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Urteilskopf
109 Ia 257
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. November 1983 i.S. Kaestlin gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Denkmalschutzmassnahme;
Art. 22ter BV
.
Am Schutz des Innenraumes des ehemaligen Cafés Odeon in Zürich besteht ein ausreichendes öffentliches Interesse, das die entgegenstehenden privaten Interessen überwiegt, obschon der ursprüngliche Kaffeehausbetrieb aufgehoben und der Innenraum teilweise umgestaltet wurde (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 109 Ia 257 S. 257
Das am Limmatquai beim Bellevueplatz in Zürich gelegene Gebäude "Usterhof" wurde mit den an der Rämistrasse anschliessenden "Denzlerhäusern" in den Jahren 1909-1911 von den Architekten Robert Bischoff und Hermann Weideli erbaut. Im Erdgeschoss wird seit 1911 das Café Odeon betrieben. Im Jahre 1972 wurde der ehemalige Cafébetrieb eingestellt und das Parterre
BGE 109 Ia 257 S. 258
durch eine Glaswand unterteilt. Im nördlichen Teil befindet sich heute ein neues Café, im südlichen Teil eine Modeboutique.
Der Stadtrat von Zürich hat im Jahre 1972 die Fassaden des "Usterhofes" sowie den Innenraum (sog. Raumschale) und das Mobiliar des Cafés Odeon unter Schutz gestellt. Auf Beschwerde der Eigentümer hin nahm der Bezirksrat von Zürich das Mobiliar von der Unterschutzstellung aus. In bezug auf die Fassaden und den Innenraum bestätigten der Bezirksrat, der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die Denkmalschutzmassnahme.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde machen die Beschwerdeführer beim Bundesgericht geltend, die Unterschutzstellung des Innenraumes des Cafés Odeon verstosse gegen die Eigentumsgarantie. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Mit der hier streitigen Denkmalschutzmassnahme werden die Eigentümer daran gehindert, das Erdgeschoss des "Usterhofes", in dem sich das ehemalige Café Odeon mit Bar und Billardsaal befand, frei zu verändern. Die Massnahme bedeutet für sie eine Einschränkung ihrer Eigentumsbefugnisse. Eine solche ist nach der Rechtsprechung mit der Eigentumsgarantie nach
Art. 22ter BV
nur vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist; kommt sie einer Enteignung gleich, ist volle Entschädigung zu leisten (
BGE 108 Ia 35
E. 3,
BGE 105 Ia 226
, mit Hinweisen). Das Café Odeon wurde aufgrund der kantonalen Verordnung betreffend den Natur- und Heimatschutz (NHSV) sowie der städtischen Verordnung über den Schutz des Stadtbildes und der Baudenkmäler (DenkmalschutzVO) unter Schutz gestellt: Nach § 5 NHSV ist es untersagt, Bauwerke, an die sich wichtige geschichtliche Erinnerungen knüpfen oder denen ein erheblicher kunsthistorischer Wert zukommt, ohne Bewilligung der zuständigen Behörden zu beseitigen, zu verunstalten, in ihrer Wirkung zu beeinträchtigen oder der Allgemeinheit unzugänglich zu machen; Art. 1 DenkmalschutzVO bestimmt, dass Bauwerke und Teile von solchen, denen für sich oder im Zusammenhang mit ihrer Umgebung eine geschichtliche, städtebauliche oder ästhetische Bedeutung zukommt, in ihrer Wirkung nicht beeinträchtigt werden dürfen. Die Beschwerdeführer machen in ihrer Beschwerde nicht oder
BGE 109 Ia 257 S. 259
mindestens nicht in genügender Weise geltend, diese gesetzlichen Grundlagen reichten nicht aus, um das Café Odeon unter Schutz zu stellen, oder diese Vorschriften seien willkürlich angewendet worden. Darauf ist daher nicht näher einzugehen. Die Frage nach der Entschädigung wegen allfälliger materieller Enteignung ist ebenfalls nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Die Beschwerdeführer rügen vielmehr zur Hauptsache, die umstrittene Denkmalschutzmassnahme liege nicht im öffentlichen Interesse, sie sei unverhältnismässig und verletze daher die in
Art. 22ter BV
verankerte Eigentumsgarantie. Die Frage, ob eine Eigentumsbeschränkung durch ein öffentliches Interesse gedeckt sei und ob dieses die privaten Interessen überwiege, prüft das Bundesgericht bei Beschwerden wegen Verletzung der Eigentumsgarantie grundsätzlich frei. Dabei auferlegt es sich indessen Zurückhaltung, soweit die Beurteilung von der Würdigung örtlicher Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (
BGE 107 Ib 336
E. 2c, 107 Ia 38 E. 3c,
BGE 106 Ia 226
E. b, Urteil vom 23. Dezember 1981, in: ZBl 83/1982 S. 178, mit Hinweisen). Diese Zurückhaltung ist insbesondere auf dem Gebiete des Denkmalschutzes geboten, da es in erster Linie Sache der Kantone ist, darüber zu befinden, welche Objekte Schutz verdienen.
5.
a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegen Eigentumsbeschränkungen, die dem Schutz von Baudenkmälern dienen, allgemein im öffentlichen Interesse (Urteil Kofmehl vom 21. Juli 1982 E. 3, Urteil vom 23. Dezember 1981 E. 4, in: ZBl 83/1982 S. 178, Urteil Heller AG vom 24. September 1980 E. 2a). Auch in der Lehre wird das öffentliche Interesse an Denkmalschutzmassnahmen allgemein bejaht (FELIX BERNET, Rechtliche Probleme der Pflege von Kulturdenkmälern, Zürich 1975, S. 18 ff.; YVO HANGARTNER, Grundsätzliche Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 62; RAYMOND VON TSCHARNER, Probleme der Eigentumsgarantie und der Entschädigungspflicht in der Praxis der Denkmalpflege, in: Rechtsfragen der Denkmalpflege, St. Gallen 1981, S. 77). Es kann daher ein allgemeines Interesse an Schutzmassnahmen, wie sie der Stadtrat von Zürich getroffen hat, nicht verneint werden. Doch ist im folgenden zu prüfen, ob die kantonale Behörde das Innere des Cafés Odeon mit Grund als schützenswertes Objekt bezeichnete
BGE 109 Ia 257 S. 260
und welches Gewicht dem öffentlichen Interesse gegenüber dem privaten beizumessen ist.
b) Die Denkmalpflege-Kommission des Kantons Zürich hat in ihrem Gutachten zuhanden des Bezirksrates zur Schutzwürdigkeit des "Usterhofes" und des Cafés Odeon u.a. folgendes ausgeführt:
"Usterhof und Denzlerhäuser bilden zusammen mit den älteren Blöcken
des Rämiquartiers und des Bellevue-Hauses eines der wichtigsten und
wirkungsvollsten grossstädtischen Architektur-Ensembles in Zürich ... Im
Café Odeon ist die straffe Durchformung, die das Äussere des Usterhofes
kennzeichnet, folgerichtig im Innern weitergeführt. Die gut erhaltene,
durch Pfeiler und Wände gegliederte Raumschale samt Decke, Leuchtern,
Treppengeländer, figürlichem Relief sowie selbstverständlich dem darauf
abgestimmten Mobiliar ist schutzwürdig ... Die neueste Restaurierung mit
der teilweisen Umgestaltung zur Modeboutique ist im Ganzen sorgfältig,
schonend und geschickt vorgenommen worden ... Abschliessend halten wird
fest, dass die Innenarchitektur des Odeons auch bei der neuen Nutzung ihre
Wirkung entfaltet, wenngleich die integrale Erhaltung des Cafébetriebes
wünschbar gewesen wäre."
Die Beschwerdeführer stellen nicht in Frage, dass der "Usterhof" einen architektonisch und städtebaulich bedeutenden Bau am Bellevueplatz-Limmatquai darstellt. Die Architekten Robert Bischoff (1876-1920) und Hermann Weideli (1876-1964), welche vor ihrer Zürcher Tätigkeit bei Curjel & Moser in Karlsruhe arbeiteten, stellen typische Vertreter der Architektur der frühen Jahre des 20. Jahrhunderts und des schweizerischen Jugendstils dar. Kennzeichnend für diese Stilrichtung ist u.a. die dekorative Gestaltung und starke Gliederung der Bauten und die konsequente Durchformung des Äussern und Innern. So zeigt sich gerade beim "Usterhof", dass die Gestaltung der Fassaden im Innern des Cafés Odeon mit Pfeilern und Trägern, mit der Raumaufteilung und den Fensternischen sowie mit der Anordnung der Lampen folgerichtig weitergeführt wird. Der Innenraum ist bemerkenswert grosszügig gestaltet und weist viele für die Stilrichtung typische Dekorationen auf. Zu erwähnen sind etwa die flächenmässig strukturierten Marmorverblendungen an den Wänden, die Heizungsverkleidungen, die Lampen in den Fensternischen und an der Decke sowie ein Goldrelief in der Südostecke des Parterres. Die Denkmalpflege-Kommission kam daher in ihrem Gutachten zum Schluss, dass dem Innenraum des Cafés Odeon ein grosser baugeschichtlicher Wert zukommt, und die Zürcher Behörden führten aus, dass das Intérieur eine erhebliche kunsthistorische und ästhetische Bedeutung im Sinne der NHSV und der DenkmalschutzVO hat. Die
BGE 109 Ia 257 S. 261
dagegen erhobenen Einwendungen der Beschwerdeführer erweisen sich nicht als stichhaltig, was auch der Augenschein der bundesgerichtlichen Delegation bestätigt hat. Die Raumschale stellt einen wichtigen Zeugen der baukünstlerischen Epoche aus den ersten Jahren des 20. Jahrhunderts dar und erscheint daher als schutzwürdig. Die Schutzwürdigkeit des Innern ergibt sich im vorliegenden Fall insbesondere auch aus dem Zusammenspiel von Fassaden und Innenraum. Das "Unbehagen über denkmalpflegerische Fassadenmaskeraden vor ausgehöhlten Bauten" (ALBERT KNOEPFLI, Schweizerische Denkmalpflege, Zürich 1972, S. 161) legt den Schutz des Intérieurs für das Café Odeon besonders nahe, da hier die Durchformung von Aussen- und Innengestaltung ein besonderes Anliegen der Architekten war. Der Innenraum bildet mit den Fassaden zusammen Teil der architektonischen Substanz des ganzen Gebäudes "Usterhof". Eine Veränderung im Innern würde die Einheit des Hauses weitgehend zerstören sowie - wie gesagt wird - die "Lesbarkeit" des Baudenkmals und den Sinn der Unterstellung stark beeinträchtigen (vgl. KNOEPFLI, a.a.O., S. 57; BERNET, a.a.O., S. 9). Bei dieser Sachlage ergibt sich unter dem Gesichtswinkel des Denkmalschutzes ein erhebliches öffentliches Interesse daran, dass das Innere des Cafés Odeon unter Schutz gestellt wird.
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid ausgeführt, der Umstand, dass das Café Odeon Treffpunkt berühmter Persönlichkeiten gewesen ist, sei eine zusätzliche Begründung für die Erhaltung des Intérieurs. Es anerkannte die wichtige geschichtliche Erinnerung und Bedeutung im Sinne der NHSV und der DenkmalschutzVO und bejahte damit das öffentliche Interesse am Schutz des Intérieurs zusätzlich unter dem kulturhistorischen Aspekt. Das Café Odeon war in der Tat von Anfang an Begegnungsort berühmter Persönlichkeiten. Es verkehrten dort Politiker, Wissenschafter, Schriftsteller, Musiker und Künstler, welche Weltruhm erlangten und das kulturelle Leben von Zürich, insbesondere in den Zeiten der beiden Weltkriege, stark beeinflussten (vgl. die Hinweise bei CURT RIESS, Café Odeon - Unsere Zeit, ihre Hauptakteure und Betrachter, Zürich 1973). Als Beispiel sei lediglich erwähnt, dass das Café Odeon gewissermassen die Wiege der ersten Dada-Bewegung um Hans Arp war und dass es in der Literatur etwa als Arbeitsort von Max Frisch in dessen "Tagebuch 1946-1949" erwähnt worden ist. Auch unter dem Gesichtswinkel der Kulturgeschichte der Stadt Zürich besteht somit ein bedeutendes
BGE 109 Ia 257 S. 262
Interesse daran, dass das Innere des Cafés Odeon erhalten bleibt.
c) Die Beschwerdeführer wenden demgegenüber ein, das Café Odeon habe seine Schutzwürdigkeit mit der Auflösung des ehemaligen Literaten-Cafés, mit der Unterteilung des Parterres sowie mit der Aufnahme des Betriebes durch eine Modeboutique im südlichen Teil weitgehend eingebüsst. Die Erhaltung des nicht öffentlich zugänglichen Innenraumes liege daher nicht mehr im öffentlichen Interesse.
Die Zürcher Behörden haben verschiedentlich die Schliessung des ehemaligen Literaten-Cafés bedauert, indessen darauf hingewiesen, dass die Bestimmungen über den Denkmalschutz keine rechtliche Grundlage bieten, um den Café-Betrieb aufrechterhalten zu lassen. Für eine Weiterführung des ehemaligen Cafés sprach sich auch eine Petition aus, welche von mehr als 7000 Personen unterschrieben am 9. Juni 1972 beim Stadtrat von Zürich eingereicht wurde. Der Schliessung des ehemaligen Café-Betriebes kommt indessen keine entscheidende Bedeutung zu. Wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ausführte, ist die Denkmalschutzmassnahme auf die vorhandene bauliche Substanz im Äussern und Innern ausgerichtet, welche es aufgrund der kunst- und kulturhistorischen Bedeutung zu erhalten gilt. Das Café Odeon ist zwar als typisches Wiener Kaffeehaus konzipiert worden, doch kommt dem Innenraum heute unabhängig von dessen Betrieb ein schutzwürdiger Eigenwert zu. Der Umstand, dass die ehemaligen Strukturen nicht aufrechterhalten werden, vermag das öffentliche Interesse an einer Denkmalschutzmassnahme nicht wesentlich zu beeinträchtigen. Andernfalls könnten zum Beispiel auch alte Mühlen, Patrizierhäuser oder Klöster nicht unter Schutz gestellt werden, und zudem könnten Schutzmassnahmen durch Veränderung der ehemaligen Strukturen leicht umgangen werden (vgl. VON TSCHARNER, a.a.O., S. 76). Sodann vermag auch die Abtrennung zwischen Modeboutique und Café im Parterre das öffentliche Interesse nicht wesentlich herabzumindern. Die Denkmalpflege-Kommission hat in ihrem Bericht ausgeführt, dass die Umgestaltung geschickt vorgenommen worden sei und die Innenarchitektur auch bei der neuen Nutzung ihre Wirkung entfalte. Der Augenschein hat diesen Eindruck bestätigt. Der Innenraum hat auf jeden Fall keine schwerwiegenden Veränderungen oder Verunstaltungen erfahren, die den Schutz als fragwürdig erscheinen liessen (vgl. ZBl 74/1973, S. 197; nicht veröffentlichtes Urteil
BGE 109 Ia 257 S. 263
Heller AG vom 24. September 1980, E. 2). Schliesslich wird das öffentliche Interesse auch nicht dadurch herabgesetzt, dass das Parterre des "Usterhofes" der Öffentlichkeit verschlossen werden könnte. Das öffentliche Interesse kann den Schutz auch solcher Objekte erfordern, welche nicht allgemein zugänglich sind, geht es doch dabei darum, die ererbte Baukultur zu bewahren (vgl. ZBl 74/1973 S. 197; BERNET, a.a.O., S. 25; VON TSCHARNER, a.a.O., S. 78 f.). Darüber hinaus sind heute das Café und die Modeboutique allgemein zugänglich, und auch nach den Vorstellungen der Beschwerdeführer, das Parterre des "Usterhofes" etwa als Bankfiliale zu nutzen, soll es dabei bleiben. Gesamthaft ergibt sich damit, dass die Einwendungen der Beschwerdeführer nicht geeignet sind, das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Raumschale des Cafés Odeon herabzusetzen.
d) Die Beschwerdeführer machen in ihrer Beschwerde weiter geltend, ihr privates Interesse überwiege das öffentliche. Die Denkmalschutzmassnahme sei daher unverhältnismässig und verstosse gegen
Art. 22ter BV
. Insbesondere erschwere sie in unnötig einschneidender Weise die weitere Nutzung des Parterres im "Usterhof" und verunmögliche bauliche Veränderungen für publikumswirksame Räumlichkeiten. Sie weisen in diesem Zusammenhang insbesondere auf die erstklassige Geschäftslage am Bellevueplatz-Limmatquai hin.
Mit diesen Einwendungen machen die Beschwerdeführer wirtschaftliche Erwägungen geltend. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung vermögen indessen rein finanzielle Interessen der Eigentümer an einer möglichst gewinnbringenden Ausnutzung ihrer Liegenschaft das öffentliche Interesse an einer Eigentumsbeschränkung im allgemeinen nicht zu überwiegen (Urteil vom 23. Dezember 1981, in: ZBl 83/1982 S. 180,
BGE 105 Ia 236
,
BGE 104 Ia 128
, Urteil Kofmehl vom 21. Juli 1982). Sollte die umstrittene Denkmalschutzmassnahme einer Enteignung gleichkommen, ist nach
Art. 22ter BV
volle Entschädigung zu leisten. Darüber hinaus können im Falle der Denkmalpflege den Eigentümern Beiträge ausgerichtet werden. Auch dem Umstand, dass sich der "Usterhof" an erstklassiger Geschäftslage befindet, kann im Hinblick auf die Abwägung der öffentlichen und privaten Interessen kein massgebliches Gewicht zukommen, könnten doch andernfalls kaum mehr Bauten in Stadtzentren unter Schutz gestellt werden. Entscheidend ist vielmehr, dass heute das Parterre des "Usterhofes" mit dem Betrieb von Café und Modeboutique voll genutzt werden
BGE 109 Ia 257 S. 264
kann. An dieser Nutzungsmöglichkeit des gut erhaltenen Raumes wird sich auch in Zukunft nichts ändern. Darüber hinaus ist nicht ersichtlich, wie etwa die Nutzfläche gegenüber dem heutigen Zustand vergrössert werden könnte, da die Geschosshöhe und die baurechtlichen Bestimmungen die Einrichtung eines weiteren Geschosses nicht erlauben würden. Schliesslich ist zu beachten, dass es den Beschwerdeführern nicht verwehrt ist, das Parterre für eine andere Nutzung umzugestalten. Sie haben lediglich die sogenannte Raumschale zu erhalten und dürfen keine die Substanz beeinträchtigenden Veränderungen vornehmen, die nicht wieder rückgängig gemacht werden können. Die Vertreter der städtischen Denkmalpflege haben am Augenschein ausgeführt, dass im Falle eines konkreten Vorhabens geprüft werden müsse, welche baulichen Veränderungen als tragbar erscheinen. Sie haben dabei zugesichert, die Denkmalschutzmassnahme flexibel zu handhaben und nach einem Ausgleich zwischen den entgegenstehenden Interessen zu suchen. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, dass das private Interesse an der Nutzung des ehemaligen Cafés Odeon das öffentliche Interesse an der Erhaltung des Intérieurs überwiege.
6.
Demnach ergibt sich, dass die Erhaltung des Cafés Odeon im öffentlichen Interesse liegt und dass dieses die privaten Interessen der Beschwerdeführer überwiegt. Die Rüge der Verletzung von
Art. 22ter BV
erweist sich daher als unbegründet.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
126 V 61
12. Auszug aus dem Urteil vom 19. Mai 2000 i. S. C. gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 52 AHVG
: Dauer der Haftung des Verwaltungsratsmitglieds einer Aktiengesellschaft.
- Massgebend für die Dauer der Haftung des Verwaltungsratsmitglieds ist der Zeitpunkt der tatsächlichen Beendigung des Mandates.
- Auf diesen Zeitpunkt ist selbst dann abzustellen, wenn die Löschung des Eintrages im Handelsregister unterlassen wird. Gutglaubensschutz im Rahmen des Handelsregistereintrages verneint.

text:
Erwägungen
ab Seite 61
BGE 126 V 61 S. 61
Aus den Erwägungen:
4.
a) Nach ständiger Rechtsprechung zu
Art. 52 AHVG
(
BGE 123 V 173
Erw. 3a,
BGE 112 V 4
Erw. 3c,
BGE 109 V 93
Erw. 13; vgl. auch THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach
Art. 52 AHVG
, in: AJP 1996 S. 1081) dauert die Verantwortlichkeit eines Verwaltungsrates in der Regel bis zum Moment seines tatsächlichen Austritts aus dem Verwaltungsrat, und nicht bis zum Zeitpunkt der Löschung seiner Funktion im Handelsregister. Das gilt jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen die Betroffenen, nach ihrer Demission, keinen Einfluss mehr auf den Gang der Geschäfte und keine Entschädigung für ihre Verwaltungsratsstellung erhalten haben. Mit anderen Worten kann ein Verwaltungsrat nur für Schaden haftbar erklärt werden, der auf die Nichtbezahlung von Beiträgen zurückzuführen ist, welche im Zeitpunkt seines effektiven Austrittes entstanden und fällig waren. Vorbehalten bleibt der Fall, in dem der
BGE 126 V 61 S. 62
Schaden durch Handlungen verursacht worden ist, deren Wirkungen sich jedoch erst nach seinem Rücktritt als Verwaltungsrat entfaltet haben.
b) Mit Blick auf die öffentlichrechtliche Natur und die Funktion der Haftung nach
Art. 52 AHVG
, welche darin liegen, dass Arbeitgeber und Organe ihren AHV-rechtlichen Pflichten (
Art. 51 AHVG
) nachkommen sollen und im Falle ihrer Verletzung für den dadurch angerichteten Schaden Ersatz zu leisten haben, rechtfertigt es sich, diese Rechtsprechung auch auf diejenigen Konstellationen anzuwenden, in denen das Verwaltungsratsmandat nicht wegen Rücktritts oder Abberufung beendet wird, sondern zufolge fehlender Wiederwahl nach Ablauf der gesetzlichen oder statutarischen Amtsdauer, wenn besondere Verhältnisse im Einzelfall vermuten lassen, dass eine Wiederwahl nicht stattgefunden hätte. Denn diesen beiden Sachverhalten ist gemeinsam, dass die Funktion des Verwaltungsrates in der Firma tatsächlich nicht mehr ausgeübt wird, welcher Umstand für ihre Gleichbehandlung spricht (zur Bedeutung der Rechtsgleichheit im Rahmen der materiellen Gesetzesauslegung vgl.
BGE 119 V 130
Erw. 5b). Dass die Verhältnisse bei stillschweigendem Auslaufen und Nichterneuerung des Verwaltungsratsmandates nach Ablauf der Amtsdauer nicht so klar zu Tage treten wie bei den sich in entsprechenden Erklärungen, Protokollen usw. niederschlagenden Akten des Rücktritts und der Abberufung, stellt keinen Grund für eine materiellrechtlich ungleiche Behandlung dar. Vielmehr ist in der ersten Fallgruppe in beweismässiger Hinsicht zu verlangen, dass die fehlenden Bindungen, also die vollständige Loslösung des früheren Organs von der Firma, klar ausgewiesen sind.
c) Indessen stellt sich die vom Eidg. Versicherungsgericht bereits im nicht veröffentlichten Urteil G. vom 19. September 1997 aufgeworfene und schliesslich offen gelassene Frage, ob der ausscheidende Verwaltungsrat - im Hinblick auf den Schutz des guten Glaubens Dritter - für die Folgen seiner Unterlassung, die Löschung der Verwaltungsratsstellung beim Handelsregisterführer anzumelden (
Art. 25a HRegV
), einzustehen habe. Aus den im Urteil G. angestellten Überlegungen ist dies, entgegen der von der Vorinstanz vertretenen Auffassung, zu verneinen: Die Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates nach
Art. 52 AHVG
beruht auf der gesetzlichen Pflicht, für die Bezahlung der geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zu sorgen. Damit unterscheidet sich die Situation der Ausgleichskasse wesentlich von derjenigen eines privaten Gläubigers, der u.a. auf der Grundlage der handelsregisterlich ausgewiesenen
BGE 126 V 61 S. 63
Besetzung des Verwaltungsrates die Bonität der Gesellschaft einschätzt und sich gestützt darauf entschliesst, ob er mit ihr Geschäfte eingeht.


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Urteilskopf
82 I 119
17. Urteil vom 13. Juli 1956 i.S. Eidg. Steuerverwaltung gegen B. A.-G. und Kantonale Rekurskommission Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Behandlung der von einer Aktiengesellschaft auf das Leben eines Geschäftsleiters und Hauptaktionärs abgeschlossenen gemischten Lebensversicherung, mit Begünstigung der Familie des Versicherten im Todesfall.
Erfassung der Versicherungssumme, die den Begünstigten ausbezahlt worden ist, bei der Veranlagung der Aktiengesellschaft zur Gewinnsteuer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 82 I 119 S. 120
A.-
Die B. A.-G. schloss am 1. Oktober 1947 mit der Versicherungsgesellschaft PATRIA eine gemischte Lebensversicherung für Fr. 100'000.-- auf das Leben ihres Geschäftsleiters und Hauptaktionärs P. B. ab. Im Erlebensfalle sollte die Versicherungssumme an die A.-G. als Versicherungsnehmerin ausbezahlt werden; im Todesfalle waren Begünstigte die Ehefrau und bei deren Fehlen die gesetzlichen Erben des Versicherten. Durch einen Zusatz vom 22. November 1947 wurde vereinbart, dass die Versicherungssumme bei Tod innert der ersten fünf Jahre eine abgestufte Reduktion erfahren solle. Die A.-G. verbuchte die in den Jahren 1947-1950 geleisteten Prämien als Unkosten. Den nach Ablauf von drei Jahren entstandenen Rückkaufswert von Fr. 14'000.-- gab sie in der Steuererklärung für die Wehrsteuer der VI. Periode als im Jahre 1950 erzielten Reingewinn an. Im Jahre 1951 starb P. B. Die gemäss Zusatzvertrag reduzierte Versicherungssumme von Fr.66'667.-- wurde von der PATRIA an seine Witwe ausbezahlt.
Die Wehrsteuerverwaltung Basel-Stadt betrachtete die Differenz zwischen dieser Summe und dem als Ertrag versteuerten Rückkaufswert von Fr. 14'000.-- als verdeckte Gewinnausschüttung an eine einem Aktionär nahestehende Person und rechnete daher bei der Wehrsteuer VII den Betrag von Fr. 52'000.-- zum steuerbaren Reingewinn der B. A.-G. im Jahre 1951.
Eine Beschwerde der A.-G. gegen diese Aufrechnung wurde von der Kantonalen Rekurskommission Basel-Stadt (KRK) mit Entscheid vom 6. Dezember 1955 geschützt. Darin wurde ausgeführt, durch den Tod des Versicherten
BGE 82 I 119 S. 121
sei seiner Witwe als Begünstigter ohne Zutun der A.-G. ein eigenes Recht auf die Versicherungssumme erwachsen. Die A.-G. habe nie einen Anspruch hierauf, sondern nur auf den Rückkaufswert gehabt. Da sie den Rückkaufswert verloren habe und er in einen Teil der Versicherungssumme umgewandelt worden sei, könne allerdings angenommen werden, dass sie in diesem Umfange eine geldwerte Leistung an eine einem Aktionär nahestehende Person erbracht habe. Nachdem der Rückkaufswert aber bereits als Ertrag versteuert worden sei, komme eine nochmalige Besteuerung nicht in Frage. Auf den Mehrbetrag habe zu Lebzeiten des Versicherten nur eine Anwartschaft bestanden, die kein steuerlich erfassbarer Vermögenswert sei. Diese Differenz sei der A.-G. nie zugeflossen; ihre Besteuerung als Gewinn der A.-G. wäre nicht nur unbillig, sondern unrichtig.
B.-
Gegen diesen Entscheid erhebt die eidg. Steuerverwaltung (EStV) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, die Aufrechnung der Fr. 52'000.-- wiederherzustellen. Sie bringt vor, der Vertrag mit der PATRIA sei von der B. A.-G. als Versicherungsnehmerin geschlossen und der daraus fliessende Anspruch von ihr durch die Prämienzahlungen geschaffen worden; das Recht auf die Versicherungsleistung habe zunächst ihr allein zugestanden. Durch die Begünstigungsklausel habe sie sich dieses Rechtes für den Todesfall zugunsten der Witwe begeben. Die Entäusserung sei noch nicht endgültig gewesen wegen der Möglichkeit des Widerrufes der Begünstigung und derjenigen des Erlebensfalles, wo die Versicherungssumme der A.-G. zugekommen wäre. Erst durch den Tod von P. B. sei der Verlust eingetreten. Seine Ursache liege ausschliesslich in der Begünstigungserklärung. Diese sei nur deshalb abgegeben worden, weil der Versicherte Hauptaktionär gewesen sei; ein derartiger Verzicht auf den potentiellen Versicherungsgewinn zugunsten einer unbeteiligten Person wäre undenkbar. Die B. A.-G. habe zwar geltend gemacht, die Begünstigung habe bezweckt, im
BGE 82 I 119 S. 122
Falle vorzeitigen Todes von P. B. seinen Erben die Rückzahlung eines ihm von der A.-G. gewährten namhaften Darlehens zu erleichtern; allein auch dazu wäre einem unbeteiligten Schuldner ein solcher Vorteil nicht ohne Gegenleistung eingeräumt worden. Ohne die Begünstigungsklausel hätte die A.-G. beim Tode von P. B. die Versicherungssumme erhalten und damit einen Gewinn erzielt, der im Betrage der Differenz zwischen Versicherungssumme und Rückkaufswert der Wehrsteuer unterlegen hätte. Ihr Verzicht darauf zugunsten der Witwe des Hauptaktionärs sei eine "freiwillige Zuwendung an Dritte" die nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB ihrem steuerbaren Reingewinn zuzurechnen sei.
C.-
Die B. A.-G. beantragt Abweisung der Beschwerde. Sie macht geltend, durch die Begünstigungserklärung habe sie nicht auf ein Recht verzichtet, dessen Ausübung zur Erhöhung ihres Reingewinnes geführt hätte. Sie habe nie beabsichtigt, mit der Lebensversicherung ein Geschäft zu machen; sie habe damit lediglich im Falle des Todes des Versicherten seinen Erben die teilweise Rückzahlung ihres grossen Darlehens ermöglichen wollen. Die gleiche Lösung wäre auch zugunsten eines an der Gesellschaft nicht beteiligten Schuldners denkbar und zweckmässig. Die A.-G. habe seither analoge Versicherungen auch für ihre weiteren, am Aktienkapital nicht beteiligten Arbeitnehmer abgeschlossen, wobei die Versicherungssummen natürlich nach deren Stellung abgestuft seien. Von einer fehlenden Gegenleistung könnte höchstens gesprochen werden mit Bezug auf die Differenz zwischen aufgewendeten Prämien und Rückkaufswert, nicht aber für die Differenz zwischen jenen und der Versicherungssumme; die Gesellschaft könne doch nicht eine Gegenleistung verlangen für eine Leistung, die nicht sie, sondern ein Dritter ihrem Aktionär erbringen müsse. Es könne genau errechnet werden, um wieviel der Reingewinn der A.-G. durch die Prämienzahlung geschmälert und durch die Aktivierung des Rückkaufswertes verbessert worden sei. Der Betrag, den die Versicherung
BGE 82 I 119 S. 123
aus eigenen Mitteln aufgebracht habe, könne aber nicht dem Reingewinn der A.-G. zugerechnet werden, die mit der Versicherung ein vernünftiges Ziel verfolgt habe.
D.-
Die KRK beantragt ebenfalls Abweisung der Beschwerde. Sie führt ergänzend aus, eine verdeckte Gewinnausschüttung setze einen Übergang aus dem Vermögen der A.-G. in dasjenige des Aktionärs oder der ihm nahestehenden Person voraus; daran fehle es beim Verzicht auf eine blosse Anwartschaft. Hätte die Gesellschaft einem Aktionär ein Lotterielos geschenkt, so bestände die verdeckte Gewinnausschüttung im Kaufpreis des Loses und nicht in dem darauf gefallenen Treffer; so kämen auch hier als Leistung nur die bezahlten Prämien in Betracht, nicht aber die schliesslich fällig gewordene Versicherungsleistung. Unrichtig sei auch, dass der Verzicht auf den potentiellen Versicherungsgewinn zugunsten einer unbeteiligten Person nicht denkbar sei; der KRK seien solche Fälle bekannt, z.B. der Abschluss einer Versicherung auf das Leben eines neu eingetretenen Direktors durch eine Gesellschaft, wobei der Anteil der Erben an der Versicherungssumme während zehn Jahren degressiv abgestuft worden sei.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut
Erwägungen
in Erwägung:
1.
Die gemischte Lebensversicherung, welche die B. A.-G. auf das Leeben ihres Geschäftsleiters und Hauptaktionärs abgeschlossen hat, enthält zwei Elemente. Für den Erlebensfall, wo die Versicherungssumme an die A.-G. ausbezahlt werden soll, stellt sie eine Selbstversicherung oder eigentlich eine Kapitalanlage dar. Für den Todesfall, wo die Witwe bzw. die Erben der versicherten Person als Begünstigte bezeichnet sind, handelt es sich um eine Versicherung zugunsten Dritter (die allerdings jederzeit durch Widerruf der Begünstigung ebenfalls in eine Selbstversicherung umgewandelt werden kann). Wäre nur eines der beiden Elemente gewählt und konsequent durchgeführt
BGE 82 I 119 S. 124
worden, so wäre die Lage von Anfang an klar und die steuerliche Behandlung einfach gewesen. Eine reine Selbstversicherung wäre gegeben, wenn die Versicherungssumme auch im Todesfalle an die A.-G. auszuzahlen wäre; damit hätte sich diese für das Risiko versichert, das der Tod ihres Geschäftsleiters für sie bedeutet hätte. Dann wären die Prämien auch unter dem Gesichtspunkt der Besteuerung mit Recht als Unkosten verbucht worden; der dadurch geschaffene Rückkaufswert und bei Eintritt des versicherten Ereignisses (im Todes- wie im Erlebensfalle) der Mehrbetrag der Versicherungssumme über den Rückkaufswert wären von der A.-G. als Gewinn zu versteuern. Umgekehrt läge eine konsequente Versicherung zugunsten Dritter vor, wenn auch im Erlebensfalle die Versicherungssumme an die Begünstigten (dann wohl an die versicherte Person selber) fallen sollte und der Widerruf der Begünstigung in den Formen von
Art. 77 Abs. 2 VVG
ausgeschlossen worden wäre; dann hätte die A.-G. die Versicherung für ihren Hauptaktionär abgeschlossen, und nur dieser bzw. dessen Erben hätten Ansprüche daraus. Bei der Besteuerung wären dann die von der A.-G. bezahlten Prämien als freiwillige Zuwendungen an Dritte gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB zum jeweiligen Jahresgewinn der A.-G. hinzuzurechnen; dagegen würde die an die Begünstigten ausbezahlte Versicherungssumme die A.-G. überhaupt nicht berühren.
Angesichts der komplexen Natur der tatsächlich abgeschlossenen Versicherung musste einstweilen eine der in Frage kommenden steuerlichen Behandlungen gewählt werden. Die B. A.-G. hat sich für diejenige entschieden, welche der für den Erlebensfall gegebenen Selbstversicherung entspricht, und die Steuerbehörden sind ihr gefolgt. Nun ist jedoch der Todesfall eingetreten und demgemäss die Versicherungssumme an die Witwe von P. B. ausbezahlt worden. Die Besteuerung dieser Summe ist Gegenstand des vorliegenden Streites.
2.
Eine Versicherung zugunsten eines Dritten stellt
BGE 82 I 119 S. 125
eine Zuwendung des Versicherungsnehmers an den Begünstigten dar. Die von der B. A.-G. abgeschlossene Versicherung auf das Leben von P. B. enthielt also für den - nunmehr eingetretenen - Todesfall eine Zuwendung an seine Witwe. Das ist an sich nicht bestritten, ebenso dass der Zuwendung keine Gegenleistung entsprach. Insbesondere ist nie behauptet worden, dass die Versicherung etwa ein Entgelt für die Tätigkeit von P. B. als Geschäftsleiter der A.-G. gewesen sei; dafür wurde er in Salär und Spesenvergütung reichlich entschädigt. Ebensowenig handelt es sich um eine steuerfreie Aufwendung zu Personalwohlfahrtszwecken (Art. 49 Abs. 2 WStB); denn begünstigt wurde eine dem Hauptaktionär nahestehende Person, und Leistungen an solche werden unter jenem Titel nicht zugelassen. Es ist denn auch grundsätzlich unbestritten, dass eine nach Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB steuerbare freiwillige Zuwendung an Dritte vorliegt. Der Streit geht lediglich darum, ob diese Zuwendung auf den Betrag des Rückkaufswertes der Versicherung bzw. der dafür bezahlten Prämien beschränkt ist oder ob sie sich auf die ganze von der PATRIA an die Witwe B. ausbezahlte Versicherungssumme erstreckt. Die zu entscheidende Frage ist, ob in der Versicherungssumme (genauer in deren Mehrbetrag über den Rückkaufswert) eine Leistung der B. A.-G. an die Begünstigte liegt, durch welche der Reingewinn der Gesellschaft geschmälert wurde.
Die EStV bejaht das mit der Begründung, der Anspruch auf die Versicherungsleistungen sei durch die Prämienzahlungen der B. A.-G. geschaffen worden, habe zunächst dieser zugestanden und sei von ihr durch die Begünstigungsklausel und den Verzicht auf deren Widerruf der Witwe B. zugewendet worden. Die KRK hält dem entgegen, die B. A.-G. habe nie Anspruch auf die Versicherungssumme gehabt; bis zum Tode von P. B. habe nur eine Anwartschaft bestanden, und dann sei gemäss
Art. 78 VVG
der Begünstigten ein eigenes Recht auf den Versicherungsanspruch erwachsen. Unbestreitbar und unbestritten
BGE 82 I 119 S. 126
ist, dass dieser Anspruch durch die Versicherungsnehmerin geschaffen wurde und der Witwe B. nur auf Grund der von jener verfügten Begünstigung zukam. Bestritten wird hingegen, dass die B. A.-G. damit eine Zuwendung aus ihrem Vermögen gemacht, ihren Reingewinn geschmälert habe. Richtig ist, dass bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses nur eine Anwartschaft bestand, von der zudem ungewiss war, ob sie zu einem Anspruch des Versicherungsnehmers oder der Begünstigten führen werde, und dass die Begünstigung für den Begünstigten ein eigenes Recht auf den ihm zugewiesenen Versicherungsanspruch begründet.
Art. 78 VVG
knüpft dieses Recht aber ausdrücklich an den Vorbehalt von Verfügungen nach Art. 77 Abs. 1. Nach dieser Bestimmung kann der Versicherungsnehmer "auch dann, wenn ein Dritter als Begünstigter bezeichnet ist, über den Anspruch aus der Versicherung unter Lebenden und von Todes wegen frei verfügen"; in Abs. 2 wird das zutreffend als Recht, die Begünstigung zu widerrufen, bezeichnet. Der Widerruf kann nicht nur bis zum Eintritt des versicherten Ereignisses erklärt werden, sondern auch noch, wenn die Versicherungssumme bereits fällig, aber noch nicht an den Begünstigten ausbezahlt worden ist (ROELLI/JAEGER, Kommentar zum VVG, N. 11 zu Art. 77 und N. 6 zu Art. 78). AusBGE 41 II 454ergibt sich nichts anderes; dort ist nur von dem Fall die Rede, wo die Versicherung auf das Leben des Versicherungsnehmers selbst gestellt ist; mit dessen Tod erlischt das Recht zum Widerruf, weil es nicht vererblich ist. Das Recht zum Widerruf geht dem "eigenen Recht des Begünstigten auf den Versicherungsanspruch" vor; der Versicherungsnehmer kann nicht nur über eine Anwartschaft, sondern über "den Anspruch aus der Versicherung" frei verfügen - sofern er nicht in den Formen von Art. 77 Abs. 2 auf den Widerruf verzichtet hat. Da die B. A.-G. das nicht getan hatte, kann nicht gesagt werden, sie habe nie Anspruch auf die Versicherungssumme gehabt; auf alle Fälle konnte sie noch,
BGE 82 I 119 S. 127
nachdem der Anspruch bereits durch den Tod von P. B. entstanden war, frei darüber verfügen und die Begünstigung widerrufen mit der Wirkung, dass die Versicherungssumme an sie auszuzahlen war. In der Begünstigungsklausel lag noch keine endgültige Zuwendung - schon weil sie nur auf den Todesfall lautete und dessen Eintritt ungewiss war, aber auch weil auf den Widerruf nicht gemäss Art. 77 Abs. 2 verzichtet worden war. Indem aber die B. A.-G. vom Recht zum Widerruf keinen Gebrauch machte, hat sie die Versicherungssumme, die sie hätte für sich beanspruchen können, endgültig der Begünstigten überlassen. Darin liegt eine Zuwendung aus ihrem Vermögen und eine Schmälerung ihres Reingewinnes.
Die von der PATRIA an die Witwe B. ausbezahlte Versicherungssumme ist somit Gegenstand einer freiwilligen Zuwendung der B. A.-G. an einen Dritten und daher gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB zum Reingewinn der A.-G. im Jahre 1951 hinzuzurechnen. Da die A.-G. den Rückkaufswert von Fr. 14'000.-- bereits als Reingewinn versteuert hatte, ist nur noch der Mehrbetrag von Fr. 52'000.-- zu besteuern.
3.
Die in der Vernehmlassungen der B. A.-G. und der KRK vorgebrachten Argumente sind unbehelflich:
Der Einwand der B. A.-G., sie habe mit der Lebensversicherung kein Geschäft machen wollen, geht deshalb fehl, weil sie nicht für einen beabsichtigten oder erzielten Gewinn besteuert wird, sondern für eine freiwillige Zuwendung an einen Dritten, wodurch sie gerade auf die Realisierung eines ihr zustehenden Gewinnes verzichtet hat. Dass der Verzicht angeblich erfolgte, um den Erben von P. B. die Rückzahlung des diesem von der A.-G. gewährten Darlehens zu ermöglichen, vermag hieran nichts zu ändern; denn die A.-G. hätte sowohl die Versicherungssumme als auch die Rückzahlung des Darlehens beanspruchen können. Wurde die Versicherung mit der Begünstigung für den Todesfall deshalb abgeschlossen, weil den Erben sonst jene Rückzahlung nicht möglich gewesen wäre, so betraf sie
BGE 82 I 119 S. 128
im Grunde ein eigenes Risiko der A.-G.; bei einer Selbstversicherung hätte diese aber die erhaltene Versicherungssumme ebenfalls als Gewinn versteuern müssen.
Die Versicherungssumme wurde der Begünstigten freilich von der PATRIA bezahlt; sie hätte aber, wie oben unter Ziffer 2 dargetan, von der B. A.-G. beansprucht werden können. Deren Zuwendung an die Witwe B. bestand deshalb nicht nur in den Prämien, durch deren Bezahlung sie den Anspruch geschaffen hatte, sondern in der Versicherungssumme selbst. Dass der Zuwendung keine Gegenleistung gegenüberstand, ist an sich unbestritten.
Der von der KRK angestellte Vergleich mit einem geschenkten Lotterielos ist verfehlt, weil der Anspruch aus dem Lose dem Beschenkten und nicht mehr dem Schenker zusteht. Der Vergleich wäre haltbar, wenn die B. A.-G. die Versicherung zugunsten Dritter konsequent durchgeführt und auf den Widerruf in den Formen von
Art. 77 Abs. 2 VVG
verzichtet hätte.
Die Frage, ob der Verzicht auf den Versicherungsgewinn auch gegenüber einem an der A.-G. nicht beteiligten Dritten denkbar wäre, ist für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde unerheblich; denn die Steuerpflicht für freiwillige Zuwendungen an Dritte gemäss Art. 49 Abs. 1 lit. b WStB hängt nicht von einer gesellschaftlichen Beteiligung der Empfänger ab.


header:
Urteilskopf
104 II 58
10. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 12. Mai 1978 i.S. Griner gegen Singer Nähmaschinen Co. AG

regeste:
Regeste
Art. 1 und
Art. 2 UWG
.
Unzulässiger Eintrag im Telefonbuch.

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 104 II 58 S. 58
A.-
Heinrich Griner ist im Telefonbuch für die Stadt Zürich, Ausgabe 1977/78, wie folgt eingetragen:
"Singer Nähmaschinen
- Griner Heinrich Rep.
Birchdörfli 66
28 17 88 und 60 39 92."
Die Singer Nähmaschinen Co. AG machte deshalb im Juli 1977 gegen Griner verschiedene Befehlsbegehren aus Wettbewerbs- und Namensrecht anhängig, worauf der Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich am 4. August 1977 unter anderem verfügte:
"1. Dem Beklagten wird unter Androhung von Zwangsvollzug und
Ordnungsbusse im Unterlassungsfalle befohlen, sich innert 5 Tagen ab
Erhalt dieser Verfügung von der Telefondirektion Zürich statt der Nummern
28 17 88 und 60 39 92 neue Nummern zuteilen zu lassen und Anrufe
an die alten Nummern an den Auskunftsdienst umleiten zu lassen.
2. Die Telefondirektion Zürich wird bei Einreichung dieses Begehrens
durch den Beklagten eingeladen, den Auskunftsdienst anzuweisen:
- Anrufenden, die die Firma Singer Nähmaschinen Co. AG bzw.
Singer Nähmaschinen wünschen, die Nummern der Firma Singer Nähmaschinen
BGE 104 II 58 S. 59
Co. AG bekanntzugeben;
- Anrufenden, die den Beklagten persönlich oder unter einer anderen
Bezeichnung wünschen, die neuen Nummern des Heinrich Griner
bekanntzugeben.
3. Dem Beklagten wird sodann unter Androhung von Zwangsvollzug
und Ordnungsbusse im Unterlassungsfall verboten:
a) sich unter dem Stichwort (Singer Nähmaschinen) oder dgl. inskünftig
im Telefonbuch eintragen zu lassen;
b) und c)...".
Gegen diese Anordnungen erhob der Beklagte Rekurs, den das Obergericht des Kantons Zürich am 21. Dezember 1977 abwies. Die hiegegen eingelegte Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 22. Februar 1978 ab, soweit es auf sie eintrat.
B.-
Gegen den obergerichtlichen Beschluss hat der Beklagte die Berufung erklärt. Er verlangt Abweisung der vor Obergericht noch streitig gewesenen klägerischen Begehren, allenfalls Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Der Beklagte wiederholt auch vor Bundesgericht den Einwand, die Telefondirektion habe den umstrittenen Eintrag im Telefonbuch eigenmächtig und abweichend von seinem Begehren festgesetzt. Dem hält das Obergericht entgegen, der Beklagte selber habe die Telefondirektion ermächtigt, den von ihm gewünschten Eintrag notfalls "sinngemäss abzuändern". Dass darin ein Verschulden liege, unterstellt es nicht. Ein solches ist unter dem Gesichtspunkt des unlauteren Wettbewerbs auch nicht nötig (
BGE 97 II 160
). Keine Rolle spielen kann alsdann, ob sich der Beklagte auf eine "rechtmässige Eintragung" seitens der Telefondirektion habe verlassen dürfen. Der fragliche Eintrag beruht im übrigen auf seinen eigenen Angaben, wie das Obergericht feststellt. Die PTT-Betriebe sind aber nicht verpflichtet, solche Angaben auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Hat sich der Beklagte unter dem ins Telefonbuch übernommenen Stichwort "Singer Nähmaschinen" eintragen lassen wollen, wie das Obergericht feststellt und das Kassationsgericht bestätigt, so kommt nichts darauf an, wie sonst der ursprünglich verlangte Eintrag lautete und weshalb ihn die Telefondirektion ablehnte. Eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
wegen Nichterhebung bezüglicher Beweise scheidet daher aus; die Annahme des Obergerichts, der Beklagte sei unabhängig von der
BGE 104 II 58 S. 60
Verschuldensfrage für den beanstandeten Eintrag verantwortlich, verletzt Bundesrecht nicht.
3.
Damit erweist sich auch das als unbehelflich, was die Berufung weiter aus der Praxis der Telefondirektion und aus der Art und Weise, wie diese das Eintragungsgesuch des Beklagten behandelte, abzuleiten versucht. Zu prüfen ist ohnehin nur, wie es sich mit dem tatsächlichen Eintrag verhält, nicht ob der Eintrag so, wie er vom Beklagten ursprünglich gefasst wurde, zulässig wäre. Darüber, in welcher Weise die Telefondirektion die für sie massgeblichen Vorschriften handhabt, ist ebenfalls nicht zu befinden. Es obliegt ihr jedenfalls nicht, darüber zu wachen, dass ein diesen Vorschriften entsprechender Eintrag auch vor Bundesprivatrecht standhalte. Wenn sie "Rubriken" für Marken- oder Brancheneinträge öffnet, so sagt das noch nichts aus über die Befugnis des einzelnen Abonnenten, sich unter einer solchen Rubrik eintragen zu lassen. Selbst ein objektiv wahrer Eintrag kann im übrigen unlauter sein, wenn er bei Dritten unrichtige Vorstellungen weckt und damit irreführend wirkt (VON BÜREN, Kommentar zum Wettbewerbsgesetz, Zürich 1957, S. 72).
4.
In der Würdigung des bestehenden Eintrags des Beklagten im Telefonbuch stimmt das Obergericht der Auffassung des Einzelrichters zu. Zwar sei es dem Beklagten nicht verwehrt, der Allgemeinheit mitzuteilen, dass er Singer-Nähmaschinen repariere. Doch dürfe er sich nur insoweit auf fremde Marken beziehen, als es zur Bekanntmachung seiner Tätigkeit unerlässlich sei. Insbesondere müsse er verhindern, dass beim unvoreingenommenen Betrachter der Eindruck entstehe, er arbeite im Interesse der Klägerin und sei hiezu von ihr ermächtigt. In diesem Belange gehe der Eintrag unter dem Stichwort "Singer-Nähmaschinen" zu weit, indem er vortäusche, der Beklagte sei mit der Klägerin geschäftlich verbunden, betreibe eine Offizielle oder doch autorisierte Verkaufsstelle oder Reparaturwerkstätte, welche die im Mutterhaus üblichen und von diesem anerkannten Leistungen anbiete. Dergestalt vergrössere er seine Konkurrenzfähigkeit gegenüber der Klägerin. Der unbefangene Interessent, der von den Parteien gleichwertige fachliche Leistung erwarte, werde dann seine Wahl nach anderen Kriterien treffen, so etwa nach dem Standort.
Dem weiss die Berufung, ausser der bereits erörterten Praxis der Telefondirektion, kaum mehr als Bestreitungen und widersprechende
BGE 104 II 58 S. 61
Behauptungen entgegenzusetzen. Die dem Namen des Beklagten beigefügte Abkürzung "Rep." ändert nichts. Sie verhindert insbesondere nicht, dass aus dem darüber stehenden Stichwort "Singer-Nähmaschinen" die vom Obergericht umschriebenen irrigen Folgerungen gezogen werden. Die Verwendung einer fremden Marke oder Firma in einer Art, die derlei Fehlschlüsse über die eigene Stellung und Tätigkeit ermöglicht, ist unvereinbar mit Treu und Glauben, daher missbräuchlich und unlauter.
5.
Unangemessenheit der vom Einzelrichter getroffenen und vom Obergericht geschützten Anordnungen ist weder dargetan noch ersichtlich. Vorab gilt das nach dem Gesagten für das dem Beklagten auferlegte Verbot, sich unter dem Stichwort "Singer-Nähmaschinen" in das Telefonbuch eintragen zu lassen. Die übrigen streitigen Vorkehren mögen für den Beklagten hart sein, ändern aber nichts daran, dass die Klägerin Anspruch auf Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich von 21. Dezember 1977 bestätigt.


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Urteilskopf
102 Ib 212
34. Urteil vom 9. April 1976 i.S. Britschgi gegen Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden

regeste:
Regeste
Gewässerschutz; Baubewilligung für sog. "Ersatzbauten".
Ausserhalb der Bauzonen resp. des GKP zu erstellende Ersatzbauten sind gewässerschutzrechtlich analog zu behandeln wie Umbauten, sofern sie nach Grösse und Nutzungsart dem zu ersetzenden Gebäude entsprechen. Ist dies nicht der Fall, so sind sie als Neubauten zu behandeln und nur zu bewilligen, wenn ein sachlich begründetes Bedürfnis nachgewiesen ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 212
BGE 102 Ib 212 S. 212
Hans Britschgi ist Eigentümer der Liegenschaft Gasthof "Trübli" in Waldstatt. Er reichte am 19. November 1973 das
BGE 102 Ib 212 S. 213
Gesuch ein, es sei ihm zu bewilligen, die auf dem ausserhalb des Baugebietes beziehungsweise des generellen Kanalisationsprojektes (GKP) liegenden Grundstück vorhandenen Gebäulichkeiten abzubrechen und durch einen neuen Landgasthof zu ersetzen. Mit Verfügung vom 24. März 1975 verweigerte die Gewässerschutzkommission die Bewilligung, da der erforderliche Nachweis für ein sachlich begründetes Bedürfnis nicht erbracht sei. Der Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden bestätigte diese Verfügung mit Entscheid vom 30. September 1975. Er führte aus, nach den eingereichten Plänen sei eindeutig ein Neubau projektiert; anstelle des bisherigen bescheidenen Restaurants mit Nebengebäuden für einen kleinen Landwirtschaftsbetrieb sei ein wesentlich grösserer Gasthof mit Fremdenzimmern, aber ohne landwirtschaftliche Dependenzen vorgesehen. Da dieser Neubau nicht standortbedingt sei, könne die Bewilligung nicht erteilt werden.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Britschgi, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben, und es sei ihm die Bewilligung zu erteilen, anstelle des baufälligen Restaurants "Trübli" einen Neubau (Ersatzbau) zu erstellen, wobei die Auflage gemacht werden könne, dass der Ersatzbau grössenmässig dem Volumen des Altbaues zu entsprechen habe.
Der Regierungsrat des Kantons Appenzell-Ausserrhoden und das Eidgenössische Departement des Innern schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 20 GSchG
dürfen Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes bzw. ausserhalb der Bauzone (vgl.
BGE 101 Ib 66
E. 5a und 193 E. 2a) nur erteilt werden, sofern der Gesuchsteller ein sachlich begründetes Bedürfnis nachweist. Wie es sich verhält, wenn eine ausserhalb des GKP vorhandene Baute verändert, umgebaut oder durch einen Neubau ganz oder teilweise ersetzt werden soll, ist dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung nicht zu entnehmen.
a)
Art. 19 und 20 GSchG
dienen nicht nur dem Gewässerschutz, sondern verfolgen bewusst auch raumplanerische Ziele, indem die Streubauweise verhindert und eine gewisse
BGE 102 Ib 212 S. 214
Konzentration der Überbauung im erschlossenen Gebiet erreicht werden soll. Dass der Gesetzgeber mit
Art. 20 GSchG
aber den Unterhalt und die zweckmässige Erneuerung der ausserhalb des GKP bereits vorhandenen Bauten durch das Erfordernis eines sachlich begründeten Bedürfnisses ebenfalls habe erschweren wollen, ist auf Grund des Gesetzestextes und der Entstehungsgeschichte nicht anzunehmen. Mit dieser Vorschrift wollte der Gesetzgeber die Bewilligung neuer Streubauten weitgehend verhindern; dagegen lässt sich aus
Art. 20 GSchG
nicht ableiten, dass die Erneuerung der ausserhalb der Bauzonen stehenden Gebäude baupolizeilich erschwert und deren Zahl dadurch allmählich vermindert werden soll (
BGE 100 Ib 91
E. 4). Anderseits darf natürlich die ratio legis nicht dadurch umgangen werden, dass bestehende Bauten beliebig erweitert und für andere Nutzungsarten umgebaut werden. Entsprechend dem Sinn und Zweck von
Art. 20 GSchG
ist für die in der gesetzlichen Bestimmung nicht erwähnten Umbauten durch
Art. 25 AGSchV
eine ausdrückliche Regelung getroffen worden. Danach untersteht die bauliche Veränderung eines ausserhalb des GKP liegenden Gebäudes der Bewilligungspflicht gemäss
Art. 20 GSchG
, wenn dadurch die einer bestimmten Nutzung (Wohnen, Landwirtschaft, Gewerbe und dergleichen) dienenden Räumlichkeiten um mehr als einen Viertel vergrössert werden oder im gleichen Verhältnis anders genutzt oder gebraucht werden können. Nach dieser gesetzeskonformen Regelung ist somit die bauliche Erneuerung von Häusern ausserhalb des GKP ohne besondern Nachweis eines sachlich begründeten Bedürfnisses zulässig, sofern dabei nicht eine Erweiterung oder Nutzungsänderung erfolgt, welche die festgelegte Toleranzmarge überschreitet.
b) Wird ein bestehendes Gebäude weitgehend oder vollständig abgebrochen und durch einen Neubau ersetzt, so fällt dieser Vorgang nicht ohne weiteres unter den Begriff der "baulichen Veränderungen", mit welchem in
Art. 25 AGSchV
der Umbau umschrieben wird. Nach allgemeinem Sprachgebrauch setzt ein Umbau voraus, dass das bestehende Gebäude im wesentlichen erhalten bleibt. Man kann nicht annehmen, dass die Schöpfer von
Art. 25 AGSchV
mit der gewählten Formulierung bewusst auch die Frage der Ersatzbauten, d.h. der an Stelle abgebrochener Objekte neu errichteten Gebäude hätten regeln wollen. Ferner darf daraus, dass
Art. 25 AGSchV
BGE 102 Ib 212 S. 215
nicht direkt auf Ersatzbauten anwendbar ist, nicht geschlossen werden, solche Objekte seien nach
Art. 20 GSchG
gleich zu behandeln wie irgendwelche Neubauten ausserhalb des GKP, und die Tatsache, dass eine bestehende Baute zu ersetzen ist, spiele keine Rolle oder sei höchstens sekundär bei der Beurteilung des sachlichen Bedürfnisses zu berücksichtigen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Zulässigkeit von Ersatzbauten weder im Gesetz noch in der Verordnung ausdrücklich geregelt ist. Daher ist zu untersuchen, ob derartige Bauvorhaben nach dem Grundgedanken von
Art. 20 GSchG
rechtlich als Neubau oder als Umbau zu behandeln sind.
c) Da
Art. 20 GSchG
nicht bezweckt, bestehende Gebäude ausserhalb des GKP zum Verschwinden zu bringen, und da
Art. 25 AGSchV
folgerichtig deren Erneuerung und - in gewissem Umfang - sogar deren Erweiterung durch Umbau gestattet, ohne dass die Standortbedingtheit des Objektes im Sinne von
Art. 27 AGSchV
zu prüfen wäre, liegt es nahe, in analoger Anwendung von
Art. 25 AGSchV
auch Ersatzbauten als zulässig zu betrachten, soweit dadurch nach Umfang und Nutzungsart lediglich ein bisher vorhandenes Gebäude durch ein neues ersetzt wird.
Wollte man die Ersatzbaute einem Neubau gleichstellen, so hätte dies zur Folge, dass alle jetzt ausserhalb des GKP liegenden Gebäude, für die die Standortgebundenheit gemäss
Art. 27 AGSchV
verneint wird, im Falle einer Vernichtung durch Brand oder Naturkatastrophe nicht mehr am bisherigen Ort aufgebaut werden dürften. Dass in solchen Fällen aus subjektiven Gründen mit Rücksicht auf die Bedürfnisse des Geschädigten je nach den Umständen des Einzelfalles ein Ersatzbau eventuell doch bewilligt werden könnte, wie in der Vernehmlassung des EDI angedeutet wird, erscheint nach der zutreffend auf die objektive Standortbedingtheit abstellenden Fassung des heute geltenden
Art. 27 AGSchV
als ausgeschlossen. Entweder bedarf es bei Ersatzbauten des Nachweises der Standortbedingtheit, oder es ist in diesen Fällen in analoger Anwendung von
Art. 25 AGSchV
grundsätzlich darauf zu verzichten.
Die Gleichstellung der Ersatzbaute mit einem Neubau hätte überdies zur Folge, dass ein Grundeigentümer zwar gemäss
Art. 25 AGSchV
ein bestehendes Haus vollständig erneuern könnte, aber auf jeden Fall den Eindruck eines Abbruchs verhindern
BGE 102 Ib 212 S. 216
müsste, wobei je nach dem konkreten Vorgehen die Abgrenzung zwischen einem Umbau und einem Ersatzbau recht schwierig sein dürfte. Für eine Regelung, welche ausserhalb des GKP die Erhaltung und den vollständigen Umbau einer nicht standortbedingten Baute im Rahmen von
Art. 25 AGSchV
erlaubt, aber den Ersatz eines veralteten oder durch Brand zerstörten Gebäudes durch einen Neubau von gleicher Grösse und Nutzungsmöglichkeit verbietet, fehlt ein tragfähiges planerisches oder gewässerschutzrechtliches Motiv. Aus
Art. 20 GSchG
lässt sich nicht ableiten, dass derjenige, der sein Haus durch ein neues ersetzen will oder - im Brandfall - muss, grundsätzlich anders behandelt werden soll als derjenige, der sein Gebäude durch Umbau erneuert.
d) Aus diesen Erwägungen erscheint es gerechtfertigt, Ersatzbauten gewässerschutzrechtlich analog zu behandeln wie Umbauten, und sie demnach nur dann den Vorschriften von
Art. 19 und 20 GSchG
zu unterstellen, wenn bezüglich Grösse und Nutzungsart erhebliche Abweichungen von dem zu ersetzenden Gebäude vorgesehen sind.
2.
Aus den vorangehenden grundsätzlichen Erwägungen ergibt sich, dass dem Beschwerdeführer gestützt auf
Art. 20 GSchG
nicht verwehrt werden kann, sein ausserhalb des GKP liegendes Gebäude - Restaurant mit kleinem Landwirtschaftsbetrieb - zu erneuern oder allenfalls durch einen nach Grösse und Nutzungsart den vorhandenen Gebäulichkeiten ungefähr entsprechenden Neubau zu ersetzen. Die Bewilligung eines in diesem Rahmen bleibenden Bauvorhabens könnte nicht von der Prüfung der Standortgebundenheit abhängig gemacht werden; es würde sich um die zeitgemässe Erhaltung und Modernisierung einer bereits vorhandenen Baute handeln, also um ein Vorhaben, dem
Art. 20 GSchG
in Verbindung mit
Art. 25 AGSchV
nicht entgegensteht. Dass ein blosser Umbau wegen der Vernachlässigung des Gebäudeunterhalts in den vorangegangenen Jahren kaum mehr in Frage kommt und ein Ersatzbau sich offenbar aufdrängt, kann nicht zu einer andern Lösung führen; denn es besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass aufgrund des Gewässerschutzrechts die Vernachlässigung des Gebäudeunterhalts nachher mit dem Verbot von baulichen Veränderungen oder des Ersatzbaus zu "bestrafen" wäre. Hingegen ist durch die strikte Anwendung der Regel, dass ein Ersatzbau nach Nutzungsart und Grösse
BGE 102 Ib 212 S. 217
dem zu ersetzenden Bau entsprechen muss, der Umgehung von
Art. 20 GSchG
durch irgendwelche Neubauten an Stelle von Abbruchobjekten konsequent entgegenzutreten.
3.
Bei dem vom Beschwerdeführer eingereichten Bauprojekt, das von der Gewässerschutzkommission und vom Regierungsrat nicht bewilligt wurde, handelt es sich offensichtlich nicht um eine Ersatzbaute im eben umschriebenen Sinn, sondern um einen Neubau, der mit den bestehenden Gebäulichkeiten nur gemeinsam hat, dass darin ebenfalls ein - wenn auch viel grösseres - Restaurant vorgesehen ist. Die herkömmliche Verbindung mit einem Landwirtschaftsbetrieb ist im Projekt nicht vorgesehen, sondern erst im Laufe des Verfahrens als Möglichkeit erwähnt worden. Dagegen wurde neu ein kleiner Hotelbetrieb mit Gästezimmern geplant.
Dass dieses Projekt eines grossen Landgasthofs mit Gästezimmern an Stelle des kleinen Restaurants mit Landwirtschaft von den kantonalen Instanzen als Neubau behandelt wurde, ist nicht zu beanstanden. Ein solches Bauvorhaben kann ausserhalb des GKP nur bewilligt werden, sofern es als standortgebunden betrachtet werden muss. Im Gegensatz zu den Bergrestaurants, die in
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
ausdrücklich erwähnt werden, sind Passantenrestaurants an Durchgangsstrassen in der Regel nicht auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen. Im vorliegenden Fall wird vom Regierungsrat in der Vernehmlassung geltend gemacht, ein Landgasthof an diesem Strassenstück könnte in geringer Entfernung unter Wahrung der gewässerschutzrechtlichen Vorschriften erstellt werden. Der Beschwerdeführer bringt - ausser dem für das eingereichte Projekt nicht stichhaltigen Argument der Ersatzbaute - nichts vor, was den Standort ausserhalb des GKP zu begründen vermöchte.
Die angefochtene Verweigerung der Baubewilligung entspricht somit dem Bundesrecht. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist abzuweisen.
4.
Wird die Bewilligung für einen nach Nutzung und Grösse nicht als Ersatzbaute in Frage kommenden Neubau verweigert, so ist es nicht Sache der Bewilligungsbehörde, gleichzeitig darüber zu befinden, ob und in welcher Weise vorhandene Gebäulichkeiten allenfalls erneuert bzw. ersetzt werden dürften. Die Rüge, der Regierungsrat sei auf die verbindliche Erklärung des Beschwerdeführers, er sei bereit,
BGE 102 Ib 212 S. 218
"das Restaurationsvolumen zu reduzieren", nicht eingetreten, ist unbehelflich. Zu entscheiden war über das eingereichte Bauprojekt, nicht über die Frage, welche andere bauliche Veränderung allenfalls bewilligt werden könnte.
Es steht dem Beschwerdeführer frei, ein Gesuch für die Bewilligung einer eigentlichen Ersatzbaute zu stellen, sofern er bereit ist, seine Pläne - im Rahmen der Erweiterungsmöglichkeiten nach
Art. 25 AGSchV
- auf die Dimension und Nutzungsart der bestehenden Gebäulichkeiten zu reduzieren. Ob einem solchen Vorhaben Hindernisse entgegenstehen, die sich aus dem kantonalen Recht, namentlich dem Planungsrecht, ergeben, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
98 III 44
10. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. Juni 1972 i.S. Soltermann gegen Bühlmann und Konsorten.

regeste:
Regeste
Art. 291 SchKG
: Umfang der Rückgabepflicht bei der Gläubigeranfechtung.
Ausser der Sache selbst sind auch die aus ihr bis zur Inverzugsetzung bezogenen Erträgnisse zurückzuerstatten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 98 III 44 S. 44
Aus dem Tatbestand:
Kormann betrieb in Münsingen eine Möbelschreinerei. Als er sich in Zahlungsschwierigkeiten befand, gelangte die Allgemeine Treuhand AG in seinem Auftrage an seine Gläubiger, ersuchte diese um Zahlungsaufschub und schlug ihnen einen Plan zur Tilgung der Schulden vor. Offenbar um die erste Tilgungsrate zu gewährleisten, ermöglichte F. Soltermann seinem Schwiegersohn Kormann die Einräumung eines Kredites durch die Spar- und Leihkasse Münsingen, indem er, zusammen mit drei Verwandten Kormanns, eine Solidarbürgschaft zu dessen Gunsten bis zum Maximalbetrage von Fr. 48'000.-- einging. Kurze Zeit darauf ging Soltermann zudem zu Gunsten seines Schwiegersohnes eine Wechselbürgschaft in der Höhe von Fr. 10'000.-- ein. Vor allem diese Wechselbürgschaft veranlasste Kormann, seinem Schwiegervater einen neu errichteten Eigentümerschuldbrief zu übertragen; eine rechtliche Verpflichtung hiezu bestand indessen nicht. Soltermann trat diesen Schuldbriefzwei Jahre später zum vollen Werte von Fr. 31'500.-- der Spar- und Leihkasse Münsingen ab, welcher er aus der Solidarbürgschaft und aus der Wechselbürgschaft für Kormann
BGE 98 III 44 S. 45
insgesamt Fr. 19'919.-- schuldete. Inzwischen war über Kormann der Konkurs eröffnet worden, der im summarischen Verfahren durchgeführt wurde und in dem die Gläubiger aller Klassen voll zu Verlust kamen.
W. Bühlmann, ein Gläubiger Kormanns, stellte in der Folge beim Konkursamt Konolfingen den Antrag auf nachträgliche Verwertung des Anfechtungsanspruches, welcher der Konkursmasse gemäss
Art. 285 ff. SchKG
gegen F. Soltermann zustehe, und verlangte gleichzeitig die Abtretung dieses Anspruches, falls die Masse auf dessen Geltendmachung verzichte. Er führte aus, dass alle Rechtshandlungen, die auf eine Sicherung Soltermanns für vorbestehende Forderungen gegenüber Kormann gerichtet gewesen seien, als Gegenstand des Anfechtungsanspruches in Betracht kämen. Da das Konkursamt als Vertreter der Gläubigergesamtheit auf die selbständige Geltendmachung dieser Ansprüche verzichtete, bot es diese den Konkursgläubigern gemäss
Art. 260 SchKG
zur Abtretung an. Ausser von W. Bühlmann wurde diese noch von drei weitern Gläubigern verlangt. Diese Gläubiger reichten beim Amtsgerichtspräsidenten I von Konolfingen gegen F. Soltermann eine Anfechtungsklage ein. Der Amtsgerichtspräsident wies die Klage ab, der Appellationshof des Kantons Bern hiess sie gut. Das Bundesgericht bestätigt das Urteil des Appellationshofes.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Was den Umfang der Pflicht zur Rückerstattung des in anfechtbarer Weise empfangenen Vermögenswertes anbetrifft, ist die Vorinstanz zutreffend davon ausgegangen, dass an Stelle der heute nicht mehr möglichen Rückgabe des Schuldbriefes in natura die Pflicht des Beklagten tritt, dessen vollen Wert zu ersetzen. Zur Schuldbriefsumme hinzugerechnet wurde ferner der vom Beklagten bezogene Zins, der im angefochtenen Urteil auf Fr. 2'156.65 beziffert wird. Obwohl die Berücksichtigung dieses Zinses als solche an sich nicht beanstandet worden ist, muss die Frage der Ersatzpflicht des Beklagten für den von ihm bezogenen Zins gesondert geprüft werden, da sie rechtlicher Natur ist.
Die schweizerische Lehre verneint mehrheitlich eine Rückgabepflicht des Anfechtungsbeklagten für den Nutzen, den er bis zur Inverzugsetzung aus der anfechtbar erworbenen Sache gezogen hat. Während JAEGER (Kommentar, 3. Aufl., II. Bd., S. 406, N. 2 zu
Art. 291 SchKG
) diese Auffassung nicht begründet,
BGE 98 III 44 S. 46
lehnen BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweiz. Schuldbetreibungsrechtes, S. 869) und HANGARTNER (Die Gläubigeranfechtung im schweizerischen Recht, Diss. Zürich, 1929, S. 69) eine Rückerstattungspflicht für bezogene Früchte deshalb ab, weil der Anfechtungsgegner diese ja nicht "erworben" habe, wie
Art. 291 Abs. 1 SchKG
es voraussetze. FAVRE (Droit des poursuites, 2e édition, S. 381) verneint eine Pflicht zur Rückgabe der natürlichen und zivilen Früchte bis zum Zeitpunkt des Verzuges, da der anfechtbar erworbene Vermögensgegenstand dem Anfechtungskläger in dem Zustand zur Verwertung zu überlassen sei, in dem er sich im Zeitpunkt der Veräusserung befunden habe. BRAND (Das Anfechtungsrecht der Gläubiger nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Diss. Bern, 1902, S. 273) scheint die Rückerstattungspflicht für Erträgnisse bis zur Inverzugsetzung mit der Begründung abzulehnen, der Anfechtungsgegner befinde sich bis zur Anfechtung in der Lage eines gutgläubigen Besitzers im Sinne der
Art. 938 und 939 ZGB
. Die gegenteilige Ansicht, die zivilen und natürlichen Früchte seien zurückzuerstatten, vertreten BAUDAT (L'action révocatoire, Diss. Lausanne, 1911'S. 190/191) und BERZ (Der paulianische Rückerstattungsanspruch, Diss. Zürich, 1960, S. 110/111).
Die Anfechtungsklage bezweckt, durch anfechtbare Handlungen dem Vermögen des Schuldners entfremdete Vermögenswerte ihrer ursprünglichen Bestimmung zurückzugeben und sie der Zwangsvollstreckung wieder zugänglich zu machen. Ihre Gutheissung bewirkt nicht die Ungültigkeit der anfechtbaren Handlung (
BGE 81 III 102
), sondern verpflichtet den Anfechtungsbeklagten lediglich, die Konkursmasse so zu stellen, wie wenn die anfechtbare Handlung nicht vorgenommen worden wäre (
BGE 39 II 377
Erw. 6). Der Umfang der Rückerstattungspflicht richtet sich demnach nicht nach dem Zeitpunkt der anfechtbaren Handlung, sondern trägt auch der spätern Entwicklung Rechnung. Dies berücksichtigt die Rechtsprechung (
BGE 50 III 152
), wenn sie den Anfechtungsbeklagten für eine zufällige Wertverminderung oder einen zufälligen Untergang des anfechtbar erworbenen Vermögenswertes bis zum Zeitpunkt, in dem die Sache spätestens zurückgegeben werden muss, nicht haften lässt. Der Auffassung von FAVRE, die grundsätzlich auf den Zustand im Zeitpunkt der Veräusserung abstellt, kann daher nicht gefolgt werden. Da die Anfechtung die materielle
BGE 98 III 44 S. 47
Gültigkeit der Übertragung des zurückzugewährenden Gegenstandes nicht betrifft, der Anfechtungsbeklagte somit Eigentümer der Sache bleibt und diese als Eigentümer nutzt, geht es entgegen der Auffassung BRANDS auch nicht an, den Anfechtungsbeklagten dem gutgläubigen Besitzer einer fremden Sache gleichzustellen, der auf Grund der ausdrücklichen Bestimmung des
Art. 938 Abs. 1 ZGB
berechtigt ist, die fremde Sache ohne Ersatzpflicht seinem vermuteten Recht gemäss zu nutzen und zu gebrauchen (vgl. BERZ, a.a.O., S. 110/111). Der Ansicht HANGARTNERS und BLUMENSTEINS ist entgegenzuhalten, dass der Anfechtungsbeklagte mit dem anfechtbar erlangten Vermögenswert gleichsam die in diesem enthaltenen Anwartschaften, die sich auch beim Schuldner zu Vermögenswerten verdichtet hätten, miterworben hat (vgl. BERZ, a.a.O., S. 111 und BAUDAT, a.a.O., S. 192). Der Wortlaut des
Art. 291 Abs. 1 SchKG
steht demnach der Annahme, die Rückgabepflicht umfasse auch die Erträgnisse, nicht entgegen.
Für die Pflicht zur Ablieferung der Erträgnisse spricht der bereits erwähnte Zweck der Anfechtungsklage, der die Wiederherstellung des schuldnerischen Vermögens verlangt, wie es ohne die anfechtbare Handlung vorhanden wäre. Diesem Zweck entspricht es, dass der Anfechtungsbeklagte grundsätzlich die Gefahr einer zufälligen Wertverminderung oder des zufälligen Unterganges der erworbenen Vermögensstücke nicht trägt (
BGE 50 III 150
/151 undBGE 65 III 149), ihm aber auch zufällige Wertsteigerungen nicht zugute kommen (was ausBGE 50 III 152hervorgeht). Trägt der Anfechtungsbeklagte die Gefahr nicht, so kann er auch den Nutzen aus diesen Vermögensstücken nicht beanspruchen. Eine andere Auffassung wäre inkonsequent. Die bis zur Inverzugsetzung aus der zurückzugewährenden Sache bezogenen Erträgnisse sind deshalb mit der Sache selbst zurückzuerstatten.
Somit sind in Übereinstimmung mit der Vorinstanz die vom Beklagten aus dem Schuldbrief bezogenen Zinsen in den von ihm zu leistenden Wertersatz einzubeziehen. Wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, ist der vom Beklagten geschuldete Betrag seit dem Zeitpunkt der Inverzugsetzung zu verzinsen (vgl.
BGE 50 III 152
). Gegen die Zinsberechnung als solche hat der Beklagte keine Einwendungen erhoben. Der den Klägern von der Vorinstanz zugesprochene Betrag ist daher auch im Quantitativ zu bestätigen.


header:
Urteilskopf
98 V 245
61. Auszug aus dem Urteil vom 1. Dezember 1972 i.S. Ausgleichskasse des Kantons Zürich gegen Walz und Wenger sowie AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Beiträge vom Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit (
Art. 8 AHVG
).
- Festsetzung im ausserordentlichen Verfahren gemäss
Art. 25 AHVV
: Auslegung dieser Bestimmung; Begriff der "nächsten ordentlichen Beitragsperiode".
- Liquidationsgewinne aus der Umwandlung einer Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft sind von den Kollektivgesellschaftern zu verabgaben.

text:
Erwägungen
ab Seite 245
BGE 98 V 245 S. 245
Aus den Erwägungen:
2.
Das ausserordentliche Verfahren der Beitragsfestsetzung gemäss Art. 24 bis 27 AHVV findet unter anderem Anwen dung, wenn der Beitragspflichtige eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnimmt. In diesem Falle ermittelt die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bis zum
BGE 98 V 245 S. 246
Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode und setzt die entsprechenden Beiträge fest (
Art. 25 Abs. 1 AHVV
). Dabei sind die Beiträge in der Regel für jedes Kalenderjahr auf Grund des jeweiligen Jahreseinkommens zu bestimmen. Hingegen ist für die Beiträge des Vorjahres der nächsten ordentlichen Beitragsperiode in jedem Falle das reine Erwerbseinkommen massgebend, welches der Beitragsbemessung für diese Periode zugrunde zu legen ist (
Art. 25 Abs. 2 AHVV
).
Um den Sinn dieser Regelung für das "Vorjahr" zu erläutern, ist zunächst klarzustellen, was in diesem Zusammenhang unter der "nächsten ordentlichen Beitragsperiode" zu verstehen ist. Offensichtlich kann es sich nur um eine Beitragsperiode handeln, für welche die Beiträge nach dem ordentlichen Veranlagungsverfahren für Selbständigerwerbende, d.h. nach
Art. 22 und 23 AHVV
festzusetzen sind. In der Fassung der Vollzugsverordnung vom 30. Dezember 1953, in Kraft ab 1. Januar 1954 (AS 1954 S. 219), war dies ausdrücklich gesagt: Art. 25 Abs. 1 lit. c bestimmte nämlich, im ausserordentlichen Verfahren erfolge die Beitragsbemessung "für das Vorjahr der nächsten ordentlichen Beitragsperiode, für welche die Beiträge gemäss Art. 24 berechnet werden können, auf Grund des Einkommens, welches der Beitragsbemessung für diese nächste Beitragsperiode zugrunde zu legen ist"; der genannte Art. 24 normierte das ordentliche Veranlagungsverfahren für die Beiträge der Selbständigerwerbenden. Diese damaligen Verordnungsbestimmungen galten immer als gesetzeskonform (vgl. EVGE 1959 S. 133). Als dann der Bundesrat am 19. November 1965 die Vollzugsverordnung zum AHVG erneut revidierte und die betreffenden Bestimmungen in die heute noch geltende systematischere und straffere Fassung brachte, fiel die oben erwähnte (kursiv gesetzte) Präzisierung weg. Damit war jedoch keine inhaltliche Änderung beabsichtigt. Vielmehr war jener Nebensatz offenbar als unnötige Selbstverständlichkeit betrachtet und lediglich aus diesem Grunde gestrichen worden. Daraus folgt, dass als "nächste ordentliche Beitragsperiode" diejenige Beitragsperiode gilt, für welche das Jahr der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit Teil der gemäss
Art. 22 Abs. 2 AHVV
massgebenden Berechnungsperiode bildet, wobei mindestens 12 Monate der selbständigen Erwerbstätigkeit in diese Berechnungsperiode fallen müssen (vgl. die Anwendungsfälle
BGE 98 V 245 S. 247
ZAK 1971 S. 443 ff. und das nicht veröffentlichte Urteil vom 6. September 1972 i.S. Minder; ferner EVGE 1959 S. 130 ff. = ZAK 1959 S. 383).
Welche Bedeutung hat nun - aus dieser Sicht - die Regelung für das "Vorjahr" der nächsten ordentlichen Beitragsperiode gemäss
Art. 25 Abs. 2 Satz 2 AHVV
? Nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts stellt
Art. 25 AHVV
eine Ausnahmebestimmung dar, die nicht extensiv auszulegen und anzuwenden ist. Deshalb soll vom ausserordentlichen Verfahren der Beitragsfestsetzung so bald als möglich zum ordentlichen Verfahren übergegangen werden, auch wenn noch nicht eine volle zweijährige Berechnungsperiode zur Verfügung steht, genügt doch - wie gesagt - für die ordentliche Beitragsberechnung eine Steuerveranlagung, die ein während mindestens 12 Monaten innerhalb der Berechnungsperiode erzieltes Einkommen ausweist (ZAK 1971 S. 443, 1969 S. 296). Da im Rahmen des ordentlichen Verfahrens aber nicht die beiden unmittelbar der Beitragsperiode vorangehenden Jahre, sondern das zweit- und drittletzte Jahr vor der Beitragsperiode die Berechnungsperiode bilden, musste für den Übergang vom ausserordentlichen Verfahren, in welchem Berechnungs- und Beitragsjahr identisch sind (Gegenwartsbemessung), zum ordentlichen Verfahren eine Regelung für das Jahr unmittelbar vor der ordentlichen Beitragsperiode getroffen werden, in welcher das ordentliche Verfahren erstmals zur Anwendung gelangen kann. Diese notwendige Regelung für das Vorjahr ist nun nach der einheitlichen Zweckbestimmung des gesamten
Art. 25 AHVV
ausgerichtet: Es soll möglichst bald zum ordentlichen Verfahren gewechselt werden und allfällige anfängliche Unebenheiten können in der späteren Konstanz des ordentlichen Verfahrens ihren Ausgleich finden; deshalb sollen für das Vorjahr die gleichen Berechnungsgrundlagen gelten wie für die nächste bzw. erste ordentliche Beitragsperiode. Daraus erhellt, dass die Regelung betreffend das Vorjahr nur dort Sinn und Berechtigung hat, wo in den folgenden Jahren eine Veranlagung im ordentlichen Verfahren stattfinden kann; gibt es keine "nächste ordentliche Beitragsperiode", so gibt es auch kein "Vorjahr" dazu. Ist der Pflichtige in der auf das "Vorjahr" folgenden ordentlichen Beitragsperiode nicht mehr als Selbständigerwerbender zu erfassen und ist mithin ein Übergang vom ausserordentlichen zum ordentlichen Verfahren
BGE 98 V 245 S. 248
der Beitragsfestsetzung aus diesem Grunde unmöglich, so kann auch die "Übergangs"-Regelung über das Vorjahr nicht Anwendung finden. Vielmehr ist in diesen Fällen (Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit vor dem Übergang zum ordentlichen Verfahren) das ausserordentliche Verfahren bis zum Ausscheiden aus der Beitragspflicht als Selbständigerwerbender beizubehalten.
3.
Angewendet auf den vorliegenden Fall führen diese Erwägungen zu folgenden Ergebnissen:
a) Am 1. Januar 1966 nahmen die beiden Beschwerdegegner eine selbständige Erwerbstätigkeit auf. Mit Recht hat die Kasse daher das ausserordentliche Verfahren gemäss
Art. 25 AHVV
angewendet. Ab 1. Januar 1968 waren die Beschwerdegegner wiederum in unselbständiger Stellung erwerbstätig. Im gleichen Zeitpunkt begann die nächste ordentliche Beitragsperiode 1968/69. Für diese konnten jedoch die Beiträge infolge Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit nicht nach dem ordentlichen Verfahren für Selbständigerwerbende gemäss
Art. 22 und 23 AHVV
berechnet werden. Folglich ist die Sonderregel für das "Vorjahr" nach dem Gesagten nicht anwendbar. Das bedeutet, dass die Ausgleichskasse das massgebende reine Erwerbseinkommen für die Zeit von der Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit bis zu deren Aufgabe (bzw. bis zum Beginn der nächsten ordentlichen Beitragsperiode) gemäss Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 AHVV zu ermitteln und gestützt darauf die Beiträge für jedes Kalenderjahr auf Grund des jeweiligen Jahreseinkommens (also einzeln für 1966 und 1967) festzusetzen hat.
Der Vorinstanz kann somit nicht beigepflichtet werden, wenn sie annimmt (Erw. 2 b in fine), das im Jahre 1966 erzielte Einkommen müsse nicht nur als Grundlage für das Beitragsjahr 1966 selbst, sondern auch für das Beitragsjahr 1967 betrachtet werden. Vielmehr sind die persönlichen Beiträge der Beschwerdegegner für das Jahr 1967 nach dem in diesem Jahr tatsächlich erzielten Einkommen festzusetzen.
b) Zum gleichen Ergebnis gelangen auch die Ausgleichskasse in ihrer Verwaltungsgerichtsbeschwerde und das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Vernehmlassung an das Eidg. Versicherungsgericht, jedoch mit anderer Begründung. Sie möchten
Art. 22 Abs. 3 AHVV
analog auf den vorliegenden Sachverhalt anwenden; nach dieser Bestimmung wird der
BGE 98 V 245 S. 249
Jahresbeitrag vom reinen Einkommen aus einer nebenberuflichen, gelegentlich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit für das Kalenderjahr festgesetzt, in dem es erzielt wurde. Das Bundesamt übersieht dabei zwar nicht, dass
Art. 22 Abs. 3 AHVV
sich seinem Wortlaut nach auf Einkommen aus einer nebenberuflichen, gelegentlich ausgeübten selbständigen Erwerbstätigkeit bezieht; aber es meint, diese Bestimmung sollte "naturgemäss auf jedes während nur verhältnismässig kurzer Zeit erzielte Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit anwendbar sein"; denn wesentlich sei das Zeitmoment: bei relativ kurzer Dauer der Erwerbstätigkeit sei ein Ausgleich der Einkommensschwankungen nicht möglich.
Dieser Auffassung kann jedoch nicht beigepflichtet werden; die Präjudizien, auf welche sich die Verwaltung stützen zu können glaubt (
BGE 96 V 58
= ZAK 1971 S. 270, ZAK 1970 S. 398 und das nicht veröffentlichte Urteil vom 26. Mai 1970 i.S. Paterlini) beziehen sich ausschliesslich auf nebenberuflich ausgeübte selbständige Erwerbstätigkeiten. Eine analoge Anwendung des
Art. 22 Abs. 3 AHVV
ist umso weniger geboten, als nach den Ausführungen in Erwägung 2 die historische und teleologische Auslegung des direkt anwendbaren
Art. 25 Abs. 1 und 2 AHVV
das Problem in befriedigender und systemgetreuer Weise löst.
4.
Was die materielle Einkommensermittlung betrifft, so ist davon auszugehen, dass die Ausgleichskasse gemäss
Art. 26 Abs. 1 AHVV
das reine Erwerbseinkommen auf Grund aller ihr zur Verfügung stehenden Unterlagen einzuschätzen hat.
a) Die aktenmässigen Unterlagen über den ordentlichen Reingewinn der Beschwerdegegner in den Jahren 1966 und 1967 bestehen in den beiden Meldungen der kantonalen Wehrsteuerverwaltung und in einigen Angaben aus den Geschäftsabschlüssen der Kollektivgesellschaft, die der Steuerveranlagung gedient haben. Auf Grund dieser Belege hat die Ausgleichskasse die vorne wiedergegebenen Zahlen des ordentlichen Reingewinnes für 1966 und 1967 zusammengestellt. Es ist nicht Sache des letztinstanzlichen Richters, dieses Zahlenmaterial in allen Einzelheiten auf seine Übereinstimmung mit den vorhandenen Unterlagen hin zu überprüfen; er hat denn auch nicht selber eine berichtigte Beitragsverfügung zu erlassen, sondern zu entscheiden, nach welchen Grundsätzen dies im konkreten Fall zu geschehen habe. So ist es auch hier zu
BGE 98 V 245 S. 250
halten. Die Kasse wird die von ihr in der Beschwerde zusammengestellten ordentlichen Reingewinne der Jahre 1966 und 1967, aufgeteilt auf die Beschwerdegegner im Verhältnis 2 (Walter Walz) zu 3 (Heinz Wenger), nochmals genau überprüfen und alsdann der Veranlagung des für die Beitragspflicht massgebenden Erwerbseinkommens im Sinne der vorstehenden Erwägungen zugrunde legen. Weiter wird die Kasse abklären, wie es mit der Aufrechnung der persönlichen Sozialversicherungsbeiträge steht, d.h. ob solche noch zu berücksichtigen oder ob sie allenfalls schon eingerechnet sind. Es bleibt der Kasse anheimgestellt, die vorhandenen Belege zu verwerten, diese zu ergänzen oder zu bereinigen, soweit sie dies für notwendig erachtet. Die Rückweisung soll überdies den Beschwerdegegnern Gelegenheit verschaffen, im Rahmen des Verwaltungsverfahrens zur definitiven Berechnung einlässlich Stellung nehmen zu können.
b) Aus den Akten ergibt sich sodann, dass anlässlich der Umwandlung der Kollektivgesellschaft in eine Aktiengesellschaft Ende 1967 ein Liquidationsgewinn erzielt wurde, der gemäss Gesellschaftsvertrag zu 2/5 Walter Walz und zu 3/5 Heinz Wenger zufloss. Diese Liquidationsgewinnanteile wurden von der Steuerbehörde im Jahre 1967 mit der Jahressteuer gemäss Art. 43 WStB erfasst.
Gemäss
Art. 17 lit. d AHVV
gelten eingetretene und verbuchte Wertvermehrungen und Kapitalgewinne von zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmungen als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Diese Bestimmung wurde stets als gesetzeskonform betrachtet (letztmals in
BGE 96 V 58
Erw. 2 = ZAK 1971 S. 270). Darunter fallen auch die Liquidationsgewinne, welche sich bei Auflösung oder Umwandlung eines buchführungspflichtigen Unternehmens ergeben; sie sind wirtschaftliches Ergebnis selbständiger Erwerbstätigkeit. Gemäss dem erwähnten
BGE 96 V 58
ist die Rz. 84 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (gültig ab 1. Januar 1970), welche solche - wehrsteuerrechtlich mit der sogenannten Jahressteuer nach Art. 43 WStB erfassten - Kapitalgewinne nicht zum massgebenden Erwerbseinkommen zählt, nicht gesetzeskonform.
Im vorliegenden Fall war die von den Beschwerdegegnern bis Ende 1967 geführte Kollektivgesellschaft schon auf Grund
BGE 98 V 245 S. 251
des Umsatzes buchführungspflichtig. Der in den Steuerakten ermittelte Liquidationsgewinn ist Ergebnis selbständiger Erwerbstätigkeit, das buchmässig erst anlässlich der Umwandlung der Firma in eine Aktiengesellschaft erfasst wurde. Die Beschwerdegegner haben diesen Gewinn, wie ausgeführt, nach
Art. 17 lit. d und
Art. 20 Abs. 1 AHVV
sowie gemäss der einschlägigen Rechtsprechung zu verabgaben. Die gegenteilige - auch von den Beschwerdegegnern angerufene - Auffassung der Vorinstanz war bereits durch die Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts überholt, als der angefochtene Rekursentscheid erging. Was die Vorinstanz im übrigen zur Begründung ihrer Auffassung ausführt, ist zudem durch das betreffend Nichtanwendung der Sonderregelung über das Vorjahr (in Erwägung 2 und 3) Gesagte widerlegt. Danach muss das für die Beitragspflicht massgebende Erwerbseinkommen für die beiden Jahre 1966 und 1967 nach der Gegenwartsbemessung veranlagt werden; demgemäss sind die genannten Anteile am Liquidationsgewinn zum Erwerbseinkommen des Jahres 1967 zu zählen, wie es die Kasse in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.


header:
Urteilskopf
94 I 358
50. Urteil vom 18. September 1968 i.S. Louis Ditzler AG gegen Westbank AG und Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Vollstreckbarerklärung einer in Deutschland ergangenen Kostenentscheidung.
Handelt es sich um die dem unterlegenen Kläger auferlegten Prozesskosten, so gehen die Bestimmungen der Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht vom 1. März 1954 (IUe) denjenigen des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 vor (Erw. 2, 3).
Nach Art. 19 IUe ist im Exequaturverfahren nicht zu prüfen, ob die Kostenentscheidung oder der ihr zugrunde liegende Hauptentscheid gegen den ordre public des Vollstreckungsstaates verstosse (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 94 I 358 S. 359
Aus dem Tatbestand:
Ende 1949 lieferte die Louis Ditzler AG in Basel 300 Tonnen Schokolade nach Deutschland. Da dabei deutsche Devisenvorschriften verletzt wurden, kam es zu einem Strafverfahren und in diesem zur Beschlagnahme und Einziehung eines aus Zahlungen des Käufers entstandenen Guthabens der Ditzler AG bei der Westbank AG in Frankfurt, die an den Verhandlungen über die Durchführung des Geschäftes teilgenommen hatte. Schon vor der Einziehung hatte die Ditzler AG die Westbank AG beim Landgericht Frankfurt auf Bezahlung von DM 448.444.52 belangt. Die Klage wurde vom Landgericht teilweise geschützt, dagegen durch Urteil des Oberlandesgerichts in Frankfurt vom 24. März 1964, bestätigt durch Urteil des Bundesgerichtshofes vom 16. März 1967, kostenfällig abgewiesen in der Annahme, dass die Vereinbarungen über die Einfuhr der 300 t Schokolade wegen Verstosses gegen zwingende gesetzliche Bestimmungen nichtig seien. Aufgrund dieser Urteile wurde die Ditzler AG durch Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Frankfurt vom 8. April 1965, 5. Mai und 27. Juli 1967 verpflichtet, der Westbank AG DM 29'511.34 und 4'536.48 zu bezahlen und diese Beträge ab 12. Februar 1965 bzw. ab 24. April 1967 mit 4% zu verzinsen.
B.-
Gestützt auf diese Beschlüsse leitete die Westbank AG am 23. November 1967 gegen die Ditzler AG in Basel Betreibung ein und verlangte auf Rechtsvorschlag hin definitive Rechtsöffnung. Die Ditzler AG beantragte Abweisung des Begehrens, da die den Kostenfestsetzungsbeschlüssen zugrunde liegenden Urteile gegen den schweizerischen ordre public verstiessen (Art. 4 Abs. 1 des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929); eventuell werde
BGE 94 I 358 S. 360
die von den deutschen Gerichten nicht anerkannte (Teil-) Forderung von DM 264'884.-- zur Verrechnung gestellt.
Das Dreiergericht des Kantons Basel-Stadt bewilligte die definitive Rechtsöffnung mit Entscheid vom 19. Februar 1968 für Fr. 37'211.19 nebst 4% Zins seit 12. Februar 1965 ab Fr. 32'261.90 und seit 24. April 1967 ab Fr. 4'959.29. Die Ditzler AG führte hiegegen Beschwerde, wurde aber vom Appellationsgericht (Ausschuss) des Kantons Basel-Stadt mit Urteil vom 26. März 1968 abgewiesen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Firma Louis Ditzler AG staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei wegen Verletzung des Art. 4 Abs. 1 des schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommens sowie des
Art. 4 BV
aufzuheben und das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
D.-
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt und die Westbank AG beantragen Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Abweisung der Rüge der Gehörsverweigerung.)
2.
Beide Parteien wie auch die beiden kantonalen Instanzen gehen stillschweigend davon aus, dass sich die Frage, ob die Kostenfestsetzungsbeschlüsse des Landgerichts Frankfurt in der Schweiz vollstreckbar seien, nach dem schweiz.-deutschen Vollstreckungsabkommen (VA) vom 2. November 1929 (BS 12, 359 ff.) beurteile. Die Beschwerdeführerin macht denn auch geltend, die im angefochtenen Entscheid geschützte definitive Rechtsöffnung verstosse gegen Art. 4 Abs. 1 VA. Zu der dem Bundesgericht obliegenden freien Beurteilung dieser Rüge gehört auch die Prüfung der Frage, ob das VA im vorliegenden Falle überhaupt anwendbar ist. Die Vollstreckung gewisser Kostenentscheidungen ist nämlich, was im bisherigen Verfahren übersehen wurde, Gegenstand der Art. 18 und 19 der am 1. März 1954 im Haag abgeschlossenen Internationalen Übereinkunft betreffend Zivilprozessrecht (IUe), die sowohl von der Schweiz (AS 1957, 465) als auch von der Bundesrepublik Deutschland (AS 1959, 1329) ratifiziert worden ist. Sollten diese Bestimmungen im vorliegenden Falle anstelle des VA anwendbar und aufgrund derselben die in Frage stehenden Kostenentscheidungen in der Schweiz zu vollstrecken sein, so erweist sich die Beschwerde wegen Verletzung von Art. 4 Abs. 1 VA als unbegründet.
BGE 94 I 358 S. 361
In
BGE 85 I 39
ff., wo es ebenfalls um die Vollstreckung eines in Deutschland gegenüber einem unterlegenen Kläger ergangenen Kostenentscheids und um die Verletzung des schweizerischen ordre public ging, wurde das Verhältnis zwischen VA und IUe nicht geprüft und war auch nicht zu prüfen. Dort war der Gläubiger, anders als hier, mit seinem Begehren um Vollstreckbarerklärung und definitive Rechtsöffnung von den kantonalen Instanzen abgewiesen worden. In der hiegegen erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde berief sich der Gläubiger nicht mehr, wie im kantonalen Verfahren, auf die IUe, sondern machte ausschliesslich eine Verletzung des VA geltend, weshalb das Bundesgericht nur diese Rüge zu prüfen hatte; denn die Gutheissung einer staatsrechtlichen Beschwerde mit einer substituierten Begründung kommt nicht in Frage.
3.
Unter die zweiseitigen Vollstreckungsverträge fällt, selbst wenn dies nicht, wie in Art. 2 des schweiz.-schwedischen Abkommens vom 15. Januar 1936 (BS 12, 373) ausdrücklich gesagt ist, auch die Verurteilung in die Prozesskosten, die infolge der Entscheidung über die Streitsache selbst ergeht (GULDENER, Das internat. und interkant. Zivilprozessrecht der Schweiz S. 160 Ziff. II). Und zwar richtet sich die Vollstreckbarkeit grundsätzlich, d.h. soweit nicht staatsvertraglich etwas anderes vereinbart ist, nach der Vollstreckbarkeit des Hauptentscheids. Kann dieser aus irgend einem Grunde (etwa weil er gegen den ordre public des Vollstreckungsstaates verstösst) nicht vollstreckt werden, so ist auch der Kostenentscheid nicht vollstreckbar (so ausdrücklich Art. 15 Abs. 1 des Projet de Convention sur la reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers en matière civile et commerciale du 26 avril 1966, Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht Bd. 23/1966 S. 267).
Die Art. 18 und 19 IUe befassen sich mit der Vollstreckung von Prozesskosten, zu deren Tragung der unterlegene Kläger durch ein in einem Vertragsstaat ergangenes Urteil verpflichtet wird, wobei der Begriff der Prozesskosten (im massgebenden französischen Urtext: "frais et dépens") sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteikosten des Beklagten mit Einschluss derjenigen seiner Vertretung durch einen Anwalt umfasst (
BGE 31 I 683
,
BGE 61 I 136
). Diese Bestimmungen der IUe gehen dem VA vor, da sie in einem spezielleren Abkommen enthalten und dazu bestimmt sind, die Vollstreckung von Kostenentscheidungen
BGE 94 I 358 S. 362
im Verhältnis zum sonst geltenden Recht zu erleichtern (
BGE 61 I 135
Erw. 4, SJZ 1939/40 S. 12). Während also für die Vollstreckung deutscher Kostenentscheidungen in der Schweiz im allgemeinen das VA gilt, richtet sie sich bei Vorliegen der Voraussetzungen der Art. 18 und 19 IUe nach diesen Bestimmungen.
4.
Art. 19 IUe bestimmt in Abs. 1 und 2:
"Die Kostenentscheidungen werden ohne Anhörung der Parteien, jedoch unbeschadet eines späteren Rekurses der verurteilten Partei, gemäss der Gesetzgebung des Landes, wo die Vollstreckung betrieben wird, vollstreckbar erklärt.
Die zur Entscheidung über den Antrag auf Vollstreckbarerklärung zuständige Behörde hat ihre Prüfung darauf zu beschränken:
1. ob nach dem Gesetze des Landes, wo die Verurteilung erfolgt ist, die Ausfertigung der Entscheidung die für ihre Beweiskraft erforderlichen Voraussetzungen erfüllt;
2. ob nach demselben Gesetze die Entscheidung die Rechtskraft erlangt hat;
3. ob das Dispositiv der Entscheidung in der Sprache der ersuchten Behörde oder in der zwischen den beiden beteiligten Staaten vereinbarten Sprache abgefasst ist oder von einer Übersetzung in eine dieser Sprachen begleitet ist, die, vorbehältlich anderweitiger Übereinkunft, durch einen diplomatischen oder konsularischen Vertreter des ersuchenden Staates oder einen beeidigten Dolmetscher des ersuchten Staates beglaubigt sein muss."
Den gleichen Wortlaut hatten schon die entsprechenden Bestimmungen der IUe vom 17. Juli 1905 (BS 12'277).
In der Rechtslehre ist umstritten, ob damit die Berücksichtigung der Einrede, die Kostenentscheidung oder der ihr zugrunde liegende Hauptentscheid stehe mit dem ordre public des Vollstreckungsstaates im Widerspruch, ausgeschlossen sei. GULDENER a.a.O. S. 160 oben erklärt, im Exequaturverfahren dürfe nicht geprüft werden, ob der ordre public des Vollstreckungsstaates verletzt sei. Die gleiche Auffassung vertreten STEIN/JONAS/SCHÖNKE/POHLE, Komm. zur deutschen ZPO 17./18. Aufl. Anhang III zu § 723 Bem. II 4, sowie JELLINEK, Die zweiseitigen Staatsverträge über Anerkennung ausländischer Zivilurteile S. 33, der betont, dass die Regelung der IUe ganz aus dem Rahmen der sonst üblichen Vollstreckungshilfe fällt. Demgegenüber hält NIBOYET, Traité de droit international privé français 1949 Bd. VI/2 S. 306 Nr. 2159 dafür, dass der Vorbehalt des ordre public jedem Staatsvertrag inhärent und daher auch im Bereich von Art. 19 Abs. 2 IUe anwendbar sei.
BGE 94 I 358 S. 363
Ihm stimmen BÜLOW/ARNOLD, Der internat. Rechtsverkehr in Zivil- und Handelssachen, A I 1 Anm. 142, zu. Nach diesen Autoren wäre der Kostenentscheid nicht zu vollstrecken, wenn das Haupturteil entweder wegen seines Inhalts oder wegen Verfahrensmängeln gegen den ordre public des Vollstreckungsstaates verstösst.
Von diesen beiden Auffassungen verdient die zuerst genannte den Vorzug. Art. 19 Abs. 2 IUe bestimmt ausdrücklich, die Vollstreckungsbehörde habe ihre Prüfung auf die drei dort genannten, rein formellen Erfordernisse zu beschränken. Schon dieser Wortlaut spricht dafür, dass es sich dabei um eine abschliessende Aufzählung handelt. Dass damit auch die Prüfung der Frage, ob der Entscheid mit dem ordre public des Vollstreckungsstaates im Widerspruch stehe, bewusst ausgeschlossen werden sollte, ergibt sich eindeutig aus den Materialien zur IUe von 1905, wurde doch im Bericht der I. Kommission über die Revision (Actes de la IVe Conférence de la Haye, 16 mai - 7 juin 1904, S. 97) ausgeführt:
"L'exequatur doit être obtenu rapidement. Le plus souvent ce sera une pure formalité. Les difficultés qui se présentent ordinairement pour l'exécution des jugements étrangers, même entre pays liés par une Convention, ont trait à la compétence du Tribunal dont on veut exécuter la décision et aussi à l'ordre public. Elles sont écartées ici, puisque, d'une part, c'est la personne contre laquelle on veut exécuter qui avait saisi le Tribunal étranger, et que, d'autre part, il s'agit uniquement des frais, la question principale restant absolument en dehors."
Dieser Ausschluss des Vorbehalts des ordre public entspricht durchaus dem Sinn und Zweck der Art. 18 und 19 IUe. Die grundsätzlich bedingungslose Vollstreckung der Kostenentscheidungen ist das Korrelat zum Grundsatz des Art. 17, dass der einem Vertragsstaat angehörende und in einem solchen wohnende ausländische Kläger frei ist von der Sicherheitsleistung in irgendwelcher Form für alle Prozesskosten, die ihm sonst wegen seiner Ausländereigenschaft oder mangelnden Wohnsitzes im Prozesstaat obläge (
BGE 61 I 136
und 360). Der Ausschluss des Vorbehalts des ordre public erscheint auch sachlich als gerechtfertigt. Es darf nicht übersehen werden, dass sich die Vollstreckung in diesen Fällen ausschliesslich auf Kosten eines Verfahrens bezieht, das die zur Kostentragung verpflichtete Partei selber eingeleitet hat und für das sie aufgrund
BGE 94 I 358 S. 364
der IUe von jeder Sicherheitsleistung befreit war. Indem sich eine solche Partei unter die Gerichtshoheit eines ausländischen Staates begibt, nimmt sie das Risiko auf sich, kostenfällig zu werden auf Grund eines Urteils, das unter Umständen das Rechtsgefühl im Vollstreckungsstaat schwer verletzt (im gleichen Sinne schon ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 14. April 1939, SJZ 1939/40 S. 12).
Im vorliegenden Falle ist daher die Beschwerdeführerin nicht zu hören mit dem Einwand, die den Kostenfestsetzungsbeschlüssen zugrunde liegenden deutschen Urteile ständen mit dem schweizerischen ordre public im Widerspruch. Die kantonalen Instanzen hätten sich auf die Feststellung beschränken können und beschränken sollen, dass die Voraussetzungen der Art. 18 und 19 IUe für die Vollstreckbarkeit gegeben seien, was offensichtlich zutrifft. Auch die von der Beschwerdeführerin erhobene Verrechnungseinrede war deshalb nicht zu prüfen, ganz abgesehen davon, dass die Beschwerdeführerin im VOIIstreckungsverfahren nicht eine Forderung zur Verrechnung stellen kann, die mit dem Urteil, um dessen Vollstreckung im Kostenpunkt es geht, gerade abgewiesen worden ist.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist daher abzuweisen.
Bemerkt sei noch, dass die hier vertretene Auslegung der IUe es nicht ausschliesst, in einem Falle wie dem in
BGE 85 I 39
ff. beurteilten, wo die Vollstreckung einer Kostenentscheidung wegen Verletzung des in Art. 4 Abs. 1 VA vorbehaltenen ordre public verweigert wurde, sie auch aufgrund der richtigerweise anwendbaren IUe zu verweigern. Voraussetzung für die Anwendung der Art. 18 und 19 IUe ist nämlich, dass die Partei, gegen welche eine Kostenentscheidung vollstreckt werden soll, als Kläger (oder Intervenient) aufgetreten ist, was in jenem Falle nicht zutraf, da die Klage in Deutschland von einem Vertreter ohne Vollmacht und ohne Wissen der zu den Kosten verurteilten Partei erhoben worden war.