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Urteilskopf
84 IV 39
14. Urteil des Kassationshofes vom 24. Januar 1958 i.S. Suter gegen Statthalteramt Horgen.

regeste:
Regeste
Art. 22 UWG
.
Die §§ 1 und 2 des zürcherischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb im Handels- und Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911 sind insoweit nicht mehr anwendbar, als eine unter dieses Gesetz fallende Handlung gleichzeitig nach
Art. 13 UWG
strafbar ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 40
BGE 84 IV 39 S. 40
A.-
Louise Suter liess im "Anzeiger des Wahlkreises Thalwil" vom 3. Mai 1957 folgendes Inserat erscheinen:
"Wo Sie auch wohnen, der Weg wird sich lohnen!
An alle Brautleute!
Sie haben die Möglichkeit, für wenig Geld eine liebenswerte, wunderschöne Zweizimmer-Aussteuer in bester Schweizer-Qualität anzuschaffen. (Folgt Aufzählung der Möbel). Alles neu und von bester Qualität. Nur Fr. 2985.-- Garantie 10 Jahre. Gratislagerung 18 Monate. Teilzahlung möglich mit Fr. 350.-- Anzahlung. Anfragen an Frl. L. Suter (folgt genaue Adresse und Telephonnummer)".
Da Verkäuferin der Aussteuer in Wirklichkeit nicht die Inserentin, sondern deren Arbeitgeber X. war, wurde Louise Suter polizeilich verzeigt.
B.-
Die Strafverfügung des Statthalteramtes Horgen bestätigend, verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen am 14. September 1957 Louise Suter wegen Übertretung der §§ 1 und 2 des zürcherischen Gesetzes über den unlauteren Wettbewerb im Handelsund Gewerbebetrieb vom 29. Januar 1911 zu einer Busse von Fr. 40.-.
Er nahm an, das Inserat sei irreführend, indem es wahrheitswidrig den Anschein erwecke, die Aussteuer werde von einer Privatperson verkauft und es handle sich deshalb um ein äusserst günstiges Angebot, was tatsächlich nicht der Fall gewesen sei. Darin liege eine Gefährdung des kaufenden Publikums, dessen Schutz vor unsauberen öffentlichen Geschäftsempfehlungen dem kantonalen Recht vorbehalten sei.
BGE 84 IV 39 S. 41
Die angewendeten Gesetzesstellen lauten wie folgt:
"§ 1. In öffentlichen Geschäftsempfehlungen (durch Inserate, Zirkulare, Anschläge und dergleichen) dürfen keine wissentlich unwahren Angaben gemacht werden, durch welche der auf Treu und Glauben beruhende reelle Geschäftsverkehr geschädigt oder gefährdet wird.
§ 2. Es ist insbesondere verboten, beim öffentlichen Angebot von Waren oder gewerblichen Leistungen wider besseres Wissen über geschäftliche Verhältnisse, wie z.B. über Beschaffenheit und Preis von Waren, Grösse oder Vorräte, Bezugsquellen oder Art des Bezuges, unrichtige oder sonst irreführende Angaben zu machen, welche den Anschein eines aussergewöhnlich günstigen Angebotes erwecken."
C.-
Louise Suter beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, sie sei freizusprechen. Zur Begründung wird geltend gemacht, die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes hätten die gleichen Tatbestände zum Gegenstand wie
Art. 13 lit. b UWG
, mit dem einzigen Unterschied, dass das UWG sie generell unter Strafe stelle, das kantonale Recht dagegen nur, wenn sie in einer öffentlichen Geschäftsempfehlung gegeben seien. Beide Gesetze verfolgten auch den gleichen Zweck. Der Vorbehalt des
Art. 22 UWG
treffe daher auf die §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes nicht zu, und es müssten diese Bestimmungen als durch die Bundesgesetzgebung aufgehoben betrachtet werden.
D.-
Das Statthalteramt Horgen hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Kassationshof hat die früher geltende Strafbestimmung des
Art. 161 StGB
, die durch das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb ersetzt wurde, dahin ausgelegt, dass sie den Straftatbestand des unlauteren Wettbewerbs nur provisorisch und nicht abschliessend regle und es daher den Kantonen im Rahmen der ihnen durch
Art. 335 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
vorbehaltenen Befugnis gestattet sei, ergänzende Tatbestände handels- oder gewerbepolizeilicher Natur aufzustellen. Dementsprechend wurde entschieden, dass die Vorschrift des
BGE 84 IV 39 S. 42
§ 1 des luzernischen Handelspolizeigesetzes, die nicht den Schutz der Mitbewerber, sondern den der Kunden bezweckt, neben
Art. 161 StGB
bestehen könne (
BGE 70 IV 138
). Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes, die im wesentlichen mit der erwähnten luzernischen Vorschrift übereinstimmen, nicht schon mit dem Inkrafttreten des Strafgesetzbuches gemäss
Art. 400 Abs. 1 StGB
aufgehoben worden seien, ist aus den gleichen Erwägungen zu verneinen.
2.
Das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb bezweckt grundsätzlich nur die Bekämpfung der Missbräuche im wirtschaftlichen Wettbewerb und damit unmittelbar den Schutz der Personen, die am Wettbewerb teilnehmen. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 1 Abs. 1 und aus
Art. 2 Abs. 1 UWG
, der die Mitbewerber schon bei blosser Gefährdung ihrer Interessen zur Klage berechtigt und den Kreis ihrer geschützten Interessen durch Aufzählung von Beispielen besonders erläutert. In zweiter Linie hat das Gesetz aber auch den Schutz der Kunden im Auge. Freilich geht der Schutz nicht so weit, dass sich besondere Bestimmungen mit den gerade auf Übervorteilung der Abnehmer gerichteten unlauteren Geschäftspraktiken befassen würden, sondern er erschöpft sich darin, dass das Verbot unlauteren Wettbewerbes sich mittelbar auch zugunsten der Interessen der Kunden auswirkt und dass diesen in
Art. 2 Abs. 2 UWG
im Falle tatsächlicher Schädigung ihrer wirtschaftlichen Interessen durch unlauteren Wettbewerb das Klagerecht wie einem Mitbewerber zuerkannt wird. Wie die Botschaft des Bundesrates zum Gesetzesentwurf hervorhebt (BBl 1942 S. 675, 716), hat der Bundesgesetzgeber bewusst darauf verzichtet, Vorschriften über unlauteres Geschäftsgebaren im engern Sinne, d.h. solche über das Verhältnis der Gewerbetreibenden zu ihren Kunden zu erlassen. Die Regelung dieses Gebietes bleibt denn auch gemäss
Art. 22 UWG
den Kantonen ausdrücklich vorbehalten.
BGE 84 IV 39 S. 43
Dieser Vorbehalt ergänzenden kantonalen Rechts berechtigt die Kantone nicht, Tatbestände als Übertretung zu ahnden, soweit sie bundesrechtlich als unlauterer Wettbewerb unter Strafe gestellt sind (
BGE 74 IV 110
;
BGE 82 IV 50
). Die §§ 1 und 2 des zürcherischen Wettbewerbsgesetzes sind infolgedessen insoweit nicht mehr anwendbar, als durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen oder Angeboten unlauterer Wettbewerb im Sinne des
Art. 13 lit. b UWG
begangen wird, auch dann nicht, wenn der Täter mangels Strafantrages nicht verfolgt werden kann. Dass das zürcherische Gesetz nach der Auslegung der kantonalen Instanzen vor allem den Schutz des Publikums bezweckt, ändert nichts, da auch das UWG den Schutz der Kunden verfolgt. Dagegen sind Fälle von Täuschungen des Publikums durch unrichtige oder irreführende Angaben in öffentlichen Geschäftsempfehlungen denkbar, welche die Merkmale der zürcherischen Bestimmung erfüllen, ohne dass gleichzeitig unlauterer Wettbewerb im Sinne des UWG gegeben ist. Insofern bleibt für die Anwendung der §§ 1 und 2 des kantonalen Gesetzes neben dem UWG Raum.
3.
Eidgenössisches Recht ist demnach im vorliegenden Fall nur verletzt, wenn die der Beschwerdeführerin zur Last gelegte Handlung nach UWG strafbar ist, d.h. kantonales statt Bundesrecht angewendet wurde.
Indem die zum Verkauf angebotene Aussteuer als aus Privathand stammend bezeichnet und damit der Anschein erweckt wurde, es handle sich um ein besonders günstiges Angebot von Occasionsmöbeln, machte das Inserat über die Waren des X. irreführende Angaben, deren Zweck offensichtlich darin lag, das eigene Angebot im Wettbewerb zu begünstigen. Der objektive Tatbestand des unlauteren Wettbewerbes nach
Art. 13 lit. b UWG
ist somit gegeben. Als Angestellte fällt die Beschwerdeführerin wegen Gehilfenschaft unter diese Strafbestimmung, wenn der Geschäftsinhaber als Haupttäter an der Tat
BGE 84 IV 39 S. 44
mitgewirkt hat (
BGE 80 IV 32
). Das trifft zu, wenn er vom Inserat Kenntnis hatte und dessen Inhalt gebilligt hat. Ob X. diese Voraussetzung erfüllt, ist nicht festgestellt und aus den Akten nicht eindeutig zu ersehen. Die Vorinstanz hat die Abklärung dieser Frage nachzuholen. Wird sie bejaht, so ist nicht das zürcherische Recht, sondern ausschliesslich das UWG anwendbar, die Beschwerdeführerin infolgedessen mangels Strafantrages freizusprechen bzw. das Verfahren gegen sie einzustellen. Entfällt dagegen die Anwendbarkeit des UWG, so steht von Bundesrechts wegen der Anwendung kantonalen Rechts nichts entgegen.
Dispositiv
Demgemäss erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Einzelrichters in Strafsachen des Bezirksgerichts Horgen vom 14. September 1957 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
135 III 441
66. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_89/2009 du 1er mai 2009

regeste:
Regeste
Mietvertrag; vorzeitige Kündigung gestützt auf
Art. 261 Abs. 2 lit. a OR
; Unwirksamkeit und Konversion.
Eine unwirksame vorzeitige Kündigung kann nicht in eine wirksame ordentliche Kündigung konvertiert werden (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 441
BGE 135 III 441 S. 441
Extrait des considérants:
3.
A titre de grief subsidiaire, le recourant affirme que la cour cantonale aurait dû convertir le congé extraordinaire en congé ordinaire et reporter le congé signifié pour le 30 janvier 2007 au 30 avril 2007, soit au prochain terme pertinent, par application de l'
art. 266a al. 2 CO
- ce à quoi l'autorité cantonale s'est expressément refusée.
Dès lors, la question qui se pose est celle de savoir si une résiliation anticipée inefficace peut être convertie en une résiliation ordinaire valable.
3.1
Un congé, qui ne satisfait pas aux exigences légales ou contractuelles auxquelles est subordonné son exercice, est un congé inefficace. Un tel congé est dénué d'effet (
ATF 121 III 156
consid. 1c/aa p. 161).
A chaque fois que le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger qu'un congé extraordinaire était inefficace, faute de réaliser les conditions nécessaires, aucune conversion du congé inefficace en un congé ordinaire n'a été opérée. Il semble toutefois que la question d'une éventuelle conversion n'était pas directement litigieuse.
BGE 135 III 441 S. 442
Dans l'
ATF 123 III 124
, il a été jugé qu'une résiliation fondée à tort sur l'
art. 257f al. 3 CO
pouvait prendre effet à un autre titre comme résiliation admissible, de caractère extraordinaire. Le Tribunal fédéral a rappelé que si la notion de droit formateur exclut, en règle générale, une conversion de l'acte, cette exclusion ne va pas plus loin que ce qu'exige le caractère univoque, inconditionnel et irrévocable de l'exercice du droit formateur; l'exclusion de toute conversion trouve ses limites dans le principe de l'application d'office du droit par le juge et dans la dénomination inexacte de l'acte sans préjudice pour les parties, par analogie avec l'
art. 18 CO
(consid. 3d p. 128 s.). Ainsi, celui qui, fondé sur un état de fait clairement délimité, signifie à l'autre partie une résiliation extraordinaire du contrat, n'a pas à pâtir de ce qu'il invoque, erronément en droit, une disposition légale inexacte comme fondement juridique à sa déclaration.
3.2
Certains auteurs refusent d'envisager la conversion d'une résiliation extraordinaire en une résiliation ordinaire pour le plus prochain terme. Ces auteurs considèrent que, dès lors qu'une résiliation - qui ne remplit pas les conditions auxquelles la loi subordonne son application - est inefficace, ses effets ne peuvent pas être reportés à l'échéance ordinaire suivante (DAVID LACHAT ET AL., Mietrecht für die Praxis, 2009, n° 26/4.7 p. 532, n° 27/1.4.1 p. 537 et n° 27/4.3.5 p. 560; DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, n° 4.2.7 p. 692; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 53 ad
art. 257f CO
et n° 22 ad
art. 266-266o CO
; ROGER WEBER, in Basler Kommentar, Obligationenrecht, vol. I, 4
e
éd. 2007, n° 11 ad
art. 257d CO
; PETER HIGI, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1994 et 4
e
éd. 1995, n
os
72 et 86 ad
art. 257f CO
et n° 67 ad
art. 266g CO
; RICHARD PERMANN, Kommentar zum Mietrecht, 2
e
éd. 2007, n° 16 ad
art. 257d CO
; ANDREAS MAAG, Kündigung des Vermieters gemäss
Art. 257f OR
, Mietrecht Aktuell [MRA] 5/2002 p. 198 ss, 204; PETER HEINRICH, in Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 2007, n° 9 ad
art. 266g CO
).
D'autres auteurs considèrent qu'un congé matériellement infondé peut être converti en un congé ordinaire. TERCIER/FAVRE sont d'avis que si le besoin personnel urgent invoqué par le bailleur, au sens de l'
art. 261 al. 2 let. a CO
, n'est pas suffisant, le congé vaudra en principe pour le prochain terme contractuel, s'il s'agit d'un contrat de durée indéterminée (TERCIER/FAVRE, Les contrats spéciaux, 2009, n° 2487 p. 360). Cet avis est partagé par les commentateurs de
BGE 135 III 441 S. 443
l'Union suisse des professionnels de l'immobilier (USPI) (Droit suisse du bail à loyer, Commentaire, 1992, n° 53 ad
art. 257f CO
), qui estiment que, si toutes les conditions de la résiliation extraordinaire ne sont pas remplies, la résiliation garde sa validité en tant que congé ordinaire. Pour PIERRE WESSNER, une conversion est possible si l'auteur du congé est à même d'établir qu'il avait la volonté de mettre fin au bail indépendamment des motifs qu'il a invoqués (PIERRE WESSNER, La résiliation du bail à loyer pour justes motifs, in 10
e
Séminaire sur le droit du bail, 1998, n° 70 p. 25). CLAUDE RAMONI considère aussi, en lien avec un congé donné pour cause de demeure du locataire au sens de l'
art. 257d CO
, que s'il apparaît clairement que le bailleur avait de toute façon la volonté de mettre fin au contrat, un congé donné pour demeure du locataire non valable peut être converti en résiliation ordinaire pour le prochain terme, alors même que seul l'
art. 257d CO
est invoqué; cette solution apparaît, aux yeux de l'auteur, conforme aux principes admis pour la conversion des actes nuls en actes valables (CLAUDE RAMONI, Demeure du débiteur et contrats de droit suisse, 2002, n° 329 p. 155; de même, GUILLAUME VIONNET, L'exercice des droits formateurs, 2008, p. 413). Enfin, pour MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, la question de la conversion d'une résiliation injustifiée en une résiliation ordinaire doit être résolue d'après les principes applicables en matière d'interprétation des manifestations de volonté; du point de vue de l'auteur, il y a lieu de déterminer selon le principe de la confiance si la résiliation injustifiée pouvait ou devait être comprise par son destinataire comme une résiliation ordinaire du contrat pour le prochain terme (MARIE-NOËLLE VENTURI-ZEN-RUFFINEN, La résiliation pour justes motifs des contrats de durée, 2004, n
os
1473 ss p. 414).
BERNARD CORBOZ adopte une position nuancée. Pour cet auteur, si les conditions qui ouvrent la faculté de mettre fin au bail prématurément ne sont pas réunies, la déclaration de volonté faite dans ce sens ne peut déployer aucun effet; toutefois, cet auteur n'exclut pas la possibilité d'une conversion du congé extraordinaire nul en un congé ordinaire valable lorsque l'échéance contractuelle est proche de la date pour laquelle le congé anticipé a été donné; si les dates sont éloignées, l'auteur observe que la sécurité du droit commande de ne pas s'orienter dans le sens d'une conversion, l'interprétation étant discutable et la situation incertaine pour l'autre partie (BERNARD CORBOZ, Les congés affectés d'un vice, in 9
e
Séminaire sur le droit du bail, 1996, p. 26).
BGE 135 III 441 S. 444
3.3
Lorsque les parties ont conclu un contrat qui se révèle nul ou inefficace, il est communément admis que le juge, pour sauver autant que possible l'accord intervenu, peut convertir l'acte juridique vicié en un autre acte juridique valable s'il parvient à la conclusion, par voie d'interprétation, que cet acte répond aux aspirations des parties et qu'il aurait été choisi par elles si elles avaient eu conscience du motif de nullité ou d'inefficacité affectant le contrat qu'elles ont passé en réalité (
ATF 124 III 112
consid. 2b/bb p. 119 s.;
ATF 103 II 176
consid. 4 p. 185 s.).
La possibilité de convertir un acte juridique vicié en un acte juridique valable n'est pas limitée aux actes bilatéraux. Ainsi, la jurisprudence admet qu'un recours mal dénommé puisse être converti et traité comme le recours qu'il aurait fallu interjeter, si les conditions en sont remplies (
ATF 134 III 379
consid. 1.2 p. 382).
Cependant, celui qui résilie un contrat exerce un droit formateur (Gestaltungsrecht, diritto formatore); en prévoyant la faculté de donner congé, l'ordre juridique permet à un seul des cocontractants de modifier unilatéralement, par sa seule manifestation de volonté, la situation juridique de l'autre partie (
ATF 133 III 360
consid. 8.1.1 p. 364).
Le droit formateur ne peut être exercé que par celui auquel il appartient. Le juge ne peut en principe pas suppléer une volonté qui n'a pas été manifestée.
Surtout, l'exercice du droit formateur, en raison de ses effets pour le cocontractant, doit reposer sur une manifestation de volonté claire et dépourvue d'incertitudes. Ainsi, il a été jugé que l'exercice d'un droit formateur doit être univoque, sans condition et revêtir un caractère irrévocable (
ATF 133 III 360
consid. 8.1.1 p. 364;
ATF 128 III 129
consid. 2a p. 135).
Il a donc été admis, pour assurer la sécurité du droit et protéger le cocontractant contre une situation juridique incertaine, que la notion de droit formateur exclut en principe la possibilité d'une conversion (
ATF 123 III 124
consid. 3d p. 129 et les références citées).
Si, comme c'est le cas en l'espèce, le locataire reçoit un congé qu'il doit interpréter, selon le principe de la confiance, comme une résiliation anticipée fondée sur l'
art. 261 al. 2 let. a CO
, il n'a pas à compter avec l'éventualité que le juge transforme le congé qui a été donné en un congé tel qu'il n'a pas été donné. On ne se trouve pas
BGE 135 III 441 S. 445
ici dans l'hypothèse d'une erreur de dénomination ou de référence légale (hypothèses visées à l'
ATF 123 III 124
déjà cité): le congé, tel qu'il a été donné, devait être compris comme un congé fondé sur l'
art. 261 al. 2 let. a CO
. Dans une telle situation, le locataire, pour s'opposer à la résiliation, était naturellement amené à faire valoir que les conditions d'application de cette disposition n'étaient pas réunies et, par voie de conséquence, que le congé était inefficace. Il n'avait pas à envisager un autre congé que celui qui lui a été donné, c'est-à-dire un congé ordinaire qui impliquait pour lui d'autres moyens de défense (une éventuelle annulation du congé sur la base des
art. 271 et 271a CO
, ainsi, subsidiairement, qu'une prolongation du bail selon les
art. 272 ss CO
). La conversion a pour but de remplacer ce qui a été dit (et qui n'est pas valable) par ce qui a été voulu (et qui est valable); elle n'a pas pour objet de rectifier l'erreur d'un cocontractant au détriment de l'autre, en modifiant ainsi les fondements juridiques du litige.
On peut encore observer que le législateur a adopté une disposition spéciale, l'
art. 266a al. 2 CO
, pour le cas où celui qui donne congé s'est trompé sur le délai ou le terme de congé. Dans ce cas de figure, le congé mal donné produit ses effets au prochain terme possible. Cette règle tend exclusivement à corriger une erreur de date, et non pas une résiliation viciée dans ses conditions de fond (VENTURI-ZEN-RUFFINEN, op. cit., n° 1472 p. 413 s.; LACHAT, op. cit., n° 4.7 p. 655; HIGI, op. cit., n
os
25 et 36 ad
art. 266a CO
). L'existence même de cette règle spéciale montre qu'un report des effets du congé n'est possible que dans le cas d'une erreur sur la date d'échéance, et non pas dans le cas d'espèce.
Au regard de ce qui précède, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en ne convertissant pas en une résiliation ordinaire le congé extraordinaire fondé sur l'
art. 261 al. 2 let. a CO
.


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Urteilskopf
87 II 113
16. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Mai 1961 i.S. Ing. W. Örtli Aktiengesellschaft gegen AG für Ölfeuerungen und Mitbeklagte.

regeste:
Regeste
1. Art. 36 Abs. 2, 55 Abs. 1 lit. a OG. Wird der Streitwert in der Berufungsschrift nicht angegeben, so ist dennoch auf die Berufung einzutreten, wenn er ohne weiteres mit Sicherheit erkennbar ist. Streitwert einer Klage auf Feststellung und Unterlassung unlauteren Wettbewerbs.
2. Internationales Privatrecht. Die unerlaubte Handlung untersteht hinsichtlich Voraussetzungen und Folgen nach der Wahl des Verletzten dem Rechte des Ortes, wo sie ausgeführt wird, oder dem Rechte des Ortes, wo ihr Erfolg eintritt.
3.
Art. 1 UWG
.
a) Vergleichende Werbung ist erlaubt, wenn die Vergleichung objektiv richtig, nicht irreführend und nicht herabwürdigend ist.
b) Ob eine dem wirtschaftlichen Wettbewerb dienende Äusserung in der Presse unlauter ist, hängt davon ab, wie der Leser sie verstehen muss.

text:
Erwägungen
ab Seite 114
BGE 87 II 113 S. 114
Aus den Erwägungen:
1.
Obwohl die Klägerin nur auf Feststellung und Unterlassung unlauteren Wettbewerbes, nicht auch auf Schadenersatz klagt, ist die Streitigkeit vermögensrechtlicher Natur (
BGE 82 II 78
). Da sie nicht zu den in
Art. 45 OG
genannten gehört, ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert nach Massgabe der Rechtsbegehren, wie sie vor der letzten kantonalen Instanz noch streitig waren, wenigstens Fr. 8000.-- beträgt (
Art. 46 OG
). Gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. a OG
hätten die Beklagten daher in der Berufungsschrift angeben sollen, ob der Streitwert wenigstens diesen Betrag oder allenfalls Fr. 15'000.-- erreiche. Sie haben das nicht getan. Auch das Handelsgericht spricht sich entgegen
Art. 51 Abs. 1 lit. a OG
im Urteil nicht über den Streitwert aus. Normale Folge des von den Beklagten begangenen Formfehlers wäre, dass das Bundesgericht auf die Berufung nicht eintreten würde (
BGE 71 II 252
ff.,
BGE 76 II 112
,
BGE 83 II 247
). Eine Ausnahme ist jedoch zu machen, wenn der Streitwert ohne weiteres mit Sicherheit erkennbar ist (
BGE 79 III 173
,
BGE 81 II 310
,
BGE 82 II 593
,
BGE 83 II 247
). Das trifft hier zu. Die Klägerin erklärt in ihrer Berufungsschrift, der Streitwert übersteige Fr. 15'000.--. Diese Angabe - die das Bundesgericht nach freiem Ermessen zu überprüfen hat (
Art. 36 Abs. 2 OG
) - leuchtet ein. Wenn die Beklagten die Handlungen, welche die Klägerin für unlauter hält, fortsetzen würden, könnte das geschäftliche Ansehen der Klägerin leicht so beeinträchtigt werden, dass ihr ein
BGE 87 II 113 S. 115
Schaden von mindestens Fr. 15'000.-- erwachsen würde. Der Auffassung der Klägerin, auf die Berufung der Beklagten könne wegen Nichtangabe des Streitwertes nicht eingetreten werden, ist somit nicht beizupflichten.
2.
Unlauterer Wettbewerb ist eine unerlaubte Handlung. Deren Voraussetzungen und Folgen unterstehen sowohl dem Rechte des Ortes, wo die Handlung ausgeführt wird, als auch dem Rechte des Ortes, wo ihr Erfolg eintritt, und zwar hat der Verletzte die Wahl, den Verantwortlichen auf Grund der einen oder der anderen Rechtsordnung zu belangen (
BGE 76 II 110
ff.; vgl.
BGE 82 II 162
ff.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, Komm. zum OR, 3. Aufl. 1961, allg. Einl. N. 329). Die Klägerin kann daher den Schutz, den das schweizerische Recht gegen unlauteren Wettbewerb gewährt, nicht nur in bezug auf die in der "Neuen Zürcher Zeitung" in Zürich erschienenen Inserate, sondern auch in bezug auf den mit "Tübingen, im August 1958" datierten Artikel "Oil-Therm contra Örtli", welcher in der ausländischen Zeitschrift "Ölfeuertechnik" veröffentlicht wurde, in Anspruch nehmen. Denn das Handelsgericht stellt verbindlich fest, dass diese Zeitschrift auch in die Schweiz geliefert wird und in hiesigen Fachkreisen bekannt ist. Der Erfolg, den der Artikel auf die Stellung der Klägerin im Wettbewerb haben konnte, hat als auch in der Schweiz eingetreten zu gelten. Die Parteien machen denn auch dem Handelsgericht keinen Vorwurf daraus, dass es den Streit in jeder Beziehung nach schweizerischem Recht beurteilt hat.
3.
Art. 1 Abs. 1 UWG
bezeichnet als unlauteren Wettbewerb jeden "Missbrauch des wirtschaftlichen Wettbewerbs durch täuschende oder andere Mittel, die gegen die Grundsätze von Treu und Glauben verstossen".
a) ...
b) Man kann sich fragen, ob der Artikel nicht schon deshalb gegen Treu und Glauben verstösst, weil er das Erzeugnis der Beklagten mit jenem der Klägerin vergleicht und sich mit dem Betrieb der Klägerin und deren
BGE 87 II 113 S. 116
Direktor Örtli und Prokurist Schilling befasst (vgl.
BGE 79 II 414
). Denn die persönliche vergleichende Werbung wird im Schrifttum zum Teil als schlechthin unlauter erachtet (s. namentlich B. VON BÜREN, Über die Rechtsprechung des Bundesgerichtes auf dem Gebiet der vergleichenden Werbung, ZBJV 82 313 ff.; B. VON BÜREN, Kommentar zum UWG, 1957, S. 66 N. 1 und S. 69 N. 7). Allein, das Bundesgericht hat sie unter der Herrschaft des
Art. 48 OR
zugelassen, wenn die Vergleichung objektiv richtig, nicht irreführend und nicht herabwürdigend ist (BGE 21 11 88, 22 11 74,
BGE 43 II 51
,
BGE 55 II 181
,
BGE 56 II 30
,
BGE 58 II 24
,
BGE 59 II 21
,
BGE 61 II 345
; zustimmend namentlich O. A. GERMANN, Zur Rechtsfindung im Wettbewerbsrecht, ZBJV 72 61 f.; O. A. GERMANN, Unlauterer Wettbewerb, 1945, 271 ff.; A. TROLLER, Der schweiz. gewerbliche Rechtsschutz, 1948, 199). Es besteht kein Anlass, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Das Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb will nicht die vom Wettbewerber errungene Stellung als Ausfluss seiner wirtschaftlichen Persönlichkeit unter allen Umständen gegen Angriffe der Konkurrenten schützen, sondern erlaubt jedem, den andern mit der eigenen Leistung zu übertreffen und im Wettkampf zu schlagen (Leistungsprinzip). Es verbietet nur, dass dies auf eine gegen Treu und Glauben verstossende Weise geschehe.
Art. 1 Abs. 2 UWG
nennt denn auch die vergleichende Werbung nicht als Beispiel unlauteren Wettbewerbes, obschon die Frage, ob sie zulässig sei, beim Erlass des Gesetzes bekannt war. Gegenteils ist aus Art. 1 Abs. 2 lit. a zu schliessen, dass der Gesetzgeber nur bestimmte Formen der vergleichenden Werbung verbieten wollte. Solche setzt voraus, dass der Bewerber sich - offen oder durch Anspielungen - über die Konkurrenten, ihre Waren, Werke, Leistungen oder Geschäftsverhältnisse äussere.
Art. 1 Abs. 2 lit. a UWG
untersagt ihm solche Äusserungen aber nicht schlechthin, sondern nur dann, wenn sie unrichtig, irreführend oder unnötig verletzend sind. Der Gesetzgeber hätte sich diese
BGE 87 II 113 S. 117
Zurückhaltung nicht auferlegt, wenn er in jeder vergleichenden Werbung einen Verstoss gegen Treu und Glauben gesehen hätte. Die Klägerin macht denn auch nicht geltend, solche Werbung sei stets unerlaubt.
c) Ob die einzelne Äusserung im Artikel "Oil-Therm contra Örtli" unlauter sei, hängt davon ab, wie der Leser sie verstehen musste.


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Urteilskopf
107 II 222
31. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Juni 1981 i.S. Saphirwerk AG gegen MRO Marketing and Retailing Organization SA (Berufung)

regeste:
Regeste
Alleinvertretungsvertrag; Schadensermittlung.
1. Austauschverhältnis beim Alleinvertretungsvertrag, Sinn von
Art. 82 OR
(E. I/2).
2. Kausalzusammenhang, Novenverbot (E. I/3).
3. Tat- und Rechtsfragen bei der Schadensberechnung (E. II/2).

text:
Erwägungen
ab Seite 222
BGE 107 II 222 S. 222
Aus den Erwägungen:
I.1.
Der zwischen den Parteien geschlossene Alleinvertretungsvertrag galt vom 15. Dezember 1969 bis zum 15. Dezember 1977 und band nach dem angefochtenen Urteil die Beklagte unbekümmert darum, ob er bei ihr in Vergessenheit geraten war. Die Beklagte widerspricht dem zu Recht nicht mehr, auch wenn sie in anderem Zusammenhang meint, der Vertrag sei von beiden Seiten nicht sonderlich beachtet und mehr oder weniger beiseitegeschoben worden. Sie sieht darin nicht eine gänzliche oder teilweise Aufhebung durch formlose Übereinkunft (
Art. 115 OR
), sondern will damit lediglich die Verstösse der Parteien gegen ihre Vertragspflichten erklären.
BGE 107 II 222 S. 223
I.2.
Dagegen behauptet die Beklagte insofern eine Verletzung von Bundesrecht, als das Handelsgericht das vertragswidrige Verhalten der Klägerin nur bei der Schadensberechnung statt durch Abweisung jeder Ersatzforderung berücksichtige. Gemäss
Art. 82 OR
dürfe nicht Erfüllung oder Schadenersatz beanspruchen, wer selbst den Vertrag verletzt habe.
a) Von der Vorinstanz überhaupt nicht berücksichtigt wird die Behauptung der Beklagten, es liege Schlechterfüllung des Vertrags durch die Klägerin vor, weil diese sich nicht für den Absatz der Produkte eingesetzt und das Feld der Konkurrenz überlassen habe. Das Handelsgericht hält dem entgegen, dass keine Mindestabnahme garantiert war, dass die Beklagte sich zuvor über den Betrieb der Klägerin hätte orientieren müssen und dass ihr zudem die jährliche Kündigung offen gewesen wäre. Es gehört indes zur Natur des Alleinvertretungsvertrags, dass die Klägerin mit dem Exklusivrecht zum Verkauf der Ware der Beklagten in der Schweiz auch eine Verpflichtung zur Förderung des Absatzes übernahm (
BGE 78 II 34
; GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 292; CAVIN, in Schweizerisches Privatrecht VII/1, S. 174; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht VII/2, S. 841 und 846). Dass keine Mindestabnahmemengen vereinbart waren, ändert hieran nichts, sondern schliesst einzig eine Haftung der Klägerin für den Erfolg ihrer Bemühungen aus.
b) Wie es sich mit diesen Vertragsverletzungen wirklich verhält, braucht im vorliegenden Zusammenhang nicht entschieden zu werden. Zwar besteht beim Alleinvertretungsvertrag durchaus ein Austauschverhältnis im Sinne von
Art. 82 OR
zwischen gegenseitigen Exklusivitätspflichten oder zwischen der Exklusivitätspflicht des einen und der Absatzförderungspflicht des andern (
BGE 78 II 34
; SCHLUEP, a.a.O., S. 847; VON THUR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, S. 64 Anm. 46).
Art. 82 OR
gewährt jedoch grundsätzlich nur eine aufschiebende Einrede mit der Wirkung, dass eine geforderte Leistung zurückgehalten werden kann bis zur Erbringung oder Anbietung der Gegenleistung. Da der vorliegende Vertrag längst beendigt ist, kann die Beklagte ihre Ersatzleistungen nicht davon abhängig machen, dass die Klägerin gewisse Vorleistungen nachholt. Die Beklagte versucht das auch gar nicht; sie will sich mit Hilfe der Einrede nicht nur provisorisch, sondern definitiv der abschliessenden Auseinandersetzung entziehen, was nicht der Sinn von
Art. 82 OR
sein kann (VON TUHR/ESCHER, a.a.O., S. 61; BECKER, N. 5 zu
Art. 82 OR
).
BGE 107 II 222 S. 224
Ob die Beklagte schadenersatzpflichtig ist, beurteilt sich vielmehr nach
Art. 97 ff. OR
. Es stand ihr frei, ihrerseits die angeblichen Vertragsverletzungen der Klägerin zum Gegenstand von Schadenersatzforderungen zu machen und diese zur Verrechnung zu stellen. Offen bleiben kann, ob allenfalls Vertragsverletzungen seitens der Beklagten deshalb zu verneinen wären, weil im damaligen Zeitpunkt die Klägerin bereits ihrerseits im Sinne von
Art. 82 OR
säumig gewesen wäre. Weder wird das mit der Berufung geltend gemacht noch ist auch nur der geringste Versuch unternommen worden, einen zeitlichen Zusammenhang herzustellen zwischen den Verstössen der Beklagten und solchen der Klägerin.
I.3.
Die Beklagte wirft dem Handelsgericht vor, dass es der Berechnung des entgangenen Gewinns ihre sämtlichen Drittverkäufe in der Schweiz zugrundelegt, ohne zu prüfen, ob diese Kunden überhaupt von der Klägerin hätten beliefert werden können. Die Vorinstanz habe
Art. 8 ZGB
verletzt, weil sie dafür der Klägerin nicht den Beweis auferlegt habe. Aus offensichtlichem Versehen habe sie zudem drei Zeugenaussagen, welche diese Frage verneinten, und einen Vorbehalt des Experten übergangen. Zwar sei der natürliche Kausalzusammenhang Tatfrage, doch fehle es hier am rechtlich zu prüfenden adäquaten Kausalzusammenhang.
Die Vorinstanz stellt sinngemäss fest, dass der Klägerin diese Aufträge wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beklagten entgingen. Das ist Bejahung des natürlichen Kausalzusammenhangs und bindet das Bundesgericht (
BGE 101 II 73
mit Hinweisen). Allerdings setzt sich das Handelsgericht nicht mit dem genannten Einwand der Beklagten auseinander, womit gegebenenfalls der Beweisanspruch von
Art. 8 ZGB
verletzt oder der streitige Sachverhalt lückenhaft festgestellt sein könnte (
Art. 63 Abs. 2 und 64 OG
). Für das eine wie das andere müsste jedoch dargetan werden, dass die Beklagte ihren Einwand bereits im kantonalen Verfahren rechtzeitig und gehörig erhoben hat, und in dieser Hinsicht lässt die Berufung jeden Anhaltspunkt vermissen. Es ist daher anzunehmen, dass es sich um eine neue, erstmals vor Bundesgericht aufgestellte Behauptung handelt, die gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
unzulässig ist.
II.2.
Mit der Klage wird Schadenersatz aus entgangenem Gewinn gefordert. Welchen Schaden die Klägerin erlitten hat, ist
BGE 107 II 222 S. 225
grundsätzlich als Tatfrage mit dem angefochtenen Urteil abschliessend festgestellt und bindet das Bundesgericht im Berufungsverfahren, unter Vorbehalt einer Missachtung bundesrechtlicher Beweisvorschriften und offensichtlicher Versehen (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Rechtsfrage und vom Bundesgericht zu prüfen ist dagegen, ob der kantonale Richter den Rechtsbegriff des Schaden verkannt, auf unzulässige Berechnungsgrundsätze abgestellt oder das ihm zustehende Ermessen überschritten hat (
BGE 104 II 199
mit Hinweisen).
Ermessensüberschreitung wird vorliegend nicht geltend gemacht und käme auch gar nicht in Betracht, weil kein Ermessensentscheid im Sinne von
Art. 42 Abs. 2 OR
vorliegt. Es handelt sich auch nicht um eine hypothetische Beurteilung künftiger Entwicklung, sondern um die konkrete Berechnung aufgrund ermittelter Umsätze und errechneter Gewinnmarge. Das angefochtene Urteil beruht zu Recht auf dem Schadensnachweis, nicht auf einer Schadensschätzung.
Hingegen rügt die Klägerin u.a. eine falsche Anwendung der Grundsätze kaufmännischer Berechnungen und erblickt darin eine Verletzung von Bundesrecht, wobei sie sich ausdrücklich auf die in
BGE 104 II 199
genannten "unzulässigen Berechnungsgrundsätze" beruft. Die betreffende Formel kann in der Tat missverstanden werden. Indes wird beim Schaden gleich wie in anderen Bereichen der Sachverhalt selbst vom kantonalen Richter verbindlich festgestellt, während seine rechtliche Würdigung dem Bundesgericht obliegt (
Art. 63 Abs. 2 und 3 OG
; DESCHENAUX, La distinction du fait et du droit dans les procédures de recours au Tribunal Fédéral, S. 15). Das gilt für den Begriff des Schadens wie für die damit zusammenhängenden Rechtsgrundsätze der Schadensberechnung. Doch besagt dies keineswegs, dass beispielsweise die Ermittlung eines entgangenen Gewinns durch einen Experten auch dahin zu prüfen wäre, ob dieser die richtigen Berechnungsmethoden seines Fachgebietes angewandt habe. Eine solche Prüfung steht zwar dem Sachrichter zu, doch kann das Ergebnis genau wie jede andere Beweiswürdigung vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüft werden, sondern höchstens in einem staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(
BGE 102 II 84
mit Hinweisen).


header:
Urteilskopf
82 II 378
53. Urteil der H. Zivilabteilung vom 12. Juli 1956 i.S. Frölich gegen Eberhard und Zimmermann.

regeste:
Regeste
Verkauf eines Miteigentumsanteils an einer Liegenschaft.
Klausel, wonach der Verkäufer am Gewinn aus einem allfälligen spätern Verkauf der Liegenschaft an einen Dritten beteiligt sein soll.
Ist diese Klausel anwendbar, wenn einem Dritten an der Liegenschaft gegen ein periodisch zu leistendes Entgelt ein Baurecht, verbunden mit einem aufschiebend bedingten Kaufsrecht, eingeräumt wird? Kann der Richter den Vertrag ergänzen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 82 II 378 S. 379
A.-
Frau Frölich war früher zu einem Sechstel Miteigentümerin der Liegenschaft Spitalgasse 55 in Bern. Dort stand ein älteres Geschäftshaus, das östlich und westlich an die grossen Bauten stiess, die dem Betrieb des Warenhauses Loeb dienen und im Eigentum der zu diesem Unternehmen gehörenden Immobiliengesellschaften Warlo AG und Imlo AG stehen.
Da die Eheleute Frölich im Jahre 1950 infolge einer längern Krankheit des Ehemannes Bargeld benötigten, entschlossen sie sich, den Miteigentumsanteil der Ehefrau an deren Verwandte Frau Eberhard und Frau Zimmermann zu verkaufen, die bereits je einen Anteil von einem Viertel besassen. Im Kaufvertrag vom 16. Juni 1950, durch den Frau Eberhard und Frau Zimmermann den Anteil der Frau Frölich je zur Hälfte erwarben, wurde der Kaufpreis für diesen Anteil auf Grund einer Kaufofferte der Firma Berger, die für die ganze Liegenschaft Fr. 1'300,000.-- geboten hatte, auf ein Sechstel dieser Summe, d.h. auf Fr. 216'666.-- festgesetzt. Ziffer 6 des Kaufvertrages lautet:
"Sofern die Liegenschaft Spitalgasse 55 innert der nächsten 15 Jahre, d.h. vor dem 1. Juli 1965 an einen Dritten verkauft werden sollte, sind die heutigen Käuferinnen bereit, der Verkäuferin den auf den handändernden Miteigentumsanteil von 1/6 entfallenden Gewinn (Verkaufspreis abzüglich Erwerbspreis von Fr. 216'666.-- unter Hinzurechnung der Handänderungskosten und eventueller Kosten für wertvermehrende Aufwendungen) zukommen zu lassen...".
B.-
Am 3. November 1954 schlossen die Miteigentümer der erwähnten Liegenschaft (worunter Frau Eberhard und Frau Zimmermann) mit den zu einer einfachen Gesellschaft verbundenen Immobiliengesellschaften Warlo AG und Imlo AG einen "Baurechtsvertrag mit Grundlast
BGE 82 II 378 S. 380
und Vorkaufsrecht", der u.a. die folgenden Bestimmungen enthält:
II.
"Die vorgenannten sieben Miteigentümer als Eigentümer der ganzen Liegenschaft räumen der einfachen Gesellschaft, bestehend aus den Aktiengesellschaften "Warlo" Immobilien A G und "Imlo" Immobilien A G ein selbständiges und dauerndes Baurecht auf der ganzen Liegenschaft Bern Grundbuchblatt Nr. 1021 Kreis I im Halte von 1 Are 79 m2 an der Spitalgasse in Bern im Sinne von
Art. 675 und 779 ZGB
zu folgenden Bedingungen ein:
1. Der Baurechtsberechtigten wird das Recht eingeräumt, im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen über das Baurecht und der Bauvorschriften der Gemeinde Bern das auf der beschriebenen Liegenschaft stehende Gebäude abzureissen und an seiner Stelle auf und unter der Bodenfläche ein Geschäftshaus zu errichten. Es wird festgestellt, dass im Baurecht insbesondere das Recht der Eingliederung in die Nachbarhäuser eingeschlossen ist. Soviel an ihnen, verzichten die Baurechtsbelasteten auf die Errichtung von Scheidemauern. Die Fassade muss selbständig und unabhängig von den Nachbarhäusern gestaltet werden.
2. ...
3. Das Baurecht beginnt am 1. August 1955 und dauert fünfzig Jahre, also bis 1. August 2005...
4. Der Inhaber des Baurechts ist verpflichtet, den jeweiligen Eigentümern der belasteten Liegenschaft einen jährlichen Baurechtszins von Fr. 120'000.-- zu entrichten, zahlbar im voraus in vierteljährlichen Raten von Fr. 30'000.--, erstmals am 1. August 1955...
Dieser Baurechtszins basiert auf dem bei Vertragsabschluss geltenden Landesindex über die Kosten der Lebenshaltung, ausgearbeitet und publiziert vom Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit, Sektion Statistik (172 Punkte = 100%). Der Baurechtszins ist alle zehn Jahre seit Abschluss des Vertrages, erstmals auf 1. August 1965, dem Landesindex anzupassen, sofern sich dieser seit Abschluss des Vertrages bzw. seit der letzten, auf Grund dieser Bestimmung vorgenommenen Anpassung des Baurechtszinses um mindestens fünf Punkte erhöht oder ermässigt hat. Der Baurechtszins erhöht oder ermässigt sich in diesem Falle für die nächste zehnjährige Periode in entsprechendem prozentualen Verhältnis.
5. Dieser Baurechtszins ist als Grundlast im Grundbuch einzutragen. Der Gesamtwert beträgt Fr. 360'000.-- ... Diese Grundlast ist mit dem Baurecht untrennbar verbunden.
6. Zwei Jahre vor Ablauf des Baurechts werden sich die Parteien über eine allfällige Verlängerung zu verständigen versuchen. Kommt eine solche nicht zustande, so steht der Baurechtsberechtigte das Recht zu, den Grund und Boden käuflich zu erwerben. Der Kaufpreis beträgt den Kapitalwert eines jährlichen Baurechtszinses, dessen Höhe gemäss den in Ziff. 4 Abs. 2 hiervor aufgestellten Regeln nach dem am Verkaufstag geltenden Landesindex neu zu berechnen ist. Die Kapitalisierung erfolgt zu dem für I. Hypotheken geltenden Zinsfuss, maximal aber zu 4%. Macht sie von diesem Recht keinen Gebrauch, so fällt das Eigentum am Gebäude
BGE 82 II 378 S. 381
an die Eigentümer von Grund und Boden; sie haben der Baurechtsberechtigten hierfür eine angemessene Entschädigung zu bezahlen.
7. Die Baurechtsbelasteten räumen der Baurechtsberechtigten während der Dauer dieses Vertrages das Vorkaufsrecht an der Liegenschaft Bern Grundbuchblatt Nr. 1021 Kreis I ein, im ganzen und in Bezug auf die Miteigentümeranteile. Handänderungen unter den Miteigentümern dieser Liegenschaft oder deren Erben bilden jedoch keinen Vorkaufsfall. Ausserdem bleibt das gesetzliche Vorkaufsrecht der Miteigentümer im Sinne von
Art. 682 ZGB
vorbehalten.
Die Baurechtsberechtigte erklärt für das ihr hiervor eingeräumte Vorkaufsrecht zum voraus bis zum Maximalbetrag von Fr. 3'000,000.-- den Nachgang für Grundpfandrechte, die später auf der belasteten Liegenschaft errichtet werden.
Dieses Vorkaufsrecht ist für die Dauer von zehn Jahren im Grundbuch vorzumerken.
8. Die auf das mit Baurecht belastete Grundstück entfallenden gegenwärtigen und zukünftigen Steuern und Abgaben gehen zu Lasten der Grundeigentümer, während Steuern und Abgaben für die von den Baurechtsberechtigten errichteten Gebäude und Anlagen sowie der Illuminationsbeitrag durch die Baurechtsberechtigte zu entrichten sind.
9. ...
10. ...
11. a) Das selbständige und dauernde Baurecht ist im Grundbuch einzutragen als Grundstück gemäss Art. 7 der Grundbuchverordnung vom 22. Februar 1910 zu Lasten der Besitzung Bern Grundbuchblatt Nr. 1021 Kreis I.
b) Die Grundlast Baurechtszins Fr. 120'000.-- im Jahr, Gesamtwert der Grundlast Fr. 360'000.--, zugunsten der Besitzung Bern Grundbuchblatt Nr. 1021 Kreis I und als Last auf dem für das selbständige und dauernde Baurecht zu errichtenden Grundbuchblatt.
c) Das Vorkaufsrecht als Vormerkung auf Bern Grundbuchblatt Nr. 1021 Kreis I zu Gunsten der Baurechtsberechtigten.
12. ...
13. ..."
C.-
Frau Frölich fand, der abgeschlossene Baurechtsvertrag komme in seinen wirtschaftlichen Auswirkungen einem Verkauf der Liegenschaft gleich; Ziffer 6 des Kaufvertrags vom 16. Juni 1950 gewähre ihr eine Gewinnbeteiligung nicht nur bei einem Verkauf, sondern bei jeder Realisierung des Wertes der Liegenschaft, die innert der vertraglichen Frist von 15 Jahren erfolge; daher komme ihr vom Jahre 1955 bis zum Jahre 2005 eine jährliche Rente in Höhe des Betrages zu, um den der sechste Teil des jährlichen Baurechtszinses von Fr. 120'000.-- den Jahresbetrag einer bis zum Jahre 2005 laufenden jährlichen
BGE 82 II 378 S. 382
Rente im Kapitalwert des ihr bezahlten Kaufpreises von Fr. 216'666.-- übersteige. Da Frau Eberhard und Frau Zimmermann ihren Anspruch ablehnten, leitete sie gegen diese beiden am 11. Mai 1955 die vorliegende Klage ein mit Rechtsbegehren, deren endgültige Fassung wie folgt lautet:
"Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin ab 1. August 1955 und in den folgenden Jahren bis zum Jahre 2005 jeweilen am 1. August eines jeden Jahres einen Betrag von je Fr. 5480.-- zu bezahlen.
Eventuell: Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin am 1. August 1955 und in den folgenden Jahren bis zum Jahre 2005 jeweilen am 1. August eines jeden Jahres einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag zu bezahlen.
Subeventuell: Die Beklagten seien zu verurteilen, der Klägerin am 1. August 1955 und in den folgenden Jahren jedes Vierteljahr jeweilen am 1. November, 1. Februar, 1. Mai und 1. August bis zum 1. Mai 2005 einen gerichtlich zu bestimmenden Betrag zu bezahlen."
Am 1. November 1955 hat der Appellationshof des Kantons Bern, III. Zivilkammer, die Klage abgewiesen.
D.-
Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht erneuert die Klägerin die im kantonalen Verfahren gestellten Begehren. Die Beklagten schliessen auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer ein Vermögensstück verkauft, gibt damit grundsätzlich alle Rechte daran auf. Insbesondere gewährt das Gesetz dem Verkäufer keinen Anspruch auf eine Beteiligung am Ertrag, den der Käufer aus dem Kaufgegenstande zieht, oder an einem Gewinn, den der Käufer bei der Weiterveräusserung erzielt. Der Verkäufer kann einen solchen Anspruch also nur erheben, wenn und soweit er sich dies vertraglich vorbehalten hat.
Im vorliegenden Falle hat die Klägerin nach Ziffer 6 des Kaufvertrages vom 16. Juni 1950 auf einen Gewinnanteil Anspruch, "sofern die Liegenschaft Spitalgasse 55 ... vor dem 1. Juli 1965 an einen Dritten verkauft" wird. Es ist zu prüfen, ob sie auf Grund dieser Klausel einen
BGE 82 II 378 S. 383
Anteil am Baurechtszins beanspruchen könne, den die Beklagten von der Warlo AG und Imlo AG gemäss Baurechtsvertrag vom 3. November 1954 beziehen. Dass noch eine weitere Vereinbarung bestehe, auf welche ihr Anspruch sich stützen könnte, behauptet die Klägerin selber nicht.
2.
Während die Klägerin im kantonalen Verfahren zugegeben hatte, dass die Liegenschaft Spitalgasse 55 mit dem Vertrag vom 3. November 1954 nicht verkauft worden sei, und ihre Klage im wesentlichen nur damit begründet hatte, dass dieser Vertrag in seinen wirtschaftlichen Auswirkungen einem Verkauf gleichkomme und dass die Gewinnbeteiligungsklausel auch für solche Fälle gelte, lässt sie vor Bundesgericht ausführen, nach den Umständen sei als gewiss anzusehen, dass die Baurechtsberechtigten bei Ablauf des Baurechts von ihrem Kaufsrecht gemäss Ziff. 6 des Vertrags vom 3. November 1954 Gebrauch machen würden; die Vertragsparteien seien sich auch bewusst gewesen, dass ein "Wiederaufleben des Eigentumsrechts" der Belasteten unter keinen Umständen in Frage kommen könne; daher könne mit Fug und Recht der Standpunkt vertreten werden, die Liegenschaft Spitalgasse 55 sei bereits am 3. November 1954 auf den 1. August 2005 verkauft worden. Hievon kann jedoch schon deshalb keine Rede sein, weil der Baurechtsvertrag den Berechtigten ein Kaufsrecht nicht unbedingt, sondern nur für den Fall gewährt, dass die Parteien sich vor Ablauf des Baurechts nicht über eine Verlängerung desselben verständigen können, und weil zudem keineswegs sicher ist, dass die Berechtigten im Jahre 2005 am Erwerb der Liegenschaft zu den im Baurechtsvertrag umschriebenen Bedingungen noch ein Interesse haben und daher beim Scheitern der Verhandlungen über eine Verlängerung des Baurechts von ihrem Kaufsrecht Gebrauch machen werden. Von den heutigen Verhältnissen aus beurteilt, mag dies freilich wahrscheinlich sein. Welche Verhältnisse in fünfzig Jahren herrschen werden, lässt sich jedoch in keiner Weise voraussehen.
BGE 82 II 378 S. 384
Es steht mithin durchaus nicht fest, dass das Eigentum an der streitigen Liegenschaft im Jahre 2005 auf die Baurechtsberechtigten übergehen wird. Der Abschluss des Baurechtsvertrags fällt also unzweifelhaft nicht unter die Gewinnbeteiligungsklausel, wenn man den hier verwendeten Ausdruck "Verkauf" im juristischen Sinne auffasst.
3.
Die Klägerin macht nun freilich nach wie vor geltend, die Anwendung von Ziff. 6 des Vertrags von 1950 setze nicht den Abschluss eines Kaufvertrags voraus, sondern diese Vertragsbestimmung gelte, sinngemäss ausgelegt, auch für Geschäfte, die zwar rechtlich keinen Verkauf darstellen, aber doch zur Umsetzung der Liegenschaft in Geld führen und sich daher wirtschaftlich wie ein Verkauf auswirken. Ob dies zutreffe, braucht indes nicht näher untersucht zu werden, weil der Abschluss des Baurechtsvertrages vom 3. November 1954 bei wirtschaftlicher Betrachtung so wenig wie bei rechtlicher Beurteilung einem Verkauf der Liegenschaft gleichgestellt werden kann.
Richtig ist zwar, dass dieser Vertrag den Berechtigten mit Bezug auf die streitige Liegenschaft ausserordentlich weitgehende Rechte einräumt. Sie können während der nächsten 50 Jahre darauf schalten und walten wie ein Eigentümer. Ihre Befugnisse beziehen sich aber, vom Vorkaufs- und Kaufsrecht abgesehen, doch nur auf die Benützung der Liegenschaft. Sie können diese weder veräussern noch hypothekarisch belasten. Diese Möglichkeiten bleiben vielmehr den Bestellern des Baurechts gewahrt, die als Eigentümer im Grundbuch eingetragen bleiben. Das Vorkaufsrecht ist kein Hindernis für einen Verkauf, sondern bewirkt nur, dass die Berechtigten in einen mit Dritten abgeschlossenen Kaufvertrag eintreten können. Ebensowenig steht das Kaufsrecht, das den Berechtigten bei Ablauf des Baurechts unter Umständen zustehen wird, einem vorherigen Verkauf der Liegenschaft durch die Besteller des Baurechts im Wege. Im Hinblick auf den Baurechtszins, den die jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft
BGE 82 II 378 S. 385
zu beanspruchen haben, ist eine Veräusserung oder Belehnung der Liegenschaft während der Dauer des Baurechts auch wirtschaftlich sehr wohl möglich. Ob die Berechtigten bei Ablauf des Baurechts zur Ausübung des Kaufsrechts Gelegenheit erhalten und es auch wirklich ausüben werden, lässt sich, wie schon gesagt, nicht voraussagen. Tritt dieser Fall ein, so haben die Berechtigten für die Liegenschaft nicht etwa nur eine symbolische Zahlung zu leisten, sondern einen Kaufspreis zu entrichten, der zwar heute noch nicht beziffert werden kann, aber auf jeden Fall sehr hoch sein wird. Unter diesen Umständen lässt sich nicht sagen, der vorliegende Baurechtsvertrag habe praktisch die gleichen Wirkungen wie ein Kaufvertrag. Die Eigentümer haben damit nicht die Liegenschaft zu Geld gemacht, sondern den Bauberechtigten nur deren Gebrauch überlassen und sich dafür ein Entgelt ausbedungen. Sie haben sich damit einen sehr hohen Ertrag der Liegenschaft gesichert, sodass es abwegig ist, wenn die Klägerin behauptet, es sei ihnen nur die nuda proprietas geblieben. Der Baurechtszins hat wirtschaftlich keineswegs die gleiche Funktion wie ein Kaufpreis, sondern ist in dieser Hinsicht einem Miet- oder Pachtzins ähnlich. Die Baurechtsbelasteten behalten die Liegenschaft als Sachwert in ihrem Vermögen. Selbst wenn die Gewinnbeteiligungsklausel auch im Falle gälte, dass die Liegenschaft auf einem andern Wege als durch einen Verkauf im Rechtssinne in Geld umgesetzt wird, könnte der Abschluss des Baurechtsvertrages also nicht zur Anwendung dieser Vertragsbestimmung führen.
4.
Dass die Klägerin nicht bloss an einem bei der Weiterveräusserung der Liegenschaft entstehenden Gewinn, sondern auch an einer Steigerung des Ertrags der Liegenschaft beteiligt sein soll, lässt sich aus der Klausel, auf welche die Klage sich stützt, nicht ableiten. Eine solche Auslegung ist mit der Bedeutung, die den im Vertrag verwendeten Ausdrücken "Verkauf" und "Gewinn" nach allgemeinem Sprachgebrauch zukommt, nicht vereinbar. Dafür, dass die Vertragsparteien diese Ausdrücke übereinstimmend
BGE 82 II 378 S. 386
in einem vom allgemeinen Sprachgebrauch abweichenden Sinne verstanden und dies durch ihr Verhalten irgendwie zum Ausdruck gebracht hätten, liegen keinerlei Anhaltspunkte vor. Die Klägerin gibt im Gegenteil zu, dass die Parteien zur Zeit des Vertragsabschlusses an einen andern Fall als denjenigen des Verkaufs nicht gedacht haben. Dachte die Klägerin selber nur an einen Verkauf, so lässt sich aber auch nicht mit Grund behaupten, die Beklagten hätten nach Treu und Glauben erkennen müssen, dass die streitige Klausel, die auf Wunsch der Klägerin in den Kaufvertrag aufgenommen wurde, einen über den Wortlaut weit hinausgehenden Sinn habe und insbesondere auch im Falle der Einräumung eines Baurechts gelte. Diese Klausel kann daher nicht so ausgelegt werden, dass sie der Klägerin eine Beteiligung an dem Mehrertrag der Liegenschaft gewährt, den die Beklagten durch den Abschluss des Baurechtsvertrags erzielt haben. Eine solche Auslegung verbietet sich um so eher, als der Vertrag die der Klägerin zukommende Leistung in einer Art umschreibt, die offensichtlich nur für den Fall der Veräusserung der Liegenschaft, dagegen keineswegs für den Fall einer blossen Steigerung ihres Ertrages passt ("Verkaufspreis abzüglich Erwerbspreis von Fr. 216'666.-- unter Hinzurechnung der Handänderungskosten und eventueller Kosten für wertvermehrende Aufwendungen").
Indem die Klägerin eine Beteiligung am Baurechtszins verlangt, mutet sie dem Richter also in Wirklichkeit eine Ergänzung des Vertrages zu. In der Klageschrift hat sie denn auch zur Begründung ihres Anspruchs selber ausgeführt, es könne mit Bestimmtheit gesagt werden, dass der Fall der Einräumung eines Baurechts ebenfalls in den Vertragstext aufgenommen worden wäre, wenn die Parteien daran gedacht hätten. Sie will also, dass auf etwas abgestellt werde, das die Parteien zwar nicht vereinbart haben, aber vereinbart hätten, wenn sie die Möglichkeit der Bestellung eines Baurechts in Betracht gezogen hätten.
BGE 82 II 378 S. 387
Diesem Ansinnen kann nicht stattgegeben werden. Einmal ist durchaus ungewiss, ob die Klägerin (die Geld brauchte) bei den Vertragsverhandlungen neben der Beteiligung an einem allfälligen Verkaufsgewinn auch eine solche an einem erhöhten Ertrag der Liegenschaft hätte durchsetzen können, wenn sie diesen Punkt zur Sprache gebracht hätte. Vor allem aber hat man es hier nicht mit einem Fall zu tun, wo allenfalls eine Ergänzung der vertraglichen Abmachungen durch den Richter in Frage kommen könnte. Die Parteien haben in ihrem Vertrage nicht einen Nebenpunkt offen gelassen, der notwendigerweise der Regelung bedürfte. Ein Kaufvertrag, der keine Beteiligung des Verkäufers am künftigen Erlös oder Ertrag der Kaufsache oder neben der Beteiligung an einem allfälligen Verkaufsgewinn nicht auch eine solche an einer gesteigerten Rendite des Kaufgegenstandes vorsieht, ist deswegen keineswegs lückenhaft; denn es ist, wie schon zu Beginn der Erwägungen bemerkt, das Normale, dass der Verkäufer mit dem Verkauf alle Rechte an der verkauften Sache aufgibt. Die Klägerin kann sich aber auch nicht etwa darauf berufen, dass eine Änderung der Verhältnisse einen richterlichen Eingriff in das Vertragsverhältnis gebiete. Mit den Fällen, wo die Rechtsprechung die sog. clausula rebus sic stantibus zur Geltung brachte, hat der vorliegende Fall überhaupt nichts gemein. Es ist daher ausgeschlossen, die streitige Vertragsklausel in dem von der Klägerin gewünschten Sinne zu ergänzen.
5.
Kommt der Abschluss des Baurechtsvertrags nicht einem Verkauf der Liegenschaft gleich und ist es nicht möglich, den Kaufvertrag so auszulegen oder zu ergänzen, dass er der Klägerin einen Anteil an einer Steigerung des Ertrags der Liegenschaft gewähren würde, so bedeutet es selbstverständlich auch keinen Rechtsmissbrauch, dass die Beklagten gegenüber der Klage den Einwand erheben, sie hätten die Liegenschaft nicht verkauft und seien daher der Klägerin nichts schuldig.
BGE 82 II 378 S. 388
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern, III. Zivilkammer, vom 1. November 1955 bestätigt.


header:
Urteilskopf
99 IV 208
48. Estratto della sentenza 14 settembre 1973 della Corte di cassazione penale nella causa G. contro E.

regeste:
Regeste
Art. 123 und 125 StGB
, Körperverletzung.
1. Schutzobjekt dieser Bestimmungen ist sowohl der Körper oder die Gesundheit wie die körperliche Integrität (Erw. 2).
2. Jede ärztliche Behandlung, welche die körperliche Integrität oder die Gesundheit verletzt, erfüllt den Tatbestand der Körperverletzung. Der Arzt ist indessen schuldlos, wenn er mit der Einwilligung des Patienten oder unter anderen schuldausschliessenden Umständen gehandelt hat (Erw. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 99 IV 208 S. 208
A.-
G. è stato ricoverato presso l'ospedale neuropsichiatrico cantonale di Mendrisio il 26 aprile 1972 e vi è rimasto fino al 15 luglio 1972. Durante il ricovero, il personale sanitario gli fece delle iniezioni conformemente alle istruzioni e agli ordini del medico, direttore dell'istituto.
B.-
Il 26 luglio 1972, G. ha interposto querela penale contro il medico E. che, avendo ordinato le anzidette iniezioni malgrado la sua opposizione, si sarebbe reso colpevole di lesioni semplici (art. 123 CP) o colpose (art. 126) o, eventualmente, di lesioni gravi.
Con decreto 27 ottobre 1972, il Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina ha abbandonato il procedimento penale, giudicando che gli atti addebitati al medico non potevano, in virtù dell'art. 32 CP, costituire reato, perchè effettuati nell'ambito del suo dovere professionale, nel quale rientrava "l'adozione di ogni mezzo terapeutico adeguato e conforme alle regole delle arti sanitarie".
BGE 99 IV 208 S. 209
Con decisione 14 maggio 1973, la Camera dei ricorsi penali del Tribunale di appello respingeva l'istanza di apertura dell'istruzione formale proposta dal querelante.
D.-
G. ha interposto al Tribunale federale un ricorso per cassazione, mediante il quale chiede che la decisione cantonale venga annullata e gli atti rimandati all'autorità cantonale perchè provveda a pronunciare un nuovo giudizio e a disporre l'apertura dell'istruzione formale.
Il Procuratore pubblico ha proposto di respingere il ricorso. Da parte sua, il dott. E. si è limitato a produrre l'incartamento medico del ricorrente.
Erwägungen
Considerando in diritto:
2.
Secondo gli
art. 123 e 125
CP è punibile sia chi cagiona un danno al corpo sia chi lo cagiona all'integrità corporale. Ciò risulta in modo univoco dallo stesso testo legale. In particolare il testo francese, con la locuzione "atteinte à l'intégrité corporelle ou à la santé", esprime in modo inequivocabile che sono protette tanto l'incolumità corporale quanto la salute. La posizione alternativa del danneggiamento al corpo o alla salute, risultante dai testi italiano e tedesco ("un danno ... al corpo o alla salute"; "an Körper oder Gesundheit schädigt") non consente anche per le versioni italiana e tedesca della legge una diversa conclusione. L'integrità corporale è per se stessa protetta. Il suo danneggiamento è punibile anche nel caso che non sia collegato con un danno alla salute. Indirettamente, ciò è stato espresso, in interpretazione dell'art. 134 CP, già nelle sentenze pubblicate nella RU 80 IV 107 e 85 IV 126: le lesioni semplici che non comportano danno alla salute adempiono solo gli
art. 123 e 125
cpv. 1 CP; non possono conseguire una punizione secondo l'art. 134 num. 1 cpv. 1 CP, perchè questa prescrizione legale presuppone un danno o un grave pericolo per la salute. Che l'integrità corporale sia un bene protetto in modo indipendente è peraltro riconosciuto dalla dottrina preponderante; cfr. THORMANN/VON OVERBECK all'art. 122 n. 1; LOGOZ, all'art. 122 n. 1 p. 41; SCHWANDER, N. 518; in principio anche STRATENWERTH, BT I p. 57 ss. Solo HAFTER (BT S 30 ss) sembra esigere un danno alla salute.
Qualora l'intervento sul corpo sia di poco conto e non pregiudichi neppure la salute, si ha vie di fatto (art. 126; RU 72 IV 21 consid. 1), perseguibili solo se intenzionali: la distinzione fra
BGE 99 IV 208 S. 210
lesioni corporali e semplici vie di fatto è questione di misura e lascia un certo spazio ad un ragionevole apprezzamento.
3.
Una parte della dottrina si esprime nel senso che l'intervento medico, eseguito a regola d'arte, non adempie mai la fattispecie delle lesioni corporali; così GERMANN, Das Verbrechen, p. 239, n. 4; STRATENWERTH, BT, vol. 1, p. 59, con riferimento a STOOS e NOLL. Ciò stante sfuggirebbe a punizione anche un pericoloso intervento chirurgico, effettuato senza il dovuto consenso e che andasse fallito, ritenuto che l'operazione sia stata eseguita a regola d'arte e che sia stata medicalmente giustificata dalla malattia o dalla ferita diagnosticate, nonchè dall'intento di perlomeno prolungare la vita al paziente.
Per una siffatta limitazione della fattispecie, la legge non contiene alcun punto d'appoggio. A prescindere dal fatto che non esiste un diritto del medico all'esecuzione di un suo intervento, nulla può essere dedotto per questa tesi dall'art. 181 ss CP. Le relative norme tutelano infatti la libertà e non l'integrità corporale. Non presentano neppure una sufficiente protezione del paziente contro arbitrari interventi medici, nè contro siffatti interventi, ai quali il paziente abbia acconsentito sia perchè non reso edotto o insufficientemente informato sulla gravità dell'intervento, sia perchè l'abbia ritenuto urgente, sia infine semplicemente perchè era erroneamente convinto di doverlo sopportare anche contro la sua espressa volontà; e ciò pure qualora nei suoi confronti non sia stata esercitata violenza nè profferita grave minaccia nel senso dell'art. 181 CP. La situazione giuridica è diversa negli ordinamenti in cui l'intervento intrapreso a mero giudizio del medico è disciplinato da una fattispecie speciale, onde se ne può inferire che le anzidette lesioni all'integrità corporale e gli eventuali pregiudizi che ne derivano, non sono sussumibili alla fattispecie generale di lesioni corporali; com,è il caso ad esempio nel diritto austriaco (§ 499 a CP; RITTLER, Lehrbuch des oesterreichischen Strafrechts, BT p. 87 ss).
Il diritto svizzero difetta di una siffatta regolamentazione speciale, per cui nel caso di interventi medici che danneggiano l'integrità corporale o la salute, l'adempimento della fattispecie di lesioni corporali deve essere ammesso. Si deve tuttavia pure esaminare se l'atto controverso non sia giustificato da circostanze scriminanti o sia esente da colpa. In punto a queste circostanze, esaminano la punibilità di interventi sanitari anche THORMANN/VON OVERBECK, art. 39 n. 9; HAFTER, AT p. 165;
BGE 99 IV 208 S. 211
LOGOZ, art. 32 n. 4; SCHULTZ, AT vol. 1, p. 160 ss, 169; SCHWANDER, N. 175 p. 87. Di regola, è di importanza determinante il consenso del paziente, se può esser richiesto, e in quanto speciali norme di natura sanitaria o uno stato di necessità non consentano un intervento contro la volontà dell'interessato. La questione è regolata in questo ordine di idee anche nel diritto italiano (cfr. Disegno di legge p. 6/7, F. ANTOLISEI: Manuale di diritto penale, parte generale, V edizione p. 232 ss). Malgrado la forte opposizione espressa nella dottrina, la giurisprudenza germanica, con la RGSt 25 p. 375 e successivamente, ha stabilito il principio che ogni intervento medico, ledente l'integrità del corpo, adempie la fattispecie di lesioni corporali e può essere giustificato solo con il consenso, espresso o presunto, del paziente (SCHÖNKE/SCHRÖDER, § 223 n. 8 e 20, con riferimento fra altro a BGH NJW 1956 p. 1106, BGHSt vol. 11 p. 111, DLG Hamm MDR 1963 p. 520).
4.
L'autorità cantonale ha rifiutato l'apertura di un'istruzione formale, argomentando che non risulterebbe alcun indizio per concludere che il medico non avrebbe rispettato le regole della deontologia professionale. Poichè la terapia non ha comportato gravi alterazioni fisiologiche permanenti - ha aggiunto la Corte cantonale - il consenso dell'interessato era risultato superfluo e il trattamento effettuato non è perseguibile penalmente (consid. 2-4 del decreto impugnato).
Tenuto conto dei principi suesposti, questa opinione non può essere condivisa. Un trattamento medico, anche se non comporta alterazioni permanenti, presuppone, di massima, il consenso, espresso o tacito, del paziente che ha capacità di discernimento o del suo rappresentante legale. Se il consenso non è dato, necessita una circonstanza di giustificazione, come ad esempio una gestione d'affari senza mandato, lo stato di necessità o una valida disposizione di un'autorità che trovi fondamento in una legge. Se il paziente si oppone ad un trattamento non imposto per legge, all'urgenza dell'intervento devono essere poste rigorose esigenze. Ciò vale anche per le iniezioni, che si realizzano mediante l'intromissione nel corpo di sostanze estranee aventi spesso notevoli conseguenze. Esse rappresentano, in piena forma, perlomeno una lesione dell'integrità corporale nel senso degli
art. 123 e 125
cpv. 1 CP.
5.
Il decreto impugnato deve perciò essere annullato. Nell'istruttoria deve essere chiarito se sono adempiuti i presupposti
BGE 99 IV 208 S. 212
delle fattispecie delle lesioni intenzionali o colpose, eventualmente delle vie di fatto. Deve inoltre essere accertato se la punibilità non venga a mancare, perchè il medico o il personale dipendente dal medesimo andrebbe esente da punizione per circostanze che excludono l'illegalità o la colpa.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è accolto; la decisione impugnata annullata e gli atti rimandati all'autorità cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.


header:
Urteilskopf
92 III 6
2. Auszug aus dem Entscheid vom 30. März 1966 i.S. Glauser.

regeste:
Regeste
Lohnpfändung.
Art. 93 SchKG
.
Die Pfändung einer Forderung des Schuldners für persönliche Arbeit, die er im Lauf der letzten Jahre geleistet hat, untersteht dem
Art. 93 SchKG
. Eine solche Forderung ist nur insoweit unpfändbar, als der Schuldner wegen seines gegenwärtig unzureichenden Verdienstes einen Teilbetrag zur Deckung des Notbedarfs seiner Familie braucht. Es darf ihm nicht mit Rücksicht auf Darlehensschulden ein höherer Betrag als unpfändbar belassen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 92 III 6 S. 6
Aus dem Tatbestand:
A.-
Dem Rekurrenten, von Beruf Gartenarchitekt, steht gegen W. von Aesch eine restliche Forderung von Fr. 20 000.-- zu als Entgelt für persönliche Arbeit aus den letzten Jahren. In einer gegen den Rekurrenten hängigen Betreibung erklärte das Betreibungsamt Thun diese Forderung als unpfändbar.
B.-
Mit Entscheid vom 9. März 1966 hat die kantonale Aufsichtsbehörde eine Beschwerde des Gläubigers dahin gutgeheissen, dass von der Forderung des Schuldners von Fr. 20'000.-- gegen W. von Aesch ein Teilbetrag von Fr. 16'124.-- zu pfänden sei. Dieser Entscheid bemisst das gegenwärtige (im einzelnen bezifferte) Existenzminimum des Schuldners und seiner Familie (Ehepaar und vier Kinder) auf monatlich Fr. 1'337.20 und berücksichtigt ferner die beruflichen Spesen von monatlich Fr. 600.--. Die Einkommensverhältnisse des Schuldners seien undurchsichtig, und es sei unwahrscheinlich,
BGE 92 III 6 S. 7
dass er über keine andern Einkünfte verfüge als diejenigen aus der im Dezember 1965 übernommenen neuen Vertretung. Die ihm von W. von Aesch geschuldeten Fr. 20'000.-- möchte er übrigens nach eigenen Aussagen nicht nur für den Lebensunterhalt, sondern auch zur Bezahlung von Darlehensschulden verwenden. Bei dieser Sachlage sei ihm von dieser Forderung - in analoger Anwendung von
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
- lediglich der zur Deckung des Notbedarfs und der beruflichen Spesen zweier Monate freizugeben, also ein Betrag von 2 x Fr. 1'938.-- = Fr. 3'876.--. Im Notbedarf seien die Nahrungs- und Feuerungsmittel gleichfalls enthalten, so dass der nach
Art. 93 SchKG
bemessene Notbedarf nicht durch eigentliche Anwendung von Art. 92 Ziffer 5 SchKG noch zu erhöhen sei.
C.-
Mit vorliegendem Rekurs hält der Schuldner am Begehren fest, die ganze ihm gegen W. von Aesch zustehende Forderung von Fr. 20'000.-- sei als unpfändbar zu erklären.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
...
3.
Das Guthaben von Fr. 20'000.-- ist eine längst verdiente, jedoch streitig gewesene und nun erst als Ergebnis eines Rechtsstreites verfügbar gewordene Arbeitsvergütung. Normalerweise wäre ein solches Guthaben des weiterhin berufstätigen und unvermindert erwerbsfähigen Schuldners in vollem Umfange pfändbar; zur Bestreitung seines laufenden Lebensaufwandes wäre er auf das gegenwärtige und künftige Einkommen zu verweisen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz berücksichtigt, dass der Rekurrent, der im Dezember 1965 eine neue Vertretung übernahm, sich zur Zeit vermutlich "in einem finanziellen Engpass befindet". Bei dieser Sachlage war ihm ein Teil jenes Guthabens als unpfändbarer Zuschuss zum nicht genau feststellbaren, wohl nicht ganz ausreichenden laufenden Einkommen zu belassen. Wenn die Vorinstanz den Umfang dieser Freigabe auf den ganzen Notbedarf des Schuldners und seiner Familie während zweier Monate samt dem auf diese Zeitdauer entfallenden Aufwand zur Erzielung des Einkommens bemessen hat, so ist sie im Rahmen des ihr nach
Art. 93 SchKG
zustehenden Ermessens geblieben. Sie konnte sich dabei an ein Präjudiz (
BGE 53 III 76
Erw. 3) anlehnen, wonach sogar bei völliger Verdienstlosigkeit des Schuldners der ihm aus einem Guthaben
BGE 92 III 6 S. 8
freizugebende Betrag mit Hinweis auf
Art. 92 Ziff. 5 SchKG
in solcher Weise begrenzt wurde. Diese Bemessung wäre gewiss zu knapp bei dauernder Erwerbsunfähigkeit des Schuldners, unter Umständen auch schon bei stark verminderter Erwerbsfähigkeit (vgl.
BGE 63 III 78
/79,
BGE 78 III 110
/111), wovon hier aber nicht die Rede ist.
Der Umstand endlich, dass der Schuldner sich zeitweilig gezwungen sah, sich die Mittel zum Lebensunterhalt durch Aufnahme von Darlehen zu beschaffen, rechtfertigt es nicht, ihm das in Frage stehende Guthaben in grösserem Umfange freizugeben. Es geht nicht an, die Rechte des pfändenden Gläubigers zugunsten anderer, die nicht im Genuss vorgehender oder (gemäss Art. 110/111 SchKG) gleicher Pfändungsrechte stehen, zu schmälern; ganz abgesehen davon, dass keine Gewähr für die Art der Verwendung des dem Schuldner über den Notbedarf hinaus belassenen Geldes bestünde (vgl.
BGE 78 III 117
/18). Den Darlehensgläubigern steht es anheim, ebenfalls auf dem Betreibungswege vorzugehen, sofern sie wegen Gefährdung ihrer Forderungen dazu Veranlassung haben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
105 Ia 207
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 11. Mai 1979 i.S. Zehnder gegen Gemeinde Birmenstorf und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Kanalisationsbaubeitrag, öffentlichrechtlicher Vertrag.
1. Zulässigkeit öffentlichrechtlicher Verträge (E. 2a).
2. Durchsetzung öffentlichrechtlicher Verträge; Erhebung von Einwendungen, mit denen die Gültigkeit des Vertrags bestritten wird (E. 2b).
3. Wann bewirkt ein inhaltlicher Mangel die Ungültigkeit eines den Bürger belastenden öffentlichrechtlichen Vertrags (E. 2b)? Geltendmachung von Willensmängeln (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 105 Ia 207 S. 208
Nach Art. 14 des Kanalisationsreglements der Gemeinde Birmenstorf vom 12. Januar 1962 kann für die vorzeitige Erstellung einer Gemeindekanalisation weit ausserhalb des bestehenden Kanalnetzes oder für schlecht ausgenützte Leitungen zusätzlich zur Anschlussgebühr ein Baubeitrag erhoben werden. Der Gemeinderat von Birmenstorf erteilte Otto Zehnder am 12. August 1969 unter verschiedenen Bedingungen und Auflagen die Bewilligung zur Erstellung eines Mehrfamilienhauses, obwohl die Abwasserbeseitigung im damaligen Zeitpunkt noch nicht gelöst war. In der Baubewilligung wurde jedoch festgehalten, dass das Gebäude erst bezogen werden dürfe, wenn der Anschluss an die Kanalisation erfolgt sei. In der Folge entstand zwischen Zehnder und der Gemeinde Streit über die Erhebung eines Baubeitrags. Zehnder weigerte sich, einen solchen Baubeitrag zu entrichten. Der Gemeinderat teilte ihm daher am 9. Juli 1961 mit, dass er vom Bau der in Aussicht genommenen Kanalisationsleitung (Strang E) absehen werde, wenn Zehnder mit der Beitragsleistung nicht einverstanden sei. Am 10. August 1971 kamen die Parteien an einer gemeinsamen Sitzung überein, dass Zehnder einen Baubeitrag von Fr. 14'000.- statt des ursprünglich geforderten Betrages von Fr. 28'000.- entrichten werde. Das Sitzungsprotokoll wurde am 18. August 1971 versandt und von Zehnder am 25. August 1971 mit dem Vermerk "gelesen und einverstanden" unterzeichnet. In der Folge verweigerte Zehnder jedoch die Bezahlung der Abgabe. Er machte geltend, die Voraussetzungen für
BGE 105 Ia 207 S. 209
die Erhebung eines Baubeitrags gemäss Art. 14 des Kanalisationsreglements seien nicht erfüllt. Er habe sein Einverständnis zur Vereinbarung mit dem Gemeinderat nur gegeben, weil ihm dieser damit gedroht habe, dass die Kanalisation ohne die Leistung eines Baubeitrags nicht erstellt werde.
Der Gemeinderat von Birmenstorf verfügte am 4. Juni 1974, dass Zehnder gemäss Art. 14 des Kanalisationsreglements einen Baubeitrag von Fr. 14'000.- zu bezahlen habe. Gegen diese Verfügung rekurrierte Zehnder ohne Erfolg an das Baudepartement und das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.
Das Bundesgericht weist die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhobene Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer und die Gemeinde Birmenstorf haben am 10. August 1971 eine Vereinbarung über die Beitragsleistung, die Schaffung eines provisorischen Anschlusses für den Neubau des Beschwerdeführers sowie über die sofortige Erstellung des Kanalisationsstranges E geschlossen. Diese Übereinkunft bezieht sich auf Fragen, die vom öffentlichen Recht geregelt sind, und sie stellt daher einen öffentlichrechtlichen Vertrag dar (
BGE 103 Ia 509
).
Die neuere Rechtsprechung und Lehre anerkennt, dass öffentlichrechtliche Verträge auch stillschweigend zugelassen sein können, sofern sie vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen werden (
BGE 103 Ia 512
mit Verweisung auf ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 77/1958 II, S. 624a und weiteren Hinweisen). Vertragliche Vereinbarungen über die Erschliessung von Bauland - die Erstellung der Kanalisation für die Beseitigung der Abwasser stellt ein Teilerfordernis der Erschliessung zur Herbeiführung der Baureife eines Grundstückes dar - sowie über die mit der Erschliessung verbundenen Leistungen der Gemeinde und der Eigentümer und Bauherren kommen in der Praxis häufig vor (IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 77/1958 II, S. 187 a f.; ZWAHLEN, a.a.O., S. 545 a f.; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Nr. 46 I S. 283 lit. c;
BGE 103 Ia 34
;
BGE 95 I 418
). Sie ermöglichen es vielfach, eine Tatbestandsungewissheit zu beseitigen, "die, könnte sie nicht durch eine gütliche Verständigung geregelt werden, durch die zuständigen
BGE 105 Ia 207 S. 210
Instanzen in freier Würdigung und Überzeugung behoben werden müsste" (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 46, S. 280). Eine solche Ungewissheit liegt in der Regel bei Mehrkosten vor, wie sie unter baurechtlichen oder entschädigungsrechtlichen Gesichtspunkten oft ermittelt werden müssen. Eine Verständigung zwischen dem Gemeinwesen und dem Privaten erlaubt es in derartigen Fällen, ohne unverhältnismässigen Aufwand die Mehrkostenfrage einvernehmlich zu lösen.
b) Leistungen aus öffentlichrechtlichen Verträgen sind nach dem aargauischen Recht grundsätzlich auf dem Weg der verwaltungsrechtlichen Klage durchzusetzen (§ 60 Ziff. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 9. Juli 1968). Das gleiche Vorgehen sehen das Bundesrecht (
Art. 116 lit. b OG
) und die Verwaltungsrechtspflegegesetze zahlreicher Kantone vor (vgl. z.B. Art. 17 Ziff. 4 des bernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 22. Oktober 1961; § 162 Abs. 1 lit. a des luzernischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 3. Juli 1972; Art. 76 lit. a, 79 lit. a des st. gallischen Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege vom 16. Mai 1965). In diesem Verfahren können Einwendungen erhoben werden, mit denen die Gültigkeit des Vertrages bestritten wird. Sie können sich - grundsätzlich gleich wie im Falle einer privatrechtlichen Übereinkunft - auf das Zustandekommen des Vertrages beziehen; darüber hinaus kann geltend gemacht werden, dass der Vertrag seinem Inhalt nach gegen Vorschriften des öffentlichen Rechts verstosse und damit rechtswidrig sei. Wenn sich in der neueren Rechtsprechung und Lehre das Prinzip gefestigt hat, dass die Handlungsform des öffentlichrechtlichen Vertrages auch stillschweigend zugelassen sein kann, sofern sie vom Gesetz nicht ausdrücklich ausgeschlossen wird, so ändert das nichts am Grundsatz, dass das Gemeinwesen beim Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages gleichermassen an das materielle Recht gebunden ist, wie wenn es eine Verfügung erlassen würde, und dass es von den Bürgern namentlich keine Leistungen fordern kann, für welche eine gesetzliche Grundlage nicht gegeben ist. Die rechtliche Bindung der Behörden bedeutet aber nicht, dass die Fehlerhaftigkeit eines öffentlichrechtlichen Vertrages ohne weiteres zu dessen Ungültigkeit führe. Wie das Bundesgericht in
BGE 103 Ia 514
E. 4a hinsichtlich eines den Bürger begünstigenden Vertrages ausgeführt hat, sind die Rechtswirkungen einer inhaltlich fehlerhaften Vereinbarung
BGE 105 Ia 207 S. 211
aufgrund einer Abwägung zwischen dem Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts und dem Vertrauensschutzinteresse des Bürgers zu bestimmen. Ungültigkeit des Vertrages ist nur dann anzunehmen, wenn das Interesse an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts überwiegt. Im vorliegenden Fall steht nicht ein begünstigender, sondern ein den Bürger jedenfalls teilweise belastender Vertrag zur Diskussion. Es ist auch in diesem Falle anzunehmen, dass nicht jeder rechtliche Mangel geeignet sei, die Ungültigkeit des Vertrages zu bewirken, sondern dass diese Folge nur mit Hinblick auf derartige Rechtsfehler eintrete, die schwer genug sind, damit die Geltendmachung durch den Privaten, der dem Vertrag vorher seine Zustimmung erteilt hat, nicht als gegen Treu und Glauben verstossend erscheint. Insbesondere wird die Ungültigerklärung eines öffentlichrechtlichen Vertrages wegen inhaltlicher Mängel nur unter erschwerten Voraussetzungen in Frage kommen, wenn die Vereinbarung Vergleichscharakter trägt (vgl. auch die eingehende gesetzliche Regelung, die in § 59 des deutschen Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 25. Mai 1976 getroffen wurde). Wie es sich mit diesen Fragen verhält, braucht hier jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden, da die Gemeinde Birmenstorf auf die Einwendung des Beschwerdeführers hin, der Vertrag leide an einem Willensmangel und überdies seien die rechtlichen Voraussetzungen für die Erhebung eines Baubeitrags nicht gegeben, eine hoheitliche, auf dem Beschwerdeweg anfechtbare Beitragsverfügung erliess. Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, dass der Erlass einer Verfügung an sich unzulässig gewesen sei. Bei dieser Sachlage ist zu prüfen, ob der auf jener Verfügung beruhende Entscheid des Verwaltungsgerichts verfassungsmässig sei.
c) Es sei immerhin festgehalten, dass der Einwand des Beschwerdeführers unbehelflich gewesen wäre, sein Einverständnis zur Vereinbarung vom 10. August 1971, auf welche auch die Verfügung in Ziffer 2 verweist, sei durch eine unzulässige Drohung erreicht worden.
Ob ein öffentlichrechtlicher Vertrag an einem Willensmangel leide, ist unter Heranziehung der Bestimmungen des Obligationenrechts zu beurteilen. Diese finden ausserhalb des Privatrechts zwar keine direkte Anwendung, doch ist auf sie als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze insoweit abzustellen, als sich die Regelung auch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts
BGE 105 Ia 207 S. 212
als sachgerecht erweist (vgl.
BGE 99 Ib 121
E. 3b mit Hinweisen; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 225; IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 46, S. 283). Das ist hinsichtlich der Bestimmungen über die Drohung und die Geltendmachung der Willensmängel (
Art. 29-31 OR
) der Fall. Die Auslegung und Anwendung dieser Vorschriften prüft das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin jedoch nicht mit freier Kognition, sondern lediglich auf das Vorliegen von Willkür hin (vgl.
BGE 103 Ia 508
E. 1 hinsichtlich der Auslegung öffentlichrechtlicher Verträge).
Gemäss
Art. 31 OR
hat der durch Irrtum, Täuschung oder Furcht beeinflusste Teil binnen Jahresfrist dem andern zu eröffnen, dass er den Vertrag nicht halte. Die Frist beginnt im Falle der Furcht mit deren Beseitigung. Wie der Beschwerdeführer vorbringt, bestand für ihn die Furcht darin, dass die Gemeinde Birmenstorf den Strang E nicht erstelle. Entgegen seiner Annahme kann ohne Willkür davon ausgegangen werden, dass diese Furcht nicht erst mit der Erstellung des fraglichen Stranges dahingefallen sei, sondern bereits kurze Zeit nach dem Zustandekommen der am 10. August 1971 erzielten Vereinbarung. In der Folge erteilte der Gemeinderat nämlich den Auftrag zum Bau der Leitung, und es wird nicht geltend gemacht, dass er darauf noch hätte zurückkommen können. Unter diesen Umständen war die Jahresfrist zur Geltendmachung des Willensmangels am 8. Oktober 1973 längst abgelaufen. Es verhielte sich übrigens selbst dann nicht anders, wenn man annehmen wollte, die Furcht sei erst mit dem Anschluss der Liegenschaft an die Kanalisation beseitigt worden. Dieser Anschluss erfolgte nämlich im Mai oder Juni 1972, also ebenfalls mehr als ein Jahr vor dem Zeitpunkt, in welchem sich der Beschwerdeführer erstmals auf einen Willensmangel berief.
Der erhobene Einwand vermöchte auch in materieller Hinsicht nicht durchzudringen. Ein Willensmangel im Sinne von
Art. 29 OR
läge nur dann vor, wenn der Beschwerdeführer vom Gemeinderat widerrechtlich durch Erregung gegründeter Furcht zum Vertragsschluss bestimmt worden wäre. Das Verhalten des Gemeinderates war jedoch rechtmässig, was die Anrufung von
Art. 29 OR
ausschliesst (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 13 zu
Art. 29 OR
; BECKER, N. 3f zu
Art. 29 OR
). Wie das Verwaltungsgericht ohne Willkür ausführte, war der Gemeinderat nicht verpflichtet, den Bau des Stranges E sofort in Auftrag
BGE 105 Ia 207 S. 213
zu geben. Aufgrund der Erteilung der Baubewilligung im Jahre 1969 war er zwar nach Treu und Glauben gehalten, Hand zur Lösung der dem Beschwerdeführer entstandenen Probleme zu bieten, doch kam er dieser Verpflichtung nach mit der Aufnahme der Verhandlungen und der Bereitschaft, den Strang E vorzeitig zu erstellen, wenn der Beschwerdeführer die im Kanalisationsreglement vorgesehenen Baubeiträge entrichte. Der in geschäftlichen Belangen offenbar erfahrene Beschwerdeführer - er hatte auch wiederholt auf Auskünfte seines Rechtsberaters hingewiesen - besass im übrigen ausreichend Zeit, um sein Einverständnis zu bedenken, unterzeichnete er doch das am 18. August 1971 zugestellte Protokoll über die am 10. August 1971 erzielte Verständigung erst am 25. August 1971. Wenn er den Beitrag für ungerechtfertigt hielt, hätte er überdies schon im damaligen Zeitpunkt verlangen können, dass der Gemeinderat eine rekursfähige Verfügung erlasse. Von einer widerrechtlichen Erregung gegründeter Furcht kann daher keine Rede sein.
Im folgenden bleibt zu prüfen, ob der auf der Beitragsverfügung vom 4. Juni 1974 beruhende Entscheid des Verwaltungsgerichts verfassungsmässig sei.
3.
Nach Art. 14 des kommunalen Kanalisationsreglements kann der Gemeinderat von den interessierten Grundeigentümern über die Anschlussgebühr hinaus einen Baubeitrag erheben:
"für die vorzeitige Erstellung einer Gemeindekanalisation weit ausserhalb
dem bestehenden Kanalnetz oder für schlecht ausgenutzte Leitungen oder für
solche, die der Erschliessung von Spekulations-Baugrundstücken dienen..."
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe diese Vorschrift in unhaltbarer Weise angewandt und willkürlich angenommen, dass hinsichtlich des Kanalisationsstranges E die Voraussetzung einer "schlecht ausgenützten" Leitung erfüllt sei. Diese Rüge ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht konnte ohne Verstoss gegen
Art. 4 BV
davon ausgehen, dass die Gemeinde Birmenstorf den Kanalisationsstrang E im Interesse des Beschwerdeführers und in geringerem Masse in demjenigen von Felix Zehnder vorzeitig erstellt hatte, nämlich in den Jahren 1971 und 1972 anstatt erst im Jahre 1975, in dem Zeitpunkt, in dem die kantonale Ortsverbindungsstrasse ausgebaut wurde. Es bedarf keiner weiteren
BGE 105 Ia 207 S. 214
Begründung, dass es naheliegend und sachlich richtig gewesen wäre, den Kanalisationsstrang gleichzeitig mit dem Strassenausbau zu verwirklichen. Das Verwaltungsgericht konnte sodann gestützt auf vertretbare Gründe annehmen, dass der Kanalisationsstrang E bis zum Zeitpunkt der Erstellung des anschliessenden Teilstückes der Kanalisation im Jahre 1975 schlecht ausgenützt war. Die vom Beschwerdeführer selbst angeführte Tatsache, dass nach Erstellung des anschliessenden Teilstückes weitere Liegenschaften angeschlossen wurden, liess es ohne Verletzung von
Art. 4 BV
zu, von einer schlechten Ausnützung des Stranges E bis zum Zeitpunkt des Ausbaus der Kanalisation zu sprechen. Wenn das Verwaltungsgericht dem Antrag des Beschwerdeführers nicht entsprach, es sei festzustellen, wieviele Liegenschaften an den Strang E angeschlossen seien, so verletzte das
Art. 4 BV
nicht. Das Gericht konnte diesen Antrag als unerheblich erachten, da sich die schlechte Ausnützung des Stranges E mit Rücksicht auf die vorzeitige Erstellung bejahen liess. Bei dieser Sachlage war nicht entscheidend, wieviele Liegenschaften später, nach Erstellung des weiteren Teilstückes, angeschlossen wurden.


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Urteilskopf
85 IV 125
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 mal 1959 en la cause Annen contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Misshandlung eines Kindes;
Art. 134 StGB
. Wann erleidet die Gesundheit oder geistige Entwicklung eines Kindes eine Schädigung oder schwere Gefährdung? (Erw. 1).
Einfache Körperverletzung; Eventualvorsatz; die Verfolgung wegen einfacher Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
setzt einen Antrag voraus (Erw. 2 und 3).
Anwendung des
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
(sofern es sich beim Opfer um einen Wehrlosen handelt), wenn die Verletzung durch eine Überschreitung des Züchtigungsrechts verursacht wird (Änderung der Rechtsprechung; Erw. 4-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 85 IV 125 S. 125
Résumé des faits:
A.-
Le 8 juillet 1958, Annen s'étant aperçu qu'on lui avait pris 80 fr., accusa du vol son fils Daniel, âgé de onze ans, mais fortement retardé dans son développement intellectuel. Le garçon ayant nié, le père, saisi d'une colère violente, le frappa au moyen d'une ceinture de cuir. Daniel quitta alors la maison paternelle et, n'osant pas y rentrer, fut trouvé par la police dans la rue, à 22 h. 50, et ramené chez ses parents. Un médecin l'examina le lendemain et écrivit notamment dans son certificat:
Le dos en son entier et la région derrière l'oreille droite sont couverts d'ecchymoses, dont quelques-unes sont enflées et couvertes de cloques. Le bras gauche est transformé en une ecchymose unique...
BGE 85 IV 125 S. 126
Le 12 juillet suivant, Daniel fut admis au Home Eben-Hézer, à Lausanne, où l'on constata qu'il présentait quelques ecchymoses dans le dos, mais qu'il n'avait pas subi de préjudice dans sa santé.
B.-
Le 23 décembre 1958, le Tribunal de police de Morges condamna Annen à un mois d'emprisonnement pour avoir fait subir des lésions corporelles simples à une personne sans défense (art. 123 ch. 1 al. 2 CP).
Le 9 février 1959, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois rejeta un recours formé par Annen contre ce jugement.
C.-
Annen s'est pourvu en nullité; il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci prononce l'acquittement.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Résumé.) Les coups donnés par Annen à son fils ont été suffisamment nombreux et violents pour causer des lésions étendues, mais relativement superficielles, puisqu'au bout de quatre jours, il ne subsistait plus que quelques ecchymoses dans le dos. La santé ni le développement intellectuel de l'enfant n'ont été "gravement compromis", c'est-à-dire mis en danger (art. 134 ch. 1 CP), car il n'apparaissait pas très probable que la première subirait un dommage sérieux ou que le second serait sérieusement détourné de son cours normal par les mauvais traitements infligés. De plus, il est constant que ces biens n'ont effectivement point subi d'atteinte sérieuse. L'art. 134 CP n'était donc pas applicable (RO 80 IV 105).
2.
(Résumé.) En revanche, l'enfant a subi, dans son intégrité corporelle, des atteintes qui constituent des lésions simples (art. 123 ch. 1 CP), car elles n'étaient pas de celles que produisent en général un coup peu violent (cas minimes: RO 72 IV 21).
Annen devait savoir que ses actes entraîneraient presque nécessairement des lésions corporelles et, même s'il n'a pas précisément voulu ce résultat, il l'a tout au moins accepté
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comme tel, de sorte qu'il a agi par dol éventuel (cf. RO 74 IV 83).
3.
(Résumé.) Aucune plainte n'ayant été portée contre Annen, il ne peut en tout cas être puni en vertu de l'art. 123 ch. 1 al. 1 CP.
4.
La condamnation ne pouvait dès lors être fondée que sur l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP, qui prescrit la poursuite d'office lorsque le délinquant a fait usage du poison, d'une arme ou d'un instrument dangereux, ou si la victime était hors d'état de se défendre. La cour cantonale a admis que Daniel Annen s'était trouvé dans ce dernier cas. Il faut examiner si cette opinion est justifiée.
a) Dans son arrêt Piquerez, la cour de céans a dit qu'un enfant de quatre ans, battu par son père, même s'il avait subi des lésions corporelles simples, ne pouvait être considéré comme "hors d'état de se défendre", le père ayant, en principe, le droit de correction; elle en a conclu que, dans ce cas, la poursuite ne pouvait avoir lieu d'office (RO 80 IV 108).
Cependant, le fait que l'auteur exerce son droit de correction n'exclut pas que la victime soit "hors d'état de se défendre" (LOGOZ: comm. ad art. 123 CP, n. 4, lit. c; WAIBLINGER: ZBJV 1956, p. 252 ss.). L'exercice de ce droit n'est pas sans rapport avec la capacité de résistance de l'enfant. Mais ce rapport n'est pas tel que l'a jugé la cour de céans dans son arrêt Piquerez; au contraire, loin qu'elle soit toujours en état de se défendre lorsqu'elle est soumise à l'autorité de l'auteur, la victime, dans cette hypothèse, aura en général d'autant plus de peine à résister qu'elle se trouve dans une plus grande sujétion. On ne saurait toutefois formuler de règle absolue sur ce point et l'on en décidera dans chaque cas sur le vu de toutes les circonstances.
A la vérité, il pourrait paraître préférable, dans l'intérêt même de l'enfant et suivant sa situation personnelle et familiale, que l'action pénale ne soit pas ouverte d'office contre le détenteur du droit de correction, mais dépende
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d'une plainte dont le dépôt serait nécessairement contrôlé par l'autorité tutélaire (GILLIÉRON: Revue pénale suisse, t. 70, p. 90 ss.; GERMANN: ibid., p. 96). Cependant, le texte même de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP ne permet pas de tenir compte de cette circonstance. Car il soumet à la poursuite d'office tous les cas où la victime était hors d'état de se défendre, sans faire aucune exception. On ne saurait en introduire une par le seul motif qu'elle apparaîtrait désirable. Du reste, une décision contraire laisserait subsister le même inconvénient dans les cas nombreux où, comme dans la présente espèce, on peut se demander si l'art. 134 CP n'est pas applicable, de sorte qu'en tout cas la poursuite doit être engagée d'office, même si l'inculpé ne se trouve en définitive punissable qu'en vertu de l'art. 123 ch. 1 al. 1 et que, faute de plainte, l'abandon de la poursuite s'impose.
Ainsi, lorsque c'est dans l'exercice de son droit de correction que l'auteur a infligé des lésions corporelles à la victime, ce droit entre en ligne de compte tout d'abord comme facteur qui peut diminuer ou exclure les possibilités de résistance de l'enfant. Mais il doit aussi être envisagé sous son aspect d'excuse absolutoire; il s'agit alors de savoir si l'auteur l'a outrepassé ou non. En tout cas, envisagé du point de vue du droit pénal, ses limites doivent être fixées d'une façon large; tous les excès justifiant une intervention de l'autorité tutélaire n'appellent pas nécessairement celle du juge pénal.
b) La poursuite devait donc avoir lieu d'office en l'espèce si, comme l'a admis la cour cantonale, Daniel Annen s'est trouvé hors d'état de se défendre lorsque son père lui a fait subir des lésions corporelles.
Est "hors d'état de se défendre", celui qui n'est pas en mesure de se soustraire aux effets dommageables des actes dont il est l'objet (cf. HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil, I, p. 38). Les termes employés par le législateur n'impliquent donc pas que l'incapacité visée découle de particularités physiques ou psychiques telles que l'âge, la faiblesse corporelle, la maladie ou l'infirmité.
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Le plus souvent toutefois, ce seront bien des causes physiques ou psychiques qui seront décisives. La loi n'exige pas non plus que la victime soit hors d'état de se soustraire à n'importe quelle attaque; il suffit qu'elle ne puisse se défendre avec quelques chances de succès contre son agresseur et contre le dommage dont il la menace.
C'est en raison de la bassesse que l'acte révèle chez l'auteur et de la protection dont la victime a particulièrement besoin que le législateur a prévu la poursuite d'office (ZÜRCHER, Erläuterungen zum Vorentwurf vom April 1908, p. 133).
c) En l'espèce, Daniel Annen, alors âgé de onze ans, mais qui n'avait que le développement mental d'un enfant beaucoup plus jeune, était hors d'état de se soustraire aux excès du droit de correction dont il a été la victime. Un enfant de onze ans n'est physiquement pas capable de résister aux attaques d'un adulte, surtout lorsque celui-ci s'abandonne à une violente colère. Cette colère rendait le recourant peu accessible aux représentations raisonnables qu'on aurait pu lui faire; venant de son fils, sur lequel il avait autorité, de telles représentations n'auraient point eu d'effets et auraient même risqué de lui paraître déplacées et d'augmenter encore son irritation. L'enfant du reste était d'autant moins capable d'en concevoir qu'il n'avait pas - et de loin - atteint le développement qui correspond d'habitude à son âge. Enfin, même si le père était d'habitude juste et affectueux, l'enfant, surpris par le débordement de la colère paternelle, pouvait fort bien être paralysé par une crainte invincible et par une impuissance qu'augmentait encore le sentiment de sa subordination normale et habituelle. Qu'il ait été terrorisé, sa fugue le prouve: depuis le milieu du jour et jusqu'à l'heure tardive où la police l'a trouvé errant, il n'a pas osé rentrer à la maison, ce qui n'aurait pas été le cas si les liens d'affection et de confiance qui doivent exister entre un enfant et son père avaient peu à peu repris leur emprise et chassé ou suffisamment adouci sa crainte. Il faut donc admettre que
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l'enfant s'est trouvé hors d'état de se défendre contre les sévices dont il a été l'objet.
5.
Le traitement brutal infligé à son fils outrepassait le droit de correction que l'art. 278 CC conférait à Annen comme détenteur de la puissance paternelle. Sans doute une correction sévère pouvait-elle être indiquée en l'espèce; une certaine violence n'aurait, dans ce cas, pas nécessairement entraîné de suites pénales. Mais, même si l'enfant avait commis et niait mensongèrement le vol qu'on lui reprochait, la force et le nombre des coups donnés étaient manifestement disproportionnés à la faute. Il ne pouvait plus s'agir d'une mesure éducative, mais d'un abus et d'un excès, qui justifiaient non seulement l'intervention de l'autorité tutélaire pour la protection de l'enfant (art. 283 ss. CC), mais encore celle du juge pénal.
6.
Annen ayant, par un abus de son droit de correction, fait subir à dessein (dol éventuel) des lésions corporelles simples à une personne hors d'état de se défendre, devait être condamné en vertu de l'art. 123 ch. 1 al. 2 CP, de sorte que l'arrêt attaqué, fondé sur cette disposition légale, ne viole pas le droit fédéral.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale:
Rejette le pourvoi.