bis es zu spät ist, sich zu wehren; doch verlangt die Unmittelbarkeit der Bedrohung, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden sind, die eine Verteidigung nahelegen, mit andern Worten, dass objektiv eine Notwehrlage besteht. Solche Anzeichen liegen z.B. dann vor, wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampfe vorbereitet oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können (vgl.
BGE 44 II 151
). Erforderlich ist zudem, dass die Tat zum Zwecke der Verteidigung erfolgt; Handlungen, die nicht zur Abwehr eines Angriffes unternommen werden, sondern blosser Rache oder Vergeltung entspringen, fallen nicht unter den Begriff der Notwehr. Das gleiche gilt von Handlungen, die darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsichern Angriff vorzubeugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Verteidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen (vgl. GERMANN, Das Verbrechen, S. 216; WAIBLINGER, Schweiz. Juristische Kartothek, Karte 1205 Ziff. 9-11).
a) Nach dem angefochtenen Urteil begann der kurze Wortwechsel damit, dass Armentano zu Zulli sagte: "E venuto quello che ti mette a posto." Ob die Vorinstanz den Sinn dieses Satzes erfasst habe, ist zweifelhaft, kann jedoch dahingestellt bleiben; denn der Beschwerdeführer hat die darin enthaltene Anspielung auf eine tätliche Auseinandersetzung, wie aus seinen Aussagen im Verfahren erhellt, nicht als ernsthafte Bedrohung ausgelegt. Die Verteidigung anerkannte in der Hauptverhandlung ebenfalls, dass Zulli sich in dieser Phase des Geschehens nicht in einer Notwehrlage befand. Nach der Frage an seine Gegner, warum sie ihn immer so reizten, zog
BGE 93 IV 81 S. 84
er laut seinen Angaben vom 28. August 1965, die das Geschworenengericht für zutreffend hält, aber sofort das Messer und versetzte Vincenzi den tödlichen Stich. Dass ihn dieser unmittelbar vorher angegriffen oder auch nur irgendwie bedroht hätte, machte Zulli nicht geltend. Auf die Frage der Polizei, warum er denn ohne jeglichen Grund einfach zugestochen habe, antwortete er vielmehr unter Hinweis auf den Vorfall von Brugg, er habe befürchtet, auch heute wieder von Vincenzi angegriffen zu werden, habe aber nicht ein zweites Mal warten wollen; um einem Angriff zuvorzukommen, habe er das Messer aus der Hosentasche gezogen und augenblicklich auf Vincenzi eingestochen. Seine Tat an Vincenzi war somit keine Notwehr, sondern eine brutale und heimtückische Angriffshandlung, von der seine Gegner denn auch völlig überrascht wurden. Von Armentano sodann, der ihm das Messer entreissen wollte, wurde er nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz erst angegriffen, als Vincenzi bereits tödlich verletzt am Boden lag. Das Einschreiten Armentanos war Notwehr, gegen die es nicht wieder Notwehr gibt.
Dass Zulli eine Auseinandersetzung befürchtete, hat das Geschworenengericht nicht übersehen. Er tat dies jedoch nicht gestützt auf Wahrnehmungen am Tatort, sondern weil Vincenzi ihn bereits einmal tätlich angegriffen und zusammen mit den andern Arbeitern aus San Lorenzo seit Wochen mit Drohungen geplagt hatte. Er machte sich denn auch seit mindestens Samstag den 21. August, als er das Messer kaufte, auf eine Auseinandersetzung gefasst. Unter diesen Umständen vermag seine Befürchtung die Voraussetzungen der Notwehr nicht zu ersetzen. Wenn die Berufung auf Notwehr nicht zum Vorwand werden soll, einen Gegner ungestraft verletzen oder gar umbringen zu können, so kann der Nachweis einer unmittelbaren Bedrohung nicht leichthin als erbracht angesehen werden; die blosse Aussicht, dass ein Streitgespräch mit Tätlichkeiten enden könnte, reicht dazu jedenfalls nicht aus.
b) Das gilt sinngemäss auch für den Fall, wo jemand irrtümlich annimmt, er werde angegriffen oder sei unmittelbar mit einem Angriff bedroht, sei es, dass er eine Bewegung des Gegners falsch auslegt oder eine Bedrohung ernst nimmt, obwohl sie bloss als Scherz oder Stichelei gemeint war, und sich wehrt. Auch der vermeintlich Angegriffene oder Bedrohte muss Umstände nachweisen, die bei ihm den Glauben erwecken konnten,
BGE 93 IV 81 S. 85
er befinde sich in einer Notwehrlage. Die blosse Vorstellung von der Möglichkeit eines Angriffes oder einer unmittelbaren Bedrohung genügt nicht zur Annahme, dass er in Putativnotwehr gehandelt habe (
BGE 44 II 152
).
Der Beschwerdeführer hat schon im kantonalen Verfahren behauptet, er habe sich jedenfalls angegriffen und in unmittelbarer Lebensgefahr geglaubt, weshalb ihm zumindest Putativnotwehr zugebilligt werden müsse. Ob er solcher Meinung gewesen sei, ist nicht Rechts -, sondern Tatfrage (vgl. WAIBLINGER, a.a.O. Ziff. 12). Das Geschworenengericht hat sie, wenn nicht ausdrücklich, so doch dem Sinne nach verneint. Es führt aus, dass Zulli der Auseinandersetzung mit seinen Landsleuten aus dem Wege gegangen wäre, wenn er tatsächlich Angst und die Überzeugung gehabt hätte, er werde angegriffen oder es stehe ihm unmittelbar ein Angriff bevor. Zulli habe auch keinerlei äussern Anlass zu einem Irrtum gehabt, da es bloss zu einem heftigen Palaver gekommen sei und die Begegnung auf offener Strasse, inmitten von Passanten und zu einer Zeit, als es noch taghell war, stattgefunden habe. Mit dieser Beweiswürdigung, die den Kassationshof bindet, ist nicht nur der behaupteten Putativnotwehr, sondern auch einem angeblichen Rechtsirrtum über den Umfang des Notwehrrechtes der Boden entzogen. Wenn der Beschwerdeführer sich weder tatsächlich noch vermeintlich in einer Notwehrlage befand, so ist unerfindlich, was ihn hätte glauben machen können, er dürfe Vincenzi und Armentano kurzerhand niederstechen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 V 278
44. Auszug aus dem Urteil vom 15. September 1999 i.S. H. gegen Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 KVG
;
Art. 17, 18 und 19 KLV
: Amalgamsanierung.
Die Kosten einer Amalgamsanierung sind auch nach der Neuregelung der Leistungspflicht bei zahnärztlichen Behandlungen durch den Gesetzgeber nicht von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zu decken.

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 125 V 278 S. 278
A.-
Der 1944 geborene H. stellte am 26. September 1996 ein Gesuch um Kostengutsprache für eine Amalgamsanierung. Nach Beizug ihres Vertrauensarztes Prof. Dr. Dr. A., Chefarzt der Klinik für Mund-Kiefer-Gesichts-Chirurgie am Spital X, lehnte die Konkordia, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Konkordia), mit Verfügung vom 6. Februar 1997 eine Leistungspflicht ab. Mit Einspracheentscheid vom 20. Juni 1997 hielt sie an ihrem Standpunkt fest.
B.-
H. liess gegen diesen Entscheid Beschwerde erheben und beantragen, die Konkordia habe ihm die für die in Aussicht genommene Amalgam- bzw. Palladiumsanierung erforderlichen Leistungen abzugelten, eventualiter sei sie zur Übernahme der Kosten für die Abklärung der Ursachen der gesundheitlichen Beschwerden zu verpflichten. (...). Mit Entscheid vom 30. April 1998 wies das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. (...).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt H. wiederum die Abgeltung der für die in Aussicht genommene Amalgam- bzw. Palladiumsanierung erforderlichen Leistungen durch die Konkordia (...) beantragen.
Die Konkordia schliesst (...) auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde; (...). Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
BGE 125 V 278 S. 279
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Materiellrechtlich streitig und zu prüfen ist, ob die Konkordia die Kosten für die in Aussicht genommene Amalgam- bzw. Palladiumsanierung zu übernehmen hat.
3.
a) Die Kosten der zahnärztlichen Behandlung werden - wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat - von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung nur übernommen, wenn diese - alternativ - durch eine schwere, nicht vermeidbare Erkrankung des Kausystems bedingt ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. a KVG
), durch eine schwere Allgemeinerkrankung oder ihre Folgen bedingt ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. b KVG
) oder zur Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen notwendig ist (
Art. 31 Abs. 1 lit. c KVG
). Zahnärzte und Zahnärztinnen sind für Leistungen nach
Art. 31 KVG
den Ärzten und Ärztinnen gleichgestellt (
Art. 36 Abs. 3 KVG
).
b) In
Art. 33 Abs. 2 und 5 KVG
ist der Bundesrat beauftragt worden, u.a. die Leistungen nach
Art. 31 Abs. 1 KVG
für zahnärztliche Behandlungen näher zu bezeichnen oder diese Aufgabe dem Departement oder dem Bundesamt zu übertragen. Der Bundesrat hat von seiner Befugnis zur Übertragung der Aufgabe Gebrauch gemacht. Er hat das Departement (des Innern) beauftragt, die zahnärztlichen Behandlungen gemäss
Art. 31 Abs. 1 KVG
nach Anhören der zuständigen Kommission zu bezeichnen (
Art. 33 lit. d KVV
). Das Departement hat in der von ihm erlassenen Krankenpflege-Leistungsverordnung (KLV) diese zahnärztlichen Behandlungen in den Art. 17-19a aufgelistet.
Art. 17 KLV
beschlägt die Pflichtleistungen des Krankenversicherers bei schwerer, nicht vermeidbarer Erkrankung des Kausystems. In der bis Ende 1998 gültig gewesenen und hier massgebenden Fassung nennt
Art. 18 KLV
die Pflichtleistungen bei Folgezuständen schwerer Allgemeinerkrankungen (konsekutive Behandlung) und
Art. 19 KLV
bei zahnärztlicher Behandlung, die der Behandlung einer schweren Allgemeinerkrankung oder ihrer Folgen vorausgeht (vorausgehende Behandlung).
Art. 19a KLV
zählt die zahnärztlichen Behandlungen auf, die durch ein Geburtsgebrechen bedingt sind.
4.
a) Der Beschwerdeführer machte zur Begründung seines Gesuchs um Kostenübernahme Gesundheitsschäden mit Krankheitswert geltend, die durch die Entfernung seiner Amalgamfüllungen behoben würden. Er legte diverse Analyse- und Diagnoseberichte bei. So hatte er sich am 11. Juni 1996 bei Prof. Dr. med. Z. einer Quecksilberanalyse unterzogen, anlässlich welcher eine den
BGE 125 V 278 S. 280
WHO-Grenzwert deutlich übersteigende Quecksilberaufnahme festgestellt worden war. Daraus schloss der Spezialist, dass eine Gesundheitsgefährdung auf längere Sicht nicht auszuschliessen sei; gleichzeitig bezeichnete er den Zustand der Füllungen als mangelhaft (stark angegriffen). Die von Dr. med. L., Neuroradiologisches und Radiologisches Institut Y, angefertigten MRI Aufnahmen des Gehirns zeigten ausser einer grösseren Schleimhautzyste keine pathologischen Befunde; erwähnt wurde die Möglichkeit einer leichten Hirnatrophie (Bericht vom 10. Juli 1996). Dr. med. habil. D., Internist/Umweltarzt, schliesslich diagnostizierte am 15. August 1996 eine Autoimmunerkrankung durch Metalle und Zahnherde mit toxischer Enzephalopathie (hirnorganisches Psychosyndrom) mit schwerer Hirnatrophie und MS-like disease und Alopezia areata, Riesen-Oberkiefer-Zysten mit Nebenhöhlenbeteiligung, toxisches Stottern, röntgenologisch Metall-Allergien Typ IV mit Depots der Allergene im Kieferknochen, eitrige Osteomyelitis im Kiefer, Kiefergelenksarthrose, Enzymdefekt zum Giftabbau sowie alpha 1-Mikroglobulin-Erhöhung mit Nierenaffektion.
b) Der von der Krankenkasse beigezogene Vertrauensarzt Prof. Dr. Dr. med. A. bezeichnete die von Dr. med. habil. D. gestellten Diagnosen am 21. Oktober 1996 als medizinisch nicht akzeptabel und in keiner Weise nachvollziehbar. In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 17. April 1997 unterschied er zwischen den medizinisch-spezifischen Diagnosen wie toxische Enzephalopathie, Hirnatrophie, MS-like-disease, Alopecia areata und den kieferspezifischen Erkrankungen wie Riesen-Oberkiefer-Zysten, Nasennebenhöhlenaffektionen, Osteomyelitis des Kiefers, Kiefergelenksarthrose. Er führte aus, erstere Erkrankungen fielen nicht in sein Fachgebiet, die kieferspezifischen Erkrankungen hingegen könnten nicht in Zusammenhang mit dem Vorhandensein von Amalgamfüllungen und einer allfälligen Amalgamintoxikation gebracht werden. Gestützt auf die Äusserungen des Vertrauensarztes lehnte die Konkordia eine Leistungspflicht aus der obligatorischen Krankenpflegeversicherung ab.
c) Die Vorinstanz wies die dagegen eingereichte Beschwerde im Wesentlichen mit der Begründung ab, die vom Versicherten geltend gemachten Allgemeinerkrankungen seien in
Art. 19 KLV
nicht enthalten. Die diagnostizierten Erkrankungen des Kausystems sodann seien laut Prof. Dr. med. Z. die Folge der stark angegriffenen und daher übermässig Quecksilber freisetzenden Amalgamfüllungen, weshalb sie bei Instandhalten der Füllungen
BGE 125 V 278 S. 281
vermeidbar gewesen wären. Der Auffassung, die in der KLV nicht aufgeführte amalgamfreie Sanierung der Zähne stelle eine Lücke dar, könne nicht gefolgt werden.
d) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gerügt, die Begründung der Vorinstanz, wonach die Gesundheitsschädigung nur auf den mangelhaften Zustand der Amalgamfüllungen zurückzuführen sei, sei unhaltbar. Für die Zysten, die Osteomyelitis und die Kiefergelenksarthrose bestehe eine Leistungspflicht gemäss
Art. 17 KLV
. Die Nasennebenhöhlenaffektion liege ausserhalb der zahnärztlichen Behandlung und somit innerhalb des Leistungsbereichs der Krankenversicherung. Zutreffend sei, dass das Eidg. Versicherungsgericht unter der Geltung des KUVG das Ersetzen von Amalgamfüllungen nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen qualifiziert habe, doch sei im Bereich der zahnärztlichen Behandlungen eine völlige Neugestaltung vorgenommen worden. Was
Art. 18 KLV
betreffe, liege nicht zwingend eine abschliessende Aufzählung vor.
5.
Dem Beschwerdeführer ist vorab insoweit beizupflichten, als die Schlussfolgerung des kantonalen Gerichts, wonach nicht das Vorhandensein von Amalgamfüllungen als solchen, sondern der Umstand, dass diese stark angegriffen seien und somit übermässig Quecksilber freisetzen würden, zu Gesundheitsbeschwerden geführt habe, unzulässig ist. Wohl wurde in der Analysenbewertung vom 11. Juni 1996 der Zustand der Amalgamfüllungen als mangelhaft bezeichnet; doch kann daraus in Anbetracht der sehr hohen Quecksilberbelastung des Beschwerdeführers - eine Tagesbelastung entspricht 317,5% des WHO-Grenzwertes - nicht gefolgert werden, bei Instandhalten der Amalgamfüllungen wäre mit keiner übermässigen Quecksilberbelastung zu rechnen. Darauf ist indessen nicht näher einzugehen, da sich der vorinstanzliche Entscheid an sich nicht auf diese Aussage abstützt, sondern auf die Erkenntnis, dass die Amalgam- bzw. Palladiumsanierung keine Pflichtleistung der obligatorischen Krankenversicherung darstellt.
6.
Wie Vorinstanz und Beschwerdeführer zutreffend darlegen, ist die Zahnbehandlung nach konstanter Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts zum alten Recht nicht als Pflichtleistung der Krankenkassen anerkannt worden und zwar unabhängig davon, welche Auswirkungen das Zahnleiden und seine Behandlung auf die Gesundheit der versicherten Person hatte (
BGE 124 V 190
Erw. 3b, 198 Erw. 1c,
BGE 120 V 195
Erw. 2b,
BGE 116 V 116
Erw. 1b je mit Hinweisen). Das Eidg. Versicherungsgericht hat in diesem Zusammenhang erkannt, dass die anlässlich einer Zahnsanierung vorgenommene Entfernung von Amalgam- und
BGE 125 V 278 S. 282
Chrom-Kobalt-Legierungen infolge Allergie keine Pflichtleistung der Krankenkasse darstelle (RKUV 1995 Nr. K 968 S. 143). Die Leistungspflicht wurde sodann verneint für eine Zahnbehandlung bei kardialen Komplikationen (
BGE 116 V 114
), desgleichen für eine zahnprothetische Versorgung nach Karzinomoperation (RKUV 1990 Nr. K 836 S. 135) und bei einer Zahnbehandlung, die als Folge einer von der Krankenkasse übernommenen therapeutischen Massnahme (Radiotherapie) notwendig geworden war (RSKV 1981 Nr. 454 S. 150 Erw. 3, 1977 Nr. 276 S. 29 Erw. 2). Das Gericht hat schliesslich festgestellt, dass nur der Gesetzgeber diese gesetzliche Ordnung gemäss KUVG, deren Anwendung zu im Ergebnis als hart und unbefriedigend empfundenen Entscheiden geführt hat, ändern könne (
BGE 120 V 195
Erw. 2b mit Hinweisen).
Bei der Schaffung des neuen Rechts sollte am Grundsatz, wonach die Kosten für zahnärztliche Behandlungen nicht der Krankenversicherung zu überbinden sind, nichts geändert werden. Die für die Neuregelung der Krankenversicherung eingesetzte Expertenkommission schlug hingegen vor, der Krankenversicherung die Kosten jener zahnärztlichen Behandlungen zu übertragen, welche durch eine schwere Krankheit oder ihre Folgen bedingt oder die zur Behandlung einer schweren Krankheit oder ihrer Folgen notwendig seien. Dabei empfahl sie, die zu übernehmenden Fälle abschliessend in den Durchführungsbestimmungen aufzuzählen (Bericht der Expertenkommission zur Revision der Krankenversicherung vom 2. November 1990, S. 52).
Die bundesrätliche Vorlage an die eidgenössischen Räte folgte im Wesentlichen diesen Empfehlungen (Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 132). Bei der Beratung der Vorlage setzte sich die Auffassung durch, dass durch die gegebenen Möglichkeiten der Mund- und Zahnhygiene und der Prophylaxe der Grossteil der Zahnschäden vermeidbar und die Kosten der Behandlung daher nicht der obligatorischen Krankenversicherung zu überbinden seien (Amtl.Bull. 1992 S 1301 f., Amtl.Bull. 1993 N 1843 f.). Hinsichtlich der von der obligatorischen Krankenversicherung zu übernehmenden Zahnbehandlungskosten einigten sich die Räte auf die in Erwägung 3 hievor dargelegte Regelung. Das Eidg. Versicherungsgericht hat erkannt, dass die Liste der zu zahnärztlichen Behandlungen Anlass gebenden Krankheiten in den
Art. 17-19 KLV
, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, abschliessend ist (
BGE 124 V 193
Erw. 4 und 347 Erw. 3a).
BGE 125 V 278 S. 283
7.
Zu prüfen ist demnach im Folgenden, ob die Leiden des Beschwerdeführers unter die in den
Art. 17-19 KLV
aufgeführten, zu zahnärztlichen Behandlungen Anlass gebenden Krankheiten fallen.
a) Was zunächst die vom Beschwerdeführer geltend gemachten kieferspezifischen Erkrankungen anbelangt, können diese nach überzeugender Auffassung des Spezialisten Prof. Dr. Dr. A. nicht in Zusammenhang mit dem Vorhandensein von Amalgamfüllungen und einer eventuellen Amalgamintoxikation gebracht werden. Die Amalgamintoxikation ist sodann bei den in
Art. 17 KLV
aufgelisteten Erkrankungen des Kausystems nicht erwähnt. Oberkiefer-Zysten, Nasennebenhöhlenaffektionen, Osteomyelitis des Kiefers sowie Kiefergelenksarthrose schliesslich bedingen keine Amalgamsanierung, sodass deren Vorhandensein, Schwere und Vermeidbarkeit nicht weiter geprüft werden müssen. Damit ist über eine allfällige Leistungspflicht der Krankenkasse für die Behandlungen der Beschwerden als solche - ausser einer Amalgamsanierung - nichts entschieden.
b) Der Beschwerdeführer macht sodann - wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat - zu Recht nicht geltend, dass die zahnärztliche Behandlung durch eine in
Art. 18 KLV
aufgeführte Allgemeinerkrankung bedingt sei. Eine Pflichtleistung der Krankenkasse kann daher aus dieser Bestimmung nicht abgeleitet werden.
c) Abschliessend ist zu prüfen, ob das Krankheitsbild des Beschwerdeführers zu den in
Art. 19 KLV
aufgeführten schweren Allgemeinerkrankungen oder ihren Folgen gehört, die eine vorausgehende zahnärztliche Behandlung notwendig machen und einen Leistungsanspruch zu begründen vermöchten. Dass Amalgamunverträglichkeit als solche oder eine der verschiedenen, grossteils umstrittenen Diagnosen in der Aufzählung des
Art. 19 KLV
enthalten wäre, behauptet der Beschwerdeführer ebenfalls zu Recht selber nicht. Die Beschwerden sind in der abschliessenden Liste nicht aufgeführt, sodass eine Leistungspflicht der Krankenkasse entfällt.
8.
Zum Argument des Beschwerdeführers, in der heutigen Situation und unter Berücksichtigung der neueren wissenschaftlichen Erkenntnisse lasse sich die Praxis betreffend Leistungspflicht für Amalgamsanierungen nicht mehr halten, kann der Vollständigkeit halber erwähnt werden, dass es dem Eidg. Versicherungsgericht im Rahmen der Überprüfungsbefugnis von Verordnungen nicht verwehrt ist, der Frage nachzugehen, ob eine Krankheit in den
BGE 125 V 278 S. 284
entsprechenden Verordnungsbestimmungen zu Unrecht nicht aufgeführt ist. Dabei hat es sich allerdings aus zwei Gründen grosse Zurückhaltung aufzuerlegen:
a) Zunächst handelt es sich bei der Krankenpflege-Leistungsverordnung um eine departementale Verordnung, deren Änderung und fortlaufende Anpassung an die Bedürfnisse der Praxis einfach sind. Einer Beschlussfassung durch den Gesamtbundesrat bedarf es nicht; eine departementale Vorlage genügt.
b) Zum andern liegt der Aufzählung der Krankheiten in
Art. 17-19 KLV
eine Konsultation der Eidg. Kommission für allgemeine Leistungen zu Grunde (
Art. 33 lit. d und
Art. 37a lit. b KVV
). Eine richterliche Ergänzung der Liste würde ohnehin eine vorgängige Anhörung von Experten voraussetzen, was geraume Zeit in Anspruch nähme und erst noch den Nachteil hätte, dass im Falle einer richterlichen Ergänzung die Liste der Krankheiten nicht auf einheitlicher fachmännischer Beurteilung beruhen würde.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird nichts vorgebracht, was das Eidg. Versicherungsgericht trotz der gebotenen Zurückhaltung veranlassen könnte, eine Aufnahme der Leiden des Beschwerdeführers in die Liste der Krankheiten von
Art. 18 oder 19 KLV
näher in Prüfung zu ziehen.


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Urteilskopf
115 II 156
27. Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1989 i.S. M. gegen X. Versicherungsgesellschaft (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 47 OR
. Genugtuung zugunsten von Angehörigen.
Verneinung eines Genugtuungsanspruchs des Vaters eines durch Selbstunfall der Mutter getöteten Kleinkindes insbesondere mit Rücksicht auf die eheliche Solidarität im gemeinsamen Leiden (E. 2). Beachtlichkeit dieses Umstandes gegenüber dem Haftpflichtversicherer des Fahrzeughalters (E. 1 und E. 2a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 156
BGE 115 II 156 S. 156
A.-
Mit einem geliehenen Personenwagen verursachte die Ehefrau von M. am 23. Oktober 1985 bei der Ausführung eines Überholmanövers in Ottenbach einen Selbstunfall, bei dem sie schwer und ihr sechs Monate altes Kind tödlich verletzt wurde.
B.-
Als Vater des getöteten Kindes klagte M. am 10. November 1987 beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen den Haftpflichtversicherer des Fahrzeughalters, die X. Versicherungsgesellschaft, auf Zahlung von Fr. 25'000.-- Genugtuung nebst Zins. Am 26. August 1988 wies das Handelsgericht die Klage ab.
C.-
Der Kläger führt gegen dieses Urteil Berufung und beantragt dessen Aufhebung sowie die Gutheissung der Klage, eventuell
BGE 115 II 156 S. 157
die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist diese ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Für Personen- und Sachschäden aus dem Betrieb eines Motorfahrzeugs haftet dessen Halter kausal und auch ohne Verschulden des Lenkers (
Art. 58 Abs. 1 SVG
). Trifft den Lenker ein Verschulden, ist der Halter dafür wie für eigenes Verschulden verantwortlich (
Art. 58 Abs. 4 SVG
). Das vor Handelsgericht behauptete Eigenverschulden des Halters ist im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen, da nach dem verbindlichen Beweisergebnis der Vorinstanz (
Art. 63 Abs. 2 OG
) ein natürlicher Kausalzusammenhang zwischen der angeblich unterbliebenen Arretierung der Rücksitzlehne und dem Tod des Kindes ausgeschlossen ist (
BGE 109 II 469
E. 4c); ob und inwieweit die gefälligkeitshalber erfolgte Überlassung des Autos (
Art. 305 OR
) den Halter entlastet hätte, kann offenbleiben.
Gleich wie beim Schadenersatz richtet sich die Zusprechung von Genugtuung aus Motorfahrzeughaftpflicht nach den Grundsätzen von
Art. 41 ff. OR
(
Art. 62 Abs. 1 SVG
). Gemäss
Art. 47 OR
kann der Richter unter Würdigung der besonderen Umstände, mithin nach Recht und Billigkeit (
Art. 4 ZGB
), den Angehörigen eines Getöteten eine angemessene Geldsumme als Genugtuung zusprechen. Bei der Beurteilung der Frage, ob besondere Umstände eine Genugtuung rechtfertigen, steht dem Richter ein weites Ermessen zu (TERCIER, L'évolution récente de la réparation du tort moral ..., in SJZ 80/1984 S. 56).
Wie im vorliegenden Fall geschehen, kann der Geschädigte aufgrund von
Art. 65 Abs. 1 SVG
statt den Halter unmittelbar dessen Haftpflichtversicherer belangen. Das gesetzliche Forderungsrecht hat zur Folge, dass der Versicherer unter den gleichen Voraussetzungen und im gleichen Umfang haftet wie der Halter. Da dieser kausal, der Lenker aber nur für Verschulden gemäss
Art. 41 OR
haftet, trifft die vom Kläger kritisierte Annahme der Vorinstanz, die Haftung der Versicherung könne nicht weiter gehen als die des Lenkers, so allgemein nicht zu. Im angefochtenen Urteil kommt ihr indessen lediglich die zutreffende Bedeutung zu, dass auch von der Beklagten als Versicherung des Halters keine Genugtuung verlangt werden kann, wenn es im Verhältnis zwischen
BGE 115 II 156 S. 158
dem Kläger und seiner Ehefrau als Fahrzeuglenkerin an den nach
Art. 47 OR
vorausgesetzten Umständen fehlt.
Art. 58 SVG
hat bloss zur Folge, dass der mit dem Lenker nicht identische Halter ausser für die von ihm selbst verursachten sowie die objektiven Umstände auch für solche Umstände einzustehen hat, die ausschliesslich vom schädigenden Lenker verursacht worden sind. Vermöchten jedoch diese Umstände bei gegebenem Verschulden keinen Genugtuungsanspruch gegen den Lenker zu begründen, können sie auch nicht Anspruchsgrundlage gegenüber dem Halter sein; dieser kann sich als mit dem Lenker solidarisch haftender Schuldner (
Art. 60 Abs. 1 SVG
) auf das Fehlen eines gemeinsamen Entstehungsgrundes (
Art. 145 Abs. 1 OR
) berufen.
2.
Da der Halter kausal haftet, ist für die Zusprechung von Genugtuung nicht erforderlich, dass die besonderen Umstände nach
Art. 47 OR
dem Schädiger oder Haftpflichtigen zum Verschulden gereichen (
BGE 110 II 165
f. E. 2c mit Hinweis; OFTINGER, Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, S. 295; OFTINGER/STARK, Haftpflichtrecht Besonderer Teil, Bd. II/2, S. 275 Rz. 624; BREHM, N. 18 und 20 zu
Art. 47 OR
; TERCIER, Die Genugtuung, in: Strassenverkehrsrechts-Tagung 1988, S. 11; PETER STEIN, Die Genugtuung, 4. A. 1987, S. 5). Die Genugtuung bezweckt denn auch nicht die Bestrafung (BREHM, N. 36 und 44 ff. zu
Art. 47 OR
; STEIN, a.a.O. S. 3), sondern ausschliesslich den Ausgleich für erlittene Unbill, indem das Wohlbefinden anderweitig gesteigert oder dessen Beeinträchtigung erträglicher gestaltet wird (
BGE 102 II 22
; OFTINGER, a.a.O. S. 290 f.; BREHM, N. 6 ff. zu
Art. 47 OR
; TERCIER, Die Genugtuung, S. 3 f.). Ob und in welcher Höhe Genugtuung zuzusprechen ist, hängt demnach entscheidend von der Schwere der Unbill und der Aussicht ab, dass die Zahlung eines Geldbetrags den körperlichen oder seelischen Schmerz spürbar lindern wird. Wieweit das Verschulden den Schmerz vergrössern kann und deshalb trotz des nichtpönalen Charakters der Genugtuung selbst bei reiner Kausalhaftung mitzuberücksichtigen ist (
BGE 112 II 133
und
BGE 110 II 166
, je mit Hinweisen; BREHM, N. 33-37, 73, 75 zu
Art. 47 OR
; TERCIER, Die Genugtuung, S. 16 f.; KLAUS HÜTTE, Genugtuungsrecht im Wandel, SJZ 84/1988 S. 170 f.), braucht vorliegend nicht untersucht zu werden.
a) Nach den vorinstanzlichen Feststellungen sind der Kläger und seine Ehefrau durch den Tod des gemeinsamen Kindes schwer betroffen. Aus Treue zu seiner Frau habe der Kläger ihr gegenüber eine Genugtuungsforderung nicht einmal in Betracht gezogen und
BGE 115 II 156 S. 159
wäre damit angesichts des seelischen Schmerzes der Mutter und der einem Geldausgleich entgegenstehenden Solidarität der Ehegatten im gemeinsamen Leiden auch nicht durchgedrungen.
Dass sich unter diesen Umständen keine Genugtuung rechtfertigt, entspricht der Lehre und Rechtsprechung. Was Ehegatten an gemeinsamen Schmerz erlitten haben, soll nicht zu gegenseitigen Genugtuungsforderungen führen; dem steht das eigene Leid des belangten Partners (BREHM, N. 40 zu
Art. 47 OR
; ROBERT GEISSELER, Haftpflicht und Versicherung im revidierten SVG, Diss. Freiburg 1980, S. 146) wie überhaupt die Zurückhaltung entgegen, mit der solche Forderungen unter Ehegatten und Verwandten zugelassen werden (OFTINGER, a.a.O. S. 298; BREHM, N. 116 zu
Art. 47 OR
; TERCIER, L'évolution récente, a.a.O.; TERCIER, Die Genugtuung, S. 12; GEISSELER, a.a.O.). Zurückhaltung ist erst recht geboten, wenn der Betroffene dem Schädiger verziehen hat (
BGE 63 II 219
; OFTINGER, a.a.O.; BREHM, N. 39 zu
Art. 47 OR
; zum Ganzen auch HÜTTE, Die Genugtuung bei Tötung und Körperverletzung, 2. A., Ziff. 1.5, 1.7, 2.2.2). Zurückhaltung bedeutet jedoch keinen Ausschluss von Genugtuungsansprüchen unter Ehegatten und Angehörigen schlechthin (so etwa STEIN, a.a.O. S. 3; a.A. HÜTTE, SJZ 84/1988 S. 173 f., im Falle eines Kindes, dessen tödlicher Unfall vom einen Elternteil verursacht worden ist).
Zurückhaltung drängt sich namentlich deshalb auf, weil enge und dauerhafte Beziehungen nicht durch richterliches Eingreifen gefährdet werden sollen. Diese Gefahr wird nicht schon dadurch beseitigt, dass die Genugtuung ihrer Funktion nach Ausgleich und nicht Strafe ist. Der Ausgleich wirkt sich für den Verpflichteten als Belastung aus und wird von ihm zwangsläufig als Strafe empfunden. Im Schutz der Gemeinschaft liegt sodann ein weiterer Grund gegen die Auffassung des Klägers, wonach die ehelichen Beziehungen die Genugtuung nur gegenüber seiner Ehefrau, jedoch nicht gegenüber dem Halter und dessen Versicherung ausschlössen. Hätten diese Genugtuung zu leisten, weil es ihnen verwehrt wäre, der Anwendung von
Art. 47 OR
die ehelichen Beziehungen entgegenzuhalten, könnte die nach
Art. 41 OR
als Solidarschuldnerin haftende Ehefrau (
Art. 60 Abs. 1 SVG
) auf dem Regressweg belangt werden. Auch deshalb muss der Halter und dessen Versicherer die Genugtuung aus in der Beziehung des Geschädigten zum Schadensverursacher liegenden Gründen verweigern dürfen (vgl.
BGE 63 II 220
sowie den in SJZ 77/1981 S. 286 f. wiedergegebenen
BGE 115 II 156 S. 160
Entscheid der freiburgischen Cour d'appel; zur Stellung der Versicherung OFTINGER, a.a.O. S. 299).
b) Im Rahmen von
Art. 47 OR
hat die Vorinstanz entgegen der Auffassung des Klägers zu Recht (BREHM, N. 117 zu
Art. 47 OR
; GEISSELER, a.a.O. S. 147) zusätzlich berücksichtigt, dass eine dem Kläger zugesprochene Genugtuung voraussichtlich auch der Ehefrau zugute gekommen wäre, die dann aus dem allein von ihr verursachten Unfall Nutzen gezogen hätte. Über die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob und inwieweit er bessergestellt gewesen wäre, wenn der Tod des Kindes zum Scheitern der Ehe geführt hätte, kann nur gemutmasst werden, so dass darauf nicht einzugehen ist.


header:
Urteilskopf
101 IV 354
84. Urteil des Kassationshofes vom 9. Oktober 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Küderli.

regeste:
Regeste
1. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 7 Satz 2 BetMG (Fassung vom 3.10.1951). Das besonders ausgeprägte Streben nach Gewinn, bei dem der Täter sich bedenkenlos über die durch Gesetze gezogenen Schranken hinwegsetzt, ist gewinnsüchtig, gleichgültig, ob er seinen Lebensunterhalt statt mit ehrlicher Arbeit durch die Straftat finanzieren oder ob er seine Sucht nach Drogen befriedigen will (Erw. 3).
2. Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Schiebt der Sachrichter den Strafvollzug im Sinne dieser Bestimmungen auf, weil er aus den Umständen schliesst, dass der unverzügliche Vollzug der Freiheitsstrafe die Erfolgsaussichten einer schon begonnenen und aussichtsreichen Heilbehandlung eines Drogensüchtigen ernsthaft gefährden werde, so hat er das ihm zustehende Ermessen nicht überschritten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 355
BGE 101 IV 354 S. 355
A.-
In der Zeit vom Sommer 1971 bis Januar 1974 hat Küderli Betäubungsmittel besessen, aufbewahrt, angeboten, in Verkehr gebracht, gekauft, sonstwie erlangt, verkauft und irgendwie abgegeben, sowie Präparate gemäss
Art. 7 BetMG
(Lysergid) ohne Bewilligung in den Handel gebracht. Küderli hat die Betäubungsmittel teils selber konsumiert, in geringem Umfange verschenkt und darüber hinaus während langer Zeit in recht grossem Stil einen Drogenhandel betrieben. Er hat insgesamt ungefähr 930 g Haschisch, 50 g Heroin, mindestens 170 g Opium, 220 g Morphium und 500 LSD-Tabletten verkauft und 1000 g Haschisch vermittelt. Der Wert der umgesetzten Betäubungsmittel betrug über Fr. 75'000.--, der Reingewinn ca. Fr. 10'000.--.
B.-
Am 22. November 1974 sprach das Bezirksgericht Zürich Küderli der wiederholten und fortgesetzten Widerhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 6 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel schuldig und verurteilte ihn zu 20 Monaten Gefängnis, abzüglich 125 Tage erstandener Untersuchungshaft. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es im Sinne von
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
einstweilen auf. Ferner erteilte es dem Angeklagten die Weisung, mindestens ein Jahr in einer therapeutischen Wohngemeinschaft zu verbleiben. Sodann stellte es Küderli unter Schutzaufsicht. Endlich wurde der Verurteilte verpflichtet, den unrechtmässig erzielten Vermögensvorteil im Betrage von Fr. 17'532.50 an die Staatskasse des Kantons Zürich abzuliefern.
Am 6. Februar 1975 bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich das erstinstanzliche Urteil im Schuld- und Strafpunkt, schob den Vollzug der Strafe auf, ordnete eine ambulante psychotherapeutische Behandlung gemäss
Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an und stellte Küderli für die Dauer der Massnahme unter Schutzaufsicht. Der Verurteilte wurde ausserdem verpflichtet, den unrechtmässig erzielten Vermögensvorteil von Fr. 17'400.-- an die Staatskasse des Kantons Zürich abzuliefern.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt Bestrafung
BGE 101 IV 354 S. 356
Küderlis wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz; ferner verlangt sie Anordnung des Vollzuges der Freiheitsstrafe, eventuell verbunden mit einer ambulanten Behandlung.
D.-
Küderli beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Beschwerdegegner habe sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2 und 7, Satz 2 strafbar gemacht. Nach diesen Bestimmungen kann in schweren Fällen auf Zuchthaus bis zu fünf Jahren erkannt werden, wenn der Täter aus Gewinnsucht gehandelt hat und der Fall schwer wiegt. Ob das letztere zutrifft, beurteilt sich nach den objektiven und subjektiven Umständen des Einzelfalles, welche der Sachrichter festzustellen hat. Ob diese Umstände schwer im Sinne des Gesetzes sind, ist eine Rechtsfrage, welche der Kassationshof frei überprüfen kann. Da es sich aber bei der "Schwere" des Falles nicht um einen eindeutig bestimm- und abgrenzbaren Begriff handelt, bei dessen Anwendung Rechts-, Tat- und Ermessensfragen vielfach praktisch kaum ausscheidbar ineinander greifen, lässt der Kassationshof dem Sachrichter, welcher den Verhältnissen näher steht, einen gebührenden Ermessensspielraum und greift erst ein, wenn der Sachrichter diesen überschritten hat oder von falschen rechtlichen Erwägungen ausgegangen ist.
2.
In objektiver Hinsicht wiegen die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Taten schwer. Er hat über eine lange Zeitdauer in recht grossem Stil den Drogenhandel betrieben. Der Wert der umgesetzten oder vermittelten Ware betrug über Fr. 75'000.--, und der daraus erzielte Reingewinn machte ca. Fr. 10'000.-- aus. Auch subjektiv hat die Vorinstanz - zwar stillschweigend - einen schweren Fall angenommen.
3.
Was die Gewinnsucht anbelangt, hat sie das Bezirksgericht Zürich verneint. Derselben Auffassung - allerdings mit der Einschränkung, es handle sich um einen Grenzfall - ist die Vorinstanz. Sie führt im angefochtenen Urteil zwar einerseits in zutreffender Weise sinngemäss aus, der Begriff der Gewinnsucht sei im Betäubungsmittelgesetz derselbe wie im Strafgesetzbuch (
BGE 100 IV 264
E. 3). Anderseits fügt sie
BGE 101 IV 354 S. 357
dem von der Rechtsprechung entwickelten Begriff ein weiteres Merkmal bei, indem sie sagt, um Gewinnsucht zu bejahen, müsse das Streben auf erheblichen Gewinn gerichtet sein. Wer aber wie der Beschwerdegegner mit dem Drogenhandel lediglich den normalen Lebensunterhalt und die Mittel zum eigenen Drogenkonsum anstrebe, handle nicht gewinnsüchtig.
Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Einmal setzt Gewinnsucht nicht voraus, dass die geldwerten Vorteile erheblich seien. Der Täter braucht nicht einen überdurchschnittlichen Lebensstandard anzustreben. Es genügt, dass er ohne Begehung der Strafhandlung nicht in den Genuss entsprechender Vorteile gelangen würde (
BGE 100 IV 264
f.,
BGE 94 IV 100
,
BGE 89 IV 17
). Ferner hängt das Merkmal der Gewinnsucht nicht davon ab, wie der Täter den erlangten geldwerten Vorteil verwendet. Das besonders ausgeprägte Streben nach Gewinn, wobei der Täter sich bedenkenlos über die durch Gesetze gezogenen Schranken hinwegsetzt, ist gewinnsüchtig, gleichgültig, ob er seinen Lebensunterhalt statt durch ehrliche Arbeit durch die Straftat finanzieren oder ob er seine Sucht nach Alkohol, Drogen usw. befriedigen will.
Im vorliegenden Falle steht fest, dass der Beschwerdegegner während längerer Zeit in ansehnlichem Ausmass den Drogenhandel betrieben hat. Er ist ferner, wie die Vorinstanz feststellt, gewerbsmässig und gewinnstrebend vorgegangen; er hat sich mit grosser Hemmungs- und Skrupellosigkeit um des Gewinnes wegen über das Gesetz hinweggesetzt. In der zweiten Hälfte des Jahres 1973 betrieb er den Drogenhandel besonders zielstrebig und intensiv. Als er keiner Arbeit mehr nachging, verbrauchte er den durch den erwähnten Handel mit Betäubungsmitteln erzielten Gewinn zur Bestreitung seines Lebensunterhalts sowie zur Beschaffung von Drogen für den Eigenbedarf. Damit ist erstellt, dass der Beschwerdegegner gewinnsüchtig gehandelt hat.
Die Beschwerde ist demnach in diesem Punkte gutzuheissen und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie den Beschwerdegegner wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteile und die Strafe neu zumesse.
4.
Die Vorinstanz hat den Vollzug der Strafe aufgeschoben und eine ambulante psychotherapeutische Behandlung durch oder unter der Aufsicht einer von der zuständigen Behörde
BGE 101 IV 354 S. 358
zu bezeichnenden Klinik im Sinne von
Art. 44 StGB
angeordnet. Die Beschwerdeführerin beantragt, den Strafvollzug anzuordnen.
Der Richter kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe aufschieben, um der Art der ambulanten Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 44 Ziff. 1 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
). Die ambulante Behandlung soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dazu missbraucht werden, den Vollzug der Strafe zu umgehen oder ihn auf unbestimmte Zeit hinauszuschieben. Das kommt im französischen Text klarer zum Ausdruck: "...le juge pourra suspendre l'exécution de la peine si celle-ci n'est pas compatible avec le traitement." Der Aufschub des Strafvollzugs muss also aus Gründen der Heilbehandlung hinreichend gerechtfertigt sein (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 3.10.1975 i.S. Brunner).
Welche Wirkungen der Vollzug der Freiheitsstrafe auf die notwendige Behandlung der Drogensüchtigkeit haben wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage. Soweit erforderlich, holt der Sachrichter den Bericht eines zuständigen Experten ein.
Im vorliegenden Falle war der Beschwerdegegner schwer drogensüchtig. Während der Untersuchungshaft traten bei ihm starke Entzugssymptome auf, die den notfallmässigen Zuzug eines Facharztes notwendig machten. Dieser musste dem Beschwerdegegner mit stark dämpfenden Medikamenten über die schlimmste Zeit hinweghelfen. Anlässlich seiner Entlassung aus der Haft am 22. Mai 1974 galt der Beschwerdegegner von der Drogensucht als körperlich entzogen. Kurz darnach, anfangs Juni 1974, trat er freiwillig in die therapeutische Wohngemeinschaft "Kleine Marchmatt" ein, seither wird er fachmännisch betreut. Die Behandlung hat sich bisher bewährt. Sie ist indes noch nicht abgeschlossen.
Zwar gibt eine vor dem Urteil begonnene ambulante Behandlung keinen Anspruch auf Aufschub des Strafvollzugs nach
Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
. Anderseits kann der Sachrichter am Umstand, dass eine Heilbehandlung bereits im Gange ist, nicht achtlos vorüber gehen. Findet er, der unverzügliche Vollzug der Freiheitsstrafe würde die Erfolgsaussichten einer schon begonnenen und aussichtsreichen Heilbehandlung ernsthaft gefährden, wird er den Strafvollzug im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung aufschieben.
BGE 101 IV 354 S. 359
Die Vorinstanz stellt fest, die bisherige psychotherapeutische Behandlung habe sich, auch bei Berücksichtigung der inzwischen eingetretenen Veränderungen hinsichtlich des Aufenthaltsortes und des Berufes, bewährt und es bestehe Aussicht, dass die Behandlung weiterhin erfolgreich sei. Unter diesen Umständen rechtfertige es sich, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Diese Würdigung der Vorinstanz überschreitet das ihr zustehende Ermessen nicht; der Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe und die Weiterführung der Heilbehandlung verletzen demnach Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Beschwerdegegner wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetMG zu verurteilen und die Strafe neu zuzumessen ist. Im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 III 28
7. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 8. Januar 1990 i.S. Radio TV Obrist AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Ausstellung des definitiven Verlustscheins in der Lohnpfändung (Art. 93, 115 Abs. 1 und 149 Abs. 1 SchKG).
Der Gläubiger hat erst nach Ablauf eines Jahres seit Vollzug der Lohnpfändung Anspruch auf Ausstellung eines Verlustscheins in der Höhe jenes Betrages, für den die Betreibungssumme aus den eingegangenen Lohnquoten nicht gedeckt werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 116 III 28 S. 29
In der Betreibung Nr. 2364 gegen den Schuldner A. M. stellte das Betreibungsamt Obersimmental am 27. Juni 1989 die Pfändungsurkunde aus. Da nicht genügend pfändbarer Lohn vorhanden war, bezeichnete das Betreibungsamt die Pfändungsurkunde als provisorischen Verlustschein im Sinne von
Art. 115 SchKG
.
Mit Schreiben vom 11. August, 17. August und 17. Oktober 1989 verlangte die Gläubigerin Radio TV Obrist AG die Ausstellung eines definitiven Verlustscheins. Das wurde vom Betreibungsamt Obersimmental, nachdem die Gläubigerin sich auch noch telefonisch an dieses gewandt hatte, verweigert.
Eine gegen die Weigerung des Betreibungsamtes gerichtete Beschwerde der Gläubigerin wurde von der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern abgewiesen. Ebenso wies die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts, an welche die Gläubigerin diesen Entscheid weiterzog, den Rekurs ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
In ihrer Eingabe an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts führt die Rekurrentin aus, die Kollokation in der Lohnpfändung gegen A. M. habe nach Ablauf des Lohnpfändungsjahres ein der Gläubigerin zustehendes Guthaben von Fr. 5.-- ergeben. Schon jetzt sei erwiesen, dass die Zwangsvollstreckung im vorliegenden Fall mit einem Verlust enden werde; die der Gläubigerin zustehende Lohnquote vermöge nicht einmal die bisher entstandenen (und allfällige weitere) Kosten zu decken.
Zur Begründung ihrer Auffassung, dass das Betreibungsamt zur Ausstellung eines definitiven Verlustscheins verpflichtet sei, beruft sich die Rekurrentin auf FRITZSCHE/WALDER (Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, S. 464 ff.) und auf die Praxis der Betreibungsämter in den Kantonen Zürich und Basel, wo die Ausstellung des definitiven Verlustscheins auf Wunsch des Gläubigers vor Ablauf des Lohnpfändungsjahres üblich sei.
BGE 116 III 28 S. 30
2.
Weder Rechtsprechung noch Lehre stützen den Standpunkt der Rekurrentin:
a) In
BGE 95 I 416
f. E. 5 (auch veröffentlicht in JdT 118/1970 II, S. 92 ff.) hat das Bundesgericht ausgeführt, gemäss
Art. 149 SchKG
werde ein definitiver Verlustschein ausgestellt, wenn der an der Pfändung teilnehmende Gläubiger für seine Forderung oder einen Teil derselben aus dem Erlös der gepfändeten Sache nicht gedeckt werde, der provisorische, wenn nach der Schätzung des Betreibungsbeamten bei der Pfändung nicht genügend Vermögen vorhanden sei. Provisorisch sei der Verlustschein in diesem Fall, weil sich bei einer Nach- oder Ergänzungspfändung oder bei der Verwertung der gepfändeten Sache ergeben könne, dass der Gläubiger für seine Forderung doch noch befriedigt werde. Unter Hinweis auf BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, Bern 1911, S. 498) hat das Bundesgericht sodann erklärt, der provisorische Verlustschein bleibe solange in Kraft, bis die Betreibung vollständig durchgeführt sei und ein definitiver Verlustschein ausgestellt werde.
Einen Anspruch auf Ausstellung eines Verlustscheins im Sinne von
Art. 149 SchKG
hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts in
BGE 97 III 29
f. E. 2 erkannt, weil der Schuldner die gepfändeten Gegenstände verkauft hatte und infolge Wegzugs ins Ausland nicht darüber befragt werden konnte, wer die Käufer waren. Da deshalb die Frage des gutgläubigen Besitzerwerbs in einem Widerspruchsverfahren nicht abgeklärt werden konnte, sei dem Betreibungsamt nichts anderes übriggeblieben, als die hängigen Betreibungsverfahren abzuschliessen. Es hätte also den zu Verlust gekommenen Pfändungsgläubigern wie im Falle einer fruchtlosen Pfändung oder Verwertung mit ungenügendem Erlös von Amtes wegen (definitive) Verlustscheine ausstellen sollen.
Nach
BGE 74 III 80
ff. war ein (definitiver) Verlustschein auszustellen, weil keine pfändbaren Gegenstände vorhanden waren.
Dem hier zu beurteilenden Fall am nächsten kommt, da es dort ebenfalls um eine Lohnpfändung ging,
BGE 54 III 115
ff. E. 2. Es lag dort aber ein - aus heutiger Sicht - besonderer Fall vor, weil der Schuldner während der Dauer der Lohnpfändung arbeitslos wurde. In diesem besonderen Fall und unter der Voraussetzung, dass der Gläubiger auf den Fortbestand der Pfändung verzichte, hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer dem Gläubiger
BGE 116 III 28 S. 31
grundsätzlich das Recht zuerkannt, gestützt auf
Art. 149 SchKG
die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen; doch hat sie im konkreten Fall den Rekurs der Gläubigerin gutgeheissen, weil diese keinen Verlustschein ausgestellt haben wollte.
In einem Entscheid vom 27. Mai 1930 (ZR 31/1932 Nr. 36) hat das Obergericht des Kantons Zürich zwar die Ausstellung eines (definitiven) Verlustscheins als zulässig bezeichnet, weil nach vollzogener Lohnpfändung der Schuldner seine Arbeitsstelle aufgegeben hatte, sein Aufenthalt unbekannt war und der Gläubiger auf den Fortbestand der Pfändung verzichtet hatte. JAEGER/DAENIKER (N. 1 zu
Art. 149 SchKG
) weisen aber zutreffend darauf hin, dass es sich hier um einen Ausnahmefall handelte. Der Entscheid hat, soweit ersichtlich, in der zürcherischen Praxis keine Bestätigung gefunden; und die Rekurrentin liefert denn auch für ihre Behauptung, in den Kantonen Zürich und Basel werde bei Lohnpfändungen auf Verlangen des Gläubigers schon vor Ablauf der Jahresfrist ein definitiver Verlustschein ausgestellt, keine Belege.
b) Mit ihrem Zitat von FRITZSCHE/WALDER (a.a.O.) übersieht die Rekurrentin, was auch aus den erwähnten Entscheiden hervorgeht, nämlich dass der definitive Verlustschein auszustellen ist, sobald die Voraussetzungen hiefür erfüllt sind. Das ist entweder eine fruchtlose Pfändung (
Art. 115 Abs. 1 SchKG
) oder eine Verwertung mit ungenügendem Erlös (
Art. 149 Abs. 1 SchKG
).
Nichts anderes ergibt sich auch aus der weiteren Literatur (BLUMENSTEIN, S. 498 ff. (siehe vor allem Ziff. 4: "Den Zeitpunkt der Ausstellung bildet die Beendigung der Verwertung, d.h. der Moment, in welchem feststeht, dass die Forderung ganz oder teilweise ungedeckt bleibt."); AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage, Bern 1988, § 31 Rz. 7 ff., insbesondere Rz. 14; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage, Lausanne 1988, S. 238 f.; Kommentar JAEGER/DAENIKER, N. 1a zu
Art. 115 SchKG
, N. 1 und 3 zu
Art. 149 SchKG
). Ausdrücklich hält AFFOLTER (Der Verlustschein in der Betreibung auf Pfändung, Zürcher Diss. 1978, S. 18) fest, dass es zur Ausstellung von (definitiven) Verlustscheinen komme, wenn nach Jahresfrist seit dem Vollzug der Lohnpfändung aus den eingegangenen Lohnquoten die Betreibungssumme nicht gedeckt werden könne.
3.
Im vorliegenden Fall können vom Einkommen des Schuldners monatlich Fr. 800.-- gepfändet werden. Das ist nicht genügend, um alle Forderungen zu decken, und hat deshalb das
BGE 116 III 28 S. 32
Betreibungsamt Obersimmental zur Ausstellung eines provisorischen Verlustscheins im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
veranlasst.
Zu Recht hat es das Betreibungsamt indessen abgelehnt, bereits einen definitiven Verlustschein auszustellen. Hiefür ist weder die Voraussetzung von
Art. 115 Abs. 1 SchKG
- kein pfändbares Vermögen - noch jene von
Art. 149 Abs. 1 SchKG
gegeben, nämlich die Durchführung der Betreibung bis zur Verwertung und (nach Ablauf der Jahresfrist für die Lohnpfändung:
BGE 112 III 20
E. 2a mit Hinweisen) die Feststellung eines ungedeckt bleibenden Betrages der betriebenen Forderung. Auch wenn schon heute - wie die Rekurrentin geltend macht - damit zu rechnen ist, dass die Zwangsvollstreckung mit einem Verlust enden werde, so steht damit doch noch nicht endgültig der ungedeckt bleibende Betrag fest.
Der angefochtene Entscheid der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern hält somit vor Bundesrecht stand.


header:
Urteilskopf
124 III 478
83. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. November 1998 i.S. Josef Sidler c Schweizerischer Baumeisterverband, Gewerkschaft Bau und Industrie, Christlicher Holz- und Bauarbeiterverband, Landesverband freier Schweizer Arbeitnehmer (Berufung)

regeste:
Regeste
Gesamtarbeitsvertrag; Einsetzung eines besonderen Kontrollorgans; Berufungsfähigkeit (
Art. 6 Abs. 1 und 2 AVEG
;
Art. 46 OG
).
Der Entscheid, mit welchem ein besonderes Kontrollorgan eingesetzt und der Gegenstand der Kontrolle umschrieben wird, ist nicht berufungsfähig (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 479
BGE 124 III 478 S. 479
Josef Sidler (Kläger) reichte im Zusammenhang mit der Ausschreibung von Bauarbeiten in Arbeitsgemeinschaft mit der U. Schaller AG eine Offerte für Baumeisterarbeiten ein. In der Folge ersuchte die Bauherrschaft die paritätische Berufskommission für das Bauhauptgewerbe um Auskunft über die Einhaltung der Bestimmungen des Landesmantelvertrages für das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV). Auf entsprechende Anfrage war der Kläger nicht bereit, der paritätischen Berufskommission Angaben über die dem LMV unterstellten Arbeitnehmer zu machen, worauf diese am 4. Juni 1996 gestützt auf
Art. 76 Abs. 3 lit. a LMV
beschloss, bei ihm eine Lohnkontrolle durchzuführen.
Auf Gesuch der Beklagten verpflichtete das Obergericht (I. Kammer) des Kantons Luzern den Kläger in zweiter Instanz, zwecks Abklärung allfälliger Verletzungen gesamtarbeitsvertraglicher Bestimmungen die Kontrolle durch ein vom Regierungsrat des Kantons Luzern bestelltes Kontrollorgan zu dulden. Dieser Entscheid vom 21. November 1997 ist in Rechtskraft erwachsen.
Mit Eingabe vom 19. September 1997 beantragte der Kläger dem Regierungsrat des Kantons Luzern, eine positive Beurteilung des Begehrens auf Betriebskontrolle durch das Obergericht vorausgesetzt, ein unabhängiges Kontrollorgan einzusetzen und Gegenstand sowie Umfang der Kontrolle zu umschreiben. Mit Entscheid vom 28. April 1998 setzte der Regierungsrat das kantonale Einigungsamt als besonderes Kontrollorgan ein und umschrieb den Gegenstand der Kontrolle. Auf die dagegen eingelegte Berufung tritt das Bundesgericht nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Regierungsrat hat in seiner Rechtsmittelbelehrung auf die Berufung hingewiesen. Soweit ersichtlich hat das Bundesgericht bis anhin die Frage nie entschieden, ob kantonale Entscheide berufungsfähig sind, mit denen ein besonderes Kontrollorgan i.S. von
Art. 6 des Bundesgesetzes über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen (AVEG; SR 221.215.311)
bezeichnet sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle umschrieben werden. In
BGE 118 II 528
f. hat das Bundesgericht lediglich festgehalten, dass der Entscheid über die Anordnung einer Lohnkontrolle mit eidgenössischer Berufung angefochten werden kann, da insoweit über den zivilrechtlichen Anspruch der Parteien eines Gesamtarbeitsvertrages auf Kontrolle gemäss
Art. 6 AVEG
entschieden wird. Ob sich der
BGE 124 III 478 S. 480
Kläger überhaupt einer Lohnkontrolle zu unterziehen hat, ist vorliegend nicht mehr zu prüfen. Darüber hat das Obergericht am 21. November 1997 bereits rechtskräftig entschieden. Vorliegend geht es noch darum, in Vollstreckung dieses Entscheides das Kontrollorgan zu bestimmen sowie Gegenstand und Umfang der Kontrolle präzise zu umschreiben.
Gegenstand des vorliegenden Streites sind weder subjektive Rechte der Parteien noch irgendwelche, unter ihnen bestehende Rechsverhältnisse. Der Regierungsrat hat mit der Einsetzung des Einigungsamtes als besonderem Kontrollorgan und der Konkretisierung des Kontrollgegenstandes erst die Behörde bezeichnet, welche die für die Abklärung einer allfälligen Verletzung des LMV notwendigen Tatsachen feststellen soll. Über allfällige Pflicht- oder Rechtsverletzungen und damit über Ansprüche aus Bundeszivilrecht wird im Rahmen der Kontrolle nicht entschieden; die rechtliche Würdigung der Kontrollergebnisse bleibt - wie bereits im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde aufgezeigt - den hiefür zuständigen Zivilgerichten und allenfalls weiteren Behörden und Gerichten in einem eigenen Verfahren überlassen. Ähnlich der Ernennung einer bestimmten Person als Vormund oder Beistand (
BGE 107 II 504
E. 2), der Abberufung eines Willensvollstreckers wegen mangelnder Eignung (ZBJV 131 [1995], 36) oder der Bestimmung von notwendigen baulichen Massnahmen gemäss
Art. 647c ZGB
(
BGE 120 II 11
E. 2) liegt auch im vorliegenden Fall keine Zivilrechtsstreitigkeit vor und ist daher auf die Berufung nicht einzutreten.


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Urteilskopf
135 III 337
50. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Z. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_771/2008 vom 3. April 2009

regeste:
Regeste a
Beschwerde an das Bundesgericht; Beginn der Beschwerdefrist (
Art. 100 Abs. 6 BGG
).
Tritt das Kassationsgericht auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht ein, weil der Beschwerdeführer ausschliesslich Rügen vorbringt, welche das Bundesgericht frei überprüfen könnte und welche das Kassationsgericht daher mangels Zuständigkeit nicht prüft, kommt
Art. 100 Abs. 6 BGG
für den Fristbeginn der Beschwerde an das Bundesgericht zur Anwendung (E. 1.3).
Regeste b
Art. 209 ZGB
; Zuordnung von Schulden; Ersatzforderungen zwischen Errungenschaft und Eigengut.
Eine Schuld belastet gemäss
Art. 209 Abs. 2 ZGB
die Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt. Steht eine monatliche Rentenverpflichtung in engem Zusammenhang mit dem Erwerb einer Liegenschaft, belastet diese Rentenzahlung daher diejenige Gütermasse, welcher die Liegenschaft angehört. Werden die Zahlungen indes aus der anderen Gütermasse geleistet, steht dieser eine Ersatzforderung gemäss
Art. 209 Abs. 1 ZGB
zu (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 338
BGE 135 III 337 S. 338
A.
A.a
Am 20. Dezember 2005 schied die Einzelrichterin des Bezirksgerichts Affoltern die Ehe von X. (Ehemann) und Z. (Ehefrau). Sie regelte die Kinderbelange, den nachehelichen Unterhalt für die Ehefrau und den Vorsorgeausgleich. Die güterrechtliche Auseinandersetzung wurde in ein eigenes Verfahren verwiesen.
A.b
In einem weiteren Urteil vom 20. Dezember 2006 befand die Einzelrichterin über die güterrechtliche Auseinandersetzung. Sie
BGE 135 III 337 S. 339
verpflichtete X. zur Zahlung von Fr. 132'565.10 an Z. Auf Berufung beider Parteien setzte das Obergericht des Kantons Zürich diesen Betrag am 20. September 2007 auf Fr. 126'011.35 fest. Strittig waren die güterrechtliche Abrechnung über die Liegenschaft A. sowie verschiedene weitere Positionen im Vermögen der Parteien.
A.c
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat auf die gegen das obergerichtliche Urteil erhobene Nichtigkeitsbeschwerde von X. mit Zirkulationsbeschluss vom 2. Oktober 2008 nicht ein und hiess diejenige von Z. gut.
B.
X. (nachfolgend: Beschwerdeführer) ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 10. November 2008 an das Bundesgericht gelangt. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils in der Sache sowie die Verpflichtung von Z. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin), ihn aus Güterrecht mit Fr. 9'951.75 zu entschädigen. Eventualiter verlangt er die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils. Subeventualiter beantragt er die Aufhebung des Beschlusses des Kassationsgerichts. Die Beschwerdegegnerin schliesst auf Nichteintreten, gegebenenfalls auf Abweisung der Beschwerde insgesamt.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Die Beschwerde wurde innert 30 Tagen ab Erhalt des kassationsgerichtlichen Beschlusses und nicht etwa des obergerichtlichen Urteils eingereicht. Es ist daher zu prüfen, wann die Beschwerdefrist zu laufen begonnen hatte (
Art. 100 Abs. 6 BGG
). Das Kassationsgericht trat auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers gestützt auf § 285 der Zivilprozessordnung des Kantons Zürich vom 13. Juni 1976 (ZPO/ZH; LS 271) nicht ein, da er ausschliesslich die Rechtsanwendung durch das Obergericht als willkürlich gerügt habe und dem Bundesgericht die freie Prüfung der Anwendung von Bundesrecht zukomme. Dieser Nichteintretensbeschluss erging somit, weil der Beschwerdeführer in seinem Haupt- und Eventualstandpunkt ausschliesslich Rügen vorgebracht hatte, welche das Kassationsgericht mangels Zuständigkeit nicht behandeln konnte.
BGE 135 III 337 S. 340
Die Beschwerdegegnerin beantragt dem Bundesgericht, auf die Beschwerde in Zivilsachen nicht einzutreten. Ihrer Ansicht nach ist der vorliegende Nichteintretensentscheid des Kassationsgerichts infolge unzulässiger Rügen gleich zu behandeln wie ein Nichteintretensentscheid, der ergangen ist, weil das eingereichte Rechtsmittel als solches im Gesetz nicht vorgesehen ist.
Der Fristbeginn für die Beschwerde an das Bundesgericht ist in der Regel nicht vor der Behandlung des kantonalen Rechtsmittels anzusetzen. Dies gilt selbst dann, wenn eine an sich zulässige Rüge ungenügend begründet worden war und die kantonale Rechtsmittelinstanz darum nicht eintreten konnte (Urteil 4A_216/2008 vom 20. August 2008 E. 1.3). Das Bundesgericht auferlegt sich nämlich eine gewisse Zurückhaltung in der Annahme, dass
Art. 100 Abs. 6 BGG
nicht zur Anwendung gelangen soll, welche Praxis von der neueren Lehre begrüsst worden ist (DAVID RÜETSCHI, Aufforderung zur extensiven Auslegung von
Art. 100 Abs. 6 BGG
, Anwaltsrevue 1/2009 S. 29). Eine Ausnahme macht es, sofern ein kantonales Rechtsmittel eingelegt worden ist, das im Gesetz nicht vorgesehen ist, oder wenn die Frist hiefür verpasst worden ist sowie im Fall eines offenbaren Rechtsmissbrauchs, etwa durch Einreichen einer Scheinbeschwerde an die kantonale Rechtsmittelinstanz zur faktischen Verlängerung der Beschwerdefrist an das Bundesgericht (
BGE 134 III 92
E. 1.4 S. 96; Urteil 4A_216/2008 vom 20. August 2008 E. 1.2). Da keiner dieser Fälle vorliegend gegeben ist, wurde die Beschwerde in Zivilsachen gegen das obergerichtliche Urteil dem Bundesgericht fristgerecht eingereicht.
2.
Strittig sind vorliegend einzig die güterrechtlichen Folgen der Rentenzahlung des Beschwerdeführers an seine Eltern. Die übrigen Positionen im Vermögen der Parteien werden vor Bundesgericht nicht mehr angefochten. Die güterrechtliche Auseinandersetzung richtet sich nach den Bestimmungen über die Errungenschaftsbeteiligung (
Art. 196 ff. ZGB
). Dabei werden nicht nur die vorhandenen Vermögenswerte der Errungenschaft und dem Eigengut jedes Ehegatten zugeordnet (
Art. 207 Abs. 1 ZGB
). Es sind auch die Schulden der Ehegatten einzubeziehen und insbesondere ist zu regeln, welche der Gütermassen diese definitiv zu tragen hat. Gemäss
Art. 209 Abs. 2 ZGB
belastet eine Schuld die Vermögensmasse, mit welcher sie sachlich zusammenhängt, zu der aufgrund ihres Ursprungs, Zwecks oder Inhalts eine Abhängigkeit besteht, im Zweifel aber die Errungenschaft (
BGE 121 III 152
E. 3b S. 154).
BGE 135 III 337 S. 341
Ein Ehegatte ist mit Blick auf die Berechnung des Vorschlags keineswegs frei, zu Lasten welcher Masse er einer Verpflichtung nachkommen will (DESCHENAUX UND ANDERE, Les effets du mariage, 2000, N. 1206 S. 491). So sind der Aufwand für den Unterhalt der Familie, einschliesslich der Altersvorsorge, sowie die Auslagen zur Erzielung des Erwerbseinkommens und die darauf lastenden Steuern von der Errungenschaft zu tragen. Der ordentliche Unterhalt von Vermögenswerten, wie beispielsweise Liegenschaften, ist dem Ertrag und damit der Errungenschaft zu belasten. Der ausserordentliche Unterhalt ist hingegen von der Gütermasse zu tragen, welcher der Vermögensgegenstand angehört. Daraus folgt, dass es nur bei Schulden, die nicht beim Einkommen anknüpfen, auf die Zuordnung eines Vermögenswertes in eine Gütermasse ankommt. Rühren Schulden vom Erwerb eines Vermögenswertes her, wie bei einer Hypothekarverpflichtung, einer Ausgleichszahlung oder einer Ersatzanschaffung, so sind sie von derjenigen Gütermasse zu tragen, in welche der Gegenstand gehört (HEINZ HAUSHEER UND ANDERE, Berner Kommentar, 4. Aufl. 1999, N. 24-27, 31 und 39 zu
Art. 209 ZGB
; DESCHENAUX UND ANDERE, a.a.O., N. 1212 ff. S. 493 ff.). Werden Schulden der Errungenschaft aus dem Eigengut oder Schulden des Eigengutes aus der Errungenschaft eines Ehegatten bezahlt, so besteht nach
Art. 209 Abs. 1 ZGB
bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung eine Ersatzforderung. Wird beispielsweise der Lebensunterhalt der Familie einem Unternehmen belastet, welches dem Eigengut zuzuordnen ist, so steht dieser Masse eine Ersatzforderung gegen die Errungenschaft zu (Urteil 5C.171/2003 vom 11. November 2003 E. 1, FamPra.ch 2004 S. 377).
2.1
Der Beschwerdeführer erwarb gemäss öffentlich beurkundetem Vertrag vom 21. Dezember 1993 von seinem Vater die Liegenschaft A. (Grundregisterblatt x, Plan x, Kat. Nr. x, umfassend ein Wohnhaus mit Hofraum und Garten sowie Grundregisterblatt y, Plan y, Kat. Nr. y, 1/8 subjektiv-dinglich verbundenes Miteigentum, umfassend eine Zufahrtsstrasse). Der Eigentumsübergang erfolgte als Erbvorbezug. Der Erwerber übernahm die mittels Grundpfand sichergestellten Schulden auf der Liegenschaft in der Höhe von insgesamt Fr. 515'000.-. Zudem räumte er seinem Vater und, bei dessen Vorversterben vor Eintritt eines Vorkaufsfalls, seinen Geschwistern ein limitiertes Vorkaufsrecht auf Lebzeiten ein. Schliesslich verpflichtete er sich zusammen mit seinen Geschwistern solidarisch, den Lebensunterhalt der Eltern durch Auszahlung einer monatlichen
BGE 135 III 337 S. 342
Rente von je Fr. 2'200.- bis zum Tod des zweiten Elternteils sicherzustellen. Ein Übernahmewert wurde nicht festgelegt. Der damalige Verkehrswert der Liegenschaft betrug Fr. 1'341'000.-.
2.2
Der Erwerb der Liegenschaft A. erweist sich damit als teilweise entgeltlicher Erbvorbezug. Die vom Beschwerdeführer übernommenen Verpflichtungen überschreiten den Verkehrswert der Liegenschaft selbst dann nicht, wenn die Rentenverpflichtung und die Belastung durch das unentgeltlich eingeräumte Vorkaufsrecht bei den Gegenleistungen mitberücksichtigt würden. Damit erweist sich die güterrechtliche Zuordnung der Liegenschaft in das Eigengut des Beschwerdeführers als bundesrechtskonform (
Art. 198 Ziff. 2 ZGB
; vgl. Urteile 5C.158/2006 vom 23. März 2007 E. 4.1, nicht publ. in:
BGE 133 III 416
; 5A_111/2007 vom 8. Januar 2008 E. 4.2.2).
2.3
Nach Auffassung der Erstinstanz ist im Hinblick auf die Rentenzahlungen des Beschwerdeführers an seine Eltern vom Nettoprinzip auszugehen. Demzufolge hat sie von den Erträgen der Liegenschaft A. die substanzerhaltenden Unterhaltskosten, die Hypothekarzinsen und die genannten Rentenzahlungen in Abzug gebracht. Es könne nämlich nicht angehen, dass sämtliche Erträge aus der sich im Eigengut befindenden Liegenschaft in die Errungenschaft fallen, aus welcher die Rente an die Eltern des Beschwerdeführers geleistet werden müsse, und dann die Errungenschaft noch eine Ersatzforderung gegen das Eigengut habe. Das Obergericht kam demgegenüber zum Schluss, dass die Rente an die Eltern des Beschwerdeführers als objektbezogene Schuld sein Eigengut belaste und daher aufgrund von
Art. 209 Abs. 2 ZGB
von dieser Gütermasse zu tragen sei. Werde der Rentenverpflichtung aus Mitteln der Errungenschaft nachgekommen, so stehe dieser Gütermasse eine Ersatzforderung zu. Die Renten seien aus den Mietzinserträgen der Liegenschaft, mithin aus Mitteln der Errungenschaft überwiesen worden. Nach der in der Lehre vorgeschlagenen Nettoertragsmethode seien vom Ertrag des Eigengutes bloss die Hypothekarzinsen sowie die substanzerhaltenden Unterhaltskosten in Abzug zu bringen und der Rest falle in die Errungenschaft. Zudem komme es durch die Rentenzahlung noch nicht zu einem ausgleichspflichtigen Zusammenwirken zweier Gütermassen, wie beispielsweise bei der Rückzahlung einer Hypothek, welche eine Ersatzforderung im Sinne von
Art. 209 Abs. 3 ZGB
begründe. Die in Frage stehende Rentenschuld sei unabhängig vom Wert der Liegenschaft begründet worden. Sie stelle keine ertragsschmälernde Investition in die Liegenschaft dar, sondern bilde
BGE 135 III 337 S. 343
vielmehr eine gewisse Gegenleistung für deren Erwerb, ähnlich einer gemischten Schenkung. Daher komme die Nettoertragsmethode nicht zur Anwendung. Für die Berechnung der Ersatzforderung sei der tatsächlich bezahlte Betrag massgebend und nicht der kapitalisierte Rentenwert, der ein bloss theoretischer Schätzwert, beruhend auf statistischen Wahrscheinlichkeiten, sei. Die Ersatzforderung sei daher aufgrund der Rentenzahlungen ab 1. Januar 1994 bis zur Einreichung der Scheidungsklage am 19. Juli 2004 zu bemessen. Der gerundete Totalbetrag von Fr. 279'000.- sei entsprechend dem klägerischen Begehren, das auf einer Wertverminderung der Liegenschaft basiere, auf Fr. 271'926.15 herabzusetzen. Der der Beschwerdegegnerin zustehende Vorschlagsanteil betrage nach der Qualifikation und Berechnung sämtlicher noch strittigen Vermögenswerte Fr. 126'011.35.
2.4
Demgegenüber besteht der Beschwerdeführer darauf, dass die Rentenzahlung an seine Eltern keine Eigengutsschuld darstelle und daher keine Ersatzforderung seiner Errungenschaft im Sinne von
Art. 209 Abs. 1 ZGB
auslöse. Es handle sich hiebei um eine Unterstützungsverpflichtung nach
Art. 328 Abs. 1 ZGB
, welche zudem noch andauere. Auf jeden Fall seien von den Erträgen der Liegenschaft vorerst die notwendigen Investitionen in Abzug zu bringen und nur der Nettoertrag als Errungenschaft zu betrachten. Es sei hinsichtlich der Rentenzahlungen so vorzugehen, als bestünde eine Nutzniessung oder ein Wohnrecht zu Gunsten seiner Eltern, welche Belastung wie eine substanzerhaltende Amortisation den Ertrag schmälere und daher zu keiner Ersatzforderung führe. Zudem habe die Liegenschaft einen Substanzverlust erlitten.
2.5
Die im vorliegenden Fall strittigen Rentenzahlungen gehen auf den am 21. Dezember 1993 verurkundeten Erbvorbezug zurück. Die darin getroffene Regelung zeigt, dass die Rentenverpflichtung in einem engem Zusammenhang mit dem Erwerb der Liegenschaft A. steht. Unter dem Titel "Gegenleistungen" verpflichtete sich der Erwerber und heutige Beschwerdeführer einerseits zur Übernahme der Grundpfandschulden auf der Liegenschaft A. Zudem verpflichtete er sich zusammen mit seinen fünf Geschwistern solidarisch, den Lebensunterhalt der Eltern durch eine monatliche Rente von insgesamt Fr. 13'200.-, mithin Fr. 2'200.- pro Person, gemäss einer separaten Abmachung sicherzustellen. Die Geschwister haben ebenfalls Liegenschaften in Anrechnung an die künftige Erbschaft erhalten, wenn auch von unterschiedlichem Wert. Der
BGE 135 III 337 S. 344
Vorinstanz kann daher gefolgt werden, wenn sie die Rentenverpflichtung als Bestandteil der Abmachung über die Abtretung der Liegenschaft und zudem als Bedingung für den Erwerb versteht. Der Beschwerdeführer habe sich zu einer Gegenleistung verpflichtet, womit die Eigentumsübertragung in die Nähe einer gemischten Schenkung rücke. Hingegen liege keine Investition der Eltern in die Liegenschaft vor.
Güterrechtlich ist die Liegenschaft dem Eigengut des Beschwerdeführers zuzuordnen (E. 2.2). Da diese nicht von der Familie des Beschwerdeführers bewohnt wird, sondern ein Anlageobjekt darstellt, kann die Rentenleistung nicht als Teil der Wohn- und damit als Lebenshaltungskosten betrachtet und folglich der Errungenschaft belastet werden. Vielmehr ist die in Frage stehende Verpflichtung mit einer Ausgleichszahlung an die Miterben im Rahmen einer Erbteilung zu vergleichen, gründet sie doch im Erwerb der Liegenschaft. Die Rentenzahlungen des Beschwerdeführers belasten daher diejenige Gütermasse, welcher die Liegenschaft angehört, nämlich das Eigengut. Die entsprechenden Überweisungen wurden indes aus den Erträgen der Liegenschaft gemacht, welche in die Errungenschaft fallen (
Art. 197 Abs. 2 Ziff. 4 ZGB
). Damit steht der Errungenschaft des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 209 Abs. 1 ZGB
eine Ersatzforderung gegen sein Eigengut zu.
2.6
Die Vorinstanz legte die Höhe der Ersatzforderung anhand der tatsächlich geleisteten Beträge fest, da es um eine konkrete, rückwirkende Betrachtungsweise gehe. Dem Beschwerdeführer kann nicht gefolgt werden, wenn er im Sinne eines Eventualstandpunktes die Ersatzforderung auf die durch seine Überweisungen verminderte kapitalisierte Rentenschuld bemessen möchte. Vorliegend geht es einzig darum, die Zahlungen des Beschwerdeführers bis zur Auflösung des Güterstandes der zutreffenden Gütermasse zu belasten. Die weitere Verpflichtung des Beschwerdeführers gegenüber seinen Eltern ist hingegen nicht Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung. Zudem berücksichtigte die Vorinstanz - entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers - bei der güterrechtlichen Qualifikation der Liegenschaft, die auf den Zeitpunkt des Erwerbs vorzunehmen ist, die kapitalisierte Rentenschuld gerade nicht. Damit erweist sich die vorinstanzliche Vorschlagsberechnung als bundesrechtskonform.


header:
Urteilskopf
89 IV 108
22. Arrêt de la Cour de cassation pénale 10 mai 1963 dans la cause Pierotti contre Ministère public du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Fremdenpolizei; Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26.3.1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG).
1. Wer auf eine gefälschte (französische) Identitätskarte seinen Fingerabdruck anbringt und die Unterschrift eines andern nachahmt, stellt seinerseits ein falsches fremdenpolizeiliches Ausweispapier her (Erw. 2).
2.
Art. 23 Abs. 1 ANAG
schützt nicht nur die von Schweizer Behörden ausgegebenen fremdenpolizeilischen Ausweispapiere, sondern auch die vom Heimatstaat ausgestellten Schriften, die nach schweizerischem Recht objektiv geeignet sind, Identität und Staatszugehörigkeit zu beweisen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 89 IV 108 S. 108
A.-
Pierotti, citoyen français, expulsé d'Italie, a séjourné à Genève à partir du mois de janvier 1963. Le 13 février, la police le soumit à un contrôle d'identité. Il fut trouvé porteur d'une carte d'identité française, établie au nom de Joseph Perrier, de Grenoble. Il l'avait obtenue,
BGE 89 IV 108 S. 109
pendant son séjour à Genève, d'un tiers, auquel il avait remis sa photographie pour l'y fixer. Il y avait en outre apposé l'empreinte de son index gauche dans la case réservée à cet effet, ainsi que le nom de Perrier comme signature.
B.-
Statuant sur ces faits, le 25 février 1963, le Tribunal de police de Genève a condamné Pierotti à un mois d'emprisonnement comme coauteur de l'infraction réprimée par l'art. 23 al. 1, première phrase, de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers, modifiée le 8 octobre 1948.
C.-
Le 18 mars 1963, la Cour de justice de Genève a confirmé ce jugement.
D.-
Pierotti s'est pourvu en nullité. Il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci prononce sa libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
...
2.
Pierotti doute tout d'abord qu'en apposant l'empreinte de son index gauche sur la carte d'identité fournie par un tiers, il ait "établi" de faux papiers. Ce doute est d'autant moins justifié qu'agissant sur territoire suisse, le recourant a ajouté à la carte non seulement une empreinte qui servait à simuler son identité avec la personne dont la carte indiquait le nom etc., mais encore la signature supposée de cette personne. Il a donc contribué matériellement à la confection de la pièce fausse, pour laquelle il avait du reste fourni sa photographie, de sorte que si cette confection constitue un délit, il en est coauteur.
3.
Le recourant conteste que la carte ait été destinée à être employée dans le domaine de la police des étrangers. Sur ce point, il argumente comme il suit: Selon ses termes, l'art. 23 al. 1 de la loi du 26 mars 1931 vise l'emploi des faux papiers sur territoire suisse. Qu'ils soient théoriquement susceptibles d'y être utilisés ne suffit pas; il faut qu'ils soient destinés à cet usage, c'est-à-dire que cet
BGE 89 IV 108 S. 110
usage leur soit assigné pour fonction. Or la cour cantonale a constaté que Pierotti n'avait aucune intention d'employer en Suisse la fausse carte d'identité dont il était porteur. Il n'est donc pas punissable.
a) Le texte allemand de l'art. 23 al. 1 porte: "Wer falsche fremdenpolizeiliche Ausweispapiere herstellt...". Les textes français et italien: ("celui qui établit de faux papiers de légitimation destinés à être employés dans le domaine de la police des étrangers"... "chiunque contraffà i documenti di legittimazione da presentare alle autorità di polizia degli stranieri...") n'ont point d'autre signification; les "papiers de légitimation" dont il s'agit comprennent non seulement les pièces établies par les autorités suisses ("livret de légitimation pour les étrangers": art. 25 al. 1 lit. b de la loi du 26 mars 1931; art. 13 al. 1 du règlement d'exécution du 1er mars 1949) mais aussi les papiers délivrés par le pays d'origine et qui, par leur destination objective, doivent servir à prouver, selon la loi suisse, l'identité et la nationalité du titulaire (art. 3 de la loi et 5 du règlement d'exécution). Peu importe que celui-ci les destine ou non à cet usage. Ce qui est décisif, c'est la valeur objective que leur attribue la loi suisse. C'est ce caractère que protège la disposition pénale inscrite à l'art. 23 de la loi. Il est dès lors sans conséquence que le titulaire ait eu ou non l'intention de les utiliser en Suisse et ne s'en soit effectivement pas servi, dans ce pays, pour établir son identité devant les autorités suisses.
b) La carte d'identité française trouvée en la possession du recourant constitue sans conteste une pièce de "légitimation" destinée à être employée dans le domaine de la police des étrangers selon l'art. 23 al. 1. Comme l'admet la Cour de justice, Pierotti aurait été admissible à en faire usage devant les autorités suisses pour prouver son identité et sa nationalité (art. 5 al. 1 lit. b du règlement d'exécution du 1er mars 1949). De plus et contrairement à ce qu'il allègue, l'autorité cantonale a constaté souverainement (art. 273 al. 1 lit. b et 277 bis al. 1 OJ) que
BGE 89 IV 108 S. 111
son intention de s'en servir uniquement en France n'était nullement établie, alors même qu'à Genève, il s'était inscrit sous son vrai nom à l'hôtel où il était descendu et n'avait pas cherché à dissimuler sa véritable identité lors du contrôle de police dont il avait fait l'objet.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


header:
Urteilskopf
125 IV 14
4. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. November 1998 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
,
Art. 7 Abs. 1 StGB
und
Art. 220 StGB
; Entziehen von Unmündigen, Begehungsort.
Wer sich nach einem Ferienaufenthalt im Ausland weigert, die Kinder ihrer Mutter in der Schweiz zurückzugeben, erfüllt den Tatbestand des Entziehens von Unmündigen in der Schweiz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 125 IV 14 S. 14
M.S. kam mit seiner Ehefrau R.S. im Juli 1995 überein, dass er ihre beiden gemeinsamen Kinder (geb. 1983 und 1988) ferienhalber mit nach Ägypten nehmen dürfe. Abmachungsgemäss sollte er die Kinder nach einem ein- bis zweiwöchigen Aufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz zu seiner Ehefrau bringen, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war. M.S. kehrte in der Folge am 22. August 1995 ohne die beiden Kinder nach Zürich zurück. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam M.S. nicht nach. Darauf stellte die Mutter am 6.September1995 Strafantrag wegen Entziehens von Unmündigen.
Mit Urteil vom 12. September 1996 sprach das Bezirksgericht Zürich M.S. der mehrfachen einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
, des vollendeten Versuchs der Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
sowie des Entziehens von Unmündigen nach
Art. 220 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 8 Monaten (unbedingt). Mit Beschluss vom 12. September 1995 wurde ferner der Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 11. März 1993 ausgefällten Vorstrafe von drei Monaten Gefängnis angeordnet.
BGE 125 IV 14 S. 15
Auf Beschwerde des Verurteilten hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 25. Februar 1997 vom Vorwurf der Körperverletzung zum Nachteil von K.S. frei; im Übrigen bestätigte es den erstinstanzlichen Entscheid sowohl im Schuld- wie im Strafpunkt. Mit separatem Beschluss wurde sodann der Widerruf des bedingten Strafvollzugs für die mit Urteil vom 11. März 1993 ausgesprochene Gefängnisstrafe von drei Monaten bestätigt.
Eine dagegen erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 26. Juni 1998 ab, soweit es darauf eintrat.
M.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt u.a., es sei in Abänderung des vorinstanzlichen Dispositivs festzustellen, dass auf den Anklagepunkt des Entziehens von Unmündigen im Sinne von
Art. 220 StGB
mangels Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte nicht einzutreten sei.
Das Bundesgericht hat diese abgewiesen, soweit es auf sie eingetreten ist.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer bringt ferner vor, die Vorinstanzen hätten zu Unrecht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht. Der Begehungsort könne beim Unterlassungsdelikt des
Art. 220 StGB
und für die hier in Frage stehende Tatbestandsvariante nur dort sein, wo der Täter es unterlasse, die «Rückgabe der Kinder vorzunehmen». Begehungsort sei hier somit allein der tatsächliche Aufenthaltsort der Kinder in Ägypten.
a) Gemäss
Art. 220 StGB
wird auf Antrag mit Gefängnis oder mit Busse bestraft, wer eine unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben.
Der Tatbestand des Entziehens von Unmündigen schützt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (auch nicht alleinige) Inhaber der elterlichen und vormundschaftlichen Gewalt in ihrer Befugnis, über die ihnen unterstellte Person, insbesondere über deren Aufenthaltsort, Erziehung und Lebensgestaltung zu bestimmen (
BGE 118 IV 61
E. 2a S. 63 mit Hinweisen; einschränkend - nämlich nur Schutz des Aufenthaltsbestimmungsrechts - die einstimmige Lehrmeinung, vgl. dazu statt vieler SUSANNE HÜPPI, Straf- und zivilrechtliche Aspekte der Kindesentziehung gemäss
Art. 220 StGB
mit Schwergewicht auf den Kindesentführungen durch einen
BGE 125 IV 14 S. 16
Elternteil, Zürcher Diss. 1988, S. 34 ff., insbesondere S. 42; GÜNTER STRATENWERTH, Strafrecht Besonderer Teil II, 4. Aufl. Bern 1995, § 27 N. 3; MARTIN SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 4. Band 1997, Art. 220 N. 8 ff., je mit eingehenden Nachweisen).
b) Der Beschwerdeführer hat seine Kinder mit Zustimmung der Mutter, welche Inhaberin der elterlichen Gewalt war, ferienhalber nach Ägypten gebracht. Sie wurden somit nicht der elterlichen Gewalt der Mutter entzogen (erste Tatvariante des Art. 220). Die von der Vorinstanz bejahte zweite Tatvariante der Verweigerung der Rückgabe Unmündiger an den Inhaber der elterlichen Gewalt setzt zunächst voraus, dass sich die unmündigen Personen bereits in der tatsächlichen Obhut des Täters befinden. Dies war vorliegend der Fall. Im Weiteren ist erforderlich, dass der Täter zumindest konkludent zum Ausdruck bringt, dass er die faktische Obhut über die Unmündigen behalten und die Wiederherstellung des elterlichen (oder vormundschaftlichen) Gewaltverhältnisses vereiteln möchte (JÖRG REHBERG, Strafrecht IV, 2. Aufl. Zürich 1996, S. 21; STRATENWERTH, op.cit., § 27 N. 8). Der Beschwerdeführer ist nach Ablauf der mit der Mutter vereinbarten Feriendauer abmachungswidrig ohne die Kinder nach Zürich zurückgekehrt. Hier erklärte er gegenüber seiner Ehefrau, dass die Kinder fortan in Kairo bleiben und dort zur Schule gehen würden. Der wiederholten Aufforderung von R.S., die Kinder wieder in ihre Obhut zu geben, kam der Beschwerdeführer nicht nach. Darin hat die Vorinstanz zutreffend eine Weigerung im Sinne des Tatbestandes erblickt.
Es bleibt deshalb nur zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht ihre örtliche Zuständigkeit bejaht hat.
c) aa) Der schweizerischen Gerichtsbarkeit untersteht, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder Vergehen verübt (
Art. 3 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Ein Verbrechen oder ein Vergehen gilt da als verübt, wo der Täter es ausführt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist (
Art. 7 Abs. 1 StGB
).
Bei Unterlassungsdelikten tritt an die Stelle des Ortes der Handlung derjenige, an dem der Täter hätte handeln sollen (
BGE 82 IV 68
f.;
BGE 99 IV 181
f.).
bb) Wie schon dargelegt, muss der Täter nach
Art. 220 StGB
seine Weigerung, die sich in seiner Obhut befindende unmündige Person dem Inhaber der elterlichen oder der vormundschaftlichen Gewalt zurückzugeben, explizit oder zumindest konkludent zum Ausdruck bringen (vgl. nur Stratenwerth, op. cit., ebd.). Dies kann dadurch
BGE 125 IV 14 S. 17
geschehen, dass der Täter die Rückkehr des Kindes bzw. sein Auffinden aktiv verhindert oder es pflichtwidrig unterlässt, dafür zu sorgen, dass das Kind wieder in die Obhut des Inhabers der elterlichen bzw. vormundschaftlichen Gewalt gelangt. Häufig wird sich das Verhalten des Täters zugleich aus einer passiven Obstruktion und aus aktiven Vereitelungshandlungen zusammensetzen. Die tatbestandsmässige Willensrichtung kann aber unter Umständen auch in einer blossen Unterlassung ihren Ausdruck finden (BERTRAND SAUTEREL, L'enlèvement de mineur, Lausanne 1991, S. 81, 85; a.M. STRATENWERTH, op.cit., ebd.).
cc) Der Beschwerdeführer war rechtlich verpflichtet, die beiden Kinder nach dem vereinbarten zweiwöchigen Ferienaufenthalt in Ägypten wieder in die Schweiz zurückzubringen und sie in Zürich der Mutter zu übergeben. Stattdessen reiste er ohne die Kinder nach Zürich. Damit hat er nicht nur konkludent seine Weigerung zur pflichtgemässen Rückgabe kundgetan, sondern zugleich die ihm obliegende Handlungspflicht missachtet. Da Zürich der Ort ist, an welchem der Beschwerdeführer diese Rechtspflicht erfüllen musste, d.h. die Kinder der Mutter hätte zuführen sollen, hat die Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen Grundsätze (oben E. 2c/aa) zu Recht einen schweizerischen Begehungsort im Sinne von
Art. 7 StGB
bejaht.