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Urteilskopf
107 Ib 63
14. Estratto della sentenza dell'8 aprile 1981 della I Corte di diritto pubblico nella causa Bettydo S.A. c. Torriani (ricorso di diritto pubblico)

regeste:
Regeste
Schiedsgerichtlicher Billigkeitsentscheid: Art. 3 lit. f, Art. 31 Abs. 3 und Art. 36 lit. f des Konkordats über die Schiedsgerichtsbarkeit.
1. Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde kann nur der Entscheid einer auf eine Nichtigkeitsbeschwerde hin gemäss Art. 3 lit. f und Art. 36 des Konkordats urteilenden kantonalen Behörde sein. Grenzen der Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts (E. 1).
2. Sind die Schiedsrichter gemäss Art. 31 Abs. 3 des Konkordats befugt, nach Billigkeit zu urteilen, so sind sie von der Anwendung des strengen Rechts sowie der zwingenden Normen, soweit diese nicht den ordre public betreffen, befreit: Die kantonale Instanz, welche aufgerufen ist über die Rechtmässigkeit eines Schiedsurteils zu befinden, darf dieses nur dann als willkürlich bezeichnen, wenn es offensichtlich unbillig ist (E. 2a und b).
3. Das Bundesgericht seinerseits wird das kantonale Urteil über den schiedsgerichtlichen Billigkeitsentscheid gemäss Art. 36 lit. f des Konkordats nur dann aufheben, wenn die kantonale Behörde in unzulässiger Weise eine grobe Verletzung der Billigkeit verneint hat (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 107 Ib 63 S. 64
La Bettydo S.A. e l'ing. Torriani affidarono a un collegio arbitrale composto di un architetto e due ingegneri il compito di dirimere un litigio inerente alla retribuzione del professionista. Gli arbitri furono autorizzati a decidere "de bono et aequo". Con lodo del 1o febbraio 1980 il collegio arbitrale condannò la Bettydo S.A. a pagare all'ing. Torriani fr. 903'149.35 oltre accessori. La società interpose ricorso per nullità alla II Camera civile del Tribunale di appello ticinese, che lo ha respinto il 1o luglio 1980. Contro la sentenza dell'autorità cantonale la Bettydo S.A. è insorta con ricorso di diritto pubblico, chiedendone l'annullamento. Il Tribunale di appello non ha presentato osservazioni, mentre l'ing. Torriani ha chiesto la reiezione del ricorso. Il Tribunale federale ha respinto il gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La II Camera civile del Tribunale di appello si è pronunciata come istanza di ricorso per nullità ai sensi dell'art. 3 lett. f e 36 del concordato sull'arbitrato (SR 279), in vigore per il Cantone Ticino dal 1o gennaio 1972. Solo la decisione dell'istanza giudiziaria cantonale è e può essere oggetto del ricorso di diritto pubblico, ad esclusione del lodo arbitrale che l'ha preceduta (
DTF 103 Ia 357
). Le numerose critiche rivolte direttamente contro il lodo, nella misura in cui non servono a sostanziare il preteso arbitrio dell'autorità cantonale, sono inammissibili.
BGE 107 Ib 63 S. 65
Il Tribunale federale esamina liberamente l'interpretazione e l'applicazione delle disposizioni del concordato da parte dell'autorità cantonale (
DTF 100 Ia 422
segg. consid. 3, 4, 5); per contro, esso esamina unicamente sotto il profilo dell'arbitrio in quale modo l'istanza cantonale ha assolto il compito che, come istanza di ricorso per nullità, l'
art. 36 del
concordato le affida (
DTF 103 Ia 358
/9, consid. 2 e 3). Sono pertanto inammissibili le critiche di carattere meramente appellatorio.
2.
a) Emerge dalla sentenza impugnata, dal lodo e dagli atti della procedura arbitrale, e non è d'altronde contestato, che gli arbitri erano autorizzati a giudicare a termini di equità (
art. 31 cpv. 3 del
concordato), come cosiddetti "amichevoli compositori". È riconosciuto in dottrina e giurisprudenza che tale clausola abilita gli arbitri a prescindere dall'applicazione dello stretto diritto - ivi compreso quello di procedura - fatta eccezione delle disposizioni d'ordine pubblico, per ispirarsi all'equità (cfr. HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, pag. 521; STEINBRÜCHEL, Rechtsanwendung oder Billigkeitsentscheid im privaten Schiedsgericht nach den Kantonalen Schiedsordnungen, pag. 33 segg. e passim; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, pagg. 484/5 n. 3; critico: KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, pag. 283 n. 2; v. per il diritto francese, LEVEL, L'amiable composition dans le décret du 14 mai 1980 relatif à l'arbitrage, in Revue de l'arbitrage 1980 n. 4, pag. 651 segg.; per il diritto italiano: BIAMONTI, "arbitrato", in Enciclopedia del diritto, GIUFFRÈ, II, pag. 922 segg. n. 27-30; CARNACINI, "Arbitrato rituale", in Novissimo digesto italiano, UTET, I/2, pag. 902 segg. n. 34 e gli autori citati). Per quanto possano divergere i pareri sulla nozione di equità, certo è che gli amichevoli compositori dispongono di una libertà di giudizio, voluta dalle parti in esercizio della loro autonomia, molto più vasta di quella dell'arbitro chiamato a decidere secondo il diritto, il quale può ricorrere all'equità solo se lo stesso lo rinvia a tale nozione (cfr. CAPREZ, Le concordat sur l'arbitrage, SJZ 72 (1976), pag. 235; POUDRET/WÜRZBURGER, Code de procédure civile vaudois et concordat sur l'arbitrage, seconda ediz. n. 6 ad art. 36 lett. f e n. 2 ad
art. 31 cpv. 3 del
concordato e la giurisprudenza cantonale citata). La fondamentale diversità tra gli arbitrati secondo il diritto e quelli a termini di equità si riflette nella formulazione dell'art. 36 lett. f del concordato. Questa disposizione specifica che l'arbitrio costituente
BGE 107 Ib 63 S. 66
motivo di nullità può consistere tanto in un accertamento dei fatti palesemente in contrasto con gli atti, quanto in una manifesta violazione del diritto, quanto infine in una manifesta violazione dei termini di equità. Ora, mentre la censura tratta dall'accertamento arbitrario dei fatti può esser sollevata contro entrambi i tipi di lodo previsti dall'
art. 31 cpv. 3 del
concordato e quella fondata sulla manifesta violazione del diritto è riferita ai lodi pronunciati a termini di diritto, la censura dedotta dalla violazione manifesta dei termini di equità non concerne che i lodi "de bono et aequo", oppure, nel caso di lodi secondo il diritto, l'applicazione di norme del diritto che - come ad es. l'
art. 26 cpv. 2 CO
- rinviano all'equità (CAPREZ, loc.cit.; POUDRET/WÜRZBURGER, loc.cit.; SJZ 75 (1979), pag. 134 n. 38).
b) La posizione dell'istanza cantonale di ricorso per nullità chiamata dall'art. 36 lett. f del concordato ad esaminare, sotto il profilo dell'arbitrio (
DTF 103 Ia 359
), il merito della sentenza arbitrale, è quindi diversa, a seconda che si tratti di un lodo a termini di diritto o di un lodo a termini di equità. Mentre nel primo caso essa potrà ad esempio riconoscere arbitrio nella violazione di una norma chiara ed indiscussa del diritto commessa dagli arbitri, nel secondo caso potrà pervenire a tale conclusione solo se il lodo dovesse apparire su tal punto manifestamente contrario all'equità, cioè manifestamente iniquo. Ciò potrebbe non essere il caso - si rilevi - persino ove risultasse che il lodo ha disatteso una norma chiara del diritto cogente. Infatti è riconosciuto in dottrina che, almeno in linea di principio, l'autorizzazione data agli arbitri di giudicare come amichevoli compositori si estende di per sé anche alle norme di diritto cogente: non solo poiché la delimitazione fra diritto cogente e non cogente può essere incerta, ma anche perché proprio l'applicazione di norme imperative (per esempio in materia di termini) può, in determinate circostanze, condurre ad un risultato concretamente iniquo (STRÄULI/MESSMER, op.cit., pagg. 484/5 n. 3 per molti; cfr. la sentenza inedita del 10 giugno 1980 in re Pialopoulos, dove il Tribunale federale è giunto ad analoghe considerazioni in applicazione non delle disposizioni del concordato, ma delle norme della procedura civile del Cantone Zurigo).
c) Questa situazione particolare influisce necessariamente anche sulla posizione del Tribunale federale quale Corte di diritto
BGE 107 Ib 63 S. 67
pubblico. Com'è già stato rilevato in linea generale (
DTF 103 Ia 358
consid. 2), la cognizione del giudice costituzionale in relazione all'art. 36 lett. f del concordato è doppiamente limitata poiché, l'esame dell'istanza cantonale già essendo limitato all'arbitrio, il Tribunale federale può soltanto esaminare se, procedendo a tale esame, essa sia a sua volta caduta in arbitrio. Per gli arbitrati a termini di equità, si aggiunge a ciò che l'ambito stesso dell'arbitrio, cui è circoscritto l'esame dell'istanza cantonale di nullità, si riduce ulteriormente alle sole manifeste lesioni dei termini di equità. In simili circostanze, l'annullamento della decisione dell'istanza cantonale concernente un arbitrato "de bono et aequo", per il motivo dell'art. 36 lett. f del concordato, entra praticamente in considerazione solo se questa ha in modo inammissibile rifiutato di riconoscere che il lodo lede manifestamente non solo il diritto, ma anche l'equità, cioè che esso offende violentemente il sentimento della giustizia (
DTF 102 Ia 3
/4,
DTF 90 I 139
; FAVRE in RDS
DTF 81 II 587
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 Ia 178
23. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Juni 1993 i.S. A. und M. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
; Befreiung vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts im Bereich der religiösen Verfassungsrechte (E. 1).
2. Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde von Eltern und Kind bei der Glaubens- und Gewissensfreiheit (E. 2).
3. Das Verbot des gemischtgeschlechtlichen Schwimmens von Kindern, das von strenggläubigen Angehörigen des Islams befolgt wird, fällt in den Schutzbereich der Religionsfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
(E. 3 und 4).
4. Voraussetzungen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Verweigerung eines Dispenses vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen (E. 6-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 179
BGE 119 Ia 178 S. 179
Am 14. März 1991 ersuchte A. die Schulpflege Dietikon, seine Tochter M., welche damals die zweite Primarschulklasse besuchte, aus religiösen Gründen vom Schwimmunterricht zu dispensieren, da der islamische Glaube das gemeinsame Schwimmen beider Geschlechter verbiete. Am 22. März 1991 lehnte die Schulpflege Dietikon das Gesuch ab.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die Bezirksschulpflege Dietikon am 5. August 1991 ab. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, dass Schwimmen zum obligatorischen Schulfach Turnen gehöre. Ein Dispens von einzelnen Fächern sei nur aus Gesundheitsrücksichten auf ärztliches Zeugnis hin zulässig.
Dagegen rekurrierte A. an den Erziehungsrat des Kantons Zürich, welcher die Beschwerde am 10. Dezember 1991 abwies. Auch ein dagegen gerichteter Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Zürich blieb erfolglos.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 14. September 1992 ficht A. als gesetzlicher Vertreter von M. für seine Tochter wie auch in eigenem Namen den Entscheid des Regierungsrates vom 1. Juli 1992 beim Bundesgericht an. Er beantragt die Aufhebung des regierungsrätlichen Entscheides. In erster Linie rügt er eine Verletzung von
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
; ergänzend beruft er sich ferner auf
Art. 27 Abs. 3 BV
und auf das ungeschriebene Grundrecht der persönlichen Freiheit.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Oktober 1992 schliesst die Direktion der Justiz des Kantons Zürich namens des Regierungsrates auf Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie
BGE 119 Ia 178 S. 180
durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 VwVG ist die Beschwerde an den Bundesrat zulässig wegen Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 und 3 BV
. Da sich der Beschwerdeführer auch auf
Art. 27 Abs. 3 BV
beruft, fragt sich, ob insofern die staatsrechtliche Beschwerde nicht ausgeschlossen und die Sache an den Bundesrat zu überweisen ist. Dem entspräche die Rechtsmittelbelehrung des Regierungsrates, wonach dessen Entscheid mit Verwaltungsbeschwerde beim Bundesrat hätte angefochten werden müssen.
b) Bei der Abklärung der Zuständigkeit im Bereich der religiösen Verfassungsrechte ist in erster Linie auf den Inhalt der erhobenen Rügen abzustellen. Liegt die geltend gemachte Verfassungsverletzung hauptsächlich im Schutzbereich von
Art. 27 Abs. 3 BV
, geht die Beschwerde an den Bundesrat (vgl.
BGE 107 Ia 261
), sind hingegen schwergewichtig andere Verfassungsrechte angesprochen, wird die Beschwerde vom Bundesgericht beurteilt (so zum Beispiel
BGE 114 Ia 129
). Nach einer älteren Praxis wurden nur diejenigen Vorbringen von der Kompetenz in der Hauptsache miterfasst, die in enger Beziehung zur Hauptrüge standen; bei den übrigen richtete sich die Zuständigkeit nach der ordentlichen Kompetenzordnung, was unter Umständen zu einer Spaltung des Rechtsweges führen konnte (vgl.
BGE 107 Ia 264
E. c). In jüngerer Zeit sprachen sich das Bundesgericht und der Bundesrat in analogen Fällen eher für eine Kompetenzattraktion aus, wodurch sich jeweils alle erhobenen Verfassungsrügen unabhängig von ihrem Konnex zur Hauptfrage vom gleichen Organ beurteilen liessen (vgl. MARCO BORGHI, in Kommentar BV, Art. 27, Rz. 88, sowie
BGE 117 Ia 27
).
c) Gemäss
Art. 27 Abs. 3 BV
sollen die öffentlichen Schulen von den Angehörigen aller Bekenntnisse ohne Beeinträchtigung ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit besucht werden können. Danach gelten Lehrinhalte und -methoden oder Organisationsformen, die konfessionell ausgerichtet oder religiösen Auffassungen feindlich sind, als verfassungswidrig. Areligiöser Unterricht verletzt indes den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen nicht (BORGHI, a.a.O., Rz. 68).
Die Beschwerdeführer berufen sich zwar auch auf
Art. 27 Abs. 3 BV
. Sie behaupten aber nicht, der Schwimmunterricht, von dem das Mädchen dispensiert werden soll, verletze den Grundsatz der konfessionellen Neutralität der öffentlichen Schulen; eine solche Rüge liesse sich denn auch gemessen am Inhalt dieses Verfassungsgrundsatzes
BGE 119 Ia 178 S. 181
kaum begründen. Hingegen wird vorgebracht, die verweigerte Dispensation verunmögliche die Lebensgestaltung nach der religiösen Überzeugung. Damit ist in erster Linie die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
angesprochen.
Soweit es um den Gesichtspunkt der Zuständigkeit geht, ist der vorliegende Fall daher am ehesten mit den in
BGE 117 Ia 311
und
BGE 114 Ia 129
beurteilten Fällen vergleichbar, in denen ebenfalls, wenn auch unter anderen Vorzeichen, über die Freistellung vom Schulunterricht aus religiösen Gründen zu entscheiden war. Im Unterschied dazu stand hingegen in
BGE 107 Ia 261
vorrangig der Grundsatz der konfessionellen Neutralität des Unterrichts in Frage.
Steht somit im vorliegenden Fall die Glaubens- und Gewissensfreiheit nach
Art. 49 BV
und
Art. 9 EMRK
im Vordergrund, ist das Bundesgericht zur Behandlung der erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde zuständig. Da die ergänzende Rüge,
Art. 27 Abs. 3 BV
sei verletzt, jedenfalls eng mit dem Hauptvorbringen zusammenhängt, soweit ihr überhaupt noch selbständige Bedeutung zukommt, fällt auch eine Überweisung an den Bundesrat zum Entscheid in diesem Punkt - sowohl nach der älteren wie auch der jüngeren Praxis zur Zuständigkeitsfrage - ausser Betracht. Erst recht gilt dies ferner insoweit, als ein Verstoss gegen das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit geltend gemacht wird, ist dafür ohnehin ordentlicherweise das Bundesgericht zuständig. Die Frage einer Spaltung des Rechtsweges stellt sich somit im vorliegenden Fall nicht.
2.
a) Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
Die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde erging sowohl im Namen des Mädchens als auch im eigenen Namen des Vaters. Es fragt sich, ob auch beide dazu legitimiert sind.
b) Gemäss
Art. 49 Abs. 3 BV
verfügt über die religiöse Erziehung der Kinder bis zum erfüllten 16. Altersjahr der Inhaber väterlicher oder vormundschaftlicher Gewalt; eine auf
Art. 4 Abs. 2 BV
beziehungsweise
Art. 303 Abs. 1 ZGB
abgestützte Auslegung dieser Verfassungsnorm ergibt, dass die Eltern über die religiöse Erziehung und Betätigung ihrer Kinder unter 16 Jahren entscheiden (ULRICH HÄFELIN, in Kommentar BV, Art. 49, Rz. 116, insb. Anm. 314). Im Einklang mit
Art. 304 Abs. 2 ZGB
darf ferner bei verheirateten Eltern davon ausgegangen werden, dass jeder Elternteil im Einvernehmen
BGE 119 Ia 178 S. 182
mit dem andern handelt, sofern keine gegenteiligen Anhaltspunkte bestehen. Die Bundesverfassung sieht somit eine doppelte Trägerschaft für die Glaubens- und Gewissensfreiheit vor: Einmal ist das Kind selber - allerdings mit beschränkter Fähigkeit zur selbständigen Geltendmachung - Träger dieses Grundrechts, zum zweiten trifft dies aber auch für die Eltern zu, bildet doch deren religiöses Erziehungsrecht über ihre noch nicht 16 Jahre alten Kinder einen Bestandteil der elterlichen Religionsfreiheit (vgl. PETER KARLEN, Das Grundrecht der Religionsfreiheit in der Schweiz, Zürich 1988, S. 254 ff.; HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 115 f.).
Da im vorliegenden Fall das Mädchen 1982 geboren und damit noch nicht 16jährig ist, kann der Vater die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowohl in seinem eigenen Namen wie auch in demjenigen seiner Tochter anrufen. Vom Einverständnis der Mutter ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen.
c) Als fraglich erscheint hingegen, ob der Vater berechtigt ist, aus eigenem Recht die persönliche Freiheit seiner Tochter anzurufen. Im vorliegenden Zusammenhang ist die entsprechende Rüge allerdings nebensächlich. Es rechtfertigt sich daher, die Frage der Beschwerdeberechtigung des Vaters offenzulassen, ist diesbezüglich doch jedenfalls das Mädchen selbst legitimiert.
3.
a) Nach
Art. 49 Abs. 1 BV
ist die Glaubens- und Gewissensfreiheit unverletzlich. Gemäss
Art. 49 Abs. 5 BV
entbinden Glaubensansichten aber nicht von der Erfüllung bürgerlicher Pflichten.
Art. 9 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK; SR 0.101) gibt jedermann Anspruch auf Gedanken-, Gewissens- und Religionsfreiheit, insbesondere die Freiheit, seine Religion oder Weltanschauung einzeln oder in Gemeinschaft mit andern öffentlich oder privat, durch Gottesdienst, Unterricht, Andachten und Beachtung religiöser Gebräuche auszuüben (Ziff. 1); die Religions- und Bekenntnisfreiheit darf nicht Gegenstand anderer als vom Gesetz vorgesehener Beschränkungen sein, die in einer demokratischen Gesellschaft notwendige Massnahmen im Interesse der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen Ordnung, Gesundheit und Moral oder für den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer sind (Ziff. 2).
b) Die Bundesverfassung behält somit die Einhaltung von Bürgerpflichten, die Menschenrechtskonvention unter anderem die öffentliche Ordnung sowie den Schutz der Rechte und Freiheiten anderer Besucher der öffentlichen Schule vor. In
BGE 117 Ia 314
E. 1b liess das Bundesgericht die Frage offen, ob die Bundesverfassung
BGE 119 Ia 178 S. 183
und die Menschenrechtskonvention, wie es noch in
BGE 116 Ia 258
unter Verweis auf
BGE 114 Ia 131
/2 angenommen hatte, die gleichen Garantien enthalten, oder ob nicht eher die Konvention einen weitergehenden Schutz gewährleiste (vgl. dazu auch KARLEN, a.a.O., S. 163 ff.). Im Sinne einer Präzisierung der Rechtsprechung hielt es aber fest, dass der Kanton die religiösen Freiheiten durch die Festlegung von Bürgerpflichten, einschliesslich der Pflicht zum Schulbesuch, nicht weiter einschränken dürfe, als dies auch vom öffentlichen Interesse geboten und verhältnismässig sei beziehungsweise eine notwendige Massnahme im Sinne von
Art. 9 Ziff. 2 EMRK
darstelle.
4.
a) Das Bundesgericht prüft mit freier Kognition, ob ein Eingriff in das angerufene Grundrecht vorliegt, beziehungsweise ob die behauptete Verletzung in den Schutzbereich des angerufenen verfassungsmässigen Rechts fällt. Ebenfalls prüft das Bundesgericht frei, ob die allfällige Grundrechtseinschränkung auf überwiegenden öffentlichen Interessen beruht und das Verhältnismässigkeitsprinzip wahrt. Einzig bei der Frage der gesetzlichen Grundlage stuft das Bundesgericht die Prüfungsintensität nach der Schwere des Eingriffs ab (WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, Bern 1984, S. 184; KARLEN, a.a.O., S. 461, zur Religionsfreiheit).
b)
Art. 49 Abs. 1 BV
und
Art. 9 Ziff. 1 EMRK
garantieren die religiöse Bezeugung des einzelnen Menschen als selbstverantwortlichen Bereich, der vom Staat nicht angetastet werden darf. Davon erfasst werden grundsätzlich alle Arten von Vorstellungen über die Beziehung des Menschen zum Göttlichen beziehungsweise zum Transzendenten. Das Glaubensbekenntnis muss allerdings eine gewisse grundsätzliche, weltanschauliche Bedeutung erlangen, somit einer Gesamtsicht der Welt entsprechen; das heisst, dass mit dem Glaubensbekenntnis eine religiös fundierte, zusammenhängende Sicht grundlegender Probleme zum Ausdruck zu gelangen hat, ansonsten die Religionsfreiheit sich zu einer schwer fassbaren Allgemein- und Handlungsfreiheit erweitern würde (HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 42 ff.; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, Bd. II, Neuchâtel 1967, S. 712 f.; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der Schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 57; PETER KARLEN, a.a.O., S. 201 ff.; BEAT KAUFMANN, Das Problem der Glaubens- und Überzeugungsfreiheit im Völkerrecht, Zürich 1989, S. 239 ff.; FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, N 5 ff. zu Art. 9; JOCHEN ABR. FROWEIN, Freedom of Religion in the Practice of the
BGE 119 Ia 178 S. 184
European Commission and Court of Human Rights, in: Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 46/1986, S. 250 ff.).
Unter dem Schutz der Religionsfreiheit stehen nicht nur die traditionellen Glaubensformen der christlich-abendländischen Kirchen und Religionsgemeinschaften, sondern alle Religionen, unabhängig von ihrer quantitativen Verbreitung in der Schweiz (HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 42; KARLEN, a.a.O., S. 202; ARTHUR HAEFLIGER, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, Bern 1993, S. 223; FROWEIN, a.a.O., S. 252). Dazu zählt auch der Islam (vgl.
BGE 113 Ia 304
).
c) Die Religionsfreiheit umfasst sowohl die innere Freiheit, zu glauben oder nicht zu glauben, wie auch die äussere Freiheit, religiöse oder weltanschauliche Überzeugungen, innerhalb gewisser Schranken, zu äussern, zu praktizieren und zu verbreiten (
BGE 118 Ia 56
E. 4c; HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 50 f.; MÜLLER, a.a.O., S. 58; HAEFLIGER, a.a.O., S. 224). Dazu gehört das Recht des einzelnen, grundsätzlich sein ganzes Verhalten nach den Lehren des Glaubens auszurichten und seinen inneren Glaubensüberzeugungen gemäss zu handeln. Zur so gewährleisteten Religionsausübung zählen nicht nur kultische Handlungen - deren Vornahme zusätzlich von der in
Art. 50 BV
besonders geschützten Kultusfreiheit erfasst wird - und die Beachtung religiöser Gebräuche, sondern auch andere Äusserungen des religiösen Lebens, soweit sie sich im Rahmen gewisser übereinstimmender sittlicher Grundanschauungen der Kulturvölker halten (KARLEN, a.a.O., S. 205). Dass sich insofern die Schutzbereiche von
Art. 49 und 50 BV
überschneiden, ist im vorliegenden Zusammenhang mangels Auswirkungen auf die Rechtslage nicht wesentlich (vgl. ULRICH HÄFELIN, in: Kommentar BV, Art. 50, Rz. 13).
Somit schützt die Glaubens- und Gewissensfreiheit nicht nur die Befolgung imperativer Glaubenssätze; vielmehr erstreckt sich ihr Schutz auch auf Überzeugungen, die für eine konkrete Lebenssituation eine religiös motivierte Verhaltensweise zwar nicht zwingend fordern, die in Frage stehende Reaktion aber für das angemessene Mittel halten, um die Lebenslage nach der Glaubenshaltung zu bewältigen. Andernfalls könnte sich die Religionsfreiheit nicht voll entfalten. Voraussetzung bleibt allerdings, dass solche Verhaltensweisen unmittelbarer Ausdruck der religiösen Überzeugung sind (KARLEN, a.a.O., S. 214; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 12 zu Art. 9). Insoweit können auch religiös bedingte Bekleidungsvorschriften vom Schutz von
Art. 49 Abs. 1 BV
(KARLEN, a.a.O., S. 232 f.) und
BGE 119 Ia 178 S. 185
Art. 9 Ziff. 1 EMRK
(HÄFELIN,
Art. 50 BV
, Rz. 12 mit Hinweisen) erfasst werden, bilden solche doch mitunter einen nicht unwesentlichen Bestandteil der Lebensführung von Religions- und Weltanschauungsgemeinschaften.
Eine besondere Problematik ergibt sich bei Religionsverständnissen, welche wie der Islam die auf den Glauben gestützten Verhaltensweisen nicht nur auf das geistig-religiöse Leben beschränken, wie es der herrschenden Auffassung in einer säkularisierten, wertpluralistischen Gesellschaft entspricht, sondern mit dem Glauben auch die Pflicht verbinden, alle Bereiche des menschlichen Lebens vorrangig nach den religiösen Regeln zu gestalten (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, Islam-Lexikon, Herder-Spektrum 1991, Bd. 3, S. 646 f.). Es erweist sich als unumgänglich zu prüfen, welche Äusserungen der in Frage stehenden Religion des verfassungsrechtlichen Schutzes teilhaftig sein können, ansonsten die Religionsfreiheit konturlos wird.
Allerdings hat sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen, als der Inhalt der Glaubenslehre in Frage steht. Eine Bewertung der Glaubenshaltung und -regeln oder gar eine Überprüfung ihrer theologischen Richtigkeit, insbesondere eine Interpretation der einschlägigen Stellen heiliger Schriften, bleibt dem Bundesgericht jedenfalls so lange verwehrt, als nicht die Grenzen der Willkür überschritten sind. Hingegen kann es sich uneingeschränkt mit der Religion als sozialem Phänomen auseinandersetzen (vgl. KARLEN, a.a.O., S. 461 f.); es darf dabei insbesondere darüber befinden, ob sich eine bestimmte Verhaltensweise auf den Glauben zurückführen lässt oder in anderen Zusammenhängen begründet ist.
d) Die Beschwerdeführer berufen sich darauf, dass der islamische Glaube gemischtgeschlechtliches Schwimmen, wie dies beim koedukativen Schwimmunterricht praktiziert wird, nicht zulasse, und verweisen auf die Bekleidungsvorschriften beziehungsweise auf die Verhaltensregeln, wie sie im Koran umschrieben werden.
So wird in der Sure 24, Vers 31, ausgeführt: "Und sag den gläubigen Frauen, sie sollen (statt jemanden anzustarren, lieber) ihre Augen niederschlagen, und sie sollen darauf achten, dass ihre Scham bedeckt ist, den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, nicht offen zeigen, soweit er nicht (normalerweise) sichtbar ist, ihren Schal sich über den (vom Halsausschnitt nach vorne heruntergehenden) Schlitz (des Kleides) ziehen und den Schmuck, den sie (am Körper) tragen, niemandem offen zeigen, ausser ihrem Mann, ihrem Vater, ihrem Schwiegervater, ihren Söhnen, ihren Stiefsöhnen, ihren Brüdern, den
BGE 119 Ia 178 S. 186
Söhnen ihrer Brüder und ihrer Schwestern, ihren Frauen, ihren Sklavinnen, den männlichen Bediensteten, die keinen (Geschlechts)trieb (mehr) haben, und den Kindern, die noch nichts von weiblichen Geschlechtsteilen wissen ..." (zitiert nach der Übersetzung des Korans von RUDI PARET, Stuttgart/Berlin/Köln/Mainz 1966, S. 289); ferner steht in der Sure 33, Vers 59: "Prophet! Sag Deinen Gattinnen und Töchtern und den Frauen der Gläubigen, sie sollen (wenn sie austreten) sich etwas von ihrem Gewand (über den Kopf) herunterziehen. So ist es am ehesten gewährleistet, dass sie (als ehrbare Frau) erkannt und daraufhin nicht belästigt werden..." (PARET, a.a.O., S. 350).
Bei diesen Verhaltensregeln handelt es sich, wenn auch nicht ausschliesslich, so doch um einen Ausdruck moralisch-ethischer, religiöser Wertvorstellungen des Islams (vgl. KHOURY/HAGEMANN/HEINE, a.a.O., Bd. 2, S. 446 ff./Bd. 3, S. 665 ff.). Eine Umfrage der Erziehungsdirektion Zürich bei verschiedenen Angehörigen islamischer Gemeinschaften ergab, dass der Koran zwar vom Wortlaut her die Bedeckung des weiblichen Körpers erst von der Geschlechtsreife an verlange, dass es aus religiös-erzieherischen Gründen aber auch bereits jüngeren Mädchen und Knaben strengen islamischen Glaubens - im Hinblick auf die späteren Vorschriften - nicht gestattet sei, an einem gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht teilzunehmen. Dies wird zudem auch durch ein bei den Akten liegendes Schreiben des Sekretärs der Stiftung Islamische Glaubensgemeinschaft Zürich untermauert. Danach verstösst die Verpflichtung zu gemischtgeschlechtlichem Baden mit Ausnahme von den im Koran konkret umschriebenen nahen Angehörigen gegen eine islamische Glaubensregel.
Damit stehen die entsprechenden Verhaltensweisen unter dem Schutz der Religionsfreiheit. Unmassgeblich ist, ob die umstrittene Gepflogenheit von allen, von einer Mehrheit oder allenfalls von einer Minderheit der islamischen Glaubensangehörigen befolgt wird. Angesichts der weiten Umschreibung des verfassungsrechtlichen Religionsbegriffs geniesst diese Regel den verfassungsrechtlichen Schutz auch dann, wenn sie als Ausfluss der religiösen Anschauung einer Minderheit zu gelten hätte. Ebensowenig kommt es darauf an, ob diese Regel als allgemeine Gepflogenheit im Ursprungsland, im vorliegenden Fall der Türkei, für jene Person gilt, welche sich darauf beruft.
e) Die im Rahmen der Koedukation bestehende Pflicht zum gemischtgeschlechtlichen Schwimmunterricht stellt daher im vorliegenden
BGE 119 Ia 178 S. 187
Zusammenhang einen Eingriff in die Religionsfreiheit der Beschwerdeführer dar, was im übrigen auch von den kantonalen Instanzen so beurteilt wurde.
5.
Die Beschwerdeführer sehen eine Verletzung der persönlichen Freiheit der Tochter darin, dass von ihr verlangt werde, sich gegebenenfalls auch gegen ihren Willen während einer gewissen Dauer in relativ kaltem Wasser aufzuhalten. Da die persönliche Freiheit gegenüber den speziellen Verfassungsrechten zurücktritt (
BGE 117 Ia 30
E. 5b mit Hinweisen), berufen sie sich zu Recht nicht auf dieses Grundrecht, soweit die Religionsfreiheit in Frage steht.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung garantiert das ungeschriebene Verfassungsrecht der persönlichen Freiheit nur die elementaren Erscheinungen der Persönlichkeitsentfaltung; namentlich schützt dieses Grundrecht nicht vor jeglichem physischen oder psychischen Missbehagen (
BGE 118 Ia 314
E. 4a;
BGE 117 Ia 30
E. 5a).
Der allfällige Zwang, sich im Rahmen des Schwimmunterrichts gegen den eigenen Willen in relativ kaltem Wasser aufhalten zu müssen, kann zwar unter Umständen Missbehagen auslösen, stellt aber keinen Eingriff in das Grundrecht der persönlichen Freiheit dar, wird damit doch weder die körperliche noch geistige Integrität gefährdet, noch eine anderweitige elementare Persönlichkeitsentfaltung behindert.
6.
Die Beschwerdeführer bezweifeln, dass für das Obligatorium des Schwimmsports eine hinreichende gesetzliche Grundlage bestehe. Vom Obligatorium des Turnens könne nicht einfach auf die Pflicht, am Schwimmunterricht teilzunehmen, geschlossen werden.
a) Nach einer allgemeinen Regel prüft das Bundesgericht bei schweren Eingriffen in spezifische Freiheitsrechte die gesetzliche Grundlage mit freier Kognition. Demgegenüber prüft es die Auslegung von kantonalem oder eidgenössischem Gesetzes- oder Verordnungsrecht beziehungsweise die Frage, ob die Grundrechtsbeschränkung auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, nur auf Willkür, wenn der gerügte Eingriff nicht schwer wiegt (
BGE 115 Ia 122
E. c;
BGE 113 Ia 440
E. 2 mit Hinweisen). Der Eingriff muss objektiv schwer sein. Nicht entscheidend ist, wie er vom Beschwerdeführer empfunden wird.
Auch im Bereich der Religionsfreiheit hat das Bundesgericht seine Überprüfungsbefugnis schon danach unterschieden, ob ein schwerer Eingriff vorlag oder nicht (vgl.
BGE 114 Ia 135
E. 4b und 137 E. 5b, wo von freier Prüfung und einem schwerwiegenden Eingriff die Rede ist, als Beispiel für den ersten und
BGE 118 Ia 61
E. 5b als Beispiel
BGE 119 Ia 178 S. 188
für den zweiten Fall). Behinderungen seiner religiösen Überzeugung dürften allerdings vom Betroffenen regelmässig als schwer empfunden werden. Sie objektiv zu beurteilen, bietet demgegenüber um so grössere Schwierigkeiten, je mehr religiös bedingte Verhaltensweisen mit dem in der Schweiz Üblichen in Konflikt geraten. Im vorliegenden Fall kann indessen offenbleiben, ob ein schwerer Eingriff gegeben ist oder nicht, da das kantonale Recht auch bei freier Überprüfung eine genügende gesetzliche Grundlage für den angefochtenen Entscheid abgibt.
b) Personengruppen, die wie Primarschüler zum Staat in einer besonders engen Rechtsbeziehung stehen (sogenanntes Sonderstatus- oder besonderes Rechtsverhältnis), können sich grundsätzlich ebenfalls auf die Grundrechte, einschliesslich der Religionsfreiheit, berufen. In solchen Fällen hat die rechtssatzmässige Regelung - abgesehen von der Begründung des Sonderstatusverhältnisses - allerdings nicht bis ins letzte Detail zu gehen, sondern darf der Natur des Rechtsverhältnisses entsprechend weit gefasst sein; namentlich darf die Regelung der Einzelheiten an die Exekutive delegiert werden (
BGE 115 Ia 288
E. a;
BGE 111 Ia 237
;
BGE 106 Ia 282
).
Ist allerdings infolge der Natur des Rechtsverhältnisses eine bis ins Detail gehende rechtssatzmässige Regelung nicht möglich, kommt bei der materiellen Beurteilung von Grundrechtseinschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit eine entsprechend grosse Bedeutung zu (KARLEN, a.a.O., S. 319; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1, Basel/Stuttgart 1976, und RHINOW/KRÄHENMANN, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, jeweils Nr. 65 B IIIb 2).
c)
Art. 27 Abs. 2 BV
erklärt den Primarschulunterricht als obligatorisch. Für diesen Unterricht zu sorgen, obliegt den Kantonen.
Nach § 10 Abs. 1 des zürcherischen Volksschulgesetzes vom 11. Juni 1899 (VSG; GS 412.11) wird jedes Kind, das bis zum 31. Dezember eines Jahres das 6. Altersjahr vollendet, auf Beginn des nächsten Schuljahres schulpflichtig, und gemäss § 11 Abs. 1 VSG dauert die Schulpflicht neun Jahre. Nach § 23 VSG bestimmt der Erziehungsrat die Unterrichtsgegenstände der Primarschule, und gemäss § 24 Abs. 1 VSG bestimmt ein vom Erziehungsrat aufgestellter Lehrplan für jede Klasse den Unterrichtsstoff und die auf die einzelnen Fächer zu verwendende Zeit. Nach Ziff. II Bst. C Ziff. 4 des vom Erziehungsrat erlassenen Lehrplanes der Volksschule des Kantons Zürich gehören Turnstunden zum obligatorischen Unterricht. Nach Ziff. II Bst. F Ziff. 8 "empfiehlt es sich, neben dem
BGE 119 Ia 178 S. 189
systematischen Turnunterricht vor allem das Wandern, das Schwimmen und die Wintersportarten zu pflegen".
Der Bund schreibt im Bereich der körperlichen Erziehung, gestützt auf
Art. 27quinquies BV
, den Kantonen vor, eine bestimmte Anzahl Stunden Turn- und Sportunterricht zu erteilen. Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. März 1972 über die Förderung von Turnen und Sport (SR 415.0) erklärt den Turn- und Sportunterricht an allen Volks-, Mittel- und Berufsschulen, einschliesslich Seminaren und Lehramtsschulen, als obligatorisch. Doch umschreiben weder das Bundesgesetz noch die dazu gehörende Verordnung vom 21. Oktober 1987 (SR 415.01) die im Rahmen des obligatorischen Turn- und Sportunterrichts an den Volks- und Mittelschulen anzubietenden Sportfächer.
d) § 66 VSG sieht für die Oberstufe die gemeinsame Unterrichtserteilung für Knaben und Mädchen vor, soweit nicht die Natur der Fächer eine Trennung erfordert. Für die Primarschule enthält das Gesetz zwar keine ausdrückliche gleichlautende Bestimmung; aus einer geltungszeitlichen Sicht ist aber zu schliessen, dass diese Regel analog auch für die Primarschule gelten muss. So schreibt denn auch § 5 Abs. 1 der Volksschulverordnung vom 31. März 1900 (VSV; GS 412.111) für die Primarschule vor, dass "ausser in Mädchenarbeit, in fakultativen Fächern und wenn möglich im Turnen der 4. bis 6. Klasse (...) Knaben und Mädchen gemeinsam unterrichtet" werden.
Nach dieser Ordnung galt für die Tochter des Beschwerdeführers jedenfalls im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung auch für den Turnunterricht der Grundsatz der Koedukation.
e) Diese Vorschriften stellen selbst bei freier Prüfung eine genügende Grundlage für den angefochtenen Entscheid dar, auch wenn die rechtssatzmässige Regelung nicht bis ins letzte Detail geht. Der in Frage stehende Turn- und Schwimmunterricht stützt sich auf den Lehrplan des Erziehungsrates, dem wiederum die Kompetenz zum Erlass dieses Lehrplanes in einer klaren Delegationsnorm im Volksschulgesetz zugesprochen wird. Der Grundsatz der Koedukation ergibt sich jedenfalls aus dem Verordnungsrecht; er lässt sich aber auch durch Analogieschluss aus dem Volksschulgesetz ableiten. Die Pflicht zur Teilnahme am Turnunterricht findet sowohl im kantonalen Volksschulgesetz als auch im Bundesrecht eine klare gesetzliche Grundlage.
Dabei ist unmassgeblich, dass die Primarschulen im Kanton Zürich vom Wortlaut des Lehrplanes her nicht verpflichtet sind,
BGE 119 Ia 178 S. 190
Schwimmunterricht zu erteilen, sondern dass es ihnen nur empfohlen wird. Dies dispensiert den einzelnen Schüler nicht von der Teilnahmepflicht am Schwimmunterricht, wenn sich die Schule an die Empfehlung des Erziehungsrates hält und das Schwimmen in den obligatorischen Turnunterricht einbezieht.
7.
a) Gemäss
Art. 49 Abs. 5 BV
entbinden die Glaubensansichten nicht von der Erfüllung der bürgerlichen Pflichten. Damit weist die Verfassung ausdrücklich auf den Vorrang des staatlichen Rechts vor kirchlichen Vorschriften oder Glaubens- und Gewissensentscheiden des einzelnen hin. Dennoch darf nicht ein absoluter Vorrang der Bürgerpflichten angenommen werden, denn die gegenläufigen Absätze 1 und 5 von
Art. 49 BV
stehen auf der gleichen rechtlichen Ebene (HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 147). Bei der Umschreibung der staatsbürgerlichen Pflichten hat der Gesetzgeber vielmehr auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit Rücksicht zu nehmen.
Aber auch die rechtsanwendenden Behörden sind nicht davon entbunden, im Einzelfall zu prüfen, ob das Beharren auf einer Bürgerpflicht im überwiegenden öffentlichen Interesse liegt, beziehungsweise ob der Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewahrt ist (
BGE 117 Ia 315
E. b;
BGE 114 Ia 132
/3 E. b; HÄFELIN,
Art. 49 BV
, Rz. 147; KARLEN, a.a.O., S. 315). Dies ist desto weniger der Fall, je weniger den religiösen Freiheitsrechten bei der rechtlichen Erfassung der Bürgerpflichten Rechnung getragen wurde (
BGE 117 Ia 315
E. 2b mit Literaturhinweisen). Insbesondere kann die Unverhältnismässigkeit unter Umständen gerade in der vorbehaltlosen Anwendung einer allzu strikten Regelung begründet sein (
BGE 117 Ia 321
).
Dabei kann
Art. 49 Abs. 5 BV
als Norm, welche dem einzelnen im Hinblick auf seine bürgerlichen Pflichten die Berufung auf ein grundlegendes verfassungsmässiges Recht versagt, nur den Vorrang haben, wenn die Erfüllung der Pflicht durch ein dringendes und gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist (HERBERT PLOTKE, Schweizerisches Schulrecht, Bern 1979, S. 306; FROWEIN/PEUKERT, a.a.O., N 23 zu
Art. 9 EMRK
). Im übrigen ist in der Schule die Glaubens- und Gewissensfreiheit in erster Linie durch Toleranz zu gewährleisten (
BGE 114 Ia 134
E. 3a), einem dieser Freiheit inhärenten Gebot (KARLEN, a.a.O., S. 51 f. und 193 ff.).
b) Beim Obligatorium des Schulbesuchs, einschliesslich der Pflicht zur Teilnahme am Schwimmen im Rahmen des Turnunterrichts, handelt es sich um eine Bürgerpflicht im Sinne von
Art. 49 Abs. 5 BV
. Das Erteilen von Schuldispensationen aus religiösen Gründen wird für die Volksschulen des Kantons Zürich in den
BGE 119 Ia 178 S. 191
§
§ 58-60 VSV
geregelt. In
§ 58 VSV
werden die Tage umschrieben, an welchen Schüler katholischer Konfession und jüdischen Glaubens vom Schulbesuch befreit sind. Bei Schülern anderer Bekenntnisse sind auf Verlangen des Besorgers an hohen Feiertagen Dispensationen zu erteilen (
§ 58 Abs. 3 VSV
).
§ 59 Abs. 1 VSV
konkretisiert, dass Schüler, deren Eltern als strenggläubige Juden oder Adventisten den Sabbat als religiösen Feiertag achten, auf Gesuch und nach Wahl des gesetzlichen Vertreters am Samstag von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule zu befreien sind, wobei sie zur Nacharbeit der versäumten Arbeiten verpflichtet sind.
§ 60 VSV
sieht ferner vor, dass auf schriftliche Mitteilung des gesetzlichen Vertreters unter Berufung auf die Glaubens- und Gewissensfreiheit hin Schüler der Primarschule vom Unterricht biblischer Geschichte und Sittenlehre freigestellt werden.
Eine Befreiung vom Schwimmunterricht, wie sie im vorliegenden Fall beansprucht wird, kennt die zürcherische Rechtsordnung für die Primarschule nicht. Hingegen sieht § 60 Abs. 3 VSG für die Oberstufe vor, dass die Schulpflege aus besonderen Gründen Schüler vom Besuch einzelner Fächer befreien kann. Wie sich aus dem Entscheid der Bezirksschulpflege Dietikon ergibt, wird daraus in der Praxis unter anderem die Möglichkeit einer Dispensation vom Schwimmunterricht aus religiösen Gründen für Oberstufenschülerinnen abgeleitet. Der Regierungsrat scheint aber davon auszugehen, dass eine analoge Anwendung dieser Bestimmung für die Primarschule nicht zulässig ist. Er beruft sich denn auch darauf, dass die im Zürcher Schulrecht geregelten Dispensationsmöglichkeiten aus religiösen Gründen für die Primarschulen ausreichend seien und abschliessenden Charakter hätten. Eine Freistellung vom Schwimmunterricht sei dabei nicht vorgesehen.
Ob die Interpretation des Regierungsrates zutrifft, kann hier offenbleiben. Selbst wenn er sich mit der Verweigerung der Dispensation keine Verletzung kantonaler Vorschriften hat zuschulden kommen lassen, greift seine Argumentation zu kurz. Sollte sich die Verweigerung der Freistellung vom Unterricht als unverhältnismässig erweisen, so ist sie auch verfassungswidrig und zwar unabhängig davon, ob das massgebende kantonale Recht eine Dispensation vorsieht oder nicht (vgl.
BGE 117 Ia 320
/1 E. c).
c) Das Obligatorium des Primarschulbesuchs bezweckt, die regelmässige Vermittlung von Grundkenntnissen zu gewährleisten (BORGHI, a.a.O., Rz. 29); es soll eine genügende Grundausbildung für alle Kinder sichern. Aus der Gleichheitsregel von
Art. 4 BV
ergibt
BGE 119 Ia 178 S. 192
sich sinngemäss der Auftrag an den Staat, gemessen an den jeweiligen individuellen Fähigkeiten von den staatlichen Bildungsmöglichkeiten her eine gewisse Chancengleichheit für alle zu wahren.
Art. 4 Abs. 2 BV
enthält zudem ausdrücklich den Gesetzgebungsauftrag und damit das staatliche Ziel, für die Gleichstellung von Mann und Frau, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit, zu sorgen. Bei diesen von der Verfassung vorgegebenen Ausbildungszielen handelt es sich um gewichtige öffentliche Interessen.
Der Schwimmunterricht im besonderen hat zum Ziel, den Schülern zur Fertigkeit im Schwimmen zu verhelfen. Damit sollen sie nicht nur in den Genuss des Spasses am Schwimmen und Baden gelangen, sondern sie sollen mit dem Wasser vertraut gemacht und es soll dazu beigetragen werden, Ertrinkungsunfälle mangels Kenntnissen im Schwimmen zu verhindern. Dieses Ziel wird durch den Schwimmunterricht im Rahmen des obligatorischen Schulunterrichts sichergestellt.
d) Die Schule erbringt ihre Leistungen nicht im eigenen Interesse, sondern im Interesse der Schüler selbst. Die dabei verfolgten Ziele bilden in diesem Sinne Faktoren des Kindeswohls, aus welchem Grund der Schulbesuch zum Beispiel auch gegen den Willen der Eltern durchgesetzt werden kann. Dabei handelt es sich grundsätzlich ebenfalls um massgebliche öffentliche Interessen (vgl.
BGE 118 Ia 438
E. c).
Soweit die Elternrechte betroffen sind, hat sich der Staat allerdings Zurückhaltung aufzuerlegen. Dies trifft namentlich zu für den Bereich der religiösen Erziehung, welche von Verfassung wegen für Kinder unter 16 Jahren in die alleinige Kompetenz der Eltern gestellt ist (
Art. 49 Abs. 3 BV
). Umgekehrt darf der Staat durch seine Massnahmen nicht dazu beitragen, dass die im Spiel stehenden Verfassungsziele - einschliesslich des Gleichstellungszieles nach
Art. 4 Abs. 2 BV
- über den Kompetenzbereich der Eltern hinaus unterlaufen werden.
e) Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben hat eine öffentliche Schule von einer Gesamtsicht auszugehen. Sowohl in der Vermittlung des Lehrstoffes als auch bei ihrer Organisation muss sie sich an einen möglichst breiten gemeinsamen Nenner halten, und sie hat die Kohärenz der Schulklassen und des Unterrichts zu gewährleisten. Die Berücksichtigung von Religionsvorschriften einzelner Schüler - sei es von Angehörigen der traditionell in der Schweiz verwurzelten Glaubensbekenntnisse, sei es von anderen - findet daher dort ihre Schranke, wo ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr
BGE 119 Ia 178 S. 193
aufrechterhalten werden kann (
BGE 117 Ia 317
E. 4a;
BGE 114 Ia 133
/4 E. 3a). Ausserdem darf das religiös geprägte Verhalten nicht dazu führen, dass die anderen Schüler in ihren religiösen Gefühlen verletzt werden. Die Ausübung der eigenen Glaubens- und Gewissensfreiheit wird insofern von der Religionsfreiheit der andern begrenzt. Für die Beachtung dieser Zusammenhänge hat die Schule, gerade wegen ihrer Neutralitätspflicht, auch zu sorgen, soweit dadurch der Schulunterricht tangiert wird.
Ob sich jemand mit Erfolg auf die Religionsfreiheit berufen kann, hängt indes nicht vornehmlich davon ab, ob seine religiöse Überzeugung stark vom Landesüblichen abweicht, wie der Regierungsrat annimmt. Gewiss erwog das Bundesgericht in
BGE 114 Ia 133
E. 3a, aus der Religionsfreiheit lasse sich nicht ableiten, dass ein Schüler die öffentliche Schule zwar besuchen, ihr aber in einem praktisch unbeschränkten Ausmass fernbleiben könne; auch unter Berufung auf die Glaubens-, Gewissens- und Kultusfreiheit könne nicht die Berücksichtigung einzelner Glaubensüberzeugungen oder Religionsvorschriften verlangt werden, wenn diese so sehr vom Landesüblichen abwichen, dass bei deren Berücksichtigung ein geordneter und effizienter Schulbetrieb nicht mehr gewährleistet sei, beziehungsweise dass ihnen nur schwer oder nicht in der öffentlichen Schule Rechnung getragen werden könne. Das entscheidende Gewicht liegt dabei aber in diesem zweiten Gesichtspunkt und nicht im Ausmass des für hiesige Verhältnisse Üblichen.
Es ist nicht zu verkennen, dass in verschiedenen Regionen öffentliche Schulen mehr und mehr von Kindern aus andern Kulturkreisen und damit oft auch aus verschiedenen Religionsgemeinschaften besucht werden. In einer kritischen Anmerkung zu
BGE 114 Ia 129
(in: ZBl 90/1989, S. 32, Ziff. 2) wurde vermerkt, dass eine grosszügige Dispensationspraxis der Schulbehörden nicht ohne Rückwirkungen auf die Kohärenz von Schulklassen und des Unterrichts bleiben und als Präjudiz bald einmal für weitere Dispense angerufen werden könnte. Die Sorge allein, dass eine dem Gebot religiöser Toleranz entspringende Dispensationspraxis als Signal für unhaltbare Gesuche missverstanden werden könnte, rechtfertigt aber nicht, gewissermassen generalpräventiv eine restriktive Praxis zu beschreiten. Es kommt letztlich darauf an, ob konkret zu befürchten ist, dass durch die nachgesuchte Dispensation ein geordneter und effizienter Schulbetrieb und damit der Ausbildungsauftrag der Schule in Frage gestellt wird (vgl. dazu auch
BGE 117 Ia 317
/8 E. 4a).
BGE 119 Ia 178 S. 194
8.
a) Die öffentlichen Interessen, auf denen ein Grundrechtseingriff beruht, müssen die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegen. Ausserdem hat der Eingriff das Verhältnismässigkeitsprinzip zu wahren (
BGE 118 Ia 439
E. 7a;
BGE 117 Ia 318
E. b mit Hinweisen).
Das öffentliche Interesse an der Einhaltung des Schulobligatoriums ist abzuwägen gegenüber dem Interesse der Gesuchsteller, als Familie ihren Glaubensvorstellungen nachleben zu können. Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kommt es dabei genausowenig wie bei der Bestimmung des Schutzbereiches der Religionsfreiheit darauf an, ob die zur Diskussion stehende Regel von allen Glaubensangehörigen gleichermassen befolgt wird.
Ebensowenig ist entscheidend, ob diese Regel als allgemeine oder gar staatlich anerkannte Gepflogenheit im Ursprungsland für jene Person gilt, welche sich darauf beruft. Schliesslich kommt es auch nicht darauf an, ob der Schulunterricht, von welchem eine Dispensation verlangt wird, religiös geprägt ist. In einem solchen Fall ist zwar eine Freistellung - unter anderem auch im Hinblick auf
Art. 27 Abs. 3 BV
- um so zwingender; das schliesst aber die Dispensation von andern Fächern aus religiösen Gründen keineswegs aus. Massgeblich ist dabei einzig, ob das Verhalten, welches im fraglichen Unterrichtsfach von den Schülern verlangt wird, einen Eingriff in die Religionsfreiheit bedeutet. Der Regierungsrat verkennt dies, wenn er ausführt, dass im Gegensatz zum Turn- beziehungsweise Schwimmunterricht das Fach Biblische Geschichte und Sittenlehre, für welches ausdrücklich eine Dispensationsmöglichkeit vorgesehen sei, einen starken religiösen Bezug aufweise, und er daraus sinngemäss auf Unzulässigkeit der Freistellung im vorliegenden Zusammenhang schliesst.
Somit ist von gewichtigen privaten Interessen auszugehen, wenn es sich bei einer Verhaltensnorm, die von strenggläubigen Anhängern einer Religion angerufen wird, um eine bedeutsame religiöse Vorschrift handelt. Diese stehen vor der Alternative, entweder einem staatlichen oder einem religiösen Gebot zuwiderhandeln zu müssen. Daraus ergibt sich nicht nur die Gefahr eines Gewissenskonflikts, sondern auch einer Auseinandersetzung zwischen Schule und Familie, unter der insbesondere das betroffene Kind leiden könnte (vgl.
BGE 117 Ia 318
E. b). Erst wenn das Kindeswohl unter der Befolgung von Glaubensvorschriften konkret und in massgeblicher Weise belastet würde, rechtfertigte es sich, das Kindesinteresse über das Elternrecht zu stellen. Dies träfe etwa zu, wenn die Gesundheit des
BGE 119 Ia 178 S. 195
Kindes gefährdet oder wenn es in seiner Ausbildung in einem Masse eingeschränkt würde, dass die Chancengleichheit - einschliesslich derjenigen zwischen den Geschlechtern - nicht mehr gewahrt wäre, beziehungsweise wenn es Lehrinhalte nicht vermittelt erhielte, die in der hiesigen Wertordnung als unverzichtbar gelten.
b) Im vorliegenden Zusammenhang stehen keine solchen Lehrinhalte in Frage. Der Sportunterricht stellt zwar unbestrittenermassen einen wichtigen Teil des staatlichen Bildungsauftrages dar; dieser Auftrag wird aber durch eine Dispensation vom Schwimmunterricht, der nur einen kleinen Teil des Turnunterrichts bildet, nicht grundsätzlich gefährdet. Sollte das Mädchen im vorliegenden Fall tatsächlich nicht schwimmen lernen, so würden weder der Erwerb eines vollwertigen Schulabschlusses noch seine späteren Berufschancen, ja nicht einmal seine allgemeine turnerische Grundausbildung, in Frage gestellt.
Der Lehrplan für die Primarschulen des Kantons Zürich selbst schreibt das Schwimmen nicht als Fach vor, das von den Schulen zwingend in den Turnunterricht aufgenommen werden muss, sondern er beschränkt sich auf eine entsprechende Empfehlung. Es scheint denn auch im Kanton Zürich staatlich anerkannte Primarschulen zu geben, die keinen Schwimmunterricht erteilen; ein entsprechendes Vorbringen der Beschwerdeführer blieb jedenfalls unbestritten. Ausserdem wird ein Dispens vom Schwimmunterricht, wie er im vorliegenden Fall für die Primarstufe beantragt wurde, an der Oberstufe gewährt. Auch wenn dies auf einer andern Grundlage beruht (vgl. E. 7b), lässt es Rückschlüsse auf den Stellenwert des Schwimmens als Schulfach zu. Abgesehen davon hat der Vater gegenüber den Behörden bekräftigt, er würde dafür besorgt sein, dass seine Tochter im privaten Rahmen schwimmen lerne. Dass dies für ihn angesichts der gegebenen Randbedingungen besondere organisatorische Probleme aufwirft, ist offensichtlich; dennoch gibt es keinen konkreten Grund, an der Ernsthaftigkeit dieser Absicht zu zweifeln.
c) Im weiteren ist im vorliegenden Fall nicht ersichtlich, inwiefern die Dispensation der Schule ernsthafte organisatorische Probleme bereiten und namentlich einen geordneten und effizienten Schulbetrieb in Frage stellen sollte. Auch die Kohärenz der Klasse kann nicht allein davon abhängen, dass ausnahmslos alle Schüler auch am Schwimmunterricht, der einen sehr kleinen Teil des Unterrichtsprogramms ausmacht, teilnehmen. Die im angefochtenen Entscheid diesbezüglich geäusserten Befürchtungen sind allgemeiner
BGE 119 Ia 178 S. 196
Art. Die von den Beschwerdeführern angestrebte Dispensation bringt für die Schule konkret keinen massgeblichen Mehraufwand mit sich. Sie vermag auch die religiösen Gefühle der anderen Schüler nicht in wesentlichem Masse zu verletzen. Im übrigen ist sie durchaus vergleichbar mit jenen Freistellungsmöglichkeiten, die
§ 59 Abs. 1 VSV
für Kinder strenggläubiger Juden oder Adventisten vorsieht, die von manuellen Arbeiten und Leibesübungen oder vom Besuch der Schule am Sabbat befreit werden.
Unüberbrückbare Probleme könnten sich allenfalls dann stellen, wenn eine gemessen an der Grösse der Schule verhältnismässig grosse Anzahl von Schülern Sonderregelungen beantragt. Bis zu einem gewissen Grad ist es jedoch der Lehrerschaft und der Schulverwaltung zumutbar, religiösen Minderheiten bei Ernsthaftigkeit ihrer Anliegen entgegenzukommen, wie sie dies auch tun, wenn eine Absenz aus anderem Grunde erfolgt (
BGE 117 Ia 320
).
Auch wenn sich aus den Akten ergibt, dass die Primarschule Dietikon über einen grossen Ausländeranteil verfügt, so ist nicht ersichtlich, dass an der Schule eine unverhältnismässig grosse Anzahl von Gesuchen um Sonderregelungen, insbesondere aus religiösen Gründen, gestellt würden. Ferner ist nicht bekannt, wie gross der prozentuale Anteil von Moslems ist, wobei auch diese Zahl für sich allein angesichts der unterschiedlich strikt befolgten Glaubensregeln wenig aussagekräftig wäre. Allein aus dem prozentualen Ausländeranteil kann somit nicht geschlossen werden, dass der Schule wesentliche organisatorische Schwierigkeiten widerführen, wenn der von den Beschwerdeführern angestrebte Dispens bewilligt würde.
d) Nach Auffassung des Regierungsrates ist eine zurückhaltende Dispenspraxis schliesslich auch mit Rücksicht auf das Integrationsprinzip gerechtfertigt, welches verlange, dass sich Ausländer in der Schweiz den hiesigen Rahmenbedingungen anzupassen hätten.
Angehörige anderer Länder und anderer Kulturen, die sich in der Schweiz aufhalten, haben sich zwar zweifellos genauso an die hiesige Rechtsordnung zu halten wie Schweizer. Es besteht aber keine Rechtspflicht, dass sie darüber hinaus allenfalls ihre Gebräuche und Lebensweisen anzupassen haben. Es lässt sich daher aus dem Integrationsprinzip nicht eine Rechtsregel ableiten, wonach sie sich in ihren religiösen oder weltanschaulichen Überzeugungen Einschränkungen auferlegen müssten, die als unverhältnismässig zu gelten haben.


header:
Urteilskopf
102 II 363
52. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. Oktober 1976 i.S. Regotz gegen Schweizerische Bundesbahnen

regeste:
Regeste
Eisenbahnhaftpflicht
1. Aufspringen auf den fahrenden Zug als die Haftung der Bahn grundsätzlich ausschliessendes Selbstverschulden (Erw. 3).
2. Begriff der Urteilsfähigkeit als Voraussetzung für das Selbstverschulden. Urteilsunfähig ist auch, wer die Willenskraft nicht besitzt, eine von ihm als gefährlich erkannte Handlung zu unterlassen. Urteilsfähigkeit eines dreizehneinhalbjährigen Mädchens, das aus Angst, zu spät in die Schule zu kommen, auf den bereits angefahrenen Zug aufsprang, als vermindert betrachtet (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 102 II 363 S. 364
A.-
Die am 20. September 1954 geborene, bei ihren Eltern in Visp wohnhafte Diana Regotz besuchte im Jahre 1968 die erste Gymnasialklasse des Kollegiums in Brig. Sie fuhr jeden Tag mit der SBB von Visp nach Brig und zurück. Am 20. Mai 1968 wurde sie von ihrer Mutter auf den Bahnhof Visp gefahren. Die Zeit, um den um 13.27 Uhr in Visp abfahrenden Zug zu erreichen, war sehr knapp. Diana Regotz stieg vor dem Bahnhof aus dem Auto ihrer Mutter, lief zwischen dem Bahnhofbuffet und dem Stationsgebäude zu dem auf Geleise 2 stationierten Personenzug und sprang auf den bereits angefahrenen Zug auf. Dabei trug sie in der einen Hand ihre Schulmappe und ein Kuvert. Auf dem Trittbrett verlor sie das Gleichgewicht und stürzte auf das Geleise, wobei ihr beide Beine unterhalb der Knie abgefahren wurden.
B.-
Mit Klage vom 25. Juni 1971 belangte Diana Regotz die SBB auf Schadenersatz von insgesamt Fr. 427'600.-- und eine Genugtuungssumme von Fr. 30'000.--. Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage wegen groben Selbst- und Drittverschuldens.
Am 14. Januar 1976 schlossen die Parteien vor dem Kantonsgericht folgende Prozessvereinbarung ab:
"Nach gewalteter Diskussion und da der entstandene Schaden im heutigen Zeitpunkt der Höhe nach noch nicht hinreichend beziffert werden kann, die Parteien anderseits einig sind, dass die Frage der Schadenshöhe später mit allergrösster Wahrscheinlichkeit friedlich geregelt
BGE 102 II 363 S. 365
werden kann, wird unter ihnen eine Prozessvereinbarung abgeschlossen.
Danach soll das Kantonsgericht im auszufällenden Urteil nur die grundsätzliche Frage der Haftung und gegebenenfalls über die prozentuale Aufteilung der Haftung entscheiden."
Mit Urteil vom 15. Januar 1976 wies das Kantonsgericht Wallis die Klage wegen groben Selbstverschuldens der Klägerin ab.
C.-
Gegen dieses Urteil erklärte die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht. Sie stellt folgendes Rechtsbegehren:
"1. Das Urteil des Kantonsgerichtes Wallis vom 15.1.1976 wird aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Schweiz. Bundesbahnen verpflichtet sind, die Folgen des Unfalles der Klägerin vom 20. Mai 1968 auf Grund einer 50%igen Verantwortlichkeit zu tragen."
Die Beklagte beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, durch die Prozessvereinbarung vom 14. Januar 1976 sei die Leistungsklage der Klägerin in eine Feststellungsklage umgewandelt worden, und sie hat dementsprechend die Frage der Zulässigkeit einer solchen Klage eingehend geprüft. Der Sinn dieser Vereinbarung lag indessen darin, dem Kantonsgericht zu ermöglichen, die Prozessinstruktion einstweilen auf die grundsätzliche Frage der Haftbarkeit zu beschränken und darüber ein selbständiges Vor- oder Zwischenurteil zu fällen, das allenfalls gestützt auf
Art. 50 OG
mit Berufung angefochten werden konnte. Gelangt das Bundesgericht zum Ergebnis, die Beklagte hafte ganz oder teilweise für den Schaden der Klägerin, so muss es deshalb das angefochtene Urteil aufheben und die Sache zur Festsetzung der Schadenshöhe an die Vorinstanz zurückweisen.
3.
Wird beim Betrieb einer Eisenbahn ein Mensch getötet oder verletzt, so haftet der Inhaber der Bahnunternehmung nach
Art. 1 EHG
für den daraus entstandenen Schaden, sofern er nicht beweist, dass der Unfall durch höhere Gewalt, durch Verschulden Dritter oder durch Verschulden des Getöteten oder Verletzten verursacht worden ist. Im vorliegenden
BGE 102 II 363 S. 366
Fall hat das Kantonsgericht die Klage wegen Selbstverschuldens der Klägerin abgewiesen. Dieses vermag die Bahnunternehmung nach der Rechtsprechung dann zu entlasten, wenn es die einzige Unfallursache darstellt oder gegenüber anderen Faktoren, insbesondere der Betriebsgefahr der Bahn, an ursächlicher Bedeutung so sehr überwiegt, dass diese anderen Umstände als adäquate Mitursachen des Unfalls ausscheiden (
BGE 96 II 359
,
BGE 88 II 450
,
BGE 87 II 306
,
BGE 85 II 354
und die in diesen Entscheidungen zitierte frühere Judikatur). Dabei hat das Bundesgericht in einigen Urteilen die Auffassung vertreten, ein Selbstverschulden vermöge die Bahn von ihrer Haftpflicht nur dann zu befreien, wenn das dem Geschädigten vorzuwerfende Verhalten in keiner Weise habe vorausgesehen werden können, so dass die Bahn schlechterdings nicht damit habe rechnen müssen und folglich keine entsprechenden Schutzmassnahmen habe treffen können. Dieses zuletzt noch in
BGE 85 II 354
verlangte Erfordernis wurde dann aber in
BGE 87 II 307
f., einer Kritik von OFTINGER (Schweizerisches Haftpflichtrecht, 2. Aufl. Bd. II/1 S. 345/46) Rechnung tragend, preisgegeben. Haben neben der mit dem Bahnbetrieb normalerweise verbundenen Betriebsgefahr und dem Selbstverschulden des Geschädigten auch noch weitere, von der Bahn zu vertretende Umstände, insbesondere ein Verschulden der Bahnorgane oder von Personen, für deren Verhalten die Bahn nach
Art. 1 Abs. 2 EHG
einzustehen hat, oder aber besondere, über das normale Mass hinausgehende Betriebsgefahren den Unfall mitverursacht, so reicht auch ein grobes Selbstverschulden nicht aus, um die Bahn von ihrer Haftpflicht zu befreien (
BGE 84 II 388
,
BGE 69 II 262
f.).
Im vorliegenden Fall stehen sich lediglich die normale Betriebsgefahr der Eisenbahn und das Selbstverschulden der Klägerin gegenüber. Eine besondere, erhöhte Betriebsgefahr würde allenfalls in der mit der Berufung geltend gemachten fehlerhaften Anlage des Bahnhofes Visp bestehen, und ein Verschulden der Bahnorgane läge vor, wenn die Waggontüre, durch welche die Klägerin einsteigen wollte, beim Anfahren des Zuges noch geöffnet gewesen wäre. Beides ist indessen, wie bereits dargetan, auf Grund der verbindlichen Feststellungen des Kantonsgerichts zu verneinen.
Es fragt sich somit einzig, ob das an sich von der Klägerin nicht bestrittene Selbstverschulden gegenüber der Betriebsgefahr
BGE 102 II 363 S. 367
der Bahn so sehr überwiege, dass die letztere als adäquate Unfallursache ausser Betracht fällt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat das Abspringen von einem fahrenden Zug oder Tram bisher regelmässig als schweres Selbstverschulden qualifiziert, das die Haftpflicht der Bahn in der Regel auszuschliessen vermag (
BGE 74 II 60
,
BGE 60 II 147
,
BGE 53 II 503
), sofern nicht mitwirkendes Verschulden auf Seiten der Bahn oder eine erhöhte Betriebsgefahr eine wenigstens anteilmässige Haftung der Bahn begründen (
BGE 84 II 384
ff. und
BGE 69 II 333
). Mit dem Aufspringen auf einen fahrenden Zug muss es sich grundsätzlich gleich verhalten.
4.
Ein die Haftung der Bahn ausschliessendes Selbstverschulden liegt jedoch nur vor, wenn die Geschädigte urteilsfähig war (
BGE 75 II 73
,
BGE 71 II 121
,
BGE 60 II 43
f., 147). Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid diesbezüglich aus, der intelligenten und eisenbahngewohnten Klägerin seien das Verbot des Aufspringens auf einen fahrenden Zug und die damit verbundenen Gefahren bekannt gewesen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz folgt jedoch daraus nicht ohne weiteres, die Klägerin sei in bezug auf das Aufspringen voll urteilsfähig gewesen, was das Bundesgericht als Rechtsfrage frei überprüfen kann (
BGE 99 III 7
,
BGE 91 II 338
,
BGE 90 II 12
,
BGE 50 II 92
,
BGE 44 II 118
, 184). Nach
Art. 16 ZGB
ist urteilsfähig, wer die Fähigkeit besitzt, vernunftgemäss zu handeln. Unvernünftig handelt nicht nur, wem die Einsicht in die Gefährlichkeit seines Tuns fehlt, sondern auch, wer die Willenskraft nicht besitzt, die von ihm als gefährlich erkannte Handlung zu unterlassen (
BGE 99 III 6
,
BGE 90 II 11
/12,
BGE 89 II 60
Erw. 2a,
BGE 77 II 99
/100,
BGE 60 II 147
,
BGE 55 II 229
; BUCHER, N. 62, 117 zu
Art. 16 ZGB
). Das hat die Vorinstanz übersehen. Nun entspricht es allgemeiner Lebenserfahrung, dass Kinder im Alter der Klägerin geneigt sind, im Falle einer Verspätung den Kopf zu verlieren und sich zu einer gefährlichen Handlung hinreissen zu lassen. Sie sind in solchen Situationen in der Regel kaum fähig, besonnen und überlegt zu handeln. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Urteilsfähigkeit eines zehneinhalb Jahre alten Schülers, der von einem Auto überfahren wurde, als er - auf dem Weg zur Schule verspätet - hinter einem stillstehenden Tram hervor auf die Strasse hinaus lief, um das gegenüberliegende Schulhaus
BGE 102 II 363 S. 368
zu erreichen, als vermindert betrachtet (
BGE 58 II 217
). Im vorliegenden Fall verhält es sich ähnlich. Die Klägerin musste unbedingt den Zug erreichen, wenn sie rechtzeitig zur Schule kommen wollte. Wenn unter diesen Umständen die Angst, den Zug zu verpassen, sie dazu verleitete, auf den fahrenden Zug aufzuspringen, obwohl sie an sich die Gefährlichkeit des Aufspringens kannte, kann ihr das nicht in gleicher Weise zum Vorwurf gemacht werden wie einem voll urteilsfähigen Erwachsenen (vgl.
BGE 61 II 137
). Vielmehr ist davon auszugehen, dass ihre Urteilsfähigkeit im Zeitpunkt des Unfalls herabgesetzt war.
Freilich unterscheiden die
Art. 16-19 ZGB
lediglich zwischen Urteilsfähigkeit und Urteilsunfähigkeit. Die Zwischenstufe der verminderten Urteilsfähigkeit, vergleichbar mit der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Strafrecht, kennen diese Bestimmungen nicht (vgl. dazu BUCHER, N. 23/24 der Vorbemerkungen zu
Art. 12-19 ZGB
und N. 3 zu
Art. 16 ZGB
). Das heisst jedoch nicht, dass das Zivilrecht ein solches Zwischenstadium überhaupt nicht berücksichtigen würde. Zwar kann im rechtsgeschäftlichen Bereich eine Person nur entweder urteilsfähig oder urteilsunfähig, ein Vertrag nur entweder gültig oder ungültig sein. Dasselbe gilt im Deliktsrecht insoweit, als sich die Frage der Deliktsfähigkeit stellt. Der Urteilsfähige ist grundsätzlich auch deliktsfähig, der Urteilsunfähige deliktsunfähig. Bei der Beurteilung der Deliktsfolgen dagegen, wo sich der Umfang der Haftung unter anderem nach der Grösse des Verschuldens richtet, ist auch das Mass der Urteilsfähigkeit zu berücksichtigen. Ist diese durch irgendwelche Umstände beeinträchtigt, so kann die Schadenersatzpflicht ermässigt oder in gewissen Fällen sogar verneint werden (BUCHER, N. 4 und 4a zu Art. 16 und N. 394 ff. zu
Art. 19 ZGB
; vgl. auch
BGE 90 II 13
). Umgekehrt ist eine verminderte Urteilsfähigkeit auch geeignet, die Folgen eines allfälligen Selbstverschuldens des Geschädigten abzuschwächen (BUCHER, N. 380 zu
Art. 19 ZGB
). In diesem Sinne wird in der Praxis das Selbstverschulden von Kindern generell milder beurteilt als dasjenige von voll urteilsfähigen Erwachsenen (
BGE 93 II 94
/95,
BGE 66 II 200
/201,
BGE 62 II 316
/317; OFTINGER, a.a.O., 4. Aufl. Bd. I S. 162). Angesichts des jugendlichen Alters der Klägerin und der besonderen Umstände, in denen sie sich befand, ist dementsprechend ihr Selbstverschulden
BGE 102 II 363 S. 369
nicht als so schwer zu bewerten, dass die Betriebsgefahr der Eisenbahn nicht mehr als adäquate Unfallursache erschiene. Die Haftbarkeit der Beklagten ist daher grundsätzlich zu bejahen.
7.
Vermag das Selbstverschulden der Klägerin die Bahn von ihrer Haftung nicht ganz zu entbinden, so bildet es doch im Sinne von
Art. 5 EHG
einen Grund, ihre Schadenersatzpflicht in wesentlichem Umfang zu reduzieren. In Würdigung aller Umstände, vor allem des Alters, des Intelligenzgrades und der Tatsache, dass die Klägerin mit dem Eisenbahnbetrieb doch schon recht gut vertraut war, ist die Haftungsquote auf einen Viertel anzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, und das Urteil des Kantonsgerichts Wallis vom 15. Januar 1976 aufgehoben.
2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte der Klägerin einen Viertel des erlittenen Schadens zu ersetzen hat.
3. Die Sache wird zur Feststellung des Schadens und zur Neuregelung der Kosten des kantonalen Verfahrens an das Kantonsgericht Wallis zurückgewiesen.