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Urteilskopf
135 III 405
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Banque Y. (recours en matière civile)
4A_590/2008 du 22 avril 2009

regeste:
Regeste
Ungerechtfertigte Entlassung (
Art. 337c OR
); Verletzung der Persönlichkeitsrechte (
Art. 328 OR
); entgangener Gewinn (
Art. 97 OR
).
Art. 337c OR
regelt vertragsrechtlich abschliessend die finanziellen Folgen einer ungerechtfertigten Entlassung in Form von Schadenersatz (Abs. 1) sowie einer Entschädigung sui generis (Abs. 3). Verlangt der Arbeitnehmer zusätzlichen Schadenersatz wie etwa einen entgangenen Gewinn nach ordentlicher Beendigung des Vertrags, so hat er entweder eine Persönlichkeitsverletzung zu beweisen, die über jene wegen ungerechtfertigter Entlassung hinausgeht, oder die Verletzung einer anderen, nicht aus
Art. 328 OR
folgenden Vertragspflicht (E. 3.1 und 3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 406
BGE 135 III 405 S. 406
A.
Le 11 février 2002, X., gestionnaire auprès de la banque Y., a été licencié avec effet immédiat par son employeur, qui lui reprochait de n'avoir pas éclairci suffisamment des transferts d'argent réalisés de manière parallèle sur les comptes de deux titulaires.
Au terme d'une procédure judiciaire qui s'est achevée par un arrêt du Tribunal fédéral du 24 août 2004 (cause 4C.208/2004), le caractère injustifié du licenciement immédiat a été reconnu et la banque a été condamnée à payer à son ancien employé des dommages-intérêts représentant son salaire jusqu'au 30 juin 2003, échéance contractuelle des rapports de travail (
art. 337c al. 1 CO
), ainsi qu'une indemnité équivalente à quatre mois de salaire, sur la base de l'
art. 337c al. 3 CO
.
B.
Le 3 décembre 2004, X. a ouvert une seconde action, tendant notamment à la condamnation de la banque Y. à lui verser un montant de 843'815 fr. à titre de dommages-intérêts. Le demandeur faisait valoir que son employeur avait informé plusieurs tiers des motifs invoqués à l'appui de son licenciement immédiat, qu'elle lui avait imputé un comportement contraire à l'honneur, ce qui avait été porté à la connaissance notamment des signataires du rapport de la fiduciaire produit dans le cadre de la procédure précédente et, enfin, qu'elle ne lui avait remis un certificat de travail qu'en octobre 2004, de plus sous une forme inappropriée et inexacte. Ce faisant, la banque aurait porté atteinte à la personnalité de l'employé, en violation de l'
art. 328 CO
. Cette violation d'une obligation contractuelle aurait empêché X. de retrouver un emploi avant le 1
er
mai 2006, de sorte que la banque devait être condamnée à réparer le dommage correspondant au gain manqué par l'employé entre le 30 juin 2003 et le 30 avril 2006.
Par jugement du 14 mars 2008, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a condamné la banque Y. à payer à X. 489'005 fr. 85 avec intérêts.
Statuant le 10 novembre 2008 sur appel de la banque et appel incident de X., la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève a annulé le jugement entrepris et débouté le
BGE 135 III 405 S. 407
demandeur de toutes ses conclusions, dans la limite de leur recevabilité. Selon cet arrêt, il ne résulte du dossier aucune atteinte à la personnalité de l'employé qui justifierait l'allocation d'une indemnité "pour tort moral" excédant le montant alloué sur la base de l'
art. 337c CO
dans la procédure précédente.
C.
X. a formé un recours en matière civile, qui a été rejeté par le Tribunal fédéral.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.1
En premier lieu, il convient de rappeler quelles sont les conséquences pécuniaires prévues par l'
art. 337c CO
en cas de résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail: le travailleur a droit à des dommages-intérêts, correspondant à ce qu'il aurait gagné si les rapports de travail avaient pris fin à l'échéance du délai de congé ou à la fin du contrat de durée déterminée (
art. 337c al. 1 CO
;
ATF 123 V 5
consid. 3b p. 9 et les arrêts cités) ainsi que, sauf cas exceptionnel, à une indemnité représentant au maximum six mois de salaire et fixée en tenant compte de toutes les circonstances (
art. 337c al. 3 CO
).
Cette indemnité-ci est de même nature et vise les mêmes buts que l'indemnité prévue à l'
art. 336a CO
en cas de licenciement abusif (
ATF 123 V 5
consid. 2a p. 7). La nature juridique de l'indemnité prescrite à l'
art. 336a CO
- et, partant, de l'indemnité pour licenciement immédiat injustifié - a fait l'objet d'une analyse approfondie dans l'arrêt publié aux
ATF 123 III 391
. Le Tribunal fédéral a relevé la double finalité - punitive et réparatrice - de l'indemnité. Comme elle est due même si le travailleur ne subit aucun dommage, il ne s'agit pas de dommages-intérêts au sens classique, mais d'une indemnité
sui generis
, s'apparentant à une peine conventionnelle. Ainsi, parmi les circonstances déterminantes, il faut non seulement ranger la faute de l'employeur, mais également d'autres éléments tels que la durée des rapports de travail, l'âge du lésé, sa situation sociale et les effets économiques du licenciement. Le Tribunal fédéral a aussi précisé qu'en réservant, à l'art. 336a al. 2 in fine CO, les dommages-intérêts que la victime du congé pourrait exiger à un autre titre, le législateur avait simplement laissé ouvert le droit du travailleur de réclamer la réparation du préjudice résultant d'une cause autre que le caractère abusif du congé.
BGE 135 III 405 S. 408
Cette jurisprudence a eu pour conséquence que, contrairement à ce qui avait été jugé précédemment (
ATF 119 II 157
consid. 2b p. 160), le congé
abusif
ne fonde, en lui-même, aucune prétention supplémentaire à des dommages-intérêts, liés par exemple à une baisse de revenu lors d'une période de chômage subséquente au licenciement; la réserve de l'
art. 336a al. 2 2
e
phrase CO ne concerne pas les dommages-intérêts dus sur la base d'une autre disposition - singulièrement l'
art. 97 CO
- mais ceux découlant d'une autre cause, comme par exemple un licenciement assorti de faux renseignements à des tiers (STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 8 ad
art. 336a CO
, p. 708; WOLFGANG PORTMANN, Zur Schadenersatzbemessung im Arbeitsvertragsrecht, in Festschrift für Heinz Rey, 2003, p. 491).
Par ailleurs, les indemnités des
art. 336a et 337c al. 3 CO
couvrent en principe tout le tort moral subi par le travailleur licencié. Le Tribunal fédéral admet toutefois l'application cumulative de l'
art. 49 CO
dans des situations exceptionnelles, lorsque l'atteinte portée aux droits de la personnalité du travailleur est grave au point qu'une indemnité correspondant à six mois de salaire ne suffit pas à la réparer (arrêts 4C.463/1999 consid. 9c, non publié in
ATF 126 III 395
; 4C.177/2003 du 21 octobre 2003 consid. 4.1; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 518).
3.2
Comme il le relève à juste titre, le recourant réclame en l'espèce des dommages-intérêts, plus précisément la réparation du gain manqué qu'il considère avoir subi à la suite du licenciement immédiat injustifié du 11 février 2002. La Cour d'appel s'est dès lors méprise en évoquant une indemnité "pour tort moral" dont l'allocation ne serait pas justifiée en sus de l'indemnité fondée sur l'
art. 337c al. 3 CO
. Cela étant, il reste à examiner si cette erreur porte à conséquence, autrement dit si le recourant, qui invoque une atteinte à sa personnalité contraire à l'
art. 328 CO
, peut prétendre en l'occurrence à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle de l'employeur (
art. 97 CO
).
La réglementation sur les conséquences d'une résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail ne comporte pas une réserve équivalente à celle de l'
art. 336a al. 2 2
e
phrase CO. Cependant, telle qu'interprétée dans la jurisprudence (cf. consid. 3.1 supra), cette disposition n'apporte rien de plus que le rappel d'un principe général (BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, p. 260). L'absence de réserve à l'
art. 337c CO
BGE 135 III 405 S. 409
n'empêche dès lors pas de tirer un parallèle entre les conséquences pécuniaires d'un licenciement abusif et celles d'un licenciement immédiat injustifié.
A l'instar d'une résiliation abusive, tout congé immédiat qui ne repose pas sur un juste motif comporte une atteinte aux droits de la personnalité du travailleur. Cette atteinte ouvre les droits précisément décrits à l'
art. 337c CO
, soit des dommages-intérêts (al. 1) et une indemnité
sui generis
(al. 3) dont il est admis qu'elle peut prendre en compte les effets économiques du licenciement (cf. consid. 3.1 supra). Il faut admettre que ces dispositions règlent exhaustivement, sous l'angle contractuel, les conséquences pécuniaires d'un licenciement immédiat injustifié (MANFRED REHBINDER, Berner Kommentar, 2
e
éd. 1992, n° 13 ad
art. 337c CO
). Il s'ensuit que, s'il invoque un dommage supplémentaire tel qu'un gain manqué après l'échéance ordinaire du contrat, le travailleur doit démontrer soit une atteinte aux droits de la personnalité allant au-delà de celle inhérente au caractère injustifié du licenciement, soit la violation, par l'employeur, d'une obligation contractuelle autre que celle découlant de l'
art. 328 CO
. Ainsi, l'ancien employeur devra verser des dommages-intérêts à son ancien employé s'il a fourni sur ce dernier des renseignements faux et attentatoires à l'honneur et découragé de la sorte un employeur d'engager la personne en question (cf. arrêt 4C.322/1998 du 11 mai 1999; cf. également arrêt 4C.379/2002 du 22 avril 2003). De même, le refus arbitraire de l'ancien employeur de communiquer des références sur un ancien employé à un employeur intéressé constitue une violation de l'obligation contractuelle de diligence susceptible de donner naissance à une prétention en dommages-intérêts (WYLER, op. cit., p. 312/313).
3.3
(résumé: Dans les circonstances de l'espèce, la remise, seulement après la fin de la première procédure, d'un certificat de travail limité à la durée et à la nature des rapports de travail, ne constitue pas la violation d'une obligation contractuelle de l'employeur. Par ailleurs, en rapport avec le licenciement immédiat injustifié, le recourant n'a pas démontré une atteinte aux droits de la personnalité plus étendue que celle qui a déjà donné lieu à l'octroi de dommages-intérêts sur la base de l'
art. 337c al. 1 CO
et d'une indemnité au sens de l'
art. 337c al. 3 CO
.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
117 Ib 51
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 5. Februar 1991 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Rechtshilfe an Deutschland; Teilnahme ausländischer Beamter beim Vollzug eines Rechtshilfebegehrens betreffend "andere Rechtshilfe" (
Art. 63 ff. IRSG
); Geheimnisschutz (Art. 82 f. IRSG).
Falls vor dem Vollzug einer Rechtshilfehandlung keine beschwerdefähige Verfügung erlassen wird, hat die mit dem Vollzug betraute schweizerische Behörde in besonderem Masse sicherzustellen, dass den teilnehmenden ausländischen Beamten nicht Informationen aus einem geschützten Geheimnisbereich bekannt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 51
BGE 117 Ib 51 S. 51
Der deutsche Staatsangehörige K. ist Inhaber der in Zürich domizilierten Firma I. W. Die Staatsanwaltschaft Bonn führt gegen ihn ein Ermittlungsverfahren wegen Verdachts der aktiven Bestechung und der Anstiftung zum Geheimnisverrat. Mit Rechtshilfebegehren vom 3. Juli 1989 ersuchte die Staatsanwaltschaft Bonn die schweizerischen Behörden um rechtshilfeweise Durchsuchungen in den Räumen der Firma I. W. und Einvernahme von verschiedenen im Geschäftsbereich der Firma involvierten Personen.
BGE 117 Ib 51 S. 52
Gleichzeitig wurde um Zulassung deutscher Ermittlungsbeamter bei der Durchführung der Rechtshilfehandlungen ersucht.
Mitte Juni 1990 führte die Bezirksanwaltschaft Zürich in Vollzug des Rechtshilfebegehrens eine Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten der Firma I. W. durch. Dabei wurden in Anwesenheit eines Beamten des Bundeskriminalamtes Wiesbaden und von K. verschiedene Unterlagen beschlagnahmt und versiegelt. Gegen die Rechtshilfemassnahmen rekurrierte K. an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Den ablehnenden Rekursentscheid zog K. mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiter. Er macht unter anderem geltend, die Zulassung eines ausländischen Ermittlungsbeamten beim Vollzug der anbegehrten Rechtshilfehandlungen sei im vorliegenden Fall unrechtmässig. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
a) (...) Dass der Beizug ausländischer Ermittlungsbeamter bei der Vornahme der erforderlichen Rechtshilfehandlungen die Ausführung des Ersuchens wesentlich erleichtern kann, liegt bei komplexen untersuchten Sachverhalten auf der Hand. Dabei bleibt aber die Leitung der Rechtshilfehandlungen und damit insbesondere die Ausscheidung der von den ersuchenden Behörden benötigten Unterlagen wie auch die Zeugenbefragung Aufgabe der das Ersuchen vollziehenden schweizerischen Behörde (
BGE 115 Ib 196
f.,
BGE 113 Ib 168
f. E. 7). Die ausländischen Behördenvertreter sind nur dann von der Teilnahme auszuschliessen, wenn sich Zweifel ergeben, ob bestimmte Auskünfte an den ersuchenden Staat weitergeleitet werden dürfen (
Art. 82 und 83 IRSG
;
BGE 113 Ib 169
f.).
b) Es ergeben sich aber dann Bedenken hinsichtlich des Beiseins ausländischer Beamter, wenn die anbegehrten Rechtshilfehandlungen vollzogen werden, bevor eine beschwerdefähige Verfügung hinsichtlich Gewährung der Rechtshilfe erlassen worden ist. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtes will verhindern, dass Informationen aus einem geschützten Geheimnisbereich den ausländischen Amtsstellen zur Kenntnis gelangen, bevor über die grundsätzliche Zulässigkeit der Rechtshilfe gerichtlich befunden werden konnte. So zieht die Beschwerde aufschiebende Wirkung nicht nur im Falle der abschliessenden Weiterleitung (
Art. 83 IRSG
) der Vollzugsakten an ausländische Behörden nach sich (und zwar von
BGE 117 Ib 51 S. 53
Gesetzes wegen,
BGE 113 Ib 267
f. E. 4b), die aufschiebende Wirkung kann auch gemäss
Art. 111 Abs. 2 OG
verlangt werden, wenn die angefochtene Verfügung Beweisabnahmen unter Beizug ausländischer Behörden anordnet und die Gefahr besteht, dass dadurch bereits Informationen aus dem geschützten Geheimbereich bekannt werden könnten (nicht publ. Verfügung des Bundesgerichtes vom 28.8.1989 i.S. B. und Mitb.). Wenn ohne vorgängige beschwerdefähige Verfügung (mit der aufschiebende Wirkung bis zur gerichtlichen Prüfung beantragt werden könnte) Rechtshilfehandlungen unter Beisein ausländischer Beamter vollzogen werden, besteht die Gefahr, dass der Schutzzweck von
Art. 82 und 83 IRSG
und der erwähnten Bundesgerichtspraxis unterlaufen wird. Falls keine beschwerdefähige Verfügung der Rechtshilfehandlung vorangeht, hat die mit dem Vollzug betraute schweizerische Behörde daher in besonderem Masse sicherzustellen, dass den teilnehmenden ausländischen Beamten nicht Informationen aus einem geschützten Geheimnisbereich bekannt werden.
Vorliegend wurde zwar ein deutscher Beamter beim Vollzug von Rechtshilfehandlungen zugelassen, ohne dass vorgängig eine beschwerdefähige Verfügung erlassen worden ist; das Vorgehen der kantonalen Behörde hat indessen das Bundesrecht nicht verletzt: Aus den Akten geht hervor, dass dem teilnehmenden Beamten des BKA Wiesbaden keine selbständige Einsicht in die beschlagnahmten Unterlagen gewährt worden ist, dass diesem (im Einverständnis mit dem Beschwerdeführer) aber gestattet wurde, sich "im Hintergrund" aufzuhalten, um sicherzustellen, dass für das Verfahren in Deutschland irrelevante Unterlagen nach Möglichkeit ausgesondert werden konnten. Das Verhalten der kantonalen Behörden hat damit den eben dargelegten Grundsätzen entsprochen.


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Urteilskopf
138 III 401
59. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Versicherung X. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_462/2011 vom 5. März 2012

regeste:
Regeste
Mietzinserhöhungsanzeige mit faksimilierter statt eigenhändiger Unterschrift; rechtsmissbräuchliche Anrufung des Formmangels (
Art. 269d OR
;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
).
Zahlt der Mieter den Mietzins in Unkenntnis des Formmangels, begründet dies kein geschütztes Vertrauen in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung. Mit dem Erfordernis der eigenhändigen Unterschrift soll vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Beruft sich der Mieter auf einen diesbezüglichen Formmangel der Mietzinserhöhung, um den Differenzbetrag nachträglich zurückzufordern, obwohl kein Zweifel über die Identität des Erklärenden bestand und beide Parteien der unangefochtenen Mietzinserhöhung nachgelebt haben, verfolgt er ein vom Formerfordernis nicht gedecktes Ziel und verhält sich rechtsmissbräuchlich (E. 2).

text:
Erwägungen
ab Seite 402
BGE 138 III 401 S. 402
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz erkannte, das Formular zur Anzeige der Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 13. November 2002 weise lediglich die faksimilierten Unterschriften von B. und C. auf, weshalb diese Erhöhungsanzeige grundsätzlich nichtig sei. In Anwendung der sozialen Untersuchungsmaxime gemäss
Art. 274d Abs. 3 OR
stellte die Vorinstanz allerdings fest, das Begleitschreiben zur Mietzinserhöhung per 1. April 2003 vom 15. November 2002 sei von B. und C. handschriftlich unterzeichnet. Aufgrund der eigenhändigen Unterzeichnung des Begleitschreibens sei im konkreten Fall der Formularpflicht gemäss
Art. 269d OR
Genüge getan und die Mietzinserhöhung als formgültig angezeigt zu betrachten. Als Eventualbegründung fügte die Vorinstanz an, die Rückforderung der bezahlten Mietzinse wäre auch wegen offenbaren Rechtsmissbrauchs ausgeschlossen. Kenntnis des Formmangels bilde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 123 III 70
E. 3d S. 75) keine notwendige Voraussetzung hiefür. Nachdem der Beschwerdeführer die
BGE 138 III 401 S. 403
Mietzinse während mehr als 6 Jahren vorbehaltlos bezahlt habe, obwohl er über die Möglichkeit der Anfechtung der Mietzinserhöhung gehörig informiert und keinem Druck unterworfen gewesen sei, habe die Beschwerdegegnerin keinen Anlass gehabt, an der Gültigkeit der Mietzinserhöhung zu zweifeln und deren Anzeige zu wiederholen. Zudem lägen keinerlei Anhaltspunkte vor, die für die Missbräuchlichkeit des erhöhten Mietzinses sprächen. Die Klage auf Rückforderung des bezahlten Mietzinses müsste daher auch an
Art. 2 Abs. 2 ZGB
scheitern.
2.1
Der Beschwerdeführer bestreitet, dass der Begleitbrief handschriftlich unterzeichnet sei. Er rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts und eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zudem verstosse die Vorinstanz willkürlich gegen das massgebende kantonale Prozessrecht, indem sie den Sachverhalt von Amtes wegen ergänze. Schliesslich vermöge auch die Heranziehung des Begleitbriefes die Formungültigkeit nicht zu heilen. Diese Rügen brauchen indessen nicht behandelt zu werden, sofern die Mietzinse zufolge Rechtsmissbrauchs ohnehin nicht zurückgefordert werden können. Zu prüfen ist daher zunächst, ob der Beschwerdeführer die Formungültigkeit der Mietzinserhöhung rechtsmissbräuchlich geltend gemacht hat.
2.2
Die Vorinstanz erkannte zutreffend, dass die Frage, ob die Berufung auf Formnichtigkeit einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt, nach der Rechtsprechung in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen ist. Massgebend ist namentlich das Verhalten der Parteien bei und nach Abschluss des Vertrags. Die Geltendmachung eines Rechts ist missbräuchlich, wenn sie im Widerspruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berechtigte Erwartungen enttäuscht (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 497). Widersprüchliches Verhalten kann aber auch ohne Enttäuschung berechtigter Erwartungen in einer gegenwärtigen, in sich völlig unvereinbaren und darum widersprüchlichen Verhaltensweise gesehen werden. Missbräuchlich ist ferner die Rechtsausübung, die ohne schützenswertes Interesse erfolgt oder zu einem krassen Missverhältnis berechtigter Interessen führen würde. Rechtsmissbrauch liegt auch vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in dessen Schutzbereich liegen (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169;
BGE 132 I 249
E. 5 S. 252).
BGE 138 III 401 S. 404
2.3
Die Vorinstanz erachtete die Anrufung des Formmangels für missbräuchlich und schützte aufgrund der vorbehaltlosen Zahlungen des Beschwerdegegners das Vertrauen der Beschwerdegegnerin in die Gültigkeit der Mietzinserhöhung.
2.3.1
Nach der Rechtsprechung verhält sich rechtsmissbräuchlich, wer einen Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllt hat und hernach den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert (
BGE 116 II 700
E. 3b S. 702;
BGE 112 II 107
E. 3c S. 112,
BGE 112 II 330
E. 2 S. 332 ff. vgl. auch
BGE 127 III 506
E. 4 S. 512 ff.). "Irrtumsfrei" bedeutet in diesem Fall in Kenntnis des Formmangels. Die Berufung auf den Formmangel kann grundsätzlich nur unstatthaft sein, wenn die Parteien bei Abschluss und Erfüllung des Vertrags wussten oder in zurechenbarer Weise wissen konnten, dass das durch sie getätigte Rechtsgeschäft der gesetzlichen Formpflicht widerspricht. Wer einen formnichtigen Vertrag freiwillig erfüllt, ohne den Mangel zu kennen, verhält sich nicht widersprüchlich und handelt folglich auch nicht missbräuchlich, wenn er sich nachträglich wegen des Mangels auf Nichtigkeit beruft. Das gilt selbst dann, wenn angenommen wird, die beidseitige Erfüllung des Vertrages heile den Formmangel, mache also nicht nur dessen Anrufung missbräuchlich (
BGE 112 II 330
E. 2b S. 334 mit Hinweisen).
2.3.2
Rechtsmissbräuchlich kann allerdings handeln, wer mit der Klageanhebung zuwartet, um sich später aus der Berufung auf Nichtigkeit Vorteile zu verschaffen (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498;
BGE 123 III 70
E. 3c S. 75). Im zuletzt genannten Entscheid, auf den sich die Vorinstanz wesentlich abstützt, hob das Bundesgericht hervor, dass die an sich formungültige Mietzinserhöhung nicht ohne vorgängige Verhandlungen zustande gekommen sein konnte, zumal sie in einem Nachtrag zum Mietvertrag vereinbart worden war, in dessen Rahmen die Vermieterschaft auf das Recht, auf einen früheren Termin zu kündigen, und auf die ursprünglich vereinbarte Umsatzbeteiligung verzichtet hatte. Nach jahrelanger anstandsloser Fortführung des Mietverhältnisses hätten sich die geschäftserfahrenen Mieter erst auf die Formungültigkeit der neun Jahre zuvor erfolgten Mietzinserhöhung berufen, nachdem sie mit der neuen Eigentümerin des Mietobjekts über die Bedingungen einer Weiterführung des Mietverhältnisses Verhandlungen aufgenommen hatten, welche aber für die Mieter nicht befriedigend verliefen. Weil die Mieter mit diesem Verhalten bei der Vermieterschaft das begründete Vertrauen
BGE 138 III 401 S. 405
erweckt hatten, die Vereinbarung über die Geschäftsmiete sei gültig, erachtete das Bundesgericht die Berufung auf den Formmangel als missbräuchlich.
2.3.3
Mit dieser Konstellation weist die vorliegend zu beurteilende, wie der Beschwerdeführer zu Recht einwendet, kaum Analogien auf. Als zu berücksichtigender Umstand fällt nach dem angefochtenen Urteil einzig ins Gewicht, dass der Mieter den erhöhten, mutmasslich nicht missbräuchlichen Mietzins während mehr als sechs Jahren trotz gehöriger Information über die Anfechtungsmöglichkeit auf dem Formular und ohne unter Druck gestanden zu sein, vorbehaltlos bezahlt hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts genügt indessen die blosse Erfüllung eines formungültigen Rechtsgeschäfts als solche, wenn sie in Unkenntnis des Formmangels erfolgt, nicht zur Begründung berechtigten Vertrauens der Gegenpartei in die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts (vgl.
BGE 113 II 187
E. 1b S. 189).
2.4
Damit bleibt zu prüfen, ob das Verhalten des Beschwerdeführers allenfalls auch ohne Erweckung berechtigten Vertrauens missbräuchlich erscheint.
2.4.1
Missbräuchlich handelt, wie dargelegt (E. 2.2 hiervor), wer ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will (
BGE 128 II 145
E. 2.2 S. 151 mit Hinweisen), d.h. wenn der Rückgriff auf das Rechtsinstitut mit dem angestrebten Zweck nichts zu tun hat oder diesen gar ad absurdum führt (HONSELL, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 4. Aufl. 2010, N. 51 zu
Art. 2 ZGB
). Besondere Umstände, welche die Berufung auf zwingendes Recht als missbräuchlich erscheinen lassen, sind auch zu bejahen, wenn die von der angerufenen Norm zu schützenden Interessen entfallen oder sonst wie gewahrt wurden (
BGE 129 III 493
E. 5.1 S. 498 mit Hinweisen). Ob eine Berechtigung missbräuchlich ausgeübt wird, hängt wiederum von den Umständen des Einzelfalles ab (
BGE 137 III 625
E. 4.3 S. 629;
BGE 135 III 162
E. 3.3.1 S. 169).
2.4.2
Zweck der Formularpflicht ist primär die Information des Mieters über die Gründe der Erhöhung und die Anfechtungsmöglichkeiten. Es geht darum, ihm den Rechtsweg aufzuzeigen und ihm eine möglichst einfache Beurteilung seiner Chancen zu sichern, die angekündigte Mietzinserhöhung anzufechten (
BGE 135 III 220
E. 1.5.3 S. 224 f.;
BGE 121 III 214
E. 3b S. 217 mit Hinweisen). Diese Zwecke hat
BGE 138 III 401 S. 406
das dem Beschwerdeführer zugestellte Formular mit Bezug auf die Mietzinserhöhung zweifellos erfüllt. Diesbezüglich bedurfte es keiner eigenhändigen Unterschrift. Mit dem letztgenannten Erfordernis soll namentlich vermieden werden, dass die Identität des Erklärenden unsicher bleibt. Sie dient der Befriedigung des Bedürfnisses nach Zurechnung der Erklärung an eine eindeutig identifizierbare Person. Die eigenhändige Unterschrift der Vermieterschaft gewährleistet im Schriftverkehr grundsätzlich diese eindeutige Zurechnung. Aus diesem Grunde ist sie als wesentliches Element der Schriftlichkeit für die qualifizierte Schriftform des Formulars erforderlich, sofern nicht die - hier nicht gegebene - Ausnahme von
Art. 14 Abs. 2 OR
Anwendung findet.
2.4.3
Dass jemals Unklarheit über den Absender bzw. die Zurechenbarkeit der Mietzinserhöhung geherrscht hätte, macht der Beschwerdeführer nicht geltend. Vielmehr richteten sich offenbar beide Parteien während Jahren anstandslos nach dem nicht handschriftlich unterzeichneten Formular, und es ist nicht festgestellt, dass die Beschwerdegegnerin sich die dem Beschwerdeführer gelieferte Begründung für die Mietzinserhöhung nicht hätte entgegenhalten lassen. Das Erfordernis handschriftlicher Unterzeichnung der Mietzinserhöhung soll aber nicht dazu dienen, dem Mieter zu ermöglichen, auf eine unangefochtene Mietzinserhöhung, deren Gültigkeit keine der Parteien anzweifelte und der nachgelebt wurde, nach Jahr und Tag zurückzukommen und den Differenzbetrag zurückzufordern, selbst wenn der diesbezügliche Mangel erst Jahre nach der Zustellung des im Übrigen nicht zu beanstandenden Erhöhungsformulars erkannt worden ist. Mit der Verfolgung eben dieses vom Formerfordernis nicht gedeckten Ziels übt der Beschwerdeführer sein Recht, sich auf einen Formmangel zu berufen, zweckwidrig und damit rechtsmissbräuchlich aus. Im Ergebnis erweist sich somit die Rechtsauffassung der Vorinstanz als mit
Art. 2 Abs. 2 ZGB
vereinbar. Damit kann offenbleiben, ob das Begleitschreiben handschriftlich unterzeichnet ist und geeignet wäre, den Formmangel zu beheben. Auf die Kritik an den weiteren Erwägungen zur Frage der Gültigkeit der Mietzinserhöhung ist mangels Entscheidrelevanz nicht einzutreten.


header:
Urteilskopf
140 III 520
77. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. contre Club B. (recours en matière civile)
4A_6/2014 du 28 août 2014

regeste:
Regeste
Internationale Schiedsgerichtsbarkeit; Endentscheid; einfache Streitgenossenschaft und Zuständigkeit ratione personae (
Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG
).
Begriff des Endentscheids, insbesondere im Bereich der internationalen Sportschiedsgerichtsbarkeit (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 2.2).
Erheben zwei Personen, die vor erster Instanz eine einfache Streitgenossenschaft bildeten, unabhängig voneinander Berufung und zieht eine von ihnen in der Folge ihre Berufung zurück, überschreitet das Berufungsschiedsgericht seine Zuständigkeit, wenn es mit seinem Schiedsspruch den angefochtenen Entscheid gegenüber beiden Streitgenossen aufhebt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 521
BGE 140 III 520 S. 521
A.
Le 17 janvier 2008, A., un club de football professionnel, a assigné C. (ci-après: le joueur), un footballeur professionnel, et Club B., un autre club de football professionnel, recherchés solidairement, devant la Chambre de Résolution des Litiges (CRL) de la Fédération Internationale de Football Association (FIFA) en vue d'obtenir le paiement d'une indemnité. Se fondant sur l'art. 17 du Règlement du Statut et du Transfert des Joueurs édicté par la FIFA en 2008 (ci-après: RSTJ), A. reprochait au joueur d'avoir violé le contrat de travail qu'il avait conclu avec lui en décembre 2007 pour se faire engager par Club B.
Par décision du 15 juin 2011, la CRL a condamné le joueur à indemniser A. et reconnu Club B. débiteur solidaire de la somme allouée au club demandeur.
B.
Le 31 août 2012, le joueur a saisi le Tribunal Arbitral du Sport (TAS) d'un appel dirigé contre la décision de la CRL. Club B. en a fait de même le jour en question. Les causes ont été jointes.
En date du 22 janvier 2013, le Président suppléant de la Chambre arbitrale d'appel du TAS a rendu une ordonnance de clôture (
termination order
) par laquelle il a rayé l'une des causes du rôle, l'appel interjeté par le joueur étant réputé retiré, conformément à l'art. R64.2 al. 2 du Code de l'arbitrage en matière de sport (ci-après: le Code), faute pour l'appelant d'avoir versé en temps utile la provision de frais requise.
A., tirant argument du retrait de l'appel de C., a dénié au TAS toute compétence pour connaître de l'appel de Club B., voire ne la lui a reconnue, à titre subsidiaire, que dans la mesure où l'appel portait sur le montant, et non sur le principe, de l'indemnité due solidairement par le joueur et le club défendeur.
BGE 140 III 520 S. 522
Une Formation de trois membres a été constituée pour traiter l'appel de Club B. La FIFA n'a pas participé à la procédure arbitrale.
Par sentence du 20 novembre 2013, le TAS, admettant ledit appel, a annulé la décision attaquée et renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau en respectant les règles de la procédure. En substance, la Formation a tout d'abord admis sa compétence pour se prononcer sur le moyen de l'appelant tiré de l'invalidité de la procédure conduite par la CRL, faute de respect de son droit d'être entendu, et ce indépendamment du point de savoir si elle avait le pouvoir d'examiner le bien-fondé matériel de la décision attaquée. Constatant ensuite que la demande déposée par A. n'avait pas été communiquée à Club B., elle en a déduit que le droit d'être entendu du club défendeur avait été méconnu par la CRL. A son avis, l'importance de la garantie violée entraînait la nullité de la procédure de première instance, et ce à l'égard de toutes les parties, sans égard au retrait de l'appel du joueur, de sorte que la décision entreprise devait être annulée purement et simplement, à charge pour la CRL d'en rendre une nouvelle dans le respect intégral des droits des parties. Point n'était besoin, dans ces conditions, d'examiner si Club B. avait qualité pour s'en prendre à certains aspects de la décision attaquée en tant qu'elle concernait le différend opposant A. au joueur.
C.
Le 6 janvier 2014, A. (ci-après: le recourant) a formé un recours en matière civile dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la sentence querellée et de dire que le TAS "n'est pas compétent pour annuler la Décision de la FIFA du 15 juin 2011 (...) entre la Recourante et le Joueur ...".
Club B. (ci-après: l'intimé) a conclu au rejet du recours en tant qu'il était recevable.
Par arrêt du 28 août 2014, le Tribunal fédéral, admettant partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité, a constaté que le TAS n'était pas compétent pour annuler la décision rendue le 15 juin 2011 par la CRL de la FIFA en tant que cette décision concernait la cause divisant A. d'avec C.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
2.2
Le recourant soutient péremptoirement que "la sentence attaquée est une sentence finale sujette à recours". Or, la nature de ladite sentence, sur laquelle ni le TAS ni l'intimé ne se prononcent, commande
BGE 140 III 520 S. 523
un plus ample examen. La Cour de céans y procédera d'office, s'agissant d'une question qui a trait à la recevabilité du recours (
ATF 138 III 542
consid. 1).
2.2.1
Le recours en matière civile, au sens de l'
art. 77 LTF
en liaison avec les
art. 190-192 LDIP
(RS 291), n'est recevable qu'à l'encontre d'une
sentence
. L'acte attaquable peut être une sentence
finale
, qui met un terme à l'instance arbitrale pour un motif de fond ou de procédure, une sentence
partielle
, qui porte sur une partie quantitativement limitée d'une prétention litigieuse ou sur l'une des diverses prétentions en cause ou encore qui met fin à la procédure à l'égard d'une partie des consorts (cf.
ATF 116 II 80
consid. 2b p. 83), voire une sentence
préjudicielle
ou
incidente
, qui règle une ou plusieurs questions préalables de fond ou de procédure (sur ces notions, cf.
ATF 130 III 755
consid. 1.2.1 p. 757). Pour juger de la recevabilité du recours, ce qui est déterminant n'est pas la dénomination du prononcé entrepris, mais le contenu de celui-ci (
ATF 136 III 200
consid. 2.3.3 p. 205,
ATF 136 III 597
consid. 4).
Cette définition des différents types de sentences attaquables, le Tribunal fédéral l'a posée en ayant à l'esprit les litiges à caractère international issus des relations commerciales que nouent les parties à un rapport contractuel. Elle cadre bien avec la nature de tels litiges, lesquels opposent deux ou plusieurs parties qui chargent la juridiction arbitrale désignée par elles de liquider leur différend en tant qu'instance unique, sous réserve d'un éventuel recours à un tribunal étatique. Dans ce contexte, la sentence finale clôt effectivement "l'instance arbitrale".
En revanche, cette même définition ne paraît pas suffisamment adaptée aux particularités inhérentes à l'arbitrage en matière de sport (cf.
ATF 133 III 235
consid. 4.3.2.2 p. 243), singulièrement à la mise en oeuvre du TAS par la voie d'un appel visant une décision prise par une fédération sportive. En effet, statuant alors comme juridiction d'appel, la Formation du TAS rendra certes une sentence finale au sens de la définition rappelée plus haut, c'est-à-dire une sentence qui mettra un terme à l'instance arbitrale pendante devant elle. Cependant, la procédure au fond opposant les parties ne sera pas nécessairement close par cette sentence. Elle se poursuivra dans l'hypothèse où la Formation annulerait la décision attaquée et renverrait le dossier à la fédération sportive concernée en l'invitant à reprendre l'instruction de la cause et à rendre une nouvelle décision. Considérée sous cet angle, la procédure initiée devant la fédération sportive,
BGE 140 III 520 S. 524
puis poursuivie en appel devant le TAS, s'apparente à une procédure étatique ordinaire, soumise à l'exigence de la double instance (cf. art. 75 al. 2, 80 al. 2 et 86 al. 2 LTF). Or, comme le souligne un passage du Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale (FF 2001 4129 s. ch. 4.1.4.1), repris par BERNARD CORBOZ (in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 9 ad
art. 90 LTF
), le critère de la fin de la procédure dépend non seulement de la procédure conduite devant l'autorité qui précède le Tribunal fédéral, mais aussi de la procédure qui s'est déroulée devant l'autorité dont la décision a été déférée à cette instance de recours; il faut donc examiner si la décision attaquée a pour effet de clore la procédure entamée en première instance. En application de ce principe, la décision par laquelle l'autorité de recours annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'autorité de première instance pour instruction et nouvelle décision sur le fond est qualifiée de décision incidente par la jurisprudence fédérale, quand bien même elle met un terme à l'instance de recours (cf.
ATF 137 V 314
consid. 1 p. 315;
ATF 135 V 141
consid. 1.1;
ATF 135 III 329
consid. 1.2).
Il se justifie d'appliquer par analogie le même principe à la procédure d'appel menée devant le TAS, l'idée étant, ici aussi, de faire en sorte que le Tribunal fédéral ne doive s'occuper qu'une seule fois d'une affaire, sous réserve des exceptions admises par la jurisprudence en la matière (
ATF 130 III 755
consid. 1.2). C'est du reste ce qu'a fait la I
re
Cour de droit civil dans un arrêt du 14 février 2007, en la cause 4P.298/2006, in Bulletin ASA 2008 p. 313 ss et cité par KAUFMANN- KOHLER/RIGOZZI (Arbitrage International, 2
e
éd. 2010, p. 429 note de pied 452). Elle a qualifié de
Zwischenentscheid
la sentence par laquelle le TAS, admettant, contrairement à la Commission du Statut du Joueur de la FIFA, une violation, par le footballeur professionnel incriminé, du contrat de travail le liant à son club, avait annulé la décision prise par cette instance sportive et invité celle-ci à se prononcer sur les conséquences de la rupture de contrat sans juste cause.
2.2.2
La présente espèce concerne le même cas de figure. Le TAS a annulé la décision qui lui était soumise après avoir mis en évidence un vice majeur affectant la procédure y relative; puis, usant de la faculté que lui accorde l'art. R57 al. 1 du Code, il a renvoyé la cause à la CRL pour qu'elle statue à nouveau. Ce faisant, il a sans doute clos la procédure d'appel pendante devant lui; il n'a cependant pas rendu une sentence finale, dans l'acception particulière de cette notion
BGE 140 III 520 S. 525
retenue ici, mais une décision incidente ayant trait à une question de procédure, à savoir le respect du droit d'être entendu de l'intimé.
2.2.3
Selon l'
art. 190 al. 3 LDIP
, une décision incidente ne peut être attaquée que pour les motifs énoncés à l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
(
ATF 130 III 76
consid. 4). Dans sa grande majorité, la doctrine estime que les griefs tirés de l'
art. 190 al. 2 let
. c-e LDIP devraient pouvoir être invoqués également à l'encontre des décisions incidentes, au sens de l'
art. 190 al. 3 LDIP
, dans le cadre d'un recours fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. a ou let. b LDIP
. Après avoir laissé la question ouverte (arrêt 4A_414/2012 du 11 décembre 2012 consid. 3.2 et les auteurs cités), le Tribunal fédéral a tranché dans ce sens, en précisant sa jurisprudence en la matière. Il a toutefois insisté sur le fait que les moyens fondés sur l'
art. 190 al. 2 let
. c-e LDIP ne pourront être soulevés à l'avenir contre les décisions visées à l'
art. 190 al. 3 LDIP
que dans la mesure où ils se limiteront strictement aux points concernant directement la composition ou la compétence du tribunal arbitral (
ATF 140 III 477
consid. 3.1 et les références).
La réserve ainsi formulée dans ce précédent est applicable in casu. En effet, si le recourant invoque le motif énoncé à l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
(incompétence du tribunal arbitral), lequel est recevable en vertu de l'
art. 190 al. 3 LDIP
, il reproche, en outre, au TAS d'avoir statué ultra petita (
art. 190 al. 2 let
. c LDIP) et d'avoir rendu une sentence incompatible avec l'ordre public (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP). Or, ces deux moyens sont soulevés, non pas dans le cadre de l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, mais séparément, pour eux-mêmes. Dès lors, ils sont irrecevables.
Dans ces conditions, la Cour de céans restreindra son examen au moyen fondé sur l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
. Le recours sera déclaré irrecevable pour le surplus.
3.
Invoquant l'
art. 190 al. 2 let. b LDIP
, le recourant soutient que le TAS a excédé les limites de sa compétence juridictionnelle en annulant également le chef du dispositif de la décision de la CRL du 15 juin 2011 qui réglait les conséquences financières de la rupture injustifiée du contrat de travail conclu par lui, le recourant, avec le joueur. A son avis, le retrait, par ce dernier, de l'appel interjeté contre ladite décision aurait entraîné l'extinction de la convention d'arbitrage qui liait le joueur et le recourant. Dès lors, le TAS n'aurait plus été compétent pour annuler la décision de la CRL dans la mesure où elle condamnait le joueur à indemniser le recourant.
BGE 140 III 520 S. 526
3.1
Saisi du grief d'incompétence, le Tribunal fédéral examine librement les questions de droit, y compris les questions préalables, qui déterminent la compétence ou l'incompétence du tribunal arbitral (
ATF 134 III 565
consid. 3.1 et les arrêts cités). En revanche, il ne revoit les constatations de fait que dans les limites usuelles, même lorsqu'il statue sur ce grief (arrêt 4A_682/2012 du 20 juin 2013 consid. 3.1 et 4.2).
3.2
3.2.1
Aux termes de l'art. R47 al. 1 du Code, un appel contre une décision d'une fédération, association ou autre organisme sportif peut être déposé au TAS si les statuts ou règlements dudit organisme sportif le prévoient ou si les parties ont conclu une convention d'arbitrage particulière et dans la mesure aussi où l'appelant a épuisé les voies de droit préalables à l'appel dont il dispose en vertu des statuts ou règlements dudit organisme sportif. La FIFA institue expressément le TAS comme juridiction de recours contre les décisions prises en dernière instance par ses instances juridictionnelles (art. 66-68 des Statuts de la FIFA). S'agissant des décisions prises par la CRL, l'art. 24 in fine RSTJ prévoit qu'elles peuvent faire l'objet d'un recours devant le TAS.
3.2.2
Il ressort indéniablement de la combinaison de ces dispositions que le TAS était compétent pour statuer sur l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011. Il l'eût été également pour connaître de l'appel formé par le joueur contre la même décision, si cet appel n'avait pas été retiré, ou du moins réputé tel, par la suite. Or, il l'a été, ce qui a entraîné la radiation de la cause y relative par une ordonnance de clôture du 22 janvier 2013. Se pose, dès lors, la question de l'incidence éventuelle de cet état de choses sur la compétence du TAS.
Le 17 janvier 2008, le recourant a assigné conjointement le joueur et l'intimé devant la CRL. Par décision du 15 juin 2011, les codéfendeurs ont été condamnés solidairement à lui payer la somme de ... Dans cette procédure de première instance, l'intimé et le joueur ont formé une consorité matérielle simple passive (sur cette notion, cf. parmi d'autres: FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome I, 2001, n. 521 ss; MARIE-FRANÇOISE SCHAAD, La consorité en procédure civile, 1993, p. 40 s.; GROSS/ZUBER, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
4 s. ad
art. 71 CPC
; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n
os
6 s. ad
art. 71 CPC
). Selon la jurisprudence et la doctrine, la consorité
BGE 140 III 520 S. 527
simple laisse subsister la pluralité des causes et des parties. Les consortssimples restent indépendants les uns des autres. L'attitude de l'un d'entre eux, notamment son désistement, son défaut ou son recours,est sans influence sur la situation juridique des autres (arrêt 4P.226/2002 du 21 janvier 2003 consid. 2.1; HOHL, op. cit., n. 525; SCHAAD,op. cit., p. 76 s.; GROSS/ZUBER, op. cit., n° 19 ad
art. 71 CPC
). Quantau jugement à rendre, il pourra être différent d'un consort à l'autre (JEANDIN, op. cit., n° 11 ad
art. 71 CPC
). Cette indépendance entre les consorts simples persistera au niveau de l'instance de recours: un consort pourra attaquer de manière indépendante la décision qui le concerne sans égard à la renonciation d'un autre consort à entreprendre cette même décision; de même n'aura-t-il pas à se soucier du maintien des recours formés par d'autres consorts, s'il entend retirer le sien (SCHAAD, op. cit., p. 281 ss). D'où il suit, entre autres conséquences, que l'autorité de la chose jugée du jugement intéressant des consorts simples doit être examinée séparément pour chaque consort dans ses relations avec l'adversaire des consorts, car il y a autant de choses jugées que de couples demandeur/défendeur (SCHAAD, op. cit., p. 317).
Au regard de ces principes, le recourant avait dénié manifestement à tort au TAS toute compétence pour connaître de l'appel interjeté par l'intimé contre la décision de la CRL du 15 juin 2011 en se prévalant du retrait de l'appel formé par le joueur contre la même décision. Aussi bien, un tel retrait restait sans effet sur la procédure d'appel opposant l'intimé au recourant. Autrement dit, il était loisible à l'intimé de faire valoir devant le TAS, entre autres motifs, que la CRL avait erré en imputant au joueur une rupture injustifiée du contrat le liant au recourant en démontrant, par exemple, qu'un tel contrat n'était pas venu à chef entre ces deux parties, ceci afin d'établir l'inexistence de l'obligation du joueur rendue solidaire à l'égard de l'intimé par l'art. 17 al. 2 RSTJ (arrêt 4A_304/2013 du 3 mars 2014 consid. 3). Peu importe qu'il en résultât, le cas échéant, une sentence incompatible avec la décision en force de la CRL quant au sort du joueur recherché par le recourant.
Cependant, le TAS a commis la même erreur en annulant le point 2 du dispositif de la décision de la CRL, lequel intéressait exclusivement la cause divisant le recourant d'avec le joueur. Il lui a échappé, ce faisant, que le retrait de l'appel du joueur, suivi de la radiation de la procédure d'appel, avait mis un terme à cette procédure d'appel, si bien que la décision de première instance était, depuis lors,
BGE 140 III 520 S. 528
revêtue de l'autorité de la chose jugée à l'égard du joueur et du recourant. En d'autres termes, le TAS s'est arrogé une compétence ratione personae qu'il ne possédait plus, suite au retrait de l'appel, en annulant une décision déjà en force pour l'un des deux consorts défendeurs et désormais intangible indépendamment du sort réservé à l'appel de l'autre consort défendeur et du risque de sentences contradictoires. Il s'est comporté, en réalité, comme s'il était toujours saisi de l'appel interjeté, puis retiré, par le joueur. C'est à juste titre, dès lors, que le recourant lui fait grief de s'être déclaré compétent dans cette mesure. Aussi sa conclusion visant à faire constater par le Tribunal fédéral l'incompétence du TAS relativement à la décision condamnant le joueur à l'indemniser est-elle admissible et conforme à la jurisprudence en la matière (
ATF 136 III 605
consid. 3.3.4 p. 616;
ATF 128 III 50
consid. 1b).
Pour le surplus, c'est-à-dire dans la cause en appel opposant le recourant à l'intimé, le TAS a admis, à bon droit, sa compétence ratione personae.


header:
Urteilskopf
108 IV 170
42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 8. November 1982 i.S. C. gegen Sch. und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 217 StGB
;
Art. 350 StGB
; Vernachlässigung von Unterstützungspflichten.
Wo die grundsätzlich am Gläubigerwohnsitz bestehende Verfolgungspflicht (
Art. 346 Abs. 1 StGB
) wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss
Art. 350 StGB
der Behörde eines andern Kantons obliegt, ist der vom Verletzten dort gestellte Strafantrag gültig, sofern er den Formerfordernissen des betreffenden kantonalen Verfahrensrechtes genügt (E. 2b).

text:
Erwägungen
ab Seite 171
BGE 108 IV 170 S. 171
Aus den Erwägungen:
2.
b) Bezüglich der von seiner geschiedenen Frau am 2. August 1979 und am 21. Dezember 1981 in Winterthur gestellten Strafanträge wendet C. ein, sie seien am falschen Ort angebracht worden, weil die Geschädigte seit März 1979 in Minusio wohne und der Begehungsort bei der Vernachlässigung von Unterstützungspflichten der Wohnsitz des Unterhaltsberechtigten sei. Die genannten Anträge hätten deshalb in Minusio gestellt werden sollen.
Es trifft zu, dass nach der Rechtsprechung von Kassationshof und Anklagekammer das Delikt des
Art. 217 StGB
am Wohnsitz des Gläubigers zu verfolgen ist (
BGE 98 IV 207
E. 1 mit Verweisungen). Dies ist der Begehungsort im Sinne des
Art. 346 Abs. 1 StGB
, an dem der Antrag bei der dort zuständigen Behörde zu stellen ist. In Schrifttum und kantonaler Rechtsprechung wird weiter anerkannt, dass der Verletzte in jedem Falle
Art. 29 StGB
genügt, wenn er an jenem Ort frist- und formgerecht Antrag stellt; er habe sich nämlich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt. Und in der Tat kann vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er in Fällen, wo die Verfolgungspflicht wegen eines anderen, vom nämlichen Täter begangenen schwereren Delikts oder infolge Prävention gemäss
Art. 350 StGB
der Behörde eines andern Kantons obliegt, dieser Eventualität Rechnung trage, die nach der letztgenannten Bestimmung zuständige Behörde ermittle und fristgerecht
BGE 108 IV 170 S. 172
einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetze genügenden Strafantrag stelle (s. SCHULTZ, AT 4. Aufl. I S. 240; WAIBLINGER, ZBJV 85/1947, S. 425; RStrS 1953 Nr. 84). Das will aber nicht heissen, dass dort, wo der Verletzte sich die Mühe nimmt, die nach
Art. 350 StGB
zuständige Behörde ausfindig zu machen, um bei dieser Strafantrag zu stellen, sein Antrag ungültig sei, selbst wenn er von der betreffenden kantonalen Instanz als im Sinne des kantonalen Verfahrensrechts formgültig befunden wird (s.
BGE 98 IV 248
E. 2 mit Verweisungen). Von Bundesrechts wegen besteht jedenfalls kein sachlicher Grund zu einem solchen Schluss. Vielmehr liegt die gegenteilige Lösung in der vom Gesetzgeber mit
Art. 350 StGB
vorgezeichneten Linie sowie im Interesse einer wirksamen und verfahrensökonomischen Durchsetzung des materiellen Strafanspruchs. Im vorliegenden Fall ist daher von seiten des Bundesrechts nichts dagegen einzuwenden, dass die Vorinstanz die von der geschiedenen Frau des Beschwerdeführers bei der Bezirksanwaltschaft Winterthur als der nach
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
zur Verfolgung von C. zuständigen Behörde gestellten Strafanträge für gültig erachtet hat.


header:
Urteilskopf
84 IV 12
6. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 28. März 1958 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 1, 137 Ziff. 3 StGB
.
Ist der Dieb, der mit dem Gewahrsamsinhaber, nicht aber mit dem Eigentümer der gestohlenen Sache verwandt ist, von Amtes wegen oder auf Antrag zu verfolgen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 13
BGE 84 IV 12 S. 13
A.-
X. ist seit 1. Januar 1955 Kassier der Sektion Y. der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia. Es obliegt ihm der Einzug von Mitgliederbeiträgen und die Vornahme gewisser Auszahlungen an die Mitglieder. Er hat der Zentralverwaltung periodisch Abrechnung zu erstatten und einen allfälligen Saldo der Zentralkasse zu überweisen. Das Krankenkassengeld bewahrt er getrennt von der eigenen Barschaft in einer verschlossenen Eisenkassette auf.
In den Jahren 1955 und 1956 nahm seine Ehefrau wiederholt Geld aus der Kasse und verbrauchte es im Haushalt. Die nicht genau feststellbare Summe der entwendeten Beträge beläuft sich auf wenigstens Fr. 517.45 und höchstens Fr. 1000.--.
B.-
Das Bezirksgericht Aarau verurteilte Frau X. am 23. August 1957 unter anderem wegen fortgesetzten Diebstahls zu einer bedingt aufgeschobenen Freiheitsstrafe von zwei Monaten Gefängnis.
Auf Beschwerde der Verurteilten stellte das Obergericht des Kantons Aargau das Verfahren wegen Diebstahls ein. Es nahm an, Frau X. habe sich der Veruntreuung zum Nachteil ihres Ehemannes schuldig gemacht, der jedoch keinen Strafantrag gestellt habe. Aus demselben Grunde müsste eine Bestrafung auch entfallen, wenn statt Veruntreuung Diebstahl anzunehmen wäre.
C.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei wegen Verletzung von
Art. 137 Ziff. 3 StGB
aufzuheben und die Sache zur Verurteilung der Beschwerdegegnerin wegen fortgesetzten Diebstahls sowie zur Neubemessung der Strafe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Frau X. beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 84 IV 12 S. 14
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Indem Frau X. der ihrem Ehemann anvertrauten Kasse wiederholt Geld entnahm, machte sie sich des Diebstahls schuldig. Ob sie dafür bestraft werden kann, hängt davon ab, wer durch die strafbaren Handlungen verletzt wurde. Denn nach
Art. 137 Ziff. 3 StGB
wird der Täter, der zum Nachteil eines Angehörigen oder Familiengenossen stiehlt, nur auf Antrag verfolgt.
Im vorliegenden Fall steht fest, dass X. die von den Krankenkassenmitgliedern einbezahlten Beträge stets getrennt von seiner eigenen Barschaft aufbewahrte. Das eingezogene Geld war somit eine "fremde" Sache, es gehörte der Schweizerischen Krankenkasse Helvetia (
BGE 81 IV 233
). Diese wurde in ihrer Eigenschaft als Eigentümerin des Kassetteninhalts durch die strafbaren Handlungen der Beschwerdegegnerin unmittelbar verletzt (
BGE 74 IV 7
,
BGE 78 IV 215
). Dass sie heute nicht mehr geschädigt ist, weil X. die Fehlbeträge jeweils durch Verrechnung mit seiner Inkassoprovision und durch Barzuschüsse ausglich, hilft der Beschwerdegegnerin nicht. Die nachträgliche Schadensdeckung macht die - wenn auch nur vorübergehend, so doch - tatsächlich eingetretene Schädigung der Krankenkasse Helvetia nicht ungeschehen. Damit aber steht fest, dass die Diebstähle der Beschwerdegegnerin zur Verletzung eines Opfers führten, das weder ihr Angehöriger noch ihr Familiengenosse war. Frau X. ist daher von Amtes wegen zu verfolgen.
Angesichts dessen braucht die Frage nicht entschieden zu werden, ob X. als Inhaber des Gewahrsams am gestohlenen Geld ebenfalls Verletzter im Sinne des
Art. 28 StGB
sei. Selbst wenn dies anzunehmen wäre, müsste es beim Gesagten sein Bewenden haben. Denn bei Verletzung mehrerer Personen ist die Regel des
Art. 137 Ziff. 3 StGB
nur anwendbar, wenn alle Betroffenen Angehörige oder Familiengenossen des Diebes sind. Das Privileg des
Art. 137 Ziff. 3 StGB
hat seinen Grund in den persönlichen Verhältnissen
BGE 84 IV 12 S. 15
des Täters zum Verletzten und dringt daher nicht durch, wenn die Tat gleichzeitig und unmittelbar auch Dritte verletzt.


header:
Urteilskopf
125 I 209
21. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 26 avril 1999 dans la cause JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA et Decaux SA contre Ville de Genève, Etat de Genève et Société Générale d'Affichage (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
und
art. 31 BV
;
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Konzession für das Exklusiv-Recht zum Plakataushang auf öffentlichem Grund. Begriff des öffentlichen Beschaffungswesens. Faktisches Monopol.
Begriff des «öffentlichen Beschaffungswesens». Die Erteilung der Konzession für die Beanspruchung des Plakataushangmonopols fällt nicht in den Bereich der öffentlichen Beschaffung (E. 6).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ist nicht anwendbar, weil die einschlägige Gesetzgebung dem Einzelnen keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der fraglichen Konzession einräumt (E. 7).
Unterschiede zwischen der Regelung des Ausstands von Mitgliedern kantonaler Regierungen gemäss
Art. 4 BV
und von Mitgliedern von Gerichten gemäss
Art. 6 EMRK
und
Art. 58 BV
(E. 8).
Im Verfahren zur Erteilung der vorliegenden Konzession wurden keine sich aus
Art. 4 BV
ergebenden Formvorschriften verletzt (E. 9).
Zulässigkeit eines Monopols unter dem Gesichtspunkt von
Art. 31 BV
. Unterscheidung zwischen faktischen und rechtlichen Monopolen. Im konkreten Fall verletzt die Erteilung der Konzession für den Plakataushang an einen einzigen Bewerber das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht, da die Konzession nur den Aushang auf öffentlichem Grund betrifft (E. 10).
Der Entscheid über die Konzessionserteilung ist vorliegend nicht willkürlich (E. 11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 125 I 209 S. 211
Le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève et la Ville de Genève ont fait paraître dans la Feuille d'avis officielle du canton de Genève du 30 septembre 1996 un avis de soumission publique ouvrant «une inscription pour la mise en soumission du droit exclusif:
a) d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville de Genève et du canton de Genève au sens de l'art. 2, al. 2, de la loi sur les routes; b) d'exploiter publicitairement les panneaux de chantiers placés sur les voies publiques». Un cahier des charges a été communiqué aux candidats intéressés, ainsi que divers renseignements complémentaires.
Quatre sociétés, dont la société JC Decaux Mobilier Urbain Genève SA, à Genève (ci-après: JC Decaux SA), et la Société Générale d'Affichage (SGA), ont déposé leurs offres. Celles-ci ont été dépouillées le 6 novembre 1996 en présence du Conseil administratif de la Ville de Genève et d'un représentant de l'Etat de Genève, ainsi que des représentants des soumissionnaires.
Par courrier du 20 août 1997 adressé au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question.
Par arrêté du 27 août 1997, le Conseil d'Etat du canton de Genève a concédé à la Société Générale d'Affichage le droit exclusif d'apposer de la publicité par voie d'affichage sur le domaine public et sur le domaine patrimonial vu du domaine public de la Ville et du canton de Genève, ainsi que d'exploiter publicitairement les clôtures de chantiers mises en place sur le domaine public ou privé, et ce pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 1998, conformément aux droits et obligations et selon les modalités découlant de la convention à signer ultérieurement par les parties en cause. Dans la même décision, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des Conseillers d'Etat, Jean-Philippe Maître et Philippe Joye, qui avaient participé à la séance susmentionnée du 8 juillet 1997.
La convention tripartite fixant les conditions de l'attribution de la concession en cause a été signée le 9 septembre 1997 par l'Etat de Genève, la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage.
Agissant par la voie du recours de droit public, JC Decaux SA, à Genève, et la société mère Decaux SA, à Neuilly-sur-Seine (France),
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demandent au Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté pris le 27 août 1997 par le Conseil d'Etat.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
a) Il convient d'examiner d'emblée la question de savoir si la concession du monopole d'affichage en cause est ou non soumise à la nouvelle législation sur les marchés publics, car les règles de procédure applicables au cas particulier en dépendent.
Invoquant le principe de la force dérogatoire du droit fédéral au sens de l'art. 2 Disp. trans. Cst., les recourantes font valoir que les règles cantonales sur la concession du monopole de l'affichage seraient contraires au droit fédéral. Selon les recourantes, c'est à tort que les nouvelles dispositions sur les marchés publics n'auraient pas été appliquées à la procédure d'octroi de la concession litigieuse. En omettant notamment de spécifier par avance tous les critères d'adjudication du marché public en cause, les autorités intimées auraient violé d'une part la loi fédérale du 6 octobre 1995 sur le marché intérieur (LMI; RS 943.02), dont l'art. 5 (entré en vigueur le 1er juillet 1996) s'applique à tous les marchés publics cantonaux et communaux et, d'autre part, plusieurs règles de l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics conclu à Marrakech le 15 avril 1994, entré en vigueur pour la Suisse le 1er janvier 1996 (RS 0.632.231.42; ci-après: AMP).
b) Point n'est cependant besoin d'examiner plus avant les moyens soulevés par les recourantes, dans la mesure où la réglementation sur les marchés publics n'était de toute manière pas applicable à la procédure d'octroi de la concession du monopole d'affichage publicitaire sur le domaine public. En effet, pareille concession n'entre pas dans la notion de «marché public» au sens de cette législation. Ni la loi fédérale sur le marché intérieur, ni l'Accord GATT/OMC sur les marchés publics ne contiennent une définition du marché public. Selon la doctrine, on parle communément de marché public pour désigner l'ensemble des contrats passés par les pouvoirs publics avec des soumissionnaires (privés) portant sur l'acquisition de fournitures, de constructions ou de services. L'adjectif «public» fait ici référence à la personnalité de l'acquéreur de la prestation et non pas au régime juridique applicable à ces contrats: en Suisse, ceux-ci restent soumis au droit privé (NICOLAS MICHEL, Droit public de la construction, Fribourg 1996, n. 1872, p. 376 s.). On se trouve en présence
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d'un marché public lorsque la collectivité publique, qui intervient sur le marché libre en tant que «demandeur» («Nachfrager»), acquiert auprès d'une entreprise privée, moyennant le paiement d'un prix, les moyens nécessaires dont il a besoin pour exécuter ses tâches publiques. C'est la collectivité publique qui est «consommatrice» («Konsument») de la prestation et c'est l'entreprise privée qui en est le «fournisseur» («Produzent») (RENÉ RHINOW/GERHARD SCHMID/GIOVANNI BIAGGINI, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Bâle 1998, par. 19, n. 1 à 9, p. 395 s.). Le terme allemand «öffentliche Beschaffungswesen» («acquisitions publiques») utilisé pour désigner les marchés publics est plus parlant.
En l'occurrence, force est de constater que la Ville et l'Etat de Genève ne se trouvent pas dans la position d'un «demandeur» (ou d'un «acquéreur») de prestations, mais plutôt dans la position inverse d'»un offreur» (ou d'un «vendeur»). En concédant le monopole de l'affichage publicitaire sur leur domaine public respectif, lesdites collectivités publiques n'entendaient pas acquérir des prestations de services, mais au contraire «vendre» le droit d'utiliser le domaine public à des fins commerciales moyennant une redevance et diverses prestations accessoires dues par l'entreprise concessionnaire.
Même si la nature des tâches à remplir par l'Etat ne constitue pas un critère absolu étant donné que la limite entre tâches publiques et tâches privées n'est pas toujours aisée à tracer (cf. GERHARD KUNNERT, WTO-Vergaberecht, Baden-Baden 1998, p. 9), on peut néanmoins observer que la Ville et l'Etat de Genève n'ont pas concédé le monopole de l'affichage en vue de l'accomplissement de leurs tâches publiques. En effet, l'affichage de placards publicitaires à des fins commerciales, qui est l'élément central de la concession en cause, ne constitue pas une tâche publique à proprement parler. Dès lors, on ne saurait dire que la société concessionnaire exerce un service public pour le compte des autorités concédantes. A vrai dire, celle-ci exerce une activité lucrative à ses risques et profits. Il est vrai que, par convention tripartite du 9 septembre 1997, la Société Générale d'Affichage s'est engagée à exécuter gratuitement pour la Ville et l'Etat de Genève notamment l'affichage de campagnes à des fins prophylactiques (art. 29) ou à des fins de prévention routière (art. 30), ainsi que l'affichage officiel et militaire (art. 31). Mais ces prestations, accessoires, sont dues par la société concessionnaire en contrepartie du monopole d'affichage commercial concédé, qui constitue l'objet essentiel de la concession en cause. En fait, la concessionnaire n'a pas mandat de concevoir ou de réaliser des
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affiches pour le compte des collectivités publiques en question. Elle doit simplement mettre à leur disposition des emplacements pour l'affichage public et placarder gratuitement les affiches concernées.
La nouvelle réglementation sur les marchés publics a pour but essentiel d'améliorer la transparence des procédures de passation des marchés (voir, préambule de l'AMP et art. XVII AMP), de manière à garantir une authentique concurrence entre les soumissionnaires et partant à permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics (cf.
ATF 125 II 86
, consid. 7c p. 100 ss et les références citées). L'objectif est donc de permettre aux pouvoirs publics de se procurer aux meilleures conditions possible sur le marché libre les biens et les services dont ils ont besoin, c'est-à-dire de dépenser de manière rationnelle les fonds publics. Il y a donc marché public lorsque l'Etat se procure auprès d'une entreprise privée un bien ou service moyennant un prix que l'Etat s'engage à payer. Mais en l'espèce l'un des éléments caractéristiques du marché public, soit le paiement d'un prix par l'Etat, fait défaut. Dans le cadre de la concession litigieuse, les collectivités publiques concernées n'ont pas utilisé leurs fonds publics. Au contraire, elles ont droit à une redevance calculée en fonction du chiffre d'affaires, ainsi qu'à diverses prestations annexes (mise à disposition d'emplacement pour l'affichage public notamment) dues par la concessionnaire en contrepartie de la jouissance du droit exclusif d'utiliser le domaine public à titre privatif. Il s'agit donc ici en quelque sorte de l'inverse d'un marché public.
On peut encore relever qu'à la différence du contrat signé dans le cadre d'un marché public qui est régi par le droit privé, la concession litigieuse est soumise au droit public cantonal.
Enfin, il n'est pas contesté qu'un marché public peut porter sur des services d'architecture (y compris des services d'ingénierie, d'aménagement urbain etc...), de même que sur des services de publicité tels que mentionnés par l'Annexe 4 de l'appendice I à l'AMP en relation avec les chiffres 867 et 871 du Central product classification [CPC] de l'ONU. Mais, comme on vient de le voir, l'on ne se trouve pas dans un tel cas de figure. En effet, les autorités intimées n'ont pas passé avec la Société Générale d'Affichage un contrat portant sur l'acquisition de prestations de services d'architecture ou de services de publicité. En particulier, la concessionnaire n'a pas été chargée de préparer une étude sur l'aménagement urbain ou de réaliser des affiches publiques en faveur de la Ville et l'Etat de Genève. Certes, selon l'article 6 de la convention tripartite du 9 septembre
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1997, la concessionnaire doit mettre au point un nouveau concept global d'affichage et de mobilier urbain, qui devra être soumis à l'approbation de la Ville et de l'Etat de Genève. Mais la société concessionnaire n'exerce pas l'activité concédée pour le compte de la Ville et l'Etat de Genève; elle la gère en son propre nom, à ses propres risques et profits et à son propre compte. D'ailleurs, le mobilier urbain que la concessionnaire doit installer sert avant tout comme support d'affiches publicitaires permettant à la société concessionnaire d'exercer l'activité à son profit. A noter que l'installation du nouveau mobilier urbain sera financée et entretenue par la Société Générale d'Affichage et non par les collectivités publiques (cf. art. 14 de la convention tripartite).
En résumé, la concession du monopole d'affichage ne constitue pas un marché public, si bien que la réglementation sur la passation des marchés publics n'était pas applicable en l'espèce. Il s'ensuit que tous les griefs invoqués en relation avec le déroulement de la procédure sur la passation des marchés publics tombent à faux.
c) Aux dires des recourantes, le Conseil d'Etat aurait sciemment retardé l'adhésion du canton de Genève à l'Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (RS 172.056.4), afin de soustraire la procédure d'octroi de la concession litigieuse au champ d'application d'un tel accord. Ce faisant, le gouvernement cantonal aurait violé le principe de la séparation des pouvoirs. Il n'est toutefois pas nécessaire de se pencher sur un tel grief, du moment que la procédure d'octroi de la concession incriminée n'est de toute façon pas soumise à un tel accord intercantonal, puisqu'il ne s'agit précisément pas d'un marché public. Et le Tribunal fédéral n'a pas à résoudre des questions purement théoriques (cf.
ATF 123 II 285
consid. 4).
7.
Les recourantes allèguent la violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et affirment que la décision concernant le refus d'accorder une concession du monopole de l'affichage sur le domaine public doit être soumise à un tribunal indépendant et impartial au sens de cette disposition.
a) Selon l'
art. 6 par. 1 CEDH
, toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera en particulier des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil.
Le Tribunal fédéral interprète la notion conventionnelle de «contestations sur des droits et obligations de caractère civil» aussi
BGE 125 I 209 S. 216
largement que le font les organes de la Convention européenne des droits de l'homme. La contestation, qui doit être réelle et sérieuse, peut porter aussi bien sur l'existence d'un droit que sur son étendue ou les modalités de son exercice; l'issue de la procédure doit être directement déterminante pour l'exercice d'un tel droit. Le «caractère civil» est une notion autonome de la Convention européenne; sont décisifs le contenu matériel du droit en cause et les effets que lui confère la législation interne de l'Etat en question. Ainsi, l'
art. 6 par. 1 CEDH
ne concerne pas seulement les contestations de droit privé au sens étroit - c'est-à-dire celles qui surgissent entre des particuliers, ou entre un particulier et l'Etat agissant au même titre qu'une personne privée - mais aussi les actes administratifs adoptés par une autorité dans l'exercice de la puissance publique, pour autant qu'ils produisent un effet déterminant sur des droits de caractère privé (
ATF 122 II 464
consid. 3b;
ATF 121 I 30
consid. 5c p. 34;
ATF 119 Ia 88
consid. 3b p. 92/93, 321 consid. 6a/bb p. 329 et les références citées). L'
art. 6 par. 1 CEDH
ne vise pas à créer de nouveaux droits matériels qui n'ont pas de fondement légal dans l'Etat concerné, mais à accorder une protection procédurale aux droits reconnus en droit interne. L'
art. 6 par. 1 CEDH
régit uniquement les contestations relatives à des droits (de caractère civil) que l'on peut dire, au moins de manière défendable, reconnus en droit interne; il n'assure par lui-même aux «droits et obligations» (de caractère civil) aucun contenu matériel déterminé dans l'ordre juridique des Etats contractants (arrêts de la CourEDH dans la cause W. contre Royaume-Uni du 8 juillet 1987, Série A, vol. 121, par. 73; dans la cause Pudas contre Suède du 27 octobre 1987, Série A, vol. 125, par. 30; dans la cause H. contre Belgique du 30 novembre 1987, Série A, vol. 127-B, par. 41 ss. Voir aussi MARK E. VILLIGER, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK), Zurich 1993, n. 377, p. 225/226; JACQUES VELU/RUSEN ERGEC, La Convention européenne des droits de l'homme, Bruxelles 1990, n. 418, p. 372 ss; JOCHEN A. FROWEIN/WOLFGANG PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2ème éd., Kehl, Strasbourg, Arlington, 1996, n. 7 ad art. 6).
b) En l'occurrence, la loi genevoise sur le domaine public prévoit que l'établissement de constructions ou d'installations permanentes sur le domaine public, son utilisation à des fins industrielles ou commerciales ou tout autre utilisation du domaine public excédant l'usage commun sont subordonnés à une permission; ils sont subordonnés à une concession s'ils sont assortis de dispositions contractuelles (art. 13). L'autorité qui octroie une concession en fixe les conditions
BGE 125 I 209 S. 217
(art. 17). Selon l'art. 1er du règlement genevois sur l'affichage public et la publicité sur la voie publique, aucun placard ou affiche ne peut être mis sous les yeux du public sans une autorisation ou une concession, en conformité des lois et réglementations sur l'utilisation du domaine public (al. 1); les conditions de l'affichage sont fixées par l'autorisation ou l'acte de concession (al. 2). Il s'ensuit que les recourantes ne peuvent pas soutenir de manière plausible et défendable qu'elles ont droit, en vertu du droit interne, à l'octroi d'une concession d'utilisation du domaine public à des fins commerciales. Au contraire, il résulte de la réglementation précitée que le Conseil d'Etat genevois jouit d'un pouvoir discrétionnaire pour octroyer ou refuser une telle concession. En définitive, la législation cantonale ne confère aucun droit à l'octroi d'une concession ayant pour objet le monopole de l'affichage sur le domaine public de la Ville et de l'Etat de Genève (cf. HERBERT MIEHSLER/THEO VOGLER, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, n. 149 ad art. 6).
A noter que les concurrents, qui s'opposent à la permission d'exercer une activité lucrative délivrée à un tiers, ne peuvent invoquer l'
art. 6 par. 1 CEDH
que dans la mesure où la décision incriminée a des effets directs sur les «droits» matériels à caractère civil que leur reconnaît le droit interne (
ATF 125 I 7
consid. 4;
123 II 376
consid. 6 et les références citées). Or tel n'est pas le cas en l'espèce. En effet, le droit interne ne tend pas à protéger les intérêts privés des recourantes qui entendent s'en prendre à la concession du monopole d'affichage sur le domaine public octroyée à un tiers. L'
art. 6 par. 1 CEDH
est donc inapplicable.
8.
Dénonçant la violation de l'
art. 6 CEDH
et des
art. 4 et 58 Cst.
, les recourantes soutiennent que les membres du Conseil d'Etat ne présentaient pas toutes les garanties d'indépendance et d'impartialité voulues et qu'ils auraient donc dû se récuser.
a) La garantie découlant de l'
art. 6 par. 1 CEDH
et de l'
art. 58 Cst.
permet au plaideur d'exiger la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur son impartialité. Elle tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à la cause, constatées objectivement, ne puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Par ailleurs, les règles cantonales sur l'organisation et la composition des tribunaux doivent être conçues de façon à assurer l'indépendance et l'impartialité des juges (
ATF 125 I 119
consid. 3a et les arrêts cités). Selon plusieurs arrêts du Tribunal fédéral, l'
art. 4 Cst.
- qui est seul applicable
BGE 125 I 209 S. 218
en l'espèce - confère une garantie de portée équivalente quant à l'indépendance et l'impartialité des autorités qui ne sont pas des tribunaux (
ATF 120 Ia 184
consid. 2a;
ATF 119 Ia 13
consid. 3a;
ATF 117 Ia 408
consid. 2a;
ATF 114 Ia 278
consid. 3b). Il convient toutefois de préciser que la récusation de membres des autorités supérieures du pouvoir exécutif doit être examinée en tenant compte de la mission et de l'organisation desdites autorités. Celles-ci assument avant tout des tâches de gouvernement, de direction et de gestion; elles ne sont qu'occasionnellement impliquées dans des procédures juridiques ouvertes à l'égard ou sur requête de particuliers. Leurs tâches impliquent le cumul de fonctions diverses, qui ne pourraient pas être séparées sans atteinte à l'efficacité de la gestion et à la légitimité démocratique et politique des décisions correspondantes. Ainsi par exemple, à l'égard d'un projet de route cantonale, les membres du gouvernement cantonal agissent à la fois à titre d'organe du maître d'oeuvre et d'autorité compétente pour l'approbation des plans. Dans cette seconde fonction, ils ne sont pas récusables au seul motif qu'ils ont déjà pris position, en faveur du projet, devant le parlement et dans la campagne précédant une votation populaire, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences (consid. 4 non publié de l'
ATF 122 II 81
). A la différence des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 Cst., l'
art. 4 Cst.
n'impose donc pas l'indépendance et l'impartialité comme maxime d'organisation d'autorités gouvernementales, administratives ou de gestion. Une appréciation spécifique est nécessaire dans chaque situation particulière. L'
art. 4 Cst.
n'offre donc pas, dans ce contexte, une garantie équivalente à celle des
art. 6 par. 1 CEDH
et 58 Cst. applicables aux tribunaux (
ATF 125 I 119
consid. 3d-f et les arrêts cités; voir aussi ZBl 100/1999 p. 74 consid. 2b).
b) Par lettre du 20 août 1997 adressée au Président du Conseil d'Etat, JC Decaux SA a demandé la récusation des deux Conseillers d'Etat qui avaient assisté à un entretien qui avait eu lieu le 8 juillet 1997 avec une délégation de la Ville de Genève pour discuter de la concession du monopole d'affichage en question. Dans l'arrêté attaqué du 27 août 1997, le Conseil d'Etat a pris acte de la récusation volontaire des deux Conseillers d'Etat en question. On ne saurait dire que les autres membres du Conseil d'Etat auraient dû se récuser. Il n'existe aucune circonstance objective permettant de douter de l'impartialité de ceux-ci. Le fait qu'avant même de prendre sa décision formelle sur l'octroi de la concession litigieuse, le Conseil d'Etat ait étudié le dossier relatif à l'affichage public et ait eu connaissance
BGE 125 I 209 S. 219
du projet de convention discuté entre la Ville de Genève et la Société Générale d'Affichage ne constitue pas un motif de récusation, dans la mesure où l'octroi de la concession impliquait précisément qu'une convention soit passée pour en régler les modalités. Par ailleurs, il est patent que, par arrêté du 18 août 1997, le Conseil d'Etat a déclaré irrecevable le recours formé par les recourantes à l'encontre de la décision du 18 décembre 1996 par laquelle le Conseil administratif de la Ville de Genève s'était prononcé en faveur de l'octroi du droit exclusif d'affichage sur le domaine public à la Société Générale d'Affichage. Mais le simple fait que le Conseil d'Etat ait rendu précédemment des décisions en défaveur des intéressées ne constitue pas en soi un motif de récusation, car cette situation est inhérente à la réglementation légale des compétences en la matière.
9.
a) Invoquant l'
art. 4 Cst.
, les recourantes se plaignent de ce que l'arrêté attaqué ne contient pas une motivation suffisante. Il est vrai que le Conseil d'Etat n'a pas mentionné les motifs sur lesquels il a fondé sa décision; il n'a pas précisé les raisons pour lesquelles il avait donné sa préférence à la Société Générale d'Affichage plutôt qu'à la société JC Decaux SA. Mais dans une très large mesure, celle-ci connaissait les motifs de cette décision, puisqu'elle a pu déposer un recours qui n'a pas moins de septante-cinq pages et qui est accompagné de deux avis de droit. Point n'est cependant besoin de s'attarder sur ce grief, car ce vice de forme a de toute manière été réparé au cours de la présente procédure du recours de droit public, dès lors que les recourantes ont eu la possibilité, conformément à l'
art. 93 al. 2 OJ
, de présenter un mémoire complémentaire pour prendre position sur les motifs contenus dans la réponse des autorités intimées et qu'il n'en résulte, pour les recourantes, aucun préjudice (
ATF 107 Ia 1
ss; ZBl 90/1989 p. 363, consid. 4d).
b) Se référant à l'
art. 4 Cst.
, les recourantes semblent reprocher au Conseil d'Etat de ne pas leur avoir donné l'occasion de s'exprimer par oral avant que la décision soit prise. Ce grief est toutefois mal fondé. En effet, les exigences minimales déduites de l'
art. 4 Cst.
n'impliquent pas le droit de s'exprimer oralement devant l'autorité appelée à statuer (
ATF 122 II 464
consid. 4c et les références citées).
c) Les recourantes laissent entendre que JC Decaux SA n'a pas pu présenter une offre valable en raison des faux renseignements fournis par les autorités. Découlant directement de l'
art. 4 Cst.
et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi donne au citoyen le droit d'être protégé dans la confiance légitime
BGE 125 I 209 S. 220
qu'il met dans les assurances reçues des autorités; il le protège donc lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (
ATF 122 II 113
consid. 3b/cc p. 123;
ATF 121 II 473
consid. 2c p. 479 et les références citées).
En l'espèce, les recourantes ne démontrent pas en quoi JC Decaux SA aurait été induite en erreur par des indications erronées fournies par les autorités. En particulier, il ressort du dossier que l'offre présentée par JC Decaux SA était très complète et respectait les exigences fixées par le cahier des charges et par divers documents complémentaires qui avaient été transmis en date des 10, 16 et 17 octobre 1996 à tous les soumissionnaires. JC Decaux SA ne saurait donc prétendre avoir été induite en erreur par les indications erronées, qui n'emportaient de toute manière aucune assurance de la part des autorités au sujet de l'octroi de la concession.
d) Par ailleurs, c'est à tort que les recourantes dénoncent d'autres vices de procédure.
aa) Tout d'abord, la procédure de la concession du monopole de l'affichage n'avait pas à être interrompue en raison des divers recours formés par JC Decaux SA. Les effets suspensifs qui ont pu être temporairement en vigueur n'empêchaient pas les autorités concernées de continuer à préparer la décision d'octroi de la concession litigieuse, qui a finalement été prise le 27 août 1997, soit après que le Conseil d'Etat eut statué sur le recours en cause (18 août 1997). A ce moment-là, et lorsque la convention tripartite du 9 septembre 1997 a été signée, aucune décision d'effet suspensif n'y faisait obstacle.
bb) S'agissant du soi-disant manque de transparence des conditions de l'appel d'offres, il convient de rappeler que les règles très strictes en la matière contenues dans la réglementation sur les marchés publics n'étaient pas applicables en l'espèce. A noter du reste que, comme cela avait été annoncé dans le cahier des charges et dans la lettre du 10 octobre 1996 adressés à tous les soumissionnaires, on attendait de leur part une certaine créativité. Autrement dit, les soumissionnaires jouissaient d'une assez grande liberté pour élaborer leur offre, ce qui n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
En outre, on ne voit pas en quoi l'audition séparée des concurrents violait cette norme constitutionnelle.
cc) Dans sa lettre du 10 octobre 1996, la Ville de Genève a indiqué à tous les soumissionnaires qu'ils avaient la possibilité de requérir, motifs à l'appui, une prolongation du délai pour déposer leur offre. Aucune requête de prolongation n'ayant été déposée en temps
BGE 125 I 209 S. 221
utile, la Ville de Genève pouvait dès lors, sans violer l'
art. 4 Cst.
, écrire dans sa lettre du 17 octobre 1996 que le délai initialement fixé au 1er novembre 1996 ne serait pas prorogé. JC Decaux SA a du reste déposé son offre dans les délais, si bien que l'on ne comprend pas très bien ce que les recourantes entendent déduire du grief tiré de la non-prolongation du délai en question.
dd) En résumé, la procédure d'octroi de la concession en question ne viole pas l'
art. 4 Cst.
, quand bien même elle aurait pu être améliorée. Il n'était pas nécessaire d'appliquer intégralement, même par analogie, les règles en matière de marchés publics qui ne sont pas nécessairement adaptées à une situation de ce type. Il faut et il suffit du point de vue de l'
art. 4 Cst.
pour l'attribution d'un droit d'usage exclusif qui, par définition, ne peut être accordé à tous les requérants, que soit prévu un système équitable permettant à chaque concurrent d'être pris en considération (cf. arrêt non publié du 15 novembre 1983 en la cause Dober, consid. 3b).
10.
Les recourantes mettent en cause pour la première fois devant le Tribunal fédéral la constitutionnalité du monopole d'affichage sur le domaine public et le patrimoine administratif de l'Etat et la Ville de Genève. Elles tiennent ce monopole pour contraire à l'
art. 31 Cst.
a) A l'instar d'autres libertés publiques, la liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
n'est pas absolue. En particulier, l'
art. 31 al. 2 Cst.
réserve les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie, par quoi il faut entendre non seulement les mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale (
ATF 100 Ia 445
consid. 5 p. 449). Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis. Les restrictions cantonales à la liberté du commerce et de l'industrie ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (
ATF 123 I 12
consid. 2a p. 15;
ATF 121 I 129
consid. 3b p. 131-132;
ATF 120 Ia 67
consid. 2a p. 70;
ATF 119 Ia 348
consid. 2b p. 353-354 et les arrêts cités). L'
art. 31 al. 2 Cst.
autorise les cantons
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à instituer d'autres monopoles que les «régales cantonales», pour autant qu'ils respectent également les principes mentionnés ci-dessus. De tels monopoles ne peuvent toutefois poursuivre de purs intérêts fiscaux (à propos de monopoles de droit en matière d'assurance-incendie des bâtiments:
ATF 124 I 11
consid. 3b p. 15/16, 4b p. 17/18 et 5a p. 18/19;
ATF 124 I 25
consid. 3a p. 27 et les références citées).
b) La doctrine distingue plusieurs sortes de monopoles cantonaux. A côté des régales historiques, il existe des monopoles de droit et des monopoles de fait. Lorsque l'Etat empêche les administrés d'exercer une activité lucrative qu'il se réserve en édictant une norme, on parle de monopole de droit qui, par définition, repose sur une règle topique et expresse. A l'opposé, on appelle monopole de fait la situation où l'Etat, en raison de sa souveraineté sur le domaine public, est en mesure d'exercer seul une activité économique nécessitant un usage particulier du domaine public, sans avoir à créer une base légale pour exclure les particuliers de l'activité en cause; son fondement n'est pas la loi mais la maîtrise générale sur les biens publics (ETIENNE GRISEL, Liberté du commerce et de l'industrie, vol. II, Berne 1995, n. 942 et 943, p. 204; PIERRE MOOR, Droit administratif, vol. III, Berne 1992, n. 7.3.1.1, p. 376, ANDRÉ GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, p. 201; CLAUDE RUEY, Monopoles cantonaux et liberté économique, thèse Lausanne 1988, p. 121 ss et p. 135 ss; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3ème éd., Zurich 1998, n. 1991 à 1997, p. 508/509). La réglementation de l'affichage fait apparaître nettement la différence entre les deux notions: si une commune veut se réserver la pose des placards sur tout son territoire, y compris les fonds privés, elle doit nécessairement créer un monopole de droit, fondé sur une base légale explicite. Si elle veut limiter son activité au domaine public, elle peut instituer un simple monopole de fait (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 944). Contrairement à ce que prétendent les recourantes, on se trouve ici en présence d'un monopole de fait, dans la mesure où le monopole d'affichage porte uniquement sur le domaine public (cf. KARIN SUTTER-SOMM, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht, thèse Bâle 1988, p. 150), qui est soumis à la haute police de l'Etat sur le territoire desquels ils se trouvent (cf.
art. 664 CC
). Un tel monopole de fait n'est, par définition, soumis à aucune base légale expresse. C'est d'ailleurs ce qui le distingue du monopole de droit.
c) Se prononçant sur la validité d'un monopole d'affichage de la Ville de Lausanne sur son domaine public et sur les fonds appartenant
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à des privés (monopole de droit), le Tribunal fédéral a eu l'occasion de dire sous l'angle de l'
art. 31 Cst.
que la réglementation de l'affichage, notamment dans les localités, répondait à un intérêt public réel; elle était même indispensable pour assurer la sécurité du trafic et la protection des sites urbains et du paysage (
ATF 100 Ia 445
consid. 5b p. 450/451;
ATF 60 I 271
). En l'espèce, il n'est pas sérieusement contesté que le présent monopole d'affichage portant exclusivement sur le domaine public est justifié par un intérêt public prépondérant. On ne saurait dire que le monopole en cause poursuit de purs intérêts fiscaux. A partir du moment où le monopole répond, comme ici, à un véritable intérêt public, il est de toute façon sans importance que l'activité visée rapporte ou non un excédent de recettes (ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 996, p. 226).
d) aa) Plus délicate est la question de savoir si ce monopole d'affichage respecte le principe de la proportionnalité. Celui-ci se compose traditionnellement des règles d'aptitude - qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé -, de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (
ATF 123 I 112
consid. 4e p. 121;
ATF 122 I 236
consid. 4e/bb p. 246). A titre préalable, il y a lieu de relever que le monopole de fait est soumis à des conditions d'admission moins sévères que le monopole de droit (RUEY, op.cit., p. 364 ss). En ce qui concerne plus particulièrement le critère de la nécessité, on peut se montrer moins strict que pour un monopole de droit. Il peut en effet arriver qu'une mesure moins restrictive que le monopole puisse être suffisante pour atteindre le but d'intérêt public visé, mais qu'elle soit insuffisante pour protéger la destination ou la substance même du domaine public (cf. RUEY, op.cit., p. 366).
bb) En l'occurrence, le droit d'apposer des placards publicitaires sur le domaine public, sur lequel l'Etat et la Ville de Genève disposent d'un monopole de fait, a été octroyé pour une longue durée (dix ans) à un concessionnaire unique. Une autre solution aurait consisté à soumettre l'activité en cause au régime de l'autorisation préalable, appelé de la «libre concurrence». Les systèmes d'une concession partagée entre plusieurs entreprises privées ou d'une concession de courte durée octroyée par rotation à différents requérants étaient aussi envisageables. Mais ces autres systèmes auraient engendré une surcharge de dépenses et de travail pour l'administration qui
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aurait dû alors s'assurer du respect de l'égalité des chances entre les concurrents. Il est donc indéniable que la concession de la totalité du droit de l'affichage publicitaire sur l'ensemble du domaine public à un seul concessionnaire présente de nombreux avantages d'ordre pratique. En outre, cette concession exclusive constitue un moyen apte et nécessaire à atteindre les buts d'intérêt public visés, car si l'affichage sur le domaine public était soumis par exemple à simple autorisation préalable, la protection des sites et la sécurité du trafic ne pourraient pas être totalement assurées. En particulier, l'homogénéité de l'architecture urbaine, soit plus précisément ce qu'on appelle le mobilier urbain, ne pourrait plus être garantie. En effet, il ne faut pas perdre de vue que l'affichage publicitaire sur le domaine public et l'installation du mobilier urbain comme support publicitaire ont une grande influence sur le paysage urbain. De surcroît, comme on l'a vu plus haut, l'activité concédée requiert un usage particulier du domaine public. Or un tel usage est de nature à gêner la circulation des piétons ou des automobilistes qui, eux, font un usage «normal» du domaine public. Ainsi, la création d'un monopole de l'affichage publicitaire sur le domaine public constitue une mesure appropriée pour veiller à ce que l'usage commun du domaine public ne soit pas exagérément entravé par l'exercice de l'activité monopolisée. Le régime du monopole permet de gérer plus efficacement la priorité et la coordination entre les divers usagers du domaine public que le régime de l'autorisation préalable. On peut ajouter en passant que la concession du monopole en question à une seule entreprise concessionnaire apparaît également comme une mesure appropriée, compte tenu du caractère limité du domaine public et de l'intensité de l'activité visée. La coexistence de plusieurs concessionnaires pourrait conduire à des concepts différents qui ne s'harmoniseraient pas forcément. Du reste, statuant sur une dénonciation de JC Decaux SA relative à la procédure d'octroi de la concession en cause, le secrétariat de la Commission de la concurrence est arrivé à la conclusion que la concession exclusive du monopole d'affichage ne constituait pas une restriction illicite de la concurrence, tout en encourageant la Ville et l'Etat de Genève à répartir à l'avenir la concession de l'affichage entre plusieurs concessionnaires et à limiter sa durée au strict nécessaire.
Compte tenu de l'ensemble de ces circonstances, on peut donc admettre que l'octroi à un seul concessionnaire du droit d'apposer de la publicité, en tant que limité au domaine public (monopole de fait), respecte le principe de la proportionnalité.
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cc) Dans l'arrêt publié aux
ATF 100 Ia 445
consid. 5c, le Tribunal fédéral a reconnu que le monopole d'affichage sur le domaine public et les fonds privés situés sur le territoire de la commune de Lausanne respectait le principe de la proportionnalité; il a justifié cette opinion par le fait que le régime de monopole et de concession exclusive permet d'avoir la vue d'ensemble indispensable pour assurer de façon efficace la protection des sites et la sécurité du trafic; il permet aussi d'imposer à l'entreprise concessionnaire certaines conditions, notamment la mise à disposition des emplacements nécessaires à l'affichage officiel. A l'inverse du système de l'autorisation préalable dans le régime de libre concurrence, le régime du monopole facilite en outre le contrôle de la part des pouvoirs publics et rend celui-ci moins onéreux. Sur ce point, cet arrêt a été critiqué par la doctrine (cf. LEO SCHÜRMANN, Wirtschaftsverwaltungsrecht, 3ème éd., Berne 1994, p. 73, 75 et 76; FRITZ GYGI/PAUL RICHLI, Wirtschaftsverfassungsrecht, 2ème éd., Berne 1997, p. 75; MOOR, op.cit., vol. III, n. 3.2.2.2, p. 127. ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizeriches Bundesstaatsrecht, 4ème éd., Zurich 1998, n. 1497, p. 495. Peu clair, RUEY, op.cit., p. 285/286 et note de bas de page 168, p. 367). Mais ces critiques - sur lesquelles il n'est pas nécessaire de prendre position - ne modifient pas les considérations précédentes. En effet, d'une manière générale, ces auteurs critiquent l'admissibilité du monopole de droit en ce qui concerne l'affichage sur les fonds privés, mais pas celle du monopole d'affichage sur le domaine public qui est qualifié de monopole de fait (cf. aussi SUTTER-SOMM, op.cit., p. 150/151; ETIENNE GRISEL, op.cit., n. 1000, p. 227/228; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Berne 1991, note de bas de page 117, p. 374/375, qui considère que le monopole d'affichage sur le domaine privé constitue une atteinte disproportionnée à la liberté du commerce et de l'industrie).
11.
Les recourantes soutiennent que l'octroi de la concession litigieuse serait entachée d'arbitraire. Force est toutefois d'admettre que, compte tenu notamment de la grande liberté d'appréciation dont disposait l'autorité concédante en la matière, la décision attaquée n'apparaît pour le moins pas insoutenable. Il n'est en tout cas pas démontré que l'offre déposée par JC Decaux SA était objectivement supérieure à celle présentée par la Société Générale d'Affichage, si bien que la concession du droit d'affichage sur le domaine public aurait dû revenir de plein droit à JC Decaux SA. En particulier, on ne saurait affirmer que l'offre de JC Decaux SA était meilleure du
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point de vue financier. La comparaison entre les diverses offres est délicate, car il ne faut pas seulement prendre en compte la redevance minimum, mais encore d'autres prestations en nature accessoires offertes par les différents soumissionnaires. De plus, on ne peut évidemment pas comparer l'offre de JC Decaux SA qui portait sur une concession de quinze ans avec celle de la Société Générale d'Affichage qui portait sur une période de dix ans. Par ailleurs, le gouvernement cantonal pouvait, sans violer l'
art. 4 Cst.
, attacher une grande importance au concept général d'affichage, ainsi qu'à l'intégration du mobilier urbain à la ville en question. Il s'agit là certes d'un critère comportant un élément subjectif très marqué. Mais cela était inhérent au problème très particulier de l'affichage publicitaire en milieu urbain. En considérant que le concept d'affichage de la Société Générale d'Affichage était plus élaboré que celui de JC Decaux SA et que les supports proposés par celle-là étaient plus conformes à la politique urbanistique de la ville, le Conseil d'Etat n'a pas fait preuve d'arbitraire. Quoi qu'il en soit, l'appréciation du Tribunal fédéral ne saurait se substituer à celle de l'autorité concédante, car, en l'espèce, le choix de celle-ci comportait indéniablement une composante politique que le Tribunal fédéral ne peut revoir qu'avec une grande retenue. Il est vrai que la Société Générale d'Affichage avait précédemment déjà obtenu la concession d'affichage publicitaire dans la Ville de Genève et qu'elle avait donc une meilleure connaissance des lieux que ses concurrents. Mais cet avantage de fait n'était à lui seul pas de nature à fausser l'octroi de la concession litigieuse de manière contraire à l'
art. 4 Cst.
En résumé, il n'apparaît pas que le gouvernement cantonal ait usé de son large pouvoir d'appréciation de manière abusive.