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Urteilskopf
108 Ib 106
19. Estratto della sentenza 25 giugno 1982 della II Corte di diritto pubblico nella causa Ufficio federale di giustizia c. Peter Schmid e Commissione di ricorso del Cantone Ticino per l'applicazione del DAFE (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland.
1.
Art. 14 Abs. 2 BewV
: Ausnahme vom Grundsatz, wonach ein Grundstück nur dann als in der Bauzone gelegen gilt, wenn dies von der für die Raumplanung zuständigen kantonalen Behörde schriftlich bestätigt wird. Fall, in dem die Überbaubarkeit des Grundstückes für die zuständige Behörde offenkundig war (Erw. 2).
2. Art. 6 Abs. 2 Bst. d BewB: Berechtigtes Interesse für den Erwerb eines Grundstückes, das an einem Ort liegt, der unter Wohnungsnot leidet und das dazu bestimmt ist, darauf preisgünstige Wohnungen zu erstellen. Kriterien für die Beurteilung der Not an Wohnungen und der Preisgünstigkeit derselben (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 106
BGE 108 Ib 106 S. 106
Dai considerandi:
2.
L'Ufficio federale di giustizia lamenta in primo luogo la mancanza di un'attestazione dell'autorità competente circa l'edificabilità del fondo che il richiedente intende acquistare. Giusta l'
art. 7 cpv. 1 lett. a DAFE
l'autorizzazione per l'acquisto dev'essere negata, senza riguardo a un interesse legittimo, se il fondo si trova fuori di una zona edificabile a
BGE 108 Ib 106 S. 107
tenore del diritto federale. L'
art. 14 cpv. 2 OAFE
precisa che, ove il terreno sia delimitato su un piano delle zone (
art. 14 cpv. 1 lett. a OAFE
), esso è considerato edificabile soltanto se ne sia data conferma dall'autorità cantonale competente in materia di pianificazione del territorio. La conferma scritta va allegata all'inserto (
art. 14 cpv. 3 OAFE
). In assenza di tale documento l'autorità di ricorso deve ritenere, per principio, che il terreno sia inedificabile e deve annullare l'eventuale autorizzazione rilasciata a torto dall'istanza inferiore, quand'anche il richiedente sia già in possesso della licenza edilizia comunale (DTF dell'8 novembre 1976 in re B., pubblicata nella Rivista di diritto amministrativo ticinese, RDAT, 1977 pag. 194 n. 99; DTF del 9 novembre 1979 in re Divisione federale della giustizia, pubblicata in Rep. 1981 pag. 51 consid. 4). Un'eccezione alla norma può riconoscersi, nondimeno, ove l'edificabilità di una particella costituisca un fatto notorio secondo le conoscenze dell'autorità adita, talché l'esigenza di un'ulteriore conferma raffiguri un formalismo eccessivo privo di reale significato (cfr. GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pag. 201 infra;
DTF 104 V 211
con richiami). Nel caso concreto nulla induce a smentire la certezza manifestata dalla Commissione cantonale di ricorso: gli atti sembrano anzi confortare questo convincimento. Non si ravvisano pertanto gli estremi di un inesatto o incompleto accertamento dell'edificabilità del fondo in discorso, né risulta che tale costatazione sia inficiata dalla violazione di precetti essenziali di procedura, quali segnatamente l'
art. 23 OAFE
(cfr.
DTF 106 Ib 79
consid. 2a). Ne consegue che la censura ricorsuale dev'essere respinta.
3.
Premessa l'edificabilità del terreno in oggetto, l'autorizzazione d'acquisto deve essere concessa se il richiedente prova un interesse legittimo alla compera del fondo (
art. 6 cpv. 1 DAFE
). L'interesse è legittimo, fra l'altro, se il terreno, situato in un luogo con penuria di alloggi, è destinato alla costruzione di abitazioni economiche (art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE).
a) L'Ufficio federale di giustizia contesta che nel Comune di Caslano vi sia penuria di alloggi e riafferma la propria prassi, stando alla quale un'evenienza siffatta si verifica soltanto se l'effettivo degli alloggi sfitti in un Comune sia inferiore allo 0,5%. L'
art. 13a cpv. 2 OAFE
dispone, a sua volta, che l'autorità di prima istanza deve chiedere all'Ufficio federale per l'abitazione il suo parere circa la penuria di abitazioni nel Comune interessato. L'Ufficio federale per l'abitazione, il cui parere è
BGE 108 Ib 106 S. 108
annesso agli atti, dichiara che nel Comune di Caslano deve dedursi una penuria di alloggi per il fatto che il Comune soggiace - come tutto il Cantone Ticino del resto - all'ordinanza concernente provvedimenti contro gli abusi in materia di locazione del 10 luglio 1972. Lo stesso Ufficio aggiunge, in uno scritto diretto all'Ufficio federale di giustizia, di non essere in grado di sospingersi oltre questo criterio nel valutare la penuria di alloggi in un determinato Comune e che in ogni caso il suo parere riveste solo carattere consultivo. Il Comune di Caslano, da parte sua, pur non essendo in grado di precisare quanti appartamenti di 5/6 locali esistano nel comprensorio comunale, reputa in due lettere (agli atti) che "attualmente si riscontra una carenza di appartamenti/villette di 4/5 locali" e che "nel Comune non risultano appartamenti sfitti di 5/6 locali". L'Ufficio abitazioni economiche del Dipartimento cantonale delle opere sociali non si è espresso invece sulla carenza di alloggi nel Comune.
L'Ufficio federale di giustizia adotta un parametro unico per tutti i Comuni: la penuria di abitazioni è data solo ove l'effettivo degli alloggi sfitti sia inferiore allo 0,5%. Caslano non rientrerebbe di conseguenza fra i Comuni con scarsità di alloggi. Come rettamente osserva l'autorità cantonale, tuttavia, questo criterio generalizzato non ha riguardo del caso singolo, né del tipo delle dimore sfitte, né della particolare richiesta di abitazioni, né delle caratteristiche sociali, regionali, urbanistiche e economiche del Comune in esame. Uno schematismo congenere, avulso da motivazioni concrete, non è nemmeno atto a invalidare il parere dell'Ufficio federale per l'abitazione.
Di converso l'autorità ricorrente assume a ragione che la scarsità di abitazioni va ammessa applicando criteri fondamentalmente restrittivi, giacché l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE rappresenta un'eccezione al principio che il collocamento di capitali in fondi non costituisce interesse legittimo per l'acquisto (cfr. FF 1969 II 1071 seg.; Revue suisse du Notariat et du Registre foncier, RNRF, 1969 pag. 122 segg. e 1968 pag. 235 segg.). L'investimento estero deve essere giustificato, in altri termini, dalla mancanza di imprenditori svizzeri che intendano sopperire all'esigenza di creare alloggi a buon mercato (cfr. FF 1972 II 1046 seg.). Ora, se pure la penuria di alloggi non è suscettiva di notorietà per non essere un fatto preciso ma una circostanza soggetta ad apprezzamento, occorre rilevare che la critica ricorsuale non si concreta oltre un calcolo matematico che, di per sé, non smentisce ancora le conclusioni
BGE 108 Ib 106 S. 109
raggiunte dalla Commissione cantonale di ricorso in base al parere dell'Ufficio federale per l'abitazione. Quanto all'ipotesi di una sufficiente presenza di imprenditori svizzeri nel campo della costruzione di alloggi economici, l'autorità ricorrente non suffraga affatto la propria asserzione né rende verosimile l'infondatezza della tesi contraria, affermata implicitamente nella decisione impugnata. Anche su questo punto il ricorso si avvera quindi inconsistente.
b) Un'ulteriore controversia risiede nel numero di abitazioni economiche per cui è chiesta l'autorizzazione. A mente dell'Ufficio federale di giustizia l'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE non torna applicabile nel caso in cui il richiedente intenda erigere meno di tre alloggi. Questo canone d'interpretazione non scaturisce però dalla giurisprudenza del Tribunale federale né dalla genesi della norma (cfr. modificazione dell'
art. 6 DAFE
, del 24 giugno 1970: FF 1969 II 1071 seg., RU 1970 pag. 1195, Boll. uff. 1970 CN 94 segg. e 401 segg., CSt 209 segg.; modificazione dell'art. 6 cpv. 2 lett. d DAFE, del 21 marzo 1973: FF 1972 II 1035 e 1046 seg., RU 1974 pag. 83, Boll. uff. 1972 CN 2227 segg. e 1973 CSt 18 segg.). V'è, certo, la possibilità che abitazioni singole formino più facilmente oggetto di negozi elusivi o possano essere distratte in un secondo tempo dalla loro originaria vocazione economica: tuttavia questo rischio va considerato caso per caso, alla luce delle contingenze concrete. Non soccorrono regole categoriche: mal si comprende, del resto, per quale ragione due abitazioni - al contrario di tre - non possano assumere per nulla carattere economico. La peculiarità di un alloggio economico non consiste, invero, nel numero delle residenze, ma - come giustamente sottolinea anche l'autorità ricorrente - nel moderato canone di locazione. Perciò il criterio fatto proprio dall'Ufficio federale di giustizia non risulta idoneo a distinguere le abitazioni economiche da quelle che non possono ritenersi tali. Ne discende che la critica ricorsuale si avvera sfornita di reale fondamento.
c) Contesa dall'Ufficio federale di giustizia è inoltre l'economicità dell'abitazione che il richiedente domanda di poter costruire. L'
art. 13a cpv. 1 OAFE
prescrive, quanto all'economicità delle abitazioni, che "sono considerate abitazioni economiche quelle in cui il costo di costruzione si situa entro i limiti fissati dal Dipartimento federale dell'economia pubblica in virtù dell'articolo 65 dell'ordinanza del 20 agosto 1975 relativa alla legge federale che promuove la costruzione d'abitazioni e l'accesso alla loro proprietà". Come per assodare
BGE 108 Ib 106 S. 110
la penuria di abitazioni, l'autorità di prima istanza deve chiedere all'Ufficio federale per l'abitazione il suo parere sull'economicità della costruzione (
art. 13a cpv. 2 OAFE
). Nel caso in narrativa l'economicità dei costi di costruzione è attestata dall'Ufficio federale per l'abitazione in una dichiarazione del 21 aprile 1980, allegata all'inserto. Il Municipio di Caslano, a suo turno, stima in una lettera del 15 settembre 1980 che la pigione di Fr. 1'100.-- mensili esposta dal richiedente per la locazione della casa sia "senz'altro moderata". Per contro l'Ufficio cantonale delle abitazioni economiche non si è pronunciato.
L'autorità ricorrente eccepisce in sostanza che l'economicità dei costi di costruzione non basta per dimostrare la convenienza economica delle pigioni. Tale obiezione, che appare già di per sé in contrasto con il dettato dell'
art. 13a OAFE
, non può in ogni modo essere condivisa. Intanto l'Ufficio federale di giustizia non sostiene che la pigione mensile di Fr. 1'100.-- lordi per un edificio nuovo di 5 1/2 locali non possa essere riferita a un'abitazione economica; in secondo luogo l'autorità ricorrente non pretende che il parere espresso dall'Ufficio federale per l'abitazione sia erroneo o inverosimile. Essa opina unicamente l'inattendibilità del canone dichiarato di Fr. 1'100.--. Ma, come si è visto, il richiedente non potrà nemmeno aumentare la locazione senza il permesso dell'Ufficio competente a promuovere la costruzione di abitazioni (decisione 6 ottobre 1980). Se ne desume che la critica ricorsuale dev'essere disattesa.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 II 231
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 12 mars 1957 dans la cause Jaquet contre Club neuchâtelois d'aviation.

regeste:
Regeste
1. Nach welchen Normen haftet der Luftfrachtführer? (Erw. 1).
2. Begriff des Luftfrachtführers (Erw. 2 b).
3. Begriff des Chartervertrages (Erw. 2 b); wer haftet, wenn das Luftfahrzeug gechartert worden ist? (Erw. 2 c).
4. Begriffe der "Leute" (préposés) im Sinne der Art. 20 und 25 des Abkommens von Warschau vom 12. Oktober 1929 und der "Hilfsperson" im Sinne des Art. 10 Abs. 2 des Lufttransportreglements vom 3. Oktober 1952 (Erw. 3 a).
5. Offensichtliches Versehen? Rückweisung an den kantonalen Richter nach
Art. 52, 64 Abs. 2 OG
, damit er seine tatsächlichen Feststellungen erläutere und vervollständige (Erw. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 83 II 231 S. 231
A.-
Le 25 mars 1953, le Club neuchâtelois d'aviation, association régie par les art. 60 et suiv. CC, informa la section de Zurich de l'Aéroclub suisse qu'il désirait montrer au public, le 16 mai 1953, un lâcher de ballon libre. Le club zuricois répondit, le 31 mars 1953, que son ballon
BGE 83 II 231 S. 232
"Helvetia" pouvait être réservé à cet effet. Il ajoutait notamment:
"Für die Passagiere können Sie die übliche Taxe von Fr. 200.-- pro Person erheben. Ferner hat der Passagier die Gebühr von Fr. 20.- für die obligatorische Ballon-Insassenversicherung zu bezahlen. Normalerweise ... kann die Helvetia ausser dem Piloten 3 Passagiere aufnehmen, sodass Sie also mit einer Taxeneinnahme von Fr. 600.-- rechnen können."
A cette lettre étaient jointes les "conditions de l'ascension" (Aufstiegsbedingungen), qui furent acceptées par le club neuchâtelois. Elles contenaient en particulier les clauses suivantes:
"Die Ballongruppe Zürich übernimmt:
...
3.-
Die Stellung eines verantwortlichen Piloten und des Ballonmeisters.
Der Club neuchâtelois d'Aviation übernimmt:
...
4.-. Die sämtlichen Organisations- und Füllungskosten auf dem Platze Neuchâtel, ...
5.-
Die Bezahlung einer Mietgebühr für den Ballon "Helvetia" im Betrage von Fr. 400.-- sowie die Kosten der Ballon-Insassenversicherung von Fr. 80.- (für 4 Personen).
Dem Club neuchâtelois d'aviation steht das Recht zu, die neben dem Piloten freibleibenden 3 Passagierplätze an bezahlende Passagiere abzugeben.
Die Füllungsarbeiten auf dem Platze Neuchâtel unterstehen der verantwortlichen Leitung des Piloten und des Ballonmeisters.
Für den Entscheid, ob gestartet werden kann (Wetter) ist der Pilot allein zuständig."
Le club neuchâtelois ayant signalé à la section de Zurich qu'il trouverait difficilement trois passagers payants, elle lui répondit, le 28 avril 1953:
"Im übrigen werden wir uns bemühen, Ihnen für Ihren Aufstieg einen bezahlenden Passagier aus Zürich oder Bern zu vermitteln, um Ihnen die Besetzung des Korbes zu erleichtern."
Le club zuricois désigna comme pilote son membre Frédéric Michel et arrêta avec lui les conditions d'engagement.
B.-
Le ballon "Helvetia" s'éleva normalement à Neuchâtel, le 16 mai 1953, sous la direction du pilote Michel. Il emmenait trois passagers, parmi lesquels se
BGE 83 II 231 S. 233
trouvait Charles Jaquet. L'un d'eux avait été procuré par le club de Zurich. Chacun avait payé au club neuchâtelois le prix de 150 fr., qui comprenait la prime d'assurance. Avant le départ et en cours d'ascension, Michel leur donna des instructions sur la façon de se comporter au moment de l'atterrissage.
Lorsque le ballon atterrit, près de Lauwil (Bâle-Campagne), la nacelle se renversa en raison de la violence du vent. Jaquet fut projeté sur le sol et eut le fémur fracturé. Il dut subir un long traitement et il souffre actuellement d'une invalidité permanente que le médecin traitant évalue à 20%. La compagnie "La Winterthour", auprès de laquelle avait été contractée l'assurance-accidents collective pour occupants, lui versa une indemnité de 6947 fr.
La Commission fédérale d'enquête a déposé son rapport le 22 février 1954. Elle estime que, dans la dernière phase du vol, le pilote ne disposait plus d'une quantité de lest suffisante pour être maître de son atterrissage et qu'il a dès lors commis une légère négligence en prenant trop peu de lest au départ.
C.-
Charles Jaquet a assigné le Club neuchâtelois d'aviation en paiement d'une indemnité qu'il a fixée finalement à 29 303 fr., avec intérêt à 5% dès le 16 mai 1953. Le défendeur a conclu au rejet de l'action.
Par jugement du 4 juin 1956, le Tribunal cantonal neuchâtelois a débouté le demandeur de ses conclusions.
D.-
Jaquet recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'il a formulées dans l'instance cantonale.
Le Club neuchâtelois d'aviation propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un ballon libre est un aéronef au sens de la loi fédérale sur la navigation aérienne, du 21 décembre 1948 (cf. art. 51 al. 2 de cette loi et art. 1er du règlement d'exécution du 5 juin 1950). En cas de transport par ballon
BGE 83 II 231 S. 234
libre, la responsabilité du transporteur est donc régie par le règlement de transport aérien du 3 octobre 1952 (RTA), édicté par le Conseil fédéral en vertu de l'art. 75 al. 1 de la loi fédérale sur la navigation aérienne. D'après l'art. 8 RTA, le transporteur est responsable, qu'il s'agisse de transport interne ou international, selon les règles de la Convention de Varsovie du 12 octobre 1929 et les dispositions complémentaires de ce règlement. Or, aux termes de l'art. 17 de la Convention de Varsovie, le transporteur répond du dommage survenu en cas de mort, de blessure ou de toute autre lésion corporelle subie par un voyageur lorsque l'accident qui a causé le dommage s'est produit à bord de l'aéronef ou au cours de toutes opérations d'embarquement et de débarquement. Il n'est toutefois pas responsable, selon l'art. 20 al. 1, s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre. La Convention de Varsovie ne définit pas le transporteur, mais le règlement de transport remplit cette lacune à son art. 1er litt. f: c'est celui qui accepte de transporter par aéronef, contre rémunération, des personnes, des bagages ou des biens.
En l'espèce, Jaquet a subi le dommage litigieux dans les conditions visées par l'art. 17 de la Convention de Varsovie. En outre, il est constant qu'il a été admis au transport moyennant une rémunération de 150 fr., y compris la prime de l'assurance contre les accidents. Celui qui a accepté de le transporter répond dès lors du préjudice, à moins qu'il n'apporte la preuve libératoire prévue par l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
2.
a) Selon la juridiction cantonale, les deux clubs n'ont point passé de contrat d'affrètement et c'est celui de Zurich qui doit être considéré comme transporteur. En effet, dit-elle, c'est lui qui a accepté de faire un lâcher de ballon sous la responsabilité de son pilote, lequel était seul compétent pour ordonner le départ et décider du nombre des passagers; en outre, c'est le club de Zurich
BGE 83 II 231 S. 235
qui a accepté de transporter des voyageurs et, moyennant le paiement de 400 fr., il a cédé au Club neuchâtelois d'aviation le droit de lui procurer trois passagers; enfin, la taxe d'ascension, qui doit être payée par l'organisateur de la manifestation, a été acquittée par le club zuricois.
aa) Cette dernière constatation repose manifestement sur une inadvertance. Il ressort en effet du dossier, en particulier des lettres de l'intimé des 6 et 17 mai 1953, de la lettre du club de Zurich du 5 mai 1953, adressée au pilote Michel, et des comptes de la manifestation, que c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui a payé à l'Office fédéral de l'air la taxe de 115 fr. Du reste, l'intimé le reconnaît. La constatation contraire des juges cantonaux doit donc être rectifiée d'office en vertu de l'art. 63 al. 2 OJ.
bb) En affirmant que le club de Zurich avait simplement cédé à l'intimé le droit de lui procurer des passagers, le Tribunal cantonal n'a pas constaté un fait; il a apprécié la portée juridique des déclarations concordantes des parties et déterminé l'objet et les effets de leur convention. Il s'agit là, dès lors, d'une question de droit que le Tribunal fédéral peut revoir.
Or l'interprétation des premiers juges est incompatible avec la volonté manifestée par les parties. Les conditions du 31 mars 1953, acceptées par l'intimé, prévoyaient en effet le paiement d'un loyer de 400 fr. pour le ballon. En outre, dans sa lettre du 26 avril 1953, le club de Zurich a déclaré qu'il s'efforcerait de procurer un passager au club neuchâtelois pour l'ascension organisée par celui-ci. On ne saurait donc déduire de l'accord passé entre les parties que l'intimé ait simplement reçu le droit de faire participer trois passagers à l'ascension.
cc) Quant au fait que le lâcher du ballon était placé sous la direction du pilote désigné et engagé par le club de Zurich, il n'en découle pas nécessairement que celui-ci soit le transporteur (cf. ci-dessous, litt. b).
b) Ce qui est décisif pour déterminer si c'est le club de Zurich ou celui de Neuchâtel qui, en l'espèce, doit être
BGE 83 II 231 S. 236
considéré comme transporteur, c'est de savoir qui a accepté de transporter Jaquet par aéronef contre rémunération (art. 1er litt. f RTA) ou, en d'autres termes, qui a conclu un contrat de transport avec le recourant.
Certes, le jugement cantonal ne dit pas qui a offert à Jaquet de participer à l'ascension. Mais il constate que c'est le président du Club neuchâtelois d'aviation qui, répondant à une demande du recourant, lui a déclaré qu'il était assuré. Il ressort d'autre part des constatations de fait des premiers juges que l'intimé avait le droit de faire embarquer trois passagers, qu'il a cherché des intéressés et que le club de Zurich s'est entremis pour lui en procurer un. En outre, il est constant que c'est au club neuchâtelois que Jaquet a payé le prix de la course. De plus, la manifestation a été organisée par l'intimé et c'est lui qui a acquitté la taxe d'ascension. Dans ces conditions, il n'est pas douteux que Jaquet a passé le contrat de transport avec le club neuchâtelois et non avec celui de Zurich. Il ne ressort ni des constatations du Tribunal cantonal ni de l'ensemble des circonstances qu'en cherchant des passagers, l'intimé ait agi au nom du club zuricois. Dès lors, c'est le Club neuchâtelois d'aviation qui doit être considéré comme transporteur.
Il est vrai que l'intimé n'était pas le propriétaire du ballon et que l'ascension a été organisée sous la direction technique du pilote Michel, désigné par le club de Zurich. Mais cela importe peu. Le transporteur n'est pas celui qui exécute le contrat de transport, mais la personne qui le conclut en son propre nom. Il n'est pas nécessaire qu'il s'acquitte de ses obligations par ses propres moyens. Il peut, à cet effet, recourir aux services d'un tiers, notamment en louant ou en affrétant un aéronef (RIESE, Luftrecht, p. 406; cf. SCHWEICKHARDT, Schweiz. Lufttransportrecht, p. 13; RIESE et LACOUR, Précis de droit aérien, p. 233, no 282; ABRAHAM, Der Luftbeförderungsvertrag, p. 26; GOEDHUIS, National Airlegislation and the Warsaw Convention, p. 134 et suiv.). C'est ce qu'a fait le Club
BGE 83 II 231 S. 237
neuchâtelois d'aviation. Les conditions du 31 mars 1953 parlent de la location du ballon; il en est de même de plusieurs pièces du dossier, notamment des comptes de la manifestation et de la lettre de l'intimé du 11 septembre 1953. Ainsi, le club de Zurich a mis à la disposition du Club neuchâtelois d'aviation, contre rémunération, un aéronef avec l'équipage nécessaire, pour un voyage déterminé. Un tel contrat est un affrètement (cf. notamment HÜRZELER, Probleme des Chartervertrags nach Luftrecht, p. 29; COQUOZ, Le droit privé international aérien, p. 91; GOEDHUIS, loc.cit.; cf. aussi, par analogie, l'art. 94 de la loi fédérale sur la navigation maritime sous pavillon suisse, du 23 septembre 1953). Dès lors, le fait que l'intimé a recouru aux services du club de Zurich pour l'exécution du vol ne l'a pas privé de la qualité de transporteur à l'égard de Jaquet.
c) Cependant, la doctrine n'est pas unanime en ce qui concerne la personne responsable envers le passager lorsque l'aéronef a été affrété. Une partie des auteurs (COQUOZ, op.cit., p. 92; JUGLART, Traité élémentaire de droit aérien, p. 325 no 276; contra: RIESE, op.cit., p. 408) considèrent que ce n'est pas l'affréteur, mais le fréteur, qui encourt la responsabilité instituée à la charge du transporteur par la Convention de Varsovie.
Cette opinion est peut-être soutenable au regard de la Convention de Varsovie, qui ne définit pas le transporteur. En revanche, elle ne peut être reçue en droit interne suisse. Elle se heurterait en premier lieu à la définition que l'art. 1er litt. f RTA donne du transporteur. Or l'objet principal de cet acte est de réglementer la responsabilité en matière de transports aériens. On ne saurait donc refuser d'appliquer la définition légale lorsqu'il s'agit de déterminer la personne responsable envers le passager.
En outre, la responsabilité instituée par la Convention de Varsovie est de nature contractuelle. Elle a son fondement non pas dans les risques inhérents à la navigation aérienne, mais dans l'inexécution fautive des obligations
BGE 83 II 231 S. 238
assumées en vertu du contrat de transport (cf. RIE SE, op.cit., p. 451; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 42; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 269; Message du Conseil fédéral concernant le règlement de transport aérien, du 3 octobre 1952, FF 1952 III p. 233). Il est dès lors parfaitement conforme aux principes généraux du droit civil suisse que, même quand l'aéronef est affrété, le transporteur, au sens où l'entend l'art. 1er litt. f RTA, réponde du dommage causé par l'exécution imparfaite du contrat. En effet, selon l'art. 101 CO, le débiteur contractuel est responsable des actes des auxiliaires auxquels il a confié le soin d'exécuter ses obligations. Or, par auxiliaires, on n'entend pas seulement les personnes soumises à l'autorité du débiteur et se trouvant avec lui dans un rapport de service, mais tous ceux à qui il s'en remet du soin d'exécuter son obligation (RO 70 II 220). Le fréteur et ses préposés sont ainsi des auxiliaires au sens de cette définition.
Il s'ensuit que le Club neuchâtelois d'aviation répond en principe, en qualité de transporteur, du dommage subi par Jaquet (art. 17 de la Convention de Varsovie).
3.
Aux termes de l'art. 20 de la Convention de Varsovie, le transporteur n'est pas responsable s'il prouve que lui et ses préposés ont pris toutes les mesures nécessaires pour éviter le dommage ou qu'il leur était impossible de les prendre.
a) Le pilote Michel était, selon l'art. 101 CO, l'auxiliaire du Club neuchâtelois d'aviation. On doit en conclure qu'il était également son préposé au sens de l'art. 20 de la Convention de Varsovie. En effet, en renvoyant à cette convention, le règlement de transport institue, pour le droit interne suisse, une responsabilité contractuelle qui ne diffère pas dans son principe de la réglementation du droit commun. Il doit donc recevoir, à moins d'une disposition expresse ou de motifs pertinents, une interprétation qui ne déroge pas aux règles du code des obligations. Dès lors, on doit admettre que, selon le règlement de transport aérien, la notion de préposé comprend celle d'auxiliaire
BGE 83 II 231 S. 239
(cf. RIESE, op.cit., p. 454; RIESE et LACOUR, op.cit., p. 271; SCHWEICKHARDT, op.cit., p. 48, qui assimile expressément les préposés aux auxiliaires; cf. également LEMOINE, Traité de droit aérien, p. 546, no 822; GOEDHUIS, op.cit., p. 224). Au demeurant, alors que les mots "ses préposés" du texte français (texte original) des art. 20 et 25 de la Convention de Varsovie sont traduits dans la version allemande par "seine Leute", le règlement de transport, confirmant à son art. 10 al. 2 la règle de l'art. 25 de cette convention, exprime la même notion "ses préposés" (dans le texte français) par le mot allemand "Hilfsperson"; il recourt ainsi au terme même par lequel le texte allemand de l'art. 101 CO désigne l'auxiliaire.
b) Pour s'exonérer de sa responsabilité, le Club neuchâtelois d'aviation doit donc établir que le pilote Michel n'a commis aucune faute. Sur ce point, la juridiction cantonale a considéré que l'intimé "ne pourrait être rendu responsable du dommage causé à Jaquet que s'il avait commis une faute ou s'il lui était impossible de prendre d'autres mesures que celles qu'il a prises. Le fait que le pilote Michel n'a pas pris suffisamment de lest - a-t-elle ajouté - ne saurait être retenu comme faute puisqu'il s'agit d'une simple appréciation de l'Office de l'air, que Michel prétend qu'il en avait suffisamment au moment de l'atterrissage et qu'il a donné aux occupants du ballon les instructions qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident".
Ce chef du jugement cantonal contient une erreur de fait évidente: Le rapport auquel il se réfère n'émane pas de l'Office fédéral de l'air, mais de la Commission fédérale d'enquête instituée par les art. 25 et 26 de la loi fédérale sur la navigation aérienne et 131 à 135 du règlement d'exécution. Présidée par un juge fédéral et composée de personnes qualifiées, cette commission est distincte et indépendante de l'Office de l'air. Elle ne statue pas sur la seule base de l'enquête administrative de cet office, mais il lui est loisible de la compléter et, en particulier, de
BGE 83 II 231 S. 240
s'adjoindre des experts. On peut dès lors se demander si, au cas où il se serait rendu compte que le rapport émanait de cette commission, la juridiction cantonale ne l'eût pas préféré à la thèse du pilote, dont la responsabilité personnelle pouvait être mise en cause. Mais il n'est pas nécessaire de juger si le Tribunal fédéral peut, en vertu de l'art. 63 al. 2 i.f. OJ, rectifier sur ce point la décision attaquée. En effet, celle-ci doit, de toute façon, être annulée en vertu des art. 52 et 64 al. 2 OJ, car ses motifs sont ambigus et incomplets.
En premier lieu, on ignore comment la juridiction cantonale a réparti le fardeau de la preuve. Or, si elle a mis à la charge de Jaquet la preuve de la faute de l'intimé ou de ses préposés, elle a violé l'art. 20 al. 1 de la Convention de Varsovie.
En outre, le passage du jugement relatif à la quantité de lest emportée est équivoque: on ne sait si, dans l'idée du Tribunal cantonal, le pilote s'est muni d'assez de lest, ou s'il n'en a pas emporté suffisamment sans toutefois que cela constitue une faute. La juridiction neuchâteloise devra donc préciser ce point. De plus, en jugeant cette question, elle a négligé certains éléments qui peuvent être importants. C'est ainsi qu'elle n'a pas indiqué si le pilote s'était renseigné avec assez de soin sur les conditions météorologiques et si des informations plus complètes ne l'auraient pas amené à prendre plus de lest. En outre, elle ne s'est pas prononcée sur l'étanchéité de l'enveloppe du ballon et, éventuellement, sur les précautions que Michel aurait dû prendre pour parer à un défaut sur ce point. Elle devra donc réparer ces omissions. Du même coup, elle pourra, le cas échéant, revoir son appréciation en considérant que le rapport qui retient une faute à la charge du pilote émane de la Commission fédérale d'enquête et non de l'Office fédéral de l'air.
Enfin, si les juges neuchâtelois ont considéré que Michel avait donné aux occupants du ballon les indications qui s'imposaient et qui étaient propres à éviter un accident,
BGE 83 II 231 S. 241
ils n'ont point expliqué quelles avaient été ces instructions, de sorte qu'il est impossible au Tribunal fédéral de juger si le pilote a commis une faute à cet égard. Ils devront aussi se prononcer sur les autres reproches que le recourant fait à Michel, en particulier quant à la durée du vol.
Dès lors, la cause doit être renvoyée au Tribunal cantonal pour qu'il complète son jugement sur tous ces points et statue à nouveau. S'il admet une faute à la charge du pilote, il devra également rechercher si Jaquet a commis une faute concurrente.


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Urteilskopf
115 II 272
47. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 20 juin 1989 dans la cause M. S.A. contre Département de justice du canton de Neuchâtel (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Übernahme einer Aktiengesellschaft durch eine andere. Gläubigerschutz.
1.
Art. 742 Abs. 2 und 748 Ziff. 1 OR
. Die öffentliche Bekanntmachung ist auch dann erforderlich, wenn die aufgelöste Gesellschaft erklärt, sämtliche Gesellschaftsgläubiger zu kennen (E. 2).
2.
Art. 748 Ziff. 7 OR
. Unzulässigkeit der Löschung der übernommenen Gesellschaft, solange nicht alle ihre Gläubiger befriedigt oder sichergestellt sind (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 272
BGE 115 II 272 S. 272
A.-
Par contrat de fusion des 9 et 11 mai 1988, M. S.A. a repris l'actif et le passif de C. S.A. L'administration de la société reprenante n'a pas adressé aux créanciers de la société dissoute un appel par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce. Requis de procéder à la radiation de la société reprise, le Préposé au registre du commerce du district de Neuchâtel a refusé de le faire en date du 1er décembre 1988. Sa décision de rejet de la réquisition a été confirmée le 9 février 1989, sur recours, par le Département de justice du canton de Neuchâtel agissant comme autorité de surveillance du registre du commerce.
BGE 115 II 272 S. 273
B.-
M. S.A. a formé un recours de droit administratif au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation, avec ou sans renvoi, de cette dernière décision.
Le Département de justice du canton de Neuchâtel propose le rejet du recours. L'Office fédéral du registre du commerce a déposé des observations allant dans le même sens.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'autorité cantonale de surveillance a confirmé le rejet de la réquisition de radiation de la société dissoute, motif pris de l'absence d'un triple appel aux créanciers dans la Feuille officielle suisse du commerce. Pour la recourante, une telle formalité était inutile, étant donné que tous les créanciers de la société dissoute figuraient dans les livres et, qui plus est, avaient été payés ou avaient reçu des sûretés.
a) En cas de reprise d'une société anonyme par une autre, l'administration de la société reprenante adresse, dans les formes prévues pour la liquidation, un appel aux créanciers de la société dissoute (
art. 748 ch. 1 CO
). Selon l'
art. 742 al. 2 CO
, les créanciers sont informés de la dissolution de la société et sommés de faire connaître leurs réclamations, ceux qui sont mentionnés dans les livres ou connus autrement, par avis spécial, ceux qui sont inconnus ou dont le domicile est ignoré, par publication dans la Feuille officielle suisse du commerce, et, au surplus, en la forme prévue par les statuts.
L'
art. 742 al. 2 CO
a été édicté en vue de protéger les créanciers; son but est d'éviter qu'une société soit liquidée, que son actif soit réparti entre les actionnaires et qu'elle soit radiée au registre du commerce à 1 insu de ses créanciers (BÜRGI/NORDMANN, n. 6 ad art. 744; F. DE STEIGER, Le droit des sociétés anonymes en Suisse, adapt. française, p. 373). Bien que, en cas de fusion, il n'y ait pas de phase de liquidation, l'appel aux créanciers tend aussi à la protection de leurs intérêts (BÜRGI/NORDMANN, n. 98 ad art. 748; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweizerische Aktienrecht, 3e éd., p. 288; PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, II, p. 291; R. MEIER, Die Rechtsnatur des Fusionsvertrages, thèse Zurich 1985, p. 17). Tel est d'ailleurs l'objet de l'ensemble de la réglementation légale (VON GREYERZ, Die
BGE 115 II 272 S. 274
Aktiengesellschaft, in: Schweizerisches Privatrecht, t. VIII/2, p. 289; TSCHÄNI, Unternehmensübernahmen nach Schweizer Recht, Zurich 1988, p. 57; voir aussi l'
ATF 57 II 530
à propos de l'ancien
art. 669 CO
). C'est dès lors à juste titre que BÜRGI/NORDMANN, loc.cit., soulignent le caractère impératif de l'
art. 748 ch. 1 CO
.
b) La recourante soutient que l'envoi de l'avis spécial était suffisant en l'espèce, puisque tous les créanciers figuraient dans ses livres ou étaient connus d'elle. Cette opinion est manifestement erronée. D'une part, l'
art. 742 al. 2 CO
ne prévoit aucune exception au système de protection des créanciers qu'il instaure. D'autre part, même une société dont les livres sont tenus avec soin peut avoir des créanciers dont elle ignore l'existence parce qu'ils n'ont pas encore fait valoir leurs créances (réclamations en garantie ou en dommages-intérêts, par exemple). Il n'appartient pas à la société dissoute de décider qu'elle n'a pas de créanciers inconnus, tant il est vrai qu'on ne voit pas sur quelle base elle pourrait se fonder pour l'affirmer. L'appel public doit justement permettre à ceux-ci de se manifester. L'attestation notariale produite, qui, par la force des choses, ne peut porter que sur le sort des créances connues, n'est à cet égard d'aucun secours pour la recourante. Elle reste sans effet sur les droits des créanciers auxquels la possibilité de faire connaître leurs réclamations n'a pas été donnée.
Cela étant, les autorités cantonales du registre du commerce, qui pouvaient se livrer à cet examen s'agissant d'une disposition destinée à protéger les tiers (
ATF 114 II 70
), ont considéré à bon droit que les conditions posées par l'
art. 748 ch. 7 CO
pour que la radiation de la société dissoute puisse être opérée n'étaient pas réalisées dans le cas particulier.
3.
Encore que son mémoire ne soit pas des plus clair sur ce point, il semble que la recourante veuille également remettre en cause l'
art. 748 ch. 7 CO
en tant qu'il lie la radiation de la société reprise au paiement des créanciers ou à la fourniture de sûretés en leur faveur.
Il est vrai qu'elle peut se réclamer à cet égard d'un grand nombre d'auteurs qui doutent de l'opportunité de retarder la radiation de la société absorbée jusqu'à ce que ses créanciers aient été payés ou aient reçu des sûretés, en faisant notamment valoir, à l'appui de leur opinion, d'une part, que ladite société perd sa personnalité juridique au moment de l'inscription de la fusion au registre du commerce, même si sa radiation formelle n'intervient que plus tard
BGE 115 II 272 S. 275
(
ATF 108 Ib 454
consid. 4a; BÜRGI/NORDMANN, n. 110 ad art. 748), de sorte que le maintien de l'inscription d'une société disparue n'a aucun sens, et, d'autre part, que l'administration séparée de l'actif de la société dissoute (
art. 748 ch. 2 CO
) protège suffisamment les créanciers de celle-ci (parmi d'autres, cf. F. DE STEIGER, op.cit., p. 387; PATRY, loc.cit.; R. MEIER, op.cit., p. 18; KÜRY, Die Universalsukzession bei der Fusion von Aktiengesellschaften, thèse Bâle 1962, p. 70; SUTER, Die Fusion von Aktiengesellschaften im Privatrecht und im Steuerrecht, thèse Zurich 1965, p. 170; RECORDON, La protection des actionnaires lors des fusions et scissions de sociétés en droit suisse et en droit français, thèse Genève 1973, p. 26, note de pied 54; CUENDET, La fusion par absorption, en particulier le contrat de fusion, dans le droit suisse de la société anonyme, thèse Lausanne 1973, p. 111; voir aussi: HÄBERLING, Die Fusion von Genossenschaften nach schweizerischem Recht, thèse Zurich 1951, p. 23, à propos de l'
art. 917 ch. 7 CO
dont la teneur est identique à celle de la disposition litigieuse).
Toutefois, quel que puisse être le mérite des arguments invoqués par ces différents auteurs, il n'en demeure pas moins que l'interprétation extensive qu'ils proposent est inconciliable avec le texte clair de l'
art. 748 ch. 7 CO
, qui a modifié la réglementation prévue à l'ancien
art. 699 ch. 4 CO
. On ne saurait donc, sur la base du texte actuel, mettre sur le même pied la radiation et la dissolution de la société absorbée (KÜRY, loc.cit.). C'est le lieu de rappeler qu'en dehors des conditions d'application de l'
art. 2 al. 2 CC
, qui ne sont à l'évidence pas réalisées en l'occurrence, le juge n'a pas la compétence de corriger la loi (DESCHENAUX, Le Titre préliminaire du code civil, in: Traité de droit civil suisse, t. II/1, p. 94); il ne saurait non plus se laisser guider par des considérations d'opportunité pour s'ériger en censeur de la loi (
ATF 74 II 109
). Enfin, il y a d'autant moins de motifs de déroger à l'
art. 748 ch. 7 CO
que le projet de révision partielle du droit de la société anonyme ne prévoit pas une modification de la loi en rapport avec la question litigieuse (cf. Message et projet de révision, FF 1983 II 962 ss et 1019 ss) et que les Chambres fédérales n'ont point évoqué le problème controversé durant leurs délibérations sur cet objet (BO CN 1985 p. 1788; BO CE 1988 p. 518/519).


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Urteilskopf
112 III 6
3. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. April 1986 i.S. K. (Rekurs)

regeste:
Regeste
Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung (
Art. 66 Abs. 4 SchKG
).
Die Zustellung des Zahlungsbefehls durch öffentliche Bekanntmachung ist letztes Mittel; zu ihr darf nicht Zuflucht genommen werden, bevor vom Gläubiger und vom Betreibungsamt alle der Sachlage entsprechenden Nachforschungen unternommen wurden, um eine mögliche Zustelladresse des Schuldners herauszufinden. Die Banken sind gegenüber den Betreibungsbehörden zur Auskunft über Wohnort oder Zustelldomizil eines Schuldners, der verarrestierbare Vermögenswerte bei ihnen hinterlegt hat, verpflichtet und können die Auskunft nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 112 III 6 S. 7
A.-
Nachdem in den Geschäftsräumlichkeiten einer schweizerischen Bank der Arrest gegen die Schuldnerin C. vollzogen worden war, prosequierte die Gläubigerin K. den Arrest durch Betreibung. Das Betreibungsamt liess den Zahlungsbefehl und die Arresturkunde durch den schweizerischen diplomatischen Dienst an die von der Gläubigerin genannte Adresse der Schuldnerin in Irland zustellen. Da sich indessen die Zustellung an der angegebenen Adresse als unmöglich erwies, veranlasste das Betreibungsamt - nachdem es noch die Gläubigerin angefragt hatte, ob ihr eine andere Anschrift der Schuldnerin bekannt sei, und die Gläubigerin das verneint hatte - die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls in einem kantonalen Amtsblatt.
In der Folge liess die Schuldnerin C. durch ihren Rechtsanwalt in der Schweiz Beschwerde gegen das Betreibungsamt einreichen. Sie verlangte, es seien der Zahlungsbefehl sowie sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung aufzuheben und es sei dem Betreibungsamt sofort zu verbieten, irgendwelche Auszahlungen an die Gläubigerin vorzunehmen. Als ihr Domizil nannte die Schuldnerin eine Anschrift in den Vereinigten Staaten.
B.-
Die kantonale Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde gut, hob die öffentliche Bekanntmachung des Zahlungsbefehls als ungültig auf und stellte fest, dass sämtliche Fortsetzungshandlungen in der angefochtenen Betreibung nichtig seien. Sie wies das Betreibungsamt an, den Zahlungsbefehl der Schuldnerin an deren derzeitigem Domizil (nach Angabe ihres Rechtsvertreters) zuzustellen.
Die Gläubigerin K. reichte bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer Rekurs gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde ein.
BGE 112 III 6 S. 8
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach dem Dafürhalten der Rekurrentin hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Mitteilung des Zahlungsbefehls an die Schuldnerin auf dem Ediktalweg zu Unrecht als ungültig bezeichnet. Die Rekurrentin ist der Auffassung, die Aufsichtsbehörde könne vom Betreibungsamt nicht verlangen, dass es mit zusätzlichen Nachforschungen die Anschrift der Schuldnerin zu eruieren versuche; insbesondere sei die Bank wegen des Bankgeheimnisses daran gehindert gewesen, Auskunft über die Adresse der Schuldnerin zu geben.
Dieser Auffassung kann nicht zugestimmt werden. Zu Recht hat die Aufsichtsbehörde erkannt, dass das Betreibungsamt nicht Zuflucht zur öffentlichen Bekanntmachung des Zahlungsbefehls nehmen konnte, bevor es zusätzliche Nachforschungen über die Adresse der Schuldnerin anstellte. Die Zustellung auf dem Ediktalweg ist in der Tat letztes Mittel (AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 3. Aufl. 1983, § 12 N. 15; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht I, § 14 Rz 27; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, S. 96, B).
Es obliegt in erster Linie dem Gläubiger, dem Betreibungsamt Name und Wohnort des Schuldners bekanntzugeben, welchem der Zahlungsbefehl zuzustellen ist (
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
;
BGE 109 III 7
). Im vorliegenden Fall hat sich denn auch das Betreibungsamt an die Gläubigerin gewandt, um von ihr die Adresse der Schuldnerin zu erfahren, nachdem der Zahlungsbefehl an der angegebenen Adresse in Irland nicht hatte zugestellt werden können. Doch hat die Gläubigerin - obwohl sie selber in Irland ansässig ist und somit am besten in der Lage gewesen wäre, das Domizil der dort gesuchten Schuldnerin zu erfahren - umgehend durch ihren Rechtsvertreter in der Schweiz dem Betreibungsamt mitteilen lassen, dass es ihr nicht möglich sei, die neue Anschrift der Schuldnerin bekanntzugeben, und die Mitteilung des Zahlungsbefehls auf dem Ediktalweg verlangt.
Der Verweis der kantonalen Aufsichtsbehörde auf
BGE 64 III 43
E. 2, wo das Bundesgericht ausgeführt hat, es müssten vor der Beschreitung des Ediktalweges alle zweckmässigen, der Sachlage entsprechenden Nachforschungen versucht werden, um den Wohnort des Schuldners, d.h. eine mögliche Zustelladresse - sei es auch nicht an seinem allfälligen festen Wohnsitz - herauszufinden,
BGE 112 III 6 S. 9
ist zutreffend. Im Lichte dieser Rechtsprechung hat die Vorinstanz insbesondere weitere Erkundigungen bei der Bank, an deren Geschäftsniederlassung der Arrest zu vollziehen war, über das Domizil der Schuldnerin verlangt. In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz dazu festgestellt, dass die Bank in der Lage gewesen wäre, dem Betreibungsamt Angaben über die Adresse der Schuldnerin zu machen. Die Rekurrentin behauptet nicht, dass diese Feststellung auf offensichtlichem Versehen beruhe oder unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen sei (Art. 63 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 81 OG
;
BGE 108 II 217
f. E. 1a). Sie machte nur geltend, dass die Bank wegen des Bankgeheimnisses zur Verweigerung jeglicher Auskunft verpflichtet gewesen sei und dass sie deshalb schon die Auskunft über von ihr verwahrte Vermögenswerte der Schuldnerin verweigert habe.
Diese Argumentation der Rekurrentin widerspricht der Rechtsprechung.
Richtig ist im Gegenteil, dass die Banken gegenüber dem Betreibungsamt zur Auskunft über Vermögensgegenstände, die sie verwahren und die mit Arrest zu belegen sind, verpflichtet sind und die Auskunft nicht unter Berufung auf das Bankgeheimnis verweigern können. Die Banken machen sich gegenüber dem Gläubiger, der durch die Verweigerung der Auskunft einen Schaden erleidet, zivilrechtlich verantwortlich. Allerdings zieht die Verweigerung keine strafrechtlichen Folgen nach sich, wenn der Bestand der Forderung im Zeitpunkt, wo der Arrest vollzogen wird, noch ungewiss ist (
BGE 101 III 63
E. 3 mit Hinweisen). Dasselbe gilt bezüglich der Auskunft von Banken über Wohnort bzw. Zustelldomizil eines Schuldners, der verarrestierbare Vermögenswerte bei ihnen hinterlegt hat.
Die Ausführungen der kantonalen Aufsichtsbehörde erweisen sich demnach als bundesrechtskonform.


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Urteilskopf
82 IV 91
20. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1956 i.S. Girvan c. P.

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 3 StGB
.
1. "Ohne begründete Veranlassung" - "vorwiegend in der Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen"; Verhältnis dieser beiden Voraussetzungen für den Ausschluss des Wahrheits- und Entlastungsbeweises zueinander (Erw. 2; Änderung der Rechtsprechung).
2. Wann handelt der Täter mit begründeter Veranlassung (Erw. 3; Änderung der Rechtsprechung)?
3. Ehrverletzende Äusserungen, die ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten Tatsachen vorgebracht werden; Nichtzulassung des Entlastungsbeweises (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 91
BGE 82 IV 91 S. 91
A.-
Am 22. April 1956 schrieb Anthony Girvan von Zürich aus zwei Vettern seiner Ehefrau, Joseph und Hans
BGE 82 IV 91 S. 92
Braunsberg, einen Brief, in dem er sich über P. unter anderem in folgender Weise äusserte:
"Wir wurden im Auftrag des mit Euch verbundenen Schwindlers, Betrugers und Fälschers, P., in Glarus auf seinen Auftrag hin nicht hineingelassen, zu einer Zeit, wo wir uns ausserordentlich bemühten, eine letztmögliche Losung zu finden. Damit wollte dieser Mann, der schon sicher ist, nach seinem Benehmen und Verleumdungen uns gegenüber sich alles erlauben zu dürfen, uns wiederum eine Demonstration geben, wie er sich unseren Vertrag auf "Treu und Glauben" vorstellt. Dies wohl als Dank, weil wir Euch ohne jede Garantie alles blindlings anvertraut haben."
Am 14. Mai 1954 schrieb er an Joseph Braunsberg einen Brief, der folgende Stelle enthält:
"... zu dem ... von mir als Schwindler, Fälscher und Betrüger bezeichneten P. ..."
P. erhob gegen Girvan wegen der angeführten Briefstellen Ehrverletzungsklage.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Girvan am 15. März 1955 wegen übler Nachrede zu einer im Strafregister nach dreijähriger Probezeit bedingt löschbaren Busse von Fr. 500.--. Es ging davon aus, dass der Angeklagte die für den Ankläger ehrenrühigen Äusserungen weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch sonstwie mit begründeter Veranlassung, sondern lediglich in der Absicht getan habe, letzterem Übles vorzuwerfen. Es verweigerte ihm daher den Entlastungsbeweis.
Das Obergericht des Kantons Zürich, an das der Angeklagte die Berufung erklärt hatte, bestätigte am 17. Oktober 1955 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes erhob Girvan kantonale und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Erstere wurde am 23. Januar 1956 durch das Kassationsgericht des Kantons Zürich abgewiesen, soweit es darauf eintrat.
Mit der eidgenössischen Beschwerde beantragt Girvan, es sei das Urteil des Obergerichtes vom 17. Oktober 1955 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung macht er geltend, die Annahme des Obergerichtes, er habe ohne
BGE 82 IV 91 S. 93
begründete Veranlassung gehandelt, verletze
Art. 173 Ziff. 3 StGB
.
D.-
P. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
.....
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er P. mit den Bezeichnungen Schwindler, Betrüger, Fälscher und Verleumder, der sich alles erlauben zu dürfen glaube, in seiner Ehre verletzt hat. Auch behauptet er mit Recht nicht mehr, diese Äusserungen in den an die Vettern seiner Frau gerichteten Briefen gemäss
Art. 173 Ziff. 3 StGB
in Wahrung öffentlicher Interessen getan zu haben.
Art. 173 Ziff. 3 schliesst den Täter vom Entlastungsbeweis aber überhaupt immer aus, wenn er die Äusserung ohne begründete Veranlassung, vorwiegend in der Absicht getan hat, jemandem Übles vorzuwerfen, insbesondere, wenn sich die Äusserung auf das Privat- oder Familienleben bezieht. Die Nichtwahrnehmung öffentlicher Interessen ist nur als besonderes Beispiel des Fehlens einer begründeten Veranlassung vorangestellt. Nicht ohne weiteres klar ist jedoch, in welchem Verhältnis die beiden Wendungen "ohne begründete Veranlassung" und "vorwiegend in der Absicht..., jemandem Übles vorzuwerfen" zueinander stehen. Insbesondere stellt sich die Frage, ob das Fehlen einer begründeten Veranlassung auch schon die Absicht bedeutet, dem andern Übles vorzuwerfen, oder, mit andern Worten, ob die beiden Voraussetzungen in dem Sinne miteinander identisch sind, dass die zweite nur als Erläuterung, als nähere Umschreibung der ersten dasteht und richtigerweise mit einem "das heisst" eingeleitet sein müsste.
Diese Auffassung wird von SCHWANDER, das Schweizerische Strafgesetzbuch, Nr. 612, Ziff. 3, vertreten, wobei er lediglich eine Ausnahme machen will für den Fall, dass der Täter in entschuldbarem Irrtum eine begründete Veranlassung angenommen habe. Das widerspricht jedoch
BGE 82 IV 91 S. 94
schon der natürlichen Lesart. Man kann eine ehrverletzende Äusserung ohne begründete Veranlassung tun und dabei doch nicht vorwiegend oder gar ausschliesslich die Absicht verfolgen, dem andern Übles vorzuwerfen. So verhält es sich z.B., wenn die Äusserung aus blosser Klatschsucht, aus Sensationslust getan wird, aus dem Bedürfnis, sich mit dem Wissen oder angeblichen Wissen um etwas wichtig zu machen. Entspricht die Äusserung nicht den Tatsachen oder hat der Täter sie nicht in guten Treuen für wahr halten können, so verdient er wegen des leichtfertigen Motivs eine entsprechend strenge Bestrafung. Ihm aber zum vorneherein den Wahrheits- und überhaupt den Entlastungsbeweis abzuschneiden und ihn ohne Rücksicht darauf zu bestrafen, ob die Äusserung wahr ist oder ob er wenigstens ernsthafte Gründe hatte, sie für wahr zu halten (
Art. 173 Ziff. 2 StGB
), liesse sich nicht rechtfertigen. Weiter ist
Art. 173 StGB
nicht einmal in seiner ursprünglichen Fassung gegangen, schloss er in Ziff. 2 Abs. 2 den Wahrheitsbeweis doch nur aus, wenn dieser nicht im öffentlichen Interesse lag, die Äusserung sich auf das Privat- oder Familienleben bezog und vorwiegend in der Absicht erfolgte, jemandem Übles vorzuwerfen. Diese Ausschlussgründe mussten, wie die Rechtsprechung stets bestätigt hat (vgl. z.B.
BGE 71 IV 128
), kumulativ gegeben sein. Das entsprach im Grunde genommen dem, was schon der Entwurf des StGB von 1918 in Art. 151 Ziff. 2 vorsah, der mit Busse bedrohte, "wer jemanden bei einem andern, zwar der Wahrheit gemäss, aber ohne begründete Veranlassung und nur um ihm Übles vorzuwerfen (oder wie es in der Botschaft des BR, BBl. 1918 IV S. 38, hiess: "aus barer Bosheit"), eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen... beschuldigt oder verdächtigt". Dass das Fehlen der begründeten Veranlassung und das Motiv der üblen Absicht hier noch Tatbestandsmerkmale waren, die später zu Voraussetzungen des Wahrheits- und Entlastungsbeweises wurden, ändert nichts daran, dass dem Art. 173 Ziff. 3 damit eindeutig
BGE 82 IV 91 S. 95
der Gedanke der Kumulation zugrunde gelegt wurde. Auch lässt sich dafür, dass diese im Verlaufe der parlamentarischen Beratungen ausgeschlossen werden wollte, nichts anführen. Insbesondere vermag sie nicht zu erschüttern, dass seit der Revision von 1950 der Entlastungsbeweis nicht mehr bloss durch den Beweis der Wahrheit, sondern auch durch den Beweis der ernsthaft fundierten guten Treue geführt werden kann. Die Praxis hatte ja schon vor der Revision über den Wortlaut des Art. 173 hinaus ausser dem Wahrheitsbeweis auch die gutgläubige Wahrung berechtigter privater und öffentlicher Interessen als Rechtfertigungsgrund zugelassen, unter der Voraussetzung, dass die Äusserung in angemessener Form getan und gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt worden war, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen (
BGE 73 IV 16
und dort zitierte Entscheide). Damit war der Entlastungsbeweis der guten Treue, wie er heute in Art. 173 vorgesehen ist, im wesentlichen bereits vorausgenommen; nichtsdestoweniger blieb es bei der Kumulation, d.h. der Beschuldigte wurde auch zu diesem Entlastungsbeweis zugelassen, wenn nur eine der Ausschlussvoraussetzungen der damaligen Ziff. 2 Abs. 2 von Art. 173 fehlte. Umsoweniger kann es der Sinn der Revision gewesen sein, die Stellung des Beschuldigten durch die gesetzliche Verankerung und den Ausbau des genannten Entlastungsbeweises zu erleichtern, dafür aber die Zulassung zum Beweis zu erschweren und einzuschränken, also mit der einen Hand zu nehmen, was mit der andern gegeben wurde. Das erscheint geradezu ausgeschlossen, wenn man bedenkt, dass von der Preisgabe der Kumulation nicht bloss der Entlastungsbeweis der guten Treue, sondern auch der Wahrheitsbeweis betroffen würde und dass derjenige, der den Wahrheitsbeweis erbringen könnte, somit schlechter gestellt wäre als zuvor. Dabei ist stets vor Augen zu halten, dass es noch nicht um die Freisprechung oder Verurteilung des Beschuldigten geht, sondern erst um den Antritt des Beweises, dessen Ausschluss in der parlamentarischen
BGE 82 IV 91 S. 96
Beratung im Hinblick auf Verschulden und Strafmass zutreffend als eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs bezeichnet wurde (StenBull StR 1949, S. 608). Sachlich nicht gerechtfertigt ist freilich, dass anlässlich der Revision von 1950 das "und" vor dem "vorwiegend" ausgefallen ist. Bei der endgültigen Redaktion wurde überdies ein Komma eingesetzt, das in der parlamentarischen Fassung (StenBull StR 1950, S. 257; NatR 1950, S. 532) noch nicht vorhanden war.
Das Erfordernis, dass die beiden Voraussetzungen für den Ausschluss des Entlastungsbeweises kumulativ erfüllt sein müssen, ist deswegen noch von besonderer Bedeutung, weil die Gerichte erfahrungsgemäss leicht dazu neigen, aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung ohne weiteres auch darauf zu schliessen, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen. Das ist nicht zulässig, weil es auf eine Umgehung der Kumulation hinausläuft. Auch wenn feststeht, dass keine begründete Veranlassung zur Äusserung bestand, muss in jedem Falle noch untersucht werden, ob der Täter mit der durch
Art. 173 Ziff. 3 StGB
geforderten üblen Absicht oder aus einem andern Beweggrund, z.B. aus blosser Klatschsucht, gehandelt hat. Daher kann, was in
BGE 81 IV 237
über die Verbindlichkeit der tatsächlichen Feststellung der kantonalen Instanz ausgeführt wurde, nur mit der genannten Einschränkung gelten. Es genügt nicht, dass der kantonale Richter bei der Feststellung, der Täter habe vorwiegend in der Absicht gehandelt, dem andern Übles vorzuwerfen, von dem richtigen Begriff des Üblen und des Vorwiegens ausgegangen ist, sondern dieser Schluss darf auch nicht einfach aus dem Fehlen einer begründeten Veranlassung gezogen sein.
3.
Darüber hinaus erhebt sich die Frage, ob umgekehrt die üble Absicht wirklich, wie in
BGE 81 IV 236
und schon früher (
BGE 78 IV 33
,
BGE 80 IV 112
) entschieden wurde, den Entlastungsbeweis ausschliesst, weil derjenige, der vorwiegend in dieser Absicht eine ehrverletzende Äusserung
BGE 82 IV 91 S. 97
tue, weder in Wahrung öffentlicher Interessen, noch überhaupt aus begründeter Veranlassung handle.
Wenn in
BGE 81 IV 237
unter Hinweis auf Voten in der parlamentarischen Beratung gesagt wird, nach Art. 173 Ziff. 3 komme es nicht darauf an, ob die Äusserungen objektiv im öffentlichen Interesse liegen, entscheidend sei, ob der Täter dieses Interesse habe wahren wollen, so kann daran nach erneuter Prüfung nicht festgehalten werden. Die begründete Veranlassung, von der die Wahrung der öffentlichen Interessen, wie gesagt, nur einen besonders hervorgehobenen Fall darstellt, muss objektiv gegeben sein. Es muss ein tatsächlich zureichender Anlass bestehen, die Äusserung bei der Gelegenheit zu tun, bei der sie getan wird. Dies ist z.B. bei einer Wahl der Fall, zu der der Angegriffene vorgeschlagen wird und bei der die Öffentlichkeit ein Interesse hat, über das, was ihm vorgeworfen wird, unterrichtet zu werden, weil es für seine Eignung zur Wahl von Bedeutung ist. Dass der Täter sich bloss vorstellt, in Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung zu handeln, würde allenfalls nur zur Anwendung des Art. 19, nicht aber nach Art. 173 Ziff. 3 genügen. In diesem objektiven Sinne wurde die Wahrung öffentlicher Interessen schon unter der Herrschaft des alten
Art. 173 StGB
verstanden, wo sie als Strafausschliessungsgrund zur Geltung kam (vgl.
BGE 69 IV 117
,
BGE 70 IV 26
/27). Warum der Begriff in der revidierten Fassung, wo er in der Bestimmung über die Zulassung zum Entlastungsbeweis verwendet wird, anders ausgelegt werden sollte, ist nicht einzusehen. Dagegen spricht auch der Wortlaut des Gesetzes. Man kann nicht nichtbestehende öffentliche Interessen "wahren", und vor allem ist eine objektiv nicht bestehende Veranlassung keine "begründete" Veranlassung. Was in der parlamentarischen Beratung scheinbar Abweichendes gesagt wurde (StenBull NatR 1950, S. 459 f., StR 1950, S. 257), ist nicht schlüssig. Die vom Nationalrat vorgeschlagene und Gesetz gewordene Neuerung
BGE 82 IV 91 S. 98
besteht nur darin, dass nicht mehr wie nach Ziff. 2 der alten Fassung darauf abgestellt wird, ob der Wahrheitsbeweis im öffentlichen Interesse liege, sondern darauf, ob der Täter bei der Tat in Wahrung öffentlicher Interesen oder sonstwie mit begründeter Veranlassung gehandelt hat. Das wurde offenbar mit der andern Frage verwechselt.
Richtig ist dagegen, dass für die Äusserung nicht nur eine objektiv begründete Veranlassung bestanden, sondern dass darin für den Täter auch der Beweggrund für die Äusserung gelegen haben muss. Nach dem oben dargestellten Verhältnis der beiden Ausschlussgründe lässt freilich die ausschliesslich üble Absicht für die begründete Veranlassung subjektiv keinen Raum. Ist dagegen die Absicht, dem andern Übles vorzuwerfen, nur das vorwiegende Motiv, so kommt es darauf an, ob die Äusserung wenigstens im übrigen objektiv und subjektiv auf begründeter Veranlassung beruht. Das Gesetz verlangt nicht, dass der Täter ausschliesslich oder auch nur vorwiegend zur Wahrung öffentlicher Interessen oder sonstwie aus begründeter Veranlassung gehandelt habe. "Ohne" Wahrung öffentlicher Interessen und ohne sonstwie begründete Veranlassung handelt nur, wer überhaupt nicht aus solchem Motiv handelt. Für die Zulassung zum Wahrheits- und Entlastungsbeweis genügt m.a.W., dass die Äusserung auch - wenn vielleicht auch nur zum kleineren Teil - aus begründeter Veranlassung getan wurde. Benutzt indessen der Täter das öffentliche Interesse oder die sonstwie objektiv begründete Veranlassung nur als Vorwand, um den Angegriffenen persönlich zu treffen, so steht ihm der Entlastungsbeweis der Ziff. 2 nicht zu (StenBull NatR 1950 S. 459).
Daraus erhellt, dass es in solchen Fällen mit dem Nachweis der üblen Absicht besonders ernst genommen werden muss. Ist der Ausschluss des Entlastungsbeweises - wie gesagt - eine sehr einschneidende Beschränkung des Verteidigungsrechtes, so darf umsoweniger in Fällen, wo objektiv ein begründeter Anlass zur Äusserung bestand,
BGE 82 IV 91 S. 99
leichthin angenommen werden, sie sei trotzdem vorwiegend oder gar ausschliesslich in übler Absicht getan worden. So wird es z.B. in einem Wahlkampf dem persönlichen Gegner eines Kandidaten mit seinem Angriff ebensosehr darum zu tun sein, dessen Wahl zu verhindern, als ihn öffentlich blosszustellen. Ihm ohne weiteres den Weg zum Wahrheits- oder Entlastungsbeweis abzuschneiden, geht nicht an. Auch der boshafte (d.h. der mit übler Absicht handelnde) Ehrverletzer soll sich darauf berufen können, für ihn habe eine begründete Veranlassung, gleichviel ob sie öffentlicher oder "bescheidener" privater Natur sei, bestanden (StenBull StR 1950 S. 257, Kolonne rechts).
4.
Der Beschwerdeführer behauptete in erster Linie, die eingeklagten Äusserungen getan zu haben, um den Briefempfängern die Augen zu öffnen und sie über die Machenschaften des P. aufzuklären. Diese Behauptung ist schon vom Bezirksgericht und dann auch vom Obergericht als unglaubwürdig abgetan worden, womit sie für den Kassationshof gemäss
Art. 277 bis Abs. 1 BStP
erledigt ist.
Vor zweiter Instanz machte der Beschwerdeführer weiter geltend, er habe mit den Äusserungen einen Schreckschuss abgeben wollen, um den Verwandten seiner Frau zu bedeuten, dass er über ihr Geschäftsgebaren und die Handlungen des P. unterrichtet sei. Das Obergericht spricht sich nicht darüber aus, ob es dieser Darstellung Glauben schenke, erklärt aber, wenn der Beschwerdeführer mit den beiden Briefen tatsächlich dieses Ziel verfolgt hätte, so wäre das noch keine begründete Veranlassung gewesen, über P. ehrverletzende Äusserungen zu tun, ohne sie irgendwie zu konkretisieren; um den Briefempfängern mitzuteilen, dass er sie und ihren Beauftragten durchschaut habe, hätte er ihnen bestimmte Anhaltspunkte nennen oder doch Anspielungen auf konkrete Betrüge oder Fälschungen machen müssen. Dieser Würdigung ist zuzustimmen. Was der Beschwerdeführer vorbringt, geht daran vorbei.
BGE 82 IV 91 S. 100
Als tatsächlich vorwiegendes Motiv der Äusserungen bezeichnet das Obergericht die Absicht, dem Beschwerdegegner Übles vorzuwerfen und ihn bei den Briefempfängern eines unehrenhaften Verhaltens zu beschuldigen. Wäre diese Annahme nur die Schlussfolgerung daraus, dass der Beschwerdeführer für die Äusserungen keine begründete Veranlassung gehabt habe, so würde sie nach dem unter Ziff. 2 Ausgeführten, nicht ausreichen, um ihm den Entlastungsbeweis zu verweigern. Es müsste geprüft werden, ob die Äusserungen nicht tatsächlich auf Beweggründe zurückzuführen seien, die zwischen begründeter Veranlassung und übler Absicht lagen, also insbesondere, ob der Beschwerdeführer nicht den von ihm in zweiter Instanz behaupteten Zweck verfolgte, den Briefempfängern zu zeigen, dass er sie und den Beschwerdegegner durchschaut habe. Die Feststellung der Vorinstanz beruht jedoch nicht bloss auf der Ausscheidung der Motive, die der Beschwerdeführer als begründete Veranlassung geltend machte, sondern sie stützt sich auf den Inhalt der Briefe selber, namentlich auf den Umstand, dass P. darin ohne jeden Zusammenhang mit bestimmten Tatsachen als Schwindler, Fälscher und Betrüger hingestellt wurde. Das ist positive Beweiswürdigung über den tatsächlichen Beweggrund, der den Beschwerdeführer beim Schreiben der beiden Briefe leitete, und bindet daher gemäss
Art. 277bis Abs. 1 BStP
den Kassationshof. Damit ist der Entlastungsbeweis ausgeschlossen.


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Urteilskopf
107 V 191
43. Auszug aus dem Urteil vom 7. August 1981 i.S. Randazzo gegen Ausgleichskasse des Kantons Glarus und Rekurskommission des Kantons Glarus für die AHV

regeste:
Regeste
Art. 97 AHVG
und 58 VwVG.
Während der Rechtsmittelfrist kann die Verwaltung auf eine (unangefochtene) Verfügung zurückkommen, ohne an die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen geltenden Voraussetzungen gebunden zu sein.

text:
Erwägungen
ab Seite 191
BGE 107 V 191 S. 191
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand einer materiellen gerichtlichen Beurteilung gebildet hat, in Wiedererwägung ziehen, wenn sie zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
BGE 103 V 128
,
BGE 102 V 17
).
Im vorliegenden Fall ist die Verwaltung auf eine Verfügung zurückgekommen, die mangels Ablaufs der Rechtsmittelfrist (
Art. 84 Abs. 1 AHVG
in Verbindung mit
Art. 69 IVG
) noch nicht in formelle Rechtskraft erwachsen war. Es stellt sich daher die Frage, ob für die Wiedererwägung einer solchen Verfügung die gleichen Voraussetzungen erfüllt sein müssen, wie sie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen Geltung haben. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichtes ist diese Frage dahingehend zu beantworten, dass die Verwaltung während der Rechtsmittelfrist auf eine (unangefochtene) Verfügung zurückkommen kann, auch wenn diese nicht zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung nicht von erheblicher Bedeutung ist. Massgebend hiefür ist, dass der Rechtssicherheit und dem Vertrauensgrundsatz bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung nicht die gleiche Bedeutung zukommt wie nach diesem Zeitpunkt. Ferner ist auf die Regelung des
Art. 58 VwVG
hinzuweisen, wonach die Verwaltung die Verfügung pendente lite abändern kann, ohne an die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen geltenden besonderen Voraussetzungen gebunden zu sein. Es soll damit dem objektiven Recht auf möglichst einfache Weise zur Durchsetzung verholfen werden (vgl. hiezu auch
BGE 103 V 107
). Dieser Gedanke rechtfertigt eine voraussetzungslose Wiedererwägung umso mehr, wenn auf eine noch nicht rechtskräftige, unangefochtene Verfügung zurückgekommen wird.


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Urteilskopf
107 IV 51
16. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. Januar 1981 i.S. E. gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 und 5 SSV
. Bedeutung der schwarzen Konturpfeile in Lichtsignalen.
Die im Rot- und Gelblicht von Verkehrsampeln erscheinenden schwarzen Konturpfeile verbieten den Benützern der zugeordneten Fahrspur auch, in anderer als in Pfeilrichtung weiterzufahren (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 107 IV 51 S. 52
A.-
E. fuhr am 19. April 1979 in Zürich mit seinem PW die Dörflistrasse stadtauswärts. Es handelt sich um eine Einbahnstrasse, die bei der Annäherung an die Verzweigung mit der Regensdorferstrasse drei durch Leitlinien getrennte Fahrspuren aufweist. Durch Bodenmarkierungen ist die linke Spur für Linksabbieger, die mittlere für Geradeausfahrer, die rechte für Geradeausfahrer und Rechtsabbieger gekennzeichnet. An der Verzweigung regelt eine Lichtsignalanlage durch mit Richtungspfeilen versehene Ampeln die Weiterfahrt entsprechend den Einspurpfeilen.
E. näherte sich der Kreuzung zuerst auf der mittleren Spur, wechselte dann nach links und fuhr auf der Linksabbiegespur bis zur Kreuzung. Für seine Fahrspur zeigte die Ampel rot, für Geradeausfahrt und Rechtsabbieger war das Lichtsignal grün. E. fuhr aus der Linksabbiegespur geradeaus weiter über die Kreuzung und setzte seine Fahrt zum Hallenstadion fort. Dieser Vorgang wurde von einer automatischen Rotlichtkamera erfasst.
B.-
Das Polizeirichteramt Zürich bestrafte E. wegen unerlaubtem Spurwechsel und Missachtung des Rotlichts mit Fr. 80.- Busse. E. verlangte gerichtliche Beurteilung der Sache, worauf der Einzelrichter ihn mit Urteil vom 1. November 1979 von der Missachtung des Lichtsignals freisprach, im übrigen die Verurteilung bestätigte und die Busse auf Fr. 40.- reduzierte. Auf Nichtigkeitsbeschwerde des Polizeirichteramts hin verurteilte die I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich E. am 13. Oktober 1980 in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
,
Art. 36 Abs. 1 SVG
,
Art. 68 Abs. 1 SSV
sowie
Art. 74 Abs. 2 SSV
zu einer Busse von Fr. 60.-.
BGE 107 IV 51 S. 53
Mit Nichtigkeitsbeschwerde macht die Verteidigung eine Verletzung von
Art. 36 Abs. 1 SVG
und
Art. 68 Abs. 1 SSV
geltend. Sie beantragt Aufhebung des Urteils und Rückweisung zur Neufestsetzung der Busse gestützt auf
Art. 90 Ziff. 1 SVG
in Verbindung mit
Art. 27 Abs. 1 SVG
und
Art. 74 Abs. 2 SSV
.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
3.
Der Beschwerdeführer wendet sich grundsätzlich nicht gegen die Unterstellung des fraglichen Vorfalls unter den
Art. 68 SSV
. Hingegen macht er geltend, Abs. 1 dieser Bestimmung beschränke die Wirkung des Rotlichts mit Richtungspfeil auf die angezeigte Richtung. Also habe er das Signal nicht missachtet, denn er sei in anderer Richtung weitergefahren. Er habe lediglich den Bodenmarkierungen zuwider gehandelt.
a) Die gleiche Auffassung, wie sie der Beschwerdeführer jetzt für die Richtungspfeile in Rotlichtsignalen vertritt, wurde schon für die Grünpfeile nach
Art. 49 aSSV
verfochten und vom Bundesgericht in
BGE 104 IV 110
ff. mit ausführlicher Begründung verworfen. Auch
Art. 49 Abs. 3 aSSV
erklärte nur, durch die grünen Pfeile in Lichtsignalen werde der Verkehr in der angegebenen Richtung gestattet. Aus der allgemeinen Zweckbestimmung der Richtungspfeile in Signalampeln ergibt sich jedoch, dass damit zugleich zwingend vorgeschrieben wird, die Fahrt aus der zugeordneten Fahrspur ausschliesslich in der angegebenen Richtung fortzusetzen. Richtungspfeile in Ampeln dienen wie die Bodenmarkierungen durch Einspurpfeile der Entflechtung verschiedener Fahrströme auf eine Kreuzung hin und deren gegenseitig unbeeinflusste Weiterführung. Ampeln und Bodenmarkierungen ergänzen sich. Lichtsignale mit Richtungspfeilen sind bei dichtem Verkehr oder schneebedeckter Fahrbahn zuverlässiger erkennbar als Bodenpfeile. Letztere können auch völlig verschwunden sein, z.B. durch Abrieb im Winter oder unmittelbar nach Belagsarbeiten vor der neuen Markierung. In diesen Fällen wird die vorgeschriebene Richtung ausschliesslich durch die Pfeile in den Ampeln angezeigt. Es kann keine Rede davon sein, dass dann aus einer bestimmten Fahrspur auf der Kreuzung in jede beliebige Richtung weitergefahren werden dürfte, weil auf dem Belag keine Einspurpfeile sichtbar sind und die Richtungspfeile in den Ampeln "nur" die zulässige Weiterfahrt anzeigen.
Der Kassationshof verwies im zitierten Urteil auch auf die
BGE 107 IV 51 S. 54
gleichlautende und gleich interpretierte Regel des deutschen Strassenverkehrsrechts und auf die Verkehrsordnung über Europäische Verkehrszeichen. Eine abweichende und zudem völlig sinnwidrige Auslegung in der Schweiz würde sich schon aus Rücksicht auf den starken internationalen Verkehr verbieten.
b) Art. 68 der neuen SSV erweitert die bisher nur für Grünlicht geltende Regel auf Rot- und Gelblicht. Während für diese früher gemäss
Art. 49 und
Art. 50 SSV
Richtungspfeile ausdrücklich untersagt waren, werden sie jetzt in
Art. 68 Abs. 1 und 5 SSV
erwähnt. Wie in
Art. 49 aSSV
für das Grünlicht, wird nun in Art. 68 Abs. 1 bis 5 SSV die Wirkung der durch das Rot-, Grün- und Gelblicht sichtbar gemachten Verkehrsregeln bei Lichtsignalen mit eingeblendeten Pfeilen auf die angezeigte Richtung beschränkt. Die für einzelne Fahrstreifen getrennt angebrachten, mit Richtungspfeilen versehenen Ampeln regeln - nach dem neuen Recht hinsichtlich aller drei Funktionsbereiche - den Verkehr nur noch für die betreffenden Fahrspuren. Der im Lichtsignal erscheinende Pfeil aber behält seine zusätzliche Bedeutung als optische Weiterführung verpflichtender, der Kanalisierung des Verkehrs dienender Bodenmarkierungen weiterhin bei (vgl.
BGE 104 IV 115
). Das mit ihm zum Ausdruck gebrachte Gebot, ausschliesslich in der Pfeilrichtung weiterzufahren, wird nunmehr wesentlich noch dadurch verdeutlicht, dass es nicht nur zusammen mit Grünlicht signalisiert ist, sondern auch im Rot- und Gelblicht mittels schwarzer Konturpfeile angezeigt werden kann. Die Verpflichtung, auf einer bestimmten Fahrspur die Fahrt nur in der angegebenen Richtung fortzusetzen, wird aufgrund dieser Neuregelung unmissverständlich und unabhängig von der jeweiligen Phase im Lichtwechsel markiert. Sie gilt auch, wenn (z.B. nachts) die Anlage auf gelbes Blinklicht umgeschaltet wird.
c) Was die Nichtigkeitsbeschwerde vorbringt, ist buchstabenmässige Auslegung eines aus dem Zusammenhang gerissenen Satzes. Vom ganzen System des Verkehrsrechts her gesehen und unter dem Gesichtspunkt der Verkehrssicherheit wäre es widersinnig, den Fahrer zuerst auf eine bestimmte Spur zu führen und ihn zu verpflichten, bei Grünlicht nur in die angezeigte Richtung weiterzufahren, ihm aber zu gestatten, trotz des auch bei Rotlicht sichtbaren Richtungspfeils dann eine andere Richtung einzuschlagen, sofern nur die jener Fahrspur
BGE 107 IV 51 S. 55
zugeordnete Ampel grün zeigt. Der vom Beschwerdeführer vertretenen These kann nicht gefolgt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
107 Ib 186
34. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 octobre 1981 dans la cause Monapax A.G. c. Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland; Wirkungen der Unterstellung unter die Bewilligungspflicht.
1. Art. 6 Abs. 3 und 20 Abs. 1 und 2 BewB.
Die Vermögensanlage stellt, ausser den in
Art. 6 Abs. 3 BewB
abschliessend aufgezählten Ausnahmefällen, kein berechtigtes Interesse zum Erwerb von Grundstücken dar. Die Nichtigkeit eines solchen Erwerbs ist von Amtes wegen festzustellen (E. 6a).
2.
Art. 52 Abs. 3 ZGB
.
Eine Personenverbindung mit widerrechtlichem oder unsittlichem Zweck erwirbt trotz des Wortlauts von
Art. 52 Abs. 3 ZGB
die Rechtspersönlichkeit mit dem Eintrag ins Handelsregister (Heilungstheorie). Sie muss aber aufgehoben werden. Der Liquidationserlös fällt in Anwendung von
Art. 57 Abs. 3 ZGB
an das Gemeinwesen. Diese Bestimmung hat konfiskatorischen Charakter (E. 6c, Bestätigung der Rechtsprechung).
3. Klagen betreffend Grundstücke und Klagen gegen eine Gesellschaft.
Klagen über Grundstücke (Grundbuchberichtigungsklage, Klage auf Wiederherstellung des ursprünglichen Rechtszustandes) werden durch den Zivilrichter am Ort der gelegenen Sache beurteilt, während die Klage auf Auflösung einer Gesellschaft von der zuständigen Behörde beim Zivilrichter am Sitz der Gesellschaft einzureichen ist (E. 6b und c).

text:
Erwägungen
ab Seite 188
BGE 107 Ib 186 S. 188
Extraits des considérants
6.
En soumettant au régime de l'autorisation l'acquisition d'immeubles que la recourante a faite en juillet 1975, les autorités cantonales - de première instance et de recours - ont fait une saine application des dispositions de la lex Furgler. Le présent recours de droit administratif est donc en tout point mal fondé. Cette décision d'assujettissement entraîne certaines conséquences pratiques qu'il est nécessaire d'indiquer sommairement ci-dessous.
a) Confirmant la jurisprudence constante de l'ancienne Commission fédérale de recours, l'
art. 6 al. 3 AFAIE
précise que, sauf exceptions énumérées limitativement - et non réalisées en l'espèce - le placement de capitaux ne constitue pas un intérêt légitime à l'acquisition d'immeubles. Dans le cas particulier, cela signifie que, même si elle en avait fait la demande, la société recourante n'aurait pas pu obtenir une autorisation.
En vertu de l'
art. 20 al. 1 et 2 AFAIE
, il y a donc lieu de constater d'office la nullité de l'acquisition, faite par la société Monapax A.G. en juillet 1975, des parcelles Nos 244 et 1139 (de Savigny).
b) A l'exception des cas prévus aux
art. 98 al. 2 et 99 ORF
- non réalisés en l'espèce - la radiation ou la rectification d'une inscription faite indûment au registre foncier ne peut être ordonnée que par le juge civil (
ATF 106 Ib 13
consid. 2,
ATF 98 Ia 186
consid. 2,
ATF 68 I 124
consid. 1,
ATF 65 I 160
). Dans le cas d'une acquisition d'immeuble dont la nullité est constatée après coup, l'action appartient, en principe, à l'ancien propriétaire qui avait été indûment radié du registre foncier (
art. 20 al. 3 AFAIE
), mais l'autorité cantonale habilitée à recourir (selon l'art. 13 al. 1 litt. b AFAIE) peut aussi, dans les conditions de l'
art. 22 AFAIE
, introduire devant le juge civil du lieu de situation de l'immeuble
BGE 107 Ib 186 S. 189
l'action en rétablissement de l'état de droit primitif (
ATF 106 Ib 13
consid. 2). Selon la jurisprudence, le délai de péremption prévu à l'
art. 22 AFAIE
est suspendu durant la procédure administrative par laquelle les autorités compétentes - de première instance et de recours - statuent sur la question de l'assujettissement au régime de l'autorisation ou de l'octroi d'une autorisation (art. 22 al. 2 litt. c AFAIE; voir notamment l'arrêt Brundag A.G. du 12 décembre 1980 p. 14 consid. 2).
Dans le cas particulier, l'administration de la faillite de William Zuber ne peut donc pas simplement porter à l'inventaire les deux parcelles Nos 244 et 1139 que la société Monapax A.G. avait acquises indûment sur le territoire de la commune de Savigny. Il appartient à la masse de la faillite ou, le cas échéant, aux créanciers cessionnaires des droits de la masse (
art. 260 LP
) d'examiner s'il y a lieu d'intenter action devant le juge civil. En outre, il incombe au Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce - autorité habilitée à recourir dans le canton de Vaud - de vérifier si les conditions d'application de l'
art. 22 AFAIE
sont remplies et, le cas échéant, d'intenter devant le juge civil l'action en rétablissement de l'état de droit primitif. Le Tribunal fédéral n'a pas à se prononcer sur ces questions. Il se borne à communiquer, à titre d'information, une copie de son arrêt (dans le cas particulier, au préposé de l'Office des poursuites et faillites de Lavaux et au Département vaudois de l'agriculture, de l'industrie et du commerce).
c) Par ailleurs, il importe de relever que, selon une jurisprudence récente - mais bien établie -, une société anonyme dont le but est illicite ou contraire aux moeurs acquiert, malgré le texte de l'
art. 52 al. 3 CC
, la personnalité juridique par son inscription au registre du commerce en vertu de la théorie de la guérison (Heilungstheorie). Toutefois, cela ne signifie pas qu'aucune sanction ne pourrait être prise à l'égard de cette société (et de ceux qui en sont les propriétaires économiques). Comme le Tribunal fédéral l'a jugé à deux reprises, il faut déduire du principe énoncé à l'
art. 52 al. 3 CC
en relation avec l'
art. 643 al. 2 CO
qu'une société anonyme ayant un but illicite doit être dissoute et le produit de sa liquidation attribué à une corporation publique, ce en vertu de la disposition impérative de l'
art. 57 al. 3 CC
qui a un effet confiscatoire. Selon CHARLES METZLER (Die Auflösungsgründe im Bereich der Aktiengesellschaft, thèse Berne 1952 p. 21), ce serait aux autorités du registre du commerce de prononcer d'office
BGE 107 Ib 186 S. 190
cette dissolution, mais la doctrine dominante et le Tribunal fédéral considèrent que cette compétence appartient au juge civil (voir notamment PHILIBERT MURET, La notion de but dans les sociétés et les fondations et son application en droit suisse, thèse Lausanne 1941 p. 94 et 95, WILFRED BERTSCH, Die Auflösung der Aktiengesellschaft aus wichtigen Gründen, thèse Zurich 1947 p. 43 et 44, PETER FORSTMOSER et ARTHUR MEIER-HAYOZ, Einführung in das schweiz. Aktienrecht, 2e éd., Berne 1980 p. 278 No 29, WOLFHART BÜRGI, Zürcher Kommentar, n. 64 ad
art. 736 OR
, E. SCHUCANY, Kommentar zum schweiz. Aktienrecht, 2e éd., n. 6 ad
art. 736 OR
p. 181, ROBERT PATRY, Précis de droit suisse des sociétés, Berne 1976 vol. I p. 39). Ainsi, dans le cadre d'une société anonyme ayant son siège en Suisse qui a été créée ou utilisée pour permettre à des personnes à l'étranger d'éluder les dispositions des lois von Moos, Celio ou Furgler sur l'acquisition d'immeubles par des personnes à l'étranger, c'est à l'autorité cantonale habilitée à recourir (autorité cantonale de surveillance, en l'espèce le Département de justice et police du canton de Zoug) qu'il incombe d'intenter l'action en dissolution devant le juge civil du lieu où la société a son siège social (voir l'arrêt Bau und Touristik A.G. contre la Commission de recours du canton de Zurich, du 5 mars 1981, ATF 107 Ib No 4, consid. 1 et l'arrêt Futterknecht du 15 mai 1981 ATF 107 Ib No 5, consid. 5b).
Ainsi donc contrairement aux actions visant l'immeuble (action en rectification ou en radiation d'une inscription faite indûment au registre foncier, action en rétablissement de l'état de droit primitif) qui sont portées devant le juge civil du lieu de situation de l'immeuble, l'action en dissolution doit être intentée devant le juge civil du lieu où la société a son siège social par l'autorité compétente en ce lieu.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours, confirme la décision de l'autorité vaudoise de première instance ainsi que celle de la Commission vaudoise de recours en matière foncière de révoquer la décision du 7 mars 1975 et constate que les deux parcelles Nos 244 et 1139 étaient soumises au régime de l'autorisation au sens de la législation sur l'acquisition d'immeubles par des personnes domiciliées à l'étranger.


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Urteilskopf
101 Ib 301
54. Auszug aus dem Urteil vom 17. Oktober 1975 i.S. Wegona AG Basel gegen Regierungsrat des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Gewässerschutz, Baubewilligung. BG vom 8. Oktober 1971 (GSchG).
Allgemeine Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 19. Juni 1972/6. November 1974 (AGSchV).
1. Verhältnis zwischen
Art. 19 und 20 GSchG
, Auslegung des ungenau gefassten Art. 20. Begriff der Bauzone im Sinne des GSchG: Das in der Zonenordnung der Gemeinde ausgeschiedene "übrige Gemeindegebiet" fällt nicht darunter, obwohl das kantonale Recht dort nicht nur der Land- und Forstwirtschaft oder öffentlichen Interessen dienende, sondern unter bestimmten Voraussetzungen auch andere Bauten zulässt (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 2a und b).
2. Sachlich begründetes Bedürfnis (
Art. 20 GSchG
;
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
in der Fassung vom 6. November 1974). Im "übrigen Gemeindegebiet" dürfen Wohnhäuser, deren Zweckbestimmung den beanspruchten Standort nicht bedingt, nicht gebaut werden, selbst wenn sie an eine Kanalisation angeschlossen werden könnten (Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 101 Ib 301 S. 302
Die politische Gemeinde Eggersriet (SG) hat am 16. Dezember 1970 ein Baureglement mit Zonenplan erlassen. Für den zur Gemeinde gehörenden Weiler Fürschwendi gelten die Vorschriften der Wohn- und Gewerbezone WG 2. Das den Weiler umgebende Areal ist zum "übrigen Gemeindegebiet" geschlagen. In diesem Gebiet sind nach Art. 21 des Baugesetzes des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972 Bauten und Anlagen zugelassen, die der land- und forstwirtschaftlichen oder gartenbaulichen Nutzung, der Versorgung mit Wasser oder Energie oder einem anderen öffentlichen Interesse dienen (Abs. 1); immerhin können auch andere Bauten und Anlagen bewilligt werden, wenn die Erschliessung, insbesondere die
BGE 101 Ib 301 S. 303
Abwasserreinigung, sichergestellt ist, das Landschafts- und Ortsbild nicht beeinträchtigt wird, die plangemässe bauliche Entwicklung der Gemeinde nicht gestört wird und der Gemeinde keine Aufwendungen für die Erschliessung erwachsen (Abs. 2).
Die Wegona AG Basel kaufte am 10. Juni 1972 das 3583 m2 messende Wiesengrundstück Nr. 887 in Eggersriet zum Preise von Fr. 75'243.--. Die Parzelle ist amtlich auf Fr. 70'000.-- geschätzt, d.h. als Bauland. Sie liegt nahe beim Weiler Fürschwendi im "übrigen Gemeindegebiet". Sie grenzt im Süden an eine den Weiler durchquerende Strasse. Im Grundstück ist längs der Strasse eine private Trinkwasserleitung verlegt. Nördlich führt in einigen Metern Entfernung vom Grundstück eine private Kanalisationsleitung vorbei.
Die Wegona AG verlangte die Bewilligung für den Bau von vier Einfamilienhäusern auf dem gekauften Land. Der Gemeinderat Eggersriet lehnte das Gesuch ab. Auf Beschwerde der Gesuchstellerin hin schützte der Regierungsrat des Kantons St. Gallen diese Verfügung gestützt auf
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
in der Fassung vom 6. November 1974. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde der Wegona AG gegen den Entscheid des Regierungsrates wird vom Bundesgericht abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a)
Art. 19 und 20 GSchG
enthalten Grundsätze, die für die Beurteilung von Gesuchen um Baubewilligungen massgebend sind. Art. 19 betrifft Bauten innerhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlen, innerhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes. In Art. 20 ist von Bauten ausserhalb des im GKP abgegrenzten Gebietes die Rede, doch ist diese Bestimmung als Korrelat zu Art. 19 zu verstehen, in dem Sinne, dass sie sich auf das Gebiet ausserhalb der Bauzonen oder, wo solche fehlen, ausserhalb des Perimeters des GKP bezieht (
BGE 101 Ib 66
E. 5a, 193 E. 2). Gemäss
Art. 28 AGSchV
dürfen in Gemeinden, die weder über Bauzonen noch über ein GKP verfügen, Baubewilligungen nach
Art. 19 GSchG
nur innerhalb des engeren Baugebietes, welches das erschlossene und vor der Erschliessung stehende
BGE 101 Ib 301 S. 304
Land umfasst, erteilt werden. Bauten ausserhalb bestehender Bauzonen dürfen nach
Art. 20 GSchG
nur bewilligt werden, wenn der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist.
b) Die Gemeinde Eggersriet besitzt eine Zonenordnung mit Ausscheidung von Bauzonen. Die Liegenschaft der Beschwerdeführerin befindet sich im nicht eingezonten "übrigen Gemeindegebiet", also ausserhalb der Bauzonen, wenn auch in der Nähe einer Wohn- und Gewerbezone, des Weilers Fürschwendi. Nach dem st. gallischen Baugesetz ist allerdings das Bauen im "übrigen Gemeindegebiet" nicht grundsätzlich untersagt. Dieses Gesetz lässt dort auch Wohnhäuser zu, wenn bestimmte Voraussetzungen erfüllt sind; u.a. muss die Erschliessung, namentlich die Abwasserreinigung, sichergestellt sein und dürfen der Gemeinde keine Erschliessungskosten erwachsen. Indessen kann unter einer Bauzone im Sinne des GSchG nur ein nach der massgebenden Planung für die Überbauung vorgesehenes Gebiet verstanden werden. Es gilt, die Streubauweise einzudämmen; das ist ein Ziel der neuen Gesetzgebung des Bundes über den Gewässerschutz. Würde nicht eingezontes, dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeteiltes Land deshalb, weil dort nach dem kantonalen Recht ausnahmsweise auch Wohnhäuser gebaut werden können, ebenfalls zur Bauzone im Sinne des GSchG gerechnet, so wäre aber eine Streubauweise in weitem Ausmass möglich, sobald der Eigentümer die Erschliessung auf eigene Kosten an die Hand nimmt. Damit würde die Erreichung des raumplanerischen Zweckes der
Art. 19 und 20 GSchG
in Frage gestellt. Es entspricht deshalb dem Sinne dieses Gesetzes, das "übrige Gemeindegebiet" nicht als Bauzone zu betrachten (
BGE 101 Ib 195
E. 2c).
Auf das Bauvorhaben der Beschwerdeführerin ist daher
Art. 20 GSchG
anzuwenden, obwohl das Grundstück Nr. 887 offenbar weitgehend erschlossen ist, insbesondere an eine in der Nähe vorbeiführende private Kanalisationsleitung angeschlossen werden könnte.
c) Die von der Beschwerdeführerin geplanten Bauten könnten somit nach
Art. 20 GSchG
nur bewilligt werden, wenn für sie ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen wäre. Wann ein solches anzunehmen ist, bestimmt
Art. 27 AGSchV
näher. Die Beschwerdeführerin beanstandet zu Unrecht, dass der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid
BGE 101 Ib 301 S. 305
vom 8. April 1975 auf die neue Fassung des
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
gemäss Novelle vom 6. November 1974, die am 1. Januar 1975 in Kraft getreten ist, abgestellt hat. Auch in dieser Beziehung gilt der Grundsatz, dass das neue Recht auf alle Fälle, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängig waren, anwendbar ist. Übrigens sind durch die Revision vom 6. November 1974 die Anforderungen, welche die ursprüngliche Fassung des
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
hinsichtlich des sachlich begründeten Bedürfnisses gestellt hatte, gelockert worden; die Änderung wirkt sich also zugunsten der Gesuchsteller aus, so dass diese durch die Anwendung des neuen Textes nicht beschwert sind.
Nach der neuen Fassung des
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
gilt das Bedürfnis für eine Baute ausserhalb der Bauzonen als sachlich begründet, wenn die Zweckbestimmung der Baute den beanspruchten Standort bedingt und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen. Die Bauten, welche die Beschwerdeführerin erstellen will, sind aber nicht an den vorgesehenen Standort gebunden. Sie fänden ihren rechtlich zulässigen Platz innerhalb des eingezonten Baugebietes. Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin in Eggersriet nur über das Grundstück Nr. 887 verfügt, ist kein Grund, anders zu entscheiden. Es ist allerdings begreiflich, dass sie auf der von ihr zu einem Baulandpreis erworbenen Parzelle will bauen können, doch vermag ihr subjektives Bedürfnis, auch wenn es dringend ist, die erforderliche Standortgebundenheit nicht zu begründen. Ob dem Bauvorhaben auch überwiegende öffentliche Interessen im Sinne des
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
entgegenstehen, braucht nicht geprüft zu werden; denn ein sachlich begründetes Bedürfnis fehlt ohnehin, weil die Zweckbestimmung der Bauten den beanspruchten Standort nicht bedingt.
Die - hier bestehende - Möglichkeit des Anschlusses an eine Kanalisation ersetzt in keinem Fall die Erfordernisse für die Anerkennung eines sachlich begründeten Bedürfnisses, wie
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
im letzten Satz ausdrücklich bestimmt. Diese Vorschrift ist eine selbstverständliche Folge der gesetzlichen Ordnung; in der Tat ginge die begrenzende Wirkung des in
Art. 20 GSchG
gezogenen Perimeters zu einem erheblichen Teil verloren, wenn für die Bewilligung von Bauten ausserhalb der Bauzonen schon die Möglichkeit des Anschlusses
BGE 101 Ib 301 S. 306
an eine Kanalisation genügte (nicht veröffentlichtes Urteil Immobiliare Eralda SA und Mitbeteiligte vom 27. Juni 1975, E. 2c).
Ist demnach im vorliegenden Fall ein sachlich begründetes Bedürfnis im Sinne von
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
nicht nachgewiesen, so verstösst der angefochtene Entscheid des Regierungsrates nicht gegen die bundesrechtliche Ordnung des Gewässerschutzes.