header:
Urteilskopf
109 Ib 210
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 15 juin 1983 dans la cause Sociétés immobilières Montana-Résidence C et D contre Département fédéral de l'intérieur (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Rodung. Treu und Glauben.
Art. 31 FPolG
und 25 ff. FPolV.
Ein Beschwerdeführer kann sich nur dann erfolgreich auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen, wenn zwischen der Zusicherung durch die Behörde und der Anrufung dieses Grundsatzes durch den Beschwerdeführer das Gesetz nicht geändert worden ist.
Fall einer bundesrechtlichen Regelung im Forstpolizeiwesen, wo das Gesetz von 1902 durch die Novelle vom 18. März 1971 abgeändert wurde (Art. 50) und wo die Ausführungsverordnung von 1965 am 25. August 1971 geändert wurde. Berichtigung der Rechtsprechung (vgl. Hadbi vom 2. Februar 1973,
BGE 99 Ib 94
ff.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 109 Ib 210 S. 210
La Grande Bourgeoisie des cinq communes de la contrée de Sierre a vendu aux enchères publiques, en novembre 1960, une
BGE 109 Ib 210 S. 211
parcelle de forêts de 5577 m2 sise à Randogne, pour le prix de 25 francs le m2; cette vente a été homologuée par le Conseil d'Etat du canton du Valais. Aux termes des conditions de vente, l'adjudicataire devait construire sur la parcelle dans le délai de 5 ans et, en cas de revente, faire reprendre cet engagement par le nouvel acquéreur.
Un premier permis de bâtir a été accordé en 1961 pour la construction d'un bâtiment en un seul bloc. Selon les propriétaires actuels, des arbres auraient été abattus sur la parcelle en 1963, en vue de la construction précitée, qui n'a cependant pas été exécutée. Par la suite, le terrain a été morcelé en trois parcelles. Une autorisation de défricher - moyennant reboisement compensatoire - a été accordée par le Conseil d'Etat le 7 juin 1972, en vue de la construction d'un premier bâtiment, qui a été réalisé.
Le 22 juin 1978, les Sociétés immobilières Montana-Résidence C et D ont déposé une demande de défrichement pour la construction de deux bâtiments sur les deux autres parcelles; estimant que cette demande était de la compétence de l'autorité fédérale (art. 25bis et ter de l'ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 - OFor - de la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts - LFor, RS 921.0), le Conseil d'Etat l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur, qui l'a rejetée le 20 novembre 1978, en application des
art. 31 LFor
et 25 ss OFor.
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral l'a rejeté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
(Questions de procédure.)
2.
(Malgré certains défrichements, dont l'un au moins a été réalisé sans autorisation, la surface totale des parcelles sur lesquelles est projetée la construction des deux nouveaux bâtiments doit être considérée comme forêt; elle fait d'ailleurs partie intégrante d'un complexe forestier plus vaste.)
3.
(Absence de raisons prépondérantes permettant de déroger au principe du maintien de l'aire forestière.)
4.
Il reste à examiner si le défrichement n'aurait pas dû néanmoins être autorisé en vertu du principe de la bonne foi, en raison des assurances qui auraient été données par l'autorité.
C'est ce que prétendent les recourantes, en relevant que le terrain en cause a été vendu par la Grande Bourgeoisie non pas comme
BGE 109 Ib 210 S. 212
forêt, mais comme terrain à bâtir, et même avec l'obligation d'y bâtir; bien plus, la vente est intervenue après l'homologation d'un plan de quartier et elle a été approuvée par le Conseil d'Etat du canton du Valais, qui est non seulement l'autorité de surveillance des communes, mais aussi l'autorité cantonale supérieure en matière de forêt.
a) Les recourantes invoquent en faveur de leur thèse l'arrêt du 2 février 1973 dans la cause Hadbi (
ATF 99 Ib 94
ss), qui concerne un terrain sis à "La Combaz", à quelque distance du terrain litigieux en l'espèce, de l'autre côté de la route cantonale Sierre-Montana. La forêt de La Combaz, d'une surface de 20'000 m2 environ, avait été vendue en 1929 par la même Grande Bourgeoisie, pour le prix de 93'000 francs, avec obligation de verser 10% du prix à un fonds de reboisement. Une parcelle de ce terrain avait été vendue quarante ans plus tard - en 1969 - comme terrain à bâtir à Hadbi, et le Conseil d'Etat avait accordé l'autorisation de défricher en juin 1972, en raison des faits précités et en application du principe de la bonne foi. Saisi d'un recours de droit administratif formé par la Ligue suisse pour la protection de la nature, le Tribunal fédéral l'avait rejeté, approuvant ainsi la manière de voir du Gouvernement cantonal.
Dans la motivation de l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a rappelé, en se référant à la doctrine, que parmi les différentes conditions auxquelles est subordonnée l'invocation de la bonne foi, il faut notamment que la loi n'ait pas été modifiée dans l'intervalle (p. 102, haut). Au sujet de cette dernière condition, il relevait que l'
art. 31 LFor
, où est énoncé le principe de la conservation de l'aire forestière, était resté le même et que seule l'ordonnance d'exécution avait été modifiée au sujet des autorisations de défrichement, circonstance qui n'excluait pas le droit d'invoquer le principe de la bonne foi (p. 103 consid. 4e).
Cinq ans plus tard, dans l'arrêt X. c. Tessin (
ATF 104 Ib 238
), le Tribunal fédéral s'est prononcé dans un sens opposé: il a rappelé qu'en 1971, le Conseil fédéral avait modifié l'ordonnance d'exécution de la loi fédérale de 1902 sur les forêts et imposé à toute la Suisse une pratique assez restrictive en matière d'octroi des autorisations de défricher, pratique qui a été suivie de façon cohérente dans le canton du Tessin également, où ces autorisations avaient été accordées précédemment avec une certaine facilité. Tout en citant l'arrêt Hadbi mentionné ci-dessus, le Tribunal fédéral en a déduit qu'un tel changement de la base juridique
BGE 109 Ib 210 S. 213
excluait déjà en lui-même la possibilité pour le recourant d'invoquer valablement le principe de la bonne foi en se fondant sur des circonstances antérieures à 1971.
b) Ces deux arrêts sont manifestement contradictoires; comme on va le voir, les conclusions de l'arrêt Hadbi, erronées, ne sauraient être maintenues.
S'il est vrai que l'
art. 31 LFor
- qui pose le principe de la conservation de l'aire forestière - n'a pas subi de modification depuis 1902, il est également vrai que la novelle du 18 mars 1971, en vigueur depuis le 1er septembre 1971, a modifié l'art. 50 de la loi en y ajoutant un second alinéa. Allant au-delà de ce que lui proposait le Conseil fédéral dans son message du 12 août 1970 (FF 1970 II 500 ss), le législateur a, de sa propre initiative, expressément chargé le Conseil fédéral d'édicter des directives spéciales sur la façon de traiter les demandes de défrichement (dernière phrase de l'
art. 50 al. 2 LFor
). L'
art. 26 OFor
est l'expression de cette délégation spéciale du pouvoir de légiférer, destinée à permettre l'adaptation des normes aux exigences qui se sont modifiées ou se modifieront encore. Contrairement à l'arrêt Hadbi, on ne saurait donc prétendre qu'aucun changement n'est intervenu dans la législation (cf. BO CN 1970 p. 829 s., interventions Carruzzo et Grünig).
En outre, il n'est pas non plus exact de dire que la modification d'une simple ordonnance ne peut pas empêcher l'application du principe de la bonne foi; on ne peut en tout cas pas le dire lorsque la compétence de modifier l'ordonnance appartient, comme en l'espèce, à une autorité (Conseil fédéral) différente de celle dont émaneraient les assurances données (Conseil d'Etat).
Enfin, l'arrêt Hadbi ne paraît pas tenir compte de façon suffisante du temps qui s'est écoulé entre le moment où l'assurance a été donnée (1929) et celui où la bonne foi est invoquée (1972). Si l'on tient compte des délais de validité limités auxquels sont en général subordonnées les autorisations de police formelles, comme les permis de bâtir et les permis de défrichement, on voit mal comment on peut prétendre, au nom de la protection de la bonne foi, se fonder sur une assurance donnée il y a plus de trente ans. C'est à juste titre que l'arrêt Hadbi a été mis en doute par HANS HUBER (RJB 1974 p. 497) et vivement critiqué par K. SAMELI (Treu und Glauben im öffentlichen Recht, RDS 1977 II p. 374 s. et 371 s.).
c) Il faut en conclure que la modification de la base légale
BGE 109 Ib 210 S. 214
intervenue en 1971 fait obstacle à la protection de la bonne foi fondée sur des assurances données - selon les recourantes - en 1960. Il importe peu que les recourantes auraient eu la possibilité de construire un bâtiment plus important sur la partie supérieure du terrain primitif, même à une époque où les dispositions plus sévères de l'
art. 26 OFor
étaient déjà en vigueur.
Le recours doit donc être rejeté.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 I 59
10. Arrêt du 21 février 1964 dans la cause Garage du Rawil SA contre OFIAMT.

regeste:
Regeste
Fabrikgesetz.
Unterstellung einer Reparaturwerkstätte für Automobile.

text:
Sachverhalt
ab Seite 59
BGE 90 I 59 S. 59
A.-
Le Garage du Rawil SA, à Sierre, exploite un commerce d'automobiles, auquel est adjoint un atelier de réparation. En automne 1963, cette partie de l'entreprise occupait neuf personnes du sexe masculin, dont un apprenti de moins de 18 ans; on y employait des machines mues par l'électricité. Vu ces faits, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail l'assujettit à la loi sur le travail dans les fabriques, le 5 décembre 1963, en vertu des art. 1er et 2 de cette loi et 1er lit. a du règlement d'exécution.
BGE 90 I 59 S. 60
B.-
Le Garage du Rawil SA a formé un recours de droit administratif. Il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision du 5 décembre 1963. Il argumente en résumé comme il suit:
Le recourant exploite sans doute un établissement industriel ou artisanal, mais il ne s'agit pas d'une fabrique, parce qu'il faudrait, pour cela, qu'il produise des marchandises offertes sur le marché, ce qui n'est pas le cas. Il vend et répare seulement des automobiles. La décision attaquée viole les art. 1er et 2 LTF, car, par ces règles, le législateur n'a jamais voulu aller jusqu'à assujettir aussi à la loi de simples ateliers de réparation. On ne comprendrait pas, autrement, pourquoi l'administration aurait attendu presque cinquante ans pour prononcer l'assujettissement. Le législateur n'a pas non plus voulu créer des situations différentes pour les divers garages qui exercent la même activité dans la même ville. Le recourant est soumis au contrat collectif, qui protège suffisamment ses ouvriers.
C.-
L'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon son art. 1er al. 1, la loi fédérale sur le travail dans les fabriques s'applique à tout établissement industriel qui a le caractère d'une fabrique. Elle ne définit ni l'établissement industriel ni la fabrique, mais dit (art. 1er al. 2) quels sont les établissements industriels qui peuvent être qualifiés de fabriques. Elle se fonde, pour délimiter cette catégorie, sur le nombre des personnes occupées et l'art. 1er OTF fixe ce nombre. Il répute fabriques notamment les établissements industriels qui, employant des moteurs, occupent six ouvriers au moins (lit. a) et ceux qui, sans employer de moteurs, occupent six ouvriers au minimum, dont l'un n'a pas dix-huit ans révolus (lit. b).
Le Tribunal fédéral a toujours jugé que l'établissement industriel est celui qui sert à la production de marchandises,
BGE 90 I 59 S. 61
par opposition à l'établissement soit agricole, soit commercial (RO 80 I 394, consid. 1
;
86 I 306
, consid. 2 et les arrêts cités). Cette définition englobe manifestement les entreprises artisanales. Il ne s'en suit pas encore, cependant, que ces entreprises soient assujetties à la loi; pour qu'elles le soient, il faut en outre qu'elles constituent des fabriques, c'est-à-dire qu'elles remplissent les conditions posées par l'art. 1er OTF; pour elles aussi, par conséquent, la délimitation se fait essentiellement par le nombre des personnes occupées.
2.
Si l'on prend son exposé à la lettre, le recourant reconnaît qu'il exploite un établissement industriel ou artisanal et conteste seulement qu'il s'agisse d'une fabrique. En réalité, cependant, il n'admet pas que son atelier ait un caractère industriel ou artisanal. Car il conteste principalement être assujetti à la loi sur le travail dans les fabriques du fait qu'il ne produirait point de marchandises. En revanche, il ne nie pas occuper neuf ouvriers, y compris un apprenti de moins de 18 ans révolus - au mois de janvier 1964, il y avait même deux de ces apprentis, comme l'a constaté l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail. Il est aussi constant qu'il emploie des moteurs. Il remplit donc les conditions auxquelles tant la lettre a que b de l'art. 1er OTF subordonnent l'assujettissement. Dès lors et bien qu'il semble résoudre cette question par l'affirmative, on doit rechercher si l'atelier constitue un établissement industriel ou artisanal selon la loi fédérale sur les fabriques et la jurisprudence du Tribunal fédéral.
Tel sera le cas s'il faut admettre que la réparation de voitures automobiles est assimilable à la "production de marchandises" selon la jurisprudence du Tribunal fédéral. Le recourant le conteste; par ce terme, il n'entend donc strictement que la fabrication d'objets, à savoir la transformation de matières premières en produits finis ou peut-être demi-finis ou de produits demi-finis en produits finis. Cependant, le Tribunal fédéral a dit (arrêt Underwood,
BGE 90 I 59 S. 62
du 29 mars 1956, non publié) que la production de marchandises comprenait non seulement ces opérations, mais aussi tout remaniement, assemblage, façonnage, mise en état, finissage ou transformation analogue de l'objet. Sur ce point, il s'est référé à la définition que l'art. 10 al. 2 AChA donne de la fabrication de marchandises. Bien que la loi sur le travail dans les fabriques vise d'autres buts que l'arrêté instituant un impôt sur le chiffre d'affaires, le sens large qu'adopte cet arrêté doit aussi prévaloir en matière de réglementation du travail, où l'acception stricte ne serait pas suffisante. Car l'ouvrier a autant besoin de protection contre les dangers inhérents à l'exploitation lorsqu'il remanie, façonne, etc. des marchandises que lorsqu'il en fabrique (au sens étroit).
Il est clair que la réparation d'automobiles comporte le plus souvent une mise en état ou un assemblage. L'atelier du recourant constitue donc bien une exploitation qui produit des marchandises et, partant, un établissement industriel selon l'art. 1er LTF. C'est à bon droit, dès lors, que l'administration a prononcé son assujettissement à la loi sur le travail dans les fabriques, puisqu'il remplit par ailleurs les conditions posées par l'art. 1er lit. a et b OTF touchant le nombre des ouvriers.
3.
Le recourant estime incompréhensible que l'on ait attendu près de 50 ans avant de constater son assujettissement à la loi. La décision attaquée a été prise le 5 décembre 1963 sur le vu du questionnaire qu'il a rempli lui-même et selon lequel les conditions posées par la loi étaient réalisées. Il n'a ni prouvé, ni même prétendu que l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail avait, alors déjà, eu connaissance de son cas depuis un temps relativement long.
Il affirme enfin que le législateur n'a pas voulu imposer un traitement différent aux divers garages d'une même ville. Il semble par là se plaindre d'une inégalité de traitement. Mais il n'a allégué aucun fait propre à établir l'existence d'une telle inégalité, c'est-à-dire le non-assujettissement,
BGE 90 I 59 S. 63
à Sierre, d'autres garages qui rempliraient les conditions légales. Du reste, supposé même que l'administration eût fait de telles différences, c'est l'application de la loi à ces garages qui s'imposerait et non une dispense en faveur du recourant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.


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Urteilskopf
90 I 177
27. Auszug aus dem Urteil vom 23. September 1964 i.S. Gujer gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Wirtschaftsgewerbe. Eigentumsgarantie. Handels- und Gewerbefreiheit. Willkür.
Bestimmung des kantonalen Wirtschaftsgesetzes, wonach die Vergrösserung eines der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaftsbetriebes einer behördlichen Bewilligung bedarf, welche nur erteilt wird, wenn die Vergrösserung einem Bedürfnis entspricht und dem öffentlichen Wohl nicht zuwiderläuft.
- Die Anwendung der Bestimmung auf Betriebe mit "ehehaften Tavernenrechten" im Kanton Zürich verstösst weder gegen die Eigentumsgarantie (Erw. 3, 4) noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit (Erw. 6).
- Als Vergrösserung des Betriebs gilt, wie ohne Willkür angenommen werden kann, nicht nur die Erweiterung der Bodenfläche der Wirtschaftsräume, sondern auch ein Umbau, der zu einem vermehrten Alkoholausschank führt, wie z.B. die Einrichtung einer ständig geöffneten Bar in einem bisher nur gelegentlich zum Wirten benutzten Raum (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 90 I 177 S. 178
A.-
Nach § 2 des zürcherischen Gesetzes über das Gastwirtschaftsgewerbe vom 21. Mai 1939 (WG) bedarf es zum Betrieb von Gasthöfen und Wirtschaften einer staatlichen Bewilligung (Patent). Eine solche Bewilligung wird nach
§ 36 WG
nur erteilt, wenn der Betrieb einem Bedürfnis entspricht und dem öffentlichen Wohl nicht zuwiderläuft. Die Vergrösserung eines der Bedürfnisklauselunterstellten Wirtschaftsbetriebes ist gemäss
§ 44 WG
nur mit Zustimmung der Finanzdirektion gestattet. Nach
§ 112 WG
sollen die noch bestehenden ehehaften Tavernenrechte auf dem Weg freier Übereinkunft oder nach Massgabe des Gesetzes betreffend die Abtretung von Privatrechten nach Möglichkeit abgelöst werden.
§ 113 Abs. 2 WG
bestimmt, dass Tavernenrechte, die während der Dauer von 10 Jahren nicht mehr ausgeübt werden, ohne Entschädigung dahinfallen. Nach
§ 114 WG
finden die polizeilichen Bestimmungen dieses Gesetzes auch auf Wirtschaften mit ehehaften Tavernenrechten Anwendung; im übrigen bleibt der Inhalt der Tavernenrechte unberührt.
BGE 90 I 177 S. 179
B.-
Der Beschwerdeführer Emil Gujer ist Eigentümer und Wirt des Gasthofes zum "Bären" in Nürensdorf, auf dem ein ehehaftes Tavernenrecht im Sinne von
§ 112 WG
ruht. Bei Einführung des WG umfasste die Wirtschaft gemäss einem am 31. August 1939 aufgenommenen Protokoll der Gesundheitsbehörde Nürensdorf, das vom Beschwerdeführer als damaligem Stellvertreter des Aktuars abgefasst und unterzeichnet ist, vier Ausschankräume: einen Hauptausschankraum mit 36 m2 Bodenfläche und als zeitweilig benützte Räume ein Sitzungszimmer von 13,34 m2 ohne Buffet, einen Theatersaal von 175 m2 mit einem Buffet vor dem Saaleingang und eine Saalgalerie von 55 m2 ohne Buffet.
Anlässlich einer Besichtigung der Wirtschaftsräume stellte der Sekretär für das Wirtschaftswesen der Finanzdirektion am 22. Juni 1962 fest, dass vom Saal durch 2 Faltwände abgetrennt ein "Säli" von ca. 53 m2 Bodenfläche besteht, in dem eine Bar eingebaut worden ist. Gujer wurde darauf aufmerksam gemacht, dass gemäss
§ 44 WG
für diese Betriebsintensivierung eine Bewilligung der Finanzdirektion erforderlich sei. Am 27. Juni 1962 ersuchte Gujer um diese Bewilligung. Er führte aus, das in Frage stehende Lokal im 1. Stock diene seit der Erbauung des Gasthofes als Gastlokal; eine Intensivierung des Betriebes liege insofern vor, als dieses Lokal früher nur gelegentlich, heute aber täglich benützt werde; der tägliche Umsatz sei jetzt regelmässiger, dafür aber kleiner als bei den früheren gelegentlichen Saalanlässen.
Nach einer erneuten Besichtigung am 14. Februar 1963 verweigerte die Finanzdirektion die nachgesuchte Bewilligung zur Einrichtung einer Bar und ordnete die Beseitigung der Bareinrichtung an. Sie begründete diesen Entscheid damit, dass es an einem Bedürfnis nach dieser Betriebsintensivierung fehle, da angesichts der Einwohnerzahl von Nürensdorf bereits eine der fünf vorhandenen Wirtschaften überzählig sei.
Den hiegegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 28. November 1963 ab.
Gegen diesen Entscheid beschwerte sich Gujer beim Verwaltungsgericht,
BGE 90 I 177 S. 180
wurde aber mit Entscheid vom 7. April 1964 abgewiesen.
C.-
Emil Gujer ficht den Entscheid des Verwaltungsgerichts mit staatsrechtlicher Beschwerde an und beantragt, ihn aufzuheben. Er macht Verletzung der Eigentumsgarantie sowie der
Art. 4 BV
(Rechtsgleichheit) und 31 BV (Handels- und Gewerbefreiheit) geltend.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1./2. - (Prozessuales)
3.
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 29. September 1939 i.S. Genossenschaft Bellevue, Erw. 4 (auszugsweise wiedergegeben in ZBl 40, 559/60) mit eingehender Begründung entschieden, dass
§ 113 Abs. 2 WG
, wonach Tavernenrechte, die während der Dauer von zehn Jahren nicht mehr ausgeübt werden, ohne Entschädigung dahinfallen, nicht gegen die in Art. 4 KV gewährleistete Eigentumsgarantie verstösst. Diese Rechtsprechung, auf die sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid stützt, wird vom Beschwerdeführer nicht angefochten. Dann kann es aber um so weniger gegen die Eigentumsgarantie verstossen, wenn einem Tavernenberechtigten nicht erlaubt wird, den bisher tatsächlich ausgeübten Umfang seines Rechtes zu erweitern. In
§
§ 112 und 113 WG
kommt die Tendenz des Gesetzes zum Ausdruck, die Tavernenrechte möglichst zu beseitigen, da dies im Interesse einer rationellen Ordnung des Wirtschaftswesens, insbesondere einer gleichmässigen Anwendung der modernen Wirtschaftsgesetzgebung und damit der Allgemeinheit liegt (Urteil i.S. Genossenschaft Bellevue Erw. 2 S. 8). Wenn der entschädigungslose Untergang eines Tavernenrechts, das seit zehn Jahren nicht mehr ausgeübt wurde, vor der Eigentumsgarantie standhält, so kann der Inhaber eines Tavernenrechts auch nicht unter Berufung auf dieses verfassungsmässige Individualrecht beanspruchen, dass er das Tavernenrecht künftig in einem weiteren Umfang ausüben dürfe, als es bisher tatsächlich der Fall war. Ob eine Verletzung der Eigentumsgarantie vorliege, hängt daher von der Frage ab, ob der streitige Barbetrieb
BGE 90 I 177 S. 181
über die bisherige Ausübung des Tavernenrechts hinausgehe und eine Vergrösserung der Wirtschaftslokalitäten im Sinne von
§ 44 WG
bedeute, die nur mit Zustimmung der Finanzdirektion zulässig ist. Da es sich hiebei um die Würdigung tatsächlicher Verhältnisse und die Auslegung und Anwendung von einfachem kantonalem Gesetzesrecht handelt, kann das Bundesgericht die Frage nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
prüfen (
BGE 89 I 467
Erw. 2 mit Verweisungen), so dass insoweit die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie mit derjenigen des Verstosses gegen
Art. 4 BV
zusammenfällt.
4.
Nach dem vom Beschwerdeführer als Aktuarstellvertreter selber verfassten und unterzeichneten Bericht der Gesundheitsbehörde vom 31. August 1939 wurde damals in dem Raum, in dem nun die Bar eingerichtet ist, nicht ständig, sondern nur "zeitweilig" gewirtet. Der Beschwerdeführer hat sodann in seinem Gesuch an die Finanzdirektion vom 27. Juni 1962 ausgeführt, das in eine Bar umgewandelte Lokal sei früher "nur gelegentlich" als Wirtschaftsraum benutzt worden, während dies jetzt nach dem Umbau der Bar täglich der Fall sei und insofern eine "Intensivierung" des Wirtschaftsbetriebes vorliege. Ferner hat er anlässlich der Besichtigung vom 14. Februar 1963 erklärt, die Bar sei eingerichtet worden, "um den Raum besser auszunützen". Daraus hat das Verwaltungsgericht zutreffend den Schluss gezogen, dass der betreffende Raum infolge seiner Umwandlung in eine Bar nicht mehr wie bishernurgelegentlich, sondern nunmehr ständig zum Wirten benützt werde und diese Intensivierung des Wirtschaftsbetriebes zu einer Vermehrung des Alkoholausschankes führe.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, entscheidend sei nicht, dass der betreffende Raum nur gelegentlich zum Wirten benutzt worden sei, sondern dass er ständig für die Bewirtung von Gästen eingerichtet war und zur Verfügung stand. Eine Erweiterung der Ausübung des ehehaften Tavernenrechts lässt sich indes nicht nur in einer Vergrösserung der für den Wirtschaftsbetrieb bereit stehenden Räume erblicken, sondern ohne jede Willkür auch darin,
BGE 90 I 177 S. 182
dass ein an sich zum Wirten eingerichteter Raum, der bisher nur "zeitweilig" bzw. "gelegentlich" zu diesem Zwecke benutzt worden ist, so umgestaltet wird, dass er nunmehr täglich der Bewirtung von Gästen dient und so einen gegenüber früher bedeutend intensiveren Wirtschaftsbetrieb erlaubt. Da diese Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes im fraglichen Raum die bisherige Ausübung des ehehaften Tavernenrechts überschreitet und die Befugnis zu dieser Betriebserweiterung sich nicht auf das Tavernenrecht stützen lässt (oben Erw. 3), ist sie den gleichen Einschränkungen unterworfen wie die Vergrösserung einer der Bedürfnisklausel unterstehenden Patentwirtschaft.
5.
Nach
§ 44 WG
bedarf die Vergrösserung der Lokalitäten eines der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaftsbetriebes der Zustimmung der Finanzdirektion. Legt man diese Bestimmung nur nach ihrem Wortlaut aus, so wäre die Bewilligung nur erforderlich für den Fall der flächenmässigen Vergrösserung der Wirtschaftsräume ("Vergrösserung der Lokalitäten"). Das Verwaltungsgericht legt indes
§ 44 WG
nach seinem Sinn und Zweck aus und leitet daraus ab, dass unter der bewilligungspflichtigen "Vergrösserung der Lokalitäten eines der Bedürfnisklausel unterstellten Wirtschaftsbetriebes" ein Umbau zu verstehen sei, der zu einem vermehrten Ausschank von Alkohol führt. Dabei sei allerdings zunächst an eine Erweiterung der Bodenfläche zu denken, die das Platzangebot für die Gäste erhöht. Der Alkoholausschank könne aber auch dadurch gesteigert werden, dass ohne Vergrösserung der Bodenfläche besondere Einrichtungen geschaffen werden, welche die Frequenz des Lokals und den Umsatz von alkoholischen Getränken steigern. Der Beschwerdeführer rügt diese teleologische Auslegung mit Recht nicht als willkürlich. Dann hält es aber vor
Art. 4 BV
stand, in der Umwandlung eines nur gelegentlich zum Wirten benutzten, wenn auch dafür eingerichteten Raumes in eine ständig benutzte moderne Bar mit damit verbundener Steigerung des Alkoholausschankes eine bewilligungspflichtige Vergrösserung des Wirtschaftsbetriebes im Sinne von
Art. 44 WG
zu erblicken.
BGE 90 I 177 S. 183
Das Bundesgericht hat denn auch bereits in
BGE 82 I 73
Erw. 2 entschieden, dass es dem Sinn und Zweck der Bewilligungspflicht entspreche, eine bewilligungspflichtige Erweiterung des Wirtschaftsbetriebes nicht nur dann als gegeben zu erachten, wenn die Räumlichkeiten erweitert werden, sondern auch dann, wenn infolge einer Änderung der bisherigen Zweckbestimmung eines Konsumationsraumes die Betriebsintensivität und damit der Alkoholkonsum gesteigert wird.
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass auf Grund der in
§ 37 WG
genannten Verhältniszahlen Nürensdorf bereits eine Alkoholwirtschaft zuviel aufweist (5 statt 4). Er tut auch nicht dar, inwiefern eine der Voraussetzungen von
§ 38 WG
für eine Ausnahmebewilligung vorliege und eine solche willkürlich verweigert worden sei. Dazu reicht die Behauptung, der Beschwerdeführer beherberge während der Reisesaison zahlreiche ausländische Gäste, die in den Hotels der Stadt Zürich keine Unterkunft finden und die sich in einem Raum aufzuhalten wünschen, wie sie ihn gewohnt sind, um so weniger aus, als in der Beschwerde nicht bestritten wird, dass der Gasthof "Bären" nur über 5 Fremdenzimmer verfügt.
Damit erweist sich die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie bzw. des
Art. 4 BV
als unbegründet.
6.
Der Beschwerdeführer erblickt in der Verweigerung der Bewilligung der Bar ausserdem eine Verletzung der in
Art. 31 BV
garantierten Handels- und Gewerbefreiheit. Abs. 2 dieser Verfassungsbestimmung behält indes kantonale Bestimmungen gewerbepolizeilicher Art vor und nach
Art. 32 quater BV
können die Kantone auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Wirtschaftsgewerbes den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen unterwerfen. Damit wird ihnen zwecks Bekämpfung des Alkoholismus die Befugnis eingeräumt, für die Alkoholwirtschaften die Bedürfnisklausel einzuführen (
BGE 82 I 73
Erw. 2). Von dieser Befugnis hat der Kanton Zürich Gebrauch gemacht, indem er in den
§
§ 36 ff. WG
die Erteilung eines Wirtschaftspatentes der Bedürfnisklausel unterstellt
BGE 90 I 177 S. 184
und nach
§ 44 WG
auch die Vergrösserung eines bestehenden Wirtschaftsbetriebes von einer Bewilligung abhängig macht. Mit Recht beanstandet der Beschwerdeführer die Verfassungsmässigkeit dieser Einschränkung des Gastwirtschaftsgewerbes nicht. Die Rüge der Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit fällt daher im vorliegenden Fall mit derjenigen der unrichtigen Anwendung und Auslegung von
§ 44 WG
zusammen. Es wurde aber bereits dargelegt, dass diese Gesetzesbestimmung auch auf die Erweiterung der bisherigen Ausübung von ehehaften Tavernenrechten angewendet werden darf und dass gestützt darauf dem Beschwerdeführer die Bewilligung zum Betrieb der neu eingerichteten Bar ohne jede Willkür verweigert werden durfte. Der angefochtene Entscheid hält daher auch vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
138 V 140
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Basler Versicherung AG gegen M. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_377/2011 vom 28. Februar 2012

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 5 ATSG
;
Art. 16 UVG
.
Die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2, wonach Rentenleistungen bei Untersuchungshaft erst nach einer gewissen Dauer (bis zu drei Monate) derselben sistiert werden dürfen, gilt bei Taggeldleistungen der Unfallversicherung nicht (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 138 V 140 S. 140
A.
Der 1970 geborene M. war als Geschäftsführer der Firma T. tätig und in dieser Funktion bei der Basler Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: Basler) gegen Unfälle versichert. Am 8. August 2007 wurde er von der Kantonspolizei Zürich verhaftet, mit den Händen auf dem Rücken in Handschellen gelegt und in einem Kastenwagen in die Untersuchungshaft gefahren. Während des Transportes verlor er bei einer Unebenheit den Halt und erlitt dabei einen Schlag auf das rechte Handgelenk. Dr. med. W. diagnostizierte im Zeugnis vom 24. Oktober 2007 eine posttraumatische Handgelenkssymptomatik mit Verdacht auf beginnende Sudeck-Dystrophie und attestierte dem Versicherten ab dem 9. August 2007 eine vollständige und ab 15. Oktober 2007 eine 80-prozentige Arbeitsunfähigkeit. Die Basler anerkannte ihre grundsätzliche Leistungspflicht. Mit
BGE 138 V 140 S. 141
Verfügung vom 5. März 2008 stellte sie die Taggeldzahlungen für die Dauer der Untersuchungshaft vom 8. August bis 24. September 2007 ein. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 8. Oktober 2008 fest.
B.
Die hiegegen eingereichte Beschwerde hiess das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich - soweit es darauf eintrat - unter Aufhebung des Einspracheentscheids vom 8. Oktober 2008 mit der Feststellung gut, dass dem Versicherten auch während der Dauer der Untersuchungshaft ein Anspruch auf Taggeldleistungen der Unfallversicherung zustehe, soweit die übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt seien (Entscheid vom 14. März 2011).
C.
Die Basler führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheids.
M. beantragt Abweisung der Beschwerde; zudem ersucht er um unentgeltliche Rechtspflege.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliesst auf Gutheissung der Beschwerde. Das ebenfalls zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) hat sich mit Eingabe vom 1. November 2011 vernehmen lassen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Befindet sich die versicherte Person im Straf- oder Massnahmenvollzug, so kann während dieser Zeit die Auszahlung von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter ganz oder teilweise eingestellt werden; ausgenommen sind die Geldleistungen für Angehörige im Sinne von
Art. 21 Abs. 3 ATSG
(
Art. 21 Abs. 5 ATSG
[SR 830.1]). Diese Bestimmung hat aufgrund des Verweises in
Art. 1 UVG
(SR 832.20) im Rahmen der obligatorischen Unfallversicherung Geltung.
2.2
Ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist die Gleichbehandlung der invaliden mit der validen inhaftierten Person, welche durch einen Freiheitsentzug ihr Einkommen verliert. Entscheidend ist, dass eine verurteilte Person wegen der Verbüssung einer Strafe an einer Erwerbstätigkeit verhindert ist. Bietet die Vollzugsart der verurteilten versicherten Person die Möglichkeit, eine Erwerbstätigkeit auszuüben und somit selber für die Lebensbedürfnisse aufzukommen,
BGE 138 V 140 S. 142
verbietet sich eine Sistierung. Massgebend ist, ob eine nicht invalide Person in der gleichen Situation durch den Freiheitsentzug einen Erwerbsausfall erleiden würde (
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.1 S. 6; ERWIN MURER, Die Einstellung der Auszahlung von Invalidenrenten der Sozialversicherung während des Straf- und Massnahmenvollzugs, in: Festschrift für Franz Riklin, 2007, S. 159).
2.3
Weil bei Untersuchungshaft eines Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmerin grundsätzlich kein Anspruch auf Lohnfortzahlung nach
Art. 324a OR
besteht, da es sich in der Regel um eine selbstverschuldete Arbeitsverhinderung handelt, ist der Rentenanspruch - entgegen dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
- auch bei dieser Art des Freiheitsentzugs zu sistieren (
BGE 133 V 1
).
3.
3.1
Taggeldleistungen decken in den einzelnen Zweigen der schweizerischen Sozialversicherung unterschiedliche Risiken ab. Während in der Invalidenversicherung eine (medizinische oder berufliche) Eingliederung vorausgesetzt wird (
Art. 22 Abs. 1 IVG
), werden in der Unfall- (
Art. 16 Abs. 1 UVG
) und der Militärversicherung (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung [MVG; SR 833.1]) Taggeldleistungen im Anschluss an eine Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, N. 7 zu
Art. 15 ATSG
). Dabei handelt es sich jeweils um eine Entschädigung, welche den erlittenen Verdienstausfall ausgleichen soll.
3.2
Die Sistierung des Taggeldanspruchs einer inhaftierten verunfallten Person entspricht somit dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
, welcher nicht nach Art der Leistungen differenziert, sondern generell die Auszahlung von "Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter" (vgl. auch die französische [..."paiement des prestations pour perte de gain"...] und die italienische Fassung [..."versamento di prestazioni pecuniarie con carattere di indennità per perdita di guadagno"...]) zum Gegenstand hat. Auch in der Literatur wird die Auffassung vertreten, dass Taggelder zu den von der Gesetzesbestimmung erfassten Leistungen gehören (KIESER, a.a.O., N. 104 zu
Art. 21 ATSG
; HANSJÖRG SEILER, Vom Umgang mit Leistungskürzungen - ein Blick auf
Art. 21 ATSG
, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, 2011, S. 144; FRÉSARD/MOSER-SZELESS, L'assurance-accidents obligatoire, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 941 Rz. 344).
BGE 138 V 140 S. 143
3.3
Die ratio legis von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
, wonach gesundheitlich beeinträchtigte Personen in Untersuchungshaft - auch im Vergleich mit gesunden Inhaftierten - aus dem Freiheitsentzug nicht einen wirtschaftlichen Vorteil ziehen sollen, gilt demnach gleichermassen für Invalidenrenten wie für Taggeldleistungen der Unfallversicherung.
3.4
Einer Sistierung der Taggelder steht somit grundsätzlich nichts entgegen, zumal der Beschwerdegegner die vorinstanzliche Feststellung nicht bestreitet, dass er durch die Haft an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert worden ist.
4.
4.1
Gemäss
BGE 133 V 1
kann die Sistierung von Rentenleistungen der Invalidenversicherung - entsprechend bisheriger Praxis (
BGE 116 V 326
mit Hinweisen) - aus Praktikabilitätsgründen lediglich für eine Untersuchungshaft gelten, welche eine gewisse Zeit angedauert hat ("d'une certaine durée"). Diese "gewisse Dauer" der Untersuchungshaft, während der die Rente noch auszurichten ist, kann - in Anlehnung an die gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV (SR 831.201) rentenrevisionsrechtlich massgebende Zeitspanne der anspruchsbeeinflussenden Änderung der Verhältnisse - bis zu drei Monate betragen (
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8).
4.2
Die Verfahrensbeteiligten sind sich uneins darüber, ob die Rechtsprechung, wonach Rentenleistungen lediglich dann zu sistieren sind, wenn die Untersuchungshaft eine gewisse Zeit angedauert hat, auch bei Taggeldleistungen der Unfallversicherung zur Anwendung kommt. Während kantonales Gericht und Beschwerdegegner dies bejahen, gehen Beschwerdeführerin und BAG davon aus, eine Abweichung vom Normgehalt von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
aus Praktikabilitäts- oder Analogiegründen sei beim Taggeldanspruch nicht gerechtfertigt, da es sich dabei - im Unterschied zur Rente - um eine Leistung von kurzfristiger Natur handle.
5.
5.1
Aus dem Wortlaut von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
(..."während dieser Zeit"...; vgl. auch die italienische Fassung: ..."durante questo periodo"...; [im französischsprachigen Text fehlt ein entsprechender Hinweis]) ergibt sich als entscheidendes Kriterium für Beginn und Ende der Suspendierung der tatsächliche Freiheitsentzug bzw. dessen Aufhebung.
BGE 138 V 140 S. 144
5.2
Darauf lassen auch Sinn und Zweck des Instituts der Suspendierung von Versicherungsleistungen mit Erwerbsersatzcharakter inhaftierter Personen schliessen.
5.3
Es ist daher zu prüfen, ob Praktikabilitäts- oder Analogiegründe auch bei den Taggeldleistungen ein Abweichen von der wortgetreuen Auslegung und dem Rechtssinn von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
rechtfertigen.
5.3.1
Im schweizerischen Sozialversicherungssystem werden Taggeldleistungen - im Gegensatz zu den Invalidenrenten, welche auf unbestimmte Zeit zugesprochene Dauerleistungen darstellen - als vorübergehende, nach Tagen bemessene Leistungen erbracht (KIESER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 15 ATSG
). Taggelder der Unfallversicherung sind klassische vorübergehende Leistungen, selbst wenn sie gegebenenfalls mehrere Jahre andauern können (vgl.
Art. 15 Abs. 3 lit. a UVG
und
Art. 24 Abs. 2 UVV
[SR 832.202];
BGE 133 V 57
E. 6.6.1 f. S. 63 f.).
5.3.2
Im Gegensatz zu den Renten unterliegen Taggeldleistungen bei anspruchsbeeinflussenden Änderungen des Sachverhalts daher auch nicht den revisionsrechtlichen Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 ATSG
(
BGE 133 V 57
E. 6.7 S. 65). Sie können vielmehr jederzeit und ohne Bindung an eine zeitliche Dauer der Änderung an neue Verhältnisse angepasst werden. Der in der Verordnung über die Invalidenversicherung unter dem Titel "Die Revision der Renten und der Hilflosenentschädigung" stehende Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV gilt nicht für Taggeldleistungen.
5.3.3
Taggeldleistungen der Unfallversicherung werden, im Gegensatz zu den Renten (vgl.
BGE 133 V 1
E. 4.2.1 S. 6), in der Regel in einem formlosen Verfahren zugesprochen (
Art. 124 UVV
e contrario in Verbindung mit
Art. 51 Abs. 1 ATSG
; vgl. SVR 2009 UV Nr. 21 S. 78, 8C_99/2008 E. 3.2).
5.3.4
Dass bei Rentenleistungen aus Gründen der Praktikabilität die Untersuchungshaft eine gewisse Dauer aufweisen muss, bevor diese sistiert werden, und diese Dauer in Anlehnung an die revisionsrechtliche Zeitspanne gemäss Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV von der Rechtsprechung auf mindestens drei Monate festgesetzt wurde, ist mit Blick auf die Renten als Dauerleistungsanspruch mit eingeschränkter Revisionsmöglichkeit nachvollziehbar und rechtlich begründet. Da sich Taggeldleistungen jedoch in mehrfacher Hinsicht von den Invalidenrenten unterscheiden, kann
BGE 138 V 140 S. 145
die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8 nicht einfach auf diese Leistungsart übertragen werden. Insbesondere lässt sich kein Analogieschluss zu Art. 88a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 IVV ziehen. Aber auch die beim Rentenanspruch gegen eine sofortige Sistierung angeführten Praktikabilitätsgründe sind beim Taggeldanspruch nicht gegeben. Taggeldleistungen der Unfallversicherung werden nach Tagen voller oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit ausgerichtet. Laut BAG entstehen keine praktischen Probleme, wenn diese Leistungen bei einer Inhaftierung von kurzer Dauer vorübergehend einzustellen sind. Weil die Auszahlung von Taggeldleistungen der Invalidenversicherung aufgrund einer Bescheinigung nur für Tage berücksichtigt wird, an denen eine Eingliederungsmassnahme stattgefunden hat (vgl.
Art. 80 ff. IVV
), stellen sich nach Auffassung des BSV auch für den Bereich der Invalidenversicherung bei einer Einstellung der Taggeldleistungen von kurzer Dauer für die versicherte Person und die Verwaltung keine Praktikabilitätsprobleme.
5.3.5
Soweit in der Literatur auf
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8 Bezug genommen wird, äussern sich die Autoren nicht ausdrücklich zu den Taggeldleistungen. KIESER (a.a.O., N. 103 zu
Art. 21 ATSG
) und SEILER (a.a.O., S. 145), auf welche das Sozialversicherungsgericht in den Erwägungen des angefochtenen Entscheids verweist, halten lediglich fest, dass eine Untersuchungshaft von gewisser Dauer (d.h. von mehr als drei Monaten) Anlass für eine Sistierung der Leistungen bildet. Auch MURER (a.a.O.) behandelt die Frage der Sistierung von Taggeldleistungen nicht näher. FRÉSARD/MOSER (a.a.O., S. 942 RZ. 345) verweisen auf die Empfehlung der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG Nr. 1/2004, wonach der Unfallversicherer bei einem kurzen Freiheitsentzug auf eine Einstellung verzichten kann.
5.3.6
Gemäss der Empfehlung Nr. 1/2004 der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG (in der Fassung nach der Revision vom 12. März 2007) wird die Auszahlung von Taggeldern während der effektiven Dauer der Inhaftierung eingestellt, auch wenn sich diese im Nachhinein als zu Unrecht angeordnet erweist (Ziff. 4.1). Weiter sieht die Empfehlung vor, dass aus Praktikabilitätsgründen auf die Einstellung der Leistungen verzichtet wird, wenn die Dauer der Freiheitsstrafe oder Massnahme weniger als drei Monate (90 Tage) beträgt (Ziff. 4.3). Im Rahmen der Revision vom 15. Juni 2011 wurde die Empfehlung dahingehend geändert, dass aus
BGE 138 V 140 S. 146
verwaltungsökonomischen und sozialen Gründen bei Inhaftierungen bis drei Monate auf das Einstellen der Leistungen verzichtet wird; die Auszahlung von Taggeldern wird bei Inhaftierungen von mehr als drei Monaten während der effektiven Dauer der Inhaftierung eingestellt (Ziff. 4.1;
http://www.koordination.ch/index.php?id=129
).
Empfehlungen der Ad-Hoc-Kommission Schaden UVG stellen keine Weisungen an die Durchführungsorgane der obligatorischen Unfallversicherung dar und sind insbesondere für die Gerichte nicht verbindlich. Sie sind jedoch geeignet, eine rechtsgleiche Praxis sicherzustellen (vgl. Urteile 8C_503/2011 vom 8. November 2011 E. 3.2 und 8C_758/2010 vom 24. März 2011 E. 4.2.2 mit Hinweis auf
BGE 120 V 224
E. 4c S. 231). Sinn der Sistierung der Taggeldleistungen inhaftierter Personen, die wegen einer unfallversicherten Gesundheitsschädigung an der Ausübung einer Erwerbstätigkeit gehindert sind, ist es, diese nicht ungerechtfertigt gegenüber voll arbeitsfähigen Inhaftierten zu privilegieren. Es ist daher nicht einzusehen, weshalb Bezüger von Geldleistungen mit Erwerbsersatzcharakter in einigen Sozialversicherungen besserzustellen wären als in anderen.
Art. 21 Abs. 5 ATSG
ist zwar als "Kann-Vorschrift" formuliert, was erlaubt, besonderen Umständen Rechnung zu tragen. Diese können darin bestehen, dass die versicherte Person trotz Freiheitsentzug einer Erwerbstätigkeit nachgehen kann (KIESER, a.a.O., N. 101 zu
Art. 21 ATSG
). Trotzdem steht die Einstellung der Leistungen nicht im freien Ermessen des Versicherers. Vielmehr sind die Taggeldleistungen aus Gründen der Rechtsgleichheit jeweils einzustellen, wenn der im Gesetz genannte Tatbestand gegeben ist (vgl. auch JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, 2000, N. 7 zu
Art. 13 MVG
).
5.4
Zusammenfassend ist mit Bezug auf die Taggeldleistungen kein triftiger Grund für ein Abweichen von der wortlautgetreuen und dem Rechtssinn entsprechenden Auslegung von
Art. 21 Abs. 5 ATSG
auszumachen. Ist die Rechtsprechung gemäss
BGE 133 V 1
E. 4.2.4.2 S. 8 zu den Rentenleistungen der Invalidenversicherung bei den Taggeldleistungen der Unfallversicherung somit nicht anwendbar, so ist der Leistungsanspruch des Beschwerdegegners für die gesamte Dauer der Untersuchungshaft vom 8. August bis 24. September 2007 zu sistieren. Die Beschwerde des Unfallversicherers ist demnach gutzuheissen, und der kantonale Entscheid ist aufzuheben.


header:
Urteilskopf
94 III 1
1. Arrêt du 2 avril 1968 dans la cause Greppin.

regeste:
Regeste
Rückgriffsrecht des Bürgen. Vorherige Verwertung der Pfänder?
Art. 495, 496, 507 OR
;
Art. 206 SchKG
.
Muss der Solidarbürge, der die Hauptschuld bezahlt hat und auf die andern Bürgen zurückgreift, vorerst die Pfänder verwerten lassen, selbst wenn der Bürgschaftsvertrag eine Bestimmung enthält, die dem Gläubiger erlaubt, die Bürgen vor Verwertung der Pfänder zu belangen? Frage offen gelassen (Erw. 1 und 2).
Wie dem auch sei, so ist eine Betreibung auf Verwertung der Pfänder ausgeschlossen, wenn der Hauptschuldner in Konkurs gefallen ist. Der Bürge kann in einem solchen Falle sein Rückgriffsrecht gegen die andern Bürgen ausüben, ohne die Erledigung des Konkurses abzuwarten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 94 III 1 S. 2
A.-
François-Xavier Henry a fait notifier à Louis Greppin un commandement de payer dans la poursuite ordinaire portant le no 808 499 de l'office de Genève. Il requiert paiement de 18 666 fr. 66 en capital. Il invoque comme titre de la créance et cause de l'obligation le cautionnement solidaire donné par le débiteur, le créancier et Charles Dapples à l'Union de banques suisses en faveur de Micronic SA, à Meinier (canton de Genève). Il se prévaut du paiement de la somme de 25 000 fr. qu'il a fait à l'Union de banques suisses et invoque l'art. 497 CO. Le poursuivi a formé opposition.
En outre, il a porté plainte à l'autorité de surveillance et conclu à l'annulation de la poursuite. Il estime que le poursuivant est subrogé dans les droits de la créancière quant aux gages que le débiteur a constitués en garantie de la dette principale. Il demande implicitement la réalisation préalable des gages et se plaint d'une violation de l'art. 41 LP, aux termes duquel la poursuite qui a pour objet une créance garantie par gage se continue par la réalisation du gage.
B.-
Statuant le 15 mars 1968, l'Autorité de surveillance du canton de Genève a rejeté la plainte. Elle a relevé que l'acte de cautionnement solidaire souscrit les 13 et 16 juillet 1964 par Greppin, Henry et Dapples, qui étaient tous trois administrateurs de Micronic SA, renferme une clause ainsi conçue: "A l'échéance de la dette principale, les cautions solidaires comparantes peuvent être recherchées avant la réalisation de gages qui existeraient éventuellement". Une pareille renonciation au bénéfice de l'exécution réelle étant valable, l'autorité cantonale a conclu que la plainte ne pouvait pas être accueillie.
C.-
Greppin recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte. Il affirme que la renonciation au bénéfice de la réalisation préalable des gages vaut seulement dans les rapports entre le créancier principal et la caution, mais non dans le recours que la caution qui a payé exerce contre une
BGE 94 III 1 S. 3
autre caution. A son avis, la caution qui a payé n'est pas subrogée dans le droit du créancier principal de poursuivre les cautions avant de faire réaliser les gages.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu de l'art. 507 al. 1 CO, la caution est subrogée dans les droits du créancier à concurrence du montant qu'elle lui a payé. Il résulte de l'art. 507 al. 2 CO que la subrogation comprend les droits de gage. Lorsqu'il y a plusieurs cautions conjointes, comme en l'espèce où elles se sont en outre engagées solidairement, le transfert des droits de gage, qui s'opère à la suite du paiement effectué par l'une d'elles, produit également ses effets en faveur des autres cautions. Celle qui paie a un devoir de diligence envers ses cocautions quant à la conservation des gages, selon les règles du mandat ou de la gestion d'affaires (RO 66 II 127; cf. RO 56 II 139; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 55 ad art. 497 CO; BECK, Das neue Bürgschaftsrecht, n. 44 ad art. 497 CO).
2.
En l'espèce, les trois cautions se sont obligées solidairement, soit avec le débiteur, soit entre elles. A défaut de convention contraire, celle qui a payé a un droit de recours contre les autres dans la mesure où chacune d'elles n'a pas déjà payé sa part. Elle peut exercer son droit contre ses cocautions avant son recours contre le débiteur principal (art. 497 al. 2 CO, notamment 4e et 5e phrases). Il n'est pas nécessaire de décider si, comme l'a admis l'autorité cantonale, la clause de l'acte de cautionnement qui permet de rechercher les cautions avant de réaliser les gages s'applique également dans les rapports entre la caution qui a payé et les autres cautions solidaires contre lesquelles elle exerce son droit de recours, forte de sa subrogation dans les droits du créancier. En effet, le recours de Greppin doit être rejeté par un autre motif.
3.
Il résulte du dossier que la débitrice principale Micronic SA est tombée en faillite. Dès lors, les biens sur lesquels elle avait constitué un droit de gage en faveur de l'Union de banques suisses rentrent dans la masse, sous réserve des droits de préférence du créancier gagiste (art. 198 LP). Ils seront réalisés par l'administration de la faillite (art. 256 et 231 al. 3 LP). Aucune poursuite en réalisation de gage ne peut plus être intentée à la débitrice principale (art. 206 LP). La caution qui a payé et qui est subrogée dans les droits du créancier
BGE 94 III 1 S. 4
principal ne saurait être tenue d'attendre la liquidation de la faillite du débiteur principal qui avait constitué des gages en garantie de la dette cautionnée pour exercer son droit de recours contre les autres cautions (cf. BECKER, n. 12 ad art. 495 ancien CO). La loi prive en effet la caution simple du bénéfice de la réalisation préalable des gages, en cas de faillite du débiteur (art. 495 al. 2 CO). De même, l'art. 496 al. 2 CO permet au créancier de poursuivre la caution solidaire avant de réaliser les gages, notamment, s'il en a été ainsi convenu ou si le débiteur est en faillite. La caution solidaire qui exerce son droit de recours contre une autre caution alors que le débiteur principal est en faillite se trouve dans une situation analogue. Elle peut donc agir sans attendre la liquidation de la faillite ni, partant, la réalisation des gages qui garantissent la dette cautionnée.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
118 IV 142
27. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 25. Juni 1992 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen M. und H. (Nichtigkeitsbeschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
; "andere gefährliche Waffe".
Eine Waffe ist gefährlich im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
, wenn sie bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann (Bestätigung der Rechtsprechung). Gefährlichkeit der Waffe bejaht bei Gas-/Schreckschussrevolvern, die mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen waren (E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 143
BGE 118 IV 142 S. 143
A.-
Am 6. März 1991, um ungefähr 19.30 Uhr, betraten M. und H. den Kassenraum der X-Tankstelle an der Y-Strasse in Zürich. Dabei hielten sie je einen geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "ME Jaguar 80" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) in der Hand. M. verlangte von der Kassiererin Geld. Als diese die Kassenschublade schliessen wollte, stiess er sie zur Seite und behändigte Notengeld im Betrag von ca. Fr. 1'700.--. Inzwischen betätigte die Kassiererin die automatische Türverriegelung, öffnete diese aber wieder, nachdem sie von M. mit der Waffe und den Worten "aufmachen oder ich schiesse" bedroht wurde. Danach ergriffen M. und H. die Flucht.
Am 17. April 1991, gegen 21.15 Uhr, bestiegen M. und H. am Central in Zürich ein Taxi. Sie wünschten, an die Z-Strasse in W. geführt zu werden. Nachdem sie dort angekommen waren, holte H. den geladenen Gas-/Schreckschussrevolver "Python" (Kal. 9 mm Gas-/Knall) hervor und richtete ihn gegen den Körper der Fahrerin. Darauf zog ihr M. zwei Fingerringe ab, riss ihr die Halskette weg und verlangte von ihr das Portemonnaie. In diesem Zeitpunkt gelang es der Taxichauffeuse, aus dem Wagen zu springen.
B.-
Am 11. November 1991 sprach das Obergericht des Kantons Zürich M. und H. des mehrfachen Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB
sowie weiterer Straftaten schuldig und verurteilte sie zu je dreissig Monaten Gefängnis.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen zur Verurteilung wegen wiederholten Raubes im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, gut.
BGE 118 IV 142 S. 144
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Vorinstanz ist der Auffassung, die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Gas-/Schreckschussrevolver seien keine gefährlichen Waffen im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
. Sie stützt sich auf ein Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991. Danach seien beim Einsatz der Revolver gefährliche Verletzungen dann zu befürchten, wenn sie im engsten Nahbereich ("aufgesetzt" oder aus wenigen Zentimetern Distanz) verwendet würden. Welcher Art und Schwere die auf Schussdistanzen bis zu einem Meter zu befürchtenden Augenverletzungen seien, lasse sich dem Gutachten nicht schlüssig entnehmen. Erwähnt würden "Einsprengungen von Pulverkörnchen und CN-Partikeln auf Distanzen von mehr als einem Meter und grobsichtig erkennbare Verletzungen auf Distanzen von zehn bis fünfzehn Zentimeter". Ob solche "Einsprengungen" bereits gefährliche Verletzungen im Sinne der Rechtsprechung darstellten, sei unklar und im Zweifel zugunsten der Beschwerdegegner zu verneinen. Die "grobsichtig erkennbaren Verletzungen" andererseits träten erst bei Schüssen aus kürzester Distanz (10-15 cm) auf. Es sei mithin davon auszugehen, dass gefährliche Verletzungen allenfalls beim Einsatz der in Frage stehenden Waffen aus einer minimalen Entfernung von einigen Zentimetern auftreten könnten, bei grösseren Schussdistanzen dagegen zumindest nicht nachgewiesen seien.
Weiter legt die Vorinstanz dar, Schusswaffen würden typischerweise nicht im Nahbereich eingesetzt, sondern zur Bedrohung bzw. tatsächlichen Verletzung oder gar Tötung auf Distanz. Gerade dazu seien sie - im Unterschied zu vielen anderen Waffen (wie z.B. Schlagringen, Hieb- und Stichwaffen) - geeignet und gedacht. Wer über eine Schusswaffe verfüge, habe kaum wirksame Gegenwehr zu befürchten, ausser der Angegriffene wäre ebenfalls mit einer Feuerwaffe ausgerüstet. Dieser Vorteil entfalle, wenn sich der Täter dem Opfer mit der Waffe allzu sehr nähere und so in den Wirkungsbereich anderer Abwehrmittel trete. Fragen liesse sich allenfalls, ob das Mitführen solcher Waffen zur Begehung eines Raubes in einem Taxi wegen der darin gegebenen engen räumlichen Verhältnisse anders zu beurteilen sei. Indessen dürfe auch hier angenommen werden, Schusswaffen würden typischerweise auf mehr als zehn bis fünfzehn Zentimeter Distanz zum Opfer eingesetzt, wiederum vor allem, um Abwehrmassnahmen aus dem Weg zu gehen. Die von den Beschwerdegegnern mitgeführten Waffen, mit denen keine scharfe
BGE 118 IV 142 S. 145
Munition, sondern nur Knall-, Gas- und Signalpatronen verschossen werden könnten, seien nach den Feststellungen des wissenschaftlichen Dienstes bei der für Schusswaffen typischen Einsatzweise nicht geeignet, Menschen gefährliche Verletzungen zuzufügen. Sie gehörten deshalb nicht zu den gefährlichen Waffen im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
. Bei dieser Sachlage erübrige sich eine weitere Auseinandersetzung mit der von den Beschwerdegegnern erhobenen Kritik am Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes und könne auf die beantragte Einholung einer Oberexpertise verzichtet werden.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gefährlichkeit der von den Beschwerdegegnern mitgeführten Revolver ergebe sich aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes. Die Beschwerdegegner hätten bei beiden Raubüberfällen Gaspatronen mit dem Reizstoff CN-Chlorazetophenon verwendet. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei beim CN-Gas die Unterstellung unter den Begriff der gefährlichen Waffe im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
gerechtfertigt.
3.
a) Gemäss
Art. 139 Ziff. 1 StGB
wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter sechs Monaten bestraft, wer in der Absicht, einen Diebstahl zu begehen, oder wer, auf einem Diebstahl betreten, an einer Person Gewalt verübt, sie mit einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben bedroht oder sie in anderer Weise zum Widerstand unfähig macht.
Der Räuber wird mit Zuchthaus oder mit Gefängnis nicht unter einem Jahr bestraft, wenn er zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt (Ziff. 1bis).
Der Räuber wird mit Zuchthaus nicht unter zwei Jahren bestraft, wenn er den Raub als Mitglied einer Bande ausführt, die sich zur fortgesetzten Verübung von Raub oder Diebstahl zusammengefunden hat, oder wenn er sonstwie durch die Art, wie er den Raub begeht, seine besondere Gefährlichkeit offenbart (Ziff. 2).
Die Strafe ist Zuchthaus nicht unter fünf Jahren, wenn der Täter das Opfer in Lebensgefahr bringt, ihm eine schwere Körperverletzung zufügt oder es grausam behandelt (Ziff. 3).
b) Die Systematik von
Art. 139 StGB
zeigt, dass zwischen vier verschiedenen Graden der Gefahr für das Leben des Opfers zu unterscheiden ist: jenem des Grundtatbestandes (Ziff. 1) und jenen der drei verschiedenen Stufen der Steigerung entsprechend den drei verschiedenen Qualifizierungsgründen. Lediglich der Grundtatbestand ist erfüllt, wenn der Täter bloss eine abstrakte Gefahr schuf, indem
BGE 118 IV 142 S. 146
er das Opfer etwa mit einem nicht besonders gefährlichen Gegenstand bedrohte. Führt der Täter eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich, ohne sie einzusetzen, liegt eine erhöhte abstrakte Gefahr vor, die zur Anwendung der Ziff. 1bis führt. Eine im Ausmass erheblich grössere Gefährdung und mithin eine konkrete Gefahr setzt sodann die Ziff. 2 voraus, die in aller Regel zu bejahen sein dürfte, wenn der Räuber eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe zur Bedrohung des Opfers einsetzt. Bei der Ziff. 3 muss es sich um eine stark erhöhte konkrete Gefahr oder um eine konkrete, sehr naheliegende Lebensgefahr handeln, in die der Täter das Opfer bringt (
BGE 117 IV 424
f. E. 4b).
c) Ziff. 1bis setzt voraus, dass der Täter zum Zweck des Raubes eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Mit dem Wort "mitführen" wird klargestellt, dass nicht erst das Verwenden, sondern schon das Bereithalten der Waffe als Qualifikationsgrund gelten soll, weil der Täter wenigstens damit rechnet, sie bei der Tat zu verwenden, sei es auch nur zur Drohung oder zur Sicherung der Flucht (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes [Gewaltverbrechen] vom 10. Dezember 1979, BBl 1980 I, S. 1256). Der Grund der Strafschärfung in Ziff. 1bis liegt in der Verfügbarkeit der Waffe, in der Gefahr also, dass sich der Täter dazu entschliessen könnte, sie zu gebrauchen, wenn er sie bei sich hat (STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, 3. Aufl.,
§ 8 N 115
; SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, 2. Band,
Art. 137 N 144
; TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar,
Art. 137 N 18
). Die Bestimmung soll Verbrechen verhüten und mögliche Täter davon abhalten, Tatmittel, die gefährliche Verletzungen hervorrufen können, auf sich zu tragen (NOLL, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I, S. 141/2; TRECHSEL, a.a.O.).
d) In Ziff. 1bis erfasst sind Schusswaffen oder andere gefährliche Waffen. Waffen sind nach der Rechtsprechung Gegenstände, die nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung dienen (
BGE 117 IV 138
/9 mit Hinweis). Ob eine Waffe gefährlich und deshalb einer Schusswaffe gleichzustellen ist, hängt von objektiven Gegebenheiten ab und nicht vom subjektiven Eindruck, den das Opfer oder ein Dritter von ihr haben kann (
BGE 111 IV 50
E. 3 mit Hinweis). Entscheidend ist, ob sie geeignet ist, gefährliche Verletzungen zu bewirken (
BGE 113 IV 61
mit Hinweisen). Das trifft nach der Botschaft des Bundesrates vom 10. Dezember 1979 über die Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches und des
BGE 118 IV 142 S. 147
Militärstrafgesetzes (Gewaltverbrechen) zu auf Handgranaten, Bomben, Gaspetarden, Sprühmittel, Schlagringe und andere gefährliche Hieb- und Stichwaffen (BBl 1980 I, S. 1256).
e) Die Beschwerdegegner haben beim Raub vom 6. März 1991 je einen und bei jenem vom 17. April 1991 einen Gas-/Schreckschussrevolver mitgeführt, der mit CN-Gas enthaltenden Patronen geladen war. Diese Revolver dienen nach ihrer Bestimmung dem Angriff oder der Verteidigung und sind damit Waffen im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Da mit ihnen nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) keine kompakten Projektile von scharfer Munition verfeuert werden können, sind sie nicht als Schusswaffen gemäss Ziff. 1bis anzusehen.
Aus dem Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 5. Juli 1991 ergibt sich, dass
- die Revolver bzw. die dazu
verwendbare Munition im Nahbereich gefährliche Eigenschaften besitzen,
- bei "aufgesetzten" Schüssen die Wirkung erheblich ist und selbst
tödliche
Verletzungen nicht auszuschliessen sind, diese gefährliche Wirkung aber
bei zunehmender Entfernung rasch, schon nach wenigen Zentimetern, abnimmt,
- bei Verwendung von Gaspatronen das Risiko schwerer oder gar tödlicher
Verletzungen wesentlich herabgesetzt ist, wobei beim verwendeten Modell
"Jaguar" die Verletzungsmöglichkeiten nur bedingt verringert sind,
- dabei besonders die Augen gefährdet sind, wo es bis auf eine
Schussdistanz
von etwa einem Meter zu ernsten Verletzungen kommen kann,
- mit Verletzungen ausserdem gerechnet werden muss, wenn während der
Schussabgabe die Waffe bzw. die Laufmündung mit der Hand umfasst wird.
Stellt man darauf ab, fallen die von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolver unter den Begriff der anderen gefährlichen Waffe gemäss Ziff. 1bis. Denn sie sind danach geeignet, bei bestimmungsgemässem Gebrauch - der Schussabgabe - gefährliche Verletzungen hervorzurufen. Zwar sind solche Verletzungen gemäss dem Gutachten nur zu befürchten, wenn die Revolver im Nahbereich eingesetzt werden. Ein derartiger Einsatz ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz jedoch keinesfalls auszuschliessen, insbesondere dann nicht, wenn, wie beim Raub vom 17. April 1991 in einem Taxi, enge räumliche Verhältnisse bestehen. Der Täter, der beim Raub einen Revolver von der Art der hier verwendeten auf sich trägt, schafft demnach jene erhöhte abstrakte Gefahr, die zur Strafschärfung nach
BGE 118 IV 142 S. 148
Ziff. 1bis führt. Bereits in
BGE 113 IV 60
ff. hat das Bundesgericht im übrigen ausgeführt, dass Pistolen, mit denen Tränengaspatronen verschossen werden können, und Tränengassprays als gefährliche Waffen zu betrachten sind, wenn damit CN-Gas eingesetzt wird. Es stützte sich auf einen Bericht der Kantonspolizei Thurgau, wonach CN-Gas bei unsachgemässer Verwendung Lungenödeme und bleibende Augenschäden verursachen kann. Daran ist festzuhalten: Die Voraussetzungen einer anderen gefährlichen Waffe sind erfüllt, wenn die Waffe bei unsachgemässer Anwendung Lungenödeme oder schwere Augenschäden bewirken kann. Dass bei den von den Beschwerdegegnern verwendeten Revolvern die Wirkung eine andere sei, stellt die Vorinstanz nicht fest. Sie verletzte deshalb Bundesrecht, wenn sie die Anwendbarkeit von
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
mit der wiedergegebenen Begründung (E. 2a) verneinte.


header:
Urteilskopf
92 I 298
52. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. Oktober 1966 i.S. International Flavors & Fragrances (Reinach) AG gegen Eidg. Amt für das Handelsregister.

regeste:
Regeste
Handelsregister, nationale Bezeichnung in einer Firma;
Art. 944 Abs. 2 OR
,
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
.
Art. 46 Abs. 3 HRegV
betr. die Zulässigkeit territorialer Bezeichnungen in substantivischer Form ist auf nationale Bezeichnungen nicht anwendbar (Erw. 3).
Tragweite des Begriffs "besondere Umstände" in
Art. 45 HRegV
(Erw. 4).
Frage der Zulässigkeit des Zusatzes "(Schweiz)" für die schweizerische Niederlassung eines ausländischen Konzerns (Erw. 5, 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 92 I 298 S. 298
A.-
Die International Flavors & Fragrances Inc. in New York beherrscht in 17 Ländern 29 Tochtergesellschaften. Die meisten haben ihre Firma aus der Bezeichnung "International Flavors & Fragrances I.F.F." und Hinweisen auf das Land und den Ort ihres Sitzes sowie auf die Gesellschaftsform gebildet. Eine dieser Tochtergesellschaften ist in der Schweiz niedergelassen, nämlich die Firma "International Flavors & Fragrances I.F.F. (Reinach) AG" mit Sitz in Reinach, Kanton Aargau. Sie stellt Riech- und Geschmackstoffe her, zum grössten Teil für den Bedarf schweizerischer Unternehmen, die sich mit der Fabrikation von Lebensmitteln, Getränken, Genussmitteln, Heilmitteln oder Kosmetik-Artikeln befassen; ein kleinerer Teil der Produktion ist für die Ausfuhr bestimmt.
BGE 92 I 298 S. 299
B.-
Am 9. Februar 1966 ersuchte die erwähnte Gesellschaft das eidg. Amt für das Handelsregister um die Bewilligung, in ihrer Firma an Stelle von "(Reinach)" die Bestandteile "(Schweiz)", "(Suisse)" und "(Switzerland)" zu führen.
Das Amt holte gemäss
Art. 45 Abs. 2 HRegV
die Meinungsäusserung des Vororts des schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins ein. Obschon dieser bei der Befragung interessierter Fachverbände und der Aargauischen Handelskammer vorwiegend Antworten erhielt, welche die Bewilligung der nationalen Bezeichnung befürworteten, sprach er sich gegen die Zulassung des Gesuches aus.
C.-
Das eidg. Amt für das Handelsregister wies das Gesuch am 28. April 1966 ab, weil kein besonderer Umstand im Sinne von
Art. 45 HRegV
für die Bewilligung der nationalen Bezeichnung vorliege.
D.-
Gegen diesen Entscheid führt die Gesuchstellerin verwaltungsgerichtliche Beschwerde. Sie hält am Antrag auf Gestattung des Zusatzes "(Schweiz)" in deutscher, französischer und englischer Sprache fest.
Das eidg. Amt für das Handelsregister beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Bundesrat hat auf Grund des
Art. 944 Abs. 2 OR
den Einzelfirmen, Handelsgesellschaften und Genossenschaften verboten, in ihrer Firma nationale Bezeichnungen zu verwenden. Das eidgenössische Amt für das Handelsregister kann jedoch Ausnahmen gestatten, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt sind (
Art. 45 Abs. 1 und 2 HRegV
). Diese Regelung gilt auch für territoriale und regionale Zusätze (
Art. 46 Abs. 1 HRegV
), wobei es jedoch zur Bezeichnung des Sitzes in substantivischer Form keiner Bewilligung bedarf (
Art. 46 Abs. 3 HRegV
).
3.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Zusatz "(Schweiz)" als Bestandteil ihrer Firma bedürfe keiner Bewilligung, weil er in substantivischer Form das Land ihres Sitzes bezeichne;
Art. 46 Abs. 3 HRegV
sei auf diesen Sachverhalt unmittelbar oder mindestens sinngemäss anwendbar.
Der Hinweis auf das Land des Sitzes ist eine nationale Bezeichnung. Hätte der Bundesrat ihn in substantivischer Form ohne Bewilligung zulassen wollen, so hätte er es in dem die
BGE 92 I 298 S. 300
nationalen Bezeichnungen betreffenden
Art. 45 HRegV
gesagt, nicht in Art. 46, der nur die Verwendung territorialer und regionaler Bezeichnungen regelt. Art. 46 Abs. 3 verwendet den Begriff des Sitzes im üblichen Sinn; er versteht darunter den als Wohnsitz geltenden Ort. Auf Zusätze über das Land des Sitzes trifft diese Bestimmung nicht zu.
Sie ist auch nicht analog anwendbar. Die Angabe des Sitzes in substantivischer Form hat stets seine Berechtigung, weil das Publikum an seiner Bekanntgabe interessiert ist; er wird ja auch immer in das Handelsregister eingetragen und veröffentlicht. Zudem kann der Hinweis auf den Sitz der Firma weder irreführen noch reklamehaft wirken. Hinweise auf das Land des Sitzes in substantivischer Form, also die Zusätze "Schweiz", "Schweizerische Eidgenossenschaft", "Suisse" usw., haben dagegen in der Regel keinen vernünftigen Sinn. Sie sagen grundsätzlich nichts Neues, weil überhaupt nur die in der Schweiz niedergelassenen Geschäftsinhaber eine Firma ohne Angabe des Sitzes in das schweizerische Handelsregister eintragen lassen können; denn die Firmen von Zweigniederlassungen ausländischer Unternehmen müssen sowohl den Ort der Hauptniederlassung als auch jenen der Zweigniederlassung enthalten (
Art. 952 Abs. 2 OR
). Mit den Zusätzen "Schweiz", "Schweizerische Eidgenossenschaft" und dergleichen verfolgt der Geschäftsinhaber einen andern Zweck als die Sitzangabe. Die Bewilligungspflicht hat hier einen vernünftigen Sinn. Sie soll Missbräuchen vorbeugen.
Die Beschwerdeführerin stellt sich übrigens selber auf den Standpunkt, beim Erlass des
Art. 45 HRegV
habe noch kein Bedürfnis bestanden, nationale Bezeichnungen in substantivischer Form in der Verordnung zu erwähnen. Das kann nur heissen, der Bundesrat habe sich nicht veranlasst gesehen, die substantivische Form von der Bewilligungspflicht auszunehmen, weil niemand an ihr interessiert gewesen sei. Daraus folgt nicht, dass wegen veränderter Verhältnisse dieses Interesse nun immer bestehe, so dass die Bewilligungspflicht sinnlos geworden sei. Höchstens kann gesagt werden, es gebe heute Fälle, in denen sich die Bewilligung rechtfertige.
4.
Indem
Art. 45 Abs. 1 HRegV
bestimmt, Ausnahmen könnten gestattet werden, wenn sie durch besondere Umstände gerechtfertigt seien, räumt er dem eidg. Amt für das Handelsregister ein Ermessen ein. Das heisst nicht, das Amt dürfe im
BGE 92 I 298 S. 301
einzelnen Falle die Bewilligung nach freiem Belieben erteilen oder verweigern. Es ist nicht einmal befugt, die Grundsätze, nach denen es sie erteilen will, beliebig zu bestimmen. Es hat nach sachlichen Gesichtspunkten zu entscheiden, was unter "besonderen Umständen" zu verstehen sei, und wenn solche vorliegen, muss es die Bewilligung erteilen. Wenn es anders vorgeht, überschreitet es den Rahmen seines Ermessens und verstösst damit im Sinne des
Art. 104 Abs. 1 OG
gegen Bundesrecht (
BGE 91 I 216
Erw. 3 und dort erwähnte Entscheide).
5.
Das Amt führt aus, Tochtergesellschaften ausländischer Konzerne sei eine nationale Bezeichnung in der Regel bewilligt worden, wenn sie als Importeure oder Fabrikanten besonders auf den schweizerischen Markt ausgerichtet waren und wenn ausserdem der Konzern auch in andern Ländern Tochtergesellschaften mit entsprechender nationaler Kennzeichnung besass und sein Name im breiten Publikum bekannt war. Es erachtet im vorliegenden Fall die erste und die zweite Voraussetzung als erfüllt und lehnt die Ausnahmebewilligung nur wegen Fehlens der dritten Voraussetzung ab, nämlich weil die Firma der Beschwerdeführerin, namentlich die Abkürzung I.F.F., beim breiten Publikum sozusagen unbekannt sei.
Damit verstösst das Amt gegen das Gebot der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
), denn es lässt sich keine sachliche Begründung für die unterschiedliche Behandlung von Konzerngesellschaften mit bekannter und solchen mit nicht bekannter Firma finden. Der Zusatz "(Schweiz)" dient allgemein dazu, die Gesellschaft von den im Ausland niedergelassenen andern Gliedern des Konzerns zu unterscheiden. Es verhält sich ähnlich wie mit dem Zusatz "(Europe)", z.B. in der Firma "General Atomics (Europe)" (
BGE 86 I 249
). Der Zusatz "(Schweiz)" hat die erwähnte Bedeutung dank den zahlreichen Gesellschaften, die ihn mit Bewilligung des Amtes führen, auch beim geschäftskundigen Publikum erlangt. Die Einklammerung gibt dem Worte "Schweiz" einen nebensächlichen, bloss erläuternden Sinn. Der Leser schliesst aus ihr, dass weitere Gesellschaften mit ähnlicher Firma, aber mit Sitz im Ausland bestehen. Er zieht diesen Schluss selbst dann, wenn die Zugehörigkeit der Gesellschaft zu einem Konzern nicht allgemein bekannt ist. Kein normal überlegender Geschäftsmann wird meinen, der Zusatz wolle z.B. sagen, die Aktien der Gesellschaft gehörten der Schweizerischen Eidgenossenschaft oder das Unternehmen
BGE 92 I 298 S. 302
sei sonstwie von ausländischen Einflüssen frei. Es besteht somit keine Täuschungsgefahr. Der Zusatz wirkt gegenteils aufklärend. Er darf nicht wegen dieser Wirkung als reklamehaft untersagt werden. Eine nicht über die Wahrheit hinausgehende, nicht marktschreierisch wirkende nationale Bezeichnung in einer Firma ist nicht deshalb unerlaubt, weil sie Reklame macht, sonst dürfte niemandem mehr z.B. der Firmenbestandteil "schweizerisch" gestattet werden. Auch unter dem Gesichtspunkt der Schonung des nationalen Empfindens, dem das Amt Bedeutung beizulegen scheint, lässt sich der Zusatz "(Schweiz)" nicht beanstanden, wenn er im Hinblick auf die Zugehörigkeit zu einem internationalen Konzern verwendet wird. Gewiss braucht sich der Staat nicht ohne weiteres gefallen zu lassen, dass sein Name privaten Interessen dienstbar gemacht werde (
BGE 67 I 261
). Da er sich das aber gefallen lässt, wenn die Gesellschaft einem bekannten Konzern angehört, muss er es auch hinnehmen, wenn sie ein Glied eines nicht allgemein bekannten Konzerns ist. Übrigens ist nicht zu ersehen, inwiefern ein Hinweis, dank dem eine Gesellschaft im Geschäftsverkehr von ihrer ausländischen Muttergesellschaft und ihren ausländischen Schwestergesellschaften besser unterschieden werden kann, die nationale Würde der Schweiz verletzen könnte. Der Zusatz "(Reinach)", den die Beschwerdeführerin gegenwärtig verwendet, genügt allerdings, um Verwechslungen mit ausländischen Konzerngesellschaften zu verhüten. Die Beschwerdeführerin hat aber ein berechtigtes Interesse daran, ihn durch einen Ausdruck zu ersetzen, der dem ausländischen Leser ohne weiteres auch sagt, in welchem Lande sie niedergelassen ist. Da entsprechende Interessen bei Firmen bekannter internationaler Konzerne berücksichtigt wurden, dürfen sie nicht wegen der Zugehörigkeit der Beschwerdeführerin zu einem angeblich nicht bekannten Konzern übergangen werden.
Dass die Beschwerdeführerin nicht die erste Angehörige eines internationalen Konzerns ist, der das Amt den Zusatz "(Schweiz)" verweigert haben will, ist kein Grund zur Abweisung der Beschwerde. Das Erfordernis rechtsgleicher Behandlung verlangt nicht, dass an einer unsachlichen, aus dem Rahmen des zulässigen Ermessens fallenden Praxis festgehalten werde.
6.
Da sich die Unterscheidung zwischen bekannten und nicht bekannten Konzernen nicht rechtfertigen lässt, stellt sich
BGE 92 I 298 S. 303
die Frage nicht, ob die Kenntnis beim breiten Publikum oder vielmehr die Kenntnis der Abnehmer der Erzeugnisse massgebend wäre. Deshalb kommt nichts darauf an, dass die Beschwerdeführerin ihre Erzeugnisse nicht an das breite Publikum verkauft, sondern ausschliesslich an Unternehmen, die sie weiterverarbeiten. Diesem Umstand wäre übrigens entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine Bedeutung beizumessen; denn soweit das Verbot nationaler Bezeichnungen Täuschungen vorbeugen will, gilt es nicht nur mit Rücksicht auf die Käufer der Erzeugnisse, sondern auch zum Schutz aller andern Personen, die mit dem Unternehmen verkehren, z.B. der Arbeitnehmer, der Lieferanten und der Kreditgeber.
Unerheblich ist auch, ob das Amt sein Ermessen dadurch überschritten habe, dass es der Beschwerdeführerin den Zusatz "(Schweiz)" verweigerte, ihn dagegen gewissen Aktiengesellschaften gestattete, von denen die Beschwerdeführerin behauptet, ihre Zugehörigkeit zu einem internationalen Konzern sei dem breiten Publikum nicht bekannt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der Entscheid des eidg. Amtes für das Handelsregister vom 28. April 1966 aufgehoben und der Beschwerdeführerin gestattet, den Bestandteil "(Reinach)" ihrer Firma durch die Zusätze "(Schweiz)", "(Suisse)" und "(Switzerland)" zu ersetzen.


header:
Urteilskopf
116 II 63
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Januar 1990 i.S. Georg Moritz-Plattner gegen Karl Gogel und Klara und Werner Waldmeier-Müller (Berufung)

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht bei Stockwerkeigentum, das nach kantonalem Recht vor 1912 begründet wurde (
Art. 3 und
Art. 20bis SchlT ZGB
).
Kantonalrechtliches, vor 1912 begründetes Stockwerkeigentum untersteht mit Inkrafttreten der Änderung des ZGB vom 19. Dezember 1963 von Gesetzes wegen den neuen bundesrechtlichen Bestimmungen über das Stockwerkeigentum (
Art. 20bis SchlT ZGB
). Da diese kein gesetzliches Vorkaufsrecht vorsehen (
Art. 712c Abs. 1 ZGB
), besteht ein solches auch dann nicht mehr, wenn das kantonale Recht für das vor 1912 begründete Stockwerkeigentum ein solches kannte (E. 3).
Als vereinbartes und damit wohlerworbenes Recht, in das nach
Art. 1 SchlT ZGB
mit einer Gesetzesänderung nicht eingegriffen werden darf, kann nur gelten, was tatsächlich auf diese Weise entstanden ist, nicht auch, was bloss hätte vertraglich geordnet werden können (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 64
BGE 116 II 63 S. 64
A.-
Gemäss Grundbucheintrag sind Karl Gogel, Georg Moritz-Plattner und
August Blank Eigentümer der Parzelle 116 des Grundbuchs Augst. Auf dem entsprechenden Grundbuchblatt findet sich die Anmerkung, dass Stockwerkeigentum gemäss besonderer Liegenschaftsbeschreibung bestehe. Auf dem Blatt 111 des Grundbuchs Augst ist nur Karl Gogel als Eigentümer eingetragen. Stockwerkeigentum ist hier nicht angemerkt. Aus den dazugehörigen Plänen ergibt sich aber, dass das Gebäude, an dem Stockwerkeigentum besteht, teilweise auf der Parzelle 111 steht. Die
BGE 116 II 63 S. 65
Aufteilung des Gebäudes in die verschiedenen Stockwerkeinheiten ist im vorliegenden Prozess unbestritten.
Karl Gogel schloss am 19. Februar 1986 mit Klara und Werner Waldmeier-Müller einen Kaufvertrag über Parzelle 111 und den in seinem Eigentum stehenden Teil der Parzelle 116 (Stockwerkeigentum) des Grundbuchs Augst ab. Die Bezirksschreiberei Liestal teilte unter Hinweis auf das Miteigentümervorkaufsrecht August Blank und Georg Moritz mit, dass Karl Gogel seinen Anteil an der Parzelle 116 verkauft habe. Am 8. März 1986 übte Georg Moritz dieses Vorkaufsrecht aus. Am 10. März 1986 erklärte er in einem zweiten Schreiben an die Bezirksschreiberei, dass er gestützt auf sein kantonalrechtliches Stockwerkeigentum an Parzelle 116 und an einer in seinem Stockwerkeigentum stehenden Wohnung, welche sich im Gebäude auf Parzelle 111 befinde, vom Vorkaufsrecht Gebrauch mache und Übertragung des ganzen Kaufsobjektes an sich fordere.
B.-
Auf Eingabe von Georg Moritz traf der Bezirksgerichtspräsident in Liestal die superprovisorische Verfügung, dass der Grundbuchverwalter die Eigentumsübertragung an Klara und Werner Waldmeier-Müller nicht vornehmen dürfe. Diese Anordnung wurde anschliessend bestätigt und Georg Moritz Frist zur Einreichung einer Klage gesetzt.
Fristgerecht klagte Georg Moritz gegen Karl Gogel und verlangte, dass er anstelle der Eheleute Waldmeier als Käufer in den Kaufvertrag zu substituieren sei. Auf Antrag von Karl Gogel traten Klara und Werner Waldmeier-Müller als Streitberufene ins Verfahren ein.
Mit Urteil vom 17. März 1988 wies das Bezirksgericht Liestal die Klage ab. Mit Entscheid vom 30. Mai 1989 bestätigte das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft auf Appellation von Georg Moritz hin dieses Urteil.
C.-
Gegen dieses Urteil hat Georg Moritz Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt im wesentlichen, das vorinstanzliche Urteil aufzuheben und "die berufungsbeklagten Parteien (...) zu verurteilen, dem Berufungskläger die Parzelle 111 des Grundbuchs Augst zu übereignen". Karl Gogel sowie Klara und Werner Waldmeier-Müller beantragen die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
BGE 116 II 63 S. 66
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass im vorliegenden Fall die Aufteilung in Stockwerkeigentum vor Inkrafttreten des ZGB erfolgte und im Kanton Basel-Landschaft Stockwerkeigentümer bis Ende 1911 gegenseitig ein Vorkaufsrecht hatten. Davon ging auch das Obergericht aus. Es entschied jedoch, dass dieses Vorkaufsrecht mit der Gesetzesänderung vom 19. Dezember 1963 (Einführung des Stockwerkeigentums im ZGB) untergegangen sei. Der Kläger sieht darin eine Verletzung von Bundesrecht.
3.
a) Das Übergangsrecht zum ZGB enthält in Art. 1 bis 4 SchlT ZGB allgemeine Grundsätze, die in den folgenden Bestimmungen konkretisiert werden. Diese sind folglich im Lichte jener auszulegen (vgl. MUTZNER, Berner Kommentar, 1926, Vorbemerkungen zu
Art. 1-50 SchlT ZGB
, N. 15 ff.).
Nach
Art. 20bis SchlT ZGB
untersteht das frühere kantonale Stockwerkeigentum, soweit es überlebt hat, den 1965 in Kraft getretenen neuen Vorschriften des ZGB. Die Unterstellung erfolgte von Gesetzes wegen, ohne dass es dafür eines besonderen Aktes der Beteiligten oder eines Grundbucheintrages bedurfte (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, 1988, Vorbemerkungen zu
Art. 712a-712t ZGB
, N. 83; EDUARD BROGLI, Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons Wallis, Diss. Freiburg 1985, S. 67; FRITZ SCHMID, Die Begründung von Stockwerkeigentum, Diss. Zürich 1972, S. 146 f.).
Art. 20bis SchlT ZGB
konkretisiert in erster Linie
Art. 3 SchlT ZGB
, welcher Rechtsverhältnisse dem neuen Recht unterstellt, deren Inhalt unabhängig vom Willen der Beteiligten durch das Gesetz umschrieben wird.
Art. 20bis SchlT ZGB
schränkt - wie Art. 3 -
Art. 1 SchlT ZGB
ein, welcher die Regel aufstellt, dass eine Gesetzesänderung keine Rückwirkung habe und das Gesetz grundsätzlich nicht in wohlerworbene Rechte eingreife. Steht ein Rechtsverhältnis in Frage, dessen Inhalt sich aus dem Gesetz ergibt, so bestimmt sich nicht nur sein Inhalt, sondern auch sein Bestand nach dem neuen Recht. Wenn es sich demgegenüber um ein erworbenes, selbständiges Recht handelt, beurteilt sich der Bestand nach denjenigen Normen, welche im Zeitpunkt der Begründung gegolten haben (MUTZNER, N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
).
Im vorliegenden Fall fragt sich somit, ob das Vorkaufsrecht bloss gesetzlichen Inhalt des Stockwerkeigentums bildet oder
BGE 116 II 63 S. 67
- wie der Kläger behauptet - ein eigenständiges, vor dem Inkrafttreten des ZGB entstandenes wohlerworbenes Recht.
b) Das Gesetz selber umschreibt nicht, was als gesetzlicher Inhalt eines Rechts gilt und was als selbständiges, wohlerworbenes Recht angesehen werden muss. Für die Unterscheidung ist vom Zweck auszugehen, der mit dem Übergangsrecht verfolgt wird. Einerseits hat der Gesetzgeber Sorge zu tragen, dass die unter dem Schutz der früheren Rechtsordnung erworbenen Rechte soweit als möglich respektiert werden, andererseits aber hat er dafür zu sorgen, dass sich das Recht entwickeln und neuen Bedürfnissen anpassen kann (MUTZNER, Vorbemerkungen zu
Art. 1-50 SchlT ZGB
, N. 9). Als Inhalt sind deshalb alle Berechtigungen anzusehen, "die gestützt auf einen bestimmten Zustandstatbestand für alle Personen unmittelbar durch das Gesetz begründet werden" (MUTZNER , N. 3 zu
Art. 3 SchlT ZGB
). Selbständige, erworbene Rechte sind jene Rechte, die "auf einem besondern Rechtsgrund beruhen" (MUTZNER, a.a.O.).
Das kantonalrechtliche Vorkaufsrecht, welches der Kläger geltend macht, hat seine Berechtigung nur im Zusammenhang mit dem Stockwerkeigentum. Es ist mit diesem ebenso verknüpft wie das in
Art. 682 ZGB
vorgesehene Miteigentümervorkaufsrecht mit dem Miteigentum. So ist beispielsweise die Übertragung des einen Rechts ohne Übergang des andern nicht möglich (vgl.
BGE 115 II 335
, E. 2c).
Das Vorkaufsrecht ist eine Beschränkung des Rechts, über sein Eigentum frei zu verfügen. Das Miteigentümervorkaufsrecht, wie es
Art. 682 ZGB
vorsieht, ist somit eine gesetzliche Eigentumsbeschränkung im Sinne von
Art. 680 ZGB
, aufgestellt im Interesse der anderen Miteigentümer (vgl.
BGE 92 I 238
E. 4 mit Verweisen; Botschaft, BBl 1962 II 1512). Aufgrund der Vernehmlassungen hatte bereits der Bundesrat in seinen Entwurf zur Einführung des Stockwerkeigentums die Gesetz gewordene Bestimmung aufgenommen, die ein gesetzliches Vorkaufsrecht beim Stockwerkeigentum ausdrücklich ausschliesst (BBl 1962 II 1528). Es bestand - und besteht nach wie vor - das Bedürfnis, die Verkehrsfähigkeit der Stockwerkeinheiten möglichst zu fördern. Eine Einschränkung sollte nur dort Platz greifen, wo dies den besonderen Bedürfnissen im Einzelfall entspricht und die Beteiligten dies einverständlich vereinbaren (BBl 1962 I 1514).
Das Bundesgericht hielt wiederholt fest, dass das gesetzlich vorgesehene Miteigentümervorkaufsrecht eine gesetzliche
BGE 116 II 63 S. 68
Eigentumsbeschränkung darstellt, welche gemäss
Art. 3 und
Art. 17 Abs. 2 SchlT ZGB
auf alle Verkäufe von Miteigentumsanteilen an Grundstücken anwendbar ist, auch wenn das Miteigentum vor dem Inkrafttreten dieser Bestimmung begründet wurde (
BGE 90 II 141
f.;
BGE 92 I 238
f.). Entsprechend findet auch das sich aus
Art. 6 EGG
ergebende Vorkaufsrecht auf alle landwirtschaftlichen Gewerbe Anwendung, selbst wenn sie vor dem Erlass dieser Norm erworben wurden (
BGE 92 I 239
). Nicht anders kann es sich mit der Bestimmung verhalten, dass beim Stockwerkeigentum kein Vorkaufsrecht besteht, obgleich es sich um eine Form von Miteigentum handelt (
Art. 712c Abs. 1 ZGB
). Der Gesetzgeber wollte das alte kantonale Stockwerkeigentum nicht für alle Zeiten vom Rechtsverkehr in den Formen des Bundeszivilrechts ausschliessen (BBl 1962 II 1502) und unterstellte es deshalb ausdrücklich und von Gesetzes wegen dem neuen Recht (
Art. 20bis SchlT ZGB
). Er nahm es - wie die Botschaft sich ausdrückt - "unter die Fittiche des neuen Rechts" (BBl 1962 II 1502). Hätte das ZGB von Anfang an das Stockwerkeigentum vorgesehen, so stünde ausser Zweifel, dass das frühere kantonale Vorkaufsrecht 1912 wie die anderen Zugsrechte untergegangen wäre (vgl. BBl 1962 II 1502).
Im Schrifttum vertritt demgegenüber STÖCKLI die Meinung, das alte Vorkaufsrecht gelte auch nach Einführung des bundesrechtlichen Stockwerkeigentums im Kanton Basel-Landschaft weiter (CLEMENS STÖCKLI, Die Behandlung von altrechtlichem Stockwerkeigentum nach dem neuen Bundesgesetz vom 19. Dezember 1963 über das Miteigentum und Stockwerkeigentum, ZBGR 46. Jahrg., 1965, S. 28 f.). Er erachtet die Verhältnisse, wie sie durch das alte Recht geschaffen wurden, häufig für unpraktikabel. Die Aufhebung des altrechtlichen Stockwerkeigentums sei deshalb zu begünstigen. Dazu diene aber das Vorkaufsrecht, weil es ermögliche, bei einer Veräusserung möglichst viele Stockwerkeinheiten in einer Hand zu vereinigen (STÖCKLI, S. 28). Diese rechtspolitischen Überlegungen überzeugen nicht. Gibt das Stockwerkeigentum des alten kantonalen Rechts im Einzelfall derart zu Reibereien Anlass, dass sich die Aufhebung aufdrängt, so steht es den Parteien frei, diese einverständlich vorzunehmen. Es besteht aber kein Grund, nur deshalb einzelne Bestimmungen des alten kantonalen Rechts in allen Fällen weitergelten zu lassen. Wenn die Parteien aufgrund der konkreten Verhältnisse ein Vorkaufsrecht wünschen, können sie ein solches ohne weiteres vereinbaren (
Art. 712c Abs. 1 ZGB
).
BGE 116 II 63 S. 69
Es ist somit der Vorinstanz zuzustimmen, wenn sie für den Entscheid, ob ein Vorkaufsrecht besteht oder nicht, auf
Art. 712c ZGB
abstellt.
4.
Die Ausführungen des Klägers in der Berufungsschrift könnten allenfalls auch dahin verstanden werden, das gesetzliche Vorkaufsrecht nach den alten kantonalen Normen sei nicht bloss gesetzlicher Inhalt des kantonalen Stockwerkeigentums, sondern müsse auch als vertraglich vereinbartes Recht angesehen werden, weil es dem Willen der Parteien entsprochen habe. Darauf kann es aber nicht ankommen. Als vereinbartes und damit wegen eines besonderen Grundes erworbenes Recht kann nur gelten, was tatsächlich auf diese Weise entstanden ist, nicht auch, was bloss hätte vertraglich geordnet werden können (
BGE 64 II 413
).


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Urteilskopf
92 I 141
24. Estratto della sentenza 4 febbraio 1966 su ricorso Cardana contro Direzione generale delle dogane

regeste:
Regeste
1. Die
Art. 99 Ziff. VIII OG
vorgesehene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch zulässig gegen einen Entscheid, mit dem mehrere Ordnungsbussen ausgefällt werden, welche einzeln weniger als Fr. 100 betragen, aber zusammen diesen Betrag übersteigen.
2. Ordnungsverletzungen im Sinne der
Art. 104 ff. ZG
sind auch dann nach diesen Bestimmungen strafbar, wenn der gleiche Tatbestand Gegenstand eines Strafverfahrens wegen Widerhandlung gegen das Uhrenstatut ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 141
BGE 92 I 141 S. 141
1.
Secondo l'art. 99 num. VIII OG, il ricorso di diritto amministrativo è ammissibile contro le decisioni della Direzione generale delle dogane concernenti le pene per reati doganali e le ammende disciplinari di ammontare superiore a Fr. 100.--. In concreto, questo ammontare è superato solo dalle due multe di Fr. 200.-- concernenti le elusioni del controllo di esportazione, commesse il 9 ottobre 1963 e il 17 febbraio 1964. La giurisprudenza ha però stabilito la regola che, comunque, quando diverse ammende sono state inflitte con una decisione unica, per contravvenzioni a norme d'ordine della medesima natura, le stesse devono essere sommate, per stabilire se
BGE 92 I 141 S. 142
l'ammontare di Fr. 100.-- indicato all'art. 99 num. VIII OG, è superato (sentenza inedita 2 ottobre 1956 su ricorso Cadoppi). Le tre ammende inflitte a Cardana per omissione di presentazione della merce al controllo d'esportazione sono fondate sulle stesse norme, e cioè sugli art. 6, 30, 104/106 LD e 1 e 14 OSt. Ne consegue che il ricorso di diritto amministrativo è ricevibile, non solo per le prime due ammende di Fr. 200.-- ciascuna, ma, dovendosi trattare congiuntamente anche la terza, anche per questa, benchè ammonti a solo Fr. 40.-.
Le tre ammende di Fr. 20.- ciascuna, concernenti la contraffazione della dichiarazione di grossista, sono fondate sugli
art. 14 e 48
lett. h DCA, nonchè sugli
art. 59 e 104
/106 LD, e sono quindi di natura diversa delle prime tre. Inoltre, anche sommate, non superano l'ammontare di Fr. 100.--. Tuttavia, come fatto rilevare in occasione dello scambio di opinioni effettuato con il Dipartimento federale delle finanze e dogane, previamente al giudizio sul caso Cadoppi, l'art. 99 num. VIII OG tien conto dell'interesse pecuniario del contravventore all'annullamento della decisione controversa, indipendentemente dal fatto che detta decisione concerna una o più ammende, analogamente a quanto disposto all'
art. 47 OG
per il ricorso per riforma. Questa soluzione è giustificata anche per motivi di economia procedurale: sarebbe manifestamente inopportuno esigere che qualora, come in concreto, la decisione della Direzione generale delle dogane concerna più ammende, di cui solo alcune superano singolarmente l'ammontare di Fr. 100.--, il contravventore debba interporre due ricorsi, l'uno al Tribunale federale e l'altro al Dipartimento federale delle finanze e dogane.
Il ricorso è pertanto ricevibile anche agli effetti delle tre ammende di Fr. 20.- per contraffazione della dichiarazione di grossista.
2.
a) .....
b) Giusta la competenza conferitagli all'art. 7 cpv. 1 del DF 23 giugno 1961 concernente l'industria orologiera (statuto dell'orologeria), il Consiglio federale, con l'art. 1 della relativa ordinanza d'esecuzione II, ha subordinato l'esportazione e la vendita di orologi e di determinate parti d'orologeria, nonchè di altri elementi destinati alla produzione dei medesimi, a un permesso che è rilasciato dalla Camera svizzera dell'orologeria (art. 2). Ricadono sotto queste disposizioni anche le pietre
BGE 92 I 141 S. 143
di orologeria grezze o tagliate, ad eccezione delle palette di levata e delle ellissi (art. 1 cpv. 1 lett. f), e quindi anche una parte delle merci spedite in Italia dal ricorrente. L'infrazione a queste disposizioni è punibile con una multa fino a Fr. 50 000.-- (art. 24 cpv. 3 statuto dell'orologeria) e il suo perseguimento penale incombe ai cantoni (art. 27).
Nella fattispecie, l'amministrazione doganale ha trasmesso la pratica al Dipartimento federale dell'economia pubblica, Sezione orologiera, per il promovimento dell'azione penale presso il giudice cantonale competente.
La Direzione generale delle dogane, nelle sue osservazioni di risposta, ha posto la questione di sapere, se il perseguimento penale suindicato non assorbisca anche il perseguimento delle trasgressioni alle misure d'ordine represse agli art. 104/108 LD. L'opinione espressa dalla Direzione succitata, nel senso che queste trasgressioni non sono assorbite dal l'infrazione che Cardana può aver commesso allo statuto dell'orologeria, deve essere condivisa. Il bene giuridico che il ricorrente può aver leso, esportando parti di orologeria senza il prescritto permesso, è quelle della tutela della "politica tradizionale di esportazione orologiera" (art. 7 cpv. 1 statuto dell'orologeria), che non assorbe lo scopo del controllo amministrativo delle operazioni doganali, istituito in genere a difesa di interessi fiscali e statistici. Ciò stante, il perseguimento penale di un'infrazione allo statuto dell'orologeria non esclude l'irrogazione di una ammenda per trasgressione alle misure d'ordine nel senso degli art. 104/108 LD.