header:
Urteilskopf
115 III 134
29. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 14 septembre 1989 dans la cause Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola, U.E.E. (recours LP)

regeste:
Regeste
Arrest.
Soweit der Arrestgläubiger zur Deckung der gleichen Forderung gleichzeitig mehrere Betreibungen gegen seine Solidarschuldner eingeleitet hat, kann er in allen gleichzeitig eröffneten Arrestverfahren die Verarrestierung der gleichen Vermögenswerte verlangen (E. 5; Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 135
BGE 115 III 134 S. 135
A.-
Le 11 novembre 1987, l'autorité de séquestre de Genève rendit au préjudice de la débitrice SL Oil Executive Services AG (ci-après SL Oil), à la requête de la Sociedade Nacional de Combustiveis de Angola, U.E.E. (ci-après SNCA) et pour une créance en capital de 44'652'570 fr., une ordonnance de séquestre No 287 SQ 616 portant sur les biens en mains de quatre établissements bancaires et "appartenant à la société SL Oil Executive AG ou encore au nom de M. Stellan Lundqvist ou encore au nom des sociétés Beverli SA + Inc. mais appartenant à la débitrice". L'Office des poursuites de Genève exécuta le séquestre le 24 novembre 1987.
Le 27 janvier 1988, l'autorité de séquestre précitée rendit, à l'encontre de Stellan Lundqvist, à la requête de SNCA, pour la même créance et pour la même cause, une ordonnance de séquestre No 288 SQ 47 portant sur les biens en mains des mêmes établissements bancaires et appartenant au débiteur "ou encore au nom des sociétés SL Oil Executive Services AG Libéria, Beverli SA (Beverli Ltd) Fribourg, Beverli Inc. Panama mais appartenant en réalité à Stellan Lundqvist". L'Office des poursuites exécuta le séquestre le 27 janvier 1988.
La créancière valida les deux séquestres en temps utile.
Le 15 mars 1988, les sociétés Beverli SA Fribourg et Beverli Inc. Panama revendiquèrent la propriété de divers avoirs visés par les séquestres Nos 616/87 et 47/88. Sur requête de l'Office des poursuites, les deux sociétés revendiquantes mentionnèrent le nom des banques et le numéro des comptes sur lesquels elles faisaient valoir un droit de propriété. Elles ne donnèrent toutefois aucune indication sur le contenu desdits comptes bancaires.
Le 15 avril 1988, l'Office des poursuites impartit à SNCA le délai prévu par l'
art. 109 LP
pour contester ces revendications. Sur
BGE 115 III 134 S. 136
requête de la créancière, qui demandait que les sociétés revendiquantes précisent leurs prétentions, l'Office des poursuites révoqua le 21 avril 1988, à l'endroit de la créancière seulement, les délais fixés le 15 avril 1988.
Par décision du 20 juin 1988, l'Office des poursuites, sur l'intervention des revendiquantes, constata que les séquestres Nos 616/87 et 47/88 présentaient entre eux de telles contradictions qu'il n'était pas possible de les maintenir.
B.-
Le 26 août 1988, sur requête de SNCA, l'autorité de séquestre de Genève rendit une ordonnance de séquestre No 188 SQ 472 contre SL Oil et une autre No 188 SQ 471 contre Stellan Lundqvist. Ces deux ordonnances se fondaient sur la même cause juridique, concernaient la même créance et portaient sur les mêmes biens en mains des mêmes établissements bancaires que ceux désignés respectivement dans les ordonnances de séquestre Nos 616/87 et 47/88. L'Office exécuta ces deux séquestres le jour même.
C.-
Le 1er juillet 1988, SNCA forma une plainte devant l'autorité cantonale de surveillance contre la décision de l'Office des poursuites du 20 juin 1988, dont elle requérait l'annulation.
Le 9 septembre 1988, les sociétés Beverli SA et Beverli Inc. déposèrent une plainte contre l'exécution des séquestres Nos 471/88 et 472/88, en concluant à leur annulation. Elles demandaient également la levée des séquestres Nos 616/87 et 47/88 et la constatation du caractère abusif de tout séquestre futur requis par SNCA sur leurs avoirs, car il s'agirait alors de séquestres investigatoires.
Par décision du 22 mars 1989, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève ordonna la jonction des deux plaintes, déclara sans objet la plainte de SNCA et leva les séquestres Nos 616/87, 47/88, 471/88 et 472/88.
D.-
SNCA exerce en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de surveillance et à ce qu'il soit enjoint à l'Office des poursuites de maintenir les séquestres litigieux.
Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Il n'y a pas lieu d'examiner en l'espèce si l'autorité cantonale a correctement interprété la décision de l'Office des
BGE 115 III 134 S. 137
poursuites du 20 juin 1988 et si cet office a outrepassé ses compétences en refusant de maintenir les séquestres Nos 616/87 et 47/88. L'autorité cantonale a en effet décidé de lever les quatre séquestres litigieux pour un motif que l'Office des poursuites n'a pas retenu. L'autorité cantonale de surveillance a vu dans les procédés de la recourante, qui a fait mettre sous main de justice à deux reprises des biens qu'elle attribue à ses deux débiteurs, un comportement inconciliable avec les règles de l'exécution forcée.
Selon la jurisprudence, les indications contradictoires du créancier quant à la titularité des biens à séquestrer entraînent la nullité de l'exécution du séquestre (
ATF 107 III 155
/156). Les mêmes biens ne peuvent appartenir en même temps à deux débiteurs (hormis le cas de propriété en main commune) ni être l'objet de deux procédures distinctes d'exécution forcée pour le recouvrement de la même créance.
Se fondant sur un arrêt de la Chambre de céans du 23 avril 1987 dans la cause Galadari, partiellement publié dans la SJ 1987 p. 453, la recourante objecte que, dans la mesure où le créancier est dans l'incertitude sur la titularité des biens dont il demande le séquestre par deux procédures parallèles contre ses débiteurs solidaires, il est en droit d'affirmer conjointement la propriété de l'un et l'autre de ses débiteurs, la question ne pouvant être tranchée que par l'action en revendication de l'un ou l'autre des poursuivis dans le cadre des
art. 106 ss LP
. En agissant ainsi, le créancier ne se place nullement dans une situation comportant une contradiction insoluble, comme c'était le cas dans l'
ATF 107 III 101
ss. Cette décision du Tribunal fédéral, que l'autorité cantonale a également mentionnée, renvoie elle-même à une jurisprudence antérieure, constatée dans les arrêts non publiés Le Roux du 25 janvier 1983 et Mouawad du 1er février 1983.
Il faut s'en tenir au principe posé dans l'
ATF 107 III 155
/156: le créancier séquestrant ne peut désigner à la fois plusieurs débiteurs poursuivis pour la même créance comme propriétaires des mêmes biens. Toutefois, si le créancier a introduit simultanément des poursuites contre ses débiteurs solidaires pour le recouvrement d'une même créance, montrant par là qu'il hésite à attribuer à l'un ou l'autre de ses débiteurs la titularité des biens à séquestrer, il lui est loisible de requérir la mise sous main de justice des mêmes biens dans toutes les procédures de séquestre ouvertes parallèlement. Les séquestres ainsi pratiqués ne conduisent à aucune impossibilité de continuer la poursuite,
BGE 115 III 134 S. 138
puisque aussi bien celle-ci peut conduire à la réalisation des biens séquestrés, qu'ils appartiennent à l'un des débiteurs solidaires ou à l'autre, dans la mesure où tous sont poursuivis simultanément (cf. arrêt non publié Le Roux du 25 janvier 1983). Il convient dès lors de préciser l'
ATF 107 III 155
/156.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 318
42. Urteil vom 24. August 1989 i.S. W. gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 EOG
,
Art. 12a Abs. 1 EOV
,
Art. 3 Abs. 2 FLV
.
-
Art. 12a Abs. 1 EOV
, der den Anspruch auf Betriebszulagen im Vergleich zur formellgesetzlichen Bestimmung des
Art. 8 Abs. 2 EOG
einschränkt, indem vorausgesetzt wird, dass das mitarbeitende Familienglied hauptberuflich im Landwirtschaftsbetrieb tätig ist, ist gesetzeskonform (Erw. 2).
- Die Frage, ob eine hauptberufliche Tätigkeit im Sinne von
Art. 12a Abs. 1 EOV
vorliegt, beurteilt sich sinngemäss nach den für hauptberuflich tätige Kleinbauern im Sinne von
Art. 3 Abs. 2 FLV
massgebenden Kriterien (Erw. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 318
BGE 115 V 318 S. 318
A.-
Robert W. (geb. 1928) ist Landwirt. Seine Söhne Samuel (geb. 1966) und Anton (geb. 1968) arbeiten zeitweise im väterlichen Betrieb mit.
BGE 115 V 318 S. 319
Mit vom 9./10. Mai 1988 datiertem Ergänzungsblatt 2 zur Meldekarte erhob Samuel W. Anspruch auf Betriebszulage für die Zeit seines vom 18. April bis 7. Mai 1988 dauernden Wiederholungskurses, wobei im Formular als Ersatzkraft der Bruder Anton W. angeführt wurde. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn stellte fest, dass Samuel W. im Jahre 1986 bloss zwei Monate (vom 1. Mai bis 1. Juli) und 1987 bloss vier Monate (vom 1. Juli bis 1. November) als Ersatzkraft für seinen Bruder Anton, der vom 13. Juli bis 7. November 1987 Militärdienst geleistet hatte, im väterlichen Betrieb mitgearbeitet habe; demnach sei Samuel W. vor dem Dienstantritt (am 18. April 1988) nicht hauptberuflich im Landwirtschaftsbetrieb seines Vaters tätig gewesen, so dass er nicht als mitarbeitendes Familienglied im Sinne des Gesetzes anerkannt werden könne; Anspruch auf eine Betriebszulage bestehe daher nicht. Mit dieser Begründung lehnte die Ausgleichskasse das Begehren um Zusprechung der Betriebszulage am 18. Juli 1988 verfügungsweise ab.
B.-
Die gegen diese Verfügung eingereichte Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn gestützt auf eine Aufstellung der Ausgleichskasse betreffend die von Samuel und Anton W. 1988 ausgeübten Tätigkeiten mit Entscheid vom 9. Februar 1989 ab.
C.-
Samuel W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung der Betriebszulage für die Zeit vom 18. April bis 7. Mai 1988.
Ausgleichskasse und Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Personen, die in der schweizerischen Armee Militärdienst leisten, haben für jeden besoldeten Diensttag Anspruch auf eine Entschädigung (
Art. 1 Abs. 1 EOG
). Als Entschädigung werden u.a. Betriebszulagen ausgerichtet, deren Anspruchsvoraussetzungen in
Art. 8 EOG
umschrieben sind. Anspruch auf Betriebszulagen haben danach die Dienstleistenden, die als Eigentümer, Pächter oder Nutzniesser einen Betrieb führen oder als Teilhaber einer Kollektivgesellschaft, als unbeschränkt haftende Teilhaber einer Kommanditgesellschaft oder als Teilhaber einer anderen auf einen Erwerbszweck gerichteten Personengesamtheit ohne juristische Persönlichkeit an der Führung eines Betriebes
BGE 115 V 318 S. 320
aktiv beteiligt sind, sofern sie nicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen erzielen (Abs. 1). Dienstleistende, die als mitarbeitende Familienglieder in einem Landwirtschaftsbetrieb tätig sind, haben Anspruch auf Betriebszulagen, wenn wegen ihrer längeren Dienstleistung eine Ersatzkraft im Betrieb eingestellt werden muss. Der Bundesrat erlässt die näheren Vorschriften (Abs. 2).
Gestützt auf diese Delegationsnorm hat der Bundesrat
Art. 12a EOV
erlassen, der lautet:
Anspruch auf Betriebszulage haben Dienstleistende, die als mitarbeitende
Familienglieder hauptberuflich in einem Landwirtschaftsbetrieb tätig sind
und als selbständige Landwirte im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 FLG
gelten (Abs.
1).
Der Anspruch auf Betriebszulage steht nur Dienstleistenden zu, die
ununterbrochen mindestens 13 Tage Dienst leisten und für die während
mindestens 10 Tagen im Betrieb eine Ersatzkraft tätig ist, deren Barlohn
im Tagesdurchschnitt mindestens die Höhe der Betriebszulage erreicht
(Abs. 2).
b) Als Sohn des Betriebsinhabers ist der Beschwerdeführer ein mitarbeitendes Familienglied im Sinne von
Art. 12a Abs. 1 EOV
in Verbindung mit
Art. 1 Abs. 2 lit. a FLG
. Ferner sind auch die Erfordernisse der Mindestdienstleistung und des Mindestbarlohnes der Ersatzkraft gemäss
Art. 12a Abs. 2 EOV
erfüllt.
2.
Streitig und zu prüfen ist hingegen, ob der Beschwerdeführer hauptberuflich im väterlichen Landwirtschaftsbetrieb tätig ist (
Art. 12a Abs. 1 EOV
), wobei die Verwaltungspraxis verlangt, dass der Betriebszulagenansprecher "vor dem Dienstantritt hauptberuflich im Landwirtschaftsbetrieb tätig" gewesen ist (Rz. 21.43 der Wegleitung des BSV zur Erwerbsersatzordnung (WEO)).
a) Nach
Art. 8 Abs. 2 EOG
haben Dienstleistende, die als "mitarbeitende Familienglieder in einem Landwirtschaftsbetrieb tätig sind", Anspruch auf Betriebszulagen. Das Erfordernis, dass das mitarbeitende Familienglied hauptberuflich im Landwirtschaftsbetrieb tätig sein muss, erwähnt das formelle Gesetz nicht. Diese Anspruchsvoraussetzung findet sich erst in
Art. 12a Abs. 1 EOV
. Weil damit der Kreis der Zulagenberechtigten durch die Verordnung im Vergleich zum übergeordneten Gesetz erheblich eingeschränkt wird, fragt sich und ist von Amtes wegen zu prüfen, ob
Art. 12a Abs. 1 EOV
diesbezüglich gesetzeskonform ist.
b) (Überprüfung der Verordnungen des Bundesrates)
BGE 115 V 318 S. 321
c)
Art. 8 Abs. 2 EOG
und als entsprechende Ausführungsbestimmung
Art. 12a EOV
fanden erst durch die vierte Revision Aufnahme in die Erwerbsersatzordnung (Bundesgesetz vom 3. Oktober 1975, in Kraft seit 1. Januar 1976; AS 1976 57; Verordnung vom 12. Januar 1976, in Kraft seit 1. Januar 1976; AS 1976 63). In der Botschaft über die vierte Revision der Erwerbsersatzordnung vom 19. Februar 1975 (BBl 1975 I 1193 ff.) erklärte sich der Bundesrat bereit, den Anspruch auf Betriebszulage auf die mitarbeitenden Familienglieder in Landwirtschaftsbetrieben auszudehnen, ein Begehren aus Landwirtschaftskreisen, welches noch im Rahmen der zweiten EO-Revision abgelehnt worden war. Seither hätten sich die Verhältnisse wesentlich verschärft, indem die starke Rationalisierung in den Landwirtschaftsbetrieben es mit sich bringe, dass bei längerer Abwesenheit von Familiengliedern infolge von Dienstleistungen eigentliche Notlagen entstünden. Die Betriebszulage könne in solchen Fällen ein Kostenbeitrag für die Einstellung einer Ersatzkraft sein. Der Ausschuss für die Erwerbsersatzordnung der Eidgenössischen AHV/IV-Kommission schlage daher vor, künftig die Betriebszulage auch mitarbeitenden Familiengliedern in der Landwirtschaft zu gewähren, wenn diese während längerer Zeit Dienst leisten müssen (über 12 Tage) und für eine Ersatzkraft Auslagen entstünden, welche nachgewiesenermassen mindestens den Betrag der Zulage erreichen. Ein gleichlautendes Begehren aus Gewerbekreisen beantwortete der Bundesrat hingegen abschlägig, weil in diesem Wirtschaftszweig nicht die gleichen Verhältnisse wie in der Landwirtschaft bestünden, wo die Viehhaltung und die Abhängigkeit der Arbeiten von der Jahreszeit eine Einschränkung oder Verlegung der Arbeiten nicht zuliessen und daher eine Sonderregelung nötig machen würden. Der Bundesrat erachtete es aber "für notwendig, dass ihm für die Ausgestaltung dieses Anspruches ein gewisser Spielraum gelassen wird. Die erforderliche Mindestdauer der Dienstleistungen und die Regelung im einzelnen (insbesondere die Umschreibung des Geltungsbereiches und der fremden Hilfe sowie das Verfahren für die Geltendmachung und Auszahlung der Betriebszulage) sollen nach Anhörung der interessierten Kreise in der Verordnung festgelegt werden. Dabei muss auf die finanziellen und administrativen Belange Rücksicht genommen werden" (BBl 1975 I 1205 unten f.).
Dieser Auffassung wurde in den folgenden parlamentarischen Beratungen nicht widersprochen. Weil die aus den Materialien schlüssig hervorgehende Absicht, dem Bundesrat für die Regelung
BGE 115 V 318 S. 322
des Geltungsbereiches des Betriebszulagenanspruches im Rahmen des neu eingeführten
Art. 8 Abs. 2 EOG
einen gewissen Spielraum zuzubilligen, auch im Text dieser Bestimmung (Satz 2) seinen Niederschlag gefunden hat, lässt sich die Einschränkung auf die hauptberuflich in einem landwirtschaftlichen Familienbetrieb Tätigen in
Art. 12a Abs. 1 EOV
nicht beanstanden.
d) Das durch die Verordnung aufgestellte Erfordernis der hauptberuflichen Beschäftigung ist auch unter dem Gesichtspunkt der systematischen und teleologischen Auslegung des Gesetzes nicht in Zweifel zu ziehen. Denn einerseits kommen auch die Betriebsinhaber selbst und die ihnen nach
Art. 8 Abs. 1 EOG
gleichgestellten Personen nur dann in den Genuss der Betriebszulage, sofern sie nicht aus unselbständiger Erwerbstätigkeit ein höheres Einkommen erzielen. Kann aber selbst der Betriebsinhaber, der überwiegend unselbständig erwerbstätig ist, keine Betriebszulagen beanspruchen - weil er eben für den dienstlichen Erwerbsausfall bereits durch die Entschädigungsarten der
Art. 4 ff. EOG
, bemessen nach dem durchschnittlichen vordienstlichen Erwerbseinkommen aus unselbständiger Tätigkeit, entschädigt wird (
Art. 9 Abs. 1 und Abs. 2 EOG
) -, ist nicht ersichtlich, weshalb das bloss nebenberuflich mitarbeitende Familienglied Anspruch auf Betriebszulage haben soll. Andererseits zeigt auch die Beratung im Nationalrat, dass die Einführung der Betriebszulage auf hauptberuflich mitarbeitende Familienglieder in landwirtschaftlichen Betrieben beschränkt bleiben sollte. Dem Antrag von Nationalrat Thévoz, der das Erfordernis, dienstbedingt eine Ersatzkraft im Betrieb einstellen zu müssen, abschwächen wollte, hielt Bundesrat Hürlimann u.a. entgegen, ein entscheidender Gesichtspunkt für die Bezahlung der Betriebszulage sei, dass die Ersatzkraft bezahlt werden müsse. Der Landwirtschaftsbetrieb, auf dem Vater und Sohn arbeiten, müsse bei dienstlicher Abwesenheit des Sohnes weitergeführt werden, was in den meisten Fällen nur möglich sei, wenn für den ausscheidenden Sohn eine Ersatzkraft angestellt wird. "Wenn Sie dem Antrag Thévoz folgten, würde das bedeuten, dass jedes Familienmitglied in einem Landwirtschaftsbetrieb, das Militärdienst leistet, Anspruch auf eine Betriebszulage hätte, was nach unserer Überzeugung nicht gerechtfertigt wäre, weil wir dann ungerecht wären gegenüber allen nicht landwirtschaftlichen Kleinbetrieben, die im Grunde genommen mit genau gleichem Argument eine solche Zulage geltend machen könnten. Was wir wollen, ist nichts anderes als eine Entschädigung für den Bauern, der nicht
BGE 115 V 318 S. 323
nur seinen Sohn in die Rekrutenschule schicken, sondern der zusätzlich noch einen Knecht anstellen muss. Diesen Standpunkt hat auch der Gewerbeverband eingenommen" (Sten.Bull. N 1975 II 1165).
Diese Auffassung setzte sich im Nationalrat klar durch (Sten.Bull. N 1975 II 1165), während Art. 8 Abs. 2 der Vorlage im Ständerat zu keinen Diskussionen Anlass gegeben hatte (Sten.Bull. S 1975 364). Die Materialien machen deutlich, dass der Gesetzgeber beabsichtigte, mit der Betriebszulage an mitarbeitende Familienglieder eigentlichen Notlagen entgegenzuwirken. Von einer Notlage kann indessen nicht gesprochen werden, wenn ein bloss nebenberuflich in einem landwirtschaftlichen Familienbetrieb Tätiger infolge Militärdienstes einen Erwerbsausfall erleidet. Dieser kommt in den Genuss der ihm nach Massgabe von Art. 4 bis 7 EOG zustehenden Entschädigungen, nicht aber der Betriebszulage.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Erfordernis der hauptberuflichen Tätigkeit unter keinem Auslegungsgesichtspunkt zu beanstanden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht ist denn auch in dem in ZAK 1978 S. 34 veröffentlichten Urteil H. vom 12. September 1977 implizit von der Gesetzmässigkeit von
Art. 12a EOV
ausgegangen. Zu prüfen bleibt somit, ob im vorliegenden Fall die Voraussetzung der hauptberuflichen Tätigkeit erfüllt ist.
3.
a) Das Begriffspaar haupt-/nebenberufliche Tätigkeit findet sich auch in der Gesetzgebung über die Familienzulagen in der Landwirtschaft. Gemäss dem gestützt auf
Art. 5 Abs. 3 FLG
erlassenen
Art. 3 Abs. 2 FLV
gilt als hauptberuflich tätig ein Kleinbauer, der im Verlaufe des Jahres vorwiegend in seinem landwirtschaftlichen Betrieb tätig ist und aus dem Ertrag dieser Tätigkeit in überwiegendem Masse den Unterhalt seiner Familie bestreitet. Die landwirtschaftliche Tätigkeit muss somit den grösseren Teil der Zeit beanspruchen und die überwiegende Erwerbsquelle darstellen, wobei grundsätzlich von einer ganzjährigen Erwerbstätigkeit auszugehen ist (
BGE 99 V 119
Erw. 1). Nach der Verwaltungspraxis müssen diese beiden Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, was in der Regel nur dann zutrifft, wenn der Betrieb eine gewisse Mindestgrösse aufweist (Rz. 44 in fine der Erläuterungen des BSV zu den Familienzulagen in der Landwirtschaft). Diese Begriffsumschreibung der hauptberuflichen Tätigkeit nach FLG kann sinngemäss auf den Bereich des Betriebszulagenanspruches
BGE 115 V 318 S. 324
nach
Art. 8 Abs. 2 EOG
in Verbindung mit
Art. 12a Abs. 1 EOV
übertragen werden.
b) In der Beschwerde an die Vorinstanz wurde darauf hingewiesen, dass beide Söhne in der Landwirtschaft tätig seien, wobei "aber nur jeweils ein Sohn gleichzeitig auf dem Betrieb des Vaters" mitarbeite, weshalb dann derjenige Sohn, der jeweils nicht auf dem Landwirtschaftsbetrieb arbeite, für seinen Bruder während dessen Militärdienst einspringen müsse. Laut unbestritten gebliebener Darstellung der Ausgleichskasse hat der Beschwerdeführer 1986 während zwei Monaten und 1987 von Juli bis Oktober als Ersatzkraft für seinen Bruder Anton, der die Rekrutenschule absolvierte, im Betrieb seines Vaters gearbeitet. Für das Jahr 1988 ergibt sich folgendes: Vom 1. Januar bis 11. März besuchte der Beschwerdeführer eine landwirtschaftliche Schule, vom 12. März bis 17. April bezog er Ferien, besuchte einen Melkkurs und arbeitete beim Vater; anschliessend absolvierte er bis 7. Mai den Wiederholungskurs und war vom 8. Mai bis 12. Juni wiederum im väterlichen Betrieb tätig. Ab 13. Juni bis 5. November arbeitete er schliesslich als Ersatzkraft für seinen Bruder Anton im Betrieb seines Vaters.
Bei dieser Sachlage scheidet eine hauptberufliche Tätigkeit des Beschwerdeführers im väterlichen Landwirtschaftsbetrieb aus. Zwar trifft es zu, dass er unmittelbar vor der zum Rechtsstreit führenden Dienstleistung (vom 18. April bis 7. Mai 1988) ganztags auf dem Anwesen des Vaters beschäftigt war. Dieser Umstand allein begründet jedoch noch keine hauptberufliche Tätigkeit im Sinne des Gesetzes; diese Eigenschaft muss vielmehr über einen längeren Zeitraum erfüllt sein, könnte doch andernfalls der Betriebsinhaber im Hinblick auf den Betriebszulagenanspruch nach
Art. 8 Abs. 2 EOG
oder gar zu dessen Erwirkung jeweils so disponieren, dass unter mehreren nur zeitweise Beschäftigten stets dasjenige Familienglied, das jeweils Militärdienst zu leisten hat, als hauptberuflich tätig zu betrachten wäre. Damit würde der Zweck der gesetzlichen Betriebszulagenberechtigung nach
Art. 8 Abs. 2 EOG
, die angestrebte Milderung von Notlagen landwirtschaftlicher Betriebe, vereitelt. Anders wäre zu entscheiden, wenn ein im wesentlichen gleichzeitiger und ständiger Einsatz beider Söhne auf dem landwirtschaftlichen Anwesen wegen dessen Grösse betrieblich notwendig wäre. Dieser Sachverhalt ist im vorliegenden Fall unbestrittenermassen nicht gegeben. Wenn nun die Ausgleichskasse bereits 1987 und wiederum ab Juli 1988 Anton W. als hauptberuflich im Familienbetrieb tätig betrachtete, ist es ausgeschlossen,
BGE 115 V 318 S. 325
dem Beschwerdeführer die gleiche Eigenschaft zuzuerkennen. Dessen Arbeit im väterlichen Betrieb ist im wesentlichen als die Tätigkeit einer Ersatzkraft während der dienstlich bedingten Abwesenheiten des Bruders Anton vom Hofe zu betrachten, wovon die Ausgleichskasse bereits 1987 (Rekrutenschule von Anton W.) und wiederum ab Juni 1988 (Unteroffiziersschule von Anton W.) ausging. Daran ändert nichts, dass die Ausgleichskasse im Jahre 1986, als der Beschwerdeführer die Rekrutenschule absolvierte und von Paul S. als Ersatzkraft vertreten wurde, die Betriebszulage ausrichtete. Diese Leistungszusprechung bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und gibt dem Beschwerdeführer keinen Anspruch, für 1988 gleich wie im Jahre 1986 behandelt zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
100 III 51
15. Entscheid vom 28. Oktober 1974 i.S. Maschinen Discount AG.

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 3 SchKG
.
Die Einleitung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung ist nicht ausgeschlossen, wenn die einseitige Ablösung der auf dem Grundstück lastenden Grundpfandrechte im Sinne von
Art. 828 ff. ZGB
im Gange ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 100 III 51 S. 51
A.-
Am 26. November 1973 verkaufte Emil Bänziger die Parzelle Heiden Nr. 571 an die Maschinen Discount AG. Der
BGE 100 III 51 S. 52
Kaufvertrag sieht die einseitige Ablösung der auf dem Grundstück lastenden Grundpfandrechte im Sinne von
Art. 828 ff. ZGB
zum Schatzungswert von Fr. 330 000.-- vor. Der Kaufpreis wurde durch die Pfandschatzungskommission jedoch auf Fr. 403 200.-- festgesetzt und bildet heute Gegenstand eines Zivilprozesses zwischen einigen Grundpfandgläubigern und der Erwerberin.
Am 9. Dezember 1973 wurde über Emil Bänziger, der sich insolvent erklärt hatte, der Konkurs eröffnet.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 7778 des Betreibungsamtes Heiden vom 10. Juni 1974 liess Alois Voney, einer der Grundpfandgläubiger, gegen Emil Bänziger für den Betrag von Fr. 55 000.-- nebst 7% Zins seit 1. Mai 1973 Betreibung auf Pfandverwertung einleiten. Der Schuldner erhob keinen Rechtsvorschlag, wohl aber die Maschinen Discount AG, der als Eigentümerin des Pfandes ebenfalls ein Zahlungsbefehl zugestellt worden war.
B.-
Mit Eingabe vom 19. Juni 1974 erhob die Maschinen Discount AG beim Obergericht von Appenzell A. Rh. als Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs ausserdem Beschwerde mit dem Antrag, die Betreibung Nr. 7778 des Betreibungsamtes Heiden sei aufzuheben. Sie machte geltend, während der Dauer des Ablösungsverfahrens sei eine Betreibung auf Grundpfandverwertung unzulässig. Das Obergericht wies die Beschwerde am 5. Juli 1974 ab.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die Maschinen Discount AG, der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und die Betreibung Nr. 7778 des Betreibungsamtes Heiden sei einzustellen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Der Umstand, dass über den Schuldner der Konkurs eröffnet worden ist, steht der Betreibung auf Verwertung des einem Dritten gehörenden Pfandes nicht entgegen (
Art. 89 Abs. 1 VZG
). Nach
Art. 197 Abs. 1 SchKG
umfasst die Konkursmasse nur das dem Gemeinschuldner gehörende Vermögen. Pfänder, die im Eigentum eines Dritten stehen, fallen daher nicht darunter. Die Betreibung auf Verwertung solcher
BGE 100 III 51 S. 53
Pfänder richtet sich gegen den Gemeinschuldner persönlich und nicht gegen die Masse; es handelt sich dabei um eine Ausnahme von dem in
Art. 206 SchKG
vorgesehenen Verbot der Spezialexekution während der Dauer des Konkursverfahrens (
BGE 93 III 57
,
BGE 49 III 249
; SCHELLENBERG, Die Rechtsstellung des Dritteigentümers in der Betreibung auf Pfandverwertung, Diss. Zürich 1968, S. 66).
2.
Nach
Art. 828 ZGB
kann das kantonale Recht den Erwerber eines Grundstückes, der nicht persönlich für die darauf lastenden Schulden haftbar ist, ermächtigen, solange keine Betreibung erfolgt ist, die Grundpfandrechte abzulösen, wenn sie den Wert des Grundstücks übersteigen, indem er den Gläubigern den Erwerbspreis oder bei unentgeltlichem Erwerb den Betrag ausbezahlt, auf den er das Grundstück wertet. Der Kanton Appenzell A. Rh. hat von dieser Möglichkeit, die einseitige Ablösung der Grundpfandrechte (Purgation) zuzulassen, Gebrauch gemacht (Art. 233 EGzZGB vom 27. April 1969).
Das Verhältnis zwischen der Purgation und der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist in
Art. 828 Abs. 1 ZGB
und in
Art. 153 Abs. 3 SchKG
geregelt. Nach der ersten dieser beiden Bestimmungen ist die Purgation nur zulässig, solange keine Betreibung erfolgt ist. Der Erwerber des Grundstücks kann also die darauf lastenden Pfandrechte nicht ablösen, wenn bereits eine Betreibung auf Verwertung des Pfandes im Gange ist. Umgekehrt kann gemäss
Art. 153 Abs. 3 SchKG
nach Einleitung des Purgationsverfahrens das Grundstück nur verwertet werden, wenn der betreibende Gläubiger nach Beendigung des Verfahrens dem Betreibungsamt den Nachweis leistet, dass ihm noch ein Grundpfandrecht für die in Betreibung gesetzte Forderung zusteht. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift ist somit während der Dauer des Purgationsverfahrens eine Betreibung auf Pfandverwertung nicht ausgeschlossen; es wird lediglich die Verwertung des Pfandes an bestimmte Bedingungen geknüpft (LEEMANN, N. 10 zu
Art. 828 ZGB
; JAEGER, N. 5 zu
Art. 153 SchKG
; SCHELLENBERG, a.a.O. S. 139). Die Hängigkeit des Purgationsverfahrens stand demnach im vorliegenden Fall der Einleitung der Betreibung nicht entgegen.
3.
Was die Rekurrentin hiegegen vorbringt, schlägt nicht durch.
BGE 100 III 51 S. 54
a) So folgt aus dem Ausschluss der Verwertung während der Dauer des Purgationsverfahrens nicht, dass bereits die Einleitung der Betreibung auf Pfandverwertung unzulässig sein soll. Gewiss wäre es kaum sinnvoll, eine Betreibung zuzulassen, wenn zum vornherein feststünde, dass es nie zur Verwertung kommen kann. Die Einleitung des Purgationsverfahrens schliesst indessen die Verwertung nicht in jedem Falle endgültig aus. Es kann nämlich auch vorkommen, dass die Ablösung scheitert, etwa dann, wenn keine öffentliche Steigerung durchgeführt wird und der Erwerber den Ablösungsbetrag nicht fristgerecht bezahlt. Diese Gefahr besteht insbesondere dann, wenn das kantonale Recht, wie das in Appenzell A. Rh. der Fall ist, an Stelle der öffentlichen Versteigerung eine amtliche Schätzung des Grundstücks vorsieht, deren Betrag als Ablösungssumme zu gelten hat (
Art. 830 ZGB
). Scheitert die Purgation, so bleiben die Grundpfandrechte bestehen (LEEMANN, N. 20 zu
Art. 828 ZGB
), und der Pfandgläubiger, der während der Dauer des Verfahrens eine Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet hat, kann die Verwertung verlangen.
b) Aus der systematischen Stellung von
Art. 153 Abs. 3 SchKG
innerhalb von Vorschriften, die sich auf Zahlungsbefehl und Rechtsvorschlag bei der Betreibung auf Pfandverwertung beziehen, lässt sich sodann nicht ableiten, der Gesetzgeber habe während der Dauer des Purgationsverfahrens nicht nur die Verwertung des Pfandes, sondern auch die Einleitung der Betreibung ausschliessen wollen. Wie JAEGER (N. 5 zu
Art. 153 SchKG
) zutreffend ausführt, gehört
Art. 153 Abs. 3 SchKG
trotz seiner Stellung in Wirklichkeit zum Verwertungsverfahren. Hätte der Gesetzgeber die Meinung gehabt, die Betreibung dürfe überhaupt nicht mehr angehoben werden, sobald der Dritteigentümer das Ablösungsverfahren eingeleitet hat, so wäre nicht verständlich, weshalb er die Verwertung von dem dem Betreibungsamt zu erbringenden Nachweis, dass dem Gläubiger noch ein Pfandrecht zusteht, abhängig machte. Da die Purgation nur zulässig ist, wenn keine Betreibung im Gange ist (
Art. 828 Abs. 1 ZGB
), kann sich
Art. 153 Abs. 3 SchKG
nur auf solche Betreibungen beziehen, die erst nach Einleitung des Ablösungsverfahrens angehoben worden sind. Könnten nun, wie die Rekurrentin geltend macht, neue Betreibungen erst nach Abschluss der Purgation
BGE 100 III 51 S. 55
eingeleitet werden, wo wäre der in
Art. 153 Abs. 3 SchKG
vorgesehene Nachweis überflüssig; denn in diesem Fall hätte das übliche Vorverfahren nach Zustellung des Zahlungsbefehls darüber Aufschluss zu geben, ob das Pfandrecht anerkannt sei oder nicht (JAEGER, a.a.O.).
Art. 153 Abs. 3 SchKG
setzt demnach die Zulässigkeit von Betreibungen während der Dauer des Purgationsverfahrens geradezu voraus.
c) Zu keinem andern Ergebnis führt die teleologische Auslegung.
Art. 153 Abs. 3 SchKG
will verhindern, dass die Purgation durch Zwangsvollstreckungen in das Grundstück, auf dem die abzulösenden Pfandrechte lasten, vereitelt wird. Um diesen Zweck zu erreichen, genügt es, die Verwertung des Pfandes auszuschliessen bzw. an bestimmte Bedingungen zu knüpfen. Es ist dagegen nicht erforderlich, auch die Einleitung der Betreibung zu verbieten. Die Zustellung des Zahlungsbefehls und das darauf folgende Verfahren (Beseitigung des Rechtsvorschlags durch Rechtsöffnung bzw. richterliches Urteil) behindern die Durchführung der Purgation in keiner Weise.
d) Zu Unrecht kritisiert die Rekurrentin die Ansicht von JAEGER, N. 5 zu
Art. 153 SchKG
. Wohl müssen die Kantone, welche die Hypothekenbereinigung eingeführt haben, eine Art Kollokationsverfahren vorsehen, in dem Bestand und Rang der abzulösenden Pfandrechte festgestellt werden (vgl. dazu LEEMANN, N. 21 ff. zu
Art. 828 ZGB
). Dies schliesst jedoch nicht aus, dass ein Pfandgläubiger ein Interesse daran haben kann, während der Purgation eine Betreibung einzuleiten und sein Pfandrecht im Vorverfahren dieser Betreibung feststellen zu lassen. Denn der im Purgationsverfahren aufgestellte Kollokationsplan ist für die Betreibungsbehörden nicht verbindlich, da die beiden Verfahren voneinander unabhängig sind. Dazu kommt, dass die Verwertung eines Grundpfandes frühestens sechs Monate nach Zustellung des Zahlungsbefehls verlangt werden kann (
Art. 154 Abs. 1 SchKG
). Dürfte der Pfandgläubiger die Betreibung erst nach Beendigung des Purgationsverfahrens anheben, so könnte er demnach die Verwertung des Pfandes nicht sogleich verlangen, auch wenn er den Nachweis leisten könnte, dass ihm noch ein Pfandrecht zusteht, sondern er müsste zunächst den Ablauf der Verwertungsfrist abwarten. Auch deswegen kann er ein Interesse daran haben, schon früher zu betreiben. Schliesslich können
BGE 100 III 51 S. 56
auch Gründe des materiellen Rechts dafür sprechen, die Betreibung möglichst frühzeitig einzuleiten. So erstreckt sich gemäss
Art. 806 Abs. 1 ZGB
die Pfandhaft nur auf diejenigen Miet- bzw. Pachtzinsforderungen, die seit Anhebung der Betreibung auf Grundpfandverwertung aufgelaufen sind (vgl.
Art. 91 VZG
). Der Gläubiger ginge somit unter Umständen eines Teils seiner Ansprüche verlustig, wenn er die Betreibung erst nach Ablauf des Purgationsverfahrens einleiten könnte. Die Hängigkeit dieses Verfahrens macht daher die Anhebung einer Betreibung auf Pfandverwertung keineswegs überflüssig.
e) Inwiefern Art. 88/89 VZG eine Lücke aufweise, ist nicht ersichtlich. Das Verhältnis zwischen der Purgation und der Betreibung auf Grundpfandverwertung ist in Art. 828 Abs. 1 und in
Art. 153 Abs. 3 SchKG
hinreichend geregelt. Diese Regelung bedurfte demnach keiner Ergänzung durch die VZG.
f) Ebensowenig ist schliesslich zu ersehen, warum die Betreibung nur dann zulässig sein soll, wenn die Forderung des betreibenden Gläubigers schon vor der Anzeige der Ablösung gemäss
Art. 828 Abs. 2 ZGB
fällig geworden ist. Im übrigen ist die Frage der Fälligkeit nicht von den Aufsichtsbehörden, sondern vom Richter zu entscheiden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 II 305
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juni 1982 i.S. Reller AG und Brescianini Söhne gegen Einwohnergemeinde Spreitenbach (Berufung)

regeste:
Regeste
Forderung eines Unterakkordanten gegen eine Gemeinde für Arbeiten an einem Schulhaus auf deren Grundstück im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Generalunternehmers.
1. Für Bauarbeiten auf dem Grundstück einer Gemeinde, an dem kein Bauhandwerkerpfandrecht errichtet werden kann (Verwaltungsvermögen), besteht keine subsidiäre Haftung des Gemeinwesens gegenüber einem Bauhandwerker, der als Unterakkordant tätig war und dessen Werklohnforderung wegen Zahlungsunfähigkeit des Generalunternehmers nicht beglichen wurde (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 1).
2. Ersatzanspruch des Unterakkordanten gestützt auf
Art. 41 OR
? (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 108 II 305 S. 306
A.-
Die Einwohnergemeinde Spreitenbach übertrug der Horta Generalunternehmung AG Aarau (im folgenden "Horta" genannt) als Generalunternehmerin die Erstellung des Unterstufenschulhauses "Hasel" auf gemeindeeigenen Grundstücken in Spreitenbach. In dem als Werkvertrag bezeichneten Generalunternehmervertrag vom 29. Oktober 1973 wurde für die Ausführung dieses Bauwerks ein Pauschalpreis von Fr. 3'993'400.-- vereinbart, zuzüglich Kosten für allfällige Mehraufwendungen sowie für verschiedene im Vertrag näher bezeichnete Positionen; vorbehalten blieb ferner die Erhöhung des Pauschalpreises infolge der Bauteuerung. Nach Ziff. 3.2.5 des Vertrages verpflichtete sich die Horta, die von der Bauherrin geleisteten Zahlungen ausschliesslich zur Befriedigung der am Bau beteiligten Handwerker, Lieferanten etc. zu verwenden. In Ziff. 3.2.6 wurde bestimmt, die Horta sei dafür besorgt, dass keine Bauhandwerkerpfandrechte im Grundbuch eingetragen würden, und leiste soweit nötig Sicherstellungen (gemeint offenbar zur Abwendung allfälliger Bauhandwerkerpfandrechte). Gemäss Ziff. 8.2 hatte die Horta als Sicherstellung die Bürgschaftsverpflichtung einer Bank im Betrage von Fr. 1'000'000.-- zu hinterlegen; sie kam dieser Verpflichtung in der Weise nach, dass sie eine entsprechende Solidarbürgschaft der Schweizerischen Bankgesellschaft Aarau beibrachte. Nach Ziff. 7.1 des Vertrages konnte die Gemeinde für die Arbeitsvergebung Spreitenbacher Firmen vorschreiben, sofern der Mehrpreis nicht mehr als 4% der von der Horta vorgeschlagenen Firma betrug und dieser Mehrpreis von der Gemeinde übernommen wurde.
In der Folge schloss die Horta mit den zu einer Arbeitsgemeinschaft zusammengeschlossenen Bauunternehmungen Reller AG und Brescianini einen Werkvertrag für die Baumeisterarbeiten im Betrage von Fr. 1'261'142.55 ab, nachdem die Gemeinde Spreitenbach ein Abgebot dieser Unternehmer vom ursprünglich verlangten Werklohn erwirkt hatte.
BGE 108 II 305 S. 307
Gegen Ende der Schulhauserstellung geriet die Horta in finanzielle Schwierigkeiten. Am 16. Juli 1975 wurde ihr eine Nachlassstundung bewilligt und am 7. April 1976, nachdem kein Nachlassvertrag zustande gekommen war, der Konkurs über sie eröffnet. Die mit der Ausführung der Baumeisterarbeiten betrauten Unternehmer, denen nach der bereinigten Bauabrechnung eine Gesamtforderung von Fr. 1'469'000.-- zustand, blieben für einen Teil des Werklohnes ungedeckt. Nachdem sich die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechtes als rechtlich unmöglich erwiesen hatte, machten sie den erlittenen Ausfall direkt gegenüber der Gemeinde Spreitenbach geltend. Diese bestritt eine entsprechende Schuldpflicht.
B.-
Mit Eingabe vom 14. Januar 1976 reichten die Firmen Reller AG und Brescianini Söhne beim Bezirksgericht Baden gegen die Einwohnergemeinde Spreitenbach Klage ein, mit dem Begehren, diese sei zu verpflichten, ihnen Fr. 241'979.90 nebst 5% Zins ab 13. Juli 1975 zu bezahlen. In der Replik wurde die geforderte Summe unter Hinweis auf eine nachträglich eingegangene Zahlung auf Fr. 144'520.-- reduziert.
Das Bezirksgericht Baden (I. Abteilung) wies die Klage mit Urteil vom 2. Juli 1980 ab.
C.-
Die Kläger reichten gegen das bezirksgerichtliche Urteil Appellation an das Obergericht des Kantons Aargau ein. Sie hielten darin am Antrag auf Gutheissung der Klage vollumfänglich fest und stellten eine Reihe von Beweisanträgen.
Am 29. Oktober 1981 wies das Obergericht (2. Zivilabteilung) die Appellation ab.
D.-
Gegen diesen Entscheid haben die Kläger sowohl Berufung als auch staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Mit der Berufung stellen sie den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Beklagte sei zu verpflichten, ihnen Fr. 144'520.-- nebst 5% Zins seit 13. Juli 1975 zu bezahlen; eventuell sei die Sache zu allfälliger Aktenergänzung und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung. Das Obergericht hat auf Bemerkungen zur Berufung verzichtet.
E.-
Die staatsrechtliche Beschwerde ist mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen worden, soweit darauf einzutreten war.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
In der Berufungsschrift wird vorab geltend gemacht, die
BGE 108 II 305 S. 308
Vorinstanz habe Bundesrecht verletzt, indem sie in Anlehnung an die Rechtsprechung des Bundesgerichts das Vorliegen einer Gesetzeslücke verneint und den Klägern anstelle des an Verwaltungsvermögen einer Gemeinde unzulässigen Bauhandwerkerpfandrechts nicht ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Beklagten zugebilligt habe. Das Bundesgericht wird ersucht, seine bisherige Praxis in Wiedererwägung zu ziehen und dahin abzuändern, dass den für ein Werk auf öffentlichem Grund tätigen Bauhandwerkern in dem Umfang ein direkter Zugriff gegen das Gemeinwesen zuerkannt werde, als ihnen für ihre Werklohnforderung kein Bauhandwerkerpfandrecht zustehe und sie vom Generalunternehmer, mit dem sie in einem Vertragsverhältnis stehen, keine Deckung erhalten könnten.
In
BGE 103 II 238
f. E. 5 hat es das Bundesgericht in einem vergleichbaren Fall abgelehnt, eine Gesetzeslücke anzunehmen, die auf dem Wege der Rechtsprechung ausgefüllt werden könnte. Es handelte sich um eine Baute auf einem Grundstück der Eidgenossenschaft, das zum Verwaltungsvermögen gehörte und auf dem deshalb kein Bauhandwerkerpfandrecht eingetragen werden konnte (PTT-Anlage auf dem Chasseral, die unter anderem verschiedenen Zwecken der Telephonie und des Fernsehens dient und deren Ausführung einem später zahlungsunfähig gewordenen Generalunternehmer übertragen worden war). Das Bundesgericht führte aus, dass die mit der Klage geforderte subsidiäre Haftpflicht des Staates für die ungedeckte Werklohnforderung sich aus dem öffentlichen Recht ableiten lassen müsste, dass das öffentliche Recht des Bundes jedoch keine Grundlage dafür biete und dass eine solche Haftung auch nicht in das System des schweizerischen Zivilrechts passen würde; letzteres kenne eine ausservertragliche Haftung grundsätzlich nur für widerrechtliche Schädigungen und ungerechtfertigte Bereicherungen. Da es sich im vorliegenden Fall um ein Bauwerk auf einem Grundstück handelt, das zum Verwaltungsvermögen einer Gemeinde gehört, müsste sich die Grundlage für die Haftung der Beklagten eigentlich aus dem kantonalen öffentlichen Recht ergeben. In der Berufung wird nicht geltend gemacht, dass das aargauische Recht eine entsprechende Regelung enthalte. Das Bundesgericht wäre im übrigen auch nicht in der Lage, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die Anwendung kantonalen Rechts zu überprüfen.
Auf die in
BGE 103 II 238
f. vertretene Auffassung zurückzukommen und durch Annahme einer Gesetzeslücke im
BGE 108 II 305 S. 309
Bundeszivilrecht eine subsidiäre Staatshaftung für ungedeckte Bauhandwerkerforderungen einzuführen, besteht kein Anlass. Dass der Gesetzgeber nicht vorausgesehen hat, Bauhandwerker könnten in Fällen wie dem vorliegenden zu Schaden kommen, reicht hiefür ebensowenig aus wie der Umstand, dass die gegenwärtige Rechtslage nicht zu befriedigen vermag. Es ginge zu weit, annehmen zu wollen, die Rechtsordnung müsse den Bauhandwerkern dort, wo das ihnen eingeräumte Privileg des gesetzlichen Pfandrechts versage, notwendigerweise ein anderes Privileg einräumen. Es kommt immer wieder vor, dass das einem gewissen Personenkreis eingeräumte Vorrecht sich aus zwingenden Gründen nicht auszuwirken vermag. Es ist Sache des Gesetzgebers, in solchen Fällen für Abhilfe zu sorgen, wenn er die Situation als untragbar erachtet. Der Richter vermag auf dem Wege der Lückenfüllung nur dort zu helfen, wo die Rechtsordnung sonst an einem unlösbaren Widerspruch leiden würde. Das ist bei der Unzulässigkeit des Bauhandwerkerpfandrechts an Grundstücken, die zum Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens gehören, nicht der Fall. Das Pfandrechtsprivileg setzt naturgemäss voraus, dass an einer Liegenschaft überhaupt ein Pfandrecht bestellt werden kann. Wo dies nicht möglich ist, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass eine ganz andere Art von Privileg, nämlich die subsidiäre Haftung des Grundeigentümers mit seinem gesamten Vermögen, an die Stelle des Pfandrechts treten muss. Auch LIVER, auf dessen kritischen Besprechungen der bundesgerichtlichen Praxis die Berufung Bezug nimmt, sieht die Lösung der von ihm als unbefriedigend und mehr als stossend bezeichneten Situation nicht einfach in der Bejahung einer voraussetzungslosen Haftung des Gemeinwesens. Er betrachtet es vielmehr als eine Verletzung der Sorgfaltspflicht, wenn ein Bauherr, der sich jeder Verantwortung gegenüber den Bauhandwerkern entschlägt, einen Generalunternehmer einschiebt, der keine Gewähr für die Bezahlung der Unternehmer und Bauhandwerker zu bieten vermag; daraus will er eine direkte Haftung des betreffenden Bauherrn ableiten (vgl. ZBJV 115/1979, S. 262; ZBJV 116/1980, S. 154 oben). Eine Sorgfaltspflichtverletzung als solche reicht jedoch nicht durchwegs aus, eine Haftung zu begründen.
2.
In zweiter Linie wird geltend gemacht, die Pflicht der Beklagten zur Bezahlung des Restguthabens der Kläger ergebe sich aus der Verletzung von sogenannten Schutzpflichten, die auf Grund von
Art. 2 ZGB
auch ohne direkte Vertragsbeziehungen
BGE 108 II 305 S. 310
aus dem Bestehen geschäftlicher Kontakte erwüchsen. Ansatzpunkt für die Entstehung eines Schutzverhältnisses mit besonderen Pflichten sei die culpa in contrahendo; in ein solches Schutzverhältnis könne neben den Hauptpartnern auch ein Dritter miteinbezogen sein. Die Beklagte habe den Klägern gegenüber in mehrfacher Beziehung solche Schutzpflichten verletzt, indem sie nicht nur einen zahlungsunfähigen Generalunternehmer gewählt, sondern beim Abschluss und bei der Abwicklung des Generalunternehmervertrages nicht besser dafür gesorgt habe, dass die Handwerker von der Horta aus den Zahlungen der Beklagten auch wirklich befriedigt würden. So habe sie sich als Bauherrin nicht das Recht ausbedungen, die Bauhandwerker direkt auszuzahlen oder die richtige Verwendung ihrer Zahlungen an die Horta durch einen Treuhänder überwachen zu lassen. Mit der Bezeichnung eines Kontos für die Überweisungen der Beklagten an die Horta in Ziff. 3.2.3 des Generalunternehmervertrages sei zudem gegenüber den Bauhandwerkern der Anschein eines speziellen Kontos und damit einer besonderen Sicherung der Bezahlung der Handwerkerforderungen erweckt worden; dieser Anschein begründe eine Pflicht zum Schutz des geweckten Vertrauens. Auch die verschiedenen direkten Kontakte zwischen der Beklagten und den Handwerkern bei der Arbeitsvergebung und in der Phase der Vertragserfüllung hätten ein besonderes Vertrauensverhältnis begründet. Die sich daraus ergebenden Schutzpflichten habe die Beklagte krass verletzt, indem sie auf Anweisung der Horta Zahlungen auf ein anderes als das vertraglich bezeichnete Konto geleistet und die Kläger nie gewarnt, sondern im Gegenteil versucht habe, diese zu beschwichtigen.
a) Die Berufung geht davon aus, dass zwischen der Beklagten und den Klägern kein Vertragsverhältnis zustande gekommen sei. Damit steht auch nach Auffassung der Kläger fest, dass die eingeklagte Forderung nicht aus der Verletzung einer von der Beklagten vertraglich übernommenen Pflicht abgeleitet werden kann. Als Rechtsgrundlage für die Forderung kommt daher nur eine Ersatzpflicht aus ausservertraglicher Schädigung in Betracht. Wenn vom dogmatisch schwer einzuordnenden Fall der culpa in contrahendo (vgl. dazu
BGE 101 II 268
f. E. 4) zunächst einmal abgesehen wird, könnte sich eine Schadenersatzpflicht der Beklagten somit nur ergeben, wenn die Voraussetzungen des
Art. 41 OR
erfüllt wären. Nach Abs. 1 dieser Bestimmung wird schadenersatzpflichtig, wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit
BGE 108 II 305 S. 311
Absicht, sei es fahrlässig. Nach
Art. 41 Abs. 2 OR
ist ebenso zum Ersatz des verursachten Schadens verpflichtet, wer einem andern in einer gegen die guten Sitten verstossenden Weise absichtlich Schaden zufügt.
b)
Art. 41 Abs. 1 OR
kommt hier als Grundlage für eine Schadenersatzpflicht schon deshalb nicht in Frage, weil es an der Voraussetzung der Widerrechtlichkeit des Verhaltens der Beklagten fehlt. Die Beklagte hat nicht gegen eine allgemeine gesetzliche Pflicht verstossen und insbesondere kein absolutes Recht der Kläger wie das Eigentum oder das Persönlichkeitsrecht verletzt, wenn sie beim Abschluss und bei der Abwicklung des Generalunternehmervertrages mit der Horta nicht besser dafür sorgte, dass die Forderungen der Kläger von der Horta auch wirklich bezahlt würden. Als Rechtsnorm, aus der sich eine besondere Schutzpflicht der Beklagten ergeben haben soll, wird in der Berufung einzig
Art. 2 ZGB
genannt. Der Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben knüpft jedoch, wie sich aus dem Wortlaut von
Art. 2 Abs. 1 ZGB
ergibt, an bereits bestehende Rechte und Pflichten einer Person an: "Jedermann hat in der Ausübung seiner Rechte und in der Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln." Wo jemand weder nach Vertrag noch nach Gesetz zu einem bestimmten Verhalten verpflichtet ist, kann eine solche Pflicht höchstens in eng umgrenzten Ausnahmefällen selbständig aus
Art. 2 ZGB
abgeleitet werden. Es würde jedenfalls zu weit führen, dem Besteller eines Werks gestützt auf
Art. 2 ZGB
allgemein die Pflicht auferlegen zu wollen, beim Abschluss und bei der Abwicklung eines Generalunternehmervertrages geeignete Vorkehren dafür zu treffen, dass die vom Generalunternehmer zu bezahlenden Handwerker für ihre Werklohnforderungen auch wirklich befriedigt werden. Eine solche Pflicht könnte höchstens dort in Erwägung gezogen werden, wo mit der Zahlungsunfähigkeit des Generalunternehmers auf Grund konkreter Anhaltspunkte von Anfang an gerechnet werden muss. Davon kann hier indessen keine Rede sein. Auch die Kläger machen nicht geltend, dass die Beklagte Anlass gehabt habe, der Horta bei Abschluss des Generalunternehmervertrages zu misstrauen, oder dass sie von Verdachtsgründen Kenntnis gehabt habe, die sie den Klägern in einer gegen Treu und Glauben verstossenden Weise verschwiegen habe. Unter diesen Umständen war es aber allein Sache der Kläger, sich der Horta gegenüber Sicherheiten auszubedingen, um sich vor Verlusten zu schützen. Die von jedem Vertragsschliessenden
BGE 108 II 305 S. 312
zu erwartende Sorgfalt bei der Wahrung der eigenen Interessen kann nicht unter Berufung auf
Art. 2 ZGB
leichthin auf eine andere Person verschoben werden.
Auch was den Vorwurf der Kläger betrifft, sie hätten sich auf den Anschein verlassen, dass die Verwendung der Zahlungen der Beklagten an die Horta zur Befriedigung der Bauhandwerker durch den Generalunternehmervertrag gesichert sei, fehlt es am Nachweis eines gegen
Art. 2 ZGB
verstossenden Verhaltens der zuständigen Organe der Beklagten. Es trifft nicht zu, dass diese durch entsprechende Handlungen oder Unterlassungen in treuwidriger Weise einen solchen Anschein erweckt hätten. Dafür genügt insbesondere nicht, dass im Generalunternehmervertrag ein besonderes Konto der Horta für die Überweisungen der Beklagten und eine Bankbürgschaft zur Sicherung der Verpflichtungen der Horta gegenüber der Beklagten vorgesehen waren. Im übrigen wird nicht geltend gemacht, dass der Gemeinderat der Einwohnergemeinde Spreitenbach den Klägern nach den ersten Anzeichen der schlechten finanziellen Lage der Horta falsche Angaben über die Sicherung der Bauhandwerkerforderungen gemacht habe. Auf allfällige Beschwichtigungsversuche anderer Leute, die nicht befugt waren, die Beklagte zu vertreten, durften sich die Kläger ohnehin nicht verlassen.
c) Einen weiteren Anwendungsbereich als
Art. 41 Abs. 1 OR
weist Abs. 2 dieser Bestimmung insoweit auf, als die Ersatzpflicht bereits durch ein gegen die guten Sitten verstossendes Verhalten ausgelöst wird. Die in der Berufung gegenüber der Beklagten erhobenen Vorwürfe gehen denn auch eher in diese Richtung.
Art. 41 Abs. 2 OR
erlaubt die Ausdehnung der sich aus Abs. 1 ergebenden Schadenersatzpflicht auf Fälle, wo zwar keine Widerrechtlichkeit vorliegt, das Rechtsgefühl aber dennoch eine Ersatzpflicht verlangt, so z.B. bei der Verleitung zum Vertragsbruch unter besonders stossenden Bedingungen, bei der Schädigung durch unterlassene Warnung vor einer Gefahr oder bei der unaufgeforderten Erteilung eines falschen Rates (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, I. Bd., S. 416 f.; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 76/77). Ob ein Fall wie der vorliegende diese Voraussetzung erfüllen würde, kann offen bleiben, da die Ersatzpflicht nach
Art. 41 Abs. 2 OR
nur bei absichtlicher Schädigung eintritt. Davon kann aber hier keine Rede sein. Eine Schädigungsabsicht der Beklagten wird denn auch von den Klägern nicht geltend gemacht.
Art. 41 Abs. 2
BGE 108 II 305 S. 313
OR
fällt somit als Grundlage für die eingeklagte Forderung ebenfalls weg.
d) Die Kläger berufen sich ferner auf culpa in contrahendo als Ausgangspunkt für die Bejahung einer besonderen Schutzpflicht der Beklagten ihnen gegenüber. Das Bundesgericht anerkennt in seiner Rechtsprechung grundsätzlich eine gegenseitige Aufklärungspflicht von Parteien, die in Vertragsverhandlungen eintreten (vgl.
BGE 105 II 79
f. E. 2a;
BGE 102 II 84
). Diese sich aus
Art. 2 ZGB
ergebende Aufklärungspflicht ist aber sachlich nicht unbegrenzt und wurde bisher nur im Verhältnis künftiger Vertragspartner untereinander bejaht. Selbst wenn in Übereinstimmung mit der in der Berufung vertretenen Auffassung angenommen werden wollte, die Beklagte hätte nach Treu und Glauben eine Aufklärungspflicht auch gegenüber den Klägern als Vertragspartnern der Horta gehabt, weil sie mit ihnen direkte Kontakte gehabt habe, liesse sich daraus keine Schadenersatzpflicht der Beklagten herleiten. Die Beklagte hat den Klägern nichts verschwiegen, was diese hätten wissen müssen, selber aber nicht in Erfahrung bringen konnten. Die Kläger hatten auch keinen Grund anzunehmen, dass die Beklagte im Generalunternehmervertrag mit der Horta für eine Sicherung der Werklohnforderungen der Bauhandwerker sorgen werde. Nur wenn von einer solchen Sicherung vorerst die Rede gewesen, im Vertrag mit der Horta dann aber ohne Benachrichtigung der Kläger davon abgesehen worden wäre, könnte sich die Frage einer Schadenersatzpflicht der Beklagten im Sinne einer culpa in contrahendo stellen. Die Kläger bringen jedoch selber nicht vor, dass ihnen von seiten der Beklagten irgendwelche Zusicherungen hinsichtlich der Ausgestaltung des Generalunternehmervertrages mit der Horta, insbesondere in bezug auf die Sicherung ihrer Werklohnforderungen, gemacht worden seien. Unter diesen Umständen kann eine Schadenersatzpflicht der Beklagten im Sinne der Haftung für culpa in contrahendo nicht in Frage kommen. Soweit die Kläger aber nicht nur eine Aufklärungspflicht, sondern eine darüber hinausgehende Schutzpflicht der Beklagten geltend machen, würde die Rechtsprechung zur culpa in contrahendo hiefür ohnehin keine Grundlage bieten.


header:
Urteilskopf
116 Ib 469
57. Estratto della sentenza 23 novembre 1990 della I Corte di diritto pubblico nella causa DFI c. Comune di P., Patriziati di P.e.B. e Consiglio di Stato del Cantone Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Rodungsbewilligung zur Förderung der baulichen Entwicklung einer Gemeinde.
1. Erlass einer Gewerbezone und Berücksichtigung des Walderhaltungsgebots (
Art. 18 Abs. 3 RPG
); Voraussetzungen für die Erteilung einer Rodungsbewilligung. Von der Rechtsprechung entwickelte Kriterien (E. 2a, b und c).
2. Im konkreten Fall ist das Erfordernis der relativen Standortgebundenheit gemäss
Art. 26 Abs. 3 FPolV
erfüllt und es liegen keine polizeilichen Gründen vor, die gegen die Rodung sprechen würden (E. 3a und b).
3. Es fehlt hingegen ein überwiegendes Interesse an der Durchführung der Rodung, da die Gründe, die eine harmonische Entwicklung der geplanten Industrie- und Gewerbezone gefährden könnten, nicht mehr bestehen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 470
BGE 116 Ib 469 S. 470
Le particelle n. 516 e 837 del Comune di P. appartengono ai Patriziati di B. e P. I mappali, che sorgono su un ammucchiamento di detriti, sono posti sulle rive di un canale artificiale (le cui acque scorrono in un letto di cemento), distano una trentina di metri dalla strada nazionale N2 e confinano a nord con la strada d'accesso alla zona industriale del Comune di B. Il fondo n. 837 è ricoperto da una superficie boschiva di circa 1000 m2; l'area silvestre del mappale n. 516 è ridotta attualmente a una striscia della lunghezza di circa 40 m e della larghezza massima di 11 m.
Con istanza del 2 febbraio 1986 il Comune di P. postulava il rilascio di un'autorizzazione di dissodamento per un'area di 1800 m2 ai fondi n. 516 e 837, allo scopo di realizzare la zona artigianale-industriale prevista dal piano regolatore comunale, adottato dal Consiglio comunale il 18 novembre 1985 e approvato dal Consiglio di Stato con risoluzioni del 6 luglio 1988 e dell'11 luglio 1990.
Il 13 febbraio 1990 il Consiglio di Stato del Cantone Ticino ha accolto la richiesta del Comune di P., autorizzando il dissodamento di 1800 m2 (considerando erroneamente della lunghezza di 90 m la striscia boschiva del mappale n. 516) di area silvestre alle particelle n. 516 e 837; l'autorizzazione è stata sottoposta a diversi oneri e condizioni.
Contro la risoluzione governativa il 21 marzo 1990 il Dipartimento federale dell'interno (DFI) è insorto al Tribunale federale. Con ricorso di diritto amministrativo postula l'annullamento dell'atto impugnato, mancando a suo modo di vedere sia la necessità del dissodamento per lo sviluppo edilizio del comune sia il presupposto dell'ubicazione vincolata, ossia l'esigenza di permettere l'ampliamento dell'azienda meccanica nell'area all'esame, al fine di salvaguardare altre zone libere per la rotazione agraria; contesta pure che la vegetazione da dissodare manchi di pregio.
Il Comune di P., i Patriziati di B. e P. e il Consiglio di Stato postulano il rigetto dell'impugnativa. Nel secondo scambio di scritti le parti - ricorrente compreso - mantengono le loro posizioni.
Il 21 settembre 1990 una delegazione del Tribunale federale ha esperito un sopralluogo alla presenza delle parti. In quest'occasione
BGE 116 Ib 469 S. 471
è stato consigliato il ritiro del ricorso limitatamente all'area boschiva della particella n. 516. Aderendo a questa proposta, con scritto del 5 ottobre 1990, il DFI ha parzialmente ritirato il ricorso, dichiarando nel contempo di mantenere il gravame al riguardo dell'area silvestre che ricopre il fondo n. 837.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
a) Il ricorrente sostiene che l'inclusione di una foresta nella zona artigianale entra in linea di conto soltanto se, oltre alle condizioni concernenti la sistemazione del territorio, sono soddisfatte anche quelle restrittive per il rilascio di un permesso di dissodamento. A tal fine il comune deve dimostrare la necessità del dissodamento in favore del suo sviluppo edilizio. Il Comune di P. disporrebbe invece di sufficienti superfici libere da adibire a scopi industriali. Per di più, la risoluzione impugnata lederebbe l'
art. 26 cpv. 4 OVPF
, omettendo di tener debito conto della protezione della natura e del paesaggio, la superficie da dissodare dovendo essere considerata vegetazione riparia giusta l'
art. 18 cpv. 1bis LPN
.
b) Secondo l'
art. 31 cpv. 1 LVPF
, l'area boschiva della Confederazione non può essere diminuita. Qualsiasi autorizzazione di dissodamento costituisce un'eccezione; l'autorità competente deve imporsi quindi un certo riserbo nell'analizzare se siano adempiuti i presupposti del suo rilascio (
DTF 113 Ib 412
consid. 2a e richiami). Conformemente all'
art. 24 cpv. 1 OVPF
la superficie boschiva svizzera dev'essere salvaguardata in considerazione delle sue funzioni produttive, protettive e benefiche, tanto nell'estensione, quanto nella distribuzione regionale. In linea di principio, in virtù di questo precetto che vieta la diminuzione dell'area forestale, sono irrilevanti la qualità, il valore e la funzione del bosco concretamente esistente. L'applicazione di questi criteri si impone anche per un'area trascurata e di modeste dimensioni; al fine di preservare lo scopo originale del bosco è necessario vietare la ripetuta concessione di permessi di dissodamento anche per superfici ridotte (
DTF 113 Ib 413
consid. 2a e rinvii).
Secondo l'
art. 26 OVPF
un dissodamento può essere autorizzato soltanto se è provata l'esistenza di una necessità preponderante, cioè di una ragione più valida dell'interesse alla conservazione della foresta (cpv. 1): per ossequiare tale disposto, in ogni procedura dev'essere previamente effettuata una ponderazione degli interessi in
BGE 116 Ib 469 S. 472
gioco. Conformemente al capoverso 2 non devono esistere ragioni di polizia che si oppongano al dissodamento. Il terzo capoverso esige che l'opera prevista sia ad ubicazione vincolata, precisando che gli interessi finanziari, come il miglior sfruttamento del suolo o la ricerca di terreno a buon mercato, non sono considerati necessità preponderante giusta l'
art. 26 cpv. 1 OVPF
. Da ultimo, nella ponderazione degli opposti interessi si deve tener debitamente conto della protezione della natura e del paesaggio (consid. 4). I criteri elencati si applicano anche alle domande di dissodamento presentate da enti di diritto pubblico (
DTF 113 Ib 345
consid. 3, 152 consid. 3b e richiami,
DTF 103 Ib 52
consid. 5b) e sono quindi pure valide nei casi in cui il dissodamento postulato da questi enti sia destinato alla formazione di una zona di utilizzazione.
Secondo la prassi del Tribunale federale, l'interesse preponderante al dissodamento per la creazione di un'opera pubblica è dimostrato soltanto quando almeno un piano generale sia stato esaminato e approvato dai competenti organi dell'autorità edilizia (
DTF 113 Ib 152
consid. 3b). Il dissodamento chiesto, non già per realizzare un'opera ben determinata, bensì per creare una zona di pianificazione, può avvenire soltanto ove siano approvati i rispettivi piani di utilizzazione; per questo occorre coordinare la procedura pianificatoria con quella forestale (
DTF 114 Ib 227
consid. 5b e 230 consid. 8,
DTF 112 Ib 258
; sentenza inedita del 31 maggio 1989 nella causa DFI e LSPN c. Comune politico di Uors-Peiden/GR, consid. 3a).
c) Nell'ambito della pianificazione locale l'
art. 18 cpv. 3 LPT
impone il rispetto dell'area boschiva definita e protetta dalla legislazione forestale. Secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, il precetto della salvaguardia dell'area boschiva non impedisce a priori l'inclusione di una superficie silvestre in un comprensorio edificabile; l'uso dell'area boscata a scopi edilizi presuppone tuttavia il rilascio di un'autorizzazione di dissodamento (cfr.
DTF 114 Ib 230
consid. 8;
DTF 108 Ib 383
all'inizio, 512 consid. 6). Il criterio che una determinata opera o una zona edilizia siano realizzabili solo in un luogo ben preciso non è assoluto, il quesito dell'ubicazione vincolata essendo uno degli aspetti da valutare nella ponderazione degli interessi giusta l'
art. 26 cpv. 1 OVPF
(
DTF 113 Ib 344
e rimandi). Ove il concetto dell'ubicazione vincolata sia inteso in modo relativo, l'interesse pubblico alla realizzazione di un'opera può prevalere in casi specifici su quello
BGE 116 Ib 469 S. 473
alla conservazione del bosco, in particolare quando il progetto include diversi terreni, per la maggior parte non sottoposti alla legislazione forestale (
DTF 108 Ib 174
consid. 5b e rinvio). Per ammettere il presupposto dell'ubicazione vincolata di carattere relativo, occorre esaminare anticipatamente se non sussistano luoghi alternativi altrettanto adatti all'attuazione del progetto.
Quando è stata fissata una zona di utilizzazione comprensiva di un'area silvestre, non basta, per concedere il dissodamento, esaminare la relazione tra la superficie boschiva e l'area libera, ma occorre che l'eliminazione delle piante risponda a un interesse pubblico che concerne la zona edilizia nel suo complesso e in generale l'attuazione della pianificazione dell'intero territorio comunale. Dato che il taglio di alberi per la creazione di una zona fabbricabile costituisce un'eccezione del principio della conservazione della foresta, suscettibile di creare molti pregiudizi, il rilascio del relativo permesso presuppone uno speciale riserbo da parte dell'autorità preposta. Il dissodamento può essere autorizzato quindi soltanto ove siano adempiute le premesse restrittive per la creazione di aree edificabili elaborate dalla giurisprudenza. Questa situazione si verifica per esempio in comuni con importanti superfici boschive dove, conclusa la procedura di pianificazione, ci si accorge che l'ordinamento del territorio non può essere attuato senza il sacrificio di bosco (
DTF 103 Ib 51
consid. 5a e rimandi; sentenza inedita del 18 febbraio 1987 parzialmente pubblicata in: ZBl 88/1987, pag. 502 consid. 3 cb; DUBS, Rechtsfragen der Walderhaltung in der Praxis des Bundesgerichts, in: Schweizerische Zeitschrift für Forstwesen 1974, pag. 287 bb). La necessità dell'inserimento dell'area boschiva nel comprensorio edificabile dev'essere convenientemente dimostrata dalle esigenze della pianificazione regionale (DTF
DTF 103 Ib 51
consid. 5a).
3.
a) Nella fattispecie si deve ammettere il presupposto dell'ubicazione vincolata di carattere relativo giusta l'
art. 26 cpv. 3 OVPF
; la mancanza di posti alternativi da adibire a scopi artigianali e industriali è stata accertata in occasione del sopralluogo. In tutto il territorio comunale esiste in effetti una sola area, posta a sud del vecchio nucleo del paese, adatta a quest'utilizzazione. Si tratta però di fondi pregiati per l'agricoltura, inseriti nel piano direttore cantonale come terreni agricoli di prima priorità e - a detta del pianificatore cantonale presente al sopralluogo - suscettibili di essere attribuiti alla superficie di avvicendamento colturale (SAC), che il piano di coltivazione della Confederazione impone ai cantoni.
BGE 116 Ib 469 S. 474
È inoltre provata l'esigenza di una zona artigianale per il Comune di P., la cui creazione è auspicata anche dalle autorità del limitrofo Comune di B., al fine di regolare la precaria situazione nel campo degli alloggi. Infatti, all'insediamento di alcune industrie nella regione - in particolare appunto a P. - farebbe seguito un incremento di popolazione, atto a risolvere l'assillante problema degli appartamenti sfitti.
b) Al dissodamento della particella n. 837 non si oppongono nemmeno ragioni di polizia.
c) L'interesse all'attuazione dell'auspicato intervento non appare tuttavia preponderante. A differenza di quanto è detto nella risoluzione impugnata, la superficie da dissodare non è direttamente adiacente alla zona industriale del Comune di B., ma separata da quest'ultima da un terreno boscato e da fondi inseriti in una zona per edifici e attrezzature pubbliche. È esatto che il fondo silvestre limitrofo a quello in esame è oggetto di una mozione già accettata dal Consiglio comunale di B. Il progetto consiste nel coprire il canale artificiale - che in tal punto forma il confine comunale - al fine di poter creare un secondo campo di calcio. Tuttavia, il Consiglio di Stato non è stato finora chiamato a determinarsi sulla relativa variante di piano regolatore e nemmeno sul dissodamento necessario alla realizzazione dell'opera. Per di più, avendo il ricorrente ritirato il suo gravame concernente il fondo n. 516, non sussistono più i motivi che si opponevano allo sviluppo armonico di una zona industriale e artigianale in territorio del Comune di P. Ne deriva la mancanza della premessa dell'interesse preponderante al dissodamento dell'area boschiva che ricopre la particella n. 837; di conseguenza l'autorizzazione governativa dev'essere annullata. In queste circostanze non è più necessario esaminare se la vegetazione del fondo n. 837 sia da definire riparia (
art. 21 LPN
) e se il suo dissodamento presupponga anche il rilascio di un permesso straordinario giusta l'
art. 22 LPN
.


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Urteilskopf
97 I 851
121. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile statuant comme Chambre de droit public le 16 novembre 1971 dans la cause Zouboff contre Natural Lecoultre SA

regeste:
Regeste
Die Gerichtsferien des
Art. 34 OG
sind ohne Einfluss auf das Ende gesetzlich oder richterlich bestimmter Fristen, wenn dieses ausdrücklich auf einen nach Ablauf der Ferien liegenden Zeitpunkt festgesetzt worden ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 851
BGE 97 I 851 S. 851
Extrait des considérants:
1.
Le délai imparti selon l'art. 93 al. 1 OJ à Natural Lecoultre SA pour produire sa réponse échéait le 17 août 1971. La réponse de l'intimée, qui a été mise à la poste le 3 septembre 1971, est donc tardive: les féries judiciaires de l'art. 34 OJ demeurent sans incidence sur l'échéance des délais fixés par la loi ou par le juge lorsque le jour de celle-ci a été arrêté expressément à une date postérieure à leur terme (arrêts non publiés Ceci SA c. Bütschi du 19 septembre 1964 et Lurati c. Ticino du 8 novembre 1967). La modification subséquente de l'art. 34 OJ par la LF du 20 décembre 1968, qui introduit de nouvelles féries judiciaires, à Pâques et à Noël, n'est pas de nature à remettre en question cette jurisprudence.


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Urteilskopf
124 II 538
52. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. September 1998 i.S. C. gegen Maladers sowie Departement des Innern und der Volkswirtschaft und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 RPG
, Art. 9a ff. des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973 (KRG), Art. 11 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 (KRVO). Dauernde Bewohnung einer als Ferienhaus bewilligten Maiensässhütte.
Weder
Art. 24 Abs. 2 RPG
noch das Raumplanungsrecht des Kantons Graubünden bieten eine Handhabe, die Nutzung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone unabhängig von bewilligungspflichtigen baulichen Veränderungen zeitlich zu beschränken (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 538
BGE 124 II 538 S. 538
B.C. und A.C. sind Eigentümer eines von ihnen seit 1993 dauerhaft bewohnten Hauses im X. in der Gemeinde Maladers. Die 1972 als "Ersatz-Ferienhäuschen" für eine alte Maiensässhütte bewilligte Baute liegt im übrigen Gemeindegebiet. Mit Schreiben vom
BGE 124 II 538 S. 539
11. Mai 1995 teilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit, die "Umwandlung eines sporadisch genutzten Ferienhauses in ein dauernd bewohntes Wohnhaus" stelle eine wesentliche Nutzungsänderung dar, die den Rahmen des nach
Art. 24 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG; SR 700)
Zulässigen sprenge. Das ergebe sich schon daraus, dass Art. 11 der Raumplanungsverordnung für den Kanton Graubünden vom 26. November 1986 (KRVO) zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten unterscheide. Die Nutzung als Dauerwohnbaute sei illegal, weshalb kein Anspruch auf die Erstellung von Infrastrukturanlagen bestehe. Die Gemeinde könne nicht verpflichtet werden, Wasser-, Abwasser- und Stromversorgung bereit- und den Schulweg durch eine Winteroffenhaltung sicherzustellen. Die derzeitige Winteroffenhaltung bis Pardäls erfolge weiterhin auf Zusehen hin im Rahmen des forstlichen Bedarfs. In diesem Zusammenhang sei auch zu beachten, dass bei allfälligen bewilligungspflichtigen Bauvorhaben der Kanton von sich aus tätig werden könne, auch wenn die Gemeinde den derzeitigen Nutzungszustand auf Zusehen hin dulde.
Mit Eingabe vom 10. Mai 1997 ersuchte A.C. um die Bewilligung für den Einbau einer Sickerleitung und eines Naturkellers. Im Baugesuch bezeichnete er das Gebäude als «dauernd bewohntes Gebäude». Die Gemeinde leitete das Baugesuch mit Antrag auf Zustimmung an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft Graubünden (DIV) weiter. Dieses verfügte am 28. Oktober 1997:
"1. Der Erteilung einer Ausnahmebewilligung für den Anbau des Naturkellers und für das Verlegen einer Sickerleitung beim Ferien-/ Wochenendhaus von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird gestützt auf
Art. 24 Abs. 2 RPG
und
Art. 9c KRG
zugestimmt.
2. Der erfolgten Umwandlung von einer Temporärwohnbaute in eine Dauerwohnbaute (Zweckänderung) des bestehenden Ferien-/Wochenendhauses von A.C., Maladers, in der Gemeinde Maladers wird nicht zugestimmt.
3. Die Gemeinde Maladers wird angewiesen, bezüglich der erfolgten Zweckänderung das Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes einzuleiten und zügig durchzuführen (
Art. 60 KRG
). Über die einzelnen Verfahrensschritte ist das Departement des Innern und der Volkswirtschaft in Kenntnis zu setzen.
4. - 6. (..)."
Gestützt auf diese Zustimmung des DIV erteilte der Gemeindevorstand Maladers A.C. mit Verfügung vom 14. November 1997 die Bewilligung zur Verlegung der Sickerleitung und zum Anbau eines
BGE 124 II 538 S. 540
Naturkellers, wobei er ausdrücklich festhielt, dass die Umwandlung der Temporär- in eine Dauerwohnbaute nicht Gegenstand dieses Entscheides sei.
Mit Eingabe vom 17. November 1997 rekurrierten A.C. und B.C. beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden gegen die Verfügung des DIV vom 28. Oktober 1997 mit dem Antrag, die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs seien aufzuheben, eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen. Das Verwaltungsgericht wies den Rekurs mit Urteil vom 16. Januar 1998 ab.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 1. April 1998 beantragen B.C. und A.C., der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben (Ziff. 1), es sei festzustellen, dass die Umnutzung keine bewilligungspflichtige Zweckänderung darstelle, und die Ziffern 2 und 3 des Dispositivs der Verfügung des DIV seien aufzuheben (Ziff. 2); eventuell sei die Umnutzung zu bewilligen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach der mit dem angefochtenen Entscheid bestätigten Verfügung des DIV muss die Gemeinde Maladers den Beschwerdeführern verbieten, ihr Maiensäss dauernd zu bewohnen und dieses Verbot durchsetzen; nötigenfalls kann dies auch das DIV tun (Art. 60 Abs. 1 und 2 des Raumplanungsgesetzes für den Kanton Graubünden vom 20. Mai 1973; KRG). Gegenstand dieses Verfahrens ist somit einzig die Zulässigkeit dieses Verbotes. Ausser Streit steht dagegen, welche baulichen Veränderungen die Beschwerdeführer an ihrem Maiensäss vornehmen dürfen: Das DIV hat ihrem Baugesuch mit Verfügung vom 28. Oktober 1997 zugestimmt, und der Gemeinderat Maladers hat es gestützt darauf bereits bewilligt.
a) Eine zeitliche Beschränkung der Nutzung des Grundeigentums stellt eine Eigentumsbeschränkung dar, die auf einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhältnismässig sein muss (
BGE 121 I 117
E. 3b;
BGE 119 Ia 362
E. 3a). Wiegt ein solcher Eingriff schwer, was in der Regel der Fall ist, wenn Grundeigentum zwangsweise entzogen wird oder wenn durch Verbote und Gebote der bisherige oder künftig mögliche bestimmungsmässige Gebrauch des Grundstücks verunmöglicht oder stark erschwert wird (
BGE 115 Ia 363
E. 2a), verlangt das Bundesgericht eine klare und eindeutige gesetzliche Grundlage. Wiegt ein Eingriff weniger schwer, gilt das Erfordernis der gesetzlichen Grundlage als erfüllt, wenn sich der angefochtene Entscheid
BGE 124 II 538 S. 541
ohne Willkür auf die von ihm angeführte Norm abstützen lässt (
BGE 119 Ia 362
E. 3a;
BGE 116 Ia 181
E. 3c; zum Willkürbegriff:
BGE 119 Ia 113
E. 3a).
b) Nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
kann das kantonale Recht gestatten, «Bauten und Anlagen zu erneuern, teilweise zu ändern oder wieder aufzubauen, wenn dies mit wichtigen Anliegen der Raumplanung vereinbar ist». Der Kanton Graubünden hat von dieser Kompetenz in den
Art. 9a ff. KRG
Gebrauch gemacht. Die Erneuerung, die teilweise Änderung und den Wiederaufbau bestehender Bauten hat er dabei in
Art. 9b KRG
in Übereinstimmung mit
Art. 24 Abs. 2 RPG
geregelt. In
Art. 9d KRG
unterscheidet er bei der teilweisen Änderung (Umbau) zwischen massvoller Erweiterung und geringfügiger Zweckänderung. Eine Zweckänderung ist geringfügig, wenn keine wesentlich neuen Nutzungsmöglichkeiten geschaffen werden und die Umwelt dadurch nicht erheblich mehr belastet wird (Abs. 3). Massvoll und damit im Rahmen dieser Bestimmung zulässig ist eine Erweiterung, «wenn dadurch die einer bestimmten Nutzung dienenden Räumlichkeiten in der Regel bis zu einem Viertel, in dauernd bewohnten, gewerblichen oder gastgewerblichen Bauten oder Anlagen bis zur Hälfte vergrössert werden» (Abs. 2). Bei nicht dauernd bewohnten Maiensässbauten gilt für eine teilweise Änderung in der Regel zudem ein Höchstmass von 50 m2 Bruttogeschossfläche (Art. 11 Abs. 2 KRVO).
c)
Art. 24 Abs. 2 RPG
und die
Art. 9a ff. KRG
legen somit fest, welche baulichen Veränderungen an bestehenden Bauten ausserhalb der Bauzone vorgenommen werden dürfen. Der Zweck des Umbaus spielt zwar eine wichtige Rolle, weil eine Umnutzung der Baute nur in engen Grenzen zulässig ist (vgl. dazu RDAT 1997 I 3499 E. 2c, d;
BGE 118 Ib 497
E. 3;
BGE 113 Ib 303
E. 3b). Wie sich schon aus den Untertiteln, unter denen diese Bestimmungen stehen ("Baubewilligung: Ausnahmen ausserhalb der Bauzone" bzw. "Allgemeine Bauvorschriften") und den Randtiteln der Art. 9b bis 9e KRG ("2. Erneuerung, teilweise Änderung und Wiederaufbau a) Grundsatz", "b) Erneuerung [Renovation]", "c) teilweise Änderung [Umbau]" und "d) Wiederaufbau") ergibt, knüpft die gesetzliche Regelung indessen an die Veränderung der Bausubstanz an. Mit dem Mittel der stark eingeschränkten Bewilligung von baulichen Veränderungen an Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen wollen der Bundes- und der kantonale Gesetzgeber in diesem Bereich das raumplanerische Ziel der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet verfolgen. Massgebend für die Beurteilung baubewilligungspflichtiger
BGE 124 II 538 S. 542
Vorhaben ist dabei grundsätzlich nicht, welche Nutzung der Bauherr subjektiv anstrebt, sondern was für eine Nutzung nach dem Umbau aufgrund des Ausbaustandards objektiv möglich ist (
BGE 112 Ib 94
E. 3 S. 98 unten).
d) Das Haus der Beschwerdeführer im X. wurde 1972 als Ferienhaus bewilligt und von den zuständigen Behörden seither konsequent als solches behandelt. So wurde z.B. weder eine Vergrösserung der Baute nach den für dauernd bewohnte Bauten geltenden Vorschriften (
Art. 9d Abs. 2 KRG
) noch ein Trinkwasseranschluss bewilligt, und die Gemeinde Maladers hat die Beschwerdeführer mit Schreiben vom 11. Mai 1995 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie nicht verpflichtet sei, die für die dauernde Nutzung des Hauses erforderlichen Infrastrukturanlagen bereitzustellen. Das DIV hat in seiner Verfügung vom 28. Oktober 1997 den Ausbau des Naturkellers und das Verlegen der Sickerleitung nur bewilligt, weil es diese Umbauten als für ein Ferienhaus angemessen und daher im Rahmen von
Art. 9d KRG
und
Art. 24 Abs. 2 RPG
zulässig befand. Das Haus weist einen Ausbaustandard auf, wie er einem (bescheidenen) Ferienhaus entspricht. Ein Um- und Ausbau zu einer Wohnbaute, die einen nach landläufiger Auffassung für eine dauernde Bewohnung erforderlichen Komfort aufweist, wurde nie bewilligt; er würde den Rahmen der "teilweisen Änderung" im Sinne dieser Bestimmungen wohl ohne weiteres sprengen.
e) Weder
Art. 24 Abs. 2 RPG
und
Art. 24 RPV
noch die
Art. 9a ff. KRG
enthalten eine ausdrückliche Bestimmung, welche gestatten würde, die Nutzung von Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzone unabhängig von bewilligungspflichtigen baulichen Veränderungen zeitlich zu beschränken. Die von
Art. 9d Abs. 2 KRG
getroffene Unterscheidung zwischen dauernd und nicht dauernd bewohnten Bauten bestimmt nach dem Gesagten nur, in welchem Ausmass eine Baute oder Anlage je nach ihrem Nutzungszweck baulich erweitert werden darf. Diese Bestimmungen gehen gewiss davon aus, dass eine Baute ausserhalb der Bauzone nur zeitweise vorab zu Ferienzwecken genutzt wird, wenn nur ein sehr bescheidener Ausbaustandard bewilligt wird. Eine derart einschneidende und ungewöhnliche Massnahme wie die hier verfügte ausdrückliche zeitliche Beschränkung der Nutzung von Grundeigentum lässt sich darauf aber nicht stützen, zumal es keineswegs ausgeschlossen ist, ein Ferienhaus auf dem Wege der Vermietung unter Umständen ganzjährig zu benutzen. Zudem besteht bei der Festlegung eines zeitweiligen Nutzungsverbots ein sehr grosser Ermessensspielraum.
BGE 124 II 538 S. 543
Eine solche Regelung müsste, wie z.B. die Beschränkung des Zweitwohnungsanteils (vgl.
BGE 117 Ia 141
zur Regelung der Gemeinde Sils i.E.), im Gesetz ausdrücklich vorgesehen und in den Grundzügen geregelt sein. Anhaltspunkte dafür, dass sie vom kantonalen Gesetzgeber in den
Art. 9a ff. KRG
verankert werden wollte, werden vom Verwaltungsgericht nicht angeführt und sind auch nicht ersichtlich. Aus den von diesem angeführten Entscheiden des Bundesgerichts -
BGE 112 Ib 259
und
BGE 110 Ib 264
- lässt sich nichts Derartiges ableiten, da sie nicht einschlägig sind: Beide Fälle betrafen bauliche Veränderungen, für die das Bundesgericht die Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
ablehnte.
Es ist daher mit sachlichen Gründen nicht vertretbar und damit willkürlich, diese Bestimmungen als hinreichende gesetzliche Grundlage für die umstrittene Eigentumsbeschränkung heranzuziehen. Dieser fehlt eine gesetzliche Grundlage, weshalb sie verfassungswidrig ist.
f) Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob die zeitliche Nutzungsbeschränkung als schwere Eigentumsbeschränkung einzustufen wäre oder nicht. Das könnte beim jetzigen Stand des Verfahrens ohnehin nicht abschliessend beurteilt werden, da es dabei massgeblich darauf ankommt, wie die Gemeinde Maladers die verfügte Nutzungsbeschränkung konkret durchführen wollte.