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Urteilskopf
106 Ib 182
29. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Februar 1980 i.S. Henggeler gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (verwaltungsrechtliche Klage)

regeste:
Regeste
Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse; ungleiches Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen.
1. Eine bundesrätliche Verordnung, die von der Bundesversammlung durch einfachen Bundesbeschluss genehmigt wurde, darf vom Bundesgericht auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (E. 2).
2. Das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf enthält keine unmittelbar anwendbare ("self-executing") Regel, welche ein gleiches Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verlangt (E. 3).
3. Vereinbarkeit des ungleichen Pensionierungsalters mit
Art. 4 BV
; Frage offengelassen (E. 4).
4. Enge Konnexität des ungleichen Pensionierungsalters gemäss Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse mit der entsprechenden Regelung im AHV-Gesetz; Folgen für die Überprüfung der Verfassungsmässigkeit (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 183
BGE 106 Ib 182 S. 183
Dr. Otto Henggeler, der am 24. Juni 1917 geboren wurde, trat im März 1943 in den Bundesdienst ein und ist seit dem
BGE 106 Ib 182 S. 184
1. Januar 1971 als Sektionschef im Eidg. Justiz- und Polizeidepartement tätig. Am 27. Juli 1978 gelangte er mit dem Antrag an den Bundesrat, es sei ihm auf das erfüllte 62. Altersjahr hin (d.h. auf den 24. Juni 1979) die Auflösung des Dienstverhältnisses und die Auszahlung der Altersrente zu bewilligen. Er machte geltend, Beamtinnen könnten bereits im Alter von 60 Jahren ihre Pensionierung verlangen (Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse); er werde daher - verglichen mit den Beamtinnen - rechtsungleich behandelt, wenn ihm nach der gleichen Bestimmung der Altersrücktritt und die entsprechende Rente erst nach Vollendung des 65. Altersjahres zustehe. Das ungleiche Pensionierungsalter verletze im übrigen auch das Internationale Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958.
Die Eidg. Versicherungskasse und das Eidg. Finanzdepartement teilten O. Henggeler mit, dass seinem Begehren nicht entsprochen werden könne und verwiesen ihn auf den Weg der verwaltungsrechtlichen Klage.
Mit einer verwaltungsrechtlichen Klage beantragt O. Henggeler, es sei festzustellen, dass Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse
Art. 4 BV
sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzten und dass ihm mit erfülltem 62. Altersjahr ein Anspruch auf Altersrücktritt mit Rentenberechtigung zustehe. Er beantragt ferner, die Eidg. Versicherungskasse sei anzuweisen, ihm ab 1. Juli 1979 eine volle Altersrente auszuzahlen. Er macht geltend, nichts in der Konstitution der Frau rechtfertige es heute noch, dass Beamtinnen in bezug auf das für den Altersrücktritt und den Rentenanspruch notwendige Alter im Vergleich zu Beamten privilegiert werden. Die Frau sei im Gegenteil dadurch bevorzugt, dass ihre Lebenserwartung grösser sei als diejenige des Mannes. Sie könne daher länger von den Versicherungsleistungen der Kasse profitieren.
Die Eidgenossenschaft, welche durch das Eidg. Finanzdepartement vertreten ist, beantragt Abweisung der Klage. Sie räumt ein, dass die Verfassungsmässigkeit der Statuten der Eidg. Versicherungskasse vom Bundesgericht überprüft werden könne, bestreitet aber, dass mit diesen Statuten
Art. 4 BV
sowie das genannte Übereinkommen Nr. 111 verletzt würden. Sie macht geltend, der Unterschied im Pensionsalter sei durch physische Unterschiede zwischen Mann und Frau gerechtfertigt.
BGE 106 Ib 182 S. 185
Aufgrund dieser Unterschiede entstehe auch bei der AHV der Rentenanspruch der Frau früher als derjenige des Mannes. Die Eidg. Versicherungskasse beruhe auf dem Kapitaldeckungsverfahren (Art. 54 Abs. 1 der Statuten). Die statutarischen Beiträge seien mit Blick auf die in Art. 23 definierten Altersgrenzen festgesetzt worden. Eine Verschiebung der Altersgrenze von 65 auf 62 für Männer würde eine Prämienerhöhung um 2,2% des versicherten Verdienstes erfordern.
Der Kläger macht in seiner Replik geltend, die Gründe, welche zum früheren Rentenanspruch der Frau bei der AHV geführt hätten, seien überholt, denn das Bundesgericht sei seither in
BGE 103 Ia 517
zum Ergebnis gelangt, dass die Konstitution der Frau in unserer Zeit zu keiner Ungleichbehandlung in öffentlichen Arbeitsverhältnis mehr berechtige.
Die Eidgenossenschaft führt in ihrer Duplik aus, im zitierten Urteil habe das Bundesgericht festgestellt, eine ungleiche Behandlung von Mann und Frau sei unter Umständen durch die physischen Unterschiede gerechtfertigt. Dieses Urteil beziehe sich im übrigen nur auf die gleiche Besoldung und nicht auf eine alle Gebiete des Berufslebens umfassende Gleichbehandlung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Anspruch von O. Henggeler betrifft eine vermögensrechtliche Leistung aus dem Dienstverhältnis des Bundespersonals. Zur Durchsetzung dieses Anspruchs ist gemäss
Art. 116 lit. a OG
die verwaltungsrechtliche Klage gegeben.
Die Rechtslage kann im vorliegenden Fall mit dem Entscheid über die Forderung auf Leistung einer Altersrente genügend geklärt werden. Der Kläger hat daher kein Rechtsschutzinteresse am Entscheid über seine Feststellungsbegehren.
2.
Der Kläger begründet seine Forderung mit dem Argument, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse (SR 172.222.1) sei verfassungswidrig und verletze das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in Beschäftigung und Beruf vom 25. Juni 1958 (AS 1961 S. 810). Es muss daher geprüft werden, ob das Bundesgericht die Rechtmässigkeit dieser Statuten überprüfen kann.
a) Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse wurden vom Bundesrat gestützt auf
Art. 48 BtG
erlassen und stellen somit
BGE 106 Ib 182 S. 186
eine bundesrätliche Verordnung dar. Gemäss
Art. 48 Abs. 2 BtG
bedürfen diese Statuten der Genehmigung durch die Bundesversammlung. Der hier zur Diskussion stehende Art. 23 der Statuten wurde von der Bundesversammlung am 11. Dezember 1972 mit einem einfachen, nicht dem Referendum unterstellten Bundesbeschluss genehmigt und auf den 1. Januar 1973 in Kraft gesetzt (AS 1973 S. 33 ff.).
Das Bundesgericht kann Verordnungen des Bundesrates auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, eine bestimmte Regelung zu treffen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit einer solchen, in der Verordnung enthaltenen Regelung.
Durch die Genehmigung in Form eines einfachen Bundesbeschlusses fügt die Bundesversammlung einer bundesrätlichen Verordnung nichts hinzu, was einer Überprüfung durch das Bundesgericht entzogen wäre, denn gemäss Art. 113 Abs. 3, bzw.
Art. 114bis Abs. 3 BV
, sind für das Bundesgericht nur die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemeinverbindlichen Beschlüsse sowie die von ihr genehmigten Staatsverträge massgebend. Einfache Bundesbeschlüsse im Sinne von
Art. 8 GVG
sind jedoch von der Überprüfung durch das Bundesgericht nicht ausgeschlossen. Die Statuten der Eidg. Versicherungskasse haben durch ein Zusammenwirken einer bundesrätlichen Verordnung und einem einfachen Bundesbeschluss ihre Gültigkeit erlangt. Da diese Erlassformen je einzeln überprüfbar sind, kann auch ein Erlass, der durch ein Zusammenwirken dieser beiden Erlassformen Gültigkeit erlangt, vom Bundesgericht auf seine Rechtmässigkeit überprüft werden (
BGE 104 Ib 420
ff. E. 4c mit Hinweisen).
Die Rechtswidrigkeit einer Verordnungsvorschrift kann der Bürger im verwaltungsrechtlichen Klageverfahren im Rahmen der Begründung einer Forderung rügen (vgl.
BGE 104 Ib 421
E. 4c mit Hinweisen). Es ist somit im vorliegenden Fall zu prüfen, ob Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse, welche das Rücktrittsalter auf 65 Altersjahre für Beamte und auf 60 Altersjahre für Beamtinnen festsetzt,
Art. 4 BV
und das zitierte Übereinkommen Nr. 111 verletzt.
3.
Der Kläger beruft sich auf einen Staatsvertrag, d.h. auf das Übereinkommen Nr. 111 über die Diskriminierung in
BGE 106 Ib 182 S. 187
Beschäftigung und Beruf (AS 1961 S. 810). Es ist zu prüfen, ob er aus diesem Staatsvertrag Rechte ableiten kann.
Ein von der Bundesversammlung genehmigter Staatsvertrag wird mit dem Austausch der Ratifikationsurkunden für die Schweiz verbindlich und zum Bestandteil des Landesrechts. Seine Normen können deshalb neben den Behörden auch Einzelpersonen verpflichtet, wenn sie unmittelbar anwendbar, d.h. self-executing sind. Eine solche Bedeutung kommt einer staatsvertraglichen Bestimmung dann zu, wenn sie inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Die erforderliche Bestimmtheit geht vor allem blossen Programmartikeln ab. Sie fehlt auch Bestimmungen, die eine Materie nur in Umrissen regeln, dem Vertragsstaat einen beträchtlichen Ermessens- oder Entscheidungsspielraum lassen oder blosse Leitgedanken enthalten, sich also nicht an die Verwaltungs- oder Justizbehörden, sondern an den Gesetzgeber richten (
BGE 105 II 57
f. E. 3 mit Hinweisen).
Das Übereinkommen Nr. 111, das für die Schweiz am 13. Juli 1962 in Kraft getreten ist, verpflichtet die Vertragsstaaten gemäss Art. 2 im wesentlichen, eine innerstaatliche Politik festzulegen und zu verfolgen, die darauf abzielt, mit Methoden, die den innerstaatlichen Verhältnissen und Gepflogenheiten angepasst sind, die "Gleichheit der Gelegenheiten und der Behandlung in bezug auf Beschäftigung und Beruf" zu fördern, um jegliche Diskriminierung auf diesem Gebiet auszuschalten. Art. 3 der Übereinkunft nennt verschiedene Massnahmen, welche die Vertragsstaaten im Rahmen der Durchführung des in Art. 2 genannten Programms zu ergreifen haben. Diesen Bestimmungen fehlt die notwendige Bestimmtheit, um im Einzelfall Grundlage eines Entscheides zu bilden. Sie enthalten vielmehr Leitgedanken eines Programms, zu dessen Durchführung sich die Vertragsstaaten verpflichtet haben, und wenden sich daher an die Gesetzgeber. Die notwendige Bestimmtheit des Übereinkommens Nr. 111 fehlt auch im Bereich des im vorliegenden Fall betroffenen öffentlichen Arbeitsverhältnisses, denn auch in bezug auf die "Beschäftigungen", die der "unmittelbaren Aufsicht einer staatlichen Behörde unterstehen", haben sich die Vertragsstaaten nur verpflichtet, die in Art. 2 umschriebene "Politik" zu verfolgen (Art. 3 lit. d). Bei dieser Rechtslage muss das Übereinkommen Nr. 111 als nicht unmittelbar anwendbar, d.h. als nicht self-executing betrachtet werden. Das Bundesgericht hat im übrigen auch in einem
BGE 106 Ib 182 S. 188
ähnlichen Fall, nämlich in bezug auf das Übereinkommen Nr. 100 über die Gleichheit des Entgelts männlicher und weiblicher Arbeitskräfte für gleichwertige Arbeit festgestellt, die Bestimmungen dieses Staatsvertrages seien nicht unmittelbar anwendbar (
BGE 103 Ia 524
).
4.
Der Kläger macht schliesslich geltend, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse enthaltene ungleiche Pensionierungsalter für Beamte und Beamtinnen verletze
Art. 4 BV
.
a) Ein gesetzgeberischer Erlass verstösst dann gegen
Art. 4 BV
, wenn er sich nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt, sinn- und zwecklos ist oder rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, bzw. Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund dieser Verhältnisse aufdrängen (
BGE 104 Ia 295
E. 5a,
BGE 102 Ia 43
f. E. 3d mit Hinweisen). Der Hinweis auf das Fehlen sachlicher Gründe und auf die Sinn- und Zwecklosigkeit bezieht sich auf die Fälle, in denen dem Gesetzgeber nicht spezifisch eine rechtsungleiche Behandlung sondern ein Verstoss gegen das aus
Art. 4 BV
abgeleitete Willkürverbot vorzuwerfen ist (ARTHUR HAEFLIGER, Rechtsgleichheit und Gesetzgeber, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 382). Der Kläger behauptet jedoch nicht, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse sei willkürlich. Er macht vielmehr geltend, diese Norm verletze die Rechtsgleichheit. Dies trifft grundsätzlich nur unter der Voraussetzung zu, die im zweiten Teil der zitierten bundesgerichtlichen Formel genannt wird, nämlich wenn mit der beanstandeten Regelung eine rechtliche Unterscheidung getroffen wird, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist. Innerhalb dieses Rahmens bleibt dem Gesetzgeber ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 102 Ia 44
).
Ein strengerer Massstab ist jedoch dann anzuwenden, wenn die rechtlich ungleiche Behandlung in einem Bereich erfolgt, der durch die Grundrechte einen besonderen Schutz erfährt. Dies ist der Fall, wenn die ungleiche Behandlung den Menschen in seiner Wertschätzung als Person betrifft (Diskriminierung aufgrund von Geschlecht, Rasse usw.; vgl.
BGE 103 Ia 517
, ferner
BGE 105 Ia 121
) oder im Bereiche von verfassungsmässigen Ansprüchen der Bürger sowie von grundrechtsbeschränkenden
BGE 106 Ib 182 S. 189
Massnahmen erfolgt (
BGE 104 Ia 379
E. 3, zur Publikation in Teil Ia bestimmtes Urteil i.S. Oswald und Niederer vom 9. Mai 1980 E. 5b). In solchen Fällen müssen triftige und ernsthafte Gründe vorliegen, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, damit eine rechtliche Ungleichbehandlung vor der Verfassung standhält.
b) Der Kläger macht geltend, die Konstitution der Frau rechtfertige es heute nicht mehr, dass für Beamtinnen ein niedrigeres Pensionsalter vorgesehen werde als für Beamte.
Die Eidgenossenschaft stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, das niedrigere Pensionsalter der Beamtinnen sei im Hinblick auf die Konstitution der Frau begründet. Sie verweist dabei auf die Botschaft des Bundesrates vom 25. Juni 1956 betreffend die Änderung des AHV-Gesetzes (BBl 1956 I 1461), in der ausgeführt wurde:
"Physiologisch betrachtet ist die Frau vielfach trotz ihrer höheren Lebenserwartung dem Mann gegenüber im Nachteil. Ihre Körperkräfte lassen im allgemeinen früher nach, weshalb sie oft schon vorzeitig zur Aufgabe oder Einschränkung der Erwerbstätigkeit gezwungen ist. Es besteht daher ein soziales Bedürfnis nach der Vorverlegung des Rentenalters der Frau, das sich insbesondere bei Frauen zeigt, die körperlich arbeiten müssen, aber auch ganz allgemein in der statistisch nachgewiesenen Krankheitsanfälligkeit älterer Frauen zutage tritt."
Diese Begründung für ein unterschiedliches Rentenalter bei der AHV gilt nach den Ausführungen der Eidgenossenschaft ohne jede Einschränkung auch für die Pensionskasse des Bundes.
c) Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist (bzw. ob in den genannten Fällen der Ungleichbehandlung in Schutzbereich der Grundrechte ein triftiger und ernsthafter Grund dafür vorliegt), kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden (
BGE 103 Ia 519
f. E. 2 mit Hinweisen; HAEFLIGER a.a.O., S. 386 f.). Gerade im Hinblick auf die Gleichbehandlung von Mann und Frau zeigt sich deutlich, dass der Entscheid der Frage, ob eine tatsächliche Verschiedenheit eine unterschiedliche rechtliche Behandlung zu rechtfertigen vermag, von den Anschauungen der Zeit abhängig ist. Diese Beeinflussung der Rechtsprechung durch die Wertvorstellungen der Zeit wird veranschaulicht durch die bereits in
BGE 103 Ia 520
f. angeführte Wandlung der frühen
BGE 106 Ib 182 S. 190
Bundesgerichtspraxis in der Frage der Gleichbehandlung der Geschlechter: Im Jahre 1887 hatte das Bundesgericht noch entschieden, es verstosse nicht gegen
Art. 4 BV
, Frauen von der Parteivertretung vor Gericht auszuschliessen (BGE 13, S. 5). Im Jahre 1923 hatten sich die Wertvorstellungen jedoch geändert und das Bundesgericht erblickte im Ausschluss der Frau von der Advokatur eine Verletzung des Gleichheitsgebotes, da sich die Verschiedenheit der Behandlung nur mit Vorurteilen und überlebten Ansichten erklären lasse (
BGE 49 I 20
f.).
Im vorliegenden Fall wird eine Ungleichbehandlung aufgrund des Geschlechts gerügt. Eine solche ist nur zulässig, wenn sie durch triftige und ernsthafte Gründe, die sich aus den tatsächlichen Unterschieden ergeben, gerechtfertigt wird. Es ist fraglich, ob die von der Eidgenossenschaft angerufenen Gründe, die im wesentlichen der zitierten bundesrätlichen Botschaft von 1956 entnommen sind, in Anbetracht der seit jenem Zeitpunkt gewandelten Anschauungen über die Gleichbehandlung von Mann und Frau genügen, um das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionsalter von Beamten und Beamtinnen rechtlich abzustützen. Fraglich ist insbesondere, ob es mit
Art. 4 BV
zu vereinbaren ist, dass für Beamte und Beamtinnen je ein generelles, jedoch verschiedenes Pensionsalter gilt, ohne dass die Möglichkeit geboten wird, der individuellen Schaffenskraft, die von den für die Geschlechter berechneten Durchschnittswerten abweichen kann, innerhalb eines bestimmten zeitlichen Rahmens Rechnung zu tragen. Das Bundesgericht hat diese Fragen allerdings nicht zu entscheiden, wie sich aus der nachfolgenden Erwägung ergibt.
5.
Für die Verfassungsmässigkeit von Bundesgesetzen und allgemeinverbindlichen Bundesbeschlüssen trägt die Bundesversammlung (unter dem Vorbehalt des Referendums) die Verantwortung (
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
). Die Verfassungsmässigkeit einer bundesrätlichen Verordnung kann jedoch vom Bundesgericht überprüft werden. Das Bundesgericht hat aber Zurückhaltung zu üben, wenn mit der Beurteilung der Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung mittelbar auch ein Urteil über die Verfassungsmässigkeit einer gesetzlichen Regelung in einer ähnlichen Materie abgegeben und damit die Verantwortung der Bundesversammlung für die Verfassungsmässigkeit von Gesetzen beeinträchtigt würde. Ein
BGE 106 Ib 182 S. 191
solcher Fall kann eintreten, wenn das Bundesgericht die Verfassungsmässigkeit einer Verordnungsbestimmung überprüft, die mit einer gesetzlichen Regelung in einer verwandten Materie inhaltlich übereinstimmt.
Im vorliegenden Fall ist von Bedeutung, dass das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Pensionierungsalter in ähnlicher Form auch in
Art. 21 Abs. 1 AHVG
enthalten ist. Wenn sich das Bundesgericht über die Verfassungsmässigkeit des unterschiedlichen Pensionierungsalters bei der Eidg. Versicherungskasse ausspräche, würde damit mittelbar auch ein Urteil über die parallele Regelung bei der AHV abgegeben, welche von der Bundesversammlung als verfassungskonform betrachtet worden ist. Zwischen dem angefochtenen Artikel der Statuten der Eidg. Versicherungskasse und der Regelung des AHVG besteht eine besonders enge Konnexität.
Gemäss der ursprünglichen Fassung des AHV-Gesetzes von 1946 (BS 8, 447) entstand der Anspruch auf eine Altersrente für Mann und Frau noch in gleicher Weise mit Vollendung des 65. Altersjahres. Mit der Gesetzesrevision von 1956 (AS 1957, 262; BBl 1956 I 1461) wurde das Rentenalter für die Frau jedoch auf das 63. Altersjahr hinuntergesetzt. Eine weitere Vorverschiebung um ein Jahr, d.h. auf das 62. Altersjahr erfuhr das Rentenalter der Frau in der Gesetzesrevision von 1963 (AS 1964, 285; BBl 1963 II 540 f.). In der Gesetzesrevision von 1977 (AS 1978, 391; BBl 1976 I 31) wurde schliesslich beschlossen, die Ehepaarrente nicht mehr auszurichten, wenn der Ehemann 65 und die Ehefrau 60 Jahre alt geworden ist, sondern erst wenn die Ehefrau das Alter von 62 erreicht hat (
Art. 22 Abs. 1 AHVG
). Damit sollte die Ungleichheit gegenüber der ledigen Frau, die einen Rentenanspruch erst nach Vollendung des 62. Altersjahres erwirbt, beseitigt werden.
Die Bundesversammlung hat somit in den Jahren 1956 und 1963 den klaren Willen geäussert, dass bei der AHV für Mann und Frau ein unterschiedliches Rentenalter gelten solle. Sie hat mit diesen Entscheiden gleichzeitig zu erkennen gegeben, dass sie in einer solchen Regelung keinen Verstoss gegen die Rechtsgleichheit erblicke. In der Gesetzesrevision von 1977 wurde das unterschiedliche Rentenalter im weiteren indirekt bestätigt, indem das für eine Ehepaarrente notwendige Alter der Ehefrau dem Rentenalter der ledigen Frau angepasst wurde.
BGE 106 Ib 182 S. 192
Unter diesen Umständen steht es dem Bundesgericht nicht zu, das in Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse festgelegte unterschiedliche Rentenalter auf seine Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen, denn ein solcher Entscheid würde sich in unzulässiger Weise auch über das von der Bundesversammlung ausdrücklich und erst vor kurzer Zeit beschlossene unterschiedliche Rentenalter bei der AHV aussprechen. Die Rüge, Art. 23 der Statuten der Eidg. Versicherungskasse verletze die Rechtsgleichheit, kann daher ebenfalls nicht zur Gutheissung der Klage führen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 II 43
6. Urteil der I. Zivilabteilung vom 28. Januar 1964 i.S. Farbenfabriken Bayer AG gegen Fuji Spinning Company Ltd.

regeste:
Regeste
1. Berufungsantwort, Anforderungen.
Art. 61 Abs. 1,
Art. 55 OG
(Erw. 2).
2. Internationale Marke, Prioritätsrecht, Fristberechnung. Madrider Übereinkunft von 1891/1934, Art. 4 Abs. 1, Pariser Verbandsübereinkunft von 1891/1934, Art. 4 lit. C. (Erw. 3).
3. Verwechselbarkeit von Marken,
Art. 6 MSchG
. Befugnis des Beklagten zur Erhebung der Einrede der Nichtigkeit der klägerischen Marke wegen Verwechselbarkeit mit der älteren Marke eines Dritten (Erw. 4).
Verwechselbarkeit der Wortmarken "DACRON" und "Dralon". (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 43
BGE 90 II 43 S. 43
A.-
Die Farbenfabriken Bayer AG in Leverkusen (Bundesrepublik Deutschland) stellte am 21. April 1951 beim deutschen Patentamt das Begehren um Eintragung der Wortmarke "Dralon", die u.a. für Fäden, Textilfasern, Gewebe, Maschengewebe und textile Halb- und Fertigerzeugnisse bestimmt war. Die Marke wurde am 20.
BGE 90 II 43 S. 44
April 1955 unter der Nr. 674720 in die deutsche Zeichenrolle eingetragen.
Am 4. August 1955 wurde diese Marke auf Begehren der Inhaberin u.a. für die genannten Erzeugnisse unter der Nr. 186730 in das internationale Markenregister aufgenommen.
Die Fuji Spinning Company Ltd. in Tokio liess am 24. August 1953 im japanischen Markenregister die Marke "Fujidragon" für Baumwollerzeugnisse eintragen. Am 18. Juli 1960 hinterlegte sie beim eidgen. Amt für geistiges Eigentum die für Textilien bestimmte Marke Nr. 182382, die aus den in japanischen Schriftzeichen und lateinischen Buchstaben gebildeten Wörtern "FUJI DRAGON" besteht.
B.-
Die Farbenfabriken Bayer AG erhob beim Handelsgericht Bern gegen die Fuji Spinning Company Ltd. Klage mit den Begehren, die schweizerische Marke "FUJI DRAGON" sei nichtig zu erklären und der Beklagten sei zu untersagen, die Bezeichnung "DRAGON" für Textilien und deren Verpackung, sowie für Geschäftsdrucksachen, Reklamen oder sonstwie zu gebrauchen.
Zur Begründung ihrer Begehren machte die Klägerin im wesentlichen geltend, die Marke der Beklagten sei mit der älteren klägerischen Marke verwechselbar.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage. Sie bestritt das Bestehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den beiden Zeichen und erhob weiter die Einrede der Nichtigkeit der klägerischen Marke, weil diese sich nicht genügend von der Wortmarke "DACRON" unterscheide, die am 18. September 1951 im schweizerischen Markenregister unter der Nr. 140183 auf Begehren der amerikanischen Firma E.I. Du Pont de Nemours and Company u.a. für synthetische Fasern, Textilien, Stoffe, Gewebe, Strickwaren und Bekleidungsartikel eingetragen worden war.
C.-
Das Handelsgericht des Kantons Bern verwarf die auf die Marke "DACRON" gestützte Nichtigkeitseinrede der Beklagten, da die Marke "Dralon" nicht als eine Nachahmung
BGE 90 II 43 S. 45
des genannten Zeichens zu werten sei. Es verneinte auch eine Verwechselbarkeit der Marken "Dralon" und "FUJI DRAGON" und wies demgemäss die Klage mit Urteil vom 29. Januar 1963 ab.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Klägerin an ihren im kantonalen Verfahren gestellten Anträgen fest.
Die Beklagte beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Sowohl für Deutschland als auch für die Schweiz steht seit dem Jahre 1939 die am 2. Juni 1934 in London revidierte Fassung der Madrider Übereinkunft von 1891 betreffend die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken (MMU) in Kraft. Gemäss Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 4 Abs. 1 MMU geniesst daher die im Ursprungsland Deutschland und beim internationalen Bureau für den Schutz des gewerblichen Eigentums registrierte Marke "Dralon" der Klägerin in der Schweiz den gleichen Schutz, wie wenn sie im schweizerischen Markenregister eingetragen wäre.
2.
Die Beklagte äussert sich in der Berufungsantwort nicht zu den Erwägungen, mit denen das Handelsgericht ihre auf die Marke "DACRON" gestützte Einrede der Nichtigkeit der klägerischen Marke "Dralon" verworfen hat. Das Bundesgericht hat jedoch entgegen der Ansicht der Klägerin auch diese Erwägungen auf ihre rechtliche Stichhaltigkeit hin zu prüfen (
Art. 63 Abs. 3 OG
); denn wie sich aus der Verweisung in
Art. 61 Abs. 1 OG
auf
Art. 55 Abs. 1 OG
ergibt, ist das in lit. c der letzteren Bestimmung für die Berufungsschrift aufgestellte Erfordernis der Begründung der Anträge auf die Berufungsantwort nicht entsprechend anwendbar (
BGE 79 II 176
).
3.
Die Klägerin hält der Einrede der Nichtigkeit ihrer Marke entgegen, die Marke "DACRON" sei "nicht älteres Recht". Damit will sie offenbar geltend machen,
BGE 90 II 43 S. 46
ihrer Marke komme der zeitliche Vorrang vor jener zu.
Eine beim internationalen Bureau hinterlegte Marke geniesst gemäss Art. 4 Abs. 2 MMU (Fassung von 1934) ohne weiteres das in Art. 4 der Pariser Verbandsübereinkunft von 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums (PVU; Londoner Fassung von 1934) vorgesehene Prioritätsrecht. Aber diese Ordnung gilt nach Art. 4 lit. C Abs. 1 PVU nur unter der Voraussetzung, dass die internationale Eintragung spätestens sechs Monate nach der ersten Hinterlegung in einem Verbandslande erfolgt ist; diesfalls kann dem Markeninhaber eine nach der ersten Hinterlegung in einem Verbandsland durch einen andern vorgenommene Hinterlegung nicht entgegengehalten werden (Art. 4 lit. B PVU).
Die Marke "Dralon" wurde beim internationalen Bureau erst am 4. August 1955 eingetragen. Damals war die Frist von sechs Monaten seit der ersten Hinterlegung bereits abgelaufen. Sie begann am Tage, an dem die Marke in Deutschland zur Eintragung angemeldet wurde, nicht erst am Tage der Eintragung, d.h. am 20. April 1955. Das ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 4 lit. C Abs. 2 PVU und wird auch im Schrifttum einhellig so angenommen (TETZNER, Warenzeichengesetz, 1958, Einleitung N. 32, § 6a N. 8; BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, 8. Aufl., 1960, S. 1108, PVU Art. 4 N. 4, und S. 1162, MMU Art. 4 N. 2; HÄSLER, Der internationale Schutz der Fabrik- oder Handelsmarken, Diss. Bern 1937, S. 61).
Eine Priorität ab 20. April 1955 würde übrigens der Klägerin nichts nützen, da die Marke "DACRON" nicht erst nach diesem Tage, sondern schon am 18. September 1951 im schweizerischen Markenregister eingetragen wurde.
Kann sich die Klägerin somit gegenüber der Marke "DACRON" auf kein Prioritätsrecht berufen, so kommt es entscheidend darauf an, ob ihre Marke nach den allgemeinen Grundsätzen des Markenrechtes neben der Marke "DACRON" Bestand hat.
BGE 90 II 43 S. 47
4.
Nach
Art. 6 Abs. 1 MSchG
muss sich jede zur Hinterlegung gelangende Marke durch wesentliche Merkmale von den bereits eingetragenen Marken unterscheiden. Eine Marke, die diesem Erfordernis nicht genügt, ist gemäss ständiger Rechtsprechung absolut nichtig. Auf diese Nichtigkeit können sich nicht nur der Inhaber der älteren Marke und der getäuschte Käufer berufen, sondern auch alle andern Personen, die daran ein Interesse haben; ein solches besitzt insbesondere, wer wegen angeblicher Verletzung der nichtigen Marke belangt wird (
BGE 30 II 584
,
BGE 35 II 338
,
BGE 47 II 355
,
BGE 53 II 515
,
BGE 73 II 190
). Diese Rechtsprechung ist im Schrifttum (MATTER, MSchG Art. 6 Anm. I 5, S. 98) angefochten worden. Das Bundesgericht hat sie jedoch nach erneuter Überprüfung bestätigt (
BGE 76 II 173
,
BGE 82 II 543
; vgl. auch
BGE 83 II 219
Erw. 2). Es besteht kein Grund, darauf zurückzukommen.
Die Klägerin selber ficht in der Berufungsschrift diese Rechtsprechung nicht an, sondern sieht nur in deren Anrufung durch die Beklagte einen Verstoss gegen
Art. 2 ZGB
, weil, wenn sich ihr Zeichen "Dralon" nicht mit der Marke "DACRON" vertrüge, dies auch für die Marke der Beklagten zuträfe.
Daraus vermag die Klägerin jedoch nichts für sich abzuleiten. Wenn ihre Marke sich mit dem früher eingetragenen Zeichen "DACRON" nicht verträgt, ist sie absolut nichtig und würde nicht dadurch gültig, dass auch die Marke der Beklagten sich allenfalls nicht genügend von "DACRON" unterscheidet. Es bliebe dabei, dass der Klägerin das Klagerecht fehlen würde, weil eben ihre Marke nichtig wäre und sie folglich kein schutzwürdiges Interesse hätte, jene der Beklagten nichtig erklären zu lassen.
Der Einwand der Klägerin, auch die Marke der Beklagten unterscheide sich nicht hinreichend von der Marke "DACRON", wäre allenfalls zu hören, wenn die Beklagte sich nicht auf die Einrede der Nichtigkeit der klägerischen Marke beschränken, sondern widerklageweise deren Nichtigerklärung und Löschung verlangen würde. Eine solche
BGE 90 II 43 S. 48
Widerklage müsste, bei Nichtigkeit der beklagtischen Marke, gleichfalls mangels eines schutzwürdigen Interesses abgewiesen werden (
BGE 52 II 405
ff.). Der blossen Einrede der Nichtigkeit, die den Eintrag der klägerischen Marke im Register unberührt lässt, kann sich die Klägerin dagegen nicht mit dem Einwand erwehren, auch die Marke der Beklagten sei nichtig.
5.
Die Klägerin macht geltend, "DACRON" sei nicht identisch mit "Dralon". Damit will sie offenbar sagen, diese Marke unterscheide sich von jener durch wesentliche Merkmale, weshalb die Einrede der Nichtigkeit zu verwerfen sei.
a) Ob zwei Marken sich hinlänglich voneinander unterscheiden, ist gemäss ständiger Rechtsprechung nach dem Gesamteindruck zu beurteilen, den jede als Ganzes hinterlässt; man darf sie daher nicht in ihre Bestandteile zerlegen und diese gesondert miteinander vergleichen. Bei Wortmarken, wie sie hier in Frage stehen, hängt der Gesamteindruck vom Klang und Schriftbild ab (
BGE 78 II 380
ff.,
BGE 82 II 233
f.,
BGE 84 II 446
ff.,
BGE 87 II 36
f.).
b) Nach diesen Grundsätzen unterscheiden sich die beiden Marken nicht ausreichend. Die Marke "Dralon" besteht gleich wie die Marke "DACRON" aus sechs Buchstaben, von denen fünf bei beiden Zeichen übereinstimmen, so namentlich der erste (D) und die beiden letzten (on). Übereinstimmung im Anfang und Ende ist aber besonders geeignet, so kurze Wörter einander ähnlich zu machen. Beide Zeichen haben auch gleichviele Silben; in beiden ist die erste betont, und zwar liegt der Ton hier wie dort auf dem Vokal a. Dadurch wird die Gefahr einer Verwechslung erhöht. Dass die erste Silbe bei "Dralon" aus drei, bei "DACRON" dagegen nur aus zwei Buchstaben besteht, mindert sie nicht wesentlich, ebensowenig der Umstand, dass im einen Wort das r dem a vorangeht, im andern dagegen nachfolgt. Auch dass "Dralon" an Stelle des C in "DACRON" ein L enthält, welche Buchstaben, für sich allein betrachtet
BGE 90 II 43 S. 49
oder gehört, leicht von einander unterschieden werden können, vermag den Gesamteindruck nicht wesentlich zu beeinflussen. Im Gesamten gewürdigt, liegen die beiden Marken einander nach Schriftbild und Klang so nahe, dass sie leicht verwechselt werden können. Diese Gefahr ist um so grösser, als "Dralon" und "DACRON" Phantasiebezeichnungen sind, weshalb sie beim Leser oder Hörer nicht kraft eines bestimmten Sinngehaltes, sondern nur auf Grund des Schriftbildes oder Klanges haften bleiben. Aus diesem Grunde ist nach der Rechtsprechung bei der Vergleichung von Phantasiebezeichnungen besondere Strenge geboten (
BGE 50 II 77
,
BGE 52 II 166
).
Dazu kommt, dass die Silben cron, ron und lon schwache Bestandteile sind, da sie in zahlreichen andern für Textilfasern, Gewebe und ähnliche Waren bestimmten Marken vorkommen, wie den von der Beklagten in grosser Zahl eingereichten Auszügen aus dem internationalen Markenregister aus der Zeit vor wie auch nach der Eintragung der klägerischen Marke zu entnehmen ist. Die Silben cron und lon tragen daher zur Unterscheidbarkeit der Marken "Dralon" und "DACRON" nur wenig bei. Der Leser oder Hörer, der die beiden Marken unterscheiden will, muss mehr auf die Silben "Da" und "Dra" achten; gerade diese sind aber besonders leicht zu verwechseln.
Dass "DACRON" mit grossen, "Dralon" dagegen mit kleinen Buchstaben geschrieben ist, gewährleistet keine genügende Unterscheidbarkeit; denn nicht jeder Abnehmer der Ware vermag sich des Schriftbildes zu erinnern, wenn er es überhaupt jemals gesehen, d.h. das Wort nicht bloss aussprechen gehört hat.
Freilich liegen "Dralon" und "DACRON" nicht so nahe beieinander wie die Marken "Jora" einerseits und "Cora", "Hora", "Nora" und "Jura" anderseits in dem in
BGE 76 II 173
ff. veröffentlichtlichten Falle. Darauf kommt aber entgegen der Ansicht des Handelsgerichts nichts an. Der genannte Entscheid hat nicht den Sinn, dass eine Nachahmung, die etwas weniger klar zu Tage liegt als
BGE 90 II 43 S. 50
bei den dort einander gegenüberstehenden Zeichen, erlaubt sei.
c) Dem Handelsgericht kann auch nicht beigepflichtet werden, wenn es die Nachahmung von "DACRON" verneint, weil die Firma Du Pont de Nemours and Company die Marke "Dralon" nie angefochten hat. Ob eine Marke sich durch wesentliche Merkmale von einer andern unterscheide, beurteilt sich auch im Streite mit einem Dritten nach objektiven Gesichtspunkten, nicht danach, wie der Inhaber der andern Marke sich verhalten hat. Massgebend ist, ob nach der Lebenserfahrung befürchtet werden muss, die Ähnlichkeit der beiden Marken vermöge den letzten Abnehmer bei der von ihm zu erwartenden Aufmerksamkeit über die Herkunft der Ware irrezuführen (
BGE 61 II 57
,
BGE 77 II 334
,
BGE 78 II 382
,
BGE 83 II 220
,
BGE 84 II 445
,
BGE 87 II 37
). Im vorliegenden Fall trifft das zu. Beide Marken sind für Textilien, Stoffe, Gewebe, Strickwaren und Erzeugnisse der Bekleidungsindustrie vorgesehen, also für Waren, die auch von Verbrauchern ohne besondere Fachkenntnisse und Erfahrung und oft auch ohne besondere Aufmerksamkeit erworden werden. Von diesen Kreisen kann "Dralon" leicht mit "DACRON" verwechselt werden.
6.
Ist die Marke der Klägerin somit nichtig, so ist deren Klage auf Nichtigerklärung der beklagtischen Marke mangels eines rechtlich geschützten Interesses abzuweisen. Ob die Marke "FUJI DRAGON" der Beklagten mit der Marke "Dralon" der Klägerin verwechselbar sei, ist unter diesen Umständen unerheblich und kann dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 29. Januar 1963 bestätigt.


header:
Urteilskopf
136 I 345
35. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Departement des Innern sowie Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_542/2009 vom 10. September 2010

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 BV
;
Art. 15a Abs. 4 und
Art. 16a Abs. 2 SVG
;
Art. 35a VZV
; Annullation eines Führerausweises auf Probe.
Rechtsnatur und gesetzlicher Zweck des Führerausweises auf Probe. Unter die nach
Art. 15a Abs. 4 SVG
relevanten Fälle von erneuten Widerhandlungen fallen auch leichte Fälle gemäss
Art. 16a Abs. 2 SVG
. Das Rechtsgleichheitsgebot wird dadurch nicht verletzt (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 136 I 345 S. 345
A.
Mit Verfügung vom 30. November 2007 wurde dem X. ein Führerausweis auf Probe (für die Fahrzeugkategorien B, B1 und F) ausgestellt. Am 27. Dezember 2007 (01.30 Uhr) verursachte der Lenker mit seinem Personenwagen einen Selbstunfall. Die Motorfahrzeugkontrolle des Kantons Solothurn, Amt für Administrativmassnahmen, stufte das Verhalten des Lenkers als mittelschweren Fall einer Widerhandlung gegen das SVG ein und entzog ihm mit
BGE 136 I 345 S. 346
rechtskräftiger Verfügung vom 25. Februar 2008 den Führerausweis auf Probe (Kat. B, B1 und F sowie den Lernfahrausweis Kat. A) für die Dauer von zwei Monaten. Gleichzeitig verlängerte sie die Probezeit um ein Jahr.
B.
Am 14. Oktober 2008 verursachte der Lenker einen weiteren Selbstunfall mit Sachschaden. Mit Strafverfügung vom 27. November 2008 wurde er deswegen (in Anwendung von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
) zu einer Busse von Fr. 200.- rechtskräftig verurteilt. Mit Administrativmassnahmenverfügung vom 22. Juli 2009 annullierte das Departement des Innern des Kantons Solothurn den Führerausweis auf Probe. Eine dagegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit Urteil vom 6. November 2009 ab.
C.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts gelangte X. mit Beschwerde vom 14. Dezember 2009 an das Bundesgericht. Er beantragt, der Führerausweis auf Probe sei ihm für die Dauer eines Monats zu entziehen. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lenkte der Beschwerdeführer am 14. Oktober 2008 den Personenwagen seiner Mutter von Balmberg Richtung Günsberg. Er befuhr mit ca. 60 km/h eine sich leicht verengende Rechtskurve, als ihm ein unbekannter Automobilist (in korrekter Fahrweise) entgegenkam. Nachdem der Beschwerdeführer in der Kurve abgebremst und den entgegenkommenden Personenwagen gekreuzt hatte, lenkte er nach links. Dabei verlor er die Kontrolle über sein Fahrzeug, worauf die Räder blockierten und er mit einem Brückengeländer kollidierte. Beim Selbstunfall entstand Sachschaden am Unfallfahrzeug in der Höhe von Fr. 6'500.-. Das Verwaltungsgericht erwägt, diese zweite Widerhandlung innert der Probezeit hätte (auch bei Annahme eines leichten Falles gestützt auf
Art. 16a Abs. 2 SVG
) zu einem weiteren Führerausweisentzug (von mindestens einem Monat) führen müssen, weshalb (gemäss
Art. 15a Abs. 4 SVG
) der Führerausweis auf Probe zu annullieren sei.
3.
Der Beschwerdeführer rügt eine bundesrechtswidrige Anwendung des SVG sowie eine Verletzung von
Art. 8 BV
. Das Gesetz verlange
BGE 136 I 345 S. 347
mindestens drei leichte Widerhandlungen, damit der Führerausweis auf Probe annulliert werden kann. Nur bei zwei aufeinanderfolgenden mittelschweren (oder schweren) Fällen komme eine Annullation schon nach zwei Widerhandlungen in Frage. Die von der Vorinstanz getroffene Wortlautauslegung führe zu einer rechtsungleichen Behandlung. Zwar habe er im Dezember 2007 eine mittelschwere und im Oktober 2008 eine leichte Widerhandlung gegen das SVG verübt. Wäre zuerst die leichte und dann die mittelschwere Widerhandlung erfolgt, hätte sein Führerausweis auf Probe jedoch nicht als verfallen erklärt werden dürfen. Unzulässigerweise werde er gleich sanktioniert wie ein Lenker, der in der Probezeit zwei mittelschwere oder schwere Widerhandlungen begangen hätte.
4.
Der erstmals erworbene Führerausweis für Motorräder und Motorwagen wird zunächst auf Probe erteilt. Die Probezeit beträgt drei Jahre (
Art. 15a Abs. 1 SVG
). Der Führerausweis wird unbefristet erteilt, wenn die Probezeit abgelaufen ist und der Inhaber an den (vom Bundesrat vorgeschriebenen) Weiterbildungskursen zur Erkennung und Vermeidung von Gefahren sowie zu umweltschonendem Fahren teilgenommen hat (
Art. 15a Abs. 2 SVG
). Wird dem Inhaber der Ausweis auf Probe wegen einer Widerhandlung entzogen, wird die Probezeit um ein Jahr verlängert (
Art. 15a Abs. 3 SVG
). Der Führerausweis auf Probe verfällt mit der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Ausweises führt (
Art. 15a Abs. 4 SVG
). Nach einer leichten Widerhandlung wird der Ausweis (für mindestens einen Monat) entzogen, wenn in den vorangegangenen zwei Jahren der Ausweis bereits entzogen war oder eine andere Administrativmassnahme verfügt wurde (
Art. 16a Abs. 2 SVG
). Eine Annullierung des Führerausweises auf Probe (gemäss
Art. 15a Abs. 4 SVG
) betrifft alle Ausweiskategorien und Unterkategorien (
Art. 35a Abs. 1 und 2 VZV
[SR 741.51]). Ein neuer Führerausweis auf Probe kann frühestens ein Jahr nach Begehung der Widerhandlung und nur aufgrund eines verkehrspsychologischen Gutachtens erteilt werden, das die Eignung bejaht (
Art. 15a Abs. 5 SVG
). Nach erneutem Bestehen der Führerprüfung wird ein neuer Führerausweis auf Probe erteilt (
Art. 15a Abs. 6 SVG
).
5.
Nach der Praxis des Bundesgerichts müssen Ungleichbehandlungen im Rahmen der Rechtsanwendung in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten sich vernünftig begründen lassen bzw. sachlich haltbar sein. Der allgemeine Rechtsgleichheitsgrundsatz (
Art. 8 Abs. 1 BV
) verpflichtet die Behörden, gleiche Sachverhalte mit identischen
BGE 136 I 345 S. 348
relevanten Tatsachen gleich zu beurteilen, es sei denn, ein sachlicher Grund rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung (
BGE 136 I 121
E. 5.2 S. 127;
BGE 131 I 105
E. 3.1 S. 107; je mit Hinweisen).
6.
6.1
Mit der auf den 1. Dezember 2005 in Kraft gesetzten Revision des SVG wurde (nach breiter Zustimmung im Vernehmlassungsverfahren) der Führerausweis auf Probe eingeführt. Gemäss diesem neuen administrativmassnahmenrechtlichen Instrument sollen sich Neulenker (sog. "Neuerwerber") während einer dreijährigen Probezeit in der Fahrpraxis bewähren, bevor ihnen der (unbefristete) Führerausweis definitiv erteilt wird. Während der Probezeit soll sich der Neulenker durch einwandfreies und klagloses Fahrverhalten im Verkehr ausweisen. Verstösse gegen Verkehrsregeln lösen deshalb nicht nur die gegen Inhaber des unbefristeten Führerausweises vorgesehenen Strafsanktionen und Administrativmassnahmen aus. Gleichzeitig erschweren sie während der Probezeit die Erlangung des unbefristeten Ausweises (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1C_559/2008 vom 15. Mai 2009 E. 3.1; DEMIERRE/MIZEL/MOURON, Les mesures administratives liées au nouveau permis de conduire à l'essai, AJP 2007 S. 729 ff.; HANS GIGER, SVG - Strassenverkehrsgesetz, Kommentar, 7. Aufl. 2008, N. 34 zu
Art. 15a SVG
). Ausweisentzüge (wegen Widerhandlungen nach
Art. 16a-16c SVG
) haben eine Verlängerung der Probezeit um ein Jahr zur Folge. Laut Botschaft des Bundesrates vom 31. März 1999 zur Änderung des Strassenverkehrsgesetzes (BBl 1999 4462) gilt die Bewährungszeit als nicht bestanden (und verfällt der Führerausweis auf Probe), wenn während der Probezeit eine zweite Widerhandlung begangen wird, die zum Ausweisentzug führt (BBl 1999 4485 Ziff. 21; vgl. DEMIERRE/MIZEL/MOURON, a.a.O., S. 731 f.; GIGER, a.a.O., N. 35 und 36 zu
Art. 15a SVG
). Diese Regelung fand auch in den Eidgenössischen Räten ungeteilte Zustimmung (AB 2000 S 210; 2001 N 878). Unter die nach
Art. 15a Abs. 4 SVG
relevanten Fälle von erneuten Widerhandlungen fallen demnach auch leichte Fälle, für die (nach
Art. 16a Abs. 2 SVG
) ein weiterer Ausweisentzug anzuordnen wäre (vgl. DEMIERRE/MIZEL/MOURON, a.a.O., S. 733 und 737). Besteht der Neulenker die Probezeit nicht, kann er frühestens ein Jahr nach der zweiten Widerhandlung mit Ausweisentzug (und nach erfolgter verkehrspsychologischer Abklärung der Fahreignung) einen neuen Lernfahrausweis (und nach Bestehen der Führerprüfung einen neuen Führerausweis auf Probe) beantragen. Das neu eingeführte
BGE 136 I 345 S. 349
administrativmassnahmenrechtliche Instrument dient (ergänzend zur Verschärfung der Warnungsentzüge) der strengeren Ahndung und Prävention von SVG-Widerhandlungen durch Neulenker und damit der Erhöhung der Verkehrssicherheit (vgl.
BGE 136 II 447
E. 5.1; Urteil 1C_559/2008 vom 15. Mai 2009 E. 3.1 und 3.2; BBl 1999 4485; DEMIERRE/MIZEL/MOURON, a.a.O., S. 730-738; GIGER, a.a.O., N. 34-36 zu
Art. 15a SVG
).
6.2
Soweit der Beschwerdeführer den Standpunkt vertritt, der Verfall eines Führerausweises auf Probe setze mindestens drei (bzw. zwei schwere oder mittelschwere) Widerhandlungen gegen das SVG voraus, findet diese Ansicht im Gesetz, in den Materialien und in der einschlägigen Literatur keine Stütze. Zwar könnte bei mehreren aufeinanderfolgenden
leichten
Widerhandlungen die Konstellation eintreten, dass erst nach dem dritten leichten Fall ein zweiter Ausweisentzug und damit eine Annullierung des Führerausweises auf Probe zu erfolgen hätte (vgl. Art. 15a Abs. 4 i.V.m. Art. 16a Abs. 3 bzw. Abs. 2 SVG). Hier liegt jedoch unbestrittenermassen keine solche Konstellation vor: Mit rechtskräftiger Verfügung vom 25. Februar 2008 wurde dem Beschwerdeführer wegen einer
mittelschweren
Widerhandlung der Führerausweis auf Probe bereits für die Dauer von zwei Monaten entzogen (
Art. 16b Abs. 2 lit. a SVG
) und die Probezeit um ein Jahr verlängert (
Art. 15a Abs. 3 SVG
). Innerhalb der Probezeit (und innert zwei Jahren seit dem letzten Ausweisentzug) erfolgte der zweite Unfall vom 14. Oktober 2008. Selbst wenn dieser als leichter Fall eingestuft wird, sieht das Gesetz hier einen zweiten Ausweisentzug zwingend vor (
Art. 16a Abs. 2 SVG
) und damit den Verfall des Führerausweises auf Probe (
Art. 15a Abs. 4 SVG
).
6.3
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Wortlaut des Gesetzes führe zu einer rechtsungleichen Behandlung. Für den ersten Selbstunfall (im Dezember 2007) sei zwar wegen eines mittelschweren Falles ein zweimonatiger Ausweisentzug erfolgt. Der zweite Selbstunfall (im Oktober 2008) sei jedoch als leichte Widerhandlung einzustufen. Wäre - in umgekehrter Reihenfolge - zuerst die leichte und dann erst die mittelschwere Widerhandlung erfolgt, hätte sein Führerausweis auf Probe (gemäss Art. 15a Abs. 4 i.V.m.
Art. 16a Abs. 3 SVG
) nicht als verfallen erklärt werden können. Die Administrativmassnahme dürfe aber nicht vom Zufall abhängig gemacht werden, in welcher Reihenfolge die Widerhandlungen erfolgten. Unzulässigerweise werde er behandelt wie ein Lenker, der in der Probezeit zwei mittelschwere oder schwere Widerhandlungen beging.
BGE 136 I 345 S. 350
Demgegenüber würden Lenker, die zunächst bloss verwarnt werden und anschliessend eine mittelschwere Widerhandlung begehen, privilegiert behandelt. Dies sei sachlich nicht nachvollziehbar, weshalb
Art. 16a Abs. 2 SVG
auf den Verfall des Führerausweises auf Probe nicht anwendbar sei. Insofern sei der Wortlaut von
Art. 15a Abs. 4 SVG
auslegungsweise zu "präzisieren".
6.4
Der Beschwerdeführer stellt sich zunächst auf den Standpunkt, bei seinem zweiten Selbstunfall (von Oktober 2008) innerhalb der Probezeit handle es sich um eine leichte (nicht um eine zweite mittelschwere) Widerhandlung gegen das SVG. Die kantonalen Instanzen brauchten diese Frage (angesichts des klaren Wortlautes des Gesetzes) nicht vertieft zu prüfen.
Der Ansicht des Beschwerdeführers, es handle sich um eine leichte Widerhandlung im Sinne von
Art. 16a SVG
, wäre im Übrigen Folgendes entgegenzuhalten: Durch sein fehlerhaftes Fahrverhalten schuf er (neben einer abstrakten Gefahr für dritte Verkehrsteilnehmer) eine konkrete Gefahr für sich selbst, welche sich in einem Selbstunfall mit Sachschaden realisierte. Nach den Feststellungen der Vorinstanz ereignete sich der zweite Unfall in (bzw. kurz nach) einer Rechtskurve auf einem sich leicht verengenden Strassenabschnitt. Das Fahrzeug des Beschwerdeführers kollidierte mit einem Brückengeländer. Bei dieser Sachlage bestand die naheliegende Gefahr, dass nachfolgende Fahrzeuge von der Unfallsituation hätten überrascht werden können. Der Beschwerdeführer beschädigte (ausser dem Brückengeländer) das von ihm benutzte Fahrzeug massiv und verursachte einen Sachschaden in der Höhe von Fr. 6'500.-. Nach der Praxis des Bundesgerichts dürften die Administrativbehörden in derartigen Fällen (ohne Verletzung von
Art. 16b Abs. 1 lit. a SVG
) grundsätzlich von einer erhöhten abstrakten Gefährdung und damit von einem mittelschweren Fall ausgehen (vgl. Urteil 1C_83/2010 vom 12. Juli 2010 E. 5). Dass der Strafrichter
Art. 90 Ziff. 1 SVG
anwendete, schlösse die Annahme eines mittelschweren Falles im Administrativverfahren jedenfalls nicht aus (vgl. Urteile 1C_83/2010 E. 4; 1C_424/2008 vom 31. März 2009 E. 4.1; 1C_7/2008 vom 24. Juli 2008 E. 6.2; s. schon
BGE 120 Ib 312
E. 4b S. 315 zu aArt. 16 Abs. 3 lit. a SVG).
6.5
Aber selbst wenn der zweite Selbstunfall noch als leichte Widerhandlung einzustufen wäre, würde der Wortlaut von
Art. 15a Abs. 4 SVG
zu keinen stossenden oder rechtsungleichen
BGE 136 I 345 S. 351
Konsequenzen führen: Das Gesetz sieht vor, dass bei einer zweiten Widerhandlung innert zwei Jahren seit dem ersten Ausweisentzug ein neuer Ausweisentzug bzw. der Verfall des Führerausweises auf Probe zu erfolgen hat (Art. 15a Abs. 4 i.V.m.
Art. 16a Abs. 2 SVG
). Dass diese Konsequenz ausbliebe, wenn eine erste leichte Widerhandlung (mangels früherer Administrativmassnahmen) noch keinen Ausweisentzug nach sich gezogen hätte (
Art. 16a Abs. 3 SVG
), ist sachlich gerechtfertigt und stellt weder ein Versehen des Gesetzgebers dar noch eine unechte Gesetzeslücke. Der Gesetzgeber trägt damit dem Umstand Rechnung, dass von einem Inhaber des Führerausweises auf Probe, dem nach einer Widerhandlung gegen das SVG bereits der Ausweis entzogen und die Probezeit verlängert werden musste, ein besonderes Mass an Verantwortungsbewusstsein bzw. sorgfältigem künftigem Fahrverhalten erwartet werden darf und muss (vgl. dazu oben, E. 6.1). Demgegenüber zöge eine erste leichte Widerhandlung während der Probezeit eine blosse Verwarnung nach sich (
Art. 16a Abs. 3 SVG
), und die Probezeit würde nicht verlängert (
Art. 15a Abs. 3 SVG
).
Der Beschwerdeführer hat sich als Neulenker in der Probezeit nicht bewährt. Nachdem ihm der Führerausweis wegen einer mittelschweren Widerhandlung für zwei Monate entzogen und die Probezeit um ein Jahr verlängert werden musste, hat er einige Monate später einen weiteren Selbstunfall verursacht, der einen erneuten Ausweisentzug nach sich zieht. Dies führt nach der unmissverständlichen (und durch die Vorinstanz verfassungskonform angewendeten) gesetzlichen Regelung zur Annullierung des Führerausweises auf Probe. Die allfällige Erteilung eines neuen Lernfahrausweises (bzw. Führerausweises auf Probe) richtet sich nach
Art. 15a Abs. 5 und 6 SVG
.
6.6
Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz das SVG bundesrechtskonform angewendet.


header:
Urteilskopf
121 III 242
47. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 28. Juli 1995 i.S. Schweizerische Kreditanstalt (Rekurs)

regeste:
Regeste
Doppelaufruf;
Art 812 Abs. 2 ZGB
,
Art. 142 SchKG
.
Wenn zugunsten von Nachbargrundstücken und zulasten des zu versteigernden Grundstückes im öffentlichen Recht begründete Ausnützung übertragen worden ist, so wird der Bestand der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung durch die Zwangsverwertung nicht erschüttert; und es ist deshalb undenkbar, dass das Grundstück an der Steigerung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ausgerufen wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 121 III 242 S. 242
A.-
Die U. AG als Vorgängerin der X. AG vereinbarte mit den benachbarten Grundeigentümern im April 1993 bezüglich der Berechnung der Ausnützungsziffer einen Abtausch, indem sie ihr Grundstück Nr. 2168, welches der Schweizerischen Kreditanstalt als Grundpfand haftet, mit einem Ausnützungsverbot von je 200 m2 belegen liess. Beide Ausnützungsverbote
BGE 121 III 242 S. 243
wurden vom Gemeinderat Thal als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt und am 7. bzw. 27. Mai 1993 im Grundbuch angemerkt.
B.-
In der Folge wurde die X. AG von der Schweizerischen Kreditanstalt in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 1793 des Betreibungsamtes Thal betrieben. Nach Auflage der Steigerungsbedingungen (vom 27. Februar bis 9. März 1995) erhob die Schweizerische Kreditanstalt Beschwerde beim Bezirksgerichtspräsidium Unterrheintal als unterer Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs, indem sie den Antrag stellte, die Steigerungsbedingungen seien insofern abzuändern, als ein Doppelaufruf mit und ohne das Ausnützungsverbot anzuordnen sei.
Der Bezirksgerichtspräsident von Unterrheintal wies die Beschwerde am 3. April 1995 ab. Denselben Entscheid fällte das Kantonsgericht St. Gallen am 1. Juni 1995, weil es sich auf den Standpunkt stellte, mit den Ausnützungsverboten sei eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung im Grundbuch angemerkt worden, welche nicht Gegenstand eines Doppelaufrufs bilden könne.
Der gegen den Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde gerichtete Rekurs der Schweizerischen Kreditanstalt wurde von der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Ein Doppelaufruf hat - ausser im Fall, wo mit dem Grundstück zugleich Zugehör gepfändet wurde (
Art. 57 VZG
in Verbindung mit
Art. 102 VZG
), und im Fall, wo der Anspruch eines Pfandgläubigers von einem anderen Gläubiger im Lastenbereinigungsverfahren mit Erfolg bestritten, vom Schuldner jedoch durch Nichtbestreiten anerkannt wurde (
Art. 42 und 56 VZG
in Verbindung mit
Art. 102 VZG
) - auf Verlangen des im Range vorgehenden Grundpfandgläubigers immer dann stattzufinden, wenn das Grundstück ohne dessen Zustimmung mit einer Dienstbarkeit, einer Grundlast oder einem im Grundbuch eingetragenen persönlichen Recht belastet wurde (
Art. 812 Abs. 2 ZGB
,
Art. 142 SchKG
,
Art. 56 und 104 VZG
; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage Bern 1993, § 28 N. 52 ff.; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Band I, Zürich 1984, § 31 Rz. 31 ff.; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3. Auflage Lausanne 1993, S. 235).
BGE 121 III 242 S. 244
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat nun aber zu Recht erkannt, dass im vorliegenden Fall ungeachtet des Umstandes, dass die Übertragung der Ausnützungsziffern durch einen privatrechtlichen Vertrag ausgelöst wurde, weder von einer Dienstbarkeit noch von einer Grundlast noch von einem im Grundbuch eingetragenen persönlichen Recht die Rede sein kann. Als eine der Möglichkeiten zur Nutzungsbeschränkung von Grundstücken ist die Ausnützungsziffer den Ordnungs-, Gesundheits- und Sicherheitsvorschriften des Baupolizeirechts zuzuordnen (vgl. SCHÜRMANN/HÄNNI, Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 3. Auflage Zürich 1995, S. 240 ff., insbesondere S. 246 f.; HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage Zürich 1992, S. 152 ff., insbesondere N. 649; DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, Zürich 1982, S. 51 ff., insbesondere S. 54 f.; ZEMP, Kommentar zum Baugesetz des Kantons St. Gallen vom 6. Juni 1972, Basel 1979, S. 82). Die Handhabung der öffentlichrechtlichen Bauvorschriften ist nicht dem Belieben der Privaten anheimgestellt, und so ist denn auch in dem hier zu beurteilenden Fall nach der privatrechtlichen Vereinbarung vom Gemeinderat Thal eine öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkung verfügt worden. Die zweimal 200 m2 Geschossfläche, deren Ausnützung die Grundpfandeigentümerin an zwei Nachbarn abgegeben hat, können nicht zugunsten des Grundstückes, das zur Versteigerung vorgesehen ist, zurückgeholt werden; denn der Bestand der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung wird durch die Zwangsverwertung nicht erschüttert (HAAB/SIMONIUS/SCHERRER, ZOBL, N. 18 zu
Art. 702 ZGB
). Es ist daher undenkbar, dass das Grundstück an der Zwangsversteigerung einmal mit und einmal ohne Berücksichtigung der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung ausgerufen wird.
Dass in einem Fall wie dem vorliegenden die den Grundpfandgläubiger schützende Bestimmung des Bundeszivilrechts (
Art. 812 Abs. 2 ZGB
) der öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung zu weichen hat, ist hinzunehmen (
Art. 6 Abs. 1 ZGB
; HUBER, N. 191 zu
Art. 6 ZGB
).
2.
Mit der Rekurrentin mag das Befremden darüber geteilt werden, dass eine Einwilligung zur öffentlichrechtlichen Eigentumsbeschränkung, wie sie im vorliegenden Fall von der Grundpfandeigentümerin erteilt worden ist, zu einer Wertverminderung des Grundpfandes und im Augenblick der Zwangsverwertung allenfalls zu einer Schädigung des Grundpfandgläubigers, der keine Kenntnis von der Eigentumsbeschränkung hatte, führt. Doch ist
BGE 121 III 242 S. 245
entgegen der Auffassung der Rekurrentin nichts Ungewöhnliches darin zu sehen, dass solchem Risiko beim Abschluss von grundpfandgesicherten Darlehensverträgen Rechnung zu tragen ist.
Die kantonale Aufsichtsbehörde hat im übrigen auf die Sicherungsbefugnisse der
Art. 808 ff. ZGB
verwiesen, die Platz greifen, wo der Pfandgegenstand nicht mehr gleiche Sicherheit bietet wie zuvor (WIELAND, N. 3 zu
Art. 808 ZGB
) oder wo durch die weitere Belastung eine indirekte Verschlechterung des Grundstückes eintritt (LEEMANN, N. 26 f. zu
Art. 808 ZGB
). Über die Anwendung dieser Vorschriften des Zivilgesetzbuches haben die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs nicht zu befinden (Art. 808 Abs. 1 und 2,
Art. 809 Abs. 3 ZGB
;
Art. 17 ff. SchKG
).


header:
Urteilskopf
117 IV 163
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Juli 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 166 StGB
; Unterlassung der Buchführung.
Zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes genügt Eventualvorsatz (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 117 IV 163 S. 164
K. wurde vom Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 im Berufungsverfahren wegen wiederholter und fortgesetzter Unterlassung der Buchführung (
Art. 166 StGB
) sowie wiederholter und fortgesetzter ordnungswidriger Führung der Geschäftsbücher (
Art. 325 StGB
) zu zwei Monaten Gefängnis bedingt verurteilt.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde beantragt K. Freispruch vom Vorwurf der wiederholten und fortgesetzten Unterlassung der Buchführung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Neubeurteilung. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von
Art. 166 StGB
(Unterlassung der Buchführung), da der subjektive Tatbestand nicht erfüllt sei bzw. ihm die vorausgesetzte Verschleierungsabsicht nicht nachgewiesen werden könne. Zur Begründung bringt er, wie bereits im Berufungsverfahren, im wesentlichen vor, die Unterlassung der Buchführung sei nicht deshalb erfolgt, weil er den Vermögensstand der von ihm geführten Gesellschaften habe verschleiern wollen, sondern weil ihm nach dem Defekt bzw. nach der Wegnahme der die Buchhaltungsdaten speichernden EDV-Anlage durch die Leasinggeberin die finanziellen Mittel für die Fortführung der Buchhaltung gefehlt hätten; er habe aus finanziellen Gründen auch seinen Buchhalter (der zwischen Rücknahme der EDV-Anlage und dem Ende seines Arbeitsverhältnisses die Buchhaltung auf konventionelle Art und Weise weitergeführt habe) nicht ersetzen und auch keinen Treuhänder bezahlen können; interessierte Dritte hätten ja den Vermögensstand der Gesellschaften über das Betreibungsamt oder zum Beispiel über die Firma C. abklären können.
b) Eine Bestrafung nach
Art. 166 StGB
ist nur bei vorsätzlichem Verhalten möglich. Vorsatz bedeutet insbesondere, dass sich der Schuldner seiner Buchführungspflicht bewusst sein und die möglichen Konsequenzen der Verletzung dieser Pflicht, nämlich eine Verschleierung der finanziellen Situation, erkennen muss. Dabei genügt (entgegen gewissen missverständlichen Formulierungen in
BGE 72 IV 19
) Eventualvorsatz. Die erforderliche Inkaufnahme
BGE 117 IV 163 S. 165
von Unklarheiten über den Vermögensstand heisst indessen nicht, dass die Verschleierung desselben das eigentliche Handlungsziel zu sein braucht (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl., S. 307; ALBRECHT, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT 2. Band, N 18 zu
Art. 166 StGB
mit weiteren Hinweisen; TRECHSEL, StGB-Kurzkommentar, N 4 zu Art. 166).
c) Die Vorinstanz stellte im Rahmen ihrer Beweiswürdigung fest, zumindest der Eventualvorsatz, dass der Vermögensstand "nicht oder nicht vollständig ersichtlich" war bzw. verschleiert wurde, sei beim Beschwerdeführer "klar ausgewiesen". An diese tatsächliche Feststellung über den sog. inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Beschwerdeführers, ist der Kassationshof gebunden; sie ist mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht anfechtbar (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP;
BGE 109 IV 47
E. 1,
BGE 107 IV 192
E. 5; vgl. insbesondere auch
BGE 77 IV 166
). Nachdem aber Eventualvorsatz zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes von
Art. 166 StGB
genügt, erweist sich die Beschwerde als unbegründet, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
138 I 410
36. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A. SA et consorts contre Grand Conseil du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_219/2012 du 22 octobre 2012

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 BV
; Art. 25a Abs. 5,
Art. 35 und 39 KVG
; abstrakte Normenkontrolle des Waadtländer Gesetzes vom 17. Mai 2011 über die Änderung des kantonalen Gesetzes vom 5. Dezember 1978 über die Planung und Finanzierung von Gesundheitseinrichtungen öffentlichen Interesses; Festsetzung von Bedingungen für die Rückerstattung der Pflegeheimkosten (kantonaler Anteil).
Verfassungsmässigkeit der im Waadtländer Gesetz vom 17. Mai 2011 enthaltenen Verpflichtung, wonach im Kanton nicht als Einrichtungen öffentlichen Interesses anerkannte Pflegeheime, die aber auf der Liste der zur Abrechnung mit der obligatorischen Krankenpflegeversicherung zugelassenen Leistungserbringer stehen, gewisse - den Pflegeheimen öffentlichen Interesses auferlegte - Anforderungen erfüllen müssen, um in den Genuss der Rückerstattung des kantonalen Anteils im Sinne von
Art. 25a Abs. 5 KVG
zu kommen? Standpunkte der Parteien (E. 3). Ermessensspielraum der Kantone in Bezug auf die Gesundheitsplanung; bedingungslose Pflicht der Kantone, die Restfinanzierung der auf der KVG-Liste stehenden Pflegeheime zu tragen (E. 4). Verletzung des Grundsatzes des Vorranges des Bundesrechts; Möglichkeit für die Kantone, mit anderen Mitteln vorzugehen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 138 I 410 S. 411
A.
La loi fédérale du 13 juin 2008 sur le nouveau régime de financement des soins (RO 2009 3517), entrée en vigueur le 1
er
janvier 2011, a notamment complété la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l'assurance-maladie (LAMal; RS 832.10) d'un nouvel art. 25a, dont l'al. 5 prévoit que:
BGE 138 I 410 S. 412
"Les coûts des soins (en cas de maladie) qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales ne peuvent être répercutés sur la personne assurée qu'à hauteur de 20 % au plus de la contribution maximale fixée par le Conseil fédéral. Les cantons règlent le financement résiduel".
B.
Par suite de la modification du 13 juin 2008, le Grand Conseil du canton de Vaud (ci-après: le Grand Conseil) a adopté la loi cantonale modifiant celle du 5 décembre 1978 sur la planification et le financement des établissements sanitaires d'intérêt public (LPFES/VD; RSV 810.01) en date du 17 mai 2011. Celle-ci a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud n
os
47-48 des 14 et 17 juin 2011 (p. 6 s.), et prévoit notamment:
"Art. 26g Coûts des soins
1
La part du coût des soins fournis par les EMS à la charge de l'assurance-maladie est déterminée conformément à la loi fédérale sur l'assurance-maladie et à ses dispositions d'application.
2
Le Conseil d'Etat détermine annuellement, par voie d'arrêté:
a. la part du coût des soins à la charge du résident, cette part ne pouvant pas dépasser le 10 % de la contribution maximale de l'assurance-maladie;
b. le financement résiduel à la charge de l'Etat et des régimes sociaux, compte tenu du nombre de journées effectuées, de l'évaluation des soins requis et des normes en matière de dotation.
3
Les EMS non reconnus d'intérêt public peuvent également prétendre au financement résiduel mentionné à l'alinéa 2, lettre b), ci-dessus à condition qu'ils:
a. répondent à la couverture des besoins et figurent sur la liste LAMal;
b. respectent les conditions énumérées à l'article 4, à l'exception de celles posées par l'alinéa 1, lettres b) et g), par l'alinéa 1
bis
lettres c) et d), ainsi que, pour ce qui concerne leurs résidents ne relevant pas des régimes sociaux, par l'alinéa 1
bis
, lettre a);
c. se soumettent à la surveillance financière du département conformément à l'article 32a et lui fournissent à cet effet les informations requises des EMS reconnus d'intérêt public en application de l'article 32b.
4
Les 'soins aigus et de transition' fournis par un EMS dans le cadre de son mandat sont financés par l'Etat et les assureurs-maladie conformément à la législation fédérale sur l'assurance-maladie et aux dispositions de la présente loi relatives au financement hospitalier, qui s'appliquent par analogie."
Les art. 4, 32a et 32b LPFES/VD, auxquels se réfère l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, disposent dans leur teneur au moment de l'adoption de la loi cantonale litigieuse:
"Art. 4 Reconnaissance du caractère d'intérêt public
1
Pour être reconnu d'intérêt public, un établissement sanitaire privé doit remplir cumulativement les conditions suivantes:
BGE 138 I 410 S. 413
a. être reconnu indispensable à la couverture des besoins de santé pour l'hébergement ou pour l'hospitalisation en division commune au sens de la loi fédérale sur l'assurance-maladie; (...)
c. se soumettre à la présente loi et aux règlements relevant de la planification cantonale et du financement, notamment à leurs exigences en matière de restructuration de l'offre hospitalière et d'hébergement, et de qualité;
d. recourir à un prestataire de services informatiques agréé par le Département de la santé et de l'action sociale (ci-après: le département) pour la gestion de son système d'information;
e. appliquer les dispositions d'une convention collective de travail de force obligatoire existante ou à défaut les exigences posées par le Conseil d'Etat en matière de conditions d'engagement et de travail selon l'article 4b;
f. appliquer les règles relatives à l'achat de biens et de services conformément à l'article 4c; (...)
h. adhérer au réseau de soins régional conformément à la législation y relative.
1bis
S'il s'agit d'un EMS [établissement médico-social], il doit en outre rem
plir les conditions suivantes:
a. se soumettre aux conventions tarifaires applicables aux prestations de soins et socio-hôtelières ou, à défaut, aux tarifs arrêtés par le Conseil d'Etat; les prestations socio-hôtelières sont fixées dans le standard officiel établi par le Conseil d'Etat, après consultation des associations faîtières, et qui constitue la base du tarif journalier;
b. appliquer un contrat d'hébergement établi conformément à l'article 4e; (...)
2
La reconnaissance d'intérêt public fonde le droit de l'établissement à la contribution financière de l'Etat.
3
Le département décide du caractère d'intérêt public d'un établissement sanitaire.
4
La reconnaissance peut être accordée pour une durée limitée et assortie de conditions ou de charges. La liste des établissements sanitaires reconnus d'intérêt public est à disposition des tiers intéressés (...).
Art. 32a Surveillance financière
1
Le département contrôle que les établissements sanitaires d'intérêt public et les réseaux de soins utilisent les ressources allouées conformément à l'affectation prévue.
2
Le Conseil d'Etat, après évaluations faites lors des contrôles antérieurs, détermine la portée et les modalités de ce contrôle, y compris en ce qui concerne les sous-traitants qui délivrent régulièrement des prestations couvertes par la présente loi. Le règlement définit les modalités, en particulier les principes comptables à respecter et les règles relatives à la mission, à la qualification et à l'indépendance des organes de révision.
BGE 138 I 410 S. 414
Art. 32b Informations requises et qualité
1
Les établissements sanitaires et les réseaux de soins fournissent au département toutes les informations statistiques ainsi que, s'ils sont reconnus d'intérêt public, comptables et financières, nécessaires à la définition de la politique sanitaire du canton, à la mise en oeuvre de la présente loi et de ses dispositions d'application, ainsi qu'au contrôle de leur respect.
2
Le Conseil d'Etat définit, après consultation des associations faîtières, la forme, le contenu et la périodicité des informations à fournir.
3
Le département s'assure de la qualité de la prise en charge dans les établissements sanitaires reconnus d'intérêt public".
C.
Le 4 juillet 2011, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl, et quinze députés du Grand Conseil ont adressé une requête à la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: le Tribunal cantonal) contre la modification législative du 17 mai 2011, en concluant à l'annulation pour non-conformité au droit supérieur de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD. Le Tribunal cantonal a rejeté leur requête par arrêt du 6 février 2012.
D.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. Sàrl concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation des art. 26g al. 3 let. b et let. c LPFES/VD, adoptés par le Grand Conseil le 17 mai 2011, "en tant qu'ils conditionnent le financement résiduel des soins prodigués par les EMS non reconnus d'intérêt public aux
art. 4 al. 1 let
. d, e, et f LPFES/VD, 4 al. 1
bis
let. b LPFES/VD, 32a LPFES/VD et 32b LPFES/VD". (...)
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière de droit public dans la mesure de sa recevabilité.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Les recourantes se prévalent du principe de la primauté du droit fédéral en relation avec la législation fédérale sur l'assurance-maladie obligatoire, en particulier les
art. 25a et 39 LAMal
.
3.1
Le principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'
art. 49 al. 1 Cst.
, fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même
BGE 138 I 410 S. 415
domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (
ATF 137 I 167
consid. 3.4 p. 174 s.; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in
ATF 138 II 191
).
3.2
Les recourantes soutiennent en substance que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD - par le renvoi que cette disposition opère vers les dispositions des
art. 4 al. 1 let
. d, e et f; 4 al. 1
bis
let. b; 32a et 32b LPFES/VD - obligerait les EMS qui ne sont pas reconnus d'intérêt public à satisfaire à des exigences plus strictes qui sont propres aux EMS reconnus d'intérêt public, alors que seuls ces derniers bénéficieraient en contrepartie d'avantages financiers. De plus, ces critères iraient au-delà des exigences uniformes de qualité et d'économicité édictées par le système de la LAMal et violeraient partant l'
art. 49 al. 1 Cst.
Les conditions imposées par la loi attaquée aux EMS non reconnus d'intérêt public pour prétendre au financement de la part résiduelle conduiraient en d'autres termes, et en violation de l'
art. 25a al. 5 LAMal
qui impose aux cantons de couvrir la part résiduelle sans autres conditions, à "supprimer complètement toute part résiduelle du canton, sur la base de critères qui n'ont aucun lien avec la qualité ou le caractère économique des prestations". Les recourantes reprochent en outre à la loi en cause et au renvoi opéré à l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD de ne pas distinguer entre les prestations de soins et les prestations socio-hôtelières fournies par les deux catégories d'EMS à leurs résidents; or, contrairement aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public, les EMS non reconnus d'intérêt public reçoivent uniquement une participation obligatoire de l'Etat pour le financement résiduel des soins, à l'exclusion de toute subvention étatique relative aux dépenses d'investissement et d'exploitation, en particulier socio-hôtelières (y compris l'hébergement).
Le Grand Conseil conteste ces griefs. Tout en admettant que "tous les EMS nécessaires à la couverture des besoins et inscrits sur la liste LAMal vaudoise peuvent désormais prétendre à un financement
BGE 138 I 410 S. 416
par l'Etat du solde du coût des soins, qu'ils soient d'intérêt public ou non", l'intimé estime que la marge d'appréciation, reconnue aux cantons par rapport aux modalités de prise en charge de la part résiduelle, leur permet d'obliger les EMS concernés à respecter les exigences prévues par l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, ces dernières ne correspondant du reste que pour partie aux conditions imposées aux EMS vaudois reconnus d'intérêt public.
L'arrêt querellé du 6 février 2012 retient notamment que, le droit fédéral obligeant les cantons à prendre en charge une partie des prestations de soins, "ils ne sont plus tout à fait libres d'imposer des conditions au versement de leur contribution financière couvrant la part du coût des soins non reconnue à charge de l'assurance obligatoire des soins". Selon le Tribunal cantonal, les cantons ne peuvent imposer des conditions aux EMS admis sur la liste LAMal "que si elles correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public, comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". A la faveur d'une interprétation qu'ils ont jugée conforme au droit fédéral, les juges constitutionnels vaudois ont retenu que les différentes obligations contestées de la LPFES/VD présenteraient un lien suffisant, en particulier, avec le principe de la qualité des soins et avec celui de l'économicité des prestations fournies, de sorte à ne pas violer le droit supérieur.
4.
Au vu des arguments qui précèdent, il sied d'analyser la portée et les implications de l'insertion d'un EMS dans le système de planification sanitaire cantonale, de son inscription sur la liste LAMal et de l'adoption de l'
art. 25a al. 5 LAMal
.
4.1
Selon l'
art. 35 LAMal
, sont admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins les fournisseurs de prestations, dont font partie les EMS, qui remplissent les conditions des art. 36 à 40 de la loi (cf. al. 1 et 2 let. k). En vertu de l'
art. 39 al. 1 LAMal
, qui s'applique par analogie aux EMS (al. 3, et
art. 50 LAMal
), ces derniers sont admis à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins entre autres s'ils "correspondent à la planification établie par un canton (...) afin de couvrir les besoins en soins hospitaliers (...)" (al. 1 let. d). L'art. 58a al. 1 de l'ordonnance fédérale du 27 juin 1995 sur l'assurance-maladie (OAMal; RS 832.102) précise que "la planification en vue de couvrir les besoins en soins (...) garantit aux habitants des cantons qui l'établissent (...) le traitement dans un établissement médico-social" (cf.
ATF 138 II 191
consid. 4.2.1 p. 198 et les
BGE 138 I 410 S. 417
références citées). Pour être admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins, il est de plus indispensable que les fournisseurs de prestations "figurent sur la liste cantonale fixant les catégories d'hôpitaux en fonction de leurs mandats" (
art. 39 al. 1 let
. e LAMal; cf.
ATF 132 V 6
consid. 2.4.1 p. 11). Cette liste, qui fait office de registre officiel, doit être revue périodiquement en fonction des modifications inhérentes à la planification sanitaire cantonale (cf. GEBHARD EUGSTER, Bundesgesetz über die Krankenversicherung [KVG], 2010, n
os
13, 16 et 24 ad
art. 39 LAMal
p. 245 s. et 249).
A condition de respecter les critères de planification (cf.
art. 58a ss OAMal
), les cantons disposent d'une large marge de manoeuvre pour mettre en oeuvre la planification sanitaire et dresser la liste LAMal applicable à leur territoire. Il leur est par exemple loisible de poser des conditions strictes et limitatives à l'admission des EMS sur la liste LAMal et de soumettre l'ensemble de ces derniers à un contrôle renforcé des prestations; ils peuvent aussi adopter une politique plus permissive s'agissant de l'inscription des EMS sur la liste LAMal lorsque les établissements en remplissent les conditions de base, tout en concluant, avec un certain nombre de ces EMS, des contrats de prestations par lesquels ceux-ci acceptent de se soumettre à un contrôle renforcé de leurs prestations et de leurs coûts en échange de certains privilèges (cf.
ATF 138 II 191
consid. 5.5.4 p. 210; voir aussi, en matière de limitation quantitative des capacités hospitalières,
ATF 138 II 398
consid. 3.3.3.5 p. 415 et 3.5.2 p. 418 notamment).
4.2
D'après l'
art. 25a al. 1 LAMal
, l'assurance obligatoire des soins fournit une contribution aux soins qui sont dispensés, notamment, dans les EMS admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins (cf. consid. 4.1 supra). L'
art. 25a al. 5 LAMal
répartit la charge des frais des soins en cas de maladie sur trois débiteurs. Premièrement, une contribution financière aux soins dispensés est fournie par l'assurance obligatoire des soins. Le Département fédéral de l'intérieur a fixé des tarifs journaliers échelonnés en fonction de la durée des soins requis, de 9 à 108 fr. (cf. art. 7a al. 3 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur du 29 septembre 1995 sur les prestations dans l'assurance obligatoire des soins en cas de maladie [ordonnance sur les prestations de l'assurance des soins, OPAS; RS 832.112.31], sur délégation de l'
art. 33 let. b et i OAMal
) [part de l'assureur]. Deuxièmement, les coûts des soins qui ne sont pas pris en charge par les assurances sociales peuvent être répercutés sur la personne assurée. Pour éviter qu'une charge démesurée ne pèse sur
BGE 138 I 410 S. 418
celle-ci, l'
art. 25a al. 5 LAMal
a limité sa part à 20 % au plus de la contribution maximale versée par l'assureur social, soit à 20 % de 108 fr. ou 21 fr. 60 par jour [part de l'assuré], les cantons étant libres d'adopter une solution plus favorable aux assurés. Tel est en l'espèce le cas s'agissant du canton de Vaud, qui a en principe opté pour une limitation de la part de l'assuré à 10 % (cf. art. 26g al. 2 let. a LPFES/VD). Troisièmement, le financement des frais qui ne sont couverts ni par l'assureur ni par l'assuré est à prendre en charge par le canton, selon l'art. 25a al. 5 in fine LAMal [part résiduelle] (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.2).
Le présent litige porte sur la part cantonale et, plus particulièrement, sur les conditions auxquelles les cantons peuvent subordonner son versement. A cet égard, la Cour de céans a précisé que l'
art. 25a al. 5 LAMal
garantit que les coûts des soins résiduels, à savoir l'intégralité des frais effectifs que ni l'assurance obligatoire des soins ni l'assuré ne prendraient à leur charge, soit assumée par les collectivités publiques, soit par le canton ou, si ce dernier décide de les mettre (également) à contribution, par les communes (cf. arrêt 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.4 s., confirmé in
ATF 138 II 191
consid. 4.2.3 p. 199; arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_864/2010 du 24 mars 2011 consid. 4.2). Ce faisant, les cantons disposent d'une large marge d'appréciation relative aux modalités de prise en charge de la part cantonale, en particulier en vue de leur permettre d'intervenir sur les prestataires de soins de santé, afin que ces derniers maîtrisent au mieux le coût des soins à l'aune de l'
art. 32 LAMal
; l'
art. 25a LAMal
ne s'oppose ainsi pas par principe à une tarification forfaitaire de la part résiduelle (cf. arrêts 2C_228/2011 du 23 juin 2012 consid. 3.2.1; 2C_728/2011 du 23 décembre 2011 consid. 3.5.2 ss). Cela étant, la Cour de céans a précisé que le droit social fédéral imposait désormais aux cantons de couvrir les coûts des soins résiduels auprès de tous les EMS autorisés à facturer leurs prestations à l'assurance-maladie obligatoire, sans autres conditions (cf.
ATF 138 II 191
consid. 4.2.3 p. 199).
4.3
Il découle notamment des considérations qui précèdent que les cantons conservent une marge de manoeuvre importante leur permettant de définir la planification sanitaire applicable à leur territoire, ainsi que d'imposer le cas échéant des charges et des conditions aux fournisseurs de soins pour les admettre sur la liste des prestataires autorisés à pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire. Cependant, une fois la liste LAMal établie, les cantons sont alors
BGE 138 I 410 S. 419
seulement tenus de veiller, directement ou en déléguant (partiellement) cette tâche aux communes, à ce que les coûts des soins relatifs aux prestations fournies par les établissements figurant sur cette liste et qui, d'après l'
art. 25a al. 5 LAMal
, ne sont pris en charge ni par les assurances sociales ni par les assurés, soient entièrement couverts par l'Etat. Les cantons ne peuvent donc plus soumettre le principe de la prise en charge financière de la part résiduelle des EMS figurant sur la liste LAMal à des conditions et exigences additionnelles; il leur est en revanche permis, dans les limites fixées par le droit social fédéral, de réglementer les modalités de prise en charge de la part cantonale, par exemple en introduisant une tarification forfaitaire couvrant les coûts globaux, dans le but de favoriser l'économicité des coûts.
5.
5.1
En l'espèce, il ressort de l'exposé des motifs et projets de lois (incluant la novelle de la LPFES/VD) du Conseil d'Etat vaudois (ci-après: l'Exposé des motifs), datant du mois de mars 2011, que les cinq EMS recourants, bien que n'étant pas reconnus d'intérêt public (s'agissant de cette reconnaissance cantonale, cf. art. 4 LPFES/VD), étaient néanmoins considérés comme "nécessaires à la couverture des besoins", de sorte que le Conseil d'Etat entendait "les porter à nouveau sur la liste LAMal" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2 et commentaire ad art. 26g LPFES/VD). Or, en tant qu'établissements médico-sociaux figurant sur la liste cantonale LAMal, l'Exposé des motifs soulignait à juste titre que ces derniers avaient le droit de pratiquer à la charge de l'assurance-maladie obligatoire et pouvaient, par voie de conséquence, prétendre à une prise en charge des coûts des soins résiduels par les collectivités publiques vaudoises, soit par l'Etat de Vaud et ses communes (Exposé des motifs, ch. 2.2.2).
Cela étant, il résulte de l'art. 26g al. 3 let. b et c de la novelle attaquée, que l'Etat de Vaud a choisi de ne pas ouvrir un droit automatique à cette forme de financement; en effet, la loi adoptée prévoit que seuls peuvent actuellement - parmi les EMS non reconnus d'utilité publique dans le canton de Vaud, mais figurant sur la liste LAMal - prétendre au financement de la part résiduelle par le canton (cf.
art. 25a al. 5 LAMal
; art. 26g al. 2 let. b LPFES/VD), ceux qui se conforment à plusieurs des conditions auxquelles étaient déjà soumis les EMS reconnus d'intérêt public. A cet égard, le nouveau droit prévoit que les EMS non reconnus d'utilité publique sont, en contrepartie du financement résiduel par les collectivités publiques du canton, "soumis à une bonne partie des conditions posées par la LPFES/VD au
BGE 138 I 410 S. 420
titre de la reconnaissance d'intérêt public. La non-prise en compte de toutes les conditions se justifie par le fait qu'ils ne bénéficient que d'une participation financière partielle de l'Etat" (Exposé des motifs, ch. 2.2.2). L'un des effets escomptés par les conditions posées au financement par l'Etat ressort explicitement de l'Exposé des motifs, dans le sens où, "compte tenu des exigences posées pour l'octroi de cette subvention, il est vraisemblable que de nombreux établissements renonceront à cette possibilité" (ch. 8.2, point 4).
Au cours de la séance du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, les conditions posées au financement de la part résiduelle des frais de soins prodigués par des EMS non reconnus d'utilité publique mais inscrits sur la liste LAMal, ont suscité d'importants débats au sujet de la marge de manoeuvre que le droit social fédéral laissait aux cantons en la matière; un député contestait notamment que les cantons puissent subordonner l'octroi de ces prestations étatiques à des critères qui seraient, d'après lui, étrangers au but poursuivi par la LAMal, soit des prestations de qualité à un coût raisonnable (cf. Bulletin du Grand Conseil vaudois du 3 mai 2011, intervention de M. Jacques Haldy, p. 35 s.).
5.2
Il procède tant de la lettre de l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD ("à condition qu'ils..."), que de la volonté manifestée par les autorités du canton de Vaud, que l'introduction de la disposition attaquée a pour but de soumettre le règlement du financement de la part résiduelle du canton, selon l'
art. 25a al. 5 LAMal
, au respect de plusieurs conditions par les EMS non reconnus d'utilité publique sur le plan cantonal. Contrairement aux conditions fixées à la let. a de l'art. 26g al. 3 LPFES/VD, qui se contentent de reprendre les obligations de base déjà prévues par l'
art. 39 LAMal
en matière de planification sanitaire (cf. ANNE BENOIT, Le partage vertical des compétences en tant que garant de l'autonomie des Etats fédérés en droit suisse et en droit américain, 2009, p. 111), les conditions supplémentaires instaurées par la disposition cantonale entreprise ont été conçues de manière à imposer des obligations strictes aux EMS concernés, voire de décourager certains d'entre eux de recourir au financement cantonal, faute de pouvoir y satisfaire. Il découle en effet de l'Exposé des motifs que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD a pour objectif et potentiellement pour effet de limiter le champ d'application de l'
art. 25a al. 5 LAMal
par rapport au versement de la part cantonale.
Or, il a été vu précédemment (consid. 4.2 supra) que le principe du versement de la part résiduelle par les collectivités publiques doit être
BGE 138 I 410 S. 421
compris comme étant non seulement impératif, mais également inconditionnel. Un canton n'est ainsi pas autorisé à subordonner l'obligation de financement de cette part à des conditions ou exigences additionnelles, dès lors qu'un fournisseur de prestations de soins a été admis à pratiquer à la charge de l'assurance obligatoire des soins et figure en conséquence sur la liste LAMal du canton concerné. En ce que l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD revient précisément à imposer de telles conditions supplémentaires, il restreint indûment la portée du droit social fédéral et contrevient partant aux
art. 25a al. 5 et 39 LAMal
. Par voie de conséquence, la disposition cantonale en cause viole la force dérogatoire du droit fédéral consacrée à l'
art. 49 al. 1 Cst.
5.3
En d'autres termes, la violation du droit supérieur constatée ne résulte pas tant du contenu des conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, mais de la soumission de l'obligation de prendre en charge la part résiduelle cantonale qui découle de l'
art. 25a al. 5 LAMal
à des conditions additionnelles. Ainsi, un canton qui, après avoir vérifié qu'un EMS remplit les exigences dictées par le droit social fédéral et correspond aux besoins de planification cantonale, décide d'inscrire ce dernier sur la liste prévue par la LAMal, est aussi tenu de prendre à sa charge la part résiduelle des frais de soins conformément à l'
art. 25a al. 5 LAMal
.
Cela étant, cette obligation de financement à charge des cantons n'empêche pas ces derniers, en conformité avec la LAMal et, notamment, l'ordonnance du 3 juillet 2002 sur le calcul des coûts et le classement des prestations par les hôpitaux, les maisons de naissance et les établissements médico-sociaux dans l'assurance-maladie (OCP; RS 832. 104, cf. en particulier son art. 11), de soumettre les EMS à un certain contrôle financier en rapport avec leur admission à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, ainsi qu'à leur prescrire la manière de ventiler les données statistiques ou comptables y relatives pour être en mesure d'opérer une surveillance uniforme et transparente (cf.
ATF 138 II 398
consid. 6.2 p. 432 ss). La violation du droit social fédéral réside en l'occurrence dans le fait pour la disposition attaquée d'avoir conditionné le versement de la part résiduelle (et non pas, par exemple, l'inscription d'un établissement sur la liste LAMal) au respect d'une série d'exigences cantonales. Dans la mesure où un EMS inscrit sur la liste LAMal ne respecterait pas ou plus les exigences légales et conditions régissant l'inscription, le canton pourra décider de l'en rayer ou d'appliquer d'autres sanctions ou mesures que le droit fédéral lui permet de prendre. En revanche, aussi
BGE 138 I 410 S. 422
longtemps que l'établissement en cause figurera sur la liste cantonale des établissements habilités à pratiquer à charge de l'assurance obligatoire des soins, le canton ne pourra refuser de couvrir la part résiduelle des soins de santé y afférente.
5.4
Dès lors que la disposition querellée est contraire au droit supérieur dans son ensemble, en raison des conditions auxquelles elle subordonne le remboursement de la part résiduelle selon l'
art. 25a al. 5 LAMal
, nul n'est en l'espèce besoin, tel qu'y avait procédé la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, d'examiner point par point si les conditions imposées par l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD, et les renvois à d'autres normes que cette disposition opère, "correspondent au sens et au but des prescriptions fédérales (qualité, économicité, service d'intérêt public comme l'admission de tous les patients, service d'urgence, etc.)". Soit un EMS remplit les conditions pour figurer sur la liste LAMal et, dans ce cas, le canton doit assu-mer la part résiduelle; soit il ne remplit pas les conditions, notamment, de qualité et d'économicité, de sorte que son inscription sur la liste LAMal devra lui être refusée ou, si l'établissement s'y trouve déjà, il devra être radié. Ainsi, la question qui se posait aux derniers juges ne se laissait pas résoudre par le biais de l'interprétation conforme du droit cantonal au droit supérieur, mais à la lumière de la systématique imposée par le droit social fédéral.
5.5
En résumé, la violation du droit supérieur constatée ne découle pas du contenu des conditions imposées par les dispositions litigieuses, mais de la fixation de conditions supplémentaires à la prise en charge de la part résiduelle cantonale pour des EMS figurant sur la liste LAMal. Le présent arrêt ne préjuge ainsi nullement de la possibilité pour un canton, qui dispose à ce titre d'une large marge d'appréciation, de conditionner - non pas le remboursement de la part cantonale -, mais l'admission d'un établissement sur la liste LAMal (cf.
art. 39 LAMal
) au respect de certaines conditions. Il ne prive pas non plus le canton de la possibilité d'inviter certains établissements à respecter des conditions particulières plus contraignantes en contrepartie d'avantages - en particulier des subventions - qui iraient au-delà du seul financement obligatoire des soins, applicable à tous les EMS inscrits sur la liste LAMal, de la part résiduelle selon l'
art. 25a al. 5 LAMal
(cf.
ATF 138 II 191
consid. 4.2.3 p. 199). Le présent arrêt ne limite pas non plus la faculté pour un canton, dans le respect de la LAMal, de ne pas reconduire le nom d'un EMS sur la liste cantonale (cf. consid. 5.4 supra), au motif que ce dernier ne se serait
BGE 138 I 410 S. 423
notamment pas tenu aux principes de l'économicité ou de la qualité des soins, voire le droit du canton d'intervenir de façon ponctuelle, y compris sur le plan financier, pour faire respecter les principes de base de l'assurance obligatoire des soins.
En outre, il convient de ne pas confondre, comme le font les autorités cantonales, la marge de manoeuvre dont disposent les autorités s'agissant des modalités du versement de la part résiduelle, notamment la possibilité de prévoir une tarification raisonnable, avec le devoir inconditionnel, résultant du régime de l'assurance-maladie de base, de couvrir les frais de soins non pris en charge par l'assureur-maladie et les assurés sociaux.
Enfin, la Cour de céans souligne que la violation constatée se rapporte à la compatibilité de la réglementation cantonale attaquée concernant la couverture des soins de santé avec le régime fédéral de l'assurance-maladie de base. Compte tenu du résultat du recours, le présent arrêt n'a donc pas à se prononcer au sujet du respect par la disposition querellée des exigences fédérales relatives à la couverture des frais socio-hôteliers en faveur des personnes démunies (cf., à ce titre,
ATF 138 II 191
consid. 5.3-5.8 p. 205 ss).
5.6
Le caractère inconditionnel de l'obligation de couvrir la part cantonale fait d'emblée obstacle à une interprétation conforme au droit fédéral des conditions additionnelles que prétend imposer l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD. Il y a par conséquent lieu d'admettre le recours sur ce point, ce qui conduit à l'annulation de l'arrêt du 6 février 2012 rendu par la Cour constitutionnelle du Tribunal cantonal, qui a à tort déclaré l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD conforme au droit supérieur.
5.7
Le grief tiré de la violation de la primauté du droit fédéral (
art. 49 al. 1 Cst.
) étant admis, il n'est donc pas nécessaire d'examiner si l'art. 26g al. 3 let. b et c LPFES/VD viole en sus, comme le font valoir les recourantes, leur liberté économique.