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Urteilskopf
100 Ib 13
3. Arrêt du 8 mars 1974 dans la cause Ligue marxiste révolutionnaire et consorts contre Département fédéral de justice et police.

regeste:
Regeste
Strafrechtliche Verantwortlichkeit der Bundesbeamten.
Art. 15 VG
.
1. Die Ermächtigung zur Strafverfolgung eines Beamten wird verweigert, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen der Verfolgung nicht erfüllt sind, insbesondere wenn die dem Beamten vorgeworfene Handlung durch
Art. 32 StGB
gedeckt ist (Erw. 3 a).
2. Ein Beamter ist an die Verordnungen des Bundesrates und die Weisungen seines Departementes gebunden. Er hat deren Gesetzmässigkeit nicht zu prüfen (Erw. 4). Aber er muss in den Schranken seines Aufgabenbereichs bleiben und darf seine Ermessensbefugnis nicht überschreiten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 100 Ib 13 S. 13
A.-
Le 30 avril 1973, le Chef de la Police fédérale a autorisé la Police cantonale vaudoise, sur sa demande, à installer un appareil d'écoute dans la Grande salle d'Epalinges où devait se tenir, du 4 au 6 mai 1973, le Congrès national de la Ligue marxiste révolutionnaire (en abrégé: la Ligue). L'appareil a été installé le 4 mai et découvert le même jour par des membres de la Ligue.
B.-
Charles André Udry et Olivier Pavillon, tous deux
BGE 100 Ib 13 S. 14
membres de la Ligue, ont déposé en leur nom et au nom de cette dernière une plainte pénale contre le Procureur général de la Confédération et contre toutes autres personnes responsables; ils y relevaient que la pose d'appareils d'écoute constituait des infractions aux art. 179 bis ss. et 312 CP (abus d'autorité).
Le 20 juin 1973, le Premier Juge informateur de l'arrondissement de Lausanne a requis le Chef du Département fédéral de justice et police d'autoriser la poursuite pénale contre le Procureur général de la Confédération, en application de l'art. 15 al. 1 de la loi fédérale du 14 mars 1958 sur la responsabilité de la Confédération, des membres de ses autorités et de ses fonctionnaires (loi sur la responsabilité; en abrégé: LRCF).
Par décision du 28 septembre 1973, le Département fédéral de justice et police a refusé l'autorisation requise, estimant notamment que l'acte en question, accompli en exécution d'une tâche incombant à la Police fédérale, était couvert par la disposition de l'art. 32 CP.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, la Ligue marxiste révolutionnaire et ses deux membres Charles André Udry et Olivier Pavillon requièrent le Tribunal fédéral de réformer, subsidiairement d'annuler la décision du Département fédéral de justice et police du 28 septembre 1973 et d'autoriser la poursuite pénale contre Hans Walder, Procureur général de la Confédération, contre André Amstein, Chef de la Police fédérale et contre tous autres tiers. Ils allèguent principalement que l'autorisation d'utiliser des appareils d'écoute à des fins de surveillance policière ne repose sur aucune base légale, que seule une loi fédérale pourrait statuer une exception à la disposition pénale de l'art. 179 bis CP et qu'une ordonnance ou des instructions internes ne sauraient constituer une telle base légale.
Le Département fédéral de justice et police conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit
1.
(Recevabilité).
2.
En tant qu'il demande l'autorisation de poursuivre pénalement le Procureur général de la Confédération, le recours se révèle d'emblée mal fondé. En effet, comme il l'a déjà relevé dans la procédure devant le Département, le Procureur général ne s'est nullement occupé de la question de l'appareil d'écoute
BGE 100 Ib 13 S. 15
d'Epalinges. Il l'a confirmé dans sa détermination sur le présent recours de droit administratif. Aucune des parties n'a allégué qu'il aurait, contrairement à ses déclarations, participé à la procédure d'autorisation; aucun indice non plus ne permet de retenir une telle participation.
On doit donc admettre que le Chef de la Police fédérale, agissant dans les limites de sa compétence, a accordé l'autorisation litigieuse sans en discuter au préalable avec le Procureur général de la Confédération. Ainsi, une éventuelle poursuite pénale ne saurait être ouverte contre d'autres fonctionnaires fédéraux, notamment pas contre le Procureur général de la Confédération en fonction à cette époque-là.
3.
Les faits au sujet desquels les recourants entendent faire ouvrir une poursuite pénale ne sont pas contestés. Le congrès d'Epalinges était une réunion fermée, à laquelle ne pouvaient prendre part que les membres de la Ligue. La pose d'un appareil d'écoute camouflé pour permettre de suivre les délibérations d'une réunion non publique remplit en soi les conditions objectives de l'infraction visée par l'art. 179 bis CP. Dans le cas d'espèce, c'est en tout cas la tentative d'une telle infraction, au sens de l'art. 21 al. 1 CP, qui pourrait entrer en considération.
Les opposants au recours reconnaissent l'existence d'une activité correspondant aux conditions objectives de l'infraction. Mais ils soutiennent que ladite activité était licite en application de l'art. 32 CP et qu'ainsi l'ouverture d'une poursuite pénale ne pouvait être autorisée.
a) Selon l'art. 15 al. 3 LRCF, l'autorisation doit être accordée - sous réserve des cas de peu de gravité - lorsque paraissent réalisés non seulement les éléments objectifs de l'infraction, mais encore "les conditions légales de la poursuite pénale". Pour que ces dernières paraissent réalisées, il faut notamment que l'acte reproché au fonctionnaire ne soit pas déclaré licite par la loi, comme il pourrait l'être en application de l'art. 32 CP; c'est donc déjà dans la procédure préliminaire d'autorisation qu'il faut examiner si l'acte tombant sous le coup de la définition légale d'une infraction n'est pas cependant licite pour un des motifs énumérés à l'art. 32 CP et ne doit pas, partant, être soustrait à la poursuite pénale. Il y a d'autant plus de raisons de le faire lorsque, comme en l'espèce, l'examen de ce problème soulève surtout des questions de droit public et de
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droit administratif, dont le Département fédéral et - en cas de recours - la Chambre de droit administratif du Tribunal fédéral connaissent normalement.
Au demeurant, les recourants ne contestent pas que cet examen puisse se faire au cours de la procédure préliminaire d'autorisation; ils se bornent à soulever des arguments de fond tendant à établir que les conditions d'application de l'art. 32 CP ne seraient pas réalisées en l'espèce.
b) Dans leur recours de droit administratif, les recourants s'attachent essentiellement à démontrer que les dispositions invoquées par le Département pour fonder la compétence du Chef de la Police fédérale en matière d'emploi d'appareils d'écoute ne reposent pas sur une base légale, alors que seule une disposition légale permettrait, selon eux, de déroger à l'art. 179 bis CP. Mais la question n'a pas à être examinée sous cet angle. Pour savoir si l'on peut accorder ou refuser l'autorisation d'ouvrir une poursuite pénale contre le Chef de la Police fédérale, il s'agit d'examiner si le fonctionnaire en cause devait, ou non, se considérer comme lié par les dispositions fixant ses attributions et ses charges et si, en agissant comme il l'a fait, il s'est tenu dans les limites de ses attributions ou les a dépassées.
4.
Pour accorder l'autorisation de poser l'appareil d'écoute dans la Grande salle d'Epalinges, le Chef de la Police fédérale s'est fondé (selon les déclarations qu'il a faites en première instance auprès du Département ainsi que dans sa réponse au recours de droit administratif) d'une part sur l'arrêté du Conseil fédéral du 29 avril 1958 "concernant le service de police du Ministère public fédéral" (ROLF 1958 p. 273), d'autre part sur les "Instructions concernant le Service des enquêtes et informations pour la protection de la sécurité du pays", émises par le Département fédéral de justice et police le 30 avril 1969.
a) L'arrêté du 29 avril 1958 a été édicté par le Conseil fédéral en application de l'art. 102 Cst., qui charge notamment cette autorité de veiller à la sûreté extérieure de la Confédération, au maintien de son indépendance et de sa neutralité (ch. 9), ainsi qu'à la sûreté intérieure, au maintien de la tranquillité et de l'ordre (ch. 10). Selon l'art. 1er dudit arrêté, le service de police du Ministère public fédéral (Police fédérale) assure le service des enquêtes et des informations dans l'intérêt de la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération; il comprend d'une part la surveillance et la prévention d'actes de nature à mettre en danger
BGE 100 Ib 13 S. 17
la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération (police politique), d'autre part les recherches de la police judiciaire dans la poursuite des infractions contre la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération (police judiciaire).
En exécution de l'art. 1er de cet arrêté et se fondant en outre sur l'art. 17 de la loi du 15 juin 1934 sur la procédure pénale fédérale (PPF), le Département fédéral de justice et police a édicté, le 30 avril 1969, des "Instructions concernant le service des enquêtes et informations pour la protection de la sécurité du pays". Ces instructions permettent d'utiliser, en vue de prévenir des actes susceptibles de mettre en danger la sûreté intérieure et extérieure de la Confédération, des appareils techniques pour surveiller des inculpés ou des suspects, ou des personnes entretenant des rapports douteux avec eux, s'il n'est pas possible de se renseigner par d'autres moyens d'investigation et d'information (ch. 1). La surveillance doit être strictement limitée au but recherché; elle doit être suspendue aussitôt que ce but est atteint (ch. 3). Seuls le Procureur général de la Confédération et le Chef de la Police fédérale sont compétents pour ordonner une surveillance (ch. 4).
b) Il n'est pas douteux que le Chef de la Police fédérale, fonctionnaire dépendant du Département fédéral de justice et police et du Conseil fédéral, pouvait s'estimer lié par les textes précités et, partant, pouvait les appliquer dans l'accomplissement de ses devoirs de fonction. Il n'avait pas, au même degré que le juge, la faculté d'en contrôler la constitutionnalité ou la légalité; il n'avait pas à se demander, comme lui, si ces textes constituaient une base légale suffisante pour justifier l'autorisation donnée à la Police vaudoise. Il n'aurait pu, éventuellement, se considérer comme délié de l'obligation de les appliquer que s'il avait eu des raisons évidentes de les tenir pour illégaux, ce qui n'était pas le cas.
c) Il est vrai que l'énumération légale des cas où la police peut empiéter sur des biens juridiques protégés pénalement répond à une tendance répandue (cf. NOLL, Die Rechtfertigungsgründe im Gesetz und in der Rechtsprechung, RPS 1964 p. 160 ss., notamment 182; Bulletin officiel des Chambres fédérales, CN 1973 p. 842 ss., interpellation Binder). Cependant, il ne s'ensuit pas qu'il faille considérer comme punissables tous les actes accomplis par la police sur la base d'instructions qui ne figurent pas dans une loi au sens formel. Au contraire, étant
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donné qu'il pouvait se tenir pour lié par les prescriptions invoquées, le Chef de la Police fédérale était couvert en l'espèce par l'art. 32 CP.
5.
Il ne suffit cependant pas que le Chef de la Police fédérale ait pu se considérer comme valablement lié par les prescriptions en question; il faut encore qu'il se soit tenu dans les limites de ses attributions. L'examen de cette question appelle l'examen du principe de la proportionnalité, applicable dans tous les domaines du droit public (RO 94 I 397) et notamment aussi dans les cas d'application de l'art. 32 CP (RO 94 IV 8 consid. 2 a; NOLL, op.cit., p. 160 ss.; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, vol. I p. 154). Mais l'autorité chargée de contrôler si le principe de la proportionnalité a été respecté par un acte accompli en vertu d'un devoir de fonction ne saurait poser des exigences trop grandes sur ce point; elle doit s'imposer une certaine retenue dans l'examen de cette question, pour tenir compte de la marge d'appréciation qu'il y a lieu de reconnaître à un fonctionnaire dans l'exercice de ses fonctions. Le Tribunal fédéral l'a d'ailleurs expressément reconnu dans l'arrêt déjà cité (RO 94 IV 8 s.): les exigences relatives à la proportionnalité de faits justificatifs ne sauraient être établies une fois pour toutes, mais doivent être déterminées de cas en cas, en fonction de toutes les circonstances de l'affaire; s'agissant de l'activité de la police, on ne saurait exiger qu'elle soit toujours exactement proportionnée aux circonstances.
D'ailleurs, les recourants, qui soulèvent la question de la proportionnalité dans leur argumentation subsidiaire, ne la développent guère; ils ne prétendent notamment pas qu'une autre mesure aurait été mieux appropriée, tout en constituant une atteinte moins grave à leur sphère privée. Ils consacrent en revanche l'essentiel de leur argumentation subsidiaire à contester que les activités de la Ligue puissent faire naître des soupçons quant à leur légalité et justifier une surveillance au moyen d'appareils d'écoute dont l'emploi est prohibé par l'art. 179 bis CP; ils contestent en particulier qu'on puisse reprocher à la Ligue de vouloir employer la violence pour atteindre son but, soit le renversement des structures actuelles et l'instauration d'une société socialiste.
C'est bien sur ce point que doit porter surtout l'examen de la chambre de céans; il s'agit en effet de rechercher si le Chef de la Police fédérale avait des raisons de soupçonner la Ligue de
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vouloir attenter à la sécurité du pays et s'il avait des motifs suffisants de chercher à obtenir des renseignements sur ce point au moyen d'un appareil d'écoute, sans dépasser sa marge d'appréciation.
a) Selon les Instructions du 30 avril 1969, l'utilisation d'appareils techniques pour surveiller des inculpés ou des suspects ne peut être autorisée que s'il n'est pas possible de se renseigner par d'autres moyens d'investigation ou d'information.
La décision attaquée retient que les publications de la Ligue se limitent à de la propagande politique et à des analyses et ne disent rien à propos d'éventuelles actions illicites projetées; que, sur ce point, seul le Congrès national pouvait éventuellement fournir des éléments d'information; que celui-ci n'était cependant accessible qu'aux membres de la Ligue, lesquels n'acquièrent cette qualité qu'après s'être soumis à une sévère période d'essai de plusieurs mois. Elle conclut qu'il ne restait dès lors que l'écoute comme moyen d'information efficace.
Les recourants ne contestant pas ces faits, on peut admettre que la condition rappelée ci-dessus était remplie.
b) La Ligue s'intitule "Ligue marxiste révolutionnaire". Elle ne cache pas son intention de renverser les pouvoirs établis et d'instaurer une nouvelle société. On peut donc se demander si elle n'entend pas réaliser ce renversement par la violence. Elle le conteste, en prétendant que "la révolution interviendrait le jour où l'immense masse des travailleurs prendrait conscience de ses véritables intérêts et remplacerait l'Etat actuel par une démocratie supérieure ... qui leur permettra de prendre en main la direction effective de la société". Mais la police chargée de veiller à la sécurité intérieure et extérieure de l'Etat ne peut se contenter des déclarations publiques d'un groupement qui ne cache pas ses intentions révolutionnaires; elle doit pour le moins chercher à connaître quelles sont les véritables intentions qui peuvent se dissimuler derrière de telles déclarations. La surveillance du Congrès national d'Epalinges aurait éventuellement pu être une occasion d'obtenir des renseignements sur ce point.
La décision attaquée retient d'autre part, pour justifier la mesure prise par le Chef de la Police fédérale, que des membres de la Ligue ont été condamnés plusieurs fois pour des infractions commises au cours d'actions politiques. Elle relève notamment que deux de ses membres dirigeants ont été condamnés à des
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peines d'emprisonnement pour avoir tenté de se procurer des appareils de transmissions en commettant un vol avec effraction dans une entreprise argovienne. Elle mentionne également que des membres de la Ligue ont participé aux actions qui ont eu pour conséquence d'empêcher le Chef du Service de l'instruction de l'armée de tenir son exposé à l'Université de Berne, ainsi qu'à la manifestation du 24 mars 1973 devant l'Hôtel Alfa à Berne, qui donna lieu à de graves excès. Les recourants ne contestent pas les faits eux-mêmes, mais leur donnent une interprétation destinée à les justifier. Sur l'affaire du vol par effraction, ils prétendent qu'il s'agissait d'une provocation et font observer que les preuves apportées étaient si peu convaincantes que deux juges sur cinq se sont prononcés pour l'acquittement des prévenus.
On peut cependant se dispenser d'examiner ces cas de façon approfondie. Il n'est en effet pas nécessaire que les membres d'un groupement qui se dit révolutionnaire aient été condamnés pénalement pour des infractions commises au cours d'actions politiques pour que la Police fédérale puisse avoir des doutes sur les véritables intentions de ce groupement et qu'elle s'efforce de mettre en oeuvre les moyens adéquats pour essayer de lever ces doutes. La sûreté du pays exige non seulement que l'on réprime les infractions commises en ce domaine, mais également que l'on prévienne les actes de nature à la mettre en danger (cf. ACF du 29 avril 1958, art. 1er ch. 1). La police ne saurait donc attendre que des actes punissables soient commis pour recueillir des informations sur un groupement dont elle a des raisons de soupçonner qu'il pourrait mettre en danger la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération. On ne saurait en tout cas contester que les actes signalés dans la décision attaquée fussent de nature à éveiller de tels soupçons.
c) Quant à savoir si la surveillance du Congrès national d'Epalinges était vraiment apte à fournir des renseignements sur d'éventuelles actions illicites projetées par la Ligue, il s'agit là d'une question d'appréciation qu'il appartenait au Chef de la Police fédérale de résoudre et que la cour de céans ne saurait revoir librement. Qu'il suffise de relever que le fonctionnaire en question n'a pas excédé les limites de son pouvoir d'appréciation en estimant qu'un tel congrès pouvait éventuellement fournir des renseignements utiles pour la prévention d'actes de nature à
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mettre en danger la sûreté intérieure ou extérieure de la Confédération.
d) Ainsi, l'on doit admettre que le Chef de la Police fédérale n'a pas dépassé les limites de sa compétence en autorisant la pose d'un appareil d'écoute au Congrès national de la Ligue à Epalinges et qu'il n'a pas violé le principe de la proportionnalité.
6.
Si l'acte reproché au Chef de la Police fédérale se justifie au regard de l'art. 32 CP, à plus forte raison ne constitue-t-il pas un abus d'autorité au sens de l'art. 312 CP.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ib 330
40. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. Oktober 1991 i.S. X. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe an die USA; Abschluss des Rechtshilfeverfahrens,
Art. 13 BG-RVUS
; Ergänzungsersuchen, Anfechtbarkeit der diesbezüglichen Bewilligungsverfügung.
1. Ist weder gegen den Entscheid über die Zulässigkeit der Rechtshilfe noch gegen den diesbezüglichen Vollzugsentscheid Einsprache erhoben worden und sind durch die rechtshilfeweise herauszugebenden Unterlagen keine Geheimnisse Dritter berührt, so ist die Zentralstelle USA gemäss
Art. 13 BG-RVUS
berechtigt, die betreffenden Vollzugsakten den amerikanischen Behörden ohne weiteres herauszugeben (E. 3).
2. Nachdem Zulässigkeits- und Vollzugsentscheid in bezug auf das Haupt- und ein erstes Ergänzungsersuchen unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen sind, können Rügen, die schon gegen die betreffenden Entscheide möglich gewesen wären, nicht erst im Rahmen des aufgrund eines weiteren Ergänzungsersuchens nötigen Rechtshilfeverfahrens erhoben werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 331
BGE 117 Ib 330 S. 331
Am 14. Dezember 1990 ersuchte das Office of International Affairs des US Department of Justice die Zentralstelle USA des Bundesamtes für Polizeiwesen (BAP) mit einem zweiten Ergänzungsersuchen der Antitrust Division (Middle Atlantic Office) Philadelphia vom 11. Dezember 1990 um Rechtshilfe für ein dort gegen X. hängiges Strafverfahren wegen falscher Zeugenaussage unter Eid (perjury before the Federal Grand Jury in Philadelphia; Meineid gemäss Ziff. 25 der Liste des Rechtshilfevertrages mit den USA [RVUS, SR 0.351.933.6]). Das Grundersuchen vom 12. März 1990 sowie dessen erste Ergänzung wurden bereits im Verlaufe des Jahres 1990 erledigt. Gegen die entsprechenden Anordnungen über die Zulässigkeit der Rechtshilfe wurden keine Rechtsmittel eingelegt.
Ziel des zweiten Ergänzungsbegehrens ist es, nach Verwertung der bisher von der Schweiz rechtshilfeweise erhaltenen Unterlagen die volle Tragweite des laut Ersuchen falschen Zeugnisses des Angeschuldigten zu erfassen. Durch den Beizug weiterer Bankunterlagen soll festgestellt werden, ob und in welchem Zeitraum X.
BGE 117 Ib 330 S. 332
in der Schweiz Bankkonten unterhielt, deren Existenz er in seiner Zeugenaussage vor dem US-Richter gänzlich in Abrede stellte.
Von der ersuchenden Behörde liegt die formelle Bestätigung vor, dass die Erkenntnisse aus den zu liefernden Unterlagen ausschliesslich im Zusammenhang mit der Strafverfolgung von X. wegen Meineides verwendet werden und in kein anderes Verfahren - etwa zur Durchsetzung der Antitrust- bzw. Kartellgesetze - eingebracht werden. Diese Bestätigung erfolgte zusätzlich zu den Bestimmungen von
Art. 2 und
Art. 5 RVUS
.
Mit Verfügung vom 9. Januar 1991 gelangte die Zentralstelle USA bei der Prüfung des zweiten Ergänzungsersuchens zum Ergebnis, es seien sämtliche formellen und materiellen Erfordernisse zur Gewährung der Rechtshilfe erfüllt. Entsprechend traf sie die nötigen Anordnungen für die Ausführung des Ersuchens im Kanton Zürich.
Gegen diese Zulässigkeitsverfügung vom 9. Januar 1990 erhob X. Einsprache. Diese wurde mit Entscheid der Zentralstelle USA vom 22. März 1991 abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Am 23. April 1991 erhob X. Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht, mit der er - soweit hier wesentlich - beantragt, die Verfügung vom 9. Januar 1991 und der ihr zugrundeliegende Entscheid über die Gewährung der Rechtshilfe seien aufzuheben; die im zweiten Ergänzungsersuchen der USA vom 11. Dezember 1990 verlangte Rechtshilfe sei zu verweigern.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a)
Art. 13 BG-RVUS
regelt den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens im Verhältnis mit den USA. Erachtet die ausführende Behörde die Rechtshilfehandlungen als abgeschlossen, so übermittelt sie die Akten der Zentralstelle. Diese prüft die Ordnungsmässigkeit und Vollständigkeit der Ausführung und weist die Akten nötigenfalls zur Ergänzung an die ausführende Behörde zurück (Abs. 1). Sind Einsprachen hängig oder berühren die erhobenen Beweise Geheimnisse Dritter (
Art. 10 Abs. 2 RVUS
), so teilt die Zentralstelle den Berechtigten mit, dass sie innerhalb von zehn Tagen gegen die Übermittlung der Vollzugsakten Einsprache erheben können, sofern sie dazu noch nicht Gelegenheit hatten (
Art. 13
BGE 117 Ib 330 S. 333
Abs. 2 BG-RVUS
). Nach Abs. 3 dieser Bestimmung kann die Zentralstelle die Vollzugsakten ohne weiteres den amerikanischen Behörden übermitteln, wenn (a) keine Geheimnisse Dritter berührt sind oder die Frist zur Einsprache abgelaufen ist und wenn (b) keine Einsprache erhoben worden oder alle Einsprachen rechtskräftig erledigt sind. Nur dann, wenn diese Voraussetzungen von Abs. 3 nicht erfüllt, hat die Zentralstelle nach Abs. 4 eine Verfügung zu treffen, ob und in welchem Umfang oder in welcher Gestalt die Vollzugsakten zu übermitteln sind (s. auch LIONEL FREI, Der Rechtshilfevertrag mit den USA und die Aufhebung geschützter Geheimnisse, SJK 67a, S. 72).
b) aa) In der den Beschwerdeführer betreffenden Rechtshilfesache entsprach die Zentralstelle USA dem ersten, vom 12. März 1990 datierten Ersuchen des amerikanischen Justizdepartements am 24. April 1990. Der Beschwerdeführer als Betroffener erhob weder gegen den Entscheid über die Zulässigkeit der Rechtshilfe noch gegen den Vollzugsentscheid der Bezirksanwaltschaft Einsprache (
Art. 16 BG-RVUS
) bzw. Rekurs (
§ 404 StPO
/ZH). Deshalb und weil die rechtshilfeweise erhobenen Unterlagen keine Geheimnisse Dritter berührten, war die Zentralstelle USA gemäss der soeben zitierten Bestimmung des
Art. 13 BG-RVUS
berechtigt, die Vollzugsakten den amerikanischen Behörden ohne weiteres zu übermitteln, was denn auch mit Überweisung vom 24. Juli 1990 geschah.
Am 16. August 1990 traf beim BAP hinsichtlich derselben Angelegenheit ein erstes Ergänzungsersuchen der amerikanischen Behörden ein. Dieses Ersuchen zeigte auf, dass die Erkenntnisse aus dem inzwischen erledigten Grundersuchen im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer wegen falscher Zeugenaussage verwendet wurden und dass weitere Angaben aus der Schweiz erforderlich waren, um das gesamte Ausmass der angeblich falschen Aussagen des Beschuldigten zu umgrenzen. Namentlich wurde die Schweiz in diesem Ersuchen gebeten, betreffend das vom Beschwerdeführer verschwiegene Konto Z. verschiedene, im einzelnen genannte Unterlagen rechtshilfeweise zu beschaffen ...
Nach Eingang der durch die Zentralstelle USA gewünschten Präzisierungen durch die ersuchende Behörde wurde auch diese Rechtshilfe bewilligt. Hiergegen ging wiederum keine Einsprache beim BAP ein, so dass auch das betreffende erste Ergänzungsersuchen durch die Bezirksanwaltschaft Zürich vollzogen werden konnte. Auch die diesbezügliche Vollzugsanordnung blieb unangefochten.
BGE 117 Ib 330 S. 334
Dem BAP wurden in Erledigung des ersten Ergänzungsersuchens verschiedene von einer Bank herausgegebene Unterlagen übermittelt ...
Der zuständige Bezirksanwalt stellte dem BAP gemäss
Art. 12 Abs. 1 BG-RVUS
den Antrag, auf den erhobenen Unterlagen den Depotwert auf dem Abrechnungsschreiben vom 18. Mai 1987 (Valuta-Datum) abzudecken. Da mit dem Ersuchen nicht Angaben über den Wert des fraglichen Depots verlangt wurden, sondern nur Angaben darüber, ob und wann der Beschwerdeführer Konten in der Schweiz besass, entsprach die Zentralstelle dem Antrag und entfernte die Wertangabe aus dem Beleg.
Während des Vollzugs des Begehrens (also des ersten Ergänzungsersuchens) verhandelte der Beschwerdeführer mit der Bezirksanwaltschaft Zürich informell über die Abdeckung weiterer Informationen in den obgenannten Dokumenten. Insbesondere ging es ihm offenbar darum, das für die vom Konto Z. abgehobenen Gelder bestimmte Zielkonto A. aus den Akten zu entfernen. Diesbezüglich vertraten die Vollzugsbehörden die zutreffende Auffassung, dass Gegenstand des Rechtshilfebegehrens der Vorwurf falschen Zeugnisses bilde und dass damit die Frage verbunden war, ob der Beschuldigte am 17. Mai 1989 wider besseres Wissen angegeben hatte, dass er weder zum Zeitpunkt seiner Aussage noch zu irgendeinem andern Zeitpunkt ein Schweizer Bankkonto gehalten habe. Angaben in den Unterlagen, die aufgrund des amerikanischen Ersuchens erhoben wurden ("Documentation of account closing") und genau die genannte Frage - und damit eben auch den Auftrag des Beschwerdeführers zur Schliessung des Kontos Z. und den Transfer auf das Konto A. - betrafen, konnten und durften im Lichte des staatsvertraglichen Anspruchs der ersuchenden Behörde, die verlangte Rechtshilfe bei als erfüllt zu erachtenden Voraussetzungen geleistet zu erhalten, nicht abgedeckt werden, wie die Zentralstelle USA in der angefochtenen Verfügung zu Recht ausgeführt hat.
Davon, es seien beim Vollzug des ersten Ergänzungsbegehrens mehr Unterlagen, als nötig gewesen oder verlangt worden seien, herausgegeben und damit der Verhältnismässigkeitsgrundsatz oder das - vom Beschwerdeführer zwar nicht ausdrücklich, aber sinngemäss ebenfalls angerufene - Übermassverbot (s. hiezu
BGE 115 Ib 375
f.) verletzt worden, kann unter den aufgezeigten Umständen nicht die Rede sein. Entsprechend haben denn auch die auf die Aufsichtsbeschwerde und Strafanzeige des Beschwerdeführers
BGE 117 Ib 330 S. 335
hin erfolgten Untersuchungen durch das EJPD und die Bundesanwaltschaft keine Unregelmässigkeiten oder Fehler bei der Herausgabe der fraglichen Unterlagen ergeben, wie den - für das vorliegende Verfahren zwar nicht verbindlichen, aber dennoch schlüssigen - Einstellungsverfügungen des Departements bzw. der Bundesanwaltschaft zu entnehmen ist.
bb) Da wiederum weder gegen die Zulässigkeitsverfügung der Zentralstelle USA Einsprache noch gegen die Vollzugsverfügung der Bezirksanwaltschaft Rekurs erhoben worden war und durch die fraglichen Dokumente keinerlei Geheimnisse Dritter berührt wurden, durfte das BAP die Unterlagen auch im Rahmen des ersten Ergänzungsersuchens ohne weiteres, d.h. ohne separate Weiterleitungsverfügung gemäss
Art. 13 Abs. 4 BG-RVUS
, der ersuchenden Behörde herausgeben (
Art. 13 Abs. 3 BG-RVUS
), was am 16. November 1990 geschah. Bei den gegebenen Verhältnissen mussten die Vollzugsbehörden nicht weiter auf die ausserhalb eines förmlichen Einsprache- bzw. Rekursverfahrens erfolgten Vorstösse des Anwaltes des Beschuldigten eingehen.
Daran vermag der Einwand des Beschwerdeführers nichts zu ändern, er habe erst nach der Weiterleitung der Unterlagen vom Umfang der effektiven Weiterleitung Kenntnis erhalten. Schon gestützt auf die Zulässigkeitsverfügung der Zentralstelle USA und dann nochmals gestützt auf die darauf beruhende Vollzugsverfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich konnte der Beschwerdeführer zweifellos abschätzen, was das (erste) Ergänzungsersuchen bezweckte, nämlich eine "Documentation of account closing", wozu in Anbetracht des dem Ersuchen zugrundeliegenden Sachverhaltes selbstverständlich auch Angaben über das Schicksal des Wertschriftendepots Z. und die Übertragung des Depotwertes auf das Konto A. gehörten. Entsprechend musste dem Beschwerdeführer auch die Bedeutung der genannten Verfügungen klar sein. Wenn er diese nicht hätte akzeptieren wollen, so hätte er sie gemäss den ihnen beigefügten Rechtsmittelbelehrungen anfechten und sich gegen die Rechtshilfeleistung rechtzeitig wehren können. Dass er dies unterliess, hat er sich selber zuzuschreiben.
Die Übermittlung der fraglichen Unterlagen erfolgte demnach entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht illegal, sondern im Einklang mit den massgebenden staatsvertraglichen und bundesrechtlichen Bestimmungen. Von Rechtsverweigerung oder Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör kann nach dem Gesagten nicht die Rede sein.
BGE 117 Ib 330 S. 336
cc) Dem Beschwerdeführer vermag auch die Berufung auf andere Verfahren (so i.S. Marcos) nicht zu helfen, in denen bei der rechtshilfeweisen Übermittlung von Dokumenten Fehler festzustellen waren, die es zu korrigieren galt. Jene Verfahren waren anders gelagert als der vorliegende Fall, indem z.B. - anders als hier - die Interessen unbeteiligter Dritter mitzuberücksichtigen waren (s.
BGE 115 Ib 192
f. E. 4).
4.
Hätte somit der Beschwerdeführer bereits sowohl die Zulässigkeits- als auch die Vollzugsverfügungen in bezug auf das Grund- und das erste Ergänzungsersuchen anfechten können, so kann er die Rügen, die ihm bereits damals möglich gewesen wären, nicht erst im vorliegenden Verfahren anbringen (vgl.
BGE 116 Ib 91
f. E. 1b mit Hinweisen; s. auch nicht publ. Urteile des Bundesgerichts vom 31. Januar 1991 i.S. H. und vom 6. Oktober 1987 i.S. N.), das nach dem Gesagten einzig noch das zweite Ergänzungsersuchen betrifft. Auf das Ansinnen, sowohl in bezug auf das Grund- als auch in bezug auf das erste Ergänzungsersuchen seien die Rechtshilfevoraussetzungen nochmals zu überprüfen, ist daher nicht weiter einzugehen.
Entsprechend kann es im vorliegenden Verfahren nicht darum gehen, die Frage der Zulässigkeit der Rechtshilfe dem Grundsatze nach neu zu beurteilen; denn diese Frage bildete bereits Gegenstand der genannten, unangefochten gebliebenen und daher in Rechtskraft erwachsenen Verfügungen betreffend das Grund- und das erste Ergänzungsersuchen. Zu prüfen sind - soweit auf die früheren Verfügungen nicht vorstehend (E. 3) zurückgekommen werden musste - nur noch diejenigen Rügen, die das zweite Ergänzungsersuchen selber betreffen. Doch erweisen sich auch diese Rügen als unbegründet ...


header:
Urteilskopf
122 II 422
53. Extrait de l'arrêt de la Ière Cour de droit public du 27 septembre 1996 dans la cause Fondation F. contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe in Strafsachen; beidseitige Strafbarkeit;
Art. 146 StGB
.
Eine Beeinflussung des Börsenkurses, wie sie im Rechtshilfeersuchen umschrieben wurde, kann als Betrug nach schweizerischem Recht qualifiziert werden (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 422
BGE 122 II 422 S. 422
Le 26 septembre 1994, le juge d'instruction près le Tribunal de grande instance de Paris a adressé à la Suisse plusieurs demandes d'entraide judiciaire pour les besoins d'une enquête pénale menée en France contre inconnu du chef de manipulation de cours, faisant état des faits suivants.
La société J. SA, à Paris, disposait en 1990 d'un capital social de 10 millions de FF, dont la plus grande partie a toujours été détenue par la famille J. Le 12 juin 1990, l'action J. a été introduite sur le marché hors-cote de la Bourse de Paris. Proposées au prix de 375 FF, les 6'000
BGE 122 II 422 S. 423
actions mises sur le marché (représentant 3% du capital social) provoquèrent une demande si forte, les 12, 13 et 14 juin 1990 (respectivement 765'000, 704'000 et 500'000 titres demandés), que le titre ne put être coté. Le 20 juin 1990, 18'200 actions furent offertes au prix de 508 FF, cours qui progressa, en raison de la demande importante, à 1'400 FF le 2 août 1990, et à 1'845 FF le 28 décembre 1990.
La Commission française des Opérations de Bourse (COB) s'est interrogée sur les raisons de l'évolution insolite du cours de ce titre, compte tenu de l'importance limitée de la société; le cours atteint par les actions J. semblait hors de proportion avec la valeur intrinsèque de l'entreprise, et il était surprenant que, pour une société déployant l'essentiel de ses activités en France et dont les titres étaient nominatifs, l'animation du marché du cours de son action fût surtout le fait de banques étrangères, au Luxembourg, en Suisse et en Allemagne. Par ailleurs, l'animation du cours de l'action provenait d'achats successifs, rapidement suivis de reventes des mêmes titres par des opérateurs dont les interventions semblaient concertées. En définitive, l'autorité requérante soupçonne, de la part des dirigeants ou de personnes proches de la société, des manipulations tendant à fausser l'évolution du cours et ayant pour effet une hausse artificielle propre à tromper le public sur la valeur réelle du titre.
Le magistrat français demande aux autorités suisses de mener toutes investigations utiles afin d'identifier les personnes ayant procédé, par l'intermédiaire de différentes banques suisses, aux achats et ventes d'actions J.; de produire une liste des transactions correspondant à une série d'ordres de bourse annexée à la requête; de procéder à toutes investigations pour établir d'éventuels liens entre ces personnes et, notamment, les dirigeants et actionnaires de la société.
Les demandes nécessitant des investigations dans les cantons de Genève, Vaud, Zurich, Berne et Bâle, l'Office fédéral de la police a, le 7 novembre 1994, désigné Genève en qualité de canton directeur en application de l'
art. 80 EIMP
(RS 351.1).
Le juge d'instruction de Genève est entré en matière par ordonnance du 14 novembre 1994, notifiée notamment au siège de la banque X, à Lausanne. Le 21 avril 1995, la banque a transmis le décompte des transactions opérées sur le titre J. du 28 août 1990 au 28 novembre 1991 par la Fondation F., à Vaduz.
Sur recours de cette dernière, la Chambre d'accusation du canton de Genève (la Chambre d'accusation) a fixé un délai de 60 jours à l'autorité
BGE 122 II 422 S. 424
requérante pour compléter sa demande: l'autorité requérante ne décrivait pas de façon suffisamment précise les mécanismes mis en place pour manipuler les cours, de sorte qu'il n'était pas possible de déterminer si les manoeuvres en cause pouvaient être qualifiées de tromperie astucieuse au sens de l'
art. 146 CP
, réprimant l'escroquerie.
Dans le délai requis, le magistrat requérant a produit l'intégralité de son dossier.
Par ordonnance du 30 octobre 1995, le juge d'instruction a décidé à nouveau d'entrer en matière, de donner suite à la requête de l'autorité française du 26 septembre 1994 et de confirmer les mesures prises le 14 novembre 1994.
Par ordonnance du 22 mars 1996, la Chambre d'accusation a rejeté un nouveau recours de la Fondation F.: une manipulation du cours de l'action J. pouvait constituer une escroquerie.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, la Fondation F. demande au Tribunal fédéral d'annuler l'ordonnance de la Chambre d'accusation du 22 mars 1996, dans la mesure où elle confirme l'ordonnance du juge d'instruction du 30 octobre 1995, et de dire que la demande d'entraide judiciaire est inadmissible. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Selon l'
art. 5 al. 1 lettre a CEEJ
(RS 0.351.1), applicable en vertu de la réserve émise par la Suisse, l'exécution d'une commission rogatoire aux fins de perquisition ou de saisie d'objets est subordonnée à la condition que l'infraction poursuivie dans l'Etat requérant soit punissable selon la loi de cet Etat et de la partie requise. Selon la jurisprudence, l'examen de la punissabilité comprend, par analogie avec l'
art. 35 al. 2 EIMP
applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (
ATF 118 Ib 448
consid. 3a et les arrêts cités). La condition de la double incrimination s'examine selon le droit en vigueur dans l'Etat requis au moment où est prise la décision sur la demande d'entraide, et non selon le droit en vigueur au moment de la commission de l'éventuelle infraction ou à la date de la commission rogatoire (
art. 5 al. 1 lettre a CEEJ
, en relation avec l'
art. 64 al. 1 EIMP
;
ATF 112 Ib 576
consid. 2 p. 584). Le droit suisse ne contient actuellement pas de disposition réprimant spécifiquement la
BGE 122 II 422 S. 425
manipulation de cours. L'
art. 161bis CP
, adopté par l'Assemblée fédérale et non frappé d'une demande de référendum, n'est pas encore en vigueur. Il est donc inapplicable dans le présent contexte.
b) Selon la commission rogatoire du 26 septembre 1994, l'infraction poursuivie en France est une manipulation de cours, prévue et réprimée par l'art. 10-3 de l'ordonnance française du 28 septembre 1967.
La cour cantonale a considéré que les faits décrits dans la demande et ses compléments ultérieurs pouvaient être qualifiés d'escroquerie. Elle a en premier lieu rappelé les décisions rendues à ce sujet par le Tribunal fédéral. Dans un premier arrêt concernant une demande d'entraide judiciaire présentée par les Etats-Unis d'Amérique pour des délits d'initiés (
ATF 109 Ib 47
), il a été retenu que les conditions de l'escroquerie n'étaient pas réalisées: les prix des titres étaient déterminés en bourse où il n'y a pas de contact direct entre l'acheteur et le vendeur, ni de devoir d'avertissement de la part de ce dernier, de sorte qu'il ne pouvait y avoir exploitation par l'auteur d'une erreur de la victime, ni astuce (consid. 5b p. 54). Dans un second arrêt publié concernant aussi une demande d'entraide judiciaire américaine, la condition de la double incrimination a été jugée réalisée (
ATF 113 Ib 170
): une société de courtage avait, en immobilisant des titres, obtenu une hausse du cours due à la raréfaction de l'offre; l'effet avait été accentué par la présentation, par des agents boursiers agissant de connivence, d'offres d'achat factices et exagérées. Les victimes, qui avaient acquis des titres à un prix surfait, étaient des clients de la société de courtage; cette dernière avait à tout le moins violé son devoir d'attirer leur attention sur ces manoeuvres. La cour cantonale a encore fait référence à un arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.: auteur d'une offre publique d'achat, une société aurait proposé, en échange des titres de la société visée, ses propres actions dont elle aurait artificiellement fait monter le cours par des achats massifs, tout en faisant baisser le cours des actions de la société reprise par des opérations analogues; la tromperie astucieuse consistait dans la présentation de l'offre d'échange des actions, à des conditions fallacieuses.
Selon la Chambre d'accusation, les manipulations décrites dans la demande d'entraide étaient intervenues sur le marché hors-cote, sensiblement moins réglementé que les marchés boursiers; en outre, les titres étant nominatifs, les banques intervenues avaient pu être identifiées, de sorte que le cercle des personnes en cause pouvait être délimité. Une tromperie
BGE 122 II 422 S. 426
portant sur l'état du marché et ayant déterminé des investisseurs à l'achat d'actions J., en raison de la hausse rapide du cours, constituait un comportement astucieux constitutif d'escroquerie. A supposer que cette condition doive être examinée sous l'angle de la double incrimination, la correspondance entre l'enrichissement illégitime des auteurs et l'appauvrissement de la victime apparaissait suffisamment démontrée.
c) La recourante critique cette appréciation, en relevant notamment que, faute d'un contact individuel entre acheteurs et vendeurs de titres, une escroquerie ne serait pas envisageable dans le cas d'une manipulation de cours telle que décrite dans la demande. De simples achats massifs de titres seraient d'ailleurs insuffisants pour retenir une telle infraction.
3.
Selon l'
art. 146 CP
(art. 148 aCP), sera puni de la réclusion pour cinq ans au plus ou de l'emprisonnement celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
Selon une partie de la doctrine, cette disposition ne serait pas applicable aux cas de manipulations de cours, principalement parce qu'il n'existe pas de lien direct entre le manipulateur et ses victimes, et parce qu'il n'y a pas identité ou correspondance entre l'enrichissement du premier et l'appauvrissement des secondes; cette opinion est aussi celle exprimée par le Conseil fédéral dans le message concernant une loi fédérale sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières (FF 1993 I 1269 ss), à l'appui de l'art. 44 de cette loi prévoyant la modification du code pénal par l'ajout de l'
art. 161bis CP
, spécifiquement consacré aux manipulations de cours. Cet avis est toutefois mis en doute par une partie de la doctrine la plus récente. Le Tribunal fédéral n'a pas encore eu l'occasion de trancher la question de manière générale; les arrêts précités du Tribunal fédéral (dont le premier concerne des délits d'initiés) ne se rapportent qu'à des cas spécifiques, dans lesquels l'acheteur et le vendeur des titres se trouvaient dans un rapport particulier.
a) L'escroquerie suppose en premier lieu une tromperie astucieuse; l'auteur doit induire sa victime en erreur en usant de machinations ou d'artifices particuliers, ou en échafaudant un édifice de mensonges. La tromperie astucieuse est aussi réalisée lorsque l'auteur se contente de fausses
BGE 122 II 422 S. 427
déclarations, si ces dernières ne sont que très difficilement vérifiables, lorsque l'on ne peut attendre de la victime qu'elle les vérifie, si l'auteur la dissuade de les vérifier ou s'il prévoit, au regard de circonstances particulières (par exemple en raison d'un rapport de confiance étroit), qu'il n'y aura pas de vérification. Une tromperie astucieuse peut aussi résulter de l'exploitation d'une erreur préexistante de la victime si l'auteur, par un comportement actif, confirme ou amplifie cette erreur, ou lorsqu'il se tait alors qu'il existe un devoir de renseigner (
ATF 120 IV 186
consid. 1a, 119 IV 28 consid. 3a et les arrêts cités).
aa) Pour une partie de la doctrine, une tromperie astucieuse ne serait pas possible dans la majorité des cas de manipulations de cours ayant pour cadre le marché anonyme de la bourse, faute de relations directes entre le manipulateur et ses victimes (ROTH, Manipulations boursières: questions pour la construction d'une nouvelle incrimination, RSDA 1991 p. 233 ss, 235; SCHMID, Schweizerisches Insiderstrafrecht, Berne 1988 p. 199 s. à propos des délits d'initiés; SCHMID, Remarques relatives à l'
ATF 113 Ib 170
, in SAG 1988 p. 136 s.). Ces auteurs se fondent essentiellement, sans étayer plus avant leur opinion, sur l'
ATF 109 Ib 54
précité, relatif à un délit d'initiés; l'inexistence d'un rapport entre l'auteur et ses victimes est aussi évoquée dans les arrêts ultérieurs relatifs à des manipulations de cours (
ATF 113 Ib 170
, arrêt non publié du 8 juin 1989 en la cause R.), mais sans que cette question fasse l'objet d'un réel examen puisque dans ces cas, l'escroquerie a été admise en raison d'une relation particulière unissant l'acheteur au vendeur de titre (offre publique d'échange ou contrat de mandat). Pour IFFLAND (La répression pénale des manipulations de cours en droit suisse, thèse Lausanne 1994 p. 185 ss), la nécessité d'une relation particulière entre le manipulateur et ses victimes repose sur la prémisse erronée que l'erreur de ces dernières porterait sur la véracité des informations diffusées sur le marché; selon cet auteur, l'erreur concernerait plutôt l'état du marché lui-même, ce qui rendrait possible une tromperie visant l'ensemble des investisseurs potentiels. Cette opinion doit être approuvée: elle correspond au mécanisme général des infractions de manipulations de cours dans lesquelles ce n'est pas forcément la divulgation d'une information déterminée qui pousse les investisseurs à des actes qui leur sont préjudiciables, mais, plus généralement, la modification du cours boursier. L'erreur ne porte donc pas sur l'information (faux renseignements sur l'état de la société, achats et ventes fictifs ou simulés de titres), mais consiste dans une représentation
BGE 122 II 422 S. 428
erronée du marché des titres concernés (cf.
ATF 113 Ib 170
consid. 3c/aa p. 173). Lorsque la seule motivation des investisseurs semble être une hausse du cours des actions provoquée artificiellement, on ne voit pas en quoi l'anonymat du marché boursier rendrait impossible une tromperie astucieuse (dans le même sens, DE BEER, Börsenmanipulationen und Betrug, RPS 109 (1992) 272 ss, p. 274 s., 289; JEAN-RICHARD, Handelsinszenierungen zur Kursmanipulation am Kapitalmarkt, RSDA 1995 p. 259 ss, 262-264).
Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas nécessaire de rechercher si - comme l'a estimé la Chambre d'accusation en tenant compte des spécificités du marché hors-cote et du caractère nominatif des actions - il existait des liens entre acheteurs et vendeurs; le fait que la victime soit, pour l'auteur, un tiers anonyme ne constitue pas en soi un obstacle à l'application de l'
art. 146 CP
, puisqu'il est en principe indifférent que l'identité, le nombre ou la qualité des victimes soient connues de l'escroc (cf. GRAVEN, Escroquerie I, éléments objectifs, FJS 821 p. 19). Il convient de relever que la jurisprudence de l'
ATF 109 Ib 47
, à l'origine de l'argumentation relative au caractère anonyme du marché boursier, ne se rapporte pas à des manipulations de cours proprement dites, mais à des délits d'initiés; dans ces cas, la tromperie ne réside pas dans une action de l'auteur influant sur le cours boursier, mais dans le fait qu'il tait des informations déterminantes (cf.
art. 161 CP
): l'escroquerie supposerait alors une obligation de renseigner, qui n'existe pas pour l'initié n'ayant pas de position de garant (consid. 5b/bb p. 55). En revanche, l'auteur d'une manipulation de cours trompe activement les investisseurs en intervenant dans le processus de formation du cours; ses manipulations sont constitutives de tromperie (cf.
ATF 113 Ib 170
consid. 3c/aa), sans qu'il y ait à s'interroger sur la portée de son silence.
bb) Pour constituer une escroquerie, la tromperie doit porter sur un fait, passé ou actuel, à l'exception notamment des opinions et jugements de valeur (
ATF 119 IV 210
consid. 3; cf. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, besonderer Teil I, Berne 1995 p. 316 s. concernant les difficultés relatives à l'évaluation de la valeur des actions). SCHMID conteste qu'un cours boursier puisse constituer un tel fait: le cours ne ferait que refléter l'opinion des acteurs boursiers (op.cit. SAG 1988 p. 137). On ne saurait toutefois s'arrêter à cette simple constatation, car le cours représente l'état de l'offre et de la demande concernant un titre à un moment donné; le public peut de bonne foi penser que les transactions sont réelles et fondées sur des considérations économiques raisonnables. Le
BGE 122 II 422 S. 429
cours tend donc à refléter des faits objectifs, et l'opinion des investisseurs, qui le sous-tend, doit être qualifiée de "jugement de valeur fondé sur des faits" (Werturteilen mit Tatsachenkern, cf.
ATF 119 IV 210
consid. 3b; concernant cette notion, cf. SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Berne 1990 p. 139 ad art. 148 no 16; JEAN-RICHARD, op.cit. pp. 260-262; IFFLAND, op.cit. p. 188).
cc) Pour qu'une tromperie soit astucieuse au sens de l'
art. 148 CP
, il doit être impossible à la victime de vérifier les informations litigieuses, soit que la vérification ne puisse être effectuée sans grand peine, soit qu'en raison des circonstances, on ne puisse attendre de la victime une telle vérification. Il peut ainsi y avoir astuce lorsque l'auteur recourt à une mise en scène ou à un édifice de mensonges; la simple accumulation de plusieurs mensonges est toutefois insuffisante: ceux-ci doivent se recouper d'une manière si subtile que même une victime faisant preuve d'un esprit critique se laisserait tromper (
ATF 119 IV 28
consid. 3a p. 35 et les arrêts cités). Dans le cas d'espèce, la hausse du cours a été obtenue par des ordres massifs d'achats et de ventes (ordres croisés) provenant de banques étrangères; or les investisseurs ne disposaient pas de moyen de découvrir la cause réelle de l'évolution du cours, ni de contrôler si les règles du marché avaient fonctionné normalement; il faut donc admettre, compte tenu des moyens utilisés par les auteurs et en l'absence de possibilité de vérification, que la condition d'astuce est réalisée (
ATF 113 Ib 170
consid. 3c/aa; arrêt précité du 8 juin 1989 consid. c/aa).
b) L'escroquerie suppose également de la part de la victime un acte de disposition préjudiciable à ses intérêts, situé dans un rapport de causalité avec les agissements de l'auteur.
aa) En l'espèce, la demande d'entraide part de l'idée que certains investisseurs ont pu se trouver lésés par l'acquisition d'actions à un prix surfait. La lésion peut en effet être réalisée même si la prestation reçue par la victime est équivalente à la contre-prestation que celle-ci a fournie; il suffit que prestation et contre-prestation se trouvent en réalité, pour la victime, dans un rapport moins favorable que celui qu'elle s'est représentée de manière erronée (
ATF 113 Ib 174
consid. 3c/bb; GRAVEN, op.cit. p. 17). L'investisseur qui acquiert une action à un cours manipulé prend sans le savoir "un risque patrimonial excédant les risques normaux inhérents à la transaction considérée" (arrêt non publié précité du 8 juin 1989 consid. c/bb). Il est en outre possible - même si la demande d'entraide ne l'indique pas expressément - que les actions achetées aient
BGE 122 II 422 S. 430
par la suite subi une baisse, mais cela n'est pas nécessaire pour admettre l'existence d'un dommage, puisque ce dernier peut n'être que temporaire (
ATF 120 IV 122
consid. 6b; GRAVEN, op.cit. p. 18). Certes, il n'est pas encore établi que les victimes aient été déterminées à des achats d'actions par la seule hausse du cours provoquée artificiellement. Il s'agit là toutefois d'un problème de preuve dont il peut être fait abstraction sous l'angle de la double incrimination; il suffit que l'autorité requérante fasse état à ce propos, comme c'est le cas en l'espèce, de soupçons suffisants.
bb) L'infraction d'escroquerie impliquant un transfert patrimonial, une partie de la doctrine estime que l'enrichissement de l'auteur doit correspondre à l'appauvrissement que le lésé subit dans son patrimoine; rattachée au dessein d'enrichissement illégitime, cette condition "d'identité de matière" (Stoffgleichheit), qui ne découle pas du texte légal, provient de la doctrine allemande. Selon certains auteurs, elle s'opposerait à la qualification d'escroquerie pour des manipulations de cours, à nouveau en raison de l'absence de contact direct entre le manipulateur et ses victimes, ce qui exclurait toute correspondance entre l'avantage obtenu et le dommage subi (Schmid, SAG 1988 précité; pour un résumé de la doctrine - suisse et allemande - sur ce point, cf. DE BEER, op.cit. p. 278 ss).
Comme le relève STRATENWERTH (op.cit. p. 338 no 60), le Tribunal fédéral a d'abord retenu, dans un arrêt du 11 septembre 1958, que le principe de la Stoffgleichheit était étranger à la conception du droit suisse, l'art. 148 aCP ne requérant pas d'autres conditions que le lien de causalité entre le comportement de l'escroc et le préjudice de la victime; "l'escroc ne paraît pas moins fautif lorsque le dommage qu'il cause ne correspond pas au profit qu'il recherche" (
ATF 84 IV 89
,
ATF 103 IV 30
consid. 5c). Par la suite, le Tribunal fédéral a laissé la question indécise (arrêts non publiés du 29 mars 1990 dans la cause F., du 8 juin 1989 dans la cause R., et du 8 juin 1990 dans la cause I. AG). Dans ce dernier arrêt, le Tribunal fédéral a estimé que, supposé reconnu en droit suisse, le principe de la "Stoffgleichheit" ne devrait pas être appliqué avec la même rigueur qu'en Allemagne. Telle est aussi l'opinion de SCHUBARTH (op.cit. p. 156), selon lequel le principe - qui permet essentiellement de distinguer l'escroquerie de l'atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui - doit être employé avec souplesse.
Après un examen approfondi de la question, DE BEER (op.cit. p. 288) relève les difficultés pratiques que soulève la notion d'identité de matière: quand l'avantage obtenu est-il la contrepartie immédiate de
BGE 122 II 422 S. 431
l'appauvrissement du lésé? Le texte légal n'exige qu'un dommage provoqué par tromperie, et un dessein d'enrichissement illégitime, sans que ce dernier ne se réalise forcément, et sans qu'il y ait nécessairement identité quantitative ou qualitative entre l'appauvrissement et l'enrichissement: il suffit en définitive que l'avantage recherché et la perte subie procèdent de la même décision. Tel est le cas lors d'une manipulation du cours, lorsque la décision de la victime (en l'occurrence acheter des titres) est directement provoquée par la tromperie voulue par l'auteur. JEAN-RICHARD (op.cit. p. 265 ss) conclut également que le principe de la "Stoffgleichheit" doit se limiter à l'existence d'un rapport de causalité entre l'enrichissement projeté et l'appauvrissement (cf. dans le même sens l'
ATF 122 IV 197
, qui admet l'application de l'
art. 146 CP
aux cas d'escroquerie "au procès" [Prozessbetrug], revenant sur l'
ATF 78 IV 84
). IFFLAND (op.cit. p. 222 ss) parvient également à cette conclusion, qui doit être approuvée.
Le fait que les transactions aient pour cadre un marché anonyme n'empêche donc pas non plus la réalisation de la condition du dessein d'enrichissement illégitime. Selon l'exposé de la demande, celui-ci ne paraît certes pas prouvé, mais l'intention de s'enrichir des responsables de J., au préjudice des investisseurs potentiels, fait l'objet des soupçons de l'autorité requérante, qui sont présentés de manière suffisante.
cc) En outre, dût-on nier l'existence d'un dessein d'enrichissement illégitime pour les raisons évoquées ci-dessus, les actes décrits n'en tomberaient pas moins sous le coup de l'
art. 151 CP
qui, sous le titre marginal "atteinte malicieuse aux intérêts pécuniaires d'autrui", prévoit la répression de comportements identiques à ceux visés par l'
art. 146 CP
, mais commis sans dessein d'enrichissement. La nouvelle disposition de l'art. 151 n'exige plus, en effet, que l'auteur ait agi "par méchanceté" (STRATENWERTH, op.cit. p. 338 no 60).
c) Certes, la répression des manipulations de cours au titre de l'escroquerie pose de sérieux problèmes de preuve, notamment quant à l'existence du dessein d'enrichissement illégitime. Ces problèmes ne se présentent pas de la même façon dans le cadre d'une demande d'entraide judiciaire, puisque l'autorité suisse chargée de l'examen d'une telle demande peut se fonder, en l'absence d'inexactitudes ou de lacunes manifestes, sur les seuls soupçons de l'autorité requérante. Ainsi, la condition de la double incrimination est remplie dans le cas d'espèce, les faits décrits dans la demande pouvant, prima facie, être qualifiés d'escroquerie.


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Urteilskopf
125 III 293
50. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 15 juin 1999 dans la cause N. (recours LP)

regeste:
Regeste
Konkurs; Qualifikation einer Forderung als Masseverbindlichkeit oder als Konkursforderung.
Wird eine Forderung nicht als Masseverbindlichkeit anerkannt, so obliegt es dem Gläubiger, der eine solche behauptet, innert angemessener Frist vor dem Zivilrichter oder vor der zuständigen Verwaltungsbehörde gegen die Konkursmasse zu klagen.

text:
Erwägungen
ab Seite 293
BGE 125 III 293 S. 293
Extrait des considérants:
2.
Il n'appartient pas aux autorités de surveillance de la poursuite et de la faillite, dont la Chambre de céans, de trancher les litiges qui portent sur la qualification d'une dette comme obligation de la masse ou obligation du failli. La question relève de l'autorité compétente pour statuer sur le fond de la prétention en cause, soit du juge civil ou des autorités et juridictions administratives, suivant la nature du contentieux (
ATF 113 III 148
consid. 1;
ATF 106 III 118
consid. 1 et les arrêts cités; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 300; AMONN/GASSER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 6e éd., Berne 1997, § 42
BGE 125 III 293 S. 294
n. 8). Si, comme en l'espèce, la dette en question n'est pas reconnue comme une dette de la masse, il appartient au créancier qui soutient que c'est bien le cas d'ouvrir action contre la masse (
ATF 75 III 22
, 57; FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 330; AMONN/GASSER, op. cit., § 48 n. 8). Cette action contre la masse n'est soumise à aucun délai, mais l'administration de la faillite peut menacer le créancier de procéder à la distribution sans tenir compte de sa prétention d'être payé par prélèvement s'il n'ouvre pas action dans un délai convenable (
ATF 75 III 57
).


header:
Urteilskopf
140 V 458
58. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. contre Caisse suisse de compensation CSC (recours en matière de droit public)
9C_134/2014 du 14 octobre 2014

regeste:
Regeste
Art. 22
ter
Abs. 1,
Art. 25 Abs. 3, 4 und 5 AHVG
;
Art. 49 Abs. 1 und 3 AHVV
; Zusatzrente für Pflegekind.
Das Erlöschen des Pflegeverhältnisses im Sinne von
Art. 49 Abs. 3 AHVV
setzt einen effektiven Übergang der Unterhalts- und Erziehungspflichten von den Pflegeeltern auf die leiblichen Eltern voraus (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 140 V 458 S. 459
A.
A., ressortissant suisse, réside à Paris depuis le mois de janvier 2005 en compagnie de son épouse B., ressortissante suisse d'origine lituanienne.
Par décisions des 30 août 2007 et 28 mars 2008, la Caisse suisse de compensation (CSC) lui a alloué à compter du 1
er
mai 2007 une rente ordinaire simple de vieillesse, respectivement une rente ordinaire simple pour enfant recueilli. Le couple A. et B. a en effet accueilli au mois de septembre 2006 D., ressortissant lituanien, dont il assure depuis lors l'entretien et l'éducation.
Par décision du 22 novembre 2011, confirmée sur opposition le 31 janvier 2012, la CSC a constaté que les conditions pour le versement de la rente complémentaire pour enfant n'étaient plus remplies, motif pris que D. était retourné au cours de l'automne 2010 vivre avec son père en Lettonie et qu'il ne pouvait plus être considéré comme enfant recueilli au sens de la législation applicable, et exigé la restitution de la somme de 13'320 fr. à titre de prestations indûment perçues au cours de la période courant du 1
er
septembre 2010 au 30 novembre 2011.
B.
Par jugement du 8 janvier 2014, le Tribunal administratif fédéral a, dans la mesure où celui-ci était recevable, rejeté le recours formé par l'assuré contre cette décision et renvoyé la cause à la CSC afin qu'elle se prononce sur une éventuelle remise de l'obligation de restituer.
C.
A. interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement dont il demande l'annulation. Il conclut implicitement à la poursuite du versement de la rente complémentaire pour enfant versée par l'assurance-vieillesse et survivants.
La CSC conclut au rejet du recours, tandis que l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a renoncé à se déterminer.
Le recours a été admis.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Aux termes de l'art. 22
ter
al. 1 LAVS, les personnes auxquelles une rente de vieillesse a été allouée ont droit à une rente pour chacun des enfants qui, au décès de ces personnes, auraient droit à la rente d'orphelin de l'assurance-vieillesse et survivants. Les enfants recueillis par des personnes qui sont déjà au bénéfice d'une rente de vieillesse ou d'une rente d'invalidité allouée antérieurement à
BGE 140 V 458 S. 460
celle-ci ne donnent pas droit à une rente, sauf s'il s'agit des enfants de l'autre conjoint. Selon l'
art. 25 al. 3 LAVS
, le Conseil fédéral règle le droit à la rente d'orphelin pour les enfants recueillis. Faisant application de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral a édicté l'
art. 49 al. 1 RAVS
(RS 831.101), aux termes duquel les enfants recueillis ont droit à une rente d'orphelin au décès des parents nourriciers en vertu de l'
art. 25 LAVS
, si ceux-ci ont assumé gratuitement et de manière durable les frais d'entretien et d'éducation. En principe, le droit à la rente s'éteint au 18
e
anniversaire de l'enfant ou au décès de celui-ci; pour les enfants qui accomplissent une formation, le droit à la rente s'étend toutefois jusqu'au terme de cette formation, mais au plus jusqu'à l'âge de 25 ans révolus (art. 25 al. 4, 2
e
phrase, et al. 5 LAVS). L'
art. 49 al. 3 RAVS
prévoit en outre que le droit s'éteint si l'enfant recueilli retourne chez l'un de ses parents ou si ce dernier pourvoit à son entretien.
3.2
Au sens large, il y a "filiation nourricière" lorsqu'un mineur vit sous la garde de personnes qui ne sont pas ses parents. Ce n'est pas une institution juridique autonome, mais une relation familiale de fait, à laquelle le droit attribue certains effets de la filiation proprement dite (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 4
e
éd. 2014, p. 887 n. 1357). Du point de vue du droit des assurances sociales, l'élément essentiel du statut d'enfant recueilli réside dans le fait que les charges et les obligations d'entretien et d'éducation qui incombent habituellement aux parents naturels sont transférés de façon effective aux parents nourriciers. Les raisons de ce transfert n'ont en revanche pas d'importance; ils fourniront tout au plus un indice sur la nature des relations entre parents nourriciers et enfant recueilli, notamment sur leur caractère de permanence et de gratuité (ATFA 1965 p. 244 consid. 2a p. 245). Les charges et les obligations incombant aux parents nourriciers, notamment sur le plan financier, varient en fonction de la manière dont le lien nourricier s'est développé et ne peuvent être généralisées. Le lien nourricier peut présenter diverses formes qui changent en fonction du but, de la durée, du type de structure d'accueil (cadre familial ou prise en charge institutionnelle), du financement et de l'origine du placement (placement volontaire ou ordonné par l'autorité; arrêt du Tribunal fédéral des assurances I 195/91 du 17 décembre 1991 consid. 3b, in RCC 1992 p. 129).
4.
4.1
Le Tribunal administratif fédéral a considéré que le recourant ne remplissait plus depuis le mois de septembre 2010 les conditions
BGE 140 V 458 S. 461
d'octroi de la rente pour enfant, dès lors qu'il ne pouvait plus être considéré comme parent nourricier. En effet, la participation du recourant à l'éducation de D. au travers du financement de ses études et de ses besoins quotidiens en Lettonie ne revêtait pas un caractère suffisamment intense pour faire passer à l'arrière-plan le fait qu'il n'y avait plus de ménage commun et qu'il vivait désormais auprès de son père.
4.2
Le recourant reproche implicitement au Tribunal administratif fédéral d'avoir procédé à une constatation manifestement inexacte des faits pertinents. Il soutient en substance qu'il continuerait à subvenir financièrement aux besoins de D., aussi bien s'agissant de ses études (frais de scolarité) que de sa vie quotidienne, car le père de D. ne disposerait pas de moyens suffisants pour assumer la charge financière de son fils. Le départ de D. pour la Lettonie avait pour objectif de lui permettre de mettre toutes les chances de son côté afin qu'il réussisse ses études, ce qui n'aurait pas été possible s'il était resté à Paris.
5.
Le litige porte en fait sur le point de savoir si la CSC était en droit de mettre un terme au versement de la rente complémentaire pour enfant recueilli allouée au recourant, singulièrement sur l'interprétation qu'il convient de donner à l'
art. 49 al. 3 RAVS
.
5.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Le Tribunal fédéral ne se fonde cependant sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste. Il y a lieu de déroger au sens littéral d'un texte clair, lorsque des raisons objectives permettent de penser que le texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause et conduit à des résultats que le législateur ne peut avoir voulus et qui heurtent le sentiment de la justice et le principe de l'égalité de traitement. De tels motifs peuvent découler des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme (
ATF 138 II 557
consid. 7.1 p. 565 et les références citées).
5.2
L'
art. 49 al. 3 RAVS
- dont le texte français ne diverge pas des textes allemand et italien - prévoit que le droit à la rente
BGE 140 V 458 S. 462
complémentaire pour enfant recueilli s'éteint si l'enfant recueilli retourne chez l'un de ses parents ou si ce dernier pourvoit à son entretien. A première vue, le texte de la disposition est clair: le fait pour l'enfant recueilli de vivre avec l'un de ses parents naturels met un terme au versement de la rente complémentaire pour enfant recueilli. Il convient néanmoins d'examiner si cette interprétation littérale stricte correspond au sens véritable de la disposition ou s'il existe des motifs sérieux de penser que ce texte ne correspond pas en tous points au sens qu'a souhaité lui donner le législateur.
5.3
L'
art. 49 al. 3 RAVS
doit nécessairement être mis en parallèle avec l'
art. 49 al. 1 RAVS
. Comme cela a été précédemment mis en évidence, l'élément essentiel du statut d'enfant recueilli, tel qu'il résulte du texte de cette disposition et de la jurisprudence (cf. supra consid. 3.2), réside dans le fait que les charges et les obligations d'entretien et d'éducation qui incombent habituellement aux parents naturels sont transférées aux parents nourriciers. Ce principe a pour corollaire logique que, sous réserve des cas où l'enfant recueilli atteint l'âge de la majorité ou le terme de sa formation, le statut d'enfant recueilli et, partant, le droit à la rente complémentaire ne prennent fin que si les parents nourriciers ne supportent plus les charges et obligations d'entretien et d'éducation. De fait, cette conclusion résulte du texte de l'
art. 49 al. 3 RAVS
. Les deux hypothèses décrites à cette disposition se distinguent l'une de l'autre par le lieu de résidence de l'enfant. Or dans la mesure où la seconde hypothèse (enfant qui ne réside pas chez l'un de ses parents naturels) précise que le droit à la rente complémentaire pour enfant ne s'éteint que pour autant que l'un des parents naturels pourvoit à son entretien, il y a lieu d'admettre que la première hypothèse (enfant qui réside chez l'un de ses parents naturels) contient la présomption selon laquelle l'un des parents naturels pourvoit à l'entretien de l'enfant, présomption qui peut être renversée par la preuve du contraire. Seule cette interprétation permet en effet d'assurer une cohérence et une coordination efficace entre les deux hypothèses décrites à l'
art. 49 al. 3 RAVS
et, plus largement, avec l'ensemble de l'
art. 49 RAVS
.
5.4
Plus généralement, il n'existe aucun motif objectif et raisonnable qui justifie, en l'absence de modification concrète des circonstances qui ont donné lieu à l'ouverture du droit à la rente complémentaire pour enfant recueilli, de traiter de manière différente la situation de l'enfant qui réside chez l'un de ses parents naturels par rapport à celle de l'enfant qui ne réside pas chez l'un de ses parents naturels.
BGE 140 V 458 S. 463
5.5
A cette analyse de l'
art. 49 RAVS
, il convient encore d'ajouter un indice d'ordre historique. Si l'on se réfère au texte allemand des commentaires de l'OFAS rédigés à l'appui des modifications d'ordonnances pour l'application de la 10
e
révision de l'AVS (AHI-Praxis 1996 p. 28), il apparaît clairement que le Conseil fédéral a entendu faire dépendre, quelle que soit l'hypothèse envisagée, l'extinction du droit à la rente complémentaire pour enfant de la cessation de la prise en charge de l'entretien et de l'éducation par les parents nourriciers (
Absatz 3 enthält neu den Erlöschenstatbestand bei Aufhebung des unentgeltlichen Pflegeverhältnisses
).
5.6
Compte tenu de l'ensemble de ces éléments, l'
art. 49 al. 3 RAVS
doit être interprété en ce sens que le droit à la rente complémentaire pour enfant recueilli allouée aux parents nourriciers ne prend fin que lorsque les parents naturels reprennent les charges et obligations d'entretien et d'éducation, que l'enfant réside chez l'un de ses parents ou ailleurs.
6.
6.1
Dans le cas particulier, l'intimée a, en allouant au recourant une rente complémentaire pour enfant recueilli, admis que les charges et les obligations d'entretien et d'éducation relatives à D. avaient été transférées au recourant et à son épouse. En considérant que l'abandon par ce dernier du ménage commun et son départ en Lettonie auprès de son père étaient suffisants pour justifier l'extinction du droit à la rente, le Tribunal administratif fédéral n'a pas examiné le point de savoir s'il y avait effectivement eu rupture du lien nourricier. S'il est vrai que le père de D. héberge son fils chez lui à Riga, il n'est pas contesté qu'il n'est pas en mesure, compte tenu de ses revenus, d'assumer l'entretien de son fils, respectivement de financer ses études et que l'entier de ses charges continue à être supporté par les époux A. et B. La nature du soutien apporté par les époux A. et B. à D. est ainsi demeurée dans son principe la même que celle dont il bénéficiait lorsqu'il résidait à Paris.
6.2
L'absence de ménage commun ou de lien affectif comparable à celui d'un père avec son enfant ne sauraient constituer dans le cas particulier des critères pertinents. Comme cela été précisé précédemment, le lien nourricier peut revêtir des formes différentes en fonction de la manière dont celui-ci s'est développé. Ainsi, la nature du lien nourricier ne sera pas la même selon que l'enfant aura été recueilli en bas âge ou au cours de son adolescence, comme ce fut le
BGE 140 V 458 S. 464
cas en l'espèce, et évoluera en fonction des circonstances. Les époux A. et B. ont recueilli D. alors qu'il était âgé de 15 ans afin de lui permettre de se construire un meilleur avenir et lui ont alloué un soutien essentiellement matériel, financier et éducatif. Le fait que D. soit retourné en Lettonie - mais cela aurait pu être une autre destination - pour poursuivre ses études n'a rien d'inhabituel à ce stade de la vie et s'inscrivait dans une perspective de développement personnel et professionnel à laquelle les époux A. et B. entendaient contribuer, et dans la continuité du soutien déjà apporté. Cela vaut d'autant plus en l'occurrence que la poursuite de la formation à Paris n'aurait pas été prometteuse (cf. consid. 4.2 in fine), ce qui n'est pas contesté par la CSC intimée.
6.3
En l'absence de modification des circonstances déterminantes qui ont donné lieu à l'ouverture du droit à la rente complémentaire pour enfant recueilli, il ne se justifiait par conséquent pas de mettre un terme au versement de cette prestation.


header:
Urteilskopf
90 III 41
10. Arrêt du 23 juin 1964 dans la cause Agustom.

regeste:
Regeste
Art. 269 Abs. 1 und 3 SchKG
.
Ein Anfechtungsanspruch wird nicht im Sinne dieser Gesetzesnorm "entdeckt", wenn sein Bestehen den Organen des Konkurses nur wegen unentschuldbarer Nachlässigkeit unbekannt geblieben war. Beweisthema und Beweislast. Aufgaben des Richters einer- und der Betreibungsbehörden anderseits. Rechtskraft des Kollokationsplanes und Anerkennung des nach Konkursschluss entdeckten Rechtes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 90 III 41 S. 42
A.-
Ouverte le 23 août 1963, la faillite de Roger Tripet, à Renan, a été clôturée le 9 janvier 1964. Le failli était représenté et assisté par Me Maurice Favre, avocat à La Chaux-de-Fonds.
L'office de Courtelary, chargé de la liquidation, avait colloqué définitivement, par préférence sur le produit des gages, une créance de 20 000 fr. que la Banque cantonale bernoise à St-Imier avait annoncée le 27 septembre 1963 au titre d'un prêt, et qui avait été garantie le 26 juin précédent par l'établissement d'une cédule hypothécaire en second rang sur un immeuble d'une valeur de 90 000 fr. environ, déjà lourdement obéré (79 000 fr.). La créancière fut en outre colloquée en 5e classe pour un crédit SEMD de 43 856 fr. (le failli avait indiqué 44 384 fr. les 26/27 août).
A la seconde assemblée des créanciers du 28 octobre, aucune demande de cession ne fut formulée. Mais le 8 janvier 1964, Me Favre requit, au nom de la maison Convert et Muller, à Neuchâtel, que l'administration cédât à sa cliente (art. 260 LP), si elle renonçait à l'exercer elle-même, une prétention révocatoire contre la Banque cantonale bernoise; il visait la constitution de gage du 26 juin 1963 (art. 287 ch. 1 LP) et soutenait que le montant "prêté" n'avait jamais été remis au débiteur failli mais avait servi à amortir le compte SEMD. La faillite fut clôturée le matin du jour où l'office, de son propre chef et sans en référer au juge, lui répondit qu'il était à tard,
BGE 90 III 41 S. 43
que l'état de collocation n'avait pas été attaqué et, préjugeant le fond, que les pièces en mains de l'administration prouvaient l'octroi d'un prêt. Me Favre s'étant alors référé à l'art. 269 LP, l'office lui objecta que, si l'action révocatoire était réellement justifiée, il l'eût su plus tôt, en sa qualité de défenseur du failli et - dans certains cas - des intérêts de la masse et de la banque.
B.-
Le 3 avril 1964, un autre avocat de La Chaux-de-Fonds, Me André Nardin, avisa l'office - dans des termes semblables à ceux de Me Favre - que son client Ettore Agustoni, créancier perdant dans la faillite de Tripet, demandait pour le même motif l'application de la procédure de l'art. 269 LP. Le 7, l'office répondit comme à la première demande.
Le 16 avril, Agustoni s'est plaint de ce refus. Il allègue que le compte SEMD s'élevait primitivement à 60 000 fr. environ, que, selon le gérant de la banque, Tripet aurait prié celle-ci de disposer du nouveau "prêt" pour l'amortissement du crédit existant et que - à en croire le failli - la créancière elle-même aurait demandé la constitution d'une garantie. Il ajoute que l'art. 288 LP serait de toute manière applicable. Dans ses observations du 22 avril, l'office répète qu'il n'a jamais existé de prétention révocatoire de 20 000 fr. dans la faillite et qu'aucun bien n'a échappé à la masse.
Le 20 mai 1964, l'Autorité de surveillance pour les offices des poursuites et des faillites du canton de Berne a rejeté la plainte. A son avis, "ce que tout le monde semble avoir ignoré, c'est que (la) cédule hypothécaire aurait été constituée en garantie d'une dette existante et, partant, qu'elle pourrait faire l'objet d'une action révocatoire". Elle estime en revanche que le créancier plaignant est inexcusable de n'avoir pas découvert plus tôt cette prétention.
C.-
Celui-ci recourt contre cette décision auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
BGE 90 III 41 S. 44
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque, la faillite clôturée, l'on découvre des biens qui ont échappé à la liquidation, l'office des faillites en prend possession, les réalise et en distribue le prix sans autre formalité entre les créanciers perdants, suivant leur rang; s'il s'agit d'un droit douteux, il en donne avis à tous les créanciers (RO 48 III 14) par publication ou par lettre et il est procédé conformément aux dispositions de l'art. 260 LP (art. 269 al. 1 et 3 LP).
Si des prétentions connues de la masse ne peuvent plus être réalisées après la clôture de la faillite, c'est que le fait de ne pas s'être occupé de leur liquidation antérieurement implique, de la part de la masse, une renonciation à envisager ces éléments d'actifs comme ses biens (RO 41 III 76;
48 III 14
;
50 III 138
). Aussi la disposition exceptionnelle de l'art. 269 LP est-elle inapplicable lorsque l'administration de la faillite savait (ou pouvait et devait savoir) que le failli possédait encore d'autres biens, ou si elle a renoncé - peu importe pour quel motif - à comprendre ceux-ci dans la faillite (RO 23 I 399 consid. 3;
23 II 1726
;
27 I 553
;
34 I 874
;
37 II 121
;
74 III 74
), ou si enfin la commission des créanciers connaissait l'existence des biens qui ont échappé à la liquidation (RO 80 III 52 consid. 1); il ne suffit pas qu'un seul créancier isolé - par exemple celui qui veut faire valoir une prétention et en réclame la cession - ait été au courant (RO 50 III 138 et 140); il n'est pas nécessaire en revanche que tous l'aient été. L'art. 269 LP vise aussi les prétentions issues de l'action révocatoire (RO 23 II 1725;
58 III 5
); certes, elles ne faisaient pas partie du patrimoine du débiteur pendant la faillite (RO 73 III 157), mais elles compètent à l'administration (ou aux créanciers individuellement dans les cas des art. 260 et 269 al. 3; art. 285 al. 2 ch. 2 LP). La règle de l'art. 269 est en outre impérative (RO 27 I 554). En vertu d'un droit de représentation légal, l'office peut se charger du procès même après la clôture de la faillite
BGE 90 III 41 S. 45
(RO 67 III 181 consid. 2; cf. RO 50 III 39). Tout créancier perdant est en droit de requérir la cession (RO 22 p. 289).
2.
Il incombe à l'office des faillites de décider, non certes si un droit contesté appartient à la masse, mais s'il le prétend au nom de celle-ci et de tous les créanciers ou, lorsque ce droit est douteux, s'il l'offrira aux créanciers et le cédera à celui qui le demande (RO 23 I 398).
Selon l'arrêt publié au RO 74 III 74, les tribunaux ont accordé de tout temps à celui qui est attaqué en vertu de la cession prévue par l'art. 269 LP la possibilité de contester le droit d'agir du demandeur en excipant de ce que le droit cédé ne constituait pas un bien découvert après la clôture de la faillite (autrement dit, dont l'administration de la faillite avait ignoré jusqu'alors l'existence), que ce droit ne pouvait donc pas être réalisé au profit de la masse et que l'office n'avait par conséquent pas à en disposer (RO 23 II 1724 consid. 4 et 5;
50 III 134
). Cette jurisprudence repose sur la considération qu'une prétention ne peut être réputée connue que si sont connus tous les faits nécessaires à sa justification et que la question de savoir si l'administration en a eu connaissance avant la clôture de la faillite est ainsi indissolublement liée à celle de savoir quels sont les faits qui peuvent la fonder. Il suit de là que les autorités de surveillance n'ont pas en principe le pouvoir d'annuler une cession ordonnée par l'office, pour la raison qu'elle serait contraire à l'art. 269 LP et que l'on doit réserver au cessionnaire la faculté de soutenir devant le juge que le droit cédé a été découvert après coup. Exceptionnellement, pour éviter des frais et des démarches inopportunes, la voie de la plainte sera ouverte au tiers débiteur dans le cas où, des propres indications de l'office ou des pièces de la faillite, il résulterait clairement que la cession a été accordée à tort.
A la lumière de cet arrêt plus récent, ceux publiés au RO 50 III 138 et 73 III 156 voient peut-être leur portée quelque peu restreinte. Il reste que les autorités de surveillance ont parfois résolu la question de la découverte
BGE 90 III 41 S. 46
d'un bien après la clôture de la faillite (RO 73 III 157 et les arrêts cités; cette décision préfère toutefois en l'espèce le débat devant le juge). Mais, dans les cas douteux, celles-ci laisseront subsister la cession opérée par l'office.
Le principe que l'on peut légitimement inférer de cette jurisprudence, c'est que les autorités de poursuite doivent admettre plutôt volontiers que le cas de l'art. 269 LP est réalisé, quitte à laisser les parties en découdre définitivement devant le juge, mieux informé.
3.
Devant le juge, selon la jurisprudence, c'est au créancier qui soutient que la disposition exceptionnelle de l'art. 269 LP s'applique d'établir que les conditions en sont réalisées (RO 23 II 1726 in fine;
50 III 138
). Toutefois, le dernier arrêt cité sous-entend clairement que le créancier supporte le fardeau de la preuve parce qu'il représente la masse ("... und dass in dieser Frage die Beweislast grundsätzlich den Prozessbeauftragten der Masse trifft"). Il ajoute avec raison que l'on ne doit pas être trop exigeant en ce qui concerne la preuve de la nouveauté, de la découverte. La rigueur n'est en effet guère possible (cf. consid. 2) et, de plus, on ne saurait facilement admettre que l'administration, présumée consciencieuse, a renoncé à un droit connu. Si l'on peut songer à assimiler - comme généralement - le "Kennen" au "Kennenmüssen", "von einem Kennenmüssen kann nur die Rede sein, wenn die Unkenntnis unentschuldbar ist" (dans ce cas, une action en responsabilité est concevable contre les organes de la faillite).
Il suit de là que l'office (ou le tiers débiteur qui se plaint) ne peut et ne doit contester la nouveauté que lorsque le dossier et ses propres renseignements lui permettent de penser que les organes de la faillite n'ont pas ignoré la prétention qui lui est signalée après la clôture, ou l'ont ignorée par une négligence inexcusable. Le caractère excusable d'une négligence impliquant une appréciation, un jugement de valeur, les autorités de surveillance
BGE 90 III 41 S. 47
doivent s'imposer une certaine réserve quand elles examinent une décision de l'office. Celui-ci n'est pas obligé de conférer avec la personne contre laquelle l'action est dirigée ou de vérifier l'exactitude des faits à la base de l'action (RO 58 III 5). Si un créancier perdant se plaint du refus de l'office, il rapportera la preuve contraire (Quant à son existence, le droit prétendu peut être douteux; si oui, il sera cédé: art. 269 al. 3 LP.)
4.
On pourrait croire de prime abord que l'on doit se demander en outre comment concilier l'art. 269 LP avec l'autorité attachée à l'état de collocation entré en force. Il ne s'agit toutefois pas, semble-t-il, de revoir la distribution des deniers opérée selon un tel état, mais de rechercher si un bien qui ne faisait pas encore partie de la masse active doit y être désormais compris (RO 23 I 398). Il n'importerait dès lors que l'on puisse en outre revoir l'état (RO 64 III 140;
87 III 79
;
88 III 131
), qui fixe définitivement les créances admises contre le failli et la masse, et n'est point modifié. En fait, la question soulevée vise plutôt les rapports entre l'action révocatoire à exercer et l'état de collocation. Il est hors de doute que la première est ouverte lorsque ses conditions sont réalisées, quels que puissent en être les effets sur le second. En l'espèce, en d'autres termes, la créance garantie par cédule hypothécaire de la Banque cantonale bernoise a été colloquée au rang que la production de la créancière méritait et la décision des organes de la faillite n'a pas été obtenue grâce à des affirmations fallacieuses (RO 88 III 132); simplement, la réalisation éventuelle d'un nouveau bien - la prétention exercée par l'action révocatoire en vue d'écarter la prise en considération du gage dans la liquidation de la faillite, gage qui existe - aboutira en pratique au même résultat qu'une collocation initiale en 5e classe (créances chirographaires) de la créance de 20 000 fr.
Si la question se posait néanmoins, on devrait encore se demander si l'autorité de l'état de collocation n'est
BGE 90 III 41 S. 48
pas paralysée lorsqu'un fait postérieur l'empêche de se réaliser (RO 52 III 118) et - en outre - si un fait nouveau ne permet pas la revision, tout comme d'un jugement.
Quoi qu'il en soit, il n'est pas nécessaire de résoudre ces points en l'espèce, car les conditions de l'art. 269 LP ne sont pas réalisées.
5.
Selon les conditions souveraines de la décision attaquée (art. 81 et 63 OJ), "ce que tout le monde semble avoir ignoré, c'est que (la) cédule hypothécaire aurait été constituée en garantie d'une dette existante et, partant, qu'elle pourrait faire l'objet d'une action révocatoire". Reste donc à examiner si le recourant a rapporté la preuve, fût-elle peu rigoureuse, que la masse et ses organes n'ont pas commis une négligence inexcusable en ignorant la possibilité d'une action révocatoire.
Il convient de constater d'abord que le recourant n'a guère tenté sérieusement d'éclairer l'office et l'autorité de surveillance en précisant les circonstances dans lesquelles il aurait découvert le droit de la masse, longtemps après qu'un autre créancier eut présenté - encore avant la clôture de la faillite - une requête semblable à la sienne. On sait que le gage fut constitué moins de deux mois avant l'ouverture de la faillite, que le créancier gagiste avait en outre prêté 44 000 fr. sans garantie sérieuse et que l'immeuble grevé supportait déjà une charge hypothécaire de 79 000 fr. sur une valeur cadastrale de 90 000 fr. Dans de telles circonstances, l'administration de la masse devait se poser des questions et rechercher notamment si les fonds récemment "prêtés" avaient été réellement versés au débiteur, dont semble-t-il, la faillite imminente était pressentie, ou s'ils avaient servi à amortir le compte SEMD (qui se serait élevé à 60 000 fr. environ). Dans le premier cas, on pouvait envisager d'invoquer l'art. 288 LP, dans le second, une personne diligente et versée dans l'administration des faillites n'eût pas manqué de songer à l'art. 287 al. 1 ch. 1 LP. De toutes façons, des recherches faciles s'imposaient, que l'office
BGE 90 III 41 S. 49
n'a pas entreprises. Il eût été pour le moins indiqué d'examiner la suite des opérations du compte SEMD.
Il s'ensuit que la négligence de l'office était inexcusable. Certes, les créanciers risquent d'en pâtir, sauf à ouvrir action en responsabilité contre les membres des organes de la faillite. Mais il ne faut pas oublier qu'ils ont, dans la procédure de vérification des créances et d'établissement de l'état de collocation, tout loisir de rectifier les productions et de contester les décisions que l'administration ou l'assemblée des créanciers prennent à leur sujet. De ce point de vue, on comprend les objections que l'office a faites aux deux créanciers qui ont demandé la cession de la prétention révocatoire.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites
rejette le recours.


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Urteilskopf
122 III 458
83. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 18 décembre 1996 en la cause époux L. contre société d'assurances X. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 VVG
; wesentliche Gefahrserhöhung durch einen Berufswechsel.
In der Unfallversicherung stellt ein Berufswechsel nur dann eine Gefahrserhöhung dar, wenn der neue Beruf den Versicherten grösseren oder häufigeren Gefahren aussetzt als der frühere (E. 3a).
Eine Gefahrstatsache ist wichtig für die Abschätzung des Risikos, wenn dem Versicherer vernünftigerweise zugebilligt werden muss, er hätte bei Kenntnis der neuen Umstände die Aufrechterhaltung des Vertrages verweigert oder den Vertrag nur mit einschränkenderen oder unvorteilhafteren Bedingungen weitergeführt (E. 3b/aa).
Art. 28 Abs. 2 (am Ende) VVG bedeutet, dass die Gefahrserhöhung auf einer Tatsache beruhen muss, zu welcher der Versicherer bei Abschluss des Vertrages schriftlich bestimmte und unzweideutige Fragen gestellt hat; er bedeutet nicht, dass der Versicherungsnehmer eine Zusicherung über die Entwicklung dieser Gefahrstatsache abgegeben haben muss (E. 3b/bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 459
BGE 122 III 458 S. 459
Le 15 mars 1988, L. a signé pour sa future épouse une proposition d'assurance individuelle contre les accidents adressée à la société d'assurances X., qui l'a acceptée; sous la rubrique "Professions et activités" de la proposition, il a indiqué que sa future épouse était "employée".
Après son mariage, dame L. a d'abord travaillé comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux; elle a ensuite décidé de se prostituer dans un salon de massage qu'elle a ouvert avec son mari le 10 avril 1989.
Le 29 mai 1989, dame L. a été agressée par un inconnu; elle est depuis lors invalide à un taux qui varie entre 50% et 100% selon les médecins et les méthodes d'évaluation.
A réception de l'avis de sinistre, la société d'assurances X. a déclaré se départir du contrat pour le motif que l'aggravation du risque constituée par le changement de profession ne lui avait pas été déclarée.
Par jugement du 5 février 1996, la Cour civile du Tribunal cantonal du canton de Vaud a rejeté l'action des époux L. en paiement des prestations d'assurance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme interjeté par les demandeurs contre ce jugement.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) Il convient tout d'abord d'examiner si le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque. En effet, un changement de profession n'implique pas en lui-même une aggravation du risque dans l'assurance contre les accidents; il
BGE 122 III 458 S. 460
faut encore que la profession nouvelle expose l'assuré à des dangers plus graves ou plus fréquents que l'ancienne (
ATF 53 II 268
consid. 4; MORITZ KUHN in MORITZ KUHN/PASCAL MONTAVON, Droit des assurances privées, 1994, p. 221; BERNARD VIRET, L'aggravation et les autres modifications du risque en droit suisse des assurances privées, in: RSA 54/1986 p. 87).
En l'espèce, la demanderesse travaillait auparavant comme aide-infirmière dans des établissements médico-sociaux. En cette qualité, elle n'était pas exposée à des risques d'accident particuliers. Les demandeurs évoquent le risque de contracter accidentellement une grave maladie en milieu hospitalier, de s'y irradier par une machine défectueuse, de s'y blesser en transportant un patient: ces hypothèses apparaissent respectivement sans pertinence pour le risque d'accident, fantaisiste s'agissant d'un établissement médico-social et peu démonstrative d'un risque particulier. En revanche, comme l'a constaté à juste titre la cour cantonale en se fondant sur l'expérience générale de la vie, les risques d'accidents indirectement liés à l'activité de prostituée, même exercée non dans la rue mais dans un salon de massage, sont incontestablement plus élevés, le risque d'être agressé par un client étant bien réel. Dès lors, la cour cantonale a considéré à bon droit que le changement de profession de la demanderesse entraînait une aggravation du risque d'accident.
b) Il ne suffit toutefois pas que les faits constitutifs du risque assuré se soient aggravés pour que les art. 28 al. 1 et 30 al. 1 LCA (RS 221.229.1) trouvent application; encore faut-il que cette aggravation puisse être qualifiée d'essentielle. Selon l'
art. 28 al. 2 LCA
, l'aggravation du risque est essentielle si elle porte sur un fait qui est important pour l'appréciation du risque (
art. 4 LCA
) et dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat.
aa) S'agissant de la première condition posée par l'
art. 28 al. 2 LCA
, selon laquelle l'aggravation doit porter sur un fait important pour l'appréciation du risque, l'
art. 4 LCA
déclare importants tous les faits de nature à influer sur la détermination de l'assureur de conclure le contrat ou de le conclure aux conditions convenues (al. 2); il répute importants les faits au sujet desquels l'assureur a posé par écrit des questions précises, non équivoques (al. 3). Selon la jurisprudence, l'aggravation du risque est décisive lorsque l'on doit admettre que l'assureur aurait refusé de maintenir le contrat s'il avait connu les circonstances nouvelles ou ne l'aurait maintenu qu'à d'autres conditions, plus restrictives ou plus onéreuses (
ATF 53 II 268
;
ATF 116 II 338
consid. 3). Point n'est toutefois besoin d'une
BGE 122 III 458 S. 461
certitude à cet égard; une conclusion raisonnable suffit (
ATF 99 II 67
consid. 4c p. 78/79; cf. ROELLI/KELLER, Kommentar zum Schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Band I, 2e éd., 1968, p. 98 et les arrêts cités; ANDREA CANTIENI, Gefahrserhöhung mit Zutun des Versicherungsnehmers nach Art. 28 VVG, thèse St-Gall 1994, p. 31/32 et les références citées).
En l'espèce, la profession de la demanderesse avait fait l'objet de la part de la défenderesse d'une question précise, non équivoque. En outre, la cour cantonale a constaté, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), que les contrats assurant l'activité de péripatéticienne sont soumis de cas en cas à la direction de la défenderesse, qui accepte ou non la proposition d'assurance et fixe les primes en cas d'acceptation. Les premiers juges pouvaient donc raisonnablement conclure, sans violer le droit fédéral, que le changement d'activité de la demanderesse était de nature à influer sur la détermination de la défenderesse de maintenir le contrat, tout au moins aux mêmes conditions.
bb) La deuxième condition posée par l'
art. 28 al. 2 LCA
, selon laquelle l'aggravation du risque doit porter sur un fait dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat, est sujette à controverse. Selon la doctrine dominante, elle signifie simplement qu'entrent seuls en considération pour l'aggravation du risque les faits à propos desquels l'assureur avait préalablement posé par écrit des questions précises, non équivoques (VIRET, in: RSA 54/1986 p. 86/87; le même, Droit des assurances privées, 3e éd., 1991, p. 108; WILLY KÖNIG, Schweizerisches Privatrecht, Band VII/II, 1979, p. 596/597; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3e éd., 1995, p. 261 note 572; CANTIENI, op.cit., p. 40; BRUNO FLUELER, Die Gefahrserhöhung im Privatversicherungsvertrag, thèse Fribourg 1933, p. 25/26; ROBERT KURMANN, Betrügerische Handlungen des Versicherungsnehmers, thèse Berne 1944, p. 57; MICHEL DE KALBERMATTEN, L'aggravation du risque en matière d'assurance, thèse Berne 1933, p. 38/39; EDUARD HARMS, Die Gefahrserhöhung im Versicherungsvertrag, Thèse Zurich 1956, p. 72/73; HANS KRENGER, die Gefahrstatsachen im schweizerischen Privatversicherungsrecht, thèse Berne 1957, p. 57; BURKHARD GANTENBEIN, Die ausserordentliche Beendigung des Versicherungsvertrages, thèse Zurich 1939, p. 90). Pour d'autres auteurs en revanche, elle doit être comprise en ce sens que l'aggravation du risque est pertinente seulement si le preneur d'assurance a émis, lors de la conclusion du contrat, une garantie concernant l'évolution du fait important
BGE 122 III 458 S. 462
pour l'appréciation du risque qui a subi une modification (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 400/401; KUHN, op.cit., p. 224); tel ne serait en principe pas le cas des renseignements sur la profession ou sur l'activité exercée (ROELLI/KELLER, op.cit., p. 401; KUHN, op.cit., p. 220). Après avoir apparemment adopté la première solution dans un arrêt ancien (
ATF 43 II 534
consid. 3 p. 538), le Tribunal fédéral a plus récemment laissé la question indécise (
ATF 99 II 67
consid. 4f p. 84).
L'on ne saurait déduire du texte de l'
art. 28 al. 2 LCA
- qui parle d'un fait "dont les parties avaient déterminé l'étendue lors de la conclusion du contrat", en allemand "deren Umfang die Parteien beim Vertragsabschlusse festgestellt haben" - l'exigence d'une garantie contractuelle (KRENGER, op.cit., p. 57; KURMANN, op.cit., p. 57; FLUELER, op.cit., p. 25/26). Une telle exigence n'aurait d'ailleurs en fin de compte aucun effet dans la mesure où elle conduirait simplement les assureurs à insérer dans leurs formules de proposition d'assurance une clause conférant un caractère de garantie à tous les faits qui ont donné lieu à déclaration (CANTIENI, op.cit., p. 41; HARMS, op.cit., p. 73). Il y a dès lors lieu d'approuver la solution de la doctrine dominante, qui correspond seule à l'esprit de la loi. L'aggravation du risque est ainsi essentielle au sens de l'
art. 28 al. 2 LCA
lorsqu'elle porte sur des faits qui sont importants pour l'appréciation du risque et au sujet desquels l'assureur avait lors de la conclusion du contrat posé par écrit des questions précises, non équivoques. Il s'ensuit qu'en l'espèce, la cour cantonale a qualifié à bon droit d'essentielle l'aggravation du risque due au changement de profession, celle-ci ayant fait l'objet lors de la conclusion du contrat d'une question précise.