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Urteilskopf
140 V 433
55. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse de compensation du canton du Valais (recours en matière de droit public)
8C_655/2013 du 18 août 2014

regeste:
Regeste
Art. 19 Abs. 2 FamZG
; Anspruch nichterwerbstätiger Personen auf Familienzulagen.
Art. 19 Abs. 2 FamZG
schliesst die Bezüger von Ergänzungsleistungen gemäss ELG vom Kreis der Anspruchsberechtigten grundsätzlich aus. Indessen betrifft diese Bestimmung nur die Bezügerinnen und Bezüger von
jährlichen
Ergänzungsleistungen im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. a ELG
(E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 434
BGE 140 V 433 S. 434
A.
A.a
A., né en 1965, n'exerce plus d'activité lucrative depuis le 1
er
octobre 2007. Il s'est vu refuser une rente de l'assurance-invalidité. Son épouse, B., née en 1972, est quant à elle au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité depuis le 1
er
février 2004. Les époux ont trois enfants, C., né en 1994, D., née en 1998, et E., né en 2009.
A.b
Le 1
er
septembre 2011, B. a présenté une demande de prestations complémentaires à l'AVS/AI. Par trois décisions du 20 mars 2012, la Caisse de compensation du canton du Valais (ci-après: la caisse) a rejeté cette demande au motif que le montant du revenu déterminant était supérieur à celui des dépenses. Pour le mois de septembre 2011, la caisse a tenu compte des indemnités de l'assurance-chômage que l'époux aurait pu percevoir (décision n° 1). A partir du 1
er
octobre 2011 (décisions n
os
2 et 3), elle a pris en compte un revenu hypothétique net de 22'355 fr. par an qu'il aurait pu réaliser en mettant à profit sa capacité de travail. Les allocations familiales auxquelles il aurait pu prétendre en qualité de salarié ont également été portées en compte, par 12'900 fr. par an. Il en résultait un excédent de revenus de 30'718 fr. pour la période du 1
er
septembre au 30 septembre 2011 et de 6'944 fr. pour la période du 1
er
octobre au 31 décembre 2011, ainsi qu'à partir du 1
er
janvier 2012. La décision n° 1 précisait toutefois que l'intéressée avait droit à un subside annuel pour le paiement des primes de l'assurance-maladie jusqu'à concurrence du montant de la prime cantonale moyenne. Les décisions n
os
2 et 3 mentionnaient d'autre part que les frais de maladie non couverts par l'assurance-maladie obligatoire pouvaient être pris en charge par la caisse de même que les frais dentaires. Le refus de la caisse a été confirmé en dernière instance par le Tribunal fédéral (arrêt 9C_653/2013 du 30 décembre 2013).
A.c
Auparavant, le 1
er
juillet 2011, A. avait présenté à la même caisse une demande d'allocations familiales pour personnes sans activité lucrative. La caisse a rejeté sa demande par décision du 28 mars 2012 au motif que son épouse percevait des prestations complémentaires sous la forme de subventions pour les primes d'assurance-maladie et de remboursements des frais de soins et de maladie. Saisie d'une opposition formée par A., la caisse l'a partiellement admise en lui reconnaissant le droit à des allocations familiales jusqu'au 30 septembre 2011 (décision du 9 juillet 2012).
BGE 140 V 433 S. 435
B.
A. a recouru devant le Tribunal cantonal du Valais (Cour des assurances sociales) contre la décision sur opposition du 9 juillet 2012. Statuant le 11 juillet 2013, le Tribunal cantonal a rejeté son recours.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public dans lequel il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et au versement d'allocations familiales dès le 1
er
octobre 2011. A titre subsidiaire, il conclut au renvoi de la cause à l'autorité précédente ou à la caisse pour le calcul de son droit à des allocations familiales. Il demande en outre le bénéfice de l'assistance judiciaire gratuite.
La caisse a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Selon l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale du 24 mars 2006 sur les allocations familiales (LAFam; RS 836.2), les personnes obligatoirement assurées à l'AVS en tant que personnes sans activité lucrative sont considérées comme sans activité lucrative. Elles ont droit aux allocations familiales prévues aux art. 3 et 5. L'art. 7 al. 2 n'est pas applicable. Ces personnes relèvent du canton dans lequel elles sont domiciliées.
2.2
Conformément à l'
art. 19 al. 2 LAFam
, le droit aux allocations familiales n'est accordé que si le revenu imposable est égal ou inférieur à une fois et demie le montant d'une rente de vieillesse complète maximale de l'AVS et qu'aucune prestation complémentaire de l'AVS/AI n'est perçue. Cette règle est concrétisée, au plan cantonal, aux art. 41 ss de la loi d'application (du canton du Valais) du 11 septembre 2008 de la loi fédérale sur les allocations familiales (LALAFam; RS/VS 836.1).
2.3
Selon l'art. 16 de l'ordonnance du 31 octobre 2007 sur les allocations familiales (OAFam; RS 836.21), ne sont pas considérées comme personnes sans activité lucrative au sens de la LAFam: les personnes qui ont atteint l'âge ordinaire de la retraite et touchent une rente de vieillesse de l'AVS (let. a); les personnes non séparées dont le conjoint touche une rente de vieillesse de l'AVS (let. b); les personnes dont les cotisations à l'AVS sont considérées comme payées au sens de l'art. 3, al. 3, LAVS (let. c); les requérants d'asile, les personnes admises à titre provisoire, les personnes à protéger qui ne
BGE 140 V 433 S. 436
sont pas titulaires d'une autorisation de séjour et les personnes frappées d'une décision de renvoi qui, en vertu de l'art. 82 de la loi du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), ont droit à l'aide d'urgence en tant que leurs cotisations n'ont pas été fixées conformément à l'
art. 14, al. 2
bis
LAVS
(let. d). Il est admis qu'aucune de ces exceptions n'entre en considération en l'espèce.
3.
La question est ainsi de savoir si - comme l'ont admis la caisse et les premiers juges - l'épouse du recourant est réputée bénéficier de prestations complémentaires au sens de l'
art. 19 al. 2 LAFam
, au motif que la famille reçoit un subside pour le paiement de ses primes d'assurance-maladie et que les frais de maladie non couverts par cette assurance peuvent être pris en charge par le régime des prestations complémentaires. Le recourant le conteste en faisant valoir qu'il ne reçoit aucune prestation complémentaire en espèces (prestations mensuelles). Les prestations en nature dont bénéficie son épouse ne permettent pas d'accroître le revenu de la famille, dont la situation reste quoi qu'il en soit précaire.
4.
4.1
L'
art. 19 al. 2 LAFam
subordonne à condition de ressources (limite de revenu imposable) le droit aux allocations en excluant d'emblée du cercle des ayants droit les bénéficiaires de prestations complémentaires selon la LPC (RS 831.30). La personne bénéficiaire peut être le père de l'enfant, sa mère, voire l'enfant lui-même (KIESER/REICHMUTH, Bundesgesetz über die Familienzulagen, Praxiskommentar, 2010, n° 97 ad
art. 19 LAFam
). Pour les couples (non séparés), le calcul de la prestation complémentaire tient compte des revenus déterminants et des dépenses reconnues des deux époux (art. 1b et 1c de l'ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l'assurance-vieillesse, survivants et invalidité [OPC-AVS/AI; RS 831.301]). Ainsi, une personne non active dont le conjoint touche des prestations complémentaires à une rente de l'assurance-invalidité ne peut en principe prétendre des allocations familiales (cf. THOMAS FLÜCKIGER, Koordinations- und verfahrensrechtliche Aspekte bei den Kinder- und Ausbildungszulagen, in Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, p.194).
4.2
Sous le titre "Composantes des prestations complémentaires", l'
art. 3 al. 1 LPC
prévoit que les prestations complémentaires se composent de la prestation complémentaire annuelle (let. a) et du remboursement des frais de maladie et d'invalidité (let. b). La
BGE 140 V 433 S. 437
prestation complémentaire annuelle est une prestation en espèces; le remboursement des frais de maladie et d'invalidité est une prestation en nature (
art. 3 al. 2 LPC
). La première est réglementée aux
art. 9 ss LPC
(section 3 de la loi), cependant que le remboursement des frais fait l'objet des art. 14 à 16 LPC (section 4).
4.3
Il ressort des décisions en matière de prestations complémentaires du 20 mars 2012 que l'épouse du recourant n'a pas droit à une prestation complémentaire (en espèces), car les revenus à prendre en compte dépassent le montant des dépenses reconnues. La décision n° 1 précise qu'elle a droit à un subside pour le paiement de ses primes d'assurance-maladie, calculé sur la base des déclarations fiscales du couple.
Ce n'est toutefois pas au titre de prestations complémentaires que B. s'est vue allouer un subside de cette nature, mais en application de l'
art. 65 LAMal
et sur la base de critères définis par la loi (du canton du Valais) du 22 juin 1995 sur l'assurance maladie (RS/VS 832.1) et de l'ordonnance cantonale du 16 novembre 2011 concernant l'assurance-maladie obligatoire et les réductions individuelles des primes (RS/VS 832.105). Le subside en question n'est donc pas une composante de la prestation complémentaire au sens de l'
art. 3 LPC
. Partant, B. n'est pas réputée toucher des prestations complémentaires en raison du paiement par l'Etat de sa prime d'assurance-maladie (jusqu'à concurrence de la moyenne cantonale de la prime).
4.4
Il reste à examiner ce qu'il en est des frais de maladie, qui sont quant à eux une composante de la prestation complémentaire en vertu de l'
art. 3 al. 1 LPC
.
4.4.1
Comme on l'a vu, la LPC distingue, en plus de la prestation complémentaire annuelle au sens de l'
art. 3 al. 1 let. a LPC
, le remboursement des frais de maladie et d'invalidité. Ceux-ci ne sont pas pris en considération dans le cadre de la fixation du droit à la prestation complémentaire annuelle, mais font l'objet d'un remboursement séparé. La personne concernée peut, si elle remplit les autres conditions prévues par les art. 4 à 6 LPC (conditions générales) en demander le remboursement - dans les limites des montants prévus par la loi (
art. 14 al. 3 et 4 LPC
) - même s'il résulte du calcul de la prestation complémentaire annuelle que ses revenus sont supérieurs aux dépenses reconnues. En effet, selon l'
art. 14 al. 6 LPC
, les personnes qui, en raison de revenus excédentaires, n'ont pas droit à une prestation complémentaire annuelle, ont droit au remboursement des
BGE 140 V 433 S. 438
frais de maladie et d'invalidité qui dépassent la part excédentaire. Pour ces personnes, un droit ne devient donc effectif qu'à partir du moment où des frais de maladie ou d'invalidité (non couverts par ailleurs) interviennent dans une année civile (
art. 14 al. 1 LPC
) et que si leur montant dépasse le surplus de revenus. Un remboursement ne présuppose donc pas un droit à une prestation complémentaire en cours (voir aussi RALPH JÖHL, Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 1866 n. 321). Il dépend à la fois du montant de l'excédent et des frais de maladie éventuellement encourus pour une année civile. On ne saurait toutefois lier le droit aux allocations familiales à des éléments aussi aléatoires tels que le besoin d'un traitement ou l'ampleur des frais occasionnés pendant une période donnée. Cela engendrerait des incertitudes incompatibles avec la nécessité de garantir, conformément à leur but, une certaine continuité dans le versement d'allocations familiales. On peut ajouter que dans le langage commun les termes "aucune prestation complémentaire de l'AVS/AI n'est perçue" ("keine Ergänzungsleistungen zur AHV/IV bezogen werden", "non vengano riscosse prestazioni complementari all'AVS/AI") suggèrent l'absence de toute prestation périodique en espèces. On doit donc admettre que l'
art. 19 al. 2 LAFam
vise les bénéficiaires de prestations
annuelles
au sens de l'
art. 3 al. 1 let. a LPC
, ce qui n'est pas le cas de B.
4.4.2
L'examen des travaux préparatoires ne mène pas à une autre conclusion.
Initialement, le Conseil des Etats prévoyait de limiter le droit aux allocations familiales en faveur des personnes sans activité lucrative à la double condition que le revenu net ne dépasse pas la limite de revenus selon l'ancien art. 5 al. 2 de la loi fédérale du 20 juin 1952 sur les allocations familiales dans l'agriculture (LFA; RS 836.1) et s'il n'existait pas de droit à une rente pour enfant notamment de l'AVS ou de l'AI (BO 2005 CE 721). Par la suite, le Conseil national a adopté une variante selon laquelle les cantons avaient la possibilité de soumettre l'octroi d'allocations familiales à la condition que le revenu net ne dépasse pas une certaine limite, celle-ci ne pouvant cependant pas être inférieure à celle prévue pour les petits paysans par l'ancien
art. 5 al. 2 LFA
; ils pouvaient exclure le droit aux allocations lorsqu'il existait pour l'enfant un droit à une rente pour enfant ou d'orphelin, de l'AVS, de l'AI, de l'assurance-militaire ou de l'assurance-accidents (BO 2005 CN 1577). Le Conseil des Etats ne
BGE 140 V 433 S. 439
s'y est pas rallié et a proposé, dans un but de simplification, la version actuelle de l'
art. 19 al. 2 LAFam
, qui a finalement été adoptée par les deux conseils (BO 2006 CE 99, 2006 CN 246). A ces motifs s'ajoute le fait que les prestations complémentaires ne sont pas soumises à l'impôt (cf.
art. 24 let
. h LIFD [RS 642.11];
art. 7 al. 4 let
. kde la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes[LHID; RS 642.14]). Lecritère du revenu imposable comme limite de revenu ne pouvait donc pas s'appliquer aux bénéficiaires de ces prestations. C'était aussi une des raisons pour soumettre ces derniers à un régime spécial en les excluant
per se
du cercle des ayants droit aux allocations familiales (voir BEATRICE RENFER, Ansprüche von Nichterwerbstätigen auf Familienzulagen, in Bundesgesetz über die Familienzulagen [FamZG], 2009, p. 145 s.).
Ces considérations laissent apparaître que le législateur a voulu réserver le bénéfice des allocations familiales, pour les personnes non actives, à celles d'entre elles qui disposent de faibles revenus. Il s'est agi d'éviter une double indemnisation par une coordination - aisément applicable - avec le régime des prestations complémentaires censé assurer la couverture des besoins vitaux de la famille. Mais on cherche en vain un appui qui irait dans le sens de l'interprétation extensive soutenue par la caisse et les premiers juges.
4.4.3
C'est donc à tort, en conclusion, que la juridiction cantonale, suivant en cela l'administration, a fondé son refus sur la circonstance que son épouse bénéficiait de prestations complémentaires à sa rente de l'assurance-invalidité.
4.5
En règle ordinaire les personnes qui reçoivent une prestation complémentaire ont un revenu supérieur à une fois et demie la rente de vieillesse complète maximale de l'AVS, soit 42'120 fr. (
art. 34 al. 3 et 5 LAVS
). En effet, déjà pour une personne seule avec un enfant, la limite de revenu dans le domaine des prestations complémentaires est de 44'245 fr. (19'210 fr. + 10'035 fr. + 15'000 fr.), soit les montants destinés à la couverture des besoins vitaux (
art. 10 al. 1 let. a LPC
) plus le montant du loyer (
art. 10 al. 1 let. b LPC
).
Il se peut toutefois qu'une personne n'ait pas droit à une prestation complémentaire alors même que son revenu imposable est inférieur à une fois et demie le montant de la rente AVS maximale. C'est le cas, lorsque, comme en l'espèce, le revenu déterminant pour le droit aux prestations complémentaires comprend un revenu
hypothétique
BGE 140 V 433 S. 440
(
art. 11 al. 1 let
. g LPC). Dans le cas particulier, il a été retenu, dans la procédure en matière de prestations complémentaires, que l'on pouvait exiger de la part du recourant qu'il exerçât une activité lucrative, celui-ci n'ayant pas atteint un âge proche de celui de la retraite. Un revenu (hypothétique), comprenant également les allocations familiales auxquelles il aurait eu droit en tant que salarié a donc été pris en compte dans le calcul du revenu déterminant pour la prestation complémentaire en faveur de l'épouse (voir en particulier les arrêts 9C_653/2013 du 30 décembre 2013 consid. 3 et 9C_321/2013 du 19 septembre 2013 consid. 4.1; cf. également JÖHL, op. cit., p. 1758 n. 178).
4.6
Ce calcul n'est pas transposable en matière d'allocations familiales. Dans la mesure où la loi se fonde sur le revenu imposable, plus précisément selon les normes de l'impôt fédéral direct (cf. DOROTHEA RIEDI HUNOLD, Familienleistungen, in Sozialversicherungen, Opferhilfe, Sozialhilfe, Beraten und Prozessieren, 2014, p. 1194 n. 33.53), les allocations familiales ne sont pas subsidiaires par rapport aux revenus que l'intéressé pourrait se procurer par son travail (voir par comparaison en matière d'aide sociale,
ATF 139 I 218
consid. 3.5 p. 222). Seul les revenus
effectifs
sont pris en considération dans ce cas, sous réserve éventuellement d'un abus de droit (voir dans ce sens, URSPRUNG/RIEDI HUNOLD, Einkommens- und Vermögensverzicht, insbesondere im Sozialrecht, in Soziale Sicherheit - Soziale Unsicherheit, 2010, p. 949, à propos des allocations familiales selon la LFA).
4.7
C'est donc au regard de son revenu imposable (et éventuellement aussi des autres conditions non examinées ici) qu'il convient de déterminer si le recourant a droit ou non aux allocations prétendues. Il convient en conséquence d'annuler le jugement attaqué et la décision administrative précédente et de renvoyer la cause à la caisse pour un réexamen dans ce sens et nouvelle décision.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 280
38. Urteil vom 6. Januar 1994 i.S. X, Y und Z H. gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 14 Abs. 3 IVG
,
Art. 4 IVV
: Hauspflege.
Anwendungsfall der Austauschbefugnis: Anspruch auf diejenigen Hauspflegebeiträge bejaht, die zugesprochen werden könnten, wenn die betreffende Behandlungs- und Grundpflege nicht von den Eltern, sondern von zugezogenen Dritten erbracht würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 280
BGE 120 V 280 S. 280
A.-
a) Im Jahr 1983 trat zutage, dass die drei Söhne der Familie H., X (geb. 1977) und die Zwillinge Y und Z (geb. 1980) an zystischer Fibrose leiden, auch Mukoviszidose genannt, einer angeborenen
BGE 120 V 280 S. 281
Stoffwechselkrankheit, die als Geburtsgebrechen anerkannt ist (Ziff. 459 GgV Anhang). In der Folge übernahm die Invalidenversicherung die zur Behandlung dieses Geburtsgebrechens erforderlichen medizinischen Massnahmen und sprach Pflegebeiträge bei mittelschwerer Hilflosigkeit zu.
b) Im Zuge einer revisionsweisen Überprüfung der Pflegebeiträge erstatteten die Eltern, die zusammen mit ihren Kindern im Oktober 1984 die Agglomeration Bern verlassen und in T. Wohnsitz genommen hatten, zuhanden der Invalidenversicherung einen ausführlichen Bericht mit Datum vom 17. Januar 1987. Dieser vermittelte Aufschluss über die atem-, physiotherapeutische und medikamentöse Behandlung, deren die drei Knaben tagtäglich bedurften. Den dadurch verursachten Zeitaufwand schätzten die Eltern auf viereinhalb Stunden täglich oder 32-33 Stunden in der Woche, worin sie sich damals mit drei zugezogenen Therapeutinnen teilten.
Am 13. November 1990 schrieb der Sozialdienst der Kinderklinik am Inselspital Bern der Invalidenversicherung, dass die Eltern die erforderliche Therapie mangels verfügbarer Fachkräfte seit gut zwei Jahren vollständig selber erbrächten. Dies sei nur möglich, weil der Vater seine Arbeitszeit vermindert habe; Frau H. ihrerseits habe seit der Diagnosestellung regelmässig durch eine Haushalthilfe entlastet werden müssen. Wegen der grossen Belastung seien beide Elternteile mehrmals erkrankt, weshalb zuweilen Bedarf nach einer ganztägigen Haushalthilfe bestanden habe; die entsprechenden Kosten seien bisher von der Familie H. selber getragen worden. Es werde daher um Übernahme und - soweit möglich - um Rückerstattung der Kosten für eine Haushalthilfe ersucht. Der Vater der drei Söhne seinerseits untermauerte dieses Gesuch mit dem Hinweis darauf, dass seine Frau erneut infolge schwerwiegender Erkrankungen zum zweiten Mal seit Ende 1990 arbeitsunfähig geworden sei (Schreiben vom 7. Februar 1991). Ferner reichte er am 7. Mai 1991 einen Bericht von Dr. med. R. von der Medizinischen Universitäts-Kinderklinik vom 17. April 1991 nach, worin der tägliche Pflegeaufwand für die gesamthafte und einzelne Betreuung der drei Kinder auf 9-12 Stunden täglich geschätzt wurde.
c) Die Invalidenversicherungs-Kommission unterbreitete die Sache dem Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Prüfung. Dieses kam in seiner Antwort vom 19. August 1991 zum Schluss, für den Zeitraum vom 1. Januar 1990 bis zum 30. Juni 1991 seien die Beiträge an die Hauspflege nach altem Recht, also nach
Art. 4 IVV
in der vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1991 gültig gewesenen Fassung zu berechnen, was vorliegend (für alle drei Kinder
BGE 120 V 280 S. 282
zusammen) zu einer monatlichen Entschädigung von Fr. 800.-- führe. Gemäss anwendbarem Verordnungsrecht könne dieser Betrag unabhängig vom Beizug einer Hilfskraft ausgerichtet werden, sei doch danach einzig der invaliditätsbedingte zeitliche Mehraufwand für die Behandlungspflege der Kinder massgebend. Was die Zeit ab 1. Juli 1991 anbelange, könnten zwar bei der Berechnung des entschädigungsberechtigten Betreuungsaufwandes neu auch die Bemühungen im Bereich der Grundpflege (Ernährung, Körperpflege), und nicht mehr nur wie bisher der Behandlungspflege, miteinbezogen werden; das bedeute, dass Familie H. ab Juli 1991, unter Annahme eines hohen Betreuungsaufwandes im Sinne von
Art. 4 Abs. 4 lit. b IVV
, eine monatliche Entschädigung von maximal Fr. 1'200.-- beanspruchen könne. Hingegen dürften nach dieser Fassung der Verordnungsbestimmung nur die tatsächlichen Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte (gegen Rechnungstellung) vergütet werden.
Demgemäss sprach das IV-Sekretariat unter dem Titel "Medizinische Massnahmen in Hauspflege" ab Januar 1990 bis Juli 1991 Beiträge von Fr. 800.-- und für die Zeit ab Juli 1991 bis 30. Juni 1994 (voraussichtliches Revisionsdatum) Fr. 1'200.-- monatlich zu, dies bei einem hohen Betreuungsaufwand von rund sieben Stunden pro Tag. Diese Mitteilung vom 17. September 1991 versah die Verwaltung mit einer Anmerkung, wonach der ab Juli 1991 gewährte Betrag von Fr. 1'200.-- gegen Vorlage entsprechender Belege - bis zur Höhe der tatsächlichen Kosten der Heimpflege ausgerichtet werden könne.
Auf Ersuchen des Vaters der Beschwerdeführer erliess die Ausgleichskasse des Kantons Bern am 25. Oktober 1991 entsprechende Verfügungen.
B.-
Beschwerdeweise beantragte der Vater der Beschwerdeführer, dass der Beitrag an die Hauspflege ab Juli 1991 auf Fr. 1'600.-- monatlich festzusetzen (entsprechend dem höchstmöglichen Ansatz bei sehr hohem Betreuungsaufwand) und dieser Beitrag, soweit externe Pflegekräfte nicht zur Verfügung stünden und an deren Stelle die Eltern tätig würden, an ihn und seine Frau selber auszurichten sei.
Nach Einholung einer ablehnenden Beschwerdeantwort der Kasse und Durchführung eines zweiten Schriftenwechsels, in dessen Verlauf die Parteien an ihren Auffassungen festhielten, sowie nach Beizug einer weiteren Stellungnahme des BSV vom 2. Juli 1992 und eines vom Vater der Beschwerdeführer unterbreiteten Berichts des Inselspitals vom 4. September
BGE 120 V 280 S. 283
1992 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Beschwerde mit Entscheid vom 13. April 1993 ab. In seiner Begründung folgte das Gericht im wesentlichen der Auffassung der Verwaltung.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde wendet sich der Vater der Beschwerdeführer gegen den kantonalen Gerichtsentscheid, indem er die im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge erneuert, dies mit der Präzisierung, dass der ab Juli 1991 auszurichtende Hauspflegebeitrag ab Januar 1992 auf Fr. 1'800.-- festzusetzen sei.
Die Ausgleichskasse schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das BSV, welches sich ebenfalls vernehmen lässt, stellt denselben Antrag, verbunden mit einem Eventualbegehren formeller Natur.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nachdem der Vater der Beschwerdeführer über die Hauspflegebeitragsberechtigung vom 1. Januar 1990 bis 30. Juni 1991 keine anfechtbare Verfügung verlangte und die entsprechende Leistungszusprechung gemäss den Kassenverfügungen vom 25. Oktober 1991 sowohl im vor- als auch im letztinstanzlichen Verfahren unbeanstandet geblieben ist, bedarf es dazu im folgenden keiner weiteren Ausführungen.
2.
(Kognition)
3.
Nach
Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG
umfassen die von der Invalidenversicherung gestützt auf
Art. 12 IVG
oder
Art. 13 IVG
übernommenen medizinischen Eingliederungsmassnahmen die Behandlung, die vom Arzt selbst oder auf seine Anordnung durch medizinische Hilfspersonen in Anstalts- oder Hauspflege vorgenommen wird. Beim Entscheid über die Gewährung von ärztlicher Behandlung in Anstalts- oder Hauspflege ist auf den Vorschlag des behandelnden Arztes und auf die persönlichen Verhältnisse des Versicherten in billiger Weise Rücksicht zu nehmen. Zusätzliche Kosten, die aus der Hauspflege entstehen, können ganz oder teilweise von der Versicherung übernommen werden (
Art. 14 Abs. 3 IVG
).
Gemäss dem gestützt auf
Art. 14 Abs. 3 IVG
erlassenen
Art. 4 IVV
, in der ab 1. Juli 1991 gültigen, im vorliegenden Fall massgebenden Fassung, übernimmt die Invalidenversicherung die Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte bis zu einer im Einzelfall festzusetzenden Höchstgrenze, sofern der
BGE 120 V 280 S. 284
invaliditätsbedingt zu leistende Betreuungsaufwand in Hauspflege voraussichtlich während mehr als drei Monaten das zumutbare Mass überschreitet (Abs. 1). Das zumutbare Mass an Betreuungsaufwand ist überschritten, sobald im Tagesdurchschnitt invaliditätsbedingt zusätzliche Pflege von mehr als zwei Stunden oder eine dauernde Überwachung notwendig ist (Abs. 2). Die Höchstgrenze der Entschädigung im Einzelfall richtet sich nach dem Ausmass des Betreuungsaufwandes. Sie entspricht bei sehr hohem Betreuungsaufwand dem vollen, bei hohem Betreuungsaufwand drei Vierteln, bei mittlerem Betreuungsaufwand der Hälfte und bei geringem Betreuungsaufwand einem Viertel des Höchstbetrages der einfachen Altersrente gemäss
Art. 34 Abs. 3 AHVG
(Abs. 3). Der Betreuungsaufwand gilt als sehr hoch, wenn eine intensive Pflege von täglich durchschnittlich mindestens 8 Stunden notwendig ist (Abs. 4 lit. a) und als hoch, wenn eine intensive Pflege von täglich durchschnittlich mindestens 6 Stunden notwendig ist (Abs. 4 lit. b).
a) Selbst wenn es aufgrund des Wortlauts der seit 1. Juli 1991 in Kraft stehenden Fassung von
Art. 4 IVV
- im Gegensatz zu der zuvor gültig gewesenen Version (vgl. ZAK 1992 S. 86) - nicht mehr ins Auge springen mag, ergibt sich aus einer am höherrangigen Gesetz orientierten Auslegung (
BGE 115 V 295
Erw. 3d) ohne weiteres, dass diese Bestimmung (unter Vorbehalt des hier nicht in Frage stehenden
Art. 11 IVG
) nur die in Hauspflege durchgeführten medizinischen Massnahmen (im Sinne von
Art. 12 oder 13 IVG
) beschlagen kann (unveröffentlichtes Urteil Sch. vom 30. Juli 1993). Diese Grundvoraussetzung der Hauspflegebeitragsberechtigung (
Art. 14 Abs. 3 IVG
) ist im vorliegenden Fall fraglos gegeben, steht doch aufgrund der Akten fest, dass bei allen drei Beschwerdeführern zu Hause medizinische Massnahmen (zur Behandlung des Geburtsgebrechens Ziff. 459 GgV Anhang) durchgeführt werden.
b) Aus den Beschreibungen des Alltags der Familie H. ebenso wie aus den verschiedenen Berichten der Ärzte und Beratungsstellen erhellt, dass die aus der Durchführung der medizinischen Massnahmen in Hauspflege sich ergebenden Aufwendungen teils der Behandlungs-, teils der Grundpflege zuzurechnen sind. Eine Ausscheidung dieser beiden Pflegebereiche ist entbehrlich, weil - wie das kantonale Gericht zu Recht festgestellt hat - eine der mit
Art. 4 IVV
in der jüngsten Fassung verfolgten Regelungsabsichten gerade darin lag, nicht nur die Behandlungs- sondern auch die bei Durchführung einer medizinischen Massnahme erforderliche Grundpflege entschädigen zu können (ZAK 1991 S. 301 ff.; unveröffentlichtes
BGE 120 V 280 S. 285
Urteil K. vom 5. August 1993).
c) Ebenfalls richtig hat das kantonale Gericht erkannt, dass
Art. 4 IVV
in der jüngsten Fassung in der Weise zu einer Schlechterstellung der Versicherten geführt hat, als nur die effektiv entstandenen Kosten vergütet werden sollen, was sich aus
Art. 14 Abs. 3 IVG
("zusätzliche Kosten") und aus dem Wortlaut von Art. 4 Abs. 1 ("Kosten für zusätzlich benötigte Hilfskräfte") ergibt. Diesbezüglich war die vorher (ab 1. Januar 1990) gültig gewesene Zwischenfassung offener gefasst, indem sie eine direkte Entschädigung des Aufwandes der Eltern - allerdings nur im Rahmen der Behandlungspflege - erlaubte (ZAK 1991 S. 301 ff.). Demzufolge schützte das Eidg. Versicherungsgericht die Zusprechung von Fr. 45.-- pro Tag an einen Versicherten, der von seiner Mutter Physiotherapie erhalten hatte (unveröffentlichtes Urteil B. vom 4. Juni 1991).
Im vorliegenden Fall haben es die Eltern zum einen aus Gründen, die mit der Wohnsituation zusammenhängen, und zum andern wegen fehlender Verfügbarkeit geeigneter Therapiekräfte übernommen, die medizinischen Massnahmen an ihren drei Knaben selber durchzuführen. Demzufolge vermögen sie sich nicht mehr über zusätzliche Kosten, herrührend aus dem Beizug aussenstehender Personen, auszuweisen. Sowenig wie die frühere Zwischenfassung (ZAK 1992 S. 86 ff., S. 89 f. Erw. 2d in fine) bietet
Art. 4 IVV
in der seit 1. Juli 1991 gültigen Version die Grundlage für die Entschädigung von Erwerbsausfall (Einkommensverlust). Entschädigungsberechtigt ist nach wie vor nur der zusätzliche Aufwand ("damnum emergens") und nicht der entgangene Gewinn aus erwerblicher Tätigkeit ("lucrum cessans"). Damit entfällt eine unmittelbar auf
Art. 4 IVV
(in der hier massgeblichen Fassung) gestützte Hauspflegebeitragsberechtigung (ZAK 1991 S. 302), wie das kantonale Gericht an sich zu Recht entschieden hat.
4.
a) Für die Zeit ab 1. Juli 1991 erfüllen alle drei Beschwerdeführer sämtliche Anspruchsvoraussetzungen für die Entschädigung des Betreuungsaufwandes in den Bereichen der Behandlungs- und Grundpflege (Erw. 3a, b), dies mit der einzigen Ausnahme, dass sie sich zufolge Durchführung der Hauspflege durch die Eltern und des damit notgedrungen fehlenden Beizugs aussenstehender Dritter nicht über zusätzliche Kosten auszuweisen vermögen (Erw. 3c).
In dieser Hinsicht fragt sich jedoch, ob die anbegehrte Abgeltung des von den Eltern selbst erbrachten Betreuungsaufwandes gestützt auf die von Lehre und Rechtsprechung anerkannte Rechtsfigur der Austauschbefugnis
BGE 120 V 280 S. 286
zugesprochen werden kann (
BGE 111 V 215
und 213 Erw. 2b; ZAK 1986 S. 527 Erw. 3a; unveröffentlichte Urteile K. vom 5. August 1993 und S. vom 22. März 1989; MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Berner Diss. 1985, S. 87 ff.; vgl. ferner
Art. 2 Abs. 5 HVI
). Diesen aus dem im Gesetz (
Art. 8 Abs. 1 IVG
) verankerten Verhältnismässigkeitsgrundsatz fliessenden Teilgehalt hat das Eidg. Versicherungsgericht in den invalidenversicherungsrechtlichen Bereichen der Hilfsmittelversorgung (
Art. 21 IVG
) und der medizinischen Massnahmen (Art. 12 f. IVG) im wesentlichen seit 1981 in ständiger Rechtsprechung zur Anwendung gebracht (zur älteren Rechtsprechung vgl.
BGE 107 V 89
; unveröffentlichte Urteile G. vom 5. April 1982 und K. vom 21. April 1982). Im jüngsten der hievor angeführten Urteile hat das Eidg. Versicherungsgericht insbesondere eine Substitution des Hauspflegebeitragsanspruchs im Verhältnis zur Anspruchsberechtigung bei Durchführung medizinischer Massnahmen in stationärem Rahmen zugelassen (unveröffentlichtes Urteil K. vom 5. August 1993). Es ist nicht ersichtlich, weshalb die Rechtsprechung über die Austauschbefugnis nicht auch zur Anwendung gelangen sollte, wenn es um das Verhältnis einer von den Eltern selbst vorgenommenen Hauspflege zu derjenigen mit Beizug aussenstehender Dritter nach
Art. 4 IVV
geht.
b) Aus den medizinischen Berichten und den Beschreibungen der Eltern über die mehrmals täglich notwendigen, lebenswichtigen medizinischen Therapien zu Hause darf ohne weiteres geschlossen werden, dass im Falle des Beizuges aussenstehender Therapeuten (und/oder anderer Hilfspersonen im Bereich der Behandlungs- oder Grundpflege) die zugesprochene Leistungslimite von monatlich Fr. 1'200.-- (oder Fr. 400.-- pro Beschwerdeführer) längstens ausgeschöpft würde. Insofern ist die zu substituierende gesetzliche Leistungsberechtigung ausgewiesen. Damit bleibt nur mehr die letzte Voraussetzung für eine Zulassung der Austauschbefugnis im vorliegenden Fall zu prüfen, nämlich ob schützenswerte Gründe vorliegen, welche die Substitution des Leistungsansprechers zu rechtfertigen vermögen. Auch an diesem Erfordernis ist nicht zu zweifeln. Denn wie sich namentlich aus dem Bericht des Inselspitals vom 4. September 1992 zuhanden der Vorinstanz ergibt, hat sich die Unterstützung durch externe Hilfe im Laufe der Jahre und der damit gemachten Erfahrung als äusserst fragwürdig erwiesen, sei es, weil von den Hilfspersonen keinerlei Konstanz bezüglich der geleisteten Arbeit mehr zu erwarten war, sei es, weil die offenbare, auch durch Hilfspersonen wahrgenommene Hilflosigkeit gegenüber der Gesamtsituation
BGE 120 V 280 S. 287
jene immer wieder zur vorschnellen Erteilung von Ratschlägen verleitet hatte. Wenn unter diesen Umständen auf den Beizug aussenstehender Therapiepersonen verzichtet wurde, geschah dies aus nachvollziehbaren, sachlichen, situationsbedingten Motiven. Folglich haben die Beschwerdeführer Anrecht auf diejenigen Beiträge, die sie in grundsätzlicher und masslicher Hinsicht nach
Art. 4 IVV
beanspruchen könnten, wenn nicht ihre Eltern, sondern zugezogene Dritte für ihre Behandlungs- und Grundpflege aufkommen würden.
5.
Was endlich die Frage des Ausmasses des Betreuungsaufwandes anbelangt, ist die Vorinstanz der Annahme der Verwaltung gefolgt, die für alle drei Knaben zusammen von insgesamt sieben Stunden ausging, was gemäss
Art. 4 Abs. 4 lit. b IVV
einem hohen Aufwand entspricht. Soweit sie dabei ausgeführt hat, die Festsetzung auf sieben Stunden erscheine nicht als willkürlich und völlig unhaltbar, besteht für eine derartige Kognitionseinschränkung keine Grundlage und hat eine volle Ermessensüberprüfung auch in dem hier in Frage liegenden Bereich zu erfolgen. Aber auch bei Ausübung der mit der uneingeschränkten Kognition verbundenen Angemessenheitskontrolle ist nichts auszumachen, was die Annahme eines sehr hohen Betreuungsaufwandes von über acht Stunden täglich (
Art. 4 Abs. 4 lit. a IVV
) als naheliegender erscheinen liesse. Namentlich scheint es - bei allem Respekt vor der geleisteten Hingabe - nicht angängig, die den drei Knaben täglich zu erbringende Pflege und Betreuung kurzerhand zu einem Gesamtaufwand zu summieren, wie es die Ärztin (Dr. med. R.) des Inselspitals in ihren Berichten getan hat. Vielmehr dürfte sich die hier allmählich von sämtlichen Beteiligten erworbene Erfahrung in einem nicht unerheblichen Zeitgewinn niedergeschlagen haben, zumal die drei Knaben seit 1987, als der Vater den reinen Behandlungsaufwand - wenn auch vorsichtig - auf viereinhalb Stunden eingeschätzt hatte, doch einiges älter geworden sind, so dass ihnen im Gegensatz zu früher ein besseres Mitmachen bei der täglichen Atem- und Physiotherapie, Medikamenteneinnahme usw. möglich ist.


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Urteilskopf
122 III 61
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. Januar 1996 i.S. W. gegen R. (Berufung)

regeste:
Regeste
Architektenvertrag; Haftung für die Überschreitung des Kostenvoranschlages; Bemessung des Schadens (
Art. 398 Abs. 2 OR
).
Der Schaden, den der Architekt dem Bauherrn wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit des Kostenvoranschlages zu ersetzen hat, entspricht nicht dem objektiven Mehrwert der Baute; er besteht in der Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen für den Bauherrn.

text:
Sachverhalt
ab Seite 61
BGE 122 III 61 S. 61
Mit Vertrag vom 19. Februar 1981 übertrug W. als Bauherr (nachfolgend Kläger) dem Architekten R. (nachfolgend Beklagter) verschiedene Architekturarbeiten für den Neubau eines Einfamilienhauses. Sie vereinbarten eine Entschädigung von pauschal Fr. 32'000.-- und erklärten die SIA-Norm 102 (Ausgabe 1969) mit Ausnahme der Art. 5.5 und 6.1 zum integrierenden Vertragsbestandteil.
Am 12. Mai 1981 erstellte der Beklagte einen "approximativen Kostenvoranschlag", der Gesamtbaukosten von Fr. 507'600.-- vorsah. Am 16. Juni 1981 wurde dieser durch einen weiteren "approximativen Kostenvoranschlag" ersetzt, der mit Gesamtbaukosten von Fr. 440'700.-- (ohne die Garage von Fr. 26'000.--) rechnete.
Mit Schreiben vom 13. April 1982 beanstandete der Kläger die Arbeiten des Beklagten. In der Folge rügte er eine massive Kostenüberschreitung und entzog schliesslich dem Beklagten mit Schreiben vom 14. August 1982 den Auftrag.
BGE 122 III 61 S. 62
Der Kläger machte einen Schaden von Fr. 100'000.-- geltend, der durch eine Kostenüberschreitung von 30 bis 50% entstanden sei und für den der Beklagte einzustehen habe. Mit Urteil vom 10. Oktober 1991 verpflichtete das Bezirksgericht Werdenberg den Beklagten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 76'400.-- nebst Zins von 5% seit dem 14. August 1987 zu zahlen. Im anschliessenden Berufungsverfahren schützte das Kantonsgericht St. Gallen am 14. November 1994 die Berufung des Beklagten teilweise und verpflichtete ihn, dem Kläger Fr. 51'000.-- nebst Zins zu bezahlen; die Anschlussberufung des Klägers wies es hingegen ab.
Beide Parteien gelangen mit Berufung an das Bundesgericht. Während der Beklagte die vollumfängliche Abweisung der Klage beantragt, verlangt der Kläger, der Beklagte sei zur Zahlung von Fr. 100'000.-- nebst Zins zu verpflichten.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Beide Parteien beanstanden die Bemessung des Schadens durch die Vorinstanz. Während der Beklagte vorbringt, seine mangelnde Berufserfahrung und ein angebliches Mitverschulden des Klägers seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, rügt der Kläger, die Vorinstanz habe ihm als Schadenersatz in Verletzung der Grundsätze der Schadensbemessung nicht den gesamten Betrag der nach Abzug der Schätzungsungenauigkeit verbleibenden Mehrkosten zugesprochen.
a) Wird der Kostenvoranschlag überschritten und ist der Architekt dafür verantwortlich, so ist zu unterscheiden, ob die Mehrkosten auf Zusatzkosten oder auf Ungenauigkeit des Voranschlages bzw. auf mangelnde Kostenüberwachung zurückzuführen sind (
BGE 119 II 249
E. 3b/aa). Die Haftung für vertragswidrig verursachte Zusatzkosten, die dem Bauherrn bei richtiger Bauführung erspart geblieben wären, besteht unabhängig von der Erstellung eines Kostenvoranschlages; der Architekt hat diese Mehrkosten als Schaden zu ersetzen, soweit er sie schuldhaft (durch unwirtschaftliche oder fehlerhafte Planung, ungünstige Vergebung, unrichtige Weisungen usw.) verursacht hat (PETER GAUCH, Überschreitung des Kostenvoranschlages - Notizen zur Vertragshaftung des Architekten [oder Ingenieurs], in BR 1989 S. 79 ff., 79 [zitiert: Kostenvoranschlag]; PETER GAUCH, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, in
BGE 122 III 61 S. 63
Festschrift Wolfgang Heiermann, S. 82 [zitiert: Architektenhaftung]). Die Vorinstanz hat unter Verweis auf die vom Bezirksgericht eingeholte Expertise erwogen, dass die Zusatzkosten, welche der Beklagte vertragswidrig - durch fehlerhafte Planung, mangelnde Bauleitung usw. - verursacht hat und welchen ein baulicher Mehrwert nicht entspricht, Fr. 40'000.-- betragen. Dies wird von keiner Partei in Frage gestellt.
b) Die Vorinstanz hat gemäss der Expertise, auf die sie ausdrücklich verweist, einen objektiven Wert des Einfamilienhauses des Klägers von rund Fr. 565'700.-- festgestellt. Der Kläger rügt diesbezüglich ein offensichtliches Versehen der Vorinstanz. In der Expertise ist den Kostenkomponenten gemäss dem Voranschlag vom 16. Juni 1981 ihr effektiver Wert gegenübergestellt worden; der Experte hat die Schätzung des effektiven Werts des Gebäudes unter Abzug von Mehrkosten aus fehlerhafter Planung als "effektiven Wert" definiert. Inwiefern das Kantonsgericht einem offensichtlichen Versehen erlegen sein sollte, wenn es den vom Experten aufgeführten effektiven Wert von total Fr. 565'726.-- als objektiven Wert des erstellten Einfamilienhauses betrachtet hat, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die Versehensrüge des Klägers ist daher unbegründet, soweit sie überhaupt den formellen Anforderungen genügt (
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
;
BGE 115 II 399
E. 2a,
BGE 113 II 522
E. 4b). Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich einen objektiven Mehrwert des erstellten Einfamilienhauses von rund Fr. 100'000.-- (Fr. 565'726.-- ./. Fr. 466'700.-- [Kostenvoranschlag]) festgehalten.
c) Ist von einem objektiven Mehrwert des Hauses im Umfang von rund Fr. 100'000.-- gegenüber dem Kostenvoranschlag auszugehen, so steht den Mehrkosten insoweit ein Mehrwert des Hauses gegenüber und der Kläger hat durch diese Mehrkosten objektiv keine Vermögenseinbusse erlitten (kritisch zu diesem Schadensbegriff HEINRICH HONSELL, in AJP 1993 S. 1260 ff., 1261). Nach den Feststellungen der Vorinstanz handelt es sich bei den zusätzlichen Baukosten (insgesamt rund Fr. 165'000.--) durchwegs um notwendige Bauleistungen zur Ausführung des Projekts nach den Plänen, die dem Kostenvoranschlag zugrunde lagen. Die Vorinstanz hat die Behauptung des Klägers als glaubhaft erachtet, dass er bei rechtzeitiger Kenntnis der effektiven Baukosten verschiedene Einsparungen, etwa bei Garage, Raumprogramm und Hauskubatur vorgenommen hätte. Das mögliche Ausmass solcher Einsparungen hat sie indes nicht festgestellt, was aber nicht
BGE 122 III 61 S. 64
gerügt wird. Sie hat dem Kläger rund 2/3 des objektiven Mehrwerts, das heisst Fr. 70'000.-- als Vorteil angerechnet; dies erachtet der Kläger als bundesrechtswidrig.
aa) Vom verantwortlichen Architekten zu ersetzen ist der Schaden, den der Bauherr wegen seines Vertrauens in die Verlässlichkeit der Kosteninformation erlitten hat; der Schaden des Bauherrn entspricht aber nicht dem objektiven Mehrwert der Baute, den diese durch die Kostenüberschreitung erfahren hat (BGE
BGE 119 II 249
E. 3b/bb S. 252; RAINER SCHUMACHER, Die Haftung des Architekten für seine Kosteninformation, in recht 1994 S. 126 ff., insbesondere S. 134; GAUCH, Kostenvoranschlag, S. 81; vgl. auch THOMAS KOLLER, Bemerkungen zur Subjektivierung des Vermögensbegriffs im Privatrecht, in recht 1994 S. 25, insbesondere S. 28; anderer Meinung HANNES ZEHNDER, Die Haftung des Architekten für die Überschreitung seines Kostenvoranschlages, Diss. Freiburg 1993, der den Sachwert für massgebend hält, S. 157). Der Kläger ist als Bauherr insoweit geschädigt, als er bei Kenntnis der Unrichtigkeit des Kostenvoranschlages über seine finanziellen Mittel anders disponiert hätte und der - aufgedrängte - Mehrwert des Hauses für ihn nutzlos ist oder die Investition gar seine wirtschaftlichen Möglichkeiten übersteigt. Da der Mehrwert dem Bauherrn insoweit als Vorteil anzurechnen ist, als er ein persönliches Interesse daran hat, kann der massgebliche Schaden als Differenz zwischen dem objektiven Wert der Baute und dem subjektiven Nutzen des Bauherrn daran umschrieben werden (BGE
BGE 119 II 249
E. 3b/bb S. 253). Soweit aus
BGE 119 II 249
E. 3c abgeleitet werden könnte, dass sich der dem Bauherrn als Vorteil anzurechnende Wert der Baute auf die im Kostenvoranschlag berechnete Summe zuzüglich eines Prozentsatzes wegen der Schätzungsungenauigkeit sowie allfälliger vom Bauherrn zu vertretender Mehrkosten beschränkt, könnte daran nicht festgehalten werden (vgl. GAUCH, Anmerkung zu
BGE 119 II 249
ff., in BR 1994 S. 49 [zitiert: Anmerkung]). Die Differenz zwischen diesem Betrag und den Ausführungskosten bildet vielmehr die obere Grenze des Schadens, der aus der Ungenauigkeit des Kostenvoranschlages dem Bauherrn entstehen kann. Daher kann der Auffassung des Klägers in der Berufung insoweit nicht gefolgt werden, als er den subjektiven Wert der Baute mit dem Kostenvoranschlag zuzüglich der Toleranzlimite von 10% gleichsetzt. Dass der Kostenvoranschlag die Grundlage für seine Willensbildung und Entscheidung als Bauherr gebildet hat und er darauf vertrauen durfte, bedeutet nicht, dass er keinen subjektiven Nutzen am aufgedrängten Mehrwert
BGE 122 III 61 S. 65
hätte und sein Schaden daher vollumfänglich im verbleibenden Differenzbetrag von Fr. 81'000.-- bestehen würde (Kostenüberschreitungen von Fr. 165'000.-- ./. Toleranz von Fr. 44'000.-- = Fr. 121'000.-- ./. Fr. 40'000.-- aus anderweitiger Vertragsverletzung des Beklagten). Dass er diese Meinung nicht ernsthaft vertritt, ergibt sich beiläufig bemerkt auch daraus, dass er einen Betrag von Fr. 100'000.-- und nicht von Fr. 120'000.-- eingeklagt hat.
bb) Existenz und Ausmass des subjektiven Vorteils bedürfen als Teil der Schadensbemessung richterlicher Schätzung gemäss
Art. 42 Abs. 2 OR
(
BGE 119 II 249
E. 3b/bb S. 253). Die ermessensweise Schadensschätzung nach
Art. 42 Abs. 2 OR
beruht auf Tatbestandsermessen, gehört mithin zur Feststellung des Sachverhalts und bleibt daher der Überprüfung im Berufungsverfahren grundsätzlich entzogen (MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, N. 28 ff., 61 und 75 zu
Art. 4 ZGB
; vgl. auch KUMMER, Berner Kommentar, N. 70 und 245 zu
Art. 8 ZGB
). Das Bundesgericht ist demnach an die tatsächlichen Feststellungen zu Bestand und Umfang des Schadens, die das Sachgericht getroffen hat, gebunden, soweit dieses nicht den Rechtsbegriff des Schadens oder Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung verkannt hat (
BGE 119 II 249
E. 3a,
BGE 116 II 441
E. 3a). Eine Ausnahme gilt nur für Schlüsse und hypothetische Annahmen, die sich ausschliesslich auf die allgemeine Lebenserfahrung stützen und als abstrakte Erfahrungssätze nicht nur für den konkreten Sachverhalt, sondern allgemein für gleichgelagerte Fälle Geltung beanspruchen; da solche Erfahrungsregeln gleichsam die Funktion von Normen übernehmen, überprüft sie das Bundesgericht auf Berufung hin frei. Wo ein kantonales Gericht dagegen die allgemeine Lebenserfahrung bloss heranzieht, um aus erhobenen Beweisen oder den Umständen des konkreten Falles auf einen bestimmten Schaden zu schliessen, liegt unüberprüfbare Beweiswürdigung vor (
BGE 117 II 256
E. 2b,
BGE 115 II 440
E. 5b).
cc) Die Vorinstanz hat den subjektiven Nutzen des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert der Baute gegenüber dem Kostenvoranschlag auf Fr. 70'000.-- oder 2/3 des gesamten Mehrwerts von rund Fr. 100'000.-- geschätzt und diesen Vorteil auf den verbleibenden Schaden von Fr. 81'000.-- angerechnet. Zur Bewertung des konkreten Nutzens des Klägers aus dem aufgedrängten Mehrwert hat das Gericht den konkreten Nutzen möglicher Alternativlösungen bei verlässlicher Kostenprognose nicht mit dem Nutzen der jetzt erstellten Baute verglichen; auch hat es das Interesse des Klägers an den Mehrleistungen, auf die er nach seiner Behauptung verzichtet
BGE 122 III 61 S. 66
hätte (Garage, besseres Raumprogramm, grössere Kubatur), nicht im einzelnen bewertet. Es hat vielmehr darauf abgestellt, dass der Mehraufwand gegenüber dem Kostenvoranschlag zur Verwirklichung des konkreten Projektes - mit Ausnahme einer (nützlichen) Investition von rund Fr. 2'600.-- insgesamt notwendig war und die Baute objektiv einen Mehrwert von Fr. 100'000.-- aufweist. Der Kläger hat - entgegen der in der Berufung beiläufig vorgebrachten Behauptung, wonach er bei Kenntnis der tatsächlichen Kosten das Einfamilienhaus nicht gebaut hätte - die Baute nicht veräussert. Dass er diese Dispositionsmöglichkeit der Realisierung behält, ist auch bei selbstgenutzten Liegenschaften nicht ohne subjektives Interesse. Ein subjektiver Nutzen ist überdies darin zu sehen, dass das verwirklichte Projekt den konkreten Bedürfnissen der Bauherrschaft regelmässig besser entspricht (hier bezüglich des Raumprogramms, grösserer Räume, einer sofort verfügbaren Garage) als mögliche Alternativlösungen, was die erforderlichen Zusatzanstrengungen und anderweitigen Einschränkungen (höhere Kreditkosten und zusätzliche Eigenleistungen) nicht aufzuwiegen vermögen. Die Vorinstanz hat Bundesrecht nicht verletzt, wenn sie dem Kläger einen subjektiven Nutzen am aufgedrängten objektiven Mehrwert anrechnete. Was der Kläger gegen die Bemessung dieses Vorteils - mindestens teilweise gestützt auf einen von den vorinstanzlichen Feststellungen abweichenden Sachverhalt - vorbringt, richtet sich gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und ist der Überprüfung im vorliegenden Verfahren entzogen (
Art. 63 Abs. 2 OG
).
d) Entgegen der Auffassung der Beklagten bestehen Gründe für eine Reduktion des Ersatzes im Sinne der Art. 43/44 OR in Verbindung mit
Art. 99 Abs. 3 OR
nicht. Soweit sich die diesbezüglichen Vorbringen des Beklagten nicht ohnehin gegen die verbindlichen Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz richten, kann auf die zutreffende Erwägung im angefochtenen Urteil verwiesen werden.


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Urteilskopf
134 V 277
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause D. et B. contre Helsana Assurances SA (recours en matière de droit public)
8C_11/2008 du 10 juin 2008

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 und 2,
Art. 82 Abs. 1 ATSG
;
Art. 37 Abs. 3,
Art. 38 UVG
(gültig gewesen bis 31. Dezember 2002); Kürzung von Geldleistungen für Hinterlassene.
Beibehaltung einer Leistungskürzung wegen Ausübung eines Verbrechens oder Vergehens durch den Versicherten gestützt auf
Art. 37 Abs. 3 UVG
(in der bis 31. Dezember 2002 gültig gewesenen Fassung) auch unter der Herrschaft des ATSG (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 278
BGE 134 V 277 S. 278
A.
Le 6 juillet 2000, E. circulait de N. en direction de C. sur la voie centrale d'une chaussée à trois voies. Dans une courbe à droite, dans le sens de la marche, son véhicule dévia vers l'extérieur du virage. Il franchit la ligne de sécurité et heurta presque frontalement un véhicule qui circulait normalement en sens inverse. Sous l'effet du choc, E., qui ne portait pas sa ceinture de sécurité, fut éjecté et tué sur le coup. Il présentait un taux d'alcoolémie de 3,37 grammes pour mille.
E. était marié à D. Un enfant, B., né en 1992, était issu de leur mariage. L'intéressé travaillait depuis le 1
er
juillet 2000 en qualité de représentant au service de X. et était à ce titre obligatoirement assuré contre les accidents auprès de La Suisse Assurances.
Par décision rendue le 6 avril 2001 sur opposition, cet assureur a réduit ses prestations de survivants jusqu'à concurrence de 50 pour cent, en application de l'ancien
art. 37 al. 3 LAA
(RS 832.20), considérant que l'assuré avait provoqué l'accident en commettant un délit. Cette décision n'a pas été attaquée.
B.
Les 19 mai et 4 juillet 2005, D. et son fils B. ont demandé à La Suisse Assurances de réexaminer les réductions opérées sur les prestations en cours au regard des nouvelles dispositions de la LPGA (RS 830.1), entrée en vigueur dans l'intervalle. Helsana Assurances SA (ci-après: Helsana), qui avait repris entre-temps le portefeuille d'assurances LAA de La Suisse Assurances, a informé les requérants, le 29 août 2005, qu'elle refusait d'entrer en matière sur cette demande. Sur injonction du Tribunal des assurances du canton de Vaud, saisi d'un recours pour déni de justice, Helsana a rendu une décision, le 17 juillet 2006, par laquelle elle a refusé de modifier les rentes de survivants en cours. Elle a maintenu son refus par décision sur opposition du 29 décembre 2006.
C.
Par jugement du 16 octobre 2007, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé conjointement par D. et B. contre la décision sur opposition.
BGE 134 V 277 S. 279
D.
Par écriture du 4 janvier 2008, D. et B. ont formé un recours en matière de droit public dans lequel ils ont conclu au versement par Helsana d'une rente de veuve et d'une rente d'orphelin non réduites, dès le 1
er
janvier 2003, avec intérêts à 5 pour cent l'an dès le 1
er
janvier 2005. Subsidiairement, ils ont conclu au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement, le tout sous suite de frais et dépens.
Helsana a conclu au rejet du recours. L'Office fédéral de la santé publique (OFSP) a renoncé à prendre position.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.1
Les réductions litigieuses des prestations de survivants ont été prononcées par La Suisse Assurances en application de l'
art. 37 al. 3 LAA
, dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002. Cette disposition prévoyait ceci:
"Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants ou s'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces sont réduites au plus de la moitié."
Cette ancienne teneur de l'
art. 37 al. 3 LAA
exigeait la réalisation des éléments constitutifs objectifs d'une infraction, mais non nécessairement une intention ou une négligence grave. L'accident ne devait pas forcément avoir été causé fautivement; il suffisait qu'il résulte de la commission d'un crime ou d'un délit (ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Die Leistungskürzung oder -verweigerung gemäss Art. 37-39 UVG, thèse Fribourg 1993, p. 170; GABRIELA RIEMER-KAFKA, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Fribourg 1999, p. 347 s.). En pratique, cette disposition était principalement appliquée en matière de violation grave d'une règle de circulation (
art. 90 ch. 2 LCR
) et de conduite en état d'ébriété (
art. 91 ch. 1 LCR
), dans leur version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2006 (RUMO-JUNGO, op. cit., p. 167 s.).
2.2
La LPGA, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, a unifié dans une large mesure les régimes des réductions ou des refus de prestations disséminés jusqu'alors dans les diverses lois d'assurances sociales. Elle a aussi introduit des assouplissements en posant le principe que le refus ou la réduction des prestations n'est
BGE 134 V 277 S. 280
désormais autorisé qu'en présence d'un comportement intentionnel; elle a laissé subsister des dérogations en matière d'assurance-accidents (pour une vue d'ensemble, voir UELI KIESER, ATSG-Kommentar, n. 1 ss ad
art. 21 LPGA
).
2.3
C'est ainsi que l'
art. 21 al. 1 LPGA
prévoit une réduction, voire un refus (temporaire ou définitif), des prestations en espèces si l'assuré a aggravé le risque assuré ou en a provoqué la réalisation intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit. La LPGA ne prévoit pas, en pareille hypothèse, un refus ou une réduction des prestations en espèces dues aux proches ou aux survivants. En effet, selon l'
art. 21 al. 2 LPGA
, les prestations en espèces qui leur sont dues ne sont réduites ou refusées que s'ils ont
eux-mêmes
provoqué la réalisation du risque intentionnellement ou en commettant intentionnellement un crime ou un délit.
2.4
L'adoption de la LPGA a entraîné, parallèlement, une modification de l'
art. 37 al. 3 LAA
(modification également entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003) et qui prévoit désormais ceci:
"Si l'assuré a provoqué l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 1, LPGA, être réduites ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. Si l'assuré doit, au moment de l'accident, pourvoir à l'entretien de proches auxquels son décès ouvrirait le droit à une rente de survivants, les prestations en espèces sont réduites au plus de moitié. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent, en dérogation à l'art. 21, al. 2, LPGA, aussi être réduites au plus de moitié."
Cette nouvelle version de l'
art. 37 al. 3 LAA
contient donc une double dérogation à l'
art. 21 LPGA
. En premier lieu, elle permet une réduction des prestations de l'assuré en cas de crime ou de délit
non intentionnel
. En second lieu, quand l'assuré a lui-même commis, non intentionnellement, un crime ou un délit, les prestations en espèces pour
les survivants
peuvent être réduites de moitié au plus.
2.5
Une interprétation littérale des
art. 21 LPGA
et 37 al. 3 LAA révèle une inconséquence du législateur: si la personne assurée a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (p. ex. un incendie intentionnel au sens de l'
art. 221 CP
), la rente de survivant ne devrait pas être réduite au regard de l'
art. 21 al. 1 et 2 LPGA
; en revanche, si cette même personne a provoqué
BGE 134 V 277 S. 281
l'accident en commettant, non intentionnellement, un crime ou un délit (p. ex. un incendie par négligence au sens de l'
art. 222 CP
), la rente de survivant serait réduite selon l'
art. 37 al. 3 LAA
(voir à ce sujet PETER OMLIN, Erfahrungen in der UV, in Praktische Anwendungsfragen des ATSG, René Schaffhauser/Ueli Kieser [éd.], p. 64 s.; JEAN-MAURICE FRÉSARD/MARGIT MOSER-SZELESS, L'assurance- accidents obligatoire, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], 2
e
éd., Bâle 2007, n° 317 p. 936). Fort du constat qu'une telle interprétation littérale aboutissait à ce paradoxe choquant que la réduction des prestations pour survivants ne pouvait pas être prononcée en cas d'infraction intentionnelle de l'assuré, mais seulement en cas d'infraction non intentionnelle, la Commission ad-hoc sinistres LAA a émis une recommandation aux assureurs, après consultation de l'Office fédéral des assurances sociales. Cette recommandation prévoit de renoncer dans tous les cas de commission d'un crime ou d'un délit provoqué par l'assuré à des réductions de prestations en faveur des survivants; un refus ou une réduction de ces prestations ne reste possible qu'envers les personnes survivantes qui ont elles-mêmes provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit, intentionnellement ou non. Cette pratique s'applique à tous les accidents survenus après le 1
er
janvier 2003 (recommandation n
o
3/2003 du 30 juin 2003, qui peut être consultée à l'adresse internet suivante:
http://www.svv.ch/index.cfm?id=6471).
Elle privilégie l'application de la réglementation de la LPGA au détriment de l'
art. 37 al. 3 LAA
.
3.
3.1
Selon l'
art. 82 al. 1 LPGA
, les dispositions matérielles de cette loi ne sont pas applicables aux prestations en cours et aux créances fixées avant son entrée en vigueur; sur demande, les rentes d'invalidité ou de survivants réduites ou refusées en raison d'une faute de l'assuré seront cependant réexaminées et, si nécessaire, fixées à nouveau conformément à l'art. 21, al. 1 et 2, au plus tôt à compter de l'entrée en vigueur de la loi.
3.2
Les recourants se prévalent de cette disposition transitoire et de la pratique susmentionnée des assureurs LAA. Selon eux, du moment que les assureurs ont renoncé à réduire les prestations dues aux survivants lorsque l'assuré est victime d'un accident mortel à la suite de son comportement délictueux (intentionnel ou non) l'art. 82 al. 1, 2
e
phrase, LPGA, impose d'appliquer cette solution
BGE 134 V 277 S. 282
aux réductions prononcées pour ce motif avant l'entrée en vigueur de la LPGA.
3.3
Les dérogations à la LPGA, instituées par l'
art. 37 al. 3 LAA
, ont été voulues par le législateur, qui entendait maintenir le régime des sanctions instauré par l'ancien
art. 37 al. 3 LAA
. Par ces dérogations, il avait en vue, principalement, les accidents causés par un conducteur pris de boisson. Cette intention ressort de manière non équivoque du rapport de la Commission du Conseil national de la sécurité sociale et de la santé du 26 mars 1999 (FF 1999 p. 4168). A ce sujet, en effet, la commission s'est exprimée en ces termes (p. 4346):
"L'art. 37, al. 3, LAA règle la réduction en cas d'accident en relation avec la commission d'un délit ou d'une infraction. Cette disposition s'écarte de plusieurs manières de l'
art. 27 LPGA
: d'une part, elle couvre également les cas survenant en présence d'un délit commis par négligence et, d'autre part, les réductions prévues touchent également les proches. Le principal cas d'application est la conduite en état d'ébriété. Le maintien de la norme actuelle exige que ces divergences par rapport à la LPGA fassent l'objet d'une mention explicite."
3.4
En revanche, le législateur a prévu un assouplissement en matière de réductions en ce qui concerne les conséquences de la
faute des proches
dans l'assurance-accidents en abrogeant, avec l'entrée en vigueur de la LPGA, l'
art. 38 LAA
. Selon cette disposition, si un survivant avait provoqué intentionnellement le décès de l'assuré, il n'avait pas droit aux prestations en espèces (al. 1); si un survivant avait provoqué le décès de l'assuré par une négligence grave, les prestations en espèces qui lui revenaient étaient réduites (ou refusées dans les cas particulièrement graves). Par cette abrogation, la situation des proches - soumise désormais au régime général de l'
art. 21 al. 2 LPGA
- se trouve doublement améliorée sous l'angle de leur faute propre: d'une part, une réduction ou un refus des prestations n'est plus possible en cas de négligence grave de leur part; d'autre part, la provocation intentionnelle du décès de l'assuré n'entraîne plus automatiquement le refus des prestations. Pour ce qui est de l'assurance-accidents obligatoire, ce sont donc avant tout les cas - au demeurant assez rares - de réductions provoquées par la faute des proches en application de l'ancien
art. 38 LAA
qui peuvent faire l'objet d'un réexamen en vertu de l'
art. 82 al. 1 LPGA
; (KIESER, op. cit., n. 11 ad
art. 82 LPGA
; OMLIN, op. cit., p. 66 s.; pour les réductions de prestations pratiquées par
BGE 134 V 277 S. 283
l'assurance-accidents sous l'empire de l'
art. 37 al. 2 LAA
dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1998, en particulier les rentes d'invalidité, voir
ATF 131 V 353
).
3.5
Les recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA ne sont ni des ordonnances administratives ni des directives de l'autorité de surveillance aux organes d'exécution de la loi. Elles ne créent pas de nouvelles règles de droit. Même si elles ne sont pas dépourvues d'importance sous l'angle de l'égalité de traitement des assurés, elles ne lient pas le juge (
ATF 114 V 315
consid. 5c p. 318; RAMA 1994 n
o
U 207 p. 336, consid. 4c, U 6/93). Dans le cas particulier, la recommandation de la Commission ad-hoc sinistres LAA se fonde sur des préoccupations de politique sociale en privilégiant l'application de la solution générale de la LPGA valable pour l'ensemble des branches de l'assurance sociale. Cette interprétation ne correspond pas, on l'a vu, à la volonté du législateur: bien que l'
art. 37 al. 3 LAA
ne mentionne que les crimes ou délits non intentionnels, le législateur n'entendait assurément pas appliquer des règles moins sévères en présence d'actes intentionnels (dans ce sens, JEAN-MICHEL DUC, Refus ou réduction des prestations aux proches en cas de crime ou de délits dans l'assurance-accidents obligatoire, in HAVE/REAS 2005 n° 4 p. 369 ss). En voulant conserver, en dérogation à l'
art. 21 LPGA
, le régime des sanctions applicable avant l'entrée en vigueur de la LPGA, il a accepté, à plus forte raison, les rigueurs qui pourraient résulter du maintien des réductions des prestations de survivants prononcées antérieurement en vertu de l'ancien
art. 37 al. 3 LAA
et qui ont fait l'objet de décisions entrées en force. L'
art. 82 al. 1 LPGA
ne commande donc pas d'appliquer la recommandation en cause à ces réductions.
3.6
Un réexamen de celles-ci se justifie d'autant moins dans l'optique du projet de révision en cours de la LAA. Selon le projet d'
art. 37 al. 3 LAA
, en effet, si l'assuré a provoqué l'accident en commettant un crime ou un délit (le texte ne contient plus les termes "non intentionnellement"), les prestations en espèces peuvent être réduites à titre définitif ou, dans les cas particulièrement graves, refusées. S'il décède des suites de l'accident, les prestations en espèces pour les survivants peuvent aussi être réduites au plus de moitié, mais seulement si l'assuré a provoqué l'accident en commettant intentionnellement un crime ou un délit (le projet peut être consulté sur le site internet de l'OFSP:
BGE 134 V 277 S. 284
www.bag.admin.ch/themen/versicherung/00321/02413/04163/index.html?lang=fr
). On constate donc que le projet reprend, sur le point ici en discussion, un régime de sanctions qui déroge à la LPGA. Il ne prévoit pas un alignement aux recommandations de la Commission ad-hoc sinistres LAA.


header:
Urteilskopf
97 V 50
12. Extrait de l'arrêt du 26 avril 1971 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Dupertuis et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 12 IVG
.
Anspruch auf medizinische Massnahmen im Falle fortschreitender chronischer Polyarthritis.
Wann kann das Leiden als stabilisiert betrachtet werden? (Präzisierung der Rechtsprechung.)

text:
Erwägungen
ab Seite 50
BGE 97 V 50 S. 50
Extraits des considérants:
1.
Aux termes de l'art. 12 al. 1er LAI, l'assurance-invalidité assume les mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires
BGE 97 V 50 S. 51
à la réadaptation professionnelle et sont de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou à la préserver d'une diminution notable. Une jurisprudence abondante a défini la portée de cette disposition. Elle a ainsi reconnu que des interventions correctives visant à améliorer la fonction d'une articulation atteinte de polyarthrite chronique évolutive n'avaient pas le caractère de mesures de réadaptation, même si la lésion locale était en soi stable, les séquelles actuelles ne représentant qu'une partie d'un processus morbide plus étendu. Dans tous les cas où il a été appelé à trancher, le Tribunal fédéral des assurances a nié la prise en charge de telles interventions par l'assurance-invalidité (v. p.ex. ATFA 1966 p. 217; arrêt non publié Wettstein du 2 novembre 1966; RCC 1967 p. 434; ATFA 1967 p. 100; arrêt non publié Huber du 8 janvier 1971). Une exception n'a été faite que pour la polyarthrite juvénile d'assurés mineurs, vu le pronostic alors favorable de l'affection et les bases légales quelque peu différentes (v. p.ex. ATFA 1968 p. 249).
2.
Cette jurisprudence doit être maintenue et confirmée. Il ne saurait en particulier être question de remettre en cause le principe voulant que l'affection soit considérée dans son ensemble; la thèse soutenue précédemment par l'Office fédéral des assurances sociales, qui entendait dissocier la lésion locale stable de l'affection de base essentiellement labile, a été clairement réfutée (ATFA 1966 p. 217; arrêt Wettstein précité; RCC 1967 p. 434).
Or la science médicale se trouve actuellement encore dans l'impossibilité de prévoir l'évolution ultérieure en cas de polyarthrite chronique frappant un adulte, impossibilité très franchement avouée par les experts que le Tribunal fédéral des assurances a consultés jusqu'ici (notamment par les Prof. TAILLARD, BÖNI et MÜLLER). Dans de telles conditions, le juge n'est généralement pas davantage en mesure de constater l'extinction du processus évolutif de ce mal, qui seule permettrait de traiter les séquelles présumées de l'affection par des mesures médicales satisfaisant aux exigences de l'art. 12 LAI. Le Tribunal fédéral des assurances a relevé à maintes reprises déjà que, là où aucun indice concluant ne permettait un diagnostic scientifiquement fondé dans le cas particulier, c'était la symptomatologie usuelle propre au type de l'affection en cause qui devait être déterminante (ce que la jurisprudence a exprimé, en
BGE 97 V 50 S. 52
langue allemande, par la nécessité de "gewisse Typisierungen"). L'administration a besoin d'une limite simple et claire, pour que soit garantie la sécurité juridique indispensable à l'égalité de traitement des assurés (v. RCC 1967 p. 434; ATFA 1967 p. 100); tel est d'ailleurs l'argument essentiel de l'Office fédéral des assurances sociales dans la présente affaire. On ne saurait qualifier ses conclusions d'abusives, lorsque le juge est ainsi contraint de tirer de l'ignorance médicale des conséquences juridiques schématiques, qui peuvent paraître dures dans un cas d'espèce mais répondent aux impératifs de la clarté et de l'égalité.
Pourtant, si la polyarthrite chronique évolutive est une maladie essentiellement labile, dont le pronostic demeure toujours incertain, on ne saurait exclure des cas plus ou moins exceptionnels de rémission telle que l'affection - malgré son nom - puisse paraître jugulée au point d'être assimilable à un état relativement stabilisé. La correction d'une lésion locale isolée ne pourra-t-elle alors avoir le caractère de mesure médicale de réadaptation? Aucun des litiges tranchés jusqu'ici par le Tribunal fédéral des assurances n'incitait à soulever la question: auprès de tous les assurés concernés, le mal continuait à attaquer progressivement une articulation après l'autre; on en était même encore au stade de la lutte médicamenteuse contre le processus inflammatoire. Le présent cas, lui, peut prêter à discussion, surtout si on le rapproche des exemples de rémission cités par le Prof. BÖNI dans une autre affaire (v. aussi l'exposé de ce médecin dans "Klinik der rheumatischen Erkrankungen", pp. 176-177). Tout bien considéré, si la création de certains cas-types est indispensable à la sécurité du droit et s'il en va ainsi notamment de la polyarthrite chronique évolutive, des circonstances exceptionnelles doivent permettre des dérogations, dans les rares cas où toute inflammation a disparu depuis une période suffisamment longue, sans que l'équilibre soit le fait d'un traitement médicamenteux - l'équilibre obtenu grâce à la médicamentation n'étant pas assimilable à un état relativement stabilisé (v. p.ex. RCC 1971 p. 37) -, où aucun signe ne laisse prévoir de nouvelles altérations et où il s'agit de corriger une déformation nettement localisée. Certes, nul médecin ne peut exclure la possibilité d'une nouvelle poussée inflammatoire future; la science médicale est incapable de fournir des critères précis; toute dérogation met donc en cause la clarté de la délimitation entre mesures de réadaptation et traitement de l'affection
BGE 97 V 50 S. 53
comme telle et porte ainsi atteinte à la sécurité du droit, rendant plus aléatoire l'égalité de traitement des assurés. C'est pourquoi il importe d'être restrictif pour admettre une semblable exception. Ces principes ont été approuvés par la Cour plénière. Qu'en est-il de leur application dans le cas d'espèce?
3.
L'assuré souffre depuis 1960 d'une polyarthrite chronique évolutive qui a atteint principalement deux articulations: le genou droit et le coude droit.
Depuis quelque trois ans, aucun processus inflammatoire ne s'est manifesté. Les cures de sels d'or et la synovectomie du genou droit - intervention dont on sait qu'elle tend à enrayer le processus lui-même et qu'elle fait donc clairement partie du traitement - paraissent avoir jugulé l'affection de base. Cet état se maintient sans aucun traitement. Le médecin de l'assuré se borne à des contrôles périodiques espacés, dont il pense qu'ils vont même devenir superflus; il pose un pronostic favorable, sans naturellement pouvoir exclure une reprise de l'évolution.
Pourtant, vu ce qui a été exposé plus haut, une période de rémission de quelque trois ans ne permet pas d'admettre, avec une vraisemblance juridiquement suffisante, que l'affection est stabilisée, du moins en l'état actuel de la science médicale, malgré le pronostic favorable du médecin traitant. Force est dès lors de constater que l'opération en cause avait pour objet le traitement de l'affection comme telle. Elle ne saurait, pour cette raison déjà, être assumée par l'assurance-invalidité, de sorte qu'il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions mises par la loi à la prise en charge de mesures médicales auraient aussi été remplies, au cas où l'affection aurait pu être réputée stabilisée...


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Urteilskopf
125 III 120
23. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. Januar 1999 i.S. Z. gegen B.G. und U.G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Hinterlegung von Mietzinsen; ausserordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs des Mieters (
Art. 257d OR
und
Art. 259g OR
).
Materielle Hinterlegungsvoraussetzungen: Geht der Mieter bei der Hinterlegung gutgläubig davon aus, es liege ein Mangel der Mietsache vor, den er weder zu vertreten noch zu beseitigen hat, gelten die Mietzinse als bezahlt, und eine ausserordentliche Kündigung nach
Art. 257d OR
ist ungültig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 125 III 120 S. 120
Am 19. Juni 1995 unterzeichneten U.G. und B.G. (Beklagte) einen auf zehn Jahre befristeten Mietvertrag über eine 4-Zimmer-Wohnung der zwischenzeitlich verstorbenen A. in Kaiserstuhl. Sie wohnten indessen bereits seit November 1993 in der Liegenschaft. Diese erwarb Z. (Kläger) am 29. Januar 1997 von der Erbengemeinschaft der A. In der Folge kam es zu Unstimmigkeiten über die Nutzung von Keller, Estrich und Garten. Ausserdem entfernte der Kläger gegen den Willen der Beklagten deren Parabolantenne, welche an
BGE 125 III 120 S. 121
einem zur Liegenschaft gehörenden Schuppen angebracht war. Im Juli 1997 leitete er ein Schlichtungsverfahren zur «Durchsetzung der Bestimmungen des Mietvertrags und der Hausordnung» ein. Als keine Einigung gefunden werden konnte, ersuchte der Kläger das Gerichtspräsidium Zurzach um Feststellung der Rechte und Pflichten der Beklagten. Diese hatten ihrerseits zuvor den Mietzins für den Monat Oktober hinterlegt und entsprechend ein weiteres Schlichtungsverfahren eingeleitet. Der Kläger hielt die Hinterlegung für ungerechtfertigt und kündigte das Mietverhältnis am 13. November 1997 wegen Zahlungsverzugs auf den 31. Dezember 1997. Die Beklagten fochten die Kündigung am 12. Dezember 1997 bei der Schlichtungsbehörde an.
Darauf beantragte der Kläger dem Gerichtspräsidium Zurzach festzustellen, dass die Mietsache keine Mängel aufweise und der Mietvertrag rechtmässig aufgelöst worden sei. Ausserdem verlangte er die Ausweisung der Beklagten. Das Gerichtspräsidium hiess die Klage am 16. Februar 1998 gut und wies die Beklagten an, die Liegenschaft zu verlassen. Auf deren kantonale Beschwerde hin hob das Obergericht des Kantons Aargau den erstinstanzlichen Entscheid am 1. Juli 1998 auf.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger dagegen erhobene eidgenössische Berufung ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Unbestritten ist, dass die Beklagten den formellen Anforderungen an die Hinterlegung des Mietzinses entsprochen haben (Aufforderung zur Mangelbehebung, Hinterlegungsandrohung und -anzeige;
Art. 259g Abs. 1 OR
). Zu prüfen bleibt, welche materiellen Hinterlegungsvoraussetzungen ein Mieter erfüllen muss, um den Zahlungsverzug und damit das Risiko einer Kündigung nach
Art. 257d OR
zu verhindern.
a) Die Hinterlegung ist als liberatorisches Rechtsgeschäft grundsätzlich nur dann Erfüllungssurrogat, wenn objektiv ein Hinterlegungsgrund vorliegt; andernfalls hindert sie den Schuldnerverzug nicht (WEBER, Berner Kommentar, N. 140 zu
Art. 92 OR
). Nur die berechtigte Hinterlegung bewirkt Erfüllung der Schuldpflicht.
b) Im Mietrecht wird dieser Grundsatz in einem Teil der Lehre differenziert gehandhabt und der Verzug sowie die Möglichkeit einer wirksamen Verzugskündigung bei rechtzeitiger Hinterlegung des Mietzinses nur unter besonderen Umständen bejaht (WEBER/
BGE 125 III 120 S. 122
ZIHLMANN, Basler Kommentar, N. 14 zu
Art. 259g OR
). Die ausserordentliche Kündigung soll unzulässig oder jedenfalls unwirksam sein, wenn der Mieter in guten Treuen vom Bestand eines Mangels ausging und ausgehen durfte (LACHAT, Die Hinterlegung des Mietzinses, mp 1993 S. 14; TERRAPON, Les défauts de la chose louée et la consignation du loyer, 8e séminaire sur le droit du bail, Neuchâtel 1994, S. 8 f.), zulässig dagegen, wenn die Hinterlegung offensichtlich missbräuchlich erfolgte, weil augenscheinlich kein Mangel bestand (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 18 zu
Art. 257d OR
).
Andere Autoren halten demgegenüber auch im Mietrecht am Grundsatz fest, dass nur die sachlich gerechtfertigte Hinterlegung die Zahlungsfiktion (
Art. 259g Abs. 2 OR
) bewirkt, mithin der hinterlegende Mieter das Risiko der Wirksamkeit einer Verzugskündigung trägt, wenn im nachfolgenden gerichtlichen Verfahren (
Art. 259h Abs. 1 OR
) ein Mangel verneint wird (SVIT-Kommentar Mietrecht, N. 25 zu
Art. 259g OR
; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, Diss. St. Gallen 1992, S. 304 Rz. 518; RENATE WEY, La consignation du loyer, Diss. Lausanne 1995, S. 109 Rz. 458).
Dieser Betrachtungsweise ist nicht beizupflichten. Die Hinterlegung dient der Verwirklichung des Anspruchs auf Mängelbeseitigung. Sie soll dem Mieter ein Druckmittel zur Durchsetzung seines Beseitigungsanspruchs in die Hand geben (
BGE 124 III 201
E. 2d S. 203). Die Interessen des Vermieters werden dadurch gewahrt, dass der Mieter innert 30 Tagen seine Ansprüche bei der Schlichtungsbehörde geltend machen muss, ansonsten die hinterlegte Summe dem Vermieter verfällt (
Art. 259h Abs. 1 OR
). Ausserdem kann dieser nach erfolgter Hinterlegungsanzeige seitens des Mieters jederzeit bei der Schlichtungsbehörde die Herausgabe der zu Unrecht hinterlegten Mietzinse verlangen (
Art. 259h Abs. 2 OR
). Daher lässt sich rechtfertigen, den Mieter das Risiko der materiell unberechtigten Hinterlegung nur bei Bösglaubigkeit, d.h. bei treuwidrigem Vorgehen tragen zu lassen. Geht er bei der Hinterlegung indessen gutgläubig davon aus, es liege ein Mangel vor, den er weder zu vertreten noch zu beseitigen hat, gelten die Mietzinse als bezahlt.
3.
Mit der Vorinstanz ist ein treuwidriges Vorgehen der Beklagten zu verneinen. Insbesondere geht aus dem angefochtenen Urteil hervor, dass ihnen die ursprüngliche Vermieterin Nutzungsbefugnisse über Estrich, Keller und Garten eingeräumt hatte, die nicht im schriftlichen Mietvertrag geregelt waren. Wie weit diese Nutzungsbefugnisse durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien wieder
BGE 125 III 120 S. 123
beschränkt wurden, lässt sich den Feststellungen im angefochtenen Urteil nicht mit hinreichender Genauigkeit entnehmen. Wurden den Beklagten Nutzungsbefugnisse vorenthalten oder entzogen, die sie in guten Treuen für weiterbestehend hielten, kann ihnen nicht entgegengehalten werden, sie hätten darin treuwidrig einen Mangel der Mietsache erblickt. Das gilt auch für die Entfernung der Parabolantenne. So sprachen sich die Beklagten in der Erklärung vom 29. Januar 1997, worin sie auf die Nutzung des Schuppens verzichteten, nicht explizit über das Schicksal dieser Installation aus. Jedenfalls ist vertrauenstheoretisch unklar, ob nur die Raumnutzung oder auch die Weiterbenutzung der das Innere des Schuppens nicht beeinträchtigenden bzw. letztlich ihren Wohn- und nicht Lagerbedürfnissen dienenden Antenne gemeint war. Angesichts dessen erscheint der Standpunkt der Beklagten vertretbar, ihnen stehe das Recht, die Parabolantenne an dem Schuppen zu belassen, auch noch nach dem Verzicht auf dessen sonstige Nutzung zu. Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz beizupflichten, dass die ausserordentliche Kündigung infolge gültiger Hinterlegung nicht gerechtfertigt war.


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Urteilskopf
110 IV 35
13. Urteil des Kassationshofes vom 10. Juli 1984 i.S. C.S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Landschaft (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 220 StGB
; Entziehen und Vorenthalten von Unmündigen.
Täter im Sinne von
Art. 220 StGB
kann auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (in casu erging die vorsorgliche Anordnung durch einen kalifornischen Richter).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 110 IV 35 S. 35
A.-
Auf Begehren von Frau N.S. ordnete der Richter des Superior Court of California, County of San Luis Obispo, am 11. Juni 1981 an, dass "pending the trial of this matter and such other or different order as may be made at such time, petitioner N.S. shall have the sole and exclusive custody of the parties' minor children. Respondent (also der Ehemann C.S.) shall have no visitation privileges except upon further order of this Court." Die dieser Verfügung vorausgegangene Verhandlung war in Abwesenheit des Ehemanns C.S. durchgeführt worden.
Am 23. August und 23. Dezember 1982 räumte der kalifornische Richter C.S. auf dessen Gesuch hin ein Besuchsrecht ein, indem ihm erlaubt wurde, die Kinder vom 27. Dezember 1982, 08.00 Uhr bis 1. Januar 1983, 16.00 Uhr zu sich zu nehmen. Er machte von diesem Recht Gebrauch, brachte aber nach Ablauf der Besuchszeit die Kinder der sorgeberechtigten Mutter nicht mehr zurück, sondern verbrachte sie nach L. an seinen Wohnsitz und weigerte sich in der Folge, sie herauszugeben.
B.-
Am 15. Mai 1984 verurteilte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft C.S. im Appellationsverfahren wegen Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen zu einer bedingt aufgeschobenen Haftstrafe von 5 Wochen.
C.-
C.S. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das
BGE 110 IV 35 S. 36
Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, seine Frau habe seinerzeit die Trennung der Ehe verlangt und es sei nach der Verhandlung vom 5. Juni 1981, zu welcher er nicht vorgeladen worden sei, am 11. Juni 1981 die Trennung ausgesprochen und seiner Frau das Sorgerecht über die unmündigen Kinder zugewiesen worden. Es sei deshalb unverständlich, wieso das Obergericht im Trennungsurteil bloss eine vorsorgliche Anordnung erblicke. Da aber nach der eigenen Annahme der Vorinstanz der Entscheid vom 11. Juni 1981 wegen des schweizerischen ordre public nicht vollstreckbar sei, könne ihm nicht eine Verletzung von
Art. 220 StGB
zur Last gelegt werden. Was die Verfügungen vom 23. August und vom 23. Dezember 1982 beträfe, so enthielten sie keine Entscheidung über die Zuweisung des Sorgerechts; es fehle also in jedem Fall an einem rechtsgültigen Entzug dieses Rechts.
a) Soweit die Vorinstanz in Auslegung fremden Rechts im Entscheid des kalifornischen Richters vom 11. Juni 1981 eine blosse vorsorgliche Anordnung erblickte und feststellte, der Beschwerdeführer habe dessen Abänderung verlangen können, was er tatsächlich getan hatte, und er hätte sogar eine weitergehende Änderung beantragen können, als es geschehen sei, ist der Kassationshof daran gebunden; denn die Auslegung und Anwendung ausländischen Rechts kann vom Bundesgericht nicht überprüft werden (s.
BGE 108 II 169
E. 1;
BGE 104 IV 87
). Im übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut des Entscheides vom 11. Juni 1981 unmissverständlich, dass damit keineswegs die Trennung der Ehe ausgesprochen, sondern bloss vorsorgliche Anordnungen für die Dauer des Prozesses getroffen wurden. Das gilt insbesondere bezüglich der Erwägung 2, mit welcher der Ehefrau das ausschliessliche Sorgerecht für die drei unmündigen Kinder zugewiesen und dem Beschwerdeführer jeder Kontakt mit ihnen untersagt wurde.
b) Dem Beschwerdeführer ist zuzugestehen, dass - was übrigens auch die Vorinstanz annahm - die Vollstreckbarkeit dieser Verfügung in der Schweiz aus Überlegungen des ordre public fragwürdig wäre. Indessen ist dies für den Ausgang der Sache ohne Belang. Wie das Obergericht zutreffend annahm, hat der
BGE 110 IV 35 S. 37
Beschwerdeführer den Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 zuwidergehandelt. Diese aber waren auf sein Begehren hin und unter Wahrung seiner Parteirechte ergangen und verstossen nicht gegen den schweizerischen ordre public. Dass sie den Entzug des Sorgerechts vom 11. Juni 1981 voraussetzen, trifft zu. Indessen kann der Beschwerdeführer heute die Gültigkeit jenes Entzugs nicht bestreiten, nachdem feststeht, dass er am 23. August und 23. Dezember 1982 bloss insoweit eine Änderung der Verfügung vom 11. Juni 1981 verlangte, als er um Einräumung eines Besuchsrechts ersuchte, die ausschliessliche Zuweisung des Sorgerechts für die Kinder an seine Frau aber nicht anfocht, obschon er eine weitere Änderung in diesem Sinne hätte beantragen können. Indem er sein Begehren auf die Einräumung eines Besuchsrechts beschränkte, fand er sich implicite mit der Zuweisung der Kinder an die Frau für die Dauer des Prozesses ab, mit der Folge, dass die Besuchsrechtsregelungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 für ihn verbindlich waren. Dass er diesen aber zuwidergehandelt hat, steht ausser Frage.
c) Nach der Rechtsprechung kann Täter im Sinne des
Art. 220 StGB
auch der Ehegatte sein, dem die Kinder für die Dauer eines Ehetrennungsverfahrens durch richterliche Zuteilung an den anderen Ehegatten weggenommen wurden (
BGE 91 IV 137
); in diesem Fall steht nämlich die Befugnis, über den Aufenthaltsort, die Erziehung und die Lebensgestaltung der Kinder zu verfügen, einzig diesem letzteren zu, und es macht sich grundsätzlich der erstere eines Entziehens oder Vorenthaltens im Sinne des
Art. 220 StGB
schuldig, wenn er sich nicht an die richterliche Anordnung hält und es dem sorgeberechtigten Ehegatten verunmöglicht, im Rahmen dieser Anordnung seine Befugnis auszuüben (
BGE 101 IV 305
, 99 IV 270, 95 IV 68). Dabei kann offenbleiben, inwieweit auch geringfügige Überschreitungen des Besuchsrechts als ein nach
Art. 220 StGB
beachtliches Vorenthalten oder Entziehen anzusehen sind; im vorliegenden Fall kann jedenfalls von einer geringfügigen Widerhandlung gegen die richterliche Besuchsregelung nicht gesprochen werden.
d) Der Einwand des C.S., er habe dadurch, dass er die Kinder am 27. Dezember 1982 in die Schweiz verbracht habe, nicht gegen die Verfügungen vom 23. August und 23. Dezember 1982 verstossen, weil diese kein Verbot eines Ferienurlaubs in der Schweiz enthalten hätten, ist gegenstandslos. Die Vorinstanz hat ihm nicht das Verbringen der Kinder in die Schweiz an sich als Verstoss
BGE 110 IV 35 S. 38
gegen
Art. 220 StGB
zur Last gelegt, sondern sie hat ihn verurteilt, weil er die drei Kinder "nach Ablauf der ihm vom kalifornischen Richter eingeräumten Besuchszeit vom 27. Dezember 1982 bis 1. Januar 1983 seiner in Kalifornien/USA lebenden Ehefrau nicht zurückgegeben, sondern in die Schweiz verbracht hat".
2.
Dass das Obergericht ihn schliesslich des Entziehens und Vorenthaltens von Unmündigen schuldig gesprochen hat, ist entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht zu beanstanden. Es hat damit die gesetzliche Bezeichnung des Delikts verwendet, welche beides in sich schliesst, ohne damit den Vorwurf zu erheben, er habe sowohl das eine wie das andere getan. Die Verwendung der gesetzlichen Bezeichnung im Urteilsspruch ist denn auch üblich und reicht in concreto nicht weiter, als sich aus der Begründung ergibt. Nach dieser aber besteht kein Zweifel, dass das Obergericht den Beschwerdeführer lediglich wegen Vorenthaltens schuldig befunden hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


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Urteilskopf
101 Ib 313
56. Auszug aus dem Urteil vom 14. November 1975 i.S. Schweiz. Bund für Naturschutz gegen X., Baufirma Y. und Regierungsrat des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Forstpolizei: Widerrechtliche Rodung; Interessenabwägung; Bestimmung der Rechtsfolgen.
- Waldgrundstücke, die bei der Ortsplanung in die Bauzone eingereiht werden, bleiben trotz Einzonung Waldareal, dessen Rodung der forstpolizeirechtlichen Bewilligung bedarf.
- Bei der Interessenabwägung nach
Art. 26 FPolV
können nur legitime Privatinteressen, nicht aber vom Gesuchsteller rechtswidrig geschaffene vollendete Tatsachen berücksichtigt werden.
- ist eine Rodung widerrechtlich vorgenommen worden, schliesst es das materielle Forstpolizeirecht in sich, dass den zuständigen Behörden auch die Kompetenz eingeräumt ist, jene Massnahmen zu treffen, die der Wiederherstellung eines forstpolizeirechtlich konformen Zustandes dienen; die zuständigen Behörden haben sich dabei von den allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen leiten zu lassen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 101 Ib 313 S. 314
Im Jahre 1970 ersuchte X., der auf seinen aneinander grenzenden Grundstücken in N., Kanton Graubünden, zwei Appartementhäuser erstellen wollte und hiefür bereits die Baubewilligung der Gemeinde erhalten hatte, um eine Rodungsbewilligung. Diese wurde abgelehnt, letztinstanzlich im verwaltungsgerichtlichen Verfahren vor Bundesgericht am 11. November 1974. Noch während der Pendenz dieses Rodungsbewilligungsverfahrens erwirkte X. am 30. November 1973 bei der Gemeinde N. eine neue Baubewilligung für ein Projekt mit kleinerer Kubatur. Am 12. August 1974 wurde sodann eine Baufirma Y. Miteigentümerin der beiden Parzellen und am 19. September 1974 wurde mit dem Aushub für das neue Bauvorhaben begonnen. Der Aushub griff auf das Waldgebiet über. Nach Bekanntwerden des Bundesgerichtsurteils vom 11. November 1974 verfügte das kantonale Bau- und Forstamt am 20. November 1974 die Einstellung der Bauarbeiten. Daraufhin reichten die Eigentümer ein neues Rodungsbewilligungsgesuch für die durch den Aushub bereits in Anspruch genommene Fläche ein. Die Regierung des Kantons Graubünden hiess das Gesuch gut und bewilligte die Rodung. Gegen diesen Entscheid führt der Schweiz. Bund für Naturschutz Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut und hebt den angefochtenen Entscheid auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden misst bei der nach
Art. 26 FPolV
vorzunehmenden Interessenabwägung
BGE 101 Ib 313 S. 315
dem Umstand entscheidende Bedeutung bei, dass seit Mitte August 1974 die Baufirma Y. neben X. Miteigentümerin der Parzellen ist, im internen Verhältnis zum grössten Teil engagiert sei und bereits eine halbe Million in den Bau investiert habe. Dazu liege eine Bewilligung im Interesse des notleidenden Engadiner Baugewerbes.
Aus den Akten ergibt sich, dass die Rodung, für welche die Bewilligung nachgesucht wird, im Zeitpunkt der Gesuchstellung bereits vollzogen war. Die Bündner Behörden sahen für dieses rechtswidrige Vorgehen im angefochtenen Bewilligungsentscheid eine Bestrafung des Eigentümers X. vor. Seither, nämlich mit Strafmandat vom 26. Mai 1975, hat das Bau- und Forstdepartement X. wegen Übertretung des FPolG in eine Busse von Fr. 3'000.-- verfällt. Die Bündner Regierung ist jedoch der Meinung, die nachträgliche Bewilligung der Rodung ermögliche die Behebung des vom Eigentümer verschuldeten rechtswidrigen Zustandes. Diese Überlegung als Motivation des angefochtenen Bewilligungsentscheides verletzt offensichtlich Bundesrecht. In die Interessenabwägung nach
Art. 26 FPolV
können nur legitime Privatinteressen einbezogen werden, nicht aber vom Gesuchsteller rechtswidrig geschaffene vollendete Tatsachen. Die gegenteilige Annahme würde bedeuten, dass rechtswidriges Handeln zu Unrecht belohnt würde. Die Interessenabwägung ist daher unabhängig davon vorzunehmen, ob bereits eigenmächtige Rodungshandlungen stattgefunden haben.
Der Umstand, dass die nunmehrige Miteigentümerin, die Baufirma Y., gutgläubig gewesen sein soll, vermag keine Berufung auf den Verfassungsgrundsatz des Vertrauensschutzes zu rechtfertigen; denn sie behauptet selber nicht, es sei ihr von einer Forstpolizeibehörde irgendeine Zusicherung gegeben worden.
Die Tatsache, dass die beiden Parzellen in einer Bauzone liegen gemäss einer Bauzonenordnung, die von der Regierung genehmigt worden ist, rechtfertigt den Einwand des Vertrauensschutzes nicht. Im Urteil vom 11. Oktober 1974 hat das Bundesgericht in Erwägung 4 sich mit diesem Aspekt auseinandergesetzt. Die Grundstücke blieben trotz Einzonung in einer Bauzone forstpolizeirechtlich Waldareal. Die Beanspruchung von Waldareal kann nicht mit der Ortsplanung, sondern nur aufgrund einer von der zuständigen Behörde ausgehenden
BGE 101 Ib 313 S. 316
Rodungsbewilligung erfolgen. Das war nicht nur den Bündner Behörden, sondern zum mindesten auch dem Gesuchsteller X., der für seine Eigenmächtigkeit gebüsst worden ist, klar. Das interne zivilrechtliche Verhältnis zwischen X. und der Baufirma Y. und die Frage, ob X. der Miteigentümerin von dem vor der Regierung negativ verlaufenen und beim Bundesgericht pendenten Rodungsbewilligungsverfahren Kenntnis gegeben hat oder nicht, sind vorliegend ohne Bedeutung. Andernfalls könnte jeder Waldeigentümer im Wege dolosen Vorgehens das vom Gesetz verpönte bauliche und wirtschaftliche Ergebnis dennoch erreichen, indem er sein Eigentum teilweise oder ganz auf einen Dritten überträgt und dabei seine forstrechtlichen Schwierigkeiten verschweigt (vgl. hierzu
BGE 99 Ib 395
E. 2). Die Interessenlage des Käufers oder Miteigentümers aus dem zivilrechtlichen Eigentumserwerb kann daher nicht berücksichtigt werden, ohne dass der Schutzzweck der Forstgesetzgebung in Frage gestellt würde. Darauf, dass der Wald auf der fraglichen Fläche bereits eigenmächtig ruiniert worden ist und derzeit auch dem Landschaftsbild nicht mehr zu dienen vermag, kann nichts ankommen. Massgebend sind die Eigenschaften des Waldes vor der eigenmächtigen, rechtswidrigen Zerstörung.
Die derzeitige schwierige Lage des Engadiner Baugewerbes sodann kann offensichtlich nicht zu einer Rodungsbewilligung führen. Bei Berücksichtigung solcher Faktoren würde der Zweck der Forstpolizeigesetzgebung weitgehend illusorisch gemacht.
Unter diesen Umständen muss es bei der in Erwägung 3 des Urteils vom 11. Oktober 1974 vorgenommenen Interessenabwägung sein Bewenden haben. Ein das öffentliche Interesse an der Walderhaltung überwiegendes Bedürfnis ist nicht dargetan. Dieser Meinung war auch die Bündner Regierung noch am 28. Februar 1975, als sie - im Irrtum über die Zuständigkeit - das neue Rodungsbewilligungsgesuch an das EDI mit dem Antrag auf Ablehnung weiterleitete. Die heutige gegenteilige Annahme verletzt Bundesrecht. Die erteilte Rodungsbewilligung ist daher in Gutheissung der Beschwerde des Schweiz. Bundes für Naturschutz aufzuheben.
3.
Die Verweigerung der Rodungsbewilligung bedeutet, dass Rodungshandlungen auf den fraglichen Parzellen der Gesuchsteller nicht erlaubt waren und sind, weil solche der eidg.
BGE 101 Ib 313 S. 317
Forstpolizeigesetzgebung widersprechen. Damit ist allerdings noch nicht entschieden, in welcher Weise die zuständigen kantonalen Behörden der missachteten Forstpolizeigesetzgebung Nachachtung zu verschaffen haben und inwieweit allenfalls auf vollendete Tatsachen Rücksicht genommen werden kann und soll. Es liegt daher an diesen Behörden, in einem weiteren Entscheid über die Rechtsfolgen des die Rodungsbewilligung ablehnenden Entscheids zu befinden; sie werden mit andern Worten festzulegen haben, welche rechtlichen und tatsächlichen Konsequenzen aus den rechtswidrigen Rodungshandlungen zu ziehen sind. FPolG und FPolV nennen diese Konsequenzen nicht ausdrücklich, doch schliesst es das materielle Forstpolizeirecht in sich, dass den zuständigen Behörden grundsätzlich auch die Kompetenz eingeräumt ist, jene Massnahmen zu treffen, die der Wiederherstellung eines polizeikonformen Zustandes dienen. Die zuständigen Behörden haben sich dabei von den allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Grundsätzen leiten zu lassen, zu denen auch jener der Verhältnismässigkeit gehört. Da sich ein derartiger Entscheid materiell auf Bundesverwaltungsrecht stützt, ist gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht wiederum zulässig. Dieser ist demzufolge mit einer entsprechenden Rechtsmittelbelehrung zu versehen und auch dem Schweiz. Bund für Naturschutz zu eröffnen