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Urteilskopf
87 I 275
47. Urteil vom 12. Juli 1961 i.S. Filmklub Luzern gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Filmzensur; Vereins- und Pressfreiheit, Willkür, rechtsungleiche Behandlung.
1. Das Bundesgericht kann die kantonalen Behörden anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis zu erteilen (Erw. 1).
2. Zulässigkeit und Tragweite einer Vereinbarung zwischen den Behörden und einem Filmklub über die Handhabung der Filmzensur? (Erw. 2).
3. Anwendung der für öffentliche Filmvorführungen vorgeschriebenen Vorzensur auf die von einem Filmklub ausschliesslich für seine Mitglieder veranstalteten Vorführungen. Verletzung des kantonalen Rechts und des allgemeinen Grundsatzes, dass die Privatsphäre der polizeilichen Kontrolle entzogen ist? (Erw. 3 a.) Verletzung der Vereinsfreiheit oder der Pressfreiheit? (Erw. 3 b und 4.)
4. Unterstehen die Vorführungen des Filmklubs der Zensur, so gebietet die Rechtsgleichheit, dass ihm auch die den Kinobesitzern eingeräumten kantonalen Rechtsmittel gegen Zensurmassnahmen zur Verfügung stehen müssen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 87 I 275 S. 276
A.-
Aus dem luzern. Lichtspielgesetz (LSpG) vom 3. März 1942 sind folgende Bestimmungen hervorzuheben:
§ 1. Geltungsbereich. Dieses Gesetz findet Anwendung auf alle öffentlichen Lichtspielaufführungen und ihre Vorbereitung, sowie auf jede sonstige Verwendung von Filmen zu Vorführungszwecken, einschliesslich den sogenannten Schmalfilmen. Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften können sinngemäss den für die öffentlichen Vorführungen geltenden Vorschriften unterstellt werden; der Regierungsrat kann über diese Vorführungen besondere Bestimmungen erlassen.
§ 15 Abs. 1. Sittenpolizeiliche Vorschriften.
Es ist verboten, Filme herzustellen, zu verkaufen, zu vermieten, vorrätig zu halten oder öffentlich vorzuführen, die vermöge der dargestellten Vorgänge oder der Art der Darstellung geeignet sind, die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit zu gefährden, das sittliche, religiöse oder nationale Empfinden zu verletzen, eine verrohende Wirkung auszuüben oder zu Verbrechen anzureizen.
§ 18 Abs. 1. Sittenpolizeiliche Filmkontrolle.
Sämtliche nach § 1 dieses Gesetzes zur Vorführung gelangenden Filme unterliegen der Kontrolle einer vom Regierungsrat zu ernennenden Kontrollkommission. Über die Durchführung der Kontrolle erlässt der Regierungsrat auf dem Verordnungswege besondere Vorschriften.
Die am 8. Juli 1943 erlassene Vollziehungsverordnung zum LSpG (VV) enthält in den §§ 27-33 Vorschriften über die Filmkontrolle. Danach ernennt der Regierungsrat eine aus 7-11 Mitgliedern bestehende Kontrollkommission. Deren Präsident bezeichnet für die Prüfung der Filme abwechslungsweise in der Regel je zwei Mitglieder als Prüfungskommission, welche unter Vorbehalt des Rekurses an die Gesamtkommission deren Rechte ausüben (§ 27). Ohne
BGE 87 I 275 S. 277
vorherige Bewilligung der Kontroll- oder Prüfungskommission darf kein Film aufgeführt werden (§ 28). Über die Rechtsmittel bestimmt § 31 VV:
Die Verfügungen der Prüfungskommission können vom Besitzer des Lichtspieltheaters und jedem Mitglied der Kontrollkommission mit schriftlicher Eingabe an die Kontrollkommission weitergezogen werden.
Der Entscheid der Kontrollkommission kann innert 10 Tagen an den Regierungsrat rekurriert werden.
Ferner bestimmt § 35 VV über die Filmvorführungen in Vereinen:
Das Militär- und Polizeidepartement kann bei Vorführungen von Filmen in Vereinen, Klubs oder andern Gesellschaften vorliegende Verordnung ganz oder teilweise zur Anwendung bringen.
B.-
Der im Jahre 1945 gegründete "Filmklub Luzern" ist ein Verein im Sinne der
Art. 60 ff. ZGB
. Über den Zweck bestimmt Art. 2 der Statuten:
Der Klub erstrebt die Förderung des guten Films und der Kenntnis der Filmgeschichte, sowie die Hebung des Kritikvermögens im Dienste des Films.
Der Klub nimmt zu diesem Zweck Stellung zu Filmaufführungen, übernimmt das Patronat über wertvolle Filme, veranstaltet Sonder-Filmvorführungen und diskutiert Filmfragen. Er schenkt seine Aufmerksamkeit auch der Erziehung der Jugend zum aufgeschlossenen Filmsehen.
Die Mitgliedschaft können Personen nach Vollendung des 18. Altersjahres erwerben (Art. 3 der Statuten). Zur Zeit zählt der Filmklub über 700 Mitglieder und beträgt der Mitgliederbeitrag Fr. 15.- für Einzelpersonen und Franken 25.- für Ehepaare. Die Mitglieder haben gegen Vorweisung der mit Photographie und Unterschrift versehenen Ausweiskarte freien Eintritt zu 12-18 Filmvorführungen im Jahr, die in einem Lichtspieltheater veranstaltet und zu denen nur Vereinsmitglieder zugelassen werden. Den Vorführungen geht ein kurzes Einführungsreferat voraus; nachher trifft sich ein kleiner Teil der Mitglieder zu zwanglosem Gedankenaustausch. Diskussionsabende über gezeigte Filme oder allgemeine Filmfragen wurden in den
BGE 87 I 275 S. 278
letzten Jahren wegen zu geringer Teilnahme der Mitglieder nicht mehr veranstaltet.
Der Filmklub nahm gegenüber den Behörden wiederholt, jedoch ohne Erfolg den Standpunkt ein, dass seine Vorführungen in geschlossener Gesellschaft stattfinden und daher der Vorzensur nicht unterworfen seien. Im Januar 1954 kam es im Anschluss an einen gegen ein Zensurverbot erhobenen Rekurs zu einer Aussprache zwischen dem Vorstand des Filmklubs und dem Vorsteher des kantonalen Militär- und Polizeidepartements, deren Ergebnis in einem Schreiben des Filmklubs an den Präsidenten der kantonalen Filmkontrollkommission vom 12. Februar festgehalten ist. Danach wurde u.a. für Filme, die voraussichtlich nicht zu beanstanden sind, die Mit- statt der Vorzensur vorgesehen, jedoch die nochmalige Zensurierung der für die öffentliche Vorführung in Kinos verbotenen Filme vorbehalten. Ferner wurde vereinbart, dass bei der Zensurierung der Klubfilme grundsätzlich ein largerer Massstab als für öffentliche Vorführungen angewandt werde, während der Filmklub den Charakter der geschlossenen Veranstaltung durch eine seriöse Kontrolle der Mitgliedschaftsausweise sichern werde. Schliesslich wurde festgehalten, dass diese Neuregelung Versuchscharakter habe und keine Änderung der grundsätzlichen Einstellung der Beteiligten bedeute.
C.-
Am 9. Januar 1959 verbot eine aus zwei Zensoren bestehende Prüfungskommission die öffentliche Aufführung des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" wegen Verletzung des sittlichen Empfindens. In der Folge ersuchte der Filmklub um die Bewilligung zur Vorführung dieses Films. Die Filmkontrollkommission wies das Gesuch nach Besichtigung des Films am 6. Mai 1960 ab und auferlegte dem Filmklub die Fr. 98.- betragenden Zensurkosten. Der Filmklub rekurrierte hiegegen mit dem Antrag, es sei die Vorführung des Films im Filmklub zu bewilligen und die Vorzensur für Filme, die im Filmklub aufgeführt werden, überhaupt aufzuheben.
BGE 87 I 275 S. 279
Durch Entscheid vom 23. Februar 1961 wies der Regierungsrat des Kantons Luzern den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat, indem er zur Begründung ausführte:
a) Die Rekurslegitimation sei nach dem klaren Wortlaut von § 31 VV auf die Mitglieder der Kontrollkommission und die Besitzer von Lichtspieltheatern beschränkt und beim Filmklub nicht gegeben. Soweit das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" angefochten werde, könne daher auf den Rekurs nicht eingetreten werden.
b) § 15 LSpG und die Vorzensur der Filme seien vom Standpunkt des
Art. 31 BV
aus nicht zu beanstanden. Zweifellos sei die polizeiliche Kontrolle auf Filme beschränkt, die öffentlich vorgeführt werden (§ 1 und 15 LSpG). Die Vorführung eines Films in streng privatem Rahmen, z.B. im Familienkreis, sei der polizeilichen Zensur in jeder Form entzogen. Ob dies auch für die Vorführung in einem Verein, einem Klub oder irgend einer Gesellschaft gelte, müsse von Fall zu Fall geprüft werden. Der Filmklub weise einen zahlenmässig grossen und fluktuierenden Mitgliederbestand auf und nehme praktisch jedermann als Mitglied auf. Daher könne er nicht als geschlossene Gesellschaft gelten. Er sei auch keine Gesellschaft von Filmsachverständigen, die durch die Zensur in ihrer wissenschaftlichen Tätigkeit gehemmt werde. Es gehe nicht an, dass sich jemand einen für die öffentliche Vorführung verbotenen Film durch Bezahlung eines Vereinsbeitrags zugänglich mache. Das Begehren um Aufhebung der Vorzensur für die im Filmklub gezeigten Filme sei daher abzuweisen.
D.-
Gegen diesen Entscheid hat der Filmklub Luzern staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, die Vorzensur seiner geschlossenen Vorführungen sei aufzuheben, eventuell sei der Regierungsrat zu verhalten, auf die Beschwerde des Filmklubs gegen das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" materiell einzutreten, subventuell sei das Verbot dieses Films für den Filmklub
BGE 87 I 275 S. 280
aufzuheben. Zur Begründung werden im wesentlichen folgende Rügen erhoben:
a) Der Regierungsrat habe die im Jahre 1954 getroffene Vereinbarung und damit
Art. 4 BV
insbesondere dadurch verletzt, dass er den Filmklub nicht mehr als geschlossene Gesellschaft anerkenne.
b) Ob die Vorzensur mit
Art. 31 BV
vereinbar sei, könne dahingestellt bleiben. Gegenüber dem Beschwerdeführer verstosse sie jedenfalls gegen
Art. 4 und 56 BV
, da polizeiliche Präventivmassnahmen gegen Vereine grundsätzlich unzulässig seien und die streng geschlossenen Veranstaltungen im Filmklub die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit in keiner Weise gefährden könnten.
c) Die Vorzensur kultureller Filmarbeit verstosse auch gegen
Art. 55 BV
.
d) Indem der Regierungsrat auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" nicht eingetreten sei, habe er dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör verweigert und ihn im Verhältnis zu den Kinobesitzern rechtsungleich behandelt.
e) Die Annahme, der genannte Film verletze das sittliche Empfinden, beruhe auf einem Ermessensmissbrauch und verstosse gegen
Art. 4 und 55 BV
.
Die nähere Begründung dieser Rügen ist, soweit notwendig, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Luzern beantragt die Abweisung der Beschwerde. Auf seine Ausführungan wird in den Erwägungen zurückgekommen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Rechtsprechung kann das Bundesgericht eine kantonale Behörde anweisen, eine zu Unrecht verweigerte Polizeierlaubnis zu erteilen (
BGE 82 I 111
Erw. 6,
BGE 84 I 113
Erw. 3 und
BGE 87 I 116
Erw. 1b). Der Beschwerdeführer beanstandet, dass ihm der Regierungsrat nicht gestattet, seinen Mitgliedern Filme ohne vorherige Bewilligung
BGE 87 I 275 S. 281
der Kontrollkommission vorzuführen, eventuell, dass ihm die Bewilligung zur Vorführung des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" nicht erteilt wird. Die Beschwerdebegehren sind daher auch zulässig, soweit sie über den Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Entscheids hinausgehen.
2.
Nachdem die Anwendung der Vorzensur auf die Vorführungen des Filmklubs wiederholt zu Anständen geführt hatte, kam es im Januar 1954 zu einer Aussprache, an der sich der Vereinsvorstand mit dem Vorsteher des kantonalen Militär- und Polizeidepartements über verschiedene Punkte einigte. Der Beschwerdeführer erblickt hierin einen öffentlich-rechtlichen Vertrag über die Ausgestaltung einer Polizeimassnahme und wirft dem Regierungsrat vor, diesen Vertrag in mehrfacher Hinsicht verletzt und damit einen Willkürakt begangen zu haben. Der Regierungsrat anerkennt das Vorliegen einer Abmachung, behauptet aber, diese sei von den Behörden in jeder Beziehung eingehalten worden.
Inwieweit öffentlich-rechtliche Verträge auf dem Gebiete des Polizeirechts mit dessen zwingendem Charakter vereinbar sind, ist umstritten (vgl.
BGE 78 II 27
Erw. 5/6 und die hieran geübte Kritik von IMBODEN, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, ZSR 1958 S. 70 a-74 a sowie ZWAHLEN, Le contrat de droit administratif, ZSR 1958 S. 486 a). Erforderlich ist jedenfalls, dass das Gesetz solche Verträge ausdrücklich oder doch stillschweigend zulässt (
BGE 78 II 27
). In dieser Beziehung fällt vorliegend in Betracht, dass § 1 LSpG den Regierungsrat zum Erlass besonderer Bestimmungen über Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften ermächtigt und der Regierungsrat seinerseits in § 35 VV bestimmt hat, das Militär- und Polizeidepartement könne die VV auf solche Vorführungen ganz oder teilweise zur Anwendung bringen, womit dem Departement inbezug auf die Handhabung der Zensur über solche Vorstellungen ein Ermessen eingeräumt wird, das an sich Raum für eine vertragliche
BGE 87 I 275 S. 282
Ordnung lässt. Die Frage, ob und inwieweit die Hand habung der Filmzensur Gegenstand eines Vertrages sein kann, welche Rechtswirkungen ein solcher Vertrag entfaltet und unter welchen Voraussetzungen ihn die Behörden auflösen können, braucht indessen nicht entschieden zu werden. Bei der vorliegenden Einigung wurde nämlich festgehalten, dass die damit vereinbarte Regelung Versuchscharakter trage und keine Änderung der grundsätzlichen Einstellung der Beteiligten bedeute. Damit hat sich offenbar jede Partei das Recht vorbehalten, jederzeit vom Vertrag zurückzutreten und die Herstellung des nach ihrer Auffassung gesetz- und verfassungsmässigen Zustandes zu verlangen.
Nicht anders würde es sich verhalten, wenn man das Abkommen, mangels Zulässigkeit einer vertraglichen Regelung, als Verfügung aufrecht erhalten wollte, da es sich dabei nicht um eine Verfügung handeln würde, durch welche wohlerworbene Rechte begründet werden und auf welche die Verwaltungsbehörden nicht mehr zurückkommen dürfen (vgl.
BGE 79 I 6
/7 mit Verweisungen). Selbst wenn daher die derzeitige Handhabung der Zensur durch die luzernischen Behörden im allgemeinen und das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" mit den im Abkommen von 1954 aufgestellten Grundsätzen nicht in Einklang stehen sollten, so läge hierin keine Vertragsverletzung und noch weniger ein Willkürakt.
3.
§ 15 LSpG verbietet die öfffentliche Vorführung von Filmen, die vermöge der dargestellten Vorgänge oder der Art der Darstellung geeignet sind, die öffentliche Ordnung und Sittlichkeit zu gefährden, das sittliche, religiöse oder nationale Empfinden zu verletzen, eine verrohende Wirkung auszuüben oder zu Verbrechen aufzureizen. Dass diese Bestimmung verfassungswidrig sei, macht der Beschwerdeführer mit Recht nicht geltend. Es handelt sich um eine gewerbepolizeiliche Beschränkung, welche der Wahrung öffentlicher Interessen dient und angesichts der starken Wirkungen, die der Film auf einen
BGE 87 I 275 S. 283
grossen Teil der Zuschauer ausübt, als gerechtfertigt erscheint (
BGE 87 I 117
/8 und dort angeführte frühere Urteile).
Um dem Verbot des § 15 Nachachtung zu verschaffen, schreibt § 18 LSpG die Kontrolle sämtlicher nach § 1 zur Aufführung gelangender Filme durch eine Kontrollkommission vor. Wie diese Kontrolle durchzuführen ist, sagt § 18 LSpG nicht; er ermächtigt vielmehr den Regierungsrat, hierüber auf dem Verordnungswege besondere Vorschriften zu erlassen. Gestützt hierauf hat der Regierungsrat die sogenannte Vor- oder Präventivzensur eingeführt, indem er in § 28 VV bestimmte, dass ohne Bewilligung der Kontroll- oder Prüfungskommission kein Film aufgeführt werden darf. Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall des Polizeiverbots mit Erlaubnisvorbehalt (FLEINER, Institutionen S. 406, AEPPLI, Die Filmzensur in der Schweiz, Diss. Zürich 1949 S. 41). Das Bundesgericht hat im nicht veröffentl. Urteil vom 14. Juni 1918 i.S. Burckhardt c. Luzern entschieden, dass diese Art der Kontrolle aus dem Gesichtswinkel des
Art. 31 BV
nicht zu beanstanden sei, und es hat diese Auffassung noch in letzter Zeit beiläufig bestätigt (
BGE 78 I 309
Abs. 4 und
BGE 87 I 118
Abs. 2). Der Beschwerdeführer bezweifelt, ob die Vorzensur mit
Art. 31 BV
vereinbar sei, erklärt jedoch, dies könne dahingestellt bleiben. Die Beschwerde richtet sich nur dagegen, dass auch die ausschliesslich für die Mitglieder des Filmklubs veranstalteten Vorführungen dieser Zensur unterstellt werden.
a) Die Anwendung der Vorzensur auf diese Vorstellungen verstösst jedenfalls nicht gegen den Wortlaut oder Sinn des LSpG und der VV noch gegen die allgemeinen für polizeiliche Einschränkungen geltenden Grundsätze.
Nach § 1 LSpG können "Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften sinngemäss den für die öffentlichen Vorführungen geltenden Vorschriften unterstellt werden" und kann der Regierungsrat über solche Vorführungen besondere Bestimmungen
BGE 87 I 275 S. 284
erlassen. Das gestattet nicht nur die Anwendung der sittenpolizeilichen Vorschriften des § 15 LSpG auf diese Vorführungen, sondern auch deren Unterstellung unter die gestützt auf § 18 LSpG eingeführte und in den §§ 27 ff. VV näher geregelte Vorzensur. Von einer Verletzung des kantonalen Rechts kann umso weniger die Rede sein, als die Filmkontrolle gegenüber dem Beschwerdeführer nicht in gleicher Weise wie gegenüber gewerblichen Kinobetrieben, sondern in der Weise bloss "sinngemäss" gehandhabt wird, dass in gewissen Fällen auf die Vorzensur verzichtet und die Mitzensur bewilligt und gelegentlich die Vorführung sonst verbotener Filme gestattet wird.
Polizeiliche Beschränkungen sind, wie allgemein anerkannt ist, nur zum Schutze öffentlicher Interessen zulässig; das Privatleben und die private Sphäre sind der polizeilichen Regelung und Kontrolle grundsätzlich entzogen, soweit sie sich nicht in die Öffentlichkeit auswirken (FLEINER, Institutionen S. 400 f., MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit S. 99 f.). Der angefochtene Entscheid erklärt daher mit Recht, die Vorführung eines Films in streng privatem Rahmen, wie z.B. im Familienkreis, sei der polizeilichen Zensur in jeder Form entzogen. Die Vorführungen in Vereinen und Gesellschaften nehmen eine gewisse Mittelstellung zwischen den rein privaten Vorführungen und den jedermann zugänglichen Vorführungen in Lichtspieltheatern ein. Wann Veranstaltungen in Vereinen und Gesellschaften im Hinblick auf die Zulässigkeit polizeilicher Regelung und Kontrolle als geschlossen und privat, wann als öffentlich zu gelten haben, lässt sich nicht nach einer festen Formel bestimmen, sondern ist im Einzelfall zu entscheiden, wobei vor allem die Art und Grösse des Personenkreises, aber auch die Natur des in Frage stehenden polizeilich geschützten Rechtsgutes in Betracht kommen. Die Privatsphäre und das Privatleben fallen im allgemeinen mit der Privatwohnung und dem, was in deren vier Wänden geschieht, zusammen (FLEINER und MARTI a.a.O., AEPPLI a.a.O. S. 27). Es erscheint daher als richtig, es mit dem Begriff der geschlossenen, der Privatsphäre
BGE 87 I 275 S. 285
zuzurechnenden Veranstaltung streng zu nehmen, zumal wenn es um das Rechtsgut der öffentlichen Sittlichkeit geht. Nun zählt der Filmklub Luzern über 700 Mitglieder. Die Mitgliedschaft ist, von der Vollendung des 18. Lebensjahres abgesehen, an keine andere Voraussetzung geknüpft als an die Bezahlung eines für Einzelpersonen Fr. 15.- und für Ehepaare Fr. 25.- betragenden Jahresbeitrages, der angesichts des dafür gebotenen freien Eintritts zu 12-18 Filmvorführungen als bescheiden erscheint und sich durchaus mit dem Abonnementspreis, wie er für Theatervorstellungen, Vortragsreihen usw. üblich ist, vergleichen lässt. Die Annahme, dass die Filmvorführungen für die Mitglieder eines solchen Vereins nicht wie private Aufführungen im Familienkreis oder in streng privatem Rahmen zu behandeln, sondern den zur Wahrung der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit bei öffentlichen Aufführungen aufgestellten Beschränkungen zu unterstellen seien, lässt sich mit guten Gründen vertreten. Einmal ist die Besucherzahl, mag sie auch in der Regel erheblich kleiner sein als bei den allgemein zugänglichen, meist während einer Woche oder länger wiederholten Vorführungen der Kinobetriebe, doch mit rund 700 nicht unbeträchtlich. Sodann darf in Betracht gezogen werden, dass Jugendliche und andere Personen, auf welche die für die öffentliche Vorführung verbotenen Filme einerseits eine besondere Anziehungskraft, anderseits eine schädliche Wirkung ausüben, durch Bezahlung des verhältnismässig niedrigen Jahresbeitrages Mitglied des Filmklubs werden und sich damit Zutritt zu solchen Filmen verschaffen können. Angesichts der Grösse des Filmklubs, seiner auf die Veranstaltung von Filmvorführungen beschränkten Tätigkeit und der leicht zu erfüllenden Voraussetzungen des Mitgliedschaftserwerbs erscheint es sachlich gerechtfertigt, die in den §§ 15 und 18 LSpG vorgesehene und in der Form der Vorzensur durchgeführte sittenpolizeiliche Filmkontrolle auch auf die Vorführungen des Filmklubs für seine Mitglieder auszudehnen.
b) Dieser Kontrolle vermag sich der Beschwerdeführer
BGE 87 I 275 S. 286
auch nicht unter Berufung auf die in
Art. 56 BV
gewährleistete Vereinsfreiheit zu entziehen.
Art. 56 BV
garantiert die Verfolgung beliebiger Zwecke und die Anwendung beliebiger Mittel, sofern sie nicht rechtswidrig oder staatsgefährlich sind. Der Zweck des Beschwerdeführers, die "Förderung des guten Films und der Kenntnis der Filmgeschichte sowie die Hebung des Kritikvermögens im Dienste des Films" ist zweifellos erlaubt. Auch ist die Veranstaltung von Filmvorführungen für seine Mitglieder, auf die sich die Vereinstätigkeit zur Zeit beschränkt, an sich weder rechtswidrig noch staatsgefährlich. Daraus folgt aber nicht, dass diese Vorführungen von der sittenpolizeilichen Filmkontrolle gemäss §§ 15 und 18 LSpG sowie 27 ff. VV befreit wären. Auch die Vereine unterstehen dem allgemeinen Polizeirecht (BURCKHARDT, Komm. der BV S. 524; NEF, Die Vereinsfreiheit, Jur. Kartothek Nr. 698 unter Ziff. IV; ABDERHALDEN, Die Vereinsfreiheit, Diss. Bern 1938 S. 99). Das heisst zunächst, dass die allgemein aus polizeilichen Gründen verbotenen Handlungen auch den Vereinen nicht erlaubt sind, wie das Bundesgericht wiederholt erklärt hat (BGE 7 S. 667,
BGE 42 I 10
Erw. 4,
BGE 44 I 142
/3,
BGE 53 I 354
Erw. 2), und sodann, dass die Vereine den allgemeinen polizeilichen Beschränkungen der Freiheit unterworfen werden können und in dieser Beziehung keine Vorzugsstellung geniessen. Wenn daher ein Kanton den Betrieb einer Wirtschaft und insbesondere den Ausschank alkoholischer Getränke im Interesse des öffentlichen Wohls von der Einholung einer Polizeierlaubnis abhängig macht, durch Festsetzung von Schliessungszeiten zeitlich begrenzt und einer polizeilichen Aufsicht unterwirft, so dürfen diese Beschränkungen auf die von einem Verein betriebene Wirtschaft auch dann, wenn diese nur Mitgliedern zugänglich ist, angewendet werden, wie das Bundesgericht in
BGE 44 I 141
ff. entschieden hat mit ausführlicher Begründung, auf die hier, da sie inbezug auf die Abgrenzung der reinen, jeder polizeilichen Kontrolle entzogenen Privatsphäre (S. 146/50)
BGE 87 I 275 S. 287
weitgehend auch auf den vorliegenden Fall zutrifft, verwiesen wird. Weiter ist entschieden worden, dass die zur Wahrung der öffentlichen Ruhe und Sittlichkeit sowie zum Schutze der religiösen Gefühle der Bevölkerung eingeführte Bewilligungspflicht für Tanzanlässe sich nicht auf das Tanzen in Wirtschaften zu beschränken braucht, denn "unter diesen polizeilichen Gesichtspunkten begründet es keinen wesentlichen Unterschied, ob in einer Gaststätte, an einem allgemein zugänglichen Ort (Kirchweihplatz und dergl.) oder bei einem Privaten getanzt wird, falls dabei der Rahmen einer üblichen Einladung oder geschlossenen Feier überschritten wird" (nicht veröffentl. Urteil des Bundesgerichts vom 15. März 1961 i.S. Müller und Naegeli, Erw. 2 c und 3; in diesem Falle hatten die Beschwerdeführer freilich nicht besonders die Vereinsfreiheit, sondern allgemein die "verfassungsmässigen Individualrechte" und die persönliche Freiheit angerufen). Ebensowenig ist es aus dem Gesichtspunkt der Vereinsfreiheit zu beanstanden, dass die Filmvorführungen, die der Beschwerdeführer in Lichtspieltheatern für seine über 700 Mitglieder veranstaltet, den zum Schutz der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit aufgestellten Vorschriften und damit grundsätzlich auch der Vorzensur unterworfen werden, da diese Vorführungen, wie bereits in Erw. 3 a dargelegt wurde, eine grössere Ähnlichkeit mit einer öffentlichen als mit einer rein privaten Veranstaltung haben.
4.
Der Beschwerdeführer beruft sich ausser auf
Art. 4 und 56 BV
auch noch auf die in
Art. 55 BV
gewährleistete Pressfreiheit und die damit in jeder Form geschützte Freiheit der Meinungsäusserung. Das Bundesgericht hat indessen schon in seinen nicht veröffent. Urteilen vom 14. Juni 1918 i.S. Burckhardt c. Luzern (Erw 3 a) und vom 30. Januar 1931 i.S. Praesens-Film AG c. Schaffhausen (Erw. 8) mit eingehender Begründung entschieden, dass der Film kein Presseerzeugnis ist und seine Vorführung daher so wenig wie eine Theateraufführung den Schutz der Pressefreiheit geniesse. Es besteht kein
BGE 87 I 275 S. 288
Grund, von dieser Praxis, die speziell für die Frage der Präventivzensur von Bedeutung ist, abzuweichen, zumal sie der herrschenden Meinung entspricht (BURCKHARDT, Komm. der BV, S. 513/4, ÄPPLI, a.a.O. S. 60 ff. und die dort angeführte weitere Literatur; a. M. FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 365/66). Wenn es nach dem Gesagten mit der Vereinsfreiheit vereinbar ist, die Vorzensur als eine dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Sittlichkeit dienende, zunächst gewerbepolizeiliche Beschränkung auf die vom Beschwerdeführer für seine Mitglieder veranstalteten Filmvorführungen anzuwenden, wird dadurch auch die Press- und Meinungsfreiheit nicht verletzt (
BGE 87 I 117
Mitte). Gegen diese Freiheiten könnte übrigens nur ein Verbot verstossen, das wegen einer im Film vertretenen Lehrmeinung erfolgte (vgl. das angeführte Urteil i.S. Praesens-Film AG). Der Beschwerdeführer behauptet aber nicht, dass § 15 LSpG ein Verbot aus diesem Grunde zulasse noch dass gestützt auf diese Bestimmung je ein Film aus diesem Grunde verboten sei.
5.
Für den Fall, dass dem Begehren um Aufhebung der Vorzensur seiner Vorführungen nicht entsprochen werden sollte, rügt der Beschwerdeführer als Verletzung von
Art. 4 BV
, dass der Regierungsrat nicht eingetreten sei auf den Rekurs gegen den Entscheid der Filmkontrollkommission vom 6. Mai 1960, mit dem der Film "Das Lächeln einer Sommernacht" auch für den Filmklub verboten wurde. Der Regierungsrat hat dem Beschwerdeführer die Rekurslegitimation abgesprochen und sich dafür auf § 31 VV berufen. Nach dessen Abs. 1 können ausser den Mitgliedern der Prüfungskommission nur die Besitzer der Lichtspieltheater Einsprache gegen die Verfügungen der Prüfungskommission erheben. Wer zu dem in Abs. 2 vorgesehenen Rekurs an den Regierungsrat legitimiert ist, sagt diese Bestimmung nicht ausdrücklich, doch sind die Parteien darüber einig, dass Abs. 1 auch für den Rekurs gilt. Ist dem so, dann hat die Auffassung des Regierungsrates, dass der Filmklub nicht legitimiert sei zum Rekurs
BGE 87 I 275 S. 289
gegen den Entscheid der Kontrollkommission, den Wortlaut für sich, was den Vorwurf der Willkür im allgemeinen ausschliesst (
BGE 73 I 373
,
BGE 80 I 322
,
BGE 84 I 103
,
BGE 86 I 20
/21). Dass damit der Sinn der Bestimmung offensichtlich verkannt wäre, kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil der Regierungsrat, der sie erlassen hat, in der Beschwerdeantwort erklärt, das Beschwerderecht sei bewusst auf die Besitzer von Lichtspieltheatern eingeschränkt worden. Dagegen ist
Art. 4 BV
deshalb verletzt, weil in dieser Beschränkung eine unzulässige rechtsungleiche Behandlung liegt.
Nach § 1 LSpG können die Vorführungen in Vereinen, Klubs und andern geschlossenen Gesellschaften sinngemäss den für öffentliche Vorführungen geltenden Vorschriften unterstellt werden. Wenn gestützt darauf die Vorführungen im Rahmen des Filmklubs gleich denjenigen in den Kinos der Zensur durch die Filmkontrollkommission unterstellt werden, so ist es ein Gebot der Rechtsgleichheit, dem Filmklub auch die den Besitzern der Lichtspieltheater zustehenden Rechtsmittel gegen Zensurmassnahmen einzuräumen. Beachtenswerte sachliche Gründe für eine Bevorzugung der Kinobesitzer bestehen nicht. Was der Regierungsrat in dieser Beziehung vorbringt, hält der Überprüfung nicht stand. Dass die Klubfilme regelmässig in einem Lichtspieltheater vorgeführt werden und deren Inhaber das Beschwerderecht hat, rechtfertigt es nicht, dieses Recht dem daran hauptsächlich interessierten Filmklub vorzuenthalten, zumal keine Gewähr dafür besteht, dass der Kinobesitzer stets gewillt ist, für den Filmklub Rechtsmittel zu ergreifen. Wieso der Umstand, dass § 4 LSpG die Bewilligung zum Betrieb eines Kinos von persönlichen Eigenschaften wie einem guten Leumund usw. abhängig macht, es rechtfertigen soll, die Kinobesitzer durch Einräumung von Rechtsmitteln gegen Zensurmassnahmen zu bevorzugen, ist unerfindlich. Dass bei solchen Massnahmen für die Kinobesitzer grössere materielle Interessen auf dem Spiele stehen als beim Filmklub, mag
BGE 87 I 275 S. 290
jedenfalls in der Regel zutreffen, ist aber kein sachlicher Grund zur Bevorzugung, da dem Kinobesitzer das Rechtsmittel ohne Rücksicht auf die Grösse des finanziellen Interesses, also insbesondere auch für eine einzelne Vorführung, zur Verfügung steht und es auch nicht einzusehen ist, weshalb materielle Interessen in dieser Beziehung den Vorzug vor den idealen verdienen. Schliesslich sind auch keine praktischen Unzukömmlichkeiten infolge übermässiger Erweiterung der Legitimation zu befürchten; das Gebot der Rechtsgleichheit verlangt nur, dass den Veranstaltern von Filmvorführungen dann, wenn diese wie die öffentlichen in den Lichtspieltheatern der Zensur unterworfen werden, auch die den Inhabern der Lichtspieltheater zustehenden Rechtsmittel gegen Zensurmassnahmen zur Verfügung zu stellen sind.
Soweit der Regierungsrat das Eintreten auf den Rekurs des Beschwerdeführers gegen das Verbot des Films "Das Lächeln einer Sommernacht" abgelehnt hat, ist der angefochtene Entscheid daher wegen Verletzung des Grundsatzes der Rechtsgleichheit aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 23. Februar 1961 insoweit aufgehoben, als er auf den Rekurs des Beschwerdeführers wegen Verbots des Filmes "Das Lächeln einer Sommernacht" nicht eingetreten ist; im übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 III 5
2. Estratto della sentenza 22 gennaio 1986 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Valli S.A. contro Amministrazione speciale della Timesa Microelectronics S.A. in fallimento (ricorso)

regeste:
Regeste
Konkursverfahren (
Art. 221 ff. SchKG
); Rekurs an das Bundesgericht (
Art. 19 SchKG
).
Im Rahmen eines Konkursverfahrens kann ein einzelner Gläubiger sich bei der Aufsichtsbehörde über Handlungen oder Unterlassungen der Konkursverwaltung beschweren; doch wenn er vor den kantonalen Behörden keine Parteistellung gehabt hat, kann er nicht gestützt auf
Art. 19 SchKG
Rekurs gegen den einem anderen Gläubiger günstigen Entscheid erheben, es sei denn, er sei in seinen eigenen schutzwürdigen Interessen berührt.

text:
Erwägungen
ab Seite 5
BGE 112 III 5 S. 5
Dai considerandi:
4.
Durante la liquidazione del fallimento gli interessi dei creditori sono curati dall'amministrazione, che è abilitata a impugnare un sindacato dell'autorità di vigilanza ove reputi quest'ultimo pregiudizievole per i creditori nel loro insieme (DTF 106 III
BGE 112 III 5 S. 6
26 consid. 1 con richiami). In tal caso l'amministrazione agisce sulla scorta dei poteri di rappresentanza che le competono giusta l'art. 240 LEF (DTF 96 III 107 consid. 1). Il creditore individuale non può salvaguardare interessi comuni (SIMOND in: FSJ n. 627 pag. 5 § 3; SORG, Das Beschwerdeverfahren in Schuldbetreibungs- und Konkurssachen im Kanton Zürich, tesi, Zurigo 1953, pag. 50), né del resto l'amministrazione può difendere interessi particolari (DTF 103 III 10 consid. 1). Il creditore può reclamare contro l'operato (attivo od omissivo) dell'amministrazione qualora ravvisi la mancata tutela dei propri interessi o degli interessi dei creditori in genere (art. 241 LEF), ma - se non ha avuto qualità di parte davanti all'autorità di vigilanza - non può ricorrere singolarmente al Tribunale federale contro una decisione favorevole a un altro creditore, a meno che sia toccato nei suoi interessi specifici (v. SIMOND, pag. 4 § 2; SORG, pag. 47 con citazioni). Il diritto al dividendo fallimentare non è una prerogativa della ricorrente. Il gravame si rivela così improponibile, e ciò osta d'acchito al conferimento dell'effetto sospensivo.


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Urteilskopf
135 III 253
38. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Y. (recours en matière civile)
4A_519/2008 du 6 février 2009

regeste:
Regeste
Art. 273 Abs. 5 und
Art. 274f Abs. 1 OR
; Entscheidungsbefugnis der Schlichtungsbehörde in Mietsachen; Rechtslage, wenn eine der Parteien den Richter anruft.
Ruft mindestens eine der Parteien des Mietvertrages rechtmässig den Richter an, fällt der Entscheid der Schlichtungsbehörde dahin, so dass die andere Partei in den Schranken des anwendbaren Verfahrensrechts grundsätzlich frei ist, materielle Rechtsbegehren zu stellen und eine Widerklage zu erheben (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 254
BGE 135 III 253 S. 254
A.
La SI A., alors propriétaire, a remis à bail à H.X., à compter du 1
er
juin 1977, un appartement de trois pièces ainsi qu'une grande chambrette dans un immeuble sis à Genève. Le loyer, sans les charges, était fixé en dernier lieu à 750 fr. par mois.
Au mois de septembre 2004, Y. a acquis l'immeuble, devenant la bailleresse.
Par deux avis officiels du 3 juin 2005, adressés l'un à H.X. et l'autre à son épouse F.X., la bailleresse a résilié le contrat pour le 31 octobre 2005, affirmant qu'elle avait besoin des locaux loués pour son frère.
B.
H.X. et F.X. ont saisi la Commission de conciliation en matière de baux et loyers du canton de Genève, concluant principalement à l'annulation du congé et subsidiairement à une prolongation du bail. Ils soutiennent en substance que le besoin de la bailleresse n'est pas établi, qu'il n'est qu'un prétexte et qu'elle a eu d'autres occasions de loger ses proches.
Par décision du 13 décembre 2005, la Commission de conciliation a admis la validité du congé, mais a accordé une première prolongation du bail de deux ans.
La bailleresse a saisi le juge par demande du 3 janvier 2006, contestant la prolongation de bail accordée.
H.X. et F.X., dans leur réponse, ont conclu principalement à l'annulation du congé et, subsidiairement, à sa prolongation pour la durée maximale.
Par jugement du 11 octobre 2007, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a déclaré le congé valable et accordé aux locataires une unique prolongation du bail de trois ans, soit au 31 octobre 2008.
H.X. et F.X. ont appelé de ce jugement; ils ont conclu principalement à l'annulation du congé et subsidiairement à une prolongation du bail pour la durée maximale.
La bailleresse a conclu à la confirmation du jugement attaqué.
Par arrêt du 6 octobre 2008, la Chambre d'appel en matière de baux et loyers du canton de Genève a annulé le jugement entrepris et accordé une prolongation de bail de quatre ans. La cour cantonale a cependant considéré qu'il n'y avait pas lieu d'entrer en matière sur la question de la validité du congé, parce que H.X. et F.X. n'avaient
BGE 135 III 253 S. 255
pas saisi le juge dans les trente jours après la décision de la Commission de conciliation écartant leurs conclusions en annulation de la résiliation.
C.
H.X. et F.X. exercent un recours en matière civile au Tribunal fédéral. Ils concluent à l'annulation de l'arrêt attaqué et, principalement, à l'annulation du congé, subsidiairement au renvoi de la cause à la cour cantonale pour qu'elle annule le congé; plus subsidiairement, les recourants requièrent que la cause soit retournée à l'autorité cantonale pour compléter l'instruction.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Invoquant une violation des art. 273 al. 5 et 274f al. 1 CO, les recourants reprochent à la cour cantonale de n'être pas entrée en matière sur leurs conclusions tendant à l'annulation du congé. Ils persistent à soutenir que le congé doit être annulé et invoquent à ce propos une violation de l'
art. 271 CO
. A titre subsidiaire, ils se plaignent d'arbitraire dans l'application du droit cantonal (
art. 9 Cst.
), d'un déni de justice et d'une violation de leur droit d'être entendus (
art. 29 Cst.
).
2.1
Devant l'autorité de conciliation, le locataire et son épouse ont conclu à l'annulation du congé. Ils ont succombé sur ce point, puisque l'autorité de conciliation a conclu à la validité du congé et n'a accordé qu'une prolongation du bail. Le locataire et son épouse semblaient disposés à s'accommoder de cette décision, puisqu'ils n'ont pas porté la cause devant le juge dans les 30 jours.
En revanche, la bailleresse a saisi le juge pour contester la décision de prolonger le contrat. Le locataire et son épouse ont alors repris leurs conclusions principales en annulation du congé, dans lesquelles ils ont persisté aussi bien en première instance qu'en appel.
La question litigieuse est de savoir s'ils pouvaient le faire.
D'un côté, il faut observer que les recourants ont succombé dans leurs conclusions en annulation du congé et qu'ils n'ont pas saisi le juge en temps utile, ce qui est de nature à faire entrer en force de chose jugée la décision de l'autorité de conciliation. D'un autre côté, il convient de constater que la bailleresse a saisi le Tribunal des baux et loyers, ce qui a empêché la décision de l'autorité de conciliation de devenir définitive. Il sied ainsi de déterminer si la saisine du juge par une seule des parties entraîne la complète mise à
BGE 135 III 253 S. 256
néant de la décision de l'autorité de conciliation (avec le risque d'une sorte de reformatio in peius) ou s'il y a lieu de faire une distinction suivant les chefs de conclusions, dont certains seraient définitivement liquidés et d'autres non.
2.2
A teneur de l'
art. 273 al. 1 CO
, la partie qui veut contester le congé doit saisir l'autorité de conciliation dans les 30 jours qui suivent la réception du congé. L'autorité de conciliation s'efforce d'amener les parties à un accord (
art. 273 al. 4, 1
re
phrase, CO). L'accord vaut transaction judiciaire (art. 274e al. 1, 2
e
phrase, CO). Si l'autorité de conciliation ne parvient pas à un accord, elle rend une décision sur les prétentions en annulation du congé (art. 273 al. 4, 2
e
phrase, CO). Si elle rejette une requête en annulation du congé, elle examine d'office si le bail peut être prolongé (
art. 274e al. 3 CO
). La partie qui succombe peut saisir le juge dans les 30 jours, à défaut de quoi la décision de l'autorité de conciliation devient définitive (
art. 273 al. 5 CO
). Cette règle est répétée à l'
art. 274f al. 1, 1
re
phrase, CO.
2.3
Le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de traiter à plusieurs reprises la question posée.
Dans un premier cas, procédant à une analyse de la doctrine, il a constaté que la majorité des auteurs étaient d'avis que la décision de l'autorité de conciliation tombait dans sa totalité dès que le juge est saisi par l'une des parties, de sorte que la partie qui, dans un premier temps, s'était contentée de la décision, peut reprendre ses propres conclusions, même si elle n'a pas agi dans les délais (arrêt 4C.417/1999 du 18 février 2000 consid. 5b, qui se réfère notamment à MARTIN USTERI ET AL., Schweizerisches Mietrecht, Kommentar, 2
e
éd. 1998, n° 31 ad
art. 273 CO
et n° 3 ad
art. 274f CO
; PETER ZIHLMANN, Das Mietrecht, 2
e
éd. 1995, p. 244, et à ROLAND GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, mp 1990 p. 134; cf. à ce propos très récemment: DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 2008, ch. 3.1.3 p. 156/157 et ch. 7.5.9 p. 282; RAYMOND BISANG ET AL., Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3
e
éd. 2008, n° 31 ad
art. 273 CO
). Le Tribunal fédéral n'a cependant pas eu à trancher la question, parce que, dans le cas qui lui était soumis, les deux parties avaient saisi le juge, de sorte qu'il a été admis, dans une telle hypothèse, que l'on pouvait opposer au locataire le fait d'avoir réduit sa demande dans l'acte par lequel il a saisi le juge.
BGE 135 III 253 S. 257
Dans une deuxième cause, le Tribunal fédéral a admis que la saisine du juge par une seule des parties empêchait l'entrée en force de la décision de l'autorité de conciliation et qu'il n'était pas question d'une entrée en force partielle; l'autre partie restait donc libre de reprendre ses conclusions dans sa réponse, respectivement de former une reconvention (arrêt 4C.367/2005 du 7 mars 2006 consid. 2.2.2, lequel se référait - en plus des renvois susmentionnés à USTERI ET AL. et à GMÜR - à ROGER WEBER, in Commentaire bâlois, CO, vol. I, 3
e
éd. 2003, n° 7 ad
art. 273 CO
, à PETER HIGI, Commentaire zurichois, 4
e
éd. 1996, n° 134 ad
art. 273 CO
et à DAVID LACHAT, Le bail à loyer, 1997, p. 185). En revanche, la juridiction fédérale a rejeté la théorie de l'
actio duplex
, en ce sens qu'elle n'a pas admis que la partie qui avait renoncé à saisir le juge puisse poursuivre seule l'action, alors que l'autre partie (qui avait porté l'affaire devant le juge) avait retiré sa demande (arrêt 4C.367/2005 du 7 mars 2006 ibidem).
Dans un troisième arrêt, le Tribunal fédéral a clairement affirmé que lorsqu'une seule des parties saisit le juge, la décision de l'autorité de conciliation ne devient pas définitive également à l'égard de l'autre partie, en sorte que celle-ci conserve la faculté de soumettre au juge ses propres conclusions, dans le cadre de la réponse à la demande ou en formant une demande reconventionnelle, pour autant que le droit de procédure applicable lui offre une telle possibilité (arrêt 4A_130/2008 du 26 mai 2008 consid. 2.2, SJ 2008 I p. 461).
2.4
Le cas d'espèce est absolument identique à ce dernier précédent. Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
Il faut en effet garder à l'esprit que l'autorité de conciliation a pour mission principale d'amener les parties à régler leur différend à l'amiable (cf.
art. 274a al. 1 let. b et
art. 274e al. 1 CO
). Il est vrai qu'à la suite d'une modification législative, les compétences de l'autorité de conciliation ont été élargies dans le sens où il a été prévu qu'elle pouvait rendre, dans certains cas, une décision (
art. 274e al. 2, 1
re
phrase, CO). Cette innovation de la législation n'a cependant pas eu pour but de transformer l'autorité de conciliation en un juge de première instance. La jurisprudence a déjà eu l'occasion de souligner que la "décision" de l'autorité de conciliation revêtait un caractère sui generis, qu'elle ne constituait pas un jugement de première instance et qu'elle devait être qualifiée de pré-décision rendue prima facie; le Tribunal fédéral a ajouté que le seul effet
BGE 135 III 253 S. 258
juridique de cette décision, en cas de contestation par l'une des parties, était de répartir le rôle des parties dans la procédure judiciaire (
ATF 121 III 266
consid. 2b p. 269;
ATF 117 II 421
consid. 2 p. 424).
Comme la mission de l'autorité de conciliation est principalement de favoriser un règlement amiable des différends, il faut interpréter son pouvoir de décision en fonction de cette finalité. La décision de l'autorité de conciliation est en réalité une ultime tentative de parvenir à un arrangement. En donnant son avis sur le litige, l'autorité de conciliation donne une dernière chance aux parties de s'y soumettre tacitement et ainsi de parvenir en définitive à un accord, lequel est revêtu de l'autorité de chose jugée comme toute autre transaction judiciaire. L'autorité de chose jugée semble dépendre davantage du consentement tacite des parties que du pouvoir qui appartiendrait à l'organe qui a prononcé la décision. Lorsque l'une au moins des parties saisit le juge en temps utile, on doit en déduire que cette ultime proposition conciliatoire n'a pas rencontré le consentement de tous les plaideurs et que la conciliation a par conséquent définitivement échoué.
Quand une des parties au moins saisit valablement le juge, la "décision" de l'autorité de conciliation est ainsi mise à néant; l'autre partie est alors en principe libre, dans les limites tracées par le droit de procédure applicable, de conclure sur l'objet du litige et de former une demande reconventionnelle.
Il serait contraire à l'esprit d'une conciliation de désavantager une partie dans la suite de la procédure judiciaire pour le motif qu'elle s'est montrée plus conciliante que l'autre. On admet de façon générale qu'une partie ne peut pas se prévaloir, dans la suite de la procédure, d'une proposition conciliatoire faite par son adversaire, dès lors que celle-ci n'a pas été acceptée et que la conciliation n'est pas venue à chef. On peut parfaitement imaginer qu'une partie, bien qu'insatisfaite de la décision rendue par l'autorité de conciliation, décide néanmoins de s'y soumettre, par gain de paix et pour mettre un terme au litige, dans l'idée que sa partie adverse fera de même; si celle-ci ne se soumet pas et saisit le juge, on ne voit pas pourquoi la partie qui s'est montrée plus accommodante devrait en subir un préjudice et se trouver entravée dans ses moyens. Dans un processus de conciliation, toute proposition ou attitude transactionnelle doit être considérée en principe comme conditionnée à la survenance d'un accord mettant fin au différend.
BGE 135 III 253 S. 259
En l'espèce, le juge a été valablement saisi par la bailleresse et la procédure judiciaire s'est poursuivie. Le locataire et son épouse n'ont pas renoncé à demander l'annulation du congé indépendamment de l'attitude de leur partie adverse. Qu'ils n'aient pas saisi le juge dans les 30 jours procède manifestement de l'espoir de mettre un terme à la querelle. Dès lors qu'un accord n'a pas pu être trouvé, cette attitude conciliatrice reste sans effet juridique. Dans ces circonstances, la cour cantonale a violé les art. 273 al. 5 et 274f al. 1 CO en considérant que la décision de l'autorité de conciliation était devenue définitive à l'égard des recourants, alors même que l'une des parties avait valablement saisi le juge en temps opportun.
2.5
Le recours étant ainsi fondé, l'arrêt attaqué doit être annulé. Comme la cour cantonale n'a pas examiné la question de l'annulation du congé en considérant à tort que cette conclusion était irrecevable, la cause doit lui être retournée pour nouvelle décision, puisqu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de statuer à sa place (cf.
art. 107 al. 2 LTF
). Partant, il n'y a pas lieu à ce stade d'examiner le grief de violation de l'
art. 271 CO
. Il ne se justifie pas non plus d'examiner les griefs constitutionnels qui ont été clairement présentés comme subsidiaires.


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Urteilskopf
116 II 259
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. Juli 1990 i.S. S. gegen S. und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Zugehörigkeit eines landwirtschaftlichen Gewerbes zu einer Erbschaft, Zuweisungsanspruch nach
Art. 620 ZGB
.
1. Die Erbschaft umfasst neben den eigentlich hinterlassenen Werten und dem Zuwachs auch die Ersatzwerte. Als solche gelten nach den Grundsätzen der dinglichen Surrogation Vermögensgegenstände, die aus Mitteln der Erbschaft für diese erworben wurden (E. 4).
2. Der aufgrund eines zum Nachlass gehörenden Anspruchs von den Erben gemeinsam erworbene Vermögenswert gehört zur Erbschaft (E. 5).
3. Der Zuweisungsanspruch nach
Art. 620 ZGB
besteht auch, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe nie dem Erblasser gehört hat, sondern erst nach dessen Tod durch Surrogation in den Nachlass gefallen ist (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 260
BGE 116 II 259 S. 260
A.-
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 25. Juni 1976 verpflichtete sich Jakob S., seinem Sohn Ernst sein landwirtschaftliches Gewerbe gegen Übernahme der Grundpfandschulden zu übertragen. Der Erwerber wurde in dieser als "Abtretungsvertrag" bezeichneten Vereinbarung ermächtigt, die zum Vollzug nötige Grundbuchanmeldung vorzunehmen. Bevor es dazu kam, verstarb Ernst S. In einer weiteren mit "Nachtrag zum vorstehenden Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976" überschriebenen und auf der gleichen Urkunde angebrachten Vereinbarung vom 15. November 1976 sahen sodann Jakob S. und die Erben des Ernst S., nämlich die Witwe Frieda S.-S. und die Kinder Ernst, Margrit, Rudolf, Werner sowie Kurt S., vor, dass diese anstelle des Verstorbenen "mit allen Rechten und Pflichten" in den Abtretungsvertrag eintreten. Aufgrund dieser Urkunde wurden sie im Grundbuch als Eigentümer eingetragen.
B.-
Mit Eingabe vom 30. August 1988 klagte Kurt S. gegen seine Mutter und seine vier Geschwister auf Teilung des Nachlasses seines Vaters Ernst S. Dabei beantragte er, das den Erben des
BGE 116 II 259 S. 261
Ernst S. gehörende landwirtschaftliche Gewerbe ihm auf Anrechnung an seine Erbansprüche zum Ertragswert ungeteilt zuzuweisen.
Mit Teilurteil vom 23. Dezember 1988/18. Januar 1989 wies das Bezirksgericht Bischofszell die Klage auf Zuweisung des Landwirtschaftsbetriebes zum Ertragswert ab.
Kurt S. focht diesen Entscheid mit Berufung beim Obergericht des Kantons Thurgau an. Dieses wies mit Urteil vom 26. September 1989 die Klage ab, setzte aber gleichzeitig die Kosten neu fest.
C.-
Gegen den obergerichtlichen Entscheid hat Kurt S. beim Bundesgericht Berufung erhoben. Er beantragt, den vorinstanzlichen Entscheid aufzuheben, festzustellen, dass der Landwirtschaftsbetrieb Teil des Nachlasses seines Vaters Ernst S. bilde, und die Sache zur weiteren Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frieda S.-S. sowie Ernst, Rudolf und Werner S. beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht hat
Art. 620 ZGB
deshalb nicht angewandt, weil es annahm, das landwirtschaftliche Gewerbe gehöre nicht zum Nachlass. Es sei nie Eigentum des Erblassers gewesen, vielmehr hätten die Erben es unabhängig vom Erbgang direkt vom Vater des Erblassers erworben. Der Kläger macht in seiner Berufung geltend, diese Betrachtungsweise verletze Bundesrecht.
Es ist unbestritten, dass der Erblasser Ernst S. nie Eigentümer des landwirtschaftlichen Gewerbes war, dessen ungeteilte Zuweisung der Kläger verlangt. Die Regeln über die Erbteilung können somit nur zur Anwendung gelangen, sofern auch Vermögenswerte dem Nachlass zugerechnet werden können, die dem Erblasser nie gehörten.
4.
a) Objekt der Erbengemeinschaft ist die gesamte unverteilte Erbschaft. Sie erfasst grundsätzlich alle vom Erblasser auf die Erbengemeinschaft übergegangenen geldwerten Gegenstände (TUOR/PICENONI, Berner Kommentar, N. 6 zu Art. 537). Solange keine Erbteilung erfolgte oder der Alleinerbe die Erbschaft noch ausschlagen kann, bildet diese ein selbständiges Vermögen bzw. ein Sondervermögen (PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 18). Als solches kann sie Rechte erwerben und verlieren. Eine
BGE 116 II 259 S. 262
Vermögenssurrogation ist grundsätzlich möglich (PIOTET, S. 19). Die Erbschaft umfasst neben den eigentlich hinterlassenen Werten somit auch den Zuwachs (Zinsen, Früchte usw.) und die Ersatzwerte, die an die Stelle der ursprünglich hinterlassenen Vermögensstücke getreten sind (TUOR/PICENONI, N. 16 zu
Art. 602 ZGB
).
Als Ersatzwert hat nach den nicht nur im Erbrecht geltenden Grundsätzen der dinglichen Surrogation namentlich zu gelten, was mit Mitteln der Erbschaft angeschafft, d.h. was durch Aufopferung von Mitteln der Erbschaft für diese erworben wurde (TUOR/PICENONI, N. 18 und 23 zu
Art. 599 ZGB
; vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, Le nouveau droit matrimonial, Bern 1987, S. 246 ff.). Es muss ein Vermögenswert der Erbschaft aufgegeben und gleichzeitig ein neuer erworben werden. Zwischen der Aufgabe einerseits und dem Neuerwerb andererseits bedarf es eines Kausalzusammenhangs. Dieser ist namentlich dann gegeben, wenn der Erwerb sich als Erfüllung einer zur Erbmasse gehörenden Forderung gegenüber einem Dritten erweist (vgl. DESCHENAUX/STEINAUER, S. 248). Surrogation kann schliesslich nur dann eintreten, wenn die am aufgegebenen Vermögen Berechtigten mit den Erwerbern identisch sind (DESCHENAUX/STEINAUER, S. 250).
b) Im Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976 hatte sich Jakob S. gegenüber dem Erblasser Ernst S. verpflichtet, diesem das Eigentum am landwirtschaftlichen Gewerbe zu übertragen. Zur Erfüllung der Verpflichtung ist es allerdings zu Lebzeiten von Ernst S. nicht mehr gekommen. Dem Erblasser stand somit vor seinem Tod eine Forderung aus diesem Vertrag zu. Das Obergericht hat die Frage offengelassen, ob der Anspruch des Erblassers auf Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes auf die Erben übergegangen oder mit dem Tod von Ernst S. untergegangen sei. Dazu im Widerspruch steht dann allerdings die Feststellung, die Erben des Verstorbenen seien mit allen Rechten und Pflichten in den Kaufvertrag eingetreten. Warum ein Übergang auf die Erben nicht stattgefunden haben sollte, wäre nicht ersichtlich. Der Vertrag schafft einen bedingungslosen Anspruch auf Übertragung des Eigentums; er räumt dem Erwerber sogar das Recht ein, die Grundbuchanmeldung selber vorzunehmen. Die Beklagten machen diesbezüglich geltend, das Motiv von Jakob S. für die Abtretung zum Ertragswert sei gewesen, dass Ernst S. als einziger Sohn im Falle eines Verkaufes an Dritte ein Vorkaufsrecht zum Ertragswert gehabt hätte und im Erbfall die Zuweisung nach
Art. 620 ZGB
hätte geltend machen können. Wie es sich damit verhält, braucht
BGE 116 II 259 S. 263
aber nicht geprüft zu werden. Der Vertrag enthält keine entsprechende Bedingung, und selbst wenn für den Veräusserer das Weiterleben des Erwerbers eine Geschäftsgrundlage im Sinne von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
gewesen wäre, hätte der Tod von Ernst S. nicht zwangsläufig den Untergang des Anspruchs bewirkt. Der Vertrag wäre nur für den Veräusserer unverbindlich gewesen (
Art. 23 OR
). Jakob S. hat sich aber nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht auf einen Irrtum berufen, sondern vielmehr den Vertrag erfüllt, indem er das landwirtschaftliche Gewerbe auf die Parteien des vorliegenden Rechtsstreits übertrug. Damit hat er, falls ein Grundlagenirrtum anzunehmen wäre, diesen Mangel durch Genehmigung geheilt (
Art. 31 OR
).
Angesichts des Umstandes, dass sich der Veräusserer im Abtretungsvertrag als Gegenleistung nur die Übernahme der Grundpfandschulden versprechen liess, dürfte es sich um ein teilweise unentgeltliches Rechtsgeschäft gehandelt haben. Auch damit lässt sich aber nicht begründen, warum der Anspruch nicht auf die Erben des Erwerbers übergegangen sein soll. Das Schenkungsrecht sieht nicht vor, dass ein Schenkungsversprechen mit dem Tod des Beschenkten dahinfalle.
Art. 247 OR
zeigt vielmehr, dass beim Tod des Beschenkten der Rückfall einer geschenkten Sache an den ihn überlebenden Schenker nur eintritt, wenn dies vereinbart ist (vgl. auch
Art. 250 ff. OR
).
Es ist somit davon auszugehen, dass der Anspruch auf Übertragung des landwirtschaftlichen Gewerbes vom Erblasser auf die Erben übergegangen ist.
5.
Die Erben haben allerdings nicht den sich aus dem Abtretungsvertrag ergebenden Anspruch ohne weiteres geltend gemacht, sondern mit dem Veräusserer am 15. November 1976 eine weitere Vereinbarung getroffen. Das Obergericht ist davon ausgegangen, dass es sich dabei um einen neuen Vertrag handle und der ursprüngliche, ererbte Anspruch untergegangen sei.
a) Das Obergericht hat im angefochtenen Urteil nicht den wirklichen Willen der Parteien festgestellt, sondern aufgrund einer objektiven Vertragsauslegung den mutmasslichen Parteiwillen zu ermitteln versucht. Das Bundesgericht kann diese rechtliche Würdigung deshalb frei überprüfen (
BGE 115 II 329
, E. 2b mit Hinweis). Der mutmassliche Parteiwille ist nach dem Vertrauensgrundsatz aufgrund aller Umstände des Vertragsschlusses zu bestimmen. Dabei hat der Richter, vom Wortlaut der Vereinbarung ausgehend, zu berücksichtigen, was sachgerecht ist, weil nicht
BGE 116 II 259 S. 264
anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lösung gewollt haben (
BGE 115 II 268
, E. 5a mit Hinweis).
Die entsprechende Vereinbarung trägt den Titel "Nachtrag zum vorstehenden Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976". Sie ist überdies urkundlich mit dem Abtretungsvertrag in der Weise verknüpft, dass sie auf dem gleichen Papier mit fortlaufender Seitennumerierung angebracht ist. Neben Titel, Beurkundungsformel und Anweisungen für die grundbuchliche Behandlung enthält der Vertrag zwei Ziffern, wobei die zweite einen hier nicht weiter interessierenden Vertrag mit der Gemeinde betrifft. Ziffer 1 bestimmt sodann:
"Anstelle des am 24. September 1976 verstorbenen Erwerbers treten hiermit seine Erben mit allen Rechten und Pflichten in den Abtretungsvertrag vom 25. Juni 1976 ein, nämlich:" (Es folgen die Namen der heutigen Prozessparteien.)
Sowohl der Wortlaut als auch die Ausgestaltung der Vereinbarung lassen diese ohne weiteres als blossen Nachtrag zum Abtretungsvertrag erscheinen. Mit Bezug auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten verweist sie ausschliesslich auf diesen. Die Vereinbarung hält nichts anderes fest, als dass die Erben und heutigen Prozessparteien an Stelle des verstorbenen Ernst S. in dessen Rechte und Pflichten eingetreten sind. In ein Recht kann aber nur "eingetreten" werden, sofern dieses überhaupt besteht. Da der ursprünglich Berechtigte aber gestorben war, konnte das Recht nur weiterbestehen, sofern es den Erben zustand. Der Wortlaut der Vereinbarung weist somit darauf hin, dass die Parteien davon ausgingen, die Ansprüche aus dem Abtretungsvertrag zwischen Jakob und Ernst S. seien auf die Erben übergegangen. Dass nicht ohne weiteres eine Notwendigkeit für den Nachtrag ersichtlich ist, vermag keine andere Auslegung zu begründen. Es mag dem Grundbuchverwalter, der die Vereinbarung als Notar verurkundet hat, sinnvoll geschienen haben, den Eintritt der Erben in die Rechte des Käufers in einer öffentlichen Urkunde festzustellen und damit auch festzuhalten, dass der Veräusserer im Tod des Erwerbers keinen Grund für einen Rücktritt vom Vertrag erblickte. Schliesslich bleibt zu beachten, dass dieser Nachtrag gleichzeitig die Grundbuchanmeldung enthält, die ohnehin von allen Erben oder dem Veräusserer hätte unterzeichnet werden müssen.
Dem Obergericht kann nicht gefolgt werden, wenn es aus der nochmaligen öffentlichen Beurkundung ableiten will, die Erben hätten auf ihre ererbten Rechte aus dem Abtretungsvertrag
BGE 116 II 259 S. 265
verzichtet und einen neuen Anspruch begründet. Ein Verzicht auf Rechte darf nicht leichthin angenommen werden, insbesondere wenn die auszulegende Erklärung zu Lasten Minderjähriger vom gesetzlichen Vertreter abgegeben wurde. Näher läge es, eine Neuerung anzunehmen, falls man in der Vereinbarung vom 15. November 1976 nicht einen blossen Nachtrag für die grundbuchliche Behandlung sehen wollte. Eine Neuerung liegt vor, wenn eine alte Schuld durch die Begründung einer neuen getilgt wird (
Art. 116 Abs. 1 OR
). Da zwischen der neuen und der alten Schuld jedoch ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht, würde die Novation dazu führen, dass die neue Schuld infolge Surrogation zur Erbschaft gehört, sofern dies auch für die alte galt. Wird nun die neue Schuld erfüllt, fällt auch die entsprechende Leistung an Stelle der Forderung in den Nachlass.
Aufgrund des Wortlautes der Vereinbarung vom 15. November 1976 und der Zusammenhänge ihres Zustandekommens ergibt sich somit, dass das landwirtschaftliche Gewerbe durch Surrogation in den Nachlass des Ernst S. übergegangen ist.
Nichts anderes lässt sich entgegen der Auffassung des Obergerichts aus dem Nachlassinventar schliessen. Zum einen hält ein Erbschaftsinventar grundsätzlich den Stand der Aktiven und Passiven bei Eröffnung des Erbgangs und die Erbgangskosten fest, nicht aber die spätere Vermögensentwicklung. Dass aber das Gewerbe beim Tod des Erblassers nicht zum Nachlass gehörte, ist unbestritten. Zudem wurde der Abtretungsvertrag unter den Aktiven ausdrücklich aufgeführt, wenn auch ohne Schätzung.
6.
Es bleibt zu prüfen, ob
Art. 620 ff. ZGB
auch dann zur Anwendung gelangen, wenn das landwirtschaftliche Gewerbe zwar zur ungeteilten Erbschaft gehört, aber nie im Eigentum des Erblassers war.
Art. 620 ZGB
kann, wie die Beklagten in der Berufungsantwort richtig festhalten, nicht angerufen werden, wenn es sich um eine andere als eine erbrechtliche Teilung handelt oder wenn mit der Zuweisung des Gewerbes eine rechtliche Einheit bewirkt werden soll, die bei Eröffnung des Erbganges nicht bestanden hat (
BGE 76 II 24
; vgl. BENNO STUDER, Die Integralzuweisung landwirtschaftlicher Gewerbe nach der Revision des bäuerlichen Zivilrechts von 1972, 2. Aufl., Frick 1979, S. 120 ff.). Insbesondere wenn sich im Nachlass nur ein Anteil an einem landwirtschaftlichen Gewerbe befindet, besteht kein Zuweisungsanspruch, selbst wenn der andere Anteil des Gewerbes dem Ansprecher zusteht
BGE 116 II 259 S. 266
(
BGE 45 II 633
, vgl. auch
BGE 76 II 17
ff.; FRANZ STEIGER, Zur Frage des Anwendungsbereiches und der Geltungskraft des bäuerlichen Erbrechts sowie der allgemeinen Voraussetzungen der Integralzuweisung eines landwirtschaftlichen Gewerbes, Diss. Bern, Winterthur 1966, S. 26 ff.). Weil keine rechtliche Einheit vorliegt, hat das Bundesgericht die Anwendung von
Art. 620 ZGB
selbst dann abgelehnt, wenn das Gewerbe zu zwei verschiedenen Nachlässen gehört, auch wenn die Erben bei beiden identisch sind (
BGE 76 II 24
, E. 2; wieder offengelassen in
BGE 113 II 496
ff., insb. 500).
Eine Ausnahme vom Erfordernis der rechtlichen Einheit des Gewerbes im Nachlass besteht nach der bisherigen Rechtsprechung nur, soweit mehrere Nachlässe beteiligt sind, weil Erben verstorben sind, bevor die Erbschaft geteilt wurde. Diesfalls steht der Zuweisungsanspruch auch den Erbeserben zu (
BGE 75 II 199
ff.;
BGE 113 II 498
E. 3c; STEIGER, S. 100 ff.). Der Zuweisungsanspruch ist im Gesetz unter den Bestimmungen über die Teilung der Erbschaft als besondere Art der Teilung geregelt.
Art. 620 ZGB
stellt ausschliesslich auf die Teilnahme an der Erbschaft als Erbe ab (
BGE 75 II 201
f.).
Bildet aber wie hier das Gewerbe als ganzes Bestandteil der Erbschaft, steht grundsätzlich jedem Erben der Zuweisungsanspruch zu. Das ist auch dann der Fall, wenn das Gewerbe erst nach dem Tod des Erblassers in die Erbschaft gefallen ist. Vom Erfordernis her, dass sich das Gewerbe als rechtliche Einheit im Nachlass befinden müsse, lässt sich - entgegen der Ansicht der Beklagten - nicht begründen, warum es dem Erblasser auch gehört haben müsse. Der Zweck des bäuerlichen Erbrechts, landwirtschaftliche Gewerbe als Einheit zu erhalten, gebietet vielmehr,
Art. 620 ZGB
auch dann anzuwenden, wenn das Gewerbe als rechtliche Einheit erst nach Eröffnung des Erbganges in den Nachlass fällt (so schon angedeutet, aber offengelassen in
BGE 76 II 25
).
Die Berufung erweist sich deshalb als begründet.


header:
Urteilskopf
98 III 41
9. Entscheid vom 22. Februar 1972 i.S. X.

regeste:
Regeste
Die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs sind nicht zuständig, das Honorar des Sachwalters im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
festzusetzen.
Tragweite von Art. 16 des GebT von 1957 und Art. 15 des GebT von 1971.
Analoge Anwendung von Art. 67 des GebT von 1957 bzw. Art. 61 Abs. 1 des GebT von 1971 ? (Frage offen gelassen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 98 III 41 S. 41
Am 16. Dezember 1970 schob das Zivilgericht Basel-Stadt die Eröffnung des Konkurses über eine Aktiengesellschaft gemäss
Art. 725 Abs. 4 OR
auf und bestellte Dr. X., Advokat in Basel, zum Sachwalter. Am 26. Februar 1971 eröffnete es über die genannte Gesellschaft infolge Insolvenzerklärung den Konkurs. Am 27. August 1971 sandte Dr. X., der sich von der Gesellschaft seinerzeit einen Kostenvorschuss von Fr. 60'000.--
BGE 98 III 41 S. 42
hatte überweisen lassen, dem Konkursamt Basel-Stadt die Rechnung für seine Tätigkeit als Sachwalter. Darin bezifferte er sein Honorar in Anlehnung an den Konventionaltarif der Basler Advokatenkammer auf Fr. 47'000.-- und die Vergütung für Auslagen und Kopiaturen auf Fr. 12'238.25.
Am 6. Oktober 1971 ersuchte das Konkursamt die kantonale Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs um Festsetzung des Sachwalterhonorars. Die Aufsichtsbehörde nahm mit dem Konkursamt an, die Entschädigung für den Sachwalter im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
richte sich wie jene für den Sachwalter im Nachlassverfahren nach dem Gebührentarif zum SchKG (Art. 67 des bis Ende Juli 1971 gültig gewesenen GebT vom 6. September 1957), woraus sich die Zuständigkeit der Aufsichtsbehörde zu ihrer Festsetzung ergebe, und setzte das Honorar von Dr. X. am 7. Februar 1972 auf Fr. 35'000.-- und die Vergütung für Auslagen und Kopiaturen auf Fr. 12'238.25 fest.
Diesen Entscheid hat Dr. X. an das Bundesgericht weitergezogen mit dem Antrag, er sei aufzuheben und es sei festzustellen, "dass die Aufsichtsbehörde zur Festsetzung des Honorars des Beschwerdeführers nicht zuständig und dass zur Berechnung des Honorars der Gebührentarif zum SchKG nicht anwendbar ist".
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
Wo die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs das Entgelt für die Verrichtungen der in Zwangsvollstreckungs- und Sanierungsverfahren tätigen Organe festsetzen, tun sie das in Ausübung der ihnen zustehenden Aufsicht über die betreffenden Organe. Der Sachwalter, den der Konkursrichter in Anwendung von
Art. 725 Abs. 4 OR
einsetzt, untersteht im Gegensatz zum Sachwalter im Nachlassverfahren (
Art. 295 Abs. 3 SchKG
;
BGE 42 III 460
,
BGE 82 III 134
f.) nicht der Aufsicht dieser Behörden. Daher steht es diesen Behörden nicht zu, das Entgelt für seine Tätigkeit festzusetzen, selbst wenn im übrigen seine Stellung noch so sehr jener des Sachwalters im Nachlassverfahren gleichen mag, dessen Entgelt nach Art. 67 des GebT von 1957 von der Aufsichtsbehörde festzusetzen war (wogegen nach Art. 61 Abs. 1 des GebT vom 7. Juli 1971 die Nachlassbehörde hiefür zuständig ist).
BGE 98 III 41 S. 43
Ob das Entgelt für die Tätigkeit des Sachwalters im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
durch den GebT zum SchKG geregelt werde, wie die Vorinstanz annimmt, ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses unerheblich. Selbst wenn diese Frage zu bejahen wäre, ergäbe sich daraus nämlich entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht, dass das fragliche Entgelt von der Aufsichtsbehörde für Schuldbetreibung und Konkurs festzusetzen sei. Der GebT bestimmt zwar, dass die Aufsichtsbehörden von Amtes wegen seine Anwendung überwachen (Art. 16 des GebT von 1957, Art. 15 des GebT von 1971). Das bedeutet jedoch nicht, dass die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs die Anwendung des Tarifs ohne Rücksicht darauf zu überwachen haben, ob die Organe, für deren Verrichtungen das Entgelt zu bestimmen ist, ihrer Aufsicht unterstehen oder nicht. Für die richtige Anwendung des Tarifs zu sorgen, obliegt diesen Behörden vielmehr nur im Bereich der ihnen zustehenden Aufsichtsgewalt (
BGE 81 III 37
).
Sind die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs nicht zuständig, das Entgelt für die Tätigkeit des Rekurrenten festzusetzen, so ist es auch nicht ihre Sache, sich darüber auszusprechen, welche Instanz zuständig und nach welchen Grundsätzen das Entgelt zu bestimmen sei. Zum letzten Punkte mag immerhin bemerkt werden, dass sich der GebT nach seinem Art. 1 in den Fassungen von 1957 und 1971 auf das Entgelt für die Verrichtungen des Sachwalters im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
jedenfalls nicht unmittelbar anwenden lässt, womit aber nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass sich unter Umständen eine entsprechende Anwendung rechtfertigen könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und festgestellt wird, dass die Aufsichtsbehörden für Schuldbetreibung und Konkurs nicht zuständig sind, das Honorar des Rekurrenten als Sachwalter im Sinne von
Art. 725 Abs. 4 OR
festzusetzen.


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Urteilskopf
141 I 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. A.A. und Mitb. gegen Schulpflege V. und Regierungsrat des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_590/2014 vom 4. Dezember 2014

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 2,
Art. 19 und 62 BV
sowie
Art. 20 BehiG
. Der ausreichende Grundschulunterricht ist zwingend unentgeltlich, auch wenn die Schule eine gesetzlich nicht vorgesehene Leistung erbringt. Kantonalrechtliche Regelungen, welche über die Zuteilung eines Kindes in die separative Sonderschulung aufgrund schematischer Grundlagen bestimmen, berücksichtigen im Einzelfall das Kindswohl nicht ausreichend.
Nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss ausreichendes Bildungsangebot an öffentlichen Schulen ist durch die Verfassung unentgeltlich gewährleistet. Eine bestmögliche Schulung von behinderten Kindern kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen hingegen nicht eingefordert werden (E. 3).
Wenn ein integrativer Unterricht mit zusätzlichen Assistenzlektionen in den konkreten Umständen dem gebotenen Unterricht entspricht und finanziell tragbar sowie praktisch möglich ist, sind die Assistenzlektionen für die Eltern unentgeltlich, auch wenn sie gesetzlich nicht vorgesehen sind (E. 4).
Kantonalrechtliche Regelungen, welche über die Zuteilung eines behinderten Kindes in die separative Sonderschulung aufgrund schematischer Grundlagen bestimmen, berücksichtigen im Einzelfall das Kindswohl nicht ausreichend. Sie können nicht als rechtliche Grundlagen dienen, um den Besuch der Regelklasse nur bei Kostenübernahme der zusätzlichen Integrationsmassnahmen durch die Eltern zuzulassen (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 11
BGE 141 I 9 S. 11
A.
A.A. (geb. 1999) ist der Sohn von C.A. und B.A. Er leidet an einer Autismus-Spektrum-Störung. Im Schuljahr 2007/2008 besuchte A.A. die Einschulungsklasse; zu Beginn des Schuljahres 2009/2010 trat er in die Regelklasse ein. Am 25. Juni 2012 bzw. 3. September 2012 führte die Schulpflege V. aus, A.A. werde mit (wöchentlich) 18 Stunden Assistenz unterstützt; die Eltern seien bis anhin bereit gewesen, ihrem Sohn eine Vollzeit-Betreuung zu ermöglichen und hätten hierfür finanziell die erforderlichen Stunden getragen. Ohne diese zusätzlichen Stunden sei A.A. nicht integrierbar. Die Standortbestimmung habe ergeben, dass die schulische Integration im Schuljahr 2012/2013 mit Vollzeitbetreuung durch Assistenz weitergeführt werden könne. Sie genehmigte den hierfür erforderlichen Verlängerungsantrag an das kantonale Departement Bildung, Kultur und Sport und ersuchte um verstärkte Massnahmen für A.A. im Umfang der im kantonalen Recht maximal vorgesehenen 18 Wochenstunden durch eine Assistenzlehrperson; die Eltern hätten trotz steigender Anzahl der Wochenlektionen die darüber hinausgehenden Stunden für eine Vollzeitbegleitung weiter zu finanzieren.
B.
C.A. und B.A. erhoben gegen die Beschlüsse der Schulpflege Beschwerde an den Schulrat des Bezirks V., wobei sie beantragten, es sei eine Kostengutsprache für die Begleitung von A.A. für sämtliche erforderlichen Assistenzlektionen (und nicht nur für die vorgesehenen 18 Stunden) im Schuljahr 2012/2013 zu erteilen. Mit Beschluss vom 29. Oktober 2012 wies der Schulrat die Eingabe ab, ohne den Verbleib von A.A. in der Regelklasse zu bestreiten, sofern die Schulpflege dies unter Berücksichtigung aller Interessen erlaube und die Beschwerdeführer die zusätzlichen Assistenzstunden selber finanzierten. Der Regierungsrat des Kantons Aargau wies die hiergegen erhobene Beschwerde am 1. Mai 2013 ab. B.A. und A.A. blieben auch vor dem Verwaltungsgericht in der Sache ohne Erfolg.
C.
A.A. (Beschwerdeführer 1), C.A. und B.A. beantragen vor Bundesgericht, das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 13. Mai 2014 sei aufzuheben und die Kostengutsprache bezüglich der
BGE 141 I 9 S. 12
Assistenzbegleitung von A.A. für sämtliche Lektionen des Schuljahrs 2012/2013 zu erteilen.
Das Bundesgericht hat am 4. Dezember 2014 die Beschwerde in öffentlicher Sitzung gutgeheissen und den angefochtenen Entscheid aufgehoben. Die Vollzeitassistenz für den Besuch der Regelklasse im Schuljahr 2012/13 erfolgt unentgeltlich.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Niemand darf unter anderem wegen einer körperlichen, geistigen oder psychischen Behinderung diskriminiert werden (
Art. 8 Abs. 2 BV
). Verboten ist eine sachlich nicht begründete Anknüpfung an das verpönte Merkmal der Behinderung, namentlich eine mit dieser verbundenen Benachteiligung, die als Herabwürdigung oder Ausgrenzung zu gelten hat (
BGE 139 I 169
E. 7.3.2 S. 177;
BGE 138 I 305
E. 3.3 S. 316 f.;
BGE 135 I 49
E. 4.1 S. 53 f.;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108).
Art. 8 Abs. 2 BV
begründet jedoch keinen individualrechtlichen, gerichtlich durchsetzbaren Anspruch darauf, dass eine faktische Gleichheit hergestellt wird (
BGE 135 I 161
E. 2.3 S. 163;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108). Für die Beseitigung faktischer Benachteiligungen behinderter Personen besteht vielmehr ein eigenständiger verfassungsrechtlicher Beseitigungsauftrag (
Art. 8 Abs. 4 BV
), welchen der Gesetzgeber zu konkretisieren hat (
BGE 139 II 289
E. 2.2.1 S. 294;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108 mit Hinweisen).
3.2
Für das Schulwesen sind die Kantone zuständig (
Art. 62 Abs. 1 BV
). Sie haben einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht zu gewähren (
Art. 19 und
Art. 62 Abs. 2 BV
). Dieser muss angemessen und geeignet sein; er soll genügen, um die Schüler sachgerecht auf ein selbstverantwortliches Leben im modernen Alltag vorzubereiten (
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 38 f.). Behinderte haben in diesem Rahmen einen Anspruch auf geeignete Sonderschulung (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354). Die Kantone sorgen für eine ausreichende Sonderschulung aller behinderten Kinder und Jugendlichen bis längstens zum vollendeten 20. Lebensjahr (
Art. 62 Abs. 3 BV
;
BGE 140 I 153
E. 2.3.4). Gemäss Art. 20 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Beseitigung von Benachteiligungen von Menschen mit Behinderungen (Behindertengleichstellungsgesetz, BehiG; SR 151.3) sorgen die Kantone dafür, dass behinderte Kinder und Jugendliche eine Grundschulung
BGE 141 I 9 S. 13
erhalten, die ihren besonderen Bedürfnissen angepasst ist (
Art. 20 Abs. 1 BehiG
). Sie fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes oder Jugendlichen entspricht, mit entsprechenden Schulungsformen die Integration behinderter Kinder und Jugendlicher in die Regelschule (
Art. 20 Abs. 2 BehiG
). Diese Bestimmung konkretisiert die verfassungsrechtlichen Grundsätze (
Art. 8 Abs. 2,
Art. 19 und
Art. 62 Abs. 3 BV
), geht aber kaum über sie hinaus (
BGE 138 I 162
E. 3.1 S. 164 f.; SCHEFER/HESS-KLEIN, Behindertengleichstellungsrecht, 2014, S. 341 f.; ANDREA AESCHLIMANN-ZIEGLER, Der Inhalt des Anspruchs auf ausreichende und unentgeltliche Sonderschulung und seine prozessuale Geltendmachung [nachfolgend: Sonderschulung], Jusletter 21. Januar 2013 Rz. 22; PETER UEBERSAX, Der Anspruch Behinderter auf ausreichende Grund- und Sonderschulung, in: Kinder und Jugendliche mit Behinderungen, Gabriela Riemer-Kafka [Hrsg.], 2011, S. 36).
3.3
Im Rahmen dieser Grundsätze verfügen die Kantone praxisgemäss über einen erheblichen Gestaltungsspielraum (
Art. 46 Abs. 3 BV
;
BGE 138 I 162
E. 3.2 und 3.3 S. 165 f.;
BGE 133 I 156
E. 3.1 S. 158 f.;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354). Der verfassungsrechtliche Anspruch umfasst nur ein angemessenes, erfahrungsgemäss
ausreichendes Bildungsangebot
an öffentlichen Schulen. Ein darüber hinausgehendes Mass an individueller Betreuung, das theoretisch immer möglich wäre, kann mit Rücksicht auf das staatliche Leistungsvermögen nicht eingefordert werden (
BGE 130 I 352
E. 3.3 S. 354 f.;
BGE 129 I 12
E. 6.4 S. 20). Der verfassungsmässige Anspruch auf unentgeltlichen Grundschulunterricht gebietet mit anderen Worten nicht die optimale bzw. geeignetste überhaupt denkbare Schulung von behinderten Kindern (vgl.
BGE 138 I 162
E. 3.2 S. 165 mit zahlreichen Hinweisen). Die Auslegung und Anwendung des einschlägigen kantonalen Rechts prüft das Bundesgericht auf eine Verletzung des Willkürverbots hin (vgl. nicht publ. E. 2.1); ob das entsprechende Resultat den dargelegten bundesrechtlichen Mindestgrundsätzen entspricht, würdigt es mit freier Kognition (
BGE 138 I 162
E. 3.3 S. 166;
BGE 130 I 352
E. 4 S. 355).
4.
4.1
Art. 19 BV
garantiert - wie soeben dargelegt (oben E. 3.2) - einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht. Gemäss
Art. 62 Abs. 2 BV
müssen die Kantone für einen Grundschulunterricht sorgen, der allen Kindern offensteht und an den
öffentlichen Schulen unentgeltlich
erfolgt. Unabhängig davon, welche Lösung
BGE 141 I 9 S. 14
die Kantone bzw. die ausführenden Gemeinden zur Erfüllung dieser Pflicht bei behinderten Kindern wählen, sei es die
integrative
oder die
separative
Sonderschulung, sind hierfür keine finanziellen Beteiligungen der Eltern zulässig. Von diesem Prinzip darf nicht abgewichen werden, selbst wenn eine Schule zum Wohle des behinderten Kindes eine gesetzlich nicht vorgesehene Leistung erbringt; womit es nicht darauf ankommt, ob die Integration in die Regelschule mit einer Vollzeitassistenz - wie hier - auf Wunsch der Eltern oder durch die zuständigen Behörden selber erfolgt. Dies gilt auch im Lichte von
Art. 8 Abs. 2 BV
: Der Beschwerdeführer 1 hätte nach dem angefochtenen Entscheid im Gegensatz zu seinen Mitschülern wegen seiner Behinderung und damit eines verpönten Merkmals die Schulkosten für seinen ausreichenden Grundschulunterricht zumindest teilweise selber zu tragen, was nach dem Gesagten unzulässig erscheint.
4.2
4.2.1
In früheren Urteilen erachtete das Bundesgericht die Übernahme von Kosten für den Grundschulunterricht durch die Eltern teilweise als zulässig und mit dem Anspruch auf einen ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht vereinbar. Diese Fälle können allerdings nicht mit der vorliegend zu beurteilenden Problematik verglichen werden: In
BGE 122 I 236
ff. z.B. wollte ein Kind mit französischer Muttersprache, welches in einer deutschsprachigen Gemeinde wohnte, die französischsprachige Grundschule in der Nachbarsgemeinde besuchen. Dabei erkannte das Bundesgericht, dass das Kind an seinem Wohnort zwar keinen Anspruch auf einen unentgeltlichen Schulunterricht in französischer Sprache habe, aber die französischsprachige Grundschule in einer anderen Gemeinde besuchen dürfe, wenn die Eltern die daraus entstehenden finanziellen Verpflichtungen übernähmen. Die Eltern hatten damit lediglich Kosten eines Grundschulunterrichts zu tragen, der über die verfassungsrechtlichen Minimalanforderungen des
ausreichenden
Unterrichts hinausging. Dieselbe Überlegung galt im Zusammenhang mit
BGE 133 I 156
ff.; in diesem Fall verweigerte die Gemeinde einem Schüler, der ein Untergymnasium absolvierte, die vollständige Übernahme der Transportkosten, da es dem Schüler zumutbar gewesen wäre, die Vorbereitung zur Gymnasialausbildung an der Sekundarschule zu absolvieren, weshalb der Besuch des Untergymnasiums über den ausreichenden Grundschulunterricht hinausging und nicht mehr unentgeltlich gewährleistet werden musste.
BGE 141 I 9 S. 15
4.2.2
Für behinderte Kinder ist es im Rahmen des ausreichenden Grundschulunterrichts regelmässig erforderlich, einen höheren Aufwand zu betreiben, um ihre behinderungsbedingten Nachteile auszugleichen und eine möglichst weitgehende gesellschaftliche Chancengleichheit herzustellen (vgl.
BGE 138 I 162
E. 4.6.2 S. 169;
BGE 134 I 105
E. 5 S. 108;
BGE 130 I 352
E. 3.2 S. 354;
BGE 130 V 441
E. 6.2 S. 443 f.;
BGE 129 I 35
E. 7.3 S. 39; Urteil 2C_864/2010 vom 24. März 2011 E. 4.4). Es besteht aber kein verfassungsmässiger Anspruch auf die bestmögliche individuelle Lösung unabhängig von finanziellen Überlegungen, d.h. auch für Kinder mit einer Behinderung sind die jeweiligen staatlichen Betreuungspflichten aufwandmässig nicht unbegrenzt (vgl. AESCHLIMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 26 f.): Eine Abweichung vom "idealen" Bildungsangebot ist zulässig, wenn sie der Vermeidung einer erheblichen Störung des Unterrichts, der Berücksichtigung der finanziellen Interessen des Gemeinwesens oder dem Bedürfnis der Schule an der Vereinfachung der organisatorischen Abläufe dient und die entsprechenden Massnahmen verhältnismässig bleiben (vgl. ANDREA AESCHLIMMAN-ZIEGLER, Der Anspruch auf ausreichenden und unentgeltlichen Grundschulunterricht von Kindern und Jugendlichen mit einer Behinderung [nachfolgend: Grundschulunterricht], 2011, S. 169; COPUR/NAGUIB, Bildung, in: Diskriminierungsrecht, Naguib und andere [Hrsg.], 2014, S. 100).
4.3
4.3.1
Der behinderte Beschwerdeführer 1 bedarf zur Teilnahme am Regelunterricht gesetzlich nicht vorgesehener Assistenzlektionen. Für ihn bedeutet diese Lösung, wie die Beschwerdeschrift festhält, "den Königsweg"; sie entspreche am besten seinem Wohl. Auch die Vorinstanz räumt ein, dass eine integrative Schulung für den Beschwerdeführer 1 wohl besser erscheint als die Sonderschulung. Seine bisher gelebte Integration in die Regelschule belegt, dass keiner der aufgeführten Gründe vorliegt, um von der integrativen Sonderschulung als der "idealen" Lösung abzuweichen.
4.3.2
Die Integration ist unbestrittenermassen sowohl personell wie organisatorisch möglich und die Mitschüler haben keine Beeinträchtigung ihrer Bildungsrechte beklagt. Im Bereich der Finanzen belegen die kantonalen Behörden nicht, dass der Besuch einer Sonderschule günstiger wäre als die Gewährung der notwendigen Assistenzlektionen. Der
BGE 138 I 162
ff. zugrunde liegende Sachverhalt deutet vielmehr darauf hin, dass die integrative Schulung üblicherweise weniger Kosten verursacht als der Unterricht an einer
BGE 141 I 9 S. 16
Sonderschule. Der Beschwerdeführer 1 geniesst somit bei der Integration mit zusätzlichen Assistenzlektionen "nur" einen den konkreten Umständen entsprechenden ausreichenden Grundschulunterricht; dieser hat zwingend unentgeltlich zu sein. Der Umstand, dass der ausreichende Unterricht im vorliegenden Fall mit dem "idealen" übereinstimmt, ändert hieran nichts. Es besteht im Übrigen auch keine unzulässige Bevorzugung gegenüber seinen Mitschülern, weil eine Abweichung von der "idealen" Leistung vorliegend sachlich nicht geboten erscheint (vgl. dazu AESCHLIMMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 27).
4.3.3
Gegen die Gutheissung spricht auch nicht, dass eine solche die Kantone allgemein dazu verleiten könnte, für individuelle Lösungen keine Hand mehr zu bieten, um dadurch entstehende Zusatzkosten in der Regelschule zu verhindern. Dies widerspräche der Vorgabe, dass die Behörden bei jeder Ein- resp. Umschulung sowie bei der Ausgestaltung des Unterrichts eines behinderten Kindes von Verfassungs bzw. Gesetzes wegen dessen Bedürfnisse eingehend und umfassend zu prüfen haben (AESCHLIMANN-ZIEGLER, Grundschulunterricht, a.a.O., S. 111; COPUL/NAGUIB, a.a.O., S. 100). Eine starre Vorgehensweise wie sie die kantonale Regelung von § 7 Abs. 2 der Verordnung vom 8. November 2006 über die integrative Schulung von Kindern und Jugendlichen mit Behinderungen, die Sonderschulung sowie die besonderen Förder- und Stützmassnahmen (V Sonderschulung; SAR 428.513), in der hier massgebenden Fassung vom 27. April 2011 (AGS 2011/3-22) vorsieht, steht diesem Anspruch eines behinderten Kindes im Weg (sogleich E. 5).
5.
In ihrer Vernehmlassung an das Bundesgericht stellt die Schulpflege in den Raum, rückblickend könnte es sich um einen Fehlentscheid gehandelt haben, den Beschwerdeführer 1 den Wünschen seiner Eltern entsprechend nicht der Sonderschule zuzuweisen. Auf diese Überlegungen ist lediglich insofern einzugehen, als dadurch die finanzielle Frage der Kostengutsprache betroffen wird, welche einzig Streitgegenstand darstellt (vgl. nicht publ. E. 2.4).
5.1
Gemäss § 3 Abs. 1 lit. d V Sonderschulung erfolgt die Schulung eines Kindes oder Jugendlichen mit einer Behinderung gemäss § 2a integrativ im Regelkindergarten, in der Regel-, Einschulungs- oder Kleinklasse, sofern (u.a.) mit den verstärkten Massnahmen gemäss den §§ 5-7 eine angemessene Unterstützung gewährleistet ist. Für Kinder und Jugendliche mit einer tiefgreifenden Entwicklungsstörung sind (zusätzlich zu der Beratung und Begleitung gemäss §§ 27
BGE 141 I 9 S. 17
und 35) bis zu sechs Wochenlektionen Förderunterricht gemäss § 5 vorgesehen (§ 7 Abs. 2 V Sonderschulung). Gemäss § 5 Abs. 2 V Sonderschulung können anstelle einer Wochenlektion Förderunterricht drei Wochenstunden Assistenz bewilligt werden. Somit sind maximal 18 Wochenstunden Assistenz möglich.
5.2
Die entsprechende kantonalrechtliche Grundlage geht davon aus, dass Kinder, welche die Regelschule besuchen, in der Lage sein müssen, sich während einer gewissen Zeit ohne zusätzliche Unterstützung in der Klasse aufzuhalten. Sie sieht deshalb eine Begrenzung der Unterrichtsassistenz vor. Konzeptionell sollen Kinder, bei denen die Assistenz im rechtlich vorgesehenen Maximalumfang nicht ausreicht, um die Integration in die Regelschule zu ermöglichen, in einer Sonderschule unterrichtet werden. Der Beschwerdeführer 1 hat jedoch mit Zustimmung der Behörde im Schuljahr 2012/2013 die Regelschule besucht, wo er aufgrund seiner Behinderung eine Vollzeitbegleitung (Assistenz) erhielt. Davon wurden 18 Wochenstunden (nach Auffassung des Regierungsrates entspricht dies ca. 21 Wochenlektionen) von der Schule bezahlt, während der Rest zu Lasten der Eltern ging. Diese Beschränkung entspricht den dargelegten kantonalen Verordnungsbestimmungen. Sie widersprechen indessen in Folge der verfassungsrechtlich gebotenen fehlenden Flexibilität mit Blick auf den Einzelfall den bundesrechtlichen Vorgaben.
5.3
5.3.1
Die Kantone sind nicht vollständig frei, wie sie den Grundschulunterricht ausgestalten wollen: Aus
Art. 8 Abs. 2 BV
und
Art. 20 Abs. 2 BehiG
, der die Kantone verpflichtet, die integrative Schulung zu fördern, soweit dies möglich ist und dem Wohl des behinderten Kindes dient, ergibt sich eine (gewisse) Präferenz für die integrierte Sonderschulung (
BGE 138 I 162
E. 4.2 S. 166 mit weiteren Hinweisen). Der Grundsatz lag bereits der Botschaft zur Neugestaltung des Finanzausgleichs zugrunde, womit die Kantone verfassungsrechtlich die Möglichkeit erhielten, das Schulwesen integrativ anzugehen, d.h. eigentliche Spezialschulen nur dann vorzusehen, wenn selbst bei Umsetzung individueller Sondermassnahmen eine Integration in der Grundschule nicht möglich oder sinnvoll erschien (BBl 2002 2467 zu Art. 62 Abs. 3). Der Vorrang der integrierten gegenüber der separierten Sonderschulung bildet Grundgedanke des Behindertengleichstellungsgesetzes: Dieses will es Menschen mit Behinderungen erleichtern, am gesellschaftlichen Leben teilzunehmen und insbesondere selbstständig soziale Kontakte zu pflegen, sich
BGE 141 I 9 S. 18
aus- und fortzubilden sowie eine Erwerbstätigkeit ausüben zu können (
Art. 1 Abs. 2 BehiG
). Eine durch angemessene Fördermassnahmen begleitete Integration von behinderten Kindern und Jugendlichen in der Regelschule trägt dieser Vorgabe - unter Vorbehalt allenfalls gegenläufiger öffentlicher Interessen (vgl. oben E. 4.2.2.) - soweit möglich am zweckmässigsten Rechnung; es wird dadurch der Kontakt zu nichtbehinderten Gleichaltrigen erleichtert, der Ausgrenzung behinderter Kinder diesen gegenüber entgegengewirkt, das wechselseitige Verständnis bzw. die schulische Vielfältigkeit gefördert und damit die gesellschaftliche Eingliederung behinderter Personen frühzeitig gesellschaftlich erleichtert (vgl.
BGE 138 I 162
E. 4.2 S. 166).
5.3.2
Diese Wertung entspricht Art. 24 Abs. 1 des Übereinkommens vom 13. Dezember 2006 über die Rechte von Menschen mit Behinderungen (SR 0.109), welches vorsieht, dass die Vertragsstaaten ein "inklusives Bildungssystem" gewährleisten. Dieser Begriff wurde erstmals in der Erklärung von Salamanca (UNESCO, Salamanca Erklärung und Aktionsrahmen zur Pädagogik für besondere Bedürfnisse, angenommen von der Weltkonferenz "Pädagogik für besondere Bedürfnisse: Zugang und Qualität", Spanien, 7. bis 10. Juni 1994) in die Bildungspolitik eingebracht. Er geht vom Konzept einer "Schule für alle" aus. Sämtliche Kinder, unabhängig davon, ob sie behindert sind oder nicht, sollen dieselbe Schule besuchen, die so ausgestaltet ist, dass alle unterschiedlichen Bedürfnisse befriedigt werden können. Die Schulung in der Regelschule soll - soweit möglich - den Normalfall bilden. Die inklusive Schulung in diesem Sinn geht nicht über die dargelegten bundesrechtlichen Garantien hinaus und vermittelt einem behinderten Grundschüler keine absoluten Ansprüche (ausführlich dazu AESCHLIMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 19). In Bezug auf das hier zu beurteilende Schuljahr 2012/13 ist das für die Schweiz erst am 15. Mai 2014 in Kraft getretene Übereinkommen noch nicht massgebend.
5.3.3
Die darin zugunsten eines inklusiven Ansatzes enthaltene Wertung kommt ebenfalls in Art. 2 lit. b der Interkantonalen Vereinbarung vom 25. Oktober 2007 über die Zusammenarbeit im Bereich der Sonderpädagogik (in Kraft seit dem 1. Januar 2011) zum Ausdruck, wonach unter Beachtung des Wohles und der Entwicklungsmöglichkeiten des Kindes sowie unter Berücksichtigung des schulischen Umfeldes und der Schulorganisation integrativen Lösungen gegenüber separierenden der Vorzug gegeben werden soll. Zur Umsetzung dieser Vorgabe ist ein Leitfaden entwickelt worden, welcher
BGE 141 I 9 S. 19
für behinderte Kinder eine grösstmögliche Partizipation im Umfeld der Regelschule ("Schule für alle") anstrebt (Schweizerische Konferenz der kantonalen Erziehungsdirektion, Standardisiertes Abklärungsverfahren [SAV], Instrument des Sonderpädagogik-Konkordats als Entscheidungsgrundlage für die Anordnung verstärkter individueller Massnahmen, 2014, S. 9 [
www.edk.ch/dyn/28060.php
]). Der Kanton Aargau ist dieser Vereinbarung nicht beigetreten.
5.3.4
Auch wenn die zitierten Grundlagen im vorliegenden Fall nicht verbindlich sind ("soft law"), ergibt sich daraus doch eine Tendenz zur integrativen Sonderschulung. Ein Recht auf Integration in die Regelschule besteht jedoch nicht (COPUL/NAGUIB, a.a.O., S. 100). Im Einzelfall geht es darum, das Wohl des Kindes vorrangig zu berücksichtigen (Art. 3 Abs. 1 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [SR 0.107];
BGE 130 I 352
E. 6.1.2 S. 358; HARDY LANDOLT, Das behinderte Kind im Schul- und Ausbildungsrecht, in: Das behinderte Kind im schweizerischen Recht, Sprecher/Sutter [Hrsg.], 2006, S. 193 ff.; UEBERSAX, a.a.O., S. 48). Seine besonderen Bedürfnisse definieren die "richtige" Lösung im Einzelfall (SCHEFER/HESS-KLEIN, a.a.O., 2014, S. 343; AESCHLIMANN-ZIEGLER, Sonderschulung, a.a.O., Rz. 25), von der nur abgewichen werden soll, wenn und soweit ein überwiegendes öffentliche Interesse besteht und die Verhältnismässigkeit gewahrt bleibt (siehe oben E. 4.2.2).
5.3.5
Dieser Vorgabe entspricht die schematisierende Lösung von § 7 Abs. 2 i.V.m. § 5 Abs. 2 V Sonderschulung nicht, da sie ausschliesslich auf ein zahlenmässiges Kriterium (Beschränkung auf maximal 18 Wochenstunden Assistenz) abstellt, um darüber zu entscheiden, ob ein Kind integrativ oder separativ von Sonderschulungsleistungen profitieren soll. Sie stellt schematisierend organisatorische Gründe und die Rücksichtnahme auf die Rechte der übrigen Schulkinder auf einen ausreichenden Grundschulunterricht in den Vordergrund, um die Zuweisung eines Kindes in die Sonderschule zu begründen. Eine solche pauschale Regelung ist nicht geeignet, um vorrangig dem Kindeswohl bzw. den allfälligen besonderen Umständen des Einzelfalls in geeigneter Weise Rechnung zu tragen. Dies gilt auch im vorliegenden Fall: Bis anhin war es unbestritten möglich, dass der Beschwerdeführer 1 trotz des zusätzlichen Organisationsaufwandes die Regelschule ohne Beeinträchtigung der Rechte seiner Mitschüler besucht. Gleiches gilt in Bezug auf die finanziellen Aspekte, welche gemäss Vorinstanz ebenfalls eine Rolle für die
BGE 141 I 9 S. 20
starre Obergrenze der Assistenzlektionen spielen. Eine separative Sonderschulung kann durchaus mehr Kosten verursachen als eine über das Maximum von 18 Wochenstunden hinausgehende Assistenz. Die Verordnungsregelung, auf die sich der negative Entscheid stützt, erweist sich als zu wenig differenziert. Sie kann nicht als rechtliche Grundlage dazu dienen, den Besuch der Regelschule zu verhindern, bzw. diesen nur bei - anteiliger - Kostenübernahme durch die Eltern zuzulassen und dadurch die bundesrechtlich geförderte integrative Schulung zu erschweren.