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Urteilskopf
124 V 333
56. Arrêt du 23 novembre 1998 dans la cause ASSURA, Assurance maladie et accident, contre A. et Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 und 2,
Art. 62 Abs. 2 lit. a KVG
;
Art. 94 Abs. 2 KVV
: Wechsel des Versicherers bei Versicherung mit wählbarer Franchise.
Eine Verminderung der Prämienreduktion in der Versicherung mit wählbarer Franchise ohne Änderung des bisherigen Prämiensatzes stellt keine Prämienerhöhung im Sinne von
Art. 7 Abs. 2 KVG
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 333
BGE 124 V 333 S. 333
A.-
Depuis le 1er janvier 1995, A. est affiliée à l'Assura, assurance maladie et accidents. Elle bénéficie de l'assurance obligatoire (appelée système Basis) des soins médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, avec une franchise annuelle de 600 francs, ainsi que d'assurances complémentaires. La prime mensuelle pour l'assurance obligatoire s'élevait à 132 francs en 1997. Avisée qu'elle serait de 140 francs par mois dès le 1er janvier 1998, A. a signifié à l'Assura, par lettre du 5 novembre 1997, la résiliation de son assurance (obligatoire) pour le 31 décembre 1997.
La caisse-maladie a accepté la démission pour le 31 décembre 1998, ce qu'elle a confirmé tant par décision du 4 décembre 1997, que par décision sur opposition du 30 janvier 1998.
BGE 124 V 333 S. 334
B.-
Par jugement du 15 avril 1998, le Tribunal cantonal des assurances du canton du Valais a admis le recours de A., annulé la décision litigieuse et donné acte à la recourante que la résiliation de la couverture d'assurance Basis prenait effet au 31 décembre 1997.
C.-
Assura interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a préavisé pour le rejet du recours, alors que A. n'a pas déposé de détermination.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 64 LAMal, les assurés adultes participent aux coûts des prestations dont ils bénéficient par un montant fixe par année (franchise), ainsi qu'un pourcentage des coûts qui dépassent la franchise (quote-part). Le Conseil fédéral a reçu compétence pour fixer tant le montant de la franchise que le montant maximal annuel de la quote-part. En application de l'art. 96 LAMal, il a fixé la franchise à 150 francs par année, montant porté à la suite d'une révision de l'ordonnance sur l'assurance-maladie (OAMal) à 230 francs (art. 103 al. 1 OAMal; modifié par l'ordonnance du 25 juin 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 [RO 1997 2435]).
b) Forme particulière d'assurance prévue par l'art. 62 al. 2 LAMal, l'assurance avec franchise à option permet aux assureurs de pratiquer, en plus de l'assurance de soins ordinaire, une assurance dans laquelle les assurés peuvent choisir une franchise plus élevée que le montant fixé à l'art. 103 al. 1 OAMal (soit 150 francs, respectivement 230 francs). La volonté du législateur d'autoriser cette forme d'assurance reposait sur l'attente d'un effet réducteur sur les coûts. Toutefois, pour éviter que cette forme d'assurance ne soit choisie que par des personnes présentant un faible risque de maladie et que par conséquent les coûts ne soient en définitive pas moins élevés, le Conseil fédéral avait reçu mandat de prévoir des limites maximales pour les réductions de primes. Le but de cette prescription était également de maintenir la solidarité entre les bien-portants et les malades assurés par le même assureur (FF 1992 I 176). En réalité, tant le montant de la franchise à option que celui des réductions maximales ont été fixés par le Conseil fédéral (art. 93 et 95 OAMal).
Jusqu'au 31 décembre 1997 (soit selon les dispositions topiques de l'OAMal en vigueur jusqu'à cette date), les franchises à option s'élevaient à 300, 600, 1'200 et 1'500 francs pour les adultes. Par rapport aux primes de l'assurance ordinaire, les assureurs pouvaient réduire les primes des
BGE 124 V 333 S. 335
assurances avec franchise à option pour ces derniers, mais au maximum selon le barème suivant:
- 10 pour cent lorsque la franchise s'élève à 300 francs;
- 20 pour cent lorsque la franchise s'élève à 600 francs;
- 35 pour cent lorsque la franchise s'élève à 1'200 francs;
- 40 pour cent lorsque la franchise s'élève à 1'500 francs.
Dans le cas particulier, Assura, qui pratique l'assurance avec franchise à option, avait fait bénéficier ses assurés de la réduction maximum. Ainsi, alors que la prime mensuelle pour l'assurance obligatoire est, pour les assurés domiciliés dans le canton du Valais, de 164 francs (avec la franchise obligatoire), celle-ci était, en 1997, de 132 francs, ce qui correspond à une réduction de 20% pour les assurés ayant opté pour une assurance avec franchise de 600 francs.
c) Dans son ordonnance du 17 septembre 1997, entrée en vigueur le 1er janvier 1998 (RO 1997 2272), le Conseil fédéral a modifié le choix des montants de la franchise à option, l'assuré pouvant désormais opter pour une franchise de 400, 600, 1'200 ou 1'500 francs. Il a également modifié le pour cent de la réduction maximale admissible, le réduisant comme suit:
- 8 pour cent lorsque la franchise s'élève à 400 francs;
- 15 pour cent lorsque la franchise s'élève à 600 francs;
- 30 pour cent lorsque la franchise s'élève à 1'200 francs;
- 40 pour cent lorsque la franchise s'élève à 1'500 francs.
La modification de l'OAMal visait à atténuer un défaut du système d'assurance avec franchise à option. En effet, à partir d'un certain niveau de primes, le montant en francs de la réduction accordée était supérieur à celui de la participation supplémentaire aux coûts qu'acceptaient les personnes assurées selon ce système. En bénéficiant de cette économie, elles apparaissaient par trop favorisées par rapport à celles qui avaient choisi la franchise ordinaire. D'une part, cette situation allait à l'encontre du principe de solidarité et, d'autre part, elle ne correspondait pas à l'idée fondamentale des franchises à option, soit la réduction des coûts de la santé. La diminution de la réduction maximale permettait ainsi d'y remédier partiellement (cf. R. KOCHER, Nouvelle détermination des franchises à option, in: Sécurité sociale 1997/5 p. 277 ss).
Il en est résulté que, pour l'année 1998, la prime mensuelle fixée par Assura s'est élevée à 140 francs pour les mêmes assurés ayant opté pour une franchise de 600 francs. Ce montant correspond bien à celui de la prime pour l'assurance obligatoire de 164 francs (inchangée), sous déduction de 15% (au lieu de 20%). Ainsi la différence de 8 francs sur la cotisation
BGE 124 V 333 S. 336
mensuelle résulte uniquement mais directement de la modification de l'art. 95 OAMal.
Ces points ne sont pas contestés par les parties. Le litige porte en revanche sur la question de savoir si l'assuré peut changer d'assureur, aux conditions de l'art. 7 al. 2 LAMal lorsque l'augmentation, en termes réels, de la prime à payer découle d'une modification réglementaire imposée à l'assureur.
2.
a) L'art. 7 LAMal règle les conditions de changement d'assureur. La résiliation ordinaire par l'assuré peut intervenir pour la fin d'un semestre de l'année civile, moyennant un préavis de trois mois (al. 1). Selon l'art. 94 al. 2 OAMal - dont le Tribunal fédéral des assurances a reconnu la légalité (RAMA 1998 KV 39 p. 375) - le changement d'assureur ne peut avoir lieu qu'à la fin d'une année civile en cas de franchise à option.
Toutefois, en cas d'augmentation de primes, le délai de préavis est d'un mois pour la fin d'un mois dès communication de l'augmentation (art. 7 al. 2 LAMal). Ces dispositions ont pour but de concrétiser tant le principe du libre choix de l'assureur que celui du libre passage. Elles visent aussi à favoriser une saine concurrence entre assureurs et à permettre à l'assuré, dans une certaine mesure, de choisir l'offre la plus avantageuse ou la plus intéressante (cf. dans ce sens le Message du Conseil fédéral concernant l'assurance-maladie, in: FF 1992 I 126).
b) Les juges cantonaux ont considéré que par prime, notion qu'il n'était à leurs yeux pas nécessaire d'interpréter, il fallait entendre le montant que l'assuré devait payer à sa caisse-maladie et qu'ainsi toute augmentation de ce montant - quelle qu'en soit la cause - permettait la résiliation extraordinaire au sens de l'art. 7 al. 2 LAMal.
Le législateur ne définit pas directement la notion de prime que traite le chapitre 5 de la LAMal. Selon l'art. 60 LAMal, le financement de l'assurance obligatoire des soins est réalisé d'après le système de la répartition des dépenses. Les primes des assurés demeurent la principale source de financement de l'assurance des soins (art. 61 LAMal et 89 à 92 OAMal), aux côtés de la participation des assurés (art. 64 LAMal et 103 à 105 OAMal) et des subsides des pouvoirs publics pour la réduction des primes (art. 65 et 66 LAMal et 106 OAMal). L'assureur dispose à cet égard du pouvoir de fixer le montant des primes à payer par ses assurés, dans les limites de la loi. Il doit cependant établir un tarif des primes qui doit recevoir l'approbation du Conseil fédéral (art. 61 al. 1 et 4 LAMal). Les primes de l'assurance à option, soumises également à l'approbation de
BGE 124 V 333 S. 337
l'autorité exécutive, se fondent sur celles de l'assurance ordinaire (art. 95 al. 1 OAMal).
De ces différents éléments, il y a lieu de comprendre que par prime, il faut entendre la contribution par assuré au financement des dépenses de la caisse-maladie pour l'assurance obligatoire des soins, soit le montant, avant toutes espèces de réductions légales ou conventionnelles, fixé par l'assureur dans le tarif qu'il soumet à l'approbation de l'OFAS. Par conséquent, par augmentation de primes, il faut entendre une augmentation en francs par rapport aux primes jusqu'alors en vigueur. Dans ce sens, la prime de la recourante, fixée selon son tarif approuvé à 164 francs par mois, n'a pas subi d'augmentation entre 1997 et 1998. Une résiliation extraordinaire par l'intimée ne peut ainsi, en principe, se fonder sur la disposition de l'art. 7 al. 2 LAMal.
Il n'y a, au demeurant, pas place pour une interprétation plus large de la notion d'augmentation de prime au sens de la disposition précitée. Dans le système de l'assurance avec franchise à option facultative, il s'agit en fait d'un effort supplémentaire de participation aux coûts auquel s'engage l'assuré. A cet engagement de l'assuré de supporter une franchise dont il choisit le montant, correspond une réduction de la prime que lui accorde la caisse-maladie. La diminution de la réduction qui découle d'une modification réglementaire (art. 95 al. 2 OAMal) contraint l'assurance à s'y conformer, si bien que la faculté dont elle dispose de proposer une réduction s'en trouve diminuée. Cela a toutefois pour seule conséquence que la participation de l'assuré aux frais augmente et non, à proprement parler, la prime pour l'assurance obligatoire qui demeure inchangée.
Dans ce sens, une diminution de la réduction de primes en cas de franchise à option avec maintien du montant des primes valables jusqu'alors ne constitue pas une augmentation de prime au sens de l'art. 7 al. 2 LAMal; peu importe à cet égard que cette diminution repose sur une réduction des rabais maximums prévus à l'art. 95 al. 2 OAMal ou sur la nécessité de revenus supplémentaires.
c) Cette diminution de la réduction représente toutefois une augmentation du risque potentiel de participation aux frais et devrait précisément, comme l'augmentation de primes, justifier en droit désirable une résiliation extraordinaire. Cela n'est toutefois pas prévu par la LAMal et l'OAMal. L'existence d'une pure lacune dans l'ordonnance, qui devrait être comblée par analogie avec l'art. 7 al. 2 LAMal, doit être niée, dès lors que la réglementation n'aboutit pas véritablement à un résultat contraire à
BGE 124 V 333 S. 338
la systématique de la loi. En effet, dans ce système de la franchise à option, le législateur a permis de limiter la possibilité de changement d'assurance à court délai pour tenir compte de la nécessité de calculs de primes correspondant à des années civiles complètes (RAMA 1998 KV 39 p. 378 consid. 3c).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 583
86. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A.A. et B.A. contre B. et C. (recours en matière civile)
4A_168/2014 du 30 octobre 2014

regeste:
Regeste
Art. 270 Abs. 2 OR
; Fehlen einer Mitteilung auf dem vom Kanton genehmigten Formular.
Zeitpunkt, in dem die Mitteilung auf dem amtlichen, in
Art. 269d OR
genannten Formular im Fall des Abschlusses eines neuen Mietvertrages erfolgen muss (E. 3.1).
Das Fehlen der Mitteilung des Anfangsmietzinses unter Verwendung des amtlichen Formulars hat nur die Nichtigkeit der Vereinbarung über die Höhe des Mietzinses zur Folge (Bestätigung der Rechtsprechung); unter Vorbehalt der Regeln über die Verjährung kann der Mieter demgemäss selbst nach Beendigung des Mietvertrages auf richterliche Festsetzung des Anfangsmietzinses klagen, sofern er nicht rechtsmissbräuchlich handelt (E. 3.2 und 3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 584
BGE 140 III 583 S. 584
A.
A.a
Par contrat du 11 septembre 2006, A.A., représentée par sa fille B.A., a remis à bail à C. et B., moyennant paiement d'un loyer mensuel net de 3'000 fr., l'appartement au 3
e
étage de l'immeuble sis rue x, à Genève, dont B.A. est propriétaire; le bail, conclu pour une durée d'un an, soit du 15 septembre 2006 au 15 septembre 2007, était renouvelable pour une durée indéterminée, avec la faculté de le résilier pour les termes des 31 mars, 30 juin, 30 septembre et 31 décembre.
Aucun avis de fixation du loyer initial sur formule officielle n'a été remis aux locataires.
Par courrier du 31 mars 2010, les locataires ont résilié le bail pour le 15 avril 2010, proposant quatre candidatures de locataires de remplacement. Ils ont libéré les locaux le 24 avril 2010.
A.b
La restitution de l'appartement et, par la suite, de la garantie de loyer a donné lieu à litige entre les parties à propos de la prise en charge des frais de remise en état.
Les locataires ont consulté la permanence de l'ASLOCA en avril 2010 au sujet de leurs droits et obligations en relation avec la restitution de l'appartement. (...)
BGE 140 III 583 S. 585
Le 7 février 2011, B.A. a fait notifier un commandement de payer aux locataires pour obtenir la libération de la garantie de loyer; les poursuivis ont formé opposition à cette poursuite.
A.c
Par courrier du 21 juin 2011, les locataires, représentés par l'ASLOCA, ont invoqué le défaut d'avis de fixation du loyer initial. (...)
B.
Le 26 avril 2012, C. et B. (demandeurs) ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève d'une demande en fixation du loyer initial contre A.A. et, au besoin, contre B.A., concluant à ce qu'un calcul de rendement soit ordonné, à la fixation du loyer à 1'000 fr. par mois dès le 15 septembre 2006 et à la restitution du trop-perçu avec intérêts à 5 % dès la date moyenne.
Après échec de la tentative de conciliation, les locataires ont déposé leur demande devant le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève le 14 janvier 2013.
B.A. et A.A. (défenderesses) ont conclu au rejet de la demande, pour défaut de légitimation passive de la première et abus de droit à invoquer le vice de forme dans la fixation du loyer initial, aux motifs que les loyers avaient été payés sans réserve durant toute la durée du bail et que les locataires avaient eu connaissance du vice de forme en avril 2010. Les défenderesses ont requis qu'un jugement séparé soit rendu sur ces points.
Par jugement du 14 juin 2013, le Tribunal des baux et loyers a rejeté la demande en tant qu'elle est dirigée contre B.A., débouté A.A. de sa "requête" visant à la constatation d'un abus de droit et réservé la suite de la procédure s'agissant des conclusions dirigées contre A.A.
(...)
Par arrêt du 10 février 2014, la Chambre des baux et loyers de la Cour de justice du canton de Genève a déclaré irrecevable l'appel de B.A., celle-ci ayant expressément admis son défaut de légitimation passive à l'action et cette question ne faisant pas l'objet de l'appel. Elle a rejeté l'appel de A.A. et confirmé le jugement de première instance, considérant que la bailleresse n'avait pas utilisé la formule officielle pour la fixation du loyer lors de la conclusion du bail et qu'aucun abus de droit ne pouvait être reproché aux locataires qui se sont prévalus du vice.
C.
A.A. et B.A. ont exercé un recours en matière civile au Tribunal fédéral. (...)
BGE 140 III 583 S. 586
Le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté par B.A. et rejeté dans la mesure de sa recevabilité le recours interjeté par A.A.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En vertu de l'
art. 270 al. 2 CO
, en cas de pénurie de logements, les cantons peuvent rendre obligatoire, sur tout ou partie de leur territoire, l'usage de la formule officielle, mentionnée à l'
art. 269d CO
, pour la conclusion de tout nouveau bail. Le canton de Genève a fait usage de cette faculté.
3.1
La formule officielle doit être notifiée au locataire au moment de la conclusion du bail ou, au plus tard, le jour de la remise de la chose louée (
ATF 121 III 56
consid. 2c; sur le contenu de la formule, cf. art. 19 al. 1 et 1
bis
de l'ordonnance du 9 mai 1990 sur le bail à loyer et le bail à ferme d'habitations et de locaux commerciaux [OBLF; RS 221.213.11], applicable par analogie lors de la conclusion d'un nouveau contrat de bail en vertu de l'
art. 19 al. 3 OBLF
). Elle a pour but d'informer le locataire de sa possibilité de saisir l'autorité de conciliation afin de contester le montant du loyer en lui fournissant toutes les indications utiles (
ATF 137 III 547
consid. 2.3 p. 548). Elle sert à empêcher les hausses abusives de loyer lors d'un changement de locataire, de sorte que l'indication du loyer versé par le précédent locataire doit y figurer (
ATF 120 II 341
consid. 3).
Même si le locataire a eu vent du loyer versé par l'ancien locataire au moyen d'une autre voie (p. ex. à la suite d'une information délivrée par ce dernier), l'absence de l'indication du loyer antérieur dans l'avis de fixation du loyer initial constitue un vice dirimant de la communication qui fait l'objet de l'
art. 270 al. 2 CO
(arrêt 4A_214/2007 du 12 novembre 2007 consid. 3).
Si la formule lui a été communiquée, le locataire peut saisir, dans les 30 jours, l'autorité de conciliation, puis le juge pour contester le loyer initial et en demander la diminution, pour autant que le montant convenu soit abusif et que les autres conditions de l'
art. 270 al. 1 CO
soient remplies. A défaut, il est réputé avoir accepté le loyer et il est déchu du droit de le contester (délai de péremption;
ATF 131 III 566
consid. 3.2 p. 570). Selon la jurisprudence, si la formule officielle lui est communiquée plus tard, mais dans les 30 jours après son entrée dans les locaux, le point de départ du délai pour agir est
BGE 140 III 583 S. 587
reporté à ce moment-là. En revanche, une communication intervenant au-delà de ce délai équivaut à une absence de notification (
ATF 121 III 56
consid. 2c p. 59).
3.2
3.2.1
Lorsque la formule officielle n'a pas été employée par le bailleur alors qu'elle était obligatoire ou que la hausse de loyer par rapport à celui payé par le précédent locataire n'y a pas été motivée, le Tribunal fédéral a jugé, dans l'arrêt de principe
ATF 120 II 341
consid. 5, que ce vice n'entraîne pas la nullité du contrat de bail dans son entier, mais seulement la nullité du loyer fixé. Certes, sauf disposition légale contraire sur la portée et les effets de la forme prescrite, l'acte juridique qui ne respecte pas la forme exigée par la loi n'est pas valable (
art. 11 al. 2 CO
). La finalité de la règle de forme est toutefois importante pour apprécier la situation juridique résultant d'un vice de forme, c'est-à-dire ses effets sur les rapports juridiques entre les parties. Considérant que la mention de l'ancien loyer et la motivation de la hausse contenues dans la formule officielle doivent permettre au locataire de saisir la portée et la justification de la majoration de loyer, de manière à ce qu'il puisse décider, en toute connaissance de cause, de contester le nouveau loyer ou de s'en accommoder, le Tribunal fédéral a donc limité, par une interprétation téléologique réductive de l'
art. 270 al. 2 CO
, les effets du vice de forme à la nullité de la seule fixation du loyer, en application de l'
art. 20 al. 2 CO
(
ATF 120 II 341
consid. 3-5; cf. également
ATF 124 III 62
consid. 2a; arrêt 4C.428/2004 du 1
er
avril 2005 consid. 3.1).
Dans l'
ATF 137 III 547
, alors qu'il avait à se prononcer sur un cas classique d'abus de droit, où le locataire invoquait le défaut d'utilisation de la formule officielle lors de la conclusion du bail pour s'opposer à la résiliation ordinaire du bail, le Tribunal fédéral n'a pas entendu s'écarter de la règle de la nullité partielle, même si les termes utilisés à cette occasion (consid. 2.3) ont pu le laisser penser (cf. la critique de THOMAS KOLLER, Die mietrechtliche Rechtsprechung des Bundesgerichts im Jahr 2011, RJB 149/2013 p. 59 ss, spéc. p. 62). Il ne l'a pas fait non plus, en se référant à l'
ATF 137 III 547
consid. 2.3, dans l'arrêt 4A_198/2014 du 17 juillet 2014 consid. 4.1, ni dans l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2, alors qu'il examinait à nouveau l'invocation d'un abus de droit.
3.2.2
La doctrine dominante conteste certes qu'un vice de forme puisse entraîner sans réserve la nullité, retenant au contraire qu'un tel vice
BGE 140 III 583 S. 588
ne doit pas être relevé d'office et qu'il est guéri par l'exécution du contrat (pour un aperçu de la question, cf. PETER GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, vol. I, 10
e
éd. 2014, n. 547 ss). Elle le fait cependant essentiellement en relation avec les contrats soumis à la forme authentique et n'aborde pas la question de la nullité du loyer en raison de l'absence de formule officielle ou d'irrégularité de celle-ci lors de la conclusion du contrat de bail. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur l'arrêt de principe publié aux
ATF 120 II 341
qui a posé la règle de la nullité partielle. D'ailleurs, en matière de bail, contrairement au principe général "nul n'est censé ignorer la loi", le législateur présume précisément l'ignorance du locataire (
ATF 113 II 187
consid. 1a). En outre, le projet de modification du droit du bail dans le code des obligations, mis en consultation le 28 mai 2014 (FF 2014 3853), qui prévoit d'étendre l'obligation d'utiliser la formule officielle à toute la Suisse, qualifie d'appropriée la pratique actuelle de la nullité partielle du montant du loyer (ch. 2.1.6 du rapport explicatif du 16 mai 2014 intitulé Modification du droit du bail dans le code des obligations [projet], Commentaire). Enfin, il sied de rappeler que l'
art. 270 al. 2 CO
renvoie à l'utilisation de la formule officielle mentionnée à l'
art. 269d CO
, disposition dont l'al. 2 prévoit expressément la nullité de la majoration du loyer lorsque celle-ci n'a pas été notifiée au moyen de la formule officielle (let. a) ou que les motifs n'y sont pas indiqués (let. b).
3.2.3
Lorsque le bail a été conclu sans que soit utilisée la formule officielle ou sans que la hausse de loyer n'y soit motivée, le locataire peut donc agir en fixation judiciaire du loyer initial et en restitution de l'éventuel trop-perçu. Il s'agit là d'un cumul d'actions (
art. 90 CPC
): la première tend, après constatation, à titre préjudiciel, de la nullité du loyer convenu, à la fixation judiciaire de celui-ci et la seconde, en tant que conséquence de la première, vise à la restitution des prestations effectuées sans cause conformément aux règles de l'enrichissement illégitime (
art. 62 ss CO
).
Puisque le législateur n'a pas prévu de règle limitant l'invocation du vice de forme dans le temps, par exemple à la durée du bail, seules les règles de la prescription peuvent constituer une limite à l'intérêt du locataire à agir en justice. Son action pour cause d'enrichissement illégitime se prescrit par un an à compter du jour où il a eu connaissance de son droit de répétition et, dans tous les cas, par dix ans dès la naissance de ce droit, conformément à l'
art. 67 al. 1 CO
- l'
art. 128 ch. 1 CO
BGE 140 III 583 S. 589
ne s'appliquant pas (
ATF 130 III 504
consid. 6.2 p. 511 et les références) -, de sorte que tant que son action n'est pas prescrite ou que le débiteur n'a pas soulevé l'exception de prescription (
art. 142 CO
), le locataire a également un intérêt à son action en fixation judiciaire du loyer.
3.2.4
L'abus manifeste de droit (
art. 2 al. 2 CC
) demeure toujours réservé. Ce principe permet de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. Le juge apprécie la question au regard des circonstances concrètes, qui sont déterminantes. L'emploi dans le texte légal du qualificatif "manifeste" démontre que l'abus de droit doit être admis restrictivement. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire (
ATF 137 III 625
consid. 4.3;
ATF 135 III 162
consid. 3.3.1).
Au titre de l'attitude contradictoire du locataire, la jurisprudence a retenu qu'une exception au droit de répétition des
art. 62 ss CO
peut être admise, par exemple, lorsque le preneur s'est rendu compte du vice de forme et s'est abstenu de protester dans le dessein d'en tirer, le cas échéant, ultérieurement profit (
ATF 113 II 187
consid. 1a p. 189, cité notamment dans les arrêts 4C.134/2001 du 18 octobre 2001 consid. 3b et 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.1; cf. également
ATF 138 III 401
consid. 2.3.2) ou encore lorsque le locataire a renoncé expressément et en toute connaissance de cause à la notification de la formule officielle et a exécuté de son plein gré l'accord conclu (
ATF 123 III 70
consid. 3c-d, cité notamment dans l'arrêt 4C.134/2001 déjà cité, consid. 3b). En revanche, le seul fait d'avoir payé, sans discuter, le loyer pendant un long laps de temps ne saurait, à lui seul, conduire à la conclusion que le locataire commet un abus de droit (
ATF 138 III 401
consid. 2.3.3; arrêts 4A_38/2013 du 12 avril 2013 consid. 2.1, non publié in
ATF 139 III 249
, mais in Pra 2013 n° 113 p. 876; 4A_647/2011 du 26 janvier 2012 consid. 4.2; 4A_490/2011 du 10 janvier 2012 consid. 3.2; 4A_129/2011 du 28 avril 2011 consid. 2.3, résumé in JdT 2012 II p. 113).
Au titre de l'utilisation d'une institution juridique de façon contraire à son but, la jurisprudence a retenu, entre autre exemple, que le locataire qui soulève la nullité du loyer conclu pour s'opposer à la résiliation immédiate du contrat et à son expulsion commet un abus
BGE 140 III 583 S. 590
de droit (
ATF 137 III 547
consid. 2.3 p. 549; arrêt 4C.315/2000 du 5 février 2001 consid. 4c, in CdB 2001 p. 77, mentionné dans l'arrêt 4A_129/2011 déjà cité, consid. 2.3; cf. également
ATF 138 III 401
consid. 2.4).
3.3
3.3.1
En l'espèce, il ressort des constatations de la cour cantonale que la formule officielle n'a jamais été communiquée aux locataires. La bailleresse ne conteste pas valablement cette constatation de fait lorsqu'elle affirme dans son recours qu'"il semblerait qu'[elle] n'ait pas remis d'avis de fixation du loyer à ses locataires". Il s'ensuit que le loyer mensuel net de 3'000 fr. convenu dans le contrat de bail doit être considéré comme nul.
Il résulte ensuite de l'appréciation des preuves opérée par la cour cantonale que les locataires n'ont eu connaissance de leur droit de contester le loyer initial que le 21 juin 2011, date à laquelle ils ont, par l'entremise de l'ASLOCA, informé la bailleresse de l'absence de formule officielle. La recourante ne parvient pas à démontrer l'arbitraire de cette appréciation. Tout en objectant que les locataires ont eu connaissance du vice de forme en avril 2010, lorsqu'ils ont consulté pour la première fois la permanence de l'ASLOCA, elle admet elle-même qu'elle est dans l'impossibilité d'apporter la preuve matérielle de cette allégation. En prétendant qu'il est impensable que les locataires n'aient pas été informés de leurs droits à cette occasion, puisqu'ils ont nécessairement dû amener avec eux les documents contractuels nécessaires, elle fait valoir une critique appellatoire, inapte à démontrer le caractère prétendument arbitraire de l'appréciation de la cour cantonale, laquelle a précisément retenu qu'il n'est pas inconcevable que les locataires n'aient alors pas apporté leur dossier complet à l'ASLOCA. Lorsque la recourante objecte ensuite que les locataires auraient eu connaissance du vice de forme en février 2011, au moment où ils ont consulté l'ASLOCA dans le cadre de la procédure de mainlevée (et de restitution de la garantie bancaire), elle se borne à nouveau à une pure affirmation, impropre à démontrer un quelconque arbitraire.
Comme la constatation que les locataires n'ont eu connaissance du vice de forme que le 21 juin 2011 résiste à l'arbitraire, il s'ensuit qu'en ouvrant action par requête de conciliation le 26 avril 2012, ils ont bien agi dans le délai d'un an de l'
art. 67 al. 1 CO
. Force est donc de constater que leur créance en enrichissement illégitime n'est en tout
BGE 140 III 583 S. 591
cas pas prescrite et qu'ils ont un intérêt à leur action en fixation du loyer, l'absence d'utilisation de la formule officielle entraînant la nullité du loyer conclu. Contrairement à ce que croit la recourante, le fait d'avoir attendu dix mois pour ouvrir action le 26 avril 2012 n'est pas contraire au droit. Le lésé dispose en effet d'un an dès la connaissance de son droit de répétition pour agir (
art. 67 al. 1 CO
). Comme on l'a vu, les termes de "délai raisonnable" de l'
ATF 137 III 547
, repris au consid. 2.1 de l'arrêt 4A_38/2013 du 12 avril 2013 déjà cité, n'ont pas de portée dans le cadre de l'examen du respect du délai annuel fixé par l'
art. 67 al. 1 CO
.
3.3.2
La recourante se plaint également d'abus de droit. Le déroulement des événements sur lesquels elle se fonde à ce titre ne démontre toutefois pas l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but. En effet, dès lors que les locataires ont une créance en restitution du trop-perçu si le loyer a été arrêté dans le bail à un montant excessif et que c'est précisément ce remboursement qu'ils visent par leur action, on ne voit pas en quoi ils utiliseraient l'institution de la nullité dans un autre but que celui pour lequel elle a été instaurée. On ne saurait ainsi suivre la recourante quand elle soutient que les locataires ne chercheraient pas à obtenir l'examen du caractère abusif du loyer, mais tenteraient d'exercer une pression sur elle, voire agiraient par mesure de rétorsion à la suite de la procédure de poursuite et de mainlevée qu'elle a intentée à leur endroit. Il n'y a là aucune comparaison possible avec l'abus manifeste de droit retenu à l'encontre du locataire qui se prévaut de la nullité du loyer pour s'opposer à la résiliation du bail et à son expulsion.


header:
Urteilskopf
88 IV 79
24. Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1962 i.S. Häuptli und Studer gegen JURA Elektroapparatefabriken L. Henzirohs AG

regeste:
Regeste
Art. 13 lit. d UWG
.
Verwechslungsgefahr durch Nachahmung der Ausstattung einer Ware (elektrischer Heizapparat).
Voraussetzungen, unter denen die Verwechselbarkeit bei technischen Erzeugnissen und Mustern oder Modellen, die gemeinfrei sind, vermeidbar ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 80
BGE 88 IV 79 S. 80
A.-
Seit 1951 bringt die JURA Elektroapparatefabriken L. Henzirohs AG (nachstehend Jura AG) unter der Bezeichnung "Jura-Schnellheizer" einen tragbaren elektrischen Heizofen (Typ Nr. 1551) auf den Markt, den sie selber herstellt. Im Jahre 1955 nahm auch die Rotel AG die Fabrikation eines tragbaren elektrischen Heizgerätes auf, das sie unter der Bezeichnung "Miotherm" in zwei verschiedenen Ausführungen (A und B) vertrieb.
Die Jura AG, die der Auffassung war, der "Miotherm"-Heizapparat werde vom Publikum mit ihrem eigenen Erzeugnis verwechselt, reichte Ende 1956 gegen die Rotel AG Strafklage wegen unlauteren Wettbewerbes ein.
B.-
Das Obergericht des Kantons Aargau, das im "Miotherm" (Typ A) eine Nachahmung des "Jura-Schnellheizers" erblickte, erklärte mit Urteil vom 5. März 1962 die beiden Direktoren der Rotel AG, Häuptli und Studer, des unlauteren Wettbewerbes im Sinne von
Art. 13 lit. d UWG
schuldig; es verurteilte Häuptli zu einer Busse von Fr. 1000.-- und Studer zu einer solchen von Fr. 700.--, beide Bussen bedingt vorzeitig löschbar.
C.-
Häuptli und Studer führen gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, sie seien freizusprechen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 13 lit. d UWG
wird wegen unlauteren Wettbewerbes bestraft, wer vorsätzlich Massnahmen trifft, um Verwechslungen mit den Waren eines andern herbeizuführen.
Die kantonalen Gerichte bejahten die Gefahr der Verwechslung der zwei in Frage stehenden Heizapparate wegen ihrer äussern Ähnlichkeit, und dies mit Recht. Bei beiden Apparaten stimmt die Form des Blechkörpers, ein etwas
BGE 88 IV 79 S. 81
in die Länge gezogenes Rechteck mit abgerundeten Ecken, völlig überein, und auch die Körpermasse sind praktisch gleich; der einzige Unterschied, dass der "Miotherm" 4 mm länger und 6 mm breiter ist als die Heizwand des Jura-Apparates, ist von blossem Auge kaum erkennbar. Ferner sind auf den Wandflächen beider Öfen in völlig gleicher Anordnung und Grösse oben 28 vertikale Luftöffnungen und darunter fünf horizontal verlaufende, hervortretende Zierrippen angebracht. Form und Dimensionen des Blechkörpers sowie die Ausgestaltung der in die Augen springenden Luftöffnungen und Querrippen geben den Apparaten das Gepräge und bestimmen das Gesamtbild, das der Betrachter in Erinnerung behält. Traggriffe und Füsse weichen zwar in der Form, letztere ausserdem in Material und Farbe voneinander ab; diese Unterschiede sind aber zu wenig auffallend, als dass sie im Gedächtnis haften blieben und den Gesamteindruck, den der oberflächliche Durchschnittskäufer (
BGE 83 II 157
,
BGE 84 II 581
) erhält, entscheidend beeinflussen könnten. Noch weniger tritt die Verschiedenheit anderer Einzelheiten wie der Unterschied der auf den Traggriffen eingezeichneten Marken, die abweichende Stellung der Schalter und das Fehlen eines Kontrollämpchens unter dem Griff des "Miotherm" derart in Erscheinung, dass deswegen die Gefahr der Verwechslung ausgeschlossen wäre.
Der Jura-Schnellheizer besitzt dank der originellen Formgestaltung seiner Heizwände Kennzeichnungskraft, die ihn von andern gleichartigen Apparaten unterscheidet. Der Vergleich mit den von den Beschwerdeführern angeführten Konkurrenzprodukten ("Maxim", "Camerad", "Fael-Bijou", "Therma") zeigt auf den ersten Blick, dass das Gesamtbild, das diese Erzeugnisse vermitteln, infolge ihrer eindeutig abweichenden äussern Gestaltung von demjenigen des Jura-Heizkörpers verschieden ist. Mit dieser Feststellung erweist sich auch die Behauptung der Beschwerdeführer als unbegründet, wonach die äussere Form und Ausstattung elektrischer Heizöfen allgemein von solcher
BGE 88 IV 79 S. 82
Ähnlichkeit seien, dass den Formelementen keine genügende Unterscheidungskraft zukomme und erst die Handelsmarken die Produkte zu individualisieren vermöchten. Elektrische Heizapparate sind denn auch keine Massenartikel, bei denen sich der Käufer um die Herkunft überhaupt nicht kümmert. Grösse und Form elektrischer Öfen begünstigen im Gegenteil eine verschiedenartige Ausstattung, weshalb diese für einen bestimmten Hersteller kennzeichnend sein und die Marke, vor allem kaum sichtbare, als Herkunftszeichen an Bedeutung übertreffen kann. Da auf dem "Miotherm" die typischen Ausstattungsmerkmale des Jura-Schnellheizers sklavisch nachgeahmt sind, kann der Heizapparat der Rotel AG für ein Erzeugnis der Jura AG gehalten werden. Diese Gefahr war auch dann vorhanden, wenn der "Miotherm" nur in den Migros-Läden verkauft wurde; denn in diesen werden nicht bloss Waren angeboten, die in andern Geschäften nicht erhältlich sind. Die Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse hängt auch nicht davon ab, ob die Ausstattung der nachgeahmten Ware Verkehrsgeltung erlangt habe oder doch von Anfang an originell gewesen sei (
BGE 83 II 160
). Auf die Kritik einzugehen, welche die Beschwerdeführer an dieser (in
BGE 87 II 55
ff. keineswegs wieder aufgegebenen) Rechtsprechung üben, erübrigt sich, da im vorliegenden Falle dem Jura-Schnellheizer Originalität im Sinne der früheren, von den Beschwerdeführern angerufenen Praxis nicht abgesprochen werden kann.
2.
Zum Tatbestand des
Art. 13 lit. d UWG
genügt nicht, dass durch Nachahmung der Ausstattung eines andern die Waren verschiedener Herkunft vcrwechselt werden können, sondern die Verwechselbarkeit muss ausserdem vermeidbar gewesen sein (
BGE 83 II 162
,
BGE 83 IV 199
). Nach ständiger Rechtsprechung ist diese Voraussetzung nicht erfüllt, wenn die übernommene äussere Gestaltung technisch bedingt, d.h. notwendig ist, damit die technische Konstruktion überhaupt ausgeführt werden kann und brauchbar ist. Die Übernahme von äussern Ausstattungsmerkmalen
BGE 88 IV 79 S. 83
stellt daher bei technischen Erzeugnissen nur dann eine unerlaubte Wettbewerbshandlung dar, wenn die Wahl einer andern Gestaltung ohne Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beeinträchtigung ihrer Brauchbarkeit möglich und zugleich zumutbar war (
BGE 79 II 320
,
BGE 83 II 158
,
BGE 84 II 583
,
BGE 87 II 58
, nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 17. April 1959 i.S. Rusillon).
Was für die äussere Ausstattung technischer Erzeugnisse gilt, hat analog auch zu gelten, wenn die äussere Gestaltung einer Ware die Eigenschaften eines Musters oder Modells (Geschmackmusters) aufweist. Bei muster- und modellrechtlich nicht oder nicht mehr geschützten Mustern oder Modellen ist die in der ästhetischen Form verkörperte Idee gemeinfrei und darf grundsätzlich von jedem Mitbewerber benützt werden (
BGE 83 II 163
,
BGE 87 II 63
); auch das Wettbewerbsrecht steht der Übernahme der ästhetischen Schöpfung als solcher nicht entgegen, so wenig es die Nachahmung einer freien technischen Konstruktion verbietet, denn sonst ergäbe sich auf dem Umweg über das UWG ein zeitlich unbeschränkter Monopolschutz, der sowohl durch das Patentgesetz wie das Muster- und Modellgesetz gerade ausgeschlossen werden wollte (
BGE 57 II 459
,
BGE 79 II 319
). Wettbewerbsrechtlich ist die ästhetische Form bloss insofern geschützt, als sie Kennzeichnungskraft besitzt, um die Herkunft der Ware von gleichen oder gleichartigen Erzeugnissen anderen Ursprungs zu unterscheiden. Diese Eigenschaft setzt aber voraus, dass die Form nicht das Wesen der Ware bestimmt, diese also nicht erst durch die Formgebung entsteht, sondern dass die Form bloss äussere Zutat zur Kennzeichnung der Ware ist (TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I S. 505 ff.). Nur wenn die ästhetische Form ohne Änderung des Wesens der Ware auswechselbar ist, kann in der Nachahmung der Formgebung unlauterer Wettbewerb liegen.
Im vorliegenden Falle war die Verwechselbarkeit vermeidbar.
BGE 88 IV 79 S. 84
Wie das Obergericht auf Grund des eingeholten Gutachtens verbindlich feststellt, war die Nachahmung der äussern Aufmachung des Jura-Apparates nicht technisch bedingte Notwendigkeit. Insbesondere hätte die Anordnung der auf den Heizwänden des "Miotherm" angebrachten Luftöffnungen und Rippen ebensogut anders gewählt werden können, ohne dass dadurch die Brauchbarkeit des Ofens beeinträchtigt worden wäre oder Mehrkosten entstanden wären. Es kann auch nicht gesagt werden, dass die das Jura-Gerät zierenden fünf horizontalen, nach oben und unten sich verkürzenden Rippen, die ihrer auf ästhetischer Wirkung beruhenden Originalität wegen möglicherweise musterrechtlich schutzfähig sein könnten, das Wesen des Ofens bestimmt hätten; sie sind vielmehr nur äussere, die Ware kennzeichnende Zutat, die leicht in einer andern Form hätte ausgeführt werden können. Es wäre daher, wie übrigens die zweite Ausführung des "Miotherm" beweist, den Beschwerdeführern möglich und zumutbar gewesen, anstelle der sklavischen Nachahmung die äussere Gestaltung der Heizwände so abzuändern, dass sich das Aussehen der beiden Konkurrenzprodukte genügend voneinander unterschied, um Verwechslungen auszuschliessen.
3.
Der Vorwurf der Beschwerdeführer, die Jura AG habe wider Treu und Glauben gehandelt, da sie nach dem Verzicht der Rotel AG auf die Fabrikation des "Miotherm" als Lizenzgeberin und Bestandteillieferantin der Lenco AG die Belieferung der Migros mit dem genau gleichen "Miotherm" selber aktiv gefördert habe, ist unbegründet. Die Lenco AG war auf Grund des Lizenzvertrages zur Übernahme der Ausstattung des Jura-Schnellheizers berechtigt und hat daher nicht wie die Rotel AG die Leistung der Beschwerdegegnerin missbräuchlich ausgenützt. Die Jura AG anderseits hat für die Überlassung ihrer Ausstattung von der Lenco AG eine entsprechende Gegenleistung erhalten und ist deshalb durch die Herstellung und den Vertrieb des "Miotherm"
BGE 88 IV 79 S. 85
seitens der Lizenznehmerin in ihrer wirtschaftlichen Stellung nicht geschmälert worden. Es kann der Beschwerdegegnerin somit nicht vorgeworfen werden, sie habe in diesem Falle geduldet, was sie gegenüber der Rotel AG beanstandete. Von einer rechtsmissbräuchlichen Strafklage kann infolgedessen nicht die Rede sein.
4.
Neben dem objektiven ist auch der subjektive Tatbestand des
Art. 13 lit. d UWG
erfüllt. Das Obergericht stellt gestützt auf den Brief der Rotel AG vom 20. Januar 1956 fest, dass die Beschwerdeführer durch die Nachahmung der Heizwände bewusst und gewollt darauf ausgegangen sind, die Gefahr von Verwechslungen beider Erzeugnisse herbeizuführen, und dass sie zum mindesten mit Eventualvorsatz gehandelt haben. Diese tatsächlichen Feststellungen sind für den Kassationshof verbindlich und können mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht angefochten werden (
Art. 277 bis Abs. 1 und
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
113 V 132
21. Auszug aus dem Urteil vom 27. Mai 1987 i.S. J. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 4 UVV
: Bestimmung des Invaliditätsgrades bei einem Versicherten in vorgerücktem Alter, der nach dem Unfall keine Erwerbstätigkeit mehr aufnimmt.
-
Art. 28 Abs. 4 UVV
, wonach der Invaliditätsgrad nach Massgabe der von einem Versicherten mittleren Alters erzielbaren hypothetischen Erwerbseinkommen zu bestimmen ist, hält sich im Rahmen der Delegationsnorm des
Art. 18 Abs. 3 UVG
und ist gesetzmässig (Erw. 4).
-
Art. 28 Abs. 4 UVV
verstösst nicht gegen
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
; das vorgerückte Alter als solches gilt nicht als Gesundheitsschädigung im Sinne der erwähnten Gesetzesvorschrift (Erw. 5).
-
Art. 28 Abs. 4 UVV
lässt sich im Hinblick auf die Koordinationsregeln der beruflichen Vorsorge (
Art. 34 Abs. 2 BVG
,
Art. 25 BVV 2
) nicht beanstanden (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 133
BGE 113 V 132 S. 133
A.-
Der bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) obligatorisch versicherte Damian J., geboren am 16. Mai 1921, erlitt am 7. Dezember 1982 als Fussgänger einen schweren Verkehrsunfall. Er zog sich dabei erhebliche Verletzungen zu, welche eine fünfmonatige Hospitalisation sowie mehrere Aufenthalte im Nachbehandlungszentrum der SUVA in Bellikon erforderten. Ab 27. Februar 1984 wurde er als arbeitsfähig im Rahmen des Möglichen erklärt. Er nahm jedoch eine Erwerbstätigkeit nicht mehr auf... Mit Verfügung vom 4. Juni 1984 sprach die SUVA dem Versicherten ab 1. März 1984 eine Invalidenrente bei einer Erwerbsunfähigkeit von 33 1/3% sowie eine Integritätsentschädigung bei einer Integritätseinbusse von 25% zu. Daran hielt sie auch im Einspracheentscheid vom 9. August 1984 fest.
B.-
Der Versicherte liess hiegegen im Rentenpunkt Beschwerde erheben mit dem Begehren, es sei ihm eine Rente bei einer Erwerbsunfähigkeit von mindestens 60% zuzusprechen, wobei er im wesentlichen Gesetzwidrigkeit von
Art. 28 Abs. 4 UVV
geltend machte.
Mit Entscheid vom 5. Februar 1985 wies das Versicherungsgericht des Kantons Zürich die Beschwerde ab.
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt Damian J. das im vorinstanzlichen Verfahren gestellte Begehren erneuern.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Kognition.)
2.
a) Streitig und zu prüfen ist allein der Rentenpunkt, und zwar hinsichtlich des Invaliditätsgrades.
Nach Art. 18 Abs. 2 Satz 2 des hier unbestrittenermassen anwendbaren Unfallversicherungsgesetzes (UVG) wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das Erwerbseinkommen, das der
BGE 113 V 132 S. 134
Versicherte nach Eintritt der unfallbedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihm zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das er erzielen könnte, wenn er nicht invalid geworden wäre. Gemäss
Art. 18 Abs. 3 UVG
kann der Bundesrat ergänzende Vorschriften über die Bestimmung des Invaliditätsgrades erlassen. Davon hat der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 28 UVV
Gebrauch gemacht, der verschiedene Sonderfälle der Bestimmung des Invaliditätsgrades näher regelt und in Abs. 4 vorsieht:
"Nimmt ein Versicherter nach dem Unfall die Erwerbstätigkeit altershalber nicht mehr auf oder wirkt sich das vorgerückte Alter erheblich als Ursache der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit aus, so sind für die Bestimmung des Invaliditätsgrades die Erwerbseinkommen massgebend, die ein Versicherter im mittleren Alter bei einer entsprechenden Gesundheitsschädigung erzielen könnte."
Ferner bestimmt
Art. 36 Abs. 2 UVG
, dass u.a. die Invalidenrenten angemessen gekürzt werden, wenn die Gesundheitsschädigung nur teilweise die Folge eines Unfalls ist (Satz 1); Gesundheitsschädigungen vor dem Unfall, die zu keiner Verminderung der Erwerbsfähigkeit geführt haben, werden dabei nicht berücksichtigt (Satz 2).
b) Der Beschwerdeführer nahm nach dem Unfall vom 7. Dezember 1982 keine Erwerbstätigkeit mehr auf. Bei Abschluss der Heilbehandlung Ende Februar 1984 stand er vor Vollendung des 63. Altersjahres. Wie sich dem Einspracheentscheid vom 9. August 1984 entnehmen lässt, wandte die SUVA darum
Art. 28 Abs. 4 UVV
an. Zur Begründung des Invaliditätsgrades von 33 1/3% führte sie aus, dass ein Versicherter mittleren Alters ohne primäre Berufsausbildung mit den Unfallfolgen des Beschwerdeführers bei geeigneter Hilfsarbeit einen Lohn erzielen könnte, der um einen Viertel bis höchstens einen Drittel unter dem eines unbehinderten Hilfsarbeiters läge.
Die Vorinstanz bestätigt die Verfügung der SUVA in erster Linie damit, dass sie dem Verdienst zur Zeit des Unfalls von rund 2'900 Franken im Monat ein realistischerweise erzielbares Invalideneinkommen von rund 2'300 Franken gegenüberstellt und den Invaliditätsgrad von 33 1/3% als sehr wohlwollend qualifiziert. Im übrigen betrachtet sie
Art. 28 Abs. 4 UVV
als gesetzmässig und hält fest, dass sich der Invaliditätsgrad von 33 1/3% auch bei Anwendung dieser Bestimmung als Rechtens erweise.
BGE 113 V 132 S. 135
Demgegenüber beruft sich der Beschwerdeführer erneut auf Gesetzwidrigkeit. Einmal erlaube die Delegationsnorm in
Art. 18 Abs. 3 UVG
bloss Ausführungsbestimmungen zur einheitlichen Invaliditätsbemessung durch die verschiedenen Unfallversicherungsträger, was indessen nicht Inhalt von
Art. 28 Abs. 4 UVV
sei. Sodann verstosse diese Vorschrift auch gegen
Art. 36 Abs. 2 UVG
. Im übrigen sei
Art. 28 Abs. 4 UVV
nicht praktikabel. Schliesslich dürfe das Alter als unfallfremder Faktor auch im Hinblick auf die berufliche Vorsorge nicht berücksichtigt werden, weil die Leistungen der Unfallversicherung gegenüber denen der beruflichen Vorsorge Vorrang hätten.
3.
(Überprüfung von Verordnungen des Bundesrates; vgl.
BGE 111 V 395
Erw. 4a.)
4.
a)
Art. 18 Abs. 3 UVG
ermächtigt den Bundesrat zum Erlass "ergänzender Vorschriften über die Bestimmung des Invaliditätsgrades". Diese Delegationsnorm schränkt die Befugnis des Bundesrates insofern ein, als die Verordnungsregelung sich auf die Bestimmung des Invaliditätsgrades zu beziehen und das Gesetz in diesem Punkt zu ergänzen hat. Dabei ist davon auszugehen, dass das Gesetz in
Art. 18 Abs. 2 Satz 2 UVG
die allgemeine Methode des Einkommensvergleichs vorsieht. Von den erwähnten Einschränkungen abgesehen, wurde dem Bundesrat ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt.
Insbesondere blieb ihm die Beurteilung vorbehalten, in welchen Fällen sich eine Sonderregelung für die Bestimmung des Invaliditätsgrades aufdrängt und welche Lösung dabei im einzelnen zu treffen ist.
b)
Art. 28 Abs. 4 UVV
hält sich im Rahmen der Delegationsnorm. Dem Gegenstand nach betrifft er die Bestimmung des Invaliditätsgrades, und zwar auf der Grundlage und in Ergänzung der gesetzlich vorgegebenen Einkommensvergleichsmethode. Indem der Bundesrat bei den beiden in
Art. 28 Abs. 4 UVV
genannten Tatbeständen die im mittleren Alter erzielbaren Erwerbseinkommen als massgeblich erklärt, trägt er zum einen dem Umstand Rechnung, dass nebst der - grundsätzlich allein versicherten - unfallbedingten Invalidität (vgl. Art. 6 sowie auch Art. 18 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 2 UVG) auch das vorgerückte Alter eine Ursache der Erwerbslosigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit bildet (MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, S. 361). Zum andern muss in diesem Zusammenhang berücksichtigt werden, dass die Invalidenrenten der Unfallversicherung bis zum Tode der
BGE 113 V 132 S. 136
Versicherten ausgerichtet werden (
Art. 19 Abs. 2 UVG
), wobei sie nach Vollendung des Alters für die AHV-Altersrente nicht mehr revidiert werden können (
Art. 22 Abs. 1 Satz 2 UVG
). Bei Zusprechung an einen Versicherten in vorgerücktem Alter hat damit die Invalidenrente der Unfallversicherung eher die Funktion einer Altersversorgung (MAURER, a.a.O., S. 361 Anm. 907). Zwar wäre es angesichts des erwerblichen Gehalts des Invaliditätsbegriffs möglich gewesen, die Invalidenrente der Unfallversicherung - wie diejenige der Invalidenversicherung - mit Erreichen des AHV-Rentenalters wegfallen und durch die Altersrente der AHV ersetzen zu lassen. Eine solche Lösung wäre jedoch sozialpolitisch kaum vertretbar gewesen (Botschaft vom 18. August 1976, BBl 1976 III 192). Der Gesetzgeber traf darum mit Bezug auf die Dauer des Rentenanspruchs eine Regelung, welche an den Rechtszustand unter der Herrschaft der Unfallversicherung nach KUVG anknüpft (vgl. dazu EVGE 1967 S. 146 f.). Bei dieser Rechtslage war es naheliegend, eine Sonderregelung für jene Fälle zu treffen, bei denen der Invalidenrente der Unfallversicherung entgegen dem Zweck einer (blossen) Absicherung gegen Unfallfolgen wesentlich die Funktion einer Altersversorgung zukommt, was eben dann zutrifft, wenn die Invalidenrente erst in vorgerücktem Alter zugesprochen wird. Mit der Ausklammerung der auf das Alter entfallenden Erwerbslosigkeit bzw. Erwerbsunfähigkeit beschritt der Bundesrat im übrigen nicht Neuland. Bereits in der Rechtsprechung zu
Art. 91 KUVG
war diesem Umstand Rechnung getragen worden, indem physiologische Altersgebrechlichkeit mit Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit als unfallfremder Zustand behandelt wurde und Anlass zu einer Kürzung der Leistungen bildete (EVGE 1967 S. 148 Erw. 3b). Allerdings wurde damals der Invaliditätsgrad unter Berücksichtigung auch der unfallfremden Faktoren global festgesetzt und erst hernach die unfallfremde Komponente auf dem Wege der Kürzung ausgeschieden (
BGE 105 V 207
Erw. 2 mit Hinweis). Demgegenüber trägt das geltende neue Recht dem Alter unter den in
Art. 28 Abs. 4 UVV
genannten Voraussetzungen bereits bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades Rechnung, und zwar in der Weise, dass Massstab für die Ermittlung der hypothetischen Erwerbseinkommen mit und ohne Invalidität ein Versicherter im mittleren Alter ist. Dass das neue Recht auf Verordnungsstufe eine methodisch andere Lösung enthält als die Praxis zum alten Recht, bietet keinen Anlass zu Kritik. Entscheidend ist, dass sich nicht sagen lässt,
Art. 28 Abs. 4 UVV
überschreite
BGE 113 V 132 S. 137
den durch
Art. 18 Abs. 3 UVG
vorgegebenen Ermessensspielraum oder enthalte eine gegen
Art. 4 Abs. 1 BV
verstossende Regelung.
5.
a) Nicht stichhaltig ist sodann auch der Einwand des Beschwerdeführers,
Art. 28 Abs. 4 UVV
sei im Hinblick auf
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
gesetzwidrig.
Art. 36 UVG
geht von der Annahme aus, dass nicht bloss ein Unfall, sondern zusammen mit ihm auch andere (unfallfremde) Faktoren eine bestimmte Gesundheitsschädigung bewirken können (MAURER, a.a.O., S. 470). Entsprechend dem Grundsatz, wonach die Unfallversicherung nur für die Folgen von Unfällen aufzukommen hat, sieht
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG
u.a. bei den Invalidenrenten eine Leistungskürzung bei Einwirkung unfallfremder Faktoren vor. Dieses Kausalitätsprinzip wird indessen in
Art. 36 Abs. 1 UVG
, welcher die Pflegeleistungen und Kostenvergütungen sowie die Taggelder und Hilflosenentschädigungen zum Gegenstand hat, durchbrochen und in
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
, der sich auf Renten bezieht (
BGE 113 V 54
), abgeschwächt. Der Beschwerdeführer hält dafür, in gleicher Weise wie die Gesundheitsschädigungen müsse auch das Alter privilegiert werden und als Kürzungsgrund entfallen; denn wenn schon der viel schwerwiegendere unfallfremde Faktor der Gesundheitsschädigung nicht berücksichtigt werde, müsse dies um so mehr für den Faktor Alter gelten.
Art. 28 Abs. 4 UVV
erweise sich darum als gesetzwidrig.
b) Somit fragt sich, was unter Gesundheitsschädigungen nach
Art. 36 UVG
zu verstehen ist.
Nach allgemeinem Sprachverständnis gehören zu den Gesundheitsschädigungen Störungen des körperlichen oder geistigen Wohlbefindens durch Krankheit (vgl. in diesem Zusammenhang Duden, Das grosse Wörterbuch der deutschen Sprache, Stichwörter "gesund" und "Gesundheit"). Im Rechtssinne beschränkt sich der Begriff indessen nicht bloss auf krankhafte Zustände und Prozesse, sondern er umfasst auch unfallbedingte Störungen der Gesundheit. Insofern stellt er den Oberbegriff zu Krankheit und Unfall dar (vgl.
BGE 103 V 177
zu
Art. 4 MVG
; vgl. auch MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Bd. I, S. 278). Dagegen ist das Alter als solches und die allein daraus allenfalls resultierende verminderte Leistungsfähigkeit keine Gesundheitsschädigung im Sinne von
Art. 36 UVG
, dies jedenfalls so lange, als nicht zusätzlich pathologische Zustände oder Prozesse vorliegen. Das Alter als solches ist demnach weder ein Kürzungsgrund nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 1 UVG
noch umgekehrt Anlass für eine
BGE 113 V 132 S. 138
Privilegierung nach
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
. Dies ergibt sich auch aus Sinn und Zweck des Gesetzes. Die Durchbrechung bzw. Abschwächung des Kausalitätsprinzips erfolgte aus dem Bestreben heraus, die Schadensabwicklung bei - in bezug auf den versicherten Unfall - unfallfremden Vorzuständen zu erleichtern und zu vermeiden, dass der Versicherte sich für den gleichen Unfall an mehrere Versicherungsträger wenden muss (BBl 1976 III 175 und 197; MAURER, Unfallversicherungsrecht, S. 469, sowie Sozialversicherungsrecht, Bd. II, S. 485 f.). Indem diese Vereinfachung insbesondere das Verhältnis zwischen Unfallversicherung und Krankenversicherung betrifft, ist vorausgesetzt, dass zu den Gesundheitsschädigungen nach
Art. 36 UVG
eben nur solche Sachverhalte gehören, die an sich Anlass zur Inanspruchnahme dieser Versicherungsträger bilden können, d.h. gesundheitliche Störungen im Sinne von Unfall und Krankheit. Dazu kann das vorgerückte Alter als solches nicht gezählt werden.
Art. 28 Abs. 4 UVV
steht daher zu
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
nicht in Widerspruch. Der Einwand der Gesetzwidrigkeit ist unbegründet.
6.
Sodann macht der Beschwerdeführer geltend, beim Zusammentreffen von Leistungen der Unfallversicherung und der beruflichen Vorsorge nach BVG hätten jene den Vorrang. Darum sei das Argument, die Unfallversicherung sei keine Altersversicherung und das Alter müsse daher als unfallfremder Faktor berücksichtigt werden, nicht stichhaltig. Sinngemäss bringt der Beschwerdeführer damit vor,
Art. 28 Abs. 4 UVV
sei auch im Verhältnis zur beruflichen Vorsorge rechtlich nicht haltbar.
Wie der Beschwerdeführer selber einräumt, kann er keine Leistungen aus der beruflichen Vorsorge beanspruchen. Das Verhältnis zwischen Unfallversicherung und beruflicher Vorsorge steht somit im vorliegenden Fall gar nicht zur Diskussion, weshalb die aufgeworfene Frage an sich offenbleiben kann. Immerhin lässt sich dazu aber folgendes ausführen. Richtig ist, dass die Unfallversicherung im Verhältnis zur beruflichen Vorsorge grundsätzlich vorgeht (
Art. 34 Abs. 2 Satz 2 BVG
). Zu beachten ist dabei aber die - gestützt auf die Delegationsnorm in
Art. 34 Abs. 2 Satz 1 BVG
- vom Bundesrat erlassene spezielle Koordinationsregel in
Art. 25 BVV 2
(dazu WALSER, Das BVG im Rahmen der Sozialversicherungen, in: Der Schweizer Treuhänder, 1984, S. 395 f.; WIRTH/SAAGER, Die 2. Säule, S. 81). Nach
Art. 25 Abs. 1 BVV 2
ist die Vorsorgeeinrichtung befugt, die Gewährung von Hinterlassenen- und Invalidenleistungen auszuschliessen, wenn die
BGE 113 V 132 S. 139
Unfallversicherung leistungspflichtig ist. Dies ist nach der erwähnten Vorschrift aber nur zulässig, wenn die Leistungspflicht beider Versicherungsträger für den gleichen Versicherungsfall in Frage steht. Vorbehalten bleibt
Art. 25 Abs. 2 BVV 2
, wonach neben der Unfallversicherung auch die Vorsorgeeinrichtung leistungspflichtig ist, nämlich wenn die Unfallversicherung aus dem dort näher umschriebenen Grund nicht ihre volle Leistung erbringen muss. Insofern tritt die Unfallversicherung auch bei gleichem Versicherungsfall nicht an die Stelle der beruflichen Vorsorge, sondern letztere hat - allenfalls unter Beachtung des Überentschädigungsverbots nach
Art. 24 BVV 2
- zusätzlich zur Unfallversicherung eine Leistung zu erbringen. Ebensowenig hat die Unfallversicherung Vorrang vor der beruflichen Vorsorge, wenn verschiedene Versicherungsfälle zur Diskussion stehen. Dies ist der Fall, wenn ein Versicherter, der bereits von der Unfallversicherung eine Invalidenrente erhält (allenfalls anstelle einer Leistung der beruflichen Vorsorge), später das Alter für eine Altersleistung erreicht. Dieser neue Versicherungsfall betrifft nicht das Verhältnis zwischen Unfallversicherung und beruflicher Vorsorge; auch ist
Art. 24 BVV 2
nicht anwendbar. Die Vorsorgeeinrichtung hat ihre Altersleistung vielmehr ungeschmälert zu erbringen (vgl. WALSER und WIRTH/SAAGER, je a.a.O.; vgl. auch die Botschaft zum BVG, BBl 1976 I 246 f.). Dass die Unfallversicherung ihre Invalidenrenten über das Alter für eine Altersleistung hinaus ausrichtet und dass solche Renten bei Zusprechung an in vorgerücktem Alter stehende Versicherte eher die Funktion einer Altersversorgung haben (vgl. Erw. 4b hievor), sind demnach keine Umstände, welche eine Altersleistung der beruflichen Vorsorge ausschliessen.
Art. 28 Abs. 4 UVV
ist somit ohne Einfluss auf den Anspruch eines Versicherten auf Altersleistungen der beruflichen Vorsorge. Dies übersieht der Beschwerdeführer, wenn er - ohne Unterscheidung nach den versicherten Risiken - generell vom Vorrang der Unfallversicherung vor der beruflichen Vorsorge ausgeht.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass
Art. 28 Abs. 4 UVV
sich im Rahmen der Delegationsnorm des
Art. 18 Abs. 3 UVG
hält und gesetzmässig ist. Auch verstösst er nicht gegen
Art. 36 Abs. 2 Satz 2 UVG
. Schliesslich lässt er sich auch im Hinblick auf die Koordinationsregeln der beruflichen Vorsorge nicht bemängeln.
8.
(Bestätigung des in Anwendung von
Art. 28 Abs. 4 UVV
auf 33 1/3% festgesetzten Invaliditätsgrades.)


header:
Urteilskopf
124 II 372
36. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Juni 1998 i.S. X. AG gegen Eidgenössische Steuerverwaltung und Eidgenössische Steuerrekurskommission (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest. BV;
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
. Von der Steuer ausgenommene Umsätze im Bereich des Gesundheitswesens; Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken.
Massgebendes Recht und Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung (E. 4).
Auslegung von Verfassungsbestimmungen (E. 5). Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ÜbBest. BV nimmt nur Heilbehandlungen am Menschen von der Steuer aus. Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken gehören nicht dazu.
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
hält sich im Rahmen der dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumten Kompetenzen (E. 6).
Vergleich mit der Richtlinienregelung in der Europäischen Union (E. 7).
Die Praxis, wie die Eidgenössischen Steuerverwaltung sie verfolgt, respektiert die durch Verfassung und Mehrwertsteuerverordnung vorgezeichnete Ordnung und verletzt das Gleichbehandlungsgebot nicht (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 124 II 372 S. 373
Die Tierarztpraxis X. AG wurde von der Eidgenössischen Steuerverwaltung im Register der Mehrwertsteuerpflichtigen mit Wirkung ab 1. Januar 1995 eingetragen. Mit Eingabe vom 22. Mai 1995 stellte sie das Gesuch, es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken gegen Entgelt nach Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV von der Mehrwertsteuer ausgenommen seien. Die Gesuchstellerin sei als nicht mehrwertsteuerpflichtig mit Wirkung ex tunc aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen, und die bereits bezahlte Mehrwertsteuer sei zurückzuerstatten. Die Eidgenössische Steuerverwaltung wies am 12. Juli 1995 das Gesuch ab und hielt an der Steuerpflicht der Tierarztpraxis ab 1. Januar 1995 fest. Mit Einspracheentscheid vom 12. Januar 1996 bestätigte sie diesen Entscheid.
Die X. AG erhob Beschwerde bei der Eidgenössischen Steuerrekurskommission, welche das Rechtsmittel am 4. Februar 1997 abwies. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission bestätigte die Auffassung der Eidgenössischen Steuerverwaltung, dass sich die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und
Art. 14 Ziff. 2 und 3 der Verordnung vom 22. Juni 1994 über die Mehrwertsteuer (MWSTV; SR 641.201)
vorgesehene Steuerbefreiung allein auf die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe und Leistungen, welche von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, davon nicht erfasst werden.
Die X. AG führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid der Eidgenössischen Steuerrekurskommission sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass Leistungen von Tierärzten
BGE 124 II 372 S. 374
und Tierkliniken nicht der Mehrwertsteuer unterliegen und nicht zur Begründung der subjektiven Steuerpflicht herangezogen werden könnten. Sie sei aus dem Register der Mehrwertsteuerpflichtigen zu streichen und die bereits bezahlten Mehrwertsteuern seien samt Zins zurückzuerstatten.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragt die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Die Eidgenössische Steuerrekurskommission verzichtete auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
a) Gemäss
Art. 41ter Abs. 1 lit. a BV
kann der Bund eine Umsatzsteuer (Mehrwertsteuer) erheben. Diese kann "in der Form einer Umsatzsteuer mit Vorsteuerabzug auf den Lieferungen von Gegenständen, auf Dienstleistungen sowie auf Einfuhren erhoben werden" (Abs. 3). Die Ausführung ist Sache der Bundesgesetzgebung (Abs. 6).
Abweichend davon beauftragt Art. 8 Abs. 1 übBest. BV den Bundesrat, die Ausführungsbestimmungen zur Umsatzsteuer zu erlassen, die bis zum Inkrafttreten der Bundesgesetzgebung gelten sollen. Art. 8 Abs. 2 übBest. BV enthält die Grundsätze, welche vom Bundesrat beim Erlass der Ausführungsbestimmungen zu beachten sind. Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV sieht namentlich vor:
b. Von der Steuer sind, ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug, ausgenommen:
2. die Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens;
Gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in
Art. 14 Ziff. 2-6 MWSTV
bestimmte Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens von der Steuer ausgenommen. Ziff. 2 und 3 dieser Vorschrift lauten wie folgt:
Von der Steuer sind ausgenommen:
2. die Spitalbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung in Spitälern im Bereich der Humanmedizin einschliesslich der damit eng verbundenen Umsätze, die von Spitälern sowie Zentren für ärztliche Heilbehandlung und Diagnostik erbracht werden;
3. die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin die von Ärzten, Zahnärzten, Zahntechnikern, Krankengymnasten, Hebammen oder Angehörigen ähnlicher Heilberufe ausgeübt werden; steuerbar sind jedoch die Lieferungen
BGE 124 II 372 S. 375
von Zahnprothesen;
b) Im Kommentar zur Verordnung über die Mehrwertsteuer hat das Eidgenössische Finanzdepartement festgehalten, dass Heilbehandlungen, die von Tierärzten und Tierkliniken erbracht werden, der Mehrwertsteuer unterliegen (BBl 1994 III 542). Die entsprechende Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist in der Branchenbroschüre Nr. 610.507-20 für Tierärzte, Tierpensionen und Züchter (nachfolgend Branchenbroschüre) sowie in der Wegleitung 1997 für Mehrwertsteuerpflichtige (nachfolgend Wegleitung) enthalten.
Gemäss dieser Praxis üben Tierärzte und Tierkliniken zwar Heilbehandlungen aus, doch müssen sie ihre Umsätze gleichwohl zum anwendbaren Satz (in der Regel 6,5 Prozent) versteuern, weil nur Heilbehandlungen am Menschen von der Mehrwertsteuer ausgenommen sind (Wegleitung Ziff. 596). Zum reduzierten Satz von zwei Prozent sind steuerbar die Umsätze aus der Heilbehandlung von Vieh, Geflügel und (Speise-)Fischen (Wegleitung Ziff. 393; Branchenbroschüre Ziff. 3.1). Es handelt sich um Tiere, für deren Lieferung Art. 27 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 MWSTV aus sozialpolitischen Gründen bereits den ermässigten Steuersatz von zwei Prozent vorsieht (vgl. dazu
BGE 123 II 16
E. 7b, S. 31). Die Behandlung von allen anderen Tieren, wie Hunden, Katzen, Reptilien, Vögeln, und die Beseitigung von Tierkadavern müssen zum Satz von 6,5 Prozent abgerechnet werden (Wegleitung Ziff. 403; Branchenbroschüre Ziff. 3.2 und 3.3.). Gibt der Tierarzt bei der Behandlung Medikamente ab, die der Tierhalter selber dem Tier verabreichen muss, so sind diese zum Satz von 2 Prozent zu versteuern. Werden Medikamente jedoch bei einer Behandlung durch den Tierarzt selbst verabreicht, so unterliegt die Gegenleistung dem gleichen Steuersatz wie die Behandlung selbst (Branchenbroschüre Ziffer 3.5).
Das Salär oder Entgelt, das ein selbständiger Tierarzt für seine Tätigkeit als gewählter Kantons- oder Kreistierarzt (z.B. für Kontrollen im Bereich des Tierschutzes oder seuchenpolizeiliche Aufgaben) oder für Dienstleistungen als Fleischschauer (im Schlachthof oder beim Fleischimport) erhält, unterliegt im übrigen der Mehrwertsteuer nicht (Branchenbroschüre Ziff. 3.3. und 3.4). Der Tierarzt wird in dieser Hinsicht gleich behandelt wie andere mit öffentlichen Aufgaben betraute Personen, deren Leistungen, soweit diese in Ausübung hoheitlicher Gewalt erbracht werden, nicht steuerpflichtig sind (
Art. 17 Abs. 4 MWSTV
).
5.
Zu prüfen ist zunächst, ob sich die Mehrwertsteuerverordnung im Rahmen der dem Bundesrat durch die Verfassung eingeräumten
BGE 124 II 372 S. 376
Kompetenz hält. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV umfassend sowohl im humanmedizinischen wie auch im veterinärmedizinischen Sinn zu verstehen. Die Bestimmungen in
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
seien, soweit sie die tierärztlichen und tierklinischen Leistungen von der Steuer nicht ausnehmen, verfassungswidrig.
Um den Standpunkt der Beschwerdeführerin beurteilen zu können, ist die Verfassungsvorschrift auszulegen und deren Tragweite zu ermitteln. Nach schweizerischer Lehre und Praxis sind Verfassungsbestimmungen grundsätzlich nach denselben methodologischen Regeln zu interpretieren wie Normen des einfachen Gesetzesrechts (
BGE 118 Ib 187
E. 4;
BGE 116 Ia 359
E. 5c). Ziel der Auslegung ist die Ermittlung des Sinngehalts der Norm. Auszugehen ist vom Wortlaut, doch kann dieser nicht allein massgebend sein. Besonders wenn der Text unklar ist oder verschiedene Deutungen zulässt, muss nach seiner wahren Tragweite gesucht werden unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente, wie namentlich der Entstehungsgeschichte der Norm und ihrem Zweck. Wichtig ist auch die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (
BGE 122 V 362
E. 4a;
BGE 121 V 17
E. 4a;
BGE 119 Ia 241
E. 7a;
BGE 119 II 353
E. 5). Das Bundesgericht hat sich bei der Auslegung von Erlassen stets von einem Methodenpluralismus leiten lassen (
BGE 123 III 24
E. 2a;
121 III 219
E. 1d/aa) und nur dann allein auf das grammatikalische Element abgestellt, wenn sich daraus zweifelsfrei eine sachlich richtige Lösung ergab (
BGE 114 V 219
E. 3a). Die Anwendung dieser für die Auslegung einfachen Gesetzesrechts entwickelten Methoden rechtfertigt sich im vorliegenden Fall um so mehr, als Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV zwar formell Verfassungsrang hat, materiell jedoch Gesetzesrecht vertritt, das nur bis zum Erlass entsprechender Steuernormen im ordentlichen Gesetzgebungsverfahren gilt, und Detailfragen regelt (vgl. auch
BGE 118 Ib 187
E. 4 zum alten Art. 8 Abs. 2 übBest. BV).
6.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt (ohne Anspruch auf Vorsteuerabzug) die "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Mehrwertsteuer aus. Die Vorschrift selbst definiert diesen Begriff nicht näher. Dem Wortlaut lässt sich somit nicht entnehmen, ob veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen sind. Die Norm legt lediglich das Konzept fest und überlässt dessen Ausgestaltung und Abgrenzung im Einzelnen dem Gesetzgeber, hier dem Bundesrat. Art. 8 Abs. 2 lit. b
BGE 124 II 372 S. 377
Ziff. 2 übBest. BV ist daher anhand der weiteren Auslegungselemente zu konkretisieren.
Wie das Bundesgericht bereits in anderem Zusammenhang feststellen konnte, sind die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV enthaltenen Befreiungen unter teleologischen und systematischen Gesichtspunkten eher restriktiv auszulegen, weil Steuerbefreiungen bei einer allgemeinen Verbrauchssteuer, wie die Mehrwertsteuer sie darstellt, als systemwidrig erscheinen und im Ergebnis zu Wettbewerbsverzerrungen und wegen des fehlenden Vorsteuerabzugsrechts zu Schattensteuerbelastungen führen können (
BGE 124 II 193
E. 5e). Eine teleologische und systematische Auslegung der Norm führt daher nicht zwingend zu dem von der Beschwerdeführerin gewünschten Ergebnis, die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken zu befreien.
Es ist daher in erster Linie auf die Entstehungsgeschichte der Norm abzustellen und zu prüfen, ob der Verfassungsgeber dem Bundesrat vorschreiben wollte, veterinärmedizinische Leistungen von der Steuer auszunehmen. Bei der Berücksichtigung der Materialien handelt es sich ebenfalls um einen Auslegungsvorgang, der den Sinn der Norm in der Entstehungszeit zu ergründen sucht, damit beurteilt werden kann, ob objektive Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen. Vorliegend rechtfertigt sich das Abstellen auf die Materialien um so mehr, als es sich um eine erst kürzlich ergangene Vorschrift handelt und eine Anpassung an veränderte Umstände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis weniger in Frage kommt (vgl.
BGE 116 II 525
E. 2b S. 527 f.;
BGE 118 II 307
E. 3a; s. auch
BGE 124 II 193
E. 5c).
b) Im Entwurf vom 5. Juni 1989 zum Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen hatte der Bundesrat vorgeschlagen, Tierärzte und Tierspitäler für ihre Untersuchung, Behandlung und Pflege von Tieren von der neuen Umsatzsteuer zu befreien (BBl 1989 III 60, 92, ad Art. 9 Abs. 2 lit. c Ziff. 4 übBest. BV). Das Parlament folgte aber dem Bundesrat in diesem Punkt nicht und hob die Befreiung auf (AB 1990 S 455, N 2227; BBl 1990 III 1657, 1659). An der Volksabstimmung vom 2. Juni 1991 wurde der Bundesbeschluss über die Neuordnung der Bundesfinanzen verworfen. Die Beschwerdeführerin macht geltend, der heute in Kraft stehende Art. 8 Abs. 2 übBest. BV dürfe nicht im Lichte dieser vom Volk verworfenen Vorlage interpretiert werden. Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben. Jedenfalls lässt sich aus der verworfenen Vorlage nichts zugunsten des Standpunktes der Beschwerdeführerin
BGE 124 II 372 S. 378
ableiten, weil die Bestimmung über die Steuerausnahme bei den Tierärzten vom Parlament gerade nicht angenommen wurde.
Bei den Vorarbeiten zum geltenden Bundesbeschluss über die Finanzordnung vom 18. Juni 1993 (AS 1994 258) lag der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates eine Liste der von der Steuer zu befreienden Umsätze vor, die dem Recht der Europäischen Gemeinschaften entsprochen hätte. Die Kommission wollte diese Aufstellung indessen nicht in den neuen Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV übernehmen, weil sie zu umfangreich war. Sie beauftragte deshalb die Verwaltung, die Liste zu kürzen, was auch geschah (vgl.
BGE 124 II 193
E. 5c). Die in Art. 8 Abs. 2 lit. b übBest. BV vorgesehenen Befreiungen wurden im Parlament ausführlich diskutiert. Der Präsident der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates wies bei der Erläuterung der Vorlage ausdrücklich darauf hin, dass sich der Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens auf Krankenhausbehandlungen und ärztliche Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin beziehe (AB 1993 N 332). In der Folge wurde von keiner Seite vorgeschlagen, die in dieser Bestimmung vorgesehene Befreiung auf die Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken auszudehnen. Die Sonderdebatte über die Mehrwertsteuer, die der Nationalrat am 6. Oktober 1994 (nach Annahme des neuen Art. 8 übBest. BV in der Volksabstimmung vom 28. November 1993) geführt hat, ergibt keine Anhaltspunkte, dass das Parlament tierärztliche Leistungen von der Steuer ausnehmen wollte. Eine Motion Leu vom 17. Dezember 1993, mit der tierärztliche Leistungen von der Steuer hätten befreit werden sollen, wurde vom Nationalrat nicht überwiesen (vgl. AB 1994 N 1821, 1838).
c) Der Vorentwurf zu einem Gesetz über die Mehrwertsteuer vom 28. August 1995 der Kommission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrates sieht gegenüber
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
keine wesentlichen Änderungen vor; von der Steuer ausgenommen sind insbesondere die Spital- und Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin. Der Bericht führt dazu aus, dass die von Tierärzten im Rahmen ihrer Berufsausübung erbrachten Leistungen von der Besteuerung nicht ausgenommen seien (BBl 1996 V 743 f., 895 f., ad Art. 17 Ziff. 2 und 3). Die Beratung des Gesetzesentwurfs im Nationalrat führte zu keinem anderen Ergebnis. Der Antrag Baumberger, der Heilbehandlungen durch Tierärzte von der Steuer ausnehmen wollte, wurde zurückgezogen, nachdem er im Rat ausführlich diskutiert und ablehnend beurteilt worden war (AB 1997 N 201,
BGE 124 II 372 S. 379
203, 205, 207). Auch wenn es sich bei diesen Vorarbeiten zum Mehrwertsteuergesetz nicht um Materialien zum geltenden Art. 8 Abs. 1 lit. b übBest. BV handelt, dürfen sie berücksichtigt werden, um den Sinn der Norm im Hinblick auf ein allenfalls verändertes Rechtsverständnis zu erforschen (
BGE 124 II 193
E. 5d). Sie führen hier indessen zu keiner anderen Interpretation.
d) Nach dem Gesagten zwingt keines der betrachteten Elemente dazu, den Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV auf die Veterinärmedizin auszudehnen.
7.
Die Vorinstanz hat sich bei der Auslegung von Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und Ermittlung der Tragweite der Verfassungsnorm auch auf die Sechste Richtlinie des Rates zur Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Umsatzsteuern vom 17. Mai 1977 (77/388/EWG, Abl. EG 1977 Nr. L 145, S. 1) gestützt. Die Beschwerdeführerin rügt dieses Vorgehen, weil neben der sogenannten "Eurokompatibilität" durchaus die Absicht des Verfassungsgebers bestanden habe, den Eigenheiten des schweizerischen Rechtssystems Rechnung zu tragen. Nach ihrer Ansicht sind die in § 4 Ziff. 14 ff. (recte: Art. 13 A Ziff. 1 lit. b und c) der Sechsten Richtlinie verwendeten Begriffe bedeutend einschränkender formuliert als der vom Verfassungsgeber gewählte Begriff "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens".
a) Gemäss Art. 13 A Ziff. 1 der Sechsten Richtlinie haben die Mitgliedstaaten unter anderem folgende Leistungen von der Mehrwertsteuer zu befreien:
- die Krankenhausbehandlung und die ärztliche Heilbehandlung sowie die mit ihnen eng verbundenen Umsätze, die von (näher umschriebenen) Einrichtungen bewirkt werden (lit. b);
- die Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin, die im Rahmen der Ausübung der von dem betreffenden Mitgliedstaat definierten ärztlichen und arztähnlichen Berufe erbracht werden (lit. c).
Der Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften hat entschieden, dass sich die in lit. c vorgesehene Steuerbefreiung nicht auf die Leistungen von Tierärzten erstrecke (EuGH, 24. Mai 1988, 122/87, Slg. 1988 III 2693; vgl. auch EuGH, 23. Februar 1988, 353/85, Slg. 1988 I 831). Die Übergangsfrist, während der die Mitgliedstaaten eine bisherige abweichende Regelung beibehalten durften, lief am 1. Januar 1992 ab (Art. 28 Abs. 3 lit. b und Anhang F Ziff. 9 [inzwischen gestrichen]; Art. 1 Ziff. 2 lit. c der Achtzehnten
BGE 124 II 372 S. 380
Richtlinie vom 18. Juli 1989, 89/465/EWG; Terra/Kajus, A Guide to the European VAT Directives, Amsterdam 1993, Commentary, Art. 13 X.2.3.2., Art. 28 XVI.5.2.). Die Mitgliedstaaten sind somit nicht mehr berechtigt, tierärztliche Leistungen von der Steuer auszunehmen.
b) Die Vorinstanz durfte sich mit Recht auf diese Richtlinienregelung stützen, um die Bestimmungen in
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Es steht ausser Frage, dass der Verfassungsgeber, als er sich für die Mehrwertsteuer entschied, die schweizerische Verbrauchsbesteuerung derjenigen der Europäischen Gemeinschaft annähern wollte (AB 1993 N 329 ff. bzw. 337 ff., 346, 351, 1243, AB 1993 S 327). Zwar vermag die Sechste Richtlinie die Schweiz als Nichtmitglied nicht zu binden und kann die Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht nicht einzige Richtschnur für oder gegen die Verfassungsmässigkeit einer Vorschrift der Mehrwertsteuerverordnung bilden. Dem Bundesrat ist es daher nicht verwehrt, eine im Gemeinschaftsrecht vorgesehene Lösung abzulehnen, wenn er dafür sachliche Gründe hat (
BGE 124 II 193
E. 6a). Im vorliegenden Fall ist indessen kein solcher Grund ersichtlich. Das ist um so weniger der Fall, als der schweizerische Verfassungsgeber - wie im Gemeinschaftsrecht - tierärztliche Leistungen von der Mehrwertsteuer nicht ausnehmen wollte (vorn E. 6b).
8.
Zu prüfen bleibt, ob die Auslegung von
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
durch die Vorinstanz und die Eidgenössische Steuerverwaltung mit Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV im Einklang steht und nicht andere verfassungsmässige Grundsätze über die Mehrwertsteuer oder verfassungsmässige Rechte der Beschwerdeführerin verletzt.
a) Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV nimmt "Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens" von der Steuer aus. Es handelt sich um eine unechte Steuerbefreiung, weil der Anspruch auf Vorsteuerabzug ausgeschlossen ist. Es ist bereits darauf hingewiesen worden, dass Steuerbefreiungen dieser Art restriktiv auszulegen sind (vorn E. 6a). Auch in der Doktrin werden solche Steuerbefreiungen überwiegend als systemwidrig betrachtet und daher abgelehnt (STEPHAN KUHN/PETER SPINNLER, Mehrwertsteuer, Muri/Bern 1994, S. 56, mit weiteren Hinweisen; PASCAL MOLLARD, La TVA suisse et la problématique des exonérations, ASA 63 S. 443 ff., besonders 457 ff., 471 ff.). Die restriktive Auslegung, welche die Vorinstanzen dem Begriff der Leistungen im Bereich des Gesundheitswesens in
BGE 124 II 372 S. 381
Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV beilegen, ist unter diesem Gesichtswinkel nicht zu beanstanden. Das Bundesgericht hat in
BGE 124 II 193
für den Bereich der Humanmedizin (i.c. Zahnmedizin) ebenfalls eine enge Auslegung des Begriffs befürwortet und die Praxis der Eidgenössischen Steuerverwaltung geschützt, wonach die in Art. 8 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 übBest. BV und
Art. 14 Ziff. 2 und 3 MWSTV
vorgesehene Steuerbefreiung nicht alle medizinischen Leistungen erfasst, sondern auf Heilbehandlungen beschränkt ist, die direkt am Patienten vorgenommen werden. Deshalb sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer ausgenommen, sofern diese Gegenstände durch eine dazu befugte Person (Zahnarzt, Zahnprothetiker) im Rahmen einer Heilbehandlung abgegeben werden, im Gegensatz zu den Lieferungen von herausnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker und Zahnärzte (
BGE 124 II 193
E. 7b-d).
b) Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass der Tierarzt im Bereich des Gesundheitswesens wichtige Funktionen wahrnimmt. Das ergibt sich bereits aus den zahlreichen rechtlichen Erlassen, die Bestimmungen über die Tätigkeit von Tierärzten enthalten. Die Tätigkeit von Tierärzten verfolgt auch im Hinblick auf die menschliche Gesundheit präventive Zielsetzungen, indem sie verhindert oder verhindern will, dass Krankheiten vom Tier auf den Menschen (direkt oder über Nahrungsmittel) übertragen werden können. Deren Bedeutung steht hier ausser Frage. Doch führt das entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zwingend zum Ergebnis, dass Leistungen von Tierärzten und Tierkliniken generell von der Steuer auszunehmen sind: Soweit Tierärzte in hoheitlicher Funktion tätig werden, beispielsweise als Fleischschauer oder als Kantonstierarzt, sind deren Leistungen ohnehin von der Steuer befreit. Sie werden zum reduzierten Satz von 2 Prozent besteuert, wenn Heilbehandlungen an bestimmten Tieren vorgenommen werden, bei denen der Bundesrat aus sozialen Gründen den Steuersatz ermässigen wollte, nämlich bei Vieh, Geflügel und Fischen (vgl. vorn E. 4b). Selbst wenn die Veterinärmedizin teilweise noch zur Humanmedizin (in einem weiten Sinn) gerechnet werden könnte, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist der Tierarzt nicht befugt, am Menschen Heilbehandlungen vorzunehmen oder ihm Medikamente zu verabreichen oder zu verschreiben. Die Auswirkungen der Tätigkeit des Tierarztes auf den Menschen sind nur indirekter Natur. Das rechtfertigt die Besteuerung der
BGE 124 II 372 S. 382
tierärztlichen Leistungen aus ähnlichen Überlegungen, wie sie das Bundesgericht bereits bei der Besteuerung der Prothetikumsätze angestellt hat: Auch bei diesen sind die Lieferungen von festsitzendem Zahnersatz und kieferorthopädischen Apparaturen von der Steuer nur ausgenommen, wenn sie durch einen Zahnarzt oder dazu befugten Zahnprothetiker im Rahmen einer Heilbehandlung am Patienten abgegeben werden. Das ist nicht der Fall bei der Lieferung von abnehmbaren Zahnprothesen durch Zahntechniker, Zahnprothetiker oder Zahnärzte, deren Abgabe an den Patienten nicht als Heilbehandlung gilt (
BGE 124 II 193
E. 7b-d).
c) Die Beschwerdeführerin macht auch geltend, sie werde im Vergleich zu Ärzten und Zahnärzten schlechter gestellt. Sie beruft sich damit sinngemäss auf
Art. 4 und 31 BV
.
aa) Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts gewährleistet
Art. 31 BV
die Gleichbehandlung der Gewerbegenossen (
BGE 121 I 129
E. 3d, 279 E. 4a). Dieser Gleichbehandlungsanspruch steht indessen nur direkten Konkurrenten zu (
BGE 124 II 193
E. 8c). In einem solchen gegenseitigen Konkurrenzverhältnis stehen Ärzte und Tierärzte nicht. Denn Ärzte (und Zahnärzte) führen Heilbehandlungen an Menschen aus, Tierärzte jedoch an Tieren. Die Beschwerdeführerin kann sich daher nur insoweit auf das Gleichbehandlungsgebot berufen, als ihr
Art. 4 BV
einen Anspruch einräumt.
bb) Eine Regelung verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen, wenn also Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (
BGE 123 I 1
E. 6a mit Hinweis). Bei der Anwendung des Rechts verlangt
Art. 4 BV
, dass vergleichbare Sachverhalte gleich behandelt werden. Wie bereits dargelegt worden ist, befinden sich jedoch Tierärzte in einer anderen rechtlichen und tatsächlichen Situation als Ärzte und Zahnärzte. Wenn auch die Tätigkeiten vergleichbar sind und Tierärzte ebenfalls einem strengen Berufsrecht unterstehen, verfolgt die Humanmedizin andere soziale und ethische Ziele als die Tiermedizin. Das rechtfertigt eine unterschiedliche Besteuerung.