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Urteilskopf
92 II 77
13. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. Juni 1966 i.S. A. gegen St., Mutter und Kind.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage. Anthropologisch-erbbiologische Untersuchung in bezug auf einen Dritten. a) Zulässiges Beweisthema; b) Voraussetzungen einer solchen Beweisführung.
Art. 8, 307, 314 ZGB
.
Ist es zulässig, einen beliebigen Dritten, der intime Beziehungen mit der Kindesmutter ebenso wie diese selbst verneint, auf Antrag des Beklagten einem positiven Vaterschaftsbeweis durch anthropologisch-erbbiologische Untersuchung zu unterwerfen, ohne dass wenigstens entfernte Anhaltspunkte für solche Beziehungen bestehen? Frage offen gelassen; jedenfalls müsste der Dritte auf Begehren der Klägerschaft vorerst in die serologische Untersuchung einbezogen werden.
Die vom Beklagten beantragte anthropologisch-erbbiologische Untersuchung in bezug auf den Dritten ist jedenfalls dann abzulehnen, wenn das über den Beklagten selbst eingeholte Gutachten dieser Art die Schlussfolgerung erlaubt, es sei unmöglich, eine allfällige Vaterschaft des Dritten mit genügender Sicherheit nachzuweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 78
BGE 92 II 77 S. 78
Aus dem Tatbestand:
A.-
R. St. gebar am 24. Mai 1961 ausserehelich die Tochter I. Sie bezeichnete als Vater des Kindes den Beklagten A. und behauptete, sie habe mit ihm am 2. und 7. September 1960. also innerhalb der vom 28. Juli bis 25. November 1960 laufenden kritischen Zeit, geschlechtlich verkehrt. Nach den medizinischen Feststellungen wurde das Kind mit allen Zeichen der Reife geboren (Gewicht 3150 Gramm, Länge 50 cm). Es ist also eine normale Tragzeit anzunehmen, so dass als wahrscheinlichster Empfängnistermin die Zeit von Ende August/Anfang September 1960 in Frage kommt. Nach den Ergebnissen der Blutgruppenuntersuchung kann der Beklagte nicht als Vater ausgeschlossen werden, ebensowenig nach dem vom Obergericht eingeholten anthropologisch-erbbiologischen Gutachten,
BGE 92 II 77 S. 79
das sogar zum Schlusse kommt, seine Vaterschaft sei wahrscheinlich.
Obwohl der Beklagte bereit gewesen wäre, der Kindsmutter vor Einleitung des Prozesses eine Abfindung von Fr. 4 000.-- zu bezahlen, bestritt er in erster Linie überhaupt, mit ihr in der kritischen Zeit geschlechtlich verkehrt zu haben. Ausserdem erhob er verschiedene Einreden.
B.-
Die kantonalen Gerichte beider Instanzen schützten die Klage von Mutter und Kind und verurteilten den Beklagten zu den gesetzlichen Vaterschaftsleistungen.
C.-
Gegen das obergerichtliche Urteil hat der Beklagte die vorliegende Berufung eingereicht mit dem Antrag, das Urteil sei aufzuheben und die Klage abzuweisen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Die Klägerinnen beantragen die Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Feststellung des Obergerichts, der Beklagte habe mit der Kindsmutter am 2. und am 7. September 1960 geschlechtlich verkehrt, beruht aufeinem Beweisergebnis, das vom Bundesgericht nicht nachzuprüfen ist (
Art. 63 Abs. 2 OG
)....
2.
Anderseits ist nach Feststellung des Obergerichts nicht erwiesen, dass die Kindsmutter während der kritischen Zeit mit einem Dritten, X, geschlechtlichen Umgang pflog....
3.
Mit der Behauptung, das Obergericht habe seinem Antrag auf Einbeziehung des X. in die erbbiologische Untersuchung zu Unrecht nicht stattgegeben, will der Beklagte offenbar geltend machen, der angefochtene Entscheid verletze
Art. 8 ZGB
, weil ihm die Führung eines ihm neben der Mehrverkehrseinrede zustehenden Gegenbeweises abgeschnitten worden sei. Wenn er jedoch nach dem Scheitern des auf seine eigene Person bezogenen Ausschlussbeweises durch die serologische wie auch durch die erbbiologische Untersuchung und nach erfolglos gebliebener Mehrverkehrseinrede eine Ergänzung der erbbiologischen Begutachtung in dem Sinne verlangt, dass zu prüfen sei, "ob nicht auf Grund der Ähnlichkeit X. als wahrscheinlicher Vater des Kindes I. St. zu betrachten sei", so übersieht er, dass eine blosse Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des genannten Dritten nicht genügen würde, um die ihm selbst gegenüber bestehende Vaterschaftsvermutung unwirksam zu machen. Wie für alle andern naturwissenschaftlichen Methoden
BGE 92 II 77 S. 80
zur Feststellung bzw. zum Ausschluss der Abstammung, so gilt auch für das anthropologisch-erbbiologische Gutachten (AEG), dass nicht schon eine mit einiger Wahrscheinlichkeit, sondern nur eine mit voller Sicherheit oder doch mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit sich ergebende Feststellung als rechtserheblich in Betracht fällt (vgl.
BGE 90 II 273
/74,
BGE 91 II 164
Mitte).
Aber gesetzt auch, der Beklagte wolle den positiven Beweis der Vaterschaft des genannten Dritten auf dem Wege des AEG mit dem erforderlichen Grade der Wahrscheinlichkeit erbringen, so wäre seinem Antrage dennoch nicht zu entsprechen. Das Bundesgericht hat allerdings einen Beklagten, der weder die Vermutung des
Art. 314 Abs. 1 ZGB
zerstören noch den negativen Beweis seiner Vaterschaft (d.h. den Beweis des Ausschlusses seiner Vaterschaft) erbringen konnte, als berechtigt erklärt, den positiven Beweis der Vaterschaft eines bestimmten Dritten auf dem Wege des AEG zu führen, sofern auch nur Anhaltspunkte für Verkehr der Kindsmutter mit diesem Dritten in der kritischen Zeit gegeben seien (
BGE 90 II 219
ff.). Und nach einer neueren Entscheidung braucht der Beklagte nicht einmal irgendwelche Indizien für Mehrverkehr der Kindsmutter darzutun, um die Einholung eines AEG zum Beweis dafür zu verlangen, dass er selber als Vater des Kindes auszuschliessen sei, nachdem alle andern zu solchem Ausschluss geeigneten Beweismittel versagten (
BGE 91 II 159
ff., namentlich S. 165 oben). Es erscheint als fraglich, ob ihm ein so uneingeschränktes Recht auf Einholung eines AEG grundsätzlich auch dann einzuräumen sei, wenn es nicht darum geht, ihn selbst als Vater auszuschliessen, sondern die Vaterschaft eines bestimmten Dritten positiv feststellen zu lassen. Denn während der vom Beklagten zu führende Ausschlussbeweis durch AEG gemäss der erwähnten neueren Rechtsprechung nach Erschöpfung der übrigen Beweismittel ebensowenig verweigert werden kann wie zunächst der Ausschlussbeweis durch Blutuntersuchung, so dass in beiden Fällen eine Ablehnung der Beweismassnahme "mangels Indizien für Mehrverkehr" als unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung erschiene (was in
BGE 90 II 151
/52 für den serologischen Ausschlussbeweis ausgesprochen wurde), erweckt es Bedenken, einen beliebigen Dritten, der intime Beziehungen mit der Kindsmutter ebenso wie diese selbst verneint, auf Antrag des Beklagten
BGE 92 II 77 S. 81
einem positiven Vaterschaftsbeweis durch AEG zu unterwerfen, ohne dass wenigstens entfernte Anhaltspunkte für solche Beziehungen bestehen. Geht man hievon aus, so wäre im vorliegenden Falle zu prüfen, ob gegenüber X. der Vorfall vom 21. August 1960, so wie er sich nach den vorinstanzlichen Feststellungen abspielte, in Verbindung mit seiner Bekanntschaft mit der Kindsmutter hiefür ausreichen könne. Jedenfalls stünde es der Klägerschaft zu, dem in Frage stehenden Beweisantrag des Beklagten entgegenzuhalten, vorerst müsste der Dritte in die serologische Untersuchung einbezogen werden, da das AEG nur in letzter Linie einzuholen ist (
BGE 90 II 225
). Wenn der Dritte durch das Ergebnis jener Untersuchung als Vater ausgeschlossen würde, erübrigte sich die erbbiologische Begutachtung auf jeden Fall.
Wie es sich nun aber mit dem vom Beklagten in Anspruch genommenen AEG-beweis grundsätzlich auch verhalten mag, stehen seiner Anordnung die Ergebnisse des bereits eingeholten AEG entgegen. Dieses befasst sich zwar nur mit der Frage der Abstammung des Kindes vom Beklagten selbst. Seine Feststellungen erlauben aber die Schlussfolgerung, es sei unmöglich, eine allfällige Vaterschaft des X. mit genügender Sicherheit nachzuweisen. Nach den Darlegungen des Gutachtens weist das Kind überwiegend Merkmale der Mutter auf. In den wenigen Merkmalen, die es nicht von seiner Mutter geerbt haben kann, gleicht es dem Beklagten. Gleichwohl war die Expertin nicht in der Lage, zu erklären, der Beklagte sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Vater, sondern sie musste sich angesichts der Spärlichkeit des Materials mit der Feststellung begnügen, er könne nicht ausgeschlossen werden, seine Vaterschaft sei vielmehr durchaus wahrscheinlich. Diese Ungewissheit ist hauptsächlich darauf zurückzuführen, dass der Beklagte in vielen Merkmalen der Kindsmutter sehr ähnlich ist. Wäre nun X. ein ähnlicher Typ, dann könnte die Expertin ebensowenig wie beim Beklagten zu einem sichern positiven Nachweis kommen. Sollte jedoch X. ein Mensch mit ganz andern Merkmalen sein, dann fehlten sie nach den Feststellungen der Expertin dem Kinde. Wie sich aus deren Darlegungen im einzelnen ergibt, weist das Kind keine wesentlichen Merkmale auf, die es nicht entweder von der Mutter oder vom Beklagten geerbt hat. Bei dieser Sachlage wäre der Einbezug des X. in die anthropologisch-erbbiologische
BGE 92 II 77 S. 82
Begutachtung - auch wenn er nach einer vorher durchgeführten Blutgruppenuntersuchung nicht ausgeschlossen werden könnte - zum vornherein nicht dazu geeignet, den sichern Beweis seiner Vaterschaft zu erbringen und dadurch mittelbar den Beklagten als Vater auszuschliessen.
Untaugliche Beweismittel dürfen aber ohne Verletzung von
Art. 8 ZGB
abgelehnt werden (vgl. KUMMER, N. 79 zu
Art. 8 ZGB
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
101 IV 285
65. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 6. Oktober 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt

regeste:
Regeste
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
Ob ein Gegenstand als gefährliches Werkzeug im Sinne dieser Bestimmung zu gelten hat, entscheidet sich nach der Art und Weise seiner Verwendung.
Ein gezielt gegen den Kopf eines Menschen geschleudertes Bierglas stellt ein gefährliches Werkzeug dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 101 IV 285 S. 286
Aus dem Tatbestand:
A.-
Nachdem X. ausgiebig dem Alkohol zugesprochen hatte, suchte er am 29. Juni 1974 kurz nach Mitternacht auf dem Heimweg das Restaurant "Spalenbrunnen" in Basel auf. Die Buffethilfe Frau S. machte X. klar, dass ihm wegen seiner Betrunkenheit sowie infolge der eingetretenen Polizeistunde keine Konsumation mehr gewährt werde. Es entstand in der Folge ein Wortwechsel, in dessen Verlauf X. plötzlich ein Halbliter-"Bierrugeliglas" ergriff und in einer Entfernung von ca. 4 Metern gezielt gegen die Buffethilfe schleuderte. Frau S. vermochte dem Glas auszuweichen; dieses zerschellte ca. 20 Zentimeter vom Kopf der Buffethilfe entfernt an der Wand.
B.-
Das Strafgericht Basel-Stadt sprach X. am 20. Juni 1975 schuldig der versuchten einfachen Körperverletzung mit gefährlichem Werkzeug und verurteilte ihn in Anwendung von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu zehn Tagen Haft.
Auf Appellation des Angeklagten hin bestätigte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt am 3. September 1975 das erstinstanzliche Urteil.
C.-
X. führt eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Freisprechung von Schuld und Strafe.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Beschwerdeführer macht geltend, das von ihm verwendete "Bierrugeli" stelle kein gefährliches Werkzeug gemäss
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
dar. Der Begriff "Werkzeug" sei im Sinne von "Handwerkzeug" zu verstehen und umfasse bloss Gegenstände von der Art und Beschaffenheit beispielsweise eines grossen Hammers oder einer Säge; ein Trinkglas falle nicht darunter.
Im Gegensatz zu dieser Auffassung ist ein Werkzeug in einem weiteren Sinn als Gegenstand aufzufassen, der auf Grund seiner Beschaffenheit oder der konkreten Art und Weise der Benützung durch den Täter für einen andern Menschen gefährlich werden kann. Die Eigenschaft, ein "gefährliches Werkzeug" im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung
BGE 101 IV 285 S. 287
zu sein, kommt nach allgemeiner Auffassung demnach einem Gegenstand nicht von sich aus zu. Entscheidend ist vielmehr, ob die konkrete Verwendungsart die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung gemäss
Art. 122 Ziff. 1 StGB
herbeiführt (STRATENWERTH, Bes. Teil I, S. 62). So kann beispielsweise der Federhalter ein "gefährliches Werkzeug" sein, wenn mit der Federseite auf das Gesicht eines andern eingestochen wird, aber nicht, wenn er als "Schlag"instrument Verwendung findet. Dieselbe Auffassung vertritt HAFTER, wenn er erklärt, Werkzeuge an sich seien weder gefährlich noch ungefährlich. Es komme darauf an, ob die Art des Gebrauches eines Gegenstandes die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung in sich berge (HAFTER, Bes. Teil I, S. 37, insbesondere Anmerkung 5). Ebenso LOGOZ, der ausführt, bei der Entscheidung der Frage, ob ein Werkzeug als gefährlich zu gelten habe, sei ausschlaggebend, auf welche Weise dieses verwendet werde. Als Beispiel erwähnt er u.a. einen Pflasterstein, der an sich kein Werkzeug im engeren Sinn darstellt, der aber zu einem "gefährlichen Werkzeug" werden kann, wenn er wuchtig gegen den ungeschützten Kopf eines Menschen geworfen wird (LOGOZ I, S. 50 Ziff. 4). In gleicher Weise hat das Bundesgericht kürzlich in
BGE 101 IV 120
entschieden und gesagt, ein 60 Zentimeter langer, schwerer Meissel könne zwar als gefährliches Werkzeug bezeichnet werden; im zu beurteilenden Fall habe der Täter den genannten Gegenstand aber nicht auf gefährliche Weise verwendet, weil er seinem Widersacher damit bloss einen leichten Schlag auf den Hinterkopf versetzt habe. Es komme nämlich auf die Art der Verwendung des betreffenden Abwehrmittels an (vgl.
BGE 79 IV 154
Erw. 4).
Nach dem Gesagten kann es keinem Zweifel unterliegen dass im vorliegenden Fall ein aus einer Entfernung von ca. 4 Metern gezielt gegen den Kopf eines Menschen geschleudertes Bierglas ein gefährliches Werkzeug im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
darstellt. Ob der betreffende Gegenstand das Ziel treffen oder verfehlen werde, konnte der Beschwerdeführer nicht zum voraus wissen. Dass dieser ferner angetrunken war, ändert nichts, umsoweniger, als er nicht so stark unter Alkoholeinfluss stand, dass er sich seiner Handlung nicht bewusst oder dass seine Willensfreiheit vollständig aufgehoben gewesen wäre.
BGE 101 IV 285 S. 288
Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe das Bierglas wohl an die Wand, nicht aber gezielt gegen Frau S. geworfen kann nicht gehört werden, da das Strafgericht in seinem Entscheid, auf den die Vorinstanz verweist, auf Grund eingehender Beweiswürdigung verbindlich feststellt (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
), die Buffethilfe sei das Ziel des Glaswurfes gewesen.


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Urteilskopf
120 V 489
68. Arrêt du 12 septembre 1994 dans la cause Vaudoise Générale, Compagnie d'Assurances contre Caisse supplétive LAA et Office fédéral des assurances sociales, Berne (Concernant M.)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 und 5,
Art. 77 Abs. 2 UVG
,
Art. 7 Abs. 1 lit. b UVV
. Bei der Verlängerung einer Versicherung hat der Unfallversicherer des alten Arbeitgebers und nicht die Ersatzkasse ihre Leistungen einem arbeitslosen Versicherten zu erbringen, der einige Monate nach Ende des Arbeitsverhältnisses Opfer eines Unfalls geworden ist, und dies obwohl kein Versicherungsverhältnis mit dem ehemaligen Arbeitgeber mehr besteht. Keine Gesetzeslücke (Erw. 2).
Art. 78, 99, 105 Abs. 2 (alte Fassung) UVG. Ein Unfallversicherer, der sich als unzuständig erachtet, ist keine mit Entscheidungsbefugnis ausgestattete Behörde gegenüber einem anderen Versicherer oder der Ersatzkasse (Erw. 1a - c).
Art. 134 OG
: Verfahrenskosten. Rechtsstreit zwischen einem Unfallversicherer und der Ersatzkasse um Übernahme der Unfallfolgekosten eines Versicherten: Verfahrenskosten zulasten der unterliegenden Partei (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 120 V 489 S. 490
A.-
a) M. était employé par X S.A. en qualité de directeur administratif. Il a perdu toutefois son travail à dater du 29 février 1992, à la suite de la faillite de son employeur, et a perçu des indemnités de chômage à partir du 1er mars suivant.
Durant son emploi, le prénommé était assuré contre les accidents, conformément à la LAA, auprès de la Vaudoise Générale, Compagnie d'Assurances (ci-après: la Vaudoise), à Lausanne. En raison de la faillite de X S.A., la police d'assurance LAA conclue pour le personnel de cette entreprise a été annulée avec effet au 5 mars 1992.
b) Le 16 août 1992, M. a été victime d'un accident (fracture du talon gauche). Le cas a été annoncé le 25 août suivant à la Vaudoise, laquelle a alloué ses prestations, en l'occurrence la prise en charge de frais médicaux et d'indemnités journalières s'élevant à 32'646 fr. 80.
Par décision du 1er octobre 1992, la Vaudoise a signifié à la Caisse supplétive LAA (ci-après: la caisse supplétive) qu'elle lui demandait le remboursement des prestations versées à M., au motif qu'à la date à laquelle s'était produit l'accident, il n'existait plus aucun contrat d'assurance entre la Vaudoise et l'ancien employeur de l'intéressé. Or, s'il était incontestable que M. bénéficiait d'une couverture d'assurance prolongée pendant la durée de son chômage, c'était à la caisse supplétive et non pas à l'ancien assureur-accidents qu'il incombait d'en supporter les conséquences en cas de sinistre.
La caisse supplétive a fait opposition à cette décision, contestant toute obligation d'allouer ses prestations dans un cas de ce genre. Dans sa décision sur opposition du 14 avril 1993, la Vaudoise a réfuté de manière circonstanciée l'argumentation de la caisse supplétive et a rejeté l'opposition formée par cette dernière.
BGE 120 V 489 S. 491
B.-
Saisi d'un recours de la caisse supplétive, l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), par décision du 17 décembre 1993, a annulé la décision sur opposition du 14 avril 1993.
L'office fédéral a considéré, en substance, qu'au moment de l'accident M. était toujours assuré auprès de la Vaudoise, en vertu de la loi, et qu'il incombait donc à cette compagnie d'assurances d'allouer les prestations dues en cas d'accident non professionnel, ceci indépendamment de l'existence ou de l'inexistence d'un contrat d'assurance avec l'ex-employeur de l'assuré. Contrairement à l'opinion de la Vaudoise, l'OFAS a estimé que la loi ne souffre d'aucune lacune en ce domaine et que l'on ne saurait par voie d'interprétation étendre, comme cette compagnie le voudrait, la compétence de la caisse supplétive, ce qui serait contraire à l'intention du législateur.
C.-
La Vaudoise interjette recours de droit administratif contre cette décision qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler. Ses moyens seront exposés ci-après, pour autant que de besoin.
La caisse supplétive renvoie aux arguments développés en instance précédente et conclut implicitement au rejet du recours.
M. n'a pas fait usage de la faculté de se déterminer qui lui a été offerte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Bien que le point n'ait pas été soulevé par les parties, il convient d'examiner à titre préalable et d'office la légalité de la procédure suivie par la Vaudoise en l'espèce. Il faut se demander, en effet, si cette compagnie pouvait rendre à l'égard de la caisse supplétive une décision, puis une décision sur opposition, par lesquelles non seulement elle se déclarait incompétente, mais exigeait de la caisse supplétive le remboursement des prestations versées à l'assuré ou en faveur de celui-ci.
L'OFAS a implicitement considéré que tel était le cas, dans la mesure où, d'après lui, la décision litigieuse a pour objet de régler un conflit de compétence négatif entre la Vaudoise et la caisse supplétive. Il s'est référé pour cela aux arrêts
ATF 114 V 51
et RAMA 1989 no U 68 p. 171, ainsi qu'à MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, Ergänzungsband, p. 8.
Ce n'est pourtant pas la solution à laquelle conduisent cette jurisprudence et cet avis de doctrine. En réalité, un assureur social n'a pas qualité
BGE 120 V 489 S. 492
d'autorité revêtue du pouvoir de décision à l'égard d'un autre assureur de même rang, comme l'a déjà jugé le Tribunal fédéral des assurances dans un cas analogue (RAMA 1991 no U 134 p. 316 consid. 3b). La Vaudoise ne pouvait, par conséquent, rendre une décision afin de contraindre la caisse supplétive à lui rembourser les prestations qu'elle a versées à M. C'est pourquoi, tant sa décision du 25 septembre 1992 que la décision sur opposition du 14 mars 1993 sont nulles (
ATF 114 V 327
consid. 4b; SJ 1992 p. 143), ce que l'OFAS aurait dû constater d'office (
ATF 116 Ia 217
consid. 2a et les renvois).
b) Quelle voie devait alors suivre la Vaudoise pour obtenir satisfaction? Elle aurait pu se borner à contester sa compétence et à transmettre l'affaire à l'assureur qu'elle tenait pour compétent, en l'occurrence la caisse supplétive, comme le prévoit l'
art. 78 LAA
. Dans ce cas, si la caisse supplétive s'estimait à son tour incompétente, il lui eût appartenu de rendre une décision - puis, s'il y avait lieu, une décision sur opposition - dans ce sens, à l'intention de l'assuré, contre laquelle non seulement ce dernier mais également la Vaudoise aurait pu recourir (devant l'OFAS:
art. 105 al. 2 LAA
dans la version en vigueur jusqu'au 31 décembre 1993), en qualité d'intéressée à la solution du litige (cf. sur ce point RAMA 1994 no U 188 p. 101 consid. 5b in fine et, par analogie,
ATF 119 V 220
). Ce mode de faire est cependant de nature à retarder la solution du litige et peut contraindre l'assuré à procéder successivement contre deux assureurs qui contestent chacun leur compétence, à moins que l'un d'entre eux n'accepte de fournir ses prestations à l'assuré, à titre d'avance remboursable et sans reconnaissance de responsabilité, jusqu'à droit connu sur la question de la compétence (MAURER, Bundessozialversicherungsrecht, pp. 333-334; Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, pp. 74-75, et Ergänzungsband, pp. 9-10; BÖNI-CLERC, Aus der Praxis des Eidgenössischen Versicherungsgerichts 1988, SZS 1990 p. 149, ch. 5.5.1).
C'est sans doute pourquoi MAURER préconise une solution qui s'inspire apparemment de l'
art. 127 RAVS
, à savoir qu'une décision soit prise par l'autorité de surveillance, en l'occurrence l'OFAS, à la demande de tout intéressé - ce qui peut désigner aussi bien l'assuré que son employeur ou un assureur - sur la question de la compétence, cette décision pouvant elle-même être déférée au Tribunal fédéral des assurances (Ergänzungsband, p. 10 en haut). GHÉLEW/RAMELET/RITTER, quant à eux, sont d'avis qu'en l'absence de disposition analogue à l'
art. 127 RAVS
, l'intéressé doit
BGE 120 V 489 S. 493
demander à l'assureur qu'il tient pour compétent de statuer sur sa compétence par voie de décision selon l'
art. 99 LAA
, comme le prescrit la procédure administrative fédérale (
art. 9 al. 1 et 2 PA
;
ATF 108 Ib 540
), c'est-à-dire par une décision de constatation au sens de l'
art. 25 PA
(Commentaire de la loi sur l'assurance-accidents [LAA], p. 228; cf. également la p. 223 en ce qui concerne la question voisine des rapports entre la caisse supplétive et la CNA.
c) Quoi qu'il en soit, la Cour de céans ne peut, en l'espèce, que constater d'office la nullité de la décision sur opposition du 14 mars 1993 qui est l'objet de la contestation dans le présent procès.
Cela étant, ce serait faire preuve de formalisme excessif que de renvoyer la cause à la Vaudoise pour qu'elle procède comme il est dit ci-dessus. En effet, ainsi qu'on l'a vu, l'autre assureur intéressé aurait de toute manière qualité pour recourir contre la décision d'incompétence notifiée à l'assuré, de sorte qu'une procédure analogue s'engagerait devant l'OFAS et finirait de manière semblable devant le Tribunal fédéral des assurances. Il convient dès lors, par économie de procédure, d'entrer en matière sur le fond et de statuer sur les conclusions de la recourante malgré le vice dont souffre la procédure administrative de premier échelon (même solution:
ATF 116 V 261
consid. 4 in initio).
d) Par ailleurs, il sied de réserver la solution résultant des modifications de la LAA qui ont accompagné la révision de l'OJ du 4 octobre 1991 (RO 1992 p. 288) et qui sont entrées en vigueur le 1er janvier 1994 (RO 1993 p. 909), soit postérieurement à la décision litigieuse.
2.
a) Lorsque l'accident assuré s'est produit, le 16 août 1992, M. avait perdu son emploi depuis plusieurs mois et il se trouvait au chômage. Il n'en était pas moins assuré obligatoirement contre les accidents non professionnels, ce que du reste nul ne conteste. En effet, si, aux termes de l'
art. 3 al. 2 LAA
, l'assurance cesse de produire ses effets à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins, il résulte de l'
art. 7 al. 1 let. b OLAA
- édicté par le Conseil fédéral en vertu de l'
art. 3 al. 5 LAA
qui le charge de régler, notamment, le maintien de l'assurance en cas de chômage - que les indemnités journalières de l'assurance-chômage sont réputées salaire au sens de l'art. 3 al. 2 de la loi (
ATF 113 V 130
consid. 2b).
b) Dans un tel cas, c'est l'assureur-accidents de l'ancien employeur qui répond des conséquences de l'accident, même si celui-ci s'est produit longtemps après la fin des rapports de travail. Comme le fait observer avec
BGE 120 V 489 S. 494
raison l'OFAS dans la décision attaquée, cette solution résulte implicitement de l'
art. 77 al. 2 LAA
(et aussi de l'arrêt
ATF 113 V 127
; dans le même sens: KOCHER, Zum Wesen der Koordination in der schweizerischen Sozialversicherung, recht 1994, p. 69, cas no 3). Elle n'est en tout cas pas contraire à la jurisprudence faisant application de cette disposition légale (
ATF 116 V 51
; RAMA 1994 no U 188 p. 94).
On ne saurait en revanche suivre la recourante lorsqu'elle soutient que, faute de rapport d'assurance avec l'ancien employeur de l'assuré à la date de l'accident, ce serait à la caisse supplétive d'allouer ses prestations à ce dernier, en vertu de l'
art. 59 al. 3 LAA
. En effet, le texte de cette disposition légale vise expressément et uniquement le cas spécifique du "travailleur soumis à l'assurance obligatoire (qui) n'est pas assuré au moment où survient un accident", hypothèse manifestement non réalisée en l'espèce puisque M. était bel et bien assuré au moment déterminant, conformément à l'
art. 3 al. 2 LAA
combiné avec l'
art. 7 al. 1 let. b OLAA
.
c) En outre, et contrairement à ce que soutient la recourante dans une argumentation peu convaincante, il n'existe aucune lacune de la loi, même impropre, dans ce domaine. Car ce que voudrait la Vaudoise, en réalité, c'est faire supporter à la caisse supplétive la charge - qui peut effectivement se révéler très importante, en particulier en période de chômage élevé - des conséquences financières d'un accident dont est victime un assuré au chômage qui bénéficie de cette protection d'assurance prolongée.
Cependant, comme l'ont démontré de façon pertinente tant l'intimée que l'OFAS, pareille opinion ne trouve aucun fondement en droit positif, pas plus que dans les travaux préparatoires de la loi et de ses ordonnances d'application. Dès lors, si la Vaudoise entend obtenir satisfaction sur cette question de principe, c'est au législateur qu'elle doit s'adresser et non au juge. Aussi bien le recours ne peut-il qu'être rejeté.
3.
En l'occurrence, le litige porte sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance au sens de l'
art. 134 OJ
, puisque la décision sur opposition qui est à l'origine de la contestation avait pour objet, en définitive, de faire supporter à l'intimée les frais des soins médicaux de l'assuré pris en charge par la recourante. Cependant, comme dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt
ATF 119 V 220
et par identité de motifs, il n'y a aucune raison de mettre la recourante au bénéfice de la règle de faveur prévue à l'
art. 134 OJ
en ce qui concerne la dispense des frais (
ATF 119 V 223
consid. 4c).
BGE 120 V 489 S. 495
La Vaudoise supportera donc les frais de justice (
art. 156 al. 1 OJ
). Ceux-ci sont fixés en fonction de la valeur litigieuse qui est celle des prestations dont la recourante entendait obtenir le remboursement.


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Urteilskopf
125 IV 129
20. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 4 mai 1999 dans la cause Ministère public du canton de Vaud c. S. (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 188 StGB
; sexuelle Handlungen mit Abhängigen.
Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung (E. 2a und b).
Im vorliegenden Fall wurde eine Abhängigkeit verneint (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 125 IV 129 S. 129
A.-
S., né en 1942, est, de son propre aveu, intéressé par les adolescents. En 1991, il a repéré dans le train le jeune Alain (prénom fictif), né en 1976, qui l'attirait sexuellement. En août 1993, il a fait sa connaissance dans un établissement public. Après s'être assuré que le jeune homme avait bien seize ans, S. lui a en particulier parlé de sexualité et d'homosexualité. Conformément à l'attitude qu'il adopte dans des situations de ce genre, il lui a expliqué qu'il entendait le séduire, mais que celui-ci gardait son entière liberté d'appréciation pour accepter ou refuser ses propositions. Une semaine après, ils se sont de nouveau rencontrés dans un établissement public. Tout en précisant qu'il n'était pas intéressé par une aventure homosexuelle, Alain a alors accepté d'aller prendre un verre chez S. Ils ont discuté et bu des bières, S. proposant de surcroît du haschich au jeune homme, qui a accepté. Au cours de la discussion, celui-ci, d'origine asiatique, a fait état de difficultés avec son patron d'apprentissage, avec sa famille, et de problèmes d'intégration. S. a fermé à clé la porte de l'appartement et a commencé à prodiguer à Alain des caresses explicites, en soulignant le bien-être que celui-ci pourrait retirer d'une expérience homosexuelle. Il l'a ensuite sodomisé en utilisant un préservatif.
Alain a revu S. dans des établissements publics et a fait l'objet de nouvelles sollicitations. Jusqu'à la mi-1994, il a ainsi accepté à trois ou quatre reprises de se rendre chez ce dernier, avec qui il a entretenu des relations homosexuelles complètes. S. a également vendu à deux ou trois reprises du haschich à Alain.
Au cours de la procédure, S. a expliqué qu'il savait que seize ans était l'âge limite selon le Code pénal; il signifiait toujours clairement
BGE 125 IV 129 S. 130
ses intentions aux personnes visées, leur vantait les mérites d'une expérience homosexuelle, tout en les avertissant du caractère éventuellement déstabilisateur d'une telle expérience et en leur rappelant leur liberté de choix. Trois jeunes gens entendus comme témoin ont attesté ce mode de procéder.
Alain a été très perturbé par cette expérience. Il s'en est ouvert à ses parents, qui l'ont incité à suivre une thérapie. Il est toujours en traitement.
B.-
Par jugement du 13 février 1998, le Tribunal correctionnel du district de Nyon a condamné S., notamment pour actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188 CP), à la peine de dix-huit mois d'emprisonnement.
Par arrêt du 8 juin 1998, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a admis le recours de S. et l'a libéré de l'infraction d'actes d'ordre sexuel avec des personnes dépendantes (art. 188 CP). La cour cantonale a considéré qu'il n'existait aucun rapport de dépendance entre Alain et S.
C.-
Le Ministère public du canton de Vaud se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Invoquant une violation de l'art. 188 CP, il conclut à l'annulation de la décision attaquée. S. conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
Le recourant se plaint d'une violation de l'art. 188 CP. Selon lui, une relation de dépendance a existé entre l'intimé et Alain. Le premier aurait abusé de la dépendance affective du second. Diverses circonstances en attesteraient, comme le fait que l'intimé, qui connaissait les difficultés familiales, professionnelles et d'intégration du jeune homme, savait être en relation avec une personne vulnérable.
a) Aux termes de l'art. 188 CP, en vigueur depuis le 1er octobre 1992, «celui qui, profitant de rapports d'éducation, de confiance ou de travail, ou de liens de dépendance d'une autre nature, aura commis un acte d'ordre sexuel sur un mineur âgé de plus de 16 ans» (al. 1) ou «celui qui, profitant de liens de dépendance, aura entraîné une telle personne à commettre un acte d'ordre sexuel» (al. 2), sera puni de l'emprisonnement.
Il ressort tout d'abord du message du Conseil fédéral que les jeunes de plus de seize ans ont besoin d'une protection pénale contre les
BGE 125 IV 129 S. 131
abus d'ordre sexuel lorsqu'ils se trouvent dans un rapport de dépendance diminuant leur liberté de décision à un point tel qu'ils ne sont plus à même de se défendre contre des sollicitations d'ordre sexuel. Cette protection leur était assurée jusqu'ici par l'art. 192 aCP (FF 1985 II p. 1085).
L'auteur doit avoir profité de ce rapport de dépendance et la mise à profit doit être prouvée dans le cas concret; elle ne résulte pas a priori du rapport de dépendance car, dans l'hypothèse inverse, le droit des jeunes gens de se déterminer dès seize ans en matière sexuelle serait trop limité (FF 1985 II p. 1085; BO-CN 1990 p. 2275 et 2276, intervention Cotti qui n'a pas suscité d'opposition au Conseil national ni au Conseil des Etats). Il faut donc que le mineur, bien qu'opposé aux exigences de l'auteur, n'ose pourtant pas refuser en raison de la position dominante de ce dernier; il n'est pas nécessaire que l'auteur ait en outre mis le mineur sous pression par des menaces ou d'une autre manière (cf. TRECHSEL, Kurzkommentar, 2ème éd. Zurich 1997, n. 9 ad art. 188; REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, par. 56, n. 2.12, p. 387; JENNY, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil 4, Berne 1997, n. 10 et 11 ad. art. 188; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 7, n. 30, p. 151).
Les différents éléments entourant la relation entre l'auteur et le jeune de plus de seize ans relèvent du fait, de sorte qu'ils lient la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (art. 277bis al. 1 PPF). En revanche, dire si ces éléments sont suffisants pour retenir une relation de dépendance est une question de droit, qui peut être examinée librement par la Cour de cassation (art. 269 al. 1 PPF).
b) Il n'est pas aisé de définir dans quel cas une relation de dépendance doit être admise (cf. JENNY, op.cit., n. 7 ad art. 188; STRATENWERTH, op. cit., par. 7, n. 28, p. 150). L'art. 188 CP énumère, à titre exemplatif, les «rapports d'éducation, de confiance ou de travail». Un «rapport d'éducation» existe en particulier entre le mineur et ses parents, ses parents adoptifs ou nourriciers, ses professeurs ou des personnes qui ont des fonctions à caractère pédagogique (cf. REHBERG/SCHMID, op.cit., par. 56, n. 2.11/a, p. 386; TRECHSEL, op.cit., n. 4 ad art. 188). On admet qu'il y a un «rapport de confiance» - rapport «d'assistance» selon le texte en langue allemande «Betreuungsverhältnis» - lorsque sa mise à profit est le fait de personnes auxquelles incombe un devoir de surveillance des mineurs qui ne résulte pas directement d'un devoir d'éducation; on peut penser aux personnes de l'assistance sociale (p. ex. aide aux drogués), aux
BGE 125 IV 129 S. 132
responsables de camps de vacances ou encore à l'ami à qui une famille confie sa fille pour la durée d'un voyage de vacances (FF 1985 II p. 1085). Un «rapport de travail» a pour fondement un contrat d'apprentissage ou de travail entre le mineur et son maître d'apprentissage, respectivement son employeur ou d'autres supérieurs (cf. REHBERG/SCHMID, op.cit., par. 56, n. 2.11/c, p. 386; TRECHSEL, op.cit., n. 6 ad art. 188).
Outre les relations précitées, qui permettent de mieux cerner la notion de dépendance, l'art. 188 CP introduit une clause générale. La mention des «liens de dépendance d'autre nature» a pour but de protéger tous les mineurs se trouvant dans un état de dépendance de quelque forme que ce soit (FF 1985 II p. 1085). On ne saurait cependant admettre que n'importe quelle infériorité du mineur face à l'adulte génère une relation de dépendance (cf. JENNY, op.cit., n. 7 ad art. 188; PETER HANGARTNER, Selbstbestimmung im Sexualbereich - Art. 188 bis 193 StGB, thèse St-Gall 1998, p. 213). Une dépendance au sens de cette disposition peut résulter de la relation entre un psychothérapeute et son patient mineur (cf. REHBERG/SCHMID, op.cit., par. 56, n. 2.11/d p. 386); il faut aussi penser à une dépendance survenant dans le cadre de communautés religieuses ou de sectes, ainsi que, même si la disposition légale, à la différence de l'art. 193 CP, ne prévoit pas expressément cette circonstance, à des cas de détresse économique ou d'autre nature (cf. JENNY, op.cit., n. 6 ad art. 188); un lien de dépendance est concevable lorsque une personne plus âgée endosse à l'égard du mineur de plus de seize ans une position de mentor, que ce soit de manière générale ou en rapport avec une activité sportive, culturelle ou toute occupation du temps libre (cf. TRECHSEL, op.cit., n. 7 ad art. 188). Ces rapports ou liens ont, par définition, une certaine durée. En tous les cas, l'examen des circonstances concrètes est décisif.
c) Selon les constatations cantonales - qui lient la Cour de cassation (art. 277bis PPF) -, Alain avait presque dix-sept ans au moment des faits, était en apprentissage et vivait toujours dans sa famille; il n'avait pas de besoin spécifique, n'attendait de l'intimé aucun avantage, lequel ne lui a d'ailleurs rien promis, se limitant à lui vendre du haschich. Les protagonistes se sont connus dans un établissement public et il n'y a eu entre eux que des rencontres ponctuelles. Il n'apparaît pas non plus que les problèmes du jeune homme sur le plan familial, professionnel ou social, tels qu'ils sont évoqués dans la décision attaquée, se distinguent de ceux que l'on rencontre habituellement chez les gens de cet âge et aient eu une ampleur particulière.
BGE 125 IV 129 S. 133
Rien ne laisse en tout cas supposer que, malgré une certaine vulnérabilité psychoaffective, il se soit trouvé dans une situation de détresse ou que l'intimé ait eu un ascendant particulier sur lui. Dans ces conditions, on ne perçoit pas sur quelle base un lien de dépendance pourrait être retenu. Que l'intimé ait offert de la bière ou du haschich n'est pas pertinent, dès lors qu'il ne ressort pas des faits retenus qu'il aurait ainsi mis le jeune homme hors d'état de résister; une telle hypothèse tomberait d'ailleurs sous le coup de l'art. 189 CP.
Dans le cadre de la révision des dispositions relatives aux infractions contre l'intégrité sexuelle, en vigueur depuis le 1er octobre 1992, le législateur fédéral a, ainsi que l'a relevé la cour cantonale, reconnu aux adolescents à partir de seize ans une maturité suffisante dans le domaine sexuel, partant notamment de l'idée que, à cet âge, une relation homosexuelle ne risquait plus d'influencer leur comportement sexuel (FF 1985 II p. 1080 et 1104). Ainsi, l'art. 194 aCP qui réprimait le comportement de celui induisant un mineur de plus de seize ans à entretenir une relation homosexuelle a été abrogé (FF 1985 II p. 1103 s.). Le mineur de plus de seize ans ne bénéficie donc pas, hormis dans le cadre d'une relation de dépendance, d'une protection plus étendue que l'adulte en matière d'infractions contre l'intégrité sexuelle.
Il n'est certes pas contestable que l'intimé, par ses sollicitations, a amené un mineur de plus de seize ans à entretenir une relation homosexuelle. Cependant, par la volonté du législateur, un tel comportement, sauf s'il exploite un rapport de dépendance, n'est pénalement pas répréhensible. Dès lors qu'un lien de dépendance ne saurait être retenu en l'espèce, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en libérant l'intimé de l'infraction réprimée par l'art. 188 CP.
3.
(Suite de frais).


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Urteilskopf
112 III 86
21. Auszug aus dem Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 1. Oktober 1986 i.S. X. AG (Rekurs)

regeste:
Regeste
Betreibung für eine in ausländischer Währung festgesetzte Forderung.
Der Betriebene, der einen in ausländischer Währung festgesetzten Geldbetrag schuldet und in der hierfür eingeleiteten Betreibung den in Schweizerfranken ausgedrückten Betrag an das Betreibungsamt bezahlt hat, kann nicht dessen Rück-Umrechnung und die Rückerstattung eines sich dabei ergebenden Differenzbetrages verlangen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 112 III 86 S. 86
Im Jahre 1978 wurde die X. AG durch ein Schiedsgerichtsurteil verpflichtet, Y. US Dollars 61'406.09 nebst Zins zu zahlen. Y. setzte hierauf im Jahre 1979 eine Forderung von Fr. 106'846.60 nebst Zins in Betreibung. Am 24. August 1984 zahlte die X. AG den Betrag von Fr. 151.663.10 (Betreibungsforderung samt Zins) an das Betreibungsamt, nachdem sie zuvor die Arrestierung des Y. zustehenden Guthabens erwirkt hatte. In der Folge leitete Y. noch
BGE 112 III 86 S. 87
zwei weitere Betreibungen gegen die X. AG ein, und zwar unter Hinweis darauf, dass zwischen der Einleitung der jeweils vorangegangenen Betreibung und der Zahlung durch die X. AG der Dollar-Kurs sich zu seinem Nachteil verändert habe.
Mit Eingabe vom 13. März 1986 stellte die X. AG beim Betreibungsamt das Begehren, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag von Fr. 150.986.10 sei in US Dollars zu wechseln und in dieser Währung anzulegen. Das Betreibungsamt wies das Begehren durch Verfügung vom 19. März 1986 ab. Eine von der X. AG hiergegen eingereichte Beschwerde wiesen sowohl die untere als auch die obere kantonale Aufsichtsbehörde in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen ab.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat die X. AG an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rekurriert mit dem Antrag, der von ihr bezahlte, mit Arrest belegte Betrag in US Dollars zu wechseln und den zuviel bezahlten Schweizerfranken-Betrag zurückzuerstatten.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Eine vollstreckungsrechtliche Bestimmung zur Stützung ihres Standpunktes, der in Schweizerwährung bezahlte Betrag sei in US Dollars umzurechnen, vermag die Rekurrentin nicht namhaft zu machen.
Art. 67 Abs. 1 Ziff. 3 SchKG
bestimmt im Gegenteil, dass im Betreibungsbegehren die Forderungssumme in gesetzlicher Schweizerwährung anzugeben ist. Das Vorbringen der Rekurrentin, sie schulde dem Rekursgegner eine US Dollar-Forderung, ist unbehelflich. Es betrifft die Grundlage der Betreibungsforderung und damit eine nicht in den Zuständigkeitsbereich der Vollstreckungsorgane fallende Frage materiellrechtlicher Natur. Das Betreibungsamt hat lediglich zu prüfen, ob die in Betreibung gesetzte Forderung durch die Zahlungen des Betriebenen getilgt worden sei (vgl.
Art. 12 SchKG
). Ist ein Betriebener im nachhinein der Ansicht, er habe mehr bezahlt, als von ihm geschuldet gewesen sei, steht ihm einzig der Weg der Rückforderungsklage nach
Art. 86 SchKG
offen. Ebenso bedarf es übrigens eines richterlichen Entscheides beispielsweise dann, wenn der Betriebene eine in ausländischer Währung festgesetzte Summe direkt dem Gläubiger zahlt; in Anwendung von
Art. 85 SchKG
hat jener in einem solchen Fall beim Richter die Aufhebung der Betreibung zu verlangen.


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Urteilskopf
89 II 12
3. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Januar 1963 i.S. B. gegen S.

regeste:
Regeste
Nach Scheidung der Ehe sind die vormundschaftlichen Behörden befugt, gegenüber dem Inhaber der elterlichen Gewalt Massnahmen nach
Art. 283 ff. ZGB
zu treffen.
Diese Zuständigkeit bleibt bei Hängigkeit einer Klage des andern Elternteils auf Übertragung der elterlichen Gewalt (
Art. 157 ZGB
) bestehen.
Der mit dieser Klage befasste Richter kann sich seinerseits veranlasst sehen, Massnahmen im Sinne der
Art. 283 ff. ZGB
zu treffen, unter besondern Umständen auch vorsorglich auf Grund von
Art. 145 ZGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 12
BGE 89 II 12 S. 12
A.-
Die Kinder der Parteien, geboren 1953 und 1954, wurden bei Scheidung der Ehe der Mutter zugewiesen. Diese liess sich mit ihnen in Wil (St. Gallen) nieder, während der Vater in Münchwilen (Thurgau) wohnt. Die Kinder kehrten nach den beim Vater verbrachten Sommerferien 1962 zur Mutter zurück, doch begab sich der Knabe
BGE 89 II 12 S. 13
nachher ohne deren Erlaubnis mehrmals wieder zum Vater und hält sich nun seit dem 20. August 1962 dort auf.
B.-
Der Vater erhob beim Bezirksgericht Wil Klage auf Zuweisung der beiden Kinder an ihn. Ferner verlangte er bei der Vormundschaftsbehörde Wil die Wegnahme des Knaben bei der Mutter; der Knabe sei vorläufig ihm zur Pflege und Erziehung anzuvertrauen. Die Vormundschaftsbehörde Wil entsprach diesem Begehren zunächst, widerrief ihre Verfügung dann aber am 12. September 1962 auf Gesuch der Mutter, die versprach, bis zur Erledigung des Rechtsstreites die Kinder tagsüber im Kinderdörfli Iddaheim in Lütisburg unterzubringen. Die neue Verfügung wurde dem Vater mitgeteilt mit dem Ersuchen, den Knaben "der Mutter zur versprochenen Anstaltsplazierung zurückzugeben".
C.-
Darüber beschwerte sich der Vater mit dem Begehren um Bestätigung der frühern Verfügung. Mit Entscheid vom 30. Oktober 1962 hat der Regierungsrat des Kantons St. Gallen den Rekurs, soweit darauf einzutreten war, abgewiesen und die Waisenamtliche Verfügung vom 12. September 1962 "unter der Bedingung bestätigt, dass Frau S. ihre Kinder raschmöglichst im Kinderdörfli Iddaheim in Lütisburg unterbringt".
D.-
Diesen Entscheid ficht B. mit Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verletzung eidgenössischer Zuständigkeitsnormen an (
Art. 68 Abs. 1 lit. b OG
).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Nach Ansicht des Beschwerdeführers war die Vormundschaftsbehörde Wil weder sachlich noch örtlich zuständig, ihn aufzufordern, den Knaben der Mutter zurückzugeben, damit er (mit dem Mädchen) gemäss dem Versprechen der Mutter in einem Kinderheim untergebracht werden könne. Der Beschwerdeführer hält dafür, eine solche Anordnung könnte die Mutter nur beim Richter verlangen, sei es als vorsorgliche Massnahme in dem in Wil hängigen
BGE 89 II 12 S. 14
Rechtsstreit nach
Art. 157 ZGB
, sei es in einem in Münchwilen anzuhebenden Befehlsverfahren oder in einem dort einzuleitenden ordentlichen Prozess.
Dieser Ansicht ist nicht beizustimmen. Bei Scheidung der Ehe befindet freilich der Richter über die Gestaltung der Elternrechte (
Art. 156 ZGB
), und Begehren um Änderung dieser Anordnungen sind ebenfalls beim Richter anzubringen (
Art. 157 ZGB
), wobei als örtlich zuständig der Richter am derzeitigen Wohnort des beklagten Ehegatten zu gelten hat (vgl.
BGE 61 II 226
,
BGE 63 II 70
,
BGE 81 II 315
). Wie jedoch in Rechtsprechung und Lehre längst anerkannt ist, bedarf es keiner gerichtlichen Klage, um gegen den im Scheidungsurteil mit der elterlichen Gewalt betrauten Ehegatten im Sinne der
Art. 283 ff. ZGB
einzuschreiten. Vielmehr sind zu solchem Einschreiten gleich wie bei fortbestehender Ehe die vormundschaftlichen Behörden befugt, und zwar auch zum Entzug der elterlichen Gewalt aus den Gründen des
Art. 285 ZGB
, während freilich die Übertragung dieser Gewalt auf den andern Ehegatten nur im Wege der Klage nach
Art. 157 ZGB
herbeigeführt werden kann (vgl.
BGE 56 II 79
,
BGE 63 II 71
; HINDERLING, Ehescheidungsrecht, 2. Auflage, S. 128 ff.).
War somit die Vormundschaftsbehörde zuständig, die Wegnahme des Knaben von der Mutter zu verfügen, so war sie es auch zum Widerruf dieser Verfügung am 12. September 1962, und zwar besonders auch, um die von der Mutter selbst versprochene und von der Vormundschaftsbehörde als nötig befundene Unterbringung beider Kinder in einem Heime zu ermöglichen. Die örtliche Zuständigkeit war gleichfalls gegeben. Die
Art. 283 ff. ZGB
enthalten in dieser Hinsicht keine ausdrückliche Vorschrift; doch ist auf dem Wege der Analogie eine dem
Art. 376 Abs. 1 ZGB
entsprechende bundesrechtliche Zuständigkeitsnorm anzuerkennen (
BGE 52 II 417
).
Unerheblich ist hiebei der Umstand, dass sich der Knabe zur Zeit noch beim Vater befindet. Nachdem die Vormundschaftsbehörde die seinerzeit auf dessen Begehren
BGE 89 II 12 S. 15
getroffene Verfügung widerrufen hat, steht ihm kein Recht mehr zu, den Knaben bei sich zu behalten.
Endlich beruft er sich gegenüber der Vormundschaftsbehörde zu Unrecht auf
Art. 145 ZGB
. Die Befugnisse der vormundschaftlichen Behörden bestehen auch nach Einleitung einer Klage auf Übertragung der elterlichen Gewalt nach
Art. 157 ZGB
fort. Sie entfallen nur, wenn und soweit allenfalls der mit einer solchen Klage befasste Richter statt der beantragten Übertragung der elterlichen Gewalt auf den klagenden Ehegatten Massnahmen im Sinne der
Art. 283 ff. ZGB
gegenüber dem beklagten Ehegatten anordnen sollte (vgl.
BGE 69 II 129
; HINDERLING, a.a.O. S. 129, N. 59). Der Richter kann jedoch sehr wohl bei Abweisung des Klagebegehrens von jeglichen Massnahmen absehen mit Rücksicht auf die eben ohnehin bestehenden Befugnisse der vormundschaftlichen Behörden; er kann sich unter Umständen veranlasst sehen, diese auf bestimmte den Kindern drohende Gefahren aufmerksam zu machen (vgl.
BGE 60 II 16
).
Was den vom Beschwerdeführer namentlich angerufenen
Art. 145 ZGB
betrifft, so ist umstritten, ob im Abänderungsstreit nach
Art. 157 ZGB
überhaupt wie im Scheidungsprozesse Grund zu solchen vorsorglichen Massnahmen des Richters bestehen könne (vgl. über die schwankende kantonale Rechtsprechung BlZR 42 Nr. 33 in verneinendem und BlZR 55 Nr. 87 in grundsätzlich bejahendem Sinne; I. TH. GYGAX, Gestaltung und Abänderung der Elternrechte geschiedener Eltern..., Diss. 1953, S. 45 mit Hinweisen). Nach seinem Wortlaut wie auch nach seiner Stellung im Gesetz hat
Art. 145 ZGB
die Bedürfnisse im Auge, wie sie sich aus dem offenen Konflikt der Ehegatten bei Einreichung einer Klage auf Scheidung oder Trennung der Ehe ergeben (vgl. die Erläuterungen zu Art. 165 bis 168 des Vorentwurfs zum ZGB, Band 1 S. 144/45; EGGER, N. 1 zu
Art. 145 ZGB
). Indessen mag in besondern Fällen im Abänderungsstreit nach
Art. 157 ZGB
eine solche gerichtliche Anordnung sich ebenfalls
BGE 89 II 12 S. 16
rechtfertigen und
Art. 145 ZGB
alsdann auch in diesem Verfahren Anwendung finden. Immerhin kann es der mit einer derartigen Klage befasste Richter in der Regel bis zum Hauptentscheide bei den im Scheidungsurteil getroffenen Massnahmen, zumal mit Rücksicht auf die Einschreitungsbefugnisse der vormundschaftlichen Behörden, bewenden lassen. Jedenfalls kommt nicht in Frage, diese Behörden in der Erfüllung ihrer gesetzlichen Aufgaben hintanzuhalten, solange der gemäss
Art. 157 ZGB
angerufene Richter sich nicht aus besondern Gründen veransieht, selbst einzugreifen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
103 III 86
17. Entscheid vom 2. November 1977 i.S. First National Boston Corporation

regeste:
Regeste
Arrestvollzug.
- Legitimation des Drittansprechers des Arrestobjektes zur Beschwerde gegen den Arrestvollzug (E. 1).
- Arrestierung von Ansprüchen aus Treuhandverhältnissen an Schiffshypotheken beim Treuhänder (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 103 III 86 S. 86
A.-
Auf Begehren der Bank of New York (BNY) arrestierte der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich mit Arrestbefehl vom 20. Januar 1977 für eine Forderung von Fr. 5'208'302.-- nebst Zins zu 8 3/4% seit 13. Juli 1976 gegen die in Haifa domizilierte Maritime Fruit Carriers Company Limited (MFCC) "sämtliche Ansprüche, Guthaben und Wertpapiere, insbesondere auch Ansprüche aus Treuhandverhältnissen betreffend Schiffshypotheken, die materiell der Arrestschuldnerin zustehen" bei der BANKAG Bank-Aktiengesellschaft in Zürich. Der Arrest wurde gleichentags vollzogen.
Die Allgemeine Treuhand AG als Sachwalterin der BANKAG, welcher ein Konkursaufschub bewilligt war, teilte dem Betreibungsamt Zürich 1 am 18. Februar 1977 mit, die BANKAG besitze keine Vermögenswerte, die der Arrestschuldnerin gehörten. Die im Arrestbefehl erwähnten Schiffshypotheken seien im Seeschiffsregister in Hamburg auf den Namen der BANKAG als Gläubigerin eingetragen und würden von dieser treuhänderisch für die Frist National Boston Corporation (FNBC) gehalten. Der Arrestschuldnerin stünden an diesen Schiffshypotheken keinerlei Rechte zu.
BGE 103 III 86 S. 87
Mit Schreiben vom 2. März und 1. April 1977 teilte die FNBC dem Betreibungsamt mit, die Arrestschuldnerin habe ihr zur Sicherung verschiedener Ansprüche im Sinne einer Art Sicherungszession unter anderem Forderungen aus Schiffshypotheken abgetreten, die sie im einzelnen aufführte. Für den Fall, dass diese Schiffshypotheken vom Arrest erfasst sein sollten, beanspruche sie daran Eigentums- bzw. Gläubiger- bzw. Pfandrechte.
Da die auf dem Schiff "Clementina" lastende Schiffshypothek auf Fr. 8'250'000.-- lautete, also auf einen die Arrestforderung zuzüglich Zins und Kosten übersteigenden Betrag, beschränkte das Betreibungsamt mit Verfügung vom 25. April 1977 den Arrest auf die Ansprüche aus Treuhandverhältnissen an dieser Schiffshypothek.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich die FNBC beim Bezirksgericht Zürich als unterer kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs mit dem Antrag, der Arrest sei auch hinsichtlich der Ansprüche aus Treuhandverhältnissen an der auf dem Motorschiff "Clementina" lastenden Schiffshypothek aufzuheben bzw. gegenstandslos zu erklären. Sie machte im wesentlichen geltend, die arrestierte Schiffshypothek stelle offensichtlich keinen Vermögenswert des Arrestschuldners dar; überdies wäre die Arrestierung der Schiffshypothek, die nicht in einem Wertpapier verkörpert sei, nur am ausländischen Sitz des Hypothekarschuldners zulässig.
Das Bezirksgericht trat mit Entscheid vom 10. Juni 1977 auf die Beschwerde mangels Legitimation der FNBC nicht ein, und das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde bestätigte diesen Entscheid mit Beschluss vom 19. September 1977.
C.-
Gegen diesen Beschluss richtet sich der vorliegende Rekurs der FNBC an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Beide kantonale Instanzen haben der Rekurrentin die Legitimation zur Beschwerde mit der Begründung abgesprochen, der Drittansprecher habe seine Rechte im Widerspruchsverfahren
BGE 103 III 86 S. 88
geltend zu machen und könne sich als nicht am Arrest- bzw. Betreibungsverfahren beteiligte Partei nicht mit Beschwerde gegen den Arrest- bzw. Pfändungsvollzug zur Wehr setzen. Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es geht der Rekurrentin nicht darum, im Beschwerdeverfahren ihre Drittansprache zu verteidigen, sondern darum, den Arrest wegen Unzulässigkeit zu beseitigen. Daran aber hat sie ein schützenswertes Interesse, denn der Arrest greift empfindlich in die von ihr behaupteten Rechte an den Arrestgegenständen ein. Es muss ihr deshalb das Recht zugestanden werden, mit Beschwerde geltend zu machen, der Vollzug des von der BNY erwirkten Gattungsarrestes hätte daran scheitern müssen, dass sich bei der BANKAG gar keine Vermögenswerte der Arrestschuldnerin von der Art, wie sie im Arrestbefehl umschrieben seien, vorgefunden hätten. Ebenso ist sie mit der von ihr sinngemäss vorgebrachten Rüge zu hören, die arrestierten Gegenstände seien ganz offensichtlich keine Vermögenswerte der Arrestschuldnerin, oder etwa, die Arrestgläubigerin habe gar nicht behauptet, die auf den Namen der Rekurrentin lautenden Vermögenswerte stünden in Wirklichkeit der Arrestschuldnerin zu. Sollten sich diese Rügen als begründet erweisen, so hätte die Rekurrentin ohne Zweifel einen berechtigten Anspruch auf Beseitigung des Arrestbeschlages über ihr zustehende bzw. von ihr beanspruchte Vermögenswerte. Auch zur Rüge, der Arrest hätte wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Zürich 1 nicht vollzogen werden dürfen, ist die Rekurrentin legitimiert, weil davon unter anderem die Frage abhängt, ob sie sich als im Ausland domizilierte juristische Person in Zürich in einen Widerspruchsprozess einzulassen hat (vgl.
BGE 57 III 16
). Im übrigen ist der von einem örtlich unzuständigen Betreibungsamt vollzogene Arrest nichtig (
BGE 90 II 162
,
BGE 75 III 26
,
BGE 73 III 103
,
BGE 56 III 231
; anders allerdings
BGE 63 III 44
/45), was gegebenenfalls ungeachtet der Legitimation der Rekurrentin von Amtes wegen hätte berücksichtigt werden müssen. Die kantonalen Aufsichtsbehörden hätten daher auf die Beschwerde eintreten müssen.
2.
Von einer Rückweisung an die Vorinstanz kann indessen abgesehen werden, weil die Sache spruchreif ist und somit vom Bundesgericht ohne weitere Abklärungen sofort entschieden werden kann (vgl.
BGE 82 III 151
).
BGE 103 III 86 S. 89
a) Die im vorliegenden Verfahren einzig noch zur Diskussion stehende Schiffshypothek "Clementina" lautet nach unbestrittener Darstellung beider Parteien auf die BANKAG als Gläubigerin. Die BANKAG macht geltend, sie sei lediglich treuhänderisch Inhaberin dieser Hypothek, die in Wirklichkeit der Rekurrentin zustehe. Die Rekurrentin selbst hat in ihrer Zuschrift an das Betreibungsamt vom 2. März 1977 ausgeführt, die Schiffshypothek sei ihr von der MFCC (Arrestschuldnerin) zusammen mit anderen Ansprüchen im Sinne einer Art Sicherungszession übertragen worden, um Forderungsansprüche der FNBC gegenüber der MFCC sicherzustellen. Daraus ergibt sich aber, dass die FNBC auf die fraglichen Vermögenswerte nur insoweit Anspruch hat, als dieser Sicherungszweck reicht. Sie hat daran also gewissermassen ein Pfandrecht. Soweit sich im Falle einer Beanspruchung des Pfandrechts ein Überschuss ergibt, steht dieser demnach der MFCC zu. Wirtschaftlich betrachtet ist somit die MFCC "Eigentümerin", die FNBC dagegen lediglich "Pfandgläubigerin" der arrestierten Schiffshypothek. Das "Pfandrecht" wird denn von der BNY anscheinend auch gar nicht bestritten; sie räumt vielmehr ein, der FNBC stehe ein "security interest" am Arrestobjekt zu. Die Arrestgläubigerin beharrt indessen auf dem Arrest, weil sie Anspruch auf den die gesicherten Forderungen der FNBC übersteigenden Teil des Wertes des Arrestgegenstandes erhebt. In diesem Sinne stellt die Schiffshypothek einen potentiellen Vermögenswert der Arrestschuldnerin dar, der arrestiert werden durfte.
Ob die Arrestschuldnerin gegenüber der BANKAG einen direkten Anspruch hat, ist dabei ohne Bedeutung. Massgebend ist allein, dass die BNY behauptet, die bei der BANKAG arrestierte Schiffshypothek sei in Wirklichkeit weder Eigentum der BANKAG noch der FNBC, sondern der Arrestschuldnerin MFCC. Wieweit diese Behauptung gerechtfertigt ist, wird im Widerspruchsprozess durch den Zivilrichter zu entscheiden sein. Den Betreibungs- und Aufsichtsbehörden steht darüber keine Kognition zu. Sie dürften den Arrestvollzug nur dann verweigern, wenn die Arrestgegenstände zum vornherein und ganz offensichtlich nicht dem Arrestschuldner gehörten oder aber wenn der Arrestgläubiger gar keine dahingehende Behauptung aufgestellt hätte. Beides ist im vorliegenden Fall zu verneinen.
BGE 103 III 86 S. 90
b) Die Rüge der örtlichen Unzuständigkeit für den Arrestvollzug hat das Bezirksgericht in einer Eventualbegründung verworfen, indem es ausführte, nach § 51 Abs. 2 des deutschen Gesetzes über Rechte an eingetragenen Schiffen und Schiffsbauwerken vom 15. November 1940 könne die durch eine Schiffshypothek gesicherte Forderung nicht ohne die Hypothek und die Hypothek nicht ohne die Forderung übertragen werden. Da die BANKAG als Inhaberin der Hypothek im Schiffsregister eingetragen sei, könne diese bei ihr arrestiert werden, da sie als bei ihr gelegen zu gelten habe. Mit dieser Argumentation hat sich die Rekurrentin im obergerichtlichen Verfahren nicht auseinandergesetzt, und auch in ihrem Rekurs ans Bundesgericht weist sie lediglich beiläufig darauf hin, es liege eine Verletzung der Zuständigkeitsvorschrift des
Art. 272 SchKG
vor. Diese Frage ist jedoch, wie bereits erwähnt, von Amtes wegen zu prüfen.
Die Rüge erweist sich indessen als unbegründet. Dabei ist unerheblich, ob die Hypothek in einem Wertpapier verkörpert ist oder nicht. Ist sie in einem Wertpapier verkörpert, so kann dieses ohne weiteres bei der BANKAG als Besitzerin arrestiert werden. Ist das nicht der Fall, so gelten die Regeln über die Arrestierung gewöhnlicher Forderungen. Solche Forderungen sind am Wohnsitz des Gläubigers, im Regelfall also des Arrestschuldners, zu arrestieren, sofern dieser in der Schweiz Wohnsitz hat. Wohnt er dagegen im Ausland, wie das im vorliegenden Fall zutrifft (Arrestschuldnerin ist die in Israel domizilierte MFCC), so ist der Arrest am Wohnsitz des Drittschuldners, also des Schuldners des Arrestschuldners, zulässig (
BGE 102 III 99
/100; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Bd. 2, S. 214). Als Drittschuldner erscheint hier jedoch nicht etwa der Schuldner der durch die Schiffshypothek sichergestellten Forderung, sondern deren Inhaber, der nominelle Gläubiger der Schiffshypothek. Will nämlich die MFCC ihre Ansprüche auf die Schiffshypothek geltend machen, die ihr nach Meinung der Arrestgläubigerin BNY zustehen, so kann sie das nicht direkt gegenüber dem Hypothekarschuldner tun, weil dieser nur gegenüber dem Inhaber der Schiffshypothek, der im Schiffsregister als Gläubiger eingetragen ist, also gegenüber der BANKAG, zahlungspflichtig ist. Vielmehr muss sie vorerst die Rückübertragung der Schiffshypothek verlangen, die sie sicherheitshalber an die
BGE 103 III 86 S. 91
FNBC abgetreten hat und die treuhänderisch von der BANKAG gehalten wird. Dieser obligatorische Rückübertragungsanspruch richtet sich letzten Endes gegen die BANKAG und kann demzufolge nach der erwähnten Rechtsprechung auch bei dieser arrestiert werden (vgl.
BGE 102 III 94
ff. betreffend die Arrestierung des Anspruchs gegen eine Bank auf Herausgabe von Wertpapieren, die im Namen der Bank im Ausland hinterlegt sind).
3.
Wäre die Vorinstanz auf die Beschwerde eingetreten, hätte sie sie daher abweisen müssen. Damit erweist sich ihr Entscheid im Ergebnis als richtig, bleibt es doch bei der angefochtenen Verfügung.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
86 II 389
59. Urteil der II. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1960 i. S. Zunft zu'n Schmieden gegen Schnezler.

regeste:
Regeste
Verein.
Umwandlung des Vereinszwecks (
Art. 74 ZGB
).
Gerichtliche Anfechtung eines dahingehenden Beschlusses (
Art. 75 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 389
BGE 86 II 389 S. 389
A.-
Die Statuten der "Zunft zu'n Schmieden Schaffhausen" vom 15. November 1924 behandeln in einem ersten Abschnitt (§§ 1-19) die "Bedeutung der Zunft", den Erwerb und den Verlust der Mitgliedschaft sowie die Mitgliederbeiträge, in einem zweiten Abschnitt (§§ 20-26) das Zunftvermögen und in einem dritten Abschnitt (§§ 27-34) die Organisation der Zunft, worauf in einem letzten Abschnitt (§§ 35-40) Schlussbestimmungen folgen. Gemäss § 1 ist die Zunft eine privatrechtliche Korporation im Sinne von
Art. 60 ff. ZGB
und besteht ihr Zweck in der "Erhaltung ehrwürdiger Tradition, verbunden mit Abgabe von Unterstützungen und mit Geselligkeit im Zunftverband." § 2 sieht vor, die Zunft nehme als Körperschaft selbständige Persönlichkeit in Anspruch. Ihr Vermögen bleibe zu allen Zeiten unbeschränktes Eigentum der Korporation und werde nach den in diesen Statuten festgelegten Bestimmungen verwendet. Das Zunftvermögen besteht nach § 20 aus dem Zunftfonds, dem Witwen-, Waisen- und Altersfonds und den Mobilien (Becher, Banner usw.). Gemäss § 21 Abs. 1 und § 23 Abs. 1 bestehen
BGE 86 II 389 S. 390
die Einnahmen der beiden Fonds je aus der Hälfte der von den Mitgliedern entrichteten Eintrittsgebühren, Jahresbeiträge (Namenstaggebühren) und Bussen sowie aus den Erträgnissen der Fonds-Kapitalien, freiwilligen Beiträgen und Vermächtnissen. Die Einnahmen des Zunftfonds sind nach § 21 Abs. 2 für folgende Zwecke bestimmt:
"1. zur Unterstützung unbemittelter Zunftgenossen bei ungewöhnlicher Verteuerung der Lebensmittel;
2. zur Unterstützung von militärpflichtigen Zunftgenossen in Kriegszeiten;
3. zu Beiträgen an die Begräbniskosten von Zunftgenossen, ihren Frauen und Kindern (Fr. 30.-);
4. für gemeinnützige Zwecke;
5. für Auslagen bei Versammlungen und Zunftanlässen;
6. zur Bestreitung der auf den Zunftfonds entfallenden Steuern und Verwaltungskosten."
Die Einnahmen des Witwen-, Waisen- und Altersfonds dienen nach § 23 Abs. 2
"1. zur Verteilung einer Quote an die bezugsberechtigten Witwen-, Waisen- und Altersgenossen; von mindestens Fr. 50. insofern es die vorjährigen Zinserträgnisse erlauben;
2. zur Bestreitung der auf diesen Fonds entfallenden Steuern, sowie der Verwaltungskosten;
3. zur Äufnung des Fonds 10 % vom Nettoergebnis."
Zu Bezügen aus diesem Fonds sind nach § 24 berechtigt
"1. für eine ganze Quote die Zunftgenossen, welche vor Ende des Rechnungsjahres das sechzigste Altersjahr zurückgelegt haben, sowie die eingekauften Witwen;
2. für eine Drittelsquote ein jedes von einem Zunftgenossen abstammende vaterlose Waisenkind, bis Ende des 16. Altersjahres."
Die "Austeilung der Quoten" findet nach § 24 Abs. 2 jeweils im Monat November statt.
§ 35 lautet:
"Das Zunftvermögen muss zu allen Zeiten Alleineigentum der Zunftkorporation bleiben; seinen statutengemässen Zwecken darf es nicht entfremdet werden. Sollten indessen Verhältnisse eintreten, welche die Liquidation desselben zur Notwendigkeit machen, so kann eine solche nur dann beschlossen werden, wenn dreiviertel aller Zunftgenossen dazu schriftlich ihre Zustimmung geben."
§ 39 bestimmt, für eine Statutenänderung sei "das Erscheinen von dreivierteln der ortsanwesenden männlichen Zünftigen" erforderlich.
BGE 86 II 389 S. 391
Ende 1956 belief sich der Zunftfonds auf Fr. 47'410.94, der Witwen-, Waisen- und Altersfonds auf Fr. 50'814.40.
B.-
Mit einem Rundschreiben vom 7. Februar 1957 wies der Vorstand die Mitglieder darauf hin, dass wegen Rückgangs der Zinserträgnisse die Zeitspanne zwischen den Zunftanlässen entgegen einem verbreiteten Wunsche immer grösser geworden und die 45 bis 50 Berechtigten zukommende Altersquote bis auf Fr. 20.- gesunken und für den einzelnen Empfänger zumal auch im Hinblick auf die Geldentwertung und die Leistungen der AHV fast bedeutungslos geworden sei, und legte den Mitgliedern die Frage vor, ob der Witwen-, Waisen- und Altersfonds mit dem Zunftfonds verschmolzen, die Ausrichtung der Quoten eingestellt und so die Finanzierung von alle zwei Jahre sich wiederholenden Zunftanlässen gesichert werden solle. Die Mehrheit der Mitglieder unterstützte diesen Vorschlag; eine Minderheit, zu welcher der in Luzern wohnhafte Heinrich Schnezler gehörte, lehnte ihn dagegen ab.
Die ordentliche Zunftversammlung vom 16. März 1957, an welcher Schnezler nicht teilnahm, beschloss einstimmig die Verschmelzung der beiden Fonds und beauftragte den Vorstand, neue Statuten auszuarbeiten. Mit Rundschreiben vom 20. Januar 1958 brachte der Vorstand diesen Beschluss allen Mitgliedern zur Kenntnis und lud sie zwecks Beschlussfassung über die neuen Statuten auf den 28. Januar 1958 zu einer ausserordentlichen Zunftversammlung ein. Schnezler protestierte am 24. Januar 1958 schriftlich gegen die geplante Statutenänderung. Die Versammlung vom 28. Januar 1958, der er fernblieb, genehmigte jedoch in Anwesenheit von drei Vierteln aller männlichen ortsanwesenden Mitglieder einstimmig die neuen Statuten. Zweck der Zunft ist danach nur noch "die Erhaltung und Erneuerung der überlieferten Zunftbräuche und -traditionen." Die Ausrichtung von Unterstützungen ist in den neuen Statuten nicht mehr vorgesehen. Dagegen regelt § 16 die Zunftanlässe.
BGE 86 II 389 S. 392
C.-
Am 18. Februar 1958 leitete Schnezler gegen die Zunft die vorliegende Klage ein, mit der er verlangt, die Beschlüsse vom 16. märz 1957 bezw. 28. Januar 1958 seien aufzuheben, "soweit durch sie der auf Fürsorge (Alters-, Witwen- und Waisenfürsorge und sonstige Unterstützungen) gerichtete Zunftzweck mit all den zugehörigen Ausführungsbestimmungen gestrichen wurde"; eventuell sei die Zunft zu verpflichten, ihm "für den Rest seines Lebens als Schadenersatz jedes Jahr denjenigen Betrag auszuzahlen, welcher ihm unter den bisherigen Statuten als Altersquote zugekommen wäre, oder aber eine Kapitalabfindung auf der Basis eines Jahresbetrages von 20 Franken."
Das Kantonsgericht Schaffhausen wies die Klage am 20. Juli 1959 ab. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen, an das der Kläger appellierte, hat dagegen am 22. April 1960 erkannt:
"1. Der Beschluss der Zunftversammlung vom 16. März 1957, es sei der Witwen-, Waisen- und Altersfonds auf den 31. Dezember 1957 aufzuheben und mit dem Zunftfonds zu verschmelzen, wird als ungültig und aufgehoben erklärt.
2. Der Beschluss der ausserordentlichen Zunftversammlung vom 28. Januar 1958, wonach mit der Annahme der neuen Statuten vom gleichen Datum im Sinne ihres § 20 die Statuten vom 15. November 1924 in ihrer Gesamtheit als "ersetzt" und somit dahingefallen erklärt worden sind, wird in Bezug auf die den Bestand des Zunftvermögens und dessen Verwendung zu Fürsorgezwecken beschlagenden Bestimmungen der ... alten Statuten, nämlich in Bezug auf ihre §§ 20, 21, 23, 24 und 35 als ungültig und aufgehoben erklärt."
D.-
Mit der vorliegenden Berufung an das Bundesgericht beantragt die Beklagte wie im kantonalen Verfahren Abweisung der Klage. Der Kläger schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Zünfte sind in Schaffhausen (anders als in Bern und Basel) heute nicht mehr öffentlichrechtliche, sondern nur noch privatrechtliche Körperschaften (vgl. LEU, Schaffhausen unter der Herrschaft der Zunftverfassung,
BGE 86 II 389 S. 393
Zürcher Diss. 1931, S. 273). Die Statuten vom 15. November 1924 bezeichnen die Beklagte zutreffend als "privatrechtliche Korporation im Sinne der Artikel 60 und ff. des schweiz. Zivilgesetzbuches", d.h. als Verein. Der vorliegende Rechtsstreit beurteilt sich daher nicht etwa gemäss
Art. 59 ZGB
nach kantonalem öffentlichem Recht, sondern nach Bundesprivatrecht, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren überprüfen kann (
Art. 43 OG
).
2.
Vereinsbeschlüsse, die das Gesetz oder die Statuten verletzen, kann nach
Art. 75 ZGB
jedes Mitglied, das nicht zugestimmt hat, von Gesetzes wegen binnen Monatsfrist, nachdem es von ihnen Kenntnis erhalten hat, beim Richter anfechten. Die kantonalen Gerichte haben angenommen, der Kläger habe diese Frist nicht nur mit Bezug auf den Beschluss vom 28. Januar 1958, sondern auch mit Bezug auf denjenigen vom 16. März 1957 eingehalten. Den Erwägungen der Vorinstanz zu diesem Punkte, die in der Berufungsschrift nicht als bundesrechtswidrig beanstandet worden sind, ist nichts beizufügen.
3.
Der Kläger macht geltend, die streitigen Beschlüsse seien gesetzwidrig und daher gemäss
Art. 75 ZGB
anfechtbar, weil damit den Mitgliedern, die ihnen nicht zustimmten, in Verletzung von
Art. 74 ZGB
eine Umwandlung des Vereinszwecks aufgenötigt worden sei. Erweist sich dieser Standpunkt als begründet, so kann dahingestellt bleiben, ob die beiden Beschlüsse, wie vom Kläger ebenfalls behauptet und von der Vorinstanz angenommen, die Statuten (insbesondere § 35) verletzen.
4.
Die Vorschrift von
Art. 74 ZGB
, wonach eine Umwandlung des Vereinszwecks keinem Mitglied aufgenötigt werden kann, hat entgegen einer in der Literatur vereinzelt vertretenen Ansicht (HAFTER, 1. Aufl. 1910, N. 6-8 zu
Art. 74 ZGB
; E. CURTI, Die Mitgliedschaftsrechte der Vereinsmitglieder nach dem schweiz. ZGB, Zürcher Diss. 1953, S. 80/81) nicht bloss die Bedeutung, dass die
BGE 86 II 389 S. 394
nicht zustimmenden Mitglieder ohne weiteres, insbesondere ohne Beobachtung einer Frist, den Austritt erklären und allenfalls Schadenersatz verlangen können. Auf eine Umwandlung des Vereinszwecks hinauslaufende Beschlüsse, die nicht die Zustimmung aller Mitglieder gefunden haben, können vielmehr, wie das Bundesgericht in
BGE 52 II 179
Erw. 2 mit einlässlicher Begründung dargetan hat, von jedem nicht zustimmenden Mitgliede wegen Verletzung von
Art. 74 ZGB
beim Richter angefochten werden (gleicher Auffassung HAFTER, 2. Aufl. 1919, N. 6 zu
Art. 74 ZGB
; ROSSEL u. MENTHA, 2 Aufl., I N. 247 S. 164; EGGER, 2. Aufl. 1930, N. 5 zu
Art. 74 ZGB
; TUOR, Das schweiz. ZGB, 6. Aufl. 1953, S. 115).
Art. 627 Abs. 3 aoR, dem
Art. 74 ZGB
nachgebildet wurde, ist bei der Revision von 1936 freilich durch die Bestimmung ersetzt worden, dass ein Beschluss auf Umwandlung des Gesellschaftszwecks die Stimmen von zwei Dritteilen des gesamten Grundkapitals auf sich vereinigen müsse (Art. 648 Abs. 1 rev OR). Bei einer Aktiengesellschaft bedarf es also zu einer Umwandlung des Zwecks nicht mehr der Einstimmigkeit aller Aktionäre, sondern hier genügt heute eine qualifizierte Mehrheit. Diese Änderung des Aktienrechts kann jedoch die Auslegung von
Art. 74 ZGB
, der unverändert geblieben ist, nicht beeinflussen. Dies um so weniger, als sich sachliche Gründe dafür anführen lassen, den Verein und die Aktiengesellschaft in diesem Punkte verschieden zu behandeln. Die Vereinsmitglieder haben nämlich an der Beibehaltung des bisherigen Vereinszwecks oft ein ideelles Interesse. Beschlüsse über die Änderung des Zwecks einer Aktiengesellschaft berühren dagegen in der Regel einzig die wirtschaftlichen Interessen der Aktionäre, und zudem handelt es sich dabei meist nur darum, dass der Endzweck der Erzielung einer Rendite auf einem andern Weg als bisher angestrebt werden soll. In diesem Unterschied kann eine Rechtfertigung dafür gefunden werden, dass das Gesetz die Aktionäre in einem weitern Umfang dem Willen einer Mehrheit unterwirft als die Vereinsmitglieder (vgl. SIEGWART N. 5 zu
Art. 646 OR
.)
BGE 86 II 389 S. 395
(Im übrigen gilt das Mehrheitsprinzip sogar bei der Umwandlung des Zwecks einer Aktiengesellschaft nicht unbeschränkt. Soll nämlich bei einer solchen ausnahmsweise nicht bloss der Bereich der Geschäftstätigkeit geändert, sondern der Endzweck der Erzielung und Verteilung eines Gewinns aufgegeben werden, so ist dafür auch heute noch die Einstimmigkeit aller Aktionäre erforderlich, weil ein solcher Beschluss in das wohlerworbene Recht auf Dividende eingreift; vgl.
Art. 646 OR
und SIEGWART N. 6 zu
Art. 648 OR
).
5.
Eine Umwandlung des Vereinszwecks im Sinne von
Art. 74 ZGB
liegt nicht nur dann vor, wenn ein Verein seinen bisherigen Zweck durch einen neuen, anders gearteten ersetzt. Der Tatbestand von
Art. 74 ZGB
kann vielmehr auch dann gegeben sein, wenn ein Verein dem bisherigen Zweck einen neuen beifügt, wie dies im Falle
BGE 52 II 175
ff. geschehen ist, oder wenn er einen Teil der Aufgaben, denen er sich bisher gewidmet hatte, fallen lässt. Eine solche Erweiterung oder Einschränkung des Vereinszwecks kann den Charakter eines Vereins so stark beeinflussen, dass gleich wie bei völliger Preisgabe des bisherigen Zwecks von einer Umwandlung des Zwecks gesprochen und
Art. 74 ZGB
angewendet werden muss (vgl. EGGER N. 2 zu
Art. 74 ZGB
). Der Auffassung HAFTERS (N. 2), dass eine Umwandlung des Vereinszwecks nur vorliege, wenn der bisher im Vordergrund stehende Zweck durch einen andern "verdrängt" werden soll, ist das Bundesgericht schon in
BGE 52 II 175
ff. nicht gefolgt.
Ob eine den Vereinszweck betreffende Statutenänderung so wesentlich sei, dass sie der Vorschrift von
Art. 74 ZGB
unterstellt zu werden verdient, ist vom Standpunkt der Mitglieder aus zu beurteilen. Dabei kann allerdings nicht einfach ihre subjektive Auffassung massgebend sein, sondern es kommt darauf an, ob der Zweck in einem Punkte geändert werde, dem sie bei ihrem Entschluss, dem Verein beizutreten und die Mitgliederpflichten zu erfüllen, nach Treu und Glauben erhebliche Bedeutung beimessen durften (vgl. EGGER N. 2 zu
Art. 74 ZGB
).
BGE 86 II 389 S. 396
Mit einem solchen Falle hat man es hier zu tun. Die Statuten der Beklagten von 1924 nennen die Abgabe von Unterstützungen in der dem Vereinszweck gewidmeten Bestimmung (§ 1 Abs. 1) vor der Geselligkeit. Die Unterstützung von Zunftgenossen gehört in Schaffhausen (vgl. LEU a.a.O. S. 87) wie anderwärts (vgl. ZESIGER, Das bern. Zunftwesen, 1911, S. 115 ff.) auch zur Tradition der Zünfte, deren Erhaltung die eben genannte Bestimmung als obersten Zweck der Zunft zu'n Schmieden bezeichnet. Von den beiden Fonds, aus denen nach § 20 das Kapitalvermögen der Beklagten besteht, ist der eine schon nach seinem Namen (Witwen-, Waisen- und Altersfonds) für Unterstützungszwecke bestimmt. Nach § 21 haben aber auch die Einnahmen des sog. Zunftfonds in erster Linie der Unterstützung von Mitgliedern sowie gemeinnützigen Zwecken zu dienen; erst an fünfter Stelle wird hier die Bestreitung von Auslagen bei Versammlungen und Zunftanlässen erwähnt. Die Bedeutung dieser Vorschriften über die Verwendung des Zunftvermögens wird in den Statuten dadurch noch besonders betont, dass die §§ 2 und 35 vorschreiben, das Vermögen werde nach den statutarischen Bestimmungen verwendet und dürfe seinen statutengemässen Zwecken nicht entfremdet werden. Die Eintrittsgebühren und Jahresbeiträge der Mitglieder kommen nach §§ 21 und 23 den beiden Fonds zu gleichen Teilen zu. Die Ausrichtung von Unterstützungen erscheint also nach den Statuten von 1924 als ein Hauptzweck der Zunft. Diese Statuten liessen nach Treu und Glauben erwarten, dass die Zugehörigkeit zur Zunft den Mitgliedern in gewissen Fällen eine (wenn auch bescheidene) materielle Hilfe sichere. Dieser Umstand war geeignet, auf den Entschluss, der Zunft beizutreten und die Mitgliederpflichten zu erfüllen, einen erheblichen Einfluss auszuüben. Die Streichung der Bestimmungen über die Unterstützungstätigkeit bedeutet daher eine Umwandlung des Vereinszwecks, welche die Mitglieder, die ihr nicht zugestimmt haben, sich nicht gefallen lassen müssen.
Hieran ändert nichts, dass die Unterstützungsleistungen
BGE 86 II 389 S. 397
der Beklagten teils wegen des Ausbaus der staatlichen Fürsorge, teils wegen der Geldentwertung und des Rückgangs der Zinserträgnisse sowie wegen der Zunahme der Zahl der bezugsberechtigten Mitglieder heute praktisch nicht mehr die gleiche Bedeutung haben wie früher. Die Verfolgung des statutarischen Unterstützungszwecks ist dadurch weder unmöglich noch sinnlos geworden. Abgesehen davon, dass sich die Leistungsfähigkeit der Beklagten z.B. dank Vergabungen an sie wieder verbessern kann, gibt es auch heute noch ältere Leute, Witwen und Waisen, für die eine im Herbst ausbezahlte "Quote" von weniger als Fr. 50.- noch einen willkommenen Zuschuss zur Bestreitung der Lebensbedürfnisse bedeutet. (Die von der Beklagten im Prozess aufgestellte Behauptung, nach § 23 Abs. 2 Ziff. 1 der Statuten habe die Verteilung einer "Quote" zur Voraussetzung, dass die vorjährigen Zinserträgnisse die Auszahlung von Quoten in Höhe von mindestens Fr. 50.- gestatten, ist mit dem Wortlaut der erwähnten Statutenbestimmung nicht vereinbar. Die Beklagte hat denn auch tatsächlich während Jahren Quoten von weniger als Fr. 50.- ausbezahlt.) Im übrigen ist die Beklagte nicht gehindert, die Statutenbestimmungen über die Unterstützung der Mitglieder in dem Sinne zu revidieren, dass zwar der Zweck der Unterstützung beibehalten, aber die Art der Verwirklichung dieses Zwecks den veränderten Verhältnissen angepasst wird. Davon, dass die Beibehaltung des Unterstützungszwecks der Beklagten die Verfolgung der übrigen Zwecke, insbesondere die Veranstaltung von Zunftanlässen verunmögliche, kann im Ernste nicht die Rede sein. Gesellige Veranstaltungen können auch durchgeführt werden, wenn der Verein nicht für sämtliche Kosten aufzukommen vermag.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Schaffhausen vom 22. April 1960 bestätigt.


header:
Urteilskopf
108 Ia 82
17. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Februar 1982 i.S. evangelisch-reformierte Kirche des Kantons St. Gallen und evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Straubenzell gegen Z., Dr. R. und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
, Legitimation; Gemeindeautonomie; Verfahren betreffend die Abberufung eines Pfarrers.
Legitimation der evangelisch-reformierten Kirche des Kantons St. Gallen zur staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung der Autonomie (E. 1b).
Verletzung der Autonomie der Kantonalkirche und der Kirchgemeinde Straubenzell dadurch, dass der Regierungsrat im Rechtsmittelverfahren die ihm zustehende Prüfungsbefugnis überschritt: er nahm zu Unrecht an, es liege ein Missbrauch der Amtsgewalt durch den Kirchenrat der Kantonalkirche vor, weil dieser im Beschwerdeverfahren davon abgesehen habe, den von der Kirchgemeindeversammlung in geheimer Abstimmung gefassten Beschluss betreffend die Abberufung des Pfarrers aufzuheben (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 83
BGE 108 Ia 82 S. 83
Die Kirchenvorsteherschaft der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde Straubenzell (SG) versandte am 10. Dezember 1979 ein Rundschreiben an die Kirchgemeindemitglieder, in welchem sie ausführte, sie sei einstimmig zur Überzeugung gelangt, dass ein weiteres Wirken von Z. als Pfarrer wegen der von ihm vertretenen nationalsozialistischen Ideen nicht mehr verantwortet werden könne; sie empfehle daher einstimmig die Abberufung von Pfarrer Z. und ersuche um Unterzeichnung des beigelegten Abberufungsbegehrens. Das Begehren wurde von 2539 der insgesamt 6620 Stimmberechtigten der Kirchgemeinde Straubenzell unterschrieben.
Die Kirchenvorsteherschaft von Straubenzell berief auf den 10. Februar 1980 eine ausserordentliche Kirchgemeindeversammlung
BGE 108 Ia 82 S. 84
ein. Diese beschloss in geheimer Abstimmung mit 1072 gegen 39 Stimmen die Abberufung von Pfarrer Z.. Hiegegen legten Z. und Dr. R. beim Regierungsrat Kassationsbeschwerde ein, die an den Kirchenrat der evangelisch-reformierten Kirche des Kantons St. Gallen als zuständige konfessionelle Oberbehörde weitergeleitet wurde. Der Kirchenrat wies die Kassationsbeschwerde mit Beschluss vom 19. August 1980 ab.
Pfarrer Z. und Dr. R. erhoben Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen. Sie machten geltend, das Abberufungsverfahren sei von einem unzuständigen Organ, nämlich der Kirchenvorsteherschaft, eingeleitet worden. Diese habe versucht, mit ihrem Rundschreiben den Prozess demokratischer Willensbildung mit unwahren und aktenwidrigen Behauptungen zu beeinflussen. Dem angegriffenen Pfarrer sei keine Gelegenheit gegeben worden, zu den Anschuldigungen gebührend Stellung zu nehmen.
Der Regierungsrat hiess mit Beschluss vom 10. März 1981 die Beschwerde im Sinne der Erwägungen gut und hob den Entscheid des Kirchenrates vom 19. August 1980 auf. Er erklärte zwar die von Pfarrer Z. und Dr. R. erhobenen Rügen als unbegründet, kam aber zum Schluss, nach der Kirchenverfassung sei der Entscheid über ein Abberufungsbegehren nicht in einer Kirchgemeindeversammlung, sondern in einer Urnenabstimmung zu treffen. Die Abstimmung über die Abberufung von Pfarrer Z. müsse deshalb an der Urne wiederholt werden.
Die evangelisch-reformierte Kirche des Kantons St. Gallen und die evangelisch-reformierte Kirchgemeinde Straubenzell führen gegen den Beschluss des Regierungsrates vom 10. März 1981 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung ihrer Autonomie sowie des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Es steht ausser Zweifel, dass auf die Beschwerde eingetreten werden kann, soweit sie von der evangelisch-reformierten Kirchgemeinde Straubenzell erhoben wurde. Der Entscheid des St. Galler Regierungsrates vom 10. März 1981 berührt die Kirchgemeinde in ihrer Eigenschaft als Trägerin öffentlicher Gewalt. Sie ist daher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung ihrer Autonomie zu rügen. Ob die Gemeinde im fraglichen Bereich tatsächlich
BGE 108 Ia 82 S. 85
autonom ist, ist keine Frage des Eintretens, sondern eine solche der materiellen Beurteilung der Beschwerde (
BGE 104 Ia 387
E. 1;
BGE 103 Ia 321
E. 1, 472 E. 1 mit Hinweisen).
b) Fraglich ist hingegen, ob auf die Beschwerde auch insoweit eingetreten werden kann, als sie von der evangelisch-reformierten Kirche des Kantons St. Gallen eingereicht wurde, d.h. ob eine kantonale öffentlichrechtliche Kirchenkorporation befugt ist, wegen Verletzung ihrer Autonomie Beschwerde zu erheben. Das Bundesgericht hat anerkannt, dass nicht nur Gemeinden, sondern auch andere öffentlichrechtliche Körperschaften wegen Verletzung der Autonomie Beschwerde führen können, wenn sie die ihnen durch Verfassung oder Gesetz gewährleistete Autonomie gegenüber dem Staat als dem ihnen übergeordneten Träger öffentlicher Gewalt verteidigen wollen (
BGE 95 I 53
). Es hatte z.B. zu prüfen, ob ein Gemeinde-Zweckverband, die Studentenschaft einer Universität oder eine kantonale Pensionskasse wegen Autonomieverletzung staatsrechtliche Beschwerde erheben könne (
BGE 95 I 53
ff.;
BGE 99 Ia 756
ff.;
BGE 103 Ia 59
ff.). Das Gericht verneinte die Frage in jenen Fällen nicht einfach mit dem Hinweis, der Beschwerdeführer sei keine Gemeinde; vielmehr untersuchte es, ob die Voraussetzung, nämlich ein durch die Kantonsverfassung oder die kantonale Gesetzgebung gewährleistetes Selbstbestimmungsrecht, gegeben sei, um die betreffende Körperschaft oder Anstalt einer Gemeinde gleichzustellen. Was den hier zu beurteilenden Fall anbelangt, so räumt die Verfassung des Kantons St. Gallen (KV) in Art. 24 dem katholischen und dem evangelischen Konfessionsteil das Recht auf eigene Organisation und auf weitgehende Selbstverwaltung ein. Diese beiden Konfessionsteile, auch kantonale Kirchen genannt, haben als Träger hoheitlicher Rechte selbständige Entscheidungsbefugnisse, die mindestens so weit reichen wie jene der Kirchgemeinden. Die Voraussetzung, um der kantonalen Kirchenkörperschaft in gleicher Weise das Recht zur Beschwerde wegen Verletzung der Autonomie zuzuerkennen, ist demnach erfüllt. Die evangelisch-reformierte Kirche des Kantons St. Gallen ist somit ebenso wie die Kirchgemeinde Straubenzell legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzubringen, sie werde durch den regierungsrätlichen Entscheid vom 10. März 1981 in ihrer Autonomie verletzt. Im Zusammenhang mit der Rüge der Autonomieverletzung können sich die Beschwerdeführerinnen auch über eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör beklagen (
BGE 98 Ia 431
E. 2;
BGE 96 I 239
).
BGE 108 Ia 82 S. 86
2.
Eine Gemeinde oder eine andere öffentlichrechtliche Körperschaft ist in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht für ihn keine abschliessende Ordnung trifft, sondern diese ganz oder teilweise der Gemeinde oder der betreffenden Körperschaft überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt (
BGE 104 Ia 44
f.;
BGE 103 Ia 479
E. 5).
Nach Art. 24 KV und dem gleichlautenden Art. 1 des st. gallischen Gesetzes über die Besorgung der Angelegenheiten des katholischen und des evangelischen Konfessionsteiles vom 25. Juni 1923 (KonfG) sind die beiden kantonalen Kirchen berechtigt, sich ihre konfessionelle Organisation unter Vorbehalt der staatlichen Genehmigung selbst zu geben. Art. 2 Abs. 2 KonfG (in der Fassung vom 23. August 1979) sieht vor, dass sich die von den Konfessionsteilen erlassenen Vorschriften hinsichtlich der Organisation der Kirchgemeinden nach der staatlichen Gesetzgebung über die Spezialgemeinden zu richten haben, soweit nicht besondere Verhältnisse eine Abweichung rechtfertigen. Gleichwohl steht aber der kantonalen Kirche beim Erlass solcher organisatorischer Vorschriften, zu denen auch die hier in Frage stehenden Bestimmungen über die Abberufung der Pfarrer gehören, eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zu. Die Kirchgemeinden ihrerseits regeln gemäss Art. 11 Abs. 3 der Verfassung der evangelisch-reformierten Kirche des Kantons St. Gallen vom 13. Januar 1974 (VEK) ihre Angelegenheiten im Rahmen der Gesetzgebung der Kantonalkirche selbständig. Die Beschwerdeführerinnen sind demnach im Sachbereich, der Gegenstand des Streites bildet, autonom.
3.
Ist eine Gemeinde in einem bestimmten Bereich autonom, so kann sie sich mit staatsrechtlicher Beschwerde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale Rechtsmittelbehörde die ihr zustehende Prüfungsbefugnis überschreitet. Hebt eine auf Rechtskontrolle beschränkte kantonale Beschwerdeinstanz einen kommunalen Hoheitsakt zu Unrecht auf, weil sie im Vorgehen der Gemeinde fälschlicherweise eine willkürliche Rechtsanwendung oder eine Ermessensüberschreitung erblickt, so verletzt sie damit die Gemeindeautonomie (
BGE 104 Ia 127
/128 mit Hinweisen).
a) Nach Art. 7 Abs. 2 KonfG kann beim Regierungsrat gegen Entscheide der konfessionellen Oberbehörden - abgesehen vom hier nicht zur Diskussion stehenden Anfechtungsgrund der zweckwidrigen Verwendung oder gesetzwidrigen Verwaltung von Kirchengut - lediglich "wegen Missbrauches oder Überschreitung
BGE 108 Ia 82 S. 87
der Amtsgewalt" Beschwerde geführt werden. Der Regierungsrat hat diese Vorschrift selber zutreffend in dem Sinn ausgelegt, dass er nur eingreifen kann, wenn die Verfügung eines Konfessionsteiles mit dem Gesetz offensichtlich unvereinbar oder ein Ermessensentscheid willkürlich ist (St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 1960 Nr. 48 S. 131). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird geltend gemacht, der Regierungsrat habe zu Unrecht angenommen, es liege eine Überschreitung der Amtsgewalt durch den Kirchenrat der evangelischen Kantonalkirche vor, weil dieser davon abgesehen habe, den Beschluss der Kirchgemeindeversammlung Straubenzell betreffend die Abberufung von Pfarrer Z. aufzuheben. Da es bei der Beurteilung der Frage, ob der Regierungsrat dem Kirchenrat Amtsmissbrauch vorwerfen konnte, nicht um die Auslegung von Normen der Bundesverfassung oder der St. Galler Kantonsverfassung geht, prüft das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid im Rahmen der Autonomiebeschwerde nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür (
BGE 104 Ia 127
, 138 mit Hinweisen).
b) Der Regierungsrat nahm an, der Kirchenrat hätte die Kassationsbeschwerde, welche gegen die von der Kirchgemeindeversammlung Straubenzell in geheimer Abstimmung beschlossene Abberufung von Pfarrer Z. erhoben worden war, gutheissen müssen, da das Abberufungsbegehren in Widerspruch zu Art. 18 Abs. 2 VEK nicht der Urnenabstimmung unterbreitet worden sei. Indem der Kirchenrat die Beschwerde abgewiesen habe, obwohl die Abberufung in einem verfassungswidrigen Verfahren erfolgt sei, habe er seine Amtsgewalt überschritten.
Ob der Regierungsrat so entscheiden durfte, obschon in der Kassationsbeschwerde gar nicht gerügt worden war, der Abberufungsbeschluss hätte an der Urne gefasst werden müssen, mag dahingestellt bleiben. Rein unter dem Gesichtspunkt des materiellen Rechts wäre der angefochtene Entscheid nicht zu beanstanden, wenn es sich so verhielte, wie der Regierungsrat anzunehmen scheint. Dieser geht nämlich davon aus, es bestehe hinsichtlich des Abberufungsverfahrens bloss Art. 18 Abs. 2 VEK, wonach Begehren um Abberufung eines Pfarrers durch Urnenabstimmung erledigt werden müssen. Die Kirchenverfassung enthält aber auch - was der Regierungsrat anscheinend übersah - einen Art. 16 lit. d, der vorsieht, dass über eine allfällige Abberufung der Pfarrer die Kirchgemeindeversammlung zu befinden hat. Die beiden Vorschriften widersprechen sich, erklärt doch die eine die
BGE 108 Ia 82 S. 88
Kirchgemeindeversammlung für die Abberufung zuständig, während die andere bestimmt, dass die Abberufung in einer Urnenabstimmung beschlossen werden muss. Es sprechen gewichtigere Gründe für die Annahme, nach dem Sinn der VEK sei die Kirchgemeindeversammlung zuständig. Art. 18 steht - ebenso wie Art. 16 - im Abschnitt über die "Kirchgemeindeversammlung" und sieht in Abs. 1 vor, die Kirchgemeindeversammlung übe ihre Befugnisse in der Regel in offener Abstimmung aus. Das legt den Schluss nahe, dass sich auch Abs. 2 auf die Art der Abstimmung in der Kirchgemeindeversammlung selbst bezieht und lediglich für die Abberufung von Pfarrern - als Ausnahme von der Regel - eine geheime Abstimmung in der Versammlung selbst vorschreiben will. Für diese Auslegung spricht ferner der Umstand, dass in der VEK keine ausserhalb der Kirchgemeindeversammlung stattfindenden Gemeindeabstimmungen vorgesehen sind. Zudem bestimmt Art. 42 des st. gallischen Gemeindegesetzes vom 23. August 1979, dass für die geheime Abstimmung in der Versammlung die Vorschriften des Gesetzes über die Urnenabstimmungen sachgemäss angewendet werden. Bei der geheimen Abstimmung in der Gemeindeversammlung wird zum Einsammeln der Stimmzettel in der Regel auch ein Gefäss verwendet, das als Urne bezeichnet wird. Verschiedene kantonale Vorschriften über Wahlen und Abstimmungen sehen dies ausdrücklich vor (z.B. § 81 des solothurnischen Gemeindegesetzes vom 27. März 1949). Der Ausdruck "Urnenabstimmung" in Art. 18 Abs. 2 VEK ist vermutlich ungenau und könnte auf einem Redaktionsversehen beruhen. Wie dem auch sei, auf jeden Fall lässt sich die Auffassung, die Kirchgemeindeversammlung sei zur Abberufung eines Pfarrers zuständig, mit guten Gründen vertreten. Verhält es sich so, dann konnte dem Kirchenrat klarerweise nicht Amtsmissbrauch vorgeworfen werden, wenn er in durchaus haltbarer Auslegung der Kirchenverfassung davon ausging, der Abberufungsbeschluss müsse nicht ausserhalb der Kirchgemeindeversammlung, sondern durch diese selbst gefasst werden. Die Annahme des Regierungsrates, der Beschluss des Kirchenrates vom 19. August 1980 sei offensichtlich falsch und müsse deshalb aufgehoben werden, ist nicht nur unrichtig, sondern bei Beachtung des Art. 16 VEK unhaltbar. Mit dem angefochtenen Entscheid hat der Regierungsrat die ihm gemäss Art. 7 Abs. 2 KonfG zustehende Prüfungsbefugnis eindeutig überschritten und damit die Beschwerdeführerinnen in ihrer Autonomie verletzt. Bei dieser Sachlage erübrigt es sich, noch zu untersuchen, ob der
BGE 108 Ia 82 S. 89
Regierungsrat die Beschwerdeführerinnen auch in ihrem Anspruch auf rechtliches Gehör beeinträchtigt hat, wie diese behaupten. Die Beschwerde ist aus den dargelegten Gründen gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Regierungsrates vom 10. März 1981 aufzuheben.


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Urteilskopf
103 IV 129
36. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 12 septembre 1977 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre D.

regeste:
Regeste
Art. 1 StGB
.
Der Grundsatz "keine Strafe ohne Gesetz" schliesst eine extensive Auslegung des Gesetzes zu Lasten des Beschuldigten nicht aus. Der Strafrichter darf indessen keine neuen Tatbestandsmerkmale schaffen; eigentliche Gesetzeslücken dürfen nur zugunsten des Beschuldigten ausgefüllt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 129
BGE 103 IV 129 S. 129
Considérant en droit:
3.
a) L'interprétation de la loi pénale par le juge est dominée par le principe "nulla poena sine lege" posé à l'
art. 1er CP
. Il ressort cependant des règles d'interprétation dégagées par la jurisprudence que le juge peut, sans violer ce principe, donner du texte légal une interprétation même extensive, afin d'en dégager le sens véritable, celui qui est seul conforme à la logique interne et au but de la disposition en cause; mais il faut que la solution ainsi trouvée s'impose d'une manière pressante, c'est-à-dire que sans elle l'application de la loi ne puisse pas correspondre à la véritable volonté du législateur (cf.
ATF 90 IV 187
consid. 6 et arrêts cités).
Mais si une interprétation conforme à l'esprit de la loi peut s'écarter de la lettre du texte légal, le cas échéant au détriment
BGE 103 IV 129 S. 130
de l'accusé, il reste que le principe "nulla poena sine lege" interdit au juge de se fonder sur des éléments que la loi ne contient pas, c'est-à-dire de créer de nouveaux états de fait punissables ou de proposer une interprétation si extensive de ceux qui existent que l'esprit de la loi n'est plus respecté (cf.
ATF 95 IV 73
consid. 3a, et arrêts cités). Il arrive cependant qu'en recherchant la volonté du législateur, le juge se heurte à une lacune de la loi. Lorsque cette lacune est le reflet d'un silence qualifié, le juge n'a pas à intervenir. En revanche, s'il arrive à la conclusion qu'il se trouve en présence d'une lacune proprement dite, il a le devoir de la combler, comme il le ferait en droit civil, avec cette réserve qu'en matière pénale, sa démarche ne saurait que profiter à l'accusé, en vertu de l'
art. 1er CP
(
ATF 101 Ib 155
,
ATF 87 IV 4
). Il convient enfin de préciser que l'absence, dans la loi et dans les sources, d'indices d'un silence qualifié n'est pas encore la preuve que la loi contient une lacune proprement dite; on ne peut en effet affirmer l'existence d'une telle lacune que lorsqu'une détermination paraît indispensable du point de vue du droit positif (
ATF 98 IV 200
consid. 1).
b) L'
art. 11 LStup
dispose que les médecins et les médecins vétérinaires sont tenus de n'employer, de ne dispenser ou de ne prescrire les stupéfiants que dans la mesure admise par la science, et qu'il en est de même pour les médecins-dentistes, en ce qui concerne l'emploi et la dispensation de stupéfiants. Quant à l'art. 20 ancien ch. 1 al. 4 de la loi, qui se réfère à l'art. 11, il érige en délit l'infraction aux devoirs contenus dans cette disposition. Il existe ainsi une concordance parfaite entre l'art. 11 et l'art. 20 ancien tant en ce qui concerne le comportement visé que les personnes concernées.
A côté de cela, l'
art. 13 LStup
dispose que "les pharmaciens ne peuvent dispenser des stupéfiants au public que sur présentation de l'ordonnance d'un médecin ou d'un vétérinaire". Or, à la différence de l'art. 11 de la loi, il n'existe à l'art. 20 ancien aucune disposition spéciale parallèle érigeant en délit spécifique l'infraction aux devoirs contenus à l'art. 13. De ce fait, logiquement, lorsque les éléments constitutifs d'autres infractions réprimées aux art. 19 à 21 de la loi font défaut, la violation de l'art. 13 ne peut tomber alors que sous le coup de l'art. 22 de la loi, qui érige d'une manière générale les infractions aux prescriptions de la loi en contravention.
BGE 103 IV 129 S. 131
L'absence du pharmacien dans l'énumération de l'art. 13 à l'art. 20 ancien LStup pourrait être l'indice d'un silence qualifié, mais, faute du moindre indice complémentaire et du moindre élément dans les travaux préparatoires, on ne peut rien affirmer à ce sujet. On a vu toutefois que cette circonstance n'autorise pas à conclure à l'existence d'une lacune de la loi, dès lors que l'assimilation des infractions à l'art. 13 à celles qui sont réprimées à l'art. 11 ne paraît pas indispensable du point de vue du droit positif. Que cette solution aille à l'encontre du droit désirable, comme le démontre l'introduction du pharmacien et de la référence à l'art. 13 dans l'art. 20 nouveau ch. 1 al. 3 LStup, n'a aucune incidence sur l'interprétation de l'art. 20 ancien. Si lacune il y avait, elle a été comblée par le législateur, seul habilité à le faire. Il n'appartenait pas au juge pénal de le faire auparavant.
C'est donc à juste titre que l'autorité cantonale s'est refusée à franchir ce pas et qu'elle a considéré que les agissements de l'intimé ne tombaient pas sous le coup de l'art. 20 ancien LStup et ne constituaient qu'une contravention réprimée par l'art. 22. Le pourvoi est ainsi mal fondé.