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Urteilskopf
96 III 46
7. Arrêt du 16 février 1970 dans la cause Aéromaritime Inc.

regeste:
Regeste
Arrestaufhebungsklage. Betreibungsferien.
Art. 279, 56 SchKG
.
Das Urteil über eine Arrestaufhebungsklage darf nicht während der Betreibungsferien mitgeteilt werden. Geschieht das gleichwohl, so beginnt die Frist, innert welcher der Gläubiger nach
Art. 278 SchKG
die Betreibung anzuheben, Rechtsöffnung zu verlangen oder die Klage auf Anerkennung seines Forderungsrechts einzuleiten hat, erst mit dem ersten auf die Ferien folgenden Tage, an welchem die Mitteilung erfolgen durfte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 96 III 46 S. 46
A.-
Le 15 juillet 1969, Electronique Aéromaritime, société anonyme, ayant son siège à Genève, fit séquestrer au préjudice de la société anonyme Aéromaritime Inc., Washington DC, les créances de celle-ci contre l'Etat de Genève et tous montants déposés à la caisse de l'Etat ou à la caisse du Tribunal ou encore en main de l'office des poursuites, revenant à la débitrice, notamment la somme de Fr. 118 000.-- déposée à la caisse du Tribunal de première instance de Genève le 21 mai 1969 par la créancière, à titre de consignation dans la poursuite pour effets de change no 928 953 que la débitrice lui avait intentée le 2 mai 1969.
Le procès-verbal de séquestre fut communiqué aux parties le 21 juillet 1969.
Electronique Aéromaritime SA fit notifier à Aéromaritime Inc., le 24 juillet 1969, un commandement de payer no 950 999 par lequel elle requiert le paiement de Fr. 118 000.-- en capital.
La poursuivie a formé opposition totale.
BGE 96 III 46 S. 47
Le 24 juillet 1969 également, Aéromaritime Inc. ouvrit contre Electronique Aéromaritime SA une action en contestation du cas de séquestre. Par jugement du 22 décembre 1969, le Tribunal de première instance de Genève donna notamment acte à la demanderesse de ce qu'elle déclarait retirer l'action en contestation du cas de séquestre, celui-ci étant ainsi maintenu. La défenderessse reçut communication du jugement le 23 décembre 1969.
B.-
Le 5 janvier 1970, Electronique Aéromaritime SA déposa au Tribunal de première instance de Genève un exploit d'ouverture d'action en reconnaissance de sa créance et en validation du séquestre.
Le 6 janvier 1970, le mandataire d'Aéromaritime Inc. demanda à l'office des poursuites de lever le séquestre. Il estimait que l'action en validation de séquestre était tardive, et partant que le séquestre était caduc.
Le préposé lui répondit le 7 janvier qu'il appartiendrait au Tribunal saisi de statuer en premier lieu sur la recevabilité de l'action. Il se déclarait prêt à lui donner connaissance de la décision que prendrait le juge.
C.-
Le 9 janvier 1970, Aéromaritime Inc. a porté plainte à l'autorité de surveillance en lui demandant de prononcer que le séquestre était caduc et d'ordonner en conséquence la libération des sommes séquestrées.
Dans sa détermination, l'office relevait qu'il n'avait pas pris une décision, de telle sorte que la plainte était irrecevable. Au surplus, il estimait que l'action en validation de séquestre avait été introduite en temps utile et que les conclusions de la plaignante étaient donc mal fondées.
Statuant le 26 janvier 1970, l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève a rejeté la plainte dans la mesure où elle serait recevable.
D.-
Aéromaritime Inc. recourt au Tribunal fédéral et reprend les conclusions de sa plainte.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'art. 278 al. 2 LP, lorsque le débiteur forme opposition à la poursuite en validation de séquestre, le créancier doit intenter l'action en reconnaissance de dette dans les dix jours dès celui où il a reçu l'avis de l'opposition. S'il laisse écouler le délai sans agir, le séquestre cesse de produire ses effets (art.
BGE 96 III 46 S. 48
278 al. 4 LP). Lorsque le débiteur intente une action en contestation du cas de séquestre, le délai de l'art. 278 al. 2 LP est suspendu pendant la durée du procès (art. 279 al. 2 LP).
En l'espèce, la débitrice a introduit une action en contestation du cas de séquestre le jour même où le commandement de payer lui a été notifié dans la poursuite en validation de séquestre que lui a intentée la créancière. Le délai de dix jours prévu à l'art. 278 al. 2 LP n'a donc commencé à courir que dès la communication du jugement qui mettait fin à l'action en contestation du cas de séquestre. Or ce jugement a été communiqué le 23 décembre 1969, c'est-à-dire pendant les féries de Noël (art. 56 ch. 3 LP). L'autorité cantonale en a déduit que le délai de dix jours de l'art. 278 al. 2 LP n'avait commencé à courir que le 2 janvier 1970, premier jour utile après les féries, et partant que l'action en validation de séquestre avait été introduite en temps utile. La recourante soutient, au contraire, que la communication du jugement qui a mis fin à l'action en contestation du cas de séquestre n'est pas un acte de poursuite et peut donc être faite valablement pendant les féries.
2.
Sauf en cas de séquestre ou de mesures conservatoires urgentes, il ne peut être procédé à aucun acte de poursuite pendant les féries, notamment dans les sept jours avant et après la fête de Noël (art. 56 ch. 3 LP). La réserve n'a trait qu'aux
art. 271 à 276
LP qui concernent l'ordonnance et l'exécution du séquestre (JAEGER, n. 1 ad art. 56 LP et n. 2 ad art. 271 LP).
Se référant à l'opinion d'HENRI BONNARD (Le séquestre d'après la LP, thèse Lausanne 1914, p. 290), la recourante prétend que le délai pour intenter l'action en reconnaissance de dette consécutive au séquestre (art. 278 al. 2 LP) n'est pas affecté par les féries ni par les suspensions du droit de poursuite. Il est vrai que le Tribunal fédéral a d'abord refusé d'appliquer les féries et les suspensions aux délais qui sont impartis au créancier poursuivant (RO 54 III 111). Mais il a modifié ensuite sa jurisprudence, en considérant que les féries et les suspensions avaient été instituées afin de libérer le débiteur, durant certaines périodes de répit, du souci de se défendre dans les poursuites exercées contre lui. Ainsi, les féries et les suspensions s'appliquent désormais non seulement aux délais impartis à l'office pour procéder à des actes de poursuite, mais encore aux délais fixés au débiteur pour sauvegarder ses intérêts, ainsi qu'au créancier poursuivant et aux tiers pour faire valoir leurs droits
BGE 96 III 46 S. 49
(RO 67 III 103, 73 III 92, consid. 2, 80 III 3; KILLER, Betreibungsferien und Rechtsstillstand, BlSchK 1966, p. 1 ss., notamment p. 11 et 12). Aussi faut-il admettre, avec JAEGER (n. 1 ad art. 56 LP) et KILLER (op. cit., p. 10), que les délais fixés par l'art. 278 LP au créancier séquestrant pour intenter une poursuite ou une action en validation de séquestre sont soumis aux féries et aux suspensions instituées par le droit de poursuite. Dès lors, si le délai pour agir expirait pendant les féries, il serait prolongé jusqu'au troisième jour utile en vertu de l'art. 63 LP. Mais la question à résoudre en l'espèce est différente. Il faut examiner si la communication pendant les féries du jugement qui met fin à l'action en contestation du cas de séquestre intentée par le débiteur conformément à l'art. 279 LP fait courir le délai imparti au créancier par l'art. 278 al. 2 LP pour ouvrir à son tour une action en reconnaissance de dette et en validation de séquestre.
3.
La jurisprudence considère comme des actes de poursuite, qui ne peuvent pas être accomplis pendant les féries, tous les actes des autorités d'exécution - préposés aux poursuites et aux faillites, autorités de surveillance, juges de mainlevée et de faillite - qui tendent à introduire ou à continuer la procédure en vue de satisfaire le créancier par la voie de l'exécution forcée sur les biens du débiteur et qui portent atteinte à la situation juridique de ce dernier (FAVRE, Droit des poursuites, 2e éd., p. 111 s.; JAEGER, n. 3 ad art. 56 LP). Ce sont, par exemple, la notification d'un commandement de payer (RO 91 III 7, no 1), la mainlevée d'opposition (RO 84 I 55, consid. 7; RO 53 III 69, consid. 2), la saisie (RO 82 IV 17, consid. 2), la communication d'une décision sur plainte ou sur recours à l'autorité de surveillance (RO 82 III 52, consid. 1). En revanche, le jugement rendu dans une action en reconnaissance de dette (art. 79 LP) n'est pas un acte de poursuite, bien qu'il implique la mainlevée définitive, car il met fin à un procès ordinaire (RO 81 III 134). Seules les décisions des tribunaux qui doivent être considérées comme de simples parties intégrantes de la procédure de poursuite ne peuvent pas être prises pendant les féries (JAEGER, n. 3 ad art. 56 LP).
La Cour d'appel du canton de Berne a décidé que l'action en contestation du cas de séquestre n'était pas un acte de poursuite au sens de l'art. 56 LP, parce qu'elle est instituée dans l'intérêt du débiteur, et partant qu'elle pouvait être jugée pendant
BGE 96 III 46 S. 50
les féries (RJS 29 p. 27 no 6). Mais cette opinion, qui a été critiquée en doctrine (J. SCHINDLER, Die Arrestaufhebung nach
Art. 279 SchKG
, thèse Berne 1957, p. 59 s.: KILLER, op.cit., p. 10, n. 39), n'est pas compatible avec la jurisprudence récente qui soumet également aux féries les délais impartis au débiteur (cf. consid. 2 ci-dessus). De plus, à la différence de l'action en reconnaissance de dette, l'action en contestation du cas de séquestre n'est pas une contestation civile susceptible d'être portée devant le Tribunal fédéral par la voie du recours en réforme, mais un simple incident de la procédure de séquestre; elle relève exclusivement du droit de poursuite (RO 81 II 82; J. F. PIGUET, Les contestations de droit matériel dans la poursuite pour dettes et la faillite, thèse Lausanne 1950, no 210, p. 162). Il en résulte que le jugement rendu dans une pareille action ne doit pas être communiqué pendant les féries de poursuite. S'il l'est néanmoins, la communication irrégulière ne fait pas courir immédiatement le délai de l'art. 278 al. 2 LP, elle ne produit ses effets qu'à partir du premier jour utile qui suit les féries (cf. en matière de mainlevée d'opposition, RO 53 III 69, consid. 2).
Cette solution se justifie également par les exigences de la sécurité du droit. La plupart des lois de procédure prévoient en effet la suspension des délais pendant les fériesjudiciaires qu'elles instituent (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2e éd., p. 214). Et la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant la loi fédérale d'organisation judiciaire a introduit de nouvelles féries du 18 décembre au 1er janvier inclusivement (art. 34 al. 1 lettre c nouveau OJ) qui coïncident avec les féries de Noël prévues à l'art. 56 ch. 3 LP. Il serait bon que le législateur harmonise mieux encore les féries de poursuite et les féries judiciaires.
En l'espèce, le délai pour intenter l'action en reconnaissance de dette et en validation de séquestre a commencé à courir le 2 janvier 1970. La poursuivante, qui a ouvert action par exploit déposé au greffe du tribunal le 5 janvier 1970, a agi en temps utile. Le séquestre continue dès lors de produire ses effets, comme l'a jugé avec raison l'autorité cantonale.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
104 Ia 196
34. Extrait de l'arrêt du 8 février 1978 en la cause Zahnd contre Conseil d'Etat du canton de Genève

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 2 BV
; Ausübung der Coiffeurberufe.
Kantonale Beschränkungen der Handels- und Gewerbefreiheit (E. 2). Genfer Reglement, das die Bewilligung zur Errichtung oder zum Betrieb eines Coiffeursalons von der Voraussetzung abhängig macht, dass dieser unter die Aufsicht eines Coiffeurs, der im Besitz des eidgenössischen oder eines gleichwertigen Fähigkeitsausweises ist, gestellt wird. Fehlende gesetzliche Grundlage dieser Beschränkung (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 104 Ia 196 S. 196
Le Conseil d'Etat de la République et Canton de Genève a arrêté, le 6 juillet 1977, un règlement concernant l'exercice des professions de la coiffure.
L'art. 3 al. 1 et 2 de ce règlement prévoit notamment que nul ne peut créer ou exploiter un salon de coiffure sans être au bénéfice d'une autorisation du Département de la prévoyance sociale et de la santé publique. Cette autorisation est délivrée
BGE 104 Ia 196 S. 197
lorsque les locaux d'exploitation remplissent les conditions d'hygiène énoncées à l'art. 4; en outre (art. 3 al. 3 à 5), l'autorisation n'est délivrée que si le salon de coiffure est placé sous la surveillance d'un coiffeur titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un titre reconnu équivalent par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT); un coiffeur ne peut être responsable que d'un seul salon; l'autorisation est intransmissible.
Eva Zahnd, qui exploite deux salons de coiffure à Genève, a formé un recours de droit public contre le règlement précité; elle conclut à son annulation, "du moins en ce qui concerne l'art. 3 ch. 3, 4...". Elle soutient que ces dispositions sont contraires aux
art. 4 et 31 Cst.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante soutient que l'art. 3 al. 3 et 4 du règlement du 6 juillet 1977 viole la garantie de la liberté du commerce et de l'industrie. L'
art. 3 al. 3 a la
teneur suivante:
"L'autorisation n'est en outre délivrée que si le salon de coiffure est
placé sous la surveillance d'un coiffeur titulaire du certificat fédéral de
capacité ou d'un titre reconnu équivalent par l'Office fédéral de
l'industrie, des arts et métiers et du travail." Quant à l'art. 3 al. 4, il prescrit qu'"un coiffeur ne peut être responsable que d'un seul salon".
Les art. 11 al. 1 et 28 al. 2 de la loi fédérale sur la formation professionnelle donnent au Département fédéral de l'économie publique la compétence d'édicter des règlements concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage dans les diverses professions soumises à cette loi; en outre, selon l'art. 32 al. 1, celui qui a subi avec succès l'examen de fin d'apprentissage reçoit le certificat fédéral de capacité. C'est en se fondant sur ces dispositions que le Département fédéral de l'économie publique a arrête, le 10 novembre 1975, un règlement concernant l'apprentissage et l'examen de fin d'apprentissage des professions de la coiffure. Aux termes de l'art. 30 de la loi fédérale sur la formation professionnelle, les personnes majeures n'ayant pas fait d'apprentissage régulier sont admises à l'examen de fin d'apprentissage à condition qu'elles aient exercé la profession pendant une période au moins double de
BGE 104 Ia 196 S. 198
celle qui est prescrite pour l'apprentissage et prouvent avoir suivi l'enseignement professionnel ou acquis d'une autre manière les connaissances professionnelles requises.
La création par l'autorité fédérale d'un certificat de capacité dans une profession déterminée n'a nullement pour effet de restreindre le droit d'exercer cette profession, en ce sens que celui-ci n'appartiendrait dès lors qu'aux titulaires du certificat. Par ailleurs, les cantons ne peuvent subordonner l'exercice de la profession à la possession de ce document que dans la mesure compatible avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie, comme aussi avec le principe de la proportionnalité qui en découle (
ATF 103 Ia 269
/270).
b) Les cantons peuvent apporter à la liberté du commerce et de l'industrie des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Pour satisfaire aux exigences de l'
art. 31 Cst.
, les prescriptions cantonales doivent reposer sur une base légale, répondre à un intérêt public suffisant et respecter les principes de la proportionnalité et de l'égalité de traitement (
ATF 103 Ia 261
consid. 2a, 100 Ia 454; sur la notion de mesures de police, cf.
ATF 102 Ia 543
/544 et les arrêts cités).
c) Dans un arrêt du 3 mai 1972, le Tribunal fédéral a relevé que, pour les prescriptions réservées par l'
art. 31 al. 2 Cst.
, la jurisprudence admet qu'une base légale au sens matériel suffit; il appartient en revanche au droit public cantonal de préciser s'il faut une base légale au sens formel ou au sens matériel. Mise à part la clause générale de police, il faudra généralement, d'après ce droit, une délégation législative ou une compétence découlant directement de la constitution pour que l'autorité exécutive puisse édicter valablement une réglementation restrictive relative à la liberté du commerce ou de l'industrie. Il n'y a aucune raison de ne pas appliquer dans ce domaine les mêmes principes que dans d'autres, par exemple en matière de restrictions à la propriété privée; dans la mesure où, de façon générale, la jurisprudence récente se montre plus exigeante dans l'application du principe de la légalité, cela vaut aussi pour la liberté du commerce et de l'industrie (
ATF 98 Ia 285
/286).
BGE 104 Ia 196 S. 199
La délégation de compétence du législateur à l'autorité exécutive ne doit pas être un blanc-seing. Pour être valable, elle doit notamment contenir des directives quant à l'objet, au but et à l'étendue de la compétence accordée (
ATF 103 Ia 274
et les arrêts cités). Mais c'est précisément à cet égard que l'on ne saurait poser, de manière générale, des règles strictes. Ainsi que l'a exposé le Tribunal fédéral dans un arrêt récent (
ATF 103 Ia 381
et ss.), la validité de la compétence doit être examinée dans chaque cas, en tenant compte de divers facteurs, au nombre desquels figurent l'intensité de l'atteinte portée aux droits des administrés, la complexité de la matière à réglementer, la multiplicité des solutions envisageables, le caractère technique du domaine qu'il s'agit de régir (cf. également
ATF 102 Ia 67
/68).
3.
a) En l'espèce, le Conseil d'Etat s'est fondé, pour établir les dispositions réglementaires litigieuses, sur l'art. 6 lettres c et g de la loi sur le Service d'hygiène (LSH), du 4 octobre 1924, ainsi que sur l'art. 8 de la loi genevoise d'application de la loi fédérale sur le commerce des denrées alimentaires et de divers objets usuels (LDA), du 27 octobre 1909.
Il convient donc d'examiner si les dispositions précitées constituent une base légale suffisante aux restrictions portées par le Conseil d'Etat genevois à la liberté de commerce et de l'industrie. Il faut relever que ces restrictions sont graves. La recourante affirme, sans être contredite, que la moitié des coiffeurs exerçant actuellement leur profession à Genève n'ont pas le certificat fédéral de capacité. Elle souligne en outre que les dispositions du règlement contesté l'obligeront à fermer les salons de coiffure qu'elle exploite à Genève au plus tard le 1er juillet 1979 (art. 13 - "dispositions transitoires" - du règlement du 6 juillet 1977). Dans ces conditions, le Tribunal fédéral se prononce librement sur l'existence de la base légale.
b) L'art. 6 lettres c et g LSH met dans les attributions du Service cantonal de l'hygiène l'inspection et la surveillance "des commerces ou industries en tant qu'ils peuvent présenter des dangers ou des inconvénients pour les personnes qui y sont employées ou pour la santé publique; de la vente des remèdes secrets, médicaments, poisons ou substances pouvant contenir des matières vénéneuses; du dépôt et de la vente des chiffons et déchets" (art. 6 lettre c), et, "généralement, de tout ce qui concerne l'hygiène, la santé publique, pour autant qu'il n'existe
BGE 104 Ia 196 S. 200
pas dans ce domaine d'autres dispositions légales" (art. 6 lettre g).
Dans ses observations sur le recours, le Conseil d'Etat relève que les dispositions litigieuses ont pour but de protéger le public contre le danger que représente l'emploi, par des personnes incompétentes, de produits dont les effets peuvent être nocifs. Il s'agit en particulier des solutions destinées à obtenir des permanentes dites "à froid" à base d'acide thioglycolique ou thiolactique, visées par l'art. 4 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur concernant les cosmétiques, du 7 décembre 1967. Le règlement tient compte, en outre, des exigences actuelles de la clientèle en matière d'hygiène ainsi que des données récentes de la science médicale au sujet de la transmissibilité et de la prévention des maladies contagieuses.
On pourrait admettre que le Conseil d'Etat, se fondant sur l'art. 6 LSH et dans le but de donner au Service cantonal de l'hygiène publique les moyens de surveiller et contrôler de manière efficace l'emploi des produits précités, exige des gens de métier la preuve qu'ils ont les capacités requises pour l'utilisation de ces solutions sans danger pour autrui; ces connaissances professionnelles seraient établies par la possession du certificat fédéral de capacité. Mais c'est franchir un pas de plus que de subordonner l'autorisation de créer ou d'exploiter un salon de coiffure à la condition que celui-ci soit placé sous la surveillance d'un coiffeur titulaire du certificat précité ou d'un titre jugé équivalent par l'OFIAMT. Une telle exigence, qui porte une atteinte grave à la liberté de commerce et de l'industrie et qui modifie profondément la situation existante, ne peut être considérée comme une simple mesure d'application de la loi sur le service d'hygiène, adoptée en vue de donner au service compétent les moyens d'assurer le contrôle et la surveillance des salons de coiffure. Si le législateur genevois considère que la protection de la santé publique exige que la profession de coiffeur soit réglementée et qu'il convient de faire dépendre la délivrance de l'autorisation d'exploiter un salon de coiffure de la condition posée à l'art. 3 al. 3 du règlement du 6 juillet 1977, il lui incombe de le dire, dans une loi au sens formel. Même si l'on admet en l'espèce que la matière à réglementer présente des aspects techniques, qui justifient une large délégation de compétence, il n'en reste pas moins que l'on doit exiger de l'autorité
BGE 104 Ia 196 S. 201
législative qu'elle se prononce sur le principe même du régime de l'autorisation.
On ne saurait donc en l'espèce considérer que la restriction litigieuse portée à la liberté du commerce et de l'industrie repose sur une base légale suffisante, le Conseil d'Etat ne pouvant tirer sa compétence des dispositions de la LSH; par ailleurs, il est évident que, pour des motifs analogues, l'autorité exécutive ne peut se fonder valablement sur l'art. 8 de la loi genevoise d'exécution de la LDA, aux termes duquel "Le Conseil d'Etat édicte les règlements nécessaires pour l'application de la présente loi et des lois et ordonnances fédérales sur la matière".
Enfin, le Conseil d'Etat ne peut prétendre avoir arrêté les dispositions réglementaires litigieuses en application de la clause générale de police; par ailleurs, cette autorité n'a pas soutenu qu'elle tirait sa compétence d'une disposition de la constitution genevoise.
Le recours doit ainsi être admis en tant qu'il conclut à l'annulation de l'art. 3 al. 3 du règlement du 6 juillet 1977. L'art. 3 al. 4 de ce règlement doit aussi être annule, étant en rapport étroit avec la disposition précitée et ne pouvant subsister sans elle.


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Urteilskopf
115 II 321
59. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 3. November 1989 i.S. X. gegen X. (Berufung).

regeste:
Regeste
Ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten (Art. 214 Abs. 3 aZGB; Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB).
Eine unter der Herrschaft des alten Eherechts durch Ehevertrag begründete Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten, die Pflichtteilsansprüche eines nichtgemeinsamen Kindes verletzt, unterliegt der Herabsetzung.

text:
Erwägungen
ab Seite 322
BGE 115 II 321 S. 322
Aus den Erwägungen:
3.
Das Bundesgericht hat in
BGE 102 II 313
ff. festgehalten, dass die ehevertragliche Zuweisung des ganzen Vorschlags an den überlebenden Ehegatten wie eine Verfügung von Todes wegen insoweit der Herabsetzung unterliege, als Pflichtteilsrechte der Nachkommen verletzt seien. Diese Rechtsprechung wurde trotz der in der Lehre erhobenen Einwände einige Jahre später bestätigt (
BGE 106 II 272
ff., insbes. S. 277 f.). In beiden Fällen war es - wie hier - um den Erbanspruch einer Person gegangen, die das Kind nur eines der am Ehevertrag beteiligten Gatten war. Das neue Eherecht, das seit 1. Januar 1988 in Kraft steht, sieht in
Art. 216 Abs. 2 ZGB
ausdrücklich vor, dass Vereinbarungen zwischen Ehegatten über eine von der gesetzlichen Regelung (
Art. 215 ZGB
) abweichende Beteiligung am Vorschlag die Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und deren Nachkommen nicht beeinträchtigen dürfen. Eheverträge, die wie der vorliegende noch unter der Herrschaft des früheren Rechts abgeschlossen worden sind, behalten zwar grundsätzlich ihre Gültigkeit (Art. 10 Abs. 1 SchlTZGB), gemäss Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB jedoch ebenfalls nur unter dem Vorbehalt der Pflichtteilsansprüche der nichtgemeinsamen Kinder und ihrer Nachkommen (zu Bedeutung und Tragweite dieser Bestimmung DRUEY, Das neue Erbrecht und seine Übergangsordnung, in: Hausheer (Hrsg.), Vom alten zum neuen Eherecht, Bern 1986, S. 176). Art. 10 Abs. 3 SchlTZGB soll nach Auffassung des Parlaments auch auf Fälle wie den vorliegenden, wo der Todesfall nach Verabschiedung des neuen Rechts, aber noch vor dessen Inkraftsetzung eingetreten ist, Anwendung finden (DRUEY, a.a.O. S. 176/177). Unter diesen
BGE 115 II 321 S. 323
Umständen erscheint die Auffassung des Obergerichts, der strittige Ehevertrag unterliege der Herabsetzung, jedenfalls dem Ergebnis nach in keiner Weise als bundesrechtswidrig...


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Urteilskopf
118 III 46
15. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 4. Juni 1992 i.S. Konkursmasse der G. AG gegen H. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG; Konkursprivileg des Arbeitnehmers.
Voraussetzungen, unter denen dem Arbeitnehmer für seine Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis ein Konkursprivileg der ersten Klasse (Lohnprivileg) zusteht (Zusammenfassung der Rechtsprechung, E. 2).
Das für die Gewährung des Lohnprivilegs erforderliche tatsächliche Unterordnungsverhältnis fehlt bei einem Arbeitnehmer, welcher nicht nur Geschäftsführer, sondern auch Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Gesellschaft war und dem daher Organstellung zukam (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 47
BGE 118 III 46 S. 47
A.-
H. war ab Februar bis Ende August 1986 als Geschäftsführer bei der G. AG angestellt. Während der Dauer seiner Anstellung war H. überdies einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats dieser Firma. Verwaltungsratspräsident der G. AG, die sich bereits im Zeitpunkt der Anstellung von H. in finanziellen Schwierigkeiten befand, war der deutsche Staatsangehörige U.
Ende August 1986 wurde über die G. AG der Konkurs eröffnet. H., der bis zu diesem Zeitpunkt keine einzige Lohnzahlung erhalten hatte, meldete seine diesbezüglichen Ansprüche im Konkurs zur Kollokation an. Diese Forderung verwies die Konkursverwaltung in die fünfte Klasse und machte überdies Verrechnung mit Verantwortlichkeitsansprüchen gegen H. als Verwaltungsratsmitglied und Geschäftsführer geltend.
B.-
Auf Kollokationsklage von H., mit welcher er seine Lohnansprüche in der ersten Klasse kolloziert sehen wollte, kollozierte der zuständige Einzelrichter mit Urteil vom 1. Februar 1990 die Forderung in reduziertem Betrage in der fünften Klasse und wies im übrigen die Klage ab. Der Richter betrachtete hingegen die Verrechnungseinrede der Konkursmasse als unbegründet, weil weder ein schadenverursachendes Verhalten des Klägers habe nachgewiesen werden können noch die Verantwortlichkeitsansprüche ausgewiesen seien.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess indessen die Klage am 5. Juli 1991 teilweise gut und kollozierte die Forderung von H. in reduziertem Betrage (unter Abzug bezogener Insolvenzleistungen der Arbeitslosenversicherung) in der ersten Klasse; im Mehrbetrag wies es die Klage ebenfalls ab.
C.-
Mit Berufung vom 26. August 1991 beantragt die Konkursmasse der G. AG, Ziffer 1 des vorinstanzlichen Urteilsdispositivs
BGE 118 III 46 S. 48
insofern abzuändern, als H. mit der Forderung in dem ihm zugesprochenen Betrage in die fünfte Klasse zu verweisen sei.
Während das Obergericht auf Gegenbemerkungen zur Berufung verzichtet hat, beantragt H. die vollumfängliche Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, soweit es darauf eintritt. Es hebt das angefochtene Urteil auf und kolloziert die Forderung von H. in der fünften Klasse.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bestimmt zur Rangordnung der Konkursgläubiger, dass die Forderungen von Arbeitnehmern und Heimarbeitern aus dem Arbeitsverhältnis, die in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung entstanden sind, in der ersten Klasse aufzuführen, d.h. zu kollozieren sind.
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur alten, bis 1964 geltenden Fassung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG (AS 11 529), in welcher verschiedene Kategorien von Arbeitnehmern (Dienstboten, Kommis und Büroangestellte, Fabrik- und andere in Tag- oder Wochenlohn gedungene Arbeiter) dem Privileg zugeordnet wurden, stellte sich auf den Standpunkt, dass eine solche Bevorzugung gegenüber den andern Gläubigern lediglich bei Personen gerechtfertigt sei, die wegen ihrer schwachen sozialen Stellung und der wirtschaftlichen Abhängigkeit von ihrem Arbeitgeber nicht in der Lage seien, ihren Lohnanspruch rechtzeitig und ungehindert durchsetzen zu können (
BGE 52 III 147
E. 3 mit Hinweisen;
BGE 36 II 134
E. 3a). In Lehre und Rechtsprechung wurde der Kreis der Arbeitnehmer, die des Konkursprivilegs teilhaftig werden sollen, klar gegenüber den nicht privilegierten abgegrenzt.
So gehörten zu den letzteren all jene, die eine wirtschaftlich selbständige Tätigkeit ausüben, also etwa Mitglieder von Verwaltungsräten und Kontrollbehörden (so BLUMENSTEIN, Handbuch des schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, Bern 1911, S. 684), dann aber auch Geschäftsführer, Direktoren und andere, die eine arbeitgeberähnliche Stellung ausüben, d.h. über mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit verfügen, massgeblich an der Geschäftspolitik teilhaben, Einsicht in die Geschäftsunterlagen haben und nicht in einem Unterordnungsverhältnis stehen (
BGE 52 III 147
f.; JAEGER,
BGE 118 III 46 S. 49
Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, Zürich 1911, N 15 zu
Art. 219 SchKG
).
b) Diese einschränkenden Kriterien wurden durch die Änderung des Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG gemäss
Art. 63 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG; SR 822.11)
im Jahre 1964 nicht in Frage gestellt (vgl. BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, Die Rechtslage des Arbeitnehmers bei Zahlungsunfähigkeit und Konkurs des Arbeitgebers, Diss. Zürich 1982, S. 59; FRANZ K. BRÖNNIMANN, Der Arbeitgeber im Konkurs, Diss. Basel 1982, S. 64). Davon gehen verschiedene kantonale Gerichtsbehörden ebenfalls aus (ZBJV 127/1991 S. 143; BlSchK 53/1989 S. 193 f.; ZR 77/1978 S. 52 f.; SJZ 74/1978 S. 363). In einem unveröffentlichten Entscheid vom 23. Februar 1985 in Sachen H. c. O. hat das Bundesgericht im besonderen darauf hingewiesen, dass die Änderung von 1964 nicht bezweckt habe, das Erfordernis des Nachweises eines Unterordnungsverhältnisses zu beseitigen; diese Änderung sei vielmehr durch den Wunsch bestimmt worden, die zeitliche Abstufung durch eine einheitliche Frist, die neu für alle Arbeitnehmer gelten soll, zu ersetzen und dieses Privileg, das bisher nur für Lohnforderungen galt, auf alle Forderungen aus dem Arbeitsverhältnis auszudehnen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 30. September 1960, in BBl 1960 II 1011 f.; HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, S. 32 f.; BIGLER, Kommentar zum Arbeitsgesetz, 3. A. Bern 1986, S. 32; CLAUS HUTTERLI, Der leitende Angestellte im Arbeitsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 109). Bestätigt wurde diese Auffassung in einem unveröffentlichten Entscheid des Bundesgerichts vom 8. September 1989 in Sachen T. c. G., dem der Sachverhalt, wie er in ZBJV 127/1991 S. 142 ff. geschildert wird, zugrunde lag.
c) Unter diesen Umständen ist anzunehmen, Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG bezwecke nach wie vor, aus sozialpolitischen und humanitären Gründen die wirtschaftlich und persönlich vom Arbeitgeber abhängigen Arbeitnehmer wenigstens in einem zeitlich begrenzten Rahmen gegenüber andern Gläubigern zu bevorzugen (vgl. AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. A. Bern 1988, S. 343; FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 61 und 64; GUGLIELMO BRUNI, Die Stellung des Arbeitnehmers im Konkurs des Arbeitgebers, in BJM 1982 S. 293 f.). Das Bundesgericht geht daher seit längerem davon aus, dass es nebst dem erforderlichen Bestehen eines Dienst- oder Arbeitsvertrages (vgl. dazu die Kritik von GUGLIELMO BRUNI, a.a.O., S. 295) für die Gewährung des Lohnprivilegs entscheidend darauf ankomme, ob ein tatsächliches
BGE 118 III 46 S. 50
Subordinationsverhältnis vorhanden ist (a.M. FRANZ K. BRÖNNIMANN, a.a.O., S. 65 und insbesondere 79 ff.). Ein solches Subordinationsverhältnis fehlt dann, wenn Arbeitnehmer, wie etwa Direktoren einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit verfügen (
BGE 52 III 147
E. 3). Im bereits erwähnten Entscheid vom 8. September 1989 (siehe E. 2b) wurde darauf hingewiesen, dass es nicht auf die Bezeichnung eines Arbeitnehmers - etwa als Direktor oder Prokurist - ankomme; so wurde einem Generaldirektor einer Aktiengesellschaft das Konkursprivileg zuerkannt, weil er den Weisungen des Verwaltungsrats unterstand.
3.
Das Obergericht hat festgestellt, dass dem Kläger, der einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der G. AG gewesen sei, in rechtlicher Hinsicht zweifellos eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zugekommen sei. Dass er diese Position nicht ausgefüllt habe, könne er weder der Konkursmasse noch den andern Gläubigern entgegenhalten, so wenig wie ihn dies von der Verantwortlichkeit als Organ entbinden könne. Das heisse aber nicht, dass er deswegen des Lohnprivilegs verlustig gehen müsse. Denn er stehe - obgleich Mitglied des Verwaltungsrats - zur Beklagten unstreitig in einem Arbeitsverhältnis. Soweit ihn die Konkursmasse in die fünfte Klasse verweisen wolle, dürfe dies nicht nur aus sozialen Überlegungen geschehen, weil diese Kategorie von Arbeitnehmern - trotz der hohen Besoldung - ebenso in Schwierigkeiten geraten könne wie andere Angestellte (dazu BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 59 und 64). Es könne daher - so das Obergericht - nicht ausschliesslich auf die hierarchische Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb ankommen, sondern ebenso darauf, ob eine Kollokation in der ersten Klasse deshalb als ungerechtfertigt erscheine, weil sich der Arbeitnehmer in Wirklichkeit - wenn nicht rechtlich, so doch wirtschaftlich - in der Stellung des Arbeitgebers befinde und daher das volle Unternehmerrisiko, wie es sich im Konkurs verwirklicht, tragen soll. Das sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer nicht nur Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats sei, sondern wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt sei, also z.B. ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum halte. Fehle es aber - wie hier, wo von einer wirtschaftlich beherrschenden Stellung des Klägers keine Rede sein könne und auch kein Aktienbesitz nachgewiesen sei - an der tatsächlichen Firmenherrschaft und befinde sich der leitende Angestellte wirtschaftlich in einer Position der Abhängigkeit, so bestehe kein
BGE 118 III 46 S. 51
Anlass, ihn bei der Kollokation nicht in der ersten Klasse zu berücksichtigen.
a) Dem Obergericht kann in dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Nach dessen Auffassung - wie sie sich auch im Schrifttum findet (insbesondere BÉATRICE GROB-ANDERMACHER, a.a.O., S. 64) - wäre für den Entscheid wesentlich, ob der betreffende leitende Angestellte (Geschäftsführer, Direktor und/oder Mitglied des Verwaltungsrats) wirtschaftlich massgeblich am Unternehmen beteiligt ist, so beispielsweise ein entsprechendes Aktienpaket zu Eigentum hält. Das Kriterium der wirtschaftlich massgeblichen Beteiligung würde eine Ausdehnung des Lohnprivilegs auf höchste Angestellte mit Organstellung erlauben, die zwar über keinen oder nur einen bescheidenen Aktienbesitz, wohl aber infolge ihrer Doppelfunktion zwangsläufig über eine grosse Unabhängigkeit verfügen, wirtschaftlichen Einfluss ausüben und entsprechende Verantwortung zu tragen haben. Wie bereits ausgeführt (siehe E. 2c), ist indessen nach wie vor das Bestehen eines rechtlichen und tatsächlichen Subordinationsverhältnisses wesentliche Voraussetzung dafür, dass ein Arbeitnehmer in den Genuss des Lohnprivilegs kommen kann. Ob der Arbeitnehmer in einem solchen Subordinationsverhältnis zum Arbeitgeber steht oder, im Gegenteil, über eine mehr oder weniger grosse Unabhängigkeit und Selbständigkeit im Betrieb verfügt, beurteilt sich nach der tatsächlichen Stellung des Arbeitnehmers innerhalb der Unternehmung. Über diese interne Stellung lässt sich aus der Anzahl Aktien, die ein Arbeitnehmer zu Eigentum hält, kein Rückschluss ziehen; der Aktienbesitz als solcher ist daher ein sachfremdes Kriterium. Die Entstehungsgeschichte des Lohnprivilegs und die bisherige bundesgerichtliche Praxis zu Art. 219 Abs. 4 erste Klasse lit. a SchKG, an der festzuhalten ist, sprechen klar gegen die Ausdehnung einer konkursrechtlichen Privilegierung auf alle formell unter den Begriff des Arbeitnehmers fallenden Personen (etwa in Anlehnung an den weitgefassten Arbeitnehmerbegriff des Sozialversicherungsrechts; vgl. dazu
BGE 115 V 55
ff.). Vielmehr soll wie bis anhin nur demjenigen Arbeitnehmer ein Konkursprivileg zustehen, für welchen ein erhöhtes Schutzbedürfnis besteht, d.h. welcher in ausgeprägter Weise vom Arbeitgeber abhängig ist und mit Blick auf seine Unterordnung auch bei gefährdeter Finanzlage des Unternehmens notgedrungen nicht rechtzeitig anders disponieren, geschweige denn auf Geschäftsgang und Firmenpolitik entscheidenden Einfluss nehmen kann (vgl. SJZ 74/1978 S. 363).
BGE 118 III 46 S. 52
b) Der Verwaltungsrat ist oberstes Exekutivorgan der Aktiengesellschaft. Ihm obliegt die eigentliche Geschäftsführung (
Art. 722 Abs. 1 OR
), und er vertritt die Gesellschaft nach aussen (Art. 717 f. OR; vgl. dazu GUHL/KUMMER/DRUEY, Das schweizerische Obligationenrecht, 8. A. Zürich 1991, S. 692 ff.). Jedes Verwaltungsratsmitglied ist berechtigt, in der Sitzung des Verwaltungsrats von den geschäftsführenden Personen Auskunft über den Geschäftsgang und über einzelne Geschäfte zu verlangen, und ausserdem kann der Verwaltungsrat die Vorlegung der Bücher und Akten anordnen (
Art. 713 Abs. 1 OR
). M.a.W. kommt einem Mitglied des Verwaltungsrats, wie die Vorinstanz mit Recht ausführt, in rechtlicher Hinsicht eine eigentliche Führungsposition mit hoher Entscheidkompetenz zu. Der Kläger, welcher Geschäftsführer und einzelzeichnungsberechtigtes Mitglied des Verwaltungsrats der in Konkurs gefallenen Unternehmung war, stand zwar in einem Arbeitsverhältnis, aber es fehlte wegen seiner Organstellung in tatsächlicher Hinsicht an einem Unterordnungsverhältnis. Daran vermag nichts zu ändern, wenn das Verwaltungsratsmitglied die im Gesetz umschriebene Funktion nicht ausfüllte und untätig blieb bzw. als Strohmann bloss die Anordnungen anderer ausführte; denn für den Geschäftsgang trägt es - zusammen mit den andern Mitgliedern der Verwaltung - auch in solchen Fällen die Verantwortung und untersteht für pflichtwidriges Handeln der Organhaftung (
Art. 754 Abs. 1 OR
). Unter den hier gegebenen Umständen rechtfertigt es sich somit nicht, vom Prinzip der Gleichbehandlung der Gläubiger im Konkurs des Schuldners abzuweichen. Dem Kläger steht für seine Lohnforderung kein Konkursprivileg zu.


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Urteilskopf
117 II 503
91. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 5 novembre 1991 dans la cause P. S.A. contre Chemins de fer fédéraux suisses (procès direct)

regeste:
Regeste
Zivilrechtliche Klagen gegen die SBB (Art. 41 lit. b und lit. c Abs. 2 OG).
Art. 41 OG
schliesst die Möglichkeit nicht aus, beim Bundesgericht aufgrund einer Prorogation eine direkte Zivilklage gegen die SBB zu erheben.

text:
Erwägungen
ab Seite 503
BGE 117 II 503 S. 503
Extrait des considérants:
1.
Les parties sont convenues que tous litiges auxquels le contrat passé entre elles pourrait donner naissance seraient tranchés en instance unique par le Tribunal fédéral pour autant que la valeur litigieuse le permette. Cette condition est réalisée. Il reste à rechercher si d'autres circonstances font obstacle à la recevabilité d'une action directe.
Selon l'
art. 41 let. b OJ
, le Tribunal fédéral connaît en instance unique des actions de droit civil de particuliers ou de collectivités contre la Confédération, lorsque la valeur litigieuse est d'au moins 8'000 francs, à l'exception, notamment, de toutes les actions dirigées contre les chemins de fer fédéraux. L'arrêt
ATF 93 I 294
consid. 4, qui rappelle cette exclusion, laisse la porte ouverte à une action directe introduite sur la base d'une convention de prorogation au sens de l'
art. 41 let
. c al. 2 OJ. Les lettres b et c de cette disposition règlent des situations différentes. Il en résulte qu'une extension de l'exception prévue par la lettre b aux actions contre
BGE 117 II 503 S. 504
les CFF ne se justifie pas lorsqu'une prorogation de juridiction en faveur du Tribunal fédéral a été convenue (cf., dans le même sens, POUDRET, COJ, n. 3.4.4 ad
art. 41 OJ
). La demande est ainsi recevable.


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Urteilskopf
97 V 126
31. Extrait de l'arrêt du 6 mai 1971 dans la cause Caisse-maladie suisse Sanitas contre Desarzens et Tribunal cantonal vaudois des assurances

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 3 VwG und 159 Abs. 2 OG.
Anerkannten Krankenkassen wird keine Parteientschädigung im erstinstanzlichen Gerichtsverfahren zugesprochen, wohl aber im zweitinstanzlichen.

text:
Erwägungen
ab Seite 126
BGE 97 V 126 S. 126
Extrait des considérants:
Dans l'arrêt ATFA 1967 p. 5 (v. consid. 4b, p. 15), le Tribunal fédéral des assurances a dénié aux caisses-maladie le droit d'obtenir des dépens dans l'instance cantonale. Il se fondait en cela sur les art. 30bis al. 3 LAMA et, par analogie, 85 al. 2 lit. f LAVS. Il a précisé ensuite (ATFA 1967 p. 57, v. consid. 5, pp. 64-66; 1967 p. 185, v. consid. 5, pp. 193-194; 1968 p. 167, v. consid. 5, pp. 173-174) que les cantons sont libres d'instituer un droit aux dépens en faveur des assurés qui obtiennent gain de cause. L'entrée en vigueur, le 1er octobre 1969, de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative n'a pas modifié la situation (art. 1er al. 3 LPA). Comme l'intimé, finalement, n'obtient pas l'allocation de ses conclusions, il n'a pas droit à des dépens dans l'instance cantonale; mais la caissemaladie n'en peut point obtenir, elle non plus.
Pour l'instance fédérale, l'ordonnance concernant l'organisation du Tribunal fédéral des assurances et la procédure à suivre
BGE 97 V 126 S. 127
dans les causes relatives à l'assurance-maladie du 29 décembre 1964, a été abrogée dès le 1er octobre 1969 par les dispositions transitoires de la loi fédérale du 20 décembre 1968 modifiant l'OJ. L'art. 159 al. 2 OJ est donc applicable, aux termes duquel la partie qui succombe doit, en général, rembourser les frais indispensables que le litige a occasionnés à la partie qui obtient gain de cause. Il n'existe pas de motifs de déroger ici à la règle générale. Vu l'art. 134 OJ, il n'y a pas lieu en revanche de percevoir de frais de justice ...


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Urteilskopf
109 III 120
32. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 22 décembre 1983 dans la cause Tegnon Securities Inc. contre N.V. Slavenburg's Bank (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Zulässigkeit einer staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen Arrestbefehl, die ein Dritter erhebt mit der Begründung, er sei Eigentümer der in diesem bezeichneten Arrestobjekte.
1. Die Beschwerdefrist (
Art. 89 Abs. 1 OG
) beginnt erst von jenem Zeitpunkt an zu laufen, da der Dritte vom Arrest tatsächlich Kenntnis erlangt hat (E. 2).
2. Wegen der unterschiedlichen Prüfungsbefugnis der Arrestbehörde einerseits und des vollziehenden Betreibungsamtes andererseits ergeben sich für den Dritten zwei Beschwerdemöglichkeiten. Ist dessen Eigentum an den arrestierten Vermögenswerten offensichtlich, wird er gegen den Arrestvollzug, den das Betreibungsamt hätte verweigern müssen, Beschwerde zu führen haben. Ist es dagegen lediglich unwahrscheinlich, dass die im Arrestbefehl bezeichneten Vermögenswerte dem Schuldner gehören, wird der Dritte staatsrechtliche Beschwerde erheben; er wird dabei geltend machen, die Arrestbehörde habe in unhaltbarer Weise und entgegen aller Wahrscheinlichkeit angenommen, dass die bezeichneten Vermögenswerte dem Schuldner gehören könnten (Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 109 III 120 S. 121
A.-
a) Sur requête de N.V. Slavenburg's Bank (ci-après: Slavenburg's Bank), à Rotterdam (Hollande), du 21 mars 1983, le président du Tribunal de première instance du canton de Genève, autorité de séquestre au sens de l'
art. 272 LP
, a, par ordonnance du même jour, autorisé le séquestre, à concurrence de 5'137'500.- francs (contre-valeur de US dollars 2'500'000.-), en main de Trade Development Bank, à Genève, de "tous titres, valeurs, espèces, devises, accréditifs, créances, papiers-valeur, actions,
BGE 109 III 120 S. 122
obligations, métaux précieux, avoirs de toute nature appartenant à M. H. en dépôt, sous compte personnel, compte numéro, en dossier, dans un safe ou au nom de la société Tegron Securities Inc., biens appartenant en réalité au débiteur". Etait indiqué comme cause de l'obligation: "Détournement de fonds commis par le débiteur." Slavenburg's Bank avait exposé que, chef du département des transferts à l'étranger d'une de ses succursales à Rotterdam, H. avait, en cette qualité, détourné des fonds, dont il avait la gestion, pour des clients fictifs sur des comptes de sociétés dont il était l'actionnaire ou dont il possédait une procuration: par le biais d'ordres signés et contresignés par lui seul, il aurait notamment effectué des virements d'abord sur le compte de la société Commodity and Exchange International Ltd, à Londres, puis fait transférer un montant de US dollars 2'500'000.- sur le compte de la société Tegron Securities Inc. auprès de Trade Development Bank, à Genève. Se sachant découvert, H. aurait pris la fuite et serait l'objet d'un mandat d'arrêt international, ainsi que de séquestres à Londres.
b) Le 29 mars 1983, Slavenburg's Bank a informé l'autorité de séquestre qu'une erreur s'était glissée dans sa requête du 21 mars, la société bénéficiaire des versements de H. à Trade Development Bank n'étant pas Tegron Securities Inc., mais Tegnon Securities Inc. Elle renonçait dès lors au séquestre obtenu et demandait un nouveau séquestre, la garantie fournie par le premier devant être reportée sur le second.
Le 30 mars 1983, le président du Tribunal de première instance du canton de Genève a admis cette requête et ordonné le séquestre dans les mêmes termes que le 21 mars, en modifiant seulement le nom de la société bénéficiaire selon les indications données par la requérante.
L'Office des poursuites du canton de Genève a exécuté le séquestre, par télex, le 30 mars 1983.
c) Par lettre du 7 avril 1983, Trade Development Bank a avisé l'Office des poursuites et la créancière séquestrante que le séquestre n'avait pas porté. Elle a précisé cette lettre, le 14 avril 1983, en ce sens qu'elle n'avait aucun avoir "au nom de M. H.". Le 21 avril 1983, elle a confirmé par écrit au mandataire de Tegnon Securities Inc. qu'elle avait, en exécution du séquestre, bloqué la somme de US dollars 2'500'000.- sur le compte de cette société ouvert dans ses livres.
Le 22 avril 1983, le mandataire de Tegnon Securities Inc., se
BGE 109 III 120 S. 123
référant à cette déclaration, a écrit à l'Office des poursuites que sa mandante revendiquait la propriété des avoirs séquestrés, "tous droits réservés". L'Office en a pris note et, le 10 mai 1983, il a imparti à Slavenburg's Bank un délai de dix jours pour ouvrir action en contestation de revendication contre Tegnon Securities Inc. Cette action a été introduite en temps utile.
Le 20 mai 1983, l'Office des poursuites a communiqué une copie du procès-verbal de séquestre au mandataire de Tegnon Securities Inc., qui le lui avait demandé dès le 22 avril.
B.-
Par acte mis à la poste le 15 juin 1983, Tegnon Securities Inc. a déposé un recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre du 30 mars 1983, essentiellement pour violation de l'
art. 4 Cst.
Elle en demande l'annulation "en tant qu'elle autorise le séquestre d'avoirs déposés auprès de la Trade Development Bank "au nom de la société Tegnon Securities Inc."."
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'intimée prétend que le recours est tardif. On peut admettre, dit-elle, que Tegnon Securities Inc. a eu connaissance du séquestre des biens dont elle se prétend propriétaire le 20 avril 1983 au plus tard, soit la veille du jour où elle a mandaté un avocat genevois pour revendiquer les biens séquestrés; il est même vraisemblable qu'elle en a été avisée le jour de l'exécution du séquestre, savoir le 30 mars 1983.
Cette argumentation ne saurait être accueillie.
Aux termes de l'
art. 89 al. 1 OJ
, l'acte de recours doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les trente jours dès la communication, selon le droit cantonal, de l'arrêté ou de la décision attaquée. L'autorité de séquestre ne remet l'ordonnance qu'à l'office (
art. 274 al. 1 LP
), qui notifie au créancier et au débiteur une copie du procès-verbal du séquestre dressé au pied de l'ordonnance (
art. 276 LP
). Le tiers qui se prétend propriétaire des biens séquestrés ne reçoit pas communication de l'ordonnance, du moins pour autant qu'il ne détient pas ces biens. S'il entend se plaindre que le séquestre porte atteinte à ses droits constitutionnels, le délai pour former un recours de droit public ne peut courir que du moment où il a eu effectivement connaissance du séquestre (cf. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., no 220 p. 126).
Point n'est besoin d'examiner en l'espèce si le tiers qui se prétend lésé par un séquestre perd son droit d'exercer un recours de droit
BGE 109 III 120 S. 124
public au cas où il tarde malicieusement à se faire donner connaissance de la décision qu'il veut attaquer. La recourante a agi avec diligence. S'adressant à juste titre à l'Office des poursuites, elle lui a demandé de lui communiquer l'ordonnance, tout en formulant une revendication, le lendemain du jour où elle a appris que Trade Development Bank avait bloqué une somme de US dollars 2'500'000.- sur son compte. Le délai de l'
art. 89 OJ
ne peut donc courir, en ce qui la concerne, que du jour où elle a effectivement reçu communication de l'ordonnance par l'office: cette communication s'est faite le 20 mai 1983, soit moins de trente jours avant le dépôt du recours.
6.
Dans l'arrêt Universal Oil Trade Inc. contre République islamique d'Iran, du 1er octobre 1981 (
ATF 107 Ia 171
ss, sp. 173/174 consid. 2c), la IIe Cour civile a exclu la possibilité de former un recours de droit public contre une ordonnance de séquestre, motif pris de la désignation des biens à séquestrer. L'ordonnance de séquestre et son exécution, a-t-elle dit, ont le même objet, qui est de constituer une garantie au créancier poursuivant, et elles forment ainsi une unité, la seconde étant l'exécution de la première, de sorte que la décision de l'autorité de surveillance qui annule l'exécution d'un séquestre enlève par là même toute force exécutoire au prononcé de séquestre: le grief concernant la désignation des biens à séquestrer dans l'ordonnance de séquestre pouvant être soumis au Tribunal fédéral par la voie du recours au sens des
art. 19 LP
et 75 ss OJ, le recours de droit public soulevant ce même grief est irrecevable en raison de la subsidiarité de cette voie de droit (
art. 84 al. 2 OJ
).
La recourante oppose à cette jurisprudence l'arrêt rendu le 11 février 1981 par la Chambre des poursuites et des faillites dans la cause Interbras Cayman Company (
ATF 107 III 33
ss, sp. 36-38 consid. 3 et 4), selon lequel il incombe à l'autorité de séquestre de vérifier l'existence des conditions de cette mesure, le créancier étant tenu, devant elle, non seulement de justifier sa créance et le cas de séquestre, comme le prévoit expressément l'
art. 272 LP
, mais aussi de rendre vraisemblable la propriété de son débiteur sur les biens à appréhender; cette compétence a un caractère exclusif: l'office doit donner suite à l'ordonnance même si l'autorité de séquestre a dispensé le créancier de toute preuve sur ce point; l'autorité de surveillance saisie d'une plainte contre l'exécution ne peut pas exiger de justifications sur la propriété des biens à séquestrer lorsqu'elles n'ont pas été demandées dans la procédure
BGE 109 III 120 S. 125
d'autorisation. La voie de la plainte étant fermée sur ce point, la recourante fait valoir qu'il n'est pas possible d'exclure le recours de droit public contre l'ordonnance de séquestre en vertu de l'
art. 84 al. 2 OJ
.
La jurisprudence de l'
ATF 107 III 33
ss a été approuvée par la doctrine (KLEINER, Verarrestierung und Vermögenswerten, die auf den Namen Dritter lauten, RSJ 78 (1982) pp. 204-205; WALDER-BOHNER, Fragen der Arrestbewilligungspraxis, Schriften zum Bankenwesen, Band 25, Zurich 1982, pp. 23-28; DALLÈVES, Problèmes récents relatifs au séquestre, SJ 105 (1983) pp. 551-553; AMONN, RJB 119 (1983) pp. 347/348).
L'arrêt
ATF 107 III 33
ss ne peut qu'être confirmé dans ses prémisses. Le créancier qui requiert un séquestre doit donner à l'autorité compétente des indications sur tous les éléments qui doivent faire l'objet de l'ordonnance et qui sont énumérés à l'
art. 274 LP
(JAEGER, n. 7 ad
art. 274 LP
). L'art. 272 prescrit que le créancier doit justifier sa créance et le cas de séquestre, visant ainsi les éléments de l'ordonnance indiqués à l'
art. 274 ch. 2 et 3 LP
et aussi, nécessairement, ceux que mentionne l'
art. 274 ch. 1 LP
, savoir le nom du créancier et celui du débiteur, qui sont inséparables de la créance elle-même. Bien que la loi ne dise pas que le créancier doit également rendre vraisemblable l'existence des objets à séquestrer (
art. 274 ch. 4 LP
), la vraisemblance de l'existence de tels objets est néanmoins une condition de l'ordonnance: en leur absence, le séquestre ne porterait pas et, par conséquent, l'ordonnance ne pourrait pas être exécutée. Or, il n'est pas concevable que l'autorité rende une décision sans vérifier une condition faute de laquelle l'ordonnance serait inexécutable. Il en découle que l'autorité doit examiner, au niveau de la vraisemblance, si les biens que le créancier désigne comme devant faire l'objet du séquestre appartiennent au débiteur. En effet, selon l'
art. 271 al. 1 LP
, le séquestre doit porter sur les biens du poursuivi, de même que la saisie, en vertu de l'
art. 91 LP
: le débiteur ne répond de ses obligations que sur les biens qui lui appartiennent (
ATF 107 III 102
).
L'arrêt
ATF 107 Ia 173
/174 consid. 2 ne remet pas en cause ces principes, mais il considère que, sur le point de savoir quels biens peuvent faire l'objet du séquestre, l'ordonnance et son exécution forment une unité. L'office n'est en effet pas toujours tenu d'exécuter l'ordonnance. Les deux stades de la procédure constitueraient un tout si le pouvoir d'examen de l'autorité de
BGE 109 III 120 S. 126
séquestre et celui de l'office exécutant, pour déterminer les biens qui peuvent être séquestrés, étaient identiques. Il y a donc lieu de préciser si et, dans l'affirmative, dans quelle mesure l'office peut refuser de donner suite à l'ordonnance de séquestre.
L'office ne doit pas exécuter une ordonnance de séquestre entachée d'une irrégularité formelle et ne contenant pas toutes les indications prescrites par la loi (
ATF 105 III 141
consid. 2b,
ATF 93 III 93
/94 consid. 4,
ATF 73 III 101
/102 consid. 1), non plus qu'une ordonnance de séquestre obtenue en violation des règles de la bonne foi (
ATF 105 III 19
). Par ailleurs, l'office ne peut pas, pour exécuter une ordonnance de séquestre, enfreindre les règles auxquelles il doit se tenir en cas de saisie: il doit refuser de séquestrer des biens insaisissables par nature ou par l'effet de la loi (
ATF 106 III 106
,
ATF 76 III 35
,
ATF 71 III 13
consid. 1, 98;
ATF 68 III 66
consid. 1), des biens situés hors de son ressort (
ATF 80 III 126
consid. 3,
ATF 75 III 26
consid. 1 et les références) ou qui n'existent manifestement pas (
ATF 105 III 141
consid. 2b et les références), ainsi que des biens dont la mise sous main de justice serait incompatible avec la nature de l'exécution forcée, qui, on l'a vu, ne peut porter que sur le patrimoine du poursuivi (
ATF 105 III 114
, 141 consid. 2b, 104 III 59 consid. 3,
ATF 93 III 92
,
ATF 82 III 70
consid. 2).
Mais, si l'office peut vérifier les ordres qu'il reçoit de l'autorité de séquestre et refuser l'exécution d'une ordonnance qui n'est pas conforme aux exigences de la loi, son examen ne peut toutefois en aucun cas porter sur les conditions de fond du séquestre (
ATF 105 III 141
consid. 2b et les références). S'il est seulement douteux, voire peu vraisemblable, que les biens désignés par l'autorité de séquestre soient la propriété du débiteur, l'office ne saurait refuser d'exécuter l'ordonnance: il ne peut que séquestrer les biens désignés, puis donner au tiers qui s'en prétend propriétaire la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre de la procédure de revendication des art. 106 à 109 LP (
ATF 104 III 58
consid. 3 et les références, 60 consid. 4). Son contrôle se limite donc à une situation parfaitement claire, sur le seul vu de l'ordonnance.
L'autorité de séquestre, elle, doit vérifier les conditions d'existence de la mesure: le créancier est tenu notamment, on l'a vu, de rendre vraisemblable devant elle que les biens qu'il désigne appartiennent au débiteur. S'il n'y parvient pas, l'autorité doit refuser le séquestre. Mais, si elle l'accorde néanmoins, l'office devra exécuter l'ordonnance, le seul fait que la propriété du
BGE 109 III 120 S. 127
débiteur sur les biens à appréhender n'est pas vraisemblable ne lui permettant pas de refuser son concours.
En raison de la nature différente des pouvoirs d'examen respectifs de l'autorité de séquestre et de l'office, l'annulation de l'exécution n'entraîne pratiquement l'annulation de l'ordonnance elle-même que dans la mesure où la propriété du tiers sur les biens à séquestrer est évidente. C'est dans cette éventualité seulement que l'office est tenu de ne pas exécuter l'ordonnance, de sorte que la décision finale sur l'objet à séquestrer lui appartient. En dehors de cette éventualité, la décision finale appartient à l'autorité de séquestre et ne peut pas être revue ensuite d'une plainte déposée contre l'office exécutant. La portée des principes énoncés dans l'
ATF 107 Ia 173
/174 consid. 2c doit être restreinte dans cette mesure.
Ainsi, deux voies de recours s'offrent alternativement au tiers. S'il est patent qu'il est propriétaire des biens séquestrés, il devra déposer une plainte contre l'exécution du séquestre, à laquelle l'office aurait dû refuser de procéder. L'autorité de surveillance n'instruira pas sur la propriété des biens séquestrés: ce point relève du juge civil dans le cadre de la revendication. Elle examinera uniquement si ces biens appartiennent manifestement au tiers plaignant. Il s'agit là d'une voie de droit que le tiers ne pourra utiliser qu'exceptionnellement, étant donné le pouvoir d'examen restreint de l'autorité de surveillance, qui, à l'instar du contrôle de l'office, ne s'exerce qu'en fonction d'une situation parfaitement claire. Pratiquement, le seul cas d'annulation de séquestre sera celui où le créancier lui-même attribue à un tiers la propriété des biens désignés dans l'ordonnance (
ATF 93 III 92
): en règle générale, la décision de l'autorité de surveillance sera prise sur le seul vu de l'ordonnance; au cas où des preuves sont offertes à ce sujet, cette autorité devra aussi tenir compte d'une déclaration du créancier faite en dehors de la procédure de poursuite ou de séquestre, s'il en résulte, sans aucun doute possible, que ce dernier considère les biens séquestrés comme n'étant pas la propriété du débiteur (
ATF 107 III 154
ss, 104 III 59/60 consid. 4). Devant le Tribunal fédéral, saisi d'un recours en vertu de l'
art. 19 al. 1 LP
, il ne pourra du reste pas être présenté de faits et preuves nouveaux, s'ils pouvaient l'être dans la procédure cantonale (
art. 79 al. 1 OJ
).
Si, en revanche, il est seulement invraisemblable que les biens désignés dans l'ordonnance soient la propriété du débiteur, le tiers agira par la voie de recours de droit public contre l'ordonnance.
BGE 109 III 120 S. 128
Il fera valoir que l'autorité de séquestre a admis de manière insoutenable et en l'absence de toute vraisemblance que les biens désignés peuvent appartenir au débiteur séquestré.
C'est précisément le grief essentiel articulé en l'espèce par la recourante. Elle reproche à l'autorité de séquestre d'avoir admis que H. est propriétaire des biens figurant sur le compte séquestré, alors que la poursuivante n'avait pas apporté un commencement de preuve à ce sujet. Un tel moyen ne pouvait pas être présenté contre l'exécution du séquestre. En tant qu'il est fondé sur l'
art. 4 Cst.
, le recours est partant recevable.


header:
Urteilskopf
98 IV 73
14. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. Mai 1972 i.S. Stierli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
; Zuständigkeit zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges.
1. Der Grundsatz der Nichtrückwirkung des Strafgesetzes gilt nicht für Verfahrens- und Gerichtsstandsbestimmungen.
2. Ausnahmen von dieser Regel.

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 98 IV 73 S. 73
A.-
Am 17. August 1967 verurteilte das Bezirksgericht Bremgarten Oskar und Roman Stierli wegen Nötigung und Nötigung zu unzüchtigen Handlungen zu je drei Monaten Gefängnis. Es gewährte den Verurteilten den bedingten Strafvollzug und setzte ihnen eine Probezeit von drei Jahren an. Das Urteil wurde aufgrund einer Bewährungsmeldung am 4. Februar 1971 im Strafregister gelöscht. Zuvor, am 26. Februar 1970, hatten indessen Oskar und Roman Stierli vor Verwaltungsgericht des Kantons Aargau falsches Zeugnis abgelegt, wofür sie am 16. Juni 1971 vom Bezirksgericht Aarau mit je zwei Monaten Gefängnis, bedingt aufgeschoben auf 3 Jahre, bestraft wurden.
B.-
Am 11. November 1971 widerrief das Bezirksgericht Bremgarten den den Verurteilten am 17. August 1967 gewährten
BGE 98 IV 73 S. 74
bedingten Strafvollzug und ordnete die Aufhebung der Löschung des Urteils im Strafregister an.
Die von beiden Betroffenen beim Obergericht des Kantons Aargau hiegegen eingereichte Berufung wurde von diesem mit Urteil vom 18. Februar 1972 abgewiesen.
C.-
Oskar und Roman Stierli führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, der Entscheid des Bezirksgerichtes Bremgarten vom 11. November 1971 sei aufzuheben, die seinerzeit bedingt aufgeschobene Strafe sei nicht mehr zu vollziehen und die Löschung des Strafurteils im Strafregister sei nicht aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau hat sich mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerden vernehmen lassen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach der am 1. Juli 1971 in Kraft getretenen neuen Fassung des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 erster Satz StGB entscheidet bei Verbrechen oder Vergehen während der Probezeit der dafür zuständige Richter auch über den Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe oder deren Ersatz durch die vorgesehenen Massnahmen. Demgegenüber war nach der früheren Ordnung das Gericht, das den bedingten Strafvollzug gewährt hatte, zum Widerruf zuständig, und dies selbst dann, wenn ein während der Probezeit ausserhalb seines Bereichs verübtes Verbrechen oder Vergehen den Grund dazu bildete. Diese Regelung hatte sich aus praktischen Gründen als unzweckmässig erwiesen, indem es wiederholt vorkam, dass der für den Widerruf zuständige Richter erst nach Jahren vom neuen Delikt Kenntnis erhielt und seinen Entscheid ausschliesslich auf Akten stützen musste. Deswegen hatte bereits der Entwurf des Bundesrates vorgesehen, dass der Richter, der das neue Delikt zu beurteilen hat, auch die Frage der Anordnung des Vollzuges der früheren Strafe entscheiden soll (s. GERMANN, Grundzüge der Partialrevision des schweiz. StGB durch das Gesetz vom 18.3.1971, in ZStR 1971, S. 350).
Im vorliegenden Fall hat das Obergericht jene neue Zuständigkeitsbestimmung für anwendbar erachtet und entsprechend angenommen, dass über den Widerruf des dem Beschwerdeführer seinerzeit vom Bezirksgericht Bremgarten gewährten bedingten Strafvollzuges nicht dieses Gericht, sondern das
BGE 98 IV 73 S. 75
Bezirksgericht Aarau hätte befinden müssen. Es hat dabei richtig erkannt, dass das Prinzip der Nichtrückwirkung des Strafgesetzes für Verfahrens- und Gerichtsstandsbestimmungen nicht gilt (
BGE 68 IV 62
,
BGE 69 IV 138
,
BGE 70 IV 88
), diese vielmehr grundsätzlich mit dem Tage ihres Inkrafttretens sofort und in vollem Umfang anwendbar werden (s. GERMANN, Textausgabe, S. 8; SCHULTZ, Dreissig Jahre schweizer. StGB, in ZStR 1972, S. 15). Auch hat es nicht übersehen, dass diese Regel nicht uneingeschränkt gilt und Ausnahmen denkbar sind. Eine solche wird von SCHWANDER bezüglich Verfahrensvorschriften angenommen, die bloss im Hinblick auf Bestimmungen des neuen Rechts erlassen worden sind und die naturgemäss die Anwendung des Bundesstrafrechts, auf das sie Bezug haben, voraussetzen. Der genannte Autor zitiert als Beispiel hiefür die Zuständigkeit des Richters zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges nach
Art. 41 Ziff. 3 StGB
(Das Schweizerische StGB. 2. Auflage, S. 34 Nr. 64). Wie jedoch die Vorinstanz zutreffend bemerkt, hat SCHWANDER dabei offensichtlich den Fall im Auge gehabt, wo die Zuständigkeit im Zusammenhang steht mit einer von Grund auf neuen Ordnung des materiellen Rechts. Tatsächlich kann denn auch das von ihm bereits in der ersten Auflage seines Werkes von 1952 angeführte Beispiel nicht auf die neue am 1. Juli 1971 in Kraft getretene Vorschrift des
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
Bezug haben, sondern ist im Zusammenhang zu sehen mit der durch das StGB von 1942 eingeführten Ordnung, die sich - was den bedingten Strafvollzug anbelangt - zum Teil erheblich von den früheren kantonalen Rechten unterschied. Eine solche grundlegende Änderung in der materiellen Rechtslage hat jedoch die letzte Revision des
Art. 41 StGB
gegenüber der Fassung von 1950 nicht gebracht, so dass für die Vorinstanz kein Anlass bestand, aus solchem Grunde auf die frühere Zuständigkeitsordnung zurückzugreifen.
Dagegen hat das Obergericht die Tragweite eines andern Umstandes verkannt, der ihm im vorliegenden Fall die Anwendbarkeit dieser Ordnung hätte nahelegen sollen. Wie sich nämlich aus seinem Entscheid ergibt, ist die vom Beschwerdeführer während der Probezeit begangene Straftat vom Bezirksgericht Aarau schon am 16. Juni 1971 beurteilt worden. Im Zeitpunkt, als der revidierte
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
in Kraft trat, war demnach das Verfahren wegen des neuen Deliktes bereits
BGE 98 IV 73 S. 76
abgeschlossen, und es konnte die durch das neue Recht angestrebte Prozessökonomie, nämlich die unmittelbare Folge von Strafurteil und Widerruf nicht mehr erreicht werden, was die ausnahmsweise Anwendung des alten Rechtes begründete (SCHULTZ, op.cit. S. 15 Anm. 44 a; BJM 1971, S. 288). Nach diesem aber war das Bezirksgericht Bremgarten zuständig zum Widerruf des bedingten Strafvollzuges. Da indessen das Obergericht trotz dem ihm in der Zuständigkeitsfrage unterlaufenen Irrtum von einer Aufhebung des Entscheides des Bezirksgerichtes Bremgarten aus Gründen der Zweckmässigkeit abgesehen und darauf abgestellt hat, kann es beim angefochtenen Urteil sein Bewenden haben, und es ist die Beschwerde, mit welcher die Unzuständigkeit des genannten Bezirksgerichtes gerügt wird, insoweit als unbegründet abzuweisen.


header:
Urteilskopf
85 II 49
10. Arrêt de la Ie Cour civile du 28 février 1959 dans la cause Dupré contre Union de banques suisses SA

regeste:
Regeste
Berufung,
Art. 49 und 50 OG
.
Begriff des Vor- oder Zwischenentscheides (Erw. 1a, 2).
Bedeutung der angeblichen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften in Bezug auf einen vorfrageweise zu entscheidenden Streitpunkt (Erw. 2 i.f.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 85 II 49 S. 49
A. - Le 2 avril 1946, les époux français André et Alice Dupré ont passé un contrat en vertu duquel André Dupré s'engageait à servir à sa femme une rente de 12 000 fr. suisses par année, payables à Genève, au siège de l'Union de banques suisses (ci-après: la banque). En garantie de cette rente, Dupré devait déposer à la banque un certain nombre de titres bloqués. Les parties stipulèrent en outre ce qui suit, par l'art. 6 de la convention:
"Article 6.
En cas de retard de plus d'un mois dans le paiement de l'une quelconque des tranches annuelles, Madame Dupré est autorisée:
a) pour le cas où la législation n'ait pas encore prévu le déblocage des titres, à solliciter de l'Union de banques suisses l'ouverture d'un crédit garanti par les titres énumérés à l'arti-cle 4 ci-dessus; cette ouverture de crédit sera hmitée
BGE 85 II 49 S. 50
au montant de la rente annuelle impayée et, ainsi de suite, d'année en année. L'attention des parties et, particulièrement, de Madame Dupré est attirée sur le fait que cette disposition ne peut pas comporter obligation pour l'Union de banques suisses de consentir à l'ouverture du crédit sollicité.
b) pour le cas où la législation ait prévu le déblocage des titres, à demander à l'Union de banques suisses la réalisation d'une partie suffisante, au choix de Madame Dupré, pour couvrir le montant de la rente impayée d'une année et, ainsi de de suite, d'année en année.
L'Union de banques suisses est autorisée à se contenter de la seule déclaration de Madame Dupré au sujet d'un éventuel retard dans le paiement d'une tranche annuelle."
Informée de cette convention, la banque répondit, le 23 avril, qu'elle s'y conformerait pourvu que la législation en vigueur le permît.
Par la suite, la rente promise fut régulièrement payée à dame Dupré. Elle fut même portée à 18 000 fr. à partir de novembre 1949.
Dupré décéda le 26 décembre 1955. Le 15 septembre 1956, l'exécuteur testamentaire invita la banque à ne plus faire aucun versement à dame Dupré car, disait-il, la convention du 2 avril 1946 est devenue caduque par la mort de Dupré. La banque se conforma à ces instructions.
B. - En octobre 1956, dame Waters, légataire de Dupré, a assigné dame Dupré et les autres héritiers et légataires, ainsi que l'Union de banques suisses, devant le Tribunal civil de la Seine, for du dernier domicile français du défunt. Elle concluait notamment à ce que la convention du 2 avril 1946 fût déclarée nulle et que l'actif déposé par Dupré à la banque fût apporté à la succession libre de toute charge. Ce procès est actuellement pendant.
C. - De son côté, dame Dupré a, en décembre 1956, actionné l'Union de banques suisses devant le Tribunal de première instance de Genève, en concluant, en bref, à ce que la défenderesse soit condamnée à lui payer 18 000 fr. par année tant qu'elle serait couverte par les titres déposés par Dupré.
La banque a proposé le rejet de l'action.
Par jugement du 6 mars 1958, le Tribunal de première
BGE 85 II 49 S. 51
instance a débouté la demanderesse de ses conclusions. Il a considéré qu'elle ne pouvait pas faire valoir de droits directs contre la banque, qui était simplement détentrice d'un gage mobilier.
Sur appel de dame Dupré, la Cour de justice de Genève a, par arrêt du 30 septembre 1958, annulé en l'état le jugement du 6 mars 1958 et suspendu la procédure jusqu'à ce que l'action pendante devant les tribunaux français fût liquidée; elle a précisé en outre qu'elle réservait le fond et les dépens. Les juges cantonaux ont considéré, en substance, que la banque avait la qualité d'assignataire selon les art. 466 et suiv. CO et que, par conséquent, dame Dupré pouvait agir directement contre elle pour réclamer le paiepent de sa rente. Mais, ont-ils ajouté, l'obligation de la banque dépend de la question de savoir si la convention du 2 avril 1946 est restée en vigueur après le décès de Dupré; or ce point est actuellement l'objet d'un procès en cours devant les tribunaux français; c'est donc seulement après que ceux-ci se seront prononcés qu'il sera possible de déterminer les droits de dame Dupré envers la banque.
D. - Contre cet arrêt, Alice Dupré recourt en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal, sauf dans la mesure où celui-ci a annulé luimême le jugement du 6 mars 1958. En outre, elle demande, à titre principal, que la banque soit condamnée à lui payer 18 000 fr. par année tant que ces versements seront couverts par les titres que Dupré a déposés; elle conclut subsidiairement au renvoi de la cause à l'autorité cantonale.
L'Union de banques suisses propose que le recours soit déclaré irrecevable. A titre subsidiaire, elle conclut à son rejet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Il est constant que l'arrêt attaqué n'est pas une décision finale selon l'art. 48 OJ. Dame Dupré prétend cependant que son recours est recevable en vertu de l'art. 50 al. 1 OJ.
BGE 85 II 49 S. 52
a) Pour qu'un recours en réforme dirigé contre une décision préjudicielle ou incidente soit recevable selon l'art. 50 OJ, il faut d'abord qu'une décision finale puisse être ainsi provoquée immédiatement. Or le Tribunal fédéral ne saurait statuer sur une question de procédure cantonale ni sur un point que les premiers juges n'ont pas tranché. L'art. 50 OJ ne s'applique par conséquent que s'ils ont rendu, sur une question de fond, une décision préjudicielle ou incidente et que le litige soit liquidé au cas où le Tribunal fédéral jugerait le point en cause dans un sens différent (RO 81 II 398 consid. 2).
Ces conditions ne sont pas remplies. En effet, la Cour de justice de Genève, dans la mesure du moins où sa décision est attaquée, n'a pas statué définitivement sur une question de fond. Elle a simplement rendu une décision de procédure, prise en vertu du droit cantonal. Du reste, elle a expressément réservé le fond. Il est vrai qu'elle s'est prononcée sur diverses questions de fond dans ses motifs, mais cela importe peu, car ces derniers ne participent pas à l'autorité de la chose jugée. Rien n'empêcherait donc la Cour de justice de revenir, par la suite, sur l'argumentation qu'elle a exposée dans ses motifs ni même de statuer dans le même sens que le Tribunal de première instance.
b) D'autre part, le recours en réforme n'est recevable en vertu de l'art. 50 OJ que si son admission permet d'éviter une procédure probatoire dont la durée et les frais seraient considérables. Sur ce point encore, les conditions requises ne sont pas remplies. En effet, la Cour de justice n'avait nullement l'intention d'ordonner, après sa décision du 30 septembre 1958, une procédure probatoire importante. Elle voulait simplement attendre que les tribunaux français se fussent prononcés sur la validité de la convention du 2 avril 1946. Sans doute ce procédé retardera-t-il le cours de la procédure, mais, contrairement à ce qu'exige l'art. 50 OJ, cette conséquence ne résulte pas d'une procédure probatoire. En outre, il n'entraîne pas de frais importants.
BGE 85 II 49 S. 53
Dès lors, dame Dupré prétend à tort que son recours est recevable en vertu de l'art. 50 OJ.
2.
La recourante invoque également l'art. 49 OJ. Elle allègue que les juges cantonaux se sont déclarés incompétents pour connaître de la validité du contrat du 2 avril 1946 et qu'ils ont ainsi violé la convention francosuisse sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements du 15 juin 1869.
Cependant, l'art. 49 OJ suppose que l'autorité cantonale ait, par une décision préjudicielle ou incidente, jugé expressément ou implicitement une question de compétence relevant du droit fédéral. Or la Cour de justice n'a rien fait de tel. Dans la mesure où son arrêt du 30 septembre 1958 est attaqué, elle a simplement suspendu le procès et réservé le fond; il s'agit là d'une décision procédurale, qui ressortit au droit cantonal.
Il est exact que la juridiction genevoise paraît s'être considérée comme incompétente pour statuer sur la validité de la convention du 2 avril 1946 et semble avoir l'intention de se fonder purement et simplement sur la décision qui sera prise par les tribunaux français. Toutefois ce point du différend ne devait être jugé qu'à titre préjudiciel. Or, en principe, les règles sur la compétence ne concernent pas les questions préjudicielles, qui peuvent toujours être tranchées par l'autorité saisie de l'ensemble du litige (cf. LEUCH, Die Prozessordnung für den Kanton Bern, 3e éd., ad art. 1er, rem. 1). Le recours en réforme n'est donc recevable selon l'art. 49 OJ que si c'est la compétence pour connaître de la prétention elle-même qui est en cause. Pour l'instant, du moins, cette condition n'est pas remplie en l'espèce. Ainsi, le Tribunal fédéral doit écarter le recours de dame Dupré sans en examiner le mérite.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.


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Urteilskopf
122 III 273
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 28 mai 1996 dans la cause Banque O. contre S. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Bankgarantie.
Bei einer dokumentarischen Garantie verlangt der Grundsatz der Dokumentenstrenge, dass die Bank die Zahlung verweigert, wenn die eingereichten Dokumente nicht genau den Vorschriften der Garantieklausel entsprechen. Dieser Grundsatz gilt auch dann, wenn die Garantie - wie im vorliegenden Fall - an eine Bedingung im Sinne der
Art. 151 ff. OR
geknüpft ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 122 III 273 S. 273
A.-
Par "letter of agreement" du 1er juin 1988, la société M., à Ismit (Turquie), a vendu des tuyaux d'acier à S., à Amman (Jordanie). Le prix de vente de 11'115'000 US$ devait être acquitté par le biais d'un crédit documentaire, ouvert par la banque X., à Istanbul (Turquie), sur ordre de S. en faveur de M. De son côté, M. devait fournir à S. une lettre de garantie de 837'720 US$. Cette somme devait être payée par un premier versement de 147'720 US$, effectué dans les dix jours dès la lettre par laquelle le vendeur notifierait son acceptation du crédit documentaire, puis par trois versements de 230'000 US$ chacun.
Le 8 juin 1988, Y., à Istanbul, a émis, sur ordre de M., en faveur de S., une lettre de garantie irrévocable. Elle a été rédigée en anglais. Pour l'essentiel, sa teneur est la suivante (traduction):
A la condition que l'accréditif de 11'115'000 US$ en faveur de M. ait été
reçu par notre banque jusqu'au 19 juin 1988 et que le vendeur nous confirme
par écrit son accord avec les termes du crédit, nous garantissons par la
présente, à titre de garant pour le vendeur, le montant de 837'720 US$ qui
devra être payé à S.
Nous nous engageons à payer le montant susmentionné à S. à première
réquisition écrite déclarant que le vendeur n'a pas payé 837'720 US$.
BGE 122 III 273 S. 274
Notre garantie est valable jusqu'au 1er mars 1989 et expire entièrement
et automatiquement si votre prétention n'a pas été élevée à cette date ou
auparavant.
Enfin, la garantie a repris les modalités de paiement de la somme de 837'720 US$, convenues dans la "letter of agreement".
Le 14 juin 1988, Y. a invité la banque O., à Genève, à confirmer cette lettre de garantie. O. y a procédé le 16 juin suivant. De plus, la lettre de garantie a été amendée à trois reprises afin de prolonger l'époque jusqu'à laquelle la réception du crédit documentaire par Y. était admise. La date finalement retenue a été celle du 30 juillet 1988. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, prévoyait en outre que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Le crédit documentaire a été ouvert le 30 juin 1988.
M. a envoyé à S. deux chèques, datés du 13 juillet 1988, d'une valeur totale de 147'720 US$. Le lendemain, elle lui a indiqué que les trois versements de 230'000 US$ chacun seraient effectués le 28 juillet.
Par télex du 21 juillet 1988, M. a confirmé à X. son acceptation du crédit documentaire. Ce télex, rédigé en anglais, indiquait en outre que la confirmation intervenait de la façon suivante (traduction):
[...] tout en gardant nos droits réservés pour demander des modifications
qui pourraient intervenir à l'avenir par condition nécessaire.
Le 22 juillet 1988, M. a fait part de son approbation à S. et lui a remis une copie du télex adressé la veille à X. S. a avisé O. de ce fait le 7 août suivant. Le lendemain, O. a demandé à S. de lui fournir une copie de la confirmation envoyée par M. à X. S. a satisfait à cette requête le 9 août. Par lettre du 31 août de la même année, M. a informé Y. du caractère inacceptable du crédit documentaire, qu'elle était en pourparlers avec S. à ce sujet et, enfin, qu'elle ne pouvait pas lui remettre la confirmation écrite de son assentiment inconditionnel audit crédit. Par courrier du 22 septembre 1988, M. a indiqué à Y. qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La "letter of agreement" n'a pas été exécutée et la marchandise n'a pas été livrée. Le 28 décembre 1988, M. a exposé à X. qu'elle n'utiliserait pas le crédit documentaire et l'a priée de le renvoyer à la banque émettrice. S. a vainement réclamé à O. le paiement des sommes qui lui étaient dues en vertu de la garantie.
B.-
S. a ouvert, contre O., une action tendant au paiement de la différence entre le montant de la garantie et celui que M. lui a versé le 13 juillet 1988.
BGE 122 III 273 S. 275
Le Tribunal de première instance du canton de Genève a rejeté l'action par jugement du 14 avril 1994. La Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève l'a admise par arrêt du 23 juin 1995.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en réforme interjeté par la défenderesse, annulé l'arrêt attaqué et rejeté l'action.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Il reste à vérifier si la condition litigieuse était satisfaite et, partant, si la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel.
a/aa) Lorsqu'une garantie indépendante est délivrée, le garant doit honorer son engagement sans égard à un éventuel litige relatif au contrat de base, aussitôt après l'appel du bénéficiaire (cf. arrêt non publié L. et cons. contre U. et cons. du 19 juillet 1990, consid. II/2c et les références). En cas d'appel, le banquier doit uniquement vérifier que les conditions de mises en jeu, telles que précisées dans la lettre d'engagement, sont réunies (cf. RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, Droit bancaire, 6e éd. 1995, p. 729 n. 796 et p. 732 n. 801). Comme dans le crédit documentaire irrévocable, il y a, au moins dans le rapport entre la banque et le bénéficiaire, un formalisme strict qui impose de prendre en considération seulement la teneur de la clause de garantie (cf. DOHM, Les garanties bancaires dans le commerce international, p. 103 s. n. 198; RIVES-LANGE/CONTAMINE-RAYNAUD, op.cit., p. 728 n. 793 s.; cf. aussi ROSSI, La garantie bancaire à première demande, thèse Fribourg 1989, p. 127 n. 409). Ainsi, toute demande de paiement adressée à une personne autre que celle mentionnée dans l'acte est irrégulière quant à sa forme et mérite, en principe, d'être rejetée (cf. DOHM, op.cit., p. 102 n. 196, qui est plus nuancé que PRUM, Les garanties à première demande, p. 179 n. 335). Le cas échéant, la garantie ne sera mise en oeuvre que sur présentation par le bénéficiaire des documents énumérés dans le contrat de garantie, comme par exemple la production d'une décision d'un tribunal ou d'une instance arbitrale. Si les documents prévus ne sont pas présentés, la garantie n'est pas payée (
ATF 119 II 132
consid. 5a/bb et les références).
L'examen des documents produits devra se limiter au strict contrôle de leur conformité formelle par référence à la lettre de garantie (PRUM, op.cit., p. 192 n. 360; DOHM, op.cit., p. 105 n. 204; KLEINER, Bankgarantie, 4e éd. 1990, n. 17.07; cf. aussi THÉVENOZ, Les garanties indépendantes devant les tribunaux suisses, in Journée 1994 de droit bancaire et financier, p. 180 et les références indiquées à la note 46; en matière de crédit
BGE 122 III 273 S. 276
documentaire, cf., par exemple, TEVINI DU PASQUIER, Le crédit documentaire en droit suisse, p. 136 ss). Si les documents ne sont pas exactement conformes, par leur contenu et leur teneur, aux conditions de la clause de garantie, le principe de la rigueur documentaire exige que la banque ne paie pas (DOHM, op.cit., p. 105 n. 205). Des documents non conformes mais équivalents ne peuvent pas non plus être acceptés par le garant (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360). L'art. 9 des Règles uniformes relatives aux garanties sur demande du 1er avril 1992 va dans le même sens (RUGD, Publication CCI no 458; ces règles sont aussi publiées in BF 95/71-1). Cette disposition prévoit en effet, d'une part, que le garant doit déterminer si les documents présentés sont conformes en apparence aux termes et conditions de la garantie et, d'autre part, que les documents qui, en apparence, ne sont pas conformes ou sont incompatibles entre eux, seront refusés. Ainsi, par exemple, lorsque que le bénéficiaire présente un jugement prononcé par un tribunal ordinaire alors que la clause de garantie exige une sentence arbitrale, ou inversement, il faut considérer que l'appel à la garantie n'est pas régulier (DOHM, op.cit., p. 106 n. 208).
Bien que le principe de la stricte conformité ne doive pas devenir un moyen de rejeter des documents pour des motifs futiles ou en raison d'irrégularités prétendues ou insignifiantes, il n'existe cependant aucune raison objective d'appliquer cette règle avec moins de sévérité pour les garanties à première demande qu'en matière de crédit documentaire (PRUM, op.cit., p. 193 n. 360; cf. aussi LOGOZ, La protection de l'exportateur face à l'appel abusif à une garantie bancaire, thèse Lausanne 1991, p. 112; KLEINER, op.cit., n. 21.27; VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internationalen Handelsverkehr, 2e éd. 1990, p. 152).
bb) Les principes énoncés ci-dessus sont également valables lorsqu'il s'agit d'une condition, non pas au sens de clause du contrat de garantie, mais au sens des
art. 151 ss CO
. Tel est en particulier le cas si la réalisation de cette condition nécessite le respect d'une certaine forme. Il n'y a également aucune raison objective de ne pas appliquer ces principes si ladite condition se rapporte au contrat principal. Cette circonstance ne prive en effet pas la garantie de son caractère autonome (cf. SIMLER, Cautionnement et garanties autonomes, 2e éd. 1991, p. 727 n. 912). Il sied encore de préciser que si la durée de la garantie est déterminée avec précision, comme c'est le cas en l'espèce, elle ne peut être appelée ni avant son entrée en vigueur, ni après son extinction (SIMLER, op.cit., p. 746 n. 929). Enfin, le bénéficiaire qui appelle une
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garantie assortie d'un terme suspensif non encore échu ou une garantie nulle a un comportement abusif, lequel justifie un refus de payer fondé sur les caractéristiques objectives du contrat (SIMLER, op.cit., p. 745 s. n. 929).
b/aa) La cour cantonale a retenu que la garantie était entrée en vigueur lorsque le demandeur y a fait appel. Elle est parvenue à ce résultat en se fondant, en premier lieu, sur le télex envoyé le 21 juillet 1988 par M. à X., qu'elle a interprété comme valant acceptation du crédit documentaire par M. En second lieu, l'autorité cantonale a considéré que la communication de cette acceptation par le demandeur à la défenderesse et non à Y. était valable. La défenderesse conteste ces deux points de vue.
bb) La condition litigieuse disposait que "le vendeur [...] confirme par écrit son accord avec les termes du crédit" à la banque émettrice de la garantie, soit Y. La garantie a été amendée à trois reprises. Le troisième amendement, du 8 juillet 1988, a été adopté, en premier lieu, afin de repousser au 30 juillet 1988 l'ultime époque à laquelle le crédit documentaire devait se trouver en mains de la banque ayant émis la garantie en cause. En second lieu, il prévoyait que la réception du crédit documentaire pouvait être faite soit par Y., soit par X. Cet amendement n'a donc pas modifié la seconde condition. En ce qui la concerne, l'aménagement initial de la garantie demeurait inchangé. La cour cantonale a d'ailleurs relevé que, s'agissant de la banque à laquelle M. devait adresser son approbation du crédit documentaire (et non pas, comme elle l'écrit, de la lettre de garantie), le texte de la garantie et celui du troisième amendement étaient clairs. Aussi, sans le dire clairement, la cour cantonale a-t-elle déduit de ces deux textes que la confirmation du crédit documentaire pouvait être communiquée uniquement à Y., et non pas à celle-ci ou à X.
La condition litigieuse pose deux exigences bien distinctes. D'une part, M. devait approuver le crédit documentaire et, d'autre part, cette acceptation devait se faire par écrit et être communiquée à la banque émettrice. Certes, il ne ressort pas du texte de la garantie que le bénéficiaire aurait dû présenter ce document à la banque confirmatrice (la défenderesse) pour que son appel soit valable. Il demeure cependant que l'acquiescement de M. devait être communiqué par écrit à Y. En ceci, la condition litigieuse, et donc la garantie elle-même, apparaît comme étant documentaire.
cc) Il appert de l'arrêt attaqué que M. a, par télex du 21 juillet 1988, indiqué à X. qu'elle confirmait le crédit documentaire. Le demandeur et la
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défenderesse en ont été informés, le premier, le lendemain, et la seconde, le 7 août suivant. Une confirmation du crédit n'a en revanche jamais été faite à Y., conformément à ce qui était prévu dans la garantie. Cette circonstance a d'ailleurs expressément été retenue par la cour cantonale. Aussi, est-ce à tort que cette juridiction a considéré que la condition litigieuse était réalisée. Il est en revanche vraisemblable, à l'instar de l'opinion de l'autorité cantonale, que l'acceptation du crédit documentaire, qui devait être adressée à Y. par M., pouvait ensuite être transmise à la défenderesse par M. ou par le demandeur. Il n'en demeure pas moins que Y. était l'unique destinataire auquel M. devait communiquer son agrément écrit pour que la condition litigieuse soit réalisée et que la garantie entre en vigueur. Les liens juridiques qui existeraient entre Y. et la défenderesse, en particulier ceux afférents à la représentation de la banque émettrice d'une garantie (Y.) par la banque confirmatrice (la défenderesse), ne permettent en effet pas, au regard des principes relatés ci-dessus (consid. 3a), de suppléer à la communication défectueuse de l'acceptation. On ne saurait pas non plus taxer d'insignifiante l'irrégularité en cause, puisque Y. et X. sont deux sociétés distinctes. La circonstance que X. n'était pas étrangère à l'opération prise dans son ensemble ("letter of agreement", crédit documentaire et garantie litigieuse) n'y change rien.
Il sied encore de relever que la confirmation de la garantie par la défenderesse (16 juin 1988) est antérieure au troisième amendement (8 juillet 1988). Le rôle que X. devait jouer dans le crédit documentaire (ouvert le 30 juin 1988), dont les termes étaient soumis à l'assentiment de M., était, lui aussi, connu de M. et du demandeur avant l'adoption de cet amendement (la "letter of agreement" le prévoyait expressément). Dès lors, si les parties avaient voulu que M. puisse valablement faire part de son approbation du crédit documentaire, non seulement à Y., mais aussi à la défenderesse ou à X., elles étaient en mesure de le prévoir dans le troisième amendement. Lorsque le demandeur a reçu la copie du télex d'agrément envoyé par M. à X., il ne pouvait que constater que la confirmation ne respectait pas la condition litigieuse. Il lui eût appartenu d'attirer l'attention de M. sur ce point et de lui demander de communiquer son accord à Y. ou de modifier la condition afin de valider l'acceptation adressée à X. Le demandeur ne saurait faire supporter maintenant à la défenderesse son manque de diligence. Sur ce point, son comportement apparaît abusif.
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Ensuite, la cour cantonale a retenu, de manière à lier le Tribunal fédéral en instance de réforme (
art. 63 al. 2 OJ
), que M. a avisé Y. par écrit, d'une part, le 31 août 1988, du caractère inacceptable du crédit documentaire et des pourparlers qu'elle avait à ce sujet avec le demandeur et, d'autre part, le 22 septembre suivant, qu'elle n'acceptait pas le crédit et lui a demandé d'annuler la lettre de garantie. La cour cantonale n'a pas tenu compte de ces faits. En premier lieu, il en ressort que M. a formellement refusé le crédit documentaire et qu'elle a communiqué ce refus à Y. Ce faisant, elle a donc respecté la condition litigieuse. En second lieu, la circonstance que le demandeur était en pourparlers au sujet des termes du crédit documentaire permet de penser qu'il avait bien compris que la réserve, dont le télex de confirmation du 21 juillet 1988 était assorti, ne conférait pas à cette acceptation un caractère absolu et définitif. On peut donc douter du bien-fondé des considérations de la cour cantonale sur ce point et, surtout, de la conclusion à laquelle elle est parvenue, savoir que le télex adressé le 21 juillet 1988 par M. à X. constituait une acceptation du crédit documentaire. Cette question n'a cependant pas besoin d'être examinée plus à fond. Ainsi que cela vient d'être exposé, l'absence de communication à Y. suffit à elle seule pour sceller le sort de la cause. Il en va donc de même de la portée qu'il convient d'attribuer à l'acompte de 147'720 US$, versé par M. au demandeur le 13 juillet 1988, soit avant le télex du 21 juillet 1988.
Enfin, il ne ressort pas de l'arrêt attaqué que la défenderesse aurait tardé à opposer au demandeur un refus de lui verser la somme litigieuse.