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Urteilskopf
125 V 8
2. Auszug aus dem Urteil vom 14. Januar 1999 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen KUKO Krankenkasse und Verwaltungsgericht des Kantons Bern, betreffend G.

regeste:
Regeste
Art. 2 Abs. 3,
Art. 25 und 29 KVG
;
Art. 12-16 KLV
: Versicherungsleistungen an die Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen.
Die Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen können grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden, weil in seiner Person keines der in
Art. 1 Abs. 2 KVG
genannten versicherten Risiken erfüllt ist.
Dass diese Kosten andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft nicht vorgesehen sind, stellt eine planwidrige Unvollständigkeit in Form einer echten Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in
Art. 29 Abs. 2 KVG
dar.
Da die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber stehen und als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden können, erscheint es vom System her logischer, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 125 V 8 S. 9
A.-
G. brachte am 26. Mai 1997 im Spital X eine gesunde Tochter zur Welt.
Das Spital X stellte am 28. Juli 1997 für die Kosten der Mutterschaft Rechnung und zwar für die Mutter im Betrag von Fr. 4'757.75 und für den Säugling im Betrag von Fr. 1'846.30. (...).
Die Personalkrankenkasse Z. (nachfolgend: PKK) als Versichererin der Tochter L. lehnte die Übernahme der für den Säugling in Rechnung gestellten Kosten unter Berufung auf ein Schreiben des Bundesamtes für Sozialversicherung (BSV) ab. In der Folge weigerte sich mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 auch die KUKO Krankenkasse (nachfolgend: KUKO) als Versichererin der Mutter, diese Kosten zu übernehmen. Mit Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997 hielt sie an dieser Haltung fest.
B.-
Beschwerdeweise beantragte G., die vom Spital X für die Tochter L. in Rechnung gestellten Kosten seien von der KUKO zum Kassentarif zu übernehmen. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde mit Entscheid vom 14. Januar 1998 ab.
C.-
Das BSV führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der kantonale Gerichtsentscheid sei aufzuheben und die KUKO sei zur Übernahme der Kosten für Aufenthalt und Pflege von L. im Spital X aus der obligatorischen Krankenversicherung zu verpflichten.
Die KUKO schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Demgegenüber beantragen die als Mitinteressierte beigeladenen G. und PKK sinngemäss deren Gutheissung.
D.-
Am 14. Januar 1999 hat das Eidg. Versicherungsgericht eine parteiöffentliche Beratung durchgeführt.
BGE 125 V 8 S. 10
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob und bejahendenfalls in welchem Ausmass die KUKO als Versichererin der Mutter die vom Spital X in Rechnung gestellten Kosten für die Zeit vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 betreffend Pflege und Aufenthalt der neugeborenen Tochter zu übernehmen hat. Unbestritten ist dabei, dass der Säugling gesund war.
2.
a) Das BSV erliess am 21. März 1997 eine Weisung an die anerkannten Krankenversicherer und Empfehlung an die Spitäler betreffend Übernahme der Pflegekosten für Neugeborene. Es führte darin aus, dass diesbezügliche rechtliche Unklarheiten nicht auf dem Rücken der Versicherten ausgetragen werden sollten, und hielt aus diesem Grunde dafür, dass die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Säuglingen während der Erholungszeit der Mutter nach der Geburt durch den Krankenversicherer der Mutter zu übernehmen seien.
b) Die KUKO als Versichererin der Mutter weigerte sich demgegenüber mit Verfügung vom 2. Oktober 1997 und Einspracheentscheid vom 23. Oktober 1997, die vom Spital in Rechnung gestellten Kosten für Pflege und Aufenthalt des Säuglings zu übernehmen. Zur Begründung führte sie aus, die Empfehlung des BSV sei bei verschiedenen Krankenversicherern auf erhebliche Kritik gestossen. Das Krankenversicherungsgesetz (KVG) gehe vom Grundsatz aus, dass die Kosten jeweils bei der Versicherung derjenigen Person anfallen würden, welche die Leistungen konkret in Anspruch nehme. Mit der Einführung des Versicherungsobligatoriums geniesse das neugeborene Kind von Anfang an Versicherungsschutz, so dass sich keine Deckungslücken ergeben könnten. Demnach habe die Versicherung des Kindes für die Kosten aufzukommen. Hätte der Gesetzgeber eine Leistungspflicht der Versicherung der Mutter vorsehen wollen, hätte er im Rahmen der relativ neuen Gesetzgebung Gelegenheit dazu gehabt.
c) Die von der Mutter beschwerdeweise beantragte Kostenübernahme durch die KUKO wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern im Wesentlichen mit der Begründung ab, dem Wortlaut nach lasse sich weder aus der allgemeinen Leistungsumschreibung des Krankenversicherungsgesetzes noch aus
Art. 26 KVG
über die medizinische Prävention, noch aus
Art. 29 KVG
in Verbindung mit
Art. 2 Abs. 3 KVG
über die Mutterschaft und der gestützt darauf erlassenen Bestimmungen in der
BGE 125 V 8 S. 11
Krankenpflege-Leistungsverordnung (
Art. 12-16 KLV
) eine Verpflichtung des Versicherers der Mutter zur Leistungserbringung an das (nicht bei ihm versicherte) Kind ableiten. Gerade aus dem Wortlaut der Regelung der Mutterschaftsleistungen ergebe sich, dass diese ausschliesslich Leistungen für die Mutter, nicht aber für das Neugeborene umfassen. Dieser sei eindeutig und klar und lasse keine Auslegung zu. Bei Berücksichtigung weiterer Auslegungselemente wie Sinn und Zweck einer Regelung ergebe sich kein anderes Ergebnis. Es liege auch keine (echte) Gesetzeslücke vor. Vielmehr sei davon auszugehen, dass der Gesetzgeber die streitige Frage mit Blick auf das neue Versicherungsobligatorium bewusst so geregelt habe, dass jedenfalls nicht der Versicherer der Mutter für die Betreuung des Kindes aufzukommen habe.
d) Die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragte Kostenübernahme durch die KUKO begründet das BSV schliesslich damit, dass eine Gesetzeslücke vorliege. Es gebe keine Hinweise dafür, dass der Gesetzgeber des neuen Krankenversicherungsgesetzes die Kosten für den Aufenthalt und die Pflege von gesunden Neugeborenen während der Erholungszeit der Mutter aus dem Leistungskatalog der nunmehr obligatorischen Krankenversicherung habe herauslösen wollen. Die Logik spreche für die Übernahme dieser Kosten durch die Versicherung der Mutter.
3.
Eine Lücke des Gesetzes, wie sie das BSV geltend macht, liegt vor, wenn sich eine gesetzliche Regelung als unvollständig erweist, weil sie auf eine bestimmte Frage keine (befriedigende) Antwort gibt. Bevor eine ausfüllungsbedürftige Lücke angenommen werden darf, ist durch Auslegung zu ermitteln, ob das Fehlen einer ausdrücklichen Anordnung nicht eine bewusst negative Antwort des Gesetzgebers, ein sog. qualifiziertes Schweigen darstellt. Ist dies zu verneinen, bleibt zu prüfen, ob sich mit Hilfe der Auslegungsregeln dem Gesetz eine stillschweigende Anordnung entnehmen lässt. Erst nach Verneinung dieser Frage kann von einer Lücke gesprochen werden (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. Aufl., S. 46 Rz. 192 ff.). Herrschende Lehre und bundesgerichtliche Rechtsprechung unterscheiden echte und unechte Lücken (vgl. HÄFELIN/MÜLLER, a.a.O., S. 46 Rz. 195 ff.; KNAPP, Précis de droit administratif, 4. Aufl., S. 93 Nr. 441; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, S. 91 ff., alle mit Hinweisen). Während bei einer echten Lücke eine sich unvermeidlich stellende Rechtsfrage nicht beantwortet wird und der Richter diese unter Rückgriff auf die
BGE 125 V 8 S. 12
ratio legis zu schliessen hat (
BGE 124 V 307
Erw. 4c,
BGE 119 V 255
Erw. 3b, 118 V 298 Erw. 2e, je mit Hinweisen), liegt bei einer unechten Lücke eine sachlich unbefriedigende Antwort vor, deren Korrektur den rechtsanwendenden Organen grundsätzlich nicht bzw. nur unter strengen Voraussetzungen erlaubt ist (
BGE 124 V 164
f. Erw. 4c und 275 Erw. 2a,
BGE 122 V 98
Erw. 5c und 329 Erw. 4 in fine,
BGE 121 V 176
Erw. 4d, je mit Hinweisen).
4.
Zu prüfen ist demzufolge zunächst, ob eine gesetzliche Regelung bezüglich der Übernahme der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen besteht.
a)
Art. 2 KVG
erläutert Begriffe, die im Gesetz Verwendung finden, so u.a. in Abs. 3 den Begriff der Mutterschaft:
3 Mutterschaft umfasst Schwangerschaft und Niederkunft sowie die nachfolgende Erholungszeit der Mutter.
Unter der Sachüberschrift "Mutterschaft" sieht
Art. 29 KVG
folgende Leistungen vor:
Art. 29 Mutterschaft
1 Die obligatorische Krankenpflegeversicherung übernimmt neben den Kosten für die gleichen Leistungen wie bei Krankheit die Kosten der besonderen Leistungen bei Mutterschaft.
2 Diese Leistungen umfassen:
a. die von Ärzten und Ärztinnen oder von Hebammen durchgeführten oder ärztlich angeordneten Kontrolluntersuchungen während und nach der Schwangerschaft;
b. die Entbindung zu Hause, in einem Spital oder einer Einrichtung der teilstationären Krankenpflege sowie die Geburtshilfe durch Ärzte und Ärztinnen oder Hebammen;
c. die notwendige Stillberatung.
In den Artikeln 13-16 der Verordnung über Leistungen in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (KLV) hat das Departement die in Art. 29 Abs. 2 lit. a und c vorgesehenen Leistungen näher umschrieben, so in
Art. 13 KLV
die Kontrolluntersuchungen während der Schwangerschaft, in
Art. 14 KLV
den Beitrag an Kurse für die Geburtsvorbereitung, in
Art. 15 KLV
die Stillberatung und in
Art. 16 KLV
die Leistungen der Hebammen. Zudem übernimmt die Krankenversicherung gemäss
Art. 12 KLV
neben den Kosten für die Diagnose und die Behandlung auch die Kosten diverser in einer Liste aufgezählten Massnahmen der Prävention gemäss
Art. 26 KVG
, so unter anderem die Untersuchung des Gesundheitszustandes und der normalen kindlichen Entwicklung bei Kindern im Vorschulalter,
BGE 125 V 8 S. 13
Untersuchungen auf bestimmte Syndrome oder Mangelerscheinungen sowie Tests, Impfungen und Prophylaxe bei Neugeborenen.
b) Mutterschaft als Oberbegriff umfasst gemäss
Art. 2 Abs. 3 KVG
die Begriffe Schwangerschaft, Niederkunft und die nachfolgende Erholungszeit der Mutter. In dieser Begriffsumschreibung werden sowohl die Schwangerschaft wie auch die Niederkunft ohne Bezug zu Mutter oder Kind genannt. Erst die Erholungszeit, abgetrennt von Schwangerschaft und Niederkunft durch das Wort "sowie", wird der Mutter zugeordnet. Dabei handelt es sich nicht etwa um die wenigen Tage, während welchen sich die Mutter (und das Kind) nach der Geburt im Spital aufhalten, sondern um die "nachfolgende" Erholungszeit der Mutter, die wesentlich länger dauert und vom Begriff her die Grundlage für das Taggeld bei der Mutterschaft bildet (
Art. 74 KVG
). Versicherungsleistungen während der Schwangerschaft sind klarerweise für die Mutter bestimmt. Dazu gehört beispielsweise auch der Eingriff am Nasciturus. An der Niederkunft indessen ist das Kind weit stärker als zuvor (während der Schwangerschaft) mitbeteiligt. Sorge und Bemühungen der Ärzte, Ärztinnen und Hebammen gelten gleichermassen Mutter und Kind. Vom Wortlaut wie auch von Sinn und Zweck der Bestimmung her ist demzufolge - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - im Begriff "Mutterschaft" in
Art. 2 Abs. 3 KVG
sicher auch das Kind enthalten.
Die Umschreibung der Leistungen der Mutterschaft in
Art. 29 KVG
erfolgt mittels eines Verweises auf die Leistungen wie bei Krankheit (Abs. 1) und einer abschliessenden Aufzählung der besonderen Leistungen bei Mutterschaft (Abs. 2). Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen sind in dieser Bestimmung und auch in den dazu erlassenen Verordnungsbestimmungen nicht enthalten, dies im Gegensatz zur Regelung unter altem Recht, wo in
Art. 14 Abs. 2 KUVG
unter den Leistungen bei Mutterschaft ein vom Bundesrat festzusetzender Beitrag an die Kosten der Pflege des Kindes, solange es sich mit der Mutter in der Heilanstalt aufhält, bzw. an die Kosten der Pflege und Behandlung des Kindes, solange es innerhalb von zehn Wochen nach der Geburt der Behandlung in der Heilanstalt bedarf, figurierte. Diese Änderung begründete der Bundesrat in der Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991 wie folgt: "Da die Versicherung nun obligatorisch wird, besteht keine Notwendigkeit mehr, unter den Leistungen bei Mutterschaft auch spezielle Leistungen für das Kind vorzusehen (Beitrag an Pflegekosten bzw.
BGE 125 V 8 S. 14
Pflege- und Behandlungskosten gemäss
Art. 14 Abs. 2 Ziff. 3 KUVG
)" (vgl. BBl 1992 I 156 zu Art. 23 Abs. 2). Zudem erwähnte er im Zusammenhang mit der Ersetzung des Stillgeldes durch die Deckung der Kosten für eine allfällige Stillberatung, dass dies im Sinne einer vollständigeren Pflegeversicherung auch bei Mutterschaft sei (BBl 1992 I 157 zu Art. 23 Abs. 2 Buchstabe c). Daraus ergibt sich, dass der Gesetzgeber die bisher gedeckten Leistungen für das Neugeborene ungeschmälert auch unter dem neuen Recht in der obligatorischen Krankenversicherung belassen wollte. Mit Blick auf das Versicherungsobligatorium hat er jedoch offensichtlich die Tatsache übersehen, dass damit die Versicherung nur für Krankheit des Kindes geregelt ist und nicht für Pflege und Unterhalt des gesunden Neugeborenen. Der Vollständigkeit halber kann darauf hingewiesen werden, dass dieses Versehen anlässlich der Teilrevision des KVG durch Ergänzung einer Litera d im spezifischen Leistungskatalog von Art. 29 Abs. 2 behoben werden soll (vgl. BBl 1999 838 zu Art. 29 Abs. 2 Buchstabe d).
c) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Kosten für Pflege und Aufenthalt des gesunden Neugeborenen im Spital grundsätzlich nicht aus der Versicherung des Kindes entschädigt werden können, weil in seiner Person keines der in
Art. 1 Abs. 2 KVG
genannten versicherten Risiken erfüllt ist. Die Hilflosigkeit des Kleinkindes ist keine Krankheit. Die Kosten sind andererseits in den besonderen Leistungen bei Mutterschaft (
Art. 29 Abs. 2 KVG
) nicht vorgesehen (EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 171 S. 85). Das Fehlen einer Regelung bezüglich der Kosten für Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen ist - wie aus der vorherigen Erwägung hervorgeht - kein qualifiziertes Schweigen, sondern eine planwidrige Unvollständigkeit. Mangels Beantwortung einer sich unvermeidlich stellenden Frage liegt - wie auch das BSV einräumt - eine echte Lücke bei der Umschreibung der Leistungen in
Art. 29 Abs. 2 KVG
vor. Diese hat das Gericht nach jener Regel zu schliessen, die es als Gesetzgeber aufstellen würde (
BGE 124 V 307
Erw. 4c in fine,
BGE 119 V 255
Erw. 3b).
5.
Bei der zu beantwortenden Frage, welche Versicherung für die Kosten von Pflege und Spitalaufenthalt des gesunden Neugeborenen aufkommen soll, hat sich das Gericht vom im KVG verankerten Konzept einer Mutterschaftsversicherung für medizinische Leistungen leiten zu lassen. Angesichts der sozialversicherten Eventualität der Mutterschaft, welche begrifflich Schwangerschaft,
BGE 125 V 8 S. 15
Niederkunft und nachfolgende Erholungszeit der Mutter umfasst, liegt es - trotz der individuellen Rechtsfähigkeit des Neugeborenen und des Versicherungsobligatoriums - nahe, die Symbiose "Mutter und Kind" versicherungstechnisch für eine beschränkte Zeit nach der Geburt aufrechtzuerhalten. Das KVG stellt die Mutterschaft, nicht jedoch die Kindschaft dem versicherten Risiko einer Krankheit gleich. Die Leistungen für das gesunde Kind unmittelbar nach der Geburt wie übliche Pflege und Aufenthalt, stehen noch in engem Zusammenhang mit der Geburt selber und können als integrierender Bestandteil der Betreuung der Mutter betrachtet werden, weshalb es vom System her logischer erscheint, diese - wie bereits unter Geltung des KUVG - durch die Versicherung der Mutter erbringen zu lassen. Diese Regelung rechtfertigt sich auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Leistungserbringer vorübergehend Aufgaben der Mutter wahrnimmt. Die Behandlung und Pflege des kranken Kleinkindes wie auch Massnahmen der medizinischen Prävention (
Art. 26 KVG
;
Art. 12 KLV
) hingegen gehen zu Lasten der Versicherung des Kindes (vgl. auch EUGSTER, a.a.O., Rz. 171 S. 85). Durchführungstechnische Gesichtspunkte wie allfällige Abgrenzungsprobleme vermögen keine andere Lösung zu rechtfertigen. Der Entwurf zur Teilrevision des KVG beinhaltet denn auch eine neue Litera d in Art. 29 Abs. 2, wonach die Kosten der Pflege und des Aufenthaltes des gesunden Neugeborenen, solange es sich mit der Mutter im Spital aufhält, zu Lasten der Versicherung der Mutter gehen sollen (vgl. BBl 1999 I 859).
6.
Wie aus den bisherigen Erwägungen hervorgeht, hat demzufolge die KUKO als Versichererin der Mutter die Kosten für Aufenthalt und Pflege der neugeborenen Tochter im Spital X vom 26. Mai bis 2. Juni 1997 grundsätzlich zu übernehmen. Die Sache ist daher an sie zurückzuweisen, damit sie in masslicher Hinsicht über den vom Spital in Rechnung gestellten Betrag befinden und über den Leistungsanspruch der Mutter neu verfügen kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 V 448
65. Arrêt du 26 novembre 1993 dans la cause X contre Caisse-maladie SVRSM; Caisse-maladie Helvetia; Société Suisse Grutli; Chrétienne-sociale suisse; Caisse-maladie Intras; CMB et Tribunal arbitral 25 LAMA, Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 23 KUVG
: "Polypragmasie".
- Zusammenfassung der Rechtsprechung: Bedeutung der statistischen Methode und der Berechnungsgrundlagen, in casu der während dreier Monate gültige Krankenschein im Sinne von alt Vo V, Art. 26 (E. 4c).
- Die kombinierte Anwendung der statistischen und der analytischen Methode ist zulässig, nicht aber obligatorisch (E. 4d).
- In einem Streit über "Polypragmasie" haben die obsiegenden Krankenkassen, die durch einen von ihnen unabhängigen Rechtsanwalt vertreten sind, grundsätzlich Anspruch auf eine Parteientschädigung (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 119 V 448 S. 448
A.-
Le docteur X exploite depuis l'année 1974 un cabinet de médecine générale avec une installation de radiologie.
Invoquant un cas de polypragmasie, six caisses-maladie (SVRSM, Helvetia, Grutli, Chrétienne-sociale suisse, Intras et Fraternelle de prévoyance [reprise plus tard par la CMB]) ont saisi, en 1982 et en 1983, la commission paritaire instituée par la Société neuchâteloise de médecine (SNM) et la Fédération cantonale neuchâteloise des sociétés de secours mutuels (FCNM) d'une requête en
BGE 119 V 448 S. 449
restitution d'honoraires facturés par le médecin prénommé en 1980 et en 1981.
B.-
La procédure conciliatoire ayant échoué, les six caisses-maladie ont ouvert action devant le Tribunal arbitral de l'assurance-maladie du canton de Neuchâtel, par exploit du 15 décembre 1983, en concluant à ce que le docteur X fût condamné à leur rembourser, avec intérêts, une somme totale de 75'348 fr. 40.
Par jugement du 6 octobre 1992, les juges arbitres ont admis partiellement la demande et condamné le docteur X à rembourser aux caisses demanderesses un montant de 41'499 francs, et à supporter trois quarts des frais de la procédure.
C.-
X interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont il demande l'annulation, en concluant au rejet de la demande, avec suite de dépens.
Les caisses-maladie intimées concluent au rejet du recours, avec suite de dépens. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il renonce à prendre position.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La procédure qui, en première instance, oppose devant le tribunal arbitral prévu par l'
art. 25 LAMA
un médecin à une caisse-maladie, et qui porte sur le remboursement d'honoraires du médecin, ne concerne pas l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'
art. 132 OJ
(cf.
ATF 103 V 149
consid. 1). Il s'ensuit que le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les
art. 104 let. a et b et 105 OJ
; RAMA 1984 no K 573 p. 76 consid. 3).
2.
a) Devant le tribunal arbitral, les caisses-maladie demanderesses ont rappelé - en se référant à l'arrêt paru dans la RJAM 1982 no 489 p. 131 consid. 3b - que le Tribunal fédéral des assurances avait expressément reconnu la valeur et la prise en compte des statistiques du Concordat des caisses-maladie (le Concordat) comme moyen de preuve de l'existence d'une polypragmasie.
BGE 119 V 448 S. 450
Analysant le coût moyen par cas du défendeur selon la méthode statistique, les demanderesses ont estimé que la moyenne des honoraires par cas de maladie facturés en 1980 et en 1981 par le docteur X avait largement dépassé le coût moyen des traitements dispensés par le groupe des praticiens neuchâtelois exerçant dans la même spécialité. Ce coût moyen s'est élevé à 202 fr. 90 en 1980, alors que la moyenne cantonale de la même catégorie professionnelle était de 131 fr. 21 (ce qui correspond à un dépassement de 54,6%). En 1981, ce coût moyen était de 216 fr. 67 par cas, alors que la moyenne cantonale se montait à 132 fr. 15 (ce qui représente un excédent de 63,9%). Les demanderesses ont également produit une liste de cas dans lesquels elles estimaient que le défendeur avait contrevenu au précepte de l'économie du traitement.
b) Le docteur X a contesté avoir prodigué des traitements non économiques. II a notamment allégué que sa clientèle n'était pas comparable à celle de ses confrères neuchâtelois, qu'il était confronté à des cas difficiles présentant plusieurs affections simultanées, et que ses patients (issus de la campagne) rechignaient à se faire hospitaliser, ce qui augmentait d'autant le coût du traitement ambulatoire.
Par ailleurs, le défendeur a soutenu que les statistiques du Concordat étaient entachées de défauts qui leur enlevaient toute valeur probante et toute fiabilité, et qu'elles ne représentaient pas une base de comparaison suffisante, que ce soit d'une manière générale, ou dans le cas d'espèce. En particulier, il a contesté la validité de l'unité de comparaison prise en compte dans ces statistiques, à savoir le "cas de maladie" trimestriel (cf. l'ancien art. 26 Ord. V).
c) Plusieurs experts ont exprimé leur avis en procédure cantonale.
Dans un rapport établi le 31 janvier 1986 à la demande du tribunal arbitral, le professeur G., de l'Institut universitaire de médecine sociale et préventive à Lausanne, a mis en doute la validité de la méthode statistique utilisée par le Concordat, celle-ci n'étant pas suffisamment fondée du point de vue de l'inférence statistique. A ses yeux, les statistiques du Concordat ne représentent pas une base de comparaison suffisante, tant d'une manière générale que dans le cas particulier.
En revanche, le professeur S., qui enseigne notamment les statistiques et les mathématiques en matière d'assurances privées et sociales à l'Université de Berne, mandaté par les caisses-maladie demanderesses, a estimé que la méthode statistique permet de mettre en évidence les médecins dont les coûts de traitement s'écartent fortement des valeurs moyennes. D'après lui, ces statistiques constituent
BGE 119 V 448 S. 451
une première base de comparaison, qu'il convient ensuite de compléter par l'examen des feuilles-maladie, lesquelles doivent être évaluées par sondages.
Ayant renoncé - en raison du coût disproportionné - à mettre en oeuvre une expertise analytique, les premiers juges ont autorisé les caisses-maladie demanderesses à produire une liste de cas susceptibles de révéler une polypragmasie. Ces dernières ont alors produit une liste de 241 cas, avant de demander que l'examen fût restreint à 27 dossiers médicaux. Les docteurs D. et Si. (médecins-conseils de la FCNM/SNM), et De. (médecin-conseil de l'Helvetia et de la Chrétienne-sociale suisse) ont procédé à cette étude (rapport du 10 novembre 1989). Ils ont relevé que le défendeur utilisait, dans la majorité des 27 cas qui leur ont été soumis, une batterie standard de tests qui couvrait en même temps l'hématologie, la chimie des affections de tous les systèmes anatomiques - cardio-vasculaire, respiratoire, digestif, hépatique, urinaire - et l'analyse de toutes les enzymes disponibles. Ils ont remarqué que cette méthode de travail, au demeurant parfaitement honorable, était rare dans la pratique en raison de son coût (environ 350 francs par test en 1979), et ont affirmé qu'elle ne correspondait pas au précepte de l'économie du traitement prévu par la LAMA, d'autant moins que certaines analyses et radiographies étaient répétées après un intervalle de quelques jours.
Un second expert judiciaire, le professeur Do., du Groupe de statistique de l'Université de Neuchâtel, a estimé que les dépassements des valeurs moyennes reprochés au défendeur étaient dus au fait que ce dernier présentait un certain nombre de cas avec des coûts particulièrement élevés et qu'une telle situation ne se retrouvait pas chez ses confrères, bien qu'il ait une clientèle apparemment comparable aux autres médecins de son groupe. En particulier, le professeur Do. a constaté que si la situation du défendeur était identique à celles des autres praticiens pour la grande majorité des cas qui se situaient entre 0 et 300 francs, il avait beaucoup plus de cas de maladie que ses confrères, lorsque le coût du traitement s'élevait entre 300 et 600 francs, que ce phénomène s'accentuait encore entre 600 et 900 francs, et qu'il était le seul à présenter des cas dépassant 900 francs (rapport du 23 mars 1992).
d) Se fondant sur ces avis et expertises, le tribunal arbitral a considéré que les statistiques établies par le Concordat des caisses-maladie et la Fraternelle de prévoyance n'ont pas de valeur scientifique et qu'elles ne permettent pas à elles seules d'établir avec certitude des comparaisons fiables des coûts de maladie, en général et
BGE 119 V 448 S. 452
en particulier. En revanche, prises en tant que simples moyennes arithmétiques, ces statistiques peuvent constituer un indice de polypragmasie, à condition que celui-ci soit confirmé par d'autres éléments de preuve.
Finalement, les juges arbitres ont conclu qu'en l'espèce les caisses-maladie avaient apporté ladite preuve à satisfaction, du moment que 24 des 27 échantillons analysés ont précisément permis de confirmer les indices de polypragmasie que la méthode statistique avait déjà décelés.
3.
a) Dans son recours de droit administratif, le recourant reprend les arguments qu'il avait développés devant le tribunal arbitral, et formule à nouveau diverses critiques à l'encontre de la méthode statistique et de son application au cas d'espèce, en se fondant sur les expertises des professeurs G. et Do. Il allègue que cette méthode est inadaptée s'agissant des médecins généralistes, des internistes ou des psychiatres. En particulier, il reproche aux premiers juges d'avoir admis que les statistiques produites par les intimées permettaient d'établir à satisfaction de droit l'existence d'un cas de polypragmasie, alors qu'ils avaient pourtant dénié toute valeur scientifique à ces données.
Par ailleurs, le recourant conteste la validité de l'échantillon restreint à 27 cas (sur plusieurs milliers de feuilles-maladie produites au dossier), choisi à dessein par les intimées, sur la base duquel les docteurs D., Si. et De. ont estimé que dans 24 de ces cas leur confrère n'avait pas respecté le principe de l'économie du traitement. Il arguë du fait que dans la plupart de ces cas, une hospitalisation des patients dont le coût aurait été nettement plus important avait pu être évitée.
b) Dans leur réponse au recours, les intimées formulent diverses remarques relatives à ces griefs.
Elles relèvent tout d'abord que la jurisprudence constante du Tribunal fédéral des assurances admet le recours à la méthode statistique - incriminée en l'espèce - pour établir l'existence d'une polypragmasie, en tenant compte d'une marge de tolérance ou de sécurité. Par ailleurs, les intimées allèguent que le jugement attaqué échappe d'autant plus au grief d'arbitraire que le dossier contient une preuve complémentaire de la polypragmasie par la méthode analytique, moyen qu'il n'était - selon elles - pas nécessaire de mettre en oeuvre.
En outre, les caisses intimées soutiennent que le recourant n'a pas établi que sa clientèle était différente de celle de ses confrères; par
BGE 119 V 448 S. 453
conséquent, le matériel de comparaison dont les premiers juges disposaient répondait aux exigences posées par la jurisprudence. Les intimées remarquent aussi que la moyenne du coût par cas de maladie chez le recourant n'est pas seulement largement plus élevée que celle des médecins neuchâtelois de son groupe, mais également supérieure à celle des médecins suisses de cette spécialité. Enfin, les intimées rappellent que l'expertise du professeur Do. a permis de démontrer que selon l'analyse de variance (écart par rapport à la moyenne), les valeurs du recourant étaient les plus élevées de son groupe.
4.
a) D'après l'
art. 23 LAMA
, lorsqu'ils traitent des assurés, leur prescrivent ou fournissent des médicaments, prescrivent ou appliquent des traitements scientifiquement reconnus ou font des analyses, les médecins, les pharmaciens, les chiropraticiens, les sages-femmes, le personnel paramédical, les laboratoires et les établissements hospitaliers doivent se limiter à ce qui est exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement.
b) Pour établir si le médecin a contrevenu au précepte de l'économie des moyens et dans quelle mesure, il n'est pas nécessaire d'analyser toutes les rubriques de toutes ses notes d'honoraires. On peut se borner à comparer la statistique des frais moyens de traitement auprès du médecin en cause avec celle qui concerne les traitements auprès d'autres médecins qui travaillent dans des conditions semblables, pourvu que la comparaison s'étende sur une période assez longue et que les éléments statistiques soient rassemblés d'une manière analogue. II y a "polypragmasie" ("Überarztung") lorsqu'un nombre considérable de notes d'honoraires remises par un médecin à une caisse-maladie sont en moyenne sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins pratiquant dans une région et avec une clientèle semblables, alors qu'aucune circonstance particulière ne justifie la différence de coût (
ATF 103 V 154
consid. 5,
ATF 99 V 196
consid. 1b,
ATF 98 V 162
consid. 3; RJAM 1982 no 489 p. 131 consid. 3a et no 505 p. 215 consid. 5a; DESCHENAUX, Le précepte de l'économie du traitement dans l'assurance-maladie sociale, en particulier en ce qui concerne le médecin, in Mélanges pour le 75e anniversaire du TFA, pp. 539-543; MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, 1993, pp. 310 ss, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, p. 295; FRÉSARD, Le précepte de l'économie du traitement [
art. 23 LAMA
], in Le médecin et son patient, 7/1993; DUC, L'article 23 LAMA relatif aux traitements économiques, ibid., 11/1993; AMSTUTZ, Contrôle de l'économicité dans le canton de Berne, Journal des caisses-maladie suisses,
BGE 119 V 448 S. 454
1993 p. 64; DÜRRENBERGER, Contrôle de l'économicité du traitement médical dans le canton de Bâle-Ville, ibid., p. 67; BRUSA, Pauschalbeanstandung - Gesetzwidrigkeit des Zürcher Vertrages, in Bulletin des médecins suisses 1993 p. 901; RECK, Pauschalbeanstandungsverfahren im Kanton Zürich, ibid., p. 1082; SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, thèse Zurich 1973, pp. 111 ss; REICH, Durchschnittliche Behandlungskosten als Beweismethode?, SZS 1972 pp. 120-123).
c) Le Tribunal fédéral des assurances a rappelé récemment qu'il n'entendait pas s'écarter de cette jurisprudence, malgré les critiques auxquelles elle a donné lieu (arrêt non publié S. du 29 octobre 1993). Aussi n'aurait-il pas été nécessaire, en première instance, de s'interroger sur la valeur de la méthode statistique et de mandater un expert à ce sujet, le procédé en cause étant adapté à la solution de tels litiges (
ATF 103 V 154
-155 consid. 5 et les références; RAMA 1988 no K 761 p. 93 consid. 4a [résumé], 1986 no K 654 p. 5 consid. 4d et les références).
S'agissant par ailleurs de l'unité de mesure utilisée en l'espèce (la feuille-maladie délivrée tous les trois mois pour chaque cas de maladie au sens de l'art. 26 Ord. V, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990 [cf. RO 1990, p. 2039]), la Cour de céans a également rappelé dans l'arrêt S. précité que son usage était parfaitement admissible à cette fin. En effet, les erreurs et les inconvénients inhérents à cette méthode sont atténués, car la statistique est établie sur la base de toutes les feuilles-maladie remplies par le médecin, et non seulement en fonction de quelques cas tirés au sort. De plus, on tient systématiquement compte d'une marge de tolérance ou de sécurité, dont les premiers juges n'ont en l'occurrence pas fait un usage disproportionné, au regard des circonstances. Quant à la période de référence, la jurisprudence admet aussi qu'elle puisse ne pas dépasser deux ans, comme cela est le cas en l'espèce (RJAM 1978 no 315 pp. 50-51 consid. 6b).
d) Enfin, si la Cour de céans continue, notamment pour des raisons pratiques et par économie de procédure, à donner la préférence à la méthode statistique, il n'en demeure pas moins que l'emploi de la méthode analytique - laquelle consiste à examiner concrètement toutes les rubriques d'une note d'honoraires en vue de constater si les mesures diagnostiques et thérapeutiques entreprises sont justifiées - reste également licite, s'agissant d'établir l'existence d'un cas de polypragmasie (RAMA 1987 no K 749 pp. 349-351). En outre, une combinaison de ces deux méthodes est aussi envisageable, car
BGE 119 V 448 S. 455
elle est de nature à renforcer les conclusions obtenues grâce à la méthode statistique (DESCHENAUX, op.cit., p. 541).
5.
a) Cela étant, on doit écarter les griefs que le recourant soulève à l'encontre de la méthode statistique et de son application au cas d'espèce. En particulier, on ne saurait renoncer à comparer sa propre moyenne des coûts de maladie par cas avec celles de ses confrères, comme il le voudrait, car il ne ressort nullement du dossier que sa clientèle est différente de celle des autres médecins du groupe de comparaison.
Quant à l'allégué selon lequel les soins prodigués de manière ambulatoire ont permis d'éviter certaines hospitalisations, il n'est pas prouvé (voir les observations du recourant du 15 mars 1990, relatives à l'expertise des docteurs D., Si. et De.). Et même si ce fait était établi, cela ne dispensait pas le recourant de s'en tenir à ce qui était exigé par l'intérêt de l'assuré et par le but du traitement, ainsi que l'
art. 23 LAMA
le prescrit.
b) Il incombait aux caisses intimées, conformément à la jurisprudence exposée ci-dessus, de démontrer qu'un nombre considérable de notes d'honoraires établies par le recourant étaient en moyenne sensiblement plus élevées que celles d'autres médecins pratiquant dans la même région et avec une clientèle semblable, alors qu'aucune circonstance particulière ne justifiait cette différence de coût.
En l'espèce, cette preuve n'a pas été apportée, s'agissant des traitements dont le coût n'excède pas 300 francs. Il en va différemment pour les traitements dont le coût est plus élevé (à partir de 300 francs, et surtout de 900 francs), ainsi que le professeur Do. le relève dans son expertise. En effet, selon la jurisprudence (RAMA 1986 no K 654 pp. 4-5 consid. 4c) seule la moyenne arithmétique doit être prise en considération lors de la comparaison statistique du coût des traitements, ce qui a précisément été le cas en l'occurrence. En conséquence, on doit admettre, sur le vu des moyennes indiquées au consid. 2a ci-dessus, que le recourant a contrevenu au précepte de l'économie du traitement consacré par l'
art. 23 LAMA
.
Il s'ensuit que le jugement attaqué n'est pas entaché d'erreur de droit ni d'arbitraire. Le recours est mal fondé.
6.
a) La procédure n'est en l'occurrence pas gratuite (
art. 134 OJ
a contrario) et l'émolument judiciaire doit être calculé en fonction de la valeur litigieuse (
art. 153a OJ
), in casu 41'499 francs. Le recourant, qui succombe, supportera les frais de justice (
art. 156 al. 1 OJ
).
BGE 119 V 448 S. 456
b) Aux termes de l'
art. 159 al. 2 OJ
in fine, aucune indemnité pour les frais de procès n'est allouée, en règle générale, aux organismes chargés de tâches de droit public (
ATF 118 V 169
consid. 7).
En l'espèce, il serait cependant inéquitable que les caisses intimées assument les frais du mandataire indépendant auquel elles ont confié la défense de leurs intérêts devant l'instance fédérale. Aussi ont-elles droit à une indemnité de dépens, à charge du recourant, conformément à la jurisprudence (RAMA 1984 no K 573 p. 83 consid. 7; RJAM 1982 no 505 p. 217 consid. 6).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
I. Le recours est rejeté.
II. Les frais de justice, d'un montant total de 3'000 francs, sont mis à la charge du recourant et sont compensés avec l'avance de frais qu'il a effectuée.
III. Le recourant versera aux intimées la somme de 2'000 francs à titre de dépens pour l'instance fédérale.


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Urteilskopf
81 IV 270
58. Urteil des Kassationshofes vom 15. Oktober 1955 i. S. Wallach gegen Papavramidès.

regeste:
Regeste
Art. 271 Abs. 2 BStP
.
Wenn die Nichtigkeitsbeschwerde im Strafpunkt zurückgezogen ist und der Streitwert der Zivilforderung weniger als Fr. 4000.-- beträgt, kann auf die von der Gegenpartei im Zivilpunkt erklärte Beschwerde nicht eingetreten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 270
BGE 81 IV 270 S. 270
Erwägungen:
1.
Auf Begehren des Eduard Wallach verurteilte das Bezirksgericht Zürich am 28. Januar 1955 Démètre
BGE 81 IV 270 S. 271
Papavramidès wegen übler Nachrede zu Fr. 300.-- Busse und wegen Verletzung in den persönlichen Verhältnissen zu Fr. 500.-- Genugtuung an den Ankläger. Der Angeklagte appellierte im Straf- wie im Zivilpunkt, während der Ankläger der Appellationsinstanz Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantragte. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 16. Juni 1955 die Busse, wies dagegen die Genugtuungsforderung des Anklägers ab.
2.
Gegen dieses Urteil erklärten beide Parteien Nichtigkeitsbeschwerde. Nach Empfang der schriftlichen Ausfertigung des angefochtenen Urteils zog der Angeklagte die Beschwerde zurück, worauf der Präsident des Kassationshofes sie am 27. September 1955 am Geschäftsverzeichnis abschrieb. Der Ankläger begründete seine Beschwerde rechtzeitig. Er beantragt, der Angeklagte sei zu verpflichten, ihm Fr. 500.-- als Genugtuung zu entrichten.
3.
Der Streitwert der vom Ankläger geltend gemachten Zivilforderung betrug schon nach Massgabe der vor der letzten kantonalen Instanz gestellten Rechtsbegehren weniger als Fr. 4000.--. Gemäss
Art. 271 Abs. 2 BStP
in Verbindung mit
Art. 46 OG
wäre daher die Nichtigkeitsbeschwerde im Zivilpunkt nur zulässig, wenn der Kassationshof auch mit dem Strafpunkt befasst wäre. Das trifft nicht zu, da der Angeklagte seine Beschwerde zurückgezogen hat und der Ankläger im Strafpunkt nicht Beschwerde führt. Ob die Nichtigkeitsbeschwerde des Anklägers im Zivilpunkt zulässig gewesen wäre, wenn der Angeklagte die seine im Strafpunkt aufrecht gehalten hätte, kann dahingestellt bleiben. Von selbst versteht sich das nicht, da im Falle des
Art. 271 Abs. 2 BStP
der Kassationshof auf die Beschwerde im Zivilpunkt nur einzutreten hat, wenn er die Beschwerde im Strafpunkt gutheisst und dessen abweichende Beurteilung auch für die Entscheidung im Zivilpunkt Bedeutung haben kann (
Art. 277quater Abs. 2 BStP
). Inwiefern letztere Voraussetzung hätte zutreffen können, ist nicht zu ersehen, kam doch im Strafpunkt
BGE 81 IV 270 S. 272
nur noch eine Abänderung des angefochtenen Urteils zu Gunsten des Angeklagten, nicht auch zu seinen Ungunsten, in Frage.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Auf die Nichtigkeitsbeschwerde des Eduard Wallach wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
107 III 122
29. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 31. Juli 1981 i.S. Burgäzzi (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibung auf Grundpfandverwertung, Einstellung der Verwertung bis zur Erledigung eines Lastenbereinigungsprozesses, der sich auf die Festsetzung des Zuschlagspreises auswirkt (Art. 41 Abs. 1 und 53 Abs. 1 VZG)
1. Hat ein Pfandgläubiger die Betreibung nur für einen Teil seiner Kapitalforderung angehoben, so darf nur zugeschlagen werden, wenn der nicht in Betreibung gesetzte Teil der Forderung überboten ist (E. 1).
2. Hängt der Mindestzuschlagspreis vom Ergebnis eines Lastenbereinigungsprozesses ab, so ist die Verwertung bis zur Erledigung des Prozesses einzustellen (E. 1).
3. Verhältnis von
Art. 41 Abs. 1 VZG
zu
Art. 53 Abs. 1 VZG
(E. 2).
4. Im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren ist eine vorzeitige Verwertung von Grundstücken wegen drohender Wertverminderung nicht zulässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 107 III 122 S. 123
A.-
Die Hypothekar- und Handelsbank Winterthur ist Inhaberin eines Schuldbriefes über Fr. 3'300'000.--, lastend im I. Rang auf den Grundstücken Kat. Nrn. 2454-2461 und 2464 (8 noch nicht fertig ausgebaute Reiheneinfamilienhäuser und eine Parkgarage) in Uitikon. Sie betreibt den Schuldner und Pfandeigentümer Jakob Fries für den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- auf Grundpfandverwertung (Grundpfandbetreibung Nr. 12 des Betreibungsamtes Uitikon). Ruza T. Burgäzzi ist Grundpfandgläubigerin im III. Rang mit einer Forderung von Fr. 500'000.-- nebst Zins. Sie hat das in der erwähnten Betreibung erstellte Lastenverzeichnis mit einer Klage angefochten, mit welcher sie die Wegweisung der Forderung der Hypothekar- und Handelsbank im I. Rang beantragt. Der Prozess ist noch anhängig.
B.-
Mit Eingaben vom 10. und 19. September 1980 ersuchte die Hypothekar- und Handelsbank das Betreibungsamt Uitikon um sofortige Verwertung der Grundstücke. Sie wies darauf hin, dass mit einer längeren Dauer des Lastenbereinigungsprozesses zu rechnen sei und dass anderseits die noch nicht fertig erstellten Bauten einem konstanten, witterungsbedingten Zerfall mit entsprechender Entwertung ausgesetzt seien. Mit Verfügung vom 26. September 1980 wies das Betreibungsamt das Gesuch ab. Gegen diese
BGE 107 III 122 S. 124
Verfügung beschwerte sich die Hypothekar- und Handelsbank beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, die verlangte Verwertung sei ohne Verzug vorzunehmen. Mit Beschluss vom 14. Januar 1981 hiess das Bezirksgericht die Beschwerde gut und ordnete die sofortige Verwertung der Grundstücke an. Ein von Ruza T. Burgäzzi gegen diesen Beschluss erhobener Rekurs wurde vom Obergericht des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 16. Juni 1981 abgewiesen.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt Ruza T. Burgäzzi, den Entscheid des Obergerichts aufzuheben und das von der Hypothekar- und Handelsbank gestellte Begehren um sofortige Verwertung der Grundpfänder abzuweisen. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 20. Juli 1981 in dem Sinne entsprochen, dass die Verwertung bis zum Entscheid über den Rekurs aufgeschoben wurde.
Die Hypothekar- und Handelsbank beantragt die Abweisung des Rekurses, während sich das Betreibungsamt nicht vernehmen liess.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 41 Abs. 1 VZG
, der nach
Art. 102 VZG
auch in der Betreibung auf Grundpfandverwertung gilt, ist die Versteigerung bis zur Erledigung eines Lastenbereinigungsprozesses einzustellen, sofern der Streit die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusst oder durch eine vorherige Steigerung sonst berechtigte Interessen verletzt würden. Massgebend für die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises ist das Deckungsprinzip (Art. 156 in Verbindung mit
Art. 126 und 141 SchKG
). Danach muss das Angebot, damit zugeschlagen werden kann, den Betrag der dem betreibenden Gläubiger im Range vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigen. Für die in Betreibung gesetzte Forderung gilt das Deckungsprinzip demnach grundsätzlich nicht. Hat jedoch ein Pfandgläubiger nur für Zinsen oder nur für einen Teil der Kapitalforderung auf Pfändung betrieben, so darf nach
Art. 54 Abs. 2 VZG
nur zugeschlagen werden, wenn der nicht in Betreibung gesetzte Teil der Forderung überboten ist. Diese Bestimmung ist nach der Rechtsprechung auch dann anwendbar, wenn der Gläubiger auf Pfandverwertung betrieben hat (
BGE 58 III 16
ff. E. 2).
BGE 107 III 122 S. 125
Im vorliegenden Fall hat die Grundpfandgläubigerin im I. Rang von ihrer gesamten im Lastenverzeichnis anerkannten Forderung im Betrag von Fr. 3'768'990.-- (Kapital Fr. 3'300'000.--, rückständige Zinsen Fr. 468'830.--, Betreibungskosten Fr. 160.--) nur den Teilbetrag von Fr. 1'116'072.-- in Betreibung gesetzt. Der Mindestzuschlagspreis beträgt somit Fr. 2'652'918.-- zuzüglich die den vertraglichen Grundpfandrechten im Range vorgehenden gesetzlichen Grundpfandrechte, die sich für alle Liegenschaften zusammen offenbar auf rund Fr. 58'000.-- belaufen. Wird nun aber die Klage der Rekurrentin gegen die Hypotheken- und Handelsbank gutgeheissen, so fällt deren Forderung ausser Betracht und der Mindestzuschlagspreis erreicht lediglich noch den Wert der gesetzlichen Grundpfandrechte, d.h. rund Fr. 58'000.--. Der Zuschlagspreis hängt somit vom Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses ab, so dass die erste Voraussetzung des
Art. 41 Abs. 1 VZG
für den Aufschub der Verwertung erfüllt ist.
2.
Nach
Art. 53 Abs. 1 VZG
, auf den sich die Vorinstanz stützt, sind bei der Festsetzung des Zuschlagspreises freilich auch die "eventuell noch beim Richter anhängigen" Pfandforderungen zu berücksichtigen. Würde man darauf abstellen, so käme es bei der Festsetzung des Zuschlagspreises in der Tat nicht auf den hängigen Lastenbereinigungsprozess an, und es bestünde kein Grund, mit der Verwertung zuzuwarten. Die Bestimmung ist indessen im Hinblick auf jene von
Art. 41 Abs. 1 VZG
kaum verständlich; ja, sie steht zu ihr im Widerspruch. Wenn
Art. 41 Abs. 1 VZG
vorschreibt, im Falle eines Prozesses über eine Forderung, die den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, den Austrag des Prozesses abzuwarten, so setzt dies voraus, dass bei der Festsetzung des Zuschlagspreises auf das Ergebnis eines allfälligen Lastenbereinigungsprozesses, der eine dem betreibenden Gläubiger vorgehende Pfandforderung betrifft, abzustellen ist. Demgegenüber geht
Art. 53 Abs. 1 VZG
davon aus, dass eine im Streit liegende vorgehende Pfandforderung bei der Festsetzung des Zuschlagspreises stets zu berücksichtigen ist, unabhängig vom Ergebnis des Prozesses. Wäre der Zuschlagspreis so zu berechnen, könnte der in
Art. 41 Abs. 1 VZG
geregelte Tatbestand gar nie eintreten.
Der Widerspruch lässt sich aus der Entstehungsgeschichte der VZG erklären. Der Vorentwurf LEEMANN enthielt folgenden Art. 38 Abs. 1:
"Wenn über einen in das Lastenverzeichnis aufgenommenen Anspruch Streit entsteht oder zur Zeit der Aufstellung des Lastenverzeichnisses
BGE 107 III 122 S. 126
bereits Prozess besteht, so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Der Richter kann jedoch ausnahmsweise von der Einstellung der Verwertung (
Art. 107 Abs. 2 SchKG
) absehen und die Versteigerung der Liegenschaft bewilligen, wenn nur eine bar zu bezahlende Pfandforderung streitig ist."
Art. 49 Abs. 1 dieses Entwurfes lautete im wesentlichen bereits gleich wie der geltende
Art. 53 Abs. 1 VZG
. Bei dieser Situation hatte die in der zweitgenannten Bestimmung enthaltene Formulierung (eventuell noch beim Richter anhängige Forderungen) einen Sinn; sie konnte Fälle betreffen, in welchen der Richter nach Art. 38 Abs. 1 eine Verwertung trotz eines anhängigen Prozesses über eine Forderung bewilligt hatte.
Im Laufe der Beratungen wurde Art. 38 Abs. 1 vorerst dahin modifiziert, dass nicht der Richter, sondern das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde von der Einstellung der Verwertung absehen konnte. Der entsprechende Art. 40 Abs. 1 des Entwurfes der Expertenkommission lautete sodann folgendermassen:
"Wenn über einen..., so ist die Versteigerung bis zum Austrag der Sache zu sistieren. Sie kann jedoch ausnahmsweise vorgenommen werden, wenn nur eine bar zu bezahlende Forderung streitig ist oder wenn im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt werden."
Eine Versteigerung konnte somit auch angeordnet werden, wenn zwar keine nicht bar zu bezahlende Pfandforderung streitig war, jedoch "im übrigen berechtigte Interessen nicht verletzt" wurden. Auch in einem solchen Fall war die Fassung des heutigen
Art. 53 Abs. 1 VZG
sinnvoll: Die streitige Pfandforderung musste in den Mindestzuschlagspreis eingerechnet werden, d.h. es durfte nur zugeschlagen werden, wenn das Angebot auch für diese Pfandforderung Deckung ergab.
Der Entwurf der Expertenkommission wurde in der Folge von einer Redaktionskommission überarbeitet und hierauf dem Gesamtbundesgericht vorgelegt. Dieses setzte zur Prüfung des Entwurfes seinerseits eine Kommission ein, welche vorschlug, den heutigen
Art. 41 Abs. 1 VZG
allgemeiner zu fassen. Insbesondere sollte der Fall der bar zu bezahlenden Forderungen nicht ausdrücklich angeführt werden, sondern es sollte darauf abgestellt werden, ob der Ausgang des Streites die Festsetzung des Zuschlagspreises beeinflusse. Diesem Vorschlag wurde bei der endgültigen Redaktion Rechnung getragen, wobei die Voraussetzungen für eine vorzeitige Verwertung aus nicht ersichtlichen Gründen nicht mehr positiv, sondern negativ umschrieben wurden.
BGE 107 III 122 S. 127
Damit hatte sich aber materiell etwas geändert. Die geltende Fassung von
Art. 41 Abs. 1 VZG
lässt nämlich eine Versteigerung vor Austrag der Sache nur zu, wenn der Streit die Festsetzung des Mindestzuschlagspreises nicht beeinflusst, und auch dann nur, wenn sonst keine berechtigten Interessen verletzt werden. Demgegenüber hatte die Formulierung in den Entwürfen eine vorzeitige Verwertung zugelassen, wenn entweder keine Beeinflussung des Zuschlagspreises (bzw. nur eine bar zu bezahlende Forderung) oder keine sonstige Verletzung berechtigter Interessen vorlag. Der heutige Wortlaut von
Art. 41 Abs. 1 VZG
lässt somit bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises keinen Raum mehr für die Berücksichtigung "eventuell noch beim Richter anhängiger" Pfandforderungen.
Es wurde indessen - offensichtlich aus Versehen - unterlassen,
Art. 53 Abs. 1 VZG
an diese Änderung anzupassen. Der Bestimmung, es müssten bei der Festsetzung des Mindestzuschlagspreises auch vorgehende Pfandforderungen, die im Streite liegen, berücksichtigt werden, kann deshalb im Verhältnis zu
Art. 41 Abs. 1 VZG
keine Bedeutung zukommen. Eine vorzeitige Verwertung zuzulassen, obwohl noch ein Streit über eine Last hängig ist, dessen Ausgang den Mindestzuschlagspreis beeinflusst, könnte höchstens dann in Frage kommen, wenn entweder alle Beteiligten damit einverstanden sind oder wenn eine im Verhältnis zum Schätzungswert nur ganz untergeordnete Differenz bleibt. Davon kann im vorliegenden Fall jedoch keine Rede sein, nachdem der Mindestzuschlagspreis bei einem Schätzungswert von 4,4 Millionen Franken je nach dem Ergebnis des Lastenbereinigungsprozesses um nicht weniger als rund 2,6 Millionen Franken variiert. Die Verwertung muss daher bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufgeschoben werden, ohne dass geprüft werden müsste, ob durch eine vorherige Versteigerung "sonst berechtigte Interessen verletzt würden".
3.
Der Umstand, dass die Pfandobjekte nach den Behauptungen der betreibenden Pfandgläubigerin einer Wertverminderung ausgesetzt sind, vermag keine andere Lösung zu rechtfertigen. Im Unterschied zum Konkursverfahren ist im Pfändungs- und Pfandverwertungsverfahren eine vorzeitige Verwertung von Grundstücken wegen drohender Wertverminderung nicht möglich. Im Pfändungsverfahren ist ein vorzeitiger Verkauf zwar bei der Verwertung von Fahrnis (
Art. 124 SchKG
) vorgesehen, nicht aber bei der Verwertung von Grundstücken (
Art. 133 ff. SchKG
).
BGE 107 III 122 S. 128
Die gleiche Regelung gilt für die Betreibung auf Grundpfandverwertung (
Art. 156 SchKG
). Demgegenüber wird in
Art. 128 Abs. 2 VZG
im Konkurs eine Verwertung von Grundstücken vor erfolgter Lastenbereinigung bei sogenannter "Überdringlichkeit" (vgl. hiezu
BGE 96 III 83
ff.) ausnahmsweise als zulässig erklärt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der Beschluss des Obergerichts des Kantons Zürich als oberer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs vom 16. Juni 1981 aufgehoben und das Betreibungsamt Uitikon angewiesen, die Verwertung in der Grundpfandbetreibung Nr. 12 bis zur rechtskräftigen Bereinigung des Lastenverzeichnisses aufzuschieben.


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Urteilskopf
91 IV 225
60. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Dezember 1965 i.S. X. gegen Gemeinderat von H. und Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Vernachlässigung der Unterstützungspflicht durch den Vater des ausserehelichen Kindes.
1. Wer keinen Grund hat, an seiner Vaterschaft zu zweifeln und nichts leistet, obschon er dazu aufgefordert wird und leisten könnte, macht sich nach dieser Bestimmung auch strafbar, wenn die Leistungspflicht nicht durch Vereinbarung oder durch den Zivilrichter festgestellt worden ist.
2. Das gleiche gilt für den, der das Urteil des Zivilrichters gegen besseres Wissen weiterzieht, nur um der Leistungspflicht zu entgehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 91 IV 225 S. 225
Aus dem Tatbestand:
X. wurde am 17. Juli 1962 vom Amtsgericht Entlebuch als Vater des von Agatha Y. am 27. März 1960 ausserehelich geborenen Kindes Z. zur Leistung eines monatlichen Unterhaltsbeitrages von Fr. 80.- verpflichtet.
BGE 91 IV 225 S. 226
Das Obergericht des Kantons Luzern wies am 27. November 1962 seine Appellation und das Bundesgericht am 25. Februar 1963 seine Berufung ab.
Da X. nicht die geringste Unterhaltsleistung erbrachte, erhob der Gemeinderat von H. als Vormundschaftsbehörde anfangs November 1964 gegen ihn Strafklage. Bis zu diesem Zeitpunkte standen 56 Monatsraten im Gesamtbetrage von Fr. 4480.-- aus.
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X. am 13. Juli 1965 wegen böswilliger Vernachlässigung von Unterstützungspflichten (
Art. 217 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) zu sechs Monaten Gefängnis.
Die Nichtigkeitsbeschwerde, die X. gegen dieses Urteil einreichte, wurde vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat X. wegen Nichtbezahlung der von der Geburt des Kindes bis zur Einreichung der Strafklage verfallenen Monatsraten bestraft. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass er erst durch das bundesgerichtliche Urteil vom 25. Februar 1963 als Vater des Kindes zu den Unterhaltsbeiträgen verurteilt worden sei und dass auf die vorausgehende Zeit
Art. 217 StGB
nicht Anwendung finden könne; er habe bis dahin nicht gewusst, wer rechtlich Vater sei und könne infolgedessen nicht wegen böswilliger Nichterfüllung der Unterhaltspflicht bestraft werden.
a) Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes kann der in Scheidung begriffene Ehegatte nach
Art. 217 StGB
nur bestraft werden, wenn die Leistungspflicht von den Eheleuten vereinbart oder durch den Zivilrichter festgestellt worden ist (
BGE 74 IV 52
und dort angeführte Urteile). Die Erwägung, dass vorher die Leistungspflicht noch unbestimmt sei, trifft auch für den Vater des ausserehelichen Kindes zu, dies jedenfalls bezüglich der Höhe der Forderungen und, wenn die Vaterschaft ungewiss ist, auch hinsichtlich ihres Bestandes.
Dabei ist aber nicht zu übersehen, dass die Unterhaltspflicht nicht erst mit der Vereinbarung oder dem gerichtlichen Urteil entsteht. Sie besteht von Gesetzes wegen (
Art. 307 ff. ZGB
), kraft der natürlichen Verwandtschaft, und wird durch die Vereinbarung oder das Urteil des Zivilrichters nur festgestellt und der Höhe nach bestimmt (vgl.
BGE 89 IV 22
). Wer keinen Grund hat, an seiner Vaterschaft zu zweifeln und nichts leistet,
BGE 91 IV 225 S. 227
obschon er dazu aufgefordert wird und leisten könnte, macht sich daher auch ohne Vereinbarung oder Urteil der böswilligen Vernachlässigung der Unterhaltspflicht im Sinne von
Art. 217 StGB
schuldig. Das gilt erst recht vom erstinstanzlichen Urteil an, durch das dem Beklagten seine Unterhaltspflicht vollends zum Bewusstsein gebracht und auch der Höhe nach bestimmt wird. Zieht er das Urteil des Zivilrichters gegen besseres Wissen weiter, nur um der Leistungspflicht zu entgehen, so handelt er mit der Nichterfüllung böswillig. Diesem Vorwurf entgeht er nur in dem Masse, als er nicht den vollen Betrag leistet, weil er ihn in guten Treuen für übersetzt hält.
b) Der Beschwerdeführer, der verheiratet ist und Kinder hat, lernte Agatha Y. bei einem Tanzanlasse kennen. Er veranlasste sie schon bald zum Geschlechtsverkehr und verstand es, die leicht beeinflussbare und nicht sehr gescheite Tochter so für sich einzunehmen, dass sie als Dienstmagd bei ihm eintrat und ihm völlig hörig wurde. Im Vaterschaftsprozess versuchte er in mutwilliger Weise, den Geschlechtsverkehr in der kritischen Zeit zu bestreiten und die Kindsmutter des Mehrverkehrs und des unzüchtigen Lebenswandels zu bezichtigen. Agatha Y. wagte es nicht, in seiner Gegenwart als Zeugin die Wahrheit zu sagen, und brachte es auch nicht fertig, die schlecht bezahlte Stelle beim Beschwerdeführer aufzugeben und eine ihr angebotene besser entlöhnte Arbeit aufzunehmen, als sie wegen Nichterfüllung ihrer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kinde verurteilt wurde.
Bei dieser Sachlage war es trölerisch, das erstinstanzliche Vaterschaftsurteil ans Obergericht und dessen Entscheid an das Bundesgericht weiterzuziehen. Der Beschwerdeführer durfte schlechterdings nicht damit rechnen, dass das angefochtene Urteil zu seinen Gunsten abgeändert würde. Appellation und Berufung des X. wurden denn auch beide als völlig unbegründet abgewiesen. Handelte der Beschwerdeführer mit diesen Rechtsmitteln aber bösgläubig, so kann er sich im Strafverfahren nicht darauf berufen, dass seine Verurteilung zu den Unterhaltsbeiträgen erst mit dem bundesgerichtlichen Urteil vom 25. Februar 1963 rechtskräftig und vollstreckbar geworden sei.
Art. 217 StGB
kann nicht den Sinn haben, dass der Pflichtige sich durch trölerische Rechtsmittelerklärungen der Strafe ganz oder teilweise soll entziehen können.


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Urteilskopf
108 Ib 305
56. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1982 i.S. Müller gegen Eidgenössisches Finanz- und Zolldepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Eidgenössische Versicherungskasse: Aufnahme mit Vorbehalt.
1. Die Verfügung über eine Aufnahme in die EVK mit Vorbehalt ist nicht vermögensrechtlicher Natur. Sie ist mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar (E. 1).
2. Die EVK-Statuten stehen einer vorbehaltslosen Aufnahme eines Zügers nicht entgegen. Mangels ausdrücklicher gegenteiliger Regelung in der Freizügigkeitsvereinbarung ist ein Züger rechtlich und finanziell gleich zu stellen, wie er es in der alten Kasse war (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 108 Ib 305 S. 306
Dr. Pierre Müller stand seit 1973 als Archäologe im Dienste des Kantons Zürich. Mit Verfügung vom 11. Mai 1979 wurde er rückwirkend auf den 1. Juli 1977 ohne Vorbehalt in die kantonale Beamtenversicherungskasse (kurz Zürcher Kasse) aufgenommen. Seit dem 1. September 1980 ist Dr. Müller für ein Forschungsprojekt tätig und wird vom Schweizerischen Nationalfonds zur Förderung der wissenschaftlichen Forschung (kurz Nationalfonds) besoldet. Dr. Müller ist stark kurzsichtig. Überdies wurde bei ihm eine retinale Degeneration links festgestellt. Dieses Gebrechen wurde bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse gemeldet, vom Amtsarzt festgestellt und als wenig bedeutungsvoll eingestuft, da bei einer Verschlimmerung des Zustandes durch eine Lasercoagulation eine Invalidität verhindert werden könne. Die Zürcher Kasse verzichtete deshalb auf die Anbringung eines Vorbehalts. Nachdem der Projektleiter beim Nationalfonds Dr. Müller zur Aufnahme als Mitglied der Eidg. Versicherungskasse (EVK) angemeldet hatte, musste dieser sich der vertrauensärztlichen Aufnahmeuntersuchung unterziehen. Der Ärztliche Dienst der allgemeinen Bundesverwaltung (AeD) kam aufgrund dieser Untersuchung zum Schluss, Dr. Müller könne wegen seiner Kurzsichtigkeit nur mit Vorbehalt in die EVK aufgenommen werden. Nach Ansicht des AeD hätte sich bereits bei der Aufnahme in die Zürcher Kasse ein solcher Vorbehalt gerechtfertigt.
Mit Verfügung vom 10./29. April 1981 wurde Dr. Müller eröffnet, er werde gestützt auf Art. 12 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse vom 29. September 1950 (SR 172.222.1, EVK-Statuten) als mit Vorbehalt versichertes Mitglied in die EVK aufgenommen. Als Ursache für den Vorbehalt gab die EVK an: "Myopie und Folgen." Eine von Dr. Müller gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wurde vom Eidg. Finanz- und Zolldepartement (EFZD) mit Entscheid vom 31. August 1981 abgewiesen.
Dr. Müller erhebt gegen diesen Entscheid Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er rügt unter anderem die unzutreffende Auslegung der EVK-Statuten.
Das EFZD schliesst in seiner Vernehmlassung vom 22. Oktober 1981 auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde.
BGE 108 Ib 305 S. 307
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Entscheid der Kassenverwaltung über die Aufnahme in die EVK ist eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
. Die Verfügung über eine Aufnahme mit Vorbehalt hat keinen eigentlichen vermögensrechtlichen Anspruch zum Gegenstand, sondern eine Aufnahmebedingung. Eine Geltendmachung des Anspruchs, ohne Vorbehalt in die EVK aufgenommen zu werden, auf dem Wege der verwaltungsrechtlichen Klage im Sinne von Art. 11 Abs. 1 der EVK-Statuten i.V.m.
Art. 116 lit. a OG
fällt deshalb zum vornherein ausser Betracht. Verfügungen nicht vermögensrechtlicher Natur der Kassenverwaltung sind vielmehr nach Art. 11 Abs. 3 der EVK-Statuten mit Verwaltungsbeschwerde anzufechten. Das EFZD ist demnach auf die von Dr. Müller mangels Rechtsmittelbelehrung bei der EVK eingelegte Beschwerde zu Recht eingetreten. Gegen seinen Beschwerdeentscheid ist gemäss den
Art. 97 und 98 lit. b OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
2.
a) Die anwendbare Vereinbarung vom 1. Januar 1970 über die Freizügigkeit zwischen den Pensionskassen des Bundes, der Kantone und Gemeinden sowie anderer Institutionen des öffentlichen Dienstes (Freizügigkeitsvereinbarung) bestimmt in Ziffer 3:
"Die Kasse, in welche der Übertritt erfolgt, verpflichtet sich im Rahmen ihrer gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten,
a) das ohne Vorbehalt versicherte Mitglied ohne Vorbehalt aufzunehmen und einen allfälligen Vorbehalt nicht zu erweitern.
b) ..."
Demnach musste die EVK den Beschwerdeführer als Züger grundsätzlich ohne Vorbehalt aufnehmen. Es ist zu prüfen, ob sie nach Gesetz und ihren Statuten auch dazu befugt war. Die EVK verneint diese Möglichkeit, weil die EVK-Statuten in Art. 20 ausdrücklich den Vorbehalt bei Invalidität für die Freizügigkeitsvereinbarung vorbehalte und weil sich gemäss
Art. 12 Abs. 2 EVK-Statuten
die Kassenverwaltung auf die Feststellungen des verwaltungsärztlichen Dienstes (AeD) zu stützen habe. Der Beschwerdeführer rügt die falsche Anwendung der EVK-Statuten.
Art. 20 EVK-Statuten
, welcher erst seit dem 1. Januar 1973 in Kraft ist (AS 1973 33 bzw. 35 ff.; BBl 1972 II 617) lautet:
"Freizügigkeit
Die Kassenverwaltung kann mit andern Personalfürsorgeeinrichtungen
BGE 108 Ib 305 S. 308
Vereinbarungen über die Freizügigkeit bei Übertritt abschliessen. Darin bleiben besondere, für die Mitglieder verbindliche Bestimmungen über die anzurechnenden Beitrags- und Versicherungsjahre, über den Vorbehalt bei Invalidität sowie über die zu überweisenden Beträge vorbehalten."
Da Sinn und Tragweite dieser Bestimmung umstritten sind, ist es nützlich, sich bei der Auslegung auf alle drei amtlichen Texte zu stützen. Die entsprechenden französischen und italienischen Texte lauten:
"Libre passage
L'administration de la caisse peut conclure, avec d'autres institutions de prévoyance du personnel, des conventions de libre passage en cas de transfert de membres. Ces conventions peuvent contenir des dispositions spéciales ayant caractère obligatoire pour les membres, relativement aux années de cotisation et d'assurance, à la restriction en cas d'invalidité ainsi qu'aux montants à transférer.
Libero passaggio
L'amministrazione della Cassa può conchiudere con altri istituti di previdenza del personale convenzioni di libero passaggio in caso di trasferimento dei membri. Queste convenzioni possono prevedere disposizioni speciali, vincolanti per i membri, circa gli anni di contribuzione e d'assicurazione, le limitazioni in caso di invalidità e le somme da trasferire."
b) Der französische und der italienische Text zeigen Sinn und Tragweite dieser Bestimmung besser auf als der schwerfällig formulierte und unklare deutsche Text (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 20. Oktober 1982 i.S. M. c. Schweizerische Eidgenossenschaft, E. 3c). Zudem lässt der Vergleich des deutschen Textes mit den Texten der beiden romanischen Amtssprachen einen inhaltlichen Unterschied erscheinen. Während nämlich der zweite Satz im deutschen Text scheinbar imperativ vorschreibt, dass in diesen Freizügigkeitsvereinbarungen besondere Bestimmungen bezüglich der Beitragsjahre, den Vorbehalt bei Invalidität und die zu überweisenden Beiträge vorbehalten bleiben, enthalten die romanischen Texte nur eine Kann-Vorschrift, wonach die Freizügigkeitsvereinbarungen solche besondere Bestimmungen enthalten können. Es kann jedoch offen bleiben, welche genaue Tragweite diese Bestimmung hat, denn jedenfalls steht fest, dass unter den in
Art. 20 EVK-Statuten
vorbehaltenen Bestimmungen, Sonderbestimmungen in den Freizügigkeitsvereinbarungen zu verstehen sind; mit anderen Worten,
Art. 20 EVK-Statuten
behält vor, dass in den Freizügigkeitsvereinbarungen Sonderbestimmungen, auch über Vorbehalte bei Invalidität gemacht werden können. Die zur Frage stehende Freizügigkeitsvereinbarung enthält aber keinen solchen Vorbehalt. Die einzige in Betracht fallende Bestimmung
BGE 108 Ib 305 S. 309
dieser Freizügigkeitsvereinbarung, die zitierte Ziffer 3, enthält nur eine Rückverweisung auf die jeweiligen gesetzlichen, reglementarischen oder statutarischen Möglichkeiten.
c) Es fragt sich, ob die Kassenstatuten überhaupt der vorbehaltlosen Aufnahme eines Zügers aufgrund von Ziff. 3 der Freizügigkeitsvereinbarung entgegenstehen können. Der Sinn der Freizügigkeit besteht nämlich darin, den Züger in der neuen Kasse finanziell und rechtlich möglichst gleich zu stellen, wie er es in der alten war. Mit dem Abschluss der Freizügigkeitsvereinbarung nimmt es eine Kasse in Kauf, dass sie Züger unter Bedingungen aufnehmen muss, die in ihren Statuten und Versicherungsbedingungen für ihre Mitglieder vorgesehen sind, unter denen aber ein Neueintretender ohne Freizügigkeitsanspruch nicht aufgenommen würde. Mangels einer ausdrücklichen gegenteiligen Regelung in der Freizügigkeitsvereinbarung folgt daraus, dass ein Züger, welcher ohne Vorbehalt gegen das Risiko Invalidität versichert war, selbst dann ohne Vorbehalt in die neue Kasse aufzunehmen ist, wenn eine vorbehaltlose Aufnahme nach den Kassenstatuten nicht möglich wäre. Dabei ist allerdings vorauszusetzen, dass die neue Kasse das Risiko Invalidität überhaupt versichert.
Dieses Problem stellt sich indessen im vorliegenden Fall nicht, weil feststeht, dass
Art. 20 EVK-Statuten
kein Hindernis für die vorbehaltlose Aufnahme des Beschwerdeführers darstellt. Auch andere statutarische Hindernisse stehen nicht im Wege, namentlich nicht
Art. 12 EVK-Statuten
. Gemäss Absatz 2 dieser Bestimmung stellt der AeD fest, ob die Versicherung gegen Invalidität ohne oder mit Vorbehalt möglich ist. Aus dieser Bestimmung, welche 1957 in die EVK-Statuten aufgenommen wurde (AS 1957 218 bzw. 216; BBl 1957 I 325) und deshalb
Art. 20 EVK-Statuten
als lex posterior et specialis nachgeht, kann nicht geschlossen werden, dass der ärztliche Dienst entscheidet, ob und bejahendenfalls für welche Risiken und wie lange ein Vorbehalt anzubringen ist. Dieser Entscheid obliegt vielmehr den zuständigen Kassenorganen. Der AeD gibt lediglich ein Gutachten über die medizinischen Befunde. Zwar ist der medizinische Aspekt der wichtigste für den Entscheid über einen Vorbehalt, aber er ist nicht der einzige. Macht der AeD den Vorschlag, einen Vorbehalt anzubringen, so hat das zuständige Kassenorgan zu prüfen, ob ein solcher Vorbehalt auch juristisch möglich ist. Im Falle des Beschwerdeführers war die Anbringung eines solchen Vorbehaltes nicht möglich, ohne die mit der Zürcher Kasse getroffene Freizügigkeitsvereinbarung
BGE 108 Ib 305 S. 310
zu verletzen. Bei dieser Sachlage ist die Beschwerde gutzuheissen und die EVK anzuweisen, den Beschwerdeführer ohne Vorbehalt aufzunehmen.


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Urteilskopf
118 IV 27
7. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. März 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 StGB
. Veruntreuung; Absicht unrechtmässiger Bereicherung, Ersatzfähigkeit.
Die Fähigkeit zum Ersatz veruntreuten Gutes, die nur dank Leistungen Dritter - hier eines Hypothekarkredits - zustande kommt, auf die der Täter keinen Anspruch hat, schliesst die Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 118 IV 27 S. 28
S. war seit 1962 als Betreibungsbeamter von R. tätig. Am 12. September 1984 führte der Amtsgerichtspräsident I von Hochdorf als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Betreibungssachen eine ausserordentliche Kontrolle beim Betreibungsamt R. durch, da ein Verdacht auf Unregelmässigkeiten bestand.
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach S. auf dessen Appellation mit Urteil vom 8. März 1991 schuldig des fortgesetzten Betruges, der fortgesetzten Gebührenüberforderung sowie der wiederholt fortgesetzten Falschbeurkundung im Amt und verurteilte ihn zu fünf Monaten Gefängnis, teilweise als Zusatzstrafe, mit bedingtem Strafvollzug (Probezeit zwei Jahre). Es sprach ihn von verschiedenen Anklagepunkten frei, insbesondere von der Anklage der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung. Bei der Strafzumessung wandte es
Art. 64 Abs. 8 StGB
an.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes insoweit aufzuheben, als es S. von der wiederholt fortgesetzten Veruntreuung freigesprochen und soweit es
Art. 64 Abs. 8 StGB
angewandt hat, und die Sache insoweit zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
S. beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss den Ausführungen im angefochtenen Urteil hat der Betreibungsbeamte die Zahlungen der Schuldner an das Betreibungsamt auf Rechnung der Gläubiger entgegenzunehmen und - nach Abzug der eigenen Kosten des Betreibungsamtes - im Verteilungsverfahren an die Gläubiger etc. weiterzuleiten. Die Weiterleitung der Zahlungen habe "jeweils innert Kürze" zu erfolgen; mehr, d.h. eine sofortige Leistung, könne aus rein praktischen Gründen der Arbeitsorganisation und der für die Abrechnung und Überweisung einzusetzenden Zeit vom Betreibungsbeamten nicht verlangt werden. Die Vorinstanz verweist in diesem Zusammenhang auf zwei
BGE 118 IV 27 S. 29
Autoren. Nach einer Bemerkung von ROBERT JOOS (Handbuch für die Betreibungsbeamten der Schweiz, 1964, S. 186) soll die Überweisung an den Gläubiger "nach Möglichkeit am Tage nach der Zahlung des Schuldners erfolgen". Gemäss JAEGER (Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 1911,
Art. 9 SchKG
N. 3) soll die Aushändigung der eingegangenen Gelder binnen drei Tagen stattfinden. Die Vorinstanz hält sodann fest, der Beschwerdegegner sei zur relevanten Zeit Eigentümer einer Liegenschaft und einer Eigentumswohnung gewesen und habe im übrigen über Wertschriften, eine Lebensversicherung, einen nicht ausgeschöpften Kredit und über Barmittel verfügt. Zwar hätten die vorhandenen Barmittel und der nicht ausgeschöpfte Kredit für den Ersatz der fehlenden betreibungsamtlichen Gelder nicht ausgereicht; doch sei als erstellt zu betrachten, dass der Beschwerdegegner dank seiner Liegenschaften jederzeit innert der verlangten Kürze aus seinen eigenen Mitteln hätte Ersatz leisten können. Die beiden Liegenschaften seien im Vergleich zu den fraglichen Fehlbeträgen nur in geringem Masse hypothekarisch belastet gewesen, so dass der Beschwerdegegner jederzeit innert Kürze (und damit zeitgerecht) einen entsprechenden hypothekarisch sicherzustellenden Kredit hätte erhalten können, womit er lediglich seine eigenen Mittel liquid gemacht hätte. Ersatzfähigkeit sei gegeben, wenn der Täter genügend eigene Mittel habe, um fristgerecht Ersatz zu leisten, auch wenn er dazu beispielsweise seine Wertschriften oder Grundstücke liquidieren, z.B. eine in geringem Umfang belastete Liegenschaft hypothekarisch belasten müsse. Wer dergestalt Ersatz leisten könne, sei nicht im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf Leistungen Dritter angewiesen und müsse nicht auf fremdes Vermögen greifen, sondern setze seine eigenen Mittel für den Ersatz ein.
Die Vorinstanz hält sodann fest, dass der Beschwerdegegner auch ersatzwillig gewesen sei. Damit sei aber die erforderliche Absicht unrechtmässiger Bereicherung nicht gegeben und der Beschwerdegegner daher vom Vorwurf der Veruntreuung freizusprechen.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, Ersatzfähigkeit sei nur gegeben, wenn der Täter das Geld griffbereit habe, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet seien, beschaffen müsse. Der Beschwerdegegner habe keinen Anspruch auf einen Hypothekarkredit gehabt.
3.
a) Wer anvertrautes Gut dem Berechtigten jederzeit zur Verfügung zu halten hat, bereichert sich unrechtmässig, wenn er es in seinem Nutzen verwendet, ohne fähig und gewillt zu sein, es jederzeit
BGE 118 IV 27 S. 30
sofort zu ersetzen. Ist der Täter in einem solchen Fall fähig und gewillt, das Gut zu einem späteren Zeitpunkt zu ersetzen, dann beabsichtigt er eine vorübergehende Bereicherung, was zur Bestrafung genügt. Wer aber ihm anvertrautes Gut nicht jederzeit zur Verfügung des Berechtigten zu halten, sondern erst nach Ablauf einer bestimmten Frist bzw. zu einem bestimmten Zeitpunkt an den Berechtigten weiterzuleiten bzw. zurückzugeben hat, muss auf diesen Zeitpunkt hin und nicht auch schon in der Zwischenzeit ersatzfähig und ersatzwillig sein (
BGE 77 IV 12
E. 1,
BGE 91 IV 133
; STRATENWERTH, Strafrecht Bes. Teil I, § 8 N. 46; GERMANN, Verbrechen, S. 266). An dieser Rechtsprechung, die sich auf die Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bezieht, ist festzuhalten.
War der Beschwerdegegner nach Meinung der Vorinstanz in seiner Stellung als Betreibungsbeamter verpflichtet, die Zahlungen der Schuldner bloss jeweils innert Kürze weiterzuleiten, dann musste er auch nur jeweils innert Kürze ersatzfähig sein, zumal nach den Feststellungen im angefochtenen Entscheid dem Beschwerdegegner bzw. seinem (vormals ebenfalls als Betreibungsbeamter tätigen) Vater von der Aufsichtsbehörde erlaubt worden war, für betreibungsamtliche und private Zahlungen dasselbe Postcheckkonto zu benutzen und damit betreibungsamtliche und private Gelder miteinander zu vermischen.
b) Ersatzfähigkeit darf nur dann bejaht werden, wenn das Geld für den Täter griffbereit ist, nicht aber dann, wenn er es erst noch bei Dritten, die ihm gegenüber zu keiner Leistung verpflichtet sind, beschaffen muss (
BGE 91 IV 134
). Der Kassationshof brachte damit zum Ausdruck, dass eine Fähigkeit des Täters zur Zahlung, die nur dank Leistungen Dritter zustande kommt, auf die der Täter keinen Anspruch hat, keine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit darstellt. Ersatzfähigkeit setzt voraus, dass der Täter aus eigenen Mitteln leisten kann; sie fehlt, wenn der Dritte zur Leistung nicht verpflichtet ist (TRECHSEL, Kurzkommentar,
Art. 140 StGB
N. 17). Blosse Aussichten, das für den Ersatz benötigte Geld von Dritten zu erhalten, reichen nicht aus (REHBERG, Strafrecht III, 5. Aufl., S. 92 unten). Der Beschwerdegegner hatte keinen Anspruch darauf, dass ein Kreditinstitut mit ihm einen Darlehensvertrag abschloss. Daran ändert nichts, dass der Beschwerdegegner als Sicherheit ein Grundpfand anbieten konnte. Auch die Gelder, die dem Täter in Form eines Hypothekarkredits zufliessen, sind entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht eigene, sondern fremde Mittel und vermögen, da ein Anspruch auf Abschluss
BGE 118 IV 27 S. 31
eines Hypothekarkreditvertrages nicht besteht, nicht eine die Absicht unrechtmässiger Bereicherung ausschliessende Ersatzfähigkeit zu begründen. Wollte man anders entscheiden, dann könnte gegen den Vorwurf der Veruntreuung stets eingewendet werden, der Täter hätte jederzeit zeitgerecht durch Verpfändung dieses oder jenes Aktivums einen Kredit erhalten und damit ersatzfähig werden können. Mehr noch, die Ersatzfähigkeit müsste dann konsequenterweise immer bejaht werden, wenn der Täter darlegen kann, dass er auch ohne Anbieten von Sicherheiten jederzeit zeitgerecht einen Kredit erhalten hätte.
Die Fähigkeit zum zeitgerechten Ersatz der fehlenden Gelder lässt sich somit nicht damit begründen, dass der Beschwerdegegner zeitgerecht einen Hypothekarkredit beschaffen konnte.
c) Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Betreibungsbeamter entsprechend der Ansicht der Vorinstanz die von den Schuldnern einbezahlten Gelder tatsächlich bloss "jeweils innert Kürze" - was immer die Vorinstanz darunter verstehen mag - weiterleiten musste. Immerhin sei auf folgendes hingewiesen: Auch wenn es hinzunehmen ist, dass der Betreibungsbeamte die auf dem Amt eingehenden Zahlungen aus organisatorischen/technischen Gründen jeweils nur innert Kürze an die Gläubiger weiterleitet, so ändert dieser Umstand an sich nichts daran, dass der Betreibungsbeamte die Gelder den Berechtigten jederzeit zur Verfügung halten muss. Ob sich allenfalls etwas anderes daraus ergibt, dass dem Beschwerdegegner von der Aufsichtsbehörde die Benutzung desselben Postcheckkontos für betreibungsamtliche und für private Zahlungen erlaubt worden war, kann hier dahingestellt bleiben.
Die Sache ist daher in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird sich erneut mit der Frage befassen müssen, ob der Beschwerdegegner durch die Verwendung von betreibungsamtlichen Geldern den Tatbestand der Veruntreuung erfüllt habe.


header:
Urteilskopf
108 II 372
71. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 16. September 1982 i.S. X. gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Regelung des Kinderbesuchsrechtes bei der Ehescheidung; Erziehungsbeistandschaft (
Art. 156, 308 ZGB
).
Voraussetzung für die Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
zur Überwachung des Besuchsrechtes ist das Vorhandensein einer erheblichen Gefährdung des Kindeswohls; eine solche ist gegeben, wenn eine erhebliche Gefahr besteht, dass es im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechtes durch den von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Elternteil zu ernsthaften Auseinandersetzungen kommt, und wenn das Kind gebrechlich oder besonders sensibel ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 372
BGE 108 II 372 S. 372
Aus den Erwägungen:
1.
Zur Begründung des Begehrens um Anordnung einer vormundschaftlichen Erziehungsaufsicht im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
wird im wesentlichen ausgeführt, die Ausübung des Besuchsrechtes sei mit Schwierigkeiten verbunden, weil die Klägerin die Kinder gegen den Beklagten beeinflusse. Die geforderte Erziehungsaufsicht könne dazu beitragen, eine gesunde Beziehung
BGE 108 II 372 S. 373
der Kinder zum Vater zu ermöglichen, da sie eine allfällige negative Beeinflussung der Kinder neutralisieren helfe.
Soweit die Schwierigkeiten bei der Ausübung des Besuchsrechtes mit der angeblich negativen Beeinflussung der Kinder durch die Klägerin begründet werden, verkennt der Beklagte, dass das Bundesgericht seinem Entscheid den Sachverhalt zugrunde zu legen hat, der von der letzten kantonalen Instanz festgestellt worden ist. Das angefochtene Urteil enthält nicht den geringsten Anhaltspunkt dafür, dass die Klägerin die Kinder gegen den Vater beeinflusst hätte. Den Feststellungen der Vorinstanz kann lediglich entnommen werden, dass gelegentlich Schwierigkeiten mit dem Besuchsrecht auftauchten. Worin diese bestanden und worauf sie zurückzuführen waren, wird nicht näher dargelegt. Die Vorinstanz hat die Anordnung einer Erziehungsaufsicht mit der Begründung abgelehnt, der Umstand allein, dass sich bei der Ausübung des Besuchsrechtes Schwierigkeiten ergeben könnten, rechtfertige die Anordnung einer Erziehungsaufsicht nicht. Eine Minderheit des Obergerichts hätte den Kindern der Parteien einen Erziehungsbeistand im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
beigeben wollen, in der Meinung, dass durch diese Massnahme die Ausübung des Besuchsrechtes, das mit Problemen und Auseinandersetzungen zwischen den Parteien verbunden sei, wirksam gewährleistet wäre.
In der Berufungsantwort wird nicht bestritten, dass sich bei der Ausübung des Besuchsrechtes Schwierigkeiten ergeben hätten. Es wird anerkannt, dass insbesondere die beiden älteren Söhne eine gewisse Abneigung gegen den Vater an den Tag legten. Diese Erscheinung wird jedoch auf das eigene Verhalten des Beklagten zurückgeführt. Im übrigen wird erklärt, dass sich die Klägerin zur allfälligen Errichtung einer Erziehungsbeistandschaft zwecks Überwachung des Rechts auf persönlichen Verkehr nicht negativ einstellen würde.
Bei der Erziehungsbeistandschaft im Sinne von
Art. 308 ZGB
handelt es sich um eine neue Massnahme, die anlässlich der Revision des Kindesrechts eingeführt wurde. Sie geht über die Erziehungsaufsicht, für die heute in
Art. 307 Abs. 3 ZGB
eine gesetzliche Grundlage besteht, insofern hinaus, als der Erziehungsbeistand nicht bloss eine Aufsicht ausübt, sondern selber eine aktive Rolle zu übernehmen hat. Voraussetzung für ihre Anordnung ist eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohls (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 177/178 zu
Art. 156 ZGB
).
Eine wichtige Befugnis, die dem Erziehungsbeistand übertragen
BGE 108 II 372 S. 374
werden kann, bildet die Überwachung des persönlichen Verkehrs.
Art. 308 Abs. 2 ZGB
erwähnt diese Möglichkeit ausdrücklich. Sie kann besonders im Falle der Scheidung oder Trennung einer Ehe angezeigt sein, weil dabei ein Elternteil zwangsläufig der elterlichen Gewalt über die Kinder verlustig geht und häufig eine Konfliktsituation mit dem andern Elternteil weiterbesteht. Eine Erziehungsbeistandschaft zur Überwachung des Besuchsrechtes sollte immer dann angeordnet werden, wenn eine erhebliche Gefahr besteht, dass sich bei der Ausübung dieses Rechts durch den von der elterlichen Gewalt ausgeschlossenen Elternteil Schwierigkeiten ergeben. Solche Schwierigkeiten sind in aller Regel als Gefährdung des Kindeswohls zu betrachten, die eine Erziehungsbeistandschaft rechtfertigen. Anlass zur Anordnung dieser Massnahme besteht vor allem dann, wenn sich derartige Schwierigkeiten bereits während des Scheidungsprozesses gezeigt haben (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 179 zu
Art. 156 ZGB
).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nur, dass schon während des Scheidungsprozesses Schwierigkeiten mit dem Besuchsrecht auftraten. Diese Tatsache wird auch in der Berufungsantwort ausdrücklich anerkannt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Sache zur Vervollständigung des Sachverhalts an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, damit nähere Feststellungen über die Art und das Ausmass der erwähnten Schwierigkeiten getroffen würden. Eine solche Rückweisung erscheint jedoch als wenig sinnvoll, da sich die Feststellung der Vorinstanz auf Grund der Akten leicht ergänzen lässt.
Aus einem Schreiben des Leiters der Beratungsstelle der Pro Infirmis an den Anwalt der Klägerin vom 12. November 1981 ergibt sich, dass sich am 18. Oktober 1981, der zwischen den Parteien als Besuchstag vereinbart worden war, alle drei Kinder weigerten, mit dem Beklagten fortzugehen und den Sonntag mit ihm zu verbringen; ... der älteste Sohn weigere sich überdies schon seit langer Zeit, den Vater zu besuchen, und müsse jedesmal von neuem überzeugt werden, dass er dies mit den beiden Brüdern zusammen tun müsse. Dem obergerichtlichen Protokoll über die Parteibefragung vom 13. November 1981 lässt sich sodann entnehmen, dass der Beklagte nach übereinstimmenden Aussagen beider Parteien das Besuchsrecht im Jahre 1981 bis zu jenem Zeitpunkt erst zweimal hatte ausüben können. Die Klägerin erklärte überdies, sie glaube nicht, dass das Besuchsrecht wieder einmal richtig funktionieren werde. Auf Grund dieser Aktenstellen muss davon
BGE 108 II 372 S. 375
ausgegangen werden, dass die während des Scheidungsprozesses aufgetretenen Schwierigkeiten bei der Besuchsrechtsausübung ernsthafter Natur waren und dass sich für die Zukunft eine schlechte Prognose aufdrängt. Die Vorinstanz unterschätzte die sich daraus ergebende erhebliche Gefährdung des Kindeswohls, wenn sie unter den gegebenen Umständen von der Anordnung einer Erziehungsbeistandschaft glaubte absehen zu können. Eine solche Massnahme ist in einem Fall wie dem vorliegenden angezeigt. Dafür spricht auch, dass zwei der drei Kinder der Parteien geschädigt sind. Wie dem angefochtenen Urteil entnommen werden kann, leidet der 1970 geborene Sohn an motorischen Störungen und bedarf besonderer Therapie. Der 1973 geborene Sohn ist in verschiedener Hinsicht zurückgeblieben und besucht den Sonderschul-Kindergarten im Zentrum für körperbehinderte Kinder ... Eine Gefährdung des Kindeswohls durch Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechtes ist um so eher anzunehmen, je sensibler und gebrechlicher ein Kind ist. Ein Erziehungsbeistand kann in erheblichem Masse dazu beitragen, durch entsprechende Kontakte mit den Eltern und den Kindern die Situation zu entschärfen und durch entsprechende Festlegung der Einzelheiten für eine möglichst reibungslose Abwicklung des Besuchsrechtes zu sorgen. Eine solche Massnahme liegt nicht zuletzt auch im Interesse beider Parteien.
Einer Gutheissung der Berufung in diesem Punkt steht nicht etwa entgegen, dass der Beklagte mit seiner Appellation an die Vorinstanz lediglich die Anordnung einer Erziehungsaufsicht beantragt hatte. Es ist unabhängig von den Parteianträgen von Amtes wegen zu prüfen, welche Kindesschutzmassnahme angezeigt ist. Im vorliegenden Fall ist dies eindeutig eine Erziehungsbeistandschaft, und nicht eine Erziehungsaufsicht. Der vom Beklagten erst vor Bundesgericht entsprechend präzisierte Antrag war daher zulässig...