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Urteilskopf
122 III 382
70. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 15. Oktober 1996 i.S. Asta Medica Aktiengesellschaft gegen Robugen GmbH (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
. Verwechselbarkeit von Marken.
Erscheinungsformen der Verwechslungsgefahr (E. 1).
Erweiterter Schutzumfang starker und bekannter Marken (E. 2).
Erhöhte Verwechslungsgefahr bei Marken für identische Kategorien von Massenartikeln (E. 3).
Massgebende Gesichtspunkte für den Zeichenvergleich bei Marken, die vor allem in gemeinfreien Bestandteilen übereinstimmen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 382
BGE 122 III 382 S. 382
A.-
Die Asta Medica Aktiengesellschaft (nachstehend: Asta AG) stellt pharmazeutische und kosmetische Produkte her. Sie ist unter anderem Inhaberin der seit 1923 international registrierten Marke "Kamillosan", die sie in der Schweiz für Salbe, Creme, Gel, Liquidum, Puder, Mundwasser und Rachenspray nutzt. Diese Produkte werden in Apotheken und Drogerien direkt an die Endabnehmer verkauft.
BGE 122 III 382 S. 383
Auch die Robugen GmbH, Pharmazeutische Fabrik, (nachstehend: Robugen GmbH) tritt mit pharmazeutischen und kosmetischen Produkten am Markt auf. Im Bereich Kamille ist sie seit 1933 mit der Marke "PERKAMILLON" vertreten, die seit 1961 auch international registriert ist. Seit 1980 hat sie ihre Aktivitäten in der Schweiz stark ausgebaut, wo sie heute Marktführerin auf dem Kamillenbad-Sektor ist. Am 23. Dezember 1993 hat sie beim Bundesamt für geistiges Eigentum die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" hinterlegt.
Mit Schreiben vom 20. Januar und vom 21. Februar 1994 forderte die Asta AG die Robugen GmbH auf, die Marken "KAMILLAN" und "KAMILLON" wegen Verwechselbarkeit mit ihrer eigenen Marke "Kamillosan" im Register löschen zu lassen. Die Robugen GmbH kam indessen dieser Aufforderung nicht nach.
B.-
Am 21. Februar 1995 klagte die Asta AG beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen die Robugen GmbH auf Feststellung, dass die Markeneintragungen "KAMILLAN" und "KAMILLON" nichtig seien, was dem Bundesamt für geistiges Eigentum im Hinblick auf ihre Löschung mitzuteilen sei. Das Handelsgericht hiess mit Urteil vom 28. November 1995 die Klage teilweise gut und stellte die Nichtigkeit der Markeneintragung "KAMILLAN" fest; in bezug auf die Markeneintragung "KAMILLON" wies es jedoch die Klage ab.
C.-
Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin Berufung und die Beklagte Anschlussberufung eingelegt. Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Anschlussberufung ab. Es ändert das Urteil des Handelsgerichts dahin ab, dass es sowohl die Eintragung der Marke "KAMILLAN" als auch jene der Marke "KAMILLON" für nichtig erklärt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
(SR 232.11) versagt einem Zeichen den Markenschutz, wenn es einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren bestimmt ist, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt. Ob eine solche Gefahr besteht, prüft das Bundesgericht im Berufungsverfahren als Rechtsfrage (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475).
Zweck der Marke ist es, die gekennzeichneten Waren zu individualisieren und von anderen Waren zu unterscheiden, um die Verbraucher in die Lage zu versetzen, ein einmal geschätztes Produkt in der Menge des Angebots
BGE 122 III 382 S. 384
wiederzufinden (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475, mit Hinweisen). Von dieser Kernaufgabe der Marke ist auszugehen, wenn geprüft werden soll, ob zwei Zeichen verwechselbar sind. Eine Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 lit. c MSchG
ist demnach dann anzunehmen, wenn das jüngere Zeichen die ältere Marke in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt. Eine solche Beeinträchtigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Verkehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Marken irreführen lassen und Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Markeninhaber zurechnen (MARBACH, Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Basel, Bd. III, S. 111; JACQUES BAUMGARTNER, Le risque de confusion en matière de marques, Diss. Lausanne 1970, S. 57 ff.; vgl. auch
BGE 116 II 365
E. 4a S. 370). Eine bloss entfernte Möglichkeit von Fehlzurechnungen genügt dabei allerdings nicht. Erforderlich ist, dass der durchschnittliche Verbraucher die Marken mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit verwechselt (
BGE 119 II 473
E. 2d S. 476, mit Hinweis).
Die Rechtsprechung nimmt eine Verwechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen (
BGE 102 II 122
E. 2 S. 126;
BGE 96 II 243
E. 2 S. 248 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch
BGE 87 II 35
E. 2c S. 38). Eine Verwechslungsgefahr kann sich sodann ebenfalls daraus ergeben, dass das jüngere Zeichen unmissverständlich eine Botschaft des Inhalts "Ersatz für" oder "gleich gut wie" vermittelt. Denn auch durch derartige Anlehnungen an die Kennzeichnungs- und Werbekraft der älteren Marke kann deren Unterscheidungsfunktion gestört werden, selbst wenn Fehlzurechnungen im eigentlichen Sinn unwahrscheinlich sind (MARBACH, a.a.O., S. 112; vgl. auch Jean Jene, Warenmarke und Warenausstattung unter dem Gesichtspunkt der Bezugnahme und Annäherung, Diss. Basel 1978, S. 140 f.; anders für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, Warenzeichenrecht, 12. Aufl., München 1985, N. 100 zu
§ 31 WZG
). Insbesondere besteht die Gefahr, dass die Konsumenten die mit den beiden Marken gekennzeichneten Waren für austauschbar halten und daher, wenn sie in der Masse des Angebots das einmal geschätzte Produkt wiederzufinden suchen, nicht mehr darauf achten, ob sie Waren der einen oder der anderen Marke einkaufen. Das aber kann die
BGE 122 III 382 S. 385
Unterscheidungsfunktion der älteren Marke ebenso empfindlich beeinträchtigen wie die Gefahr eigentlicher Fehlzurechnungen.
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im Gegenteil - im engeren oder im weiteren Sinne - verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten Zeichenvergleichs, sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten Umstände zu beurteilen (DAVID, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Basel, N. 14 zu
Art. 3 MSchG
; vgl. auch
BGE 121 II 377
E. 2a S. 378;
BGE 84 II 441
E. 1c S. 444, je mit Hinweisen). Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab, dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann (E. 2 hienach). Anderseits ist zu berücksichtigen, für welche Warengattungen die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (E. 3 hienach).
2.
a) Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer Kennzeichnungskraft. Für schwache Marken ist der geschützte Ähnlichkeitsbereich kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende Unterscheidbarkeit zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des allgemeinen Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres phantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (MARBACH, a.a.O., S. 113; DAVID, a.a.O., N. 13 zu
Art. 3 MSchG
; BAUMGARTNER, a.a.O., S. 79 ff.; MARCO HAUSER, Die Inzidenz der Publikumsinteressen auf Wesen und Umfang des Markenrechts, Diss. Zürich 1966, S. 121 ff., insbes. 124; SCHLUEP, Das Markenrecht als subjektives Recht, S. 17 ff., insbes. 19 ff.; VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, S. 140 ff. N. 97 ff.; ähnlich auch TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1983, S. 238 f.; vgl. ferner
BGE 79 II 98
E. 1b S. 99 f.; ebenso schliesslich die Praxis des BAGE: PMMBl 1994 I 53 E. 14 S. 54; zurückhaltend dagegen MATTER, Komm. MSchG, S. 104 ff.; kritisch BRUNNER/HUNZIKER, Die Verwechslungsgefahr von Marken und das erhöhte Rechtsschutzbedürfnis des Markeninhabers im Marketing, in: Marke und Marketing, 1990, S. 334 f. und 343 ff., sowie ADRIAN ZIMMERLI, Der markenrechtlich erforderliche Zeichen- und Warenabstand, Diss. Zürich 1975, S. 137 ff.).
Die Abhängigkeit des Schutzumfangs von der Kennzeichnungskraft findet ihre Rechtfertigung vor allem darin, dass schwache Marken weniger schutzwürdig sind als starke. Wer sich mit seiner Marke dem Gemeingut annähert, nimmt
BGE 122 III 382 S. 386
eine geringe Unterscheidungskraft in Kauf, solange er seine Marke dem Publikum nicht durch Werbeanstrengungen in besonderem Masse als Kennzeichen seiner Waren eingeprägt hat. Starke Marken sind das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer Aufbauarbeit; sie verdienen deshalb einen weiteren Ähnlichkeitsbereich. Schwache Zeichen sollen demgegenüber nicht die gleiche Sperrwirkung entfalten können und den verbleibenden Raum für die Markenbildung nicht im gleichen Masse einengen dürfen (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 f. N. 104; SCHLUEP, a.a.O., S. 19 und 23; ähnlich auch BAUMGARTNER, a.a.O., S. 81 und 86). Im weiteren ist zu beachten, dass starke Zeichen des Schutzes auch in erhöhtem Masse bedürfen, weil sie Annäherungsversuchen besonders ausgesetzt sind, zeigt doch die Erfahrung, dass "jedes wirklich eigenartige und erfolgreiche Zeichen eine Herde von Schmarotzern aufscheucht, die am Erfolg irgendwie teilhaben wollen" (BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 127 zu
§ 31 WZG
). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass kennzeichnungskräftige Zeichen starke Erinnerungsvorstellungen hinterlassen. Das aber begünstigt unzutreffende Assoziationen: Bei der Wahrnehmung eines anderen Zeichens genügt eine blosse Teilidentität, um im Bewusstsein des Konsumenten die Gedankenverbindung zum bekannten Zeichen hervorzurufen (MARBACH, a.a.O., S. 113 f.; SCHLUEP, a.a.O., S. 20 f.; ebenso für das deutsche Recht BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu
§ 31 WZG
).
Verschiedene Autoren weisen allerdings darauf hin, dass starke und bekannte Marken nicht nur eher, sondern auch präziser in der Erinnerung der Konsumenten haften bleiben, so dass Abweichungen eher wahrgenommen werden (DAVID, a.a.O., N. 13 zu
Art. 3 MSchG
; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 344 f.; TROLLER, a.a.O., S. 238; ZIMMERLI, a.a.O., S. 140 f.; VON BÜREN, a.a.O., S. 142 f. N. 101). Daraus lässt sich indessen nicht ableiten, dass mit zunehmender Stärke und Bekanntheit einer Marke geringere Anforderungen an die Unterscheidbarkeit von jüngeren Marken zu stellen wären (so aber ZIMMERLI, a.a.O., S. 139 ff.). Denn die grosse
Kennzeichnungskraft und der hohe Bekanntheitsgrad einer Marke mögen zwar beim Publikum ein präziseres Erinnerungsbild schaffen und damit die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen vermindern. Gleichzeitig erhöht die Ausstrahlung der starken Marke jedoch die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmarken als Serienzeichen missdeuten (VON BÜREN, a.a.O., S. 143 N. 102; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 128 zu
§ 31 WZG
; a.M. ZIMMERLI, a.a.O., S. 142 ff.) oder aber als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auffassen
BGE 122 III 382 S. 387
(vgl. E. 1 hievor; siehe zum Ganzen ferner auch HAUSER, a.a.O., S. 117 und 122 f.).
b) Der Phantasiegehalt der klägerischen Marke "Kamillosan" ist gering. Der Wortstamm "KAMILL-" weist darauf hin, dass das gekennzeichnete Präparat Kamille enthält. Die Endsilbe "-SAN" leitet sich aus dem lateinischen "sanus" bzw. dem italienischen "sano" ab und steht für "gesund". Daraus schliesst das Handelsgericht, die klägerische Marke sei wenig kennzeichnungskräftig, was grundsätzlich für einen engen Schutzbereich spreche; dies umso mehr, als eine ganze Reihe von weiteren etablierten Zeichen die Bestandteile "KAMILL" oder "SAN" enthielten. Auf der anderen Seite stellt die Vorinstanz in tatsächlicher Hinsicht fest, dass sich die Marke im Verkehr durchgesetzt und einen erheblichen Bekanntheitsgrad erlangt hat. Die Bekanntheit der Marke rechtfertigt jedoch nach Auffassung des Handelsgerichts keine Erweiterung des Schutzbereichs, sondern vermindert im Gegenteil die Gefahr von Verwechslungen, weil sich das seit langem vertraute "Kamillosan" im Erinnerungsvermögen der Abnehmer eingeprägt habe und aus ähnlichen Produkten auf Kamillenbasis eher erkannt werde als eine weniger bekannte Marke.
Dieser Argumentation kann nach dem Gesagten nicht gefolgt werden. Zwar trifft es zu, dass die klägerische Marke aus Sachbegriffen zusammengesetzt ist und daher ursprünglich kennzeichnungsschwach war. Infolge der offensichtlichen Verkehrsdurchsetzung, von der das Bundesgericht aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Handelsgericht auszugehen hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
), ist sie jedoch im Laufe der Jahre zu einem starken Zeichen geworden, dem angesichts seiner Bekanntheit eine erhebliche Individualisierungskraft eignet. Dadurch aber erweitert sich der geschützte Ähnlichkeitsbereich, auch wenn die Wahrscheinlichkeit eigentlicher Fehlzurechnungen geringer sein sollte. Entgegen der Auffassung des Handelsgerichts sind daher an die Unterscheidbarkeit der beiden jüngeren Zeichen der Beklagten unter dem Gesichtspunkt des Schutzbereichs der klägerischen Marke hohe Anforderungen zu stellen.
3.
a) Je näher sich die Waren sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von Verwechslungen und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für identische Warengattungen bestimmt sind (
BGE 121 II 377
E. 2a S. 379, mit Hinweisen). Im weiteren ist von
BGE 122 III 382 S. 388
Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen (a.a.O., S. 378). Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie sie Kosmetika darstellen (
BGE 96 II 400
E. 2 S. 400), ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem geringeren Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (
BGE 84 II 441
E. 2 S. 445 f.).
b) Nach den Feststellungen der Vorinstanz sind die Marken der Klägerin und der Beklagten für identische Waren im Markenregister eingetragen. Es handelt sich zudem nicht um Arzneimittel, die nur von spezialisiertem medizinischem Personal verschrieben oder abgegeben würden, sondern um für jedermann ohne Rezept erhältliche "Volksheilmittel" und Körperpflegeprodukte. Massgebend sind deshalb die Aufmerksamkeit und das Unterscheidungsvermögen des gewöhnlichen, nicht über eine spezielle Ausbildung verfügenden Konsumenten. All das legt ebenfalls einen strengen Massstab an die Unterscheidbarkeit der beklagtischen Marken nahe.
5.
a) Der Gesamteindruck von Wortmarken wird zunächst durch den Klang und durch das Schriftbild bestimmt; gegebenenfalls kann jedoch auch ihr Sinngehalt von entscheidender Bedeutung sein (
BGE 121 III 377
E. 2b S. 379, mit Hinweisen). Den Klang prägen insbesondere das Silbenmass, die Aussprachekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale, während das Schriftbild vor allem durch die Wortlänge und durch die Eigenheiten der verwendeten Buchstaben gekennzeichnet wird (
BGE 119 II 473
E. 2c S. 475 f., mit Hinweisen; vgl. ferner auch
BGE 121 III 377
E. 3b S. 380). Je nach der Ausgestaltung einer Marke ziehen ihre verschiedenen Bestandteile die Aufmerksamkeit der Markenadressaten in unterschiedlichem Ausmass an und beeinflussen sie deshalb auch den in der Erinnerung verbleibenden Gesamteindruck unterschiedlich stark. So finden der Wortanfang bzw. der Wortstamm sowie die Endung, insbesondere wenn sie bei der Aussprache betont wird, in der Regel grössere Beachtung als dazwischen geschobene, unbetonte weitere Silben (vgl. ZR 55/1956 Nr. 58, S. 109, sowie DAVID, a.a.O., N. 19 f. und 22 zu
Art. 3 MSchG
; MARBACH, a.a.O., S. 119; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 45 und 49 zu
§ 31 WZG
). Im weiteren misst das Publikum Markenbestandteilen, die es von ihrem Sinngehalt her sogleich als beschreibend erkennt, für die Kennzeichnung der Waren in der Regel unwillkürlich weniger Gewicht zu als originellen Markenbestandteilen
BGE 122 III 382 S. 389
(vgl. MATTER, a.a.O., S. 100 f.; BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 335 f.). Zu berücksichtigen ist schliesslich, dass längere Wörter sich dem Gedächtnis weniger gut einprägen als Kurzwörter, so dass Unterschiede leichter überhört und überlesen werden (vgl.
BGE 121 III 377
E. 2b S. 379, mit Hinweisen).
b) Die klägerische Marke "Kamillosan" wird in ihrem Gesamteindruck vor allem durch den Stamm "KAMILL-" und durch die betont und langgezogen ausgesprochene Endung "-AN" geprägt. Die dazwischen stehenden Laute "o" und "s" treten akustisch und optisch weniger stark hervor. Der Bestandteil "KAMILL-" bildet den Wortanfang und bestimmt sowohl den Klang als auch das Schriftbild wesentlich. Es handelt sich jedoch um einen Ausdruck mit leicht erkennbarem beschreibendem Charakter. Dem durchschnittlichen schweizerischen Markenadressaten wird sogleich klar sein, dass die Marke auf Produkte hinweisen soll, die Kamille enthalten. Beschreibend ist im weiteren auch die Schlussilbe "-SAN" (vgl. E. 2b hievor). Der Sinngehalt ist hier indessen blasser. Er drängt sich dem Bewusstsein des Markenadressaten nicht unwillkürlich auf und hinterlässt in seinem Gedächtnis kaum besonders tiefe Spuren (vgl. auch E. c hienach). In der Erinnerung der Konsumenten bleiben daher vor allem die Vorstellung "Kamillenpräparat" und das Klangbild mit dem Stamm "KAMILL-" und der betonten, langgezogenen Endung "-AN" haften. Dieses Erinnerungsbild deckt sich nun aber exakt mit der beklagtischen Marke "KAMILLAN".
Die Beklagte wendet allerdings ein, dass der Stamm "KAMILL-" eine gemeinfreie Sachbezeichnung ist, welche die Klägerin nicht monopolisieren kann. Das trifft durchaus zu. Die Klägerin weist denn auch selbst darauf hin, dass im Markenregister zahlreiche andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" eingetragen sind. Es ist deshalb davon auszugehen, dass die Markenadressaten diesem Markenbestandteil bei der Identifizierung der Ware, die sie in der Masse des Angebots wiederfinden möchten, weniger Gewicht beimessen und ihre Aufmerksamkeit auch auf die übrigen Markenbestandteile richten werden. Das bedeutet jedoch umgekehrt nicht, dass der gemeinfreie Ausdruck "KAMILL" bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr einfach ausgeklammert werden dürfte. Denn auch gemeinfreie Bestandteile können den Gesamteindruck von Marken mitbeeinflussen (MARBACH, a.a.O., S. 114; BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 73 zu
§ 31 WZG
; vgl. ferner auch BRUNNER/HUNZIKER, a.a.O., S. 336; TROLLER, a.a.O., S. 220; MATTER, a.a.O., S. 100; vgl. auch
BGE 56 II 222
E. 1 S. 227;
BGE 36 II 255
E. 7 S. 260 f.). Die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" stimmen
BGE 122 III 382 S. 390
zunächst darin überein, dass der gemeinfreie Bestandteil "KAMILL" jeweils am Wortanfang steht. Vor allem aber enthalten sowohl die klägerische als auch die beklagtische Marke neben dem Stamm "KAMILL-" die Endung "-AN", auf der zudem in beiden Marken die Betonung liegt und die ihnen denselben langgezogenen Ausklang verleiht. Das Zeichen "KAMILLAN" ist deshalb dem Zeichen "Kamillosan" erheblich stärker angenähert als andere Marken mit dem Bestandteil "KAMILL" wie etwa "KAMILLEX", "KAMILLIND", "KAMILLOFORS", "KAMILLAMED", "ARNIKAMILL" oder "PERKAMILLON". Davon, dass sich die Übereinstimmung auf schutzunfähige Elemente beschränken würde (DAVID, a.a.O., N. 29 zu
Art. 3 MSchG
), kann unter diesen Umständen keine Rede sein. Der vorliegende Fall liegt ähnlich wie jener der Marke "Solis", für die das Bundesgericht eine Verwechselbarkeit mit "Sollux" zwar verneint (
BGE 79 II 98
ff.), mit "Solaris" (ZR 55/1956 Nr. 58, S. 108 ff.) und auch mit "Sularis" (a.a.O., S. 114 f.) hingegen bejaht hat.
Das Handelsgericht hat somit die Marken "Kamillosan" und "KAMILLAN" zu Recht für verwechselbar erachtet. Die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen, wie sie die Beklagte hervorhebt, vermögen dieses Ergebnis nicht zu erschüttern. Dass der unbetonte Vokal "o" in der klägerischen Marke "Kamillosan" keinen unterschiedlichen Gesamteindruck begründet, sieht offenbar auch die Beklagte ein. Sie macht jedoch geltend, der "unüberhörbare Zischlaut" "s" schaffe im Vergleich zum beklagtischen Zeichen "KAMILLAN" akustisch und visuell ein "signifikant anderes Markenbild". Davon kann aber keine Rede sein, zumal es sich bei den streitigen Marken um längere Wörter handelt, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dass sie im Gedächtnis der Markenadressaten in allen Einzelheiten haften bleiben. Vielmehr ist anzunehmen, dass die Abweichung im Rahmen dessen liegt, was bei den normalen Verschiebungen, die als Folge der Unvollkommenheit der Erinnerung eintreten, untergehen kann. Entsprechendes gilt für die unterschiedliche Silbenzahl: Sie fällt im Verhältnis zur Gesamtlänge der Marken zuwenig ins Gewicht, um der beklagtischen Marke "KAMILLAN" einen Gesamteindruck zu verleihen, der wesentlich von jenem der klägerischen Marke abweichen würde.
Im übrigen ist zu beachten, dass die klägerische Marke "Kamillosan" wegen ihres hohen Bekanntheitsgrades einen weiten Schutzumfang beanspruchen kann. Die Klägerin ist dabei insbesondere auch davor zu schützen, dass sich Drittzeichen in einer Weise an ihre Marke anlehnen, die geeignet ist, dem
BGE 122 III 382 S. 391
Konsumenten die Vorstellung von gleichwertigen Ersatzprodukten nahezulegen (E. 1 und 2a hievor). Dass bei der Marke "KAMILLAN" derartige Gedankenverbindungen zur klägerischen Marke "Kamillosan" zu befürchten sind, ist angesichts der Übereinstimmung im Wortstamm "KAMILL-" und insbesondere in der charakteristischen Endung "-AN" offensichtlich. Diese Gefahr aber vermag weder das Fehlen des Zischlautes "s" in der beklagtischen Marke noch die unterschiedliche Silbenzahl zu bannen. Die Marke "KAMILLAN" verletzt daher den geschützten Ähnlichkeitsbereich der Marke "Kamillosan" selbst dann, wenn das Publikum die Unterschiede zwischen den beiden Zeichen tatsächlich nicht überhören und übersehen, mithin keinen eigentlichen Fehlzurechnungen unterliegen sollte.
c) Angesichts des strengen Massstabs, der aufgrund der Umstände des vorliegenden Falls an die Unterscheidbarkeit anzulegen ist (E. 2 und 3 hievor), kann entgegen der Auffassung des Handelsgerichts die Beurteilung auch in bezug auf die beklagtische Marke "KAMILLON" nicht wesentlich anders ausfallen. Hier lauten die Endungen der beiden sich gegenüberstehenden Zeichen zwar nicht gleich, aber doch immerhin ähnlich. Die Laute "a" und "o" liegen sich - namentlich bei nachlässiger Aussprache (vgl. BAUMBACH/HEFERMEHL, a.a.O., N. 49 zu
§ 31 WZG
, mit Hinweis auf BPatG Mitt 71, 24) - nicht sehr fern. Beides sind dunkle Vokale. Zusammen mit dem Konsonanten "n" ergibt sich für beide Endungen eine ähnliche Klangwirkung. Diese Ähnlichkeit wird zudem dadurch unterstrichen, dass die Endungen in beiden Marken langgezogen und betont ausgesprochen werden. Schliesslich klingt die Endung "-ON" auch an die zusätzliche Mittelsilbe in der Marke "Kamillosan" an.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz kann auch nicht ausschlaggebend sein, dass die Silbe "SAN" in der klägerischen Marke einen eigenen Sinngehalt aufweist, der sich im Zeichen "KAMILLON" nicht wiederfindet. Denn die Wortbedeutung "gesund" ist im Zusammenhang mit Volksheilmitteln und Körperpflegeprodukten wenig originell und vermag daher den Gesamteindruck nicht entscheidend zu prägen. Im übrigen bleibt der Sinngehalt der Silbe "SAN" in der Erinnerung auch deshalb kaum haften, weil er im Schatten der sogleich erkennbaren Bedeutung des Bestandteils "KAMILL" steht, zumal die Markenadressaten vom allgemeinen Sprachgebrauch her gewohnt sind, den Bedeutungsschwerpunkt von Wörtern in deren Stamm und nicht in der Endung zu suchen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 II 301
54. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1988 dans la cause J. contre J. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 163 Abs. 2 und
Art. 164 ZGB
.
1. Im Falle der Abänderung der Aufgabenteilung zwischen den Ehegatten, namentlich bei einer Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes, bei einer Trennung oder Scheidung, kann derjenige Ehegatte, der bisher überhaupt nicht oder nur in beschränktem Masse einer Erwerbstätigkeit nachgegangen ist, sich unter Umständen gezwungen sehen, eine solche Tätigkeit aufzunehmen oder diese auszuweiten (E. 3).
2. Gesetzliche Voraussetzungen des Anspruchs auf einen angemessenen Betrag zur freien Verfügung gemäss
Art. 164 ZGB
(E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 301
BGE 114 II 301 S. 301
Extrait des considérants:
3.
La recourante se plaint d'une mauvaise application de l'
art. 163 CC
.
a) Comparativement à l'ancien droit, le nouvel
art. 163 CC
a apporté d'importantes modifications. Alors que, selon l'ancien
art. 160 al. 2 CC
, il appartenait essentiellement au mari de pourvoir à l'entretien de la famille, cette tâche incombe aujourd'hui aux deux époux en commun. Il y a néanmoins lieu de relever que, déjà sous l'ancien droit, l'épouse était tenue d'apporter sa contribution, notamment par son travail au ménage et les soins aux enfants. Ainsi, sous l'ancien droit déjà, la femme n'avait pas de prétention unilatérale et inconditionnelle à l'entretien par son mari. Le nouveau droit a cependant apporté une modification en
BGE 114 II 301 S. 302
ce sens qu'il ne prévoit plus une répartition déterminée des tâches entre les époux, mais leur laisse expressément le soin de convenir de la répartition des rôles ainsi que du mode et du contenu de la contribution de chacun d'eux (
art. 163 al. 2 CC
). L'épouse n'a dès lors plus de prétention légale à apporter sa contribution par les soins du ménage exclusivement et à être en principe dispensée d'exercer une activité lucrative. Cela vaut également chaque fois qu'intervient une modification de la répartition des tâches, qu'elle résulte d'une entente tacite ou expresse entre les époux, d'autres circonstances (maladie grave, perte d'emploi, etc.) ou encore de la suspension de la vie commune, du divorce ou de la séparation. Celui des époux qui, jusque-là, n'avait pas - ou seulement dans une mesure restreinte - exercé d'activité lucrative pourra alors, selon les circonstances, se voir contraint de le faire ou d'étendre son activité. En cas de suspension de la vie commune, de séparation ou de divorce, une telle obligation pourra notamment résulter du fait que les revenus du mari ne suffiront plus à couvrir les frais supplémentaires qu'entraînera désormais l'existence de deux ménages. Il y aura cependant lieu d'examiner dans chaque cas concret si et dans quelle mesure on pourra exiger de l'épouse qu'elle exerce dorénavant une activité lucrative, compte tenu de son âge, de son état de santé, de sa formation et, cas échéant, du temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (
ATF 114 II 15
ss consid. 3 à 5, 29 ss consid. 5 et 6; HAUSHEER, REUSSER ET GEISER, Kommentar zum Eherecht, n. 40 ss ad
art. 163 CC
, n. 17 ss ad
art. 176 CC
).
b) L'autorité cantonale a considéré que, séparée de son mari depuis le départ de celui-ci en avril 1986, la recourante était apparemment apte, faute d'éléments contraires, à exercer une activité lucrative à temps partiel, même si la charge constante de son fils cadet et la nécessité d'être disponible pour accueillir son fils aîné un week-end sur deux limitaient cette capacité. Elle a constaté que l'on ignorait la formation de l'épouse, mais que l'on savait incidemment qu'elle avait travaillé à A., puisqu'elle s'y rendait en voiture, à une époque indéterminée. Elle a dès lors estimé qu'il se justifiait de lui allouer une pension mensuelle, indexée et non limitée dans le temps, de 700 francs.
c) La recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir surestimé sa capacité de gain, en méconnaissant que, sans formation et absente de la vie active depuis de nombreuses années, elle pourrait tout au plus espérer, à P., effectuer des heures de
BGE 114 II 301 S. 303
ménage ou garder des enfants; or, exercée à temps partiel, une telle activité ne rapporterait pas 1'000 francs par mois. Elle fait en outre valoir que le mari doit généralement consacrer un tiers de son salaire à son épouse, ce qui, en l'espèce, représenterait environ 1'300 francs; la pension de 700 francs qui lui a été allouée serait ainsi nettement insuffisante. Enfin, l'autorité cantonale n'aurait pas suffisamment tenu compte, dans la fixation de la rente qu'elle lui a allouée, de la répartition des tâches entre les époux, en particulier du fait qu'elle a la tâche délicate de s'occuper des deux enfants dont l'un est anormal.
d) On ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que l'autorité cantonale n'a pas suffisamment tenu compte de la répartition des tâches entre les époux, notamment du fait qu'elle doit s'occuper des deux enfants, dont l'un est anormal. D'une part, l'autorité cantonale n'a pas méconnu cet élément, puisqu'elle n'a reconnu à la recourante que l'aptitude à exercer une activité lucrative à temps partiel. D'autre part, les revenus du mari ne lui permettent manifestement plus de faire face aux frais supplémentaires consécutifs à la nouvelle situation résultant de la séparation, à savoir l'existence de deux ménages. De son côté, l'épouse est âgée de 39 ans et, le contraire n'ayant été ni établi ni même allégué, on doit admettre qu'elle est en bonne santé. A cela s'ajoute que le fils cadet a actuellement 11 ans et n'est donc plus en bas âge. Quant au fils aîné, même s'il requiert une présence constante, il ne rentre chez sa mère qu'un week-end sur deux. Dans ces circonstances, on est en droit d'exiger de l'épouse qu'elle contribue dans une majeure mesure à l'entretien de la famille par l'exercice d'une activité lucrative, ce d'autant qu'ensuite de la séparation elle se trouve partiellement libérée des tâches ménagères. Ce moyen, infondé, doit donc être rejeté.
S'agissant de la capacité de gain de la recourante, il est vrai que l'on ignore sa formation. L'autorité cantonale a cependant constaté qu'elle était apte à exercer une activité lucrative à temps partiel. Il est en revanche pour le moins douteux que celle-ci ne soit pas en mesure de travailler le samedi, ce qui réduirait ses possibilités de trouver un emploi. En effet, la recourante n'accueille son fils aîné qu'un week-end sur deux et le fait qu'elle n'exercera une activité lucrative qu'à temps partiel ne la contraindra pas nécessairement à travailler le samedi ou, du moins, lui permettra de trouver un arrangement pour être libre un samedi sur deux. Pour le surplus, la recourante admet elle-même qu'elle serait en
BGE 114 II 301 S. 304
mesure de gagner environ 1'000 francs par mois. Ainsi qu'on l'a vu, les revenus mensuels de l'intimé, y compris le treizième salaire et déduction faite des allocations familiales, s'élèvent à 3'610 francs. Après versement des pensions dues pour son épouse et ses enfants, il disposera donc de 2'100 francs par mois. Ce montant, bien que peu élevé, apparaît cependant suffisant. La recourante, quant à elle, disposera, pour elle-même et ses deux enfants, de quelque 2'730 francs, compte tenu d'une incapacité de gain de 1'000 francs environ (700 francs + 500 francs + 310 francs + 220 francs + 1'000 francs). On ignore en revanche ce que chaque partie doit débourser mensuellement pour le loyer. Toutefois, le minimum vital de la recourante, augmenté du 20% pris en compte par la jurisprudence relative à l'
art. 152 CC
(cf. HAUSHEER, Neuere Tendenzen der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Bereiche der Ehescheidung, in ZBJV 122/1986, p. 62/63, avec référence à l'arrêt non publié du 16 juin 1982 en la cause E. et à l'arrêt du 7 février 1980, publié in BJM 1980, p. 91 ss), s'élève, loyer non compris, à 1'716 francs (805 francs min. vit. adulte seul + 220 francs min. vit. enfant de 11 ans + 300 francs min. vit. enfant de 16 ans + env. 45 francs ass. mal. épouse + env. 60 francs ass. mal. deux enfants = 1'430 francs + 20% de 1'430 francs, soit 286 francs = 1'716 francs). Quant au minimum vital de l'intimé, également augmenté de 20% il s'élève, loyer non compris, à 1'020 francs (805 francs min. vit. adulte seul + env. 45 francs ass. mal. = 850 francs + 20% de 850 francs, soit 170 francs = 1'020 francs). Si l'on déduit du montant à disposition de chaque partie celui du minimum vital lui revenant, le solde, loyer non payé, s'établit à 1'024 francs en faveur de la recourante (2'730 francs - 1'716 francs) et à 1'080 francs en faveur de l'intimé (2'100 francs - 1'020 francs). Par ailleurs, il convient de rappeler que le fils aîné coûte, en l'espèce, un peu moins cher qu'un enfant vivant chez ses parents et à l'entière charge de ceux-ci. Il apparaît ainsi que la situation matérielle de chacune des parties est sensiblement la même. Dans ces circonstances, même si l'on admet avec la recourante que sa capacité de gain ne sera pas supérieure à 1'000 francs, l'autorité cantonale n'a pas violé l'
art. 163 CC
en lui allouant une pension de 700 francs. Le moyen doit dès lors être rejeté.
Enfin, on ne saurait suivre la recourante lorsqu'elle soutient que la rente qui lui a été allouée serait insuffisante parce que nettement inférieure au tiers du salaire de son mari. En effet, la recourante perd de vue que les revenus qu'elle retirera ou pourrait retirer avec
BGE 114 II 301 S. 305
de la bonne volonté de son activité lucrative doivent être pris en considération dans la fixation du montant de la rente. Or, même si l'on admet avec la recourante qu'elle aurait tout au plus la possibilité de compter avec un salaire mensuel de 1'000 francs, elle disposera, avec la pension de 700 francs qui lui a été allouée, de 1'700 francs par mois, alors que l'intimé disposera, lui, après versement des pensions dues pour les siens, de 2'100 francs par mois. Sur ce point également, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral. Conséquemment, le moyen doit être rejeté.
4.
La recourante fait grief à l'autorité cantonale d'avoir fixé le montant de la pension qu'elle lui a allouée en se fondant exclusivement sur l'
art. 163 CC
, sans tenir compte du montant équitable auquel elle peut prétendre en vertu de l'
art. 164 CC
.
a) Aux termes de l'
art. 164 al. 1 CC
, l'époux qui voue ses soins au ménage ou aux enfants ou qui aide l'autre dans sa profession ou son entreprise a le droit de recevoir régulièrement de son conjoint un montant équitable dont il puisse disposer librement. Selon l'al. 2 de cette disposition, dans la détermination de ce montant, il faut considérer les revenus propres à l'époux créancier ainsi que le devoir du débiteur d'assurer l'avenir de la famille et de pourvoir aux besoins de sa profession ou de son entreprise.
La ratio legis de cette disposition repose sur le postulat de l'égalité entre époux comme principe fondamental du nouveau droit du mariage. Elle a ainsi pour but d'établir une égalité entre l'époux au foyer, qui, dans la mesure où il n'a pas de revenus propres, dépend entièrement de son conjoint économiquement, et l'autre époux, qui, en revanche, dispose pratiquement d'une grande liberté dans l'affectation de ses gains, notamment pour la satisfaction de ses besoins personnels. L'indemnité équitable de l'
art. 164 CC
ne constitue donc pas un salaire, qui serait une simple rémunération pour des prestations ménagères. En effet, la contrepartie de ces prestations réside avant tout dans l'entretien dû par l'autre époux. Il s'agit en réalité d'une autre manière de s'acquitter de son devoir de contribuer aux charges du ménage. L'indemnité de l'
art. 164 CC
doit permettre d'assurer à l'époux au foyer la liberté de disposer lui-même de certaines sommes pour faire face à des dépenses de son choix (cf. MESSAGE, ch. 214.2, al. 1 à 4; DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, p. 61; C. HEGNAUER, Die allgemeinen vermögensrechtlichen Wirkungen der Ehe, in H. HAUSHEER, Vom alten zum neuen Eherecht, p. 18 et 21).
BGE 114 II 301 S. 306
Le droit à une indemnité équitable au sens de l'
art. 164 CC
est subordonné à la réalisation de diverses conditions. S'agissant de l'époux au foyer, il faut que les tâches prévues par l'
art. 164 al. 1 CC
constituent son activité essentielle; en outre, s'il dispose de revenus propres - que ce soit par son travail d'appoint hors du ménage ou les revenus de sa fortune -, il faut que ceux-ci soient insuffisants à lui assurer une indépendance financière équivalente à celle de son conjoint. En ce qui concerne l'autre époux, il faut que son revenu ne soit pas entièrement absorbé par l'entretien de la famille (dépenses indispensables pour le gîte et le couvert, le vêtement, la santé, les loisirs communs, les impôts, les devoirs de prévoyance, etc.) (cf. DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 62/63; HEGNAUER, in op.cit., p. 19/20). Lorsque le revenu de la famille est juste suffisant pour couvrir les besoins communs et les besoins personnels élémentaires des époux, il n'y a plus place pour une prétention fondée sur l'
art. 164 CC
(cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 9 ad
art. 164 CC
). En revanche, lorsque, ces besoins couverts, il reste un montant à disposition, chacun des époux aura droit à un montant équitable équivalent à celui de son conjoint (cf. HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 20 ss ad
art. 164 CC
).
L'
art. 164 CC
est applicable en cas de suspension de la vie commune au sens des
art. 175 ss CC
, après l'introduction d'une demande en divorce ou en séparation ainsi qu'en cas de divorce ou de séparation (cf. MESSAGE, ch. 219.223.2, al. 3; DESCHENAUX/STEINAUER, op.cit., p. 140; HEGNAUER, in op.cit., p. 16/17 et 20/21; V. BRÄM, Auswirkungen von Art. 163-165 n. ZGB auf Renten bei Scheidung und Getrenntleben, in RSJ 1988 p. 57 ss, not. p. 60-63; HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op.cit., n. 23 ad
art. 176 CC
). En d'autres termes, le juge appelé à fixer le montant de la contribution due par un époux pour l'entretien de l'autre, en application de l'art. 176 al. 1 ch. 1, 145 al. 2, 151 al. 1 ou 163 CC, devra en principe également prendre en considération le montant équitable au sens de l'
art. 164 CC
. Il y aura également lieu de tenir compte, cas échéant, du temps accru dont disposera l'époux créancier, du fait de sa libération partielle des tâches du ménage, des soins aux enfants ou de la collaboration à l'activité lucrative de son conjoint, pour exercer une activité lucrative totale ou partielle et, donc, des revenus qu'il en tirera ou serait en mesure d'en tirer. En particulier, si ces revenus sont propres à lui assurer une indépendance financière équivalente à celle de son conjoint, il ne saurait prétendre à une indemnité fondée sur l'
art. 164 CC
(cf.
BGE 114 II 301 S. 307
HAUSHEER/REUSSER/GEISER op.cit. n. 23 ad
art. 176 CC
et les références).
b) L'autorité cantonale s'est fondée sur les
art. 159 al. 3 et 163 CC
. Elle n'a en revanche pas examiné si la recourante pouvait prétendre à un montant équitable, en vertu de l'
art. 164 CC
, ce qui, cas échéant, aurait été de nature à entraîner une augmentation de la pension. Il y a donc lieu de rechercher si la recourante peut prétendre à une telle indemnité et, partant, si l'omission de l'autorité cantonale à cet égard lui a porté préjudice.
En l'espèce, alors même que la pension en faveur de l'épouse n'est fixée qu'à 700 francs, le montant à la disposition du mari pour vivre, après versement des pensions dues pour l'épouse et les enfants, est de 2'100 francs environ, loyer non payé. Dans ces circonstances, même si l'on ignore la capacité de gain de l'épouse, qui, au demeurant, ne pourra, selon les constatations de l'autorité cantonale, exercer une activité lucrative qu'à temps partiel, il est manifeste que les revenus des époux seront juste suffisants pour leur permettre de couvrir les frais nécessaires à l'entretien de la famille. Or, dans un tel cas, ainsi qu'on l'a vu (cf. supra, lit. a), il n'y a plus place pour une prétention fondée sur l'
art. 164 CC
. L'omission de l'autorité cantonale n'a dès lors pas entraîné de préjudice pour la recourante. Le moyen doit en conséquence être rejeté.


header:
Urteilskopf
85 IV 160
42. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 septembre 1959 en la cause Amsler contre Ministère public du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 268 Abs. 2 BStP
. Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde gegen ein vom Präsidenten eines bernischen Amtsgerichtes gefälltes Urteil, wenn die darin ausgefällte Busse Fr. 100.-- nicht übersteigt (Erw. 1).
Art. 15 lit. a HRG
. Nach dieser Bestimmung kann nicht bestraft werden, wer durch einen Grossreisenden Bestellungen aufsuchen lässt (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 85 IV 160 S. 160
A.-
Rudolf Amsler est administrateur et directeur de la fabrique de rasoirs électriques Harab SA, à Bienne. Le 12 mars 1959, Léon Buchwald a recherché des commandes auprès de commerçants de La Neuveville, pour Harab SA, sans être muni d'une carte de voyageur de commerce valable. Le 5 juin 1959, le président du Tribunal du district de La Neuveville a condamné Amsler à 20 fr. d'amende, en vertu de l'art. 15 litt. a LVC, pour avoir participé comme coauteur à la recherche de commandes sans la carte requise.
B.-
Amsler s'est pourvu en nullité contre cette décision. Il conclut à sa libération.
C.-
Le Ministère public du Jura conclut au rejet du pourvoi.
BGE 85 IV 160 S. 161
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 268 al. 2 PPF tel que l'interprète la jurisprudence, le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est ouvert contre les jugements qui ne sont pas susceptibles d'être attaqués devant une autorité cantonale compétente pour revoir librement l'application du droit fédéral (RO 71 IV 223;
82 IV 179
). Il en est ainsi en l'espèce. Le maximum de l'amende encourue (art. 305 al. 1 PP bern.) ne dépassant pas 100 fr., la décision entreprise ne pouvait être attaquée par un appel auprès de la Chambre pénale de la Cour suprême bernoise, mais seulement par un recours en nullité à la même autorité (art. 327 PP bern.). Or, saisie d'un tel recours, cette juridiction ne se prononce sur l'application du droit fédéral que s'il a été manifestement violé (art. 327 ch. 6 PP bern.). Elle n'a donc pas un pouvoir de libre examen. Il s'ensuit que le présent pourvoi est recevable.
2.
La loi sur les voyageurs de commerce soumet à une réglementation différente les voyageurs au détail et les voyageurs en gros. La carte de voyageur au détail n'est délivrée que contre paiement d'une taxe annuelle de 200 fr. (art. 3 al. 2). Elle n'est remise qu'au voyageur qui bénéficie d'un permis d'établissement ou de séjour, justifie d'une bonne réputation et n'a pas été condamné depuis un certain temps à une peine infamante de détention (art. 4 al. 2). Elle est refusée à celui qui représente une maison convaincue par jugement d'avoir lésé sa clientèle par des procédés déloyaux (art. 4 al. 3). S'il recherche des commandes sans s'être procuré de carte payante, le voyageur au détail est passible d'une amende de 1000 fr., voire de 2000 fr. au maximum en cas de récidive (art. 14 al. 1 litt. a et al. 3). Les mêmes peines menacent celui qui utilise les services d'un voyageur au détail dépourvu de carte (art. 14 al. 1 litt. a). En revanche, le voyageur en gros obtient gratuitement la carte requise, sous réserve du paiement éventuel d'un émolument de 2 fr. (art. 3 al. 1
BGE 85 IV 160 S. 162
et 10 al. 2). Il a droit à cette carte sans avoir à prouver la possession d'un permis d'établissement ou de séjour ni sa bonne réputation. Peu importe qu'il ait été précédemment condamné à une peine privative de liberté ou qu'il représente une maison dont un tribunal aurait constaté la déloyauté. S'il recherche des commandes sans la carte requise, il peut être frappé d'une amende de 5 à 50 fr. seulement, en vertu de l'art. 15 litt. a. Cette disposition ne vise pas l'entreprise pour laquelle il voyage.
Manifestement ces différences ont été voulues. C'est parce que l'activité du voyageur au détail donne, plus qu'une autre, l'occasion de tromper la clientèle qu'elle est subordonnée au paiement d'une taxe et à de strictes conditions (FF 1929 vol. I p. 67). Lorsqu'un voyageur au détail recherche des commandes sans être muni d'une carte payante, il est suspect d'avoir voulu éluder les exigences légales. Aussi est-il punissable assez sévèrement, de même que celui qu'il représente. Il en est autrement du voyageur en gros, dont l'activité ne prête pas aux mêmes abus et, par conséquent, peut s'exercer plus librement. S'il voyage sans carte, il s'agit généralement d'un oubli, qu'une amende légère suffit à sanctionner (FF 1929 vol. I p. 77). L'art. 15 litt. a ne mentionnant pas celui qui fait rechercher des commandes, il ne se justifie pas de lui appliquer cette disposition. Le souci de faire respecter la loi ne commande pas une interprétation aussi extensive.
3.
Dans le cas particulier, ce sont des commerçants que Buchwald a visités sans être pourvu de la carte requise. Ayant agi comme voyageur en gros, lui seul peut tomber sous le coup de l'art. 15 litt. a, à l'exclusion de la maison Harab et de ses organes. C'est donc à tort qu'Amsler, administrateur et directeur de cette entreprise, a été condamné en qualité de coauteur en vertu de la disposition précitée. D'ailleurs, il n'aurait pu l'être non plus en tant que complice. Suivant l'art. 104 al. 1 CP, la tentative et la complicité ne sont punissables, en matière de contraventions, que dans les cas expressément prévus
BGE 85 IV 160 S. 163
par la loi. Or la législation sur les voyageurs de commerce ne réprime pas la complicité. Le recourant doit être entièrement libéré.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Admet le pourvoi, annule la décision attaquée et renvoie la cause à la juridiction cantonale pour qu'elle libère le recourant.


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Urteilskopf
99 II 363
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 8 novembre 1973 dans la cause A. contre B.X.

regeste:
Regeste
Art. 312 Abs. 1 ZGB
. Wohnsitz des ausserehelichen Kindes.
Der erste Wohnsitz des ausserehelichen Kindes befindet sich am Sitz der Vormundschaftsbehörde, die ihm einen Beistand im Sinne von
Art. 311 ZGB
bestellt hat; in der Regel ist dies Sache der Vormundschaftsbehörde am Wohnsitz der Mutter zur Zeit der Geburt des Kindes (Klarstellung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 99 II 363 S. 363
A.-
B.X. est née le 28 avril 1971 à Z. (France). Elle est la fille naturelle de D.X., née le 5 octobre 1956. Elle réside, comme sa mère, à Y. (France). Elle est de nationalité suisse, étant originaire, par filiation, des communes de (...).
BGE 99 II 363 S. 364
Le 2 décembre 1971, la Justice de paix du cercle de Lausanne lui a nommé un curateur.
B.-
Le 25 avril 1972, B.X. a ouvert action en paternité, par requête de conciliation adressée au Juge de paix du cercle de Lausanne, contre A., né le 3 juin 1956, de nationalité française, domicilié à Z.
Statuant sur déclinatoire du défendeur, le Président du Tribunal du district de Lausanne s'est déclaré incompétent pour connaître de l'action.
Le 25 juin 1973, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a annulé le prononcé de première instance et admis la compétence du Tribunal civil du district de Lausanne.
C.-
A. recourt en réforme. Il conclut derechef à l'incompétence du Tribunal du district de Lausanne pour statuer sur l'action en paternité dirigée contre lui.
D.-
B.X. conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1 et 2. (...)
3.
En vertu de l'art. 312 al. 1 CC, le demandeur suisse peut ouvrir action au for de son domicile en Suisse contre un étranger domicilié à l'étranger (RO 94 II 223 consid. 2 et 3). En l'espèce, la compétence des tribunaux suisses dépend uniquement du point de savoir si l'intimée était domiciliée en Suisse lorsqu'elle est née. En effet, les fors prévus par les art. 312 al. 1 i.f. et 313 CC n'entrent pas en ligne de compte: le recourant est de nationalité française, il est mineur, domicilié chez ses parents à Z., et n'a jamais vécu en Suisse.
Quant à l'art. 8 LRDC, qui réserve la juridiction du lieu d'origine, il est applicable à la seule action en recherche de paternité avec effets d'état civil (RO 79 II 347;
77 II 115
). Or l'intimée n'a formulé que des conclusions pécuniaires dans la procédure au fond.
4.
Le droit suisse considère comme domicile des enfants mineurs celui de leurs père et mère, dans la mesure où ils sont investis de la puissance paternelle (art. 25 al. 1 CC). Cette règle n'est donc applicable à l'enfant naturel que dès le moment où il a été placé sous la puissance paternelle de sa mère ou de son père en vertu d'une décision de l'autorité tutélaire (art. 324 al. 3 et 325 al. 3 CC).
BGE 99 II 363 S. 365
Une telle décision n'a pas été prise à l'égard de l'intimée.
Celle-ci a d'autant moins de raisons de prétendre être domiciliée en Suisse que sa mère - mineure et habitant chez ses parents en France - n'a jamais résidé en Suisse.
Certes, dans son arrêt Salcher c. Weisseisen, le Tribunal fédéral a fixé le premier domicile de l'enfant illégitime au siège de l'autorité tutélaire qui lui a désigné un curateur en vertu de l'art. 311 CC (RO 94 II 227 consid. 5). Mais, ce faisant, il n'a pas entendu édicter une règle générale destinée à affaiblir la portée de la notion de séjour effectif dans la détermination du domicile de l'enfant, et encore moins créer un domicile fictif pour y établir un for. En principe, en effet, lorsque la mère est domiciliée en Suisse, l'autorité tutélaire compétente pour désigner un curateur à l'enfant mineur est celle du domicile de la mère au moment de la naissance. Il s'ensuit que le domicile de l'enfant correspond à celui de la mère au moment de la naissance.
Dans l'arrêt cité, la mère - étrangère et mineure - avait fait de son lieu de travail en Suisse le centre de ses relations personnelles, mais sa minorité l'avait empêchée de s'y créer un domicile; l'enfant avait résidé à cet endroit depuis la naissance; il se justifiait, au vu de ces circonstances, de lui reconnaître un domicile séparé de celui de sa mère. Ce domicile a été rattaché au siège de l'autorité tutélaire chargée de désigner le curateur, c'est-à-dire au lieu où la mère avait fixé le centre de ses relations personnelles et où elle avait établi avec son enfant un domicile de fait.
En l'espèce, l'enfant et la mère n'ont jamais résidé en Suisse. Leur domicile légal et leur résidence habituelle sont en France. Au moment de la naissance, ni l'enfant, ni la mère ne résidaient ou n'étaient domiciliés en Suisse. A part l'origine, ils n'avaient aucun lien avec un lieu déterminé en Suisse. La désignation d'un curateur par l'autorité du lieu d'origine, intervenue après la naissance, ne saurait, dans ces conditions, faire présumer que l'intimée était domiciliée en Suisse au moment de la naissance; c'est donc à tort qu'elle a saisi le juge suisse.
A cela s'ajoute que le for naturel de l'action est situé en France, puisque l'intimée réside dans ce pays avec sa mère et que le recourant, qui est Français, y est également domicilié. L'intimée n'a d'ailleurs aucun intérêt à poursuivre son action en Suisse: le jugement qui serait rendu ne serait pas reconnu en France. En effet, pour la reconnaissance et l'exécution des
BGE 99 II 363 S. 366
décisions en matière d'obligations alimentaires envers les enfants, la convention de La Haye du 15 avril 1958 considère comme seules compétentes en principe les autorités de l'Etat où le débiteur - respectivement le créancier - d'aliments avaient leur résidence habituelle au moment où l'instance a été introduite (RO 92 II 85 consid. 3). C'est, en l'espèce, le juge français.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule l'arrêt attaqué et écarte l'action.


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Urteilskopf
119 II 380
76. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 2 septembre 1993 dans la cause National Power Corporation contre Westinghouse International Projects Compagny, Westinghouse Electric S.A., Westinghouse Electric Corporation, Burns & Roe, Enterprises Inc. et Tribunal arbitral (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Zuständigkeit; Tragweite einer Schiedsgerichtsklausel (
Art. 190 Abs. 2 IPRG
).
1. Kognition des Bundesgerichts bei der Prüfung einer staatsrechtlichen Beschwerde im Gebiet der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit (E. 3).
2. Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung (E. 4a); ein Schiedsgericht ist befugt zu prüfen, ob ein Vertrag mit einer Bestechung zusammenhängt (E. 4b); vertragsrechtliche Auswirkungen von Schmiergeldzahlungen (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 119 II 380 S. 381
A.-
En 1972, Ferdinand Marcos, Président de la République des Philippines, a proclamé la loi martiale. En 1973, il a décidé la construction d'une centrale nucléaire pour couvrir les besoins énergétiques de son pays. La National Power Corporation fut chargée de la planification et de la construction de l'usine. Le 23 avril 1974, elle a conclu avec la société américaine Burns & Roe, Enterprises Inc. un contrat d'ingénierie et de conseil et, le 9 février 1976, un contrat d'entreprise avec Westinghouse Electric S.A., en vue de la construction de la centrale. Ces contrats comportaient une clause arbitrale. La tâche d'entrepreneur fut, par la suite, reprise, en tout ou partie, par la Westinghouse International Projects Compagny et par la Westinghouse Electric Corporation.
B.-
Par requêtes des 1er et 21 décembre 1988, les sociétés du groupe Westinghouse, d'une part, et Burns & Roe, d'autre part, ont introduit une procédure arbitrale afin de faire valoir leurs prétentions à l'encontre de la National Power Corporation et de la République des Philippines. En cours de procédure, les défenderesses ont élevé l'exception d'incompétence du Tribunal arbitral saisi. Par sentence incidente du 19 décembre 1991, le Tribunal arbitral a admis sa compétence.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté dans la mesure où il était recevable le recours de droit public interjeté par la National Power Corporation.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La recourante soutient que les contrats litigieux sont nuls, car des actes de corruption et des pots-de-vin versés au Président Marcos seraient à l'origine de leur conclusion; cette nullité affecterait également les clauses compromissoires; selon elle, c'est ainsi à tort que le Tribunal arbitral s'était déclaré compétent.
Au terme d'une procédure probatoire minutieuse, le Tribunal arbitral a conclu que la recourante n'avait pas apporté la preuve que des pots-de-vin avaient été versés à Marcos, en relation avec la conclusion des contrats d'ingénierie et de conseil, et qu'elle n'avait pas établi non plus que la stipulation de la clause compromissoire incluse dans le contrat d'entreprise aurait été influencée par des actes de corruption. L'autorité arbitrale a admis ainsi sa compétence en la fondant sur le caractère obligatoire des contrats conclus et elle a laissé la question ouverte de savoir si cette compétence pouvait également découler du principe de l'autonomie de la clause arbitrale.
BGE 119 II 380 S. 382
b) Faisant référence à la manière avec laquelle le Tribunal fédéral contrôle une sentence incidente ayant pour objet la question de la compétence du tribunal arbitral, la recourante remet en question la sentence entreprise en lui opposant sa propre appréciation des preuves dans le cadre d'une critique de nature appellatoire. Ce faisant, elle méconnaît l'étendue du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral.
La double notion de pouvoir limité ou de plein pouvoir d'examen trouve son origine dans le recours de droit public de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
; elle laisse entrevoir les particularités liées au principe de l'interdiction de l'arbitraire. La distinction met en évidence le fait que le Tribunal fédéral, en qualité de Haute Cour, ne contrôle pas la bonne application des lois et des ordonnances; il examine uniquement si l'acte attaqué souffre d'inconstitutionnalité; lorsque le principe de l'interdiction de l'arbitraire est en cause, seules les violations manifestes sont sanctionnées.
Quand il statue en qualité de juridiction de réforme, le Tribunal fédéral est, en principe, lié par les constatations de fait de la dernière instance cantonale (
art. 63 al. 2 OJ
; pour les exceptions, cf.
ATF 117 II 256
consid. 2a). Si le recourant entend formuler des griefs contre lesdites constatations de fait ou contre l'appréciation des preuves, la voie de droit ouverte est celle du recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
(
art. 43 al. 1 OJ
). Dans ce contexte, le Tribunal fédéral n'annule la décision attaquée qu'en cas d'appréciation arbitraire des preuves (
ATF 118 Ia 28
consid. 1b et les arrêts cités). Il en va de même lorsque le recourant invoque une violation directe de la Constitution fédérale et prétend que l'état de fait relatif à un droit fondamental - par exemple le droit à un tribunal indépendant - a été établi de manière anticonstitutionnelle: le Tribunal fédéral examine alors les constatations de fait et l'appréciation des preuves sous l'angle restreint de l'arbitraire (
ATF 116 Ia 8
consid. 2b). En matière de recours fondés sur une violation des règles de concordats (
art. 84 al. 1 let. b OJ
), le Tribunal fédéral contrôle librement l'interprétation et l'application des dispositions concordataires (
ATF 115 Ia 212
consid. 2a,
ATF 112 Ia 350
consid. 1), mais son pouvoir d'examen des faits est limité (cf.
art. 36 let
. f CIA
ATF 112 Ia 166
consid. 3b,
ATF 110 Ia 56
consid. 1b;
ATF 105 Ib 431
consid. 4b). Une critique de nature purement appellatoire est irrecevable (
ATF 107 Ib 63
consid. 1 p. 65,
ATF 103 Ia 356
consid. 2). Toutefois, en cas de recours fondés sur une violation d'un traité international (cf.
art. 84 al. 1 let
. c OJ), le Tribunal fédéral examine librement la décision attaquée, mais il s'en tient uniquement
BGE 119 II 380 S. 383
aux griefs invoqués (
ATF 108 Ib 85
consid. 2a et les arrêts cités). Il peut prendre en considération des pièces et des moyens nouveaux (
ATF 115 Ib 197
consid. 4a et les arrêts cités).
c) Le législateur a intentionnellement limité, à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, les griefs qui peuvent être invoqués - par rapport à ceux de l'art. 36 CIA - afin de réduire les possibilités de ralentir la procédure et afin d'augmenter l'efficacité de la juridiction arbitrale (
ATF 115 II 291
; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, Internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 214). Cet objectif serait fortement compromis si le plein pouvoir d'examen dont le Tribunal fédéral dispose pour connaître des griefs fondés sur l'
art. 190 al. 2 LDIP
devait être compris en ce sens qu'il permettrait à cette autorité de revoir librement les constatations de faits du Tribunal arbitral, comme le ferait une juridiction d'appel. Ainsi, il importe peu que le Tribunal fédéral soit saisi d'objections relatives à l'état de fait en relation avec un grief formel fondé sur l'art. 190 al. 2 let. a - d LDIP ou en rapport avec le motif de fond de l'
art. 190 al. 2 let
. e LDIP. Certes, dans le cadre de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, il examine librement d'éventuelles questions préjudicielles de droit matériel, mais uniquement dans la mesure où celles-ci doivent être résolues pour statuer sur la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral saisi (
ATF 118 II 193
consid. 5a,
ATF 117 II 94
consid. 5a). Cependant, il revoit l'état de fait à la base de la sentence attaquée - même s'il s'agit d'une sentence incidente portant sur la question de la compétence de l'autorité arbitrale - uniquement lorsque l'un des griefs mentionnés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
est soulevé à l'encontre dudit état de fait (par exemple, lorsque la méconnaissance d'un fait essentiel et dûment établi conduit à une violation de l'ordre public: LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 3.3. ad
art. 191 LDIP
) ou lorsque des faits ou des moyens de preuves nouveaux (cf.
art. 95 OJ
) sont exceptionnellement pris en considération dans le cadre de la procédure de recours de droit public (
ATF 107 Ia 187
consid. 2b).
En l'espèce, la recourante ne prétend pas que le Tribunal arbitral ait établi les faits en violation des garanties de procédure auxquelles l'
art. 190 al. 2 let
. d LDIP fait référence ou de manière incompatible avec l'ordre public. Elle conteste l'appréciation des preuves à laquelle s'est livré le Tribunal arbitral; ce faisant, elle exerce à l'encontre des constatations de fait de la sentence attaquée une critique purement appellatoire, irrecevable en la présente procédure. Les faits qui eussent permis de conclure à la nullité des contrats (versements de pots-de-vin) n'étant pas établis, le grief d'incompétence
BGE 119 II 380 S. 384
soulevé par la recourante sur la base de ces faits se révèle ainsi mal fondé.
4.
Même si le Tribunal arbitral avait retenu que les pots-de-vin versés au Président Marcos avaient abouti à la conclusion des contrats litigieux, le recours aurait dû, malgré tout, être rejeté pour les motifs suivants:
a) Quant au fond, la convention d'arbitrage est valable si elle répond aux conditions que pose soit le droit choisi par les parties, soit le droit régissant l'objet du litige et notamment le droit applicable au contrat principal, soit encore le droit suisse (
art. 178 al. 2 LDIP
). Cette règle de conflit "in favorem validitatis" fonde un rattachement alternatif dans le but d'éviter, si possible, la survenance de différends relatifs à la validité de la convention d'arbitrage (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 14 ad
art. 178 OJ
). De plus, une convention d'arbitrage ne peut être attaquée au motif que le contrat principal ne serait pas valable (
art. 178 al. 3 LDIP
). Le droit suisse connaît ainsi le principe de l'autonomie de la clause arbitrale, principe adopté par la jurisprudence depuis des décennies (
ATF 59 I 177
) et universellement admis en Europe occidentale et aux Etats-Unis sous la terminologie "severability" ou "separability" (LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 4 ad
art. 178 LDIP
; cf., également, A. BUCHER, Die neue internationale Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, p. 39, no 84 et p. 116, no 307; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 77; RÜEDE/HADENFELDT, Schweizerisches Schiedsgerichtsrecht, 2e éd., p. 87 s.; JOLIDON, n. 8.1 ad art. 4 CIA; SCHWAB/WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit, 4e éd., p. 36 s.; SCHLOSSER, Das Recht der internationalen privaten Schiedsgerichtsbarkeit, 2e éd., p. 291 ss, nos 392 s.).
Demeurent réservés, toutefois, les cas dans lesquels la cause de nullité du contrat principal affecte également la clause compromissoire qui y est contenue, en particulier s'il y a défaut d'exercice des droits civils d'une partie, désaccord latent ou existence de certains vices du consentement, tels que la crainte fondée au sens de l'
art. 29 CO
(
ATF 88 I 100
consid. 2 p. 105; LALIVE/POUDRET/REYMOND, n. 3 ad art. 4 CIA; WALTER/BOSCH/BRÖNNIMANN, op.cit., p. 77; JOLIDON, op.cit., p. 139; RÜEDE/HADENFELDT, loc.cit.; SCHLOSSER, op.cit., p. 293, no 393).
b) D'après la conception juridique suisse, les promesses de versement de pots-de-vin sont illicites, et donc nulles en vertu des articles 19 s. CO, en raison du vice affectant leur contenu (KRAMER, n. 200 ad
art. 19-20 CO
avec les réf.). Selon un point de vue confirmé, elles
BGE 119 II 380 S. 385
contreviennent également à l'ordre public international (EL KOSHERI/LEBOULANGER, L'arbitrage face à la corruption et aux trafics d'influence, in Revue de l'arbitrage 1985, p. 3 ss; LALIVE, Ordre public transnational (ou réellement international) et arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 1986, p. 329/336 ss). Dans une sentence de l'année 1963 (sentence no 110/1963 CCI; cf. EL KOSHERI/LEBOULANGER, op.cit., p. 7, note 6 et p. 11) - qui a donné lieu à de nombreux commentaires -, une autorité arbitrale a estimé que les contrats entachés de corruption ne peuvent être examinés par aucune juridiction, même arbitrale. Cette opinion a fait l'objet de critiques virulentes (cf. EL KOSHERI/LEBOULANGER, op.cit., p. 10 ss; LALIVE, op.cit., p. 337 ch. 20 et les réf.), en raison de son incompatibilité avec le principe de l'autonomie de la clause compromissoire. On doit actuellement la considérer comme dépassée; par ailleurs, elle se révèle inconciliable, de prime abord, avec les dispositions de l'
art. 178 al. 3 LDIP
. Il peut, en particulier, y avoir controverse sur le point de savoir si l'on a affaire à une provision licite ou, au contraire, à un pot-de-vin illicite. Seule la mise en oeuvre d'une procédure probatoire - qui peut fort bien incomber à un tribunal arbitral - est susceptible d'apporter une réponse à cette question. Le principe de l'autonomie de la clause arbitrale se révèle ainsi tout à fait justifié dans ce contexte.
c) En l'espèce, il ne faut pas perdre de vue non plus que les prétentions exercées ne se fondent pas sur un contrat de pot-de-vin mais sur des contrats pour la conclusion desquels des pots-de-vin auraient été versés. Selon la conception qui prévaut en droit suisse, de tels contrats ne sont pas nuls au regard des art. 19 s. CO; leur contenu n'est, en effet, pas vicié; il se peut, toutefois, qu'en raison d'un abus du pouvoir de représentation (cf.
ATF 119 II 23
) ou d'un vice du consentement, ils ne lient pas l'une des parties (KRAMER, loc.cit.; E. HUBER, Sind die durch Schmiergelder erschlichenen Verträge rechtsgültig?, in RSJ 18/1921, p. 81 ss; contra, en matière de vices du consentement,
ATF 47 II 86
consid. 4; ZUFFEREY-WERRO, Le contrat contraire aux bonnes moeurs, thèse Fribourg 1988, p. 283, no 1282; cf., également, SCHMIDLIN, n. 508 ad art. 23/24 CO). L'autonomie de la clause compromissoire s'impose également dans ce contexte: elle permet de déterminer quels sont les effets juridiques du pot-de-vin sur le contrat principal, à moins que, entachée du même vice que le contrat principal, la clause arbitrale n'oblige pas l'une des parties; la recourante ne prétend pas que tel serait le cas en l'espèce.


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Urteilskopf
125 II 541
55. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Oktober 1999 i.S. Stadt Zürich gegen Regina Stauffer und Mitbeteiligte sowie Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf Unvoreingenommenheit gerichtlicher Experten;
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Ablehnung eines gerichtlich bestellten Experten, der in einer vergleichbaren Angelegenheit im gleichen Zeitraum für eine der Parteien ein Gutachten erstattete (E. 4).
Besoldung der Zürcher Kindergartenlehrkräfte;
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
, Art. 3 und 6 Gleichstellungsgesetz.
Berücksichtigung der gegenüber den Primarlehrkräften tieferen Arbeitszeit der Kindergartenlehrkräfte (E. 2).
Arbeitsbewertung des Berufs der Kindergartenlehrkräfte und Festlegung der Besoldung: Gestaltungsspielraum des Gemeinwesens; Verbot der Lohndiskriminierung; Beurteilung von Rechts- und Tatfragen; Diskriminierungsvermutung (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 125 II 541 S. 542
Regina Stauffer und weitere Kindergartenlehrkräfte erhoben am 29. März 1996 beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich Klage gegen die Stadt Zürich wegen Lohndiskriminierung. Sie verlangten Lohnnachzahlungen sowie ab dem 1. Januar 1996 Lohnauszahlungen entsprechend der Einstufung 18 der kantonalen Besoldungsklasse (BVO/ZH).
Mit Klage vom 24. März 1997 gegen die Stadt Zürich und den Kanton Zürich beantragten der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) und der Verband Kindergärtnerinnen Zürich beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, es sei festzustellen, dass die Besoldung der Kindergärtnerinnen (75% der Besoldung der Primarlehrkräfte bzw. 80% der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH) diskriminierend sei, und es seien die Städtische Volksschullehrer-Verordnung bzw. die kantonalen Besoldungsempfehlungen für die Kindergärtnerinnen entsprechend zu ändern.
Das Verwaltungsgericht wies die Klage gegen den Kanton Zürich am 10. Juli 1997 mangels Passivlegitimation des Beklagten ab und vereinigte die Klage gegen die Stadt Zürich mit derjenigen von Regina Stauffer und Mitbeteiligten.
Mit Urteil vom 3. Februar 1999 hiess das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die beiden Klagen teilweise gut. Es kam zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 18% zwischen den Kindergartenlehrkräften und den Primarlehrkräften sei gerechtfertigt; der darüber hinaus gehende Besoldungsunterschied von 7% sei jedoch diskriminierend und verstosse gegen
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
und gegen
Art. 3 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (GlG; SR 151)
. Es verpflichtete daher die Stadt Zürich zu entsprechenden Lohnnachzahlungen.
Gegen diesen Entscheid des Verwaltungsgerichts hat die Stadt Zürich beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab. (Parallel zu diesem Verfahren hat das Bundesgericht die Verwaltungsgerichtsbeschwerde von Regina Stauffer und Mitbeteiligten gegen dasselbe Urteil des Verwaltungsgerichts beurteilt,
BGE 125 II 530
).
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
a) Nach
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
und
Art. 3 GlG
haben Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit und dürfen auf Grund ihres Geschlechts weder direkt noch indirekt benachteiligt werden (
BGE 125 I 71
E. 2;
BGE 125 II 541 S. 543
125 II 385 E. 3a S. 387 mit Hinweisen). Vorliegend steht keine direkte Diskriminierung zur Diskussion.
Eine indirekte geschlechtsbedingte Diskriminierung liegt vor, wenn eine formal geschlechtsneutrale Regelung im Ergebnis wesentlich mehr bzw. überwiegend Angehörige des einen Geschlechts ohne sachliche Begründung gegenüber jenen des anderen Geschlechts erheblich benachteiligt (Botschaft vom 24. Februar 1993 zum Gleichstellungsgesetz, BBl 1993 I 1248ff., 1295 f.; BGE
BGE 125 I 71
E. 2a S. 79;
BGE 124 II 409
E. 7 S. 424 f. mit Hinweisen). Eine Ungleichbehandlung, welche nicht spezifisch Angehörige des einen Geschlechts betrifft, fällt demgegenüber nicht in den Geltungsbereich von
Art. 4 Abs. 2 BV
bzw. des Gleichstellungsgesetzes, sondern beurteilt sich einzig nach
Art. 4 Abs. 1 BV
(vgl.
BGE 125 I 71
E. 2a S. 79;
BGE 125 II 385
E. 3b S. 387 mit Hinweisen).
b) Gemäss Art. 29 der städtischen Verordnung vom 15. November 1989 über die Anstellungsbedingungen und Besoldungen der Volksschullehrer (Städtische Volksschullehrer-Verordnung, SVL) entspricht der Lohn der Kindergärtnerinnen 75% der Primarlehrerbesoldung. Die Beschwerdeführerin hält diese tiefere Entlöhnung aus zwei Gründen für gerechtfertigt: Einerseits seien die qualitativen Anforderungen unterschiedlich; andererseits sei das Arbeitspensum der Kindergärtnerinnen tiefer als dasjenige der Primarlehrer.
c) Das Verwaltungsgericht unterschied zwischen der Frage des quantitativen Arbeitspensums und derjenigen des qualitativen Arbeitswertes. Bezüglich des Pensums ging es davon aus, eine Diskriminierung der Kindergärtnerinnen sei glaubhaft gemacht, weil einzig bei diesem typischen Frauenberuf und nicht auch etwa bei den Mittelschullehrern die tiefe Stundenverpflichtung zur Annahme eines reduzierten Beschäftigungsumfangs geführt habe. Damit habe die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 6 GlG
den Nachweis für die behauptete Arbeitszeitdifferenz zu erbringen. Diesen Nachweis hielt das Gericht indessen teilweise für erbracht. Auf Grund einer vom Institut für Angewandte Psychologie (IAP) erstellten Studie vom 30. Dezember 1995 nahm es an, die durchschnittliche effektive Arbeitszeit der Kindergärtnerinnen sei 13% tiefer als diejenige der Primarlehrkräfte. Damit rechtfertige sich ein Lohnunterschied in diesem Ausmass.
d) Die Beschwerdeführerin anerkennt die IAP-Untersuchung über die Arbeitszeit und schliesst sich in diesem Punkt ausdrücklich der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung an. Damit ist die Frage des Arbeitspensums nicht mehr umstritten. Bei dieser Sachlage stellt
BGE 125 II 541 S. 544
sich die Frage nach der Diskriminierungsvermutung und der Beweislast nach
Art. 6 GlG
nicht mehr. Es ist deshalb nicht von Bedeutung, ob das Verwaltungsgerich mit Recht die Beweislast der Beschwerdeführerin auferlegt hatte. Die Rüge der Verletzung von
Art. 6 GlG
erweist sich daher als gegenstandslos.
3.
Die Beschwerdeführerin bestreitet zur Hauptsache die verwaltungsgerichtliche Beurteilung des Arbeitswertes der Kindergartenlehrkräfte.
Das Verwaltungsgericht stellte bezüglich der qualitativen Anforderungen auf die Ergebnisse der vom Kanton im Zusammenhang mit der Strukturellen Besoldungsrevision eingesetzten Arbeitsgruppe ab. Diese hatte für die Funktion Kindergartenlehrkräfte 464 Arbeitswertpunkte ermittelt. Das Verwaltungsgericht berücksichtigte ferner ein durch den Experten Dr. Christian Katz verfasstes arbeitswissenschaftliches Gutachten zur Frage, ob und wenn ja in welcher Höhe zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes bestehe. Gestützt auf diese Grundlagen und auf Grund eigener Überlegungen kam das Gericht zum Ergebnis, eine Lohndifferenz von 5% zum Nachteil der Kindergärtnerinnen sei durch die geringere Wertigkeit ihrer Arbeit gerechtfertigt. Für die verbleibende Differenz von 7% sei die Vermutung der Diskriminierung nicht widerlegt und in diesem Umfang daher die Klage gutzuheissen.
Die Frage des Arbeitswertes und der qualitativen Anforderungen ist nachfolgend in Erwägung 5f. zu prüfen. Vorerst ist indessen eine formelle Rüge zu beurteilen.
4.
Die Beschwerdeführerin macht vorerst geltend, der vom Gericht beauftragte Gutachter sei nicht unvoreingenommen und unbefangen gewesen.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird die Verfahrensgarantie von
Art. 58 Abs. 1 BV
und von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(SR 0.101) sinngemäss auch auf das Erfordernis der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit von Sachverständigen angewendet (
BGE 120 V 357
E. 3a S. 364 f.;
BGE 122 IV 235
E. 1c S. 237;
BGE 118 Ia 144
E. 1c S. 146; vgl. auch
BGE 124 I 34
E. 3d S. 39; anders
BGE 116 Ia 135
E. 2c S. 137; ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, Festschrift v. Castelberg, Zürich 1997, S. 46 f.). Daraus ergibt sich ein Anspruch auf Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit von gerichtlichen Experten. Befangenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters bzw.
BGE 125 II 541 S. 545
Sachverständigen zu erwecken. Es braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass dieser tatsächlich befangen ist. Es genügt vielmehr, wenn Umstände vorliegen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (
BGE 124 I 121
E. 3a S. 123 mit Hinweisen).
b) Nicht jede irgendwie geartete Beziehung zwischen dem Experten einerseits und den Parteien bzw. der zu beurteilenden Frage begründet für sich allein den Verdacht der Befangenheit (vgl.
BGE 121 I 225
E. 3 S. 230). So ergibt sich eine solche nicht schon daraus, dass ein Experte im gleichen Institut arbeitet wie ein Kollege, dessen Meinungsäusserung zu beurteilen ist; denn sonst könnte in vielen Fällen überhaupt kein geeigneter Experte gefunden werden (Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte i.S. Brandstetter vom 28. August 1991, Serie A, Band 211, Ziff. 44 f. = EuGRZ 1992 S. 190). Ebenso wenig ergibt sich eine Befangenheit bereits daraus, dass der Experte etwa als Spitalarzt Angestellter des Gemeinwesens ist (
BGE 118 II 249
E. 2a S. 251 f.).
c) Der vom Verwaltungsgericht bestellte Experte Dr. Katz hat 1993 im Auftrag der "Aktion Gsundi Gsundheitspolitik" ein Gutachten erstellt. Im Jahre 1996 verfasste er für den VPOD im Hinblick auf dessen Lohnklagen einen Untersuchungsbericht über die Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern. Am 25. Juni 1997 nahm er im Rahmen dieses Klageverfahrens wiederum im Auftrag des klagenden VPOD Stellung zu den Ausführungen des beklagten Kantons Zürich.
Im Lichte der genannten Rechtsprechung vermögen diese Umstände erhebliche objektive Zweifel an der Unbefangenheit des Experten zu begründen. Zwar richteten sich jene Lohnklagen nicht gegen die Stadt Zürich, sondern gegen den Kanton Zürich und waren andere Berufsgruppen betroffen als im hier streitigen Verfahren. Indessen handelte es sich ebenfalls um Lohngleichheitsklagen, die von Vertretern typischer Frauenberufe gestützt auf das Gleichstellungsgesetz bzw. auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
erhoben wurden. Die Bewertungsfragen und die damit verbundenen Problemstellungen sind weitgehend die gleichen wie diejenigen, die sich im Zusammenhang mit den Kindergärtnerinnen stellen. In der Stellungnahme vom 25. Juni 1997 äussert sich denn der Experte auch nicht in erster Linie spezifisch zu der Einstufung der genannten Berufe, sondern kritisiert in allgemeiner Weise die Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse, die auch der hier fraglichen Bewertung der Kindergärtnerinnen zu Grunde liegt. Der Umstand,
BGE 125 II 541 S. 546
dass der Beklagte ein anderes Gemeinwesen ist und formell die Besoldung hier nach städtischem, dort nach kantonalem Recht erfolgt, kann dabei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht entscheidend sein. Denn die städtischen Kindergärtnerinnenlöhne stehen materiell mit den kantonalen Empfehlungen im Einklang, und die Stadt Zürich ist offensichtlich bestrebt, sich dem kantonalen Niveau anzupassen. Hinzu kommt, dass die Tätigkeit von Dr. Katz als Parteigutachter mehrere Verfahren betraf und sich zudem zeitlich mit dem hier streitigen Gutachtensauftrag beinahe überschnitt: Am 10. Juli 1997, also nur rund zwei Wochen nach der Parteistellungnahme von Dr. Katz, beschloss das Verwaltungsgericht, diesen als gerichtlichen Experten in Aussicht zu nehmen; der schriftliche Auftrag erfolgte am 23. September 1997. Der Umstand, dass Dr. Katz nur wenig später, nachdem er für den VPOD eine Parteistellungnahme verfasst hatte, als gerichtlicher Gutachter in einem Prozess eingesetzt wurde, in welchem der VPOD als Kläger auftrat und in welchem sich weitgehend die gleichen Fragen stellen, stellt einen objektiven Grund für die Annahme von Befangenheit dar. Dabei kann nicht ausschlaggebend sein, dass der VPOD ein grosser Verband ist und die für das Kindergärtnerinnen-Verfahren zuständigen Personen des VPOD von der Expertentätigkeit von Dr. Katz für diesen Verband in anderem Zusammenhang nichts gewusst hätten. Wohl muss eine Tätigkeit für einen grösseren Verband oder ein grösseres Gemeinwesen nicht unbedingt zu einer Befangenheit führen, wenn es um unterschiedliche Fragen und verschiedene Stellen innerhalb der grösseren Organisation geht (vgl.
BGE 116 Ia 485
E. 3a/b S. 488 f.). Die Gefahr der Voreingenommenheit ist aber zumindest dann zu bejahen, wenn die Tätigkeit für den Verband eine ähnliche oder gleiche Fragestellung betrifft und zudem fast zeitgleich stattfindet.
d) Der Anspruch auf einen unabhängigen Gutachter ist formeller Natur. Seine Verletzung führt dazu, dass das fragliche Gutachten von Dr. Katz als Beweismittel auszuschliessen ist, unabhängig davon, wie es sich mit den gegen das Gutachten erhobenen materiellen Einwendungen verhält (
BGE 120 V 357
E. 4 S. 367). Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet. Ob dies zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt, ist indessen davon abhängig, inwiefern das Urteil auf das unzulässige Gutachten abstellt. Das ist im Folgenden im Zusammenhang mit der Frage nach der Bedeutung fachlicher Gutachten in Lohngleichheitsverfahren und auf Grund der materiellen Beurteilung zu prüfen.
BGE 125 II 541 S. 547
5.
a) Die vorliegend umstrittene städtische Besoldungsverordnung, nach welcher die Kindergärtnerinnen-Besoldung 75% der Primarlehrer-Besoldung ausmacht, basiert nicht direkt auf einem von der Stadt Zürich selber durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren. Sie stimmt aber im Ergebnis mit den kantonalen Empfehlungen überein. Diese basieren ihrerseits auf einer Bewertung der Funktion Kindergärtnerin, welche von einer kantonalen Arbeitsgruppe zwar ausserhalb, aber in Koordination mit dem Projekt Strukturelle Besoldungsrevision für das kantonale Lehrpersonal durchgeführt wurde. Diese Bewertung führte zur Einstufung der Funktion Kindergärtnerin in eine Klasse, die der kantonalen Besoldungsklasse 18 BVO/ZH entsprach (und damit eine Lohnklasse tiefer liegt als diejenige der Primarlehrkräfte).
Das Verwaltungsgericht erwog, damit sei eine Lohndifferenz von ca. 5% (zusätzlich zu derjenigen infolge des tieferen Pensums) gerechtfertigt. Wenn die Stadt die Kindergärtnerinnen tiefer einstufe, sei deshalb eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht und gemäss
Art. 6 GlG
zu vermuten. Es sei Sache der Beschwerdeführerin, diese Vermutung zu widerlegen. Das Gericht stellte zu diesem Zweck dem Gutachter die Expertenfrage: "Besteht - auf Grund einer analytischen Arbeitsbewertung und unter Ausklammerung der Frage des Arbeitspensums - zwischen den Funktionen Primarlehrer/in und Kindergärtner/in eine Differenz bezüglich des Arbeitswertes, und wenn ja, wie hoch ist diese Differenz?"
b) Der Experte schlug entsprechend dieser Fragestellung bei einigen Kriterien eine von der Arbeitsgruppe VFA abweichende Einstufung vor, was insgesamt zu 471 Arbeitswertpunkten und ebenfalls zur Einreihung in die Lohnklasse 18 führte. Massgeblich gestützt auf die Vorschläge des Gutachters kam das Verwaltungsgericht zu folgenden Ergebnissen:
BGE 125 II 541 S. 548
Kriterium
Einstufung Arbeitsgruppe VFA
Vorschlag Gutachter
Urteil Verwaltungsgericht
zum Vergleich: Primarlehrkräfte
K1 (Ausbildung und Erfahrung)
3,0
2,5
2,5
3,0
K2 (geistige Anforderungen)
3,0
3,5
3,5
3,5
K3 (Verantwortung)
3,5
3,5
3,5
3,5
K4 (Psychische Beanspruchung)
2,5
3,0
2,5
3,0
K5 (physische Anforderungen)
2,5
2,5
2,5
2,0
K6 (Beanspr. Sinnesorgane)
2,0
2,5
2,5
2,0
Gegenüber den Einstufungen der kantonalen Arbeitsgruppe reduzierte somit das Gericht gestützt auf die Empfehlungen des Gutachters die Einstufung bei Kriterium K1 um 0,5, erhöhte sie dafür bei K2 und K6 um je 0,5. Einzig bei Kriterium K4 wich es auf Grund eigener Überlegungen vom Gutachten ab und schloss sich, wie auch bei den übrigen Kriterien, der Einstufung der Arbeitsgruppe an. Gesamthaft kam das Verwaltungsgericht damit zu 466 Arbeitswertpunkten.
c) Mit der Fragestellung an den Experten hat das Verwaltungsgericht die Rolle des Gutachters in einem Lohngleichheitsverfahren verkannt: Den zuständigen Behörden kommt bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestaltungsspielraum zu; sie können aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandselemente auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen (
BGE 123 I 1
E. 6b/c S. 8
;
121 I 49
E. 4c S. 53 f.). Das Lohngleichheitsgebot schränkt diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätzlich ein. Ob verschiedene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten sind, kann nicht wissenschaftlich objektiv und wertfrei entschieden werden, sondern hängt von Beurteilungen ab, die unterschiedlich ausfallen können. Es gibt verschiedene arbeitswissenschaftliche
BGE 125 II 541 S. 549
Bewertungsverfahren, die sich in Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der Anforderungen unterscheiden. Das Diskriminierungsverbot schreibt nicht eine "richtige" Lösung vor, sondern lässt unterschiedliche Bewertungsverfahren und - kriterien zu. Es verbietet jedoch eine geschlechtsdiskriminierende Bewertung, das heisst eine Bewertung, welche Unterschiede in der Besoldung an geschlechtsspezifische Merkmale anknüpft, ohne dass dies durch die Art der auszuübenden Tätigkeit sachlich begründet wäre (
BGE 125 I 71
E. 2c/aa S. 79 f.;
BGE 124 II 409
E. 9b S. 427 mit Hinweisen).
Eine Arbeitsplatzbewertung verstösst nicht schon dann gegen das Verbot der Lohndiskriminierung, wenn eine andere Bewertung ebenfalls mit guten Gründen vertretbar wäre oder gar aus der Sicht bestimmter arbeitswissenschaftlicher Theorien besser begründet erschiene, sondern nur dann, wenn bei der Bewertung geschlechtsspezifische Diskriminierungen bei der Auswahl oder Gewichtung der Kriterien oder der Einreihung der einzelnen Funktionen erfolgen (vgl.
BGE 125 II 385
E. 5d S. 391;
124 II 409
E. 10b S. 429 mit Hinweisen).
d) Die Beurteilung, ob eine Diskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen: Tatfragen sind z.B. Vorliegen und Höhe von Lohnunterschieden, Beschreibung der Tätigkeiten u.dgl.; Rechtsfrage ist, ob Unterschiede in der Tätigkeit bzw. Funktion hinreichend sind, um einen Lohnunterschied zu rechtfertigen (vgl.
BGE 124 II 409
E. 4c S. 422 f.). Rechtsfragen sind nicht von einem Gutachter, sondern vom Gericht zu entscheiden (
BGE 118 Ia 144
E. 1c S. 146). Die Frage, ob ein System diskriminierend sei, kann - soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt - daher nicht von arbeitswissenschaftlichen Experten beurteilt werden (
BGE 125 II 385
E. 5b S. 390;
BGE 124 II 409
E. 4c S. 423). Ebenso wenig hat ein Experte zu beurteilen, ob ein bestimmtes Lohnsystem "richtig" oder "angemessen" sei (
BGE 125 II 385
E. 5c S. 391 und E. 6 S. 392 f.). Demgegenüber gehören zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen, auf welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde (vgl.
BGE 125 II 385
E. 6b S. 393).
e) Die Frage an den Gutachter ist deshalb, wie das Verwaltungsgericht selber erkannte, zu weit gefasst. Der Experte prüfte entsprechend der Fragestellung denn auch nicht, ob die Einstufung der
BGE 125 II 541 S. 550
Funktion Kindergärtnerin bei den einzelnen Bewertungskriterien auf eine Weise erfolgte, welche spezifisch weibliche Funktionen benachteiligt; er schlug vielmehr jeweils eine bestimmte Einstufung vor, ohne sich zur Geschlechtsbezogenheit zu äussern. Das Gutachten hat damit nicht die rechtserheblichen Fragen beantwortet. Es kommt ihm deshalb nicht die Bedeutung zu, die ihm das Verwaltungsgericht beimass.
Da das Bundesgericht im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Recht von Amtes wegen anwendet (
Art. 114 Abs. 1 OG
), ist im Folgenden zu prüfen, ob das angefochtene Urteil im Ergebnis auch dann rechtmässig ist, wenn auf das Gutachten nicht abgestellt wird.
6.
a) Das Verwaltungsgericht hat mit Recht eine Diskriminierung vermutet: Der blosse Umstand, dass eine frauenspezifische Tätigkeit tiefer besoldet wird als eine bestimmte männliche oder geschlechtsneutrale Vergleichstätigkeit, begründet zwar für sich allein noch nicht die Vermutung einer Diskriminierung; andernfalls wären alle (männlichen oder weiblichen) geschlechtsspezifischen Tätigkeiten vermutungsweise diskriminiert, da sich praktisch immer eine höher besoldete geschlechtsneutrale Funktion finden lässt (
BGE 124 II 409
E. 9a S. 426). Anders verhält es sich aber, wenn zum Nachteil einer frauenspezifischen Tätigkeit von einer systematischen Arbeitsplatzbewertung abgewichen wird. Wohl kann eine Funktionsanalyse nicht als wissenschaftliches Instrument zur objektiven Festlegung von Arbeitswerten betrachtet werden. Die Bewertung bestimmter Funktionen im Vergleich mit anderen Funktionen oder in Bezug auf bestimmte Anforderungskriterien kann nicht objektiv und wertneutral erfolgen, sondern enthält zwangsläufig einen erheblichen Wertungsbereich, dessen Konkretisierung davon abhängt, wie eine bestimmte Aufgabe von der Gesellschaft bzw. vom Arbeitgeber bewertet wird (BGE 125 II E. 5b S. 390). Immerhin macht eine Funktionsanalyse Wertungen transparent und vergleichbar und erleichtert damit das Aufdecken von Diskriminierungen. Eine bestimmte Funktionsanalyse kann als solche frauendiskriminierende Elemente aufweisen, wenn systematisch und ohne sachlichen Bezug zur entsprechenden Tätigkeit frauenspezifische Merkmale tiefer bewertet werden als geschlechtsneutrale oder männliche (vgl. dazu
BGE 124 II 409
E. 9c/d S. 427 f.). Ist jedoch eine solche Analyse auf eine nichtdiskriminierende Weise durchgeführt worden, dann kann sie zwar nicht den Anspruch erheben, die einzige zulässige Bewertung festzulegen; sie enthält aber eine gewisse Plausibilität für eine nichtdiskriminierende Besoldung. Soll
BGE 125 II 541 S. 551
davon zum Nachteil eines typisch weiblichen Berufs abgewichen werden, so ist das begründungsbedürftig und führt in der Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl.
BGE 125 I 71
E. 4a S. 82).
b) Die kantonale Arbeitsgruppe hatte die Funktion Kindergärtnerin qualitativ in die Besoldungsklasse 18 BVO eingereiht, was in der von den kantonalen Behörden durchgeführten Vernehmlassung nicht umstritten war. Der Umstand, dass letztlich für die Kindergartenlehrkräfte eine Empfehlung in der Höhe von nur 75% der Primarlehrerbesoldung resultierte, ist darauf zurückzuführen, dass der Kanton ursprünglich von einem quantitativen Pensum von 80% ausging. Nachdem nun - wie vorliegend nicht mehr streitig ist - dieses Pensum nicht bloss 80%, sondern 87% des Primarlehrerpensums beträgt (vgl. oben E. 2d), ist die Besoldungshöhe von 75% nur vertretbar, wenn der Arbeitswert qualitativ nicht entsprechend der Lohnklasse 18, sondern 17, mithin tiefer eingereiht wird als gemäss Arbeitsbewertung. Damit wird nachträglich, nachdem sich die ursprüngliche Annahme betreffend Pensum als unrichtig herausstellt, dafür die Lohnklasse reduziert, um die ursprüngliche Gesamtlohnhöhe anders zu rechtfertigen. Da sich das zum Nachteil einer typisch weiblichen Funktion auswirkt, ist eine Lohndiskriminierung glaubhaft gemacht (vgl. auch
BGE 124 II 409
E. 11e S. 434, 436 u. E. 7c S. 442). Es obliegt daher der Beschwerdeführerin, diese Vermutung umzustossen.
c) Es fragt sich, was hierfür das Beweisthema zu sein hat: Die Beurteilung, ob eine Lohndiskriminierung vorliegt, umfasst sowohl Tat- als auch Rechtsfragen (vgl. vorne E. 5c). Beweisthema können nur Tatfragen sein, Rechtsfragen können nicht bewiesen werden, sondern sind von der Behörde auf Grund der Rechtslage zu beurteilen.
Art. 6 GlG
begründet sowohl eine Tatsachen- als auch eine Rechtsvermutung. Aber auch bei Rechtsvermutungen bezieht sich der Beweis des Gegenteils nicht auf die Rechtsfragen, sondern nur auf diejenigen Tatsachen, welche geeignet sind, die Rechtsvermutung umzustossen. Vom Beklagten kann daher auch nach
Art. 6 GlG
streng genommen nicht verlangt werden, dass er die Nichtdiskriminierung beweist. Ihm obliegt eine Begründungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der Lohnunterschiede herleitet. Ob diese Tatsachen die Ungleichbehandlung zu rechtfertigen vermögen, ist demgegenüber Rechtsfrage.
d) Vermutungsweise diskriminierend ist die Rückstufung der qualitativen Arbeitsplatzbewertung von der Lohnklasse 18 in die
BGE 125 II 541 S. 552
Klasse 17. Dafür trägt die Beschwerdeführerin eine Begründungs- bzw. Beweislast.
e) Die Beschwerdeführerin bestreitet insbesondere die vorinstanzliche Bewertung der Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 (Geistige Anforderungen). Dort hatte die kantonale Arbeitsgruppe, welche die Besoldungsempfehlungen für Kindergärtnerinnen ausarbeitete, die Einstufung 3,0 vorgeschlagen. Der Gutachter schlug demgegenüber die Stufe 3,5 vor (gleich wie Primarlehrkräfte). Das Verwaltungsgericht würdigte eingehend die Beurteilung durch den Experten. Schliesslich führte es aus, es möge zwar beachtliche Gründe dafür geben, die Kindergärtnerinnen im Kriterium K2 mit nur 3,0 Punkten einzustufen, doch lasse sich der von der Beschwerdeführerin zu führende volle Beweis, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender sei als jene mit 3,5 Punkten, nicht erbringen.
Diese Ausführungen sind nach dem Gesagten bundesrechtswidrig, und zwar unabhängig davon, dass die Vorinstanz massgeblich auf das unzulässige Gutachten abstellte. Der Beschwerdeführerin obliegt nicht die Beweislast dafür, dass die Einstufung mit 3,0 Punkten zutreffender ist als jene mit 3,5. Massgebend ist einzig, ob die Einstufung mit 3,0 diskriminierend ist. Das ist entgegen der Annahme der Vorinstanz nicht zu vermuten: Die Diskriminierungsvermutung besteht nur für die Abweichung von der aus der Funktionsanalyse resultierenden Lohnklasse 18, nicht aber für die bereits in der Funktionsanalyse zu Grunde gelegte Einstufung mit 3,0. Das Verwaltungsgericht bringt selber nicht vor, dadurch werde ohne sachliche Begründung auf geschlechtsspezifische Merkmale abgestellt. Im Gegenteil führt es aus, es bestünden auch für die Einstufung mit 3,0 beachtliche Gründe. Diese kann demnach nicht als diskriminierend betrachtet werden.
f) Begründungsbedürftig ist die Abweichung nach unten von den Resultaten der Funktionsbewertung beim Kriterium K1. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass die Einstufung richtigerweise 2,75 lauten müsste, da die Ausbildung der Kindergärtnerinnen weniger anspruchsvoll sei als diejenige der Primarlehrkräfte, die mit 3,0 eingestuft worden ist, aber anspruchsvoller, als für die Stufe 2,5 vorausgesetzt. Wegen Fehlens von Viertelstufen bei der Methode der Vereinfachten Funktionsanalyse hatte die Arbeitsgruppe hier aufgerundet, beim Kriterium 2 hingegen abgerundet. Das Verwaltungsgericht erachtete diese Kompensationsüberlegung als einleuchtend, erhöhte indessen die Einstufung beim Kriterium K2 und relativierte
BGE 125 II 541 S. 553
dafür die tiefere Einstufung bei K1. Da die Höherstufung beim Kriterium K2 nach dem Gesagten nicht gerechtfertigt ist, kann diese nicht mehr herangezogen werden, um beim Kriterium K1 kompensatorisch tiefer zu gehen. Das Verwaltungsgericht stellt fest, dass die Ausbildungsanforderungen an Kindergärtnerinnen höher sind als für Stufe 2,5. Das ist eine Sachverhaltsfeststellung, die von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten wird und daher für das Bundesgericht verbindlich ist (
Art. 105 Abs. 2 OG
). Dass der Gutachter im Ergebnis trotz einiger Zweifel und unter Berücksichtigung von Kompensationsüberlegungen die Einstufung 2,5 vorschlug, ist schon deshalb unerheblich, weil das Gutachten kein taugliches Beweismittel darstellt. Die vorinstanzliche Beurteilung, dass die Einstufung richtigerweise höher sein sollte als 2,5, ist daher nicht bundesrechtswidrig.
g) Wird auf Grund dieser Überlegungen beim Kriterium K2 die Einstufung 3,0 beibehalten, aber entsprechend der verwaltungsgerichtlichen Beurteilung beim Kriterium K1 eine Stufe 2,75 angenommen (mit Punkte-Mittelwert zwischen 2,5 und 3,0), dann ergeben sich anstatt der vom Verwaltungsgericht errechneten 466 Arbeitswertpunkte deren 447,5. Das liegt immer noch im Bereich der Lohnklasse 18. Daran würde sich auch nichts ändern, wenn die vom Verwaltungsgericht gegenüber der Arbeitsgruppe VFA vorgenommene Erhöhung beim Kriterium K6 rückgängig gemacht würde. Damit ergäben sich 5,5 Punkte weniger oder insgesamt 442 Arbeitswertpunkte, was ebenfalls noch im Bereich der Lohnklasse 18 liegt. In den Bereich der Klasse 17 gelangt man erst, wenn auch in anderen Kriterien eine Tieferbewertung gegenüber der Arbeitsgruppe VFA erfolgt. Die Beschwerdeführerin hat jedoch die Vermutung, dass eine solche Tiefereinstufung diskriminierend wäre, nicht umgestossen.
h) Im Ergebnis ist somit, auch wenn nicht auf das unzulässige Gutachten Katz abgestellt wird, die Vermutung nicht widerlegt, dass die nachträgliche Rückstufung des qualitativen Arbeitswertes der Kindergärtnerinnen diskriminierend ist. Gestützt auf
Art. 6 GlG
ist daher die vorinstanzliche Beurteilung im Ergebnis zutreffend.