header:
Urteilskopf
87 I 451
73. Auszug aus dem Urteil vom 20. September 1961 i.S. Kunz gegen Staatsrat des Kantons Freiburg.

regeste:
Regeste
Art. 3, 5, 31 Abs. 2 BV
; Filmreklame.
1. Grundsatz der Verhältnismässigkeit gewerbepolizeilicher Einschränkungen und der Gesetzmässigkeit der Verwaltung (Erw. 3).
2. Die Kantone können für gewerbepolizeiliche Einschränkungen (statt der bundesrechtlich vorgeschriebenen materiellen) eine formelle gesetzliche Grundlage verlangen (Erw. 4).
3. Räumlicher Geltungsbereich kantonaler gewerbepolizeilicher Einschränkungen, namentlich von Vorschriften über die Reklame. Ein Kanton, der die öffentliche Vorführung eines Films untersagt hat, kann verbieten, dass auf seinem Gebiet für auswärtigen Vorführungen des Streifens Reklame gemacht wird (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 451
BGE 87 I 451 S. 451
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das freiburgische Gesetz betreffend Kino und Theater (KThG) vom 1. Februar 1949 bestimmt in Art. 10:
BGE 87 I 451 S. 452
Vorstellungen, die gegen die öffentliche Ordnung und die guten Sitten verstossen, sind verboten.
Die zugehörige Ausführungsverordnung (VVO) vom 2. Mai besagt in Art. 40:
Das in Art. 10 des Gesetzes vorgesehene ... Verbot erstreckt sich nicht bloss auf die Vorstellung in ihrer Gesamtheit, sondern auch auf die einzelnen Teile ... sowie auch auf alle Bestandteile der Reklame zu Gunsten der Vorstelhmg, gleichgültig in welcher Form diese erfolgen mag.
Gemäss Art. 13 KThG sind Widerhandlungen gegen dieses Gesetz und die Vollziehungsverordnung vom Oberamtmann mit Bussen bis zu Fr. 500.-- zu ahnden.
B.-
Die Polizeidirektion des Kantons Freiburg hat die Vorführung des Films "Nous irons à l'Ile du Levant" ("Wir fahren zum Naturisten-Paradies") mit Verfügung vom 20. Juli 1960 verboten. Der Hersteller des Films, Werner Kunz in Zürich, liess den (im Kanton Waadt zugelassenen) Streifen am 21. November 1960 in einem Saal der an der Grenze des Kantons Freiburg gelegenen waadtländischen Gemeinde Payerne vorführen. Drei Tage zuvor liess er in den Haushaltungen der Stadt Freiburg ein Flugblatt verteilen, das auf die Vorstellung hinwies und hervorhob, dass der Film im Kanton Freiburg verboten ist. Im weiteren gab es die günstigste Zugsverbindung zwischen Freiburg und Payerne zum Besuch der Vorstellung bekannt.
Der Oberamtmann des Bezirkes Saane verurteilte Kunz wegen dieser Werbung gestützt auf Art. 9, 10 und 13 KThG sowie auf Art. 40 VVO zu einer Busse von Fr. 400.--. Einen Rekurs, den Kunz dagegen erhob, hat der Staatsrat des Kantons Freiburg abgewiesen. In den Erwägungen des Entscheides wird ausgeführt, die angefochtene Strafverfügung richte sich nicht gegen die aufwaadtländischem Boden veranstaltete Filmvorstellung, sondern gegen die Reklame, die auf freiburgischem Gebiet für die Vorführung des dort verbotenen Streifens entfaltet worden sei. Diese Auskündung werde in örtlicher wie in sachlicher Hinsicht von der freiburgischen Filmgesetzgebung erfasst. Die strafbare
BGE 87 I 451 S. 453
Handlung, das Verteilen der Flugblätter, sei in diesem Kanton ausgeführt worden, während auf den Kanton Zürich blosse Vorbereitungshandlungen entfielen.
C.-
Kunz führt dagegen staatsrechtliche Beschwerde, namentlich wegen Verletzung von
Art. 31 BV
und Art. 7 KV. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 31 BV
gewährleistet mit der Handels- und Gewerbefreiheit den einzelnen Gewerbegenossen das Recht, ihre Tätigkeit öffentlich zu empfehlen (
BGE 54 I 96
Erw. 4 mit Verweisungen,
BGE 67 I 87
,
BGE 68 I 14
, 68; MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, S. 73). Gleich jeder Ausübung von Handel und Gewerbe steht indes auch die Geschäftsempfehlung unter dem Vorbehalt polizeilicher Einschränkungen, wie sie kraft Art. 31 bis Abs. 2 vom Bund und gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
von den Kantonen getroffen werden können. Diese Einschränkungen zum Schutze der öffentlichen Ordnung, Ruhe, Sicherheit, Gesundheit und Sittlichkeit sowie von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr dürfen aber nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist, um den Zweck zu erreichen, durch den sie gedeckt werden; sie müssen überdies alle Gewerbegenossen gleich behandeln. Wahren sie diese Grundsätze nicht, so verstossen sie gegen
Art. 31 BV
(
BGE 86 I 274
mit Verweisungen). Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Verwaltung müssen die genannten Einschränkungen zudem auf gesetzlicher Grundlage beruhen: die Behörden dürfen im Einzelfall nur einschreiten, wenn sie sich auf ein Gesetz im materiellen Sinne stützen können, das heisst auf einen generellen und abstrakten Rechtssatz, der sich seinerseits als verfassungsmässig erweist (
BGE 83 I 113
; vgl. auch ZBl 1961 S. 72 Erw. 3).
4.
Art. 31 BV
begnügt sich damit, für gewerbepoligeiliche Einschränkungen und Sanktionen eine materielle zesetzliche Grundlage zu verlangen. Den Kantonen bleibt
BGE 87 I 451 S. 454
es unbenommen, zurückhaltender zu sein und vorzusehen, dass gewerbepolizeiliche Anordnungen, insbesondere aber die auf deren Übertretung ausgesetzten Strafen, einer formellen gesetzlichen Grundlage bedürfen. Gemäss Art. 7 der freiburgischen Staatsverfassung darf eine Strafe "nur durch eine kompetente Behörde auf Grund einer Gesetzesbestimmung und nur in der gesetzlich vorgeschriebenen Form" auferlegt werden. Sollte unter der danach erforderlichen "Gesetzesbestimmung" ein Gesetz im formellen Sinne zu verstehen sein, so wäre diese Voraussetzung im vorliegenden Fall erfüllt, da die angefochtene Strafe sich auf Art. 13 KThG, also auf eine Gesetzesvorschrift, stützt, die für "Widerhandlungen gegen dieses Gesetz oder dessen Vollziehungsverordnung" vom Oberamtmann auszufällende Bussen androht.
5.
Aus der durch
Art. 3 und 5 BV
gebotenen Rücksichtnahme auf die Polizeihoheit der andern Bundesglieder folgt, dass die gewerbepolizeilichen Vorschriften, welche die Kantone gemäss
Art. 31 Abs. 2 BV
erlassen, nur für das Kantonsgebiet gelten (vgl.
BGE 53 I 210
): sie dürfen lediglich eine Gewerbsausübung erfassen, die das Kantonsgebiet in irgend einer erheblichen Weise berührt, sei es, dass die Tätigkeit hier vor sich geht, sei es, dass sie mit Auswirkungen auf das Kantonsgebiet übergreift, hinsichtlich derer das Gewerbe der polizeilichen Regelung unterstellt werden kann (
BGE 65 I 87
Erw. 2 mit Verweisungen). Wird diese räumliche Schranke missachtet, so wird ausser den
Art. 3 und 5 BV
auch die Gewährleistung der Handels- und Gewerbefreiheit verletzt (vgl.
BGE 65 I 89
/90): um vor
Art. 31 BV
standzuhalten, bedürfen gewerbepolizeiliche Anordnungen einer materiellen gesetzlichen Grundlage; kantonale Erlasse sind jedoch nur innerhalb der Grenzen ihrer räumlichen Wirksamkeit geeignet, die gesetzliche Grundlage für eine polizeiliche Massnahme abzugeben. Der aus
Art. 31 BV
fliessende Grundsatz der Verhältnismässigkeit staatlicher Eingriffe in das Wirtschaftsleben kann es ausserdem notwendig machen, den
BGE 87 I 451 S. 455
territorialen Geltungsbereich des kantonalen Gewerbepolizeirechts zusätzlich einzuschränken, so wenn die ausnahmelose Anwendung dieses Rechts auf Gewerbetreibende aus andern Kantonen zu ungerechtfertigten Härten führen würde (MARTI, a.a.O., S. 112).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können die Kantone grundsätzlich jede geschäftliche Werbung, die auf ihrem Gebiet entfaltet wird, ihrem Polizeirecht unterstellen. Soweit es deren Schutzzweck erfordert, können sie die betreffenden Vorschriften dabei im Regelfall auch auf Geschäftsempfehlungen anwenden, die im Kanton für ausserkantonale Unternehmungen angebracht werden. So gelten die Anforderungen, die ein Kanton aus aesthetischen Gründen (Heimatschutz) oder um der öffentlichen Sittlichkeit willen an Form und Inhalt der Reklame stellt, uneingeschränkt auch für die Werbung ausserkantonaler Unternehmungen. Weniger umfassend ist der Anwendungsbereich jener Vorschriften, welche die Reklame für bestimmte Gruppen von Gewerbetreibenden oder für gewisse Veranstaltungen aus polizeilichen Gründen einschränken oder verbieten. Aus der Rechtsprechung ergibt sich dafür folgendes:
Wenn ein Geschäft in einem andern Kanton als dem des Sitzes seinen Ausverkauf auskündet, dann darf dieser Kanton, wie das Bundesgericht in
BGE 46 I 213
Erw. 2 und
BGE 52 I 310
ff. erkannt hat, die Reklame nicht davon abhängig machen, dass auch bei ihm eine Ausverkaufsbewilligung eingeholt werde (vgl. jetzt Art. 4 der bundesrätlichen Verordnung über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen vom 16. April 1947). Das Bundesgericht hat es ferner nicht zugelassen, dass einem ausserkantonalen Liegenschaftshändler die Ausschreibung eines ausserkantonalen Grundstücks nur dann gestattet wird, wenn er die Gewerbebewilligung des Kantons besitzt, in dem das Inserat erscheinen soll (
BGE 59 I 2
). Wohl standen hier wie dort auch die Interessen des Kantons im Spiel, in dem die Reklame entfaltet wurde; doch waren diese Interessen
BGE 87 I 451 S. 456
nicht so bedeutungsvoll und ausserdem nicht so stark gefährdet, dass sich Abwehrmassnahmen gerechtfertigt hätten, die praktisch zu einem (mit dem Sinn und Geist der
Art. 31 und 45 BV
nicht vereinbaren) Ausschluss der ausserkantonalen Unternehmungen vom innerkantonalen Markt führen würden.
Das Bundesgericht hat andererseits in
BGE 70 I 73
Erw. 2 zugelassen, dass ein Kanton, der die Ausführung des Arztberufs einer staatlichen Kontrolle unterwirft und von einem Befähigungsausweis abhängig macht, den in einem andern Kanton ohne Prüfung und Überwachung frei praktizierenden Heilkundigen die Empfehlung ihres Geschäftsbetriebes in der auf seinem Gebiet erscheinenden Tagespresse untersagt. Der Staatsgerichtshof hat dazu ausgeführt, der betreffende Kanton habe in seiner Sanitätsgesetzgebung die Ausübung der Heilkunde unter Kontrolle gestellt und an die Erfüllung bestimmter Mindestanforderungen geknüpft, um die Gesundheit der Bevölkerung vor Gefahren zu schützen, die sich aus der Heiltätigkeit Unberufener ergeben können; diese Ordnung könnte ihren Zweck nicht erreichen, wenn der Kanton es dulden müsste, dass Personen, die ohne jede staatliche Überwachung einer Heiltätigkeit nachgehen, ihren Geschäftsbetrieb auf Kantonsgebiet anpreisen und die Einwohner dazu verleiten, sich in einer freien unbeaufsichtigten Praxis behandeln zu lassen.
Mit Bezug auf die Reklame des Lichtspielgewerbes liegen die Verhältnisse gleich wie im letztgenannten Urteil und nicht wie in den ersterwähnten Entscheiden. Aufgabe der kantonalen Filmzensur ist der Schutz der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit (Art. 10 KThG). Zu diesem Behufe sucht die Zensur Filme oder Filmteile von der Bevölkerung fernzuhalten, die vermöge der dargestellten Vorgänge oder der Art der Darstellung geeignet sind, den innern oder äussern Frieden zu stören, das sittliche oder religiöse Empfinden zu verletzen, eine verrohende Wirkung auszuüben oder zu Verbrechen aufzureizen (Art. 39 VVO; vgl.
BGE 87 I 451 S. 457
auch
BGE 87 I 282
Erw. 3). Wohl kann der Kanton die Einwohner nicht daran hindern, die von seiner Zensur verbotenen Filme jenseits der Kantonsgrenze anzusehen, falls sich dort Gelegenheit dazu bietet. Die meisten Kantonseinwohner werden jedoch erst dann auf den Gedanken kommen, eine solche Vorstellung zu besuchen, wenn im Kanton selber darauf hingewiesen wird. Die Bekämpfung dieser Werbung stellt damit ein taugliches Mittel zur Erreichung des Zweckes dar, den die Zensur anstrebt. Könnte der Kanton diese Reklame nicht abwehren, dann wäre angesichts der günstigen Verkehrsverbindungen zwischen den Ortschaften der einzelnen Stände die Wirksamkeit der kantonalen Zensur ernstlich in Frage gestellt. Wenn die kantonalen Behörden zum Schluss gelangen, ein Film gefährde die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit, und sie deshalb die Vorführung des Streifens auf Kantonsgebiet verbieten, dann müssen sie demnach auch dafür sorgen können, dass diese Gefahr nicht wesentliche Teile der Bevölkerung von aussen her doch noch erreiche.
Die
Art. 3, 5 und 31 BV
verwehren es einem Kanton, der einen Film verboten hat, somit nicht, gegen die Werbung einzuschreiten, die auf Kantonsgebiet für auswärtige Vorführungen dieses Streifens entfaltet wird. Dabei braucht der Kanton sich nicht an die Personen zu halten, welche die Geschäftsempfehlung auf seinem Gebiet verbreiten; er kann vielmehr auch denjenigen zur Rechenschaft ziehen, der diesseits oder jenseits der Grenze den Auftrag dazu erteilt hat. Nach allgemeinen strafrechtlichen Grundsätzen ist der Auftraggeber als mittelbarer Täter so zu behandeln, wie wenn er die vom Beauftragten begangenen Handlungen selber vorgenommen hätte; auch soweit die Handlungen ihm zugerechnet werden, gelten sie deshalb als dort ausgeführt, wo die als Werkzeuge benutzten Dritten für ihn tätig geworden sind (vgl.
BGE 85 IV 203
mit Verweisungen).
Ob die Zensur des auswärtigen Vorführungsorts den im Kanton verbotenen Film zugelassen habe, ist in diesem
BGE 87 I 451 S. 458
Zusammenhang ohne Belang. Zwar hat das Bundesgericht in
BGE 52 I 311
f. und
BGE 70 I 74
/75 darauf hingewiesen, dass die Interessen des Kantons, in dem die Werbung entfaltet wird, im allgemeinen genügend geschützt sind, wenn der sich anpreisenden Unternehmung am Ort ihrer Niederlassung die erforderliche Polizeibewilligung erteilt worden ist. Es hat dabei indes den Fall vorbehalten, dass eine Veranstaltung nach dem Polizeirecht der beteiligten Kantone verschieden behandelt wird. Das aber trifft für die Zensur zu. Die Meinungen darüber, wann die öffentliche Ordnung und besonders die guten Sitten gefährdet seien und wie diese Rechtsgüter zu schützen seien, hangen weitgehend von den örtlichen Gegebenheiten und den vorherrschenden politischen und religiösen Anschauungen ab, so dass der Entscheid des einen Kantons für den andern nicht massgebend zu sein braucht (
BGE 87 I 119
).
Wie es zu halten sei, wenn die Bevölkerung auf dem Wege der ausserkantonalen Presse über die Möglichkeit unterrichtet wird, einen im Kanton verbotenen Film auswärts zu sehen, ist hier nicht zu prüfen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
140 III 134
22. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen A.Y. AG und B.Y. Inc. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_438/2013 vom 27. Februar 2014

regeste:
Regeste
Art. 178 Abs. 2 und
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
; Auslegung einer Schiedsvereinbarung.
Beurteilung der objektiven Tragweite einer Schiedsvereinbarung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsklausel (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 140 III 134 S. 134
A.
A.a
Die Gesellschaft X. (Beklagte, Beschwerdeführerin) schloss am 22. Februar 2006 mit der A.Y. AG (Klägerin 1, Beschwerdegegnerin 1) und der B.Y. Inc. (Klägerin 2, Beschwerdegegnerin 2) einen Patentlizenzvertrag ab. Dieser berechtigte X., gegen Zahlung entsprechender Lizenzgebühren verschiedene Patente der A.Y. AG bzw. der B.Y. Inc. zu nutzen.
Hinsichtlich der Vertragsbeendigung sieht Ziffer 8 Folgendes vor (Hervorhebungen hinzugefügt):
"TERM AND TERMINATION
8.1
Term
. The term of this Agreement shall commence as of the Effective Date and this Agreement including the license grants contained in Article 2 herein shall continue until the date on which each and every claim of every Licensed Patent has: (a) expired or been abandoned or disclaimed, or (b) been revoked, canceled, terminated or held invalid or unenforceable by an administrative agency or court of competent jurisdiction from which no further appeal is possible or has been taken within the time period provided under the applicable law of such appeal.
BGE 140 III 134 S. 135
8.2
Termination
.
(a) X. may terminate this Agreement with respect to all or any one or more of the Licensed Patents for any reason by written notice to Y. at any time during the term.
(b) Either X. or Y. may terminate this Agreement as to any one or more or all the Licensed Patents at any time upon ninety (90) days' prior written notice to the other Party, for breach by the other Party of any of the material provisions hereof, including, but not limited to, nonpayment of royalties or other monies to be paid, provided that during such ninety (90) day period the default is not cured to the reasonable satisfaction of the Party giving notice. (...)
(c) Either X. or Y. may terminate this Agreement upon fifteen (15) days' prior written notice to the other Party if:
(i) the other Party shall become insolvent or make a general assignment for the benefit of creditors; or
(ii) a petition or case under any bankruptcy act or similar statute is filed or commenced by or against such other Party and is not vacated within ten (10) days after it is filed.
(d) Y. shall have the right to terminate this Agreement by written notice to X., effective immediately, upon X.'s: (i) dissolution, liquidation or otherwise termination of its existence, except as a consequence of a merger into, consolidation with or sale of substantially all of its assets to, another Person which agrees to assume the rights and obligations of X. under this Agreement and which has received the prior written approval therefore by Y., or (ii) taking any action to challenge the validity of any of the Licensed Patents in any administrative or legal proceeding, or assisting any third Person to take any such action.
(e) In the event of the termination of any license, in whole or in part, under this Agreement, the manufacture and/or Sale by the X. Sellers of products covered by such license shall cease immediately to the extent that such manufacture and/or Sale no longer is licensed as a result of such termination, except that such products in inventory as of the date of such termination may be sold in accordance with the terms and subject to the conditions and restrictions of this Agreement for a period of one hundred eighty (180) days following such termination and royalties shall be due and payable on the Net Sales of such products in accordance with the terms and conditions of this Agreement.
(f) Expiration and termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution of any matter arising prior to such expiration or termination pursuant to Article 11 herein.
(...)
8.3
Survival of Certain Rights Upon Expiration or Termination
. All rights granted to and obligations undertaken by the Parties hereunder shall terminate immediately upon the expiration of the Term of this Agreement (as set forth in Section 8.1 above) or the termination of this Agreement (pursuant to Section 8.2 above) except for:
BGE 140 III 134 S. 136
(a) The obligations of X. to pay any and all royalties or other consideration accrued hereunder prior to such expiration or termination (or during the one hundred eighty (180) day period following termination in the case of inventory as of the date of termination, as provided in Section 8.2(e) above);
(b) The right of Y. to have audited by an independent certified public accounting firm the books and records of X. and X.'s Affiliates as provided in Section 4.7 above;
(c) The indemnification provisions of Section 6.2 above;
(d) The procedures set forth in Article 11 herein in respect of any matter arising prior to such expiration or termination;
(e) Any and all confidentiality obligations provided for in this Agreement; and
(f) Any other provision(s) of this Agreement which would reasonably be expected to survive expiration or termination."
Der Patentlizenzvertrag enthält eine Rechtswahlklausel zugunsten des schweizerischen Rechts (Ziffer 13.2) sowie folgende Schiedsklausel (Ziffer 11):
"DISPUTE RESOLUTION
11.1
Good Faith Resolution
. The Parties shall attempt to settle amicably by good faith discussions any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement. If the Parties are unable to resolve the dispute or disagreement by such discussions, then the Parties shall refer the dispute or disagreement for resolution to the following designated officers (or designees) of the Parties: (...).
11.2
Arbitration
. If the Parties are unable to resolve such dispute or disagreement within thirty (30) days after the referral of such dispute or disagreement to their designated officers, then such dispute or disagreement shall be arbitrated by final and binding arbitration pursuant to the Rules of Conciliation and Arbitration of the International Chamber of Commerce (Paris) as hereinafter provided:
(a) The arbitration tribunal shall consist of one (1) or three (3) arbitrators. If the Parties cannot agree on one (1) arbitrator each Party shall nominate in the request for arbitration and the answer thereto one (1) arbitrator, and the two (2) arbitrators so named will then jointly appoint a third neutral arbitrator as chairman of the arbitration tribunal. If one Party fails to nominate an arbitrator or, if the Parties' arbitrators cannot agree on the person to be named as chairman within sixty (60) days, the court of arbitration of the International Chamber of Commerce shall make the necessary appointments for arbitrator or chairman.
(b) The arbitration proceedings shall be held in the English language. The place of arbitration shall be Zurich (Switzerland).
(...)"
BGE 140 III 134 S. 137
A.b
Mit Schreiben vom 30. Juli 2010 erklärte X. unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a des Lizenzvertrags, diesen mit Bezug auf das US-Patent Nr. q auf den 6. August 2010 zu kündigen. A.Y. AG und B.Y. Inc. stellten sich mit Schreiben vom 31. August 2010 auf den Standpunkt, dass das fragliche Patent weiterhin gültig und es X. mit Ausnahme der Abverkaufsperiode nach Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags untersagt sei, unter das erwähnte Patent fallende Produkte zu produzieren und/oder zu vertreiben.
B.
B.a
Am 8. August 2011 leiteten A.Y. AG und B.Y. Inc. ein Schiedsverfahren nach den Bestimmungen der Internationalen Handelskammer (ICC) ein mit den Rechtsbegehren, es sei X. gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Patentlizenzvertrags zur Zahlung von mindestens 7 Mio. USD und zur Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs von Produkten zu verpflichten, soweit diese Anspruch 21 des US-Patents Nr. q verletzten.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2011 kündigte die Beklagte unter Hinweis auf Ziffer 8.2 lit. a den gesamten Patentlizenzvertrag. Die Klägerinnen bestritten die Gültigkeit der Kündigung.
Die Beklagte bestritt zudem die Zuständigkeit des Schiedsgerichts, indem sie sich auf den Standpunkt stellte, der Rechtsstreit sei von der im Patentlizenzvertrag enthaltenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst.
B.b
Mit Zwischenentscheid vom 30. Juli 2013 wies das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Zürich die Unzuständigkeitseinrede der Beklagten ab und erklärte sich für zuständig, über die Klageanträge zu entscheiden (Dispositiv-Ziffer 1).
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beklagte dem Bundesgericht, es sei Dispositiv-Ziffer 1 des Zwischenentscheids des ICC-Schiedsgerichts mit Sitz in Zürich vom 30. Juli 2013 in Bezug auf die Rechtsbegehren der Klage vom 8. August 2011 aufzuheben und die Zuständigkeit zur Beurteilung der Streitsache sei in entsprechendem Umfang zu verneinen. Eventualiter sei die Streitsache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
BGE 140 III 134 S. 138
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Schiedsgericht habe sich zu Unrecht für zuständig erklärt (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
[SR 291]), da die konkrete Streitsache von der abgeschlossenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst sei.
3.1
Das Bundesgericht prüft die Zuständigkeitsrüge nach
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
in rechtlicher Hinsicht frei, einschliesslich materieller Vorfragen, von deren Beantwortung die Zuständigkeit abhängt (
BGE 138 III 29
E. 2.2.1 S. 34;
BGE 134 III 565
E. 3.1 S. 567;
BGE 133 III 139
E. 5 S. 141).
Unter einer Schiedsvereinbarung ist eine Übereinkunft zu verstehen, mit der sich zwei oder mehrere bestimmte oder bestimmbare Parteien einigen, eine oder mehrere, bestehende oder künftige Streitigkeiten verbindlich unter Ausschluss der ursprünglichen staatlichen Gerichtsbarkeit einem Schiedsgericht nach Massgabe einer unmittelbar oder mittelbar bestimmten rechtlichen Ordnung zu unterstellen (
BGE 130 III 66
E. 3.1 S. 70). Entscheidend ist, dass der Wille der Parteien zum Ausdruck kommt, über bestimmte Streitigkeiten ein Schiedsgericht, d.h. ein nichtstaatliches Gericht, entscheiden zu lassen (
BGE 138 III 29
E. 2.2.3 S. 35;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 679 f.).
Die objektive Tragweite einer Schiedsvereinbarung beurteilt sich gemäss
Art. 178 Abs. 2 IPRG
nach dem von den Parteien gewählten, dem auf die Streitsache, insbesondere dem auf den Hauptvertrag anwendbaren oder dem schweizerischen Recht (DIETER GRÄNICHER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 25 zu
Art. 178 IPRG
; PIERRE-YVES TSCHANZ, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, 2011, N. 56 und 85 zu
Art. 178 IPRG
; POUDRET/BESSON, Comparative Law of International Arbitration, 2. Aufl. 2007, Rz. 295). Das Schiedsgericht legte die abgeschlossene Schiedsvereinbarung daher zutreffend nach schweizerischem Recht aus.
3.2
Die Auslegung einer Schiedsvereinbarung folgt den für die Auslegung privater Willenserklärungen allgemein geltenden Grundsätzen. Massgebend ist danach in erster Linie der übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien (
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71 mit Hinweisen). Kann ein solcher nicht festgestellt werden, ist die Schiedsvereinbarung nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, d.h. der mutmassliche Parteiwille ist so zu ermitteln, wie er vom jeweiligen
BGE 140 III 134 S. 139
Erklärungsempfänger nach den gesamten Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte und musste (
BGE 138 III 29
E. 2.2.3;
BGE 135 III 295
E. 5.2 S. 302;
BGE 130 III 66
E. 3.2 S. 71;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680). Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 122 III 420
E. 3a S. 424;
BGE 117 II 609
E. 6c S. 621; vgl. auch
BGE 133 III 607
E. 2.2 S. 610). Auch wenn der gewählte Wortlaut auf den ersten Blick klar erscheint, kann sich aus den anderen Vertragsbestimmungen, aus dem von den Parteien verfolgten Zweck und aus weiteren Umständen ergeben, dass der Wortlaut der strittigen Bestimmung nicht genau den Sinn der Vereinbarung unter den Parteien wiedergibt (
BGE 136 III 186
E. 3.2.1 S. 188;
BGE 131 III 606
E. 4.2 S. 611 f.;
BGE 129 III 702
E. 2.4.1 S. 707; je mit Hinweisen).
Bei der Auslegung einer Schiedsvereinbarung ist deren Rechtsnatur zu berücksichtigen; insbesondere ist zu beachten, dass mit dem Verzicht auf ein staatliches Gericht die Rechtsmittelwege stark eingeschränkt werden. Ein solcher Verzichtswille kann nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht leichthin angenommen werden (vgl.
BGE 138 III 29
E. 2.3.1 S. 36 f.;
BGE 129 III 675
E. 2.3 S. 680 f.;
BGE 128 III 50
S. 58 E. 2c/aa). Steht demgegenüber fest, dass eine Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (
BGE 138 III 681
E. 4.4 S. 687;
BGE 116 Ia 56
E. 3b; je mit Hinweisen).
3.3
3.3.1
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Parteien mit Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags eine gültige Schiedsklausel abgeschlossen haben. Sie stellt sich vielmehr auf den Standpunkt, die Kündigung nach Ziffer 8.2 führe gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu, dass sämtliche Rechte und Pflichten der Parteien - einschliesslich der Streitbeilegung durch ein Schiedsgericht - auf den Zeitpunkt der Kündigung hin endeten. Aus Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d ergebe sich, dass die Parteien die schiedsgerichtliche Zuständigkeit im Sinne einer auflösenden Bedingung vom Vertragsablauf oder (alternativ) von der Vertragskündigung abhängig machen wollten. Ihre auf das US-Patent Nr. q Bezug nehmende Vertragskündigung vom 31. Juli 2010 sei am 6. August 2010 wirksam geworden und habe somit gemäss Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags dazu geführt, dass auch die Verpflichtung, allfällige
BGE 140 III 134 S. 140
Streitigkeiten diesbezüglich einem Schiedsgericht zu unterbreiten, beendet worden sei. Da es sich vorliegend nicht um eine Streitigkeit oder Meinungsverschiedenheit handle, die vor dem Kündigungszeitpunkt entstanden sei, lasse sich eine Zuständigkeit des Schiedsgerichts nicht auf die im abgeschlossenen Patentlizenzvertrag enthaltene Schiedsklausel stützen.
3.3.2
Nachdem das Schiedsgericht hinsichtlich der Tragweite der Schiedsvereinbarung keinen tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen feststellen konnte, hat es diese zutreffend nach dem Vertrauensprinzip ausgelegt. Da ausserdem unbestritten ist, dass eine gültige Schiedsvereinbarung vorliegt, besteht entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin kein Anlass zu einer restriktiven Auslegung; vielmehr ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die Parteien eine umfassende Zuständigkeit des Schiedsgerichts wünschten (
BGE 138 III 681
E. 4.4 S. 687;
BGE 116 Ia 56
E. 3b; je mit Hinweisen).
Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags ist hinsichtlich der objektiven Tragweite der Schiedsklausel weit gefasst: Einem Schiedsgericht zu unterbreiten sind danach sämtliche Meinungsverschiedenheiten bzw. Rechtsstreitigkeiten zwischen den Parteien, die sich aus oder im Zusammenhang mit den Bestimmungen des Vertrags ergeben ("any dispute or disagreement between them relating to or arising out of any provision of this Agreement"). Eine solche Umschreibung ist in der Regel so zu verstehen, dass die Parteien nicht wünschten, über die aus ihrer vertraglich geregelten Beziehung resultierenden Ansprüche je nach Rechtstitel vor dem Schiedsgericht oder vor staatlichen Gerichten zu prozessieren; im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens ist vielmehr davon auszugehen, dass sie alle Ansprüche, die sich aus dem vom Vertrag geregelten Sachverhalt ergeben oder diesen unmittelbar berühren, der ausschliesslichen Zuständigkeit des Schiedsgerichts zuweisen wollten (
BGE 138 III 681
E. 4.4 S. 687 mit Hinweisen).
Insbesondere umfasst eine solche Schiedsklausel grundsätzlich neben Streitigkeiten über das Zustandekommen und die Wirksamkeit des Vertrags auch solche über die aus der Vertragsbeendigung allenfalls resultierenden Ansprüche (GRÄNICHER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 178 IPRG
; Urteil 4A_452/2007 vom 29. Februar 2008 E. 2.5.1). Dies in Übereinstimmung mit dem Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung, wonach der Hauptvertrag hinsichtlich seines Zustandekommens, seiner Gültigkeit oder Beendigung nicht das gleiche Schicksal wie die Schiedsvereinbarung hat (vgl.
BGE 140 III 134 S. 141
BGE 121 III 495
E. 5a S. 497;
BGE 119 II 380
E. 4a S. 384;
BGE 116 Ia 56
E. 3b S. 59; je mit Hinweisen).
3.3.3
Die Rechtsstreitigkeit über die gestützt auf Ziffer 8.2 lit. e des Lizenzvertrags eingeklagten Ansprüche auf Schadenersatz und Unterlassung der Produktion sowie des Vertriebs patentverletzender Produkte sind demnach von der weit umschriebenen Zuständigkeit des Schiedsgerichts nach Ziffer 11 erfasst, was auch die Beschwerdeführerin nicht grundsätzlich in Abrede stellt. Sie beruft sich jedoch auf zwei weitere Vertragsbestimmungen, in denen die Schiedsklausel erwähnt wird, und leitet daraus eine zeitliche Begrenzung der Schiedsklausel auf Streitigkeiten ab, die vor der Kündigung des Vertrags entstanden sind: Ziffer 8.2 lit. f und Ziffer 8.3 lit. d nehmen unter der gemeinsamen Überschrift "Term and Termination" jeweils Bezug auf Ziffer 11 des Patentlizenzvertrags.
Nach dem erwähnten Grundsatz der Autonomie der Schiedsvereinbarung ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in einem Vertrag enthaltene Schiedsklausel durch den Ablauf der Vertragsdauer oder die Kündigung des Hauptvertrags nicht berührt wird. Eine gegenteilige Abrede ist nicht leichthin anzunehmen, sondern müsste sich aus der Vereinbarung klar ergeben, wie das Schiedsgericht zutreffend erwogen hat. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich aus Ziffer 8 des Lizenzvertrags nach Treu und Glauben kein mutmasslicher Parteiwille ableiten, die Zuständigkeit des Schiedsgerichts mit der Beendigung bzw. Kündigung des Vertrags dahinfallen zu lassen. Mit Ziffer 8.2 lit. f wird in Übereinstimmung mit dem erwähnten Autonomiegrundsatz zunächst vielmehr bestätigt, dass die Schiedsklausel nach Ziffer 11 von der Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs bzw. Kündigung nicht betroffen ist. Zwar könnte eine isolierte Betrachtung des Wortlauts von Ziffer 8.2 lit. f ("[...] resolution of any matter arising prior to such expiration or termination") den Eindruck erwecken, die Möglichkeit einer schiedsgerichtlichen Beurteilung allfälliger Streitigkeiten werde in zeitlicher Hinsicht beschränkt. Angesichts der ausführlichen und weit gefassten Schiedsklausel in Ziffer 11, der sich kein Hinweis auf eine sachliche oder zeitliche Einschränkung entnehmen lässt, ist jedoch nach Treu und Glauben nicht davon auszugehen, dass die Parteien die Schiedsklausel mit der in der Kündigungsbestimmung enthaltenen Formulierung unter die auflösende Bedingung des Vertragsablaufs bzw. der Kündigung stellen wollten. Vielmehr ist anzunehmen, dass damit einzig bekräftigt werden sollte, dass die Beendigung des
BGE 140 III 134 S. 142
Lizenzvertrags die darin enthaltene Schiedsklausel nicht berührt, worauf auch die negative Formulierung der Einleitung von Ziffer 8.2 lit. f ("Expiration or termination of this Agreement shall not affect the ability of any Party to seek resolution [...]") hindeutet.
Angesichts des Grundsatzes der Autonomie der Schiedsvereinbarung fällt die Schiedsklausel nach Ziffer 11 nicht ohne Weiteres unter die in Ziffer 8.3 Abs. 1 des Lizenzvertrags enthaltene Regelung, wonach alle Rechte und Verpflichtungen der Parteien mit Beendigung des Vertrags infolge Ablaufs oder Kündigung dahinfallen. Die Auffassung der Beschwerdeführerin, mit Ziffer 8.3 lit. d werde eine durch Kündigung des Vertrags nach Ziffer 8.3 Abs. 1 untergegangene Zuständigkeit des Schiedsgerichts bezüglich ganz bestimmter Streitigkeiten ausnahmsweise wieder zum Leben erweckt, überzeugt nicht. Der in der Beschwerde vertretene Umkehrschluss, nach dem infolge der einschränkenden Umschreibung in Ziffer 8.3 lit. d alle weiteren Rechtsstreitigkeiten einem staatlichen Gericht zu unterbreiten wären, drängt sich ausserdem auch deshalb nicht auf, weil in der Bestimmung zum Weiterbestehen vertraglicher Rechte in Ziffer 8.3 lit. f selbst festgehalten wird, dass neben den ausdrücklich aufgeführten auch weitere Rechte und Pflichten bzw. Vertragsbestimmungen nach einer Kündigung erhalten bleiben, soweit deren Fortbestehen vernünftigerweise zu erwarten ist. Der Vorwurf, das Schiedsgericht habe die Vertragssystematik ausser Acht gelassen, erweist sich insoweit als unbegründet. Der Hinweis in Ziffer 8.3 lit. d auf das Weiterbestehen der vertraglich vorgesehenen Verfahren zur Streiterledigung dient demnach ebenfalls der Klarstellung eines an sich bereits bestehenden Rechtszustands, weshalb die blosse Verwendung einer im Vergleich zu Ziffer 11 engeren Formulierung nach Treu und Glauben nicht als Einschränkung der Tragweite der Schiedsklausel in sachlicher oder zeitlicher Hinsicht aufzufassen ist.
3.3.4
Wie das Schiedsgericht zu Recht erwog, würde die von der Beschwerdeführerin für zutreffend erachtete Auslegung zu wenig sachgerechten Ergebnissen führen: So wären etwa Streitigkeiten über Lizenzgebühren, die vor einer Kündigung fällig wurden, dem Schiedsgericht zu unterbreiten, während ein nach der Kündigung entstandener Streit über Lizenzgebühren, die gemäss Ziffer 8.2 lit. e während der 180-tägigen Frist für den Lagerabverkauf anfallen und nach Ziffer 8.3 lit. a ausdrücklich als Ansprüche erwähnt werden, die nach einer Kündigung fortbestehen, von einem - nicht näher bestimmten - staatlichen Gericht zu entscheiden wäre.
BGE 140 III 134 S. 143
Allgemein würde die Annahme des Untergangs der Schiedsklausel infolge Kündigung des Vertrags beträchtliche Unwägbarkeiten mit sich bringen, zumal zwischen den Vertragsparteien häufig gerade die Wirksamkeit der Kündigung, deren Zeitpunkt und deren Folgen umstritten sind, wie sich auch im vorliegenden Rechtsstreit zeigt. Die Vereinbarung einer Zuständigkeitsregelung, die vom Zeitpunkt und der Gültigkeit der Kündigung des Hauptvertrags abhängig gemacht wird, erscheint daher als umständlich und problembehaftet, müsste doch die Erkenntnis des vertraglich vorgesehenen Schiedsgerichts, die ausgesprochene Kündigung sei gültig, zu seiner Unzuständigkeit führen und einen schiedsgerichtlichen Entscheid über die Kündigung bzw. deren Folgen verunmöglichen. Dies wiederum würde die Parteien dazu veranlassen, zunächst an ein staatliches Gericht zu gelangen, um zu klären, ob der Vertrag noch besteht, und sich - falls dies zutrifft - auf die Schiedsklausel zu berufen. Ein solches Ergebnis stünde im Widerspruch zu der in der Schiedsklausel zum Ausdruck gebrachten Absicht der Parteien, allfällige Streitigkeiten einem bestimmten Mechanismus der Streiterledigung zu unterwerfen (illustrativ etwa das Urteil des Supreme Court of Western Australia vom 17. Januar 2014 i.S.
Pipeline Services WA Pty Ltd vs. ATCO Gas Australia Pty Ltd
, [2014] WASC 10 Rz. 47 ff.).
Nicht weniger schwierig zu handhaben wäre die von der Beschwerdeführerin vertretene Abgrenzung zwischen privater und staatlicher Gerichtsbarkeit, die zusätzlich zur Wirksamkeit der Kündigung auch auf den Zeitpunkt des Entstehens einer Streitigkeit abstellt. Auch ist nicht von der Hand zu weisen, dass eine solche Abgrenzung Raum dazu bieten würde, eine unerwünschte Zuständigkeit des Schiedsgerichts - noch bevor eine konkrete Meinungsverschiedenheit in Erscheinung tritt - durch Kündigung zu umgehen, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen. Eine derartige Regelung erscheint unter praktischen Gesichtspunkten nicht als sachgerecht, weshalb nicht leichthin anzunehmen ist, die Parteien hätten eine entsprechende Lösung treffen wollen.
3.3.5
Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus Ziffern 8.2 lit. f und 8.3 lit. d keine "eindeutige vertragliche Willenskundgabe" ableiten, Meinungsverschiedenheiten aus oder im Zusammenhang mit dem Lizenzvertrag vom 22. Februar 2006 bis zur Kündigung einem vertraglich vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten, dagegen mit oder nach einer Kündigung entstehende Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Vertrag von einem nicht
BGE 140 III 134 S. 144
näher bestimmten staatlichen Gericht entscheiden zu lassen. Eine Auslegung nach Treu und Glauben lässt vielmehr auf den mutmasslichen Willen der Parteien schliessen, unmittelbar mit der Beendigung des Patentlizenzvertrags zusammenhängende Streitigkeiten dem in Ziffer 11 vorgesehenen Schiedsgericht zu unterbreiten. Das Schiedsgericht hat sich daher zu Recht für zuständig erklärt, über die gestellten Klageanträge, die in unmittelbarem Zusammenhang mit der Abwicklung und Beendigung des Lizenzvertrags stehen, zu befinden.


header:
Urteilskopf
140 III 289
44. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_268/2014 vom 19. Juni 2014

regeste:
Regeste
Art. 445 ZGB
; Erwachsenenschutz; vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung der Verfahrensbeteiligten; Beschwerdeweg.
Entscheide über superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes sind grundsätzlich nicht mit Beschwerde beim Bundesgericht anfechtbar (E. 1.1) und unterliegen auch nicht der Beschwerde gemäss
Art. 445 Abs. 3 ZGB
an das zuständige kantonale Gericht (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 289
BGE 140 III 289 S. 289
Auf der Grundlage von Gefährdungsmeldungen erliess die burgerliche Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (bKESB) vorsorgliche Massnahmen gegenüber X. (Beschwerdeführerin), ohne die am Verfahren beteiligten Personen anzuhören. Die bKESB setzte den Termin zur persönlichen Anhörung auf den 14. Februar 2014 fest, kündigte eine neue Verfügung nach Anhörung der Beschwerdeführerin an und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende
BGE 140 III 289 S. 290
Wirkung (Entscheid vom 6. Februar 2014). Die Beschwerdeführerin erhob gegen den Entscheid der bKESB eine Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Bern trat darauf nicht ein mit der Begründung, die Beschwerde stehe gegen vorsorgliche Massnahmen ohne vorgängige Anhörung nicht zur Verfügung, sondern erst gegen vorsorgliche Massnahmen, die nach Anhörung der betroffenen Person angeordnet worden seien (Entscheid vom 28. Februar 2014). Mit Eingabe vom 2. April 2014 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, den Entscheid des Obergerichts und den Entscheid der bKESB aufzuheben. Das Bundesgericht weist die Beschwerde an der öffentlichen Beratung vom 19. Juni 2014 ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.1
In
Art. 445 Abs. 2 ZGB
wird die superprovisorische Massnahme geregelt (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht], BBl 2006 7001 ff., 7077 Ziff. 2.3.2). Auf Beschwerden gegen Entscheide betreffend superprovisorische Massnahmen tritt das Bundesgericht grundsätzlich nicht ein, weil es an der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs fehlt. Kantonal letztinstanzlich ist ein Entscheid nur, wenn für die gegen ihn erhobenen Rügen kein kantonales Rechtsmittel mehr offensteht (
Art. 75 Abs. 1 BGG
). Der Begriff des Rechtsmittels umfasst jeden Rechtsbehelf, der der Beschwerdeführerin einen Anspruch auf einen Entscheid der angerufenen Behörde gibt und geeignet ist, den behaupteten rechtlichen Nachteil zu beseitigen. Deshalb wird von der Beschwerdeführerin vor der Ergreifung der Beschwerde an das Bundesgericht verlangt, dass sie das kontradiktorische Verfahren vor dem Massnahmengericht durchläuft, dessen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme die zuvor angeordnete superprovisorische Massnahme bestätigt, ändert oder aufhebt und damit ersetzt (vgl.
BGE 137 III 417
E. 1.2 S. 418 f.;
BGE 139 III 86
E. 1.1.1 S. 87 f.,
BGE 139 III 516
E. 1.1 S. 518 f.).
Von diesem Erfordernis der Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs hat die Rechtsprechung wenige Ausnahmen zugelassen. Das Bundesgericht tritt auf Beschwerden gegen den Entscheid ein, mit dem das Gericht die superprovisorische Einstellung der Betreibung auf Konkurs nach Zustellung der Konkursandrohung verweigert (
Art. 85a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG
). Denn ist der Konkurs eröffnet,
BGE 140 III 289 S. 291
kann eine vorsorgliche Massnahme nach Anhörung der Parteien die superprovisorisch verweigerte Einstellung der Betreibung nicht mehr ersetzen und wird die Klage auf Feststellung, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist (
Art. 85a Abs. 1 SchKG
), gegenstandslos (Urteile 5A_712/2008 vom 2. Dezember 2008 E. 1.2; 5A_473/2010 vom 23. Juli 2010 E. 1.1, in: SZZP 2010 S. 404; 5A_473/2012 vom 17. August 2012 E. 1.2.1). Die gleichen Überlegungen gelten für Beschwerden gegen die superprovisorische Verweigerung der Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts, zumal andernfalls die Verwirkung droht, wie auch gegen die Verweigerung des Arrestes, soweit es sich beim Arrestentscheid um eine superprovisorische Massnahme im eigentlichen Sinn handelt (Urteil 5A_508/2012 vom 28. August 2012 E. 3.1, in: SJ 135/2013 I S. 35 und in: Pra 102/2013 Nr. 56 S. 441).
Im Gegensatz dazu bewirken superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes in der Regel weder den endgültigen Verlust von Rechten noch die Gegenstandslosigkeit des kontradiktorischen Verfahrens vor der Erwachsenenschutzbehörde, in dem das superprovisorisch Angeordnete nach Anhörung der Verfahrensbeteiligten durch Erlass einer vorsorglichen Massnahme bestätigt, geändert oder aufgehoben und damit ersetzt wird. Es bleibt deshalb festzuhalten, dass superprovisorische Massnahmen gemäss
Art. 445 Abs. 2 ZGB
mangels Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs der Beschwerde an das Bundesgericht grundsätzlich nicht unterliegen. Zu beachten ist allerdings, dass die Erwachsenenschutzbehörde im kontradiktorischen Verfahren prüft, ob die Voraussetzungen für die Anordnung oder den Fortbestand von vorsorglichen Massnahmen erfüllt sind. Weder beheben noch beseitigen kann die Erwachsenenschutzbehörde somit den hier geltend gemachten rechtlichen Nachteil, dass das Obergericht auf die Beschwerde gegen die superprovisorischen Massnahmen nicht eingetreten ist und dadurch das Verbot der formellen Rechtsverweigerung verletzt hat. Für diese Rüge ist die Letztinstanzlichkeit zu bejahen (
BGE 134 III 524
E. 1.3 S. 527 f.; vgl. BERNARD CORBOZ, in: Commentaire de la LTF, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu
Art. 75 BGG
, und zum bisherigen Recht: WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl. 1994, S. 332 ff.).
(...)
2.
Die Auslegung von
Art. 445 ZGB
hat die Frage zu beantworten, ob gegen vorsorgliche Massnahmen der Erwachsenenschutzbehörde
BGE 140 III 289 S. 292
ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen, gegen sog. superprovisorische Massnahmen also, eine kantonale Beschwerde erhoben werden kann.
2.1
Massgebend für jede Auslegung ist in erster Linie der Wortlaut der fraglichen Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berücksichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf die Entstehungsgeschichte, auf den Zweck der Norm, auf die ihr zugrunde liegenden Wertungen und auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Gesetzesmaterialien sind zwar nicht unmittelbar entscheidend, dienen aber als Hilfsmittel, den Sinn der Norm zu erkennen (
BGE 139 III 368
E. 3.2 S. 372). Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (
BGE 139 III 78
E. 4.3 S. 81,
BGE 139 III 478
E. 6 S. 479; je mit Hinweisen).
2.2
Mit der Marginalie "Vorsorgliche Massnahmen" bestimmt
Art. 445 ZGB
, dass die Erwachsenenschutzbehörde auf Antrag einer am Verfahren beteiligten Person oder von Amtes wegen alle für die Dauer des Verfahrens notwendigen vorsorglichen Massnahmen trifft (Abs. 1), dass sie bei besonderer Dringlichkeit vorsorgliche Massnahmen sofort ohne Anhörung der am Verfahren beteiligten Personen treffen kann, diesen gleichzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme gibt und anschliessend neu entscheidet (Abs. 2) und dass gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann (Abs. 3).
Anders als
Art. 265 ZPO
verwendet
Art. 445 ZGB
den Begriff "Superprovisorische Massnahmen" nicht, sondern unterscheidet zwischen vorsorglichen Massnahmen (Abs. 1) und vorsorglichen Massnahmen ohne vorgängige Anhörung (Abs. 2) und lässt gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen die Beschwerde zu (Abs. 3). Mit Blick auf die fehlende begriffliche Unterscheidung könnte
BGE 140 III 289 S. 293
aufgrund des Gesetzestextes und der Systematik davon ausgegangen werden, jede vorsorgliche Massnahme sei mit Beschwerde anfechtbar. Im Gegensatz zur deutschen und italienischen Fassung von Abs. 3 ("Gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen"; "Le decisioni in materia di provvedimenti cautelari") verdeutlicht die französische Fassung, dass "Toute décision relative aux mesures provisionnelles" mit Beschwerde angefochten werden kann. Nach anderer Betrachtungsweise könnte die Beschwerdemöglichkeit gemäss Abs. 3 aber auch nur auf die vorsorglichen Massnahmen gemäss Abs. 1 bezogen werden. Denn vorsorgliche Massnahmen ohne Anhörung gemäss Abs. 2 gelten laut dem Gesetzestext erst dann als vorsorgliche Massnahmen, wenn gleichzeitig mit ihrer Anordnung die am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten haben und anschliessend neu entschieden worden ist.
Soweit sich die Lehre zum Gesetzestext äussert, wird die Zulässigkeit der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen gestützt auf den klaren Wortlaut bejaht (so FRANÇOIS BOHNET, Autorités et procédure en matière de protection de l'adulte, in: Le nouveau droit de la protection de l'adulte, 2012, N. 157 S. 87) oder aus der Systematik von
Art. 445 ZGB
abgeleitet (so HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, S. 460 Rz. 19.86).
2.3
Der Bericht mit Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden vom Juni 2003 sah in Art. 26 i.V.m. Art. 45 Abs. 1 eine mit dem heutigen
Art. 445 ZGB
vergleichbare Regelung vor und erläuterte, dass im Falle der superprovisorischen Massnahme die Beschwerde in der Regel erst möglich ist, wenn über die Massnahme nach Gewährung des vollen rechtlichen Gehörs neu entschieden worden und die Anordnung dadurch zur "ordentlichen" vorsorglichen Massnahme geworden ist (S. 20). Im Vernehmlassungsverfahren wurde vorgeschlagen, dass diesbezüglich eine Klarstellung im Gesetz erfolgen sollte (Zusammenstellung der Vernehmlassungen: Vorentwurf für ein Bundesgesetz über das Verfahren vor den Kindes- und Erwachsenenschutzbehörden, Oktober 2004, S. 71).
Laut Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht) ist die Beschwerdemöglichkeit im Bereich des Kindes- und Erwachsenenschutzes - anders als in der zu jener Zeit
BGE 140 III 289 S. 294
geplanten schweizerischen Zivilprozessordnung - auch bei superprovisorischen Massnahmen gegeben, da diese tief in die Persönlichkeit der betroffenen Person eingreifen können und das Verfahren auf Anordnung einer ordentlichen vorsorglichen Massnahme, wenn mehrere am Verfahren beteiligte Personen anzuhören sind, einige Zeit in Anspruch nehmen kann. Im Rahmen der Beschwerde ist aber grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahme erfüllt waren. Das Rechtsschutzinteresse bei einer Beschwerde entfällt im Zeitpunkt, in dem die superprovisorische Massnahme aufgehoben wird (BBl, a.a.O.). Diskussionslos zugestimmt hat der Ständerat dem Entwurf des Bundesrats (AB 2007 S 840) und der Nationalrat dem Beschluss des Ständerats (AB 2008 N 1539).
Aus den Materialien muss geschlossen werden, dass die Möglichkeit einer Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen zu Beginn abgelehnt, gemäss der Botschaft aber bestehen soll. Sie ist danach auf die Voraussetzungen der superprovisorischen Massnahmen beschränkt, was im Gesetzeswortlaut allerdings nicht zum Ausdruck gekommen ist. Das Schrifttum folgt überwiegend den Ausführungen in der Botschaft ohne eigenständige Stellungnahme oder Würdigung (vgl. etwa DANIEL STECK, in: Erwachsenenschutz, 2013, N. 19 f. zu
Art. 445 ZGB
, und MEIER/LUKIC, Introduction au nouveau droit de la protection de l'adulte, 2011, N. 107 S. 49; je mit Hinweisen).
2.4
Zugunsten einer uneingeschränkten Zulassung der Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen sprechen nach einem Teil der Lehre das Zeitmoment, wonach die sofortige Anhörung der Verfahrensbeteiligten erschwert sein kann und superprovisorische Massnahmen über längere Zeit andauern, die Schwere der Eingriffe in die Rechtssphäre der Betroffenen, der Freiraum ohne gerichtliche Kontrolle, der für die Behörden besteht, und die Erfahrungstatsache, dass es sich bei den von erwachsenenschutzrechtlichen Massnahmen Betroffenen oftmals um schwache, rechtsunkundige und anwaltlich nicht vertretene Personen handelt, die sich nicht oder nur ungenügend zu wehren wissen und wagen (eingehend bereits zum bisherigen Recht: YVO BIDERBOST, Rechtsmittelbelehrung bei superprovisorischen Verfügungen im Vormundschaftswesen, Zeitschrift für Vormundschaftswesen [ZVW] 61/2006 S. 67 ff.).
2.5
Gegen die selbstständige Anfechtbarkeit superprovisorischer Massnahmen wird angeführt, dass bei deren Eröffnung bzw. Vollzug
BGE 140 III 289 S. 295
die Verfahrensbeteiligten gemäss
Art. 445 Abs. 2 ZGB
zur Stellungnahme aufgefordert werden und somit in der Regel kein Rechtsmittel zu ergreifen brauchen, um ihren Standpunkt vorzutragen. Alsdann trifft die Behörde sofort einen Entscheid über die vorsorgliche Massnahme, der mit Beschwerde anfechtbar ist (HERMANN SCHMID, Erwachsenenschutz, Kommentar zu
Art. 360-456 ZGB
, 2010, N. 12 zu
Art. 445 ZGB
). Eingewendet wird weiter, dass bereits die selbstständige Anfechtbarkeit einer auf dem ordentlichen Weg angeordneten vorsorglichen Massnahme dazu führt, dass die gerichtliche Beschwerdeinstanz unter Umständen zweimal mit der Notwendigkeit der konkreten Massnahme befasst wird. Eine bestimmte Massnahme könnte im Extremfall sogar dreimal Gegenstand der gerichtlichen Beurteilung bilden, wenn nun auch noch das Superprovisorium selbstständig anfechtbar wäre. Es stellt sich zudem die Frage nach dem Prüfungsgegenstand im Beschwerdeverfahren (Voraussetzungen für den Erlass und/oder Begründetheit der superprovisorischen Massnahme). Angesichts dieser Vorbehalte wird die selbstständige Anfechtbarkeit des Superprovisoriums verneint oder - wenn überhaupt - auf Ausnahmefälle beschränkt (AUER/MARTI, in: Basler Kommentar, Erwachsenenschutz, 2012, N. 32 zu
Art. 445 ZGB
).
2.6
Es ist unverkennbar, dass superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes begriffsnotwendig rasch und ohne Vorankündigung und oftmals auch empfindlich in die Persönlichkeitsrechte des Betroffenen eingreifen. Gleichwohl sprechen sachliche Gründe gegen die Zulassung einer kantonalen Beschwerde gegen superprovisorische Massnahmen.
2.6.1
Nach dem gesetzgeberischen Konzept soll die Wirkung der superprovisorischen Massnahme von beschränkter Dauer sein. Gemäss
Art. 445 Abs. 2 ZGB
ist mit dem Erlass der superprovisorischen Massnahme den am Verfahren beteiligten Personen Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben und anschliessend neu zu entscheiden. Die Begriffe "gleichzeitig" ("En même temps"; "Nel contempo") und "anschliessend" ("ensuite"; "in seguito") sind bei schweren Eingriffen in Persönlichkeitsrechte mit dem Begriff "unverzüglich" ("sans délai"; "senza indugio") im Sinne von
Art. 265 Abs. 2 ZPO
gleichzusetzen. Gerade in den Fällen, die eine Beschwerdemöglichkeit sachlich rechtfertigen könnten, dürfte die richtige Anwendung von
Art. 445 Abs. 2 ZGB
somit dazu führen, dass es gar nicht zur Beurteilung einer Beschwerde kommen kann, weil - wie die Botschaft hervorhebt - das Rechtsschutzinteresse bereits im Zeitpunkt entfällt, in
BGE 140 III 289 S. 296
dem die superprovisorische Massnahme durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wird, was eine Frage von Tagen oder wenigen Wochen sein muss.
2.6.2
Die Einhaltung des Beschleunigungsgebots wird durch die Beschwerde wegen Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die jederzeit geführt (
Art. 450a Abs. 2 und
Art. 450b Abs. 3 ZGB
) und über die aufgrund des einfachen Beschwerdegrundes rasch entschieden werden kann, besser gewährleistet als mit einer Beschwerde gegen die superprovisorische Massnahme, in der sich Verfahrens- und Sachfragen vermengen können und deren Beurteilung eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen dürfte. Die Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerde ist geeignet, die Dauer des Superprovisoriums zu beschränken und dessen Ersetzung durch eine vorsorgliche Massnahme zu bewirken (
Art. 445 Abs. 2 ZGB
), gegen die wiederum innert zehn Tagen nach deren Mitteilung Beschwerde erhoben werden kann (
Art. 445 Abs. 3 ZGB
). In rechtstatsächlicher Hinsicht ist anzumerken, dass das erstinstanzliche Verfahren während der Dauer des Beschwerdeverfahrens oftmals stillsteht und bis zu dessen Abschluss nicht mehr fortgesetzt wird, was ebenfalls gegen die Zulassung einer Sachbeschwerde spricht. Es sind vor Bundesgericht seltene Ausnahmefälle aktenkundig, in denen ein superprovisorischer Obhutsentzug mit Fremdplatzierung zweier Kinder während des Rechtsmittelverfahrens über zwei kantonale Instanzen hinweg ruhte und erst nach mehr als vier Monaten - bei Rechtshängigkeit einer Beschwerde vor Bundesgericht - durch eine vorsorgliche Massnahme ersetzt wurde (z.B. Verfahren 5A_772/2013).
2.6.3
Schliesslich ist zu beachten, dass auch die superprovisorische Massnahme die Notwendigkeit einer Massnahme des Erwachsenenschutzes voraussetzt, deren Anordnung zusätzlich eine besondere Dringlichkeit verlangt. Notwendigkeit und Dringlichkeit einer Massnahme lassen sich praktisch nicht trennen, so dass eine auf die besonderen Voraussetzungen des Superprovisoriums beschränkte oder beschränkbare Beschwerdemöglichkeit eher als theoretisch erscheint. Die Zulassung einer Beschwerde bereits gegen die superprovisorische Massnahme führt im Ergebnis vielmehr dazu, dass im Rahmen dieser Beschwerde der Entscheid über die vorsorgliche Massnahme vorweggenommen und insoweit präjudiziert wird, was umso bedenklicher erscheint, als in verschiedenen Kantonen ein Einzelmitglied der Erwachsenenschutzbehörde zur Anordnung vorsorglicher
BGE 140 III 289 S. 297
Massnahmen bei besonderer Dringlichkeit zuständig ist, während über die vorsorgliche Massnahme wiederum die Erwachsenenschutzbehörde in ordentlicher Besetzung entscheiden muss.
2.7
Aus den dargelegten Gründen rechtfertigt es sich nicht, gegen superprovisorische Massnahmen des Erwachsenenschutzes die in
Art. 445 Abs. 3 ZGB
vorgesehene Beschwerde zuzulassen. Die von der superprovisorischen Massnahme betroffene Person braucht kein Rechtsmittel zu ergreifen, um ihren Standpunkt vorzutragen, sondern kann sich im Rahmen des ihr sofort zu gewährenden rechtlichen Gehörs unmittelbar an die verfügende Erwachsenenschutzbehörde wenden und deren neuen, unverzüglich zu treffenden Entscheid mit Beschwerde anfechten. Das Auslegungsergebnis entspricht der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in der kein Rechtsmittel gegen kantonal erstinstanzliche Entscheide über superprovisorische Massnahmen vorgesehen ist (
BGE 137 III 417
E. 1.3 S. 419).


header:
Urteilskopf
89 II 26
7. Arrêt de la Ire Cour civile du 5 mars 1963 dans la cause Tesa SA contre Miniera SA

regeste:
Regeste
Verjährung.
1. Die Wirkungen einer Stundungsvereinbarung sind, deren Natur entsprechend, dieselben wie diejenigen der verjährungsunterbrechenden Handlungen (Erw. 3).
2. Unterbrechungswirkung der vom Richter verfügten Einstellung des Verfahrens (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 89 II 26 S. 27
A.-
1) Le 19 novembre 1952, Tesa SA, à Renens, confia à Miniera AG, à Bâle (ci-après Tesa et Miniera), la représentation exclusive, pour la plupart de ses produits, aux USA et au Canada. Le même jour la seconde société commanda à la première des instruments; le 10 janvier 1953, le vendeur lui proposa un programme de livraisons.
Des difficultés surgirent entre parties. Le 9 juin 1953, Miniera affirma qu'elle avait été trompée (art. 28 CO); le 17 juin, elle précisa qu'elle avait, ce faisant, résilié le contrat, pour autant qu'il fût valable. Au cours des pourparlers qui suivirent, les parties maintinrent des relations économiques, sans préjudice de leurs droits, à seule fin de conserver le marché américain.
Les 5/6 novembre 1953, elles convinrent de porter leur différend dans son principe directement devant le Tribunal fédéral (art. 41 litt. c al. 2 OJ). En exécution de cette convention, Tesa ouvrit le 5 novembre une action en constatation de la validité du contrat, de la commande déjà passée et du programme de livraisons convenu. Dans l'esprit des parties et de leurs conseils, il allait sans dire que leurs prétentions chiffrées (Leistungsklagen) étaient réservées et ne seraient formulées qu'une fois connu l'arrêt du Tribunal fédéral. En cours d'instance, le 30 décembre 1954, Tesa résilia le contrat pour justes motifs, avec effet immédiat, et, subsidiairement, le dénonça pour le 30 juin 1955. L'action devenant ainsi sans objet, le Tribunal fédéral renonça à entrer en matière par arrêt du 15 mars 1955.
BGE 89 II 26 S. 28
Tesa soutient que les prétentions de Miniera en dommages-intérêts et en répétition de l'indu étaient prescrites dès le 9 juin 1954.
2) Le 3 mai 1955, Miniera cita Tesa devant le Juge de paix du cercle de Romanel en vue de tenter la conciliation. La tentative ayant échoué, elle déposa le 23 juin suivant une demande au greffe de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Dès le 4 février 1957, le procès fut suspendu par un jugement incident du président de la Cour civile. Les parties n'entreprirent désormais aucune démarche.
Le 4 novembre 1959, Miniera requit la reprise de l'instance. Mais le 17 décembre, le président de la Cour civile constata qu'elle était périmée (art. 122 al. 3 PC vaudoise), l'affaire pénale ayant été définitivement jugée le 17 juillet précédent.
Tesa soutient que la prescription a été encourue un an à compter dès le 4 février 1957, à supposer qu'elle ne le fût pas auparavant déjà.
B.-
Le 16 novembre 1959, Miniera avait formé une seconde demande. Se fondant, comme dans la précédente instance, sur la nullité ou, subsidiairement, sur la résolution des relations contractuelles, elle réclamait 865 000 fr. à titre de restitution de l'enrichissement illégitime ou de dommages-intérêts. Plus subsidiairement, elle concluait en outre au paiement de la même somme en vertu d'un titre nouveau que les parties et le juge s'accordent à qualifier de contractuel.
Dans sa réponse du 30 mars 1960, Tesa a contesté le mérite de l'action et soulevé, pour la première fois, une exception de prescription (art. 60 et 67 CO); elle a en outre formé une demande reconventionnelle.
En application des art. 322 et 323 du code de procédure civile vaudois, les parties sont convenues, les 27 octobre/14 décembre 1960, de requérir l'instruction séparée de la question préjudicielle de la prescription. Le 1er novembre 1962, la Cour civile a rejeté l'exception.
BGE 89 II 26 S. 29
C.-
Se fondant sur l'art. 50 OJ, Tesa recourt en réforme au Tribunal fédéral contre cette décision incidente. L'intimée conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recours en réforme est recevable exceptionnellement contre la décision préjudicielle attaquée, prise séparément du fond, car une décision finale peut être ainsi provoquée immédiatement; en outre, la durée et les frais de la procédure probatoire sur le mérite de l'action seraient si considérables qu'il convient de les éviter (art. 50 al. 1 OJ; RO 81 II 304, 395).
2.
On ne sait exactement quelles créances de l'intimée sont soumises à la prescription annale (art. 60 et 67 CO). Dans la mesure où elles le sont, le tribunal trouve que l'exception n'est pas fondée.
3.
La recourante soutient d'abord que la prescription était déjà encourue avant le 3 mai 1955. Il n'est pas nécessaire de décider si, de par l'art. 135 ch. 2 CO, l'action en constatation de la validité du contrat interrompt la prescription des créances que la partie adverse fonde sur la nullité ou la résolution (OSER/SCHÖNENBERGER, ad art. 135 no 7; BECKER, ad art. 135 no 14; RATHGEB, Mélanges François Guisan, 1950, p. 237 sv., et Recueil de travaux, Université de Lausanne, 1961, p. 173; BEGUELIN, Fiches juridiques suisses, no 815) ni si, en l'espèce, la débitrice a renoncé tacitement à la prescription déjà encourue en signant la convention de propogation de for (art. 141 al. 1 CO). Telle que les pourparlers préliminaires en découvrent le sens, cette convention constitue en effet un sursis contractuel à l'exigibilité des créances réciproques des parties, dans l'esprit desquelles, selon les constatations souveraines de la décision attaquée, il allait sans dire que les prétentions chiffrées étaient réservées et ne seraient formulées qu'une fois connu l'arrêt du Tribunal fédéral sur la validité des accords litigieux. Ce n'est du reste que hasard si Tesa se porta alors demanderesse. Or dans la
BGE 89 II 26 S. 30
mesure où le sursis retarde ou supprime l'exigibilité, il retarde aussi le début de la prescription ou supprime les effets que la loi attache à son cours (RO 65 II 232/233). Celui-ci ne reprit donc que le 15 mars 1955 et, le 3 mai suivant, les créances de Miniera n'étaient pas prescrites. (On peut ajouter, par surabondance de droit, que la Cour cantonale a retenu à bon escient l'abus de droit: en concluant la prorogation de for, la demanderesse pouvait légitimement penser que, si le Tribunal fédéral lui donnait raison, la défenderesse ne contesterait pas ses prétentions dans leur principe; RO 69 II 103 sv.)
4.
Subsidiairement, la recourante prétend que la prescription aurait été en tout cas acquise au cours de la suspension du premier procès civil, décidée le 4 février 1957 par le juge, car l'intimée n'a procédé à aucun acte judiciaire dans l'année qui suivit. Le Tribunal fédéral, interprétant l'art. 138 al. 1 CO, a résolu clairement cette question dans un sens contraire (RO 75 II 232 sv.;
85 II 509
). Certes, la recourante le prie de reconsidérer son point de vue; mais elle n'avance aucun argument qui n'aurait pas été discuté, de manière convaincante, dans les arrêts cités.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.


header:
Urteilskopf
84 I 232
33. Urteil vom 12. November 1958 i.S. Dinten gegen Dowideit und Obergericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 86 Abs. 2,
Art. 87 OG
.
Erschöpfung des kantonalen Instanzenzugs; Verhältnis der staatsrechtlichen Beschwerde zu den ausserordentlichen kantonalen Rechtsmitteln.
Rügen, die mit einem ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittel erhoben werden können, können nicht auch mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen das Sachurteil geltend gemacht werden.
Ausnahme, wenn die Ergreifung des ausserordentlichen kantonalen Rechtsmittels eine leere Formalität bliebe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 84 I 232 S. 232
A.-
Während der Sommermonate der Jahre 1954 und 1955 arbeitete der Maler Kurt Dowideit, der mit seiner Familie in Waldshut (Deutschland) wohnt, bei Friedrich
BGE 84 I 232 S. 233
Dinten, der in Zürich ein Malergeschäft betrieb. Dowideit wurde zunächst vorübergehend in Wettingen und hierauf in Kreuzlingen beschäftigt. Während er in Kreuzlingen arbeitete, wohnte er in einem Zimmer, das er im benachbarten Konstanz gemietet hatte.
Nach Beendigung des Dienstverhältnisses klagte Dowideit gegen Dinten auf Zahlung von Fr. 2444.30. Dieser Betrag setzt sich zusammen aus der Differenz zwischen dem bezahlten und dem nach den Ansätzen des Gesamtarbeitsvertrages (GAV) für das Malergewerbe der Stadt Zürich geschuldeten Lohn sowie aus der im GAV vorgesehenen Entschädigung für auswärtige Arbeit von Fr. 8.- im Tage. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich wiesen die Klage ab.
Gegen das Urteil des Obergerichts führte Dowideit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons Zürich. Dieses hob am 25. Mai 1957 das angefochtene Urteil auf und wies die Sache zur Beweisergänzung im Sinne der Erwägungen und zur Ausfällung eines neuen Urteils an das Obergericht zurück. In den Erwägungen führte das Kassationsgericht aus, die Annahme des Obergerichts, das Vertragsverhältnis der Parteien unterstehe nicht dem GAV für das Malergewerbe der Stadt Zürich vom 17. Juni 1953, sondern dem allgemeinverbindlich erklärten GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vom 1. Juli 1953, sei unangefochten geblieben, und es sei daher davon auszugehen. Dowideit habe indes einen höheren Lohn bezogen, als ihn der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz vorsehe, weshalb ihm unter diesem Titel nichts zustehe. Dagegen könne er allenfalls aus Ziff. 6 dieses GAV einen Anspruch ableiten. Nach dieser Bestimmung seien dem Arbeitnehmer, der ausserhalb des Geschäftssitzes des Arbeitgebers arbeitet, die tatsächlichen Auslagen für Unterkunft und Verpflegung sowie die Fahrkosten zu vergüten. Bisher sei aber nicht festgestellt worden, ob Dowideit infolge der Arbeit in Kreuzlingen Auslagen gehabt habe, die ihm nicht erwachsen wären, wenn er während
BGE 84 I 232 S. 234
dieser Zeit am Geschäftssitze Dintens in Zürich gearbeitet hätte. Die Vorinstanz habe darüber ergänzend Beweis abzunehmen.
Das Obergericht gab den Parteien Gelegenheit, sich zum streitigen Punkt zu äussern. Es schützte hierauf am 16. Januar 1958 die Klage im Teilbetrag von Fr. 1008.65.
B.-
Friedrich Dinten führte gegen dieses Urteil staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
und kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verweigerung des rechtlichen Gehörs und aktenwidriger tatsächlicher Annahmen (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO). Die Behandlung der staatsrechtlichen Beschwerde wurde bis zum Entscheid über das kantonale Rechtsmittel ausgesetzt. Am 27. März 1958 starb Friedrich Dinten; an seiner Stelle ist seine Ehefrau und Erbin Berta Dinten geb. Imhof in den Prozess eingetreten.
Am 26. September 1958 wies das Kassationsgericht die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
C.-
Nach Fällung das Entscheids des Kassationsgerichts, den die Beschwerdeführerin nicht angefochten hat, ist das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde wieder aufgenommen worden. Diese richtet sich auf Aufhebung des Urteils des Obergerichts vom 16. Januar 1958. Die Begründung der Beschwerde ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich. Kurt Dowideit schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
ist gemäss
Art. 87 OG
erst gegen letztinstanzliche Entscheide zulässig. Das Erfordernis der Letzinstanzlichkeit deckt sich mit dem der Erschöpfung der kantonalen Rechtsmittel, das
Art. 86 Abs. 2 OG
aufstellt. Um diese Voraussetzung zu erfüllen, muss der Beschwerdeführer von sämtlichen kantonalen Rechtsmitteln, auch den ausserordentlichen
BGE 84 I 232 S. 235
Gebrauch machen, mit denen die gerügte Verfassungsverletzung geltend gemacht werden kann (
BGE 72 I 95
,
BGE 81 I 147
Erw. 2). Ergreift er eines dieser Rechtsmittel auf prozessual unzulässige (nicht form- oder fristgerechte) Weise, so ist es gleich zu halten, wie wenn er das Rechtsmittel überhaupt nicht benützt hätte (nicht veröffentlichte Urteile vom 10. November 1954 i.S. Sax und vom 17. Mai 1955 i.S. Grob. Erw. 2; BIRCHMEIER, Handbuch, S. 348 lit. d).
Wenn die Ausgestaltung des kantonalen Rechtsmittelverfahrens es gestattet, die Rügen zu prüfen, die in der staatsrechtlichen Beschwerde erhoben werden können, so stellt sich mithin der Rechtsmittelentscheid als letzter kantonaler Entscheid im Sinne des
Art. 87 OG
dar. Daraus folgt, dass die staatsrechtliche Beschwerde diesfalls in erster Linie den Rechtsmittelentscheid zum Gegenstand haben muss, dass also mit der Beschwerde geltend gemacht werde, der Rechtsmittelrichter habe willkürlich das Vorhandensein des Rechtsmittelgrundes verneint. Dem Beschwerdeführer bleibt es aber unbenommen, ausserdem auch das Sachurteil in die Anfechtung einzubeziehen (
BGE 81 I 148
); er darf dabei indes keine Einwendungen erheben, die er auch mit dem kantonalen ausserordentlichen Rechtsmittel hätte vorbringen können, die er damit jedoch nicht geltend gemacht hat (nicht veröffentlichte Urteile vom 19. Oktober 1955 i.S. Sibold, Erw. 5, und vom 1. Oktober 1958 i.S. Luder, Erw. 2). Beschränkt er sich in einem solchen Falle dagegen auf die Anfechtung des Sachurteils ohne auch den Rechtsmittelentscheid darin einzubeziehen, so kann auf die Beschwerde überhaupt nicht eingetreten werden (
BGE 81 I 149
).
2.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich allein gegen das Sachurteil des Obergerichts. Nach dem Gesagten könnte sie deshalb nur an Hand genommen werden, falls die Rügen, die mit der staatsrechtlichen Beschwerde gegen dieses Urteil erhoben werden, nicht auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde dem Kassationsgericht hätten
BGE 84 I 232 S. 236
unterbreitet werden können. Im Folgenden ist zu prüfen, wieweit das der Fall war.
a) In der staatsrechtlichen Beschwerde wird dem Obergericht vorgeworfen, es habe in Missachtung des § 317 zürch. ZPO nach Ablauf der Novenfrist neue tatsächliche Behauptungen des Beschwerdegegners entgegengenommen und stelle ohne Beweisverfahren auf bestrittene Vorbringen des Genannten ab. Der Beschwerdeführer macht damit geltend, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, und das Gericht habe seinen Entscheid auf aktenwidrige tatsächliche Annahmen gestützt. Diese Rügen konnte er mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde erheben (§ 344 Ziff. 6 und 8 zürch. ZPO); er hat es denn auch tatsächlich (wenn auch nicht durchwegs in formgerechter Weise) getan. Unter diesen Umständen kann nach der in Erw. 1 dargestellten Rechtsprechung des Bundesgerichts auf die nur das Sachurteil des Obergerichts anfechtende Beschwerde in diesem Punkt nicht eingetreten werden.
b) Der Beschwerdeführer bezeichnet es im weiteren als willkürlich, dass das Obergericht das Vertragsverhältnis der Parteien dem GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz, insbesondere dessen Ziff. 6, unterstellt hat, und dass es den Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
) ausser Acht gelassen habe.
Entgegen der Meinung des Beschwerdegegners sind diese Einwendungen nicht verspätet. Richtig ist zwar, dass das Obergericht den erwähnten GAV schon in seinem ersten Urteil auf das Dienstverhältnis der Parteien anwandte. Der Beschwerdeführer konnte sich indes nicht dagegen wehren. Da das Obergericht die Klage des Beschwerdegegners damals abwies, war der Beschwerdeführer nicht beschwert; er war demgemäss nicht berechtigt, das Urteil mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde oder der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 88 OG
) anzufechten. Die Rechtslage änderte sich erst, als das Kassationsgericht den Anspruch des Beschwerdegegners auf Auslagenersatz im Sinne von Ziff. 6 GAV in seinem ersten Entscheid grundsätzlich
BGE 84 I 232 S. 237
schützte und die Sache zur Feststellung der Höhe der Auslagen an das Obergericht zurückwies. Dieser Entscheid unterlag jedoch als blosser Zwischenentscheid ohne nicht wiedergutzumachende Folgen der staatsrechtlichen Beschwerde nicht (
Art. 87 OG
). Die Beschwerde war deshalb, unter Vorbehalt des in Erw. 1 Gesagten, erst gegen das zweite Sachurteil des Obergerichts gegeben, und als solche ist sie rechtzeitig, das heisst innert der in
Art. 89 OG
gesetzten Frist, eingereicht worden. Zu prüfen ist dagegen, ob die Beschwerde auch in diesem Punkt deswegen nicht an Hand zu nehmen sei, weil die damit geltend gemachten Rügen mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätten erhoben werden können.
Das trifft mit Bezug auf den Vorwurf, das Obergericht habe den in
Art. 2 ZGB
aufgestellten Grundsatz des Handelns nach Treu und Glauben in willkürlicher Weise ausser Acht gelassen, ohne weiteres zu. Mit dieser Behauptung wird ein Widerspruch zu einer materiellrechtlichen klaren gesetzlichen Bestimmung geltend gemacht, der gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO mit der Nichtigkeitsbeschwerde hätte gerügt werden können. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher insoweit mangels Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht einzutreten.
Eine andere Frage ist es, ob auch die Anwendung des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz und die Auslegung seiner Ziff. 6 unter Anrufung dieses Nichtigkeitsgrundes hätte gerügt werden können. Gemäss § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn der angefochtene Entscheid in materieller Beziehung mit einer klaren "gesetzlichen" Bestimmung in Widerspruch steht. Nach einem Urteil des Kassationsgerichts vom 12. März 1941 (ZR XL Nr. 65 S. 173 f.) sind darunter nur die Vorschriften eines "Gesetzes im technischen Sinne" zu verstehen, die in vertraglichen Ordnungen enthaltenen Bedingungen dagegen selbst dann nicht, wenn sie behördlich genehmigt worden sind (vgl. GULDENER, Nichtigkeitsbeschwerde in Zivilsachen, S. 134/135). Ob das auch für
BGE 84 I 232 S. 238
die Regeln eines allgemeinverbindlich erklärten GAV gelte, wurde, soweit ersichtlich, noch nie entschieden. Die Frage kann indes offen bleiben, da der mit der staatsrechtlichen Beschwerde gerügte Mangel jedenfalls in anderer Weise mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde hätte geltend gemacht werden können.
Mit der Behauptung, der GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz sei offensichtlich zu Unrecht auf das Dienstverhältnis der Parteien angewandt und Ziff. 6 des Vertragswerks sei zudem unrichtig ausgelegt worden, rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung der in
Art. 19 Abs. 1 OR
gewährleisteten Vertragsfreiheit einerseits, die willkürliche Anwendung und Auslegung des GAV anderseits. In der staatsrechtlichen Beschwerde macht er denn auch ausdrücklich geltend, es liege eine "krasse Verletzung der freien Dispositionsbefugnis der Parteien" vor. Einen Verstoss gegen die genannte gesetzliche Bestimmung hätte er aber auf Grund von § 344 Ziff. 9 zürch. ZPO auch mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde beanstanden kÖnnen. Wegen der willkürlichen Anwendung und Auslegung des GAV dagegen hätte er auf Grund von § 344 Ziff. 6 zürch. ZPO an das Kassationsgericht gelangen können. Nach dieser Vorschrift kann Nichtigkeitsbeschwerde geführt werden, wenn einer Partei das rechtliche Gehör verweigert wurde. Die zürcherischen Gerichte legen diese Bestimmung sehr weit aus und wenden sie nicht nur bei formeller, sondern auch bei materieller Rechtsverweigerung an, wenn der Richter zum Vorgebrachten in willkürlicher Weise Stellung genommen hat (GULDENER, a.a.O., S. 126 f.).
Dass die Anwendung und Auslegung des GAV zum Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde hätte gemacht werden können, scheint übrigens auch die Auffassung des Kassationsgerichts zu sein. Wenn es in seinem ersten Entscheid bemerkte, die entsprechenden Feststellungen der Vorinstanz seien "unangefochten geblieben", so ging es offensichtlich davon aus, dass ihm diese Fragen mit der
BGE 84 I 232 S. 239
Nichtigkeitsbeschwerde hätten unterbreitet werden können. Da es in seinem ersten Entscheid nicht materiell dazu Stellung genommen hat, liesse sich auch nicht etwa einwenden, die Anrufung des Kassationsgerichts wäre eine leere Formalität geblieben; sie sei darum unter dem Gesichtswinkel der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges nicht erforderlich gewesen (BIRCHMEIER, a.a.O., S. 349 lit. aa).
Auch in diesem Punkt liegt demgemäss kein letztinstanzlicher Entscheid vor, gegen den die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
gegeben wäre. Soweit dem Obergericht vorgeworfen wird, es habe Ziff. 6 des GAV für das Malergewerbe der Ostschweiz willkürlich ausgelegt, fehlt es der Beschwerde zudem an einer den Anforderungen des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
genügenden Begründung. Die Beschwerde führt lediglich aus, Ziff. 6 GAV beziehe sich "ganz offensichtlich nur auf den Normalfall, wo der Arbeitgeber sein Geschäftsdomizil im Verbandsgebiet und der Arbeitnehmer seinen Wohnsitz am Ort des Geschäftsdomizils hat"; sie tut aber in keiner Weise dar, inwiefern eine andere Auslegung schlechthin unhaltbar, mit keinen sachlichen Gründen zu vertreten und damit willkürlich sei.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.


header:
Urteilskopf
124 V 134
23. Arrêt du 6 mars 1998 dans la cause FAMA, caisse-maladie et accidents, Lausanne, contre C. et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 5 KUVG
;
Art. 102 Abs. 2 Satz 2 KVG
. Streitigkeiten über die Anwendung des alten Rechts im Bereich der Zusatzversicherungen fallen in den Zuständigkeitsbereich des Sozialversicherungsrichters.

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 124 V 134 S. 134
A.-
Depuis le 1er mai 1993, C. est assurée auprès de la FAMA, caisse-maladie et accidents (la FAMA). Elle bénéficie de la couverture des frais médicaux et pharmaceutiques et de deux assurances complémentaires.
Les 27 juin et 17 août 1996, la FAMA lui a fait notifier, par l'intermédiaire de l'Office des poursuites, deux commandements de payer par lesquels elle requérait le paiement de respectivement 1'414 francs et 1'522 francs plus les intérêts et les frais de poursuite. Ces montants représentent les cotisations impayées - y compris pour les assurances complémentaires - durant les périodes d'avril à septembre 1995 et d'octobre 1995 à mars 1996. L'assurée a formé opposition totale à ces deux commandements de payer.
Par deux décisions, la FAMA a déclaré l'assurée débitrice des montants précités. Saisie de deux oppositions, la FAMA les a rejetées par deux nouvelles décisions du 18 novembre 1996.
B.-
C. a recouru contre ces décisions devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. Par jugement du 16 juin 1997, celui-ci a déclaré irrecevable le recours en tant qu'il a trait aux cotisations dues pour les assurances complémentaires, en considérant que ces prétentions sont de nature civile, de sorte que la FAMA doit les faire valoir par la voie de l'action et non de la décision administrative. Le tribunal cantonal a constaté d'office la nullité de ces décisions dans cette mesure.
BGE 124 V 134 S. 135
C.-
La FAMA interjette recours de droit administratif contre le jugement du tribunal cantonal. Elle conclut à l'annulation de celui-ci, en tant qu'il statue sur ses prétentions relatives aux cotisations d'assurances complémentaires.
Invitée à se déterminer, l'intimée n'a pas répondu.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur la compétence ratione materiae du tribunal cantonal des assurances dans le domaine des cotisations aux assurances complémentaires échues en 1995 et en 1996.
2.
(Pouvoir d'examen limité; cf.
ATF 123 V 242
sv. consid. 1).
3.
Au 1er janvier 1996 est entrée en vigueur la loi fédérale sur l'assurance-maladie du 18 mars 1994 (LAMal), qui remplace celle du 13 juin 1911 (LAMA).
Sous l'empire de la LAMA, le contentieux en matière d'assurances complémentaires au sens de l'
art. 3 al. 5 LAMA
ressortissait au juge des assurances sociales, selon la procédure définie aux
art. 30 ss LAMA
(
ATF 108 V 42
;
ATF 105 V 296
consid. 1b; SPIRA, Le contentieux en matière d'assurance-maladie selon le nouveau droit, in: Revue jurassienne de Jurisprudence [RJJ] 1996 p. 198 et les références).
Dorénavant, les assurances complémentaires pratiquées par les assureurs-maladie sont régies par la LCA (
art. 12 al. 2 et 3 LAMal
), et l'
art. 47 LSA
s'applique au contentieux de première instance, de sorte que le juge des assurances sociales n'est plus compétent pour connaître des litiges, de nature privée, qui pourraient survenir entre assureurs et assurés (
ATF 123 V 328
consid. 3a; SPIRA, op.cit. p. 199).
4.
a) En vertu de l'art. 102 al. 2 des dispositions transitoires de la LAMal, les caisses devaient adapter au nouveau droit leurs dispositions relatives aux prestations complémentaires dans le délai d'une année dès l'entrée en vigueur de la LAMal (1ère phrase). Les droits et les obligations des assurés étaient régis par l'ancien droit tant que l'adaptation n'était pas effectuée (2ème phrase).
Se fondant sur cette disposition, la FAMA, qui n'avait pas adapté au nouveau droit ses dispositions en matière d'assurances complémentaires jusqu'à fin 1996, soutient que les rapports d'assurance y relatifs étaient régis par la LAMA jusqu'au 31 décembre 1996 et que les contestations qui en découlent restent de la compétence du juge des assurances sociales.
Les premiers juges considèrent en revanche que l'
art. 102 al. 2 LAMal
réserve l'application des seules dispositions matérielles de la LAMA durant
BGE 124 V 134 S. 136
la période transitoire et non de celles relatives au contentieux. A leurs yeux, la caisse devait, dès le 1er janvier 1996, faire valoir ses prétentions par la voie de l'action telle qu'elle est prévue à l'
art. 47 LSA
, bien qu'elle n'eût pas encore adapté ses dispositions en matière d'assurances complémentaires au nouveau droit.
b) Dans la mesure où le litige porte sur l'application de l'ancien droit en matière d'assurances complémentaires, il ressortit au juge des assurances sociales, contrairement à l'opinion des premiers juges (RAMA 1997 no KV 6 p. 160; arrêt non publié G. du 3 juillet 1997; voir aussi
ATF 123 V 329
consid. 3b in fine). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, le Conseil fédéral ayant exposé dans son message aux Chambres fédérales que durant la période transitoire, l'ancien droit restait applicable, y compris "le droit relatif à la procédure", ce par quoi il faut comprendre que le contentieux reste de la compétence du juge des assurances sociales (message du Conseil fédéral concernant la révision de l'assurance-maladie du 6 novembre 1991, FF 1992 I 195 ad art. 94). La doctrine est également de cet avis, quoi qu'en pensent les premiers juges (SPIRA, op.cit. p. 199; KIESER, Die Neuordnung der Zusatzversicherungen zur Krankenversicherung, in: PJA 1997 p. 17); les autres auteurs cités dans le jugement attaqué n'abordent pas spécifiquement la question des voies de droit à suivre durant la période transitoire prévue pour les assurances complémentaires (MAURER, Krankenversicherungsrecht, 1996, p. 135 ss; RITTER, Questions relatives aux assurances complémentaires à la LAMal, in: RSA 1995 p. 209 ss).
Le jugement attaqué, qui se révèle contraire au droit fédéral, doit être annulé et le dossier renvoyé à la juridiction cantonale qui s'est déclarée à tort incompétente, pour qu'elle statue sur le fond du litige.
Le recours est bien fondé.
5.
(Frais judiciaires)