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Urteilskopf
106 Ib 260
38. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. September 1980 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Europäisches Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959.
1. Ohne Bewilligung im Sinne von
Art. 271 Ziff. 1 StGB
dürfen ausländische Beamte an einer Hausdurchsuchung oder Beschlagnahme zwar teilnehmen, deren Durchführung aber nicht selber vornehmen (E. 2).
2. Anforderungen an das Rechtshilfeersuchen (E. 3).
3. Die Vertragsstaaten gewähren grundsätzlich auch dann Rechtshilfe, wenn die verlangten Beweiserhebungen sowohl der Aufklärung fiskalischer als auch gemeinrechtlicher Delikte dienen können (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 106 Ib 260 S. 260
Die Gebrüder X., welche als Schweizerbürger seit 1976 in der Schweiz wohnen, standen an der Spitze einer Gruppe von ungefähr 20 Gesellschaften in Frankreich. Im Anschluss an
BGE 106 Ib 260 S. 261
erhebliche finanzielle Schwierigkeiten mehrerer dieser Gesellschaften wurde gegen die Gebrüder X. vor dem Untersuchungsrichter des Tribunal de grande instance von Mulhouse eine Strafuntersuchung eröffnet. Der zuständige Untersuchungsrichter stellte in der Folge vier Rechtshilfeersuchen an die Schweiz. Dem ersten Gesuch konnte, im Gegensatz zum zweiten und dritten, entsprochen werden. Das vierte Gesuch enthält das Begehren, es sei bei den Gebrüdern X. unter Beizug der zuständigen französischen Beamten eine Hausdurchsuchung (perquisition) vorzunehmen. Im weiteren werden im Ersuchen die den Gebrüdern X. gehörenden Gesellschaften aufgezählt und ebenso die Delikte, welche den Angeschuldigten vorgeworfen werden, aufgeführt. Ein Doppel des Ersuchens wurde von den französischen Behörden auf diplomatischem Wege dem Eidg. Justiz- und Polizeidepartement überbracht, welches das Gesuch seinerseits "mit der Bitte um Durchführung von Ermittlungen in Basel, wenn möglich in Anwesenheit der beauftragten französischen Polizeibeamten", der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt übersandte. Am 22. Oktober 1979 beschlagnahmte die Staatsanwaltschaft bei X. unter Beiziehung französischer Beamter zahlreiche Unterlagen. Auf die Ankündigung des Anwalts der Gebrüder X., dass gegen die Beschlagnahme und gegen die Beiziehung französischer Beamter bei der Sichtung der Dokumente Rekurs erhoben werde, wurden alle beschlagnahmten Unterlagen ungesichtet versiegelt. Mit Eingabe vom 6. November 1979 erhob X. beim Ersten Staatsanwalt Einspruch gegen die verfügte Beschlagnahme und gegen die beabsichtigte Beiziehung französischer Beamter bei der Sichtung. Dieser wies die Einsprache ab und führte in seinem Entscheid insbesondere aus, dass die beschlagnahmten Unterlagen vor einer allfälligen Herausgabe von den zuständigen französischen Sachbearbeitern unter Aufsicht von Beamten der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt noch zu sichten seien. Der von X. an die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt erhobene Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende staatsrechtliche Beschwerde. Das Bundesgericht heisst sie im Sinne der Erwägungen gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, Art. 4 Satz 2 des europäischen Übereinkommens über die Rechtshilfe
BGE 106 Ib 260 S. 262
in Strafsachen vom 20. April 1959 (EUeR) sei verletzt, weil französische Beamte ohne genügende Bewilligung seitens der zuständigen Behörde an der Beschlagnahme mitgewirkt hätten. Zumindest sinngemäss macht er in diesem Zusammenhang auch geltend, der Entscheid der Staatsanwaltschaft verletze den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 UebBest. BV), indem
Art. 300 StPO
, so wie er von der Staatsanwaltschaft ausgelegt worden sei, gegen
Art. 271 StGB
verstosse. Diese Fragen prüft das Bundesgericht frei.
Art. 4 EUeR
lautet:
" Auf ausdrückliches Verlangen des ersuchenden Staates unterrichtet ihn der ersuchte Staat von Zeit und Ort der Erledigung des Rechtshilfeersuchens. Die beteiligten Behörden und Personen können bei der Erledigung vertreten sein, wenn der ersuchte Staat zustimmt."
Art. 271 Ziff. 1 StGB
lautet:
"Wer auf schweizerischem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt, die einer Behörde oder einem Beamten zukommen, wer solche Handlungen für eine ausländische Partei oder eine andere Organisation des Auslandes vornimmt,
wer solchen Handlungen Vorschub leistet, wird mit Gefängnis, in schweren Fällen mit Zuchthaus bestraft."
Gemäss dem BRB vom 7. Juli 1971 über die Ermächtigung der Departemente und der Bundeskanzlei zum selbständigen Entscheid über Bewilligungen nach
Art. 271 Ziff. 1 StGB
(SR 172.012) ist das EJPD für die Erteilung der Bewilligung zuständig. Dieses kann die Befugnis an die Bundesämter oder das Sekretariat übertragen.
Vorliegend hat das Bundesamt für Polizeiwesen das Rechtshilfeersuchen an die kantonale Behörde weitergeleitet mit der Bitte, die nachgesuchten Vorkehren "wenn möglich in Anwesenheit der beauftragten französischen Polizeibeamten" zu treffen. Diese Formulierung stimmt sinngemäss mit
Art. 4 EUeR
überein, der es zulässt, dass ausländische Behörden bei der Erledigung "vertreten" sind, dem Vollzug der Rechtshilfe also "beiwohnen" können (
BGE 103 Ia 215
). Das Bundesamt für Polizeiwesen hat demnach keine über den
Art. 4 EUeR
hinausgehende Bewilligung erteilt, so dass die französischen Beamten bloss "anwesend" sein dürfen, die Amtshandlungen aber nicht selbständig im Sinne von
Art. 271 StGB
"vornehmen" dürfen. Diese Beschränkung der Bewilligung wird auch
BGE 106 Ib 260 S. 263
von der herrschenden Lehre geteilt (MARKEES, Auslieferung und internationale Rechtshilfe in Strafsachen, in: "Kriminalistik" 13/1959 S. 214; HAUSER/HAUSER, Kommentar zum Zürcher GVG § 125 N. 6 S. 432). Die Staatsanwaltschaft konnte den ausländischen Beamten keine weitergehende Bewilligung erteilen. Die Staatsanwaltschaft muss also die Beschlagnahme in Anwendung des kantonalen Prozessrechts selber vornehmen und dabei den Anforderungen des EUeR und des Bundesrechts Rechnung tragen (
BGE 105 Ib 213
). Die einschlägigen Vorschriften verbieten nicht, dass sich die zuständige kantonale Behörde anlässlich der Beschlagnahme von der ersuchenden Behörde oder deren Vertreter sowie von den Parteien Informationen geben lässt, welche ihr die Arbeit erleichtern können. Es ist in diesem Sinne zulässig, dass die ersuchende Behörde an der Erledigung "teilnimmt" (vgl.
BGE 103 Ia 215
). Die massgebliche Erwägung im erstinstanzlichen Entscheid zu diesem Punkt geht indessen weiter und entspricht der geltenden Ordnung nicht. Dort wurde ausgeführt:
"Im übrigen ist es seit jeher üblich, dass bei derartigen Rechtshilfemassnahmen in Basel auswärtige Beamte - und entsprechend auswärts Basler Beamte - beigezogen werden. Gerade in der Sache X. wäre es für die hiesige Strafverfolgungsbehörde absolut unmöglich, ohne die ausländischen Sachbearbeiter zu entscheiden, was für das Verfahren bedeutsam ist und was nicht."
Gerade auch das Eingeständnis der Unmöglichkeit, die Beschlagnahme selber durchzuführen, weist im übrigen darauf hin, dass das Rechtshilfebegehren ungenügend substanziert ist (unten E. 3). Soweit der Einspracheentscheid der Staatsanwaltschaft eine weitergehende Bewilligung vorsieht, als die blosse Anwesenheit im eben umschriebenen Sinn, muss er aufgehoben werden.
3.
Der Beschwerdeführer wirft den kantonalen Behörden zudem eine Verletzung von
Art. 14 EUeR
vor, weil diese auf ein ungenügend begründetes Rechtshilfebegehren eingetreten seien.
a) Gemäss
Art. 14 EUeR
müssen Rechtshilfeersuchen unter anderem den Gegenstand und den Grund des Gesuches enthalten (Ziff. 1 lit. b). Die in den Art. 3, 4 und 5 erwähnten Rechtshilfeersuchen haben ausserdem die strafbare Handlung zu bezeichnen und eine kurze Darstellung des Sachverhalts zu enthalten (Ziff. 2). Nach der Rechtsprechung müssen die Bezeichnung der Straftat und die kurze Darstellung des Sachverhaltes so beschaffen sein, dass die ersuchte Behörde beurteilen kann,
BGE 106 Ib 260 S. 264
ob und allenfalls in welchem Umfang dem Rechtshilfegesuch entsprochen werden muss oder wenigstens darf (
BGE 103 Ia 210
). Gemäss
Art. 1 Ziff. 2 und
Art. 2 lit. a EUeR
verweigert die Schweiz die Rechtshilfe zur Verfolgung militärischer, politischer oder fiskalischer strafbarer Handlungen; das gleiche gilt, wenn die Erledigung des Ersuchens geeignet ist, die Souveränität, die Sicherheit, die öffentliche Ordnung (ordre public) oder andere wesentliche Interessen der Schweiz zu beeinträchtigen (
Art. 2 lit. b EUeR
). Die schweizerischen Behörden müssen auf Grund des Ersuchens beurteilen können, ob ein solcher Verweigerungsgrund vorliegt. Da die Schweiz die Erledigung von Rechtshilfeersuchen von der weiteren Voraussetzung abhängig macht, dass die dem Ersuchen zu Grunde liegende strafbare Handlung sowohl nach dem Recht des ersuchenden Staates als auch nach dem schweizerischen Recht strafbar ist, (
Art. 5 Ziff. 1 lit. a EUeR
) muss das Ersuchen den Sachverhalt - den schweizerische Behörden grundsätzlich nicht überprüfen können (Urteil vom 11. September 1979 i.S. Amhof) - derart umschreiben, dass die schweizerischen Behörden prüfen können, ob die den Betroffenen vorgeworfenen Tatsachen nach den Rechten beider Staaten strafbar sind. Gemäss
Art. 3 Ziff. 1 EUeR
erledigt die Schweiz Rechtshilfeersuchen, die in einer Strafsache die Vornahme von Untersuchungshandlungen oder die Übermittlung von Beweisstücken und ähnliches zum Gegenstand haben, in der in ihren Rechtsvorschriften vorgesehenen Form. Das bedeutet, dass das massgebliche kantonale Strafprozessrecht und die von der Verfassung gebotenen prozessualen Grundsätze zu beachten sind. Das Ersuchen muss daher der zuständigen schweizerischen Behörde die Prüfung ermöglichen, ob die verlangte Untersuchungshandlung unter anderem dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht (vgl.
BGE 99 Ia 78
f.;
BGE 105 Ib 213
). Innerhalb des rechtlich Zulässigen ist die Rechtshilfe soweit wie möglich zu leisten (
Art. 1 Ziff. 1 EUeR
).
Das Bundesgericht hat allerdings wiederholt anerkannt, dass die Anforderungen an die Angaben im Gesuch weniger streng sind, wenn es vor oder zu Beginn einer ordentlichen und vertieften Untersuchung des Straffalles gestellt wird (
BGE 103 Ia 211
;
101 Ia 64
E. 3 und 421 E. 2
;
57 I 294
). Die Rechtsprechung lässt auch zu, dass ein unvollständiges Gesuch an Hand des Dossiers und anderer Unterlagen durch die schweizerischen
BGE 106 Ib 260 S. 265
Behörden ergänzt werden darf, wenn das Gesuch gemeinsam mit den weiteren Dokumenten die Beurteilung zulässt. Entspricht das Gesuch diesen Anforderungen nicht, so ist die Rechtshilfe vorläufig zu verweigern und die ersuchende Behörde aufzufordern, jene Angaben zu machen, die zur Beurteilung notwendig sind. Doch steht auch in diesem Fall nichts entgegen, dass die zuständige Behörde die erforderlichen vorsorglichen Massnahmen zur Beweissicherung sofort trifft, sofern eine vorläufige Prüfung ergibt, dass strafbare Handlungen untersucht werden, für die bei richtiger Einreichung des Gesuches Rechtshilfe gewährt werden kann (
BGE 103 Ia 213
).
b) aa) Die Überweisungsbehörde hat zu Recht festgestellt, dass das Gesuch in verschiedener Hinsicht ungenügend abgefasst ist.
Man kann sich fragen, wie weit das (4.) Rechtshilfeersuchen mit den früheren Begehren ergänzt werden darf, da diese den Stand der Untersuchung im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht mehr zuverlässig wiedergeben. Die Frage braucht nicht entschieden zu werden, weil der Gegenstand der Strafuntersuchung und des Rechtshilfebegehrens in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auch dann nicht mit genügender Klarheit festgestellt werden können, wenn sämtliche Gesuche und das Dossier berücksichtigt werden. Die schweizerische Behörde darf daher im gegenwärtigen Zeitpunkt gestützt auf das eingereichte Gesuch keine Zwangsmassnahmen ergreifen. Vielmehr ist die ersuchende Behörde einzuladen, das Rechtshilfeersuchen zu ergänzen, um der schweizerischen Behörde zu ermöglichen, in genügender Kenntnis der Sachlage zu entscheiden.
Wie der Beschwerdeführer zu Recht beanstandet, ist bereits der Gegenstand der beantragten Massnahmen unklar. Auch wenn es wahrscheinlich erscheint, dass die ersuchende Behörde mit der Hausdurchsuchung (perquisition) auch die Beschlagnahme der allenfalls aufgefundenen Dokumente erwartet, hat sie das Gesuch nicht ausdrücklich in diesem Sinn gestellt, so dass diesbezüglich eine Präzisierung wünschbar ist. Zudem sind die allenfalls zu beschlagnahmenden Dokumente wenig präzis umschrieben. Zwar ist eine allgemeine Umschreibung oftmals unvermeidlich; dies ist dann nicht zu beanstanden, wenn die ersuchte Behörde beim Vollzug der Massnahme beurteilen kann, welche Dokumente von Interesse sind und beschlagnahmt werden müssen. Vorliegend ist das nicht der Fall, denn
BGE 106 Ib 260 S. 266
es ist nicht erkennbar, welche Unterlagen gemeint sind mit "tous (les) documents relatifs aux faits pour lesquels ils (die Gebrüder X.) sont poursuivis en France", wenn nicht hinreichend bekannt ist, für welche Handlungen sie in Frankreich verfolgt werden. Die ersuchende Behörde weist darauf hin, dass "un certain nombre de documents, notamment comptables (...) n'ont pas été retrouvés au cours des perquisitions qui ont été effectuées en France". Sie bezieht sich offenbar auf bestimmte, ihr bekannte Dokumente; es wäre daher zu erwarten, dass sie diese näher umschreibt.
Der Grundsatz der doppelten Strafbarkeit, der sowohl im Rechtshilfe- wie im Auslieferungsverfahren zu beachten ist, verlangt, dass die den Angeschuldigten zur Last gelegten Handlungen in beiden Staaten strafbar sind. Die Behörden des ersuchten Staates müssen daher auf Grund des Rechtshilfeersuchens in der Lage sein, diese Frage zu beurteilen. Insbesondere müssen sie die Handlungen im einzelnen kennen, welche den Angeschuldigten vorgeworfen werden sowie die gesetzlichen Tatbestände des französischen Rechts, welche mit diesen Handlungen erfüllt werden. Zwar hat die ersuchende Behörde im kantonalen Beschwerdeverfahren "les textes réprimant les faits... reprochés" wie folgt angegeben:
"- la présentation de bilans inexacts et l'abus de biens sociaux (art. 437 al. 2 et 3 de la loi du 24 juillet 1966);
- les délits assimilés à la banqueroute simple et frauduleuse, pour avoir:
- omis de tenir une comptabilité régulière et de déposer le bilan dans les délais légaux;
- détourné ou dissimulé une partie de l'actif (art. 131 al. 5 et 6 et 133 al. 2 de la loi du 13 juillet 1967 et art. 402 du Code pénal)."
Doch ist nicht erkennbar, welche genauen Handlungen den Angeschuldigten vorgeworfen werden. Was den Tatbestand des "abus de biens sociaux" anbelangt, gibt das Ersuchen zwar die geschädigten Gesellschaften an, nicht aber die rechtserheblichen Tatsachen, welche diesen Vorwurf rechtfertigen. Insbesondere ist nicht erkennbar, in welchem Zeitpunkt der Tatbestand erfüllt worden ist. Die Einzelheiten, die im ersten Rechtshilfeersuchen angegeben worden sind, genügen den Anforderungen nicht, weil der Untersuchungsrichter bereits damals darauf hinwies, dass bestimmte Delikte verjährt waren, und es ist anzunehmen, dass sich die Sach- und Rechtslage seither
BGE 106 Ib 260 S. 267
noch verändert hat. Was den Vorwurf der ungenauen Bilanz (bilans inexacts) betrifft, ist unbekannt, in welcher Zeit, in welcher Gesellschaft und inwiefern diese strafbaren Handlungen begangen worden sind. Dasselbe gilt für die Konkursdelikte (délits assimilés à la banqueroute).
Die Handlungen, die den Gebrüdern X. vorgeworfen werden, müssten den schweizerischen Behörden zudem bekannt sein, damit sie beurteilen können, ob diese nach schweizerischem Recht strafbar sind. Eine vorläufige Prüfung ergibt, dass bezüglich der Handlungen gegen die Gesellschaften die
Art. 152 und 159 StGB
(möglicherweise
Art. 140 StGB
) in Betracht fallen und bezüglich der Konkursdelikte die
Art. 163 und 165 StGB
. Was die erste Gruppe betrifft, erscheint nach schweizerischem Recht auch von Bedeutung, ob die Gesellschaften den Handlungen der Angeschuldigten in Kenntnis aller Umstände zugestimmt haben und welches die finanzielle Lage der Gesellschaften im Zeitpunkt dieser Handlungen war (vgl.
BGE 97 IV 15
zu den Grenzen des Grundsatzes "volenti non fit iniuria", bezogen auf Handlungen gegen das Vermögen einer Aktiengesellschaft, insbesondere einer Einmann-Gesellschaft). In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer behauptet hat, die Gesellschaften gehörten ausschliesslich ihm und seinem Bruder, so dass ihre Handlungen Dritte nicht verletzen könnten. Das Dossier gibt keine Hinweise darauf, welche Aktionäre und Verwaltungsräte bestanden, welches die strafbaren Handlungen und unter welchen Umständen sie begangen worden seien. Mit diesen zusätzlichen Informationen wird die ersuchte Behörde zudem beurteilen können, ob der Tatbestand des leichtsinnigen Konkurses (
Art. 165 StGB
) oder des betrügerischen Konkurses (
Art. 163 StGB
) erfüllt sind. Wie der Beschwerdeführer zu Recht ausführt, können diese beiden Straftatbestände nur erfüllt sein, wenn über den Schuldner der Konkurs eröffnet worden ist. Es handelt sich dabei um eine Voraussetzung der Strafbarkeit, welche erfüllt sein muss, damit Rechtshilfe gewährt werden kann (vgl. SCHULTZ, Auslieferungsrecht, S. 335). Es muss daher bekannt sein, ob die fraglichen Gesellschaften sich "en liquidation de biens" befinden.
Das schweizerische Verfassungsrecht gestattet Zwangsmassnahmen nur, wenn sie dem Gebot der Verhältnismässigkeit entsprechen. Die ersuchte Behörde muss daher gestützt auf die
BGE 106 Ib 260 S. 268
ihr zur Verfügung gestellten Informationen beurteilen können, ob die nachgesuchte Massnahme erforderlich sei. Dabei kann der ersuchten Behörde wegen der besonderen Natur des Rechtshilfeverfahrens nur eine beschränkte Überprüfungsbefugnis zukommen, und sie muss sich bis zu einem gewissen Grade auf die Bewertung der ersuchenden Behörde, welche die Massnahme verlangt und damit auch als erforderlich erachtet, verlassen. Die Prüfung der Verhältnismässigkeit ist im vorliegenden Fall besonders wichtig, da eine sehr allgemein umschriebene Massnahme in Frage steht, welche in vielfältiger, zum voraus wenig überblickbarer Weise allenfalls recht tief in die Rechtssphäre der Betroffenen eingreifen kann.
bb) Die von der Überweisungsbehörde angeführten Gründe, welche es ihr erlaubten, trotz der Unvollständigkeit des Ersuchens die Rechtshilfe zu gewähren, sind dagegen nicht massgebend.
Die Erwägung, dass die Anforderungen an das Rechtshilfeersuchen vor oder zu Beginn der Strafuntersuchung weniger hoch anzusetzen sind, als im späteren Verlauf des Verfahrens, bedeutet nicht, dass die ersuchte Behörde in diesem Fall auf die Prüfung der Voraussetzungen verzichten könnte. Eine solche Auslegung widerspräche den geltenden Vorschriften, abgesehen davon, dass die Untersuchung bereits mehrere Jahre dauert.
Die Erklärung des Untersuchungsrichters in Mulhouse, dass die Strafverfolgung keine Steuerdelikte zum Gegenstand habe, entbindet die ersuchte Behörde nicht von der Prüfung, ob die Voraussetzungen für die Rechtshilfe erfüllt seien.
Schliesslich darf auch der von der Staatsanwaltschaft vorgebrachte Hinweis auf die Komplexität der Angelegenheit nicht dazu führen, dass die Rechtshilfe gewährt wird, auch wenn deren Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es geht nicht an, dass in tatsächlich und rechtlich einfacheren Fällen die Rechtshilfe unter strengeren Voraussetzungen gewährt wird, als in den schwierigen Fällen, welche häufig auch eine grössere Tragweite aufweisen.
4.
Der Beschwerdeführer verlangt, dass die Rechtshilfe vollständig verweigert werde, weil er befürchtet, dass die Informationen und Dokumente auch im Fiskalverfahren Verwendung finden könnten. Indem die Vertragsstaaten das EUeR unterzeichnet haben, haben sie sich mit den im Vertrag vorgesehenen
BGE 106 Ib 260 S. 269
Einschränkungen gegenseitig die Rechtshilfe zugesagt (
Art. 1 EUeR
). Können bestimmte Beweismittel, welche auf dem Rechtshilfeweg verlangt werden, sowohl der Aufklärung fiskalischer als auch gemeinrechtlicher Delikte dienen, dann gewährt die Schweiz grundsätzlich die Rechtshilfe, sie behält sich dagegen gemäss Bundesbeschluss vom 27. September 1966 über die Genehmigung von sechs Abkommen des Europarates (AS 1967 S. 809) das Recht vor, "in besonderen Fällen Rechtshilfe auf Grund dieser Übereinkommen nur unter der ausdrücklichen Bedingung zu leisten, dass die Ergebnisse der in der Schweiz durchgeführten Erhebungen und die in herausgegebenen Akten oder Schriftstücken enthaltenen Auskünfte ausschliesslich für die Aufklärung und Beurteilung derjenigen strafbaren Handlungen verwendet werden dürfen, für die Rechtshilfe bewilligt wird". Das bedeutet nicht, dass diese Bedingung in jedem Fall ausdrücklich zu stellen wäre, denn mit der Unterzeichnung des EUeR schenkt jeder Staat dem Vertragspartner das Vertrauen, er werde den Vertrag einhalten, das heisst, er werde den Grundsatz der Spezialität, soweit er im Vertrag verankert ist, strikte beachten (
BGE 104 Ia 58
). Dabei kann darauf hingewiesen werden, dass der Grundsatz der Spezialität nur im Verhältnis zu politischen, militärischen oder fiskalischen Delikten zur Anwendung gelangt. Gewöhnlich können Beweismittel, welche der ersuchende Staat auf dem Rechtshilfeweg für ein bestimmtes Delikt erhalten hat, ebenfalls als Beweismittel im Rahmen einer Strafverfolgung wegen anderer gemeinrechtlicher strafbarer Handlungen verwendet werden. Die kantonalen Behörden haben daher die Rechtshilfe zu Recht nicht verweigert, weil zu befürchten wäre, dass die Dokumente auch im Fiskalverfahren Verwendung finden könnten. Die Überweisungsbehörde hat vielmehr in Übereinstimmung mit dem EUeR ausgeführt, der übliche Vorbehalt werde allenfalls anlässlich der Zustellung der beschlagnahmten Dokumente angebracht.


canton: CH

region: Federation

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113 III 38
11. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 21 avril 1987 dans la cause G. (recours LP)

regeste:
Regeste
Pfändung und Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen.
Bei der Verwertung eines gepfändeten Anteils an Gemeinschaftsvermögen dürfen weder das Betreibungsamt noch die Aufsichtsbehörden sich zur Zusammensetzung der Erbengemeinschaft äussern. Sie sind nicht zuständig für die Beurteilung materiellrechtlicher Fragen und dürfen daher nicht darüber entscheiden, wer Mitglied einer Erbengemeinschaft ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 113 III 38 S. 38
A.-
Dame K. est décédée en 1980; sa succession, qui n'a pas encore été partagée, fait valoir une créance contre le mari de la défunte, A.K.
P.K., fils de dame K., fait l'objet de plusieurs poursuites qui ont abouti à la saisie des droits du débiteur dans la succession de sa mère. Divers créanciers, dont G., ont requis la réalisation des biens saisis. L'Office des poursuites de Genève a procédé à une tentative de conciliation qui n'a pas abouti, puis transmis la cause à l'autorité de surveillance qui a estimé qu'une vente aux enchères de la part de communauté n'était pas opportune. Faisant application de l'art. 12 de l'OTF du 17 janvier 1923 concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté (RS 281.41), elle a ordonné la dissolution et la liquidation de la communauté formée par les héritiers de dame K.; elle a en outre invité l'Office à désigner un curateur pour intervenir en lieu et place de P.K. et au besoin pour introduire action.
B.-
Le créancier G. exerce un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Il conclut à l'annulation de la décision de l'autorité de surveillance en tant qu'elle a parlé d'une communauté héréditaire dans laquelle est inclu A.K.
BGE 113 III 38 S. 39
Il demande en outre qu'il soit constaté que ce dernier ne fait pas partie de la communauté, car le testament de feu son épouse l'exclut de la succession.
Erwägungen
Considérants:
La seule critique que le recourant émet à l'encontre de la décision attaquée consiste à prétendre que le mari de la de cujus ne fait pas partie de la communauté héréditaire dont la dissolution a été ordonnée.
Ce moyen est dénué de pertinence. Lors de la réalisation de la part saisie, l'Office ni les autorités de surveillance ne peuvent statuer sur la composition de la communauté héréditaire, car ils n'ont pas compétence pour trancher des questions de droit matériel (cf.
ATF 87 III 108
) et déterminer qui a vocation successorale. Il suffit qu'il soit établi lors de la saisie que le poursuivi fait partie d'une succession. Sa part n'a pas à être déterminée par l'Office; elle ne peut l'être - à défaut d'accord entre créanciers saisissants et membres de la communauté dans le cadre de la procédure de conciliation des art. 9 et 10 de l'OTF du 17 janvier 1923 - que par l'autorité compétente en matière de partage.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité de surveillance s'est bornée à déterminer que la dissolution et la liquidation à entreprendre concernent la succession de dame K. et que c'est de cette succession que le curateur devra éventuellement requérir le partage.
Faute de compétence pour établir - en sa qualité d'autorité de surveillance - qui sont les cohéritiers du poursuivi dans la succession de feu dame K., la Chambre de céans ne saurait recevoir la conclusion tendant à ce qu'il soit constaté que A.K. en a été exclu par le testament de sa femme. La pièce produite à ce propos est non seulement irrecevable en tant que nouvelle (
art. 79 al. 1 OJ
), mais elle est également dépourvue de pertinence.


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Urteilskopf
97 III 68
17. Auszug aus dem Entscheid vom 2. Februar 1971 i.S. F.

regeste:
Regeste
Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen.
Art. 132 SchKG
. Ist das auf Verwertung eines gepfändeten Anteils an einer unverteilten Erbschaft gerichtete Verfahren bereits in Gang gesetzt worden, so ist es später im Hinblick auf die Verwertung des gleichen Anteils in einer andern Betreibung nicht zu wiederholen. Es genügt, wenn das Betreibungsamt der bei der Erbteilung mitwirkenden Behörde den neuen Gläubiger meldet.
Art. 127 SchKG
kann auch zur Anwendung gelangen, wenn bereits einzelne der gepfändeten Gegenstände verwertet worden sind. Dies gilt selbst dann, wenn die durchgeführte Teilverwertung bereits längere Zeit zurückliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 97 III 68 S. 69
W. setzte gegen F. am 8. August 1963 eine Forderung von Fr. 6500.-- in Betreibung. In dieser Betreibung Nr. 63633 pfändete das Betreibungsamt den Liquidationsanteil des Schuldners am unverteilten Nachlass seines Vaters. Am 24. August 1964 wurde auf Verlangen des Gläubigers ein Verlustschein ausgestellt.
In einer anderen gegen F. gerichteten Betreibung ordnete die Aufsichtsbehörde am 25. November 1964 die Auflösung der Erbengemeinschaft und die Liquidation des Erbschaftsvermögens an. Ein Rekurs gegen diese Anordnung wurde am 19. Februar 1965 abgewiesen. Daraufhin verfügte der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen am 31. Mai 1965 die behördliche Mitwirkung bei der Teilung, welche indessen bis heute noch nicht durchgeführt worden ist.
W. trat seine Verlustscheinsforderung an K. ab. Dieser stellte nach Durchführung einer Faustpfandbetreibung, die einen Ausfall von Fr. 2930.50 ergab, am 27. Juli 1967 ein Fortsetzungsbegehren (Betreibung Nr. 63374). Am 9. August 1967 wurde der Liquidationsanteil des Schuldners am Erbschaftsvermögen neuerdings gepfändet, ferner unter Pos. 10 der Pfändungsurkunde ein weiteres Guthaben des Schuldners. Am 3. Januar 1968 verlangte K. die Verwertung mit der Bemerkung: "Es steht zur Verwertung Position Nr. 10 (Prozessgewinn) ..." Die Pos. 10 wurde am 7. Februar 1968 an K. versteigert. Auf sein Verlangen wurde am 18. März 1970 ein Verlustschein ausgestellt, worauf er am 23. März 1970 ein weiteres Fortsetzungsbegehren
BGE 97 III 68 S. 70
einreichte (Betreibung Nr. 66696). Am 6. April 1970 erhielt der Schuldner die Pfändungsankündigung.
Hiegegen führte der Schuldner am 8. April 1970 Beschwerde. Die untere kantonale Aufsichtsbehörde wies diese mit Entscheid vom 15. Juli 1970 ab, soweit sie sie nicht als gegenstandslos betrachtete. Ein Rekurs des Schuldners wurde von der oberen Aufsichtsbehörde am 7. Januar 1971 abgewiesen.
Mit dem Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts verlangt der Schuldner, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die in den Betreibungen Nr. 63633/63 und 63374/67 ausgestellten Verlustscheine als nichtig zu erklären.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit darauf eingetreten werden kann.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
...
2.
a)...
b) Der Rekurrent vertritt die Auffassung, das Betreibungsamt hätte nach Eingang des Verwertungsbegehrens in der Betreibung Nr. 63374/67 nach den speziellen Bestimmungen über die Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen vorgehen sollen, nachdem es dieses Begehren trotz dessen Formulierung auch auf den gepfändeten Liquidationsanteil und nicht nur auf die Position Nr. 10 bezogen habe. Er wirft der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vor, sie habe sich mit seinen diesbezüglichen Ausführungen in seiner Rekurseingabe vom 9. August 1970 nicht auseinandergesetzt. Die Rüge des Rekurrenten ist indessen unbegründet, wie die Vorinstanz durch Verweis auf ihren Entscheid vom 19. Februar 1965 und auf den Entscheid des Bezirksgerichts vom 15. Juli 1970 zutreffend dargelegt hat. Das auf Verwertung des Erbanteils des Rekurrenten gerichtete Verfahren gemäss
Art. 132 SchKG
und
Art. 9 VVAG
war anlässlich früherer Betreibungen bereits in Gang gesetzt worden und konnte somit in dieser Betreibung nicht wiederholt werden. Entgegen der Auffassung des Rekurrenten war es vollkommen genügend, dass das Betreibungsamt der gemäss
Art. 609 ZGB
bei der Auflösung des Erbschaftsvermögens mitwirkenden Behörde den neuen Gläubiger meldete. Dass das Betreibungsamt nicht noch einmal die Vornahme der Teilung verlangte, bewirkte keineswegs die Nichtigkeit späterer Betreibungshandlungen.
BGE 97 III 68 S. 71
Die Betreibung Nr. 63374 ist auch nicht abgelaufen oder dahingefallen, weil die Liquidation des Erbschaftsvermögens noch nicht durchgeführt werden konnte, wie in der Rekursschrift darzulegen versucht wird. Der Gläubiger war daher grundsätzlich immer noch berechtigt, im Sinne von
Art. 127 SchKG
auf seine Beteiligung an der Verwertung des Erbanteils zu verzichten und die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen.
c) Der Rekurrent wendet hiegegen allerdings ein, das Betreibungsamt hätte keinen Verlustschein ausstellen dürfen; denn
Art. 127 SchKG
könne nicht mehr zur Anwendung gelangen, nachdem bereits eine Verwertung stattgefunden habe. Nichts spricht indessen dagegen,
Art. 127 SchKG
auch zur Anwendung zu bringen, wenn bereits einzelne der gepfändeten Gegenstände verwertet worden sind. Die Voraussetzungen dieser Bestimmung können auch nur inbezug auf einen Teil oder ein einziges der Pfändungsobjekte erfüllt sein. Auch wenn die andern Gegenstände bereits verwertet worden sind, rechtfertigt es sich, von einer weitern Verwertung abzusehen, sofern zum vorneherein feststeht, dass sie nichts einbringen wird. Weder der Wortlaut noch der Sinn von
Art. 127 SchKG
verbieten dieses Vorgehen. Eine Besonderheit ist im vorliegenden Fall nur darin zu erblicken, dass erst lange nach der durchgeführten Teilverwertung von der Verwertung des restlichen Pfändungssubstrats abgesehen wurde, dieses aber im Zusammenhang mit andern Betreibungen doch noch verwertet werden soll. Diese Besonderheit ist jedoch eine Folge des Spezialverfahrens bei der Verwertung von Anteilen an Gemeinschaftsvermögen, das unter Umständen sehr lange Zeit in Anspruch nehmen kann. Es soll einem Gläubiger nicht verwehrt sein, auch im Laufe eines solchen Verfahrens bei Erfüllung der Voraussetzungen des
Art. 127 SchKG
von der Teilnahme an der Verwertung abzusehen und die Ausstellung eines Verlustscheins zu verlangen. Nachdem die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, es müsse angenommen werden, dass die Verwertung des Erbanteils des Rekurrenten keinen die Pfandforderungen und die Kosten übersteigenden Erlös einbringen werde, sind die Voraussetzungen für die Anwendung von
Art. 127 SchKG
im vorliegenden Fall erfüllt. Das Betreibungsamt hat daher dem Gläubiger in der Betreibung Nr. 63374 zu Recht einen Verlustschein ausgestellt. Die Ausführungen des Rekurrenten vermögen hieran nichts zu ändern.


header:
Urteilskopf
113 III 90
20. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 1er juillet 1987 dans la cause V. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 250 SchKG
und 66 KOV.
Der aussergerichtliche Vergleich zwischen der Konkursmasse und dem Gläubiger hat nicht die Wirkung eines rechtskräftigen Urteils. Das Konkursamt kann sich daher weigern, den Kollokationsplan abzuändern, wenn es der Meinung ist, dass der Vergleich mit einem Willensmangel behaftet sei. Seine Verfügung kann mit Beschwerde an die Aufsichtsbehörde angefochten werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 91
BGE 113 III 90 S. 91
Considérants:
1.
A l'appui de son recours, V. fait valoir qu'il a accepté dans le délai l'offre faite par la masse à l'audience de conciliation et que cette offre ne pouvait être retirée. La transaction est dès lors entrée en force et l'Office doit colloquer la créance pour la somme de 4'000 francs avec droit de rétention sur la voiture du failli; le refus de l'Office pouvait faire l'objet d'une plainte à l'autorité de surveillance, contrairement à ce que celle-ci a considéré en estimant qu'aucune règle de forme n'ayant été violée, le litige ressortissait à la compétence du juge civil.
2.
Le recourant contestait la collocation de sa créance. Il lui incombait donc d'ouvrir action contre la masse dans les dix jours dès la publication (28 janvier 1987) du dépôt de l'état de collocation (
art. 250 al. 1 et 2 LP
). Il a introduit une instance de conciliation (
art. 142 ss CPC
jur.), dans laquelle il a obtenu "l'ouverture du droit", selon la terminologie jurassienne (
art. 151 CPC
jur.). Il devait alors agir devant le juge du fond dans le délai de péremption de l'
art. 250 al. 1 LP
(
art. 151 al. 4 CPC
jur.). Ayant procédé en conciliation devant le Président, c'est à celui-ci que les parties s'adressèrent, la masse le 12 mars pour dire qu'elle ne se considérait pas liée par son offre, en raison d'une tromperie, le recourant le 13 pour donner son acceptation et constater la venue à chef de la transaction. Le 17, le Président a communiqué par écrit au recourant la position de l'Office et l'a rendu attentif au fait qu'il pouvait, par précaution, introduire dans le délai légal - non encore échu - son action en contestation de l'état de collocation.
3.
L'autorité cantonale de surveillance a considéré de manière erronée que la plainte était irrecevable. Certes, l'invalidité et le caractère exécutoire de la transaction - que la masse peut conclure (cf. art. 66 OOF et
ATF 107 III 136
) - donnent lieu à une contestation au fond, qui ressortit au juge, non à l'autorité de surveillance. Mais ce n'est pas de cela qu'il s'agit d'abord, comme le relève justement le recourant, mais de l'attitude que l'office doit adopter lorsque le créancier lui présente une telle transaction. Cette question ressortit au droit formel de la poursuite pour dettes et la faillite; elle est donc de la compétence des autorités de surveillance (cf.
ATF 105 III 127
).
En l'espèce, l'Office était en droit de refuser de colloquer la créance s'il considérait la transaction comme entachée d'un vice de la volonté; intervenue hors procès, cette transaction n'équivaut en
BGE 113 III 90 S. 92
effet pas à un jugement passé en force de chose jugée (
art. 150 al. 1 CPC
jur.; cf.
ATF 108 III 24
; art. 64 al. 2 OOF). Le fait que l'Office ait été lié par l'offre (
art. 3 CO
) est sans pertinence.
La plainte était donc recevable, mais mal fondée. L'erreur du dispositif ne joue cependant aucun rôle.


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Urteilskopf
107 Ib 279
51. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Oktober 1981 i.S. Blatter gegen Schweizerischer Fleckviehzuchtverband und Bundesamt für Landwirtschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
1. Gegen Ergebnisse von Leistungsprüfungen bei Tieren ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht nicht zulässig (E. 1b). Auf eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist indessen einzutreten, wenn nicht die Ergebnisse von Leistungsprüfungen als solche umstritten sind (E. 1c).
2. Auferlegung der Parteientschädigung an eine mit öffentlichrechtlichen Aufgaben betraute Organisation (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 107 Ib 279 S. 279
Die anerkannten Zuchtverbände führen bei den von ihnen zu bestimmenden Herdebuchtieren Leistungsprüfungen, namentlich "Melkbarkeitsprüfungen" durch (Art. 41 und 42 Verordnung über die Rindvieh- und Kleinviehzucht vom 29. August 1958 TZV, SR 916.310). Ergebnisse von Leistungsprüfungen, die infolge nicht
BGE 107 Ib 279 S. 280
einwandfreier Unterlagen oder vorschriftswidriger Durchführung der Erhebungen unglaubwürdig sind, haben die Träger der Prüfungen zu annullieren (
Art. 41 Abs. 5 TZV
).
Am 29./30. Juli 1977 wurde bei einer Kuh des Werner Blatter eine Melkbarkeitsprüfung durchgeführt, die für die Herdebuchberechtigung der Nachkommen dieser Kuh ein genügendes Resultat erbrachte. Gestützt auf eine Nachkontrolle verfügte der Schweizerische Fleckviehzuchtverband am 30. August 1979 die Annullierung des Ergebnisses dieser Melkbarkeitsprüfung, was den Ausschluss der Kuh von der gezielten Paarung sowie die Aberkennung der Herdebuchberechtigung ihrer Nachkommen zur Folge hatte. Nach Abweisung einer Beschwerde gegen diese Verfügung durch das Bundesamt für Landwirtschaft gelangt Werner Blatter mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Das Bundesgericht tritt auf diese Beschwerde ein und heisst sie gut. Zur Frage des Eintretens und der Parteientschädigung führt das Bundesgericht folgendes aus:
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen eine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher grundsätzlich zulässig (
Art. 97 und
Art. 98 lit. c OG
). Es stellt sich aber die Frage, ob nicht die Ausnahme von
Art. 99 lit. f OG
zur Anwendung gelangt. Danach ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen Verfügungen über das Ergebnis von Berufs-, Fach- oder anderen Fähigkeitsprüfungen.
a) Das Bundesgericht hat darüber mit den Bundesverwaltungsbehörden einen Meinungsaustausch gemäss
Art. 96 Abs. 2 OG
durchgeführt. Mit Schreiben vom 23. März 1981 unterbreitete es - ohne bereits eine abschliessende Meinung gebildet zu haben - dem Bundesrat die Frage, ob Leistungsprüfungen gemäss
Art. 41 TZV
nicht als "andere Fähigkeitsprüfungen" im Sinne von
Art. 99 lit. f OG
aufgefasst werden könnten. Eine extensive Auslegung der Ausnahmebestimmung in
Art. 99 lit. f OG
und ein weites Verständnis des Begriffs der Fähigkeitsprüfung liessen sich durch die Überlegung rechtfertigen, dass bei derartigen Leistungsprüfungen technische Fragen im Vordergrund stehen, für deren Beurteilung der Bundesrat mit den ihm zur Verfügung stehenden Spezialdiensten weit besser geeignet sei als das Bundesgericht.
BGE 107 Ib 279 S. 281
In der Antwort vom 24. April 1981 teilte das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement mit, dass seines Erachtens der in
Art. 99 lit. f OG
im Zusammenhang mit "Berufs- und Fachprüfungen" benutzte Begriff "andere Fähigkeitsprüfungen" nicht auf die Prüfungen tierischer Qualitäten und Eigenschaften übertragen werden könne. Indessen erscheine es stossend, dass zwar Verfügungen über das Ergebnis von Berufs- und Fachprüfungen sowie andere Fähigkeitsprüfungen, und auch - aufgrund von
Art. 99 lit. e OG
- solche über technische Anlagen und Fahrzeuge der Kognition des Bundesgerichts entzogen sind, nicht aber die Verfügungen über die Prüfungen tierischer Leistungen. Sollte das Bundesgericht hierin eine echte, durch die Praxis zu füllende Gesetzeslücke erblicken, würde das Departement einer solchen Lösung beipflichten.
Das Bundesamt für Landwirtschaft hatte in einem Bericht vom 9. April 1981 unter anderem ausgeführt, im Bereich der viehwirtschaftlichen Produktion existiere eine grosse Zahl von Prüfungen, Leistungskontrollen und dergleichen. Es handle sich dabei um Beurteilungen (Stierenbeurteilung, Hengstanerkennung etc.), Messungen (Melkbarbeit, Milchmenge, etc.) und Analysen (Milchqualität, Fleischqualität etc.). Der Zweck aller dieser Prüfungen sei die Feststellung, wie gut das konkrete Tier den angestrebten Zielen als Zucht- oder Nutztier entspreche. Eine Gesetzeslücke würde das Bundesamt für Landwirtschaft im Bereich der Tierzucht für möglich halten, wo es sich um reine Beurteilungen handle. Bei allen Prüfungen, die exakte Resultate ermöglichen, würde das Amt dagegen das Vorliegen einer Lücke verneinen.
b) Wie im dargestellten Meinungsaustausch klar zum Ausdruck kommt, kann der Begriff "andere Fähigkeitsprüfungen" im Zusammenhang mit Berufs- und Fachprüfungen gemäss
Art. 99 lit. f OG
nur auf die Fähigkeitsprüfungen von Menschen bezogen werden. Der Begriff der "Berufs- und Fachprüfungen" umfasst diesbezüglich nicht alle Möglichkeiten von Prüfungen, denen Menschen unterliegen - man denke z.B. an die Motorfahrzeugführerprüfung (vgl.
BGE 98 Ib 222
). Die Ausnahmebestimmung des
Art. 99 lit. f OG
kann aber nicht über die Prüfung der Fähigkeiten von Menschen hinaus auf Leistungsprüfungen von Tieren bezogen werden.
Es ist indessen zu prüfen, ob der Gesetzgeber nicht eine Ausnahme von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren formuliert hätte, wenn er daran gedacht hätte. Einerseits werden in
Art. 99 lit. e OG
BGE 107 Ib 279 S. 282
die Erteilung oder Verweigerung von Betriebsbewilligungen für technische Anlagen oder für Fahrzeuge von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen, weil sie sich wegen ihrer technischen Natur für eine gerichtliche Prüfung nicht eignen (vgl. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, Bern 1979, S. 83). Anderseits schloss der Gesetzgeber in
Art. 99 lit. f OG
die gerichtliche Zuständigkeit für die Bewertung von Prüfungen aus, da hier das Ermessen eine entscheidende Rolle spielt (vgl. die Ausführungen des Berichterstatters GLASSON im Nationalrat in Sten.Bull NR 1967, 36). Die Leistungsprüfungen bei Tieren liegen nach ihrer Eigenart genau zwischen diesen beiden Positionen. Einerseits stellen sich Ermessensfragen, die jenen bei der Beurteilung menschlicher Fähigkeiten ähnlich sind. Anderseits betreffen diese Prüfungen rein technische Probleme, wie z.B. die mechanische Messung des Milchflusses, für welche (natur-)wissenschaftliche Grundsätze heranzuziehen sind (vgl.
Art. 41 Abs. 1 TZV
). Vergleicht man die Tatbestände der Ausnahmen in
Art. 99 lit. e und f OG
mit den Leistungsprüfungen bei Tieren, so ergibt sich, dass diese Leistungsprüfungen infolge einer planwidrigen Unvollständigkeit in den Katalog der Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht aufgenommen wurden. Es ist anzunehmen, dass der Gesetzgeber eine entsprechende Regelung getroffen hätte, wenn er daran gedacht hätte. Es liegt demnach eine Lücke vor, welche bei der Rechtsanwendung auszufüllen ist, und zwar in dem Sinne, dass auch Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegen. Dabei drängt sich eine unterschiedliche Behandlung der Fälle, welche reine Beurteilungen betreffen, und jener, die exakte Resultate ermöglichen, wie es das Bundesamt für Landwirtschaft vorschlägt, nach Grund und Zweck der Ausnahme nicht auf. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist somit gegen Verfügungen über das Ergebnis von Leistungsprüfungen bei Tieren nicht zulässig.
c) Im vorliegenden Fall ist eine Verwarnung des Beschwerdeführers sowie insbesondere die Annullierung eines Melkbarkeitsergebnisses mit den daraus sich ergebenden Folgen für die Herdebuchberechtigung streitig. Diese Fragen unterliegen der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung durch das Bundesgericht, denn sie betreffen nicht die Ergebnisse der umstrittenen Melkbarkeitsprüfungen als solche. Diese Ergebnisse sind vielmehr vom Bundesgericht als Tatsachen hinzunehmen (vgl. BGE 98 Ib
BGE 107 Ib 279 S. 283
224 f. E. 1, 2). Auf die vorliegende Beschwerde ist in diesem Sinne einzutreten.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt der Beschwerdeführer vollumfänglich. Da er durch einen Anwalt vertreten ist, ist ihm gemäss
Art. 159 Abs. 2 OG
eine Parteientschädigung zuzusprechen. Dabei rechtfertigt es sich, diese Parteientschädigung dem Schweizerischen Fleckviehzuchtverband zu auferlegen; als mit öffentlichrechtlichen Aufgaben des Bundes betraute und ausserhalb der Bundesverwaltung stehende Organisation ist er diesbezüglich gleich zu behandeln wie Gemeinden und Kantone, die mit dem Vollzug von Bundesverwaltungsrecht betraut sind und welche praxisgemäss im Falle ihres Unterliegens der obsiegenden Partei eine Entschädigung zu entrichten haben (- mit der Revision vom 20. Dezember 1968 wurde der frühere Verweis in
Art. 159 Abs. 5 OG
auf
Art. 156 Abs. 2 OG
gestrichen). In sinngemässer Anwendung von
Art. 156 OG
sind dagegen keine Gerichtskosten zu erheben.


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Urteilskopf
104 Ib 164
28. Urteil vom 27. Oktober 1978 i.S. A. X. gegen Wehrsteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Wehrsteuer vom Einkommen aus Erwerbstätigkeit (Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB).
1. Besteuerung von Gewinnen, die beim Verkauf von Liegenschaften erzielt werden. Jede Tätigkeit, in deren Folge Grundstückgewinne erzielt werden, begründet die Steuerpflicht, sofern sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht (E. 1).
2. Erwerbstätigkeit bejaht bei einem Steuerpflichtigen, der eine ererbte Liegenschaft überbaut, in 7 Eigentumswohnungen aufgeteilt und die Wohnungen einzeln verkauft hat (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 165
BGE 104 Ib 164 S. 165
E. X., die Ehefrau des Steuerpflichtigen, erbte seinerzeit aus der Erbschaft ihres Vaters 18,95 a landwirtschaftlich genutztes Land in Z. In der Folge blieb sie über 20 Jahre lang Eigentümerin dieses Landes. Im Rahmen eines privaten Quartierplanungsverfahrens wurde die Parzelle als Bauland erschlossen und in die Wohn- und Gewerbezone für zweigeschossige Bauten aufgenommen. Im Jahre 1972 liessen die Eheleute X. auf dem Grundstück ein 7-Familienhaus mit sieben Eigentumswohnungen (eine zu 5 1/2, vier zu 4 1/2 und zwei zu 2 1/2 Zimmern) errichten. Die zu erstellenden Wohnungen wurden in der Presse zum Kauf angeboten und in der Zeit vom 31. Januar 1973 bis 5. Juli 1973 verkauft. Die Finanzierung der Überbauung erfolgte teilweise mit Krediten der Zürcher Kantonalbank.
Dem A. X., Feinmechaniker von Beruf, wurde gemäss Einschätzungsvorschlag der Veranlagungsbehörde für die 18. Wehrsteuerperiode (1975/76) zu seinem übrigen Einkommen ein Unternehmergewinn aus der Veräusserung der 7 Eigentumswohnungen zugerechnet. Vom Gesamtgewinn zogen die Behörden den Gewinnanteil ab, der sich aus der Wertsteigerung des Landes ergab; es verblieb ein durchschnittlicher steuerbarer Gewinn von Fr. 135'385.-. Die kantonale Rekurskommission hielt grundsätzlich daran fest, dass die Eheleute X. bei der Veräusserung der Eigentumswohnungen, wenn auch nur nebenberuflich, erwerbsmässig tätig gewesen seien und
BGE 104 Ib 164 S. 166
demzufolge der Veräusserungserlös gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB der Steuerpflicht unterliege.
A. X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der Entscheid der Rekurskommission sei aufzuheben und der erzielte Liegenschaftsgewinn von der Wehrsteuer zu befreien. Das Kantonale Steueramt Zürich, die Rekurskommission und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss Art. 21 Abs. 1 WStB unterliegt der Wehrsteuer das gesamte Einkommen der natürlichen Personen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen, insbesondere nach lit. a jedes Einkommen aus einer Tätigkeit (Handel, Gewerbe usw.) mit Einschluss der Nebenbezüge. Danach werden alle Einkünfte erfasst, die sich aus irgendeiner auf Erwerb (Verdienst) gerichteten Tätigkeit des Steuerpflichtigen ergeben, gleichgültig, ob diese regelmässig oder wiederkehrend oder nur einmal ausgeübt wird. Auch Gewinne aus der Veräusserung von Vermögensstücken, insbesondere von Liegenschaften, bilden Erwerbseinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB, wenn sie auf einer solchen Tätigkeit beruhen. Nicht unter diese Bestimmung fallen sie dann, wenn sie im Rahmen der Verwaltung eigenen Vermögens oder in Ausnützung einer zufällig sich bietenden Gelegenheit, ohne eine eigentliche auf Verdienst gerichtete Tätigkeit, erlangt werden (
BGE 96 I 655
, 663, 667).
b) Demnach kann der Gewinn, den ein Steuerpflichtiger bei der Veräusserung einer Liegenschaft erlangt, auch unter den Einkommensbegriff von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB fallen, wenn diese Person nicht gewerbsmässig, d.h. als Liegenschaftshändler, Grundstücke erwirbt und veräussert. Die Besteuerung ist dann gerechtfertigt, wenn der Gewinn auf einer Tätigkeit des Steuerpflichtigen beruht, die nach ihrer Art in ähnlicher Weise auf Gewinn ausgerichtet ist wie das Vorgehen eines Liegenschaftshändlers (vgl.
BGE 96 I 658
E. 2; ASA 42 S. 549).
In Rechtsschriften und auch in einzelnen Urteilen werden in diesem Zusammenhang die Begriffe "spekulativ" und "gewerbsmässiger Liegenschaftshandel" zum Teil in irreführender Weise so verwendet, als ob die Besteuerung gewissermassen ein
BGE 104 Ib 164 S. 167
pönales Element enthielte und sich als fiskalische Sanktion gegen Spekulanten und gewerbsmässige Liegenschaftshändler richten würde. Diese Betrachtungsweise ist verfehlt und führt begreiflicherweise oft zu empörten Reaktionen der Betroffenen, welche glauben, sich dagegen zur Wehr setzen zu müssen, als gewerbsmässige Liegenschaftshändler oder gar als Spekulanten bezeichnet zu werden. Im Grunde geht es aber in keiner Weise um eine Diskriminierung des Liegenschaftshandels als Erwerbstätigkeit, sondern nur um die zuweilen schwierige Abgrenzung zwischen Grundstückgewinnen, die sich bei einer eigentlichen Erwerbstätigkeit ergeben, und den wehrsteuerfreien Gewinnen im Rahmen der blossen Verwaltung des eigenen Vermögens. Die Gewinne der ersten Art werden wie alle Einkünfte aus Haupt- oder Nebenerwerb besteuert, die Gewinne der zweiten Art geniessen nach dem Willen des Gesetzgebers de lege lata das Privileg der Wehrsteuerfreiheit.
Nach dem Wortlaut sowie dem Sinn und Zweck der massgeblichen Bestimmungen des WStB und auch zur Wahrung der Steuergerechtigkeit ist die Wehrsteuerfreiheit der auf Liegenschaften erzielten Kapitalgewinne strikte auf den Bereich der Verwaltung des privaten Vermögens zu beschränken. Die bisherige Rechtsprechung ist dahin zu verdeutlichen, dass jegliche Tätigkeit, in deren Folge Grundstückgewinne gemäss Art. 21 WStB erzielt werden, die Steuerpflicht begründet, sofern sie über die schlichte Verwaltung des Privatvermögens hinausgeht. Die von der Rechtsprechung und Doktrin genannten Kriterien für das Vorhandensein gewerbsmässigen Liegenschaftshandels können nur als Indizien herbeigezogen werden. Solche Indizien sind auch der enge Zusammenhang mit der beruflichen Tätigkeit eines Steuerpflichtigen (
BGE 96 I 658
E. 2) sowie ganz allgemein der Einsatz spezieller Fachkenntnisse, die Verwendung bedeutender fremder Mittel zur Finanzierung der Grundstückkäufe (
BGE 96 I 670
E. 3) und die Häufung von Grundstückkäufen und -verkäufen (ibidem E. 2). Jedes dieser Indizien allein kann, muss aber nicht, auf Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB hindeuten. Entscheidend ist, dass ein Steuerpflichtiger sich bemüht hat, in der Art und Weise eines nebenberuflich selbständig Erwerbstätigen die Entwicklung des Liegenschaftsmarktes zur Gewinnerzielung auszunützen. Ob in einem gegebenen Fall der gewinnbringende Verkauf von Liegenschaften die Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a
BGE 104 Ib 164 S. 168
WStB begründet oder nicht, ist immer nach den gesamten Umständen zu beurteilen (vgl.
BGE 96 I 670
ff. E. 2 und 3).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass sich die erzielten Gewinne aus einer auf Erwerb gerichteten Tätigkeit ergeben hätten. Er habe lediglich das Ziel verfolgt, den durch Erbgang erworbenen Grundbesitz zu vorteilhaften Bedingungen zu veräussern, was sich im Rahmen blosser Vermögensverwaltung halte.
a) Der Beschwerdeführer wendet sich insbesondere gegen die seiner Ansicht nach irrige Annahme der Vorinstanz, er habe sich als Generalunternehmer betätigt. Die Vorinstanz habe hier einen allgemein bekannten Begriff falsch verwendet.
Dieser Einwand geht fehl. Die Vorinstanz hat keineswegs angenommen, der Beschwerdeführer und seine Ehefrau hätten als Generalunternehmer gehandelt, indem sie mit den Käufern der Eigentumswohnungen Generalunternehmerverträge abgeschlossen und das Wohnhaus bzw. die Eigentumswohnungen im Auftrag der Käufer errichtet hätten. Die Vorinstanz hat lediglich die vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau ausgeübten Verrichtungen mit der praktischen und organisatorischen Tätigkeit eines Generalunternehmers verglichen; der Beschwerdeführer habe sich mit seiner Ehefrau unter Ausnützung seines technischen bzw. kaufmännischen Wissens in der Art eines Generalunternehmers betätigt. Dieser Vergleich erscheint durchaus vernünftig, denn es ist nicht bestritten, dass der Beschwerdeführer und seine Ehefrau aktiv an der Planung beteiligt waren, dass sie die Finanzierung des Bauvorhabens vom Projekt bis zur Veräusserung der Eigentumswohnungen unter Inanspruchnahme fremder Mittel durchführten und dass sie neben dem beigezogenen Architekten selber massgeblich an der Ausführung des Bauprojektes mitarbeiteten; die Eheleute X. schrieben auch die Eigentumswohnungen des gesamten Gebäudes selber aus, setzten sich für deren Verkauf ein, besorgten das sukzessive Inkasso der Verkaufserlöse, rechneten mit den Handwerkern ab, erstellten eine Bauabrechnung und erledigten die erforderlichen Schreibarbeiten. Daraus ist ersichtlich, dass A. und E. X. erheblich dazu beitrugen, ihre Liegenschaft zu einem gewinnträchtigen Verkaufsobjekt auszugestalten.
b) Der Beschwerdeführer bringt im weiteren vor, alle diese Tätigkeiten seien für die normale Durchführung eines Bauvorhabens typisch. Nachdem die landwirtschaftliche Parzelle zu
BGE 104 Ib 164 S. 169
Bauland geworden sei, habe er sich für die allgemein übliche Nutzung einer solchen Liegenschaft, nämlich die Überbauung, entschieden.
Auch dieser Einwand dringt nicht durch. Wohl hält sich das Vorgehen des Beschwerdeführers noch innerhalb der bei Überbauungen üblichen Tätigkeiten des Bauherrn. Dies ist allein jedoch nicht entscheidend, denn die Errichtung des Mehrfamilienhauses zum Verkauf von Wohnungen im Eigentum gehörte nicht mehr zur schlichten Verwaltung des ererbten Grundstückes. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau ging weiter. Sie beabsichtigten nicht nur, das ererbte Grundstück gewinnbringend zu veräussern und dabei den sich aus der Einzonung ergebenden Mehrwert zu realisieren. Vielmehr liessen sie, um darüber hinaus einen zusätzlichen Gewinn zu erwirtschaften, auf dem Land den erwähnten Bau errichten. An diesem Projekt wirkten sie mit erheblicher nebenerwerblicher Tätigkeit mit.
c) Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, von gewerbsmässigem Liegenschaftshandel könne keine Rede sein, wo ein Grundstück verkauft werde, das durch Erbschaft zugefallen sei. Zur Bestätigung verweist er in seinen Eingaben auf
BGE 96 I 663
. Dieser Entscheid schliesst jedoch bei der Veräusserung von Grundstücken, die der Steuerpflichtige im Erbgang erworben hat, die Besteuerung nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB nicht grundsätzlich aus; es wird dort festgestellt, dass in solchen Fällen die Annahme in der Regel besonders nahe liege, das der beim Verkauf erzielte Gewinn im Rahmen gewöhnlicher Vermögensverwaltung erlangt worden sei (
BGE 96 I 666
); das Bundesgericht zieht auch dort weitere Indizien zur Beurteilung herbei; erst nach einer Würdigung der gesamten gegebenen Umstände hat es schliesslich in jenem Fall die Steuerpflicht nach Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB verneint.
d) Im vorliegenden Fall weisen hingegen alle weiteren Indizien auf eine Tätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB.
Am 31. Dezember 1970 wies der Beschwerdeführer gemäss Steuererklärung 1971 ein Wertschriftenvermögen von rund Fr. 6'400.- aus. Die zur Finanzierung des Bauvorhabens notwendigen Mittel von mehr als einer Million Franken konnten deshalb nur durch Kredite bereitgestellt werden. Zwar betrug der einzige Bankkredit der Zürcher Kantonalbank von Fr. 125'959.- nur einen Bruchteil der erforderlichen Summe.
BGE 104 Ib 164 S. 170
Trotzdem war der Beschwerdeführer - wenn auch nur kurzfristig - auf weitere fremde Mittel angewiesen. Diese schöpfte er zum Teil aus Vorauszahlungen der Käufer; andernteils trug auch zur Finanzierung bei, dass die Handwerker und Unternehmer, dem Geschäftsgebrauch entsprechend, nur mit Verzögerung Rechnung stellten. Hätte der Beschwerdeführer seine Wohnungen nicht sofort verkaufen können, so wäre er gezwungen gewesen, bei Dritten, zum Beispiel Banken, um höhere Kredite nachzusuchen. Er verdankt es der guten Lage seines Projektes und dem sich daraus ergebenden Erfolg beim Verkauf der Wohnungen, dass ihm dies erspart blieb. Das fast vollständige Fehlen eigener Mittel zeigt jedoch, mit welchem möglichen Unternehmerrisiko das Vorhaben des Beschwerdeführers behaftet war. Tatsächlich ist die umschriebene Art der Finanzierung für solche Bauvorhaben nicht ungewöhnlich. Das Vorgehen des Beschwerdeführers qualifiziert sich jedoch nicht mehr als schlichte Verwaltung eigenen Vermögens.
Der Beschwerdeführer hat das von ihm errichtete Gebäude mit besonderen baulichen Vorkehrungen in Wohneinheiten aufgeteilt und die Wohnungen einzeln als Stockwerkeigentum veräussert. Die mit diesen Vorkehrungen und der Zahl der Veräusserungsgeschäfte verbundenen Bemühungen lassen sich durchaus mit der Parzellierung einer Liegenschaft und dem gezielten Verkauf der einzelnen Parzellen zur Erlangung eines erhöhten Gewinnes vergleichen. Die Tätigkeit des Beschwerdeführers geht demnach auch in dieser Hinsicht über die Bemühungen zur Verwaltung des eigenen Vermögens hinaus.
Die praktischen Verrichtungen und organisatorischen Massnahmen, die der Beschwerdeführer und seine Frau bei der Ausführung ihres Bauvorhabens selber übernahmen, und der persönliche Einsatz der Eheleute X. sind oben unter lit. a bereits beschrieben worden. Die Würdigung aller gegebenen Umstände führt zum Schluss, dass der umstrittene Gewinn als Einkommen aus Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. a WStB zu erfassen ist. Seine Besteuerung verletzt Bundesrecht nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
108 IV 202
50. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 17. September 1982 i.S. R. gegen Bundesamt für Energiewirtschaft (Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 99 Abs. 1 VStrR
; Anspruch auf Entschädigung für Nachteile aus materiell ungerechtfertigtem Strafbescheid.
Die Entschädigungspflicht gemäss
Art. 99 Abs. 1 VStrR
gilt analog für nachteilige Folgen von Strafbescheiden nach
Art. 62 VStrR
(E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 202
BGE 108 IV 202 S. 202
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 99 Abs. 1 VStrR
ist dem Beschuldigten, gegen den das Verfahren eingestellt wird, auf sein Begehren eine Entschädigung für die Untersuchungshaft und für andere Nachteile, die er erlitten hat, auszurichten; sie kann jedoch ganz oder teilweise verweigert werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig erschwert oder verlängert hat.
a) Dass im vorliegenden Fall Verweigerungsgründe im letztgenannten Sinne fehlen, wurde vom Bundesamt für Energiewirtschaft selber in seiner Einstellungsverfügung anerkannt. Es hielt jedoch dafür, dass die Untersuchungshandlungen für R. nicht objektiv schwer gewesen seien und er dadurch keinen erheblichen Nachteil erlitten habe.
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht eine Entschädigungspflicht im Sinne des
Art. 99 Abs. 1 VStrR
nicht
BGE 108 IV 202 S. 203
schon für jeden geringfügigen Nachteil; auch in einem Rechtsstaat hat der Bürger grundsätzlich das durch die Notwendigkeit der Verbrechensbekämpfung bedingte Risiko einer gegen ihn geführten materiell ungerechtfertigten Strafverfolgung bis zu einem gewissen Grad auf sich zu nehmen. Die Entschädigungspflicht setzt daher eine gewisse Schwere der Untersuchungshandlungen und einen dadurch bedingten erheblichen Nachteil voraus (
BGE 107 IV 157
E. 5;
BGE 84 IV 46
/47 E. 2c). Diese Erwägungen haben zwar ausdrücklich bloss Bezug auf die nachteiligen Folgen einer Untersuchung. Sie müssen aber analog auch für Nachteile gelten, die dem Betroffenen aus einem im Verwaltungsstrafverfahren ergangenen Strafbescheid (
Art. 62 VStrR
) erwachsen können; denn nach
Art. 101 Abs. 1 VStrR
hat das Gericht auch über die Entschädigung für Nachteile im Verfahren vor der Verwaltung zu entscheiden. Tatsächlich ist es im vorliegenden Fall nicht bei Untersuchungshandlungen geblieben. Vielmehr wurden gegen den Beschwerdeführer zwei auf Fr. 400.-- und Fr. 500.-- Busse lautende Strafbescheide erlassen. Hierin lag für R. eine erhebliche Beschwer, gegen die er sich legitimerweise im Sinne von
Art. 67 VStrR
zur Wehr setzen durfte; hätte er es nämlich nicht getan, wären die Strafbescheide in Rechtskraft erwachsen. R. wäre diesfalls verurteilt gewesen und hätte den nicht geringen Bussenbetrag von insgesamt Fr. 900.-- und Kosten von Fr. 172.-- bezahlen müssen. Soweit er Vorkehrungen traf, die zur Abwendung jener Folge geboten erschienen und für ihn eine mehr als bloss unbedeutende finanzielle Belastung zur Folge hatten, lag demnach in dieser ein Nachteil im Sinne des Art. 99 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 101 Abs. 1 VStrR
, für den er eine Entschädigung fordern kann. Davon geht übrigens auch Art. 11 der Verordnung über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungsstrafverfahren (KEV) aus, der ausdrücklich an
Art. 99 und 101 VStrR
anschliesst und eine Entschädigung für die Kosten des Verteidigers (Abs. 2 lit. a), für insgesamt Fr. 50.-- übersteigende Barauslagen und andere Spesen (lit. b) und für Verdienstausfall (lit. c) dem Beschuldigten nur versagt, wenn es sich um unnötige oder übersetzte Kosten handelt (Abs. 3). Voraussetzung für die Zusprechung einer Entschädigung ist allerdings in jedem Fall, dass der Ansprecher den behaupteten Nachteil substantiiert (
Art. 11 KEV
;
BGE 107 IV 157
E. 5).


header:
Urteilskopf
102 II 154
25. Urteil der II. Zivilabteilung vom 8. Juli 1976 i.S. Signer gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
; bundesrechtliche Anforderungen an das kantonale Verfahrensrecht.
Die Kantone dürfen die Beurteilung von Zivilrechtsstreitigkeiten nur unter der Voraussetzung einer Verwaltungsbehörde übertragen, dass sie hiefür ein Zweiparteienverfahren vorsehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 102 II 154 S. 154
A.-
Im Ehelichkeitsanfechtungsprozess, den Peter Glaus gegen seine frühere Ehefrau Anna Ines Signer-Boltshauser und das Kind Corinne angestrengt hatte, stellte das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 17. Juni 1974 fest,
BGE 102 II 154 S. 155
das Kind sei nicht die eheliche Tochter des Klägers. Hinsichtlich der Kosten bestimmte es, die Mutter habe die ordentlichen Kosten sowie ihre eigenen ausserordentlichen Kosten und diejenigen des Klägers zu tragen. Dem Kind wurden die eigenen ausserordentlichen Kosten, also diejenigen der Beistandschaft, auferlegt.
Lic.iur. Alfons Ziegler, der am 21. März 1969 zum Beistand des Kindes ernannt worden war und dessen Interessen im Anfechtungsprozess gewahrt hatte, liess der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt am 25. Juni 1974 eine Aufstellung über seine Bemühungen zukommen und ersuchte die Behörde, ihm das Honorar zu überweisen. Mit Beschluss vom 21. November 1974 setzte darauf die Vormundschaftsbehörde das Honorar auf Fr. 1'800.-- fest und verpflichtete gleichzeitig "gemäss
Art. 272 ZGB
und § 45 EG zum ZGB" die Mutter, das dem Beistand zustehende Honorar zu bezahlen.
B.-
Gegen diesen Beschluss beschwerten sich sowohl der Beistand als auch die Mutter beim Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt. Während der Beistand eine Erhöhung des ihm zugesprochenen Honorars verlangte, beantragte die Mutter, der Beschluss sei wegen sachlicher Unzuständigkeit der Vormundschaftsbehörde und wegen Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung aufzuheben. Am 11. Juli 1975 wies das Justizdepartement beide Beschwerden ab. Ein Rekurs der Mutter gegen diesen Entscheid wurde vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 27. Januar 1976 abgewiesen.
C.-
Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragt Anna Ines Signer-Boltshauser die Aufhebung des Beschlusses des Regierungsrates. Ihrem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 22. März 1976 entsprochen.
Der Regierungsrat und der Beistand beantragen in ihren Vernehmlassungen die Abweisung der Beschwerde. Die Vormundschaftsbehörde liess sich nicht vernehmen, obwohl ihr dazu Gelegenheit geboten wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Beschluss ist in einer Zivilsache ergangen. Er ist letztinstanzlich, da gemäss § 11 Ziff. 7 des Gesetzes
BGE 102 II 154 S. 156
über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Basel-Stadt vom 14. Juni 1928 der Rekurs an das kantonale Verwaltungsgericht ausgeschlossen ist. Mangels Erreichung des Streitwertes von Fr. 8'000.-- ist er sodann nicht berufungsfähig. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher zulässig (
Art. 68 Abs. 1 OG
).
2.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde kann nur die Anwendung kantonalen bzw. ausländischen Rechts an Stelle des massgebenden eidgenössischen Rechts oder die Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften gerügt werden (
Art. 68 Abs. 1 lit. a und b OG
). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, der angefochtene Beschluss verstosse gegen den "verfassungsmässigen Grundsatz der Gewaltenteilung", mit der Begründung, die Kostenverteilung im Anfechtungsurteil vom 17. Juni 1974 dürfe durch die Vormundschaftsbehörde nicht abgeändert werden, ist daher auf die Beschwerde nicht einzutreten.
3.
Zur Hauptsache wird in der Beschwerde gerügt, Vormundschaftsbehörde und Regierungsrat seien nicht zuständig gewesen, die Beschwerdeführerin zur Leistung einer Beistandsentschädigung für das Kind zu verpflichten; sie hätten bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden verletzt.
Die Vormundschaftsbehörde stützte ihre Zuständigkeit auf § 45 EG ZGB des Kantons Basel-Stadt. Nach dieser Bestimmung werden Streitigkeiten über die Unterhaltsansprüche minderjähriger und entmündigter ehelicher Kinder gegen ihre Eltern von der Vormundschaftsbehörde entschieden, vorbehältlich der richterlichen Zuständigkeit bei der Festsetzung von Alimentationsbeiträgen in Ehestreitigkeiten. Im vorliegenden Fall geht es allerdings nicht um den Unterhaltsanspruch eines ehelichen Kindes gegen seine Eltern, sondern um den Honoraranspruch des Beistandes eines ausserehelichen Kindes gegen dessen Mutter. Dass § 45 EG ZGB auch die Erledigung derartiger Streitigkeiten der Vormundschaftsbehörde zuschieben will, liegt nicht ohne weiteres auf der Hand. Im Rahmen einer Nichtigkeitsbeschwerde ist das Bundesgericht indessen an die Auslegung des kantonalen Rechts durch die kantonalen Behörden gebunden. Es hat daher davon auszugehen, dass nach basel-städtischem Recht die Vormundschaftsbehörde zuständig ist zur Beurteilung der Frage, ob die Mutter das
BGE 102 II 154 S. 157
Honorar des Beistandes ihres ausserehelichen Kindes im Anfechtungsprozess bezahlen müsse. Wenn die Beschwerdeführerin diese Auslegung des kantonalen Rechts hätte anfechten wollen, hätte sie staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
erheben müssen.
4.
Zu prüfen bleibt indessen, ob es überhaupt zulässig sei, solche Streitigkeiten von der Vormundschaftsbehörde beurteilen zu lassen. Das Bundesrecht enthält hierüber keine ausdrückliche Vorschrift. In
Art. 417 Abs. 2 ZGB
wird einzig statuiert, das Honorar des Beistandes werde von der Vormundschaftsbehörde festgesetzt. Daraus kann nicht geschlossen werden, die Vormundschaftsbehörde sei von Bundesrechts wegen auch zuständig zur Beurteilung der Frage, ob das Honorar auf einen unterhaltspflichtigen Dritten überwälzt werden dürfe. Fehlt es aber an einer bundesrechtlichen Zuständigkeitsordnung, so ist es grundsätzlich Sache der Kantone, die zuständige Behörde zu bezeichnen. Das ergibt sich aus
Art. 64 Abs. 3 BV
, wonach die Organisation der Gerichte und das gerichtliche Verfahren den Kantonen vorbehalten sind (vgl. auch
Art. 52 SchlT ZGB
). Da das Bundesrecht nicht vorschreibt, solche Streitigkeiten müssten vom Richter beurteilt werden, können die Kantone nach
Art. 54 Abs. 2 SchlT ZGB
auch eine Verwaltungsbehörde als zuständig erklären.
Wie das Bundesgericht in
BGE 98 II 168
ff. entschieden hat, dürfen aber Angelegenheiten, die sachlich der streitigen Gerichtsbarkeit angehören, nur unter der Voraussetzung den Verwaltungsbehörden zugewiesen werden, dass der Streit im Zweiparteienverfahren beurteilt wird. In jenem Fall hatte das Bundesgericht zu prüfen, ob die Zuständigkeit zur Festsetzung der Unterhaltsbeiträge, welche die Eltern für die ihnen nach
Art. 284 oder 285 ZGB
weggenommenen Kinder zu leisten haben, den vormundschaftlichen Behörden übertragen werden dürfe. Dabei führte es aus, die Kantone seien zwar an sich frei, die in Frage stehende Aufgabe diesen Behörden zuzuweisen. Dagegen dürften sie diesfalls nicht einfach das Verfahren für anwendbar erklären, das die vormundschaftlichen Behörden bei Erfüllung der ihnen nach Bundesrecht obliegenden, in den Bereich der sog. nichtstreitigen Gerichtsbarkeit fallenden Aufgaben befolgen. Vielmehr müssten die Kantone dem Umstand Rechnung tragen, dass Gegenstand der zu treffenden Entscheidung ein privatrechtlicher Anspruch auf Vermögensleistungen sei,
BGE 102 II 154 S. 158
der nach Bundesrecht durch eine Klage gegen die Eltern geltend zu machen sei. Das Verfahren müsse also notwendigerweise ein Verfahren zwischen zwei Parteien sein. Nur wenn das Verfahren so ausgestaltet werde, dürften die Kantone die Beurteilung von Unterhaltsansprüchen einer Verwaltungsbehörde übertragen (BGE
BGE 98 II 174
; vgl. auch
BGE 86 I 333
; GULDENER, Grundzüge der freiwilligen Gerichtsbarkeit der Schweiz, S. 98 ff.).
5.
Die vorliegende Auseinandersetzung ist sachlich eine Angelegenheit der streitigen Gerichtsbarkeit. Streitig ist die Frage, ob die Beschwerdeführerin das Honorar des Beistandes ihres ausserehelichen Kindes im Ehelichkeitsanfechtungsprozess bezahlen müsse. Der Kanton Basel-Stadt durfte die Beurteilung dieses Streites nach dem Gesagten nur unter der Voraussetzung der Vormundschaftsbehörde übertragen, dass er hiefür ein Zweiparteienverfahren vorsah. Ein solches Verfahren hat indessen nicht stattgefunden. Der Beistand hat nie eine Klage gegen die Beschwerdeführerin erhoben, sondern er hat in seinem Schreiben vom 25. Juni 1974 einzig die Vormundschaftsbehörde ersucht, ihm das Honorar zu bezahlen. Auch der Beschwerdeführerin wurde nie klar gesagt, dass gegen sie eine Forderung geltend gemacht werde. Im Gespräch wurde sie zwar darauf hingewiesen, dass sie die Beistandskosten zu tragen habe. Dabei wurde jedoch der zu bezahlende Betrag nur grössenordnungsweise angegeben. Die Vormundschaftsbehörde hat die Beschwerdeführerin somit offensichtlich nur durch einseitige Verfügung zur Bezahlung des Beistandshonorars verpflichtet. Dieses Vorgehen genügt den Anforderungen nicht, die von Bundesrechts wegen an ein streitiges Verfahren zu stellen sind.
6.
In
BGE 98 II 175
hat das Bundesgericht ausgeführt, eine Verwaltungsbehörde, die in einem Zivilstreit ihre Zuständigkeit in Anspruch nehme, ohne den bundesrechtlichen Anforderungen an das Verfahren zu genügen, verletze bundesrechtliche Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit der Behörden. Es betrachtete daher in jenem Entscheid den Nichtigkeitsgrund von
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
als erfüllt. Dementsprechend hat sich im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin einzig auf diesen Nichtigkeitsgrund berufen. Indessen ist es weniger die Zuständigkeit der Vormundschaftsbehörde als solche, die mit dem Bundesrecht in Widerspruch steht, als das
BGE 102 II 154 S. 159
von der Behörde angewendete Verfahren. Die Missachtung des Vorranges des Bundesrechts vor dem kantonalen Verfahrensrecht füllt aber unter den Nichtigkeitsgrund von
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
(vgl.
BGE 101 II 45
f., 99 II 163,
BGE 96 II 435
; BIRCHMEIER, Bundesrechtspflege, S. 254 ff.). Der angefochtene Entscheid ist daher auf Grund dieser Bestimmung aufzuheben. Dass die Beschwerdeführerin nur den Nichtigkeitsgrund der Verletzung eidgenössischer Zuständigkeitsvorschriften anrief, kann ihr nicht schaden, konnte sie sich doch dabei auf
BGE 98 II 175
stützen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Basel-Stadt vom 27. Januar 1976 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
125 II 521
53. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Dezember 1999 i.S. S. gegen Departement für Justiz und Sicherheit sowie Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
und
Art. 11 Abs. 3 ANAG
in Verbindung mit
Art. 16 Abs. 3 ANAV
;
Art. 100bis StGB
;
Art. 8 EMRK
; fremdenpolizeiliche Ausweisung eines Ausländers, der durch Strafurteil in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen wurde.
Voraussetzungen der Zulässigkeit der Ausweisung, insbesondere deren Verhältnismässigkeit, nach schweizerischem Recht (E. 2).
Der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
setzt einen gerichtlichen Schuldspruch wegen eines Verbrechens oder Vergehens voraus; ob es sich bei der im Strafurteil ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe oder um eine Massnahme handelt, ist unerheblich (E. 3).
Vereinbarkeit der Ausweisung mit dem Landesrecht (E. 4) und dem in
Art. 8 EMRK
garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 522
BGE 125 II 521 S. 522
Der im Jahre 1978 geborene, aus Mazedonien stammende S., reiste 1990 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und besitzt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Thurgau. Nach dem Abschluss der obligatorischen Grundschule arbeitete S., nachdem er wegen eines Schienbeinbruches die geplante Heizungsmonteurlehre nicht hatte antreten können, vorerst als Hilfsarbeiter auf dem Bau. Seine Eltern sowie ein Bruder leben ebenfalls in der Schweiz; drei seiner Geschwister sind in Mazedonien geblieben.
Am 22. Januar 1998 überwies der zuständige Untersuchungsrichter S. wegen verschiedener Delikte, begangen in der Zeit von 1995 bis 1997, dem Kantonsgericht St. Gallen zur gerichtlichen Beurteilung. Bezug nehmend auf das ihm im Überweisungsbeschluss zur Last gelegte Verhalten verfügte die Fremdenpolizei des Kantons Thurgau am 27. Oktober 1998 die Ausweisung von S. aus der Schweiz für die Dauer von zehn Jahren. Gegen diese Verfügung legte S. Rekurs ein.
Mit Urteil vom 10. November/8. Dezember 1998 sprach das Kantonsgericht St. Gallen S. des einfachen und des mehrfach qualifizierten Raubes, der versuchten Erpressung, der einfachen Körperverletzung, des einfachen und bandenmässigen Diebstahls, der mehrfachen Sachbeschädigung, der versuchten Nötigung und der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig und wies ihn gemäss
Art. 100bis StGB
in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Das Urteil erwuchs in Rechtskraft.
In Abweisung seines Rekurses bestätigte das Departement für Justiz und Sicherheit des Kantons Thurgau am 8. Februar 1999 die Ausweisung von S. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau am 19. Mai 1999 ab.
BGE 125 II 521 S. 523
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 22. Juli 1999 an das Bundesgericht beantragt S., der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Thurgau vom 19. Mai 1999 sei aufzuheben und es sei ihm "der Aufenthalt mit Niederlassungsbewilligung im Kanton Thurgau weiterhin zu bewilligen".
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 10 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20)
kann ein Ausländer aus der Schweiz ausgewiesen werden, wenn er wegen eines Verbrechens oder Vergehens gerichtlich bestraft wurde (lit. a) oder wenn sein Verhalten im Allgemeinen und seine Handlungen darauf schliessen lassen, dass er nicht gewillt oder fähig ist, sich in die im Gaststaat geltende Ordnung einzufügen (lit. b). Die Ausweisung soll jedoch nur verfügt werden, wenn sie nach den gesamten Umständen angemessen erscheint (Art. 11Abs. 3 ANAG). Hierbei sind vor allem die Schwere des Verschuldens des Ausländers, die Dauer seiner Anwesenheit in der Schweiz und die ihm und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (Art. 16 Abs. 3 der Vollziehungsverordnung vom 1. März 1949 zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer, ANAV; SR 142.201).
Ob die Ausweisung im Sinne der
Art. 11 Abs. 3 ANAG
und
Art. 16 Abs. 3 ANAV
"angemessen", d.h. verhältnismässig sei, ist eine Rechtsfrage, die vom Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde frei überprüft werden kann (
Art. 104 lit. a OG
). Dem Bundesgericht ist es jedoch verwehrt, sein eigenes Ermessen - im Sinne einer Überprüfung der Zweckmässigkeit (Opportunität; vgl.
BGE 116 Ib 353
E. 2b S. 356 f.) der Ausweisung - an die Stelle desjenigen der zuständigen kantonalen Behörde zu setzen (
BGE 125 II 105
E. 2a S. 107;
BGE 114 Ib 1
E. 1b S. 2).
b) Je länger ein Ausländer in der Schweiz anwesend war, desto strengere Anforderungen sind grundsätzlich an die Anordnung einer Ausweisung zu stellen. Zu berücksichtigen ist auch, in welchem Alter der Ausländer in die Schweiz eingereist ist. Selbst bei einem Ausländer, der bereits hier geboren ist und sein ganzes bisheriges Leben in der Schweiz verbracht hat (Ausländer der "zweiten Generation"), ist eine Ausweisung nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung aber nicht ausgeschlossen (
BGE 122 II 433
E. 2
BGE 125 II 521 S. 524
und 3 S. 435 ff.). Erst recht gilt dies für Ausländer, die - wie der Beschwerdeführer - erst als Kind oder Jugendlicher in die Schweiz gelangt sind (unveröffentlichte Urteile vom 13. März 1997 i.S. Y. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 16 Jahre Anwesenheit], vom 3. März 1997 i.S. U. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 20 Jahre Anwesenheit], vom 25. Februar 1997 i.S. T. [Einreise im Alter von 9 Jahren, 25 Jahre Anwesenheit], vom 20. Januar 1997 i.S. S. [Einreise im Alter von 11 Jahren, 21 Jahre Anwesenheit]). Entscheidend ist aber in jedem Fall die Verhältnismässigkeitsprüfung, die gestützt auf die gesamten wesentlichen Umstände des Einzelfalles vorzunehmen ist (vgl.
BGE 122 II 433
E. 2c S. 436 f.).
3.
a) Der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
setzt primär voraus, dass es sich bei dem vom (Straf-) Gericht zu beurteilenden Fehlverhalten des Ausländers um ein Verbrechen oder Vergehen handelt. Die Klassifizierung einer Straftat als Verbrechen oder Vergehen (
Art. 9 StGB
) bzw. als Übertretung (
Art. 101 StGB
) erfolgt grundsätzlich abstrakt anhand der (im entsprechenden Straftatbestand) angedrohten Höchststrafe (
BGE 108 IV 41
E. 2 S. 42 ff., bestätigt in
BGE 125 IV 74
E. 2S. 77 f.), was auch im Kinder- und Jugendstrafrecht gilt (
BGE 92 IV 122
E. 1a S. 123 f.). Vorliegend sind unbestrittenermassen sämtliche vom Schuldspruch erfassten Delikte als Verbrechen oder Vergehen zu qualifizieren.
Sodann ist gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
erforderlich, dass der Ausländer "gerichtlich bestraft wurde". Der Beschwerdeführer schliesst daraus, der erwähnte Ausweisungsgrund sei nur dann gegeben, wenn das Strafgericht als Sanktion eine Strafe (allein oder in Verbindung mit einer Massnahme) ausgesprochen, nicht jedoch dann, wenn es - wie hier - nur eine Massnahme angeordnet habe.
b) Die Einweisung eines jungen Erwachsenen in eine Arbeitserziehungsanstalt erfolgt anstelle einer Strafe (
Art. 100bis Ziff. 1 StGB
). Dieses monistische System wurde dem sonst im Erwachsenenstrafrecht vorherrschenden dualistisch-vikariierenden System, wonach die beiden Sanktionen nebeneinander ausgesprochen werden, im Vollzug aber die Massnahme an die Stelle der Strafe tritt, anlässlich der Teilrevision des Strafgesetzbuches von 1971 vorgezogen (vgl. BBl 1965 I 598 f.; ferner: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 13N. 27). Es stellt sich folglich die Frage, ob
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
auch anwendbar ist, wenn ein Ausländer "lediglich" einer monistischen Massnahme unterworfen wurde.
BGE 125 II 521 S. 525
c) aa) Das Gesetz ist in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, systematischer Stellung, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen, aber auch nach der Entstehungsgeschichte auszulegen. Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut; doch kann dieser allein nicht massgebend sein. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 125 II 113
E. 3a S. 117 mit Hinweisen).
bb) Der heutige Wortlaut von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
geht auf eine Gesetzesänderung vom 8. Oktober 1948 (in Kraft seit 21. März 1949) zurück (vgl. Botschaft in BBl 1948 I 1297 f.), fand sich aber bereits in der gleichen Bestimmung der ursprünglichen Fassung vom 26. März 1931 (damals noch zusammen mit einem weiteren Ausweisungsgrund; vgl. AS 1933 279). Der Gesetzgeber beabsichtigte mit dieser Umschreibung, die Voraussetzungen der Ausweisung in dem Sinne zu objektivieren, als nicht mehr - wie bis anhin - jede moralische Beanstandung eines Ausländers genügen sollte, sondern fortan ein Rechtsbruch vorliegen musste (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Dass
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
durch die zuständigen kantonalen Behörden in der Rechtsanwendung unterschiedlich ausgelegt werden könnte, nahm der Gesetzgeber dabei bewusst in Kauf. Der nationalrätliche Berichterstatter wies in diesem Zusammenhang allerdings darauf hin, dass es zu weit gehen würde, die Voraussetzungen der Ausweisung gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
bereits dann zu bejahen, wenn bei einem Antragsdelikt der Antrag zurückgezogen wurde, die materielle Strafnorm jedoch gleichwohl übertreten worden war (Sten.Bull. 1930 N 613). Vorausgesetzt wird folglich ein in einem (Straf-)Urteil ausgewiesener Rechtsbruch. Kein solcher Rechtsbruch sollte hingegen gemäss
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
(heute lit. c) erforderlich sein bei Geisteskranken, die die öffentliche Ordnung gefährden, hingegen "nicht bestraft, aber auch nicht immer interniert werden können" (vgl. Botschaft in BBl 1929 I 919). Aus der Notwendigkeit der Statuierung dieses gesonderten Ausweisungsgrundes für Unzurechnungsfähige, bei denen mangels Schuldfähigkeit stets ein Freispruch zu erfolgen hat (statt vieler: GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 2. Auflage, Bern 1996, § 11 N. 29), kann abgeleitet werden, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Voraussetzungen für den Ausweisungsgrund gemäss
BGE 125 II 521 S. 526
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
jedenfalls immer dann gegeben sind, wenn ein Ausländer wegen eines Verbrechens oder Vergehens schuldig gesprochen wurde. Liegt ein Schuldspruch vor, tritt demgemäss in den Hintergrund, ob es sich bei der ausgesprochenen Sanktion um eine Strafe allein, eine Strafe in Verbindung mit einer Massnahme oder - wie vorliegend - allein um eine Massnahme handelt. In diese Richtung zielt auch der Wortlaut der - diesbezüglich neutral formulierten - französischen Fassung der Bestimmung ("S'il a été condamné par une autorité judiciaire pour crime ou délit"). Aus dem Umstand, dass die deutschsprachige wie auch die italienische Fassung der Bestimmung von "bestraft" bzw. "punito" sprechen, den Schluss ziehen zu wollen, der Gesetzgeber von 1931 habe damit auf Strafen im engeren Sinne Bezug nehmen wollen, erscheint auch deswegen unangebracht, weil überhaupt erst das Strafgesetzbuch vom 21. Dezember 1937 ein für die gesamte Eidgenossenschaft einheitliches zweispuriges System der strafrechtlichen Sanktionen schuf (vgl. STRATENWERTH, Allgemeiner Teil I, a.a.O., § 1 N. 18). Auch zur Zeit der Änderung von
Art. 10 ANAG
vom 8. Oktober 1948 existierte die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt noch nicht in ihrer heutigen monistischen Ausprägung.
cc) Obschon es für die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt keine Rolle spielt, wie hoch die schuldangemessene Strafe gewesen wäre (
BGE 118 IV 351
E. 2d S. 356 f.), wird immerhin vorausgesetzt, dass die zu beurteilenden Straftaten überhaupt zu einer Strafe geführt hätten. Demnach bedingt die Anordnung dieser Massnahme das Vorliegen sämtlicher Voraussetzungen der Strafbarkeit bzw. das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschlussgründen (JÖRG REHBERG, Strafrecht II, 6. Auflage, Zürich 1994, S. 141 f.; STRATENWERTH, Allgemeiner Teil II, a.a.O., § 13 N. 7), mithin - wie vorliegend - einen Schuldspruch.
d) Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. a ANAG
auch bei einer (monistisch angeordneten) Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt gemäss
Art. 100bis StGB
zur Anwendung kommen kann. Die Voraussetzungen dieses Ausweisungsgrundes sind vorliegend erfüllt. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen zum Verschulden des Beschwerdeführers ergibt, greift zudem subsidiär der Ausweisungsgrund von
Art. 10 Abs. 1 lit. b ANAG
Platz.
4.
a) aa) Hinsichtlich der Schwere des Verschuldens ist vorab festzuhalten, dass der Beschwerdeführer u.a. wegen Delikten gegen die körperliche Integrität sowie wegen Widerhandlungen gegen das
BGE 125 II 521 S. 527
Betäubungsmittelgesetz verurteilt wurde. Das Bundesgericht verfolgt im Zusammenhang mit solchen Straftaten eine strenge Praxis (vgl. ALAIN WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 1997 1 p. 267, S. 308 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer hat eine Vielzahl zum Teil schwerwiegender Straftaten zu verantworten. Fünfmal beging er einen Raub, viermal in der qualifizierten Form der Bandenmässigkeit. In zwei Fällen sah das Kantonsgericht in seinem Verhalten zusätzlich das Qualifikationsmerkmal der Lebensgefährdung (
Art. 140 Ziff. 4 StGB
) erfüllt, da er seine Opfer mit einem Messer am Hals bedroht hatte, was in einem Fall zu einer blutenden Stichverletzung führte. Auch anlässlich eines Erpressungsversuchs bediente sich der Beschwerdeführer dieses gefährlichen Druckmittels. Auffällig ist generell das aggressive und brutale Vorgehen des Beschwerdeführers; regelmässig schlug er seinen Opfern ins Gesicht, brachte ihnen Prellungen und Schürfwunden bei, die ärztliche Behandlungen erforderlich machten. Wegen einfacher Körperverletzung wurde er verurteilt, weil er seinem Opfer mit metallbeschlagenen Schuhen einen Fusstritt ins Gesicht versetzt hatte. Daneben beging der Beschwerdeführer eine ganze Serie von Diebstählen, wobei er in einem Fall zusammen mit einem Komplizen einen Betrag von Fr. 78'600.-- erbeutete. Schliesslich vermittelte er während rund einem halben Monat täglich eine nicht mehr bestimmbare Menge Heroin an mindestens zwanzig Konsumenten und erhielt dadurch Drogen zum Eigenkonsum. Auch wenn das durch die Untersuchungsbehörden in Auftrag gegebene psychiatrische Gutachten vom 2. Juni 1998 beim Beschwerdeführer eine dissoziale Persönlichkeitsstörung mit unreifen Zügen und akzentuierter narzisstischer Problematik diagnostiziert, woraus sich eine leicht verminderte Zurechnungsfähigkeit ergeben hat, ist angesichts der Modalitäten der Tatbegehung, insbesondere der Art und Weise der Herbeiführung des deliktischen Erfolges, von einem schweren Verschulden auszugehen.
bb) Fremdenpolizeilich fällt ferner ins Gewicht, dass sich der Beschwerdeführer, obwohl er in den Jahren 1996 und 1997 mehrmals in Untersuchungshaft versetzt worden war und ihm damit die Schwere seines deliktischen Verhaltens bewusst sein musste, nicht von weiteren Straftaten hat abhalten lassen. Selbst kurz nach Erlass der Überweisungsverfügung vom 22. Januar 1998 musste der Beschwerdeführer erneut zweimal polizeilich verzeigt werden. Das psychiatrische Gutachten geht denn auch von einer bestehenden
BGE 125 II 521 S. 528
Rückfallgefahr aus. Es kommt zum Schluss, dass eine Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt am ehesten geeignet wäre, um der für die Delinquenz massgebenden persönlichkeitsbedingten Störung zu begegnen (was allerdings in einer Ergänzung zum Gutachten kontrovers beurteilt wurde). Dass das Kantonsgericht schliesslich eine solche Massnahme anordnete und dem Beschwerdeführer insofern hinsichtlich der Resozialisierungschancen eine günstige Prognose ausstellte, kann aus fremdenpolizeilicher Sicht nicht allein ausschlaggebend sein, gilt es doch in diesem Bereich auch das allgemeine, nicht unbedingt strafrechtlich relevante Verhalten des Betroffenen sowie die Interessen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu berücksichtigen (
BGE 114 Ib 1
E. 3a S. 3 f.;
122 II 433
E. 2b S. 435 f.;
120 Ib 129
E. 5b S. 132). Namentlich mit Blick auf den psychiatrischen Befund, der dem Beschwerdeführer eine niedrige Schwelle für aggressives und gewalttätiges Verhalten, Gefühlskälte und mangelnde Einsicht ins eigene Fehlverhalten attestiert, besteht eine beträchtliche Rückfallgefahr, die mit Blick auf die Schwere der begangenen Delikte nicht in Kauf genommen werden kann. Daran vermögen auch die vom Beschwerdeführer nachträglich eingereichten wiederholt positiven Führungsberichte der Arbeitserziehungsanstalt X. - soweit sie im vorliegenden Verfahren überhaupt berücksichtigt werden können (vgl.
Art. 105 Abs. 2 OG
) - nichts zu ändern.
Nach dem Gesagten besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse, den Beschwerdeführer von der Schweiz fernzuhalten.
b) Den öffentlichen Interessen sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers an einem Verbleib in der Schweiz gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer reiste 1990 in seinem dreizehnten Lebensjahr in die Schweiz ein. Seine Hauptbezugspersonen, seine Eltern und ein Bruder, leben ebenfalls in der Schweiz. Der Beschwerdeführer trägt vor, nur noch wenige Kontakte zu seinem Heimatland zu pflegen; die näheren Verwandten sowie sämtliche Freunde und Bekannte lebten in der Schweiz. Die Ausweisung in sein Heimatland würde den Beschwerdeführer folglich hart treffen. Zu berücksichtigen ist andererseits, dass der Beschwerdeführer nicht in der Schweiz geboren ist, sondern sich erst seit neun Jahren hier aufhält (wovon nunmehr ein Jahr im Massnahmenvollzug), weshalb er nicht als Ausländer der "zweiten Generation" einzustufen ist (vgl.
BGE 122 II 433
E. 2c S. 436). Er ist seit 1995 immer wieder straffällig geworden; von einem den schweizerischen Verhältnissen angepassten Leben kann damit kaum gesprochen werden.
BGE 125 II 521 S. 529
Namentlich hat ihn auch die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden Angehörigen nicht von wiederholten Straftaten abgehalten. Der Beschwerdeführer hat mehr als die Hälfte seines bisherigen Lebens in seinem Heimatland verbracht; er ist mit der Sprache als auch den dortigen Gepflogenheiten vertraut. Es dürfte ihm daher nicht schwer fallen, verhältnismässig rasch wieder ein Beziehungsnetz aufzubauen, zumal auch drei seiner Geschwister in Mazedonien leben. Obwohl die in der Arbeitserziehungsanstalt vermittelten Fähigkeiten und Kenntnisse zwar primär auf eine Berufstätigkeit in der Schweiz ausgerichtet sind, werden sie ihm aber auch bei der Wiedereingliederung ins Erwerbsleben im Heimatland von Nutzen sein. Die Ausweisung erweist sich daher als zumutbar.
c) Nach dem Gesagten überwiegt das sicherheitspolizeiliche Interesse an der Entfernung und Fernhaltung des Beschwerdeführers sein privates Interesse, in der Schweiz bleiben zu können. Die Ausweisung erweist sich als verhältnismässig; sie bildet namentlich nicht eine zu einschneidende Massnahme, welche der blossen Androhung einer Ausweisung hätte weichen müssen.
5.
Der Beschwerdeführer kann auch aus dem in
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
garantierten Anspruch auf Achtung des Privat- und Familienlebens nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er ist heute über 18 Jahre alt und ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis liegt nicht vor, weshalb er sich nicht mehr auf die Bindung zur elterlichen Familie berufen kann (vgl.
BGE 120 Ib 257
E. 1e S. 261 f.). Ob darüber hinaus ein Eingriff in das Recht auf Achtung des Privatlebens vorliegt (vgl.
BGE 122 II 433
E. 3b S. 439 ff. mit Hinweisen; STEPHAN BREITENMOSER, Das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens in der Schweizer Rechtsprechung zum Ausländerrecht, in: EuGRZ 1993, S. 542; MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), 2. Auflage, Zürich 1999, N. 576 und 583), kann offen bleiben, wäre ein solcher doch vorliegend gemäss
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
gerechtfertigt: Der angefochtene Entscheid stützt sich auf
Art. 10 ANAG
und verfügt damit über eine gesetzliche Grundlage im Landesrecht. Er bezweckt die Aufrechterhaltung der hiesigen Ordnung sowie die Verhinderung weiterer strafbarer Handlungen und verfolgt damit öffentliche Interessen, die in
Art. 8 Ziff. 2 EMRK
ausdrücklich genannt sind. Schliesslich erweist er sich - wie bereits im Zusammenhang mit
Art. 11 Abs. 3 ANAG
ausgeführt wurde (vgl. E. 4) - auch als verhältnismässig.