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Urteilskopf
104 Ia 72
17. Urteil vom 3. Mai 1978 i.S. X. gegen Kassationsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Voraussetzungen des Anspruchs auf Bestellung, eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in Verfahren, die ganz oder vorwiegend von der Offizialmaxime beherrscht werden (hier: Verfahren betr. Abänderung des Scheidungsurteils in Bezug auf die Kinderzuteilung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 72
BGE 104 Ia 72 S. 72
Am 27. März 1974 wurde die Ehe der Frau X., Theologin, geschieden und das aus der Ehe hervorgegangene Kind, geb. 1970, der Mutter zur Pflege und Erziehung zugewiesen. Mit Zustimmung der Mutter lebt die Tochter seit März 1977 bei ihrem Vater. Am 11. Mai 1977 stellte dieser das Gesuch, das Kind sei in Abänderung des Scheidungsurteils ihm zur Pflege und Erziehung zuzuweisen. Frau X. beantragte, es sei ihr die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die unentgeltliche Prozessführung wurde vom Bezirksgericht Y. bewilligt, das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes jedoch abgewiesen. Einen gegen die Abweisung des Gesuches um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes erhobenen Rekurs wies die I. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts ab. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies mit Beschluss vom 12. Dezember 1977 eine gegen diesen Entscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab. Dagegen führt Frau X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
.
Das zürcherische Kassationsgericht hat auf Antrag und Vernehmlassung zur eingereichten Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
BGE 104 Ia 72 S. 73
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat eine bedürftige Partei in einem für sie nicht aussichtslosen Zivilprozess unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
Anspruch darauf, dass der Richter für sie ohne Hinterlegung oder Sicherstellung von Kosten tätig wird, und dass ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand ernannt wird, wenn sie eines solchen zur gehörigen Wahrung ihrer Interessen bedarf (
BGE 99 Ia 327
E. 2, 439 E. 2;
BGE 98 Ia 341
/2). Dieser Anspruch der armen Partei auf Rechtsschutz umfasst alle Prozesshandlungen, die nicht offenbar prozessual unzulässig oder materiell aussichtslos sind.
2.
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin bedürftig und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist. Streitig ist allein, ob sie Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes hat. Das ist nach § 87 ZH/ZPO dann der Fall, wenn die Beschwerdeführerin "für die gehörige Führung des Prozesses eines solchen bedarf". Das entspricht der Umschreibung, die das Bundesgericht dem direkt aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruch auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Zivilprozess gibt (s. oben zit. Entscheide). Die Beschwerdeführerin macht denn auch im wesentlichen eine Verletzung dieses aus
Art. 4 BV
abgeleiteten Anspruchs geltend. Das Bundesgericht prüft in rechtlicher Hinsicht frei, ob dieser Anspruch verletzt worden ist.
3.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat das Gesuch der Beschwerdeführerin um Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes mit der Begründung abgelehnt, das zürcherische Scheidungs- und Abänderungsverfahren unterstehe ganz der Offizialmaxime, d.h. der Instruktionsrichter habe den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, und im vorliegenden Fall handle es sich um ein ganz einfaches Verfahren.
a) Nach der kantonalen Praxis zu § 87 wird die Beurteilung der Frage, ob eine Partei für die gehörige Führung des Prozesses eines unentgeltlichen Rechtsvertreters bedarf, davon abhängig gemacht, ob die Partei selbst rechtskundig, der Prozess schwierig und eventuell die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten ist (STRÄULI/MESSMER, Kommentar, N. 2 zu
§ 87 ZPO
). Im Entscheid vom 16. Mai 1977 (SJZ 73/1977 Nr. 70, S. 255) führte das Kassationsgericht aus, der Anspruch
BGE 104 Ia 72 S. 74
auf unentgeltliche Verbeiständung gelte grundsätzlich im Scheidungsverfahren. Es könne nicht gesagt werden, die Parteien könnten wegen der in diesem Prozess geltenden Offizialmaxime (
§ 54 Abs. 3 ZPO
) ihre Interessen auch ohne die Hilfe eines rechtskundigen Vertreters wahrnehmen. Auch wo die Offizialmaxime gelte, obliege es in erster Linie den Parteien, das in Betracht fallende Tatsachenmaterial dem Gericht zu unterbreiten und die Beweismittel zu nennen. Die Auswahl der dem Richter vorzutragenden Tatsachen müsse unter rechtlichen Gesichtspunkten erfolgen und setze Rechtskenntnisse voraus; sie sei daher in nicht ganz einfachen Fällen nur dem Rechtskundigen möglich.
b) Das Bundesgericht hatte die Frage der Notwendigkeit der Beiordnung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes im Zivilprozess bisher nur in einigen wenigen Fällen zu beurteilen.
In
BGE 64 I 5
E. 2 war der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in einem Scheidungsprozess streitig. Das Bundesgericht führte dazu aus, in einem solchen Verfahren sei der Tatbestand gemäss
Art. 158 ZGB
und st. gallischem Recht von Amtes wegen zu erforschen. Der Rekurrent bedürfe daher zur gehörigen Feststellung des Tatbestandes in diesem Verfahren, wo die Parteien nicht durch strenge Formvorschriften eingeengt seien, keines Rechtsbeistandes. Aber auch für die Behandlung der Rechtsfrage, ob die Ehefrau nach den festgestellten Tatsachen berechtigt gewesen sei, getrennt zu leben, habe der Beschwerdeführer keinen Rechtsbeistand nötig, da das Gericht auch diese Frage von Amtes wegen zu lösen habe und sie ziemlich leicht zu beantworten sei. Im übrigen war auch der klagenden Ehefrau der unentgeltliche Rechtsbeistand nicht gewährt worden.
Im Entscheid vom 13. März 1952 i.S. S. (
BGE 78 I 3
) ging es vornehmlich um die Frage, ob der Beschwerdeführer, der schon gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
durch einen Rechtsanwalt verbeiständet war, in einem Ehelichkeitsanfechtungsprozess vor einem ausserkantonalen Gericht Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes habe. Die Frage wurde im damaligen Zeitpunkt des Verfahrens verneint, mit dem Hinweis, dass der Prozess im Untersuchungsverfahren durchgeführt würde und es "einstweilen nicht den Anschein mache, als ob der Prozess in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht schwierige Fragen aufwerfen könnte". Es wurde dann
BGE 104 Ia 72 S. 75
allerdings beigefügt, dass einem neuen Gesuch um Bestellung eines Offizialanwalts entsprochen werden müsste, wenn Komplikationen eintreten sollten. Darin, dass der Ehelichkeitsanfechtungsprozess im Untersuchungsverfahren geführt wurde, erblickte das Bundesgericht kein absolutes Hindernis zur Gewährung des unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Zu berücksichtigen war ferner, dass der Beschwerdeführer schon einen rechtskundigen, wenn auch auswärtigen Beistand hatte.
In
BGE 89 I 1
ff. ging es um einen ähnlichen Fall. Dort hatte der unmündige Beschwerdeführer im Hinblick auf den Ehelichkeitsanfechtungsprozess des "Registervaters" einen Beistand in der Person eines Amtsvormundes erhalten. Mit Rücksicht darauf hatte das kantonale Obergericht das Bedürfnis des Kindes nach einem Offizialanwalt verneint, in der Annahme, dass der eigens zur Prozessführung ernannte Beistand als zur Erfüllung dieser Aufgabe fähig betrachtet werden dürfe, zumal er Amtsvormund sei, in Ehelichkeitsprozessen eine Art Offizialmaxime herrsche und die Zivilprozessordnung Vorschriften zum Schutze der rechtsunkundigen Partei aufstelle. Das Bundesgericht hat die staatsrechtliche Beschwerde jedoch aus anderen, im wesentlichen folgenden Gründen abgewiesen: Wird ein Kind von seinem Vater auf Anfechtung der Ehelichkeit belangt, und ist ihm daher zur Wahrung seiner Interessen im Prozess ein Beistand zu ernennen, so ist dieses Amt einer Person zu übertragen, die den Prozess selber führen kann. Nur wenn eine solche im Vormundschaftskreis nicht zu finden ist, hat das Kind Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes. Dabei ging das Bundesgericht stillschweigend davon aus, dass das verbeiständete Kind im hängigen Ehelichkeitsanfechtungsprozess eines rechtskundigen Vertreters bedürfe, ohne die Frage, inwieweit dieses Verfahren nach kantonalem Recht der Untersuchungsmaxime unterstehe, näher zu prüfen.
Auch im nicht publizierten Entscheid vom 2. März 1977 i.S. W. c. Regierungsrat des Kantons St. Gallen ging es um den Anspruch auf Beiordnung eines Offizialanwalts im Ehelichkeitsanfechtungsprozess. Das Bundesgericht erachtete die Bestellung in einem solchen Verfahren, das für die Beteiligten von grosser Tragweite ist, als wünschbar und führte aus, es könne nur dann auf die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für eine rechtsunkundige Person verzichtet werden, wenn
BGE 104 Ia 72 S. 76
der Prozess im Untersuchungsverfahren durchgeführt werde und keine besonderen Schwierigkeiten biete. An solchen fehlte es in jenem Fall. Denn Mutter und "Registervater" waren sich darüber einig, dass dieser nicht der Erzeuger des Kindes sei, und der wirkliche Vater hatte sich bereits formell zu seiner Vaterschaft bekannt und eine entsprechende Verpflichtung unterschrieben.
Schliesslich ist der Entscheid vom 11. Juli 1973 i.S. X. gegen Obergericht Uri (
BGE 99 Ia 430
ff) zu erwähnen. Hier ging es um den Anspruch eines von einem Landwirt verbeiständeten Kindes auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes in einem vor einem Urner Gericht hängigen Vaterschaftsprozess. Das Bundesgericht hiess die Beschwerde gegen die verweigerte Bestellung eines Offizialanwalts gut. Wie dem Entscheid zu entnehmen ist, stützte es sich dabei auf
BGE 78 I 1
ff, wonach dem Kind, dem die Vormundschaftsbehörde als Beistand im Ehelichkeitsanfechtungsprozess einen Rechtsanwalt bestellt hat, die Führung des Prozesses im Armenrecht nicht grundsätzlich zu verweigern ist, sondern nur dann und solange, als der Prozess keine Schwierigkeiten bietet. Mit Bezug auf die Frage der Notwendigkeit der Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsvertreters in Verfahren, die vollständig oder weitgehend von der Offizialmaxime beherrscht werden, enthält der Entscheid eine gewisse Ungereimtheit: in Erwägung 2a wird ausgeführt, der Vaterschaftsprozess unterstehe im urnerischen Zivilprozess nicht vollständig der Untersuchungsmaxime, sodass der Beizug eines Rechtsanwaltes zur Prozessführung für das von einem rechtsunkundigen Beistand vertretene Kind nicht von vorneherein als unnötig erachtet werden könne. Daraus könnte man schliessen, dass die Offizialmaxime, die ein Verfahren ganz oder vorwiegend bestimmt, an und für sich schon Grund genug zur Verweigerung der Bestellung wäre. Einen solchen Schluss lassen aber weder
BGE 89 I 4
E. 4a, der in diesem Zusammenhang angeführt wird, noch
BGE 78 I 5
E. 3 zu. Im gleichen Entscheid (
BGE 99 Ia 430
) wird dann in Erwägung 2b ausdrücklich auf den Ehelichkeitsanfechtungsprozess (
BGE 78 I 5
E. 3), der ganz der Offizialmaxime unterstand, hingewiesen und der Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes für das schon verbeiständete Kind unabhängig von der Frage, wie das Verfahren nach eidgenössischem oder kantonalem Recht gestaltet sei, bejaht.
BGE 104 Ia 72 S. 77
Anhand der zitierten Urteile kann somit nicht gesagt werden, das Bundesgericht schliesse in Verfahren, die von der Offizialmaxime beherrscht werden, die unentgeltliche Rechtspflege i.S. der Beigabe eines Offizialanwalts von vorneherein aus. Es hat vielmehr von jeher bei der Frage der Notwendigkeit der Beigabe eines solchen Anwalts im Zivilprozess verschiedene Kriterien berücksichtigt, wohl gerade deshalb, weil die Offizialmaxime nicht dahin zu verstehen ist, dass sich die Parteien an der Sammlung des Prozessstoffes überhaupt nicht zu beteiligen brauchen; auch wo die Offizialmaxime gilt, obliegt es in erster Linie den Parteien, das in Betracht fallende Tatsachenmaterial dem Gerichte zu unterbreiten. Das Gericht kann wohl von Amtes wegen Beweise erheben; doch hängt es weithin von den Angaben der Parteien ab, ob es überhaupt Kenntnis von den Beweismitteln erhält, welche die Feststellung des Sachverhalts ermöglichen (GULDENER: Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 145).
c) Ob ein Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes besteht oder nicht, hängt weitgehend davon ab, wie leicht die sich im Prozess stellenden Fragen zu beantworten sind (
BGE 64 I 5
E. 2;
BGE 78 I 5
E. 3), ob die gesuchstellende Partei selbst rechtskundig ist - wobei unter Umständen selbst bei Rechtskundigkeit ein Anspruch nicht ausgeschlossen werden kann (
BGE 78 I 5
E. 3) - und ob sich die Gegenpartei ihrerseits von einem Anwalt vertreten lässt (
BGE 64 I 1
ff). Weiter ist auch die Tragweite des Entscheides von Bedeutung (Urteil vom 2. März 1977: i.S. W.); dabei ist eine gewisse Zurückhaltung am Platz, wo es ausschliesslich oder vorwiegend um finanzielle Interessen geht.
d) Auf den vorliegenden Fall angewendet, bedeutet dies, dass der Anspruch auf Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes unter dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
zu bejahen ist.
Das in Frage stehende Abänderungsverfahren hat schon bisher verschiedene Eingaben der Anwältin der Beschwerdeführerin nötig gemacht. So hatte sich ihre Vertreterin schriftlich zum Antrag des geschiedenen Ehemannes auf Erlass einer superprovisorischen Verfügung sowie zu einem Bericht des Jugendsekretariats zu äussern. Das hängige Verfahren kann auch deshalb nicht als relativ einfach bezeichnet werden, weil das Kind beim Vater lebt und an dessen Wohnsitz zur Schule geht.
BGE 104 Ia 72 S. 78
Die Gesuchstellerin hat zwar die Hochschule besucht, hat aber nicht eine Ausbildung, die sie befähigen würde, die Probleme, die sich in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht in diesem Verfahren stellen, richtig einzuschätzen.
Andererseits ist die Gegenpartei durch einen Anwalt vertreten. Dem Postulat der anzustrebenden Waffengleichheit kommt in einem Fall wie dem vorliegenden, wo in besonderem Masse die Gefahr besteht, dass sich eine Partei im Prozess von Emotionen statt von sachlichen Überlegungen leiten lässt, erhebliche Bedeutung zu.
Wird in Rechnung gestellt, dass der Streitfall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht immerhin nicht unerhebliche Schwierigkeiten bietet, dass es für die Beschwerdeführerin von grosser Tragweite ist, ob ihr die elterliche Gewalt über ihr Kind entzogen wird oder nicht, und dass sie sich als Beklagte im Prozess gegen eine Partei zur Wehr setzen muss, die ihrerseits durch einen Anwalt vertreten ist, so lässt es sich vor
Art. 4 BV
nicht rechtfertigen, der Beschwerdeführerin den unentgeltlichen Rechtsbeistand zu versagen.


canton: CH

region: Federation

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100 V 164
41. Auszug aus dem Urteil vom 6. November 1974 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Aargau gegen Suter und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Art. 22ter und 25 Abs. 2 AHVG
.
Wann hat ein Unterbruch der Ausbildung den Unterbruch im Anspruch auf Kinderrente zur Folge?

text:
Erwägungen
ab Seite 164
BGE 100 V 164 S. 164
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Versicherte, denen eine Altersrente zusteht, haben gemäss
Art. 22ter AHVG
für jedes Kind, das im Fall ihres
BGE 100 V 164 S. 165
Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Dieser Anspruch besteht - in sinngemässer Anwendung des
Art. 25 Abs. 2 AHVG
- für Kinder, die in Ausbildung begriffen sind, auch nach Vollendung des 18. Altersjahres, und zwar bis zum Abschluss ihrer Ausbildung, längstens jedoch bis zum vollendeten 25. Altersjahr.
Dem Sinn dieser Bestimmung entspricht es, dass ein Unterbruch der Ausbildung unter Umständen auch einen Unterbruch der Anspruchsberechtigung zur Folge hat. Dies trifft aber nach der Rechtsprechung jedenfalls dann nicht zu, wenn eine Ausbildung durch obligatorischen Militärdienst unterbrochen wird.
In dem in ZAK 1967 S. 550 publizierten Fall hatte das Eidg. Versicherungsgericht zu prüfen, ob dies auch gilt, wenn durch die Leistung obligatorischen Militärdienstes nicht ein bereits begonnenes Studium unterbrochen, sondern bloss die Aufnahme des Studiums hinausgeschoben wird. Das Gericht hatte diese Frage grundsätzlich bejaht, weil die Ausbildung mit dem Maturitätsexamen in der Regel nicht abgeschlossen wird. Anders wäre nur zu entscheiden, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit nach bestandener Matura beabsichtigt ist, sei es definitiv oder bloss in erheblicher Unterbrechung der Ausbildung. Im übrigen hat das Gericht erklärt, dass der Begriff der Ausbildung weit ausgelegt werden muss. In diesem Sinn erachtete es im erwähnten Urteil das Studium als nicht rechtserheblich unterbrochen, wenn zwischen Matura und Hochschulstudium zwei Semester liegen, während derer der Sohn teils obligatorischen Militärdienst leistet, teils deshalb zwischen zwei Militärdiensten die Hochschule nicht besuchte, weil der Militärdienst ihm den Besuch während des ganzen Semesters ohnehin nicht erlaubt hätte. Dabei liess das Gericht dahingestellt, ob in der Zwischenzeit möglicherweise eine bescheidene Erwerbstätigkeit ausgeübt worden ist.
2.
Im vorliegenden Fall befindet sich Benjamin Suter seit anfangs Februar 1974 im obligatorischen Militärdienst, nachdem er im September 1973 das Maturitätsexamen bestanden und in der Zeit zwischen Matura und Militärdienst gegen Entschädigung in der Land- und Forstwirtschaft sich betätigt hatte.
Nach der in der Rentenwegleitung festgelegten und von der
BGE 100 V 164 S. 166
Ausgleichskasse angerufenen Verwaltungspraxis wäre ein Rentenanspruch für die Zeit vom Oktober 1973 hinweg nicht mehr gegeben, weil Rz. 198 voraussetzt, dass der Sohn sich "bis zum Eintritt in den Militärdienst in Ausbildung befand". Mit andern Worten bestände nach der Wegleitung kein Rentenanspruch, "wenn der Rentenbezüger in der Zeit zwischen Militärdienst und Ausbildung einem Erwerb nachgegangen ist". Mit Recht vertreten heute der kantonale Richter und das Bundesamt für Sozialversicherung selbst den Standpunkt, dass dies offensichtlich nicht gilt für den Fall, da in der Zeit zwischen Ende des Dienstes und Beginn des nächsten Semesters bzw. zwischen zwei Dienstleistungen oder zwischen Semesterende und Beginn des Militärdienstes eine lückenfüllende Erwerbstätigkeit ausgeübt wird. Ebensowenig wird die Ausbildung durch eine Erwerbstätigkeit, welche der Rentenansprecher nach bestandener Matura ausübt, um lediglich die Zeit bis zum Beginn des obligatorischen Militärdienstes gewinnbringend zu überbrücken, unterbrochen, vorausgesetzt, dass das Hochschulstudium oder eine -andere Berufsausbildung nach Beendigung des Militärdienstes aufgenommen wird.
Daraus folgt für den vorliegenden Fall, dass die Ausgleichskasse die Kinderrente für Benjamin Suter vom Oktober 1973 hinweg weiterhin auszurichten hat.


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84 IV 100
29. Urteil des Kassationshofes vom 10. Oktober 1958 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 StGB
.
Wer am Geschlechtsteil des Mädchens leckt, begeht eine beischlafsähnliche Handlung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 100
BGE 84 IV 100 S. 100
A.-
X. trieb im Oktober 1956 Unzucht mit einem weniger als 15-jährigen Mädchen, das sein Dienstbote war, indem er unter anderem einmal mit der Zunge am Geschlechtsteil des Kindes leckte.
B.-
Am 22. April 1958 erklärte ihn das Obergericht des Kantons Zürich wegen dieser Handlung, die es als beischlafsähnlich würdigte, der Unzucht im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
und wegen anderer Handlungen der fortgesetzten Unzucht (Art. 191 Ziff. 2 Abs. 1, 3 und 5) sowie der unzüchtigen Veröffentlichung (
Art. 204 Ziff. 2 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu drei Jahren Zuchthaus und zur Einstellung in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit für die Dauer von zehn Jahren.
C.-
Der Verurteilte beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei, soweit es Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 anwende, aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Er vertritt die Auffassung, das Lecken des Geschlechtsteils stelle keine beischlafsähnliche Handlung dar. Eine solche verlange, dass der männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berühre.
BGE 84 IV 100 S. 101
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt Abweisung des Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
Nach ständiger Rechtsprechung begeht der Mann eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne des
Art. 191 Ziff. 1 StGB
, wenn er mit seinem Glied in die Scheide des Mädchens einzudringen versucht oder wenn er seinen Geschlechtsteil von vorne oder hinten einem Kinde zwischen die Oberschenkel stösst oder ihn in den After oder den Mund seines Opfers einführt (
BGE 71 IV 191
;
BGE 75 IV 165
;
BGE 76 IV 108
, 236). Allen diesen Handlungen ist gemeinsam, dass der männliche Täter sein Glied mit dem Körper des Kindes in so enge Berührung bringt, dass die Vereinigung an Innigkeit derjenigen beim natürlichen Beischlaf ähnlich ist. Diesen Fällen sind jene gleichzusetzen, in denen der Geschlechtsteil des Kindes sich mit dem Körper des Täters in beischlafsähnlicher Weise vereinigt. Dem widerspricht nicht, dass in
BGE 70 IV 159
erklärt wurde, eine Handlung sei nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechtsteil des männlichen Täters das Kind nicht berühre. Dieser Grundsatz bezieht sich nur auf den (dort beurteilten) Fall, wo der Täter sich wie ein aktiver Beischläfer verhält. Wie der Kassationshof seither wiederholt entschieden hat, ist ein Kind zum Beischlaf oder zu einer beischlafsähnlichen Handlung auch dann missbraucht, wenn der Täter die Rolle des Beischläfers dem Kinde überlässt und selber die passive Rolle spielt. Daher macht die Rechtsprechung keinen Unterschied, ob beispielsweise der Täter sein Glied in den Mund des Kindes einführt oder ob umgekehrt das Glied des Knaben in den Mund des Täters genommen wird (
BGE 80 IV 173
). Daran ist festzuhalten.
Die Handlung, die der Täter begeht, wenn er seinen Mund an die Scham des Mädchens hält und dessen Geschlechtsteil mit der Zunge beleckt (sog. Cunnilinguus), gleicht dem natürlichen Geschlechtsakt ebenso sehr wie die Einführung des Gliedes des Knaben in den Mund des
BGE 84 IV 100 S. 102
Täters. Das eine ist das Gegenstück des anderen, und auch in den nachteiligen Wirkungen, welche die beiden Formen perverser Geschlechtshandlungen auf das Seelenleben und die sittliche Entwicklung des Kindes haben können, unterscheiden sie sich nicht wesentlich voneinander. Die Vereinigung von Mund und Zunge des Täters mit dem Geschlechtsteil des Kindes zeichnet sich durch einen besonders hohen Grad körperlicher Intimität aus, wie er bei bloss manuellen Betastungen nicht anzutreffen ist, ja selbst bei der immissio inter femora nicht erreicht wird. Ob der Täter längere oder nur kurze Zeit oder bloss oberflächlich am Geschlechtsteil des Kindes saugt oder leckt, ist unerheblich, wie es für den Begriff der beischlafsähnlichen Handlung auch nicht darauf ankommt, ob das Kind dabei Lustgefühle empfinde oder solcher überhaupt fähig sei. Es genügt, dass sich der Täter in beischlafsähnlicher Weise mit dem Kinde vereinigt.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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123 III 124
21. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 27. Februar 1997 i.S. B. AG gegen Z. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 257f Abs. 3 OR
,
Art. 101 OR
, 102 ff. OR. Ausserordentliche Kündigung eines Mietverhältnisses.
Eine Verpflichtung des Mieters, allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche im Zuge vertragskonformer Bauarbeiten eines Untermieters vorgemerkt oder eingetragen werden, fällt nicht unter den Regelungsbereich von
Art. 257f OR
(E. 2).
Löst der Mieter die Bauhandwerkerpfandrechte auf Mahnung nicht ab, verletzt er den Mietvertrag und gerät in Schuldnerverzug. Dem Vermieter steht alsdann das Kündigungsrecht gemäss Art. 107/108 OR zu. Gültigkeit der ausserordentlichen Kündigung trotz irrtümlicher Berufung auf
Art. 257f Abs. 3 OR
als Rechtsgrundlage (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 123 III 124 S. 125
Z. vermietete der B. AG per 1. September 1994 die Liegenschaft X. in Luzern auf eine feste Dauer von 10 Jahren. Mit ihrer Zustimmung wurde das Mietobjekt am 21. Februar 1995 an Y. untervermietet.
Der Mietvertrag bestimmt in seinen Allgemeinen Bedingungen u.a. was folgt:
"Der Mieter gewährleistet, dass seitens der beteiligten Handwerker, Unternehmer und Lieferanten keine Bauhandwerkerpfandrechte angemeldet werden. Geschieht dies trotzdem, hat der Mieter dafür zu sorgen, dass diese Pfandrechte sofort auf seine Kosten im Grundbuch gelöscht werden. Im Unterlassungsfall haftet er für den dem Vermieter daraus entstandenen Schaden."
Im Zusammenhang mit einem Umbau des Mietobjekts durch Y. bewilligte der Amtsgerichtspräsident I von Luzern die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten auf dem Mietobjekt im Betrage von vorerst Fr. 242'546.--. Z. setzte der B. AG mit Schreiben vom 19. März 1996 eine Frist von 30 Tagen, für deren Löschung besorgt zu sein, und drohte ihr für den Unterlassungsfall die fristlose Kündigung des Mietvertrages an. Mit Schreiben vom 2.April 1996 zeigte sie ihr die Vormerkung weiterer B auhandwerkerpfandrechte im Betrage von über Fr. 100'000.-- an und erneuerte ihre Kündigungsandrohung für den Fall deren Fortbestands. Am 22. April 1996 setzte sie ihr eine letzte Frist bis zum 3. Mai 1996, für die Löschung der Pfandrechte besorgt zu sein. Nach unbenütztem Ablauf dieser Frist kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996
BGE 123 III 124 S. 126
unter Berufung auf
Art. 257f Abs. 3 OR
auf den 30. Juni 1996. Die B. AG focht diese Kündigung am 10. Mai 1996 bei der zuständigen Schlichtungsstelle an. Z. ihrerseits stellte am 18. Juni 1996 gegen die B. AG und Y. ein Ausweisungsbegehren.
Mit Entscheid vom 6. August 1996 stellte der Amtsgerichtspräsident III von Luzern die Ungültigkeit der Kündigung vom 7. Mai 1996 fest und wies das Ausweisungsgesuch ab.
Auf Rekurs von Z. hiess das Obergericht des Kantons Luzern, I. Kammer, das Ausweisungsbegehren gegen die B. AG mit Entscheid vom 15. Oktober 1996 gut.
Die B. AG führt eidgenössische Berufung, welche vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 257f Abs. 3 OR
kann der Vermieter den Vertrag ausserordentlich kündigen, wenn der Mieter trotz schriftlicher Mahnung seine Pflicht zu Sorgfalt und Rücksichtnahme verletzt, und dem Vermieter oder den Hausbewohnern die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht mehr zumutbar ist. Nach Auffassung der Vorinstanz steht diese Kündigungsbefugnis auch dem Vermieter zu, welcher entgegen einer Vertragspflicht des Mieters nicht von Bauhandwerkerpfandrechten entlastet wird, welche dieser zu vertreten hat. Diese Gesetzesauslegung ist rechtsirrtümlich.
a)
Art. 257f OR
steht unter der Marginalie "Sorgfalt und Rücksichtnahme" und befasst sich mit den Pflichten des Mieters beim Gebrauch der Mietsache. Abs. 3 der Bestimmung sanktioniert dementsprechend nur Verletzungen von mieterseitigen Gebrauchspflichten, nicht von Vertragspflichten schlechthin (HIGI, Zürcher Kommentar, N. 9 zu
Art. 257f OR
; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu
Art. 257f OR
). Der Gesetzeswortlaut ist bloss insoweit zu eng, als
Art. 257f OR
nicht allein zu einem sorgfältigen und rücksichtsvollen, sondern allgemein zu einem vertragsgemässen Gebrauch der Mietsache verpflichtet. Die Bestimmung untersagt daher beispielsweise auch vertragswidrige Nutzungsarten (etwa Umnutzungen von Wohn- und Geschäftsräumlichkeiten) oder verpflichtet zum vertraglichen Gebrauch (etwa bei der Geschäftsmiete), selbst wenn die Pflichtverletzung sich nicht in fehlender Sorgfalt oder Rücksichtnahme manifestiert (HIGI, a.a.O., N. 9 und 28 f. zu
Art. 257f OR
; SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 7 zu
Art. 257f OR
; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht,
BGE 123 III 124 S. 127
2. Aufl., N. 1 zu
Art. 257f OR
; LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 3. Aufl., Zürich 1992, Rz. 3.1.2 S. 314; zum alten Recht SCHMID, Zürcher Kommentar, N. 1 zu Art. 261 aOR).
b) Eine Verpflichtung des Mieters, allfällige Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche im Zuge vertragskonformer Bauarbeiten vorgemerkt oder eingetragen werden, fällt nicht unter den Regelungsbereich von
Art. 257f OR
. Sie hat nicht unmittelbar den Gebrauch der Mietsache, sondern die Freistellung des Vermieters von Verbindlichkeiten zum Gegenstand, die nicht aus vertragswidrigem Gebrauch, sondern aus gesetzlicher Dritthaftung für vertragskonform eingegangene Verbindlichkeiten entstanden sind. Inhaltlich ist sie auf Befriedigung oder Sicherstellung (
Art. 839 Abs. 2 ZGB
) der pfandgesicherten Forderungen gerichtet, und steht damit ausserhalb des Gebrauchsnexus im Sinne von
Art. 257f OR
(vgl. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 9 zu
Art. 257f OR
). Die streitige Kündigung lässt sich daher nicht aus
Art. 257f Abs. 3 OR
begründen.
3.
Das bedeutet indessen nicht, dass die streitige Kündigung wirkungslos war und das Ausweisungsbegehren daher abzuweisen ist.
a) Vorauszuschicken ist, dass die Beklagte nach den Grundsätzen von
Art. 101 OR
für das Verhalten ihres Untermieters wie für eigenes einzustehen hat (
Art. 262 Abs. 3 OR
; BGE 117 II E. 2 S. 66 f. mit Hinweisen). Mithin war sie nach richtigem Vertragsverständnis auch verpflichtet, Bauhandwerkerpfandrechte abzulösen, welche durch Arbeitsvergebungen des Untermieters bewirkt wurden.
b) Indem die Beklagte die vorgemerkten Pfandrechte innert der ihr in zumutbarem Ausmass gesetzten und zusätzlich erstreckten Frist nicht ablöste, verletzte sie den Mietvertrag und geriet in Schuldnerverzug. Da nicht die rechtzeitige Tilgung einer Mietzins- oder Nebenkostenforderung ausblieb, findet darauf die mietrechtliche Sonderordnung des Schuldnerverzugs nach
Art. 257d OR
keine Anwendung (HIGI, a.a.O., N. 11 zu
Art. 257d OR
). Indessen konsumiert die Spezialregelung in
Art. 257d OR
das allgemeine Verzugsrecht nur im Umfang ihres Tatbestandes. Anderweitiger Schuldnerverzug untersteht den Bestimmungen des
Art. 102 ff. OR
(
BGE 54 II 183
E. 3 S. 187;
BGE 97 II 58
E. 3 S. 62/63; HIGI, a.a.O., N. 25 zu
Art. 257d OR
). Dabei tritt im Dauerschuldverhältnis, wie die Miete eines darstellt, an die Stelle des Rechts zum Vertragsrücktritt dasjenige zur Vertragskündigung (
BGE 97 II 58
E. 7 S. 66; WIEGAND, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 10 zu
Art. 109 OR
; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 6. Aufl., Rz. 3090 mit weiteren Hinweisen).
BGE 123 III 124 S. 128
Mit Schreiben vom 19. März und 2. April 1996 mahnte die Klägerin die ausstehende Vertragspflicht und setzte der Beklagten gleichzeitig eine Nachfrist zur Erfüllung von vorerst 30 Tagen und danach mit Schreiben vom 22. April 1996 bis zum 3. Mai 1996. Nach deren unbenütztem Ablauf kündigte sie den Mietvertrag am 7. Mai 1996 auf den 30. Juni 1996. Insoweit genügte sie ihren Obliegenheiten gemäss Art. 107/8 OR. Allerdings ist die zu beachtende Kündigungsfrist im allgemeinen Verzugsrecht nicht geregelt. Die Rechtsprechung scheint - jedenfalls altrechtlich - von der Möglichkeit einer fristlosen Kündigung auszugehen (
BGE 97 II 58
E. 6 S. 65). In der Literatur wird von einer ordentlichen Kündigung gesprochen, ohne dass indessen näher ausgeführt wird, was darunter im befristeten Vertragsverhältnis zu verstehen sei (HIGI, a.a.O., N. 25 zu
Art. 257d OR
). Sinn und Zweck des Verzugsrechts erheischen einerseits mindestens in der langjährig befristeten Miete die Möglichkeit einer - gegenüber der vertraglichen Beendigung - vorzeitigen Kündigung, andernfalls die verzugsrechtliche Lösungsbefugnis toter Buchstabe bliebe. Angesichts der für den Haupttatbestand des Mietvertrages getroffenen Ordnung ist andererseits aus systematischen Überlegungen die Möglichkeit einer fristlosen Kündigung zu verneinen und eine Lösung zu finden, die entweder die Frist von
Art. 257d Abs. 2 OR
oder diejenige der Kündigung aus wichtigem Grund nach
Art. 266g Abs. 1 OR
übernimmt. Ob das eine oder das andere sachgerecht ist, kann im vorliegenden Verfahren offenbleiben. Die von
Art. 257d OR
vorgeschriebenen Fristen wurden durch die Klägerin gewahrt. Wären sie analog
Art. 266g Abs. 1 OR
zu bestimmen, fände sinngemäss
Art. 266a Abs. 2 OR
Anwendung, und wäre die Kündigung auf eine Frist von sechs Monaten (
Art. 266d OR
) ab Empfang der Erklärung vom 7. Mai 1996 zu stellen, welche jedenfalls im Zeitpunkt der verfügten Räumung des Mietobjekts (30. November 1996) wirksam geworden wäre.
Die Parteien haben die Verpflichtung der Beklagten, für die Ablösung allfälliger Bauhandwerkerpfandrechte besorgt zu sein, vertraglich ausdrücklich geregelt. Daraus und aus der wirtschaftlichen Bedeutung der Bestimmung kann jedenfalls nicht auf das Vorliegen einer blossen Nebenleistungspflicht geschlossen werden, deren Verletzung nach wohl herrschender Auffassung eine Aufhebung des Vertrages nicht rechtfertigen würde (vgl. Gauch/Schluep, a.a.O., Rz. 3081).
d) Indessen bleibt zu prüfen, ob die zu Unrecht auf
Art. 257f Abs. 3 OR
gestützte Kündigung unter einem anderen Titel als zulässige - ausserordentliche - Kündigung wirksam geworden ist. Aus
BGE 123 III 124 S. 129
dem Begriff des Gestaltungsrechts folgt im allgemeinen ein Umdeutungsausschluss (HIGI, a.a.O., N. 72 zu Art. 257f und N. 16 zu
Art. 266g OR
; WEBER/ZIHLMANN, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, 2. Aufl., N. 11 zu Art. 257d und N. 9 zu
Art. 257f OR
; a.A. SVIT-Kommentar zum Mietrecht, N. 53 zu
Art. 257f OR
). Dieser reicht indessen nicht weiter als die Gebote der Klarheit, der Unbedingtheit und der Unwiderruflichkeit der Ausübung von Gestaltungsrechten und findet seine Schranken an den Grundsätzen der Rechtsanwendung von Amtes wegen und der unschädlichen Falschbezeichnung analog
Art. 18 OR
. Wer daher gestützt auf einen klar umschriebenen Sachverhalt eine ausserordentliche Kündigung ausspricht, dem schadet nicht, wenn er - rechtsirrtümlich - als rechtliche Grundlage seiner Gestaltungserklärung eine unrichtige Gesetzesbestimmung anruft, sofern eine Ersatznorm zur Verfügung steht, welche seinen Anspruch stützt. Die unrichtige rechtliche Qualifikation kann ihm diesfalls nicht entgegengehalten werden, und seine Kündigung ist nach Massgabe der sachlich anwendbaren Norm zu beurteilen. So verhält es sich im vorliegenden Fall. Nach dem Gesagten hat daher die Vorinstanz im Ergebnis kein Bundesrecht verletzt, wenn sie eine rechtswirksame Kündigung der Klägerin bejaht und dementsprechend das Ausweisungsbegehren gutgeheissen hat.


header:
Urteilskopf
117 Ia 5
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Mai 1991 i.S. K. gegen Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
, rechtliches Gehör; interkantonale Rechtshilfe in Strafsachen.
Lässt das Prozessrecht des ersuchten Kantons ein Rechtsmittel gegen jede Rechtshilfeverfügung der Strafverfolgungsbehörde in vollem Umfang zu, so bedeutet es eine mit dem Anspruch auf rechtliches Gehör unvereinbare Einschränkung der Prüfungsbefugnis, wenn die Rechtsmittelinstanz nur jene Rügen prüft, welche die formelle Zulässigkeit der verlangten Rechtshilfehandlung betreffen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 117 Ia 5 S. 6
Der Untersuchungsrichter des Bezirkes Lausanne führt gegen P. eine Strafuntersuchung wegen Veruntreuung. Dem Angeschuldigten wird zur Last gelegt, er habe in den Jahren 1986-1989, als er bei einer Bank in Lausanne angestellt war, von einem bei dieser Bank bestehenden Konto des A. Gelder abdisponiert und einen Teil davon auf zwei Bankkonten in Zürich geleitet. Am 12. Oktober 1990 ersuchte der waadtländische Untersuchungsrichter die Bezirksanwaltschaft Zürich, bei zwei Banken in Zürich Abklärungen über die betreffenden Konten zu machen, die sachdienlichen Unterlagen vorzulegen und allfällige Guthaben zu sperren. Mit Verfügung vom 17. Oktober 1990 entsprach die Bezirksanwaltschaft dem Rechtshilfeersuchen. K., Inhaber eines von der Sperre betroffenen Kontos, legte am 5. November 1990 gegen die Rechtshilfeleistung Rekurs bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 4. Februar 1991 ab.
Gegen den Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft erhob K. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der
Art. 4 und 22ter BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer kritisiert den angefochtenen Entscheid sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht. Er macht zunächst geltend, die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich habe im Rekursverfahren ihre Prüfungsbefugnis in unzulässiger Weise eingeschränkt und dadurch den ihm aufgrund von
Art. 4
BGE 117 Ia 5 S. 7
BV
zustehenden Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Im weiteren führt er aus, die kantonale Instanz habe "durch unzulässige Sperre aller Konti" den durch
Art. 4 BV
gewährleisteten Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt. Ausserdem habe sie dieses Prinzip dadurch missachtet, dass sie die von ihm beantragte Bankgarantie abgelehnt und die Aufrechterhaltung der Kontensperre bestätigt habe. Ferner sei
Art. 22ter BV
verletzt worden, indem ihm die Staatsanwaltschaft ohne ersichtlichen Grund die "Dispositionsmöglichkeit" über seine Vermögenswerte bzw. sein Eigentum entzogen habe.
a) Schränkt eine Behörde ihre Prüfungsbefugnis in unzulässiger Weise ein, so ist darin eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs zu sehen (
BGE 92 I 81
, 84 I 227 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids (
BGE 115 Ia 10
E. 2a mit Hinweisen). Die Rüge des Beschwerdeführers, die Staatsanwaltschaft habe ihre Kognitionsbefugnis willkürlich beschränkt, ist deshalb vorweg zu behandeln. Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben, deren Auslegung und Anwendung das Bundesgericht unter dem Gesichtswinkel der Willkür prüft. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten. Ob der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt ist, prüft das Bundesgericht frei (BGE
BGE 115 Ia 10
E. 2a mit Hinweisen).
b) Nach § 402 Ziff. 1 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich (StPO/ZH) ist gegen das Verfahren und die Verfügungen der Bezirksanwaltschaften der Rekurs an die Staatsanwaltschaft zulässig. Die hier in Frage stehende Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 17. Oktober 1990, mit der dem Rechtshilfeersuchen des Untersuchungsrichters von Lausanne entsprochen wurde, stellt eine Verfügung im Sinne dieser Vorschrift dar. In der ihr beigefügten Rechtsmittelbelehrung (Ziff. 5 des Dispositivs) wurde ausgeführt, gegen diese Verfügung könne an die Staatsanwaltschaft rekurriert werden, "sofern geltend gemacht werden sollte, der Kanton Zürich habe in Verletzung seines Prozess- und Verfahrensrechtes (GVG) zu Unrecht Rechtshilfe gewährt oder bei deren
BGE 117 Ia 5 S. 8
Ausführung hiesiges Verfahrensrecht verletzt". Falls "die Begründetheit des Requisitorials an sich" angefochten werden sollte, sei "die ersuchende Behörde anzugehen". Die Staatsanwaltschaft hielt bei der Behandlung des vom Beschwerdeführer gegen die erwähnte Verfügung der Bezirksanwaltschaft eingereichten Rekurses fest,
Art. 352 Abs. 1 StGB
verpflichte die Kantone zu gegenseitiger Rechtshilfe in Strafsachen. Dabei habe der ersuchte Richter nach ständiger Praxis die Gründe, welche den ersuchenden Richter zur Stellung des Ersuchens veranlassten, keiner materiellen Prüfung zu unterziehen. Der ersuchte Kanton habe lediglich über die grundsätzliche Zulässigkeit der von ihm verlangten prozessualen Massnahme zu befinden. Der Rekurrent sei deshalb mit allen Einwendungen und Gründen, die belegen sollten, dass er mit den dem Beschuldigten angelasteten Taten nicht in Verbindung stehe und dass die Beschlagnahme der Bankunterlagen und die Kontensperre einer rechtlichen Grundlage entbehrten, nicht zu hören. Die Zulässigkeit der auf Ersuchen des Waadtländer Untersuchungsrichters verfügten Zwangsmassnahmen sei nicht im Kanton Zürich, sondern bei der zuständigen Stelle im Kanton Waadt anzufechten. Mit dieser Begründung (E. 2 des angefochtenen Entscheids) trat die Staatsanwaltschaft in materieller Hinsicht auf den Rekurs nicht ein, ohne dies aber im Dispositiv ihres Entscheids zum Ausdruck zu bringen.
In der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, die Staatsanwaltschaft habe in sachlich nicht vertretbarer Weise die Auffassung vertreten, sie sei nicht berechtigt zu prüfen, ob die materiellen Voraussetzungen für die anbegehrte Rechtshilfehandlung vorlägen, diese notwendig und verhältnismässig sei. Der Vorwurf ist begründet. Der Rekurs, wie er in der zürcherischen Strafprozessordnung ausgestaltet ist, stellt grundsätzlich ein vollkommenes Rechtsmittel dar, d.h., es kann mit ihm jeder Mangel des angefochtenen Entscheids gerügt werden (ADRIAN MEILI, Der Rekurs im Strafprozess nach zürcherischem Recht, Diss. Zürich 1968, S. 5 und 155). Das kantonale Recht enthält keine Vorschrift, wonach die Kognitionsbefugnis der Staatsanwaltschaft dann eingeschränkt wäre, wenn sie einen Rekurs gegen eine Rechtshilfeverfügung der Bezirksanwaltschaft zu behandeln hat. Die Staatsanwaltschaft nennt denn auch keine Bestimmung des zürcherischen Rechts, auf die sich eine Beschränkung der Prüfungsbefugnis der Rekursinstanz stützen liesse. Sie beruft sich für die von ihr vorgenommene Beschränkung der Kognition auf
Art. 352 StGB
, auf das
BGE 117 Ia 5 S. 9
Urteil
BGE 86 IV 140
sowie - in der Beschwerdeantwort - zudem auf das zur Publikation bestimmte Urteil des Bundesgerichts vom 8. März 1991 i.S. U. C. Aus der genannten Vorschrift des Strafgesetzbuches und den beiden bundesgerichtlichen Urteilen ergibt sich jedoch nicht, dass nach zürcherischem Recht die Rekursmöglichkeit gegen jene Verfügungen der Bezirksanwaltschaften, die rechtshilfeweise ergehen, eingeschränkt wäre. Gemäss
§ 402 Ziff. 1 StPO
/ZH ist der Rekurs gegen alle Verfügungen der Bezirksanwaltschaften zulässig, und es können mit diesem Rechtsmittel in solchen Fällen alle Mängel des Entscheids gerügt werden (MEILI, a.a.O., S. 5 und 155 ff.). Ist aber ein Rekurs gegen jede Rechtshilfeverfügung der Bezirksanwaltschaft in vollem Umfang zulässig, so lässt es sich sachlich nicht vertreten, wenn die Staatsanwaltschaft annimmt, bei der interkantonalen Rechtshilfe sei eine Verfügung der Bezirksanwaltschaft nur beschränkt mit einem Rekurs anfechtbar, nämlich nur hinsichtlich der formellen Zulässigkeit der verlangten Massnahme. Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht in zwei Fällen, die ebenfalls eine interkantonale Rechtshilfeangelegenheit betrafen, die Auffassung der Rechtsmittelinstanzen der ersuchten Kantone, welche die Beschwerde- bzw. Weiterziehungsmöglichkeit gegen eine Rechtshilfeverfügung trotz Fehlens einer entsprechenden gesetzlichen Einschränkung nur in bezug auf den Vollzug der verlangten Massnahme zulassen wollten, als verfassungswidrig erklärt (unveröffentlichte Urteile vom 6. Oktober 1988 i.S. D. und vom 18. November 1987 i.S. Firma U. und Mitbeteiligte). Ferner ergibt sich aus zwei weiteren bundesgerichtlichen Entscheiden, dass dort, wo das Prozessrecht des ersuchten Kantons gegen Verfügungen der Strafverfolgungsbehörden allgemein ein Rechtsmittel einräumt, dieses auch dann uneingeschränkt ergriffen werden kann, wenn die Verfügung in einem interkantonalen Rechtshilfeverfahren ergangen ist (
BGE 105 Ib 211
ff. sowie das nicht publizierte Urteil vom 22. April 1988 i.S. M.).
Nach dem Gesagten konnte im hier zu beurteilenden Fall der Beschwerdeführer im Rekursverfahren gegen die von der Bezirksanwaltschaft Zürich auf Ersuchen des Untersuchungsrichters von Lausanne angeordnete Kontensperre sämtliche Rügen vorbringen. Er konnte somit - was er auch getan hat - geltend machen, dem Rechtshilfebegehren hätte deshalb nicht entsprochen werden dürfen, weil der vom Waadtländer Untersuchungsrichter behauptete Verdacht, dass die auf den gesperrten Konten befindlichen Gelder
BGE 117 Ia 5 S. 10
etwas mit den P. zur Last gelegten Handlungen zu tun hätten, jeder Grundlage entbehre, die verlangte Massnahme zudem nicht notwendig und unverhältnismässig sei. Ob diese Rügen, welche die materielle Zulässigkeit der verfügten Rechtshilfehandlung betreffen, stichhaltig seien, hätte die Staatsanwaltschaft prüfen müssen. Indem die Staatsanwaltschaft es unterliess, die erwähnten Einwände des Beschwerdeführers zu behandeln, hat sie ihre Prüfungsbefugnis in sachlich nicht vertretbarer Weise eingeschränkt und dadurch den aus
Art. 4 BV
folgenden Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt. Da dieser Anspruch formeller Natur ist, hat seine Missachtung die Aufhebung des angefochtenen Entscheids auch dann zur Folge, wenn der Beschwerdeführer ein materielles Interesse daran nicht nachzuweisen vermag. Es kommt somit nicht darauf an, ob irgendwelche Aussicht besteht, dass die Staatsanwaltschaft bei einer neuerlichen Behandlung des Falles in der Sache anders entscheiden wird (
BGE 109 Ia 5
,
BGE 106 Ia 74
mit Hinweisen). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Rekursentscheid der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 4. Februar 1991 aufzuheben. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, die weiteren Rügen des Beschwerdeführers zu behandeln.


header:
Urteilskopf
139 V 327
41. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit social dans la cause La Mobilière Suisse Société d'Assurances SA contre D. (recours en matière de droit public)
8C_101/2012 du 2 mai 2013

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2 UVG
;
Art. 9 Abs. 2 lit. a UVV
; unfallähnliche Körperschädigungen.
Ein Fersenbeinbruch nach heftigem Schlag der Ferse gegen den Boden stellt eine unfallähnliche Körperschädigung dar, soweit er nicht eindeutig einer Krankheit oder einem degenerativen Zustand zuzuschreiben ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 327
BGE 139 V 327 S. 327
A.
D. est assurée obligatoirement contre le risque d'accident auprès de la Mobilière Suisse Société d'Assurances SA (ci-après: la Mobilière).
Le 23 janvier 2011, alors qu'elle était à son domicile, elle s'est blessé le pied droit en le frappant contre le sol en béton, dans un moment decolère. Les médecins consultés ont diagnostiqué une fracture-impactdu calcanéum droit et attesté une incapacité de travail de 100 % jusqu'au 7 mars 2011.
Par décision du 20 avril 2011, confirmée sur opposition le 9 juin suivant, la Mobilière a refusé de prendre en charge les suites de cet
BGE 139 V 327 S. 328
événement au titre de l'assurance-accidents obligatoire, motif pris qu'à défaut d'un facteur extérieur, l'atteinte ne constituait ni un accident ni une lésion corporelle assimilée à un accident.
B.
Par jugement du 7 décembre 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice de la République et canton de Genève a annulé la décision sur opposition du 9 juin 2011 et condamné la Mobilière à prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations dues en cas de lésions corporelles assimilées à un accident.
C.
La Mobilière a formé un recours en matière de droit public contre ce jugement dont elle demandait l'annulation, en concluant à la confirmation de sa décision sur opposition du 9 juin 2011, subsidiairement au renvoi de la cause à la juridiction cantonale pour nouveau jugement.
Le recours a été rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Aux termes de l'
art. 6 al. 2 LAA
, le Conseil fédéral peut inclure dans l'assurance-accidents des lésions corporelles qui sont semblables aux conséquences d'un accident. En vertu de cette délégation de compétence, il a édicté l'
art. 9 al. 2 OLAA
(RS 832.202), selon lequel certaines lésions corporelles sont assimilées à un accident même si elles ne sont pas causées par un facteur extérieur de caractère extraordinaire, pour autant qu'elles ne soient pas manifestement imputables à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs. Les fractures figurent dans la liste exhaustive de l'
art. 9 al. 2 OLAA
à la let. a.
La notion de lésion assimilée à un accident a pour but d'éviter, au profit de l'assuré, la distinction souvent difficile entre maladie et accident. Aussi, les assureurs-accidents LAA doivent-ils assumer un risque qui, en raison de la distinction précitée, devrait en principe être couvert par l'assurance-maladie. Les lésions mentionnées à l'
art. 9 al. 2 OLAA
sont assimilées à un accident même si elles ont, pour l'essentiel, une origine vraisemblablement maladive ou dégénérative, pour autant qu'une cause extérieure ait, au moins, déclenché les symptômes dont souffre l'assuré (
ATF 129 V 466
;
ATF 123 V 43
consid. 2b p. 44;
ATF 116 V 145
consid. 2c p. 147;
ATF 114 V 298
consid. 3c p. 301).
3.2
La juridiction cantonale a admis l'existence d'une fracture du calcanéum droit due à un facteur extérieur consistant dans le violent
BGE 139 V 327 S. 329
coup de talon donné contre le sol. Bien qu'elle ait été facilitée par une carence en vitamine D consécutive à l'allaitement, les premiers juges ont considéré que cette lésion corporelle assimilée à un accident n'était pas manifestement imputable à une maladie ou à des phénomènes dégénératifs, du moment que le violent coup de talon donné contre le sol apparaît comme la condition
sine qua non
de la lésion. En ce qui concerne l'exigence d'un lien de causalité adéquate, la juridiction cantonale a relevé qu'il n'est certes pas dans le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie qu'un coup de talon contre le sol entraîne une fracture. Toutefois, en présence d'une atteinte à la santé physique, l'assureur-accidents répond aussi des complications les plus singulières et les plus graves qui ne se produisent habituellement pas selon l'expérience médicale, de sorte que la causalité adéquate a été admise par la juridiction cantonale.
3.3
La recourante conteste l'existence d'une lésion corporelle assimilée à un accident en faisant valoir que la fracture du calcanéum droit n'est pas due à un facteur extérieur.
3.3.1
Tout d'abord, elle allègue que le seul fait que l'intimée a éprouvé pour la première fois des douleurs après avoir frappé le sol de son pied ne suffit pas, selon la jurisprudence, pour admettre l'existence d'un facteur extérieur.
Ce moyen n'est pas pertinent. Le facteur doit être extérieur en ce sens qu'il doit s'agir d'une cause externe et non interne au corps humain (cf. FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in Soziale Sicherheit, SBVR vol. XIV, 2
e
éd. 2007, p. 859 n. 66). En l'espèce, les douleurs éprouvées ne sont pas apparues spontanément mais à la suite du coup porté contre le sol, lequel constitue un facteur extérieur clairement reconnaissable.
Par ailleurs, il faut admettre l'existence d'un facteur extérieur générant un risque de lésion accru lorsqu'un geste quotidien représente une sollicitation du corps plus élevée que ce qui est physiologiquement normal et psychologiquement contrôlé. C'est le cas en particulier lors de la survenance d'une circonstance qui rend incontrôlable un geste de la vie courante, comme un accès de colère au cours duquel une personne effectue un mouvement violent non maîtrisé.
3.3.2
Par un deuxième moyen, la recourante fait valoir que le coup de talon donné contre le sol a entraîné une fracture en raison notamment d'un phénomène dégénératif sous la forme d'une déminéralisation des os ou d'un déficit en vitamine D. Aussi, soutient-elle
BGE 139 V 327 S. 330
que ce geste ne représente pas un risque accru en regard d'une sollicitation normale de l'organisme et qu'il doit être qualifié objectivement de quotidien ou d'habituel.
Cette argumentation n'est toutefois pas apte à mettre en cause le point de vue des premiers juges. Le fait que le geste de frapper le sol du pied puisse être qualifié éventuellement de quotidien ou d'habituel permet, certes, de nier le caractère extraordinaire du facteur extérieur (
ATF 121 V 35
consid. 1a p. 38;
ATF 118 V 59
consid. 2b p. 61 et les références), mais il ne constitue pas un critère pour nier l'existence d'un tel facteur.
Par ailleurs, on ne saurait soutenir en l'occurrence que la fracture est manifestement imputable à des phénomènes dégénératifs (cf. art. 9 al. 2 in initio OLAA). Du reste, la recourante ne le prétend pas puisqu'elle évoque seulement une origine partiellement dégénérative. Au demeurant, le fait qu'il ait pu exister un terrain favorisant la survenance d'une fracture ressortit à la question de la causalité. Or, sur ce point, il n'y a pas de motif de mettre en cause le point de vue des premiers juges, selon lequel il existe un lien de causalité naturelle et adéquate entre la fracture du calcanéum droit et le violent coup de talon donné contre le sol. (...)
Enfin, la recourante ne saurait nier son obligation de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 en excipant du caractère volontaire de l'atteinte. L'existence d'un accident - ou, comme en l'occurrence, d'une lésion corporelle assimilée à un accident - ne peut être niée que si l'intention porte sur l'atteinte à la santé et non sur le comportement qui produit l'atteinte dommageable (
ATF 115 V 151
consid. 4 p. 152). Or, en l'espèce, si le geste de l'intimée était volontaire, ses conséquences dommageables ne l'étaient pas.
3.3.3
Vu ce qui précède, la recourante était tenue de prendre en charge les suites de l'événement du 23 janvier 2011 au titre des prestations de l'assurance-accidents obligatoire en cas de lésions corporelles assimilées à un accident au sens de l'
art. 9 al. 2 let. a OLAA
. Le jugement entrepris n'est dès lors pas critiquable et le recours se révèle mal fondé.


header:
Urteilskopf
124 II 120
17. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 18 février 1998 dans la cause X. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 3 Ziff. 1 EUeR
;
Art. 12 Abs. 1 IRSG
,
Art. 79 IRSG
,
Art. 79a IRSG
und
Art. 80a IRSG
; Konkordat über die Rechtshilfe und die interkantonale Zusammenarbeit in Strafsachen vom 5. November 1992.
Unter dem Aspekt des EUeR stellen die Konkordatsbestimmungen für die Schweiz als ersuchter Staat einen Teil der zur Erledigung der Rechtshilfeersuchen in
Art. 3 Ziff. 1 EUeR
erwähnten, von den nationalen Rechtsvorschriften vorgesehenen Formen dar.
Wenn ein Kanton in Anwendung von
Art. 79 IRSG
mit der Leitung des Verfahrens beauftragt worden ist, kann er gestützt auf Art. 3 und 4 des Konkordats in einem andern Kanton direkt Verfahrenshandlungen anordnen und durchführen (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 121
BGE 124 II 120 S. 121
Extrait des considérants:
4.
La recourante soutient que l'ordonnance de perquisition et de saisie du 21 mai 1996, confirmée par l'ordonnance entreprise, violerait le Concordat sur l'entraide judiciaire et la coopération intercantonale en matière pénale du 5 novembre 1992 (RS 351.71, ci-après: le Concordat). Concrètement, elle estime que même si le canton de Genève a été désigné comme canton directeur par l'Office fédéral de la police, les autorités genevoises n'étaient pas habilitées à procéder à des perquisitions ou à des saisies sur le territoire bâlois sans agir par l'entremise des autorités de poursuite bâloises; prétendre le contraire reviendrait, selon elle, à admettre que le Concordat de 1992 a modifié l'art. 80a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP, RS 351.1), dans sa teneur de 1996, ce que le législateur fédéral n'aurait précisément pas entendu faire. Elle demande en conséquence au Tribunal fédéral d'annuler la perquisition ordonnée par le juge genevois sur territoire bâlois.
a) La recourante invoque en substance une violation par la Chambre d'accusation du principe, ancré à l'art. 2 disp. trans. Cst., de la primauté du droit fédéral sur le droit cantonal, ou ici intercantonal. En soi, le moyen est recevable dans le cadre du recours de droit administratif, puisque celui-ci peut être formé pour violation du droit fédéral, et que cette notion inclut les droits constitutionnels des citoyens (
ATF 123 II 88
consid. 1a/bb p. 92;
ATF 122 IV 8
consid. 1a p. 11).
b) Il est vrai que l'articulation des dispositions de procédure de l'EIMP avec celles du Concordat, n'est pas évidente. Sans doute l'entraide judiciaire doit-elle être exécutée par la partie requise "dans les formes prévues par sa législation" (cf. art. 3 ch. 1 de la Convention européenne d'entraide judiciaire en matière pénale [CEEJ, RS 0.351.1]). On ne saurait toutefois en déduire, ou déduire des dispositions pertinentes de l'EIMP (art. 12 al. 1, 79 al. 1, 79a et 80a), que dans un Etat fédéral comme la Suisse, où l'organisation judiciaire, la procédure et l'administration de la justice relèvent en principe des cantons (
art. 64bis al. 2 Cst.
), l'entraide internationale en matière pénale serait pleinement soumise, dans ses prolongements ou préalables cantonaux, à une application stricte du principe de la territorialité (
art. 355 al. 2 CP
, principe "locus regit actum").
Comme le Tribunal fédéral l'a déjà souligné dans un contexte voisin, les art. 352 ss du Code pénal suisse - que l'art. 79 al. 1, 2ème phrase EIMP dit applicables par analogie en cas de délégation de
BGE 124 II 120 S. 122
l'exécution d'une demande d'entraide internationale à une seule autorité cantonale - ne représentent que des règles minimales (
ATF 122 I 85
consid. 3b/cc p. 89). Rien n'empêche donc les cantons d'y déroger par voie concordataire et autoriser les autorités judiciaires d'un canton à ordonner et effectuer des actes de procédure directement dans un autre canton (art. 3 ch. 1 du Concordat), en appliquant leur propre droit de procédure (art. 4 du Concordat). Tout au plus doivent-elles aviser préalablement, sauf cas d'urgence, l'autorité compétente du canton dans lequel l'acte de procédure doit être accompli (art. 3 ch. 2 et 3 et art. 24 du Concordat). L'un des buts poursuivis par le Concordat est de lutter efficacement contre la criminalité en favorisant la coopération intercantonale (art. 1er let. a du Concordat, ainsi que les art. 3 à 14 de son chapitre II). Il est manifeste que la coopération intercantonale mise en place par le Concordat, qui lie le canton de Genève depuis le 2 novembre 1993 et celui de Bâle-Ville depuis le 1er février 1994, ne saurait se limiter à la lutte contre la criminalité purement nationale, à une époque marquée de plus en plus par une criminalité aux ramifications internationales (
ATF 122 I 85
consid. 3b/cc p. 89).
c) En se fondant sur l'art. 2 ch. 1 du Concordat, qui précise que celui-ci n'est applicable "que dans les procédures entraînant l'application du droit pénal fédéral matériel", la recourante soutient que cet instrument ne serait pas applicable dans le contexte de l'EIMP, qui relèverait clairement du droit administratif.
L'entraide internationale, qu'elle soit régie par la CEEJ ou par l'EIMP, relève certes de ce que l'on peut qualifier, dans l'optique de la CEEJ, d'un droit administratif international (cf.
ATF 123 II 419
consid. 1a p. 421) ou, dans l'optique de l'EIMP, d'un droit interne à vocation transnationale. Il n'en demeure pas moins que cette coopération administrative internationale appelle toujours, en particulier à l'occasion du contrôle de la double incrimination, la vérification par l'Etat requis que l'infraction motivant la commission rogatoire est punissable selon son droit pénal matériel (
art. 5 ch. 1 let. a CEEJ
, et déclarations faites par la Suisse en application de l'
art. 5 ch. 2 CEEJ
;
art. 64 al. 1 EIMP
). Il faut donc considérer que la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale entraîne, ne serait-ce qu'indirectement, l'application du droit pénal fédéral matériel au sens de l'art. 2 ch. 1 du Concordat.
d) Il découle de ce qui précède que depuis le 1er février 1994 (dans les relations entre les cantons de Genève et de Bâle-Ville) et, de manière générale, dans les relations intercantonales depuis le 3 septembre
BGE 124 II 120 S. 123
1996 (date d'entrée en vigueur du Concordat pour le canton du Tessin, dernier des 26 cantons à avoir adhéré à cet instrument), le Concordat et les règles de procédure qu'il institue se substituent, dans la mise en oeuvre du droit de l'entraide internationale, aux règles minimales correspondantes de droit fédéral posées par l'EIMP. Autrement dit, envisagées dans l'optique de la CEEJ, les règles concordataires font comme telles partie, pour la Suisse en qualité d'Etat requis, des "formes prévues par sa législation" au sens de l'
art. 3 ch. 1 CEEJ
. Dans le système de l'EIMP, il faut admettre qu'au-delà de sa lettre, l'
art. 12 al. 1 EIMP
réserve également les dispositions contraires du Concordat du 5 novembre 1992 (notamment son chapitre II), dont les règles font désormais partie des "propres règles de procédure" que les autorités cantonales doivent appliquer en matière d'entraide internationale. Prévue à l'
art. 79 al. 1 EIMP
, l'application par analogie des art. 352 à 355 CP n'empêche donc nullement l'application directe des règles pertinentes du Concordat, car celui-ci consacre, comme le Tribunal fédéral l'a déjà relevé, une brèche dans le principe de la territorialité (cf.
ATF 122 I 85
consid. 3b/cc précité); de même, la délégation par l'Office fédéral à une autorité cantonale de l'exécution de l'entraide (
art. 79a EIMP
) et le droit de l'autorité cantonale d'exécution de procéder "aux actes d'entraide admis" (
art. 80a al. 1 EIMP
), conformément "à son propre droit de procédure" (
art. 80a al. 2 EIMP
), englobent nécessairement la prise en considération du droit concordataire, qui apparaît de nature à renforcer l'efficacité de l'entraide internationale accordée par la Suisse à des Etats étrangers.
e) Ce rôle de relais joué par le droit concordataire dans la mise en oeuvre du droit national et international de l'entraide judiciaire ne consacre nullement une violation du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit intercantonal. La priorité accordée aux règles concordataires plus favorables que le droit fédéral à l'entraide internationale constitue bien plutôt le pendant du principe qui veut que, dans le domaine de l'entraide internationale, c'est - sous réserve de la protection des droits fondamentaux,
art. 1a et 2 EIMP
,
ATF 123 II 595
consid. 7c p. 616 ss - la règle la plus favorable à l'entraide qui prime, que celle-ci soit internationale ou, pour ce qui est des règles internes d'un Etat fédéral comme la Suisse, que cette règle soit fédérale ou intercantonale (cf.
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142). Le législateur avait d'ailleurs envisagé lui-même ce développement, en considérant, dans son message du 29 mars 1995 concernant la révision de l'EIMP, que le Concordat "devrait encore renforcer la
BGE 124 II 120 S. 124
portée de l'article 79 EIMP, puisqu'un juge pourra procéder à des mesures d'exécution dans un autre canton" (FF 1995 III 1, p. 12 ch. 222a). Contrairement à ce que soutient la recourante, le juge d'instruction genevois était donc fondé à agir directement dans le canton de Bâle-Ville. Dans la mesure de sa recevabilité, le moyen invoqué doit donc être rejeté.


header:
Urteilskopf
95 I 33
6. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1969 i.S. Gemeinde St. Moritz gegen N. Hartmann & Cie AG und Grosser Rat des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
Sie ist auch verletzt, wenn die zuständige kantonale Behörde eine autonome Satzung der Gemeinde willkürlich anwendet (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 2).
Die angefochtene Auslegung von Art. 32 der St. Moritzer Bauordnung durch den bündnerischen Grossen Rat hält dem Vorwurf der Willkür stand (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 95 I 33 S. 33
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Firma Nicolaus Hartmann & Cie AG unterhält seit Jahren im Gebiet "PLAUN SECH", St. Moritz, eine Kiesgrube mit Kiesaufbereitungsanlage. Im Januar 1967 ersuchte sie den Gemeindevorstand von St. Moritz, ihr im genannten Gebiet den Bau einer ständigen Betonaufbereitungsanlage zu bewilligen. Gemäss Projekt würde diese aus Kies- und Sandlagern, einem Schrapperkran, einer 3,5 m hohen Mischanlage sowie zwei Zementsilos von je 8,5 m Höhe bestehen.
Der Gemeindevorstand von St. Moritz wies die gegen das Bauvorhaben eingereichten Einsprachen ab und erteilte die Baubewilligung, wobei er u.a. verfügte:
BGE 95 I 33 S. 34
"1.- Die Anlage ist weitmöglichst nach Süden/SSO zu verschieben. Der maschinelle Teil der Betonaufbereitungsinstallationen muss fest umbaut werden zur Verhütung von Staubaustritten jeglicher Art. Der Antrieb der Maschinen wird nur mittels geräuscharmer Elektromotoren gestattet.
3.- Erneuerungen, Erweiterungen oder Vergrösserungen der eingereichten Anlage bedürfen einer neuen Bewilligung durch die Gemeindebehörde.
6.- Entlang der Via Surpunt ist in ordentlichem Abstand vom Strassenrand als Immissionsschutz eine dichte, hochwüchsige Baum- oder Staudenreihe anzupflanzen.
7.- Die Betriebszeiten der Anlage unterliegen Abs. 1 der Verfügung des Gememdevorstandes vom 12. Mai 1965 betreffend Lärmbekämpfung auf dem Bausektor (siehe Beilage, diese bildet einen integrierenden Bestandteil der Baubewilligung). Ausnahmebewilligungen sind frühzeitig beim Gemeindevorstand einzuholen.
Der Gemeindevorstand behält sich vor, im Interesse der Öffentlichkeit und zum Schutze der benachbarten Wohnsiedlung gegebenenfalls weitere Vorschriften zu verfügen."
Auf Rekurs privater Einsprecher hin hob der Gemeinderat von St. Moritz (als oberste Gemeinderekursbehörde) die vom Gemeindevorstand erteilte Baubewilligung wieder auf. Er berief sich auf Art. 32 der Gemeindebauordnung (BO) und führte aus, die zentral geplante Anlage lasse eine besonders starke Zunahme des Schwerverkehrs im fraglichen Gebiet erwarten; diese könne den Anwohnern, den Kur- und Badegästen sowie den zukünftigen Benützern des im Entstehen begriffenen Höhensportzentrums nicht zugemutet werden. Zudem sei die Staubentwicklung der Anlage selber gesundheitsschädlich und auch deshalb nicht duldbar.
B.-
Die Firma Hartmann & Cie AG beschwerte sich gegen den Entscheid des Gemeinderates beim Kleinen Rat des Kantons Graubünden. Dieser hiess ihre Beschwerde gut und stellte den Entscheid des Gemeindevorstandes wieder her. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus, der Zonenplan der Gemeinde St. Moritz kenne weder eine Gewerbe- noch eine Industriezone; Industrieanlagen müssten deshalb auch in Wohnzonen zugelassen werden. Das Grundstück der Rekurrentin eigne sich wie kein anderes für die geplante Anlage. Es sei ausgesprochen exzentrisch gelegen und als Kiesgrube für Wohnbauten unverwendbar. Das in der Nähe befindliche Wohnquartier sei in Kenntnis dieser Nachbarschaft und vor
BGE 95 I 33 S. 35
allem auch der bestehenden Kiesaufbereitungsanlage entstanden. Der Gemeindevorstand habe festgestellt, dass die Aufbereitungsanlage auch unter den veränderten Verhältnissen keine gesundheitsschädlichen Auswirkungen haben werde, und auch der Vertreter des Gemeinderates habe dies anlässlich der Augenscheinsverhandlung zugestanden. Der Gemeinderat sehe das Hindernis im zu erwartenden Werkverkehr. Wenn dieser aber nachts ruhe, sei er nicht als gesundheitsschädlich zu betrachten. Ein intensiver Werkverkehr werde zwar im Bereich eines Kurortes unbestrittenermassen nicht besonders geschätzt. Doch handle es sich hierbei um Fragen der Verkehrspolizei. Mit der Handhabung der Baupolizei könne der rollende Verkehr auf den öffentlichen Strassen nicht allgemein gelenkt werden. Aufgrund von Art. 32 BO habe der Gemeinderat nur die Anlage selber beurteilen dürfen, ohne Rücksicht auf den durch sie bedingten Mehrverkehr. Der Entscheid des Gemeinderates verletze auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit; denn der Gemeindevorstand habe als erstinstanzliche Baubewilligungsbehörde alle ihm gutscheinenden Anordnungen auch in bezug auf den Werkverkehr getroffen, und er habe sich nötigenfalls weitere vorbehalten. Damit habe er das Verantwortbare getan. Ein Bauverbot sei nicht mehr verhältnismässig.
C.-
Gegen den Entscheid des Kleinen Rates reichte die Gemeinde St. Moritz beim Grossen Rat des Kantons Graubünden eine Beschwerde ein. Sie machte geltend, die Erteilung oder Verweigerung einer Baubewilligung sei weitgehend Ermessensfrage und daher der Überprüfung durch den Kleinen Rat entzogen. Der Kleine Rat verkenne die Bedeutung von Art. 32 BO, wenn er den Hinweis auf den zu erwartenden Schwerverkehr als unzulässig betrachte. Aber auch von der Anlage selber würden erhebliche Auswirkungen ausgehen, die gemäss einem vom Ärztlichen Bezirksverein Thun erstatteten Gutachten die Gesundheit der Menschen gefährde, die in der Umgebung wohnen. Die zu erwartende Luftverschmutzung zu verhindern, gehöre zu den wichtigsten Aufgaben eines Kurortes.
Der Grosse Rat wies die Beschwerde der Gemeinde St. Moritz ab, wobei er die Begründung des Kleinen Rates bestätigte.
D.-
Die Gemeinde St. Moritz, vertreten durch den Gemeinderat, ficht den Entscheid des Grossen Rates mit staatsrechtlicher Beschwerde an. Sie beantragt, den grossrätlichen Entscheid aufzuheben sowie den Grossen Rat anzuweisen, dass er
BGE 95 I 33 S. 36
die Beschwerde der Gemeinde St. Moritz gutheisse, den Rekursentscheid des Kleinen Rates aufhebe und den Entscheid des Gemeinderates St. Moritz bestätige. Es wird gerügt, der Grosse Rat habe die Gemeindeautonomie sowohl durch willkürliche Auslegung des kommunalen Baugesetzes als auch durch unbefugte Aufhebung eines kommunalen Ermessensentscheides verletzt.
E. - Die Firma Nicolaus Hartmann & Cie AG stellt den Antrag, auf die Beschwerde nicht einzutreten, evt. sie abzuweisen. Der Grosse Rat des Kantons Graubünden hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Die Beschwerdegegnerin spricht der Beschwerdeführerin die Legitimation ab, weil die Gemeinde nach ständiger Praxis lediglich auf dem Gebiet der Rechtsetzung, nicht aber auf demjenigen der Rechtsanwendung zur Autonomiebeschwerde befugt sei. Jene Unterscheidung betrifft jedoch die Frage nach Bestand und Umfang der Gemeindeautonomie, also die Begründetheit und nicht die Zulässigkeit der Beschwerde (vgl.
BGE 93 I 431
E. 1 und 3 b). Zur Autonomiebeschwerde legitimiert ist eine Gemeinde demgegenüber schon dann, wenn der Entscheid der kantonalen Behörde sie in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt trifft und sie mit hinreichender Begründung eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügt (
BGE 93 I 157
/8 E. 3 mit Hinweisen, 431 E. 1). Ob es dabei um kommunale Rechtsetzung oder um Rechtsanwendung geht, ist in diesem Zusammenhang belanglos. Indem der Grosse Rat des Kantons Graubünden den Entscheid des Kleinen Rates bestätigte, hat er dem Baugesuch der Beschwerdegegnerin gegen den Willen des Gemeinderates von St. Moritz (als oberster Gemeinderekursbehörde) entsprochen. Sein Entscheid schränkt die Gemeinde demnach in der Ausübung ihrer Verwaltungstätigkeit ein, trifft sie mithin als Trägerin hoheitlicher Gewalt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin ist die nur wegen Verletzung der Gemeindeautonomie geführte Beschwerde grundsätzlich zulässig.
b) Indessen sind Beschwerden der vorliegenden Art ausschliesslich kassatorischer Natur. Soweit die Beschwerdeführerin mehr verlangt, als die Aufhebung des grossrätlichen Entscheides, ist auf ihre Begehren deshalb nicht einzutreten.
BGE 95 I 33 S. 37
2.
Die bündnerische Gemeinde hat nach Art. 40 Abs. 2 KV das Recht der selbständigen Verwaltung ihrer Angelegenheiten mit Einschluss der niederen Polizei. Sie ist befugt, die dahin einschlagenden Ordnungen festzusetzen, welche jedoch den Bundes- und Kantonsgesetzen und den Eigentumsrechten Dritter nicht zuwider sein dürfen. Wie das Bundesgericht in
BGE 94 I 64
erneut festgestellt hat und auch im vorliegenden Fall nicht bestritten ist, gehört das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich zum Autonomiebereich der Gemeinde.
3.
Nach dem neuesten Stand der bundesgerichtlichen Praxis ist auf dem Gebiete der kommunalen Rechtsetzung die Gemeindeautonomie schon dann verletzt, wenn eine an sich zur Überprüfung des kommunalen Erlasses zuständige kantonale Behörde denselben rechtswidrig aufhebt, weil sie eine in Wirklichkeit nicht bestehende Rechtsverletzung annimmt oder sonstwie ihre Rechtskontrolle oder die ihr allenfalls zustehende Ermessenskontrolle willkürlich ausübt (
BGE 94 I 65
; zur Entwicklung der Rechtsprechnug vgl.
BGE 93 I 432
f. E. 3 c).
Die Beschwerdeführerin rügt u.a. als Verletzung ihrer Autonomie, der Grosse Rat habe die BO von St. Moritz willkürlich (anders als der Gemeinderat) angewandt. Ein solcher Vorwurf setzt voraus - und die Beschwerdeführerin verlangt es denn auch ausdrücklich -, dass die erwähnte neue Rechtsprechung auf den Bereich der kommunalen Verwaltungstätigkeit ausgedehnt wird. Das Bundesgericht hat diese Frage in
BGE 94 I 63
ff. offengelassen. Sie ist nunmehr zu entscheiden.
a) Wie das Bundesgericht schon in
BGE 94 I 65
angedeutet hat, geniesst die Gemeinde bezüglich ihrer Autonomie auch nach der neuen Praxis noch einen unvollkommenen Rechtsschutz. Zwar kann sie sich gegen willkürliche Eingriffe kantonaler Behörden in die Rechtsetzungsbefugnis selbst dann mit Erfolg wehren, wenn jene Behörden im Bereich ihrer Zuständigkeit geblieben sind. Geht es dagegen um die Anwendung des von ihr im Rahmen ihrer Autonomie gesetzten Rechtes, dann muss die Gemeinde hilflos zusehen, wie eine kantonale Behörde, die zwar im Bereich ihrer Zuständigkeit bleibt, dieses Recht willkürlich missachtet. Erfolgreich zur Wehr setzen kann sich die Gemeinde in diesem Fall nur, sofern die kantonale Instanz ihre Zuständigkeit überschritten hat. Bei der Genehmigung einer autonomen Satzung ist also die zuständige kantonale Behörde
BGE 95 I 33 S. 38
an das Willkürverbot gebunden, währenddem eine solche Bindung nach der bisherigen Praxis bei der Anwendung des Gemeinderechts entfällt. Dieses stossende Ergebnis ist nur dadurch zu beseitigen, dass auch im Falle der Rechtsanwendung eine Verletzung der Gemeindeautonomie schon bei willkürlichen Entscheiden der zuständigen Behörde angenommen wird. Die Einwände, die dagegen etwa vorgebracht werden könnten (vgl.
BGE 94 I 66
), halten näherer Prüfung nicht stand. So mag zwar zutreffen, dass eine in einem Einzelfall ergangene Verfügung einer kommunalen Verwaltungsbehörde nicht in gleichem Masse Schutz verdient wie eine autonome Satzung. Das ist hier aber nicht entscheidend, geht es doch nach dem Gesagten nicht um den Schutz einer Einzelverfügung, sondern um denjenigen der Autonomie. Auch die Möglichkeit der Gemeinde, ihre Erlasse zu ändern, bildet keinen ausreichenden Grund, um von der beabsichtigten Erweiterung des Schutzes der Autonomie abzusehen. Im Gegensatz zu dem der Gemeinde einzuräumenden Rechtsmittel vermöchte eine solche Änderung des Gemeindeerlasses Willkürakte des Kantons in der Rechtsanwendung nicht ungeschehen zu machen. Sie würde überdies die Gemeinde auch in der Zukunft nicht davor schützen, erneut willkürlich behandelt zu werden. Dass schliesslich immer mehr Verwaltungsstreitsachen von richterlichen statt wie bisher von politischen Behörden beurteilt werden, ist an sich begrüssenswert. Die gerichtliche Behandlung schliesst indessen keine Garantie dafür ein, dass das Gemeinderecht in allen Fällen frei von Willkür angewandt werde. Auch dieser letzte Einwand vermag demnach die Ausdehnung der bisherigen Praxis auf die Rechtsanwendung nicht als überflüssig erscheinen zu lassen.
b) Zeigt es sich, dass der Grosse Rat des Kantons Graubünden im Bereich seiner Zuständigkeit blieb, dann ist die vorliegende Autonomiebeschwerde mithin nicht schon aus diesem Grunde abzuweisen. Vielmehr hat das Bundesgericht auch zu prüfen, ob der Grosse Rat die St. Moritzer BO willkürlich ausgelegt und angewandt habe.
4.
a) Wie die Frage nach dem Bestand, so ist auch diejenige nach dem Umfang der Gemeindeautonomie aufgrund des betreffenden kantonalen Rechts zu beantworten. In ständiger Rechtsprechung hat das Bundesgericht erkannt, dass der Bündner Gemeinde in der Rechtsetzung auf dem Gebiete des öffentlichen Baurechts eine verhältnismässig grosse Freiheit zukomme
BGE 95 I 33 S. 39
(vgl.
BGE 91 I 42
E. 4,
BGE 92 I 375
E. 2 b). Damit wurde jedoch über den Umfang der Autonomie in der Rechtsanwendung auf dem selben Gebiet nichts ausgesagt. Dieser richtet sich nach der Ausgestaltung der Beschwerdegründe in der Beschwerde gegen Verwaltungsverfügungen der zuständigen Gemeindeorgane. Das Prüfungsrecht der kantonalen Rekursinstanzen (d.h. des Kleinen und des Grossen Rates, vgl.
BGE 94 I 65
oben) ist in Art. 4 der Verordnung über das Verfahren in Verwaltungsstreitsachen vor dem Kleinen Rat vom 1. Dezember 1942 (VVV) umschrieben. Die Bestimmung lautet:
"Mit dem Rekurs kann geltend gemacht werden, dass der angefochtene Erlass, die Verfügung oder der Entscheid dem materiellen Recht des Bundes, des Kantons oder der betreffenden Körperschaft oder Anstalt widerspreche, auf einer Überschreitung des pflichtgemässen Ermessens beruhe, unter Verletzung allgemeiner wesentlicher Grundsätze oder Vorschriften des Verfahrens zustande gekommen sei oder eine ungültige Vorschrift der Korporation zur Grundlage habe."
Ohne jede Willkür darf aus
Art. 4 VVV
geschlossen werden, dass die kantonalen Rekursinstanzen das Gemeinderecht frei auf die richtige Anwendung hin zu prüfen haben (vgl.
BGE 94 I 65
oben), dass sie dagegen in ihrer Kognition beschränkt sind, wenn es sich um die Kontrolle der Ermessensbetätigung handelt; diesbezüglich können sie nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen. Eine Verletzung der Gemeindeautonomie liegt demnach nur vor, sofern die genannten Behörden diesen Rahmen verlassen oder aber die ihnen zustehende Kontrolle willkürlich handhaben.
b) Gegen den so umschriebenen Umfang der grossrätlichen Prüfungsbefugnis hat die Beschwerdeführerin an sich nichts einzuwenden. Strittig ist jedoch, ob sich der Grosse Rat an diesen Rahmen seiner Prüfungsbefugnis gehalten hat. Die Beschwerdeführerin hält dafür, es sei eine Ermessensfrage, ob die umstrittene Betonaufbereitungsanlage ein "Betrieb mit starker Staubentwicklung" im Sinne von Art. 32 BO sei; der Grosse Rat erblickt darin eine Rechtsfrage.
Zwar spricht der Grosse Rat am Schluss seines Entscheides davon, der Gemeinderat habe sein "pflichtgemässes Ermessen" überschritten. Wie jedoch den vorangehenden Erwägungen des grossrätlichen Entscheides zu entnehmen ist, legte die kantonale Instanz die Rechtsätze des Art. 32 BO in der Tat durchwegs
BGE 95 I 33 S. 40
frei aus und würdigte sie auch den Sachverhalt frei. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war der Grosse Rat hiezu - wie zum mindesten ohne Willkür angenommen werden darf - auch in bezug auf Auslegung und Anwendung des Begriffes der "starken Staubentwicklung" berechtigt.
Wer den Sinn eines solchen sogenannten unbestimmten Rechtsbegriffes zu finden hat, betätigt nach herrschender Auffassung kein Ermessen, sondern beantwortet eine Rechtsfrage (vgl.
BGE 91 I 75
,
BGE 94 I 135
). Wohl sind diese Ausdrücke im einzelnen Fall näher zu bestimmen und auf den entsprechenden Sachverhalt anzuwenden. Sie lassen aber keine Wahl zwischen zwei oder mehreren gleichwertigen Lösungen. Richtig ist stets nur eine einzige Auslegung. Diese hat diejenige Behörde zu suchen, die einen gesetzlichen Erlass anzuwenden hat.
Wenn der Gemeinderat von St. Moritz dafür hielt, die geplante Betonaufbereitungsanlage der Beschwerdegegnerin habe eine starke Staubentwicklung im Sinne von Art. 32 lit. b BO zur Folge, dann hat er mithin kein Ermessen betätigt, sondern den erwähnten unbestimmten Rechtsbegriff ausgelegt und auf den konkreten Sachverhalt angewandt. Dadurch, dass der Grosse Rat auch diese Rechtsanwendung frei prüfte, hat er seine Zuständigkeit nicht überschritten und somit jedenfalls in diesem Punkte die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt.
5.
Wie in Erw. 2 hievor dargelegt wurde, ist der angefochtene Beschluss des Grossen Rates ferner auch in materieller Beziehung zu prüfen. In Frage steht dabei die Auslegung des schon erwähnten Art. 32 der St. Moritzer Bauordnung. Die Bestimmung lautet:
"e) Sanitäre Vorschriften
Art. 32
a) Gewerbe, deren Einrichtungen und Betriebe Erscheinungen zur Folge haben, welche auf Gesundheit von Menschen und Tieren der Nachbarschaft schädlich wirken, sind untersagt.
b) Insbesondere sind in bebauten Quartieren des Kurortes untersagt: Einrichtungen und gewerbliche Betriebe, die üble Ausdünstungen, starke Rauch- und Staubentwicklung oder starken Lärm, Geräusche und Erschütterungen des Bodens verursachen oder sonstwie dem Kurort, dem Gedeihen desselben und der Nachbarschaft erheblichen Schaden bringen können..."
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin hat der Grosse Rat den Art. 32 BO willkürlich ausgelegt. Zwar ist in dieser Rüge auch
BGE 95 I 33 S. 41
diejenige unrichtiger Auslegung enthalten. Indessen prüft das Bundesgericht bei Beschwerden der vorliegenden Art die Anwendung des kantonalen Rechts, das nicht der Verfassungsstufe angehört, lediglich unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür. Zu diesem kantonalen Recht gehört ebenfalls das Gemeinderecht. Auch bei der Prüfung der grossrätlichen Auslegung von Art. 32 BO ist deshalb die Kognition des Staatsgerichtshofs auf Willkür beschränkt.
a) Der Grosse Rat vertritt die Ansicht, eine unzumutbare Immission der geplanten Betonaufbereitungsanlage auf die unmittelbare Nachbarschaft sei nicht zu erwarten. Diese optimistische Voraussage stützt die kantonale Instanz im wesentlichen auf die Tatsache, dass die Baubewilligung des Gemeindevorstandes zahlreiche Auflagen enthält. Danach dürfen u.a. nur geräuscharme Elektromotoren verwendet werden. Die ganze Anlage ist ausserdem in weitmöglichster Entfernung vom benachbarten Wohngebiet zu errichten und zur Verhütung von Staubaustritten fest zu umbauen. Die Betriebszeiten sind beschränkt. Für den Fall, dass die bereits getroffenen Massnahmen nicht genügen sollten, werden schliesslich weitere Auflagen ausdrücklich vorbehalten. Die Auffassung der kantonalen Instanz, ein Verbot der Anlage sei nicht zulässig, hält unter solchen Umständen der Willkürrüge stand. Sie ist insbesondere auch deshalb nicht abwegig, weil sie dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit ausreichend Rechnung trägt und zudem berücksichtigt, dass die Bauordnung der Gemeinde St. Moritz keine Gewerbe- oder Industriezone kennt.
Die Beschwerdeführerin hat sich im Verfahren vor dem Grossen Rat auf ein Gutachten berufen, das der Ärztliche Bezirksverein Thun seinerzeit über ein im Zentrum dieser Ortschaft geplantes Betonwerk erstattet hat. Dass der Grosse Rat diesem Gutachten keine wesentliche Bedeutung beimass, verletzt
Art. 4 BV
ebenfalls nicht. In der Tat enthält jene Ansichtsäusserung Feststellungen allgemeiner Art, sie ist nicht auf den vorliegenden Fall zugeschnitten.
b) Der Grosse Rat weicht noch in einer andern Richtung von der Auslegung ab, die der Gemeinderat von St. Moritz dem Art. 32 BO gegeben hat. Die kantonale Instanz nimmt nämlich an, Immissionen im Sinne jener Bestimmung (insbesondere deren lit. b) seien nur diejenigen, die von der zu erstellenden Anlage selber ausgingen. Hingegen beziehe sich Art. 32 BO
BGE 95 I 33 S. 42
nicht auf den Schwerverkehr mit Lastwagen, den die geplante Anlage mit sich bringe.
Man könnte sich bei freier Prüfung fragen, ob diese Auslegung richtig sei. Der möglicherweise zu erwartende starke Verkehrslärm in der unmittelbaren Umgebung der Anlage kann die Gesundheit und das Wohlbefinden der Anwohner ebenso beeinträchtigen wie allfällige Immissionen, die von der Baute selber ausgehen. Es ist nicht recht einzusehen, inwiefern eine Berücksichtigung auch dieser notwendigen Folgen des geplanten Betriebes dem Sinn des Schutzes widersprechen könnte, den der Art. 32 gewähren will (vgl.
BGE 91 I 421
). Indessen hat das Bundesgericht nur zu prüfen, ob die Auslegung der kantonalen Instanz sich nicht auf ernsthafte und sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder Unterscheidungen trifft, die schlechthin unvernünftig sind. Die Voraussetzungen der Willkür sind auch hier nicht erfüllt. Der Wortlaut von Art. 32 BO bezieht sich in erster Linie auf die geplante Anlage selber. Nach der Praxis ist aber eine dem Wortlaut entsprechende Auslegung nur willkürlich, wenn sie dem Sinn und Zweck der Vorschrift offensichtlich widerspricht und zu einem vom Gesetzgeber unmöglich gewollten Ergebnis führt (
BGE 89 I 72
E. 4 mit Hinweisen). Dass dies im vorliegenden Falle zutreffe, ist nicht nachgewiesen. Auch die Beschwerdeführerin vermag nicht darzutun, selber je dem Art. 32 BO jene Bedeutung gegeben zu haben, die sie ihm hier zuerkennen will. Von Willkür kann daher in diesem Punkte ebenfalls nicht die Rede sein.
Hält indessen der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten auch einer materiellen Prüfung stand, dann hat der Grosse Rat des Kantons Graubünden die Autonomie der Beschwerdeführerin nicht verletzt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
126 I 257
33. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 24 juillet 2000 dans la cause dame R. contre dame P. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde; Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel. Nichtigkeitsbeschwerde im Waadtländer Zivilprozessrecht.
Im Waadtländer Zivilprozess kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde die willkürliche Würdigung von Beweisen gerügt werden (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 126 I 257 S. 257
Le 18 octobre 1996, dame R. a assigné dame P. en paiement de 300'000 fr., plus intérêts.
Par jugement du 22 février 1999, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté les conclusions de la demanderesse. Après avoir examiné les éléments de preuve qui lui avaient été fournis, elle a retenu que la reconnaissance de dette signée par la défenderesse le 31 octobre 1977 était un acte simulé, les parties ayant conclu un prêt apparent pour dissimuler une donation sous-jacente.
BGE 126 I 257 S. 258
La demanderesse a formé un recours de droit public, fondé sur l'
art. 9 Cst.
, en vue d'obtenir l'annulation du jugement de le Cour civile. Elle y invoquait une appréciation arbitraire des preuves.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
a) Le Tribunal fédéral examine d'office et librement la recevabilité du recours de droit public (
ATF 124 I 11
consid. 1).
Aux termes de l'
art. 86 al. 1 OJ
, le recours de droit public n'est recevable qu'à l'encontre des décisions prises en dernière instance cantonale. Cette disposition signifie que les griefs soulevés devant le Tribunal fédéral ne doivent plus pouvoir faire l'objet d'un recours ordinaire ou extraordinaire de droit cantonal (
ATF 119 Ia 421
consid. 2b).
Il faut donc examiner si, en procédure civile vaudoise, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves peut faire l'objet du recours en nullité de l'
art. 444 CPC
/VD, lequel est recevable contre tout jugement principal d'une autorité judiciaire quelconque, et plus particulièrement "pour violation des règles essentielles de la procédure" (
art. 444 al. 1 ch. 3 CPC
/VD).
Dans un arrêt non publié du 23 novembre 1995, en la cause 4P.145/1995 (consid. 1), le Tribunal fédéral a posé que, bien que la jurisprudence cantonale ne soit pas fixée fermement sur ce point et mériterait de l'être une fois pour toutes par un arrêt de principe, le grief tiré de l'appréciation arbitraire des preuves ne constituait apparemment pas un motif de nullité au sens de l'
art. 444 al. 1 ch. 3 CPC
/VD. Il s'est référé à trois arrêts cantonaux et à deux avis de doctrine, en relevant toutefois que deux arrêts relativement récents semblaient vouloir conférer à l'autorité cantonale de recours, saisie d'un recours en nullité, un pouvoir d'examen, certes fort restreint, dans le domaine de l'appréciation des preuves. Constatant que la situation n'était pas du tout claire et que, dans ces conditions, on ne pouvait affirmer avec certitude que le recourant aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral, ce dernier a considéré que le doute qui subsistait à ce sujet permettait de faire abstraction, en l'occurrence, d'une éventuelle violation de la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales (
art. 86 al. 1 OJ
), conformément à la jurisprudence en la matière (
ATF 116 Ia 442
consid. 1a). Il est donc entré en matière sur le recours de droit public.
BGE 126 I 257 S. 259
b) Toutefois, depuis lors, dans un arrêt du 4 février 1998, publié au JdT 1999 III p. 89 (consid. 1a), la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a estimé que l'on pouvait "exceptionnellement admettre un moyen de nullité fondé sur l'appréciation arbitraire des preuves lorsque le premier juge a[vait] par exemple établi un état de fait qui [était] choquant au regard des preuves administrées". Elle admet ainsi l'ouverture d'un recours en nullité cantonal à l'encontre de l'appréciation des preuves dans les mêmes limites restrictives que celles assignées par le Tribunal fédéral au recours de droit public pour arbitraire dans l'appréciation des preuves. Les rédacteurs du Journal des Tribunaux ont compris de la sorte le considérant précité, puisqu'ils l'ont résumé comme il suit dans l'en-tête de l'arrêt: "Le recours en nullité est ouvert pour appréciation arbitraire des preuves, celle-ci constituant la violation d'une règle essentielle de procédure, mais le pouvoir de l'autorité de recours est restreint et ne peut en particulier porter sur l'opportunité de procéder à des mesures d'instruction".
Sur le vu de ce dernier arrêt, on ne peut plus dire, comme dans l'arrêt précité du 23 novembre 1995, que la situation n'est pas du tout claire et que, dans ces conditions, il n'est pas possible d'affirmer avec certitude que la recourante aurait dû soumettre le grief de déni de justice matériel à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. Force est, au contraire, de constater que la voie du recours en nullité cantonal pour appréciation arbitraire des preuves est bel et bien ouverte. La recourante aurait donc dû soumettre ses griefs d'arbitraire dans l'appréciation des preuves à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois avant de saisir le Tribunal fédéral. En agissant directement par la voie du recours de droit public, elle a dès lors violé la règle de l'épuisement préalable des instances cantonales, posée à l'
art. 86 al. 1 OJ
, de telle sorte que son recours doit être déclaré irrecevable.
c) Cette solution - il convient de le souligner - est en harmonie avec celle de la procédure pénale vaudoise, qui ouvre la voie du recours cantonal en nullité pour appréciation arbitraire des preuves (
art. 411 let. i CPP
/VD; BERSIER, Le recours à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois en procédure vaudoise, in JdT 1996 III p. 65 ss, 83 s.). La Cour de cassation du Tribunal fédéral en a tiré les conséquences logiques en posant, dans un arrêt récent, que le recourant ne peut en principe pas critiquer, dans le cadre d'un recours de droit public, une constatation de fait pour arbitraire qu'il n'a pas précédemment contestée dans le recours en nullité à la Cour
BGE 126 I 257 S. 260
de cassation pénale vaudoise (arrêt non publié du 28 avril 1999, dans la cause 6P.22/1999, consid. 4b).
Le recours cantonal en nullité pour arbitraire dans l'appréciation des preuves ne peut ainsi plus être considéré comme étranger à la procédure vaudoise, tant au civil qu'au pénal.