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Urteilskopf
104 II 307
53. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. November 1978 i.S. X., Y. und Z. gegen W.

regeste:
Regeste
1. Künftiger Invaliditätsschaden: Kapitalisierung auf Grund der Aktivitätstafel (E. 9a-c).
2. Berücksichtigung des sogenannten Quotenvorrechtes (
Art. 100 KUVG
) (E. 9d-f).

text:
Erwägungen
ab Seite 307
BGE 104 II 307 S. 307
Aus den Erwägungen:
9.
Nach dem angefochtenen Urteil besteht beim Kläger eine Lähmung, die als endgültig zu betrachten ist. Dank grossen Anstrengungen und starkem Willen gehe er trotz seiner schweren Behinderung in erheblichem Umfang weiterhin seiner Berufsarbeit nach. Die Behinderung beeinträchtige aber seine Verdienst- und Aufstiegschancen, weshalb er infolge des Unfalls trotz SUVA-Rente nicht das gleiche Einkommen erreichen könne wie ein Gesunder unter den gleichen Voraussetzungen. Das alles wird mit der Berufung nicht bestritten.
a) Die Beklagten richten sich aber gegen die Berechnung des künftigen Invaliditätsschadens. Das Kantonsgericht geht von einem möglichen Monatsverdienst von Fr. 5'000.- aus gegenüber einem tatsächlichen Monatslohn von Fr. 3'000.-. Von der daraus sich ergebenden Differenz von Fr. 2'000.- zieht es die
BGE 104 II 307 S. 308
SUVA-Rente von Fr. 889.- ab. Demnach kommt es auf eine Erwerbseinbusse von Fr. 1'111.- im Monat oder Fr. 13'332.- im Jahr. Für die Kapitalisierung geht das Kantonsgericht vom Alter 38 im Urteilszeitpunkt aus und wendet sodann den Kapitalisierungsfaktor 1831 gemäss Aktivitätstafel 20 nach STAUFFER/SCHÄTZLE (Barwerttafeln, 3. Auflage, Zürich 1970) an, was ein Kapital von Fr. 244'109.- ergibt.
b) Die Beklagten bringen mit ihrer Berufung vor, dass nur eine Verminderung der Erwerbsfähigkeit, nicht schon die medizinische Invalidität Ersatzansprüche auslöse. Das trifft zu, doch ermittelt das angefochtene Urteil gerade die mutmassliche Erwerbseinbusse, ohne dabei auf den Invaliditätsgrad als solchen abzustellen. Diese konkrete Bemessungsgrundlage wird von den Beklagten mit keinem Wort angefochten.
c) Die Beklagten beanstanden im übrigen die Kapitalisierung nach der Aktivitätstafel 20 von STAUFFER/SCHÄTZLE. Richtigerweise wäre, so meinen sie, die Tafel 23 betreffend temporäre Renten anzuwenden gewesen; es sei nämlich anzunehmen, dass der Kläger sich mit 65 Jahren aus dem Erwerbsleben zurückziehen werde; das führe für die Zeit vom 38. bis 65. Altersjahr zu einem Kapitalisierungsfaktor 1656. Nach Ansicht der Vorinstanz liesse sich das Abstellen auf Tafel 23 vertreten, doch sei es richtiger, mit der SUVA von Tafel 20 auszugehen. Wohl werde der Kläger mit einiger Wahrscheinlichkeit mit 65 Jahren seine Erwerbstätigkeit einstellen. Weil aber nach dem medizinischen Gutachten seine Lebenserwartung nicht eingeschränkt sei und weil er als Behinderter weniger Betätigungsmöglichkeiten habe, sei durchaus denkbar, dass er über dieses Alter hinaus arbeiten werde. Es sei deshalb angezeigt, auf die durchschnittliche Aktivität abzustellen. Nach Meinung des Klägers handelt es sich hier um das Bundesgericht bindende tatsächliche Feststellungen. Das trifft dafür zu, dass die Lebenserwartung des Klägers durch den Unfall nicht beeinträchtigt wurde. Was die Wahrscheinlichkeit eines Rückzugs aus dem Erwerbsleben mit 65 Jahren und für die danach bestehenden geringeren Betätigungsmöglichkeiten betrifft, handelt es sich aber um eine Würdigung der Umstände des vorliegenden Falles nach der allgemeinen Lebenserfahrung. Eine vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage ist es deshalb, auf welche Weise der dem Kläger erwachsende Erwerbsausfall zu kapitalisieren ist.
BGE 104 II 307 S. 309
Die Aktivitätstafel 20 von STAUFFER/SCHÄTZLE beruht auf der im Durchschnitt zu erwartenden Erwerbstätigkeit. Demgegenüber erfasst die Tafel 23 "temporäre Renten" für eine bestimmte Anzahl Jahre. Wendete man die Tafel 23 an, so ginge man deshalb von einer berechenbaren Dauer der Erwerbseinbusse aus. In Fällen wie dem vorliegenden ist aber - von ausserordentlichen Umständen abgesehen - das zuzusprechende Kapital grundsätzlich nach einer Aktivitätstafel zu berechnen, da die Dauer der Erwerbstätigkeit im Einzelfalle nicht mit genügender Sicherheit abgeschätzt werden kann. Die Lösung, einfach auf das allgemeine Pensionierungsalter abzustellen, wäre zu starr. Nicht berücksichtigt würde dergestalt vor allem, dass nach der Pensionierung Erwerbstätigkeiten in andern als den bisherigen beruflichen Funktionen durchaus denkbar sind (vgl. STAUFFER/SCHÄTZLE, a.a.O., S. 131 und 132; OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, 4. Auflage, S. 208 und 215; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, Bern 1975, S. 226). Zutreffend tut die Vorinstanz denn auch dar, dass gerade im Falle des Klägers mit einer Erwerbstätigkeit über das 65. Altersjahr hinaus zu rechnen ist. Dass ein Tiefbautechniker in leitender Stellung über diesen Zeitpunkt hinweg freiberuflich tätig ist, indem er etwa Begutachtungen und dergleichen übernimmt, ist ohnehin nicht ungewöhnlich. Vorliegend ist jedenfalls kein hinreichender Grund dafür ersichtlich, von der Aktivitätstafel 20 abzugehen. Die Berufung erweist sich somit auch in diesem Punkte als unbegründet.
d) Der Berechnungsweise der Vorinstanz ist aber in anderer Hinsicht nicht zu folgen. So rechnet sie die SUVA-Rente des Klägers voll auf den Schaden an und setzt entsprechend die Ersatzpflicht der Beklagten herab. Gemäss
Art. 100 KUVG
tritt die SUVA "bis auf die Höhe ihrer Leistungen" in die Rechte ein, die dem Versicherten und seinen Hinterlassenen gegenüber einem für den Unfall haftenden Dritten zustehen. Wird einem Geschädigten der Schaden durch Versicherungsleistungen nicht voll gedeckt, so können sodann nach
Art. 88 SVG
Versicherer ihre Rückgriffsrechte gegen die Haftpflichtigen oder deren Haftpflichtversicherer nur geltend machen, soweit der Geschädigte nicht benachteiligt wird. Diese Vorschrift des SVG ist nach neuerer Rechtsprechung auf alle von
Art. 100 KUVG
beherrschten Fälle sinngemäss anwendbar. Die SUVA kann deshalb gegen den Schädiger nur dann und insoweit Rückgriff
BGE 104 II 307 S. 310
nehmen, als ihre Leistungen und jene des haftpflichtigen Dritten oder dessen Versicherer zusammen den ganzen Schaden übersteigen. Dem Geschädigten gereicht somit ein Selbstverschulden erst dann zum Nachteil, wenn es so schwer ist, dass seine Schadenersatzansprüche geringer sind als der von der SUVA nicht gedeckte Schaden (
BGE 98 II 133
E. 1a,
BGE 97 II 130
E. 4,
BGE 96 II 360
E. III). Der Kläger verlangt vor Bundesgericht zwar nicht, dass dieses sogenannte Quotenvorrecht berücksichtigt werde. Entscheidend ist aber, dass er die Herabsetzung seines Schadenersatzanspruches wegen Selbstverschuldens ablehnt und entsprechenden Antrag stellt. Ob diesem Antrag trotz Selbstverschuldens wegen des Quotenvorrechtes zu entsprechen ist, ist eine vom Bundesgericht von Amtes wegen zu entscheidende Rechtsfrage; an die Begründung der Parteianträge ist es nicht gebunden (
Art. 63 Abs. 1 und 3 OG
). Mangels konkreter Vorbringen des Klägers in der Anschlussberufung sind die entsprechenden Korrekturen aber nur insoweit vorzunehmen, als sie sich auf Grund der Feststellungen des angefochtenen Urteils aufdrängen.
e) Für die Zeit zwischen Unfalltag und 30. April 1968 berechnet die Vorinstanz den Lohnausfall des Klägers auf Fr. 7'300.- und für die Zeit zwischen 1. Mai 1968 und Tag des kantonsgerichtlichen Urteils auf Fr. 38'960.-. Beide Beträge kürzt sie wegen Selbstverschuldens um 20% und spricht Fr. 5'840.- bzw. Fr. 31'168.-, zusammen Fr. 37'008.- zu. Da die SUVA dem Kläger seit dem 1. Mai 1968 eine Rente ausrichtet, ist die Frage des erwähnten Quotenvorrechtes nur hinsichtlich des zweiten Teilbetrages zu prüfen. Aus den Erwägungen von Kantonsgericht und Bezirksgericht, auf die das Kantonsgericht verweist, ergibt sich eindeutig, dass die Rentenleistungen der SUVA in der Zeit zwischen 1. Mai 1968 und Urteilstag in vollem Umfange angerechnet wurden. Nach den Feststellungen der Vorinstanz bezog der Kläger in der fraglichen Zeitspanne monatliche SUVA-Renten zwischen Fr. 613.- und Fr. 889.-. Da die von der SUVA ausgerichteten Beträge somit den vom Kläger infolge Selbstverschuldens zu übernehmenden Schadensteil bei weitem übersteigen, kann gemäss der aufgezeigten Rechtsprechung nach Berücksichtigung der SUVA-Rente bei der Schadensberechnung nicht noch ein Abzug wegen Selbstverschuldens vorgenommen werden. Für die Zeitspanne zwischen dem 1. Mai 1968 und dem Urteilstag
BGE 104 II 307 S. 311
sind dem Kläger somit unter dem Titel Lohnausfall Fr. 38'960.- zuzusprechen, was zusammen mit dem Teilbetrag für die Zeit vor dem 1. Mai 1968 einen Gesamtbetrag von Fr. 44'800.- ergibt.
f) Entsprechendes gilt bei der Bemessung des Schadenersatzes für die künftige Invalidität. Hier geht das angefochtene Urteil aus von einer monatlichen Lohneinbusse von Fr. 2'000.-, bringt darauf Fr. 889.- SUVA-Rente in Abzug und kapitalisiert die verbleibende Differenz von Fr. 1'111.- im Monat bzw. Fr. 13'332.- im Jahr. Der so errechnete Kapitalbetrag von Fr. 244'109.- wird sodann um den Selbstverschuldensanteil von 20% auf Fr. 195'287.20 herabgesetzt und dem Kläger zugesprochen. Bei dieser Berechnungsweise wird wiederum zu Unrecht ein voller Rückgriffsanspruch der SUVA angerechnet. Richtigerweise ist von einer Lohneinbusse von Fr. 2'000.- monatlich als Schaden des Klägers auszugehen. Nach Kürzung um 20% Selbstverschulden hat er den Beklagten gegenüber noch Ersatz in der Höhe von monatlich Fr. 1'600.- zu beanspruchen. Da diese Kürzung geringer ist als die Rente von Fr. 889.-, kann der Kläger von den Beklagten Deckung seines vollen, nach Abzug der Rente verbleibenden Schadens von Fr. 1'111.- im Monat verlangen, während sich der Rückgriffsanspruch der SUVA entsprechend vermindert. So erhält der Kläger von der SUVA und den Beklagten zusammen Fr. 2'000.- pro Monat, während die Beklagten ihrerseits dem Kläger Fr. 1'111.- und der SUVA Fr. 489.-, zusammen die Fr. 1'600.- schulden. Kapitalisiert entspricht daher der Ersatzanspruch des Klägers gegenüber den Beklagten dem von der Vorinstanz ungekürzt ermittelten Betrag von Fr. 244'109.-. Dieser Betrag ist dem Kläger zuzusprechen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 Ib 225
36. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. November 1979 i.S. Spada gegen Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Erwerb des Schweizer Bürgerrechts (
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
).
Die Eltern müssen zur Zeit der Geburt des Kindes den zivilrechtlichen (nicht den bürgerrechtlichen) Wohnsitz in der Schweiz haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 225
BGE 105 Ib 225 S. 225
Katharina Elisabeth Pfister, heimatberechtigt in Basel und Uetikon (ZH), wurde am 31. Januar 1948 geboren. Am 4. April 1972 heiratete sie in Basel den am 17. August 1945 geborenen italienischen Staatsangehörigen Venanzio Narcisio Francesco Spada. Sie erklärte, das Schweizer Bürgerrecht beibehalten zu wollen. Am 16. Juni 1973 brachte Katharina Elisabeth Spada in Basel die Tochter Anna Pascale zur Welt.
Das Ehepaar Spada wohnt in Basel. Vom 30. November 1972 bis 10. März 1974 leistete der Ehemann in Como (Italien) seinen obligatorischen Militärdienst. In Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften (
Art. 9 Abs. 1 lit. c ANAG
und
Art. 10 Abs. 4 ANAV
) meldete er ich bei der Fremdenpolizei für diese Zeitdauer ab und kehrte anschliessend wieder in die Schweiz zurück.
BGE 105 Ib 225 S. 226
Mit Entscheid vom 7. November 1978 lehnte es das Zivilstandsamt von Basel-Stadt ab, Anna Pascale Spada gemäss
Art. 57 Abs. 6 BüG
als Schweizerbürgerin anzuerkennen. Die beim Regierungsrat und anschliessend beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht eingereichten Beschwerden blieben ohne Erfolg.
Das Bundesgericht heisst die gegen das Urteil des Appellationsgerichts gerichtete Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 57 Abs. 6 BüG
kann das noch nicht 22jährige Kind eines ausländischen Vaters und einer Mutter, die von Abstammung Schweizerbürgerin ist, bis Ende 1978 (AS 1977, S. 237, 264; die Frist wird verlängert: AS 1980 I 330/1) die Anerkennung als Schweizerbürger beantragen, wenn seine Eltern zur Zeit der Geburt ihren "Wohnsitz" ("domicile", "domiciliati") in der Schweiz hatten. Diese Übergangsbestimmung entspricht inhaltlich dem am 25. Juni 1976 neu eingeführten
Art. 5 Abs. 1 lit. a BüG
, der bestimmt, dass das Kind einer schweizerischen Mutter und ihres ausländischen Ehemannes von Geburt an das Kantons- und Gemeindebürgerrecht der Mutter und damit das Schweizer Bürgerrecht erwirbt, wenn die Mutter von Abstammung Schweizerbürgerin ist und die Eltern zur Zeit der Geburt in der Schweiz ihren "Wohnsitz" ("domicile", "domiciliati") haben.
Im vorliegenden Verfahren ist einzig das Wohnsitzerfordernis des Vaters streitig. Die übrigen Voraussetzungen für die Anerkennung der Beschwerdeführerin als Schweizerbürgerin sind erfüllt. Das Bundesgericht überprüft diese Frage mit freier Kognition (
Art. 104 lit. a OG
); an die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (
Art. 114 Abs. 1 OG
).
2.
In
BGE 105 Ib 63
f. hat das Bundesgericht erkannt, dass nach dem Gesetz sowohl die Mutter als auch der Vater zur Zeit der Geburt ihren Wohnsitz in der Schweiz haben müssen. Es hat damit die in der Lehre geäusserte Meinung verworfen, wonach das Wohnsitzerfordernis nur für die Mutter gelte (vgl. HEGNAUER, Wann haben Eltern zur Zeit der Geburt des Kindes ihren Wohnsitz in der Schweiz? in ZBl 1978, S. 490). Diese Rechtsprechung wurde bisher nicht der Kritik unterzogen; das Bundesgericht hat keine Veranlassung, darauf
BGE 105 Ib 225 S. 227
zurückzukommen. In diesem Entscheid (105 Ib 65 E. 3) liess das Bundesgericht die weitere Frage offen, welche Bedeutung dem Wohnsitzerfordernis gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
zukomme. Sowohl die kantonalen Behörden als auch (grundsätzlich) die Beschwerdeführerin gehen von der Annahme aus, dass
Art. 36 BüG
den Begriff des Wohnsitzes auch für
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
verbindlich umschreibe. Diese Frage soll im folgenden geprüft werden.
3.
a)
Art. 36 BüG
lautet:
"Wohnsitz der Ausländer (résidence de l'étranger; residenza dello straniero).
1 Als Wohnsitz (résidence; residenza) im Sinne dieses Gesetzes gilt für Ausländer Anwesenheit in der Schweiz in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften.
2 Kurzfristiger Aufenthalt im Ausland mit der Absicht auf Rückkehr unterbricht den Wohnsitz nicht.
3 Dagegen gilt der Wohnsitz (résidence; residenza) als bei der Abreise ins Ausland aufgegeben, wenn der Ausländer sich polizeilich abmeldet oder während mehr als 6 Monaten tatsächlich im Ausland weilt."
Beim Vergleich des Wortlautes von
Art. 36 BüG
einerseits und
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
andererseits fällt auf, dass lediglich der deutsche Text übereinstimmend in allen Bestimmungen vom "Wohnsitz" spricht, während der französische und der italienische Text in
Art. 36 BüG
den Begriff "résidence" bzw. "residenza" und in
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
den Begriff "domicile" bzw. "domiciliati" verwenden. Der italienische und französische Wortlaut von
Art. 36 BüG
legen die Annahme nahe, dass in dieser Bestimmung nicht der zivilrechtliche "Wohnsitz" gemäss
Art. 23 ZGB
gemeint ist. Das ergibt sich auch aus der in
Art. 36 BüG
gegebenen Definition, die in erster Linie "Anwesenheit" ("présence"; "presenza") in der Schweiz verlangt. Tatsächlich verwenden die Bestimmungen, auf welche sich
Art. 36 BüG
bezieht, auch in der deutschen Fassung nicht den Begriff des "Wohnsitzes", sondern sie sprechen lediglich von "wohnen" (Art. 15 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22, 23, 27 Abs. 1, 28 Abs. 1 lit. a und 30 Abs. 1 BüG), was dem französischen "résider" und dem italienischen "risiedere" entspricht. Aus dem Wortlaut von
Art. 36 BüG
ergibt sich daher, dass der bürgerrechtliche Wohnsitz in erster Linie die objektive Seite des zivilrechtlichen Wohnsitzes, also den tatsächlichen
BGE 105 Ib 225 S. 228
Aufenthalt in der Schweiz erfasst, während eine Absicht dauernden Verbleibens nicht gefordert wird. Dieser Sinn kommt im französischen und im italienischen Text deutlicher zum Ausdruck als im deutschen, so dass jenen der Vorzug zu geben ist. Welches der genaue Sinn von
Art. 36 BüG
ist, braucht indessen im vorliegenden Verfahren nicht abschliessend geprüft zu werden. Von Bedeutung ist lediglich, dass in
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
alle drei Texte gleichermassen den Begriff des "Wohnsitzes" ("domicile"; "domiciliati") verwenden.
Beim Vergleich der beiden Bestimmungen fällt zudem auf, dass
Art. 36 BüG
ausschliesslich vom "Wohnsitz der Ausländer" handelt, während
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
das Wohnsitzerfordernis nicht nur für den ausländischen Vater, sondern auch für die schweizerische Mutter aufstellt. Nach dem Wortlaut von
Art. 36 BüG
könnte die dort enthaltene Begriffsbestimmung ohnehin nur für den Wohnsitz des Vaters massgebend sein, während der Wohnsitz der Mutter auf andere Weise bestimmt werden müsste.
Der Vergleich des Wortlautes dieser Bestimmungen legt daher bereits die Annahme nahe, dass der Wohnsitz (résidence;, residenza) der Ausländer gemäss
Art. 36 BüG
nicht gleichbedeutend ist mit dem Wohnsitz (domicile; domiciliati) von Ausländern und Schweizern gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
.
b) Eine systematische Betrachtung des Bürgerrechtsgesetzes ergibt, dass es unter I. den "Erwerb und Verlust (des Schweizer Bürgerrechts) von Gesetzes wegen" und unter II. den "Erwerb und Verlust durch behördlichen Beschluss" regelt. II.A. trägt den Titel: "Erwerb durch Einbürgerung". Unter diesem Titel werden in den Art. 12 bis 41 die folgenden Materien behandelt: "a. Ordentliche Einbürgerung" (Art. 12-17), "b. Wiedereinbürgerung" (Art. 18-25), "c. Erleichterte Einbürgerung" (Art. 26-31) und "d. Gemeinsame Bestimmungen" (Art. 32-41). Beim
Art. 36 BüG
handelt es sich demnach um eine gemeinsame Bestimmung des Erwerbs durch Einbürgerung. Aufgrund ihrer Stellung im Gesetz kann diese Bestimmung daher lediglich auf die ordentliche Einbürgerung, die Wiedereinbürgerung und die erleichterte Einbürgerung Anwendung finden, nicht aber auf den Erwerb und Verlust des Bürgerrechts von Gesetzes wegen (so auch OSWALD/STEINER, Bundesgesetz über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts, Zürich 1953, S. 35; BURGER, Die erleichterte Einbürgerung, Diss. Bern 1971, S. 60).
BGE 105 Ib 225 S. 229
Anders verhielte es sich, wenn sich diese Bestimmung am Anfang oder an Schluss des Gesetzes unter dem Titel "Gemeinsame Bestimmungen" befinden würde.
Eine andere Frage ist, ob der Gesetzgeber mit der in
Art. 36 BüG
verwendeten Formulierung "als Wohnsitz im Sinne dieses Gesetzes gilt..." die Bedeutung der Bestimmung weiter fassen wollte, als es deren Stellung im Gesetz nahelegen würde; diese Frage kann indessen nicht mit der systematischen Auslegungsmethode beantwortet werden.
c) Auch die Entstehungsgeschichte der Vorschriften deutet darauf hin, dass zur Bestimmung des Wohnsitzes gemäss
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
nicht
Art. 36 BüG
massgebend ist.
Art. 36 BüG
wurde im Jahre 1952 erlassen und seither nicht mehr geändert. In seiner Botschaft vom 9. August 1951 führte der Bundesrat zu den "Gemeinsamen Bestimmungen" aus, diese würden die ordentliche Einbürgerung, die Wiedereinbürgerung und die erleichterte Einbürgerung betreffen (BBl 1959 II 701). Bereits daraus ist zu schliessen, dass die "Gemeinsamen Bestimmungen" auf den Erwerb des Bürgerrechts von Gesetzes wegen keine Anwendung finden. Der Bundesrat begründete seinen Vorschlag zu Art. 36 (damals Art. 34) BüG wie folgt: "Alle Bewerber um das Bürgerrecht sind Ausländer, unterstehen also der Fremdenpolizeigesetzgebung. Deshalb stellt Art. 34 für die Bestimmung des Wohnsitzes auf die fremdenpolizeilichen Vorschriften ab. Das bringt Klarheit ohne neuen "Wohnsitzbegriff" (BBl 1951 II 702).
Im Gegensatz zu
Art. 36 BüG
wurden die Art. 5 Abs. 1 lit. a und 57 Abs. 6 BüG erst im Jahre 1976 erlassen. Wie das Bundesgericht in
BGE 105 Ib 55
E. 3d ausgeführt hat, stützt sich Art. 5 Abs. 1 lit. a und ebenso die Übergangsbestimmung in
Art. 57 Abs. 6 BüG
auf die in
Art. 44 Abs. 3 BV
enthaltene Gesetzgebungskompentenz, welche der Gesetzgeber so weit als möglich ausschöpfen wollte. Es ist daher anzunehmen, dass der neu erlassenen Gesetzesbestimmung die gleiche Bedeutung zukommt wie der ihr zugrunde liegenden Verfassungsbestimmung. Der im Jahre 1928 erlassene
Art. 44 Abs. 3 BV
lautet:
"(Die Bundesgesetzgebung) kann bestimmen, dass das Kind ausländischer Eltern von Geburt an Schweizerbürger ist, wenn seine Mutter
BGE 105 Ib 225 S. 230
von Abstammung Schweizerbürgerin war und die Eltern zur Zeit der Geburt in der Schweiz ihren Wohnsitz haben. Die Einbürgerung erfolgt in der früheren Heimatgemeinde der Mutter."
Die Entstehungsgeschichte von
Art. 44 Abs. 3 BV
(vgl. dazu VON SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht I, Nr. 326) weist darauf hin, dass der Begriff des "Wohnsitzes" ("domicile"; "domicilio") absichtlich dem Begriff des "Aufenthaltes" ("résidence"; "residenza") vorgezogen wurde. In seiner Botschaft von 1920 schlug der Bundesrat vor,
Art. 44 BV
in der Weise zu ändern, dass das Kind ausländischer Eltern, die in der Schweiz wohnen, kraft Gebietshoheit Schweizerbürger wird, wenn seine Mutter von Geburt Schweizerin war, oder wenn der Vater oder die Mutter in der Schweiz geboren ist. Das Kind sollte nach diesem Vorschlag von Geburt an das Bürgerrecht der Gemeinde erwerben, in der die Eltern zur Zeit seiner Geburt ihren Wohnsitz haben (BBl 1920 V 1 f.). In einer auf Wunsch des Ständerates erarbeiteten Ergänzungsbotschaft von 1922 änderte der Bundesrat seinen Vorschlag in zwei Punkten: Er ersetzte das Wohnsitzerfordernis der Eltern in der Schweiz zur Zeit der Geburt des Kindes durch das Erfordernis der Geburt des Kindes in der Schweiz und sah für das eingebürgerte Kind nicht mehr das Bürgerrecht der Wohnsitzgemeinde der Eltern vor, sondern das Bürgerrecht der Gemeinde, wo die Mutter durch Abstammung heimatberechtigt war (BBl 1922 III 661). Zur Begründung dieser Änderungen führte der Bundesrat unter anderem aus, die Frage des Domizils sei nicht in allen Fällen derartig liquid und abgeklärt, um eine so wichtige Rechtsfolge wie die Staatsangehörigkeit daran zu knüpfen; müssten solche Fragen später geprüft werden, so fehlten dafür sehr leicht wichtige und sichere Belege. Stelle man dagegen auf den Geburtsort ab, so handle es sich um eine Tatsache, über welche die Zivilstandsregister formgültig Aufschluss geben (BBl 1922 III 672). Im Jahre 1923 entschied sich die Ständeratskommission gemäss dem bundesrätlichen Vorschlag für den Geburtsort Schweiz und gegen das Wohnsitzerfordernis der Eltern in der Schweiz. Auch der Nationalrat zog im Jahre 1925 das Erfordernis des schweizerischen Geburtsortes demjenigen des Wohnsitzes der Eltern vor. In einem der verschiedenen Gegenanträge im Nationalrat wurde auch vorgeschlagen, das Schweizer Bürgerrecht an die zehnjährige ununterbrochene Niederlassung beider Eltern im
BGE 105 Ib 225 S. 231
Zeitpunkt der Geburt des Kindes zu knüpfen. Dieser Antrag wurde indessen abgelehnt. Der Ständerat genehmigte im Herbst 1925 eine Fassung, welche neben dem Geburtsort des Kindes in der Schweiz zusätzlich verlangte, dass die Eltern zur Zeit der Geburt in der Schweiz niedergelassen sind. Nachdem diese Fassung auch vom Nationalrat genehmigt war, kehrte der Ständerat im Herbst 1926 auf eine Fassung zurück, welche vorsah, dass die Eltern zur Zeit der Geburt des Kindes in der Schweiz ihren Wohnsitz haben müssen. Der Nationalrat schloss sich dieser Formulierung an. Der Berichterstatter im Ständerat führte zu dieser letzten Änderung aus, man habe auf das Erfordernis des Geburtsortes in der Schweiz verzichtet und durch dasjenige des Wohnsitzes der Eltern in der Schweiz ersetzt, um auch denjenigen Kindern das Schweizer Bürgerrecht geben zu können, deren Eltern die Schweiz lediglich im Hinblick auf die Geburt des Kindes verliessen, ihren Wohnsitz aber nicht aufgaben. Er bezog sich dabei auf den Bericht des Bundesrates vom 9. November 1920. Dieser Vorschlag wurde ohne Diskussion genehmigt (Sten. Bull. SR 1926, S. 285). Der Berichterstatter im Nationalrat bezog sich seinerseits auf den Ergänzungsbericht des Bundesrates von 1922 (BBl 1922 III 672) und wies darauf hin, dass man seinerzeit das Wohnsitzerfordernis der Eltern zugunsten des Erfordernisses der Geburt des Kindes in der Schweiz aufgegeben habe, weil der Wohnsitz nicht immer leicht zu bestimmen sei. Dennoch beantragte er, dem Vorschlag des Ständerates zu folgen. Der französischsprachige Berichterstatter unterstrich, dass das Wohnsitzerfordernis der Eltern besser dem Zweck der Revision entspreche, "c'est-à-dire la réalisation de la qualité de citoyen suisse au moyen de la naissance de parents étrangers domiciliés en Suisse". Dieser Vorschlag wurde angenommen (Sten. Bull. NR 1926, S. 798 f.).
Aus der Entstehungsgeschichte von
Art. 44 Abs. 3 BV
ist daher zu entnehmen, dass man das Erfordernis des "Wohnsitzes" in der Schweiz demjenigen der "Niederlassung" und auch demjenigen des Geburtsortes in der Schweiz vorzog und dass man sich der Schwierigkeiten bewusst war, welche dieses Kriterium in einzelnen Fällen bereiten kann.
d)
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
und auch der diesen Bestimmungen zugrunde liegende
Art. 44 Abs. 3 BV
wollen dem Kind eines ausländischen Vaters und einer Schweizerin
BGE 105 Ib 225 S. 232
von Abstammung nur dann von Gesetzes wegen das Schweizer Bürgerrecht geben, wenn dessen Bindung zur Schweiz offensichtlich andere Bindungen überwiegt, was nach diesen Bestimmungen dann der Fall ist, wenn beide Eltern im Zeitpunkt der Geburt ihren Wohnsitz in der Schweiz haben (
BGE 105 Ib 66
). Es handelt sich bei diesem Bürgerrechtserwerb um eine Verbindung des Erwerbes "iure sanguinis", indem die Mutter von Abstammung Schweizerin sein muss und "iure soli", indem beide Eltern in der Schweiz ihren Wohnsitz haben müssen. Dass die Bindung der Eltern - und damit wohl auch des Kindes - zur Schweiz eng ist, erscheint nur dann als gewährleistet, wenn sich die Eltern nicht nur in der Schweiz aufhalten (objektives Element), sondern zusätzlich auch die Absicht haben, dauernd in der Schweiz zu bleiben (subjektives Element). Würde die Absicht dauernden Verbleibens nicht verlangt, könnte dies zur Folge haben, dass ein Kind, dessen Mutter von Abstammung Schweizerin ist, schon dann das Schweizer Bürgerrecht erhielte, wenn die Eltern lediglich im Hinblick auf die Geburt des Kindes für kurze Zeit in die Schweiz einreisen und diese nach der Geburt wieder verlassen würden. Auf der andern Seite könnte das Kind einer Mutter, welche von Abstammung Schweizerin ist, das Bürgerrecht nicht erwerben, wenn einer der Elternteile im Zeitpunkt der Geburt im Sinne von
Art. 36 BüG
landesabwesend wäre, obwohl beide Eltern ihren zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz haben. Diese Folgen entsprechen Sinn und Zweck dieser Bestimmung nicht.
e) Sowohl der Wortlaut von
Art. 5 Abs. 1 lit. a und
Art. 57 Abs. 6 BüG
als auch der Vergleich mit andern Bestimmungen, die Systematik des Gesetzes, die Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Bestimmungen weisen also darauf hin, dass der Wohnsitzbegriff grundsätzlich zivilrechtskonform anzuwenden ist (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung I, S. 159). Es finden daher die Art. 23 f. ZGB Anwendung. Das bedeutet, dass sich die Eltern zur Zeit der Geburt nicht nur in der Schweiz aufhalten, sondern auch beabsichtigen müssen, dauernd in der Schweiz zu verbleiben. Auf der andern Seite bleibt der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines neuen Wohnsitzes bestehen (
Art. 24 ZGB
) und er geht z.B. bei einem Aufenthalt an einem Orte zum Zwecke des Besuches einer Lehranstalt
BGE 105 Ib 225 S. 233
nicht verloren (
Art. 26 ZGB
). Freilich ist nicht zu übersehen, dass es sich beim Vater des Kindes stets um einen Ausländer handelt, der den fremdenpolizeilichen Bestimmungen unterworfen ist, und es ist anzunehmen, dass ein Ausländer, der sich in Übereinstimmung mit den fremdenpolizeilichen Vorschriften in der Schweiz aufhält und daher den bürgerrechtlichen Wohnsitz gemäss
Art. 36 BüG
begründet hat, auch den zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz besitzt. Das ändert indessen nichts am Grundsatz, dass dann, wenn der bürgerrechtliche und der zivilrechtliche Wohnsitz auseinanderfallen, dem zivilrechtlichen Wohnsitz die entscheidende Bedeutung zukommt.
4.
Im vorliegenden Fall hat der Vater der Beschwerdeführerin, der seit Jahren in der Schweiz wohnt und hier auch verheiratet ist, die Schweiz lediglich zur Leistung des obligatorischen Militärdienstes verlassen; er konnte sich dem eineinhalbjährigen Aufenthalt in Italien nicht entziehen und meldete sich auch bei der Fremdenpolizei lediglich ab, um seinen gesetzlichen Pflichten nachzukommen. Stets hatte er die Absicht, nach dem Militärdienst in die Schweiz zurückzukehren. Tatsächlich reiste er unmittelbar nach Vollendung des Dienstes zu seiner Frau und seinem Kind zurück.
Da der Vater der Beschwerdeführerin seinen Wohnsitz demnach in der Schweiz begründete (
Art. 23 ZGB
) und während seines Italienaufenthaltes zur Leistung des obligatorischen Militärdienstes nicht aufgab (
Art. 24 ZGB
), ist das Wohnsitzerfordernis des Vaters im Zeitpunkt der Geburt des Kindes erfüllt. Die Beschwerdeführerin muss daher als Schweizerbürgerin anerkannt werden.


header:
Urteilskopf
95 IV 150
37. Sentenza del 26 settembre 1969 nella causa Joos contro Camera di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino.

regeste:
Regeste
Pflichtwidriges Verhalten bei Unfall; Flucht des Fahrzeugführers, der einen Menschen getötet oder verletzt hat.
Art. 92 Abs. 2 SVG
.
1. Im Sinne dieser Bestimmung ist eine Person schon dann "verletzt", wenn sie kleine Schürfungen oder Prellungen erleidet (Erw. 1).
2. Ein Fahrzeugführer, der nicht auf der Unfallstelle bleibt, ergreift die Flucht (Erw. 2). Ist er selber verletzt, so ist er von der Anklage der Führerflucht nur freizusprechen, wenn er die ihm obliegenden Pflichten soweit als möglich erfüllte, bevor er sich von der Unfallstelle entfernte (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 150
BGE 95 IV 150 S. 150
A.-
Nel primo mattino del 17 aprile 1966, mentre stava tornando a casa al volante dell'automobile della moglie, Bernardo Joos si scontrò in via Collina d'oro a Lugano con la vettura guidata da Walter Abt. Joos aveva passato la serata a Castagnola, nella villa del barone von Thyssen, ove aveva giocato a bridge, cenato, e bevuto vino rosso e whisky; successivamente si era recato in due locali notturni di Lugano, nei quali bevve ancora whisky.
Subito dopo l'urto frontale delle vetture, entrambi i conducenti scesero a terra. Joos tuttavia risalì immediatamente e fece indietreggiare l'automobile d'una ventina di metri, lasciandola
BGE 95 IV 150 S. 151
poi ferma sul margine destro della strada. Indi scese di nuovo e, barcollando, si incamminò verso casa, nonostante le insistenze di Abt perchè restasse sul luogo.
La polizia, che scoperse il nome del conducente attraverso il trittico lasciato nella vettura, si recò immediatamente nell'abitazione di Joos, ma i di lui familiari le dichiararono di non averlo ancora visto tornare. Altri interventi degli agenti furono inutili. In realtà, Joos era stato nel frattempo ricoverato all'ospedale, ove gli fu constatata una ferita lacero-contusa alla testa, con segni di commozione cerebrale. La famiglia di Joos avvertì la polizia dell'avvenuto ricovero del loro familiare all'ospedale solo verso le 10.45. L'analisi del sangue, eseguita alle 11.00, rivelò una alcoolemia dell'1,4‰.
Walter Abt riportò dall'infortunio contusioni al braccio destro e alla spalla, e rimase parzialmente inabile al lavoro per circa due mesi.
B.-
Con sentenza dell'11 ottobre 1968 il Presidente delle assise correzionali di Lugano-città riconobbe Bernardo Joos colpevole di circolazione in stato di ebrietà, di infrazione grave alle norme della circolazione e di inosservanza dei doveri in caso d'infortunio, e lo condannò ad una pena di due mesi di detenzione, sospesi condizionalmente.
Un ricorso interposto da Joos contro tale condanna fu respinto dalla Corte di cassazione e di revisione penale del Cantone Ticino il 25 febbraio 1969.
C.-
Joos impugna quest'ultima sentenza davanti al Tribunale federale, mediante un tempestivo ricorso per cassazione. Egli chiede che gli atti siano rinviati all'autorità cantonale per nuovo giudizio.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente fa in questa sede valere soltanto una violazione dell'art. 92 cpv. 2 LCStr., e rimprovera alla Corte cantonale d'averlo illegittimamente ritenuto colpevole del reato d'inosservanza dei doveri in caso d'infortunio. La condanna per guida in stato di ebrietà e per infrazione grave alle regole della circolazione, non più litigiosa già davanti alla precedente istanza, è cresciuta in giudicato.
Secondo l'art. 92 cpv. 2 LCStr., il conducente che, dopo aver ucciso o ferito una persona in un infortunio della circolazione, si dà alla fuga, commette un reato che va punito. Giusta gli
BGE 95 IV 150 S. 152
accertamenti di fatto vincolanti della Corte cantonale (art. 277bis cpv. 1 PPF), Walter Abt ha riportato nell'infortunio provocato dall'agire colpevole di Joos ferite al braccio e alla spalla. Il ricorrente, invero, contesta che Abt possa essere considerato come un "ferito" ai sensi della legge, dal momento ch'egli non sarebbe rimasto nemmeno un sol giorno totalmente inabile al lavoro. Questa opinione è infondata. La legge par la semplicemente di persona "ferita", cosicchè la gravità delle lesioni appare irrilevante (BADERTSCHER, p, 257 all'art. 92 cpv. 2 LCStr.; v. pure SCHULTZ, Strafbestimmungen, p. 218, secondo cui basta anche una leggera ferita). Anche nel caso di lievi contusioni o di escoriazioni, quando si può rinunciare al concorso della polizia, l'autore del danno deve almeno indicare al ferito il proprio nome e l'indirizzo (art. 55 OCStr.): ciò presuppone naturalmente che l'autore del danno non si allontani puramente e semplicemente dai luoghi. Del resto, in concreto, Abt ha riportato dall'infortunio ferite non del tutto lievi o insignificanti, se ha dovuto rimanere inabile al lavoro nella misura del 50% per poco meno di due mesi, e nella misura del 25% per altri cinque giorni.
Se ne deve dedurre che le ferite subite da Walter Abt e che il ricorrente a ragione non pretende d'aver ignorate, fanno ritenere senz'altro adempiuto il citato requisito dell'art. 92 cpv. 2 LCStr.
2.
Joos contesta in secondo luogo d'essersi "dato alla fuga", dal momento ch'egli si è fermato sul posto dell'infortunio, vi ha lasciato la vettura ed è ripartito a piedi verso casa. Secondo il ricorrente, il reato di fuga sarebbe consumato solo da chi, nonostante un incidente, non si ferma, ma prosegue la marcia al volante dell'automobile. Questa opinione è infondata.
Prescrivendo di non allontanarsi dal luogo dell'infortunio, l'art. 92 LCStr. intende perseguire un triplice scopo. Innanzitutto, quello di limitare al minimo i danni subentrati, attraverso l'aiuto ai feriti e l'adozione di misure atte a garantire la sicurezza della circolazione. Poi, quello di permettere un accertamento rapido e sicuro delle circostanze in cui l'infortunio si è prodotto. Infine, lo scopo di identificare gli interessati e i testimoni, anche in vista d'eventuali pretese civili. Sotto tale luce, è pertanto irrilevante che l'autore del danno prosegua nella sua marcia senza nemmeno fermarsi, oppure fermi la vettura sul luogo dell'infortunio per poi allontanarsene a piedi senza il
BGE 95 IV 150 S. 153
permesso della polizia (v. SCHULTZ, op.cit., p. 218). D'altra parte, fuggendo dal luogo dell'incidente, l'autore del danno, secondo le circostanze, si sottrae pure illegittimamente alla prova del sangue ai sensi dell'art. 91 cpv. 3 LCStr.
3.
Vero è che il ricorrente sostiene di essersi allontanato dal luogo dello scontro perchè necessitevole di cure mediche. Ed è vero che, secondo la recente e tuttora valida giurisprudenza, possono abbandonare il posto dell'infortunio gli interessati che hanno personalmente bisogno di un soccorso medico (RU 90 IV 221). Tuttavia, è chiaro che sarà liberato dall'accusa di fuga in caso di infortunio solo colui che abbia adempiuto tutti i suoi doveri nell'ambito e nei limiti delle sue possibilità. Così, l'automobilista che ha riportato dall'infortunio solo lievi ferite, deve innanzitutto curarsi degli altri protagonisti dello scontro, e adottare le opportune misure di sicurezza, prima di abbandonare senza il permesso della polizia il luogo dell'incidente (SCHULTZ, op.cit., p. 221/2).
Nella fattispecie, secondo le constatazioni vincolanti delle istanze cantonali, Bernardo Joos si è prodotto solo una lieve ferita al cuoio capelluto e, forse, anche una leggera commozione cerebrale. Comunque, egli ha lasciato l'ospedale appena 10 minuti dopo esservi entrato. Vero è che il ricorrente produce, per la prima volta in questa sede, un certificato medico da cui risulta ch'egli sarebbe stato tosto ricoverato in un altro ospedale, ove si sarebbe fermato qualche giorno. Ma questo certificato, anche a prescindere dalla sua inammissibilità (art. 273 cpv. 1 lett. b PPF), è irrilevante, perchè non dice più di quanto ha accertato la polizia. Quest'ultima non ha d'altra parte rilevato nè sulla vettura di Joos nè sul luogo dell'incidente alcuna traccia di sangue del ricorrente. Lo stato di Joos non era quindi tale da permettergli di abbandonare immediatamente, e senza indicare il proprio nome e indirizzo all'altro protagonista dello scontro, il luogo dell'incidente. In ogni caso, egli avrebbe dovuto almeno spiegare ad Abt perchè e dove andava. Certo, il ricorrente ha abbandonato sul posto la vettura che aveva guidato: ma questa circostanza non gli giova, perchè, in realtà, l'automobile apparteneva alla moglie, e l'identità del conducente ha potuto essere accertata solo dopo l'intervento della polizia. Joos è quindi fuggito dal luogo dell'incidente senza averne il diritto, e comunque senza aver prima adempiuto il propri doveri. I requisiti per il reato previsto dall'art. 92 LCStr. sono
BGE 95 IV 150 S. 154
quindi adempiuti. In tali circostanze, il ricorso si rivela non solo infondato, ma, tenuto conto della notevole mitezza della pena inflitta, anche temerario.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


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Urteilskopf
95 I 409
59. Auszug aus dem Urteil vom 1. Oktober 1969 i.S. Aiello gegen das Versicherungsgericht des Kantons Luzern

regeste:
Regeste
Armenrechtliche Verbeiständung
Wegen Nichtzulassung als armenrechtlicher Prozessvertreter kann sich der ausserkantonale Anwalt nicht auf die Freizügigkeit wissenschaftlicher Berufsarten berufen (Erw. 4);
Dem im Ausland wohnhaften Ausländer darf im Prozess gegen die Suva die Bestellung eines nicht im Kanton Luzern praktizierenden Anwaltes nicht ohne hinreichende Gründe verweigert werden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 95 I 409 S. 409
Der italienische Staatsangehörige Giuseppe Aiello erlitt im September 1966 bei der Arbeit für die Bauunternehmung Zentrale Ova Spin in Zernez einen Unfall. Die Schweizerische Unfallversicherungsanstalt (SUVA) erliess am 22. April und
BGE 95 I 409 S. 410
7. November 1968 Rentenverfügungen. Im November gleichen Jahres ersuchte Advokat Dr. Stein das Versicherungsgericht des Kantons Luzern, Aiello zur Anfechtung der Verfügung vom 7. November 1968 die unentgeltliche Rechtspflege mit Verbeiständung zu gewähren. Das Gericht bewilligte das Gesuch für die Gerichts- und Beweiskosten, lehnte dagegen die armenrechtliche Verbeiständung ab, weil es einen ausserkantonalen Anwalt nicht als Armenanwalt bestellen könne.
Eine staatsrechtliche Beschwerde dagegen hat das Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung der
Art. 4, 31 und 33 BV
sowie von Art. 5 Üb. Best. z. BV. Er sieht sie darin, dass das kantonale Versicherungsgericht seinen in Basel wohnhaften bevollmächtigten Vertreter nicht als Armenanwalt anerkennt. Die Kantone, so wird in der Beschwerde ausgeführt, seien in der Gestaltung ihrer Prozessrechte und der Gerichtsorganisation durch die Verfassung und die Gesetze des Bundes eingeschränkt. Personen, welche den wissenschaftlichen Berufsarten angehören, seien nämlich befugt, den Beruf in der ganzen Eidgenossenschaft auszuüben. Es verstosse gegen die genannten Vorschriften, wenn das luzernische Recht als armenrechtliche Beistände nur die im Kanton wohnhaften und praktizierenden Anwälte zulasse. Die bezüglichen kantonalen Befugnisse seien insbesondere durch
Art. 121 KUVG
beschränkt.
Die Nichtanerkennung eines Anwaltes als Prozessvertreter einer Partei in einem andern als seinem Wohnsitzkanton, bzw. als im Kanton, dessen Fähigkeitsausweis er besitzt, berührt zunächst bloss die Rechtsstellung des Anwaltes selbst. Doch anerkennt die Rechtsprechung, dass auch die Prozesspartei durch die Verfügung in ihren Rechten betroffen ist, und betrachtet sie zur Beschwerde wegen Verletzung der bezüglichen Vorschriften ebenfalls als legitimiert (
BGE 33 I 492
,
BGE 59 I 199
,
BGE 73 I 370
).
Geschützt wird durch
Art. 33 BV
und Art. 5 Üb. Best. z. BV die freie Tätigkeit des Anwaltes, sein Anspruch darauf, dass sein Befähigungsausweis für seine private Anwaltstätigkeit für die ganze Eidgenossenschaft anerkannt wird. Mit dem Mandat, für eine arme Partei als unentgeltlicher Prozessvertreter tätig zu werden, übernimmt der Anwalt jedoch keinen privaten Auftrag.
BGE 95 I 409 S. 411
Es kann verbindlich nur durch den Kanton selbst erteilt werden, und stellt sich als Übernahme einer staatlichen Aufgabe dar. Der Anwalt tritt damit zum Staat in ein öffentlichrechtliches Dienst- oder Auftragsverhältnis (
BGE 60 I 13
,
BGE 73 I 370
). Kann sich aber der Anwalt zur Erlangung eines solchen Auftrages nicht auf die Handels- und Gewerbefreiheit und auf seinen Befähigungsausweis berufen, wenn er vom Prozesskanton wegen seines auswärtigen Wohnsitzes nicht als unentgeltlicher Beistand anerkannt wird, so kann es auch die Partei selbst nicht.
Auf die
Art. 31, 33 BV
und Art. 5 Übergangsbestimmungen zur BV kann sich deshalb der Beschwerdeführer nicht berufen, wenn sein Vertreter nicht als unentgeltlicher Rechtsbeistand anerkannt wird. Dagegen ist er als Ausländer mit Wohnsitz im Ausland befugt, sich aus diesem Grunde über eine Verletzung von
Art. 4 BV
zu beschweren (
BGE 74 I 99
, 361;
BGE 78 I 205
).
5.
Aus
Art. 4 BV
, dem daraus folgenden Anspruch der armen Partei darauf, dass der Richter ihr für die Verfolgung eines nicht aussichtslosen Anspruches einen unentgeltlichen Prozessvertreter stellt, wenn sie dessen zur Wahrung ihrer Rechte bedarf, folgt nicht notwendig auch, dass sie den unentgeltlichen Prozessvertreter frei bestimmen kann. Wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat, lässt sich die in verschiedenen Kantonen geltende Ordnung, dass zu Armenanwälten nur die im Prozesskanton wohnhaften oder ständig tätigen Rechtsanwälte ernannt werden können, mit sachlichen Gründen vertreten (
BGE 67 I 4
). Die Führung eines Prozesses setzt die Kenntnis des kantonalen Prozessrechtes voraus, in dem sich der im Kanton tätige Anwalt regelmässig besser auskennt als sein ausserkantonaler Kollege. Zudem unterstehen nur jene allgemein der Überwachungs- und Disziplinargewalt des Prozesskantons. Nur sie sind auch verpflichtet, die Wahl als Armenanwalt anzunehmen (
BGE 60 I 17
).
Das Bundesgericht liess aber schon bisher offen, ob einer Partei ein anderer als der von ihr vorgeschlagene Prozessvertreter aufgedrängt werden darf, wenn sie zu diesem ganz besondere Beziehungen hat, er für die richtige Führung des Prozesses Gewähr bietet und seine Tätigkeit den Kanton nicht teurer zu stehen kommt als die Bestellung eines einheimischen Anwaltes. Es hatte auch keine Gelegenheit, zu entscheiden,
BGE 95 I 409 S. 412
ob andern berechtigten Wünschen der Prozesspartei Rechnung zu tragen ist.
In der Tat können im Einzelfall Verhältnisse vorliegen, welche den Schutz, den
Art. 4 BV
der armen Partei zukommen lassen will, illusorisch machen oder doch ganz erheblich erschweren. Liegen solche Verhältnisse vor und würde der Anspruch der armen Partei, den Richter für einen nicht aussichtslosen Anspruch anrufen zu dürfen, ohne dass ihr zum voraus grössere Kosten und Umtriebe erwachsen, verunmöglicht oder erheblich beeinträchtigt, so gebietet der mit der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege angestrebte Zweck, ihr für die Führung des Prozesses auch einen ausserkantonalen Anwalt zu bestellen, wenn dieser wie ein einheimischer Anwalt die erforderlichen persönlichen und sachlichen Voraussetzungen für die Prozessvertretung besitzt.
Derartige besondere Verhältnisse können dann vorliegen, wenn die Partei im Ausland wohnt und sich zur Führung des Prozesses an einen ganz bestimmten Richter wenden muss, währenddem sie bereits den Anwalt ihrer Wahl mit Instruktionen versehen hat, dessen Kosten sie selbst zu tragen hätte, wenn ihr ein anderer Armenanwalt bestellt würde. Das muss umso mehr gelten, wenn sie die Sprache des Gerichtes und des ihr bestellten Armenanwaltes nicht versteht und sich deshalb in der Wahrung ihrer Rechte beeinträchtigt vorkommen müsste.
Bei Prozessen, welche die arme Partei gegen die SUVA zu führen hat, sieht das KUVG, sofern die Partei im Ausland wohnhaft ist, den besondern Gerichtsstand des Sitzes der Anstalt vor (
Art. 120 Abs. 2 KUVG
). Sie muss sich an diesen Gerichtsstand auch dann halten, wenn sie im Zeitpunkt des Unfalles und vor Einleitung des Verfahrens in einem andern Kanton wohnhaft war. Art. 121 Abs. 1 des erwähnten Gesetzes verpflichtet zudem die Kantone, für die Erledigung dieser Anstände einen möglichst einfachen und raschen Prozessweg vorzusehen und dafür zu sorgen, dass der bedürftigen Partei auf ihr Verlangen die Wohltat des unentgeltlichen Rechtsbeistandes gewährt wird. Der Bundesgesetzgeber umgibt damit derartige Klagen von obligatorisch versicherten Personen mit einem besonders ausgeprägten Rechtsschutz. Er will die Rechtsverfolgung erleichtern und dafür sorgen, dass die Klagen in einem raschen und billigen Verfahren erledigt werden. Die Beschränkung des Prozessvertreters auf einen im Kanton
BGE 95 I 409 S. 413
praktizierenden Anwalt gerät mit diesen Forderungen in Konflikt. Hat der Beschwerdeführer sich während des Aufenthaltes in der Schweiz bereits an eine Berufsorganisation oder an einen Anwalt des Aufenthaltsortes gewandt, so wäre er genötigt, den Anwalt zu wechseln und die Kosten des bisherigen Vertreters zu seinen eigenen Lasten zu übernehmen. Zu bedenken ist insbesondere auch, das die Erwägungen, welche zur beanstandeten Vorschrift Anlass gegeben haben, der einheimische Anwalt kenne das eigene Prozessrecht besser und könne deshalb auch die Interessen der Partei besser wahren, für derartige Prozesse nicht von Gewicht sind. Diese sind nicht im ordentlichen Verfahren durchzuführen. Die Vorschrift, für die Prozesse gegen die SUVA ein einfaches Verfahren zur Verfügung zu stellen, hat praktisch alle Kantone veranlasst, sie im Offizialverfahren durchzuführen. Das trifft auch für die anwendbare kantonale Verfahrensordnung zu. Der Richter kann danach jederzeit die zur Feststellung des Sachverhaltes erforderlichen Beweise von Amtes wegen erheben (§ 15 der Verordnung). Er würdigt die Beweise nach seinem Ermessen (§ 18) und wendet das Recht von Amtes wegen an (§ 19); er entscheidet von Amtes wegen auch über die Kosten (§ 22). Wenn er vor der Urteilsfällung findet, der Versicherte habe irrtümlich zu wenig verlangt, gibt er ihm Gelegenheit zur Änderung der Klage (§ 23).
Führt daher die Anwendung von § 77 Abs. 2 der Verordnung für die Partei zu einer erheblichen Erschwerung oder Verteuerung des Prozessganges, und werden die Interessen der Partei durch die Ernennung eines ausserkantonalen Prozessvertreters ebenso gut gewahrt wie bei Ernennung eines Anwaltes des Prozesskantons, so folgt nicht bloss aus
Art. 121 Abs. 2 KUVG
, sondern schon aus
Art. 4 BV
, dass es an hinreichenden Gründen fehlt, der Partei keinen ausserkantonalen Anwalt zur Verfügung zu stellen. Der Richter kann zwar prüfen, ob dieser persönlich die erforderlichen Eigenschaften hat und genügend Garantien für eine ordnungsgemässe Prozessführung bietet, darf aber den Vorschlag der Partei zu solcher Ernennung nicht ohne hinreichende Gründe ablehnen.
Dem Beschwerdeführer durfte bei dieser Rechtslage die Verbeiständung durch Advokat Dr. Stein nicht verweigert werden. Er ist im Ausland wohnhaft und wird deshalb durch
Art. 120 Abs. 2 KUVG
vor den Richter des Anstaltssitzes verwiesen, dessen Sprache er nicht spricht. Er hat die Behandlung
BGE 95 I 409 S. 414
seiner Sache der baslerischen Zweigstelle des Istituto Nazionale Confederale di Assistenza übertragen, für welche von Anfang an Advokat Dr. Stein handelte. Die rasche Abwicklung des Verfahrens würde durch die Pflicht, die Führung des Prozesses einem luzernischen Anwalt zu übertragen, weiter verzögert. Wenn dem Beschwerdeführer dadurch Kosten erwachsen würden, was dahingestellt bleiben mag, würde die richtige Anwendung von
Art. 121 Abs. 1 KUVG
mittelbar weiter in Frage gestellt. Gegen den vom Beschwerdeführer vorgeschlagenen Anwalt hat der kantonale Richter keine Einwendungen erhoben. Es ist ihm zwar unbenommen, diese Frage zu prüfen, wenn er dazu noch nicht Stellung genommen hätte. Doch dürften nur ausreichende Gründe dazu führen, ihn abzulehnen.


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Urteilskopf
122 IV 91
15. Estratto della sentenza della Camera d'accusa del Tribunale federale del 23 gennaio 1996 nella causa P. c Ministero pubblico della Confederazione

regeste:
Regeste
Art. 65 ff., 100 ff. und 259 BStP
;
Art. 24 und 29 BetmG
;
Art. 59 StGB
. Einziehung von Vermögenswerten, die durch im Ausland verübte strafbare Handlungen erlangt worden sind; Zuständigkeit des Bundesanwalts zur Anordnung von Ermittlungen und Zwangsmassnahmen (Durchsuchung und Beschlagnahme von Bankkonten und -unterlagen).
Befinden sich Vermögenswerte, die durch im Ausland verübte BetmG-Widerhandlungen erlangt worden sind, in der Schweiz, so kann ein selbständiges Einziehungsverfahren eröffnet werden (E. 3b). In dessen Rahmen ist der Bundesanwalt befugt, Ermittlungen und insbesondere auch Zwangsmassnahmen anzuordnen (E. 3c).
Voraussetzungen für die Anordnung von Zwangsmassnahmen. Im konkreten Fall waren diese Voraussetzungen erfüllt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 122 IV 91 S. 92
Il 5 settembre 1994, il Ministero pubblico della Confederazione ha, nel quadro di un procedimento volto alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali provenienti da attività illecite, segnatamente dal traffico illecito di stupefacenti, chiesto a tutti gli istituti bancari della città di Zurigo di controllare e, se del caso, comunicargli se determinate persone, fra cui P., sospettate di appartenere alla Mafia siciliana e di essere coinvolte nel finanziamento di traffici illeciti di stupefacenti, disponessero presso tali istituti, in qualità di titolari, procuratori, organi societari o aventi diritto economico, di conti bancari, depositi o altri valori patrimoniali.
In seguito alla susseguente comunicazione della sede principale zurighese della Banca X. concernente P., il Ministero pubblico della Confederazione ha domandato, il 23 febbraio 1995, di poter esaminare la documentazione relativa alle relazioni bancarie scoperte.
Il 15 marzo 1995, dopo aver preso visione della menzionata documentazione, il Ministero pubblico della Confederazione ha ordinato il sequestro di alcuni documenti concernenti la fondazione "Y", di cui P. risulta essere l'avente diritto economico, nonché il blocco degli averi appartenenti a tale fondazione.
Dopo aver preso conoscenza, per il tramite del suo rappresentante legale, delle tre citate decisioni, P. ha impugnato con ricorso dinanzi alla Camera d'accusa del Tribunale federale tali decisioni, postulando il loro annullamento e, in particolare, il dissequestro dei documenti e lo sblocco degli averi della fondazione "Y". Preliminarmente, egli richiede la restituzione per inosservanza del termine di ricorso.
Con osservazioni del 30 novembre 1995, il Ministero pubblico della Confederazione non contesta la tempestività del gravame, ma chiede ch'esso venga integralmente respinto nel merito.
BGE 122 IV 91 S. 93
Erwägungen
Considerando in diritto:
3.
Il ricorrente contesta - in secondo luogo, ma la censura va esaminata preliminarmente - la competenza del Ministero pubblico della Confederazione di ordinare le citate misure coercitive. A suo avviso, il perseguimento penale, incluso il procedimento teso alla confisca (indipendente), spetta ai cantoni, segnatamente alle autorità penali cantonali. Sarebbe d'altronde esclusa la facoltà del Procuratore generale della Confederazione, fondata sull'art. 29 cpv. 4 LS (RS 812.121) in combinazione con l'
art. 259 PP
, di ordinare (a titolo eccezionale) indagini, dato che nelle circostanze non ne sarebbero dati i presupposti.
Nelle sue osservazioni al ricorso, il Ministero pubblico della Confederazione ribadisce la sua competenza in base all'art. 29 cpv. 4 LS e all'
art. 259 PP
, visto che i rimproveri mossi al ricorrente concernono atti (traffico di stupefacenti, appartenenza ad un'organizzazione criminale, riciclaggio) commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. Il sequestro, rispettivamente, il blocco dovrebbero pertanto essere mantenuti in attesa che vengano effettuati gli ulteriori accertamenti finalizzati alla confisca o che l'autorità giudiziaria di Palermo inoltri una richiesta rogatoriale.
a) Secondo gli
art. 64bis cpv. 2 Cost.
e 343 CP, il perseguimento ed il giudizio dei reati spetta di regola ai cantoni, salvo i casi enumerati agli
art. 340-342 CP
sottoposti alla giurisdizione federale. Tale principio è valido sia per i reati previsti dal Codice penale svizzero sia per quelli contemplati da altre leggi federali, il cui perseguimento è attribuito ai cantoni. Ciò è il caso, ad esempio, dei reati previsti dalla legge federale sugli stupefacenti, del 3 ottobre 1951 (art. 28 cpv. 1 LS). In questo ambito è nondimeno riservato, giusta l'art. 29 cpv. 4 LS, il diritto del Procuratore generale della Confederazione di ordinare delle indagini nei limiti dell'
art. 259 PP
, ossia qualora gli atti siano stati totalmente o parzialmente commessi all'estero o in più cantoni (
art. 259 PP
). Nel quadro di tali indagini preliminari sono ammissibili tutti i provvedimenti che il Procuratore generale della Confederazione sarebbe autorizzato a prendere nell'ambito di una procedura penale federale (art. 100 segg. PP), ivi incluse le misure coercitive imposte dalle circostanze (art. 65 segg. PP). Di principio, la competenza ed il procedimento rimangono, comunque, cantonali (MARKUS PETER, Bundesgerichtsbarkeit und kantonale Gerichtsbarkeit, in: RPS 87/1971, pag. 190; del medesimo autore: Die Bundesanwaltschaft als Staatsanwaltschaft des Bundes, diss. Berna 1971,
BGE 122 IV 91 S. 94
pag. 85; FRANZ STÄMPFLI, Das Bundesgesetz über die Bundesrechtspflege vom 15. Juni 1934, 1935, n. 1 e 2 ad art. 259).
b) Giusta l'
art. 59 n. 1 cpv. 1 CP
, il giudice ordina la confisca dei valori patrimoniali che costituiscono il prodotto di un reato o erano destinati a determinare o a ricompensare l'autore di un reato, indipendentemente dal fatto che quest'ultimo possa essere perseguito o che addirittura non possa essere identificato (FF 1993 III 217). La medesima sorte spetta a tutti i valori patrimoniali di cui un'organizzazione criminale ha facoltà di disporre (
art. 59 n. 1 cpv. 3 CP
), indipendentemente dalla loro origine (FF 1993 III 215). La confisca avviene ove si trovano i relativi valori. La sua esecuzione è garantita da sequestro a titolo conservativo, secondo le norme di procedura penale cantonale o federale. Il sequestro non ha, peraltro, solo funzione confiscatoria, bensì pure probatoria (NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, 1993, pag. 225).
La confisca nonché i provvedimenti coercitivi (perquisizione, sequestro e blocco) tesi a permetterne e a garantirne l'esecuzione possono essere ordinati nell'ambito di un procedimento penale, rispettivamente, di una procedura indipendente di confisca svizzeri (
DTF 117 IV 233
consid. 3; NIKLAUS SCHMID, op.cit., pag. 224 segg.). La questione se e a quali condizioni tali misure siano suscettibili di essere pronunciate nel caso in cui il reato cui si riferiscono è stato commesso esclusivamente all'estero è dibattuta. Secondo alcuni autori le autorità svizzere possono procedere alla confisca e, quindi, adottare le misure che la precedono solo qualora il reato sia sottoposto alla giurisdizione svizzera in base agli
art. 3 a 7
CP, al principio dell'universalità o a quello della competenza sostitutiva (art. 19 n. 4 LS), oppure quando una norma particolare (art. 24 LS) lo consente nonostante che l'infrazione sia stata commessa all'estero (HANS SCHULTZ, Die Einziehung, der Verfall von Geschenken und anderen Zuwendungen zu Gunsten des Geschädigten gemäss StGB, in: ZBJV 1978/114, pag. 325 seg.; LOUIS GAILLARD, La confiscation des gains illicites, in: FJS n. 73 pag. 7; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, AT II, § 14 n. 79; v. pure FF 1992 VI 22;
DTF 117 IV 233
consid. 4;
DTF 112 Ib 576
consid. 12 ca;
DTF 109 IV 51
consid. 2). NIKLAUS SCHMID ritiene, per contro, che sussiste una competenza originaria svizzera per la confisca (già) qualora l'infrazione sia punibile nello Stato ove è stata commessa così come in Svizzera (principio della punibilità concreta reciproca; SCHMID, op.cit., pag. 225 seg.; del medesimo autore: Anwendungsfragen der Straftatbestände gegen die Geldwäscherei, vor allem StGB 305bis, in: FSA 8/1991, pag. 124; Das neue
BGE 122 IV 91 S. 95
Einziehungsrecht nach StGB Art. 58 ff., in: RPS 4/1995, pag. 325 seg.).
c) Nella fattispecie, il Ministero pubblico della Confederazione ha aperto, previa ricezione di informazioni concernenti il ricorrente dalle autorità italiane, segnatamente dal Servizio centrale operativo della polizia di Stato, un procedimento finalizzato alla scoperta, al sequestro ed alla confisca di valori patrimoniali depositati in Svizzera, provenienti, tra l'altro, dal traffico illecito di stupefacenti. Secondo quanto dichiarato dal Procuratore generale medesimo, i reati rimproverati al ricorrente sarebbero stati commessi esclusivamente all'estero, segnatamente in Italia. L'art. 24 prima proposizione LS o il principio della punibilità concreta reciproca consentono, ciononostante, l'espletamento di una procedura (indipendente) di confisca secondo il diritto svizzero. Dato che gli averi del ricorrente sono stati localizzati presso la sede zurighese della Banca X., competente per tale procedura è il Cantone di Zurigo (art. 24 seconda proposizione e 28 cpv. 1 LS,
art. 343 CP
,
art. 247 cpv. 1 PP
), segnatamente il competente Procuratore distrettuale zurighese (art. 96 segg., 106a seg. StPO/ZH). Senonché, come già evidenziato (v. consid. 3a), nell'ambito di procedimenti per reati contro leggi federali che assegnano alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza - come la LS (art. 29 LS) - il Procuratore generale della Confederazione può ordinare indagini, tra cui misure coercitive, se gli atti sono stati totalmente o parzialmente commessi all'estero (
art. 259 PP
). Ne discende che nella circostanza concreta, ove si tratta (fra l'altro) di infrazioni alla legge sugli stupefacenti commesse in Italia, il Ministero pubblico della Confederazione era competente per ordinare le misure coercitive contestate.
4.
Il ricorrente contesta, inoltre, l'esistenza di un qualsiasi nesso fra i reati a lui prospettati in Italia e i beni depositati sui conti bloccati in Svizzera. Quest'ultimi sarebbero invece risparmi di famiglia, derivanti dalla sua attività imprenditoriale. A suo avviso, il blocco ordinato dal Procuratore generale della Confederazione sarebbe pertanto assolutamente sproporzionato.
Per giustificare l'adozione di un sequestro - così come di qualsiasi altra misura coercitiva - occorre che sussistano sufficienti, ragionevoli motivi per ritenere che i fondi oggetto della misura si identificano con quelli che sono pervenuti all'interessato quale frutto di un reato. Un indiscriminato sequestro di beni patrimoniali del perseguito, che non abbiano prima facie alcuna relazione con il reato, sarebbe quindi inammissibile (
DTF 117 Ia 424
consid. 20a). Ora, come rilevato dal
BGE 122 IV 91 S. 96
ricorrente, gli indizi al proposito disponibili sono piuttosto scarsi. Il contenuto delle informazioni trasmesse dalle autorità italiane non è particolarmente preciso. Le informazioni fornite sembrano inoltre legittimare il sospetto che i fondi depositati in Svizzera siano, semmai, collegati con l'appartenenza ad un'organizzazione criminale o con un'atteggiamento di collusione con una tale organizzazione, ossia con circostanze per le quali fa difetto - trattandosi di reato represso dal Codice penale che, diversamente dalla LS, non costituisce una legge che conferisce alla Confederazione un diritto particolare di alta vigilanza (v. MARKUS PETER, op.cit., pag. 189) - la competenza del Procuratore generale, piuttosto che con un traffico illecito di stupefacenti. Nondimeno, alcuni episodi, più ridimensionati che non smentiti dal ricorrente, sembrano riferirsi ad un simile traffico: ciò consente di non escludere che i documenti sequestrati ed i valori depositati sui conti bloccati concernono, rispettivamente, vadano fatti risalire (perlomeno in parte) ad una tale attività illecita. Al proposito non va dimenticato che, trattandosi di misure provvisionali che riservano espressamente il giudizio di merito, un rigore eccessivo quanto ai requisiti che ne giustificano l'adozione apparirebbe, se non altro nello stadio attuale della procedura, prematuro. La sussistenza di tali requisiti deve tuttavia essere costantemente verificata e un maggior rigore essere preteso man mano che l'inchiesta avanza. Simili misure vanno levate allorché, nel corso dell'inchiesta, il sospetto iniziale si rivela infondato e la confisca risulta di conseguenza esclusa (
DTF 119 IV 326
consid. 7e). Da quanto esposto discende che i provvedimenti coercitivi impugnati sfuggono, seppur di stretta misura, alla censura sollevata.


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Urteilskopf
123 IV 1
1. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1996 i.S. L. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen L. (Nichtigkeitsbeschwerden)

regeste:
Regeste
Art. 10 StGB
und
Art. 11 StGB
;
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
;
Art. 63 StGB
; Strafzumessung und Verwahrung bei einem schwer vermindert zurechnungsfähigen gefährlichen Sexualmörder.
Die schuldadäquate Strafe kann bei einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit nur relativ gering sein (E. 2 und 3).
Dem Gesichtspunkt der Gefährlichkeit des Täters darf nicht durch eine schuldunangemessene lange Freiheitsstrafe Rechnung getragen werden; er ist gegebenenfalls durch die Verhängung einer Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu berücksichtigen (E. 4).
In der Verwahrung ist eine ärztliche und therapeutische Hilfe nach Möglichkeit zu leisten (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 123 IV 1 S. 2
A.-
L. verbüsste zwischen 1974 und April 1981 mehrere Strafen wegen Diebstahls. Am 14. Februar 1986 verurteilte ihn das Strafgericht Basel-Land wegen vorsätzlicher schwerer Körperverletzung zu 12 Monaten Gefängnis, weil er im Jahre 1985 einer Dirne mit einem Messer in den Bauch gestochen hatte. Aus dem Vollzug dieser Strafe wurde er am 20. Dezember 1987 entlassen.
B.-
L. fuhr am Abend des 4. Novembers 1989 durchs Seefeld in Zürich und führte ein Heftpflaster und ein Messer von circa 13 cm Klingenlänge mit sich. Er suchte eine hübsche, schlanke Dirne mit einem "feinen, weichen Bauch", um ihr das Messer in den Bauch zu stossen. Das Heftpflaster wollte er dem Opfer auf den Mund kleben. In der Folge sprach er die neunzehnjährige E. an und fuhr sie an einen günstigen Ort, wo sie sich im Fahrzeug auszogen. Er prüfte ihren Bauch und griff zum Messer. Wie sie die Hände schützend vor sich hielt, versicherte er, ihr nichts anzutun, und veranlasste sie so, die Hände wegzunehmen. Sogleich stiess er zu. L. fügte der Frau 37 Stich- und Schnittverletzungen zu. Unmittelbare Todesursache war Verbluten, hervorgerufen durch mehrere Herzdurchstiche.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte ihn am 5. März 1992 wegen Mordes zu 17 Jahren Zuchthaus und ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzugs an.
Das Bundesgericht hiess am 22. September 1993 eine Nichtigkeitsbeschwerde des L. teilweise gut und wies die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück.
C.-
Zur Neubeurteilung holte das Obergericht des Kantons Zürich bei der Psychiatrischen Universitätsklinik Basel ein Gutachten und auf Antrag der Verteidigung eine Ergänzung durch den Gutachter ein. Am 13. Dezember 1995 erkannte das Obergericht L. des Mordes schuldig und bestrafte ihn mit 16 Jahren Zuchthaus. Es ordnete eine ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzugs an.
D.-
L. und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich erheben Nichtigkeitsbeschwerden.
BGE 123 IV 1 S. 3
- L. beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben, die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen. Er ficht das Urteil im Strafpunkt und eventualiter im Massnahmenpunkt an wegen Verletzung von Art. 63 i.V.m.
Art. 11 StGB
sowie eventualiter von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
(ohne letzten Satz).
- Die Staatsanwaltschaft beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. Es verletze Bundesrecht, bei Vorliegen der Voraussetzungen der Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bloss eine ambulante Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
während des Strafvollzugs anzuordnen.
E.-
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. L. beantragt, die Beschwerde der Staatsanwaltschaft abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die kantonale Behörde muss bei einer Rückweisung ihrer neuen Entscheidung die Begründung der Kassation zugrundelegen (
Art. 277ter BStP
). Das gilt im Entscheidpunkt und für weitere Fragen insoweit, als sich die bundesgerichtliche Kassation auf andere Punkte auswirkt und es der Sachzusammenhang erfordert. In diesem Umfang ist die neue Entscheidung vor Bundesgericht anfechtbar (
BGE 121 IV 109
E. 7;
BGE 117 IV 97
E. 4).
Gemäss dem Rückweisungsentscheid lag die verminderte Zurechnungsfähigkeit zur Tatzeit eher an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit (
Art. 10 StGB
). Die Vorinstanz verletzte
Art. 11 StGB
, weil sie der verminderten Zurechnungsfähigkeit im Vorfeld der Tat zu wenig Gewicht beimass und anschliessend dem Strafmilderungsgrund kaum Rechnung trug. Sie wurde angewiesen, die Strafzumessung unter bundesrechtskonformer Berücksichtigung der schweren Verminderung der Zurechnungsfähigkeit neu vorzunehmen. In diesem Zusammenhang - und angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährdet - werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; die Vorinstanz werde die Möglichkeit einer Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(vgl.
BGE 118 IV 108
) ebenfalls prüfen müssen.
BGE 123 IV 1 S. 4
2.
Im Strafrecht gilt das Schuldprinzip. Bei Schuldunfähigkeit (Zurechnungsunfähigkeit,
Art. 10 StGB
) und verminderter Zurechnungsfähigkeit (
Art. 11 StGB
) verweist das Gesetz auf das Massnahmenrecht (Art. 43 und 44 bzw.
Art. 42-44 und 100bis StGB
). Der Rückweisungsentscheid geht vom Sinn und Zweck und dem systematischen Zusammenhang der
Art. 10 und 11 StGB
mit dem Massnahmenrecht aus.
In der Sache geht es um das Verhältnis von Freiheitsstrafe und Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, und zwar besonders hinsichtlich deren Sicherungsfunktion. Bei Zurechnungsunfähigkeit kommt beim gefährlichen Täter nur diese Massnahmeform in Betracht (vgl.
BGE 118 IV 108
). Im Verhältnis der Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (
Art. 11 StGB
) wird die schuldangemessene Strafe kleiner, und kann umgekehrt beim gefährlichen Täter die Sicherungsfunktion der Massnahme und deren Dauer entsprechend zunehmen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustands die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, muss der Richter nach dieser gesetzlichen Konzeption die Verwahrung anordnen, wenn sie notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Während die Freiheitsstrafe spätestens mit Ablauf der gesamten Strafdauer endet und der Betroffene entlassen werden muss, ist die Massnahme erst aufzuheben, wenn ihr Grund weggefallen ist (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Die Freiheitsstrafe kann unter dem Sicherungsaspekt keinen genügenden Schutz bieten, weil sie bei erheblich verminderter Zurechnungsfähigkeit schuldadäquat nur verhältnismässig kurz dauern kann. Dagegen erlaubt eine Massnahme der Gefährlichkeit Rechnung zu tragen, so dass der Betroffene erst zu entlassen ist, wenn die Gefahr weggefallen ist. Indem die Vorinstanz offensichtlich der kurz- oder mittelfristigen Sicherungsfunktion der Freiheitsstrafe den Vorrang einräumt, verkennt sie neben den Schwierigkeiten, die endgültige Entlassung stufenweise vorzubereiten (dazu
BGE 119 IV 5
E. 2), einerseits die Problematik im Entlassungszeitpunkt (Entlassung eines nicht geheilten und entsprechend weiterhin gefährlichen Täters) und verletzt sie anderseits die Kriterien der Strafzumessung, weil sie sich gezwungen sieht, unter Sicherungsgesichtspunkten eine bundesrechtlich nicht zulässige längere Freiheitsstrafe auszufällen. Die Sicherung und Betreuung des im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
gefährlichen Täters lässt sich nicht nach den im ordentlichen Schuldstrafrecht geltenden Kriterien bewältigen. Dies zeigt sich darin, dass gerade der zurechnungsunfähige Täter mangels Schuldfähigkeit
BGE 123 IV 1 S. 5
nicht strafbar ist (
Art. 10 StGB
;
BGE 118 IV 1
E. 2). Bei einem infolge seines Geisteszustands gefährlichen Täter kann es dabei aber nicht sein Bewenden haben, weshalb
Art. 10 StGB
Massnahmen nach
Art. 43 StGB
vorbehält.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Verminderung der Zurechnungsfähigkeit bei der Strafzumessung zu wenig berücksichtigt und zu Unrecht die beantragte stationäre Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
verweigert. Das erste Vorbringen ist begründet, das zweite geht fehl.
a) Die Vorinstanz nimmt an, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner früheren Tat vom Jahre 1985 um die Gefahr wissen müssen, dass sein Zwang zuzustechen durchbrechen könnte; wer derart überlegt handle, lege einen erheblichen deliktischen Willen an den Tag.
Diese Argumentation geht fehl. Zwang liegt vor, wenn sich Denkinhalte oder Handlungsimpulse immer wieder aufdrängen und nicht unterdrückt oder verdrängt werden können, obwohl erkannt wird, dass sie unsinnig sind oder zumindest ohne Grund Denken und Handeln beherrschen. Nicht die Inhalte des Zwangs sind das Pathologische, sondern ihr dominierender Charakter und die Unfähigkeit, sie zu verdrängen (NORBERT NEDOPIL, Forensische Psychiatrie, Stuttgart 1996, S. 66; RAINER TÖLLE, Psychiatrie, 8. Auflage, Berlin 1988, S. 84). Es kann demnach durchaus zutreffen, dass der Beschwerdeführer um die Gefahr wusste und insoweit überlegt handelte. Dass er seinen deliktischen Willen nicht oder nur beschränkt steuern konnte, ist ihm aber nicht oder nur teilweise vorwerfbar.
Weiter schärft die Vorinstanz die Strafe wegen Rückfalls (
Art. 67 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
), obwohl der Beschwerdeführer an einer progredient verlaufenden sadomasochistischen Perversion leidet, einer sehr schweren Erkrankung aus dem Formenkreis der Neurosen. Diese Krankheit entwickelte sich während vieler Jahre und lässt sich bis in die Kindheit zurückverfolgen. Wegen dieses langjährigen Krankheitsbildes und der einhergehenden Einschränkung der Willensfähigkeit kann der Rückfall nur beschränkt strafschärfend wirken.
Somit ist von einer verminderten Zurechnungsfähigkeit an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit auszugehen. Der Rückfall ist von beschränktem Gewicht. Die neu festgesetzte Freiheitsstrafe verletzt Bundesrecht erneut in klarer Weise, weshalb die Beschwerde in diesem Punkt gutzuheissen ist.
b) Für die Vorinstanz kommt eine Einweisung des Beschwerdeführers in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
BGE 123 IV 1 S. 6
nicht in Betracht, weil die Gefahr eines Rückfalls in perverse Phantasien und damit verbundene gefährliche Rituale trotz deutlicher Behandlungsfortschritte keineswegs beseitigt sei. Angesichts des jahrelangen Verlaufs und des Ausprägungsgrads der psychischen Störung lasse sich nicht annehmen, er sei für Dritte nicht mehr gefährlich. Eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt mit ihrer begrenzten Sicherungsmöglichkeit sei nicht verantwortbar.
Nach dieser zutreffenden Ansicht können gefährliche Täter nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingewiesen werden, wenn bei ihnen trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, innerhalb oder ausserhalb der Anstalt bestehen bleibt (
BGE 118 IV 108
E. 2a). Die Bestimmung ist nicht anwendbar bei behandlungsfähigen gefährlichen Tätern, deren Heilungschancen kurz- oder mittelfristig derart ungewiss sind, dass in diesem Zeitraum schwere Delikte zu befürchten wären (
BGE 121 IV 297
E. 2b). Folglich kommt - wie e contrario aus
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu schliessen ist - eine Einweisung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nur in Betracht, wenn der Täter bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege nicht gefährlich erscheint und sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt verantworten lässt. Die Vorinstanz verneint diese Voraussetzungen gestützt auf das Gutachten zu Recht, weshalb die Beschwerde insoweit abzuweisen ist.
c) Zusammenfassend ist die Beschwerde des Verurteilten im Massnahmenpunkt abzuweisen und im Strafpunkt gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zur Festsetzung einer bundesrechtskonformen Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie wird von einer an der Grenze zur Zurechnungsunfähigkeit liegenden schwer verminderten Zurechnungsfähigkeit auszugehen haben, eingedenk dessen, dass der Beschwerdeführer, wäre er zurechnungsunfähig gewesen (wie von den Gutachtern der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Rheinau 1990 und 1991 angenommen worden war), überhaupt nicht strafbar gewesen wäre, und zwar auch nicht im Rückfall (vgl.
BGE 118 IV 1
E. 2).
4.
Die Staatsanwaltschaft macht eine Verletzung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
geltend, weil vorliegend von einer Verletzung des Verschlechterungsverbots durch die Anordnung einer Verwahrung nicht die Rede sein könne.
a) Für die Vorinstanz steht die Gefährlichkeit des Beschwerdegegners ausser Zweifel und bleibt die Prognose derart unsicher,
BGE 123 IV 1 S. 7
dass auch eine langjährige Freiheitsstrafe die Öffentlichkeit nicht hinreichend schützt. Sie führt weiter aus, nach dem Gutachten könne der Gefahr mit einer Intensivierung und Ergänzung der laufenden Psychotherapie während des Strafvollzugs begegnet werden, während eine Verwahrung einen Rückfall am sichersten vermeiden würde. Der Gefahr könne mittels einer allerdings noch mehrere Jahre dauernden intensivierten Therapie mit hoher Wahrscheinlichkeit begegnet werden, so dass aus forensisch-psychiatrischer Sicht auf eine zeitlich unbegrenzte Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verzichtet werden könne. Nach dem Gutachten handle es sich dabei um eine Risikoeinschätzung aus forensisch-psychiatrischer Sicht, die der definitiven juristischen Entscheidung nicht vorgreifen wolle; welches Ausmass an Risiko der Bevölkerung und welche Freiheitsbeschränkung dem Täter zuzumuten seien, hätten die dazu legitimierten juristischen Instanzen zu entscheiden. Die Vorinstanz bejaht zwar die Voraussetzungen einer Verwahrung, ordnet sie aber nicht an, weil sie wegen des Verschlechterungsverbots nicht eine schärfere Strafe als im Erstentscheid ausfällen dürfe. Schliesslich äussere sich der Rückweisungsentscheid zur Vereinbarkeit einer Verwahrung mit dem Verbot der reformatio in peius nicht.
b) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz verkenne ihre und des Bundesgerichts Bindung an die Rechtsauffassung im Rückweisungsentscheid. Das Bundesgericht hätte darauf hinweisen müssen, wenn es in der Verwahrung eine Verschlechterung erblickt hätte. Die Vorinstanz überschätze die Tragweite des Verschlechterungsverbots. Das Verfahren sei durch die bundesgerichtliche Kassation in den Stand vor der Ausfällung des aufgehobenen Urteils zurückversetzt worden. Eine Schlechterstellung unter diesen Umständen wäre nur diskutierbar, wenn die Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
in ihrer Eingriffsintensität über jene der stationären Massnahme gemäss Abs. 1 hinausgehen würde. Das sei nicht der Fall, weil sich die Vollzugsmodalitäten der beiden Sanktionen im wesentlichen nach den gleichen gesetzlichen Kriterien richteten, ausser dass bei der Verwahrung in einer geeigneten Vollzugsanstalt dem erhöhten Sicherheitsbedürfnis Rechnung getragen werden müsse. Zudem lasse
Art. 43 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
selbst nach rechtskräftiger Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
deren spätere Umwandlung in eine Verwahrung zu; das müsse umso mehr zulässig sein, wenn noch kein rechtskräftiges Urteil vorliege.
BGE 123 IV 1 S. 8
c) Die Vorinstanz verkennt die Tragweite der Rückweisung, wenn sie annimmt, das Bundesgericht habe sich zur Frage der reformatio in peius nicht geäussert, wobei einzuräumen ist, dass der Rückweisungsentscheid die Frage nicht ausdrücklich behandelt (anders als etwa
BGE 117 IV 97
E. 4c oder
BGE 111 IV 51
E. 2; zu dieser Praxis Schweri, Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde in Strafsachen, Bern 1993, N. 631). Das Bundesgericht hat jedoch festgehalten, mit der neuen Strafzumessung und der schwerwiegenden Gefährdung werde sich unter neuen Voraussetzungen die Frage stellen, ob und welche Massnahme anzuordnen sei; dabei werde die Vorinstanz eine Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
prüfen müssen. Es hat damit unausgesprochen die Vereinbarkeit mit dem Verschlechterungsverbot bejaht. Dem Beschwerdegegner seinerseits musste bereits im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren der Zusammenhang zwischen Strafzumessung und Verwahrung klar sein. Er hatte denn auch geltend gemacht, er habe mit dem Freispruch keineswegs die Freilassung angestrebt, sondern die Einweisung in eine geschlossene Anstalt oder Klinik. Damit ging auch er davon aus, es sei die Öffentlichkeit vor einem gefährlichen, kranken Straftäter zu schützen. Nun schloss aber seine Gefährlichkeit nur eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
aus. Demgegenüber sind gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
nicht nur die weder heilbaren noch pflegebedürftigen hochgefährlichen Täter zu verwahren, sondern auch die behandlungsfähigen gefährlichen Täter und damit der Beschwerdegegner: In der Verwahrung ist beiden Täterkategorien eine therapeutische und ärztliche Hilfe nach Möglichkeit zu leisten, so dass neben dem Sicherungsaspekt dem Heilungsaspekt und damit der Behandlung im Hinblick auf Heilung und Entlassung Rechnung zu tragen ist (
BGE 121 IV 297
E. 2b;
BGE 120 IV 1
E. 2b;
BGE 118 IV 108
E. 2c).
Entscheidend jedoch ist, dass eine Verwahrung gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
angeordnet werden muss, wenn diese Massnahme notwendig ist. Gesichtspunkte des Grundsatzes des Verbots der reformatio in peius sind nicht massgeblich (vgl.
BGE 117 IV 40
E. 2b; ferner Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Juni 1973, ZR 73/1974 Nr. 54).
d) Zusammenfassend hat die Vorinstanz durch die Nichtanwendung von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
Bundesrecht verletzt. Die Beschwerde ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen.
BGE 123 IV 1 S. 9
5.
Im neuen Entscheid hat die Vorinstanz die Strafe bundesrechtskonform zuzumessen. Weiter wird sie die Anordnung einer Massnahme im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu prüfen haben. Sollte sich die Entscheidgrundlage seit dem Urteilszeitpunkt der angefochtenen Entscheidung wesentlich verändert haben, müsste die Vorinstanz gegebenenfalls eine Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
prüfen.
6.
(Kostenfolgen)