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Urteilskopf
114 V 61
13. Auszug aus dem Urteil vom 15. April 1988 i.S. F. gegen Ausgleichskasse des Kantons Obwalden und Kantonale Rekurskommission für Sozialversicherung Obwalden

regeste:
Regeste
Art. 58 Abs. 1 BV
: Besetzung des Gerichts.
Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 58 Abs. 1 BV
umfasst den Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde.
Bis zu welchem Zeitpunkt sind Befangenheits- oder Ausstandsgründe geltend zu machen?

text:
Erwägungen
ab Seite 61
BGE 114 V 61 S. 61
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Versicherte hat in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde in formeller Hinsicht gerügt, dass der angefochtene Entscheid keinen Aufschluss über die Zusammensetzung der Vorinstanz gebe. Tatsächlich sind die an der Entscheidfindung beteiligten Mitglieder der kantonalen Rekurskommission nicht namentlich aufgeführt. Es fragt sich, ob darin eine Verletzung von Bundesrecht liegt.
Für die Eröffnung ihres Entscheides hatte die Vorinstanz die Vorschriften von
Art. 34-38 und 61 Abs. 2 und 3 VwVG
zu beachten (
Art. 1 Abs. 3 VwVG
). Weder in einer dieser Verfahrensbestimmungen noch in denjenigen von
Art. 85 Abs. 2 lit. a-h AHVG
ist vorgeschrieben, dass die Angaben über die personelle Besetzung zum notwendigen Inhalt der Entscheidungen kantonaler Rekursbehörden gehören. Gemäss
Art. 61 Abs. 2 VwVG
hat
BGE 114 V 61 S. 62
der Beschwerdeentscheid vielmehr nur "die Zusammenfassung des erheblichen Sachverhalts, die Begründung (Erwägungen) und die Entscheidungsformel (Dispositiv)" zu enthalten. Unabhängig vom anwendbaren Verfahrens- und Gerichtsorganisationsrecht gewährleistet indessen
Art. 58 Abs. 1 BV
dem Bürger einerseits die richtige Besetzung des Gerichts gemäss dem kantonalen Gerichtsverfassungsrecht, wobei der verfassungsmässige Schutz auf das Willkürverbot beschränkt ist, und anderseits die Beurteilung seiner Streitsache durch ein unparteiisches und unabhängiges Gericht (
BGE 105 Ia 175
Erw. 3a und
BGE 104 Ia 273
Erw. 3). Im Anspruch auf Unparteilichkeit des Gerichts ist derjenige auf Nichtmitwirkung eines befangenen Richters mitenthalten. Soweit nicht eine gerichtliche Beurteilung in Frage steht, ergibt sich der verfassungsmässige Mindestanspruch des Bürgers auf unbefangene Beurteilung für die verwaltungsbehördliche Rechtspflege direkt aus
Art. 4 BV
(
BGE 107 Ia 137
und
BGE 103 Ib 137
Erw. 2).
b) Insoweit dem Betroffenen die Besetzung des Gerichtes im Laufe des Verfahrens weder bekanntgemacht noch spätestens mit dem Endentscheid eröffnet wird, kann er nicht beurteilen, ob sein verfassungsmässiger Anspruch auf richtige Besetzung des Gerichts sowie auf unparteiische und unabhängige Beurteilung gewahrt worden ist. Insbesondere ist es ihm ohne Kenntnis der personellen Zusammensetzung des Gerichts nicht möglich, konkrete Befangenheits- oder Ausstandsgründe geltend zu machen. Die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 58 Abs. 1 BV
umfasst deshalb auch den Anspruch auf Bekanntgabe der personellen Zusammensetzung der entscheidenden Behörde.
Die Rüge betreffend die unrichtige Besetzung eines Gerichts bzw. die Ablehnung eines Richters ist so früh wie möglich geltend zu machen. Nach der Rechtsprechung verstösst es gegen Treu und Glauben, Einwände dieser Art erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn und insoweit der - echte oder vermeintliche - Organmangel schon im vorangegangenen Verfahren hätte festgestellt werden können. Wer einen solchen Mangel feststellt und sich nicht unverzüglich dagegen zur Wehr setzt, sondern sich stillschweigend auf den Prozess einlässt, verwirkt den Anspruch auf spätere Anrufung der verletzten Verfassungsbestimmung (
BGE 112 Ia 340
Erw. 1c; vgl.
BGE 111 Ia 75
Erw. 2b für den Bereich der Schiedsgerichte).
c) Der Beschwerdeführer hat erstmals durch die durch das Eidg. Versicherungsgericht am 29. Oktober 1987 erfolgte Zustellung
BGE 114 V 61 S. 63
der vorinstanzlichen Vernehmlassung vom 8. September 1987 zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde Kenntnis davon erhalten, welche Mitglieder der Rekurskommission an der Entscheidfindung vom 14. Juli 1987 beteiligt gewesen waren. Damit erhielt er zum ersten Mal die Möglichkeit, allfällige Mängel bei der Zusammensetzung der urteilenden Rekurskommission festzustellen. Die Eingabe des Beschwerdeführers vom 23. November 1987 enthält indessen keine Rüge, welche die aus
Art. 58 Abs. 1 BV
fliessende Garantie des Anspruchs auf richtige Besetzung der Rekurskommission beschlagen würde. Das bedeutet, dass er die personelle Zusammensetzung der Vorinstanz nicht beanstandet, so dass es in diesem Punkt beim Entscheid der kantonalen Rekurskommission sein Bewenden hat.


canton: CH

region: Federation

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116 II 92
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. März 1990 i.S. H. gegen P. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
.
Gesetzliche Anforderungen an eine Berufungsbegründung. Wer eine Berufung und eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit einer im wesentlichen übereinstimmenden Begründung versieht, setzt sich dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus.

text:
Erwägungen
ab Seite 93
BGE 116 II 92 S. 93
Erwägungen:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung dürfen zwei Bundesrechtsmittel nicht in einer einzigen Eingabe verbunden werden, sondern müssen je getrennt erhoben und in besonderen Eingaben begründet werden. Eine unzulässige Umgehung dieser Rechtsprechung liegt vor, wenn zwei Rechtsmittel zwar in getrennten Eingaben, aber mit gleicher Begründung eingereicht werden und dabei zudem Rügen des einen Rechtsmittels mit solchen des andern vermengt werden. In verschiedenen neueren Entscheiden hat das Bundesgericht ein solches Vorgehen als missbräuchlich bezeichnet und ist weder auf das eine noch auf das andere Rechtsmittel eingetreten (
BGE 115 II 397
E. 2;
BGE 113 IV 46
f.; unveröffentlichtes Urteil vom 20. September 1989 i.S. W.; vgl. auch
BGE 114 Ia 207
f.). In ähnlicher Weise setzt sich eine Partei dem Vorwurf des Missbrauchs von Rechtsmitteln aus, wenn sie - wie im vorliegenden Fall der Kläger - eine Berufung ans Bundesgericht mit einer kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde vermengt, indem sie unbekümmert um die Verschiedenartigkeit der Rechtsmittel in beiden Eingaben weitgehend dieselbe Begründung vorträgt. Auf die Berufung ist schon aus diesem Grund nicht einzutreten.
2.
Die vom Kläger eingereichte Rechtsmitteleingabe entspricht aber auch den gesetzlichen Anforderungen an eine Berufungsbegründung in keiner Weise. Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
ist in der Berufungsschrift anzugeben, welche Bundesrechtssätze der angefochtene Entscheid verletzt und inwiefern er gegen sie verstösst. Fehl am Platz sind dagegen Rügen der Verletzung von Verfassungsrecht - so insbesondere auch der Vorwurf der Willkür - (
Art. 43 Abs. 1 Satz 2 OG
) und Ausführungen, die sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen und gegen die Beweiswürdigung der Vorinstanz richten (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 113 II 55
mit Hinweisen). Unbeachtlich sind
BGE 116 II 92 S. 94
ebenfalls blosse Verweise auf die Akten; inwiefern das angefochtene Urteil Bundesrecht verletzt, ist in der Berufungsschrift selber darzulegen (
BGE 110 II 78
).
Der Kläger hält sich nicht an diese Vorschriften. Soweit sich seine Argumentation nicht darin erschöpft, dem Obergericht Willkür vorzuwerfen, der Beurteilung der Streitsache einen anderen als den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde zu legen oder auf die Akten zu verweisen, beschränkt sich der Kläger im wesentlichen darauf, eine Reihe von Punkten aufzulisten, die seines Erachtens als Rechtsfragen zu beurteilen wären; worin die Verletzung von Bundesrecht bestehen soll, legt er dabei teils überhaupt nicht, teils nur völlig unzureichend dar. Die Berufung genügt daher den Anforderungen von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
in keiner Weise. Diese Tatsache verwundert denn auch nicht weiter, ist die Eingabe doch offensichtlich auf das kantonale Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren und nicht auf das eidgenössische Berufungsverfahren zugeschnitten. Die Behauptung, die Anfechtungsgründe seien in beiden Verfahren dieselben, ist abwegig; die beiden Rechtsmittel unterscheiden sich grundlegend. Von vorneherein nichts zu helfen vermag dem Kläger, dass er ausführen lässt, aus Zeitgründen habe nicht mehr die ganze Rechtsschrift an das Kassationsgericht für das vorliegende Verfahren umgeschrieben werden können. Das Vorgehen ist mutwillig.


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88 IV 97
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. November 1962 i.S. B. gegen Vize-Jugendanwaltschaft des Kantons Thurgau.

regeste:
Regeste
Art. 91 Ziff. 1 und 2,
Art. 92 StGB
.
1. Für sittlich verwahrloste, sittlich verdorbene oder gefährdete Jugendliche steht nach dem Gesetz die Anstaltserziehung im Vordergrund (Erw. 2).
2. Verbindung von Anstaltserziehung und medikamentöser Behandlung bei latenter Epilepsie (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 88 IV 97 S. 97
Aus dem Tatbestand:
Der heute 16-jährige B., der seinen Erziehern seit Jahren Schwierigkeiten bereitete, entwendete in der Zeit vom 1. Oktober 1961 bis 12. Januar 1962 mehrere Motorräder und unternahm damit Fahrten, ohne im Besitze eines Führerausweises zu sein. Bei seiner Verhaftung versuchte er, sich mittels eines gefälschten Ausweises, falscher Namensangaben und einer unrichtigen Sachdarstellung aus der Schlinge zu ziehen. Zudem erschwerte er die Untersuchung durch Bestreitungen und Lügen.
Ein von der Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen am 30. März 1962 abgegebenes Gutachten bezeichnet B. als debilen Psychopathen mit schwerer erzieherischer Verwahrlosung,
BGE 88 IV 97 S. 98
der an einer latenten Epilepsie leide, und es empfiehlt, den Jugendlichen für drei bis vier Jahre zu einer intensiven Nacherziehung in einem geeigneten Heim unterzubringen und ihn dabei gleichzeitig wegen der latenten Epilepsie medikamentös zu behandeln.
Am 12. Juli 1962 wies das Obergericht des Kantons Thurgau B. in Anwendung von
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche ein.
B. wendet sich mit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen die Anordnung dieser Massnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Welche der in
Art. 91 StGB
vorgesehenen Massnahmen im Einzelfall den Vorrang verdient, entscheidet die zuständige Behörde nach ihrem Ermessen (
BGE 80 IV 150
). Dieses hat die Vorinstanz, indem sie sich für die Einweisung in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche entschied, nicht überschritten. Denn inwiefern es offensichtlich unvernünftig sein sollte, aus dem bisherigen Verhalten des Beschwerdeführers einerseits und dem offenkundigen Versagen seiner Mutter als Erzieherin anderseits den Schluss zu ziehen, dass eine straffe und zielbewusste Führung des Jugendlichen nur in einer geschlossenen Anstalt gewährleistet sei, ist nicht zu sehen. Das Gesetz selber nennt in
Art. 91 StGB
die Anstaltserziehung an erster Stelle, und es sieht im Falle der Familienversorgung die Überlassung des Jugendlichen an die eigene Familie in letzter Linie vor (Ziff. 2). Der Grund dieser Reihenfolge liegt in der Erfahrungstatsache, dass eine Besserung in der Erziehung in der Regel nur durch einen Wechsel der Erzieher und der Umgebung zu erwarten ist und dass insbesondere die zweckmässige Behandlung einer schon eingetretenen oder sich abzeichnenden Fehlentwicklung Anforderungen an die erzieherische Fähigkeit stellt, denen die Familie häufig nicht gewachsen ist (s. das nicht veröffentlichte Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1959 i.S. Luder). Letzteres ist hier unzweifelhaft der Fall, stellt
BGE 88 IV 97 S. 99
doch die Vorinstantz verbindlich fest, die Mutter des Beschwerdeführers habe über diesen keinerlei Autorität und es beständen wegen ihren Männerbekanntschaften zwischen ihr und ihrem Sohne erhebliche Spannungen. Es war daher, unter Vorbehalt von
Art. 92 StGB
, sachlich gegeben, den Beschwerdeführer aus der eigenen Familie herauszunehmen und ihn in eine Anstalt einzuweisen. Dass aber das Obergericht sein Ermessen überschritten habe, indem es den Jugendlichen nicht einer vertrauenswürdigen fremden Familie zur Erziehung übergab, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht, offenbar mit Recht nicht.
3.
Ist dem so, kann sich bloss noch fragen, ob beim Geisteszustand des Beschwerdeführers die von der Vorinstanz angeordnete Einweisung in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche genüge oder ob nicht zusätzlich zu dieser Massnahme oder eventuell an deren Stelle eine Massnahme nach
Art. 92 StGB
hätte verfügt werden sollen. Denn nach dem psychiatrischen Gutachten der Heil- und Pflegeanstalt Münsterlingen leidet B. an einer latenten Epilepsie, die nach der Empfehlung des Experten behandelt werden sollte. Die Vorinstanz hat hiezu nur insoweit Stellung genommen, als sie sich der Auffassung des Gutachters mit Bezug auf das Bestehen der genannten Krankheit anschloss. Dass sie sich zur Frage der Behandlung mit keinem Worte äusserte, obschon
Art. 92 StGB
eine solche bei epileptischen Jugendlichen ausdrücklich vorsieht, muss indessen nicht zur Aufhebung ihres Urteils führen. Da nach Auffassung des Experten die hier notwendige Behandlung in der Erziehungsanstalt erfolgen kann, besteht die vom Obergericht angeordnete Massnahme an sich zu Recht. Sie wird aber mit der vom Psychiater als dringend bezeichneten medikamentösen Behandlung verbunden werden müssen. Mit dieser Ergänzung ist das angefochtene Urteil zu bestätigen.


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94 I 464
64. Urteil vom 14. Juni 1968 i.S. X. gegen Wehrsteuer Rekurskommission des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer auf Gewinnen, die im Betrieb eines buchführungspflichtigen Unternehmens bei der Veräusserung von Vermögensstücken erzielt werden (Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB).
Kriterien für die Abgrenzung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen beim Einzelkaufmann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 464
BGE 94 I 464 S. 464
A.-
X. führt in A. eine Werkstätte für Präzisionsmechanik und Maschinenbau, die er seit anfangs 1962 in einem ihm gehörenden Neubau untergebracht hat. Am 5. April 1960 kaufte X. in der Gemeinde B. drei Parzellen Land von zusammen 16'875 m2 zum Preise von Fr. 180'000.--. Dazu erwarb er am 1. Juni 1962 eine weitere angrenzende Parzelle von 3'203 m2 für Fr. 145'000.--. Bereits am 17. Juli 1962 verkaufte X. die vier Parzellen Land der Gemeinde B. für den Betrag von Fr. 1'124,368.--, wobei die Grundstückgewinn- und die Handänderungssteuer von der Käuferin übernommen wurden.
BGE 94 I 464 S. 465
B.-
Die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich betrachtete den Gewinn von Fr. 1'166,377.-- (inkl. die Steuerbeträge), den X. durch den Landverkauf an die Gemeinde B. erzielt hatte, als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB und erfasste ihn bei der Wehrsteuerveranlagung 12. Periode (Berechnungsjahre 1961/62) als steuerpflichtiges Einkommen. Unter Berücksichtigung der übrigen Einkünfte und der zugelassenen Abzüge gelangte sie zu einem durchschnittlichen steuerbaren Einkommen von Fr. 818'300.--.
Die von X. gegen die Besteuerung des Kapitalgewinnes erhobene Einsprache wurde von der kantonalen Wehrsteuerverwaltung abgewiesen. Daraufhin reichte er bei der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich eine Beschwerde ein und beantragte, das wehrsteuerpflichtige Einkommen sei auf Fr. 240'782.-- festzusetzen, weil die verkauften Grundstücke in B. nicht zu seinem Geschäfts-, sondern zu seinem Privatvermögen gehört hätten.
Die kantonale Wehrsteuer-Rekurskommission wies die Beschwerde mit Entscheid vom 13. September 1967 ebenfalls ab. Sie war zum Schluss gekommen, dass die Grundstücke, die X. in B. besessen hatte, Geschäftsvermögen gebildet hätten. Darauf deute schon die Tatsache hin, dass die Liegenschaften in die Geschäftsbuchhaltung aufgenommen worden seien, wodurch die Kreditwürdigkeit des Unternehmens erheblich gestiegen sei; denn durch die Aufnahme in die Bilanz sei der Grundbesitz der buchmässigen Kontrolle durch die kreditgewährenden Banken zugänglich gemacht worden. Der Vergleich der Bankkonten des Beschwerdeführers Ende 1960 und Ende 1962 ergebe überdies, dass während der Bauzeit der neuen Fabrik in A. eine beachtenswerte Erweiterung der Kreditbasis des Betriebes eingetreten sei, die ohne Zweifel durch den Landkauf in B. mitbedingt sei. Ferner sei der Kauf der Liegenschaften unbestrittenermassen aus Mitteln der Unternehmung und mit Bankgeldern finanziert worden.
C.-
X. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Wehrsteuer-Rekurskommission sei aufzuheben und der Wehrsteuereinschätzung 12. Periode sei ein Einkommen von Fr. 235'100.-- zugrunde zu legen. Dieser Betrag ergebe sich, wenn der in B. erzielte Grundstückgewinn von Fr. 700'566.-- ohne die von der Käuferin
BGE 94 I 464 S. 466
übernommenen Steuerbeträge aus dem wehrsteuerpflichtigen Einkommen ausgeschieden werde.
D.-
Die Wehrsteuer-Rekurskommission und die Wehrsteuerverwaltung des Kantons Zürich, die sich auf eine Vernehmlassung der Einschätzungsabteilung 5 des kantonalen Steueramtes stützt, sowie die Eidg. Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB gehören zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen Kapitalgewinne, die im Betrieb eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens bei der Veräusserung oder Verwertung von Vermögensstücken erzielt werden. Ein Kapitalgewinn ist dem Betrieb zuzurechnen, wenn er in dessen Geschäftsvermögen entstanden ist. Die veräusserten oder verwerteten Gegenstände müssen zu diesem Vermögen gehört haben. Waren sie Privatvermögen, so ist der bei ihrer Veräusserung oder Verwertung erzielte Gewinn der Wehrsteuer für Einkommen nicht unterworfen (
BGE 93 I 364
Erw. 1).
Bereitet die Zuteilung eines Vermögensgegenstandes zum Geschäfts- oder Privatvermögen Schwierigkeiten, ist darüber nach der Gesamtheit der tatsächlichen Verhältnisse zu entscheiden (
BGE 93 I 358
Erw. 3 und 364 Erw. 1 mit Verweisungen). Das Bundesgericht hat in
BGE 70 I 261
erkannt, die Zuweisung eines Aktivums zum Geschäftsvermögen rechtfertige sich regelmässig dann, wenn es aus Mitteln des Geschäfts oder für geschäftliche Zwecke erworben worden ist, weiter auch dann, wenn es dem Geschäftsbetrieb tatsächlich dient, sei es unmittelbar durch seine Beschaffenheit oder als Pfand für Geschäftsschulden, sei es mittelbar durch seinen Wert, als notwendiges Betriebskapital oder als Reserve, sofern und soweit eine solche nach Art und Umfang des Geschäfts erforderlich oder doch üblich ist.
Diese Umschreibung ist insofern zu präzisieren, als das entscheidende Kriterium für die Zuteilung eines Vermögenswertes zum Geschäftsvermögen darin erblickt werden muss, dass dieser für Geschäftszwecke erworben worden ist und dem Geschäfte tatsächlich dient. Ist der Wert dem Betrieb nur mittelbar dienstbar, so ist bei der Unterscheidung zwischen Geschäfts- und Privatvermögen jedoch Vorsicht am Platz. Z.B.
BGE 94 I 464 S. 467
bedingt der Umstand, dass ein Aktivum eine Reserve für den Betrieb darstellt, noch nicht seine Überführung ins Geschäftsvermögen; denn das gesamte Privatvermögen eines Einzelkaufmanns bildet stets eine Reserve für das Geschäft und erhöht den Kredit des Betriebsinhabers. Ebensowenig wird ein Vermögensgegenstand zu Geschäftsvermögen, wenn der Erlös aus seinem Verkauf dem Betrieb zur Verfügung gestellt wird. Dies bedeutet lediglich eine Privateinlage, wobei bisheriges Privatvermögen in das Geschäft eingebracht wird, das aber dadurch nicht rückwirkend zu Geschäftsvermögen wird, sofern nicht die Mittel zum Ankauf bereits aus dem Geschäft stammten.
In dem Urteil vom 12. September 1967 i.S. Hug erklärte das Bundesgericht, dem Kriterium der Herkunft der Mittel sei eher subsidiäre Bedeutung beizulegen. Dieses Kriterium wurde auch in der Praxis kantonaler Instanzen zurückgestellt und im Schrifttum vereinzelt als untauglich bezeichnet (vgl. THALMANN, Die Abgrenzung von Privat- und Geschäftsvermögen in der neueren schweizerischen Rechtsprechung, ASA Bd. 33 S. 81 ff., namentlich 84/85). Tatsächlich lässt der Umstand, dass ein Vermögenswert mit Mitteln aus dem Geschäftsbetrieb erworben wurde, für sich allein genommen das betr. Aktivum nicht zum Bestandteil des Geschäftsvermögens werden. Bei einer Privatentnahme beispielsweise stammen die Mittel ebenfalls aus dem Geschäftsbetrieb, und trotzdem entsteht dabei Privatvermögen, sofern das betr. Aktivum dauernd aus dem Geschäft ausscheidet.
2.
Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer ein buchführungspflichtiges Unternehmen besitzt und bei der Veräusserung der Grundstücke in B. einen Kapitalgewinn von Fr. 1'166,377.-- erzielt hat. Streitig ist hingegen, ob die mit Gewinn verkauften Liegenschaften zu seinem Geschäftsvermögen gehört haben.
Die Zuteilung des unbebauten Landes in B. zum Geschäfts- oder zum Privatvermögen ergibt sich nicht ohne weiteres schon aus dessen äusserer Beschaffenheit. Der Beschwerdeführer hat zwar die Liegenschaften unmittelbar nach dem Kauf in die Geschäftsbuchhaltung aufgenommen. Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass der Wille des Steuerpflichtigen, wie er namentlich in der buchmässigen Behandlung, in der Aufnahme eines Gegenstandes in die Geschäftsbücher
BGE 94 I 464 S. 468
und in der Ausscheidung aus diesen zum Ausdruck kommt, in der Regel ein gewichtiges Indiz für die steuerliche Zuteilung sein werde (
BGE 70 I 261
; ASA Bd. 28 S. 450 und 454, Bd. 29 S. 239, Bd. 30 S. 133 und Bd. 31 S. 137). Dies gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass die Buchhaltung nicht das gesamte Vermögen des Steuerpflichtigen, sondern nur sein Geschäftsvermögen umfasst. Im vorliegenden Fall steht fest, dass der Beschwerdeführer sowohl sein Geschäfts- wie auch sein Privatvermögen in die Geschäftsbuchhaltung aufgenommen hat. So erscheint beispielsweise auch das Ferienhaus im Tessin, das zweifellos zum Privatvermögen gehört, in der Buchhaltung. Die buchmässige Behandlung der umstrittenen Liegenschaften kann daher hier nicht als Indiz für ihre Zugehörigkeit zum Geschäftsvermögen betrachtet werden.
Die Eidg. Steuerverwaltung weist in ihrer Vernehmlassung zur Beschwerde darauf hin, dass der Beschwerdeführer den aus dem Landverkauf in B. erzielten Gewinn verbucht habe, indem er sein Geschäftskapital entsprechend vergrössert habe. Die dadurch bewirkte erhebliche Erhöhung des Kapitalkontos habe zweifellos eine Steigerung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens zur Folge gehabt. Auch aus diesem Umstand zieht die Steuerverwaltung den Schluss, dass der Gewinn als wehrsteuerpflichtig zu erklären sei. Hier steht jedoch die Zugehörigkeit der noch unverkauften Liegenschaften zum Geschäftsvermögen und nicht des aus ihnen erzielten Erlöses zur Diskussion. Es ist daher unerheblich, dass durch den Verkauf der Kredit der Unternehmung vergrössert worden ist.
Der Beschwerdeführer hält der Argumentation der Steuerverwaltung überdies entgegen, er habe sich der Zürcher Kantonalbank gegenüber weder bei der Eröffnung des Baukredites noch bei dessen Umwandlung in Hypotheken auf seinem Fabrikneubau über seine finanzielle Lage ausweisen müssen. Die Bank habe vom Kauf und Verkauf des Landes in B. überhaupt nie Kenntnis gehabt. Den Baukredit habe sie allein gestützt auf die Sicherheit, die das zu überbauende Land geboten habe, gewährt. Um seine Darstellung zu beweisen, beruft sich der Beschwerdeführer auf ein Schreiben der Zürcher Kantonalbank vom 11. Juli 1960. Darin erklärt die Bank, dass sie nach Prüfung der ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen dem Begehren um einen Baukredit von Fr. 2'800,000.-- entsprechen werde. Sie erwähnt die von ihr geprüften Unterlagen
BGE 94 I 464 S. 469
nicht im einzelnen. Die Eidg. Steuerverwaltung bemerkt hiezu in ihrer Vernehmlassung, dass eine Bank einen Kredit in dieser Höhe kaum gewähren würde, ohne vorher die Bilanzen des Gesuchstellers zu begutachten. Selbstverständlich wird eine Bank bei jeder Kreditgewährung an einen Einzelkaufmann dessen Gesamtvermögen mit in Betracht ziehen. Doch kann dieser Umstand allein noch nicht genügen, um das Privat- in Geschäftsvermögen umzuwandeln, sonst würde derjenige Kaufmann, der mit Bankkrediten arbeitet, gegenüber seinen andern Berufsgenossen benachteiligt, weil er auch den Gewinn aus veräusserten Privatliegenschaften versteuern müsste.
Wesentlich ist in diesem Zusammenhang vor allem, dass die Liegenschaften in B. nicht zur Erhältlichmachung des Baukredites verpfändet wurden. Für einen Kredit von Fr. 2'800,000.-- bildeten die drei Landparzellen, die der Beschwerdeführer erst kurz vorher zum Preise von Fr. 180'000.-- gekauft hatte, keine wirklich ins Gewicht fallende zusätzliche Sicherheit; wäre dies der Fall gewesen, so wäre ihre Verpfändung verlangt worden. Es ist vielmehr mit dem Beschwerdeführer anzunehmen, dass die Zürcher Kantonalbank im wesentlichen auf die Sicherheit abstellte, die ihr die Unternehmung in A. nach durchgeführter Überbauung bot.
Freilich hat das Bundesgericht die erhöhte Kreditfähigkeit des Steuerpflichtigen schon als einen Umstand gewertet, der die Zuteilung gewisser Liegenschaften, die ohnehin dem Geschäfte dienten, zum Geschäftsvermögen zusätzlich rechtfertigte (ASA Bd. 28 S. 457 und Bd. 30 S. 136). Dies gilt aber hauptsächlich dann, wenn die Liegenschaften für Geschäftszwecke verpfändet werden. Die erhöhte Kreditfähigkeit dank des zusätzlichen nichtverpfändeten Vermögens ist für die Abgrenzung von Geschäfts- und Privatvermögen nur von Bedeutung, wenn konkrete Umstände darauf hindeuten, dass ohne diese Werte der Geschäftskredit nicht gewährt worden wäre. Im vorliegenden Fall sind keine solchen Anzeichen vorhanden. Es ist daher anzunehmen, dass der Liegenschaftenbesitz des Beschwerdeführers in B. für die Zusprechung des Baukredites von Fr. 2'800,000.-- durch die Zürcher Kantonalbank nicht entscheidend war und auch im übrigen die Kreditwürdigkeit des Unternehmens nicht wesentlich beeinflusst hat.
Der Umstand, dass der Beschwerdeführer kurze Zeit nach dem Erwerb der drei Landparzellen in B. um einen grossen
BGE 94 I 464 S. 470
Baukredit nachgesucht hat, spricht auch gegen die Annahme eines betrieblichen Gelegenheitsgeschäftes, bei welchem Mittel des Geschäfts kurzfristig zur Erzielung eines Gewinnes eingesetzt werden. Die Mittel werden dabei aus dem Betrieb herausgenommen, um nach kurzer Zeit wieder dahin zurückzufliessen. Der Ankauf der Liegenschaften in B. wird kaum der Geschäftspolitik der Firma entsprochen haben, sondern dürfte völlig losgelöst von den übrigen geschäftlichen Überlegungen erfolgt sein.
Der Beschwerdeführer macht denn auch geltend, die fraglichen Grundstücke seien Bestandteile seines Privatvermögens, weil er sie mit privaten Mitteln erworben habe. Er habe nämlich Wertschriften, die zu seinem Privatvermögen gehört hätten, verkauft und den Erlös von Fr. 300'000.-- für den Landkauf in B. verwendet. Hiezu bemerkt die Einschätzungsabteilung 5 des kantonalen Steueramtes in ihrer Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde allerdings, der Beschwerdeführer habe am 5. April 1960, als er die drei ersten Landparzellen in B. erwarb, an den Kaufpreis von Fr. 180'000.-- bereits den Betrag von Fr. 116'000.-- geleistet. An den Rest des Kaufpreises von Fr. 64'000.-- habe er bis zum 30. November 1960 kleine Raten von insgesamt Fr. 10'500.-- bezahlt, während er für den Betrag von Fr. 53'500.-- ein Darlehen aufgenommen habe. Da er die erwähnten Wertschriften, Obligationen der Zürcher Kantonalbank, erst am 30. April 1960 veräussert habe, könne er den Landkauf in B. am 5. April 1960 nicht aus ihrem Erlös bestritten haben. Aus den Bankauszügen gehe vielmehr hervor, dass der Beschwerdeführer den Kauf aller Grundstücke in B. über sein Geschäftskonto bei der Schweizerischen Kreditanstalt finanziert habe.
Wie sich die Entrichtung des Kaufpreises für die umstrittenen Liegenschaften banktechnisch abwickelte, ist jedoch nicht von Bedeutung. Der Umstand, dass die fraglichen Obligationen erst ca. drei Wochen nach dem Erwerb der Landparzellen verkauft wurden, schliesst nicht aus, dass der Erlös für diesen Zweck verwendet wurde und die Mittel aus dem Geschäftskontokorrent lediglich vorübergehend zur Erlegung des Kaufpreises gedient haben. Vom kantonalen Steueramt wird zwar behauptet, die erwähnten Obligationen der Zürcher Kantonalbank hätten zum Geschäftsvermögen des Beschwerdeführers gehört; doch ist nicht dargetan, dass sie vor dem Jahre 1959 tatsächlich dem
BGE 94 I 464 S. 471
Geschäftsbetrieb gedient hätten. Es ist somit nicht nachgewiesen, dass der Landkauf in B. am 5. April 1960 mit Mitteln, die aus dem Geschäfte stammen, getätigt worden ist. Überdies kommt dem Kriterium der Herkunft der Mittel - wie oben bereits dargelegt - nur untergeordnete Bedeutung zu. Es fällt daher auch nicht ins Gewicht, dass der zweite Landkauf in B. am 1. Juni 1962 über das Geschäftskonto des Beschwerdeführers bei der Schweizerischen Kreditanstalt finanziert wurde.
Die Vorinstanz hat auch die Beteiligung von zwei Angestellten des Beschwerdeführers am Liegenschaftenkauf und am Verkaufsgewinn als Indiz für die Zugehörigkeit der Grundstücke zum Geschäftsvermögen gewertet. Sie hält es für unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer Dritte an einer privaten Kapitalanlage mit dauerndem Charakter hätte teilnehmen lassen Daraus schliesst sie, dass es sich beim Landkauf in B. am eine Transaktion handle, die mit kurzfristigen Realisierungsabsichten verbunden gewesen sei und die nicht als eine rein zufällige Disposition im Rahmen einer privaten Vermögensverwaltung gelten könne. Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht. Es ist nicht einzusehen, weshalb zwei Angestellte des Beschwerdeführers sich nicht an einer privaten Kapitalanlage ihres Arbeitgebers beteiligen könnten. Dieser Umstand allein spricht jedenfalls nicht für die Zugehörigkeit der Liegenschaften zum Geschäftsvermögen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Liegenschaften des Beschwerdeführers in B. weder für Geschäftszwecke erworben worden sind, noch dem Geschäfte tatsächlich gedient haben. Auch sind zum mindesten die am 5. April 1960 gekauften drei Landparzellen nicht aus Mitteln der Unternehmung angeschafft worden. Ebensowenig liegt gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB vor. Die Gewerbsmässigkeit kann sich einerseits aus der nahen Beziehung des Liegenschaftenhandels zum Betrieb des Steuerpflichtigen und anderseits aus der Häufung von Käufen und Verkäufen von Grundstücken ergeben (vgl. ASA Bd. 33 S. 42 und Urteil des Bundesgerichtes vom 31. Mai 1968 i.S. Eidg. Steuerverwaltung c. Müller und kantonale Steuerrekurskommission Luzern). Der Beschwerdeführer übt weder einen Beruf aus, der den Liegenschaftenhandel mit sich bringt, noch hat er in den letzten Jahren mehrere Käufe und Verkäufe getätigt, so dass dabei von Gewerbsmässigkeit die Rede sein könnte.
BGE 94 I 464 S. 472
Die Tatsache allein, dass der Erlös aus den Grundstücken in B. wieder in einer Liegenschaft in C. angelegt wurde, erfüllt den Tatbestand des gewerbsmässigen Liegenschaftenhandels nicht. Die Auffassung der Steuerbehörde, jede Ausnützung einer erwarteten, nicht bloss zufälligen Gelegenheit zur Gewinnerzielung sei planmässiger und damit gewerbsmässiger Liegenschaftenhandel, geht auf jeden Fall zu weit.
Da die Liegenschaften des Beschwerdeführers in B. nach dem Ausgeführten zu seinem Privatvermögen gehört haben, ist der bei ihrem Verkauf realisierte Gewinn nicht zum wehrsteuerpflichtigen Einkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu rechnen. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben und das wehrsteuerpflichtige Einkommen des Beschwerdeführers für die 12. Wehrsteuerperiode entsprechend seinem Antrag auf Fr. 235'100.-- jährlich festzusetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid der Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 13. September 1967 aufgehoben und das wehrsteuerpflichtige Einkommen des Beschwerdeführers für die 12. Wehrsteuerperiode auf Fr. 235'100.-- jährlich festgesetzt.


header:
Urteilskopf
120 Ib 390
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 20 octobre 1994 dans la cause Willy Cretegny-Dupraz contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit administratif et recours de droit public).

regeste:
Regeste
Art. 32quater Abs. 6 BV
, Art. 31 und Art. 367 der Lebensmittelverordnung: Bewilligung zum Weinverkauf auf Märkten.
Art. 32quater Abs. 6 BV
, der das Hausieren mit geistigen Getränken (einschliesslich Wein) sowie ihren Verkauf im Umherziehen untersagt, gehört zum öffentlichen Recht des Bundes im Sinne von
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
(E. 3 u. 4).
Verhältnis von
Art. 32quater Abs. 6 BV
zu Art. 32quater Abs. 4 zweiter Satz BV (E. 5).
Unterschied zwischen Hausieren und Verkauf im Umherziehen einerseits und Verkauf auf Märkten anderseits. Es gibt keine bundesrechtliche Vorschrift, die den Verkauf von Wein auf Märkten im engeren Wortsinn untersagt. Vorbehalten bleiben einschlägige kantonale Bestimmungen (E. 6 - 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 120 Ib 390 S. 391
Willy Cretegny-Dupraz exerce la profession de viticulteur-encaveur et exploite le Domaine de la Devinière à Satigny. Il écoule sa production soit par la vente directe dans sa cave, soit par l'intermédiaire de revendeurs.
Le 6 août 1991, Willy Cretegny-Dupraz a sollicité auprès du Département de justice et police du canton de Genève (ci-après: le département) une patente pour étalage en vue de vendre sur les marchés le vin issu de sa production. Par décision du 30 août 1991, le département a refusé l'octroi de cette patente en se fondant sur l'art. 19 de la loi genevoise du 27 octobre 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en abrégé: LPAT) qui selon lui exclut expressément les vins, spiritueux et alcools des denrées pouvant faire l'objet d'un commerce ambulant (art. 5 LPAT) ou temporaire (art. 6 LPAT), étant précisé que parmi les professions temporaires se trouve l'étalage, c'est-à-dire l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises installé sur la voie publique (art. 6 al. 1 lettre b LPAT).
Par arrêté du 23 décembre 1992, le Conseil d'Etat a rejeté un recours formé par Willy Cretegny-Dupraz contre la décision précitée au motif que l'interdiction de vendre du vin sur les marchés découlait directement de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Le gouvernement cantonal a expressément substitué cette motivation à celle du Département de justice et police qui s'était fondé sur la législation cantonale pour refuser l'autorisation sollicitée.
Agissant par la voie du recours de droit administratif, Willy Cretegny-Dupraz conclut à l'annulation de l'arrêté pris le 23 décembre 1992 par le Conseil d'Etat et à ce qu'il soit autorisé à vendre sur les marchés du canton de Genève le vin issu de sa production. Il allègue notamment une violation de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Parallèlement, Willy Cretegny-Dupraz a déposé un recours de droit public contre le même acte.
Le Juge délégué a interpellé le Conseil d'Etat sur le point de savoir s'il y avait cas échéant matière à appliquer en l'espèce la loi genevoise du 12
BGE 120 Ib 390 S. 392
mars 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques, bien que ce texte n'ait pas été invoqué jusqu'ici. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat a déclaré que la loi en question ne permettait pas d'interdire la vente à l'emporter de boissons alcooliques en dehors de tout établissement et notamment sur les marchés. A cette occasion, il a produit une documentation de l'Institut du fédéralisme de l'Université de Fribourg sur les prescriptions cantonales en matière de vente de vin sur les marchés. Le recourant a pu s'exprimer sur les déterminations complémentaires du Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif et a déclaré irrecevable le recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Bien que la patente ait été demandée selon la procédure prévue par le droit cantonal, le Conseil d'Etat s'est fondé exclusivement sur le droit fédéral pour la refuser, soit sur l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Il a même exclu expressément l'application en l'espèce de la loi cantonale sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques et, comme motif de refus, a substitué l'
art. 32quater al. 6 Cst.
au fondement que le département voulait trouver à l'art. 19 LPAT. Dans ces conditions, il s'agit bien d'une décision fondée sur le droit fédéral (WALTER KÄLIN/MARKUS MÜLLER, Vom ungeklärten Verhältnis zwischen Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtlicher Beschwerde, ZBl 1993/94, p. 439 et 448; ALOIS PFISTER, Staatsrechtliche und Verwaltungsgerichts-Beschwerde: Abgrenzungsschwierigkeiten, RJB 1985/121, p. 549/550).
Mais la voie du recours de droit administratif n'est ouverte, selon l'
art. 97 OJ
, que contre les décisions au sens de l'
art. 5 PA
(RS 172.021) fondées sur le droit public fédéral, par quoi on entend en principe le droit administratif fédéral (
ATF 118 Ia 118
consid. 1b p. 121; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, Zurich 1993, n. 224 et 225, p. 136/137; KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 439). Il est vrai qu'en principe le droit constitutionnel ne ressortit pas au droit administratif fédéral. Cependant, une disposition de la Constitution fédérale - pour autant qu'il ne s'agisse pas d'un droit constitutionnel des citoyens-- entre dans la catégorie du droit public fédéral au sens de l'
art. 5 PA
lorsqu'elle relève, par son objet, du droit administratif et régit une matière de façon suffisamment précise pour être immédiatement appliquée (PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. II, Berne 1991, p. 142). Tel est bien le le cas en l'espèce.
BGE 120 Ib 390 S. 393
L'
art. 32quater al. 6 Cst.
est une disposition impérative et suffisamment précise pour que son application ne nécessite pas l'adoption préalable d'une loi d'exécution. Il s'agit d'une règle d'application immédiate (JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Commentaire de la Constitution fédérale, n. 47 ad art. 32quater; sur l'application immédiate de l'
art. 24sexies Cst.
, cf.
ATF 118 Ib 11
consid. 1e p. 15). De plus, force est de constater que, matériellement, il s'agit plutôt d'une disposition légale relevant du droit administratif que d'un principe de rang constitutionnel. En fait, l'
art. 32quater al. 6 Cst.
est largement inspiré, si ce n'est repris des art. 265, 276 et 308 de l'ancienne ordonnance du 23 février 1926 réglant le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (RO 1926, p. 41; ci-après: aODA). Il a été introduit lors des débats aux Chambres sur proposition de la Commission du Conseil national (Bull.Sten. 1929 CN 680/681). A ce propos, le rapporteur du Conseil des Etats relevait que cette disposition n'avait au fond pas sa place dans la Constitution fédérale mais plutôt dans une loi cantonale ou dans l'ordonnance du Conseil fédéral sur les denrées alimentaires (Bull.Sten. 1929 CE 263).
b) Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale (
art. 98 let
. g OJ) et fondée sur du droit public fédéral, le présent recours de droit administratif est donc recevable au regard des
art. 97 ss OJ
. Il s'ensuit que le recours de droit public doit être déclaré irrecevable.
4.
Parmi les boissons spiritueuses (geistige Getränke) visées à l'
art. 32quater Cst.
figure le vin (AUBERT, op.cit., n. 13 ad art. 32quater). Les boissons spiritueuses au sens de l'
art. 32quater Cst.
ne se recoupent donc pas exactement avec les spiritueux au sens de l'art. 390 de l'ordonnance du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA; RS 817.02), qui sont des produits alcooliques obtenus par distillation (alcool de bouche, eau de vie, liqueur ...). Du reste, dans le texte allemand de l'
art. 390 ODA
, il n'est pas question de "geistige Getränke" mais de "Spirituosen".
5.
Le recourant soutient que l'interdiction incriminée serait contraire à l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst., d'après lequel "les producteurs de vin et de cidre peuvent sans autorisation et sans payer de droit, vendre le produit de leur propre récolte par quantités de 2 l ou plus". Toutefois, il faut considérer que l'al. 6 de l'
art. 32quater Cst.
, qui prohibe le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses, vin compris, est une disposition spéciale par rapport à l'alinéa 4. Autrement dit, la liberté garantie aux producteurs de vin selon l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst. ne s'étend pas au colportage et
BGE 120 Ib 390 S. 394
autres modes de vente ambulante, qui leur est interdit comme à tout un chacun. Du reste, l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst. a été introduit en fonction de la coutume existant dans les pays de vignobles de vente directe aux consommateurs (Message du Conseil fédéral à l'appui de la révision du régime des alcools, FF 1926 I p. 328); or, cette coutume est avant tout celle de la vente à la cave (ou de la livraison au domicile du client). Au surplus, on peut noter que l'
art. 32quater al. 4 2
ème phrase Cst. vise la vente par quantités de 2 l ou plus, soit s'il s'agit de bouteilles de 7 dl ou 7,5 dl, 3 bouteilles au moins; or, le recourant n'a pas indiqué qu'il voulait s'en tenir à cette limitation.
6.
L'
art. 32quater al. 6 Cst.
a la teneur suivante dans les trois langues officielles:
"Le colportage et les autres modes de vente ambulante des boissons spiritueuses sont interdits."
"Das Hausieren mit geistigen Getränken sowie ihr Verkauf im Umherziehen sind untersagt."
"Per le bevande spiritose sono vietati il commercio ambulante e ogni forma di vendita girovaga."
La vente sur les marchés n'est pas du colportage au sens étroit, par quoi l'on entend la vente au détail de produits que le marchand porte avec lui et offre de maison en maison (ULRICH LUDER, Der Hausierhandel im schweizerischen Recht, thèse Zurich 1945, p. 38 ss). Dans une acception un peu plus large (LUDER, op.cit., p. 48), le colportage comprend également la vente sur les routes et places, le cas échéant avec un stand facilement amovible (sur la question de l'assimilation de la vente par camion au colportage au sens large, cf. LUDER, op.cit., p. 48 ss). Mais il s'agit toujours d'un marchand qui se rend de façon continue de place en place. Si ces formes de distribution tombent sous le coup de la notion de colportage ou de vente ambulante au sens de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, la question de la vente sur les marchés est beaucoup plus délicate. En effet, il s'agit d'une réunion de vendeurs dans un lieu déterminé, organisée le plus souvent à des dates fixes et contrôlée en général par une collectivité publique (LUDER, op.cit., p. 52). Par rapport à la vente ambulante telle que décrite ci-dessus, le marché se différencie par cette organisation; de plus, si les commerçants viennent au marché, ils ne s'y déplacent pas à l'intérieur pour solliciter la clientèle mais attendent celle-ci à l'emplacement qui leur est attribué. Il faut dès lors par voie d'interprétation examiner si les marchés doivent malgré tout être assimilés à une vente ambulante.
BGE 120 Ib 390 S. 395
a) Une interprétation littérale ne permet pas d'arriver à une conclusion définitive. Certes, comme indiqué ci-dessus, même s'il n'est pas ouvert en permanence, le marché présente un élément de stabilité qui le distingue de la vente ambulante. De plus, le terme de "vente ambulante" contient une idée de déplacement, qui ne se retrouve pas à l'intérieur du marché tout au moins (on retrouve la même idée de déplacement dans les termes de "Verkauf im Umherziehen" et de "commercio ambulante" ou "vendita girovaga"). Mais, il existe aussi des marchands qui vont de foire en foire et qui sont qualifiés d'ambulants. Cependant, les termes utilisés dans la disposition constitutionnelle en cause conduisent plutôt à ne pas y inclure les marchés, d'autant que la vente ambulante est mise en relation avec le colportage qui, dans son sens traditionnel, se distingue assez nettement de la vente sur les marchés.
b) Si l'on replace l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, adopté en votation populaire le 6 avril 1930, dans le contexte de l'époque et des travaux préparatoires, il faut constater qu'au début du siècle le colportage au sens étroit était considéré comme une source de danger pour le public, y compris dans le commerce des vins (LUDER, op.cit., p. 18 ss; CARL SCHAUWECKER, Der schweizerische Weinhandel unter dem Einflusse der gegenwärtigen Wirtschaftspolitik, thèse Zurich 1913, p. 145 ss). Des voix s'étaient élevées en faveur d'une réglementation plus sévère (HAUSIERHANDEL UND UNLAUTERER WETTBEWERB, Gutachten erstattet vom Zentralvorstand des Schweizerischen Gewerbevereins an das Eidgenössische Handelsdepartement, Berne 1901, p. 52; ALPHONS HÄTTENSCHWILLER, Wanderhandel und Wandergewerbe in der westlichen Schweiz, thèse Fribourg 1899, p. 8/9). Mais on ne voit pas que la vente sur les marchés ait suscité les mêmes critiques.
L'
art. 32quater al. 6 Cst.
s'inspire de l'interdiction du colportage ou de la vente de diverses boissons alcooliques, qui se trouvait déjà dans l'ancienne ordonnance sur les denrées alimentaires de 1926: à l'art. 265 pour le vin, interdiction du colportage (Hausieren und Verkauf im Umherziehen dans le texte allemand, commercio ambulante dans le texte italien); à l'art. 276 pour le cidre et à l'art. 308 pour les spiritueux, interdiction du colportage (Hausieren, commercio ambulante). Il est frappant de constater que, dans le texte français de tous les articles, seul le colportage est interdit, de même que dans le texte allemand aux art. 276 et 308. Il n'y a aucune raison de penser qu'on ait voulu donner une portée plus grande à l'interdiction en mentionnant dans le seul texte allemand de l'art. 265 outre l'interdiction du "Hausieren" celle du
BGE 120 Ib 390 S. 396
"Verkauf im Umherziehen". On doit plutôt penser que l'expression "Verkauf im Umherziehen" se rattache au colportage proprement dit, soit à la vente de maison en maison, voire à celle où le marchand se rend de place en place, ce qui ne vise pas les marchés.
De plus, à l'époque déjà, les lois cantonales sur la police du commerce distinguaient et soumettaient à des réglementations en bonne partie différente le commerce ambulant, colportage compris (Wandergewerbe/Hausieren ou Verkauf im Umherziehen) de la vente sur les marchés (la loi cantonale lucernoise du 30 janvier 1912 sur la police du commerce interdit même à son art. 17 le colportage sur les marchés, ce qui montre bien que la vente sur les marchés, soit sur la place publique n'est en elle-même pas du colportage au regard de cette législation).
Lors des débats aux Chambres, il a été question de lutte contre l'alcoolisme et d'une protection des auberges fixes contre la concurrence (le nombre des auberges fixes devant être réduit, il fallait également diminuer les auberges "ambulantes"; cf. Bull.Sten. 1929 CN 680/681 et CE 263/264). Si l'on ne peut tirer des conclusions définitives de ces considérations, qui pourraient s'appliquer à la vente sur les marchés, il faut bien voir que la disposition en cause visait, selon les déclarations faites aux Chambres, à part le colportage traditionnel, plus particulièrement la vente de boissons alcooliques distribuées dans les villes et les grands villages par camions et automobiles. Comme la définition entre commerce ambulant et marché était bien ancrée dans les lois cantonales, il eût été normal de préciser que les marchés étaient également visés, si tel avait été le but de la disposition; par ailleurs, rien dans les travaux préparatoires ne permet de penser que l'intention du législateur était d'interdire la vente de boissons alcooliques sur les marchés également.
c) La quasi totalité des législations cantonales édictées après 1930 a continué à distinguer colportage et vente ambulante d'une part de la vente sur les marchés d'autre part et à les soumettre à des réglementations en partie différentes. La distinction est un peu moins affirmée dans certaines lois romandes. En droit vaudois, on distingue notamment le commerce temporaire ou ambulant, y compris l'étalage soit l'ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique et le colportage des foires et marchés; cependant, les dispositions sur l'étalage sont applicables aux marchés, avec toutefois quelques spécificités (loi vaudoise du 18 novembre 1935 sur la police du commerce: art. 1, 7 et 122). A Genève, la loi règle
BGE 120 Ib 390 S. 397
dans le même chapitre les professions ambulantes et temporaires. Elle traite dans une première section des professions ambulantes, y compris le colportage consistant à circuler de maison en maison ou de rue en rue pour y vendre des marchandises; dans une deuxième section, il est question des professions temporaires, qui comprennent l'étalage comme ouverture temporaire d'un débit de marchandises sur la voie publique (cf. art. 5 et 6 LPAT).
D'une manière générale, on constate donc que la vente sur les marchés n'est pas assimilée au colportage ou à la vente ambulante (LUDER, op.cit., p. 52; cf. aussi
ATF 55 I 74
consid. 3 p. 78, où le colporteur est décrit comme un vendeur partant à la recherche du client). Il est du reste concevable que des colporteurs essaient de vendre sur un marché, sans y avoir de stand et en se déplaçant (bien entendu sous réserve de dispositions cantonales l'interdisant).
d) Quant à la vente des vins sur les marchés, elle est interdite expressément par un certain nombre de lois cantonales sur la police du commerce, comme cela ressort de la documentation de l'Institut du fédéralisme (à l'art. 5 de sa loi du 7 mai 1922 sur la police du commerce, Glaris n'interdit que la vente des boissons distillées, tant pour le colportage que sur les marchés du reste). Dans les autres cantons, les lois réglementant la vente des boissons alcooliques n'interdisent en général pas expressément la vente de boissons alcooliques sur les marchés (pareille interdiction se trouve cependant à l'art. 5 de la loi vaudoise du 11 décembre 1984 sur les auberges et les débits de boissons). La plupart des lois cantonales prévoient toutefois que la patente est accordée pour un local déterminé. A défaut de précision sur l'interprétation de telles dispositions par les autorités de chaque canton, il est difficile de dire si celles-ci en déduisent une interdiction de vente sur les marchés (en l'espèce, le Conseil d'Etat genevois a répondu plutôt par la négative à cette question). Dans le canton de Neuchâtel, la vente de boissons alcooliques sur les marchés par un commerçant ou un producteur est autorisée, moyennant le respect des conditions légales en matière de commerce de détail de ces produits (pareille pratique est cependant rare). Sans qu'on puisse déterminer sur quelle base constitutionnelle se fondent les cantons qui, en dérogation à l'
art. 31 Cst.
, interdisent la vente de boissons alcooliques sur les marchés, on peut constater qu'une telle interdiction est certes répandue mais qu'il n'y a pas d'unanimité pour prohiber clairement cette pratique en application de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
e) Dès lors, il faut considérer qu'en interdisant le colportage et la vente ambulante des boissons alcooliques, l'
art. 32quater al. 6 Cst.
vise
BGE 120 Ib 390 S. 398
uniquement l'activité du commerçant qui se déplace individuellement de maison en maison ou de rue en rue en transportant avec lui les produits à vendre, mais pas celle du vendeur qui a obtenu une autorisation pour installer un stand fixe sur un marché stricto sensu (soit un lieu de réunion périodique de marchands) réglementé comme tel par une collectivité publique (cf. AUBERT, op.cit., n. 47 ad
art. 32quater Cst.
, qui ne parle que du colportage et même pas de vente ambulante, laisse ainsi entendre que la disposition constitutionnelle ne vise que le colportage proprement dit; cet auteur n'indique en aucune façon qu'il y aurait lieu d'interpréter plus largement cette notion).
7.
Reste à déterminer si d'autres dispositions du droit fédéral s'opposent à la délivrance de l'autorisation sollicitée.
a) L'
art. 31 al. 1 ODA
interdit le colportage proprement dit de denrées alimentaires, soit l'offre de maison en maison de marchandises que le vendeur porte avec lui. L'
art. 31 al. 3 ODA
traite des autres modes de vente ambulante, notamment la vente sur la voie publique, pour réserver les mesures de police sanitaire des cantons. Même si la notion de vente ambulante est ici large et peut viser la vente sur les marchés, il ne s'agit pas d'une interdiction. De plus, le fait que le terme de vente ambulante soit ici pris dans un sens large n'est pas déterminant pour le problème des boissons alcooliques, qui fait l'objet de la réglementation spéciale de l'
art. 367 ODA
.
Dans les mêmes termes que ceux de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, l'
art. 367 al. 2 ODA
interdit "le colportage, ainsi que la vente ambulante des boissons visées dans le présent chapitre", soit en particulier le vin. Toutefois, selon l'
art. 367 al. 1 ODA
, "aucune vente sur la voie publique (dans les gares, etc.) ou aux enchères ni aucune vente forcée d'une des boissons visées dans le présent chapitre ne peuvent avoir lieu sans l'autorisation du laboratoire officiel compétent". Cette dernière disposition - qui cite à titre exemplatif la vente "dans les gares" - n'exclut donc pas la vente sur les marchés. Autrement dit, la vente sur la voie publique peut être autorisée, à l'exception du colportage et de la vente ambulante. Le terme de vente ambulante a donc ici un sens plus étroit, puisqu'il ne comprend pas toute vente sur la place publique. On ne peut donc déduire des termes de l'
art. 367 al. 2 ODA
une interdiction de la vente du vin sur les marchés. Il faut plutôt interpréter cette disposition de la même manière que l'
art. 32quater al. 6 Cst.
, soit ne pas y voir une interdiction de vente des boissons alcooliques concernées sur les marchés (sous réserve des dispositions cantonales en la matière).
BGE 120 Ib 390 S. 399
b) L'ordonnance du 12 mai 1959 sur le commerce des vins (RS 817.421) ne prévoit pas un régime d'interdiction mais de permis pour les opérations qu'elle vise. La décision entreprise ne saurait donc se fonder sur cette ordonnance pour prohiber la vente du vin sur les marchés (indépendamment même du fait que le recourant pourrait ne pas y être assujetti selon l'art. 2 al. 1 lettre a; cf. également art. 1 al. 4 de l'ordonnance du 1er juillet 1961 du DFI sur le commerce des vins, RS 817.421.1).
8.
En résumé, la décision attaquée, soit le refus de l'autorisation sollicitée ne peut se fonder sur le droit fédéral. Le Conseil d'Etat a exclu que le refus puisse se fonder sur la loi cantonale de 1892 sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques. La situation est moins claire pour ce qui touche la loi genevoise de 1923 sur l'exercice des professions ou industries permanentes, ambulantes et temporaires (en particulier l'art. 19 LPAT). En effet, le Conseil d'Etat a certes substitué à la motivation du département statuant en première instance sur la base de l'art. 19 LPAT une autre motivation fondée sur l'application directe de l'
art. 32quater al. 6 Cst.
Il n'est toutefois pas certain, bien que cela soit possible, qu'il ait voulu par là écarter l'art. 19 LPAT même pour le cas où l'
art. 32quater al. 6 Cst.
ne serait pas applicable. Dès lors, point n'est besoin de se demander si et à quelles conditions le Tribunal fédéral pourrait cas échéant confirmer dans le cadre d'un recours de droit administratif une décision cantonale en substituant à une règle de droit fédéral une prescription du droit cantonal (sur le contrôle de l'application du droit cantonal dans le cadre d'un recours de droit administratif, cf. KÄLIN/MÜLLER, op.cit., p. 444 ss). En effet, la situation n'étant pas claire, une substitution de motifs n'entre de toute façon pas en ligne de compte (
ATF 112 Ia 129
consid. 3c p. 135).
L'arrêté du Conseil d'Etat du 23 décembre 1992 doit en conséquence être annulé. Il n'est en revanche pas possible d'autoriser directement le recourant à vendre son vin sur les marchés du canton de Genève, car il n'est pas établi que toutes les conditions que pourrait poser le droit cantonal sont remplies, par exemple celles découlant de la police sanitaire. Dans ces conditions, il n'est pas non plus nécessaire d'examiner dans quelle mesure ces conditions seraient ou non compatibles avec le droit fédéral.


header:
Urteilskopf
103 Ib 276
44. Urteil vom 30. September 1977 i.S. Maestri gegen Schweiz. Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Militärorganisation. Haftung des Bundes für Schaden.
- Fall eines im Militärdienst tödlich verunfallten Wehrmannes. Für den Personenschaden der Hinterbliebenen haftet der Bund nicht nach
Art. 22 Abs. 1 MO
. Das MVG fällt unter die in
Art. 22 Abs. 2 MO
vorbehaltenen "anderen Haftpflichtbestimmungen".
- Verwaltungsinterne Arbeitspapiere als Gesetzesmaterialien? (E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 103 Ib 276 S. 276
Oriano Maestri, der Sohn der heutigen Kläger, wurde während des Wiederholungskurses am 27. Februar 1976 durch den Prellschuss eines Leuchtspurprojektils eines Maschinengewehrs getötet. Die Militärversicherung bezahlte den Klägern an die Bestattungskosten den in
Art. 28 Abs. 2 MVG
festgesetzten Höchstbetrag von Fr. 2'000.--. Die Kläger forderten überdies von der Militärversicherung eine monatliche Hinterlassenenrente von Fr. 500.-- auf Lebzeiten, rückwirkend vom Zeitpunkt des Todes an gerechnet, sowie eine Genugtuungssumme
BGE 103 Ib 276 S. 277
von Fr. 20'000.-- für die Mutter und von Fr. 15'000.-- für den Vater. Das Verfahren vor den Instanzen der Militärversicherung ist noch hängig. Die Kläger glauben, dass die ihnen gesetzlich zustehenden Leistungen der Militärversicherung den erwachsenen Schaden nicht decken werden. Sie erheben unter Berufung auf
Art. 22 Abs. 1 MO
verwaltungsrechtliche Klage gegen die Eidgenossenschaft und stellen folgendes Rechtsbegehren: "Es sei die Schweizerische Eidgenossenschaft zu verpflichten, den Klägern den Betrag von Fr. 3'352.40 zuzüglich 5% Zins seit dem 1. März 1976 sowie jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, den sie infolge Tötung ihres Sohnes Oriano Maestri während des letztjährigen WK in der FüsKp III/61 erlitten haben." Sie legen Belege ins Recht, worin sie die Bestattungskosten, einschliesslich Grabstein und Grabpflege, mit Fr. 5'352.40 ausweisen. Nach Abzug der von der Militärversicherung bezahlten Fr. 2'000.-- ergeben sich die geforderten Fr. 3'352.40. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wird zudem beantragt, es sei vom Gericht der Beizug der vollständigen Gesetzesmaterialien zu Art. 22 der MO vom 5. Oktober 1967 zu veranlassen und es sei den Klägern zu gestatten, ihre Rechtsbegehren innert angemessener Frist seit Eingang der Materialien zu erweitern und zu ergänzen.
Die Eidg. Militärverwaltung stellt sich in der Klageantwort auf den Standpunkt, die Haftung des Bundes gegenüber den Hinterbliebenen eines im Dienst getöteten Wehrmannes richte sich ausschliesslich nach dem Militärversicherungsgesetz, und schliesst deshalb auf Abweisung der Klage. In Replik und Duplik haben die Parteien an ihren Anträgen festgehalten.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Kläger stützen ihre Forderungen gegenüber dem Bund auf die MO. Über streitige Ansprüche dieser Art urteilt das Bundesgericht als einzige Instanz auf verwaltungsrechtliche Klage hin (
Art. 28 MO
,
Art. 116 lit. c OG
). Um eine solche Klage handelt es sich hier.
2.
Es steht fest, dass vor der 1967 erfolgten Revision der MO die Militärpersonen oder ihre Angehörigen für Personenschaden, der über die Leistungen der Militärversicherung hinausging, keinerlei Anspruch gegen die Eidgenossenschaft besassen, weder nach MO, noch gestützt auf andere Vorschriften
BGE 103 Ib 276 S. 278
(
BGE 68 II 263
E. 3;
BGE 50 II 358
ff.; OFTINGER, Haftpflichtrecht Bd. II/2. 2. A. S. 860).
Art. 21 MO
verpflichtete den Bund, die Militärpersonen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Krankheiten und Unfällen zu versichern (Abs. 1) und bestimmte, dass die Ausführung dieses Grundsatzes durch das MVG erfolge (Abs. 2). Darüber hinaus enthielt die MO sowie der sie ergänzende Beschluss der Bundesversammlung über die Verwaltung der schweizerischen Armee vom 30. März 1949 (BVA, AS 1949 II 1093) lediglich Bestimmungen über die Haftpflicht des Bundes gegenüber Zivilpersonen (
Art. 27 ff. MO
; Art. 101 ff. BVA).
3.
In der 1967 revidierten Fassung der MO ist
Art. 21 MO
unverändert beibehalten worden. Anstelle der früheren Art. 27 ff. (bzw. 101 ff. BVA) sind die neu gefassten
Art. 22 ff. MO
getreten.
Art. 22 MO
lautet nun wie folgt:
"1 Für den Schaden, den ein Wehrmann in Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt, haftet der Bund ohne Rücksicht auf das Verschulden des Wehrmannes.
2 Bei denjenigen Tatbeständen, welche unter andere Haftpflichtbestimmungen fallen, richtet sich die Haftung des Bundes nach diesen Bestimmungen.
3 Gegenüber dem Fehlbaren steht dem Geschädigten kein Anspruch zu."
Die Kläger berufen sich auf Abs. 1 dieser Bestimmung. Gemäss Abs. 2 ist indessen die Anwendung von Abs. 1 ausgeschlossen, wenn der in Frage stehende Tatbestand unter "andere Haftpflichtbestimmungen" fällt. Es ist nicht bestritten, dass die Kläger für den durch den tödlichen Unfall ihres Sohnes erlittenen Schaden Anrecht auf Leistungen der Militärversicherung haben. Somit ist zu prüfen, ob die Leistungspflicht des Bundes aufgrund des MVG unter den Vorbehalt "anderer Haftpflichtbestimmungen" im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 MO
fällt. Ergibt sich dabei, wie zu zeigen sein wird, dass der Vorbehalt des Abs. 2 zur Anwendung kommt, so kann dahingestellt bleiben, ob
Art. 22 Abs. 1 MO
auch in Fällen Anwendung findet, wo der Kläger selber Wehrmann ist und zur Begründung seines Anspruches geltend macht, er sei im Militärdienst durch das widerrechtliche Verhalten anderer Wehrmänner geschädigt worden.
4.
Im allgemeinen wird ein Haftpflichtanspruch nicht schon durch das Vorhandensein einer Versicherung beseitigt,
BGE 103 Ib 276 S. 279
sondern für den Geschädigten tritt das Haftpflichtrecht wieder hervor, wenn der Geschädigte den Schädiger für den von der Versicherung nicht gedeckten Teil des Schadens belangt. Die Militärversicherung besteht in der Übernahme des Schadenersatzes durch den Bund in Formen, die für Versicherungsleistungen charakteristisch sind. Sie ist indessen keine Versicherung im technischen Sinn, denn sie gewährt keinen durch eigene finanzielle Leistungen erworbenen Anspruch des Versicherten auf eine beim Eintritt eines bestimmten Ereignisses fällige Leistung des Versicherers; die für den Begriff der Versicherung wesentliche Prämienleistung des Anspruchsberechtigten fehlt. Die Militärversicherung wird ausschliesslich durch das Bundesbudget finanziert (
Art. 62 MVG
). Es wäre daher korrekter, statt von einer Versicherung von einer staatlichen Haftung gegenüber dem Wehrmann zu sprechen (vgl.
BGE 78 II 425
E. 2c). Indes ist die Bezeichnung "Versicherung" aus historischen Gründen und weil sie zum allgemeinen Sprach- und Rechtsgut geworden ist, beibehalten worden (Berichterstatter Haefelin im Ständerat zur Botschaft und Gesetzesvorlage vom 22. September 1947, Sten.Bull. 1949, S. 196; SCHATZ, Kommentar zur Eidg. Militärversicherung S. 19 f.). Die Bezeichnung wurde seit 1887 im Anschluss an die private Unfallversicherung der Militärpersonen bei der Versicherungsgesellschaft "Zürich" verwendet. 1893 übernahm der Bund die Zahlung der Prämien und von 1895 hinweg die Ausrichtung der Entschädigungen (SCHATZ, a.a.O., S. 19). Aufgrund der Rechtsnatur der Militärversicherung ist es daher nicht fraglich, dass es sich bei den Vorschriften des MVG um eigentliche Haftpflichtbestimmungen handelt und dass insofern der Anwendung des Vorbehalts gemäss
Art. 22 Abs. 2 MO
nichts entgegensteht.
5.
Ein anderer Schluss ergibt sich auch nicht aufgrund der Entstehungsgeschichte der Änderung der MO von 1967.
a) Die Revision von 1967 galt in erster Linie der Reorganisation des Militärdepartements. Gleichzeitig wurde die Gelegenheit benutzt, weitere Änderungen, die zum Teil schon längere Zeit der gesetzlichen Verankerung harrten, in den Gesetzesentwurf einzubauen. Hierzu gehörten auch die Bestimmungen über die Haftungsgrundsätze des Militärrechts (vgl. Botschaft vom 19. September 1966, BBl 1966 II, S. 422 f.). Ziel der diesbezüglichen Änderung war eine Zusammenstellung
BGE 103 Ib 276 S. 280
der Haftungsgrundsätze des Militärrechts, wozu in erster Linie die Übernahme der bisher im BVA festgehaltenen Grundsätze in die MO gehörte (Botschaft a.a.O. 423). Dass dabei eine über die Haftung des Bundes für Personenschäden nach MVG hinausgehende Haftung hätte aufgenommen werden wollen, ergibt sich aus den Materialien in keiner Weise. Der allgemeine Haftungsgrundsatz in
Art. 22 MO
ist wohl in Anlehnung an das Verantwortlichkeitsgesetz (Art. 3) formuliert worden (vgl. Botschaft a.a.O. S. 423; BINSWANGER, Die Haftungsverhältnisse bei Militärschäden, Diss. Zürich 1969, S. 315). Aus dieser Nachbildung lässt sich aber in bezug auf das Verhältnis zwischen
Art. 22 und 21 MO
und insbesondere auf die Frage, ob sich der Vorbehalt des
Art. 22 Abs. 2 MO
auch auf das MVG beziehe, nichts Schlüssiges ableiten. In den parlamentarischen Kommissionen sowie in den Verhandlungen des National- und Ständerates wurde nur die Frage der Anwendbarkeit der Haftungsgrundsätze bei aktivem Dienst der Truppe diskutiert. Der vom Bundesrat vorgeschlagene
Art. 24 MO
, der die Haftung für Personen- und Sachschäden beim Einsatz der Truppe im aktiven Dienst ausschliessen wollte, wurde vom Parlament nicht übernommen (Amtl. Bull. 1967 N 251, S 244).
b) Die Kläger beantragen in diesem Zusammenhang den Beizug zusätzlicher Gesetzesmaterialien. In Betracht kommen jedoch nur noch verwaltungsinterne Arbeitspapiere. Zwar können auch Vorarbeiten, die der Ausarbeitung des bundesrätlichen Entwurfs vorausgehen, als Gesetzesmaterialien in Betracht fallen, insbesondere die Protokolle von Expertenkommissionen. Der Umstand, dass ein Problem bereits in der Expertenkommission geklärt wurde, kann gerade der Grund sein, weshalb es im Parlament nicht mehr zu einer Diskussion gekommen ist. Im vorliegenden Fall war jedoch keine entsprechende Expertenkommission tätig; vielmehr muss der Anstoss, die Verantwortlichkeit des Bundes für rechtswidrige dienstliche Verrichtungen von Wehrmännern im Sinne von
Art. 22 Abs. 1 MO
neu einzuführen, aus der Bundesverwaltung selbst gekommen sein. Woher dieser Anstoss kam und was darüber innerhalb der Verwaltung diskutiert wurde, ist jedoch für die Gesetzesauslegung nicht massgebend; denn dem Parlament und seinen Kommissionen wurden keine entsprechenden Unterlagen zur Verfügung gestellt. Somit kann
BGE 103 Ib 276 S. 281
deren Absicht auch nicht durch solche Unterlagen bestimmt werden. Der beantragte Beizug der vollständigen Gesetzesmaterialien erweist sich demnach als gegenstandslos. Dementsprechend ist der diesbezügliche Antrag, einschliesslich des Antrags auf eine allfällige Ergänzung der Rechtsbegehren, abzuweisen.
6.
Die Auslegung, wonach das MVG unter den Vorbehalt des
Art. 22 Abs. 2 MO
fällt, wird auch aus dem Gesamtzusammenhang der militärischen Haftpflichtbestimmungen bestätigt. Gemäss
Art. 81 SVG
hat der Bund den Schaden ausschliesslich nach dem MVG zu decken, wenn ein Versicherter der Militärversicherung durch ein Militärfahrzeug verletzt oder getötet wird. Eine entsprechende Vorschrift enthält
Art. 78 LFG
für die Schädigung durch ein schweizerisches militärisches Luftfahrzeug. Bei diesen beiden Gesetzesbestimmungen des SVG und LFG handelt es sich ohne Zweifel um "andere Haftpflichtbestimmungen" im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 MO
. Die erwähnten Sonderregelungen gelten demnach auch unter der revidierten MO weiter. Es ist aber kein sachlicher Grund ersichtlich, den bei einer militärischen Schiessübung verletzten Wehrmann besser zu stellen als den durch ein Militärmotorfahrzeug oder Militärflugzeug geschädigten Wehrmann und jenem im Gegensatz zu diesem den von der Militärversicherung nicht gedeckten Schaden zu ersetzen.
7.
Schliesslich berufen sich die Kläger auf die Rechtsgleichheit und machen geltend, der Wehrmann dürfe nicht schlechter gestellt werden als der Zivilist. Es bestehe kein sachlicher Grund, Zivilpersonen und deren Hinterlassene besser zu stellen als Wehrmänner; eine verfassungskonforme Auslegung des
Art. 22 MO
müsse deshalb zur Bejahung der Haftung des Bundes nach Art. 22 Abs. 1 führen.
Die von den Klägern befürwortete Auslegung hätte nach dem Gesagten eine sachlich nicht gerechtfertigte Unterscheidung zwischen dem durch ein militärisches Motor- oder Luftfahrzeug geschädigten und dem durch ein sonstiges militärisches Verhalten geschädigten Wehrmann zur Folge (E. 6). Sie fällt daher bereits aus diesem Grund ausser Betracht. Darüber hinaus richtet sich die Schadensdeckungspflicht des Bundes gegenüber Wehrmännern grundsätzlich nach anderen Grundsätzen als die Haftung des Bundes gegenüber geschädigten Zivilpersonen; die Verfassung selbst (
Art. 18 Abs. 2 BV
)
BGE 103 Ib 276 S. 282
formuliert diese Schadensdeckungspflicht des Bundes sehr zurückhaltend und das MVG geht weit über das verfassungsmässig Gebotene hinaus. Ausserdem hat die Leistung des Bundes nach MVG auch Vorteile, welche die Haftung nach MO nicht kennt und die unter Umständen eine Schlechterstellung in bezug auf einzelne Schadensposten aufzuwiegen vermögen, wie insbesondere die Anpassung der Rentenleistungen an die Teuerung (
Art. 25bis MVG
) sowie die beweismässig begünstigte Stellung des geschädigten Wehrmannes (
Art. 4 und 5 MVG
). Die Klage kann somit nicht gutgeheissen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 Ib 286
53. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 janvier 1981 dans la cause G. Cheseaux contre C. et C. Blanc (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 und 7 Abs. 1 LEG; Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Die Entscheide der kantonalen Rekursbehörden gemäss Art. 3 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 LEG können Gegenstand einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde sein.

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 107 Ib 286 S. 286
Charly Blanc a revendiqué l'attribution du domaine agricole compris dans la succession de son père, en application de l'
art. 620 CC
. En vue de réaliser le partage, l'hoirie a saisi la Commission foncière du canton de Vaud, Section I, en lui demandant d'assujettir l'exploitation dont il s'agissait à la loi fédérale du 12 décembre 1940 sur le désendettement des domaines agricoles (ci-après: loi sur le désendettement/LDDA) et d'en fixer la valeur d'estimation selon les art. 5 ss de la loi en question.
Par prononcé du 23 décembre 1977, l'autorité saisie a fait droit à cette requête. Le 3 octobre 1978, la Commission cantonale de recours en matière foncière a rejeté le recours formé contre cette décision par l'un des cohéritiers, Ginette Cheseaux, qui contestait la valeur d'estimation retenue par l'autorité inférieure.
Agissant par la voie du recours de droit public, Ginette Cheseaux a requis l'annulation du prononcé rendu en instance supérieure. Le Tribunal fédéral a admis le recours en tant que recours de droit administratif.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Ginette Cheseaux a formé contre le prononcé de l'autorité cantonale de dernière instance un recours de droit public pour violation d'un droit constitutionnel des citoyens (
art. 84 al. 1 lettre
BGE 107 Ib 286 S. 287
a OJ
). Or, en vertu du principe de la subsidiarité consacré par l'
art. 84 al. 2 OJ
, un tel recours n'est recevable que si la prétendue violation ne peut être soumise au Tribunal fédéral par un autre moyen de droit.
a) La décision litigieuse concerne l'assujettissement d'un domaine à la loi sur le désendettement, ainsi que l'estimation de sa valeur en application des dispositions de cette même loi. Or, il résulte du texte des art. 3 al. 1 et 7 al. 1 LDDA qu'en ces matières, l'autorité de recours cantonale statue définitivement. Il apparaît donc clairement - et les travaux préparatoires le confirment (FF 1936 II 237 et 241; BSt.CN 1937 p. 276, 1940 p. 558/559; BSt.CE 1938 p. 573 et 578, 1940 p. 414) - que le législateur de 1940 a entendu exclure tout recours ordinaire au Tribunal fédéral.
Cependant, si la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant celle d'organisation judiciaire n'a pas formellement modifié les art. 3 al. 1 et 7 al. 1 LDDA, elle a expressément abrogé les dispositions qui lui étaient contraires (chiffre II al. 2 de ladite loi; RO 1969, p. 806). Or, les nouveaux
art. 97 ss OJ
adoptés à cette même occasion, et qui tendaient à ouvrir plus largement la voie du recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral (
ATF 105 Ib 50
/51), ont introduit une clause générale attributive de compétence (
art. 97 OJ
) assortie d'exceptions (art. 99 à 102 OJ). Il s'ensuit donc qu'en principe le Tribunal fédéral est compétent, sauf pour les matières figurant comme exceptions dans la loi d'organisation judiciaire elle-même (FF 1965 II 1336, 1339; BO CN 1967 p. 24 et 29; BO CE 1967, p. 268/269 et 348; MACHERET, La recevabilité du recours de droit administratif au Tribunal fédéral, in RDAF 1974, p. 2 et 4).
Il n'est pas nécessaire de rechercher si d'autres exceptions existent en ce sens que, nonobstant la clause abrogatoire générale, certaines règles contraires aux
art. 97 ss OJ
et contenues dans une norme antérieure à l'entrée en vigueur de la revision de 1968 subsisteraient, en raison de leur nature particulière. Il n'existe en effet aucune raison majeure qui empêcherait la juridiction administrative supérieure de connaître des différends relatifs à l'assujettissement de domaines à la loi sur le désendettement ou à l'estimation de tels domaines en application de cette loi. C'est ainsi que le Tribunal fédéral est déjà appelé à statuer sur le champ d'application de l'
art. 2 LPR
, à peu près identique à l'
art. 1 LDDA
, et qu'il connaît de recours relatifs à des estimations dans d'autres domaines (art. 6 al. 1 de la loi sur les fermages: cf. arrêt non publié
BGE 107 Ib 286 S. 288
Payot c. Hochstrasser et Commission fédérale des fermages du 25 juillet 1979). Dès lors, le mot "définitivement" contenu aux art. 3 al. 1 et 7 al. LDDA n'empêche pas en soi un recours de droit administratif.
b) La décision litigieuse a été rendue en application de la loi fédérale sur le désendettement et de ses dispositions d'application. Par ailleurs, tant l'estimation officielle d'un domaine agricole en application des
art. 5 ss LDDA
que l'assujettissement selon les
art. 2 ss LDDA
constituent des décisions administratives (
ATF 89 I 129
ss,
ATF 84 I 7
ss). Si l'on tient enfin compte du fait que les mentions au registre foncier ordonnées par l'autorité officielle en application des art. 3 al. 4 et 7 al. 2 LDDA ont pour conséquence d'imposer au propriétaire les restrictions relatives à la charge maximum prévues par les
art. 84 ss LDDA
(
art. 84, 89 et 90 LDDA
), on doit constater que le prononcé attaqué revêt toutes les caractéristiques d'une décision au sens de l'
art. 5 PA
. Emanant d'une autorité cantonale de dernière instance et n'entrant dans aucun des cas d'exclusion des art. 99 à 102 OJ, il est susceptible de recours de droit administratif, dès lors que le droit fédéral ne prévoit pas de recours préalable à l'un des organes mentionnés à l'art. 98 lettres b à f OJ (art. 97 et 98 lettre g OJ).
c) Cela étant, le présent recours, intitulé recours de droit public, est irrecevable en tant que tel. Il peut en revanche être traité comme recours de droit administratif (
ATF 102 Ib 68
, 265).


header:
Urteilskopf
111 V 337
63. Urteil vom 6. Dezember 1985 i.S. Koller gegen Schweizerische Krankenkasse Helvetia und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 15 und 16 KUVG
, Art. 20 Vo III.
- Bei ambulanter Behandlung in einer Heilanstalt ist die Wahl des Versicherten auf jene Heilanstalten beschränkt, die sich an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung befinden (Erw. 3b).
- Das Wahlrecht des Versicherten in Art. 20 Abs. 2 Vo III ist auf die nächstgelegene geeignete spezialärztliche Praxis beschränkt (Erw. 2b).
- Die örtliche Einschränkung in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
gilt auch im Rahmen von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
(Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 337
BGE 111 V 337 S. 337
A.-
Die in Mellingen AG wohnhafte Margreth Koller ist bei der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia für Krankenpflege versichert. Sie liess sich ab 1975 in der Augenklinik B. in St. Gallen von Dr. med. S. behandeln, wobei die Kosten von der Kasse übernommen wurden. Seit 1983 ist Dr. S. Chefarzt in der Klinik am Rosenberg in Heiden AR und weiterhin behandelnder Arzt der Versicherten. Mit Verfügung vom 13. Januar 1984 teilte die Kasse Margreth Koller mit, Leistungen für Behandlungen durch Dr. S. würden inskünftig nicht mehr erbracht, da dieser nicht Vertragsarzt der Krankenkassen sei.
B.-
Die hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Aargau mit Entscheid vom 8. Juni 1984 ab.
C.-
Margreth Koller lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Kasse die Kosten für die Behandlungen durch Dr. S. zu übernehmen habe.
BGE 111 V 337 S. 338
Die Kasse beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung schliesst ebenfalls auf Abweisung, sofern sich nach ergänzenden Abklärungen herausstelle, dass sich das Wahlrecht nach Art. 15 bzw. 16 KUVG beurteile.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Wenn eine Kasse ärztliche Behandlung gewährt, so soll jedem erkrankten Mitglied die Wahl unter den an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzten freistehen (
Art. 15 Abs. 1 KUVG
). Die Kassen sind befugt, aufgrund der Tarife mit Ärzten oder Vereinigungen von Ärzten Verträge abzuschliessen und ausschliesslich diesen Ärzten die Behandlung ihrer Mitglieder anzuvertrauen. Die Ärzte, die seit mindestens einem Jahr regelmässig im Tätigkeitsgebiet der Kasse praktizieren, können einem solchen Vertrag beitreten (
Art. 16 Abs. 1 KUVG
).
Bedarf der Versicherte einer spezialärztlichen Behandlung, die keiner der an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte zu gewähren in der Lage ist, so erstreckt sich das Wahlrecht auf auswärtige Spezialärzte (Art. 20 Abs. 1 Vo III [SR 832.140]). Bei gleicher Eignung mehrerer Spezialisten hat die Kasse nur die Kosten zu übernehmen, die sich aus der Zuziehung des nächstwohnenden ergeben würden (Art. 20 Abs. 2 Vo III).
b) Dem Versicherten steht gemäss Art. 19bis die Wahl unter den inländischen Heilanstalten frei (Abs. 1). Begibt sich der Versicherte in eine Heilanstalt an seinem Wohnort oder in dessen Umgebung, mit welcher die Kasse einen Vertrag abgeschlossen hat, so hat diese ihre Leistung mindestens nach den Taxen der allgemeinen Abteilung dieser Heilanstalt zu bemessen (Abs. 2). Begibt sich der Versicherte in eine andere Heilanstalt, so kann die Kasse ihre Leistungen nach den Taxen der allgemeinen Abteilung der nächstgelegenen Heilanstalt am Wohnort des Versicherten oder in dessen Umgebung bemessen, mit der sie einen Vertrag abgeschlossen hat (Abs. 3).
2.
a) Die Vorinstanz ging davon aus, dass Dr. S. im Falle der Beschwerdeführerin in der Art eines freiberuflichen Arztes tätig geworden sei und als solcher auch persönlich Rechnung gestellt habe. Sie erkannte, dass die Kasse damit berechtigt gewesen sei, die Übernahme künftiger Kosten für Behandlungen durch Dr. S. zu verweigern, da dieser ausserhalb der örtlichen Begrenzung gemäss
BGE 111 V 337 S. 339
Art. 15 Abs. 1 KUVG
praktiziere. Dieser Würdigung ist beizupflichten, wenn angenommen wird, dass ein Arzt in der Wohnortsregion der Beschwerdeführerin die benötigte spezialärztliche Behandlung zu gewähren in der Lage wäre. Dann müsste sich die Beschwerdeführerin an diesen Arzt wenden, um Anspruch auf Kassenleistungen erheben zu können. Ein Recht auf die Wahl eines auswärtigen Spezialarztes nach Art. 20 Vo III bestünde nicht.
b) Ist dagegen anzunehmen, dass sich die Beschwerdeführerin aus medizinischen Gründen ausserhalb ihrer Wohnsitzregion behandeln lassen muss, so kommt Art. 20 Vo III zum Zuge. Dabei würde sich die von der Vorinstanz nicht geprüfte und in
BGE 97 V 11
(und im nichtveröffentlichten Urteil Butikofer vom 29. August 1984) offengelassene Frage stellen, ob Abs. 2 dieser Bestimmung das Wahlrecht des Versicherten auf die nächstgelegene ärztliche Praxis einschränkt und die Kasse nur für die dort erbrachten Leistungen aufzukommen hat oder ob die Wahl an sich frei ist und der nächstwohnende geeignete Spezialarzt nur für die Bemessung der Leistungen massgebend ist. Für letzteres spricht der deutsche Verordnungstext ("Bei gleicher Eignung mehrerer Spezialisten hat die Kasse nur die Kosten zu übernehmen, die sich aus der Zuziehung des nächstwohnenden ergeben würden"); die erstgenannte Lösung hat den französischen und italienischen Verordnungstext für sich ("A valeur égale de plusieurs spécialistes, la caisse n'est tenue de supporter que les frais résultant du traitement de celui qui est le plus rapproché"; "Nel caso di più specialisti di ugual valore, la cassa è tenuta a sopportare soltanto le spese derivanti dal trattamento dello specialista più vicino").
Der Auslegung gemäss dem französischen und italienischen Text ist der Vorzug zu geben. Das Gesetz kennt kein Recht auf eine örtlich freie Wahl des Arztes.
Art. 15 Abs. 1 KUVG
begrenzt die Wahl des Versicherten auf die an seinem Aufenthaltsort oder in dessen Umgebung praktizierenden Ärzte, was auch im Rahmen von
Art. 16 Abs. 1 KUVG
gilt, jedoch mit der weiteren Einschränkung, dass sich das Wahlrecht nur auf die Vertragsärzte bezieht (SCHÄREN, Die Stellung des Arztes in der sozialen Krankenversicherung, Diss. Zürich 1973, S. 205; BONER, Das Rechtsverhältnis zwischen den Ärzten und den Krankenkassen nach dem revidierten Bundesgesetz über die Kranken- und Unfallversicherung, in SZS 1966 S. 187). Der Verordnungsgeber hatte sich im Rahmen des Art. 20 Vo III, der ja nur eine gesetzliche Lücke füllt (
BGE 97 V 10
; EVGE 1968 S. 183), an diese Grundordnung zu halten.
BGE 111 V 337 S. 340
Besondere Verhältnisse, die ein Abweichen hievon zu rechtfertigen vermocht hätten, liegen nicht vor. Wohl mag es als wünschenswert erscheinen, dass ein Versicherter unter mehreren auswärtigen Spezialisten soll wählen können. Doch garantiert das Gesetz auch im Normalfall grundsätzlich keinen Anspruch auf eine Auswahl unter verschiedenen Ärzten. Es findet sich kein hinreichendes Motiv, weshalb der Versicherte bei der Wahl eines auswärtigen Spezialisten gemäss Art. 20 Vo III bessergestellt sein soll. Schliesslich fehlt eine Begründung dafür, dass Art. 20 Abs. 2 Vo III im Sinne der deutschen Fassung verstanden werden müsste, bzw. weshalb bei örtlich freier Spezialistenwahl die Vergütungen der Kasse nach den Kosten bemessen werden sollten, welche bei der Behandlung durch den nächstwohnenden geeigneten Spezialarzt entstanden wären. Sinn hätte eine solche Regelung wohl nur dann, wenn dadurch in geeigneter Weise die Kassenausgaben begrenzt werden könnten, wie das etwa mit dem System der Referenztaxen gemäss
Art. 19bis Abs. 3 und 4 KUVG
angestrebt wird (BBl 1961 I 1428; BONER/HOLZHERR, Die Krankenversicherung, 1969, S. 49). Eine solche Absicht dürfte Art. 20 Vo III schwerlich zugrunde gelegt worden sein, da die Zuziehung des nächstwohnenden Spezialarztes nicht immer auch eine kostengünstigere Lösung darstellt. Auch im Rahmen von Art. 20 Vo III steht Dr. S. mithin nicht im Wahlrecht der Beschwerdeführerin.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerdeführerin unter der Annahme, dass Dr. S. freiberuflich tätig ist, keinen gesetzlichen Anspruch darauf hat, sich auf Kosten der Kasse durch diesen Arzt medizinisch betreuen zu lassen, und zwar sowohl dann, wenn in ihrer Wohnortsregion eine Behandlungsmöglichkeit besteht, als auch dann, wenn sie gemäss Art. 20 Vo III zum Beizug eines auswärtigen Spezialisten berechtigt ist.
3.
a) Nach den vorliegenden Akten ist nicht hinreichend gesichert, dass Dr. S. die Beschwerdeführerin in der Eigenschaft eines freiberuflichen Arztes behandelt hat. Es könnte sich auch so verhalten haben, dass er als angestellter Arzt der Klinik am Rosenberg tätig war und dass diese Klinik Rechnung stellte. Damit ist die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass Dr. S. im Falle der Beschwerdeführerin auch künftig als angestellter Ambulatoriumsarzt der Klinik tätig werden könnte. Doch auch unter dieser Annahme erweist sich die angefochtene Kassenverfügung als Rechtens.
BGE 111 V 337 S. 341
b) Im Urteil F. vom 9. Oktober 1984 (RKUV 1985 Nr. K 620 S. 76 Erw. 2) hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass sich
Art. 16 Abs. 1 KUVG
grundsätzlich allein auf die freipraktizierenden Ärzte beziehe und
Art. 19bis Abs. 1 KUVG
einzig das Wahlrecht des Versicherten hinsichtlich stationärer Behandlung regle. Ambulatorien von Heilanstalten würden in diesem Zusammenhang nicht unter Art. 16 Abs. 1 oder 19bis Abs. 1 KUVG fallen. Für das Wahlrecht mit Bezug auf Ambulatorien bestehe eine Gesetzeslücke, die vom Richter zu füllen sei, und zwar dahingehend, dass diesbezüglich grundsätzlich ebenfalls ein freies Wahlrecht wie in Art. 15 Abs. 1 und 19bis Abs. 1 KUVG anzunehmen sei. Offengeblieben ist dagegen u.a., ob die Ambulatoriumswahl in gleicher Weise wie in
Art. 15 Abs. 1 KUVG
und auch im Rahmen von Art. 20 Vo III örtlich zu begrenzen sei. Die Frage ist zu bejahen. Wie oben dargelegt, ist nach dem Gesetz im Bereiche der ambulanten Krankenpflege die Wahl des Arztes ausnahmslos nur innerhalb bestimmter örtlicher Grenzen frei. Das hat auch für Ambulatorien zu gelten. Denn es wäre nicht einzusehen, weshalb ein Versicherter für ambulante Behandlung auf das Angebot an Arztpraxen an seinem Aufenthaltsort oder dessen Umgebung beschränkt wird, anderseits aber in seiner Wahl gänzlich frei sein soll, wenn er die gleiche Behandlung in einem Ambulatorium durch angestellte Spitalärzte ausführen lässt. Entsprechend ist im Rahmen von Art. 20 Vo III die Wahl auf das nächstgelegene geeignete Ambulatorium zu beschränken.
4.
Die Beschwerdeführerin hat sowohl im vorinstanzlichen wie im vorliegenden Verfahren eingewendet, die Kasse habe während Jahren die Kosten für die Behandlungen durch Dr. S. übernommen, weshalb die Verweigerung künftiger Leistungen gegen Treu und Glauben verstosse. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Die Kasse hat das Recht und die Pflicht, eine von ihr geschaffene unzulässige Rechtslage zu berichtigen und die reguläre Ordnung wiederherzustellen, soweit dem nicht das Vertrauensprinzip entgegensteht (RKUV 1984 Nr. K 564 S. 20 Erw. 3). Da die Kasse ihre Leistungsverweigerung auf künftige Behandlungen bezieht und sie der Beschwerdeführerin eine angemessene Übergangszeit einräumte (siehe hiezu
BGE 101 V 75
; RSKV 1979 Nr. 374 S. 163 und 1982 Nr. 485 S. 97 Erw. 3), hält ihr Vorgehen unter dem Blickwinkel des Vertrauensschutzes stand; denn der Beschwerdeführerin kann zugemutet werden, die
BGE 111 V 337 S. 342
Behandlung durch einen Augenarzt fortsetzen zu lassen, der in ihrem Wahlrecht steht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
119 II 337
67. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 juin 1993 dans la cause dame C. contre dame H. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 101 Abs. 1 OR
. Haftung des Mieters für den dem Untermieter durch den Vermieter zugefügten Schaden.
Im Rahmen eines Untermietverhältnisses ist der Vermieter Hilfsperson des Mieters. Dieser kann sich daher von seiner Haftung gegenüber dem Untermieter für Handlungen des Vermieters nur befreien, indem er beweist, dass ihm kein Verschulden vorgeworfen werden könnte, sofern er selbst wie seine Hilfsperson gehandelt hätte.

text:
Erwägungen
ab Seite 337
BGE 119 II 337 S. 337
Extrait des considérants:
3.
c) La recourante fait grief à la cour cantonale de n'avoir pas imputé à l'intimée le comportement de l'assurance X., laquelle, en
BGE 119 II 337 S. 338
sa qualité de bailleresse, était l'auxiliaire du fermier principal au sens de l'
art. 101 CO
.
aa) L'
art. 101 CO
dispose que celui qui confie à des auxiliaires le soin d'exécuter une obligation est responsable du dommage qu'ils causent dans l'accomplissement de leur travail.
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral et la doctrine, le sous-locataire, qui est autorisé contractuellement à occuper les locaux loués, doit être considéré, au plan de la responsabilité, comme un auxiliaire du locataire, au même titre que toute personne faisant ménage avec celui-ci (ATF
ATF 117 II 66
consid. 2 et les références doctrinales,
ATF 116 II 514
consid. 2, 103 II 333 consid. 2b). Le locataire est ainsi responsable envers le bailleur du dommage imputable au sous-locataire en rapport avec la violation de l'obligation de restituer la chose louée à la fin du bail (
ATF 117 II 67
).
Le Tribunal fédéral ne s'est pas encore prononcé jusqu'ici sur le point de savoir si le bailleur - par analogie avec la jurisprudence susmentionnée - peut être tenu pour l'auxiliaire du locataire principal dans le cadre du rapport de sous-location. La doctrine admet que le sous-bailleur répond des actes du bailleur principal (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, p. 187; MARTIN ZÜST, Die Mängelrechte des Mieters von Wohn- und Geschäftsräumen, thèse Saint-Gall 1992, p. 230 n. 390 ss; ROMEO CERUTTI, Der Untervertrag, thèse Fribourg 1990, p. 73 n. 299). Cette opinion, qui trouve appui non seulement dans la jurisprudence du Tribunal fédéral en vertu de laquelle le locataire répond du comportement du sous-locataire (
ATF 117 II 66
consid. 2), mais encore dans celle rendue à propos notamment du contrat de sous-traitance (cf.
ATF 116 II 308
consid. 2), doit être approuvée. Il se justifie également de considérer le bailleur comme l'auxiliaire du locataire principal pour des motifs tirés de la théorie de la responsabilité contractuelle quant au dommage subi par un tiers; de fait, l'intérêt à la prestation dont le locataire est créancier à l'égard du bailleur est passé au sous-locataire après la conclusion du contrat de sous-location (cf. MARTIN ZÜST, op. cit., p. 230 n. 390).
Dans la mesure où il est admis que le locataire principal et sous-bailleur répond à l'égard du sous-locataire du comportement dommageable du bailleur, le locataire peut se libérer, conformément à l'
art. 101 CO
, en établissant que s'il avait agi lui-même comme son auxiliaire (en l'occurrence le bailleur), on ne pourrait lui reprocher aucune faute (
ATF 117 II 67
in fine consid. 2b).