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Urteilskopf
124 V 215
36. Urteil vom 27. April 1998 i.S. M. gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit
Art. 17 AVIG
und
Art. 18 ff. AVIV
, insbesondere
Art. 19 Abs. 4 AVIV
(in den bis 31. Dezember 1995 resp. 1996 gültig gewesenen Fassungen);
Art. 4 Abs. 1 BV
.
Nichtbefolgung der Kontrollvorschriften während eines vom Versicherten eingeleiteten Beschwerdeverfahrens nach aus andern Gründen erfolgter Ablehnung der Taggeldbezugsberechtigung.
Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz.
Auslegung der Informationspflichten im Lichte von Treu und Glauben.
Nachträgliche Befreiung von der Kontrollpflicht aufgrund besonderer Verhältnisse, z.B. mit Blick auf im Anspruchszeitraum in Betracht gefallene Präventivmassnahmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 216
BGE 124 V 215 S. 216
A.-
a) M. (geb. 1943), tätig als Drehbuchautor und Realisator oder Regisseur in der Filmbranche, arbeitete zuletzt temporär für die Firma Y AG, Filmproduktion, und zwar vom 1. Oktober 1992 bis 15. April 1993.
Seit Oktober 1991 wegen Herzbeschwerden in Behandlung in der Medizinischen Poliklinik, Departement für Innere Medizin am Spital X, stehend, musste M. seine Tätigkeit für die Firma Y AG Mitte April 1993 krankheitsbedingt einstellen. Nachdem er sich in der Zeit von September 1993 bis Oktober 1994 verschiedenen medizinischen Therapien unterzogen hatte und dabei zeitweilig in seiner Leistungsfähigkeit erheblich beeinträchtigt gewesen war, meldete er sich am 9. November 1994 zur Arbeitsvermittlung beim Städtischen Arbeitsamt und am 14. November 1994 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung ab diesem Datum bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie GBI an. Mit Verfügung vom 14. Dezember 1994 lehnte die Arbeitslosenkasse die Taggeldberechtigung ab, weil sich der Versicherte in der massgeblichen Rahmenfrist nicht über die gesetzlich geforderte Mindestbeitragsdauer von sechs Monaten, sondern nur über eine Beschäftigungszeit von fünf Monaten und sieben Tagen (bei der Firma Y AG) ausweisen könne.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die hiegegen erhobene Beschwerde gut - dies aus der Erwägung heraus, dass der Versicherte krankheitsbedingt vom Nachweis der Erfüllung der Mindestbeitragszeit befreit sei -, hob demzufolge die Ablehnungsverfügung vom 14. Dezember 1994 auf und wies die Sache zur Prüfung der weiteren Anspruchsvoraussetzungen an die Arbeitslosenkasse zurück (rechtskräftiger Entscheid vom 6. Mai 1996).
b) Die Arbeitslosenkasse teilte dem Versicherten mit Schreiben vom 13. Mai 1996 mit, es gelte nun die weiteren Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen, vor allem das Vorliegen einer Arbeitsfähigkeit (unter dem Titel der Vermittlungsfähigkeit) ab 8. November 1994 und die Frage, ob er die Stempelkontrolle besucht habe. Da sich herausstellte, dass M. die Stempelpflicht nur vom 8. bis 30. November 1994 erfüllt hatte, lehnte die
BGE 124 V 215 S. 217
Kasse mit Verfügung vom 13. September 1996 den Taggeldanspruch ab 1. Dezember 1994 ab.
B.-
Hiegegen erhob M., im Verlaufe des Verfahrens nunmehr anwaltlich vertreten, Beschwerde und beantragte die rückwirkende Zusprechung von Arbeitslosenentschädigung ab 1. Dezember 1994. Er berief sich hiebei auf Treu und Glauben, rügte eine Verletzung der Informationspflicht der Verwaltung, welche für den Nichtbesuch der Stempelkontrolle kausal sei, verwies auf die zufolge Anmeldung bei der Invalidenversicherung (am 5. Januar 1996) zu vermutende Vermittlungsfähigkeit und machte insbesondere geltend, dass vom gesundheitlichen Standpunkt aus in der Zeit von Oktober 1994 bis März 1995 eine Umschulung möglich gewesen wäre.
Vernehmlassungsweise schloss die Arbeitslosenkasse auf Abweisung der Beschwerde. Sie lehnte jede Haftung für eine nicht gegebene Rechtsauskunft ab. Es sei Sache der Versicherten, sich vor Stempelabbruch genügend über die Rechtslage zu informieren. Sämtliche von M. vorgebrachten Gründe für den Nichtbesuch der Stempelkontrolle würden eher auf Vermittlungsunfähigkeit hindeuten.
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess die Beschwerde in dem Sinne teilweise gut, als es die Sache unter Aufhebung der Verfügung vom 13. September 1996 an die Arbeitslosenkasse zwecks ergänzender Abklärungen über einen zeitlich befristeten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung im Krankheitsfall zurückwies (Entscheid vom 22. April 1997).
C.-
M. lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den sinngemässen Anträgen, es sei ihm zufolge Befreiung von der Erfüllung der Kontrollvorschriften Arbeitslosenentschädigung seit dem 1. Dezember 1994 zuzusprechen; eventualiter sei die Sache zur Festlegung des Taggeldes an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen; ebenfalls eventuell "sei das angefochtene Urteil mit einer Dispositiv-Ziffer zu ergänzen, welche die Beschwerdegegnerin auffordert, zu befinden, ob ab dem 1. Dezember 1994 Umschulungsmassnahmen angezeigt gewesen seien". Schliesslich beantragt er die Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung für das letztinstanzliche Verfahren. (...).
Die Arbeitslosenkasse verzichtet auf eine Vernehmlassung, ebenso das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA; ab 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, nachfolgend: BWA).
BGE 124 V 215 S. 218
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung nach dem aktenmässig ausgewiesenen letzten Stempeltag (30. November 1994), somit die Berechtigung auf Arbeitslosenentschädigung (
Art. 8 ff. AVIG
) ab der Kontrollperiode (
Art. 18 Abs. 2 AVIG
, in der bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Fassung) Dezember 1994. Soweit in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde andere Leistungen anbegehrt werden, ist darauf nicht einzutreten. Der in den Beschwerdeanträgen erwähnte Anspruch auf Präventivmassnahmen (
Art. 59 ff. AVIG
) ist im vorliegenden Verfahren nur insofern von Bedeutung, als zu prüfen sein wird, ob im Hinblick auf einen nach Lage der Akten in Betracht fallenden, von der Verwaltung bisher nicht geprüften Anspruch auf Präventivmassnahmen eine nachträgliche Befreiung von der Kontrollpflicht zulässig ist (Erw. 4 hienach).
2.
Es steht fest und ist (unter Vorbehalt der behaupteten Präventivmassnahmen) unbestritten, dass der Beschwerdeführer ab der Kontrollperiode Dezember 1994 die Kontrollvorschriften, insbesondere die einmal pro Woche zur Vermittlung sowie zur Überprüfung der Vermittlungsfähigkeit erforderte persönliche Meldung beim Arbeitsamt (
Art. 21 Abs. 1 AVIV
in der vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 1996 in Kraft gestandenen Fassung), nicht erfüllt hat. Damit liegt eine der kumulativ erforderlichen Anspruchsvoraussetzungen gemäss
Art. 8 Abs. 1 lit. a-g AVIG
nicht vor, was nach ständiger Rechtsprechung zur Verneinung des Taggeldanspruches führt. Zu prüfen ist, ob sich der Beschwerdeführer über einen Rechtstitel ausweisen kann, welcher zu einem hievon abweichenden Ergebnis führt. In Betracht fallen der öffentlichrechtliche Vertrauensschutz, das Gebot, im Verhältnis Bürger (Versicherter)/Verwaltung (Versicherer) nach Treu und Glauben zu handeln, und ferner der in
Art. 19 Abs. 4 AVIV
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung; seit 1. Januar 1997 findet sich diese Bestimmung materiell unverändert in
Art. 20 Abs. 4 AVIV
) dem Arbeitsamt (seit 1. Januar 1997: der zuständigen Amtsstelle) auferlegte Informationsauftrag, den Versicherten auf seine Pflichten nach
Art. 17 AVIG
aufmerksam zu machen, insbesondere auf diejenige, sich um Arbeit zu bemühen.
In intertemporalrechtlicher Hinsicht ist bei der Beurteilung des vorliegenden Falles von denjenigen Normen auszugehen, welche ab der
BGE 124 V 215 S. 219
Kontrollperiode Dezember 1994 in Geltung standen, somit die Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen in den bis 31. Dezember 1995 resp. 1996 gültig gewesenen Fassungen.
Was die vorinstanzliche Rückweisung an die Arbeitslosenkasse anbelangt, um dem Beschwerdeführer im Rahmen des
Art. 28 AVIG
den auf maximal 34 Taggelder im Krankheitsfall beschränkten Taggeldanspruch nach ergänzenden Abklärungen gegebenenfalls einzuräumen, ist der kantonale Entscheid von keiner Seite her angefochten und, mangels erheblicher Anhaltspunkte aufgrund der Akten (
BGE 110 V 53
Erw. 4a), nicht näher zu prüfen.
a) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird zunächst eingeräumt, dass der - damals noch nicht anwaltlich vertretene - Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren anerkannt habe, die Kontrollvorschriften nach der Ablehnung des Anspruchs durch die Beschwerdegegnerin am 14. Dezember 1994 nicht mehr erfüllt zu haben. Er habe dies mit einer krankheits- und arbeitsmarktbedingt verminderten Vermittlungsfähigkeit begründet. Er "habe sich auch nicht vorstellen können, dass er trotz der ablehnenden Verfügung weiterhin 'irgendwelche formalen Kontrollpflichten habe erfüllen müssen'". Zudem sei ihm infolge der unrechtmässigen Ablehnung eine seine Vermittlungsfähigkeit verbessernde Umschulung verwehrt geblieben. Er habe daher im vorinstanzlichen Verfahren sinngemäss geltend gemacht, in Anbetracht seiner (sehr speziellen) Tätigkeit als Regisseur hätte erst eine Umschulung die Grundlage dafür geschaffen, dass er seine Kontrollpflichten tatsächlich gesetzeskonform hätte erfüllen können. Die Vorinstanz habe sich mit den vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen der Verletzung von Treu und Glauben und des widersprüchlichen Verhaltens durch die Arbeitslosenkasse nicht umfassend auseinandergesetzt. Wenn der Beschwerdeführer auf der Nichterfüllung der Kontrollvorschriften behaftet werde, so müsse "auch der konsequente Schluss gezogen werden, dass die Beschwerdegegnerin ebenfalls ihren gesetzlichen Pflichten hätte nachkommen, den sich nicht den Kontrollvorschriften unterziehenden Beschwerdeführer somit nach
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
einstellen müssen, komme doch dieser Norm die 'Kontrollfunktion' zu, dass dadurch der Versicherte auf ein allfälliges Fehlverhalten zwangsläufig aufmerksam gemacht werde". Hätte die Arbeitslosenkasse ihre Pflicht zum Erlass einer Einstellung nach
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
erfüllt, so wäre der Beschwerdeführer dadurch auf die Einhaltung der Kontrollvorschriften aufmerksam gemacht worden, wodurch der
BGE 124 V 215 S. 220
Schaden in geringeren Grenzen hätte gehalten werden können. Die Verhaltensweise der Arbeitslosenkasse sei umso stossender, als sie während der gesamten Dauer des ersten gerichtlichen Beschwerdeverfahrens von 17 Monaten über die fehlende Erfüllung der Kontrollvorschriften orientiert gewesen sei. Es liege der Schluss nahe, dass sie bewusst die Nichterfüllung der Kontrollvorschriften geduldet habe. In Anbetracht der (der ersten Ablehnungsverfügung zugrunde liegenden) fehlenden Beitragszeit habe dem Beschwerdeführer nicht zugemutet werden können, die Kontrollvorschriften weiter zu erfüllen, "ohne sicher zu sein, dass er am Ende von der Beitragszeit befreit werden würde". Weder die damals angefochtene Ablehnungsverfügung noch das Informationsblatt noch "die Eingangsverfügung der Vorinstanz" hätten einen Hinweis darauf enthalten, dass während der Litispendenz die Kontrollvorschriften weiter zu erfüllen seien, selbst wenn vorgängig die Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung von der Kasse aus einem anderen Grund verfügungsweise aberkannt worden seien. In Anbetracht der weitgehenden (finanziellen) Konsequenzen für den Beschwerdeführer rechtfertige sich - im Rahmen einer wertenden, die verschiedenen auf dem Spiele stehenden Interessen abwägenden Betrachtungsweise - eine vom Gesetz abweichende Behandlung.
b) aa) Die bisherige Rechtsprechung hat in der vorliegenden Problematik einen ausgesprochen restriktiven Kurs eingeschlagen. Ausgegangen wird vom allgemeinen Grundsatz, dass niemand Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten kann (
BGE 111 V 405
Erw. 3,
BGE 110 V 338
Erw. 4; ZAK 1991 S. 375 Erw. 3c; ARV 1985 Nr. 13 S. 52 Erw. 4b mit Hinweis auf
BGE 98 V 258
und ZAK 1977 S. 263 Erw. 3). Eine vom Gesetz abweichende Behandlung kommt nur in Betracht, wenn die praxisgemäss erforderlichen fünf Voraussetzungen für eine erfolgreiche Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz erfüllt sind (
BGE 116 V 298
Erw. 3a). Dafür erforderlich ist insbesondere, dass die Verwaltung tatsächlich eine falsche Auskunft erteilt hat; von sich aus - spontan, ohne vom Versicherten angefragt worden zu sein - brauchen die Organe der Arbeitslosenversicherung hingegen - vorbehältlich
Art. 19 Abs. 4 AVIV
- nicht Auskünfte zu erteilen (unveröffentlichtes Urteil A. vom 19. Februar 1997). Eine in ihrer Tragweite beschränkte Abweichung davon ergibt sich aus dem gestützt auf
Art. 17 AVIG
und die allgemeine Vollzugskompetenz in
Art. 109 AVIG
erlassenen
Art. 19 Abs. 4 AVIV
. Nach dieser Verordnungsbestimmung
BGE 124 V 215 S. 221
macht das Arbeitsamt den Versicherten bei der Anmeldung zum Taggeldbezug auf seine Pflichten nach Art. 17 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes, insbesondere auf die Pflicht, sich selber um Arbeit zu bemühen, aufmerksam. Darauf ist der den Arbeitsämtern gesetzlich zugewiesene Informationsauftrag beschränkt. Eine Berufung auf den Vertrauensschutz wegen unterlassener weitergehender Auskünfte ist demzufolge unbegründet, sofern nicht konkrete Umstände eine ausserhalb der gesetzlich statuierten Verpflichtung liegende Aufklärung im Sinne der Rechtsprechung aufdrängen (unveröffentlichtes Urteil R. vom 23. Februar 1994). So muss etwa die Durchführungsstelle nicht von sich aus den Versicherten auf die Folgen der Aufnahme einer Zwischenverdiensttätigkeit (nach
Art. 24 Abs. 3 AVIG
) hinweisen (unveröffentlichtes Urteil L. vom 4. Juli 1997). Wenn der Beamte des Arbeitsamtes den Versicherten bei seiner einmaligen Vorsprache nicht von sich aus auf die Notwendigkeit der Stempelkontrolle und die Möglichkeit des Bezuges von Arbeitslosenentschädigung hinweist, so ist darin kein Verhalten zu erblicken, welches ein Abweichen von der Kontrollpflicht zu rechtfertigen vermag. Dies käme nur dann in Betracht, wenn der Versicherte von der zuständigen Stelle über die Bedeutung der Stempelpflicht falsch orientiert worden wäre (ARV 1979 Nr. 13 S. 82, 1976 Nr. 13 S. 85). Auch die Berufung auf die fehlende Abgabe von Merkblättern hilft nicht weiter (ARV 1980 Nr. 44 S. 109; anders verhält es sich nur, wenn mit dem Merkblatt dem Versicherten eine in seinem Einzelfall entscheidende unrichtige Auskunft erteilt wird [
BGE 109 V 55
Erw. 3b]). Die gleiche Rechtsprechung gilt auch ausserhalb des Taggeldrechts, z.B. beim Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wo der Arbeitgeber nicht auf die Folgen einer verspäteten Voranmeldung aufmerksam gemacht werden muss (unveröffentlichtes Urteil M. vom 27. November 1997).
Es ist somit ausserhalb des Tatbestandes von
Art. 19 Abs. 4 AVIV
ein unrichtiges Verhalten der Verwaltung im Sinne eines aktiven Tätigwerdens vorausgesetzt, wobei die Rechtsprechung der falschen Auskunft auch sonst fehlerhaftes Verwaltungshandeln gleichgesetzt hat, z.B. die - entgegen
Art. 23 Abs. 1 AVIV
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) - unterbliebene Abgabe der Stempelkarte, welche der Verletzung einer unterbliebenen mündlichen Belehrung nach
Art. 19 Abs. 4 AVIV
gleichgestellt wurde (unveröffentlichtes Urteil Z. vom 21. August 1995). Im Bereich der
BGE 124 V 215 S. 222
Präventivmassnahmen sodann umfasst der Informationsauftrag nach
Art. 19 Abs. 4 AVIV
auch, auf die Zuständigkeit der kantonalen Amtsstelle (und nicht des Arbeitsamtes) zur Bewilligung solcher Vorkehren hinzuweisen (unveröffentlichtes Urteil H. vom 30. November 1994).
Weitergehende Informationspflichten bestehen, wenn das positive Recht dies vorschreibt, wie z.B. die in
Art. 29 Abs. 3 AVIV
(in der bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung) verankerte Verpflichtung der Kasse, den Versicherten auf den Untergang seines Entschädigungsanspruches im Säumnisfall (nicht rechtzeitige Einreichung der Unterlagen und des Entschädigungsbegehrens) hinzuweisen (ARV 1993/1994 Nr. 33 S. 231).
bb) In Weiterführung dieser Grundsätze zur Tragweite des öffentlichrechtlichen Vertrauensschutzes und zu den Informationspflichten der Verwaltung im Bereich der Arbeitslosenversicherung hat das Eidg. Versicherungsgericht im unveröffentlichten Urteil W. vom 10. Dezember 1996 ausdrücklich entschieden,
"dass der Beschwerdeführer unstreitig die Kontrollvorschriften ab 1. Juli 1993 nicht erfüllt hat, weshalb es an einer für die anbegehrte Arbeitslosenentschädigung unerlässlichen Anspruchsvoraussetzung (Art. 8 Abs. 1 lit. g in Verbindung mit
Art. 17 AVIG
) mangelt,
dass unter den Parteien denn auch nur die Frage umstritten ist, ob der Beschwerdeführer gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz (
Art. 4 Abs. 1 BV
;
BGE 121 V 66
f. Erw. 2a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 116 V 298
) von diesem gesetzlichen Erfordernis dispensiert werden kann,
dass das kantonale Gericht die Rechtsprechung über Treu und Glauben im Verwaltungsrecht, insbesondere über die Bindung der Behörde an eine unrichtige oder eine in Verletzung der Informationspflicht unterbliebene Auskunft, zutreffend dargelegt hat, worauf verwiesen sei,
dass unbestrittenerweise keine falsche Auskunft seitens der kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse vorliegt,
dass insbesondere der Beschwerdeführer im Anschluss an die mit Vermittlungsunfähigkeit begründete Ablehnungsverfügung vom 29. Juni 1993 von den Organen der Arbeitslosenversicherung nicht vom weiteren Besuch der Stempelkontrolle abgehalten worden ist, was gegebenenfalls vertrauensschutzrechtlich von Belang wäre (
BGE 119 V 497
Erw. 3d in fine; ARV 1993/1994 Nr. 32 S. 228, 1976 Nr. 13 S. 85; nicht publiziertes Urteil Z. vom 21. August 1995),
dass auch keine Verletzung der Informationspflicht (
Art. 19 Abs. 4 AVIV
) vorliegt, hatte doch die Verwaltung nach der Sachlage keinen hinreichenden Anlass, von sich aus beim Beschwerdeführer nachzufragen, aus welchen Gründen er ab 1. Juli 1993 die Kontrollvorschriften nicht mehr erfülle,
BGE 124 V 215 S. 223
dass weder tatsächlich noch rechtlich irgendetwas den Beschwerdeführer zur Annahme berechtigte, sein gegen die erste Ablehnungsverfügung betreffend Verneinung der Vermittlungsfähigkeit anhängig gemachtes Beschwerdeverfahren enthebe ihn von der Beachtung der gesetzlichen Kontrollvorschriften,
dass seine Auffassung, nur Versicherte, bezüglich deren die Anspruchsberechtigung feststehe, seien befugt, sich den gesetzlichen Kontrollvorschriften zu unterziehen, rechtsirrtümlich ist, was der Beschwerdeführer praxisgemäss selber zu vertreten hat (ARV 1985 Nr. 13 S. 52 Erw. 4b mit Hinweisen in Verbindung mit Nr. 15 S. 58),
dass dieser Rechtsirrtum für die Verwaltung nach Lage der Akten nicht erkennbar war, weshalb sich auch unter diesem Gesichtspunkt keine Verpflichtung zur Aufklärung ergab,
dass damit, wie das kantonale Gericht zutreffend erkannte, die Berufung auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz nicht durchdringt."
3.
Dem Hauptstandpunkt des Beschwerdeführers kann somit nicht beigepflichtet werden. Die vorgebrachten Argumente rechtfertigen nicht die Annahme besonderer Umstände, wie sie im erwähnten unveröffentlichten Urteil W. vom 10. Dezember 1996 vorbehalten wurden: Zunächst verkennen die Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie das Taggeldbezugsverfahren abläuft, indem sich einerseits die Einstellungsfrage, insbesondere jene nach
Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG
, nur stellt, wenn der gesetzliche Leistungsanspruch grundsätzlich gegeben, somit alle Leistungsvoraussetzungen erfüllt sind. Zum andern gehen alle weiteren Rügen des widersprüchlichen Verhaltens, der Verletzung von Treu und Glauben usw. deswegen ins Leere, weil die Verwaltung mangels Vorsprache des Beschwerdeführers am Schalter in der Zeit ab Kontrollperiode Dezember 1994 gar nie die Gelegenheit hatte, ihn auf die Wichtigkeit der Befolgung der Kontrollvorschriften trotz des Beschwerdeverfahrens hinzuweisen. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer die Stempelkontrolle schon Ende November 1994 eingestellt hatte, mithin vor Erlass der ersten Ablehnungsverfügung vom 14. Dezember 1994, welche somit für den Abbruch der Stempelkontrolle nicht kausal gewesen sein kann. Dass der Versicherte, wie er geltend macht, im Dezember 1994 noch an von der kantonalen Amtsstelle organisierten Veranstaltungen vorab informierenden Charakters teilgenommen hat, ändert daran nichts.
4.
Nachdem feststeht, dass der Beschwerdeführer keine vom Gesetz abweichende Behandlung beanspruchen, also nicht gestützt auf den öffentlichrechtlichen Vertrauensschutz von der Beachtlichkeit der - anspruchsausschliessenden - Nichtbefolgung der gesetzlichen
BGE 124 V 215 S. 224
Kontrollvorschriften freigestellt werden kann, bleibt zu prüfen, ob in Anbetracht der ab Kontrollperiode Dezember 1994 herrschenden Verhältnisse nicht eine Erleichterung der Kontrollvorschriften nach Massgabe der einschlägigen Verordnungsnormen, die damals in Kraft standen, verfügt werden kann. In einer solchen Betrachtungsweise ist nicht etwa das nachträgliche Eintragen von Kontrollstempeln für zurückliegende Tage zu erblicken, was nicht zulässig wäre (ARV 1979 Nr. 13 S. 82). Auf Antrag der kantonalen Amtsstelle konnte das BIGA in zeitlich befristeten Ausnahmefällen weitergehende Kontrollerleichterungen bewilligen, wenn ausserordentliche Verhältnisse dies erforderten (
Art. 21 Abs. 3 AVIV
in der vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 1996 gültig gewesenen Fassung). Diese Bestimmung ist dahingehend zu verstehen, dass es um eine globale Bewilligung weitergehender Kontrollerleichterungen geht. Selbst wenn man ihr einen individuellen Charakter zumessen wollte, kann vorliegend weder von zeitlich befristeten Ausnahmefällen noch von ausserordentlichen Verhältnissen gesprochen werden. Die auf den einzelnen Versicherten zugeschnittenen Erleichterungen der Kontrollpflicht in
Art. 25 AVIV
erfüllt der Beschwerdeführer ebenfalls nicht. Hingegen ist die Frage noch unter dem Gesichtswinkel von
Art. 26 Abs. 3 AVIV
zu prüfen, der (in der hier ebenfalls intertemporalrechtlich massgeblichen Fassung) lautet:
"Versicherte, die auf Weisung oder mit Zustimmung der kantonalen Amtsstelle einen Kurs (
Art. 60 AVIG
) besuchen, sind von der Kontrollpflicht befreit, soweit dies für den Kursbesuch notwendig ist. Die kantonale Amtsstelle bestimmt, ob und wie oft der Versicherte die Kontrollpflicht erfüllen muss."
Im Lichte dieser Bestimmung fragt sich, ob der Beschwerdeführer im Sinne des vertretenen Eventualstandpunktes nachträglich von der Kontrollpflicht ganz oder teilweise befreit werden kann, weil schon damals auch arbeitsmarktlich bedingte Umschulungsmassnahmen nach
Art. 59 ff. AVIG
indiziert gewesen wären. Auch dieses Begehren scheitert aber letztlich daran, dass effektiv keine Umschulungsmassnahme ab Dezember 1994 durchgeführt wurde und dass der Beschwerdeführer damals von den Organen der Arbeitslosenversicherung auch keine solche verlangt hatte. Wenn er einwendet, aufgrund der ärztlichen Stellungnahmen, insbesondere der Bestätigung der Frau Dr. med. D., Medizinische Poliklinik, Departement für Innere Medizin am Spital X, an die Arbeitslosenversicherung vom 17. Januar
BGE 124 V 215 S. 225
1995, sei sein Umschulungsbegehren "bei der Beschwerdegegnerin aktenkundig" gewesen, so hilft ihm dies insofern nicht weiter, als trotzdem die Mindestbeitragszeit nicht erfüllt ist, welche nach
Art. 60 Abs. 1 lit. b AVIG
auch für Präventivmassnahmen Leistungsvoraussetzung ist, jedenfalls für den Taggeldanspruch. Aus dem von der Beitragszeit unabhängigen Kurskosten-Erstattungsanspruch nach Art. 60 Abs. 4 in Verbindung mit
Art. 61 Abs. 3 AVIG
lässt sich ebenfalls nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten, weil Streitgegenstand eben nur der Taggeldanspruch ist. Damit stellt sich, letztlich genau gleich wie bei der Beurteilung des Hauptstandpunktes, die Frage, ob der Beschwerdeführer etwas aus dem Umstand gewinnt, dass die Verwaltung sein Dossier während der Rechtshängigkeit des ersten Beschwerdeverfahrens nicht weiter bearbeitet hatte, da sie davon ausgegangen war, zufolge Fehlens der Beitragszeit und fehlender Beitragsbefreiung könne der Beschwerdeführer keine Taggelder, auch nicht solche während einer Präventivmassnahme, beanspruchen. Diese Frage kann - aus Gründen der Konsequenz - nicht anders beantwortet werden als beim Hauptstandpunkt.
5.
(Unentgeltliche Verbeiständung)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
80 I 427
71. Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. November 1954 i.S. Caliaro und Wydler gegen Aargau, Regierungsrat.

regeste:
Regeste
Zivilstandsregister. Gesuch um Eintragung einer im Ausland geschlossenen Ehe zwischen einem Ausländer und einer Schweizerin, die vor der Trauung die Erklärung abgegeben hat, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen, sowie der Legitimation eines gemeinsamen Kindes. Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde des Heimatkantons der Frau (
Art. 137, 95 und 97 ZStV
). Kognition der Zivilstandsbehörden. Verweigerung der Eintragung der in England geschlossenen Ehe eines durch ein schweizerisches Gericht von einer gebürtigen Schweizerin geschiedenen Italieners und einer Schweizerin.
Internationales Eherecht. Tragweite von
Art. 54 Abs. 3 BV
sowie von Art. 7 c Abs. 1 und 7 f Abs. 1 NAG. Nichtanwendung des nach
Art. 7 c Abs. 1 NAG
massgebenden italienischen Rechts wegen Verletzung des schweizerischen ordre public?

text:
Sachverhalt
ab Seite 427
BGE 80 I 427 S. 427
Der in Biel wohnhafte italienische Staatsangehörige Caliaro heiratete im Jahre 1938 die Schweizerin Dorothea Bodmer. Diese Ehe wurde vom Amtsgericht Biel am
BGE 80 I 427 S. 428
3. Dezember 1946 getrennt. Am 19. September 1948 sprach dasselbe Gericht auf Klage der Ehefrau, die sich inzwischen wieder ins Schweizerbürgerrecht hatte aufnehmen lassen, die Scheidung aus.
In der Folge lebte Caliaro mit Fanny Wydler von Aarau zusammen. Diese gebar am 6. August 1949 den Knaben Michel. Ein Einbürgerungsgesuch Caliaros wurde von den bernischen Behörden abgewiesen.
Am 11. Juni 1953 wurden Caliaro und Fanny Wydler vor dem Register Office von Holborn (England) getraut, nachdem die Braut am 28. Mai 1953 vor der Schweiz. Gesandtschaft in London die Erklärung abgegeben hatte, nach der Eheschliessung das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen (Art. 9 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizerbürgerrechts). Als "residence" der beiden zur Zeit der Heirat nennt der vom Register Office ausgestellte Eheschein ein Hotel in Holborn.
Am 12. März 1954 richteten Caliaro und Fanny Wydler an die Justizdirektion des Kantons Aargau das Gesuch, diese Ehe sei ins Zivilstandsregister einzutragen; ausserdem sei ihr gemeinsames Kind Michel als ihr eheliches Kind einzutragen. In Übereinstimmung mit der Justizdirektion hat der Regierungsrat des Kantons Aargau dieses Gesuch am 21. Mai 1954 abgewiesen.
Diesen Entscheid haben die Gesuchsteller mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen. Der Regierungsrat beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement enthält sich eines Antrags.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 137 Abs. 1 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 (ZStV) dürfen ausländische Urkunden nur mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde eingetragen werden. Das Gesuch, das die Beschwerdeführer am 12. März 1954 bei der aargauischen
BGE 80 I 427 S. 429
Justizdirektion gestellt haben, geht seinem Sinne nach auf Erteilung dieser Bewilligung. Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Behörden ergibt sich daraus, dass zur Eintragung der in England erfolgten Eheschliessung ins Eheregister und der Legitimation des gemeinsamen Kindes der Beschwerdeführer ins Legitimationsregister, wenn eine solche Eintragung in der Schweiz überhaupt in Frage kommt, nach Art. 95 bzw. 97 ZStV das Zivilstandsamt der Stadt Aarau zuständig ist, die infolge der Erklärung vom 28. Mai 1953 auch dann Heimatort der Beschwerdeführerin Fanny Wydler bliebe, wenn die am 11. Juni 1953 geschlossene Ehe in der Schweiz und in Italien, dem Heimatlande des Beschwerdeführers Caliaro, anerkannt würde. (
Art. 95 ZStV
spricht freilich nur von der Eintragung der im Ausland erfolgten Eheschliessung eines Schweizerbürgers, für die keine zivilstandsamtliche Urkunde vorgelegt werden kann. Falls wie hier eine solche Urkunde vorgelegt werden kann, muss jedoch die Eintragung ins Eheregister des Heimatortes, die nach Art. 118 Abs. 2 die Voraussetzung für die Eintragung ins Familienregister bildet, ebenfalls möglich sein.)
2.
Bei Beurteilung einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen einen Entscheid über ein Gesuch im Sinne von Art. 133 der Zivilstandsverordnung vom 18. Mai 1928, dem Art. 137 der geltenden Verordnung entspricht, hat das Bundesgericht erklärt, die Prüfungsbefugnis der Zivilstandsbehörden sei notwendigerweise beschränkt. Ihre Aufgabe sei es vor allem, feststehende Tatsachen zu registrieren. Wenn sie auch bisweilen vorfrageweise über bestrittene Rechte zu befinden hätten (z.B. über die Ehelichkeit eines Kindes,
Art. 252 ZGB
), könnten sie doch nur verhältnismässig einfache Fragen des zeitgenössischen schweizerischen Rechts, namentlich des geltenden Bundesrechts, entscheiden. Bei verwickelten Fragen oder bei Streitigkeiten, die - sei es auch nur teilweise - vom alten oder vom ausländischen Rechte beherrscht werden, sei die Eintragung aufzuschieben, bis der zuständige
BGE 80 I 427 S. 430
Richter gesprochen habe (
BGE 63 I 197
/98). Hält man sich an diese Grundsätze, so erweist sich ohne weiteres als gerechtfertigt, dass die Vorinstanz dem Gesuch der Beschwerdeführer, das heikle Fragen des internationalen Privatrechts aufwirft, nicht entsprochen hat. Die Beschwerde kann aber auch dann keinen Erfolg haben, wenn man den Zivilstandsbehörden im vorliegenden Fall deswegen eine weitergehende Prüfungsbefugnis zugestehen will, weil hier anders als in dem in
BGE 63 I 194
ff. beurteilten Falle die tatsächlichen Verhältnisse klar sind und die rechtlichen Schwierigkeiten nicht in einer nach alten Satzungen zu beurteilenden Vorfrage (betr. den Fortbestand eines angeblich im 18. Jahrhundert anerkannten Bürgerrechts) liegen und weil überdies unklar ist, wie die heutigen Beschwerdeführer eine gerichtliche Feststellung über die Gültigkeit ihrer Ehe für die Schweiz herbeiführen könnten (insbesondere gegen wen die unter sich einigen Beschwerdeführer klagen müssten).
3.
Das Haager Abkommen zur Regelung des Geltungsbereichs der Gesetze auf dem Gebiete der Eheschliessung vom 12. Juni 1902, dem die Schweiz und Italien beigetreten sind, kommt nach seinem Art. 8 Abs. 1 im vorliegenden Falle nicht zur Anwendung, weil Grossbritannien, wo die streitige Ehe geschlossen wurde, nicht zu den Vertragsstaaten gehört. Die Frage der Rechtsanwendung ist daher nach den einschlägigen Vorschriften des schweizerischen Landesrechts zu entscheiden.
4.
Art. 54 BV
stellt in Abs. 1 das Recht zur Ehe unter den Schutz des Bundes und bestimmt in Abs. 3, die in einem Kanton oder im Ausland nach der dort geltenden Gesetzgebung abgeschlossene Ehe solle im Gebiet der Eidgenossenschaft als Ehe anerkannt werden. Diese Verfassungsvorschriften kommen bei Beurteilung der Gültigkeit einer in der Schweiz oder im Ausland geschlossenen Ehe nicht mehr unmittelbar zur Anwendung, seitdem die Bundesgesetzgebung diese Materie geordnet hat. Sie bleiben in diesem Zusammenhang nur insofern von Bedeutung, als
BGE 80 I 427 S. 431
das Gesetzesrecht im Lichte von
Art. 54 BV
auszulegen ist (vgl.
BGE 68 I 79
). Dabei fällt in Betracht, dass
Art. 54 BV
zwar grundsätzlich auch für Ausländer gilt, dass aber die lapidare Vorschrift von Abs. 3 auch beim Fehlen einer bundesgesetzlichen Ordnung nicht ohne Rücksicht auf die internationalrechtlichen Konflikte, mit denen namentlich bei der Eheschliessung von Ausländern zu rechnen ist, zur Anwendung gebracht werden könnte (vgl. BURCKHARDT, Komm. der BV, 3. Aufl. S. 500, der bei Erörterung von Abs. 1 erklärt'dass grundsätzlich auch Ausländer sich auf Art. 54 berufen können, dass aber die auf internationalen Erwägungen begründeten Einschränkungen vorbehalten bleiben).
Art. 54 BV
steht daher einer Auslegung der bundesgesetzlichen Bestimmungen, die solche Konflikte zu vermeiden sucht, nicht im Wege.
5.
Die Gültigkeit einer Eheschliessung wird nach
Art. 7 c Abs. 1 NAG
, wenn der Bräutigam oder die Braut oder beide Ausländer sind, in Bezug auf jedes von ihnen nach dem heimatlichen Rechte beurteilt. Diese Vorschrift gilt nicht etwa nur bei der Eheschliessung, sondern gemäss den unzweideutigen romanischen Fassungen, die von "validité d'un mariage" bzw. "validità d'un matrimonio" sprechen, auch bei Beurteilung der Frage der Gültigkeit einer geschlossenen Ehe (
BGE 69 II 344
; im gleichen Sinne die einhellige Lehre zum ähnlich lautenden Art. 13 Abs. 1 des EG zum deutschen BGB; vgl. statt vieler RAAPE, Internat. Privatrecht, 3. Aufl. 1950, S. 158 oben). Sie steht an der Spitze der Bestimmungen über die Eheschliessung und die Anerkennung geschlossener Ehen im internationalen Verhältnis und bringt den Grundsatz zum Ausdruck, der diese Materie beherrscht: den Grundsatz der Massgeblichkeit des Heimatrechts, zu dem der schweizerische Gesetzgeber sich im Eherecht bekannt hat, um nach Möglichkeit zu vermeiden, dass eine Ehe in der Schweiz als gültig, im Heimatstaate der Parteien dagegen als ungültig behandelt wird oder umgekehrt. Entsprechend ihrem allgemeinen Wortlaut und dem Zweck, den sie hienach verfolgt, gilt
BGE 80 I 427 S. 432
die Vorschrift von Art. 7 c Abs. 1 entgegen der Auffassung, die STAUFFER und BECK in ihren Kommentaren vertreten (N. 1 und 5 bzw. N. 1 und 2 zu
Art. 7 c NAG
), nicht bloss für die Eheschliessung in der Schweiz, sondern auch für die im Ausland geschlossenen Ehen (vgl.
BGE 68 II 13
/14, wo beiläufig bemerkt wurde, die Frage, ob die nach den Angaben der Frau in Costa Rica getrauten Parteien verheiratet seien, beurteile sich gemäss
Art. 7 c NAG
nach Heimatrecht. Der die gleichen Parteien betreffende Entscheid
BGE 71 II 128
ff. behandelt nicht die Frage der Rechtsanwendung, sondern nur die Frage des Gerichtsstandes für die Klage auf Feststellung des Bestehens der Ehe, die wegen der ausländischen Staatsangehörigkeit beider Parteien auf Grund von
Art. 8 NAG
im Sinne der Unzuständigkeit der schweizerischen Gerichte entschieden wurde).
Das Gegenteil (Geltung von Art. 7 c Abs. 1 nur für die Eheschliessung in der Schweiz) lässt sich nicht etwa aus Art. 7 c Abs. 2 ableiten, wonach die Form einer in der Schweiz erfolgenden Eheschliessung sich nach schweizerischem Rechte bestimmt. Diese Bestimmung hat lediglich den Sinn, hinsichtlich der Form einer in der Schweiz zu schliessenden oder geschlossenen Ehe eine Ausnahme von Art. 7 c Abs. 1 zu schaffen, der nach seinem Wortlaut auch auf diese Frage angewendet werden könnte, weil die Gültigkeit der Eheschliessung, die er behandelt, u.a. von der Beobachtung der Form abhängt (vgl. zu Art. 7 c Abs. 2 im übrigen
BGE 76 IV 114
ff. Erw. 3). Der Entscheid darüber, nach welchem Rechte die Gültigkeit einer in der Schweiz oder im Ausland geschlossenen Ehe sich beurteilt, ist also aus Art. 7 c Abs. 1 zu gewinnen, sofern nicht Art. 7 c Abs. 2 oder eine andere Sondervorschrift eingreift.
Eine solche Sondervorschrift liegt in
Art. 7 f Abs. 1 NAG
, der bestimmt, dass eine Ehe, die im Ausland nach dem dort geltenden Recht abgeschlossen worden ist, in der Schweiz als gültig betrachtet wird, wenn ihr Abschluss nicht in der offenbaren Absicht, die Nichtigkeitsgründe des schweizerischen
BGE 80 I 427 S. 433
Rechts zu umgehen, ins Ausland verlegt worden ist. Diese Vorschrift gilt jedoch, wie schon in
BGE 69 II 345
festgestellt, trotz ihrer allgemeinen Fassung nur für Schweizer. Die Begründung, die im eben angeführten Entscheide für diese Auslegung gegeben wurde, ist freilich nicht zwingend. Wenn Ausländer die Nichtigkeitsgründe des schweizerischen Rechts nicht umgehen können, weil die
Art. 7 c und 7 e NAG
ihre Eheschliessung dem Heimatrecht unterstellen, so folgt hieraus zunächst nur, dass die in Art. 7 f Abs. 1 vorgesehene Ausnahme von der Regel, dass eine nach dem Recht des Abschlussortes gültige Ehe in der Schweiz anerkannt wird, sich bei Ausländern nicht verwirklichen kann. Aus dem Umstand, dass eine Ausnahmevorschrift auf einen bestimmten Personenkreis nicht zutreffen kann, ergibt sich nicht ohne weiteres, dass auch die Regel für diese Personen nicht gelte. Die Notwendigkeit, Art. 7 f Abs. 1 im erwähnten Sinne einschränkend auszulegen, tritt jedoch klar zutage, sobald man die vom Gesetz verfolgte Tendenz berücksichtigt, Konflikte mit dem Heimatrecht der Ehegatten nach Möglichkeit zu vermeiden. Mit diesem Bestreben ist es durchaus vereinbar, eine Ehe, die Schweizer im Ausland nach dortigem Rechte geschlossen haben, auch dann anzuerkennen, wenn ihr Abschluss in der Schweiz nicht möglich gewesen wäre. Indem die Schweiz für ihre eigenen Angehörigen unter den in Art. 7 f Abs. 1 umschriebenen Voraussetzungen auf die Anwendung des schweizerischen Rechts verzichtet, das nach Art. 7 c als Heimatrecht anwendbar wäre, schafft sie keinen internationalrechtlichen Konflikt, sondern beugt im Gegenteil einem solchen vor. Ganz anders verhält es sich aber in dieser Hinsicht, wenn zwei Ausländer im Ausland nach Massgabe der dort geltenden Gesetzgebung heiraten. Würde die Schweiz eine solche Ehe ohne Rücksicht darauf als gültig behandeln, ob der ausländische Heimatstaat sie anerkennt, so liefe dies dem vom Gesetz verfolgten Zwecke zuwider. Dies ist der entscheidende Grund dafür, dass Art. 7 f Abs. 1 auf Ehen zwischen Ausländern
BGE 80 I 427 S. 434
nicht anzuwenden ist, sondern dass für solche Ehen Art. 7 c massgebend bleibt, auch wenn die Eheschliessung im Ausland erfolgte. Im übrigen wäre es ungereimt, die nach dem Rechte des ausländischen Abschlussortes gültigen Ehen von Schweizern nur unter dem Vorbehalte der Gesetzesumgehung, diejenigen von Ausländern dagegen ohne solchen Vorbehalt anzuerkennen.
Was mit Bezug auf Ehen unter Ausländern gesagt wurde, muss auch für den Fall der Eheschliessung zwischen einem Ausländer und einer Schweizerin gelten, und zwar selbst dann, wenn diese auf Grund von Art. 9 des neuen Bürgerrechtsgesetzes die Erklärung abgegeben hat, das Schweizerbürgerrecht beibehalten zu wollen. Der Umstand, dass die Frau Schweizerin ist und bleibt, ändert nichts daran, dass die Anerkennung der Ehe in der Schweiz ohne Rücksicht auf die Stellungnahme des Heimatstaates des Mannes zu einer Konfliktslage führen könnte, wie das Gesetz sie verhindern will. (Was im Falle der Heirat zwischen einem Schweizer und einer Ausländerin gilt, braucht hier nicht untersucht zu werden.)
Erklärt das internationale Privatrecht des ausländischen Heimatstaates nicht das materielle Recht dieses Landes für anwendbar, sondern verweist es auf das Recht eines andern Landes (z.B. das Recht des Abschlussortes oder des Wohnsitzstaates), so ist dieser Verweisung Rechnung zu tragen, da in diesem Falle die Anerkennung der Ehe im Heimatstaat, auf die es ankommt, eben vom Rechte des andern Staates abhängt.
Ausgeschlossen ist die Anwendung des nach den Konfliktsregeln massgebenden ausländischen Rechtes dann, wenn sie zu einem mit der schweizerischen öffentlichen Ordnung unverträglichen Ergebnis führen würde. In solchen Fällen lässt das schweizerische Recht ausnahmsweise "hinkende Ehen" zu (
BGE 76 IV 114
ff., 116 unten). Vorbehalten bleiben staatsvertragliche Vorschriften, welche die Berufung auf den ordre public bestimmten Beschränkungen unterwerfen.
BGE 80 I 427 S. 435
7.
Das italienische Recht, das bei Beurteilung der Gültigkeit der Ehe der Beschwerdeführer nach
Art. 7 c NAG
als Heimatrecht des Bräutigams bzw. Ehemannes zu berücksichtigen ist, stellt in Art. 115 Abs. 1 des Codice civile, der von der Ehe der Italiener im Ausland handelt, den Grundsatz auf, dass der (italienische) Staatsangehörige den Vorschriften des ersten Abschnitts "dieses Kapitels" (des dritten Kapitels des 6. Titels des ersten Buches), d.h. den Art. 84 ff. unterworfen ist, auch wenn er im Ausland gemäss den dort geltenden Formen heiratet. Das italienische Recht lässt also die italienischen Vorschriften über die Voraussetzungen der Eheschliessung zur Geltung kommen, wenn ein Italiener im Ausland heiratet. Nach diesen Vorschriften konnte der Beschwerdeführer Caliaro die Beschwerdeführerin Wydler nicht heiraten, weil Italien, wie die Vorinstanz auf Grund eines Berichtes der Italienischen Botschaft in Bern festgestellt hat, die in der Schweiz ausgesprochene Scheidung der ersten Ehe Caliaros nicht anerkennt, sondern diese Ehe als noch bestehend betrachtet, sodass die Voraussetzung des ledigen Standes (libertà di stato, Art. 86 des Codice civile) nicht gegeben ist. Die gleichwohl geschlossene Ehe ist nach italienischem Recht ungültig, d.h. sie kann gemäss Art. 117 des Codice civile von den Gatten, den nächsten Aszendenten, der Staatsanwaltschaft und allen denjenigen, die ein rechtliches Interesse haben, mit der Nichtigkeitsklage angefochten werden. Sie wird, wie im Berichte der Italienischen Botschaft ausdrücklich gesagt wird, in Italien nicht anerkannt. Eine im Heimatland des Ehemannes nicht anerkannte Ehe kann nach
Art. 7 c Abs. 1 NAG
auch in der Schweiz nicht anerkannt werden. Die Ehe der Beschwerdeführer ist deshalb in der Schweiz nicht einzutragen.
Die Anwendung des ausländischen Rechts. die zu diesem Ergebnis führt, kann nicht unter Berufung auf den schweizerischen ordre public abgelehnt werden. Es ist unbestritten und unbestreitbar, dass die Beschwerdeführer in der Schweiz nicht hätten heiraten können, weil Art. 1 des
BGE 80 I 427 S. 436
Haager Eheschliessungsabkommens, das in diesem Fall anwendbar gewesen wäre, wie
Art. 7 c Abs. 1 NAG
grundsätzlich das Heimatrecht als massgebend erklärt und keiner der in Art. 2 und 3 des Abkommens abschliessend aufgezählten Fälle vorliegt, in welchen die Anwendung des Heimatrechts verweigert werden kann. (Das in der Nichtanerkennung der Scheidung begründete Verbot der Wiederverheiratung gilt nicht als ein Verbot, das ausschliesslich auf Gründen religiöser Natur beruht; vgl. BECK N. 8 zu Art. 3 des Abkommens.) Die Erkenntnis der Unmöglichkeit, in der Schweiz zu heiraten, war denn auch offensichtlich der Grund, weshalb die Beschwerdeführer sich zur Eheschliessung nach England begaben. Verweigert das Heimatrecht die Anerkennung einer in einem dritten Staate geschlossenen Ehe, die in der Schweiz nach den für diesen Fall geltenden staatsvertraglichen Abmachungen nicht hätte geschlossen werden können, so verstösst dies keineswegs gegen den schweizerischen ordre public.
Der Anwendung des italienischen Rechts kann der schweizerische ordre public im übrigen auch dann nicht entgegengehalten werden, wenn man davon absieht, dass ein Staatsvertrag den Beschwerdeführern die Eheschliessung in der Schweiz verbot. Es kann von vornherein keine Rede davon sein, dass das schweizerische Rechtsgefühl schon dadurch in unerträglicher Weise verletzt werde, dass Italien die Scheidung des Italieners Caliaro nicht anerkennt, sondern die frühere Ehe als noch bestehend ansieht, solange die geschiedene Frau noch am Leben ist, und sich demzufolge einer Wiederverheiratung Caliaros widersetzt. Dass die Anwendung des italienischen Rechts gegenüber Caliaro der öffentlichen Ordnung der Schweiz zuwiderlaufe, lässt sich aber auch dann nicht mit Grund behaupten, wenn man berücksichtigt, dass ein schweizerisches Gericht die Scheidung ausgesprochen hat. Zur Scheidung durch ein schweizerisches Gericht konnte es kommen, weil die erste Ehefrau Caliaros nach der Trennung, die auch nach italienischem Rechte zulässig war, wieder ins Schweizerbürgerrecht aufgenommen
BGE 80 I 427 S. 437
wurde und seither ohne Rücksicht darauf, ob sie die durch die Ehe erworbene italienische Staatsangehörigkeit behielt oder nicht, in der Schweiz den für Schweizer geltenden Vorschriften untersteht und weil angenommen wird, dass
Art. 7 h NAG
entsprechend seinem Wortlaut nur gelte, sofern der ausländische Ehegatte die Scheidung verlangt, nicht dagegen, wenn der schweizerische dies tut (vgl.
BGE 40 I 427
,
BGE 58 II 96
/97). Wenn aus diesen Gründen die Scheidung ohne Rücksicht auf das sie verbietende Heimatrecht des Ehemanns ausgesprochen wurde, so folgt daraus nicht, dass die Schweiz sich auch bei der Wiederverheiratung des Mannes über dessen Heimatrecht hinwegsetzen müsse, um ein für die schweizerische Rechtsauffassung unannehmbares Ergebnis zu vermeiden. Beim Eheabschluss ist die Anerkennung durch den Heimatstaat wichtiger, die Nichtanerkennung folgenschwerer als bei der Scheidung, sodass sich eine verschiedene Behandlung der beiden Fälle rechtfertigen lässt. Endlich kann auch die Tatsache, dass von geschiedenen Ehegatten verschiedener Nationalität der eine wieder heiraten kann, der andere dagegen nicht, in einem dem Heimatprinzip huldigenden Lande nicht als derart stossend angesehen werden, dass dem Heimatrecht des ausländischen Gatten, das sich dessen neuer Eheschliessung widersetzt, die Anwendung zu versagen wäre.
8.
Kann die Ehe der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht anerkannt werden, so ist ohne weiteres klar, dass auch eine Legitimation ihres gemeinsamen Kindes nicht in Frage kommt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
117 Ib 225
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 novembre 1991 en la cause Association vaudoise des petites familles et Etat de Vaud c. Département fédéral de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1984 über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug (BLSM; SR 341); Verfahren der Anerkennung von betriebsbeitragsberechtigten Erziehungsheimen.
Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde für Betriebsbeiträge nach Art. 5 Abs. 1 BLSM (
Art. 99 lit. h OG
) (E. 2).
Mit dem Inkrafttreten des BLSM ist die unter altem Recht entwickelte Praxis hinfällig geworden (E. 4a).
Rechtliche Bedeutung verwaltungsinterner Richtlinien (E. 4b).
Art. 3 Abs. 1 lit. d und e der Verordnung über die Leistungen des Bundes für den Straf- und Massnahmenvollzug (VLSM) widersprechen weder dem Gesetz (Art. 6 und 19 BLSM) noch der Verfassung (E. 5).
Auch bei einer nach aussen familienähnlich strukturierten Einrichtung hat das Departement, wenn sie einen gewissen Institutionalisierungsgrad erreicht und über eine grössere Anzahl Kinder und Erzieher verfügt, eine eigenständige Beurteilung der lokalen Verhältnisse gemäss den einschlägigen Bestimmungen vorzunehmen (E. 6a und b).
Würdigung der Strukturen der verschiedenen als "Nest" bezeichneten und von der "Association vaudoise des petites familles" betriebenen Einrichtungen (E. 6c und 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 117 Ib 225 S. 226
Suite à l'entrée en vigueur, le 1er janvier 1987, de la loi fédérale du 5 octobre 1984 sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et des mesures (LPPM, RS 341), le Département fédéral de justice et police a examiné si les "Nids" exploités par l'Association vaudoise des petites familles peuvent être considérés comme des maisons d'éducation ayant un droit à obtenir une subvention fédérale destinée à couvrir une partie de leurs coûts d'exploitation.
Développés sur un concept commun, très général, les "Nids" sont des maisons d'éducation de petite taille offrant huit à dix places à des enfants, en principe en âge de scolarité, présentant des troubles importants de la personnalité ou du comportement et issus de milieux familiaux perturbés ou dissociés. Chaque "Nid" est dirigé par un couple directeur - dont un au moins des conjoints est un éducateur spécialisé -, assisté dans son activité par
BGE 117 Ib 225 S. 227
un ou plusieurs éducateurs, dont le degré de formation varie. Les pensionnaires ne sont pas répartis selon les classes d'âge, mais sont tous regroupés à l'exemple de ce qui se passe dans une famille.
Estimant que les "Nids" font office de famille de substitution et soulignant le faible degré d'institutionnalisation atteint par ces maisons d'éducation, le Département fédéral de justice et police a jugé le 20 décembre 1990, par sept décisions distinctes, que les "Nids" accomplissent une action éducative préventive qui relève exclusivement de l'assistance publique cantonale; cette qualité de famille d'accueil exclut à son avis tout subventionnement fédéral au titre de la LPPM.
Agissant par sept recours de droit administratif, l'Association vaudoise des petites familles et l'Etat de Vaud demandent au Tribunal fédéral d'annuler les décisions du 20 décembre 1990 et de reconnaître les sept "Nids" en tant que maisons d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation. Ils considèrent que l'
art. 3 let
. d et e OPPM ainsi que les directives départementales n'ont pas de base légale suffisante dès lors que ces normes introduisent des limitations qui ne sont pas prévues par la loi. Au surplus, les recourants contestent l'appréciation de l'autorité intimée qui a assimilé les "Nids" à des familles d'accueil.
Le Tribunal fédéral a rejeté un recours et admis les six autres en renvoyant l'affaire au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
a) Selon l'
art. 99 let
. h OJ, le recours de droit administratif est irrecevable contre l'octroi ou le refus de subventions, crédits, garanties, indemnités et autres prestations pécuniaires de droit public auxquels la législation fédérale ne confère pas un droit.
L'existence d'un tel droit doit être admise lorsque la législation elle-même précise les conditions d'octroi de la prestation, sans laisser à l'appréciation des autorités d'application le soin de déterminer si un montant sera ou non alloué (
ATF 116 Ib 312
,
ATF 110 Ib 152
et les références). A cet égard, il est sans importance de déterminer si l'arrêté fondant le droit aux subventions est une loi ou une ordonnance ou si la reconnaissance d'un droit découle de plusieurs arrêtés, telles une loi fédérale et son ordonnance d'application.
BGE 117 Ib 225 S. 228
b) En l'espèce, l'
art. 5 al. 1 let. b LPPM
fixe que "la Confédération alloue des subventions d'exploitation" à des maisons d'éducation qui s'engagent à accueillir des enfants et des adolescents en application des
art. 82 ss et 89 ss CP
et accueillent principalement de tels cas ou des pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger. Compte tenu du texte impératif de la disposition ("La Confédération alloue"), comme aussi des travaux préparatoires (BO 1984 N 43), le législateur a conféré aux établissements concernés par l'
art. 5 al. 1 LPPM
un véritable droit aux subventions. L'attribution de l'aide fédérale fondée sur l'
art. 5 al. 2 LPPM
relève en revanche de l'appréciation des autorités fédérales ("La Confédération peut allouer"; voir aussi BO 1984 N 40, intervention Kohler) qui peuvent subventionner des institutions s'occupant spécialement d'enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé (cf.
art. 5 al. 2 LPPM
en relation avec l'
art. 2 al. 2 LPPM
).
Malgré la différence dans les termes utilisés pour décrire les pensionnaires des deux sortes d'établissements en cause - la loi parle dans un cas de "pupilles difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et dans l'autre d'"enfants ou d'adolescents dont le comportement social est gravement perturbé" -, le critère retenu par le législateur pour distinguer les différentes maisons d'éducation ne se fonde pas sur la terminologie employée par la loi pour définir la clientèle, mais sur la proportion d'enfants particulièrement perturbés présents dans les établissements. En effet, déjà lors des débats parlementaires (voir BO 1984 N 40, intervention Nebiker), il est apparu pour le moins délicat, voire artificiel, de vouloir distinguer entre les enfants "difficiles à éduquer ou en sérieux danger" et ceux "dont le comportement social est gravement perturbé". Conscient du problème, le Conseil fédéral a édicté à l'
art. 9 OPPM
une définition globale des enfants concernés par la loi, en les intégrant tous sous le terme général d'"enfants dont le comportement social est gravement perturbé" (voir le titre de la section 5 de l'ordonnance). L'
art. 9 al. 2 OPPM
(Ordonnance sur les prestations de la Confédération dans le domaine des peines et mesures du 29 octobre 1986, RS 341.1) intègre également à la définition globale susmentionnée les enfants qui, souffrant de troubles du comportement, doivent être placés dans une maison d'éducation en vertu de l'
art. 8 LAI
.
Dans la mesure où la clientèle décrite à l'
art. 5 al. 1 let. b LPPM
et celle à laquelle renvoie l'
art. 5 al. 2 LPPM
sont les mêmes, le
BGE 117 Ib 225 S. 229
critère de distinction entre les maisons d'éducation ayant droit aux subventions et celles qui ne peuvent pas y prétendre réside ailleurs. Pour qu'un établissement puisse se prévaloir de l'
art. 5 al. 1 let. b LPPM
, il est nécessaire qu'il accueille principalement des enfants renvoyés en vertu du code pénal ou des pupilles difficiles à éduquer. Le critère de distinction est donc quantitatif et implique qu'au moment considéré, le foyer en cause est effectivement occupé principalement par des enfants entrant dans la définition globale de l'
art. 9 OPPM
ou des enfants renvoyés en vertu du code pénal (cf. arrêt non publié du 24 août 1990 en la cause Verein Evangelisches Schulheim Langhalde c. DFJP, consid. 1b et c).
A cet égard, la version allemande de l'
art. 5 al. 1 let. b LPPM
qui utilise deux fois la forme verbale "aufzunehmen" ne rend pas compte de l'aspect purement factuel de la deuxième exigence, correctement formulée dans les versions française et italienne de la loi ("accueillent principalement", "accolgono prevalentemente"); pour saisir le sens exact de la disposition, la seconde phrase en allemand doit donc être comprise à l'indicatif ("aufnehmen").
Savoir si cette exigence quantitative implique la réalisation d'un pourcentage minimal de 50% des journées de séjour, comme l'exige l'administration, ou une appréciation plus flexible de cette occupation principale en fonction des circonstances particulières de l'établissement n'a pas à être tranché dans la présente cause. Il apparaît en effet que les foyers représentés par les recourants s'occupent en priorité et de manière principale d'enfants entrant dans la définition de l'
art. 9 OPPM
puisque la majeure partie de ces derniers a été placée sur la base de l'
art. 310 CC
.
L'
art. 99 let
. h OJ ne s'oppose donc pas à la recevabilité du recours de droit administratif.
3.
S'il ne fait pas de doute que l'Association vaudoise des petites familles, directement touchée par les décisions attaquées, dispose d'une qualité pour agir suffisamment au sens de l'
art. 103 let. a OJ
, il est douteux, en revanche, que l'Etat de Vaud puisse se prévaloir d'une légitimation suffisante. En effet, les collectivités publiques ne peuvent agir selon l'
art. 103 let. a OJ
(seule disposition à entrer en considération en l'espèce) que lorsqu'elles sont atteintes de la même manière que des administrés (
ATF 108 Ib 207
). Or, dans le cas particulier, l'intervention du canton se fonde sur l'art. 17 de la loi vaudoise sur la protection de la jeunesse et s'inscrit visiblement dans l'accomplissement d'une tâche étatique. Il est donc peu probable que l'Etat de Vaud puisse agir en
BGE 117 Ib 225 S. 230
l'occurrence par recours de droit administratif. La question peut toutefois demeurer indécise, dès lors qu'il faut, de toute manière, entrer en matière sur le recours de l'Association qui développe des griefs identiques à ceux de l'Etat de Vaud.
4.
a) La présente procédure de reconnaissance d'un éventuel droit au subventionnement est justifiée par l'entrée en vigueur de la nouvelle législation sur les prestations de la Confédération dans le domaine de l'exécution des peines et des mesures.
Selon l'
art. 21 let
. c LPPM concernant les dispositions transitoires (voir aussi
art. 16 al. 9 OPPM
), les subventions d'exploitation ont été versées jusqu'au 31 décembre 1989 en vertu de l'ancien droit. Cela signifie que, jusqu'à cette date, les autorités de subventionnement ont encore appliqué la loi fédérale du 6 octobre 1966 sur les subventions de la Confédération aux établissements servant à l'exécution des peines et des mesures et aux maisons d'éducation (RO 1967 p. 31) ainsi que ses ordonnances d'exécution (l'ordonnance du Conseil fédéral du 14 février 1973, RO 1973 p. 385, 1975 p. 2149, 1984 p. 1235; l'ordonnance du Département fédéral de justice et police du 24 octobre 1984, RO 1984 p. 1238).
Contrairement à la nouvelle loi fédérale de 1984 dans laquelle le législateur a fixé d'emblée un certain nombre de critères à respecter pour bénéficier de l'aide fédérale (cf.
art. 5, 6 et 7 LPPM
), l'ancienne loi, en son art. 2, laissait au Conseil fédéral la liberté complète de fixer le taux et les modalités des subventions d'exploitation.
De plus, aux
art. 3, 4 et 5 OPPM
, le gouvernement fédéral a désormais imposé des conditions précises et nombreuses à satisfaire pour recevoir une subvention d'exploitation (clause du besoin, effectif minimum, formation des éducateurs, etc.); ces exigences sont très différentes de celles que prévoyait l'art. 5 de l'ancienne ordonnance sur les subventions, dans sa version du 19 novembre 1975, applicable jusqu'à l'entrée en vigueur du nouveau droit (RO 1975 p. 2150); se bornant en effet à édicter des conditions générales, l'ancien droit laissait aux autorités d'application un vaste pouvoir d'appréciation et d'interprétation qui est aujourd'hui fortement restreint par la précision des nouveaux textes. Enfin, il ne faut pas perdre de vue que, lors des débats parlementaires, le législateur fédéral a voulu limiter la participation financière de la Confédération à l'exploitation des maisons d'éducation, notamment en réduisant le taux de subventionnement du personnel (voir BO 1982 E 611 ss, 1984 N 43 ss et 435 ss).
BGE 117 Ib 225 S. 231
Ces différences fondamentales entre l'ancien et le nouveau droit impliquent que la mise en oeuvre du nouveau droit nécessite une nouvelle appréciation de la situation de chaque foyer en fonction des règles en vigueur actuellement. En d'autres termes, on ne peut pas considérer qu'une décision de reconnaissance partielle ou de refus de la reconnaissance sous le nouveau droit constitue une modification ou une révocation de décisions antérieures puisque les règles applicables ne sont plus les mêmes. Le subventionnement dont ont bénéficié les "Nids" jusqu'en 1989 se fondait sur l'ancien droit. Les recourants ne peuvent donc tirer aucune prétention de la pratique antérieure des autorités. De même, c'est à tort que ces dernières prétendent, dans leurs décisions, révoquer les reconnaissances; elles statuent simplement sur une nouvelle situation, née de l'entrée en vigueur du nouveau droit.
b) Contrairement à l'ancien droit qui comportait une subdélégation du pouvoir réglementaire au Département fédéral de justice et police (cf. art. 17 de l'ordonnance sur les subventions du 14 février 1973; RO 1973 p. 391), la nouvelle ordonnance du Conseil fédéral du 29 octobre 1986 (OPPM) règle directement toutes les questions d'exécution de la loi. Le Département fédéral de justice et police n'a donc pas en la matière un pouvoir réglementaire propre. Les directives qu'il a édictées et sur lesquelles il s'est largement fondé pour statuer ont donc le caractère d'instructions internes.
Or, de telles instructions données par l'administration afin d'assurer une application uniforme de dispositions légales n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés, ni les tribunaux, ni même l'administration; elles ne constituent pas des normes de droit fédéral au sens de l'
art. 104 let. a OJ
et n'ont pas à être suivies par le juge (cf. PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: Archives de droit fiscal suisse 59 p. 28 et la jurisprudence citée). Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité; de toute façon, de telles instructions ne peuvent pas sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence.
Il convient donc d'examiner si la solution retenue par l'administration respecte le droit fédéral, en particulier la loi fédérale de 1984 et l'ordonnance de 1986, sans s'arrêter au texte des directives.
BGE 117 Ib 225 S. 232
5.
Les recourants contestent tout d'abord la validité de l'
art. 3 al. 1 let
. d et e OPPM.
a) Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral examine librement si une ordonnance du Conseil fédéral dispose d'une base légale suffisante et si les normes réglementaires contestées ne contiennent aucun excès ou abus du pouvoir délégué; en outre, à moins que la loi fédérale n'autorise expressément le Conseil fédéral à déroger à la Constitution, le Tribunal fédéral s'assure que l'ordonnance ne viole aucun droit ou principe constitutionnel (
ATF 114 Ib 19
,
ATF 107 Ib 246
ss).
b) Le législateur fédéral ne s'est pas contenté de charger, de manière générale, le Conseil fédéral d'exécuter la loi en édictant les dispositions nécessaires (
art. 19 LPPM
); il lui a expressément conféré le pouvoir de soumettre l'octroi des subventions d'exploitation à des charges et conditions. L'
art. 6 al. 1 LPPM
enjoint tout d'abord au gouvernement fédéral de déterminer les conditions d'octroi des subventions par analogie avec l'
art. 3 LPPM
; l'
art. 6 al. 2 LPPM
accorde, pour le surplus, au Conseil fédéral la compétence de subordonner cet octroi "à des conditions supplémentaires ou l'assortir de charges". Le législateur a ainsi conféré un vaste pouvoir d'appréciation au Conseil fédéral pour déterminer le cercle des bénéficiaires des subventions. Certes, le gouvernement fédéral n'a pas la compétence de multiplier les exigences au point de rendre les conditions de la reconnaissance impossibles - ou excessivement difficiles - à réaliser par les maisons d'éducation. Il n'en demeure pas moins que, sous cette réserve, le Conseil fédéral dispose d'une liberté étendue que le Tribunal fédéral doit respecter.
Faisant usage des larges pouvoirs délégués, le Conseil fédéral a promulgué l'
art. 3 OPPM
qui fixe en partie les conditions auxquelles doivent satisfaire les maisons d'éducation pour obtenir la reconnaissance qui leur donnera droit aux subventions.
Selon l'
art. 3 al. 1 let
. d OPPM, l'octroi de subventions fédérales pour l'exploitation de maisons d'éducation nécessite que "deux tiers au moins des personnes s'occupant d'éducation disposent d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a; la direction ainsi que les collaborateurs, suivant une formation en cours d'emploi, sont inclus dans ces deux tiers".
L'
art. 3 al. 1 let
. e OPPM subordonne, pour sa part, l'octroi de subventions au fait que "la maison d'éducation dispose d'un personnel dont l'effectif correspond à la gravité des difficultés des pensionnaires. La maison d'éducation la plus petite comprendra
BGE 117 Ib 225 S. 233
au moins 2,5 postes dont deux d'éducateurs au sens de l'art. 5 al. 1 ou 2 let. a".
Trouvant ainsi directement sa source aux
art. 6 et 19 LPPM
, l'
art. 3 al. 1 let
. d et e OPPM dispose d'une base légale suffisante.
c) Ces normes réglementaires ne concrétisent par ailleurs aucun excès ou abus du pouvoir délégué, ni aucune atteinte à un quelconque droit constitutionnel. Les travaux des Chambres fédérales montrent clairement que le législateur n'entendait verser des subventions d'exploitation qu'aux maisons d'éducation qui assurent un encadrement particulier, adapté aux pensionnaires (voir BO 1982 E 612 ss). A défaut d'indication précise dans la loi et compte tenu de la grande marge d'appréciation dont jouissait le Conseil fédéral, ce dernier pouvait dès lors raisonnablement poser des exigences quant à l'effectif et à la qualité du personnel dont doit disposer la maison d'éducation qui sollicite un subventionnement; par ce biais, il assure, en effet, autant que possible un certain degré de qualité des institutions bénéficiant de l'aide fédérale et répond ainsi à l'attente du législateur. Rien n'indique que ces exigences qui tendent à favoriser les personnes prises en charge sont excessives ou déraisonnables. Conformes à la volonté du législateur et en rapport avec la fin visée, elles ne violent pas le droit fédéral (cf. GRISEL, Traité de droit administratif, p. 328; voir également quant au personnel spécialisé disponible durant la nuit: arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 3c). Au surplus, l'expérience montre que de nombreuses maisons d'éducation peuvent satisfaire aux exigences des
art. 3 ss OPPM
et obtenir une reconnaissance du droit aux subventions d'exploitation; les recourants ne peuvent donc pas sérieusement prétendre que l'accumulation des conditions et charges rendrait impossible une reconnaissance et, partant, viderait la loi de son sens.
6.
La question essentielle à résoudre en l'espèce est celle de savoir si l'autorité intimée peut refuser les subventions d'exploitation en se limitant à constater que la maison d'éducation en cause est une "grande famille" au sens de l'art. 5 des directives départementales.
a) Ainsi qu'il a été indiqué précédemment, en elles-mêmes, les directives n'ont pas force de loi; elles ne peuvent pas prévoir autre chose que ce qui découle déjà de la loi ou de l'ordonnance (cf. consid. 4b). Il convient donc d'examiner ci-après si l'exclusion de principe du subventionnement des établissements des recourants peut se fonder directement sur la loi ou l'ordonnance.
BGE 117 Ib 225 S. 234
b) On peut comprendre que, par schématisme, l'autorité intimée ait exclu par principe les familles d'accueil de la liste des maisons d'éducation ayant droit aux subventions; il est vrai qu'en général, si l'on confie des enfants à un couple de parents sans formation spéciale et en comptant sur le bon sens de ces derniers pour accompagner les pupilles de la petite enfance jusqu'à la fin de l'adolescence, les conditions des
art. 3 ss OPPM
ne sont d'emblée pas réalisées, tant du point de vue de la qualité de l'encadrement que du point de vue de la quantité du personnel formé ou de la grandeur de l'établissement. De même, on ne saurait voir dans de pareilles situations une intervention de l'Etat à des fins de prévention de la délinquance; dans la mesure où les enfants sont pris en charge en bas âge, bien avant l'âge minimal de 7 ans prévu pour l'application du code pénal (
art. 82 CP
), l'activité relève essentiellement de l'assistance publique cantonale. Pour de tels cas simples, le ch. 5 des directives ne fait que concrétiser les dispositions réglementaires et légales.
La situation change lorsque la "grande famille" se situe à mi-chemin entre la famille d'accueil décrite ci-dessus et la maison d'éducation au sens strict du terme. Dès le moment où un certain degré d'institutionnalisation est introduit dans un groupe formé d'un nombre suffisant d'enfants et d'éducateurs, il ne saurait être question d'appliquer aveuglément le ch. 5 des directives pour décider du subventionnement même si, extérieurement, la structure de l'établissement rappelle encore celle de la famille. En effet, les institutions disposent d'une certaine autonomie pour définir leur concept pédago-thérapeutique; elles peuvent décider de concentrer leurs efforts non pas en fonction d'une spécialisation par classes d'âge des pensionnaires, mais en créant une unité de type "familial" qui encadrera les clients quel que soit leur âge. Rien n'exclut de reconnaître de tels établissements s'ils remplissent les conditions posées par la loi et l'ordonnance pour obtenir la reconnaissance, notamment s'ils sont prêts à accueillir des enfants renvoyés en vertu du code pénal. A défaut d'habilitation spéciale, le Département fédéral de justice et police ne peut pas privilégier un type de foyer plutôt qu'un autre si tous deux satisfont aux exigences légales et réglementaires. En d'autres termes et compte tenu de la situation légale actuelle, à chaque fois qu'une certaine institutionnalisation de la "grande famille" sollicitant un subventionnement a été réalisée, l'autorité intimée doit procéder à une appréciation spécifique des circonstances locales en fonction
BGE 117 Ib 225 S. 235
des normes applicables, sans se contenter d'appliquer le ch. 5 de ses directives.
c) En l'espèce, il faut constater que les "Nids" ne sont pas simplement des familles de substitution dans lesquelles des parents de remplacement essaieraient, avec leur bon sens, d'éduquer des enfants défavorisés placés dès la prime enfance. Les "Nids" disposent pour une bonne partie de leur personnel d'éducateurs spécialisés remplissant les conditions de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. De même, avec dix pensionnaires par "Nid", la grandeur de ces maisons d'éducation se situe au-delà des sept clients que le Département lui-même considère comme la taille minimale d'une institution ayant droit aux subventions. De plus, un concept commun régit l'activité des établissements qui collaborent lors des placements. Enfin, au vu des statistiques produites, l'âge des pensionnaires lors de leur placement ne se situe pas, pour l'essentiel, au-dessous de l'âge de 7 ans et la majeure partie des enfants est placée en vertu de l'
art. 310 CC
conformément à l'
art. 9 OPPM
. Les "Nids" sont prêts par ailleurs à recevoir des pensionnaires sur mandat judiciaire pénal. Il apparaît dès lors manifeste que les "Nids" ne sont pas de simples familles de substitution dépourvues de structures et de concept pédagogique et que leur portée en tant qu'institution dépasse celle de la "grande famille" au sens étroit.
d) Dans ces conditions, l'autorité intimée ne pouvait pas se contenter d'appliquer le ch. 5 des directives aux "Nids" sans examiner dans le détail si chaque foyer, considéré isolément, satisfait aux exigences légales et réglementaires. N'ayant pas procédé à cet examen circonstancié, elle a violé le droit fédéral.
7.
a) Lorsqu'il constate une violation, le Tribunal fédéral peut soit statuer lui-même sur le fond, soit renvoyer la cause à l'autorité intimée pour nouvelle décision dans le sens des considérants (
art. 114 al. 2 OJ
). Il s'abstient de se prononcer lui-même sur le fond lorsque l'autorité de première instance dispose d'un certain pouvoir d'appréciation (
ATF 115 Ib 357
).
b) En l'espèce, il ne fait pas de doute qu'avec ses quatre éducateurs formés au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM et ses dix pensionnaires, le "Nid de l'Aube Claire" est une institution qui satisfait aux exigences de l'
art. 3 let
. d et e OPPM, comme aussi aux autres exigences légales et réglementaires. Il importe peu, par ailleurs, que, par souci de ne pas briser des fratries, un ou deux enfants de moins de 7 ans aient été acceptés dans l'institution; selon le système en vigueur, leurs journées de séjour ne seront de
BGE 117 Ib 225 S. 236
toute manière pas prises en compte dans le calcul des subventions et leur présence ne modifie pas la constatation selon laquelle le foyer respecte les conditions posées à une reconnaissance.
Cela étant, il faut cependant constater que le "Nid de l'Aube Claire" ne dispose pas d'un concept individualisé de prise en charge de ses pensionnaires, mais uniquement du concept global développé pour tous les foyers de même type par l'Association. Bien que cette lacune ne justifie pas le refus des subventions, on doit se demander s'il ne faudrait pas astreindre le foyer à présenter un concept pédago-thérapeuthique individualisé avant le versement de l'aide fédérale. Sur cette question, le Département fédéral de justice et police dispose toutefois en vertu de l'
art. 10 OPPM
d'un pouvoir d'appréciation que tient à respecter le Tribunal fédéral. Il convient donc de renvoyer la cause à l'autorité intimée pour qu'elle procède à la reconnaissance tout en lui laissant le soin de fixer les éventuelles charges ou conditions qui pourraient s'avérer nécessaires.
c) L'étude du dossier montre que le "Nid du Pont" ne peut pas bénéficier des subventions fédérales. En effet, sur les trois personnes fonctionnant dans l'encadrement du foyer, une seule dispose d'une formation complète au sens de l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Ne satisfaisant pas à l'exigence de l'
art. 3 let
. e OPPM relative à l'effectif minimal d'une maison d'éducation, le foyer en cause ne peut pas espérer obtenir une reconnaissance en tant que maison d'éducation ayant droit aux subventions fédérales d'exploitation.
d) Restent les cinq autres foyers. Dans ces cas, il apparaît que chaque "Nid" dispose de trois personnes pour l'encadrement, dont deux sont formées conformément à l'art. 5 al. 1 et al. 2 let. a OPPM. Si la proportion de l'
art. 3 al. 1 let
. d est ainsi atteinte, il n'est pas sûr que l'effectif puisse être jugé correspondant à la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'
art. 3 let
. e OPPM. Certes, l'effectif minimum de deux postes et demi dont deux d'éducateurs peut être tenu pour satisfait compte tenu de la participation du couple directeur dans l'éducation. En revanche, la question se pose de savoir si les trois postes disponibles (deux éducateurs et une personne non spécialisée) sont suffisants pour s'occuper d'un effectif de dix pensionnaires. Il ne faut pas perdre de vue en effet que, selon les explications de l'autorité intimée, l'effectif minimum de deux postes et demi mentionné précédemment - et en principe respecté par les cinq "Nids" restants - a été calculé pour sept pensionnaires.
BGE 117 Ib 225 S. 237
La correspondance de l'effectif en personnel avec la gravité des difficultés des pensionnaires au sens de l'
art. 3 al. 1 let
. e OPPM constitue une notion juridique indéterminée. Selon la jurisprudence, le Tribunal fédéral reconnaît, dans l'application de telles notions, un certain pouvoir d'appréciation aux autorités administratives et s'astreint à une retenue lorsque le Département prend une décision dans un domaine technique en s'appuyant sur des rapports d'experts (
ATF 115 Ib 315
/316 et les références). Ayant à annuler les décisions attaquées pour les motifs mentionnés précédemment, il ne se justifie pas que le Tribunal fédéral substitue en outre sa propre appréciation à celle de l'autorité intimée - qui dispose de spécialistes (arrêt non publié du 24 août 1990, déjà cité, consid. 2c) - sur l'interprétation à donner dans les cas particuliers à la notion juridique indéterminée. Il convient de laisser aux experts le soin de définir si les trois postes disponibles permettent effectivement de répondre aux besoins des dix pensionnaires prévus dans chaque foyer; cette appréciation ne résulte pas d'une application aveugle et mathématique du minimum de deux postes et demi pour sept pensionnaires transposé à trois postes pour dix enfants. Il incombe à l'autorité intimée de prendre sa décision en se fondant, d'une part, sur un rapport circonstancié des experts fédéraux et, d'autre part, sur l'avis de l'autorité cantonale compétente qui connaît le mieux la situation prévalant dans chaque foyer. Sous ces conditions, qui garantissent une mise en oeuvre de l'
art. 3 let
. e OPPM conforme aux principes admis en sociologie, les causes peuvent être renvoyées au Département fédéral de justice et police pour nouvelles décisions dans le sens des considérants.


header:
Urteilskopf
106 Ia 126
24. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Mai 1980 i.S. Studer gegen Regierungsrat des Kantons Uri (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 BV
; Bewilligung zur gewerbsmässigen Vertretung von Gläubigern (
Art. 27 SchkG
).
Es verstösst gegen
Art. 31 BV
, wenn für die Bewilligung zur gewerbsmässigen Vertretung von Gläubigern verlangt wird, dass der Gesuchsteller Wohnsitz im Kanton habe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 106 Ia 126 S. 127
Das urnerische Einführungsgesetz zum SchKG vom 3. Mai 1891 (EGzSchKG) enthält in Art. 15 folgende Vorschriften:
"Zur gewerbsmässigen Vertretung der Gläubiger ist die Patentierung als Geschäftsagent erforderlich.
Das Patent wird vom Regierungsrate gegen eine einmalige Staatsgebühr von Fr. 100.-- erteilt.
Es dürfen nur solche Personen patentiert werden, die verfassungsgemäss wählbar, persönlich ehrenhaft und zuverlässig, sowie mit der einschlägigen Gesetzgebung vertraut sind."
Gemäss Art. 21 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Uri vom 6. Mai 1888 (KV) ist stimmberechtigt, ungeachtet des Geschlechts, jeder 20jährige, im Kanton sesshafte Kantons- und Schweizerbürger, letzterer jedoch erst nach Ablauf einer dreimonatigen Frist vom Tage der gesetzlich vollzogenen Niederlassung an. Gemäss Art. 24 Abs. 1 KV ist wahlfähig jeder Stimmberechtigte, ausgenommen die nicht rehabilitierten Konkursiten und ausgepfändeten Schuldner.
Am 21. August 1978 stellte Heinz Studer, Bücherexperte, Bern, bei der Justizdirektion Uri das Gesuch um Erteilung der Bewilligung zur gewerbsmässigen Vertretung von Gläubigern im Kanton Uri. Mit Beschluss vom 16. Juli 1979 lehnte der Regierungsrat das Gesuch ab, im wesentlichen mit der Begründung, dass Studer nicht im Kanton Uri Wohnsitz habe und daher nicht "verfassungsgemäss wählbar" sei, wie Art. 15 Abs. 3 EGzSchKG dies als Voraussetzung für die Erteilung der nachgesuchten Bewilligung verlange.
Das Bundesgericht heisst die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 27 Abs. 1 SchKG
können die Kantone die gewerbsmässige Vertretung der Gläubiger organisieren. Insbesondere können sie die Ausübung dieses Berufes von dem Nachweis persönlicher Tauglichkeit und Ehrenhaftigkeit und
BGE 106 Ia 126 S. 128
von einer Sicherheitsleistung abhängig machen und die Gebühren für die einschlägigen Verrichtungen festsetzen. Damit ist durch Bundesgesetz und demnach in für das Bundesgericht verbindlicher Weise (
Art. 113 Abs. 3 BV
) festgelegt, dass die Kantone befugt sind, den Betrieb einer Geschäftsagentur der Bewilligungspflicht zu unterstellen und vom Besitz eines Fähigkeitsausweises abhängig zu machen. Wie das Bundesgericht in
BGE 95 I 332
E. 3 dargelegt hat, will
Art. 27 Abs. 1 SchKG
die Kantone indes nicht ermächtigen, bei der Ausgestaltung der entsprechenden Massnahmen von der Handels- und Gewerbefreiheit abzuweichen. Hinsichtlich der Anforderungen, die für die Erlangung der Bewilligung zum Betrieb einer Geschäftsagentur aufgestellt werden können, sind deshalb die Grundsätze zu beachten, die sich aus
Art. 31 BV
ergeben. Die kantonalen Beschränkungen müssen demnach auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen und dürfen nicht über das hinaus gehen was erforderlich ist zur Erreichung des polizeilichen oder sozialpolitischen Zwecks, durch den sie gedeckt sind (
BGE 103 Ia 596
E. 1a mit Hinweisen).
b) Die Bewilligungspflicht, welche die Kantone aufgrund von
Art. 27 SchKG
einführen können, ist zum Schutze der Gläubiger und Schuldner bestimmt, die für das Verfahren vor den Betreibungsbehörden die Dienste eines gewerbsmässigen Vertreters in Anspruch nehmen wollen. Sie soll verhindern, dass sich Gläubiger oder Schuldner Personen anvertrauen, die vertrauensunwürdig sind oder die nicht über die Kenntnisse verfügen, die zur gehörigen Interessenwahrung nötig sind. Für die Erreichung dieser Zielsetzung ist nicht erforderlich, dass der gewerbsmässige Vertreter im Kanton Wohnsitz habe, in dem er als Vertreter eines Gläubigers oder Schuldners tätig werden will. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann ein Wohnsitzerfordernis für Erwerbstätigkeiten, die unter dem Schutz von
Art. 31 BV
stehen, nur statuiert werden, wenn es aufgrund besonderer Umstände als unabdingbar erscheint. Derartige Umstände wurden namentlich für Rechtsanwälte (
BGE 80 I 152
;
BGE 65 I 6
), Ärzte (
BGE 67 I 198
), Zahnärzte (
BGE 83 I 254
), Chiropraktoren (
BGE 80 I 15
), Installateure (
BGE 88 I 68
), Hersteller von Grabmälern (
BGE 80 I 127
) und Taxichauffeure (
BGE 99 Ia 394
), aber auch für Geschäftsagenten (
BGE 71 I 254
) verneint. Die Kantone haben zwar ein gerechtfertigtes Interesse daran, die Tätigkeit dieser Personen zu
BGE 106 Ia 126 S. 129
regeln und zu überwachen, doch vermag das ein Wohnsitzerfordernis nicht zu begründen. Eine entsprechende Überwachung ist ohne weiteres möglich durch die Kontrolle der im Kanton selber ausgeübten Tätigkeit. Soweit für die Beurteilung der Fähigkeit und Vertrauenswürdigkeit des Bewilligungsinhabers auch die ausserkantonale Tätigkeit von Bedeutung ist, so vermag sich der Bewilligungskanton darüber ohne weiteres ins Bild zu setzen, sei es durch Auflagen, die dem Bewilligungsinhaber gemacht werden, sei es gegebenenfalls auf dem Weg der interkantonalen Rechtshilfe. Die Auffassung, dass ein Wohnsitzerfordernis in der Regel eine unverhältnismässige Beschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit darstellt, wird nicht nur in der Rechtsprechung vertreten, sondern auch von der herrschenden Lehre geteilt (vgl. AUBERT, Droit constitutionnel suisse, Bd. II, Nr. 1891; SALADIN, Grundrechte im Wandel, 2. Aufl., S. 217, 222; MARTI, Die Wirtschaftsfreiheit der schweizerischen Bundesverfassung, S. 105, 54 ff.; HOTZ, Zur Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit von Grundrechtseingriffen, Diss. Zürich 1977, S. 97, 112; SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, S. 50).
3.
Wie bereits erwähnt, hat das Bundesgericht schon in
BGE 71 I 255
entschieden, dass ein Wohnsitzerfordernis als Voraussetzung für die Betätigung als Geschäftsagent unverhältnismässig sei und gegen
Art. 31 BV
verstosse. Soweit jener Entscheid auf
Art. 31 BV
Bezug nahm, befasste er sich freilich nur mit jener von Geschäftsagenten häufig ausgeübten Tätigkeit, die nicht unter
Art. 27 Abs. 1 SchKG
fällt und die Beratung und nicht gerichtliche Vertretung von Privaten bei Rechtsgeschäften oder in sonstigen, rechtliche Interessen berührenden Angelegenheiten umfasst. Hinsichtlich der gewerbsmässigen Vertretung der Gläubiger vor den Betreibungsbehörden nahm das Bundesgericht in seiner damaligen Rechtsprechung nämlich an, dass
Art. 27 SchKG
den Kantonen verwehre, die Tätigkeit von Geschäftsagenten mit ausserkantonalem Wohnsitz zu regeln, und zwar selbst dann, wenn diese innerkantonal tätig wurden und Gläubiger mit Wohnsitz im Kanton vertraten (
BGE 52 III 107
; vgl. auch
BGE 53 I 397
). Das Bundesgericht gab diese Auslegung von
Art. 27 SchKG
in der Folge auf (
BGE 92 III 49
; vgl. auch
BGE 95 I 332
;
BGE 103 Ia 49
). Das heisst aber nicht, dass die Kantone die Bewilligung der unter
Art. 27 SchKG
fallenden Tätigkeit nunmehr an die Bedingung knüpfen könnten,
BGE 106 Ia 126 S. 130
dass der betreffende Geschäftsagent im Kanton Wohnsitz habe. Vielmehr gelten auch in bezug auf diese Tätigkeit die in
BGE 71 I 255
angestellten Erwägungen, dass ein Wohnsitzerfordernis unverhältnismässig ist und gegen
Art. 31 BV
verstösst. Insoweit ist jener Entscheid durch die spätere Änderung der Rechtsprechung nicht berührt worden.


header:
Urteilskopf
106 II 166
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juli 1980 i.S. Transplan AG gegen Jürg Elmiger (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 18 BMM
.
Die Begründungspflicht gemäss
Art. 18 Abs. 1 BMM
ist Teil der Willenserklärung auf Mietzinserhöhung, und der Vermieter muss sie so gegen sich gelten lassen, wie der Mieter sie in guten Treuen verstehen kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 106 II 166 S. 166
A.-
Jürg Elmiger ist seit 1. August 1972 Mieter einer Wohnung im Hause der Transplan AG an der Buchzelgstrasse 64 in Zürich. Der Nettomietzins betrug vorerst Fr. 563.-- pro Monat und wurde per 1. Oktober 1973 infolge Anpassung an die ortsüblichen Mietzinse inkl. Kostensteigerung auf Fr. 608.-- erhöht. Auf den 1. Oktober 1974 wurde der monatliche Zins wegen Erhöhung der Hypothekarzinsen, Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals und Betriebskostensteigerung auf Fr. 675.-- und per 1. Oktober 1975 mit der Begründung "Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals, Betriebs- und Unterhaltskostensteigerung, Erzielung eines angemessenen Ertrags" auf Fr. 705.-- hinaufgesetzt.
B.-
Im September 1978 gelangte der Mieter an die Schlichtungsstelle, da er den Mietzins infolge gesunkener Hypothekarzinsen
BGE 106 II 166 S. 167
als übersetzt betrachtete. Weil es nicht zu einer Einigung kam, beantragte er beim Mietgericht des Bezirkes Zürich eine Herabsetzung des Mietzinses. Dieses hiess in Anwendung von
Art. 19 BMM
die Klage gut und reduzierte den zulässigen Nettomietzins für die vom Kläger gemietete Wohnung ab 1. Oktober 1978 auf Fr. 615.-- monatlich.
Auf Rekurs der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 31. Januar 1980 das erstinstanzliche Urteil.
Die von der Beklagten erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht hält fest, die Beklagte sei mit der Mietzinserhöhung per 1. Oktober 1975 auf einen angemessenen Ertrag gekommen. Da seither die Hypothekarzinsen von 6 auf 4 1/2% gesunken seien, was einer Kostenersparnis von 20% entspreche, sei der bisherige Ertrag unangemessen. Dem stünden allerdings Kostensteigerungen im Ausmass von fünf Mietprozenten gegenüber, so dass die Mietzinsreduktion von Fr. 90.-- im Monat angebracht sei.
Streitig ist weder die festgestellte Hypothekarzinssenkung noch die Kostensteigerung seit der letzten Mietzinserhöhung, sondern allein, ob die Vorinstanz den per 1. Oktober 1975 auf Fr. 705.-- erhöhten Mietzins als angemessenen Ertrag ihrem Entscheid zugrunde legen durfte oder ob sie, wie die Beklagte meint, durch Überprüfung der Berechnungsfaktoren auf zehn Jahre zurück den per 1. Oktober 1978 angemessenen Ertrag hätte ermitteln müssen. Mit der Berufung wird darüber Beweisabnahme, insbesondere durch Expertise, verlangt.
3.
Die Vorinstanz geht zutreffend davon aus, dass auch in einem solchen Herabsetzungsverfahren die
Art. 14 und 15 BMM
anwendbar sind und dass dem Reduktionsanspruch des Mieters die vom Vermieter geltendgemachten und belegten Erhöhungsgründe verrechnungsweise entgegenzuhalten sind. Dabei übernimmt sie die von GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, 2. Aufl., 1979, S. 99) vertretene Ansicht, dass der Mieter sich nach
Art. 19 BMM
nur auf Änderungen der Bemessungsgrundlage seit der letzten Mietzinsfestsetzung berufen könne, was auch für die verrechneten Kostensteigerungen des Vermieters gelte. Die Vorinstanz gesteht diesem ferner den
BGE 106 II 166 S. 168
Nachweis zu, dass er früher die Erhöhungsmöglichkeiten nicht voll ausgeschöpft habe, der Mietzins also trotz Kostensenkungen nicht übersetzt sei. Entsprechend beschränkt sie sich nicht auf die Prüfung der Kostenentwicklung seit dem 1. Oktober 1975, sondern bezieht die Angemessenheit des erzielten Ertrags in die Prüfung ein.
4.
Das Obergericht behaftet die Beklagte dabei, dass sie die Mietzinserhöhung auf den 1. Oktober 1975 u.a. mit "Erzielung eines angemessenen Ertrages" begründete. Die Begründungspflicht des Vermieters solle dem Mieter ermöglichen, die Berechtigung der Mietzinserhöhung zu überprüfen und sich über die Anfechtung schlüssig zu werden. Bei Annahme der Erhöhung werde die Begründung Vertragsinhalt und bedürfe der Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz. So betrachtet könne die betreffende Begründung nur dahin verstanden werden, dass die Beklagte mit der Erhöhung auf einen angemessenen Ertrag komme, zumal sie angesichts der früheren Erhöhung mit den übrigen Argumenten kaum durchgedrungen wäre.
a) Nach Meinung der Beklagten kann die stichwortartige Begründung im vorgeschriebenen Formular nicht in dieser Weise verstanden werden. Sie habe damit nicht zum Ausdruck gebracht, dass sie bis an die Grenze des unangemessenen Ertrags gehen wolle. Diese Begründung sei überhaupt keine rechtsgeschäftliche Willenserklärung, die einer Auslegung zugänglich wäre.
Letzteres geht ebenso wie die Berufung auf
BGE 95 II 247
von vornherein fehl. Die Begründungspflicht gemäss
Art. 18 Abs. 1 BMM
ist Teil der Willenserklärung auf Mietzinserhöhung, und der Vermieter muss sie so gegen sich gelten lassen, wie der Mieter sie in guten Treuen verstehen kann. Das frei nachzuprüfen steht dem Bundesgericht im Berufungsverfahren zu (
BGE 99 II 285
E. 2,
BGE 96 II 33
mit Hinweisen). Die Überprüfung kann indes nur zum gleichen Resultat führen, zu dem auch die Vorinstanz gelangt ist. Der Kläger durfte davon ausgehen, dass mit der auf den 1. Oktober 1975 akzeptierten Mietzinserhöhung ein angemessener Ertrag erreicht sei.
b) Zu Unrecht spricht die Beklagte einem Mieter das schutzwürdige Interesse daran ab zu erfahren, ob der Vermieter das Maximum oder nur einen Teil dessen fordere, was der Mieter zur Zeit hinnehmen müsse. Ein solches Interesse besteht in
BGE 106 II 166 S. 169
einem gewissen Umfang schon in bezug auf allfällige weitere Erhöhungen. Es liegt aber - wie der vorliegende Fall deutlich macht - gerade im Hinblick auf ein späteres Herabsetzungsbegehren auf der Hand. Für dieses ist nach
Art. 19 BMM
eine Veränderung der Berechnungsgrundlagen erforderlich, weshalb ein Vergleich mit der letzten Mietzinsfestsetzung unerlässlich ist. Wird dem Vermieter überdies das Recht zugestanden, bei diesem Anlass Kompensation mit früher nicht voll ausgeschöpften Erhöhungsmöglichkeiten geltend zu machen, wie das die Beklagte für sich beansprucht, so ist der Mieter schon bei Erhöhungen daran interessiert zu erfahren, ob solche stillen Reserven bestehen.
Einzuräumen ist freilich, dass dem Mieter mit einer vorgedruckten, formelhaften Begründung, die gleichzeitig Kaufkraftsicherung des risikotragenden Kapitals, Betriebs- und Unterhaltskostensteigerung und Erzielung eines angemessenen Ertrages nennt und keinerlei konkrete Angaben macht, herzlich wenig gedient ist. Dies entspricht kaum dem Sinn der Begründungspflicht, die dem Mieter den Entscheid über die Anfechtung ermöglichen soll (BBl. 1972 I S. 1243 zu
Art. 18 BMM
). Das ändert jedoch nichts daran, dass die Beklagte sich bei ihren Formeln behaften lassen muss, wie sie in guten Treuen verstanden werden dürfen.
c) Bei dieser Rechtslage ist die Feststellung der Vorinstanz nicht zu beanstanden, dass ein monatlicher Mietzins von Fr. 705.-- per 1. Oktober 1975 einen angemessenen Ertrag ergab und dieser seither unter Berücksichtigung der beträchtlichen Senkung des Hypothekarzinses unangemessen wurde. Das muss zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die Beklagte per 1. Oktober 1975 alle Erhöhungsmöglichkeiten ausgeschöpft hatte. Unter diesen Umständen kann auch offenbleiben, ob die Beklagte, wenn sie bei der 1975 gegebenen Begründung nicht oder nicht im genannten Sinn behaftet werden könnte, mit dem Nachweis eines angemessenen Ertrages der Anpassung an die veränderten Berechnungsgrundlagen zu entgehen vermöchte.


header:
Urteilskopf
106 II 71
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Januar 1980 i.S. Jobst gegen Hardy Löhrer KG (Berufung)

regeste:
Regeste
Urheberrecht,
Art. 1 URG
.
1. Voraussetzungen des Urheberrechtsschutzes für die rohen Köpfe von gewerblich hergestellten Kasperlifiguren (E. 2a).
2. Verneinung des Schutzes für die Köpfe und die Negativformen, mit deren Hilfe sie hergestellt werden (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 106 II 71 S. 71
Erica Jobst verkaufte am 29. Januar 1971 die "ERI-Werkstätte" in Lörrach, die 1956 zur serienmässigen Herstellung von Kasperlifiguren gegründet wurde, mit allen Aktiven und Passiven an Hardy Löhrer. Der Kauf erfasste auch die Rechte, den Namen "ERI" für die neue Firma und deren Produkte zu
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verwenden und das Know-how sowie die Fabrikationskapazität voll zu nutzen.
Am 30./31. März 1971 schlossen Frau Jobst und Löhrer einen Lizenzvertrag, der wie der Kaufvertrag ab 1. Januar 1971 gelten sollte. Damit übertrug Erica Jobst dem Lizenznehmer weltweit die ausschliesslichen Rechte für Fabrikation und Vertrieb der "ERI-Handpuppen" sowie der "ERI-Künstler- und Hampelfiguren"; für letztere nahm sie das Gebiet der Schweiz aus. Neue von der Lizenzgeberin entworfene Figuren sollten automatisch unter den Vertrag fallen. Löhrer verpflichtete sich, eine Lizenzgebühr von 5% des Netto-Grosshandelsumsatzes zu bezahlen.
Frau Jobst kündigte den Lizenzvertrag am 15. August 1977, weil der Umsatz seit 1973 ständig und wegen Verschulden Löhrers zurückgegangen sei.
Im Januar 1979 klagte Erica Jobst beim Appellationshof des Kantons Bern gegen die Hardy Löhrer KG mit dem Begehren, es sei der Beklagten zu verbieten, mit den von ihr entworfenen Negativformen Puppenköpfe herzustellen und diese zu verkaufen, feilzuhalten oder sonstwie in Verkehr zu bringen, oder die Negativformen zu bearbeiten und davon Puppenköpfe herzustellen und diese zu verkaufen, feilzuhalten oder in Verkehr zu bringen.
Der Appellationshof wies die Klage am 16. Mai 1979 ab, weil die Klägerin mit dem Kaufvertrag auch sämtliche ihr zustehenden Urheberrechte an den Puppenköpfen und Negativformen auf den Käufer übertragen habe. Gegenstand des Lizenzvertrages sei nach dem Willen der Parteien nur die Abgeltung des im Kaufpreis nicht enthaltenen Geschäftswertes (Goodwill) gewesen. Er erachtete zudem Rohlinge und Negativformen nicht als Kunstwerke im Sinne von
Art. 1 URG
.
Die Klägerin hat gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, die vom Bundesgericht abgewiesen worden ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat in ihrer Eventualerwägung den Rohlingen und Negativformen - nur diese liegen gemäss den Klagebegehren im Streit - den urheberrechtlichen Schutz versagt, weil sie keine Kunstwerke im Sinne von
Art. 1 URG
seien. Nach Auffassung der Klägerin hat sie damit Bundesrecht verletzt.
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a) Das als Vorbild für die gewerbliche Herstellung eines Gegenstandes dienende Muster oder Modell fällt grundsätzlich unter das MMG; Urheberrechtsschutz wird ihm nur ausnahmsweise, nämlich dann gewährt, wenn es sich wirklich zum Kunstwerk im Sinne des URG erhebt (
BGE 75 II 358
). Ein Kunstwerk liegt vor, wenn sich die Gestaltung des Gegenstandes als eigenartige Geistesschöpfung von individuellem Gepräge darstellt, diese Gestaltung der Ausdruck einer neuen, originellen geistigen Idee oder die Verkörperung eines Gedankens ist, für die es einer individuellen geistigen Idee bedurfte (
BGE 101 II 105
E. 2b mit Hinweisen,
BGE 75 II 359
/60 mit Hinweisen). Blosse handwerkliche Leistungen, die lediglich bekannte Formen oder Linien verbinden oder abwandeln, erhalten keinen Urheberrechtsschutz (
BGE 100 II 172
mit Hinweisen). Der ästhetische Wert und die Bedeutung des Werkes sind nicht zu berücksichtigen (
BGE 75 II 360
mit Hinweisen), an die Originalität keine grossen Anforderungen zu stellen (
BGE 100 II 172
), aber insgesamt doch ein höherer Grad von Individualität oder Originalität und eigenpersönlicher Prägung zu verlangen als beim Muster und Modell (
BGE 75 II 360
E. 2a; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Auflage, Bd. I, S. 449).
b) Der Appellationshof hat den Figuren der Klägerin die Originalität abgesprochen, weil deren charakteristische Züge durch vorbekannte Merkmale geprägt seien, die den Erwartungen der Abnehmer entsprächen und deshalb von anderen Herstellern ebenfalls berücksichtigt würden. Da dies für die fertigen Figuren gelte, treffe es um so mehr auf die noch weniger individualisierten Rohlinge und die Negativformen zu.
Auch die Klägerin anerkennt, dass bestimmte allgemeine Vorstellungen über einen Figurentyp bestehen, an die sie sich bei der konkreten Formgebung gehalten hat. In dem von ihr vorgelegten Gutachten wird ausgeführt, das Gesicht der Zaubererfigur passe "ganz genau zu einem Zauberer und nicht zu einem Doktor oder gar zu einer Krankenschwester". Die einzelnen Figurentypen erhalten ihre Charakterisierung jedoch vornehmlich durch Bemalung und Ausstattung. Gerade das muss aber ausser Betracht bleiben, da die Klägerin allein für die rohen Kopf- und Negativformen Urheberrechtsschutz beansprucht. Soweit der Gutachter der Klägerin die fertigen Figuren, insbesondere unter Einbezug ihrer Bemalung und der Dekors würdigt, was vorwiegend der Fall ist, erscheint das
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Gutachten deshalb im vornherein nicht als schlüssig. Es dürfen zudem nicht die verschiedene Spieltypen darstellenden Figuren miteinander verglichen werden, wie es das Gutachten tut, sondern zu fragen ist, ob bestimmte von der Klägerin entworfene Spielfigurentypen sich von gleichartigen anderer Hersteller rechtsgenüglich unterscheiden. Aufgrund der rohen Kopfform und nach dem Gesamteindruck beurteilt offenbaren diese zur Hauptsache eine Kombination von wiederum gängigen, für bestimmte Charakteren allgemein als typisch erachtete Gesichtsmerkmale. Eine ausgeprägte, mühelos erkennbare Eigenwilligkeit fehlt diesen rohen Kopfformen. Nur bei einem detaillierten Nebeneinandervergleich würden Einzelheiten auffallen, durch die sie sich von Kopfformen anderer Hersteller allenfalls unterscheiden. Nicht darauf aber kommt es an, sondern entscheidend ist, ob sich die Einzelheiten zu einer von Figurenköpfen anderer Hersteller merkbar unterschiedlichen Einheit zusammenfügen (TROLLER, a.a.O., S. 490; KUMMER, Das urheberrechtlich schützbare Werk, S. 43), was zu verneinen ist. Erheblich ist die Verschiedenheit nur, sofern sie handgreifliche Züge aufweist, mühelos erkennbar ist; Individualität bringen nicht bereits kleinste Abweichungen in Einzelheiten hervor. Das von der Klägerin vorgelegte Gutachten erschöpft sich insoweit in einer Hervorhebung einzelner Feinheiten bestimmter Figurentypen, was aber nicht wegleitend sein kann, wenn der durch bestehende Vorstellungen, eigentliche Klischees und die Erwartungshaltung des Marktes weitgehend vorbestimmte Gesamteindruck, den die fertigen Figuren machen sollen und in aller Regel auch machen, dadurch im Verhältnis zu gleichwertigen Figuren anderer Hersteller nicht entscheidend verändert wird. Gehen die von der Klägerin entworfenen rohen Kopf- sowie Negativformen bei einer Gesamtbetrachtung über eine blosse Typisierung nicht mühelos erkennbar hinaus, so sind sie urheberrechtlich nicht schützbar (KUMMER, a.a.O., S. 60). Dies gilt um so mehr, als nach der angeführten Rechtsprechung an die Originalität oder Individualität der rohen Puppenköpfe, die als Vorbild für die gewerbliche Herstellung von Gegenständen dienen, erhöhte Anforderungen zu stellen sind.