header:
Urteilskopf
96 I 104
20. Auszug aus dem Urteil vom 18. März 1970 i.S. N. gegen Sanitätsdepartement und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Ungeschriebene verfassungsmässige Rechte. Voraussetzungen ihrer Anerkennung (Erw. 1).
Friedhöfe. Gestaltung der Grabmäler.
Zulässigkeit einer Vorschrift, welche die Bewilligung zur Aufstellung eines Grabmals von der Erfüllung ästhetischer Voraussetzungen abhängig macht (Erw. 2).
Willkürliche oder rechtsungleiche Anwendung dieser Vorschrift auf eine für ein Familiengrab bestimmte Rehplastik? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 105
BGE 96 I 104 S. 105
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das basel-städtische Gesetz vom 9. Juli 1931 betreffend das Bestattungswesen, das mit der Eröffnung des neuen Friedhofs auf dem Hörnli in Wirksamkeit trat (§ 30), macht die Aufstellung von Denkmälern auf den Grabstätten von einer Bewilligung der Friedhofverwaltung abhängig und ermächtigt den Regierungsrat, auf dem Verordnungswege nähere Bestimmungen über Form, Grösse und Material der Denkmäler zu erlassen (§ 13). Diese Bestimmungen finden sich in den §§ 54 ff. der Bestattungs- und Friedhofordnung vom 29. April 1932 (BFO). § 58 Abs. 2 bestimmt:
"Die Zulassung (eines Grabmals) kann verweigert werden, wenn das Grabmal den Vorschriften dieser Verordnung oder den ästhetischen Anforderungen nicht genügt oder nicht in die Umgebung passt."
B.-
Der Beschwerdeführer N. möchte auf einem Familiengrab des Hörnli-Friedhofes, in dem sein im Jahre 1967 verstorbenes Kind bestattet ist, eine vom Bildhauer X. entworfene Rehplastik aus Bronze aufstellen und kam um die Bewilligung dafür ein. Das Friedhofamt lehnte das Gesuch ab, da es sich um eine "banale Gartenplastik" handle, die auf dem Friedhof deplaziert wirke. Ein Rekurs hiegegen wurde vom Sanitätsdepartement des Kantons Basel-Stadt gestützt auf einen Bericht der Grabmalkommission am 26. September 1968 abgewiesen.
Gegen diesen Entscheid rekurrierte N. an den Regierungsrat, der den Rekurs ohne materiellen Entscheid dem Verwaltungsgericht überwies. Dieses nahm einen Augenschein vor und wies
BGE 96 I 104 S. 106
dann den Rekurs mit Urteil vom 5. August 1969 ab. Die Rehplastik, die der Beschwerdeführer aufstellen wolle, sei nicht naturalistisch, sondern stilisiert und passe wegen ihrer kleinen Ausmasse und der weichlichen Formgebung nicht zu den übrigen Denkmälern auf dem gleichen Grabfeld. Auf einem Familiengrab auf dem Wolfsgottesacker, ja sogar auf einem Kindergrab auf dem Hörnli könnte sie noch hingenommen werden, nicht aber auf einem Familiengrab in einer Umgebung, zu der sie nicht passe. Da Tierplastiken auf einem Friedhof allgemein als problematisch zu bezeichnen seien, erscheine es zudem als richtig, an solche Darstellungen strenge Massstäbe anzulegen. Insbesondere in der vom Beschwerdeführer gewählten Form entspreche die Rehfigur nicht den ästhetischen Anforderungen, die an Grabmäler zu stellen seien. Der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung sei unbegründet. Die Praxis sei zwar bis vor 5 oder 6 Jahren etwas nachgiebiger gewesen, doch habe sich in letzter Zeit die Auffassung durchgesetzt, dass im Hinblick auf den Ernst und die Würde einer Stätte der gemeinsamen Totenehrung strengere Anforderungen zu stellen seien. Eine solche Praxisänderung sei zulässig. Im übrigen habe der Augenschein ergeben, dass andere Tierplastiken sich vom Modell des Beschwerdeführers deutlich unterschieden.
C.-
Gegen dieses Urteil des Verwaltungsgerichts hat N. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er erhebt insbesondere folgende Rügen:
1. Das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf freie Grabmalgestaltung sei verletzt.
2.
Art. 4 BV
sei verletzt
- durch eine Ablehnung des Grabmals aus "anstaltsfremden" Erwägungen,
- durch eine rechtsungleiche Behandlung gegenüber andern Friedhofbenützern,
- durch eine ungerechtfertigte Praxisänderung.
Die Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen. - Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht in erster Linie geltend, der angefochtene Entscheid verletze das "ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf freie Grabmalgestaltung".
BGE 96 I 104 S. 107
Dass es ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gibt und dieses auch Freiheitsrechte gewährleistet, deren Verletzung mit staatsrechtlicher Beschwerde gerügt werden kann, hat das Bundesgericht schon wiederholt erkannt (
BGE 91 I 485
/6). Bei der Anerkennung solcher durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes gewährleisteten Freiheitsrechte ist jedoch Zurückhaltung geboten (AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse Nr. 312). Es geht nicht an, von jeder Befugnis und Freiheit, die an sich als Gegenstand eines verfassungsmässigen Rechtes denkbar wäre, ohne weiteres anzunehmen, sie werde, sofern sie nicht ausdrücklich gewährleistet sei, durch ungeschriebenes Verfassungsrecht des Bundes garantiert. Diese Annahme rechtfertigt sich nur bei Befugnissen, die eine Voraussetzung für die Ausübung anderer Freiheitsrechte bilden oder die sonst als unentbehrliche Bestandteile der demokratischen und rechtsstaatlichen Ordnung des Bundes erscheinen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht die Garantie der persönlichen Freiheit und des Eigentums, die Meinungsfreiheit und die Sprachenfreiheit als ungeschriebene Grundrechte des Bundes anerkannt (
BGE 91 I 485
/6 und dort angeführte Urteile; vgl. auch
BGE 91 I 119
sowie HANS HUBER, Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts, ZBJV 91 bis 1955 S. 104/5). Ein Recht auf "freie Grabmalgestaltung" kann niemals ein Grundrecht in diesem Sinne sein. Es ist für den Bestand des demokratischen Rechtsstaates keineswegs notwendig; dieser lässt sich auch mit einer einheitlichen Gestaltung der Friedhöfe vereinbaren. Die Rechte der Friedhofbenützer werden durch
Art. 53 Abs. 2 BV
sowie durch die kantonalen und kommunalen Erlasse über das Bestattungswesen gegenüber ungerechtfertigten Übergriffen der Verwaltung hinreichend geschützt, auch wenn das Bundesgericht die Auslegung und Anwendung dieser Erlasse nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel des
Art. 4 BV
überprüfen kann. Die Rüge, der angefochtene Entscheid verletze das ungeschriebene verfassungsmässige Recht auf freie Grabmalgestaltung, ist somit unbegründet; es gibt kein solches Recht. Zu prüfen bleibt, ob der Entscheid gegen
Art. 4 BV
verstosse.
2.
Gemäss
Art. 53 Abs. 2 BV
steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu und haben diese dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werde. Hieraus folgt sowohl, dass die Verfügung mit Einschluss der Rechtsetzung nicht kirchlichen Behörden überlassen werden
BGE 96 I 104 S. 108
darf, wie auch, dass die Kantone und die politischen Gemeinden Vorschriften über die Benützung der Friedhöfe erlassen dürfen. Diese Vorschriften können nicht nur der Wahrung der Ordnung und Gesundheit dienen, sondern auch dem Zweck, den Friedhöfen ein würdiges und harmonisches Aussehen zu verschaffen und zu erhalten. Dazu gehört, wie das Bundesgericht von jeher angenommen hat, auch die ästhetische Gestaltung der Friedhöfe (
BGE 48 I 242
/3, bestätigt in
BGE 80 I 126
und
BGE 82 I 220
/21). Wenn ästhetische Rücksichten selbst Eingriffe in das private Eigentum durch baupolizeiliche Vorschriften und solche des Heimat- und Naturschutzes rechtfertigen (
BGE 88 I 253
und dort angeführte frühere Urteile), darfihnen erst recht Bedeutung beigemessen werden, wenn die Ausgestaltung eines Begräbnisplatzes und damit die Benützung von Eigentum des Gemeinwesens in Frage steht. Auch in andern Kantonen sind Vorschriften erlassen worden, welche sich gegen die Vernachlässigung der Denkmalkunst in früheren Jahrzehnten richten und sich auf Form, Material, Grösse und Farbe der Grabmäler beziehen (REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, 1948 S. 99 und Entscheid des Luzerner Regierungsrates in ZBl 65/1964 S. 530 ff.; vgl. schonBGE 48 I 243). Die Berücksichtigung ästhetischer Anforderungen an Grabmäler ist daher, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers, nicht "anstaltsfremd".
3.
Nach § 58 Abs. 2 BFO kann die Zulassung eines Grabmals verweigert werden, wenn es den ästhetischen Anforderungen nicht genügt oder nicht in die Umgebung passt. Dass diese Bestimmung auf gesetzlicher Grundlage beruht, bestreitet der Beschwerdeführer mit Recht nicht. Es kann sich bloss fragen, ob die kantonalen Behörden sie willkürlich ausgelegt und angewendet haben, d.h. in einer Weise, die mit keinen ernsthaften, sachlichen Überlegungen zu vertreten ist, oder ob sie den Beschwerdeführer rechtsungleich behandelt haben.
a) Von einer willkürlichen Auslegung oder Anwendung kann nicht die Rede sein. Dass das vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Grabmal künstlerische Mängel aufweise, ist kaum zu übersehen und lässt sich jedenfalls mit guten Gründen vertreten. Man kann auch ohne Willkür sagen, dass es das Niveau einer Gartenplastik kaum überschreite. Die Vorwürfe, dass die Haltung des Tieres "unnatürlich und verquält" sei (Vernehmlassung des Sanitätsdepartements), dass das Reh an eine
BGE 96 I 104 S. 109
Figur des Filmzeichners Walt Disney erinnere und wegen seiner verniedlichenden Wirkung auf einem Friedhof als Fremdkörper störe (angefochtener Entscheid), mögen streng sein, sind aber nicht völlig abwegig. Sicher sind auf schweizerischen Friedhöfen weit schlimmere Grabmäler zu finden und geht das basellandschaftliche Verwaltungsgericht (BJM 1968 S. 301 ff.) inbezug auf die ästhetischen Anforderungen an Grabmäler weniger weit als die basel-städtischen Behörden im Falle BJM 1968 S. 298 ff. und im vorliegenden Falle. Das kann aber nicht entscheidend sein. Dem Gemeinwesen als Eigentümer des Friedhofs kann nicht verwehrt werden, für besondere Teile desselben erhöhte Anforderungen an Grabmäler zu stellen. Das tun offenbar die basel-städtischen Behörden im Bereich der Familiengräber des in neuerer Zeit angelegten Hörnli-Friedhofes. Dies hat seinen guten Sinn, da Familiengräber ihrer Bestimmung gemäss über Generationen bestehen bleiben und Fehlleistungen sich daher sehr lange auswirken. Die Absicht, in dem für Familiengräber bestimmten Teil des Friedhofs in künstlerischer Hinsicht besondere Gediegenheit anzustreben, lässt sich vertreten. In diesem Bereich besonders guter Grabmäler stört aber ein minderwertiges Werk viel empfindlicher und beeinträchtigt die angestrebte Würde und Schönheit des Friedhofs weit mehr als anderswo. Die von den Parteien eingereichten Photographien belegen dies. Sind auch nicht alle aufgestellten Werke von gleichem künstlerischen Wert, so erreichen manche doch einen beachtlichen Stand, auf den Rücksicht genommen werden darf.
Es kann auch nicht gesagt werden, die Basler Behörden gingen mit ihren Anforderungen offensichtlich zu weit und schränkten die Wahlfreiheit des Beschwerdeführers allzu sehr ein. Sie wären nicht nur bereit, die vorgeschlagene Rehplastik auf einem Kindergrab zuzulassen, sondern lehnen auch eine Rehplastik auf einem Familiengrab nicht grundsätzlich ab, wollen es dem Beschwerdeführer also nicht verwehren, aus den von ihm angegebenen Gründen gerade eine solche Plastik auf seinem Familiengrab aufzustellen. Doch hätte diese in ihren Dimensionen einem solchen Grab zu entsprechen und eine künstlerisch bessere Lösung zu bringen, die wenn nicht vom Bildhauer X., dem Schöpfer des streitigen Entwurfs, so doch von einem andern Künstler unschwer zu finden sein dürfte. Der künstlerischen Phantasie und dem persönlichen Geschmack lässt die
BGE 96 I 104 S. 110
Praxis der Behörden, wie die bei den Akten liegenden Photographien zeigen, offensichtlich einen weiten Spielraum.
b) Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Friedhofverwaltung die Praxis vor 5 bis 6 Jahren verschärft. Der Beschwerdeführer bestreitet eine solche Verschärfung und erblickt darin eventuell eine gegen
Art. 4 BV
verstossende "ungerechtfertigte Praxisänderung". Was in diesem Zusammenhang vorgebracht wird, wird jedoch durch die Ausführungen in der Ergänzungsvernehmlassung des Sanitätsdepartements vom 30. Oktober 1969 widerlegt und ist jedenfalls nicht geeignet, eine Verletzung des
Art. 4 BV
darzutun.
c) Der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung wäre nur begründet, wenn heute Gleiches ungleich behandelt würde. Eine solche Ungleichbehandlung liegt nicht schon darin, dass für den Wolfgottesacker, der immerhin in 40 Jahren aufgehoben werden soll und viele den heutigen Anschauungen nicht mehr entsprechende Grabmäler enthalten dürfte, weniger strenge Anforderungen gestellt werden und dass auch für Einzel- und insbesondere Kindergräber auf dem Hörnli-Friedhof grösseres Entgegenkommen gezeigt wird. Es könnte nur dann von rechtsungleicher Behandlung gesprochen werden, wenn der Beschwerdeführer dargetan hätte, dass in der Gegenwart Vorschläge für die Gestaltung von Familiengräbern angenommen worden wären, die mit dem seinen vergleichbar wären. Dafür ist er aber den Beweis schuldig geblieben; insbesondere ergibt sich dies aus den zu den Akten gegebenen Photographien nicht.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
83 II 7
2. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Februar 1957 i.S. Meyer gegen Brägger.

regeste:
Regeste
Verwandtenunterstützungspflicht (Art. 328/329 ZGB).
Bemessung des Unterstützungsanspruchs.
Einrede der beklagten Schwester, dass ein nicht belangter Bruder ebenfalls unterstützungspflichtig sei.
Günstige Verhältnisse im Sinne von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
? Verteilung der Unterstützungslast unter mehrere Pflichtige.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 83 II 7 S. 7
A.-
Am 28. März 1955 stellte Frau A. Meier, geb. 1903, beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt das Begehren, ihre Zwillingsschwester Fräulein E. Meyer sei zu verpflichten, ihr vom 1. Januar 1955 an monatliche Unterstützungsbeiträge von Fr. 400.-- zu bezahlen. Mit Entscheid vom 15. Juli 1955 wies der Regierungsrat ihre Klage ab, weil sie gemäss Gutachten des Gesundheitsamtes Basel-Stadt vom 24. Juni 1955 arbeitsfähig sei und ihren Lebensunterhalt als Haushälterin verdienen könne.
B.-
Gegen diesen Entscheid rekurrierte die Klägerin an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht. Am 15. September 1955 verheiratete sie sich mit W. Brägger. Nach Einholung eines ärztlichen Gutachtens sowie eines Berichtes der Allgemeinen Armenpflege und nach Abklärung der Verhältnisse des Bruders der Parteien hat das Appellationsgericht am 21. September
BGE 83 II 7 S. 8
1956 erkannt, die Beklagte werde verpflichtet, an die Klägerin mit Wirkung ab 1. Mai 1955 monatliche vorauszahlbare Unterstützungsbeiträge von Fr. 350.-- zu leisten; die Mehrforderung werde abgewiesen.
C.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte, die Klage sei für den Fr. 250.-- pro Monat übersteigenden Betrag abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Beklagte bestreitet nicht mehr, dass die Klägerin unterstützungsbedürftig sei. Mit Recht lässt sie auch gelten, dass sie selber sich im Sinne von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
in günstigen Verhältnissen befindet. Sie macht jedoch geltend, die Vorinstanz habe der Klägerin einen zu hohen Betrag zugesprochen und zu Unrecht angenommen, der Bruder der Parteien könne nicht zur Leistung eines Unterstützungsbeitrages herangezogen werden.
1.
Der Anspruch auf Unterstützung geht gemäss
Art. 329 Abs. 1 ZGB
auf die Leistung, die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich und den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen ist. Es ist also in erster Linie zu prüfen, wie hoch der Notbedarf des Berechtigten ist. Auf diesen Betrag bleibt der Unterstützungsanspruch auch dann begrenzt, wenn der Pflichtige in der Lage wäre, mehr zu leisten. Dies ergibt sich aus
Art 328 ZGB
, wonach die Unterstützungspflicht zur Voraussetzung hat, dass die Verwandten, welche Unterstützung beanspruchen, "ohne diesen Beistand in Not geraten würden". Die Verwandtenunterstützung soll demnach nur der Not abhelfen. Die Vorschrift, dass die Unterstützung den Verhältnissen des Pflichtigen angemessen sein muss, bezieht sich nur auf den Fall, dass der Pflichtige nicht für den ganzen Notbedarf aufkommen kann (Urteil vom 25. November 1954 i.S. Ditscher; vgl. auch
BGE 81 II 427
).
Auf welchen Betrag der Notbedarf im Sinne von
Art. 329 ZGB
zu beziffern sei, haben die gemäss
Art. 329 Abs. 3
BGE 83 II 7 S. 9
ZGB
zuständigen Behörden unter Berücksichtigung der besondern Verhältnisse des einzelnen Falles mit Hilfe der allgemeinen Lebenserfahrung selbständig zu bestimmen. Das sog. armenrechtliche Existenzminimum kann für sie, wie in
BGE 81 II 427
dargelegt, nicht massgebend sein. Auch die Richtlinien, welche die Betreibungsbehörden bei der Festsetzung des Notbedarfs im Sinne von
Art. 93 SchKG
befolgen, sind für sie nicht verbindlich. Die zuständigen Behörden sind aber immerhin nicht gehindert, sich an diese - vielerorts auf eingehenden Untersuchungen über die Lebensbedürfnisse beruhenden - Richtlinien anzulehnen, da zwischen dem im Sinne von Art. 329 zum Lebensunterhalt Erforderlichen und dem im Sinne von
Art. 93 SchKG
unumgänglich Notwendigen kein Unterschied besteht, wenn man davon absieht, dass
Art. 329 ZGB
nur die Bedürfnisse des Unterstützungsberechtigten,
Art. 93 SchKG
dagegen diejenigen des Schuldners und seiner Familie in Betracht zieht (vgl. das bereits angeführte Urteil i.S. Ditscher und Erw. 5 des in
BGE 81 II 427
auszugsweise veröffentlichten Urteils i.S. Kläsi, wo als nicht bundesrechtswidrig erklärt wurde, dass die kantonalen Behörden bei der Bemessung der dem Bedürftigen nach
Art. 329 ZGB
zukommenden Leistung vom betreibungsrechtlichen Notbedarf ausgingen). Die Auffassung der Vorinstanz, dass der Unterstützungsberechtigte auf eine über dem betreibungsrechtlichen Notbedarf liegende Lebenshaltung Anspruch habe, erweckt also mindestens in dieser allgemeinen Form Bedenken.
Trotzdem ist die Bemessung des Unterstützungsanspruchs der Klägerin durch die Vorinstanz im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Betrag von Fr. 260.--, auf den der Unterstützungsberechtigte laut der Vernehmlassung des Departementes des Innern des Kantons Basel-Stadt vom 8. September 1955 nach ständiger Praxis des Regierungsrates Anspruch erheben kann, entspricht dem Grundbetrag des Existenzminimums für einen alleinstehenden, im Haushalt Angehöriger lebenden Schuldner ohne Unterstützungspflicht
BGE 83 II 7 S. 10
gemäss der Weisung der Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt vom 9. Januar 1952. Seither sind die Lebenskosten erheblich gestiegen. Die kantonale Aufsichtsbehörde hat deswegen, wie dem Bundesgericht als Oberaufsichtsbehörde bekannt ist, am 15. Dezember 1956 mit Wirkung auf 1. Januar 1957 eine neue Weisung für die Berechnung des Existenzminimums erlassen, nach welcher der entsprechende Ansatz Fr. 240.-- zuzüglich Wohnungszins beträgt. Die Vorinstanz brauchte diese (erst nach Ausfällung des angefochtenen Urteils erfolgte) Revision nicht abzuwarten, um bei Anwendung von
Art. 329 ZGB
der in den letzten Jahren eingetretenen Teuerung Rechnung zu tragen. Auf Grund der allgemeinen Lebenserfahrung hatte sie auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin wegen ihres prekären Gesundheitszustandes mit besondern, im Grundansatz des betreibungsrechtlichen Existenzminimums nicht berücksichtigten Auslagen (z.B. für Medikamente und gelegentlichen Beizug von Hilfskräften) zu rechnen hat. Die Heirat mit Brägger, bei dem sie schon vorher gelebt hatte, verbesserte die Lage der Klägerin in keiner Weise, da Brägger seit einiger Zeit selber arbeitsunfähig und auf Armenunterstützung angewiesen war. Unter diesen Umständen konnte die Vorinstanz ohne Verstoss gegen das Bundesrecht oder einen berufungsrechtlich diesem gleichzustellenden Erfahrungssatz annehmen, zum Lebensunterhalt der Klägerin sei ein Betrag von Fr. 350.-- pro Monat erforderlich.
Dass die Beklagte, die nach ihren eigenen Angaben infolge Erbgangs über ein Vermögen von ungefähr Fr. 650'000.-- und entsprechende Einnahmen verfügt, sich auch bei Leistung von Beiträgen in dieser Höhe die Lebenshaltung einer wohlhabenden Person gestatten kann, bedarf keiner nähern Begründung.
2.
Der Bruder der Parteien besitzt nach den Feststellungen der Vorinstanz kein Vermögen und verdient als Prokurist einer angesehenen Firma monatlich ca.
BGE 83 II 7 S. 11
Fr. 1180.--. Im Falle
BGE 82 II 197
hat das Bundesgericht das Vorliegen günstiger Verhältnisse im Sinne von
Art. 329 Abs. 2 ZGB
verneint bei einem verheirateten städtischen Beamten, der ein Vermögen von Fr. 13 000.-- versteuerte und ein Monatseinkommen von netto Fr. 968.55 bezog. Der Bruder der Parteien verdient rund Fr. 210.-- monatlich mehr. Die Vorinstanz nimmt aber als erwiesen an, dass er zufolge Kränklichkeit seiner Ehefrau besonders hohe Auslagen habe, und ausserdem zieht sie mit Recht in Betracht, dass er als Prokurist eines Privatunternehmens mehr Repräsentationskosten habe als "ein städtischer Beamter in jedenfalls nicht übergeordneter Stellung". Unter diesen Umständen kann nicht gesagt werden, er lebe in merklich bessern Verhältnissen als jener Beamte. Mit ihrer Annahme, dass er sich im Sinne von Art. 329 Abs. 2 nicht in günstigen Verhältnissen, d.h. im Wohlstand, befinde, hat also die Vorinstanz das ihr zustehende Ermessen nicht überschritten. Ihr Entscheid ist in diesem Punkte um so weniger zu beanstanden, als aus dem Grundsatze, dass mehrere Pflichtige die Unterstützungslast im Verhältnis ihrer Leistungsfähigkeit zu tragen haben (
BGE 59 II 6
), zu schliessen ist, dass ein Pflichtiger, dessen grundsätzliche Leistungsfähigkeit auf jeden Fall zweifelhaft ist, dann gänzlich entlastet werden darf, wenn ein anderer sich in weit bessern Verhältnissen befindet und die nötige Unterstützung ohne Schwierigkeit allein aufzubringen vermag. So verhält es sich hier, da die Beklagte, die abgesehen von der Klägerin nur für sich selber zu sorgen hat, nicht nur im Wohlstande lebt, sondern geradezu über Reichtum verfügt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 21. September 1956 bestätigt.


header:
Urteilskopf
122 V 151
21. Arrêt du 18 avril 1996 dans la cause Zurich fondation collective LPP contre S. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 BVV 2
: Begriff des ungerechtfertigten Vorteils.
Unter dem "mutmasslich entgangenen Verdienst" ist das hypothetische Einkommen zu verstehen, das der Versicherte ohne Invalidität erzielen würde.

text:
Sachverhalt
ab Seite 152
BGE 122 V 151 S. 152
A.-
S., née en 1949, a été victime le 10 juillet 1989 d'un accident, à la suite duquel elle fut atteinte de tétraplégie. Elle a été mise au bénéfice d'une rente entière de l'assurance-invalidité, ainsi que d'une rente de l'assurance-accidents, fondée sur une incapacité de gain de 100 pour cent.
Avant l'accident, S. travaillait au service de C. SA. En cette qualité, elle était affiliée à la Fondation commune LPP de la VITA, Compagnie d'assurances sur la vie, devenue, dès le 1er octobre 1993, la Fondation collective LPP de la ZURICH, Compagnie d'assurances sur la vie (ci-après: la Fondation).
B.-
Le 24 juin 1994, S. a ouvert action contre la Fondation devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud en prenant les conclusions suivantes:
"I. Dire que la défenderesse doit à la demanderesse une rente d'invalidité personnelle de francs 1'292.- par année dès le 1er juillet 1990 et de francs 1'461.25 dès le 1er janvier 1994 (13,1% d'adaptation au renchérissement).
II. Dire que la défenderesse doit à la demanderesse pour la période qui va du 1er juillet 1990 au 31 octobre 1990 deux rentes d'invalidité pour enfant d'un montant de francs 516.- par année.
III. Dire que la défenderesse doit à la demanderesse pour la période qui va du 1er novembre 1990 au 30 juin 1992 une rente d'invalidité pour enfant de francs 258.- par année.
IV. Dire que la défenderesse devra sur tous les arrérages de rentes verser un intérêt moratoire de 5% l'an dès l'ouverture de la présente action."
La Fondation a conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 16 mars 1995, le tribunal des assurances a statué:
"I. La demande est admise partiellement.
II. La demanderesse a droit en principe à des prestations d'invalidité dès le 1er novembre 1990, étant précisé que le calcul d'un éventuel avantage injustifié s'effectue sur la base, notamment, du dernier salaire annuel touché par la demanderesse corrigé en fonction des augmentations auxquelles elle aurait pu prétendre jusqu'au 1er novembre 1990.
III. Un délai de deux mois est imparti aux parties pour fournir au tribunal de céans leurs calculs des prestations dues par la défenderesse à la demanderesse dans le sens des considérants."
C.-
La Fondation interjette un recours de droit administratif en concluant à l'annulation du jugement cantonal et au rejet de la demande.
BGE 122 V 151 S. 153
Représentée par le Service juridique pour handicapés, S. conclut au rejet du recours, ce que propose aussi l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS).
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les juges cantonaux ne se sont prononcés que sur le principe même du droit de l'intimée à une rente d'invalidité de la Fondation. Le montant de cette rente sera fixé dans un jugement complémentaire, sur la base de données chiffrées que les parties sont invitées à fournir. Le jugement attaqué doit ainsi être considéré comme un jugement partiel sur le fond, qui est une décision finale (
art. 97, 98 let
. g,
art. 98a et 128 OJ
;
art. 5 al. 1 PA
), et non comme une décision incidente (
art. 101 let. a et 129 al. 2 OJ
;
art. 45 al. 1 PA
). Il peut ainsi faire l'objet d'un recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 120 V 322
consid. 2 et les références citées).
2.
Dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992, l'
art. 25 al. 1 OPP 2
autorisait les institutions de prévoyance à exclure le versement de prestations de survivants ou d'invalidité lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire était mise à contribution pour le même cas d'assurance. Dans l'arrêt
ATF 116 V 189
, le Tribunal fédéral des assurances a toutefois jugé que cette disposition était contraire à la loi. Les prestations de l'institution de prévoyance peuvent seulement être réduites, dans la mesure où, ajoutées aux prestations de l'assureur-accidents (et de l'assurance-invalidité), elles entraînent une surindemnisation au sens de l'
art. 24 OPP 2
. A la suite de cet arrêt et en application de ce dernier, l'
art. 25 al. 1 OPP 2
a d'ailleurs été modifié avec effet au 1er janvier 1993. Dans sa nouvelle version, il prévoit, en effet, que l'institution de prévoyance peut réduire ses prestations, conformément à l'
art. 24 OPP 2
, lorsque l'assurance-accidents ou l'assurance militaire est mise à contribution pour le même cas d'assurance.
La jurisprudence de l'arrêt
ATF 116 V 189
s'applique ex nunc et pro futuro. Elle est opposable aux institutions de prévoyance à partir du mois de novembre 1990, soit dès le moment où les communications de l'OFAS relatives à la prévoyance professionnelle firent connaître le contenu essentiel de l'arrêt; elle s'applique donc également, mais sans effet rétroactif, quand l'événement assuré s'est produit avant le mois de novembre 1990 (
ATF 120 V 319
).
3.
a) Conformément à cette jurisprudence, les premiers juges considèrent, à juste titre, que le versement d'une rente de l'assurance-accidents ne fait plus obstacle, dès le mois de novembre 1990, à l'allocation par la
BGE 122 V 151 S. 154
Fondation d'une rente d'invalidité en faveur de l'intimée. Le tribunal constate toutefois qu'il ne dispose pas des données nécessaires pour établir le calcul de la surindemnisation, dont dépend le montant de la rente. En effet, selon l'
art. 24 al. 1 OPP 2
, qui concrétise la notion d'avantage injustifié au sens de l'
art. 34 al. 2 LPP
, l'institution de prévoyance peut réduire les prestations d'invalidité et de survivants dans la mesure où, ajoutées à d'autres revenus à prendre en compte, elles dépassent 90 pour cent du gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé.
b) La recourante reproche au tribunal cantonal d'avoir mal interprété les termes de "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé", en prescrivant de prendre en considération le salaire annuel que l'assurée aurait réalisé jusqu'au 1er novembre 1990. Selon la recourante, il convient au contraire de tenir compte, pour le calcul de la surindemnisation, du salaire touché par l'invalide avant la survenance de l'événement assuré. La recourante invoque à ce propos l'art. 11 al. 2 de son règlement, qui est ainsi libellé: "Un avantage injustifié existe lorsque le montant total des prestations selon ce règlement, cumulé avec d'autres revenus, excède 90% du dernier salaire plein, calculé sur l'année entière, touché par l'assuré. Dans ce cas, la fondation réduit ses prestations de ce qui excède ce 90%".
c) Ce grief n'est pas fondé.
Par "gain annuel dont on peut présumer que l'intéressé est privé" ("... des mutmasslich entgangenen Verdienstes"; "... del guadagno presumibilmente perso dall'assicurato"), il faut entendre, conformément au sens littéral de l'ordonnance, le salaire hypothétique que l'assuré réaliserait sans invalidité, ce qui ne correspond pas forcément au gain effectivement obtenu avant la survenance de l'éventualité assurée (NEF, Die Leistungen der Beruflichen Vorsorge in Konkurrenz zu anderen Versicherungsträgern sowie haftpflichtigen Dritten, SZS 1987 p. 26 sv.; MOSER, Die Zweite Säule und ihre Tragfähigkeit, p. 257, note 61). Comme le souligne avec raison l'OFAS, cela peut d'ailleurs conduire, après la fixation de la rente, à une modification du calcul de la surindemnisation, si l'on peut admettre que le revenu hypothétique que l'assuré obtiendrait concrètement sans invalidité se serait modifié de manière sensible (cf.
art. 24 al. 5 OPP 2
; voir aussi le commentaire par ledit office du projet de l'OPP 2, août 1983, p. 41).
Ces mêmes principes étaient déjà applicables au calcul de la surindemnisation selon les anciens
art. 45 LAI
et 39bis RAI, d'une part, et 48 LAVS et 66quater RAVS, d'autre part (MAURER, Schweizerisches
BGE 122 V 151 S. 155
Sozialversicherungsrecht, vol. I, p. 421 ss; du même auteur, Cumul et subrogation dans l'assurance sociale et privée, 1976, p. 20). Ils ont été repris à l'
art. 40 LAA
, qui règle, sous réserve de dispositions spéciales (
ATF 121 V 132
consid. 2b), le concours des prestations de l'assurance-accidents avec celles d'autres assurances sociales, (voir p.ex. WIPF, Koordinationsrechtliche Fragen des UVG, SZS 1994 p. 13), ainsi qu'à l'
art. 72 al. 2 LAM
(comp. avec l'ancien
art. 52 al. 1 LAM
;
ATF 114 V 328
). Dans son message concernant la loi fédérale sur l'assurance militaire du 27 juin 1990, le Conseil fédéral rappelait justement le caractère hypothétique de la limite déterminante en matière de surindemnisation, en écrivant à ce propos: "La limite de réduction dans l'assurance militaire doit strictement correspondre au gain perdu ou à la valeur que ce gain représenterait si l'assuré était resté valide" (FF 1990 III 239). Sur ce point, il y a concordance, également, avec le projet de loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA), qui se fonde aussi, pour le calcul de la surindemnisation, sur un revenu présumé, réalisable sans invalidité (
art. 76 al. 2 LPGA
; FF 1991 II 201).
Ce système doit être clairement distingué de celui qui prévaut en matière de rentes complémentaires d'invalidité de l'assurance-accidents (
art. 20 al. 2 LAA
). En ce domaine, la limite de la surindemnisation correspond à 90 pour cent du gain assuré, c'est-à-dire, en principe, du salaire que l'assuré a gagné dans l'année qui a précédé l'accident (
art. 22 al. 4 OLAA
; cf.
ATF 121 V 142
consid. 3a).
d) Les premiers juges n'ont donc pas violé le droit fédéral en prenant pour base de calcul le salaire que l'assurée aurait pu réaliser à la date du 1er novembre 1990. La disposition précitée du règlement, dans la mesure où elle fait référence au "dernier salaire plein" obtenu par l'assuré, est contraire à l'
art. 24 al. 1 OPP 2
et ne saurait s'appliquer en l'espèce. Cela ne vaut toutefois - ce point n'est pas litigieux - que pour les prestations de la prévoyance professionnelle obligatoire, auxquelles s'applique la LPP: pour ce qui est de la prévoyance plus étendue, les institutions de prévoyance restent libres, en effet, de régler différemment la coordination avec d'autres assurances sociales (49 al. 2 LPP;
ATF 116 V 197
consid. 4; NEF, loc.cit., p. 24).
4.
Les premiers juges indiquent, dans les considérants de leur jugement, que les rentes pour enfant de l'assurance-invalidité devront être comptées pour moitié dans le calcul de la surindemnisation, conformément à l'
art. 24 al. 3 OPP 2
(dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1992).
BGE 122 V 151 S. 156
La recourante fait valoir que cette prise en compte entraînera une surindemnisation, de telle sorte qu'elle n'aura pas à verser de rente à l'intimée. Cette question n'a toutefois pas à être tranchée à ce stade de la procédure, qui porte sur le principe du droit à une rente, dans les limites prescrites par l'
art. 24 OPP 2
. Il est bien évident que si les premiers juges constatent, sur la base d'un calcul détaillé, que les revenus à prendre en compte dépassent la limite déterminante de 90 pour cent, ils en tireront la conséquence que l'intimée n'a pas droit à une rente de la Fondation. Mais c'est précisément ce calcul qui fera l'objet du jugement complémentaire à venir.
5.
Il suit de là que le recours est mal fondé.


header:
Urteilskopf
123 I 201
18. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 24 juin 1997 dans la cause Pharmacie Victoria SA et Joseph Ghaliounghi contre Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Verbot der Medikamentenwerbung; Werbung durch in freien Berufen tätige Personen.
Es besteht ein überwiegendes öffentliches Interesse daran, den übermässigen oder missbräuchlichen Konsum therapeutischer Substanzen zu bekämpfen und, als Folge davon, die Werbung für Medikamente, welche einen erhöhten Kaufanreiz schaffen soll, einzuschränken (E. 4).
Die gesetzliche Regelung des Kantons Genf, welche Apothekern und Drogisten jegliche Werbung für Medikamente der Kategorie C und D (für die die Werbung im allgemeinen erlaubt ist) durch Hinweis auf die Gewährung, das Angebot oder das Versprechen eines geldwerten Vorteils verbietet, verletzt das Prinzip der Verhältnismässigkeit (E. 5).
Die Werbevorschriften können für in freien Berufen tätige Personen strenger sein als für Handel und Industrie im übrigen. Werbung durch Anzeige von Rabatten auf Medikamentenpreisen erscheint indessen mit der Standeswürde der Apotheker vereinbar, soweit sich diese marktschreierischer oder übertriebener Werbung enthalten (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 123 I 201 S. 202
A.-
Selon l'art. 1er de la Convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 3 juin 1971 (RS 812.101; ci-après: CICM ou la Convention intercantonale), les cantons suisses ont constitué, sous le nom d'"Union intercantonale pour le contrôle des médicaments" (Union intercantonale), une corporation de droit public ayant sa propre personnalité juridique et son siège à Berne. Selon l'art. 2 CICM, l'Union intercantonale a pour but de simplifier, de faciliter et d'unifier le contrôle des médicaments utilisés en médecine humaine et vétérinaire; elle dispose dans ce but de l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (OICM).
Aux termes de l'art. 29 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale (état du 23 novembre 1995), l'OICM classifie les substances médicamenteuses selon les modes de vente suivants: A (Vente dans les pharmacies sur ordonnance médicale à ne pas renouveler sans l'autorisation du médecin); B (Vente dans les pharmacies sur
BGE 123 I 201 S. 203
ordonnance médicale); C (Vente dans les pharmacies sans ordonnance médicale); D (Vente dans les pharmacies et drogueries) et E (Vente dans tous les commerces) (voir aussi art. 32 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat du canton de Genève).
Le 23 novembre 1995, l'assemblée de l'Union intercantonale a approuvé les Directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques (ci-après: Directives de l'OICM sur la publicité), en vigueur depuis le 1er janvier 1996, dont l'art. 2 al. 1 dispose que la "publicité auprès du public est en principe autorisée pour les agents thérapeutiques des catégories C, D, et E sauf si elle est restreinte ou interdite par des prescriptions de droit fédéral ou par des dispositions ci-après". L'art. 8 al. 1 lettre b de ces directives précise que la publicité pour les agents thérapeutiques d'annonce d'"octroi d'avantages économiques directs ou indirects comme des rabais, des bons, etc." est illicite. L'art. 8 al. 2 des mêmes directives précise que l'alinéa 1 lettre b n'est pas applicable aux agents thérapeutiques de la catégorie E.
B.-
Joseph Ghaliounghi, exerçant la profession de pharmacien à Genève, et la société Pharmacie Victoria SA qui exploite une pharmacie à Genève, ont annoncé par voie de réclame des rabais sur le prix de certains agents thérapeutiques de la catégorie D. Les slogans publicitaires utilisés étaient les suivants: "Baisse sur les prix des médicaments", "Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!", "Comparez, vous reviendrez". Par lettre du 13 décembre 1995, le Département de l'action sociale et de la santé du canton de Genève, Service du Pharmacien cantonal, a signalé aux intéressés que toute réclame pour des médicaments faisant allusion à une diminution de prix était interdite en vertu de l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, tout en précisant que "des rabais (non annoncés par voie de réclame) sont admissibles dans la mesure où ils sont octroyés sans pousser aux abus. Les rabais sous forme de vente multi-pack (3 pour 2) sont néanmoins interdits".
C.-
Le 10 juin 1996, le Conseil d'Etat du canton de Genève a adopté le Règlement modifiant le règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments (ci-après: le Règlement cantonal du 10 juin 1996). Ce texte, publié le 19 juin 1996 dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève et entré en vigueur le 20 juin 1996, comporte notamment l'art. 6 (nouvelle teneur) qui est ainsi libellé:
BGE 123 I 201 S. 204
"1 On entend par 'publicité pour les agents thérapeutiques' toute forme d'information, de prospection ou d'incitation qui vise à influencer la prescription, la délivrance, la vente ou l'utilisation d'agents thérapeutiques.
2 Tous les éléments de la publicité doivent concorder avec la dernière information concernant l'agent thérapeutique approuvée par l'OICM.
3 Toute publicité doit respecter les directives de l'OICM sur la publicité pour les agents thérapeutiques du 23 novembre 1995."
Quant à l'art. 8 (nouvelle teneur) du Règlement cantonal du 10 juin 1996 dont le titre marginal s'intitule "Publicité illicite", il prévoit ce qui suit:
"1 Est considérée comme publicité illicite toute assertion trompeuse, fausse ou contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs de même que la publicité incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique.
2 Est illicite l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels. Cette disposition n'est pas applicable à la publicité auprès du public pour les agents thérapeutiques pouvant être vendus dans tous les commerces.
3 Les agents thérapeutiques dont la commercialisation est illicite en Suisse ne peuvent pas faire l'objet de publicité.
4 La publicité auprès du public est interdite pour les agents thérapeutiques qui:
a) ne peuvent être délivrés que sur ordonnance médicale;
b) contiennent des psychotropes ou des stupéfiants, au sens du droit fédéral;
c) par leur composition et leurs objectifs particuliers, ne peuvent pas être utilisés sans l'intervention d'un médecin pour le diagnostic, la prescription ou le traitement.
5 L'OICM peut, à des fins de protection de la santé publique, exclure de la publicité auprès du public d'autres agents thérapeutiques ou groupes d'agents thérapeutiques. Il règle les modalités".
A noter que le texte de cette dernière disposition est rigoureusement identique à celui de l'art. 7 du règlement d'exécution du 25 mai 1972 de la Convention intercantonale édicté par l'Union intercantonale.
D.-
Agissant conjointement par la voie du recours de droit public, Joseph Ghaliounghi et la Pharmacie Victoria SA demandent au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, les art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996. Selon eux, l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments (des catégories C et D) ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la
BGE 123 I 201 S. 205
promesse d'avantages financiers ou matériels serait contraire à la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours et annulé l'art. 6 al. 3 du Règlement cantonal du 10 juin 1996, dans la mesure où il renvoie à l'art. 8 al. 1 lettre b des Directives de l'OICM sur la publicité, ainsi que l'art. 8 al. 2 du même règlement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Les recourants prétendent en outre que les mesures incriminées ne répondraient pas à un intérêt public pertinent. Ils font valoir que l'interdiction qui leur est faite d'annoncer par voie de réclame des réductions sur le prix de certains médicaments a pour but d'entraver la libre concurrence. Certes, dans un système concurrentiel, la publicité est une manière naturelle, voire nécessaire, de pratiquer la vente, car les producteurs et les négociants doivent renseigner les consommateurs sur les prix et les qualités de leurs marchandises (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. I, Berne 1993, p. 123). Mais, ainsi que l'a indiqué à juste titre la Commission suisse des cartels, qui s'est occupée de la question de la vente des médicaments en Suisse, les médicaments sont, en raison de leur toxicité, des biens particuliers auxquels les mécanismes naturels du marché ne s'appliquent pas totalement. Il en découle que la limitation voire dans certains cas l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments se justifie pleinement dès que l'on admet que les médicaments représentent un bien particulier dont il convient de ne pas favoriser une consommation excessive. La publicité a en effet pour objectif de développer les ventes, ce qui va à l'encontre de la modération que l'on désire obtenir pour les médicaments (cf. La distribution des médicaments en Suisse, in Publications de la Commission suisse des cartels 16/1981, p. 203 ss, spécialement p. 266).
Il existe donc manifestement un intérêt public prépondérant à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments et, par voie de conséquence, à restreindre la publicité pour les médicaments dont le but est notamment d'inciter le public à en acheter davantage (voir notamment, THEOPHIL G. WIRTH, Apotheker und Apotheken im schweizerischen Recht, thèse Saint-Gall 1972, p. 202/203 et 208; PETER SCHLEGEL, Heilmittelgesetzgebung im Bund und im Kanton Zürich, thèse Zurich 1981, p. 178; PETER V. SALADIN, Das Recht auf Werbung und seine öffentlich-rechtlichen Schranken, thèse Berne 1969, p. 213). On peut remarquer que, même les substances
BGE 123 I 201 S. 206
thérapeutiques vendues sans prescription médicale, soit celles des listes C et D, ne sont pas inoffensives pour la santé, lorsqu'elles sont consommées de manière inconsidérée. Tel est le cas notamment des comprimés de vitamines C à 1000 mg de la liste D dont la vente a été interdite dans une grande surface en raison précisément du danger que représente cet agent thérapeutique absorbé de façon prolongée à haute dose; le Tribunal fédéral a retenu que cette interdiction était justifiée par le souci de protéger la santé publique contre les dangers que peut provoquer la consommation de médicaments, notamment l'abus d'une telle consommation (arrêt Migros Genève:
ATF 99 Ia 370
consid. 4). Il est vrai que la limitation voire l'interdiction de faire de la publicité pour les médicaments est de nature à favoriser des abus en matière de prix ou du moins à empêcher un abaissement sensible de leur prix. De plus, il est indéniable qu'il y a un intérêt pour le consommateur à être renseigné par le biais de la publicité sur les officines dans lesquelles il pourra se procurer à meilleur marché les médicaments dont il a besoin. Mais l'intérêt privé des consommateurs ne saurait l'emporter sur l'intérêt public à lutter contre la consommation excessive ou abusive de médicaments, la sauvegarde de la santé publique étant l'un des objectifs primordiaux de l'Etat. En résumé, les restrictions litigieuses n'ont pas pour but de protéger la corporation des pharmaciens contre une concurrence accrue, mais sont à l'évidence motivées par des considérations de santé publique.
5.
Il convient ensuite d'examiner si l'interdiction de faire de la réclame pour des médicaments en se référant à l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou autres avantages matériels respecte le principe de la proportionnalité. Il y a lieu de rappeler qu'il s'agit ici des agents thérapeutiques des catégories C et D pour lesquels la publicité est en principe autorisée et que l'interdiction de la publicité pour les médicaments de la liste A et B n'est pas en cause; à noter que pour les médicaments de la liste E, la restriction à la publicité ici critiquée n'existe pas.
a) Selon la législation genevoise concernant les substances thérapeutiques interprétée à la lumière de la Convention intercantonale, si les pharmaciens et les droguistes sont libres de consentir à leurs clients des avantages tels que des réductions sur le prix de certains médicaments, ils ne sont, en revanche, pas autorisés à le faire savoir au public par le biais de la publicité, ce qui peut paraître paradoxal. Or, force est de reconnaître que l'interdiction absolue faite aux pharmaciens et droguistes de mentionner dans la publicité destinée au
BGE 123 I 201 S. 207
public pour des médicaments, l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels constitue une mesure disproportionnée. Cette interdiction va au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public légitimes poursuivis, soit la lutte contre la consommation excessive ou abusive de médicaments. En effet, le Conseil d'Etat du canton de Genève pourrait atteindre les mêmes objectifs en adoptant des mesures de police moins incisives que celles prévues aux art. 6 al. 3 et 8 al. 2 du Règlement cantonal du 10 juin 1996: l'interdiction de toute publicité tapageuse et excessive pour des médicaments serait une mesure adéquate et suffisante. L'annonce publicitaire de l'octroi, de l'offre ou de la promesse d'avantages financiers tels que des rabais sur le prix des médicaments n'est, en tant que telle, pas de nature à créer un risque accru de consommation abusive ou massive de médicaments: seule une publicité tapageuse et excessive présente un tel risque. En d'autres termes, les risques pour la santé publique que pourrait engendrer la publicité pour des médicaments faisant allusion à une baisse de prix ne devraient pas augmenter de façon significative, si l'on exige des annonceurs qu'ils se limitent à une réclame ayant un caractère essentiellement informatif. Dans sa réponse, le Conseil d'Etat, se référant aux observations déposées par l'Office intercantonal de contrôle des médicaments dans le cadre de la procédure ayant fait l'objet de l'arrêt du Tribunal fédéral du 2 mai 1996, fait valoir en bref que l'interdiction en cause a pour but d'éviter que les consommateurs ne soient incités par l'annonce de rabais à choisir des médicaments non pas sur un critère thérapeutique mais sur un critère purement économique. Il y aurait en outre le danger que les acheteurs se constituent une provision de médicaments allant au-delà de leur besoin réel; le gouvernement cantonal voit dans la constitution de ce stock un risque accru lié à la consommation de médicaments conservés de façon prolongée dans des conditions inadéquates (lumière, chaleur, humidité etc.). Ces considérations ne tiennent pas compte du conseil du pharmacien ou du droguiste. Il appartient en effet à ces derniers de mettre en garde le public contre l'emploi abusif de médicaments. Cet avertissement fait partie des devoirs déontologiques des pharmaciens et des droguistes (cf.
ATF 99 Ia 370
consid. 5a p. 380 à propos des pharmaciens). A cela s'ajoute que sur les emballages de médicaments figurent les informations médicales indispensables pour leur utilisation (mode d'emploi, mises en garde, etc.), la date limite d'utilisation en clair et des instructions pour la conservation (cf. art. 17 al. 2 lettres e et f du règlement d'exécution du
BGE 123 I 201 S. 208
25 mai 1972 de la Convention intercantonale arrêté par l'Union intercantonale et l'art. 20 al. 2 lettre e et f du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale adopté par le Conseil d'Etat genevois). Ainsi donc, la publicité pour les médicaments ne doit être ni tapageuse ni excessive. A cet égard, on peut relever en passant que seraient probablement considérés comme telle les slogans publicitaires utilisés par les recourants, à savoir: "Baisse sur les prix des médicaments", "Nous contribuons à alléger vos dépenses de santé!", "Comparez, vous reviendrez". Il en irait de même d'une éventuelle publicité pour la vente de médicaments en "multi-packs" ou autres rabais de quantité.
Bien entendu, la publicité pour les médicaments doit pour le surplus satisfaire aux autres critères fixés par la réglementation en la matière, qui ne sont du reste pas contestés par les recourants (voir notamment l'art. 8 al. 1 du Règlement cantonal du 10 juin 1996 qui prévoit que toute assertion trompeuse, fausse ou incitant à un emploi abusif, inconsidéré ou irrationnel de l'agent thérapeutique est illicite). L'interdiction absolue de la publicité pour des médicaments ayant pour objet d'annoncer l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages financiers ou matériels doit donc être annulée. Pour ce qui concerne les pharmaciens, elle doit encore respecter l'interdiction de principe de faire de la publicité prévue à l'art. 22 al. 1 et 3 de la loi genevoise du 16 septembre 1983 sur l'exercice des professions de la santé, les établissement médicaux et diverses entreprises du domaine médical (ci-après: LEPS) (à ce propos voir ci-dessous, consid. 6).
b) Cette solution s'impose d'autant plus que, selon l'avant-projet du 19 février 1997 de la loi fédérale sur les agents thérapeutiques (LAth) - qui a pour but de se substituer à la Convention intercantonale du 3 juin 1971 sur le contrôle des médicaments, laquelle n'est pas jugée entièrement compatible avec le droit communautaire (cf. rapport explicatif sur l'avant-projet du Département fédéral de l'intérieur, p. 6), il n'est pas prévu d'interdire la publicité destinée au public pour des médicaments annonçant l'octroi, l'offre ou la promesse d'avantages pécuniaires (cf. art. 48 al. 2 a contrario). En revanche, il est illicite d'octroyer, d'offrir ou de promettre des avantages pécuniaires aux personnes qui prescrivent ou remettent des médicaments (art. 48 al. 1 lettre a de l'avant-projet LAth). Il semble du reste en aller de même dans les pays membres de l'Union européenne (anciennement: Communauté économique européenne). D'après la Directive 92/28/CEE du Conseil, du 31 mars 1992, concernant la publicité faite à l'égard des médicaments à usage humain, publiée
BGE 123 I 201 S. 209
au Journal Officiel du 30 avril 1992 (ci-après: Directive CEE), la publicité auprès du public à l'égard d'un médicament est en principe autorisée (cf. art. 4 et 5 de la Directive CEE). En revanche, dans le cadre de la promotion des médicaments auprès des personnes habilitées à les prescrire ou à les délivrer (professionnels de la santé), il est expressément interdit d'octroyer, d'offrir ou de promettre à ces personnes une prime, un avantage pécuniaire ou un avantage en nature (art. 9 ch. 1 de la Directive CEE).
6.
a) Pour les pharmaciens qui exercent une profession libérale, on doit encore se demander si l'interdiction de la publicité portant sur les réductions de prix sur les médicaments ne constitue pas une mesure de police nécessaire à prévenir toute atteinte à la bonne foi en affaires et à la dignité professionnelle. Autrement dit, il sied d'examiner si même une publicité qui, par hypothèse, ne serait pas tapageuse et ne contiendrait que des informations objectives serait inadmissible en vertu de l'art. 22 al. 1 et 3 LEPS qui interdit aux pharmaciens de faire de la réclame et toutes espèces d'annonces autres que celles qui ont pour objet d'annoncer leur installation, leur changement de domicile professionnel, leur absence et leur retour, sous réserve de la publicité relative à la gestion courante de leur pharmacie.
b) Comme on l'a vu plus haut (consid. 2b non publié), le droit de faire de la publicité, qui découle de la liberté du commerce et de l'industrie, n'est pas absolu. S'agissant de la réclame faite par des personnes qui exercent une profession libérale (avocats, médecins, etc.), les cantons sont en droit de poser des règles plus strictes que celles qui sont applicables généralement aux commerçants et aux industriels proprement dits. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral relative aux avocats, ceux-ci sont tenus d'avoir une attitude digne et correcte dans leurs rapports avec leurs clients et le public en général. Ils ne doivent pas user de moyens de publicité de nature à jeter le discrédit sur leur profession. Il est dès lors loisible aux cantons de leur interdire une publicité qui serait tapageuse, importune, mercantile ou trompeuse. Les mesures adoptées ne sauraient cependant aboutir en fait à une interdiction absolue de faire une réclame compatible avec la dignité professionnelle et l'ordre public et se rapportant, par exemple, à l'ouverture d'une étude.
Pour délimiter ce qui est licite de ce qui ne l'est pas, il y a lieu de tenir compte des habitudes et des opinions généralement admises dans la profession et le canton (
ATF 87 I 262
consid. 2;
ATF 96 I 34
ss). Dans un arrêt rendu récemment à propos d'un avocat zurichois (
ATF 123 I 12
consid.
BGE 123 I 201 S. 210
2c/aa), le Tribunal fédéral a confirmé en principe sa jurisprudence antérieure, se réservant d'examiner le moment venu les adaptations qui pourraient être nécessaires au vu des circonstances actuelles. Il a précisé que si la publicité purement commerciale pouvait être exclue afin de prévenir les atteintes à la bonne foi en affaires, à la dignité professionnelle et à l'indépendance des avocats, la publicité faite avec retenue comportant des informations objectives répondant à un besoin du public ne pouvait pas par principe être interdite. Cependant, il n'est pas toujours aisé de tracer la limite entre la réclame commerciale inadmissible et la publicité à caractère informatif autorisée, d'autant que durant ces dernières années les conceptions à ce sujet ont évolué (cf. Dominique Dreyer, L'avocat dans la société actuelle, RDS 1996 II 460 ss; Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, RDS 1996 II 343 ss; voir encore les directives de la Fédération suisse des avocats en matière de publicité, récemment révisées le 6 juin 1997, qui prévoient: "La publicité est permise à l'avocat dans les limites du droit fédéral et cantonal et en respectant la dignité de la profession ainsi que le secret professionnel. La compétence des barreaux cantonaux de préciser la portée de ces règles est réservée"). Quoi qu'il en soit, toute publicité tapageuse ou éveillant de fausses attentes dans le public doit être interdite; la publicité doit contenir essentiellement des informations objectives. L'avocat doit en outre s'abstenir de se mettre en avant vis-à-vis de ses confrères en usant de méthodes publicitaires à caractère sensationnel. Dans l'arrêt Guyot relatif à un architecte qui avait fait paraître un dépliant publicitaire (
ATF 104 Ia 473
consid. 2), le Tribunal fédéral a appliqué les principes développés spécialement à propos des avocats, tout en laissant ouverte la question de savoir si ces principes devaient être appliqués avec la même rigueur au cas des architectes, dont la profession, tout en étant considérée comme libérale, est étroitement liée à d'autres professions de caractère artisanal (voire industriel) et commercial, avec lesquelles les architectes sont parfois en concurrence. En l'espèce, on peut admettre que les pharmaciens doivent être soumis à des exigences moins strictes que celles qui s'appliquent, par exemple, aux médecins ou aux avocats (WIRTH, op.cit., 102/103; ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, p. 98). En effet, les pharmaciens exercent à la fois une profession libérale et une profession commerciale (
ATF 52 I 368
;
ATF 47 I 394
consid. 2. Voir aussi WIRTH, op.cit., p. 68). De plus, pour ce qui concerne la vente de médicaments de la
BGE 123 I 201 S. 211
catégorie D, les pharmaciens sont en concurrence avec les droguistes qui, comme ils n'exercent pas une profession libérale, ne sont pas soumis, en matière de publicité, à des règles aussi rigoureuses que celles qui s'appliquent normalement aux avocats et médecins et dans une certaine mesure aux pharmaciens (cf.
ATF 89 I 27
consid. 4 p. 35).
c) En tout état de cause, les pharmaciens ne sauraient faire de publicité à caractère purement commercial, allant au-delà de messages contenant des informations objectives et utiles au public (cf. CHRISTOF BERNHART, Die Werbebeschränkungen für wissenschaftliche Berufsarten als Problem der Grundrechte, thèse Berne 1994, p. 201/202). A l'instar des autres personnes exerçant une profession libérale, les pharmaciens doivent évidemment s'abstenir de toute publicité trompeuse, tapageuse et excessive; ils ne peuvent pas non plus user de moyens publicitaires pour vanter leurs mérites ou pour dénigrer leurs collègues ni commencer à comparer leurs prestations réciproques. Compte tenu de l'ensemble des circonstances décrites ci-dessus et notamment de la tendance actuelle à un certain assouplissement des règles concernant la publicité applicables aux professions libérales (cf. notamment BERNHART, op.cit., p. 214; HANS OTT, in Handbuch des Arztrechts, éditeur HEINRICH HONSELL, Zurich 1994, p. 232 ss concernant les médecins; à propos des avocats: DREYER, op.cit., ibidem et PFEIFER, op.cit., ibidem), on doit admettre que la publicité portant sur le prix des médicaments ou les éventuels rabais que le pharmacien est prêt à consentir par rapport au prix de base apparaît comme compatible avec la dignité professionnelle, d'autant qu'il s'agit d'informations objectives et utiles au consommateur. A noter en outre qu'une telle publicité porte plutôt sur l'aspect commercial que libéral de la profession de pharmacien. Et contrairement aux "spécialités de comptoir", soit les spécialités pharmaceutiques fabriquées par le pharmacien lui-même selon sa propre formule et vendues uniquement dans son officine (cf. art. 3 du règlement d'exécution du 25 mai 1975 de la Convention intercantonale adopté par l'Union intercantonale et art. 4 du règlement d'exécution du 10 mars 1975 de la Convention intercantonale arrêté par le Conseil d'Etat genevois qui interdisent expressément la publicité pour de telles spécialités), les médicaments sont des produits finis qui peuvent être vendus dans toutes les pharmacies. Une publicité sur le prix est donc admissible dans la mesure où elle permet, comme en l'espèce, d'apprécier et de comparer objectivement l'ensemble de la prestation fournie et d'en donner une image
BGE 123 I 201 S. 212
complète (cf. BERNHART, op. cit., p. 209 et 215). Il faut toutefois relever qu'il s'agit ici d'une situation assez particulière. Sur un plan général, la publicité pour les médicaments des catégories C et D est en principe autorisée. Pour ce qui concerne plus particulièrement les pharmaciens, il n'est pas contesté qu'il peuvent octroyer des rabais. L'interdiction de le faire savoir au public est disproportionnée. Cela ne signifie pas que, par ailleurs, toute réclame leur serait dorénavant autorisée à la seule condition qu'elle ne soit ni tapageuse, ni excessive. Enfin, on peut relever que contrairement aux autres professions libérales, celle de pharmacien autorise depuis longtemps la publicité pour des médicaments dans les vitrines des pharmacies (cf. art. 6 al. 1 du règlement sur la publicité adopté en 1984 de la Société suisse de pharmacie, qui tient lieu de code déontologique des pharmaciens), tout en précisant que cette publicité obéit à d'autres règles que celles qui régissent la publicité dans les journaux ou autres médias dont il s'agit ici.


header:
Urteilskopf
139 IV 265
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. SE-ARGUS Nr. 1 und 5 gegen a.o. Staatsanwalt und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
1B_49/2013 / 1B_65/2013 vom 10. Oktober 2013

regeste:
Regeste
Art. 149 Abs. 1 und 2 lit. a sowie
Art. 150 Abs. 1 StPO
,
Art. 98 BGG
; Zusicherung der Anonymität im Strafverfahren.
Frage offengelassen, ob die Zusicherung der Anonymität eine vorsorgliche Massnahme darstellt (E. 2.5).
Die Zusicherung der Anonymität setzt ernsthafte Anzeichen einer konkreten Gefährdung des Betroffenen voraus. Solche hat die Vorinstanz im zu beurteilenden Fall ohne Bundesrechtsverletzung verneint (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 265
BGE 139 IV 265 S. 265
A.
Am Abend des 25. Mai 2009 kam es zwischen X. (im Folgenden: Privatkläger) und seiner Ehefrau in ihrer gemeinsamen Wohnung in Wohlen/AG zu einem Streit. Um 19.15 Uhr alarmierte die Ehefrau von einer Nachbarwohnung aus die Polizei. Der ausrückende Regionalpolizist konnte die Situation nicht bereinigen, weshalb er Verstärkung anforderte. Um ca. 21.00 Uhr wurde die Sondereinheit "Argus" der Kantonspolizei Aargau aufgeboten. Diese stürmte um
BGE 139 IV 265 S. 266
21.48 Uhr die eheliche Wohnung. Dabei setzte das Mitglied Nr. 1 der Sondereinheit eine Elektroschockpistole ("Taser") gegen den Privatkläger ein. Das Mitglied Nr. 5 der Sondereinheit gab zwei Schüsse aus der Dienstwaffe auf den Privatkläger ab und traf diesen im Bauch. Der Privatkläger musste in der Folge längere Zeit in Spitalpflege verbringen.
Der vom Regierungsrat des Kantons Aargau eingesetzte ausserordentliche Staatsanwalt führt eine Strafuntersuchung gegen die Mitglieder Nr. 1 und 5 wegen des Vorwurfs der Körperverletzung.
Am 7. bzw. 9. Mai 2012 ersuchten diese um Zusicherung der Anonymität.
Mit Verfügung vom 13. Juni 2012 wies der ausserordentliche Staatsanwalt die Gesuche ab.
Die von den Mitgliedern Nr. 1 und 5 dagegen erhobenen Beschwerden wies das Obergericht des Kantons Aargau (Beschwerdekammer in Strafsachen) am 19. Dezember 2012 ab. Es kam zum Schluss, die Beschwerdeführer hätten nicht hinreichend aufgezeigt, dass sie durch die Bekanntgabe ihrer Personalien an den Privatkläger einer Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt seien. Eine solche Bedrohung sei auch aus den Akten nicht ersichtlich.
B.
Die Mitglieder Nr. 1 und 5 führen mit separaten Eingaben je Beschwerde in Strafsachen mit dem übereinstimmenden Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und ihnen für das vorliegende Strafverfahren die Anonymität zuzusichern. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerden ab, soweit es darauf eintritt.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.5
Der Staatsanwalt bringt vor, auf die Beschwerden könne nicht eingetreten werden, weil es um eine vorsorgliche Massnahme gehe. Die Beschwerdeführer könnten somit nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte rügen, was sie nicht hinreichend substanziiert täten.
Gemäss
Art. 98 BGG
kann mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden. Insoweit gelten die erhöhten
BGE 139 IV 265 S. 267
Anforderungen an die Begründung der Beschwerde nach
Art. 106 Abs. 2 BGG
(
BGE 135 III 232
E. 1.2 S. 234 mit Hinweisen).
Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei der Zusicherung der Anonymität gemäss Art. 149 Abs. 1 und 2 lit. a sowie
Art. 150 StPO
handle es sich um eine vorsorgliche Massnahme nach
Art. 98 BGG
(NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2. Aufl. 2013, N. 4 und 15 zu
Art. 150 StPO
; STEFAN WEHRENBERG, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 11 zu
Art. 150 StPO
).
Wird die Anonymität zugesichert, gilt das nicht nur bis zum Abschluss des Strafverfahrens, sondern darüber hinaus. Dies sieht
Art. 151 Abs. 1 lit. a StPO
beim verdeckten Ermittler ausdrücklich vor, muss aber auch sonst gelten, da mit dem Abschluss des Strafverfahrens die für den Betroffenen bestehende Gefahr für Leib und Leben nicht entfällt (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 11 zu
Art. 150 StPO
; WEHRENBERG, a.a.O., N. 19 zu
Art. 150 StPO
). Ist die Zusicherung der Anonymität somit wesensgemäss nicht nur vorläufiger Natur, sondern auf Dauer angelegt, ist zweifelhaft, ob man sie den vorsorglichen Massnahmen zuordnen kann.
Wie es sich damit verhält, braucht hier nicht abschliessend beurteilt zu werden, da die Beschwerden auch dann unbehelflich wären, wenn keine Beschränkung der Beschwerdegründe nach
Art. 98 BGG
gegeben wäre.
(...)
4.
4.1
Die Beschwerdeführer machen geltend, sie wären bei Offenlegung ihrer Personalien einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt. Die Anonymität hätte ihnen daher zugesichert werden müssen.
4.2
Besteht Grund zur Annahme, unter anderem eine beschuldigte Person könnte durch die Mitwirkung im Verfahren sich oder eine Person, die mit ihr in einem Verhältnis nach Art. 168 Abs. 1-3 steht, einer erheblichen Gefahr für Leib und Leben oder einem anderen schweren Nachteil aussetzen, so trifft gemäss
Art. 149 Abs. 1 StPO
die Verfahrensleitung auf Gesuch hin oder von Amtes wegen die geeigneten Schutzmassnahmen.
Nach
Art. 149 Abs. 2 StPO
kann die Verfahrensleitung dazu die Verfahrensrechte der Parteien angemessen beschränken, namentlich
BGE 139 IV 265 S. 268
indem sie die Anonymität zusichert (lit. a). Dies wiederholt
Art. 150 Abs. 1 StPO
.
Wird jemandem die Anonymität zugesichert, werden seine Personalien im Verfahren nicht bekannt gegeben. Seine wahre Identität erscheint nicht in den Verfahrensakten, sondern typischerweise nur eine Decknummer oder ein Deckname (
BGE 138 IV 178
E. 3.1 S. 182 mit Hinweis).
Sinn und Zweck der Zusicherung der Anonymität ist nach der Rechtsprechung die Geheimhaltung der Identität des Betroffenen gegenüber Personen, die ihm Schaden zufügen könnten. Gegenüber den Behörden besteht kein Recht auf Anonymität (
BGE 138 IV 178
E. 3.2.4 S. 185 mit Hinweisen).
Eine erhebliche Gefahr für Leib und Leben nach
Art. 149 Abs. 1 StPO
ist etwa anzunehmen, wenn Morddrohungen gegen den Verfahrensbeteiligten selbst oder einen Angehörigen nach
Art. 168 Abs. 1-3 StPO
ausgesprochen wurden, bereits entsprechende Angriffe erfolgten oder solche angesichts des Milieus, in dem sich die betreffende Person bewegt, ernsthaft zu befürchten sind. Ein anderer schwerer Nachteil kann namentlich drohen, wenn jemand eine erhebliche Vermögensschädigung - z.B. die Sprengung seines Ferienhauses - gewärtigen muss. Erforderlich sind ernst zu nehmende Anzeichen einer konkreten Gefährdung (vgl. NIKLAUS SCHMID, Handbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl. 2013, S. 341 N. 836;
derselbe
, Praxiskommentar, a.a.O., N. 2 f. zu
Art. 149 StPO
; WEHRENBERG, a.a.O., N. 12 zu
Art. 149 StPO
; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, Donatsch und andere [Hrsg.], 2010, N. 7 ff. zu
Art. 149 StPO
;BERTRAND PERRIN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 7 ff. zu
Art. 149 StPO
).
Die Zusicherung der Anonymität stellt die einschneidendste Schutzmassnahme dar und kommt nur als "ultima ratio" in Betracht (SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 6 zur
Art. 149 StPO
; WOHLERS, a.a.O., N. 1 und 4 zu
Art. 150 StPO
).
4.3
Der heute 34-jährige Privatkläger ist im Strafregister nicht verzeichnet. Wie sich aus den Akten der Polizei ergibt, wurden im Jahr 1995 gegen ihn Ermittlungen wegen des Verdachts des Bargelddiebstahls geführt. 2009 wurde gegen ihn Anzeige wegen Fahrens in fahrunfähigem Zustand in einem leichten Fall erstattet. In den polizeilichen Akten vermerkt ist er zudem wegen Nichtabgabe des
BGE 139 IV 265 S. 269
Fahrzeugausweises und der Kontrollschilder trotz amtlicher Aufforderung. Anzeichen für eine Gewalttätigkeit des Privatklägers ergeben sich daraus nicht.
Nach den Angaben seiner Ehefrau hat der Privatkläger sie und die Tochter nie geschlagen. Auch den befragten Nachbarn und Arbeitskollegen war nichts über eine Gewalttätigkeit des Privatklägers bekannt. Dies lässt ebenfalls nicht auf seine Gefährlichkeit schliessen.
Nach dem Leumundsbericht und den Aussagen der Ehefrau scheint der Privatkläger unter Alkoholeinfluss ein anderer Mensch zu werden und zu selbstzerstörerischem Verhalten zu neigen. Dies spricht eher für Eigen-, nicht für Fremdgefährdung.
Was sich beim Vorfall vom 25. Mai 2009 in der Wohnung des Privatklägers genau abgespielt hat, ist umstritten und Gegenstand der laufenden Untersuchung. Soweit die Beschwerdeführer vorbringen, der Privatkläger habe sich mit erhobenem Messer auf den Beschwerdeführer 2 gestürzt, gehen sie von einem Sachverhalt aus, den die Vorinstanz nicht festgestellt hat. Darauf kann nicht eingetreten werden (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Dass die Vorinstanz den Sachverhalt gemäss
Art. 97 Abs. 1 BGG
offensichtlich unrichtig bzw. unvollständig festgestellt habe, machen sie nicht hinreichend substanziiert geltend (zu den qualifizierten Begründungsanforderungen insoweit
BGE 133 II 249
E. 1.4.2 f. S. 254 f.). Klar ist, dass am Abend des 25. Mai 2009 für den Privatkläger eine besondere Situation gegeben war, als Polizisten Zugang zu seiner Wohnung verlangten und er sich in dieser plötzlich mehreren Beamten der Sondereinheit in Kampfausrüstung gegenübersah. Selbst wenn er damals das Messer nicht nur gegen sich selber, sondern - was er bestreitet - auch gegen Polizisten gerichtet haben sollte, kann daraus nicht geschlossen werden, dass er heute - mehrere Jahre später und ausserhalb der erwähnten besonderen Situation - für die Beschwerdeführer eine ernstliche und konkrete Gefahr darstellt. Dagegen spricht, dass er - soweit aktenkundig - vor dem 25. Mai 2009 gegen andere nie Gewalt angewandt oder auch nur angedroht hat. Dass er dies danach getan habe, stellt die Vorinstanz nicht fest. Insbesondere legt sie nicht dar, er habe gedroht, er werde sich an den Beschwerdeführern rächen. Dass er noch am Abend des 25. Mai 2009 und in der Einvernahme wenige Tage später danach fragte, wer auf ihn geschossen hat, ist nachvollziehbar. Dies stellt noch kein hinreichendes Indiz für Rachepläne dar.
BGE 139 IV 265 S. 270
Würdigt man dies gesamthaft, hält es vor Bundesrecht stand, wenn die Vorinstanz ernsthafte Anzeichen für eine konkrete Gefährdung der Beschwerdeführer verneint und die Zusicherung der Anonymität daher abgelehnt hat.


header:
Urteilskopf
108 Ib 167
32. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 3 février 1982 dans la cause Conseil d'Etat du canton du Valais, commune politique de Trient et Jean-Louis Hugon c. Département fédéral de l'intérieur (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 31 FPolG
und 26 FPolV; Rodung im Hinblick auf die Schaffung einer neuen Wintersportstation.
1. Die Legitimation kantonaler und Gemeinde-Behörden zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde richtet sich, wenn es um die Rodung privaten Waldes geht, nach
Art. 103 lit. c OG
(E. 2a).
2. Polizeiliche Gründe (wie im konkreten Fall die Lawinengefahr) müssen bei der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden (E. 4).
3. Prüfung der in
Art. 26 FPolV
festgelegten Voraussetzungen: Die Notwendigkeit der Errichtung des Werkes am vorgesehenen Ort ist im konkreten Fall nicht nachgewiesen (E. 5b). Die geplante Sportstation entspricht auch nicht einem überwiegenden Bedürfnis i.S. von
Art. 26 Abs. 1 FPolV
(E. 6) und hätte eine schwere Beeinträchtigung der Landschaft zur Folge (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 108 Ib 167 S. 168
Le 14 décembre 1977, Jean-Louis Hugon a requis auprès du Département fédéral de l'intérieur l'autorisation de défricher 30'900 m2 de forêt privée, dont il est propriétaire au lieu dit "Les Esserts", sis sur le territoire de la commune de Trient (Valais), dans le but de créer une station touristique. Le défrichement demandé devrait permettre de construire des maisons d'habitation (21'600 m2) dans la région du lac (bassin de compensation des Esserts), puis de réaliser une télécabine et un téléski (9300 m2) en direction de la Tête de Balme. La requête précisait toutefois que le projet prévoyait une seconde étape nécessitant l'abattage de 44'100 m2 supplémentaires de forêt, ce qui porterait la surface totale du défrichement à 75'000 m2. Les reboisements compensatoires étaient entièrement prévus à proximité du périmètre des défrichements.
La demande de défrichement a reçu un préavis favorable de l'Inspection forestière d'arrondissement, de l'Inspection cantonale des forêts, de l'Office cantonal pour la protection de la nature et de l'Office cantonal de planification. Le Conseil d'Etat du canton du Valais l'a transmise au Département fédéral de l'intérieur avec un préavis également favorable, le 12 juillet 1978.
A la même date, le Conseil d'Etat décidait d'approuver, sous certaines réserves, le plan de quartier qui lui avait été soumis dès le 6 décembre 1974 par la commune de Trient en vue de la création de la station des Esserts. Considérant que cette station s'inscrivait dans le cadre de l'aménagement général de la région et qu'elle était appelée à jouer un rôle essentiel dans le développement économique, non seulement de la commune de Trient, mais aussi de celle de Finhaut, par la création d'équipements touristiques et sportifs importants et de nombreux emplois, le Conseil d'Etat a également proposé au Grand Conseil un projet de décret en vue de la correction de la route cantonale destinée à desservir la station. Le Grand Conseil a approuvé ce décret le 18 mai 1979.
Par décision du 16 août 1979, le Département fédéral de l'intérieur, se conformant au préavis de la Commission fédérale pour la protection de la nature et du paysage, a rejeté la demande de défrichement.
BGE 108 Ib 167 S. 169
Il a notamment retenu que l'obligation légale de conserver la forêt l'emportait en l'espèce sur l'intérêt à créer une nouvelle station qui ne se distinguait pas de façon déterminante de l'ensemble des projets touristiques concernant des régions de montagne. De plus, des motifs de police s'opposaient au défrichement, la station des Esserts se trouvant dans une région menacée par les avalanches. Le coût des ouvrages de protection contre les avalanches serait disproportionné et ceux-ci porteraient en outre une grave atteinte au paysage. Enfin, l'impact que les constructions et installations de tout genre auraient sur un paysage resté jusqu'ici pratiquement intact serait très grand.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais, la commune de Trient et Jean-Louis Hugon ont chacun formé devant le Tribunal fédéral un recours de droit administratif, concluant à l'annulation de la décision du Département fédéral de l'intérieur du 16 août 1979 et à l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Par ordonnance du 24 septembre 1979, le président de la Ire Cour de droit public a cependant suspendu l'instruction des trois recours de droit administratif jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération formée conformément à l'
art. 58 PA
par le Conseil d'Etat et la commune de Trient.
Statuant à nouveau le 13 mars 1981, le Département fédéral de l'intérieur est entré en matière sur la demande de reconsidération, mais l'a rejetée. Il a considéré en substance que l'étude complémentaire fournie par le promoteur ne permettait pas de lever entièrement les doutes qu'il avait émis quant au danger d'avalanches et aux mesures de protection à prendre. S'il n'était guère contestable que l'installation d'une nouvelle station de ski répondait à un certain besoin de la région, celui-ci ne suffisait cependant pas à justifier l'octroi de l'autorisation de défricher requise.
Le Conseil d'Etat du canton du Valais et la commune de Trient ont également formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral contre la nouvelle décision du Département fédéral de l'intérieur du 13 mars 1981.
Prononçant la jonction des causes, le Tribunal fédéral a rejeté les recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Aux termes de l'
art. 103 OJ
, la qualité pour former un recours de droit administratif appartient à "quiconque est atteint
BGE 108 Ib 167 S. 170
par la décision attaquée et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée" (lettre a), au "département compétent lorsque le droit fédéral le prévoit..." (lettre b), et à "toute autre personne, organisation ou autorité à laquelle la législation fédérale accorde le droit de recours" (lettre c).
Le Conseil d'Etat et la commune de Trient prétendent déduire leur qualité pour recourir de l'
art. 103 lettre a OJ
. Cette disposition n'est toutefois applicable à une autorité cantonale ou communale que si elle est atteinte par la décision attaquée de la même façon que pourrait l'être un particulier et a un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit annulée ou modifiée. Tel est le cas s'il existe un rapport étroit avec l'objet litigieux et qu'elle est ainsi touchée directement dans sa situation de fait ou dans sa situation juridique. Quant à l'intérêt public à une application correcte et uniforme du droit fédéral, qui fonde la légitimation des départements fédéraux selon l'
art. 103 lettre b OJ
, il ne suffit pas à conférer à une autorité cantonale ou communale la qualité pour recourir selon la lettre a de cette disposition (
ATF 105 Ib 359
consid. 5a,
ATF 99 Ib 213
consid. 3,
ATF 98 Ib 279
consid. 1,
ATF 97 I 606
consid. 2).
En l'occurrence, le refus d'autorisation de défricher porte sur une forêt privée. Or, l'intérêt du Conseil d'Etat et de la commune de Trient à l'annulation de la décision attaquée est un intérêt public général, concernant l'aménagement du territoire et le développement de l'économie alpestre, qui ne permet pas de reconnaître à ces autorités la qualité pour recourir en application de l'
art. 103 lettre a OJ
. Différente est la situation de Jean-Louis Hugon qui, en tant que propriétaire de la forêt litigieuse, est touché directement dans sa situation juridique et a donc un intérêt digne de protection, au sens de l'
art. 103 lettre a OJ
, à ce que la décision entreprise soit annulée. Reste dès lors à examiner si les autorités recourantes peuvent tirer leur légitimation d'une loi fédérale.
Si la loi fédérale du 11 octobre 1902 concernant la haute surveillance de la Confédération sur la police des forêts (LFor; RS 921.0) et son ordonnance d'exécution du 1er octobre 1965 (OFor; RS 921.01) n'entrent pas en considération, puisqu'il s'agit, en l'espèce, d'une forêt privée, il faut cependant relever que les décisions attaquées sont aussi fondées sur les art. 2 ss de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451). Or, l'
art. 2 lettre b LPN
classe expressément l'octroi d'autorisations de défrichement parmi les
BGE 108 Ib 167 S. 171
tâches accomplies par la Confédération au sens de l'
art. 24sexies al. 2 Cst.
Il en résulte que l'
art. 12 LPN
, qui confère notamment aux communes et aux cantons le droit de former un recours de droit administratif contre les décisions d'autorités fédérales, est applicable dans le cas particulier. Contrairement à ce qu'allèguent les autorités recourantes, leur qualité doit dès lors être déduite de l'art. 103 lettre c OJ.
b) La décision du 13 mars 1981, par laquelle le Département fédéral de l'intérieur a rejeté la demande de reconsidération présentée par le Conseil d'Etat et la commune de Trient, est une nouvelle décision au sens de l'
art. 58 PA
. A la différence d'un simple acte administratif de confirmation ou d'exécution d'une décision matérielle antérieure, une telle décision est elle-même susceptible d'être attaquée par la voie du recours de droit administratif (
ATF 95 I 278
consid. 1a,
ATF 90 I 345
consid. 2a). Les recours formés par le Conseil d'Etat et la commune de Trient contre la décision du 13 mars 1981 sont, par conséquent, recevables.
En ce qui concerne les recours formés contre la décision du 16 août 1979, il faut admettre qu'ils ne sont pas devenus sans objet puisque, en rejetant la demande de nouvel examen, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé son refus d'octroyer l'autorisation de défricher. L'intérêt actuel et pratique des recourants à l'annulation de la décision du 16 août 1979 a donc subsisté. Il y a lieu ainsi d'entrer également en matière sur leurs recours contre cette première décision, conformément à l'
art. 58 al. 3 PA
.
3.
En rendant les décisions attaquées, le Département fédéral a refusé l'autorisation de défricher, dans une première étape, 30'900 m2 de forêt privée en vue de créer une station touristique sur la commune de Trient.
Selon l'
art. 31 al. 1 LFor
, l'aire forestière de la Suisse ne doit pas être diminuée. L'
art. 24 al. 1 OFor
précise que la forêt doit être conservée dans son étendue et sa répartition régionale, en raison de ses fonctions productives, protectrices et sociales. C'est à l'
art. 26 OFor
que le Conseil fédéral a posé les conditions auxquelles des défrichements peuvent être autorisés. Une telle autorisation ne peut être accordée que si le requérant prouve qu'il existe un besoin prépondérant primant l'intérêt à la conservation de la forêt (al. 1). Il faut, d'autre part, qu'aucune raison de police ne s'oppose au défrichement (al. 2) et que l'ouvrage, pour lequel le défrichement est sollicité, ne puisse être construit qu'à
BGE 108 Ib 167 S. 172
l'endroit prévu (al. 3). Des intérêts financiers, comme celui de tirer du sol le meilleur profit possible ou de se procurer du terrain à bon marché, ne sont pas, aux termes de l'art. 26 al. 3, considérés comme un besoin prépondérant au sens de l'art. 26 al. 1. Enfin, l'autorité compétente devra tenir compte de la protection de la nature et du paysage (art. 26 al. 4). Il s'agit dès lors d'examiner si l'autorité fédérale a correctement apprécié les différentes conditions posées par cette disposition pour refuser la demande de défricher litigieuse. Tout en reconnaissant un certain pouvoir d'appréciation aux autorités inférieures, dans la mesure où la solution dépend des circonstances locales qu'elles sont mieux à même d'apprécier, le Tribunal fédéral dispose à cet égard d'un pouvoir de libre examen (
ATF 106 Ib 43
et 138,
ATF 104 Ib 225
consid. 5a,
ATF 98 Ib 372
et 497). Il n'est en outre pas lié par les constatations de fait de ces autorités lorsque, comme en l'espèce, la décision attaquée n'émane ni d'un tribunal cantonal, ni d'une commission de recours (
art. 105 OJ
). A cet égard, il ne se justifie cependant pas de procéder à la vision locale requise par les recourants à titre de moyen de preuve, dans la mesure où les pièces figurant au dossier et le complément d'instruction auquel a procédé le Département fédéral de l'intérieur, lors de la procédure de nouvel examen, suffisent à établir sans équivoque l'état des faits.
4.
L'autorisation de défricher a notamment été refusée pour des motifs de police, l'autorité fédérale ayant considéré que si la station des Esserts, entièrement prévue en forêt, n'était pas elle-même située dans un secteur soumis au danger d'avalanches, il n'en était pas de même de certaines installations sportives qui seraient ouvertes aux skieurs.
L'étude complémentaire sollicitée par le promoteur à la suite de la visite des lieux à laquelle a procédé le Département fédéral de l'intérieur, le 15 avril 1980, a donné lieu à un rapport de l'ingénieur forestier Pitteloud. Il ressort de cette étude qu'abstraction faite des défrichements prévus en première étape, les pistes de ski et la route d'accès seraient situées dans des zones dangereuses et que leur réalisation nécessiterait la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection. De même, les reboisements compensatoires Nos 2 et 3 ne pourraient être entrepris sans qu'au préalable les avalanches concernées soient stabilisées. L'auteur du rapport conclut en rappelant que si le vent d'ouest domine en général dans la région, il faut porter une attention toute particulière au vent du nord, qui est le plus redoutable, car il "peut souffler toute idée préconçue et rendre très dangereuses des pentes qui ne l'étaient guère".
BGE 108 Ib 167 S. 173
A la suite de ce rapport, le promoteur a informé l'autorité fédérale qu'il renonçait à l'installation des remontées mécaniques en direction de la pointe du Van et prenait l'engagement de réaliser les ouvrages de protection proposés par M. Pitteloud. Il n'était, en revanche, pas d'accord de construire une galerie de 380 m destinée à protéger la route d'accès contre l'avalanche de la Ména, estimant que celle-ci ne menaçait la route que des années exceptionnelles, et qu'il suffirait, dans ce cas, de prévoir la fermeture de la route d'accès par mesure de police.
Il résulte de ce qui précède que le défrichement requis en première étape n'augmenterait pas en principe le danger d'avalanches. Le Département fédéral de l'intérieur ne pouvait donc pas refuser l'autorisation de défricher uniquement pour des motifs de police, mais il en a tenu compte à juste titre dans son appréciation de l'ensemble des circonstances (DUBS, Rechtsfragen der Waldrodung in der Praxis des Bundesgerichts, in: Schweiz. Zeitschrift für Forstwesen, No 5, mai 1974, p. 285 ch. 3a). Il y aura lieu dès lors de prendre en considération, dans la pesée des intérêts en présence, du fait que la station des Esserts se trouverait à proximité immédiate d'une zone exposée au danger d'avalanches et nécessiterait des ouvrages de protection pour les pistes de ski prévues en première étape, ainsi que pour la route d'accès, dont le promoteur n'entend pas réaliser le plus important, vu son caractère extrêmement onéreux (galerie de 380 m).
5.
Les recourants soutiennent que l'aménagement de la station des Esserts, tel qu'il a été conçu par l'autorité communale et approuvé par l'autorité cantonale, doit, en l'occurrence, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt. Ils insistent notamment sur le fait qu'il appartient essentiellement aux cantons de prendre des mesures d'aménagement du territoire et que la Confédération ne devrait pas utiliser la LFor pour faire obstacle aux dispositions prises par les cantons en cette matière, surtout lorsque celles-ci s'inscrivent dans la perspective du développement de toute une région.
a) L'
art. 22quater Cst.
charge la Confédération d'édicter par voie législative des principes applicables aux plans d'aménagement que les cantons sont appelés à établir. La loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT) a ainsi réparti les compétences en ce domaine entre la Confédération, les cantons et les communes
BGE 108 Ib 167 S. 174
et fixé les principes que ces autorités doivent respecter dans l'accomplissement de leurs tâches. Or, il leur appartient précisément de sauvegarder le paysage et de maintenir la forêt dans ses diverses fonctions (art. 3 al. 2 lettre e LAT). On ne saurait donc faire grief au Département fédéral de l'intérieur de prendre en considération ces principes lorsqu'il est appelé à se prononcer sur une demande d'autorisation de défrichement. Contrairement à ce que pensent les recourants, cela ne signifie pas qu'il puisse sans autre faire abstraction des besoins du développement régional. L'
art. 1er al. 1 LAT
lui prescrit, en effet, expressément de tenir compte "des besoins de la population et de l'économie". C'est toutefois dans le cadre de la pesée des intérêts à laquelle il y a lieu de procéder en application de l'
art. 26 OFor
que ces différents besoins doivent être appréciés.
b) Lorsqu'elle est tenue d'évaluer si l'intérêt à la conservation de la forêt doit céder le pas devant les besoins découlant de l'implantation d'un équipement touristique, l'autorité administrative a l'obligation de déterminer dans quelle mesure l'ouvrage ne peut être construit qu'à l'endroit prévu (
art. 26 al. 3 OFor
). Ce lien entre l'ouvrage et son emplacement ne s'entend pas de manière absolue, mais relative, en ce sens qu'il existera toujours un certain choix, quant à l'emplacement d'un équipement touristique, mais que l'intérêt public à sa réalisation pourra néanmoins, dans certains cas, l'emporter sur l'intérêt à la conservation de la forêt, s'il s'inscrit dans un plan d'aménagement régional concernant des terrains dont la majeure partie est soustraite au champ d'application de la LFor (
ATF 98 Ib 498
consid. 6).
Dans le cas particulier, il est important de constater que le promoteur ne se propose pas de développer une station touristique existante, mais a l'intention de créer une station entièrement nouvelle, située intégralement en forêt, qui serait éloignée à la fois des villages de Trient et de Finhaut. Le défrichement requis n'apparaît donc pas comme secondaire par rapport à l'objectif de développement régional poursuivi par les recourants. L'argument de ces derniers, selon lequel les terres à défricher ont été autrefois déboisées, mais sont retournées en friche en raison du dépeuplement des hameaux voisins, est au reste sans pertinence, puisque la forêt, qui ne doit pas être diminuée selon l'
art. 31 LFor
, s'entend dans sa répartition actuelle et non dans son état historique (
ATF 98 Ib 364
; arrêt commune de Küsnacht et consorts du
BGE 108 Ib 167 S. 175
23 décembre 1981, consid. 2c et d p. 7 à 9, non publié; DUBS, op.cit., p. 282 ch. 4).
Il faut dès lors admettre que la condition du lien entre l'ouvrage et son emplacement ne saurait, en l'occurrence, passer à l'arrière-plan. Ce lien, le promoteur voudrait le voir dans sa volonté de procurer à la station projetée le meilleur ensoleillement possible. Or, il est manifeste qu'un tel lien ne suffit pas à établir la nécessité de construire l'ouvrage à l'endroit prévu. Si l'on ajoute aux travaux fort onéreux qu'il conviendra de réaliser pour protéger les pistes de ski et la route d'accès contre les avalanches - et dont le promoteur refuse en l'état de réaliser le plus important -, le fait que la viabilité de la station dépendra également de dérogations à obtenir en vue de la vente d'immeubles à des personnes domiciliées à l'étranger, on peut en conclure que les recourants n'ont pour le moins pas démontré que l'emplacement de la station s'imposait par sa destination au sens de l'
art. 26 al. 3 OFor
.
6.
Les recourants invoquent, à l'appui de la preuve qu'ils entendent apporter du besoin de la nouvelle station, la nécessité du développement touristique des communes concernées et, d'une manière plus générale, de toute la région de Martigny. Pour sa part, le Conseil d'Etat se prévaut sur ce point de l'
art. 15 Cst.
val., prescrivant à l'Etat d'encourager l'économie alpestre.
Après avoir fait une large part à l'intérêt public qui découle des exigences du développement touristique (
ATF 98 Ib 499
consid. 7), la jurisprudence se montre aujourd'hui plus réservée, en particulier lorsqu'un défrichement porte sur d'importantes surfaces boisées et a pour conséquence de graves atteintes, souvent irréversibles, à la forêt et au paysage (
ATF 106 Ib 53
ss, 138 consid. 3,
ATF 103 Ib 50
; arrêt SL Sattel AG, publié dans ZBl 1979, p. 592). Elle a posé le principe que, sous peine de vider l'
art. 31 LFor
de toute sa portée, il y avait lieu de restreindre l'octroi d'autorisations de défrichement en vue de la réalisation d'équipements touristiques aux cas où ceux-ci répondaient à un besoin impérieux, semblable à un état de nécessité.
Les recourants ne prétendent pas en l'espèce, et à juste titre, qu'à défaut de l'autorisation requise, les communes de Trient et de Finhaut seraient menacées dans les fondements mêmes de leur existence. Il ressort en effet du rapport établi le 27 juillet 1979 par l'Office d'économie montagnarde à l'intention du Conseil d'Etat, produit en annexe au recours, que le programme de développement de la région de Martigny "repose sur des
BGE 108 Ib 167 S. 176
hypothèses optimistes" et que les objectifs fixés doivent être considérés comme des maximums. Ce rapport nuance par ailleurs de façon substantielle les allégations des recourants sur la création de nouveaux emplois, en ce sens que "le développement touristique prévu ne va pas créer des places de travail tellement plus attrayantes que celles qui existent déjà dans la région et qui sont occupées, pour une part importante, par des étrangers". En ce qui concerne le fait que le secteur des Esserts serait parcouru occasionnellement par des skieurs utilisant les remontées mécaniques sises en territoire français et comprendrait même trois itinéraires répertoriés par la Fédération suisse de ski, il ne suffit pas davantage à démontrer l'existence d'un besoin impérieux. Au demeurant, le promoteur a estimé le nombre de lits (3500), dont il convenait d'équiper la future station, en fonction de la capacité des remontées mécaniques. A la suite du rapport déposé par M. Pitteloud, il déclare aujourd'hui vouloir renoncer à la réalisation des remontées mécaniques projetées à l'est du Nant de Catogne et en direction de la pointe du Van, en raison du fort danger d'avalanches existant dans cette région. Cette renonciation, qui concerne au moins le tiers de la capacité des remontées mécaniques prévues, devrait entraîner, si l'on fait usage de la méthode d'évaluation utilisée par le mandataire du promoteur, une diminution équivalente des besoins en lits de la station. Compte tenu de ce nouvel élément, on peut se demander si le projet n'est pas surdimensionné et si la réduction de la capacité des remontées mécaniques ne remet pas en cause sa rentabilité. Quoi qu'il en soit, il faut admettre que, dans ces circonstances, le Département fédéral de l'intérieur n'a pas violé le droit fédéral, ni excédé ou abusé de son pouvoir d'appréciation en jugeant que la station projetée ne répondait pas à un besoin prépondérant au sens de l'
art. 26 al. 1 OFor
, primant l'intérêt à la conservation de la forêt.
Ainsi que le souligne l'autorité fédérale, il est vraisemblable qu'un projet moins ambitieux pourrait être réalisé sans défrichement. Il n'appartient cependant pas au Tribunal fédéral de dire si un tel projet serait viable du point de vue économique, dès lors que les intérêts financiers du promoteur n'entrent pas en considération pour juger s'il existe un besoin prépondérant au sens de la loi.
7.
Le Département fédéral de l'intérieur a aussi tenu compte de la protection de la nature et du paysage pour refuser l'autorisation
BGE 108 Ib 167 S. 177
de défrichement requise. Il a notamment retenu que la station des Esserts devait être réalisée sur une ligne de crête et que son impact sur le paysage, dans une région encore peu touchée, serait ainsi très important. Par ailleurs, les défrichements prévus pour l'installation des remontées mécaniques, la réalisation de la route d'accès et le tracé des pistes de ski nécessiteraient la construction d'un certain nombre d'ouvrages de protection contre les avalanches, lesquels porteraient, eux aussi, une grave atteinte au paysage.
S'il est exact, comme le soutiennent les recourants, que la protection de la nature et du paysage relève en premier lieu du droit cantonal, il n'en demeure pas moins que l'
art. 24sexies Cst.
a également confié l'accomplissement de certaines tâches à la Confédération, parmi lesquelles il y a lieu de compter l'octroi d'autorisations de défrichements (
art. 2 lettre b LPN
). On ne saurait dès lors considérer que le Département fédéral de l'intérieur a outrepassé ses compétences en refusant l'autorisation sollicitée également pour des motifs de protection de la nature et du paysage, d'ailleurs expressément visés par l'
art. 26 al. 4 OFor
.
Selon la jurisprudence, l'autorité administrative doit tenir compte, lorsqu'elle apprécie l'impact sur le paysage d'une demande de défrichement, non seulement du défrichement comme tel, mais aussi des bâtiments qui prendront la place de la forêt lorsque, comme en l'espèce, la demande de défrichement est liée à un projet de constructions (
ATF 98 Ib 500
consid. 8).
Le mandataire de Jean-Louis Hugon fait état des nombreuses atteintes qui ont déjà été apportées par l'homme au site de la future station; il en exagère cependant volontairement l'impact pour les besoins de sa démonstration. L'autorité fédérale n'a, quant à elle, pas considéré que le paysage n'avait pas été touché par l'homme, mais qu'il avait été "peu touché". Or, cette constatation n'est nullement infirmée par les documents photographiques produits par les parties. Il ressort, en effet, de ces documents que les tranchées actuellement ouvertes dans la forêt pour marquer la frontière internationale et permettre le passage d'une ligne à haute tension et de deux téléphériques portent au paysage une atteinte qui est sans commune mesure avec celle qui résulterait du projet litigieux.
Dans ces conditions, il faut admettre que, sur ce point également, le Département pouvait, sans abuser de son pouvoir d'appréciation, considérer que la station projetée porterait une
BGE 108 Ib 167 S. 178
grave atteinte à un paysage, dont l'aspect caractéristique devait être ménagé, et souligner que c'est le développement touristique qui doit s'adapter au paysage et non l'inverse.