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Urteilskopf
120 V 496
69. Auszug aus dem Urteil vom 16. Dezember 1994 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Uri gegen A. Z. und Kantonale Rekurskommission Uri für die AHV/IV/EO

regeste:
Regeste
Art. 5 VwVG
. Auslegung einer Verwaltungsverfügung. Vorbehältlich der Problematik des Vertrauensschutzes ist eine Verwaltungsverfügung nicht nach ihrem Wortlaut, sondern so zu verstehen, wie es ihrem tatsächlichen rechtlichen Bedeutungsgehalt entspricht. Anwendungsfall (Erw. 1).
Art. 4 FLG
, Art. 14 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 AHVV (Ortsüblichkeit des Lohnes landwirtschaftlicher Arbeitnehmer).
- Bei der Beurteilung der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzung, ob der einem landwirtschaftlichen Arbeitnehmer ausgerichtete Lohn als ortsüblich eingestuft werden kann, ist es auch in Ermangelung eines kantonalen Richtlohnes nicht zulässig, als Massstab das Globaleinkommen für mitarbeitende Familienmitglieder in der Landwirtschaft gemäss Art. 14 Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 3 AHVV heranzuziehen; denn diese berücksichtigen die spezifischen örtlichen Gegebenheiten gerade nicht.
- Das vom BSV vorgeschlagene, in Rz. 39 seiner Erläuterungen zum FLG vorgesehene Vorgehen, zum Vergleich Angaben des Schweizerischen Bauernverbandes oder kantonaler landwirtschaftlicher Organisationen über Durchschnittslöhne heranzuziehen, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden (Erw. 3a).

text:
Erwägungen
ab Seite 497
BGE 120 V 496 S. 497
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Zunächst ist zu prüfen, was Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.
a) Ausgangspunkt des Prozesses bildet die Verfügung vom 17. Januar 1994, womit die Ausgleichskasse gegenüber A. Z. den ortsüblichen und der gesetzlichen paritätischen Beitragspflicht an die verschiedenen Sozialversicherungsträger unterliegenden Lohn seines Bruders auf Fr. 39'240.-- festgelegt hat.
Wörtlich genommen stellt diese Verfügung eine unzulässige Feststellungsverfügung im Bereich der Sozialversicherungsbeiträge dar (vgl. hiezu:
BGE 114 V 203
Erw. 2c in fine mit Hinweisen). Indessen sind Verfügungen nicht nach ihrem (zuweilen nicht sehr treffend verfassten) Wortlaut zu verstehen, sondern es ist nach ihrem tatsächlichen rechtlichen Gehalt zu fragen (unveröffentlichtes Urteil F. vom 1. Juni 1994; in diesem Sinne auch die in
BGE 119 V 352
nicht publizierte Erw. 2b des Urteils G.
BGE 120 V 496 S. 498
vom 4. August 1993), dies vorbehältlich der Problematik des Vertrauensschutzes (welche vorliegend aber keine Rolle spielt).
b) Zu prüfen ist deshalb, welche Rechtsfolge die Ausgleichskasse am 17. Januar 1994 in Wirklichkeit anordnen wollte.
aa) Von den eigenen Feststellungen der Verwaltung ausgehend, dass nämlich A. Z. in der Jahresabrechnung 1993 ein an seinen mitarbeitenden Bruder ausgerichtetes Jahresgehalt von lediglich Fr. 31'200.-- deklarierte, hätte die Ausgleichskasse in Anbetracht des von ihr für richtig gehaltenen ortsüblichen Lohnansatzes ab 1. Januar 1993 von Fr. 39'240.-- den Anspruch auf Bezug von Familienzulagen, von dem in der Verfügung einleitend die Rede ist, ablehnen müssen. Das nun hat die Ausgleichskasse nicht angeordnet. Vielmehr wollte sie den Familienzulagenanspruch des H. Z. gleichsam "retten", indem sie seinem Bruder, dem Arbeitgeber A. Z., zumutete, auf einem auf Fr. 39'240.-- erhöhten, effektiv allerdings nie ausbezahlten, dafür aber als ortsüblich betrachteten Lohn die gesetzlichen paritätischen Beiträge zu entrichten. Wäre die Verfügung vom 17. Januar 1994 nicht angefochten und die damit zunächst festgestellten und anschliessend fakturierten Beiträge auf dem Betrag von Fr. 39'240.-- bezahlt worden, wäre wohl H. Z. für 1993, gleichermassen wie zuvor, in den Anspruch von Familienzulagen nach FLG gelangt.
bb) Zufolge Beschwerdeerhebung konnte diesem behördlichen Vorgehen kein Erfolg beschieden sein. Nach Schilderung der betriebswirtschaftlichen Situation und der materiellen Lebensverhältnisse der beiden auf dem im Berggebiet liegenden Anwesen arbeitenden Familien tat A. Z. unmissverständlich kund, dass er "jetzt und bei den trüben Aussichten den ortsüblich genannten Lohn nicht bezahlen" könne. Aufgrund der gesamten Umstände, besonders des ununterbrochenen Familienzulagenbezuges bis Ende 1992, liegt nicht nur eine beschwerdeweise Bestreitung der beitragspflichtigen Lohnsumme durch den Arbeitgeber vor, sondern auch ein Streit um die Fortdauer der Anspruchsberechtigung hinsichtlich der Familienzulagen. An dieser Sichtweise vermag die Tatsache nichts zu ändern, dass dies die Ausgleichskasse weder in der Verfügung noch in den Rechtsschriften klar sagt. Auch wenn es sich beim streitigen Anspruch um einen solchen des H. Z. handelt, so ist doch sein Bruder A. Z. als Arbeitgeber legitimiert, die Ablehnungsverfügung beschwerdeweise auf dem Rechtsmittelweg anzufechten (vgl. ARV 1979 Nr. 22 S. 114 Erw. 1a).
BGE 120 V 496 S. 499
cc) Damit ergibt sich, dass im vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerdeverfahren die Familienzulagenberechtigung des H. Z. Streitgegenstand ist, ein Anspruch somit, welchen die Ausgleichskasse dem Sinne nach nicht oder allenfalls unter der Bedingung zubilligte, dass der massgebliche und beitragspflichtige Lohn auf Fr. 39'240.-- festgelegt wird. Diesen Anspruch hat die Rekurskommission von ergänzenden Abklärungen im Kanton Uri abhängig gemacht; das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) dagegen bejaht ihn ohne weiteres.
2.
H. Z. ist unbestrittenerweise im landwirtschaftlichen Betrieb seines Bruders gegen Entgelt in unselbständiger Stellung seit Jahren erwerbstätig, weshalb ihm grundsätzlich nach
Art. 1 Abs. 1 FLG
der Anspruch auf Familienzulagen nach Art und Ansätzen der Art. 2 f. FLG zusteht. Allerdings, und diese Anspruchsvoraussetzung ist hier streitig, setzt die Berechtigung die Bezahlung des ortsüblichen Lohnes voraus: die Familienzulagen dürfen nur ausgerichtet werden, wenn der Arbeitgeber einen Lohn zahlt, der mindestens den ortsüblichen Ansätzen für landwirtschaftliche Arbeitnehmer entspricht (
Art. 4 Abs. 1 FLG
). Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner seinem Bruder 1993 ein gegenüber den Vorjahren (rund Fr. 30'000.--) leicht erhöhtes Gehalt von Fr. 31'200.-- ausbezahlt hat. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob dieses Lohnbetreffnis ortsüblich im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 FLG
ist und H. Z. den Anspruch auf die Zulage eröffnet.
a) In der vorinstanzlichen Vernehmlassung hat die Verwaltung ausgeführt, der Kanton Uri kenne nach Auskunft der Land- und Forstwirtschaftsdirektion keine landwirtschaftlichen Richtlöhne. "Deshalb" wende die Ausgleichskasse, wie die meisten Innerschweizer Kantone, in der Praxis seit Jahren die Ansätze gemäss
Art. 14 AHVV
an. Diese sähen ab 1. Januar 1993 im Umfange von 90% für mitarbeitende Familienmitglieder gemäss Art. 14 rev. Abs. 4 AHVV die in der Verfügung für massgeblich bezeichneten Ansätze von Fr. 2'250.-- (gerundeter Grundansatz für den verheirateten Arbeitnehmer) und Fr. 510.-- (für jedes Kind) vor.
b) Die Rekurskommission ging demgegenüber von der Rechtsprechung aus (EVGE 1964 S. 59 f., bestätigt im nicht publizierten Urteil F. vom 30. März 1976), wonach Ortsüblichkeit des Lohnes vorliegt, wenn der Lohn dem Wert und der Art nach demjenigen Entgelt entspricht, das einem familienfremden Arbeitnehmer annähernd gleicher Leistungsfähigkeit in einem ähnlichen und in derselben Gegend liegenden Betriebe üblicherweise gewährt wird.
BGE 120 V 496 S. 500
Entsprechend Rz. 39 der BSV-Erläuterungen zum FLG sind die Kassen angewiesen, zur Kontrolle, ob ein ortsüblicher Lohn ausbezahlt wird, auf die Durchschnittslöhne gemäss Schweizerischem Bauernverband oder kantonalen landwirtschaftlichen Organisationen abzustellen. Im vorliegenden Fall, so die Vorinstanz weiter, sei die Ausgleichskasse nicht nach diesen Vorschriften vorgegangen, sondern sie habe direkt
Art. 14 AHVV
angewendet, was nicht angehe, lägen doch dieser Verordnungsbestimmung gesamtschweizerische Durchschnittslöhne zugrunde, welche gerade auf die nach
Art. 4 Abs. 1 FLG
massgeblichen regionalen, betrieblichen und agrarwirtschaftlichen "Gegebenheiten vor Ort" keine Rücksicht nähmen. Der Umstand, dass Uri keine landwirtschaftlichen Richtlöhne kenne, enthebe die Ausgleichskasse nicht von den notwendigen Abklärungen, z.B. bei den Steuerbehörden, beim kantonalen Bauernverband oder der Land- und Forstwirtschaftsdirektion Uri.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hält die Ausgleichskasse an ihrem Vorgehen nach
Art. 14 AHVV
fest und weist ergänzend darauf hin, dass sich die Durchschnittslöhne gemäss Schweizerischem Bauernverband 1992 für ausgebildete landwirtschaftliche Arbeitnehmer in der Schweiz zwischen Fr. 2'650.-- und Fr. 4'098.-- bewegten, inkl. Wohnung, exkl. Verpflegung.
d) In seiner Vernehmlassung legt A. Z. dar, dass der von ihm seinem Bruder ausbezahlte Lohn in Anbetracht der aus vielerlei Gründen ungünstigen Bedingungen für einen landwirtschaftlichen Betrieb dieser Lage durchaus "realistisch" sei.
e) Das BSV teilt die Auffassung der Rekurskommission, dass es nicht angängig sei, den Globallohn gemäss
Art. 14 Abs. 4 AHVV
anzuwenden, stelle doch letzter einen für die ganze Schweiz massgebenden,"den örtlichen Gegebenheiten eben gerade nicht Rechnung tragenden Ansatz dar". Ferner weist das BSV darauf hin, dass die massive Anhebung des Globallohnes nach
Art. 14 Abs. 4 AHVV
, welchen die Ausgleichskasse als ortsüblich betrachtete, darauf zurückzuführen sei, dass die seit Jahren bestehende Kürzung um 20% im Sinne einer Angleichung preisgegeben worden sei, indem der Ansatz auch für die Landwirtschaft in zwei Schritten auf 100% angehoben werde, in einem ersten, am 1. Januar 1993 vollzogenen, auf 90%.
3.
a) Der Rechtsauffassung von Rekurskommission und BSV ist beizupflichten. Der Rückgriff der Ausgleichskassen auf
Art. 14 Abs. 4 AHVV
ist zwar praktikabel, rechtlich aber in Anbetracht von
Art. 4 Abs. 1 FLG
klar unzulässig. Denn es wird dadurch der vom Gesetz verlangten
BGE 120 V 496 S. 501
Ortsüblichkeit nicht Rechnung getragen. Damit stellt sich die Frage, welches Prozedere die Ausgleichskassen einzuhalten haben. Eine abschliessende Antwort auf diese Frage braucht in casu nicht gegeben zu werden. Die von der Vorinstanz erwähnte Rz. 39 der BSV-Erläuterungen zum FLG, wonach zur Kontrolle auf die Auskünfte von Schweizerischem Bauernverband oder kantonalen Bauernorganisationen abzustellen sei, ist jedenfalls grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dass sich aus Rückfragen bei diesen oder - in jedem Kanton zweifellos vorhandenen - ähnlichen Organisationen keine schlüssigen Angaben für die Beurteilung der Ortsüblichkeit ergäben, kann nicht gesagt werden, auch nicht unter Berücksichtigung der Vorbringen der beschwerdeführenden Kasse.
b) Damit bleibt zu prüfen, ob die Ortsüblichkeit des H. Z. vom Beschwerdegegner 1993 ausbezahlten Lohnes von Fr. 31'200.-- direkt bejaht werden kann oder ob dazu noch nähere Abklärungen vorzunehmen sind, wie die Rekurskommission entschied. Das BSV hat sich beim Schweizerischen Bauernverband nach den 1993 an landwirtschaftliche Arbeitnehmer ausgerichteten Löhnen erkundigt, welche sich zwischen Fr. 3'058.-- und Fr. 4'620.-- monatlich bewegten; die erhobenen Betriebe befänden sich jedoch zur Hauptsache im Talgebiet; für Bergbetriebe in Randregionen lägen die Löhne 25 bis 30% tiefer. Nach Ansicht des Bauernverbandes erfülle ein Lohn von Fr. 31'000.-- jährlich für einen ausgesprochenen Bergbetrieb in der Innerschweiz ohne Zweifel das Erfordernis der Ortsüblichkeit. Dieser verlässlichen Stellungnahme ist ohne Weiterungen beizupflichten und die Ortsüblichkeit zu bejahen. Damit ist der Anspruch des H. Z. auf Familienzulagen nach FLG auch für das Jahr 1993 ausgewiesen, nachdem sämtliche weiteren Anspruchsvoraussetzungen als erfüllt betrachtet werden können (vgl. oben Erw. 2 am Anfang).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 II 375
58. Arrêt de la IIe Cour civile du 24 septembre 1981 dans la cause B. contre Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 19 und 20 EGG
. Verkauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das sich auf dem Gebiet von zwei verschiedenen Kantonen befindet.
1. Beim Verkauf eines landwirtschaftlichen Heimwesens, das sich auf dem Gebiet mehrerer Kantone befindet, ist nur die Behörde eines dieser Kantone für den Entscheid zuständig, ob Einspruch zu erheben sei: Zu beachten ist dabei die wirtschaftliche Tatsache, dass das Heimwesen als Ganzes verkauft wird, auch wenn rechtlich gesehen verschiedene Verträge abgeschlossen werden (E. 2c).
2. Das EGG enthält keine Bestimmungen betreffend Kompetenzkonflikte zwischen Kantonen (E. 2a und b). Es sind verschiedene Kriterien denkbar. Angesichts der Zusammensetzung des Betriebes braucht im vorliegenden Fall nicht zu Gunsten eines bestimmten Kriteriums entschieden zu werden (E. 2d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 376
BGE 107 II 375 S. 376
A.-
a) Par acte authentique du 31 mars 1980, instrumenté par le notaire X., à Domdidier (Fribourg), G. a déclaré vendre à B. des immeubles sis sur le territoire de la commune de Domdidier, pour une surface totale de 81'341 m2 comprenant des champs avec ferme et dépendances. Selon l'acte, "avec les immeubles sur le canton de Fribourg, sont compris comme faisant partie du domaine les immeubles suivants situés sur la commune d'Avenches et qui feront l'objet d'un acte à instrumenter par un notaire vaudois". Suit la désignation de quatre prés-champs, d'une surface totale de 42'050 m2.
Le prix de vente, qui a été versé au vendeur, était de 1'000'000 de francs, dont 790'000 fr. pour les immeubles fribourgeois et 210'000 fr. pour les immeubles vaudois.
b) Par lettre du 5 mai 1980, l'autorité foncière cantonale de Fribourg a avisé le notaire X. qu'en application de l'
art. 218bis CO
elle avait ratifié, dans sa séance du 23 avril 1980, le contrat de vente immobilière, en tant que portant sur une exploitation agricole sise partie dans le canton de Fribourg, partie dans le canton de Vaud. L'acte a été inscrit au registre foncier d'Estavayer-le-Lac le 13 mai 1980.
B.-
Le 24 avril 1980, le notaire Y., à Avenches, agissant comme mandataire des deux parties contractantes, a présenté une requête préalable à la Commission foncière, Section I, du canton de Vaud pour la vente des immeubles sis sur le territoire de la commune d'Avenches. Le 23 mai 1980, la Commission a décidé de faire opposition à cette vente.
B. et G. ont recouru à la Commission cantonale de recours en matière foncière, qui les a déboutés par décision du 22 octobre 1980, communiquée le 23 janvier 1981.
C.-
B. a formé un recours de droit administratif auprès du Tribunal fédéral. Il demande que la décision de la Commission cantonale de recours soit réformée en ce sens qu'il est dit qu'il ne sera pas fait opposition à la vente par G. des parcelles de la commune d'Avenches, la revente de ces immeubles avant l'expiration du délai légal de dix ans étant au surplus autorisée. A titre subsidiaire, il conclut à l'annulation de la décision attaquée.
Le Département fédéral de justice et police propose l'admission du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon le Département fédéral de justice et police, dès lors que l'autorité fribourgeoise avait ratifié le contrat, il n'y avait plus
BGE 107 II 375 S. 377
de place pour l'intervention de l'autorité vaudoise, qui n'était pas compétente s'agissant de la vente d'un domaine agricole dont la plus grande partie se trouve dans le canton de Fribourg.
2.
a) L'
art. 20 LPR
, relatif à la compétence et à la procédure d'opposition en matière de ventes de biens-fonds, quand les cantons ont fait usage (comme Fribourg et Vaud) de la faculté que leur confère l'
art. 18 LPR
, se borne à imposer une voie de recours et à inviter les cantons à tenir compte des prescriptions sur le registre foncier. Il ne désigne pas l'autorité cantonale compétente lorsque le domaine agricole à vendre s'étend sur plusieurs cantons. Or, c'est au législateur fédéral qu'il appartenait de prendre une disposition à ce sujet. En effet, chaque canton ne peut régler que le sort des contrats qui portent sur des immeubles relevant de sa souveraineté. Tout au plus un concordat pourrait-il définir la compétence entre cantons lorsqu'un domaine se trouve sur le territoire de plusieurs d'entre eux; mais un tel concordat n'existe pas.
b) De manière générale, la doctrine n'aborde pas la question (cf. KAUFMANN, Die Neuordnung des Landwirtschaftsrechtes, Zurich 1952, p. 49 ss; JOST, Handkommentar zum Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951, Berne 1953, p. 104 ss; COMMENT, Fiche juridique suisse 228 p. 13 ss; CAVIN, La vente, l'échange, la donation, dans: Traité de droit privé suisse, VII, 1, p. 142 ss; PIDOUX, Droit foncier rural, RDS 1979 II p. 448 ss). Seul Jenny (Das Gesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes, RSJ 1953 p. 60) l'évoque, en déplorant l'absence d'une règle de conflit.
Selon le Département fédéral de justice et police, le législateur fédéral a implicitement tranché le conflit de compétence en invitant les cantons à tenir compte des prescriptions sur le registre foncier: la disposition de l'
art. 20 al. 2 LPR
, introduite par le Conseil des Etats, rendrait applicable par analogie la règle de compétence édictée à l'
art. 952 al. 2 CC
(cf. l'art. 1er al. 1 et l'
art. 6 ORF
).
Cette interprétation de l'
art. 20 al. 2 LPR
n'est pas convaincante.
Le Département fédéral de justice et police se fonde sur la déclaration du rapporteur au Conseil des Etats (Bulletin sténographique de l'Assemblée fédérale, CE 1949 p. 437):
"Cet art. laisse aux cantons le soin de désigner les autorités
compétentes en matière d'opposition et de déterminer la procédure.
Le département (de justice et police) estime que celle-ci doit être
réglée en tenant compte de l'organisation et de la tenue du registre
foncier.
BGE 107 II 375 S. 378
Comme cette organisation diffère beaucoup d'un canton à l'autre, le
législateur fédéral doit nécessairement se borner à édicter certaines
règles générales."
Mais il apparaît bien plutôt que l'allusion à l'organisation cantonale du registre foncier était dictée par le souci que le conservateur soit tenu au courant des décisions prises par les autorités compétentes pour faire opposition et par les autorités compétentes, en cas de conflit, pour statuer sur le bien-fondé de l'opposition. Il est en effet nécessaire que le conservateur sache s'il peut procéder dans ses registres aux inscriptions entraînant le transfert de propriété; on avait même envisagé de lui attribuer la compétence matérielle de faire opposition, mais, les conservateurs ayant estimé que cette tâche était trop lourde pour eux, on laissa aux cantons le soin d'organiser la procédure (Bulletin sténographique de l'Assemblée fédérale, CE 1949 p. 308).
Force est donc de constater que le problème du conflit de compétence locale entre cantons pour appliquer les
art. 18 ss LPR
à un domaine agricole s'étendant sur plusieurs cantons n'a pas été tranché, ni même évoqué par le législateur.
c) On est ainsi amené à se demander si le problème existe réellement.
L'
art. 19 al. 1 LPR
prévoit qu'il peut être formé opposition contre des contrats de vente portant sur des domaines agricoles ou sur des biens-fonds agricoles.
aa) Un bien-fonds agricole est un immeuble au sens de l'
art. 655 CC
(al. 2 ch. 1). Il peut faire l'objet d'une vente immobilière selon les
art. 216 ss CO
, au moyen d'un acte authentique dont la forme est déterminée par la législation cantonale (
art. 55 Tit. fin. CC
). Si l'immeuble est situé dans plusieurs arrondissements du registre foncier, l'
art. 952 al. 2 CC
détermine l'arrondissement compétent pour recevoir l'acte authentique et, par conséquent, la forme que l'acte doit revêtir pour être conforme à la législation cantonale en vigueur dans cet arrondissement. Il n'y a donc pas de problème pour les biens-fonds isolés et une règle de conflit intercantonale n'était pas nécessaire, puisqu'elle existe déjà à l'
art. 952 al. 2 CC
.
bb) Le domaine agricole comprend l'ensemble des terres et des bâtiments qui est propre à constituer pour le paysan et sa famille le centre de son existence et la base de l'exploitation d'une entreprise agricole (
ATF 92 I 316
, 89 I 231). Il s'agit donc d'une unité économique (cf. le Message du Conseil fédéral à l'appui du projet de loi sur le maintien de la propriété foncière rurale, du 30 décembre 1947,
BGE 107 II 375 S. 379
FF 1948 I p. 54), formée d'un groupe de choses au sens juridique du terme, soit d'immeubles. Juridiquement, la vente d'un domaine agricole revêt la forme de la vente de plusieurs immeubles. Si les biens-fonds constituant l'unité économique relèvent de la souveraineté de plusieurs cantons, il est impossible de procéder à la vente du domaine comme tel par un seul et même acte. En vertu des
art. 216 CO
et 55 Tit. fin. CC, la vente doit faire l'objet de contrats distincts. Cela étant, on pourrait en déduire qu'il appartient à l'autorité compétente de chacun des cantons sur lesquels s'étend le domaine de décider s'il y a lieu de faire opposition à la vente portant sur l'immeuble qui est de son ressort territorial. On éviterait ainsi le conflit de compétence locale entre les cantons.
Mais raisonner ainsi, c'est perdre de vue que la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale vise notamment à affermir le lien qui existe entre la famille et le domaine, et à favoriser le maintien d'entreprises agricoles (art. premier). Or, les diverses dispositions de la loi doivent être interprétées et appliquées d'après ce but (
ATF 100 Ib 264
/265 et les références). On ne peut donc pas ignorer la notion économique de domaine agricole et l'unité qu'elle implique par le motif que le domaine s'étend sur le territoire de plusieurs cantons; il s'agit là d'une circonstance accidentelle qui ne permet pas de s'écarter de la volonté du législateur. La réalité économique de la vente doit seule être prise en considération; peu importe que, pour que soient respectées les prescriptions cantonales sur la forme de l'acte authentique, la vente doive s'exprimer par plusieurs actes distincts.
Ainsi, dès lors qu'une seule opération entre en ligne de compte, savoir la vente du domaine comme un tout, c'est à une seule autorité cantonale qu'il appartient de décider s'il y a lieu de former opposition. Le risque de conflit de compétence locale existe donc bien quand le domaine s'étend sur plusieurs cantons; il s'est réalisé en l'espèce.
d) Ne contenant pas de règle de conflit, la loi fédérale sur le maintien de la propriété foncière rurale est entachée d'une lacune, qu'il faut combler conformément aux principes exprimés à l'
art. 1er al. 2 et 3 CC
.
Pour déterminer l'autorité compétente, il convient de rechercher avec quel canton l'opération envisagée a les circonstances de rattachement les plus importantes. Le législateur, on l'a vu, entend protéger la propriété foncière rurale, notamment en favorisant la création et le maintien
BGE 107 II 375 S. 380
d'entreprises agricoles (
art. 1er LPR
): il faut donc sauvegarder l'unité économique de l'exploitation, de façon à donner une base à la vie d'une famille paysanne. Si l'on adopte le critère de l'
art. 952 al. 2 CC
, on dira que l'autorité compétente est celle où se trouve la plus grande partie du domaine. On peut songer aussi au critère de l'
art. 51 al. 2 LP
et prendre en considération la partie qui a la plus grande valeur. Toutefois ces critères ne sont pas toujours adéquats s'agissant d'une entreprise agricole. Ce qui paraît décisif, dans l'optique du programme fixé à l'
art. 1er LPR
, c'est la partie essentielle pour le rendement de l'entreprise, le facteur principal de l'exploitation, comme, par exemple, la ferme, la zone de culture intensive. La présente espèce n'impose toutefois pas un choix entre ces différents critères.
e) En effet, la partie du domaine située sur le territoire du canton de Fribourg est à la fois celle qui est la plus étendue, qui a la plus grande valeur et sur laquelle se trouve la ferme et ses dépendances. Quel que soit le critère qu'on adopte, seule l'autorité fribourgeoise était compétente, à l'exclusion des autorités vaudoises, pour se prononcer en matière d'opposition. Sa décision est correctement prise, puisque, s'attachant à la réalité économique, elle autorise la vente de tout le domaine.
3.
Vu ce qui précède, le recours doit être admis et les décisions des autorités vaudoises annulées pour cause d'incompétence.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision de la Commission cantonale de recours en matière foncière du canton de Vaud, ainsi que la décision de la commission foncière, section I.


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Urteilskopf
107 Ia 214
44. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Dezember 1981 i.S. Erben des X. gegen Einwohnergemeinde Lauterbrunnen, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Willkür. Baurecht, Ausnahmebewilligung.
Die Ausnahmebewilligung dient in erster Linie der Vermeidung von Härten. Keinen Ausnahmegrund in diesem Sinne bilden wirtschaftliche Schwierigkeiten, die der Bauwillige selbst zu vertreten hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 107 Ia 214 S. 215
Im Jahre 1975 wurde X. der Bau eines Mehrfamilienhauses unter der Auflage bewilligt, im Erdgeschoss keine Wohnräume zu schaffen. Die Ausführungspläne sahen gleichwohl zwei Wohnungen im Erdgeschoss vor und X. begann diese auch auszubauen. Dies wurde ihm auf Grund einer Baukontrolle verboten.
Als das Mehrfamilienhaus schon einige Zeit fertiggestellt und bezogen war, stellte X. das Gesuch für den Einbau von zwei Wohnungen im Erdgeschoss des Hauses. Die zuständigen Behörden sahen darin einen Verstoss gegen die Gemeindebauvorschriften (Überschreitung von Bruttogeschossfläche und Geschosszahl) und wiesen das Gesuch ab; auch wurde die Erteilung einer Ausnahmebewilligung verweigert.
Die Erben des inzwischen verstorbenen X. führen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie machen unter anderem geltend, die Ausnahmebewilligung sei zu Unrecht verweigert worden. Mangels Nachfrage sei eine gewerbliche Nutzung des Erdgeschosses nicht möglich; es bleibe ihnen daher nur noch der Einbau von Wohnungen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Die Beschwerdeführer rügen sodann, die Vorinstanz habe in willkürlicher Auslegung von Art. 46 Abs. 1 BauG die Ausnahmebewilligung verweigert. Gemäss dieser Bestimmung können aus wichtigen Gründen Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften gewährt werden, sofern dadurch keine öffentlichen Interessen beeinträchtigt werden. Die Beschwerdeführer sehen einen wichtigen Grund im Sinne von Art. 46 Abs. 1 BauG im wirtschaftlichen Interesse, das Erdgeschoss der fraglichen Baute nicht brach liegen lassen zu müssen, sondern zu Wohnungen nutzen zu können.
BGE 107 Ia 214 S. 216
Die Ausnahmebewilligung dient grundsätzlich der Vermeidung von Härten (ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Bern 1971, Art. 46 N. 6, S. 196; ERICH ZIMMERLIN, Baugesetz des Kantons Aargau, Kommentar, Aarau 1977, § 155 N. 6, S. 438). Sie soll es den Baubehörden ermöglichen, den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Wirtschaftliche Überlegungen stellen demgegenüber generelle Gründe dar, die sich praktisch immer anführen lassen. Sie schaffen daher nicht ohne weiteres besondere Situationen, die eine Ausnahmebewilligung rechtfertigen (ERICH ZIMMERLIN, a.a.O.;
BGE 89 I 522
). Im vorliegenden Fall haben die Beschwerdeführer die wirtschaftliche Situation zu vertreten, die ihr Rechtsvorgänger geschaffen hat. Dieser hätte sich schon vor der ursprünglichen Baueingabe klarmachen können, ob überhaupt eine konkrete Nachfrage nach Gewerberäumen bestehe. In keinem Fall kann es Sinn der Ausnahmebewilligung sein, nachträglich die Folgen einer unrichtigen Einschätzung des Bedarfs durch einen Bauherrn zu mildern. Zudem ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der ausnahmsweisen Bewilligung von Ausnützungen, die über das sonst zulässige Mass hinausgehen, grösste Zurückhaltung zu üben (
BGE 92 I 106
). Die Ausnahmebewilligung kann weder dazu dienen, dem Bauherrn eine ideale Lösung zu verschaffen, noch besteht ihr Zweck darin, ein intensives Ausnützungsstreben zu unterstützen (ALDO ZAUGG, a.a.O., Art. 46 N. 7, S. 197). Von einer willkürlichen Verweigerung der Ausnahmebewilligung kann daher keine Rede sein.


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Urteilskopf
117 Ib 414
50. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. Oktober 1991 i.S. X. AG gegen Gewässerschutzamt und Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Umweltschutzrecht; Verordnung des Bundes über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS);
Art. 4 und 31 BV
.
1. Auf Isolationsrückstände aus der Verwertung von Kabelresten ist die Verordnung des Bundes über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS) anwendbar (E. 2, 4, 5).
2. Zuständigkeit der Kantone zum Erlass von Verfügungen über die Behandlung von Sonderabfall (E. 3).
3.
Art. 4 und 31 BV
: Die zuständigen Behörden sind verpflichtet, insbesondere auch im Hinblick auf mögliche Wettbewerbsnachteile, für einen rechtsgleichen Vollzug der Bestimmungen über den Verkehr mit Sonderabfällen zu sorgen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 415
BGE 117 Ib 414 S. 415
Die X. AG in Basel ist im Bereich des Recyclings von Buntmetallen tätig. Im Jahre 1982 erstellte sie eine nach modernster Technik funktionierende Kabelzerlegungsanlage, welche isolierte Kupferdrähte in Kupfer und Kunststoff trennt. Die verarbeitete Menge beträgt jährlich ca. 2000 bis 3000 Tonnen isolierte Drahtabfälle, woraus je zur Hälfte Kupfer und Kunststoff anfällt. Das Kupfer wird der Wiederverwertung zugeführt, und das aus dem Kunststoff entstehende Kunststoffgranulat wurde bis anhin an Reitställe als Streugut geliefert. Nach eingehenden Abklärungen kam das Gewässerschutzamt Basel-Stadt zum Schluss, dass dieses Kunststoffgranulat als Sonderabfall gemäss Anhang 3 der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) zu qualifizieren sei. Deshalb wies das Gewässerschutzamt Basel-Stadt die X. AG mit Verfügung vom 13. September 1989 an:
"- Die in Ihrer Kabelzerlegungsanlage anfallenden Kunststoffgranulate
sind als Sonderabfälle separat zu erfassen, zu sammeln und durch ein zur
Entgegennahme berechtigtes Unternehmen zu entsorgen.
- Gemäss Anhang 3 der VVS sind die Kunststoffgranulate vor ihrer
Entsorgung als "mit PCB verunreinigte Materialien", VVS-Code 3060 zu
deklarieren.
- Die Kunststoffgranulate sind in Ihrem Betrieb so zwischenzulagern,
dass durch Witterungseinflüsse keine Schadstoffe in den Boden gelangen
können."
Gegen die Verfügung des Gewässerschutzamtes Basel-Stadt vom 13. September 1989 meldete die X. AG am 20. September 1989 den Rekurs beim Baudepartement an.
Am 18. Oktober 1989 reichte die Rekurrentin die ausführliche Rekursbegründung ein mit den Rechtsbegehren, es sei die
BGE 117 Ib 414 S. 416
Verfügung des Gewässerschutzamtes Basel-Stadt vom 13. September 1989 aufzuheben, eventuell im Sinne der Rekursbegründung zu revidieren, bzw. zur Neubeurteilung an das Gewässerschutzamt zurückzuweisen. Zudem sei dem Rekurs aufschiebende Wirkung beizulegen, respektive bei Nichtgewährung der aufschiebenden Wirkung seien Sofortmassnahmen zu ergreifen, damit die Wettbewerbsfähigkeit in der Entsorgung von Kabelabfällen im Kanton Basel-Stadt gewahrt bleibe und für sämtliche umweltgefährlichen Kabelabfälle die gleichen umweltrechtlichen Massnahmen gelten würden. Überdies habe der Kanton, soweit diesem zur Regelung keine Zuständigkeit zukomme, bei den zuständigen Stellen des Bundes, gegebenenfalls bei jenen der Kantone, darauf hinzuwirken, dass die hierfür nötigen Anordnungen unverzüglich getroffen würden. Zudem sei der Rekurs zu sistieren, bis das Gewässerschutzamt Basel-Stadt über ein gleichzeitig mit dem Rekurs eingereichtes Wiedererwägungsgesuch entschieden habe.
Zur Begründung des Rekurses berief sich die Rekurrentin auf die Unzuständigkeit des Kantons sowie eventualiter auf die ungerechtfertigte Qualifikation des Kunststoffgranulats als Sonderabfall. Ausserdem machte die X. AG geltend, die Verfügung des Gewässerschutzamtes verletze das Gleichbehandlungsgebot, das Willkürverbot und greife in die durch die Erteilung der Baubewilligung für die Kabelzerlegungsanlage erworbene Besitzstandsgarantie ein.
Mit Entscheid vom 7. Dezember 1989 wies das Baudepartement Basel-Stadt den Rekurs, soweit darauf eingetreten werden konnte, ab.
Gegen den Entscheid des Baudepartements Basel-Stadt vom 7. Dezember 1989 meldete die X. AG am 20. Dezember 1989 den Rekurs an den Regierungsrat an und reichte innert erstreckter Frist am 20. Februar 1990 die ausführliche Rekursbegründung ein mit den Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des Baudepartements vom 7. Dezember 1989 aufzuheben, allenfalls zur Neubeurteilung im Sinne der Rekursbegründung an das Baudepartement oder das Gewässerschutzamt Basel-Stadt zurückzuweisen. Mit Beschluss vom 3. Juli 1990 hat der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt den Rekurs abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates führt die X. AG Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht und stellt die folgenden Anträge:
BGE 117 Ib 414 S. 417
"1. Der Beschluss des Regierungsrates sei aufzuheben.
2. Eventuell sei der Beschluss wie folgt zu ändern:
a) Geben künftig die Lieferanten von Kabelresten den Abnehmern eine vom
BUWAL verfasste und allseits verbindliche Unbedenklichkeitserklärung
hinsichtlich des PCB-Gehaltes ab, so muss das Granulat nicht als
Sonderabfall behandelt werden.
b) Das übrige Granulat ist als Sonderabfall zu behandeln, falls es gemäss
den Kriterien des Bundes die Voraussetzungen dafür erfüllt.
3. Unter o/e Kostenfolge."
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab, soweit es auf sie eintreten kann.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
d) Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist gemäss
Art. 98 lit. g OG
gegen Verfügungen letzter kantonaler Instanzen zulässig. Letzte kantonale Instanz für die angefochtene Verfügung ist nach der kantonalen Rechtsmittelordnung der Regierungsrat. Soweit die Beschwerdeführerin auch die Verfügung des Baudepartements vom 7. Dezember 1989 und jene des Gewässerschutzamtes vom 13. September 1989 beanstandet, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl.
BGE 104 Ib 270
E. 1).
Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat die Verfügung des Gewässerschutzamtes Basel-Stadt vom 13. September 1989 bestätigt, wonach das im Betrieb der Beschwerdeführerin anfallende Kunststoffgranulat als Sonderabfall im Sinne der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen vom 12. November 1986 (VVS, SR 814.014) zu betrachten ist. Es wurde angeordnet, diese Sonderabfälle seien separat zu erfassen, zu sammeln und durch ein zur Entgegennahme berechtigtes Unternehmen zu entsorgen. Vor ihrer Entsorgung seien die Kunststoffgranulate als "mit PCB verunreinigte Materialien", VVS-Code 3060, zu deklarieren. Die Kunststoffgranulate seien im Betrieb der Beschwerdeführerin so zwischenzulagern, dass durch Witterungseinflüsse keine Schadstoffe in den Boden gelangen könnten. Im angefochtenen Entscheid werden diese Anordnungen bestätigt. Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht bildet die Verfügung als Anfechtungsobjekt den Ausgangspunkt des Verfahrens und zugleich den Rahmen und die Begrenzung des Streitgegenstands (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Auflage, Bern 1983, S. 45). In der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde
BGE 117 Ib 414 S. 418
werden zum Teil Fragen aufgeworfen, die ausserhalb des dargelegten Streitgegenstands liegen. Insoweit kann auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht eingetreten werden.
2.
Gemäss
Art. 32 USG
erlässt der Bundesrat Vorschriften über den Verkehr mit gefährlichen Abfällen, einschliesslich der Ein-, Aus- und Durchfuhr. Er schreibt insbesondere vor, dass gefährliche Abfälle nur von Unternehmungen entgegengenommen oder eingeführt werden dürfen, die über eine Bewilligung verfügen. Diese wird Unternehmungen ausgestellt, die Gewähr für die umweltgerechte Behandlung der Abfälle bieten. Sie wird vom Kanton erteilt, in welchem die Unternehmung ortsfeste Entsorgungsanlagen betreibt; für Unternehmungen ohne ortsfeste Entsorgungsanlagen wird die Bewilligung vom Kanton erteilt, in welchem die Unternehmung ihren Sitz hat (
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
). Gefährliche Abfälle dürfen im Inland nur an Unternehmungen weitergegeben werden, die über eine Bewilligung zur Entgegennahme solcher Abfälle nach
Art. 32 Abs. 2 lit. b USG
verfügen (
Art. 30 Abs. 4 USG
). Gestützt auf diese Vorschriften des Umweltschutzgesetzes hat der Bundesrat den Begriff der Sonderabfälle in der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS) näher geregelt. Diese Verordnung gilt nach
Art. 1 Abs. 1 Satz 1 VVS
für den Verkehr mit Sonderabfällen, die in Anhang 3 VVS aufgeführt sind. Nach
Art. 3 VVS
muss der Abgeber von Abfällen vor der Abgabe anhand von Anhang 3 dieser Verordnung abklären, ob sich darunter Sonderabfälle befinden. In Ziff. 11 Abs. 1 Anhang 3 VVS wird vorgeschrieben, der Abgeber müsse zunächst ermitteln, ob auf den zur Abgabe bestimmten Abfall eine oder mehrere Umschreibungen gemäss Ziff. 21 Anhang 3 VVS zutreffen. Ist dies der Fall, so gilt der Abfall als Sonderabfall (Ziff. 11 Abs. 2 Anhang 3 VVS). Das Gewässerschutzamt und der Regierungsrat halten die in der Kabelzerlegungsanlage der Beschwerdeführerin anfallenden Kunststoffgranulate für Sonderabfälle. Sie stützen sich dabei auf den VVS-Code 3060 "mit PCB (Polychlorierte Biphenyle) oder PCT (Polychlorierte Terphenyle) verunreinigte Materialien und Geräte". Das Baudepartement Basel-Stadt qualifiziert diese Abfälle gestützt auf VVS-Code 1821 "Isolationsrückstände aus der Verwertung von Kabelresten" als Sonderabfälle. Das EDI kommt in seiner Vernehmlassung zum Schluss, dass sowohl die Umschreibung von Code 1821 als auch diejenige von Code 3060 auf die zur Diskussion stehenden Abfälle zutreffe. Der Regierungsrat habe diese somit zu Recht als Sonderabfälle
BGE 117 Ib 414 S. 419
qualifiziert. Code 1821 stelle gegenüber Code 3060 eine Spezialnorm dar. Daraus folge, dass der richtige Abfallcode, der für die fraglichen Abfälle auf den Begleitscheinen (
Art. 6 VVS
) eingetragen werden müsse, Code 1821 sei.
a) Hauptfrage des vorliegenden Verfahrens ist, ob die in der Kabelzerlegungsanlage der Beschwerdeführerin anfallenden Kunststoffgranulate Sonderabfälle darstellen oder nicht. Ob es sich dabei um Sonderabfälle im Sinne von Code 3060 oder im Sinne von Code 1821 handelt, ist nicht entscheidend. Es genügt, dass diese Abfälle die Voraussetzung eines der beiden Codes erfüllen.
b) Im Hinblick auf den oben wiedergegebenen Wortlaut des Codes 1821 ist mit dem Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) zu folgern, dass die umstrittenen Kunststoffgranulate der Beschwerdeführerin unter diesen Code zu subsumieren sind. Sie erfüllen aber gleichzeitig auch die Voraussetzungen des weitergefassten Codes 3060 ("mit PCB oder PCT verunreinigte Materialien oder Geräte"). Dass der Regierungsrat bei der Feststellung, die umstrittenen Kunststoffgranulate seien Sonderabfälle, lediglich den VVS-Code 3060 erwähnt hat, macht seine Verfügung nicht bundesrechtswidrig. Die umstrittenen Kunststoffgranulate stellen auf jeden Fall Sonderabfälle dar, was zur Folge hat, dass die Beschwerdeführerin als Betriebsinhaberin und Abgeberin die in den
Art. 3 ff. VVS
enthaltenen Pflichten zu beachten hat. Soweit diese in der angefochtenen Verfügung erwähnt werden, geschieht dies in Übereinstimmung mit dem Bundesrecht.
c) Das EDI führt in seiner Vernehmlassung aus, nach dem Sinn und Zweck der VVS würden bestimmte Abfälle dann als Sonderabfälle eingestuft, wenn sie zur vorschriftsgemässen Entsorgung einer besonderen Behandlung bedürften und aus diesem Grund verhindert werden müsse, dass sie mit Siedlungsabfällen vermischt würden, oder wenn die gängige Entsorgungspraxis sonstwie nicht umweltgerecht sei. Kunststoffabfälle aus der Verwertung von Kabelresten enthielten Schadstoffe wie Schwermetalle, Weichmacher, aber auch zum Teil PCB und Flammschutzmittel und bedürften aus diesem Grunde einer besonderen Behandlung. Zudem müsse verhindert werden, dass sie mit Siedlungsabfällen vermischt würden. Aus einer vom Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft (BUWAL) finanzierten Studie zur Schadstoffbelastung von Kabelrückständen gehe hervor, dass diese pro Kilo zwischen 5 und 20 g Blei, zwischen 0,5 und 1,7 g Zink, zwischen 0,1 und 20 g Kupfer, bis zu 6 g Zinn, bis zu 10 g Barium, zwischen 1 mg und 70 mg PCB
BGE 117 Ib 414 S. 420
sowie Spuren von Cadmium und Antimon enthielten. Bei der Verbrennung dieser Kunststoffabfälle könnten wegen der Inhaltsstoffe Chlor (aus PVC) und Kupfer (aus Drahtlitzen) Dioxine entstehen, wenn kein vollständiger Ausbrand gewährleistet sei. Die erwähnte Studie zur Schadstoffbelastung der Kabelisolationsrückstände diene im übrigen keineswegs dazu, Grenzwerte für Code 3060 festzulegen, sondern vielmehr dazu, die Grundlagen für eine umweltgerechte Behandlung dieser Abfälle zu erarbeiten. Die Untersuchungsergebnisse zeigten mit aller Deutlichkeit, dass es sachlich völlig richtig sei, sicherzustellen, dass solche Isolationsreste getrennt erfasst und entsorgt würden. Daraus folge, dass die fraglichen Isolationsrückstände auch nach dem Sinn und Zweck der VVS als Sonderabfälle zu betrachten seien. Irgendwelche Gründe dafür, dass der wahre Sinn von Code 1821 ein anderer wäre, bestünden nicht.
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, der Kanton sei für den Erlass der angefochtenen Verfügung überhaupt nicht zuständig.
Diese Rüge ist angesichts der Vorschriften von Art. 30 Abs. 4 und 32 Abs. 2 lit. b USG i.V.m. den
Art. 3 ff. VVS
, insbesondere 29 ff. VVS, unbegründet. In der angefochtenen Verfügung werden entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin keine Grenzwerte festgelegt, und es wird auch keine Umweltgefährdung definiert, sondern lediglich Bundesgesetzes- und -verordnungsrecht vollzogen. Der Vollzug des Umweltschutzgesetzes des Bundes obliegt unter Vorbehalt von
Art. 41 USG
den Kantonen (
Art. 36 USG
). Der Erlass der hier umstrittenen Anordnungen entspricht im Lichte der genannten umweltschutzrechtlichen Vorschriften und insbesondere nach
Art. 41 VVS
der Pflicht der Kantone und damit auch des Kantons Basel-Stadt. Selbst
Art. 41 Abs. 1 USG
, wonach der Bund u.a. die Vorschriften gemäss
Art. 32 Abs. 1 und 2 USG
(Ein- und Ausfuhr gefährlicher Güter) vollzieht, steht der Zuständigkeit des Kantons in der vorliegenden Angelegenheit nicht entgegen. Es steht hier zwar eine Verfügung nach
Art. 32 Abs. 2 USG
zur Diskussion; allerdings betreffen die umstrittenen Anordnungen nicht direkt die "Ein- und Ausfuhr gefährlicher Güter". Das ist indessen gar nicht entscheidend, denn der Bund kann gemäss Art. 41 Abs. 1 letzter Satz USG auch im Bereich der ihm zustehenden Vollzugskompetenzen für bestimmte Teilaufgaben die Kantone beiziehen. In den
Art. 29 ff. VVS
sind die Zuständigkeiten des Bundes und der Kantone für den Anwendungsbereich der VVS
BGE 117 Ib 414 S. 421
ausführlich geregelt. Nach
Art. 41 VVS
vollziehen die Kantone diese Verordnung, soweit der Vollzug nicht ausdrücklich einer Bundesbehörde zugewiesen ist. Die Beschwerdeführerin nennt keine Bestimmung, nach welcher eine Bundesbehörde zum Erlass der hier umstrittenen Anordnungen zuständig wäre. Eine solche Bestimmung besteht im übrigen auch nicht, weshalb die Behauptung, der Kanton sei nicht zuständig, unzutreffend ist. Der Bundesrat hat in der Verordnung über den Verkehr mit Sonderabfällen (VVS) von seiner in Art. 41 Abs. 1 letzter Satz USG enthaltenen Kompetenz zur Regelung der dem Bund übertragenen Vollzugsaufgaben Gebrauch gemacht. Dabei hat er in bezug auf die im vorliegenden Verfahren zu beurteilenden Fragen im gesetzlich und verfassungsrechtlich vorgegebenen Rahmen bestimmte Vollzugsaufgaben den Kantonen übertragen.
4.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin umfasst Code 1821 Anhang 3 VVS Kunststoffgranulat nicht, da dieses "organisch" sei und somit nicht in Anhang 3 Kategorie 6 eingereiht werden könne. Der Titel von Anhang 3 Kategorie 6 VVS "feste anorganische Abfälle von mechanischen oder thermischen Bearbeitungen" wurde durch
Art. 47 der Technischen Verordnung über Abfälle vom 10. Dezember 1990 (TVA, SR 814.015)
geändert und trägt mit Gültigkeit ab 1. Februar 1991 die Bezeichnung "Abfälle von mechanischen oder technischen Bearbeitungen oder Behandlungen".
a) Wie das Bundesgericht schon verschiedentlich festgestellt hat, sind das Bundesgesetz über den Umweltschutz sowie die gestützt darauf erlassenen Verordnungen und damit auch die VVS mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen, die mit diesen Normen gewahrt werden, in allen Verfahren, die im Zeitpunkt ihres Inkrafttretens noch nicht abgeschlossen sind, grundsätzlich unmittelbar anwendbar (
BGE 115 Ib 339
E. 3,
BGE 114 Ib 220
, je mit Hinweisen). Es ist daher im vorliegenden Verfahren auf den neuen Titel von Anhang 3 Kategorie 6 VVS abzustellen.
b) Das EDI legt in seiner Vernehmlassung dar, dass die Änderung des Titels lediglich eine Präzisierung darstellt und keine materielle Rechtsänderung bewirkt. Auch ohne Änderung des Titels wäre Code 1821 so zu verstehen, wie das unter Berücksichtigung des neuen Titels der Fall ist.
Mit dem EDI ist davon auszugehen, dass auch nach dem alten Titel die bei einer Kabelzerlegungsanlage anfallenden Kunststoffgranulate unter den Begriff "Isolationsrückstände aus der Verwertung von Kabelresten" zu subsumieren sind. Die Beschwerdeführerin
BGE 117 Ib 414 S. 422
hat diesem alten Titel für die Auslegung des Codes 1821 ein zu grosses Gewicht beigelegt. Bei den Isolationsrückständen aus der Verwertung von Kabelresten ist in erster Linie an Kunststoffabfälle zu denken. Es wäre mit dem Sinn von Anhang 3 Kategorie 6 VVS nicht vereinbar, Kunststoffgranulat, da es organisch ist, nicht in diese Kategorie einzureihen. Wie die vom BUWAL finanzierte Studie zeigt, enthalten Kunststoffabfälle aus dem Verwerten von Elektrokabeln regelmässig erhebliche Mengen von Schadstoffen, weshalb sie einer speziellen Behandlung bedürfen. Insbesondere ist eine Vermischung mit Siedlungsabfällen zu verhindern. Auch aus den bei den Akten liegenden Untersuchungsberichten über die im Betrieb der Beschwerdeführerin anfallenden Isolationsreste ergibt sich, dass diese u.a. die Metalle Blei, Zink, Kupfer und Zinn enthalten. Wie das Baudepartement in seiner Vernehmlassung zutreffend darlegt, darf aus der Tatsache, dass die zur Isolation von Kabeln verwendeten Kunststoffe organische Substanzen sind, nicht abgeleitet werden, dass die Isolationsreste keine umweltgefährdenden anorganischen Stoffe enthalten. Der alte Titel vor Code 1821 steht einer Anwendung desselben auf die Isolationsrückstände der Beschwerdeführerin auch mit Rücksicht auf diesen Umstand nicht entgegen.
c) Bei dieser Sachlage war der Bundesrat verpflichtet, die im vorliegenden Verfahren umstrittenen Abfälle in Anhang 3 VVS als Sonderabfälle zu qualifizieren. Er hat dies in Code 1821 getan. In Frage kommt auch Code 3060. Wie erwähnt, ist es dafür, ob das umstrittene Kunststoffgranulat als Sonderabfall zu beurteilen ist oder nicht, nicht entscheidend, unter welchen der beiden Codes sie fallen. Das ist lediglich von Bedeutung für die Deklaration auf den Begleitscheinen (
Art. 6 VVS
). Nach den in der Vernehmlassung des EDI enthaltenen zutreffenden Ausführungen ist darin Code 1821 zu erwähnen (vgl. vorne E. 2b).
5.
Die Beschwerdeführerin erklärt, Code 3060 sei deshalb nicht anwendbar, weil die Kabelreste wie auch das anfallende Plastikgranulat nicht mit PCB "verunreinigt" seien, die Kabelreste "enthielten" allenfalls PCB.
a) Gegen diese Argumentation wendet das Baudepartement ein, bei der Verbrennung von PCB könnten chlorierte Dioxine und Dibenzofurane entstehen. PCB-haltige Abfälle dürften deshalb nur unter kontrollierten Bedingungen verbrannt werden: Es müsse verhindert werden, dass der Schadstoff durch die Kamine von Kehrichtverbrennungsanlagen austrete und über die Luft auf
BGE 117 Ib 414 S. 423
Böden und in Gewässer und damit in die Nahrungskette gelange. Ferner müsse verhindert werden, dass sich in den Abgasen chlorierte Dioxine und Dibenzofurane bildeten. Deshalb seien PCB-haltige Abfälle den Sonderabfällen zuzuordnen. Daraus ergebe sich, dass es unsinnig wäre, mit PCB verschmiertes oder verschmutztes Material als Sonderabfall zu behandeln, PCB-haltiges Material aber nicht. Wegen ihrer schlechten Abbaubarkeit hänge die Gefährlichkeit der polychlorierten Biphenyle nicht primär und ausschliesslich von ihrer Konzentration im Abfall ab. Die Menge der PCB-haltigen Abfälle sei nicht zu unterschätzen. Polychlorierte Biphenyle seien in den letzten Jahrzehnten zahlreichen Kunststoffen und Lacken als Weichmacher beigesetzt worden, bevor ihre Verwendung in der Verordnung über umweltgefährdende Stoffe vom 9. Juni 1986 (Stoffverordnung, SR 814.013) verboten worden sei. Diese mit PCB behandelten Stoffe würden in den nächsten Jahren und Jahrzehnten tonnenweise zur Entsorgung anfallen. Es sei offensichtlich, dass dabei grosse Schadstoffmengen freigesetzt werden könnten, auch wenn die beigemischten Mengen im Verhältnis zum Gesamtgewicht als gering erschienen. Die Isolationsrückstände aus der Kabelverwertung seien hierfür ein geradezu klassisches Beispiel. Die heute und in absehbarer Zeit zur Entsorgung anfallenden Kabel seien wohl überwiegend vor 1986 hergestellt worden, als die Beimischung von PCB als Weichmacher allgemein üblich gewesen sei. Würde dieses Material nicht als Sonderabfall behandelt, wäre zu befürchten, dass es zum grössten Teil in den Kehrichtverbrennungsanlagen in der Umgebung der Zerlegungsbetriebe verbrannt würde. Der Schadstoff PCB könnte trotz geringer Konzentration im Kunststoffabfall in gefährlichen Mengen verbreitet werden. Aus diesem Grund sei es keineswegs unvernünftig, dass VVS-Code 3060, wie zahlreiche andere Codes, keinen Grenz-, Schwellen- oder Toleranzwert vorsehe. Wenn ein Schadstoff in einer Abfallart regelmässig vorkomme und nur die Konzentrationen schwankten, seien Grenz-, Schwellen- oder Toleranzwerte auch aus praktischen Gründen fragwürdig. So aber verhalte es sich bei den Isolationsresten aus dem Betrieb der Beschwerdeführerin. Es könne deshalb nicht auf Einzelanalysen abgestellt werden; ein Vorgehen, das auch aus Kostengründen ausser Betracht falle.
b) Diese einleuchtenden Ausführungen des Baudepartements zeigen deutlich, dass in VVS-Code 3060 zu Recht kein Grenz-, Schwellen- oder Toleranzwert vorgesehen ist. Was die Beschwerdeführerin
BGE 117 Ib 414 S. 424
gegen diese Auslegung von Code 3060 einwendet, vermag nicht zu überzeugen. Da die umstrittenen Kabelreste zudem, wie erwähnt (vgl. vorne E. 2b), bereits die Voraussetzungen von Code 1821 erfüllen, ist nicht weiter auf Code 3060 einzugehen.
8.
Was die Beschwerdeführerin unter dem Titel Verletzung des Verursacherprinzips, des Rechtsgleichheitsgebots und des Gebots der Wettbewerbsneutralität anführt, kann ebenfalls nicht zur Gutheissung der Beschwerde führen. Aus den bereits mehrfach erwähnten Bestimmungen des Bundesumweltschutzrechts geht hervor, dass die umstrittenen Kabelrückstände Sonderabfälle darstellen, woraus sich für die Beschwerdeführerin verschiedene, gesetzlich vorgeschriebene Verpflichtungen ergeben. Dass das Kunststoffgranulat bei der X. AG nicht als Abfall einer eigenen Produktion anfällt, sondern durch Aufbereitung der Kabelreste ihrer Kunden aus der ganzen Schweiz entsteht, vermag daran nichts zu ändern.
a) Der Gleichbehandlungsgrundsatz wird im angefochtenen Entscheid nicht verletzt. Der Regierungsrat hat die einschlägigen bundesrechtlichen Umweltschutzvorschriften auf den Betrieb der Beschwerdeführerin so angewendet, wie er sie auch auf andere Kabelzerlegungsunternehmungen anwenden würde. Der Vollzug des Bundesumweltschutzrechts in anderen Kantonen liegt nicht in der Zuständigkeit des Regierungsrats des Kantons Basel-Stadt. Vielmehr haben die Behörden der entsprechenden Kantone und des Bundes für den ordnungsgemässen Vollzug der geltenden Bestimmungen zu sorgen. Es bestehen im übrigen keine Anhaltspunkte dafür, dass andere Kantone die Missachtung der Vorschriften über den Verkehr mit Sonderabfällen ausdrücklich oder stillschweigend dulden würden.
b) Zum Hinweis der Beschwerdeführerin auf die Handels- und Gewerbefreiheit (
Art. 31 BV
) ist zu beachten, dass bei deren Ausübung das Bundesumweltschutzrecht einzuhalten ist. Auch Lieferanten und Konkurrenten der Beschwerdeführerin haben sich in Übereinstimmung mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach der VVS zu richten. Diese verpflichtet ausdrücklich und unmittelbar die Abgeber von Abfällen, zu untersuchen, ob sich darunter Sonderabfälle befinden (
Art. 3 VVS
). Sie haben sich dem vorgeschriebenen Verfahren unaufgefordert zu unterziehen. Die Beschwerdeführerin bringt sodann vor, wenn und solange unzerlegte Kabel in einer gewöhnlichen Deponie abgelagert werden dürften, so müsse dies auch für die zerlegten Kabel bzw. die Isolationsreste,
BGE 117 Ib 414 S. 425
also für das zur Diskussion stehende Kunststoffgranulat, bewilligt werden.
Die angefochtene Verfügung betrifft diese Frage gar nicht. Wie in der Vernehmlassung des Baudepartements dargelegt wird, verfügt der Kanton Basel-Stadt über keine Deponie und wird daher auch nie in die Lage kommen, die Ablagerung von Kabelresten zu bewilligen. Die Gefahr einer rechtsungleichen Behandlung besteht somit auch unter diesem Gesichtspunkt nicht.
c) Was die Beschwerdeführerin schliesslich zu den wirtschaftlichen Auswirkungen des angefochtenen Entscheids vorbringt, vermag die Bundesrechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung ebenfalls nicht zu begründen. Dass sich die Entsorgung von Kabelresten verteuert, wenn diese als Sonderabfall behandelt werden, ist offensichtlich. Dieser Umstand trifft jedoch nicht nur die Beschwerdeführerin, sondern auch ihre Konkurrenten. Wie bereits dargelegt, sind die zuständigen Behörden aller Kantone verpflichtet, die VVS anzuwenden, und es ist Aufgabe des Bundes, über den Vollzug zu wachen. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, sie werde im Konkurrenzkampf wegen einer zurückhaltenderen Anwendung des Bundesumweltschutzrechts durch andere Kantone benachteiligt, läuft im übrigen auf die Forderung hinaus, eine vom geltenden Recht abweichende Behandlung zu erhalten, wobei die X. AG anzunehmen scheint, eine entsprechende rechtswidrige Behandlung würde andernorts anderen Betrieben tatsächlich gewährt. Ein solcher Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht kann im vorliegenden Fall angesichts der auf dem Spiel stehenden gewichtigen öffentlichen Interessen an der richtigen Anwendung des Umweltschutzrechts nicht in Frage kommen (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 74;
BGE 99 Ib 384
f.).


header:
Urteilskopf
133 III 584
76. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_446/2007 vom 12. September 2007

regeste:
Regeste
Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid über die Rückführung eines Kindes nach dem Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung.
Zum Rechtsmittel an das Bundesgericht gegen einen solchen Entscheid (E. 1.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 584
BGE 133 III 584 S. 584
Aus den Erwägungen:
1.
1.2
Entscheide über die Rückführung eines Kindes nach dem Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen
BGE 133 III 584 S. 585
Aspekte internationaler Kindesentführung (HEntfÜ; SR 0.211.230.02) stellen keine Zivilsachen dar. Es geht in einem solchen Verfahren vielmehr um die Regelung der Rechtshilfe zwischen den Vertragsstaaten, mithin um eine Angelegenheit öffentlich-rechtlicher Natur (
BGE 120 II 222
E. 2b S. 224), die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Respektierung und Durchsetzung ausländischen Zivilrechts steht (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]; Urteil des Bundesgerichts 5A_285/2007 vom 16. August 2007, E. 2). Angefochten ist ein letztinstanzlicher Entscheid (
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Die Beschwerde in Zivilsachen ist daher gegeben.


header:
Urteilskopf
95 III 16
4. Entscheid vom 27. Januar 1969 i.S. Gemeinderat von H.

regeste:
Regeste
1. Verwertungsaufschub nach
Art. 123 SchKG
. Unpünktliche Leistung einer Abschlagszahlung. Folgen. (Erw. 1).
2. Verzichtet ein Gläubiger auf die Verwertung, wenn er längere Zeit untätig zusieht, wie das Betreibungsamt nach Ablauf der gesetzlichen Dauer des Verwertungsaufschubes, dessen Bedingungen der Schuldner nicht erfüllte, mit der Verwertung weiterhin zuwartet? Frage offen gelassen. - Hat der Gläubiger in der Zwischenzeit das Betreibungsamt mehrmals an das Ausbleiben der Abschlagszahlungen erinnert, so verstösst die Annahme, er habe den Anspruch auf Verwertung verwirkt, gegen Treu und Glauben. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 95 III 16 S. 17
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das Steueramt H. führte gegen X. für Steuerschulden folgende Betreibungen, in denen jeweils die Liegenschaft des Schuldners in H. gepfändet und hernach ein Aufschub der Verwertung bewilligt wurde:
a) Nr. 3136 Restschuld Fr. 846.10
Zahlungsbefehl: 18. Juli 1964
Pfändung: 27. August 1964
Verwertungsbegehren: 14. Januar 1965
Aufschubsbewilligung: 30. April 1965
b) Nr. 4038 Fr. 2'108.50
Zahlungsbefehl: 21. Januar 1965
Pfändung: 1. April 1965
Verwertungsbegehren: 1. Oktober 1965
Aufschubsbewilligung: 4. Oktober 1965
c) Nr. 7275 Fr. 1'038.50
Zahlungsbefehl: 19. August 1966
Pfändung: 30. September 1966
Verwertungsbegehren: 5. April 1967
Aufschubsbewilligung: 3. Mai 1967
Nachdem das Betreibungsamt H. den Schuldner am 11. September 1968 erfolglos aufgefordert hatte, bis spätestens Ende September 1968 eine Teilzahlung von Fr. 3'000.-- zu leisten, ordnete es am 21. Oktober 1968 in den drei genannten Betreibungen die Versteigerung der gepfändeten Liegenschaft an. Als Versteigerungstermin wurde der 17. Dezember 1968 bestimmt.
B.-
Darüber beschwerte sich der Schuldner bei der kantonalen Aufsichtsbehörde mit dem Begehren, die Anordnung der Steigerung sei aufzuheben.
Die Aufsichtsbehörde hiess die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Dezember 1968 gut und hob die Verfügung des Betreibungsamtes H. auf. Sie ging von
Art. 123 SchKG
aus, wonach die Verwertung auf höchstens sieben Monate aufgeschoben werden kann, der Aufschub aber ohne weiteres dahinfällt, wenn eine Abschlagszahlung nicht pünktlich erfolgt, und hielt dafür, dass der Anspruch auf Versteigerung verwirkt sei, wenn das Betreibungsamt auch nach Ablauf dieser Frist nichts unternehme
BGE 95 III 16 S. 18
und der Gläubiger diese Untätigkeit während Jahren dulde. Die Aufsichtsbehörde nahm daher an, die Versteigerung der Liegenschaft könne nicht mehr angeordnet werden.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt der Gemeinderat H. Rekurs an das Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Betreibungsamt H. sei zu ermächtigen, die Versteigerung durchzuführen.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 116 SchKG
kann der Gläubiger die Verwertung der gepfändeten Liegenschaften frühestens sechs Monate und spätestens zwei Jahre nach der Pfändung verlangen. Wird das Verwertungsbegehren nicht innerhalb dieser Frist gestellt oder wird es zurückgezogen und nicht erneuert, so erlischt die Betreibung (
Art. 121 SchKG
). Nach der Praxis gilt der dem Schuldner vom Gläubiger bewilligte Aufschub als Rückzug des Verwertungsbegehrens (Archiv für Schuldbetreibung und Konkurs Bd. 8 Nr. 37;
BGE 41 III 431
,
BGE 42 III 44
Erw. 2 und
BGE 85 III 72
; JAEGER, Kommentar, N. 3 zu
Art. 121 SchKG
). Wird der Aufschub jedoch vom Betreibungsamt gestützt auf
Art. 123 SchKG
gewährt, so kann darin nicht ein Rückzug des Verwertungsbegehrens erblickt werden. Nach dieser Bestimmung kann der Betreibungsbeamte die Verwertung um höchstens sieben Monate hinausschieben, wenn der Schuldner glaubhaft macht, dass er in finanzielle Bedrängnis geraten ist und wenn er sich zu regelmässigen Abschlagszahlungen an das Betreibungsamt verpflichtet und die erste Zahlung bereits geleistet hat. Der Aufschub fällt von Gesetzes wegen dahin, wenn eine Abschlagszahlung nicht pünktlich erfolgt (
Art. 123 Abs. 4 SchKG
erster Satz). Das Betreibungsamt hat dann von sich aus, ohne ein Begehren des Gläubigers abzuwarten, die Versteigerung anzuordnen (vgl. JAEGER, Kommentar, N. 7 zu
Art. 123 SchKG
; ferner die Fussnote in Formular Nr. 29a betr. die Aufschubsbewilligung: "... Das Betreibungsamt hat von sich aus, ohne neues Begehren des Gläubigers, die Verwertung anzuordnen."). Nach der Rechtsprechung ist das Betreibungsamt nicht einmal befugt, den Schuldner zu mahnen und ihm eine letzte Frist zur Zahlung einzuräumen (
BGE 73 III 93
und
BGE 88 III 22
Erw. 3). Da die Erteilung und das Erlöschen der Aufschubsbewilligung gestützt auf
Art. 123
BGE 95 III 16 S. 19
SchKG
unabhängig vom Willen des Gläubigers erfolgen, findet
Art. 121 SchKG
darauf keine Anwendung. Daraus folgt, dass bei Wegfall des Aufschubes die Verwertung auch angeordnet werden muss, wenn die in
Art. 116 SchKG
enthaltenen Fristen bereits abgelaufen sind (JAEGER, Kommentar, N. 4 zu Art. 121 und N. 7 zu
Art. 123 SchKG
).
2.
Es ist unbestritten, dass der Gläubiger in den drei gegen den Schuldner angestrengten Betreibungen das Pfändungs- und das Verwertungsbegehren jeweilen rechtzeitig gestellt hat. Er hat das Verwertungsbegehren auch nicht etwa zurückgezogen, weder ausdrücklich noch durch Gewährung eines Zahlungsaufschubes. Der dem Schuldner vom Betreibungsamt bewilligte Verwertungsaufschub aber machte das Verwertungsbegehren, wie dargelegt, nicht hinfällig. Vielmehr wurde dieses Begehren, da der Schuldner den Abzahlungsplan nicht einhielt, ohne weiteres vollziehbar. Der Umstand, dass das Betreibungsamt diese Massnahme ungebührlich verzögerte, bildet keinen Grund, die alsdann mehr als zwei Jahre nach der letzten Pfändung getroffene Anordnung nicht mehr gelten zu lassen.
Nun erhebt sich allerdings die Frage, ob dann, wenn das Betreibungsamt den dem Schuldner erteilten Aufschub gesetzwidrig über die Frist von sieben (bezw. drei) Monaten hinaus verlängert und der Gläubiger dabei längere Zeit untätig zusieht, dieses Verhalten des Gläubigers, gleich wie wenn er den Aufschub selber bewilligt hätte, als Rückzug des Verwertungsbegehrens zu betrachten sei. Diese Frage muss hier jedoch nicht beantwortet werden. Gewiss darf ein Gläubiger die Untätigkeit des Betreibungsamtes nicht jahrelang dulden, ohne zu riskieren, dass sein Verhalten als Verzicht auf die Verwertung ausgelegt wird. Im vorliegenden Fall würde ein solcher Schluss aber gegen das Prinzip von Treu und Glauben verstossen.
Wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich festgestellt hat, ist der Schuldner vom Betreibungsbeamten hin und wieder mündlich gemahnt worden und hat er weitere Zahlungen versprochen. Bereits am 29. April 1965 hat das Betreibungsamt dem Schuldner auch schriftlich mitgeteilt, dass es laufend Reklamationen des Gläubigers wegen der Verzögerung in der Bezahlung der Aufschubsraten erhalte. Den Rekursbeilagen ist zu entnehmen, dass das Gemeindesteueramt H. mehrmals schriftlich beim Betreibungsamt wegen der
BGE 95 III 16 S. 20
Nichtleistung der Raten vorstellig geworden ist und am 8. April 1967 sogar ausdrücklich die Durchführung der Versteigerung der gepfändeten Liegenschaft verlangt hat. Diese Unterlagen dürfen gemäss
Art. 79 Abs. 1 OG
im bundesgerichtlichen Verfahren berücksichtigt werden, weil der Gläubiger im kantonalen Verfahren nicht zu Worte gekommen ist. Eine Verzögerung in der Anordnung der Verwertung ist auch durch den Beamtenwechsel auf dem Betreibungsamt entstanden. Unter diesen Umständen darf aus dem Verhalten des Gemeindesteueramtes nicht auf den Rückzug des Verwertungsbegehrens geschlossen werden. Beim gegebenen Sachverhalt darf aber auch nicht Verwirkung des Anspruchs des Gläubigers auf die Versteigerung der gepfändeten Liegenschaft angenommen werden, wie die Vorinstanz dies getan hat.
Die von der kantonalen Aufsichtsbehörde in diesem Zusammenhang angestellten Überlegungen sind unbehelflich. Es geht hier nicht darum, die übermässigen Verzögerungen in den Betreibungsverfahren zu decken und die der Aufsichtsbehörde unterstellten Betreibungsämter zur Fortsetzung einer derart ungesetzlichen Amtsführung zu ermächtigen. Es ist auch nicht von Bedeutung, dass bei Gutheissung des Rekurses die "Verantwortlichkeiten zu einseitig verteilt" werden und der zuständige Betreibungsbeamte von allfälligen Disziplinarmassnahmen verschont werden kann. Entscheidend ist hier allein, dass das Verhalten des Gläubigers nicht als Rückzug des Verwertungsbegehrens ausgelegt werden darf, wenn das Steueramt auch nicht zum letzten Mittel gegriffen und eine Rechtsverzögerungsbeschwerde eingereicht hat. Es ist anderseits zu berücksichtigen, dass der Schuldner, der mit dem Versprechen weiterer Zahlungen neue vom Gesetz verpönte Aufschubsbewilligungen erwirkt hat, aber offenbar wenig zahlungswillig ist, nicht mit dem Erlöschen der Betreibungen belohnt werden soll.
Die gegen den Schuldner gerichteten Betreibungen Nr. 3136, 4038 und 7275 des Betreibungsamtes H. sind daher weiterzuführen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Betreibungsamt H. angewiesen, die Versteigerung der Liegenschaft des Schuldners in den Betreibungen Nr. 3136, 4038 und 7275 anzuordnen.


header:
Urteilskopf
105 Ib 338
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. Dezember 1979 i.S. Gemeinde Nufenen gegen Kanton Graubünden und Regierungsrat des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 8 EntG
,
Art. 38 NSG
.
Art. 8 EntG
findet auch dann Anwendung, wenn ein Unternehmen, dem das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen zusteht, als Enteigner auftritt (E. 2b).
Art. 38 NSG
geht der Bestimmung von
Art. 8 EntG
vor (E. 2c).
Unter "Kostenanrechnung" im Sinne von
Art. 38 Abs. 2 NSG
ist auch der Entscheid darüber zu verstehen, wie der strassenbaubedingte Beitrag bei der weiteren Subventionierung der Güterzusammenlegung anzurechnen sei (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 339
BGE 105 Ib 338 S. 339
Nach verschiedenen Lawinenniedergängen auf die Nationalstrasse N 13 auf dem Gebiet der Gemeinde Nufenen wurde beschlossen, die Autobahn vom Casannawald bis Nufenen zu verlegen und den für den Bau der "Winterstrasse" benötigten Boden im Rahmen einer Güterzusammenlegung zu erwerben. Mit Entscheid vom 29. Mai/21. Juni 1978 genehmigte die Regierung des Kantons Graubünden das entsprechende Ausführungsprojekt unter gleichzeitiger Beurteilung der erhobenen Einsprachen, so auch jener der Gemeinde Nufenen.
In ihrer Einsprache hatte die Gemeinde Nufenen unter anderem verlangt, dass ihr gestattet werde, den von Seiten des Strassenbaues an die Güterzusammenlegung zu leistenden Betrag teilweise als Beitrag für die Alpmelioration und für Inkonvenienzen mit dem Heimvieh sowie für die Melioration von Weiden zu Wiesen zu verwenden. Zu diesem Begehren führte die Regierung in ihrem Entscheid aus, es spreche nichts dagegen, dass die Gemeinde Nufenen den nationalstrassenbedingten Beitrag für jene zweckgerichteten, kulturtechnischen Massnahmen verwende, die am besten geeignet seien, den durch den Strassenbau entstehenden Schaden einzudämmen. Dies gelte allerdings nur unter der Voraussetzung, dass einerseits sich die Vorkehren im Rahmen der Gesamtmelioration bewegten und andererseits die dafür aufgewendeten Beträge nicht nochmals bei der Subventionierung der Gesamtmelioration in Anschlag gebracht würden. Sollte dagegen mit dem Gesuch eine doppelte Subventionierung erwirkt werden, so könnte dem Begehren nicht entsprochen werden.
Gegen diesen Entscheid der Bündner Regierung hat die Gemeinde Nufenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Sie beantragt in erster Linie, es sei festzustellen, dass die Regierung des Kantons Graubünden im angefochtenen Beschluss nicht hätte über die Verwendung des "Nationalstrassenbeitrages" befinden dürfen. Das Bundesgericht zieht in
BGE 105 Ib 338 S. 340
Erwägungen
Erwägung:
1.
(Formelles).
2.
a) Wie die Bündner Regierung in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht ausführt, haben die durch den Nationalstrassenbau betroffenen Grundeigentümer ihre Begehren, die unter den Begriff der Einsprache im weiteren Sinne fallen, bereits im Einspracheverfahren anzubringen, das mit der öffentlichen Auflage des Ausführungsprojektes verbunden wird (
Art. 27 Abs. 2 NSG
). Dies ergibt sich aus
Art. 39 Abs. 2 NSG
, wo klar bestimmt wird, dass sich das Enteignungsverfahren auf die Behandlung der angemeldeten Entschädigungsforderungen (
Art. 30 Abs. 1 lit. c EntG
) beschränkt, Einsprachen gegen die Enteignung sowie Begehren, die eine Planänderung bezwecken (
Art. 30 Abs. 1 lit. a und b EntG
), hingegen in diesem Verfahren ausgeschlossen sind. Unter Einsprachen im weiteren Sinne werden sowohl die Einsprachen im engeren Sinne (
Art. 35 lit. a EntG
) als auch die Begehren nach Art. 7 bis 10 EntG (
Art. 35 lit. b EntG
) verstanden.
b) Nach
Art. 8 EntG
kann dort, wo durch die Ausführung des Werkes grössere Flächen Kulturlandes verloren gehen, die Gewährung des Enteignungsrechtes an die Bedingung geknüpft werden, dass der Enteigner vollen oder teilweisen Ersatz durch Umwandlung von Ödland oder minderwertigem Land in Kulturland beschaffe. Zu diesem Zwecke kann, wie auch in
Art. 4 lit. d EntG
ausdrücklich vorgesehen wird, das Enteignungsrecht erteilt werden. Obschon die Bestimmung von
Art. 8 EntG
davon spricht, dass "die Gewährung des Enteignungsrechtes" mit gewissen Bedingungen verbunden werden könne, dem Wortlaut nach also nur dort gilt, wo das Enteignungsrecht fallweise an Dritte verliehen wird (
Art. 3 Abs. 3 EntG
), so besteht doch kein Zweifel daran, dass sie auch dann Anwendung finden kann, wenn der Bund oder ein Unternehmen, dem das Enteignungsrecht schon von Gesetzes wegen zusteht, als Enteigner auftritt. Eine solche Auslegung drängt sich im Hinblick auf die allgemeine, volkswirtschaftliche Bedeutung dieser Vorschrift auf, durch welche die Existenzgrundlage der von einer grossflächigen Enteignung betroffenen Landbevölkerung gesichert werden soll. Die Durchsetzung von
Art. 8 EntG
gegenüber sämtlichen Enteignern wird es übrigens in vielen Fällen der Schätzungskommission erst ermöglichen, in Anwendung von
Art. 18 EntG
den einzelnen Enteigneten tatsächlich
BGE 105 Ib 338 S. 341
Ersatzgrundstücke zuteilen zu können (vgl. HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 1 und 2 zu
Art. 8 EntG
).
c) Die Regierung des Kantons Graubünden hat den Antrag der Gemeinde Nufenen, den "Nationalstrassenbeitrag" u.a. zur Verbesserung von Wiesen und Vergrösserung der Alpweiden verwenden zu dürfen, offensichtlich als Begehren im Sinne von
Art. 8 EntG
verstanden. Wenn auch diese Vorschrift nicht ausdrücklich genannt wird, so weist die Regierung doch sinngemäss darauf hin, wenn sie in ihrer Beschwerdeantwort ausführt, dass zu den expropriationsrechtlichen Einsprachen auch Begehren zu zählen seien, mit welchen Massnahmen zur Erhaltung von Kulturland verlangt würden, und dass solche Begehren, auch wenn sie nicht zu einer Planänderung führten, im Einspracheverfahren anzumelden seien, da sie nach
Art. 39 Abs. 2 NSG
im Enteignungsverfahren nicht mehr vorgebracht werden könnten.
Tatsächlich wäre die Gemeinde Nufenen als Vertreterin öffentlicher Interessen befugt, Begehren nach
Art. 7 und 8 EntG
vorzubringen (HESS, a.a.O., N. 20 und 35 zu
Art. 7 EntG
). Auch spricht grundsätzlich nichts gegen die Argumentation, wenn der Enteigner verpflichtet werden könne, selbst Ersatz durch Urbarmachung oder Verbesserung von Boden zu beschaffen, so könne er auch dazu angehalten werden, die Kosten einer solchen Landumwandlung zu tragen, die ein Dritter für ihn vornehme. Der Antrag der Gemeinde Nufenen könnte daher in der Tat als von der kantonalen Regierung zu beurteilendes Begehren im Sinne von
Art. 8 EntG
betrachtet werden, wenn nicht im Rahmen der Gesetzgebung für den Nationalstrassenbau spezielle,
Art. 8 EntG
vorgehende Bestimmungen aufgestellt worden wären.
3.
Zum Schutze der durch den Nationalstrassenbau gefährdeten land- und forstwirtschaftlichen Interessen hat der Verfassungsgesetzgeber im Jahre 1958 in
Art. 36bis Abs. 3 BV
festgehalten, dass der wirtschaftlich nutzbare Boden nach Möglichkeit zu schonen sei; den durch die Anlagen von Nationalstrassen entstehenden Nachteilen in der Verwendung und Bewirtschaftung des Bodens sei durch geeignete Massnahmen auf Kosten des Strassenbaues entgegenzutreten. Dieser Forderung wurde auf der Gesetzesebene unter anderem dadurch Rechnung getragen, dass der Landbeschaffung durch Landumlegung ein gewisser Vorrang gegenüber der Enteignung eingeräumt wurde (
Art. 30 NSG
; vgl.
BGE 105 Ib 96
f. E. 5a,
BGE 105 Ib 338 S. 342
BGE 104 Ib 82
E. 1a,
BGE 99 Ia 496
E. 4a). Ausserdem wurden für die Güter- und Waldzusammenlegungen besondere Bestimmungen geschaffen, die eine sofortige Behebung der durch den Strassenbau entstehenden Nachteile im Zusammenlegungsverfahren selbst ermöglichen sollten (vgl. Botschaft des Bundesrates zum Entwurf des Bundesgesetzes über die Nationalstrassen, BBl 1959 II, S. 121;
BGE 105 Ib 109
E. 2a). So schreibt
Art. 33 NSG
vor, dass gleichzeitig mit den generellen Strassenprojekten auch Vorprojekte für die Landumlegungen auszuarbeiten seien. Im weiteren kann den Grundeigentümern Gelegenheit eingeräumt werden, sich für die Durchführung einer Güter- und Waldzusammenlegung gemäss
Art. 703 ZGB
zu entschliessen, wobei im voraus bekanntzugeben ist, welche Kosten der Zusammenlegung vom Strassenbau getragen werden (
Art. 34 NSG
). Damit das Unternehmen nicht an der mehrheitlichen Ablehnung durch die Grundeigentümer scheitere, hat der Gesetzgeber zudem die kantonalen Regierungen ermächtigt, die für den Strassenbau notwendigen (sog. beschränkten) Landumlegungen zu verfügen (
Art. 36 NSG
; vgl.
BGE 105 Ib 99
E. 6a). Und schliesslich legt das Nationalstrassengesetz fest, dass in zusammenlegungsbedürftigen Gebieten die durch den Strassenbau verursachten Mehrkosten, und in bereits zusammengelegten Gebieten oder in Gegenden mit Hofsiedlung sämtliche Landumlegungskosten zu Lasten des Strassenbaues gehen (
Art. 38 Abs. 1 NSG
).
Gemäss
Art. 38 Abs. 2 NSG
entscheidet das Eidgenössische Departement des Innern im Einvernehmen mit den interessierten Departementen des Bundes im Einzelfall über die Kostenanrechnung. Die Kompetenz des Departementes des Innern beschränkt sich nach dieser Vorschrift nicht nur auf die Festlegung der vom Strassenbau zu übernehmenden Kosten, sondern umfasst auch den Entscheid darüber, wie dieser Beitrag bei der weiteren Subventionierung der Güterzusammenlegung in Rechnung zu setzen sei. Gerade diese Frage hat die Gemeinde Nufenen in ihren Eingabe aufgeworfen.
Die Bündner Regierung hat demnach durch ihren Entscheid über die Verwendung und Anrechnung des der Gemeinde Nufenen zugesprochenen "Nationalstrassenbeitrages" bundesrechtliche Zuständigkeitsvorschriften verletzt. Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben. Die zuständigen Bundesbehörden werden in der Sache neu zu befinden haben.


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Urteilskopf
98 Ia 314
50. Urteil vom 13. Juni 1972 i.S. Wehrli gegen Textilwerk Alpirsbach und Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen.

regeste:
Regeste
Schweizerisch-deutsches Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929.
Im Anwendungsbereich des Abkommens bietet
Art. 59 BV
dem Schuldner keinen Schutz (Erw. 1).
Begriff der vorbehaltlosen Einlassung auf den Rechtsstreit im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens (Erw. 3).
Begriff der ausdrücklichen Vereinbarung der Zuständigkeit im Sinne von Art. 2 Ziff. 2 des Abkommens. Massgebendes Recht (Erw. 4). Anwendung auf den Fall, wo eine Vertragspartei in der Offerte oder in der Annahmeerklärung auf Allgemeine Geschäftsbedingungen verweist, die eine Gerichtsstandsklausel enthalten (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 314
BGE 98 Ia 314 S. 314
A.-
Rudolf Wehrli in Goldach handelt mit Bodenbelägen. Er stand seit 1969 in Geschäftsverbindung mit der Firma Textilwerk Alpirsbach Otto Steurer (im folgenden kurz: Textilwerk) in Alpirsbach (Bundesrepublik Deutschland), die solche Beläge herstellt. Im ersten Halbjahr 1970 bestellte Wehrli
BGE 98 Ia 314 S. 315
wiederholt grössere Mengen von Belägen und erhielt hierauf vom Textilwerk jeweils Auftragsbestätigungen. Auf deren Vorderseite heisst es unten: "Wir danken für Ihren Auftrag/Ihre Anfrage, den/die wir zu den umseitigen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen vorgemerkt haben." Diese (auch auf der Rückseite der Rechnungsformulare befindlichen) Bedingungen bestehen aus einem längeren, kleingedruckten Text mit 11 numerierten Absätzen, von denen Ziff. 1 lautet:
"Erfüllungsort für sämtliche aus diesem Vertrag entstehenden Ansprüche ist Alpirsbach. Als Gerichtsstand gilt, unabhängig vom Streitwert, nach unserer Wahl die Zuständigkeit des Amtsgerichtes Freudenstadt oder Landesgerichtes Rottweil als vereinbart. Dies gilt auch für Wechsel-, Scheck- und Wandlungsklagen."
Da Wehrli die Bezahlung der ihm gelieferten Waren wegen angeblicher Mängel derselben verweigerte, reichte das Textilwerk am 19. Oktober 1970 beim Amtsgericht Freudenstadt Klage auf Bezahlung des Rechnungsbetrages von DM 43'834.20 ein. Wehrli zog einen deutschen Anwalt bei, der zunächst in einer Eingabe vom 22. Dezember 1970 Abweisung der Klage beantragte, in einer weiteren Eingabe vom 4. Januar 1971 und in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1971 die örtliche Zuständigkeit des Amtsgerichts Freudenstadt bestritt und schliesslich dem Gericht am 4. Februar 1971 mitteilte, er lege sein Mandat nieder und weise darauf hin, dass er sich nicht zur Hauptsache geäussert habe, weil er die Zuständigkeit des Gerichts bestritten habe.
Am 5. März 1971 erliess das Amtsgericht Freudenstadt ein Säumnisurteil, durch das es Wehrli zur Bezahlung von DM 43'834.20 nebst 10% Zins seit 1. Juli 1970 verurteilte und ihm die Kosten des Rechtsstreits auferlegte. Ferner erliess es am 24. März 1971 einen Kostenfestsetzungsbeschluss, mit dem es die von Wehrli an das Textilwerk zu erstattenden Kosten (mit Einschluss der Gerichtskosten) auf DM 1715.63 nebst 4% Zins seit 24. März 1971 festsetzte.
B.-
Gestützt auf diese beiden Entscheide hat das Textilwerk gegen Wehrli in Goldach Betreibung eingeleitet und, als Wehrli Recht vorschlug, unter Berufung auf das schweiz.deutsche Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929 (im folgenden kurz: Abkommen) um definitive Rechtsöffnung
BGE 98 Ia 314 S. 316
ersucht. Das Bezirksgerichtspräsidium Rorschach nahm an, Wehrli habe sich dadurch, dass sein Anwalt sich in der Klageantwortschrift vom 22. Dezember 1970 ohne Bestreitung der Zuständigkeit zur Sache äusserte, im Sinne von Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens vorbehaltlos auf die Klage eingelassen, weshalb das Amtsgericht Freudenstadt zuständig gewesen sei. Demnach erteilte es definitive Rechtsöffnung für Fr. 51'636.70 nebst 10% Zins seit 1. Juli 1970 und für Fr. 2021.-- nebst 4% Zins seit 24. März 1971. Wehrli erhob hiegegen Rekurs, wurde aber vom Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen mit Entscheid vom 25. Februar 1972 abgewiesen, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Die Fragen, ob eine vorbehaltlose Einlassung oder eine Gerichtsstandsvereinbarung (Art. 2 Ziff. 2 und 3 des Abkommens) vorliege, seien nach deutschem Zivilprozessrecht zu entscheiden. Eine vorbehaltlose Einlassung lasse sich mit der Begründung der Vorinstanz nicht annehmen, da der Anwalt Wehrlis die Zuständigkeit des angerufenen Gerichtes zwar nicht in der Klageantwort vom 22. Dezember 1970, wohl aber in der ergänzenden Eingabe vom 4. Januar 1971 sowie in der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1971 nach deutschem Recht rechtzeitig bestritten habe. Indem Wehrli am weiteren Verfahren nicht mehr teilnahm, habe er jedoch darauf verzichtet, seine Unzuständigkeitseinrede in der von der dZPO vorgeschriebenen Form weiterhin aufrecht zu erhalten. Das daraufhin am 5. März 1971 in Anwendung von §§ 331/332 dZPO gefällte Versäumnisurteil habe sich auf die als zugestanden angenommenen Vorbringen des Klägers gestützt, und dazu habe auch die Behauptung gehört, die Zuständigkeit des Amtsgerichts Freudenstadt sei durch Ziff. 1 der Lieferbedingungen vereinbart worden. Das Amtsgericht habe somit in korrekter Anwendung der dZPO seine Zuständigkeit aufgrund einer Gerichtsstandsvereinbarung, nicht einer vorbehaltlosen Einlassung bejaht. Ob eine solche Vereinbarung auch ausserhalb eines Versäumnisurteils hätte angenommen werden dürfen, sei nicht näher zu prüfen, weil Wehrli selber durch seine Weigerung, an der mündlichen Verhandlung vom 5. März 1971 teilzunehmen, dem Amtsgericht die Bejahung einer Gerichtsstandsvereinbarung ermöglicht habe. Bemerkt sei immerhin, dass "die Annahme einer Gerichtsstandsvereinbarung sich
BGE 98 Ia 314 S. 317
wahrscheinlich auch ausserhalb eines Versäumnisverfahrens aufgedrängt hätte". Nicht näher geprüft zu werden brauche ferner, ob die Voraussetzungen der vorbehaltlosen Einlassung ebenfalls erfüllt wären.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde stellt Rudolf Wehrli den Antrag, der Entscheid des Rekursrichters vom 15. Februar 1972 sei aufzuheben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1628 des Betreibungsamtes Goldach über Fr. 51'636.70 und Fr. 2021.-- nebst Zinsen sei zu verweigern. Er beanstandet die Annahme des Rekursrichters, es liege eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung vor, und macht Verletzung der
Art. 59 und 4 BV
sowie, dem Sinne nach, auch eine solche des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Der Rekursrichter für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Die Firma Textilwerk Alpirsbach Otto Steurer beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Beide kantonalen Instanzen haben die vom Beschwerdegegner nachgesuchte definitive Rechtsöffnung aufgrund des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens bewilligt. Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf
Art. 59 BV
. Diese Bestimmung setzt zwar nicht nur der Gerichtshoheit der Kantone, sondern auch derjenigen fremder Staaten Grenzen (
BGE 62 I 87
,
BGE 72 I 176
E. 2,
BGE 96 III 135
/6; BURCKHARDT, Komm. der BV S. 541; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 72/73). Doch bietet
Art. 59 BV
keinen Schutz gegen die Vollstreckung eines ausländischen Urteils, wenn die Voraussetzungen, unter denen das Urteil in der Schweiz anerkannt und vollstreckt wird, in einem Staatsvertrag geregelt sind (
BGE 57 I 22
E. 1,
BGE 80 I 203
,
BGE 81 I 58
,
BGE 93 I 270
E. 2 b,
BGE 94 II 62
). Für die mit der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob das Amtsgericht Freudenstadt örtlich zuständig war und sein Urteil in der Schweiz zu vollstrecken ist, ist das schweiz.-deutsche Vollstreckungsabkommen massgebend.
Art. 59 BV
kann lediglich insoweit zur Auslegung
BGE 98 Ia 314 S. 318
dieses Staatsvertrages herangezogen werden, als bei dessen Abschluss darauf Rücksicht genommen worden ist. In der Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 59 BV
ist die Rüge der Verletzung des Vollstreckungsabkommens mitenthalten. Ob der angefochtene Entscheid gegen das Abkommen verstosse, ist vom Bundesgericht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu prüfen (
BGE 93 I 167
E. 2 und 281 E. 3 je mit Hinweisen auf frühere Urteile). Der Berufung des Beschwerdeführers auf
Art. 4 BV
kommt daher keine Bedeutung zu.
2.
Nach Art. 1 des Abkommens werden die über vermögensrechtliche Ansprüche ergangenen rechtskräftigen Entscheidungen bürgerlicher Gerichte des einen Staates grundsätzlich im Gebiete des andern Staates anerkannt und vollstreckt (Art. 6), wenn für die Gerichte des ersten Staates eine Zuständigkeit nach Massgabe des Art. 2 begründet war. Im vorliegenden Falle kommen die Ziff. 2 und 3 des Art. 2 in Betracht, nach welchen die Zuständigkeit begründet ist,
"2. wenn sich der Beklagte durch eine ausdrückliche Vereinbarung der Zuständigkeit des Gerichts, das die Entscheidung gefällt hat, unterworfen hatte;
3. wenn der Beklagte sich vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen hatte."
3.
Das Bezirksgerichtspräsidium Rorschach hat die Zuständigkeit des Amtsgerichts Freudenstadt aufgrund von Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens bejaht in der Annahme, der Beschwerdeführer habe sich deshalb im Sinne dieser Bestimmung vorbehaltlos auf den Rechtsstreit eingelassen, weil er in der ersten Eingabe, die sein Anwalt am 22. Dezember 1970 beim Gericht einreichte, dessen Zuständigkeit nicht bestritten habe. Der Rekursrichter hat diese Auffassung mit Recht abgelehnt. Davon, dass sich der Beschwerdeführer vor dem deutschen Gericht "vorbehaltlos" auf den Rechtsstreit eingelassen hätte, kann entgegen der vom Beschwerdegegner in der Beschwerdeantwort vertretenen Auffassung nicht die Rede sein. Der Rekursrichter hat festgestellt, dass der Beschwerdeführer die Zuständigkeit des deutschen Gerichts sowohl in der Eingabe vom 4. Januar 1971 als auch anlässlic.h der (ersten) mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1971 ausdrücklich und nach deutschem Zivilprozessrecht rechtzeitig bestritten habe. Da der
BGE 98 Ia 314 S. 319
Beschwerdeführer damit den nach Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens erforderlichen Vorbehalt angebracht hat, könnte die Zuständigkeit aufgrund dieser Bestimmung nur bejaht werden, wenn er die Unzuständigkeitseinrede später zurückgezogen hätte (vgl.
BGE 63 I 18
). Das ist offensichtlich nicht der Fall; vielmehr hat sich der Beschwerdeführer nach der mündlichen Verhandlung vom 22. Januar 1971 rein passiv verhalten. Eine vorbehaltlose Einlassung kann nicht etwa deshalb angenommen werden, weil der Beschwerdeführer die Unzuständigkeitseinrede nicht bis zur Entscheidung formgerecht aufrecht erhalten habe. Es genügt, dass der Beklagte vor oder gleichzeitig mit der Einlassung die Zuständigkeit des Gerichts bestreitet (vgl.
BGE 63 I 17
); ja er braucht unter Umständen lediglich geltend zu machen, dass er sich der Anerkennung und Vollstreckung des Urteils in der Schweiz widersetzen könne und sich vorbehalte, von diesem Recht Gebrauch zu machen (
BGE 96 I 595
ff.,
BGE 97 I 155
/6 und dort angeführte frühere Urteile).
4.
Liegt demnach der Zuständigkeitsgrund von Art. 2 Ziff. 3 des Abkommens nicht vor, so fragt sich, ob das Amtsgericht Freudenstadt aufgrund von Art. 2 Ziff. 2 als zuständig zu betrachten ist.
Der Rekursrichter geht davon aus, dass die Frage, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne dieser Bestimmung vorliege, nach deutschem Zivilprozessrecht zu entscheiden sei, und er bejaht diese Frage deshalb, weil das Amtsgericht Freudenstadt ein Versäumnisurteil gefällt und in einem solchen aufgrund der als zugestanden betrachteten Vorbringen der Klägerin habe annehmen dürfen, es liege eine Gerichtsstandsvereinbarung vor. Dieser Auffassung des Rekursrichters kann nicht gefolgt werden. Wird die Vollstreckung eines ausländischen Urteils unter Berufung auf einen Staatsvertrag verlangt und die Zuständigkeit des ausländischen Gerichts aus einer Prorogation abgeleitet, so hat der schweizerische Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Staatsvertrages vorliegt, und zwar hat er hierüber frei zu entscheiden und ist nicht an die Auffassung des ausländischen Richters gebunden (GULDENER a.a.O. S. 171 Anm. 27; SCHNITZER, Handbuch des schweiz. internationalen Privatrechts II S. 828; vgl.
BGE 66 I 270
). Der Rekursrichter hätte daher selbst dann, wenn das Amtsgericht Freudenstadt sich
BGE 98 Ia 314 S. 320
gemäss Art. 2 Ziff. 2 des Abkommens als zuständig bezeichnet hätte, prüfen sollen, ob sich der Beschwerdeführer durch eine "ausdrückliche Vereinbarung" im Sinne dieser Bestimmung der Zuständigkeit jenes Gerichts unterworfen habe. Erst recht war diese Prüfung unerlässlich, nachdem sich das Amtsgericht Freudenstadt damit begnügt hatte, inbezug auf seine Zuständigkeit auf die Vorbringen der Klägerin abzustellen. Dass und weshalb eine ausdrückliche Vereinbarung über die Zuständigkeit vorliegen soll, wird im angefochtenen Entscheid mit keinem Wort auch nur angedeutet. Wie es sich damit verhält, ist daher vom Bundesgericht zu prüfen.
Das Erfordernis der "ausdrücklichen Vereinbarung" findet sich erstmals im Vollstreckungsabkommen der Schweiz mit Österreich vom 15. März 1927 (Art. 2 Ziff. 1) und wurde in der Folge auch in die Abkommen mit Deutschland vom 2. November 1929 (Art. 2 Ziff. 2), mit Italien vom 15. Januar 1933 (Art. 2 Ziff. 2) und mit Schweden vom 15. Januar 1936 (Art. 5 Ziff. 2) aufgenommen. Mit diesem und weiteren, in den zitierten Artikeln enthaltenen Zuständigkeitsgründen wollte die Schweiz, wie sich aus den Botschaften des Bundesrates zu diesen Abkommen ergibt, den Grundsätzen Rechnung tragen, welche die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 59 BV
entwickelt hatte (BBl 1927 I 372f. und 376, 1929 III 534, 1933 I 236/7, 1936 I 683). Das Bundesgericht und die Rechtslehre haben im Hinblick hierauf angenommen, dass diese Rechtsprechung zur Auslegung der Staatsverträge beigezogen werden könne, soweit deren Bestimmungen auf
Art. 59 BV
Rücksicht genommen haben (
BGE 57 I 23
,
BGE 68 I 162
,
BGE 84 I 36
; STAUFFER, Die neuen Verträge der Schweiz über die Vollstreckung von Zivilurteilen, S. 10/11; PROBST, die Vollstreckung ausländischer Zivilurteile S. 60 und 90). Ob hieran festzuhalten oder ob eine Bestimmung wie Art. 2 Ziff. 2 des Abkommens mit Deutschland aus sich selber auszulegen sei, kann dahingestellt bleiben, da die vorliegende Beschwerde schon im Hinblick auf den sich aus dem Wortlaut ergebenden Sinn der Bestimmung gutzuheissen ist.
5.
Bei der Auslegung des Erfordernisses der "ausdrücklichen Vereinbarung" unterscheidet das Bundesgericht zwischen Gerichtsstandsklauseln, die schon im Angebot auf Abschluss des zivilrechtlichen Rechtsgeschäfts enthalten waren, und selbständigen,
BGE 98 Ia 314 S. 321
namentlich nachträglichen Abreden über die Zuständigkeit.
a) Im ersten Falle stellt sich die Frage, ob eine "ausdrückliche Vereinbarung" vorliege, namentlich dann, wenn die Gerichtsstandsklausel nicht in dem von beiden Parteien unterzeichneten Vertragstext enthalten ist, sondern in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, auf die der Antragsteller in seinem schriftlichen Angebot verwiesen und die er diesem beigelegt hat. Das Bundesgericht hat in zwei älteren Urteilen entschieden, eine "ausdrückliche Vereinbarung" liege nicht nur vor, wenn der Annehmende die Gerichtsstandsklausel in der Annahmeerklärung ausdrücklich erwähne, sondern schon dann, wenn er in dieser Erklärung keinen Einwand gegen die Gerichtsstandsklausel erhebe, sie nicht ablehne (
BGE 58 I 99
E. 2,
BGE 62 I 84
/5). Zu einer Überprüfung dieser Rechtsprechung besteht heute kein Anlass, da im vorliegenden Falle die Geschäftsbedingungen mit der Gerichtsstandsklausel nicht einem Angebot beigefügt, sondern auf der Rückseite von Auftragsbestätigungen abgedruckt waren. Bemerkt sei immerhin, dass in der neuern Zivilrechtslehre mit beachtlichen Gründen die Auffassung vertreten wird, dass in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene ungewöhnliche Regeln und insbesondere freiheitsbeschränkende Regeln wie der Verzicht auf den ordentlichen Gerichtsstand durch eine blosse globale Zustimmungserklärung nicht verbindlicher Vertragsinhalt werden, sondern nur dann, wenn der Geschäftspartner diesen Regeln bewusst zugestimmt hat, was derjenige, der dies behauptet, zu beweisen habe (JAEGGI N. 367/68 und 498-504 zu
Art. 1 OR
; MERZ, Massenvertrag und Allgemeine Geschäftsbedingungen, in der Festgabe für Schönenberger S. 148 ff.; für das deutsche Recht vgl. HAUSS, Richterliche Kontrolle von Allgemeinen Geschäftsbedingungen S. 13 ff.; vgl. ferner Art. 1341 des italienischen CC, wonach die Wirkung gewisser, in vorgeformten Verträgen enthaltenen Bestimmungen voraussetzt, dass sie "specificamente approvate per iscritto" sind). Im Hinblick hierauf dürfte es kaum angehen, schon deshalb, weil ein Geschäftsunerfahrener gegen die Gerichtsstandsklausel, die in den einer Offerte beigelegten Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthalten ist, in der Annahmeerklärung keinen Einwand erhebt, das Vorliegen einer "ausdrücklichen Vereinbarung" anzunehmen. Anders mag es sich
BGE 98 Ia 314 S. 322
im kaufmännischen Verkehr verhalten, ist es doch den Kaufleuten einerseits bekannt, dass in zahlreichen Branchen Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einer Gerichtsstandsklausel üblich sind, und anderseits ist es ihnen zuzumuten, die ihnen mit einer Offerte übergebenen Geschäftsbedingungen genau durchzusehen und eine ihnen nicht genehme Gerichtsstandsklausel abzulehnen (vgl.
BGE 62 I 85
und inbezug auf
Art. 59 BV
das nicht veröffentlichte Urteil vom 24. Mai 1971 i.S. Kreienbühl c. Katzenstein, E. 4).
b) Für den zweiten Fall, dass die Gerichtsstandsklausel erst in einer Auftragsbestätigung oder auf einer Rechnung erscheint, führte das Bundesgericht in zwei neuern Urteilen aus, dass die Klausel auch dann, wenn sie an sich unmissverständlich abgefasst sei, nur beachtlich sei, wenn die Gegenpartei eindeutig deren Annahme ausgesprochen habe; schweige sie oder nehme sie im weiteren Geschäftsverkehr nicht klar auf das Angebot zur Vereinbarung eines Gerichtsstandes Bezug, so liege keine "ausdrückliche Vereinbarung" vor (
BGE 84 I 36
/37, Urteil vom 8. März 1972 i.S. Helm c. Trans-Chemie AG E. 3 und 4). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten. Wenn eine Vertragspartei der andern erst mit einem Bestätigungsschreiben oder gar erst mit der Rechnung Allgemeine Geschäftsbedingungen mit einer Gerichtsstandsklausel unterbreitet, so liegt jedenfalls hinsichtlich der Gerichtsstandsklausel ein blosses Angebot vor, das einer klaren Annahme durch die Gegenseite bedarf, damit eine "ausdrückliche Vereinbarung" über den Gerichtsstand zustandekommt. Von einer "ausdrücklichen Vereinbarung" lässt sich unmöglich sprechen, wenn die Gegenseite im weiteren Geschäftsverkehr zu der ihr vorgeschlagenen Gerichtsstandsklausel in keiner Weise Stellung genommen hat. Will die Partei, welche die Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit der Gerichtsstandsklausel nicht schon ihrer Offerte beigelegt hat, eine "ausdrückliche Vereinbarung" über den Gerichtsstand herbeiführen, so muss sie die Gegenpartei veranlassen, der Gerichtsstandsklausel durch Unterzeichnung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder durch besondere Erklärung zuzustimmen.
Im vorliegenden Falle sind die Angebote, die zum Abschluss von Kaufverträgen führten, in der Form von Warenbestellungen vom Beschwerdeführer ausgegangen. Er erhielt hierauf jeweils
BGE 98 Ia 314 S. 323
"Auftragsbestätigungen", auf deren Rückseite (wie auch auf der Rückseite der späteren Rechnungen) "Verkaufs- und Lieferungsbedingungen" abgedruckt waren, die u.a. einen Gerichtsstand bestimmten. Dass der Beschwerdeführer sich je mit dieser Gerichtsstandsklausel ausdrücklich einverstanden erklärt oder sich dazu in einer Weise geäussert hätte, die als Zustimmung aufgefasst werden könnte, ist nicht dargetan. Die Behauptung in der Beschwerdeantwort, der Beschwerdeführer habe sich vor Amtsgericht Freudenstadt (selbst) auf die Verkaufs- und Lieferungsbedingungen des Beschwerdegegners ausdrücklich berufen, findet in den Akten keine Stütze. Richtig ist nur, dass die Einrede der Unzuständigkeit nicht schon in der ersten Rechtsschrift, sondern erst in einer ergänzenden Eingabe sowie in der ersten mündlichen Verhandlung erhoben wurde. Fehlt es somit an einer "ausdrücklichen Vereinbarung" der Zuständigkeit des Amtsgerichts Freudenstadt, so kann dessen gegen den Beschwerdeführer gefälltes Urteil in der Schweiz nicht vollstreckt werden.
6.
Da die Rechtslage klar ist, ist nicht nur der angefochtene Entscheid aufzuheben, sondern auch die vom Beschwerdegegner nachgesuchte definitive Rechtsöffnung zu verweigern (
BGE 82 I 250
E. 3).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutheissen, der Entscheid des Rekursrichters für Schuldbetreibung und Konkurs des Kantonsgerichts St. Gallen vom 25. Februar 1972 aufgehoben und die definitive Rechtsöffnung in der Betreibung Nr. 1628 des Betreibungsamtes Goldach über Fr. 51'636.70 und Fr. 2021.-- nebst Zinsen verweigert.