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Urteilskopf
98 Ib 329
48. Arrêt du 31 octobre 1972 dans la cause Lanz contre Etat de Vaud.

regeste:
Regeste
Enteignung.
Art. 19 EntG
.
Wertverminderung des verbleibenden Grundstücks?
Schaden infolge Verlegung einer Strasse?

text:
Sachverhalt
ab Seite 329
BGE 98 Ib 329 S. 329
A.-
Dame Georgette Lanz est propriétaire, à Corsy s/La Conversion (commune de Lutry), de la parcelle no 1844 située au sud de la route cantonale menant de Lutry et Paudex par La Conversion à la route Belmont-La Croix-sur-Lutry. Sur cette parcelle est construite une villa, dont les pièces de travail et de séjour sont exposées au sud, tandis qu'au nord, du côté de la route, se trouvent la cuisine et la salle de bain.
Dans le cadre de l'aménagement du réseau routier cantonal en relation avec l'autoroute du Léman, l'Etat de Vaud a prévu le déplacement de cette route cantonale étroite et sinueuse, qui passera dorénavant au sud de la parcelle Lanz et aura une largeur de 15 m, avec trois pistes et deux trottoirs.
L'exécution des travaux rend nécessaire l'expropriation de 40 m2 de la parcelle Lanz.
BGE 98 Ib 329 S. 330
B.-
Georgette Lanz a réclamé une indemnité de 100 fr. le m2 pour le terrain exproprié et de 80 000 fr. pour la dépréciation de la partie restante. A l'audience de conciliation, l'Etat de Vaud a offert 50 fr. le m2 pour le terram exproprié et 16 000 fr. pour la dépréciation de la parcelle restante, soit 10% de la valeur de la villa.
La tentative de conciliation ayant échoué, la Commission fédérale d'estimation a autorisé l'envoi en possession anticipé pour le 1er janvier 1970. La route est aujourd'hui pratiquement terminée.
En procédure d'estimation, dame Lanz a porté de 80 000 fr. à 90 000 fr. sa prétention à indemnité pour la dépréciation de la partie restante, en se fondant sur l'expertise d'un architecte, déposée avec sa demande. L'Etat de Vaud a répondu que la propriétaire n'avait droit à aucune indemnité en plus de la valeur du terrain cédé, la dépréciation alléguée étant la conséquence non pas de l'expropriation (surface minime de 40 m2), mais du déplacement d'une route; un tel dommage ne donne droit à réparation qu'aux conditions posées par l'arrêt Werren, lesquelles ne sont pas réalisées en l'espèce. Cependant, pour ne pas retirer complètement son offre initiale de 16 000 fr., il l'a ramenée à 10 000 fr. Quant à la valeur du terrain, l'Etat a proposé de la fixer à 60 fr. le m2.
C.-
Statuant le 21 mars 1972, la Commission d'estimation a alloué à dame Lanz une indemnité de 75 fr. le m2 pour le terrain exproprié, mais a refusé toute indemnité pour dépréciation de la parcelle restante.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame Lanz requiert le Tribunal fédéral de fixer à 90 000 fr. l'indemnité pour la dépréciation de la partie restante; elle ne conteste plus, en revanche, le prix fixé pour la partie expropriée. Elle soutient que la solution adoptée heurte très violemment le sens de l'équité, d'autant plus qu'elle avait construit sa villa de façon à avoir la route cantonale derrière elle, qu'elle se trouvera désormais à proximité de trois routes, y compris la bretelle conduisant à Lausanne-Sud, que la nouvelle route cantonale sera plus fréquentée que l'ancienne et que sa propriété sera désormais privée de la tranquillité recherchée lors de la construction. A titre subsidiaire, elle soutient que la triple condition de spécialité, d'imprévisibilité et de gravité du dommage est réalisée.
BGE 98 Ib 329 S. 331
E.-
Une délégation du Tribunal fédéral, assistée d'un membre de la Commission supérieure d'estimation à titre d'expert, a procédé à une inspection locale en présence des parties. Après délibération de la délégation avec l'expert, le juge délégué a communiqué oralement aux parties les conclusions de la délégation du Tribunal fédéral: estimant que les trois conditions de spécialité, d'imprévisibilité et de gravité, prévues par la jurisprudence pour fonder le droit à une indemnité, n'étaient pas réalisées, elle a proposé de rejeter le recours.
Dans le délai de réflexion qu'elle avait demandé, la recourante a déclaré maintenir son recours et désiré le voir trancher par le Tribunal fédéral.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans les arrêts Werren (RO 94 I 301 ss. consid. 8 b et 9) et Reich (RO 95 I 493 ss.), où les fonds des recourants n'étaient pas expropriés, mais se trouvaient à proximité de l'ouvrage, le Tribunal fédéral a déclaré que le propriétaire n'avait un droit à être indemnisé que lorsque le dommage était à la fois spécial, imprévisible et grave; il a ajouté (RO 94 I 303 consid. 9 d) que ces règles s'appliquaient non seulement au cas où, sans être privé d'une partie de son terrain, le propriétaire se borne à faire valoir un droit découlant des rapports de voisinage, mais aussi dans l'éventualité où, sa propriété ayant été amputée par l'expropriation, il invoque ces mêmes rapports pour obtenir réparation du dommage causé à la partie restante par des immissions excessives.
Ce dernier principe peut paraître trop absolu, dans la mesure où le dommage se trouverait aggravé par l'expropriation d'une portion de terrain qui, si elle était restée en mains de son propriétaire, aurait permis à celui-ci de maintenir une distance respectable entre sa maison et la nouvelle route, alors que l'expropriation partielle rapproche cette route et aggrave ainsi le dommage.
Mais en l'espèce, la question ne se pose pas. En effet, la propriété de la recourante - d'une superficie de 1048 m2 et d'une largeur de 30 m environ dans sa partie sud - n'est amputée que d'une surface minime de 40 m2. Le terrain exproprié n'est occupé que par un talus et un trottoir, et non pas par la chaussée elle-même, qui se trouve en dehors des anciennes
BGE 98 Ib 329 S. 332
limites de la propriété. Ainsi la surface expropriée n'aurait pas permis d'éloigner de la villa Lanz la route proprement dite, dont le trafic accru va troubler, selon la recourante, la tranquillité qu'elle avait recherchée en construisant au sud d'une route jusqu'ici peu fréquentée; tout au plus aurait-elle permis d'éloigner l'ensemble de l'ouvrage (talus et trottoir compris), d'un à deux mètres au maximum, ce qui est insignifiant. On doit en conclure que, même sans expropriation, la recourante aurait dû subir de la même façon les inconvénients dont elle se plaint.
La modicité de la surface expropriée, qui ne représente que 1/26 de la surface totale primitive de la parcelle, exclut également l'existence d'une dépréciation due au morcellement.
Dans ces conditions, c'est uniquement en fonction des critères posés par l'arrêt Werren que la prétention à indemnité de dame Lanz doit être examinée et tranchée.
2.
Le dommage que peut provoquer à la propriété de la recourante la proximité de la nouvelle route n'est spécial ni quant au bruit et aux émanations (il ne s'agit que d'une voie d'accès locale à une demi-jonction d'autoroute), ni quant au mode d'utilisation de l'immeuble, qui n'en sera pas rendu impossible, ni quant au mode d'implantation de l'ouvrage, dont le niveau est bien en dessous du niveau inférieur de la villa.
La condition d'imprévisibilité du dommage n'est pas non plus réalisée. En raison des concentrations urbaines et de l'intense développement du trafic automobile, tout propriétaire de villa dans un large rayon autour d'une importante agglomération doit, aujourd'hui, s'attendre à voir les routes régionales déplacées, améliorées et développées dans son voisinage immédiat. En l'espèce, l'ancienne route cantonale était étroite, sinueuse et rendue difficile par l'étranglement de Corsy; ne correspondant plus aux exigences actuelles du trafic, elle aurait dû de toute façon être déplacée un jour ou l'autre, même sans la construction de l'autoroute.
Quant à la condition de gravité, l'arrêt Reich a admis qu'un dommage évalué à 15% pouvait déjà être qualifié de grave. En l'espèce, l'expert a fixé, par appréciation, à 10-15% le montant du dommage, de sorte que, par son maximum, ce montant remplirait tout juste la condition de gravité requise. Mais cela ne suffit pas pour entraîner l'obligation d'indemniser, car les deux autres conditions ne sont, elles, certainement pas réalisées; or c'est bien la réunion cumulative des trois conditions
BGE 98 Ib 329 S. 333
qui est exigée par la jurisprudence pour que le dommage doive être réparé.
Il faut relever par ailleurs que l'amélioration sensible du réseau routier dans la région et la proximité d'un point d'accès à l'autoroute entraînent une plus-value indéniable pour les propriétés, encore que cette plus-value ne soit, pour la propriété Lanz, pas aussi forte qu'elle l'aurait été dans l'hypothèse du maintien de la route cantonale au nord de la parcelle.
Quoi qu'il en soit, la Commission fédérale d'estimation a appliqué correctement les principes posés par la jurisprudence, de sorte que le recours doit être rejeté.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 I 519
71. Auszug aus dem Urteil vom 30. Juni 1971 i.S. Brändli und Mitbeteiligte sowie Gemeinde Lostorf gegen Peier und Regierungsrat des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
Die Bestimmung eines Gemeindebaureglements, die lediglich eine zwingende Vorschrift des kantonalen Baurechts wiederholt, gehört nicht zum autonomen Gemeinderecht. Der Entscheid einer kantonalen Rechtsmittelinstanz, die bei der Auslegung und Anwendung dieser Bestimmung zu einem andern Ergebnis kommt als die Gemeindebehörden, verstösst daher nicht gegen die Gemeindeautonomie, und zwar auch dann nicht, wenn die Bestimmung unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet, bei deren Anwendung den zuständigen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 520
BGE 97 I 519 S. 520
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Nach dem solothurn. Gesetz über das Bauwesen vom 10. Juni 1906 (BauG) sind die Einwohnergemeinden befugt, im Interesse der baulichen Entwicklung das Bauplanverfahren einzuführen, d.h. Baureglemente und Bebauungspläne aufzustellen. Diese unterliegen der Genehmigung des Regierungsrates (§ 1). Für Gemeinden, die das Bauplanverfahren nicht einführen, gilt das vom Kantonsrat erlassene Normalbaureglement (§ 4 Abs. 1 und 2). Baureglemente und Bebauungspläne der Gemeinden müssen inhaltlich mindestens den Vorschriften des Normalbaureglementes (NBR) entsprechen (§ 4 Abs. 3). Das zur Zeit geltende NBR ist am 28. Oktober 1959 erlassen worden und bestimmt im Abschnitt über die "Gesundheitspolizei" in § 42 unter dem Randtitel "Schutz vor Immissionen":
"1. Alle baulichen Einrichtungen sind nach dem jeweiligen Stand der Technik so auszuführen, abzuändern und zu unterhalten, dass eine übermässige Belästigung von Menschen und Tieren vermieden wird.
2. Bestehende bauliche Einrichtungen, bei denen eine Abhilfe gegen solche Übelstände nicht erreicht werden kann, können durch Verfügung des Gemeinderates oder des Regierungsrates abgeändert oder entfernt werden. Es findet das Gesetz über das Exekutionsverfahren bei öffentlichen Leistungen Anwendung.
3. Vorbehalten bleiben weitergehende Zonenvorschriften und die Bestimmungen des Privatrechts."
Die Einwohnergemeinde Lostorf hat am 29. Juli 1961 ein Baureglement (BRL) erlassen, das vom Regierungsrat des Kantons Solothurn am 22. Dezember 1961 genehmigt worden ist. Nach § 15 BRL wird das Baugebiet in 5 Bauzonen mit verschiedener Nutzung aufgeteilt, nämlich in eine Kernzone, drei Wohnzohnen und eine Industriezone. Das ausserhalb der
BGE 97 I 519 S. 521
Bauzonen liegende Land wird als Landwirtschaftszone bezeichnet (§ 22). In den §§ 70-79 enthält das BRL Vorschriften über die "Gesundheitspolizei", von denen § 70 mit dem Randtitel "Schutz vor Immissionen" wörtlich übereinstimmt mit § 42 NBR.
B.-
Der Landwirt Urs Peier möchte auf einem in der Gemeinde Lostorf gelegenen Grundstück einen mittelgrossen Schweinezucht- und -mastbetrieb errichten. Gegen dieses Bauvorhaben erhoben 14 Grundeigentümer und der Gemeinderat von Lostorf Einsprache wegen der zu erwartenden Geruchsimmissionen. Die Baukommission Lostorf und auf Beschwerde hin der Gemeinderat Lostorf wiesen das Baugesuch ab.
Hiegegen reichte Peier beim Regierungsrat des Kantons Solothurn Beschwerde ein. Dieser hiess die Beschwerde gut und wies die Baubehörden von Lostorf an, die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. Zur Begründung führte er im wesentlichen aus: Der geplante Schweinezucht- und -mastbetrieb werde nach modernen Grundsätzen und mit allen zur Vermeidung einer lästigen Geruchsbildung erforderlichen Vorkehren gebaut und geführt werden. Wegen übermässiger Belästigung im Sinne von § 42 NBR und § 70 BRL könne ein solcher Betrieb in der Landwirtschaftszone nur verboten werden, wenn die Belästigung nach ihrer Art und den lokalen Verhältnissen für die Betroffenen nicht zumutbar sei. Wie es sich im Einzelfall damit verhalte, sei eine Rechtsfrage, die der vollständigen Überprüfung durch den Regierungsrat unterliege. Nach Lage, Grösse und Einrichtung des geplanten Betriebes seien keine oder zum mindesten keine für die lokalen Verhältnisse übermässigen Immissionen zu erwarten (wird näher ausgeführt). Der Gemeinderat habe den Begriff der übermässigen Belästigung im Sinne von § 42 NBR und § 70 BRL nicht richtig ausgelegt.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Regierungsrates haben mehrere Eigentümer von Liegenschaften in Lostorf sowie die Einwohnergemeinde Lostorf staatsrechtliche Beschwerde erhoben, diese wegen Verletzung der Gemeindeautonomie.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 54 der solothurn. KV gibt den Gemeinden das Recht, innerhalb der Schranken der Verfassung und der Gesetze ihre Angelegenheiten selbständig zu ordnen. Die KV
BGE 97 I 519 S. 522
sagt indes nicht, welche Angelegenheiten in den Autonomiebereich der Gemeinden fallen, und erklärt insbesondere nicht, dass das Bauwesen eine Gemeindeangelegenheit sei. Inwieweit die Gemeinden auf diesem Gebiet autonom sind, bestimmt sich somit nach dem kantonalen Gesetzesrecht (
BGE 93 I 431
E. 2). Die Auslegung und Anwendung einfachen Gesetzesrechtes aber kann das Bundesgericht, auch soweit der Umfang der Gemeindeautonomie in Frage steht, nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüfen (
BGE 93 I 431
E. 3 a mit Hinweis auf frühere Urteile,
BGE 94 I 545
E. 3,
BGE 96 I 153
E. 3).
Nach § 2 BRL, dessen Bestimmungen wörtlich aus § 2 NBR übernommen worden sind, können Entscheide des Gemeinderates in Baupolizeisachen durch Beschwerde an den Regierungsrat weitergezogen werden. Dieser hat im angefochtenen Entscheid angenommen, er dürfe im vorliegenden Falle völlig frei überprüfen, ob der Gemeinderat den Begriff der "übermässigen Belästigung" im Sinne der §§ 42 NBR und 70 BRL richtig ausgelegt habe. Die Beschwerde erblickt in dieser freien Überprüfung eine Verletzung der Gemeindeautonomie, verweist auf das den Gemeindebehörden bei der Anwendung der genannten Bestimmung zustehende Ermessen und behauptet, der Regierungsrat hätte den Entscheid des Gemeinderates nur wegen Willkür oder Ermessensüberschreitung aufheben können und sei nicht befugt gewesen, in völlig freier Würdigung und Überprüfung der Verhältnisse und Umstände zum gegenteiligen Schluss zu kommen; Willkür und Ermessensüberschreitung aber würden dem Gemeinderat im angefochtenen Entscheid nicht vorgeworfen und könnten ihm auch nicht vorgeworfen werden.
Nach der neuern Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Gemeindeautonomie auch dadurch verletzt werden, dass die zuständige kantonale Behörde eine autonome Satzung der Gemeinde willkürlich anwendet (
BGE 95 I 33
ff., insbesondere 37/38). Die Beschwerde will offenbar eine solche Verletzung der Gemeindeautonomie geltend machen und geht, freilich ohne es ausdrücklich zu sagen, davon aus, dass § 70 BRL, aufgrund dessen der Gemeinderat die Baubewilligung verweigert hat, autonomes Gemeinderecht sei. Nun gehört zwar § 70 BRL, weil er im Gemeindebaureglement enthalten ist, zum Gemeinderecht und nicht, wie der Beschwerdegegner anzunehmen
BGE 97 I 519 S. 523
scheint, zum kantonalen Recht. Dagegen wäre § 70 BRL nur dann eine autonome Norm, wenn es der Gemeinde frei gestanden wäre, diese Bestimmung in ihr Baureglement aufzunehmen (vgl.
BGE 93 I 160
). Das ist jedoch offensichtlich nicht der Fall. § 70 BRL lautet wörtlich gleich wie § 42 NBR, und diese Bestimmung ist zwingendes kantonales Recht, das in allen Gemeinden gilt ohne Rücksicht darauf, ob sie ein Baureglement besitzen oder nicht. In Gemeinden ohne Baureglement gilt § 42 NBR unmittelbar aufgrund von § 4 Abs. 2 BauG, während er in Gemeinden, die ein Baureglement erlassen, deshalb zur Geltung kommt, weil § 6 Ziff. 7 BauG die Gemeinden verpflichtet, in ihre Baureglemente Bestimmungen über gesundheitspolizeiliche Anordnungen, Ausschluss von Belästigungen (Ausdünstungen, Rauch, Staub, Lärm und dergleichen) aufzunehmen und diese Bestimmungen nach § 4 Abs. 3 BauG inhaltlich mindestens den Vorschriften des NBR entsprechen müssen. Als autonomes Gemeinderecht können daher nur solche Bestimmungen über den Schutz vor Immissionen gelten, die inhaltlich weiter gehen als § 42 NBR (vgl. W. LUDER, Das Baupolizeirecht als Beschränkung der Eigentumsfreiheit, insbesondere nach solothurn. Recht, 1951, S. 81 unten). Das trifft z.B. zu für die Bestimmungen des BRL, wonach in der Kernzone nur Gewerbebetriebe zulässig sind, die "keine erhebliche Belästigung", und in den Wohnzonen nur solche, die "absolut keine Belästigung" durch Rauch, Staub, Geräusche, Erschütterungen, Ausdünstungen usw. zur Folge haben (§§ 16 Abs. 3, 18 Abs. 2 und 19 Abs. 5 BRL). Um eine autonome Norm würde es sich auch handeln, wenn das BRL Schweinezuchtbetriebe von einer bestimmten Grösse in der Landwirtschaftszone allgemein oder doch in einer gewissen Entfernung von den Bauzonen untersagen würde. Die streitige, in § 70 BRL enthaltene allgemeine Vorschrift über den "Schutz vor Immissionen" dagegen ist keine autonome Satzung, weil sie lediglich einen zwingenden Rechtsatz des kantonalen Rechtes wiederholt. Handelt es sich aber bei § 70 BRL zwar nicht formell, so doch inhaltlich um zwingendes kantonales Recht, so muss, damit dieses Recht auch durchgesetzt und im ganzen Kanton einheitlich und ohne Verletzung der Eigentumsgarantie gehandhabt wird, der Regierungsrat seine Auslegung und Anwendung frei überprüfen können, und es kann daher der angefochtene Entscheid, der das Ergebnis einer solchen Überprüfung ist,
BGE 97 I 519 S. 524
nicht gegen die Gemeindeautonomie verstossen. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die §§ 70 BRL und 42 NBR den unbestimmten Rechtsbegriff der "übermässigen Belästigung" verwenden, bei dessen Anwendung im Einzelfall den zuständigen Behörden ein gewisser Beurteilungsspielraum offen steht, denn einen durch die Gemeindeautonomie geschützten Beurteilungsspielraum haben die Gemeindebehörden nur bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, die dem autonomen Gemeinderecht angehören (
BGE 96 I 369
ff., insbesondere 373/74), was für den Begriff der "übermässigen Belästigung" gerade nicht zutrifft.


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Urteilskopf
92 II 111
19. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Mai 1966 i.S. Sznajer gegen Rodi & Wienenberger A.-G.

regeste:
Regeste
Internationales Privatrecht. Zulässigkeit der Berufung.
Bestimmung des auf zwischenstaatliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts (Erw. I/1).
Der schweizerische Richter hat den Inhalt des nach den schweizerischen Kollisionsnormen anwendbaren ausländischen Rechts nicht von Amtes wegen zu ermitteln, soweit ihm dessen Anwendung nicht zwingend vorgeschrieben ist (Bestätigung der Rechtsprechung) (Erw. I/2).
Schweizerisches Recht, das der kantonale Richter anstelle des anwendbaren ausländischen Rechts subsidiär (als sog. Ersatzrecht) angewendet hat, ist vom Bundesgericht auf Berufung hin zu überprüfen (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. I/3-6).
Als subsidiäres kantonales Recht angewendetes eidgenössisches Recht ist vom Bundesgericht nicht überprüfbar (Erw. I/7).
Zulässigkeit des Vertriebs patentverletzender Erzeugnisse auf Grund eines Vergleiches? (Erw. II).

text:
Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 92 II 111 S. 112
A.-
Die Klägerin, die Firma Rodi & Wienenberger A.-G. in Pforzheim, erzeugt und vertreibt Bijouteriewaren aller Art. Sie ist Inhaberin der Schweizer Patente Nr. 296423 vom 17. April 1954 und Nr. 338991 vom 31. Juli 1959 (beide mit deutscher Priorität) betreffend ein dehnbares Gliederband für Schmuck- und Gebrauchszwecke, insbesondere für Armbanduhren. Für diese Erfindungen besitzt sie überdies zahlreiche ausländische Patente, u.a. auch ein japanisches.
Der in Brüssel ansässige Beklagte David Sznajer treibt unter der Firmabezeichnung "Maison Universimpex" mit gleichartigen Waren Handel. Er sandte im März 1963 10 Pakete mit dehnbaren Gliederbändern japanischen Ursprungs von Brüssel an die Transportfirma Danzas A.-G. in Basel, wo sie im Zollfreilager eingelagert wurden. Da diese Gliederbänder nach der Ansicht der Klägerin ihre Patentrechte verletzten, erwirkte sie
BGE 92 II 111 S. 113
am 14. Oktober/13. November 1963 eine vorsorgliche Verfügung, durch welche die eingelagerte Ware gemäss
Art. 77 Abs. 1 PatG
vorsorglich beschlagnahmt und der Klägerin Frist für die Anhebung der Prosekutionsklage angesetzt wurde.
B.-
Am 6. Januar 1964 reichte die Klägerin beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei festzustellen, dass die vom Beklagten bei der Firma Danzas A.-G. in Basel eingelagerten und gemäss vorsorglicher Verfügung vom 14. Oktober 1963 beschlagnahmten dehnbaren Gliederbänder (Uhrarmbänder) die Schweizer Patente Nr. 296423 und 338991 der Klägerin verletzen, und es sei demgemäss deren Vernichtung gerichtlich zu verfügen.
2. Es sei dem Beklagten unter Strafandrohung im Falle der Nichtbefolgung zu verbieten, dehnbare Gliederbänder, welche die Schweizer Patente Nr. 296423 und 338991 verletzen, selber in die Schweiz einzuführen oder sie durch Dritte in die Schweiz einführen zu lassen oder sie durch die Schweiz ins Ausland abzusetzen oder durch Dritte absetzen zu lassen."
Der Beklagte beantragte, die Klage abzuweisen.
C.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt stellte mit Urteil vom 17. März 1965 fest, dass die vom Beklagten bei der Firma Danzas in Basel eingelagerten 10 Pakete mit dehnbaren Gliederbändern (Uhrarmbändern) die Schweizer Patente Nr. 296423 und 338991 der Klägerin verletzen und verfügte in Anwendung von
Art. 69 Abs. 1 PatG
die Zerstörung der patentverletzenden Ware; die weitergehenden Klagebegehren wies es ab.
D.-
Gegen dieses Urteil reichte der Beklagte Berufung an das Bundesgericht ein, mit der er beantragte:
"1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben.
2. Es sei die Klage abzuweisen.
3. Es seien durch einen Sachverständigen die gemäss vorsorglicher Verfügung vom 14.10.1963 beschlagnahmten Uhrenarmbänder im Zollfreilager Dreispitz in Basel in Augenschein zu nehmen zur Feststellung, dass es sich um ein Fabrikat der Firma Ueno Boeki in Tokio handelt.
4. Eventuell sei die Sache zur Neubehandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen."
In der Berufungsschrift hat der Beklagte anerkannt, dass die beschlagnahmten Uhrenarmbänder an sich die Patente der Klägerin verletzen. Er hat lediglich noch geltend gemacht, er sei zum Verkauf dieser Armbänder berechtigt auf Grund eines Vertrages, den die Klägerin am 2. Oktober 1963 mit der Herstellerin derselben, der Firma Ueno Boeki in Tokio, sowie mit mehreren
BGE 92 II 111 S. 114
andern japanischen Firmen abgeschlossen habe im Rahmen eines Vergleiches zur Beilegung verschiedener wegen Verletzung der klägerischen Patentrechte geführten Prozesse. Diesen Vertrag habe die Vorinstanz nicht richtig gewürdigt, indem sie seinen Einwand verworfen habe, es könne ihm mit Rücksicht auf die darin getroffenen Vereinbarungen keine Patentverletzung zur Last gelegt werden.
Die Klägerin hat in ihrer Berufungsantwort in erster Linie den Standpunkt eingenommen, die Berufung des Beklagten sei unzulässig, weil der am 2. Oktober 1963 zwischen der Klägerin und der Firma Ueno Boeki in Tokio abgeschlossene Vertrag nicht dem schweizerischen Recht unterstehe und daher dem Bundesgericht die Befugnis fehle, die Auslegung des Vertrages durch die kantonale Instanz zu überprüfen. Eventuell hat sie beantragt, die Berufung abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen.
E.-
Da die Vorinstanz es entgegen der Vorschrift von
Art. 51 Abs. 1 lit. c OG
unterlassen hatte, in ihrem Entscheid anzugeben, inwieweit ihre mit der Berufung angefochtene Würdigung des Vertrages vom 2. Oktober 1963 auf der Anwendung eidgenössischer, kantonaler oder ausländischer Gesetzesbestimmungen beruhe, wurde sie vom Bundesgericht gestützt auf
Art. 52 OG
aufgefordert, diesen Mangel zu verbessern.
Mit Zuschrift vom 12. November 1965 hat die Vorinstanz daraufhin dem Bundesgericht mitgeteilt, sie habe bei der Beurteilung des genannten Vertrages auf schweizerisches Recht als Ersatzrecht für primär anwendbares ausländisches Recht abgestellt.
F.-
Vom Bundesgericht aufgefordert, zur Frage der Zulässigkeit der Berufung Stellung zu nehmen, hat der Beklagte mit Eingabe vom 27. November 1965 anerkannt, dass der streitige Vertrag nicht dem schweizerischen Recht unterstehe. Er hält jedoch die Berufung gleichwohl für zulässig, weil die Vorinstanz den von ihm gegen die Klägerin erhobenen Vorwurf des Verstosses gegen Treu und Glauben im Sinne von
Art. 2 ZGB
unrichtig gewürdigt habe. Die genannte Vorschrift sei um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt und ihre unrichtige Anwendung durch die Vorinstanz stelle deshalb eine Verletzung von Bundesrecht auch dann dar, wenn das in Frage stehende Rechtsverhältnis nicht dem schweizerischen Recht unterstehe.
G.-
An der Berufungsverhandlung. vom 21. Dezember 1965
BGE 92 II 111 S. 115
wurde den Parteien Gelegenheit geboten, sich zu der Frage der Zulässigkeit der Berufung zu äussern. Beide Parteien hielten an ihren im Schriftenwechsel eingenommenen Rechtsstandpunkten fest.
Nach Durchführung des Meinungsaustausches im Sinne von
Art. 16 OG
hat die I. Zivilabteilung mit Zustimmung der II. Zivilabteilung die Zulässigkeit der Berufung aus den in den folgenden Erwägungen dargelegten Gründen bejaht.
Erwägungen
Das Bundesgericht hat in Erwägung gezogen:
I.1.
Im Berufungsverfahren ist lediglich noch die Tragweite des Vertrages vom 2. Oktober 1963 streitig, aus dem der Beklagte die Berechtigung zum Verkauf der die Patentrechte der Klägerin verletzenden, beschlagnahmten Uhrenarmbänder ableitet.
a) Beide Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass dieser Vertrag nicht dem schweizerischen Recht unterstehe, sondern einem ausländischen (wahrscheinlich dem japanischen).
Dieser Auffassung ist beizupflichten. Nach den Regeln des schweizerischen internationalen Privatrechtes ist auf zwischenstaatliche Schuldverhältnisse beim Fehlen einer Rechtswahl durch die Parteien das Recht jenes Landes anzuwenden, mit dem das Vertragsverhältnis den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; dieser besteht in der Regel mit dem Recht am Wohnsitz der Partei, deren Leistung für den in Frage stehenden Vertrag charakteristisch ist (
BGE 91 II 358
Erw. 1, 445 Erw. 1,
BGE 89 II 216
,
BGE 88 II 199
Erw. 1 und dortige Hinweise).
Der streitige Vertrag enthält keine Bestimmung über das anwendbare Recht. Er wurde in Japan abgeschlossen im Verlaufe eines Patentverletzungsprozesses, den die in Deutschland ansässige Klägerin gegen eine Anzahl japanischer Firmen angestrengt hatte. Der Beklagte war am Abschluss des Vertrages nicht beteiligt. Es fehlt somit diesem Vertrag jeder räumliche Zusammenhang mit der Schweiz. Ein solcher entstand erst nachträglich durch die zufälligerweise hier erfolgte Beschlagnahme von Armbändern, die unter Verletzung klägerischer Patentrechte in Japan hergestellt worden waren. Der dadurch geschaffene Gerichtsstand vermag indessen, sowenig wie derjenige des Arrestes, die Anwendung der lex fori nicht zu rechtfertigen. Er genügt lediglich, um die für die Zulässigkeit einer (hier fehlenden)
BGE 92 II 111 S. 116
nachträglichen Rechtswahl durch die Parteien im Prozess erforderliche Beziehung herzustellen (
BGE 91 II 52
Erw. 6).
b) Die Vorinstanz ist ebenfalls davon ausgegangen, dass der streitige Vertrag grundsätzlich vom ausländischen Recht beherrscht sei. Sie hat nach ihrer Erklärung vom 12. November 1965 das schweizerische Recht lediglich als Ersatzrecht für primär anwendbares ausländisches Recht herangezogen.
Angesichts dieser Erklärung, die eine nach
Art. 52 OG
zulässige, das angefochtene Urteil ergänzende authentische Interpretation desselben bedeutet, wäre nach der bisherigen langjährigen Rechtsprechung auf die Berufung nicht einzutreten; denn das Bundesgericht hat stets angenommen, dass es als Berufungsinstanz die Anwendung des vom kantonalen Richter als blosses Ersatzrecht herangezogenen schweizerischen Rechts nicht überprüfen dürfe (
BGE 87 II 202
,
BGE 88 II 202
und dort angeführte Entscheide).
Im Schrifttum zum schweizerischen internationalen Privatrecht ist diese Rechtsprechung seit Jahren angefochten worden; es wurde der Standpunkt vertreten, auch die Verletzung des als blosses Ersatzrecht angewendeten schweizerischen Rechts könne mit der Berufung an das Bundesgericht gerügt werden (FRITZSCHE, ZSR 44 [1925] S. 266a, sowie Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht XIII [1956] S. 270; W. BOSSHARD, Die Aufgabe des Richters bei der Anwendung ausländischen Rechts, Diss. Zürich 1929, S. 28 f., 102, 109; NIEDERER, Einführung in die allgemeinen Lehren des internationalen Privatrechts, 3. Aufl. S. 353; derselbe in "Die Rechtsordnung im technischen Zeitalter", 1961, S. 73; SCHNITZER, Internationales Privatrecht, 4. Aufl. Bd. II S. 874; K. BLOCH, SJZ 50 [1954] S. 308; F. VISCHER, Internationales Vertragsrecht S. 79 N. 1, sowie SJZ 51 [1955] S. 34; W. VON STEIGER, ZBJV 99 [1963] S. 425 f.; J. GENTINETTA, Das schweizerische Bundesgericht und die Überprüfung der Anwendung ausländischen Rechts, 1964, S. 35 ff., 54 ff.). Es ist deshalb geboten, die Frage einer erneuten Überprüfung zu unterziehen.
I.2.
Erklären die Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Privatrechts ausländisches Recht als anwendbar, so kann dessen Anwendung zwingend vorgeschrieben sein, sei es durch einen Staatsvertrag, sei es durch eine Bestimmung des einheimischen Rechts, wie z.B. im Gebiete der Ehescheidung (
Art. 7 h NAG
). In diesem Falle muss die Partei, die einen vom
BGE 92 II 111 S. 117
fremden Recht beherrschten Anspruch geltend macht, den Inhalt dieses Rechts nachweisen, ansonst sie Gefahr läuft, dass ihre Klage abgewiesen wird. Ist dagegen die Anwendung des fremden Rechts nicht zwingend vorgeschrieben, so hat der Richter dessen Inhalt zwar nicht von Amtes wegen zu ermitteln, aber er kann den Schutz der Klage auch nicht vom Nachweis desselben abhängig machen. Denn die Klageabweisung mangels Feststellung des Inhalts des massgebenden ausländischen Rechts würde der höchsten Aufgabe des Rechts und der Rechtspflege, die zutreffende Sachentscheidung herbeizuführen, nicht gerecht. Einer weitverbreiteten Gepflogenheit entsprechend (BATIFFOL, Traité élémentaire de droit international privé, 3. Aufl., Paris 1959, S. 405; RAAPE, Internationales Privatrecht, 5. Aufl., Berlin 1961, S. 123), wenden auch in der Schweiz die kantonalen Gerichte das schweizerische Recht als lex fori an, wenn der Nachweis für den Inhalt des nach der schweizerischen Kollisionsnorm an sich anwendbaren ausländischen Rechts nicht erbracht worden ist. Dieses in der Schweiz allgemein gebräuchliche Vorgehen stützt sich meist aufeine Vorschrift des kantonalen Prozessrechts (so z.B. Zürcher ZPO § 100, waadtländ. ZPO Art. 127); beim Fehlen einer solchen Vorschrift ist diese Lösung auch auf dem Wege der Gerichtspraxis eingeführt worden (so z.B. im Kanton Bern; vgl. LEUCH, Berner ZPO 3. Aufl., N. 3 zu Art. 202, S. 266).
Diese Regelung, die das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung stets als zulässig erachtet hat (
BGE 80 II 50
, 180;
BGE 81 II 177
), ist im Schrifttum verschiedentlich angefochten worden mit der Begründung, selbst wenn man
Art. 32 NAG
nicht auch in solchen Fällen als anwendbar ansehen wolle, so sollte doch auf Grund der allgemeinen Prinzipien des internationalen Privatrechts eine Pflicht zur Anwendung des massgeblichen ausländischen Rechts von Amtes wegen angenommen und nicht zugelassen werden, dass durch prozessrechtliche Vorschriften die Anwendung des zutreffenden materiellen Rechts verunmöglicht werde (NIEDERER, Internationales Privatrecht, S. 345; VISCHER, SJZ 51 [1955] S. 33).
Es besteht jedoch kein Anlass, in diesem Punkte von der bisherigen Rechtsprechung abzugehen. Das Vertragsrecht ist vom Grundsatz der Autonomie des Parteiwillens beherrscht; das gilt auch hinsichtlich des anwendbaren Rechts (
BGE 79 II 299
lit. d; RAAPE, op.cit. S. 455 f.). Aus dem Vorbehalt der öffentlichen Ordnung lässt sich nicht ableiten, dass dem ausländischen Recht
BGE 92 II 111 S. 118
der Vorrang vor dem schweizerischen Recht zukomme. Die Parteien wissen, dass der Richter seinem Entscheid das schweizerische Recht zugrunde legen wird, wenn sie den Inhalt des an sich anwendbaren ausländischen Rechts nicht nachweisen. Ihre Untätigkeit darf deshalb dahin ausgelegt werden, dass sie die Beurteilung der Streitsache auf Grund des schweizerischen Rechtes in Kauf nehmen (
BGE 80 II 180
,
BGE 81 II 177
). Eine Verpflichtung des Richters, ausländisches Recht von Amtes wegen anzuwenden, wäre übrigens praktisch kaum auf der ganzen Linie durchführbar, da namentlich die kantonalen Gerichte unterer Instanz nicht über die dafür erforderliche Dokumentation verfügen würden.
I.3.
Im weiteren ist zu untersuchen, aus welchen Gründen das Bundesgericht bisher eine Überprüfung des materiellen schweizerischen Rechtes abgelehnt hat, wenn dieses als blosses Ersatzrecht an Stelle des nicht nachgewiesenen und dem kantonalen Richter nicht bekannten ausländischen Rechts angewendet wurde.
Der erste Entscheid, in dem dieser Grundsatz aufgestellt wurde, stammt aus dem Jahre 1894. In jenem Fall (BGE 20 S. 410 Erw. 3) begründete das Bundesgericht die Ablehnung, die Anwendung des vom Obergericht Zürich als blosses Ersatzrecht herangezogenen schweizerischen Rechts zu überprüfen, mit folgenden Erwägungen:
"Es kann jedoch nicht zweifelhaft sein, dass sie (die zweite Instanz) von der Anschauung ausging, das Streitverhältnis werde an sich vom ausländischen Recht beherrscht, und dass dessen Anwendung nur aus dem Grunde unterblieben ist, weil die Parteien es unterlassen haben, den Inhalt desselben nachzuweisen; in diesem Falle war der Vorderrichter nach § 289 des zürcherischen Rechtspflegegesetzes nicht verpflichtet, das fremde Recht anzuwenden, sofern er nicht ohnehin sichere Kenntnis von dessen Inhalt besass; er durfte vielmehr einfach von der Annahme ausgehen, der Inhalt des fremden Rechtes sei von demjenigen des einheimischen nicht verschieden."
Daraus wurde gefolgert, die kantonale Instanz habe das schweizerische Recht nicht als solches, sondern vielmehr auf Grund der erwähnten Vorschrift der zürcherischen ZPO "als vorausgesetzten Inhalt des massgebenden ausländischen Rechts" angewendet.
Auf diesen Grundsatz stellte das Bundesgericht in der Folge in ständiger Rechtsprechung ab, ohne dass er je zum Gegenstand einer näheren Überprüfung gemacht wurde; die späteren Entscheide
BGE 92 II 111 S. 119
beschränkten sich entweder darauf, die in diesem ersten Entscheid aufgestellte Regel zu übernehmen oder kurzerhand auf die frühere Rechtsprechung zu verweisen (BGE 20 S. 874 Erw. 3, 41 II 742, 58 II 436, 60 II 324, 67 II 181, 218, 77 II 191, 274, 78 II 392, 84 III 150, 87 II 202, 88 II 202 Erw. 4).
Die in BGE 20 S. 410 angerufene Bestimmung der Zürcher ZPO stellte nun aber, entgegen dem durch die Erwägungen des genannten Entscheides erweckten Anschein, keineswegs die Fiktion auf, dass beim Fehlen des Nachweises des Inhaltes des fremden Rechts anzunehmen sei, dieses stimme mit dem einheimischen Recht überein. § 289 der damals geltenden Zürcher ZPO vom 2. Dezember 1874, auf den der erwähnte Entscheid ausdrücklich Bezug nimmt, hatte folgenden Wortlaut:
"Kommen fremde Gesetze zur Anwendung, so hat der Richter dieselben von Amtes wegen zu beachten, sofern er sichere Kenntnis von deren Inhalt besitzt.
Indessen ist es Sache der Partei, welche sich auf ein fremdes Recht beruft, dessen Inhalt nötigenfalls dem Richter nachzuweisen.
Niemals kann ein rechtskräftiges Urteil wegen Nichtbeachtung oder unrichtiger Auslegung fremder Gesetze angegriffen werden, wenn die Parteien versäumt haben, während des Prozesses sich auf dieselben zu berufen und dem Richter ihren Inhalt nachzuweisen."
Diese Vorschrift bestimmte also nur, dass der Richter ausländisches Recht nur dann von Amtes wegen anwenden müsse, wenn er von seinem Inhalt sichere Kenntnis habe, wobei den Parteien obliege, den Inhalt des von ihnen angerufenen ausländischen Rechtes nachzuweisen. Der Wortlaut der erwähnten Vorschrift besagte somit richtig besehen nichts weiter, als dass das schweizerische Recht als subsidiäres Recht angewendet werden könne; die Fiktion der inhaltlichen Übereinstimmung des ausländischen mit dem schweizerischen Recht stellte die Vorschrift dagegen nicht auf; diese wurde vielmehr durch den erwähnten Bundesgerichtsentscheid in sie hineininterpretiert.
I.4.
Diese Fiktion ist, entgegen der Behauptung von GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 1958, S. 134, keineswegs eine allen kantonalen Prozessordnungen gemeinsame Regel. Sie findet sich ausdrücklich nur in den Prozessordnungen der Kantone Zürich, vom 13. April 1913, § 100, Appenzell A.Rh. Art. 92, Appenzell I.Rh. Art. 116 und St. Gallen Art. 177. In allen diesen Prozessordnungen hat die einschlägige Vorschrift ungefähr den gleichen Wortlaut. Die zürcherische Vorschrift,
BGE 92 II 111 S. 120
welche die älteste ist, wurde wahrscheinlich von den übrigen Kantonen einfach übernommen. Eine Gruppe von weiteren Prozessordnungen geht zwar ebenfalls von der Regel der subsidiären Anwendbarkeit des schweizerischen Rechtes aus, ohne jedoch zu erklären, der Richter dürfe dessen Übereinstimmung mit dem ausländischen Recht unterstellen. Diese Regelung treffen die Prozessordnungen der Kantone Zug, § 55, Freiburg, Art. 6, Thurgau, § 120, Waadt, Art. 127, Neuenburg, Art. 70. Die ZPO des Kantons Schaffhausen lehnt eine derartige Vermutung eindeutig ab; ihr Art. 146 gibt dem Richter die Befugnis, mangels sicherer Kenntnis des ausländischen Rechtes und beim Fehlen des Nachweises seines Inhalts durch die Parteien die Sache "nach ihm bekannten Rechtsgrundsätzen" zu entscheiden. Wieder andere Prozessordnungen, wie diejenigen der Kantone Bern, Luzern und Genf, enthalten überhaupt keine diesbezügliche Vorschrift. Die Behauptung von LEUCH, ZPO S. 226, wonach durch die bernische Gerichtspraxis die Vermutung der Identität des Inhalts eingeführt worden sei, findet in dem dafür angerufenen Zitat in ZBJV 49 (1913) S. 492 keine Stütze. Wie aus ZBJV 86 (1950) S. 415 ersichtlich ist, geht die neuere bernische Rechtsprechung dahin, dass bei Unsicherheit über den Inhalt des ausländischen Rechts das schweizerische Recht substitutionsweise heranzuziehen sei, ohne jedoch die Vermutung der Identität zu übernehmen. Im gleichen Sinne lautet die luzernische Rechtsprechung (ZBJV 80 [1944] S. 240, 96 [1960] S. 71).
Es lässt sich somit nicht behaupten, dass die Fiktion der Identität des ausländischen Rechtes mit dem einheimischen eine allen kantonalen Prozessordnungen gemeinsame Regel darstelle. Träfe dies zu, so könnte man sich allenfalls fragen, ob eine solche durch das kantonale Prozessrecht gedeckte Fiktion für das Bundesgericht verbindlich sei (so SCHNITZER, op.cit. 3. Aufl. Bd. I S. 194, Bd. II S. 744; 4. Aufl. Bd. I S. 195). Mit Recht hat jedoch dieser Autor selber (4. Aufl. Bd. II S. 874) seinen früheren Standpunkt preisgegeben. Die erwähnte Fiktion beruht nicht auf einer die Form des gerichtlichen Verfahrens betreffenden Vorschrift des Prozessrechts. Es handelt sich vielmehr um eine Vorschrift des materiellen internationalen Privatrechts, die bestimmt, inwieweit und unter welchen Voraussetzungen der schweizerische Richter verpflichtet ist, die Kollisionsnormen seines einheimischen Rechtes tatsächlich anzuwenden. Dass das schweizerische internationale Privatrecht zur Hauptsache auf
BGE 92 II 111 S. 121
dem Wege der Gerichtspraxis geschaffen worden ist, vermag an seiner Rechtsnatur nichts zu ändern. Im weiteren ist zu beachten, dass die Fiktion der Identität, wie dargelegt wurde, nur von einzelnen Prozessordnungen aufgestellt wird. Es kann aber selbstverständlich keine Rede davon sein, die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes von der rechtlichen Konstruktion abhängen zu lassen, die für ein kantonales Prozessrecht gewählt worden ist, um die Anwendung des einheimischen Rechtes an Stelle des nach der materiellrechtlichen Kollisionsnorm massgebenden ausländischen Rechts zu rechtfertigen. Es ergäbe sich sonst das völlig unhaltbare Resultat, dass dem Bundesgericht in einem von den zürcherischen Gerichten beurteilten Fall die Überprüfungsbefugnis fehlen würde, während sie ihm in Fällen aus den Kantonen Schaffhausen oder Waadt zustünde.
Diese Überlegungen führen zum Schlusse, dass das Bundesgericht, wenn es sich darum handelt, die Grenzen des tatsächlichen Anwendungsbereiches einer bundesrechtlichen Kollisionsnorm abzustecken, an eine vom kantonalen Prozessrecht aufgestellte Identitätsfiktion nicht gebunden sein kann.
I.5.
Die Fiktion, wonach das ausländische Recht, dessen Inhalt die Parteien nicht haben nachweisen können oder nachweisen wollen, in einem bestimmten Punkte mit dem schweizerischen Recht übereinstimme, erscheint als gekünstelt und ist im Schrifttum (NIEDERER, Internationales Privatrecht, S. 354) mit Recht als "logische Spitzfindigkeit" bezeichnet worden. Sie stellt ein Überbleibsel der sog. Begriffsjurisprudenz dar, d.h. jener allzustreng logischen und formalistischen Auffassung vom System des Privatrechts, von der das Bundesgericht, hauptsächlich unter dem Einfluss der deutschen Doktrin, sich in seiner Rechtsprechung anfänglich leiten liess. Diese Auslegungsmethode ist in andern Rechtsgebieten längst aufgegeben worden. Sie lässt sich auch in der hier in Frage stehenden Beziehung nicht aufrechterhalten für einen Richter, welcher der Aufgabe gerecht werden will, seine Entscheidungen unter Berücksichtigung der Rechtswirklichkeit zu treffen. Denn es liegt auf der Hand, dass eine solche inhaltliche Übereinstimmung eines ausländischen mit dem einheimischen Recht in Wirklichkeit nur äusserst selten anzutreffen ist. Der Richter, der auf schweizerisches Recht abstellt statt auf das massgebende ausländische Recht, wie z.B. auf ein angelsächsisches Recht, das Recht einer sog. Volksdemokratie oder dasjenige eines der neugeschaffenen afrikanischen
BGE 92 II 111 S. 122
Staaten, ist sich natürlich im klaren darüber, dass er ein anderes Recht mit andern Rechtsbegriffen anwendet und dass die Lösung, die ihm das schweizerische Recht vorschreibt, von derjenigen abweichen kann, die sich auf Grund des nach der Kollisionsnorm an sich massgebenden ausländischen Rechts ergäbe. Die Heranziehung des schweizerischen Rechts ist ausschliesslich die Folge der Unmöglichkeit für den mit der Sache befassten Richter, ein ihm unbekanntes Recht anzuwenden. Das Zurückgreifen auf das einheimische Recht erfolgt aber um so häufiger, je weiter entfernt das Land ist, dessen Recht an sich massgebend wäre und je mehr dieses Recht vom schweizerischen abweicht. Verweist die Kollisionsnorm auf französisches, belgisches, deutsches, österreichisches oder italienisches Recht, so sind die Parteien eher in der Lage, dessen Inhalt nachzuweisen, und selbst beim Fehlen dieses Nachweises kann sich der Richter verhältnismässig leicht und mit genügender Sicherheit über die betreffende Gesetzgebung, Rechtslehre und Rechtsprechung Aufschluss verschaffen. Anders verhält es sich dagegen, wenn z.B. ein afrikanisches oder fernöstliches Recht in Frage steht. Aber gerade in solchen Fällen wird der Richter mangels Aufklärung durch die Parteien auf die oben erwähnte Unmöglichkeit stossen.
Aus dieser Lage muss er einen Ausweg finden; der Knoten muss durchgehauen werden (RAAPE, op.cit. S. 123; BATIFFOL, op.cit. S. 405). Hiefür sind in der Rechtslehre die verschiedenartigsten Systeme vorgeschlagen worden, die von der Abweisung der Klage über die Anwendung verwandter Rechtsordnungen bis zur Heranziehung allgemeiner, überstaatlicher Rechtsprinzipien reichen (vgl. RAAPE, op.cit. S. 122 f.). Die einfachste, vernünftigste Lösung, die in der Rechtsprechung der meisten Länder befolgt wird, besteht jedoch in der Anwendung der lex fori, d.h. des Rechtes, das der urteilende Richter in jeder Hinsicht kennt und dessen Handhabung ihm vertraut ist.
Diese Heranziehung der lex fori ist aber nicht ein Gebot der Logik, sondern sie erfolgt nur unter dem Druck der materiellen Notwendigkeit, mit Rücksicht auf die Grenzen, die den Kenntnissen und der Dokumentationsmöglichkeit des Richters gesetzt sind. Dieses Zurückgreifen auf das einheimische Recht bedeutet eine Beschränkung des Anwendungsbereiches der internationalprivatrechtlichen Kollisionsnorm, die nicht beachtet wird, weil der Richter das ausländische Recht, auf das sie verweist, mangels
BGE 92 II 111 S. 123
Kenntnis nicht anwenden kann. Das, nicht die angeblich zu vermutende inhaltliche Übereinstimmung des ausländischen mit dem einheimischen Recht, ist der wirkliche Grund für das Abstellen auf das letztere.
In diesem Zusammenhang ist sodann hervorzuheben, dass den Kollisionsnormen, wenigstens soweit sie die Anwendung eines ausländischen Rechts vorschreiben, nicht der Charakter von Vorschriften zukommt, die um der öffentlichen Ordnung willen aufgestellt sind. Die Anwendung des fremden Rechtes stellt vielmehr nur eine Ausnahme dar, welche die einheimische Rechtsordnung für Ansprüche zulässt, die unter der Herrschaft des betreffenden ausländischen Rechtes begründet worden sind (sog. wohlerworbene Rechte), wie auch in gewissen Fällen, insbesondere in Statusfragen (Eheschliessung, Ehescheidung, Abstammung), um die Anerkennung der einheimischen Urteile durch den ausländischen Staat zu bewirken. Grundsätzlich aber hat der Richter das einheimische Recht anzuwenden, dessen Vorschriften den hier herrschenden sozialen und ethischen Anschauungen entsprechen. Kann das ausländische Recht nicht angewendet werden, sei es wegen Fehlens der erforderlichen Anknüpfungsbegriffe (z.B. weil die fremde Staatsangehörigkeit oder der ausländische Wohnsitz nicht haben nachgewiesen werden können), sei es, weil sich der Inhalt des nach der Kollisionsnorm massgebenden ausländischen Rechts nicht ermitteln lässt, so ergibt sich ganz natürlicherweise gemäss dem Prinzip, das die französische Rechtslehre als "plénitude de compétence de la lex fori" bezeichnet (BATIFFOL, op.cit. S. 403 ff.), die Anwendbarkeit des einheimischen Rechts.
Verzichtet der schweizerische Richter auf die Anwendung eines ausländischen Rechts, dessen Inhalt ihm nicht bekannt ist, so gelangt also das schweizerische Recht zwar als subsidiäres Recht zur Anwendung, aber es ist und bleibt trotzdem schweizerisches Recht (BOSSHARD, S. 109; NIEDERER, S. 354), nicht bloss ein "Ersatzrecht" für ausländisches Recht, gleichsam ein "schweizerisches Recht zweiter Qualität". Das schweizerische Recht, dessen Anwendbarkeit durch die Kollisionsnorm primär ausgeschlossen wird, gelangt wieder zur Herrschaft, sobald und weil die Kollisionsnorm sich praktisch nicht durchführen lässt. Auf Grund dieser Betrachtungsweise unterliegt aber auch das bloss subsidiär angewendet schweizerische Recht der Überprüfung durch das Bundesgericht als Berufungsinstanz, die über die richtige
BGE 92 II 111 S. 124
und einheitliche Anwendung des Bundeszivilrechts zu wachen hat. Damit wird der Gefahr vorgebeugt, dass neben dem direkt angewendeten schweizerischen Zivilrecht durch die Rechtsprechung der kantonalen Gerichte ein in gewissen Punkten davon abweichendes schweizerisches Recht herausgebildet wird, das der Nachprüfung des Bundesgerichtes entzogen ist.
Auf dem Boden der oben dargelegten Lösung steht auch die deutsche Rechtspechung (NIEDERER, S. 353). In der Literatur zum deutschen Recht wird nirgends die Auffassung vertreten, die Revisionsinstanz sei nicht befugt zur Überprüfung des deutschen Rechtes, das an Stelle des nicht nachweisbaren ausländischen Rechts angewendet wurde. Die gegenteilige Lösung wird offenbar als selbstverständlich angenommen, wie daraus zu schliessen ist, dass die Heranziehung der lex fori als "ultima ratio", als "Verlegenheitslösung", zur Vermeidung einer Justizverweigerung bezeichnet wird, und zwar unter ausdrücklicher Ablehnung der Fiktion, dass das fremde Recht mit der lex fori übereinstimme (RAAPE op.cit. S. 123; RIEZLER, Internationales Zivilprozessrecht, 1949, S. 497 f.).
Dass auch der französische Kassationshof das subsidiär angewendete französische Recht überprüft, versteht sich angesichts des Grundsatzes der "plénitude de compétence de la lex fori" von selbst.
In Staaten, in denen die oberste Revisionsinstanz die Anwendung des ausländischen Rechts überprüft (so z.B. in Italien und Österreich; vgl. NIEDERER IPR S. 352 Anm. 13; RAAPE, op.cit., S. 126 N. 134), stellt sich das Problem der Überprüfbarkeit des subsidiär angewendeten einheimischen Rechtes überhaupt nicht; denn da sogar das ausländische Recht überprüft wird, liegt es auf der Hand, dass auch das subsidiär angewendete einheimische Recht überprüfbar sein muss.
I.6.
Zu Gunsten der dargelegten Lösung spricht auch noch eine weitere Überlegung, auf welche insbesondere NIEDERER, Die Rechtsordnung im technischen Zeitalter, S. 73, und FRITZSCHE, Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht, 1958, S. 27 l'mit Recht hingewiesen haben: Fehlt eine Rechtswahl der Parteien und wendet der kantonale Richter an Stelle des nach der Kollisionsnorm massgebenden, ihm aber unbekannten ausländischen Rechts das schweizerische als sog. Ersatzrecht an, so ist dem Bundesgericht nach der bisherigen Rechtsprechung die Überprüfung verwehrt. Haben dagegen die Parteien, oder wenigstens
BGE 92 II 111 S. 125
ihre Prozessvertreter, eine Rechtswahl zugunsten des schweizerischen Rechtes getroffen, so ist das Bundesgericht zur materiellen Entscheidung der Streitsache befugt. Es ist jedoch im höchsten Grade unbefriedigend, die Zulässigkeit der Berufung davon abhängen zu lassen, ob in den Prozesschriften und sonstigen Akten des kantonalen Verfahrens Erklärungen zu finden sind, die sich als eine Rechtswahl auffassen lassen. Zudem ist es erfahrungsgemäss äusserst schwierig, eine zwar stillschweigende, aber von einem ersichtlichen bewussten Rechtswahlwillen getragene Vereinbarung der Parteien abzugrenzen von einer wohl ausdrücklichen und gemeinsamen, aber keinen Rechtswahlwillen zum Ausdruck bringenden Anrufung schweizerischer Gesetzesbestimmungen, der die gegenwärtige Rechtsprechung die Eigenschaft einer Rechtswahl abspricht (
BGE 87 II 200
f.,
BGE 88 II 327
,
BGE 89 II 216
, 267,
BGE 91 II 46
und 445). In zahlreichen Grenzfällen dieser Art kann die Heranziehung des schweizerischen Rechtes durch den kantonalen Richter ebensogut mit einer stillschweigenden Rechtswahl wie mit seiner bloss subsidiären Anwendbarkeit begründet werden. Es ist deshalb auch aus diesem Grunde stossend, die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts von der öfters recht fragwürdigen Auslegung abhängig zu machen, die der kantonale Richter der Anrufung schweizerischer Gesetzesbestimmungen durch die Parteien gegeben hat.
Dazu kommt ein weiteres: Der Entscheid über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Rechtswahl ist um so schwieriger und führt zu um so unsicherern Ergebnissen, als der kantonale Richter sich mit dieser Frage häufig überhaupt nicht befasst. Berufen sich die Parteien in einem Prozess mit Auslandsberührung nicht auf ausländisches Recht und weisen sie dessen Inhalt nicht nach, so wendet der Richter schweizerisches Recht an, ohne sich darüber auszulassen, ob dies kraft stillschweigender Rechtswahl durch die Parteien geschehe oder ob er das schweizerische Recht nur subsidiär an Stelle eines primär anwendbaren ausländischen Rechts heranziehe. Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung ist aber diese Frage für die Zulässigkeit der Berufung von entscheidender Bedeutung. Das Bundesgericht ist daher genötigt, im angefochtenen Entscheid, und falls diesem nichts zu entnehmen ist, in den kantonalen Akten nach diesbezüglichen Erklärungen der Parteien zu forschen.
Ein solcher Rechtszustand ist aber mit der Ordnungsfunktion,
BGE 92 II 111 S. 126
welche die wesentliche Aufgabe der Rechtsprechung darstellt, schlechterdings nicht vereinbar.
I.7.
An der bisherigen Rechtsprechung kann somit aus den dargelegten Erwägungen nicht festgehalten werden. Sie führen zum Schluss, dass gleich wie die unmittelbare auch die bloss subsidiäre Anwendung schweizerischen Rechts durch den kantonalen Richter vom Bundesgericht überprüft werden kann, und zwar ohne Rücksicht darauf, wie das kantonale Prozessrecht oder die kantonale Rechtsprechung die subsidiäre Heranziehung des schweizerischen Rechts begründen. Auf die Berufung ist daher einzutreten.
Diese Änderung der Rechtsprechung hat jedoch nicht zur Folge, dass inskünftig auch eidgenössisches Recht, das durch die Kantone als subsidiäres kantonales Recht angewendet wird (indem sie z.B. für die Haftung ihrer Beamten die Vorschriften nach
Art. 41 ff. OR
als anwendbar erklären), vom Bundesgericht als Berufungsinstanz überprüft werden könnte. Dieser Fall ist entgegen der in
BGE 58 II 436
geäusserten Auffassung der subsidiären Anwendung des schweizerischen Rechts an Stelle des ausländischen keineswegs gleichzusetzen. Denn das von einem Kanton als subsidiär anwendbar erklärte eidgenössische Recht führt seine Geltung auf einen Staatsakt des Kantons zurück, durch den die eidgenössischen Rechtssätze dem kantonalen Recht einverleibt werden. Die bundesrechtlichen Vorschriften sind bestimmt, eine fehlende kantonale Regelung zu ersetzen. Das ausländische Recht dagegen hat vor dem Bundesrecht als Ersatzrecht nicht zurückzutreten, weil es keine einschlägigen Bestimmungen enthält, sondern weil sein Inhalt unbekannt ist. Das eidgenössische Recht, das der Kanton als subsidiär anwendbar erklärt, wird kraft dieser Verweisung zum kantonalen Recht, dessen Überprüfung dem Bundesgericht verwehrt ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
). Es liegt somit in diesem Falle tatsächlich eine sog. Inkorporation vor, die für das Gebiet des internationalen Privatrechts von der Lehre (mit Ausnahme der italienischen) allgemein abgelehnt wird (NIEDERER IPR S. 125 f; RAAPE, op.cit. S. 120 f; BATIFFOL, op.cit. S. 379 f.).
II.1.
Der Beklagte leitet die Befugnis zum Vertrieb der an sich patentverletzenden Ware aus einem Vergleich ab, den die Klägerin am 2. Oktober 1963 mit verschiedenen japanischen
BGE 92 II 111 S. 127
Firmen in Tokio abgeschlossen hat. Er behauptet, in diesem Vergleich habe die Klägerin den daran auf der Gegenseite beteiligten Firmen erlaubt, die in Verletzung der klägerischen Patentrechte hergestellten Waren noch bis Ende 1963 zu exportieren. Da die in Basel beschlagnahmten Armbänder von der Firma Ueno Boeki in Tokio stammten, die am Vergleich vom 2. Oktober 1963 ebenfalls beteiligt gewesen sei, müsse die Klägerin den Vertrieb dieser Ware durch ihn dulden.
Die Klägerin hat bestritten, dass es sich bei den beschlagnahmten Armbändern um Erzeugnisse der Firma Ueno Boeki handle; diese stammen vielmehr nach ihrer Darstellung von der am Vergleich nicht beteiligten Firma Maruman.
Die Vorinstanz hat hiezu festgestellt, der Beklagte habe nicht nachzuweisen vermocht, dass die beschlagnahmten Bänder von der Firma Ueno Boeki stammen. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und bindet daher das Bundesgericht. Was der Beklagte demgegenüber in der Berufungsschrift vorbringt, ist als unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung nicht zu hören. Fehlt aber der Nachweis dafür, dass die streitigen Armbänder von einem am Vergleich vom 2. Oktober 1963 beteiligten Hersteller stammen, so kann sich der Beklagte von vorneherein nicht auf die in diesem Vergleich getroffenen Vereinbarungen berufen.
II.2.
Abgesehen hievon wäre dem Beklagten die Berufung auf den Vergleich vom 2. Oktober 1963 auch aus dem weiteren Grunde versagt, dass er an ihm nicht als Partei beteiligt war. Der genannte Vergleich vermochte Rechtswirkungen nur zugunsten und zulasten der Vertragsparteien zu entfalten. Irgendwelche Rechte des Beklagten wurden durch ihn nicht begründet. Da der Beklagte, wie er ausdrücklich anerkennt, nicht Rechtsnachfolger der Firma Ueno Boeki ist, kann er auch nicht etwa Rechte der letzteren der Klägerin gegenüber aus dem Vergleich geltend machen. Das gälte auch für die vom Beklagten behauptete Verpflichtung der Klägerin, gegen die Firma Ueno Boeki keine prozessualen Massnahmen wegen Patentverletzung zu ergreifen. Schliesslich geht auch der Einwand des Beklagten fehl, er habe durch den Kauf der Uhrenarmbänder "eine Rechtsgewähr erhalten, deren Bestand er mit einem Vertrag zwischen der Klägerin und dem Hersteller der betreffenden Ware unter Beweis stellen kann". Eine solche Rechtsgewähr würde einzig den Verkäufer der Ware verpflichten. Da nicht die Klägerin dem
BGE 92 II 111 S. 128
Beklagten die streitige Ware verkauft hat, kann ihr diese angebliche Rechtsgewähr auf keinen Fall entgegengehalten werden.
II.3.
Kann der Beklagte aus dem Vertrag vom 2. Oktober 1963 überhaupt keine Rechte ableiten, so braucht nicht geprüft zu werden, ob die Klägerin darin tatsächlich den daran beteiligten japanischen Firmen erlaubt hat, während einer bestimmten Übergangsperiode noch patentverletzende Armbänder abzusetzen.
Da die beschlagnahmten Armbänder unbestrittenermassen die Patentrechte der Klägerin verletzen, ist die diesbezüglich im angefochtenen Entscheid getroffene Feststellung zu bestätigen. Die von der Vorinstanz weiter getroffene Anordnung, die beschlagnahmten Armbänder seien auf Grund von
Art. 69 PatG
zu vernichten, hat der Beklagte im Berufungsverfahren nicht mehr beanstandet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Zivilgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 17. März 1965 wird bestätigt.


header:
Urteilskopf
86 IV 226
59. Arrêt de la Chambre d'accusation du 9 juillet 1960 dans la cause Ministère public de la Confédération contre Tribunal Cantonal valaisan et Métry.

regeste:
Regeste
Vollzug der Busse; Rechtshilfe zwischen Bund und Kantonen; Frist für die Stellung des Pfändungsbegehrens; Verjährung der Busse.
1.
Art. 352 und 357 StGB
;
Art. 252 Abs. 3 BStP
: Im Betreibungsverfahren, das zum Vollzug einer vom Bundesstrafgericht ausgefällten Busse eingeleitet wird, kann die Eidgenossenschaft, ohne dabei an eine Frist gebunden zu sein, wegen Verletzung der Pflicht zu Rechtshilfe die Anklagekammer des Bundesgerichts anrufen, wenn eine kantonale Behörde das Rechtsöffnungsbegehren abweist (Erw. 1).
- Die Frist des
Art. 88 Abs. 2 SchKG
für die Stellung des Pfändungsbegehrens ruht nicht während des Verfahrens, das wegen des Anstandes in der Rechtshilfe eingeleitet wird (Erw. 2).
2.
Art. 73 StGB
: Eine Busse, die in Verbindung mit einer Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe ausgefällt wird, ist nicht eine Nebenstrafe und verjährt in fünf Jahren (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 86 IV 226 S. 227
A.-
Le 7 février 1950, la Cour pénale fédérale condamna Métry à trois ans et demi de réclusion, quatre ans de privation des droits civiques et vingt mille francs d'amende pour faux dans les titres, escroquerie et infraction aux arrêtés du Conseil fédéral du 3 décembre 1945 concernant la décentralisation du service des paiements avec l'étranger, et du 7 mai 1946 relatif au service des paiements avec les Pays-Bas. Métry subit la peine privative de liberté. Le 24 juin 1950, le Département des finances du canton du Valais l'invita à s'acquitter de l'amende jusqu'au 24 juillet 1950, faute de quoi celle-ci serait convertie en arrêts. Le 16 janvier 1954, la Cour pénale fédérale exclut cette conversion.
B.-
Le 29 juillet 1958, la Confédération, représentée
BGE 86 IV 226 S. 228
par le Département des finances du canton du Valais, fit notifier à Métry un commandement de payer le montant de l'amende de 20 000 fr. (poursuite no 4784). Métry fit opposition. Le 14 octobre 1958, le juge-instructeur pour le district de Sion refusa de lever l'opposition. Sa décision fut confirmée le 25 février 1959 par le Tribunal cantonal valaisan, dont l'arrêt fut notifié le 8 avril 1959. Ces deux juridictions estimèrent que l'amende était prescrite en vertu de l'art. 73 ch. 1 CP.
C.-
Le 18 mai 1960, le Ministère public fédéral s'est adressé à la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral en lui demandant de prononcer que l'amende litigieuse n'est pas prescrite et de renvoyer la cause au Tribunal cantonal pour qu'il ordonne la mainlevée de l'opposition.
Le Tribunal cantonal et Métry concluent principalement à l'irrecevabilité de la requête, subsidiairement à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Ministère publìc fédéral fonde la compétence du Tribunal fédéral sur l'art. 357 CP. Cette disposition prévoit notamment que toute contestation entre la Confédération et un canton concernant l'entraide judiciaire sera jugée par le Tribunal fédéral. En l'espèce, le Ministère public fédéral attaque la décision des autorités valaisannes qui refuse de lever l'opposition faite à la poursuite intentée à Métry en paiement de l'amende prononcée par la Cour pénale fédérale. Le Tribunal fédéral sera compétent si cette contestation entre la Confédération et le canton du Valais relève de l'entraide judiciaire.
Dans son principe, l'obligation d'entraide est régie par l'art. 352 al. 1 CP, d'après lequel la Confédération et les cantons, de même que les cantons entre eux, sont tenus de se prêter assistance dans toute cause entraînant l'application du Code pénal ou d'une autre loi fédérale. Selon un précédent arrêt de la Chambre d'accusation (RO 79 IV 182), l'assistance dont par le l'art. 352 al. 1 comprend toute mesure qu'une autorité est requise de prendre dans
BGE 86 IV 226 S. 229
les limites de sa compétence au cours et en vue d'une poursuite pénale pendante. Cette définition, qui restreint donc le devoir d'assistance à la phase de la poursuite, est trop étroite. En effet, la poursuite pénale, au sens technique du terme, s'achève avec le jugement au fond de dernière instance. Or le devoir d'assistance dure au-delà de ce jugement. Le Tribunal fédéral a déjà dit que l'obligation d'entraide judiciaire entre cantons subsiste lors de l'exécution, du moins dans une certaine mesure (RO 68 IV 94). Son argumentation trouve confirmation dans l'art. 352 al. 2 CP dont il ressort que l'assistance peut consister en la remise d'un condamné et viser ainsi un acte survenant dans la phase d'exécution. Quant à l'obligation d'entraide des cantons en faveur de la Confédération, il est hors de doute qu'elle existe aussi lors de l'exécution, puisque, selon l'art. 240 al. 2 PPF, les cantons sont tenus d'exécuter les jugements des autorités fédérales de répression. A cela s'ajoute qu'en ce qui concerne notamment les amendes, les jugements rendus en vertu du droit fédéral et passés en force sont exécutoires dans toute la Suisse (art. 380 CP). La poursuite tendant au recouvrement d'une amende infligée par la Cour pénale fédérale rentre donc parmi les actes auxquels s'étend l'obligation d'entraide des cantons en faveur de la Confédération en matière pénale.
Certes l'art. 49 ch. 2 CP ne prévoit pour le recouvrement de l'amende que la voie de la poursuite pour dettes. La nature de cette procédure n'enlève cependant pas à l'affaire son caractère pénal. L'amende demeure une peine. La poursuite engagée pour la recouvrer vise non à satisfaire l'Etat mais à contraindre le condamné à subir cette peine. Lors donc qu'un canton refuse de prêter la main à la procédure de poursuite introduite par la Confédération, il viole l'obligation d'entraide qu'il a envers elle. Tel est le cas non seulement lorsqu'il oppose une fin de non-recevoir aux requêtes qui lui sont présentées, mais aussi quand, ayant examiné ces requêtes, il résout d'une
BGE 86 IV 226 S. 230
manière contraire à la loi les questions qu'elles posent. Dès lors, en affirmant que les autorités valaisannes ont eu tort de déclarer l'amende prescrite et de refuser la mainlevée, le Ministère public fédéral soulève une contestation touchant à l'entraide judiciaire. Il est donc fondé à saisir le Tribunal fédéral, en vertu de l'art. 357 CP; ce qu'il pouvait d'ailleurs faire sans être lié à un délai (RO 79 IV 182). Au sein du Tribunal fédéral, c'est la Chambre d'accusation qui est compétente, conformément à l'art. 252 al. 3 PPF, applicable par analogie à l'entraide entre Confédération et cantons (THORMANN/OVERBECK, note 1 ad art. 357). La cour de céans s'est du reste déjà déclarée compétente dans une affaire analogue (RO 63 I 267).
2.
L'art. 88 al. 2 LP prévoit que le droit de requérir la saisie est périmé par un an dès la notification du commandement de payer et que s'il a été formé opposition, "le temps qui s'est écoulé depuis l'introduction de l'action jusqu'à chose jugée n'est pas compté". D'après la jurisprudence, la procédure de mainlevée constitue une "action" au sens de cette disposition, de sorte qu'elle prolonge le délai pour requérir la saisie (RO 79 III 60 ss.). Elle est close lorsque la décision rendue ne peut plus faire l'objet d'un recours ordinaire. Il s'ensuit que le moyen extraordinaire du recours de droit public, dont est susceptible la décision refusant de prononcer la mainlevée définitive de l'opposition, ne fait pas partie de la procédure de mainlevée et ne prolonge donc pas le délai pour requérir la saisie. Il n'en va pas autrement de la procédure, plus exceptionnelle encore, qu'a introduite le Ministère public fédéral en saisissant le Chambre d'accusation de sa requête du 18 mai 1960. En l'espèce, la procédure de mainlevée a pris ainsi fin au plus tard le 8 avril 1959, date de la notification de l'arrêt du Tribunal cantonal. Le droit de la Confédération de requérir la saisie était dès lors périmé le 18 mai 1960. Le Ministère public n'a par conséquent pas d'intérêt à obtenir la mainlevée de
BGE 86 IV 226 S. 231
l'opposition dans le cadre de la poursuite no 4784. En l'état, sa requête ne peut être que rejetée.
3.
Il est vrai que la Confédération pourrait intenter une nouvelle poursuite. L'intimé ne manquerait alors pas d'exciper derechef de la prescription de l'amende. Cela étant, il sied d'examiner dès maintenant ce moyen, afin que les juridictions cantonales et les parties aient connaissance de l'opinion de la cour de céans sur le problème soulevé.
L'art. 73 CP règle la prescription de la peine. Son ch. 1 fixe d'abord divers délais, qui vont de trente ans pour la réclusion à vie à dix ans pour l'emprisonnement de plus d'un an, puis il ajoute que "toute autre peine" se prescrit par cinq ans. Son ch. 2 dispose que la prescription de la peine principale emporte celle des peines accessoires. Ainsi, lorsque l'amende est jointe à la réclusion ou à l'emprisonnement pour plus d'un an, elle se prescrira soit dans le même délai que ces peines, soit dans le délai de cinq ans (au maximum 7 ans 1/2 de par l'art. 75 al. 2 i.f. CP), selon que l'on y voit une peine accessoire ou non (dans ce dernier sens, mais non motivé, v. arrêt Deller, du 27 avril 1951, RO 77 IV 83). La solution dépend donc de l'interprétation de l'art. 73 CP, spécialement de son ch. 2.
Dans les avant-projets de 1896, 1903 et 1908, aucune disposition semblable à celle de l'art. 73 ch. 2 ne figurait encore. La 2e commission d'experts, qui examinait le dernier de ces avant-projets, décida, sans commentaire ni discussion, d'en introduire une à l'art. 60 al. 2 (Procèsverbaux I 411, 452 s., 481 s., 509; II 21, 55 s., 114). Cette disposition ne fut d'ailleurs pas reprise dans l'avantprojet du mois d'octobre 1916. Le message du Conseil fédéral sur le projet de 1918 ne s'exprime pas sur la question (p. 25). Ce fut la commission du Conseil national qui décida de prévoir expressément que la prescription de la peine principale entraînait celle des peines accessoires (Procès-verbaux de ladite commission, séance du 6 septembre 1921, p. 4 ad art. 70 bis). Dans les délibérations
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du Conseil national, les rapporteurs se contentèrent de dire, pour l'essentiel, que l'introduction de ce principe était de nature à éliminer des controverses (Bull. stén., Cons. nat., 1928, p. 215 s.) Ils ne précisèrent pas la nature de celles-ci, mais il est vraisemblable qu'il s'agissait principalement de celles qui s'étaient élevées depuis des dizaines d'années sur la possibilité d'appliquer la prescription aux peines accessoires ou à certaines d'entre elles (v. à ce sujet, SCHLATTER, Die Verjährung, Revue pénale suisse, t. 62, p. 306). La proposition de la commission fut admise par les deux conseils sans être discutée.
Ainsi, supposé même que les controverses visées par la commission du Conseil national aient porté sur d'autres points encore, en tout cas rien, dans la genèse du ch. 2 de l'art. 73 CP, ne permet de croire que, par cette disposition, le législateur ait entendu restreindre la portée du ch. 1 en faisant de l'amende une peine accessoire lorsqu'elle est jointe à une peine privative de liberté. On doit bien plutôt admettre qu'il n'a pas pensé à ce problème, puisqu'il visait une amélioration du sort des condamnés en introduisant la prescription pour toutes les peines accessoires, ce qui n'était pas prévu dans le projet du Conseil fédéral.
Selon le texte de l'art. 73 ch. 2 CP et le système du Code pénal, il n'y a pas de raison de compter l'amende au nombre des peines accessoires, que la disposition précitée oppose à la peine principale. En effet, dans le titre troisième du Code pénal, le chapitre premier distingue les peines privatives de liberté, les mesures de sûreté, l'amende, les peines accessoires et les autres mesures. L'amende est donc distincte des peines accessoires, que les
art. 51 à 56
énumèrent limitativement. Si l'on admettait qu'elle rentre dans cette catégorie, selon l'art. 73 ch. 2, elle apparaîtrait comme une peine principale lorsqu'elle n'est pas assortie d'une peine privative de liberté et comme une peine accessoire dans le cas contraire. Or rien, dans la loi, n'impose une telle dualité.
En particulier, ni l'art. 68 ch. 1 al. 3, ni l'art. 80 al. 1 CP
BGE 86 IV 226 S. 233
n'autorisent une conclusion contraire. A la vérité, le ch. 1 de l'art. 68 ne vise pas expressément le cas où, par un ou plusicurs actes, l'auteur a encouru une peine privative de liberté conformément à une disposition légale et une amende conformément à une autre. Mais il n'y a pas lieu, pour régler ce cas, de se référer à l'art. 68 ch. 1 al. 3 en interprétant le terme "peine accessoire" comme comprenant l'amende. Car le but de l'art. 68 ch. 1 est de sanctionner une pluralité d'infractions par une peine unique. Si le législateur n'a pas prévu une telle peine dans le cas mentionné plus haut - et qu'il n'a pu ignorer - c'est qu'il voulait que l'on appliquât à la fois la peine privative de liberté et l'amende (RO 75 IV 2). Quant à l'art. 80 al. 1 CP, il permet la radiation au casier judiciaire lorsqu'il s'est écoulé cinq ans au moins depuis l'exécution du jugement "dans le cas où la peine principale consiste en une amende". Il concerne les jugements où l'amende n'est pas assortie d'une peine privative de liberté et constitue ainsi effectivement la peine principale. A la vérité, le texte allemand emploie le terme de "Busse als Hauptstrafe" et le texte italien celui de "multa come pena principale", comme si l'amende était tantôt peine principale, tantôt peine accesoire, selon qu'elle est assortie ou non d'une peine privative de liberté. Mais une telle interprétation littérale serait trompeuse; le texte français doit, ici, être préféré aux deux autres. Il est vrai que si l'amende jointe à une peine privative de liberté ne peut être tenue pour une peine accessoire, il ne sera pas nécessaire, en ce qui la concerne, que le jugement ait été exécuté (art. 80 al. 1 i.f.) pour que la radiation puisse être ordonnée; il suffira que la peine privative de liberté ait été subie. Mais le législateur, qui n'a sans doute pas ignoré cette conséquence, n'a pu vouloir que la radiation soit en tout cas exclue aussi longtemps que l'amende n'a pas été éteinte par l'exécution, car il aurait ainsi refusé la réhabilitation au condamné. qui, sans sa faute, s'est trouvé dans l'impossibilité de payer.
BGE 86 IV 226 S. 234
On ne peut pas non plus considérer l'amende comme une peine accessoire, argument pris du fait lui-même qu'elle est jointe à une peine privative de liberté. On distingue, ici, entre deux groupes principaux de cas: le premier se caractérise par le rôle particulier que l'appât du gain a joué dans l'infraction (art. 50 al. 1; 159, 198, 199; 148 al. 2, 153 al. 2, 154 ch. 1 al. 2, 156 ch. 2, 157 ch. 2, 199; 156 ch. 1 al. 3, 157 ch. 1 al. 3, 288 CP); dans le second, le juge peut, de par l'art. 50 al. 2 CP, ajouter l'amende à la peine privative de liberté toutes les fois que la loi prévoit alternativement ces deux sanctions; la loi n'exige pas alors que la cupidité ait joué un rôle spécial, mais le cumul des deux peines est néanmoins dicté par des considérations analogues à celles qui le justifient pour le premier groupe. Cependant, si le législateur a voulu sanctionner de l'amende la manifestation d'un trait de caractère que la peine privative de liberté ne réprime pas suffisamment, il ne s'ensuit pas encore que l'amende n'a qu'un rôle complémentaire et ne constitue plus qu'un accessoire de la peine privative de liberté. Chacune des deux peines, dans sa spécialisation, peut être considérée comme coordonnée à l'autre; il n'y a pas, en réalité, plus de raison de subordonner la première à la seconde que l'inverse. Ces considérations enlèvent toute valeur décisive au terme "accessoirement", que le législateur a employé à l'art. 50 al. 1 CP.
Au surplus, le cumul des deux peines n'est pas toujours, ni même le plus souvent, justifié par l'esprit de lucre ou le mépris des intérêts pécuniaires d'autrui, que l'acte manifeste chez son auteur. Il est prévu pour un nombre important d'infractions contre la vie et l'intégrité corporelle, en particulier, et d'autres encore, parmi lesquelles un grand nombre d'infractions contre la circulation publique. Dans cette dernière catégorie, précisément, où la loi spéciale prévoit l'application des dispositions générales du Code pénal (art. 65 al. 3 LA), de plus en plus, la tendance se fait jour, chez le juge, d'infliger à la
BGE 86 IV 226 S. 235
fois les deux peines, surtout lorsque la peine privative de liberté est prononcée avec sursis, parce que, précisément, l'amende peut, tout autant que cette peine - même non assortie du sursis -, avoir un effet d'expiation et de redressement.
En définitive, le système du Code pénal ne confère ni explicitement, ni même implicitement un double aspect à l'amende: peine accessoire ou principale selon qu'elle est ou non assortie d'une peine privative de liberté. Dans le premier cas comme dans le second, elle conserve son caractère autonome par rapport à cette dernière et, si l'on s'en tient au texte légal, elle se prescrit par cinq ans de par l'art. 73 al. 1 i.f. CP et en tout cas par 7 ans 1/2 de par l'art. 75 al. 2 i.f. Il est vrai cependant qu'en général la peine privative de liberté atteint plus gravement le condamné que la peine pécuniaire. De ce point de vue, on peut donc dire que, jointe à celle-là, celle-ci apparaît moins importante et marquée d'un caractère "accessoire" (HAFTER, Das schw. Strafrecht, partie générale, p. 257 et 293; SCHWANDER, Das schw. Strafgesetzbuch, nos 339 et 369; THORMANN/OVERBECK, com. ad art. 48 n. 3; Logoz, com. ad. art. 35 ss., remarques préliminaires, lit. e, cf. cependant, com. ad art. 48, n. 3). Toutefois, lorsque les auteurs parlent ainsi de "peine accessoire", on ne saurait prendre ce terme dans l'acception que lui donne le Code pénal; on l'a montré plus haut. HAFTER lui-même assigne à l'amende une place spéciale dans le système pénal (op. cit. p. 257) et ne la compte pas au nombre des peines accessoires qui se prescrivent dans le même délai que la peine principale (p. 439).
Il y a d'autant plus lieu de s'en tenir à la classification légale que les auteurs ne s'accordent pas sur la définition des peines principales et accessoires. Même si l'on admet que ces dernières servent à renforcer l'effet de la peine principale, la distinction n'est pas nette, car deux peines principales cumulées ont aussi chacune cette même fonction à l'égard de l'autre. Au surplus, l'application d'une
BGE 86 IV 226 S. 236
peine accessoire peut aussi se justifier par d'autres motifs (THORMANN/OVERBECK, remarque préliminaire no 11 ad art. 35 ss.; OTTO MÜLLER, Die Nebenstrafen des Militärstrafgesetzes, Revue pénale suisse, t. 56, p. 162 s.; PFENNINGER, Das schw. Strafrecht, dans la collection: Das ausländische Strafrecht der Gegenwart, éditée par Megger, Schönke et Jeschek, t. 2, p. 252).
Cependant, la loi ne réglant pas spécialement la prescription de l'amende infligée conjointement avec une peine privative de liberté, on pourrait se demander si elle ne présente pas, sur ce point, une lacune qu'il appartiendrait au juge de combler par une interprétation extensive de l'art. 73 ch. 2 CP (par exemple: RO 72 IV 101;
83 IV 128
s.). Cette question appelle une réponse négative. On a montré plus haut que rien, dans le système du Code pénal, ni dans aucune de ses dispositions particulières ne permet d'admettre que le législateur ait entendu considérer comme une peine accessoire l'amende prononcée concurremment avec une peine privative de liberté et que la définition des peines accessoires proposée d'autre part n'était pas décisive non plus. Sans doute peut-on regretter que l'institution de deux délais de prescription différents pour l'amende et la peine privative de liberté conjointes porte atteinte à l'unité du jugement pénal. Mais le Code pénal ne crée nullement cette unité, du point de vue de la prescription de la peine; ainsi pour certaines mesures de sûretés notamment (v. par exemple, les art. 43 ch. 7 et 44 ch. 6 CP), ou pour le cas où la peine privative de liberté assortie de l'amende a été prononcée avec le sursis (art. 74 CP). Du reste, la pluralité des délais de prescription de la peine ne comporte pas d'inconvénients tels que le législateur n'ait pu vouloir ce résultat:
a) Il est clair, tout d'abord, que lorsque le juge prononce à la fois une peine privative de liberté, une amende et une peine accessoire, cette dernière se prescrira en même temps que la peine principale pour laquelle le délai est le plus long.
BGE 86 IV 226 S. 237
b) Dans certains cas, l'amende pourra, il est vrai, se prescrire avant que le condamné ait subi toute sa peine privative de liberté ou, tout au moins, ait eu le temps de gagner de quoi la payer. Mais le recouvrement ni l'exécution de la peine d'arrêts qui peut le remplacer, ne se heurtent à des obstacles insurmontables, vu l'art. 40 al. 1 CP. Cette disposition légale est effectivement appliquée, dans la pratique, en vue de l'exécution de la peine d'amende (cf. procès-verbal de la Commission d'experts pour la revision du Code pénal, séance du 23 juillet 1947, p. 57).
c) On peut du reste admettre que, dans le délai de 5 ans ou de 7 ans 1/2, l'autorité chargée de l'exécution a tout loisir de recouvrer une amende selon l'art. 49 CP, même si le condamné est détenu. Appliquer à l'amende le délai de prescription fixé pour la peine privative de liberté conjointe pourrait avoir certaines conséquences hautement inéquitables; ainsi le condamné à la réclusion à vie et à l'amende, qui obtiendrait sa libération conditionnelle au bout de quinze ans, puis, au bout de cinq nouvelles années, sa libération définitive (art. 38 CP), pourrait encore, pendant 25 ans, être poursuivi ou condamné aux arrêts pour le paiement de l'amende, à moins qu'il ne demande et n'obtienne grâce. D'autres exemples pourraient du reste encore être donnés dans le même sens. En sens contraire, il sera possible que, du fait de la détention et d'une inadvertance de l'autorité, l'amende se prescrive avant que le condamné ait recouvré sa liberté, mais cette conséquence sera moins choquante que l'autre.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre d'accusation
Rejette la requête du Ministère public fédéral.


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Urteilskopf
106 Ib 11
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. Mai 1980 i.S. Franz Schmidt gegen Jenny Schmidt-Buck, Erben, und Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb durch Personen im Ausland (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
BB vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB).
1. Die nach BewB zuständigen Behörden sind zur Anordnung einer Grundbuchberichtigung nicht befugt (Erw. 2).
2. Für die Beurteilung der Frage, ob ein Geschäft im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
bewilligungspflichtig ist, sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte massgebend (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 106 Ib 11 S. 11
Im Jahre 1966 verheiratete sich die Schweizerin Jenny Buck mit dem deutschen Staatsangehörigen Kurt Schmidt. Nachdem das Ehepaar in der Schweiz Wohnsitz genommen
BGE 106 Ib 11 S. 12
hatte, stellte der Vater von Kurt Schmidt, Franz Schmidt, seinem Sohn in den Jahren 1968 bis 1973 Kapitalien zur Verfügung. Damit wurden unter anderem vier Liegenschaften im Kanton Zürich auf den Namen Von Jenny Schmidt-Buck, die ihr Schweizerbürgerrecht beibehalten hatte, gekauft. Ende 1975 und anfangs 1976 verkaufte Jenny Schmidt-Buck ihrem Schwiegervater Franz Schmidt die vier erwähnten Liegenschaften. Drei dieser Kaufverträge enthalten unter anderem folgende Bestimmungen:
1. Der Besitzantritt des Kaufgrundstückes in Rechten und Pflichten, Nutzen und Gefahr durch den Käufer erfolgt heute.
2. Die Eigentumsübertragung (Grundbuchanmeldung) kann frühestens am 1. Juni 1977 und spätestens am 1. Juni 1978 erfolgen.
Der Käufer verpflichtet sich, bis zur Eigentumsübertragung den Nachweis zu erbringen, dass er im Sinne von Art. 4 des Bundesbeschlusses über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland berechtigt ist, dieses Grundstück zu kaufen, oder dann eine Bewilligung des Bezirksrates zum Kauf dieses Grundstückes beizubringen.
Eine entsprechende Bestimmung im vierten Vertrag wurde nachträglich in dem Sinne geändert, dass der Besitzantritt durch den Käufer erst mit Eigentumsübertragung erfolgen sollte.
Sämtliche Verträge enthalten unter dem Titel "Vollmachten" die Bestimmung:
Die Verkäuferin bevollmächtigt den Käufer
a) Diesen Vertrag während der in Ziff. 2 angegebenen Zeit in ihrem Namen zur Eintragung ins Grundbuch anzumelden.
b) Die Kaufsgrundstücke von heute an bis spätestens am 1. Juni 1977 in ihrem Namen an einen beliebigen Dritten und zu beliebigen Bedingungen, mindestens aber ... (zu einem Preis, der jeweils dem vereinbarten Kaufpreis entspricht) zu verkaufen. Damit würde der vorliegende Kaufvertrag entschädigungslos dahinfallen.
Mit Beschluss vom 8. September 1977 forderte der Bezirksrat Zürich den Käufer Franz Schmidt auf, ein Gesuch um Bewilligung zum Erwerb dieser Grundstücke zu stellen, mit der Androhung, dass sonst die Bewilligung verweigert und die Kaufverträge nichtig erklärt würden. Unter Bestreitung der Bewilligungspflicht stellte Franz Schmidt im April 1977 dieses Gesuch, das am 22. Dezember 1977 vom Bezirksrat Zürich und auf Beschwerde Franz Schmidts am 19. Oktober 1978 von der Rekurskommission des Kantons Zürich für Grunderwerb
BGE 106 Ib 11 S. 13
durch Personen im Ausland abgewiesen wurde. Gegen diesen Entscheid erhebt Franz Schmidt Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass die fraglichen Grundstückkaufsverträge nicht bewilligungspflichtig seien.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Bundesamt für Justiz führt in seiner Vernehmlassung aus, es wäre zuerst zu prüfen gewesen, ob Jenny Schmidt-Buck seinerzeit wirklich Eigentümerin der fraglichen Grundstücke geworden sei.
Jenny Schmidt-Buck, bzw. ihre Erben, sind im Grundbuch als Eigentümer der zur Diskussion stehenden Grundstücke eingetragen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes können aber bereits vollzogene Eintragungen im Grundbuch, mit Ausnahme der in
Art. 98 Abs. 2 und 99 GBV
vorgesehenen Fälle, nur auf Anordnung des Zivilrichters berichtigt werden (
BGE 98 Ia 186
E. 2 mit Hinweisen, vgl. namentlich
BGE 68 I 124
E. 1,
BGE 65 I 160
). Die nach BewB zuständigen Behörden sind demnach zur Anordnung einer Berichtigung, bzw. zum Entscheid über die Gültigkeit eines Grundbucheintrages, nicht befugt. Gemäss
Art. 22 BewB
(Art. 13 aBewB) sind dagegen die beschwerdeberechtigten kantonalen Behörden im Interesse der Durchsetzung der Bestimmungen des BewB zur Klage legitimiert. Der Entscheid, ob eine solche Klage noch angestrengt werden kann, steht nach dieser Bestimmung ausschliesslich der zuständigen kantonalen Behörde, im vorliegenden Fall also der im Kanton Zürich nach
Art. 10 lit. b BewB
zuständigen Behörde, zu. Es ist aus diesen Gründen im vorliegenden Verfahren nur zu prüfen, ob die vier Grundstück-Kaufverträge Vom 27. November 1975, 5. und 6. Mai 1976 der Bewilligungspflicht unterstehen.
3.
a) Nach
Art. 1 BewB
untersteht der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen im Ausland der Bewilligung durch die zuständige kantonale Behörde. Als Erwerb im Sinne dieser Bestimmung gilt die Eintragung im Grundbuch, die nach
Art. 656 Abs. 1 ZGB
Voraussetzung für den Eigentumsübergang an Immobiliar-Rechten ist. Für die Frage, ob ein solches Geschäft bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung zum Erwerb des Grundstücks durch eine
BGE 106 Ib 11 S. 14
Person im Ausland erteilt werden könne, ist deshalb grundsätzlich der Zeitpunkt der Anmeldung zum Grundbuch-Eintrag massgebend (
BGE 101 Ib 386
f. E. 2 mit Hinweisen).
Gemäss
Art. 2 lit. e BewB
ist dem Erwerb von Grundstücken jedoch unter anderem der Erwerb von Rechten gleichgestellt, mit denen sich nach Inhalt oder Umfang ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreichen lassen wie mit dem Erwerb von Eigentum oder von Rechten an Grundstücken. Diese Gleichstellung kann namentlich gegeben sein bei Treuhandgeschäften (Entscheid vom 14. Februar 1977 i.S. U. in ZBGR 1978 S. 243 ff. E. 3 b, c), bei Miet- oder Pachtverträgen (
BGE 104 Ib 143
ff. E. 1) oder bei Kreditgeschäften - allenfalls in Verbindung mit Mietverträgen (
BGE 105 Ib 321
). Die Aufzählung in
Art. 2 lit. e BewB
ist jedoch nicht abschliessend (vgl. A. MUFF, von der Lex Von Moos zur Lex Furgler in ZBGR 1974 S. 132).
Art. 2 lit. e BewB
bezweckt in allgemeiner Weise, eine Umgehung der in
Art. 1 BewB
vorgesehenen Bewilligungspflicht zu verhindern (BBl 1972 II 1254, Sten. Bull. SR 1973 S. 15 f.), ohne dass es auf den subjektiven Willen der Parteien ankäme (
BGE 104 Ib 144
E. 1 a, vgl. auch Sten. Bull. NR 1972 S. 2218 ff.). Massgebend ist nur, was sich mit den von den Parteien eingegangenen Rechtsbeziehungen wirtschaftlich erreichen lässt und ob sich die von den Parteien abgeschlossenen, auch bloss obligatorischen Geschäfte in ihrer Wirkung dem Erwerb von dinglichen Rechten nähern. Solche Rechtsgeschäfte sind deshalb nicht allein unter dem Gesichtswinkel der üblichen juristischen, sondern auch unter wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beurteilen (
BGE 105 Ib 323
E. 1a). Eine Mehrzahl von Vereinbarungen ist demgemäss als Gesamtheit zu betrachten und die Stellung des aus diesen Geschäften Berechtigten ist als solche zu prüfen. In diesen Fällen ist für die Beurteilung, ob dem Berechtigten eine eigentümerähnliche Stellung eingeräumt wird und das Geschäft aus diesem Grunde bewilligungspflichtig sei, bzw. ob die Bewilligung erteilt werden könne, auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte, im allgemeinen also des Vertragsschlusses, abzustellen.
b) Die Parteien haben im vorliegenden Fall die Kaufverträge über die vier Grundstücke zu einer Zeit abgeschlossen, als der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für einen bewilligungsfreien Erwerb Von Grundstücken in der Schweiz unbestritten noch nicht erfüllte. Sie haben deswegen den Eigentumsübergang,
BGE 106 Ib 11 S. 15
bzw. die Eintragung im Grundbuch, hinausgeschoben. Ob ein solcher Aufschub des Vollzugs allein schon genügen würde, um einen derart abgeschlossenen Kaufvertrag im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
dem Erwerb gleichzustellen, oder ob es für einen solchen Aufschub des Vollzuges legitime Gründe geben kann, braucht im vorliegenden Fall nicht geprüft zu werden. Angesichts der Ungewöhnlichkeit dieses Vorgehens, das - wie hier in den Kaufverträgen ausdrücklich bestätigt wird - namentlich, wenn nicht ausschliesslich, im Hinblick auf die Bestimmungen des BewB gewählt wird, ist jedenfalls besonders genau zu prüfen, welche Stellung dem Käufer schon nach dem bloss obligatorischen Vertrag zukommt. Der Beschwerdeführer sollte im vorliegenden Fall nach dreien der vier Kaufverträge den Besitz an den Grundstücken mit Nutzen und Gefahr sofort antreten. Er erhielt ausserdem für alle vier Grundstücke nicht nur das Recht, den Grundbucheintrag ohne Mitwirkung der Verkäuferin zu veranlassen, sondern auch, diese Grundstücke - im Namen der Verkäuferin - sogar schon vor dem dinglichen Erwerb der betreffenden Liegenschaften zu veräussern. Damit wurden ihm die wichtigsten wirtschaftlich bedeutsamen Eigentümerbefugnisse schon mit Abschluss des Kaufvertrages übertragen und es wurden deshalb schon mit den Kaufverträgen selbst ähnliche wirtschaftliche Zwecke erreicht, wie mit dem Erwerb des Eigentums an den Grundstücken. Die Voraussetzungen der Bewilligungspflicht im Sinne von
Art. 2 lit. e BewB
sind damit erfüllt. Daran ändert nichts, dass dem Beschwerdeführer diese eigentümerähnliche Stellung bloss befristet eingeräumt wurde. Entscheidend ist, dass er im Zeitpunkt der Übertragung der entsprechenden Rechte der Bewilligungspflicht unterstand und einer Bewilligung bedurft hätte, die ihm nicht erteilt werden konnte. Die Feststellung der Bewilligungspflicht durch die Vorinstanz ist damit zu Recht erfolgt und die Beschwerde ist abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
102 II 79
13. Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Mai 1976 i.S. Müller.

regeste:
Regeste
Adoption Mündiger;
Art. 266 ZGB
.
Der Altersunterschied muss auch bei der Erwachsenenadoption mindestens 16 Jahre betragen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 79
BGE 102 II 79 S. 79
Mit Eingabe vom 19. Dezember 1974 an den Stadtrat von Zürich stellte Paul Kurt Müller, geboren am 2. Dezember 1930, das Begehren, es sei ihm die Adoption seines am 18. Mai 1946 geborenen, somit etwa 15 1/2 Jahre jüngeren Pflegesohnes Robert Müller zu bewilligen. Gegen den Antrag des Stadtrates wies der Bezirksrat Zürich das Gesuch am 3. Juli 1975 ab. Dieser Entscheid wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich auf Rekurs hin mit Beschluss vom 11. Februar 1976 bestätigt. Zur Begründung führten die kantonalen Instanzen im wesentlichen an, dass der Altersunterschied, der auch bei der Erwachsenenadoption in jedem Fall mindestens 16 Jahre betragen müsse, ungenügend sei.
Paul Kurt Müller führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, es sei der regierungsrätliche Beschluss aufzuheben und die Adoption zu bewilligen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 265 Abs. 1 ZGB
muss das unmündige Adoptivkind mindestens 16 Jahre jünger sein als die Adoptiveltern. Es handelt sich dabei um ein zwingendes Mindesterfordernis, von dem der Richter nicht befreien darf. Wenn der Berufungskläger zur Begründung seiner gegenteiligen Auffassung auf EICHENBERGER (Die materiellen Voraussetzungen der Adoption Unmündiger nach neuem schweizerischem Adoptionsrecht, Freiburger Diss. 1974, S. 170) verweist, so ist dies von vornherein unbehelflich, da dieser Autor keineswegs der Ansicht ist,
BGE 102 II 79 S. 80
vom gesetzlich verlangten Mindestaltersunterschied könne auf dem Wege der Rechtsprechung allenfalls abgewichen werden; dessen Kritik richtet sich vielmehr allein gegen das Gesetz.
Nun ist
Art. 265 Abs. 1 ZGB
im Falle des volljährigen Robert Müller freilich nicht direkt anwendbar.
Art. 266 Abs. 3 ZGB
sieht jedoch vor, dass, soweit nicht eine Sondernorm über die Erwachsenenadoption (
Art. 266 Abs. 1 und 2 ZGB
) Platz greift, die Bestimmungen über die Adoption Unmündiger "entsprechende" Anwendung finden. Der Berufungskläger leitet aus dieser Formulierung ab, das Gesetz gewähre dem Richter bei der Auslegung und Anwendung der "entsprechend" anwendbaren Bestimmungen einen besonderen Spielraum. Jener sei daher bei der Adoption Mündiger, wo die Bedeutung des elternartigen Verhältnisses nicht so gross sei, nicht strikte an den in
Art. 265 Abs. 1 ZGB
festgesetzten Altersunterschied gebunden.
Wie das Bundesgericht unter Hinweis auf die parlamentarischen Beratungen wiederholt festgehalten hat (
BGE 101 II 5
Erw. 3, 8/9 Erw. 1), hat die Erwachsenenadoption Ausnahmecharakter. Sie soll nur dann gestattet sein, wenn besondere, mit der Adoption Unmündiger vergleichbare Verhältnisse vorliegen. Gewiss ist diese Voraussetzung im Falle des Berufungsklägers, der dem zu Adoptierenden seit 1952 mit Erfolg Pflege und Erziehung erwiesen und ausserdem das Studium ermöglicht hat, in augenfälliger Weise erfüllt. Es zeigt sich indessen gerade hier, dass mit einer Lockerung der an den Altersunterschied gestellten Anforderungen eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Erleichterung bewirkt würde, indem nämlich eine Adoption, die vor der Volljährigkeit des zu Adoptierenden am ungenügenden Altersunterschied hätte scheitern müssen, nach Eintritt der Mündigkeit vollzogen werden könnte. Damit ergibt sich, dass Bezirks- und Regierungsrat das Gesuch des Berufungsklägers zu Recht abgewiesen haben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und der Beschluss des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 11. Februar 1976 bestätigt.