header:
Urteilskopf
106 III 40
10. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. April 1980 i.S. Metro Bank AG in Nachlassliquidation (Rekurs)

regeste:
Regeste
Art. 251 SchKG
.
1. Durch die Zulassung verspäteter Konkurseingaben darf die Rechtskraft des Kollokationsplans nicht in Frage gestellt werden. Die nachträgliche Geltendmachung eines Pfändrechts für eine bereits rechtskräftig kollozierte Forderung ist daher grundsätzlich unzulässig (E. 4).
2. Dagegen ist die nachträgliche Anmeldung eines Anfechtungsanspruchs, der im Zeitpunkt der Konkurseröffnung mangels Legitimation noch nicht geltend gemacht werden konnte, zulässig (E. 4). Es handelt sich dabei nicht um eine Forderung, die erst nach der Konkurseröffnung entstanden ist und deshalb nicht berücksichtigt werden darf (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 106 III 40 S. 41
A.-
Die Profinanz AG, die dem Bankengesetz unterstand, verpfändete am 3. Mai 1968 der Metro Bank AG zur Sicherstellung ihrer Kontokorrentverpflichtung dieser gegenüber 500 Aktien der Immobiliare Metro SpA. Am 21. August 1974 gab die Metro Bank AG die verpfändeten Aktien der Liquidatorin der inzwischen in Liquidation getretenen Profinanz AG zurück, obwohl die Schuld noch nicht getilgt war.
Über die Profinanz AG wurde am 11. Dezember 1974 der Konkurs eröffnet. Als Konkursverwaltung wurde die bisherige Liquidatorin, die Coopers & Lybrand AG, eingesetzt. Im Zeitpunkt der Konkurseröffnung schuldete die Profinanz AG der Metro Bank AG Fr. 115'525.75.
Am 20. Dezember 1974 wurde der Metro Bank AG die Bewilligung zur Geschäftstätigkeit entzogen, und am 7. Januar 1975 wurde ihr eine Nachlassstundung bis 7. Juli 1975 bewilligt. Als Sachwalterin wurde die Schweizerische Revisionsgesellschaft AG eingesetzt. Am 29. September 1975 bestätigte das Handelsgericht des Kantons Zürich den von der Metro Bank AG vorgeschlagenen Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung und bestimmte die bisherige Sachwalterin als Liquidatorin.
Am 16. Januar 1975 hatten zwei Organe der Metro Bank AG im Konkurs der Profinanz AG eine Kurrentforderung von Fr. 115'525.75 angemeldet, die sich auch aus den Büchern der Gemeinschuldnerin ergab. Die Konkursverwaltung kollozierte die Forderung wie angemeldet in der 5. Klasse. Der Kollokationsplan wurde diesbezüglich nicht angefochten und erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Am 28. August 1979 meldete die Liquidatorin der Metro Bank AG im Konkurs der Profinanz AG eine faustpfandgesicherte Forderung von Fr. 115'525.75 an. Zur Begründung machte sie geltend, die Rückgabe der verpfändeten Aktien an diese trotz Weiterbestehens der Schuld stelle eine anfechtbare Handlung im Sinne von Art. 286, allenfalls 288 SchKG dar. Mit Verfügung vom 25. September 1979 wies die Konkursverwaltung das Begehren um nachträgliche Zulassung des Pfandanspruchs unter Hinweis auf die Rechtskraft des Kollokationsplans ab. Gegen diese Verfügung erhob die Liquidatorin der Metro Bank AG beim Präsidenten des Handelsgerichts des Kantons Zürich als Beschwerdeinstanz im Konkurs über Banken Beschwerde mit folgendem Antrag:
BGE 106 III 40 S. 42
"Die Beschwerdegegnerin sei anzuhalten, die Forderungsanmeldung der Beschwerdeführerin vom 28. August 1979 im Sinne einer verspäteten Konkurseingabe gemäss
Art. 251 SchKG
im Konkurs der Profinanz AG zuzulassen und eine Kollokationsverfügung zu erlassen bzw. die Metro Bank AG in Nachlassliquidation mit einer pfandgesicherten Forderung von Fr. 115'525.75 zuzüglich Zins zu 10% seit 31. Dezember 1974 zu kollozieren.
Der Kollokationsplan der Profinanz AG sei entsprechend abzuändern."
Mit Verfügung vom 5. März 1980 wies der Handelsgerichtspräsident die Beschwerde ab.
C.-
Gegen diese Verfügung rekurrierte die Metro Bank AG, in Nachlassliquidation, unter Aufrechterhaltung ihres Beschwerdeantrages an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Die Konkursverwaltung der Profinanz AG beantragt die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 36 Abs. 2 BankG
und Art. 53 Abs. 2 der VV vom 30. August 1961 zum BankG (welch letztere Bestimmung gemäss Art. 63 Abs. 2 der BankV vom 17. Mai 1972 bis zum Erlass bundesgerichtlicher Vorschriften in Kraft geblieben ist) können im Bankenkonkurs Entscheide des Konkursgerichts über Beschwerden gegen Verfügungen der Konkursverwaltung mit Rekurs im Sinne von
Art. 19 SchKG
ans Bundesgericht weitergezogen werden. Dabei kann das Bundesgericht nach Art. 53 Abs. 2 letzter Satz der VV vom 30. August 1961 auch die Angemessenheit des angefochtenen Entscheids überprüfen. Für das Verfahren vor Bundesgericht gelten im übrigen die
Art. 75 ff. OG
, insbesondere
Art. 79 Abs. 1 OG
, wonach die Begründung eines Rekurses im Sinne von
Art. 19 SchKG
in der Rekursschrift selbst enthalten sein muss und eine Verweisung auf Vorbringen im kantonalen Verfahren, wie sie die Rekurrentin vornimmt, daher unbeachtlich ist (
BGE 99 III 60
E. 1).
2.
Soweit die Rekurrentin beantragt, ihre Forderung sei als pfandgesichert zu kollozieren und der Kollokationsplan sei entsprechend abzuändern, kann auf den Rekurs nicht eingetreten werden. Die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörden beschränkt sich auf die Prüfung der Frage, ob dem unter Berufung
BGE 106 III 40 S. 43
auf
Art. 251 SchKG
nachträglich angemeldeten Recht nicht die Rechtskraft des Kollokationsplans entgegenstehe (
BGE 42 III 23
). Erst wenn feststeht, dass die nachträgliche Anmeldung entgegengenommen werden muss, stellt sich die weitere Frage, wie der materielle Kollokationsentscheid zu lauten habe. Diese Frage ist zunächst von der Konkursverwaltung zu beurteilen. Sie kann die nachträgliche Eingabe abweisen, zulassen oder ihr einen andern als den geltend gemachten Rang zuweisen. Gegen ihren Entscheid ist nicht mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde, sondern mit Kollokationsklage vorzugehen. Die Aufsichtsbehörden haben der Konkursverwaltung auch keine Weisungen darüber zu erteilen, wie eine Forderung zu kollozieren sei.
In ihrer Verfügung vom 25. September 1979 hat die Konkursverwaltung die nachträgliche Konkurseingabe der Rekurrentin mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzungen für eine verspätete Eingabe seien nicht gegeben; angesichts der formellen Rechtskraft des Kollokationsplans erübrige es sich, auf die materiellrechtlichen Aspekte einzugehen. Entgegen ihrer Darstellung in der Rekursvernehmlassung hat sie damit klarerweise nicht eine materielle Kollokationsverfügung, sondern einen nach dem Gesagten mit Beschwerde anfechtbaren verfahrensrechtlichen Entscheid getroffen. Der Standpunkt der Konkursverwaltung, die abweisende Verfügung vom 25. September 1979 sei mangels rechtzeitiger Anfechtung durch Kollokationsklage rechtskräftig geworden, ist daher unhaltbar.
3.
Die Rekurrentin ging von Anfang an davon aus, die Rückgabe der verpfändeten Aktien, die den Untergang des Pfandrechts bewirkte, stelle eine paulianisch anfechtbare Rechtshandlung dar; werde diese rückgängig gemacht, so lebe das Pfandrecht wieder auf und müsse im Konkurs der Profinanz AG berücksichtigt werden. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichtspräsidenten trifft es somit nicht zu, dass nur die Pfandansprache, nicht aber der Anfechtungsanspruch Gegenstand der nachträglichen Konkurseingabe bildeten. Es handelte sich überhaupt nicht um zwei verschiedene Ansprachen, sondern die Berufung auf die Anfechtbarkeit der Rückgabe der Pfänder stellte lediglich die Begründung für die verlangte Wiederherstellung des verlorengegangenen Pfandrechts dar.
Ob die Rekurrentin auf diese Weise das von ihr angestrebte Ziel erreichen kann, ist freilich fraglich, da der Anfechtungsanspruch
BGE 106 III 40 S. 44
nach allgemeiner Ansicht nicht dinglichen, sondern bloss obligatorischen Charakter hat und im Konkurs des Anfechtungsbeklagten grundsätzlich nur als gewöhnliche Konkursforderung geltend gemacht werden kann (
BGE 45 III 222
/223; JAEGER, N. 2 zu Art. 200, N. 1 zu Art. 211, N. 1 A zu Art. 285 und N. 2 A zu
Art. 291 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 2, S. 276; BERZ, Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich 1960, S. 21 ff.; FAVRE, Droit des poursuites, 3. Aufl., S. 373 und 382/383, wo bezüglich der Wirkungen im Konkurs des Anfechtungsbeklagten allerdings eine etwas andere Ansicht vertreten wird; im gleichen Sinne auch BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 870/871). Wie es sich damit verhält, ist indessen eine materiell-rechtliche Frage, die nicht im Beschwerdeverfahren, sondern gegebenenfalls vom Richter im Kollokationsprozess zu prüfen ist. Das Gleiche gilt für die Frage, ob der Anfechtungsanspruch verjährt sei, wie der Handelsgerichtspräsident annimmt, die Rekurrentin jedoch bestreitet. Die Aufsichtsbehörden müssen bei der Prüfung der Frage, ob die Rechtskraft des Kollokationsplans der Berücksichtigung der nachträglichen Pfandansprache entgegenstehe, von der These der Rekurrentin ausgehen, dass das von ihr geltend gemachte Pfandrecht in einem Kollokationsprozess durchgesetzt werden könne.
4.
Nach
Art. 251 Abs. 1 SchKG
können Konkurseingaben bis zum Schluss des Konkursverfahrens angebracht werden. Die Zulassung verspäteter Konkurseingaben darf jedoch nicht dazu führen, eine im Kollokationsplan rechtskräftig getroffene Entscheidung wieder in Frage zu stellen. Dies liefe auf eine Umgehung von
Art. 250 Abs. 1 SchKG
hinaus, welcher für die Anfechtung des Kollokationsplans durch Klage beim Richter eine Frist von 10 Tagen vorsieht. Eine nachträgliche Eingabe ist deshalb nur zulässig, wenn es sich dabei um eine erstmals geltend gemachte Forderung handelt und nicht etwa der rechtskräftig gewordene Kollokationsplan hinsichtlich einer bereits getroffenen Kollokationsverfügung abgeändert werden will (
BGE 42 III 23
/24,
BGE 36 I 461
). Nun umfasst die Kollokation einer Forderung, wie in
BGE 42 III 24
zutreffend ausgeführt wird, notwendigerweise nicht nur die Feststellung ihres Bestandes und ihrer Höhe, sondern auch die Bestimmung des Ranges, in dem sie im Verhältnis zu den andern Forderungen
BGE 106 III 40 S. 45
am Verwertungserlös teilnimmt. Wird eine Forderung daher in der 5. Klasse kolloziert, so wird damit zugleich ein besserer Rang für diese Forderung ausgeschlossen. Beansprucht der Gläubiger einen besseren Rang, muss er innert Frist Kollokationsklage erheben, andernfalls die Kollokation - sofern auch kein anderer Gläubiger klagt - in Rechtskraft erwächst.
Im vorliegenden Fall versucht die Rekurrentin, für den Saldo aus dem Kontokorrentverhältnis mit der Gemeinschuldnerin einen besseren Rang, nämlich ein Faustpfandrecht, zu erlangen. Sie strebt damit eine Änderung der rechtskräftig erfolgten Kollokation der gleichen Forderung in der 5. Klasse an, was nach dem Gesagten an sich unzulässig ist. Indessen konnte die Rekurrentin, was der Handelsgerichtspräsident übersieht, im Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Profinanz AG gar kein Pfandrecht beanspruchen und sie hätte auch mit einer Kollokationsklage keine Aussicht auf Erfolg gehabt, weil ihr damals die Legitimation für die Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 285 Abs. 2 SchKG
fehlte. Zur Geltendmachung des Anfechtungsanspruchs war sie erst lange nach Eintritt der Rechtskraft des Kollokationsplans berechtigt, nämlich als über sie das Liquidationsverfahren eröffnet wurde, was erst mit der Bestätigung des Nachlassvertrages am 29. September 1975 der Fall war (vgl.
Art. 31 VNB
). Bis zu jenem Zeitpunkt war die Freigabe der verpfändeten Aktien als zivilrechtlich gültig zu betrachten, und weder die Rekurrentin selber noch auch ihre Sachwalterin im Stundungsverfahren konnten darauf zurückkommen. Erst für die Liquidatorin im Liquidationsverfahren konnte sich die Frage stellen, ob die Freigabe der Pfänder eine paulianisch anfechtbare Rechtshandlung darstelle und daher rückgängig gemacht werden könne.
In einem solchen Fall kann die Rechtskraft des Kollokationsplans der verspäteten Konkurseingabe nicht entgegengehalten werden. Das Bundesgericht hat denn auch in dem bereits erwähnten
BGE 42 III 24
die nachträgliche Geltendmachung eines besseren Ranges ausdrücklich für den Fall vorbehalten, in dem die rechtzeitige Anmeldung des Rangverhältnisses dem Gläubiger nicht möglich war (vgl. hiezu auch SPICHTY, Gegenstand, Rechtsnatur und Rechtskraftwirkung des Kollokationsplanes im Konkurs, Diss. Basel 1979, S. 132). Auch in
BGE 36 I 461
wurde die nachträgliche Beanspruchung eines besseren
BGE 106 III 40 S. 46
Ranges nur deswegen für unzulässig erklärt, weil der Gläubiger ohne weiteres in der Lage gewesen wäre, seinen Standpunkt bereits während der 10-tägigen Auflagefrist des
Art. 250 SchKG
auf dem Klageweg geltend zu machen; daraus ergibt sich, dass es sich umgekehrt verhalten muss, wenn dem Gläubiger diese Möglichkeit nicht zur Verfügung steht. In ähnliche Richtung gehen die Überlegungen in
BGE 51 III 230
ff., wo einem Gläubiger die Möglichkeit zugestanden wurde, die Ausdehnung seines Pfandrechts auf Vermögensobjekte geltend zu machen, die der Konkursmasse nachträglich angefallen waren. Nach der Rechtsprechung gilt sodann ganz allgemein, dass trotz der Rechtskraft des Kollokationsplanes bei der Verteilung auf eine seit der Kollokation eingetretene Änderung des Rechtsverhältnisses Rücksicht zu nehmen ist, was auf eine Abänderung des Kollokationsplanes hinausläuft (
BGE 102 III 159
E. 3, 96 III 79 mit Hinweisen; SPICHTY, a.a.O., S. 133 ff.). Entsprechend verhält es sich hier.
5.
Dem liesse sich freilich entgegenhalten, der Pfandanspruch der Rekurrentin sei, da die Rückgabe der Pfänder vor der Bestätigung des Nachlassvertrags über die Rekurrentin nicht angefochten werden konnte, erst nach der Konkurseröffnung entstanden und dürfe aus diesem Grund im Konkurs der Profinanz AG nicht berücksichtigt werden. Das wesentliche Element des in Frage stehenden Anfechtungstatbestandes, der nach der Vorstellung der Rekurrentin das Wiederaufleben des verlorengegangenen Pfandrechts bewirken soll, nämlich die anfechtbare Handlung als solche, fällt jedoch in die Zeit vor der Konkurseröffnung. Dass der Anfechtungsanspruch im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht geltend gemacht werden konnte, lag einzig daran, dass es der Rekurrentin damals noch an der Klageberechtigung im Sinne von
Art. 31 VNB
fehlte. Zur Vollendung des Tatbestandes bedurfte es somit keiner Rechtshandlung der Gemeinschuldnerin mehr, die sie gemäss
Art. 204 SchKG
nach der Konkurseröffnung nicht mehr hätte vornehmen dürfen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt SPICHTY, a.a.O., S. 3). Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, der Anfechtungsanspruch und damit das Pfandrecht seien erst nach der Konkurseröffnung entstanden, sowenig wie dies bei bedingten Forderungen der Fall ist, die nach
Art. 210 Abs. 1 SchKG
im Konkurs zum vollen Betrag zugelassen werden, auch wenn die Bedingung im Zeitpunkt der
BGE 106 III 40 S. 47
Konkurseröffnung noch nicht eingetreten ist. Abgesehen davon würde die Rekurrentin - immer vorausgesetzt, das von ihr mit der Anfechtung verfolgte Ziel sei grundsätzlich erreichbar - anders als ein gewöhnlicher neuer Gläubiger das geltend gemachte Recht überhaupt verlieren, wenn es im vorliegenden Konkurs nicht mehr berücksichtigt werden könnte, da die von ihr beanspruchten Pfänder in diesem Verfahren liquidiert werden. Das wäre nicht gerechtfertigt, zumal es die Rekurrentin bzw. deren Liquidatorin nicht zu vertreten haben, dass die Freigabe der Pfänder im Zeitpunkt der Konkurseröffnung noch nicht angefochten werden konnte.
Die nachträgliche Konkurseingabe der Rekurrentin ist auch nicht etwa deswegen zurückzuweisen, weil diese nach der am 29. September 1975 erfolgten Bestätigung des Nachlassvertrags noch nahezu vier Jahre mit der Erhebung ihrer Pfandansprache zugewartet hat.
Art. 251 Abs. 1 SchKG
lässt verspätete Konkurseingaben ohne Einschränkung bis zum Schluss des Konkursverfahrens zu. Der Gläubiger hat lediglich die in Abs. 2 und 3 der genannten Bestimmung angeführten Nachteile zu tragen.
6.
Ist demnach die verspätete Konkurseingabe der Rekurrentin in formeller Hinsicht zulässig, so hat die Konkursverwaltung darüber eine materielle Kollokationsverfügung zu treffen (zum Vorgehen vgl.
Art. 69 KOV
); diese kann ihrerseits mit Kollokationsklage angefochten werden. Der Rekurs ist in diesem Sinne gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
119 II 344
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. August 1993 i.S. X. AG in Nachlassliquidation gegen Bank Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Verpfändung von kotierten Aktien; Selbsteintritt des Pfandgläubigers.
Zulässigkeit des Selbsteintritts sowohl aufgrund einer Auslegung der vertraglichen Abmachungen (E. 2a) wie auch unter dem Gesichtspunkt des gesetzlichen Verbotes des Verfallsvertrages (E. 2b) bejaht.

text:
Erwägungen
ab Seite 344
BGE 119 II 344 S. 344
Aus den Erwägungen:
2.
Unbestritten ist, dass die Parteien verbindlich vereinbart haben, die Beklagte sei ermächtigt, die verpfändeten Aktien börsenmässig
BGE 119 II 344 S. 345
oder freihändig zu verwerten (Ziff. 6 "Pfandverschreibung" und Ziff. 8 der AGB der Beklagten). Das Handelsgericht hat aus den Abmachungen abgeleitet, die Beklagte sei auch zum Selbsteintritt berechtigt gewesen, da dieser in der Befugnis zur freihändigen Verwertung mitenthalten sei. Mit der Berufung wird dagegen eingewendet, dieser Schluss beruhe auf einer unhaltbaren Vertragsauslegung. Nach Auffassung der Klägerin wäre der Selbsteintritt nur dann zulässig gewesen, wenn das wörtlich in den Vertragstexten festgehalten worden wäre.
a) Der Wortlaut der Vereinbarungen, auf den bei der Auslegung in erster Linie abzustellen ist, lässt den Schluss der Vorinstanz ohne weiteres zu. Zum einen fällt unter den Begriff "verwerten" jede Handlung, die es dem Pfandgläubiger erlaubt, sich den Wert des Pfandgegenstandes anzueignen. Dazu gehört offensichtlich auch der Selbsteintritt. Zum andern ergibt sich aus dem Textzusammenhang, dass der Begriff "freihändig" als Abgrenzung gegenüber der Verwertung an der Börse (Ziff. 6 "Pfandverschreibung") oder im Betreibungsverfahren (Ziff. 8 AGB) zu verstehen ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist somit die Auslegung der Vorinstanz nicht zu beanstanden.
Dazu kommt, dass die Klägerin nach verbindlicher Feststellung des Handelsgerichts mit den Gebräuchen der Bankenbranche vertraut war. In dieser Branche ist indessen die Ansicht verbreitet, die Befugnis zur freihändigen Verwertung von Pfändern umfasse auch den Selbsteintritt (ZOBL, Berner Kommentar, N. 413 zu
Art. 884 ZGB
; ALBISETTI und andere, Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, 4. Aufl., S. 696, Stichwort: Wertpapierverpfändung; EMCH/RENZ/BÖSCH, Das schweizerische Bankgeschäft, 4. Aufl., S. 288). Dieser Umstand, der im Rahmen der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensgrundsatz berücksichtigt werden kann (vgl.
BGE 117 II 273
E. 5a S. 278 mit Hinweisen), spricht ebenfalls für die Richtigkeit der vorinstanzlichen Auslegung. Die Möglichkeit des Selbsteintritts brauchte somit entgegen der Auffassung der Klägerin nicht ausdrücklich in den Vertragstexten erwähnt zu werden.
b) Unbegründet ist im weitern der Einwand der Klägerin, die erwähnten Vereinbarungen verletzten das Verbot des Verfallsvertrages und seien deshalb gemäss
Art. 894 ZGB
ungültig. Hauptzweck dieser Bestimmung ist es, eine wucherähnliche Ausbeutung des Verpfänders zu verhindern (OFTINGER/BÄR, Zürcher Kommentar, N. 4 zu
Art. 894 ZGB
). Wenn eine solche Übervorteilung aber durch die Bedingungen des Selbsteintrittes, mit denen im konkreten Fall auch
BGE 119 II 344 S. 346
die Interessen des Verpfänders angemessen berücksichtigt werden, ausgeschlossen wird, so bestehen unter dem Gesichtspunkt von
Art. 894 ZGB
keine Bedenken gegen die Gültigkeit der Vereinbarung. In der Literatur wird denn auch die grundsätzliche Zulässigkeit des Selbsteintritts einhellig bejaht (OFTINGER/BÄR, N. 62 zu
Art. 891 ZGB
; ZOBL, Probleme bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen, ZBGR 59/1978, S. 212; RUDOLPH J. KADERLI, Die Sicherung des Bankkredites, Diss. Bern 1938, S. 39 f.; MAX HAFFTER, Das Fahrnispfandrecht und andere sachenrechtliche Sicherungsgeschäfte, Diss. Bern 1928, S. 88; BÖCKLI, Das Recht des Pfandgläubigers zum Selbsteintritt bei der Pfandverwertung, SJZ 20/1924, S. 301 ff.; ebenso
BGE 119 II 326
E. 2c S. 328). Zur Begründung dieser Auffassung wird zu Recht auf die gesetzliche Regelung beim Kommissionsvertrag hingewiesen (
Art. 436 OR
), da die dort sich gegenüberstehenden Interessen von Kommittent und Kommissionär ähnlich gelagert sind wie jene von Pfandgläubiger und Schuldner im Fall des Selbsteintritts. Eine allzu enge Anlehnung an die in
Art. 436 OR
aufgezählten Voraussetzungen drängt sich jedoch nicht auf. So wird die Zulässigkeit des Selbsteintrittes zwar regelmässig zu bejahen sein, wenn es um Pfänder geht, die einen Markt- oder Börsenpreis haben. Gleiches gilt aber auch für den - hier vorliegenden - Fall, wo dieser Preis nur als Anhaltspunkt dient und aus anderen Gründen eine objektive Bewertung der Pfandgegenstände im Zeitpunkt des Selbsteintrittes möglich ist, denn auch dann kann in der Regel eine Übervorteilung des Schuldners ausgeschlossen werden. Zutreffend wird schliesslich in der Lehre darauf hingewiesen, der Gläubiger sei dazu verpflichtet, zuhanden des Schuldners eine Abrechnung zu erstellen, den Preis von seiner Forderung abzuziehen und einen allfälligen Überschuss herauszugeben.
Nach den verbindlichen Feststellungen des Handelsgerichts waren die soeben erwähnten Voraussetzungen, die eine Übervorteilung der Klägerin ausschlossen, im vorliegenden Fall erfüllt. Das Handelsgericht durfte somit die von der Klägerin im kantonalen Verfahren erhobenen Hauptbegehren, welchen die Auffassung zugrunde lag, der Selbsteintritt zum damals geltenden Börsenkurs sei ungültig, abweisen, ohne damit Bundesrecht zu verletzen.


header:
Urteilskopf
118 Ib 277
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 28 juillet 1992 dans la cause S. contre Préposé spécial au traitement des documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Einsicht in Karteikarten und Dossiers des Polizeidienstes der Bundesanwaltschaft. Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide des Sonderbeauftragten für die Behandlung der Staatsschutzakten des Bundes. Vereinbarkeit des Rechtsschutzes nach StaVo mit
Art. 13 EMRK
.
1. Entscheide des Sonderbeauftragten betreffend die Einsicht in Karteikarten (Fichen) des Polizeidienstes der Bundesanwaltschaft, welche in Anwendung von Art. 5 ff. der Verordnung über die Behandlung von Staatsschutzakten des Bundes (StaVo, SR 172.014) getroffen werden, betreffen die (innere und äussere) Sicherheit des Landes im Sinne von
Art. 100 lit. a OG
und können daher nicht mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden. Es steht einzig die Beschwerde an den Bundesrat nach
Art. 14 StaVo
in Verbindung mit
Art. 72 VwVG
offen (E. 2).
2. Zuständigkeit des Bundesgerichts zur Prüfung der Vereinbarkeit von
Art. 100 lit. a OG
mit
Art. 13 EMRK
(E. 3).
3. Die behördliche Erhebung von Daten über das Privatleben von Bürgern, deren Aufbewahrung zu Staatsschutzzwecken und die Verweigerung der Einsichtnahme stellen Eingriffe in das von
Art. 8 EMRK
geschützte Privatleben dar (E. 4).
4. Tragweite des Anspruchs auf eine wirksame Beschwerde vor einer nationalen Instanz im Sinne von
Art. 13 EMRK
(E. 5).
5. Der Rechtsschutz, wie er gestützt auf die StaVo mit den Entscheiden des Sonderbeauftragten, des Ombudsmannes und des Bundesrates gewährt wird, genügt im vorliegenden Fall den Anforderungen von
Art. 13 EMRK
(E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 118 Ib 277 S. 279
S. a demandé au Ministère public de la Confédération l'accès aux fiches et dossiers le concernant. Le Préposé spécial au traitement des documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat a remis à S. une photocopie de sa fiche, en masquant les données relatives aux informateurs. Cette décision indique la voie de la réclamation au médiateur et celle du recours au Conseil fédéral.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, S. demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Préposé spécial en tant qu'elle limite son droit de consulter les fiches et dossiers du Ministère public constitués à son sujet, et de lui faire remettre ces documents dans leur forme originale et intégrale. Sous l'angle des
art. 4 Cst.
et 6 CEDH, il invoque le droit de consulter le dossier et se plaint d'un déni de justice. Il allègue en outre une violation de la liberté personnelle, ainsi que des art. 8 à 10 et 13 CEDH.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours de droit administratif irrecevable et l'a transmis au Conseil fédéral comme objet de sa compétence.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) A teneur de l'
art. 97 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral connaît en dernière instance des recours de droit administratif contre des décisions au sens de l'
art. 5 PA
. La décision attaquée est fondée sur le droit public fédéral, soit les art. 5 ss de l'ordonnance du 5 mars 1990 relative au traitement des documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat (ODSE; RS 172.014). Elle est donc en principe attaquable par la voie du recours de droit administratif, sous réserve des exceptions prévues aux
art. 98 ss OJ
.
b) De l'avis du Préposé spécial, le recours de droit administratif ne serait pas recevable au regard de l'
art. 100 let. a OJ
; seule serait ouverte la voie du recours administratif au Conseil fédéral, en vertu de l'
art. 14 al. 2 ODSE
, en relation avec l'art. 73 (recte: 72) let. b PA.
BGE 118 Ib 277 S. 280
Le recourant estime au contraire que la notion de "décision touchant à la sécurité intérieure ou extérieure du pays" au sens de l'
art. 100 let. a OJ
devrait être interprétée restrictivement; elle ne viserait pas le cas d'espèce.
Dans ses arrêts du 29 mai 1991, concernant les réclamations de droit public formées respectivement par le canton de Genève contre la Confédération et la Confédération contre le canton de Bâle-Campagne, le Tribunal fédéral a jugé que les données dont le traitement et la consultation sont réglés par l'ODSE concernent en premier lieu la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération, domaine qui relève de sa propre compétence (
ATF 117 Ia 217
/218 consid. 6, 232 consid. 4c et d). La décision attaquée, prise en vertu de cette ordonnance, entre ainsi dans le champ d'application de l'exception prévue à l'
art. 100 let. a OJ
; au regard du droit interne, elle ne peut, partant, faire l'objet d'un recours de droit administratif, et c'est le Conseil fédéral qui est en principe compétent pour en connaître selon l'
art. 72 let. b PA
.
La jurisprudence citée par le recourant (
ATF 104 Ib 131
/132) va dans le même sens. Elle souligne que l'
art. 100 let. a OJ
vise exclusivement les mesures touchant à la sécurité intérieure et extérieure de la Suisse, et notamment les "actes de gouvernement" (cf. aussi
ATF 110 Ib 4
consid. 1b). Cette notion recouvre aussi les mesures prises par les autorités de police fédérale et cantonales pour assurer la surveillance et la prévention d'actes de nature à mettre en péril la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération, notamment la lutte contre le terrorisme, l'espionnage, l'extrémisme violent et le crime organisé (cf. art. 4 al. 2 et 5 al. 3 ODSE;
ATF 117 Ia 231
consid. 4a). Le traitement et la consultation des fichiers et dossiers constitués dans l'accomplissement de cette tâche relèvent donc de la sécurité de l'Etat. La procédure instituée par l'ODSE a précisément pour but de garantir le droit constitutionnel à la consultation du dossier dans les limites inhérentes à la protection de la sécurité de l'Etat. Les décisions rendues en vertu de cette ordonnance par le Préposé spécial touchent ainsi à la sûreté de l'Etat, ce qui exclut le recours de droit administratif au Tribunal fédéral, eu égard au texte clair de l'
art. 100 let. a OJ
.
3.
Dans sa réplique du 8 décembre 1990, le recourant fait valoir que la voie du recours au Conseil fédéral ne garantirait pas le droit à un "recours effectif devant une instance nationale" au sens de l'
art. 13 CEDH
, en relation avec l'
art. 8 CEDH
.
a) En vertu des art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst., le Tribunal fédéral
BGE 118 Ib 277 S. 281
doit se conformer aussi bien aux lois et arrêtés de portée générale votés par l'Assemblée fédérale qu'aux traités que cette Assemblée a ratifiés. La Constitution ne règle toutefois pas de manière expresse le cas où, comme en l'espèce, le Tribunal fédéral est saisi du grief qu'une loi fédérale violerait un traité.
b) Le Tribunal fédéral est compétent pour examiner le grief de la violation d'un traité international invoqué conjointement avec la violation de dispositions de droit administratif fédéral (
ATF 99 Ib 42
/43 consid. 1). De manière générale, le droit international l'emporte sur les lois fédérales (
ATF 113 Ib 186
consid. 3,
ATF 112 V 151
consid. 2c,
ATF 111 Ib 71
consid. 3,
ATF 111 V 202
consid. 2b,
ATF 110 V 76
consid. 2b,
ATF 109 Ib 173
consid. 7b), à moins que le législateur fédéral n'ait sciemment voulu s'écarter de la norme internationale en édictant une norme postérieure contraire au traité liant la Suisse; cette volonté s'impose au Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 113 al. 3 Cst.
(
ATF 99 Ib 44
consid. 3,
ATF 111 V 202
/203 consid. 2b,
ATF 112 II 13
consid. 8).
L'Assemblée fédérale a édicté les
art. 100 let. a OJ
et 72 ss PA dans leur teneur actuelle le 20 décembre 1968, soit avant la ratification par la Suisse de la Convention européenne des droits de l'homme, le 28 novembre 1974. Le Tribunal fédéral doit par conséquent procéder à l'examen de la conformité de ces règles internes au droit conventionnel. Point n'est besoin dès lors de rechercher si la restriction apportée par l'
ATF 99 Ib 44
doit être maintenue.
4.
a) Le droit de consulter les dossiers de police est l'un des aspects du droit d'être entendu garanti par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 113 Ia 3
consid. 2, 262 consid. 4a,
ATF 112 Ia 100
/101 consid. 5b). Il se trouve aussi en relation étroite avec la liberté personnelle (
ATF 113 Ia 5
/6 consid. 4 b/bb, 263/264 consid. 4c) et la protection de la vie privée et familiale, du domicile et de la correspondance au sens de l'
art. 8 CEDH
(
ATF 113 Ia 6
/7 consid. 4b/bb; cf. aussi
ATF 109 Ia 279
/280 consid. 4a), ainsi qu'avec la liberté d'opinion et d'expression.
b) Selon la jurisprudence des organes de Strasbourg, le fait de collecter des données relatives à la vie privée d'un citoyen, de les conserver dans un registre secret, de les communiquer à d'autres services de l'Etat et d'en refuser la consultation par la personne concernée, constitue une "ingérence" dans l'exercice d'un droit garanti par l'
art. 8 par. 1 CEDH
(arrêt de la Cour européenne des droits de l'homme du 26 mars 1987 dans la cause Leander, Série A/No 116, par. 48; cf. aussi l'arrêt du 7 juillet 1989 dans la cause Gaskin, Série A/No 160, par. 37; la question avait été laissée indécise dans le rapport de la Commission européenne des droits de l'homme
BGE 118 Ib 277 S. 282
du 4 mai 1979 dans la cause X., DR 16 p. 145 ss; STEPHAN BREITENMOSER, Der Schutz der Privatsphäre gemäss Art. 8 EMRK, thèse Bâle, 1986, p. 240 ss, 244, 246; LUZIUS WILDHABER, EMRK-Kommentar, No 323-337, 739-744 ad art. 8).
c) A teneur de l'
art. 8 par. 2 CEDH
, il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice des droits résultant de l'
art. 8 par. 1 CEDH
que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Dans l'affaire Leander déjà citée, le recourant soutenait que ses antécédents personnels ou politiques ne justifiaient pas que l'autorité compétente, en l'occurrence le Conseil national de la police, l'inscrive dans le registre des personnes dangereuses en raison de leurs opinions extrémistes, et lui refuse l'accès à un emploi touchant la sécurité nationale. La Cour européenne des droits de l'homme a estimé que cette ingérence répondait à un but légitime, qu'elle reposait sur une base légale suffisante, et que, compte tenu des garanties procédurales offertes au requérant, cette atteinte n'était pas disproportionnée. La Cour a ainsi conclu à l'absence de violation de l'
art. 8 CEDH
(arrêt cité, par. 68).
d) Avant l'adoption de l'ODSE, le Conseil fédéral, statuant comme autorité de recours, avait aussi eu l'occasion de dire que le refus de consulter les dossiers établis pour assurer la sécurité de l'Etat constitue une ingérence dans les droits des citoyens compatible avec l'
art. 8 par. 2 CEDH
(décision du 28 septembre 1983, JAAC 1983.40).
e) Dans un domaine proche, on relèvera que, selon la Cour européenne des droits de l'homme, les mesures de surveillance secrète de la vie privée des citoyens (notamment les écoutes téléphoniques et le contrôle du courrier) portent atteinte aux droits garantis par l'
art. 8 par. 1 CEDH
(arrêts du 6 septembre 1978, en la cause Klass et consorts, Série A/No 28, par. 41; du 2 août 1984, en la cause Malone, Série A/No 82, par. 64; du 24 avril 1990, en la cause Kruslin, Série A/No 176-A, par. 26). Il est à relever que dans l'affaire Leander, la Commission européenne des droits de l'homme avait déclaré irrecevable le grief tiré de la violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, invoqué parallèlement à l'art. 13 et en relation avec l'
art. 8 CEDH
.
L'atteinte à la liberté personnelle dont se plaint le recourant se confond matériellement avec le grief tiré de la violation de l'
art. 8
BGE 118 Ib 277 S. 283
CEDH
. Il reste à examiner si la procédure de recours instituée par le droit interne en ce domaine répond aux exigences de l'
art. 13 CEDH
.
5.
a) A teneur de l'
art. 13 CEDH
, toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la Convention ont été violés a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale, alors même que la violation aurait été commise par des personnes agissant dans l'exercice de leurs fonctions officielles.
b) Le Tribunal fédéral a déjà jugé que la voie du recours administratif au Département fédéral de justice et police contre les décisions rendues par l'autorité inférieure, en matière d'asile et de police des étrangers, satisfait à l'exigence d'un recours effectif devant une instance nationale au sens de l'
art. 13 CEDH
, dès lors que le recourant qui se plaint d'une atteinte à ses droits peut faire valoir ses arguments devant une autorité statuant avec une cognition pleine et investie du pouvoir d'annuler ou de réformer la décision attaquée (
ATF 111 Ib 73
consid. 4; JAAC 1983.40; cf. aussi les arrêts non publiés B., du 12 mai 1989, S., du 12 juin 1990 et A., du 26 mars 1991; ARTHUR HAEFLIGER, Das Erfordernis einer nationalen Beschwerde bei Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Berne, 1988, p. 27 ss, 29, 31; THOMAS A. WETZEL, Das Recht auf eine wirksame Beschwerde bei einer nationalen Instanz (Art. 13 EMRK) und seine Ausgestaltung in der Schweiz, thèse Bâle, 1983, p. 156-158; critique à cet égard: PETER SALADIN, Völkerrechtliches ius cogens und schweizerisches Landesrecht, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Berne, 1988, p. 67 ss, 94-96).
c) La jurisprudence des organes de Strasbourg a connu un nouveau développement dans l'arrêt Leander. Dans l'interprétation de l'
art. 13 CEDH
, il convient désormais de respecter les principes suivants:
"... a) un individu qui, de manière plausible, se prétend victime d'une violation des droits reconnus dans la Convention doit disposer d'un recours devant une "instance" nationale afin de voir statuer sur son grief et, s'il y a lieu, d'obtenir réparation (...);
b) l'"instance" dont parle l'art. 13 n'a pas besoin d'être une institution judiciaire, mais alors ses pouvoirs et les garanties qu'elle présente entrent en ligne de compte pour apprécier l'efficacité du recours s'exerçant devant elle; c) l'ensemble des recours offerts par le droit interne peut remplir les conditions de l'art. 13 même si aucun d'entre eux n'y répond en entier à lui seul;
BGE 118 Ib 277 S. 284
d) l'art. 13 n'exige pas un recours par lequel on peut dénoncer, devant une autorité nationale, les lois d'un Etat contractant comme contraires en tant que telles à la Convention ou à des normes juridiques nationales équivalentes)..."
(Arrêt cité, par. 77).
La Cour a aussi précisé qu'un "recours effectif" au sens de l'
art. 13 CEDH
"doit s'entendre d'un recours aussi effectif que possible, eu égard aux limitations inhérentes à tout système de contrôle secret des candidats à des postes importants du point de vue de la sécurité nationale" (par. 78-79 et 84). La Cour a jugé que la procédure de plainte au gouvernement contre une décision de refus par le Conseil national de la police de l'autorisation de consulter les dossiers de la Sûreté, envisagée isolément, n'était pas suffisante au regard de l'
art. 13 CEDH
(par. 84). Cette norme conventionnelle n'avait toutefois pas été violée en l'occurrence, car Leander disposait non seulement du droit de recourir auprès du gouvernement, mais aussi de la faculté de s'adresser au Chancelier de la Justice et au médiateur parlementaire. Or, ces deux autorités peuvent connaître des réclamations individuelles, et contrôler l'activité du Conseil national de la police. Qu'elles ne disposent pas d'un pouvoir de décision contraignant, mais seulement celui d'émettre des recommandations, n'y change rien (par. 76 ss, 81 et 82; cf. l'opinion dissidente sur ce point des juges Ryssdal, Pettiti et Russo, ainsi que celles de MM. Frowein, Opsahl, Jörundsson, Trechsel, Kiernan et Batliner, membres de la Commission; aussi critique à cet égard, GÉRARD COHEN-JONATHAN, La Convention européenne des droits de l'homme, Paris, 1989 p. 269 ss, 272/273).
d) Dans ce contexte, le Comité des Ministres du Conseil de l'Europe a adopté, le 17 septembre 1987, une Recommandation R (87)15 visant à réglementer l'utilisation de données à caractère personnel dans le secteur de la police. Ce texte, fondé notamment sur l'
art. 8 CEDH
, pose le principe que chaque Etat membre devrait disposer d'une autorité indépendante et extérieure à la police, chargée de veiller au respect des principes définis dans la Recommandation et touchant à la collecte, à l'enregistrement, à l'utilisation et à la communication à des fins de police des données à caractère personnel qui font l'objet d'un traitement automatisé (1.1). La collecte de telles données devrait se limiter à ce qui est nécessaire à la prévention d'un danger concret ou à la répression d'une infraction pénale déterminée (2.1). La Recommandation, qui contient en outre des principes relatifs à l'enregistrement,
BGE 118 Ib 277 S. 285
l'utilisation, la communication, la conservation, la mise à jour et la sécurité de ces données, prévoit aussi que l'autorité de contrôle devrait prendre les mesures propres à assurer la publicité de l'existence de fichiers et l'information du public (6.1), notamment en ce qui concerne le droit d'avoir accès au fichier de police (6.2) et la rectification des données inexactes ou non pertinentes (6.3). L'exercice de ce droit ne pourrait faire l'objet de restrictions que dans la mesure nécessaire pour l'accomplissement d'une tâche légale de la police ou pour la protection de la personne concernée ou des droits et libertés d'autrui (6.4). La décision motivée refusant l'accès au fichier devrait être notifiée par écrit et pouvoir être attaquée devant une autorité indépendante qui s'assurera du bien-fondé du refus (6.6).
Le 11 mars 1992, l'Assemblée du Conseil de l'Europe a adopté une Recommandation 1181 (1992) invitant le Conseil des Ministres à élaborer une convention consacrant les principes énoncés dans la Recommandation R (87) 15 et à promouvoir l'application de ces principes dans la coopération policière entre les Etats membres et entre ceux-ci et les Etats tiers. Selon l'Assemblée, cette convention devrait notamment prévoir la création dans les Etats d'une "autorité indépendante, en dehors du secteur de la police, chargée d'assurer le respect des principes énoncés dans une telle convention".
C'est à la lumière de cette jurisprudence et de ces recommandations qu'il faut examiner la conformité à l'
art. 13 CEDH
des voies de plainte et de recours instituées par l'ODSE, en relation avec l'
art. 100 let. a OJ
.
6.
A teneur de son art. 1, l'ODSE a pour but de garantir aux personnes au sujet desquelles la police fédérale possède des documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat le droit de défendre leurs droits de la personnalité sans que soit entravée l'exécution des tâches de protection de l'Etat (al. 1). Les documents de la Confédération établis pour assurer la sécurité de l'Etat sont placés sous la garde du Préposé spécial qui statue sur les demandes de consultation de ces documents en lieu et place du Ministère public de la Confédération (al. 2). Ses décisions peuvent être soumises au médiateur institué à cet effet (al. 3). Le Préposé spécial est nommé par le Conseil fédéral (art. 12 al. 1), ainsi que le médiateur, qui veille au respect de l'ordonnance, sur requête de la personne qui a demandé la consultation des documents la concernant (art. 13 al. 1). Le médiateur peut consulter tous les documents établis pour assurer la sécurité de l'Etat en possession du Service de police du Ministère public de la Conféderation et demander
BGE 118 Ib 277 S. 286
tout renseignement utile au Préposé spécial, au Ministère public de la Confédération ou à d'autres services de la Confédération; l'administration ne peut invoquer le secret de fonction envers le médiateur (art. 13 al. 2). A teneur de l'art. 14, celui qui fait valoir que sa demande de consultation n'a pas été traitée conformément à l'ordonnance peut s'adresser dans les trente jours au médiateur (al. 1). Si celui-ci estime que l'ordonnance a été respectée, il en fait part au requérant, qui peut interjeter recours au Conseil fédéral (al. 2). Si en revanche le médiateur estime que l'ordonnance n'a pas été respectée, il en fait part au Préposé spécial et au requérant; le Préposé spécial rend alors une nouvelle décision qui peut faire l'objet d'un recours au Conseil fédéral (al. 3).
Le Préposé spécial et le médiateur sont indépendants des autorités de police qui ont constitué les documents dont la consultation peut être demandée par les citoyens concernés. Ils ne sont pas subordonnés hiérarchiquement au Ministère public ou au Département fédéral de justice et police, pas plus qu'ils ne reçoivent d'instructions de la part du Conseil fédéral. Ces agents publics investis de pouvoirs autonomes remplissent une mission spéciale de contrôle de l'activité administrative, qui les place au-dessus des fonctionnaires de police et leur garantit l'indépendance nécessaire pour procéder équitablement à la pesée des intérêts en présence. Certes, le médiateur ne peut pas annuler ni modifier les décisions du Préposé spécial, mais seulement l'amener à reconsidérer sa décision. De même, le système institué par l'ordonnance ne prévoit pas l'intervention d'autres organes indépendants de l'administration, comme c'est le cas en droit suédois, équivalents au Chancelier de la Justice ou Conseil national de la police, au sein duquel siègent des parlementaires; or, la Cour européenne des droits de l'homme a accordé une certaine importance à cet élément, dans son appréciation d'ensemble du système examiné dans le cadre de l'affaire Leander (par. 82). Cela étant, l'ordonnance offre au citoyen des garanties de procédure importantes. La décision relative à la consultation des documents émane d'un Préposé spécial indépendant de l'administration; elle est ensuite soumise au contrôle du médiateur, et, le cas échéant, du Conseil fédéral statuant comme autorité de recours. Dans le cadre de cette procédure du recours administratif devant le Conseil fédéral, l'instruction des recours dirigés contre les décisions rendues en vertu de l'ODSE est confiée à un autre département que celui de justice et police (
art. 75 al. 2 PA
). Le Conseil fédéral constate les faits d'office (
art. 12 PA
); il dispose d'une cognition pleine et d'un pouvoir de décision libre
BGE 118 Ib 277 S. 287
sur toutes les questions (art. 62). Les parties ont le droit d'être entendues (
art. 18, 26, 29 ss PA
). Considéré dans son ensemble, le système de protection juridique mis en place par l'ordonnance prend suffisamment en compte le droit du citoyen de faire contrôler par une autorité indépendante l'activité de la police dans l'accomplissement de ses tâches de protection de l'Etat. L'intervention successive du Préposé spécial, du médiateur et du Conseil fédéral assure au citoyen une protection suffisante de ses droits de la personnalité et le met pratiquement à l'abri de toute action intempestive des organes de police. Les voies de plainte et de recours prévus par l'ODSE répondent ainsi aux exigences minimales de l'
art. 13 CEDH
et des Recommandations R (87) 15 et 1811 du Conseil de l'Europe.
Le recours de droit administratif est par conséquent irrecevable; il doit être transmis au Conseil fédéral, seule autorité compétente pour en connaître (cf.
art. 96 al. 1 OJ
).


header:
Urteilskopf
116 II 580
103. Estratto della sentenza 27 dicembre 1990 della II Corte civile nella causa X contro Dipartimento di giustizia della Repubblica e Cantone del Ticino (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Bundesbeschluss über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke vom 6. Oktober 1989: Benützung von leeren Pfandstellen (Art. 4).
Die Besetzung einer leeren, vor Inkrafttreten des Bundesbeschlusses errichteten Pfandstelle mit einem neuen Pfandrecht kommt der Errichtung eines neuen Grundpfandes gleich. Demzufolge muss die Belastungsgrenze von vier Fünfteln des Verkehrswertes beachtet werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 580
BGE 116 II 580 S. 580
A.-
X è proprietario delle particelle n. 1090, 1092 e 1173 RFD del Comune di T. e delle particelle n. 60 e 61 RFD del Comune di B. sulle quali gravano pegni collettivi per una somma totale di fr. 11'220'000.--. A carico delle particelle n. 1090, 1092, 1173 di T. e n. 60 di B. è iscritto, in ottavo rango, un posto vacante per la somma di fr. 2'780'000.--, e a carico della particella n. 61 di B. uno, in decimo rango, per la somma di fr. 2'050'000.--. Il 22 febbraio 1990 X ha chiesto l'emissione di quattro cartelle ipotecarie al portatore per complessivi fr. 2'050'000.-- a carico delle particelle n. 1090, 1092 e 1173 di T. e n. 60 e 61 di B., come pure di una cartella ipotecaria al portatore di fr. 730'000.-- a carico delle particelle n. 1090, 1092 e 1173 di T. e n. 60 di B.; il tutto per un totale di fr. 2'780'000.--. I nuovi pegni immobiliari erano destinati a occupare i posti liberi menzionati sopra.
B.-
L'ufficiale del registro fondiario di Lugano ha respinto l'istanza con decisione del 20 marzo 1990, osservando che l'aggravio esistente superava i quattro quinti del valore venale pari alla somma di fr. 6'000'000.-- pagata per l'acquisto delle particelle in questione avvenuto il 22 gennaio 1986. L'8 giugno 1990 il Dipartimento di
BGE 116 II 580 S. 581
giustizia del Cantone Ticino, autorità di vigilanza sul registro fondiario, ha respinto un ricorso dell'istante contro il rifiuto di iscrizione.
C.-
Il 10 luglio 1990 X ha introdotto un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale in cui chiede che, annullata la predetta decisione dell'autorità cantonale di vigilanza, sia dato seguito alla richiesta d'iscrizione delle cartelle ipotecarie. L'autorità cantonale dichiara di rimettersi al giudizio del Tribunale federale. Il Dipartimento federale di giustizia e polizia propone di respingere il gravame.
Erwägungen
Dai considerandi:
2.
Giusta gli
art. 1 e 4
del decreto federale concernente un limite d'aggravio di pegni su fondi non agricoli del 6 ottobre 1989 (RS 211.437.3, DFLA), questi ultimi non possono essere gravati con pegni immobiliari oltre i quattro quinti del valore venale. Il valore venale è uguale al prezzo di acquisto indicato nell'atto oppure alla stima ufficiale prevista dall'art. 843 CC (art. 4 cpv. 2 DFLA).
Il solo problema che si pone nel caso in esame è quello di sapere se la limitazione prescritta dall'art. 4 DFLA si applichi anche a un posto vacante, una "riservata precedenza" secondo la terminologia cantonale, costituito prima dell'entrata in vigore del noto decreto. In caso di risposta affermativa, non è contestato che l'aggravio esistente è superiore ai quattro quinti del valore venale dei fondi e che, pertanto, la costituzione di nuove cartelle ipotecarie mediante occupazione dei posti di pegno liberi è esclusa.
3.
Il ricorrente sostiene che l'aggravio esistente a carico di un fondo è costituito dall'insieme delle iscrizioni risultanti dal registro fondiario, indipendentemente dalla consistenza effettiva dei debiti garantiti da pegno. Tali iscrizioni possono riguardare mutui fissi (art. 794 cpv. 1 CC), garanzie ipotecarie massimali (art. 794 cpv. 2 e art. 825 CC), garanzie per crediti anche futuri o solo eventuali (art. 824 cpv. 1 CC), cartelle ipotecarie del proprietario e infine posti ipotecari liberi (art. 813 CC). A parere del ricorrente l'esclusione di questi ultimi conferirebbe effetto retroattivo al decreto federale in rassegna e andrebbe oltre gli scopi voluti dal legislatore, la cui intenzione non sarebbe mai stata, ad esempio, di impedire il reimpiego di ranghi ipotecari che venissero liberati attraverso cartelle ipotecarie ritornate in possesso del proprietario del fondo al momento dell'estinzione del relativo debito e la cancellazione dell'ipoteca.
BGE 116 II 580 S. 582
Il divieto di utilizzare posti liberi comporterebbe - sempre a suo dire - una modifica dei rapporti di diritto privato tra il proprietario del fondo e i suoi creditori, garantiti da diritti di pegno di grado posteriore, a solo beneficio di questi ultimi. Una cosa sarebbe la costituzione di un nuovo diritto di pegno in ultimo grado e un'altra la sostituzione di un pegno preesistente o l'uso di un posto ipotecario già esistente. Nella seconda ipotesi non occorrerebbe creare nuovi rapporti obbligatori tra il proprietario del fondo e i terzi.
4.
a) L'argomentazione del ricorrente non può essere condivisa. Il sistema del posto ipotecario libero permette al proprietario del fondo di costituire un nuovo pegno senza tener conto di quelli di grado posteriore già esistenti. Un posto vacante può essere creato mediante la cancellazione di un pegno già esistente oppure, come nel caso concreto, semplicemente attraverso la costituzione di un pegno di grado posteriore, riservando come precedenza una determinata somma senza che quest'ultima corrisponda a un pegno effettivo (art. 813 cpv. 2 e art. 814 CC; RIEMER, Die beschränkten dinglichen Rechte, vol. II, Berna 1986, pag. 107, n. 24-25).
Tuttavia, fintanto che il proprietario non fa uso della facoltà di occupare il posto divenuto libero per cancellazione di un pegno esistente in precedenza o di un posto riservato, il pegno non esiste. A giusta ragione l'autorità cantonale ha richiamato l'art. 815 CC, che impone di non tener conto dei posti vacanti nel caso di realizzazione forzata del fondo. L'esistenza di un posto libero o di un posto riservato non rappresenta che la premessa per la costituzione di un pegno di grado anteriore a quelli già esistenti, ai quali non è stato conferito un diritto di subingresso (art. 814 cpv. 3 CC); questa esistenza non sostituisce tuttavia la costituzione stessa. A tale scopo occorre ancora un atto speciale.
b) Ciò significa, dal profilo del decreto federale concernente il limite d'aggravio dei fondi, che la costituzione di un pegno destinato a occupare un posto vacante equivale alla costituzione di un nuovo pegno e che il posto divenuto libero o riservato non fa parte dell'aggravio esistente. Una soluzione diversa non si giustifica per il fatto che il legislatore ha sottratto all'applicazione del decreto le cartelle ipotecarie al portatore nelle mani del proprietario (art. 8 lett. b del decreto), permettendo in tal modo la costituzione, immediatamente prima dell'entrata in vigore del decreto stesso - ciò che è puntualmente avvenuto - di cartelle ipotecarie eccedenti il limite di aggravio (BIBER, Bundesbeschluss über
BGE 116 II 580 S. 583
eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke, in: Dringliches Bodenrecht, Zurigo 1990, pag. 89).
Poiché in concreto, come già osservato, il limite di aggravio era largamente superato già prima della domanda di emissione delle nuove cartelle, il ricorso deve essere respinto.


header:
Urteilskopf
80 I 58
11. Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Februar 1954 i. S. E. Knoblauch & Co. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Markeneintragung.
Verbot der Verwendung von Wappen der Kantone oder von mit ihnen verwechselbaren Zeichen als Markenbestandteile (
Art. 13 bis Abs. 1 Ziff. 1 und 3 MSchG
, Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 BG zum Schutze öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931).

text:
Erwägungen
ab Seite 58
BGE 80 I 58 S. 58
1.
Die von der Beschwerdeführerin zur Eintragung angemeldete Marke hat die Form eines Wappenschildes. Sie zeigt, innerhalb einer weissen Umrandung mit der schwarzen Inschrift "Knoblauch. Kartonfabriken. Oberentfelden", auf rot/weiss quergeteilter Fläche drei gekreuzte, je hälftig in den Gegenfarben weiss/rot von den Grundfeldern abgehobene Knoblauchzwiebeln zwischen den schwarz über der Mittellinie angebrachten Zahlen 14 und 86. Die Ablehnung durch das Eidg. Amt für geistiges Eigentum erfolgte, weil der Hintergrund der Marke dem Wappen des Kantons Solothurn entspreche. Die Verfügung stützt sich auf Art. 1 Abs. 1 Ziff. 1 und 3 des Bundesgesetzes zum Schutze öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931 sowie auf Art. 13bis Abs. 1 Ziff. 1 und 3 des MSchG.
2.
Demgegenüber wendet die Beschwerde im wesentlichen ein: die Stellungnahme des Amtes beruhe auf einer
BGE 80 I 58 S. 59
abwegigen gedanklichen Zerlegung der Marke; diese müsse als Ganzes gewürdigt werden; ihr den Gesamteindruck auf Publikum und Kundschaft bestimmendes Merkmal seien die drei gekreuzten Zwiebeln; deren zeichnerische Ausführung gestalte das Markenbild in einer Weise, aus welcher der unbefangene Betrachter, zumal in Verbindung mit dem Worte "Knoblauch" in der Umschrift, sofort auf ein Familienwappen schliesse, und niemand werde irgend eine Beziehung zum Kanton Solothurn vermuten; alsdann sei auch keine Verletzung des Wappenschutzgesetzes zu finden.
Allein es ist unbestreitbar, dass die von der Beschwerdeführerin gewählte Marke in charakteristischer Anordnung die Farben des Solothurner Kantonswappens aufweist. Weiter ergibt die Überprüfung, dass dieses als ein zumindest verwechselbares Zeichen zu wertende Element trotz der eingefügten Zwiebelfiguren und der Beschriftung klar ersichtlich bleibt. Durch die genannten Vorschriften des Bundesgesetzes vom 5. Juni 1931 und des MSchG wird privaten Unternehmungen die Verwendung von Wappen der Kantone oder von mit ihnen verwechselbaren Zeichen nicht nur als Marken, sondern auch als Bestandteile von solchen schlechtweg untersagt. Daher ist unerheblich, ob ein derartiger Bestandteil neben anderen grössere oder geringere Bedeutung habe. Es genügt, dass er tatsächlich und erkennbar vorhanden sei. Das trifft für die vorliegende Marke nach dem Gesagten zweifelsfrei zu, was zwingend der Eintragungsverweigerung ruft (vgl.
BGE 66 I 195
,
BGE 58 I 116
).
3.
Einleitend wird in der Beschwerdeschrift erklärt, die hinterlegte Marke enthalte das Wappen der Familie Knoblauch. Die Behauptung ist neu und gänzlich unbelegt. Es ist auf sie in diesem Verfahren umso weniger einzutreten, als die Beschwerdeführerin daraus keinerlei besondere Folgerungen zieht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 V 386
66. Auszug aus dem Urteil vom 18. August 1998 i.S. K. gegen Kantonales Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Schwyz und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 81 Abs. 2 AVIG
.
Die kantonale Amtsstelle ist im Zweifelsfallverfahren auch für die Überprüfung laufender Leistungsansprüche zuständig (Änderung der Rechtsprechung von ARV 1953 Nr. 32 S. 31).

text:
Erwägungen
ab Seite 386
BGE 124 V 386 S. 386
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 81 Abs. 2 lit. a AVIG
unterbreitet die Kasse einen Fall der kantonalen Amtsstelle zum Entscheid, wenn Zweifel darüber bestehen, ob der Versicherte anspruchsberechtigt ist. Dieses Zweifelsfallverfahren findet nach der Rechtsprechung (ARV 1953 Nr. 32 S. 31) nur dann Anwendung, wenn noch keine Leistungen ausgerichtet worden sind. Hat der Versicherte hingegen bereits Arbeitslosenentschädigungen empfangen, liegt es nach
Art. 95 AVIG
in der Kompetenz der Kasse, die zu Unrecht erbrachten Betreffnisse zurückzufordern (STAUFFER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, letzter Absatz von Art. 81). Vorliegend hat die Kasse das Zweifelsfallverfahren erst eingeleitet, nachdem sie bereits Leistungen ausgerichtet hatte und der Leistungsanspruch des Versicherten weiterhin lief. Zumindest hinsichtlich der bereits ausbezahlten Taggelder und Kurskosten hat sie somit dieser Rechtsprechung nicht nachgelebt, als sie dennoch ein Zweifelsfallverfahren eröffnete. Indessen stellt sich die Frage, ob an der Praxis gemäss ARV 1953 Nr. 32 S. 31 festzuhalten ist.
b) In der (vom Eidg. Versicherungsgericht im vorliegenden Verfahren eingeholten) Auskunft vom 22. Mai 1998 bestätigt das BWA, dass die auf der erwähnten Rechtsprechung beruhende Konzeption einer Beschränkung des Zweifelsfallverfahrens auf noch nicht zur Auszahlung gelangte Taggelder der
BGE 124 V 386 S. 387
heutigen Verwaltungspraxis in den Kantonen nicht mehr entspreche. Es könnten nämlich während der gesamten Dauer des Leistungsbezugs Zweifel an der Anspruchsberechtigung eines Versicherten auftauchen. Oftmals erhielten die Kassen während des laufenden Leistungsbezugs neue Informationen, welche den vormals gefällten bejahenden (oder auch verneinenden) Entscheid über die Bezugsberechtigung als falsch erscheinen liessen. So würden bei der Anmeldung oft nicht alle notwendigen Dokumente vorgelegt. Zudem könne ein Arbeitsloser während des Bezugs umdisponieren, ohne dies der Verwaltung zu melden. Es sei notwendig, die Bezugsberechtigung monatlich neu zu überprüfen, da die in der Anfangsdeklaration gemachten Angaben nicht statisch und von Dauer sein müssten. Die Kantone seien daher schon vor längerer Zeit dazu übergegangen, ein Zweifelsfallverfahren auch bei bereits laufendem Leistungsbezug durchzuführen. Es sei erwünscht, dass das Eidg. Versicherungsgericht seine Rechtsprechung dieser kantonalen Praxis anpasse. Eine Mehrbelastung der Verwaltung ergebe sich daraus nicht.
c) Sprechen keine entscheidenden Gründe zugunsten einer Praxisänderung, ist die bisherige Praxis beizubehalten. Gegenüber dem Postulat der Rechtssicherheit lässt sich eine Praxisänderung grundsätzlich nur begründen, wenn die neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht (
BGE 123 V 157
Erw. 3b, 122 V 129 Erw. 4,
BGE 121 V 85
f. Erw. 6a, 92 Erw. 5b,
BGE 119 V 260
Erw. 4a). Nach der Rechtsprechung ist eine bisherige Praxis zu ändern, wenn sie als unrichtig erkannt oder wenn deren Verschärfung wegen veränderter Verhältnisse oder zufolge zunehmender Missbräuche für zweckmässig gehalten wird (
BGE 123 V 157
Erw. 3b,
BGE 121 V 86
Erw. 6a,
BGE 119 V 260
f. Erw. 4a).
d) Vorliegend sind ausreichend gewichtige Gründe für eine Änderung der bisherigen Praxis gemäss ARV 1953 Nr. 32 S. 31 gegeben. Die Beschränkung des Zweifelsfallverfahrens auf noch nicht ausgerichtete Leistungen vermag der Vielfalt der im Verwaltungsalltag vorkommenden Sachverhalte nicht gerecht zu werden. In der Tat können auf vielerlei Weise auch erst im Laufe eines Leistungsbezugs Zweifel an der Anspruchsberechtigung eines Versicherten auftauchen, sei es, dass der Verwaltung für den Anspruch relevante Informationen bisher vorenthalten wurden, sei es, dass der Versicherte umdisponiert, ohne dies der Kasse zu melden. Eine jederzeitige Überprüfung der Anspruchsberechtigung durch die kantonale Amtsstelle muss
BGE 124 V 386 S. 388
daher möglich bleiben. Es erscheint somit sachgerecht, die Durchführung eines Zweifelsfallverfahrens auch bei laufendem Leistungsbezug zuzulassen. Es sind keine stichhaltigen Gründe ersichtlich, weshalb dieses Verfahren nur auf Fälle beschränkt werden müsste, in welchen noch keine Leistungen ausgerichtet wurden. Die kantonale Praxis hat es denn auch schon seit längerer Zeit auf Fälle laufender Leistungen ausgedehnt, was sich gemäss Auskunft des BWA bewährt zu haben scheint. In Änderung der bisherigen Rechtsprechung gemäss ARV 1953 Nr. 32 S. 31 ist daher das Zweifelsfallverfahren auch bei laufendem Leistungsbezug zulässig. Damit ist die kantonale Amtsstelle auch in diesen Fällen zum Erlass einer entsprechenden Verfügung zuständig.


header:
Urteilskopf
94 II 240
39. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Juli 1968 i.S. Müller und Mitbeteiligte gegen Gurtner.

regeste:
Regeste
Gewinnanteilsrecht der Miterben (
Art. 619 ZGB
); Übergangsrecht.
1. Bestand und Inhalt des Gewinnanteilsrechts beurteilen sich nach dem Rechte, das zur Zeit des Erwerbs des Grundstücks durch einen Erben galt (Art. 1 und 15 SchlT/ZGB; Erw. 8, 9).
2. Entsprechende Anwendung von
Art. 619 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG auf den Fall, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten ein Grundstück unter dem Verkehrswert an einen mutmasslichen Erben veräusserte (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 10).
3. Ausschluss der Anwendung von
Art. 619 ZGB
durch letztwillige Verfügung? (Erw.11).
4. Anmeldung des Gewinnanteilsrechts zur Vormerkung im Grundbuch (
Art. 963 Abs. 2 ZGB
,
Art. 15 Abs. 3 GBV
analog); Beginn der 15jährigen Frist im Sinne von
Art. 619 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG; Angabe des Anrechnungswerts. (Erw. 12).

text:
Sachverhalt
ab Seite 241
BGE 94 II 240 S. 241
Gekürzter Tatbestand:
A.-
Witwe Meier, geb. 1882, war Eigentümerin dreier Grundstücke (Wohnhaus, landwirtschaftliche Gebäude, Hofraum, Garten und Wiesen) mit einer Bodenfläche von zusammen 11'320 m2 in Urdorf. In den Jahren 1953/56 verfügte sie letztwillig im Sinne einer Teilungsvorschrift, ihre Tochter Olga Gurtner-Meier solle ihr ganzes Heimwesen zum Betrage der darauf lastenden Schulden erhalten; falls dieser Übernahmewert nicht anerkannt werde, sei das Heimwesen der genannten Tochter zu dem vom kantonalen Landwirtschaftsamte festzusetzenden Ertragswerte zuzuweisen. Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom 28. Juli 1961 trat sie ihre Grundstücke "als Erbvorbezug aber ohne Anrechnung an den seinerzeitigen Erbteil der Erwerberin am Nachlass ihrer Mutter bezw. Eltern" an Olga Gurtner ab. Die Gegenleistung der Erwerberin bestand nach dem Vertrag darin, dass diese eine Grundpfandschuld von Fr. 19'000.-- übernahm, sich zur sofortigen Zahlung von je Fr. 2000.-- an zwei ihrer Schwestern verpflichtete, ihrer Mutter für deren Lebenszeit den Anspruch auf Wohnung, Unterhalt und Pflege einräumte und auf die ihr nach
Art. 633 ZGB
zustehenden Lohnansprüche verzichtete. Witwe Meier verzichtete gemäss Ziffer 4 der "Weitern Bestimmungen" des Abtretungsvertrags darauf, dass Frau Gurtner ein Gewinnanteilsrecht
BGE 94 II 240 S. 242
zugunsten der Abtreterin oder der andern Kinder der Abtreterin begründe. In den Ziffern 5 und 6 der "Weitern Bestimmungen" wurde festgestellt, gemäss Gutachten des Schätzungsamtes des Schweiz. Bauernverbandes in Brugg vom 10. Juli 1961 betrage der "Ertrags- und Rentenwert" der Liegenschaften Fr. 28'300.--; die Abtretung als Erbvorbezug erfolge nach Massgabe dieser Werte; die Leistungen der Erwerberin seien aber höher. - Der Eigentumsübergang wurde auf Grund der Anmeldung vom 28. Juli 1961 ins Grundbuch eingetragen.
Am 16. März 1962 starb Witwe Meier. Sie hinterliess als gesetzliche Erben neun Kinder. Gemäss Steuerinventar belief sich der reine Nachlass auf Fr. 3531.10 (Sparguthaben).
B.-
Am 15. März 1963 leiteten die Geschwister von Frau Olga Gurtner mit Ausnahme eines Bruders, der seinen Anteil am mütterlichen Nachlass an Olga Gurtner abtrat, gegen diese beim Bezirksgericht Zürich Klage auf Erbteilung ein. Sie verlangten damit die Ungültigerklärung der letztwilligen Verfügungen von Witwe Meier und des Abtretungsvertrags vom 28. Juli 1961, die Feststellung, dass die an die Beklagte abgetretenen Liegenschaften zum Nachlass gehören, allenfalls die Herabsetzung der letztwilligen Verfügungen und der Abtretung auf das erlaubte Mass, sowie die Feststellung und Teilung des Nachlasses. Sie machten vor allem geltend, das der Beklagten abgetretene Land sei baureif und habe einen Verkehrswert von mindestens Fr. 300'000.-- bis 400'000.--; die Erblasserin habe sich bei der Abfassung der letztwilligen Verfügungen und des Abtretungsvertrags in einem wesentlichen Irrtum über den Wert ihrer Grundstücke befunden; eventuell sei in der Abtretung der Liegenschaften eine gemischte Schenkung zu erblicken; die letztwilligen Verfügungen seien durch diese Abtretung aufgehoben worden. Für den Fall, dass die Anordnungen der Erblasserin weder ungültig noch herabsetzbar sein sollten, verlangten die Kläger die Vormerkung des Anspruchs auf einen Anteil am Gewinn gemäss
Art. 619 ZGB
für die Dauer von 25, allenfalls 15 Jahren.
Das Bezirksgericht stellte fest, der Nachlass bestehe aus den erwähnten Sparguthaben, ordnete deren Teilung und wies die Klage im übrigen ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 1. Dezember 1967 den Sachentscheid des Bezirksgerichts.
BGE 94 II 240 S. 243
C.-
Die Kläger legten gegen das Urteil des Obergerichts Berufung an das Bundesgericht ein. Dieses billigte den streitigen Grundstücken mit der Vorinstanz für den Zeitpunkt der Abtretung landwirtschaftlichen Charakter im Sinne von
Art. 617 Abs. 2 ZGB
zu und wies die Hauptbegehren der Kläger auf Ungültigerklärung oder Herabsetzung der letztwilligen Verfügungen der Erblasserin und der ihren Vollzug vorwegnehmenden Abtretung vom 28. Juli 1961 ab, schützte dagegen das Eventualbegehren der Kläger in dem Sinne, dass es anordnete, zu ihren Gunsten sei zulasten der an die Beklagte abgetretenen Grundstücke das Gewinnanteilsrecht nach
Art. 619 ZGB
für die Dauer von 15 Jahren seit 28. Juli 1961 vorzumerken; dabei sei anzugeben, dass der Anrechnungswert für alle drei Grundstücke zusammen Fr. 28'300.-- betrage.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
8.
Art. 619 Abs. 1 ZGB
bestimmte in seiner ursprünglichen Fassung:
"Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, so sind die Miterben berechtigt, beim Verkauf des Grundstückes oder eines Teiles desselben binnen der folgenden zehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil am Gewinne zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist."
Die Fassung gemäss Art. 94 LEG, die nach Art. 108 LEG galt, wenn zur Zeit des Inkrafttretens dieses Gesetzes die Teilung noch nicht abgeschlossen war (vgl.
BGE 83 II 112
Erw. 2), weicht von der ursprünglichen Fassung nur darin ab, dass sie eine Dauer des Anspruchs von fünfzehn statt von zehn Jahren vorsieht.
Das am 1. Juli 1965 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Änderung der Vorschriften des ZGB und des OR betreffend das Baurecht und den Grundstückverkehr (AS 1965 S. 445 ff.) gab dem Art. 619 Abs. 1 AGB folgende neue Fassung:
"Hat ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück zugeteilt erhalten, für das nicht der Verkehrswert, sondern ein niedrigerer Übernahmepreis festgesetzt worden ist, so sind die Miterben berechtigt, bei der Veräusserung oder Enteignung des Grundstückes oder eines Teiles desselben binnen der folgenden fünfundzwanzig Jahre ihren Anteil am Gewinne zu beanspruchen."
BGE 94 II 240 S. 244
Für die Ausrichtung des Gewinnanteils haftet nach dem durch das gleiche Bundesgesetz eingeführten
Art. 619 quinquies ZGB
der Erwerber solidarisch mit dem Veräusserer, wenn der Gewinnanspruch auf Anmeldung eines Berechtigten im Grundbuch vorgemerkt ist.
Art. 218 quinquies OR
, der ebenfalls durch das Bundesgesetz vom 19. März 1965 geschaffen wurde, sieht vor:
"Auf die Weiterveräusserung oder die Enteignung eines Grundstücks, das vom Erblasser zu Lebzeiten auf einen Erben übertragen worden ist, finden die Vorschriften des ZGB über den Anteil der Miterben am Gewinn entsprechende Anwendung."
Der bundesrätliche Entwurf vom 9. April 1963 (BBl 1963 I 1008 ff.), in welchem die dem heutigen
Art. 218 quinquies OR
entsprechende Vorschrift als Art. 218 quater bezeichnet war, enthielt folgende Übergangsbestimmungen:
"IV
Der Anspruch auf Anteil am Gewinn richtet sich für vor dem Inkrafttreten des Gesetzes erworbene Grundstücke nach den neuen Vorschriften, sofern er im Grundbuch vorgemerkt und die Frist des alten Rechts von fünfzehn Jahren (Art. 619, Abs. 1, ZGB) noch nicht abgelaufen ist."
"VI
.....
Artikel 218 quater findet ebenfalls Anwendung auf Grundstücke, an denen der Nachkomme binnen fünfundzwanzig Jahren vor Inkrafttreten des Gesetzes Eigentum erworben hat."
Im Nationalrat beantragten die Berichterstatter Raissig und Aebischer namens der Kommission die Streichung von Ziffer IV mit der Begründung, es wäre sehr erwünscht, wenn in Fällen, wo die 15jährige Frist des bisherigen Rechts noch nicht abgelaufen ist, das neue Recht mit der verlängerten Frist von 25 Jahren angewendet werden könnte; mit der Rückwirkung würden aber "fundamentale Grundsätze unserer Rechtsordnung verletzt"; "Gesetzesbestimmungen werden für die Zukunft gemacht, nicht rückwirkend"; vor allem sei es nicht möglich, nicht zwingende Bestimmungen wie diejenigen über das Gewinnanteilsrecht der Miterben, das vertraglich abgeändert werden könne, rückwirken zu lassen (Votum Raissig, Sten.Bull. 1964, NR, S. 379); die vorgeschlagene Bestimmung sei mit dem Schutz der wohlerworbenen Rechte, der sich aus
BGE 94 II 240 S. 245
der Eigentumsgarantie ergebe, nicht vereinbar; nach einem Gutachten von Prof. Liver seien die Bestimmungen über den Gewinnanteil der Miterben nicht als rückwirkend zu erklären, weil sie nicht um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellt und daher nicht zwingend seien (Votum Aebischer, Sten.Bull. a.a.O.). Der Nationalrat stimmte dem Antrag auf Streichung von Ziffer IV diskussionslos zu (a.a.O.) und strich auch Ziffer VI Abs. 2, nachdem die Berichterstatter darauf hingewiesen hatten, dass die Frage der Rückwirkung für Art. 218 quater (heute: quinquies) OR gleich geregelt werden müsse wie für den darin als entsprechend anwendbar erklärten
Art. 619 ZGB
(Sten. Bull. 1964, NR, S. 402 ff.). Der Ständerat beschloss nach Anhören des Berichterstatters Öchslin, der im wesentlichen die Ausführungen von Nationalrat Raissig wiederholte, im gleichen Sinne (Sten.Bull. 1964, StR, S. 339, 343). Das Bundesgesetz vom 19. März 1965 enthält demgemäss keine Bestimmungen über die zeitliche Geltung der neuen Bestimmungen des ZGB über den Gewinnanteil der Miterben und der neuen Vorschrift des OR, welche die entsprechende Anwendung dieser Bestimmungen auf die vom Erblasser zu Lebzeiten vorgenommene Übertragung eines Grundstücks auf einen Erben vorsieht.
Wo im Zivilrecht besondere Übergangsbestimmungen fehlen, sind nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts grundsätzlich die im Schlusstitel des ZGB aufgestellten Regeln über die Anwendung des bisherigen und des neuen Rechts massgebend (
BGE 79 I 270
f.,
BGE 80 II 157
,
BGE 84 II 181
/82,
BGE 90 II 139
,
BGE 92 I 238
Erw. 4). Die eidgenössischen Räte haben denn auch die im Entwurf vom 9. April 1963 enthaltenen Übergangsbestimmungen gerade deshalb gestrichen, weil sie sich mit den allgemeinen Grundsätzen des intertemporalen Rechts nicht in Widerspruch setzen wollten. Ihre Auffassung, dass die neuen Vorschriften über den Gewinnanteil der Miterben nach diesen Grundsätzen nicht anwendbar seien, wenn die Übertragung des Grundstücks an einen Erben vor dem Inkrafttreten jener neuen Vorschriften erfolgte, führte indes nicht zum Erlass einer Bestimmung, der dieser Sinn beigelegt werden könnte, sondern kam im Gesetz vom 19. März 1965, das wie schon festgestellt über die zeitliche Rechtsanwendung überhaupt nichts sagt, in keiner Weise zum Ausdruck. Sie ist daher nach ständiger Rechtsprechung für den Richter nicht verbindlich (vgl. namentlich
BGE 94 II 240 S. 246
BGE 80 II 212
f.,
BGE 84 II 103
c,
BGE 87 II 331
d,
BGE 92 I 308
f.), könnte aber als Hilfsmittel der Auslegung dienen, wenn die Anwendung von Art. 1 ff. SchlT/ZGB nicht ohne weiteres zu einem eindeutigen Ergebnis führen sollte (vgl. z.B.
BGE 92 I 309
,
BGE 93 II 77
).
9.
a) Art. 1 SchlT stellt nach seinem Randtitel die Regel der Nichtrückwirkung auf. Die rechtlichen Wirkungen von Tatsachen, die vor dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetreten sind, beurteilen sich nach Absatz 1 auch nachher gemäss den Bestimmungen des frühern Rechts, die zur Zeit des Eintritts dieser Tatsachen galten. Die nach dem Inkrafttreten des Gesetzes eingetretenen Tatsachen werden dagegen nach Absatz 3, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht vorsieht, nach dem neuen Rechte beurteilt.
Nach altem wie nach neuem Recht ist Grundvoraussetzung für die Entstehung des Anspruchs der Miterben auf einen Gewinnanteil die Tatsache, dass ein Erbe ein Grundstück des Erblassers unter dem Verkehrswert erhalten hat. Nach altem Recht bedurfte dieser Anspruch zu seiner Entstehung ausserdem der Vormerkung im Grundbuch (
Art. 619 Abs. 1 ZGB
in der frühern Fassung;
BGE 86 I 122
). Das neue Recht lässt den Gewinnanspruch mit dem Erwerb des Grundstücks durch den Erben von Gesetzes wegen entstehen und macht die Vormerkung nur noch zur Bedingung dafür, dass der Dritte, der das Grundstück vom Erben erwirbt, solidarisch mit diesem für die Ausrichtung des Gewinnanteils haftet (Art. 619 Abs. 1 in der Fassung vom 19. März 1965,
Art. 619 quinquies ZGB
).
Eine fällige Forderung auf einen bestimmten Geldbetrag steht den Miterben desjenigen, der ein Grundstück des Erblassers unter dem Verkehrswert erhielt, nach altem und nach neuem Recht nur unter der weitern Voraussetzung zu, dass der Übernehmer des Grundstücks dieses innert der im Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn veräussert (welchem Falle das neue Recht den gewinnbringenden Abschluss von Rechtsgeschäften, mit denen der Übernehmer den Wert des Grundstücks ganz oder teilweise "umsetzt", sowie die zu einem Gewinn führende Enteignung gleichstellt; Art. 619 Abs. 2, neue Fassung). Der Anspruch auf einen Gewinnanteil besteht aber beim Zutreffen der gesetzlichen Voraussetzungen, wie aus der alten und der neuen Fassung des Gesetzes klar hervorgeht, als bedingte Forderung schon vor der Veräusserung.
BGE 94 II 240 S. 247
Im vorliegenden Falle ist nicht darüber zu entscheiden, ob die Kläger eine fällige Forderung auf Ausrichtung eines Anteils an einem von der Beklagten durch Veräusserung der übernommenen Grundstücke bereits erzielten Gewinn haben. Die Beklagte hat ihre Grundstücke noch nicht veräussert. Zu entscheiden ist nur, ob die Kläger bei einer allfälligen Veräusserung Anspruch auf einen Gewinnanteil haben bezw. ob sie berechtigt sind, die Vormerkung dieses Anspruchs im Grundbuch zu verlangen. Seit dem Inkrafttreten der neuen Bestimmungen über den Anspruch der Miterben auf einen Gewinnanteil (1. Juli 1965) sind keine Tatsachen eingetreten, die für die Entstehung dieses Rechts von Bedeutung wären. Alle Tatsachen, die unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fallen, sind vorher eingetreten. Die Frage, ob dem Vormerkungsbegehren der Kläger zu entsprechen sei, ist daher nach der Regel des Art. 1 SchlT gemäss dem frühern Rechte zu beurteilen.
Das frühere Recht wäre im übrigen nach Art. 1 SchlT selbst dann anwendbar, wenn zu entscheiden wäre, ob die Kläger infolge einer seit dem 1. Juli 1965 erfolgten Veräusserung der von der Beklagten vor diesem Zeitpunkt unter dem Verkehrswert erworbenen Grundstücke Anspruch auf Ausrichtung einer bestimmten Summe als Gewinnanteil haben. Bedingte Rechtsverhältnisse, die unter dem frühern Recht entstanden sind, unterstehen nämlich nach Lehre und Rechtsprechnung zu Art. 1 ff. Schlusstitel auch dann grundsätzlich in jeder Beziehung dem alten Recht, wenn die Bedingung unter der Herrschaft des neuen Rechts eintritt (MUTZNER N. 56 zu Art. 1 SchlT;
BGE 40 II 100
,
BGE 41 II 551
; vgl. auch
BGE 40 II 527
Erw. 2).
b) Die Art. 2 bis 4 SchlT sehen Ausnahmen von der Regel der Nichtrückwirkung vor. In Art. 5 ff. SchlT folgen Sonderbestimmungen für bestimmte Rechtsverhältnisse. Diese Sonderbestimmungen gehen in ihrem Anwendungsbereich den allgemeinen Bestimmungen von Art. 1 bis 4 vor, soweit sie nicht einfach bestätigen, was sich bereits aus den allgemeinen Bestimmungen ergibt (MUTZNER N. 15 der Vorbemerkungen zum Ersten Abschnitt des SchlT). Ist im vorliegenden Fall eine dieser Sonderbestimmungen anwendbar und verweist sie wie die Grundregel von Art. 1 auf das frühere Recht, so kann folglich offen bleiben, welche Lösung sich allenfalls aus Art. 2 bis 4 SchlT ergäbe. Art. 2 SchlT, der von der Rückwirkung der um der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit willen aufgestellten
BGE 94 II 240 S. 248
Vorschriften des neuen Rechts handelt, hat wie die übrigen allgemeinen Bestimmungen des SchlT vor den einschlägigen Sonderbestimmungen zurückzutreten (MUTZNER a.a.O. N. 17). Im übrigen greift Art. 2 SchlT im vorliegenden Falle schon deshalb nicht ein, weil die neuen Bestimmungen über das Gewinnanteilsrecht der Miterben, wie bei der Gesetzesberatung zutreffend hervorgehoben wurde, nachgiebigen Rechts sind (vgl.
Art. 619 sexies ZGB
) und aus diesem Grunde nicht unter Art. 2 SchlT fallen (MUTZNER N. 28 zu Art. 2 SchlT).
c) Die Vorschriften über den Anspruch der Miterben auf einen Anteil am Gewinn, den ein Erbe bei der Veräusserung eines ihm bei der Erbteilung unter dem Verkehrswert zugewiesenen Grundstücks des Erblassers erzielt, stehen im Dritten Teil des ZGB, der das Erbrecht behandelt und in die Abteilungen "Die Erben" und "Der Erbgang" zerfällt, und zwar in dem zur Zweiten Abteilung gehörenden Titel über die Teilung der Erbschaft. Sie gehören auch sachlich in diesen Zusammenhang.
Nach Art. 15 Abs. 1 SchlT werden die erbrechtlichen Verhältnisse, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes gestorben ist, auch nach diesem Zeitpunkte durch das bisherige Recht bestimmt. Diese Vorschrift bezieht sich nach Art. 15 Abs. 2 SchlT "sowohl auf die Erben als auch auf den Erbgang". Der Ausdruck "erbrechtliche Verhältnisse" ist also weit auszulegen; er umfasst u.a. die Rechte und Pflichten der Erben (MUTZNER N. 5 zu Art. 15 SchlT). Hiezu gehört der Anspruch der Miterben am Gewinn aus der Veräusserung eines bei der Erbteilung unter dem Verkehrswert übernommenen Grundstücks. Dieser Anspruch wird also nach dem Wortlaut von Art. 15 SchlT, wenn der Erblasser vor dem Inkrafttreten der neuen Vorschriften, d.h. vor dem 1. Juli 1965 gestorben ist, durch das bisherige Recht geregelt (in diesem Sinne H. P. BECK, Das gesetzliche Gewinnanteilsrecht der Miterben, Zürcher Diss. 1967, S. 145 f., sowie G. EGGEN, Grundstückverkehr und Baurecht in intertemporaler Sicht, ZBGR 1967 S. 198 Ziff. 2).
d) Nach
Art. 218 quinquies OR
sind die Vorschriften des ZGB über den Anteil der Miterben am Gewinn auf die Weiterveräusserung oder Enteignung eines Grundstücks, das der Erblasser zu Lebzeiten auf einen Erben übertragen hat, entsprechend anwendbar. Bei der Veräusserung eines vom Erblasser zu Lebzeiten auf einen Erben übertragenen Grundstücks
BGE 94 II 240 S. 249
haben demgemäss die Miterben des Übernehmers diesem gegenüber die gleichen Rechte wie im Falle der Veräusserung eines bei der Erbteilung zugewiesenen Grundstücks.
Art. 218 quinquies OR
hat also wie
Art. 619 ZGB
Rechte und Pflichten der Erben, d.h. erbrechtliche Verhältnisse im Sinne von Art. 15 SchlT zum Gegenstand. Solche Verhältnisse betrifft auch die umstrittene (in Erwägung 10 hienach zu behandelnde) Frage, ob und wieweit die Miterben des Übernehmers schon nach bisherigem Recht (kraft entsprechender Anwendung von
Art. 619 ZGB
alter Fassung) einen Anspruch auf Beteiligung am Gewinn aus der Veräusserung einer Liegenschaft hatten, die der Erblasser zu seinen Lebzeiten unter dem Verkehrswert an einen Erben abgetreten hatte. Bestand und Inhalt des Gewinnanteilsanspruchs beurteilen sich also bei streng wörtlicher Anwendung von Art. 15 SchlT im Falle der Abtretung zu Lebzeiten des Erblassers wie im Falle der Zuweisung bei der Erbteilung nach dem Rechte, das im Zeitpunkte des Todes des Erblassers galt. Im vorliegenden Fall ist dies, da die Mutter der Parteien am 16. März 1962 gestorben ist, das vor dem 1. Juli 1965 geltende Recht (
Art. 619 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG).
e) Beim Entscheid darüber, ob Bestand und Inhalt des Gewinnanteilsrechts nach altem oder nach neuem Recht zu beurteilen seien, gemäss dem Wortlaut von Art. 15 SchlT darauf abzustellen, welches Recht im Zeitpunkt des Todes des Erblassers galt, vermag indessen sachlich nicht zu befriedigen. Die Regel des Art. 15 SchlT ist auf die erbrechtlichen Verhältnisse zugeschnitten, die mit dem Tode des Erblassers entstehen. Das Gewinnanteilsrecht der Miterben gehört nicht zu diesen Verhältnissen. Es wird nicht durch den Tod des Erblassers, sondern dadurch ausgelöst, dass ein Erbe entweder bei der Erbteilung, also unter Umständen erst lange nach dem Tode des Erblassers, oder aber schon zu dessen Lebzeiten ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhält. Es liegt daher nahe, die in Art. 15 SchlT ausgesprochene Regel für dieses besondere erbrechtliche Verhältnis im Einklang mit der Grundregel des Art. 1 SchlT (vgl. lit. a hievor) in dem Sinne abzuwandeln, dass für den Bestand und Inhalt des Gewinnanteilsrechts der Miterben in allen Fällen das Recht als massgebend erklärt wird, das im Zeitpunkte des Erwerbs des Grundstücks durch den Erben galt (in diesem Sinne P. GASSER, Le droit des cohéritiers à une part de gain, Diss. Lausanne 1967 S. 171 f.; ebenso
BGE 94 II 240 S. 250
für den Fall des Erwerbs zu Lebzeiten des Erblassers EGGEN a.a.O. S. 200; ähnlich BECK a.a.O. S. 146, der in diesem Fall das Datum des Abschlusses des Übergabevertrags als entscheidend erachtet). Das Bundesgericht hat denn auch in Fällen des Erwerbs von Grundstücken bei der Erbteilung schon wiederholt angenommen, das Gewinnanteilsrecht der Miterben richte sich nach dem Rechte, das zur Zeit des Eigentumserwerbs des Übernehmers galt (nicht veröffentlichter Entscheid vom 2. Mai 1966 i.S. Wolfisberg, und nicht veröffentlichte Erwägung 6 des in
BGE 92 II 222
ff. auszugsweise erschienenen Entscheides vom 1. Juli 1966 i.S. Christen). Das gleiche muss folgerichtigerweise auch für den Fall der Abtretung zu Lebzeiten des Erblassers gelten, d.h. auch in diesem Falle beurteilt sich das Gewinnanteilsrecht der Miterben nach dem Rechte, das zur Zeit des Eigentumserwerbs des Erben galt (vgl. den nicht veröffentlichten Entscheid vom 21. November 1967 i.S. Frei, wo diese Lösung bereits angedeutet wurde).
Im vorliegenden Falle, wo die Erblasserin der Beklagten die streitigen Grundstücke am 28. Juli 1961 abtrat, führt dieser Grundsatz wie schon die rein wörtliche Auslegung des Art. 15 SchlT (lit. d hiervor) zum Schlusse, dass Bestand und Inhalt des von den Klägern beanspruchten Gewinnanteilsrechts nicht nach dem seit 1. Juli 1965 geltenden neuen Rechte, sondern nach dem frühern Rechte zu beurteilen sind.
10.
Vor dem 1. Juli 1965 bestand keine dem neuen
Art. 218 quinquies OR
entsprechende Bestimmung. Vom Gewinnanteilsrecht der Miterben handelte einzig
Art. 619 ZGB
. Diese Vorschrift gehört zu den Bestimmungen über die Teilung der Erbschaft, insbesondere über die Teilungsart. Die in der massgebenden frühern Fassung von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
stehende Wendung "Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten" betrifft also nach dem Zusammenhang den Fall, dass ein Erbe bei der Erbteilung ein Grundstück unter dem Verkehrswert zugeteilt erhalten hat.
Das Bundesgericht bemerkte demgemäss in seinem Urteil vom 20. Juni 1929 i.S. Heer, wo die Ausgleichung einer durch Verkauf eines Landguts unter dem Ertragswert erfolgten Zuwendung an einen Sohn des Erblassers in Frage stand und die Miterben dieses Sohnes bei der Bemessung seiner Ausgleichungspflicht unter Berufung auf
Art. 619 ZGB
die Differenz zwischen dem Verkehrswert und dem Übernahmepreis berücksichtigt
BGE 94 II 240 S. 251
wissen wollten, diese Bestimmung stehe unter den Teilungsvorschriften und sei auch nach ihrem Wortlaut auf den Fall zugeschnitten, dass die Zuweisung des Grundstücks an den betreffenden Erben erst bei der Teilung erfolgte. Es fügte bei, ihr Zweck gehe dahin, "die durch Art. 610 und 617 geschaffene Gleichberechtigung aller Erben auf die Übernahme zum Ertragswert und damit auf die Möglichkeit, einen Gewinn zu erzielen, zu gewährleisten"; diese Funktion entfalle jedoch da, "wo die Liegenschaft schon vor dem Erbgang aus dem Vermögen des Erblassers zum Ertragswert, d.h. zum wahren Wert ausgeschieden ist, wo m.a.W. den Miterben lediglich eine Anwartschaft, nicht aber ein Recht auf den gleichen Gewinn durch den Willen des Erblassers selbst entzogen worden ist"; diese Frage brauche jedoch nicht näher erörtert zu werden; denn selbst wenn Art. 619 (was mindestens fraglich sei) bei der Ausgleichung entsprechend anwendbar wäre, so müsste dann auch die durch ihn vorgesehene Befristung des Miterbenanspruchs auf zehn Jahre gelten und die Frist vom Tage der Übernahme des Heimwesens durch den Erben an laufen; im vorliegenden Falle habe jedoch der Beklagte die Liegenschaft mehr als zehn Jahre lang behalten (Praxis 18 Nr. 89 S. 244 Erw. 6; in
BGE 55 II 163
nicht enthalten).
In Übereinstimmung mit der vom Bundesgericht im Falle Heer vertretenen Auffassung, die für die damals getroffene Entscheidung freilich (wie dargelegt) nicht ausschlaggebend war, nimmt die Lehre mehrheitlich an,
Art. 619 ZGB
alter Fassung gelte nur für den Fall der Zuweisung bei der Erbteilung, nicht auch für den Fall, dass der Erblasser zu seinen Lebzeiten einem Erben ein Grundstück unter dem Verkehrswert überliess (ESCHER, 3. Aufl., N. 3, und TUOR/PICENONI N. 4 zu
Art. 619 ZGB
; BOREL/NEUKOMM, Das bäuerliche Erbrecht, 4. Aufl., S. 127; BRUHIN, Der Kindskauf, Diss. Zürich 1965, S. 156 und 158; EGGEN, ZBGR 1965 S. 294 und 1967 S. 200). Diese Auffassung herrschte auch bei den mit der Ausarbeitung des Bundesgesetzes vom 19. März 1965 beschäftigten Behörden (vgl. neben den eben zit. Ausführungen von EGGEN auch BBl 1963 I 1001). Das Bundesgericht folgte ihr, ohne entscheidend darauf abzustellen, noch im bereits erwähnten Urteil vom 21. November 1967 i.S. Frei (in welchem Falle die Tochter, die das Heimwesen im Dezember 1952 von ihrem 1955 gestorbenen Vater erworben hatte, dieses
BGE 94 II 240 S. 252
im Zeitpunkt der Entscheidung, nahezu 15 Jahre seit dem Erwerb, noch nicht veräussert hatte und nur streitig war, ob der neue
Art. 218 quinquies OR
anwendbar sei und die Miterbin daher die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts für die im revidierten
Art. 619 ZGB
vorgesehene Dauer von 25 Jahren verlangen könne, was in Anwendung von Art. 1 und 15 SchlT verneint werden musste).
Schon in
BGE 54 II 95
/96 und 108 sowie im Urteil i.S. Heer war jedoch auf den Zusammenhang zwischen
Art. 617 und 619 ZGB
hingewiesen worden, und in
BGE 75 I 189
und
BGE 86 I 122
(je unten) stellte das Bundesgericht ausdrücklich fest, Art. 619 sei das Gegenstück zu Art. 617 (und 620 ff.) ZGB. Es war und ist denn auch offensichtlich der Zweck von
Art. 619 ZGB
, den Miterben desjenigen, der ein Grundstück des Erblassers zu dem nach Art. 617 (oder 620) ZGB massgebenden Ertragswert statt zum höhern Verkehrswert oder doch zu einem unter dem Verkehrswert liegenden Preise erhielt, zur Wahrung der Gleichberechtigung der Erben einen gewissen Ausgleich zu bieten, wenn der Übernehmer das Grundstück innert der vom Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn verkauft (vgl. die beiden zuletzt angeführten Entscheide und Sten.Bull. 1906 S. 347, 490).
Art. 617 Abs. 2 ZGB
, der die Anrechnung landwirtschaftlicher Grundstücke zum Ertragswert vorsieht, gilt nun, obwohl er wie
Art. 619 ZGB
im Titel über die Teilung der Erbschaft steht und sich somit nach dem Zusammenhang nur auf die Übernahme von Grundstücken bei der Erbteilung bezieht, nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 54 II 95
, 104, 108;
BGE 84 II 344
f.) auch dann, wenn ein Erbe eine Liegenschaft des Erblassers zu dessen Lebzeiten unter dem Verkehrswert erhalten hat und zu prüfen ist, ob es sich dabei um ein entgeltliches oder um ein teilweise unentgeltliches Geschäft gehandelt habe.
Art. 617 Abs. 2 ZGB
wird m.a.W. in solchen Fällen, die er nach seinem Wortlaut und seiner Stellung im Gesetz nicht erfasst, entsprechend angewendet. Es ist daher nichts als folgerichtig, den mit
Art. 617 Abs. 2 eng
zusammenhängenden, ein notwendiges Korrektiv dazu bildenden
Art. 619 ZGB
in derartigen Fällen ebenfalls entsprechend anzuwenden, auch wenn der Erblasser eine ihm gehörende Liegenschaft vor dem 1. Juli 1965 auf einen Erben übertragen hat und
Art. 218 quinquies OR
folglich nicht anwendbar ist (in diesem Sinne GASSER a.a.O. S. 23 ff., der auf S. 25 zutreffend darauf aufmerksam macht, dass die Entscheide
BGE 94 II 240 S. 253
BGE 54 II 96
und 108, wo das Gewinnanteilsrecht der Miterben im Zusammenhang mit der Beurteilung von Rechtsgeschäften zwischen dem Erblasser und einem mutmasslichen Erben erwähnt wurde, bereits in diese Richtung wiesen; ferner F. G. MOSER, Die Ausgleichung gemischter Schenkungen nach schweiz. Erbrecht, Diss. Bern 1963, S. 71 ff., der die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nach
Art. 619 ZGB
alter Fassung in derartigen Fällen wenigstens unter gewissen Voraussetzungen als möglich bezeichnet). Die gegenteilige Auffassung, die in den Entscheiden i.S. Heer und Frei beiläufig geäussert wurde, ist preiszugeben. Entsprechend anzuwenden ist Art. 619 in der Fassung, die zur Zeit der Übertragung der Liegenschaft auf den Erben galt, im vorliegenden Fall also
Art. 619 ZGB
in der Fassung gemäss Art. 94 LEG.
Die entsprechende Anwendung von
Art. 619 ZGB
alter Fassung drängt sich im vorliegenden Falle um so mehr auf, als bei der am 28. Juli 1961 erfolgten Grundstückübertragung der erbrechtliche Beweggrund der Vorausnahme der Erbfolge offenbar im Vordergrund stand.
Beizufügen ist, dass der Gedanke einer entsprechenden Anwendung von
Art. 619 ZGB
auf den lebzeitigen Erwerb einer landwirtschaftlichen Liegenschaft zu einem Vorzugspreis vom Gesetzgeber in einem bestimmten Falle bereits in
Art. 12 Abs.5 EGG
verwirklicht wurde.
Persönliche Rechte können nach
Art. 959 Abs. 1 ZGB
freilich nur dann im Grundbuch vorgemerkt werden, wenn das Gesetz ihre Vormerkung ausdrücklich vorsieht. Diese Bestimmung steht jedoch der Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben im Falle, dass ein Erbe unter der Herrschaft von
Art. 619 ZGB
alter Fassung zu Lebzeiten des Erblassers von diesem ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten hat, nicht entgegen. Zur entsprechenden Anwendung der eben genannten Bestimmung auf diesen Fall gehört auch die Zulassung der darin ausdrücklich vorgesehenen Vormerkung (vgl. MOSER a.a.O. S. 74 oben, und GASSER a.a.O. S. 26 Fussnote 16, der im übrigen auf S. 103 die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nach Art. 619 alter Fassung nicht unter Art. 959, sondern unter
Art. 960 Ziff. 3 ZGB
subsumiert).
11.
Die Vorinstanz ist der Meinung, die (von ihr grundsätzlich abgelehnte) entsprechende Anwendung von
Art. 619 ZGB
alter Fassung nütze den Klägern nichts, weil die Erblasserin
BGE 94 II 240 S. 254
der Beklagten durch Ziffer 4 des Abtretungsvertrags (wo sie die Beklagte von der Begründung eines Gewinnanteilsrechts dispensierte) in ausreichender Form die Ausgleichung erlassen habe. Inwiefern und in welcher Weise die Regeln über den Erlass der Ausgleichung hier eingreifen, kann indessen dahingestellt bleiben. Die Erblasserin durfte nämlich die Anwendung von
Art. 619 ZGB
auf jeden Fall nur soweit ausschliessen, als der Unterschied zwischen dem Verkehrswert und dem Ertragswert die verfügbare Quote nicht überstieg (ESCHER N. 2 a zu
Art. 619 ZGB
; BOREL/NEUKOMM S. 126/27; GASSER S. 157 ff.; BECK S. 131).
12.
Für die Vormerkung, auf welche die Kläger hienach Anspruch haben, bedarf es keiner Erklärung der Beklagten als Eigentümerin der streitigen Grundstücke. Vielmehr können die Kläger ihr Gewinnanteilsrecht gestützt auf das vorliegende Urteil selbst zur Vormerkung anmelden (vgl.
BGE 86 I 130
b mit Hinweisen;
Art. 963 Abs. 2 ZGB
;
Art. 15 Abs. 3 GBV
analog). Die Kläger waren befugt, die Vormerkung noch im vorliegenden Erbteilungsprozess zu verlangen (vgl.
BGE 86 I 123
ff. Erw. 5). Die Frist von fünfzehn Jahren ist von der Eintragung des Abtretungsvertrags im Grundbuch an zu rechnen (
BGE 86 I 134
Erw. 9; Urteil vom 2. Mai 1966 i.S. Wolfisberg). Die Schätzung des Ertragswerts (Fr. 28'300.--) ist nicht streitig; die Angabe des - streitigen - Verkehrswerts bei der Teilung ist nicht unerlässlich (
BGE 86 I 132
d,
BGE 87 II 80
oben).
Auf die Berechnung des Gewinnanteils braucht nicht näher eingetreten zu werden, da ungewiss ist, ob die Beklagte die streitigen Grundstücke innerhalb der fünfzehnjährigen Frist veräussern wird.