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Urteilskopf
113 Ib 376
60. Estratto della sentenza 13 novembre 1987 della I Corte di diritto pubblico nella causa Iginio Galli c. Depauto S.A., Comune di Chiasso e Tribunale amministrativo del Cantone Ticino (ricorso di diritto pubblico e ricorso di diritto amministrativo).

regeste:
Regeste
Erweiterung eines Parkhauses mit Tankstelle durch neue Tanksäulen. RPG, USG, Tessiner Baugesetz vom 19. Februar 1973.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zur Rüge der Verletzung von
Art. 9 USG
(
Art. 54 USG
) und der staatsrechtlichen Beschwerde zur Rüge des Verstosses gegen das RPG (
Art. 34 RPG
) sowie gegen kantonales Recht (E. 2).
2. Für die Tankstelle eines nicht eigentlich als gross zu bezeichnenden Parkhauses ist jedenfalls so lange keine Umweltverträglichkeitsprüfung im Sinne von
Art. 9 USG
vorzunehmen, als der Bundesrat die notwendigen Ausführungsvorschriften noch nicht erlassen und die Liste der dieser Prüfung unterliegenden Anlagen nicht veröffentlich hat (E. 4a). Auf die Zwecke und Ziele des Umweltschutzes ist aber auch in Anwendung des RPG Rücksicht zu nehmen (Art. 1 Abs. 2 lit. b, 3 Abs. 3 lit. b RPG) (E. 4b).
3.
Art. 54 und 55 USG
in Verbindung mit
Art. 34 RPG
. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde bei Verletzung materiellrechtlicher Bestimmungen des USG? Frage offen gelassen, da auch das staatsrechtliche Verfahren zu Gunsten des Beschwerdeführers ausgeht (E. 4c).
4. Anfechtbarkeit der Baubewilligung gemäss Tessiner Recht (E. 5). Die Rechtskraft einer Baubewilligung erstreckt sich nur auf das, was Gegenstand des Baugesuches war und von der zuständigen Behörde bewilligt wurde; hier ist zu berücksichtigen, dass die noch nicht rechtskräftig bewilligten Erweiterungsarbeiten die Fortsetzung der bereits vorgenommenen Änderungen bilden, welche aber planwidrig ausgeführt wurden (E. 6a).
5.
Art. 27 und 36 RPG
,
Art. 1 Abs. 2 und 11 USG
. Unvereinbarkeit des Projekts mit der Planungszone über dem Zentrum von Chiasso, deren Vorsorge-Funktion ein wesentliches Element zur Verwirklichung der Raumplanung und des Umweltschutzes bildet (E. 7b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 378
BGE 113 Ib 376 S. 378
A.-
La Depauto S.A. è proprietaria nel centro di Chiasso, in via Emilio Bossi, delle particelle 604 e 1836 RFD, formanti un unico appezzamento, su cui essa ha costruito un autosilo con stazione di distribuzione di carburanti. Iginio Galli è proprietario della finitima particella 603 RFD, ove sorge la sua casa d'abitazione. Tra i due vicini si è accesa una tormentata vicenda giudiziaria che concerne la costruzione dell'autosilo e segnatamente la chiusura delle aperture di questo. La lite dura da vent'anni, ed ha dato luogo a parecchie sentenze del Tribunale federale. La chiusura delle aperture dell'autosilo, ordinata definitivamente sin dal 1979, non è a tutt'oggi ancora stata effettuata.
B.-
In pendenza di questo litigio, la Depauto S.A. notificò il 15 giugno 1983 al Municipio di Chiasso l'intenzione di formare un'"aiuola spartitraffico" tra i posteggi esistenti sul mappale 1836 e la stazione di benzina annessa all'autosilo. Con risoluzione 26 giugno 1983 il Municipio di Chiasso autorizzò l'esecuzione dei lavori notificati, senza pubblicazione della domanda (
art. 36 del
regolamento di applicazione - RALE - della legge edilizia cantonale - LE).
Il 24 agosto 1983 la Depauto S.A. notificò poi al Municipio l'intenzione di formare al pianterreno dell'autosilo un nuovo locale da adibire a cassa con deposito: anche tali lavori furono autorizzati dal Municipio con risoluzione 30 agosto 1983, senza pubblicazione della domanda.
A seguito dell'istallazione di un distributore automatico di benzina, Iginio Galli si rivolse al Municipio di Chiasso: chiedeva venisse applicata un'ordinanza municipale del 28 agosto 1968, che vietava l'istallazione di tali apparecchi. Il 2 settembre 1983 il Municipio comunico a Galli che tale divieto - emanato in un periodo di emergenza - doveva considerarsi decaduto.
BGE 113 Ib 376 S. 379
Con una terza notifica del 30 settembre 1983, la Depauto S.A. comunico al Municipio di Chiasso l'intenzione di ampliare la pensilina della stazione di servizio e di posare supplementari colonne di distribuzione. Il Municipio considerò stavolta che i lavori non potessero esser autorizzati sulla scorta di una semplice notifica e, con decisione 12 ottobre 1983, invito la Depauto S.A. ad inoltrare ordinaria domanda di costruzione: constatato poi come i lavori fossero stati indebitamente intrapresi, ne ordino la sospensione ed inflisse all'amministratore unico della Depauto S.A. una multa di Fr. 100.--.
C.-
La domanda di costruzione in sanatoria, datata del 28 settembre 1983, fu inoltrata dalla Depauto S.A. al Municipio il 24 ottobre 1983. Essa concerneva il prolungamento della pensilina e la posa di tre colonne doppie di distributori. La domanda fu pubblicata.
D.-
Nel frattempo, con scritto del 19 settembre 1983, Galli si era rivolto al Consiglio di Stato, lagnandosi dell'agire del Municipio, in sostanza per l'inosservanza della procedura di pubblicazione e per la disapplicazione del divieto di posa di nuovi distributori. Il Consiglio di Stato, agendo quale autorità di vigilanza sui comuni, considerò con decisione 6 dicembre 1983 che i lavori autorizzati dal Municipio sulla scorta di semplice notifica erano di modesta entità e si limito a far ordine all'Esecutivo comunale di attenersi alla sua ordinanza n. 384 del 29 agosto 1968 vietante la posa di distributori, impregiudicata tuttavia la facoltà di revocarla. Con risoluzione n. 749 del 31 dicembre 1983 il Municipio fece uso di tale riserva e revoco formalmente la predetta ordinanza.
Un ricorso di Galli contro questa decisione del Consiglio di Stato fu evaso dal Tribunale cantonale amministrativo con sentenza del 7 maggio 1984 "ai sensi dei considerandi". Da essi si deduce che il Consiglio di Stato avrebbe dovuto pronunciarsi non come autorità di vigilanza, ma come istanza di ricorso, non potendosi denegare al vicino la legittimazione per impugnare i permessi accordati su semplice notifica e senza pubblicazione. Il Tribunale considerò tuttavia che i permessi, nel frattempo utilizzati, non potessero, per la comparazione degli interessi contrapposti all'attuazione del diritto e della sicurezza, esser rimessi in discussione: quanto alla doglianza di Galli circa la posa del distributore, essa perdeva il suo fondamento per la formale revoca dell'ordinanza municipale del 1968, intervenuta nel frattempo.
BGE 113 Ib 376 S. 380
E.-
Sulla domanda di costruzione in sanatoria presentata dalla Depauto S.A. il 24 ottobre 1983 il Municipio di Chiasso si pronunciò favorevolmente il 22 novembre 1983, in reiezione dell'opposizione di Galli. Esso accordò la licenza edilizia comunale, trasmettendo gli atti al Dipartimento delle pubbliche costruzioni per il rilascio dell'autorizzazione cantonale. Il Dipartimento la concesse il 25 gennaio 1984: conformemente a quanto dispone la legge edilizia, le due decisioni - comunale e cantonale - furono contemporaneamente intimate agli interessati il 7/8 febbraio 1984.
F.-
Con ricorso del 21 febbraio 1984 Galli impugnò entrambe le decisioni presso il Consiglio di Stato.
L'Esecutivo cantonale si pronunciò con risoluzione n. 1710 dell'11 dicembre 1984. Esso ammise parzialmente il ricorso del vicino: annullò l'autorizzazione cantonale rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni e dispose che la decisione sulla domanda di autorizzazione cantonale dovesse restare in sospeso sino alla scadenza della validità della zona di pianificazione istituita per il centro cittadino di Chiasso dal Dipartimento dell'ambiente in applicazione degli
art. 27, 36 cpv. 2 LPT
e 16 del decreto esecutivo sull'ordinamento provvisorio in materia di pianificazione del territorio (DEPT). Il Governo ingiunse al Dipartimento delle pubbliche costruzioni di emanare una nuova decisione suscettibile di ricorso alla scadenza del periodo di validità di tale zona di planificazione.
G.-
La decisione del Consiglio di Stato fu impugnata dalla Depauto S.A. con ricorso del 27 dicembre 1984 al Tribunale amministrativo. Essa chiedeva di esser autorizzata - annullata la decisione del Governo - a prolungare la pensilina ed a installare i tre nuovi distributori come alla domanda di costruzione.
Il Tribunale amministrativo si è pronunciato con sentenza del 31 maggio 1985. Esso ha parzialmente ammesso il ricorso e ha ripristinato la decisione del Dipartimento che autorizza la posa dei distributori; per quanto concerne invece la costruzione della pensilina, il giudizio governativo è stato confermato ed il gravame della Depauto S.A. respinto.
H.-
Iginio Galli ha impugnato la decisione del Tribunale amministrativo con un atto intitolato ricorso di diritto pubblico per violazione dell'
art. 4 Cost.
e ricorso di diritto amministrativo per violazione della legge federale sulla protezione dell'ambiente (LPA). Egli chiede che la decisione sia annullata, che il locale cassa, ove sono installati un servisol
BGE 113 Ib 376 S. 381
e le apparecchiature elettriche di comando, sia chiuso, e che vengano adottate tutte le disposizioni da lui richieste nei precedenti ricorsi tutt'ora pendenti.
Il Municipio di Chiasso e la Depauto S.A. hanno postulato la reiezione dei gravami. Il Consiglio di Stato si è rimesso al giudizio del Tribunale federale, mentre il Tribunale amministrativo non ha presentato osservazioni ed ha rinviato semplicemente alla propria sentenza.
I.-
La zona di pianificazione per il centro cittadino di Chiasso, istituita dal Consiglio di Stato il 23 agosto 1982 per il periodo di tre anni, è stata effettivamente prorogata di due anni, sino al 27 agosto 1987, in applicazione degli
art. 27 LPT
e 16 DEPT. La pubblicazione apparsa sul FU cantonale n. 64 del 9 agosto 1985 precisa che entro tale termine "il piano particolareggiato di questo comparto dovrà essere adottato a norma dell'art. 18 LE dal Consiglio comunale di Chiasso". Il 15 dicembre 1986 il Consiglio comunale ha adottato un piano regolatore, che è stato pubblicato tra il 26 gennaio e il 24 febbraio 1987, ed è stato trasmesso al Consiglio di Stato il 22 luglio 1987 per l'approvazione (di effetto costitutivo) e l'evasione dei ricorsi. In questo piano la zona di pianificazione cantonale figura esser stata ripresa come "zona soggetta a studio pianificatorio particolare (centro cittadino) - ZCC".
Erwägungen
Considerando in diritto:
I. (Legittimazione)
II. Ammissibilità dei rimedi (ricorso di diritto amministrativo; ricorso di diritto pubblico)
2.
In virtù del principio di sussidiarietà, il ricorso di diritto pubblico è dato soltanto ove la pretesa violazione del diritto non possa esser sottoposta mediante azione o altro rimedio - segnatamente il ricorso di diritto amministrativo - al Tribunale federale o ad altra autorità federale (
art. 84 cpv. 2 OG
).
Il ricorso di diritto amministrativo che Galli ha proposto - legittimamente con un unico allegato (
DTF 109 Ib 143
consid. 1) - insieme con quello di diritto pubblico, è ammissibile contro decisioni di ultime istanze cantonali (art. 98 lett. g OG) prese o che avrebbero dovuto esser prese in applicazione del diritto amministrativo federale (
art. 97 OG
e 5 PA), a meno che non si verifichi un'esclusione prevista dal diritto federale stesso, segnatamente agli
art. 99 a 102
OG.
BGE 113 Ib 376 S. 382
Nella misura in cui il ricorrente pretende violate disposizioni della LPT, il ricorso di diritto amministrativo è escluso poiché tale legge - derogando alla clausola generale - lo ammette (
art. 34 LPT
) soltanto in relazione all'applicazione degli art. 5 (indennità per restrizioni della proprietà) e 24 (costruzioni fuori delle zone edificabili), due disposizioni che manifestamente qui non sono in discussione. Sotto questo risvolto, quindi, il ricorso di diritto amministrativo è inammissibile e solo può esser trattato quello di diritto pubblico.
Ammissibile è sicuramente il ricorso di diritto amministrativo, nella misura in cui vien fatta valere la violazione dell'art. 9 LPA. Come rileva il ricorrente, l'art. 54 cpv. 1 LPA rinvia per quanto attiene ai rimedi giuridici - salvo eccezioni qui non ricorrenti (art. 41 cpv. 2 LPA) - alla legge federale sulla procedura amministrativa e all'OG. La questione di sapere se tale gravame sia fondato attiene al merito. Di questioni particolari si dirà ancora in seguito.
Per quanto concerne la violazione del diritto cantonale, solo il ricorso di diritto pubblico entra in considerazione, a meno che tale diritto cantonale appaia così strettamente connesso col diritto federale che non si possa far distinzione (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 1979, pagg. 74/75), alla condizione, beninteso, che la violazione del diritto federale apra la via del ricorso di diritto amministrativo, il che appunto non si verifica, come s'è detto, per le disposizioni della LPT qui invocate.
III. (Motivi di irricevibilità per entrambi i rimedi)
IV. Ricorso di diritto amministrativo
4.
a) La LPA è entrata il vigore il 1o gennaio 1985, posteriormente quindi alla decisione del Consiglio di Stato (11 dicembre 1984), ma anteriormente alla decisione qui impugnata del Tribunale amministrativo (31 maggio 1985) nonché al presente giudizio. Come il Tribunale federale ha già rilevato - analogamente a quanto è avvenuto per la legge sulla protezione delle acque contro l'inquinamento (LCIA - cfr.
DTF 99 Ib 152
/153 consid. 1,
DTF 99 Ia 125
consid. 9) e contrariamente a quanto è stato deciso per la LPT (cfr.
DTF 106 Ib 326
/327 consid. 2 e rif.) - le disposizioni della LPA sono immediatamente applicabili ai procedimenti non ancora conclusi al momento della loro entrata in vigore e ciò, in linea di principio, nonostante che il Consiglio federale non abbia ancora emanato talune ordinanze legislative o d'applicazione (
DTF 112 Ib 42
segg. consid. 1c, 46 segg. consid. 4, 306 segg. consid. 12e, 548 consid. 1b).
BGE 113 Ib 376 S. 383
Per quanto riguarda l'esame dell'impatto ambientale, qui in discussione, l'art. 9 cpv. 1 frase 2 LPA prevede che il Consiglio federale stabilisce la lista degli impianti sottoposti a tale esame. La relativa ordinanza non è tutt'ora stata emanata. Questa circostanza è stata ritenuta irrilevante dal Tribunale federale per quanto riguarda gli stand di tiro comunali (
DTF 112 Ib 40
segg.), le piazze d'armi (
DTF 112 Ib 306
segg.), le strade nazionali (DTF
DTF 112 Ib 548
consid. 1b), perché dal Messaggio del Consiglio federale (FF 1979 III 751) o dai dibattiti parlamentari (Boll.Uff. CN 1982 pag. 370, intervento del Consigliere federale Hürlimann) risultava con chiarezza che i suddetti impianti devono senz'altro sottostare all'esame di compatibilità ambientale.
Nel caso che ne occupa, dalle dichiarazioni fatte dal Consigliere federale (loc.cit.) risulta che all'esame dell'art. 9 LPA saranno assoggettati tra l'altro "Grossparkhäuser", cioè grandi autosili. Ora, si può certo argomentare che la stazione di distribuzione di carburanti è connessa, sia spazialmente sia dal punto di vista dell'esercizio, con l'autosilo della Depauto S.A., e che essa è suscettibile di concorrere alla formazione degli inquinamenti ambientali che questo provoca o può provocare, e trarne legittimamente la conclusione che il suo potenziamento si confonde con una modificazione dell'autosilo stesso, soggetta come tale all'esame dell'impatto ambientale (cfr. art. 9 cpv. 1, frase 1 LPA). Tuttavia, può apparire incerto se l'autosilo della Depauto S.A. debba esser considerato "grande" ai sensi della predetta dichiarazione del Consiglio federale: per ciò fare, occorre attendere le precisazioni che saranno contenute nell'ordinanza legislativa del Consiglio federale, il cui progetto è attualmente sottoposto alla procedura di consultazione (tale progetto d'ordinanza assoggetta all'esame autosili e parcheggi con più di 500 posti; tendenze sussistono tanto per la diminuzione quanto per l'aumento di tale limite, rispettivamente per una differenziazione legata all'ubicazione dell'impianto). Non v'è quindi motivo per il Tribunale federale, contrariamente ai casi che si sono menzionati, di intervenire in applicazione analogetica dell'
art. 1 cpv. 2 CC
, precedendo l'autore dell'ordinanza legislativa. Se ne deve concludere che - almeno allo stadio attuale - l'art. 9 LPA non può senz'altro applicarsi all'autosilo della resistente. La censura ricorsuale per cui la procedura formale d'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9 LPA non sarebbe stata applicata non è quindi fondata. Ciò trae seco la reiezione del
BGE 113 Ib 376 S. 384
ricorso di diritto amministrativo, in quanto fondato sulla predetta disposizione.
b) Ciò non significa comunque che degli intendimenti e delle finalità generali della protezione dell'ambiente si debba fare astrazione nell'esame del caso. La LPT stessa, infatti, comanda di tener conto delle esigenze dell'ambiente, in ossequio al mandato costituzionale dell'
art. 24septies Cost.
(
art. 1 cpv. 2 lett. b LPT
: "Creare e conservare insediamenti accoglienti"; art. 3 cpv. 3 lett. b: "Preservare per quanto possibile i luoghi destinati all'abitazione da immissioni nocive o moleste come l'inquinamento dell'aria, il rumore e gli scotimenti"). Come rileva il Consiglio federale nel Messaggio del 31 ottobre 1979 sulla LPA, anche la LPT si annovera fra le leggi che servono alla protezione dell'ambiente, anche se quest'ultima costituisce solo uno degli aspetti della pianificazione, la quale ha un compito globale e verte sull'insieme e sulla determinazione dell'evoluzione locale auspicata: ma la pianificazione serve benissimo per impedire tempestivamente indesiderati sviluppi ed inquinamenti, mediante la delimitazione dello spazio e l'apprestamento delle condizioni nel quadro della protezione dell'ambiente (Messaggio, FF 1979 III 729). Tali elementi dovranno esser considerati nel giudizio sul ricorso di diritto pubblico.
c) Ci si deve d'altronde chiedere se il ricorso - nella misura in cui espressamente si riferisce all'art. 1 cpv. 2 LPA e per il resto implicitamente pretende violate altre disposizioni materiali di quella legge - non vada trattato come ricorso di diritto amministrativo.
Si pone in quest'ambito il problema delle relazioni intercorrenti fra gli art. 54 e 55 LPA e l'
art. 34 LPT
. aa) Per la soluzione che ammette la proponibilità del ricorso di diritto amministrativo per violazione di tutte le disposizioni sostanziali della LPA si possono addurre tanto considerazioni di merito, quanto argomenti di procedura. Nel merito, si può argomentare che l'esame dell'impatto ambientale nel quadro di una procedura speciale, anche se non indipendente, è stato limitato con l'art. 9 LPA ad un certo numero di impianti - che "possono gravare notevolmente l'ambiente" (cpv. 1, prima frase) e sono elencati in una lista esaustiva da stabilire dal Consiglio federale (cpv. 1, ultima frase) - in ragione dei costi elevati e degli aggravi amministrativi che tale procedura speciale comporta tanto per l'ente pubblico quanto per l'imprenditore, ma non certo per fornire ai proprietari più modesti una "licenza di inquinare"
BGE 113 Ib 376 S. 385
né per liberare l'autorità dall'obbligo di vegliare in ogni caso all'applicazione delle norme materiali della legge. Dal punto di vista procedurale, poi, si può addurre che per i rimedi giuridici l'art. 54 cpv. 1 LPA dichiara retta la procedura di ricorso dalle leggi sulla procedura amministrativa e sull'organizzazione giudiziaria, con la sola riserva delle norme procedurali derogatorie applicabili in virtù dell'art. 41 cpv. 2 LPA: e ciò a differenza dell'
art. 34 LPT
che ha inteso escludere - tranne le due eccezioni viste sopra - il ricorso di diritto amministrativo per far luogo soltanto a quello di diritto pubblico. D'altronde, l'ammissibilità del ricorso di diritto amministrativo è stata riconosciuta come pacifica - senza particolare esame - trattandosi dell'applicazione dell'art. 10 LPA (sentenza dell'11 marzo 1987 in re Oltner Lagerhaus c. Einwohnergemeinde Olten). Analogo trattamento dovrebbe quindi esser riservato ad altre disposizioni della LPA, segnatamente all'art. 11.
bb) Per la soluzione contraria si potrebbe argomentare che nella misura in cui l'
art. 34 LPT
, quale legge posteriore speciale, esclude il ricorso di diritto amministrativo per lasciar posto soltanto a quello di diritto pubblico, esso sostituisce l'
art. 97 OG
(cfr. DFGP/UPT, Commento LPT, n. 2 all'art. 34) o, se si vuole, che esso si aggiunge ai casi d'esclusione enumerati agli
art. 99 a 102
OG, prevedendo tuttavia espressamente il ricorso di diritto pubblico in luogo del ricorso amministrativo al Consiglio federale. Rinviando pertanto all'OG e alla PA, l'art. 54 LPA riserverebbe, secondo questa interpretazione, l'
art. 34 LPT
. Si potrebbe aggiungere che il legislatore, nell'introdurre la possibilità per le organizzazioni nazionali di avvalersi del ricorso di diritto amministrativo (art. 55 LPA), l'ha espressamente e volutamente limitata ai casi in cui sono in gioco impianti soggetti all'esame dell'impatto ambientale di cui all'art. 9, e concluderne che non v'è motivo di trattar meglio il vicino. Sennonché questo argomento perde però peso, ove si avverta che all'art. 56 cpv. 1 LPA il legislatore ha previsto la facoltà del Dipartimento federale dell'interno di avvalersi indistintamente del ricorso di diritto amministrativo (risp. del ricorso amministrativo al Consiglio federale) contro tutte le decisioni cantonali d'ultima istanza fondate (o che si sarebbero dovute fondare) sulla LPA e le sue disposizioni esecutive. Ora, parrebbe escluso riconoscere all'imprenditore privato, rispettivamente al vicino toccato dalla decisione cantonale (
art. 103 lett. a OG
) minori diritti di quanti ne competono all'autorità. Sembra quindi che la soluzione prevista sub aa) debba prevalere.
BGE 113 Ib 376 S. 386
cc) Questo delicato problema non ha tuttavia bisogno d'esser risolto compiutamente nel caso concreto. Infatti - come ancora si vedrà - anche la via più stretta del ricorso di diritto pubblico consente di giungere in casu ad una soluzione favorevole per il ricorrente, alla quale condurrebbe evidentemente anche la via più larga del ricorso di diritto amministrativo.
V. Ricorso di diritto pubblico
5.
Il ricorrente scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo ha ritenuto che solo la (negata) autorizzazione cantonale fosse oggetto del litigio, la licenza edilizia comunale non essendo impugnata.
a) Nel sistema del diritto edilizio ticinese, l'autorizzazione edilizia richiesta dall'
art. 22 LPT
consta della licenza edilizia comunale, rilasciata dal Municipio, e dell'autorizzazione cantonale, rilasciata dal Dipartimento delle pubbliche costruzioni. Per semplificare la procedura ricorsuale ed impedire abusi, la legge edilizia prevede che i due permessi, ancorché di date diverse, sono comunicati contemporaneamente, tramite l'autorità comunale, al richiedente ed agli opponenti, e che prima che entrambi siano divenuti definitivi, i lavori non si possono iniziare (
art. 39, 43 a 49
LE; cfr. la sentenza del 20 febbraio 1987 in re Comune di Sonogno, consid. 3a).
b) Questa procedura è stata ossequiata nel caso in esame ed entrambi i permessi sono stati notificati contemporaneamente a Galli. Come risulta dalla decisione 11 dicembre 1984 del Governo, Galli ha impugnato entrambe queste decisioni. Certo, il Consiglio di Stato non si è pronunciato espressamente sul ricorso di Galli in quanto rivolto contro la licenza comunale. Ma ciò non era necessario. Infatti l'Esecutivo cantonale, giunto alla determinazione di annullare la decisione del Dipartimento con l'ingiunzione di pronunciarsi nuovamente alla scadenza della zona di pianificazione, ha implicitamente ritenuto che tale annullamento aveva per effetto di paralizzare l'applicabilità della licenza edilizia comunale sino a tale termine, trascorso il quale esso si sarebbe pronunciato di nuovo su impugnativa di uno dei due contendenti ed avrebbe nel contempo esaminato anche le rimanenti obiezioni di Galli contro la licenza edilizia comunale, la cui efficacia era per legge sospesa.
Ne consegue che il Tribunale amministrativo, giunto alla conclusione che la decisione del Consiglio di Stato dovesse esser
BGE 113 Ib 376 S. 387
parzialmente annullata con ripristino parziale dell'autorizzazione del Dipartimento, avrebbe dovuto rinviare la causa al Governo per decidere sul ricorso di Galli contro la licenza edilizia comunale, o quantomeno pronunciarsi esso stesso in proposito. Non avendo fatto uso di nessuno dei capi di questa alternativa, il Tribunale amministrativo ha lasciato inevaso il gravame rettamente proposto al Consiglio di Stato da Galli contro la licenza comunale, ed ha consentito alla qui resistente di utilizzarla insieme con quella cantonale per la messa in esercizio dell'impianto di distribuzione già costruito nel frattempo. Ciò facendo, l'istanza cantonale è caduta in un diniego di giustizia formale.
6.
a) Il ricorrente rimprovera poi al Tribunale amministrativo di aver arbitrariamente fatto astrazione, per il suo giudizio, dei lavori già eseguiti dalla Depauto S.A. sulla scorta delle licenze edilizie comunali conseguite in via di semplice notifica ("aiuola spartitraffico", "locale cassa con deposito"). Anche questa censura merita accoglimento.
Certo, le licenze edilizie comunali concesse nella forma della semplice notifica sono divenute definitive ed hanno acquistato forza di cosa giudicata in virtù della sentenza del 7 maggio 1984 del Tribunale amministrativo. Ma ciò non giova alla Depauto S.A. La forza di giudicato di queste licenze comunali si estende e può estendersi infatti solo a quanto la Depauto S.A. aveva richiesto, e, rispettivamente, il Municipio accordato, cioè alla formazione di un "aiuola spartitraffico" tra i posteggi e la preesistente stazione di rifornimento, rispettivamente alla creazione di un "locale cassa con deposito". Ora, come il ricorrente a giusta ragione rileva e come è chiaramente dimostrato dalla documentazione fotografica negli atti e dagli stessi piani prodotti, la resistente non ha affatto costruito un'aiuola (cioè "una piccola area di terreno coltivata a fiori", ZINGARELLI, Nuovo vocabolario della lingua italiana; una "porzione di terreno in cui si coltivano secondo un certo disegno fiori e piante d'ornamento", DEVOTO-OLI, Dizionario) e neppure essa ha costruito uno spartitraffico tra la primitiva stazione di rifornimento ed i posteggi. Essa ha in realtà costruito il basamento destinato ad accogliere, in ampliamento degli impianti esistenti, due nuovi distributori di benzina doppi, e munito dei supporti dei pilastri per il prolungamento della pensilina, basamento che è evidentemente stato provvisto di tutte le condutture necessarie all'alimentazione delle colonne nonché dei comandi elettrici. La stessa argomentazione vale per il locale "cassa con deposito", se si deve ammettere - come la ricorrente assevera senza esser
BGE 113 Ib 376 S. 388
smentito da una contestazione precisa della resistente né dalle altre risposte, e come non è contraddetto dagli atti - che in tale locale hanno trovato posto tutte le istallazioni elettriche di comando dell'ampliata stazione. D'altronde, risulta dai piani stessi della Depauto S.A. che una delle tre nuove colonne doppie è posata in facciata dell'esistente autosilo: ora, anche per tale colonna debbono esser stati creati, nell'ambito delle due precedenti "tappe" dei lavori, le condutture necessarie.
È quindi manifesto che le opere eseguite in precedenza non corrispondono ai permessi municipali rilasciati dal Municipio di Chiasso per un'"aiuola" e un locale cassa, ed in tale misura esse non sono coperte dalla forza di cosa giudicata delle licenze stesse. L'asserzione della resistente Depauto S.A., che in risposta continua a parlare di "aiuola spartitraffico fra i posteggi esistenti e la stazione di servizio" rasenta la malafede e merita d'esser censurata dal Tribunale federale. In realtà, i lavori effettuati subito prima e quelli contemplati nella domanda inoltrata al Municipio il 24 ottobre 1983 formano un unico complesso inscindibile, volto all'ampliamento della primitiva stazione di distribuzione dei carburanti. Che un simile impianto sia soggetto all'obbligo di ottenere un'autorizzazione già in virtù dell'
art. 22 LPT
, disposizione direttamente applicabile, è palese (DFGP/UPT, Commento LPT, n. 3, 6 segg. all'art. 22; ZIMMERLIN, Kommentar zum aargauischen Baugesetz, n. 2 a 9 al § 10), com'è manifesto che di esso fanno parte tutte le apparecchiature accessorie che ne assicurano il funzionamento (Commento citato, n. 7 all'art. 22).
Se ne deve concludere che il Tribunale amministrativo, omettendo di considerare l'ampliamento dell'esistente impianto di distribuzione dei carburanti nel suo complesso e limitando il suo giudizio alla "posa" delle colonne vere e proprie, ha ristretto in modo insostenibile il fondamento fattuale del suo giudizio. Anche sotto tale profilo, quindi, l'
art. 4 Cost.
è violato.
b) Galli scorge un diniego di giustizia nella circostanza che il Tribunale amministrativo si è limitato a liquidare le sue censure circa l'inosservanza delle regole sulla polizia del fuoco con l'argomento che le pompe sorgono a più della distanza prescritta dalla sua casa. Come il ricorrente espone, egli non si era affatto lagnato dell'insufficienza della distanza dal suo stabile, ma dell'inosservanza delle distanze di sicurezza dell'impianto ampliato verso l'autosilo tuttora aperto e per riguardo al posteggio a pagamento cui la Depauto S.A. adibische lo stesso
BGE 113 Ib 376 S. 389
piazzale, che funzionalmente fa parte dell'autosilo. Il Consiglio di Stato - che aveva accolto l'opposizione di Galli con riferimento semplicemente alla zona di pianificazione - non aveva motivo di occuparsi ulteriormente di queste censure, dopo esser giunto alla conclusione che la decisione dipartimentale andava annullata già per questa ragione ed il Dipartimento astretto a rendere una nuova decisione alla scadenza di tale zona. In situazione diversa versava il Tribunale amministrativo, dopo aver ritenuto che la zona di pianificazione in sé non potesse ostare alla semplice posa dei nuovi distributori. Esso non poteva limitarsi ad esaminare la questione della distanza dallo stabile di Galli, ma doveva pronunciarsi sulle altre critiche sollevate e relative all'inosservanza di prescrizioni di sicurezza per riguardo alle preesistenti installazioni della Depauto S.A. stessa e all'utilizzazione cui il fondo di questa è adibito. In questa omissione va pure ravvisato un diniego di giustizia.
7.
Infine Galli rimprovera al Tribunale amministrativo diniego di giustizia formale e materiale per essersi scostato - limitatamente alla posa dei tre nuovi distributori - dal giudizio del Consiglio di Stato. Anche queste censure sono fondate.
a) Come rettamente e espressamente rileva il Tribunale amministrativo stesso, mentre il Consiglio di Stato può sostituire il proprio apprezzamento a quello di un Dipartimento, esaminandone la decisione anche sotto il profilo dell'adeguatezza (opportunità), l'istanza giudiziaria cantonale può controllare solo l'applicazione del diritto, alla quale è parificato l'abuso o l'eccesso del potere di apprezzamento (cfr. art. 56 segg. LPAmm. per rapporto all'art. 61). Praticamente ciò significa che l'esercizio dell'apprezzamento può esser sindacato dall'istanza giudiziaria quando l'Esecutivo si è arrogato competenze che non gli spettano o ne ha fatto un uso insostenibile, privo di qualsiasi seria motivazione, sconfinando in sostanza nell'arbitrio. Ora, a torto il Tribunale amministrativo ha dichiarato addirittura insostenibile l'apprezzamento del Governo, secondo cui non solo la pensilina, ma anche la posa dei distributori supplementari contravvenivano alle finalità perseguite dalla zona di pianificazione. Il Consiglio di Stato, infatti, poteva con fondati argomenti scorgere nella posa di questi nuovi distributori e nella conseguente messa in esercizio un ampliamento della stazione di distribuzione intimamente connessa con l'autosilo, e concluderne in legittimo esercizio dell'apprezzamento
BGE 113 Ib 376 S. 390
che questo si poneva in urto con le finalità della zona di pianificazione, che intende salvaguardare la pianificazione futura non solo sotto l'aspetto volumetrico, ma anche sotto quello dell'utilizzazione concreta dei fondi da essa abbracciati e delle attività imprenditoriali che vi devono o possono esser consentite. Ritenendo insostenibile, cioè praticamente arbitraria, quest'opinione del Consiglio di Stato, il Tribunale amministrativo si è in realtà arrogato di rivedere l'adeguatezza della decisione governativa, cadendo nel diniego di giustizia.
b) La decisione dell'ultima istanza cantonale non sfuggirebbe d'altronde alla censura del ricorrente nemmeno se si volesse ammettere che le competesse anche l'esame dell'adeguatezza della decisione governativa.
L'art. 27 cpv. 1. LPT conferisce alla competente autorità cantonale il potere di stabilire delle zone di pianificazione per comprensori esattamente determinati se i piani d'utilizzazione mancano o devono esser modificati; l'
art. 36 cpv. 2 LPT
autorizza espressamente i Governi cantonali - in attesa dell'emanazione delle disposizioni cantonali necessarie all'applicazione della legge (cpv. 1) - ad emanare ordinamenti provvisionali, in particolare a stabilire zone di pianificazione. Il Consiglio di Stato ha provveduto a creare tale ordinamento provvisorio - che non costituisce soltanto una facoltà, ma un obbligo che rientra nel quadro dell'esecuzione del mandato costituzionale enunciato dall'
art. 22quater Cost.
e precisato nell'
art. 36 cpv. 1 LPT
- adottando il decreto esecutivo del 29 gennaio 1980 (DEPT), in cui ha legittimamente delegato al Dipartimento dell'ambiente la facoltà di allestire tali zone di pianificazione, riservandosi il ruolo d'autorità di ricorso (
DTF 110 Ia 138
segg.). Per il centro cittadino di Chiasso, ciò è avvenuto, come si è visto, coll'adozione della zona di pianificazione controversa, tanto più indispensabile data la pratica carenza di ogni piano regolatore. Come si rileva dalla scheda che illustra tale zona di pianificazione, essa è intesa "a salvaguardare e rivitalizzare il tessuto edilizio esistente, qualificando, in pari tempo, le relazioni con le altre parti componenti il contesto urbanizzato del territorio comunale". Si precisa in detta scheda che "in tale zona, nonostante la presenza di numerose nuove costruzioni, gli aspetti tipologici della trama urbana hanno mantenuto le originarie caratteristiche di unitarietà, chiaramente rilevabili nelle parti edilizie tradizionali che compongono il vecchio borgo lungo via Bossi e via Lavizzari, e nelle parti edilizie attinenti allo sviluppo ed
BGE 113 Ib 376 S. 391
alla ristrutturazione d'origine ottocentesca della città, lungo l'asse di Corso S. Gottardo". Gli effetti della zona sono quelli di vietare "la realizzazione di nuove costruzioni, di nuovi impianti, come pure la ricostruzione e l'ampliamento di edifici esistenti". Ammessi sono unicamente "gli interventi di manutenzione, riattazione e trasformazione di stabili esistenti, nonché la realizzazione di altri manufatti quali muri o eventuali corpi accessori... se non contrastano e non pregiudicano gli obiettivi della pianificazione specifica". Ora, la pianificazione non abbraccia solo il tipo e la volumetria degli stabili da erigere in una determinata zona, ma si estende propriamente all'utilizzazione della zona stessa, cioè al tipo delle attività, segnatamente le attività imprenditoriali che vi sono ammesse, ed alla loro coordinazione. Ora, è palese che lo stabilimento, rispettivamente il notevole ampliamento di una stazione di rifornimento di carburanti connessa con un autosilo costituisce un intervento suscettibile di rendere vano o più arduo il mantenimento di un vecchio borgo com'è quello delimitato da via E. Bossi e da via Lavizzari. Anche ad un profano, senza ricorso all'ausilio di perizie tecniche, non può sfuggire che l'autosilo già costituisce in sé un fattore di disturbo per il traffico che tale impianto per la sua stessa funzione convoglia nelle anguste vie del borgo storico, fiancheggiate dalle tipiche costruzioni a 2-3 piani che la documentazione fotografica illustra; una stazione di distribuzione di carburanti all'aperto, a questo connessa, non fa che incentivare detto traffico; per di più, essa ha effetti analoghi a quelli - ben noti quali origine di inquinamento fonico ed atmosferico - di un impianto semaforico, nella misura in cui comporta un arresto e una partenza supplementare, all'aperto, di parte degli utenti dell'autosilo stesso per motivo di rifornimento, rispettivamente di ulteriori clienti dei distributori. Se a questo si aggiunga che tra le colonne posate ve ne sono di quelle a funzionamento automatico e continuo, si deve concludere che l'attuato ampliamento degli impianti di distribuzione è suscettibile di incentivare anche il molesto traffico notturno, quand'anche l'autosilo non funzionasse durante la notte. A giusta ragione, poi, il ricorrente osserva che l'incentivazione dello smercio di carburanti - a cisterne invariate - comporta la maggior frequenza del loro riempimento, effettuato per mezzo di autobotti pesanti e notoriamente connesso con emissioni moleste e nocive per i vicini. L'affermazione della Depauto S.A., per cui l'aria del centro cittadino "non è quella che si può trovare in campagna, ma che nessuno ha mai
BGE 113 Ib 376 S. 392
pensato di contestare il riempimento dei serbatoi di benzina dei distributori cittadini", è addirittura sconcertante: una situazione già precaria dal punto di vista abitativo non giustifica - per meri motivi economici - un'incentivazione degli inquinamenti, ma semmai la loro drastica riduzione. Tanto la LPT, quanto specialmente la LPA (art. 1 cpv. 2, art. 11) si fondano sull'elemento cardinale della prevenzione (Vorsorgeprinzip). In simili circostanze di fatto, l'affermazione dell'impugnata sentenza per cui i vincoli imposti dalla zona di pianificazione si attenuano gradualmente col progredire del tempo e la progressiva individuazione degli scopi urbanistici e la concretizzazione degli studi è insostenibile, poiché chiaramente in contrasto con i manifesti intendimenti di risanamento e di rivitalizzazione del borgo storico, che costituiscono la ragione stessa della zona di pianificazione e di cui sono premesse la riduzione delle fonti d'inquinamento esistenti e la prevenzione di rumore. L'autorità d'ultima istanza ha negletto di considerare che determinanti non sono certo l'ingombro volumetrico delle colonne di distribuzione e dei relativi impianti di alimentazione, bensì le conseguenze del potenziamento notevole dell'esercizio. Né vale obiettare, a tal proposito, che i distributori si possono agevolmente sopprimere successivamente: tale argomento neglige che l'autorizzazione di posa e di esercizio è suscettibile di creare delle situazioni acquisite che è poi impossibile o quantomeno arduo ridurre o sopprimere, per tacere del fatto che una situazione provvisoria che perdura per degli anni è parimenti inammissibile. D'altronde, l'istanza cantonale ha fatto un riferimento puramente formale al progredire degli studi pianificatori, senza manifestamente spingere l'indagine al loro risultato effettivo e concreto, il quale non può esser sicuramente andato nel senso che l'impugnata sentenza sottintende. Da uno studio commesso dallo stesso Comune di Chiasso a un gruppo di lavoro composto di specialisti e pubblicato nell'aprile del 1986 ("Studio sul problema dell'alloggio", arti grafiche Bernasconi S.A., Agno; autori dott. E. Gerosa, lic. oec. R. Denea, ing. Gianfranco Sciarini), si desume infatti che il troppo traffico costituisce il motivo di lamentela più importante (70% degli interpellati) nell'inchiesta demoscopica e si suggerisce la creazione di due zone pedonali, di cui una comprendente la zona trapezoidale sita fra Corso S. Gottardo, via L. Lavizzari, via S. Franscini e via E. Bossi, con l'esplicita proposta di trasformare l'attuale autosilo in parcheggio limitato agli utenti del quartiere ed ai suoi residenti, con il rispettivo adeguamento delle dimensioni per rispondere alle esigenze di questa
BGE 113 Ib 376 S. 393
nuova funzione. Che l'istanza cantonale nella decisione impugnata ha manifestamente disatteso la funzione di prevenzione (Vorsorge) della zona di pianificazione, e con ciò trascurato che la prevenzione è uno dei cardini tanto della pianificazione del territorio, quanto della legge federale sulla protezione dell'ambiente, è palese. Ciò costituisce lesione di un principio fondamentale e conseguentemente violazione dell'
art. 4 Cost.
8.
(Spese processuali)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è respinto; il ricorso di diritto pubblico è ammesso, nella misura in cui è ricevibile, e la decisione impugnata è annullata.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
124 II 165
21. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 16. März 1998 i.S. Werner Maag gegen Baugesellschaft Gutveina, Capaul Bau AG, H.P. Stüssy + G. Bavier AG und Anton Huonder-Brunner sowie Gemeinde Flims und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Qualitativer Waldbegriff (Bestockung von weniger als 800 m2, spitzwinklige Einbuchtung in das Waldareal). Begriff des Waldbaumes (Strobe, Rosskastanie). Begriff des Niederwaldes.
Art. 2, 22 WaG
,
Art. 1 WaV
, Art. 2 des Kantonalen Waldgesetzes (KWaG), Art. 25 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung dazu (KWaV).
Hat eine Bestockung von weniger als 800 m2 Waldqualität, ist sie als Wald auszuscheiden, selbst wenn das kantonale Recht die Mindestfläche dafür auf 800 m2 ansetzt (E. 2).
Eine spitzwinklige Einbuchtung in den Wald ist nach den insoweit mit dem qualitativen Waldbegriff des Bundesrechts übereinstimmenden Bündner Richtlinien zum Waldareal zu zählen (E. 6).
Begriff des Waldbaumes im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 WaG
. Anwendung auf Strobe und Rosskastanie (E. 7, 8).
Beurteilung der konkreten Bestockung (E. 9, 10).
Begriff des Niederwaldes im Sinne von Art. 25 Abs. 2 KWaV und Ziff. 4.4 der Bündner Richtlinien. Vereinbarkeit mit dem Kahlschlagverbot von
Art. 22 WaG
(E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 166
BGE 124 II 165 S. 166
A.-
Werner Maag ist Eigentümer der mit einem Wohnhaus überbauten Parzelle Nr. 2049 sowie Miteigentümer der angrenzenden, unüberbauten Parzelle Nr. 2050 im Gebiet "Gutveina" in Flims Waldhaus. Im Jahre 1985 wurde auf den anstossenden Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 eine Fläche von 608 m2 als Niederwald ausgeschieden. Im Zuge der Erschliessung des Baugebietes Gutveina durch eine private Quartierstrasse wurde 1995 ein Waldfeststellungsverfahren eingeleitet. Mit Verfügung vom 25. Juni 1996 schied das Bau-, Verkehrs- und Forstdepartement des Kantons Graubünden (BVFD) gemäss Plan 1:500 vom 15. November 1995 (im folgenden: Plan 95) die bereits 1985 als Wald festgestellte Fläche und zusätzlich eine kleine Waldzunge von 143 m2 auf der Parzelle Nr. 2050, insgesamt 751 m2, als Niederwald "mit besonderer Funktion" aus.
Gegen diese Verfügung rekurrierten Werner Maag sowie drei weitere von der Waldfeststellung betroffene Eigentümer bzw. Miteigentümer - nämlich die Baugesellschaft Gutveina (Nr. 2057), die
BGE 124 II 165 S. 167
Capaul Bau AG zusammen mit den Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG (Nr. 2050) und Anton Huonder-Brunner (Nr. 2062) - beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Werner Maag beantragte im wesentlichen, die Verfügung des BVFD sei insoweit aufzuheben, als sie Bestockungen auf den Parzellen Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des angefochtenen Waldfeststellungsplanes nicht als Wald ausscheide. Ausserdem seien die Bestockungen insgesamt, eventuell mindestens jene auf Parzelle Nr. 2050, als Hochwald auszuscheiden. Die anderen drei Rekurrenten beantragten im wesentlichen, es sei festzustellen, dass es sich bei der als Wald ausgeschiedenen Fläche - eventuell mit Ausnahme von zwei kleinen Teilflächen auf den Parzellen Nrn. 2050 und 2062 - nicht um Wald handle.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden wies mit Urteil vom 15. Oktober 1996 alle Rekurse ab.
B.-
Mit Eingabe vom 27. Januar 1997 erhebt Werner Maag gegen dieses Urteil Verwaltungsgerichtsbeschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(rechtliches Gehör) und der Waldgesetzgebung des Bundes mit folgenden Anträgen:
"1. Die Waldfeststellungsverfügung vom 25. Juni 1996
(Departementsverfügung Nr. 005/96) und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 15. Oktober 1996 seien aufzuheben, soweit festgestellt wird, die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 ausserhalb des Waldfeststellungsplans vom 15. Oktober 1995 sei nicht als Wald i.S.v.
Art. 2 WaG
zu qualifizieren.
2.1 Es sei festzustellen, dass die gesamte Bestockung auf den Grundstükken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Wald i.S.v.
Art. 2 WaG
sei.
2.2 Eventuell sei die Waldfeststellung "Gutveina" im Sinne nachfolgender Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
2.3 Es sei festzustellen, dass die Bestockung auf den Grundstücken GB Flims Nrn. 2050, 2057 und 2062 Hochwald i.S.v. Art. 22 KWaG sei."
C.-
Im Vernehmlassungsverfahren beantragt das Verwaltungsgericht unter Hinweis auf sein Urteil, die Beschwerde sei abzuweisen. Den gleichen Antrag stellen die Gemeinde Flims und das BVFD sowie die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG, die Baugesellschaft Gutveina und Anton Huonder-Brunner.
D.-
Das BUWAL führt in seiner Vernehmlassung aus, die Besichtigung der Bestockung durch den eidg. Forstinspektor vom 21. Mai 1997 habe ergeben, dass der Waldfeststellungsplan vom 15. November 1995 bestätigt werden könne. Insbesondere sei der
BGE 124 II 165 S. 168
Wald auf der Parzelle Nr. 2050 korrekt abgegrenzt; die beiden darauf stockenden Rosskastanien seien keine Waldbäume, und die sie umgebenden Büsche (Hasel, Holunder, Weide) seien entweder noch keine 20 Jahre alt oder wiesen keinen Wuchszusammenhang zur als Wald ausgeschiedenen Bestockung auf. Nicht vollumfänglich gefolgt werden könne der angefochtenen Waldfeststellung aber insofern, als der östliche Teil der Bestockung, namentlich auf der Parzelle Nr. 2050, Baumarten aufweise, welche als Kernwüchse bezeichnet werden könnten (zwei Fichten und zwei Kirschbäume); es falle schwer, diesen Teil als Niederwald einzustufen, er könnte ohne weiteres als Hochwald bezeichnet werden.
E.-
Im zweiten Schriftenwechsel hält das BVFD daran fest, dass die ganze ausgeschiedene Bestockung als Niederwald anzusehen sei, da die einzelnen Kernwüchse für sich allein keine Waldfläche bilden würden. Die Capaul Bau AG, die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG sowie die Baugesellschaft Gutveina widersetzen sich einer Aufteilung der als Wald ausgeschiedenen Fläche in Nieder- und Hochwald ebenfalls.
Werner Maag reicht mit seiner Stellungnahme ein Gutachten von Dipl.Forsting.ETH Georg Willi vom 8. August 1997 ein. Dieses kommt zum Schluss, von der als Wald ausgeschiedenen Fläche könne höchstens der Grauerlen-Bestand südwestlich des im Zentrum liegenden Findlings als Niederwald angesehen werden, nicht aber die übrigen, mit Kernwüchsen bestockten Teile auf der Kuppe sowie im Norden und im Osten. Die Waldgrenze sei zudem zu eng gezogen: im Osten, Süden und Norden hätten weitere Flächen Waldqualität.
F.-
Am 17. November 1997 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch. Mit der Zustellung des Augenscheinsprotokoll wurden das BVFD und das BUWAL zur Stellungnahme zur Frage aufgefordert, "nach welchen Kriterien zu beurteilen ist, ob ein Baum als Waldbaum im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Wald (WaG; SR 921.0)
anerkannt werden kann und weshalb das für die hier zur Diskussion stehenden Stroben und Rosskastanien nicht zutreffen soll".
Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG erhoben keine Einwände und Bemerkungen zum Protokoll des Augenscheins. Das BVFD und das BUWAL kommen in ihren Stellungnahmen übereinstimmend zum Schluss, dass Stroben und Rosskastanien an diesem Standort nicht als Waldbäume im Sinn von
Art. 2 Abs. 1 WaG
gelten könnten.
BGE 124 II 165 S. 169
Der Beschwerdeführer reichte verschiedene Bemerkungen zum Augenscheinsprotokoll ein.
G.-
Die Baugesellschaft Gutveina, die Capaul AG und die Architekturbüros H.P. Stüssy und G. Bavier AG verzichteten auf weitere Vernehmlassung zur Stellungnahme des BVFD und des BUWAL. Der Beschwerdeführer kritisiert in seiner Stellungnahme namentlich die Auffassung von BVFD und BUWAL, die Strobe und die Rosskastanie seien nicht als Waldbäume anzuerkennen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Umstritten ist in diesem Verfahren in erster Linie, ob die Waldgrenzen im Plan 95 weit genug gezogen wurden, oder ob nicht weitere angrenzende Flächen in die Waldfeststellung hätten miteinbezogen werden müssen. In zweiter Linie dreht sich der Streit um die Frage, ob die gesamte ausgeschiedene Waldfläche als Niederwald im Sinne von Art. 25 Abs. 2 der Vollziehungsverordnung zum kantonalen Waldgesetz vom 2. Dezember 1994 (KWaV) eingestuft werden kann, oder ob es sich dabei nicht wenigstens teilweise um Hochwald handelt.
a) Gemäss
Art. 3 WaG
soll die Waldfläche der Schweiz nicht vermindert werden. Das Waldgesetz soll den Wald in seiner Fläche und seiner räumlichen Verteilung erhalten sowie als naturnahe Lebensgemeinschaft schützen (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaG
) und überdies dafür sorgen, dass er seine Funktionen, namentlich seine Schutz-, Wohlfahrts- und Nutzfunktion (Waldfunktionen) erfüllen kann (
Art. 1 Abs. 1 lit. c WaG
).
Art. 2 WaG
umschreibt den Begriff des Waldes. Als Wald gilt jede Fläche, die mit Waldbäumen oder Waldsträuchern bestockt ist und Waldfunktionen ausüben kann. Entstehung, Nutzungsart und Bezeichnung im Grundbuch sind nicht massgebend (Abs. 1). Auch als Wald gelten u.a. Weidwälder, bestockte Weiden (Wytweiden) und Selven (Abs. 2). Nicht als Wald gelten u.a. isolierte Baum- und Strauchgruppen, Hecken, Garten-, Grün- und Parkanlagen sowie Baumkulturen, die auf offenem Land zur kurzfristigen Nutzung angelegt worden sind (Abs. 3).
Innerhalb des vom Bundesrat festgesetzten Rahmens können die Kantone bestimmen, ab welcher Breite, welcher Fläche und welchem Alter eine einwachsende Fläche sowie ab welcher Breite und
BGE 124 II 165 S. 170
welcher Fläche eine andere Bestockung als Wald gilt (
Art. 2 Abs. 4 Satz 1 WaG
). Diesen Rahmen legte der Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 der Verordnung über den Wald (WaV; SR 921.01)
wie folgt fest:
a) Fläche mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 200-800 m2;
b) Breite mit Einschluss eines zweckmässigen Waldsaumes: 10-12 m;
c) Alter der Bestockung auf Einwuchsflächen: 10-20 Jahre.
Erfüllt die Bestockung in besonderem Masse Wohlfahrts- oder Schutzfunktionen, so sind die kantonalen Kriterien nicht massgebend, bzw. gilt sie unabhängig von ihrer Fläche, ihrer Breite oder ihrem Alter als Wald (
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
und
Art. 1 Abs. 2 WaV
).
b) Der Kanton Graubünden hat gestützt auf
Art. 50 Abs. 1 WaG
und
Art. 66 WaV
die notwendigen Ausführungsvorschriften erlassen. In Art. 2 Abs. 2 des Kantonalen Waldgesetzes vom 25. Juni 1995 (in Kraft seit dem 1. Januar 1996, KWaG) legte er fest, dass Bestockungen nur dann als Wald gelten, wenn sie mindestens 800 m2 gross, 12 m breit und 20 Jahre alt sind. Der Beschwerdeführer macht, unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts, geltend, es sei bundesrechtswidrig, den vom Bundesrat in
Art. 1 Abs. 1 WaV
gewährten Spielraum undifferenziert voll auszuschöpfen.
c) Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erfüllen Bestokkungen ab einer Fläche von etwa 500 m2 regelmässig Waldfunktionen (
BGE 122 II 72
E. 3;
118 Ib 614
E. 4a). Schöpft ein Kanton - wie der Kanton Graubünden in Art. 2 Abs. 2 KWaG - den ihm von
Art. 1 Abs. 1 WaV
vorgegebenen Spielraum schematisch und undifferenziert für Bestockungen der unterschiedlichsten Art und Lage im ganzen Kantonsgebiet aus, indem er den Höchstwert von 800 m2 als in allen Fällen massgeblich erklärt, widerspricht dies dem Sinn und Zweck der quantitativen Kriterien für die Waldfeststellung und damit dem qualitativen Waldbegriff; es muss daher das in der bundesgerichtlichen Praxis entwickelte Mindestkriterium Platz greifen (
BGE 122 II 72
E. 3b/bb). Insofern trifft der Einwand des Beschwerdeführers zu. Davon ging indessen auch das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid aus, indem es die Waldqualität nicht mangels Erfüllung des Mindestkriteriums von 800 m2 Fläche gemäss Art. 2 Abs. 2 KWaG verneinte.
6.
Der östliche Teil der Fläche A besteht aus einer spitzwinkligen (etwa 45o weiten) Einbuchtung in das Waldareal, wobei der
BGE 124 II 165 S. 171
südliche Schenkel rund 9 m, der nördliche, leicht geknickte Schenkel insgesamt rund 14 m lang ist. Sie ist mit jungen Erlen überwachsen.
a) Nach den Richtlinien für die Waldfeststellung im Kanton Graubünden (im folgenden: Richtlinien) gehört eine Einbuchtung "in der Regel" dann nicht zum Waldareal, wenn "ihre Fläche grösser ist als diejenige, die ein standortgemässer ausgewachsener Baum beanspruchen würde" (S. 4). Der Bedeutung eines abgestuften, intakten Waldsaums für den Schutz des inneren Waldbestandes (H. TROMP, Der Rechtsbegriff des Waldes, in: Spezielle Probleme im öffentlichen Forstrecht, Beiheft zu den Zeitschriften des Schweizerischen Forstvereins Nr. 39, 1966, S. 52) trägt auch das Bundesrecht Rechnung, indem es für die Bestimmung der Waldgrenzen den Einschluss eines "zweckmässigen Waldsaumes" ausdrücklich vorsieht (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und b WaV
). Es ist daher sachgerecht und vom qualitativen Waldbegriff des Bundesrechts her auch erforderlich, schmale unbestockte Einschnitte in den Waldsaum zum Waldareal zu zählen, weil sonst die Ausbildung eines intakten, vollwertigen Waldsaums nicht gewährleistet ist.
b) Es ist offensichtlich, dass eine so spitze Einbuchtung, wie sie hier zur Diskussion steht, leicht von einem standortgerechten Einzelbaum ausgefüllt werden kann; das zeigt schon ein Blick auf die im Plan 95 mit ihrem Kronenumfang eingezeichneten Bäume (z.B. Buche, Birke, Fichte, Pappel, Hasel). Es widerspricht somit sowohl den Richtlinien als auch dem bundesrechtlichen Waldbegriff, diese Einbuchtung vom Waldareal auszunehmen. Die Rüge ist daher begründet, die Einbuchtung ist als Wald auszuscheiden, und zwar gleichgültig darum, ob die darin bestehende Bestockung, für sich allein betrachtet, Waldqualität aufweist oder nicht.
Was die Abgrenzung der Einbuchtung betrifft, so drängt sich auf, die beiden Endpunkte der die Einbuchtung bildenden Schenkel - der südliche liegt auf der Parzelle Nr. 2062, praktisch auf der Grenze zur Parzelle Nr. 2057, der nördliche auf der Parzelle Nr. 2057, etwa 2,5 m von der Grenze zur Parzelle Nr. 2050 entfernt - mit einer geraden Linie zu verbinden. Es ist Sache der zuständigen Forstbehörde, die neue Waldgrenze im Bereich der Einbuchtung in diesem Sinne genau festzulegen.
7.
Bei der Beurteilung der Flächen C und D stellt sich die Frage, ob die dort stockenden Stroben und Rosskastanien als Waldbäume im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 WaG
anzuerkennen sind.
a) Das BUWAL führt dazu aus, Flims liege auf einer Höhe von ca. 1100 m.ü.M. im Bereich der nördlichen Zwischenalpen. Das
BGE 124 II 165 S. 172
ozeanisch bis kontinental geprägte Klima lasse in dieser Region je nach Höhenlage und geologischer Herkunft des Oberbodens folgende Waldgesellschaften zu: auf 450-1200 m.ü.M. colline Eichen-Föhrenwälder, auf 500-1400 m.ü.M. submontane, untermontane und obermontane Tannen-Buchenwälder sowie auf 700-600 m.ü.M. hochmontane Tannen-Fichtenwälder. In diesen Waldgesellschaften träten die folgenden Baumarten als Pionierbaumarten oder Vorbau auf: Birke, Vogelbeere, Erle, Kirsche, Weide, Hasel als Waldstrauch; seltener die Pappel und in höheren Lagen die Lärche. Als bestandesbildende Hauptbaumarten könnten in dieser Region die Trauben- und Flaumeiche, die Waldföhre, die Buche, die Tanne und die Fichte gelten. Nur diese Bäume erlaubten eine standortgerechte, naturnahe Waldbestockung. Sowohl die Strobe als auch die Rosskastanie seien vor 200-300 Jahren importierte Baumarten, die nicht zu den Bestandesgliedern autochtoner Wälder der schweizerischen Alpen und Voralpen gehörten. Die Rosskastanie sei ausschliesslich ein Garten- und Parkbaum. Vertreter der Gattung Pinus (Kiefern) würden zwar in der Forstlichen Pflanzenschutzverordnung (vom 30. November 1992, SR 921.541, Anhang 1) zu den Waldbäumen gezählt; in dieser Höhenlage und an diesem Standort könne die Strobe jedoch nicht als echter Waldbaum angesehen werden.
b) Für das BVFD zählt das Bergsturzgebiet von Flims zum Hauptverbreitungsgebiet der Fichte; für die vorwiegend natürliche Verjüngung würden ausschliesslich einheimische Arten (hauptsächlich Fichte, Tanne, Waldföhre, Buche) verwendet. Anbauversuche mit ausländischen Baumarten seien nie vorgenommen worden. Strobe und Rosskastanie gehörten in der Region Flims nicht zu den im Wald vorkommenden Arten. Die im 16. Jahrhundert nach Westeuropa eingeführte Rosskastanie werde hier in Pärken, Friedhöfen, öffentlichen Grünanlagen und Gartenwirtschaften gepflanzt; forstlich habe sie nie eine Rolle gespielt. Die 1705 in Westeuropa eingeführte Strobe sei im Mittelland forstwirtschaftlich angepflanzt worden. Wegen ihrer Anfälligkeit auf die ab 1854 auftretende, verheerende Blasenrostkrankheit spiele sie heute als Risikobaum forstlich keine grosse Rolle mehr.
c) Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass
Art. 2 Abs. 1 WaG
nicht zu entnehmen sei, dass nur "einheimische" Bäume als Waldbäume anerkannt werden könnten. Das Bundesgericht bezeichne zwar einheimische Baum- und Straucharten als typische Waldelemente; es habe aber ebenso festgehalten, dass einzelne fremdländische Bestandesglieder die Waldqualität einer Bestockung nicht
BGE 124 II 165 S. 173
beeinträchtigen würden. Der Begriff des "einheimischen" Waldbaums sei ohnehin relativ. Es sei schon fraglich, ob man Bäume, die schon seit rund 300 Jahren in der Schweiz verbreitet seien, noch als "fremdländisch" bezeichnen könne. Zudem seien die meisten dieser sogenannt "fremdländischen" Bäume vor den Eiszeiten bei uns verbreitet gewesen. Der Waldbegriff dürfe auch nicht statisch aufgefasst werden. Im Wald fänden, ausgelöst von verschiedensten Ursachen (Siedlungseinflüsse, extensive Waldbewirtschaftung, Klimaveränderung, erhöhter Stickstoffeintrag), natürliche Entwicklungsprozesse statt, welche die Waldvegetation signifikant veränderten. So hätten sich z.B. im Tessin eingeführte Zierpflanzen im Wald etabliert, und auch in ungestörten Laubwäldern nördlich der Alpen würden bisher nicht oder kaum beobachtete Arten auftreten.
8.
Die Forstorgane anerkennen die Rosskastanie und die Strobe hauptsächlich aus zwei Gründen nicht als Waldbäume: sie seien nicht "einheimisch" und in Flims im Sinne eines naturnahen Waldbaus nicht standortgerecht; die Rosskastanie sei überdies ein reiner Parkbaum.
a) Anders als die Jagd- und die Fischereigesetzgebungen, die ausdrücklich den Schutz der "einheimischen" Tierarten bezwecken (Art. 1 Abs. 1 lit. a des Jagdgesetzes vom 20. Juni 1986, SR 922.0, JSG; Art. 1 Abs. 1 lit. a des Fischereigesetzes 21. Juni 1991, BGF, SR 923.0) und das Aussetzen fremder Arten einer Bewilligung unterwerfen oder teilweise generell untersagen (
Art. 6 JSG
, Art. 8 der Jagdverordnung vom 29. Februar 1988, SR 922.01, JSV;
Art. 6 BGF
, Art. 6 ff. der Fischereiverordnung vom 24. November 1993, SR 923.01, VBGF), kennt das WaG eine entsprechende Beschränkung auf einheimische Pflanzenarten nicht.
Art. 2 Abs. 1 WaG
umschreibt den Wald als mit Waldbäumen und Waldsträuchern bestockte Fläche, die Waldfunktionen erfüllen kann. Im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung werden die Gattungen, deren Vertreter zu den Waldbäumen zu zählen sind, aufgeführt. Darunter finden sich verschiedene Arten, die nicht einheimisch sind - d.h. in der Schweiz nicht natürlich vorkommen -, wie etwa die Douglasie (Pseudotsuga) oder die Robinie (Robinia), welche im 17. bzw. 18. Jahrhundert aus Nordamerika in Europa eingeführt wurden (GEORG ZAUNER, GU Kompass Nadelbäume, München 1988, S. 10; ders., GU Kompass Laubbäume, München 1989, S. 54). Die Strobe und die Rosskastanie - erstere wurde im 17. Jahrhundert aus Nordamerika (ZAUNER, Nadelbäume, S. 50), letztere im 16. Jahrhundert aus der Türkei (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) eingeführt -
BGE 124 II 165 S. 174
können somit nicht schon deswegen als "Exoten" vom Waldbegriff ausgeschlossen werden, weil sie - vor 200 bis 300 Jahren - vom Menschen in die Schweiz eingeführt wurden.
b) Die Strobe gehört zu den Kiefern (Pinus), deren Vertreter im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung zu den Waldbäumen, die Waldfunktionen erfüllen können (Art. 2), gezählt werden. Im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut vom 29. November 1994 (SR 921.552.1) wird die Strobe (Pinus strobus) ausdrücklich unter den "Waldbäumen, deren Vermehrungsgut dieser Verordnung unterliegt", aufgeführt. Die Strobe wird somit von der Waldgesetzgebung grundsätzlich als Waldbaum anerkannt. Die Forstbehörden von Bund und Kanton halten indessen dafür, die Strobe sei in Flims nicht im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht. Nach ihrer unbestrittenen Darstellung kommt sie in dieser Region im Wald nicht vor; es seien nie Versuche unternommen worden, sie in dieser Gegend forstlich zu nutzen. Es besteht kein Anlass, diese Ausführungen der zuständigen Fachorgane anzuzweifeln. Indessen fragt sich, ob nur Waldbäume, die im Sinne eines naturnahen Waldbaus standortgerecht sind, als Waldbäume im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 WaG
anerkannt werden können.
c)
Art. 1 Abs. 1 lit. b WaG
schreibt als Gesetzeszweck den "Schutz des Waldes als naturnahe Lebensgemeinschaft" vor. Die Forstbehörden handeln somit durchaus im Sinn des von der Waldgesetzgebung vorgegebenen naturnahen Waldbaus, wenn sie auf eine standortgerechte Zusammensetzung des Waldes hinarbeiten und darauf verzichten, aus nicht-forstlichen (z.B. wirtschaftlichen) Überlegungen Versuche mit standortfremden oder gar aussereuropäischen Baumarten durchzuführen. Es ist daher nur folgerichtig, wenn sie eine in Flims standortfremde Baumart wie die Strobe nicht als Waldbaum anerkennen.
Diese moderne Auffassung des naturnahen Waldbaus ist jedoch erst wenige Jahrzehnte alt und damit, gemessen am Lebensrythmus des Waldes, jung. Als Hinterlassenschaft des überkommenen, einseitig auf die kurzfristige Holzproduktion ausgerichteten Waldbaus gibt es in der Schweiz daher noch an vielen Orten "Kunstwälder" mit standortfremden Gliedern, etwa reine, gleichförmige Fichtenbestände im Mittelland. Solche Kunstwälder können die Waldfunktionen (z.B. Schutz- und Wohlfahrtsfunktion) nur in beschränktem Mass ausüben und sind - aus heutiger Sicht - unerwünscht (zum Ganzen HANS LEIBUNDGUT, Der Wald in der Kulturlandschaft, Zürich 1984, S. 141 ff.). Das Waldgesetz schützt den Wald indessen unabhängig
BGE 124 II 165 S. 175
davon, ob er krank ist oder sich sonstwie - z.B. durch verfehlte waldbauliche Massnahmen - in einem schlechten Zustand befindet (
BGE 122 II 72
E. 2d). Solche minderwertigen Kunstwälder sollen nicht aus dem Waldareal und damit aus dem Schutz der Waldgesetzgebung entlassen, sondern vielmehr in einen möglichst naturnahen Zustand zurückgeführt werden, sodass sie ihre Waldfunktionen wieder voll erfüllen können (
Art. 1 Abs. 1 lit. a und c WaG
). Auch solche aus standortfremden Waldbäumen zusammengesetzte Bestockungen fallen somit unter den Waldbegriff von
Art. 2 Abs. 1 WaG
. Es geht daher nicht an, die Strobe im vorliegenden Fall nicht als Waldbaum anzuerkennen, nur weil sie in Flims nicht standortgerecht und ihre Verbreitung in den Wäldern dieser Region dementsprechend unerwünscht ist.
d) Die Rosskastanie (aesculus hippocastanum) sehen die Forstbehörden als reinen Parkbaum an. Für diese Auffassung spricht, dass sie weder im Anhang 1 zur Forstlichen Pflanzenschutzverordnung noch im Anhang 1 der Verordnung über forstliches Vermehrungsgut als Waldbaum aufgeführt wird. Die erste Aufzählung ist allerdings, zumindest nach dem Wortlaut ("Zu den Waldbäumen werden Vertreter folgender Gattungen gezählt:"), nicht abschliessend, und das Fehlen der Rosskastanie in der zweiten besagt nur, dass ihr Vermehrungsgut von der Verordnung nicht erfasst wird. Und dass sie - wie die Strobe - grundsätzlich geeignet ist, Waldfunktionen zu erfüllen, kann nicht ernsthaft bezweifelt werden und ist im Grunde auch nicht umstritten. In Österreich ist sie denn auch als Waldbaum anerkannt (Anhang zum Bundesgesetz vom 3. Juli 1975, mit dem das Forstwesen geregelt wird, BGBl. Nr. 440/1975).
Die Unterscheidung zwischen Park- und Waldbaum beruht indessen weniger auf botanischen Kriterien. Entscheidend für die Ungleichbehandlung von Strobe und Rosskastanie ist vielmehr, dass letztere in der Schweiz - wohl aus wirtschaftlichen Gründen, ihr Holz hat keinen besonderen Wert (ZAUNER, Laubbäume, S. 56) - nie forstlich angepflanzt wurde und daher im Wald höchstens vereinzelt vorkommt. Bestrebungen, die Rosskastanie im Wald neu anzusiedeln, bestehen nicht, ganz abgesehen davon, dass es ohnehin fraglich wäre, ob ein solches Unterfangen mit den vom WaG festgelegten Grundsätzen des naturnahen Waldbaus vereinbar wäre. Kommt die Rosskastanie aber im Wald kaum vor und ist ihre Neuansiedlung unerwünscht, so rechtfertigt es sich, sie weiterhin als Parkbaum zu behandeln und nicht neu als Waldbaum im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 WaG
anzuerkennen.
BGE 124 II 165 S. 176
e) Damit ist nicht gesagt, dass die als Waldbäume anerkannten Arten in den beiden zitierten Anhängen ein für allemal festgelegt sind. Wie der Beschwerdeführer mit Recht darlegt, ist es keineswegs ausgeschlossen, dass sich, z.B. infolge einer Klimaveränderung oder anderer Einflüsse, langfristig auch ohne menschliches Zutun im Wald neue Baumarten (z.B. verwilderte Gartenpflanzen) durchsetzen und heute verbreitete Baumarten verdrängen werden, und dass man einer solchen Entwicklung zu gegebener Zeit mit einer Anerkennung neuer Arten Rechnung tragen müsste. Es wird jedoch von keiner Seite geltend gemacht, dass die Rosskastanie daran ist, sich im Schweizer Wald durchzusetzen; insofern kann der Beschwerdeführer aus diesem Umstand nichts zu seinen Gunsten ableiten.
9.
Die Fläche C wurde insbesondere deshalb nicht als Wald ausgeschieden, weil nach Auffassung der Forstbehörden von Bund und Kanton kein Wuchszusammenhang mit der auf der Parzelle Nr. 2050 neu ausgeschiedenen Waldzunge bestehe und die Bestockung, isoliert betrachtet, die Waldkriterien nicht erfülle.
a) Die unbestritten über 20 Jahre alten Bäume stocken entlang der Südgrenze der Parzelle Nr. 2050; dieser Teil der Bestockung hat die Form eines Rechteckes, dessen eine Längsseite von der Südgrenze, die beiden Schmalseiten von der Ost- und der Westgrenze der Parzelle gebildet werden. Zwischen der nördlichen Längsseite dieses Rechtecks und der neu als Wald ausgeschiedenen Waldzunge liegt ein durchschnittlich etwa 10 m breiter Korridor, welcher auf dem Plan 95 als "Unterwuchs" bezeichnet und mit - teilweise gerodeten bzw. auf den Stock gesetzten - Haseln, Erlen und Weiden bestockt ist.
b) Am Augenschein hat sich gezeigt, dass sich die Waldzunge schon rein optisch vom nicht als Wald ausgeschiedenen einwachsenden Jungwuchs abhebt; die Grenzziehung zwischen ihr und dem Korridor lässt sich nachvollziehen. Der (teilweise) gerodete Jungwuchs wurde von deutlich unter 20 Jahre alten - für die Beurteilung des Alters massgebend ist der 25. August 1996, an welchem die hier umstrittene Waldfeststellung verfügt wurde - Erlen und Haseln dominiert; dass sich auch vereinzelte ältere Exemplare darunter befunden haben könnten, ist zwar wahrscheinlich, ändert aber nichts daran, dass der Bestand grossmehrheitlich das für eine Waldausscheidung erforderliche Minimalalter noch nicht erreichte. Die Vertreter der kantonalen Forstbehörden weisen in diesem Zusammenhang mit Recht darauf hin, dass die
BGE 124 II 165 S. 177
Anforderungen an die Grundeigentümer, einwachsenden Jungwald zu roden, angesichts der rasch wachsenden und sich stark ausbreitenden Erlen und Haseln nicht überspannt werden dürfen. Das Verwaltungsgericht hat daher weder die Richtlinien noch Bundesrecht verletzt, indem es diese Fläche (Korridor) nicht ins Waldareal einbezog.
c) Der Wuchszusammenhang zwischen der als Wald ausgeschiedenen Waldzunge und der oben in E. 9a beschriebenen rechteckigen Bestockung im Südteil der Parzelle Nr. 2050 ist durch den Korridor deutlich unterbrochen; letztere ist folglich isoliert zu betrachten. Die über 20-jährigen Waldbäume stocken auf der rund 500 m2 grossen Fläche einzeln oder in kleinen Gruppen. Der Augenschein hat bestätigt, dass der Beschirmungsgrad dieser Bäume 0,5 nicht erreicht, jedenfalls dann, wenn man die beiden Rosskastanien, die nach dem Gesagten nicht als Waldbäume gelten können (oben E. 8e), ausser Acht lässt. Der Beschwerdeführer wendet zwar ein, das Vorhandensein einzelner "Exoten" tue nach der Rechtsprechung dem Waldcharakter einer Bestockung keinen Abbruch. Das trifft indessen nur für Bestockungen zu, die auch ohne Einbezug der "Exoten" die Waldkriterien erfüllen (
BGE 113 Ib 357
E. 3b), was hier gerade nicht der Fall ist: mit einem Beschirmungsgrad von unter 0,5 ist die Bestockung von vornherein zuwenig dicht, um Waldqualität zu erreichen.
10.
Auf der Fläche D stocken nach Auffassung der Forstbehörden ausser einer Birke und einer Buche nahe beim Haus des Beschwerdeführers keine weiteren Waldbäume, welche das gesetzliche Mindestalter aufweisen, um für die Waldfeststellung berücksichtigt zu werden. Nach dem Gesagten (vorn in E. 8 a-c) haben jedoch auch die drei über 20-jährigen Stroben als Waldbäume zu gelten. Das ändert indessen nichts daran, dass die immerhin gut 250 m2 grosse Fläche nicht von den wenigen das Minimalalter erreichenden Bäumen, sondern weitgehend vom die Waldkriterien nicht erfüllendem Jungwuchs dominiert wird. Das dieser in der Vegetationsperiode, wie der Beschwerdeführer darlegt, ein "undurchdringliches Dickicht" bildet, hilft nicht darüber hinweg, dass er das für eine Anerkennung als Wald erforderliche Alter nicht erreicht. Der Ausläufer gegen das Haus des Beschwerdeführers hin ist zudem bloss rund 5 m breit, sodass nicht einmal zwei ausgewachsene Einzelbäume nebeneinander Platz finden; einer solch schmalen Bestockung kann keine Waldqualität zukommen, nur schon weil sich darin z.B. offenkundig kein Waldinnenklima entwickeln kann. Die
BGE 124 II 165 S. 178
im angefochtenen Entscheid festgestellte Waldgrenze ist somit auch in dieser Richtung nicht zu beanstanden.
11.
a) Der Beschwerdeführer beanstandet die Qualifikation des Waldes als Niederwald. Nach Ziff. 4.4 der Richtlinien gelte eine Bestockung als Niederwald, wenn sie überwiegend aus Stockausschlägen entstanden sei und/oder aus Baumarten geringer Wuchshöhe bestehe. Die vorliegend als Wald ausgeschiedene Fläche bestehe überwiegend aus Kernwüchsen, und die darin stockenden zahlreichen Fichten, Föhren, Pappeln etc. hätten zudem grosse Endhöhen erreicht. Sie stelle daher eindeutig Hochwald dar.
Unter dem Gesichtspunkt des Bundesrechts sei die Einstufung als Niederwald deshalb problematisch, weil Niederwald flächenmässig auf den Stock gesetzt werden dürfe, was auf ein Unterlaufen des Kahlschlagverbotes nach
Art. 22 Abs. 1 WaG
hinauslaufe. Der Bestockung komme zudem eine besondere Wohlfahrtsfunktion im Sinne von
Art. 2 Abs. 4 Satz 2 WaG
zu; diese Funktion könne sie nicht ausüben, wenn sie flächendeckend auf den Stock gesetzt werde. Die Einstufung als Niederwald, der kantonalrechtlich ein solches Vorgehen zulasse, sei daher auch bundesrechtswidrig.
b) Die beim Augenschein anwesenden Forstfachleute haben übereinstimmend ausgeführt, mit dem Begriff Niederwald sei einerseits eine Bewirtschaftungsform gemeint, bei welcher eine Bestockung alle 10-20 Jahre auf den Stock gesetzt werde. Anderseits seien damit Baumarten gemeint, die in der Regel 12 bis 15 m Höhe nicht übersteigen sollten. Besteht eine Bestockung aus verschiedenen Baumarten, die teilweise dem Hoch-, teilweise dem Niederwald zuzurechnen sind, so bestimmt nach Ziff. 4.4 der Richtlinien die dominierende Wuchsart, welche der beiden Waldformen vorliegt.
c) Die Unterscheidung des Waldes in Nieder- und Hochwald wird vom kantonalen Recht vorgenommen, das Bundesrecht kennt sie nicht. Es ist somit grundsätzlich nur zu prüfen, ob die Einstufung der Bestockung als Niederwald vor dem Willkürverbot standhält. Frei zu prüfen ist dagegen, ob damit, wie der Beschwerdeführer behauptet, das Kahlschlagverbot von
Art. 22 WaG
unterlaufen wird (oben E. 1a und b).
d) Es ist sachlich vertretbar, ein bloss rund 750 m2 grosses Kleinstgehölz wie das vorliegende für die Beurteilung, ob es sich um Nieder- oder Hochwald handelt, als Einheit zu behandeln; eine Unterteilung wäre wegen der unterschiedlichen Waldabstände (5 bzw. 10 m, Art. 26 KWaV) nicht praktikabel.
BGE 124 II 165 S. 179
Es ist weiter vertretbar, als dominierende Baumart der Bestockung die Erle anzunehmen; im südlichen Teil der liegenden Acht kommen praktisch nur Erlen vor. Diese sind unbestrittenermassen geradezu prädestiniert dafür, zur Gewinnung von Nutzholz regelmässig auf den Stock gesetzt zu werden. Das Gehölz lässt sich somit willkürfrei als Niederwald qualifizieren. Ob die Erlen, wie der Beschwerdeführer behauptet, und wie nach dem Augenschein nicht von vornherein auszuschliessen ist, teilweise - namentlich im Bereich der engsten Stelle der liegenden Acht - eine Höhe von über 15 m erreichen, ist nicht entscheidend: die Bewirtschaftung als Niederwald erlaubt ja gerade, sie jederzeit flächendeckend auf den Stock zu setzen, sodass sie, ungeachtet des bloss 5 m betragenden Waldabstandes, die Wohnhygiene allfälliger Bauprojekte in der Nähe des Waldrandes nicht beeinträchtigen.
Da die Qualifikation gemäss Ziff. 4.4 der Richtlinien nach der dominierenden Baumart vorzunehmen ist, schadet das Vorkommen einzelner Bäume, die aus Kernwüchsen entstanden sind und die über 15 m hoch werden können, der Einstufung des Gehölzes als Niederwald grundsätzlich nicht. Es versteht sich allerdings von selbst, dass auch in einem Niederwald nur Baumarten flächendekkend auf den Stock gesetzt werden dürfen, die sich dafür eignen, wie Erle und Hasel. Die darin vorkommenden Kernwüchse dürfen nicht in gleicher Weise gerodet werden, ein solches Vorgehen liefe, wie der Beschwerdeführer mit Recht einwendet, auf eine unzulässige Umgehung des Kahlschlagverbotes von
Art. 22 WaG
hinaus. Da aber nichts entgegensteht, diese Kernwüchse auch in einem Niederwald in einer ihnen angepassten Form zu bewirtschaften, verstösst die Qualifikation des ganzen Gehölzes als Niederwald nicht gegen
Art. 22 WaG
. Die Rüge ist unbegründet.


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Urteilskopf
115 Ia 343
53. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. September 1989 i.S. Erben X. gegen Stadt Wädenswil und Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Revision der Ortsplanung; Zuweisung eines Grundstücks zur Reservezone gemäss § 65 des Zürcher Planungs- und Baugesetzes.
1. Verpflichtung, eine den gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende Ortsplanung zu revidieren (E. 5b).
2. Begriff der Nichteinzonung (E. 5c).
3. Prüfung, ob sich die Nichteinzonung eines Grundstücks zufolge seiner Lage und des Zusammenhangs mit bereits überbautem Gebiet als sachlich nicht gerechtfertigt erweist (E. 5d).
4. Besteht in einer Gemeinde ein Defizit an Bauzonenland und sind für die Einzonung mehrere Grundstücke vorhanden, so steht der Gemeinde eine Wahl- und Entscheidungsfreiheit zu. Es ist eine Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen, weshalb dem Überbauungswillen der Eigentümer eines für die Einzonung in Frage kommenden Grundstücks allein keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt und die kantonale Aufsichtsbehörde daher zu Recht von einer bindenden Weisung an die Gemeinde absieht (E. 5e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 344
BGE 115 Ia 343 S. 344
Die Erben X. sind Eigentümer des Grundstückes Nr. 8022 im Gebiet Oberleihhof-Rötiboden in der Stadtgemeinde Wädenswil. Das Grundstück liegt oberhalb der Speerstrasse, an die es auf einer
BGE 115 Ia 343 S. 345
Länge von rund 170 m angrenzt. Es befindet sich am oberen Rand des Baugebietes von Wädenswil und erstreckt sich ungefähr 330 m hangaufwärts, wo es in das Landwirtschaftsgebiet übergeht. Gemäss der früheren Bauordnung mit Zonenplan vom 11. März 1964 war das Grundstück der Wohnzone W3w zugeteilt. Bei der vom Gemeinderat am 3. April 1984 beschlossenen Revision des Zonenplanes, die der Regierungsrat des Kantons Zürich am 6. März 1985 genehmigte, wurde das Grundstück der Reservezone zugewiesen. Gegen diese Zuteilung wandten sich die Erben X. mit Rekurs an die Baurekurskommission II. Am 26. Mai 1987 hiess diese Kommission den Rekurs im Sinne der Erwägungen gut, hob die angefochtene Reservezonenzuweisung auf und lud den Gemeinderat Wädenswil ein, das Grundstück der Erben X. in einem planerisch zweckmässigen Umfang einer adäquaten Bauzone zuzuweisen.
Gegen diesen Entscheid der Baurekurskommission II erhob der Stadtrat von Wädenswil Rekurs beim Regierungsrat. Am 14. Dezember 1988 hiess der Regierungsrat diesen Rekurs bezüglich des Grundstücks Nr. 8022 im Sinne der Erwägungen gut. Dementsprechend hob er den Beschluss der Baurekurskommission II vom 26. Mai 1987 auf und lud die Stadt Wädenswil ein, ihre Ortsplanung im Sinne der Erwägungen zu ergänzen. Der Regierungsrat erwog, gemäss Berechnungen über den durchschnittlichen Gesamtverbrauch an Bauland in den vergangenen Jahren verfüge die Stadtgemeinde Wädenswil über zu wenig Wohnzonenland, um den voraussichtlichen Bedarf der kommenden 15 Jahre zu befriedigen. Aus diesem Grunde wies er die Stadt Wädenswil an, weitere Bauzonen festzulegen. Er bezeichnete es jedoch als unzulässig, die Stadt anzuweisen, ein bestimmtes Grundstück einzuzonen. Indem die Baurekurskommission dies getan habe, sei in unzulässiger Weise in den Ermessensspielraum der kommunalen Legislative eingegriffen worden.
Das Bundesgericht weist die staatsrechtliche Beschwerde der Erben X. ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
b) Die an einer Verwertung des Grundstückes als Bauland interessierten Erben X. sind der Meinung, es fehle ein ausreichendes öffentliches Interesse an der Zuweisung ihres Grundstückes in die Reservezone. Dazu ist zunächst ganz allgemein
BGE 115 Ia 343 S. 346
festzuhalten, dass die Stadt Wädenswil nicht nur mit gutem Grund, sondern in Erfüllung einer sowohl durch das kantonale Recht (§ 8, 45, 47 und 342 ff. des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975, PBG) als auch das Bundesrecht (Art. 2, 14 ff. und 35 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die Raumplanung vom 22. Juni 1979, RPG) auferlegten Verpflichtung ihre diesen gesetzlichen Anforderungen nicht entsprechende frühere Ortsplanung aus dem Jahre 1964 revidiert hat. Die Verbindlichkeit der übergeordneten Planungen und des vom Regierungsrat am 30. Juni 1982 genehmigten kommunalen Gesamtplanes (
§ 16 PBG
) verlangt, dass ein dem geltenden Raumplanungsrecht entsprechender Zonenplan erlassen wird. Dass der altrechtliche Zonenplan aus dem Jahre 1964 im Sinne von
Art. 35 Abs. 3 RPG
durch den Regierungsrat genehmigt worden wäre, wird von keiner Seite geltend gemacht.
Der nun vorliegende Zonenplan ist somit der erste der Raumplanungsgesetzgebung des Bundes und des Kantons entsprechende Nutzungsplan der Stadtgemeinde Wädenswil. Insbesondere kannte das frühere, im Jahre 1964 geltende Recht keine Verpflichtung zur Begrenzung der Bauzonen, um die zweckmässige Nutzung des Bodens und die geordnete Besiedlung des Landes zu sichern, wie dies der 1969 angenommene
Art. 22quater BV
vorsieht. Nach der Grundsatzgesetzgebung des Bundes besagt diese Verpflichtung für die Festsetzung von Bauzonen neben weiteren, hiefür massgebenden Gesichtspunkten, dass das voraussichtlich innert 15 Jahren für die Überbauung benötigte Land einer Bauzone zugewiesen werden soll (
Art. 15 lit. b RPG
;
§ 47 Abs. 2 lit. b PBG
;
BGE 113 Ia 461
E. ea;
112 Ia 157
E. 2b mit Hinweisen).
c) Die Beschwerdeführer bestreiten die Notwendigkeit der Festsetzung eines verfassungs- und gesetzmässigen Zonenplanes nicht. Sie sprechen im wesentlichen von einer unzulässigen Auszonung ihres Grundstückes, weil gemäss dem angefochtenen Entscheid feststehe, dass die Gemeinde zu wenig Bauzonenareal ausgeschieden habe und sich ihr Grundstück am besten für die Belassung in der Bauzone eigne.
Soweit die Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang geltend machen, ihr Grundstück sei von einer eigentlichen Auszonung betroffen, kann ihrer Auffassung nicht gefolgt werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung liegt im Falle einer Gemeinde, deren bisheriges Planungsinstrument aus dem Jahre 1964 stammt und die sich bemüht, in Beachtung der gesetzlichen Fristen
BGE 115 Ia 343 S. 347
(
§ 343 PBG
;
Art. 35 RPG
) erstmals eine dem eidgenössischen und kantonalen Recht entsprechende Ortsplanung zu schaffen, eine Nichteinzonung in die Bauzone vor (
BGE 112 Ib 487
E. 4a mit Hinweisen). Diese Feststellung schliesst freilich nicht aus, dass bei der Schaffung des Nutzungsplanes auch die für ein Grundstück früher geltende Rechtslage mitberücksichtigt wird.
d) Dementsprechend ist aufgrund der Einwendungen der Beschwerdeführer in erster Linie zu prüfen, ob die Nichteinweisung ihres Grundstückes in eine Bauzone sich zufolge seiner örtlichen Lage und des Zusammenhanges mit bereits überbautem Gebiet als sachlich nicht gerechtfertigt erweist. Die Baurekurskommission II hat dies angenommen, während der Regierungsrat diese Frage verneint hat.
Der Augenschein hat bestätigt, dass sich auf der Liegenschaft Nr. 8022 nur Bauten befinden, die der landwirtschaftlichen Nutzung dienen; im übrigen ist das grosse Grundstück, das auf einer Breite von ca. 170 m an die Speerstrasse anstösst und sich rund 330 m den Hang hinaufzieht, unüberbaut. Eine Einzonung im Sinne von
Art. 15 lit. a RPG
, wonach das weitgehend überbaute Gebiet zur Bauzone gehört, kommt somit nicht in Betracht (
BGE 113 Ia 450
E. da).
Es trifft zwar zu, dass die Gebiete östlich und nordwestlich des Grundstückes der Beschwerdeführer, welche durch die obere Leihhofstrasse und die Rötibodenholzstrasse erschlossen werden, mit Wohnliegenschaften überbaut sind und sich in den Wohnzonen W2 und W3 für zwei- bzw. dreigeschossige Überbauung befinden. Die Beschwerdeführer sprechen daher von einer planerisch unmotivierten "Zahnlücke". Bergseits der Speerstrasse wurde jedoch auch das weiter östlich gelegene, grosse Grundstück der Eidgenossenschaft bis auf einen an die Speerstrasse anstossenden, bereits mit Wohnhäusern überbauten Landstreifen in Berücksichtigung seiner landwirtschaftlichen Nutzung durch die eidgenössische Forschungsanstalt für Obst-, Wein- und Gartenbau nicht eingezont. Dies bestätigt die - auch an anderer Stelle aus dem Zonenplan hervorgehende - Tatsache, dass die Berücksichtigung der landwirtschaftlichen Eignung von Land (
Art. 3 Abs. 2 lit. a RPG
) dazu führen kann, solche Grundstücke nicht in eine Bauzone einzuteilen, selbst wenn dadurch die Zonengrenzen unregelmässig verlaufen.
Der Augenschein hat sodann gezeigt, dass die über 5,5 ha umfassende Reservezonenfläche des Grundstückes Nr. 8022 zufolge
BGE 115 Ia 343 S. 348
ihrer Ausdehnung keineswegs den Eindruck einer unmotivierten Lücke zwischen Bauzonen macht und dass sie daher nicht etwa zum weitgehend überbauten Gebiet im Sinne von
Art. 36 Abs. 3 RPG
gerechnet werden könnte (
BGE 113 Ia 451
E. da). Zu beachten ist überdies, dass das Grundstück im oberen, südlichen Teil an das Landwirtschaftsgebiet angrenzt. Die Nichteinzonung erscheint daher durchaus als sachgerecht.
Es ergibt sich hieraus, dass die von der Gemeinde beschlossene und vom Regierungsrat lediglich wegen ungenügend grosser Baulandreserven noch nicht definitiv genehmigte Reservezonenzuweisung den Planungsgrundsätzen des eidgenössischen und kantonalen Rechts - trotz der seitlich und unterhalb der Speerstrasse angrenzenden Bauzonen - nicht widerspricht.
e) Eine Aufhebung der getroffenen Reservezonenfestsetzung wegen Verletzung der Eigentumsgarantie und Verstosses gegen
Art. 4 BV
käme daher nur in Betracht, wenn sich ergeben sollte, dass das vom Regierungsrat festgestellte Defizit an Bauzonenfläche zweckmässigerweise nur im Bereiche des Grundstückes der Beschwerdeführer ganz oder teilweise behoben werden könnte, dass somit von einer echten Wahl- und Entscheidungsfreiheit der Gemeinde nicht die Rede sein könnte.
Entgegen der Meinung der Beschwerdeführer trifft dies nicht zu. Der Augenschein hat vielmehr bestätigt, dass auch weitere von der Gemeinde festgesetzte Reservezonenflächen in eine Bauzone eingewiesen werden könnten. Dies gilt namentlich für die Gebiete Oberort und Mittelort wie auch für die Halbinsel Giessen.
Die Beschwerdeführer wenden in diesem Zusammenhang ein, sie seien gewillt, ihre Liegenschaft zu überbauen, was bei den andern Eigentümern, deren Grundstücke einer Reservezone zugewiesen worden seien, nicht der Fall sei. Dieses Argument kann zu keinem anderen Ergebnis führen. Wie erwähnt, ist eine umfassende Abwägung aller auf dem Spiele stehenden Interessen vorzunehmen, weshalb dem Überbauungswillen allein keine ausschlaggebende Bedeutung zukommt. Ausserdem sind die Gemeinden verpflichtet, mit den ihnen zur Verfügung stehenden Mitteln die Überbauung der eingezonten Gebiete zu fördern. Den Gemeinden obliegt namentlich die Erschliessungspflicht (
Art. 19 Abs. 2 RPG
, Art. 5 des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes, WEG), und zwar auch für die Feinerschliessung (
Art. 5 Abs. 1 und 2 WEG
). Wird diese den Eigentümern überbunden, so ist die Ersatzvornahme durch die öffentlichrechtlichen Körperschaften
BGE 115 Ia 343 S. 349
vorzusehen, falls die Feinerschliessung nicht innert den vorgesehenen Etappen ausgeführt wird (
Art. 5 Abs. 2 WEG
). Auch sind von den Eigentümern Beiträge zu erheben, die kurz nach Fertigstellung der Anlagen fällig werden. Die Kosten der Feinerschliessung können in vollem Umfange den Eigentümern überbunden werden (
Art. 6 Abs. 2 WEG
). Diese seit dem 1. Januar 1975 geltende Regelung des Bundesrechts, die sich mit den Zielen und Grundsätzen des Raumplanungsgesetzes über die haushälterische, den Bedürfnissen der Bevölkerung entsprechende Nutzungsordnung deckt (Art. 1 und 3 Abs. 3,
Art. 15 und 19 RPG
), bringt klar zum Ausdruck, dass eine sachgerechte Nutzungsplanung, insbesondere in bezug auf die Bauzonenfestsetzung, nicht entscheidend auf die Absichten einzelner Eigentümer abstellen kann (vgl. dazu
BGE 112 Ia 157
f.;
BGE 110 Ia 54
; ALFRED KUTTLER, Erschliessungsrecht und Erschliessungshilfe im Dienste der Raumordnung, ZBl 75/1974 S. 69 ff.; MARTIN LENDI, Die Funktion der Erschliessung in der Raumplanung und ihre rechtliche Bedeutung, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 539 ff.).
Die in der Beschwerde hervorgehobenen Unterschiede gegenüber weiteren Reservezonen in der Stadtgemeinde Wädenswil sind keineswegs so gewichtig, dass beim Entscheid über die Einzonung deutlich das Grundstück der Beschwerdeführer bevorzugt werden müsste. Zu beachten ist namentlich, dass alle genannten Gebiete durch das öffentliche Verkehrsmittel einwandfrei erschlossen sind und dass für die Zugsverbindung nach Zürich nicht nur die Station Wädenswil, sondern auch die Haltestelle Au in Frage kommt. Bei dieser Sachlage hat der Regierungsrat zu Recht den Entscheid der Baurekurskommission II aufgehoben. Mit der Anweisung, das Grundstück der Beschwerdeführer ganz oder teilweise einzuzonen, wäre in unzulässiger Weise in die Entscheidungsfreiheit der Stadt Wädenswil eingegriffen und dadurch die Gemeindeautonomie verletzt worden.


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Urteilskopf
81 IV 81
18. Urteil des Kassationshofes vom 6. Mai 1955 i. S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Schärer.

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 1 StGB
.
Nach der Verkündung eines zürcherischen Versäumnisurteils erster Instanz kann der Strafantrag auch dann nicht mehr zurückgezogen werden, wenn es auf Begehren des Verurteilten hin aufgehoben worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 81 IV 81 S. 81
A.-
Auf Strafantrag des Juan Jolis verurteilte das Bezirksgericht Zürich Ernst Schärer am 14. Januar 1954 in Abwesenheit des Angeklagten wegen Zechprellerei (
Art. 150 StGB
) zu vier Wochen Gefängnis.
Schärer wurde zwecks Verbüssung der Strafe zur Verhaftung ausgeschrieben, festgenommen und dem Polizeikommando des Kantons Zürich zugeführt. Dort wurde ihm am 24. Juni 1954 das Urteil eröffnet. Am gleichen Tage verlangte Schärer die Durchführung des ordentlichen Verfahrens und überreichte eine schriftliche Erklärung des Jolis, wonach dieser den Strafantrag zurückziehe. Am 26. August 1954 hob daher das Bezirksgericht das Urteil vom 14. Januar 1954 auf und schrieb den Prozess als durch Rückzug des Strafantrages erledigt ab.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich rekurrierte an das Obergericht mit dem Antrag, der Beschluss sei aufzuheben und das Bezirksgericht anzuweisen, die Sache durch Urteil zu erledigen. Das Obergericht wies den
BGE 81 IV 81 S. 82
Rekurs am 31. Januar 1955 ab. Zur Begründung führte es aus, ein Versäumnisurteil stehe nicht einem Strafbefehl gleich, nach dessen Verkündung gemässBGE 78 IV 151der Strafantrag nicht mehr zurückgezogen werden könne. Der Strafbefehl schaffe nach Ablauf einer kurzen Einsprachefrist einen klaren Rechtszustand, während das Versäumnisurteil einen Schwebezustand von unbestimmter Dauer bewirken könne. Auch bringe das Begehren um Durchführung des ordentlichen Verfahrens das Versäumnisurteil nicht vor eine höhere oder eine andere Instanz als jene, die es gefällt habe. Zudem spiele das ordentliche Verfahren sich nach den gleichen Vorschriften ab wie das Verfahren gegen den Abwesenden. Es müsse also als erstinstanzliches Verfahren im Sinne von
Art. 31 Abs. 1 StGB
betrachtet werden. Das habe zur Folge, dass der Strafantrag noch im Verlaufe des ordentlichen Verfahrens zurückgezogen werden könne.
B.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung zurückzuweisen. Sie macht geltend, der Beschluss verletze
Art. 31 Abs. 1 StGB
.
C.-
Schärer, dem die Beschwerdeschrift eingeschrieben zur Vernehmlassung zugestellt worden ist, hat die Sendung auf der Post nicht abgeholt und keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Berechtigte kann einen Strafantrag nur zurückziehen, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist (
Art. 31 Abs. 1 StGB
).
Urteil im Sinne dieser Bestimmung ist jeder Entscheid der zuständigen Behörde, der verbindlich darüber erkennt, ob der Beschuldigte sich einer strafbaren Handlung schuldig gemacht hat, und der gegebenenfalls die Rechtsfolgen bestimmt, die diese Handlung nach sich zieht (
BGE 78 IV 151
und
BGE 81 IV 14
).
BGE 81 IV 81 S. 83
Verbindlich erkannt hat die Behörde nicht nur dann, wenn ihr Entscheid von keiner Partei mehr angefochten werden kann, sondern schon dann, wenn die Behörde nicht mehr von sich aus auf ihn zurückkommen kann, wie das bei Verfügungen prozessleitender Natur, z.B. einer vorläufigen Meinungsäusserung des Richters zur Einrede der Verjährung (vgl.
BGE 72 IV 89
f.), zutrifft; denn indem
Art. 31 Abs. 1 StGB
von einem Urteil erster Instanz spricht, ist die Bestimmung insbesondere gerade für jene Fälle aufgestellt worden, in denen der Entscheid von einer Partei angefochten und daher das Verfahren fortgesetzt wird. Ein Urteil liegt selbst dann vor, wenn die Behörde, die es gefällt hat, auf Begehren einer Partei die Akten nicht einer anderen, insbesondere einer oberen Behörde übermitteln, sondern das weitere Verfahren selber durchführen muss. Art. 31 Abs. 1 verlangt nicht, dass das Urteil in der betreffenden (ersten) Instanz der letzte, endgültige Entscheid sei. Indem die Bestimmung von einem Urteil erster Instanz spricht, will sie lediglich sagen, dass der Strafantrag nicht etwa noch bis zur Verkündung des Endurteils, das diesfalls gewöhnlich erst von einer oberen Instanz gefällt wird, zurückgezogen werden könne, sondern schon die Verkündung eines erstinstanzlichen Urteils genüge, um dem Antragsteller den Rückzug abzuschneiden. Der Grund, weshalb Art. 31 Abs. 1 diesen von einem gewissen Zeitpunkt an nicht mehr zulässt, liegt nicht etwa darin, dass Abschreibungsbeschlüsse zwar noch der unteren, nicht aber mehr der oberen Instanz zugemutet werden können, sondern darin, dass der Verletzte sich nicht erst durch die in einem verbindlichen Entscheide zum Ausdruck gekommene Auffassung der zuständigen Behörde, sei es auch bloss einer ersten Instanz, zum Rückzug entschliessen soll. Die Bestimmung will das ominöse Markten zwischen Täter und Verletztem um den Rückzug des Strafantrages ausschliessen, nachdem der Staat durch eine Behörde über die Rechtsfolgen der strafbaren Handlung entschieden und das Urteil verkündet hat (Prot. 2. ExpK 1
BGE 81 IV 81 S. 84
178 f., Votum Geel). Deshalb stellt Art. 31 Abs. 1 denn auch weder auf den Ablauf einer Rechtsmittelfrist, noch auf die Fällung des Urteils, sondern auf dessen Verkündung ab, durch die die Parteien erfahren, wie es um die Sache steht.
2.
Das zürcherische Gesetz betreffend den Strafprozess bestimmt:
"Bleibt ein Angeklagter ohne genügende Entschuldigung aus, oder lässt er sich, wenn das persönliche Erscheinen nicht nötig ist oder erlassen wurde, nicht vertreten, so wird das Urteil auf Grund der Akten gefällt" (§ 195 Abs. 1).
"Das Gericht kann in diesem Falle den Angeklagten verurteilen oder freisprechen oder auch die Beurteilung der Sache so lange verschieben, bis der Angeklagte sich stellt oder ergriffen wird" (§ 196 Satz 1).
"Wird ein Angeklagter, der in seiner Abwesenheit verurteilt wurde, ergriffen oder stellt er sich freiwillig, so fällt auf sein Verlangen das Urteil dahin und es wird das ordentliche Verfahren durchgeführt, wenn er das Begehren binnen fünf Tagen von der Übergabe des Urteilsdispositivs an stellt.
War dem Angeklagten das Erscheinen vor Gericht erlassen (§ 172), so kann er die Wiederaufnahme nicht verlangen" (§ 197).
Aus diesen Bestimmungen ergibt sich, dass die Verurteilung eines Abwesenden nicht lediglich prozessleitende Verfügung ist, auf die das Gericht nach Belieben zurückkommen könnte. Nur das Wiedereinsetzungsbegehren des Angeklagten (oder die Ergreifung eines ordentlichen Rechtsmittels durch eine Partei gemäss
§
§ 395 ff. StPO
) kann es zu Fall bringen. Es liegt daher ein verbindlicher, wenn auch nicht notwendigerweise endgültiger Entscheid über die Schuld des Angeklagten und deren Rechtsfolgen, also ein Urteil im Sinne des
Art. 31 Abs. 1 StGB
vor. Dass bis zu seiner Verkündung ein unbestimmte Zeit dauernder "Schwebezustand" besteht, weil erst sie die fünftägige Frist zur Stellung des Wiedereinsetzungsbegehrens in Gang bringt, ändert nichts; denn die Behörde bleibt während dieses Zustandes nichtsdestoweniger an ihren Entscheid gebunden. Übrigens bleiben auch andere Urteile "in der Schwebe", wenn Ausfällung und Verkündung nicht zeitlich zusammenfallen. Dass dieser Zustand
BGE 81 IV 81 S. 85
bei der Verurteilung eines Abwesenden unbestimmte Zeit dauern kann, wenn der Aufenthaltsort des Verurteilten nicht bekannt ist, ist keine Besonderheit, die dem Entscheid die Natur eines Urteils zu nehmen vermöchte. Ebensowenig geht ihm diese Eigenschaft deshalb ab, weil nach der Stellung des Wiedereinsetzungsbegehrens die gleiche Behörde und nach gleichen Verfahrensvorschriften urteilen muss wie bei Verurteilung des Abwesenden.
Der Rückzug des Strafantrages war daher nicht mehr zulässig, nachdem das Urteil vom 14. Januar 1954 dem Beschwerdegegner am 24. Juni 1954 verkündet war. Ob nicht schon die Verkündung an die Staatsanwaltschaft den Rückzug ausgeschlossen hätte, kann dahingestellt bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 31. Januar 1955 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.