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Urteilskopf
87 I 371
61. Urteil vom 25. Oktober 1961 i.S. Weber A.-G. gegen Schurter A.-G. und Obergericht des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 87 OG
: Nichtanfechtbarkeit des Zwischenentscheides, mit dem im Sinne von § 272 luz. ZPO die Revision bewilligt wird.

text:
Erwägungen
ab Seite 371
BGE 87 I 371 S. 371
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich gegen das Urteil des luzernischen Obergerichtes vom 10. August 1961, mit dem dieses ein Gesuch der Beschwerdegegnerin vom 25. September 1958 um Revision eines Urteils des Obergerichtes vom 12. Juni 1958 abgewiesen und ein weiteres Revisionsgesuch vom 18. Februar 1961 bezüglich desselben Urteils als begründet erklärt hat. Mit dem Urteil vom 12. Juni 1958 hatte es den Hauptanspruch und mehrere Unteransprüche des Patentes Nr. 279'752 sowie Hauptanspruch und sämtliche Unteransprüche des Patentes Nr. 286'654 als nichtig erklärt, dagegen das Begehren um Nichtigerklärung des Unteranspruches Ziff. 10 des Patentes Nr. 279'752 im Sinne der Motive abgewiesen. In der Folge hat das Obergericht mit Urteil vom 15. Januar 1959 das Patent Nr. 279'752 wegen Teilnichtigkeit neu gefasst. Die Gutheissung des Revisionsgesuches vom 18.
BGE 87 I 371 S. 372
Februar 1961 wird zur Folge haben, dass das Obergericht in einem neuen Verfahren das Urteil zu fällen hat (
§ 274 Abs. 1 ZPO
).
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde wird beantragt, den Revisionsentscheid aufzuheben und das Revisionsgesuch abzuweisen, eventuell die Sache zu neuer Entscheidung an das Obergericht zurückzuweisen. Es wird die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
erhoben.
2.
Das angefochtene Urteil beendigt das Revisionsverfahren nicht, sondern geht dem eigentlichen Revisionsprozess voran, in dem das Obergericht ein neues Urteil über die Patentnichtigkeit zu fällen haben wird, ist also ein Zwischenentscheid im Revisionsverfahren. Derartige Zwischenentscheide einer letzten kantonalen Instanz sind mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur anfechtbar, wenn sie für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge haben (
Art. 87 OG
).
Nachteil in diesem Sinne ist ein dem Beschwerdeführer erwachsender Rechtsnachteil, der auch durch einen dem Beschwerdeführer günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden könnte (
BGE 79 I 46
Erw. 3 mit Zitaten, 153), wie denn
Art. 88 OG
ganz allgemein zur Beschwerdelegitimation eine bloss tatsächlich nachteilige Folge nicht genügen lässt. Darum liegt kein Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
vor, wenn die Nichtanfechtbarkeit des Zwischenentscheides bloss eine Verlängerung des Verfahrens zur Folge hat und dieser im Anschluss an den später ergehenden Endentscheid zum Gegenstand einer staatsrechtlichen Beschwerde gemacht werden kann (
BGE 79 I 154
). Dass durch den Zwischenentscheid eine bisherige Rechtslage nicht bloss in Frage gestellt, sondern vorderhand beseitigt wird, hat nicht unbedingt auch schon einen nicht wiedergutzumachenden Rechtsnachteil zur Folge. Daher ist der Zwischenentscheid nicht anfechtbar, mit dem der Gegenpartei im kantonalen Verfahren Restitution gewährt, sie in ihre frühere Rechtsstellung
BGE 87 I 371 S. 373
für das weitere Verfahren wieder eingesetzt wird, die durch Fristverwirkung verloren gegangen war; erst aus dem Endurteil geht hervor, ob das Verfahren für den Beschwerdeführer ungünstig oder günstig ausfällt und er daher einen bleibenden Rechtsnachteil erleidet oder nicht (nicht veröffentlichte Urteile vom 2.5.52 i.S. Simoness, 10.10.55 i.S. Ghale und vom 19.6.57 i.S. Hänggi). Ein Rechtsnachteil, der später nicht mehr behoben werden könnte, ist erst anzunehmen, wenn über eine bestimmte Rechtsfrage abschliessend entschieden wird, wie beim Rückweisungsentscheid einer Kassationsinstanz, wenn damit über die Zulässigkeit der Kassation befunden wird, oder beim Rückweisungsentscheid, wenn mit der Beschwerde geltend gemacht werden will, die kantonale Behörde habe ihm vorausgehend zu Unrecht ein Wiedererwägungsgesuch als zulässig betrachtet (
BGE 87 I 177
Erw. 2), d.h. also, wenn eine Frage streitig ist, die später nicht mehr zur Diskussion gestellt werden kann (nicht veröffentlichte Urteile vom 14.3.56 i.S. Nauer und vom 16.11.60 i.S. Trillhaase).
Der Nachteil, welcher der Beschwerdeführerin aus der Zulassung des Revisionsverfahrens entsteht, liegt darin, dass sie vorläufig, bis zum neuen Entscheid in der Sache, sich auf das Revisionsverfahren einzulassen hat und dass für solange, als der Sachentscheid nicht ergangen ist, nicht feststeht, ob das Patent Nr. 279'752 teilweise gültig ist, eine Frage, die auf Grund des allenfalls zu revidierenden Urteils feststand. Die Frage nach dem Rechtsbestand bleibt also bis dahin in der Schwebe, und der Schwebezustand wird erst durch das neue Urteil in der Sache behoben. Bis dahin ist über die Frage der Gültigkeit nicht entschieden. Obsiegt die Beschwerdeführerin im neuen Sachurteil, so bleibt es beim bisherigen Rechtszustand. Sie hat durch den Zwischenentscheid keinen Rechtsnachteil erlitten. Unterliegt sie dagegen, so kann sie die Zulässigkeit der Revision im Anschluss an das Endurteil, und allenfalls zusammen mit diesem, zum Gegenstand einer staatsrechtlichen
BGE 87 I 371 S. 374
Beschwerde machen. Die Verlängerung des Verfahrens, die sie hinzunehmen hat, stellt für die Beschwerdeführerin nach ständiger Rechtsprechung keinen Nachteil im Sinne von
Art. 87 OG
dar. Dass und welcher Rechtsnachteil ihr aus der Nichtanfechtbarkeit des Zwischenentscheides entstehen könnte, ist nicht ersichtlich. Dass vorläufig, bis zum neuen Sachurteil nicht feststeht, ob das Patent in vollem Umfang zu Recht besteht, oder dass, wie sie behauptet, "die Rechtslage der Petentin erneut dem Gutdünken von Experten überliefert wird", ist kein rechtlicher Nachteil, verändert die Rechtslage nicht anders, als es sonst bei Abnahme eines Beweismittels der Fall wäre, das den Richter in die Lage setzen soll, den Anstand neu entscheiden zu können. Es ist auch nicht behauptet, die Beschwerdeführerin werde durch den Entscheid daran gehindert, über das Patent zu verfügen, sodass dahingestellt bleiben kann, ob allenfalls darin ein rechtlicher Nachteil gesehen werden könnte, oder darin, dass eine Verfügung über das Patent nicht in gleicher Weise, zu gleichen Bedingungen möglich wäre, wie wenn über dieses jetzt ein Revisionsverfahren nicht erginge.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
127 III 33
6. Estratto della sentenza del 11 luglio 2000 della I Corte civile nella causa Jumbo Sud SA contro Brico SA (ricorso per riforma)

regeste:
Regeste
Markenschutzrecht; unlauterer Wettbewerb; Namensrecht. Möglichkeit des Schutzes eines Zeichens des Gemeingutes, das sich nur regional durchgesetzt hat?
Das Zeichen "Brico" ist wie ein Zeichen des Gemeingutes zu behandeln (E. 1).
Art. 2 lit. a MSchG
. Ein Zeichen des Gemeingutes kann ausnahmsweise als Marke geschützt sein, wenn es sich in allen Sprachregionen für die Waren oder Dienstleistungen, für die es beansprucht wird, durchgesetzt hat (E. 2).
Kumulative Anwendung von MSchG und UWG (E. 3a).
Im vorliegenden Fall ist das Zeichen weder nach UWG (E. 3b und c) noch nach den Bestimmungen des Namensrechts (
Art. 29 Abs. 2 ZGB
; E. 4) zu schützen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 127 III 33 S. 34
A.-
La presente vertenza vede coinvolte due società ticinesi attive nel settore "fai da te".
La Brico S.A. (di seguito: Brico), con sede a Lamone, è iscritta a registro di commercio dal 1983 e possiede cinque negozi nel Cantone Ticino. Dal 1985 essa è titolare di un marchio verbale-figurativo che, oltre alla menzione "Brico - Centro del fai da te", comprende la raffigurazione grafica di un omino con un martello in mano che pronuncia la frase "Salve amico - vieni anche tu alla Brico!".
La Jumbo Sud S.A. (di seguito: Jumbo), con sede a Canobbio, è iscritta a registro di commercio dal 1985 e gestisce in Ticino tre centri commerciali, appartenenti alla catena Jumbo, diffusa in tutta la Svizzera. Dal 1997 essa ha inserito nella pubblicità e nelle insegne ticinesi la menzione "Brico & Hobby" accanto al logo "Jumbo"; nella svizzera romanda usa invece "Brico & Loisirs" e nella svizzera tedesca "Bau & Freizeit".
B.-
Ritenendo l'espressione utilizzata da Jumbo in Ticino in contrasto con le norme sulla protezione dei marchi e sulla concorrenza sleale, nonché con quelle sul diritto del nome, il 26 giugno 1997 la Brico ha convenuto la Jumbo e la Jumbo-Markt AG di Dietlikon direttamente dinanzi al Tribunale d'appello. L'attrice ha chiesto - previa l'adozione di misure cautelari - di ordinare alle convenute la cessazione, immediatamente e per il futuro, dell'uso in Ticino della parola "Brico" su tutto il loro materiale pubblicitario di propaganda, così come in ogni altro contesto. In prosieguo di causa le parti hanno deciso di rinunciare alla procedura provvisionale e di dimettere dalla lite la Jumbo-Markt AG.
Con sentenza del 21 luglio 1999 la II Camera civile del Tribunale d'appello del Cantone Ticino ha accolto la petizione.
C.-
Prevalendosi della violazione del diritto federale la Jumbo è insorta il 1o settembre 1999 dinanzi al Tribunale federale con un ricorso per riforma volto alla modifica del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione. Nella risposta del 25 ottobre 1999 la Brico propone la reiezione del gravame.
BGE 127 III 33 S. 35
Erwägungen
Dai considerandi:
1.
Premesso che la registrazione di un marchio da parte dell'Ufficio federale della proprietà intellettuale non vincola il giudice civile, la Corte cantonale ha esaminato la tesi - addotta dalla convenuta - secondo la quale il termine "Brico" non potrebbe beneficiare della protezione quale marchio in quanto segno di dominio pubblico.
Dalla perizia giudiziaria è emerso che tale vocabolo, pur non figurando nei dizionari italiani, francesi e tedeschi come sinonimo di "bricolage", gode effettivamente di una certa diffusione nelle aree francofone come mozzatura di questa stessa parola, la quale in tempi recenti è divenuta sinonimo dei prodotti del genere "fai da te" e va pertanto considerata di dominio pubblico, siccome descrittiva di un determinato tipo di merce. In queste circostanze, non risultando la troncatura del termine francese particolarmente fantasiosa né originale - tant'è che il vocabolo da cui deriva è facilmente riconoscibile - l'autorità ticinese ha concluso di dover assimilare "Brico" a un segno di dominio pubblico, ciò che ne esclude, di principio, la protezione come marchio (
art. 2 lett. a LPM
; RS 232.11).
Considerato però che in Ticino il segno "Brico" viene ormai chiaramente identificato con la ditta attrice ed i suoi prodotti, la Corte cantonale ha deciso di garantirgli ugualmente protezione, a titolo eccezionale, in applicazione dell'art. 2 lett. a seconda frase LPM. Tale disposto - in vigore dal 1o aprile 1993 e applicabile alla fattispecie in rassegna in virtù dell'art. 76 cpv. 1 e cpv. 2 lett. b LPM - prevede infatti la possibilità di proteggere i segni di dominio pubblico qualora essi "si siano imposti come marchi per i prodotti o i servizi ai quali si riferiscono".
Dovendosi ammettere l'asserita violazione del diritto dei marchi, alla convenuta è stato dunque ordinato di cessare immediatamente e per il futuro l'utilizzo, in Ticino, della parola "Brico".
2.
Il ricorso per riforma verte esclusivamente sull'applicazione dell'eccezione contemplata dalla citata norma, segnatamente sulla decisione di proteggere il segno in questione, di dominio pubblico, nonostante esso si sia imposto solamente nel Cantone Ticino. A mente della convenuta non è infatti pensabile un marchio "locale", i cui effetti siano limitati a una sola regione: la facoltà di concedere - eccezionalmente - a un segno di dominio pubblico una protezione uguale a quella di un marchio registrato presuppone ch'esso si sia imposto in tutta la Svizzera.
BGE 127 III 33 S. 36
a) Modificando la sua precedente giurisprudenza (
DTF 55 I 262
;
DTF 81 I 298
), nella
DTF 99 Ib 10
il Tribunale federale ha stabilito il principio secondo il quale, per essere protetto, un marchio dev'essersi imposto sul territorio svizzero (fanno eccezione solo le indicazioni di provenienza geografiche straniere, cfr.
DTF 117 II 327
"Montparnasse").
Questa giurisprudenza - ripetutamente confermata (cfr.
DTF 120 II 144
consid. 3c pag. 151, con rinvii) - non risolve però il problema in esame, siccome riferita a fattispecie nell'ambito delle quali la diffusione del marchio, rispettivamente del segno di dominio pubblico, in Svizzera viene contrapposta a quella riscontrata all'estero. Il Tribunale federale non si è per contro ancora pronunciato sulla questione specifica dell'estensione geografica dell'uso del marchio entro i confini nazionali.
b) A sostegno della loro decisione di proteggere un segno di dominio pubblico che si è imposto solo a livello locale, i giudici ticinesi hanno citato MARBACH (Markenrecht, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, Basilea 1996, pag. 56). In realtà questo autore non è così categorico come lascia intendere la sentenza impugnata. Pur ritenendo la diffusione locale sufficiente qualora anche l'uso del segno sia limitato alla stessa zona, egli ha infatti rilevato il conflitto esistente tra la necessità - di per sé non esclusa dall'
art. 2 lett. a LPM
- di proteggere anche i segni diffusi localmente o regionalmente e l'esigenza più generale di mantenerli liberi, a disposizione di tutti, visto che si sono affermati - appunto - soltanto in uno spazio limitato.
Pochi sono invero gli autori che hanno trattato la questione.
MATTER (Kommentar zum Bundesgesetz betreffend den Schutz der Fabrik- und Handelsmarken, der Herkunftsbezeichnungen von Waren und der gewerblichen Auszeichnungen, Zurigo 1939, art. 3 a pag. 63) propone di distinguere a seconda della natura del segno di dominio pubblico: un segno comune o banale (primitive Marke) è suscettibile d'essere protetto non appena i consumatori finali ne riconoscono la forza distintiva per l'uso anche solo locale; un segno libero (Freizeichen) può venire protetto tosto che sia cessato l'uso comune e che un unico titolare lo usi da molto tempo; una designazione generica o descrittiva (Beschaffenheitsangabe) esige invece di essere riconosciuta come marchio individualizzante in tutto il paese o, comunque, nelle parti in cui viene usata. Anche JENE-BOLLAG (Die Schutzfähigkeit von Marke und Ausstattung unter dem Gesichtspunkt des Freihaltebedürfnisses, Basilea 1981, pag. 128-133)
BGE 127 III 33 S. 37
auspica soluzioni differenziate. Per quest'autrice il segno di dominio pubblico può, di principio, essere registrato se l'uso individualizzante si è imposto in tutte le regioni della Svizzera. Deroghe sono però possibili nei settori per i quali l'interesse al mantenimento della libertà del segno è esiguo. Infatti, se l'intensità di questo interesse è di regola uguale su tutto il territorio svizzero per i segni banali, per quelli verbali a contenuto informativo esso può risultare differenziato, a dipendenza della regione linguistica e dei singoli settori economici.
Di parere decisamente contrario è MÜLLER (Unterscheidungskraft, Freihaltebedürfnis, Verkehrsdurchsetzung in: Marke und Marketing, Berna 1990, pag. 210-212), il quale ammette l'esistenza di differenze regionali ma nega ch'esse possano venire considerate nell'ambito del diritto dei marchi, dato che la protezione del marchio registrato si estende su tutto il territorio svizzero.
A titolo comparativo si può infine osservare che in Germania la protezione del marchio presuppone la sua diffusione in tutto il paese (cfr. ad esempio STRÖBELE, in: Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 5a ed., 1997, n. 144 zu § 8).
c)La possibilità di proteggere un segno di dominio pubblico che si è imposto solo a livello regionale non può dunque venir esclusa d'acchito.
A favore di questa tesi depone, in particolare, il fatto che, in caso contrario, alle imprese attive solo localmente verrebbe definitivamente preclusa la possibilità di vedere il loro marchio protetto, nonostante esso si sia chiaramente imposto nella regione in cui operano.
Altre considerazioni risultano tuttavia preponderanti. Ritenuto che la protezione di un marchio si estende per legge su tutto il territorio svizzero risulta difficile ammettere di sottrarre all'uso generale, a causa della sua diffusione in una sola località o regione linguistica, un segno di dominio pubblico che nelle altre non solo non ha assunto una specifica funzione descrittiva in relazione a un determinato prodotto ma addirittura, come nel caso in esame, appartiene al linguaggio corrente. Già si è detto, infatti, che presso i francofoni la parola "Brico" viene facilmente identificata come mozzatura di "bricolage", la quale è sinonimo delle attività "fai da te". Ora, la necessità di mantenere libero il termine citato per indicare questo tipo di attività prevale, manifestamente, su quello di registrarlo solo perché si è imposto in una regione linguistica. Ammettere la possibilità di proteggere un segno affermatosi in una certa località limitatamente
BGE 127 III 33 S. 38
alla stessa, soluzione cui tende la decisione impugnata nel suo dispositivo, risulterebbe inoltre in contrasto con lo spirito del diritto dei marchi, che mira - come detto - a garantire una protezione globale e assoluta dei marchi registrati in tutta la Svizzera: vedere il medesimo segno protetto in regioni diverse per prodotti magari diversi rischierebbe infatti di ingenerare un'eccessiva confusione nel consumatore.
d) Alla luce delle considerazioni che precedono e nell'interesse della chiarezza e della sicurezza giuridica, la decisione pronunciata in sede cantonale non può dunque essere condivisa.
Un segno di dominio pubblico può, eccezionalmente, beneficiare della protezione quale marchio solamente qualora esso si sia imposto in ogni regione linguistica come tale, per i prodotti o i servizi ai quali si riferisce, ciò che in concreto non si è verificato.
3.
La fattispecie necessita comunque di essere esaminata anche dal profilo della legge contro la concorrenza sleale non potendosi ritenere, a priori, che la mancata sanzione di un certo comportamento secondo il diritto dei marchi elimini in maniera assoluta la possibilità di vietarlo in applicazione di quello della concorrenza.
a) L'introduzione del nuovo diritto dei marchi ha invero spinto parte della dottrina a proporne l'applicazione esclusiva, atteso ch'esso fornisce una protezione globale del segno (cfr. DAVID, in: Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, Basilea 1999, n. 3 pag. 10). Altri autori continuano invece a sostenere l'applicazione cumulativa delle due normative (MARBACH, op. cit., pag. 13 seg.; HILTI, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. III, pag. 455 segg.; STREULI-YOUSSEF, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, vol. V/1, pag. 145 segg.). A ragione. Anche la giurisprudenza del Tribunale federale ammette infatti l'applicazione cumulativa delle due legislazioni in considerazione degli scopi, diversi, ch'esse si prefiggono: il diritto dei marchi mira a proteggere il segno che contraddistingue il prodotto (rispettivamente un servizio), di modo ch'esso risulta violato mediante la sua copia o imitazione; il diritto della concorrenza, invece, vuole garantire il funzionamento corretto della concorrenza fra le varie aziende presenti sul mercato, di modo ch'esso risulta violato qualora una di queste adotti un comportamento sleale (cfr.
DTF 117 II 199
consid. 2 pag. 200 segg.).
b) Orbene, secondo prassi costante non si può, attraverso le norme sulla concorrenza sleale (LCSl), proibire l'uso di un segno appartenente al dominio pubblico: ciascun concorrente deve avere infatti la possibilità
BGE 127 III 33 S. 39
di designare un prodotto servendosi di espressioni che ne indicano la natura o le proprietà, senza essere ostacolato dal marchio di un altro. In caso contrario diverrebbe possibile, per mezzo della legge sulla concorrenza sleale, accordare una protezione che la legge sui marchi rifiuta espressamente. Solo circostanze particolari possono fare apparire un'imitazione sleale: tale è il caso, ad esempio, se il consumatore viene indotto in errore, in modo evitabile, circa la provenienza del prodotto oppure viene sfruttata, in modo parassitario, la reputazione di cui gode il prodotto concorrente (
DTF 120 II 144
consid. 5b pag. 154 con rinvii).
c) Nel caso in esame l'uso - da parte della convenuta - del segno "Brico", non soggetto alla protezione della LPM, non viola dunque, di principio, nemmeno la LCSl. I giudici ticinesi lo hanno tuttavia vietato, verificandosi, a loro modo di vedere, una delle circostanze particolari appena esposte: con il suo comportamento la convenuta avrebbe infatti creato presso i consumatori un pericolo di confusione, accentuato dal fatto che le due ditte vendono merce dello stesso genere nella medesima regione.
aa)Il pericolo di confusione configura una questione di diritto che il Tribunale federale esamina liberamente, perlomeno quando - come nel caso in rassegna - si tratta di valutare l'impatto del comportamento litigioso sul grande pubblico; non invece quando il prodotto è destinato a una speciale fascia di persone, dotate di conoscenze specifiche in un determinato settore (
DTF 126 III 239
consid. 3a pag. 245 seg.).
bb) Contrariamente a quanto asseverato dai giudici cantonali, in concreto l'esistenza di un pericolo di confusione va negata. Le parti utilizzano infatti il segno "Brico" in maniera diversa, combinato con i rispettivi loghi e un'espressione specifica, così da permettere a un consumatore attento l'immediata differenziazione fra le due imprese. L'attrice non solo si propone con "Brico - Centro del fai da te", ove la lettera "c" del termine "Brico" avvolge graficamente la successiva "o", ma aggiunge anche la raffigurazione grafica di un omino con in mano un martello che pronuncia la frase "Salve amico - vieni anche tu alla Brico!". Dal canto suo la convenuta aggiunge la menzione "Brico & Hobby" al logo "Jumbo".
Dagli accertamenti eseguiti in sede cantonale non emerge inoltre alcun elemento concreto a sostegno di uno sfruttamento parassitario della reputazione dell'attrice.
Ne discende che anche su questo punto il giudizio impugnato risulta in contrasto con il diritto federale.
BGE 127 III 33 S. 40
4.
Lo stesso vale, infine, con riferimento alle considerazioni concernenti la violazione delle norme sulla protezione del nome, segnatamente dell'
art. 29 cpv. 2 CC
, che la Corte cantonale ha ammesso.
Giusta l'
art. 29 cpv. 2 CC
chi subisce pregiudizio per il fatto che un altro usurpa il suo nome può chiedere in giudizio la cessazione dell'usurpazione. Come rettamente osservato nella sentenza impugnata, una simile circostanza non si verifica solo quando qualcuno utilizzi per sé il nome di un altro, bensì anche quando si limiti a usarne la parte principale creando così un pericolo di confusione (
DTF 116 II 463
consid. 3b pag. 469). Ciò non vale, però, qualora - come nel caso in esame - venga ripreso un elemento costitutivo di un vocabolo che appartiene, linguisticamente, al dominio pubblico (BÜHLER, in: Basler Kommentar, n. 34 ad
art. 29 CC
;
DTF 90 II 315
consid. 3a pag. 319).
La nozione di pericolo di confusione corrisponde comunque a quella considerata nel diritto della concorrenza (DTF citato consid. 4c pag. 470). Atteso che nella fattispecie in esame tale pericolo è stato negato, l'attrice non può prevalersi dei disposti sulla protezione del nome per ottenere la cessazione dell'uso del termine "Brico" da parte della convenuta.
5.
Da tutto quanto esposto discende che la decisione emanata dalla Corte cantonale risulta in contrasto con il diritto federale in materia di protezione dei marchi, concorrenza sleale e protezione del nome.
Il ricorso per riforma deve pertanto essere accolto. Ciò comporta l'annullamento e la modifica della sentenza impugnata nel senso di respingere integralmente la petizione presentata dalla Brico S.A. il 26 giugno 1997.
Gli oneri processuali e le spese ripetibili seguono la soccombenza (art. 156 cpv. 1 e
art. 159 cpv. 1 e 2 OG
).


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Urteilskopf
105 V 21
6. Auszug aus dem Urteil vom 2. Februar 1979 i.S. Krissler gegen Ausgleichskasse des Kantons Aargau und Obergericht des Kantons Aargau

regeste:
Regeste
Anspruchsbegründende Geburtsgebrechen.
In Art. 13 Abs. 2, Satz 1, IVG wird dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz erteilt, aus der Gesamtheit der Geburtsgebrechen im medizinischen Sinne jene Gebrechen auszuwählen, für welche die Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu gewähren sind (Geburtsgebrechen im Rechtssinne des IVG).
Ziff. 404 GgV ist gesetzeskonform.

text:
Erwägungen
ab Seite 21
BGE 105 V 21 S. 21
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
a) Nach
Art. 13 Abs. 1 IVG
haben minderjährige Versicherte Anspruch auf die zur Behandlung von Geburtsgebrechen notwendigen Massnahmen. Als Geburtsgebrechen gelten solche, die bei vollendeter Geburt bestehen und in der Liste gemäss
Art. 2 GgV
(Verordnung über die Geburtsgebrechen) enthalten sind oder gemäss
Art. 3 Abs. 2 GgV
vom Eidgenössischen Departement des Innern neu als solche bezeichnet werden (vgl.
Art. 1 GgV
). Laut Ziffer 404 GgV (in der Fassung gemäss Novelle vom 29. November 1976, in Kraft seit 1. Januar 1977) geben kongenitale Hirnstörungen einen Anspruch auf die zur Behandlung notwendigen medizinischen Massnahmen, sofern sie mit bereits gestellter Diagnose als solche vor Vollendung des neunten Altersjahrs behandelt worden sind. Demgegenüber
BGE 105 V 21 S. 22
musste nach der bis 31. Dezember 1976 gültigen Fassung von Ziffer 404 GgV dieses Gebrechen bis zum vollendeten 8. Lebensjahr manifest geworden sein.
b) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird die Auffassung vertreten, die in Ziffer 404 GgV festgesetzte Altersgrenze widerspreche klarem Recht, da sie mit
Art. 13 Abs. 1 IVG
unvereinbar sei. Bei dieser Behauptung wird indes übersehen, dass in
Art. 13 Abs. 2 Satz 1 IVG
dem Bundesrat eine umfassende Kompetenz erteilt wurde, aus der Gesamtheit der Geburtsgebrechen im medizinischen Sinne jene Gebrechen auszuwählen, für welche die Massnahmen nach
Art. 13 IVG
zu gewähren sind (Geburtsgebrechen im Rechtssinne des IVG). Soweit die gesetzliche Delegationsnorm dem Bundesrat einen Spielraum des Ermessens lässt, hat sich der Richter, da er nicht sein Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates treten lassen kann, auf die Prüfung zu beschränken, ob die Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der delegierten Kompetenz herausfallen (
BGE 88 I 308
, nicht veröffentlichtes Urteil i.S. Gelzer vom 4. August 1977). Der Bundesrat durfte daher sowohl die generelle Regel von
Art. 1 GgV
als auch die speziellen Voraussetzungen in einzelnen GgV-Ziffern aufstellen, wobei er auch Zwecke der Praktikabilität berücksichtigen konnte. Bei verschiedenen Geburtsgebrechen ergeben sich Abgrenzungsschwierigkeiten bezüglich der Frage, ob diese Gebrechen bei vollendeter Geburt bestanden (
Art. 1 GgV
) oder erst später eingetreten sind. Aus Gründen der praktikabilität wurde in Ziffer 404 GgV die Abgrenzung in der medizinisch begründeten Annahme gefunden, dass das Gebrechen vor Vollendung des 9. Altersjahres diagnostiziert und behandelt worden wäre, wenn es angeboren gewesen wäre. Eine solche Abgrenzung ist durchaus berechtigt. Es kann keine Rede davon sein, dass die Umschreibung in Ziffer 404 GgV den Rahmen der delegierten Kompetenz offensichtlich sprenge.
c) In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird sodann eingewendet, dass eine Diagnose nicht von den Eltern gesteuert werden könne. Wenn Eltern von den Ärzten abgewiesen würden, weil diese die kongenitale Hirnstörung nicht rechtzeitig erkannt hätten, dürfe daraus nicht eine rechtserhebliche Tatsache abgeleitet werden. Allenfalls sei eine Expertise anzuordnen zur Frage, ob die Hirnstörungen nicht schon vor der Vollendung des 9. Altersjahres hätten diagnostiziert werden können und
BGE 105 V 21 S. 23
demzufolge schon vor diesem Zeitpunkt vorhanden gewesen seien.
Da es nach Ziffer 404 GgV jedoch einzig darauf ankommt, ob die Diagnose vor Vollendung des 9. Altersjahres "bereits gestellt" war, ist die Frage, ob sie hätte gestellt werden können, irrelevant. Es bedarf daher auch keiner weiteren Abklärung mehr.


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Urteilskopf
140 III 561
82. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre Communauté des propriétaires d'étages de l'immeuble B. (recours en matière civile)
5A_44/2014 du 10 novembre 2014

regeste:
Regeste
Art. 209 Abs. 4 zweiter Satz ZPO; Frist zur Einreichung der Klage nach Erteilung der Klagebewilligung.
Mit den "weiteren besonderen gesetzlichen Klagefristen", welche in Art. 209 Abs. 4 zweiter Satz ZPO vorbehalten werden, sind Fristen prozessualer Natur gemeint (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 561
BGE 140 III 561 S. 561
A.
Par acte authentique instrumenté le 19 octobre 1972, A. a constitué la propriété par étages (PPE) "B."sur l'immeuble feuillet n° 8465 sis à X. Il est propriétaire d'une unité d'étage représentant 12/1000 de l'immeuble de base.
Le 3 mars 2011, lors de l'assemblée générale ordinaire, les propriétaires d'étages, tous présents ou représentés, ont rendu une décision modifiant l'attribution des places de parc. A. a voté contre cette décision.
B.
Le 1
er
avril 2011, A. a déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X., concluant à l'annulation de la décision. La tentative de conciliation a échoué; une autorisation de procéder a été délivrée au demandeur le 11 mai 2011.
BGE 140 III 561 S. 562
Le 28 juillet 2011, A. a ouvert action contre la Communauté des propriétaires d'étages de l'immeuble "B." (ci-après: la Communauté).
Par jugement du 8 novembre 2012, la juge II du district de Sierre a admis la demande et annulé la décision litigieuse. Statuant le 26 novembre 2013 sur appel de la Communauté, le Tribunal cantonal du canton du Valais l'a admis, rejetant ainsi la demande déposée le 28 juillet 2011 par A.
C.
Saisi d'un recours en matière civile de A., le Tribunal fédéral a statué par arrêt du 10 novembre 2014.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Dans ses déterminations, l'intimée revient sur le délai dans lequel le recourant a porté son action devant le tribunal, après l'échec de la tentative de conciliation. Même si elle ne le mentionne pas expressément, elle entend ainsi soutenir, en invoquant l'
art. 209 al. 4 CPC
, que dite demande aurait été déposée tardivement et que le Tribunal cantonal n'aurait en conséquence pas dû entrer en matière.
2.1
La cour cantonale a retenu que, le 1
er
avril 2011, à savoir dans le délai péremptoire d'un mois posé par l'
art. 75 CC
(applicable par renvoi de l'
art. 712m al. 2 CC
), le recourant avait déposé une requête en conciliation auprès du juge de commune de X. Suite à l'échec de la conciliation, une autorisation de procéder lui avait été délivrée le 11 mai 2011, autorisation reproduisant le texte de l'
art. 209 al. 3 CPC
en vertu duquel "le demandeur est en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de l'autorisation de procéder". Le recourant avait déposé sa demande dans ce délai ordinaire de 3 mois, soit le 28 juillet 2011. Le Tribunal cantonal a ensuite noté que la portée de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, qui prévoit une exception au respect du délai de 3 mois pour ouvrir action sur le fond en réservant les "autres délais d'action légaux ou judiciaires", faisait l'objet de controverses doctrinales et que son interprétation n'avait jamais donné lieu à un arrêt du Tribunal fédéral, à tout le moins publié. La juridiction cantonale en a conclu que le recourant, même assisté d'un homme de loi, pouvait de bonne foi partir du principe que s'appliquait non pas le délai d'un mois prévu par le droit matériel (
art. 75 CC
) sur renvoi de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, mais le délai de 3 mois prévu par l'
art. 209 al. 3 CPC
, dont la teneur avait été reproduite dans l'autorisation de
BGE 140 III 561 S. 563
procéder et correspondait à la règle générale. Protégé par le principe de la confiance, il avait ainsi agi en temps utile.
2.2
Lorsque la tentative de conciliation n'aboutit pas, l'autorité de conciliation consigne l'échec au procès-verbal et délivre l'autorisation de procéder (
art. 209 al. 1 CPC
). Le demandeur est alors en droit de porter l'action devant le tribunal dans un délai de trois mois à compter de la délivrance de cette autorisation (
art. 209 al. 3 CPC
). L'
art. 209 al. 4 CPC
prévoit toutefois que ce délai est de 30 jours dans les litiges relatifs aux baux à loyer ou à ferme d'habitations ou de locaux commerciaux et aux baux à ferme agricoles (1
re
phrase),
les autres délais d'action légaux ou judiciaires prévus dans les dispositions spéciales étant réservés
(seconde phrase).
2.2.1
Il convient d'abord de noter que la réserve concernant les autres délais "judiciaires" est dépourvue de toute portée, les Chambres fédérales ayant en effet finalement décidé que le préalable de conciliation n'avait pas lieu lorsque le délai pour le dépôt de la demande était fixé par le tribunal (
art. 198 let
. h CPC; BOHNET, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 14 ad
art. 209 CPC
[ci-après:Commentaire]; SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2012, n. 971 [ci-après: Zivilprozessrecht]; STAEHELIN ET AL., Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, § 20 n. 34).
2.2.2
Quant aux délais d'actions légaux réservés par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC, il s'agit de déterminer s'ils visent non seulement les délais d'action de nature procédurale (
prozessuale Prosequierungsfristen
), à savoir les délais dans lesquels les parties doivent accomplir leurs actes de procédure autres que l'acte d'ouverture d'action (HOHL, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd. 2010, n. 772 [ci-après:Tome II]), mais aussi les délais de péremption fixés par le droit matériel (
Verwirkungsfrist
), tel le délai de l'action en annulation au sens de l'
art. 75 CC
.
2.2.2.1
Le Tribunal de céans n'a jamais encore été amené à trancher cette question et la doctrine est divisée sur ce point. Certains auteurs affirment, sans toutefois l'expliquer, que la réserve aménagée par l'
art. 209 al. 4 CPC
porte tant sur les délais d'action procéduraux du droit fédéral que sur les délais d'action de droit matériel (SUTTER-SOMM, Zivilprozessrecht, n. 971 ss;
le même
, Das Schlichtungsverfahren der ZPO: Ausgewählte Problempunkte, RSPC 2012 p. 69 ss, 79 ss; STAEHELIN ET AL., op. cit., § 20 n. 34; TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] del
BGE 140 III 561 S. 564
19 dicembre 2008, 2011, p. 940; SCHMID, Praktische Fragen zum Schlichtungsverfahren, PCEF 2011/2012 p. 182 ss, 185). Pour d'autres auteurs, l'exception posée par l'
art. 209 al. 4 CPC
vise en revanche uniquement les délais d'action procéduraux du droit fédéral, à l'exclusion des délais d'action de droit matériel (après une longue analyse: SPAHR, Zur Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung, RSJ 109/ 2013 p. 273 ss; BOHNET, L'action en annulation du droit de la société anonyme [...], in Quelques actions en annulation, 2007, n. 97;
le même
, Actions civiles, Conditions et conclusions, 2014, § 47 n. 7; HONEGGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung[ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 11 ad
art. 209 CPC
; plus réservés: ALVAREZ/PETER, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 11 ad
art. 209 CPC
; implicitement: EGLI, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunneret al. [éd.], 2011, n° 20 ad
art. 209 CPC
).
2.2.2.2
Les travaux législatifs ne permettent pas de dégager l'interprétation à donner à la réserve de l'
art. 209 al. 4 CPC
. Pour illustrer celle-ci, le Conseil fédéral citait l'action en libération de dette (
art. 83 al. 2 LP
), l'action en validation de mesures provisionnelles avant la litispendance (
art. 263 CPC
) et l'action en validation du séquestre (
art. 279 LP
; Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse [CPC], FF 2006 6841 ss, 6941). A l'exception de l'action en validation du séquestre, les deux autres exemples invoqués n'ont toutefois aucune portée dès lors que tant l'action en validation des mesures provisionnelles que celle en libération de dette ne sontpas soumises à la conciliation préalable et doivent ainsi être portées directement devant le tribunal (
art. 198 let. a et
art. 198 let
. e ch. 1 CPC; INFANGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 24 ad
art. 209 CPC
; HONEGGER, op. cit., n° 11 ad
art. 209 CPC
; ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad
art. 209 CPC
; TAPPY/NOVIER, La procédure de conciliation et la médiation dans le Code de procédure civile suisse [
art. 197-218 CPC
], in Il Codice didiritto processuale civile svizzero, 2011, p. 81 ss, 130). Il n'en demeure pas moins que les exemples donnés constituent tous des délais de procédure, l'absence de référence à des délais de droit matériel pouvant ainsi constituer un indice que le législateur entendait précisément les exclure (SPAHR, op. cit., p. 276).
L'adoption de l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC n'a par ailleurs fait l'objet d'aucune discussion devant les Chambres fédérales (cf. BO 2007 CE 523; BO 2008 CN 956 ss; BO 2008 CE 728).
BGE 140 III 561 S. 565
2.2.2.3
En 2009, saisi d'un recours déposé dans le cadre d'une action en annulation d'une décision d'une association (
art. 75 CC
), le Tribunal fédéral a été appelé à se prononcer sur l'interprétation à donner à l'
art. 153 CPC
/BE, dont l'al. 3 prévoyait un délai ordinaire de 6 mois pour introduire action en cas d'échec de la tentative de conciliation préalable, tandis que l'al. 4 faisait exception à cette règle en prévoyant que "dans les litiges qui ont pour objet des prétentions liées à un délai de péremption inférieur à 6 mois, le délai pour le dépôt du mémoire demande est réduit à la durée du délai de péremption" (
ATF 135 III 489
consid. 3). Remarquant que l'
art. 153 al. 4 CPC
/BE était d'une teneur "pratiquement identique" à celle de l'
art. 209 al. 4 CPC
non encore entré en vigueur (
ATF 135 III 489
consid. 6.2), le Tribunal de céans est parvenu à la conclusion, en se référant essentiellement aux termes clairs utilisés par la loi de procédure cantonale, que lorsque l'action doit s'exercer dans un délai péremptoire inférieur à 6 mois, il faut déposer la requête en conciliation dans ce délai
et
également agir en justice dans ce délai plus court à compter de la réception de l'autorisation d'introduire l'instance (
ATF 135 III 489
consid. 3.4).
Les termes de l'
art. 153 al. 4 CPC
/BE et de l'
art. 209 al. 4 CPC
ne sont toutefois pas les mêmes, de sorte que la référence à l'
ATF 135 III 489
ne permet pas d'interpréter la réserve posée par le droit de procédure civile fédéral à l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC (cf. ALVAREZ/PETER, op. cit., n° 11 ad
art. 209 CPC
, qui soulignent la différence des termes utilisés dans les versions cantonale et fédérale et HONEGGER, op. cit., n° 11 ad
art. 209 CPC
; d'un avis contraire: CARRON/REETZ, Le nouveau CPC en droit de la construction: quelques forages juridiques, in Journées suisses du droit de la construction, 2011, p. 83 ss, 97 s. qui interprètent l'
art. 209 al. 4 CPC
en se référant à l'ATF 135 précité).
2.2.2.4
L'exception réservée par l'art. 209 al. 4 seconde phrase CPC doit en réalité être interprétée en lien avec les
art. 62 ss CPC
. Le dépôt de la requête en conciliation, acte introductif d'instance, crée la litispendance (
art. 62 al. 1 CPC
; ce qui n'était pas le cas sous le régime du Code de procédure civile du canton de Berne, selon lequel la litispendance était créée par le dépôt de la demande [art. 160 al. 1CPC/BE]) et entraîne l'ouverture d'action du droit matériel (
art. 64 al. 2 CPC
; arrêt 4A_592/2013 du 4 mars 2014 consid. 3.2). Les délais de péremption et de prescription sont ainsi sauvegardés par le fait d'entamer un procès (arrêt 4A_592/2013 précité ibid.;HOHL,
BGE 140 III 561 S. 566
Tome II, n. 1135 ss; BOHNET, Commentaire, n° 11 ad
art. 64 CPC
; INFANGER, op. cit., n
os
34 ss ad
art. 64 CPC
; SUTTER-SOMM/HEDINGER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 17 ad
art. 64 CPC
; SPAHR, op. cit., p. 277), le respect du délai de péremption étant néanmoins soumis à la condition que le requérant ne laisse pas l'instance se périmer et la poursuive en déposant sa demande dans le délai fixé par l'
art. 209 al. 3 et 4 CPC
(HOHL, Tome II, n. 1138; TAPPY/NOVIER, op. cit., p. 95). Si tel n'est pas le cas, soit le délai de péremption n'est pas encore échu et rien n'empêchera le demandeur d'introduire une nouvelle instance - pour laquelle il faudra cependant le cas échéant une nouvelle procédure de conciliation -, soit ce délai est passé et le droit litigieux est alors définitivement perdu (TAPPY/NOVIER, ibid.; HOHL, Procédure civile, Tome I, 2
e
éd. 2001, n. 191 s.). Le délai prévu par l'
art. 209 al. 3 et 4 CPC
, dès lors qu'il est fixé au demandeur pour poursuivre l'instance introduite par sa requête en conciliation, constitue manifestement un délai de procédure régi par le CPC (HOHL, Tome II, n. 862; cf. également dans ce sens la position exprimée par le canton de Berne, in Classement des réponses à la procédure de consultation de l'Avant-projet relatif à une loi fédérale sur la procédure civile suisse [PCS], p. 526 s.; l'on ne décèle aucune volonté d'aller dans l'autre sens dans les autres observations); il démontre donc bien qu'une fois l'instance introduite, la litispendance créée et le délai d'action de droit matériel ainsi sauvegardé, c'est le droit procédural qui mène le procès (cf. SPAHR, op. cit., p. 277). Dans ces conditions, il faut donc en déduire que la réserve introduite par l'
art. 209 al. 4 CPC
ne peut renvoyer qu'à des délais procéduraux, et non à des délais de droit matériel fédéral.
2.3
Dès lors que l'
art. 75 CC
n'est pas visé par la réserve de l'
art. 209 al. 4 CPC
, il faut admettre que le recourant a agi dans les délais en saisissant le tribunal dans les trois mois suivant l'échec de la tentative de conciliation (
art. 209 al. 3 CPC
).


header:
Urteilskopf
115 II 349
64. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. November 1989 i.S. Konkursmasse im Konkurs über den Nachlass des M. Karpf gegen Zürcher Kantonalbank (Berufung)

regeste:
Regeste
Anfechtung eines Kollokationsplans. Umfang der Sicherung für verfallene Zinsen beim Schuldbrief (
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
). Einreden des Schuldners (
Art. 872 ZGB
).
1. Es ist zulässig, Schuldbriefe sicherheitshalber zu Eigentum zu übertragen und zu vereinbaren, dass diese bis zum Betrag des Schuldbriefkapitals sowie des laufenden und dreier verfallener Jahreszinsen beliebige Forderungen sicherstellen sollen. Sofern eine Schuld in der entsprechenden Höhe besteht, dienen die Schuldbriefe diesfalls der Sicherung dieses gesamten Betrages, selbst wenn die verfallenen Zinsen aus dieser Schuld bezahlt sind (E. 3 und 4a-c).
2. Der Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke hat keinen Einfluss auf die Gültigkeit einer Sicherungsvereinbarung, welche vor seinem Inkrafttreten geschlossen wurde (E. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 115 II 349 S. 350
A.-
a) Gemäss Vereinbarung vom 29. November 1984 erwarb die Zürcher Kantonalbank von M. Karpf vier Inhaberschuldbriefe über insgesamt 1,6 Millionen Franken, lastend im 1.-4. Rang auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon nach Massgabe folgender Bestimmungen zu Eigentum:
"Die Parteien vereinbaren, dass die Bank die oben erwähnte(n) Schuldbriefforderung(en) nebst drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% im Jahr, wofür der Schuldner seine persönliche Schuldpflicht anerkennt, anstelle von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber dem Schuldner aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Vertrügen geltend machen kann.
Bei Schuldbrieferhöhungen gilt die Vereinbarung auch für die erweiterten Schuldbriefforderungen.
Die einer Geschäftsstelle der Bank geleisteten Sicherheiten haften auch für die Forderungen aller andern Geschäftsstellen. Die Bank bestimmt, auf welche von mehreren Forderungen der Pfanderlös anzurechnen ist. Wird bei Veräusserung des(der) Pfandgrundstücke(s) die gesicherte Schuld vom Erwerber übernommen, so ist die Bank berechtigt, diese Vereinbarung mit allen Rechten und Pflichten auf den neuen Schuldner zu übertragen.
BGE 115 II 349 S. 351
Sobald die Bank gegen den Schuldner keine Ansprüche mehr hat, ist sie verpflichtet, den/die obgenannten Schuldbrief(e) in das Eigentum des Schuldners zurückzuübertragen. Dies gilt nicht, wenn ein Bürge oder ein sonstiger Dritter (z.B. Zessionar, Drittpfandsteller) die Bank befriedigt; in diesem Falle ist die Bank zwar nicht verpflichtet, aber berechtigt, den/die Schuldbrief(e) auf den Bürgen oder den sonstigen Dritten zu übertragen.
Im übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Bank, von denen der Schuldner ein Exemplar erhalten und in zustimmendem Sinne Kenntnis genommen hat."
Am 10. Dezember 1984 gewährte die Zürcher Kantonalbank M. Karpf zur Ablösung der Schweizerischen Kreditanstalt Kredite über insgesamt 4,6 Millionen Franken. 1,2 Millionen Franken wurden als I. Hypothek und Fr. 800'000.-- als II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon zum Zinssatz von 5,5 bzw. 6% jährlich gewährt, sichergestellt durch die bereits erwähnten Inhaberschuldbriefe "gemäss separater Vereinbarung vom 30. November 1984" (gemeint: die wiedergegebene Vereinbarung vom 29. November 1984) sowie durch Grundpfandverschreibung im 5. Rang auf der nämlichen Liegenschaft über Fr. 500'000.--. Ein Kredit über 2,6 Millionen wurde M. Karpf in einem neuen Konto "Braunwald" eröffnet, sichergestellt durch eine Grundpfandverschreibung und durch sieben der Zürcher Kantonalbank verpfändete Inhaberschuldbriefe. Hiezu erklärte M. Karpf unterschriftlich sein Einverständnis.
b) Am 27. Juli 1986 verstarb M. Karpf. Sein Nachlass wird konkursamtlich liquidiert. Mit Eingabe vom 21. April 1987 meldete die Zürcher Kantonalbank dem mit der Durchführung der Liquidation betrauten Konkursamt Küsnacht ihre Forderungen und Kreditsicherheiten an, unter anderem die Forderungen aus den genannten, auf der Liegenschaft in Zumikon lastenden Inhaberschuldbriefen über 1,6 Millionen Franken samt drei verfallenen Jahreszinsen à 7%, laufendem Zins à 7% bis 1.4.1987 und weiterem Zins à 7% ab 1.4.1987. Ebenso wurden Fr. 108'163.75 als Restforderung aus diesem Hypothekardarlehen, berechnet per 1.4.1987, angemeldet mit Zins à 5 3/4% ab 1.4.1987. Diese Positionen wurden wie folgt erläutert: Man habe seinerzeit M. Karpf zwei Hypothekardarlehen über 2 Millionen Franken gewährt, welche per Datum der Konkurseröffnung zusammen mit Fr. 2'090'811.-- zu Buche stünden. Dieser Betrag werde durch die zur Sicherheit übereigneten vier Inhaberschuldbriefe samt Titelzinsen nicht vollständig gedeckt, weswegen die genannte Restforderung verbleibe.
BGE 115 II 349 S. 352
Die Konkursverwaltung nahm in das Lastenverzeichnis zwar das in den vier Inhabertiteln verbriefte Kapital von 1,6 Millionen Franken auf, aber lediglich mit den viel geringeren Zinsen, wie sie auf den beiden Hypothekardarlehen gemäss Vertrag vom 10. Dezember 1984 tatsächlich noch ausstehend waren, und auch das nicht bezogen auf das Darlehenskapital von 2 Millionen Franken, sondern nur auf das Kapital von 1,6 Millionen Franken gemäss Schuldbriefen.
In einem Schreiben an die Gläubiger wurde dieser Standpunkt wie folgt umschrieben: "Die Konkursverwaltung vertritt die Auffassung, dass die Bank aus diesen Schuldbriefen lediglich eine Zinsforderung in der Höhe des normal vereinbarten Zinsfusses ab 1. Juni 1986 bzw. 30. Juni 1986 (ab diesem Datum ist die Verzinsung durch den Gemeinschuldner ausstehend) bis zum Tage der Pfandverwertung beanspruchen kann. Eine Parteivereinbarung, womit der gemäss
Art. 818 ZGB
umschriebene Umfang des Pfandrechtes ausgedehnt wird (über die tatsächlich geschuldeten Zinsen hinaus), erachtet die Konkursverwaltung als unmöglich."
B.-
Gegen die abweisende Verfügung der Konkursverwaltung erhob die Zürcher Kantonalbank beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirkes Meilen innert Frist Kollokationsklage. Der Einzelrichter hat die Klage mit Urteil vom 28. Juli 1988 gutgeheissen. Das Obergericht des Kantons Zürich hat die von der beklagten Konkursmasse gegen dieses Urteil erhobene Berufung am 3. Februar 1989 abgewiesen und den erstinstanzlichen Entscheid bestätigt.
C.-
Die Beklagte ficht das Urteil des Obergerichts mit Berufung beim Bundesgericht an. Sie beantragt die Abweisung der Klage oder - eventuell - die Rückweisung der Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz.
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet. Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass aufgrund der Vereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf vom 29. November 1984 das Eigentum an den dort aufgeführten vier Inhaberschuldbriefen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken sicherungshalber auf die
BGE 115 II 349 S. 353
Klägerin übergegangen und dass diese damit Gläubigerin der Schuldbriefforderungen geworden ist. Die Sicherungsübereignung der vier Schuldbriefe sollte nach der erwähnten Vereinbarung der Sicherung von Forderungen irgendwelcher Art gegenüber M. Karpf aus bereits abgeschlossenen oder im Rahmen der Geschäftsbeziehungen künftig abzuschliessenden Verträgen dienen. Die Klägerin machte im Konkurs über den Nachlass ihres Schuldners die ihr aus der Sicherungsübereignung der Schuldbriefe zustehenden Rechte hinsichtlich der beiden, M. Karpf gewährten Darlehen von Fr. 1'200'000.-- und Fr. 800'000.-- geltend, die in der Kreditbestätigung der Klägerin an M. Karpf vom 10. Dezember 1984 als I. und II. Hypothek auf der Liegenschaft Rossacher 8 in Zumikon bezeichnet wurden. Unbestritten ist ebenfalls, dass die Forderung, die der Klägerin aus der Gewährung dieser beiden Darlehen zusteht, gesamthaft höher ist als jene, die sie aufgrund der ihr sicherungshalber übereigneten vier Schuldbriefe angemeldet hat. Es geht im vorliegenden Fall somit nicht darum, dass die Klägerin aus dem Sicherungsverhältnis rein betragsmässig mehr fordern wollte, als ihr aus dem Grundverhältnis, d.h. der Darlehensgewährung, zusteht. Umstritten ist hingegen, ob die Klägerin ausser den Schuldbriefforderungen im Gesamtbetrag von 1,6 Millionen Franken auch die von M. Karpf in der Sicherungsvereinbarung zusätzlich anerkannten drei verfallenen Jahreszinsen und den laufenden Zins von je 7% pro Jahr auf dem Schuldbriefkapital geltend machen kann, obwohl der im Grundverhältnis noch offene Darlehenszins erheblich geringer ist; M. Karpf hatte die Darlehenszinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt. Es fragt sich mit andern Worten, ob der sich aus den sicherungshalber übertragenen Schuldbriefen ergebende Zins auch zur Deckung einer Kapitalforderung aus dem Grundverhältnis beansprucht werden kann. Die Beklagte ist im Unterschied zur Klägerin und zu den kantonalen Instanzen der Auffassung, dass die Geltendmachung der sicherungshalber anerkannten Zinsen aus den Schuldbriefen gegen obligationenrechtliche und sachenrechtliche Regeln verstosse, soweit die Schuldbriefzinsen die effektiven Zinsschulden aus dem Grundverhältnis überstiegen.
3.
Es trifft zu, dass die auf den Schuldbriefforderungen geschuldeten Zinsen, wie in der Berufung ausgeführt wird, nicht in den Titeln selber verbrieft sind. In den Schuldbriefen sind nur die Zinspflicht als solche entsprechend "den mit dem Gläubiger
BGE 115 II 349 S. 354
vereinbarten Bestimmungen" und der Maximalzinsfuss, der 8% beträgt, geregelt. Zinscoupons fehlen. Damit sind die Schuldbriefzinsen im Unterschied zum Schuldbriefkapital nicht wertpapierrechtlich verurkundet. Sie beruhen vielmehr auf einer separaten Parteiabrede, nämlich der Sicherungsvereinbarung vom 29. November 1984 zwischen der Klägerin und M. Karpf, wo dieser eine Zinsschuld im Umfang von drei verfallenen Jahreszinsen und dem laufenden Zins zu je 7% anerkannt hat. In der Berufung wird daraus abgeleitet, die Forderung auf Schuldbriefzinsen sei anders als die in den Titeln verbriefte Kapitalforderung nicht materiell abstrakt, sondern von einem Grundverhältnis abhängig. Die Zinsen dürften deshalb nicht gleich behandelt werden wie diese Kapitalforderung.
In der Berufungsantwort wird mit Recht darauf hingewiesen, dass auch die Schuldbriefforderungen als solche nicht in dem Sinne abstrakter Natur sind, dass sie von einem sie begründenden Schuldverhältnis völlig unabhängig wären. Die Beklagte geht in Übereinstimmung mit der Vorinstanz selber zutreffend davon aus, die Klägerin sei bezüglich der von ihr sicherungshalber erworbenen Titel als erste Nehmerin zu betrachten, weshalb die dem Schuldner persönlich gegenüber der Gläubigerin zustehenden Einreden gemäss
Art. 872 ZGB
im Kollokationsverfahren erhoben werden könnten. Auch im Zusammenhang mit den Schuldbriefforderungen kann daher unbestrittenermassen auf die Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf zurückgegriffen und es können alle Einreden aus diesem Grundverhältnis erhoben werden. Ein Unterschied zu den Schuldbriefzinsen besteht nur insofern, als sich die Schuldpflicht für das Schuldbriefkapital direkt aus den Schuldbriefen ergibt, währenddem die Schuldbriefzinsen zur Hauptsache auf der Sicherungsvereinbarung zwischen der Klägerin und M. Karpf beruhen, wo der Zinssatz auf 7% festgelegt und die Verzinsung in zeitlicher Hinsicht näher umschrieben wird.
In der Berufung wird nun die Auffassung vertreten, dass M. Karpf sich in der Sicherungsvereinbarung nicht etwa zur Verzinsung der Schuldbriefforderungen verpflichtet, sondern lediglich eine persönliche Schuldpflicht im Umfange dreier verfallener Jahreszinsen und des laufenden Zinses, berechnet zu 7% auf einem Kapital von 1,6 Millionen Franken, als Kapitalschuld anerkannt habe. Hiefür spreche neben dem Wortlaut der Vereinbarung der Umstand, dass im Zeitpunkt des Abschlusses der Sicherungsvereinbarung keine Zinsen aus den auf die Klägerin übertragenen
BGE 115 II 349 S. 355
Schuldbriefen offen gewesen seien (was von der Klägerin allerdings bestritten wird); einer der Schuldbriefe sei im übrigen damals erst etwas mehr als ein Jahr alt gewesen, weshalb noch gar nicht drei Jahreszinsen hätten verfallen sein können. In der von M. Karpf hinsichtlich der Schuldbriefzinsen anerkannten Schuld sei somit ein Schuldbekenntnis ohne Angabe des Verpflichtungsgrundes im Sinne von
Art. 17 OR
zu erblicken; die Worte "Jahreszinsen" bzw. "laufender Zins" hätten nicht die Bedeutung der Angabe des Verpflichtungsgrundes, sondern sie dienten vielmehr nur der umfangmässigen Festlegung des Schuldbetrages.
Es bereitet in der Tat Mühe, in der Anerkennung der Schuldbriefzinsen durch M. Karpf eine eigentliche Verpflichtung zur Bezahlung von Zinsen zu erblicken. Unter Zins wird gemeinhin die Vergütung verstanden, "welche ein Gläubiger zu fordern hat für die Entbehrung einer ihm geschuldeten Geldsumme, sofern diese Vergütung sich nach der Höhe der geschuldeten Summe und der Dauer der Schuld bestimmt" (VON TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des Schweiz. OR, Zürich 1974, S. 68;
BGE 52 II 233
E. 3). Eine Zinsschuld liegt somit nur vor, wenn nicht nur eine Geldschuld vorhanden ist, sondern auch die Zeitdauer feststeht, während welcher der Gläubiger das Kapital entbehrt und entsprechend der sich die Vergütung berechnet. Nach dem Wortlaut der Sicherungsvereinbarung kann die Klägerin drei verfallene Jahreszinsen auf den Schuldbriefforderungen und den laufenden Zins auch für Forderungen geltend machen, die ihren Grund nicht in der Vorenthaltung von Kapital haben und die nicht in der entsprechenden Zeitspanne entstanden sind. Im Sinne des Sicherungszwecks der betreffenden Vereinbarung geht es vielmehr darum, den in den Schuldbriefen verurkundeten Kapitalbetrag, der anstelle irgendwelcher Forderungen gegenüber dem Schuldner geltend gemacht werden kann, um den Betrag dreier verfallener Jahreszinsen zu 7% sowie des laufenden Zinses zu erhöhen. Die Bezeichnung "Zins" dient damit im Grunde genommen, wie die Beklagte zutreffend geltend macht, nur der umfangmässigen Bestimmung des zum Zwecke der Sicherung insgesamt einsetzbaren Kapitalbetrages.
Daraus ergibt sich jedoch nicht zwingend die in der Berufung aus der Verneinung des Zinscharakters gezogene Konsequenz, nämlich dass die in der Sicherungsvereinbarung anerkannte Schuld hinsichtlich der Schuldbriefzinsen nur in dem Umfange Bestand haben könne, als im Grundverhältnis tatsächlich eine Zinsschuld bestehe. Nach
Art. 18 Abs. 1 OR
ist bei der Beurteilung eines Vertrages
BGE 115 II 349 S. 356
vielmehr der übereinstimmende wirkliche Wille zu beachten und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise. Die unzutreffende Verwendung der Bezeichnung "Zins" in der Sicherungsvereinbarung schadet der Klägerin daher nicht, sofern der Wille der Parteien nicht darauf gerichtet war, eine eigentliche Zinsabrede zu treffen, sondern nur den Umfang des als Sicherheit dienenden Gesamtbetrages festzulegen. Davon kann aufgrund des Sicherungszweckes, der mit der betreffenden Vereinbarung verfolgt wurde, ausgegangen werden. Die zur Sicherung der Forderungen aus dem Grundverhältnis dienenden Schuldbriefforderungen sollten offensichtlich um die im Rahmen von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
pfandberechtigten Zinsforderungen erhöht werden. Es besteht kein Grund zur Annahme, dass M. Karpf diese Ausdehnung des Umfanges der Sicherung durch die an die Klägerin übergebenen Schuldbriefe nicht hätte erkennen können.
Eine andere Frage ist hingegen, ob eine solche Ausdehnung des Sicherungsumfanges auch mit den Bestimmungen des Sachenrechts vereinbar ist und zu einer entsprechenden Erweiterung des Umfanges der Pfandsicherung führen kann.
4.
In der Berufung wird geltend gemacht, die in
Art. 818 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Ausdehnung der Pfandsicherung über die Kapitalforderung hinaus habe insofern zwingenden Charakter, als sie nicht durch Parteivereinbarung auf andere Sachverhalte erstreckt werden könne. Eine solche über das Gesetz hinausgehende Erweiterung der Pfandsicherung lasse sich aber nur vermeiden, wenn das gesetzliche Pfandrecht einzig für solche Forderungen vorbehalten bleibe, die den in
Art. 818 Abs. 1 ZGB
erwähnten Anspruchstypen von ihrer Entstehung her entsprächen. Das in
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
vorgesehene Zinsenpfandrecht könne daher nur für tatsächlich als Zinsen entstandene Forderungen in Anspruch genommen werden. Bloss sicherungshalber begründete Forderungen wie die hier in Betracht fallenden Schuldbriefforderungen seien nicht zinstragend, da ihnen keine vom Schuldner abzugeltende Kapitalüberlassung zugrunde liege. Zinstragend seien allein die aufgrund der Sicherungsvereinbarung gesicherten Forderungen - hier also die als Hypotheken bezeichneten Darlehen -, für die M. Karpf aber die Zinsen bis auf den letzten Halbjahreszins und den laufenden Zins bezahlt habe. Nur im Umfang der aus dem Grundverhältnis noch offenen Zinsschuld könne daher das gesetzliche Pfandprivileg des
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
in Anspruch genommen werden.
BGE 115 II 349 S. 357
Es ist der Beklagten zuzugestehen, dass es sich bei den von der Klägerin geltend gemachten Schuldbriefzinsen aus den bereits dargelegten Gründen materiell nicht um echte Zinsforderungen handelt, sondern dass diese lediglich in abstrakter Weise wie Zinsen berechnet werden. Echte Zinsen können nur im Grundverhältnis zwischen den Beteiligten entstehen. Es fragt sich, ob dieser Umstand dazu führen muss, dass solche "Zinsen" der Pfandsicherung gemäss
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
nicht teilhaftig werden können.
a) Die Vorinstanz und die Klägerin haben mit Recht darauf hingewiesen, dass das Bundesgericht bei der Verpfändung von Eigentümergrundpfandtiteln eine Erstreckung der Pfandsicherung auf Zinsen, denen keine echte Zinsschuld zugrunde lag, stets zugelassen hat. Es ist in diesem Zusammenhang insbesondere auf
BGE 44 II 252
ff. zu verweisen, wo diese Praxis näher begründet wurde. In
BGE 51 II 152
ff. ist der zitierte Entscheid nicht nur vollumfänglich bestätigt, sondern es ist darin ausdrücklich als zulässig bezeichnet worden, dass Schuldbriefzinsen nicht nur zur Sicherung einer Darlehenszinsforderung, sondern auch zur Befriedigung für eine Kapitalforderung aus Darlehen dienen können (a.a.O., S. 154). Auf diese alte Rechtsprechung ist auch in neueren Entscheiden ohne Vorbehalt immer wieder verwiesen worden (
BGE 104 III 35
f.,
BGE 102 III 93
E. 3a). Entgegen den Ausführungen in der Berufung kann die Vergleichbarkeit dieser Tatbestände mit dem hier zu beurteilenden Fall nicht verneint werden. In beiden Fällen geht es um die Frage, ob bei der Behandlung von Schuldbriefzinsen in der Zwangsvollstreckung etwas darauf ankommen kann, dass den geltend gemachten Zinsen keine echten Zinsforderungen zugrunde liegen. Die Unterschiede zwischen der Faustpfandverwertung von Schuldbriefen und der Grundpfandverwertung rechtfertigen eine unterschiedliche Beurteilung dieser Frage entgegen der Auffassung der Beklagten nicht.
In der Berufung wird an der zitierten Rechtsprechung betreffend die Behandlung der Zinsen bei der Verpfändung von Eigentümerschuldbriefen beanstandet, sie habe nur den Gesichtspunkt des Schutzes der nachfolgenden Grundpfandgläubiger berücksichtigt. Weder das Bundesgericht noch einer der ihm seither kritiklos folgenden Autoren habe sich aber je die Frage gestellt, ob diese Praxis auch mit dem Prinzip der öffentlichen Beurkundung von Pfandbestellungsverträgen und dem Eintragungsprinzip vereinbar sei. Ein öffentlich beurkundeter Pfandvertrag gemäss
Art. 799
BGE 115 II 349 S. 358
Abs. 2 ZGB
ist indessen für die Errichtung eines Schuldbriefes nicht immer erforderlich. Der Grundeigentümer kann einen Eigentümer- oder Inhaberschuldbrief durch einfache schriftliche Anmeldung beim Grundbuchamt zur Entstehung bringen (Art. 20 Grundbuchverordnung;
BGE 71 II 265
E. 2). Im übrigen ist nicht einzusehen, weshalb die hier zu beurteilende Frage massgebend vom Prinzip der öffentlichen Beurkundung und vom Eintragungsprinzip beherrscht werden soll. Die in
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
geregelte Pfandsicherung für Zinsen stellt, wovon auch die Beklagte ausgeht, ein gesetzliches Pfandrecht dar. Entscheidend ist nun, wie dieses Zinsenpfandrecht zu verstehen und auszulegen ist. Wenn es sich mit dem Sinn des Gesetzes vereinbaren lässt, dass auch Schuldbriefzinsen darunter fallen, denen materiell keine Zinsforderung im üblichen Sinne zugrunde liegt, kann einer solchen Auffassung das Beurkundungs- und Eintragungsprinzip nicht entgegengehalten werden.
b) In der Berufung wird ferner vorgebracht, die Auffassung der Vorinstanz lasse sich mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu
Art. 818 Abs. 2 ZGB
nicht in Einklang bringen. In
BGE 101 III 75
habe das Bundesgericht eine auf einer gültigen Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner beruhende echte Zinsforderung von 5,5% nicht in vollem Umfang zur Grundpfanddeckung zugelassen, obwohl der dergestalt berechnete Zinsbetrag absolut kleiner gewesen sei als das maximal zulässige Zinsenpfandrecht von 5% berechnet für drei verfallene Jahreszinsen und den laufenden Zins. Damit habe das Bundesgericht dem
Art. 818 ZGB
eine über den blossen Schutz der nachfolgenden Grundpfandgläubiger hinausgehende Tragweite zugemessen; es habe die Zinsberechnung zu einem höheren Zinssatz als dem eingetragenen Maximalzinsfuss deshalb nicht zugelassen, weil es an der Pfandsicherung fehle.
Eine derart weitreichende Bedeutung kann indessen dem von der Beklagten angeführten Bundesgerichtsentscheid nicht beigemessen werden. Aus dessen - übrigens äusserst knappen - Begründung geht nicht hervor, dass die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer bei ihrem Urteil einem andern Gesichtspunkt als jenem des Schutzes nachgehender Grundpfandgläubiger Rechnung tragen wollte. Nur diesem Schutz dient denn auch, wie sich aus dem Gesetzeswortlaut klar ergibt, die Regelung in
Art. 818 Abs. 2 ZGB
. In
BGE 101 III 75
wurde von zwei theoretisch an sich denkbaren Berechnungsarten der pfandgesicherten drei verfallenen Jahreszinsen jener der Vorzug gegeben, die für die nachstehenden
BGE 115 II 349 S. 359
Grundpfandgläubiger günstiger war. Aus der Begründung ergibt sich, dass das Bundesgericht den im Gesetz vorgesehenen Zinssatz von 5% als eine Schranke betrachtete, die ohne Zustimmung der nachfolgenden Grundpfandgläubiger keinesfalls überschritten werden darf, sofern nicht von Anfang an ein höherer Zins vereinbart worden ist. Eine darüber hinausgehende Folgerung kann aus diesem Entscheid nicht abgeleitet werden.
c) Schliesslich macht die Beklagte noch geltend, dass die Auffassung der Vorinstanz darauf hinausliefe, eine beim Schuldbrief nicht mögliche Maximalhypothek einzuführen, welche für einen wesentlichen Teil des grundpfandgesicherten Betrages weder der öffentlichen Beurkundung noch der Eintragung im Grundbuch bedürfte; durch einfache Abrede könnte nämlich die Pfandhaft des Grundstücks um maximal den vierfachen Betrag des Jahreszinses, berechnet zum Maximalzinsfuss, erweitert werden, und zwar unabhängig von dem für die Kapitalüberlassung effektiv vereinbarten Darlehenszins.
Unter einer Maximalhypothek wird ein Pfandrecht verstanden, bei dem im Sinne von
Art. 794 Abs. 2 ZGB
ein Höchstbetrag angegeben wird, bis zu dem das Grundstück für alle Ansprüche des Gläubigers haftet; eine Erstreckung der Pfandhaft auf Zinsen im Sinne von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
ist damit ausgeschlossen (
BGE 75 I 339
f.). Wenn es bei der Sicherungsübereignung von Schuldbriefen zulässig ist, im Rahmen von
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
Schuldbriefzinsen geltend zu machen, denen keine echte Zinsforderung zugrunde liegt, nähert sich das Schuldbriefpfandrecht in der Tat der Rechtsfigur der Maximalhypothek in dem Sinne an, dass die Schuldbriefzinsen im Grunde genommen der Erhöhung des pfandversicherten Kapitalbetrages dienen. Es liegt nahe, in einem solchen Fall von einer Maximalhypothek im Kleide einer Kapitalhypothek zu sprechen. Ein Nachteil für die andern Grundpfandgläubiger ergibt sich jedoch daraus nicht, da diese ohnehin davon ausgehen müssen, dass
Art. 818 Abs. 1 ZGB
in solchen Fällen zur Anwendung gelangt. Dass es sich bei den Schuldbriefzinsen nicht um Zinsen im üblichen Sinne handelt, betrifft allein das Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem Gläubiger, nicht aber die übrigen Gläubiger. Der Schuldner hat diese Form der Zinsberechnung, die einer Erhöhung des Schuldbriefkapitals gleichkommt, in der Sicherungsvereinbarung jedoch selber akzeptiert. Ob im übrigen der Grundsatz der Beurkundungspflicht und der Grundbucheintragung verletzt sei, wie in der
BGE 115 II 349 S. 360
Berufung vorgebracht wird, hängt davon ab, wie
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
auszulegen ist. Da unter Zinsen im Sinne dieser Bestimmung - wie dargelegt - auch solche verstanden werden dürfen, die es nur rechnungsmässig, nicht aber materiell sind, kann von einer Verletzung der Beurkundungs- und Eintragungspflicht nicht gesprochen werden. Das gleiche gilt in bezug auf die Frage, ob die Zuerkennung der Pfandsicherung für solche Zinsen gegen den Grundsatz des numerus clausus verstosse, der die sachenrechtlichen Einrichtungen beherrscht.
d) Im Parteivortrag hat die Beklagte schliesslich noch darauf hingewiesen, dass die Auffassung der Vorinstanz dem Bundesbeschluss vom 6. Oktober 1989 über eine Pfandbelastungsgrenze für nichtlandwirtschaftliche Grundstücke (AS 1989, S. 1978 ff.) zuwiderlaufe. Dieser dringliche Bundesbeschluss sieht vor, dass nichtlandwirtschaftliche Grundstücke während der ersten fünf Jahre seit dem letzten Eigentumserwerb nicht über vier Fünftel des Verkehrswertes mit Pfandrechten dinglich belastet werden dürfen. Die Beklagte macht geltend, dass die Haftung des Grundstückes nach
Art. 818 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB
auch für eine Kapitalschuld beansprucht werden könne, führe bei einem Zinssatz von gegen 7% dazu, dass auch während der ersten fünf Jahre der ganze Verkehrswert grundpfandrechtlich in Anspruch genommen werden könne. Es ist nicht zu verkennen, dass das diesem Fall zugrunde liegende Sicherungskonzept zu gewissen Schwierigkeiten bei der Durchführung des genannten Bundesbeschlusses Anlass geben kann. Das kann aber nicht dazu führen, die Zulässigkeit dieses Sicherungskonzepts als solchen zu verneinen. Die im vorliegenden Rechtsstreit zu beurteilenden Schuldbriefe wurden im übrigen vor dem Inkrafttreten des genannten Bundesbeschlusses errichtet. Dieser bestimmt in Art. 1 Abs. 1 ausdrücklich, dass bereits eingetragene Pfandrechte in ihrem Bestand nicht berührt werden.


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Urteilskopf
116 II 515
94. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juli 1990 i.S. H. gegen C. und Obergericht des Kantons Nidwalden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 329d Abs. 1 und Abs. 2 OR
; Ferienentschädigung, Abgeltungsverbot, willkürliche Rechtsanwendung.
Eine Vereinbarung über den Einschluss der Ferienentschädigung im Arbeitslohn ist nur dann gültig, wenn der Anteil der Entschädigung prozentual oder ziffernmässig festgesetzt wird. Ein Entscheid, der diesen unumstrittenen Rechtsgrundsatz eindeutig verletzt, ist willkürlich.

text:
Erwägungen
ab Seite 516
BGE 116 II 515 S. 516
Aus den Erwägungen:
1.
Aufgrund eines mündlich geschlossenen Vertrages arbeitete H. seit 1. März 1985 bei C. als Brandschutz-Monteur. Nachdem das Arbeitsverhältnis im Juni 1987 wegen Meinungsverschiedenheiten aufgelöst worden war, reichte H. im September des gleichen Jahres beim Kantonsgericht Nidwalden Klage ein. Er verlangte damit anfänglich die Zahlung von Fr. 12'420.80, schränkte die Klage im Laufe des Verfahrens aber dahingehend ein, dass er nur noch die Zahlung von Fr. 5'992.90 für nicht ausgerichteten Ferienlohn beantragte.
Das Kantonsgericht sprach H. am 15. Februar 1989 Fr. 5'447.60 nebst 5% Zins seit 23. Juni 1987 zu. C. appellierte an das Obergericht des Kantons Nidwalden, welches die Klage mit Urteil vom 29. März 1990 abwies.
H. hat gegen das Urteil des Obergerichts staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
eingereicht. Er beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und die Sache zur Gutheissung der Klage im Betrag von Fr. 5'447.60 nebst 5% Zins seit 23. Juni 1987 sowie zur Zusprechung einer Parteientschädigung an das Obergericht zurückzuweisen. Das Obergericht und der Beschwerdegegner schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
2.
Soweit mit der Beschwerde mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides beantragt wird, ist darauf wegen ihrer rein kassatorischen Funktion nicht einzutreten (
BGE 114 Ia 212
E. 1b mit Hinweisen).
3.
Das Obergericht schloss aus den Zeugenaussagen von vier ehemaligen und gegenwärtigen Arbeitnehmern des Beschwerdegegners, dass dieser mit dem Beschwerdeführer vereinbart habe, der Ferienlohn sei im vereinbarten Stundenlohn eingeschlossen. Da nach seiner Ansicht eine solche Vereinbarung gültig ist, wies es die Klage ab.
Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht willkürliche Rechtsanwendung vor, weil sein Entscheid der Praxis anderer kantonaler Gerichte und des Bundesgerichts klar widerspreche. Nach deren Rechtsprechung sei eine Vereinbarung über den Einschluss des Ferienlohnes im Arbeitslohn nur dann gültig, wenn der Ferienzuschlag beziffert werde und sowohl aus dem Arbeitsvertrag wie den periodischen Lohnabrechnungen eindeutig ersichtlich sei. Der Beschwerdeführer rügt zudem, der angefochtene Entscheid beruhe auf willkürlicher Beweiswürdigung.
BGE 116 II 515 S. 517
4.
Gemäss
Art. 329d OR
hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn und eine angemessene Entschädigung für ausfallenden Naturallohn zu entrichten (Abs. 1). Die Ferien dürfen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses nicht durch Geldleistungen oder andere Vergünstigungen abgegolten werden (Abs. 2). Das Abgeltungsverbot gehört zu den absolut zwingenden, die Bestimmung über den Ferienlohn zu den relativ zwingenden Vorschriften des Arbeitsvertragsrechts (
Art. 361 und 362 OR
).
a) Bei der Durchsetzung des Abgeltungsverbots ergeben sich in bestimmten Fällen - insbesondere bei unregelmässiger Arbeitszeit von Teilzeitbeschäftigten - Schwierigkeiten, welche die Gerichte verschiedener Kantone veranlasst haben, Abreden der Parteien über die Abgeltung der Ferien durch Geldleistungen ausnahmsweise als gültig zu betrachten. Voraussetzung ist aber, dass sowohl aus dem Vertrag wie aus den periodischen Lohnabrechnungen klar hervorgeht, welcher Teil des Lohnbetrages zur Abgeltung des Ferienanspruchs bestimmt ist. Die blosse Vereinbarung, der Ferienlohn sei im vereinbarten Arbeitslohn inbegriffen, genügt nicht (SJZ 85/1989, S. 321 f.; JAR 1989 S. 181 f., 1987 S. 186). Das Bundesgericht hat sich dieser Praxis schon in
BGE 107 II 434
- allerdings in einem obiter dictum - und später insbesondere in dem vom Beschwerdeführer erwähnten nicht publizierten Urteil vom 3. April 1989 angeschlossen. Die gleiche Auffassung wird auch in der Lehre vertreten (REHBINDER, N. 15 zu
Art. 329d OR
; STAEHELIN, N. 15 zu
Art. 329d OR
; BRÜHWILER, N. 4 zu
Art. 329d OR
; STREIFF, Leitfaden zum Arbeitsvertragsrecht, 4. Aufl., N. 7 zu
Art. 329a OR
). Sie ist überdies in der Botschaft des Bundesrates zur Revision von 1984 gebilligt worden (BBl 1982 III 234).
b) Diese Grundsätze gelten auch dann, wenn unbestritten oder bewiesen ist, dass der Arbeitnehmer die ihm zustehenden Ferien tatsächlich bezogen hat. Da das Abgeltungsverbot in solchen Fällen keine Rolle spielt, wird das Spezifikationserfordernis damit begründet, der Arbeitnehmer könne aufgrund einer unklaren Vertragsklausel in den falschen Glauben versetzt werden, mit dem vereinbarten Lohn werde er bloss für die Arbeitsleistung, nicht aber für den Anspruch auf Ferienlohn entschädigt, womit die Gefahr eines vorzeitigen Verbrauchs des Feriengeldes bestehe; die Gerichte seien zudem nur so in der Lage, zu überprüfen, ob die zwingenden Bestimmungen von
Art. 329a und d Abs. 1 OR
eingehalten worden seien. Daraus wird sowohl in der Literatur wie auch
BGE 116 II 515 S. 518
in der kantonalen Rechtsprechung gefolgert, die Klage auf Ferienlohn könne abgewiesen werden, falls der Arbeitgeber beweise, dass der Arbeitnehmer die Berechnungsweise der Lohnzahlung, d.h. den ziffernmässigen oder prozentualen Anteil des Feriengeldes, gekannt habe (REHBINDER, N. 12 zu
Art. 329d OR
; SJZ 85/1989 S. 322).
Auch dieser Auffassung hat sich das Bundesgericht in den unveröffentlichten Urteilen vom 25. November 1987 (auszugsweise zitiert bei KUHN, Aktuelles Arbeitsrecht für die betriebliche Praxis, Teil 5 Kapitel 4.A.1, S. 5/6) und vom 30. November 1988 angeschlossen, wobei im ersten Entscheid festgehalten worden ist, der Vertrauensgrundsatz gebiete, dass der Arbeitnehmer bei gehöriger Aufmerksamkeit sowohl im Zeitpunkt des Vertragsschlusses wie aufgrund der einzelnen Gehaltsabrechnungen klar erkennen könne, dass und in welcher Höhe ein Zuschlag als Feriengeld entrichtet werde; das dürfe grundsätzlich nur dann angenommen werden, wenn der Zuschlag zum Arbeitslohn durch Angabe eines bestimmten Betrags oder Prozentsatzes als solcher erscheine. Dem ist indessen beizufügen, dass das Vertrauensprinzip als massgebender Grundsatz auch eine weniger strenge Beurteilung nahelegen kann, falls es die besonderen Umstände des Einzelfalles - wie zum Beispiel ein mündlicher Vertragsschluss - gebieten.
c) Im Sinne dieser Ausführungen handelt es sich beim Erfordernis der Spezifikation des Ferienlohnes um einen klaren und unumstrittenen Rechtsgrundsatz. Ein Entscheid, der einen solchen Rechtsgrundsatz offensichtlich verletzt, ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts willkürlich (
BGE 114 Ia 218
E. 2a,
BGE 113 Ia 20
E. 3a mit Hinweisen).
Das Obergericht hält als Ergebnis seiner Beweiswürdigung lediglich fest, die Feriengeldentschädigung sei bei sämtlichen Arbeitnehmern des Beschwerdegegners als im Lohn inbegriffen vereinbart worden. Zur Frage, ob der Beschwerdeführer den ziffernmässigen oder prozentualen Anteil des Ferienlohnes am vereinbarten Stundenlohn gekannt habe, äussert es sich dagegen nicht. Indem es auf dieser - lückenhaften - tatsächlichen Grundlage auf die Gültigkeit der Vereinbarung schliesst, verstösst es eindeutig gegen den erwähnten Rechtsgrundsatz. Sein Entscheid ist deshalb wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben.
d) Unter diesen Umständen ist die ebenfalls erhobene Rüge willkürlicher Beweiswürdigung nicht zu prüfen. Da das Obergericht von einer willkürlichen Rechtsauffassung ausgegangen ist
BGE 116 II 515 S. 519
und seine Beweiswürdigung darauf ausgerichtet hat, lässt sich nicht beurteilen, ob es auch bei richtiger Rechtsauffassung zum gleichen Beweisergebnis gelangt wäre. Die Überprüfung der Beweiswürdigung, so wie sie vom Obergericht vorgenommen worden ist, liefe deshalb auf die Beantwortung einer rein abstrakten, für den Verfahrensausgang unerheblichen Frage hinaus. Daran besteht nach ständiger Rechtsprechung kein hinreichendes Interesse (
BGE 114 II 190
mit Hinweisen).