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Urteilskopf
113 II 397
70. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. September 1987 i.S. L. AG gegen Compagnie D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Gutgläubigkeit des Empfängers einer abhanden gekommenen Sache (Art. 934 Abs. 2 i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 ZGB
).
Keinen Gutglaubensschutz geniesst der Empfänger einer abhanden gekommenen Sache, wenn er bei deren Erwerb jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte. Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen; das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben. Eine erhöhte Sorgfaltspflicht trifft den Erwerber von Sachen, bei denen erfahrungsgemäss häufig damit zu rechnen ist, dass sie einem Dritten gestohlen worden sind (E. 2).
Besonders hoch sind die Anforderungen, die an die Sorgfaltspflicht des Händlers von Occasionsautomobilen der Luxusklasse gestellt werden (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 113 II 397 S. 398
Ende 1981 kaufte die Klägerin, die Handel mit Autos der Luxusklasse betreibt, vom Vertreter einer in Dänemark domizilierten Autohandelsfirma einen Personenwagen der Marke Ferrari mit der Chassis-Nr. 33747 zum Preis von Fr. 77'000.--. In der Folge stellte es sich heraus, dass es sich um ein in Paris gestohlenes Fahrzeug handelte.
Eine französische Versicherungsgesellschaft hatte die Autoverleihfirma entschädigt, welcher das Fahrzeug abhanden gekommen war, und die Rechte daran waren auf sie übergegangen. Sie einigte sich mit der Klägerin vorerst darauf, dass der Wagen verkauft und der Erlös auf einem gemeinsamen Bankkonto hinterlegt werde. Nachdem darüber hinaus keine Einigung hatte erzielt werden können, stellte die Klägerin beim Bezirksgericht den Antrag, es sei ihr der hinterlegte Betrag (nebst Zins und Spesen) auszuzahlen. Die Versicherungsgesellschaft erhob Widerklage, indem sie ihrerseits die Auszahlung desselben Betrages verlangte.
Das Bezirksgericht wies die Klage ab und hiess die Widerklage gut; im gleichen Sinn entschied das Obergericht. Gegen dessen Urteil hat die Klägerin und Widerbeklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Rechtsordnung schützt im allgemeinen Besitz und Eigentum. So kann der Besitzer, dem eine bewegliche Sache gestohlen wird oder verlorengeht oder sonst wider seinen Willen abhanden kommt, sie während fünf Jahren jedem Empfänger abfordern (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
). Die Bedürfnisse des Warenverkehrs veranlassten indessen den Gesetzgeber, den Besitzesschutz in den in
Art. 934 Abs. 2 ZGB
genannten drei Fällen in der Weise einzuschränken, dass der gutgläubige Empfänger zwar die mit dem Rechtsmangel behaftete Sache herausgeben muss, jedoch den wirtschaftlichen Nachteil der Rückleistung an den Berechtigten insofern nicht zu tragen braucht, als diese nur gegen Vergütung des von ihm bezahlten Preises zu erfolgen hat (sog. Lösungsrecht; vgl. dazu insbesondere Kommentar STARK, N. 35 ff. zu
Art. 934 ZGB
).
BGE 113 II 397 S. 399
Wer unter den Voraussetzungen des
Art. 934 Abs. 2 ZGB
eine Sache erworben hat, gilt grundsätzlich als gutgläubig im Sinne von
Art. 3 Abs. 1 ZGB
. Er ist also - ungeachtet
Art. 8 ZGB
- bezüglich der Beweislastverteilung dadurch privilegiert, dass der Richter von seinem guten Glauben solange auszugehen hat, bis das Gegenteil bewiesen oder vom angeblich Gutgläubigen zugestanden wird (ALFRED KOLLER, Der gute und der böse Glaube im allgemeinen Schuldrecht, Freiburg 1985, S. 50; Kommentar JÄGGI, N. 117 f. zu
Art. 3 ZGB
; Kommentar EGGER, N. 11 f. zu
Art. 3 ZGB
).
Der Gutglaubensschutz versagt indessen, wenn die Unkenntnis des gutgläubigen Erwerbers vom Rechtsmangel darauf zurückzuführen ist, dass er beim Erwerb der Sache jene Aufmerksamkeit missen liess, die von ihm nach den Umständen verlangt werden durfte (
Art. 3 Abs. 2 ZGB
). Diesfalls sind für den gutgläubigen Erwerber die Rechtsfolgen nicht anders als für den bösgläubigen (Kommentar JÄGGI, N. 106 zu
Art. 3 ZGB
); das heisst, die Sache ist entschädigungslos an den Berechtigten herauszugeben.
b) Nach einer neueren Lehrmeinung ist im Falle des
Art. 3 Abs. 2 ZGB
zwar noch der gute Glaube zu vermuten, nicht indessen auch die Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit (KOLLER, a.a.O., S. 51; mit Hinweis auf die a.M. von JÄGGI, N. 117 zu
Art. 3 ZGB
, und EGGER, N. 11 zu
Art. 3 ZGB
). Aber auch nach dieser Auffassung obliegt die Beweislast, entsprechend der Vorschrift von
Art. 8 ZGB
, dem Gegeninteressenten. Dieser hat nachzuweisen, dass der gute Glaube desjenigen, dem eine Sache unter den Voraussetzungen von
Art. 934 Abs. 2 ZGB
übertragen worden ist, nur darauf beruht, dass er es an der nach den Umständen gebotenen Aufmerksamkeit hat fehlen lassen. Dabei beurteilt sich der Grad der gebotenen Aufmerksamkeit nach einem Durchschnittsmass an Aufmerksamkeit, welches der Redliche unter den gegebenen Umständen anzuwenden pflegt (Kommentar JÄGGI, N. 122 zu
Art. 3 ZGB
).
Ist der Erwerb bestimmter Sachen für einen Geschäftszweig typisch, so richtet sich das Durchschnittsmass der gebotenen Aufmerksamkeit nach der in der Branche herrschenden Verkehrsübung, doch freilich nicht nach einer allenfalls üblichen Nachlässigkeit (Kommentar JÄGGI, N. 125 zu
Art. 3 ZGB
). Vorweg höhere Anforderungen sind daher an jene Erwerbszweige zu stellen, in denen erfahrungsgemäss häufig Gegenstände zum Kauf oder Tausch angeboten werden, die mit Rechtsmängeln behaftet sind. Das gilt ganz besonders dann, wenn damit zu rechnen ist, dass
BGE 113 II 397 S. 400
angebotene Sachen dem Berechtigten gegen seinen Willen - so durch Diebstahl - abhanden gekommen sind; denn in derartigen Fällen hat der Berechtigte nicht dafür einzustehen, dass ein falscher Rechtsschein entstanden ist, indem seine Sache in den Verkehr gelangte und durch den Gegeninteressenten erworben wurde. Auch wenn grundsätzlich die Regel zutrifft, dass
Art. 3 Abs. 2 ZGB
keine allgemeine Erkundigungspflicht statuiert und dass sich nur erkundigen muss, wer Grund zum Verdacht hat (
BGE 83 II 133
E. 1,
BGE 77 II 147
,
BGE 38 II 468
E. 2; Kommentar JÄGGI, N. 128 zu
Art. 3 ZGB
, mit weiteren Hinweisen), gilt dies deshalb nur beschränkt für jene Geschäftszweige, die dem Angebot von Waren zweifelhafter Herkunft und folglich mit Rechtsmängeln behafteter Sachen in besonderem Masse ausgesetzt sind, wie es beim Handel mit Gebrauchtwaren aller Art der Fall ist.
c) Was den gewerbsmässigen Handel mit Occasionsautomobilen im besonderen anbetrifft, hat das Bundesgericht in einem jüngeren Entscheid erkennen lassen, dass es die in der Lehre und in der neueren kantonalen Rechtsprechung vertretene Auffassung billigt, wonach der Kaufmann unter dem Gesichtswinkel von
Art. 3 Abs. 2 ZGB
vor dem Erwerb eines Gebrauchtwagens gehalten ist, ins Eigentumsvorbehaltsregister Einsicht zu nehmen (
BGE 107 II 42
ff. E. 2). In der Tat liesse sich die gegenteilige frühere Praxis zu dieser Frage (
BGE 56 II 186
E. 2) kaum mehr aufrechterhalten. Vielmehr können die Interessen des redlichen Geschäftsverkehrs, auf die der Gesetzgeber durch den in
Art. 934 Abs. 2 ZGB
verankerten Gutglaubensschutz Rücksicht genommen hat, im Einzelfall eine Abklärungspflicht des an sich gutgläubigen Erwerbers begründen. In diesem Sinne sind an den Händler von Occasionsfahrzeugen, wie das Bundesgericht schon in
BGE 79 II 59
ff. festgestellt hat, erhöhte Anforderungen bezüglich seiner Sorgfaltspflicht beim Erwerb von Automobilen zu stellen.
3.
a) Die Klägerin handelt mit Occasionsautomobilen; sie kauft und verkauft nach eigenen Angaben jährlich zwei- bis dreihundert Fahrzeuge der Luxusklasse. Der Ankauf eines Personenwagens der Marke Ferrari, wie es in dem hier zu beurteilenden Fall geschehen ist, soll bei ihr ein mehr oder weniger alltäglicher Vorgang sein. Ihre Geschäftstätigkeit, die sich auch auf das Ausland erstreckt, unterscheidet sich also ganz erheblich vom landläufigen Handel mit Gebrauchtwagen, wie er von Hunderten von Einzelhändlern und Gesellschaften betrieben wird und meist Fahrzeuge gängiger
BGE 113 II 397 S. 401
Marken und Typen erfasst, die im Inland gehandelt werden.
Das Bezirksgericht hat mit Billigung des Obergerichts festgestellt, es sei allgemein bekannt und bedürfe keines näheren Nachweises, dass gut organisierte internationale Banden sich gewerbsmässig mit dem Diebstahl und der Hehlerei von Luxusautos und deren Absatz im europäischen Raum befassten. Notorisch sei auch, dass bei den gestohlenen Fahrzeugen die Chassis-Nummern gefälscht würden, um die Aufklärung der Diebstähle zu erschweren; vielfach würden die begehrten Fahrzeuge der Luxusklasse sogar auf Bestellung gestohlen. Dass ein Automobil der Marke Ferrari 512 BB zur Luxusklasse gehöre, unterliege keinem Zweifel, ebensowenig die Tatsache, dass die Klägerin professionell mit Fahrzeugen dieser Kategorie handle, habe sie doch im fraglichen Zeitpunkt die offizielle Vertretung für Wagen der Marke Lamborghini innegehabt. Zu Recht ficht die Klägerin diese zutreffenden, vornehmlich auf allgemeiner Lebenserfahrung beruhenden Feststellungen nicht an. Die Kenntnis dieser Vorgänge, die in den Medien starke Beachtung gefunden haben und die namentlich auch in der Gerichtsberichterstattung zeitweise breiten Raum einnahmen, gehört denn auch spätestens seit den siebziger Jahren zum Allgemeinwissen.
Die kantonalen Gerichte haben aus ihren Feststellungen die Folgerung gezogen, es treffe die Klägerin wegen der Besonderheit des von ihr betriebenen Geschäftes - jedenfalls soweit der Erwerb von Luxusautomobilen aus dem Ausland in Frage steht - eine erhöhte Sorgfaltspflicht. Das Obergericht hält dafür, dass ein Kaufmann, dem ein solches Fahrzeug angeboten wird, sowohl den Wagen als auch die dazugehörigen Papiere einer genauen Prüfung zu unterziehen habe. Es bejaht damit eine besondere Prüfungspflicht bei Geschäften dieser Art, die sich (zunächst) auf das Fahrzeug und die mitgelieferten Wagenpapiere beschränkt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 II 29
4. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Februar 1958 i.S. Rösler und Hirsch gegen Coradi.

regeste:
Regeste
Art. 335 OR
, Lohnanspruch des durch Krankheit verhinderten Dienstpflichtigen.
Gesichtspunkte für die Bestimmung der "verhältnismässig kurzen Zeit".

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 84 II 29 S. 30
Albert Rösler, geb. 1885, wurde von G. Coradi, der in Zürich mathematisch-mechanische Instrumente herstellte, von 1901 bis 1905 zum Feinmechaniker und Werkzeugmacher ausgebildet und 1908 nach drei Wanderjahren als Arbeiter angestellt. Bis 1939 bezog er Stundenlohn, nachher Monatslohn. Da er zwischen dem 4. Juli 1952 und dem 24. September 1953 wegen Krankheit mehrmals die Arbeit aussetzte, wurde er ab 25. September 1953 wiederum je Arbeitsstunde entlöhnt. Im September 1954 erkrankte er neuerdings. Sein Sohn ersuchte daher die damaligen Geschäftsinhaberinnen Valerie und Martha Coradi am 25. September 1954, seinen Vater vorläufig für drei Monate zu beurlauben. Er gab der Meinung Ausdruck, Rösler werde kaum jemals mehr arbeiten können. Die Arbeitgeberinnen beantworteten sein Schreiben, ohne den Dienstvertrag wegen dauernder Unmöglichkeit der Erfüllung als aufgelöst zu erklären oder ihn zu künden. Der Schweizerische Verband evangelischer Arbeiter und Angestellter versuchte später wiederholt ohne Erfolg, sie zu bewegen, Rösler eine Rente zu versprechen oder ihm eine Abfindung auszuzahlen. Von der Wiederaufnahme der Arbeit sprach niemand mehr; Rösler blieb arbeitsunfähig.
Im November 1955 klagte er gegen Valerie und Martha Coradi unter Berufung auf
Art. 335 OR
für Oktober 1954 bis Juni 1955 (neun Monate) Fr. 7200.-- Lohn ein. Nach seinem am 25. Januar 1957 erfolgten Ableben hiess das Obergericht des Kantons Zürich als zweite Instanz den Anspruch zugunsten seiner Erben für sechs Monate, d.h. im Umfange von Fr. 4800.-- gut. Auf Berufung der Kläger erhöhte das Bundesgericht die Forderung auf Fr. 6400.--.
Erwägungen
Erwägungen:
4.
.....
Deshalb ist davon auszugehen, dass das Dienstverhältnis
BGE 84 II 29 S. 31
jedenfalls während der neun Monate, für welche Zahlung des Lohnes verlangt wird, d.h. bis Ende Juni 1955, noch bestanden hat.
Zur Auffassung der Kläger, der Lohnanspruch aus
Art. 335 OR
könne über den Zeitpunkt der Auflösung des Dienstverhältnisses hinaus reichen, braucht daher nicht Stellung genommen zu werden.
5.
Der Dienstherr muss die Gegenleistung für den während der Krankheit auszuzahlenden Lohn in der Arbeit sehen, die der Dienstpflichtige ihm in gesunden Tagen leistet. Daher gibt
Art. 335 OR
dem, der durch Krankheit an der Arbeit verhindert wird, nur "bei einem auf längere Dauer abgeschlossenen Dienstvertrag" und nur "für verhältnismässig kurze Zeit" Anspruch auf Lohn. Daraus ergibt sich, dass die Dauer des Anspruches von der Dauer der geleisteten Dienste abhängt. Wer länger gedient hat, ist länger auch in kranken Tagen zu entlöhnen als wer weniger lange im Dienste des gleichen Arbeitgebers gestanden hat.
Das bedeutet aber nicht, dass der Anspruch immer für einen bestimmten, in allen Dienstverhältnissen gleich bleibenden Prozentsatz der Vertragsdauer besteht, z.B. für jedes Jahr Dienstzeit während zehn Tagen. Wollte
Art. 335 OR
das vorschreiben, so würde er es deutlich sagen. Ein stets gleich bleibendes Verhältnis zwischen Vertragsdauer und Dauer des Anspruches kommt auch schon deshalb nicht in Frage, weil unverschuldete Krankheit von verhältnismässig kurzer Dauer zwar kein wichtiger Grund zum "Rücktritt" vom Vertrage ist (
Art. 352 Abs. 3 OR
), dem Dienstherrn aber nicht verbietet, von seinem vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsrecht Gebrauch zu machen und so dem Lohnanspruch aus Art. 335 eine Grenze zu setzen. Der Dienstherr könnte leicht bewogen werden, von diesem Rechte Gebrauch zu machen, wenn die Dauer des Anspruches in langjährigen Dienstverhältnissen überspannt würde. Schon der Ausdruck "kurz" in der Wendung "verhältnismässig kurze Zeit" gebietet übrigens
BGE 84 II 29 S. 32
Zurückhaltung. Zudem legen diese Worte im Streitfalle den Entscheid in das Ermessen des Richters. Dieser hat also nach Recht und Billigkeit zu urteilen (
Art. 4 ZGB
). Die Dauer des Vertrages kann daher nicht der einzige Gesichtspunkt sein, nach dem der Lohnanspruch aus
Art. 335 OR
zu bestimmen ist. Für einen tüchtigen Dienstpflichtigen, der während langen Jahren stets dienstbereit war, geht der Anspruch weiter als für einen schwächlichen, der die Arbeit schon öfters aussetzen musste, ja die lange Dauer des Vertragsverhältnisses vielleicht nur besonderer Rücksichtnahmhme des Dienstherrn verdankt. Überhaupt kann im einzelnen Falle nicht darüber hinweggesehen werden, ob und wie lange der Dienstpflichtige vom Dienstherrn schon früher für die Zeit der Verhinderung durch Krankhkheit, Militärdienst oder ähnliche Ursachen Lohn erhalten hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob solche Bezüge weit zurück liegen oder erst vor kurzem gemacht worden sind. Endlich sind auch die wirtschaftlichen Verhältnisse des Dienstherrn und des Dienstpflichtigen nicht ausser acht zu lassen.
6.
Im vorliegenden Falle wird die Dauer des Lohnanspruches aus
Art. 335 OR
in erster Linie durch die aussergewöhnlich lange Dauer des Dienstverhältnisses beeinflusst, das sich über 47 Jahre erstreckt hat. Wer die Dienste so lange entgegennimmt, hat dem Arbeitnehmer ausserordentlich weit, ja bis zum äussersten entgegenzukommen.
Der Fall liegt für die Kläger auch insofern besonders günstig, als ihr Vater bis zum Sommer 1952 nie krank war. Erst in der Zeit vom 4. Juli 1952. bis 24. September 1953 musste er die Arbeit wiederholt aussetzen. Der erste Unterbruch dauerte ungefähr zwei Monate, gerechnet vom 4. Juli 1952 an; denn am 14. August 1952 dankte Albert Rösler den Beklagten für ein Lebensmittelpaket und stellte ihnen in Aussicht, dass er die Arbeit in acht bis zehn Tagen wieder aufnehmen werde. Die weiteren Unterbrüche im Jahre 1952 können nicht gross gewesen sein, erhielt doch Rösler
BGE 84 II 29 S. 33
am Ende dieses Jahres von den Beklagten "in Anerkennung der heurigen Arbeitsleistung" erstmals eine Gratifikation von Fr. 100.--. Die Behauptung der Kläger sodann, auch im Jahre 1953 habe ihr Vater die Arbeit nur unbedeutend ausgesetzt, ist von den Beklagten nicht widerlegt worden. Der Zusammenstellung der Beklagten, wonach Albert Rösler vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 insgesamt 1340 Arbeitsstunden versäumt habe, spricht das Obergericht Beweiswert ab, weil nicht klar sei, auf welchen Unterlagen sie beruht, und weil sie mit den Zahltagsbüchern Röslers, in denen die Arbeitsstunden aufgezeichnet sind, nicht übereinstimme. An diese Würdigung ist das Bundesgericht gebunden. Die Behauptung der Beklagten, das Obergericht habe unter Verletzung des
Art. 8 ZGB
über die Arbeitsunterbrüche nicht Beweis abgenommen, trifft nicht zu. Es hat die Akten anders gewürdigt, als die Beklagten es haben wollten. Das kann mit der Berufung nicht gerügt werden (
BGE 66 II 267
). Es ist daher davon auszugehen, dass Rösler in der Zeit vom 4. Juli 1952 bis 24. September 1953 die Arbeit nicht besonders lange ausgesetzt hat, die Unterbrüche vielmehr zusammen nur ungefäbr drei Monate gedauert haben.
Zugunsten der Kläger fällt ferner in Betracht, dass ihr Vater ab 25. September 1953 gegen Stundenlohn diente, also den Nachteil des Ausfalles einzelner Arbeitsstunden zu tragen hatte.
Die wirtschaftlichen Verhältnisse, in denen die Beklagten sich befinden, sind günstig. Die Beklagten machen denn auch im Berufungsverfahren nicht mehr geltend, dass schlechter Geschäftsgang die Herabsetzung des Anspruches der Kläger rechtfertige. Anderseits steht fest, dass Albert Rösler kein Vermögen hatte und ihm aus seinem Dienstverhältnis keine Ansprüche gegen eine Personalfürsorgeeinrichtung zustanden. Die Lobnforderung aus
Art. 335 OR
ist daher auch nicht unter dem Gesichtspunkte seiner eigenen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit herabzusetzen.
BGE 84 II 29 S. 34
Aus allen diesen Gründen ist es angemessen, die Beklagten zu einer erheblichen Leistung zu verurteilen. Sie ist auf acht Monatslöhne zu Fr. 800.--, d.h. auf Fr. 6400.-- festzusetzen.


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Urteilskopf
80 II 49
8. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. März 1954 i.S. Atlas Transatlantic Trading Co. gegen Winterstein & Co.

regeste:
Regeste
Devisenkauf; anwendbares Recht.
Ermittlung des anwendbaren Rechts (Erw. 1).
Unsittlichkeit eines Geschäftes liegt nicht vor bei Verletzung ausländischer Devisenvorschriften (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 80 II 49 S. 49
A.-
Die Atlas Transatlantic Trading Co. Ltd. in Basel vereinbarte am 18. Juni 1951 mit der Bank Winterstein in Zürich, einem von dieser zu bezeichnenden Mittelsmann in Frankfurt am Main 50'000 USA-$ in kleinen Noten zu übergeben, wogegen die Bank einige Stunden nachher diesen Betrag abzüglich eines Disagios von 2 3/4% = 1375 $ wiederum in kleinen Noten der Atlas in Zürich zur Verfügung zu stellen habe.
Wie vereinbart, gab die Bank am folgenden Tage den Mittelsmann bekannt, dem die Noten in Frankfurt zu übergeben waren. Da es sich um ein in Deutschland verbotenes Devisengeschäft handelte, nannte sie aber nicht dessen wahren Namen Chaim. Mehl, sondern den Decknamen Vogel.
Nachdem die Bank wiederholt ohne Erfolg die Atlas ersucht hatte, den genauen Zeitpunkt der Übergabe des Geldes bekanntzugeben, eröffnete ihr die Atlas mit Schreiben vom 29. Juni 1951, das Geschäft könne nicht zustande kommen, da die Integrität des Vogel von ihren Gewährsleuten ernstlich in Frage gestellt werde. Die Bank antwortete unverzüglich, eine einseitige Aufhebung des vorbehaltlos abgeschlossenen Geschäftes komme nicht in Frage und sie beharre auf der Auszahlung des ihr zustehenden
BGE 80 II 49 S. 50
Betrages von 1375 $. Die Atlas bestritt jede Zahlungspflicht. Im weiteren Briefwechsel hielten beide Parteien an ihrem Standpunkt fest.
B.-
Mit Klage vom 13. Oktober 1951 belangte die Bank die Atlas auf Bezahlung von Fr. 5960.65 (1375 $ zum Kurs vom 18. Juni 1951) nebst 5% Zins seit 1. August 1951.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage.
C.-
Das Zivilgericht und das Appellationsgericht von Basel-Stadt, dieses mit Urteil vom 30. Oktober 1953, schützten die Klage im vollen Umfang.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung hält die Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Entscheides.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es ist zunächst von Amteswegen die Frage des anwendbaren Rechts zu prüfen, da von ihr die Zulässigkeit der Berufung abhängt.
Eine Vereinbarung über das massgebliche Recht haben die Parteien beim Vertragsschluss nicht getroffen, und auch in den Prozessschriften haben sie sich nicht auf eine bestimmte Rechtsordnung berufen, was nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 79 II 302
) eine gültige Rechtswahl darstellen würde. Die erste kantonale Instanz hat, ohne zur Frage des anwendbaren Rechtes Stellung zu nehmen, den Streit auf Grund schweizerischen Rechtes entschieden. Das Appellationsgericht hat das schweizerische Recht als anwendbar erklärt, weil das streitige Geschäft mit ihm den engsten räumlichen Zusammenhang aufweise.
Es kann dahingestellt bleiben, ob dort, wo nach kantonalem Prozessrecht mangels Berufung der Parteien auf ausländisches Recht das schweizerische Recht massgeblich ist, das Schweigen der Parteien über die Frage des anwendbaren Rechtes als Unterstellung unter das schweizerische
BGE 80 II 49 S. 51
Recht angesehen werden könnte. Selbst wenn man nämlich nicht so weit gehen wollte, ergäbe sich für das hier streitige Rechtsverhältnis die Massgeblichkeit des schweizerischen Rechtes auf jeden Fall aus dem Grundsatz, dass beim Fehlen einer Rechtswahl das Recht desjenigen Landes anwendbar ist, mit dem der engste räumliche Zusammenhang besteht. Denn beide Parteien sind Schweizerfirmen, das streitige Geschäft wurde in der Schweiz abgeschlossen und die Schlussoperation, die Zahlung von 50'000 $ abzüglich des Agios von 2 3/4%, hatte in Zürich zu erfolgen. Ein Teil der Vertragsausführung, nämlich die Übergabe der 50'000 $ durch den Mittelsmann der Beklagten an den Vertreter der Klägerin, war freilich im Ausland, in Frankfurt am Main, zu vollziehen. Aber dem kommt im Rahmen des ganzen Geschäftes nur untergeordnete Bedeutung zu. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
2.
(Ausführungen darüber, dass es sich beim Vertragsverhältnis der Parteien entgegen der Auffassung der Beklagten nicht um einen Auftrag, sondern um einen Vertrag über Sachleistungen - Kauf oder Tausch - handle.)
3.
Gemäss Feststellung der Vorinstanz sind die Parteien darüber einig, dass das von ihnen geplante Devisengeschäft nach deutschem Recht verboten war. Es fragt sich daher, ob der vom schweizerischen Recht beherrschte Vertrag, der gegen deutsches Devisenrecht verstiess, deswegen auch nach schweizerischem Recht nichtig war, nämlich wegen widerrechtlichen oder gegen die guten Sitten verstossenden Inhalts (
Art. 20 OR
).
Der Nichtigkeitsgrund der Widerrechtlichkeit scheidet jedoch zum vornherein aus; denn eine schweizerische Rechtsvorschrift, die allein unter diesem Gesichtspunkt in Betracht fällt, ist nicht verletzt (vgl.
BGE 76 II 40
).
Die Verletzung der in Frage stehenden (nicht näher dargelegten) deutschen Devisenvorschriften durch die Parteien eines dem schweizerischen Recht unterstehenden
BGE 80 II 49 S. 52
Vertrages sodann bedeutet keinen Verstoss gegen die guten Sitten im Sinne von
Art. 20 OR
. Es handelte sich beim vorliegenden Geschäft weder um einen gewöhnlichen (Waren-) Schmuggel noch um einen Devisenschmuggel, da ja nichts geschmuggelt werden sollte; die Dollars sollten in Deutschland bleiben und lediglich dort die Hand wechseln. Die deutsche Wirtschaft, die deutsche Währungs- und Devisenordnung wurden dadurch nicht geschädigt. Es ist deshalb belanglos, ob und inwieweit Schmuggelgeschäfte als solche nach schweizerischem Recht als nichtig zu betrachten sind. Der Verstoss gegen die deutschen Devisenvorschriften als solche aber bewirkt aus den in
BGE 76 II 41
angestellten, auf den vorliegenden Fall ebenfalls zutreffenden Erwägungen nicht, dass das streitige Geschäft nach schweizerischer Auffassung als sittenwidrig zu empfinden wäre und eine Preisgabe des grundlegenden Satzes des schweizerischen Rechts, wonach Verträge zu halten sind, zu rechtfertigen vermöchte.
4.
Der Vertrag der Parteien war somit gültig. Da nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz die von der Beklagten gegen den von der Klägerin bezeichneten Mittelsmann Chaim Mehl alias Vogel vorgebrachten Beanstandungen nicht bewiesen sind, hat die Beklagte sich unberechtigt geweigert, den Vertrag zu halten. Sie hat daher der Klägerin das von dieser geforderte Erfüllungsinteresse, dessen Höhe nicht bestritten ist, zu ersetzen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 30. Oktober 1953 bestätigt.


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Urteilskopf
84 II 146
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 28. April 1958 i.S. N. gegen Bezirksrat Winterthur.

regeste:
Regeste
Entmündigungsverfahren.
Anhörung der zu entmündigenden Person (
Art. 374 ZGB
).
Bedeutung des Kreisschreibens des Bundesgerichtes vom 18. Mai 1914.

text:
Erwägungen
ab Seite 146
BGE 84 II 146 S. 146
Der Berufungskläger (dessen vom Bezirksrat Winterthur gestützt auf
Art. 370 ZGB
beschlossene Entmündigung vom Bezirksgericht Winterthur und vom Obergericht des Kantons Zürich bestätigt worden ist) macht mit seiner Berufung gegen das obergerichtliche Urteil in
BGE 84 II 146 S. 147
erster Linie geltend, in dem gegen ihn durchgeführten Verfahren seien in mehrfacher Hinsicht die Grundsätze verletzt worden, die das Kreisschreiben des Bundesgerichtes an die kantonalen Regierungen vom 18. Mai 1914 betr. das Verfahren bei Entmündigungen (
BGE 40 II 182
ff.) aufgestellt hat. Dieses Kreisschreiben hat jedoch nicht die Bedeutung einer Rechtsquelle. Es kann sich nicht auf eine Verordnungs- bezw. Weisungskompetenz stützen, wie sie dem Bundesgericht gemäss
Art. 15 SchKG
im Bereiche dieses Gesetzes zusteht. Es stellt vielmehr nur eine Anleitung dar, mit der das Bundesgericht den kantonalen Behörden (namentlich den nach kantonalem Recht mancherorts für die Entmündigung zuständigen Verwaltungsbehörden) zur Vermeidung der in der ersten Zeit nach dem Inkrafttreten des ZGB immer wieder festgestellten Verfahrensmängel zeigen wollte, wie sie erreichen können, dass das von ihnen durchzuführende Verfahren den Anforderungen von
Art. 374 ZGB
sowie von Art. 63 und 94 (heute Art. 51) OG genügt. Die Richtlinien, die es enthält, sind dagegen nicht in dem Sinne verbindlich, dass ein Entmündigungsentscheid nur dann Bestand haben könnte, wenn sie in allen Einzelheiten befolgt wurden. Den erwähnten gesetzlichen Vorschriften, die allein massgebend sind, insbesondere der Vorschrift von
Art. 374 ZGB
über die Anhörung der zu entmündigenden Person, kann im einzelnen Fall Genüge geschehen sein, auch wenn das Verfahren den zur Erläuterung dieser Vorschriften dienenden Richtlinien in gewissen Punkten nicht ganz entsprach. So verhält es sich hier. Im gerichtlichen Verfahren, das auf Verlangen des Berufungsklägers durchgeführt wurde, war diesem das rechtliche Gehör in weitestem Masse gewährleistet. Der Berufungskläger genoss unbeschränkte Akteneinsicht, kam vor Bezirksgericht wiederholt persönlich zu Wort und konnte sich dabei über die ihm zur Last gelegten Tatsachen äussern, erhielt das bezirksgerichtliche Urteil, das die Gründe der Entmündigung einlässlich darlegt, und konnte dazu vor Obergericht, wo er durch einen Anwalt
BGE 84 II 146 S. 148
vertreten war, in aller Freiheit Stellung nehmen. Er hatte auch Gelegenheit, sich zu dem von der Klägerschaft erst vor Obergericht eingereichten neusten Polizeibericht auszusprechen. Er ist also in einer Weise angehört worden, die den Anforderungen von
Art. 374 ZGB
vollauf genügt. An der (übrigens gar nicht bestrittenen) Zuverlässigkeit der Protokolle über seine Einvernahmen vor Gericht besteht kein begründeter Zweifel, auch wenn sie entgegen dem zweiten Satze von Ziff. 4 des Kreisschreibens, der nur den Sinn einer Empfehlung haben kann, die Unterschrift des Berufungsklägers nicht tragen und auch nicht die amtliche Bescheinigung enthalten, dass sie ihm vorgelegt oder vorgelesen wurden und dass er sich mit ihrem Inhalt einverstanden erklärt habe. Wenn dem Berufungskläger gewisse zur Begründung des Entmündigungsbegehrens angerufene Tatsachen nicht schon bei der ersten gerichtlichen Einvernahme, sondern erst später vorgehalten wurden, so kommt darauf nichts an. Es genügt, dass der Berufungskläger im Laufe des kantonalen Verfahrens zu allen ihm vorgeworfenen Tatsachen Stellung nehmen konnte. Die Malermeister, bei denen der Berufungskläger 1950/52 gearbeitet hatte, brauchten schon deswegen nicht als Zeugen angehört zu werden, weil die kantonalen Gerichte auf die Polizeirapporte über die Erhebungen bei diesen Arbeitgebern nicht abgestellt haben, soweit die betreffenden Angaben für den Berufungskläger ungünstig und von ihm bestritten waren. Die Rügen, die sich auf die Durchführung des Entmündigungsverfahrens beziehen, sind also nicht begründet.


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Urteilskopf
98 IV 134
24. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juni 1972 i.S. Vogel gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 2 der eidgenössischen Lebensmittelverordnung.
1. Gesetzmässigkeit der Vorschrift, dass Bestellungen für diätetische Lebensmittel nur bei Wiederverkäufern aufgenommen werden dürfen (Erw. 1).
2. Die Rüge, diese Vorschrift verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, ist mit staatsrechtlicher Beschwerde vorzutragen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 98 IV 134 S. 134
A.-
Am 25. und 26. Februar 1970 nahm Julius Vogel als Reisender der diätetische Lebensmittel herstellenden Firma Edifors in Privathäusern in Beinwil a/See Bestellungen für Kraftwein und Hefekraftwein auf. Da die Bestellungsaufnahme von solchen Erzeugnissen nur bei Wiederverkäufern gestattet ist (
Art. 31 Abs. 2 LMV
), wurde er von der Polizei verzeigt und vom Bezirksamt Kulm mit Strafbefehl vom 2. Juni 1970 in eine Busse von Fr. 100.-- verfällt.
BGE 98 IV 134 S. 135
Auf Einsprache des Gebüssten hin bestätigte das Bezirksgericht Kulm die Geldstrafe.
Die von Vogel gegen dieses Urteil erhobene Berufung wies das Obergericht des Kantons Aargau am 7. Januar 1972 ab.
B.-
Der Angeklagte führt Nichtigkeitsbeschwerde an den Kassationshof des Bundesgerichts mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, bei Privatpersonen Bestellungen für diätetische Erzeugnisse aufgenommen zu haben. Dagegen macht er vorab geltend,
Art. 31 Abs. 2 LMV
sprenge den in
Art. 54 LMG
dem Bundesrat gesetzten Rahmen und sei deshalb nichtig.
b) Grundlage der eidg. Verordnung über den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMV) ist Art. 54 Abs. 1 des Bundesgesetzes betreffend den Verkehr mit Lebensmitteln und Gebrauchsgegenständen (LMG). Dieser beauftragt den Bundesrat, die nötigen Vorschriften zum Schutze der Gesundheit und zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit Waren und Gegenständen, die den Bestimmungen dieses Gesetzes unterliegen, zu erlassen.
Art. 54 Abs. 1 LMG
bestimmt also bloss den Zweck, den die zu erlassenden Ausführungsvorschriften zu verfolgen haben, und überlässt es dem Ermessen des Bundesrates, über Art und Umfang der Massnahmen zu befinden, die er zur Erreichung des gesetzten Zieles für geeignet und nötig hält. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob
Art. 31 Abs. 2 LMV
den von
Art. 54 Abs. 1 LMG
vorgeschriebenen Zwecken dient, also den Schutz der Gesundheit und die Verhütung von Täuschungen im Verkehr mit Waren und Gegenständen, die den Bestimmungen des LMG unterliegen, sicherzustellen vermag. Dabei darf der Richter nicht etwa sein eigenes Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen. Vielmehr hat er sich auf die Prüfung zu beschränken, ob sich der Bundesrat mit dem Erlass von
Art. 31 Abs. 2 LMV
eines Mittels bedient habe, das objektiv dem durch
Art. 54 Abs. 1 LMG
verfolgten Zweck dient, d.h. ob das Verbot der Bestellungsaufnahme von diätetischen Lebensmitteln beim Konsumenten zum Schutze der Gesundheit oder zur Verhütung von Täuschungen im Verkehr überhaupt geeignet ist (
BGE 92 IV 109
/10).
BGE 98 IV 134 S. 136
Art. 182 Abs. 3 LMV
schreibt vor, dass Anpreisungen für diätetische Nährmittel vom eidgenössischen Gesundheitsamt bewilligt werden müssen. Diese Bewilligung kann davon abhängig gemacht werden, dass der Hersteller oder Verkäufer ein Gutachten eines schweizerischen Universitätsinstitutes oder einer staatlichen Klinik beibringt, wonach das betreffende Mittel zweckentsprechend zusammengesetzt sei und ihm die behaupteten Eigenschaften und Wirkungen tatsächlich zukommen. Mit dieser Vorschrift will der Genuss- und Nährwert derartiger Erzeugnisse gewährleistet und verhindert werden, dass diätetischen Lebensmitteln von Seiten der Verbraucher Eigenschaften zugeschrieben werden, die ihnen allenfalls den Charakter von Heilmitteln verleihen könnten.
Es ist nun Erfahrungstatsache, dass im Verkauf von Haus zu Haus durch Reisevertreter zwecks Erhöhung der Bestellungsaufnahmen beim Kunden oft falsche Vorstellungen über die Beschaffenheit und den Zweck der feilgehaltenen Ware geweckt werden, indem dieser günstigere und mitunter sogar unzutreffende heilende Eigenschaften nachgesagt werden. Gerade im Falle von diätetischen Lebensmitteln besteht also die Gefahr, dass der Reisevertreter bei unerfahrenen, unbeholfenen oder leicht beeinflussbaren Personen versucht ist, dem von ihm angebotenen Erzeugnis in Wirklichkeit nicht zukommende Eigenschaften hinsichtlich ihrer gesundheitlichen Wirkung zuzuschreiben. Dadurch lassen sich namentlich kränkliche Leute dazu verleiten, im Hinblick auf den versprochenen heilenden Charakter das angepriesene Produkt, vielfach in grösseren Mengen, zu bestellen. Im Vertrauen auf die behauptete gesundheitsfördernde Eigenschaft versäumen die Käufer dann oft, sachkundigen ärztlichen Rat einzuholen und dementsprechend die gegen ein bestimmtes Leiden wirklich wirksamen Heilmittel anzuwenden. Es liegt daher im Interesse der Gesundheit und des Schutzes vor Täuschungen im Verkehr, dass die Bestellungsaufnahme von diätetischen Lebensmitteln beim Verbraucher untersagt wird. Die beanstandete Beschränkung, Bestellungen von diätetischen Lebensmitteln nur bei Wiederverkäufern zuzulassen, dient somit unzweifelhaft dem in
Art. 54 Abs. 1 LMG
angestrebten Schutz der Gesundheit. Infolgedessen wird
Art. 31 Abs. 2 LMV
durch die Delegationsnorm gedeckt.
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt sodann auch eine Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit durch
Art. 31
BGE 98 IV 134 S. 137
Abs. 2 LMV
. Da die Anpreisungen diätetischer Lebensmittel vom eidgenössischen Gesundheitsamt bewilligt werden müssten, sei Gewähr für eine sachliche Aufklärung des Verbrauchers gegeben. Werde eine Bewilligung missbräuchlich verwendet, so könne das Gesundheitsamt sie widerrufen. Behaupte ein Kleinreisender gegenüber einem Kaufsinteressenten vom angepriesenen Erzeugnis eine krankheitheilende oder krankheitverhütende Wirkung, so verletze er
Art. 182 Abs. 1 LMV
und könne gemäss
Art. 41 LMG
bestraft werden. Einem Kleinreisenden, der sich eines unredlichen Geschäftsgebarens schuldig mache, werde zudem die Taxkarte entzogen. Wenn diese administrativen und strafrechtlichen Repressivmittel angewendet würden, so erübrige sich daher ein Verbot der Bestellungsaufnahme von diätetischen Lebensmitteln beim Verbraucher.
b) Mit diesem Einwand rügt der Beschwerdeführer, dass
Art. 31 Abs. 2 LMV
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedes Eingriffs in Freiheitsrechte verletze. In der Tat erheischt dieser Grundsatz, der nicht nur für Gesetzes-, sondern auch für auf gesetzlicher Delegation beruhende Verordnungsbestimmungen des Bundesrates gilt, dass Einschränkungen der Freiheitsrechte, also unter anderem auch der Handels- und Gewerbefreiheit, nicht über das Mass hinausgehen, welches unerlässlich ist, um den angestrebten gewerbepolizeilichen Zweck zu erfüllen. Diese Einschränkungen müssen also das im öffentlichen Interesse verfolgte Ziel, so wie es im Gesetz umschrieben wird, unter möglichster Schonung der Freiheit des Einzelnen verwirklichen. Die eingesetzten Mittel haben mithin in einem vernünftigen Verhältnis zu dem vom Gesetz gesteckten Ziele zu stehen, müssen sich mit andern Worten mit den dazu wirklich notwendigen Freiheitsbeschränkungen begnügen (
BGE 93 I 219
E. 6,
BGE 92 I 35
E. 7 und
BGE 91 I 464
). Dieser Grundsatz der Verhältnismässigkeit jedes Eingriffs in Freiheitsrechte - also namentlich auch im Bereich der Handels- und Gewerbefreiheit - wird durch die Bundesverfassung gewährleistet (
BGE 97 I 843
E. 4,
BGE 94 I 397
E. 3,
BGE 93 I 219
und
BGE 92 I 35
E. 7).
Deshalb hat das Bundesgericht auf eine entsprechende Rüge hin grundsätzlich eine bundesrätliche Vollziehungsverordnung auch daraufhin zu überprüfen, ob sie das Prinzip der Verhältnismässigkeit eines in ihr statuierten Eingriffs in ein Freiheitsrecht wahre oder nicht (
BGE 97 I 844
E. 6,
BGE 94 I 397
E. 3 und dortige Hinweise). Allein, die fragliche Rüge kann - gerade
BGE 98 IV 134 S. 138
weil sie einen Verfassungsgrundsatz beschlägt - nicht im eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren erhoben werden. Denn dieses Rechtsmittel ist nur gegen Verletzungen eidg. Gesetzesrechtes gegeben (
Art. 269 Abs. 1 BStP
). Verstösse gegen verfassungsmässige Rechte hingegen sind kraft ausdrücklicher Bestimmung mit staatsrechtlicher Beschwerde zu rügen (
Art. 269 Abs. 2 BStP
). Der vom Beschwerdeführer im vorliegenden Fall erhobene Einwand,
Art. 31 Abs. 2 LMV
wahre die sich aus der Verfassung ergebende Schranke der Verhältnismässigkeit des Eingriffs in die Handels- und Gewerbefreiheit nicht, hätte daher nicht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde, sondern mit staatsrechtlicher Beschwerde gemäss
Art. 84 ff. OG
vorgetragen werden sollen. Das hat zur Folge, dass in diesem Punkte nicht auf die erhobene Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden kann (
BGE 92 IV 109
/10,
BGE 91 I 34
E. 1,
BGE 76 IV 290
E. 1 undBGE 75 IV 79E. 1).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
121 V 321
48. Arrêt du 14 décembre 1995 dans la cause Vaudoise Assurances contre X et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 3 UVV
: Angemessener Lohn. Ausländischer Landwirtschaftsarbeiter ohne Arbeitsgenehmigung, welcher nach einem halben Arbeitstag Opfer eines Verkehrsunfalls wurde. Methode zur Ermittlung des versicherten Verdienstes.
Art. 7 Abs. 2,
Art. 37 Abs. 2 UVG
. Verkehrsunfall während der Mittagspause. Qualifikation als Unfall auf dem Arbeitsweg und als Nichtberufsunfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 121 V 321 S. 321
A.-
a) X, né en 1938, ressortissant de l'ex-Yougoslavie (Kosovo), est entré en Suisse vers la fin du mois de septembre 1989, au bénéfice d'un visa de tourisme. Peu de temps après, en l'occurrence le 28 septembre, il a été engagé sur la base d'un contrat oral par R., arboriculteur-viticulteur, pour cueillir des pommes sur son domaine à partir du lendemain matin à 7 heures. La rémunération horaire prévue était de 9 fr., soit 90 fr. pour la journée de travail de dix heures.
Durant la pause de midi qui a suivi cette première demi-journée de travail, X a été victime d'un accident de la circulation vers 12h05; gravement
BGE 121 V 321 S. 322
blessé, il a été hospitalisé durant plusieurs mois au Centre Hospitalier Universitaire Vaudois. La Vaudoise Assurances (la Vaudoise), assureur LAA de l'employeur de X, a pris les frais de traitement médical à sa charge. Par ailleurs, le prénommé a été condamné à une peine d'amende pour violation des règles de la circulation routière (prononcé préfectoral du 28 novembre 1989).
Interrogé par la Vaudoise, R. a déclaré, dans une lettre du 3 avril 1990, qu'il avait engagé l'assuré pour un jour de travail, en remplacement d'une employée absente. En revanche, Z., qui travaillait également au service de R., a soutenu, dans une écriture du 6 mars 1990, que son employeur avait offert à X de travailler jusqu'à la fin de la saison. La Vaudoise a dès lors invité R. à se déterminer à nouveau sur la durée de l'activité de l'assuré; le 18 mai 1990, l'employeur a répondu qu'il aurait employé X durant deux jours pour la cueillette des pommes, puis pendant les huit journées de vendanges suivantes si l'accident n'était pas survenu (soit au total dix jours), car il aurait de toute manière dû remplacer une employée absente.
b) Par décision du 12 novembre 1992, confirmée après opposition de l'assuré par décision du 21 janvier 1993, la Vaudoise a alloué à X une indemnité journalière de 2 francs, réduite de 10% à 1 fr. 80 pour faute de l'assuré. Pour ce faire, la Vaudoise a considéré que ce dernier aurait réalisé un gain total de 900 francs au service de R.
B.-
X a recouru contre cette décision devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud. D'une part, il a conclu à la suppression de la réduction des prestations pour faute de l'assuré; d'autre part, il a invité les juges cantonaux à renvoyer la cause à l'administration, afin que ses indemnités journalières fussent calculées sur la base d'un engagement d'une durée de plus de quatorze jours.
Par jugement du 23 novembre 1994, la Cour cantonale a admis le pourvoi. En bref, elle a considéré que l'assuré aurait réalisé un salaire global de 6'480 francs pendant ses trois mois de séjour en Suisse, à raison de 90 francs par jour et de six jours par semaine, le mois étant réputé comporter quatre semaines (90 x 6 x 4 x 3 = 6480), ce qui justifiait ainsi le versement d'indemnités journalières de 15 francs. Par ailleurs, les premiers juges ont estimé qu'il n'y avait pas matière à réduire le montant des indemnités.
C.-
La Vaudoise interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant implicitement au rétablissement de sa décision sur opposition.
Le Président du Tribunal des assurances présente des observations. L'intimé conclut au rejet du recours, avec suite de dépens; il demande le bénéfice
BGE 121 V 321 S. 323
de l'assistance judiciaire. Quant à l'Office fédéral des assurances sociales, il a renoncé à se déterminer.
Les moyens des parties seront exposés ci-après en tant que de besoin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige porte sur le montant de l'indemnité journalière que les juges cantonaux ont allouée à l'intimé, ainsi que sur la réduction pour faute grave de cette prestation d'assurance.
2.
Aux termes de l'art. 17 al. 1, 1ère phrase LAA, l'indemnité journalière correspond, en cas d'incapacité totale de travail, à 80% du gain assuré. Selon l'
art. 15 LAA
, les indemnités journalières sont calculées d'après le gain assuré (al. 1), par quoi il faut entendre le dernier salaire que l'assuré a reçu avant l'accident (al. 2). Par ailleurs, le législateur a chargé le Conseil fédéral d'édicter des prescriptions sur le gain assuré pris en considération dans des cas spéciaux (art. 15 al. 3, 3ème phrase LAA).
D'après l'
art. 22 al. 3 OLAA
, le dernier salaire - y compris les éléments de salaire non encore perçus par l'assuré et auxquels ce dernier a droit - est converti en gain annuel et divisé par 365. Selon l'art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA, pour un assuré exerçant une activité saisonnière, la conversion se limite à la durée normale de cette activité (SVR 1994 UV no 16 p. 45); cette disposition réglementaire n'est pas contraire à la loi (
ATF 118 V 301
consid. 2b et les références), même si la doctrine considère qu'elle est très défavorable à cette catégorie de travailleurs (GHÉLEW/RAMELET/RITTER, Commentaire de la loi fédérale sur l'assurance-accidents, p. 88 en bas; MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, note 807 p. 326, et le supplément p. 35).
Aux termes de l'
art. 23 al. 3 OLAA
, lorsque l'assuré n'exerce pas d'activité lucrative régulière ou lorsqu'il reçoit un salaire soumis à de fortes variations, il y a lieu de se fonder sur un salaire moyen équitable par jour (RAMA 1990 no U 114 p. 385, 1989 no U 70 p. 213); cette disposition est également conforme à la loi (arrêt non publié T. du 23 octobre 1990). GHÉLEW/RAMELET/RITTER estiment que sont notamment concernés les assurés qui ont une activité limitée dans le temps, ou certaines catégories de travailleurs payés à l'heure ou à la tâche (enseignants, représentants), qu'une telle disposition laisse une large place à l'appréciation des assureurs et des tribunaux et que les salaires usuels dans le secteur économique considéré et les données statistiques sont des
BGE 121 V 321 S. 324
facteurs dont il y a lieu de tenir compte en pareils cas (op.cit., p. 87). Sur ce point, voir également Maurer, op.cit., p. 327 ch. 3, ainsi que le supplément p. 34.
Enfin, selon l'art. 23 al. 4, 1ère phrase OLAA, l'
art. 22 al. 3 OLAA
est applicable à l'assuré qui est victime d'un accident pendant son activité saisonnière.
3.
a) Les juges cantonaux ont considéré que l'intimé aurait pu réaliser un gain journalier de 90 francs durant les trois mois pendant lesquels il était autorisé à séjourner en Suisse, au bénéfice d'un visa de tourisme. En particulier, ils ont admis que la probabilité que l'autorité d'application de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers mette fin au séjour de l'intimé en Suisse était très réduite pour la période antérieure à l'expiration de son visa touristique.
b) Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt RAMA 1994 no U 186 p. 82, un ressortissant étranger était entré illégalement en Suisse; il avait ensuite été engagé sans autorisation par un employeur pour une durée indéterminée, apparemment pour une saison, avant d'être victime d'un grave accident deux jours après le début de son travail. Dans ce cas, le litige portait sur la durée normale de l'activité que l'assureur LAA avait fixée à trois mois. Saisi par l'assuré, le Tribunal fédéral des assurances a confirmé la décision administrative et le jugement cantonal, eu égard aux dispositions légales applicables en matière de séjour et d'établissement des étrangers.
Le cas d'espèce est toutefois différent, car les parties n'ont nullement allégué et pas davantage établi que le contrat de travail avait été conclu pour une durée de trois mois. En effet, R. a déclaré qu'il aurait occupé l'intimé pendant dix jours au plus, sans la survenance de l'accident, bien qu'il n'ait parlé précédemment que d'un seul jour de travail; quant à Z., il faisait état d'un emploi limité à "la fin de la saison". Dans ces conditions, on ne saurait admettre que l'activité que l'intimé a déployée au service de R. présentait un caractère saisonnier, contrairement aux attendus du jugement attaqué; elle avait au contraire les caractéristiques d'une occupation irrégulière.
Enfin, il paraît avoir échappé aux premiers juges que la période de trois mois qu'ils ont prise en compte venait à échéance à la fin du mois de décembre 1989, époque de l'année à laquelle peu d'ouvriers agricoles sont encore à pied d'oeuvre en Suisse. On remarquera à ce propos que le témoin Z. a déclaré, le 24 août 1993, qu'il avait travaillé au service de R. avec cinq autres personnes dont l'intimé, du 15 ou 16 septembre au 12 octobre 1989, à la récolte des pommes et aux vendanges.
BGE 121 V 321 S. 325
c) Dès lors, le salaire moyen de l'intimé doit être déterminé conformément à l'
art. 23 al. 3 OLAA
, mais d'une manière différente de celle que les juges cantonaux ont adoptée. Par ailleurs, l'art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA ne s'appliquant pas à la solution du présent litige, il ne serait pas équitable de placer l'intimé qui exerçait sans autorisation une activité lucrative de brève durée dans une situation meilleure que celle d'un travailleur saisonnier qui aurait eu d'emblée une expectative de salaire de plusieurs mois.
Il n'est pas possible non plus de prendre en considération le salaire que l'intimé affirme avoir perçu au cours de l'année qui a précédé l'accident, car le montant de ce salaire n'est nullement établi. Devant la Cour cantonale, l'assuré a déclaré qu'il gagnait environ 1'000 francs par mois (soit deux milliards de dinars yougoslaves de l'époque) en qualité de chauffeur routier international. Il n'a pourtant produit aucun justificatif qui permettrait d'apprécier le bien-fondé de cet allégué.
d) Dans ces conditions, il se justifie de ne tenir compte que de la rémunération horaire qui était convenue entre l'intimé et son employeur, en l'occurrence 9 francs, étant entendu que l'assuré a reçu 45 francs de salaire pour la demi-journée de travail qui a précédé son accident (cf. une quittance du 12 octobre 1989). Il s'ensuit que l'intimé peut prétendre au moins une indemnité journalière correspondant à un gain annuel de 45 francs, soit 1 franc (annexe 2 à l'OLAA). A-t-il néanmoins droit à une indemnité plus élevée, à la lumière de l'
art. 23 al. 3 OLAA
?
On l'a vu ci-dessus, la jurisprudence admet que la conversion du salaire reçu se limite à la durée normale de l'activité, s'agissant de travailleurs saisonniers (art. 22 al. 4, 3e phrase OLAA). En particulier, le Tribunal fédéral des assurances a considéré que cette règle s'appliquait également dans le cas d'activités saisonnières de courte durée, en l'occurrence de quatre mois (SVR 1994 UV no 16 p. 45), de trois mois (consid. 4 non publié de l'arrêt RAMA 1994 no U 186 p. 82; arrêt non publié A. du 20 avril 1994), voire de quatre semaines (RAMA 1992 no U 148 p. 117).
En l'espèce, eu égard à la réglementation applicable aux saisonniers et à ce qui est exposé au consid. 3c ci-dessus, il n'est pas inéquitable de ne prendre en considération qu'une activité d'une durée limitée à dix jours, qui correspondait apparemment à celle de la fin des vendanges. Sur ce point, la recourante n'a donc pas abusé de son pouvoir d'appréciation en tenant compte - conformément à la lettre et à l'esprit de l'
art. 23 al. 3 OLAA
(voir la doctrine exposée au consid. 2 ci-dessus, ainsi que les
BGE 121 V 321 S. 326
principes développés dans l'arrêt
ATF 118 V 301
sv. consid. 2b) - d'un gain annuel global de 900 francs, ce qui correspond à un salaire moyen journalier de 2 francs environ.
4.
a) D'après la jurisprudence (
ATF 121 V 40
), les normes de droit international qui font obstacle à une réduction des prestations d'assurance pour faute grave (
art. 31 et 69 let
. f de la Convention OIT no 102;
art. 31 et 68 let
. f du Code européen de sécurité sociale) ne s'appliquent qu'en cas d'accidents et de maladies professionnels. Le point de savoir si la notion d'accident professionnel, qui n'est pas définie par les conventions internationales, englobe également les accidents de trajet doit être examiné à la lumière du droit interne. En règle générale, les accidents de trajet font partie, en Suisse, de la catégorie des accidents non professionnels (
art. 7 al. 2 LAA
a contrario).
b) En l'espèce, l'accident s'est produit pendant la pause de midi, alors que l'intimé se rendait en voiture au village voisin pour s'y restaurer. Il s'agit donc d'un accident de trajet, non professionnel, analogue à celui dont il est question dans l'arrêt
ATF 121 V 40
précité.
Quant à la réduction de 10% de l'indemnité opérée par la recourante, elle est également justifiée (
art. 37 al. 2 LAA
), l'intimé ayant refusé d'accorder la priorité en s'engageant sur une route principale (
ATF 121 V 45
consid. 3b et les références).
5.
(Assistance judiciaire)


header:
Urteilskopf
111 II 504
94. Sentenza del 28 maggio 1985 della I Corte civile nella causa Costrè contro Ufficio federale della proprietà intellettuale (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Wiedereinsetzung in den früheren Stand bei versäumter Bezahlung der Jahresgebühren (
Art. 47 PatG
).
Die Bank, die vom Patentinhaber mit der Bezahlung der Jahresgebühren beauftragt wird, ist als Hilfsperson im Sinn von
Art. 101 OR
zu betrachten. Ihre Säumnis fällt deshalb auf den Patentinhaber zurück.

text:
Sachverhalt
ab Seite 504
BGE 111 II 504 S. 504
A.-
Francesco Costrè è titolare del brevetto svizzero n. 615.859-6. Quest'ultimo si è estinto il 30 gennaio 1984 in seguito al mancato pagamento dell'ottava tassa annuale che, per mantenere il brevetto, avrebbe dovuto essere versata il 31 luglio 1984 al più tardi. Il 22 luglio 1984 l'interessato aveva dato ordine alla Banca X. di pagare la tassa annuale. L'ordine però è stato eseguito solo il 3 agosto. Secondo le dichiarazioni della banca, tale ritardo è stato dovuto all'assenza del responsabile dell'ufficio corrispondenza, il quale a causa di un incidente era mancato sul lavoro dal 22 luglio al 2 agosto 1984.
Il 9 agosto 1984 l'Ufficio federale della proprietà intellettuale ha notificato al titolare l'avviso d'annullamento del brevetto. Francesco Costrè ha formulato allora una domanda di reintegrazione nello stato
BGE 111 II 504 S. 505
anteriore, che tuttavia è stata respinta dall'Ufficio il 20 dicembre 1984.
B.-
Con tempestivo ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale il ricorrente chiede l'accoglimento della domanda di reintegrazione nello stato anteriore e, di conseguenza, l'annullamento della decisione citata. L'Ufficio federale della proprietà intellettuale postula la reiezione del gravame.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
a) L'Ufficio federale della proprietà intellettuale ha applicato alla fattispecie l'art. 47 della legge federale del 25 giugno 1954 sui brevetti d'invenzione (LBI). Ha reputato che il titolare del brevetto non poteva prevalersi dell'assenza di colpa, visto che per legge la colpa del mandatario e degli ausiliari di quest'ultimo gli è opponibile. Ora, la banca incaricata di effettuare il pagamento è stata giudicata colpevole del ritardo intervenuto non avendo saputo adottare misure appropriate per far fronte all'assenza dell'impiegato responsabile. Richiamandosi a dottrina e giurisprudenza, l'Ufficio federale della proprietà intellettuale (UFPI) ha ritenuto che la banca doveva essere considerata un'ausiliaria giusta l'
art. 101 CO
e che il titolare del brevetto rispondeva quindi degli atti e delle colpe di costei come dei propri.
b) Il ricorrente sostiene che alla banca non può essere imputata colpa alcuna; l'istituto, infatti, sarebbe stato impedito, per motivi di forza maggiore, di eseguire a tempo debito il pagamento di cui era incaricato. Egli invoca pure la piccolezza della banca e l'assenza di personale durante i mesi estivi, circostanze che giustificherebbero l'impossibilità da parte dell'istituto di sopperire all'assenza del responsabile. Il ricorrente contesta inoltre che la banca possa essere definita un'ausiliaria a mente dell'
art. 101 CO
. Conclude rilevando una sostanziale differenza tra l'anticipazione degli sborsi prevista dall'
art. 151 OG
e la scadenza delle tasse annuali dell'
art. 47 LBI
.
2.
Contrariamente alle asserzioni del ricorrente, è indubbio che la banca ha commesso un errore. Un istituto bancario, per quanto piccolo, deve poter far fronte in breve tempo a un imprevisto quale la subitanea assenza di un impiegato. Questo compito di diligenza sussiste in particolare nel caso di sostituzione degli impiegati incaricati di eseguire ordini sottoposti a scadenza, come lo sono spesso quelli di pagamento. Visto che nulla è stato accertato quanto alle misure che la
BGE 111 II 504 S. 506
banca avrebbe preso per ovviare all'assenza del proprio impiegato, essa deve essere riconosciuta colpevole.
3.
Resta da vedere se la negligenza della banca possa essere imputata al titolare del brevetto, così da giustificare il rigetto della domanda di reintegrazione nello stato anteriore.
a) Giusta l'
art. 47 LBI
può essere reintegrato nello stato anteriore il richiedente o il titolare del brevetto che renda verosimile di essere stato impedito, senza sua colpa, di osservare un termine impartito dalla legge o dall'UFPI. La giurisprudenza ha stabilito peraltro che alla colpa del richiedente devono essere assimilate quelle del suo mandatario e degli ausiliari di quest'ultimo (
DTF 108 II 156
segg. e decisioni ivi citate). Scostandosi intenzionalmente dalla giurisprudenza tedesca, come pure da una posizione più larga che aveva adottato in un primo tempo, il Tribunale federale ha applicato per analogia e senza restrizione alcuna l'
art. 101 CO
al caso dell'
art. 47 LBI
e ha imputato al richiedente il comportamento dell'ausiliario cui era stata affidata l'esecuzione di un compito, facendolo rispondere come se avesse agito di persona (
DTF 108 II 158
/159,
DTF 94 I 249
segg.,
DTF 90 I 188
segg.). Questa giurisprudenza è stata recentemente confermata (sentenze inedite in re Société de fabrication d'éléments catalytiques del 5 marzo 1985 e in re Rexnord Inc. del 29 gennaio 1985), nonostante le critiche della dottrina (cfr. RIEDERER, Wiedereinsetzung in den früheren Stand im schweizerischen Patentrecht, tesi, Zurigo 1977, pag. 71 segg. e 118).
b) La giurisprudenza relativa all'
art. 47 LBI
tende oggi a un parallelismo con quella inerente all'
art. 35 OG
(cfr.
DTF 108 II 159
consid. b in fine, che si riferisce in particolare a
DTF 107 Ia 169
e
DTF 96 I 164
).
Il Tribunale federale ha precisato infatti che sotto il profilo dell'
art. 35 OG
la parte o l'avvocato che, per l'anticipo delle spese, ricorre a un ausiliario, risponde degli atti di quest'ultimo come dei propri (
art. 101 CO
) e che ausiliario non è solo chi è soggetto all'autorità della parte o del mandatario di lei (come per esempio la segretaria di un avvocato), ma pure chi, pur non mantenendo regolarmente rapporti giuridici con la parte o con il di lei mandatario, presta loro il suo concorso (
DTF 107 Ia 169
consid. 2a). Benché l'applicazione dell'
art. 101 CO
all'
art. 35 OG
non sia sempre stata pacifica (
DTF 78 IV 133
,
DTF 96 I 472
,
DTF 104 II 64
; sentenza non pubblicata in re Blank del 27 novembre 1978; in
BGE 111 II 504 S. 507
re Rawal del 27 giugno 1979; in re Brentsch Immobilien AG del 21 maggio 1980; Revue de droit administratif et de droit fiscal 1981, pag. 256;
DTF 107 Ia 168
), è auspicabile che la colpa degli ausiliari abbia le conseguenze appena descritte anche sulle domande di restituzione dei termini a norma dell'
art. 47 LBI
.
Ammessa l'applicabilità dell'
art. 101 CO
al caso concreto, rimane da esaminare se il banchiere incaricato dalla parte (o dal suo mandatario) di eseguire un pagamento a un terzo, debba essere considerato come un ausiliario. Ausiliaria è ogni persona alla quale il debitore affida l'esecuzione di un'obbligazione, poco importando la natura giuridica del rapporto esistente tra la parte e l'ausiliario e, segnatamente, l'esistenza di una subordinazione o di una possibilità di sorveglianza (GAUCH/SCHLUEP/TERCIER, Partie générale du droit des obligations, II edizione, n. 1641 e 1644; BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, pag. 313; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, pag. 499; KOLLER, Die Haftung für den Erfüllungsgehilfen, Zurigo 1980, pag. 56 seg.; KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, III edizione, pag. 318). La banca incaricata da un debitore di effettuare un pagamento deve essere considerata come un'ausiliaria nel senso dell'
art. 101 CO
. Non vi è quindi motivo per non imputare al ricorrente l'omissione in esame. Né si vede, da ultimo, quale differenza dovrebbe esistere tra l'anticipo richiesto per le spese giudiziarie e il pagamento di una tassa annuale di brevetto.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
133 I 201
23. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Firma X. und E. gegen Amt für AHV und IV Thurgau sowie Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_76/2007 vom 6. Juli 2007

regeste:
Regeste
Art. 9 und 29 Abs. 2 BV
; § 4 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes über die Kinder- und Ausbildungszulagen; § 20 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; Eröffnung einer Verfügung über Kinderzulagen.
Die Verfügung über Kinderzulagen, welche dem Arbeitnehmer zustehen, ist diesem zu eröffnen. Eine Zustellung an den Arbeitgeber mit der Bitte, die Verfügung an den Arbeitnehmer weiterzuleiten, genügt nicht. Dieses Vorgehen verletzt das Willkürverbot und den Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 2.1).
Offengelassen, ob eine Heilung des Mangels im Rechtsmittelverfahren grundsätzlich möglich wäre. Jedenfalls genügt es nicht, wenn dem Arbeitnehmer lediglich der Entscheid einer gerichtlichen Rechtsmittelinstanz zugestellt wird, welche nur über eingeschränkte Kognition verfügt (E. 2.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 202
BGE 133 I 201 S. 202
A.
Mit Verfügung vom 8. Mai 2006 setzte die Familienausgleichskasse des Kantons Thurgau die der 1962 geborenen E. zustehenden Kinder- und Ausbildungszulagen für die vier Kinder R., M., C. und S. ab 1. Januar 2005 auf Fr. 76.- pro Monat für jedes Kind fest, entsprechend 40 % der vollen Zulagen von Fr. 190.-. Die Verfügung war an die Arbeitgeberin Firma X. gerichtet und enthielt den Vermerk "Wir bitten Sie, das Doppel dieser Verfügung dem Bezüger auszuhändigen". E. ist die Ehefrau des Firmeninhabers.
Auf Rekurs der Firma X. hin bestätigte die AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau mit Entscheid vom 21. August 2006 die angefochtene Verfügung.
BGE 133 I 201 S. 203
B.
Die dagegen durch die Firma X. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau ab (Entscheid vom 24. Januar 2007). Der Entscheid wurde (anders als derjenige der Rekurskommission) auch E. zugestellt.
C.
Die Firma X. (Beschwerdeführerin 1) sowie E. (Beschwerdeführerin 2) lassen Beschwerde führen mit dem Rechtsbegehren, es seien E. rückwirkend ab 1. Januar 2005 ganze Kinder- und Ausbildungszulagen zuzusprechen.
Das kantonale Gericht und die Familienausgleichskasse schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die Sache an die Familienausgleichskasse zurückgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Mit der Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (Art. 95 lit. a des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [BGG; SR 173.110]). Der Begriff des Bundesrechts umfasst die von den Bundesorganen erlassenen Rechtsnormen aller Erlassstufen, insbesondere die Bundesverfassung, die Bundesgesetze sowie die verschiedenen Arten von Verordnungen (SEILER/VON WERDT/GÜNGERICH, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Bern 2007, S. 401, N. 12 ff. zu
Art. 95 BGG
). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in
Art. 95 lit. c-e BGG
genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht demgegenüber thematisch auf die erhobenen und begründeten Rügen (
Art. 106 Abs. 2 BGG
) und inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte, insbesondere des Willkürverbots nach
Art. 9 BV
(
BGE 128 I 177
E. 2.1 S. 182;
BGE 125 V 408
E. 3a S. 408 f., je mit Hinweisen; zum Begriff der Willkür:
BGE 132 III 209
E. 2.1 S. 211 mit Hinweisen). Was die Feststellung des Sachverhalts anbelangt, kann mit der Beschwerde nur gerügt werden, diese sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf einer Rechtsverletzung nach Art. 95 (
Art. 97 Abs. 1 BGG
).
2.
Die Beschwerdeführerinnen lassen in formeller Hinsicht rügen, die Verfügung der Familienausgleichskasse vom 8. Mai 2006 sei zu Unrecht nur der Arbeitgeberin und nicht der primär betroffenen Arbeitnehmerin eröffnet worden.
BGE 133 I 201 S. 204
2.1
Anspruch auf Kinder- oder Ausbildungszulagen haben gemäss
§ 4 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 29. September 1986 über die Kinder- und Ausbildungszulagen (KAZG/TG; RB 836.1)
"Arbeitnehmer für die Dauer des Arbeitsverhältnisses, sofern ihr Arbeitgeber diesem Gesetz untersteht". Dementsprechend regelt das Gesetz laut § 2 Abs. 1 "die Ansprüche der Arbeitnehmer nichtlandwirtschaftlicher Berufe auf Kinder- und Ausbildungszulagen". Anspruchsberechtigt und damit als Partei in das Verwaltungsverfahren einzubeziehen war somit die Beschwerdeführerin 2 (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.108/2006 vom 11. August 2006, E. 1.2). Gemäss
§ 20 Abs. 1 des thurgauischen Gesetzes vom 23. Februar 1981 über die Verwaltungsrechtspflege (VRG/TG; RB 170.1)
sind Entscheide "den Beteiligten und den betroffenen Dritten schriftlich zu eröffnen". Daraus wird ohne weiteres deutlich, dass die Verfügung (zumindest auch) zwingend der Beschwerdeführerin 2 hätte eröffnet werden müssen. Eine andere Auslegung des kantonalen Verfahrensrechts muss als unhaltbar und damit willkürlich bezeichnet werden. Das Gebot, einen Entscheid den direkt betroffenen Personen zu eröffnen, ergibt sich überdies als elementares Prinzip aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör nach
Art. 29 Abs. 2 BV
(vgl. JÖRG PAUL MÜLLER, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 519).
Die Familienausgleichskasse hätte somit ihre Verfügung vom 8. Mai 2006 nicht lediglich der die Zulagen auszahlenden Arbeitgeberin, sondern auch und in erster Linie der Arbeitnehmerin zustellen müssen, welche in der Folge auch zur Anfechtung auf dem Rechtsmittelweg legitimiert gewesen wäre (vgl. zum Grundsatz der Einheit des Prozesses:
BGE 130 V 560
E. 4.3 S. 568 f.). Die Verfügung vom 8. Mai 2006 wurde jedoch einzig der Arbeitgeberin eröffnet. Der Hinweis, diese werde gebeten, das Doppel der Verfügung dem Bezüger auszuhändigen, vermag eine formelle Eröffnung nicht zu ersetzen. Das Vorgehen der Verwaltung verstösst deshalb gegen Bundesrecht.
2.2
Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwerwiegende - Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann (
BGE 127 V 431
E. 3d/aa S. 437). Von einer Rückweisung der Sache an die Verwaltung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des
BGE 133 I 201 S. 205
rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (
BGE 132 V 387
E. 5.1 S. 390 mit Hinweis).
2.3
Die Beschwerdeführerin 2 wurde weder in das Verfahren vor der Rekurskommission einbezogen, noch wurde ihr deren Entscheid eröffnet. Auch im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, welches zudem nicht über volle Kognition verfügt (§ 56 Abs. 1 und 2 VRG/ TG), erfolgte keine eigentliche Beiladung der Beschwerdeführerin 2, sondern es wurde ihr lediglich der Endentscheid zugestellt. Das Gericht hielt sogar ausdrücklich fest, es dränge sich nicht auf, der Beschwerdeführerin 2 Gelegenheit zu bieten, sich am Verfahren zu beteiligen, denn es dürfe "wohl davon ausgegangen werden, dass alle Argumente gegen die Verfügung vom 8. Mai 2006 vorgebracht sind." Die Möglichkeit einer Beschwerde an das Bundesgericht mit der für dieses geltenden Kognition (E. 1 hiervor) ist offensichtlich nicht geeignet, eine Heilung des durch die unterbliebene Eröffnung der Verfügung entstandenen Verfahrensmangels zu ermöglichen. Damit kann offenbleiben, ob allenfalls unter anderen Umständen eine Heilung eines derartigen Mangels denkbar wäre. Die Verfügung und die sie bestätigenden Entscheide vermögen daher gegenüber der Beschwerdeführerin 2 keine Rechtswirkungen zu entfalten. Diesbezüglich wird eine korrekte Eröffnung noch vorzunehmen sein.


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Urteilskopf
96 I 177
32. Arrêt du 6 février 1970 dans la cause A.I.I. Management SA contre Commission fédérale des banques.

regeste:
Regeste
Art. 20 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Anlagefonds vom 1. Juli 1966.
Anteilscheine für Bruchteile von Anteilen sind nicht zulässig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 96 I 177 S. 178
A.-
L'A.I.I. Growth Fund est un fonds de placement au sens de la loi fédérale du 1er juillet 1966 (en abrégé: LFP). Sa direction est assumée par la SA A.I.I. Management, à Genève; la banque dépositaire est la Banque Romande, à Genève. Les personnes qui veulent acquérir des parts doivent payer au moins 100 fr. à ladite banque. Le prix d'émission se calcule d'après la valeur vénale des placements au jour du paiement.
Le fonds existait déjà avant le 1er février 1967, jour où la loi du 1er juillet 1966 est entrée en vigueur; son règlement date du 6 janvier 1967. Sa direction et la banque dépositaire ont donc dû l'adapter au droit nouveau et le soumettre à l'approbation de l'autorité de surveillance, ce qui fut fait le 13 mai 1969. Le 6 juin suivant, les requérantes produisirent, de plus, un mémoire sur l'admissibilité de la clause du règlement, qui prévoit l'émission de fractions de parts.
Le 3 septembre 1969, la Commission fédérale des banques a approuvé le règlement sous deux réserves. La première concernait les rémunérations accordées à la direction et à la banque dépositaire; elle n'est pas en cause aujourd'hui. La seconde concerne les clauses réglementaires suivantes:
" Art. 3 al. 1: Les parts sont représentées par des certificats au porteur, incorporant une ou plusieurs parts. Lorsque le nombre de parts n'est pas un nombre entier, il est indiqué avec trois décimales.
Art. 17 al. 3:
L'acquisition d'une part ou fraction de part du Fonds entraîne pour le porteur l'adhésion au présent règlement."
Dans son approbation, la Commission fédérale des banques excepta ces deux clauses; elle contestait qu'il fût licite de créer des fractions de parts. Elle argumentait comme il suit: Selon l'art. 20 al. 2 LFP, les droits du porteur de parts doivent être incorporés dans des papiers-valeurs sans valeur nominale (certificats) représentant une ou plusieurs parts, créées au porteur ou au nom d'une personne déterminée; les parts sont, en vertu de la loi, des papiers-valeurs négociables; des fractions de parts, cependant, n'auraient qu'une valeur comptable.
BGE 96 I 177 S. 179
B.-
La SA A.I.I. Management a formé un recours de droit administratif. Elle conclut à l'annulation de la réserve formulée par la Commission fédérale des banques touchant les fractions de parts. Son argumentation se résume comme il suit:
Le titulaire d'un compte en banque, en Suisse, peut, par l'intermédiaire de sa banque, acquérir des parts à peu près de la même manière que des actions. La direction du fonds calcule la valeur des parts et établit le décompte avec la banque. Les personnes qui n'ont pas de compte en banque ne peuvent agir de même. Car elles ne connaissent pas d'avance le prix d'une ou de plusieurs parts. Elles envoient simplement à la banque dépositaire une certaine somme d'argent et lui donnent mandat, pour cette somme, d'acquérir autant de parts que possible. Si l'émission de fractions de parts n'était pas possible, il faudrait ou bien renvoyer à l'acquéreur le surplus de son versement, ou bien le lui placer sur un compte courant. L'une comme l'autre de ces opérations serait impraticable et, du reste, génératrice de frais et de risques. Or c'est précisément cette petite et nouvelle clientèle que la loi du 1er juillet 1966 a voulu protéger.
Même interprété littéralement, l'art. 20 al. 2 LFP n'exclut pas l'émission de fractions de parts. Ce que la loi n'interdit pas est autorisé. Au cours des dix ans qu'ont duré les travaux préparatoires de la loi, le fractionnement des parts n'a jamais été discuté. A tort, la Commission fédérale des banques conclut du silence du législateur à une interdiction. C'est le contraire qui serait juste. A l'époque, l'émission de fractions de parts était usuelle aux Etats-Unis d'Amérique. La Commission fédérale des banques estime que l'on ne peut acquérir qu'un nombre entier de parts et non pas investir dans un fonds de placement une somme certaine; c'est là une vue toute théorique qui n'a aucune justification objective. On ne conteste pas que la part constitue une unité; mais on n'en saurait rien conclure du point de vue de son indivisibilité. Comme on le voit par l'exemple des Etats-Unis d'Amérique, même les fonds de placement qui, contrairement à l'A.I.I. Growth Fund, distribuent leurs bénéfices au lieu de les placer, pourraient fort bien émettre des parts fractionnaires. L'interdiction, en Allemagne, est sans conséquence pour la Suisse; du reste le droit allemand admet l'émission indirecte de parts fractionnaires.
Le noeud de la question réside donc dans l'interprétation de l'art. 20 al. 2 LFP. Le seul argument donné en faveur d'une
BGE 96 I 177 S. 180
interdiction d'émettre des fractions de parts, c'est que, dans le cas du fractionnement, il ne resterait plus, de la valeur mobilière des parts, qu'une valeur comptable. Mais le caractère négociable des parts dépend, pour l'essentiel, de l'existence d'un marché, pour elles. La loi n'exige pas qu'il en existe un. Elle n'exige pas non plus que le nombre des parts pour lesquelles on émet un certificat corresponde à un chiffre "rond" (5, 20, 50); elle n'exclut pas l'émission de 19, 31 parts, etc. Aucune disposition ne garantit l'échange de tels certificats contre d'autres qui représenteraient un "nombre rond" de parts. Les certificats portant sur un nombre impair de parts sont aussi difficilement négociables que ceux qui incorporent des fractions de parts. Cependant, l'art. 3 al. 2 du règlement du fonds garantit au participant le droit d'échanger en tout temps ses certificats contre d'autres coupures. La loi ne fixe pas non plus de prix d'émission minimal. Des parts de dix centimes ne seraient pas exclues; elles ne seraient pas plus aisément négociables que des fractions de parts. Ce qui importe pour le détenteur, c'est le droit de révocation prévu par l'art. 21 LFP.
Du reste, plusieurs fonds de placement des grandes banques suisses attribuent à leurs clients des fractions de parts, correspondant aux paiements faits. Toutefois, ils ne reçoivent point de certificat pour ces fractions; ils acquièrent seulement des droits contractuels contre une société intermédiaire entre eux-mêmes et le fonds; cette société reçoit les certificats et les conserve dans un dépôt collectif. Il est vraiment paradoxal que la Commission fédérale des banques admette que l'auteur d'un versement - contrairement au texte clair de l'art. 20 LFP - ne reçoive aucun titre quelconque et qu'elle veuille, en même temps, interdire l'émission de certificats portant sur des fractions de parts.
C.-
La Commission fédérale des banques conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 20 al. 2 LFP, les droits des porteurs de parts doivent être incorporés dans des papiers-valeurs sans valeur nominale (certificats), représentant une ou plusieurs parts, créés au porteur ou au nom d'une personne déterminée; les certificats créés au nom d'une personne déterminée sont, de par la loi, des titres à ordre.
BGE 96 I 177 S. 181
Il suit de là que le certificat concrétise l'unité des créances du porteur de parts contre la direction pour sa participation à la fortune et aux revenus du fonds de placement (al. 1), mais qu'il peut porter sur une ou plusieurs parts. De cette règle, en elle-même, on ne saurait rien inférer touchant la question litigieuse.
2.
La lettre de l'art. 20 al. 2 LFP est plutôt favorable à la solution adoptée par l'intimée. L'expression "une ou plusieurs parts" ne permet guère d'admettre qu'il puisse s'agir de fractions, tout au moins de fractions seules, c'est-à-dire qui ne s'ajoutent pas à une ou plusieurs unités (par exemple 0,5 par opposition à 1,5 ou 4,5 parts). On en peut tout au moins conclure que le législateur aurait choisi une autre rédaction, s'il avait voulu permettre que les certificats puissent aussi porter sur des fractions de parts. Durant l'élaboration de la loi, du reste, il n'a jamais été question de l'admettre; on n'en a pas parlé.
3.
L'interprétation du texte, cependant, pourrait conduire à une solution différente de celle que suggère sa lettre à première vue (RO 88 I 156 s.). Les opinions exprimées par les personnes qui ont participé à l'élaboration du texte ne sont pas non plus nécessairement décisives (RO 92 I 308 s.). On examinera donc si les arguments de la recourante trouvent un fondement dans le but de la loi ou dans ses autres dispositions.
a) La recourante allègue tout d'abord que si l'on n'admet que l'acquisition de parts entières, on ne pourra donner satisfaction aux personnes qui, ne possédant pas de compte en banque, font un versement et demandent à acquérir une participation correspondant à la somme ainsi payée.
Cet argument n'est pas convaincant. Les circonstances sont les mêmes pour l'achat de n'importe quel titre. Celui qui veut en acquérir doit s'informer du prix et le payer; s'il dispose d'une somme supérieure ou même la verse au moment où il donne l'ordre d'achat, il lui incombe de prendre les mesures nécessaires pour l'emploi du surplus. La recourante n'a cité aucune disposition de la loi qui permette de conclure que l'on aurait voulu créer, à cet égard, en faveur de celui qui veut participer à un fonds de placement, une situation particulière.
b) La recourante admet que le législateur suisse aurait connu l'usage qui permet, aux Etats-Unis d'Amérique, d'émettre des
BGE 96 I 177 S. 182
fractions de parts; elle en conclut que s'il avait voulu exclure cette pratique, il l'aurait dit clairement dans la loi.
L'institution des "trusts", telle qu'elle est apparue dans le droit anglo-saxon, est connue par les rapports présentés, en 1954, au congrès de la Société suisse des juristes par MM. Claude REYMOND (Le trust et le droit suisse) et T. GUBLER (Besteht in der Schweiz ein Bedürfnis nach Einführung des Instituts der angelsächsischen Treuhand (trust)?; RDS 1951 p. 121 à et 217 a). Le message du Conseil fédéral aux Chambres fédérales s'y réfère aussi (FF 1965 III 266). Mais nulle part, dans ces documents, on ne trouve mention du point de détail, aujourd'hui litigieux. On ne saurait donc affirmer que le législateur en ait eu connaissance. Supposé même qu'il en eût été autrement, il faudrait alors conclure de la lettre du texte, comme on l'a montré, que la loi exclut la pratique américaine.
c) L'art. 20 al. 2 LFP - la recourante l'admet - tend à procurer au porteur de parts un papier-valeur négociable. Cependant elle conteste la conséquence qu'on en tire, à savoir que l'on ne peut incorporer dans ce titre que des parts entières. C'est, dit-elle tout d'abord, que la loi du 1er juillet 1966 ne garantit pas l'existence d'un véritable marché de parts. Mais le caractère de papier-valeur négociable, s'agissant du certificat, ne dépend pas de cette existence, pas plus qu'il n'en dépend pour n'importe quel titre non côté en bourse ou qui, pour toute autre raison, ne change pas de main pendant de longues années. L'art. 20 al. 2 LFP crée les conditions nécessaires pour un marché de certificats de fonds de placement. Le développement d'un tel marché dépend de la loi économique de l'offre et de la demande et non pas des mesures prises par le législateur.
De même, la difficulté qu'il peut y avoir à négocier les certificats portant sur des nombres impairs de parts n'exclut pas la solution adoptée par la Commission fédérale des banques. Les certificats qui portent sur plusieurs parts peuvent être échangés contre d'autres portant sur des nombres de parts inférieurs. Mais, dans cette opération, il n'est pas question du fractionnement de parts. L'intimée déclare que l'émission de certificats portant sur des fractions de parts dénaturerait la part comme valeur mobilière "pour ne plus lui laisser qu'une valeur comptable". Même si l'on ne prend pas cette déclaration à la lettre, si l'on entend que de tels certificats seraient particulièrement difficiles à négocier et par conséquent moins appropriés
BGE 96 I 177 S. 183
au but que se proposait le législateur, le Tribunal fédéral doit considérer qu'il s'agit là d'un avis d'experts sur une question économique, avis auquel il ne saurait, lui-même, en substituer un autre, qui soit mieux fondé (RO 87 I 438
;
89 I 340
).
Comme le relève la recourante, la loi du 1er juillet 1966 n'interdit pas l'émission de certificats ne portant que sur des valeurs très faibles, par exemple dix centimes. Mais cette particularité n'apporte aucun soutien à sa thèse; au contraire. Car on en conclut qu'il n'est nul besoin de fractionner les parts.
Il est vrai qu'en accordant le droit à la révocation (art. 21), la loi accorde au porteur de parts un moyen de porter remède au défaut d'un marché pour les parts lorsqu'il a besoin d'argent et ne trouve point d'acquéreur. Normalement et abstraction faite de la question des frais, cette possibilité pallie les difficultés auxquelles on pourrait se heurter lorsqu'on voudrait réaliser un certificat portant sur une fraction de part, mais ce moyen ferait défaut en cas de sursis selon l'art. 21 al. 4 ou d'autres circonstances extraordinaires. Au surplus, l'existence d'un palliatif n'est pas encore une raison de renoncer à la suppression radicale d'une difficulté.
d) La recourante conteste que l'A.I.I. Growth Fund soit, en Suisse, le seul fonds de placement qui émette des fractions de parts; elle se réfère aux pratiques de certaines grandes banques suisses, pratiques qui permettraient effectivement de réaliser l'émission de telles fractions. Mais, dans ce processus, il ne s'agit nullement, du point de vue juridique, de l'émission de fractions de parts. On crée une société de plan d'investissement, laquelle souscrit des parts, dont elle est seule titulaire; elle y fait participer ses membres au prorata de leurs versements, sans qu'ils acquièrent jamais, personnellement, aucun certificat. C'est seulement du point de vue économique qu'ils peuvent, le cas échéant, bénéficier de fractions de parts; le fonds luimême n'en émet pas; cela n'est pas contesté.
4.
Dans son ensemble, par conséquent, l'argumentation de la recourante ne permet pas d'admettre que la décision attaquée viole l'art. 20 al. 2 LFP. Il suffit d'ajouter encore les remarques suivantes:
a) Si aucun fonds de placement, en Suisse, n'a encore cherché à émettre des fractions de parts, c'est sans doute que, du point de vue économique, le besoin ne s'en fait pas sentir. Il ne s'ensuit pas, toutefois, qu'une telle émission soit interdite.
BGE 96 I 177 S. 184
b) Selon l'art. 17 al. 2 de la loi de la République fédérale d'Allemagne, du 16 avril 1967, sur les sociétés de placement de capitaux, on peut émettre des certificats pour une ou plusieurs parts d'un fonds individualisé. D'après un avis expriméle 1er juillet 1969 par le Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (Office fédéral de surveillance des opérations de crédit), ce texte exclut l'émission de fractions de parts. Cet avis ne saurait être décisif, du point de vue du droit suisse; il peut cependant constituer un indice pour l'interprétation de l'art. 20 al. 2 LFP.
c) Dans un mémoire daté du 20 août 1968, l'Association suisse des banquiers arrive à la conclusion qu'il n'existe, pour le moment tout au moins, aucun besoin d'émettre des papiersvaleurs portant sur des fractions de parts. L'association affirme, mais sans motiver cette opinion, que l'art. 20 LFP ne contient aucune interdiction d'en émettre. On a montré que l'opinion contraire, soutenue par l'intimée, n'était pas contraire au droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.