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Urteilskopf
122 V 6
2. Urteil vom 22. Januar 1996 i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons St. Gallen und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 42 Abs. 1 IVG
,
Art. 109 MVG
.
Der Ausschluss der Kumulation von Hilflosenentschädigungen der Militärversicherung einerseits und der AHV/IV anderseits für denselben Gesundheitsschaden gilt ab Inkrafttreten des revidierten Rechts (ex nunc et pro futuro) auch in bezug auf die vorher festgelegten Leistungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 122 V 6 S. 6
A.-
Der 1948 geborene B. erlitt am 31. Mai 1980 im Militärdienst einen Unfall, bei dem er sich eine Paraplegie zuzog. Aufgrund der damit verbundenen bleibenden Behinderungen in den alltäglichen Lebensverrichtungen erhielt er von der Invalidenversicherung eine Entschädigung für mittelschwere Hilflosigkeit ab 1. Mai 1981 zugesprochen (Verfügung der Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen vom 9. September 1981). Diese Hilflosenentschädigung wurde revisionsweise auf Ende Dezember 1982 aufgehoben (Verfügung vom 14. Dezember 1982). Nach Rücksprache mit dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) kam die Invalidenversicherung wiedererwägungsweise auf diese Leistungsaufhebung zurück, indem sie aufgrund einer erneuten Abklärung zur Annahme einer Hilflosigkeit leichten
BGE 122 V 6 S. 7
Grades gelangte (Verfügung vom 8. Februar 1984). Dieser Anspruch wurde im Rahmen dreier Revisionsverfahren bestätigt.
Parallel dazu richtete das Bundesamt für Militärversicherung (BAMV) an B. als Folge von
BGE 113 V 140
ungekürzte Pflegezulagen nach
Art. 22 aMVG
aus, eine Leistungsberechtigung, die zuletzt bis Ende August 1995 verlängert wurde (Mitteilung vom 13. August 1993).
Am 27. September 1993 leitete die Invalidenversicherung erneut ein Revisionsverfahren zur Hilflosenentschädigung ein. Dabei gelangte sie gestützt auf die Abklärungsergebnisse der Militärversicherung zum Schluss, der Versicherte sei in denjenigen Lebensverrichtungen, die bis anhin den Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung leichten Grades begründeten, nicht mehr in erheblichem Mass eingeschränkt oder auf fremde Hilfe angewiesen. Infolgedessen hob die Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen die Hilflosenentschädigung mit Wirkung ab 1. Februar 1994 auf (Verfügung vom 30. Dezember 1993).
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit Entscheid vom 4. Mai 1995 ab.
C.-
B. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es sei ihm in Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides weiterhin der Anspruch auf Hilflosenentschädigung zuzuerkennen.
Die IV-Stelle St. Gallen schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das vorliegende Verfahren gründet in einer Revisionsverfügung nach
Art. 41 IVG
vom 30. Dezember 1993, mit der die an den Beschwerdeführer ausgerichtete Hilflosenentschädigung wegen veränderter tatsächlicher Verhältnisse aufgehoben wurde. Ob sich diese Änderung des anspruchsbegründenden Sachverhaltes wirklich zutrug, ist im erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren ausdrücklich offengelassen worden. Denn das kantonale Gericht hat erwogen, der mit dem neuen MVG (Anhang Ziffer 5) geänderte
Art. 42 Abs. 1 IVG
stehe einer weiteren Bezugsberechtigung nach seinem Inkrafttreten (1. Januar 1994) entgegen, weil der Beschwerdeführer erwiesenermassen einen Pflegebeitrag der Militärversicherung für Hilflosigkeit beziehe.
Mit dieser im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen (
BGE 110 V 52
Erw. 4a; vgl. ferner
BGE 116 V 26
Erw. 3c) zulässigen Substituierung der Begründung
BGE 122 V 6 S. 8
ist der Streitgegenstand weder ausgedehnt noch sonstwie geändert worden (vgl. dazu
BGE 110 V 51
Erw. 3b am Ende). Ebensowenig liegt eine Verletzung des verfassungsrechtlichen Gehörsanspruchs vor, nachdem sich der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren replicando zu dieser erstmals in der Beschwerdeantwort vorgebrachten neuen Begründung äussern konnte (
BGE 116 V 185
Erw. 1a mit Hinweisen).
Somit ist im vorliegenden Verfahren nach wie vor streitig und zu prüfen, ob der Beschwerdeführer gegenüber der Invalidenversicherung nach dem 1. Februar 1994 weiterhin eine Entschädigung wegen leichter Hilflosigkeit beanspruchen kann. Sollte sich dabei ergeben, dass die mit dem Inkrafttreten des MVG geänderte Bestimmung von
Art. 42 Abs. 1 IVG
auf den vorliegenden Fall Anwendung findet und sie zur Aufhebung des Anspruchs auf Hilflosenentschädigung führt, könnte die Frage nach der im Rahmen von
Art. 41 IVG
wesentlichen Entwicklung der anspruchsbegründenden Sachlage in der Tat dahingestellt bleiben.
2.
Gemäss Art. 42 Abs. 1 erster Satz IVG in der seit dem 1. Januar 1994 gültigen Fassung haben in der Schweiz wohnhafte Versicherte, die hilflos sind, Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung, sofern ihnen keine solche nach dem Bundesgesetz über die Unfallversicherung oder nach dem Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung zusteht.
Wie eingangs angedeutet, hat das kantonale Gericht aus dem Wortlaut dieser Bestimmung gefolgert, der streitige Anspruch sei auf den 1. Januar 1994 dahingefallen, weil der Beschwerdeführer tatsächlich einen Pflegebeitrag (Hilflosenentschädigung) der Militärversicherung beziehe.
3.
a) Nach der sogenannten unechten Rückwirkung wird neues Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) angewendet. Diese Art der Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 114 V 151
Erw. 2,
BGE 113 V 299
,
BGE 110 V 254
Erw. 3a, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre; vgl. auch
BGE 120 V 329
unten f. und 184 Erw. 4b,
BGE 119 Ia 160
Erw. 4b, 258 Erw. 3b,
BGE 119 V 206
Erw. 5c/dd,
BGE 118 Ia 255
Erw. 4c, je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV für den Richter zum vornherein verbindlich. Ob einer
BGE 122 V 6 S. 9
neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (
BGE 114 V 151
Erw. 2b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung und Lehre).
b) Der Beschwerdeführer zieht die mit der unechten Rückwirkung einhergehende Anwendbarkeit des neuen Rechts auf die früher eingetretenen, indes fortdauernden Sachverhalte nicht in grundsätzlicher Hinsicht in Zweifel. Er meint jedoch, dass der im Zuge der Totalrevision des MVG neugefasste Art. 42 Abs. 1 erster Satz IVG der Geltung besonderer Übergangsbestimmungen unterliege, die den allgemeinen Regeln über die Rückwirkung rechtsprechungsgemäss vorgehen würden. So lasse sich dem Wortlaut von
Art. 109 MVG
("Versicherungsfälle, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes noch hängig waren, werden in jenen Teilen nach dem neuen Recht beurteilt, die nicht anerkannt sind oder über die nicht verfügt wurde") durch Umkehrschluss entnehmen, dass Versicherungsfälle, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MVG bereits anerkannt worden seien und über die bereits verfügt wurde, nach altem Recht beurteilt werden müssten. Aufgrund dieser Bestimmung falle die unechte Rückwirkung des MVG ausser Betracht, wie auch die dazu ergangene bundesrätliche Botschaft vom 27. Juni 1990 ohne weiteres bestätige (BBl 1990 III 257f.; Separatausgabe S. 57, zu Art. 108 des Gesetzesentwurfes). Das neue Gesetz gehe vielmehr von einer Besitzstandsgarantie aus, auf die er sich als Bezüger von Militärversicherungsleistungen berufen könne. Abgesehen davon habe das Eidg. Versicherungsgericht in seinem Fall rechtskräftig entschieden, dass er Hilflosenentschädigungen der Militärversicherung und der Invalidenversicherung kumulieren dürfe (
BGE 113 V 148
Erw. 7c). Dieses Urteil gelte mit Blick auf die in den Übergangsbestimmungen angelegte Besitzstandsgarantie weiterhin.
4.
a) Trotz seiner sinngemäss erhobenen Einrede der abgeurteilten Sache (res iudicata) verkennt der Beschwerdeführer nicht, dass es an der hiefür erforderlichen Identität des Rechts- oder Entstehungsgrundes auch dann gebricht, wenn seit Erlass des Urteils eine Rechtsänderung eingetreten ist, die dieses als rechtswidrig erscheinen lässt (
BGE 98 V 178
Erw. 2; vgl. ferner
BGE 120 V 144
Erw. 2d mit Hinweisen). Insofern hängt die zeitliche Ausdehnung der Rechtskraft des in
BGE 113 V 140
veröffentlichten Urteils eben davon ab, ob und inwieweit die auf Dauerleistungen gerichteten Ansprüche des Beschwerdeführers von der Geltung des neuen Rechts erfasst
BGE 122 V 6 S. 10
werden.
Gerade der Hinweis auf den im Falle des Beschwerdeführers ergangenen
BGE 113 V 140
zeigt, dass sein Standpunkt nicht verfängt. Denn das Eidg. Versicherungsgericht nahm die Kumulation von Pflegebeiträgen gemäss MVG und Hilflosenentschädigung nach IVG seinerzeit allein deshalb hin, weil es im damaligen Recht der Militärversicherung an einer Koordinationsbestimmung für diese beiden Leistungsarten fehlte (
BGE 113 V 147
ff. Erw. 7a-d). Dem wollte der Gesetzgeber im Rahmen der Totalrevision des MVG mit der Schaffung von
Art. 77 Abs. 5 MVG
und Art. 42 Abs. 1 erster Satz IVG analog zu der schon vorher im Verhältnis zwischen den Hilflosenentschädigungen der Invaliden- und der Unfallversicherung bestehenden sowie der im Entwurf zu einem Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vorgesehenen Ordnung (vgl. Art. 73 Abs. 3 EATSG, BBl 1991 II 205) Rechnung tragen. In dieser Hinsicht lassen denn auch die Gesetzesmaterialien keine Zweifel offen. So wurde in der bundesrätlichen Botschaft - ausdrücklich unter Hinweis auf
BGE 113 V 104
(recte: 140) - darauf verwiesen, dass es die unter dem alten Recht mangels Koordinationsbestimmung mögliche Kumulation von Leistungen für Hilflosigkeit und die unter Umständen hieraus folgende Überdeckung zu verhindern gelte (vgl. BBl 1990 III 252[betreffend
Art. 77 Abs. 5 MVG
] und 260; Separatausgabe S. 51 f. und 60). Und auch im Verlauf der weiteren Beratung sowohl der MVG-Revision als auch des Bundesbeschlusses über Leistungsverbesserungen in der AHV/IV sowie ihre Finanzierung vom 19. Juni 1992 (vgl. Art. 4 Abs. 1) blieb unbestritten, dass die bis anhin zugelassene Kumulation von Hilflosenentschädigungen der AHV oder der Invalidenversicherung mit analogen Leistungen der Militärversicherung ausgeschlossen werden soll (vgl. etwa die Dokumentation für die Sitzung der nationalrätlichen Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit [SGK] vom 9. Juni 1992, in: Ordner XII, Anhang, Fasz. 6, S. 1/3 der vom BAMV im Januar 1995 herausgegebenen, nach Artikeln geordneten Dokumente aus den parlamentarischen Beratungen zur Totalrevision; vgl. ferner AHI 1994 S. 57).
b) Was nun die hier im einzelnen zu entscheidende Frage anbelangt, ob sich der mit der revidierten Ordnung angestrebte Ausschluss der Kumulation nur auf die nach dem 1. Januar 1994 neu festzusetzenden Hilflosenentschädigungen beziehen oder ob er gleichermassen für die vorher unter der Geltung des alten MVG zugesprochenen und beim Inkrafttreten der
BGE 122 V 6 S. 11
revidierten IVG-Bestimmung laufenden Hilflosenentschädigung gelten solle, so lässt sich die vom Beschwerdeführer verfochtene Besitzstandsgarantie durch die Materialien nicht bestätigen. Ganz im Gegenteil steht fest, dass der Gesetzgeber in den
Art. 109 ff. MVG
für bestimmte ausgewählte Leistungsberechtigungen, die aus sozialpolitischer Sicht besonders umstritten waren, die weitere Geltung des alten Rechts garantierte. Dies geschah etwa für die Invaliden-, Integritätsschadens- und Hinterlassenenrenten ebenso wie für die Steuerfreiheit der altrechtlichen Militärversicherungsrenten (Art. 112, 113, 114 und 116 MVG). Einer solchen Verankerung des Fortbestandes der alten Ordnung für Rentenansprüche, die in der Zeit nach dem 1. Januar 1994 bezogen werden, hätte es gerade nicht bedurft, wenn bereits
Art. 109 MVG
die Bedeutung einer allgemeinen Besitzstandsgarantie zukäme.
Wohl ist einzuräumen, dass sich bei einer ganz und gar dem Wortlaut verpflichteten Auslegung von
Art. 109 MVG
sagen liesse, der Eintritt der nach MVG und IVG erheblichen Hilflosigkeit stelle je einen Versicherungsfall im Sinne von
Art. 109 MVG
dar, über den bei Inkrafttreten des Gesetzes schon längstens verfügt worden war. Diese rein grammatikalische Lesart von
Art. 109 MVG
vermag aber gegen das Ergebnis einer historischen, systematischen und zweckgerichteten Betrachtungsweise nicht aufzukommen. Insofern fällt entscheidend ins Gewicht, dass sich der beabsichtigte Ausschluss der Kumulierbarkeit von Hilflosenentschädigungen der Militärversicherung einerseits und der AHV oder Invalidenversicherung anderseits anhand der Materialien klar nachweisen lässt und es - anders als in den Fällen von Art. 112, 113, 114 und 116 MVG - an einer Bestimmung fehlt, welche die laufenden Hilflosenentschädigungen davon ausnehmen wollte. Deshalb kann auch keine Rede davon sein, der Beschwerdeführer beziehe eine Pflegezulage nach altem MVG, die im revidierten
Art. 42 Abs. 1 IVG
nicht erwähnt werde. Was er seit dem 1. Januar 1994 an Pflegebeiträgen seitens der Militärversicherung erhält, gründet in
Art. 20 MVG
und nicht in
Art. 22 aMVG
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
139 III 38
6. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_495/2012 vom 10. Januar 2013

regeste:
Regeste
Art. 248 lit. a i.V.m.
Art. 250 ZPO
; § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974; Mieterausweisung.
Eine Mieterausweisung kann einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m.
Art. 257 ZPO
in einem summarischen Verfahren erwirkt werden. Eine kantonale Bestimmung, welche die Mieterausweisung allgemein dem summarischen Verfahren im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m. 250 ZPO zuweisen will, verstösst gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 39
BGE 139 III 38 S. 39
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe das Ausweisungsbegehren zu Unrecht im summarischen Verfahren beurteilt und damit die Zivilprozessordnung verletzt.
2.1
Die beiden kantonalen Instanzen gingen davon aus, das Ausweisungsbegehren sei in der Grundform des summarischen Verfahrens nach Art. 248 lit. a und
Art. 252-256 ZPO
i.V.m. § 3 lit. f der Vollzugsverordnung des Kantons Schwyz zum Schweizerischen Obligationenrecht vom 25. Oktober 1974 (SRSZ 217.110; GS 16-549; nachfolgend: VVzOR/SZ) zu behandeln. Die Vorinstanz erwog,
Art. 123 Abs. 1 BV
begründe eine verpflichtende Gesetzgebungskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Soweit der Bund in einem Bereich, in welchem er zwar umfassend, aber mit nachträglich derogatorischer Wirkung zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert habe, seien die Kantone zuständig geblieben, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfe. Im Katalog von
Art. 250 ZPO
, welcher Angelegenheiten dem summarischen Verfahren zuweist, sei die Ausweisung von Mietern nicht aufgeführt. § 3 lit. f VVzOR/SZ sehe nun aber für die Ausweisung von Mietern und Pächtern generell das summarische Verfahren vor.
2.2
Der Beschwerdeführer beanstandet, diese Auffassung sei bundesrechtswidrig. Unter der Geltung der ZPO könne eine Ausweisung nur im summarischen Verfahren angeordnet werden, sofern die Voraussetzungen von Art. 248 lit. b i.V.m.
Art. 257 ZPO
erfüllt seien. Indem die Vorinstanz die Anwendbarkeit der Grundform des summarischen Verfahrens im Sinne von Art. 248 lit. a i.V.m.
Art. 252-256 ZPO
auf eine Mietausweisung aus kantonalem Recht ableite und
BGE 139 III 38 S. 40
dabei auf das Erfordernis eines liquiden Sachverhalts verzichte, verletze sie Bundesrecht. Denn dieses verlange für eine im summarischen Verfahren verfügte Mieterausweisung einen klaren Fall im Sinne von
Art. 257 ZPO
; fehle es an einem solchen, so könne sie nicht in einem Summarium angeordnet werden.
2.3
Nach
Art. 248 ZPO
ist das summarische Verfahren anwendbar: a. in den vom Gesetz bestimmten Fällen; b. für den Rechtsschutz in klaren Fällen; c. für das gerichtliche Verbot; d. für die vorsorglichen Massnahmen; und e. für die Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Die beiden Vorinstanzen gingen davon aus, ein Gesetz im Sinne von
Art. 248 lit. a ZPO
könne auch ein kantonales Gesetz sein, das eine vom Bundeszivilrecht geregelte Materie wie die Mieterausweisung ins summarische Verfahren verweist. Die von der Vorinstanz zur Stützung dieser Auffassung zitierten Stellen belegen sie aber gerade nicht: weder der Expertenbericht zum Vorentwurf der ZPO (S. 125), der einzig von Zivilsachen spricht, die im kantonalen Privatrecht geregelt sind, noch die Kommentarmeinungen von KAUFMANN (in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner et al. [Hrsg.], 2011, N. 3 zu
Art. 248 ZPO
), der im Zusammenhang mit Gesetzen im Sinne von
Art. 248 lit. b ZPO
nur von Spezialgesetzen des Bundesprivatrechts sowie des kantonalen Privatrechts spricht; von GASSER/RICKLI (Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, N. 3 zu
Art. 248 ZPO
), die kantonalrechtliche Zivilsachen aufführen, oder schliesslich von JENT-SØRENSEN (in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 249 ZPO
), die sich auf "andere in kantonalen Erlassen oder in Spezialgesetzen des Bundes vorgesehene Klagen bzw. Gesuche" beschränkt.
2.4
Art. 249-251 ZPO
weisen bestimmte Angelegenheiten des Zivilgesetzbuches, des Obligationenrechts und des SchKG dem summarischen Verfahren i.S. von
Art. 248 lit. a ZPO
zu. Diese Kataloge sind nicht abschliessend, worauf namentlich die jeweilige Verwendung der Formulierung, das summarische Verfahren gelte insbesondere für die aufgeführten Angelegenheiten, hinweist. Die Botschaft des Bundesrates hält dazu fest, das Gesetz bestimme den Geltungsbereich des summarischen Verfahrens im Wesentlichen selbst, doch könne sich die Anwendbarkeit auch aus einem anderen Bundesgesetz ergeben (BBl 2006 7349 Ziff. 5.17 zu Art. 244-247 E-ZPO). Während weitere, von der Vorinstanz nicht zitierte Kommentatoren ebenfalls davon ausgehen, nur das Bundesrecht könne die von ihm geregelten Materien dem summarischen Verfahren i.S. von
Art. 248 lit. a ZPO
BGE 139 III 38 S. 41
gesetzlich zuweisen (STEPHAN MAZAN, in: Basler Kommentar, Zivilprozessordnung, 2010, N. 2 zu
Art. 248 ZPO
; BERNHARD RUBIN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 5 zu
Art. 248 ZPO
), wird soweit ersichtlich in der Lehre nirgends die Meinung vertreten, es sei auch dem kantonalen Recht freigestellt, dies zu tun. Vielmehr halten etwa HAUSER/SCHWERI/LIEBER (Kommentar zum zürcherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess, 2012, N. 4 der Vorb. vor § 137 GOG; N. 4 zu § 140 GOG) ausdrücklich fest, es stehe den Kantonen nicht zu, weitere Geschäfte des Obligationenrechts dem summarischen Verfahren zuzuweisen. Für diese Ansicht spricht auch bereits der Umstand, dass an den wenigen Stellen, wo die ZPO den Kantonen eine Restkompetenz belässt, der Gesetzestext die Kantone bzw. das kantonale Recht ausdrücklich erwähnt (so u.a. in Art. 3, 4, 6, 7, 68 Abs. 2 lit. d, Art. 96, 116 Abs. 1 und
Art. 218 Abs. 3 ZPO
). Die Frage braucht hier indessen nicht abschliessend geklärt zu werden, denn aus der Entstehungsgeschichte der Zivilprozessordnung ergibt sich eindeutig der spezifische Wille des Gesetzgebers, die Erwirkung einer Mieterausweisung in einem summarischen Verfahren einzig beim Vorliegen eines klaren Falles nach Massgabe von Art. 248 lit. b i.V.m.
Art. 257 ZPO
zu ermöglichen.
2.5
2.5.1
Vor der Vereinheitlichung des Zivilprozessrechts oblag es den Kantonen, die Verfahrensart für die Ausweisung von Mietern zu bestimmen (
BGE 119 II 141
E. 4b S. 145). Wegen der bundesrechtlichen Vorschrift von aArt. 274g OR war es den Kantonen allerdings nicht gestattet, für die Beurteilung von Ausweisungsgesuchen mehrere Behörden zu bezeichnen: Focht der Mieter eine ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsrückstands (
Art. 257d OR
) an und war gleichzeitig ein Ausweisungsverfahren anhängig, so hatte die für die Ausweisung zuständige Behörde auch über die Wirkung der Kündigung zu entscheiden (aArt. 274g Abs. 1 OR). Wandte sich der Mieter mit seinem Begehren an die Schlichtungsbehörde, so hatte diese das Verfahren an die Ausweisungsinstanz zu überweisen (aArt. 274g Abs. 3 OR; vgl.
BGE 118 II 302
E. 4a S. 306 f.; WEBER, in: Basler Kommentar, 4. Aufl. 2011, N. 2 zu
Art. 274g OR
).
2.5.2
Diese verfahrensrechtliche Regelung war Gegenstand intensiver Debatten in den parlamentarischen Beratungen der schweizerischen Zivilprozessordnung. Im Ständerat als Erstrat stellte Herr Ständerat Hoffmann (AB 2007 S 517) einen Antrag auf Aufnahme des
BGE 139 III 38 S. 42
Ausweisungsverfahrens in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als neuen Art. 246 lit. b Ziff. 1 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als
Art. 250 ZPO
Gesetz wurde). Er begründete dies damit, dass ansonsten die ZPO wegen der beabsichtigten Streichung von aArt. 274g OR in einem wesentlichen Punkt lückenhaft bleiben werde (AB 2007 S 519). Ständerat Hoffmann zog seinen Antrag zurück, nachdem Bundesrat Blocher im Ständerat versichert hatte, er werde selbst das Problem in die Kommission des Nationalrates hineintragen (AB 2007 S 521).
In der ersten Lesung im Nationalrat wollte eine Minderheit die Verfahrensbestimmung von aArt. 274g OR in die ZPO überführen und die Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes als Art. 246 lit. b Ziff. 0 des Entwurfes aufnehmen (AB 2008 N 968). Bundesrätin Widmer-Schlumpf erklärte hierzu, der Bundesrat und die Mehrheit der Nationalratskommission seien der Auffassung, dass diese Spezialbestimmung überflüssig werde, weil dem Vermieter nach Art. 253 des bundesrätlichen Entwurfes (welcher Artikel schliesslich als
Art. 257 ZPO
Gesetz wurde) in klaren Fällen der schnelle Rechtsschutz zur Verfügung stehe. Sie führte wörtlich aus (AB 2008 N 950):
"Das Konzept ist einfach: Eindeutige Fälle gehen direkt zum Ausweisungsrichter, egal, ob es sich um eine ordentliche oder eine ausserordentliche Kündigung handelt. Nicht liquide Fälle hingegen beginnen bei der Schlichtungsbehörde. (...) Die mietrechtliche Sonderregelung von
Art. 274g OR
, welche in der Praxis doch einige Schwierigkeiten bereitet, wird durch eine gleichwertige allgemeine Regelung abgelöst."
Der Minderheitsantrag wurde indessen mit 104 zu 61 Stimmen angenommen (AB 2008 N 951).
Die ständerätliche Kommission hielt zuhanden der Differenzbereinigung an der Nichtaufnahme der Ausweisung in den Katalog der im summarischen Grundverfahren zu behandelnden Angelegenheiten des Obligationenrechtes fest (AB 2008 S 279). Nachdem Ständerat Hess seinen Antrag auf Zustimmung zum entgegengesetzten Beschluss des Nationalrates zurückgezogen hatte, blieb es bei der Nichtaufnahme in den Katalog (AB 2008 S 279). Der Nationalrat schloss sich in der Schlussberatung dem Beschluss des Ständerates mit 101 gegen 70 Stimmen an (AB 2008 N 1627, 1628).
2.5.3
Zusammenfassend hatte sich das Parlament somit dafür entschieden, die Verfahrensregelung gemäss aArt. 274g OR aufzuheben,
BGE 139 III 38 S. 43
weil es der Ansicht war, dass das summarische Verfahren in der Variante nach
Art. 257 ZPO
- und nur in dieser - für die Gewährung von raschem Rechtsschutz in Ausweisungssachen ausreiche (HOHL, Procédure civile, Bd. II, 2. Aufl. 2010, S. 260 Rz. 1428 i.f.; vgl. ferner Zeitschrift für Walliser Rechtsprechung 2012, S. 248 f. sowie BOHNET, Le droit de bail en procédure civile suisse, in: 16
e
Séminaire sur le droit du bail, Bohnet/Wessner [Hrsg.], 2010, S. 54 Rz 196-199).
2.6
Damit erweist sich die Rüge, die Vorinstanz habe durch Anwendung der Grundform des summarischen Verfahrens auf eine Mieterausweisung gestützt auf kantonales Recht Bundesrecht verletzt, als begründet.
3.
Als Konsequenz der bundesrechtswidrigen Durchführung eines summarischen Verfahrens gestützt auf kantonales Recht hat die erste Instanz es unterlassen und die Vorinstanz ausdrücklich darauf verzichtet zu prüfen, ob es sich vorliegend um einen klaren Fall i.S. von
Art. 248 lit. b ZPO
handelt. Der angefochtene Entscheid ist damit aufzuheben und an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung zurückzuweisen. Diese wird dabei zu beurteilen haben, ob die Voraussetzungen für die Anordnung der Ausweisung als klarer Fall gestützt auf
Art. 257 Abs. 1 lit. a und b ZPO
vorliegen und damit das Verfahren bundesrechtskonform im Summarium mit Sachurteil abgeschlossen werden kann oder ob nach Massgabe von
Art. 257 Abs. 3 ZPO
wegen Illiquidität auf das Gesuch nicht einzutreten ist.


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Urteilskopf
126 V 344
58. Urteil vom 6. November 2000 i.S. D. gegen CSS Versicherung und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1, Art. 49 Abs. 6 und 7,
Art. 50 KVG
;
Art. 7 KLV
: Prüfung der Gesetzmässigkeit einer Tarifposition bei Heimaufenthalt.
Der Kantonsregierung steht bei der Tariffestsetzung ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das Gericht nur mit grosser Zurückhaltung eingreift.
Es ist sachgerecht, den Tarif nach Massgabe der zunehmenden Kostentransparenz an das Ziel einer vollen Kostendeckung der Pflichtleistungen heranzuführen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 126 V 344 S. 344
A.-
Die 1913 geborene, im Januar 1999 verstorbene P. war bei der CSS Versicherung unter anderem obligatorisch für Krankenpflege versichert. Sie litt an einer Alzheimer-Demenz und hielt sich wegen Pflegebedürftigkeit ab 16. Dezember 1996 in der Pflegeabteilung der Seniorenresidenz X auf. Die CSS Versicherung leistete einen Kostenbeitrag von 40 Franken im Tag ab 1. Januar 1997. Am 16. August 1997 ersuchte der Ehemann der Versicherten, D., um Übernahme der Kosten von Fr. 61'794.30 für die vom Pflegeheim für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1997 in Rechnung gestellten Leistungen. Mit Verfügung vom 13. Oktober 1997 hielt die CSS Versicherung daran fest, dass sie an den Aufenthalt der Versicherten im Pflegeheim lediglich die tarifliche Tagespauschale von 40 Franken zu erbringen sowie die ärztlichen Leistungen, Therapien und Medikamente gemäss Tarif zu entschädigen habe.
In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Einsprache setzte die CSS Versicherung die zu vergütende Tagespauschale auf 70 Franken fest, nachdem der Bundesrat mit Entscheid vom 9. März
BGE 126 V 344 S. 345
1998 den vom Regierungsrat des Kantons Zürich im vertragslosen Zustand für 1997 beschlossenen Tarif im Wesentlichen bestätigt hatte. Dementsprechend sprach sie der Versicherten für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1997 eine Nachzahlung von 30 Franken pro Tag zu (Einspracheentscheid vom 4. Juni 1998).
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde, mit welcher der Ehemann der Versicherten die Vergütung der vollen Pflegekosten verlangte, wurde vom Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich mit Entscheid vom 14. Januar 2000 abgewiesen.
C.-
D. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde erheben mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des angefochtenen Entscheids sei die CSS Versicherung zu verpflichten, die von ihr zu ermittelnden versicherten Pflegekosten für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 1997 zu vergüten; eventuell sei sie zu verpflichten, zusätzlich zum anerkannten Betrag von 6'360 Franken Pflegekosten von 37'444 Franken zu bezahlen.
Die CSS Versicherung beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über Tarife. Nach der Rechtsprechung ist dieses Rechtsmittel allerdings nur unzulässig gegen Verfügungen, welche den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand haben, oder wenn unmittelbar einzelne Tarifbestimmungen als solche angefochten werden. Hingegen steht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offen gegen Verfügungen, welche in Anwendung eines Tarifes im Einzelfall ergangen sind; dabei kann das Gericht zwar nicht den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und in ihrem gegenseitigen Verhältnis auf die Gesetzmässigkeit hin überprüfen, wohl aber kann es die konkret angewandte Tarifposition ausser Acht lassen, wenn sie sich als gesetzwidrig erweist (
BGE 125 V 104
Erw. 3b mit Hinweisen).
Im vorliegenden Verfahren geht es nicht um eine Tarifstreitigkeit im Sinne von
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
, sondern um die Anwendung eines Tarifes im Einzelfall, weshalb auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde - welche die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt - einzutreten ist.
BGE 126 V 344 S. 346
2.
a) Nach
Art. 24 KVG
übernimmt die obligatorische Krankenpflegeversicherung die Kosten für die Leistungen gemäss den Artikeln 25-31 KVG nach Massgabe der in den Artikeln 32-34 KVG festgelegten Voraussetzungen. Die Leistungen umfassen nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
unter anderem die Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen, die ambulant, bei Hausbesuchen, stationär, teilstationär oder in einem Pflegeheim von Ärzten oder Ärztinnen, Chiropraktoren oder Chiropraktorinnen oder Personen, die auf Anordnung oder im Auftrag eines Arztes oder einer Ärztin Leistungen erbringen, durchgeführt werden (lit. a), und den Aufenthalt in der allgemeinen Abteilung eines Spitals (lit. e) oder in einer teilstationären Einrichtung (lit. f). Gemäss
Art. 33 Abs. 2 KVG
bezeichnet der Bundesrat unter anderem die nicht von Ärzten und Ärztinnen oder von Chiropraktoren und Chiropraktorinnen erbrachten Leistungen nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
, welche Befugnis er mit
Art. 33 lit. b KVV
an das Eidg. Departement des Innern (EDI) subdelegiert hat. Gestützt auf diese Kompetenznorm hat das Departement den Leistungsbereich bei Krankenpflege zu Hause, ambulant oder im Pflegeheim in
Art. 7 KLV
näher umschrieben. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung übernimmt die Versicherung die Kosten der Untersuchungen, Behandlungen und Pflegemassnahmen (Leistungen), die auf ärztliche Anordnung hin oder im ärztlichen Auftrag unter anderem von Pflegeheimen im Sinne von
Art. 39 Abs. 3 KVG
erbracht werden. Die Leistungen werden in Abs. 2 der Bestimmung näher umschrieben und umfassen Massnahmen der Abklärung und Beratung (lit. a), der Untersuchung und Behandlung (lit. b) sowie der Grundpflege (lit. c).
b) Bei Aufenthalt in einem (nach
Art. 39 Abs. 3 KVG
zugelassenen) Pflegeheim vergütet der Versicherer nach
Art. 50 KVG
die gleichen Leistungen wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause. Er kann mit dem Pflegeheim pauschale Vergütungen vereinbaren. Die Bestimmungen von
Art. 49 Abs. 6 und 7 KVG
sind sinngemäss anwendbar. Danach ermitteln die Spitäler ihre Kosten und erfassen ihre Leistungen nach einheitlicher Methode; sie führen hiezu eine Kostenstellenrechnung und eine Leistungsstatistik (Abs. 6). Die Kantonsregierungen und, wenn nötig, der Bundesrat ordnen Betriebsvergleiche zwischen den Spitälern an, welche zu Kündigungen oder Anpassungen bestehender Tarifverträge Anlass geben können (Abs. 7).
Nach
Art. 9 Abs. 1 KLV
können die Leistungen insbesondere nach Zeit- oder nach Pauschaltarifen (
Art. 43 KVG
) in Rechnung gestellt
BGE 126 V 344 S. 347
werden. Gemäss dem mit Verordnung des EDI vom 3. Juli 1997 (AS 1997 2039) auf den 1. Januar 1998 eingefügten Abs. 4 dieser Bestimmung vereinbaren die Vertragspartner oder setzen die zuständigen Behörden für die Leistungen der Pflegeheime Tarife fest, die nach dem Pflegebedarf abzustufen sind, wobei mindestens vier Pflegebedarfsstufen festzusetzen sind. Auf den gleichen Zeitpunkt wurde der gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 59a KVV
mit Verordnung des EDI vom 18. September 1997 (AS 1997 2436) eingefügte
Art. 9a KLV
in Kraft gesetzt, welcher in Abs. 2 Rahmentarife vorsieht, die nicht überschritten werden dürfen, wenn die Leistungserbringer nach
Art. 7 Abs. 1 lit. c KLV
nicht über eine einheitliche Kostenstellenrechnung im Sinne von
Art. 49 Abs. 6 KVG
verfügen. Die Rahmentarife betragen für die erste Pflegebedarfsstufe 10-20 Franken, für die zweite Pflegebedarfsstufe 15-40 Franken, für die dritte Pflegebedarfsstufe 30-60 Franken und für die vierte Pflegebedarfsstufe 40-70 Franken pro Tag (
Art. 9a Abs. 2 KLV
).
c) Im Kanton Zürich kam für die Zeit ab 1. Januar 1997 keine Tarifvereinbarung zwischen den Leistungserbringern und den Krankenversicherern für die Pflegeheimleistungen zustande. Gestützt auf
Art. 47 KVG
beschloss der Regierungsrat des Kantons Zürich am 2. Oktober 1996 folgende Regelung:
1. Verrechnung nach Pflegekategorien (Teilpauschale):
BESA-Stufe 1: 10 Franken pro Pflegetag
BESA-Stufe 2: 20 Franken pro Pflegetag
BESA-Stufe 3: 50 Franken pro Pflegetag
BESA-Stufe 4: 70 Franken pro Pflegetag
Zusätzlich verrechenbar sind Arzt-Leistungen, Therapieleistungen und Medikamente.
2. Verrechnung ohne Berücksichtigung der Pflegekategorien (Vollpauschalen):
85 Franken pro Pflegetag
3. Diese Taxen gelten auch für Ferienpatienten und Patienten der Tagesheime.
Gegen diesen Beschluss haben sowohl der Verband Zürcher Krankenhäuser (VZK) und der Heimverband Schweiz, Sektion Zürich, sowie die Stadtgemeinden Zürich und Winterthur als auch der Verband Zürcher Krankenversicherer (VZKV) beim Bundesrat Beschwerden erhoben. Mit Entscheid vom 9. März 1998 änderte der Bundesrat den Tarif insofern ab, als die Vollpauschale auf 75 Franken im Tag festgesetzt und auf Versicherte der BESA-Stufen 3 und 4 beschränkt wurde; im Übrigen bestätigte er den regierungsrätlichen Tarif für den vertragslosen Zustand ab 1. Januar 1997 (RKUV 1998 Nr. KV 28 S. 180).
BGE 126 V 344 S. 348
3.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält der Beschwerdeführer zu Recht nicht daran fest, dass die CSS Versicherung für die vollen Kosten des Pflegeheimaufenthaltes aufzukommen habe. Aus der (abschliessenden) Umschreibung des Leistungsanspruchs in
Art. 25 Abs. 2 KVG
und der Bestimmung von
Art. 50 KVG
, wonach die Versicherer bei Aufenthalt in einem Pflegeheim die gleichen Leistungen zu vergüten haben wie bei ambulanter Krankenpflege und bei Krankenpflege zu Hause (Spitex), folgt, dass die so genannten Pensions- oder Hotelkosten (Kosten für Aufenthalt und Verpflegung) keine Pflichtleistungen darstellen und daher nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung gehen (vgl. Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 127 und 187). Auch im Lichte von
Art. 49 Abs. 3 KVG
steht dem Pflegebedürftigen kein Anspruch auf die für den Fall eines Spitalaufenthaltes vorgesehenen Leistungen zu, solange die im Pflegeheim gewährte Pflege den tatsächlichen Bedürfnissen entspricht (
BGE 125 V 177
; ferner
BGE 124 V 362
).
b) Der Beschwerdeführer bestreitet die Gesetzmässigkeit der im vorliegenden Fall in Anwendung des regierungsrätlichen Rahmentarifs zur Anwendung gebrachten Tagespauschale von 70 Franken (entsprechend BESA-Stufe 4) und macht geltend, diese decke bei weitem nicht die in
Art. 7 KLV
genannten und im konkreten Fall vom Pflegeheim erbrachten Leistungen. Laut Abrechnung des Pflegeheimes für Januar 1997 hätten sich die Pflegekosten (ohne Berücksichtigung der Position "Tageslogis") auf 240 Franken im Tag belaufen, sodass lediglich knapp 30% dieses Betrages vergütet würden, was in einem gesetzwidrigen Missverhältnis zu den tatsächlichen Kosten stehe. Es verstosse gegen Sinn und Zweck des Gesetzes, wenn die Versicherer als Folge der mangelnden Kostentransparenz wesentlich zu tiefe Pauschalen in Anschlag bringen könnten. Es gehe nicht an, die volle Kostendeckung mit der Begründung zu verweigern, dass die effektiven Kosten nicht ermittelt werden könnten, und gleichzeitig die Pflegeheime auf dem Verordnungsweg Jahr für Jahr von der Pflicht zur Kostentransparenz zu befreien. Im Hinblick darauf, dass die Tagespauschale im konkreten Fall lediglich knapp 30% der effektiven Pflegekosten ausmache, sei zumindest eine gewisse Korrektur des gesetzwidrigen Zustandes angebracht. Von einer blossen Sicherheitsmarge, wie sie der Bundesrat im Hinblick auf die noch nicht genügend transparenten Berechnungsgrundlagen vorsehe, könne bei einer Differenz von
BGE 126 V 344 S. 349
rund 70% nicht die Rede sein. Ein derartiges Missverhältnis sei auch im Sinne einer Übergangslösung mit dem Gesetz nicht vereinbar.
4.
a) Nach der Rechtsprechung steht den Vertragsparteien bei der Tariffestsetzung ein weiter Ermessensspielraum zu, weil sie am ehesten zu beurteilen vermögen, was unter den gegebenen Umständen als angemessen und notwendig zu erachten ist. Der Richter hat in einen Tarifvertrag daher nur mit grosser Zurückhaltung und normalerweise nur dann einzugreifen, wenn die Anwendung einer Tarifposition zu einer offensichtlich rechtswidrigen Benachteiligung oder Bevorteilung einer Partei führt, oder wenn sich der Tarif nicht von objektiven Überlegungen leiten lässt. Dies gilt praxisgemäss auch dann, wenn der Tarif nach
Art. 47 Abs. 1 KVG
von der Kantonsregierung festgesetzt wird (
BGE 125 V 104
Erw. 3c mit Hinweisen).
Des Weiteren darf nicht ausser Acht gelassen werden, dass beim Erlass von Tarifen unter Umständen komplexe und allenfalls in der Zielrichtung widersprüchliche Aspekte auf einen Nenner zu bringen sind, was ebenfalls für einen weiten Ermessensspielraum spricht (
BGE 112 V 288
Erw. 3 mit Hinweisen).
b) Der vom Regierungsrat am 2. Oktober 1996 für die Dauer des vertragslosen Zustandes ab 1. Januar 1997 beschlossene Tarif hat den Charakter einer Übergangslösung im Hinblick darauf, dass die für die Tarifgestaltung nach Art. 50 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 6 KVG
vorausgesetzte Kostenstellenrechnung und Leistungsstatistik der Leistungserbringer noch nicht vorlagen. Bei der Festsetzung des Tarifs stützte sich der Regierungsrat auf verschiedene Erhebungen, unter anderem auf einen Durchschnittswert ohne Berücksichtigung der Pflegeintensität von 114 Franken pro Pflegetag. Bei der Festsetzung des Tarifs war man sich des Umstandes bewusst, dass die effektiven Kosten für den Pflegeaufwand im Durchschnitt höher liegen als die beschlossenen Pauschalen. Im Entscheid des Bundesrates vom 9. März 1998 über den regierungsrätlichen Tarif wird hiezu festgestellt, es sei zwischen den gegenläufigen Interessen zu vermitteln, wobei sich die Übergangslösung zweckmässigerweise am Grundsatz zu orientieren habe, dass die Annäherung der Tarife an die maximale Kostendeckung von 100% der Pflichtleistungen mit der steigenden Kostentransparenz zu koordinieren sei. Eine volle Kostendeckung der Pflichtleistungen lasse sich nur und erst dann rechtfertigen, wenn praktisch uneingeschränkte Kostentransparenz im Sinne von
Art. 50 KVG
bestehe (RKUV 1998 Nr. KV 28 S. 187 Erw. 5.4).
BGE 126 V 344 S. 350
c) Bei der Festsetzung des ab 1. Januar 1997 gültigen Rahmentarifs hatten Regierungsrat und Bundesrat dem Umstand Rechnung zu tragen, dass es an den in
Art. 49 Abs. 6 KVG
vorgesehenen Unterlagen noch fehlte und die vorhandenen Kostenstatistiken in einem nicht im Einzelnen feststellbaren Umfang auch nichtpflichtige Leistungen umfassten, was eine tarifarisch volle Kostendeckung ausschloss. Sodann war zu berücksichtigen, dass sich die Leistungspflicht der Krankenversicherer nach
Art. 25 Abs. 2 KVG
und
Art. 7 KLV
nur so weit erstreckt, als die in Rechnung gestellten Kosten insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Zweckmässigkeit und Wirtschaftlichkeit der Massnahmen gerechtfertigt sind (
Art. 56 Abs. 1 KVG
). Da mangels zuverlässiger Vergleichszahlen eine konkrete Wirtschaftlichkeitsprüfung mit den in
Art. 49 Abs. 7 KVG
vorgesehenen tarifvertraglichen Folgen nicht Platz greifen konnte, war dem Wirtschaftlichkeitsgebot ermessensweise bei der Festsetzung des Rahmentarifs Rechnung zu tragen (vgl.
Art. 59a Abs. 2 KVV
, in Kraft seit 18. September 1997, für die vom EDI festzulegenden Rahmentarife). Wenn der Bundesrat im Entscheid zum zürcherischen Rahmentarif für 1997 zum Schluss gelangt ist, den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten sei in der Weise Rechnung zu tragen, dass der Tarif nach Massgabe der zunehmenden Kostentransparenz an das Ziel einer vollen Kostendeckung der in
Art. 7 KLV
genannten Pflichtleistungen heranzuführen sei, so erscheint dies als sachgerecht. Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände hat der Regierungsrat das ihm bei der Tariffestsetzung zustehende weite Ermessen nicht fehlerhaft ausgeübt, wenn er die hier streitige Tagespauschale für schwer pflegebedürftige Personen (BESA-Stufe 4) auf 70 Franken pro Pflegetag festgesetzt hat. Zu einem Abgehen vom kantonalen Rahmentarif besteht umso weniger Anlass, als das EDI gestützt auf eigene Unterlagen auf den 1. Januar 1998 eine Bestimmung erlassen hat, wonach bei noch fehlender einheitlicher Kostenstellenrechnung der Rahmentarif für die vierte Pflegebedarfsstufe 40-70 Franken nicht übersteigen darf (
Art. 9a Abs. 2 lit. d KLV
).
5.
a) Dass die nach Art. 50 in Verbindung mit
Art. 49 Abs. 6 KVG
vorausgesetzte Kostenstellenrechnung und die Leistungsstatistik der Leistungserbringer anlässlich des Beschlusses des Regierungsrates vom 2. Oktober 1996 über den Rahmentarif ab 1. Januar 1997 (und auch am 9. März 1998, als der Bundesrat über die hiegegen erhobenen Beschwerden entschied) noch nicht vorlagen, mag als unbefriedigend erscheinen, genügt jedoch nicht, um
BGE 126 V 344 S. 351
eine Gesetzwidrigkeit der hier zur Anwendung gelangenden Tarifposition zu begründen. Nach der Übergangsbestimmung von
Art. 104 Abs. 3 KVG
oblag es dem Bundesrat, den Zeitpunkt zu bestimmen, von dem an Spitäler und Pflegeheime
Art. 49 Abs. 6 und 7 KVG
einzuhalten haben. Mit Art. 9 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (AS 1995 1367; SR 832.101) wurden die Spitäler verpflichtet, dem Bundesrat bis zum 31. Dezember 1996 einen gemeinsamen Vorschlag für die Kostenstellenrechnung und die Leistungsstatistik im Sinne von
Art. 49 Abs. 6 KVG
mit einem Vorschlag über die Frist zur Einführung in den Spitälern und Pflegeheimen einzureichen. Die nach dem Gesetz für die Tarifgestaltung massgebenden Grundlagen konnten Anfang 1997 somit gar noch nicht vorliegen, sodass es einer Übergangslösung bedurfte. Von einem gesetz- bzw. verordnungswidrigen Zustand kann jedenfalls für das Jahr 1997 nicht die Rede sein.
b) Nicht gefolgt werden kann dem Beschwerdeführer auch, soweit er sich auf ein gesetzwidriges Missverhältnis zwischen der vergüteten Tagestaxe und den effektiven (versicherten) Pflegekosten beruft. Zunächst ist festzustellen, dass die vom Pflegeheim ab Januar 1997 in Rechnung gestellte Tagestaxe von 240 Franken auch nichtpflichtige Leistungen umfasst (hauswirtschaftliche Leistungen sowie animatorische und aktivierende Massnahmen), wie das Pflegeheim in einem Schreiben an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers bestätigt hat. Zudem beläuft sich der Ansatz für das "Tageslogis" auf lediglich 37 Franken, womit die nichtpflichtigen Pensionskosten (Aufenthalt und Verpflegung) kaum gedeckt sein dürften, sodass anzunehmen ist, dass im Pflegepreis von 240 Franken teilweise auch nichtpflichtige Pensionskosten enthalten sind. Ferner ist nicht ersichtlich, inwieweit die Pflegetaxe auch Infrastruktur- und Betriebskosten des Pflegeheims einschliesst, welche vom Krankenversicherer nicht zu vergüten sind (vgl.
Art. 7 Abs. 3 KLV
, eingefügt durch Ziff. I der Verordnung des EDI vom 3. Juli 1997, in Kraft getreten am 1. Januar 1998). Insbesondere aber steht nicht fest, ob die in Rechnung gestellten Kosten unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit und Zweckmässigkeit der Massnahmen gerechtfertigt sind, liegen sie doch deutlich über den im Entscheid des Bundesrates genannten Durchschnittswerten. Danach hatten die Verbände der Leistungserbringer Pflegekosten für schwer bis sehr schwer pflegebedürftige Personen von etwa 150 Franken (+/- 20%)
BGE 126 V 344 S. 352
angegeben. Die vom Beschwerdeführer eingereichten Pflegerechnungen bilden daher keine zuverlässige Grundlage für die Beurteilung der Leistungspflicht des Krankenversicherers. Zu näheren Abklärungen besteht schon deshalb kein Anlass, weil es an verlässlichen Vergleichszahlen fehlt und damit eine Wirtschaftlichkeitsprüfung mit allfälligen tarifvertraglichen Folgen nach
Art. 49 Abs. 7 KVG
nicht vorgenommen werden kann.


header:
Urteilskopf
119 III 54
14. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 5. April 1993 i.S. S. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibungsort (
Art. 46 Abs. 1,
Art. 48 und
Art. 50 Abs. 2 SchKG
).
Wer seinen schweizerischen Wohnsitz aufgibt, kann an diesem ordentlichen Betreibungsorte nicht mehr betrieben werden.
Massgebend ist die Gesamtheit der Lebensumstände einer Person, wobei die Schriftenniederlegung immer nur ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens bildet, das selbständig zu würdigen ist.
Für die Betreibung an einem schweizerischen Aufenthaltsort genügt die bloss zufällige Anwesenheit des Schuldners nicht.
Bei Wohnsitz im Ausland oder bei Fehlen eines festen Wohnsitzes überhaupt kann der Schuldner an dem von ihm gewählten Spezialdomizil betrieben werden; der Zahlungsort auf einem Wechsel gilt als solcher nur bei eindeutigen Ortsangaben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 54
BGE 119 III 54 S. 54
Das Betreibungsamt D. stellte S. in B. einen Zahlungsbefehl zu, wobei unter der Rubrik "Forderungsurkunde/Grund der Forderung" auf einen Wechsel sowie auf das Spezialdomizil in B. hingewiesen
BGE 119 III 54 S. 55
wurde. Die dagegen erhobene Beschwerde des S. wurde von der kantonalen Aufsichtsbehörde abgewiesen. Mit Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer beantragt S., das angefochtene Urteil und die Betreibung aufzuheben, eventuell die Sache zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse an die kantonale Aufsichtsbehörde zurückzuweisen.
Die Rekursgegnerin und die kantonale Aufsichtsbehörde beantragen die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Rekurrent bestreitet die örtliche Zuständigkeit des Betreibungsamtes D., da er in L. wohnhaft sei und sich überdies in B. weder aufhalte noch dort ein Spezialdomizil begründet habe.
a) Nach
Art. 46 Abs. 1 SchKG
ist der Schuldner an seinem schweizerischen Wohnsitz zu betreiben, wobei das Betreibungsrecht hier an das Zivilrecht anknüpft. Der Wohnsitz einer Person befindet sich demnach an dem Orte, wo sie sich mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält und den sie zum Mittelpunkt ihrer Lebensbeziehungen gemacht hat (
Art. 23 Abs. 1 ZGB
; BUCHER, Berner Kommentar, N 8 ff. zu
Art. 23 ZGB
). Gibt der Schuldner seinen bisherigen Wohnsitz in der Schweiz auf, ohne dass er irgendwo einen neuen begründet, so ist
Art. 24 Abs. 1 ZGB
nicht anwendbar. Er kann nun allenfalls an einem besondern Betreibungsort belangt werden (
Art. 48 ff. SchKG
;
BGE 82 III 13
;
BGE 88 III 139
E. 1; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 83 N 5; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, 3. A. Zürich 1984, S. 109 N 9).
b) In tatsächlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass der Rekurrent sich im Jahre 1988 bei der Einwohnerkontrolle der Stadt X. abgemeldet hat, eine Adresse in L. vorweist und sich dort bei der Schweizer Botschaft immatrikuliert hat, den örtlichen Behörden jedoch nicht bekannt ist. Diese Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde sind für das Bundesgericht verbindlich, da sie weder offensichtlich auf einem Versehen beruhen noch unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sind (
Art. 63 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 112 III 71
E. 2a;
BGE 107 III 2
E. 1).
c) Die kantonale Aufsichtsbehörde stützt ihre Ansicht, der Rekurrent habe seit dem Jahre 1988 keinen festen Wohnsitz mehr, vor allem
BGE 119 III 54 S. 56
auf den Umstand, dass er den Behörden in L. nicht bekannt sei. Nun ist die Schriftenniederlegung immer nur ein Indiz für die Absicht dauernden Verbleibens, das selbständig zu würdigen ist (
BGE 88 III 139
E. 1; KARL SPÜHLER, Die Rechtsprechung zur polizeilichen Meldepflicht bei Niederlassung und Aufenthalt, ZBl 93/1992 S. 337 ff.; BUCHER, Berner Kommentar, N 36 zu
Art. 23 ZGB
). Der Rekurrent hat sich in L. bei der Schweizer Botschaft gemeldet; gerade in dieser Stadt aber hat er seine einzig bekannte Adresse. Es kann zumindest nicht ausgeschlossen werden, dass er sich in L. tatsächlich aufhält, und sich dort auch sein räumlicher Lebensmittelpunkt befindet. Davon ausgehend könnte er an einem schweizerischen Aufenthaltsort nicht betrieben werden (
Art. 48 SchKG
; AMONN, a.a.O., S. 85 N 14; FRITZSCHE/WALDER, a.a.O., S. 109 N 9; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. A. Lausanne 1988, S. 84). Ob der Rekurrent überhaupt einen festen Wohnsitz hat, muss jedoch nicht abschliessend beurteilt werden, denn die Voraussetzungen, ihn an einem Aufenthaltsort zu betreiben, sind ohnehin nicht gegeben.
d) Aufenthalt bedeutet übrigens Verweilen an einem bestimmten Orte, wobei eine bloss zufällige Anwesenheit nicht genügt (BUCHER, Berner Kommentar, N 15 zu
Art. 23 ZGB
). Der Zahlungsbefehl wurde dem Rekurrenten in B. zugestellt, wo er auch bei der Aufnahme des Wechselprotestes anwesend war. Einzig aus diesen beiden Vorkommnissen und ohne irgendwelche weitere Angaben über die Ausgestaltung seiner Anwesenheit an diesem Ort kann - entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde - nicht bereits ein Aufenthalt des Rekurrenten in B. angenommen werden.
e) Nach Ansicht der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Rekurrent in B. kein Spezialdomizil zur Erfüllung seiner Verbindlichkeiten begründet (
Art. 50 Abs. 2 SchKG
). Dieser besondere Betreibungsort gilt einzig für Verbindlichkeiten gegenüber einem bestimmten Gläubiger (
BGE 107 III 56
E. 3a), und zwar nicht nur bei Wohnsitz des Schuldners im Ausland, sondern auch wenn dieser überhaupt keinen festen Wohnsitz hat (
BGE 89 III 3
). Nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Behörden hat der Rekurrent einen auf ihn gezogenen Wechsel angenommen, wobei darauf als Zahlungsort X. und O. sowie als Adresse des Bezogenen B. vermerkt wurde.
f) Nun genügt die Vereinbarung eines Erfüllungsortes im allgemeinen noch nicht zur Annahme eines Spezialdomizils, sondern besondere Umstände müssen hinzutreten, um ihm diese Bedeutung
BGE 119 III 54 S. 57
zu verleihen. Dem Zahlungsort auf einem Wechsel hingegen wird gemeinhin bereits diese Wirkung zugestanden (
BGE 89 III 4
). Ob dies auch im vorliegenden Fall zutrifft, kann indessen offenbleiben, lautet der Zahlungsort ohnehin gerade nicht auf B. Überdies erlauben die verschiedenen Angaben auf dem Wechsel - entgegen der von der Rekursgegnerin vertretenen Auffassung - nicht, auf ein Spezialdomizil an einem bestimmten Orte, nämlich in B., zu schliessen.
Demzufolge war das Betreibungsamt D. auch gestützt auf
Art. 50 Abs. 2 SchKG
für das vorliegende Betreibungsverfahren nicht zuständig.


header:
Urteilskopf
116 Ia 295
46. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 12 juin 1990 dans la cause Ligue suisse des droits de l'homme (section vaudoise), Association de défense des prisonniers de Suisse, G. et T. contre Grand Conseil du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Rechtsschutz des Untersuchungshäftlings gemäss waadtländischem Recht.
1. Waadtländer Vorschriften über die Verhaftung und die Untersuchungshaft; Änderungen durch das Gesetz vom 22. Mai 1989. Die Rechte des Untersuchungshäftlings sind durch die Aufhebung der periodischen Kontrolle der Haftvoraussetzungen durch die Anklagekammer nicht geschmälert worden; sie sind im Gegenteil insofern ausgebaut worden, als der Häftling jederzeit seine Haftentlassung verlangen und gegen den abweisenden Entscheid rekurrieren kann (E. 3).
2. Recht des Häftlings, ausdrücklich darüber informiert zu werden, dass jederzeit ein Haftentlassungsgesuch gestellt werden kann (E. 4c)?
3. Eine Bestimmung, wonach der Untersuchungshäftling sich mit einem Haftentlassungsgesuch zuerst an den Untersuchungsrichter wenden kann und nicht unmittelbar an die Anklagekammer, entspricht den durch
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
geschützten Interessen des Häftlings (E. 4a und b).
4. Die Oberaufsicht der Anklagekammer stellt ein rein internes Kontrollmittel im Justizbereich und als solches eine zusätzliche Garantie dar, die das Gesetz dem Untersuchungshäftling gewährleistet (E. 5).
5. Das vom kantonalen Gesetzgeber sehr weit gefasste Recht des Untersuchungshäftlings auf einen Verteidiger erfüllt die Voraussetzungen gemäss
Art. 4 BV
und 6 Ziff. 3 lit. c EMRK (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 116 Ia 295 S. 296
Le 22 mai 1989, le Grand Conseil du canton de Vaud a adopté une loi modifiant le code de procédure pénale du 12 septembre 1967, dont la teneur est la suivante:
"III Détention préventive
1. Conditions
Art. 59. - Le prévenu à l'égard duquel il existe des présomptions suffisantes de culpabilité peut être mis en détention préventive:
1. s'il présente un danger pour la sécurité ou l'ordre publics;
2. si sa fuite est à craindre;
3. si sa liberté offre des inconvénients sérieux pour l'instruction.
Dès que les motifs justifiant la détention préventive n'existent plus, le juge ordonne la mise en liberté.
Le prévenu peut en tout temps demander sa mise en liberté. Le juge lui rappelle ce droit par écrit, au plus tard après quatorze jours de détention.
3. Contrôle
Art. 61. - Afin de permettre au Tribunal d'accusation d'exercer sa haute surveillance sur les conditions de la détention préventive et de contrôler l'existence de raisons la justifiant, le juge lui adresse un rapport circonstancié, la première fois au plus tard quatorze jours après l'arrestation, puis de mois en mois.
I. Défenseur indispensable
Art. 104. - Le prévenu doit être pourvu d'un défenseur lorsque la
BGE 116 Ia 295 S. 297
détention préventive dure depuis plus de trente jours et dans toutes les causes où le Ministère public intervient.
Hormis ces cas, il peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause."
Par la voie d'un recours de droit public, la section vaudoise de la Ligue suisse des droits de l'homme, l'Association de défense des prisonniers de Suisse, G. et T. ont demandé au Tribunal fédéral de dire que le nouveau texte des art. 59 al. 3, 2e phrase, 61 et 104 al. 1 CCP vaud. violait les
art. 5 par. 4 et 6 par. 3 CEDH
, ainsi que leur liberté personnelle et leur droit d'être entendus, garantis respectivement par le droit constitutionnel non écrit et par l'
art. 4 Cst.
Ils ont conclu en outre à l'annulation de ces dispositions, le Tribunal fédéral devant ordonner au canton de Vaud de modifier la loi attaquée dans un sens conforme au droit conventionnel et constitutionnel.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) L'arrestation et la détention d'un prévenu sont réglementées, en droit vaudois, par les art. 56 à 82 du code de procédure pénale du 12 septembre 1967 (CPP). Aux termes de ces dispositions, le prévenu peut être arrêté lorsqu'il est pris en flagrant délit ou lorsqu'il existe contre lui des présomptions suffisantes de culpabilité. Hormis le cas de flagrant délit et les situations d'urgence, l'arrestation en vue de détention préventive ne peut être exécutée qu'en vertu d'un mandat d'arrêt décerné par le juge. La détention préventive n'est ordonnée que si le prévenu constitue un danger pour la sécurité ou l'ordre publics, si sa fuite est à craindre ou si sa liberté présente des inconvénients sérieux pour l'instruction. Le juge doit libérer provisoirement le prévenu dès que les motifs justifiant sa détention n'existent plus (art. 56 à 60). La décision ordonnant la détention préventive et celle refusant la mise en liberté provisoire doivent être notifiées par écrit au prévenu avec mention du recours qu'il peut exercer contre elles dans les dix jours dès cette modification (art. 81, 295 let. b, 300 et 301 al. 1). Au lieu d'incarcérer le prévenu dont il craint qu'il ne s'enfuie ou ne se soustraie à son action, le juge peut se borner à exiger de lui des sûretés suffisantes; celles-ci sont libérées lorsque la fuite du prévenu n'est plus à craindre ou lorsqu'il a donné suite à toutes
BGE 116 Ia 295 S. 298
les réquisitions du juge (art. 69 et 75). Indépendamment de sa compétence d'autorité de recours, le Tribunal d'accusation exerce une haute surveillance sur les mesures privatives de liberté prises par le juge d'instruction (art. 82).
b) Avant la novelle du 22 mai 1989, ces dispositions ne prévoyaient pas expressément le droit du prévenu - consacré par la pratique cantonale - de demander en tout temps sa mise en liberté; elles n'exigeaient donc pas du juge qu'il lui rappelle l'existence de ce droit. En outre, le prévenu devait être pourvu d'un défenseur dans toutes les causes où le Ministère public intervenait; en dehors de ces cas, il pouvait être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense le commandaient, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison de difficultés particulières de la cause (art. 104 anc.). L'art. 61 anc. limitait à 14 jours la durée de la détention préventive, sous réserve de prolongations, d'un mois chacune au maximum, que le juge d'instruction pouvait ordonner après y avoir été autorisé par le Tribunal d'accusation.
Saisi d'un recours de droit public dirigé contre une mesure de prolongation de la détention préventive adoptée sur la base de l'ancien
art. 61 CPP
, le Tribunal fédéral a considéré qu'une telle mesure constituait une décision susceptible d'être attaquée par la voie d'un recours de droit public pour violation de la liberté personnelle ou de l'
art. 5 CEDH
. Cette décision devait donc être motivée et communiquée au prévenu, pour que celui-ci ait la possibilité de s'exprimer avant que sa détention ne soit prolongée. Dans la mesure où le prévenu avait en tout temps la possibilité de demander sa mise en liberté, il suffisait à la régularité de la procédure de prolongation périodique de la détention que le prévenu pût s'exprimer à ce sujet par écrit, soit dans le cadre d'une procédure de recours auprès d'une autorité ayant une cognition illimitée, soit devant l'autorité de décision elle-même, soit devant l'autorité inférieure qui demandait l'autorisation de prolonger la détention (
ATF 114 Ia 281
ss).
c) En vertu des nouvelles dispositions cantonales de procédure pénale, le prévenu a le droit de demander en tout temps sa mise en liberté, droit que le juge lui rappelle par écrit au plus tard après 14 jours de détention (art. 59 al. 3). Si le système de la prolongation périodique de la détention préventive a été abandonné, la haute surveillance du Tribunal d'accusation a été maintenue. Le juge doit d'office adresser à cette autorité un rapport circonstancié, la
BGE 116 Ia 295 S. 299
première fois au plus tard 14 jours après l'arrestation, puis de mois en mois (art. 61). Le nouvel art. 104 prescrit l'obligation de pourvoir le prévenu d'un défenseur non seulement dans les causes où le Ministère public intervient, mais aussi lorsque la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. L'ancien al. 2 de l'art. 104, qui donnait au juge la possibilité de pourvoir le prévenu d'un défenseur, même contre son gré, dans tous les cas où les besoins de la défense l'exigeaient, a été maintenu sans changement. Le droit de recours du prévenu contre toute décision d'incarcération ou de maintien en détention est demeuré inchangé conformément à l'
art. 295 let. b CPP
.
Les droits de la personne détenue préventivement n'ont donc pas été réduits par la suppression du contrôle périodique de la détention. Ils ont au contraire été accrus dans la mesure où le prévenu, qui doit obligatoirement être pourvu d'un défenseur d'office si la détention se prolonge, peut demander en tout temps sa mise en liberté et recourir contre une décision la lui refusant, cela indépendamment du contrôle d'office des conditions et de la durée de la détention par l'autorité de surveillance (Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud 1989, p. 369).
4.
Les recourants soutiennent en premier lieu que le nouvel art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP viole l'
art. 5 par. 4 CEDH
. La demande de mise en liberté devrait pouvoir être adressée par le prévenu directement au Tribunal d'accusation, car le juge d'instruction, qui ne ferait que réexaminer une mesure privative de liberté qu'il a ordonnée, n'aurait pas l'indépendance requise. Il ne serait en outre pas admissible que le juge puisse attendre 14 jours pour "rappeler" au prévenu son droit de demander à un tribunal sa mise en liberté.
a) Selon l'
art. 5 par. 4 CEDH
, toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin que celui-ci statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale. Cette demande doit être examinée par une instance judiciaire disposant d'un pouvoir d'examen effectif, à bref délai et selon une procédure contradictoire qui garantisse le droit d'être entendu (
ATF 114 Ia 85
ss, 185 consid. 3b et arrêts cités). La notion conventionnelle du "bref délai" n'est pas un concept abstrait. Elle doit s'apprécier à la lumière des circonstances particulières de chaque espèce. Il n'est en tout cas pas admissible
BGE 116 Ia 295 S. 300
d'attendre plusieurs semaines (par exemple 31, 41, 46, 51 ou 53 jours) avant de se prononcer sur une demande de mise en liberté (arrêt Sanchez de la Cour européenne des droits de l'homme du 21 octobre 1986, série A, vol. 107 par. 55-61;
ATF 114 Ia 92
consid. 5c; arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d). En outre, le détenu ne saurait être empêché de demander à un tribunal sa mise en liberté pendant les 6, 7 ou 11 premiers jours de sa détention (arrêt du 22 mai 1984 de la Cour européenne des droits de l'homme en la cause de Jong, Baljet et van den Brink, série A, vol. 77, par. 58;
ATF 115 Ia 62
).
Le droit du prévenu de demander sa mise en liberté implique par ailleurs celui de répondre à la prise de position de l'autorité de répression sur ce point, indépendamment de la question de savoir si cette prise de position contient ou non de nouveaux arguments (
ATF 115 Ia 301
consid. b et les arrêts cités). On ne saurait davantage priver le défenseur du prévenu du droit de prendre connaissance d'éléments du dossier pendant les 30 premiers jours de la détention préventive (arrêt Lamy du 30 mars 1989, Cour EDH Publications série A, vol. 151).
b) La réglementation litigieuse est différente de la réglementation zurichoise dont le Tribunal fédéral a constaté l'inconstitutionnalité dans un arrêt sur lequel les recourants s'appuient fortement (
ATF 115 Ia 56
ss). Elle est, d'une part, plus large puisqu'elle confère au prévenu le droit de demander en tout temps sa mise en liberté et de saisir immédiatement le Tribunal d'accusation en cas de refus (
art. 295 let. b CPP
), alors que dans le cas zurichois à juger, le prévenu devait attendre au moins 14 jours avant de pouvoir obtenir un contrôle judiciaire des conditions de sa détention. D'autre part, en droit vaudois, le juge d'instruction auquel la demande de mise en liberté doit être adressée est un magistrat de l'ordre judiciaire élu par le Tribunal cantonal en vertu des art. 2 et 8 de la loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; il a donc les qualités exigées par l'
art. 5 par. 4 CEDH
. La jurisprudence ne s'oppose pas, du reste, à ce que la demande soit traitée d'abord par un organe administratif (arrêt non publié Wenger du 28 septembre 1989, consid. 4d/cc; arrêt Sanchez-Reisse du 21 octobre 1986, Cour EDH Publications série A, vol. 107). Sans doute, puisque le juge d'instruction veille d'office, en vertu de l'
art. 59 al. 2 CPP
, à ce que la détention préventive cesse dès le moment où les motifs qui la justifient n'existent plus, on eût pu concevoir que la demande de mise en liberté soit adressée
BGE 116 Ia 295 S. 301
directement au Tribunal d'accusation comme le souhaitent les recourants. Le système choisi n'est cependant pas critiquable; il paraît même plus favorable au prévenu. Les recourants perdent en effet de vue que la procédure qu'ils souhaitent serait nécessairement contradictoire, comme l'est aujourd'hui la procédure de recours devant le Tribunal d'accusation. Le juge d'instruction serait naturellement appelé à se prononcer sur le bien-fondé de la demande de mise en liberté, ce qui aurait pour effet de prolonger la procédure. Il est donc conforme aux intérêts du prévenu, protégés par l'
art. 5 par. 4 CEDH
, de lui permettre de s'adresser au juge d'instruction qui, si la demande est fondée, peut ordonner immédiatement sa libération. En cas d'échec de sa requête, le prévenu bénéficie en outre de deux instances judiciaires, ce qui est une assurance complémentaire du respect des garanties qui lui sont offertes soit par le droit conventionnel, soit par le droit constitutionnel non écrit. Certes, la mise en oeuvre d'une décision de libération par le juge d'instruction peut être retardée par un recours du Ministère public sur la base de l'
art. 295 let. b CPP
. En vertu de l'art. 303, 2e phrase de ce même code, le recours n'a cependant pas d'effet suspensif, à moins que le juge d'instruction n'en décide autrement. Dans tous les cas, la procédure de mise en liberté doit être menée promptement et rien dans le texte critiqué n'empêche les autorités cantonales d'agir avec la diligence voulue pour que la procédure respecte les conditions de rapidité posées par l'
art. 5 par. 4 CEDH
.
c) Dans l'état de son interprétation par les juridictions européennes, l'
art. 5 par. 4 CEDH
n'exige pas que le prévenu soit informé expressément de son droit de demander en tout temps sa mise en liberté.
Ce droit à l'information est institué dans quelques législations cantonales de procédure pénale (BE 118; UR 114; AI 58 al. 2, 2e phrase; GE 41 al. 1 let. c; JU 119). Il n'est pas nécessaire, en l'espèce, de dire si un tel droit peut être déduit de la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit, et cela à partir de cette considération que la possibilité de demander la mise en liberté peut être dans certains cas illusoire si le prévenu n'en est pas informé, par exemple quand il s'agit de détenus étrangers. L'art. 59 al. 3, 2e phrase, CPP, oblige en effet le juge d'instruction à rappeler l'existence de ce droit. Il est vrai que cette obligation n'existe qu'après 14 jours de détention. La formulation adoptée n'est peut-être pas heureuse et paraît être une réminiscence
BGE 116 Ia 295 S. 302
du système de la prolongation périodique qui a été abandonné. A vrai dire, lors de la fixation du délai en question, l'on a voulu tenir compte des garanties offertes au prévenu au moment de son arrestation, à savoir en particulier la mention obligatoire, dans le mandat d'arrêt à lui signifié, de son droit de recourir dans les 10 jours au Tribunal d'accusation (
art. 300 et 301 al. 1 CPP
; cf. Rapport de la commission, Bulletin des séances du Grand Conseil, p. 370). La rédaction de la disposition litigieuse ne permet donc pas de nourrir des craintes quant à l'institution d'une sorte de délai de garde à vue de 14 jours qui serait manifestement contraire à la liberté personnelle garantie par le droit constitutionnel non écrit. Dans une note du 17 juillet 1989, le juge d'instruction cantonal a du reste invité les juges d'instruction à faire apposer, sur les formulaires des mandats d'arrêt, l'indication - par le moyen d'un timbre humide ou en caractères gras de machine à écrire - que le prévenu peut demander en tout temps sa mise en liberté. La note précise que les formulaires officiels seront modifiés en ce sens une fois le stock actuel épuisé.
5.
Les recourants soutiennent en outre que le système de la "haute surveillance" institué à l'art. 61 de la novelle a été prévu pour empêcher que la prolongation de la détention préventive bénéficie des garanties de la procédure contradictoire qu'offrent au prévenu les art. 5 par. 4, 6 par. 3 let. a CEDH et 4 Cst. Cette surveillance d'office par le Tribunal d'accusation ne respecterait pas le droit d'être entendu du prévenu.
a) L'
art. 6 par. 3 let. a CEDH
donne à tout accusé le droit d'être informé, dans le plus court délai, dans une langue qu'il comprend et d'une manière détaillée, de la nature et de la cause de l'accusation portée contre lui. Du point de vue du droit à l'audition, ce texte conventionnel ne confère pas à l'intéressé des garanties supérieures à celles dont il peut se prévaloir sur la base de l'
art. 4 Cst.
(arrêt non publié Malé du 13 septembre 1988 consid. 2). Le grief tiré d'une violation de l'
art. 6 par. 3 let. a CEDH
n'a donc pas en l'espèce de portée propre.
Le droit d'être entendu déduit directement de l'
art. 4 Cst.
comporte le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (
ATF 115 Ia 11
consid. 2b,
ATF 114 Ia 99
consid. 2a et arrêts cités).
BGE 116 Ia 295 S. 303
b) La haute surveillance instituée à l'
art. 82 CPP
, dont la disposition critiquée règle l'exercice par le Tribunal d'accusation, est un contrôle purement interne du fonctionnement de l'appareil judiciaire. Elle permet au Tribunal d'accusation de s'assurer que la détention est justifiée et que le juge d'instruction conduit l'enquête avec diligence. Elle s'exerce d'office en tout temps, mais le nouveau droit exige du juge d'instruction qu'il fasse rapport périodiquement sur la détention des prévenus placés sous sa juridiction. Cette obligation de rapporter périodiquement est calquée sur la procédure de prolongation de la détention préventive qui a été abandonnée après que le Tribunal fédéral eut constaté qu'elle ne respectait pas suffisamment le droit d'être entendu du prévenu. L'abandon de ce système n'a, comme on l'a vu, pas restreint les droits du prévenu en détention préventive. Dans le nouveau système, la haute surveillance du Tribunal d'accusation est au contraire un complément aux garanties que l'
art. 59 CPP
offre au prévenu en détention. Celui-ci a, on le rappelle, le droit de recourir en toute connaissance de cause contre son arrestation et sa mise en détention préventive, ainsi que celui de demander en tout temps sa mise en liberté, une décision défavorable pouvant être déférée au Tribunal d'accusation. La surveillance d'office de cette autorité pourra jouer un rôle dans les cas où le prévenu ne se plaint pas d'un maintien en détention injustifié à ses yeux. La solution retenue est de toute évidence compatible avec l'
art. 5 par. 4 CEDH
. L'argumentation des recourants se fonde d'ailleurs essentiellement sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 6 octobre 1988 (
ATF 114 Ia 281
) qui a conduit les autorités cantonales à modifier leur législation. Or, les solutions nouvelles ébauchées dans cet arrêt se situaient dans le cadre du système alors en vigueur de la prolongation périodique de la détention. Ce système ayant été abandonné au profit d'un autre qui se défend tout aussi bien, le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
s'avère dénué de toute pertinence.
6.
Les recourants prétendent enfin que l'
art. 104 al. 1 CPP
viole l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH dans la mesure où il ne prévoit l'obligation de désigner un défenseur d'office au prévenu qu'après le 30e jour de la détention préventive. Ils estiment que cette mesure devrait être prise "au moment de la première prolongation de la détention préventive, soit après 14 jours".
a) L'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH donne à tout accusé le droit de se défendre lui-même ou d'avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, de
BGE 116 Ia 295 S. 304
pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent. Ces garanties ont pour objet de rendre la défense concrète et effective en raison du rôle éminent que le droit à un procès équitable joue dans la société démocratique (arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme Pakelli du 25 avril 1983, série A, vol. 64 par. 31 et Artico du 13 mai 1980, série A, vol. 37 par. 33). La disposition conventionnelle précitée ne dit pas si le droit d'être assisté d'un défenseur doit être garanti dès la phase de l'instruction; la Commission européenne des droits de l'homme a cependant considéré que le défenseur de l'accusé doit pouvoir contrôler les actes du juge d'instruction, notamment en ce qui concerne les conditions de la détention préventive (THÉO VOGLER, Internationaler EMRK Kommentar, No 503 ad
art. 6 CEDH
n. 1).
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'inculpé a le droit de se faire désigner un défenseur d'office lorsqu'il ne s'agit pas d'un cas de peu d'importance et que l'affaire présente des difficultés de fait ou de droit dont l'appréciation dépasse les capacités de l'inculpé. Cette mesure est indispensable lorsque l'accusé est menacé d'une peine qui ne peut être assortie du sursis (
ATF 113 Ia 221
/222 consid. 3b,
ATF 111 Ia 83
consid. 2c et arrêts cités). Le défenseur ainsi désigné a le droit de conférer librement avec son client (
ATF 111 Ia 347
ss consid. 3d); en cas de défense obligatoire, la tenue de l'audience en l'absence de l'avocat constitue dans tous les cas une violation des droits de la défense (
ATF 113 Ia 223
). Le Tribunal fédéral a jugé aussi qu'une disposition du droit cantonal qui place dans le pouvoir d'appréciation du fonctionnaire ou du magistrat chargé de l'instruction l'admission du défenseur à l'interrogatoire du prévenu est conforme à la Constitution (
ATF 104 Ia 17
ss). Il a affirmé que dans les cas graves ou difficiles, l'
art. 4 Cst.
confère un droit à l'assistance judiciaire gratuite dès le stade de l'instruction (
ATF 111 Ia 81
ss), sans toutefois dire qu'il en va ainsi dès l'instant où une personne est placée en détention préventive (voir à ce propos les avis opposés de MARTIN SCHUBARTH, Die Rechte des Beschuldigten im Untersuchungsverfahren, besonders bei Untersuchungshaft, Berne 1973, p. 224, et d'ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Berne 1985, p. 174).
b) L'
art. 104 CPP
modifié par la novelle du 22 mai 1989 respecte à tout le moins ces exigences du droit conventionnel et du droit constitutionnel. Il fait en effet obligation à l'autorité
BGE 116 Ia 295 S. 305
compétente de doter le prévenu d'un défenseur, non seulement comme dans l'ancien texte, dans toutes les causes où le Ministère public intervient, mais encore dans tous les cas où la détention préventive dure depuis plus de 30 jours. Hormis ces cas, le prévenu peut être pourvu d'un défenseur, même contre son gré, quand les besoins de la défense l'exigent, notamment pour des motifs tenant à sa personne ou en raison des difficultés particulières de la cause. Les objections des recourants s'inscrivent une nouvelle fois dans le contexte de l'ancien système de la prolongation périodique de la détention. Ils prétendent en effet que la désignation obligatoire d'un défenseur d'office après 30 jours créerait une "zone grise de deux semaines entre la première décision de prolongation de la détention préventive et la désignation du défenseur". Ce serait là "une période où un détenu a particulièrement besoin de défense, notamment parce que court le délai de recours contre la première décision de prolongation, souvent décisive". Ils se contentent pour le surplus d'affirmer que "la désignation d'un défenseur d'office, non obligatoire mais à la demande du détenu, doit être prévue dès le premier jour de la détention préventive". Le législateur cantonal ayant conçu de manière très large le droit du prévenu à un défenseur, qui doit notamment être désigné chaque fois que les besoins de la défense l'exigent, n'a manifestement pas violé l'
art. 6 par. 3 let
. c CEDH, ni l'
art. 4 Cst.


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Urteilskopf
105 IV 132
35. Urteil des Kassationshofes vom 21. Juni 1979 i.S. Statthalteramt Bülach gegen A. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 322 Ziff. 1 StGB
. Presseübertretungen.
Die Vorschrift, auf Druckschriften den Namen des Verlegers anzugeben, gilt nur unter dem Vorbehalt, dass ein Verleger überhaupt vorhanden ist. Begriff des Verlegers.

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 105 IV 132 S. 132
A.-
Eine Druckerei in Zürich stellte vor der Gemeinderatswahl in Bassersdorf vom 22. Januar 1978 zwei Flugblätter her, auf welchen jemand zur Wiederwahl in den Gemeinderat empfohlen wurde. Die Druckschriften, welche am 12. und 19. Januar 1978 in Bassersdorf an alle Haushaltungen verteilt wurden, gaben lediglich Drucker und Druckort an, ohne einen Verleger zu nennen.
B.-
Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Bülach sprach deswegen den verantwortlichen Drucker A. am
BGE 105 IV 132 S. 133
17. November 1978 der fortgesetzten Übertretung von
Art. 322 Ziff. 1 StGB
schuldig und büsste ihn mit Fr. 150.-.
Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn am 30. April 1979 von Schuld und Strafe frei.
C.-
Das Statthalteramt Bülach führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 322 Ziff. 1 StGB
sind auf Druckschriften, die nicht lediglich den Bedürfnissen des Verkehrs, des Gewerbes oder des geselligen oder häuslichen Lebens dienen, der Name des Verlegers und des Druckers und der Druckort anzugeben.
a) Wie das Bundesgericht entschieden hat, will diese Vorschrift die Belangung der gemäss
Art. 27 StGB
verantwortlichen Personen erleichtern, wenn durch das Mittel der Druckerpresse eine strafbare Handlung begangen wird (
BGE 70 IV 177
). Kommt demnach
Art. 322 StGB
im Verhältnis zu
Art. 27 StGB
Hilfsfunktion zu, kann er vernünftigerweise keine weiteren Anforderungen stellen, als zur Durchsetzung von
Art. 27 StGB
nötig ist. Wenn deshalb
Art. 322 StGB
neben der Nennung des Druckers und des Druckortes zusätzlich auch diejenige des Verlegers verlangt, so ist das im Lichte des
Art. 27 StGB
zu verstehen, der in Ziffer 2 bei nicht periodischen Druckschriften, deren Verfasser nicht zur Verantwortung gezogen werden kann, den Verleger und, wenn ein solcher fehlt, den Drucker strafbar erklärt. Damit geht das Gesetz selber von der Möglichkeit aus, dass es bei solchen Druckschriften unter Umständen gar keinen Verleger gibt. Entsprechend ist auch
Art. 322 Ziff. 1 StGB
auszulegen und die kumulative Aufzählung von "Verleger und Drucker" unter den Vorbehalt zu stellen, dass solche Pressebeteiligte überhaupt vorhanden sind (C. LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 171).
b) Verleger im Sinne des Gesetzes ist, wer den Vertrieb der Druckschrift unter seiner Verantwortung besorgt. Die Tätigkeit des Verlegers charakterisiert sich als Vermittlung zwischen den Produzenten (Verfasser, Herausgeber, Drucker) und den Verbreitern (Sortimentsbuchhändlern, Kioskinhabern, Kolporteuren usw.). Daraus erhellt, dass der blosse Verteiler nicht
BGE 105 IV 132 S. 134
Verleger ist und dass die Tätigkeit des Verlegers dort entfallen kann, wo die Vermittlung zwischen Produzent und Verbreiter nach der Natur des Druckerzeugnisses nicht nötig ist. Das ist namentlich der Fall bei Flugblättern und Plakaten, bei denen regelmässig ein Verleger fehlt (HAFTER, Allgemeiner Teil, S. 501; LUDWIG, a.a.O. S. 171; M. REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, S. 64). Wo das zutrifft, genügt ein Impressum der Vorschrift des
Art. 322 Ziff. 1 StGB
, wenn es den Drucker und den Druckort angibt.
2.
Von diesen Überlegungen ist auch die Vorinstanz ausgegangen. Sie hat den Begriff des Verlegers von demjenigen des blossen Verteilers zutreffend auseinandergehalten und die Unterstellung der fraglichen Flugblätter unter die Ursprungszeugnispflicht des
Art. 322 Ziff. 1 StGB
grundsätzlich zu Recht bejaht, von der nur die im Gesetz selber angeführten sogenannten harmlosen Druckwerke ausgenommen sind (LUDWIG, a.a.O., S. 170; REHBINDER, a.a.O., S. 49).
In tatsächlicher Hinsicht stellt die Vorinstanz fest, es könne den Akten nichts dafür entnommen werden, dass die Verfasser der Flugblätter deren Vertrieb in eigener Verantwortung übernommen hätten; sie seien höchstens als Verteiler tätig gewesen. Dem Beschwerdegegner sei es darum objektiv gar nicht möglich gewesen, den Namen eines Verlegers auf die Flugblätter zu drucken, weil ein solcher gefehlt habe. Ist von diesem für den Kassationshof verbindlichen Sachverhalt auszugehen, wurde der Beschwerdegegner zu Recht von der Anklage der Übertretung des
Art. 322 Ziff. 1 StGB
freigesprochen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.