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Urteilskopf
95 I 439
64. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1969 i.S. N. gegen Vereinigte Staaten von Amerika, Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde. Die in
Art. 87 OG
enthaltene Beschränkung gilt nicht für Beschwerden, mit denen neben der Verletzung des
Art. 4 BV
noch andere Rügen erhoben werden (Erw. 1).
Bankgeheimnis und kantonales Strafprozessrecht. Derogatorische Kraft des Bundesrechts.
Verhältnis des kantonalen Strafprozessrechts zum Bankgeheimnis
- inbezug auf die Zeugenpflicht und die Pflicht zur Herausgabe von Akten (Erw. 2 b Abs. 1).
- inbezug auf das Akteneinsichtsrecht des Geschädigten. Abwägung der sich einander entgegenstehenden Interessen. Bedeutung des Umstands, dass der Geschädigte ein ausländischer Staat ist. Tragweite von
Art. 321 Ziff. 3 und
Art. 273 Abs. 2 StGB
(Erw. 2 b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 440
BGE 95 I 439 S. 440
A.-
Die Bezirksanwaltschaft Zürich führt auf eine Anzeige des Justizdepartements der Vereinigten Staaten von Amerika (USA) vom 15. August 1968 hin zwei Strafuntersuchungen gegen X., leitenden Angestellten der Bank Y. in Zürich, gegen N., Rechtsanwalt und Geschäftsmann in Washington, und gegen die verantwortlichen Personen einer angeblich existierenden und von N. beherrschten ausländischen Firma. Den Beschuldigten werden Urkundenfälschungen, Gehilfenschaft zu Betrug, Anstiftung zu Urkundenfälschungen und Hehlerei zur Last gelegt. Es wird ihnen zur Hauptsache vorgeworfen, in Zürich fiktive Warenrechnungen über US $ 3 170 000 erstellt, nach Washington geleitet und dort für Betrügereien gegenüber Bundesregierungsstellen verwendet zu haben. Durch diese gefälschten Belege und weitere Machenschaften soll es N. und seinen Mitbeteiligten in den USA zudem möglich gewesen sein, die von Regierungsstellen ertrogenen Geldbeträge von mehreren Millionen Dollars
BGE 95 I 439 S. 441
ausser Landes zu schaffen, und zwar so, dass die vorgetäuschten Warenlieferungen mit Barchecks an die Bank Y. in Zürich zum Schein bezahlt, die Werte der Checks von X. gemäss den Anweisungen von N. auf einem von diesem bei der Bank beherrschten Konto angelegt und in der Folge von ihm wieder abgezogen worden sein sollen. Weiter wird X. und N. vorgeworfen, in der Schweiz mehrere rückdatierte und unwahre Zahlungsaufträge erstellt zu haben, um für das in Amerika gegen N. und weitere Beteiligte hängige Strafverfahren über die Verwendung der der Bank Y. überwiesenen Gelder Belege zu schaffen. Ausserdem sollen durch weitere Vorkehren fingierte Zahlungen an verschiedene Firmen in der Schweiz und im Ausland vorgetäuscht worden sein, wobei X. hiefür an N. mehrere inhaltlich unzutreffende Bestätigungen über erfolgte Zahlungen ausgestellt haben soll.
Die bei der Bezirksanwaltschaft Zürich geführten Strafuntersuchungen stehen in engem Zusammenhang mit einem umfangreichen Betrugsstrafverfahren, welches die amerikanischen Justizbehörden gegen verschiedene in den USA domizilierte Personen führen, darunter gegen den bereits genannten Rechtsanwalt N. In der amerikanischen Untersuchung wurde, wie sich aus einer Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 24. Januar 1969 ergibt, festgestellt, dass durch betrügerische Manipulationen mit fingierten Warenrechnungen die amerikanische Regierung um mehrere Millionen Dollars betrogen wurde oder noch hätte betrogen werden sollen.
B.-
Der die Strafuntersuchung führende zürcherische Bezirksanwalt ordnete an, dass im Büro des X. in den Räumen der Bank Y. verschiedene Dokumente durchsucht und zu den Untersuchungsakten genommen wurden. Die USA stellten das Gesuch, es sei ihnen Einsicht in die Strafakten zu gewähren. Nachdem das amerikanische Justizdepartement die Erklärung abgegeben hatte, dass der zur Kenntnis zu nehmende Akteninhalt nicht zu fiskalischen Zwecken verwendet werde, erliess der Bezirksanwalt am 10. Juli 1969 eine Verfügung, mit der er dem Rechtsvertreter der USA alle Rechte einer geschädigten Partei, insbesondere das Akteneinsichtsrecht zugestand. Gleichzeitig verfügte er, dass die im Büro des X. sichergestellten Akten zu den Strafakten erhoben würden. N., X. und die Bank Y. erhoben je für sich gegen diese Verfügungen Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
BGE 95 I 439 S. 442
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vereinigte die drei Rekurse und wies sie mit Entscheid vom 31. Juli 1969 ab. Zur Begründung führte sie u.a. aus: Einem Staat, der im rechtsgeschäftlichen Verkehr betrogen und demzufolge geschädigt worden sei, komme im schweizerischen Strafverfahren die Stellung eines Geschädigten mit allen damit verbundenen Rechten ebenso zu wie einer Privatperson. Die für den Entscheid wesentlichen Akten müssten den Parteien zur Einsicht offen stehen. Dieser Grundsatz sei in Art. 6 der Kantonsverfassung (KV) und in § 10 der Strafprozessordnung (StPO) verankert. Beide Vorschriften schlössen nicht aus, dass die Einsicht in Untersuchungsakten an gewisse Bedingungen geknüpft werde. Nachdem die amerikanischen Behörden die Erklärung abgegeben hätten, dass die Kenntnis des Akteninhalts nicht zu fiskalischen Zwecken benützt werde, habe der Untersuchungsrichter die Öffnung der Akten an den Vertreter der Vereinigten Staaten zu Recht verfügt. Der Einwand, das Strafverfahren sei von den amerikanischen Behörden nur vom Zaun gerissen worden, um an Bankdokumente heranzukommen, die sonst nicht eingesehen werden könnten, sei haltlos. Es ergebe sich aus den Eingeständnissen des X., die weitgehend urkundlich belegt seien, hinreichend, dass in der Schweiz Straftaten begangen worden seien. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 273 StGB
(wirtschaftlicher Nachrichtendienst) bestünden keine Bedenken gegen die Aktenöffnung an die USA, nachdem deren Regierung die erwähnte Erklärung abgegeben habe. Was das Bankgeheimnis angehe, hätten die Vorschriften des Strafprozessrechts den Vorrang vor den Regeln über das Bankgeheimnis. Zur nähern Abklärung und zum Nachweis der strafbaren Tätigkeit von X. und N. sei es unumgänglich gewesen, in das Bankgeheimnis einzudringen. Dass durch die Akteneinsicht den USA Namen und Geschäftsvorgänge von Drittpersonen bekannt würden, die nicht oder noch nicht ins Recht gefasst worden seien, lasse sich nicht vermeiden. Die Aktenkenntnis dürfe jedoch von den USA auch Drittpersonen gegenüber nicht zu Fiskalzwecken ausgewertet werden. Eine weitere Absicherung sei nicht zu treffen.
D.-
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 31. Juli 1969 hat N. gestützt auf
Art. 4 BV
und Art. 2 Ueb. Best. zur BV staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich,
BGE 95 I 439 S. 443
aus den nachfolgenden Erwägungen. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid wurde im Laufe eines Strafverfahrens getroffen und schliesst dieses nicht ab. Er ist somit ein Zwischenentscheid im Sinne des
Art. 87 OG
. Ob er für den Beschwerdeführer einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat, was nach der genannten Gesetzesvorschrift Voraussetzung ist, damit auf eine Beschwerde eingetreten werden kann, die sich auf
Art. 4 BV
stützt, kann offen bleiben. Nach ständiger Rechtsprechung tritt das Bundesgericht allgemein auf Beschwerden ein, mit denen eine Verletzung des
Art. 4 BV
gerügt wird und die sich gegen einen letztinstanzlichen kantonalen Entscheid richten, sofern daneben noch andere Rügen erhoben werden, auf welche einzutreten ist (
BGE 76 I 393
E. 3; nicht veröffentlichtes Urteil vom 10. Dezember 1968 i.S. Alpgenossenschaft Kerns). Der Beschwerdeführer behauptet nicht nur eine Verletzung des
Art. 4 BV
, sondern auch eine solche des Art. 2 Ueb. Best. zur BV. Soweit die letztgenannte Rüge in Frage ist, kann sie gegen jeden letztinstanzlichen kantonalen Entscheid erhoben werden (
Art. 86 OG
). Erweist sich der angefochtene Entscheid als letztinstanzliche kantonale Verfügung, ist nach der erwähnten Rechtsprechung auf die Beschwerde auch einzutreten, soweit damit ein Verstoss gegen
Art. 4 BV
gerügt wird, ohne dass geprüft werden müsste, ob aus dem Zwischenentscheid für den Beschwerdeführer ein nicht wiedergutzumachender Nachteil resultierte. Ein solcher Nachteil wäre übrigens gegeben, wie sich aus dem heutigen Urteil des Bundesgerichts in der Beschwerdesache X. und Bank Y. ergibt.
2.
a) § 10 Abs. 3 der zürcherischen StPO lautet:
"Dem Geschädigten ist Gelegenheit zu geben, Einsicht in die Akten zu nehmen und den Einvernahmen des Angeschuldigten beizuwohnen, soweit dies ohne Gefährdung des Untersuchungszwecks. geschehen kann."
Dass die StPO nicht nur mit dieser Vorschrift, sondern auch im übrigen dem Geschädigten im Strafverfahren weitgehende Parteirechte einräumt, steht im Einklang mit der KV, die in Art. 6 ausser den Verteidigungsrechten des Beschuldigten auch bestimmte Parteirechte des Geschädigten gewährleistet. Während
BGE 95 I 439 S. 444
in der heute vom Bundesgericht beurteilten Beschwerdesache X. und Bank Y. die Beschwerdeführer geltend machten, den USA komme nicht die Stellung eines Geschädigten zu, wird dieser Einwand hier - mit Recht - nicht erhoben. Dagegen stellt sich der Beschwerdeführer auf den Standpunkt, der Geltungsbereich des
§ 10 StPO
sei durch die bundesrechtlichen Vorschriften des Art. 47 des BG über Banken und Sparkassen,
Art. 273 StGB
und
Art. 27 ZGB
in der Weise eingeschränkt, dass im konkreten Fall das an sich durch
§ 10 Abs. 3 StPO
gewährleistete Akteneinsichtsrecht des Geschädigten ausgeschlossen werde. Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar ist, prüft das Bundesgericht, wie der Beschwerdeführer richtigerweise ausführt, nicht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei (
BGE 91 I 28
mit Hinweis auf frühere Entscheide).
b) Soweit sich der Beschwerdeführer auf das Bankgeheimnis beruft, macht er mit Recht nicht geltend, der Bezirksanwalt hätte die Bankbelege nicht zu den Akten erheben dürfen. Falls eine Strafprozessordnung für Personen, welche das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine besonderen Regeln schafft, haben sie als Zeugen auch über solche Tatsachen Aussagen zu machen, die unter das Bankgeheimnis fallen und können entsprechende Bankdokumente mit Beschlag belegt werden. Das Bankgeheimnis entbindet demnach in solchen Fällen nicht von der Aussagepflicht, noch steht es prozessualen Zwangsmassnahmen entgegen (PERRIN, SJZ 45/1949, 145 ff., insbes. 146/47; JANN, Umfang und Grenzen des Bankgeheimnisses nach schweizerischem Recht, 55 ff.; DELACHAUX, Le Secret professionnel du banquier en droit suisse, 44; GRANER, SJK 876, S. 4; SCHAEFER, SJZ 49/1953, 337 mit besonderem Hinweis auf die zürcherische StPO; Entscheid des Bundesrates vom 24. Januar 1968, in: ZBl 70, 1969, 345 ff; a.M. CAPITAINE, SJK 69, S. 2). Da die zürcherische StPO mit Bezug auf Zeugenpflicht und Zwangsmassnahmen den Personen, die das Bankgeheimnis zu wahren haben, keine Sonderstellung einräumt, können sie demnach nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltepflicht Aussage und Herausgabe von Dokumenten verweigern. Umso weniger verstösst es gegen die Verfassung, wenn der Untersuchungsrichter Bankdokumente im Einverständnis mit den Leitern der Bank zu den Strafakten nimmt.
BGE 95 I 439 S. 445
Das ist indessen hier, wie ausgeführt, gar nicht streitig. Der Beschwerdeführer rügt nur, dass den USA Einblick in die Bankbelege gegeben wird. Es stellt sich deshalb einzig die Frage, ob es mit Rücksicht auf das Bankgeheimnis zulässig ist, die Behörden der USA in die Bankdokumente Einsicht nehmen zu lassen, die unangefochtenermassen Bestandteil der Gerichtsakten sind. Die Regelung des Akteneinsichtsrechts im Strafverfahren gehört in den weitern Rahmen der Ordnung des gerichtlichen Verfahrens, die nach
Art. 64bis BV
den Kantonen vorbehalten ist. Sowenig Regeln des kantonalen Strafprozessrechts über Aussagepflicht und Zwangsmassnahmen mit der bundesrechtlichen Vorschrift über das Bankgeheimnis in Widerspruch sind, sowenig hindert diese Norm des Bundesrechts (Art. 47 des Bankengesetzes) die Kantone, das Akteneinsichtsrecht selbständig zu ordnen (vgl. SCHAEFER, a.a.O. S. 337, GRANER, SJK 876, S. 3). Art. 47 des Bankengesetzes, der das Bankgeheimnis nicht erst schuf, sondern bloss dessen Verletzung unter Strafe stellt, ist nicht darauf angelegt, die Kantone in der Ordnung ihres Strafverfahrensrechts einzuschränken (vgl. PERRIN, a.a.O. S. 147, GRANER, a.a.O.). Art. 2 der Ueb. Best. zur Bundesverfassung ist deshalb, soweit das Verhältnis zwischen Art. 47 des Bankengesetzes und
§ 10 StPO
in Frage ist, nicht verletzt. Nach den allgemeinen Grundsätzen, wie sie das Bundesgericht entwickelt hat, kann indessen, wie zu zeigen ist, ein bestimmtes Geheimhalteinteresse, das sich z.B. auf das Bankgeheimnis gründen kann, zu einer Einschränkung des Akteneinsichtsrechts führen.
Nach
§ 10 Abs. 3 StPO
ist dem Geschädigten Gelegenheit zu geben, in die Akten Einsicht zu nehmen. Nach dem Wortlaut der Vorschrift ist das Akteneinsichtsrecht unbeschränkt. Sowenig es sich in der Regel mit der Wahrung der Verteidigungsrechte eines Beschuldigten vertrüge, wenn vor ihm ein Teil der Akten geheim gehalten würde, sowenig wäre es grundsätzlich mit den von der StPO gewährleisteten Parteirechten eines Geschädigten vereinbar, wenn ihm ein Teil der Akten verschlossen bliebe. Immerhin ist es nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen geboten, das Akteneinsichtsrecht zu beschränken, wenn ein besonderes Interesse an der Geheimhaltung von Tatsachen besteht, die sich aus den Akten ergeben (
BGE 92 I 263
,
BGE 95 I 107
E. 2; TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83 II, 1964, S. 382 ff.). Das Geheimhalteinteresse, das den Vorrang vor dem Einsichtsrecht verdient, kann verschiedener Art sein, so z.B.
BGE 95 I 439 S. 446
das Interesse eines Informanten, anonym zu bleiben, Rücksicht auf die Gesundheit einer Partei (vgl.
Art. 374 Abs. 2 ZGB
) oder das staatliche Interesse an der Geheimhaltung von Dokumenten, welche die Landesverteidigung betreffen (
BGE 92 I 263
mit Hinweis auf frühere Entscheide). Der Meinung der Vereinigten Staaten, dass überhaupt nur ein staatliches Geheimhalteinteresse zu einer Beschränkung des Akteneinsichtsrechts führen könne, ist nach dieser Rechtsprechung nicht zu folgen. So kann beispielsweise auch das Interesse an der Wahrung des Bankgeheimnisses für die Behörde Anlass sein, einem Prozessbeteiligten, dem grundsätzlich das Akteneinsichtsrecht zusteht, den Einblick in bestimmte Aktenbestandteile vorzuenthalten. Die Behörde, die über das Akteneinsichtsrecht zu befinden hat, muss im konkreten Fall die entgegenstehenden Interessen abwägen. Das muss nach pflichtgemässem Ermessen geschehen. Das Bundesgericht hat nicht frei darüber zu entscheiden, ob das Ermessen richtig betätigt wurde. Es hat nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der kantonalen Instanzen zu setzen, sondern nur zu prüfen, ob die kantonalen Behörden das Ermessen missbraucht und die widerstreitenden Interessen in offensichtlich unhaltbarer Weise gegeneinander abgewogen haben.
Das Interesse des Beschwerdeführers, dass den USA die Bankdokumente nicht zugänglich gemacht werden, durfte die Staatsanwaltschaft mit gutem Grund als nicht derart schwerwiegend betrachten, dass es das Einsichtsrecht des Geschädigten auszuschliessen vermöchte. Dass die USA den Dokumenten etwas entnehmen können, was sich im Strafverfahren für den Beschwerdeführer belastend auswirken kann, vermag das Einsichtsrecht keineswegs auszuschliessen. Wäre es anders, so würde das Akteneinsichtsrecht des Geschädigten im Strafprozess weitgehend illusorisch. Das Recht steht dem Geschädigten auch und gerade zu dem Zweck zu, dass er aus den Akten von den Tatsachen Kenntnis nehmen kann, die zu Lasten des Beschuldigten sprechen, welcher ihm Schaden zufügte. Es handelt sich zudem hier nicht um einen geringfügigen Straffall, in welchem der Nachteil, der dem Betroffenen entstünde, in keinem vernünftigen Verhältnis zum Interesse des Geschädigten an der Akteneinsicht stünde. Nachdem das Justizdepartement der USA die förmliche Erklärung abgegeben hat, dass es die aus den Akten zu gewinnenden Kenntnisse nicht zu fiskalischen Zwecken verwenden werde, ist es gerechtfertigt, wenn die kantonale Behörde bei
BGE 95 I 439 S. 447
Abwägung der Interessen den USA die Einsicht in die Bankbelege gewährte. Es handelte sich freilich nicht darum, das öffentliche Interesse an der Abklärung der Straftat gegen das private Interesse des Beschwerdeführers abzuwägen. Es standen sich vielmehr, wie der Beschwerdeführer zutreffend vorbringt, die privaten Interessen der beiden Prozessbeteiligten gegenüber, doch war es auch bei dieser Sachlage gerechtfertigt, dass die Staatsanwaltschaft das Interesse der USA höher wertete, die einen wohlbegründeten Anspruch darauf haben, die Hintergründe der angeblich ihnen gegenüber begangenen Betrügereien zu kennen. Das Akteneinsichtsrecht wurde im übrigen den Behörden der USA nicht im Interesse der "Aufklärung von im Ausland begangenen strafbaren Handlungen" gewährt, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint, sondern damit sie im schweizerischen Strafprozess die Parteirechte ausüben können, welche ihnen die zürcherische StPO einräumt. Dieses in
§ 10 Abs. 3 StPO
in klarer Form gewährleistete Recht dürfte nur beschnitten werden, wenn besonders gewichtige Interessen eines Beschuldigten die Beschränkung zu rechtfertigen vermöchten. Dass die USA die Kenntnis der Tatsachen, von denen sie in der Schweiz erfahren, allenfalls auch im amerikanischen Strafprozess verwenden können, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Das ist bloss eine Reflexwirkung des Rechts, das ihnen um ihrer Parteistellung willen eingeräumt wird, die sie im schweizerischen Strafverfahren haben.
Soweit der Beschwerdeführer behauptet, die bundesrechtliche Regel des
Art. 27 ZGB
gehe der Vorschrift des
§ 10 StPO
vor, ist die Rüge deshalb unbegründet, weil der Persönlichkeitsschutz allein mit Rücksicht auf die Wahrung der Geheimsphäre beansprucht wird, deren Schutz das Bankgeheimnis dient, wie denn überhaupt das Bankgeheimnis als Ausfluss der zivilrechtlichen Regeln über den Persönlichkeitsschutz aufgefasst werden kann (ZBl 70, 1969, S. 346 mit Literaturhinweisen). Steht das Bankgeheimnis der Gewährung des Akteneinsichtsrechts nicht entgegen, so ist nicht zu ersehen, inwiefern unter dem Gesichtspunkt des Verhältnisses zwischen
Art. 27 ZGB
und
§ 10 StPO
der Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts verletzt sein soll.
c) Der Beschwerdeführer begründet seine Ansicht, dass
§ 10 StPO
durch die bundesrechtliche Regel über das Bankgeheimnis eingeschränkt werde, unter anderem mit dem
BGE 95 I 439 S. 448
Hinweis auf
Art. 321 Ziff. 3 StGB
, welche Vorschrift er für analog anwendbar hält. Nach
Art. 321 StGB
können bestimmte Personen, die ein Berufsgeheimnis zu wahren haben, bestraft werden, wenn sie das Geheimnis offenbaren. Ziff. 3 behält die eidgenössischen und kantonalen Bestimmungen über die Zeugnis- und Aussagepflicht gegenüber einer Behörde vor. Zu dem Kreis von Personen, auf welche
Art. 321 StGB
anwendbar ist, zählen jene nicht, die das Bankgeheimnis zu wahren haben. Die Aufzählung der in Betracht fallenden Berufe ist abschliessend (
BGE 83 IV 197
). Es geht nicht an, auf dem Wege der Analogie aus Art. 321 Ziff. 3 ableiten zu wollen, dass das Akteneinsichtsrecht von Bundesrechts wegen ausgeschlossen wäre. Die Vorschrift wurde gerade deshalb in das StGB aufgenommen, um Klarheit darüber zu schaffen, dass die Personen, die ein Berufsgeheimnis zu wahren haben, sich der durch das Prozessrecht statuierten Zeugen- und Auskunftspflicht nicht unter Berufung auf ihre Geheimhaltepflicht entziehen können, wobei vor allem klar gestellt werden wollte, dass das Bankgeheimnis nicht von diesen prozessualen Pflichten entbindet (vgl. PERRIN, a.a.O. S. 147 mit Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des
Art. 321 Ziff. 3 StGB
). Nichts lässt darauf schliessen, dass
Art. 321 Ziff. 3 StGB
zwar wohl bestimmt, dass die Personen, welche ein Berufsgeheimnis zu wahren haben, nicht von der Pflicht befreit seien, gemäss dem Prozessrecht Aussagen zu machen, die Regel aber anderseits ihrem Sinne nach auch besagen würde, dass die Aussagen nur den Strafgerichtsbehörden bekannt werden dürften, nicht aber andern Prozessbeteiligten, vor allem nicht dem Geschädigten. Hätte der Bundesgesetzgeber solchermassen in das den Kantonen vorbehaltene Verfahrensrecht eingreifen wollen, so hätte er das nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen klar vorschreiben müssen.
Art. 321 Ziff. 3 StGB
bestimmt bloss, dass Auskunft gegeben werden muss, wenn ein kantonales Prozessrecht die Auskunftspflicht statuiert, regelt aber die Frage weder ausdrücklich noch dem Sinne nach, wer von Aussagen Kenntnis nehmen darf, wenn sie einmal in einem Prozessverfahren gemacht wurden. Es verhält sich nicht anders mit Tatsachen, die sich aus Dokumenten ergeben, welche zu den Strafakten genommen wurden. Aus Art. 321 Ziff. 3 kann nicht abgeleitet werden, dass das Akteneinsichtsrecht in Fällen wie dem hier zu beurteilenden beschränkt wäre.
BGE 95 I 439 S. 449
d) Nach
Art. 273 Abs. 2 StGB
kann bestraft werden, wer ein Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnis einer fremden amtlichen Stelle oder einer ausländischen Organisation oder privaten Unternehmung oder ihren Agenten zugänglich macht. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass unter dem Gesichtspunkt dieser Vorschrift nur schutzwürdige Interessen "gedeckt" sind, mit andern Worten zum Ausschluss des Akteneinsichtsrechts führen können. Nach der tatsächlichen Feststellung der Staatsanwaltschaft, die der Beschwerdeführer nicht als unhaltbar beanstandet, ist das einzige schutzwürdige Interesse, das dieser geltend machen kann, ein fiskalisches. Es fällt nicht mehr ins Gewicht, nachdem das Justizdepartement der USA zugesichert hat, dass die zu erlangenden Kenntnisse nicht zu steuerlichen Zwecken ausgewertet werden. Auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 273 StGB
ist die Rüge der Verletzung des Art. 2 Ueb. Best. BV unbegründet. Der Beschwerdeführer geht in diesem Zusammenhang wiederum zu Unrecht davon aus, die USA würden das Einsichtsrecht geltend machen, um die auf ihrem Staatsgebiet begangenen strafbaren Handlungen aufzuklären, wobei er sich auf den Standpunkt stellt, entsprechende Auskünfte wären auf dem Rechtshilfeweg einzuholen. Er übersieht, dass es sich hier um den Sonderfall handelt, in dem ein fremder Staat, wie behauptet wird, durch eine dem gemeinen Strafrecht unterstehende Tat unmittelbar geschädigt wurde. Akteneinsicht erhält der fremde Staat in einem solchen Ausnahmefall nicht als Inhaber öffentlicher Gewalt, sondern als Körperschaft, die im privaten Rechtsverkehr geschädigt wurde und welcher die Rechte nicht vorzuenthalten sind, die einer Privatperson zustehen. In den Fällen, in welchen durch eine Straftat Privatpersonen einen unmittelbaren Schaden erlitten haben, ist es - vorbehältlich der Rechtshilfe - nach der StPO einer ausländischen Behörde nach wie vor versagt, in Dokumente Einblick zu nehmen, die Bestandteil der Strafakten bilden. Es kann auch nicht von einer Umgehung der Rechtshilfevorschriften gesprochen werden. Das wäre nur dann der Fall, wenn die USA missbräuchlich Strafanzeige eingereicht hätten, um zu dem Ziel zu gelangen, das sie mangels eines entsprechenden Staatsvertrages auf dem Rechtshilfeweg nicht erreichen können. Die Staatsanwaltschaft hat im angefochtenen Entscheid in diesem Zusammenhang mit Grund ausgeführt, der von X. erhobene Einwand, das Strafverfahren
BGE 95 I 439 S. 450
sei von den amerikanischen Behörden nur vom Zaun gerissen worden, um an Bankdokumente heranzukommen, die sonst nicht eingesehen werden könnten, sei nachgerade leichtfertig. Es gilt nichts anderes für das gegen N. eingeleitete Verfahren. Er hat denn auch den Einwand seinerseits nicht oder wenigstens nicht ausdrücklich erhoben. Er scheint indessen geltend zu machen, die Akteneinsicht wäre den USA auf jeden Fall erst im Zeitpunkt seiner allfälligen rechtskräftigen Verurteilung zu gewähren, da erst dann die Aktenkenntnis nötig sei, um den Nachweis für den Bestand möglicher Zivilforderungen zu leisten. Die Parteistellung des Geschädigten ist aber durch die StPO nicht so ausgestaltet, dass dieser erst nach allfälliger Verurteilung des Beschuldigten im Prozess mitwirken und seine Zivilforderung geltend machen könnte. Er hat vielmehr nach
§ 10 StPO
Gelegenheit, den Einvernahmen des Beschuldigten, der Zeugen und Sachverständigen beizuwohnen, an sie Fragen zu stellen und dem Untersuchungsbeamten die zur Feststellung des Schadens geeigneten Anträge zu stellen. Selbst wenn er nicht als Privatkläger auftritt, kann der Geschädigte demnach bereits während des Strafverfahrens, nicht erst nach dessen Abschluss Parteirechte ausüben, und sein Interesse an der Akteneinsicht besteht in gleichem Mass während der ganzen Dauer des Verfahrens. Für den Geschädigten kann es im übrigen gerade im Stadium vor dem Entscheid über Einstellung oder Anklageerhebung wichtig sein, sich über das Beweismaterial orientieren zu können, um seine Rechte wirksam zur Geltung zu bringen. Wenn der Beschwerdeführer schliesslich vorbringt, auch bei Verweigerung der Akteneinsicht bleibe dem Vertreter der USA das Teilnahmerecht an der Untersuchung gewahrt, ist demgegenüber zu erwägen, dass im allgemeinen und besonders in Fällen wie dem zu beurteilenden das Akteneinsichtsrecht zu den wichtigsten Parteirechten des Geschädigten gehört, da dieser sich nur in Kenntnis der Akten ein richtiges Bild über den Sachverhalt machen und so seine Interessen im Strafverfahren wirksam wahren kann. Auch von daher gesehen kann mit Fug das Aufklärungsinteresse desjenigen, der nach vorläufig bestehender Vermutung Opfer einer gegen ihn gerichteten Straftat war, dem Geheimhalteinteresse desjenigen vorangestellt werden, der die angebliche Straftat ausführte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
82 II 215
31. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Mai 1956 i.S. Eggimann gegen Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich und Bezirksrat Zürich.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht (Anschlussberufung) in einem Verfahren betr. Aufhebung der Vormundschaft und Anordnung einer Beiratschaft.
Frage der Legitimation einer kantonalen Behörde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 82 II 215 S. 215
Der Bezirksrat Zürich wies das von der Vormundschaftsbehörde der Stadt Zürich unterstützte Gesuch der Frau Eggimann um Aufhebung der für sie bestehenden Vormundschaft ab. Die Justizdirektion des Kantons Zürich, an die Frau Eggimann rekurrierte, hob die Vormundschaft auf, stellte Frau Eggimann dagegen "im Sinne von Art. 395 Ab. 1 Ziff. 1 ZGB" unter Mitwirkungsbeiratschaft. Das Bundesgericht tritt auf die Berufung, mit der Frau Eggimann die vollständige Wiederherstellung ihrer Handlungsfähigkeit verlangte, mangels Erschöpfung der ordentlichen kantonalen Rechtsmittel nicht ein (vgl. hiezuBGE 67 II 205f. und den vorstehenden Entscheid i.S. Hiestand) und stellt fest, dass infolgedessen die gegen die Aufhebung der Vormundschaft gerichtete Anschlussberufung des Bezirksrates Zürich dahinfalle.
BGE 82 II 215 S. 216
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Kann auf die Berufung der Frau Eggimann (Hauptberufung) nicht eingetreten werden, so fällt die Anschlussberufung des Bezirksrats gemäss
Art. 59 Abs. 4 OG
dahin. Im übrigen hätte auf diese Anschlussberufung nicht eingetreten werden können, weil der Bezirksrat bei der Aufhebung einer Vormundschaft und der Anordnung einer Beiratschaft, die im Kanton Zürich gemäss §§ 89 und 91 EG in einem rein administrativen Verfahren erfolgen, anders als im gerichtlichen Entmündigungsprozess im Sinne von § 85 EG nicht Partei, sondern entscheidende Behörde ist.


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Urteilskopf
82 II 216
32. Arrêt de la Ire Cour civile du 19 mars 1956 dans la cause M. et N. contre la société anonyme X.

regeste:
Regeste
Aktiengesellschaft.
Art. 663 Abs. 2 OR
. Überprüfungsbefugnis des Richters. Auf welchem Wege kann die Verwaltung stille Reserven anlegen? (Erw. 1).
Art. 697 Abs. 3 OR
. Anwendbarkeit der Vorschrift auf stille Reserven? (offen gelassen). Begriff der Gefährdung der Interessen der Gesellschaft (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 82 II 216 S. 217
A.-
La société anonyme X. a son siège en Suisse. Elle détient la majorité des actions de la société anonyme Y., qui est domiciliée à l'étranger. Toutefois, elle ne mentionne expressément cette participation et les revenus qu'elle en tire ni dans ses comptes de profits et pertes ni dans ses bilans. Le président du conseil et l'administrateur délégué de la société Y. sont de nationalité suisse.
M. et N. sont propriétaires de 113 actions de la société X. Par lettre du 6 mars 1953, ils demandèrent au conseil d'administration divers renseignements concernant la participation de cette entreprise à la société Y. et les revenus qu'elle en tirait. Le conseil d'administration ayant refusé de les renseigner, ils revinrent à la charge à l'assemblée générale, en demandant en outre l'autorisation d'examiner les pièces justificatives et de prendre des extraits certifiés conformes des écritures en question. Mais l'assemblée générale approuva le refus du conseil d'administration.
B.-
M. et N. actionnèrent la société X. en concluant en bref à ce qu'il fût prononcé:
I. que la société X. avait l'obligation de les renseigner
a) sur ses relations d'affaires avec la société Y. et sur sa participation aux bénéfices de cette dernière;
b) sur le montant exact de cette participation aux bénéfices de la société Y. à la fin de 1952 et sur la façon dont cet élément de l'actif figure au bilan de la société X. au 31 décembre 1952;
II. qu'ils étaient autorisés à se faire remettre des extraits certitifiés conformes de la comptabilité de la société anonyme X. et des pièces justificatives concernant la participation financière de cette société au capital social de la société Y. ainsi que les dividendes et revenus perçus par la société X. au cours de l'exercice 1952, y compris les réserves dites "flottantes", non passées par le compte de proflts et pertes de cette société.
La société anonyme X. conclut au rejet de la demande en soutenant que ses intérêts seraient compromis (art. 697 al. 3 CO) si elle devait donner aux demandeurs les renseignements
BGE 82 II 216 S. 218
qu'ils désiraient. Elle produisit cependant la déclaration suivante de son office de contrôle:
"1o ... la participation de la société X. dans la société Y. flgure au bilan de la première pour sa totalité sous le chapitre "Portefeuille-Titres".
2o Etant donné que le conseil d'administration était de l'avis qu'il serait contraire aux intérêts de la société et des ses actionnaires de faire apparaître ouvertement dans le compte de profits et pertes les revenus provenant de la société Y. jusqu'au 31 décembre 1952, nous avons jugé recommandable de les passer dans la comptabilité sociale de la société X. en compte de réserve compris dans le poste "Créditeurs" au bilan, en tenant compte des exigences fiscales.
3o (Nous déclarons) partager l'avis du conseil d'administration que la communication à des actionnaires de renseignements, sur les revenus suisses et étrangers, plus détaillés que ceux présentés dans le rapport d'exercice, peut être préjudiciable à une entreprise telle que la société X."
La juridiction cantonale rejeta l'action. Elle considéra que les revenus que la société X. tirait de sa participation à la société Y. constituaient des réserves latentes (art. 643 CO), sur lesquelles les demandeurs ne pouvaient prétendre à des renseignements plus détaillés que ceux qui leur avaient été donnés par la société.
C.-
Contre cet arrêt, M. et N. recourent en réforme au Tribunal fédéral en reprenant les conclusions qu'ils ont formulées dans les instances cantonales.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Les actionnaires sont renseignés en premier lieu sur les affaires de la société par le compte de profits et pertes, le bilan, le rapport des contrôleurs et le rapport de gestion, qui doivent être mis à leur disposition avant l'assemblée générale (art. 696 al. 1 CO). Ils ont donc le droit de connaître toutes les indications qui doivent figurer dans ces documents. Les recourants se fondent sur ce moyen pour se plaindre que le compte de profits et pertes et le bilan de la société anonyme X. n'indiquent pas expressément les revenus qu'elle tire de la société Y. et soient
BGE 82 II 216 S. 219
conçus de telle façon que ces revenus n'aient aucune influence apparente sur sa situation.
Selon l'art. 959 CO, le compte d'exploitation et le bilan annuel doivent être complets, clairs et faciles à consulter, afin que les intéressés puissent se rendre compte aussi exactement que possible de la situation économique de l'entreprise. Mais l'art. 663 CO porte une atteinte sensible au principe de la clarté et de la sincérité du bilan. Il permet en effet à l'administration d'attribuer à des éléments de l'actif une valeur inférieure à celle qu'ils ont au jour où le bilan est dressé et de constituer d'autres réserves latentes dans la mesure nécessaire pour assurer d'une manière durable la prospérité de l'entreprise ou la répartition d'un dividende aussi constant que possible. Or l'intimée explique précisément que les revenus qu'elle tire de la société Y. ont été constitués en réserves latentes, en ce sens qu'un montant correspondant a été inscrit fictivement au compte "créditeurs" du bilan.
b) Les recourants prétendent cependant qu'en l'espèce, la raison pour laquelle l'intimée dissimule les revenus qu'elle reçoit de la société Y. dépasse le but que la loi assigne aux réserves latentes. En effet - disent-ils - ce n'est pas pour assurer la prospérité durable de la société ou le versement d'un dividende constant que l'intimée refuse de faire apparaître ces revenus dans les comptes soumis aux actionnaires; en réalité, cette société veut se soustraire aux prescriptions étrangères sur le transfert des fonds et, ainsi qu'elle l'admet elle-même, éviter d'être critiquée, en raison des bénéfices que lui procure la société Y., dans le pays où celle-ci a son siège. L'intimée concède qu'elle a intérêt à dissimuler les revenus qu'elle tire de la société Y., mais elle ajoute que la constitution de ces biens en réserves latentes sert également à atteindre les buts prévus par l'art. 663 al. 2 CO.
La question de savoir si, dans un cas concret, la constitution de réserves latentes se justifie par le désir d'assurer à la société une prospérité durable et aux actionnaires un
BGE 82 II 216 S. 220
dividende constant relève essentiellement de l'expérience commerciale. Les personnes les mieux placées pour résoudre cette question sont celles qui sont en rapports étroits avec la société, savoir les administrateurs et les actionnaires. Lors donc que le conseil d'administration estime devoir constituer des réserves latentes et que l'assemblée générale approuve la gestion et le bilan, le juge ne devra intervenir que si ces décisions sont manifestement inconciliables avec l'art. 663 al. 2 CO (cf. par analogie RO 54 II 29, 82 II 150).
En l'espèce, les recourants n'ont pas démontré que la constitution de réserves latentes ne pût se justifier par le désir d'assurer de façon durable la prospérité de la société et de permettre le versement d'un dividende aussi constant que possible. Sans doute l'intimée est-elle aujourd'hui dans une situation florissante, mais il est notoire que ce ne fut pas toujours le cas et qu'elle a même dû réduire son capital-actions. Dès lors, il est compréhensible que le conseil d'administration veuille consolider la base financière de la société en créant des réserves latentes relativement importantes. Quant au fait que l'intimée aurait d'autres raisons pour que les revenus qu'elle tire de la société Y. restent ignorés du public, cela importe peu. Si les conditions de l'art. 663 al. 2 CO sont remplies, une société peut choisir librement les biens au moyen desquels elle entend constituer des réserves latentes.
c) Les recourants allèguent en outre qu'on ne saurait, comme l'a fait l'intimée, créer des réserves latentes en inscrivant des dettes fictives au passif de la société. Cette question est controversée en doctrine (cf. notamment BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 67 et 68; FOLLIET, Le bilan dans les sociétés anonymes, 6e éd., p. 342 et suiv.; SCHUCANY, Kommentar zum schweizerischen Aktienrecht, ad art. 663, rem. 2). Mais il n'est pas nécessaire de la résoudre en l'espèce. Les recourants, en effet, n'attaquent pas le bilan comme tel mais se plaignent seulement d'être privés des renseignements que ce document devrait leur fournir. Or, à cet égard, le moyen qu'ils tirent de la prétendue
BGE 82 II 216 S. 221
fausseté du bilan est inopérant. Car l'intimée aurait pu constituer les mêmes réserves latentes en attribuant à certains éléments de l'actif, par exemple aux comptes "Immeubles", "Portefeuille" et "Débiteurs", une valeur inférieure à leur valeur réelle. Un tel bilan serait sans aucun doute conforme à la loi et pourtant il n'apprendrait aux recourants rien de plus que ce qu'ils peuvent tirer du bilan qu'ils critiquent. En particulier, ils n'en sauraient pas davantage sur les bénéfices de la société Y. ni même sur la situation générale de l'intimée.
On doit conclure de là que les renseignements demandés par M. et N. ne doivent pas nécessairement leur être fournis par les documents que la société est tenue de mettre à la disposition des actionnaires en vertu de l'art. 696 al. 1 CO. Ce premier moyen n'est donc pas fondé.
2.
Les recourants invoquent également l'art. 697 al. 3 CO. On peut se demander si et dans quelle mesure cette disposition légale s'applique aux réserves latentes (cf. BÜRGI, CO, ad art. 662 et 663, rem. 49, 60 à 63; HENGGELER, Das Kontrollrecht der Aktionäre nach O.R. 696/97, dans La société anonyme suisse, 1939/40, p. 210. et les références; WIELAND, Die Bedeutung des obligatorischen schriftlichen Geschäftsberichtes der Aktiengesellschaft für die Entlastung der Verwaltung, das Auskunftsrecht des Aktionärs und die Aufdeckung stiller Reserven, dans RSJ vol. 38 p. 380). Mais, en l'espèce, il n'est pas nécessaire de résoudre cette question. En effet, à supposer que l'art. 697 CO s'applique sans restriction aux réserves latentes, on devrait admettre en l'espèce que l'on compromettrait les intérêts de la société si l'on astreignait le conseil d'administration à fournir aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Dans l'exercice des droits que lui confère l'art. 697 CO, l'actionnaire ne doit pas poursuivre des buts égoïstes, contraires à l'intérêt général de la société et des autres actionnaires. En l'occurrence, les recourants soutiennent que, si les renseignements qu'ils désirent leur sont fournis,
BGE 82 II 216 S. 222
la valeur vénale de toutes les actions augmentera de façon sensible. Il s'agit là d'un but qui, en soi, ne va pas à l'encontre des intérêts généraux des actionnaires.
Cependant, le juge ne peut obliger le conseil d'administration à fournir les renseignements demandés que si une telle décision ne compromet pas les intérêts de la société. Pour les recourants, les affaires que la société a ainsi le droit de garder secrètes comprennent uniquement celles que les concurrents pourraient exploiter à leur profit (renseignements techniques, organisation, clients, etc.) et l'art. 697 al. 3 CO ne vise pas les questions financières. Mais cette interprétation se heurte au texte même de cette disposition et est du reste contradictoire; il se peut en effet que les commerçants puissent exploiter à leur profit les renseignements de nature financière qu'ils obtiennent sur leurs concurrents. En réalité, comme la juridiction cantonale l'a exposé, le secret des affaires, tel que l'entend l'art. 697 al. 3 CO, couvre tous les faits de la vie économique que l'intérêt légitime de la société commande de ne pas divulguer (cf. RO 65 I 333). Pour que les renseignements doivent être refusés, il suffit donc, même si le requérant a en vue l'intérêt général des actionnaires, que celui-ci soit moins grand que l'intérêt de la société à refuser les indicacations demandées. A cet égard, on ne saurait exiger de la société la preuve stricte de son intérêt. Car elle ne pourrait fréquemment l'apporter qu'en divulguant les faits qu'elle veut précisément tenir cachés. Dès lors, il doit suffire que la société anonyme rende vraisemblable l'intérêt qui lui commande de refuser les renseignements demandés.
En l'espèce, il ressort du dossier que la société Y. est considérée, dans l'Etat où elle a son siège, comme une société étrangère et qu'elle a été violemment attaquée dans ce pays, où on lui reprochait d'exercer un monopole sur le marché et de réaliser des bénéfices exagérés. Elle a donc intérêt - et cet intérêt est aussi celui de l'intimée - à dissimuler au public une partie de ses bénéfices, dans la
BGE 82 II 216 S. 223
mesure tout au moins où ceux-ci sont transférés en Suisse. Il est très vraisemblable en effet que, si les clients de la société Y. connaissaient le chiffre exact de ses bénéfices, ils pourraient se fonder sur ces indications pour s'attaquer à ses tarifs; ses concurrents en tireraient également profit. Et la position de ces adversaires - que ce soit devant l'opinion publique ou devant les autorités - serait sensiblement renforcée par le fait qu'ils pourraient taxer la société Y. d'entreprise étrangère, dont la plus grande partie des bénéfices ne reste pas dans le pays où elle a son siège. Dès lors, il est à tout le moins vraisemblable que l'intérêt de l'intimée à tenir ces indications secrètes est plus grand que celui des recourants à recevoir les renseignements qu'ils désirent.
Les premiers juges ont considéré en outre que la divulgation des bénéfices transférés en Suisse exposerait l'intimée ou la société Y. à des mesures fiscales propres à provoquer des pertes considérables. De leur côté, les recourants affirment que l'intimée refuse les renseignements demandés parce qu'elle a fait entrer en Suisse les montants en cause par un moyen contraire aux lois étrangères et ils soutiennent que de telles opérations ne sauraient être protégées par le secret des affaires. Mais il n'est pas nécessaire de juger cette question puisque, de toute façon, l'intimée a le droit, pour les raisons qui viennent d'être exposées, de refuser aux recourants les renseignements qu'ils demandent.
Ainsi, on doit admettre qu'en obligeant la société X. à fournir les indications requises par M. et N., on compromettrait ses intérêts. Dès lors l'action doit être rejetée même si l'art. 697 CO est applicable en l'espèce.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


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Urteilskopf
117 Ia 295
47. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Juli 1991 i.S. B. gegen V. und Obergericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Parteientschädigung im Zivilprozess.
Es ist willkürlich, einer Partei eine Parteientschädigung allein deswegen zu verweigern, weil sie für Rechtsschutz versichert ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 295
BGE 117 Ia 295 S. 295
In einem Forderungsprozess gegen B. drang V. erst- und zweitinstanzlich nur mit einem Zehntel seiner Forderung von rund Fr. 3'000.-- durch. Er wurde von beiden kantonalen Instanzen mit 3/4 der Gerichtskosten belastet, und die Parteikosten wurden wettgeschlagen. Zur Verlegung der Parteikosten findet sich im erstinstanzlichen Urteil keine Begründung. Das Obergericht führte zur Begründung an, eine Parteientschädigung falle ohnehin ausser Betracht, weil der Beklagte bei einer Rechtsschutzversicherung versichert und der ihn vertretende Anwalt Angestellter dieser Versicherung sei, die für die Vertretungskosten im Rahmen ihrer vertraglichen Pflichten aufzukommen habe.
BGE 117 Ia 295 S. 296
Gegen das obergerichtliche Urteil hat B. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es auf sie eintritt, gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
§ 211 ZPO
/BL kann "der unterliegenden Partei in dem Masse, als sie im Unrecht erfunden wird, im Urteil die Bezahlung einer in fester Summe anzugebenden Entschädigung an die Gegenpartei auferlegt werden (ausserordentliche Prozesskosten)".
Für die Verweigerung einer Prozessentschädigung an eine Partei allein deswegen, weil sie für Rechtsschutz versichert ist, bietet das Gesetz keinen Anhaltspunkt. Eine solche Annahme lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts auch nicht aus
Art. 1 der Verordnung über die Rechtsschutzversicherung (SR 961.22)
ableiten, ist dort doch einzig umschrieben, welche Versicherungen der Bewilligungspflicht nach diesem Erlass unterstehen; über Voraussetzungen und Ausmass der Versicherungsleistungen ist weder generell noch für den Einzelfall etwas gesagt. Es versteht sich jedoch von selbst, dass jeder Versicherte nur sein eigenes Kostenrisiko und nicht auch dasjenige seiner Gegenpartei durch die Versicherung abdecken lässt, dass er ihr gegenüber folglich nur Anspruch auf Ersatz derjenigen Gerichts- und Parteikosten hat, die nach Massgabe des Kostenentscheides auf ihn entfallen. Es verhält sich damit nicht anders, als wenn einer Partei das Kostenrisiko durch eine Haftpflichtversicherung, eine Gewerkschaft, eine andere Vereinigung oder eine Drittperson abgenommen wird. Einem Prinzip des Zivilprozessrechts entspricht es, dass grundsätzlich jede Partei die andere nach Massgabe ihres Unterliegens zu entschädigen hat. Der Umstand, dass der obsiegenden Partei ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bewilligt worden ist, befreit die unterliegende dabei nicht von der Leistung einer Prozessentschädigung. Entsprechendes hat für den Fall zu gelten, in dem die obsiegende Partei eine Rechtsschutzversicherung abgeschlossen und dafür Prämien bezahlt hat.
Mit der vom Obergericht gegebenen Begründung lässt sich der angefochtene Entscheid nicht halten. Da auch keine weiteren Erwägungen vorliegen, die ihn wenigstens im Ergebnis zu stützen vermöchten, erweist er sich als willkürlich im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts und ist als verfassungswidrig aufzuheben. Ob und in welcher Höhe dem Beklagten nach Massgabe des
BGE 117 Ia 295 S. 297
Prozessausganges eine Entschädigung zuzusprechen und ob allenfalls zwischen dem Anspruch für das erstinstanzliche und demjenigen für das zweitinstanzliche Verfahren zu unterscheiden sei, wird das Obergericht unter Preisgabe der als willkürlich erkannten Erwägung neu zu entscheiden haben. Bei der Bemessung der Entschädigung wird gegebenenfalls auch dem Umstand Rechnung getragen werden können, dass der Vertreter der Beklagten als Anwalt im Anstellungsverhältnis zu ihr tätig ist.


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Urteilskopf
99 II 172
25. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Oktober 1973 i.S. Waro AG gegen Stahel.

regeste:
Regeste
Konkurrenzverbot: Verletzung durch den Dienstpflichtigen, Feststellungsklage.
1. Ein schützenswertes Interesse an der sofortigen Feststellung der Verletzung ist zu bejahen, wenn der Geschädigte die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken müsste (Erw. 2).
2. Eine mögliche, aber dem Geschädigten nicht zumutbare Unterlassungsklage hebt dieses Interesse nicht auf (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 172
BGE 99 II 172 S. 172
A.-
Die Waro AG wurde am 23. Januar 1969 mit Sitz in Volketswil gegründet. Sie bezweckt nach ihren Statuten die Errichtung und den Betrieb von Warenhäusern, Detailhandelsgeschäften und Einkaufszentren für Waren aller Art. Sie eröffnete innert kurzer Zeit drei Warenhäuser, unter anderem am 4. September 1969 ein grosses Einkaufszentrum in Volkets wil.
Hans Rudolf Stahel, der zu den Gründern der Gesellschaft gehörte, war Delegierter ihres Verwaltungsrates und ihr Geschäftsführer. In Ziff. 10 des Dienstvertrages verpflichtete er sich, nach Beendigung des Vertragsverhältnisses während zwei Jahren in der Schweiz weder ein mit Betrieben der Waro konkurrierendes Geschäft im eigenen Namen zu betreiben, noch sich in einem solchen mit 20% oder mehr zu beteiligen. Für
BGE 99 II 172 S. 173
die gleiche Dauer versprach Stahel ferner, sich nicht in einer Verbrauchermarktfirma bzw. in einer Firma, welche nach gleichen Vertriebsmethoden wie die Waro arbeitete, zu betätigen. Falls er das Konkurrenzverbot verletzen sollte, durfte die Waro Fr. 5000.-- Konventionalstrafe, Ersatz allfälligen weiteren Schadens sowie die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen.
Am 20. November 1971 trat Stahel mit Zustimmung der Waro aus der Firma aus. Im Februar 1972 gründete er die Nouhau AG und die CHD Handels AG, die beide unter anderem die Errichtung und den Betrieb von Warenhäusern, Detailgeschäften und Einkaufszentren für Waren aller Art bezwecken. Im März 1972 gründete er ferner die Mammut-Jumbo AG in Dietlikon, die ähnliche Zwecke verfolgt und dort am 24. August 1972 einen Verbrauchermarkt mit über 50'000 Artikeln eröffnete.
B.-
Im Mai 1972 klagte die Waro AG beim Handelsgericht des Kantons Zürich auf Feststellung, dass Stahel das Konkurrenzverbot verletzt habe.
Das Handelsgericht verneinte ein rechtliches Interesse der Klägerin an einer sofortigen Feststellung der Verletzung und wies die Klage am 22. Februar 1973 "angebrachtermassen" ab.
C.-
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil die Berufung erklärt. Sie beantragt, es aufzuheben und die Feststellungsklage zu schützen oder die Sache zur neuen Entscheidung an das Handelsgericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(1. - Ausführungen über die Zulässigkeit der Berufung.)
2.
In der Sache selber ist nicht streitig, dass die Klägerin bei einer Verletzung des Konkurrenzverbotes durch den Beklagten schon heute nicht nur die vereinbarte Konventionalstrafe, sondern auch den Ersatz des Schadens und die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen dürfte. Streitig ist nur, ob der Klägerin ein schützenswertes Interesse an der blossen Feststellung der Verletzung deswegen nicht zustehe, weil sie schon heute eine Leistungsklage über Fr. 5000.-- gegen den Beklagten einreichen könnte und weil auch in diesem Prozess vorerst entschieden werden müsste, ob eine Verletzung
BGE 99 II 172 S. 174
des Verbotes vorliege. Es trifft zu, dass nach ständiger Rechtsprechung ein schützenswertes Interesse an einer Feststellung zu verneinen ist, wenn der Kläger über die blosse Feststellung hinaus sogleich eine vollstreckbare Leistung verlangen kann (
BGE 96 II 131
Erw. 2 und
BGE 97 II 375
Erw. 2 mit Hinweisen).
Dieser Grundsatz lässt sich indessen nicht ohne weiteres auf den Fall anwenden, wo die Verletzung andauert und der Schaden noch wächst, der Geschädigte vielmehr die Leistungsklage vorläufig auf einen Teil des Schadens beschränken muss, weil er weitere Forderungen weder beziffern noch abschätzen kann. Freilich ist schon im Entscheid über die Teilklage zu befinden, ob der geltend gemachte Klagegrund, auf den sich auch alle weiteren Schadenersatzbegehren stützen müssten, überhaupt bestehe. Der Richter, der darüber zu entscheiden hat, wird in einem zweiten Prozess kaum anders urteilen als im ersten, auch wenn seine Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils nicht teilnehmen. Die Gefahr, dass sich widersprechende Urteile gefällt werden, besteht dagegen, wenn der Streitwert der Teilklage die Berufung an das Bundesgericht ausschliesst, spätere Schadenersatzbegehren die Streitwertgrenze für die Zuständigkeit des Bundesgerichtes aber erreichen, oder wenn die Klagen wegen sachlicher oder örtlicher Zuständigkeit von verschiedenen Gerichten beurteilt werden müssen.
Angesichts dieser Gefahr, der übrigens beide Parteien ausgesetzt sind, geht es nicht an, der Klägerin ein schützenswertes Interesse an einem Feststellungsbegehren mit der Begründung abzusprechen, sie könne zumindest auf Leistung der Konventionalstrafe klagen. In Fällen wie dem vorliegenden hat sie ein berechtigtes Interesse zu erfahren, ob ihre Rechtsauffassung ein für allemal zutrifft oder nicht, braucht sich folglich nicht entgegenhalten zu lassen, dass in einem ersten Prozess über eine Teilforderung dem Sinne nach auch über die Verletzung des Konkurrenzverbotes entschieden würde. Das Handelsgericht verkennt, dass die Rechtskraft eines Urteils sich grundsätzlich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von Rechtsfragen bezieht, welche dem Entscheide zugrunde liegen; insbesondere ist die Einrede der abgeurteilten Sache nicht schon deshalb gegeben, weil die grundlegende Rechtsfrage, von der die Entscheidung abhängt, dieselbe ist wie im Vorprozess (
BGE 56 II 206
,
BGE 71 II 284
,
BGE 81 I 8
,
BGE 84 II 140
).
3.
Der Beklagte wendet ein, die Klägerin hätte "ohne
BGE 99 II 172 S. 175
weiteres auch eine Unterlassungsklage" anstrengen und dieser einen Streitwert von mindestens Fr. 8000.-- (
Art. 46 OG
) beimessen können.
Nach Art. 359 Abs. 3 aoR konnte der Dienstherr ausnahmsweise bei besonderer schriftlicher Abrede neben der Bezahlung der Konventionalstrafe und dem Ersatz allfälligen weiteren Schadens die Aufhebung des vertragswidrigen Zustandes verlangen, wenn die Bedeutung der durch die Übertretung des Konkurrenzverbotes verletzten oder bedrohten Interessen des Dienstherrn und das Verhalten des Dienstpflichtigen dies rechtfertigten. Die neue Bestimmung des
Art. 340b Abs. 3 OR
lautet dem Sinne nach gleich. Der Arbeitgeber, dem Ansprüche gegen einen Arbeitnehmer wegen Verletzung eines Konkurrenzverbotes zustehen, kann somit wählen, ob er bloss die vereinbarte Konventionalstrafe und allfälligen Schadenersatz fordern oder ob er überdies, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, noch die Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes verlangen will. Ähnlich verhält es sich z.B. nach
Art. 98 OR
,
Art. 2 UWG
und
Art. 6 Abs. 1 KG
.
Ob in einer Beschränkung der Klage auf die Geldforderungen ein Verzicht auf eine Beseitigungs- oder Unterlassungsklage zu erblicken ist, kann im vorliegenden Fall offen bleiben. Eine Beseitigungsklage, die sich gegen die Ursache des vertragswidrigen Zustandes richten müsste (
BGE 88 II 267
; MEIER-HAYOZ, N. 70 zu
Art. 641 ZGB
), war hier gar nicht möglich, da der Beklagte kein Konkurrenzgeschäft betreibt. Er ist vielmehr Angestellter oder Organ von juristischen Personen; auf ein Begehren der Klägerin, deren Betriebe zu schliessen, könnte der Richter somit nicht eintreten.
Eine Unterlassungsklage sodann bezweckt die Verhinderung eines künftigen Zustandes, wirkt also bloss für die Zukunft (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht 2. Aufl. S. 65 und 252; K. NAEF, Unterlassungsanspruch und Unterlassungsklage im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1919 S. 93; PH. PIDOUX, La prohibition de concurrence dans le contrat de travail, Diss. Lausanne 1969 S. 75 ff.; THOMAS MERZ, Die Unterlassungsklage nach
Art. 28 ZGB
, Diss. Zürich 1973 S. 14). Bei einer solchen Klage musste die Klägerin ernsthaft damit rechnen, dass bis zum Entscheid darüber die zweijährige Frist des vertraglich vereinbarten Konkurrenzverbotes ablief und die Klage gegenstandslos wurde. Sie war ihr nicht zuzumuten, gleichviel wie
BGE 99 II 172 S. 176
es sich mit den übrigen gesetzlichen Voraussetzungen verhielt.
Das angefochtene Urteil lässt sich somit auch mit der Behauptung, die Klägerin hätte ebenso auf Unterlassung klagen können, nicht aufrechterhalten. Es verletzt ihren bundesrechtlichen Anspruch, zu einer selbständigen Feststellungsklage zugelassen zu werden, und ist daher aufzuheben.


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Urteilskopf
120 IV 113
20. Estratto della sentenza della Corte di cassazione penale del 15 marzo 1994 nella causa X. c. Ministero pubblico del Cantone Ticino (ricorso per cassazione)

regeste:
Regeste
Versuch des qualifizierten Delikts; Art. 21 Abs. 1,
Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB
.
Im Beginn des Versuchs des Grundtatbestandes liegt noch nicht der Versuch der Qualifikation; der Versuch der Qualifikation setzt voraus, dass die Schwelle überschritten wird, die das einfache vom qualifizierten Delikt trennt. Versuchter lebensgefährlicher Raub liegt deshalb erst dann vor, wenn der Täter begonnen hat, das Opfer einer unmittelbaren Lebensgefahr auszusetzen (E. 1) (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 120 IV 113 S. 113
A.-
Il 15 settembre 1992 la Corte delle assise criminali del Cantone Ticino dichiarava X. colpevole di tentata rapina aggravata, e di altri reati condannandolo a 6 anni e 6 mesi di reclusione e all'espulsione (effettiva) dalla Svizzera per 15 anni.
BGE 120 IV 113 S. 114
Adita da X., la Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino (CCRP) ne respingeva il ricorso, nella misura in cui era ammissibile, con sentenza del 20 aprile 1993.
B.-
Con ricorso per cassazione X. è insorto contro la sentenza della CCRP, chiedendo che essa sia annullata e la causa rinviata all'autorità cantonale per nuova decisione. Egli adduce tra l'altro che la CCRP ha violato il diritto federale nel riconoscerlo colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'
art. 139 n. 3 CP
.
Il Tribunale federale ha deciso che X. si è reso colpevole di tentata rapina aggravata ai sensi dell'
art. 139 n. 2 CP
.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Secondo gli accertamenti di fatto della CCRP, vincolanti per la Corte di cassazione penale del Tribunale federale (
art. 277bis cpv. 1 PP
[RS 312.0]), il ricorrente, insieme con Y., decideva nel novembre/dicembre 1991 di compiere una rapina nella villa di Z. ubicata a C. Il 17 dicembre 1991, ambedue si appostavano verso le 18.15 nelle vicinanze dell'adiacente villa, da dove potevano osservare in modo ideale l'entrata principale e il piazzale su cui erano parcheggiate le vetture dei proprietari della villa. Il piano dei due correi prevedeva che, una volta all'interno dell'edificio, Y. avrebbe provveduto a legare i presenti, mentre X., con la minaccia delle armi ed in particolare di un fucile, si sarebbe fatto aprire la cassaforte in modo da asportarne il contenuto. Eseguito il colpo, le persone legate sarebbero state chiuse in un locale della casa, così da garantire la fuga dei rapinatori con la jeep di Z. Tuttavia verso le ore 19.30 i due rapinatori decidevano di rimandare l'esecuzione della rapina a causa dell' eccessivo andirivieni di persone che avevano notato in precedenza e che aveva loro impedito di valutare il numero di persone che si trovavano all'interno della villa. Durante la fase di attesa, essi erano comunque in ogni momento pronti ad intervenire e a tale scopo avevano approntato le armi, provvedendo a caricare il fucile calibro 12 con il caricatore a tamburo e lasciando disassicurata l'arma, mentre Y. aveva su di sé la pistola Beretta pure carica e pronta per l'uso, con il cane armato e disassicurata.
a) Nella misura in cui il ricorrente considera come arbitrari gli accertamenti di fatto dei giudici di prima istanza, riconosciuti come esenti da arbitrio dalla CCRP, non può essere entrato nel merito della sua doglianza. Una censura d'arbitrio può essere sollevata esclusivamente con ricorso di diritto pubblico (
art. 269 cpv. 2 PP
), la cui motivazione deve
BGE 120 IV 113 S. 115
adempiere i requisiti stabiliti dall'
art. 90 cpv. 1 lett. b OG
, ciò che non è manifestamente il caso del presente ricorso per cassazione (cfr. al proposito
DTF 118 Ia 8
consid. 1c;
DTF 118 IV 293
consid. 2a).
b) Perché sia adempiuta la fattispecie legale prevista dall'
art. 139 n. 3 CP
occorre che il pericolo concreto di una lesione mortale della vittima sia imminente, ciò che si determina in base alle circostanze di fatto e del comportamento concreto dell'agente. Tale imminenza del pericolo è così, ad esempio, data allorché un'arma da fuoco carica, disassicurata, con un proiettile in canna, sia puntata a breve distanza sulla vittima, in modo che un colpo possa partirne in qualsiasi momento, sia pure involontariamente; lo stesso vale ove l'arma sia carica ma assicurata e priva di un proiettile in canna, allorquando sussistano particolari circostanze ulteriori (per esempio, in caso di zuffa) (
DTF 117 IV 419
consid. 4).
Un tentativo di reato va ammesso secondo l'
art. 21 cpv. 1 CP
, quando l'agente abbia cominciato l'esecuzione di un crimine o di un delitto. Per inizio dell'esecuzione ai sensi di tale disposizione va intesa qualsiasi attività che, secondo il piano criminoso dell'agente, costituisca l'ultimo passo decisivo verso l'evento del reato, passo superato il quale l'agente non suole normalmente più tornare indietro, salvo che circostanze esterne gli rendano più difficile o impossibile l'attuazione del suo proposito (
DTF 117 IV 395
consid. 3,
DTF 114 IV 112
consid. 2c/bb, con i rispettivi richiami).
Per quanto concerne la relazione fra tentativo e forma aggravata di un reato, la giurisprudenza ha ammesso che fosse ravvisabile un tentativo di reato qualificato già laddove l'agente avesse voluto realizzare la fattispecie legale qualificata. Tale giurisprudenza è stata espressa concretamente in un caso paragonabile a quello in esame (anche se la forma qualificata per il pericolo di morte imminente era regolata dall'allora vigente
art. 139 n. 2 CP
e non dal corrispondente
art. 139 n. 3 CP
vigente attualmente); il Tribunale federale aveva rilevato (
DTF 108 IV 18
consid. 2c) che un tentativo di rapina aggravata in ragione di una minaccia di morte non è dato soltanto laddove l'agente abbia minacciato concretamente una persona di morte e la vittima non sia divenuta ciononostante incapace di opporre resistenza, ma bensì già laddove l'agente abbia voluto minacciare una persona di morte, irrilevante essendo al proposito sapere se egli fosse pronto ad attuare la sua minaccia. Questa giurisprudenza diverge dall'opinione dominante in dottrina e secondo la quale, perché si abbia un tentativo di un reato aggravato, non è sufficiente la volontà soggettiva di
BGE 120 IV 113 S. 116
realizzare la circostanza aggravante; l'inizio dell'esecuzione della forma non qualificata di un reato non rappresenta ancora l'inizio dell'esecuzione della forma qualificata; è imprescindibile, perché vi sia tentativo della forma qualificata di un reato, che sia stato compiuto il passo decisivo verso l'esecuzione di tale forma qualificata; così, nel caso di rapina aggravata per l'esposizione a pericolo di morte, non basta che l'agente intenda esporre a pericolo di morte la vittima, ma occorre che anche obiettivamente cominci in modo concreto ad agire in conformità a tale sua intenzione. Poiché nel caso della rapina la legge richiede per la forma qualificata di cui trattasi un rischio di morte imminente, l'agente deve, per poter essere condannato per tentativo di rapina aggravata, avere cominciato ad esporre la vittima a un pericolo di morte imminente (v. sulla relazione tra tentativo e reato qualificato, ARZT, Revue pénale suisse 1983, pag. 268 segg. e recht, Zeitschrift für juristische Ausbildung und Praxis, 1985 pag. 86; SCHWENTER, Revue pénale suisse 1983, pag. 284; TRECHSEL, Kurzkommentar, ad Art. 139 N. 20; SCHUBARTH, Kommentar Strafrecht, vol. 2 Art. 139 N. 66). In una sentenza inedita del 6 ottobre 1993 nella causa Procura pubblica del Cantone di Soletta c. R., la Corte di cassazione penale del Tribunale federale ha modificato in questo senso la sua giurisprudenza in un caso in cui il limite dal quale inizia il tentativo di rapina ai sensi dell'
art. 139 n. 3 CP
non era ancora stato superato, perché l'ufficio postale in cui la rapina doveva aver luogo era già chiuso al momento in cui essi avevano iniziato l'esecuzione della rapina. Una situazione per molti versi comparabile è data nella fattispecie. Come a giusto titolo rilevato dal ricorrente, l'esposizione a pericolo di morte imminente non era ancora cominciata, e ciò neppure se le armi che i ricorrenti si proponevano di utilizzare per minacciare le vittime erano già disassicurate e pronte a sparare. Tali armi non erano ancora puntate sulle vittime - i ricorrenti si sono limitati ad osservare l'andirivieni delle persone presso la villa e, pur essendo pronti a entrare nella stessa, non avevano ancora superato il passo decisivo di chi espone la vita altrui ad un pericolo di morte imminente. Diverso sarebbe stato il caso in cui il ricorrente e il suo correo già avessero iniziato la loro irruzione, ossia già avessero cominciato a correre, armi alla mano, verso la villa, e si fossero poi improvvisamente ritirati, o perché sorpresi da un'inattesa reazione delle persone presenti minacciate con le armi pronte per l'uso o per aver accertato solamente quando già l'irruzione era cominciata che il numero delle persone presenti era troppo elevato per poter portare a
BGE 120 IV 113 S. 117
termine con successo la rapina, o a causa di qualsiasi altro motivo indipendente dalla loro volontà che li avesse indotti a desistere.
Va quindi tenuto fermo che, nelle concrete circostanze, il ricorrente e il suo correo non si sono resi colpevoli di tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'
art. 139 n. 3 CP
, perché il limite dal quale inizia il tentativo di tale reato qualificato non era ancora stato superato.
c) Detto ciò, è manifesto - ed ammesso dallo stesso ricorrente (v. atto di ricorso, pag. 6 cpv. 2) - che ci si trova in presenza di un tentativo di rapina aggravata ai sensi dell'art. 139 non n. 3, bensì n. 2, e ciò perché l'agente, per il modo in cui ha perpetrato il tentativo di rapina, si è dimostrato particolarmente pericoloso. La pericolosità è palese, ove si consideri che il ricorrente non solo si era munito di un'arma da fuoco (ciò che giustificherebbe soltanto l'applicazione dell'aggravante di cui all'
art. 139 n. 1bis CP
), bensì l'aveva, al momento in cui era iniziata l'esecuzione della rapina ai sensi dell'
art. 21 cpv. 1 CP
, disassicurata e pronta a sparare ed era inoltre deciso a farne uso in caso di resistenza, come risulta dagli accertamenti di fatto vincolanti per il Tribunale federale. In altre parole, egli aveva superato l'ultimo passo verso l'esecuzione di una rapina che, secondo il piano criminoso ideato, doveva aver luogo minacciando le vittime con le armi pronte a sparare, brandite dal ricorrente e dal suo correo. In tal modo il ricorrente ha tentato di eseguire una rapina comportante un rischio concreto per la vittima, rischio che, pur non essendo stato superato il limite in cui comincia il tentativo del reato di cui all'
art. 139 n. 3 CP
, integra comunque la fattispecie della particolare pericolosità richiesta dall'
art. 139 n. 2 CP
(
DTF 117 IV 419
consid. 4b).


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Urteilskopf
111 II 127
28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. September 1985 i.S. F. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 44 lit. d OG
;
Art. 385 Abs. 3 ZGB
.
Gegen den Entscheid betreffend die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder im Sinne von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
ist die Berufung nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 111 II 127 S. 127
Mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde La Chaux-de-Fonds vom 15. März 1966 wurde den Eheleuten F. die elterliche Gewalt über ihre Kinder L., geboren 1954, und R., geboren 1955, entzogen und für die Kinder eine Vormundschaft errichtet. Die Vormundschaftsbehörde Rüti/ZH übernahm mit Beschluss vom 10. Januar 1983 die nunmehr nach
Art. 369 ZGB
weiterbestehende Vormundschaft über R. F. zur Weiterführung. Mit Schreiben vom 20. August 1984 stellte der Vater H. F. bei der Vormundschaftsbehörde Rüti das Gesuch, die Vormundschaft über seinen Sohn R. sei aufzuheben und dieser im Sinne von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
unter seine elterliche Gewalt zu stellen. Die Vormundschaftsbehörde wies dieses Gesuch mit Beschluss vom 6. September 1984 ab. Dieser Beschluss wurde auf Beschwerde des Gesuchstellers hin zunächst vom Bezirksrat Uster und sodann mit Verfügung vom 31. Juli 1985 von der Direktion der Justiz des Kantons Zürich bestätigt. Gegen diese Verfügung hat H. F. die Berufung an das
BGE 111 II 127 S. 128
Bundesgericht erklärt. Die Justizdirektion beantragt, die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss der Rechtsmittelbelehrung der Justizdirektion ist gegen die angefochtene Verfügung im Sinne von
Art. 44 lit. d OG
die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Es geht hier jedoch nicht um die Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über ein unmündiges Kind im Sinne von
Art. 313 Abs. 2 ZGB
, auf welche Bestimmung in
Art. 44 lit. d OG
verwiesen wird. Der Berufungskläger verlangt vielmehr die Übertragung der elterlichen Gewalt über seinen unter Vormundschaft stehenden mündigen Sohn gestützt auf
Art. 385 Abs. 3 ZGB
. Es ist daher ungeachtet der in der angefochtenen Verfügung enthaltenen Rechtsmittelbelehrung zu prüfen, ob auch in einem solchen Fall gestützt auf
Art. 44 lit. d OG
die Berufung an das Bundesgericht zulässig sei.
Art. 44 lit. d OG
nennt bei der Umschreibung der Berufungsgründe der Entziehung und Wiederherstellung der elterlichen Gewalt nur die
Art. 311 und 313 ZGB
. Dies entspricht der vor der Revision des Kindesrechts geltenden Fassung, in welcher die durch diese beiden Bestimmungen ersetzten
Art. 285 und 287 ZGB
angegeben worden waren. Schon der Gesetzeswortlaut spricht somit dafür, dass eine Berufung im Falle des
Art. 385 Abs. 3 ZGB
nicht zulässig sein soll. Diese sich aus dem Gesetzestext ergebende Lösung wird durch den unterschiedlichen Charakter der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über unmündige Kinder im Sinne von
Art. 313 ZGB
und jener über mündige Kinder im Sinne von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
bestätigt. Bei der ersten handelt es sich um die Aufhebung einer Kindesschutzmassnahme, die ihrerseits nur unter den strengen Voraussetzungen des
Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 ZGB
angeordnet werden darf; es ist im Rahmen von
Art. 313 Abs. 2 ZGB
somit zu prüfen, ob die Gründe für den Gewaltentzug inzwischen weggefallen sind. Im Falle von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
ist hingegen von der zuständigen Vormundschaftsbehörde nach pflichtgemässem Ermessen abzuwägen, ob die Erstreckung der elterlichen Gewalt oder die Ernennung eines Vormundes den Interessen des Entmündigten besser diene (SCHNYDER/MURER, N. 33 ff. zu
Art. 385 ZGB
, mit Hinweisen). Es springt in die Augen, dass das Rechtsschutzbedürfnis im ersten Fall viel stärker ist als im
BGE 111 II 127 S. 129
zweiten Fall und dass auch unter dem Gesichtspunkt der Justiziabilität ein grosser Unterschied zwischen den beiden Fällen besteht.
In der Lehre wurde schon unter der Herrschaft des alten Kindesrechts mehrheitlich die Auffassung vertreten, dass im Falle der Wiederherstellung der elterlichen Gewalt über mündige Kinder die Berufung an das Bundesgericht ausgeschlossen sei (EGGER, N. 8, und KAUFMANN, N. 21 zu
Art. 385 ZGB
; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, S. 44/45; BIRCHMEIER äussert sich nicht zu dieser Frage). Insbesondere GIESKER-ZELLER vertrat indessen den gegenteiligen Standpunkt (Die zivilrechtliche Beschwerde an das Schweizerische Bundesgericht, S. 57 f.). Seine Ausführungen vermögen die Zulassung einer Berufung zur Geltendmachung einer Verletzung von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
heute aber umso weniger zu rechtfertigen, als bei der Revision des Kindesrechts der frühere
Art. 273 Abs. 2 ZGB
("Mündige Kinder, die entmündigt werden, stehen unter der elterlichen Gewalt, wenn die zuständige Behörde es nicht für angezeigt erachtet, ihnen einen Vormund zu bestellen") gestrichen worden ist, womit jede Unklarheit darüber beseitigt ist, dass die elterliche Gewalt im Falle der Entmündigung volljähriger Kinder nicht etwa von Gesetzes wegen wieder auflebt (SCHNYDER/MURER, N. 33 zu
Art. 385 ZGB
). Die neuste Lehrmeinung schliesst sich denn auch der herrschenden Doktrin an, wonach eine Berufung an das Bundesgericht im Falle von
Art. 385 Abs. 3 ZGB
ausgeschlossen sei (SCHNYDER/MURER, N. 45 zu
Art. 385 ZGB
). Es besteht keinerlei Anlass, heute die in
Art. 44 lit. d OG
vorgesehene Berufungsmöglichkeit auf einen Fall auszudehnen, der im Gesetzestext nicht genannt ist und sich von dem dort ausdrücklich erwähnten Fall sowohl unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses als auch der Justiziabilität erheblich unterscheidet (vgl. auch
BGE 95 II 302
).
Auf die Berufung kann aus diesen Gründen nicht eingetreten werden. Als staatsrechtliche Beschwerde kann die Eingabe des Berufungsklägers nicht entgegengenommen werden, da es an einer den Anforderungen von
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Begründung fehlt.


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Urteilskopf
97 IV 36
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. April 1971 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern gegen Prince.

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 5 SVG
.
Der Fahrzeugführer, der ausserhalb einer Strassenverzweigung die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen, darf nicht links überholt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 36
BGE 97 IV 36 S. 36
A.-
Frau Vogel fuhr am 1. November 1969 am Steuer eines Kombiwagens auf der 7 m breiten Hauptstrasse von
BGE 97 IV 36 S. 37
Nottwil Richtung Sursee. Sie beabsichtigte, ausserhalb des Dorfes Nottwil nach links auf den Vorplatz der von ihr bewohnten Liegenschaft Ei abzubiegen. Sie betätigte deshalb den linken Blinker, verlangsamte die Geschwindigkeit und fuhr der Leitlinie entlang. Weber, der mit seinem Personenwagen Frau Vogel gefolgt war, hielt nach rechts und bremste leicht ab, um den Kombiwagen abbiegen zu lassen. In diesem Augenblick nahte von hinten der einen Fiat-Personenwagen lenkende Prince in der Absicht, die Fahrzeuge Vogel und Weber links zu überholen. Als er Frau Vogel abbiegen sah, bremste er stark. Er konnte es jedoch nicht mehr verhindern, dass es zu einer Kollision zwischen seinem Auto und dem Kombiwagen kam.
B.-
Prince reichte gegen die ihm auferlegte Busse von Fr. 60.-wegen vorschriftswidrigen Überholens im Sinne von
Art. 35 Abs. 5 SVG
Kassationsbeschwerde ein.
Mit Entscheid vom 30. September 1970 sprach das Obergericht des Kantons Luzern Prince von Schuld und Strafe frei. Es ging davon aus, dieser sei vortrittsberechtigt gewesen und habe nicht damit rechnen müssen, dass ein vorausfahrendes Fahrzeug nach links auf einen Hausvorplatz abbiegen und ihm dadurch den Vortritt verweigern werde.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von Prince im Sinne von
Art. 35 Abs. 5 SVG
an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Nach
Art. 35 Abs. 5 SVG
dürfen Fahrzeuge, deren Führer die Absicht anzeigt, nach links abzubiegen, nicht überholt werden. Damit ist ausgesprochen, dass der Führer, der nach links abbiegen will und die Richtungsänderung ankündigt, entgegen der Auffassung des Obergerichts vor demjenigen, der überholen will, den Vortritt hat. Das in dieser Bestimmung enthaltene Verbot des Linksüberholens von Linksabbiegern gilt unbekümmert darum, ob in oder ausserhalb einer Strassenverzweigung abgebogen wird (vgl.
BGE 91 IV 12
/13 und 206). Der Fahrer, der nach links abbiegen will, ist auch ausserhalb von Strassenverzweigungen verpflichtet, gegen die Strassenmitte zu halten (
Art. 36 Abs. 1 SVG
und
Art. 13 Abs. 1 VRV
). Das wäre
BGE 97 IV 36 S. 38
unverständlich, wenn ihn ein nachfolgendes Fahrzeug gleichwohl vor dem Abbiegen noch links überholen könnte. Das den Linksabbiegern auferlegte Gebot, frühzeitig gegen die Strassenmitte einzuspuren, ist ja gerade aufgestellt worden, um nachfolgenden Fahrzeugen das Rechtsüberholen zu ermöglichen. Wo dies die örtlichen Verhältnisse nicht erlauben, hat das nachfolgende Fahrzeug zu warten, bis ihm der Linksabbieger die rechte Fahrbahn freigibt. Damit stimmt überein, dass gemäss
Art. 35 Abs. 6 SVG
Fahrzeuge, die zum Abbiegen nach links eingespurt haben, nur noch rechts überholt werden dürfen. Die im Kommentar BADERTSCHER/SCHLEGEL vertretene Auffassung (2. Auflage, S. 110), wonach das Linksüberholverbot gegenüber Linksabbiegern auf Strassenverzweigungen beschränkt sein soll, findet in der gesetzlichen Ordnung keine Stütze (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1969 i.S. Berger und vom 9. Januar 1968 i.S. Rihm). Daraus folgt, dass die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, wenn sie erklärt,
Art. 35 Abs. 5 SVG
habe die unter dem MFG geltende Regelung nicht geändert und demzufolge Prince das Vortrittsrecht einräumt.


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Urteilskopf
81 I 236
38. Auszug aus dem Urteil vom 15. Juli 1955 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen Bomonti und Rekurskommission des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Berechnung des steuerbaren Einkommens in Fällen, in denen mit einer Nutzniessung belastetes Vermögen im Laufe der Berechnungsperiode freies Vermögen des Steuerpflichtigen geworden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 236
BGE 81 I 236 S. 236
A.-
Am 3. Oktober 1951 starb die Mutter der Beschwerdegegnerin. Dadurch wurden gewisse Vermögenswerte, die bereits im Eigentum der Beschwerdegegnerin gestanden hatten, aber mit einer Nutzniessung zugunsten der Verstorbenen belastet gewesen waren, freies Vermögen der Beschwerdegegnerin. Seit dem 3. Oktober 1951 fliessen die Erträgnisse aus diesem Vermögen der Beschwerdegegnerin zu.
B.-
Bei der Einschätzung für die VII. Periode der eidg. Wehrsteuer (1953/54, Berechnungszeitraum 1951/52) ergaben sich Meinungsverschiedenheiten über die Frage, ob die Erträgnisse des früher mit der Nutzniessung belasteten
BGE 81 I 236 S. 237
Vermögens dem steuerbaren Einkommen zuzurechnen seien oder nicht. Die Veranlagungsbehörde hat im Einspracheverfahren die Zurechnung abgelehnt, und die kantonale Rekurskommission hat - in Abweisung einer von der eidg. Steuerverwaltung erhobenen Beschwerde - diese Erledigung bestätigt. Sie hält dafür, dass der Wegfall einer Nutzniessung infolge Ablebens des Nutzniessers nicht als "Vermögensanfall von Todes wegen" im Sinne von Art. 42 WStB angesprochen werden könne.
C.-
Die eidg. Steuerverwaltung erhebt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Sie nimmt an, dass nach der Entstehungsgeschichte von Art. 42 und 96 WStB, sowie nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Ordnung, der Ausdruck "Vermögensanfall von Todes wegen" grundsätzlich weit auszulegen sei und dass darunter jedenfalls der Fall einbezogen werden müsse, wo eine Veränderung in dem steuerrechtlich anrechenbaren Vermögen eintritt, wie es bei dem Übergang der Vermögens-Steuerpflicht vom Nutzniesser auf den Eigentümer der Fall sei, beim Eigentümer ein Zuwachs vom steuerbaren Vermögen eintrete. Das Bundesgericht hat die Beschwerde gutgeheissen
Erwägungen
in Erwägung:
(1. - Verweis aufBGE 79 I 67).
2.
Hier fragt es sich, ob der mit dem Tode der Mutter der Steuerpflichtigen eingetretene Wegfall einer Nutzniessung an bestimmten, der Steuerpflichtigen zu Eigentum zustehenden Vermögenswerten als "Vermögensanfall von Todes wegen" im Sinne von Art. 42 WStB anzusprechen ist. Die Rekurskommission hat angenommen, dass mit dem Wegfall einer Nutzniessung kein Übergang von Vermögen verbunden sei, weil die Vermögenssubstanz dem Steuerpflichtigen bereits gehöre. Dabei wird jedoch verkannt, dass sich das Vermögen nicht im Eigentum an Sachgütern erschöpft. Als Vermögen gilt die Gesamtheit der einer Person privatrechtlich zustehenden Sachen und Rechte (
BGE 80 I 370
; vgl. BLUMENSTEIN, Steuerrecht I S.
BGE 81 I 236 S. 238
172/3). Es fallen darunter nicht nur Sachgüter, sondern auch Berechtigungen. Vor allem bilden Nutzungsrechte privatrechtlich Bestandteile des Vermögens des Nutzungsberechtigten. Ob die Nutzung nach der positiven Besteuerungsordnung als Vermögen oder Einkommen erfasst wird, berührt die Frage der privatrechtlichen Charakterisierung der Berechtigung als Vermögensbestandteil nicht.
Übrigens wird nach Art. 27, Abs. 2 WStB Vermögen, an dem eine Nutzniessung bestellt ist, dem Nutzniesser zugerechnet. Steuerrechtlich erscheint also solches Vermögen kraft einer ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmung nicht als Bestandteil des Vermögens des zivilrechtlichen Eigentümers des Nutzniessungsgutes, sondern des Nutzniessers. Die nuda proprietas ist, nach der Ordnung des WStB, kein steuerbares Vermögen. Dem Eigentümer wird das Vermögen erst angerechnet, wenn er auch die Nutzung erhalten hat. Wenn die Nutzniessung wegfällt, so bedeutet das für ihn steuerrechtlich eine Vermehrung seines Vermögens, gleichwie ihm wirtschaftlich Leistungsfähigkeit zuwächst; es fällt ihm steuerrechtlich Vermögen an, das er bisher nicht gehabt hat. Dass steuerrechtlich ein Vermögensanfall nicht nur vorliegt, wenn damit zivilrechtlich ein Übergang der Vermögenssubstanz verbunden ist, ergibt sich daraus, dass das Steuerrecht auch den infolge Scheidung entstehenden Wegfall einer Nutzung als steuerrechtlich erheblichen Vermögensanfall betrachtet.
Wenn bei dieser Rechtslage Art. 42 WStB Einkommensveränderungen infolge von "Vermögensanfall von Todes wegen" einer Sonderbehandlung unterstellt, so muss der Anfall eines dem Steuerpflichtigen bisher nicht zustehenden Nutzungsrechtes zur Anwendung der Sonderbehandlung führen.