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Urteilskopf
134 IV 216
22. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. und Mitb. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_498/2007 vom 3. April 2008

regeste:
Regeste
Nötigung (
Art. 181 StGB
); Streikrecht (
Art. 28 Abs. 3 BV
,
Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I
), Versammlungsfreiheit (
Art. 22 BV
,
§ 17 Abs. 1 KV/AG
), Meinungsfreiheit (
Art. 16 BV
).
Blockade des Verkehrs auf einer Autobahn im Rahmen eines Streiks. Nötigung im konkreten Fall bejaht (E. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 134 IV 216 S. 216
A.
Am 4. November 2002 führte die (damalige) Gewerkschaft Bau und Industrie (GBI) einen nationalen Streiktag der Bauarbeiter durch. Dabei ging es um die Durchsetzung des flexiblen Altersrücktritts im Bauhauptgewerbe ab dem 60. Altersjahr. Zum Abschluss des Streiktages fanden an verschiedenen Orten, unter anderem in Genf, Bern und Buchs/SG, Schlusskundgebungen statt. Eine Schlussdemonstration wurde unter der Organisation der GBI auch auf der Autobahn A1 durchgeführt. Dabei wurden mit insgesamt zirka 30 Autobussen und zahlreichen Personenwagen von rund 2000 Demonstranten in der Zeit von 14.50 bis 16.10 Uhr die beiden Tunnelröhren des Bareggtunnels beidseitig, am Ost- und am Westportal, blockiert. Als Folge dieser nicht im Voraus angekündigten Blockadeaktion kam der Verkehr vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich auf der Autobahn A1 am Baregg-Ostportal auf der Fahrbahn Richtung Bern und am Baregg-Westportal auf der Fahrbahn Richtung Zürich sowie auf der A3 Richtung Zürich Staus, die um zirka 16.45 Uhr Längen von rund 10, 9 respektive 3 Kilometern erreichten und sich erst um 19.15 Uhr respektive um 17.47 Uhr beziehungsweise um 17.43 Uhr auflösten. Die Ausweichrouten auf den Kantonsstrassen waren überlastet, und die Rettungsachsen für Sanität, Feuerwehr und Polizei waren abgeriegelt.
BGE 134 IV 216 S. 217
B.
B.a
Der Präsident 3 des Bezirksgerichts Baden verurteilte A., B., C. und D. am 22. August 2006 wegen Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von 14 Tagen und zu Bussen von 500 Franken. Die Verurteilten waren als Mitglieder der Geschäftsleitung der GBI massgeblich an der Planung und Vorbereitung der Aktion am Bareggtunnel beteiligt und, mit Ausnahme von C., auch an der Aktion selbst vor Ort anwesend.
Vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 StGB
) wurden die vier Angeklagten freigesprochen. Das Verfahren wegen Verletzung von Verkehrsregeln durch Behinderung und Gefährdung des Verkehrs durch Abstellenlassen von Fahrzeugen auf der Fahrbahn einer Autobahn sowie durch das Betreten der Autobahn als Fussgänger wurde eingestellt. Der Freispruch vom Vorwurf der Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 StGB
) wurde von der ersten Instanz damit begründet, dass zwar der objektive, nicht aber der subjektive Tatbestand erfüllt sei. Die Angeklagten hätten glaubhaft versichert, dass das Organisationskomitee im Rahmen seiner Möglichkeiten alles unternommen habe, um Unfälle zu verhindern. Damit fehle es an dem gemäss
Art. 237 Ziff. 1 StGB
("...wissentlich...") erforderlichen direkten Vorsatz der konkreten Gefährdung mindestens eines Menschen. Ob allenfalls fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
) vorliege, hat die erste Instanz - möglicherweise mangels einer entsprechenden Anklage - nicht geprüft. Das Verfahren gegen die vier Angeklagten wegen Verletzung von Verkehrsregeln wurde von der ersten Instanz mit der Begründung eingestellt, es liege keine grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
vor, da die Angeklagten alles ihnen mögliche unternommen hätten, um Unfälle zu verhindern. Somit liege lediglich eine einfache Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 1 SVG
vor, die aber als Übertretung verjährt sei.
B.b
Die Verurteilten erhoben Berufung und beantragten darin ihre Freisprechung vom Vorwurf der Nötigung.
Das Obergericht des Kantons Aargau wies mit Urteilen vom 25. Mai 2007 die Berufungen ab. Es änderte von Amtes wegen den erstinstanzlichen Entscheid im Strafpunkt, indem es die vier Angeklagten in Anwendung des am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen neuen, milderen Rechts zu bedingten Geldstrafen von
BGE 134 IV 216 S. 218
14 Tagessätzen und zu Bussen von 500 Franken verurteilte, wobei die Tagessätze auf 200, 125, 190 respektive 250 Franken festgesetzt wurden.
C.
Die Verurteilten führen Beschwerden an das Bundesgericht mit den Anträgen, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und sie seien von Schuld und Strafe freizusprechen.
D.
Die Staatsanwaltschaft und das Obergericht des Kantons Aargau haben unter Hinweis auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Gemäss
Art. 181 StGB
wird wegen Nötigung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wer jemanden durch Gewalt oder Androhung ernstlicher Nachteile oder durch andere Beschränkung seiner Handlungsfreiheit nötigt, etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden.
4.1
Die in der Rechtsprechung als "gefährlich weit" bezeichnete Tatbestandsvariante der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" in
Art. 181 StGB
ist aus rechtsstaatlichen Gründen restriktiv auszulegen (
BGE 119 IV 301
E. 2a;
BGE 107 IV 113
E. 3b). Das Zwangsmittel der "anderen Beschränkung der Handlungsfreiheit" muss, um tatbestandsmässig zu sein, das üblicherweise geduldete Mass an Beeinflussung in ähnlicher Weise eindeutig überschreiten, wie es für die im Gesetz ausdrücklich genannten Zwangsmittel der Gewalt und der Androhung ernstlicher Nachteile gilt (
BGE 129 IV 6
E. 2.1;
BGE 119 IV 301
E. 2a mit Hinweisen).
Die weite Umschreibung des Nötigungstatbestands von
Art. 181 StGB
hat zur Folge, dass nicht jedes tatbestandsmässige Verhalten bei Fehlen von Rechtfertigungsgründen auch rechtswidrig ist. Vielmehr bedarf die Rechtswidrigkeit bei
Art. 181 StGB
einer zusätzlichen, besonderen Begründung. Eine Nötigung ist unrechtmässig, wenn das Mittel oder der Zweck unerlaubt ist oder wenn das Mittel zum angestrebten Zweck nicht im richtigen Verhältnis steht oder wenn die Verknüpfung zwischen einem an sich zulässigen Mittel und einem erlaubten Zweck rechtsmissbräuchlich oder sittenwidrig ist (
BGE 129 IV 6
E. 3.4;
BGE 119 IV 301
E. 2b;
BGE 108 IV 165
E. 3, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Rechtswidrigkeit ist den verfassungsmässigen Rechten der Beteiligten Rechnung zu tragen (
BGE 129 IV 6
E. 3.4 mit Hinweisen).
BGE 134 IV 216 S. 219
4.2
Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat sich schon verschiedentlich mit Blockadeaktionen unter dem Gesichtspunkt der Nötigung befassen müssen.
BGE 108 IV 165
betraf den Fall der Bildung eines sog. "Menschenteppichs" durch 24 Demonstranten vor dem Zugang zu einer militärischen Ausstellung, wodurch während ca. 15 Minuten die Wegfahrt eines Motorfahrzeugs verhindert worden war. In
BGE 119 IV 301
ging es um drei Personen, welche an einem Bahnübergang ein Transparent gegen den Golfkrieg aufgestellt und zur Unterstützung der Aktion die geschlossenen Bahnschranken manipuliert hatten, so dass diese bis zum Einschreiten der Polizei nicht geöffnet werden konnten, wodurch der Strassenverkehr während zehn Minuten aufgehalten worden war. Das Urteil 6S.671/1998 vom 11. Dezember 1998 betraf den Fall von Aktivisten, welche aus Protest gegen die Planung eines Zwischenlagers für radioaktive Abfälle während etwa anderthalb Stunden, bis zum Eintreffen der Polizei, den Haupteingang zum Verwaltungsgebäude einer Kraftwerkgesellschaft blockiert hatten. In
BGE 129 IV 6
ging es um Aktivisten, die an mehreren Tagen die Zufahrten beziehungsweise die Werksgeleise zu verschiedenen Kernkraftwerken blockiert hatten, um gegen den Transport von nuklearen Brennelementen zum Zwecke der Wiederaufbereitung zu protestieren. In allen diesen Fällen hat das Bundesgericht Nötigung bejaht und damit die letztinstanzlichen kantonalen Schuldsprüche bestätigt.
Aktionen und Bummelfahrten auf Autobahnen wurden vom Bundesgericht (in Bestätigung der letztinstanzlichen kantonalen Entscheide) auch schon als grobe Verkehrsregelverletzung im Sinne von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
(
BGE 111 IV 167
;
BGE 120 Ib 285
) beziehungsweise als (fahrlässige) Störung des öffentlichen Verkehrs gemäss
Art. 237 StGB
(Urteil 6S.312/2003 vom 1. Oktober 2003) qualifiziert, wobei aus prozessualen Gründen nicht zu prüfen war, ob allenfalls (auch) Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
hätte vorliegen können.
4.3
Die Rechtsprechung zur Nötigung durch Blockadeaktionen findet in der Lehre teilweise, zumindest im Ergebnis, Zustimmung und stösst teilweise auf Ablehnung (siehe etwa betreffend
BGE 108 IV 165
zustimmend HANS SCHULTZ, ZBJV 120/1984 S. 13; ablehnend NICCOLÒ RASELLI, Menschenteppich: Grundrecht oder Nötigung?, Plädoyer 1990 6 S. 44 ff.; betreffend
BGE 119 IV 301
grundsätzlich zustimmend MARCEL A. NIGGLI, AJP 1994 S. 518 ff.; ablehnend MARC SPESCHA, Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
-
BGE 134 IV 216 S. 220
Maulkorb für Politisches?, Plädoyer 1994 6 S. 30 ff.; betreffend
BGE 129 IV 6
teilweise zustimmend GUIDO JENNY, ZBJV 141/2005 S. 369 f.). Die kritischen Stimmen beanstanden, dass sich das Bundesgericht zwar verbal zur restriktiven sowie zur verfassungskonformen Auslegung von
Art. 181 StGB
bekennt, in Wahrheit aber den Tatbestand nicht einschränkend auslegt und die in Betracht fallenden Grundrechte der Beteiligten nicht in der gebotenen Weise berücksichtigt (statt vieler JONAS PETER WEBER/RENÉ WIEDERKEHR, AJP 2003 S. 432 ff., 433, 435). Es wird unter anderem die Auffassung vertreten,
Art. 181 StGB
schütze bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung nicht jede (erlaubte) Handlung, welche ein Mensch nach seinem freien Willen vornehmen will, sondern nur grundrechtlich geschützte Handlungen (WEBER/WIEDERKEHR, a.a.O., S. 434). Es wird darauf hingewiesen, dass unter den Kommunikationsbedingungen in der heutigen informationsgesättigten Gesellschaft das Grundrecht der Meinungsäusserungsfreiheit vielfach auf verstärkende Begleitumstände angewiesen sei, um sich im öffentlichen Raum überhaupt noch wirksam entfalten zu können (MARC SPESCHA, a.a.O., S. 33).
4.4
4.4.1
Beim Tatbestand der Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
sind die Gewalt, die Androhung ernstlicher Nachteile und die andere Beschränkung der Handlungsfreiheit die Nötigungsmittel. Das Verhalten, zu dem der Betroffene durch den Einsatz eines solchen Mittels genötigt wird, d.h. etwas zu tun, zu unterlassen oder zu dulden, ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Von diesem Nötigungszweck ist das Fernziel der Nötigung zu unterscheiden. Insbesondere Verkehrsblockaden werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise, im Hinblick auf ein Fernziel veranstaltet. Die Blockade wird durchgeführt, um auf dieses Fernziel hinzuweisen und ihm allenfalls näher zu kommen; darin liegt das Motiv der Täter für die Aktion. Das Fernziel und das Motiv sind im Unterschied zum Nötigungsmittel und zum Nötigungszweck keine Elemente des Tatbestands der Nötigung.
4.4.2
Im vorliegenden Fall wurden im Rahmen der von den Beschwerdeführern geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion zirka 30 Busse und zahlreiche weitere Motorfahrzeuge auf der Fahrbahn der Autobahn abgestellt und auf diese Weise ein Hindernis errichtet. Dies ist das Nötigungsmittel. Durch die Errichtung des Hindernisses wurden die übrigen Verkehrsteilnehmer genötigt,
BGE 134 IV 216 S. 221
etwas zu tun, zu dulden und zu unterlassen, nämlich anzuhalten, zu warten und nicht weiterzufahren. Dies ist im strafrechtlichen Sinne der Nötigungszweck. Die Blockadeaktion wurde im Hinblick auf die Forderung nach der Einführung eines flexiblen Altersrücktritts ab dem 60. Altersjahr durchgeführt. Dies ist nicht der Nötigungszweck im strafrechtlichen Sinne. Die betroffenen Verkehrsteilnehmer wurden nicht zur Einführung des flexiblen Altersrücktritts, sondern zum Anhalten und Warten genötigt. Die geforderte Einführung des flexiblen Altersrücktritts ist im vorliegenden Fall das Fernziel der Nötigung. Die Blockadeaktion wurde von den Beschwerdeführern organisiert, um auf dieses Fernziel aufmerksam zu machen und ihm allenfalls etwas näher zu kommen. Darin liegt das Tatmotiv der Beschwerdeführer.
4.4.3
Geschütztes Rechtsgut von
Art. 181 StGB
ist nach der Rechtsprechung die Handlungsfreiheit beziehungsweise die Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung des Einzelnen (
BGE 129 IV 6
E. 2.1 mit Hinweisen). Diese Freiheit der Willensbildung und Willensbetätigung ist strafrechtlich unabhängig von der Art der (legalen) Tätigkeit geschützt, welche der Betroffene nach seinem frei gebildeten Willen verrichten will. Geschützt ist damit auch die Freiheit des Einzelnen, den Willen der automobilen Fortbewegung zu betätigen. Durch die inkriminierte Aktion wurden indessen die Verkehrsteilnehmer für die Dauer von anderthalb Stunden und mehr nicht allein an dieser Fortbewegung, sondern vielmehr auch daran gehindert, ihren vielfältigen Verpflichtungen namentlich auch beruflicher Art nachzugehen.
4.4.4
Allerdings kommt es auf den schweizerischen Strassen täglich aus verschiedenen Gründen zu Verkehrsbehinderungen und Staus. Solche können zum einen etwa wegen Verkehrsüberlastung, Baustellen, Unfällen und besonders hohem Verkehrsaufkommen bei Grossveranstaltungen entstehen. Zum andern kommt es in jüngerer Zeit vermehrt nach Sportveranstaltungen, namentlich nach wichtigen Fussballspielen, zu erheblichen Verkehrsbehinderungen, weil die Anhänger der siegreichen Mannschaft spontan gleichzeitig in grosser Zahl mit ihren Fahrzeugen etwa in den Innenstädten umherfahren und dabei gelegentlich auch anhalten, um mit den Insassen von anderen Fahrzeugen ihre Freude auszutauschen. Im erstgenannten Fall ist der Tatbestand der Nötigung offensichtlich schon deshalb nicht erfüllt, weil es keinen Täter gibt. Im zweitgenannten Fall handeln die feiernden Anhänger der siegreichen Mannschaft
BGE 134 IV 216 S. 222
zwar mit Wissen und Willen, aber nicht zum Zweck, die andern Verkehrsteilnehmer zu behindern. Das Verhalten der feiernden Anhänger lässt sich nicht als ein bewusst eingesetztes Mittel zum Zwecke der Behinderung anderer Verkehrsteilnehmer verstehen. Davon unterscheidet sich der inkriminierte Fall wesentlich. Die Beschwerdeführer verfolgten mit der von ihnen geplanten, vorbereiteten und organisierten Aktion den Zweck, einen Verkehrsstau zu provozieren. Damit sollte nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer unter anderem dargestellt werden, wie wichtig die Autobahntunnels und damit die Bauarbeiter sind, deren Tätigkeit im Tunnelbau besonders anstrengend ist. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass einzig gegen die für die Planung, Vorbereitung und Organisation der Blockadeaktion verantwortlichen Gewerkschaftsfunktionäre Strafverfahren eröffnet wurden. Gegen die zahlreichen Bauarbeiter und anderen Personen, die in den von der Gewerkschaft gemieteten Bussen sowie in ihren privaten Fahrzeugen an der Aktion teilnahmen, wurden keine Strafverfahren eingeleitet.
4.4.5
Die Beschwerdeführer haben somit durch die von ihnen verantwortete Aktion den Tatbestand der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
erfüllt.
4.5
Die Blockadeaktion dauerte von 14.50 bis 16.10 Uhr. Sie war nicht im Voraus angekündigt worden. Infolge der Aktion kam der Verkehr auf den im fraglichen Abschnitt ohnehin stark verkehrsbelasteten Autobahnen A1 und A3 vollständig zum Erliegen. Es bildeten sich Staus von maximal zehn Kilometern Länge, die sich teilweise erst nach 19.00 Uhr auflösten. Die Verkehrsteilnehmer hatten auf der Autobahn keine Möglichkeit, auszuweichen oder zu wenden. Die von der Aktion betroffenen Menschen waren für die von den Beschwerdeführern beklagten Missstände weder verantwortlich noch konnten sie etwas zu deren Beseitigung beitragen. Es ging nicht darum, die Bevölkerung aufzurütteln, um etwa auf ein erhebliches Fehlverhalten staatlicher Organe hinzuweisen. Die Aktion war nicht ein Akt des zivilen Ungehorsams. Es ging einzig um die von einer Gewerkschaft definierten Interessen einer bestimmten Berufsgruppe. In Anbetracht dieser Umstände sind das Nötigungsmittel und der Nötigungszweck unrechtmässig.
Daran ändert die gebotene Berücksichtigung der hier in Betracht zu ziehenden verfassungsmässigen Rechte der Beteiligten, nämlich des Streikrechts, der Versammlungsfreiheit und der Meinungsäusserungsfreiheit, aus nachstehenden Gründen (siehe E. 5) nichts.
BGE 134 IV 216 S. 223
5.
5.1
Gemäss
Art. 28 Abs. 3 BV
sind Streik und Aussperrung zulässig, wenn sie Arbeitsbeziehungen betreffen und wenn keine Verpflichtungen entgegenstehen, den Arbeitsfrieden zu wahren oder Schlichtungsverhandlungen zu führen. Nach
Art. 8 Abs. 1 lit. d UNO-Pakt I
(SR 0.103.1) verpflichten sich die Vertragsstaaten zur Gewährleistung des Streikrechts, soweit es in Übereinstimmung mit der innerstaatlichen Rechtsordnung ausgeübt wird.
5.1.1
Streik ist die kollektive Verweigerung der geschuldeten Arbeitsleistung zum Zwecke der Durchsetzung von Forderungen nach bestimmten Arbeitsbedingungen gegenüber einem oder mehreren Arbeitgebern (
BGE 125 III 277
E. 3a). Ein Streik ist rechtmässig, wenn er von einer tariffähigen Organisation getragen ist, durch Gesamtarbeitsvertrag regelbare Ziele verfolgt, nicht gegen die Friedenspflicht verstösst und verhältnismässig ist (
BGE 125 III 277
E. 3b;
BGE 132 III 122
E. 4.4; Botschaft vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, BBl
BGE 1997 I 1
ff., S. 179 f.). Ein Streik wirkt sich nicht nur auf die Arbeitgeber, gegen die er sich richtet, sondern in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang auch auf Dritte aus. Das Ausmass dieser Auswirkungen hängt unter anderem davon ab, welcher Branche die Streikenden angehören. Ein Streik von Lokomotivführern beispielsweise wirkt sich sofort und in erheblichem Ausmass auch auf beliebige Dritte aus. Demgegenüber hat ein Streik von Bauarbeitern für Dritte weniger unmittelbar einschneidende Auswirkungen.
Im Rahmen von Streiks werden in der Regel, aber nicht notwendigerweise auch Kundgebungen und Demonstrationen durchgeführt, die meist auf öffentlichem Grund stattfinden. Diese haben unter anderem den Zweck, eine breitere Öffentlichkeit über die Gründe und Ziele des Streiks zu informieren und auf diesem Wege auch Verständnis und gar Sympathie für die Anliegen der Streikenden zu gewinnen, wodurch zusätzlicher Druck auf den Arbeitskampfgegner, d.h. die Arbeitgeber, ausgeübt werden kann.
Durch Demonstrationen im öffentlichen Raum werden Dritte, insbesondere Verkehrsteilnehmer, in mehr oder weniger ausgeprägtem Umfang behindert, wobei das Ausmass der Behinderung unter anderem vom Ort der Demonstration abhängt. Es ist naheliegend, dass Kundgebungen im Rahmen von Streiks an Orten durchgeführt werden, zu denen die Streikenden einen bestimmten Bezug
BGE 134 IV 216 S. 224
haben. Es ist daher nachvollziehbar, dass Demonstrationen von streikenden Bauarbeitern gerade in Baustellenbereichen oder in deren Nähe stattfinden, weil hier der Zusammenhang mit dem Streikzweck auch für unbeteiligte Dritte sinnfällig zum Ausdruck kommt. Die daraus für Dritte resultierenden Behinderungen sind grundsätzlich hinzunehmen und in der Regel nicht als Nötigung strafbar.
5.1.2
Es kann entgegen der Meinung der Beschwerdeführer keine Rede davon sein, dass "die Aktionen", welche eine Gewerkschaft im Rahmen eines rechtmässigen Streiks "autonom" beschliesst und durchführt, "verfassungsmässig garantiert" und somit rechtmässig sind. Vielmehr ist stets zu prüfen, ob eine bei Gelegenheit eines rechtmässigen Streiks ergriffene Massnahme überhaupt ein Mittel des Arbeitskampfes und gegebenenfalls verhältnismässig und rechtmässig ist. So ist es etwa im Rahmen eines rechtmässigen Streiks den Streikposten erlaubt, arbeitswillige Arbeitnehmer auf friedliche Weise davon zu überzeugen zu versuchen, nicht zur Arbeit zu gehen (sog. "peaceful picketing"). Es ist den Streikposten aber auch im Rahmen eines rechtmässigen Streiks nicht gestattet, arbeitswilligen Arbeitnehmern, die sich nicht überzeugen lassen, den Zutritt zur Arbeit zu versperren (siehe
BGE 132 III 122
E. 4.5.4 mit Hinweisen). Somit sind selbst die im Rahmen eines rechtmässigen Streiks gegen den Arbeitskampfgegner gerichteten Massnahmen nur rechtmässig, wenn sie verhältnismässig sind. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war nicht gegen den Arbeitskampfgegner, sondern gegen unbeteiligte Dritte gerichtet, die im Übrigen nichts zur Erfüllung der Forderung nach einem flexiblen Altersrücktritt beitragen konnten. Die Blockadeaktion stellt daher keine Arbeitskampfmassnahme dar, die unter der gebotenen Berücksichtigung des verfassungsmässigen Streikrechts rechtmässig sein könnte.
5.2
Gemäss
Art. 22 BV
ist die Versammlungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, Versammlungen zu organisieren, an Versammlungen teilzunehmen oder Versammlungen fernzubleiben. Die Versammlungsfreiheit wird auch in
§ 17 Abs. 1 KV/AG
gewährleistet.
5.2.1
Die von den Beschwerdeführern zu verantwortende Aktion am Bareggtunnel fand nicht auf dem Areal der Baustelle der dritten Röhre statt. Vielmehr wurde zielgerichtet der Verkehr auf den Fahrbahnen am Ost- und am Westportal der beiden bestehenden
BGE 134 IV 216 S. 225
Tunnelröhren unter Einsatz von rund 30 eigens zu diesem Zweck gemieteten Bussen und durch weitere Motorfahrzeuge von insgesamt etwa 2000 Personen blockiert. Was sich am Ort des Geschehens im Einzelnen abspielte, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Aus dem angefochtenen Entscheid geht aber hervor, dass keine Kundgebung in dem Sinne stattfand, dass vor den Teilnehmenden Ansprachen gehalten wurden. Nach den Aussagen eines Beschwerdeführers im kantonalen Verfahren sollte die Aktion gemäss Plan lediglich 30 Minuten dauern. Leider habe sie dann länger gedauert. Die Organisatoren hätten ihre Kräfte darauf konzentriert, dass sich keine Unfälle ereigneten. Sie hätten aber zu wenig überlegt, was am Baregg mit den Bauarbeitern geschehe. Unter den Bauarbeitern habe eine grosse Freude geherrscht. Sie hätten sich treffen wollen, was dann halt spontan im Tunnel passiert sei. Damit hätten die Organisatoren nicht gerechnet; dies sei nicht geplant gewesen. Daher habe das Ganze länger gedauert.
5.2.2
Das Zusammentreffen der Bauarbeiter am und im Bareggtunnel kann allenfalls auch unter derartigen Umständen als eine Versammlung im weiten verfassungsrechtlichen Sinne qualifiziert werden. Daraus folgt aber nicht, dass die Aktion rechtmässig war. Die Behinderung der Verkehrsteilnehmer war nicht eine von den Beschwerdeführern bloss in Kauf genommene, mehr oder weniger unvermeidliche Folge einer Versammlung von Bauarbeitern im öffentlichen Raum. Sie war nach dem Plan der Beschwerdeführer vielmehr die angestrebte Folge einer gezielten Blockadeaktion, indem durch das Abstellen der zirka 30 gemieteten Busse und der weiteren Fahrzeuge auf der Autobahn medienwirksam ein unüberwindliches Hindernis errichtet und dadurch auf dem stark befahrenen Autobahnabschnitt kilometerlange Staus provoziert wurden. Damit tritt die allfällige Versammlung der Bauarbeiter im Rahmen der gesamten von den Beschwerdeführern geplanten und organisierten Aktion in den Hintergrund. Die Blockade ist daher auch unter der gebotenen Berücksichtigung des Grundrechts der Versammlungsfreiheit unrechtmässig.
5.3
Gemäss
Art. 16 BV
ist die Meinungsfreiheit gewährleistet. Jede Person hat das Recht, ihre Meinung frei zu bilden und sie ungehindert zu äussern und zu verbreiten.
5.3.1
Die Beschwerdeführer berufen sich nicht ausdrücklich auf dieses Grundrecht. Sie machen aber geltend, am Baregg sei den
BGE 134 IV 216 S. 226
Verkehrsteilnehmern und dem Publikum demonstriert worden, dass ohne die harte Schichtarbeit von Bauarbeitern und Mineuren keine Autobahntunnels gebohrt werden. Es sei darum gegangen, der Öffentlichkeit aufzuzeigen, welche für sie wichtigen Tätigkeiten die Bauarbeiter verrichten. Der Kontext von Tunnelbau, Bauarbeitern und vorzeitiger Pensionierung habe am 4. November 2002 am dafür symbolischen Baregg auf der Hand gelegen. Mit diesen Ausführungen machen die Beschwerdeführer unter anderem geltend, dass durch die Aktion den Verkehrsteilnehmern und dem Publikum respektive der Öffentlichkeit eine Botschaft vermittelt werden sollte. Sie berufen sich damit implizit auch auf die Meinungsäusserungsfreiheit.
5.3.2
Die meisten im Stau festsitzenden Verkehrsteilnehmer konnten aufgrund ihrer Entfernung vom Ort des eigentlichen Geschehens weder allfällige Parolen wahrnehmen noch überhaupt den Grund für den Stau erkennen. Die Blockadeaktion am Bareggtunnel war - im Unterschied zu anderen am Streiktag durchgeführten Aktionen - gar nicht geeignet und konnte daher auch nicht bezwecken, Dritte im öffentlichen Raum über die Anliegen der Streikenden zu informieren. Die in den Staus festsitzenden Verkehrsteilnehmer waren in ihrer überwiegenden Mehrheit bloss Statisten für die von den Beschwerdeführern organisierte spektakuläre Aktion, die im Wesentlichen eine erhöhte Medienaufmerksamkeit für das Anliegen der Streikenden bezweckte, worauf jedoch kein verfassungsrechtlicher Anspruch besteht.
6.
Die weiteren Einwände der Beschwerdeführer sind ebenfalls unbegründet.
6.1
Der aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur angerufen werden, wenn die Tat ein notwendiges und angemessenes Mittel ist, um ein berechtigtes Ziel zu erreichen, die Tat also insoweit den einzigen möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (
BGE 127 IV 122
E. 5c,
BGE 127 IV 166
E. 2b;
BGE 126 IV 236
E. 4b mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Die Blockadeaktion war nicht ein notwendiges Mittel und der einzige Weg, um den flexiblen Altersrücktritt ab 60 Jahren im Bauhauptgewerbe möglichst rasch durchzusetzen.
6.2
Dass andere Schlussdemonstrationen am nationalen Streiktag nicht zu Verurteilungen geführt haben, weil überhaupt keine
BGE 134 IV 216 S. 227
Straf verfahren eingeleitet oder eröffnete Strafverfahren eingestellt beziehungsweise aufgehoben wurden, ist unerheblich. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist einzig die Aktion am Bareggtunnel. Diese unterscheidet sich im Übrigen von der in Buchs/SG durchgeführten Schlussdemonstration unter anderem darin, dass dort tatsächlich eine Kundgebung stattfand, an welcher Ansprachen vor etwa 500 (zu Fuss) versammelten Teilnehmern gehalten wurden. Dieser Unterschied ist entgegen einem Einwand in der Beschwerde keine von der Vorinstanz "fabrizierte Differenz", die "gestelzt" wirkt. Allerdings fand die Kundgebung in Buchs/SG an einer Baustelle an einem Verkehrskreisel in der Nähe eines Autobahnzubringers statt, weshalb es zu einer Blockierung beziehungsweise Behinderung des Verkehrs während zirka 45 Minuten kam. Ob die Strafuntersuchung von der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen zu Recht aufgehoben wurde, ist hier nicht zu prüfen.
6.3
Aus dem Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften vom 12. Juni 2003 (Rechtssache C-112/00,
Schmidberger gegen Österreich
, Slg. 2003, I-5659) können die Beschwerdeführer nichts zu ihren Gunsten ableiten. Gegenstand jenes Urteils war eine 30-stündige Blockade der Brenner-Autobahn durch Umweltschützer und unter anderem die Frage des Verhältnisses zwischen dem Grundsatz des freien Warenverkehrs und den Grundrechten der Meinungsäusserungs- und Versammlungsfreiheit. Jener Fall unterscheidet sich vom vorliegenden in tatsächlicher Hinsicht wesentlich unter anderem darin, dass die Blockade der Brenner-Autobahn bereits rund einen Monat vorher angekündigt worden war. Demgegenüber wurde die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildende Blockade nicht im Voraus angekündigt und lag ihr Zweck gerade auch darin, möglichst grosse und damit spektakuläre Verkehrsstaus zu provozieren.
6.4
Die Beschwerdeführer weisen darauf hin, dass keine Zivilklagen eingereicht worden seien. Auch dies mache deutlich, dass der durch die Aktion bewirkte Stau von den betroffenen Verkehrsteilnehmern toleriert worden sei. Der Einwand ist unbehelflich. Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
setzt keinen Schaden voraus. Im Übrigen kann aus mehreren, ganz unterschiedlichen Gründen von Zivilklagen abgesehen worden sein.
6.5
Die Beschwerdeführer machen sinngemäss geltend, die Durchführung des nationalen Streiktages am 4. November 2002 sei eine
BGE 134 IV 216 S. 228
"ultima ratio" und daher zur Erreichung des angestrebten Ziels notwendig und verhältnismässig gewesen. Ob der nationale Streiktag als "ultima ratio" bezeichnet werden kann, ist in Anbetracht der tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz betreffend den Verlauf der Verhandlungen vor dem 4. November 2002 zweifelhaft. Wie es sich damit verhält, kann hier jedoch dahingestellt bleiben. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind weder der Streik als solcher noch die mehreren am Streiktag an verschiedenen Orten durchgeführten Kundgebungen. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist allein die von den Beschwerdeführern geplante, vorbereitete und organisierte Blockadeaktion am Bareggtunnel. Diese Aktion kann indessen schon deshalb nicht als eine "ultima ratio" dargestellt werden, weil sie am nationalen Streiktag selbst und somit an dem Tag durchgeführt wurde, an welchem zur Erreichung des angestrebten Ziels erstmals landesweit gestreikt worden ist.
6.6
Die Beschwerdeführer behaupten, gerade auch wegen der Aktion am Bareggtunnel habe wenige Tage später der Arbeitgeberverband eingelenkt. Daraus ziehen sie den Schluss, dass die Aktion notwendig und verhältnismässig gewesen sei. Der behauptete Kausalzusammenhang ist gemäss den Ausführungen im angefochtenen Entscheid mehr als zweifelhaft und nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz jedenfalls rechtlich unerheblich. Eine Straftat, auch eine Nötigung, wird nicht dadurch rechtmässig, dass die Täter das damit angestrebte und grundsätzlich nachvollziehbare Fernziel erreichen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
115 III 130
28. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 14 septembre 1989 dans la cause Jet Aviation Basel AG et Jet Aviation Zürich AG (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 271 SchKG
und Art. 81 Luftfahrtgesetz.
Arrestierung eines Luftfahrzeugs - und dann seiner Strahltriebwerke - anlässlich eines Zwischenhalts in der Schweiz während eines gewerbsmässigen Fluges; da die geltend gemachte Forderung keinen unmittelbaren Zusammenhang mit dem Flug hat, verbieten die besonderen Bestimmungen des Luftfahrtgesetzes die Arrestierung des Luftfahrzeugs oder seiner Strahltriebwerke.

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 115 III 130 S. 131
A.-
Le 3 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance du canton de Genève a rendu, à la requête de Jet Aviation Zürich AG et de Jet Aviation Basel AG, une ordonnance urgente de mesure conservatoire selon la procédure civile genevoise. La mesure, qui devait porter sur l'avion Falcon Jet dont Transportes Aereos Hispanos (ci-après: TAHIS) est propriétaire, fut exécutée lorsque l'appareil atterrit à Genève, le 8 novembre, au cours d'un trajet Madrid-Genève-Munich et retour à Madrid. Le 10 novembre, les deux sociétés précitées obtinrent une nouvelle mesure conservatoire tendant à faire déposer les deux réacteurs de l'appareil qu'elles avaient loués à TAHIS.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG requirent le 16 novembre 1988, et obtinrent le même jour, le séquestre (
art. 271 ch. 4 LP
) de l'appareil toujours immobilisé sur l'aéroport de Genève-Cointrin. La mesure fut aussitôt exécutée par l'Office des poursuites de Genève.
Le 23 novembre 1988, le Président du Tribunal de première instance révoqua l'ordonnance qu'il avait rendue le 3 novembre.
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG ont encore obtenu, le 10 janvier 1989, un second séquestre portant sur les deux réacteurs de l'appareil.
La débitrice ayant fourni une garantie bancaire, l'Office l'autorisa à disposer des biens frappés par les deux séquestres.
B.-
TAHIS a formé deux plaintes contre l'exécution par l'Office des séquestres frappant l'avion Falcon Jet et ses réacteurs.
Par décision du 21 juin 1989, l'autorité cantonale de surveillance a ordonné la levée des séquestres litigieux et la restitution de la garantie bancaire à la plaignante.
C.-
Jet Aviation Zürich AG et Jet Aviation Basel AG exercent en temps utile un recours à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Elles concluent, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la décision de l'autorité cantonale de
BGE 115 III 130 S. 132
surveillance, au maintien des séquestres et de la garantie bancaire en mains de l'Office.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'autorité cantonale a considéré que les mesures conservatoires ordonnées le 8 novembre 1988 en application du droit cantonal de procédure, puis les séquestres ordonnés les 16 novembre 1988 et 10 janvier 1989 avaient été ordonnés en violation de l'art. 81 al. 1 LNA (RS 748.0).
a) L'art. 80 LNA prévoit en principe la saisie conservatoire d'un aéronef au profit du titulaire d'une créance privée; sont toutefois réservées les hypothèses où elle est exclue (art. 81 LNA; cf. RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, BlSchK 1977 p. 134 s.; BOURGEOIS, FJS 1084 p. 20 s.). Or la mesure est notamment exclue lorsque l'appareil est affecté à des transports de personnes ou de biens contre rémunération, lorsqu'il est prêt à partir pour un tel transport, excepté dans le cas où il s'agit d'une dette contractée pour le voyage qu'il va faire ou d'une créance née au cours du voyage (
art. 81 al. 1 let
. c LNA).
b) Selon les constatations de la décision attaquée, l'intimée exploite une entreprise de transport aérien. Elle s'était engagée à effectuer un vol commercial le 8 novembre 1988 de Madrid à Genève, puis de Genève à Munich et retour à Madrid. L'appareil fut bloqué à Genève au cours de ce voyage, en exécution des mesures urgentes que les sociétés créancières avaient requises le 2 novembre et obtenues le lendemain.
L'autorité cantonale a exprimé l'opinion selon laquelle l'avion Falcon Jet n'était pas "prêt à partir" lorsqu'il a été immobilisé; toutefois, comme les prétentions des créancières - des factures pour travaux effectués sur les réacteurs de l'appareil - n'étaient pas la conséquence d'une dette contractée pour ou au cours du voyage (
art. 81 al. 1 let
. c LNA), elle a considéré que la saisie conservatoire était exclue. Cet argument, s'il aboutit à un résultat correct, pèche cependant par manque de logique. Ce n'est en effet que si l'avion est "prêt à partir" que la saisie est exclue, à moins que la créance soit en rapport direct avec le voyage. Or l'escale technique à Genève n'empêchait nullement que l'appareil fût prêt à partir, ou plutôt à repartir. Les recourantes reconnaissent d'ailleurs n'avoir jamais prétendu que l'avion, en raison des mesures conservatoires qu'elles avaient obtenues, se
BGE 115 III 130 S. 133
trouvait de manière durable en Suisse, partant qu'une des conditions d'exclusion de la saisie conservatoire (
art. 81 al. 1 let
. c LNA) n'était pas remplie.
c) Selon l'art. 86 LNA, les dispositions relatives à la saisie conservatoire des aéronefs - et à l'exclusion d'une telle mesure - ne sont applicables aux aéronefs étrangers que si l'Etat dans lequel ils sont immatriculés assure la réciprocité. Cette réciprocité est garantie par tout Etat qui a ratifié la Convention du 29 mai 1933 pour l'unification de certaines règles relatives à la saisie conservatoire des aéronefs. Tant la Suisse que l'Espagne - Etat dans lequel est immatriculé l'avion Falcon Jet de l'intimée - ont ratifié la Convention, respectivement les 27 février 1950 et 12 janvier 1937 (ROLF 1949 II 1756 ss); les recourantes ne le contestent d'ailleurs pas.
3.
C'est dès lors à bon droit que l'autorité cantonale a appliqué les dispositions spéciales visant la saisie conservatoire des aéronefs et considéré que le séquestre du Falcon Jet avait été exécuté à tort, c'est-à-dire au cours d'un voyage commercial sans rapport avec les créances alléguées par les requérantes.
Les recourantes contestent que puisse être appliquée au séquestre d'un aéronef la jurisprudence invoquée par l'intimée à l'appui de sa plainte, qui restreint la possibilité d'obtenir un séquestre fondé sur l'
art. 271 ch. 4 LP
(
ATF 112 III 47
ss: "Taschenarrest"). Le moyen n'est pas pertinent. L'autorité cantonale a en effet considéré que le séquestre d'un aéronef devait en premier lieu être examiné au regard des dispositions spéciales dans ce domaine. Le Tribunal fédéral n'a pas non plus de raison d'examiner l'application en l'espèce de la jurisprudence précitée, ni d'ailleurs de se prononcer sur les critiques qu'elle a suscitées (cf. GILLIÉRON, JdT 1988 II 147 ss).
Ce que les recourantes exposent encore à propos de la nature de leurs prétentions - qui seraient reconnues par l'intimée - constitue un moyen qui n'a pas sa place dans le présent recours. Le Tribunal fédéral n'a en effet pas à examiner si la créance est fondée, mais doit se borner à vérifier si les biens séquestrés pouvaient l'être.
4.
L'autorité cantonale ne s'est pas prononcée de manière expresse sur le séquestre qui a porté sur les réacteurs de l'avion. Elle est manifestement partie de l'idée que la mesure avait été elle aussi exécutée en violation de l'
art. 81 al. 1 let
. c LNA. On peut cependant se demander si, comme le prétendent les recourantes,
BGE 115 III 130 S. 134
la question du séquestre des réacteurs, qui constituent certes un accessoire indispensable à l'appareil (cf.
ATF 108 III 104
consid. 2a), sans lequel il ne peut plus être "prêt à partir" (
art. 81 al. 1 let
. c LNA), ne doit pas être examinée sous l'angle des dispositions générales qui régissent le séquestre (
art. 271 LP
). Dans cette hypothèse, il conviendrait alors d'examiner si cette mesure n'aurait pas été obtenue en violation du principe de la bonne foi (
art. 2 al. 2 CC
; cf.
ATF 108 III 103
ss; 120 ss).
Or les recourantes démontrent elles-mêmes l'existence d'un comportement contraire à la bonne foi. Elles expliquent qu'elles avaient démonté les réacteurs (pour les réviser en août 1988), puis avaient obtenu la saisie, le 10 novembre 1988, d'autres réacteurs qu'elles louaient à l'intimée et qui, entre-temps, avaient été montés sur l'appareil bloqué à Genève depuis le 8 novembre; quant au séquestre du 10 janvier, il avait porté sur les réacteurs révisés au début du mois, propriété de l'intimée, et il devait couvrir les prétentions des recourantes et celles de General Electric Company, qui avait procédé à des travaux sur ces moteurs. Or, si les créancières avaient entendu invoquer un droit de rétention sur les réacteurs (cf. sur ce problème RUOSCH, Luftfahrzeuge als Gegenstand der Zwangsvollstreckung, Bulletin de l'ASDA, No 1, 1978 p. 9/10; le même auteur in BlSchK 1977 p. 135-137), elles auraient pu et dû l'invoquer avant que les réacteurs ne soient remontés sur l'appareil au début du mois de janvier. En obtenant un séquestre sur ces réacteurs, les recourantes ont renforcé l'impossibilité pour l'avion de poursuivre le voyage, interrompu en violation de l'
art. 81 al. 1 let
. c LNA (cf. consid. 2 supra), et obligé l'intimée de manière plus contraignante encore à fournir à l'Office une garantie en vue de la levée des séquestres.


header:
Urteilskopf
135 V 50
7. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. M. gegen SUVA Militärversicherung (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_695/2008 vom 3. Dezember 2008

regeste:
Regeste
Art. 47 Abs. 1 MVG
; Umwandlung einer Invaliden- in eine Altersrente; massgebender Jahresverdienst.
Die Altersrente der Militärversicherung ist auch dann auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes, welcher der vorhergehenden Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde liegt, auszurichten, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 135 V 50 S. 50
A.
Der 1942 geborene M. bezog gestützt auf den Vorschlag des damaligen Bundesamtes für Militärversicherung (BAMV; heute: Schweizerische Unfallversicherungsanstalt, Abteilung Militärversicherung; nachfolgend: SUVA-MV) vom 28. Mai 1993, den er am 3. Juni 1993 annahm, ab 1. Januar 1991 eine Invalidenrente der Militärversicherung. Die Rente wurde auf unbestimmte Zeit und nach Massgabe einer gänzlichen Erwerbsunfähigkeit zugesprochen; wegen nur teilweiser Haftung der Militärversicherung erfolgte eine
BGE 135 V 50 S. 51
Kürzung der Rente um 50 %. In der Folge wurde der dem Rentenanspruch zugrunde gelegte Jahresverdienst periodisch der Lohn- und Preisentwicklung angepasst. Zuletzt belief er sich auf Fr. 82'831.- und die Invalidenrente entsprechend auf monatlich Fr. 2'761.05. Im August 2007 erreichte M. das AHV-Rentenalter. Mit Verfügung vom 16. April 2007 eröffnete ihm die SUVA-MV, die bisherige Invalidenrente werde ab 1. September 2007 als Altersrente ausgerichtet. Diese werde, bei im Übrigen unveränderten Berechnungsfaktoren, auf der Hälfte des der Invalidenrente zugrunde gelegten Jahresverdienstes, demnach auf dem Betrag von Fr. 41'416.-, festgesetzt und betrage somit monatlich Fr. 1'380.55. Daran hielt die SUVA-MV auf Einsprache des Versicherten hin fest (Einspracheentscheid vom 31. Juli 2007).
B.
Die von M. hiegegen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn mit Entscheid vom 25. Juni 2008 ab.
C.
M. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen mit dem Rechtsbegehren, in Aufhebung des kantonalen Entscheides "sei ab 1. September 2007 die ihm auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente im Betrage von monatlich Fr. 2'761.05, basierend auf einer Bundeshaftung von 50 %, einem Invaliditätsgrad von 100 % und einem anrechenbaren Jahresverdienst von zuletzt Fr. 82'831.-, auszurichten".
Die SUVA-MV und das Bundesamt für Gesundheit (BAG) schliessen je auf Abweisung der Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob die dem Versicherten ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente der Militärversicherung auf lediglich der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen ist, welcher der bis dahin bezogenen Invalidenrente der Militärversicherung zugrunde lag.
3.
Die ab 1. Januar 1991 bezogene Invalidenrente der Militärversicherung wurde noch unter der Herrschaft des Bundesgesetzes vom 20. September 1949 über die Militärversicherung (AS 1949 1671; nachfolgend: aMVG) zugesprochen. Die 50-%ige Kürzung der Rente erfolgte in Anwendung von Art. 41 Abs. 1 erster Satz aMVG,
BGE 135 V 50 S. 52
lautend: "Die Leistungen werden angemessen gekürzt, wenn die versicherte Gesundheitsschädigung nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht."
Das aMVG wurde im Zuge einer Totalrevision durch das am 1. Januar 1994 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über die Militärversicherung (MVG; SR 833.1) ersetzt (AS 1993 3043 ff., 3075). Die in Art. 64 dieses Erlasses enthaltene Kürzungsregelung entspricht bis auf die Präzisierung, dass es um Leistungen der Militärversicherung geht, welche gekürzt werden, der oben dargelegten altrechtlichen Bestimmung.
Neu ist
Art. 47 Abs. 1 MVG
, lautend: "Sobald der invalide Versicherte das AHV-Rentenalter erreicht hat, wird die auf unbestimmte Zeit zugesprochene Invalidenrente als Altersrente auf der Hälfte des Jahresverdienstes ausgerichtet, welcher der Rente zugrunde liegt (Art. 28 Abs. 4)." Der zuletzt genannte
Art. 28 Abs. 4 MVG
betrifft die - hier nicht weiter interessierende - Festsetzung des für die Invalidenrente massgeblichen versicherten Verdienstes.
Das revidierte MVG enthielt sodann anfänglich mit Art. 112 Abs. 2 folgende übergangsrechtliche Regelung: "Die Umwandlung einer im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes laufenden Invalidenrente in eine Altersrente nach Art. 47 findet auf Rentenbezüger Anwendung, die im Zeitpunkt des Inkrafttretens dieses Gesetzes das 55. Altersjahr noch nicht vollendet haben." Diese Bestimmung wurde zwar im Zuge der formellen Bereinigung des Bundesrechts auf den 1. August 2008 aufgehoben (AS 2008 3437 ff., 3449 und 3452), ist aber bei der hier zu beurteilenden Streitigkeit noch zu beachten.
4.
Das kantonale Gericht ist wie der Versicherer zum Ergebnis gelangt, die dem Beschwerdeführer ab 1. September 2007 auszurichtende Altersrente sei in Anwendung von
Art. 47 Abs. 1 MVG
auf der Hälfte des Jahresverdienstes festzusetzen, welcher der davor bezogenen Invalidenrente zugrunde gelegen hatte. Die Voraussetzungen, um von der Übergangsregelung des
Art. 112 Abs. 2 MVG
profitieren zu können, seien nicht erfüllt. Das BAG vertritt die gleiche Auffassung.
Dass er sich auf
Art. 112 Abs. 2 MVG
stützen könnte, bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Zu Recht, hatte er doch mit Jahrgang 1942 bei Inkrafttreten des MVG am 1. Januar 1994 das 55. Altersjahr noch nicht vollendet. Geltend gemacht wird, die Herabsetzung des Jahresverdienstes für die Altersrente nach
Art. 47 Abs. 1 MVG
BGE 135 V 50 S. 53
gelange nicht zur Anwendung, wenn die vorangegangene Invalidenrente aufgrund nur teilweiser Bundeshaftung bereits gekürzt worden sei. Dies ergebe sich bei richtiger Auslegung dieser Bestimmung anhand der Gesetzesmaterialien und aufgrund der Ratio legis. Ansonsten hätte der Bezüger eine zweifache Rentenkürzung hinzunehmen, was nicht dem Willen des Gesetzgebers entspreche. Der Versicherte beruft sich sodann darauf, die Herabsetzung des Jahresverdienstes wäre infolge unterlassener Information durch das BAMV auch nach Treu und Glauben nicht zulässig.
5.
Zu prüfen ist vorab, ob bei richtigem Verständnis des
Art. 47 Abs. 1 MVG
die Regelung, wonach die Altersrente auf lediglich der Hälfte des für die Invalidenrente massgeblichen Jahresverdienstes ausgerichtet wird, dann nicht gilt, wenn die Invalidenrente infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt worden ist.
5.1
Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, das heisst nach dem Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrunde liegenden Wertungen auf der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Die Gesetzesauslegung hat sich vom Gedanken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sachverhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis der Ratio legis. Dabei befolgt das Bundesgericht einen pragmatischen Methodenpluralismus und lehnt es namentlich ab, die einzelnen Auslegungselemente einer hierarchischen Prioritätsordnung zu unterstellen. Die Gesetzesmaterialien können beigezogen werden, wenn sie auf die streitige Frage eine klare Antwort geben (
BGE 134 III 16
E. 3 S. 21;
BGE 134 V 170
E. 4.1 S. 174;
BGE 133 III 175
E. 3.3.1 S. 178).
5.2
5.2.1
Dem Gesetzeswortlaut lässt sich die vom Versicherten postulierte Differenzierung nicht entnehmen.
Art. 47 Abs. 1 MVG
spricht bei der Rentenumwandlung von den auf unbestimmte Zeit zugesprochenen Invalidenrenten, ohne zwischen gekürzten und ungekürzten Renten zu unterscheiden.
5.2.2
Selbst wenn zum Verständnis der Bestimmung die Gesetzesmaterialien beigezogen werden, vermag dies den Standpunkt des Beschwerdeführers nicht zu stützen. Dies hat das kantonale Gericht einlässlich dargelegt. Gestützt auf die Erläuterungen in der
BGE 135 V 50 S. 54
Botschaft vom 27. Juni 1990 zum Bundesgesetz über die Militärversicherung (BBl 1990 III 201 ff.) ist es zum Ergebnis gelangt, der Gesetzgeber habe die Invalidenrenten der Militärversicherung bei der Umwandlung in die Altersrente infolge Erreichens des AHV-Rentenalters generell um die Hälfte kürzen wollen, also auch dann, wenn es wie im vorliegenden Fall um eine wegen Teilhaftung bereits um die Hälfte gekürzte Invalidenrente gehe. Es gebe keine verlässlichen Hinweise für eine andere, den Standpunkt des Versicherten stützende Auslegung. Gemäss Botschaft sei die Rentenkürzung namentlich aufgrund der Veränderungen der sozialen Wirklichkeit, wie beispielsweise der neuen Ausgestaltung der Altersrente in Berücksichtigung des Leistungsstandards der AHV und der nunmehr obligatorischen beruflichen Vorsorge, auch sozialpolitisch gerechtfertigt. Dabei sei nicht übersehen, jedoch in Kauf genommen worden, dass Einkommenseinbussen eintreten könnten. Dem sei insofern Rechnung getragen worden, als im Übergangsrecht mit
Art. 116 MVG
von einer Besteuerung der bei Inkrafttreten des revidierten Gesetzes bereits laufenden Renten abgesehen und mit
Art. 112 Abs. 2 MVG
die mindestens 55-jährigen Bezüger altrechtlicher Invalidenrenten vom neuen Altersrentenregime ausgenommen wurden.
Das Bundesgericht hat diesen zutreffenden Erwägungen lediglich hinzuzufügen, dass die vom Bundesrat beantragte Regelung der Altersrenten von den Räten diskussionslos angenommen wurde (AB 1991 S 904; AB 1992 N 508).
Soweit der Versicherte unter Berufung auf einzelne Passagen in der Botschaft an seiner abweichenden Auffassung festhält, kann ihm nicht gefolgt werden. Namentlich bezieht sich die von ihm zitierte Aussage, die Militärversicherung verzichte auf eine weitere Kürzung der aus der Invalidenrente resultierenden Altersrente, ausdrücklich auf das allfällige Zusammenfallen der Altersrente mit Versicherungsleistungen anderer Vorsorgeeinrichtungen (BBl 1990 III 218 Ziff. 125). Weder aus dieser noch aus den weiteren Erläuterungen in der Botschaft ergibt sich, dass der Jahresverdienst für die Altersrente bei Invalidenrenten, die infolge nur teilweiser Haftung der Militärversicherung gekürzt wurden, anders festgesetzt werden solle als bei ungekürzten Invalidenrenten.
5.2.3
Der Versicherte macht weiter geltend, er habe eine doppelte Kürzung seiner Rente hinzunehmen, was der Ratio legis widerspreche.
BGE 135 V 50 S. 55
Das trifft nicht zu. Die Kürzung der Invalidenrente erfolgte, weil der invalidisierende Gesundheitsschaden nur zum Teil auf Einwirkungen während des Dienstes zurückgeht. Die Kürzung ist mithin Ausfluss des Kausalitäts- resp. Kontemporalitätsprinzips, auf welchem die Leistungspflicht der Militärversicherung beruht (vgl. zum Ganzen: JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung [MVG] vom 19. Juni 1992, 2000, N. 26 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 5-7 MVG
; FRANZ SCHLAURI, Die Militärversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 1077 Rz. 59). Entsprechend wirkt sich diese Kürzung auch bei der Altersrente aus, welche die Invalidenrente ablöst. Die vom Versicherten verlangte Differenzierung zwischen gekürzten und ungekürzten Invalidenrenten bei der Anwendung von
Art. 47 Abs. 1 MVG
liefe diesen Haftungsgrundsätzen zuwider. Denn sie hätte zur Folge, dass der Bezüger einer wegen teilweiser Haftung der Militärversicherung um die Hälfte gekürzten Invalidenrente bei im Übrigen identischen Berechnungsfaktoren die gleiche Altersrente bezieht wie der Bezüger einer ungekürzten Invalidenrente. Dass dies nicht Ratio legis sein kann, ist offensichtlich. In diesem Lichte ist auch die Regelung zu sehen, wonach die gemäss
Art. 47 MVG
ausgerichteten Altersrenten für Invalide beim Zusammentreffen mit AHV- Altersrenten von der Kürzung wegen Überentschädigung ausgenommen sind (
Art. 77 MVG
in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung;
Art. 77 Abs. 1 MVG
, in Kraft gestanden bis 31. Dezember 2002). Dies liegt darin begründet, dass die Rente der Militärversicherung nach dem Erreichen des AHV-Rentenalters bereits durch die hälftige Kürzung des massgeblichen Jahresverdienstes mit den übrigen Altersleistungen koordiniert wird (vgl. Botschaft, BBl 1990 III 251 Ziff. 2 ad
Art. 76 MVG
[in der endgültigen Fassung:
Art. 77 MVG
]; MAESCHI, a.a.O., N. 8 zu
Art. 77 MVG
).
6.
(Keine Verletzung von Treu und Glauben).


header:
Urteilskopf
106 III 111
24. Entscheid der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 23. Oktober 1980 i.S. Schweizerische Journalisten-Union (Rekurs)

regeste:
Regeste
Frist für den Pfändungsanschluss (
Art. 110 SchKG
).
Für den Beginn der Frist für den Pfändungsanschluss kommt es nicht auf den Zeitpunkt an, an dem die Pfändung hätte vollzogen werden sollen, sondern auf denjenigen ihres tatsächlichen Vollzugs.

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 106 III 111 S. 112
A.-
In der Betreibung Nr. 8844 der Schweizerischen Journalisten-Union gegen H. stellte die Gläubigerin am 31. Januar 1980 beim Betreibungsamt Galgenen das Fortsetzungsbegehren. Weitere Fortsetzungsbegehren gegen den gleichen Schuldner gingen am 14. und am 20. Februar, am 31. März sowie am 30. April 1980 ein. Das Betreibungsamt vollzog die Pfändung erst am 19. Juli 1980 und stellte die Pfändungsurkunde nach Ablauf der 30tägigen Anschlussfrist gemäss
Art. 110 SchKG
den Gläubigem zu, die es in einer einzigen Pfändungsgruppe zusammenfasste.
B.-
Gegen die Pfändungsurkunde führte die Gläubigerin beim Bezirksgerichtspräsidenten der March Beschwerde mit dem Antrag, es sei eine Pfändungsgruppe zu bilden, in der lediglich diejenigen Gläubiger zusammengefasst werden sollten, die das Fortsetzungsbegehren vor dem 4. März 1980 gestellt hätten. Der Bezirksgerichtspräsident wies die Beschwerde mit Verfügung vom 16. September 1980 ab. Hierauf gelangte die Gläubigerin an das Kantonsgericht des Kantons Schwyz, welches die Beschwerde am 2. Oktober 1980 ebenfalls abwies.
C.-
Mit dem vorliegenden Rekurs an die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hält die Gläubigerin an ihrem Beschwerdebegehren fest.
Das Kantonsgericht beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung des Rekurses.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 110 SchKG
, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, kommt es für den Beginn der 30tägigen Frist für den Pfändungsanschluss nicht auf den Zeitpunkt an, an dem die Pfändung hätte vollzogen werden sollen (gemäss
Art. 89 SchKG
in der Regel also drei Tage nach Eingang des Fortsetzungsbegehrens), sondern auf jenen ihres tatsächlichen Vollzugs (
BGE 101 III 91
/92 E. 2). Mit ihrem Rekurs ersucht die Rekurrentin das Bundesgericht, diese Rechtsprechung neu zu überprüfen. Sie macht geltend, sie habe einen Anspruch darauf, nur mit solchen Gläubigern in einer Pfändungsgruppe zusammengefasst zu werden, die innerhalb der von Gesetzes wegen abzuwartenden Zeit bei normalem Gang der Geschäfte eines Betreibungsamtes zur Pfändung hinzuträten. Dieser Anspruch
BGE 106 III 111 S. 113
werde verletzt, wenn das Betreibungsamt wie im vorliegenden Fall in Verletzung von
Art. 89 SchKG
mit dem Pfändungsvollzug beinahe ein halbes Jahr zuwarte und für den Beginn der Teilnahmefrist dennoch auf diesen Zeitpunkt abgestellt werde.
2.
Der Rekurrentin ist einzuräumen, dass durch die monatelange Säumnis des Betreibungsbeamten in der Vollziehung der Pfändung eine Verfälschung des gesetzlichen System der Gruppenbildung hervorgerufen wurde, indem nun auch ein Gläubiger an der Pfändung teilnehmen kann, der erst mehrere Monate nach ihr das Fortsetzungsbegehren gestellt hat. Diese aussergewöhnliche Situation kann jedoch entgegen der im Rekurs vertretenen Auffassung nicht Anlass dazu geben, vom Pfändungsvollzug als einzig massgebendem Zeitpunkt für die Berechnung der Teilnahmefrist abzuweichen. Die Rekurrentin muss vielmehr darauf verwiesen werden, dass ihr gegen die ungerechtfertigte Hinausschiebung der Pfändung der Rechtsbehelf einer Rechtsverzögerungsbeschwerde zur Verfügung gestanden wäre und dass sie allenfalls den - heute ersetzten - Beamten auf dem Prozessweg für den entstandenen Schaden verantwortlich machen kann.
Aus Gründen der Rechtssicherheit kann der Zeitpunkt des Pfändungsvollzugs für den Fristbeginn nicht durch einen fiktiven Zeitpunkt ersetzt werden. Ein solcher liesse sich übrigens kaum ungeachtet der konkreten Verhältnisse des Einzelfalls generell festsetzen, denn der Vollzug einer Pfändung kann auch durch andere Umstände als die Säumnis des Betreibungsbeamten verzögert werden (Unerreichbarkeit des Schuldners, Unübersichtlichkeit der tatsächlichen Verhältnisse, usw.); unter "Vollzug" der Pfändung nach
Art. 110 Abs. 1 SchKG
ist ja, wie bereits in
BGE 30 I 424
ff. entschieden worden ist, erst der Abschluss des Pfändungsaktes als Ganzes zu verstehen. Es ist jedoch undenkbar, dass der für den Fristbeginn massgebende Zeitpunkt in jedem einzelnen Fall gesondert ermittelt werden müsste.
Das Bundesgericht hat im übrigen bereits in einem Entscheid vom 8. Juli 1897 hervorgehoben, dass die gesetzliche Ordnung, die nicht darauf abstellt, dass die Pfändung hätte vorgenommen werden sollen, sondern lediglich darauf, ob sie vorgenommen worden ist, auf guten Gründen beruhe; erst die Vornahme der Pfändung sei mit einer gewissen Publizität verbunden und komme so als Ausgangspunkt einer Frist in Betracht, welche die Härten des Prioritätssystems zu mildem bestimmt sei und
BGE 106 III 111 S. 114
den übrigen Gläubigem die Möglichkeit einräume, mit dem erstpfändenden in gewisse Konkurrenz zu treten (
BGE 23 II 1265
).
Schliesslich wäre in einem Fall wie dem vorliegenden auch schwer vorstellbar, wie bei der Pfändung für die zweite Gläubigergruppe vorzugehen wäre. Diese Pfändung hätte offenbar unmittelbar im Anschluss an den Vollzug der ersten vorgenommen werden müssen, da es für die Gruppenbildung nicht mehr auf den effektiven Vollzug, sondern auf einen fiktiven Zeitpunkt ankäme. Auch diese Konsequenz zeigt, zu welch unabsehbaren Problemen es führen müsste, wenn für die Berechnung der Teilnahmefrist nicht auf den Vollzug der Pfändung abgestellt werden wollte, wie dies die Rekurrentin vorschlägt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 III 24
9. Auszug aus dem Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 10. Dezember 1992 i.S. B. & M. AG (Revision)

regeste:
Regeste
Wechselbetreibung (
Art. 178 SchKG
;
Art. 991 OR
).
Der Einwand, es fehle an einem Wechselprotest, führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 25
BGE 118 III 24 S. 25
A.-
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts hatte mit Urteil vom 20. Oktober 1992 einen Rekurs der B. & M. AG abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Gegenstand jenes Rekursverfahrens war eine Wechselbetreibung. Entgegen der Auffassung der Rekurrentin war die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zum Ergebnis gelangt, dass die umstrittene Forderungsurkunde alle Elemente, die
Art. 991 OR
für den gezogenen Wechsel fordert, enthalte und dass deshalb die B. & M. AG als wechselmässig verpflichtet zu betrachten sei.
B.-
Mit Rechtsschrift vom 13. November 1992 stellte die B. & M. AG ein auf
Art. 136 lit. d OG
gestütztes Revisionsgesuch. Sie beantragte damit die Aufhebung des bundesgerichtlichen Urteils vom 20. Oktober 1992 und verlangte, dass der in der Wechselbetreibung Nr. 7526 des Betreibungsamtes Bürglen gegen die B. & M. AG ausgestellte Zahlungsbefehl aufzuheben und die Wechselbetreibung als nichtig zu erklären sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die B. & M. AG räumt ein, dass sie mit ihrer Rekursschrift vom 2. Oktober 1992 das Fehlen des Wechselprotestes gegenüber ihr nicht eigens als Nichtigkeitsgrund für die Wechselbetreibung geltend gemacht habe. Ein solcher Einwand hätte ihr jedoch schon im Rekursverfahren nicht geholfen; denn er führt zu einer materiellrechtlichen Frage, die vom Rechtsöffnungsrichter zu beurteilen ist. Der Betreibungsbeamte und in gleicher Weise die Aufsichtsbehörden über Schuldbetreibung und Konkurs haben demgegenüber - wie im Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des
BGE 118 III 24 S. 26
Bundesgerichts vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - nur zu prüfen, ob die eingereichte Forderungsurkunde alle wesentlichen Erfordernisse eines Wechsels oder Checks erfüllt und eine wechselmässige Verpflichtung des Schuldners begründet.
In
BGE 111 III 35
E. 1, auf den sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in jenem Urteil berufen hat, ist auch gesagt worden, von einer wechselmässigen Verpflichtung sei im allgemeinen auszugehen, wenn der Schuldner die in Frage stehende Forderungsurkunde als Aussteller, Akzeptant (Bezogener), Indossant oder Wechselbürge unterzeichnet hat. In dem - nicht ganz auf der allgemeinen Linie liegenden - Fall des zitierten Bundesgerichtsentscheides war der Protest nur deshalb von Bedeutung, weil dieser die Zweideutigkeit des Wechsels in klarer Weise beseitigte; denn aus der Protesturkunde erst ergab sich, dass Bezogener und Aussteller die gleichen Personen waren, während die im Wechsel erwähnte Bank blosser Zahlungsort war (siehe insbesondere
BGE 111 III 36
f. E. 2b; Pra 74/1985, Nr. 158 E. 2b).
Aus diesem Grund - zur Feststellung, ob der Titel bei erster Betrachtung eine Wechselbetreibung zulasse, wie es in der Regeste zu
BGE 111 III 33
ff. heisst - musste sich die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts dort mit dem den Wechsel begleitenden Protest befassen. Das ist aber nicht die Regel.
b) Im vorliegenden Fall muss die Protesturkunde nicht herangezogen werden, um - nach der Feststellung, wer Aussteller und Bezogener ist - die Rechtsnatur der in Frage stehenden Forderungsurkunde zu bestimmen. Es geht aus dem hier strittigen Wechsel unzweideutig hervor, dass ihn die B. & M. AG als Ausstellerin im Sinne von
Art. 993 Abs. 2 OR
auf sich selbst gezogen hat; und es kann auch nicht in Frage gestellt werden, dass dieser gezogene Wechsel alle von
Art. 991 OR
geforderten Elemente enthält. Als Ausstellerin ist die B. & M. AG namentlich nach Massgabe von
Art. 999 Abs. 1 OR
wechselrechtlich verpflichtet.
Das - und nichts mehr - hatte der Betreibungsbeamte aufgrund der ihm vorgelegten Forderungsurkunde zu beurteilen. Ob sich in der Folge aus irgendeinem Grund (zum Beispiel wegen unterlassenen Protestes mangels Annahme oder Zahlung) etwas an der materiellen Rechtslage geändert habe, brauchte der Betreibungsbeamte nicht zu prüfen. Daher kann - wie schon im Urteil vom 20. Oktober 1992 erklärt worden ist - für die Entscheidung im vorliegenden Fall nicht erheblich sein, was im Umfeld der X. GmbH geschehen ist.


header:
Urteilskopf
85 II 80
16. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 22. Januar 1959 i.S. K. gegen S.

regeste:
Regeste
Doppelte Vaterschaftsklage auf Vermögensleistungen gegen einen in Frankreich wohnenden Franzosen: an seinem Wohnsitz wie auch am schweizerischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt.
Einrede der Rechtshängigkeit gegen die später hängig gewordene schweizerische Klage: diese Einrede lässt sich weder auf
Art. 312 ZGB
noch auf einen allgemeinen Grundsatz des Bundesrechts noch auf den schweizerisch-französischenGerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 stützen, sondern ist vom kantonalen Prozessrecht beherrscht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 85 II 80 S. 81
Aus dem Tatbestand:
Der Franzose K. leistete in der Nachkriegszeit Militärdienst in Konstanz und lernte dort die Schweizerin S. kennen. Er unterhielt mit ihr intime Beziehungen. Nach der Geburt ihres Kindes anerkannte er die Vaterschaft und verpflichtete sich zu Leistungen an Mutter und Kind. Später bestritt er die Vaterschaft mit der Behauptung, die Kindesmutter habe in der kritischen Zeit noch mit andern französischen Soldaten Umgang gehabt.
Er wurde auf Vermögensleistungen aus Vaterschaft an seinem Wohnsitz in Frankreich und dann daneben am thurgauischen Wohnsitz der klagenden Partei zur Zeit der Geburt belangt. Gegenüber der schweizerischen Klage erhob er die Einrede der Rechtshängigkeit. Das Obergericht des Kantons Thurgau hat diese Einrede verworfen und die Klage zugesprochen.
Mit vorliegender Berufung hält der Beklagte in erster Linie an der Einrede der Rechtshängigkeit fest mit erneutem Hinweis auf die in Frankreich erhobene, noch nicht rechtskräftig beurteilte Klage.
BGE 85 II 80 S. 82
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Mit Recht hat der Beklagte in der obergerichtlichen Verhandlung den schweizerischen Gerichtsstand als solchen nicht mehr bestritten. In der Tat kann die Vaterschaftsklage nach
Art. 312 ZGB
auch gegen einen im Auslande wohnenden Ausländer am schweizerischen Wohnorte der klagenden Partei zur Zeit der Geburt angehoben werden (
BGE 84 II 605
Erw. 2 am Ende). Handelt es sich um einen in Frankreich wohnenden Franzosen, so steht auch nicht etwa Art. 1 des zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrages vom 15. Juni 1869 entgegen; denn diese Bestimmung gilt nicht für Streitigkeiten aus Familienrecht (
BGE 77 II 120
). Dagegen hält der Beklagte daran fest, dass die in der Schweiz erhobene Klage nicht zulässig sei neben der zuvor in gleichem Sinn in Frankreich erhobenen Klage. Das Obergericht hat diese Einrede der Rechtshängigkeit, ohne die zeitliche Folge der beiden Klagen zu prüfen, deshalb verworfen, weil sie nach § 114 der kantonalen Zivilprozessordnung nur innerhalb des schweizerischen Rechtsgebietes gelte, sich also nur auf eine ebenfalls, und zwar früher, in der Schweiz hängig gewordene Klage stützen könne. Nichts Abweichendes ergebe sich aus dem schweizerisch-französischen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869. Im übrigen sei die Einrede nach einem "feststehenden Grundsatze des internationalen Privatrechtes" deshalb abzulehnen, weil Frankreich in dieser Hinsicht kein Gegenrecht halte; es wäre dem Beklagten obgelegen, das Gegenteil nachzuweisen.
Es ist nicht ernstlich zu bezweifeln, dass die Rechtshängigkeit zuerst in Frankreich begründet wurde. Das geschah durch die assignation (exploit d'ajournement) vom 24. Mai 1957 (vgl. GARSONNET et CEZAR-BRU, Traité de procédure civile, t. II p. 303; MOREL, Traité élémentaire de procédure civile, n. 301 am Ende, S. 254;
BGE 75 I 152
unten). Die in der Schweiz erhobene Klage wurde alsdann nach § 148 der thurgauischen Zivilprozessordnung hängig mit dem
BGE 85 II 80 S. 83
erfolglosen Abschluss des Ausgleichsversuches vor dem Friedensrichter, also am 5. Juni 1957 (vgl. BÖCKLI, Zivilprozessordnung für den Kanton Thurgau, N. 1 zu § 148).
Ob die zuvor im Ausland eingetretene Rechtshängigkeit zu beachten sei, d.h. ob sie die uneinlässliche Rückweisung der Klage oder wenigstens die Einstellung des Prozesses bis zur rechtskräftigen Erledigung des ausländischen Verfahrens rechtfertige, ist indessen (abgesehen von direkten Prozessen vor Bundesgericht, wofur
Art. 22 BZP
gilt) eine Frage der kantonalen Prozessrechtes, dessen Anwendung das Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht nachprüfen kann (
Art. 43 OG
). Im vorliegenden Fall ist nicht etwa die Übereinstimmung (Identität) der beiden Klagen streitig, die nach dem materiellen Zivilrecht zu beurteilen wäre (vgl.
BGE 80 I 262
mit Hinweis auf
BGE 75 II 290
). Der Beklagte glaubt freilich, die Hängigkeitseinrede in dieser Vaterschaftssache auf Bundesrecht, nämlich auf
Art.312 ZGB
stützen zu können. Er erklärt, wenn diese Vorschrift der klagenden Partei zwei Gerichtsstände zur Wahl stelle, schliesse sie eine übereinstimmende Klage an beiden Orten aus; mit der Ausübung des Wahlrechts, wie sie hier am 24. Mai 1957 in Frankreich erfolgt sei, entfalle die Möglichkeit, nun auch noch am andern Orte zu klagen.
Art. 312 ZGB
nimmt jedoch zur Frage der doppelten Rechtshängigkeit nicht Stellung. Wäre die erste Klage ebenfalls in der Schweiz angehoben worden, so stünde dem Beklagten die Einrede der Rechtshängigkeit nach § 114 der thurgauischen ZPO zu, ganz gleichgültig ob die zwei in Betracht kommenden Gerichtsstände im kantonalen oder im eidgenössischen Recht vorgesehen sind. Im übrigen stand der Klägerschaft nur einer der - schweizerischen - Gerichtsstände des
Art. 312 ZGB
zur Verfügung. Die Klage in Frankreich konnte sich nicht auf diese Norm, sondern nur auf die französische Zuständigkeitsordnung stützen, weshalb im vorliegenden Falle von einem sich aus
Art. 312 ZGB
ergebenden Wahlrecht nicht gesprochen werden kann. Ob neben der Klage in Frankreich noch eine solche in der
BGE 85 II 80 S. 84
Schweiz zulässig sei, war daher nach dem durch keine bundesrechtliche Norm eingeschränkten kantonalen Prozessrecht zu entscheiden.
Wenn in Ehescheidungs- und -trennungssachen aus Gründen des materiellen Rechtes ein einheitlicher Gerichtsstand des Sachzusammenhanges als bundesrechtlicher anerkannt wurde, und zwar am Ort der zuerst rechtshängig gewordenen Klage - selbst im Ausland, sofern das dort zu erwartende Urteil voraussichtlich in der Schweiz anzuerkennen sein wird (
BGE 80 II 97
ff.) -, so ist damit nicht etwa die einfache Rechtshängigkeitseinrede dem Bundesrecht unterstellt worden. Vielmehr ging es bei jener Entscheidung nur darum, den erwähnten unlösbaren Sachzusammenhang zu wahren. Hiefür erwies sich die Berücksichtigung der zuerst eingetretenen Rechtshängigkeit als das einfachste und nächstliegende Mittel, wie denn nicht leicht ein anderer Grundsatz zu finden wäre, nach dem sich der "geeignetere" Gerichtsstand (im Einvernehmen mit dem zuerst mit der Sache befassten ausländischen Gericht) bestimmen liesse. Mit dieser Heranziehung der prozessualen Rechtshängigkeitseinrede als Mittel zur Erzielung eines um der materiellrechtlichen Wirrkungen willen notwendigen einheitlichen Urteils im Gebiete der Ehescheidung und -trennung wurde nichts daran geändert, dass diese Einrede, wo keine bundesrechtlichen Normen eingreifen, ausschliesslich dem kantonalen Prozessrecht angehört. Das gilt gerade für die Frage nach der Beachtlichkeit einer im Ausland hängig gewordenen identischen Vaterschaftsklage.
Was endlich den zwischen der Schweiz und Frankreich abgeschlossenen Gerichtsstandsvertrag vom 15. Juni 1869 betrifft, so ist darin zwar vorgesehen, dass die im einen Vertragsstaat ergehenden Zivilurteile im andern unter bestimmten Voraussetzungen zu vollziehen sind (Art. 15 ff.). Darin liegt als Minderes das Gebot eingeschlossen, solche Urteile unter den nämlichen Voraussetzungen, auch wo keine Vollziehung in Frage steht, anzuerkennen (sog. negative Rechtskraft,
BGE 50 I 418
). Dagegen fehlt es im
BGE 85 II 80 S. 85
erwähnten Staatsvertrag (anders als in den Vollziehungsabkommen der Schweiz mit Italien vom 3. Januar 1933, Art. 8, und mit Schweden vom 15. Januar 1936, Art. 7) an einer Vorschrift, wonach auf ein im andern Vertragsstaate schwebendes Verfahren, das noch nicht zu rechtskräftigem Abschluss gekommen ist, Rücksicht zu nehmen wäre. Eine Verletzung des Gerichtsstandsvertrages kann daher dem angefochtenen Urteil nicht vorgehalten werden (vgl. dazu SCHURTER und FRITZSCHE, Zivilprozessrecht des Bundes I 623; ESCHER, Neuere Probleme aus der Rechtsprechung zum franz.-schweiz. Gerichtsstandsvertrag, S. 158;
BGE 38 I 540
/41; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Auflage, II 862 ff.). Bei dieser Sachlage bleibt es eine Frage des internen Prozessrechtes jedes der beiden Vertragsstaaten, in der Schweiz also des kantonalen Prozessrechts, ob und inwiefern eine im andern Staate zuerst begründete Rechtshängigkeit die Rückweisung der identischen Klage oder wenigstens die Einstellung des zweiten Prozesses bis zum rechtskräftigen Abschluss des ersten rechtfertige. Das Bundesgericht hat zu dieser in der kantonalen Gesetzgebung in der Regel nicht entschiedenen, in der Lehre des internationalen Prozessrechts umstrittenen Frage (vgl. SCHNITZER, a.a.O.; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 174 ff.; SCHAUWECKER, Die Einrede der Litispendenz im eidgenössischen und zürcherischen internationalen Zivilprozessrecht, S. 26 ff.; LEUCH, N. 4 zu Art. 160 der bernischen ZPO) nicht Stellung zu nehmen. Freilich kann das Bestehen eines Urteilsvollziehungsvertrages zwischen zwei Staaten eine besondere Veranlassung dazu bieten, grundsätzlich auch auf blosse Rechtshängigkeit im andern Vertragsstaat Rücksicht zu nehmen, wenn das dort ergehende Urteil voraussichtlich anzuerkennen bzw. zu vollziehen sein wird (ein auch in der - nicht einmütigen - französischen Lehre und Rechtsprechung erwogener Gesichtspunkt; vgl. Encyclopédie DALLOZ, Procédure II, s.v. litispendance, nos 18/19; SCHAUWECKER, a.a.O., S. 39/40 mit
BGE 85 II 80 S. 86
Fussnote 49). Solange aber die Frage nicht Gegenstand eines Übereinkommens der beiden Staaten bildet (gemäss einem bereits von E. CURTI, Der Staatsvertrag ..., 1879, S. 176/177, aufgestellten Reformvorschlag), kann von einer staatsvertraglichen Verpflichtung nicht gesprochen werden. Somit muss es bei der Ablehnung der Rechtshängigkeitseinrede durch das Obergericht sein Bewenden haben.


header:
Urteilskopf
134 III 260
45. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. SpA contre Y. (recours en matière civile)
4A_500/2007 du 6 mars 2008

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Rechtsmittelverzicht (
Art. 192 IPRG
).
Ein gültiger Rechtsmittelverzicht umfasst auch die Einrede der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts im Sinne von
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
; er kann der Partei entgegengehalten werden, die geltend macht, der Rechtsstreit falle nicht in den materiellen Anwendungsbereich der Schiedsvereinbarung (E. 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 134 III 260 S. 260
A.
A.a
Y. est une société anonyme de droit français.
X. SpA (ci-après: X.) est une société financière de droit italien.
BGE 134 III 260 S. 261
Y. et X. étaient toutes deux actionnaires, avec d'autres investisseurs, de la société B. SpA (ci-après: B.), une holding italienne qui détenait, en 2002, le 63 % du capital de la société italienne C. SpA (ci-après: C.).
A.b
Dans le courant de l'année 2002, Y. a conclu une série de contrats de
put & call
avec les autres actionnaires de B. afin d'acquérir l'intégralité des participations détenues par ceux-ci dans ladite société. Le but de ces contrats était, d'une part, de conférer à Y. le contrôle indirect sur C. et, d'autre part, de permettre aux autres actionnaires de B. de sortir de cette société.
C'est ainsi que Y. et X. ont signé, le 16 septembre 2002, un contrat de
put & call
qui contient une clause compromissoire comprenant notamment les passages suivants (art. 13):
"(...) tutte le controversie relative all'interpretazione e/o all'esecuzione del Contratto, o comunque derivanti dal Contratto o in relazione allo stesso, saranno devolute alla competenza esclusiva di un collegio arbitrale nominato, e che deciderà, in conformità al Regolamento d'arbitrato della Camera di Commercio e dell'Industria di Ginevra (...)"
Le contrat de
put & call
a été exécuté le 26 juillet 2005 par le transfert à Y. des actions B. de X. et le paiement du prix de ces titres, après que la société italienne eut exercé l'option de vente prévue dans ledit contrat.
A.c
En 2002 toujours, B. avait émis 399'984'000 warrants (options d'achat) réservés à ses actionnaires. Chaque warrant donnait le droit de souscrire une nouvelle action B. pendant la période d'exercice, soit du 1
er
octobre 2005 au 30 juin 2007, à un prix fixé par le règlement d'émission des warrants. L'émission de ceux-ci avait pour but de fournir à B. les moyens nécessaires au remboursement d'un prêt consenti par l'une de ses filiales et utilisé pour financer C.
Le 7 octobre 2002, X., en sa qualité d'actionnaire, a souscrit 68'014'806 warrants, au prix unitaire de 0.30 euro, pour un montant total de 20'404'441.80 euros.
A la suite de l'émission des warrants B., Y. et X. ont discuté la possibilité d'étendre à ces titres le contrat de
put & call,
qui ne portait que sur les actions B. Les discussions ont porté, en particulier, sur les conditions dans lesquelles Y. accepterait d'acquérir les warrants B. souscrits par X. Les parties ont notamment échangé des lettres, le 5 décembre 2002, puis une série de projets d'accord, par le truchement de leurs conseils, entre le 6 décembre 2002 et le 30 septembre 2003.
BGE 134 III 260 S. 262
Invitée le 20 juillet 2005 par X. à procéder à l'achat des warrants, Y. lui a répondu, deux jours plus tard, qu'elle n'avait contracté aucune obligation à cet égard. Depuis lors, les parties sont divisées sur ce point: X. considère qu'un accord au sujet des warrants a été conclu oralement, puis confirmé par l'échange de lettres du 5 décembre 2002, tandis que Y. soutient que les négociations n'ont pas abouti.
B.
Le 14 avril 2006, X. a assigné Y., entre autres défendeurs, devant le Tribunal de Milan en vue d'obtenir, à titre principal, le paiement d'une somme correspondant au prix d'achat des warrants souscrits par elle.
De son côté, Y. a introduit une procédure d'arbitrage contre X. par requête du 7 novembre 2006. Elle a conclu, en substance, d'une part, à ce qu'il soit constaté qu'elle ne s'était pas engagée à acheter les warrants B. détenus par X., n'étant ainsi redevable d'aucune somme de ce chef, et, d'autre part, à ce que X. soit condamnée à lui payer 25 millions d'euros pour avoir violé la convention d'arbitrage.
Dans sa réponse du 16 décembre 2006, X. a soulevé l'exception d'incompétence
ratione materiae
du Tribunal arbitral. Au cas où celui-ci admettrait sa compétence, elle lui a demandé de rejeter les prétentions de Y. et de condamner cette dernière au paiement du prix des warrants, augmenté des intérêts, ainsi qu'au versement d'une indemnité pour procédure abusive.
Un tribunal arbitral, composé de trois membres, a été constitué, sous les auspices de la Chambre de Commerce et d'Industrie de Genève. Le siège de l'arbitrage a été fixé dans cette ville et l'italien choisi comme langue de la procédure.
Le 31 octobre 2007, le Tribunal arbitral a rendu sa sentence finale à la majorité de ses membres. Après avoir admis sa compétence, il a constaté que Y. n'est débitrice à aucun titre envers X. relativement aux warrants B., rejeté toutes les conclusions pécuniaires des deux parties, mis les frais de la procédure arbitrale à la charge de celles-ci, à raison d'une moitié chacune, et dit que chaque partie supporte ses frais de représentation.
C.
Le 29 novembre 2007, X. a formé un recours en matière civile. Elle conclut principalement à ce que le Tribunal fédéral annule la sentence du 31 octobre 2007 et constate que le Tribunal arbitral n'était pas compétent pour statuer sur le litige relatif à l'accord spécifique touchant les warrants B. A titre subsidiaire, la recourante requiert la seule annulation de la sentence attaquée.
BGE 134 III 260 S. 263
Dans sa réponse du 31 janvier 2008, Y. conclut principalement à l'irrecevabilité du recours et, subsidiairement, au rejet de celui-ci.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'intimée soutient que la recourante a valablement renoncé à recourir contre la sentence attaquée.
3.1
L'
art. 192 al. 1 LDIP
prévoit que, si les deux parties n'ont ni domicile, ni résidence habituelle, ni établissement en Suisse, elles peuvent, par une déclaration expresse dans la convention d'arbitrage ou un accord écrit ultérieur, exclure tout recours contre les sentences du tribunal arbitral; elles peuvent aussi n'exclure le recours que pour l'un ou l'autre des motifs énumérés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
.
Dans un arrêt de principe, la Cour de céans a examiné de manière approfondie la question de la renonciation au recours en matière d'arbitrage international (
ATF 131 III 173
). Il en ressort, en substance, que la pratique n'admet que de manière restrictive les conventions d'exclusion et qu'elle juge insuffisante une renonciation indirecte. S'agissant de la renonciation directe, le Tribunal fédéral, dans le souci de clarifier sa jurisprudence antérieure, a précisé, dans le même arrêt, qu'elle ne doit pas forcément comporter la mention de l'
art. 190 LDIP
et/ou de l'
art. 192 LDIP
. Il suffit que la déclaration expresse des parties fasse ressortir de manière claire et nette leur volonté commune de renoncer à tout recours. Savoir si tel est bien le cas est affaire d'interprétation.
Cette jurisprudence a été confirmée depuis lors et, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré qu'il n'y avait pas lieu de la soumettre à un nouvel examen, en dépit des critiques que certains auteurs lui ont adressées (
ATF 133 III 235
consid. 4.3.1, dernier paragraphe, p. 241 et les arrêts cités). Ledit arrêt, tenant compte de la spécificité de l'arbitrage international en matière de sport, a toutefois exclu, en principe, qu'une renonciation au recours puisse être opposée à un sportif, même si elle satisfait aux exigences formelles de l'
art. 192 al. 1 LDIP
(consid. 4).
3.2
3.2.1
En l'espèce, la condition d'extranéité posée par l'
art. 192 al. 1 LDIP
n'est pas litigieuse. Il n'est, en effet, nullement établi, ni même allégué, que l'une ou l'autre des parties ait eu son domicile, i.e. son siège (
art. 21 al. 1 LDIP
), ou un établissement, i.e. une succursale
BGE 134 III 260 S. 264
(
art. 21 al. 3 LDIP
), en Suisse à l'époque où la convention de renonciation avait été conclue.
3.2.2
La clause arbitrale, incluse dans le contrat de
put & call
signé le 16 septembre 2002 par Y. et X. (art. 13), contient notamment la phrase suivante:
"Le Parti rinunciano fin d'ora ad ogni ricorso ordinario e straordinario contro la decisione che sarà resa."
Que la renonciation au recours, exprimée en ces termes, satisfasse aux conditions de forme fixées par l'
art. 192 al. 1 LDIP
et la jurisprudence susmentionnée n'est pas douteux. La clause citée manifeste de manière on ne peut plus claire la volonté commune des parties de renoncer à entreprendre toute sentence à venir par un moyen de droit ordinaire ou extraordinaire, étant précisé que le terme de "decisione", même s'il est plus générique que celui de "lodo", ne peut viser en l'occurrence que la sentence à rendre par les arbitres, eu égard à son contexte. Cette clause correspond, d'ailleurs, peu ou prou à la phrase citée dans une récente décision comme exemple d'une renonciation formellement valable (arrêt 4P.114/2006 du 7 septembre 2006, consid. 5.3 in fine). Au demeurant, la recourante, qui a soulevé elle-même la question de la renonciation au recours dans son mémoire, n'y remet pas en cause la validité formelle de la renonciation litigieuse.
3.2.3
Sous n. 39 de son mémoire, la recourante soutient que la validité de cette renonciation à recourir "est douteuse au vu de la jurisprudence récente du Tribunal fédéral (arrêt 4P.172/2006, consid. 4.3.2.2., in fine au sujet des doutes concernant la compatibilité de l'
art. 192 LDIP
au regard de l'
art. 6 CEDH
)".
Tel qu'il est formulé, cet argument n'est pas recevable faute d'une motivation suffisante. De fait, la recourante n'indique pas en quoi il y aurait une incompatibilité entre l'
art. 192 LDIP
et l'
art. 6 CEDH
, que ce soit d'une manière générale ou seulement dans le cas concret. L'arrêt qu'elle cite - il s'agit de l'
ATF 133 III 235
susmentionné - ne lui est, du reste, d'aucun secours dans la mesure où il ne concerne pas un arbitrage commercial, comme celui qui est soumis à l'examen du Tribunal fédéral, mais un différend opposant un joueur de tennis professionnel à une organisation sportive ayant prononcé une mesure disciplinaire à son encontre.
3.2.4
La recourante fait encore valoir que la question de l'extension de la convention d'arbitrage contenue dans le contrat de
put &
call
à
BGE 134 III 260 S. 265
l'accord spécifique sur les warrants B. détermine tant la recevabilité que le bien-fondé du présent recours. Dès lors, le Tribunal fédéral ne pourrait déclarer ce recours irrecevable que s'il parvenait à la conclusion que la clause arbitrale contenue dans le contrat de
put & call
s'étend effectivement audit accord, ce qui suppose qu'il commence par examiner le grief d'incompétence soulevé par la recourante.
Pareil raisonnement ne saurait être suivi. Il aboutit, en effet, à rendre inopérante la renonciation au recours lorsque le grief soulevé a trait à la compétence du tribunal arbitral (
art. 190 al. 2 let. b LDIP
). Il est pourtant indéniable que l'exclusion de tout recours, au sens de l'
art. 192 al. 1 LDIP
, inclut également un tel grief (cf.
ATF 131 III 173
consid. 4.2.3.1 p. 178 in fine/179). La faculté a d'ailleurs été reconnue aux parties de n'exclure le recours qu'en ce qui concerne la compétence des arbitres (arrêt 4P.98/2005 du 10 novembre 2005, consid. 4.2). C'est le lieu de rappeler que le recours pour le motif prévu à l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
est ouvert lorsque le tribunal arbitral a statué sur des prétentions qu'il n'avait pas la compétence d'examiner, soit qu'il n'existât point de convention d'arbitrage, soit que celle-ci fût restreinte à certaines questions ne comprenant pas les prétentions en cause (
extra potestatem
;
ATF 116 II 639
consid. 3 in fine p. 642). Un tribunal arbitral n'est en effet compétent, entre autres conditions, que si le litige entre dans les prévisions de la convention d'arbitrage et que lui-même n'excède pas les limites que lui assignent la requête d'arbitrage et, le cas échéant, l'acte de mission. Ainsi, lorsqu'une partie fait valoir que le tribunal arbitral s'est arrogé un pouvoir qu'il n'avait pas, en statuant sur une question au sujet de laquelle les parties n'avaient pas compromis, elle soulève un problème de compétence (arrêt 4P.114/2001 du 19 décembre 2001, consid. 2b et les références).
Dans la présente espèce, c'est bien de cela qu'il s'agit. Contestant la compétence
ratione materiae
du Tribunal arbitral, la recourante soutient que celui-ci ne pouvait pas déduire de la clause arbitrale contenue dans le contrat de
put & call
sa compétence pour examiner si les parties étaient liées par un accord spécifique sur les warrants B. En d'autres termes, la recourante considère que le Tribunal arbitral a méconnu la portée objective de la clause compromissoire en y incluant un problème - l'existence ou non de l'accord litigieux - qui, selon elle, était exorbitant de cette clause. Bref, elle fait valoir que le Tribunal arbitral a statué sur une question que les parties ne lui avaient pas soumise, excédant par là même ses pouvoirs. Or, en
BGE 134 III 260 S. 266
insérant dans le contrat de
put & call
la clause de renonciation litigieuse, les parties se sont privées une fois pour toutes de la possibilité de contester la décision prise par le Tribunal arbitral au sujet de sa propre compétence, quels qu'en seraient les motifs. Elles ont ainsi assumé le risque de voir les arbitres s'arroger une compétence qu'ils n'avaient pas et statuer sur un objet n'entrant pas dans les prévisions de la clause arbitrale. Il est donc exclu de venir soutenir, a posteriori, comme le fait la recourante, que la renonciation litigieuse serait valable uniquement si le Tribunal arbitral avait admis à bon droit sa compétence
ratione materiae
. Argumenter ainsi revient à restreindre indûment la portée de la clause de renonciation en soustrayant de son champ d'application l'hypothèse dans laquelle le tribunal arbitral a étendu à tort son pouvoir décisionnel à des relations juridiques nouées certes par les mêmes parties, mais à un autre titre non couvert par la convention d'arbitrage. On ne voit pas pourquoi il se justifierait de soumettre la validité d'une renonciation totale à recourir à la reconnaissance préalable du bien-fondé de l'un des griefs qui auraient pu être soulevés sans cette renonciation. S'agissant plus particulièrement du moyen pris de l'incompétence du tribunal arbitral, il n'apparaît pas qu'il faille distinguer, sous l'angle de la renonciation au recours, le cas où les arbitres ont étendu leur compétence à une (prétendue) relation juridique n'ayant aucun rapport avec celle pour laquelle les parties ont compromis de celui, par exemple, où ils ont statué sur une contestation inarbitrable.
La recourante se réfère certes aux critiques émises par une partie de la doctrine relativement à l'arrêt publié aux
ATF 131 III 173
(FRANÇOIS PERRET, Commentaire dudit arrêt, in Bulletin de l'Association suisse de l'arbitrage [ASA] 2005 p. 520 ss; SÉBASTIEN BESSON, Etendue du contrôle par le juge d'une exception d'arbitrage; renonciation aux recours contre la sentence arbitrale: deux questions choisies de droit suisse de l'arbitrage international, in Revue de l'arbitrage 2005 p. 1076 ss; JEAN-FRANÇOIS POUDRET/SÉBASTIEN BESSON, Comparative law of international arbitration, 2
e
éd., n. 839, p. 782 in fine; PAOLO MICHELE PATOCCHI/CESARE JERMINI, Commentaire bâlois, Internationales Privatrecht, 2
e
éd., n. 19 ad
art. 192 LDIP
; BERNHARD BERGER/FRANZ KELLERHALS, Internationale und interne Schiedsgerichtsbarkeit in der Schweiz, n. 1688 ss et note de pied 263). Ce faisant, elle perd de vue que cet arrêt concerne la portée
ratione personae
de la convention d'arbitrage et, partant, de la clause d'exclusion qui y figure. Et c'est également sur ce point que portent les critiques, qu'il n'y a pas
BGE 134 III 260 S. 267
lieu d'examiner ici, formulées par les auteurs cités à l'encontre de cette jurisprudence. La portée subjective d'une convention d'arbitrage incluant une renonciation au recours soulève effectivement un problème spécifique, pour ce qui est de la forme de la renonciation, étant donné que l'
art. 192 al. 1 LDIP
subordonne la validité de l'exclusion de tout recours à une déclaration expresse des parties à la convention d'arbitrage. Il n'en va pas de même dans l'hypothèse, propre à la cause en litige, où les deux parties à la convention d'arbitrage ont fait la déclaration expresse exigée par l'
art. 192 LDIP
et où seul est controversé le champ d'application matériel de ladite convention.
3.3
Cela étant, force est d'admettre que les parties ont valablement renoncé à recourir contre la sentence présentement attaquée. Il s'ensuit l'irrecevabilité du recours dirigé contre cette sentence.
La recourante, qui succombe, devra payer les frais judiciaires (
art. 66 al. 1 LTF
) et indemniser l'intimée (
art. 68 al. 1 et 2 LTF
).


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Urteilskopf
107 IV 169
49. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. November 1981 in Sachen I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zug (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 Abs. 1 StGB
. Betrug; Begriff der Arglist.
Arglist ist auch gegeben, wenn der Täter voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung der falschen Angabe unterlassen wird, sofern diese Voraussicht sich aus einem besonderen Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine aus gewissen Beobachtungen stammende Erwartung darstellt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 170
BGE 107 IV 169 S. 170
A.-
I. eröffnete am 24. Dezember 1976 bei der Bank X. ein Lohnkonto. Er arbeitete damals als Packer und verdiente etwa Fr. 1'000.-- pro Monat. Zwischen dem 24. Dezember 1976 und dem 1. Januar 1977 hob er vom Lohnkonto Fr. 1'700.-- ab und im Januar 1977 in acht Bezügen weitere Fr. 3'350.--. Den Lohn für den Monat Dezember 1976 erhielt er in bar. Ende Januar wies das Konto einen Schuldsaldo von Fr. 5'050.80 auf. Am 24. Januar 1977 verfügte die Bank X. die Sperrung des Kontos. I. gelang es aber auch im Februar und im März, in verschiedenen Filialen Beträge von je einigen hundert Franken zu beziehen.
B.-
Das Strafobergericht des Kantons Zug erklärte am 7. April 1981 I. für die Geldbezüge vor der Kontosperrung des wiederholten Betruges für schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Zusatzstrafe von 3 1/2 Monaten.
C.-
I. führt Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und seine Freisprechung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Mit der Nichtigkeitsbeschwerde wird die Verurteilung wegen wiederholten Betruges ausschliesslich mit dem Argument angefochten, das Vorgehen des Beschwerdeführers sei zwar ein Handeln wider Treu und Glauben, doch erfülle der Bezug von Geld unter Vorweisung der Kontokarte und ohne jede falsche Angabe das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht.
a) Arglist liegt nach der Rechtsprechung vor:
- wenn der Täter sich zur Täuschung besonderer Machenschaften (manoeuvres frauduleuses, Lügengebäude) bedient oder
- wenn er blosse falsche Angaben macht, deren Überprüfung jedoch dem Getäuschten nicht oder nur mit besondere Mühe möglich oder nicht zumutbar ist,
- und schliesslich dann, wenn der Täter den Getäuschten von einer möglichen Überprüfung abhält oder wenn er nach den
BGE 107 IV 169 S. 171
Umständen voraussieht, dass jener die Überprüfung unterlassen wird, weil ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht (vgl.
BGE 100 IV 274
,
BGE 99 IV 76
E. 4).
b) Der Beschwerdeführer hat keine besondern täuschenden Machenschaften gebraucht. Er beschränkte sich darauf, sich (wahrheitsgemäss) als Kontoinhaber auszuweisen. Dabei verschwieg er, dass er auf das Konto noch nichts einbezahlt hatte und in absehbarer Zeit nicht in der Lage sein werde, den Bezügen entsprechende Summen einzuzahlen. Dieses Verschweigen seiner finanziellen Situation und des bestehenden Passivsaldos lässt sich als die für die Bereicherung des Täters kausale Irreführung qualifizieren; es handelt sich um eine in der Unterlassung der Orientierung bestehende einfache falsche Angabe.
Den Organen der Bank X. wäre es jeweils ohne besondere Mühe, mit einem zumutbaren Aufwand möglich gewesen, abzuklären, ob das Konto des Beschwerdeführers einen Aktivsaldo aufweise. I. wird auch nicht vorgeworfen, er habe die mögliche Kontrolle bewusst erschwert, etwa durch den Zeitpunkt seiner Vorsprache (bei Schalterschluss oder in Stosszeiten) oder er habe ihn bedienende Personen durch zusätzliche unwahre Angaben von einer Überprüfung seines Kontos abgehalten (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 29. Januar 1979 i.S. P.).
c) Von den oben (lit. a) erwähnten Formen der Arglist kommt lediglich die letzte Variante in Frage: Die Vorinstanz wirft I. vor, er habe gewusst, dass bei der Bank X. eine Kontrolle des Kontostandes in der Regel unterbleibe. Auf diese Erfahrungstatsache habe er sich verlassen.
Jeder, der mit einer falschen Angabe etwas zu erreichen sucht, hofft, die mögliche Kontrolle werde nicht durchgeführt. Das allein vermag den Vorwurf der Arglist noch nicht zu begründen, sonst würde dieses Tatbestandsmerkmal den Kreis strafbarer Täuschungen kaum einschränken. Die Voraussicht, dass nicht überprüft wird, reicht nur dort als Grundlage der Arglist aus, wo diese Voraussicht sich aus einem besondern Vertrauensverhältnis ergibt, auf klaren Regelungen oder Zusicherungen beruht und nicht nur eine auf gewissen Beobachtungen beruhende Erwartung darstellt, sondern eine Gewissheit. Diese Voraussetzung war in
BGE 99 IV 77
ff. gegeben: Es ging in jenem Fall um die Ausnützung des Vertrauensverhältnisses zwischen Post und Kontoinhaber. Der Inhaber eines Postscheck-Kontos kann auf höchstens zwei Poststellen eine Ermächtigungskarte deponieren. An diesen Poststellen
BGE 107 IV 169 S. 172
werden dem dort bekannten Kunden dann Checks bis zu einem bestimmten Höchstbetrag ohne Rückfrage beim Postcheckamt ausbezahlt (früher bis Fr. 2'000.--, jetzt bis Fr. 4'000.--). Diese aus Rationalisierungsgründen geschaffene Möglichkeit von Geldbezügen ohne Kontrolle der Deckung beruht auf einer ausdrücklichen, dem Kunden bekannten Regelung und darf als Ausfluss eines strafrechtlich schützenswerten, besonderen Vertrauensverhältnisses qualifiziert werden. Anders liegen die Verhältnisse bei Kleinkreditbanken, welche für die Angaben ihrer potentiellen Darlehensnehmer keine Unterlagen verlangen und auch von Rückfragen (an Arbeitgeber usw.) absehen, um die Kundenakquisition nicht zu behindern. Von einem besondern Vertrauensverhältnis kann in dieser Situation nicht die Rede sein, so dass in der Regel die überprüfbare falsche Angabe das Tatbestandsmerkmal der Arglist nicht erfüllen wird (vgl. nicht veröffentlichtes Urteil vom 12. Juni 1981 i.S. B.; PESCH in SJZ 1970 S. 323), auch wenn der potentielle Darlehensnehmer von der grosszügigen Praxis der Kleinkreditbank Kenntnis hat und daher annimmt, jede Überprüfung seiner Angaben werde unterbleiben.
Zwischen I., der ein Lohnkonto neu eröffnete und in der hier zu beurteilenden Phase noch nichts einbezahlt hatte, und der Bank X. bestand kein besonderes Vertrauensverhältnis, das einen Verzicht auf die Überprüfung hätte erwarten lassen und rechtfertigen können. Die einfache Ausnützung des Fehlens einer an sich leicht möglichen Kontrolle kann unter den gegebenen Umständen nicht als arglistig qualifiziert werden. Der Schuldspruch wegen wiederholten Betruges verletzt daher
Art. 148 StGB
und das angefochtene Urteil ist aufzuheben.


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Urteilskopf
104 Ia 4
2. Extrait de l'arrêt du 14 février 1978 en la cause Société des éditions modernes, industrielles et sportives contre Président de la Cour de cassation pénale du canton de Vaud et René Galimont.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Die kantonale Verfahrensvorschrift, wonach die Rekursschrift innerhalb der Frist auf einer schweizerischen Poststelle aufgegeben werden muss, verstösst nicht gegen
Art. 4 BV
. Die diese Bestimmung strikte anwendende Behörde macht sich nicht des überspitzten Formalismus schuldig.

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 104 Ia 4 S. 5
Considérant en droit:
2.
Aux termes de l'art. 136 du Code vaudois de procédure pénale, du 12 septembre 1967 (CPP), "les actes écrits sont déposés en temps utile s'ils parviennent à l'office compétent pour les recevoir ou à une autre autorité judiciaire du canton ou s'ils ont été remis à un bureau de poste suisse le dernier jour du délai au plus tard". La recourante ne prétend pas avoir remis son acte de recours en usant de l'une ou de l'autre des facultés énumérées par cette disposition. En particulier, elle ne soutient pas que son pli a été remis par les postes françaises aux postes suisses dans le délai de recours (voir, à propos de l'
art. 32 OJ
,
ATF 100 IV 271
et la jurisprudence citée).
3.
La recourante fait en revanche grief à l'autorité cantonale d'avoir fait preuve d'un formalisme excessif.
La règle selon laquelle un acte de recours doit être remis en temps utile à un bureau de poste suisse n'a pas été adoptée sans de sérieux motifs. Il n'est tout d'abord nullement exclu que, dans certains pays, la date du sceau postal puisse ne pas correspondre à celle de la remise de l'envoi. Par ailleurs et surtout, la règle précitée permet d'éviter que l'autorité judiciaire ne sache pas, durant un laps de temps plus ou moins long, si une décision est ou n'est pas attaquée. Se fondant sur ces considérations, le législateur est en droit de ne prendre en considération que la remise de l'envoi à un bureau de poste suisse. Or une telle règle de procédure, si elle est instituée, doit être appliquée de manière stricte. L'autorité ne saurait en particulier faire des distinctions en fonction des pays où l'envoi a été mis à la poste, sans encourir le reproche de violer le principe de l'égalité de traitement. On ne peut dès lors considérer que le président de la Cour de cassation pénale a fait preuve d'un formalisme excessif en appliquant strictement une disposition claire, dont l'adoption repose sur des motifs sérieux.