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Urteilskopf
113 Ib 353
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 2. November 1987 i.S. B. gegen Gemeinderat der Einwohnergemeinde Mönthal, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3 FPolV
, Garten- und Parkanlage.
Ob eine Garten- oder Parkanlage vorliegt, ist aufgrund einer Gesamtwürdigung der Verhältnisse zu beurteilen (E. 3, 4). (Änderung der Rechtsprechung, vgl.
BGE 105 Ib 209
).
Art. 159 f. OG, Parteientschädigung.
Voraussetzungen, unter denen einer nicht durch einen Anwalt vertretenen Partei ausnahmsweise eine Entschädigung für Auslagen und Umtriebe zusteht (E. 6b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 113 Ib 353 S. 353
B. ist Eigentümer des 5536 m2 grossen Grundstückes Nr. 43 in der Gemeinde Mönthal. Das Grundstück liegt in der Wohnzone W2 und ist mit einem in der Nordostecke der Parzelle liegenden Einfamilienhaus überbaut. Der Westseite des Grundstückes entlang verläuft die Feldstrasse. Im Jahre 1983 wurde B. mit seinem ganzen Grundstück in den Beitragsplan für den Ausbau der Feldstrasse einbezogen. Er war damit nicht einverstanden, weil die Böschung seines Grundstückes gegen die Feldstrasse mit Wald bewachsen sei, was beim Beitragsplan hätte berücksichtigt werden müssen. In einem in der Folge eingeleiteten Waldfeststellungsverfahren hielten alle Instanzen übereinstimmend fest, dass es sich bei der U-förmigen Böschung, die längs der Strasse eine Bestockung mit gepflanzten Waldbäumen und -sträuchern (Linde, Kirschbaum, Ahorn, Weide, Buche, Fichte, Esche, Robinie, Haselstrauch, Nussbaum, Erle, Birke, Eiche) auf einer Länge von ungefähr
BGE 113 Ib 353 S. 354
35 m und einer Tiefe von 10,4 m aufweist und an den beiden Schenkeln in eine lockere Bepflanzung mit Haselgebüschen und Rosen ausläuft, um eine Gartenanlage und nicht um Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung handelt. Die dagegen eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde von B. heisst das Bundesgericht gut und stellt fest, dass die umstrittene Bestockung Wald im Sinne der eidgenössischen Forstgesetzgebung ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Waldareal ist Schutzobjekt des eidgenössischen Forstpolizeirechts (Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend die eidgenössische Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 11. Oktober 1902, SR 921.0).
Art. 1 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz betreffend die Oberaufsicht über die Forstpolizei vom 1. Oktober 1965 (FPolV, SR 921.01)
umschreibt den Begriff des Waldes näher. Danach gilt als Wald generell jede mit Waldbäumen oder -sträuchern bestockte Fläche, die Holz erzeugt oder geeignet ist, Schutz- und Wohlfahrtswirkungen auszuüben. Das Bundesgericht hat diese Umschreibung als gesetzeskonform anerkannt (
BGE 107 Ib 356
E. 2c). Nach der Rechtsprechung gilt dieser Waldbegriff auch für die kantonale Gesetzgebung, wo diese an das Vorliegen von Wald rechtliche Folgen anknüpft (
BGE 110 Ia 92
E. 2b).
Streitgegenstand ist die ca. 35 m lange und 10,4 m breite Bestockung auf der Böschung des Grundstückes des Beschwerdeführers gegen die Feldstrasse hin. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts bedeutet dies nicht, dass für die Waldfeststellung die umstrittene Bestockung isoliert zu betrachten ist. Unabhängig davon, aus welchen Gründen eine Waldfeststellung verlangt wird, kann eine solche in bezug auf die umstrittene Bestockung nur unter Mitberücksichtigung der Umgebung vorgenommen werden (
BGE 110 Ia 93
E. 2c;
BGE 108 Ib 511
E. 5;
BGE 107 Ib 53
E. 4a).
Die umstrittene Bestockung erfüllt die nach der bundesgerichtlichen Praxis an Wald im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
gestellten Anforderungen in bezug auf Qualität, Wuchs, Mindestfläche und Alter. Dies wird von keiner Seite in Frage gestellt. Nach Ansicht des Verwaltungsgerichts handelt es sich aber bei der fraglichen Bestockung um einen Bestandteil einer Gartenanlage, so dass diese als Gartenanlage im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
und nicht als Wald zu gelten habe.
BGE 113 Ib 353 S. 355
4.
a) Früher sprach das Bundesgericht von einer Garten- und Parkanlage im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
nur, wenn typische Parkbäume, die sich vom einheimischen regionalen Waldwuchs unterscheiden, gepflanzt und wenn andere für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. geschaffen wurden (vgl. Hinweise in
BGE 105 Ib 210
sowie nicht publizierter Bundesgerichtsentscheid vom 29. Juli 1982 i.S. K.). Das Bundesgericht liess im Entscheid
BGE 105 Ib 210
offen, ob die beiden Voraussetzungen - besondere Baumarten und eigentliche Anlagen des Gartenbaus - kumulativ erfüllt sein müssen. Die Kriterien der Rechtsprechung wurden von der Lehre übernommen und dadurch ergänzt, dass Park- bzw. Gartenanlagen ausschliesslich Erholungszweck hätten (Gotthard Bloetzer/Robert Munz, Walderhaltungsgebot und Rodungsbewilligung, in: ZBl 73/1972 S. 428ff., insbes. S. 435; Aemisegger/Wetzel, Wald und Raumplanung, Schriftenfolge Nr. 38 VLP S. 12).
b) Das kantonale Verwaltungsgericht findet demgegenüber im angefochtenen Entscheid, der Begriff der Park- bzw. Gartenanlage sei extensiver zu interpretieren. Wenn allzu schnell eine Bestockung innerhalb des Baugebietes als Wald bezeichnet werde, sei infolge des von Gebäuden einzuhaltenden Waldabstandes die Durchsetzung der in Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Raumplannung vom 22. Juni 1979 (RPG) verankerten Forderung einer haushälterischen Bodennutzung erschwert. Das Bundesgericht habe sich zudem bei seiner Begriffsbestimmung von der überholten Vorstellung eines Ziergartens, in dem auch exotische Pflanzen ein wichtiges Gestaltungselement bilden, leiten lassen; im Vordergrund stehe vielmehr heute der naturnahe, auf einheimische Bestockung ausgerichtete Garten. Entscheidend sei deshalb, ob die zu beurteilende Bestockung in die Gartenanlage integriert sei, d.h. zur betreffenden Liegenschaft eine räumliche und funktionelle Beziehung aufweise.
Werde hievon ausgegangen, so bilde die umstrittene Bestockung Teil einer Gartenanlage. Weil der beim Hausbau angefallene Aushub gegen die Feldstrasse hin aufgeschüttet worden sei, um einen ebenen Rasenplatz zu schaffen, und weil die dadurch entstandene Böschung mit Waldbäumen und Waldsträuchern bepflanzt worden sei, weise die bestockte Böschungspartie einen "entstehungsgeschichtlichen" wie auch einen "räumlichen und funktionalen Bezug zum Haus und zum dieses umgebenden Garten auf". Deshalb könne die Böschungsbepflanzung selber, obwohl bei ihr die
BGE 113 Ib 353 S. 356
einzelnen Elemente des Waldbegriffs gegeben seien, nicht als Wald gelten.
c) Die Argumentation des Verwaltungsgerichtes ist schon im Ansatzpunkt unrichtig. Das eidgenössische Raumplanungsgesetz hat am Waldbegriff nichts geändert, indem es auf einen eigenen Begriff des Waldes verzichtete und hierfür in Art. 18 Abs. 3 ausdrücklich auf die Forstgesetzgebung verweist (vgl. EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, N. 17 zu
Art. 18 RPG
). Ob eine Bestockung in einer Bauzone liegt oder nicht, spielt deshalb forstrechtlich und insbesondere für den Begriff des Waldes keine Rolle (
BGE 111 Ib 306
mit Hinweis; EJPD/BRP, a.a.O. N. 18 zu
Art. 18 RPG
). Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichtes spielt auch die Art der Entstehung der Bestockung (vgl.
Art. 1 Abs. 1 FPolV
) sowie die Absicht des pflanzenden Grundeigentümers keine Rolle (
BGE 111 Ib 304
).
Zu überdenken ist einzig, ob für den Begriff der Garten- und Parkanlagen angesichts der Entwicklung des modernen Gartenbaus in Richtung naturnaher Anlagen weiterhin auf die Pflanzung von typischen Garten- oder Parkbäumen, die sich vom einheimischen Waldwuchs unterscheiden, abgestellt werden kann. In der Tat kann angesichts dieser Tendenzen in Richtung naturnaher Anlagen für die Annahme einer Gartenanlage nicht mehr länger verlangt werden, dass Parkbäume und typische bauliche Anlagen kumulativ vorhanden sind. Vielmehr muss in jedem Einzelfall eine Gesamtwürdigung der Verhältnisse vorgenommen werden.
d) Der Gesamtcharakter der Bestockung spricht nicht für eine Gartenanlage. Entscheidend ist, dass hier unbestrittenermassen für Gärten und Pärke typische Anlagen wie Wege, Mäuerchen, Bänke usw. gänzlich fehlen. Wesentlich ist ferner, dass der Erholungszweck der Bestockung auf der Böschung ganz oder doch weitgehend fehlt. Die Bestockung dient vielmehr vor allem der Hangsicherung, und sie hat damit hauptsächlich eine Schutzfunktion. Eine Gesamtwürdigung der fraglichen Bestockung ergibt, dass es sich dabei um Wald im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 FPolV
handelt. Das Verwaltungsgericht hat somit in Verletzung von Bundesrecht die umstrittene Bestockung als Gartenanlage im Sinne von
Art. 1 Abs. 3 FPolV
beurteilt.
6.
a) Kosten sind in Anwendung von
Art. 156 Abs. 2 OG
keine zu erheben.
b) Der Beschwerdeführer verlangt für das Verfahren vor Bundesgericht eine Parteientschädigung. Dieses Begehren beurteilt
BGE 113 Ib 353 S. 357
sich nach Art. 159 f. OG in Verbindung mit dem Tarif über die Entschädigung an die Gegenpartei für das Verfahren vor Bundesgericht vom 9. November 1978 (SR 173.119.1). Ist die obsiegende Partei - wie im vorliegenden Fall - nicht durch einen Anwalt vertreten, so wird ihr gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts in der Regel keine Parteientschädigung zugesprochen (
BGE 110 Ia 6
E. 6;
BGE 105 Ia 122
; vgl. auch André Grisel, Traité de droit administratif, vol. II, S. 849). Von vornherein entfällt eine Entschädigung von Anwaltskosten (Art. 3 des Tarifs). Ausnahmsweise sind hingegen Auslagen zu ersetzen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs), allerdings nur dann, wenn sie erheblich und nachgewiesen sind, was vorliegend nicht zutrifft. Sodann können besondere Verhältnisse es im Ausnahmefall rechtfertigen, eine Entschädigung für durch den Prozess verursachte Umtriebe zuzusprechen (Art. 2 Abs. 2 des Tarifs;
BGE 110 V 81
E. 7, 132 ff.). Im vorliegenden Fall liegen solche besondere Verhältnisse vor. Der Beschwerdeführer hat sich in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde sehr sorgfältig mit dem angefochtenen Entscheid und der Praxis des Bundesgerichts auseinandergesetzt. Angesichts der streitigen schwierigen Abgrenzung zwischen Wald und Gartenanlage war dies für den Beschwerdeführer als Laien mit einem erheblichen persönlichen Arbeitsaufwand verbunden. Es rechtfertigt sich deshalb, dem obsiegenden Beschwerdeführer für seine durch das bundesgerichtliche Verfahren verursachten Umtriebe eine Entschädigung zuzusprechen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 II 74
15. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 21 janvier 1992 dans la cause Finanziaria Les Copains S.p.A. contre Office fédéral de la propriété intellectuelle (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Familiennamen als Marken oder Markenbestandteile und ersonnene Firmen (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 4 MSchG
).
1. Voraussetzungen, unter denen es zulässig ist, als Marke bzw. Markenbestandteil zu gebrauchen: einen in der Schweiz verwendeten oder zumindest bekannten Familiennamen, einen ausländischen, in der Schweiz unbekannten Familiennamen sowie eine Phantasiebezeichnung, die auf einen in der Schweiz nicht existierenden Familiennamen schliessen lässt (E. 2).
2. Zulässigkeit der Marke "MISS ELLECI" (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 74
BGE 118 II 74 S. 74
A.-
La société Finanziaria Les Copains S.p.A., dont le siège est à Bologne, a fait enregistrer, en Italie, la marque verbale "MISS ELLECI" pour des produits de la classe internationale 25 (articles d'habillement, souliers, chapellerie).
BGE 118 II 74 S. 75
Par décision du 20 juin 1991, l'Office fédéral de la propriété intellectuelle (ci-après: l'Office) a refusé d'enregistrer ladite marque au motif qu'elle renvoie à une tierce personne dont l'usage du patronyme à titre de marque n'est pas justifié.
B.-
Saisi d'un recours de droit administratif, le Tribunal fédéral a annulé cette décision et invité l'Office à enregistrer la marque en question.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) L'insertion d'un nom patronymique dans une marque induit le public en erreur sur les relations commerciales du titulaire de la marque lorsqu'elle donne à penser qu'il existe un lien entre le produit ainsi désigné et le porteur du nom. C'est toujours le cas si le public connaît le nom en question et qu'il soit possible que celui qui le porte ait exercé ou exerce encore une influence sur la qualité du produit, par exemple en tant qu'inventeur, chercheur ou utilisateur renommé (
ATF 98 Ib 10
consid. 3,
ATF 77 I 77
ss; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3e éd., vol. I, p. 317; MARBACH, Die eintragungsfähige Marke, thèse Berne 1983, p. 104/105). Au demeurant, abstraction faite du risque que l'on vient d'évoquer, l'emploi comme marque d'un patronyme connu du public suisse est en principe inadmissible, selon la jurisprudence et la doctrine, car, même s'il n'en tire aucune conclusion quant à la qualité du produit qui lui est présenté sous une telle marque, l'acheteur risque toutefois d'établir à tort un lien entre ce produit, d'une part, et le porteur du nom ou une raison de commerce incluant ce patronyme, d'autre part (
ATF 98 Ib 10
consid. 4 "Santi"; arrêt non publié du 25 janvier 1985, en la cause J. Schoeff c. l'Office, reproduit dans la Feuille suisse des brevets, dessins et marques [FBDM] 1985 I 35/36 "Monsieur Dupont"; MATTER, Commentaire de la LMF, p. 83; DAVID, n. 46 ad
art. 3 LMF
; MARBACH, ibid.; BITZI, Der Familienname als Marke, p. 104 ss; CURCHOD, Famille et propriété intellectuelle, in: Problèmes de droit de la famille, Neuchâtel 1987, p. 49).
L'
art. 14 al. 1 ch. 4 LMF
prohibe, en outre, l'enregistrement d'une marque qui porte une raison de commerce fictive. Tombe, en particulier, sous le coup de cette disposition la marque contenant des mots qui sont susceptibles d'être compris comme patronymes, même si ces derniers n'existent pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 101 et 105). Les décisions relatives à cette question sont délicates. L'Office
BGE 118 II 74 S. 76
a dès lors jugé utile d'exposer quelle serait dorénavant sa pratique en la matière. Il a indiqué qu'il appliquerait à l'avenir le critère suivant afin de donner plus de clarté et d'assise à cette pratique: lorsque la patronyme n'existe pas en Suisse ou n'y est pas connu, la marque est acceptée à moins que le mot qui la compose ne soit accompagné d'une adjonction au point de rendre le renvoi à une tierce personne comme évident. L'adjonction pourra être un prénom, une particule ("by", "de", "création", "and Co.") ou le portrait d'un personnage. Selon l'Office, cette conception plus objective de la raison de commerce fictive constitue une nouvelle étape dans le processus de libéralisation concernant l'examen des marques (FBDM 1990 I 61/62). Le critère retenu par l'Office est assurément valable et conforme au droit fédéral, mais il est trop absolu dans sa formulation. En effet, il donne à penser que la marque comprenant un patronyme qui n'est pas connu en Suisse doit être refusée dès qu'elle renvoie clairement à une tierce personne. Ce n'est toutefois le cas que si ledit patronyme et l'adjonction qui l'accompagne confèrent à la marque visée l'apparence d'une raison de commerce, autrement dit s'ils donnent l'impression de faire partie intégrante d'une raison de commerce, généralement de la raison sociale d'une personne morale (cf., mutatis mutandis, l'
ATF 98 Ib 190
consid. 2a où le Tribunal fédéral a appliqué ce principe à la marque "Sheila Diffusion"). A ce défaut, c'est-à-dire si, selon l'expérience générale, le public qui examine la marque incluant un patronyme étranger n'établit aucune relation entre ce patronyme et une raison de commerce - individuelle ou sociale - déterminée, l'enregistrement de la marque ne saurait être refusé même si le risque d'une confusion avec une raison de commerce ne peut en soi jamais être totalement écarté (dans le même sens, à propos des termes de fantaisie, cf. MATTER, op.cit., p. 177, et DAVID, n. 11 ad
art. 14 LMF
).
b) Cela étant, il convient de faire les distinctions suivantes en ce qui concerne le risque de tromperie:
aa) Un patronyme qui est utilisé en Suisse ou qui y est un tant soit peu connu pourra être employé comme marque ou comme élément constitutif d'une marque aux trois conditions alternatives suivantes:
- si le public l'associe immédiatement à une chose (par ex. "Zeppelin", "Bocca") ou si sa présentation en fait essentiellement un signe descriptif (par ex. des noms comme "Loup", "Lièvre" ou "Renard" accompagnés de l'animal stylisé; cf. MARBACH, op.cit. p. 101);
- si le titulaire de la marque et le porteur du nom ne forment qu'une seule et même personne et que la marque en question ne soit
BGE 118 II 74 S. 77
pas déceptive à un autre égard (au sujet de cette dernière réserve, cf. l'
ATF 77 I 79
"Kübler");
- si le porteur du nom consent à l'emploi de son patronyme comme marque et qu'il existe entre le déposant et lui un lien de nature à exclure le risque d'une tromperie du public (TROLLER, ibid.; MARBACH, op.cit., p. 104/105 et les références).
bb) L'emploi, comme marque ou dans une marque, d'un patronyme étranger qui n'est pas connu en Suisse portera peut-être atteinte au droit au nom de tierces personnes et sera subordonné, le cas échéant, à l'accord des intéressés (MARBACH, op.cit., p. 86). En revanche, il ne sera propre à induire le public en erreur que si la marque ainsi constituée revêt le caractère d'une raison de commerce fictive. Pour en juger, on appliquera le critère susmentionné (cf. let. a).
cc) C'est également sur cette base que devra être appréciée la validité d'une désignation de fantaisie formée d'une suite de lettres ou de syllabes susceptible d'évoquer un nom de famille qui, en réalité, n'existe pas en Suisse (MARBACH, op.cit., p. 106). Il n'est, en effet, pas toujours facile pour le public de savoir si les termes qu'il a sous les yeux constituent un nom de famille ou une désignation de fantaisie: cela se vérifie déjà à propos de vocables qui lui sont familiers (par ex. la marque "Varazzi" qui est très proche du patronyme "Marazzi", connu en Suisse; MARBACH, op.cit., p. 106); mais c'est encore plus vrai lorsqu'il s'agit d'analyser des mots aux consonances se distinguant nettement, au point de vue phonétique, de celles de l'une des quatre langues nationales de la Suisse ou, plus généralement, de celles des langues indo-européennes (par ex. des mots de type extrême-oriental, tels que "Wan" ou "Wun"). Aussi faut-il savoir gré à l'Office d'avoir posé un critère sûr permettant de faire le départ entre les désignations de fantaisie admissibles comme marques et celles qui ne le sont pas. Le processus de libéralisation dans l'examen des marques, qu'il a instauré avec sa pratique actuelle, est d'autant moins critiquable que la difficulté de former de nouvelles marques verbales ne cesse de s'accroître avec le temps. Dans ces conditions, il est conforme à cette pratique de n'assimiler une désignation de fantaisie à une raison de commerce fictive, et partant d'en refuser l'enregistrement en application de l'
art. 14 al. 1 ch. 4 LMF
, que si, du fait de sa présentation, elle est propre, selon l'expérience générale, à tromper le public en éveillant chez lui l'idée, erronée, que la marque considérée se rapporte à une personne - physique ou morale - individualisée.
BGE 118 II 74 S. 78
3.
a) Le terme "ELLECI", qui figure dans la marque litigieuse, a été formé à partir des premières lettres, prononcées en italien, des mots "Les Copains", lesquels constituent l'élément essentiel de la raison sociale de la recourante et ont été également enregistrés comme marque à l'instar desdites lettres (L&C). Ce terme n'est pas utilisé comme patronyme en Suisse (RÉPERTOIRE DES NOMS DE FAMILLE SUISSES, 3e éd., vol. I, p. 496). Aux dires de la recourante, qui se fonde à cet égard sur l'examen des annuaires téléphoniques de Zurich, Berne, Genève, Lausanne, Bâle, Lugano, New York, Londres, Madrid, Milan et Rome, un tel patronyme n'existerait tout simplement pas, de sorte qu'il ne saurait être question ici d'un risque de confusion de noms. Pour l'Office, cette circonstance n'est pas déterminante, le mot "ELLECI" donnant déjà, à lui seul, l'impression - fausse - qu'il correspond au nom du titulaire de la marque, impression que le terme "MISS" ne ferait que renforcer.
b) L'emploi de titres tels que "Miss", "Mademoiselle", "Missis", "Madame", "Mister", "Monsieur", "Lady" ou "Sir", pour la formation des raisons de commerce, à le supposer admissible, n'est en tout cas pas d'usage courant (MARBACH, op.cit., p. 105). Ces termes, du fait de leur large diffusion, ne sont généralement pas perçus comme un renvoi à une personne ou à une entreprise déterminée par le public, lequel y voit bien plutôt un argument publicitaire destiné à une clientèle ciblée. Aussi ne sont-ils de nature à tromper l'acheteur que si le terme qui les accompagne (nom, prénom ou désignation de fantaisie) leur confère un pouvoir d'individualisation suffisant, en particulier s'il s'agit d'un nom patronymique connu en Suisse (par ex. "Monsieur Dupont") ou d'un prénom renvoyant manifestement à une seule personne (par ex. "Lady Di", la référence à la couronne d'Angleterre étant ici évidente).
En l'occurrence, contrairement à l'opinion de l'Office, la marque litigieuse ne donne pas à penser qu'il existe une relation entre le produit désigné par elle et une entreprise fictive portant le même nom. Le terme de fantaisie "ELLECI" ne correspond, en effet, à aucun patronyme suisse ou étranger et ne possède pas non plus un pouvoir d'individualisation tel que, joint au titre "MISS", il conduirait immédiatement le public à faire le rapprochement entre ladite marque et une raison de commerce inexistante. Dès lors, le recours doit être admis et l'Office invité à procéder à l'enregistrement requis.


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Urteilskopf
104 Ib 275
44. Urteil des Kassationshofes vom 12. Dezember 1978 i.S. W. gegen Regierungsrat des Kantons Glarus

regeste:
Regeste
Art. 55 StGB
. Probeweiser Aufschub der Landesverweisung.
Die für den Vollzug einer später ausgefällten Hauptstrafe zuständige Behörde ist nicht befugt, über den probeweisen Aufschub der in einem früheren Strafverfahren ausgesprochenen Landesverweisung, die rechtskräftig und vollziehbar geworden ist, zu entscheiden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 104 Ib 275 S. 276
A.-
Der 1941 in Westberlin geborene deutsche Staatsangehörige W. wurde am 18. Mai 1972 vom Strafgericht Basel-Stadt wegen wiederholter und fortgesetzter qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und wiederholten Verweisungsbruchs zu zwei Jahren Zuchthaus und wegen wiederholter Zollübertretung und wiederholter Hinterziehung der Warenumsatzsteuer zu einer Busse verurteilt. Gleichzeitig ordnete das Strafgericht die Landesverweisung auf Lebenszeit an. Am 9. Januar 1974 wurde vom Polizeidepartement Basel-Stadt die gerichtliche Ausweisung publiziert.
Trotz der Ausweisung reiste W. Anfang September 1976 in die Schweiz ein und verübte bis zu seiner Verhaftung am 19. September 1976 zahlreiche Einbruchdiebstähle. Am 19. April 1977 verurteilte ihn das Kriminalgericht des Kantons Glarus wegen wiederholten Diebstahls und Diebstahlsversuches, wiederholter Sachbeschädigung, wiederholten Hausfriedensbruches, wiederholten Verweisungsbruches und Verletzung von Verkehrsregeln zu drei Jahren Zuchthaus und Fr. 50.- Busse.
B.-
Am 29. Juli 1978 entliess der Regierungsrat des Kantons Glarus W. auf den 18. September 1978 bedingt aus dem Vollzug der vom Kriminalgericht ausgesprochenen Zuchthausstrafe, setzte die Probezeit auf zwei Jahre an und erteilte ihm die Weisung, seinen jeweiligen Aufenthaltsort der Staatskasse des Kantons Glarus zu melden.
Gestützt auf eine seit 1963 bestehende Einreisesperre, die unbefristet und mit Gültigkeit für das ganze Gebiet der Schweiz verfügt worden war, ordnete die Polizeidirektion des Kantons Glarus am 18. September 1978 die sofortige Ausschaffung von W. durch die Fremdenpolizei Basel an. Seither befindet er sich wieder in der Bundesrepublik Deutschland.
Am 5. September 1978 hatte der Vertreter des W. das Strafgericht Basel-Stadt ersucht, die von diesem Gericht am 18. Mai 1972 ausgesprochene Landesverweisung auf Lebenszeit probeweise
BGE 104 Ib 275 S. 277
aufzuschieben. Das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, an welches das Gesuch überwiesen wurde, leitete es an den Regierungsrat des Kantons Glarus weiter in der Meinung, der Kanton Glarus sei zum Entscheid zuständig, weil er die bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug verfügt habe. Am 21. September 1978 lehnte der Regierungsrat des Kantons Glarus das Gesuch um probeweisen Aufschub der Landesverweisung ab.
C.-
W. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit den Anträgen, es sei der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Glarus vom 21. September 1978 aufzuheben, der Vollzug der am 18. Mai 1972 ausgesprochenen Landesverweisung für die Dauer von zwei Jahren probeweise aufzuschieben und es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und demzufolge dem Beschwerdeführer zu gestatten, während der Dauer des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz Wohnsitz zu nehmen oder zu Besuchszwecken in die Schweiz einzureisen.
Der Regierungsrat des Kantons Glarus beantragt Abweisung der Beschwerde:
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wird der Verurteilte bedingt entlassen, so entscheidet die zuständige Behörde, ob und unter welchen Bedingungen der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben werden soll (
Art. 55 Abs. 2 StGB
).
a) Der probeweise Aufschub des Vollzuges der Landesverweisung setzt voraus, dass der des Landes Verwiesene aus dem Vollzug der Hauptstrafe bedingt entlassen wurde. Die Landesverweisung muss daher die Nebenstrafe zur Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe sein, aus welcher der Verurteilte bedingt entlassen wird.
Wird die bedingte Entlassung aus dem Vollzug der Hauptstrafe nicht gewährt, so kann die Landesverweisung, für die der bedingte Strafvollzug nicht bewilligt worden ist, auch nicht probeweise aufgeschoben werden, so dass sie an dem Tag wirksam wird, an dem die Freiheitsstrafe verbüsst ist. Entsprechendes gilt, wenn der Verurteilte - auch wenn er bedingt entlassen und der Vollzug der Landesverweisung probeweise aufgeschoben wurde - sich während der Probezeit nicht bewährt hat; auch in diesem Falle wird die Landesverweisung mit der Verbüssung des Strafrestes wirksam (
Art. 55 Abs. 4 StGB
). Ist
BGE 104 Ib 275 S. 278
die Landesverweisung auf diese Weise rechtskräftig und vollziehbar geworden, kann auf sie nicht mehr zurückgekommen werden. Selbst die Rehabilitation ist gesetzlich nicht vorgesehen. Vorbehalten bleibt lediglich die Begnadigung.
Eine spätere Straffälligkeit in der Schweiz mit nachfolgender bedingter Entlassung kann nicht zum Anlass genommen werden, eine früher verhängte, rechtskräftig und wirksam gewordene Landesverweisung nachträglich aufzuheben. Dies wäre ein gesetzlich nicht vorgesehener Eingriff in ein rechtskräftiges und vollstreckbares Strafurteil.
b) Aus dem Gesagten folgt, dass die für den Vollzug einer später ausgefällten Hauptstrafe zuständige Behörde nicht befugt ist, über den probeweisen Aufschub der in einem früheren Strafverfahren ausgesprochenen Landesverweisung zu entscheiden. Will der des Landes Verwiesene eine Änderung der früheren Anordnung erwirken, so muss er sich an die Behörden wenden, die zuständig sind, hinsichtlich des Urteils, das die Landesverweisung ausgesprochen hat, nachträgliche richterliche oder vollzugsrechtliche Verfügungen zu treffen. Entsprechend wurde entschieden für die Umwandlung der Busse in Haft (VEB 18/1947 Nr. 13 S. 29 f.), für die Begnadigung (
BGE 101 Ia 283
ff.) und die Löschung der Busse gemäss
Art. 49 Ziff. 4 StGB
(
BGE 104 IV 66
ff.). Eine Ausnahme von der allgemeinen Zuständigkeitsregel, wie sie
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
für den Widerruf des Bedingten Strafvollzuges vorsieht, kennt das Gesetz für den probeweisen Aufschub der Landesverweisung und dessen Widerruf nicht.
2.
Im vorliegenden Fall hat der Regierungsrat des Kantons Glarus materiell über den probeweisen Aufschub einer Landesverweisung entschieden, die von einem Gericht des Kantons Basel-Stadt ausgesprochen worden war. Dazu war er nicht zuständig. Die Verletzung der eidgenössischen Zuständigkeitsordnung ist im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Amtes wegen, ohne Bindung an die Beschwerdebegründung, zu beachten (
Art. 114 Abs. 1 OG
). Das hat zur Folge, dass dem ersten Begehren des Beschwerdeführers um Aufhebung des angefochtenen Entscheides stattzugeben ist.
3.
Auf das zweite Begehren, der Vollzug der mit Urteil des Strafgerichtes Basel-Stadt vom 18. Mai 1972 ausgesprochenen Landesverweisung auf Lebenszeit sei für die Dauer von zwei Jahren probeweise aufzuschieben, ist nicht einzutreten, da diese
BGE 104 Ib 275 S. 279
Frage noch nicht von einer zuständigen kantonalen Behörde geprüft wurde.
Damit wird das weitere Begehren, es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen und dem Beschwerdeführer während des Beschwerdeverfahrens die Einreise in die Schweiz zu bewilligen, gegenstandslos. Ihm hätte auch mit Rücksicht auf die fremdenpolizeiliche Einreisesperre nicht entsprochen werden können.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise dahin gutgeheissen, dass der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Glarus vom 21. September 1978 aufgehoben wird.


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Urteilskopf
91 IV 78
24. Urteil des Kassationshofes vom 9. April 1965 i.S. Meier gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 2, 49 Abs. 2 SVG, Art. 6 Abs. 1, 47 Abs. 3 VRV.
Vortrittsrecht der Fussgänger auf Fussgängerstreifen. Das Vortrittsrecht darf nur in angemessener Entfernung vor heranfahrenden Fahrzeugen beansprucht werden. Die Angemessenheit der Entfernung bestimmt sich nach den Strassen- und Verkehrsverhältnissen, nicht nach der tatsächlichen Geschwindigkeit, mit der sich ein Fahrzeug dem Streifen nähert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 91 IV 78 S. 79
A.-
Meier führte am 6. Dezember 1963 um 16.55 Uhr ein Personenauto in Zürich die Winterthurerstrasse stadtauswärts. Bei der Einmündung der Dübendorfstrasse hielt er hinter zwei andern Wagen an, um dem von rechts aus der Dübendorfstrasse kommenden Verkehr den Vortritt zu lassen. Alsdann setzten sich die drei Wagen wieder in Bewegung und fuhren gegen den Fussgängerstreifen, der unmittelbar nach der Einmündung der Dübendorfstrasse über die 12 m breite Winterthurerstrasse führt. Auf dem rechten Trottoir standen vor dem Streifen Fussgänger. Nachdem die ersten beiden Wagen den Fussgängerstreifen passiert hatten, trat einer der Fussgänger, Ernesto Polentarutti, mit erhobenem Arm auf die Fahrbahn, um sie eilenden Schrittes zu überqueren. Sobald der Fussgänger den Streifen betrat, bremste Meier sein Fahrzeug. Er konnte aber nicht verhindern, dass er den Fussgänger mit dem linken vordern Kotflügel etwa 4 m vom Trottoirrand entfernt anfuhr. Polentarutti kam zu Fall und zog sich Verletzungen zu. Er stellte Strafantrag wegen fahrlässiger Körperverletzung.
B.-
Das Bezirksgericht Zürich sprach Meier frei. Es führte aus, Meier sei auf Grund des festgestellten Bremsweges von 3,3 m mit der nicht zu beanstandenden Geschwindigkeit von 22,5 km/Std gefahren und habe bei dieser Geschwindigkeit und bei einer Reaktionszeit von einer Sekunde zum Anhalten zwei Sekunden gebraucht, während der mit eilenden Schritten die Fahrbahn überquerende Fussgänger eine Gehgeschwindigkeit von 2,5 m/sec. gehabt und somit die Strecke von 4 m vom Trottoirrand bis zur Kollisionsstelle in 1,6 Sekunden zurückgelegt habe. Für Meier sei daher der Zusammenstoss unvermeidbar gewesen. Polentarutti habe den Fussgängerstreifen entgegen den Vorschriften nicht in angemessener Entfernung von dem herannahenden Fahrzeug betreten und sei infolgedessen nicht vortrittsberechtigt gewesen, weshalb es auch nicht darauf ankomme, ob er allenfalls das Handzeichen schon vor dem Betreten der Fahrbahn gegeben habe.
C.-
Das Obergericht des Kantons Zürich hob auf Berufung des Geschädigten das bezirksgerichtliche Urteil am 8. Dezember 1964 auf, erklärte Meier wegen Übertretung der
Art. 33 Abs. 2 SVG
und 6 Abs. 1 VRV der fahrlässigen Körperverletzung (
Art. 125 StGB
) schuldig und verurteilte ihn zu einer Busse von Fr. 200.--.
Es ging davon aus, der Fahrzeugführer habe nach
Art. 33
BGE 91 IV 78 S. 80
Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
allein schon angesichts des Fussgängerstreifens die Geschwindigkeit rechtzeitig so zu mässigen, dass er ausnahmslos jeden Fussgänger durchlassen könne, der vor dem Fahrzeug den Streifen erreicht habe. Diese Vorsichtspflicht der Fahrzeugführer vor Fussgängerstreifen werde durch die Vorschriften für die Fussgänger nicht eingeschränkt. Der Fahrzeugführer könne sich daher nicht mit dem Nachweis befreien, dass im Zeitpunkt, in dem er frühestens den Fussgänger auf die Fahrbahn habe treten sehen können, die verfügbare Strecke nicht mehr zum Anhalten genügt habe. Meier habe demzufolge den Zusammenstoss mit dem Fussgänger auch dann verschuldet, wenn es ihm unmöglich gewesen sei, rechtzeitig zu halten.
Das Obergericht nahm sodann an, Meier habe zudem zu spät zu bremsen begonnen oder zu langsam gebremst. Wenn ein Fussgänger die Strasse überschreiten wolle, so könne ihm diese Absicht in der Regel nicht erst, wenn er den Fuss auf die Fahrbahn setze, sondern schon Sekundenbruchteile vorher angesehen werden. So verhalte es sich auch hier. Das erste Anzeichen der Absicht Polentaruttis, die Strasse zu überqueren, sei bestimmt schon 0,4 Sekunden vor dem Beginn der Überschreitung zu sehen gewesen. Meier seien somit die benötigten zwei Sekunden zur Verfügung gestanden, und er hätte bei sofortiger und richtiger Reaktion noch rechtzeitig anhalten können.
D.-
Gegen dieses Urteil führt Meier Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an das Obergericht zurückzuweisen.
E.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
a) Das Verhalten des Fahrzeugführers an Fussgängerstreifen wird in
Art. 33 Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
geregelt. Nach der ersten Bestimmung hat er vor Fussgängerstreifen besonders vorsichtig zu fahren und nötigenfalls anzuhalten, um Fussgängern, die sich schon auf dem Streifen befinden oder im Begriffe sind, ihn zu betreten, den Vortritt zu lassen. Nach der zweiten Bestimmung, welche die besondere Vorsicht näher umschreibt, hat der Fahrzeugführer die Geschwindigkeit so zu mässigen, dass er den Fussgängern den
BGE 91 IV 78 S. 81
Vortritt lassen kann, namentlich, wenn sie ein Handzeichen geben. Er muss jedem Fussgänger den Vortritt gewähren, der den Streifen betritt, bevor das Fahrzeug den Streifen erreicht.
Für die Fussgänger bestimmt
Art. 49 Abs. 2 SVG
, dass sie auf dem Fussgängerstreifen vortrittsberechtigt sind, dass sie ihn aber nicht überraschend betreten dürfen.
Art. 47 Abs. 3 VRV
sodann führt hiezu aus, dass Fussgänger, die den Vortritt beanspruchen, dies dem Fahrzeugführer anzuzeigen haben, indem sie den Streifen mit einem Fuss betreten oder ein deutliches Handzeichen geben, und dass sie den Vortritt nicht beanspruchen dürfen, wenn das Fahrzeug nicht rechtzeitig halten könnte.
b) Das Obergericht verlangt gestützt auf den Wortlaut des
Art. 6 Abs. 1 VRV
, dass der Fahrzeugführer jeden Fussgänger durchlassen müsse, der vor dem Fahrzeug den Fussgängerstreifen erreiche, indem es annimmt, der Vortritt stehe dem Fussgänger immer dann zu, wenn er den Fussgängerstreifen betrete oder diese Absicht bekunde, bevor das Fahrzeug den Streifen erreiche. Demnach könnte das Vortrittsrecht ohne Rücksicht darauf, wie weit das Fahrzeug vom Streifen entfernt ist, ausgeübt werden. Diese Auffassung ist unhaltbar. Sie hätte zur Folge, dass der Fahrzeugführer jedes Mal, wenn er einen Fussgänger vor dem Streifen stehen sähe, sich nur noch im Schrittempo nähern könnte, um dem Fussgänger auch dann noch den Vortritt zu lassen, wenn dieser erst im letzten Augenblick vor dem Fahrzeug in die Fahrbahn träte. Eine solche Regelung würde, namentlich auf verkehrsreichen Strassen, zu unerträglichen Stockungen im Verkehrsablauf führen, was nicht der Sinn des
Art. 6 Abs. 1 VRV
sein kann.
Zwischen den Vorschriften, die das Verhalten der Fahrzeugführer an Fussgängerstreifen regeln (
Art. 33 Abs. 2 SVG
,
Art. 6 Abs. 1 VRV
), und jenen, die das Vortrittsrecht der Fussgänger auf den Streifen ordnen (
Art. 49 Abs. 2 SVG
,
Art. 47 Abs. 3 VRV
), besteht eine Wechselbeziehung, die bei der Auslegung der einen oder andern dieser Bestimmungen beachtet werden muss. Wenn der Fussgänger nach
Art. 49 Abs. 2 SVG
den Streifen nicht überraschend betreten darf und
Art. 47 Abs. 3 VRV
ausdrücklich vorschreibt, dass er den Vortritt nicht beanspruchen darf, falls das Fahrzeug nicht rechtzeitig halten könnte, so heisst das umgekehrt, dass der Fahrzeugführer in diesem Falle den Vortritt nicht zu gewähren hat. Dieser muss
BGE 91 IV 78 S. 82
also nach den Vorschriften über die Ausübung des Vortrittsrechts nicht damit rechnen, dass ein Fussgänger erst dann den Streifen betrete oder diese Absicht anzeige, wenn sich das Fahrzeug bereits unmittelbar vor dem Streifen befindet, sondern er darf erwarten, dass der Fussgänger den Vortritt in angemessener Entfernung vor dem herannahenden Fahrzeug geltend mache. Diese Beschränkung des Vortrittsrechts, die sowohl im Interesse der Fussgänger wie der Fahrzeugführer liegt, ist notwendig, wenn die Verkehrssicherheit gewährleistet, der Verkehrsfluss aber auch nicht in unerträglicher Weise behindert werden soll (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 9. März 1961, BBl 1961 I 408).
Anderseits darf die Ausübung des Vortrittsrechts aber auch nicht von der Geschwindigkeit herannahender Fahrzeuge abhängig gemacht werden, wozu die Vorschrift Anlass geben könnte, dass der Fussgänger den Vortritt nicht beanspruchen dürfe, wenn das Fahrzeug nicht rechtzeitig halten könnte (
Art. 47 Abs. 3 VRV
). Nach
Art. 33 Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
ist der Fahrzeugführer verpflichtet, bei der Annäherung an Fussgängerstreifen seine Geschwindigkeit so zu mässigen, dass er imstande ist, den Fussgängern den Vortritt zu gewähren, wenn sie ihn in angemessener Entfernung vom Fahrzeug in Anspruch nehmen. Mit der Verpflichtung des Fahrzeugführers zur Mässigung der Geschwindigkeit vor Fussgängerstreifen will verhindert werden, dass er durch schnelles Fahren dem Fussgänger die Ausübung des Vortrittsrechts verunmögliche. Es soll also nicht dem Fahrzeugführer überlassen bleiben, durch die Geschwindigkeit, mit der er gegen den Streifen zufährt, die für die Ausübung des Vortritts angemessene Entfernung frei zu bestimmen. Er muss sich vielmehr mit so mässiger Geschwindigkeit dem Streifen nähern, dass dem Fussgänger, der den Vortritt in angemessener Entfernung beansprucht, genügend Zeit verbleibt, um die Fahrbahn ungehindert überschreiten zu können. Der ordnungsgemäss das Vortrittsrecht ausübende Fussgänger soll sich darauf verlassen können, dass auch der Fahrzeugführer sich ihm gegenüber pflichtgemäss verhält (
BGE 90 IV 216
), d.h. dass er die Geschwindigkeit frühzeitig genug herabsetzt, um nötigenfalls vor dem Streifen halten zu können.
Wie in
BGE 86 IV 38
ausgeführt wurde, kann die angemessene Entfernung, auf die noch damit gerechnet werden muss,
BGE 91 IV 78 S. 83
dass Fussgänger den Vortritt beanspruchen könnten, nicht ein- für allemal in Metern festgelegt werden, da die im Einzelfall unterschiedlichen Strassen- und Verkehrsverhältnisse nicht ausser Acht gelassen werden können. Insbesondere ist zu berücksichtigen, ob sich der Fussgängerstreifen auf einer Innerorts- oder Ausserortsstrecke befindet. Innerorts, wo die an sich zulässige Geschwindigkeit niedriger und der Fussgängerverkehr grösser als ausserorts ist, muss dem Fahrzeugführer zugemutet werden, dass er bei der Annäherung an einen Fussgängerstreifen seine Geschwindikgkeit mehr herabsetze als auf einer Ausserortsstrecke, und dementsprechend hat er sich darauf einzustellen, dass innerorts die angemessene Entfernung zur Ausübung des Vortrittsrechts kürzer ist. Hievon geht auch der erwähnte Entscheid aus, wo es als angemessen erachtet wurde, dass Fussgänger auf einer verhältnismässig schmalen Stadtstrasse mit dichtem Verkehr den Streifen noch in einer Entfernung von 14-17 m vor dem herannahenden Fahrzeug überquerten (
BGE 86 IV 40
).
2.
Eine Widerhandlung gegen
Art. 33 Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
kann demnach dem Beschwerdeführer nur vorgeworfen werden, wenn er im Zeitpunkt, in dem der Fussgänger die Absicht, die Fahrbahn zu überschreiten, zu erkennen gab, vom Fussgängerstreifen noch so weit entfernt war, dass er mit der Möglichkeit, Fussgänger könnten auf diese Entfernung von ihrem Vortrittsrecht Gebrauch machen, rechnen musste. Trifft diese Voraussetzung zu, so ist er nicht mit der mässigen Geschwindigkeit oder nicht mit der besondern Vorsicht gefahren, zu der er verpflichtet war, um dem vortrittsberechtigten Fussgänger die ungehinderte Überquerung der Strasse zu ermöglichen. Hat dagegen der Fussgänger den Vortritt in zu kurzer Entfernung vom herannahenden Fahrzeug beansprucht, so war dieser nicht vortrittsberechtigt, und es kann daher dem Beschwerdeführer auch nicht eine Verletzung der entsprechenden Pflichten zur Last gelegt werden.
Der Beschwerdeführer, der bremste, als der Fussgänger die Fahrbahn betrat, konnte sein Fahrzeug auf der Kollisionsstelle - kurz vor dem entfernteren Rand des 4,5 m breiten Fussgängerstreifens - praktisch anhalten. Der Bremsweg betrug nach der Annahme der Vorinstanzen 3,3 m und der Weg, den der Wagen bei der Geschwindigkeit von 22,5 km/Std in der Reaktionszeit zurücklegte, 6,25 m, sofern die Reaktionszeit
BGE 91 IV 78 S. 84
auf eine Sekunde bemessen wird. Danach wäre der Wagen, als der Fussgänger die Strasse betrat, noch rund 9,5 m von der Kollisionsstelle entfernt gewesen. Bei der Beurteilung der Frage, auf welche Entfernung der Fahrzeugführer noch mit dem Überschreiten der Fahrbahn durch einen Fussgänger rechnen muss, kann jedoch nicht von der erwähnten Anhaltestrecke von 9,5 m ausgegangen werden, wovon mindestens die letzten 4 m innerhalb des Fussgängerstreifens lagen, sondern es ist darauf abzustellen, wie weit das Fahrzeug im massgeblichen Zeitpunkt vom näher gelegenen Rand des Streifens entfernt war; denn es können auch dort Fussgänger die Strasse überqueren, und der Fahrzeugführer hat allgemein die Geschwindigkeit so zu mässigen, dass er vor dem Streifen anhalten kann. Der Beschwerdeführer hätte sich somit dem Streifen auf rund 5,5 m genähert, als der Fussgänger ihn betrat. Dazu kommt, dass dem Fahrzeugführer in Situationen, in denen er auf Gefahren oder Hindernisse gefasst sein muss und deshalb zu besonderer Aufmerksamkeit und zur Erstellung der Bremsbereitschaft verpflichtet ist, nicht eine volle Sekunde als Reaktionszeit zugestanden werden kann (
BGE 90 IV 101
). Eine solche Lage besteht auch vor Fussgängerstreifen, an denen sich Fussgänger bereit halten, um die Strasse zu überqueren. Die angemessene Reaktionszeit ist in diesen Fällen auf 0,6 bis 0,7 Sekunden zu bemessen. Werden 0,7 Sekunden zugrunde gelegt, so verkürzt sich die oben errechnete Entfernung des Beschwerdeführers vom Streifen um 1,9 m auf 3,6 m. Es liegt auf der Hand, dass der Beschwerdeführer nicht damit rechnen musste, dass ein Fussgänger auf so kurze Entfernung noch versuchen werde, vor ihm die Fahrbahn zu überqueren. Das war auch dann nicht zu erwarten, wenn der Beschwerdeführer, wie das Obergericht in seiner Eventualbegründung annimmt, die Absicht des Fussgängers nicht erst beim Betreten der Fahrbahn, sondern schon 0,4 Sekunden vorher hätte erkennen können, als er mithin noch 2,5 m weiter, d.h. ca. 6,l m vom Streifen entfernt war. Einem Fussgänger, der derart überraschend die Strasse betritt, steht das Vortrittsrecht nicht zu. Der Beschwerdeführer hat daher
Art. 33 Abs. 2 SVG
und
Art. 6 Abs. 1 VRV
nicht verletzt und ist in diesem Punkt freizusprechen.
3.
Das Obergericht wirft dem Beschwerdeführer in zweiter Linie vor, er habe zu spät oder nicht genügend gebremst und hätte bei rechtzeitiger und richtiger Reaktion den Zusammenstoss mit dem Fussgänger vermeiden können.
BGE 91 IV 78 S. 85
a) Es nimmt an, der Beschwerdeführer hätte schon 0,4 Sekunden, bevor der Fussgänger die Fahrbahn betrat, dessen Absicht erkennen können; es sei ihm daher die zum Anhalten benötigte Zeit von zwei Sekunden tatsächlich zur Verfügung gestanden, nicht bloss die Zeit von 0,6 Sekunden, die der Fussgänger gebraucht habe, um vom Trottoir bis zur Kollisionsstelle zu gelangen. Zu dieser Annahme genügt jedoch nicht die Überlegung, es könne dem Fussgänger, der die Strasse überqueren wolle, diese Absicht in der Regel Sekundenbruchteile vor dem Betreten der Fahrbahn angesehen werden. Es muss im Einzelfall nachgewiesen werden, dass der Fussgänger die Absicht, das Vortrittsrecht zu beanspruchen, wirklich vorzeitig zum Ausdruck gebracht hat, und zwar in einer für den Fahrzeugführer klar erkennbaren Weise. In den Erwägungen des angefochtenen Urteils wird nur auf die Akten verwiesen, nicht aber festgestellt, dass Polentarutti die Absicht, die Strasse zu überqueren, vor dem Betreten der Fahrbahn tatsächlich deutlich angezeigt und worin dieses Zeichen bestanden habe.
b) Für die Beantwortung der Frage, ob der Beschwerdeführer den Unfall hätte vermeiden können, ist auch von Bedeutung, wie rasch der Fussgänger auf der Fahrbahn gegangen ist. Dem angefochtenen Urteil liegen die Feststellungen des Bezirksgerichts zugrunde, wonach Pollentarutti die Fahrbahn eilenden Schrittes, also mit einer Geschwindigkeit von 2,5 m/sec., überquert habe, ohne dass das Obergericht diese Annahmen einer Prüfung unterzog. Es frägt sich indessen, ob die erwähnte Gehgeschwindigkeit von 2,5 m/sec. nicht eher einem Laufschritt entspreche und ob tatsächlich ein solcher angenommen werden wollte.
c) Die Frage, ob der Beschwerdeführer den Unfall zufolge Nichtbeherrschung des Fahrzeuges (
Art. 31 Abs. 1 SVG
) verschuldet habe, kann daher mangels hinreichender Feststellungen vom Kassationshof nicht zuverlässig nachgeprüft werden. Das Obergericht hat sie erneut zu beurteilen, wozu ergänzende Feststellungen über die Art der Zeichengebung und die tatsächliche Gehgeschwindigkeit des Fussgängers notwendig sind.
d) Der unter Hinweis auf
BGE 89 IV 105
erhobene Einwand des Beschwerdeführers, dass es nicht angehe, seine Verantwortlichkeit von Sekundenbruchteilen abhängig zu machen, hält nicht stand. Im angezogenen Bundesgerichtsentscheid ging es um die Frage, ob ein Fahrzeugführer strafrechtlich verantwortlich
BGE 91 IV 78 S. 86
gemacht werden könne, wenn er als Wartepflichtiger an einer Strassenverzweigung eine Viertels- oder Drittelssekunde länger als nötig nach rechts beobachte. Mit jenem Falle lässt sich der vorliegende nicht vergleichen. Hier musste der Beschwerdeführer, wie unter Ziff. 2 dargelegt wurde, auf Gefahren gefasst sein, und er war daher zum vorneherein zu erhöhter Aufmerksamkeit und zur Erstellung der Bremsbereitschaft verpflichtet, weshalb von ihm beim Eintritt der Gefahr eine rasche Reaktion verlangt werden durfte.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 8. Dezember 1964 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
125 V 112
16. Auszug aus dem Urteil vom 15. März 1999 i.S. M. gegen Assura Kranken- und Unfallversicherung und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 102 f. und
Art. 67 ff. KVG
: Taggeldversicherung; Übergangsrecht, Leistungspflicht nach Auflösung des Versicherungsverhältnisses.
- Das KVG kennt - anders als für die obligatorische Krankenpflegeversicherung (
Art. 102 Abs. 2 KVG
) - für die freiwillige Taggeldversicherung nach
Art. 67 ff. KVG
keine übergangsrechtliche Anpassungsvorschrift.
- Wie in der Krankengeldversicherung nach KUVG besteht in der freiwilligen Taggeldversicherung nach den
Art. 67 ff. KVG
von Gesetzes wegen keine nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses weiterbestehende Leistungspflicht des Versicherers für Versicherungsfälle, welche vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind; vorbehalten bleiben anders lautende Vereinbarungen im (Einzel- oder Kollektiv-)Versicherungsvertrag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 113
BGE 125 V 112 S. 113
A.-
M., geboren 1965, arbeitet bei der Firma X (nachfolgend: Arbeitgeberin). Diese schloss am 27./30. Juni 1995 mit der Assura Kranken- und Unfallversicherung (nachfolgend: Assura) einen Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag I), welcher auf den 1. Juli 1995 in Kraft trat. Am 10. Mai 1996 unterzeichneten die Arbeitgeberin und die "Assura Scoop AG" einen weiteren Kollektiv-Taggeldversicherungs-Vertrag (nachfolgend: Vertrag II), dessen Inkrafttreten auf den 1. Januar 1996 festgesetzt wurde; dieser Vertrag wurde von der Arbeitgeberin auf den 31. Dezember 1996 gekündigt. Integrierenden Bestandteil des Vertrages I bildeten die Versicherungsbedingungen der Assura in der im Jahre 1995 gültigen Fassung (nachfolgend: AVB/1995), des Vertrages II jene der "Assura Scoop AG", welche für die Zeit ab 1. Januar 1996 Geltung beanspruchten (nachfolgend: AVB/1996).
M. war gemäss ärztlicher Bescheinigung ab 19. November 1996 arbeitsunfähig, am 26. November 1996 kam sie nieder. Die Assura erbrachte Taggelder bis zum 31. Dezember 1996. Am 8. April 1997 teilte sie der Arbeitgeberin mit, sie könne zufolge Kündigung des Kollektivvertrages keine Taggelder für die Zeit ab 1. Januar 1997 leisten. Allerdings habe M. das Recht, bei der Assura einen Einzel-Taggeldvertrag abzuschliessen. Von dieser Möglichkeit machte M. gemäss schriftlicher Mitteilung vom 10. April 1997 keinen Gebrauch. Mit Verfügung vom 11. Juni 1997 bestätigte die Assura die Ablehnung von Versicherungsleistungen für die Zeit ab 1. Januar 1997. Die von M. hiegegen erhobene Einsprache wies sie mit Entscheid vom 23. Juli 1997 ab.
B.-
Die Beschwerde, mit welcher M. für die Zeit ab 1. Januar 1997 die Zusprechung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- beantragt hatte, wies das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz mit Entscheid vom 5. November 1997 ab (...).
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde erneuert M. sinngemäss ihr vorinstanzliches Rechtsbegehren (...).
Das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz und die Assura schliessen auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherung hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Streitig ist, ob der Beschwerdeführerin gegenüber der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997 ein Anspruch auf Bezahlung von 38 Taggeldern im Gesamtbetrag von Fr. 4'244.-- zusteht (...).
BGE 125 V 112 S. 114
2.
a) In übergangsrechtlicher Hinsicht erwog die Vorinstanz, der von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Taggeldanspruch sei gemäss Art. 102 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 (KVG) anhand der altrechtlichen Gesetzesbestimmungen (Bundesgesetz über die Krankenversicherung vom 13. Juni 1911 [KUVG]) zu beurteilen. Massgebend seien im Übrigen der Vertrag II sowie - nachdem die AVB/1996 vom Bundesamt für Privatversicherungswesen (BPV) nicht genehmigt worden seien - die AVB/1995.
b) Die Assura beabsichtigte, zur Durchführung der Zusatzversicherungen (
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
) ab 1. Januar 1996 die "Assura Scoop AG" zu gründen. Es kam indessen nie zur Gründung dieser Gesellschaft. Auch hat das BPV den AVB/1996 die Genehmigung versagt. Andererseits erteilte die Aufsichtsbehörde der Assura am 18. Dezember 1996 die Bewilligung, im eigenen Namen ab 1. Januar 1997 u.a. Zusatzversicherungen gemäss
Art. 12 Abs. 2 und 3 KVG
durchzuführen.
Im Ingress der AVB/1996 wurde deren Genehmigung durch das BPV ausdrücklich vorbehalten. Die Vertragsparteien waren sich also bewusst, dass der Vertrag II, dessen wesentlicher Inhalt in den AVB/1996 festgelegt war (insbesondere im Kapitel 9 betreffend die ausdrücklich dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) unterstellte Versicherungsabteilung "Pecunia", Zusatzversicherung für Erwerbsausfall), nur im Falle der Genehmigung der AVB/1996 durch das BPV Gültigkeit erlangen würde. Da diese Bedingung nicht erfüllt wurde, ist der Vertrag II nicht zustande gekommen. Der gegenteiligen Auffassung der Vorinstanz, wonach zwar die AVB/1996 keine Gültigkeit erlangten, der Vertrag II aber mit den AVB/1995 als integrierendem Bestandteil zustande kam, kann nicht gefolgt werden. Dies allein schon deshalb nicht, weil die Bestandteil des Vertrages I bildenden AVB/1995 eine Taggeldversicherung nach KUVG zum Gegenstand hatten, während mit dem Vertrag II eine solche nach VVG vereinbart werden wollte; dass der am 27./30. Juni 1995 unterzeichnete Vertrag I nicht dem VVG unterstand, wird in den AVB/1995 durch vereinzelte Verweise auf das KUVG ausdrücklich festgestellt (z.B. "Allgemeine Versicherungsbedingungen", Art. 9, sowie "Besondere Versicherungsbedingungen" der Taggeldversicherung "Pecunia", Art. 3 Abs. 1) und ist im Übrigen zwischen den Parteien zu Recht unbestritten. Die Substitution von dem Privatversicherungsrecht unterstehenden durch dem Sozialversicherungsrecht zuzuordnende Versicherungsbedingungen
BGE 125 V 112 S. 115
ist angesichts der grundsätzlichen Unterschiede zwischen Privat- und Sozialversicherung a priori ausgeschlossen.
c) Die Parteien mussten also mit der Nichtgenehmigung der AVB/1996 durch das BPV und demzufolge mit dem Nichtzustandekommen des Vertrages II rechnen. Indessen besteht kein Anlass, am Willen der Arbeitgeberin zu zweifeln, auch im Falle des Nichtzustandekommens des Vertrages II ihrer gesetzlichen und gesamtarbeitsvertraglichen Pflicht zur Lohnfortzahlung bei Krankheit und Mutterschaft und zum Abschluss einer entsprechenden Taggeldversicherung nachzukommen (
Art. 324a OR
;
BGE 122 V 83
Erw. 2, RKUV 1997 Nr. K 983 S. 117; SCARTAZZINI, Krankentaggeldversicherung, in: AJP 1997 S. 667 ff., insbesondere Rz. 10). Der Vertrag II enthält denn auch keine Klausel, wonach der Vertrag I mit der Unterzeichnung des Vertrages II aufgehoben werde. Diese Rechtsfolge wäre demzufolge erst im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrages II eingetreten. Da dieser keine Rechtsgültigkeit erlangte, hatte der Vertrag I über den 1. Januar 1996 hinaus Bestand.
d) Damit fragt sich weiter, ob der Vertrag I zufolge der von der Arbeitgeberin ausgesprochenen Kündigung auf den 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist. Das Kündigungsschreiben findet sich nicht bei den Verfahrensakten. Die Parteien stimmen jedoch darin überein, dass die Arbeitgeberin den Vertrag II fristgerecht auf Ende 1996 gekündigt hat. Die Kündigungsfrist beträgt sowohl gemäss Vertrag II als auch nach Vertrag I drei Monate; es kann somit davon ausgegangen werden, dass die Frist auch hinsichtlich des Vertrages I eingehalten wurde. Fest steht zudem, dass es der Wille der Arbeitgeberin war, das Versicherungsverhältnis mit der Assura auf den 31. Dezember 1996 zu beenden. Davon geht auch die Assura aus, hat sie doch unter Hinweis auf die Vertragskündigung Taggeldleistungen über das genannte Datum hinaus abgelehnt. Mit der Anerkennung der Kündigung verzichtete die Assura im Übrigen auf die Erfüllung der im Vertrag I vereinbarten minimalen Vertragsdauer von drei Jahren. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass der Vertrag I zufolge Kündigung durch die Arbeitgeberin am 31. Dezember 1996 ausser Kraft getreten ist.
e) Die Vorinstanz erwog, der Vertrag I habe gemäss
Art. 102 Abs. 2 KVG
im Jahre 1996 weiterhin dem KUVG unterstanden. Indessen gilt diese Gesetzesvorschrift nur für "Bestimmungen der Krankenkassen über Leistungen bei Krankenpflege".
Die Regelung der Taggeldversicherung in den
Art. 67 ff. KVG
stimmt weitgehend mit dem alten Recht überein (vgl. RKUV 1998
BGE 125 V 112 S. 116
Nr. KV 45 S. 430). Das KVG enthält einige zwingende Vorschriften, welche unabhängig vom Inhalt der einzelnen Verträge Geltung beanspruchen, und überlässt im Übrigen die inhaltliche Ausgestaltung des Versicherungsverhältnisses der Vertragsautonomie der Parteien (
BGE 124 V 203
Erw. 2a und 205 Erw. 3d). Unter diesen Voraussetzungen konnte der Gesetzgeber davon absehen, für die altrechtlichen Krankengeldbestimmungen der Krankenkassen eine dem
Art. 102 Abs. 2 KVG
entsprechende Übergangsordnung (Verpflichtung der Krankenversicherer zur Anpassung ihrer das Taggeld betreffenden Statuten-, Reglements- und Vertragsbestimmungen innerhalb eines Jahres) zu treffen.
Für den Taggeldbereich ist somit in übergangsrechtlicher Hinsicht
Art. 102 Abs. 1 KVG
massgebend, wonach ab 1. Januar 1996 das neue Recht gilt, wenn anerkannte Krankenkassen nach bisherigem Recht bestehende Krankenpflege- oder Krankengeldversicherungen nach neuem Recht weiterführen. Der Vertrag I unterstand demzufolge ab 1. Januar 1996 dem KVG.
Eine Einschränkung des in
Art. 102 Abs. 1 KVG
festgelegten Grundsatzes sieht das Gesetz lediglich bezüglich der Leistungsdauer von am 1. Januar 1996 bei anerkannten Krankenkassen laufenden Taggeldern vor: Nach
Art. 103 Abs. 2 KVG
sind diese noch für längstens zwei Jahre nach den Bestimmungen des bisherigen Rechts über die Leistungsdauer zu gewähren (vgl. zu dieser Regelung: Botschaft über die Revision der Krankenversicherung vom 6. November 1991, BBl 1992 I 215). Vorliegend ist diese Sonderregelung indessen nicht von Belang, da nicht die Leistungsdauer im Sinne von
Art. 103 Abs. 2 KVG
streitig ist, sondern die grundsätzliche Leistungspflicht der Assura für die Zeit ab 1. Januar 1997.
3.
a) Die Frage, ob die Assura verpflichtet ist, der Beschwerdeführerin über den 31. Dezember 1996 hinaus Taggelder zu bezahlen, ist - wie dargelegt - anhand der
Art. 67 ff. KVG
sowie des Vertrages I und der AVB/1995 zu entscheiden.
b) Nach der Rechtsprechung zu den altrechtlichen Krankengeldversicherungen (
Art. 12 Abs. 1 und 12bis KUVG
) waren die Krankenkassen von Gesetzes wegen nicht verpflichtet, Taggelder über den Zeitpunkt der Beendigung des Versicherungsverhältnisses hinaus zu leisten (SVR 1998 KV Nr. 5 S. 13 Erw. 3, mit Hinweisen).
Ob die Leistungspflicht der Krankenversicherer unter dem neuen Recht ebenfalls an den Bestand des Versicherungsverhältnisses gebunden ist, wurde in der Literatur bisher namentlich bezüglich der obligatorischen Krankenpflegeversicherung erörtert (MAURER, Das
BGE 125 V 112 S. 117
neue Krankenversicherungsrecht, Basel und Frankfurt am Main 1996, S. 42 f.; EUGSTER, Krankenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Rz. 42). Während Maurer die weiter bestehende Leistungspflicht für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bejaht, vertritt Eugster die gegenteilige Auffassung. Bezüglich der Taggeldversicherung nach
Art. 67 ff. KVG
postuliert Maurer ebenfalls eine weiterdauernde Leistungspflicht mit der Begründung, die Pflege- und die Taggeldversicherung sollten diesbezüglich gleich behandelt werden (a.a.O., S. 110).
c) Ob die Versicherer verpflichtet sind, in der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (
Art. 3 ff. KVG
) nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses weiterhin Leistungen zu erbringen für Versicherungsfälle, die vor der Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, bildet nicht Streitgegenstand dieses Verfahrens und kann demzufolge offen bleiben. Zu entscheiden ist, ob eine solche Leistungspflicht in der freiwilligen Taggeldversicherung (
Art. 67 ff. KVG
) besteht.
Nach
Art. 67 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 1 KVG
sind die Versicherer verpflichtet, in ihrem örtlichen Tätigkeitsbereich mit jeder in der Schweiz wohnhaften oder erwerbstätigen Person, welche das 15., aber noch nicht das 65. Altersjahr zurückgelegt hat, auf deren Antrag eine Taggeldversicherung abzuschliessen. Die Versicherer dürfen für bei der Aufnahme bestehende Krankheiten einen Vorbehalt anbringen (
Art. 69 KVG
). Muss ein Versicherter unfreiwillig die Taggeldversicherung wechseln, darf ihn die neue Versicherung nicht mit neuen Vorbehalten belasten (
Art. 70 KVG
). Scheidet eine Person aus einer Kollektivversicherung aus, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten gehört oder weil der Vertrag aufgelöst wird, hat sie das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung; auch diesfalls dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden (
Art. 71 KVG
).
Dem Versicherten, der nicht freiwillig aus einer Taggeldversicherung nach
Art. 67 ff. KVG
ausscheidet, steht somit grundsätzlich ein Anspruch zu auf Fortführung derselben bei einem andern Versicherer oder, im Falle des Ausscheidens aus einer Kollektivversicherung, in der Einzelversicherung des bisherigen Versicherers, ohne dass er Nachteile, namentlich die Anbringung eines Vorbehalts, in Kauf nehmen muss. Wer freiwillig eine bestehende Taggeldversicherung kündigt, kann sich vor Nachteilen schützen, indem er die Kündigung erst ausspricht, nachdem er mit der selbst gewählten
BGE 125 V 112 S. 118
neuen Versicherung einen seinen Bedürfnissen entsprechenden Versicherungsvertrag unterzeichnet hat. Ein Schutzbedürfnis der Versicherten, welchem durch die Verpflichtung der Versicherer zur Weiterausrichtung von Taggeldern nach Beendigung des Versicherungsverhältnisses für Versicherungsfälle, die vor Beendigung des Versicherungsverhältnisses eingetreten sind, Rechnung zu tragen wäre, besteht demnach nicht. Demzufolge ist an der zu dieser Frage unter dem KUVG ergangenen Rechtsprechung festzuhalten. Die für jene Rechtsprechung massgebenden Überlegungen behalten ihre Gültigkeit; dies gilt insbesondere auch mit Blick auf
Art. 75 Abs. 1 KVG
, wonach die Taggeldversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert wird (im Ergebnis gleich:
BGE 125 V 106
).
d) Nach Art. 6 AVB/1995, "Allgemeine Versicherungsbedingungen", "erlischt der Leistungsanspruch in jedem Fall am Tag der Auflösung der Mitgliedschaft. Nach diesem Datum kann der Versicherte auch für hängige Fälle keinerlei Entschädigung mehr beanspruchen." Die AVB/1995 erweitern also in der hier streitigen Frage die gemäss Gesetz bestehenden Rechte der Beschwerdeführerin nicht. Da diese auf den Übertritt in die Einzelversicherung der Assura ausdrücklich verzichtet hat, muss ihr Begehren abgewiesen werden.


header:
Urteilskopf
112 II 73
14. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. Mai 1986 i.S. The Coca-Cola Company gegen Bundesamt für geistiges Eigentum (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 15 Abs. 2 MSchG
.
Art. 15 Abs. 2 und 16 MSchV
. Veröffentlichung der Markeneintragung.
1. Erachtet das Amt bei der Eintragung einer Marke zusätzliche Angaben als nützlich (hier den Hinweis: Durchgesetzte Marke), so kann es sie im Rahmen seines Ermessens auch in die Veröffentlichung aufnehmen (E. 3a).
2. Umstände, unter denen die Aufnahme solcher Angaben in die Veröffentlichung nicht zu beanstanden ist (E. 3b).

text:
Erwägungen
ab Seite 73
BGE 112 II 73 S. 73
Erwägungen:
1.
Im Juli 1985 ersuchte die Coca-Cola Company, Atlanta (USA), das Bundesamt für geistiges Eigentum um Eintragung der Wortmarken COCA-COLA CLASSIC und CHERRY COCA-COLA ins schweizerische Register. Die erste Marke wird beansprucht für alkoholfreie Getränke,
BGE 112 II 73 S. 74
die "alle natürliches Cola oder natürliches Colaextrakt sowie Kokablätterextrakt (ohne Kokain)" enthalten. Die zweite ist ebenfalls für solche Getränke bestimmt, die aber zudem "natürliche Kirschenaromen" enthalten.
Das Amt wollte die beiden Warenzeichen mit dem Zusatzvermerk "COCA-COLA: Durchgesetzte Marke" ins Register eintragen und den Vermerk auch in die Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt aufnehmen, weil die Zeichen in Verbindung mit den Waren, für die sie bestimmt seien, beschreibenden Charakter im Sinne von
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
hätten und daher an sich nicht schutzfähig wären. Die Gesuchstellerin liess dies nicht gelten, fand sich dann aber mit dem beabsichtigten Eintrag unter der Bedingung ab, dass der Zusatzvermerk nicht veröffentlicht werde. Mit Verfügung vom 13. Februar 1986 hielt das Amt an seiner Auffassung jedoch fest (Ziff. 1). Es erklärte sich bereit, die beiden Marken wegen ihrer Notorietät mit der zusätzlichen Angabe "COCA-COLA: Durchgesetzte Marke" ins Register einzutragen (Ziff. 2), und fügte bei, dass es nach
Art. 15 Abs. 2 MSchV
ermächtigt sei, die Marken mit dieser Angabe im Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Ziff. 3).
2.
Die Gesuchstellerin führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, Ziff. 3 dieser Verfügung aufzuheben und das Amt anzuweisen, die Marken COCA-COLA CLASSIC und CHERRY COCA-COLA im Handelsamtsblatt ohne den Zusatz "COCA-COLA: Durchgesetzte Marke" zu veröffentlichen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen; es hält die Einwände der Beschwerdeführerin gegen die Veröffentlichung für unbegründet.
3.
Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend,
Art. 16 MSchV
enthalte keine dem
Art. 15 Abs. 2 MSchV
entsprechende Ermächtigung des Amtes, nebst den besonders aufgezählten Angaben noch weitere zu veröffentlichen. Die Unterschiede zwischen den beiden Bestimmungen seien nicht zufällig, sondern vom Gesetzgeber gewollt. Die Verfügung des Amtes, das sich über die abschliessende Aufzählung des
Art. 16 MSchV
hinwegsetze, widerspreche nicht nur dem Willen des Gesetzgebers, sondern auch dem Wortlaut der Bestimmung und der Logik. Zu bedenken sei ferner, dass die Publikation nicht den Registerauszug ersetzen, sondern die Öffentlichkeit knapp über die wichtigsten Angaben der Eintragung unterrichten wolle, weshalb das Amt auch den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten habe. Der hier streitige Zusatz sei aber nur eine unverbindliche Bemerkung, zumal
BGE 112 II 73 S. 75
der Nachweis der Verkehrsgeltung oberflächlich geführt werde, bloss die Meinung des Amtes wiedergebe und häufig objektiv falsch sei. Die Publikation des Zusatzes lasse sich auch nicht mit Gründen rechtfertigen, die sich in der Praxis bewährt hätten; sie könne vielmehr negative Wirkungen zeitigen, weil sie zur irrigen Vorstellung verleite, die Marke COCA-COLA sei unbekümmert um ihr Schriftbild an sich nicht kennzeichnungskräftig oder geniesse nur beschränkten Schutz.
a) Nach
Art. 15 Abs. 2 MSchG
veröffentlicht das Amt die Eintragung einer Marke im Schweizerischen Handelsamtsblatt. Inhalt und Umfang der Eintragung und der Veröffentlichung sind in der Verordnung näher geregelt. Gemäss
Art. 15 Abs. 1 MSchV
enthält die Eintragung insbesondere die Ordnungsnummer der Marke, das Hinterlegungsdatum, den Namen des Inhabers, seinen Sitz und seine Eigenschaft als Händler, Fabrikant oder Produzent sowie ergänzende Angaben darüber, wenn es um eine Kollektivmarke geht; ferner die Abbildung der Marke, das Warenverzeichnis und nähere Angaben für den Fall, dass eine farbige Ausführung der Marke oder die Priorität einer ausländischen Hinterlegung beansprucht wird (Ziff. 1-8). Die Veröffentlichung der Eintragung hat laut
Art. 16 Abs. 1 Ziff. 1-8 MSchV
die gleichen Angaben zu enthalten. Angaben gemäss
Art. 15 Abs. 1 Ziff. 9-12 MSchV
sodann sind zwar zu registrieren, aber nicht zur Publikation vorgesehen. Nach
Art. 15 Abs. 2 MSchV
kann das Amt ausserdem noch andere von ihm als nützlich erachtete Angaben ins Register eintragen. Richtig ist, dass in
Art. 16 MSchV
von einer solchen Ermächtigung des Amtes nicht die Rede ist.
Deswegen der Auffassung des Amtes die gesetzliche Grundlage absprechen und sie als Verstoss gegen den Willen des Gesetzgebers und die Logik ausgeben zu wollen, geht indes schon deshalb nicht an, weil das Gesetz selber die Veröffentlichung der Eintragung ohne irgendwelche Vorbehalte vorsieht (
Art. 15 Abs. 2 MSchG
) und die nähere Regelung samt allfälligen Einschränkungen der Verordnung überlässt. Aus den angeführten Bestimmungen der Verordnung sodann erhellt, dass die Veröffentlichung zwar nicht über die Angaben der Eintragung hinausgehen darf, aber ebenfalls alle wesentlichen Einzelheiten der Eintragung im Register enthalten muss.
Die Beschwerdeführerin anerkennt denn auch, dass die Öffentlichkeit mit der Publikation über diese Einzelheiten informiert werden soll. Der Grund dafür liegt darin, dass der Markeninhaber sich Dritten gegenüber erst dann auf den
BGE 112 II 73 S. 76
Schutz des Gesetzes berufen kann, wenn die Eintragung veröffentlicht ist (David, Kommentar zum MSchG, 2. Aufl. N. 2 zu Art. 15).
Dazu kommt, dass der Gesetzgeber die für die Eintragung und Veröffentlichung zuständige Verwaltungsbehörde, wie das Amt anhand der ersten Vollziehungsverordnungen zum Gesetz darlegt, in entsprechenden Bestimmungen stets ermächtigt hat, die Eintragung im Register durch "allfällige Bemerkungen" zu ergänzen (AS 5/1880 S. 229 ff. Art. 8 lit. n und AS 12/1891 S. 67 ff. Art. 16 Ziff. 10). Die verschiedenen Revisionen des Markenrechts haben an dieser Befugnis des Amtes grundsätzlich nichts geändert, sondern sie bloss verdeutlicht. Woraus sich ein gegenteiliger Wille des Gesetzgebers ergeben soll, ist nicht zu ersehen und versucht auch die Beschwerdeführerin nicht darzutun. Da die Veröffentlichung sich an den Inhalt der Eintragung zu halten hat, lässt sich vielmehr zwanglos sagen, die Ermächtigung des Amtes zu Ergänzungen gelte auch für die Publikation, wenn bei der Eintragung einer Marke weitere Angaben als nützlich erscheinen. Fragen kann sich vorliegend daher bloss, ob das Amt sachliche Gründe dafür anführen konnte, auch bei der Veröffentlichung auf dem streitigen Zusatzvermerk zu beharren, oder ob es das ihm gemäss
Art. 15 Abs. 2 MSchV
zustehende Ermessen überschritten habe.
b) Der vom Amt verlangte Zusatz kann nur dahin verstanden werden, dass der Stammteil "Coca-Cola" der beiden Marken wegen seines Hinweises auf Eigenschaften oder die Beschaffenheit der Getränke, für welche die Marken bestimmt sind, den gesetzlichen Schutz und damit auch die Eintragung an sich ausschliesst (
BGE 104 Ib 66
E. 1 und 139 E. 1 mit Hinweisen), dass der Bestandteil sich aber im Verkehr als Kennzeichen für ähnliche Getränke aus Betrieben der Beschwerdeführerin seit langem durchgesetzt und dadurch individualisierende Kraft erlangt hat, weshalb er als Marke geschützt werden konnte (
BGE 99 Ib 25
/26,
BGE 93 II 431
,
BGE 77 II 326
). Den beschreibenden Charakter ihres Stammzeichens "Coca-Cola" versucht die Beschwerdeführerin vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr zu bestreiten; er liegt auf der Hand, da unter diesem Zeichen seit Jahrzehnten auch in der Schweiz Erfrischungsgetränke angepriesen und vertrieben werden, die Extrakte des Kokastrauches und der Kolanuss enthalten. Es ist daher kein Zufall, dass das Stammzeichen der Beschwerdeführerin gerade mit diesen Getränken identifiziert und selbst vom Publikum als Sachbezeichnung verstanden worden ist. Dass das Zeichen neuerdings auch für ganz andere Warenklassen (z.B. Textilwaren für Schlafzimmer)
BGE 112 II 73 S. 77
als Marke geschützt ist, wie die Beschwerdeführerin geltend macht, um seine Kennzeichnungskraft zu unterstreichen, hilft darüber nicht hinweg; entscheidend ist, dass es sich im Verkehr als Individualzeichen für Erfrischungsgetränke der erwähnten Art durchgesetzt hat. In den Beiwörtern "CLASSIC" (klassisch) und "CHERRY" (Kirsche) sind übrigens ebenfalls klare Hinweise auf Eigenschaften der Getränke zu erblicken.
Um so weniger ist zu beanstanden, dass das Amt nicht nur bei der Eintragung der neuen Marken, sondern auch bei der Veröffentlichung auf dem streitigen Zusatzvermerk besteht. Wieso dies unlogisch oder unverhältnismässig sein soll, ist unerfindlich, macht der Zusatz doch klar, warum die Marken trotz ihrer beschreibenden Bedeutung zugelassen werden, eine Ausnahme von der Regel des
Art. 3 Ziff. 2 Satz 2 MSchG
also gerechtfertigt ist. An dieser Angabe über die Besonderheit der Zeichen ist das Publikum ebenfalls interessiert, das den Zusatz denn auch so verstehen darf, dass die neuen Marken zwar Getränke unterschiedlicher Beschaffenheit oder Güte, aber derselben Herkunft kennzeichnen wie die seit langem unter der Bezeichnung "Coca-Cola" bekannt gewordenen. Das entspricht zudem dem Sinn und Zweck der Marke gemäss
Art. 1 Ziff. 2 MSchG
(
BGE 105 II 53
und
BGE 99 II 108
/9). Ebensowenig ist einzusehen, dass und inwiefern der Zusatz das Publikum veranlassen soll, an der Kennzeichnungskraft und damit an der Schutzfähigkeit der neuen Marken zu zweifeln. Das eine wie das andere wird vom Amt aufgrund der Verkehrsgeltung des Stammzeichens "Coca-Cola", also unabhängig von dessen äusserer Gestaltung und dessen inhaltlicher Bedeutung anerkannt, weshalb im Zusatz keine Verminderung, sondern eine ausdrückliche Bestätigung des gesetzlichen Schutzes zu erblicken ist.
Das ist auch den weiteren Einwänden der Beschwerdeführerin entgegenzuhalten. Da die Besonderheit der neuen Marken ihren Bestand und ihre Gültigkeit betrifft, durfte das Amt mit guten Gründen annehmen, der Zusatzvermerk rechtfertige sich nicht nur im Register, sondern auch in der Veröffentlichung. Die Annahme hält sich somit im Rahmen seines Ermessens. Anhaltspunkte für praktische Nachteile oder andere negative Folgen, die sich aus der Praxis des Amtes ergeben sollen, vermag die Beschwerdeführerin nicht darzutun und sind auch nicht zu ersehen. Seine seit 1978 bestehende Praxis, als Ausnahme von der Regel zu behandelnde Marken (
BGE 103 Ib 270
E. 2 mit Hinweisen) mit einem Zusatzvermerk der streitigen Art zu versehen, leuchtet vielmehr ein,
BGE 112 II 73 S. 78
insbesondere bei berühmten Marken, die erfahrungsgemäss als Stammteil weiterer Warenzeichen verwendet werden (vgl.
BGE 109 II 343
). Der Vorwurf schliesslich, dass das Amt über die Verkehrsgeltung von Marken oberflächlich Beweis zu führen pflege und oft zu falschen Schlüssen gelange, steht der Beschwerdeführerin schlecht an, hält das Amt ihr doch zugute, dass sich ihr Stammzeichen infolge des langen Gebrauchs und der intensiven Werbung nicht nur zu einer Marke mit voller Unterscheidungskraft, sondern sogar zu einer der bekanntesten überhaupt entwickelt habe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 Ib 45
8. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. März 1979 i.S. Grabowsky gegen Bultot und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft (Staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Schweiz.-belgisches Vollstreckungsabkommen vom 29. April 1959.
Die in zahlreichen Vollstreckungsabkommen vorgesehene Bestimmung, wonach Säumnisurteile nur anerkannt werden, wenn die den Prozess einleitende Verfügung oder Ladung in besonderer Form zugestellt worden ist, bezieht sich nicht auf spätere Verfügungen oder Ladungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 105 Ib 45 S. 45
Mit Urteil vom 15. Juni 1978 bewilligte der Bezirksgerichtspräsident Arlesheim (BL) dem in Belgien wohnhaften Marcel Bultot die definitive Rechtsöffnung für einen Betrag von Fr. 18'489.- gegen den in Arlesheim wohnhaften Eynar Grabowsky. Die Rechtsöffnung stützt sich auf ein Urteil des Handelsgerichts von Charleroi (Belgien). Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft wies die gegen die Erteilung der Rechtsöffnung gerichtete Beschwerde Grabowskys ab. Dieser erhebt gestützt auf
Art. 84 lit. c OG
staatsrechtliche Beschwerde; er rügt eine Verletzung von Art. 1 Abs. 1 lit. d des Abkommens zwischen der Schweiz und Belgien über die Anerkennung und Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen vom 29. April 1959 (AS 1962 S. 894 ff.; im folgenden: Abkommen). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
BGE 105 Ib 45 S. 46
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. d des Abkommens wird das in einem der beiden Staaten gefällte gerichtliche Säumnisurteil in Zivil- und Handelssachen im andern Staat anerkannt, wenn die den Prozess einleitende Verfügung oder Ladung dem Beklagten gemäss dem Rechte des Staates, wo die Entscheidung ergangen ist, und den allenfalls zwischen den beiden Ländern bestehenden Abkommen, zugestellt worden ist und ihn rechtzeitig erreicht hat. Dass die in dieser Bestimmung vorgesehene Formvorschrift nur die den Prozess einleitende Verfügung oder Ladung, nicht aber spätere Verfügungen betrifft, ergibt sich nicht nur aus dem Wortlaut der Bestimmung, sondern geht auch aus der Botschaft des Bundesrates vom 31. Juli 1959 hervor, in der ausgeführt wird, die Bestimmung bezwecke den Schutz des Beklagten, der in einem Prozess, an dem er sich nicht beteiligt habe, unterlegen sei. Das Abkommen verlange, dass die den Prozess einleitende Verfügung oder Ladung den Beklagten rechtzeitig erreicht habe, d.h. so früh, dass dieser seine Verteidigung hätte geltend machen können, wenn er es gewollt hätte. Diese Voraussetzung für die Anerkennung und Vollstreckung habe in das Abkommen aufgenommen werden müssen, um zu verhindern, dass irgendeine fiktive Zustellung der Vorladung, wie eine Ediktalladung, zum vorneherein als genügend erachtet werde (BBl 1959 II 313).
Während die ältesten Vollstreckungsabkommen forderten, dass die Parteien gehörig zitiert oder regelrecht geladen wurden (Abkommen mit Frankreich, Art. 17 Abs. 1 Ziff. 2, BS 12 S. 352; mit Spanien, Art. 2 Abs. 2 Ziff. 2, BS 12 S. 379; mit der Tschechoslowakei, Art. 1 Ziff. 2, BS 12 S. 382), präzisieren die übrigen Abkommen, dass dies lediglich für die den Prozess einleitenden Verfügungen oder Ladungen gelte (Abkommen mit dem Deutschen Reich, Art. 4 Abs. 3, BS 12 S. 361; mit Italien, Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4, BS 12 S. 364; mit Österreich, Art. 1 Abs. 1 Ziff. 4, AS 1962 S. 266; mit Schweden, Art. 4 Ziff. 5, BS 12 S. 374; mit Liechtenstein, Art. 1 Ziff. 4, AS 1970 S. 79). Der Zweck dieser Bestimmungen besteht darin, dem Beklagten die Garantie zu geben, dass er von der Einleitung des gegen ihn gerichteten ausländischen Prozessverfahrens in einer Weise
BGE 105 Ib 45 S. 47
Kenntnis erhält, die ihm die Verteidigung vor dem Prozessgericht ermöglicht (
BGE 97 I 254
). Diese Regelung wird in der Lehre nicht der Kritik unterzogen (ALEXANDER, Die internationale Vollstreckung von Zivilurteilen, insbesondere im Verhältnis zu den Nachbarstaaten, ZBJV 1931 S. 15; KALLMANN, Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Zivilurteile und gerichtlicher Vergleiche, Basel 1946, S. 284 ff.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht in der Schweiz, S. 152; PROBST, Die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz nach den geltenden Staatsverträgen, Bern 1936, S. 107; DAVID und MAIER, Die Vollstreckung von gerichtlichen Entscheidungen und Schiedssprüchen im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz, S. 15). Sie findet sich auch in Abkommen zwischen Drittstaaten (vgl. JELLINEK, Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile, Berlin und Tübingen, S. 208 ff.). Angesichts dieser klaren Rechtslage rechtfertigt sich keine Ausdehnung der in Art. 1 Abs. 1 lit. d des Abkommens enthaltenen Formvorschrift auf spätere Vorladungen (vgl. BGE
BGE 102 Ia 311
;
BGE 98 Ia 311
;
BGE 97 I 254
).
b) Gemäss Art. 1 Abs. 1 lit. a des Abkommens muss die Anerkennung der Entscheidung mit der öffentlichen Ordnung des Staates, in dem die Entscheidung angerufen wird, vereinbar sein, und man kann sich die Frage stellen, ob die Vollstreckung eines belgischen Säumnisurteils gegen den schweizerischen ordre public verstosse, wenn eine zweite Vorladung lediglich mit eingeschriebenem Brief zugestellt wurde. Ein Urteil kann nicht nur wegen seines materiellen Inhalts, sondern auch wegen Verfahrensfehler der öffentlichen Ordnung widersprechen (
BGE 103 Ia 201
;
BGE 102 Ia 313
).
Die staatsvertragliche ordre public-Klausel geht als Spezialnorm dem allgemeinen Begriff des ordre public, wie er unter anderem in den kantonalen Zivilprozessordnungen enthalten ist, vor. Ihr Anwendungsbereich wird in dem Umfang eingeschränkt, als die Voraussetzungen, unter welchen ein ausländisches Urteil zu vollstrecken ist, im Staatsvertrag näher umschrieben sind (
BGE 103 Ia 200
;
102 Ia 316
). Gemäss Art. 7 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 lit. d des Abkommens ergibt sich e contrario, dass ein Säumnisurteil vollstreckt werden muss, wenn die vertraglichen Voraussetzungen erfüllt sind, insbesondere wenn die den Prozess einleitende Verfügung oder Ladung
BGE 105 Ib 45 S. 48
der Konvention entsprechend zugestellt wurde. Die Vertragsstaaten sind aus diesem Grunde nicht befugt, an die weiteren Ladungen besondere Anforderungen bezüglich der Form zu stellen.
Auch die schweizerischen Behörden eröffnen Verfügungen in der Regel nicht auf dem Weg der Rechtshilfe sondern fordern von den ausländischen Prozessparteien, dass sie in der Schweiz ein Zustellungsdomizil bezeichnen (
Art. 29 Abs. 4 OG
und ähnliche Bestimmungen in den kantonalen Verfahrensrechten;
BGE 102 Ia 315
;
BGE 97 I 260
). Im weiteren anerkennt die Schweiz, dass bestimmte Verfügungen von ausländischen Gerichten direkt mit der Post an den Adressaten in der Schweiz zugestellt werden (
BGE 94 I 245
). Man könnte sich allenfalls fragen, ob die ordre public-Klausel verletzt sei, wenn der Beklagte anlässlich einer späteren Verhandlung verurteilt wurde, zu welcher er überhaupt nicht geladen wurde oder die Ladung ihn zumindest nicht erreichte (JELLINEK, a.a.O., S. 210; vgl. BGE
BGE 102 Ia 314
;
BGE 98 Ia 554
;
BGE 97 I 258
). Diese Frage braucht indessen nicht entschieden zu werden, weil dem Beschwerdeführer die zweite Ladung mit eingeschriebenem Brief zugestellt wurde und er auch nicht bestreitet, sie erhalten zu haben. Da der angefochtene Entscheid aus diesen Gründen das Abkommen nicht verletzt, muss die Beschwerde abgewiesen werden.


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Urteilskopf
106 IV 261
67. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober 1980 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 201 Abs. 1 StGB
. Zuhälterei. Begriff der Ausbeutung.
1. Ausbeutung setzt nicht notwendig voraus, dass der Täter auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt (E. 2).
2. Der Unterhaltsbezug erscheint auch dann als ausbeuterisch bzw. moralisch verwerflich, wenn der Täter den höheren Lebensstandard, in dessen Genuss er dank der Lebensgemeinschaft mit der Prostituierten kam, gewünscht, gesucht und als eigentlicher Organisator der Dirnentätigkeit gefördert hat (E. 3c).

text:
Erwägungen
ab Seite 262
BGE 106 IV 261 S. 262
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Strafbar ist nach
Art. 201 Abs. 1 StGB
nicht jede Annahme von Leistungen, die als Unterhalt zu qualifizieren sind, sondern der Straftatbestand setzt voraus, dass der Täter sich unter Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs unterhalten lässt. Der Beschwerdeführer stellt in Abrede, schmarotzerisch vom Unzuchtsgewerbe seiner Frau profitiert zu haben.
Der Ausdruck "Ausbeutung" ist im pejorativen Sinne zu verstehen. Der Unterhaltsbezug muss nach den Umständen als ethisch verwerflich erscheinen. Das trifft nicht schon immer dann zu, wenn jemand von einer Prostituierten Unterhaltsleistungen entgegennimmt, auf die er keinen Rechtsanspruch hat. Anderseits setzt Ausbeutung nicht voraus, dass der Täter auf die Dirne irgendeinen Druck ausübt, sie zur Gewerbsunzucht direkt veranlasst oder zu finanziellen Leistungen zwingt. Häufig wird allerdings das Verwerfliche der Haltung des Täters gerade darin liegen, dass seine Forderung oder zumindest seine
BGE 106 IV 261 S. 263
Erwartung regelmässiger finanzieller Zuwendungen ein nicht unwesentliches Motiv der Dirnentätigkeit bildet. Deshalb ist das Verhalten jenes Partners einer Dirne bereits als ausbeuterisch zu betrachten, der zwar selber ein regelmässiges Einkommen erzielt, aber für den von ihm gewünschten und praktizierten Lebensstandard laufend Zuwendungen aus dem Dirnenlohn benötigt und auf diese Weise vorsätzlich die Gewerbsunzucht zu seiner Einkommensquelle macht (vgl. hiezu
BGE 105 IV 199
ff. und dortige Hinweise).
3.
a) Im vorliegenden Fall veranlasste der Beschwerdeführer seine Ehefrau nicht zur gewerbsmässigen Unzucht. Frau E. ging diesem Gewerbe aus eigener Initiative nach, weil sie sich ein luxuriöseres Leben wünschte, aber auch aus Neugierde und Langeweile. Aufgrund der blossen Tatsache, dass E. der Beschäftigung seiner Frau zustimmte und nicht versuchte, sie vom Milieu fernzuhalten, betrachtet die Vorinstanz das Tatbestandsmerkmal der Ausbeutung richtigerweise noch nicht als erfüllt (
BGE 105 IV 202
).
b) Hingegen stellt die Vorinstanz fest, dass der Beschwerdeführer seine Frau häufig zu ihrem Arbeitsplatz brachte bzw. sie von dort abholte, ihr die Aufnahme des unsittlichen Gewerbes durch überstürzte Heirat überhaupt erst ermöglichte, ihr die Anstellungen in den Massagesalons vermittelte und sich hierfür sogar wechselrechtlich verpflichtete. Im weitern übernahm er die Abrechnung mit den Kupplern, erkundigte sich, ob seine Frau in einem Salon durch Geschlechtsverkehr nicht mehr verdienen könne als durch sogenannte Feinmassage, und zeigte nach der Verhaftung der Inhaber des Massagesalons sogar die Bereitschaft, diesen selber zu übernehmen. Diese Verhaltensweise lasse erkennen, wie der Beschwerdeführer - wenn auch nicht von Anfang an, so doch sehr bald - ein erhebliches persönliches Interesse an der Tätigkeit seiner Frau bekundete. Er habe die Idee seiner damaligen Freundin immer mehr zur eigenen gemacht und habe sich - nach seinen eigenen Worten - von dieser Angelegenheit nicht mehr distanzieren können. Der unsittliche Erwerb sei ihm daher nicht nur zwangsläufig als Folge der Partnerschaft mit Frau E. zugute gekommen, sondern der Beschwerdeführer habe den materiellen Vorteil selber angestrebt und dadurch zu einer Einkommensquelle gemacht. In seinem Verhalten sei eine eigentliche Aufforderung zur Weiterführung der Prostitution gelegen.
BGE 106 IV 261 S. 264
c) Diese Schlussfolgerung ist tatsächlicher Natur und bindet den Kassationshof (
Art. 277bis BStP
). Sie liegt auch nahe. Aus den persönlich eingegangenen wechselrechtlichen Verpflichtungen ist zu schliessen, dass der Beschwerdeführer auf die Einkünfte seiner Partnerin zählte, ja sogar auf sie angewiesen war. Aber auch seine Aussage, er sei mit der Heirat einverstanden gewesen, "denn ich hatte meine Frau gern und konnte so natürlich auch noch finanziell einen grossen Gewinn erzielen", sowie die ihr geleisteten Vermittlungsdienste machen deutlich, wie er sich auf den unsittlichen Erwerb einstellte. Den höheren Lebensstandard, in dessen Genuss er dank der Lebensgemeinschaft mit der Prostituierten kam, und den er sich - gemäss der verbindlichen tatsächlichen Feststellung der Vorinstanz - mit seinen eigenen Mitteln nicht hätte leisten können, hat er somit gewünscht, gesucht und als eigentlicher Organisator der Dirnentätigkeit auch gefördert. Die diesem Verhalten zugrundeliegende Erwartungshaltung hinsichtlich des Prostitutionserwerbes bestärkte seine Ehefrau in ihrem Entschluss, der Prostitution nachzugehen, bzw. erschwerte es ihr, aus dem Milieu auszusteigen. Der Unterhaltsbezug erscheint aus diesen Gründen als moralisch verwerflich, mithin als ausbeuterisch im Sinne des
Art. 201 Abs.1 StGB
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
137 III 534
79. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_534/2011 vom 13. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Art. 649b Abs. 1 ZGB
; Ausschluss aus der Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer; Unzumutbarkeit der Fortsetzung der Stockwerkeigentümergemeinschaft.
Ein Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft, das selbst in grober Weise rechtliche und moralische Regeln des Gemeinschaftsverhältnisses missachtet, kann nicht geltend machen, die Fortsetzung der Gemeinschaft mit einem anderen, sich gemeinschaftswidrig verhaltenden Mitglied sei ihm nicht zuzumuten (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 534
BGE 137 III 534 S. 534
X. und Y. bilden zusammen eine Stockwerkeigentümergemeinschaft, wobei X. die Mehrheit der Anteile innehat. Die Parteien und der damals noch lebende Ehegatte von Y. standen bereits seit 1989 miteinander in rechtlicher Beziehung. Als Folge von Provokationen, Körperverletzungen, Tätlichkeiten unter den Beteiligten und aufgrund von Beschlüssen der Stockwerkeigentümergemeinschaft kam es zu unzähligen Prozessverfahren zwischen den
BGE 137 III 534 S. 535
Verfahrensbeteiligten, die das Verhältnis untereinander vergifteten. Die Parteien sind nunmehr verfeindet.
Mit Urteil vom 29. März 2010 ordnete das Amtsgericht Luzern-Land in Gutheissung der Klage von X. den Ausschluss von Y. aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft und die Veräusserung deren Stockwerkeigentumsanteils sowie die Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung des freiwilligen Verkaufs des Anteils an. Mit Urteil vom 26. Januar 2011 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die am 16. August 2011 gegen das obergerichtliche Urteil eingereichte Beschwerde des X. ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Nach
Art. 649b Abs. 1 ZGB
kann ein Miteigentümer durch richterliches Urteil aus der Gemeinschaft ausgeschlossen werden, wenn durch sein Verhalten oder das Verhalten von Personen, denen er den Gebrauch der Sache überlassen oder für die er einzustehen hat, Verpflichtungen gegenüber allen oder einzelnen Mitberechtigten so schwer verletzt werden, dass diesen die Fortsetzung der Gemeinschaft
nicht zugemutet
werden kann. Diese Bestimmung gilt auch für das Stockwerkeigentum im Sinn der
Art. 712a ff. ZGB
(
BGE 113 II 15
E. 2 S. 17). Besteht die Gemeinschaft - wie hier - aus nur zwei Mitgliedern, steht jedem das Klagerecht zu (BRUNNER/WICHTERMANN, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. II, 3. Aufl. 2007, N. 22 zu
Art. 649b ZGB
).
2.2
2.2.1
Das Amtsgericht stellte fest, dass beide Parteien eine schwere Mitverantwortung am hoffnungslos vergifteten Verhältnis treffe und jede Partei rücksichtsloses und jeglichen Anstand vermissendes Verhalten gegenüber der anderen an den Tag gelegt habe. Mangels Antrages der Beschwerdegegnerin entsprach es dem Klageantrag des Beschwerdeführers und ordnete den Ausschluss der Beschwerdegegnerin aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft und die Veräusserung deren Stockwerkeigentumsanteils sowie die Zwangsversteigerung für den Fall der Weigerung des freiwilligen Verkaufs des Anteils an. Im Gegensatz zur ersten Instanz hat das Obergericht die Klage des Beschwerdeführers abgewiesen. In einer ersten
BGE 137 III 534 S. 536
Begründung hat es in grundsätzlicher Hinsicht erwogen, die Ausschlussmöglichkeit stehe nur einem loyalen Miteigentümer zu. Wer sich grob pflichtwidrig verhalte, könne sich nicht auf
Art. 649b ZGB
berufen. Trügen - wie im konkreten Fall - beide Parteien eine schwere Mitverantwortung an der bestehenden Situation, fehle es an der Unzumutbarkeit der Fortführung der Gemeinschaft durch den Beschwerdeführer.
2.2.2
Dem hält der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen, nicht nur der "loyale" Miteigentümer könne sich auf
Art. 649b ZGB
berufen. Bei
Art. 649b ZGB
gehe es vielmehr nur darum, dass der sich korrekt verhaltende Miteigentümer nicht wegen des renitenten Miteigentümers auf seine Anteile verzichten müsse. Selbst wenn sich beide Parteien unkorrekt verhielten, könne die Fortführung der Gemeinschaft bei einer verwahrlosten und funktionsunfähigen Gemeinschaft unzumutbar sein.
2.3
Vorliegend stellt sich die grundsätzliche Frage, ob im Lichte von
Art. 649b ZGB
einem Mitglied der Stockwerkeigentümergemeinschaft, das auf Ausschluss eines anderen Mitgliedes klagt, die Fortsetzung der Gemeinschaft mit dem eingeklagten Mitglied zumutbar ist, wenn es sich selbst grob gemeinschaftswidrig verhält.
2.3.1
Die vor der Stockwerkeigentumsnovelle vom 19. Dezember 1963 geltende Regelung des Miteigentums kannte den Ausschluss eines missliebigen Mitgliedes der Gemeinschaft der Miteigentümer nicht. Diejenigen Miteigentümer, die sich infolge eines unverträglichen Gemeinschaftsmitgliedes zum Verkauf ihres Anteils gezwungen sahen, mussten unter Umständen mit Nachteilen rechnen, zumal sich das ungebührliche Verhalten eines Mitgliedes nachteilig auf den zu erwartenden Verkaufserlös auswirken oder den Verkauf sogar verunmöglichen konnte (HANS-PETER FRIEDRICH, Die Wiedereinführung des Stockwerkeigentums in der Schweiz, ZSR 75/1956 II S. 241a). Mit der Einfügung von
Art. 649b ZGB
in das schweizerische Zivilgesetzbuch wurde nach dem Vorbild namentlich des deutschen Wohneigentumsgesetzes (
§ 18 ff. WEG
/D) die bis anhin fehlende Möglichkeit geschaffen, beim Gericht auf Ausschluss eines renitenten Mitgliedes der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu klagen (Botschaft des Bundesrates vom 7. Dezember 1962 an die Bundesversammlung zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Abänderung des vierten Teils des Zivilgesetzbuches [Miteigentum und Stockwerkeigentum], BBl 1962 II 1510). Die mit dieser Bestimmung eingeführte Ausschlussmöglichkeit schützt indes nur den
BGE 137 III 534 S. 537
Miteigentümer, der sich an die sich aus dem Gemeinschaftsverhältnis ergebenden rechtlichen und moralischen Regeln hält (vgl. PETER LIVER, Das Miteigentum als Grundlage des Stockwerkeigentums, in: Gedächtnisschrift Ludwig Marxer, Sonderdruck, S. 39; BRUNNER/WICHTERMANN, a.a.O., N. 3 zu
Art. 649b ZGB
). Die Bestimmung wird den Interessen der sich korrekt verhaltenden Mitgliedern der Gemeinschaft gerecht, indem sie ihnen einen wirkungsvollen Schutz gegenüber dem sich gemeinschaftswidrig benehmenden Mitglied bietet (RETO STRITTMATTER, Ausschluss aus Rechtsgemeinschaften, 2002, S. 27). Der Ausschluss aus der Stockwerkeigentümergemeinschaft, der von der Lehre etwa als eine Art privatrechtliche Enteignung qualifiziert wird (z.B. HANS-PETER FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, Reglement für die Stockwerkeigentümer, 2. Aufl. 1972, § 51 S. 195 Rz. 1), stellt einen schweren Eingriff in die Rechte des betroffenen Mitgliedes dar. Dieser wird damit gerechtfertigt, dass die Interessen der sich korrekt verhaltenden Mitglieder höher einzustufen sind als jene der sich gemeinschaftswidrig verhaltenden (zum Ganzen: STRITTMATTER, a.a.O., S. 27 und 28).
Art. 649b ZGB
enthält eine lex specialis i.S. des wichtigen Grundes (vgl. BÄRMANN/PICK, Wohneigentumsgesetz, Kommentar, 18. Aufl. 2007, N. 3 zu
§ 18 WEG
/D). Er nimmt einen Gedanken auf, wie er sich auch in Dauerschuldverhältnissen - wie zum Beispiel der Miete - wiederfindet (zum Verweis auf andere Dauerschuldverhältnisse; WOLFGANG LÜKE, Wohneigentumsgesetz, Kommentar, 8. Aufl. 1995, N. 2 zu
§ 18 WEG
/D). So sieht etwa
Art. 266g Abs. 1 OR
vor, dass die Parteien das Mietverhältnis aus wichtigen Gründen, welche die Vertragserfüllung für sie
unzumutbar
machen, mit der gesetzlichen Frist auf einen beliebigen Zeitpunkt kündigen können. Mit Bezug auf die Unzumutbarkeit wird hier von einem wesentlichen Teil der Literatur die Auffassung vertreten, dass solche Gründe nicht zur Auflösung des Mietverhältnisses führen können, die der Kündigende massgeblich (mit-)verschuldet hat (ROGER WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 5 zu
Art. 266g OR
S. 1464 mit zahlreichen weiteren Literaturhinweisen).
Im Lichte des mit
Art. 649b ZGB
verfolgten Zwecks, der Ausführungen in der Literatur und des Vergleichs mit der Bestimmung des Mietrechts ist die Auffassung des Obergerichts mit dem Bundesrecht vereinbar, die Fortführung der Gemeinschaft mit einem sich renitent verhaltenden Mitglied sei für denjenigen zumutbar, der sich selbst in grober Weise gemeinschaftswidrig verhält. Es wäre - wie
BGE 137 III 534 S. 538
das Obergericht zu Recht feststellt - in der Tat unbillig, den Ausschluss eines Mitgliedes anzuordnen, wenn sich auch das klagende Mitglied grob gemeinschaftswidrig verhält und für die eingetretene Situation mitverantwortlich ist. Anders entscheiden bedeutete im Ergebnis, die Interessen eines sich grob gemeinschaftswidrig verhaltenden Mitgliedes höher einzuschätzen und zu schützen, was dem Zweck der Bestimmung zuwiderliefe. Dem Beschwerdeführer ist unter diesen Umständen zuzumuten, das Gemeinschaftsverhältnis mit der Beschwerdegegnerin fortzusetzen oder aber seinen Anteil zu veräussern.
2.3.2
Das Obergericht hat eine schwere Mitverantwortung des Beschwerdeführers angenommen und zur Begründung namentlich auf dessen Verurteilung wegen mehrfacher übler Nachrede zulasten der Beschwerdegegnerin (Strafbefehl vom 11. September 2008) verwiesen. Erwähnt wird ferner ein Entscheid des Amtsstatthalteramtes vom 19. Juli 2000 betreffend Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung, weil er der im Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 9. August 1999 enthaltenen Verpflichtung, das Stockwerkeigentümerreglement in einem bestimmten Umfang abzuändern, nicht nachgekommen war. Hingewiesen wird sodann auf einen Entscheid vom 11. Januar 1993, mit welchem das Amtsstatthalteramt Luzern ein vom Beschwerdeführer gegen die Beschwerdegegnerin und deren Ehemann angehobenes Strafverfahren eingestellt hat. Aufgeführt werden des Weiteren die vom Beschwerdeführer im Jahr 1999 veranlasste Sperrung des Telefonanschlusses des Ehemannes der Beschwerdegegnerin, das Urteil des Einzelrichters am Kantonsgericht Nidwalden vom 15. September 2009, mit dem eine Genugtuungsklage aus Ehrverletzung der Beschwerdegegnerin und deren Anwalts gegen den Beschwerdeführer gutgeheissen wurde, schliesslich eine Verurteilung des Beschwerdeführers vom 12. November 2010 wegen mehrfacher Verleumdung (
Art. 174 Ziff. 1 StGB
), namentlich begangen zum Nachteil der Beschwerdegegnerin. Der Beschwerdeführer behauptet einfach, er habe sich nicht in grober Weise gemeinschaftswidrig verhalten. Er setzt sich aber mit dem wiedergegebenen Teil der Begründung nicht rechtsgenüglich auseinander und stellt insbesondere die aufgeführten tatsächlichen Begebenheiten nicht rechtsgenüglich infrage, sodass sich Weiterungen dazu erübrigen. Angesichts der auch in jüngster Vergangenheit ausgetragenen Gerichtsverfahren, die alle zum Nachteil des Beschwerdeführers ausgegangen sind,
BGE 137 III 534 S. 539
durfte das Obergericht ohne Verletzung seines Ermessenspielraums (ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 1966, N. 73 zu
Art. 4 ZGB
;
BGE 132 III 49
E. 2.1 S. 51;
BGE 130 III 571
E. 4.3 S. 576; je mit Hinweisen) annehmen, der Beschwerdeführer habe sich entgegen seinen Behauptungen selbst grob gemeinschaftswidrig verhalten und habe dadurch die Klageverfahren provoziert, und es könne der Beschwerdegegnerin somit nicht vorgeworfen werden, sie habe böswillig gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft geklagt.
2.4
Nach dem Gesagten hat das Obergericht mit der Abweisung der Klage wegen grob gemeinschaftswidrigen Verhaltens des Beschwerdeführers kein Bundesrecht verletzt.