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Urteilskopf
99 Ib 505
71. Auszug. aus dem Urteil vom 21. Dezember 1973 i.S. Antognazza gegen Beauftragten für die Stabilisierung des Baumarktes.

regeste:
Regeste
Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes; Ausführungssperre (BB vom 20. Dezember 1972 und Verordnung des Bundesrates vom 10. Januar 1973).
Voraussetzungen der Ausführungssperre für Terrassenhäuser. Art. 7 Abs. 2 der Verordnung ist entgegen dem klar scheinenden Wortlaut auszulegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 506
BGE 99 Ib 505 S. 506
Aus dem Tatbestand:
A.-
Am 20. März 1973 erteilte die Baukommission der Gemeinde Küsnacht/ZH dem Gesuchsteller Dr. Giampiero Antognazza die Baubewilligung für ein "4-Familienhaus (Eigentumswohnungen) mit 3 Doppelgaragen" und unterstellte gleichzeitig das Bauvorhaben der Ausführungssperre gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. 1 des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 20. Dezember 1972 (BauB) in Verbindung mit Art. 4 lit. b, c und f der Verordnung des Eidg. Volkswirtschaftsdepartements über die Merkmale des preisgünstigen Wohnungsbaus sowie der Luxusbauten vom 23. August 1972.
B.-
Mit Beschwerde an den Beauftragten des Bundesrates für die Stabilisierung des Baumarktes beantragte Dr. Antognazza die Erteilung der Ausführungsbewilligung. Er machte geltend, es handle sich um ein Terrassenhaus mit Wohnungseinheiten, die nur einen sehr geringen Anteil gemeinschaftlicher Anlagen umfassten und daher nach Art. 7 Abs. 2 der Verordnung des Bundesrates über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes vom 10. Januar 1973 (BauV) als Einfamilienhäuser zu behandeln seien. Da die für Einfamilienhäuser geltende Kostengrenze nicht überschritten sei, unterliege das Vorhaben nicht der Ausführungssperre.
Der Beauftragte wies die Beschwerde am 31. Juli 1973 ab. Er führte aus, der Anteil der gemeinschaftlichen Anlagen sei zwar nicht überdurchschnittlich hoch; da das Bauvorhaben jedoch Luxusmerkmale gemäss Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 aufweise, habe man es nicht mit Einfamilienhäusern im Sinne des Art. 7 Abs. 2 BauV zu tun, sondern mit einem Mehrfamilienhaus, das nach Art. 5 Abs. 1 lit. 1 BauB der Ausführungssperre unterstehe.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Dr. Antognazza, den Entscheid des Beauftragten aufzuheben und das Bauvorhaben zur sofortigen Ausführung freizugeben.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prozessuales.)
2.
Der Beschwerdeführer hat den beabsichtigten Bau auf sämtlichen Plänen als Mehrfamilienhaus bezeichnet, und dementsprechend hat die Gemeindebehörde die Baubewilligung für
BGE 99 Ib 505 S. 507
ein "4-Familienhaus (Eigentumswohnungen)" erteilt. Demgegenüber stellt der Beschwerdeführer sich in seiner Beschwerde an den Beauftragten auf den Standpunkt, es handle sich um Terrassenhäuser, die in der Baueingabe nur "mangels fachtechnischem Ausdruck" als Eigentumswohnungen bezeichnet worden seien. Indes zeigen die Pläne einen geschlossenen Baukubus, bei dem die oberen Geschosse nur auf der Südwestseite terrassenartig zurückspringen, so dass als zweifelhaft erscheint, ob von Terrasenhäusern gesprochen werden kann. Der Beauftragte hat diese Bezeichnung übernommen; ob zu Recht, kann offengelassen werden, da die Beschwerde auch dann abzuweisen ist, wenn angenommen wird, dass das Projekt Terrassenhäuser im Sinne der BauV zum Gegenstand hat.
3.
Gemäss Art. 7 Abs. 2 BauV werden Terrassenhäuser und ähnliche geschlossene Überbauungen als Einfamilienhäuser behandelt, "wenn der Anteil der gemeinschaftlichen Anlagen nicht überdurchschnittlich hoch ist oder wenn keine Luxusmerkmale vorhanden sind". Im vorliegenden Fall ist der Beauftragte zum Schluss gekommen, zwar sei der Anteil der Gemeinschaftsanlagen nicht überdurchschnittlich hoch, doch weise das Projekt Luxusmerkmale auf, weshalb nicht von Einfamilienhäusern im Sinne von Art. 7 Abs. 2 BauV die Rede sein könne.
Der Beschwerdeführer macht geltend, der Beauftragte habe die im Nebensatz dieser Bestimmung genannten Kriterien zu Unrecht kumulativ angewendet. Art. 7 Abs. 2 BauV stelle den Anteil der Gemeinschaftsanlagen alternativ den Luxusmerkmalen gegenüber, was zur Folge habe, dass Terrassenhäuser auch dann als Einfamilienhäuser zu behandeln seien, wenn zwar Luxusmerkmale beständen, der Anteil der Gemeinschaftsanlagen jedoch nicht überdurchschnittlich gross sei.
Für die Auffassung des Beschwerdeführers spricht der Wortlaut der Bestimmung ("oder"). Der Beauftragte bemerkt, das Wort "oder" werde "im deutschen Sprachgebrauch nicht nur alternativ verwendet, sondern auch als Verbindungswort einer Aufzählung von zusammenhängenden Merkmalen, Voraussetzungen usw.". Dieser Meinung kann nicht gefolgt werden. Das Wort "oder" findet richtigerweise allein dort Verwendung, wo eine alternative Gegenüberstellung zweier Begriffe gemeint ist, während für eine kumulative Aufzählung das Wort "und" am Platz ist.
Indes ist daraus, dass der Wortlaut einer gesetzlichen Bestimmung
BGE 99 Ib 505 S. 508
an sich klar ist, nicht ohne weiteres zu schliessen, dass für eine sinngemässe Auslegung kein Raum bleibe. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts darf von ihm abgewichen werden, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Grund und Zweck oder aus dem Zusammenhang mit andern Gesetzesbestimmungen ergeben (
BGE 80 II 316
;
BGE 87 I 16
;
BGE 90 I 214
f.;
BGE 95 I 326
, 509;
BGE 96 I 627
; 98 I/a 192, 200).
4.
Zweck des Bundesbeschlusses über Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes und der Ausführungsbestimmungen ist es, die übergrosse Baunachfrage einzudämmen, wobei im Interesse der ertragsschwächeren Anlagen, insbesondere des preisgünstigen Wohnungsbaus, die sozial- und wirtschaftspolitisch erwünschten Prioritäten gesetzt werden sollen. Daher werden in Art. 5 BauB sämtliche nicht als dringlich erachteten Bauvorhaben der Ausführungssperre unterstellt.
Gesperrt sind gemäss Art. 5 Abs. 1 lit. i BauB in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 lit. c BauV insbesondere Einfamilienhäuser mit mehr als 1200 m2 umbauten Raumes oder über Fr. 400 000 Erstellungskosten. Ferner sind nach Art. 5 Abs. 1 lit. 1 BauB kostspielige und luxuriöse Mehrfamilienhäuser der Ausführungssperre unterworfen. Somit sind sowohl Einfamilienhäuser als auch Mehrfamilienhäuser mit hohen Baukosten der Sperre unterstellt. Bei den Einfamilienhäusern gelten die Kriterien des umbauten Raumes und der Erstellungskosten alternativ, d.h. auch ein kleines Einfamilienhaus von weniger als 1200 m2 unterliegt der Sperre, wenn die Erstellungskosten mehr als Fr. 400 000 betragen. Für die Mehrfamilienhäuser sind die für die Unterstellung unter die Sperre entscheidenden Luxusmerkmale in Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 enthalten, die gemäss Art. 39 der BauV vom 10. Januar 1973 auch unter der Herrschaft des neuen BauB vom 20. Dezember 1972 bis zu ihrer Ablösung weiterhin in Kraft bleibt. Gemäss Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 genügt eines der in lit. a-f aufgezählten Luxusmerkmale, um ein Mehrfamilienhaus als luxuriös zu qualifizieren und damit der Sperre zu unterstellen.
Art. 7 Abs. 1 BauV definiert ein Einfamilienhaus als "ein freistehendes oder an andere Bauten angebautes Wohngebäude, welches eine Wohneinheit für eine Familie und allenfalls eine Kleinwohnung für Angehörige enthält". Da in den letzten Jahren
BGE 99 Ib 505 S. 509
häufig neue Siedlungen in Form an- und übereinandergebauter sogenannter Terrassenhäuser erstellt wurden, war es notwendig, auch deren Behandlung in der BauV zu regeln. Dort wurden Terrassenhäuser und andere geschlossene Überbauungen unter gewissen Voraussetzungen den Einfamilienhäusern gleichgestellt, während sie andernfalls den Mehrfamilienhäusern zugeordnet sind.
Würde nun Art. 7 Abs. 2 BauV nach dem Wortlaut ausgelegt, wie es der Beschwerdeführer will, so hätte dies zur Folge, dass Terrassenhäuser und ähnliche geschlossene Überbauungen, bei denen der Anteil der gemeinschaftlichen Anlagen nicht überdurchschnittlich hoch ist, gegenüber den herkömmlichen Einfamilienhäusern in dem Sinne privilegiert wären, dass sie zwar wegen der geschlossenen Bauweise weniger kosten würden, aber gleichwohl nur unter die für Einfamilienhäuser geltende Erstellungskostengrenze von maximal Fr. 400 000 fallen würden und daher entsprechend luxuriöser gebaut werden könnten. Andererseits hätte diese Auslegung zur Folge, dass Terrassenhäuser und ähnliche Überbauungen auch gegenüber den der Ausführungssperre unterstellten kostspieligen und luxuriösen Mehrfamilienhäusern insofern privilegiert wären, als bei einem das durchschnittliche Mass nicht übersteigenden Anteil der Gemeinschaftsanlagen ein allfälliger sonstiger Luxus in der Bauweise oder im Ausbau nicht zu berücksichtigen wäre, soweit er den Spielraum, den die für Einfamilienhäuser aufgestellten Raum- und Kostengrenzen lassen würden, nicht überschritte.
Eine solche Privilegierung der Terrassenhäuser sowohl gegenüber den Einfamilienhäusern als auch gegenüber den Mehrfamilienhäusern wäre sachlich nicht zu begründen und würde eine unerträgliche Verletzung der Rechtsgleichheit bedeuten. Eine alternative Anwendung der Kriterien von Art. 7 Abs. 2 BauV würde dem Sinn und Zweck des Baubeschlusses, des Art. 17 BauV und des Art. 4 der Verordnung vom 23. August 1972 zuwiderlaufen. Diese Bestimmungen zeigen die Absicht, sämtliche Bauten mit Luxusmerkmalen der Ausführungssperre zu unterstellen, eine Absicht, die auch in der Botschaft des Bundesrates vom 4. Dezember 1972 klar zum Ausdruck kommt (BBl 1972 II S. 1569). Bei den Einfamilienhäusern bietet die ungeachtet des Volumens des umbauten Raumes geltende Erstellungskostengrenze von Fr. 400 000 angesichts der heutigen Baukosten Gewähr dafür, dass kein als luxuriös zu bezeichnendes Projekt
BGE 99 Ib 505 S. 510
realisiert werden kann. Würde es für die Behandlung von Terrassenhäusern als Einfamilienhäuser genügen, dass der Anteil der Gemeinschaftsanlagen das durchschnittliche Mass nicht übersteigt, so würde Art. 7 Abs. 2 BauV aus dem Rahmen der übrigen Bestimmungen zur Stabilisierung des Baumarktes fallen, in deren Zusammenhang er richtigerweise gesehen werden muss. So ausgelegt würde Art. 7 Abs. 2 dem eindeutigen Zweck der Massnahmen zur Stabilisierung des Baumarktes widersprechen. Der Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 gibt somit offensichtlich nicht den wahren Sinn wieder, der dieser Bestimmung zukommen muss. Sie kann nur so verstanden werden, dass auch Terrassenhäuser bloss dann der Ausführungssperre nicht unterstellt sein sollen, wenn sie keinerlei Luxusmerkmale aufweisen.
5.
Die alternative Formulierung von Art. 7 Abs. 2 BauV beruht möglicherweise darauf, dass auch Art. 5 Abs. 1 lit. i BauB eine solche enthält. Der wesentliche Unterschied liegt jedoch darin, dass Art. 5 Abs. 1 lit. i BauB positiv die Voraussetzungen umschreibt, unter denen Einfamilienhäuser der Ausführungssperre unterliegen. Es werden dabei alternativ zwei Kriterien genannt, bei deren Vorhandensein das Projekt unter die Sperre fällt. Dies bedeutet negativ ausgedrückt, dass keines der beiden Kriterien erfüllt sein darf, wenn das Vorhaben nicht der Sperre unterstellt sein soll. In Art. 7 Abs. 2 BauV wurde eine negative Formulierung gewählt; es werden die Kriterien genannt, bei deren Vorhandensein ein Terrassenhaus nicht der für Mehrfamilienhäuser geltenden Regelung unterliegen soll. Dementsprechend hätten jedoch diese Voraussetzungen kumulativ aufgezählt werden müssen, sollte die Bestimmung, wörtlich verstanden, nicht aus dem Zusammenhang mit den übrigen Bestimmungen herausfallen und der ratio legis widersprechen.
6.
Mit Grund wird für Terrassenhäuser nicht einfach die für Einfamilienhäuser massgebliche Erstellungskostengrenze übernommen, sondern auf das Vorhandensein von Luxusmerkmalen abgestellt. Diese Sonderregelung erklärt sich daraus, dass Terrassenhäuser infolge der geschlossenen Überbauung billiger gebaut werden können als Einfamilienhäuser im herkömmlichen Sinn, sodass mit Erstellungskosten von Fr. 400 000 eine entsprechend luxuriösere Bauweise möglich wäre. Eine solche Privilegierung der Terrassenhäuser sollte durch das Abstellen auf Luxusmerkmale vermieden werden.
Der Beschwerdeführer wendet ein, bei einer kumulativen Anwendung
BGE 99 Ib 505 S. 511
der Kriterien von Art. 7 Abs. 2 BauV habe die Bestimmung keinen Sinn, weil kostspielige oder luxuriöse Mehrfamilienhäuser ohnehin der Ausführungssperre unterstellt seien. Er verkennt, dass bei vielen Terrassensiedlungen der Einfamilienhauscharakter der einzelnen Wohneinheiten so ausgeprägt ist, dass schwerlich von einem Mehrfamilienhaus gesprochen werden könnte. Da unter der Herrschaft des Baubeschlusses vom 25. Juni 1971 in Ermangelung einer diesbezüglichen Regelung Schwierigkeiten bei der Behandlung von Terrassenhäusern entstanden sind, stellt nun Art. 7 Abs. 2 BauV Terrassenhäuser unter den genannten Voraussetzungen den Einfamilienhäusern gleich. Unterscheidet sich ein Terrassenhaus von einem gewöhnlichen Mehrfamilienhaus nur dadurch, dass die einzelnen übereinandergelagerten Wohnungen rückwärts gegen den Hang leicht verschoben sind, wie dies für das Bauvorhaben des Beschwerdeführers zutrifft, so wäre an sich eine Sonderregelung nicht notwendig. Die in Art. 7 Abs. 2 BauV aufgestellten, richtigerweise kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen für die Behandlung von Terrassenhäusern als Einfamilienhäuser sind in diesem Falle erst recht gerechtfertigt, da sich hier eine Andersbehandlung gegenüber den Mehrfamilienhäusern nicht begründen liesse.
7.
Die vorstehenden Erwägungen führen zum Schluss, dass der Beauftragte die in Art. 7 Abs. 2 BauV genannten Kriterien zu Recht kumulativ angewendet hat. Seine Auslegung entspricht dem Sinn der Bestimmung, wie er sich aus dem Baubeschluss selbst in Verbindung mit den dazugehörigen Ausführungsverordnungen ergibt.
8.
(Das Bauvorhaben des Beschwerdeführers weist Luxusmerkmale auf und unterliegt daher der Ausführungssperre.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
118 Ia 144
22. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Juli 1992 i.S. X. gegen Obergericht des Kantons Thurgau (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Schlüssigkeit und Beweiskraft eines technischen Gutachtens (Brandprobenanalyse) im Strafprozess.
In Sachfragen weicht der Richter nur aus triftigen Gründen von einer gerichtlichen Expertise ab. Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen ist Aufgabe des Richters. Dieser hat zu prüfen, ob sich auf Grund der übrigen Beweismittel und der Vorbringen der Parteien ernsthafte Einwände gegen die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen aufdrängen. Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit einer Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
(Verbot willkürlicher Beweiswürdigung) nach sich ziehen. Im vorliegenden Fall wurde ein solcher Verstoss verneint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 118 Ia 144 S. 144
Mit Urteil vom 18. Oktober 1990 verurteilte das Bezirksgericht Münchwilen X. wegen fahrlässiger Verursachung einer Feuersbrunst
BGE 118 Ia 144 S. 145
und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz zu einer Busse von Fr. 5'000.--, bedingt löschbar nach einer Probezeit von einem Jahr. X. wurde im wesentlichen vorgeworfen, seine pflichtwidrige Unsorgfalt bei der Überwachung eines Heustockes habe am 18. Juni 1989 zu einem Heustockbrand infolge Selbstentzündung geführt. Als Folge des Brandes entstand grosser Sachschaden. Unter anderem gerieten benachbarte Gebäude in Flammen und es verendeten 25 Schweine. Für die Abklärung der Brandursache stützte sich das Bezirksgericht u.a. auf ein Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich vom 20. Juli 1989.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichtes erhob X. Berufung an das Obergericht des Kantons Thurgau, während die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau Anschlussberufung erklärte. Das Obergericht ordnete darauf eine Expertiseergänzung mit mündlicher Expertenbefragung an. Mit Urteil vom 10. Dezember 1991 bestätigte das Obergericht - mit Ausnahme eines Anklagepunktes betreffend Vernachlässigung von Tieren - die Schuldsprüche und reduzierte die erstinstanzlich ausgesprochene Busse auf Fr. 4'500.--. Eine dagegen von X. erhobene staatsrechtliche Beschwerde weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid beruhe "auf einer willkürlichen Beweiswürdigung, indem auf eine offensichtlich unhaltbare Expertise abgestellt" worden sei und "indem Feststellungen ohne jede Beweisgrundlage getroffen" worden seien. Das Gutachten des wissenschaftlichen Dienstes der Stadtpolizei Zürich sei insbesondere deshalb nicht schlüssig, weil es den Ausführungen in einer wissenschaftlichen Publikation zum Problem der Selbstentzündung von Heu widerspreche. An der betreffenden Publikation hatte der Urheber der Expertise als Co-Autor mitgewirkt.
c) Der gerichtliche Experte teilt dem Richter auf Grund seiner Sachkunde entweder Erfahrungs- oder Wissenssätze seiner Disziplin mit, erforscht für das Gericht erhebliche Tatsachen oder zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bestehenden Tatsachen. Er ist Entscheidungsgehilfe des Richters, dessen Wissen er durch besondere Kenntnisse aus seinem Sachgebiet ergänzt (vgl. unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 29. März 1990 i.S. A. A., E. 7c, S. 17; ROBERT HAUSER, Kurzlehrbuch des schweizerischen
BGE 118 Ia 144 S. 146
Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zürich 1984, S. 178; MARC HELFENSTEIN, Der Sachverständigenbeweis im schweizerischen Strafprozess, Diss. ZH 1978, S. 1 ff.; NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1989, N 660 ff.). Angesichts der immer schneller fortschreitenden Entwicklungen auf sämtlichen Gebieten von Wissenschaft und Technik kommt dem gerichtlichen Gutachten eine hohe Bedeutung zu. Nicht zu übersehen sind aber auch Gefahren einer Überschätzung und Überbewertung von Expertenmeinungen (vgl. KLAUS LOUWEN, Die Abhängigkeit des Richters der Sozialgerichtsbarkeit von ärztlichen Sachverständigen, Deutsche Richterzeitung 1988, S. 241 ff.; HORST SENDLER, Richter und Sachverständiger, Neue Juristische Wochenschrift 1986, S. 297 ff.; OTTO RUDOLF KISSEL, Gerichtsverfassungsgesetz, München 1981,
§ 1 N 160
; SCHMID, a.a.O., N 664). Die Beweiswürdigung und die Beantwortung der sich stellenden Rechtsfragen muss in jedem Fall Sache des Richters bleiben (
BGE 113 II 201
E. 1a;
BGE 111 II 75
;
107 IV 8
;
BGE 102 IV 226
f. E. 7b).
Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte zu
Art. 6 EMRK
hat der Angeschuldigte grundsätzlich Anspruch auf Unparteilichkeit des bestellten Experten. So kann es problematisch erscheinen, wenn das Gericht einen Experten benennt, dessen Feststellungen zur Einleitung des Strafverfahrens geführt haben. Der Anspruch auf Waffengleichheit verlangt jedoch nicht, dass das Gericht auf Verlangen des Angeschuldigten eine Zusatzexpertise veranlasst, falls das erste Gutachten die Anklage bestätigt (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 28. August 1991 i.S. Brandstetter c. A, EGMR Série A, vol. 211, Ziff. 46, 55 ff.).
Erscheint dem Richter die Schlüssigkeit einer Expertise in wesentlichen Punkten zweifelhaft, hat er nötigenfalls ergänzende Beweise zur Klärung dieser Zweifel zu erheben. Als zusätzliches Beweismittel bietet sich insbesondere die Ergänzung des Gutachtens oder die Anordnung einer Oberexpertise an. Das Abstellen auf eine nicht schlüssige Expertise bzw. der Verzicht auf die gebotenen zusätzlichen Beweiserhebungen kann dagegen einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
beinhalten (vgl. HELFENSTEIN, a.a.O., S. 251 ff.; MARK PIETH, Der Beweisantrag des Beschuldigten im Schweizer Strafprozessrecht, Diss. BS 1984, S. 240; SCHMID, a.a.O., N 671; ZR 85 (1986) Nr. 35). In technischen Fragen hält sich das Bundesgericht im Rahmen seiner Kognition an die Auffassung des Experten, sofern diese nicht offensichtlich widersprüchlich erscheint oder auf irrtümlichen tatsächlichen Feststellungen beruht (
BGE 110 Ib 56
E. 2;
101 Ib 408
).
BGE 118 Ia 144 S. 147
Grundsätzlich ist ein Abweichen von der Expertise nur aus triftigen Gründen zulässig (
BGE 107 IV 8
;
BGE 102 IV 226
f. E. 7b).
2.
a) Für die Frage, ob das Abstellen auf die Meinung des Experten einer willkürlichen Beweiswürdigung gleichkommt, ist in erster Linie auf die gerichtliche Expertise zum vorliegenden konkreten Fall und die diesbezüglichen ergänzenden Ausführungen des Experten an Schranken abzustellen und erst in zweiter Linie auf frühere Publikationen des gleichen Gutachters zu allgemeinen Fragen des Expertisethemas. Zu überprüfen ist allerdings, ob sich auf Grund der angeblichen Widersprüche zum wissenschaftlichen Schrifttum ernsthafte Zweifel an der Schlüssigkeit der gutachterlichen Darlegungen im konkreten Fall aufdrängen.
b) Der Beschwerdeführer hatte im Berufungsverfahren die Ansicht vertreten, bei der Heuprobenentnahme an der Brandstelle sei nicht sachgerecht vorgegangen worden. Mit Hinweis auf die entsprechenden Darlegungen des Experten wird diese Ansicht im angefochtenen Urteil verworfen. Insbesondere sei es wegen Fäulnisgefahr sachgerecht gewesen, die Proben zu trocknen und nicht in nassem Zustand zu belassen. Der Einwand des Beschwerdeführers, es könne nicht mehr festgestellt werden, ob die Proben aus der Heuernte 1988 oder 1989 stammten, wurde vom Obergericht als nicht erheblich eingestuft, da es nach den Ausführungen des Experten irrelevant sei, ob in der Heuprobe auch altes Heu gewesen sein könnte. Dass es sich um altes Heu gehandelt habe, sei zudem angesichts des Gärgeruches und des überwiegenden Anteils an sogenannt "termophilen" Keimen, die sich laut Expertise bei normalen Temperaturen nicht mehr vermehren können, unwahrscheinlich. Der Ansicht des Beschwerdeführers, der Nachweis einer Selbsterhitzung des Heues durch Übergärung sei mangels Glutkessels und Brandkanälen nicht erbracht, werden ebenfalls die Darlegungen des Experten entgegengestellt. Danach seien bei einem zusammengestürzten abgebrannten Heustock Glutkessel und Brandkanäle nicht in jedem Fall nachweisbar. Gestützt auf die Analyse der Proben und deren Bewertung durch den Experten hat das Obergericht den Schluss gezogen, dass vor dem Brand zumindest mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit eine Übergärung des Heustockes eingetreten sein muss. Berücksichtigt wurden dabei noch weitere Umstände, insbesondere das Fehlen einer funktionstüchtigen Heubelüftungsanlage, der von verschiedenen Zeugen vor dem Brand wahrgenommene starke Gärgeruch sowie die für Übergärung charakteristische Farbe und Konsistenz der vorgefundenen Heureste.
BGE 118 Ia 144 S. 148
Da das Obergericht andere Brandursachen als unwahrscheinlich erachtete, schloss es in seiner Beweiswürdigung daher auf Selbstentzündung des Heues nach Übergärung und es lastete dem Beschwerdeführer dafür eine pflichtwidrige Unvorsicht an.
c) Der Beschwerdeführer wendet dem gegenüber ein, die Beweiswürdigung des Obergerichtes sei unhaltbar. Es sei eine ungenügende Anzahl Proben genommen worden, das Probenergebnis sei für die gezogenen Schlüsse nicht ausreichend, sowie die Folgerung, dass die Selbsterhitzung des Heues in engeren Betracht zu ziehen ist und zur Selbstentzündung des Heustockes geführt hat, sei unhaltbar. Die entsprechenden Annahmen, auch soweit sie sich auf die Darlegungen des Experten stützten, stünden dabei teilweise in Widerspruch zu einer früheren wissenschaftlichen Publikation desselben Experten.
Die Einwendungen des Beschwerdeführers lassen die Beweiswürdigung im angefochtenen Urteil indessen keineswegs als unhaltbar erscheinen.
aa) Der Beschwerdeführer behauptet unter anderem, gemäss der von ihm zitierten Abhandlung liege eine Selbstentzündung im Bereiche des Möglichen, falls "die mesophilen Keime in der Mehrzahl" sind. Diese Interpretation ist offensichtlich falsch. Vielmehr trifft genau das Gegenteil zu. Im zitierten Artikel wird dargelegt, dass "mesophile" Mikroorganismen Raumtemperaturen bevorzugen, während "thermophile" Keime Lebensbedingungen von ca. 40-70o C vorziehen bzw. tolerieren. Sodann heisst es wörtlich:
"Ist der Hauptteil des festgestellten Keimbesatzes mesophiler Art, scheidet eine Selbstentzündung des fraglichen Futtermittels aus, während bei einem starken Bewuchs mit thermophilen bzw. -toleranten Arten eine solche Brandursache im Bereich des Möglichen liegt (WALTER BRÜSCHWEILER/RUDOLF SCHÖNBÄCHLER, Erfahrungen bei der mikrobiologischen Untersuchung von Heu bei Verdacht auf Selbstentzündung, Archiv für Kriminologie 170 (1982) 106 ff., S. 107)."
bb) Weiter bezeichnet der Beschwerdeführer die untersuchten Proben als "unauswertbar", weil lediglich eine gutachtlich verwertbare Probe vorliege, deren Keimbesatz zu gering sei, als dass signifikante Rückschlüsse daraus abgeleitet werden könnten. Zur Begründung dieser Ausführungen stützt sich der Beschwerdeführer wiederum auf den zitierten Aufsatz.
Dazu ist vorweg zu bemerken, dass es entgegen der Meinung des Beschwerdeführers nicht zwingend erscheinen muss, nur von einer einzigen verwertbaren Probe auszugehen. Nach Darstellung des
BGE 118 Ia 144 S. 149
Beschwerdeführers verblieben nach Ausscheidung von verkohlten und sterilen Proben zwei Keimbesätze (Proben 1 und 4) mit identischer Anzahl von Keimen. Weder ist der Schluss unausweichlich, dass bei gleichem Keimbesatz die Proben "aus demselben Ort" stammen mussten (die Proben können auch lediglich dem gleichen Brandradius entnommen worden sein), noch erscheint die Auslegung eindeutig, die der Beschwerdeführer dem fraglichen Aufsatz zukommen lässt. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass die massgebliche Probe eine mittlere bis starke Reduktion des Keimbesatzes aufweise. Bei einer solchen Reduktion sei laut Aufsatz eine bedingt positive Bewertung der Analyse noch möglich, falls der thermophile Keimanteil den mesophilen nicht unterschreitet. Es dürfe aber nicht bloss auf solche Grenzfälle abgestellt werden. Diese Ausführungen im Aufsatz beziehen sich ausdrücklich auf mittel bis stark reduzierte Keimbesätze. Die Autoren weisen indessen einleitend darauf hin, dass "unabhängig von der Stärke der Keimzahlreduktion" eine Selbsterhitzung in Betracht gezogen werden könne, sofern der thermophile Besatz grösser sei als der mesophile (a.a.O., S. 113 unten). Dies trifft vorliegend - auch nach den Darlegungen des Beschwerdeführers - eindeutig zu. Der Anteil thermophiler Keime war nämlich mehr als doppelt so hoch wie der mesophile Anteil (900: 400 Keime/g). Der Schluss liegt nahe, dass sich die Ausführungen der Autoren zu den mittel bis stark reduzierten Proben lediglich auf die Grenzfälle beziehen, bei denen kein deutliches Überwiegen des thermophilen Anteils nachzuweisen ist (S. 114 oben). Andernfalls ergäbe der ausdrückliche Hinweis, wonach es bei grösserem thermophilem Anteil auf die Stärke der Keimzahlreduktion zum vornherein nicht ankomme, keinen Sinn.
Wie es sich damit im einzelnen verhält, braucht hier indessen nicht entschieden zu werden. Der Experte ist im vorliegenden konkreten Fall jedenfalls ausdrücklich von einer genügenden Anzahl von Proben mit ausreichend signifikantem Keimbesatz ausgegangen. Er hatte anlässlich der Expertenbefragung Gelegenheit, seine Meinung ausführlich zu begründen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Experte als Mitautor der betreffenden Publikation in besonderem Masse fachlich legitimiert und befähigt erscheint, die allgemeinen Ausführungen in seiner Publikation zu erläutern und, wenn nötig, in Hinblick auf den vorliegenden konkreten Fall zu relativieren. Zudem soll der Richter grundsätzlich nur aus triftigen Gründen von den Schlussfolgerungen des Experten zum konkreten Fall abweichen (
BGE 107 IV 8
; vgl. auch § 110 Abs. 2 i.V.m. 161 StPO/TG). Es
BGE 118 Ia 144 S. 150
ist nicht willkürlich, dass das Obergericht angesichts der Erläuterungen des Experten bei der mündlichen Befragung keine zwingenden Gründe sah, wegen allgemein gehaltenen Ausführungen in einem früheren Aufsatz von der sachlich überzeugenden Meinung des Gutachters im konkret zu beurteilenden Fall abzuweichen. Der Beschwerdeführer übersieht dabei auch, dass sich die Beweiswürdigung des Obergerichtes über die Brandprobenanalyse hinaus auch noch auf weitere Indizien gestützt hat (s. oben, E. 2b).


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Urteilskopf
134 V 384
44. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. H. gegen S. und Pensionskasse E. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_185/2008 vom 24. Juli 2008

regeste:
Regeste
Art. 122, 124 und 141 f. ZGB; Art. 22, 22a, 22b und 25a FZG; Kompetenzaufteilung zwischen Scheidungsgericht und Berufsvorsorgegericht in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Scheidungsfall.
Ordnet das Scheidungsgericht in Kenntnis des Eintritts eines Vorsorgefalles - in casu Invalidität - die (hälftige) Teilung der Austrittsleistung gestützt auf
Art. 122 ZGB
an, ist das zuständige Vorsorgegericht zum Vollzug verpflichtet, wenn das Scheidungsurteil in diesem Punkt in Rechtskraft erwachsen ist und die Voraussetzungen für die Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung nach
Art. 22b FZG
erfüllt sind (E. 1.3, 4.2 und 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 134 V 384 S. 385
A.
H. und S. heirateten am 24. September 1976. S. war seit 1. Dezember 1981 bei der Pensionskasse E. berufsvorsorgeversichert. Ab 1. Oktober 2003 bezog er aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 % eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge. Mit Urteil des Bezirksgerichts Y. vom 17. Juli 2006 wurde die Ehe der H. und des S. geschieden (Dispositiv-Ziffer 1) und u.a. die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge angeordnet (Dispositiv-Ziffer 4). Nach Eintritt der Rechtskraft des Erkenntnisses am 6. September 2006 überwies das Bezirksgericht die Sache zu diesem Zwecke an das kantonale Versicherungsgericht.
B.
Das Versicherungsgericht des Kantons Aargau klärte die berufsvorsorgerechtlichen Verhältnisse der geschiedenen Eheleute ab. Dabei bestätigte die Pensionskasse E. die Durchführbarkeit der hälftigen Teilung des Freizügigkeitsguthabens von S. im Zeitpunkt der Ehescheidung. Für H. ergab sich keine zu teilende Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge. Mit Entscheid vom 15. Januar 2008 wies das kantonale Versicherungsgericht die Klage mit der Begründung ab, zufolge Eintritts eines Vorsorgefalles vor der Ehescheidung könne die Teilung nicht vorgenommen werde. Das Scheidungsgericht habe eine Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
festzusetzen. Die Parteien resp. die Klägerin habe die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen.
C.
H. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit den Rechtsbegehren, der Entscheid vom 15. Januar 2008 sei aufzuheben und die Sache sei dem Gerichtspräsidium Y. zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung gemäss
Art. 124 ZGB
zu überweisen, eventualiter zur neuen Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen; subeventualiter sei die Pensionskasse E. anzuweisen, den Betrag von Fr. 276'770.70 auf ihr Freizügigkeitskonto bei der Stiftung R. zu überweisen.
S. lässt die Gutheissung des Eventualbegehrens oder allenfalls des Subeventualbegehrens in der Beschwerde oder dann die Abweisung des Rechtsmittels beantragen. Die Pensionskasse E. lässt sich in dem Sinne vernehmen, auf das Subeventualbegehren in der Beschwerde
BGE 134 V 384 S. 386
sei nicht einzutreten oder es sei abzuweisen. Die Stiftung R. äussert sich nicht materiell und stellt keinen Antrag zur Beschwerde. Das Bundesamt für Sozialversicherungen verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Gehört ein Ehegatte oder gehören beide Ehegatten einer Einrichtung der beruflichen Vorsorge an und ist bei keinem Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten, so hat jeder Ehegatte Anspruch auf die Hälfte der nach dem Freizügigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 (FZG; SR 831.42) für die Ehedauer zu ermittelnden Austrittsleistung des anderen Ehegatten (
Art. 122 Abs. 1 ZGB
sowie
Art. 22 und 22a FZG
).
1.1.1
Haben sich die Ehegatten über die Teilung der Austrittsleistungen sowie die Art der Durchführung der Teilung geeinigt und legen sie eine Bestätigung der beteiligten Einrichtungen der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung und die Höhe der Guthaben vor, die für die Berechnung der zu teilenden Austrittsleistungen massgebend sind, so wird die Vereinbarung mit der Genehmigung durch das Gericht auch für die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge (welche im Scheidungsverfahren keine Parteistellung haben;
BGE 128 V 41
E. 2c S. 47) verbindlich. Das Gericht eröffnet den Einrichtungen der beruflichen Vorsorge das rechtskräftige Urteil bezüglich der sie betreffenden Punkte unter Einschluss der nötigen Angaben für die Überweisung des vereinbarten Betrages (
Art. 141 Abs. 1 und 2 ZGB
).
Art. 141 ZGB
gilt ebenfalls, wenn der Vorsorgeausgleich im Rahmen von
Art. 124 ZGB
und
Art. 22b FZG
erfolgt (vgl. dazu E. 1.3; KATHARINA BAUMANN/MARGARETHA LAUTERBURG, in: Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], FamKomm Scheidung, Bern 2005, S. 426 oben).
1.1.2
Kommt keine Vereinbarung zustande (oder kann die Bestätigung der Einrichtung der beruflichen Vorsorge über die Durchführbarkeit der getroffenen Regelung nicht beigebracht werden;
BGE 132 V 337
E. 1.1 S. 340), so entscheidet das Gericht über das Verhältnis, in welchem die Austrittsleistungen zu teilen sind. Sobald der Entscheid über das Teilungsverhältnis rechtskräftig ist, überweist das Gericht die Streitsache von Amtes wegen dem am Ort der Scheidung
BGE 134 V 384 S. 387
nach
Art. 73 Abs. 1 BVG
(SR 831.40) zuständigen Gericht (
Art. 142 Abs. 1 und 2 ZGB
sowie
Art. 25a Abs. 1 FZG
). Das Berufsvorsorgegericht ist an den im Scheidungsurteil festgelegten Teilungsschlüssel gebunden und hat die Teilung bloss zu vollziehen (
BGE 132 III 401
E. 2.2 S. 404;
BGE 132 V 337
E. 2.2 S. 341).
1.2
Der Vorsorgefall "Invalidität" im Sinne von
Art. 122 Abs. 1 ZGB
(und
Art. 124 Abs. 1 ZGB
) ist eingetreten, wenn ein Ehegatte - weiter gehende reglementarische Bestimmungen vorbehalten - mindestens zu 40 % dauernd erwerbsunfähig geworden ist oder während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch mindestens zu 40 % arbeitsunfähig war und von der Einrichtung der beruflichen Vorsorge eine Invalidenrente bezieht oder in Form einer Kapitalabfindung bezogen hat (
Art. 23 und 26 BVG
sowie
Art. 29 IVG
). Für die Annahme eines Vorsorgefalles genügt somit blosse Teilinvalidität (
BGE 129 III 481
E. 3.2.2 S. 484 mit Hinweisen auf die Lehre; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2, B 107/06). Der massgebende Zeitpunkt für den Entscheid darüber, ob bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall eingetreten ist oder die Austrittsleistungen aus anderen Gründen nicht geteilt werden können, ist der Eintritt der Rechtskraft des Urteils über die Scheidung (
BGE 132 III 401
; SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.1, B 107/06).
1.3
Ist bei einem oder bei beiden Ehegatten ein Vorsorgefall (Alter oder Invalidität) bereits eingetreten oder können aus anderen Gründen Ansprüche aus der beruflichen Vorsorge, die während der Dauer der Ehe erworben worden sind, nicht geteilt werden, so ist eine angemessene Entschädigung geschuldet (
Art. 124 Abs. 1 ZGB
). Wird einem Ehegatten nach Artikel 124 des Zivilgesetzbuches eine angemessene Entschädigung zugesprochen, so kann im Scheidungsurteil bestimmt werden, dass ein Teil der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung übertragen wird (
Art. 22b Abs. 1 FZG
). Diese Zahlungsform setzt lediglich voraus, dass noch eine (teilbare) Austrittsleistung vorhanden ist und dass - nach Ermessen des Scheidungsgerichts - die Zusprechung einer Rente oder eines Kapitals wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse des pflichtigen Ehegatten nicht in Betracht fällt. Wird bei einer Teilinvalidität nicht das ganze Altersguthaben in eine Rente "umgewandelt", sondern ist ein Teil davon dem Altersguthaben eines voll erwerbstätigen Versicherten gleichgestellt und damit grundsätzlich als Austrittsleistung teilbar, kann die angemessene Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
in Anwendung von
Art. 22b FZG
bezahlt werden
BGE 134 V 384 S. 388
(
BGE 129 III 481
E. 3.5.1 und 3.5.2 S. 488 ff.). Dabei kann die Austrittsleistung auf ein Freizügigkeitskonto des berechtigten (früheren) Ehegatten überwiesen werden (
BGE 132 III 145
E. 4.4 S. 155).
2.
Die Ehe zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner wurde am 17. Juli 2006 geschieden. In diesem Zeitpunkt bezog der (frühere) Ehemann eine Invalidenrente der beruflichen Vorsorge aufgrund einer Erwerbsunfähigkeit von 20 %. Das Scheidungsurteil erwuchs unangefochten am 6. September 2006 in Rechtskraft. In Dispositiv-Ziffer 4 ordnete das Scheidungsgericht die hälftige Aufteilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge sowie die Überweisung der Streitsache nach "Rechtskraft des Scheidungspunktes und des Teilungsverhältnisses" an das zuständige Berufsvorsorgegericht zur Festlegung des genauen Betrages an. In E. 4 führte es dazu aus, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss
Art. 22 Abs. 2 FZG
aufgrund von
Art. 122 ZGB
und ersuchten den Richter, die Vorsorgeeinrichtung des Beklagten anzuweisen, von seinem Vorsorgekonto den hälftigen Differenzbetrag der Vorsorgekonti beider Parteien auf das Vorsorgekonto der Klägerin zu überweisen.
3.
Die Vorinstanz als zuständiges Berufsvorsorgegericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge gestützt auf
Art. 122 ZGB
und
Art. 22 FZG
sei zufolge Eintritts des Vorsorgefalles "Teilinvalidität" beim Ehegatten vor der Ehescheidung nicht möglich. Der Vorsorgeausgleich sei gesamthaft nach
Art. 124 ZGB
durchzuführen, was in der alleinigen Kompetenz des Scheidungsgerichts liege. Das Berufsvorsorgegericht sei hierzu nicht befugt. Die Parteien (resp. eine der Parteien) hätten somit die Revision des Scheidungsurteils zu beantragen.
4.
4.1
Erachtete die Vorinstanz die Voraussetzungen zum Vollzug der vom Scheidungsgericht angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung der beruflichen Vorsorge nicht als gegeben, hätte sie einen Nichteintretensentscheid fällen und die Sache an dieses zur Festsetzung einer angemessenen Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
überweisen müssen, wie in der Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird (vgl. SVR 2007 BVG Nr. 42 S. 151, E. 4.2.2, B 107/06, und Nr. 32 S. 116, E. 6, B 104/05, sowie THOMAS GEISER, Übersicht über
BGE 134 V 384 S. 389
die Rechtsprechung zum Vorsorgeausgleich, in: AJP 2008 S. 431 ff., 435). Allerdings ist fraglich, ob das scheidungsgerichtliche Urteil vom 17. Juli 2006 mit Bezug auf den Vorsorgeausgleich nach Art. 122 ff. und Art. 141 f. ZGB in Revision gezogen werden könnte. Die Tatsache des Bezugs einer Invalidenrente der beruflichen Vorsorge durch den (früheren) Ehemann seit 1. Oktober 2003 war auch dem Scheidungsgericht bekannt. Sodann ist zweifelhaft, ob die Regelung des Vorsorgeausgleichs nach
Art. 124 ZGB
zum Gegenstand eines Nachverfahrens gemacht werden könnte. Die Pensionskasse E. bescheinigte im Rahmen des Scheidungsprozesses zweimal die Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer vom Ehemann erworbenen Freizügigkeitsleistung (vgl.
BGE 129 III 481
E. 3.6.3 S. 492). Unter diesen Umständen haben die Teilbarkeit der noch vorhandenen Austrittsleistung und die Durchführbarkeit der Teilung mit Rechtskraft des Scheidungsurteils auch gegenüber der Pensionskasse E. als verbindlich festgestellt zu gelten. Im vorinstanzlichen Verfahren hat die Vorsorgeeinrichtung das Freizügigkeitsguthaben des Beklagten auf Fr. 553'541.40 per 31. August 2006 beziffert und festgehalten, dass eine hälftige Teilung keine Auswirkungen auf die Rente habe.
4.2
Das Scheidungsurteil vom 17. Juli 2006 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Es ist somit grundsätzlich auch für das Berufsvorsorgegericht verbindlich. Daran ändert nichts, dass das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich zu Unrecht in Anwendung von
Art. 122 ZGB
und
Art. 22 FZG
und nicht gestützt auf
Art. 124 ZGB
geregelt hat. In diesem Zusammenhang trifft die Aussage in E. 4 des Urteils vom 17. Juli 2006 nicht zu, die Parteien beantragten übereinstimmend die Teilung der Austrittsleistung gemäss
Art. 22 Abs. 2 FZG
aufgrund von
Art. 122 ZGB
. In der Klage war der Anspruch auf die Hälfte des vom Ehemann während der Ehedauer angesparten Guthabens gemäss
Art. 122 ZGB
geltend gemacht worden. In der Klageantwort wurde dagegen ausgeführt, wegen der Teilinvalidität beim Ehemann finde grundsätzlich
Art. 124 Abs. 1 ZGB
Anwendung. Gemäss
BGE 129 III 481
ff. könne aber die angemessene Entschädigung durch Übertragung eines Teils der Austrittsleistung erbracht werden. In der Folge einigten sich die Parteien auf eine hälftige Teilung der während der Ehedauer angesparten Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge und erklärten sich damit ausdrücklich einverstanden. Dabei stand fest, dass lediglich der Beklagte - bei der Pensionskasse E. - über ein solches Guthaben verfügte. Das
BGE 134 V 384 S. 390
Scheidungsgericht holte durch den Beklagten die Bestätigung der Durchführbarkeit der maximal hälftigen Teilung der während der Ehedauer erworbenen Freizügigkeitsleistung ein und forderte die Klägerin auf, ein Freizügigkeitskonto und ein Konto der Säule 3a zu errichten und die entsprechenden Angaben mitzuteilen, was diese denn auch tat. Es ist unklar, weshalb das Scheidungsgericht den Vorsorgeausgleich nicht im Rahmen von
Art. 124 ZGB
regelte und die Pensionskasse E. verpflichtete, die Hälfte der Austrittsleistung auf Anrechnung an die vom beklagten Ehemann geschuldete angemessene Entschädigung auf das Freizügigkeitskonto der Klägerin zu überweisen, obschon alle (tatsächlichen und rechtlichen) Voraussetzungen hiefür erfüllt waren (E. 1.3). Dies ist aber ohne Belang, weil es am Ergebnis nichts ändert.
4.3
Abgesehen von der Rechtskraft des Scheidungsurteils fällt weiter ins Gewicht, dass die Überweisung der Hälfte der Austrittsleistung des Beschwerdegegners bei der Pensionskasse E. auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin dem übereinstimmenden klaren Willen der Parteien entspricht. Sodann ist zu beachten, dass das Scheidungsgericht bei der Festsetzung der angemessenen Entschädigung nach
Art. 124 ZGB
zwar den Vermögensverhältnissen nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie der sonstigen wirtschaftlichen Lage der Parteien nach der Scheidung gebührend Rechnung zu tragen hat. Dabei hat es aber immer die gesetzgeberische Grundentscheidung gemäss
Art. 122 ZGB
zu beachten, wonach Vorsorgeguthaben unter den Ehegatten hälftig zu teilen sind (
BGE 133 III 401
E. 3.2 S. 404;
BGE 129 III 481
E. 3.4.1 S. 488). Auf der anderen Seite hat das Scheidungsgericht bei einer Regelung des Vorsorgeausgleichs nach
Art. 122 ZGB
das Ergebnis der güterrechtlichen Auseinandersetzung und der wirtschaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung zu berücksichtigen (
BGE 129 III 7
E. 3.1.2 S. 10). Je nachdem kann es gestützt auf
Art. 123 Abs. 2 ZGB
(oder allenfalls
Art. 2 Abs. 2 ZGB
) die Teilung der Austrittsleistungen ganz oder teilweise verweigern (
BGE 133 III 497
E. 4 S. 498 ff.). Bei der Regelung des Vorsorgeausgleichs - ob nach
Art. 122 ZGB
oder im Rahmen von
Art. 124 ZGB
- sind somit die Vermögensverhältnisse nach der güterrechtlichen Auseinandersetzung sowie die sonstige wirtschaftliche Lage der Parteien nach der Scheidung zu berücksichtigen. Sind, wie hier, die Voraussetzungen für die Übertragung eines Teils der Austrittsleistung auf Anrechnung an die angemessene Entschädigung nach
Art. 22b FZG
erfüllt, spricht daher nichts gegen den Vollzug einer
BGE 134 V 384 S. 391
vom Scheidungsgericht an sich unrichtig gestützt auf
Art. 122 ZGB
angeordneten hälftigen Teilung der Austrittsleistung durch das zuständige Vorsorgegericht. Dadurch wird die gesetzliche Kompetenzaufteilung zwischen diesen beiden gerichtlichen Instanzen in Bezug auf den Vorsorgeausgleich im Scheidungsfall nicht verletzt.
4.4
Die Vorinstanz hat somit zu Unrecht die vom Scheidungsgericht angeordnete hälftige Teilung der Austrittsleistungen der beruflichen Vorsorge der Parteien resp. des Beschwerdegegners und Beklagten nicht vollzogen. Eine Rückweisung der Sache zur Festlegung des auf das Freizügigkeitskonto der Beschwerdeführerin und Klägerin zu überweisenden Betrages erübrigt sich. Er beläuft sich unbestrittenermassen auf Fr. 276'770.70 (E. 4.1). In diesem Zusammenhang ist die Pensionskasse E. mit dem Einwand, diese Summe erscheine unter Berücksichtigung der im Rahmen von
Art. 124 ZGB
zu berücksichtigenden gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse übersetzt und zu wenig substantiiert, nicht zu hören. Der vom Scheidungsgericht festgelegte Teilungsschlüssel ist auch für die Vorsorgeeinrichtung verbindlich (E. 4.1), weshalb sie nicht legitimiert ist, die sich daraus ergebenden Fr. 276'770.70 anzufechten. Das Subeventualbegehren in der Beschwerde ist somit begründet.


header:
Urteilskopf
121 V 229
35. Arrêt du 20 novembre 1995 dans la cause B. contre Caisse de compensation AVS commerce de gros et commerce de transit et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 und 9 des Internationalen Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte; Art. 3 und Art. 26 des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte;
Art. 21 Abs. 1 AHVG
: Gleichbehandlung der Geschlechter.
Geltungsbereich der Pakte betreffend Gleichbehandlung der Geschlechter in der Sozialversicherung (in casu: unterschiedliche Altersvoraussetzungen für den Anspruch auf eine Altersrente).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 121 V 229 S. 229
A.-
L'assuré B., marié, est né le 14 février 1933. Ayant accompli sa 62ème année le 14 février 1995, il a présenté ce même jour une demande de rente de vieillesse. Il invoquait le principe de l'égalité des droits entre l'homme et la femme.
Par décision du 9 mars 1995, la Caisse de compensation AVS Commerce de gros et Commerce de transit a rejeté cette demande, au motif que le requérant n'avait pas accompli sa 65ème année.
BGE 121 V 229 S. 230
B.-
Par jugement du 19 avril 1995, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a rejeté le recours formé contre cette décision par B. Il a considéré qu'il n'appartenait pas au juge de se prononcer sur la constitutionnalité des dispositions de la LAVS en matière d'âge d'ouverture du droit à une rente de vieillesse, différent pour les hommes et pour les femmes, et que, par ailleurs, le recourant ne pouvait se prévaloir avec succès des dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme en matière d'égalité des droits.
C.-
B. interjette un recours de droit administratif contre ce jugement en concluant au versement par la caisse de compensation d'une rente de vieillesse simple à partir du 1er mars 1995.
La caisse de compensation renvoie à ses déterminations antérieures. De son côté, l'Office fédéral des assurances sociales propose de rejeter le recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 21 al. 1 LAVS
, ont droit à une rente de vieillesse simple, autant que n'existe pas de droit à une rente de vieillesse pour couple:
a. Les hommes qui ont accompli leur 65ème année;
b. Les femmes qui ont accompli leur 62ème année.
Le droit à une rente de vieillesse simple prend naissance le premier jour du mois suivant celui où a été atteint l'âge prescrit (art. 21 al. 2, première phrase, LAVS).
Malgré le principe de l'égalité des sexes consacré par l'
art. 4 al. 2 Cst.
, qui n'autorise pas de discrimination entre les hommes et les femmes en matière d'âge d'ouverture du droit à la rente de vieillesse (
ATF 117 V 318
; arrêt W. du 18 juin 1993, partiellement publié dans la SZS 1995 p. 141; MEYER-BLASER, Die Bedeutung von Art. 4 Bundesverfassung für das Sozialversicherungsrecht, RDS 111 [1992] p. 406 ss; RIEMER-KAFKA, Die Gleichstellung von Mann und Frau in der schweizerischen Sozialversicherung, SZS 35/1991 p. 233 sv.), le législateur, à l'occasion de la dixième révision de l'AVS (dont l'entrée en vigueur est prévue pour le 1er janvier 1997), a maintenu dans la loi un âge différent pour les hommes et pour les femmes. Dans son message concernant la dixième révision de l'assurance-vieillesse et survivants du 5 mars 1990 (FF 1990 II 25), le Conseil fédéral relevait à ce propos qu'un abaissement de l'"âge de la retraite" (selon sa propre terminologie) des hommes au niveau de l'âge de la retraite des
BGE 121 V 229 S. 231
femmes n'était pas envisageable pour des raisons purement financières. Les travaux préparatoires en vue de la dixième révision de l'AVS avaient démontré que l'objectif d'un âge de la retraite identique pour les hommes et pour les femmes ne pouvait pas être dissocié de la réalisation du principe de l'égalité de traitement dans d'autres secteurs essentiels de la société. Or, poursuivait le Conseil fédéral, il était démontré que les inégalités recensées au détriment des femmes étaient encore nombreuses et de poids, notamment dans le secteur de l'emploi, de la formation et des rémunérations.
Finalement, le législateur a opté pour une élévation de l'âge d'ouverture du droit à la rente des femmes, qui passera, en deux étapes successives, de 62 à 64 ans (
art. 21 LAVS
modifié par la loi du 7 octobre 1994 et chiffre 1 let. d des dispositions transitoires de la dixième révision de l'AVS [FF 1994 III 1788 et 1806]).
2.
Il est évident que le recourant ne remplit pas les conditions légales pour être mis au bénéfice d'une rente de vieillesse.
En procédure cantonale, le recourant a invoqué le principe de l'égalité des sexes consacré par l'
art. 4 al. 2 Cst.
, mais, comme l'a relevé la juridiction cantonale, cette objection était vaine dès lors que le juge n'est pas habilité à contrôler la constitutionnalité d'une loi fédérale (art. 113 al. 3 et 114bis al. 3 Cst.;
ATF 120 V 3
consid. 1b,
ATF 118 V 4
consid. 3).
C'est également en vain que le recourant s'est prévalu de l'interdiction de toute discrimination formulée par l'
art. 14 CEDH
. Cette norme conventionnelle ne consacre pas un droit de portée générale et autonome à l'égalité de traitement; elle ne peut être invoquée que lorsqu'une discrimination touche à la jouissance des autres libertés reconnues dans la convention. Or, la CEDH ne confère aucun droit à des prestations sociales de l'Etat. C'est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a jugé que la perte de droits ou d'avantages découlant de lois d'assurance sociale en raison du mariage (in casu: remplacement de deux rentes simples de vieillesse par une rente pour couple) ne violait ni le droit au respect de la vie familiale consacré par l'
art. 8 par. 1 CEDH
ni le droit au mariage garanti par l'
art. 12 CEDH
(
ATF 120 V 4
consid. 2; voir aussi l'arrêt T. du 17 février 1994, publié dans SVR 1994 AHV no 12. p. 27; cf. toutefois les remarques critiques de KOLLER, portant sur l'interprétation de l'
art. 12 CEDH
par le Tribunal fédéral des assurances et par la Commission européenne des droits de l'homme, in: PJA 1994 p. 1193 ss).
BGE 121 V 229 S. 232
3.
Devant le Tribunal fédéral des assurances, le recourant invoque l'art. 3 du Pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels des Nations Unies du 16 décembre 1966, entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992 (RO 1993 725; RS 0.103.1), disposition qui est ainsi libellée:
"Les Etats parties au présent Pacte s'engagent à assurer le droit égal qu'ont l'homme et la femme au bénéfice de tous les droits économiques, sociaux et culturels qui sont énumérés dans le présent Pacte."
a) Le Pacte contient à ses art. 6 à 15 un catalogue de droits économiques, sociaux et culturels que chacun des Etats parties s'engage à mettre en oeuvre progressivement, tant par son effort propre que par l'assistance et la coopération internationales, au maximum de ses ressources et par tous les moyens appropriés, y compris en particulier l'adoption de mesures législatives (art. 2 al. 1). L'art. 9 dispose que les Etats parties reconnaissent le droit de toute personne à la sécurité sociale, y compris les assurances sociales.
Les dispositions de ce Pacte se bornent à prescrire aux Etats, sous la forme d'idées directrices, des objectifs à atteindre dans les divers domaines considérés. Elles leur laissent la plus grande latitude quant aux moyens à mettre en oeuvre pour réaliser ces objectifs. Dès lors, conformément à la jurisprudence et à l'opinion de la doctrine, elles ne revêtent pas, sauf exception (par exemple l'art. 8 al. 1 let. a, relatif au droit de former des syndicats et de s'affilier au syndicat de son choix) le caractère de normes directement applicables (
ATF 120 Ia 12
consid. 5c; NOWAK, in: La Suisse et les Pactes des Nations Unies relatifs aux droits de l'homme, 1991, p. 8; MALINVERNI, même ouvrage, p. 54-56; BURGENTHAL/KISS, La protection internationale des droits de l'homme, Kehl-Strasbourg-Arlington, 1991, p. 30; cf. le Message du Conseil fédéral du 30 janvier 1991 sur l'adhésion de la Suisse aux deux Pactes internationaux de 1966 relatifs aux droits de l'homme et une modification de la loi fédérale d'organisation judiciaire: FF 1991 I 1141 sv.; voir aussi, à propos des droits sociaux et des buts sociaux dans les constitutions cantonales: URS BOLZ, in: Handbuch des bernischen Verfassungsrechts, Teil II, Materialen und Kommentare, p. 312 ss ad art. 29 et 30).
A propos de l'art. 2 al. 2 du Pacte, qui proclame l'interdiction de toute discrimination, notamment les inégalités fondées sur la race, la couleur et le sexe, le Tribunal fédéral des assurances a récemment constaté que cette disposition n'avait pas de portée autonome, mais formulait des garanties seulement en liaison avec les obligations programmatiques que les Etats
BGE 121 V 229 S. 233
s'engagent à réaliser progressivement, en particulier le droit de toute personne à la sécurité sociale et aux assurances sociales formulé par l'art. 9 du Pacte. Faute d'applicabilité directe du Pacte, notamment en matière d'assurances sociales, l'art. 2 al. 2 ne pouvait ainsi être invoqué par les particuliers devant les tribunaux (
ATF 121 V 246
).
Il n'en va pas différemment de l'art. 3, relatif à l'égalité des sexes. Cette norme ne fait que préciser la règle de l'interdiction de toute discrimination posée par l'art. 2 al. 2. Comme cela ressort de son texte ("de tous les droits économiques, sociaux et culturels qui sont énumérés dans le présent Pacte"), elle ne vaut, de même que l'art. 2 al. 2, qu'en relation avec les obligations programmatiques que les Etats s'engagent à réaliser.
b) On peut ajouter, par comparaison, que l'égalité des droits entre hommes et femmes est garantie, de la même manière qu'à l'art. 3 précité, par l'art. 3 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (RO 1993 750; RS 0.103.2), qui est aussi entré en vigueur pour la Suisse le 18 septembre 1992. Or, il est incontestable que ce droit, également, n'est applicable qu'en liaison avec les droits garantis par ledit Pacte (cf. TOMUSCHAT, Der Gleichheitssatz nach dem Internationalen Pakt über bürgerliche und politische Rechte, EuGRZ 1989 p. 37).
En revanche, l'art. 26 du Pacte relatif aux droits civils et politiques érige le droit à l'égalité - en particulier l'égalité des sexes - en une garantie autonome, qui a une portée indépendante et dont l'application n'est donc pas limitée aux droits proclamés par le Pacte; il interdit toute discrimination dans chaque domaine réglementé et protégé par l'Etat (PETER MOCK, Quelques réflexions sur les réserves déposées par la Suisse lors de la ratification du Pacte international relatif aux droits civils et politiques, PJA 8/1994 p. 990; ROUILLER, Le Pacte international relatif aux droits civils et politiques, RDS 111 [1992] p. 115 sv.; NOWAK, remarques à propos du cas Pauger, EuGRZ 1992 p. 346; TOMUSCHAT, loc.cit., p. 37). C'est sur la base de cette disposition (et non de l'art. 3) que peut donc être invoquée une violation du principe de l'égalité des sexes en dehors des droits reconnus par le Pacte, par exemple en matière d'assurance sociale: dans ce cas, il ne s'agit pas de savoir s'il convient ou non de mettre en oeuvre progressivement un système de sécurité sociale, mais si une loi de sécurité sociale existante viole l'interdiction de discrimination formulée par l'art. 26 du Pacte, ainsi que les garanties de protection égale et efficace contre la discrimination que ce même
BGE 121 V 229 S. 234
article confère à tout un chacun (décision du Comité des droits de l'homme du 9 avril 1987, ZWAANN-DE-VRIES C./PAYS BAS, RUDH 1989 p. 95: relatif à la discrimination d'une femme mariée au chômage; décision de ce même Comité du 26 mars 1992, PAUGER C./AUTRICHE, EuGRZ 1992 p. 344: à propos d'une rente de veuf).
Mais l'art. 26 du Pacte n'est d'aucun secours au recourant, car la Suisse a émis une réserve à son sujet (RO 1993 797), précisément en vue de lui ôter toute portée autonome, réserve qui prévoit que l'égalité de toutes les personnes devant la loi et leur droit à une égale protection de la loi sans discrimination ne seront garantis qu'en liaison avec d'autres droits contenus dans le Pacte (cf. ROUILLER, loc.cit., p. 116; MOCK, loc.cit., p. 990 ss).
c) Il suit de là que le recours est mal fondé.


header:
Urteilskopf
103 II 41
6. Arrêt de la Ire Cour civile du 3 mai 1977 dans la cause S.I. Constellation-Ouest contre Dubois et Muller

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 OG
.
Voraussetzungen für die Zusammenrechnung mehrerer Ansprüche, Begriff des Streitgenossen; Anwendung des
Art. 24 Abs. 2 BZP
(Verdeutlichung der Rechtsprechung; E. 1).
Art. 14 und
Art. 15 BMM
.
Begriff des missbräuchlichen Mietzinses, Verhältnis zwischen den beiden Bestimmungen (E. 3, E. 4b). Ratio legis und Anwendung des Art. 15 lit. a (E. 4a, E. 5a). Grenzen der Ermittlungsbefugnis des Richters im Rahmen von
Art. 14 Abs. 1 BMM
(E. 5b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 103 II 41 S. 42
La Société immobilière Constellation-Ouest loue à Jean-Pierre Dubois et à Armand Muller, selon contrats de bail des 6 avril et 23 mars 1966, deux appartements de quatre pièces sis dans l'immeuble 10, avenue du Devin-du-Village, à Genève, l'un au 3e étage (Dubois), l'autre au 6e étage (Muller). Le 24 mai 1974, elle a notifié à ses locataires un avis de majoration de loyer sur formule officielle, à partir du 1er octobre 1974. Le loyer annuel passait de 4'224 fr. à 4'400 fr., pour Dubois, et de 4'596 fr. à 4'824 fr., pour Muller. Elle exposait dans une lettre du même jour que cette adaptation s'imposait d'une part en raison de la progression constante des frais d'entretien, d'exploitation et d'administration, d'autre part pour maintenir le pouvoir d'achat du capital exposé aux risques; elle relevait en outre que "les loyers se tiennent entièrement dans les limites de ceux usuels dans la localité pour des logements comparables".
Agissant séparément, Dubois et Muller ont contesté cette majoration.
La bailleresse a adressé à la Chambre des baux et loyers une requête commune demandant que les majorations contestées fussent déclarées non abusives. Elle exposait notamment que tous les locataires de l'immeuble avaient reçu une majoration équivalente et que les loyers litigieux restaient inférieurs aux loyers usuels du quartier.
Après avoir ordonné la jonction des causes, la Chambre des baux et loyers a invité la demanderesse, le 29 avril 1975, à produire diverses pièces de nature à "déterminer le montant des fonds propres investis et le rendement de ces fonds".
La demanderesse a refusé de produire ces pièces en invoquant l'art. 15 litt. a de l'arrêté fédéral instituant des mesures contre les abus dans le secteur locatif, du 30 juin 1972 (AMSL).
Par jugement du 23 octobre 1975, la Chambre des baux et loyers a prononcé que les requêtes en majoration de loyer étaient "insuffisamment fondées" et qu'en conséquence, les loyers des défendeurs demeureraient de 4'224 fr. par an pour Dubois et de 4'596 fr. par an pour Muller.
BGE 103 II 41 S. 43
La Cour de justice du canton de Genève a déclaré "irrecevable", par arrêt du 13 mai 1976, l'appel formé par la demanderesse contre ce jugement. Elle a considéré, après avoir examiné l'affaire quant au fond, que le jugement attaqué ne violait pas la loi.
La demanderesse recourt en réforme au Tribunal fédéral en concluant à ce que les hausses de loyer notifiées aux défendeurs soient déclarées non abusives et confirmées, subsidiairement que l'affaire soit renvoyée à la Cour de justice pour que celle-ci complète le dossier.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 47 al. 1 OJ
, pour le calcul de la valeur litigieuse, les divers chefs de conclusions formés dans une contestation pécuniaire par le demandeur ou par des consorts sont additionnés, même lorsqu'ils portent sur des objets distincts, pourvu qu'ils ne s'excluent pas. Cette disposition, dont la teneur est la même que celle de l'art. 60 al. 1 de la loi de 1893, s'applique aussi aux conclusions dirigées contre des consorts défendeurs (
ATF 63 II 20
consid. 1; arrêt du 26 mars 1946, dans JdT 1946 I 421s. consid. 1; cf. aussi
ATF 86 II 62
; BIRCHMEIER, p. 155). La consorité doit avoir existé déjà en instance cantonale (
ATF 40 II 76
); il ne suffit pas, pour que cette condition soit réalisée, que les causes aient été jointes en un seul procès et que la juridiction cantonale ait prononcé un seul jugement (
ATF 100 II 455
,
ATF 86 II 62
,
ATF 62 II 166
s.).
b) S'agissant de déterminer si plusieurs demandeurs ou défendeurs ont la qualité de consorts au sens de l'art. 60 al. 1 aOJ ou 47 al. 1 OJ, le Tribunal fédéral a jugé que "l'art. 60 doit recevoir son application dans tous les cas dans lesquels, devant les tribunaux cantonaux et à teneur de la législation cantonale, plusieurs prétentions juridiques ont été réunies dans un procès, soit par un, soit par plusieurs demandeurs" (
ATF 25 II 980
). La juridiction de réforme doit se borner à considérer si les instances cantonales, fondées sur leur droit de procédure, ont effectivement traité les diverses prétentions dans une seule procédure; à défaut, la jonction ne saurait intervenir en instance de réforme (
ATF 40 II 76
). L'application du droit cantonal à cet égard lie le Tribunal fédéral
BGE 103 II 41 S. 44
(
ATF 41 II 470
). La jonction de deux causes qui diffèrent complètement par leur objet et entre lesquelles il n'y a même pas identité des parties, dans le but manifeste de simplifier la procédure, ne crée pas de consorité; le fait que les demandeurs n'ont pas procédé par une seule demande, comme l'exige l'
art. 46 al. 2 CPC
tess., suffit d'ailleurs à exclure l'existence d'un tel lien (
ATF 62 II 166
s.). Pour juger s'il y a cumul d'actions au sens de l'
art. 47 al. 1 OJ
, il faut considérer la situation telle qu'elle se présentait en instance cantonale; il est ainsi décisif de constater si, devant les instances cantonales, un demandeur ou des consorts ont fait valoir plusieurs prétentions dans une seule et même demande (
ATF 78 II 182
).
Dans l'arrêt publié aux
ATF 86 II 61
s., la Ire Cour civile compare les
art. 47 al. 1 OJ
et 60 al. 1 aOJ, qui exigent tous deux qu'il n'y ait qu'une seule action et qu'il y ait consorité. Laissant ouverte la question de savoir si la jonction de deux causes introduites séparément entraîne l'addition des divers chefs de conclusions, elle déclare que cette jonction devrait en tout cas aboutir à une consorité active ou passive, avec les droits et obligations qui en dérivent pour les consorts, selon le droit de procédure cantonale. Le Tribunal fédéral se réfère à ce précédent dans deux arrêts postérieurs: Dans le premier, la Ire Cour civile considère une jonction de causes décidée par le tribunal de première instance comme dénuée d'effet au regard de l'
art. 47 al. 1 OJ
parce qu'elle n'a pas créé entre le demandeur ou le défendeur et les intervenants de consorité au sens du droit cantonal de procédure (
ATF 95 II 203
). Dans le second, la IIe Cour civile constate que l'unité de la demande que postule l'
art. 47 al. 1 OJ
et qui suppose que les diverses prétentions soient traitées en commun dans le même procès est réalisée en l'espèce; quant à savoir s'il y a également consorité au sens de l'
art. 47 al. 1 OJ
, la question relève du droit cantonal (
ATF 100 II 455
). Dans l'arrêt Conrad Zschokke S.A., du 2 mars 1976, la Ire Cour civile a examiné diverses dispositions du code de procédure civile vaudois pour admettre que les demanderesses avaient la qualité de consorts au sens de l'
art. 47 al. 1 OJ
(consid. 2, non publié).
c) La jurisprudence qui se dégage des derniers arrêts cités doit être précisée.
Les conditions de la recevabilité du recours en réforme sont définies par la loi fédérale d'organisation judiciaire, sous
BGE 103 II 41 S. 45
réserve d'exceptions expressément prévues par cette loi (cf. l'
art. 53 al. 1 OJ
). C'est ainsi que le Tribunal fédéral fixe la valeur litigieuse sans égard aux dispositions du droit cantonal en la matière (
ATF 94 II 54
, notamment en cas de cumul objectif d'actions selon l'
art. 47 al. 1 OJ
(cf.
ATF 99 II 126
s.,
ATF 89 II 384
s. consid. 6).
Certes, l'admission du cumul d'actions - objectif et subjectif - ou de la disjonction de causes en instance cantonale dépend du seul droit cantonal de procédure (
ATF 94 II 53
,
ATF 40 II 76
). C'est d'autre part la situation créée par le déroulement de la procédure cantonale qui détermine l'application de l'
art. 47 al. 1 OJ
(
ATF 78 II 182
). Mais lorsqu'il s'agit de juger si les chefs de conclusions formés par plusieurs demandeurs ou dirigés contre plusieurs défendeurs doivent être additionnés pour le calcul de la valeur litigieuse en instance de réforme, selon l'
art. 47 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral doit se fonder sur des critères tirés du droit fédéral. L'argument selon lequel l'organisation judiciaire fédérale ne connaît pas de notion propre de la consorité, parfois invoqué à l'appui de l'application du droit cantonal (arrêt non publié Promotex S.A., du 25 janvier 1966, consid. 2; WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, p. 148), ne tient pas compte du renvoi de l'
art. 40 OJ
aux règles de la procédure civile fédérale. L'
art. 24 PCF
, applicable en vertu de ce renvoi, prévoit le cumul objectif (al. 1) et subjectif (al. 2) d'actions, cette dernière notion comprenant celle de consorts (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1947 I, p. 1020). C'est donc selon cette disposition de droit fédéral qu'il faut déterminer si la réunion de diverses actions en instance cantonale remplit les conditions nécessaires pour l'addition des divers chefs de conclusions, en application de l'
art. 47 al. 1 OJ
.
La jurisprudence relative aux art. 60 al. 1 aOJ et 47 al. 1 OJ doit être confirmée dans la mesure où elle exige que les divers chefs de conclusions aient effectivement été réunis en instance cantonale et qu'ils aient fait l'objet d'une décision unique, issue d'une même procédure (
ATF 100 II 455
, 86 II 61 s.). Il n'est en revanche pas nécessaire que les actions aient été exercées d'emblée simultanément; la jonction par l'autorité cantonale de plusieurs procès introduits séparément suffit, ainsi que l'a admis le Tribunal fédéral dans les arrêts non
BGE 103 II 41 S. 46
publiés Promotex S.A., du 25 janvier 1966, consid. 2 et Conrad Zschokke S.A., du 2 mars 1976, consid. 2, après avoir laissé la question indécise (
ATF 95 II 203
, 86 II 62). C'est en effet l'état de la cause en dernière instance cantonale qui est déterminant (cf. WURZBURGER, op.cit., p. 152). Il convient seulement de réserver les cas où la jonction aurait été opérée à seule fin d'éluder des règles sur la compétence.
Les divers chefs de conclusions sont additionnés, conformément aux
art. 47 al. 1 OJ
et 24 al. 2 PCF, s'il existe entre les demandeurs ou les défendeurs, en raison de l'objet litigieux, une communauté de droit ou si leurs droits ou leurs obligations dérivent de la même cause matérielle et juridique (consorité matérielle; art. 24 al. 2 litt. a PCF), ou si des prétentions de même nature et reposant sur une cause matérielle et juridique essentiellement de même nature forment l'objet du litige (consorité formelle; art. 24 al. 2 litt. b). La condition que la compétence du Tribunal fédéral soit donnée à l'égard de chacune de ces prétentions ne vaut en revanche qu'en matière de procès directs; elle a été délibérément exclue pour le recours en réforme, déjà sous l'empire de l'organisation judiciaire de 1893, afin de faciliter l'accès à cette voie de droit (
ATF 31 II 197
). Il en va de même de l'exigence d'une "même demande": en procédure de réforme, on l'a vu, ce terme ne doit pas être compris dans le sens étroit d'acte introductif d'instance.
La IIe Cour civile s'est ralliée à cette précision de la jurisprudence (
art. 16 al. 1 OJ
).
d) En l'espèce, la contestation porte sur une hausse de loyer notifiée en même temps par la demanderesse aux deux défendeurs et fondée sur les mêmes motifs. Le jugement de la Chambre des baux et loyers constate que "la Chambre ordonna la jonction des causes 1574 L 257 et 1574 L 258, et ordonna l'ouverture d'une instruction écrite". C'est donc par inadvertance que la Cour de justice relève qu'"il ne résulte ni des feuilles d'audience ni du jugement que les deux procédures auraient été jointes". A l'issue d'une procédure commune, les deux causes ont fait l'objet d'un seul jugement en première instance et en appel. Bien qu'elle considère qu'"une jonction n'aurait pu être ordonnée", la Cour de justice s'accommode de cette "informalité", puisqu'elle rend elle aussi un jugement unique. Par ailleurs, quant à leur objet, les deux actions
BGE 103 II 41 S. 47
remplissent les conditions de l'art. 24 al. 2 litt. b PCF. Les défendeurs doivent dès lors être considérés comme des consorts au sens de l'
art. 47 al. 1 OJ
, ce qui entraîne l'addition des chefs de conclusions dirigés contre eux, pour le calcul de la valeur litigieuse.
L'augmentation de loyer contestée s'élève à 216 fr. par an pour le défendeur Dubois et à 228 fr. pour le défendeur Muller. La durée du bail étant indéterminée, cette augmentation sera multipliée par vingt (
art. 36 al. 5 OJ
;
ATF 101 II 334
s. consid. 1), ce qui représente 4'320 fr. pour le premier et 4'560 fr. pour le second. L'addition de ces deux montants dépasse 8'000 fr., de sorte que le recours en réforme est recevable au regard de l'
art. 46 OJ
.
2.
L'arrêt déféré constate que la Chambre des baux et loyers a ordonné à la demanderesse de produire les pièces nécessaires à l'examen de son rendement, au sens de l'
art. 14 AMSL
, et notamment ses comptes de pertes et profits et bilans. En refusant de fournir ces renseignements, la demanderesse a empêché les premiers juges d'examiner si le rendement de l'immeuble était équitable ou risquait de devenir inéquitable du fait des augmentations de loyer sollicitées. Or, selon la jurisprudence de la Cour de justice, l'
art. 14 AMSL
prime l'art. 15, dont se prévaut la demanderesse, et les conditions de cette dernière disposition ne doivent être examinées que si le rendement de l'immeuble n'est pas inéquitable.
La recourante conteste le bien-fondé de cette jurisprudence, qui équivaudrait à un refus d'appliquer l'
art. 15 AMSL
. Elle considère que les tribunaux doivent d'abord examiner si l'un des motifs d'"exculpation" est satisfait et étudier ensuite, si nécessaire, les conditions d'application de l'art. 14. Elle invoque à l'appui de son point de vue l'arrêt publié aux
ATF 102 Ia 19
ss. En l'espèce, dit-elle, il résulte du tableau comparatif produit en justice que les loyers litigieux se tiennent parfaitement dans les limites des loyers pratiqués dans le quartier. La condition de l'art. 15 litt. a AMSL serait ainsi remplie. Au surplus, la Chambre des baux et loyers aurait implicitement admis que, compte tenu des conditions particulières du cas, la réalisation de cette condition suffisait à l'"exculpation".
3.
a) La présente contestation porte sur les rapports entre les
art. 14 et 15 AMSL
. Examinant cette question dans
BGE 103 II 41 S. 48
un arrêt du 11 février 1976, le Tribunal fédéral déclare que l'art. 14 est la disposition générale, qui pose le principe et donne la définition du loyer abusif; comme il est très difficile d'exprimer de façon positive ce qui est abus en général ou dans un cas particulier (Message du Conseil fédéral, FF 1972 I 1224), l'art. 15 énumère les hypothèses où un loyer n'est pas abusif, "en règle générale"; ces termes signifient que les règles posées sont applicables, non pas dans tous les cas, mais dans la plupart d'entre eux; la réalisation de l'un des motifs d'"exculpation" n'exclut donc pas automatiquement l'existence d'un abus, elle constitue une présomption dans ce sens; il appartient au juge de dire si, compte tenu des conditions particulières, on doit néanmoins admettre, pour d'autres raisons, que le loyer vise à obtenir un rendement inéquitable; le juge doit dès lors être mis en mesure de connaître la situation exacte et d'obtenir du bailleur les éléments utiles à cette fin (
ATF 102 Ia 21
s. consid. 4b).
b) En l'espèce, la demanderesse a d'emblée invoqué la réalisation de l'une des conditions de l'
art. 15 AMSL
. Elle a fait valoir, avec justificatifs à l'appui, que les loyers contestés restaient inférieurs à la moyenne de ceux des appartements d'une situation analogue, dans le quartier (art. 15 litt. a). Bien qu'elle admît que cette argumentation avait "fait l'objet d'un travail sérieux et important de la part de la bailleresse", la Chambre des baux et loyers n'est pas entrée en matière à son sujet, étant donné le refus de la demanderesse de produire les pièces requises pour permettre au juge d'examiner préalablement le rendement des locaux loués. La jurisprudence des autorités genevoises qu'elle applique ainsi, selon laquelle on ne pourrait examiner les moyens tirés de l'art. 15 que s'il est préalablement établi que le rendement de l'immeuble n'est pas inéquitable au sens de l'art. 14, est inconciliable avec le système légal. La présomption établie par l'art. 15 et notamment par la lettre a qui fait abstraction du rendement du capital investi, n'aurait plus de sens raisonnable s'il fallait de toute façon rechercher si le loyer est abusif ou non au regard de l'art. 14. L'art. 15 indique, de manière non exhaustive d'ailleurs ("notamment"), les cas dans lesquels le loyer n'est en principe pas abusif. Si le bailleur fait valoir que l'une de ces conditions est remplie, le juge doit examiner le moyen invoqué, quitte à rechercher ensuite, au cas où ce moyen se
BGE 103 II 41 S. 49
révèle fondé, si le loyer contesté est néanmoins abusif au regard de l'art. 14.
c) Lorsqu'il est avéré que le loyer litigieux répond à l'une des conditions de l'
art. 15 AMSL
, notamment qu'il se tient dans les limites des loyers usuels dans la localité ou dans le quartier, le juge ne s'écartera toutefois pas sans raisons sérieuses de la présomption légale, pour examiner en outre si ce loyer ne vise pas à obtenir un rendement inéquitable du logement loué, au sens de l'art. 14. Il ne procédera à cet examen supplémentaire que si l'étude du cas sous l'angle de l'art. 15 ou les allégations du preneur révèlent des indices d'abus. Il ne suffit pas que le preneur affirme que le loyer contesté est abusif pour que le juge doive se livrer à des investigations concernant le rendement de l'objet loué, en dépit de la réalisation de l'un des motifs d'"exculpation". Fondée sur l'
art. 34septies al. 2 Cst.
, la législation actuelle n'a nullement réintroduit un contrôle des loyers ou une réglementation semblable; elle vise seulement à améliorer la position juridique du locataire dans les régions où règne la pénurie de logements ou de locaux commerciaux, en le protégeant contre les abus, conformément au principe général consacré par l'
art. 2 al. 2 CC
(cf. Message du Conseil fédéral, FF 1972 I p. 1222 s.).
4.
a) Contrairement aux conditions de l'art. 15 litt. b, c et d, le critère que prévoit la lettre a est sans rapport avec le rendement du capital investi. Le loyer licite est fonction de la valeur réelle sur le marché de l'objet loué, déterminée par comparaison avec les loyers de locaux comparables sur la place. Cette disposition vise à rétablir un certain équilibre en permettant aux propriétaires d'immeubles - anciens notamment -, dont les loyers sont restés inférieurs à la moyenne à la suite du contrôle des prix ou d'autres circonstances, de percevoir un loyer correspondant à la valeur locative actuelle de leur bien. Elle procède du souci de ne pas consacrer l'écart entre les loyers des logements anciens et nouveaux, propre à inspirer aux locataires des seconds un sentiment d'injustice (cf. Message du Conseil fédéral, FF 1972 p. 1224 s.; déclaration du Conseiller fédéral Brugger, Bull.stén. CN 1972 I, p. 945 in fine).
b) Le fait que le loyer contesté se tienne dans les limites des loyers usuels dans le quartier pour des logements comparables
BGE 103 II 41 S. 50
n'exclut pas, on l'a vu, l'existence d'un abus, et la présomption que pose l'art. 15 litt. a AMSL peut être renversée. Si le juge arrive à la conclusion qu'il doit également examiner le loyer au regard de l'art. 14, il peut requérir des parties, en particulier du bailleur, la production des pièces nécessaires à l'appréciation du rendement de l'objet loué. Le bailleur ne saurait refuser ces pièces en alléguant que la condition de l'art. 15 litt. a est remplie. S'il est en droit d'exiger que ce moyen soit examiné, il ne peut s'opposer à ce que le juge recherche encore si le rendement que vise à obtenir le loyer reconnu non abusif selon cette disposition est néanmoins inéquitable au sens de l'
art. 14 AMSL
.
5.
a) La Cour de justice fonde à tort sa décision sur le refus de la demanderesse de se conformer à l'ordonnance préparatoire du 29 avril 1975. Par cette ordonnance, la Chambre des baux et loyers considérait
"qu'il appartient à la demanderesse de déterminer le montant des fonds propres investis et le rendement de ces fonds, en joignant toutes pièces de nature à justifier et à permettre de vérifier le calcul, soit notamment:
- les bilans et les comptes de pertes et profits de 1963 à 1974,
- l'état détaillé des charges immobilières et l'état locatif par appartement (état "fiscal") ainsi que les bordereaux d'impôts pour cette même période (1963 à 1974)."
et impartissait à la demanderesse un délai au 30 mai 1975 pour faire ces calculs et produire ces pièces. Or celles-ci étaient sans pertinence, par rapport au moyen tiré par la bailleresse de l'art. 15 litt. a AMSL, qu'elle avait d'emblée invoqué à l'appui de sa requête et que l'autorité saisie de la contestation devait dès lors examiner.
On ne saurait non plus suivre la Cour de justice lorsqu'elle déclare qu'"à Genève en raison de la disparité des loyers dans un même quartier, l'on ne peut, en règle générale, se référer à des loyers "usuels"". Les différences existant entre les loyers, dans une même localité ou un même quartier, n'excluent nullement des comparaisons valables portant sur des logements comparables, compte tenu de la situation, de l'agencement, de l'état de la chose louée et de l'époque de la construction. Même si ces comparaisons exigent de l'autorité, outre ses connaissances locales, certaines investigations, celles-ci ne supposent pas le recensement de "tous les loyers pratiqués dans tout le quartier", comme l'admet à tort la Chambre des baux
BGE 103 II 41 S. 51
et loyers; il ne s'agit pas d'établir une moyenne arithmétique. Le juge dispose dans certaines grandes villes d'instruments utiles à son information tels que barèmes ou autres statistiques des loyers (cf. MÜLLER, Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 184 ss). C'est ainsi qu'à Genève, le Service cantonal de statistique du Département de l'économie publique tient des statistiques portant notamment sur les "montants moyens et indices des loyers en ville de Genève", calculés à partir d'un échantillon de logements (statistiques publiées dans les bulletins trimestriels des "Informations statistiques Genève"). Le texte légal - "dans les limites" ("im Rahmen") des loyers usuels - confère au juge un large pouvoir d'appréciation.
b) En l'espèce, il y a dès lors lieu de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue sur le moyen tiré par la demanderesse de l'art. 15 litt. a AMSL, sur le vu des pièces déjà produites en justice et des autres preuves qu'elle pourra juger nécessaire de faire administrer, en tant que la procédure cantonale l'y autorise.
A supposer que les loyers contestés se tiennent effectivement dans les limites des loyers usuels dans le quartier, mais que la juridiction cantonale ait des raisons sérieuses de penser qu'ils pourraient néanmoins être abusifs, il lui appartiendra de rechercher, selon l'
art. 14 al. 1 AMSL
, s'ils visent à obtenir un rendement inéquitable des appartements loués.
Elle ne saurait toutefois exiger de la bailleresse la production des pièces mentionnées dans l'ordonnance préparatoire du 29 avril 1975 de la Chambre des baux et loyers. Seule l'administration des preuves nécessaires à l'appréciation du rendement des logements en cause peut être requise, à l'exclusion de celles qui concerneraient la société propriétaire elle-même - qui possède plusieurs immeubles -, ou encore les autres appartements de l'immeuble considéré. Or il en est ainsi des bilans et comptes de pertes et profits de 1963 à 1974, de l'état locatif par appartement - dans la mesure où il s'agit d'appartements dont les loyers ne sont pas contestés - et des bordereaux d'impôts pour la même période. On ne saurait exiger du bailleur, dans le cadre de l'application de l'
art. 14 al. 1 AMSL
, qu'il livre de telles données, qui concernent soit son entreprise, soit des objets loués à des tiers et ne sont pas
BGE 103 II 41 S. 52
nécessaires à la preuve des faits pertinents. L'autorité cantonale devra donc limiter ses investigations, dans l'hypothèse où elle appliquerait l'art. 14 al. 1, aux éléments propres à lui permettre d'apprécier le rendement des deux seuls logements concernés par le présent litige.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Admet le recours, annule l'arrêt rendu le 13 mai 1976 par la Cour de justice du canton de Genève et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour nouveau jugement dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
96 I 752
113. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. Dezember 1970 i.S. Nordmark-Werke GmbH gegen Eidgenössisches Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Markenrecht; Internationale Marke deutschen Ursprungs; Voraussetzungen der Eintragung in der Schweiz. Madrider Abkommen (Fassung von Nizza), Art. 5 Abs. 1; Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon), Art. 6 Abs. 1, 6 quinquies lit. b Ziff. 2 und 3;
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
(Erw 1)
Schutzverweigerung der Marke "Enterocura", weil sie Fachausdruck für Medikamente und Mittel zur Behandlung von Darmkrankheiten, also Gemeingut ist (Erw. 2).
Das Wort "Enterocura" gilt wegen der Verwechslungs- und Täuschungsgefahr nicht als schutzfähiges Phantasiezeichen für Medikamente und Mittel, die nicht der Darmbehandlung dienen (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 753
BGE 96 I 752 S. 753
A.-
Die Nordmark-Werke GmbH ist Inhaberin der internationalen Wortmarke Nr. 356845 "Enterocura", mit deutscher Priorität hinterlegt am 3. April 1969 für "Produits pour conserver les aliments-Médicaments, produits chimiques pour la médecine et l'hygiène, drogues pharmaceutiques, emplâtres, étoffes pour pansements, produits pour la destruction d'animaux et de végétaux, désinfectants".
Am 24. März 1970 verweigerte das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum für diese Marke vorläufig den Schutz, weil die Bezeichnung "Enterocura" in italienischer und französischer Sprache unmittelbar auf "Darmbehandlung" hinweise, deshalb einerseits für Darmbehandlungs- und Darmheilmittel jeder Unterscheidungskraft ermangle, anderseits für die übrigen in der Warenliste vermerkten Erzeugnisse täuschend wirke oder defensiver Art sei.
Auf Einsprache hin verweigerte das Amt am 29. Mai 1970
BGE 96 I 752 S. 754
den Schutz endgültig und erläuterte seinen Entscheid in einem besonderen Schreiben vom gleichen Tage.
B.-
Die Nordmark-Werke GmbH begehrt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde, die Verfügung des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum aufzuheben und dieses anzuweisen, die streitige Marke in der Schweiz zu schützen.
Das Amt beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Fabrik- und Handelsmarken, in der am 15. Juni 1957 in Nizza angenommenen revidierten Fassung (AS 1964 S. 1164), bestimmt in Art. 5 Abs. 1, dass in einem Verbandslande einer international registrierten Marke der Schutz nur unter den Bedingungen verweigert werden darf, die nach der Pariser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums auf eine zur nationalen Eintragung hinterlegte Marke anwendbar wären. Die am 31. Oktober 1958 in Lissabon revidierte Pariser Verbandsübereinkunft (AS 1963 S. 123) hinwiederum verweist in Art. 6 Abs. 1 hinsichtlich der Bedingungen für die Hinterlegung und die Eintragung auf die Landesgesetzgebung. Sie erklärt im weiteren unter Art. 6quinquies lit. B Ziff. 2 und 3 die Verweigerung der Eintragung von im Ursprungsland vorschriftsgemäss registrierten Marken für zulässig, wenn sie "jeder Unterscheidungskraft entbehren oder ausschliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit ... dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind", ferner wenn sie "gegen die guten Sitten verstossen ..., insbesondere geeignet sind, das Publikum zu täuschen". Das Madrider Abkommen und die Pariser Verbandsübereinkunft wurden sowohl von der Bundesrepublik Deutschland wie von der Schweiz ratifiziert, sind hier also anzuwenden (vgl.
BGE 96 I 249
,
BGE 93 I 575
, 578,
BGE 91 I 357
).
Der Regelung der Pariser Übereinkunft entspricht die schweizerische Ordnung. Nach
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
ist die Eintragung einer Marke zu verweigern, wenn sie als wesentlichen Bestandteil ein als Gemeingut anzusehendes Zeichen enthält oder gegen die guten Sitten verstösst.
BGE 96 I 752 S. 755
Diese Rechtsgrundlagen werden in der Verfügung und der Vernehmlassung des Eidgenössischen Amtes für geistiges Eigentum zutreffend berücksichtigt.
2.
Als Gemeingut gelten Hinweise auf Art, Eigenschaften, Beschaffenheit, Bestimmung der Ware, zu deren Kennzeichnung die Marke dienen soll (
BGE 96 I 250
und dort erwähnte Entscheide).
a) Der Ausdruck "Enterocura", den die Beschwerdeführerin als Marke gewählt hat, ist gebildet aus den Teilen "entero" und "cura". "Entero" leitet sich ab aus dem griechischen "enteron", deutsch Darm (BENSELER, Griechisch-Deutsches Schulwörterbuch). "Cura" ist ein lateinisches Wort und heisst auf deutsch u.a. Sorge, Fürsorge, Pflege, Wartung (MENGE, Lateinisch-Deutsches Schulwörterbuch). Von ihm stammen auch das deutsche "Kur", das französische "cure", das italienische "cura".
Die griechisch/lateinische Wortverbindung "Enterocura" bedeutet also in sinngetreuer deutscher Übersetzung "Darmpflege" oder "Darmkur".
b) Die Beschwerdeführerin irrt in der Annahme, massgebend für die Wertung ihrer Marke sei das Verständnis des Durchschnittskäufers. Ein Wort ist schon dann nicht als Marke zu schützen, wenn nur ein bestimmter Kreis, z.B. die Fachleute, es allgemein zur Bezeichnung einer bestimmten Warenart verwendet (
BGE 96 II 261
Erw. 3a,
BGE 94 II 46
,
BGE 36 II 445
f.).
Fehl geht auch die Meinung, es komme nicht darauf an, dass die französische und die italienische Sprache wortstammässig gleiche Ausdrücke kennen. Das Französische wie das Italienische sind in der Schweiz dem Deutschen gleichgestellte Landessprachen. Erfüllt eine Marke nur für ein Sprachgebiet die gesetzlichen Bestimmungen nicht, so muss ihr der Schutz verweigert werden (
BGE 93 I 576
, 580,
BGE 82 I 51
,
BGE 56 I 472
,
BGE 56 II 232
).
c) Die für Medikamente, pharmazeutische Heilmittel, Verbandsartikel, Desinfektionsstoffe zuständigen Fachleute sind vorab Ärzte und Apotheker. Ob sie klassische Sprachen als solche studiert haben, ist unerheblich. Auch wenn sie es nicht taten, mussten sie sich die hier interessierenden Kenntnisse im Laufe ihrer Fachausbildung aneignen. Denn der Wortbestandteil "enter" oder "entero" gehört sowohl für die Benennung von Darmkrankheiten, Darmbehandlungsmethoden, operativen Eingriffen im Darmbereich, chirurgischen und Untersuchungsinstrumenten
BGE 96 I 752 S. 756
wie in Eigenschaftswörtern zur festen medizinischen Terminologie. Zu denken ist hier etwa an Enteralgie (Darmschmerz), Enteritis (Darmentzündung), Enterorrhagie (Darmblutung), Enteroskop (Darmuntersuchungsinstrument), Enterotomie (Darmschnitt), enterogen (im Darm entstanden oder vom Darm her verursacht) usw. Solche Fachausdrücke sind, gerade wegen ihres altsprachlichen Ursprungs, in Fachkreisen international gebräuchlich und verständlich. Zudem gibt es im Französischen und im Italienischen viele annähernd gleichlautende oder zumindest gleichstämmige Ausdrücke. "Cura" sodann ist als lateinisches Originalwort in Fachkreisen und in den deutschen, französischen, italienischen Ableitungen darüber hinaus gleicherweise geläufig für Pflege, Behandlung, Kur. Das alles kann weitgehend als gerichtsnotorisch gelten und wird, insofern es dessen noch bedarf, durch eine breite Dokumentation aus Sprach- und Fachwerken unwiderleglich nachgewiesen (z.B. DER GROSSE DUDEN, Fremdwörterbuch, 1960, S. 168; DER GROSSE BROCKHAUS, Bd. 3 1953, S. 581; PSCHYREMBEL, Klinisches Wörterbuch, 1969, S. 314/15; GUTTMANN, Medizinische Terminologie, 16.-20. Aufl. 1922, S. 347; GHIOTTI, Vocabolario scolastico italiano-francese, 1947, S. 323; PETSCHENIG, Der kleine Stowasser, lateinisch-deutsches Schulwörterbuch, 1949, S. 149; WAHRIG, Deutsches Wörterbuch, 1968, S. 2194 f.; PETROCCHI, Nuovo Dizionario scolastico della lingua italiana, 1957, S. 317; VEILLON/NOBEL, Medizinisches Wörterbuch, englisch-deutsch-französisch, 1969, S. 282 f.; SACHS-VILLATTE, Französisch-Deutsch und Französisch-Deutsches Wörterbuch, Bd. I, 1911, S. 361/62; NOUVEAU LAROUSSE MEDICAL, 1952, S. 381).
Die aus "entero" und "cura" zusammengesetzte Marke "Enterocura" hat also sprachlich einen eindeutigen Sinn. Sie ist in Fachkreisen für spezifische Medikamente und Behandlungsmittel Sachbezeichnung, daher Gemeingut.
Im übrigen, was den Durchschnitts- oder letzten Abnehmer betrifft, pflegt auch er Medikamente nicht nach Phantasienamen, sondern zu Behandlungszwecken nach ärztlicher Verordnung oder fachkundiger Beratung zu kaufen, so dass sich unter diesem Gesichtspunkte ebenfalls rechtfertigt, auf das Wissen der Fachkreise entscheidend abzustellen.
d) Daraus, dass andere Marken mit Bestandteilen "Entero...", "Derma...", "Cor..." vielfach registriert sind, kann die Beschwerdeführerin
BGE 96 I 752 S. 757
nichts zu ihren Gunsten folgern. Das Amt hält zunächst entgegen, dass jene Marken häufig auch Bestandteile wie "...col", "...zima", "...dyl" aufweisen, die ihnen gesamthaft betrachtet einen gewissen Phantasiegehalt verleihen. Ob das die Eintragungen hinlänglich begründete, ist nicht zu untersuchen. Selbst wenn die Entgegennahme jener Marken falsch war, gibt das der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Zulassung ihrer Marke. Denn es kann Verwaltungsbehörden und Gerichten nicht verwehrt sein, von einer als unrichtig erkannten Praxis abzugehen (
BGE 89 I 296
, 303,
BGE 92 I 306
,
BGE 93 I 565
). Eine solche Praxisänderung ist im Gange, kann sich indessen nur allmählich vollziehen.
3.
Wenn "Enterocura" als Pharma-Marke auf Mittel zur Behandlung von Darmkrankheiten hinweisen sollte, bringt die Beschwerde weiter vor, so könne der Ausdruck für die übrigen Produkte auf der Warenliste nicht dieselbe Bedeutung haben, sondern müsse auf sie bezogen als Phantasiebezeichnung angesehen werden. Auch der humanistisch Gebildete werde nie auf die Idee kommen, "ein unter der Marke ENTEROCURA vertriebenes Schädlingsbekämpfungsmittel habe etwas mit Darmkrankheiten zu tun". Der Marke noch für diese Waren den Schutz abzusprechen, wäre völlig willkürlich.
Allein, eine Wortverbindung, die für bestimmte Produkte so klare Sachbezeichnung ist, wie "Enterocura" für Medikamente und Mittel zur Behandlung von Darmkrankheiten, und die deshalb als Marke für solche Produkte nicht taugt, wird nicht schon durch blosse Verwendung für andere Waren zum schutzfähigen Phantasiezeichen, wenn und solange diese Waren nicht von jenen Produkten derart verschieden sind, dass durch ihre besagte Kennzeichnung keinerlei Täuschung und Irreführung bewirkt werden kann. Das trifft nun, wie das Amt mit Recht einwendet, für die von der Beschwerdeführerin unterstellten Erzeugnisse nicht zu. Für Medikamente und pharmazeutische Produkte, die nicht der Darmbehandlung dienen, ist eine Bezeichnung mit "Enterocura", eben wegen der in Fachkreisen unmissverständlichen Bedeutung, offenkundig falsch und täuschend. Anderseits liegen Medikamente und Erzeugnisse zur Konservierung von Nahrungsmitteln oder Schädlingsbekämpfung im Aussehen sowohl wie in den gebräuchlichen Handelsformen viel zu nahe beieinander, als dass bei Kennzeichnung von Waren der zweitgenannten Gruppe mit der Marke "Enterocura"
BGE 96 I 752 S. 758
die Möglichkeit von Verwechslung und Täuschung sich mit hinlänglicher Gewissheit ausschliessen liesse; insbesondere wiederum nicht in den französisch- und italienisch-schweizerischen Sprachgebieten. Nach ständiger Rechtsprechung genügt das objektive Vorhandensein solcher Gefahr zur Verweigerung des Markenschutzes wegen Sittenwidrigkeit; einer Täuschungsabsicht des Markeninhabers bedarf es nicht (
BGE 93 I 575
, 579,
BGE 78 I 280
, in Verbindung mit den vorstehend unter Ziff. 2b Abs. 2 angemerkten Verweisungen). Ob die Beschwerdeführerin auch Defensivtendenzen verfolge, braucht alsdann nicht geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.