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Urteilskopf
110 IV 15
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1984 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 2 StGB
. Berufsmässige Vermögensverwaltung.
Wer als verantwortlicher Angestellter die seiner Arbeitgeberfirma (Bank, Treuhandbüro) erteilten Verwaltungsaufträge selbständig besorgt, ist berufsmässiger Vermögensverwalter.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 110 IV 15 S. 15
A.-
M. wurde am 23. November 1983 vom Obergericht des Kantons Zürich (I. Strafkammer) wegen fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 und 2 StGB
(Deliktsbetrag Fr. 900'000.--), fortgesetzter Unterdrückung von Urkunden im Sinne von
Art. 254 Abs. 1 StGB
und fortgesetzter Urkundenfälschung im Sinne von
Art. 251 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu zwei Jahren Gefängnis, abzüglich 23 Tage Untersuchungshaft, verurteilt.
B.-
Gegen dieses Urteil führt M. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei in dem Sinne aufzuheben, dass der Beschwerdeführer von der Anklage der fortgesetzten qualifizierten Veruntreuung gemäss
Art. 140 Ziff. 2 StGB
freigesprochen und dass die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werde zur Bestrafung (wegen der übrigen Anklagepunkte) mit höchstens 18 Monaten Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzuges.
BGE 110 IV 15 S. 16
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Dem angefochtenen Schuldspruch liegt folgender Sachverhalt zugrunde:
M. war Angestellter der Bank X in Zürich, wo er zur Hauptsache selbständig die Wertschriften der Bankkunden zu verwalten hatte. Auf 1. Januar 1973 wurde er zum Handlungsbevollmächtigten und auf 1. Januar 1979 zum Prokuristen befördert.
Nachdem der Beschwerdeführer schon 1969 und 1970 je einmal einen unerlaubten Verkauf von Kundentiteln getätigt hatte, liess er sich in den Jahren 1971 bis 1979 in insgesamt 37 Fällen Aktien von Kunden der Bank X, die auf Rechnung der Kunden, aber im Namen der Bank X bei einer andern Bank hinterlegt waren, zustellen und verkaufte diese Wertschriften über die Bank Y. Den Erlös von rund Fr. 900'000.-- liess er seinem privaten Konto gutschreiben und verwendete den ganzen Betrag für eigene Bedürfnisse.
Durch dieses Vorgehen hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen Veruntreuungshandlungen begangen. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ist ein einheitlicher Willensentschluss und daher Fortsetzungszusammenhang anzunehmen.
3.
Das Obergericht hat unter Bezugnahme auf
BGE 106 IV 22
angenommen, der Beschwerdeführer habe als berufsmässiger Vermögensverwalter und zudem als Organ eines bewilligungspflichtigen Geschäftes (Bank) gehandelt, daher komme Ziff. 2 von
Art. 140 StGB
zur Anwendung.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Auslegung, welche
Art. 140 Ziff. 2 StGB
im Präjudiz
BGE 106 IV 22
gefunden hat, kritisiert und zudem bestritten, dass der Beschwerdeführer im Sinne dieser Rechtsprechung Organqualität besessen habe oder als berufsmässiger Verwalter von Kundenvermögen unter
Art. 140 Ziff. 2 StGB
falle.
a) In
BGE 106 IV 22
wurde folgende Regel formuliert: "Wer als Angestellter einer Bank für die Verwaltung von Kundenvermögen (mit-)verantwortlich ist, ist daher - entgegen
BGE 69 IV 164
f. - berufsmässiger Vermögensverwalter im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
. Wer innerhalb einer Bank eine Tätigkeit verrichtet, deretwegen die Bank der behördlichen Bewilligung bedarf, übt einen durch die Behörde ermächtigten Beruf im Sinne dieser Bestimmung aus (vgl.
BGE 103 IV 18
)." Dieses Urteil wurde kritisiert von SCHULTZ (in ZBJV 1982 S. 19/20) und STRATENWERTH (BT I, 3. Aufl., S. 193).
BGE 110 IV 15 S. 17
b) Wie STRATENWERTH in seiner Abhandlung "Qualifizierte Veruntreuung und Organhaftung" überzeugend darlegte (ZStR 1979/96 S. 90 ff.), ist zu unterscheiden zwischen dem vom Verfasser anerkannten Grundsatz, dass bei Delikten im Geschäftsbetrieb einer juristischen Person die verantwortlichen Organe belangt werden können, sofern bei ihnen sämtliche Tatbestandsmerkmale gegeben sind, und der Frage, ob ein nur bei der juristischen Person vorhandenes Deliktsmerkmal auf die natürliche Person, die gehandelt hat, zu "übertragen" sei. Die sinngemässe Auslegung des Täterbegriffs und die Prüfung seiner Anwendbarkeit auf den im konkreten Fall Verantwortlichen (vgl.
BGE 100 IV 38
,
BGE 99 IV 110
,
BGE 97 IV 204
,
BGE 78 IV 38
) ist unbestrittenermassen zulässig. Wenn es aber nicht um die Auslegung des Täterbegriffes geht, sondern analog wie in den durch
Art. 172 und
Art. 326 StGB
geregelten Fällen, um die Übertragung eines nur bei der juristischen Person vorhandenen Tätermerkmals auf die handelnde natürliche Person, bei welcher es nicht vorliegt, dann ist - nach der Auffassung STRATENWERTHS, die von SCHULTZ geteilt wird - eine gesetzliche Grundlage unerlässlich; aus
Art. 172 und 326 StGB
dürfe nicht ein allgemein anwendbares Prinzip abgeleitet werden, sondern richtig sei der Umkehrschluss, wonach beim Fehlen einer entsprechenden ausdrücklichen Vorschrift objektive Deliktsmerkmale, die nur bei der juristischen Person gegeben sind, nicht auf die handelnde natürliche Person "übertragen" werden dürfen.
c) In den Fällen der
Art. 172 und 326 StGB
geht es um Delikte zu Gunsten der juristischen Person; der als Täter handelnden natürlichen Person werden dort ex lege objektive Deliktsmerkmale (wie insbesondere die Schuldnereigenschaft) "zugerechnet", die nach der Struktur der in Frage stehenden Sachverhalte jeweils nur der juristischen Person zukommen können (vgl.
BGE 97 IV 203
f.).
Im vorliegenden Fall hingegen handelt es sich weder um Verfehlungen im Interesse der juristischen Person noch um ein Tätermerkmal, das nach der Natur der Sache beim effektiv Handelnden nicht vorhanden sein konnte. Während es beispielsweise logisch ausgeschlossen ist, dass derjenige, der vor dem finanziellen Zusammenbruch einer juristischen Person eine der in
Art. 163 StGB
umschriebenen Handlungen begeht, selber die in der Strafnorm vorausgesetzte Schuldnereigenschaft besitzt, ist es eine Frage der Interpretation, ob das Qualifikationsmerkmal berufsmässiger Vermögensverwaltung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
auch dem Angestellten eines Unternehmens zukommt, das sich mit berufsmässiger
BGE 110 IV 15 S. 18
Vermögensverwaltung befasst. Das Organ einer juristischen Person, welche die Schuldnereigenschaft (im Sinne der Art. 163/167, 170, 323/324) hat, ist nicht selber Schuldner und kann auch auf dem Wege der Interpretation nicht zum Schuldner "erklärt" werden. Dass der Angestellte, der im Rahmen der Tätigkeit einer juristischen Person Vermögen Dritter verwaltet, als "berufsmässiger Vermögensverwalter" im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
zu gelten habe, ist jedoch weder durch den Gesetzestext noch durch die ratio legis ausgeschlossen.
d) Ob den kritischen Äusserungen zur bisherigen Praxis insoweit zuzustimmen ist, als gefordert wird, die "Übertragung" eines Tatbestandsmerkmals, das nur bei der juristischen Person vorliegt, auf die handelnde natürliche Person setze eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung (analog Art. 172/326 StGB) voraus, kann hier offen bleiben. Denn selbst wenn man - abweichend von der Begründung einzelner Präjudizien (vgl.
BGE 100 IV 41
,
BGE 97 IV 204
) - dieser Auffassung zustimmt, so hat dies im vorliegenden Fall nicht eine Rückkehr zur frühern Praxis (
BGE 69 IV 164
) zur Folge. Die Frage, ob der Angestellte als berufsmässiger Vermögensverwalter qualifiziert werden kann, wenn er sich im Rahmen der juristischen Person als Verwalter anvertrauten Vermögens betätigt, ist damit nicht entschieden; denn dabei geht es nicht um die "Übertragung" eines Tatbestandselementes, das nur bei der juristischen Person vorhanden ist, auf die natürliche Person, sondern ganz einfach um die Auslegung des Täterbegriffs bei der Verwaltung von Fremdvermögen im Rahmen einer juristischen Person (oder allgemeiner: im Rahmen eines grössern Unternehmens).
4.
Die sinngemässe Interpretation des Qualifikationsgrundes hat von den Überlegungen auszugehen, die den Erwägungen in
BGE 106 IV 22
zugrundegelegt wurden: Die Bankkunden, welche den Banken Vermögenswerte zur Verwaltung übergeben, haben ihr Gut nicht einem abstrakten Gebilde, sondern den fachkundigen Leuten des Bankunternehmens anvertraut zur getreuen und berufsmässigen Verwaltung. Für die Bestimmung der strafrechtlichen Verantwortung kann nicht auf die zivilrechtliche Ausgestaltung des Vertrauensverhältnisses abgestellt werden. Dass der als Verwalter tätige Angestellte nicht selber Vertragspartner des Vermögenseigentümers ist, sondern seine Arbeitgeberfirma, kann in strafrechtlicher Sicht vernünftigerweise keine Auswirkungen haben; dieser Umstand verringert die strafrechtliche Verantwortung der effektiv die Veruntreuung begehenden natürlichen Person
BGE 110 IV 15 S. 19
nicht. Es besteht kein Grund, berufsmässige Vermögensverwaltung nur dann als erschwerenden Umstand zu betrachten, wenn der Geschädigte zivilrechtlich unmittelbar mit dem Täter in Verbindung stand, nicht aber wenn der Täter als Angestellter eines Unternehmens handelte, welches sich mit Vermögensverwaltung befasst. Wäre
Art. 140 Ziff. 2 StGB
im Sinne der gegen die bisherige Rechtsprechung vorgebrachten Einwände restriktiv zu interpretieren, so würde gerade der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung einen grossen Teil seiner praktischen Bedeutung verlieren, weil die berufsmässige Verwaltung fremden Vermögens heute in vielen Fällen nicht durch Einzelpersonen, sondern im Rahmen grösserer Unternehmen (Banken, Treuhandbüros usw.) erfolgt, wobei es letztlich für die hier erörterte Problematik gar nicht darauf ankommt, ob der Vertragspartner des Geschädigten und Arbeitgeber des Täters die Rechtsform einer juristischen Person hat. In allen Fällen, in denen die natürliche Person, welche die berufsmässige Verwaltung des fremden Vermögens besorgt, nicht selber Vertragspartner des Geschädigten, sondern Angestellter des Vertragspartners ist, könnte
Art. 140 Ziff. 2 StGB
- nach den erhobenen kritischen Einwänden - gar nicht mehr zum Zuge kommen. Es besteht jedoch kein sachlicher Grund, die höhere Strafdrohung von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
davon abhängig zu machen, ob der ungetreue berufsmässige Vermögensverwalter als direkter Vertragspartner des Geschädigten handelte oder als verantwortlicher Angestellter eines Unternehmens (Bank, Treuhandbüro, Verwaltungsfirma), das zivilrechtlich die Verwaltung des Vermögens übernommen hat.
5.
Aus den Feststellungen der Vorinstanz und aus dem an sich unbestrittenen Sachverhalt ergibt sich klar, dass der Beschwerdeführer bei der Bank X die Tätigkeit eines berufsmässigen Vermögensverwalters ausübte und die inkriminierten Veruntreuungshandlungen im Rahmen dieser Tätigkeit beging. Die Rüge einer unrichtigen Auslegung von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
erweist sich somit als unbegründet.
Wie der Kreis der unter der strengeren Strafdrohung von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
stehenden Mitarbeiter allenfalls innerhalb der personellen Hierarchie eines solchen (Vermögensverwaltungen besorgenden) Unternehmens zu ziehen ist, braucht hier nicht weiter untersucht zu werden. Der Beschwerdeführer hatte (als Leiter der Wertschriftenabteilung) bei der Verwaltung der anvertrauten Wertschriften von Drittpersonen einen Grad von Selbständigkeit,
BGE 110 IV 15 S. 20
der keine Zweifel darüber offen lässt, dass er unter dem Aspekt von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
als berufsmässiger Vermögensverwalter zu qualifizieren ist.
6.
Ob Ziff. 2 von
Art. 140 StGB
auch deswegen anzuwenden wäre, weil das Bankgeschäft ein behördlich bewilligtes Gewerbe ist und die hier in Frage stehenden Veruntreuungen bei der Vermögensverwaltung im Betrieb einer Bank begangen wurden, kann offen bleiben, nachdem der Qualifikationsgrund der berufsmässigen Vermögensverwaltung auf jeden Fall gegeben ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 IV 40
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
1B_175/2013 vom 13. November 2013

regeste:
Regeste a
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
; Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 274, 278 und 279 StPO
.
Nachträgliche Anfechtbarkeit von geheimen Telefonüberwachungen durch die betroffene Person (E. 1.1).
Regeste b
Art. 13 und 29 Abs. 2 BV
;
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
; Art. 3 Abs. 2 lit. c, Art. 5 Abs. 1, Art. 7, 16 Abs. 1 und 2, Art. 107, 197 Abs. 1 lit. c und d, Art. 217, 269 Abs. 1 lit. a und b, Art. 269 Abs. 2 lit. f, Art. 275 Abs. 1 und
Art. 279 Abs. 1 und 3 StPO
; Verwendung von Zufallsfunden, Dauer der Überwachung.
Beschwerdelegitimation (E. 4.1). Verwendungs- und Überwachungsvoraussetzungen von Art. 278 Abs. 2 i.V.m.
Art. 269 StPO
(E. 4.2). Zufallsfunde aus früheren konnexen Überwachungen dritter Personen. Soweit die Verfahrensakten die Prüfung zulassen, ob die Zufallsfunde für die Begründung der streitigen Überwachungsmassnahmen gegen den Betroffenen verwendet werden durften und ob die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Untersuchungsmassnahmen erfüllt waren, besteht kein Anspruch auf Einsicht in die Akten der konnexen Überwachungen (E. 4.3). Gesetzmässige Untersuchungsmassnahmen dürfen grundsätzlich so lange dauern, wie es für die sorgfältige Sachverhaltsabklärung sachlich notwendig erscheint. Zwar besteht kein gesetzlicher Anspruch des geheim überwachten Beschuldigten, unverzüglich an weiteren untersuchten Delikten gehindert zu werden. Bei anhaltender Delinquenz (bzw. Dauerdelikten) haben die Untersuchungs- und Genehmigungsbehörden aber auch dem Rechtsgüterschutz und dem Grundsatz der gleichmässigen Durchsetzung des Strafrechts Rechnung zu tragen (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 140 IV 40 S. 41
A.
Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich führt Strafuntersuchungen gegen X. und weitere Personen wegen qualifizierten
BGE 140 IV 40 S. 42
Drogendelikten. Mit Verfügung vom 26. Januar 2011 genehmigte das Zwangsmassnahmengericht am Obergericht des Kantons Zürich die Verwendung der aus einer geheimen Überwachung anderer Personen hervorgegangenen Zufallsfunde im Verfahren gegen den Beschuldigten sowie die Überwachung eines von ihm benutzten Mobiltelefonanschlusses (bis zum 25. März 2011). Mit weiteren Verfügungen vom 17. Februar, 19. April bzw. 23. Mai 2011 genehmigte das Zwangsmassnahmengericht (im Strafverfahren gegen den Beschuldigten) die Überwachung von drei weiteren Mobiltelefonanschlüssen (bis zum 25. März bzw. 25. Juni 2011) sowie eines Festnetzanschlusses (bis zum 25. März 2011). Am 21. Dezember 2012 teilte die Staatsanwaltschaft dem Beschuldigten die ihn betreffenden geheimen Überwachungsmassnahmen mit.
B.
Eine vom Beschuldigten gegen die Genehmigungsverfügungen vom 26. Januar, 17. Februar, 19. April und 23. Mai 2011 erhobene Beschwerde wies das Obergericht des Kantons Zürich, III. Strafkammer, mit Beschluss vom 26. März 2013 ab.
C.
Gegen den Beschluss des Obergerichtes gelangte der Beschuldigte mit Beschwerde (...) an das Bundesgericht. (...) Dieses weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Bei Genehmigungsentscheiden betreffend Telefonüberwachungen, welche vom Betroffenen nachträglich angefochten werden (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 274 und
Art. 279 StPO
), und bei konnexen Entscheiden über die Verwertbarkeit von Zufallsfunden (
Art. 278 StPO
) handelt es sich grundsätzlich um Zwangsmassnahmen- und Zwischenentscheide mit nicht wieder gutzumachendem Nachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
. Nach Eintritt der Rechtskraft dieser im StPO-Beschwerdeverfahren zu prüfenden Entscheide können die betreffenden Fragen vor dem Sachrichter nicht nochmals aufgeworfen werden (vgl. AEMISEGGER/FORSTER, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl. 2011, N. 29 zu
Art. 79 BGG
; THOMAS HANSJAKOB, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], 2010, N. 28-30 zu
Art. 279 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung [StPO], Praxiskommentar, 2. Aufl. 2013, N. 14 zu Art. 279StPO;
ders.
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
BGE 140 IV 40 S. 43
2. Aufl. 2013, Rz. 1164; s. auch Urteil des Bundesgerichtes 1B_425/2010 vom 22. Juni 2011 E. 1.1-1.3).
(...)
4.
4.1
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, frühere Überwachungen, die gar nicht gegen ihn persönlich, sondern gegen andere Personen angeordnet worden waren, seien möglicherweise rechtswidrig gewesen, kann auf die Vorbringen mangels Beschwerdelegitimation nicht eingetreten werden (
Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG
i.V.m.
Art. 279 Abs. 3 StPO
). Ein eigenes Rechtsschutzinteresse liegt hingegen vor, soweit er (sinngemäss) geltend macht, die gegen ihn angeordneten Überwachungen (von eigenen oder mitbenutzten Telefonanschlüssen) basierten auf einer unzulässigen Verwendung von ihn belastenden Zufallsfunden oder seien in anderer Weise bundesrechtswidrig.
4.2
Wie im angefochtenen Entscheid zutreffend erwogen wird, macht das Gesetz die Zulässigkeit von Überwachungsmassnahmen nicht von der Frage abhängig, ob frühere konnexe Massnahmen gegen andere Personen rechtmässig angeordnet worden waren oder nicht. Zu prüfen ist, ob eine zulässige Verwendung von Zufallsfunden vorliegt und die gesetzlichen Voraussetzungen der konkreten Überwachungsmassnahmen erfüllt sind. Massgeblich ist dabei die tatsächliche Situation im Zeitpunkt der Anordnung der Massnahmen (vgl. HANSJAKOB, a.a.O., N. 28 zu
Art. 279 StPO
).
4.2.1
Gemäss
Art. 278 Abs. 2 StPO
können neu erlangte Erkenntnisse über Personen, die in der früheren Überwachungsanordnung noch keiner strafbaren Handlung beschuldigt worden waren, für weitere Untersuchungsmassnahmen verwendet werden, wenn die Voraussetzungen für eine Überwachung dieser Personen erfüllt sind. Die Überwachung gestützt auf entsprechende Zufallsfunde bedarf einer erneuten Genehmigung durch das Zwangsmassnahmengericht (Art. 278 Abs. 3 i.V.m.
Art. 274 StPO
).
4.2.2
Im angefochtenen Entscheid wird erwogen, dass sich aus den Zufallsfunden der Überwachung anderer Personen auch Verdachtsgründe gegen den Beschwerdeführer (alias "Y.") ergeben hätten. Die betreffenden Untersuchungsergebnisse durften die kantonalen Instanzen bei der Prüfung des dringenden Tatverdachtes (Art. 269 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 StPO) heranziehen. Der Beschwerdeführer räumt ein, dass er sich bis zum 21. Februar 2013 in
BGE 140 IV 40 S. 44
Untersuchungshaft befunden habe. Am Tag, als die letzte Überwachung gegen ihn aufgehoben worden sei, nämlich am 20. Juni 2011, habe die Staatsanwaltschaft Antrag auf Anordnung der Untersuchungshaft gestellt. Der "über die gesamte Untersuchung gleichbleibend vorgebrachte" Vorwurf gehe dahin, dass er "mit mehreren Lieferanten und Beschuldigten einen intensiven Handel im hohen Mengen- d.h. Mehrkilobereich ('Drogenhandel im grossen Stil') betrieben" habe. In quantitativer Hinsicht sei ihm gestützt auf Vorgänge vom Februar/März 2011 zunächst ein "Betäubungsmittelhandel von über einem Kilo Kokain" vorgeworfen worden. Die Vorwürfe hätten sich unterdessen (aufgrund der Überwachungen bis zum 20. Juni 2011) gesteigert auf "Kauf von 4,6 Kilogramm Kokaingemisch" und "Verkauf/Abgabe von 2,5 Kilogramm".
4.2.3
Unbestrittenermassen wurde der dringende Tatverdacht qualifizierter Drogendelikte insbesondere vom kantonalen Haftrichter rechtskräftig bestätigt. Wie der Beschwerdeführer einräumt, hat die Staatsanwaltschaft den analogen Tatvorwurf schon im Zeitpunkt der ersten Überwachungsmassnahmen erhoben. Die untersuchten Delikte fallen unter den Deliktskatalog von
Art. 269 Abs. 2 lit. f StPO
, und die Schwere der dem Beschuldigten vorgeworfenen Tatbeteiligung rechtfertigt die streitigen Überwachungen (
Art. 269 Abs. 1 lit. b StPO
). Dass auch die übrigen gesetzlichen Überwachungsvoraussetzungen (
Art. 269 Abs. 1 lit. c StPO
) erfüllt sind, wird vom Beschwerdeführer nicht substanziiert bestritten (vgl.
Art. 42 Abs. 2 Satz 1 BGG
). Eine Verletzung der StPO bzw. des Grundrechts auf Privatsphäre (
Art. 13 BV
) ist damit nicht dargetan.
4.3
In diesem Zusammenhang ist auch keine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 3 Abs. 2 lit. c und
Art. 107 StPO
,
Art. 29 Abs. 2 BV
) ersichtlich. Die vorliegenden Akten lassen die Prüfung zu, ob Zufallsfunde aus einer konnexen Überwachung für die Begründung von Überwachungsmassnahmen gegen den Beschwerdeführer herangezogen werden durften und ob die gesetzlichen Voraussetzungen dieser Untersuchungsmassnahmen, soweit substanziiert bestritten, erfüllt waren. Dass die Vorinstanz aufgrund seiner Vorbringen im kantonalen Beschwerdeverfahren erwägt, der Beschwerdeführer habe das Vorliegen eines dringenden Tatverdachtes (gemäss Art. 269 Abs. 1 lit. a i.V.m. Abs. 2 StPO) nicht bestritten, verletzt die richterliche Begründungspflicht nicht. Entgegen seiner Ansicht hat sich die Vorinstanz auch ausreichend mit seiner Argumentation befasst,
BGE 140 IV 40 S. 45
er habe Anspruch auf Einsicht in die Akten der ihn nicht persönlich betreffenden konnexen Genehmigungsverfahren.
4.4
Weiter beanstandet der Beschwerdeführer, die geheime Überwachung habe insgesamt fünf Monate und damit zu lange gedauert. Zwischen dem Beginn und dem Abschluss der Überwachungen hätten die Vorwürfe des Drogenhandels in quantitativer Hinsicht zugenommen. "Spätestens im Februar/März 2011" habe aufgrund von Verdachtsmomenten "hinreichend Grund für eine Festnahme bestanden". Durch eine solche hätte "der Handel mit einer substanziellen Menge an Betäubungsmitteln verhindert werden können". Stattdessen habe die Überwachung bis zum 20. Juni 2011 gedauert und sei er, der Beschwerdeführer, erst an diesem Tag verhaftet und anschliessend in Untersuchungshaft versetzt worden. Es sei unzulässig, dass ein Strafverfahren wegen Drogendelikten "einzig durch das Nichteingreifen" der Strafbehörden an "quantitativer Bedeutung" gewinne. Dies bedeute, dass es der Strafverfolgungsbehörde überlassen würde, die Schwere des Falles "massgeblich selbst zu bestimmen". Das Vorgehen der Staatsanwaltschaft verletze (neben dem Grundsatz des "fair trial", der strafprozessualen Unschuldsvermutung und dem Rechtsgleichheitsgebot) insbesondere
Art. 7, 217 sowie 275 StPO
und tangiere auch den strafrechtlichen Rechtsgüterschutz.
4.4.1
Gemäss
Art. 275 Abs. 1 StPO
beendet die Staatsanwaltschaft die Überwachung unverzüglich, wenn die Voraussetzungen nicht mehr erfüllt sind (lit. a) oder die Genehmigung oder die Verlängerung verweigert wird (lit. b). Die Staatsanwaltschaft teilt dem Zwangsmassnahmengericht im Fall von
Art. 275 Abs. 1 lit. a StPO
die Beendigung der Überwachung mit (
Art. 275 Abs. 2 StPO
).
4.4.2
Soweit gesetzmässige Untersuchungsmassnahmen vorliegen, die auch dem Verhältnismässigkeitsprinzip (
Art. 197 Abs. 1 lit. c-d StPO
) und dem Beschleunigungsgebot in Strafsachen (
Art. 5 Abs. 1 StPO
) ausreichend Rechnung tragen, hat der Beschuldigte grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass die Staatsanwaltschaft untersuchte Straftaten unverzüglich, etwa durch Festnahme von Verdächtigen, unterbindet (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 6P.117/2003 vom 3. März 2004 E. 5.3) bzw. geheime Überwachungsmassnahmen (allenfalls vor Ablauf der richterlich genehmigten Dauer) möglichst rasch abbricht und die überwachte Person sofort darüber informiert. Ein Anspruch des Beschuldigten, unverzüglich an weiteren Delikten gehindert zu werden, ergibt sich insbesondere nicht aus dem
BGE 140 IV 40 S. 46
strafprozessualen Verfolgungszwang (
Art. 7 StPO
). Ebenso wenig besteht ein Vorrang der polizeilichen Festnahme (
Art. 217 StPO
) gegenüber anderen gesetzlichen Zwangs- und Untersuchungsmassnahmen. Die Wahl der sachlich gebotenen Untersuchungsführung liegt im pflichtgemässen Ermessen der Staatsanwaltschaft (vgl. Art. 16 Abs. 2 i.V.m.
Art. 6 Abs. 1,
Art. 139 Abs. 1 und
Art. 308 Abs. 1 StPO
). Gesetzmässige Untersuchungsmassnahmen dürfen (unter den Bedingungen von
Art. 275 Abs. 1 StPO
) grundsätzlich so lange dauern, wie es für die sorgfältige Sachverhaltsabklärung sachlich notwendig erscheint. Bei anhaltender Delinquenz (bzw. Dauerdelikten) haben die Untersuchungs- und Genehmigungsbehörden allerdings auch dem Rechtsgüterschutz und dem Grundsatz der gleichmässigen Durchsetzung des Strafrechts Rechnung zu tragen (vgl. Art. 16 Abs. 1 i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
).
4.4.3
Im vorliegenden Fall einer komplexen Untersuchung gegen verschiedenen Beteiligte in einem schwer wiegenden Fall von Drogendelinquenz sind keine Anzeichen erkennbar (und werden auch vom Beschwerdeführer nicht dargelegt), dass die kantonalen Strafbehörden die geheimen Überwachungen und deren Auswertung unnötig und übermässig lange hinausgezögert hätten, um Delinquenzvorwürfe "künstlich" auszuweiten oder die Verteidigungsrechte zu schmälern. Unbestrittenermassen wurden die Massnahmen gegen den Beschwerdeführer am 26. Januar, 17. Februar, 19. April bzw. 23. Mai 2011 bis zum 25. März bzw. 25. Juni 2011 verfügt und ihm am 21. Dezember 2012 (noch vor Abschluss des Vorverfahrens) mitgeteilt (vgl.
Art. 279 Abs. 1 StPO
). Nach der nachvollziehbaren Darlegung der kantonalen Instanzen dienten die Untersuchungsmassnahmen und deren Auswertung der Ermittlung der Tatbeteiligten, des Tatvorgehens und der gehandelten Drogenmengen. Nach der Aufhebung der letzten Überwachung, die laut Beschwerdeschrift am 20. Juni 2011 erfolgte, bestand weder ein begründeter Anlass noch ein gesetzlicher Grund für eine sofortige Information des Beschuldigten über die geheimen Erhebungen. Der Zeitbedarf für die anschliessende Auswertung der Untersuchungsergebnisse hat hier auch nicht zu einer "unnötigen" Weiterdauer der Delinquenz führen können, da der Beschwerdeführer sich (nach eigener Darstellung) zwischen dem Abschluss der Überwachungen und deren Bekanntgabe (am 21. Dezember 2012) in Untersuchungshaft befand.
4.4.4
Eine Verletzung von
Art. 275 StPO
ist nicht ersichtlich. Der Beschwerdeführer macht im Übrigen nicht geltend, dass die
BGE 140 IV 40 S. 47
richterlich genehmigten Überwachungsfristen (
Art. 274 Abs. 5 StPO
) oder die Bestimmungen über einen allfälligen Aufschub der Mitteilung (
Art. 279 Abs. 1-2 StPO
) missachtet worden wären.
4.4.5
Die weiteren vom Beschwerdeführer angerufenen Normen und Grundrechte haben im vorliegenden Zusammenhang keine über das bereits Dargelegte hinausgehende selbstständige Bedeutung.


header:
Urteilskopf
117 II 151
32. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1991 i.S. Meier (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Einsicht in das Grundbuch (
Art. 970 ZGB
).
Das wissenschaftliche Interesse eines Familienforschers (Genealogen) berechtigt grundsätzlich zur Einsicht in Einträge und Belege, die nicht nur die eigene Familie betreffen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 151
BGE 117 II 151 S. 151
Victor G. Meier, Doktor der Philosophie und Gymnasiallehrer, ist Mitglied der Schweizerischen Gesellschaft für Familienforschung und der Genealogisch-Heraldischen Gesellschaft der Regio Basilensis. Seit über zwanzig Jahren forscht er auf diesen Gebieten.
Mit Schreiben vom 18. Juli 1987 gelangte Victor G. Meier an das Grundbuchamt Baden mit dem Ersuchen, ihm Einsicht zu gewähren in die Grundbucheinträge betreffend die Liegenschaft Oberdorfstrasse 15a und 15b in Unterehrendingen ("Wiederkehr-Haus"), in der einst seine Gross- und seine Urgrosseltern gelebt hätten. Er erneuerte das Gesuch mit Schreiben vom 15. Februar 1988, wobei er es auf die Liegenschaft seiner Eltern an der Bäckerstrasse 3 in Wettingen ausdehnte. Beide Male wies Victor G. Meier
BGE 117 II 151 S. 152
darauf hin, dass er sich im Rahmen seiner Familienforschung für die Grundbucheinträge interessiere.
In einer an Victor G. Meier gerichteten Verfügung vom 18. Februar 1988 hielt der Grundbuchverwalter des Bezirks Baden fest, dass er die Einsicht in das Grundbuch insoweit gewährt habe, als es um Einträge und Handänderungsverträge gegangen sei, die Verwandte betroffen hätten; Kopien von Verträgen, an denen Dritte beteiligt gewesen seien, würden jedoch nur ausgehändigt, wenn deren Einwilligung beigebracht werde. Der Grundbuchverwalter wies darauf hin, dass gegen seine Verfügung innert 30 Tagen beim Departement des Innern des Kantons Aargau Beschwerde geführt werden könne.
Am 14. Juli 1988 wies das Departement des Innern des Kantons Aargau eine von Victor G. Meier gegen die Verfügung des Grundbuchamtes Baden eingereichte Beschwerde ab, und das kantonale Verwaltungsgericht (1. Kammer) wies am 2. April 1990 die gegen die Verfügung des Departements gerichtete Beschwerde ebenfalls ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat Victor G. Meier Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und es seien ihm sämtliche Belege, die zu den Grundbuchblättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehörten, in fotokopierter Form zur Verfügung zu stellen; neun Belege führt er unter Angabe von Nummer und Datum einzeln an.
Das Departement des Innern und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau haben auf Vernehmlassung verzichtet, und das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Justiz) beantragt Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Grundbuch ist öffentlich (
Art. 970 Abs. 1 ZGB
). Gemäss
Art. 970 Abs. 2 ZGB
kann allerdings nur derjenige, der ein Interesse glaubhaft macht, verlangen, dass ihm näher zu bezeichnende Blätter samt den zugehörigen Belegen in Gegenwart eines Grundbuchbeamten vorgewiesen, oder dass ihm Auszüge aus solchen ausgefertigt werden. Das im Gesetz erwähnte Interesse braucht nicht rechtlicher Natur zu sein; ein tatsächliches, beispielsweise wirtschaftliches oder wissenschaftliches, Interesse reicht aus; blosse Neugierde genügt dagegen nicht. Es muss sich sodann um
BGE 117 II 151 S. 153
ein einschlägiges Interesse handeln, d.h. es muss mit der Zweckbestimmung des Grundbuchs als Mittel zur Bekanntmachung der dinglichen Rechte an Grundstücken in Zusammenhang stehen (
BGE 112 II 426
E. b;
BGE 111 II 50
E. 2;
BGE 109 II 209
E. 3, mit Hinweisen). Die Einsicht ist schliesslich nur in dem Umfang zu gewähren, als es zur Befriedigung des geltend gemachten Interesses notwendig ist (DESCHENAUX, Das Grundbuch, in: Schweizerisches Privatrecht, Band V/3/1, S. 169).
2.
a) Das Verwaltungsgericht erklärt im angefochtenen Urteil, dass eine wissenschaftliche Tätigkeit als solche nicht in jedem Fall zu einer unbeschränkten Einsicht in das Grundbuch berechtige. Es führt sodann aus, dass der Beschwerdeführer in keiner der an den Grundbuchverwalter oder an das kantonale Departement des Innern gerichteten Eingaben etwas vorgebracht habe, was auf ein wissenschaftliches Interesse an einer Einsicht auch in Belege, die mit seinen Verwandten nichts zu tun hätten, schliessen lassen würde. Unter Hinweis darauf, dass das Interesse an der Einsichtnahme mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs in Zusammenhang stehen müsse, vertritt die Vorinstanz die Ansicht, dass bezüglich der Belege besondere Zurückhaltung geboten sei; das vom Beschwerdeführer geltend gemachte Interesse könne deshalb ohnehin nur insofern als hinreichend erachtet werden, als aus den von ihm genannten Belegen der genaue Inhalt von dinglichen oder vorgemerkten persönlichen Rechten ermittelt werden soll; es gehe nicht an, ihn von Vertragsbestimmungen schuldrechtlicher Natur Kenntnis nehmen zu lassen, die ja nur unter den Parteien Wirkungen hätten.
b) Im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht hatte der Beschwerdeführer unter anderem vorgebracht, es gehe ihm bei der verlangten Einsichtnahme in das Grundbuch auch um die Erforschung der Geschichte der Häuser und damit um Details (Steuerschatzungen, besondere Dienstbarkeiten), die in einer Familie über Generationen hinweg Gesprächsthema hätten sein können und familiengeschichtlich deshalb hoch interessant seien. Diesen und weiteren ähnlichen Vorbringen hat die Vorinstanz entgegengehalten, sie vermöchten kein hinreichendes Interesse darzutun, liessen sie doch keinen fassbaren Zusammenhang mit Genealogie oder Familienforschung erkennen; würde man anders entscheiden, könnte der Beschwerdeführer als nächstes auch die Einsicht in die Grundbuchblätter der Nachbarliegenschaften und in alle entsprechenden Belege verlangen, zumal sich
BGE 117 II 151 S. 154
wohl auch dort Hinweise auf die Nachbarschaftsverhältnisse oder auf Themen fänden, die am Familientisch diskutiert worden seien. Das Verwaltungsgericht hat zudem dafür gehalten, dass die vom Beschwerdeführer gesuchten Informationen mit der Publizitätsfunktion des Grundbuchs nichts zu tun hätten; es sei nicht Zweck des Grundbuchs, späteren Eigentümern die Erforschung zusätzlicher persönlicher Daten ihrer Rechtsvorgänger zu ermöglichen.
c) Aufgrund ihrer Betrachtungsweise hatte die Vorinstanz keinen Anlass zu erörtern, ob und inwiefern Interessen Dritter einer Einsichtnahme in gewisse Belege entgegenstehen könnten.
3.
a) Soweit ersichtlich hat sich das Bundesgericht erstmals konkret mit einem Fall zu befassen, in dem ein Gesuch um Einsicht in das Grundbuch (ausschliesslich) mit einem wissenschaftlichen Interesse begründet wird. Bei der hier in Frage stehenden Genealogie, der sogenannten Geschlechterkunde, handelt es sich um die "Lehre von der Herkunft und den (direkten und z.T. auch indirekten) Verwandtschaftsverhältnissen bestimmter Personen, Familien, Familiengruppen, Sippen oder Geschlechter" (Meyers Enzyklopädisches Lexikon, 9. A., Mannheim 1974, Band 10). Sie ist nach Inhalt und Arbeitsweise eine geschichtliche Hilfswissenschaft, die auch die rechtlichen, gesellschaftskundlichen und lebensgesetzlichen Beziehungen erfasst, welche sich aus den Abstammungsverhältnissen der Familien ergeben (vgl. Der Grosse Brockhaus, 18. A., IV. Band).
b) Wie aus der im angefochtenen Entscheid wiedergegebenen Definition geschlossen werden muss, ist das Verwaltungsgericht von einem zu engen Begriff der Genealogie ausgegangen. Die kantonale Instanz hat nicht berücksichtigt, dass diese Wissenschaft nach den angeführten Wörterbüchern nicht nur die Familienforschung im Sinne einer Erkundung der Abstammung zum Gegenstand hat, sondern auch in gewissen sozialhistorischen Untersuchungen bestehen kann. Bei der Beurteilung des Gesuchs hat die Vorinstanz dem Umstand, dass der Beschwerdeführer wissenschaftliche Interessen geltend macht, ohnehin kaum Rechnung getragen. Sie hat insbesondere verkannt, dass Interessen dieser Art die Gewährung der Einsicht in das Grundbuch grundsätzlich auch dann zu rechtfertigen vermögen, wenn sie sich nicht auf die eigene Familie beschränken.
Dass das Grundbuch und die dazugehörenden Belege von vornherein nicht geeignet wären, dem Beschwerdeführer die ihn
BGE 117 II 151 S. 155
interessierenden Angaben zu vermitteln, sagt die kantonale Instanz mit Recht nicht. Es ist in der Tat davon auszugehen, dass Handänderungs- oder Dienstbarkeitsverträge durchaus Aufschluss geben können etwa über soziale oder wirtschaftliche Verhältnisse eines Bevölkerungskreises oder einer Landesgegend. Dem vorinstanzlichen Entscheid lässt sich auch nicht entnehmen, dass der Beschwerdeführer - allenfalls mit einem zumutbaren Mehraufwand - anderweitig zu den einschlägigen Informationen gelangen könnte (vgl. HAUSHEER, Öffentlichkeit des Grundbuches, in: ZBGR 69/1988, S. 11) oder dass an der Ernsthaftigkeit seiner Forschungsarbeiten zu zweifeln wäre. Unter den genannten Umständen geht es jedoch nicht an, dem Beschwerdeführer die Einsicht mangels hinreichenden Interesses zu verweigern mit der Begründung, er würde Einblick erhalten in Verhältnisse von Personen, die nicht seiner Familie angehörten. Dass der gewünschten Einsichtnahme tatsächlich die Intimsphäre Dritter entgegenstehen könnte, ist ein Umstand, der im Sinne einer Abwägung den Interessen des Beschwerdeführers gegenüberzustellen ist.
4.
Von den neun Grundbuch-Belegen, die der Beschwerdeführer einzusehen wünscht, gehen sechs auf die Jahre 1923 bis 1929, die andern drei auf die Jahre 1936 und 1938 zurück. Selbst die jüngsten dieser Schriftstücke stammen somit aus einer Zeit, die mehr als fünfzig Jahre, mit andern Worten rund zwei Generationen, zurückliegt. Wenn das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement darauf hinweist, dass die Akten des Bundesarchivs grundsätzlich nach einer Sperrfrist von 35 Jahren der Öffentlichkeit zugänglich sind, so trifft das wohl zu (Art. 7 Abs. 1 des Reglements für das Bundesarchiv; SR 432.11), doch lässt sich die dort geschützte Sphäre nicht ohne weiteres mit den hier in Frage stehenden Interessen der betroffenen Dritten vergleichen. Es ist jedoch gleichwohl nicht ersichtlich, inwiefern Grundbuch-Belege persönliche Daten enthalten könnten, deren Schutz - ungeachtet der Frage, ob die Betroffenen zur Familie des Beschwerdeführers zählen oder nicht - auch nach fünfzig Jahren noch höher einzustufen wäre als das geltend gemachte Forschungsinteresse. Der angefochtene Entscheid ist deshalb aufzuheben, und das Grundbuchamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer die verlangte Einsicht zu gewähren.
BGE 117 II 151 S. 156
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts (1. Kammer) des Kantons Aargau vom 2. April 1990 aufgehoben; das Grundbuchamt des Bezirks Baden wird angewiesen, dem Beschwerdeführer Einsicht zu gewähren in sämtliche Belege, die zu den Grundbuch-Blättern Wettingen Nr. 2424 sowie Unterehrendingen Nrn. 125 und 371 gehören, bzw. ihm diese Belege zur Verfügung zu halten.
...


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Urteilskopf
114 II 57
11. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. April 1988 i.S. H. gegen K. und UTH (Klage)

regeste:
Regeste
Aktienrecht. "Spaltungstheorie"; Stimmrecht des Buchaktionärs.
1. Durch die "Aktienspaltung" fallen Macht und Risiko bei der Aktiengesellschaft auseinander. Keine der in der Lehre entwickelten Theorien vermag diese an sich unerwünschte Folge überzeugend zu beseitigen. Gesellschaftsrechtlich lässt sich der Ausschluss des reinen Buchaktionärs vom Stimmrecht an der Generalversammlung nicht begründen (E. 5).
2. Der Buchaktionär hat sich vorliegend nicht ausdrücklich vertraglich verpflichtet, sein Stimmrecht in Zukunft nicht mehr auszuüben, und auch die Auslegung der Erwerbsgeschäfte ergibt keine Pflicht zur Stimmabstinenz (E. 6).
3. Ein solcher Ausschluss besteht auch nicht bei bestimmten Geschäften, für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst oder qualifizierte Mehrheiten verlangt (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 114 II 57 S. 58
A.-
Gemäss Art. 5 der Statuten der Usego-Trimerco Holding AG (UTH) bedarf die Übertragung von Namenaktien zu Eigentum oder Nutzniessung sowie der Erwerb neuer Namenaktien der Genehmigung durch den Verwaltungsrat. Dieser kann die Genehmigung und die Eintragung in das Aktienbuch aus wichtigen Gründen verweigern oder von der Erfüllung von Bedingungen abhängig machen. In keinem Fall darf ein Aktionär mehr als 2,5% aller Namenaktien besitzen.
Anfangs Juli 1986 erwarb H. über die Nordfinanz-Bank Zürich 184 Namenaktien der UTH, für welche K. als Buchaktionär eingetragen ist. Der Verwaltungsrat der UTH lehnte im August 1986 die Eintragung des H. in das Aktienbuch ab.
B.-
Gestützt auf einen Prorogationsvertrag erhob H. am 11. September 1986 beim Schweizerischen Bundesgericht Klage gegen K., den Buchaktionär der im Juli gekauften 184 Namenaktien, mit folgendem Rechtsbegehren:
"Dem Beklagten sei unter Androhung von
Art. 292 StGB
zu verbieten, mit den vom Kläger erworbenen 184 Namenaktien (Aktien-Nummern 232 936 - 232 995, 276 891 - 276 990, 44 987 - 45 010) der USEGO-Trimerco Holding AG an Generalversammlungen dieser Gesellschaft sein Stimmrecht bei Beschlüssen und Wahlen auszuüben, wenn das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (
Art. 693 Abs. 3 OR
) oder wo es eine Mehrheit bzw. eine qualifizierte Mehrheit des Grundkapitals vorsieht (
Art. 636, 648, 650 Abs. 2 OR
).
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten."
Zur Begründung machte der Kläger geltend, er habe einen aktien- und vertragsrechtlichen Anspruch darauf, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung des Stimmrechtes in der im Rechtsbegehren bezeichneten Hinsicht zu untersagen.
BGE 114 II 57 S. 59
K. schloss in seiner Antwort vom 5. November 1986 auf kostenfällige Abweisung der Klage. Mit Bewilligung des Instruktionsrichters trat die UTH auf seiten des Beklagten als Intervenientin dem Verfahren bei.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) In
BGE 83 II 297
hat das Bundesgericht die als "Spaltungstheorie" bezeichnete Auffassung begründet, dass die Nichtzustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien nur von gesellschaftsinterner Bedeutung sei und lediglich den Übergang der Mitgliedschaftsrechte, verstanden als Mitverwaltungsrechte, ausschliesse. Dagegen gingen die Vermögensrechte auf den Erwerber über, welchem auch das Eigentum am Aktientitel zustehe, damit er diese Vermögensrechte gestützt auf die Urkunde geltend machen könne. Dies sei mit dem Vinkulierungsgedanken zu vereinbaren, da eine unerwünschte Einmischung in die Willensbildung der Gesellschaft beim Übergang bloss der Vermögensrechte nicht zu befürchten sei. Auf Kritik hin hat das Bundesgericht seine Auffassung in dem Sinne verdeutlicht, dass unter den Vermögensrechten einzig Forderungen im gewöhnlichen obligationenrechtlichen Sinne zu verstehen seien, etwa der Anspruch auf Auszahlung der von der Generalversammlung beschlossenen Dividende oder des Liquidationsanteils, der sich aufgrund der genehmigten Schlussabrechnung und des gestützt darauf erstellten Verteilplanes ergebe. Nur derartige Forderungen könnten einen vom Aktionär verschiedenen Träger und ein selbständiges rechtliches Schicksal haben, nicht dagegen die ihnen zugrunde liegenden mitgliedschaftsrechtlichen Vermögensrechte, wie etwa der Anspruch auf jährliche Verteilung des erzielten Reingewinns. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte blieben mit den übrigen Aktionärsrechten beim Veräusserer der Aktie, da das Aktienrecht unteilbar sei. Zwischen den mitgliedschaftlichen Vermögensrechten und den aus ihnen fliessenden Forderungen im obligationenrechtlichen Sinn sei daher klar zu unterscheiden (
BGE 90 II 239
E. 2a und b mit Hinweisen;
BGE 109 II 137
E. 3a). Die sogenannte Spaltungstheorie ist damit eingeengt und im Ergebnis nur noch wertpapierrechtlich, d.h. in der Loslösung der Mitverwaltungsrechte vom Aktientitel anerkannt worden, nicht aber aktienrechtlich durch ein mögliches Auseinanderfallen von
BGE 114 II 57 S. 60
Mitverwaltungs- und Vermögensrechten. In der Literatur ist dafür der Begriff der "kleinen Spaltung" geprägt worden (NOBEL, Aktienrechtliche Entscheide, S. 172).
b) Nach herrschender Auffassung verbleiben bei fehlender Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung vinkulierter Namenaktien die Mitgliedschaftsrechte, darunter auch die Mitverwaltungsrechte, beim Veräusserer. Dies führt bei Abtretung der vermögensrechtlichen Forderungen zu einem an sich unerwünschten Auseinanderfallen von Macht und Risiko, zu einer bloss formalen, im Regelfalle durch kein gesellschaftsrechtliches Interesse gestützten Mitgliedschaft des Veräusserers (statt vieler MEIER-HAYOZ/VON DER CRONE, Wertpapierrecht, S. 119 ff. insbesondere Rz. 229 und 242). Es sind in der Literatur verschiedene Theorien entwickelt worden, die das aufgezeigte Ergebnis gestützt auf Aktienrecht zu vermeiden suchen.
aa) Nach der von BÜRGI begründeten Suspensionstheorie soll der Gesellschaft das Recht zustehen, den Buchaktionär, welcher seine vinkulierten Namenaktien veräussert und den Erwerber ermächtigt hat, sich um die Eintragung im Aktienbuch zu bewerben, von der Ausübung der Mitgliedschaftsrechte zu suspendieren, da sie deren Ausübung ohne eigenes Interesse des Aktionärs nicht zu dulden habe (Überlegungen zum Verkauf vinkulierter Namenaktien, in: Vom Kauf nach schweiz. Recht, Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 199 ff., 213). Sich damit im vorliegenden Verfahren auseinanderzusetzen erübrigt sich, da die UTH entsprechende Massnahmen gegen den Beklagten nicht ergriffen hat.
bb) JÄGGI (N. 153 zu
Art. 967 OR
) erblickt in der Veräusserung vinkulierter Namenaktien generell ein Dreiparteiengeschäft im Sinne von
Art. 967 Abs. 3 OR
. Der Veräusserer verzichte mit der unbedingten Hingabe seiner Titel auf seine Rechtsstellung, ein Vorgang, den der Autor mit der sachenrechtlichen Dereliktion vergleicht, allerdings mit der Einschränkung, dass der Erwerber mangels Zustimmung nicht in der Lage ist, die aufgegebenen Rechte zu erwerben. Dies führt dazu, dass die Mitgliedschaftsrechte zumindest vorübergehend nicht mehr besetzt sind, die Aktie somit zu einem bloss vermögenswerten Objekt des Rechtsverkehres wird, unter Ausschluss aller Mitgliedschaftsrechte gehandelt werden kann und damit gesellschaftsrechtlich funktionslos wird (JÄGGI, Zur "Spaltung" der Aktienrechte, SAG 33/1960 S. 65 ff.). Dabei soll unerheblich sein, ob es sich bei der fraglichen Aktie um
BGE 114 II 57 S. 61
ein Namen- oder ein Ordrepapier handelt (derselbe, ZSR NF 77/1958 S. 525 ff., 528).
Die Auffassung ist abzulehnen. Sie widerspricht einmal dem Prinzip der konstanten Zahl der Mitgliedschaftsstellen, wonach ohne Änderung der Grundkapitalziffer ein Austritt oder Ausschluss nicht möglich ist (VON GREYERZ, Schweizerisches Privatrecht VIII/2 S. 134). Dies wiederum bedeutet, dass diejenigen Mitgliedschaftsrechte, die nicht nur im Interesse des Aktionärs bestehen, sondern zugleich die körperschaftliche Struktur der Aktiengesellschaft gewährleisten und über die der einzelne Aktionär deshalb nicht frei verfügen kann, unverzichtbar sind, darunter auch das Stimmrecht (FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das Schweizerische Aktienrecht, 2. Auflage, S. 238 Rz. 14 f.). Wohl besteht kein Stimmzwang des Aktionärs, doch ist nach dem Gesagten ein gesonderter Verzicht lediglich auf die Ausübung des Stimmrechtes, nicht aber auf das Recht als solches zulässig. Überdies widerspricht die Auffassung JÄGGIS auch wertpapierrechtlichen Grundsätzen. Überzeugend weist NEUMAYER (Betrachtungen zur Übertragung vinkulierter Namenaktien, Mélanges Guy Flattet, S. 333 ff., 342) darauf hin, dass die wertpapierrechtliche Funktion der Aktie für den Rechtsverkehr gerade darin besteht, die in ihr verbrieften Rechte dergestalt darzustellen, dass diese mit ihr untrennbar verbunden sind, demzufolge auch nicht für sich allein, ohne die Urkunde auf andere übertragen werden können, zumal die Aktie als verkehrsfähiges Wertpapier im Rechtsverkehr die Vermutung für den vollen Bestand der durch sie verkörperten Rechte begründet. Diesen Grundsätzen und den Erfordernissen des gesicherten Rechtsverkehrs aber würde es widersprechen, Aktienpakete als Rechtsobjekte zuzulassen, welche nur Vermögensrechte enthalten würden und aller Mitgliedschaftsrechte wegen deren "Dereliktion" entkleidet wären. Dies ergäbe letztlich die auch vom Bundesgericht abgelehnte echte Aktienspaltung. In ganz besonderem Masse muss das dort gelten, wo die Namenaktie zufolge einer Rektaklausel als echtes Namenpapier ausgestaltet worden ist.
cc) Nach der sogenannten Translationstheorie schliesslich sollen bei der Veräusserung vinkulierter Namenaktien grundsätzlich sämtliche Rechte übergehen, aktienrechtlich aber bis zur Eintragung in das Aktienbuch ruhen (ULRICH BENZ, Aktienbuch und Aktionärswechsel, Diss. Zürich 1981 S. 139 ff.; GAUDENZ ZINDEL, Bezugsrechte in der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1984 S. 111 ff.).
BGE 114 II 57 S. 62
Diese Auffassung führt dazu, dass die Rechtszuständigkeit von der Fähigkeit zur Rechtsausübung getrennt wird. Sie beruht auf dem Grundgedanken, dass die Vinkulierung lediglich von eintragungs- und damit legitimationsrechtlicher, nicht aber von übertragungsrechtlicher Bedeutung ist (NEUMAYER, a.a.O. S. 347 ff.).
Es erübrigt sich, im vorliegenden Verfahren zu dieser Auffassung einlässlich Stellung zu beziehen, da sie jedenfalls höchstens bei vinkulierten Ordrepapieren Anwendung finden könnte. Enthalten jedoch die Statuten eine Rektaklausel wie jene der UTH, so ergibt deren Auslegung eindeutig, dass nicht nur die Eintragung des Erwerbers in das Aktienbuch, sondern der Übergang der Rechte schlechthin an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden ist und gebunden werden kann (
Art. 967 Abs. 3 OR
). Dieser Statuteninhalt ist wegen der Kausalität des aktienrechtlichen Wertpapieres für jeden Erwerber verbindlich, unbesehen darum, ob er sich damit vertraut gemacht hat oder nicht. Geht mithin ein solcher Übertragungsvorbehalt aus der Urkunde oder den Statuten der Gesellschaft hervor, können, wenn die Zustimmung verweigert wird, die Rechte nicht übergehen. Das Zustimmungserfordernis bezieht sich - wie im deutschen und österreichischen Recht (§ 68 Abs. 2 des deutschen Aktiengesetzes; § 62 des österreichischen Aktiengesetzes) - auf den Übertragungsvorgang als solchen. Daraus folgt, dass der Erwerber trotz Zession des übergebenen Titels nicht Aktionär werden kann, Rechtszuständigkeit und Aktieneigentum verbleiben beim Veräusserer (NEUMAYER, a.a.O. S. 348; SCHLUEP, SAG 48/1976 S. 128).
c) Demnach ergibt sich aus dem Aktienrecht, dass der Veräusserer einer vinkulierten Namenaktie, welche durch eine Rektaklausel als Namenpapier konzipiert ist, seiner Mitgliedschaftsrechte, insbesondere des Stimmrechtes, durch Veräusserung der Titel für solange nicht verlustig geht und gehen kann, als die Gesellschaft der Übertragung nicht zugestimmt hat. Folglich ist die Auffassung abzulehnen, der blosse Buchaktionär verliere aufgrund des Gesellschaftsrechts sämtliche Rechte, da er an den einmal verkauften Aktien und somit auch am Stimmrecht kein Interesse mehr habe. Gesellschaftsrechtlich lässt sich demnach der Ausschluss des Buchaktionärs vom Stimmrecht bei verweigerter Übertragungsgenehmigung nicht begründen.
6.
Weiter zu prüfen ist, ob dem Kläger ein vertraglicher Anspruch zusteht, dem Beklagten als Buchaktionär die Ausübung
BGE 114 II 57 S. 63
der Mitgliedschaftsrechte, namentlich des Stimmrechtes, zu untersagen:
a) Der Kläger hat den Erwerb der fraglichen 184 Namenaktien über die Nordfinanz-Bank Zürich abgewickelt. Das Abschlussdokument trägt den Vermerk, die Bank habe als Selbstkontrahentin für seine Rechnung gekauft. Diese Angabe entspricht Art. 15 Abs. 2 des Zürcher Wertpapiergesetzes, wonach auf den Abschlussdokumenten deutlich anzugeben ist, ob der Auftrag durch Selbsteintritt oder in Kommission ausgeführt worden ist.
Die Rechtsbeziehungen zwischen Bank und Börsenklient sind als Kommissionsgeschäft gemäss
Art. 425 ff. OR
zu qualifizieren, wobei dem Börsenklient die Stellung des Kommittenten, der Bank diejenige der Kommissionärin zukommt. Für den Börsenhandel mit Wertpapieren sieht hiezu
Art. 436 OR
ausdrücklich vor, dass der Kommissionär ohne gegenteilige Abrede befugt ist, die einzukaufenden Titel als Verkäufer selbst zu liefern, d.h. als Eigenhändler in das Geschäft einzutreten. Diesfalls steht dem Kommissionär die wahlweise Ausübung einer Option zu, durch welche der Kommissionsauftrag aufgehoben (
Art. 115 OR
) und durch einen Kaufvertrag ersetzt wird, in welchem der Einkaufskommissionär die Rechtsstellung des Verkäufers und der Kommittent die Rechtsstellung des Käufers übernimmt. Entsprechend erwirbt die Bank die auszuliefernden Titel als Käuferin vom bisherigen Aktionär als Verkäufer.
Wird dergestalt die gesamte Transaktion der Titel vom alten auf den neuen Aktionär durch zwei selbständige Kaufverträge abgewickelt, wie dies im vorliegenden Falle geschehen ist, so folgt daraus grundsätzlich, dass zwischen dem ursprünglichen Veräusserer und dem definitiven Erwerber keine unmittelbaren Vertragsbeziehungen entstehen; vielmehr ist beider Vertragspartner die Bank als selbsteintretende Kommissionärin. Die Ansprüche aus den beiden Kaufverträgen sind primär ihr gegenüber geltend zu machen, sie ist daran passivlegitimiert.
Dies schliesst indessen nicht aus, dass der Börsenklient mit dem Erwerb der Titel in den Stand gesetzt werden kann, auch Ansprüche gegen den ursprünglichen Veräusserer geltend zu machen. In einem älteren Entscheid aus dem Jahre 1915 hat das Bundesgericht erkannt, dass mit der Abtretung des Geschäftes an den Kommittenten von selbst auch alle Rechte, die der selbsteintretenden Bank aus dem Geschäfte gegenüber dem ursprünglichen Veräusserer erwachsen sind, auf den Kommittenten übergehen (
BGE 41 II 573
).
BGE 114 II 57 S. 64
Ob an dieser Auffassung festzuhalten ist, kann hier offenbleiben, da die Nordfinanz-Bank Zürich mit Zession vom 24. Juni 1987 "allfällige Rechte, insbesondere allfällige Gewährleistungsansprüche irgendwelcher Art, die ihr als Selbstkontrahentin aus dem Kauf der 184 Namenaktien der Usego-Trimerco Holding AG vom 3.7.86" zustanden, dem Kläger abgetreten hat. Aus dieser Erklärung erhellt, dass die Bank dem Kläger sämtliche ihr gegenüber dem Beklagten noch offenen Ansprüche aus Kaufvertrag übertragen hat. Damit stehen auch allfällige, die Ausübung des Stimmrechtes durch den Buchaktionär betreffende Unterlassungsansprüche dem Kläger zu. Gegen den Beklagten können allerdings ausschliesslich Vertragsansprüche geltend gemacht werden, welche auf seinen Beziehungen zur Nordfinanz-Bank fussen, nicht aber allfällige Ansprüche, welche durch den Kaufvertrag zwischen dem Kläger und dieser Bank begründet worden sind. Dem Kläger zusätzliche, im Kaufvertrag mit dem Beklagten nicht enthaltene Ansprüche zu übertragen, fehlte der Bank die erforderliche Verfügungsmacht.
b) Zwischen den Parteien ist die Gültigkeit des Veräusserungs- und des Erwerbsgeschäftes an den 184 Namenaktien nicht streitig. Die fehlende Zustimmung der Gesellschaft zur Übertragung soll mithin dessen Rechtsbeständigkeit nicht beeinflussen. Einzig die Frage der Stimmrechtsbefugnis ist umstritten.
c) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes sind Stimmrechtsvereinbarungen, mit welchen statutarische Vinkulierungsbestimmungen umgangen werden sollen, rechtsmissbräuchlich und deshalb unbeachtlich (
BGE 109 II 44
E. 1 mit Hinweisen).
Einer verbreiteten Auffassung nach ist es jedoch zulässig, dass der Veräusserer dem Erwerber gegenüber auf die weitere Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte, namentlich seines Stimmrechtes, verzichtet. Im vorliegenden Falle wird indes nicht geltend gemacht, der Beklagte habe sich der Nordfinanz-Bank Zürich gegenüber ausdrücklich verpflichtet, auf die Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte generell oder in bestimmter Hinsicht zu verzichten. Die Frage des Verzichtsvertrages ist daher nicht weiter zu prüfen.
d) Darüber hinaus wird allerdings argumentiert, die Verpflichtung des Buchaktionärs, sein Stimmrecht nicht auszuüben, sei unmittelbarer Ausfluss des Kaufvertrages, ohne dass es deswegen einer besonderen Abrede bedürfe. Abgestützt wird diese Auffassung zur Hauptsache auf die Äusserungen von JÄGGI zu
BGE 83 II 297
ff.,
BGE 114 II 57 S. 65
aus welchen allerdings nicht deutlich hervorgeht, ob der Autor den Stimmrechtsverzicht nur aufgrund einer ausdrücklichen vertraglichen Absprache zulassen oder als allgemeine vertragliche Nebenpflicht verstanden haben will (ZSR NF 77/1958 S. 525 ff.; SAG 33/1960 S. 65 ff.). Das Bundesgericht hat die Frage, ob bei Abweisung des Käufers durch die Gesellschaft der Veräusserer jenem gegenüber verpflichtet sei, auf die Ausübung der bei ihm verbliebenen Mitgliedschaftsrechte zu verzichten, bisher nicht entschieden (vgl.
BGE 90 II 242
).
aa) Die gesetzliche Regelung der einzelnen Vertragsverhältnisse umschreibt vorab die Hauptpflichten der Vertragsparteien. Zu diesen Hauptpflichten treten regelmässig Nebenpflichten hinzu. Diese können ihrerseits im Gesetz selbst geregelt sein (z.B.
Art. 188 oder 197 ff. OR
), auf ausdrücklicher oder stillschweigender Vertragsabrede beruhen oder sich unmittelbar aus dem Gebot des Handelns nach Treu und Glauben ergeben (MERZ, N. 260 ff. zu
Art. 2 ZGB
; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 62 ff.; KRAMER, Allgemeine Einleitung in das Schweizerische OR, N. 89 ff.; JÄGGI/GAUCH, N. 422 ff. zu
Art. 18 OR
; GIGER, N. 48 ff. und 112 ff. zu
Art. 184 OR
; vgl. auch
BGE 113 II 247
E. 4).
bb) Auf eine unmittelbar gesetzlich normierte Nebenpflicht beruft sich der Kläger zu Recht nicht, und auch an einer ausdrücklichen vertraglichen Verpflichtung des Beklagten fehlt es. Es fragt sich daher lediglich noch, ob eine solche Nebenpflicht als stillschweigend mitverstanden zu gelten habe, was durch Auslegung des Vertrages zu ermitteln ist.
Die börsenmässige Abwicklung des Wertpapierhandels lässt für individuelle Vertragsabreden kaum Raum und beruht im wesentlichen auf der Annahme einer Preisofferte. Nichts anderes aber gilt, wenn kotierte Wertpapiere - wie im vorliegenden Falle - durch Selbsteintritt ausserbörslich erworben werden. Vermutungsweise ist in tatsächlicher Hinsicht davon auszugehen, die Parteien hätten sich bloss auf den Preis geeinigt und im übrigen ihren Kaufvertrag in jeder Hinsicht der gesetzlichen Ordnung unterstellt. Bestehen daher keine Anhaltspunkte, kann nicht davon ausgegangen werden, der Verkäufer habe sich zu mehr verpflichtet, als die Titel auf den Erwerber zu übertragen bzw. das von seiner Seite Notwendige zu dieser Übertragung vorzukehren. Dass zwischen dem Veräusserer und der selbsteintretenden Bank weitere ausdrückliche oder stillschweigende Rechte und Pflichten begründet worden wären, ist denn auch im vorliegenden Falle weder behauptet noch erstellt. Es
BGE 114 II 57 S. 66
bleibt somit noch zu prüfen, ob der Beklagte nach Treu und Glauben verpflichtet ist, auf die Ausübung seines Stimmrechts zu verzichten.
Auch Unterlassungspflichten können als vertragliche Nebenpflichten aus
Art. 2 ZGB
folgen (MERZ, N. 263 zu
Art. 2 ZGB
; GIGER, N. 133 f. zu
Art. 184 OR
). Dabei ist allerdings zu beachten, dass solche Nebenpflichten stets dem Leistungsinhalt zuzurechnen sind und die primäre Leistungspflicht nicht im Sinne einer Änderung des Schuldinhaltes erweitern, sondern nur das schuldnerische Handeln im Hinblick auf den Leistungszweck näher umschreiben können (MERZ, N. 260 zu
Art. 2 ZGB
; derselbe, Schweizerisches Privatrecht VI/1 S. 64). Hauptsächliche Leistungspflicht des Verkäufers aber ist wie erwähnt, dem Erwerber das Eigentum am verkauften Titel zu übertragen bzw. - bei vinkulierten Namenpapieren - die Zession als Voraussetzung der Übertragungsgenehmigung vorzunehmen. Aufgrund von
Art. 2 ZGB
ist der Verkäufer daher nur verpflichtet, nichts zu unternehmen, was den Erwerber in seinem Bemühen, Aktionär zu werden, benachteiligen könnte. Daraus folgt, dass der Verkäufer in der Ausübung seiner Mitgliedschaftsrechte nur insoweit beschränkt ist, als er dadurch den Erwerb der Mitgliedschaft durch den Käufer mitbeeinflussen kann. Beispielsweise wäre dem Veräusserer, welcher Verwaltungsrat der Gesellschaft ist, deren Aktien die Hand wechseln, verwehrt, in dieser Eigenschaft die Beschlussfassung zur Übertragungsgenehmigung negativ zu beeinflussen. Ihm eine weitergehende, allgemeine Stimmabstinenz aufzuerlegen, hiesse indessen, den Leistungsinhalt über eine Normergänzung gestützt auf
Art. 2 ZGB
unzulässig ausdehnen. Nehmen - wie im vorliegenden Falle - die Parteien eines Kaufvertrages über vinkulierte Aktien ausdrücklich in Kauf, dass die erforderliche Genehmigung der Gesellschaft nicht erteilt wird, und wollen sie dennoch am Vertrag festhalten, so finden sie sich auch damit ab, dass der Veräusserer - vorläufig - Buchaktionär und mitgliedschaftsberechtigt bleibt. Dies gilt insbesondere auch für die hier als Erwerberin auftretende Bank. Mithin bedarf es in solchen Fällen einer eigentlichen Vertragsabrede, soll der Verkäufer verpflichtet werden, sein Stimmrecht nicht auszuüben. Allein aus
Art. 2 ZGB
lässt sich dieser Ausschluss nicht begründen.
Daran ändert nichts, dass das Stimmrecht des in der Regel interesselosen Buchaktionärs grundsätzlich unerwünscht ist. Wie bereits aktienrechtlich dargelegt, ist diese Erscheinung die Folge
BGE 114 II 57 S. 67
der gesetzlichen Vinkulierungsmöglichkeiten. Auf die Vertragsbeziehungen der Parteien bleibt der Umstand ohne Einfluss.
Ebensowenig hilft der an sich richtige Einwand, der Veräusserer dürfe sein Stimmrecht nicht gegen den Willen des Erwerbers ausüben. Worauf dieser Wille zielt, ist indessen beim anonymen Aktienhandel der Banken, werde er an der Börse oder ausserbörslich abgewickelt, für den Verkäufer nicht ersichtlich. Erneut obliegt es daher dem Erwerber, diesen Willen klar kundzutun, will er die Ausübung des Stimmrechtes durch den Veräusserer in bestimmter Richtung hin untersagen. Solche Weisungen, sollen sie verbindlich sein, haben indessen dem Vertragsschluss begriffsnotwendig voranzugehen oder sind in diesem mindestens als Gestaltungsrechte vorzubehalten. Nachträgliche, vom Veräusserer nicht akzeptierte Weisungen, sind nach dem Konsensualprinzip nicht zulässig.
7.
Damit bleibt zu prüfen, ob sich eine Änderung der bisher vertretenen Auffassungen daraus ergibt, dass der Kläger den Beklagten nicht allgemein, sondern bloss bezüglich derjenigen Beschlüsse vom Stimmrecht ausgeschlossen haben will, für welche das Gesetz eine Privilegierung von Stimmrechtsaktien ausschliesst (
Art. 693 Abs. 3 OR
) oder die Mehrheit der Stimmen und zugleich eine qualifizierte Mehrheit des Kapitals verlangt (
Art. 636, 648 und 650 Abs. 2 OR
).
Aktienrechtlich lässt sich eine unterschiedliche Betrachtungsweise in dem vom Kläger gewünschten Sinne nicht begründen. Vielmehr liesse sich wohl eher umgekehrt die Frage stellen, ob ein Ausschluss des Buchaktionärs von den Quorumsbeschlüssen nicht dem Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Gesellschaft zuwiderlaufen müsste. BÜRGI verneint dies mit Hinblick auf seine Suspensionstheorie (Festschrift Guhl, S. 215 f.); doch kann die Frage hier offenbleiben, da eine Suspension des Stimmrechtes durch die UTH nicht in Frage steht. Ein genereller Ausschluss des Buchaktionärs von diesen Quorumsbeschlüssen ist jedenfalls zufolge des dadurch bewirkten Widerspruchs zum Prinzip der vollbesetzten Mitgliedschaftsstellen abzulehnen und aktienrechtlich nicht zu begründen.
Vertragsrechtlich ist, soweit keine besonderen Abreden erstellt sind, ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb eine Unterlassungspflicht, welche als allgemeine Nebenpflicht abgelehnt wird, demgegenüber für einzelne, z.B. an einem bestimmten Quorum orientierte Beschlüsse bestehen sollte. Die Gültigkeit besonderer Abreden in dieser Richtung aber ist - wie erwähnt - im vorliegenden Falle nicht zu prüfen.


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Urteilskopf
126 V 172
31. Urteil vom 1. Mai 2000 i.S. Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil gegen Regierungsrat des Kantons Zürich und Schweizerischer Bundesrat

regeste:
Regeste
Art. 39 Abs. 1 und
Art. 53 KVG
; Art. 98 in Verbindung mit
Art. 128 OG
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
: Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend Spitalliste.
Nach innerstaatlichem Recht ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen ablehnenden Beschwerdeentscheid des Bundesrates betreffend eine Spitalliste unzulässig; die Nichtaufnahme eines Spitals in die Spitalliste des Kantons Zürich liegt im Übrigen auch ausserhalb des Anwendungsbereiches von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Angesichts dieser Gegebenheiten ist die Zulässigkeit einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde betreffend eine Spitalliste verneint worden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 126 V 172 S. 173
A.-
Das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil (nachfolgend: Zentrum), eine im Kanton Luzern domizilierte und in der Spitalliste dieses Kantons aufgeführte nicht öffentlich subventionierte Privatklinik für die Akutbehandlung und Rehabilitation von Querschnittgelähmten, stellte mit Eingaben vom 16. November 1995 und 4. Dezember 1996 das Gesuch um Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich. Auf der Grundlage der Zürcher Spitalplanung vom Juni 1997 erliess der Regierungsrat des Kantons Zürich die Spitalliste 1998, in der er das Zentrum nicht aufführte (Regierungsratsbeschluss Nr. 1347 vom 25. Juni 1997).
B.-
Der Bundesrat wies die dagegen gerichtete Beschwerde mit Entscheid vom 3. November 1999 ab (Dispositiv-Ziffer 1) mit der Feststellung, dass das Spital seit 1. Januar 1998 zur Versorgung von KVG-Versicherten aus dem Kanton Zürich in der privaten und halbprivaten Abteilung zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen sei, wenn es in der Spitalliste des Standortkantons figuriere oder dort auf Grund von Artikel 101 Absatz 2 KVG zugelassen sei. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Wirksamkeit der Beschwerdeabweisung bestimmte der Bundesrat, dass für das Zentrum ab 1. Januar 1998 bis sechs Monate ab Ende des Monats der Entscheidpublikation im kantonalen Amtsblatt die Zulassungsregelung von Artikel 101 Absatz 2 KVG gelte (Dispositiv-Ziffer 2). Die Publikation erfolgte am 19. November 1999.
C.-
Das Zentrum erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei vorab die Frage des Eintretens auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu entscheiden;
2. Es sei allenfalls ein Beschluss im Sinne von
Art. 127 Abs. 2 OG
in Verbindung mit
Art. 16 OG
über die Frage der Zuständigkeit zu fassen;
3. Die Beschwerde sei wie folgt gutzuheissen:
a) Der Entscheid des Schweizerischen Bundesrates vom 3. November 1999 sei aufzuheben und
b) das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil sei in die Spitalliste A des Kantons Zürich aufzunehmen;
4. Es sei festzustellen, dass das Schweizer Paraplegiker-Zentrum Nottwil infolge und im Umfang der Aufnahme in die integrale Spitalliste des Standortkantons als Leistungserbringer für obligatorisch krankenpflegeversicherte Patientinnen und Patienten aus dem Kanton Zürich im Sinne von
Art. 35 ff. KVG
zugelassen ist;
BGE 126 V 172 S. 174
5. Der Beschwerde sei in dem Sinn aufschiebende Wirkung zu gewähren, als der Beschwerdeführer für die Dauer des vorliegenden Verfahrens als Leistungserbringer gemäss Krankenversicherungsgesetz für Zürcher Patientinnen und Patienten anerkannt wird, sofern und soweit die in Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Bundesratsentscheides festgelegte Übergangsfrist im vorliegenden Verfahren überschritten wird;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft."
Der Regierungsrat des Kantons Zürich, der Bundesrat und der als Mitinteressierter beigeladene Verband Zürcher Krankenversicherer (VZKV) beantragen in erster Linie, es sei auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht einzutreten.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorab ist zu prüfen, ob die beim Eidg. Versicherungsgericht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid des Bundesrates, mit dem dieser die Nichtaufnahme des Beschwerdeführers in die Spitalliste des Kantons Zürich durch den Regierungsrat dieses Kantons bestätigte, zulässig ist. Andernfalls kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden. Zur Beurteilung der Zulässigkeit, insbesondere im Hinblick auf den Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl. Erw. 6), sind zunächst Rechtsnatur und Tragweite des streitigen kantonalen Regierungsratsbeschlusses zu charakterisieren.
2.
a) Die gemäss Krankenversicherungsgesetz obligatorisch Versicherten können unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen (
Art. 41 Abs. 1 Satz 1 KVG
).
b) Anstalten oder deren Abteilungen, die der stationären Behandlung akuter Krankheiten oder der stationären Durchführung von Massnahmen der medizinischen Rehabilitation dienen (Spitäler), sind gemäss Art. 35 Abs. 1 und 2 lit. h sowie
Art. 39 Abs. 1 KVG
zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassen, wenn sie, nebst der Erfüllung weiterer - hier nicht interessierender - Voraussetzungen, der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (
Art. 39 Abs. 1 lit. d KVG
; Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung; vgl. Botschaft
BGE 126 V 172 S. 175
des Bundesrates über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 166), und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (
Art. 39 Abs. 1 lit. e KVG
; Publizitäts- und Transparenzvoraussetzung; vgl. bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167).
Gegenüber dem früheren, bis 31. Dezember 1995 geltenden Recht, das den Versicherten die Wahl unter den inländischen Heilanstalten frei liess (
Art. 19bis Abs. 1 KUVG
), verschärfte das neue Recht die Voraussetzungen der Zulassung der Spitäler zur Kassenpraxis, indem die Versicherer für die Krankenpflege in einem Spital, das in keiner kantonalen Spitalliste aufgeführt ist, keine Leistungen zu erbringen haben. Immerhin ist die Aufnahme in die Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person nicht erforderlich; als Zulassungsvoraussetzung genügt jedenfalls die Aufnahme in diejenige des Standortkantons (
BGE 125 V 448
). Ist ein Spital aber in keine Spitalliste aufgenommen, führt dies dazu, dass obligatorisch Versicherte sich nicht in dieser Klinik behandeln lassen werden, was bei dieser Einnahmenausfälle verursachen kann.
3.
Ist ein Spital als Leistungserbringer zugelassen, kommt es für den Umfang der vom Versicherer geschuldeten Leistung darauf an, ob es in der Spitalliste des Wohnkantons der behandelten Person oder "nur" im Standortkanton aufgeführt ist. Bei (teil-)stationärer Behandlung muss der Versicherer - vorbehältlich der Beanspruchung aus medizinischen Gründen - die Kosten nämlich höchstens nach dem Tarif übernehmen, der im Wohnkanton der versicherten Person gilt (
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 KVG
), wobei Versicherer und Leistungserbringer Pauschalen vereinbaren (
Art. 43 Abs. 4 Satz 1 und
Art. 49 Abs. 1 Satz 1 KVG
), die für Kantonseinwohner und -einwohnerinnen bei öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitälern höchstens 50 Prozent der anrechenbaren Kosten in der allgemeinen Abteilung betragen (
Art. 49 Abs. 1 Satz 2 KVG
). Beanspruchen Versicherte aus medizinischen Gründen - wenn die erforderlichen Leistungen bei (teil-)stationärer Behandlung im Wohnkanton oder in einem auf der Spitalliste des Wohnkantons aufgeführten ausserkantonalen Spital nicht angeboten werden - einen anderen Leistungserbringer, so richtet sich die Kostenübernahme nach dem Tarif, der für diesen Leistungserbringer gilt (
Art. 41 Abs. 2 KVG
). Diesfalls hat der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons zu übernehmen (
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
).
BGE 126 V 172 S. 176
Da die versicherte Person, die sich - ausser beim Vorliegen medizinischer Gründe - in einem nicht auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführten Spital behandeln lässt, keinen Tarifschutz gemäss
Art. 44 KVG
geniesst, und gelegentlich eine erhebliche Tarifdifferenz für Kantonseinwohner und -fremde besteht (vgl.
Art. 41 Abs. 1 Satz 3 und Abs. 3 KVG
), werden sich Versicherte eher an Spitäler, die auf der Spitalliste ihres Wohnkantons aufgeführt sind, halten. Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass bereits nach dem früheren Recht Tarifunterschiede zwischen Heilanstalten am Wohnort der Versicherten und ausserhalb bestanden (vgl.
Art. 19bis Abs. 2-5 KUVG
).
4.
a) Die Kantone waren verpflichtet, bis zum 1. Januar 1998 die Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung und die Spitallisten zu erstellen (
Art. 2 Abs. 2 der Verordnung vom 12. April 1995 über die Inkraftsetzung und Einführung des KVG [SR 832.101]
). Auch wenn die Spitalplanung ein wichtiges Instrument für eine bessere Koordination, eine optimale Ressourcennutzung und eine Kosteneindämmung in der (bundesrechtlich geregelten) Krankenversicherung ist (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 167), steht fest, dass ihre Ausgestaltung und Durchführung in der Kompetenz der Kantone liegt und damit durch das kantonale Recht geregelt wird (
BGE 125 V 453
Erw. 3b; vgl.
BGE 121 I 221
Erw. 3a; RKUV 1997 Nr. KV 10 S. 262 Erw. 4.2). Die Kantone haben denn auch bereits vor Inkrafttreten des Krankenversicherungsgesetzes in Ausübung ihrer verfassungsmässigen Kompetenz im Gesundheitswesen sowie als Träger und Subventionsbehörden von Spitälern Spitalplanung betrieben (SPIRA, Les compétences des cantons en matière d'assurance obligatoire des soins, in: DUC, [Hrsg.], LAMal-KVG, Recueil de travaux en l'honneur de la Société suisse de droit des assurances, Lausanne 1997, S. 75; WALTER SEILER, Kurz- und längerfristige Konsequenzen des KVG für die Spitäler, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 247 ff.; FRANZ WYSS, Vorbereitung des Vollzugs des neuen KVG in den Kantonen, in: Soziale Sicherheit [CHSS] 1995 S. 243). Im Rahmen seiner Aufgabe, die Gesundheit des Volkes zu fördern und ihre Gefährdung zu verhüten (§ 1 des Gesetzes über das Gesundheitswesen [Gesundheitsgesetz] des Kantons Zürich), errichtet und betreibt der Kanton Zürich Spitäler (§ 39 Gesundheitsgesetz) und leistet Kostenanteile an die Investitionen und den Betrieb der den Bedürfnissen der Bevölkerung dienenden Krankenhäuser (§ 40 Gesundheitsgesetz; Verordnung über die kantonalen Krankenhäuser, Verordnung über die Staatsbeiträge
BGE 126 V 172 S. 177
an die Krankenpflege, vgl. ZBl 1987 S. 121 Erw. 2). Trotzdem hat
Art. 39 KVG
in den Kantonen eine eigentliche Strukturbereinigung ausgelöst (vgl. ZBl 1998 S. 21). Ob die Verpflichtung zur Planung und zur Erstellung der Spitallisten auf Bundessozialversicherungsrecht basiert - was für die Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts von Bedeutung wäre (
BGE 112 V 113
Erw. 2d) - braucht aber aus den nachfolgend genannten Gründen nicht entschieden zu werden.
b) Der am Recht stehende Kanton Zürich hat seine Spitalliste innert der den Kantonen aufgegebenen Frist erstellt. An bundesrechtlichen Bestimmungen hatte er nebst den allgemeinen Rechtsgrundsätzen des Verfassungs- und Verwaltungsrechts (vgl.
Art. 35 Abs. 2 BV
) die Vorgaben von
Art. 39 KVG
zu beachten, insbesondere den Bedarf an Spitälern abzuklären, die dem ermittelten Bedarf gerecht werdende Spitalversorgung zu planen - wobei private Trägerschaften in die Planung einzubeziehen waren -, eine Spitalliste zu erstellen und diese nach Kategorien von Leistungsaufträgen zu gliedern (vgl. PAUL RICHLI, Die Spitalliste - Ein Planungsinstrument mit staats- und verwaltungsrechtlichen Geburtsgebrechen?, in: Recht in Raum und Zeit: Festschrift für Martin Lendi, Zürich 1998, S. 407 ff.). Die im Zeitpunkt des Erlasses der Spitalliste geltende kantonale Einführungsverordnung zum Krankenversicherungsgesetz enthält keine Ausführungsbestimmungen zur Aufnahme von Spitälern in die Spitalliste. Die Bestimmungen zur Leistung von Kostenbeiträgen an Spitäler sind hiefür nicht von Bedeutung. Wie das Bundesgericht in einem Beschwerdeentscheid gegen einen Subventionsentscheid betreffend ein im betreffenden Kanton gelegenes Spital festgestellt hat, geht es bei diesem nicht um einen Entscheid über die Aufnahme in die Spitalliste. Wohl beruhen der Entscheid, eine Subvention für ein bestimmtes Spital zu streichen, und der Entscheid, dieses Spital nicht in die Spitalliste aufzunehmen, auf dem nämlichen politischen Grundentscheid, das betreffende Krankenhaus schliessen zu wollen. Das ändert aber nichts daran, dass es juristisch um zwei verschiedene Fragen geht. Rechtlich ist es möglich, dass ein Spital, das nicht auf der Spitalliste figuriert, trotzdem weiter besteht und sogar Staatsbeiträge erhält, oder umgekehrt, dass es, obwohl auf der Spitalliste aufgeführt, keine Staatsbeiträge erhält (ZBl 1999 S. 273 Erw. 1a). Diese Unterscheidung gilt auch für den Fall der Aufnahme eines ausserkantonalen Spitals in die Spitalliste.
Im Sinne eines Zwischenergebnisses ist festzustellen, dass sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht Leitlinien
BGE 126 V 172 S. 178
für die Spitalplanung und den Entscheid, welchem Spital im Falle eines Überangebots der Vorzug zu geben sei, entnehmen lassen.
5.
a) Hinsichtlich des Rechtsweges bestimmt
Art. 53 Abs. 1 KVG
, dass unter anderem gegen Beschlüsse der Kantonsregierung nach Art. 39 Beschwerde an den Bundesrat erhoben werden kann. Eine Möglichkeit des Weiterzugs an eine weitere Beschwerdeinstanz ist spezialgesetzlich nicht vorgesehen.
b) Zwar hatte der Bundesrat die Beschwerde an ihn lediglich gegen Beschlüsse der Kantonsregierung im Bereich von Tarifen und Preisen vorgesehen (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 188 und 272) - weshalb sich die erwähnte Rechtswegbestimmung auch heute im 4. Abschnitt (Tarife und Preise) findet -, während sich über ein allfälliges Rechtsmittel betreffend Spitallisten keine ausdrückliche Regelung findet (Art. 45 des KVG-Entwurfs); die Tragweite der Erläuterung zu Art. 33 des Entwurfs (Zulassung der Spitäler und anderen Einrichtungen), wonach die Gerichte für die Auslegung von Art. 33 Sorge zu tragen hätten (bundesrätliche Botschaft, a.a.O., S. 168), ist nicht ganz klar. Erst der Nationalrat als Zweitrat beschloss die Einführung des Beschwerderechts an den Bundesrat gegen kantonale Spitallistenentscheide. Dabei hatte sich die vorberatende Kommission des Nationalrates vom kurz zuvor veröffentlichten Bericht der Kartellkommission "Krankenkassen und Tarifverträge" inspirieren lassen, in dem empfohlen worden war, dem Bund Planungskompetenzen insbesondere im Bereich der Spitzenmedizin und der Spitäler einzuräumen. Wie der Bundesrat, wollte die Kommission aus verfassungsrechtlichen Erwägungen nicht so weit gehen, sah aber das erwähnte Beschwerderecht vor, insbesondere für den Fall, dass ein Versicherer der Auffassung sei, ein in der kantonalen Spitalliste genanntes Spital sei nicht planungskonform oder die zu Grunde liegende Spitalplanung sei nicht bedarfsgerecht, sondern schaffe Überkapazitäten (Amtl.Bull. 1993 N 1727 f., 1863 f.). Im Ständerat wurde ausgeführt, dass die kantonale Spitalplanung betreffend den stationären Bereich nach der Bundesverfassung (
Art. 34bis aBV
) ganz klar in der Hoheit der Kantone liege. Eine beschwerdeweise Überprüfung durch den Bundesrat sei verfassungswidrig und unzweckmässig. Es wurde auch die Frage aufgeworfen, wie der Bundesrat Spitalplanungen überprüfen wolle, wenn er selber über keine Beurteilungskriterien, z.B. in Form einer bundesweiten Spitalplanung, verfüge. Anderseits sah auch der Ständerat in der bundesrätlichen Überprüfungskompetenz eine Möglichkeit der Kosteneindämmung im besonders
BGE 126 V 172 S. 179
kostenintensiven stationären Gesundheitswesen, sodass das Beschwerderecht mit Stichentscheid des Präsidenten auch in diesem Rat angenommen wurde (Amtl.Bull. 1993 S 1077 f.).
Eine Weiterzugsmöglichkeit an ein Gericht wurde von den Räten weder statuiert noch verworfen, sodass diese Frage auf Grund des allgemeinen Verfahrensrechts zu beantworten ist.
c) Das Eidg. Versicherungsgericht beurteilt auf dem Gebiete der Sozialversicherung - unter Vorbehalt der in
Art. 129 OG
genannten Ausnahmen, wozu Verfügungen über Spitallisten nicht gehören - letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen und die Begründung, Änderung oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand haben (sowie entsprechende Feststellungen und die Abweisung bzw. das Nichteintreten auf solche Begehren; Art. 128 in Verbindung mit
Art. 97 Abs. 1 OG
; zum Verfügungscharakter des Entscheids über die Zulassung als Leistungserbringer vgl. SVR 1998 KV Nr. 14 S. 49 f. Erw. 1 und 3; zur bundessozialversicherungsrechtlichen Verfügungsgrundlage vgl. Erw. 4a). Zulässig sind Verwaltungsgerichtsbeschwerden indessen nur, wenn sie sich gegen Verfügungen von Vorinstanzen, die in
Art. 98 lit. b-h OG
abschliessend genannt sind, richten (
Art. 128 OG
;
BGE 125 II 424
Erw. 4c). Dazu gehört der Bundesrat nicht. Auch die staatsrechtliche Beschwerde steht nicht offen (
Art. 84 Abs. 1 und 2 OG
).
d) Mit der am 12. März 2000 von Volk und Ständen angenommenen Justizreform wurde in die Bundesverfassung die Rechtsweggarantie aufgenommen. Danach hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, wobei Bund und Kantone durch Gesetz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen können (
Art. 29a BV
). Unter Rechtsstreitigkeiten sind nicht nur "civil rights" im Sinne der EMRK zu verstehen (Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 503). Nachdem die einschlägigen Verfahrensordnungen (KVG, OG) den Weiterzug an ein Gericht nicht vorsehen und dieser Umstand keine echte Gesetzeslücke darstellt, kann die Zuständigkeit einer Gerichtsinstanz nicht auf dem Weg verfassungskonformer Auslegung oder Lückenfüllung geschaffen werden (vgl.
BGE 126 V 97
Erw. 4b mit Hinweisen auf die unter der alten Bundesverfassung zur Frage der Grenzen der verfassungskonformen Auslegung entwickelte Rechtsprechung). Die Umsetzung der Rechtsweggarantie ist vielmehr Sache der Gesetzgebung.
BGE 126 V 172 S. 180
e) Es ergibt sich damit, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf Grund des geltenden innerstaatlichen Rechts unzulässig ist.
6.
a) Zu prüfen bleibt indessen, ob der Beschwerdeführer - wie er geltend macht - auf Grund von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Anspruch auf gerichtliche Beurteilung seiner Nichtaufnahme in die kantonale Spitalliste hat. Dem steht nicht von vornherein entgegen, dass, wie dargelegt, das Landesrecht diesen Rechtsweg nicht kennt. Fällt die vorliegende Streitigkeit in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, muss gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts die oberste Gerichtsinstanz auf die Beschwerde eintreten, um eine Verletzung der Konventionsrechte zu vermeiden (
BGE 125 II 424
Erw. 4d mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen (determination of his civil rights and obligations; contestations sur des droits et obligations de caractère civil) von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht entschieden wird. Die Anwendbarkeit von
Art. 6 EMRK
hängt in sachlicher Hinsicht vom Vorliegen der Kriterien Streitigkeit, Anspruch und zivilrechtlicher Charakter ab (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Aufl., KEHL/STRASSBURG/ARLINGTON 1996, Rz. 5 ff. zu Art. 6; HAEFLIGER/SCHÜRMANN, Die Europäische Menschenrechtskonvention und die Schweiz, 2. Aufl., Bern 1999, S. 134 ff.; VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl., Zürich 1999, Rz. 376 ff.).
In Fragen der Sozialversicherung erachtete der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesbezüglich als wesentlich, ob privatrechtliche Merkmale (vertragliche Ausgestaltung, vermögensrechtliche Aspekte usw.) gegenüber den öffentlichrechtlichen, insbesondere dem hoheitlichen Tätigwerden des Staates, überwogen (Urteile Feldbrugge vom 29. Mai 1986, Publications de la Cour Européenne des Droits de l'Homme, Série A, vol. 99 [EuGRZ 1988 S. 14] und Deumeland vom 29. Mai 1986, Série A, vol. 100 [EuGRZ 1988 S. 20]). Im Urteil Schuler-Zgraggen vom 24. Juni 1993 (Série A, vol. 263) wurde nebst dem vermögensrechtlichen Aspekt darauf abgestellt, dass die geltend gemachte Leistung gesetzlich geregelt war und nicht vom Ermessen staatlicher Behörden abhing. In den Urteilen Lombardo vom 26. November 1992 (Série A, vol. 249 B) und Salesi vom 26. Februar 1993 (Série A, vol. 257 C [hier betreffend Sozialhilfe]) war schliesslich ausschlaggebend, dass die Verwaltung nicht über ein unbegrenztes Ermessen verfügte,
BGE 126 V 172 S. 181
sondern auf Grund von gesetzlich statuierten Regeln zu entscheiden hatte (VILLIGER, Probleme der Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
auf verwaltungs- und sozialgerichtliche Verfahren, in: AJP 1995 S. 165; derselbe, Handbuch, Rz. 382 f.; vgl.
BGE 121 V 109
betreffend sozialversicherungsrechtliche Beitragsstreitigkeiten und
BGE 119 V 379
Erw. 4b/aa betreffend sozialversicherungsrechtliche Leistungsstreitigkeiten).
Unbestritten ist, dass es sich bei der Erteilung der Berufsausübungsbewilligung um einen zivilrechtlichen Anspruch im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
handelt (VPB 1994 Nr. 96 S. 709 betreffend Berufsausübungsbewilligung eines Arztes).
Soweit ersichtlich wurde die Frage der Zulassung zur Kassenpraxis den Konventionsorganen bisher einmal unterbreitet. Die Kommission lehnte im Fall Karni gegen Schweden betreffend Zulassung eines Arztes zur Kassenpraxis die Anwendung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ab, da der Beschwerdeführer mit seiner Nichtzulassung bloss nicht einverstanden war, aber keine Rechtsverletzung geltend machte. Nach Auffassung von FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 14 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (Der Anspruch auf richterliche Beurteilung "zivilrechtlicher Streitigkeiten" im Bereich des Verwaltungsrechts sowie von Disziplinar- und Verwaltungsstrafen gemäss
Art. 6 EMRK
, in: AJP 1994 S. 35) hätte die Kommission die Anwendung bejaht, wenn eine Rechtsverletzung - ein ernsthafter Streit - geltend gemacht worden wäre (vgl. auch RAINER J. SCHWEIZER, Europäische Menschenrechtskonvention [EMRK] und schweizerisches Sozialversicherungsrecht, in: Sozialversicherungsrecht im Wandel, Festschrift 75 Jahre EVG, Bern 1992, S. 38).
c) In der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist nicht ganz geklärt, was unter einem "Anspruch" im Sinne der EMRK zu verstehen ist, insbesondere ob Voraussetzung ist, dass das geltend gemachte Recht innerstaatlich gewährt wird und durchsetzbar ist, oder ob
Art. 6 EMRK
auch Anspruch auf gerichtliche Beurteilung gewisser Ermessensentscheide gibt (
BGE 125 II 312
Erw. 5b mit Hinweisen auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane und des Bundesgerichts sowie die Literatur; vgl. auch
BGE 125 I 215
Erw. 7 und Pra 1997 Nr. 102 S. 555 Erw. 3). FROWEIN/PEUKERT (a.a.O., Rz. 13 zu Art. 6) und KLEY-STRULLER (a.a.O., S. 35) erachten als wesentlich, dass das in Frage stehende Verwaltungsermessen nicht völlig unbegrenzt ist und dass der Beschwerdeführer nicht allein die Zweckmässigkeit eines von ihm beanstandeten Verwaltungshandelns oder eines Verwaltungsaktes in Frage stellt, sondern seine
BGE 126 V 172 S. 182
Rechtmässigkeit. Nach HAEFLIGER/SCHÜRMANN (a.a.O., S. 136 und 140) ist der Umfang des staatlichen Ermessens für die Frage der Anwendbarkeit der EMRK entscheidend.
d) Wie in Erw. 4 gezeigt wurde, lassen sich weder dem Bundesrecht noch dem kantonalen Recht - ausserhalb der allgemeinen Rechtsgrundsätze - Beurteilungsmassstäbe für die als Grundlage der Spitalliste erforderliche Bedarfsermittlung und Spitalplanung entnehmen, und es fehlt auch an rechtlichen Kriterien für den Entscheid, welche Spitäler in die Spitalliste aufzunehmen seien, wenn ein Überangebot von Spitälern, die einen Leistungsauftrag übernehmen könnten, vorliegt. Auch bei weit verstandener Auslegung des Begriffs "Anspruch" (vgl. Erw. 6c) fällt die vorliegende Streitigkeit damit nicht in den Anwendungsbereich von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Dies ist übrigens auch die Auffassung des Bundesrates (VPB 2000 Nr. 13 S. 179 f., wo erwähnt wird, dass das Bundesgericht mehrere bei ihm eingereichte staatsrechtliche Beschwerden gegen kantonale Spitallisten dem Bundesrat zur Beurteilung überwiesen habe).
e) Die Aufnahme in die Spitalliste des Kantons Zürich würde dem auf der Spitalliste seines Standortkantons aufgeführten Beschwerdeführer zweifellos einen finanziellen Vorteil gegenüber dem Zustand ohne Aufnahme verschaffen. Dass er gegenüber dem Rechtszustand unter dem alten Recht, das ebenfalls einen unterschiedlichen Tarifschutz je nach Wohnsitz der hospitalisierten Person kannte, einen finanziellen Nachteil erleidet, liegt indessen nicht auf der Hand (Erw. 3). Ob beim Entscheid über die Spitalliste das Kriterium "zivilrechtlich" im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
- für welches die vermögensmässigen Auswirkungen eines Entscheids von Bedeutung sind - erfüllt ist, kann aber offen bleiben, da der Beschwerdeführer keinen Anspruch im Sinne der Konventionsbestimmung hat.
f) Aus dem gleichen Grund hat das Eidg. Versicherungsgericht auch nicht zu prüfen, ob - wie das Bundesgericht in
BGE 125 II 420
ff. Erw. 4 entschieden hat - gestützt auf
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
Entscheide des Bundesrates einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden können. Ein allfälliger Meinungsaustausch erübrigt sich damit.
7.
Nachdem das Urteil vor Ablauf der vom Bundesrat angesetzten Übergangsfrist gefällt und damit rechtskräftig wird (
Art. 38 OG
), ist der Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos geworden.


header:
Urteilskopf
101 Ib 30
6. Urteil des Kassationshofes vom 28. April 1975 i.S. S. gegen Obergericht des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
.
Die Anhörung des Verwahrten oder seines Vertreters vor dem Entscheid über die bedingte Entlassung ist zwingend vorgeschrieben; Voraussetzung ist aber, dass die absolute Mindestdauer der Verwahrung abgelaufen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 101 Ib 30 S. 30
A.-
S. wurde 1969 vom Bezirksgericht Steckborn zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt und an Stelle des Strafvollzugs für unbestimmte Zeit nach
Art. 42 StGB
verwahrt. Auf den 15. Oktober 1971 bedingt entlassen, wurde er am 19. Mai 1972 in die Verwahrung zurückversetzt, weil ihn das Bezirksgericht Zofingen am 2. März 1972 zu 5 Monaten Gefängnis verurteilt hatte. Die erneute Verwahrung fing am 18. Februar 1972 zu laufen an.
B.-
Am 2. Januar 1975 stellte S. ein Gesuch um bedingte Entlassung auf den 17. Februar 1975.
Das Obergericht des Kantons Thurgau wies das Gesuch am 18. Februar 1975 ab. Es fällte seinen Entscheid, ohne den Gesuchsteller mündlich anzuhören, weil es genügenden Einblick in seine Verhältnisse besitze und weil es um eine bedingte Entlassung vor Ablauf der Mindestdauer der Verwahrung gehe.
C.-
S. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag,
BGE 101 Ib 30 S. 31
ihn aus der Verwahrung bedingt zu entlassen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Obergericht beantragt Abweisung der Beschwerde, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement Gutheissung und Rückweisung der Sache an das Obergericht zu neuem Entscheid.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB
schreibt für die Verwahrung von Gewohnheitsverbrechern vor, dass im Falle der Rückversetzung die Mindestdauer der neuen Verwahrung in der Regel fünf Jahre beträgt. Über die bedingte Entlassung aus der Verwahrung nach
Art. 42 StGB
bestimmt Art. 45 Ziff. 1, dass die zuständige Behörde von Amtes wegen prüft, ob und wann die bedingte Entlassung anzuordnen ist (Abs. 1), dass sie mindestens einmal jährlich Beschluss zu fassen hat, erstmals auf das Ende der gesetzlichen Mindestdauer (Abs. 2), und dass sie den zu Entlassenden oder seinen Vertreter vor dem Entscheid anzuhören hat (Abs. 3).
Der Beschwerdeführer rügt, dass das Obergericht ihn entgegen
Art. 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
vor dem Entscheid nicht anhörte.
2.
a) Zur bedingten Entlassung der zu Zuchthaus oder Gefängnis Verurteilten hat das Bundesgericht entschieden, dass die in
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
aufgestellte Pflicht zur Anhörung des Gefangenen zwingend ist. Die zuständige Behörde, der es obliegt, die Umstände abzuklären, auf die sich ihr Entscheid stützen wird, kann nicht mit der erforderlichen Sachkenntnis entscheiden, ohne sich in die Verhältnisse des Gefangenen dadurch Einblick zu verschaffen, dass sie ihn ansieht und anhört, wobei dieser zudem wird Angaben machen können, an die er bei seinem schriftlichen Gesuch nicht gedacht hatte (
BGE 99 Ib 350
).
Es besteht kein Grund, die Pflicht zur Anhörung des Verwahrten gemäss
Art. 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
enger zu fassen. Auch hier gilt, was in
BGE 99 Ib 350
ausgeführt wurde: Unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention ist die vorzeitige Entlassung gleich wichtig wie die Ahndung der strafbaren Handlungen. Die Besserung des Verurteilten hängt zu einem guten Teil davon ab. Es geht daher nicht an, einen negativen
BGE 101 Ib 30 S. 32
Entscheid hierüber ohne Anhörung des Verwahrten oder seines Vertreters zu treffen.
b) Die Pflicht zur Anhörung gemäss
Art. 38 und 45 StGB
besteht nur, wenn die Mindestdauer der Strafe oder Massnahme verbüsst, die bedingte Entlassung also nicht mehr zwingend ausgeschlossen ist.
Wenn
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 3 StGB
vorschreibt, dass im Falle der Rückversetzung die Mindestdauer der neuen Verwahrung "in der Regel" fünf Jahre beträgt, schliesst er eine bedingte Entlassung vor Ablauf der fünf Jahre nicht aus. Der Verwahrte kann deshalb schon nach Ablauf der absoluten Mindestdauer der Verwahrung von drei Jahren (bzw. zwei Dritteln der Strafdauer,
Art. 42 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
) bedingt entlassen werden.
Der Umstand, dass ein Gesuch um bedingte Entlassung aus der Rückversetzung in die Verwahrung schon auf den Zeitpunkt des Ablaufs der absoluten Mindestdauer der Verwahrung gestellt wird, ändert somit an der Pflicht zur Anhörung nichts.
c) Indem das Obergericht weder den Beschwerdeführer noch seinen Vertreter anhörte, hat es
Art. 45 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
verletzt.
Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen, der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an das Obergericht zurückzuweisen zu neuer Beurteilung des Gesuchs nach Anhörung des Beschwerdeführers oder seines Vertreters.
3.
Soweit der Beschwerdeführer den Entscheid des Obergerichts auch materiell anficht, ist bei diesem Ausgang des Verfahrens auf die Beschwerde nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, der angefochtene Beschluss aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.