header:
Urteilskopf
120 II 229
43. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1994 i.S. K. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Besuchsrecht; Offizialmaxime; neue Tatsachen und Beweismittel (
Art. 156 Abs. 2,
Art. 273 ZGB
;
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen gilt die Offizialmaxime. Das hat jedoch nicht zur Folge, dass im Berufungsverfahren vor Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel zulässig sind. In dieser Hinsicht gilt
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
(E. 1c).
Bedeutung von
BGE 119 II 201
ff. Diese Rechtsprechung besagt nicht, dass einem Elternteil, der im Verdacht steht, sein Kind sexuell missbraucht zu haben, überhaupt kein Besuchsrecht eingeräumt werden darf. Es kann sich als mit dem Kindeswohl vereinbar erweisen, den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem im Zeitpunkt der Scheidung noch kleinen Kind nicht von Anfang an ganz zu unterbinden, sondern für eine bestimmte Dauer in Form eines begleiteten Besuchsrechts zuzulassen (E. 3b/aa).
Das bedeutet jedoch nicht, dass im Scheidungsurteil das Besuchsrecht ebenso provisorisch geregelt werden darf wie im Massnahmeverfahren nach
Art. 145 ZGB
(E. 3b/bb).
Ausgestaltung des Besuchsrechts im konkreten Fall (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 120 II 229 S. 230
A.-
K. und B. heirateten am 24. Oktober 1988. Am 2. Oktober 1989 gebar B. die gemeinsame Tochter C.
Am 27. Februar 1992 reichte K. beim Bezirksgericht St. Gallen Scheidungsklage ein, worauf B. am 2. März 1992 widerklageweise ebenfalls um Scheidung der Ehe ersuchte. Im Frühjahr 1992 zog sie ausserdem mit dem Kind nach T., Italien, dem Wohnort ihrer Eltern. Gegen K. wurde ein Strafverfahren wegen Verdachts auf sexuelle Handlungen gegenüber seiner Tochter eingeleitet, das heute noch nicht abgeschlossen ist.
B.-
Beide Parteien zogen das erstinstanzliche Urteil an das Kantonsgericht St. Gallen, welches seinerseits mit Entscheid vom 25. Januar 1994 die Scheidung der Ehe aussprach (Ziff. 1 des Dispositivs) und das Kind C. unter die elterliche Gewalt der Mutter stellte (Ziff. 2 des Dispositivs). Der Kläger erhielt ein begleitetes Besuchsrecht von dreimal fünf aufeinanderfolgenden Tagen pro Jahr zugesprochen, welches am Wohnsitz des Vaters, jeweils täglich von 09'00 Uhr bis 20'00 Uhr auszuüben war (Ziff. 3a). Zur Überwachung dieses Rechts ordnete das Kantonsgericht eine Beistandschaft
BGE 120 II 229 S. 231
gemäss
Art. 308 Abs. 2 ZGB
an (Ziff. 3b); ferner erliess es zuhanden der Mutter die Weisung, dafür zu sorgen, dass das Kind am vom Beistand bestimmten Ort vom Vater abgeholt bzw. dorthin zurückgebracht werden könne (Ziff. 3c).
C.-
K. hat dieses Urteil mit Berufung beim Bundesgericht angefochten. Damit beantragt er, Ziffer 2 des kantonsgerichtlichen Urteils aufzuheben und die Frage der Kinderzuteilung zu weiteren Abklärungen und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Für den Fall, dass dem nicht entsprochen werden sollte, schliesst er dahin, es sei Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils aufzuheben und ihm ein begleitetes Besuchsrecht von viermal fünf aufeinanderfolgenden Tagen pro Jahr einzuräumen; zum Schutze des Kindes seien die nötigen Massnahmen im Sinne von
Art. 307 ff. ZGB
anzuordnen.
B. beantragt Abweisung der Berufung. Mit gleichzeitig eingelegter Anschlussberufung verlangt sie, Ziff. 3 des kantonsgerichtlichen Urteils aufzuheben und von der Zusprechung eines Besuchsrechts zugunsten des Vaters abzusehen. K. schliesst auf Abweisung der Anschlussberufung.
In teilweiser Gutheissung von Berufung und Anschlussberufung hebt das Bundesgericht Ziff. 3 des angefochtenen Urteils auf und ordnet das Besuchsrecht neu.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
c) Der Kläger macht unter Hinweis auf BÜHLER/SPÜHLER (N. 68 zu
Art. 146 ZGB
) und
BGE 82 II 470
ff. geltend, bezüglich der Elternrechte und -pflichten seien neue Begehren und dementsprechend auch neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel zulässig.
Im Scheidungsverfahren gilt für die Kinderzuteilung und die damit unmittelbar zusammenhängenden Fragen, namentlich auch für die Regelung des Besuchsrechts, uneingeschränkt die Offizialmaxime; es sind daher weder neue Begehren ausgeschlossen, noch ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (
BGE 119 II 201
E. 1 S. 203 mit Hinweisen). Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich indes ebensowenig wie aus
BGE 82 II 470
ff., dass neue tatsächliche Behauptungen und Beweismittel zulässig wären. Auch für die Kinderzuteilung und die damit zusammenhängenden Fragen gilt vielmehr
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
, der neue Tatsachen und Beweismittel ausschliesst; dies ist denn auch von BÜHLER/SPÜHLER
BGE 120 II 229 S. 232
an der für die Frage einschlägigen Stelle (N. 44 zu
Art. 156 ZGB
) unter Hinweis auf den nicht veröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 25. Februar 1960 i.S. D./D. ausdrücklich festgehalten worden.
3.
Die Vorinstanz hat dem Kläger ein begleitetes, an dessen Wohnsitz auszuübendes und detailliert geregeltes Besuchsrecht eingeräumt. In seinem Eventualantrag verlangt der Kläger unter Hinweis auf seine ausgezeichneten Fähigkeiten und die ausgesprochen gute Beziehung zum Kind eine Ausweitung des Besuchsrechts über die kantonsgerichtliche Regelung hinaus, während die Beklagte sich mit ihrer Anschlussberufung grundsätzlich gegen die Gewährung eines Besuchsrechts wendet. Zur Begründung führt sie im einzelnen aus, es bestehe der Verdacht, dass der Kläger seine Tochter sexuell misshandelt haben könnte. Dieser Verdacht stütze sich auf das gerichtsmedizinische Gutachten, das eine Verletzung und Rötung der Scheidenschleimhaut des Kindes im Zeitraum der Ausübung des Besuchsrechts des Klägers feststelle; selbst der Gutachter schliesse die Möglichkeit einer Kindesmisshandlung nicht aus, und der Kläger werde auch dadurch belastet, dass die Tochter dem vertrauten Kinderarzt gegenüber bestätigt habe, sie sei von ihrem Vater "berührt" worden. Der Verdacht der Misshandlung durch den Kläger sei damit konkret begründet. Gemäss
BGE 119 II 206
bestehe daher Anlass, von der Gewährung eines Besuchsrechts abzusehen, zumal der Scheidungsrichter laut Ziff. 2 des Regests dieser Rechtsprechung die persönlichen Beziehungen der Eltern zu den Kindern grundsätzlich endgültig und dauerhaft zu ordnen habe, und eine den gegebenen Verhältnissen bloss für eine begrenzte Zeitspanne angepasste, hingegen auf Dauer getroffene Lösung diesen Grundsatz verletze. Das vorinstanzliche Urteil, das dem Kläger trotz des erheblichen Verdachts ein wenn auch durch strenge Massnahmen geschütztes Besuchsrecht einräume, widerspreche daher den
Art. 156 Abs. 2 und 273 ZGB
.
a) Die Beklagte scheint davon auszugehen, aufgrund der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 119 II 201
ff.) könne dem Vater wegen des Verdachts der sexuellen Misshandlung des Kindes schlechthin kein Besuchsrecht eingeräumt werden. Das ist indes nicht der Sinn der zitierten Rechtsprechung.
b) aa) Art. 156 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 273 ZGB
räumt dem Elternteil, welcher durch die Scheidung die elterliche Gewalt verliert, ein Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit seinen Kindern ein. Beim Anspruch auf persönlichen Verkehr handelt
BGE 120 II 229 S. 233
es sich um ein Pflichtrecht (HEGNAUER, N. 57 f. zu
Art. 273 ZGB
), das nicht nur dem Interesse des besuchsberechtigten Elternteils, sondern ebenfalls demjenigen des Kindes dienen soll (HEGNAUER, N. 18 zu
Art. 273 ZGB
; vgl. auch DESCHENAUX/TERCIER, Le mariage et le divorce, 3. Aufl. Bern 1985, S. 141 N. 749). Zwar hat das Besuchsrecht für das Kind je nach Alter und Lebensumständen unterschiedliche Bedeutung (FELDER/HAUSHEER, Drittüberwachtes Besuchsrecht: Die Sicht der Kinderpsychiatrie, in ZBJV 129 (1993), S. 706); es ist aber auch für die Entwicklung des Kleinkindes wesentlich (FELDER/HAUSHEER, a.a.O., S. 705). Der vollständige Entzug dieses Rechts bildet daher die "ultima ratio" (vgl.
Art. 274 Abs. 2 ZGB
; HEGNAUER, N. 40 ff. zu
Art. 274 ZGB
; vgl. auch BÜHLER/SPÜHLER, Ergänzungsband, N. 302 zu
Art. 156 ZGB
) und darf somit im Interesse des Kindes nur angeordnet werden, falls die nachteiligen Auswirkungen des persönlichen Verkehrs sich nicht in für das Kind vertretbaren Grenzen halten lassen. Die Interessen der Eltern sind insoweit von untergeordneter Bedeutung; der besuchsberechtigte Elternteil hat die sich aus dem Besuchsrecht ergebenden Unannehmlichkeiten ebenso in Kauf zu nehmen wie der Inhaber der elterlichen Gewalt, zumal es bei der Festsetzung des Besuchsrechts nicht darum geht, einen gerechten Interessenausgleich zwischen den Eltern zu finden, sondern den elterlichen Kontakt mit dem Kind in dessen Interesse zu organisieren. Weil die Bedürfnisse des Kleinkindes nicht denjenigen eines Jugendlichen entsprechen, lässt sich das Besuchsrecht bei einem Kind, das bei der Scheidung noch klein ist, nicht bis zu dessen Mündigkeit einheitlich regeln. Das Besuchsrecht unterliegt vielmehr der gleichen Dynamik wie die Beziehung, deren Ausdruck es ist, und bedarf daher auch differenzierter Regelungen. Im Lichte dieser Ausführungen kann es sich somit - auch in einem Fall wie dem vorliegenden - durchaus als mit dem Kindeswohl vereinbar erweisen, den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem im Zeitpunkt der Scheidung noch kleinen Kind nicht von Anfang an ganz zu unterbinden, sondern für eine bestimmte Dauer in Form eines begleiteten Besuchsrechts zuzulassen.
bb) Aus dem unter aa) Dargelegten darf indes nicht geschlossen werden, das Besuchsrecht könne im Rahmen der Scheidung ebenso provisorisch geregelt werden wie im Massnahmeverfahren nach
Art. 145 ZGB
. Im Gegensatz zum Massnahmeentscheid ergeht das Scheidungsurteil nicht im summarischen Verfahren. Im Scheidungsprozess ist der Sachverhalt bezüglich der Elternrechte und -pflichten vollständig abzuklären. Das Scheidungsurteil erwächst zudem
BGE 120 II 229 S. 234
in materielle Rechtskraft, was für den Massnahmeentscheid gar nicht oder nur beschränkt zutrifft (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 437 zu
Art. 145 ZGB
). Während bei
Art. 145 ZGB
bereits eine andere Beurteilung der Gegebenheiten eine Abänderung der Massnahme rechtfertigen kann (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 440 zu
Art. 145 ZGB
), vermögen nach ergangenem, formell und materiell rechtskräftigem Scheidungsurteil nur seit dem Urteil eingetretene Veränderungen der Verhältnisse dazu Anlass zu geben (BÜHLER/SPÜHLER, N. 14 zu
Art. 157 ZGB
). Soll der im Scheidungsurteil geregelte persönliche Verkehr zwischen Eltern und Kindern neu gefasst werden, so bedarf es daher eines neuen ordentlichen Verfahrens (vgl. BÜHLER/SPÜHLER, N. 29 zu
Art. 157 ZGB
; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 4. Aufl. Bern 1994, S. 124/25 N. 19.13; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 1979, S. 379, 3. letzter Absatz in fine und Fn. 67), das eine andere zeitliche Dimension aufweist, weil die darin vorzunehmenden Anpassungen wesentlich weniger schnell zu erreichen sind, als dies in einem summarischen Verfahren möglich wäre. In diesem Sinne ist die Regelung des Besuchsrechts im Scheidungsurteil mithin eine endgültige und dauerhafte.
cc) Von diesen Grundsätzen ist das Bundesgericht auch in
BGE 119 II 201
ff. nicht abgewichen; es hat sich vielmehr lediglich aufgrund der gegebenen Verhältnisse und des besonderen Gefahrenmomentes des konkreten Falles veranlasst gesehen, nebst dem beaufsichtigten Besuch noch zusätzliche Massnahmen zum Ausschluss der Gefährdung der Kinder vorzusehen. Dies hat sich namentlich auch deshalb aufgedrängt, weil die letzte kantonale Instanz selber von der gewählten Lösung nicht überzeugt war und ausdrücklich betont hat, dass der eingeschlagene Weg sich zur Zeit als der beste erweise (vgl.
BGE 119 II 205
unten).
c) An sich zu Recht wird in der Anschlussberufung auf zwei Umstände - die Aussage des Kindes gegenüber dem Arzt sowie die starke physische Bindung des Vaters an das Kind - hingewiesen, die beide an sich mehr als bloss die Möglichkeit indizieren würden, dass der Kläger das Kind verletzt haben könnte. Dies stellt indes keinen genügenden Grund dar, dem Kläger gestützt auf
Art. 274 Abs. 2 ZGB
jegliches Besuchsrecht zu verweigern oder auch nur den Ausgang des gegen ihn angehobenen Strafverfahrens abzuwarten, bevor über das Besuchsrecht entschieden wird.
4.
Das Kantonsgericht hat das Besuchsrecht des Vaters auf dreimal fünf aufeinanderfolgende Tage pro Jahr festgesetzt und des weiteren verfügt, dass dieses Recht jeweils täglich von 09'00 Uhr bis
BGE 120 II 229 S. 235
20'00 Uhr am Wohnsitz des Klägers auszuüben sei. Sodann hat es für die Überwachung des Besuchsrechts eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 2 ZGB
angeordnet und der Mutter Weisungen erteilt.
a) Das Besuchsrecht wird nach richterlichem Ermessen festgesetzt (
Art. 4 ZGB
; vgl. HEGNAUER, N. 61 zu
Art. 273 ZGB
; BÜHLER/SPÜHLER, N. 62 zu
Art. 156 ZGB
). Das Bundesgericht auferlegt sich daher bei der Überprüfung entsprechender Entscheide eine gewisse Zurückhaltung und schreitet nur ein, wenn die Vorinstanz bei ihrer Entscheidung Umstände berücksichtigt hat, die nach dem Sinn des Gesetzes keine Rolle hätten spielen dürfen oder wenn wesentliche Gesichtspunkte ausser acht gelassen worden sind (vgl.
BGE 117 II 6
E. 2 S. 8/9 mit Hinweisen). Bei der Bemessung des Umfanges eines Besuchsrechts gilt es zu überlegen, was der persönliche Kontakt zwischen dem besuchsberechtigten Elternteil und dem Kind bezweckt und was diesem zumutbar ist. In der Lehre wird mit Recht vertreten, beim Kind, das bis ungefähr zu seinem 9. Lebensjahr mit seinen Eltern lebt, sei, sofern es diesem zumutbar bleibe, ein umfangreicheres Besuchsrecht vorzusehen als beim Vorschulkind. Denn bei diesem erfüllt das Recht lediglich den Zweck, eine hinreichende Realitätskontrolle zu ermöglichen, um so eine Idealisierung oder Dämonisierung des nicht obhutsberechtigten Elternteils zu verhindern. Diesem Zweck entsprechen indes bereits einige wenige Besuche pro Jahr (vgl. FELDER/HAUSHEER, a.a.O., S. 701).
b) Im konkreten Fall hat das Kantonsgericht weder diesen Grundsätzen Beachtung geschenkt noch dem Umstand Rechnung getragen, dass die Mutter mit ihrem Kind in Italien wohnt. Sie hat damit das ihr zustehende Ermessen überschritten. Im Lichte der vorgenannten Ausführungen (E. 3b/aa) ist dem Kläger zwar unverzüglich ein begleitetes Besuchsrecht einzuräumen, wobei es jedoch angesichts der beschriebenen Dynamik des Rechts angebracht ist, die Begleitung lediglich bis zum vollendeten 12. Altersjahr - d.h. bis zum Übergang der Tochter vom Kindes- zum Jugendalter - vorzusehen, danach aber ein unbegleitetes Besuchsrecht zuzulassen.
Im Interesse des Kindes ist das Besuchsrecht an dessen Wohnsitz auszuüben, da die vom Kantonsgericht gewählte Lösung angesichts der damit verbundenen Reisen in die Schweiz eine zu grosse Belastung für das Kind darstellen würde. Der Umstand, dass sich aus der Wahl des Ortes für den Kläger allenfalls gewisse Nachteile - wie etwa die Reise ins Ausland - ergeben können, darf für das Bundesgericht nicht massgebend sein (vgl. E. 3b/aa).
BGE 120 II 229 S. 236
Eine andere Regelung drängt sich hier auch aus prozessualen Gründen nicht auf, zumal das vorliegende Urteil auch hinsichtlich der Besuchsrechtsregelung am derzeitigen Wohnsitz in Italien grundsätzlich anerkannt wird (vgl. Art. 1, 2 und 9 des Abkommens zwischen der Schweiz und Italien über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen, SR 0.276.194.541; vgl. DUTOIT/KNOEPFLER/LALIVE/MERCIER, Répertoire de droit international privé suisse, Band 2, Bern 1983, S. 214 f. N. 5, 8 und 9).
Angesichts der konkreten Verhältnisse sind - entgegen dem Antrag des Klägers - keine Kindesschutzmassnahmen gemäss
Art. 307 ff. ZGB
anzuordnen. Insbesondere erweist sich eine Überwachung des Besuchsrechts durch einen Beistand (
Art. 308 Abs. 2 ZGB
) als überflüssig; im konkreten Fall genügt vielmehr eine von einer Privatperson oder dem Vertreter einer dafür geeigneten Organisation durchgeführte private Begleitung der Besuche des Vaters durchaus, um einer Gefährdung der Tochter wirksam zu begegnen. Die Beklagte hat ihrerseits bei der Ausübung des Besuchsrechts Hand zu bieten, wobei es insbesondere zu ihrer Aufgabe gehören wird, sich mit dem Kläger über den Zeitpunkt der Besuche zu verständigen und die private Begleitung zu organisieren.
Wird im weiteren berücksichtigt, dass die Tochter knapp fünf Jahre alt ist und wegen der nunmehr vorgesehenen Lösung nicht mehr gezwungen ist, an den Wohnsitz des Vaters zu reisen, so erscheint ein Besuchsrecht des Vaters von dreimal zwei aufeinanderfolgenden Tagen pro Jahr als angemessen, wobei im Einklang mit der Rechtsprechung des Kantonsgerichts vorzusehen ist, dass dieses begleitete Recht jeweils täglich von 09'00 Uhr bis 20'00 Uhr ausgeübt werden kann.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
115 Ib 393
54. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1989 i.S. X. gegen Eidgenössische Steuerverwaltung (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 VStG
; Mithaftung des Liquidators; Befreiungsbeweis.
Der Verwaltungsrat ("Strohmann") haftet als Liquidator solidarisch für die Verrechnungssteuer, welche die ohne formelle Liquidation aufgelöste Gesellschaft auf dem Liquidationsüberschuss schuldet. Er kann sich von seiner Mithaftung nicht befreien, indem er geltend macht, er habe bloss seinen Namen zur Verfügung gestellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 115 Ib 393 S. 394
Am 14. November 1986 verkaufte die I. S.A. ihre Liegenschaft, welche ihr einziges wesentliches Aktivum war. Seither ist die Gesellschaft nicht mehr aktiv. Einziger Verwaltungsrat der Gesellschaft war X. Am 10. Dezember 1987 teilte er gegenüber dem Handelsregisteramt seinen Rücktritt als Verwaltungsrat mit, und am 8. Juni 1988 wurde schliesslich die Eidgenössische Steuerverwaltung ersucht, ihre Zustimmung zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister zu erteilen.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung schloss daraus, dass die Gesellschaft ihrer wirtschaftlichen Substanz entleert, von den Beteiligten aufgegeben und faktisch liquidiert worden sei, und auferlegte der Gesellschaft für einen Liquidationsüberschuss von Fr. ... Verrechnungssteuern im Betrag von Fr. ... Sie bezeichnete zudem X. als solidarisch haftbar, weil er als (faktischer) Liquidator der Gesellschaft zu betrachten sei (
Art. 15 Abs. 1 lit. a VStG
).
Gegen den Einspracheentscheid der Eidgenössischen Steuerverwaltung führt X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er bestreitet seine solidarische Haftung für die Verrechnungssteuerforderung.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
a) Nach
Art. 15 Abs. 1 lit. a VStG
haften für die Steuer mit dem Steuerpflichtigen solidarisch "die mit der Liquidation betrauten Personen bis zum Betrage des Liquidationsergebnisses".
Der Beschwerdeführer war seit dem 12. April 1985 als einziger Verwaltungsrat der I. S.A. im Handelsregister eingetragen und unterzeichnete auch den Kaufvertrag vom 14. November 1986 über die Veräusserung der Liegenschaft. Er war damit faktisch Liquidator der Gesellschaft und haftet als solcher solidarisch für die Steuer der liquidierten juristischen Person, zumal es für die Haftung des Liquidators keine Rolle spielt, ob er als solcher formell im Handelsregister eingetragen ist (ASA 55, 651, mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer kann sich von dieser Haftung nur befreien, wenn er nachweist, dass er "alles" ihm "Zumutbare zur Feststellung und Erfüllung der Steuerforderung getan hat" (
Art. 15 Abs. 2 VStG
).
Ob der Liquidator "alles ... Zumutbare" getan hat, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und den persönlichen Verhältnissen. Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 106 Ib 379
/80; Urteile vom 16. November 1984 i.S. M. S.A. und vom 19. September 1985
BGE 115 Ib 393 S. 395
i.S. G. und D. S.A.) muss der Liquidator nachweisen, dass er alles vorgekehrt hat, was sich nach den Umständen vernünftigerweise von ihm erwarten liess, damit die Steuerforderung festgestellt und erfüllt werden kann. Nach der Darstellung in der Beschwerdeschrift entfaltete der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat der fraglichen Gesellschaft indessen keine Aktivitäten und begnügte sich beim Verkauf der Liegenschaft damit, dass der Notar die Grundstückgewinnsteuerberechnung geprüft, für in Ordnung befunden und bezahlt hatte. Was mit dem Verkaufserlös geschah, kümmerte den Beschwerdeführer nicht. Mit diesem Vorgehen liess der Beschwerdeführer dem oder den Aktionären völlig freie Hand. Er verlangte namentlich nicht, dass die Steuerschulden oder die übrigen Gesellschaftsschulden sichergestellt wurden. Auch wenn an ihn nicht die gleichen Anforderungen wie beispielsweise an einen Anwalt, Treuhänder oder Bücherexperten (
BGE 106 Ib 380
; ASA 55, 651 E. 2c) gestellt werden dürfen, hat er damit klarerweise nicht das getan, was einem Liquidator unter den gegebenen Umständen zugemutet werden durfte. Er haftet folglich solidarisch mit der Gesellschaft für deren Steuerschuld.
b) Was der Beschwerdeführer zu seiner Befreiung vorbringt, dringt nicht durch. Es mag zutreffen, dass er als Bauzeichner oder Architekt über keine juristischen Kenntnisse hinsichtlich der Aufgaben und Verantwortlichkeiten eines Verwaltungsrates verfügte und insoweit seiner Aufgabe nicht gewachsen war. Es mag auch seine Richtigkeit haben, dass er im Rahmen der laufenden Geschäfte als Verwaltungsrat keine konkreten Aufgaben wahrzunehmen hatte. Wer jedoch ein Mandat als Verwaltungsrat (oder Liquidator) einer Gesellschaft übernimmt, kann sich nicht mit dem Vorwand von seiner Haftung befreien, er habe lediglich seinen Namen zur Verfügung gestellt; der Strohmann, der sich mit einem Mandat einverstanden erklärt, von dem er weiss, dass er es nicht gewissenhaft wird ausführen können, verletzt in schwerwiegender Weise seine Sorgfaltspflichten. Dem Beschwerdeführer hilft dabei auch nicht, dass sein Verwaltungsratshonorar in keinem Verhältnis zu der von ihm übernommenen Verantwortung stand. Denn die Verantwortlichkeit des Liquidators kann - im Interesse Dritter und des Fiskus - nicht davon abhängen, aus welchen Motiven er sich zur Übernahme des Mandats entschlossen hat und ob er für seine Tätigkeit angemessen entschädigt wird.


header:
Urteilskopf
97 I 107
19. Auszug aus dem Urteil vom 5. Mai 1971 i.S. X gegen Dr. Y, Staatsanwalt und Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Art. 4 BV
. Kantonales Strafprozessrecht.
Der Privatkläger kann, obwohl in der Sache selbst nicht legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde rügen, die Klage sei aus einer Erwägung, die offensichtlich der kantonalen StPO widerspricht, von der Hand gewiesen worden.
Es ist nicht willkürlich, die Strafklage von der Hand zu weisen, wenn die geltend gemachte Tat zwar unter Strafe gestellt ist, es aber offensichtlich an einem hinreichenden Verdacht fehlt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 108
BGE 97 I 107 S. 108
Aus dem Tatbestand:
A.-
Gegen X wurde ein Strafverfahren wegen gewerbsmässigen Betrugsversuchs und Urkundenfälschung durchgeführt. Nachdem sich X in dieser Angelegenheit selbst mehrmals an die Presse gewandt hatte, erteilte der die Untersuchung führende Staatsanwalt Dr. Y zur Klarstellung gewisser Behauptungen einem Journalisten Auskunft, der darüber einen Zeitungsartikel veröffentlichte.
B.-
X reichte gegen Dr. Y Strafklage wegen übler Nachrede, eventuell Verleumdung und Kreditschädigung ein. Darin machte er geltend, Dr. Y habe ihm in diesem Zeitungsartikel wahrheitswidrig vorgeworfen, er hätte mit Betrugsabsicht gehandelt. Der Amtsstatthalter wies die Klage von der Hand. Ein Rekurs des X an die Staatsanwaltschaft hatte insoweit Erfolg, als der ausserordentliche Staatsanwalt den Entscheid des Amtsstatthalters aufhob und diesen anwies, die Untersuchung durchzuführen. Auf Beschwerde von Dr. Y hob das Obergericht des Kantons Luzern den Entscheid des a.o. Staatsanwalts auf und bestätigte den Entscheid des Amtsstatthalters, womit dieser die Strafklage des X von der Hand gewiesen hatte.
Zur Begründung führte das Obergericht im wesentlichen aus: Nach konstanter Praxis der luzernischen Strafrechtspflegebehörden gelte es als eine Voraussetzung der Strafverfolgung, dass sich die Anschuldigung nicht von vorneherein als haltlos erweise. Treffe dies zu, so habe der Strafkläger kein schützenswertes Interesse an der Untersuchung; vielmehr habe dann der Angeschuldigte von Verfassungs wegen Anspruch darauf, dass die Einleitung des Strafverfahrens unterbleibe. Der Untersuchungsrichter müsse deshalb jeweils auf Grund des materiellen
BGE 97 I 107 S. 109
Strafrechts - sozusagen vorfrageweise - prüfen, ob die den Gegenstand der Klage bildende Tat mit Strafe bedroht sei, bevor er ein Strafverfahren einleite; er dürfe auch berücksichtigen, ob ein Rechtfertigungsgrund vorliege. Freilich dürfe der Untersuchungsrichter eine Strafklage nur dann von der Hand weisen, wenn ausser Zweifel stehe, dass sich der Angeschuldigte nicht strafbar gemacht habe. Im vorliegenden Fall habe Dr. Y im Rahmen der ihm vom Gesetz verliehenen Befugnisse gehandelt; er habe die beanstandete Auskunft berechtigterweise erteilt. Es habe sogar ein öffentliches Interesse bestanden, dass Dr. Y die zur Klarstellung der Sachlage erforderliche Auskunft erteilt habe. Die Anklage gegen X laute tatsächlich zur Hauptsache auf Betrugsversuch, und aus dem Zeitungsartikel gehe klar hervor, dass X im Prozess Betrugsversuch vorgeworfen werde; die Verbindung zu dem noch nicht abgeschlossenen gerichtlichen Verfahren gehe wie ein roter Faden durch den ganzen Bericht. Die Auskunft habe somit der Wahrheit entsprochen; auch sei sie auf das Wesentliche beschränkt gewesen. Selbst wenn das eine oder andere Tatbestandsmerkmal der Ehrverletzung oder Kreditschädigung gegeben sein sollte, würde es, ganz abgesehen von der Schuld, an der Rechtswidrigkeit fehlen. Der Amtsstatthalter habe deshalb die Strafklage zu Recht von der Hand gewiesen.
C.-
Gegen diesen Entscheid hat X staatsrechtliche Beschwerde erhoben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Obergericht hat die Strafklage des X in Bestätigung des Entscheids des a.o. Amtsstatthalters von der Hand gewiesen, indem es annahm, es sei von vorneherein klar, dass sich Dr. Y nicht der Ehrverletzung oder Kreditschädigung schuldig gemacht habe, wie ihm das in der Strafklage vorgeworfen wurde. Der Beschwerdeführer behauptet - freilich in unklarer Weise - eine Strafklage dürfe nicht deshalb von der Hand gewiesen werden, weil der Amtsstatthalter bzw. das Obergericht annehme, es bestehe von vorneherein kein Verdacht, dass der Beschuldigte die Tat begangen habe.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 94 I 555
) ist auf die Beschwerde einzutreten, soweit damit behauptet wird, aus dem vom Obergericht herangezogenen Grund dürfe
BGE 97 I 107 S. 110
eine Strafklage überhaupt nicht von der Hand gewiesen werden. Der Privatkläger hat einen Anspruch darauf, dass einer Strafklage Folge gegeben und ein Strafverfahren eröffnet wird, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen dafür gegeben sind, und es kommt einer Verweigerung des rechtlichen Gehörs gleich oder zumindest nahe, wenn die Strafklage aus einer Erwägung, die ganz klar und offensichtlich der Strafprozessordnung widerspricht, von der Hand gewiesen wird. Das entspricht denn auch der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts (nichtveröffentlichte Urteile vom 23. Dezember 1970 i.S. Max Hommel & Co. und vom 19. Januar 1971 i.S. Brun).
b)
§ 59 StPO
lautet:
"1 Ist die angezeigte Handlung nicht mit Strafe bedroht oder fehlen andere Voraussetzungen der Strafverfolgung, so gibt der Amtsstatthalter der Anzeige keine Folge.
2 Eine Klage wird in diesem Falle von der Hand gewiesen und der Entscheid dem Privatkläger eröffnet. Dieser trägt in der Regel die Kosten.
3 Der Privatkläger kann gegen den Entscheid beim Staatsanwalt Rekurs einlegen."
Es ergibt sich daraus, dass entgegen den Ausführungen des Beschwerdeführers für die Strafanzeige und für die Klage eines Privatklägers im wesentlichen die gleiche Ordnung gilt. Der Strafanzeige wird keine Folge gegeben, die Klage wird von der Hand gewiesen, was beides bedeutet, dass es der Amtsstatthalter ablehnt, ein Strafverfahren zu eröffnen. Es ist klar, dass eine Strafklage von der Hand zu weisen ist, wenn die Tat, so wie sie vom Privatkläger geschildert wird, gar nicht mit Strafe bedroht ist. Fraglich ist dagegen, ob eine Strafklage auch dann von der Hand gewiesen werden darf, wenn die Tat zwar allenfalls unter Strafe gestellt ist, aber sich bei Prüfung der Klage von vorneherein zeigt, dass diese grundlos ist. So kann es beispielsweise offenkundig sein, dass sich ein Vorfall nicht so abgespielt haben kann, wie er in der Klage dargestellt ist, oder es kann sich zeigen, dass der in der Klage ausgesprochene Verdacht einer strafbaren Handlung klarerweise nicht vorhanden ist. Der Beschwerdeführer ist der Meinung, es müsse in solchen Fällen der Klage Folge gegeben werden, doch ist es nicht unhaltbar, wenn das Obergericht den
§ 59 StPO
anders auslegt. Damit jemand gerichtlich verfolgt werden darf, bedarf es nach allgemeiner Lehre eines gewissen Verdachts, dass er eine mit Strafe bedrohte
BGE 97 I 107 S. 111
Tat begangen hat (
BGE 96 I 27
). Es ist unter diesem Gesichtspunkt zulässig, dass der Untersuchungsrichter eine Anzeige oder Klage prüft und die Eröffnung eines Strafverfahrens ablehnt, wenn es offensichtlich an einem hinreichenden Verdacht fehlt. Das liegt im Interesse des Beschuldigten, der nicht grundlos in ein Strafverfahren einbezogen werden soll. Zudem soll sich die Strafverfolgungsbehörde nicht mit Fällen beschäftigen müssen, in denen eine Bestrafung von vorneherein nicht in Frage kommt. Es geht indessen nicht an, dass der Untersuchungsrichter eine Klage von der Hand weist, wenn ein gewisser Verdacht vorliegt, indem er in subtiler Erwägung darüber befindet, ob es voraussichtlich zu einer Verurteilung kommen könnte oder nicht. Er darf, wenn die in der Klage genannte Tat an sich allenfalls mit Strafe bedroht ist und die formellen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, die Klage nur von der Hand weisen, wenn sie offensichtlich grundlos ist, wenn es also klarerweise an einem die Eröffnung des Strafverfahrens rechtfertigenden, sog. hinreichenden Verdacht mangelt. Besteht ein gewisser, wenn auch nicht schwerwiegender Verdacht, so muss die Untersuchung eingeleitet werden (vgl. die erwähnten Urteile i.S. Hommel & Co. und Brun). So wendet das Obergericht den
§ 59 StPO
an, und diese Auslegung ist nach dem Gesagten nicht willkürlich. Sie stützt sich zudem, wie im angefochtenen Entscheid ausgeführt wird, auf eine mehrjährige kantonale Praxis und auf die Entstehungsgeschichte der Norm. Ferner entspricht sie der Regelung anderer Strafprozessordnungen (§ 80 Abs. 1 der solothurnischen StPO vom 7. Juni 1970; vgl. LENZLINGER, Nichtanhandnahme und Einstellung der Untersuchung, in: Kriminalistik, 1965, S. 158). Der Strafkläger ist bei dieser Auslegung des
§ 59 StPO
nicht der Willkür des Amtsstatthalters ausgesetzt, wie der Beschwerdeführer behauptet. Er kann sich mit einem Rekurs an den Staatsanwalt wenden, wenn er glaubt, der Amtsstatthalter habe seine Klage zu Unrecht von der Hand gewiesen. Einen abweisenden Entscheid des Staatsanwalts kann er an das Obergericht weiterziehen.


header:
Urteilskopf
100 III 19
7. Entscheid vom 21. März 1974 i.S. Tiefkühlvereinigung Bern und Umgebung

regeste:
Regeste
Verbindlichkeit des Konkursdekretes für die Konkursbehörden,
Art. 171 SchKG
.
Konkursbeamter und Aufsichtsbehörde können ein Konkursdekret jedenfalls dann nicht auf seine Gesetzmässigkeit überprüfen, wenn mit der Durchführung des Konkurses bereits begonnen worden ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 100 III 19 S. 19
A.-
Am 11. Januar 1972 wurde in Bern als Verein im Sinne von
Art. 60 ZGB
die Tiefkühlvereinigung Bern und Umgebung (im folgenden TKV genannt) gegründet. Die Statuten
BGE 100 III 19 S. 20
des Vereins enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
"II. Vereinszweck Art. 2
Die "Tiefkühlvereinigung Bern und Umgebung" bezweckt die Aufklärung ihrer Mitglieder über die wirtschaftlichen Vorteile der Gefrierkonservierung. Ganz besonders soll darauf geachtet werden, dass möglichst breite Bevölkerungskreise auch schnellverderbliche Nahrungsmittel wie Frischfleisch, Gemüse, Früchte und Fertigmahlzeiten als Notvorrat anlegen.
Die "Tiefkühlvereinigung Bern und Umgebung" wird ihre Mitglieder ständig über die neuesten Erkenntnisse der Gefrierkonservierung auf dem laufenden halten. Die Mitglieder der "Tiefkühlvereinigung Bern und Umgebung" werden auch über die Haltung der geeigneten Kühlgeräte durch neutrale Fachleute beraten. Es soll insbesondere auch minderbemittelten Mitgliedern ermöglicht werden, eigene Tiefkühlgeräte zu halten.
III. Mittel Art. 3
Vereinszweck: Um die in Art. 2 umschriebenen Vereinszwecke besser erfüllen zu können, wird die "Tiefkühlvereinigung Bern und Umgebung" Lebensmittel, die sich nach Sorte und Qualität besonders gut für die Gefrierkonservierung eignen, in grösseren Mengen einkaufen und diese preisgünstig an seine Mitglieder abgeben."
Die TKV betrieb in der Folge einen bedeutenden Handel mit Fleisch und Fleischprodukten sowie Tiefkühlgeräten. Sie eröffnete vier Metzgereifilialen in Oberwangen, Bern, Lyss und Burgdorf, die von qualifizierten Metzgern geführt wurden. Der monatliche Umsatz dieser Filialen betrug ca. Fr. 80 000.-- bis 100 000.--. Gemäss Art. 20 der Statuten sollte der Verein ins Handelsregister eingetragen werden. Das Handelsregisteramt Bern lehnte es jedoch ab, den Eintrag vorzunehmen. Ende 1972 hatte die TKV ungefähr 700 Mitglieder.
B.-
Am 29. Januar 1973 meldete die TKV beim Konkursrichter Bern den Konkurs an mit der Begründung, es bestehe eine Unterbilanz in der Höhe von ungefähr Fr. 110 000.--. Mit Schreiben vom gleichen Tag machte die Vieh-und Fleischhandels AG (im folgenden als VFH bezeichnet), eine Gläubigerin der TKV, den Konkursrichter darauf aufmerksam, dass die TKV ausschliesslich kommerzielle Zwecke verfolge, dass sie daher als einfache Gesellschaft zu betrachten sei und dass
BGE 100 III 19 S. 21
demzufolge ein Konkurs über sie nicht in Frage komme. Trotzdem wurde am 31. Januar 1973 in Anwendung von
Art. 191 SchKG
über die TKV der Konkurs eröffnet.
Das Konkursamt Bern begann sogleich mit der Durchführung des Konkurses. Es verkaufte die leicht verderblichen Waren (
Art. 243 Abs. 2 SchKG
), führte die Inventaraufnahme durch, publizierte die Konkurseröffnung, lud auf den 13. März 1973 zur ersten Gläubigerversammlung ein, welche jedoch nicht beschlussfähig war, und liess sich ermächtigen, die übrigen Aktiven sofort zu verwerten, was in der Folge zum Teil auch geschah.
C.-
Mit Eingabe vom 5. April 1973 führte die VFH bei der Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen für den Kanton Bern Beschwerde mit dem Begehren, der gestützt auf das Konkurserkenntnis vom 31. Januar 1973 über die TKV durchgeführte Konkurs sei als nichtig zu erklären. Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 25. April 1973 gut und hob den Konkurs auf.
D.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts beantragt die TKV, der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei aufzuheben und das Konkursamt Bern sei anzuweisen, den Konkurs fortzuführen.
Die VFH stellt in ihrer Vernehmlassung den Antrag, auf den Rekurs sei nicht einzutreten; eventuell sei er abzuweisen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die VFH macht in erster Linie geltend, die Rekurrentin sei nicht prozessfähig, weil ihr keine Rechtspersönlichkeit zukomme, und es sei daher auf den Rekurs nicht einzutreten. Dieser Einwand geht indessen fehl. Die Vorinstanz hat in der Begründung ihres Entscheides zwar ausgeführt, die TKV sei nicht rechtsfähig, weil sie einen wirtschaftlichen Zweck verfolge. Ein Verein wie übrigens auch eine Stiftung muss aber als partei- und prozessfähig angesehen werden, wenn Gegenstand des Prozesses gerade die Frage seiner Rechtsfähigkeit ist; andernfalls könnte ein kantonaler Entscheid in einer solchen Frage nicht ans Bundesgericht weitergezogen werden (
BGE 90 II 333
ff.,
BGE 88 II 209
ff.,
BGE 96 II 277
/278; vgl. auch
BGE 99 III 8
). Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
BGE 100 III 19 S. 22
2.
Nach der allerdings seit längerer Zeit nicht mehr bestätigten Rechtsprechung des Bundesgerichts sind die Konkursbehörden (Konkursbeamter und Aufsichtsbehörde) befugt, ein Konkurserkenntnis auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen und die Durchführung eines Konkurses abzulehnen, wenn sie es für gesetzwidrig oder doch für offenbar gesetzwidrig halten (
BGE 49 III 248
Erw. 3,
BGE 45 I 53
,
BGE 30 I 849
Erw. 2; Entscheid vom 15. Juli 1907 i.S. Levy-Sonneborn, teilweise veröffentlicht in Archiv SchK 1908 S. 6/7 und in Monatsblätter für Betreibungs- und Konkursrecht 1908 S. 109/110; vgl. auch den Entscheid vom 4. Oktober 1907 i.S. Bernasconi, veröffentlicht in Archiv SchK 1908 S. 96/97). Im gleichen Sinne hatte bereits der Bundesrat entschieden, als er noch die Oberaufsicht über das Schuldbetreibungs- und Konkurswesen ausübte (Archiv SchK 1893 S. 4 ff. und S. 39 ff.; vgl. auch JAEGER, N. 4 zu Art. 176 sowie N. 1 und 2 zu
Art. 221 SchKG
; BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 579 N. 56). Ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten sei, ist fraglich. Wohl kommen bei der Beurteilung von Konkursbegehren auch den Aufsichtsbehörden gewisse Kompetenzen zu. Sie haben insbesondere darüber zu entscheiden, ob die Vorschriften über den Betreibungsort eingehalten seien (
BGE 96 III 33
f.), ob der Schuldner der Konkursbetreibung unterliege oder ob ein nicht handlungsfähiger Schuldner in gesetzwidriger Weise betrieben werde (
Art. 173 Abs. 2 SchKG
). Der Konkursrichter hat in solchen Fällen den Entscheid über das Konkursbegehren auszusetzen und die Sache den Aufsichtsbehörden zu überweisen. Die Verantwortung für die Konkurseröffnung trägt aber allein der Richter (FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II, S. 106 N. 171). Wären nun die Konkursbehörden entsprechend der bisherigen Praxis befugt, das Konkurserkenntnis auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen, so würde der Entscheid über das Konkursbegehren letztlich den Aufsichtsbehörden zugeschoben, was mit der im Gesetz vorgesehenen Verteilung der Kompetenzen zwischen Konkursrichter und Aufsichtsbehörden wohl kaum vereinbar sein dürfte (JAEGER, N. 1 zu
Art. 221 SchKG
; JAEGER-DAENIKER, N. 3 zu
Art. 176 SchKG
; FRITZSCHE, a.a.O.).
Wie es sich damit im einzelnen verhält, kann indessen offen bleiben. Eine Überprüfungsbefugnis der Konkursbehörden
BGE 100 III 19 S. 23
dürfte jedenfalls - wenn überhaupt - höchstens dann in Frage kommen, wenn das Konkurserkenntnis offensichtlich gesetzwidrig wäre (FRITZSCHE, a.a.O.). Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Annahme des Konkursrichters, die Rekurrentin sei ein rechtsfähiger Verein, mag unrichtig sein; schlechthin unhaltbar ist sie nicht. Immerhin ist die Rekurrentin während eines ganzen Jahres im Rechtsleben als Verein aufgetreten. Aus ihren Statuten allein ergibt sich sodann nicht ohne weiteres, dass sie einen wirtschaftlichen Zweck verfolgt. Schliesslich lässt sich auch daraus nichts ableiten, dass sie nicht im Handelsregister eingetragen ist. Ein Verein, der für seinen (idealen) Zweck ein kaufmännisches Gewerbe betreibt, hat sich zwar gemäss
Art. 61 Abs. 2 ZGB
im Handelsregister eintragen zu lassen; der Eintrag ist jedoch entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der VFH lediglich deklaratorischer Natur, so dass die Erlangung der Rechtsfähigkeit nicht davon abhängt (
BGE 88 II 219
/220; TUOR/SCHNYDER/JÄGGI, Das schweizerische Zivilgesetzbuch, 8. Aufl., S. 113; EGGER, N. 4 zu
Art. 61 ZGB
; HEINI, in Schweizerisches Privatrecht, II, S. 535/536).
Entscheidend aber ist, dass sich auch nach der bisherigen Praxis des Bundesgerichts die Befugnis der Konkursbehörden, das Konkurserkenntnis auf seine Gesetzmässigkeit zu überprüfen, auf die Einleitung des Konkursverfahrens beschränkt. Hat der Konkursbeamte die Durchführung des Konkurses einmal an die Hand genommen, so kann er bzw. die Aufsichtsbehörde demzufolge nicht mehr auf das Konkurserkenntnis zurückkommen, auch wenn dieses an einem Mangel leiden sollte (Entscheid vom 15. Juli 1907 i.S. Levy-Sonneborn, Archiv SchK 1908 S. 6; JAEGER, N. 4 zu
Art. 176 SchKG
). Im vorliegenden Fall hat das Konkursamt Bern mit der Durchführung des Konkurses bereits begonnen. Es hat das Inventar aufgenommen, die Konkurseröffnung publiziert und eine Gläubigerversammlung abgehalten. Insbesondere hat es bereits Aktiven verwertet. Das Begehren der VFH, der Konkurs sei nichtig zu erklären, ging erst 65 Tage nach der Konkurseröffnung ein. In diesem Stadium des Verfahrens konnte die Aufsichtsbehörde keinesfalls mehr auf das Konkurserkenntnis zurückkommen, auch wenn man ihr im übrigen ein Prüfungsrecht zugestehen wollte. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und das Konkursamt Bern anzuweisen,
BGE 100 III 19 S. 24
das Konkursverfahren über die Rekurrentin weiterzuführen. Für dieses Ergebnis sprechen auch praktische Überlegungen. Nachdem bereits Verwertungshandlungen vorgenommen worden sind, gibt es keine andere Lösung, als den Verwertungserlös konkursmässig an die Gläubiger zu verteilen. Wollte man mit der VFH annehmen, es liege ein Vermögen ohne hinreichende Verwaltung vor und es müsse daher ein Beistand bestellt werden (
Art. 393 ZGB
), so würde dies ebenfalls zum Konkurs führen, denn der Beistand könnte nichts anderes tun, als beim Konkursrichter die Insolvenzerklärung abgeben (vgl.
BGE 51 II 265
/266).
3.
Die VFH macht geltend, ein Urteil, das gegenüber einer nicht rechtsfähigen Partei ergehe, sei nichtig. Das Konkurserkenntnis vom 31. Januar 1973 sei daher ein "Nichturteil", das nicht zu beachten sei.
Nach der Rechtsprechung sind Betreibungshandlungen, die von einem nicht existierenden Gläubiger ausgehen oder die sich gegen einen nicht existierenden Schuldner richten, als nichtig zu betrachten (
BGE 73 III 62
,
BGE 72 III 43
,
BGE 62 III 135
,
BGE 51 III 58
, 66,
BGE 43 III 177
,
BGE 41 III 2
/3; V. SCHWANDER, Nichtige Betreibungshandlungen, BlSchK 1954 S. 8; FRITZSCHE, a.a.O., I, S. 53). Im vorliegenden Fall fehlt es indessen nicht an einem tauglichen Konkurssubjekt. Der Konkursrichter, der durch die Eingabe der VFH darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die Rekurrentin möglicherweise wirtschaftliche Zwecke verfolge und daher nicht rechtsfähig sei, hat in seinem Entscheid deren Rechtsfähigkeit bejaht. Dieser Entscheid ist nach dem Gesagten für das Konkursamt und die Aufsichtsbehörden verbindlich, nachdem mit der Durchführung des Konkurses bereits begonnen worden ist. Es handelt sich dabei keineswegs um ein Nichturteil (vgl. dazu GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 227 N. 3, 71 N. 1), mag die Ansicht des Konkursrichters auch unzutreffend sein. Für das vorliegende Konkursverfahren ist daher davon auszugehen, der Rekurrentin komme die Rechtspersönlichkeit zu. Demzufolge müssen die Gläubiger, die eine Forderung gegen die Rekurrentin haben, kolloziert werden, obwohl sich ihre Forderung in Wirklichkeit möglicherweise gegen die einzelnen Vereinsmitglieder richtet. Umgekehrt kann die Konkursverwaltung, die von Gesetzes wegen befugt ist, alle zur Erhaltung und Verwertung der Konkursmasse gehörenden Geschäfte zu
BGE 100 III 19 S. 25
besorgen (
Art. 240 SchKG
), die liquiden Guthaben der Masse einziehen, ohne dass eingewendet werden könnte, die Rekurrentin sei nicht rechtsfähig.
Im übrigen ist aber die Frage, ob der Rekurrentin die Rechtspersönlichkeit zukomme, nicht rechtskräftig entschieden. Sollten die Gläubiger einzelne Vereinsmitglieder für die Schulden der Rekurrentin belangen, so könnte der Zivilrichter frei darüber befinden, ob diese als Verein oder in Anwendung von
Art. 62 ZGB
als einfache Gesellschaft zu betrachten sei, für deren Verbindlichkeiten die Gesellschafter persönlich und solidarisch haften (
Art. 544 Abs. 3 OR
). Daraus ergibt sich übrigens, dass die VFH durch den Konkurs über die Rekurrentin in keiner Weise beschwert ist, da ihr die Möglichkeit, gegen die einzelnen Vereinsmitglieder vorzugehen, gewahrt bleibt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben; das Konkursamt Bern wird angeWiesen, das Konkursverfahren über die Rekurrentin weiterzuführen.


header:
Urteilskopf
141 I 211
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A. und B. gegen C. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_169/2015 / 1B_177/2015 vom 6. November 2015

regeste:
Regeste
Art. 16, 17 und 36 BV
,
Art. 69 ff. StPO
,
§ 11 ff. AEV
/ZH; Einschränkung der Gerichtsberichterstattung über eine öffentliche strafrechtliche Hauptverhandlung.
Das vom Strafrichter gegenüber den Gerichtsberichterstattern unter Androhung von Ordnungsbusse ausgesprochene Verbot, bestimmte Informationen über den Angeklagten zu publizieren, war mangels hinreichender gesetzlicher Grundlage unzulässig (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 141 I 211 S. 212
A.
Am 16. Dezember 2013 erhob die Staatsanwaltschaft I des Kantons Zürich beim Einzelrichter des Bezirksgerichts Uster Anklage gegen C. wegen Rassendiskriminierung. Sie warf ihm vor, auf der Online-Kommunikationsplattform "Twitter" folgende Kurznachrichten veröffentlicht zu haben:
- "Wir sollten dieses Pack aus dem Land werfen. Ich will nicht mit solchen Leuten zusammenleben."
- "Vielleicht brauchen wir wieder einmal eine Kristallnacht ... diesmal für Moscheen."
- "Ich würde gewisse Leute tatsächlich gerne an die Wand stellen und erschiessen. Dreck weniger auf Erden wäre gut."
B.
Auf Antrag von C. verfügte der Einzelrichter am 16. Mai 2014 Folgendes:
"1. Den Gerichtsberichterstattern bzw. Medienvertretern wird die Auflage erteilt, die Anonymität der beschuldigten Person wie folgt zu wahren:
In einer allfälligen Berichterstattung wird untersagt,
a) den Namen der beschuldigten Person zu nennen;
b) Fotos der beschuldigten Person zu publizieren; und
c) Alter, Wohnort, Arbeitgeber und die Adresse des Internetblogs der beschuldigten Person zu publizieren.
2. Gerichtsberichterstatter bzw. Medienvertreter, welche die Anordnung gemäss Ziffer 1 vorstehend missachten, können mit Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.- bestraft werden. § 12 der Akteneinsichtsverordnung der obersten Gerichte (LS 211.15) bleibt vorbehalten."
Der Einzelrichter teilte diese Verfügung C., der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern schriftlich mit. Den Medienvertretern eröffnete sie der Einzelrichter zu Beginn der Hauptverhandlung vom 19. Mai 2014 mündlich. Auf entsprechendes Gesuch hin stellte er am 22. Mai 2014 den Medienvertretern die vollständige schriftliche Ausfertigung der Verfügung zu.
C.
Dagegen erhoben die akkreditierten Gerichtsberichterstatterinnen A. und B. je Beschwerde.
Am 31. März 2015 beschloss das Obergericht des Kantons Zürich (III. Strafkammer) in zwei identisch begründeten Entscheiden was folgt:
"1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde werden Ziff. 1 lit. a und c (teilweise) der Verfügung des Einzelrichters vom 16. Mai 2014 (Verbot, den Namen und das Alter des Beschuldigten zu publizieren)
BGE 141 I 211 S. 213
aufgehoben. Im Übrigen (hinsichtlich Ziff. 1 lit. b und c [Verbot, das Bild sowie den Wohnort, den Arbeitgeber und die Adresse des Internetblogs des Beschuldigten bekannt zu geben]) wird die Beschwerde abgewiesen."
D.
A. führt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, Ziffer 1 Satz 2 des Beschlusses des Obergerichts sei aufzuheben und festzustellen, dass § 11 Abs. 2 der Akteneinsichtsverordnung des Kantons Zürich in gemäss
Art. 69 StPO
öffentlich durchgeführten Verhandlungen keine genügende gesetzliche Grundlage darstelle, um die Medien- und Informationsfreiheit von Gerichtsberichterstattern mit konkreten Auflagen einzuschränken und solche mit einer Bussenandrohung zu verknüpfen. Eventualiter sei Ziffer 1 Satz 2 des Beschlusses des Obergerichts insoweit abzuändern, als darin unter Bezugnahme auf Ziffer 1 lit. c der Verfügung des Einzelrichters vom 16. Mai 2014 verboten werde, die Adresse des Internetblogs der beschuldigten Person zu publizieren (Verfahren 1B_169/2015).
B. erhebt ebenfalls Beschwerde in Strafsachen. Sie beantragt, Ziffer 1 Satz 2 des Beschlusses des Obergerichts sei mit Bezug auf die Nennung des Internetblogs (teilweise) aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die URL (Adresse) des Internetblogs des Beschuldigten publiziert werden dürfe (Verfahren 1B_177/2015).
(...)
Das Bundesgericht vereinigt die beiden Beschwerdeverfahren und heisst die Beschwerden gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Gemäss
Art. 16 BV
ist die Informationsfreiheit gewährleistet (Abs. 1). Jede Person hat das Recht, Informationen frei zu empfangen, aus allgemein zugänglichen Quellen zu beschaffen und zu verbreiten (Abs. 3).
Art. 17 BV
schützt die Medienfreiheit. Danach ist die Freiheit von Presse, Radio und Fernsehen sowie anderer Formen der öffentlichen fernmeldetechnischen Verbreitung von Darbietungen und Informationen gewährleistet (Abs. 1). Zensur ist verboten (Abs. 2). Die Medienfreiheit gewährleistet ebenso
Art. 10 EMRK
, obschon sie darin nicht ausdrücklich erwähnt wird (JENS MEYER-LADEWIG, EMRK, Handkommentar, 3. Aufl. 2011, N. 28 zu
Art. 10 EMRK
; KARPENSTEIN/
BGE 141 I 211 S. 214
MAYER, Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten, Kommentar, 2. Aufl. 2015, N. 13 zu
Art. 10 EMRK
).
Die Freiheit der Medien gehört zu den zentralen Ausprägungen des allgemeinen Grundrechts freier Meinungsäusserung. Normativer Kern der Medienfreiheit ist die Sicherung des ungehinderten Nachrichtenflusses und des freien Meinungsaustauschs. Geschützt ist die Recherchetätigkeit der Journalisten zur Herstellung von Medienerzeugnissen und zu deren Verbreitung in der Öffentlichkeit. Die damit vermittelte Freiheit des Medienschaffens ist nicht Selbstzweck. Vielmehr hat der ungehinderte Fluss von Informationen und Meinungen in einem demokratischen Rechtsstaat eine wichtige gesellschaftliche und politische Bedeutung. Den Medien kommt als Informationsträger die Funktion eines Bindeglieds zwischen Staat und Öffentlichkeit zu. Zugleich leisten die Medien einen wesentlichen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (
BGE 137 I 209
E. 4.2 S. 211 mit Hinweis; ZELLER/KIENER, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 8 zu
Art. 17 BV
).
Das den Beschwerdeführerinnen auferlegte Verbot, bestimmte Informationen über den Beschwerdegegner zu publizieren, stellt einen Eingriff in die Medienfreiheit gemäss
Art. 17 BV
dar. Ob überdies die Informationsfreiheit nach
Art. 16 Abs. 3 BV
betroffen ist, kann dahingestellt bleiben, da die Voraussetzungen für deren Einschränkung nach
Art. 36 BV
dieselben sind wie bei der Medienfreiheit (ebenso
BGE 137 I 209
E. 4.2 S. 212 mit Hinweis).
3.2
Gemäss
Art. 36 BV
bedürfen Einschränkungen von Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage. Schwerwiegende Einschränkungen müssen im Gesetz selbst vorgesehen sein (Abs. 1). Einschränkungen von Grundrechten müssen durch ein öffentliches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerechtfertigt (Abs. 2) und verhältnismässig sein (Abs. 3).
Ein schwerer Eingriff in ein Grundrecht bedarf einer klaren und ausdrücklichen Regelung in einem formellen Gesetz. Bei einem leichten Eingriff genügt ein Gesetz im materiellen Sinn. Ob insoweit eine genügende gesetzliche Grundlage gegeben ist, prüft das Bundesgericht unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 139 I 280
E. 5.1 S. 284;
BGE 137 I 209
E. 4.3 S. 212;
BGE 137 II 371
E. 6.2 S. 381;
BGE 130 I 65
E. 3.3 S. 68,
BGE 130 I 360
E. 14.2 S. 362;
BGE 125 II 417
E. 6b S. 428; je mit Hinweisen). Willkürlich ist ein Entscheid nicht schon dann, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen
BGE 141 I 211 S. 215
wäre, sondern erst dann, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (
BGE 141 I 49
E. 3.4 S. 53 mit Hinweisen).
Ob ein Eingriff in ein Grundrecht schwer ist, beurteilt sich nach objektiven Kriterien. Nicht entscheidend ist das subjektive Empfinden des Betroffenen (
BGE 139 I 280
E. 5.2 S. 285;
BGE 137 I 209
E. 4.3 S. 212;
BGE 137 II 371
E. 6.2 S. 381;
BGE 130 I 65
E. 3.3 S. 68; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
3.3.1.1
Gemäss
Art. 69 StPO
sind die Verhandlungen vor dem erstinstanzlichen Gericht und dem Berufungsgericht sowie die mündliche Eröffnung von Urteilen und Beschlüssen dieser Gerichte mit Ausnahme der Beratung öffentlich (Abs. 1). Öffentliche Verhandlungen sind allgemein zugänglich (Abs. 4).
Damit setzt die Strafprozessordnung das in
Art. 30 Abs. 3 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 14 Abs. 1 UNO-Pakt II
(SR 0.103.2) verankerte Prinzip der Justizöffentlichkeit um (vgl. GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 43 ff. zu
Art. 30 BV
). Für die Bürgerinnen und Bürger soll ersichtlich sein, wie die Richterinnen und Richter die ihnen vom jeweiligen Wahlkörper übertragene Verantwortung wahrnehmen, und der Grundsatz der publikumsöffentlichen Verhandlung dient ganz allgemein einer transparenten Justiztätigkeit und Rechtsfindung. Da nicht jedermann jederzeit an beliebigen Gerichtsverhandlungen teilnehmen kann, übernehmen die Medien mit ihrer Gerichtsberichterstattung insofern eine wichtige Brückenfunktion, als sie die richterliche Tätigkeit einem grösseren Publikum zugänglich machen. Die Gerichtsberichterstattung dient damit einer erweiterten bzw. mittelbaren Gerichtsöffentlichkeit und in diesem Sinn besteht an ihr ein erhebliches öffentliches Interesse (
BGE 129 III 529
E. 3.2 S. 532 mit Hinweis).
3.3.1.2
Nach
Art. 70 StPO
kann das Gericht die Öffentlichkeit von Gerichtsverhandlungen ganz oder teilweise ausschliessen, wenn: a. die öffentliche Sicherheit oder Ordnung oder schutzwürdige Interessen einer beteiligten Person, insbesondere des Opfers, dies erfordern; b. grosser Andrang herrscht (Abs. 1). Das Gericht kann Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern und weiteren Personen, die ein berechtigtes Interesse haben, unter bestimmen
BGE 141 I 211 S. 216
Auflagen den Zutritt zu Verhandlungen gestatten, die nach Absatz 1 nicht öffentlich sind (Abs. 3).
Art. 70 Abs. 3 StPO
sieht somit eine Besserstellung der Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter gegenüber dem übrigen Prozesspublikum vor. Das kantonale Recht enthält weitere Privilegien. Gemäss § 16 Abs. 1 Ziff. 2 der Verordnung vom 16. März 2001 der obersten Gerichte des Kantons Zürich über die Information über Gerichtsverfahren und die Akteneinsicht bei Gerichten durch Dritte (Akteneinsichtsverordnung; LS 211.15; nachfolgend AEV/ZH) wird in Verfahren mit öffentlicher Verhandlung den zugelassenen Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern in Strafsachen auf Anfrage gestattet, im Hinblick auf die Berichterstattung vor oder nach der Verhandlung Einsicht zu nehmen in die Anklageschrift bzw. diese ersetzende Entscheide (Strafbefehl, Einziehungsbefehl), bereits ergangene Entscheide in der betreffenden Sache sowie in weitere Akten, soweit keine überwiegenden öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen.
Eine solche Besserstellung von Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern gegenüber dem übrigen Prozesspublikum ist allgemein üblich (
BGE 113 Ia 309
E. 5c S. 323 mit Hinweisen). Sie trägt der dargelegten Brückenfunktion der Medien Rechnung. So haben gemäss den Richtlinien vom 6. November 2006 der Verwaltungskommission betreffend die Gerichtsberichterstattung am Bundesgericht (SR 173.110.133) akkreditierte Journalistinnen und Journalisten Zutritt zu verschiedenen Räumlichkeiten des Gerichts (Art. 8). In den Gerichtssälen sind zudem für sie reservierte Sitzbänke vorhanden (Art. 10). Das Bundesgericht stellt ihnen überdies verschiedene Unterlagen zur Verfügung, so z.B. die Sachverhalte für die an einer öffentlichen Sitzung beratenen Fälle in der für sie bestimmten Form; ebenso Fotokopiergeräte (Art. 11).
3.3.1.3
Die einzelrichterliche Hauptverhandlung vom 19. Mai 2014 gegen den Beschwerdegegner war öffentlich. Zugang hatten somit nicht nur die Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter, sondern jedermann. Das Verbot, bestimmte Informationen über den Beschwerdegegner zu publizieren, traf jedoch einzig die Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter, nicht aber das übrige Prozesspublikum. Jeden anderen Prozessbesucher hinderte die Verfügung des Einzelrichters nicht, die betreffenden Informationen an Dritte weiterzugeben, gegebenenfalls auch auf dem Internet mit
BGE 141 I 211 S. 217
breiter Wirkung (z.B. Blog, "soziale Medien"). Die Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter wurden also gegenüber dem übrigen Prozesspublikum schlechter gestellt. Das läuft dem Grundsatz zuwider, wonach den Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern eine gegenüber dem übrigen Prozesspublikum privilegierte Stellung zukommt. Dies spricht für einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit.
3.3.2
Der Einzelrichter verbot den Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern, bestimmte Informationen über den Beschwerdegegner zu verbreiten. Er begrenzte damit den möglichen Inhalt der Prozessberichterstattung. Eine derartige staatliche Einflussnahme auf Medieninhalte bedarf besonderer Rechtfertigung. Der Eingriff in die Medienfreiheit fällt hier umso mehr ins Gewicht, als es sich nach den zutreffenden Darlegungen der Vorinstanz beim Beschwerdegegner um eine (relative) Person der Zeitgeschichte handelt. Eine solche muss sich gegenüber anderen Personen Abstriche beim Persönlichkeitsschutz gefallen lassen (
BGE 129 III 529
E. 4.3 S. 534; Urteil 5A_456/2013 vom 7. März 2014 E. 5; je mit Hinweisen). Den Medien stehen deshalb entsprechend weitergehende Möglichkeiten der Berichterstattung offen. Selbst der Hinweis auf die Adresse des Internet-Blogs des Beschwerdegegners wurde den Beschwerdeführerinnen jedoch verboten. Da dort der Beschwerdegegner selber die Öffentlichkeit sucht und sich zu politischen Themen, insbesondere zur Einwanderung, und zum Strafverfahren äussert, muss dies als weitgehender Eingriff qualifiziert werden. Der Einzelrichter drohte für die Missachtung des Verbots zudem eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.- an. Dies stellt einen ansehnlichen Betrag dar, der geeignet war, auf die Beschwerdeführerinnen eine entsprechend abschreckende Wirkung auszuüben. Dies lässt zusätzlich auf einen schweren Eingriff in die Medienfreiheit schliessen.
3.3.3
Die Beschwerdeführerinnen wollten als Mitarbeiterinnen der Tagespresse naturgemäss zeitnah über die einzelrichterliche Hauptverhandlung berichten. Vor Erlass der Verfügung des Einzelrichters wurden sie nicht angehört. Wie der Ablauf des Verfahrens zeigt, war es ihnen nicht möglich, zeitgerecht Rechtsschutz zu erlangen. Der vorinstanzliche Entscheid, der ihnen teilweise Recht gab, erging nahezu ein Jahr nach der einzelrichterlichen Verfügung. Ein Gesuch um aufschiebende Wirkung nach
Art. 387 StPO
hätte kaum Aussicht auf Erfolg gehabt.
BGE 141 I 211 S. 218
3.3.4
Würdigt man diese Gesichtspunkte gesamthaft, spricht viel für die Annahme eines schweren Eingriffs in die Medienfreiheit. Bei einem solchen wäre eine klare und ausdrückliche Grundlage in einem formellen Gesetz erforderlich.
3.4
Art. 70 Abs. 3 StPO
gestattet die Erteilung von Auflagen an die Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter einzig bei Ausschluss der Öffentlichkeit. Einen solchen Ausschluss verfügte der Einzelrichter nicht.
Gemäss
Art. 72 StPO
können Bund und Kantone die Zulassung sowie die Rechte und Pflichten der Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstatter regeln. Nach § 73 Abs. 1 lit. d des Gesetzes vom 10. Mai 2010 des Kantons Zürich über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; LS 211.1) erlässt der Plenarausschuss der obersten kantonalen Gerichte eine Verordnung betreffend die Information über Gerichtsverfahren und die Akteneinsicht Dritter. Dem ist der Plenarausschuss mit der Akteneinsichtsverordnung nachgekommen.
Gemäss § 125 GOG sind die Medien verpflichtet, eine vom Gericht angeordnete und formulierte Berichtigung zu ihrer Gerichtsberichterstattung zu veröffentlichen. Diese Bestimmung gibt dem Gericht somit die Möglichkeit, im betreffenden Medium eine unzutreffende Berichterstattung nachträglich zu berichtigen. Darum geht es hier nicht. § 125 GOG stellt keine gesetzliche Grundlage dar, um Gerichtsberichterstatterinnen und Gerichtsberichterstattern im Vorfeld der Berichterstattung die Publikation bestimmter wahrer Informationen zum Angeklagten zu verbieten.
Eine klare und ausdrückliche Grundlage in einem formellen Gesetz für den Eingriff in die Medienfreiheit bestünde demnach nicht.
3.5
Ob ein schwerer Eingriff in die Medienfreiheit vorliegt, kann jedoch offenbleiben, da sich auch bei Annahme eines leichten Eingriffs am Ergebnis nichts änderte.
Die genannten Bestimmungen der Strafprozessordnung und des Gerichtsorganisationsgesetzes stellen klar keine genügende Grundlage für den Eingriff dar. Die Vorinstanz legt das auch nicht dar. Sie ist der Auffassung, der Eingriff lasse sich auf die Akteneinsichtsverordnung stützen.
Gemäss
§ 11 Abs. 2 AEV
/ZH soll die Berichterstattung in sachlicher, angemessener Weise erfolgen und auf die schutzwürdigen
BGE 141 I 211 S. 219
Interessen der Prozessparteien gebührend Rücksicht nehmen. Insbesondere ist jede Art von Vorverurteilung, unnötiger Blossstellung oder suggestiver Berichterstattung zu vermeiden.
Verstösse gegen die Pflichten als zugelassene Medienschaffende werden nach
§ 12 AEV
/ZH vom betreffenden Gericht dem Obergericht gemeldet (Abs. 1). Bei schwerer oder wiederholter schuldhafter Pflichtverletzung oder bei Missachtung der Berichtigungspflicht gemäss § 125 GOG kann die Zulassungsbehörde die folgenden Sanktionen ergreifen: (i) Verwarnung; (ii) Suspendierung für längstens drei Monate; (iii) Entzug der Zulassung.
Es ist davon auszugehen, dass es sich bei dieser Regelung um eine abschliessende Ordnung handelt. Danach setzt die Sanktionierung von Medienschaffenden eine schwere oder wiederholte schuldhafte Pflichtverletzung voraus. Eine einmalige, nicht schwere Pflichtverletzung genügt also nicht. Für die Verhängung der Sanktionen ist überdies die Zulassungsbehörde zuständig. Zulassungsbehörde ist grundsätzlich die Verwaltungskommission des Obergerichts (
§ 10 Abs. 3 AEV
/ZH), weshalb Pflichtverstösse vom betreffenden Gericht denn auch dem Obergericht zu melden sind. Der Einzelrichter, vor dem die erstinstanzliche Hauptverhandlung stattfindet, ist für die Sanktionierung somit nicht zuständig.
§ 12 Abs. 2 AEV
/ZH sieht als Sanktion zudem keine Busse vor.
Zu beachten ist sodann
§ 17 AEV
/ZH. Danach entscheidet in Verfahren ohne öffentliche Verhandlung das Gericht nach Massgabe von
§ 5 Abs. 3 AEV
/ZH darüber, ob und in welchem Umfang die Medien und die Öffentlichkeit orientiert werden. Daraus ist zu schliessen, dass in Verfahren mit öffentlicher Verhandlung nicht das Gericht entscheidet, in welchem Umfang die Öffentlichkeit orientiert wird.
Der Einzelrichter hätte demnach die Beschwerdeführerinnen an die Pflichten nach
§ 11 Abs. 2 AEV
/ZH und die möglichen Folgen ihrer schweren oder wiederholten Verletzung gemäss
§ 12 Abs. 2 AEV
/ZH erinnern können. Gestützt auf die Akteneinsichtsverordnung konnte er jedoch den Beschwerdeführerinnen kein Verbot erteilen, bestimmte Angaben über den Beschwerdegegner zu publizieren, und ihnen im Widerhandlungsfalle eine Ordnungsbusse bis zu Fr. 1'000.- androhen. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz ist willkürlich.
Selbst im Gesetz im materiellen Sinn fehlt es demnach an einer hinreichenden Grundlage für den Eingriff in die Medienfreiheit. Er erweist sich daher als unzulässig.
BGE 141 I 211 S. 220
3.6
Ob der Eingriff in die Medienfreiheit verhältnismässig gewesen wäre, kann dahingestellt bleiben. Zweifel bestehen insoweit insbesondere hinsichtlich des Verbots, die Adresse des Internetblogs des Beschwerdegegners bekannt zu geben. Dessen Namen und Alter durften die Beschwerdeführerinnen publizieren. Wer aber in der Suchmaschine "Google" den Namen des Beschwerdegegners eingibt, stösst sofort auf dessen Blog. Da der Beschwerdegegner mit dem Blog selber an die Öffentlichkeit geht, dürfte er zudem ein Interesse haben, dass möglichst viele Personen von seinen Darlegungen Kenntnis nehmen. Weshalb es den Beschwerdeführerinnen deshalb hätte verboten sein sollen, die Adresse des Internetblogs zu nennen, ist schwer nachvollziehbar.
3.7
Die Beschwerden sind demnach gutzuheissen; dies bereits gestützt auf das schweizerische Verfassungsrecht. Wie es sich insoweit mit
Art. 10 EMRK
, auf den sich die Beschwerdeführerinnen ebenfalls berufen, verhalten hätte, braucht nicht geprüft zu werden.
3.8
Die Beschwerdeführerin 2 beantragt die Aufhebung von Ziffer 1 Satz 2 des vorinstanzlichen Beschlusses lediglich in Bezug auf das Verbot der Publikation der Adresse des Internetblogs. Darüber darf das Bundesgericht nicht hinausgehen (
Art. 107 Abs. 1 BGG
). Aufgrund der Gutheissung der Beschwerde der Beschwerdeführerin 1 entfallen die von der Vorinstanz bestätigten zusätzlichen Verbote jedoch auch für die Beschwerdeführerin 2. Das gebietet die Rechtsgleichheit (
Art. 8 BV
).
3.9
Der Wegfall der ausgesprochenen Verbote bedeutet nicht, dass die Beschwerdeführerinnen bei der Berichterstattung völlig frei waren. Sie hatten
§ 11 Abs. 2 AEV
/ZH zu beachten, wonach die Berichterstattung auf die schutzwürdigen Interessen der Prozessparteien gebührend Rücksicht nehmen soll und jede Art unnötiger Blossstellung zu vermeiden ist, und bei schwerer oder wiederholter Pflichtverletzung die in
§ 12 Abs. 2 AEV
/ZH vorgesehenen Sanktionen durch die obergerichtliche Verwaltungskommission zu gewärtigen. Bei widerrechtlicher Verletzung der Persönlichkeit drohte ihnen ausserdem eine Zivilklage des Beschwerdegegners nach
Art. 28 ff. ZGB
.


header:
Urteilskopf
106 Ia 9
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1980 i.S. Gemeinde Vaz/Obervaz gegen Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Verwirkung von Perimeterbeiträgen.
Auslegung einer Bestimmung, nach der der Perimeterentscheid spätestens im Zeitpunkt der Vollendung des Werkes öffentlich aufzulegen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 106 Ia 9 S. 10
Im Mai 1964 beschloss die Gemeinde Vaz/Obervaz, die von der Kantonsstrasse bei Valbella zum Weiler Sartons führende Strasse auf einem ersten Abschnitt zu korrigieren und zu Erschliessungszwecken auszubauen. Im August 1965 wurde sodann die Eröffnung des entsprechenden Perimeterverfahrens öffentlich bekanntgegeben. In der Folge bestellte die Regierung des Kantons Graubünden eine ständige Perimeterkommission (Kantonale Perimeterkommission für die Gemeinde Vaz/Obervaz). Spätestens im Sommer 1971 wurde der in Frage stehende Strassenabschnitt für den Verkehr eröffnet.
Die Perimeterkommission beschloss, das Verfahren bis zum Vorliegen der amtlichen Grundstückschatzungen auszusetzen, die schliesslich im Juni 1977 vorlagen. Am 28./31. Juli 1978 erliess die Kommission den Entscheid, mit dem die sogenannte Privatinteressenz an dem fraglichen, Fr. 463'117.90 kostenden Strassenabschnitt auf 55% festgesetzt und unter Schaffung zweier Zonen auf An- und Hinterlieger verteilt wurde. Der Perimeterentscheid wurde alsdann vom 31. Juli bis zum 21. August 1978 öffentlich aufgelegt.
Gegen den Perimeterentscheid erhoben eine Reihe von Grundeigentümern beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden Rekurs. In Gutheissung des Rekurses hob dieses den Perimeterentscheid auf. Gegen das verwaltungsgerichtliche Urteil führt die Gemeinde Vaz/Obervaz staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Das Bundesgericht findet, dass die Gemeinde auf Grund von Art. 40 Abs. 5 der Kantonsverfassung im fraglichen Bereiche autonom sei und hebt das angefochtene Erkenntnis wegen Verletzung der Gemeindeautonomie auf, und zwar aus folgender
BGE 106 Ia 9 S. 11
Erwägungen
Erwägung:
5.
a) Nach Art. 8 der Perimeterverordnung ist das Perimeterverfahren vor Beginn der Bauarbeiten durchzuführen, "oder sofern dies nicht möglich ist oder nicht angezeigt erscheint, mindestens so rechtzeitig einzuleiten, dass der Perimeterentscheid auf den Zeitpunkt der Vollendung der Werkanlage zur öffentlichen Auflage gelangen kann". Das Verwaltungsgericht hat diese Bestimmung dahin ausgelegt, dass das Perimeterverfahren bis spätestens zur Inbetriebnahme des Werkes abgeschlossen sein müsse; andernfalls verliere die Gemeinde ihre Anspruchsberechtigung. Das sei im vorliegenden Falle schon im Sommer 1971 der Fall gewesen, d.h. schon bevor die Perimeterkommission ihre Arbeit aufgenommen hatte. Diese Auslegung kann das Bundesgericht nach dem Gesagten nur auf Willkür hin überprüfen. Eingreifen kann es somit nur dann, wenn sich ergeben sollte, dass sich die Stellungnahme des Verwaltungsgerichts als mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar erweist, weil sie nicht nur unrichtig, sondern schlechthin unhaltbar ist (
BGE 104 II 223
E. 2,
BGE 102 Ia 3
E. 2a,
BGE 100 Ia 6
E. 3b, 468 mit Hinweisen). Allerdings setzt eine solche Prüfung voraus, dass in der Beschwerdeschrift dargelegt wird, dass und inwiefern
Art. 4 BV
dergestalt verletzt sein soll (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Die Beschwerdeführerin wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe die fragliche Bestimmung willkürlich ausgelegt. Durch blosse Auslegung gelange es zu Verjährungs- oder Verwirkungsfolgen, die einschneidender seien als die in den Gesetzen ausdrücklich geregelten. Damit genügt die Beschwerde dem Erfordernis des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
.
b) Art. 8 der Perimeterverordnung sieht die Verwirkung der Ansprüche der Gemeinde nicht vor. Zu diesem Schluss gelangte das Verwaltungsgericht vielmehr durch die Auslegung dieser Bestimmung. Es hat sich dabei auf den Standpunkt gestellt, es würde ein Zustand der Rechtsunsicherheit geschaffen, wenn man es hinnähme, dass Perimeterentscheide entgegen der Vorschrift von Art. 8 der Perimeterverordnung auch noch nach der Vollendung des Werkes öffentlich aufgelegt werden könnten. Indessen besteht kein Anlass, die von der Gemeinde geforderten Perimeterbeiträge aus diesem Grund als verwirkt anzusehen. Dafür, dass bezüglich öffentlichrechtlicher Abgaben infolge eines langen Zeitablaufes keine unerträgliche
BGE 106 Ia 9 S. 12
Rechtsunsicherheit entsteht, sorgt schon das Institut der Verjährung, das auch im Bereich des öffentlichen Rechts anerkannt wird, allenfalls selbst dort, wo ausdrückliche Vorschriften fehlen (vgl.
BGE 105 Ib 11
E. 3a,
BGE 101 Ia 21
E. 4, 98 Ib 355 mit Hinweisen). Im vorliegenden Fall hat das Verwaltungsgericht nun aber nicht an einen langen Zeitablauf angeknüpft, sondern allein an die Tatsache, dass der Perimeterentscheid erst nach der Vollendung des Werks öffentlich aufgelegt wurde. Inwiefern bei einem solchen Vorgehen eine solche Rechtsunsicherheit entstehen soll, dass sie das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens bewirken müsste, ist nicht einzusehen. Dass diese Ansprüche durch das blosse Überschreiten eines Zeitpunktes, der meist mehr oder weniger zufällig gegeben ist, endgültig untergehen sollen, lässt sich dem Wortlaut von Art. 8 der Perimeterverordnung jedenfalls nicht entnehmen. Eine solche Regelung wäre schon deshalb stossend, weil das Dahinfallen der Ansprüche des Gemeinwesens von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhinge, die mit der Dauer der Arbeiten der Perimeterkommission in keinem Zusammenhang steht. So ist es denkbar, dass dringliche und kostspielige Bauarbeiten innerhalb einer verhältnismässig kurzen Zeit auszuführen sind, während das entsprechende Perimeterverfahren ausserordentlich zeitraubend sein kann. In einem solchen Falle wäre nach der Auslegung, die das Verwaltungsgericht Art. 8 der Perimeterverordnung gibt, die Erhebung von Beiträgen schlechthin ausgeschlossen. Die Auslegung des Verwaltungsgerichts drängt sich sodann auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Beitragspflichtigen auf, ist doch die Einleitung des Perimeterverfahrens gemäss Art. 9 Abs. 3 der Perimeterverordnung öffentlich bekanntzugeben; von dieser Bekanntgabe an wissen die Beitragspflichtigen somit, dass sie dem Gemeinwesen Abgaben zu leisten haben werden.
Für seine Auslegung stützte sich das Verwaltungsgericht schliesslich auch auf Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung, indes zu Unrecht. Nach dieser Bestimmung soll der Perimeterentscheid die Angaben über die mutmasslichen oder wirklichen Kosten des Werkes enthalten. Die wirklichen Kosten können in einem solchen Entscheid aber nur dann aufgenommen werden, wenn die fraglichen Bauarbeiten bereits abgeschlossen sind. Indem Art. 12 Ziff. 2 der Perimeterverordnung nicht nur die "mutmasslichen", sondern auch die "wirklichen Kosten"
BGE 106 Ia 9 S. 13
erwähnt, setzt er geradezu voraus, dass die Beiträge auch dann noch erhoben werden können, wenn der Perimeterentscheid erst nach der Fertigstellung des Werks aufgelegt wird.
Gesamthaft betrachtet, hält die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Auslegung von Art. 8 der Perimeterverordnung vor
Art. 4 BV
nicht stand. Es geht nämlich nicht an, durch blosse Auslegung einer grossrätlichen Verordnung den Bestand oder Nichtbestand des verfassungsmässigen Anspruches der Beschwerdeführerin auf den Bezug von Perimeterbeiträgen (Art. 40 Abs. 5 KV) von der zufälligen Dauer der Bauarbeiten abhängig zu machen. Allerdings kann auf Grund von Art. 8 der Perimeterverordnung verlangt werden, dass die Gemeinde das Perimeterverfahren "rechtzeitig" einleitet. Dass dieses Verfahren unter allen Umständen schon vor Abschluss der Bauarbeiten beendet sein muss, kann aber schon deswegen nicht gefordert werden, weil einerseits die Dauer des Perimeterverfahrens nicht vorausgesehen werden kann und anderseits durchaus Perimeterverfahren denkbar sind, die auch bei gewissenhafter Durchführung länger dauern als die gesamten Bauarbeiten. Dass die Beschwerdeführerin das Perimeterverfahren im vorliegenden Falle nicht "rechtzeitig" eingeleitet hat, kann nicht gesagt werden, beschloss sie doch im Mai 1964 die fragliche Strasse zu bauen und leitete bereits im August 1965 das Perimeterverfahren ein, wobei die Strasse erst im Sommer 1971 dem Verkehr übergeben wurde. Ist somit die Auffassung des Verwaltungsgerichts mit
Art. 4 BV
nicht vereinbar, wonach die Ansprüche der Beschwerdeführerin verwirkt seien, weil das Perimeterverfahren nicht vor Abschluss der Bauarbeiten abgeschlossen worden ist, dann ist das angefochtene Urteil wegen Verletzung der Gemeindeautonomie aufzuheben.


header:
Urteilskopf
102 V 137
31. Extrait de l'arrêt du 7 octobre 1976 dans la cause Vaudaux contre Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents et Office fédéral des assurances sociales

regeste:
Regeste
Krankheits- und Unfallverhütungsnormen (
Art. 65 Abs. 2 KUVG
und Art. 10 Abs. 2 VO II).
- Die von der SUVA erlassenen Richtlinien, die mangels Anordnung durch den Bundesrat nicht den Charakter allgemeiner Vorschriften besitzen, stellen für die Arbeitgeber eine Orientierung über die Sicherheitsmassnahmen dar, die in den Weisungen gefordert werden, welche die Anstalt in Einzelfällen erlässt.
- Ein geringes Unfallrisiko allein rechtfertigt es noch nicht, dass man auf die vorbeugenden Massnahmen verzichtet.

text:
Erwägungen
ab Seite 138
BGE 102 V 137 S. 138
Considérant en droit:
1.
L'art. 65 al. 1 et 2 LAMA s'exprime comme il suit:
"1 Dans toute entreprise mentionnée aux art. 60 et suivants, l'employeur
ou son représentant est tenu de prendre, pour prévenir les accidents ou les
maladies professionnelles, toutes les mesures dont l'expérience a démontré
la nécessité, que l'état de la technique permet d'appliquer et qui sont
adaptées aux conditions d'exploitation de l'entreprise.
2 La Caisse nationale peut ordonner toute mesure utile, les intéressés
entendus..."
Les décisions prises par la caisse en vertu de l'al. 2 ci-dessus sont susceptibles de recours auprès de l'Office fédéral des assurances sociales, dont les décisions sont à leur tour attaquables devant le Tribunal fédéral des assurances par la voie du recours de droit administratif (v. p.ex. RO 100 V 197;
101 V 241
).
L'art. 10 al. 2 de l'Ordonnance II sur l'assurance-accidents prévoit que les prescriptions générales sur la prévention des accidents et des maladies professionnelles feront l'objet d'ordonnances d'exécution édictées par le Conseil fédéral. Il en existe plusieurs, mais elles ne concernent pas les presses pneumatiques (cf. Guide de l'assurance obligatoire 19e édition, pp. 53 à 55). En revanche, la Caisse nationale a émis des instructions, intitulées "Règles (Richtlinien) relatives à la construction et la position des dispositifs de commande", qui s'appliquent à la presse objet du litige, parce qu'elle est munie d'une commande à deux mains. On y lit (chi. 3.5.2.):
"Si, pour la commande du mouvement d'une machine, il est fait usage d'un
dispositif d'enclenchement à deux mains, celui-ci doit répondre aux
conditions suivantes:
- ...
- Le dispositif de commande sera conçu de façon que le blocage abusif
d'éléments de celui-ci soit impossible.
- La commande doit être conçue de façon que pour chaque nouveau cycle de
la machine les deux leviers ou boutons doivent être actionnés à nouveau.
- Le mouvement dangereux de la machine doit être interrompu immédiatement
si un ou les deux organes d'actionnement sont abandonnés avant la fin de
celui-ci."
Ces instructions n'ont pas la valeur de prescriptions générales, faute d'être ordonnées par le Conseil fédéral conformément
BGE 102 V 137 S. 139
à l'art. 10 al. 2 Ord. II, mais bien celle d'un avertissement aux employeurs sur les mesures de sécurité que la Caisse nationale exigera dans les décisions que l'art. 65 al. 2 LAMA l'autorise à prendre dans les cas d'espèce (cf. MAURER, Recht und Praxis der schweizerischen obligatorischen Unfallversicherung, 2e édition, p. 337 lit. b in fine).
2.
La presse pneumatique en cause ne répond pas aux exigences habituelles de la Caisse nationale, énoncées dans les instructions citées plus haut, sur deux points:
a) le mouvement dangereux de la machine n'est pas interrompu immédiatement si l'un ou les deux organes d'actionnement sont abandonnés avant la fin du mouvement;
b) le dispositif de commande n'est pas conçu de façon que le blocage abusif d'éléments de celui-ci soit impossible.
Or, contrairement à ce qu'allèguent les recourants, on ne saurait qualifier de théorique le risque couru de ce chef par les ouvriers appelés à se servir de la machine: s'il est vrai que, dans la mesure où elle est utilisée correctement et où les interrupteurs électriques actionnés par les boutons-poussoirs demeurent intacts, la presse pneumatique n'est pas dangereuse, les leçons de l'expérience montrent que les défauts constatés par l'inspecteur de l'administration peuvent précisément être à l'origine d'accidents et qu'on ne peut purement et simplement exclure un comportement dangereux, voire déraisonnable, de l'opérateur (p.ex. le blocage d'un des boutons de commande pour quelque cause que ce soit). Au demeurant, une installation conforme aux exigences permet de déceler sans retard une défectuosité de l'interrupteur de l'un des boutons-poussoirs, événement qui ne peut être exclu et qui comporterait aussi un danger d'accident. Les mesures exigées sont dès lors justifiées. La circonstance que le risque d'accident est modéré ne saurait exempter d'appliquer les règles élaborées par l'établissement d'assurance, contrairement à ce qui paraît ressortir du considérant 5 de l'arrêt RO 100 V 197 (voir p. 201). Dès lors, le fait que rien ne se soit passé depuis des années dans les ateliers de gainerie des recourants n'est pas déterminant. Du reste, nulle exploitation, aussi bien surveillée soit-elle, n'étant à l'abri d'une défaillance de l'homme ou du matériel, les employeurs et la Caisse nationale seraient critiquables si, à la faveur de la coïncidence fâcheuse d'événements
BGE 102 V 137 S. 140
imprévus, il se produisait dans l'entreprise Vaudaux G. & A. un accident que des mesures techniques connues auraient pu rendre impossible. C'est à tort que cette dernière compare le faible risque que présente sa presse pneumatique avec celui, plus grand, inhérent à l'utilisation d'autres machines, même pourvues de dispositifs de sécurité, comme les scies circulaires. Il va sans dire que le souci d'éliminer les dangers ne peut aller jusqu'à faire interdire l'usage d'engins indispensables mais qu'on ne peut rendre totalement inoffensifs. Cela ne dispense pas d'augmenter la sécurité de chaque genre de machine considéré isolément.
Certes, lorsqu'elle prend une décision dans un cas d'espèce en matière de prévention des accidents, la Caisse nationale doit-elle rester dans le cadre fixé par l'art. 65 al. 1 LAMA (voir RO 100 V 197;
101 V 241
, plus spécialement consid. 5, p. 249). Cette condition est remplie en l'occurrence. Car le coût des modifications ordonnées, qui semble avoir été de quelque cinq cents francs lors de la première intervention de l'administration, à fin 1973, était loin d'être disproportionné avec les avantages qu'elles présentaient. Si par la suite ce prix a augmenté, notamment parce que le constructeur de la presse aurait récemment fermé ses ateliers, la dépense reste néanmoins acceptable au regard des conséquences morales et financières d'un accident. De toute façon, contrairement à l'avis des recourants, l'établissement d'assurance devait bien s'en prendre aux utilisateurs de la machine et non à son fabricant ou à son vendeur.