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Urteilskopf
97 I 725
105. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1971 i.S. Stampfli gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement.

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises; Rückfall;
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
.
Bei der Berechnung der Rückfallsfrist ist auf den Zeitpunkt der ersten und zweiten Widerhandlung abzustellen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 725
BGE 97 I 725 S. 725
Beat Stampfli besitzt den Führerausweis Kat. a (leichte Motorwagen) seit dem 4. Januar 1965. Am 9. Oktober 1965 lenkte er in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug und verursachte einen schweren Verkehrsunfall. Daraufhin entzog ihm das Polizeidepartement des Kantons Solothurn mit Verfügung vom 3. Januar 1966 den Führerausweis für die Dauer von 4 Monaten mit Wirkung ab 10. Oktober 1965. Am 3. November 1970 führte Stampfli erneut in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug. Das Polizeidepartement des Kantons Solothurn entzog Stampfli mit Verfügung vom 8. Dezember 1970 in Berücksichtigung des Rückfalls innert 5 Jahren (
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
) den Führerausweis für die Dauer eines Jahres mit Wirkung ab 4. November 1970.
Der gegen diese Verfügung erhobenen Beschwerde entzog das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn die aufschiebende Wirkung. Es wies die Beschwerde am 15. Januar 1971 ab. In der Folge gelangte Stampfli an das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD). Dieses gewährte dem eingelegten Rechtsmittel keine aufschiebende Wirkung. Mit Entscheid vom 30. April 1971 wies es die Beschwerde mit der Begründung ab, Stampfli habe innert fünf Jahren seit Ablauf des ersten Entzuges erneut ein Fahrzeug in angetrunkenem Zustand geführt, weshalb ein Entzug von mindestens einem Jahr nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
obligatorisch sei.
BGE 97 I 725 S. 726
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde macht Stampfli geltend, es liege kein Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vor, da zwischen dem ersten und dem zweiten Entzug mehr als 5 Jahre verstrichen seien. Die angefochtene Verfügung sei daher aufzuheben und der Führerausweis nach richterlichem Ermessen, jedoch für weniger als 1 Jahr, zu entziehen.
Das EJPD beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
muss der Führerausweis entzogen werden, wenn der Führer in angetrunkenem Zustand gefahren ist. Die Dauer des Führerausweisentzuges beträgt nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
mindestens ein Jahr, "wenn der Entzug innert 5 Jahren zum zweitenmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erfolgen muss".
a) Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass Stampfli am 3. November 1970 in angetrunkenem Zustand ein Motorfahrzeug gelenkt hat; ebenso, dass ihm deswegen der Führerausweis nach
Art. 16 Abs. 3 lit. b SVG
entzogen werden muss. Es steht auch fest, dass Stampfli durch Verfügung vom 3. Januar 1966 mit Wirkung ab 10. Oktober 1965 der Führerausweis für 4 Monate entzogen worden ist, weil er am 9. Oktober 1965 in angetrunkenem Zustand gefahren war. Streitig ist einzig die Auslegung des
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
, welche für die Beantwortung der Frage, ob sich Stampfli im Rückfall befinde oder nicht, entscheidend ist.
b)
Art. 17 Abs. 1 SVG
sieht verlängerte Mindestentzugsdauern für zwei als Rückfälle qualifizierte Tatbestände vor: in lit. c mindestens 6 Monate, wenn einem Fahrzeuglenker der Ausweis innert zwei Jahren zum zweitenmal entzogen werden muss, in lit. d mindestens 1 Jahr, wenn der Entzug innert 5 Jahren zum zweitenmal wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erfolgen muss. Die Frage der Fristberechnung stellt sich in beiden Fällen in gleicher und doppelter Weise: einerseits ist der Beginn der Rückfallsfrist festzulegen, anderseits ist klarzustellen, was sich innerhalb der Frist von 2 bzw. 5 Jahren ereignen muss, damit Rückfall im Sinne dieser Bestimmungen vorliegt. In Auslegung der Vorschriften des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
ist für den Beginn und den Ablauf der Rückfallsfrist eine Lösung zu finden, die in Übereinstimmung mit
BGE 97 I 725 S. 727
dem Wortlaut des Gesetzes einfach und vernünftig ist und dem Normzweck entspricht.
3.
a) Als massgeblich für den Beginn des Fristenlaufes im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d erachtet die Vorinstanz den Zeitpunkt, in welchem dem fehlbaren Fahrzeuglenker der Führerausweis nach Vollstreckung des ersten Entzuges wieder ausgehändigt wird. Sie stützt sich auf den Wortlaut der Bestimmungen, woraus sich ergebe, dass zwischen "Entzugsverfügung" und "Entzug" (durch die Entzugsverfügung herbeigeführter Rechtszustand) zu unterscheiden sei. Angesichts der doppelten Bedeutung des Begriffs "Entzug" sei es vom Wortlaut her keineswegs ausgeschlossen, den Beginn der Rückfallsfrist vom Zeitpunkt der Wiederaushändigung des entzogenen Führerausweises an zu rechnen. Diese Auslegung entspreche zudem dem Sinn und Zweck der Gesetzesvorschrift, da eine Bewährung erst nach Wiederaushändigung des Führerausweises - also nach Ablauf der Entzugsdauer - möglich sei.
b) Diese Auslegung - mag sie auch auf den ersten Blick bestechen - findet im Wortlaut der Bestimmungen des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
wenig Stütze. Mit ihr wird nämlich der Begriff des Entzugs aus dem Satzzusammenhang herausgerissen und nur isoliert betrachtet. Dass das Gesetz wörtlich vom "Entzug" spricht, der bei Rückfall "erfolgen muss", deutet keineswegs zwingend darauf hin, dass als massgeblicher Zeitpunkt für den Beginn des Fristenlaufes das Ende des Massnahmevollzuges betrachtet werden soll. Die auf der Doppelbedeutung des Wortes Entzug aufbauende Auslegung der Vorinstanz entspricht zudem weder dem französischen ("le permis doit être retiré") noch dem italienischen Gesetzestext ("la licenza deve essere revocata").
c) Kann demnach die Vorinstanz vom Wortlaut des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
nichts Entscheidendes für ihre Auslegung der Rückfallsbestimmung gewinnen, vermöchte diese nur durchzuschlagen, wenn sie allein zu einem vernünftigen, dem Willen des Gesetzgebers entsprechenden Ergebnis führte, m.a.W. wenn die dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmungen am nächsten liegende Auslegung nicht dem wirklichen Sinn des Gesetzes entspräche.
Die Vorinstanz versucht ihre Auffassung mit dem Erziehungs- und Warnungscharakter der Entzugsmassnahme zu begründen, namentlich damit, dass die Rückfallsfrist eine
BGE 97 I 725 S. 728
Bewährungsfrist sein solle. Bewähren könne und müsse sich der fehlbare Fahrzeuglenker erst nach Ablauf des ersten Entzuges, d.h. nachdem ihm der Führerausweis wieder ausgehändigt worden sei. Diese Argumentation verkennt jedoch, dass der Entzug nicht nur Erziehungs- und Warnungscharakter hat, sondern in erster Linie der Sicherheit des Strassenverkehrs dient (
BGE 96 I 771
; s. auch Botschaft zum SVG, BBl 1955 II 23). Im Lichte der Sicherungsfunktion der Entzugsmassnahme erscheint es vielmehr gerechtfertigt, das Datum des ersten Deliktes (das Anlass zum Entzug gibt) als entscheidend für den Beginn des Fristenlaufes zu betrachten. Sinn der Vorschrift kann nämlich nur sein, einen Fahrzeuglenker, der in kurzen Zeitabständen zweimal in nicht leicht zu nehmender Weise Verkehrsregeln verletzt und dadurch die Sicherheit des Strassenverkehrs gefährdet, unnachsichtig während längerer Zeit vom Steuer fernzuhalten.
d) Die Auslegung, nach welcher für den Beginn des Fristenlaufes das Datum des ersten "Sündenfalles" massgebend sein soll, entspricht somit dem Zweck der bei Rückfall zu verschärfenden Administrativmassnahmen. Sie steht auch dem Wortlaut des Gesetzes näher als die von der Vorinstanz vorgenommene Interpretation, und zwar nicht nur in der bereits unter lit. b erwähnten, sondern auch in anderer Beziehung. In Art. 17 Abs. 1 lit. c bzw. d ist die Rede vom Führerausweis, der innert zwei Jahren zum zweitenmal entzogen werden muss, bzw. vom Entzug, der innert zwei Jahren zum zweitenmal erfolgen muss. Damit wird eher an den Zeitpunkt der begangenen Verkehrsdelikte (die Anlass zu den einzelnen Entzügen geben) angeknüpft, als an den von Fall zu Fall variierenden Zeitpunkt der Entzugsverfügung oder des Massnahmevollzuges.
Diese einfache, vernünftige und dem Normzweck entsprechende Auslegung verdient den Vorzug auch gegenüber der Auffassung des Beschwerdeführers, nach welcher auf den Beginn der Wirksamkeit der ersten Entzugsverfügung abzustellen wäre. Denn auch diese Auslegung entfernt sich vom Wortlaut und Sinn des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
.
e) Bedenken gegen die hier vertretene Auslegung erweisen sich als unbegründet.
So kann die Möglichkeit, dass ein Verkehrsteilnehmer rückfällig wird, bevor überhaupt eine erste Entzugsverfügung ergangen ist, nicht dagegen sprechen. Da das Fahren in angetrunkenem
BGE 97 I 725 S. 729
Zustand Leib und Leben anderer in besonderem Masse gefährdet, verdient ein Fahrzeuglenker, der vor dem Ausfällen der Entzugsverfügung erneut angetrunken ein Motorfahrzeug führt, keine Nachsicht, selbst wenn er die Massnahme des Entzugs noch nicht effektiv zu spüren bekam.
Es kann auch nichts darauf ankommen, dass das Abstellen auf das Datum der ersten Tatbegehung die Zeitspanne verkürzt, während der sich der vom Entzug Betroffene im öffentlichen Verkehr bewähren muss. Ferner ist unerheblich, dass Ungleichheiten deshalb entstehen, weil der von einem kürzeren Entzug Betroffene sich länger bewähren muss, als jener, dem der Ausweis für längere Zeit entzogen wird, oder weil die Rückfallfrist in Grenzfällen ablaufen kann, bevor der Betroffene wieder im Besitz eines Führerausweises ist. Abgesehen davon, dass Ungleichheiten auch entstehen, wenn für den Beginn des Fristenlaufes ein anderer Zeitpunkt gewählt wird, können alle Ungleichheiten, die sich aus der Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
ergeben, durch die zuständigen Behörden im Einzelfall bei der Bemessung der Entzugsdauer ausgeglichen werden. Das Abstellen auf den Zeitpunkt der ersten Widerhandlung ist wohl die für den Betroffenen günstigste Auslegung. Dies erscheint jedoch durchaus gerechtfertigt, da in
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
minimale Entzugsdauern vorgeschrieben sind, so dass dem Ermessen der Administrativbehörden weiter Raum zur Festlegung der dem konkreten Fall gerecht werdenden Massnahme offen steht.
Auch aus dem Rückfallsbegriff des
Art. 67 StGB
(alte oder neue Fassung) kann nichts gewonnen werden, was gegen die hier vertretene Auslegung des
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
spräche. Da das Massnahmerecht des SVG eigene Bestimmungen für besondere Rückfallstatbestände enthält und der Entzug des Führerausweises nicht Strafcharakter hat (
BGE 96 I 771
ff.), kann der Rückfallsbegriff des
Art. 67 StGB
ohnehin keine, auch nicht eine analoge Anwendung finden. Wie die Entstehungsgeschichte der auszulegenden Bestimmungen überdies zeigt, hat der Gesetzgeber den bestehenden Rückfallsbegriff des
Art. 67 StGB
bei der Formulierung des
Art. 17 Abs. 1 SVG
nicht übersehen. Schon der Vorentwurf von 1952 enthielt in Art. 17 Ziff. 2 Abs. 2 eine der heutigen Fassung der Rückfallsbestimmungen entsprechende Regelung. Die Rückfallsbestimmungen finden sich hierauf in den bereinigten Vorentwürfen
BGE 97 I 725 S. 730
vom 9. Mai, 13. Juni und 30. September 1953 und schliesslich in Art. 16 Abs. 4 lit. c und d des Gesetzesentwurfes (BBl 1955 II 74). Die Protokolle der Beratungen der Expertenkommission, die Botschaft des Bundesrates zum SVG sowie die Protokolle der parlamentarischen Beratungen lassen darauf schliessen, dass die Frage der konkreten Berechnung der Rückfallsfrist offenbar nie Gegenstand von Erörterungen bildete; hingegen wird daraus klar, dass der Gesetzgeber in
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
zwei Tatbestände als zu verschärften Entzugsmassnahmen Anlass gebende Rückfälle qualifizieren wollte und damit eigene, von
Art. 67 StGB
verschiedene Rückfallsbegriffe schuf.
Schliesslich vermag nicht gegen eine vom Wortlaut gedeckte und dem Normzweck gerecht werdende Auslegung zu sprechen, dass de lege ferenda vorgesehen ist, die Berechnung der Rückfallsfrist in dem von der Vorinstanz vertretenen Sinne zu regeln.
4.
Zu prüfen bleibt, was sich innerhalb der Rückfallsfrist ereignen muss, damit Rückfall im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. c und d vorliegt.
a) Die Vorinstanz erachtet es als richtig und zweckmässig, hier auf den Zeitpunkt der zweiten Widerhandlung abzustellen; das Datum des zweiten Entzuges erachtet sie nicht als massgeblich. Dieser Auslegung ist zuzustimmen. Sie entspricht dem Wortlaut des Gesetzes und dem Zweck des in
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
enthaltenen Rückfallsbegriffes. Nach diesen Bestimmungen kann nicht der aufgrund verschiedener Umstände mehr oder weniger zufällige Zeitpunkt der Massnahmeverfügung oder des Massnahmevollzuges wesentlich sein, sondern nur, ob die neue Begehung der Widerhandlung in die zwei- bzw. fünfjährige Frist seit der ersten Tat fällt.
b) Dass damit eine Divergenz zu
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
(Veröffentlichung des Strafurteils, wenn der Verurteilte innert fünf Jahren mehr als einmal wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustande bestraft wird) entstehen kann, bildet keinen Grund, an der Richtigkeit der Auslegung zu zweifeln. Im Unterschied zu
Art. 17 Abs. 1 lit. c und d SVG
verlangt die Rückfallsbestimmung des
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
, dass bei der Berechnung der Rückfallsfrist nicht auf die erneute Tatbegehung, sondern auf die neue Verurteilung abgestellt wird (s.
BGE 96 IV 82
). Es kann daher wohl vorkommen, dass beim selben Verkehrsdelikt Rückfall nach
Art. 17 Abs. 1
BGE 97 I 725 S. 731
lit. d SVG
vorliegt, nicht jedoch nach
Art. 102 Ziff. 2 lit. b SVG
. Ob dies vom Gesetzgeber gewollt ist, kann dahingestellt bleiben. Sache des Gesetzgebers allein ist es, eine allenfalls nicht gewünschte Divergenz zu beseitigen.
5.
Kommt es demnach im vorliegenden Fall auf den Zeitpunkt der ersten und zweiten Widerhandlung des Beschwerdeführers an, so liegt kein Rückfall im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
vor. Die fünfjährige Rückfallsfrist begann am 9. Oktober 1965 zu laufen und war am 3. November 1970 verstrichen. Die Bemessung der Entzugsdauer hat sich daher - ohne Anwendung von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
- in erster Linie darnach zu richten, wie stark auf Stampfli eingewirkt werden muss, damit er inskünftig seine Pflichten im Strassenverkehr ernst nehme und die Verkehrsvorschriften achte. Diese Bemessung hat das Bundesgericht nicht selbst vorzunehmen; hierzu ist die Sache, in Aufhebung des angefochtenen Entscheides, an das Polizeidepartement des Kantons Solothurn zurückzuweisen (
Art. 114 Abs. 2 OG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
98 V 31
8. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1972 i.S. W. gegen Ausgleichskasse des Schweizerischen Wirtevereins und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 IVG
.
Über die Rentenkürzung bei Invalidität durch Alkoholmissbrauch, insbesondere wo prädisponierende Faktoren mitwirkten.

text:
Erwägungen
ab Seite 31
BGE 98 V 31 S. 31
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 7 Abs. 1 IVG
können die Geldleistungen der Invalidenversicherung u.a. dann dauernd oder vorübergehend verweigert, gekürzt oder entzogen werden, wenn der Versicherte seine Invalidität grobfahrlässig herbeigeführt oder verschlimmert hat. Bei Alkoholabusus ist grobe Fahrlässigkeit zu bejahen, wenn der Invalide bei der ihm angesichts seines Bildungsgrades zumutbaren pflichtgemässen Sorgfalt rechtzeitig hätte erkennen können, dass jahrelanger Missbrauch alkoholischer Getränke die Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung in sich birgt, und wenn er imstande gewesen wäre, entsprechend dieser Einsicht sich des übermässigen Alkoholkonsums zu enthalten (vgl. EVGE 1968 S. 280 und das nicht publizierte Urteil vom 16. Juni 1970 i.S. Bonzo).
2.
a) Im Gerichtsgutachten wird darauf hingewiesen, dass der Beschwerdeführer (geb. 1923) schon in seiner Kindheit schwere neurotische Symptome gezeigt habe. Im Jahre 1944 habe ein Berufsunfall eine Nephrektomie notwendig gemacht. Seither sei der Beschwerdeführer auch durch rezidivierende Thrombosen und Rückenschmerzen geschädigt. Er habe deswegen im Jahre 1947 begonnen, sich übermässig dem
BGE 98 V 31 S. 32
Alkohol hinzugeben. Zudem sei medizinisch eine erhöhte Gerinnungsbereitschaft des Blutes bei Alkoholismus nicht bekannt. Wenn der Versicherte 1969 eine Thrombose der Arteria carotis interna erlitten habe, so dürfe dies demnach nicht oder jedenfalls nicht allein auf chronischen Alkoholgenuss zurückgeführt werden. Vielmehr bestehe ein Zusammenhang mit der schon seit Jahren vorhandenen Thrombosebereitschaft. Dabei könne aber die Vermutung nicht von der Hand gewiesen werden, dass das Absetzen der Antikoagulantientherapie im Oktober 1969 durch den Beschwerdeführer das Entstehen der Thrombose der Arteria carotis interna ausgelöst oder erleichtert habe. Doch sei zu berücksichtigen, dass eine Blutungsbereitschaft des Magens bestanden habe, die ohnehin das Sistieren der Antikoagulantienbehandlung hätte notwendig werden lassen. Diese Neigung zu Magenblutungen sei die Folge einer chronischen, offenbar alkoholbedingten Gastritis. Insofern sei der Zusammenhang zwischen dem Alkoholabusus und der Thrombose der Arteria carotis interna, die zur Invalidität geführt habe, gegeben. Den kausalen Anteil des Alkoholismus am Gesundheitsschaden schätzt der Gerichtsgutachter auf etwa einen Viertel.
b) Gestützt auf diese Darlegungen ergibt sich für die Belange des
Art. 7 Abs. 1 IVG
, dass die Rente des Beschwerdeführers lediglich um einen Viertel gekürzt werden dürfte. Die Kürzung setzt aber voraus, dass W. den chronischen Alkoholismus voll zu verantworten hätte. In dieser Hinsicht lässt sich dem Gerichtsgutachten folgendes entnehmen: Der Alkoholgenuss des Beschwerdeführers sei sowohl auf seine unfallbedingten Schmerzen als auch auf seine schwere Psychoneurose zurückzuführen. Der Versicherte habe nach seinem schweren Unfall im Jahre 1944 die erlittenen Schmerzen ohne Zweifel nicht wie eine psychisch gesunde Persönlichkeit zu ertragen vermocht. Selbst ein primär seelisch ausgeglichenes Individuum wäre bei solchen chronischen Schmerzen gefährdet, in Schmerzmitteln oder im Alkohol oder in beidem Zuflucht zu suchen. Beim Beschwerdeführer sei diese Gefährdung wegen der schon vor dem Alkoholismus durchgemachten psychischen Fehlentwicklung, die sich auf seine introvertierte Persönlichkeit aufgepfropft habe, naturgemäss noch stärker gewesen. Dazu komme die besondere Gefährdung durch den Wirteberuf. Demnach könne der Alkoholismus dem Versicherten nicht oder mindestens nicht weitgehend angelastet werden.
BGE 98 V 31 S. 33
Dieser Teil des Gerichtsgutachtens, den das Gericht ebenfalls als schlüssig erachtet, lässt erkennen, dass der Beschwerdeführer den Alkoholismus nur in geringem Mass selbst verschuldet hat, so dass nicht erklärt werden kann, er habe seine Invalidität, soweit sie alkoholbedingt ist, grobfahrlässig herbeigeführt. Die Voraussetzung für die Rentenkürzung ist damit nicht gegeben, weshalb die Ausgleichskasse die volle Rente auszurichten hat...


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Urteilskopf
108 Ib 245
46. Sentenza del 12 maggio 1982 della I Corte di diritto pubblico nella causa Bircher e litisconsorti c. Azienda elettrica ticinese e Dipartimento federale dei trasporti, delle comunicazioni e delle energie (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 103 OG
,
Art. 6 und 48 lit. a VwVG
;
Art. 15 Abs. 2 ELG
u. 33/35 EntG.
Werke im öffentlichen Interesse; Legitimation der Privaten im Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren.
Zur Teilnahme am Plangenehmigungs- und Einspracheverfahren sind auch jene Privaten befugt, die durch das projektierte öffentliche Werk in ihren bloss tatsächlichen Interessen berührt sind. Sieht das Gesetz zwei getrennte Verfahren vor - einerseits das sog. technische Plangenehmigungsverfahren, andererseits das Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz -, sind die Privaten jedenfalls in einem der Verfahren zuzulassen. Wurden sie vom technischen Plangenehmigungsverfahren ausgeschlossen, so ist für sie ein Einspracheverfahren gemäss Enteignungsgesetz durchzuführen, unabhängig davon, ob Enteignungen notwendig sind oder nicht; ein abgekürztes Verfahren im Sinne von
Art. 33 EntG
fällt in diesem Falle in der Regel ausser Betracht.
Anwendung auf die Plangenehmigung für eine Starkstromleitung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 246
BGE 108 Ib 245 S. 246
L'8 novembre 1974 l'Ispettorato federale degli impianti a corrente forte ha approvato il progetto dell'elettrodotto 50 kV Gemmo-Mendrisio, tratta provvisoria Melide-Bissone, presentato dall'Azienda elettrica ticinese (AET), con l'avvertenza che contro l'approvazione era dato ricorso al DFTCE a' sensi dell'
art. 23 LIE
. Avvertiti da una pubblicazione effettuata dal Municipio di Bissone, E.M. Bircher e consorti, proprietari di fondi in quel comune, adirono con ricorso il DFTCE. Questo ha dichiarato inammissibile il gravame con decisione del 15 ottobre 1975, in sostanza per il motivo che i privati non possono intervenire nella procedura di approvazione dei piani, ma devono far valere i loro diritti nella successiva procedura espropriativa.
Avverso la decisione del DFTCE gli opponenti hanno ricorso al Consiglio federale con atto del 14 novembre 1975. Chiedevano in via principale l'annullamento della decisione, in via subordinata che fosse ordinata l'apertura di una procedura espropriativa, in cui essi potessero far valere le loro ragioni. Il Consiglio federale ha innanzitutto proceduto ad uno scambio di opinioni col Tribunale federale, su cui - se necessario - si tornerà in seguito. Con decisione del 20 aprile 1977 (pubblicata in GAAC 1977, n. 111), il Consiglio federale ha poi respinto il ricorso nella misura in cui esso aveva per oggetto la legittimazione dei privati nella procedura di approvazione dei piani dell'elettrodotto. A tal riguardo, il Consiglio federale ha espressamente addotto che si poteva negare ai ricorrenti un interesse degno di protezione per proporre ricorso al DFTCE in quanto i loro interessi possono esser tutelati nella procedura espropriativa, la quale consente non solo di presentare domande d'indennità, ma anche di opporsi all'espropriazione, rispettivamente di chiedere modifiche del tracciato (
art. 35, 55, 56 LEspr
; 50 cpv. 2 LIE
). A sostegno della sua decisione, l'Esecutivo federale ha espressamente fatto riferimento alla dottrina ed alla giurisprudenza secondo cui non è dato interesse degno di protezione allorquando è a disposizione un altro rimedio di diritto. Constatato poi che, giusta lo scambio d'opinioni col Tribunale federale, la competenza per statuire in punto
BGE 108 Ib 245 S. 247
all'eventuale apertura di un procedimento espropriativo spetta a quest'ultima autorità, il Consiglio federale ha trasmesso al Tribunale federale il gravame, nella misura in cui i ricorrenti - subordinatamente - domandavano che l'AET fosse astretta a far aprire una procedura espropriativa.
Assunto il procedimento, è stata data all'AET ed al DFTCE la possibilità di esprimersi sulle questioni non evase dal Consiglio federale. Tanto l'AET quanto il DFTCE hanno concluso alla reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerato in diritto:
1.
Secondo il risultato dello scambio d'opinioni e la successiva decisione del Consiglio federale, il Tribunale federale deve esaminare se - nelle concrete circostanze - debba ordinarsi al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione di stima del 13o Circondario l'apertura di una procedura d'espropriazione destinata a consentire ai qui ricorrenti - ed eventualmente a terzi - di produrre opposizioni e di notificare pretese con riguardo all'elettrodotto in contestazione. La risposta a questo quesito solleva talune questioni di principio, che giova esaminare preliminarmente.
2.
a) Il legislatore federale non ha emanato una legge federale unica concernente l'approvazione di opere pubbliche o d'interesse pubblico alla cui costruzione è applicabile il diritto amministrativo federale. Il problema è stato affrontato e risolto nel quadro delle singole leggi speciali, adottate a mano a mano che, a partire dalla seconda metà del secolo scorso, si presentò la necessità di sottoporre a disciplina normativa federale l'attuazione di grandi opere di interesse pubblico (cfr. LF sulla costruzione e l'esercizio delle strade ferrate del 23 dicembre 1872, poi abrogata dalla LFerr del 20 dicembre 1957; LF sull'impianto di linee telegrafiche e telefoniche del 26 giugno 1889, poi abrogata dalla LIE del 24 giugno 1902).
In generale - sino all'adozione della LSN - la procedura d'approvazione dei piani dell'opera fu tenuta nettamente separata e distinta dalla procedura espropriativa. Equiparata al rilascio di una licenza di costruzione, essa fu intesa dal legislatore storico e dalla prassi amministrativa come esclusivamente riservata alla tutela degli interessi pubblici e volta ad accertare la conformità dell'opera col diritto vigente: giusta la nozione di allora di una separazione netta
BGE 108 Ib 245 S. 248
tra diritto pubblico e privato, fu in questa procedura previsto di regola solo l'intervento di enti pubblici (segnatamente di cantoni e di comuni), eccezionalmente quello di enti del diritto privato con fini di pubblica utilità (cfr. ad esempio l'
art. 12 LPN
): per contro, furono esclusi dalla procedura i privati, con la motivazione che una tutela dei loro diritti si avverava necessaria solo se fosse occorso ricorrere per l'attuazione dell'opera ad un'espropriazione e che gli istituti della legge d'espropriazione assicuravano sufficientemente tale protezione, poiché consentono notoriamente non solo di presentare pretese d'indennità e di opporsi all'espropriazione come tale, ma anche di richiedere modificazioni dei piani dell'opera e di formulare domande fondate sugli
art. 7 a 10
LEspr (art. 30 cpv. 1 lett. a-b e 35 LEspr;
art. 50 cpv. 2 LIE
; cfr. inoltre HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 1-3, 9, 20;
DTF 105 Ib 201
,
DTF 101 Ib 283
consid. 2d; GAAC [ediz. ted.] 1930, n. 131).
b) Questo modo di considerare le cose era conforme alla nozione che si aveva a quel momento della legittimazione dei privati per impugnare permessi accordati a terzi. Le leggi amministrative della Confederazione non contenevano in genere disposizioni a tal proposito oppure, quando eccezionalmente ciò si verificava, queste disposizioni si limitavano a riprendere il testo dell'allora vigente art. 103 dell'OG del 16 dicembre 1943, norma che aveva a sua volta ricalcato la formula dell'art. 9 della cessata legge federale sulla giurisdizione amministrativa e disciplinare del 4 giugno 1928 (cfr. messaggio del Consiglio federale del 24 settembre 1965, FF 1965 II pag. 924). Sul testo del vecchio
art. 103 OG
le autorità amministrative si fondavano quindi per analogia per risolvere il problema della legittimazione ad interporre ricorso amministrativo, rispettivamente a sollevare opposizione in una procedura espressamente preordinata all'adozione di una decisione. Secondo l'
art. 103 OG
abrogato, aveva diritto di ricorrere, oltre colui che "era interessato come parte nella decisione impugnata" ["wer in dem angefochtenen Entscheid als Partei beteiligt war"], soltanto colui che "era leso nei suoi diritti da essa decisione" ["in seinen Rechten verletzt"] (cfr. al proposito KIRCHHOFER, Die Verwaltungsrechtspflege beim Bundesgericht, RDS 49/1930, pagg. 32/37).
Da queste premesse discendeva che, nel caso dell'approvazione del progetto di un'opera, la lesione di un diritto, premessa
BGE 108 Ib 245 S. 249
necessaria per fondare la legittimazione a preventivamente opporsi o a ricorrere, poteva praticamente configurarsi solo nei confronti di chi, per l'attuazione dell'opera, poteva occorrendo esser espropriato, cioè astretto a consentire a favore dell'impresa la soppressione o la limitazione di uno dei diritti contemplati dall'
art. 5 LEspr
. In altre parole, la qualità di opponente coincideva necessariamente con quella di espropriato (GAAC 1938, n. 145, pagg. 173/75). Pertanto nessun pregiudizio derivava ai privati dalla loro esclusione dalla procedura d'approvazione dei piani, dato che, per la salvaguardia dei loro diritti, rimaneva loro salva la procedura espropriativa, alla quale l'impresa non poteva evitare di ricorrere (salvo il caso delle immissioni lesive dei rapporti di vicinato: cfr.
DTF 106 Ib 249
), allorquando non le riusciva di acquistare bonalmente i diritti necessari all'esecuzione dell'opera.
c) A questa separazione della procedura d'approvazione tecnica dei piani da quella di opposizione del diritto espropriativo il legislatore federale rinunciò per la prima volta nel 1960, adottando la legge sulle strade nazionali, e poi nel 1963, promanando quella sugli impianti di trasporto in condotta. Per queste opere, la procedura d'approvazione dei piani e quella d'opposizione del diritto espropriativo furono fuse e la procedura di espropriazione fu limitata al trattamento delle pretese d'indennità (cfr.
art. 39 cpv. 2 LSN
, 26 cpv. 2 LITC; messaggio 3 luglio 1959 del Consiglio federale relativo alla LSN, FF 1959, pagg. 667/69;
DTF 104 Ib 32
consid. 3b, 353 consid. 2a,
DTF 99 Ib 204
consid. 1,
DTF 98 Ib 280
/81).
Con l'unificazione della procedura d'opposizione per queste due leggi speciali furono eliminati - a parte il guadagno di tempo - due inconvenienti dell'assetto ordinario. Da un lato, la necessità di ritornare sull'approvazione tecnica dei piani in relazione all'accoglimento di domande di modifica nella procedura d'opposizione del diritto espropriativo (cfr. ad esempio l'art. 81 cpv. 1 dell'ordinanza concernente i progetti per gli impianti a corrente forte, del 26 maggio 1939; HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 47 e 49); dall'altro l'inconveniente della doppia possibilità d'intervento degli enti pubblici (soprattutto dei comuni) in entrambe le procedure: una prima volta in sede di approvazione del piano dell'opera, una seconda volta in sede di opposizione del diritto espropriativo, segnatamente in relazione con domande fondate sugli
art. 7 a 10
LEspr (HESS, op.cit., Vorbemerkungen zu Abschnitt V, n. 39/40).
BGE 108 Ib 245 S. 250
d) Le innovazioni introdotte in materia di strade nazionali e di impianti di trasporto in condotta non modificavano tuttavia la situazione per quanto ha tratto alla legittimazione. La svolta decisiva fu dovuta soltanto all'adozione della legge federale sulla procedura amministrativa e alla riforma dell'OG del 20 dicembre 1968, entrambe in vigore dal 1o ottobre 1969.
L'
art. 6 PA
ha conferito qualità di parte non solo al destinatario della decisione, ma anche ai terzi i cui diritti od obblighi potrebbero esser toccati dalla decisione; gli
art. 48 lett. a PA
e 103 lett. a OG, di identico tenore, hanno riconosciuto diritto di ricorrere a chi, toccato dalla decisione impugnata, abbia un interesse degno di protezione all'annullamento o alla modifica della stessa. La giurisprudenza ha precisato che degno di protezione può esser anche un interesse di mero fatto e che, ciò ammesso, non occorre che questo interesse stia in relazione con quelli che la norma che si pretende violata è destinata a proteggere (
DTF 103 Ib 149
segg. consid. 4,
DTF 99 Ib 105
segg. consid. 1;
DTF 104 Ib 248
segg. consid. 5/6/7 e rif., 317/20 consid. 3; circa la qualità di parte e la facoltà degli interessati di partecipare alla procedura sin dalla prima istanza, cfr. la decisione 22 febbraio 1978 del Consiglio federale concernente la centrale atomica di Kaiseraugst in GAAC 1978, n. 96, pagg. 425/26 consid. 2a/b e 428 consid. 2d; inoltre GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, pagg. 101 e 110 segg.; SALADIN, Das Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes, n. 11, pag. 85 e segg.).
Il Tribunale federale ha inoltre riconosciuto che la portata della formulazione della legittimazione contenuta nell'
art. 103 lett. a OG
supera l'ambito di questa legge ed obbliga i Cantoni, nelle materie in cui entra in considerazione un ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale, a non porre esigenze più restrittive per la legittimazione nella procedura cantonale (
DTF 104 Ib 248
consid. 4,
DTF 103 Ib 147
segg. consid. 3). Data l'identità della norma dell'
art. 48 lett. a PA
con quella dell'
art. 103 lett. a OG
, questa conclusione vale evidentemente anche per il caso in cui il ricorso sia proponibile al Consiglio federale, anziché al Tribunale federale.
D'altra parte, i rapporti fra la PA e le leggi amministrative speciali sono retti dall'
art. 4 PA
. Secondo questa norma le disposizioni procedurali del diritto federale contenute in leggi speciali - salvi i casi degli
art. 2 e 3 PA
- prevalgono su quelle della PA solo alla doppia condizione che esse regolino più compiutamente un procedimento e che, d'altro canto, non siano
BGE 108 Ib 245 S. 251
contrarie alla stessa PA. Con ciò il legislatore ha manifestamente inteso dire che la protezione accordata agli interessati delle leggi amministrative speciali non può esser inferiore a quella accordata dalla procedura amministrativa federale: disposizioni più restrittive si hanno per annullate (SALADIN, op.cit., n. 8.2, pag. 41; GRISEL, Droit administratif suisse, pag. 487; GAAC 1973, n. 33, pagg. 15/16).
e) Ne viene che nel quadro della procedura d'approvazione dei piani di un'opera in applicazione del diritto amministrativo federale - approvazione che costituisce decisione giusta l'
art. 5 PA
- non può in linea di principio esser negata la qualità di parte ai sensi dell'
art. 6 PA
, rispettivamente la legittimazione ricorsuale ai sensi degli
art. 48 lett. a PA
e 103 lett. a OG a chi è toccato da tale autorizzazione in misura diversa che la generalità dei cittadini e possegga un interesse degno di protezione: la cerchia delle persone legittimate a partecipare alla procedura di rilascio del permesso e ad impugnarlo con rimedi di diritto non coincide quindi ormai più necessariamente con la cerchia dei proprietari chiamati a cedere all'impresa, eventualmente in via espropriativa, i diritti necessari per l'esecuzione dell'opera. Ciò stante, non può essere mantenuta l'opinione - peraltro non motivata - espressa dal Tribunale federale nella sentenza 7 maggio 1975 in re S. (GAAC 1976, n. 84, pag. 66) e ripresa dal Consiglio federale nella citata decisione del 20 aprile 1977 (GAAC 1977, n. 111, pagg. 110/111). Disposizioni come quelle degli
art. 18 cpv. 2 LFerr
e 15 cpv. 2 LIE non possono portare al risultato di precludere al privato, che non sia espropriato, ogni possibilità d'essere sentito in merito all'approvazione dell'opera, poiché tali disposizioni debbono essere recepite ed applicate anch'esse conformemente alle norme minime della procedura amministrativa federale e segnatamente agli art. 4, 6, 29 e 30.
3.
In queste circostanze, ci si può chiedere se il Dipartimento non avrebbe potuto - anticipando la soluzione poi adottata dal Consiglio federale a proposito della centrale atomica di Kaiseraugst (GAAC 1978, n. 96) - ordinare una pubblicazione della domanda d'approvazione dell'impianto presentata dall'AET ed esaminare se ai qui ricorrenti dovesse o meno esser riconosciuta qualità di parte per opporsi all'approvazione sin dall'inizio della procedura, con conseguente diritto d'essere sentiti come parti a titolo preliminare in applicazione degli
art. 29 e 30 cpv. 1 PA
.
BGE 108 Ib 245 S. 252
Il Dipartimento, prima, ed il Consiglio federale, proteggendone l'impostazione, poi, hanno scelto una via diversa. Essi hanno escluso la partecipazione dei qui ricorrenti dalla procedura d'approvazione a norma della LIE, non perché ritenessero che questi non potessero esser toccati dall'autorizzazione (questione che non fu neppure esaminata), ma perché considerarono che l'esistenza di un interesse degno di protezione poteva esser esclusa, in quanto un altro rimedio ("anderer Rechtsweg") - quello dell'opposizione del diritto espropriativo - rimaneva loro aperto (GYGI, op.cit., pag. 115, n. 2.4 e giurisprudenza citata).
Il Tribunale federale - che non è chiamato a rivedere la decisione del Consiglio federale, per esso vincolante - deve prendere atto di questa impostazione. Tutt'al più giova rilevare che la soluzione adottata dall'Esecutivo federale costituisce indubbiamente una delle alternative configurabili per adeguare le procedure d'approvazione dei piani e di opposizione del diritto espropriativo alla nuova nozione di parte e di legittimazione introdotta dalla PA. Essa si appoggia alla prassi costantemente seguita prima dell'introduzione della nuova procedura amministrativa ed ha il notevole vantaggio di unificare in un'unica procedura - quella prevista dalla LEspr - gli interventi di privati toccati dalla realizzazione dell'opera, siano essi espropriati o no, giungendo così ad un risultato analogo a quello conseguito dal legislatore con la soluzione adottata per le strade nazionali e per gli impianti di trasporto in condotta. Questa soluzione presenta però anche taluni aspetti negativi. Il primo - e principale - è quello di rendere necessaria l'apertura di una procedura secondo la legge d'espropriazione al solo fine di consentire ad eventuali interessati di formulare opposizione all'opera, e ciò anche nei casi in cui l'acquisto dei diritti necessari alla realizzazione dell'opera fosse già avvenuto nelle vie del diritto privato. Il secondo - invero di poco rilievo - è quello di rendere obsoleta, in questi casi, la cosiddetta procedura abbreviata prevista dall'
art. 33 LEspr
: è infatti palese che, non potendosi determinare con sicurezza la cerchia delle persone legittimate a far opposizione, si deve far capo esclusivamente alla procedura ordinaria, con pubblici avvisi e deposito degli atti (
art. 30 LEspr
). L'obbligo per l'impresa di far capo a questa procedura anche quando non sia necessario espropriare fondi costituisce indubbiamente un onere. Ma esso non va neppure sopravvalutato. Nei casi in cui i diritti necessari all'attuazione dell'opera già sono stati acquisiti, non saranno necessari avvisi personali a' sensi
BGE 108 Ib 245 S. 253
dell'
art. 31 LEspr
e la procedura potrà limitarsi al deposito degli atti ed alle pubblicazioni: essa non comporterà quindi aggravio superiore a quello di una pubblicazione della domanda d'approvazione corredata dei relativi piani. D'altro canto, l'obbligo di ricorrere alla procedura ordinaria pone in contropartita l'impresa al beneficio dell'istituto della perenzione di cui agli art. 39/41 LEspr ed al riparo quindi di tardive pretese di terzi (
DTF 105 Ib 9
consid. 2a).
Comunque sia, resta aperta all'autorità amministrativa federale ed al Consiglio federale la possibilità di esaminare se - attraverso modifiche della prassi amministrativa o revisione delle vigenti ordinanze - non siano configurabili anche altre soluzioni, atte a disgiungere la fase dell'opposizione da quella espropriativa in senso stretto.
4.
Alla luce della soluzione adottata dal Dipartimento e dal Consiglio federale, il Tribunale federale deve ammettere che, per consentire ai ricorrenti - come loro assicurato - di far esaminare le loro ragioni, dev'essere ordinato all'AET di domandare l'apertura di una procedura espropriativa. Per quanto s'è esposto sopra, il procedimento espropriativo dovrebbe svolgersi secondo la procedura ordinaria (
art. 30 LEspr
) in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto. Nella fattispecie particolare, occorre tuttavia rilevare che il controverso elettrodotto è stato costruito già nel 1974. Il fatto che l'opera è chiaramente apparente costituisce una forma di pubblicazione che, per quanto non basti a far decorrere il termine di perenzione di cui all'
art. 41 LEspr
poiché tale effetto dev'essere espressamente comminato, fa tuttavia decorrere indubbiamente quello di prescrizione (cfr.
DTF 106 Ib 249
,
DTF 105 Ib 9
segg. consid. 2, 15 segg. consid. 3d). Nelle concrete circostanze, si può quindi ammettere che l'AET potrebbe sollevare l'eccezione di prescrizione contro opposizioni proposte da terzi che non siano i qui ricorrenti: se lo riterrà opportuno, l'AET potrà pertanto richiedere nel caso in esame l'apertura di una procedura espropriativa abbreviata (
art. 33 LEspr
.) nei soli confronti dei qui ricorrenti e nel solo comune di Bissone, anziché in tutti i comuni attraversati dall'elettrodotto.
Infine, per la chiarezza, va precisato che né con il presente giudizio, né con la pubblicazione dei piani, né con la notifica dell'avviso personale, ove l'AET intendesse far ricorso alla procedura abbreviata, è pregiudicata la questione di sapere se ai qui ricorrenti spetti ai sensi dell'
art. 48 PA
la legittimazione per produrre notifiche, siano esse
BGE 108 Ib 245 S. 254
opposizioni o pretese d'indennità. Sulle questioni di legittimazione e beninteso su quelle dell'eventuale merito resta infatti riservato il giudizio delle autorità competenti secondo la LEspr e la LIE (Dipartimento e Tribunale federale; Commissione federale di stima e Tribunale federale).
5.
(Spese processuali.)
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto ai sensi dei considerandi, ed è ordinato al DFTCE di invitare l'AET a richiedere al Presidente della Commissione federale di stima del 13o Circondario l'apertura di un procedimento espropriativo, con la facoltà di far capo alla procedura abbreviata limitatamente ai qui ricorrenti.


header:
Urteilskopf
124 III 489
85. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1998 i.S. Joe's Videothek AG gegen SUISA (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 13 URG
. Vermietvergütungen.
Die Verwertungsgesellschaften sind befugt, die Vergütungen für sämtliche vergütungspflichtigen Vermietungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen (E. 2a und 2b).
Die Vergütungspflicht besteht auch dann, wenn der Vermieter nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 489
BGE 124 III 489 S. 489
A.-
Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich, die sich als Verwertungsgesellschaft mit der Wahrung der Rechte der Urheber von nicht-theatralischen musikalischen Werken befasst. Sie hat mit vier weiteren Verwertungsgesellschaften, nämlich
BGE 124 III 489 S. 490
der PRO LITTERIS (Schweizerische Urheberrechtsgesellschaft für Literatur und bildende Kunst), der SSA (Société Suisse des Auteurs), der SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an audiovisuellen Werken) und der SWISSPERFORM (Schweizerische Gesellschaft für die verwandten Schutzrechte) per 1. Juli 1993 den "gemeinsamen Tarif 5" betreffend das Vermieten von Werkexemplaren vereinbart. Dieser Tarif galt ursprünglich bis 31. Dezember 1996. Inzwischen ist seine Geltung mit einer geringfügigen Änderung bis 31. Dezember 1997 verlängert worden. Die genannten Verwertungsgesellschaften haben sodann, ebenfalls mit Wirkung seit 1. Juli 1993, eine Vereinbarung zur Durchführung des Inkassos der Vermietvergütungen getroffen. Darin haben sie die SUISA mit dem für den Einzug der Vergütungen notwendigen und zweckmässigen Vorgehen, einschliesslich Betreibungen und Prozessführung, betraut und ihr zu diesem Zweck sämtliche bestehenden und künftigen Ansprüche auf tarifmässige Vergütungen zur Geltendmachung in eigenem Namen abgetreten. Schliesslich haben die SUISA und die übrigen Verwertungsgesellschaften mit ihren Mitgliedern und Auftraggebern sogenannte Wahrnehmungsverträge sowie mit ausländischen Schwestergesellschaften Gegenseitigkeitsverträge und zum Teil noch mit anderen Rechtsinhabern Inkassoverträge abgeschlossen.
Die Joe's Videothek AG betreibt eine Kette von Videotheken in der ganzen Schweiz, in denen unter anderem Tonbildträger (Video-Kassetten) vermietet werden. Mit Schreiben vom 23. Juni 1994 wandte sich die SUISA an die Joe's Videothek AG, wies auf die seit dem 1. Juli 1993 geltende Vergütungspflicht der Vermietung von Ton- und Tonbildträgern hin und schlug eine vertragliche Regelung der Vermietvergütungen vor. Als sich die Joe's Videothek AG weder zum Abschluss eines Vertrags entschliessen konnte, noch die zur Berechnung der Vergütungen notwendigen Angaben machte, stellte ihr die SUISA folgende Akontozahlungen in Rechnung:
- für November 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 4. Dezember 1994;
- für Dezember 1994 Fr. 18'500.--, zahlbar bis 31. Dezember 1994;
- für Januar 1995 Fr. 19'702.50 (Fr. 18'500.-- zuzüglich 6,5% Mehrwertsteuer), zahlbar bis 31. Januar 1995.
Nach Erhalt gewisser Angaben stellte sie zusätzlich die folgenden Beträge definitiv in Rechnung:
- für die Zeit von Juli bis Dezember 1993 den Betrag von Fr. 68'250.--,
BGE 124 III 489 S. 491
zahlbar bis 10. März 1995;
- für das Jahr 1994 unter Berücksichtigung der Akontorechnungen über je Fr. 18'500.-- für die Monate November und Dezember einen Restbetrag von Fr. 98'927.75, zahlbar bis 10. März 1995.
Am 3. März 1995 setzte die SUISA ihre Forderungen gemäss den drei Akontorechnungen und am 27. März 1995 jene gemäss den beiden definitiven Rechnungen in Betreibung, worauf die Joe's Videothek AG Rechtsvorschlag erhob.
B.-
Mit Klage vom 11. Februar 1996 verlangte die SUISA beim Kantonsgericht St. Gallen die Verpflichtung der Joe's Videothek AG zur Bezahlung der in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins und Kosten sowie die Beseitigung der Rechtsvorschläge. Das Kantonsgericht schützte die Klageforderungen im Umfang von Fr. 204'177.-- nebst Zinsen und erteilte der Klägerin definitive Rechtsöffnung für die zugesprochenen Beträge und Zinsen sowie für Zahlungsbefehlskosten von Fr. 65.-- und Fr. 198.--.
C.-
Das Bundesgericht weist die Berufung der Beklagten ab, soweit es darauf eintritt, und bestätigt das kantonsgerichtliche Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach dem in Art. 12 des Bundesgesetzes betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst (URG; SR 231.1) verankerten Erschöpfungsgrundsatz darf ein Werkexemplar, das der Urheber veräussert oder dessen Veräusserung er zugestimmt hat, weiterveräussert oder sonst wie verbreitet werden. Wer Werkexemplare der Literatur und Kunst vermietet oder sonst wie gegen Entgelt zur Verfügung stellt, schuldet hiefür jedoch nach
Art. 13 Abs. 1 URG
dem Urheber oder der Urheberin eine Vergütung. Das Recht auf solche Vermietvergütungen gehört - wie dasjenige auf Vergütungen aus
Art. 20 Abs. 2 URG
(Fotokopien), aus
Art. 20 Abs. 3 URG
(Leerkassetten) oder aus
Art. 35 URG
(Sendung, Weitersendung oder Vorführung von Aufzeichnungen der Darbietungen ausübender Künstler) - zu den Vergütungsansprüchen, die das am 1. Juli 1993 in Kraft getretene neue Urheberrechtsgesetz eingeführt hat, um Urheber und ausübende Künstler an den Erträgen von Massennutzungen ihrer Werke und Darbietungen teilhaben zu lassen. Für diese Ansprüche sieht das Gesetz zwingend die kollektive Verwertung vor: Sie können nur von zugelassenen Verwertungsgesellschaften (
Art. 40 ff. URG
) geltend gemacht werden (
Art. 13 Abs. 3,
Art. 20 Abs. 4,
Art. 35 Abs. 3 URG
), wobei die entsprechende Bewilligung
BGE 124 III 489 S. 492
pro Werkkategorie grundsätzlich nur einer Gesellschaft erteilt wird (
Art. 42 Abs. 2 URG
). Eine individuelle Geltendmachung durch die Rechtsinhaber ist ausgeschlossen (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar, N. 6 zu Art. 13 und N. 17 zu Art. 40). Die Verwertungsgesellschaften, die für diesen Aufgabenbereich unter Bundesaufsicht stehen (
Art. 40 Abs. 1 lit. b und
Art. 52 ff. URG
), sind verpflichtet, gestützt auf entsprechende Tarife (Art. 46 f. und 55 ff. URG) die Vergütungsansprüche wahrzunehmen (
Art. 44 URG
) und ihre Verwertung nach festen Regeln und nach dem Gebot der Gleichbehandlung zu besorgen (
Art. 45 Abs. 2 URG
). Den Verwertungserlös haben sie nach Massgabe des Ertrags der einzelnen Werke und Darbietungen zu verteilen, wobei sie zur Feststellung der Berechtigten alle ihnen zumutbaren Anstrengungen zu unternehmen haben (
Art. 49 Abs. 1 URG
).
2.
Aus der umschriebenen Regelung leitet das Kantonsgericht ab, dass die Verwertungsgesellschaften kraft ihrer gesetzlichen Monopolstellung befugt sind, sämtliche den jeweiligen Urhebern zustehenden Vermietvergütungen gemäss
Art. 13 Abs. 1 und 3 URG
in eigenem Namen geltend zu machen, unbekümmert darum, ob ihnen die Urheber ihre Ansprüche abgetreten haben oder nicht. Gestützt darauf erachtet das Kantonsgericht die Aktivlegitimation der Klägerin, der die übrigen Verwertungsgesellschaften die in ihre Wahrnehmungsbereiche fallenden Ansprüche aus
Art. 13 URG
zediert haben, bezüglich aller eingeklagten Vermietvergütungen als gegeben. Diese Auffassung rügt die Beklagte als bundesrechtswidrig.
a) Das System der kollektiven Verwertung über Verwertungsgesellschaften mit Monopolcharakter trägt den praktischen Schwierigkeiten Rechnung, mit denen die Erfassung von Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke verbunden ist. Da sich diese Nutzungen der Kontrolle des Urhebers weitestgehend entziehen, wäre für ihn eine individuelle Geltendmachung kaum durchführbar. Umgekehrt wäre es auch für die Werknutzer kaum tragbar, die Vergütungsleistungen mit den einzelnen Rechtsinhabern je separat abwickeln zu müssen (Botschaft vom 19. Juni 1989, BBl 1989 III 555; Botschaft vom 29. August 1984, BBl 1984 III 233). Die ausschliessliche Zuständigkeit der zugelassenen Verwertungsgesellschaften führt nach beiden Richtungen hin die nötige Vereinfachung herbei. Die kollektive Verwertung soll einerseits eine möglichst vollständige Erfassung der vergütungspflichtigen Nutzungen gewährleisten und anderseits eine einfache, praktikable und berechenbare
BGE 124 III 489 S. 493
Einziehung der Vergütungen ermöglichen, was nicht zuletzt auch im Interesse der Werknutzer liegt (KASPAR SPOENDLIN, Zur Rechtsnatur und Bemessung der urheberrechtlichen Vergütung, in: FS 100 Jahre URG, S. 390 f.; CHRISTOPH GASSER, Der Eigengebrauch im Urheberrecht, Diss. Bern 1997, S. 153; vgl. auch CARLO GOVONI, Die Bundesaufsicht über die kollektive Verwertung von Urheberrechten, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. II/1, S. 383; BERNHARD WITTWEILER, Der Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. Zürich 1988, S. 80 ff., insbes. 81 f.).
Diesen Zielen kann die kollektive Verwertung der Vergütungsansprüche aus Massennutzungen nur gerecht werden, wenn sie grundsätzlich die Gesamtheit der einschlägig genutzten urheberrechtlich geschützten Werke einbezieht. Die gesetzliche Regelung ist deshalb dahin zu verstehen, dass die Verwertungsgesellschaften befugt - und verpflichtet (
Art. 44 URG
) - sind, die Vergütungsansprüche für sämtliche vergütungspflichtigen Massennutzungen urheberrechtlich geschützter Werke einzufordern, ohne sich für jedes einzelne Werk über einen entsprechenden Auftrag des Rechtsinhabers ausweisen zu müssen. Dabei ergibt sich ihre Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen unmittelbar aus dem Gesetz (
Art. 13 Abs. 3,
Art. 20 Abs. 4,
Art. 35 Abs. 3 URG
); sie bedarf keiner rechtsgeschäftlichen Grundlage in Verträgen mit den Rechtsinhabern (RETO A. DÜRLER, Die relativ und die absolut zwingende kollektive Verwertung von Urheberrechten, Diss. Basel 1989, S. 42 ff.). Solche Verträge schliessen die Verwertungsgesellschaften zwar im Hinblick auf die Verteilung des Verwertungserlöses. Die Befugnis zur Geltendmachung der Vergütungen kann jedoch nicht davon abhängen, dass für jedes einzelne Werk ein Vertragsverhältnis zwischen der Verwertungsgesellschaft und dem jeweiligen Rechtsinhaber besteht. Andernfalls wäre die vom Gesetzgeber angestrebte Effizienz der kollektiven Verwertung in Frage gestellt. Die Vergütungen könnten nur unvollständig geltend gemacht werden, ihre Einziehung wäre kompliziert und die Werknutzer müssten damit rechnen, dass die Verwertungsgesellschaften sie für den gleichen Zeitabschnitt immer wieder von neuem belangen würden, sobald weitere Verträge mit Rechtsinhabern geschlossen sind (GOVONI, a.a.O., S. 411; SLVADÉ, Les droits à rémunération instaurés par la loi fédérale sur le droit d'auteur et les droits voisins, sic! 1997, S. 452). All dies wäre mit der vom Gesetz vorausgesetzten "geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung" (
Art. 45 Abs. 1 URG
) nicht zu vereinbaren.
BGE 124 III 489 S. 494
Die Rechtsinhaber können allerdings auf Vergütungen aus Massennutzungen ganz oder teilweise verzichten. Das Gesetz zwingt niemanden, für die Nutzung geschützter Werke eine Entschädigung zu verlangen. Vergütungen dürfen nicht gegen den Willen der Rechtsinhaber eingezogen werden. Ein Verzicht ist den Verwertungsgesellschaften mitzuteilen, damit diese ihm beim Einzug der Vergütungen - soweit möglich und zumutbar - Rechnung tragen können (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., N. 17 zu Art. 40; GOVONI, a.a.O., S. 410; vgl. auch BBl 1989 III 557).
b) Im Lichte dieser Erwägungen erweist sich die Kritik der Beklagten am angefochtenen Urteil als unbegründet. Die Befugnis der - auch für die anderen Verwertungsgesellschaften handelnden - Klägerin zur Geltendmachung aller eingeklagten Vermietvergütungen lässt sich nicht in Abrede stellen. Da sich diese Befugnis unmittelbar aus dem Gesetz ergibt, braucht auch nicht geprüft zu werden, ob für diejenige Werke, für deren Verwertung keine Verträge zwischen den Verwertungsgesellschaften und den Rechtsinhabern bestehen, die Voraussetzungen der Geschäftsführung ohne Auftrag (
Art. 419 ff. OR
) gegeben sind; die entsprechenden Berufungsvorbringen stossen ins Leere. An die Verwertungsgesellschaften gerichtete Mitteilungen, aus denen bezüglich bestimmter von der Beklagten zur Miete angebotener Werke hervorgehen würde, dass die jeweiligen Rechtsinhaber auf Vermietvergütungen verzichtet hätten, liegen nicht vor; jedenfalls sind im angefochtenen Urteil entsprechende Erklärungen nicht festgestellt, und die Beklagte macht auch nicht geltend, dass die vorinstanzlichen Feststellungen in dieser Hinsicht unvollständig wären (vgl.
Art. 64 OG
).
c) Daraus, dass die Beklagte - wie sie behauptet - aufgrund lückenloser vertraglicher Beziehungen zu den Urhebern angeblich Inhaberin der Urheberrechte an den von ihr vermieteten Werken ist, lässt sich ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Vermietvergütungen schuldet ein Werknutzer nach
Art. 13 Abs. 1 URG
, sobald er Exemplare urheberrechtlich geschützter Werke an Dritte vermietet. Die Vergütungspflicht knüpft einzig an die Tatsache der Vermietung an. Der Vermieter bleibt deshalb auch dann zur Leistung der Vergütungen an die Verwertungsgesellschaft verpflichtet, wenn er nicht nur Eigentümer der vermieteten Werkexemplare ist, sondern darüber hinaus von den Urhebern auch Urheberrechte erworben hat. Die Verwertungsgesellschaften brauchen sich bei der Einziehung der Vermietvergütungen nicht um die Rechtsbeziehungen zwischen Vermietern und Urhebern zu kümmern. Allfällige von den Nutzern
BGE 124 III 489 S. 495
vertraglich erworbene Urheberrechte sind erst im Rahmen der Verteilung des Verwertungserlöses von Bedeutung (vgl.
Art. 49 URG
). Wer sowohl Vermieter und damit Nutzer als auch Rechtsinhaber ist, hat einerseits Vermietvergütungen an die Verwertungsgesellschaft zu leisten, ist anderseits aber auch am Verwertungserlös beteiligt. Die Pflicht zur Leistung von Vermietvergütungen entfällt nur insoweit, als die Rechtsinhaber gegenüber den Verwertungsgesellschaften erklärt haben, bezüglich bestimmter Werke auf Vermietvergütungen zu verzichten, was vorliegend jedoch weder festgestellt noch auch nur behauptet ist (E. b hievor). Es bleibt deshalb dabei, dass die Beklagte für alle von ihr vermieteten urheberrechtlich geschützten Tonbildträger Vermietvergütungen an die Klägerin zu leisten hat. Das Kantonsgericht hat die entsprechenden Forderungen zu Recht geschützt.


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Urteilskopf
117 Ib 4
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Januar 1991 i.S. Christoph Merian Stiftung gegen Einwohnergemeinde Birsfelden und Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Materielle Enteignung (
Art. 5 Abs. 2 RPG
); Nichteinzonung eines Grundstücks.
Die Zuweisung einer Wohnzone zu einer Spezialzone "Familiengärten" bzw. Grünzone mit überlagerter Aussichtszone stellt im vorliegenden Fall eine Nichteinzonung dar; die frühere Zonenordnung von 1949/1955 entsprach nicht den Anforderungen an einen Nutzungsplan gemäss dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz (E. 3; Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 5
BGE 117 Ib 4 S. 5
A.-
Die Christoph Merian Stiftung ist seit 1914 Eigentümerin der Parzelle Nr. 203 im Gebiet "Hagnau" in der Gemeinde Birsfelden. Das Areal von 44 324 m2 ist aufgeteilt in eine Steilböschung von gut 8000 m2, welche ungenutzt ist, und ebenes Land von rund 36 000 m2, wo sich Pflanzgärten befinden.
Nach dem Zonenplan vom 29. November 1949 gehörte die Parzelle Nr. 203 zum Landwirtschaftsgebiet. Im Jahre 1955 wurde sie der "allgemeinen Wohnzone" W3 zugewiesen. In dieser Zone waren Einzel- und Reihenhäuser (Wohnbauten, Läden und Wirtschaften) in offener Bebauung zulässig; unter gewissen Bedingungen waren auch Hochbauten gestattet. In den späten siebziger Jahren formierte sich in Birsfelden eine politische Bewegung, welche für die Erhaltung der Familiengärten in der "Hagnau" eintrat. Ein von der Gemeinde ausgearbeiteter Quartierplan für die Überbauung des Areals, welcher vom Einwohnerrat am 25. Oktober 1978 gutgeheissen worden war, wurde in der Volksabstimmung vom 23. September 1979 abgelehnt. Am 26. September 1980 stellte die Christoph Merian Stiftung ein Gesuch für den Bau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 203, worauf der Gemeinderat am 4. November 1980 über das Grundstück eine Bausperre verhängte. Am 10. Dezember 1980 beschloss der Einwohnerrat, den ebenen Teil der Parzelle Nr. 203 der Spezialzone "Familiengärten" und die Steilböschung der Grünzone, welche von einer Aussichtszone überlagert ist, zuzuteilen. Mit Entscheid vom 1. Dezember 1981 wies der Regierungsrat des
BGE 117 Ib 4 S. 6
Kantons Basel-Landschaft eine dagegen eingereichte Einsprache der Christoph Merian Stiftung ab und genehmigte diese Umzonung. Dieser Entscheid erwuchs in Rechtskraft.
B.-
Die Christoph Merian Stiftung erhob beim Enteignungsgericht des Kantons Basel-Landschaft gegen die Einwohnergemeinde Birsfelden erfolgreich Klage: Mit Urteil vom 13. November 1986 verpflichtete das Gericht die Gemeinde zur Zahlung von Fr. 16'276'640.-- für die Folgen der Zonenplanänderung sowie von Fr. 32'616.70 für die unnütz gewordenen Planungskosten, beides nebst Zins zu 5% ab Datum der Klageeinreichung. Gegen dieses Urteil gelangte die Einwohnergemeinde an das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, welches mit Entscheid vom 13. September 1989 das Vorliegen einer materiellen Enteignung verneinte und den Entscheid des Enteignungsgerichts aufhob.
C.-
Gegen dieses Urteil erhob die Christoph Merian Stiftung am 14. Februar 1990 beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesgericht weist sie ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
b) Massgebender Zeitpunkt für die Beurteilung, ob eine materielle Enteignung vorliege, ist der 1. Dezember 1980, als der Regierungsrat die Zonenänderung genehmigte (vgl.
BGE 114 Ib 103
E. 2, 284 E. 2a, 293 E. 5;
BGE 112 Ib 390
E. 3). Der Umstand, dass der Gemeinderat über das Grundstück der Beschwerdeführerin am 4. November 1980 eine Bausperre für die Dauer von zwei Jahren (nach § 7 des Baugesetzes Basel-Landschaft (BauG) vom 15. Juni 1967) verhängte, ist ohne Einfluss auf die Frage, ob eine materielle Enteignung vorliege (vgl.
BGE 114 Ib 292
;
BGE 110 Ib 33
E. 4a;
BGE 109 Ib 17
E. 3).
3.
Eine Nichteinzonung liegt nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vor, wenn bei der erstmaligen Schaffung einer raumplanerischen Grundordnung, welche inhaltlich und verfahrensmässig den Anforderungen des Raumplanungsgesetzes entspricht, eine Liegenschaft nicht einer Bauzone zugewiesen wird (
BGE 114 Ib 303
E. 3b; zum Begriff der Nichteinzonung: ALFRED KUTTLER, Materielle Enteignung aus der Sicht des Bundesgerichts, in: ZBl 88/1987 S. 195 ff.; THOMAS PFISTERER, Entwicklung und Perspektiven der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur materiellen Enteignung, in: ZBl 89/1988 S. 488 ff.; THOMAS PFISTERER,
BGE 117 Ib 4 S. 7
Entschädigungspflichtige raumplanerische Massnahmen, in: BVR 1990 S. 33 ff.; ENRICO RIVA, Hauptfragen der materiellen Enteignung, Bern 1990, S. 176 ff.).
a) Der Zonenplan 1949 teilte das ganze Gemeindegebiet von Birsfelden in verschiedene Zonen für private Bauten, Zonen für öffentliche Werke und Anlagen und in Grünzonen auf; das Waldareal war besonders ausgeschieden. Einzig das Gebiet "Hagnau" wurde nicht in die Ortsplanung einbezogen, aber im Zonenplan 1949 als Landwirtschaftsland eingezeichnet. Die Parzelle Nr. 203 wurde landwirtschaftlich genutzt, der andere Teil der "Hagnau" war mit Pachtgärten belegt. Mit der Zonenplanänderung von 1955 wurde die Parzelle Nr. 203 der Wohnzone W3 zugewiesen.
aa) Nicht bestritten ist, dass die Zonenordnung von 1955 im Sinne des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes das Baugebiet vom Kulturland trennte. Indessen fehlt in der Ortsplanung seit damals eine besondere Landwirtschaftszone. Daraus allein darf jedoch nicht geschlossen werden, die kommunale Zonenordnung genüge den Anforderungen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes nicht. Dieses verlangt nicht, dass in jeder Gemeinde alle Nutzungsansprüche zu befriedigen sind. Ob eine Landwirtschaftszone auszuscheiden ist, beurteilt sich nach den gesetzlichen Zonenkriterien (
Art. 16 RPG
) und aufgrund einer gesamthaften Abwägung und Abstimmung aller räumlich wesentlichen Gesichtspunkte und Interessen (
Art. 1 Abs. 1 und
Art. 3 RPG
; vgl.
BGE 114 Ia 368
ff., 374 ff.).
bb) Inhaltlich verlangt das eidgenössische Raumplanungsgesetz, dass die Bauzone auf das mit der zweckmässigen Nutzung des Bodens und der geordneten Besiedlung des Landes zu vereinbarende Mass beschränkt wird (
Art. 22quater Abs. 1 BV
,
Art. 1 und 3 RPG
). Bauzonen dürfen demnach höchstens das Land umfassen, das sich für die Überbauung eignet und weitgehend überbaut ist oder voraussichtlich innert 15 Jahren benötigt und erschlossen wird (
Art. 15 RPG
). Die Zonenordnung der Gemeinde Birsfelden von 1949/1955 widersprach diesen Anforderungen klar. Sie wies insbesondere in der allgemeinen Wohnzone W3 Baulandreserven auf, die ungefähr gleich gross waren wie das bereits überbaute Gebiet. Zwar dürfte die Gemeinde schon damals wegen ihrer Nähe zur Stadt Basel einem erheblichen Siedlungsdruck ausgesetzt gewesen sein. Indessen zeigen sogar die Verhältnisse Ende der siebziger Jahre, dass die 1949/1955 ausgeschiedenen Wohnzonen erheblich
BGE 117 Ib 4 S. 8
überdimensioniert waren und somit den Anforderungen von
Art. 15 RPG
nicht entsprachen.
cc) Die Gemeinde Birsfelden vertritt die Auffassung, die Einteilung des Landwirtschaftslandes in die allgemeine Wohnzone W3 habe weder dem Zweckartikel des kantonalen Baugesetzes (§ 1 BauG) noch den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes (
Art. 1 und 3 RPG
) entsprochen.
Die raumplanerischen Ziele und Grundsätze verlangen unter anderem die Schaffung und Erhaltung wohnlicher Siedlungen (
Art. 1 Abs. 2 lit. b RPG
), die Erhaltung von Erholungsräumen (
Art. 3 Abs. 2 lit. d RPG
), die Ausgestaltung der Siedlungen nach den Bedürfnissen der Bevölkerung (
Art. 3 Abs. 3 RPG
), insbesondere durch Schutz vor Immissionen (
Art. 3 Abs. 3 lit. b RPG
), und die Förderung von Grünflächen innerhalb der Siedlungen (
Art. 3 Abs. 3 lit. e RPG
). Diese Grundsätze sind für die Beurteilung, ob die Zonenordnung von 1949/1955 bundesrechtskonform war, ebenso wichtig wie die Frage der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet.
Weshalb die "Hagnau" 1955 in die Wohnzone eingewiesen wurde, geht aus den Akten nicht mit Klarheit hervor. Immerhin ergibt sich aus dem Protokoll der Gemeindeversammlung vom 30. August 1955, an der die Zonenplanänderung traktandiert war, dass zu dieser Zeit mit dem Bau der Autobahn Basel-Liestal, die heute an das Gebiet grenzt, begonnen worden war, und der Vertrag mit dem Pächter, der die Parzelle Nr. 203 landwirtschaftlich nutzte, aufgelöst worden war. An der Gemeindeversammlung wurde verlangt, das Gebiet sei der Grünzone zuzuweisen bzw. mit dem Erlass von Zonenvorschriften sei zuzuwarten. Diese Begehren unterlagen indessen, obwohl offenbar kein konkreter Bedarf an neuen Wohnungen bestand, im Gegenteil die Einzonung lediglich als vorsorglich dargestellt wurde. Die Frage, ob es nach den raumplanungsrechtlichen Zielen und Grundsätzen (
Art. 1 und
Art. 3 RPG
) richtig war, die "Hagnau" der Bauzone zuzuweisen, kann aber letztlich offenbleiben, da die Aufnahme in die Wohnzone jedenfalls gegen
Art. 15 RPG
verstiess. Trotzdem darf festgehalten werden, dass nach
Art. 1 und 3 RPG
in Gemeinden wie Birsfelden, die über kein Landwirtschaftsgebiet und über wenig Wald verfügen, die Schaffung von Erholungs- und Grünzonen besonders angebracht ist.
b) Zusammengefasst entsprach die Zonenordnung von 1949/1955 inhaltlich nicht dem eidgenössischen Raumplanungsgesetz.
BGE 117 Ib 4 S. 9
Es braucht daher nicht geprüft zu werden, ob sie verfahrensmässig den Grundsätzen des Bundesrechts genügte, d.h. insbesondere, ob sie entsprechend den Demokratie- (
Art. 4 RPG
) und Rechtsschutzanforderungen (Art. 33 f. RPG) zustande gekommen ist, ob also das ordentliche (kommunale) Planungsorgan (vgl.
Art. 25 Abs. 1 RPG
) die Bauzone mit kantonaler Genehmigung (
Art. 26 RPG
) beschlossen hat.
c) Handelte es sich bei der Zonenordnung von 1949 und der Zuweisung der Parzelle Nr. 203 zur allgemeinen Wohnzone im Jahre 1955 nicht um raumplanerische Festlegungen nach den Grundsätzen des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes, so stellt die Einweisung der Parzelle Nr. 203 in die Zone "Familiengärten" bzw. Grün- und Aussichtszone anstatt in eine Wohnzone nicht eine Auszonung, sondern eine Nichteinzonung dar. Zwar handelt es sich nicht um eine Nichteinzonung im Sinne einer Zuweisung zur Landwirtschaftszone, denn die Spezialzone "Familiengärten" ist nicht Teil der Landwirtschaftszone, sondern eine "weitere Nutzungszone" (
Art. 18 Abs. 1 RPG
), und die Grünzone mit überlagerter Aussichtszone ist entweder eine Schutzzone (
Art. 17 RPG
) oder ebenfalls eine kantonalrechtliche Nutzungszone (
Art. 18 Abs. 1 RPG
). Indessen ist für den Grundeigentümer die Wirkung der Zuweisung zu einer solchen Zone ähnlich wie diejenige einer Zuweisung zur Landwirtschaftszone, weil die Parzelle nicht für Privatbauten genutzt werden kann. Das Bundesgericht spricht deshalb auch von einer "Nichteinzonung", wenn eine erstmalige Zuweisung zu einer Zone für öffentliche Bauten und Anlagen erfolgt, d.h. zu einer Zone, die für öffentliche, nicht aber für private Bauten bestimmt ist (
BGE 114 Ib 117
ff., E. 3 bis 5;
BGE 114 Ib 292
E. 4;
BGE 112 Ib 487
f. E. 4a).


header:
Urteilskopf
81 II 152
26. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Juni 1955 i.S. Ferrero gegen Oppliger.

regeste:
Regeste
Art. 356 Abs. 1 OR
.
Einblick des leitenden Angestellten eines Zentralheizungsgeschäftes in dessen Kundenkreise.
Art. 8 ZGB
.
Die Beweislastverteilung kann nicht angefochten werden, wo die Beweiswürdigung positive Tatsachenfeststellung ergeben hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 153
BGE 81 II 152 S. 153
Aus den Erwägungen:
2.
Abweichend vom Amtsgericht hat das Appellationsgericht gefunden, dass das seinerzeitige Dienstverhältnis zwischen den Parteien dem Beklagten Einblick in den Kundenkreis gewährt habe und damit die eine der in
Art. 356 Abs. 1 OR
genannten Voraussetzungen für die Vereinbarung eines Konkurrenzverbotes erfüllt sei. Die Berufung bestreitet diese Annahme.
a) Laut Anstellungsvertrag hatte der Beklagte "den Posten als selbständiger Zentralheizungsmonteur im Geschäft" des Klägers erhalten. Es oblagen ihm u.a. die "Durchführung der Montage" und die "Leitung über die Monteure und das Hilfspersonal soweit es sich mit Zentralheizungen befasst". Er war ferner "für die fachmännische Ausführung und das gute Funktionieren der Anlagen voll verantwortlich", und es lagen "evt. nötige Abänderungen in den Plänen des Projektes oder im Neubau, die ihm nötig erscheinen nach den vorgehenden Besprechungen in seiner Kompetenz". Hiezu hält die Vorinstanz beweiswürdigend fest, dass bezüglich der Zentralheizungsmontage der Kläger der Hilfe eines Fachmannes bedurfte, weil er selber nicht sachkundig war. Aus alledem erhellt, dass der Beklagte in seiner dienstlichen Stellung nach aussen auftreten und mit Dritten, namentlich Bauherren, Architekten und Unternehmern, verkehren musste.
b) Wie im kantonalen Verfahren behauptet der Beklagte, ein Zentralheizungsgeschäft kenne keine wirkliche Kundschaft, da für den Abnehmer mit der einmaligen Einrichtung der Anlage der Bedarf auf lange Zeit hinaus gedeckt sei. Allein schon die Vorinstanz hat zunächst
BGE 81 II 152 S. 154
darauf hingewiesen, dass es daneben auch die Unterhalts- und Reparaturarbeiten gibt, die vorzugsweise dem Handwerker anvertraut werden, der die Heizung eingebaut hat. Dem wäre beizufügen, dass es sich für die zunehmende Ersetzung der Kohlenheizung durch die Ölheizung ähnlich verhält, was von Bedeutung ist, na chdem beide Parteien sich für Ölfeuerung empfehlen. Von entscheidender Wichtigkeit sind sodann die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz darüber, dass der Beklagte als leitender Angestellter des Klägers sich wertvolle Beziehungen zu Architekten und Bauunternehmern schaffen, ihre Anschauungen, Gepflogenheiten, Wünsche und Eigenheiten kennen 1ernen und sich selber bei ihnen einen Namen machen konnte. Die Berufung wendet freilich ein, Architekten und Unternehmer seien lediglich Vertreter des Bauherrn, also nicht eigentlich Kunden des Heizungsinstallateurs. Indessen wird der Bauherr, soweit er sich überhaupt mit der Arbeitsvergebung im einzelnen befasst, in der Regel den Rat des Architekten oder Unternehmers suchen. Von diesen hängt es daher weitgehend ab, welcher Heizungsfachmann beigezogen wird, und sie richten natürlicherweise ihre Stellungnahme nach den Erfahrungen, welche sie mit den verschiedenen Interessenten zuvor gemacht hatten. Erst recht gilt das dort, wo Architekten oder Unternehmer selbständig handeln können oder für eigene Rechnung bauen. Gewiss mag dabei die Auftragserteilung gelegentlich mit finanzieller Beteiligung des Handwerkers an der Baute verknüpft werden. Doch gilt das vorwiegend für städtische Grossbauten und weniger im ländlichen Wirkungsbereich der Parteien. Selbst wenn es, wie die Berufung unterstellt, zutreffen sollte, dass Installationsaufträge häufig an die Bewerber gehen, welche die "günstigsten Bedingungen" vorschlagen, geniesst der zuständigenorts eingeführte Handwerker den Vorteil, dank dem Wissen um Personen und Verhältnisse seine Angebote erfolgversprechend gestalten und notfalls unterstützen zu können. Praktisch sind es immer wieder gerade die Architekten-
BGE 81 II 152 S. 155
und Bauunternehmer, welche entweder direkt oder indirekt als Mittler zwischen dem Bauherrn und dem Handwerker über die Arbeitsvergebung an diesen bestimmen oder wesentlich mitbestimmen. Sie sind daher für ein Gewerbe von der Art, wie es die Parteien betreiben, dem Kundenkreise im Sinne des
Art. 356 Abs. 1 OR
beizuzählen.
c) Die in der Berufungsschrift an der vorinstanzlichen Beweislastverteilung geübte Kritik ist unbehelflich. Darauf käme nur etwas an, wenn sich fragen würde, zu Ungunsten welcher Partei eine verbleibende Ungewissheit im Tatsächlichen ausschlage. Wo aber der kantonale Richter wie hier den massgeblichen Sachverhalt im Wege der Beweiswürdigung positiv ermittelt hat, ist die Rüge der unrichtigen Beweislastverteilung gegenstandslos (vgl. den unveröffentlichten BGE vom 22. September 1953 i.S. Morger c. Wiederkehr).