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Urteilskopf
116 II 422
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 19. September 1990 i.S. M. gegen D. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 58 OR
. Werkeigentümerhaftung.
Werkmangel bejaht bei einem sog. "Plauschbad", wo die bauliche Anlage und das Betriebskonzept jugendliche Badegäste dazu verleitet, an einer gefährlichen Stelle ins Wasser zu springen, und wo die Werkeigentümerin trotz erkannter Gefahr keine zumutbaren Schutzvorkehren trifft (E. 1 und 2). Bedeutung des Selbstverschuldens für den Kausalzusammenhang (E. 3) und die Bemessung des Schadenersatzes; Verschuldenskompensation (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 423
BGE 116 II 422 S. 423
A.-
Im Wellenbad S. in A., das der M. St. Gallen gehört, sprang der damals fünfzehnjährige D. am 5. Februar 1987 am südlichen Bassinrand aus 1,3 m Höhe kopfvoran in das 1,6 m tiefe Wasser. Er zog sich dabei eine Querschnittläsion zu und ist seither Tetraplegiker.
B.-
Am 5. Juli 1988 erhob D. beim Bezirksgericht Gossau gegen die Werkeigentümerin Teilklage auf Zahlung von Fr. 35'786.90 Schadenersatz, entsprechend den wegen Selbstverschuldens um 25% reduzierten, durch die IV nicht gedeckten Kosten für ein Auto mit Rollstuhlausbau, für die invalidengerechte Ausgestaltung der elterlichen Liegenschaft und für einen Personalcomputer, zu dessen Bedienung die motorischen Funktionen des Klägers noch ausreichten. Das Bezirksgericht reduzierte die Ersatzforderung wegen Selbstverschuldens um einen Drittel und schützte die Klage für Fr. 31'810.55 nebst Zins. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigte das Kantonsgericht St. Gallen am 10. Januar 1990 das erstinstanzliche Urteil. Die Beklagte führt gegen den Entscheid des Kantonsgerichts erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 58 Abs. 1 OR
haftet der Werkeigentümer für den Schaden, der durch fehlerhafte Anlage oder Herstellung oder durch mangelhaften Unterhalt des Werkes verursacht wird. Ob ein Werk fehlerhaft angelegt oder mangelhaft unterhalten ist, hängt vom Zweck ab, den es zu erfüllen hat, da es einem bestimmungswidrigen Gebrauch nicht gewachsen zu sein braucht. Ein Werkmangel liegt deshalb vor, wenn es beim bestimmungsgemässen Gebrauch keine genügende Sicherheit bietet (
BGE 106 II 210
E. 1a mit Hinweisen). Ein Werk gilt nur dann als mängelfrei, wenn es mit denjenigen baulichen und technischen Schutzvorrichtungen versehen ist, die notwendig sind, um eine sichere Benutzung zu gewährleisten (
BGE 106 II 210
E. 1a mit Hinweisen,
BGE 77 II 311
E. 2; OFTINGER/STARK, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd. II/1, S. 203 Rz. 69; zu Badeanlagen im besonderen DIETER WEBER, Zivilrechtliche Haftung öffentlicher und privater Badeanstalten, Diss. Bern 1977, S. 19).
BGE 116 II 422 S. 424
Wohl darf der Werkeigentümer mit einem vernünftigen und dem allgemeinen Durchschnitt entsprechenden vorsichtigen Verhalten der Benützer des Werkes rechnen und braucht geringfügige Mängel, die bei solchem Verhalten normalerweise nicht Anlass zu Schädigungen geben, nicht zu beseitigen (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 209 f. Rz. 81 mit zahlreichen Hinweisen). Schaffen indessen wie im vorliegenden Fall die Konzeption und Zweckbestimmung der Anlage, der vom Werkeigentümer angesprochene Kreis der Benützer und das von einem Teil dieser Benützer zu erwartende unvernünftige Verhalten einen gefährlichen Zustand, kann sich der Werkeigentümer entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf berufen, bei vernünftiger Benützung liege kein oder nur ein geringfügiger Mangel vor. Sind solche Umstände gegeben, ist vielmehr alles Zumutbare vorzukehren, damit sich die Gefahr nicht verwirklicht. Allein der Umstand, dass Badeunfälle einen grossen Teil aller Sportunfälle ausmachen, zeigt, dass gerade Badeanstalten nicht zu unterschätzende Gefahren bergen, denen es zum Schutz der Badegäste mit allen Mitteln zu begegnen gilt, sofern sich diese im Rahmen des wirtschaftlich und technisch Zumutbaren bewegen. Fehlt es an zumutbaren Schutzvorkehren, so liegt ein Werkmangel vor, für den der Werkeigentümer nach
Art. 58 OR
haftet.
Besonders strenge Sicherheitsanforderungen sind zu stellen, wenn die Gefährdung wie im vorliegenden Fall zutage tritt (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 205 Rz. 72). Dabei kann diese Gefährdung auch auf ein Verhalten der Benützer zurückzuführen sein, das von der ursprünglichen Zweckbestimmung des Werkeigentümers abweicht. Trifft der Werkeigentümer trotz erkannter Gefahr keine Massnahmen, um die Benützer an einem solchen Verhalten zu hindern, kann er sich nicht auf den Zweck berufen, für den er die Anlage bestimmt hat, sondern muss sich die als gefährlich erkannte tatsächliche Benützung entgegenhalten lassen, wenn er nichts dagegen unternimmt (
BGE 74 II 155
Nr. 26, vollständig publiziert in: SJ 1949 S. 181 ff., insbesondere S. 187 f. E. 1c). Die Duldung einer erkannten Gefahr begründet sodann regelmässig einen Schuldvorwurf mit der Folge, dass bei einem schädigenden Ereignis auch die Haftungsvoraussetzungen nach
Art. 41 OR
gegeben sind (WEBER, a.a.O., S. 69 f.).
2.
In der Berufung gibt die Beklagte das angefochtene Urteil unvollständig wieder. Das Kantonsgericht begnügt sich keineswegs mit der Feststellung, der Mangel habe darin bestanden,
BGE 116 II 422 S. 425
dass an der Einsprungstelle keine Verbotstafel angebracht gewesen sei.
a) Aufgrund von Augenscheinen stellt die Vorinstanz, die für den Sachverhalt ergänzend auf den erstinstanzlichen Entscheid verweist, in tatsächlicher Hinsicht für das Bundesgericht vorbehältlich der Ausnahmen von
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich fest, dass sich am südlichen Kopfende des Bassins, wo das Wasser mit 1,6 m am tiefsten und der Abstand zwischen Wasserspiegel und Bassinrand mit 1,3 m am grössten sei, ein aus ästhetischen Gründen angebrachtes, nischenartiges Plätzchen von gut 2 m Tiefe befinde, das von hinten über ein paar Treppenstufen bequem zugänglich sei und gegen das Bassin hin durch einen Pflanzentrog abgegrenzt werde. In Blickrichtung zum Bassin hin seien im linken Teil des Pflanzentrogs Steine, rechts vom Pflanzentrog Felsblöcke aufgeschichtet, die ein Weiterkommen unmöglich machten. Hingegen befinde sich zwischen den Steinen und den Felsblöcken ein 90 cm breiter "Durchgang" zum Wasser, durch den die über die Treppe kommenden Badegäste trotz "den paar im Pflanzentrog eingesteckten Blattwedeln" aus Plastik "geradewegs auf das Blau des Schwimmbads" blickten. Beschränkt gewesen sei der Zugang zum Wasser im Unfallszeitpunkt im Bereich dieser 90 cm abgesehen von der "Bepflanzung" lediglich durch den 28 cm hohen und einschliesslich Umfassungen knapp 1 m "breiten" Pflanzentrog; die auf der Bassinseite 31 cm und auf der anderen Seite 40 cm breite Umfassung sei mit griffigen, nicht unangenehm zu betretenden Keramikplatten bedeckt. Dieser "Durchgang", wo der Kläger ins Wasser gesprungen sei, habe als "eigentliche Einladung zum Hineinspringen empfunden" werden können, zumal das Wellenbad S. über keine Sprunganlage verfüge und diese praktisch die einzige Stelle sei, von der aus ein sportliches Eintauchen als möglich erscheine. Das Fehlen von zumutbaren Vorkehren wie Verbotstafeln und Abschrankungen in diesem kritischen Bereich stelle einen Werkmangel dar, der nicht bloss als geringfügig zu bezeichnen sei.
aa) Unbegründet ist die in der Berufung erhobene Rüge, die Vorinstanz nehme aus offensichtlichem Versehen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
an, die vom Kläger zu überwindende "Breite" des 28 cm hohen Pflanzentrogs habe knapp 1 m betragen, obwohl insgesamt 1 m "Tiefe" zu überwinden gewesen sei. Ob die Distanz von knapp einem Meter als Breite oder als Tiefe bezeichnet wird, hängt vom Standpunkt des Betrachters ab. Von oben
BGE 116 II 422 S. 426
betrachtet ist das 28 cm hohe Hindernis knapp 1 m breit, von der Nische her betrachtet knapp 1 m tief.
bb) Den festgestellten Tatsachen widersprechend und damit unzulässig (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
) ist die Berufung insoweit, als die Beklagte den Werkmangel mit der Behauptung bestreitet, bei der "Bepflanzung" habe es sich um eine wirksame Schranke in Form eines "grünen Vorhangs" gehandelt. Dass die "Bepflanzung" keineswegs undurchdringlich, sondern mit Leichtigkeit zu überwinden war, wird ausserdem durch die vorinstanzliche Feststellung bestätigt, dass die Plastikpflanzen öfters durch ins Wasser springende Badegäste beiseite gedrückt worden seien, weshalb sie vom Bademeister wiederholt hätten gerichtet und ersetzt werden müssen.
b) Nachdem feststeht, dass die Beklagte mit der baulichen Gestaltung ihrer Anlage einen "ziemlich starken" Anreiz schuf, an der fraglichen Stelle, die angesichts der geringen Wassertiefe und der Einsprunghöhe von 1,3 m für Kopfsprünge unstreitig gefährlich ist, ins Wasser zu springen, sprechen die Berufungsvorbringen über den bestimmungsgemässen Gebrauch der Anlage nicht gegen, sondern für einen Werkmangel:
aa) Die Beklagte beruft sich wie bereits im kantonalen Verfahren auch noch in der Berufungsschrift und ihrem Parteivortrag vor Bundesgericht mit Nachdruck darauf, dass ihre Anlage ein "Plausch- und Vergnügungsbad" und nicht ein Sportbad sei. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen liegt der Anlage die Philosophie zugrunde, dass das Freiheitsgefühl der Benutzer nicht eingeengt werden solle, wobei sich das Angebot des Wellenbades S. nicht nur an ein älteres Publikum, sondern auch an Kinder und Jugendliche richte. Nebst der entspannten Atmosphäre trügen die malerisch angeordneten Steinblöcke, die Felsen mit der tropischen Bepflanzung und das intensive Blau des Wassers das ihre dazu bei, Kinder und Jugendliche zu übermütigen Handlungen zu stimulieren.
bb) War die Anlage dazu bestimmt, die Besucher zu uneingeschränktem Badevergnügen, zu dem bei Kindern und Jugendlichen selbstredend auch das Hineinspringen gehört, zu stimulieren, hatte die Beklagte insbesondere nach erkannter Gefährdung alles vorzukehren, um ein gefahrloses Vergnügen zu gewährleisten. Hielt die Beklagte Verbotstafeln mit ihrer "Plauschphilosophie" für unvereinbar, so hatte sie durch bauliche Massnahmen dafür zu sorgen, dass das Bad sicher benutzt werden konnte, beispielsweise
BGE 116 II 422 S. 427
durch eine Abschrankung oder dadurch, dass die Umfassung des Pflanzentrogs statt mit Keramikplatten mit spitzen Steinen, die nicht zum Daraufstehen eingeladen hätten, belegt worden wäre. Das Fehlen derartiger, für die Beklagte ohne weiteres zumutbarer Massnahmen stellte in Anbetracht der baulichen Anlage, des freiheitlichen Betriebskonzepts, der jugendlichen Benützer und der Tatsache der erkannten Gefahr einen erheblichen Werkmangel dar, für den die Beklagte als Werkeigentümerin einzustehen hat.
Ein gewisses, freilich mit grosser Zurückhaltung zu bewertendes Indiz dafür, dass die Beklagte ihre Anlage selbst als mangelhaft anerkennt, ergibt sich aus der vorinstanzlichen Feststellung, dass an der Unfallstelle nachträglich ein - entsprechend der "Plauschphilosophie" - diskretes Hinweisschildchen mit der Aufschrift "Hier springen wir nicht hinein" angebracht und ein Seil gespannt worden sei (OFTINGER/STARK, a.a.O., S. 212 Rz. 85 mit zahlreichen Hinweisen auf die Rechtsprechung in Fn. 310).
3.
Wurden jugendliche Badegäste durch die bauliche Anlage und das Betriebskonzept der Beklagten dazu verleitet, an der fraglichen Stellen ins Wasser zu springen, so ist das Verhalten des Klägers entgegen den Berufungsvorbringen nicht derart abwegig und unvernünftig, dass der Werkmangel als Unfallursache völlig in den Hintergrund gedrängt würde und nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung nicht mehr als adäquate Schadensursache erschiene (
BGE 108 II 54
E. 3 mit Hinweisen).
4.
Ebenso unbegründet ist das in der Berufung gestellte Eventualbegehren, das Selbstverschulden des Klägers gestützt auf
Art. 44 Abs. 1 OR
wenigstens als Grund zur Herabsetzung des Schadenersatzes von zwei Dritteln auf einen Viertel zu berücksichtigen. Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war für den damals 15jährigen Kläger die Annahme verständlich, er dürfe gleich andern, von der Aufsicht so wenig wie er abgehaltenen Badbesuchern den Sprung von jener Stelle aus wagen. Ob bei einer Sprunghöhe von 1,3 m eine Wassertiefe von 1,6 m ausreicht, hängt entscheidend vom Eintauchwinkel ab; dass sie unter Umständen ungenügend sein könnte, hat jedoch der Kläger laut Vorinstanz mangels Hinweisen der Beklagten nicht erkennen können. Zum Verschulden, das bei Kindern und Jugendlichen ohnehin milder beurteilt wird (
BGE 102 II 368
), gereicht ihm daher allein das Ausserachtlassen der Tatsache, dass der Ort seines Absprunges offensichtlich nicht als Einsprungsort konzipiert war. Eine Herabsetzung seines Anspruches um mehr als einen Drittel rechtfertigt sich deswegen nicht. Sie wird bereits durch
BGE 116 II 422 S. 428
die Tatsache ausgeschlossen, dass ein Werkmangel vorlag, an dem die Beklagte, die nach den vorinstanzlichen Feststellungen trotz erkannter Gefahr keine Schutzvorkehren getroffen und das Bad nur lückenhaft überwacht hat (
BGE 113 II 427
f. E. 1c; WEBER, a.a.O., S. 71 und 86), zusätzlich auch ein Verschulden trifft, welches das Selbstverschulden des Klägers zu einem grossen Teil kompensiert. Praxisgemäss findet bei leichtem Verschulden eine Reduktion um einen Viertel bis zu einem Drittel statt (
BGE 106 II 212
E. 3,
BGE 103 II 246
E. 5,
BGE 91 II 212
E. 5c,
BGE 60 II 348
E. 5; vgl. auch die Zusammenstellung bei BREHM, N 29 zu
Art. 44 OR
).
Seitens des Klägers ist das Ausmass der Reduktion nicht angefochten. Daher kann offenbleiben, ob und wieweit das Verschulden der Beklagten das Selbstverschulden des Klägers nicht weitergehend zu kompensieren vermöchte (
BGE 111 II 443
E. 3b, zurückhaltend
BGE 113 II 328
E. 1c).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 I 102
15. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 10. Mai 1995 i.S. K. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 1 BV
; unterschiedliche Entlöhnung von Hauptlehrern und Lehrbeauftragten an den Zürcher Berufsschulen.
Die unterschiedliche Entlöhnung von Hauptlehrern und Lehrbeauftragten an den Zürcher Berufsschulen hält - auch soweit allgemeinbildende Fächer zur Diskussion stehen - mit Blick auf die Unterschiede in Funktion und Rechtsstellung der beiden Lehrerkategorien vor
Art. 4 Abs. 1 BV
stand (E. 4a-d).
Anspruch auf besoldungsmässige Gleichbehandlung von Lehrbeauftragten mit den Hauptlehrern bei besonders langdauernden Lehrauftragsverhältnissen? (E. 4e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 103
BGE 121 I 102 S. 103
Die Zürcher Verordnung vom 1. Oktober 1986 über das Dienstverhältnis der Lehrer an Berufsschulen (in der Fassung vom 3. Oktober 1990; Berufsschullehrerverordnung, BSLV; Zürcher Gesetzessammlung 413.105) unterscheidet zwischen Hauptlehrern (vom Regierungsrat auf eine Amtsdauer von sechs Jahren gewählt; §§ 11 ff. BSLV), Lehrbeauftragten I und II (semesterweise durch die Schulleitung ernannt; §§ 15 f. BSLV) sowie Lehrbeauftragten III (durch die Aufsichtskommission mit einer garantierten Zahl von Lektionen für sechs Semester ernannt; § 17 BSLV). Die Lehrbeauftragten II mit abgeschlossener pädagogischer Ausbildung und die Lehrbeauftragten III werden besoldungsmässig grundsätzlich gleich behandelt (vgl. § 3 Abs. 2 BSLV); Hauptlehrer sind dagegen lohnmässig besser gestellt (vgl. § 2 BSLV).
K. unterrichtet seit Mai 1986 an der Abteilung "Druck-, Gestalter- und Malerberufe" der Allgemeinen Berufsschule Zürich die allgemeinbildenden Fächer Deutsch, Rechnen, Geschäfts- und Rechtskunde sowie Staats- und Wirtschaftskunde. Am 22. Februar 1991 eröffnete ihm das Amt für Berufsbildung auf seinen Wunsch seine Besoldungseinreihung als Lehrbeauftragter II, Kategorie B, mit begründeter Verfügung, wogegen er erfolglos an die Direktion für Volkswirtschaft und anschliessend an den Regierungsrat des Kantons Zürich rekurrierte.
Gegen den regierungsrätlichen Entscheid hat K. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und
Art. 22ter BV
eingereicht. Das Bundesgericht weist diese ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
In der Sache rügt der Beschwerdeführer vor allem die Verletzung des Rechtsgleichheitsgebotes nach
Art. 4 Abs. 1 BV
aufgrund der
BGE 121 I 102 S. 104
unterschiedlichen Besoldung von Hauptlehrern und Lehrbeauftragten II und III an Berufsschulen. Damit verlangt der Beschwerdeführer eine vorfrageweise Überprüfung der Bestimmungen der kantonalen Berufsschulverordnung auf ihre Verfassungsmässigkeit, was im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zulässig ist. Die Rüge, eine kantonale Norm widerspreche der Bundesverfassung, kann noch bei der Anfechtung eines diese Norm anwendenden Entscheides vorgebracht werden. Die allfällige Verfassungswidrigkeit der fraglichen Norm führt indessen in diesem Verfahren nicht zu deren Aufhebung, sondern hat lediglich zur Folge, dass die Vorschrift auf den Beschwerdeführer nicht angewendet und der gestützt auf sie ergangene Entscheid aufgehoben wird (
BGE 117 Ia 97
E. 1 S. 99 f. mit Hinweis).
a) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der Rechtsgleichheit und damit
Art. 4 Abs. 1 BV
, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze und des Willkürverbotes ein weiter Spielraum der Gestaltungsfreiheit (
BGE 118 IV 192
E. 2e S. 195;
BGE 117 Ia 97
E. 3a S. 101 mit Hinweisen). Dies gilt in besonderem Masse in Organisations- und Besoldungsfragen (
BGE 121 I 49
E. 3b).
b) Der Regierungsrat hat ausgeführt, die Besoldung gemäss Hauptlehrertarif nach § 2 BSLV setze die Wahl als Hauptlehrer voraus. Die Unterscheidung zwischen auf Amtsdauer gewählten Hauptlehrern und befristet ernannten Lehrbeauftragten sei wegen der besonderen Erfordernisse des Berufsschulunterrichts notwendig (verschiedene Fächerkombinationen, stets schwankende Lehrlingszahlen, Interesse der Schulbehörde an einer möglichst guten Ausschöpfung der Berufspraxis der Lehrbeauftragten). Aufgrund der unterschiedlichen Wahl- bzw. Anstellungsbedingungen stünden die für sechs Jahre gewählten Hauptlehrer der Berufsschule in der Regel vollamtlich zur
BGE 121 I 102 S. 105
Verfügung, während die überwiegend in Teilzeit beschäftigten Lehrbeauftragten nur lose an die Schule gebunden seien. Aufgrund der Berufsschullehrerverordnung seien nur die Hauptlehrer grundsätzlich verpflichtet, ein volles Pensum mit 25-26 Lektionen pro Woche zu übernehmen (§ 19 BSLV); nur sie treffe rechtlich die Pflicht zur Übernahme von Stellvertretungen (§ 25 BSLV), die Wohnsitzpflicht (§ 29 BSLV) und die Bewilligungspflicht für Nebenbeschäftigungen (§ 27 BSLV).
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, dass die besonderen Erfordernisse des Berufsschulunterrichts die Unterscheidung zwischen gewählten Hauptlehrern und befristet ernannten Lehrbeauftragten rechtfertigten; dies gelte allerdings nur für den berufskundlichen Unterricht, der oft von Lehrkräften erteilt werde, die eine hauptberufliche Tätigkeit in einem Betrieb ausübten, nicht aber für Lehrkräfte, die - wie er - allgemeinbildende Fächer unterrichteten. Für diese stelle der Berufsschulunterricht in der Regel die Existenzgrundlage dar; zudem sei die Anzahl der Schüler sowie der Fächer relativ konstant.
Wie bereits dargelegt, steht dem kantonalen Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hinsichtlich Organisation und Besoldung im öffentlichen Dienst ein grosser Spielraum zu. Innerhalb der Grenzen des Willkürverbots und des Rechtsgleichheitsgebots ist er befugt, aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbestandsmerkmale auszuwählen, die für die Einteilung und Besoldung von Lehrkräften massgebend sein sollen, und damit festzulegen, welche Kriterien eine Gleich- bzw. eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. Im vorliegenden Fall hat der Verordnungsgeber bei der Besoldungsfestsetzung nur die Schulart (Berufsschule), die Ausbildung (vgl. § 3 Abs. 2 BSLV) und den Status (Lehrbeauftragter oder Hauptlehrer) berücksichtigt und von einer weiteren Differenzierung nach der Art der unterrichteten Fächer abgesehen. Die grundsätzliche Gleichbehandlung von Lehrkräften berufskundlicher und allgemeinbildender Fächer entspricht dem doppelten Auftrag der Berufsschulen, die notwendigen theoretischen Grundlagen zur Ausübung des Berufs zu vermitteln und durch eine allgemeine Bildung die Entfaltung der Persönlichkeit zu fördern (Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 19. April 1978 über die Berufsbildung, BBG; SR 412.10), und dem grundsätzlich gleichen Stellenwert beider Fächergruppen für eine umfassende Berufsbildung. Grundsätzlich ist somit die vom Verordnungsgeber getroffene Unterscheidung zwischen den auf eine Amtsperiode von sechs Jahren gewählten, in der Regel voll der Berufsschule zur Verfügung
BGE 121 I 102 S. 106
stehenden Hauptlehrern und den auf kürzere Dauer ernannten, nur mit einem Teilpensum betrauten Lehrbeauftragten bei Berücksichtigung der besonderen Bedürfnisse des Berufsschulunterrichts verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, und zwar auch soweit, als sie die Lehrkräfte allgemeinbildender Fächer betrifft. Diesen steht von Verfassungs wegen kein genereller Anspruch darauf zu, als Hauptlehrer beschäftigt bzw. besoldungsmässig den Hauptlehrern gleichgestellt zu werden.
d) Der Beschwerdeführer ist allerdings der Auffassung, Statusunterschiede allein könnten eine unterschiedliche Besoldung nicht rechtfertigen. Auch wenn das öffentliche Interesse die Einreihung einer Lehrkraft in die Kategorie der Lehrbeauftragten rechtfertige, habe diese Anspruch auf das gleiche Gehalt, wenn sie dieselbe Leistung wie ein Hauptlehrer erbringe, dieselben Fähigkeiten besitze und denselben Belastungen ausgesetzt sei. Diese Voraussetzungen seien bei Lehrbeauftragten II mit abgeschlossener pädagogischer Ausbildung bzw. Lehrbeauftragten III - jedenfalls in den allgemeinbildenden Fächern - grundsätzlich gegeben und träfen insbesondere auch auf seine Person zu. Die vom Regierungsrat genannten rechtlichen Unterschiede zwischen Hauptlehrern und Lehrbeauftragten vermöchten angesichts der tatsächlichen Verhältnisse an den Berufsschulen eine unterschiedliche Besoldung nicht zu rechtfertigen: Die meisten Lehrbeauftragten in allgemeinbildenden Fächern würden es vorziehen, höhere Pensen zu erhalten, anstatt sich für schlechter bezahlte Stellvertretungen melden zu müssen, um einen Zusatzverdienst zu erhalten. Auf der anderen Seite nehme unter den Hauptlehrern der Trend zu Teilpensen zu. Die tatsächliche Belastung von Lehrbeauftragten mit Stellvertretungen, Verpflichtungen ausserhalb der eigentlichen Unterrichtsstunden und ähnlichem sei nicht geringer als diejenige der Hauptlehrer.
aa) Es mag zutreffen, dass im Fall des Beschwerdeführers hinsichtlich Ausbildung, Berufserfahrung, Verantwortung und Aufgabenbereich kein Unterschied zu Hauptlehrern an Berufsschulen besteht. Dass die Wahl zum Hauptlehrer eine entsprechende - in einem besonderen Wahlverfahren festzustellende - Qualifikation voraussetzt und diese Funktion in der Regel auch mit bestimmten zusätzlichen administrativen Aufgaben verbunden ist, darf jedoch bei der verfassungsrechtlichen Beurteilung der gerügten Ungleichbehandlung nicht ausser acht gelassen werden. Es wäre auch realitätswidrig zu verlangen, dass der Status eines Beamten in diesem Zusammenhang völlig ohne Einfluss bleiben muss und die Besoldung allein
BGE 121 I 102 S. 107
nach der Qualität der geleisteten Arbeit bzw. den tatsächlich gestellten Anforderungen bestimmt werden dürfe. Der für den öffentlichen Dienst typischen Zuordnung bestimmter Stellen zu bestimmten Besoldungsstufen ist ein gewisser Schematismus inhärent, da an typische generelle Merkmale und nicht oder nicht primär an die individuelle Leistung und den Einsatz des konkreten Beamten angeknüpft wird. Der allgemeine Gleichheitsgrundsatz gemäss
Art. 4 Abs. 1 BV
belässt in diesem Bereich sowohl dem Gesetzgeber wie auch den für die Besoldungsfestsetzung im Einzelfall zuständigen Behörden einen gewissen Spielraum. Es ist nicht von vornherein unzulässig und verfassungswidrig, dem auf Amtsdauer gewählten Hauptlehrer eine höhere Besoldung zu gewähren als dem mit gleichen fachlichen Aufgaben betrauten Lehrbeauftragten, zumal mit dem Status des Hauptlehrers typischerweise gewisse zusätzliche Rechtspflichten verbunden sind (vgl. oben, E. 4b). Die Zulässigkeit solcher Unterschiede ist eine Frage des Masses (unveröffentlichter Entscheid i.S. E. B. vom 10. Dezember 1993, E. 5a/aa).
bb) Der Regierungsrat hat dargelegt, dass bei einem - wegen der unterschiedlichen Pensen und Jahresstufeneinteilungen rein theoretischen - Vergleich die Jahresgrundbesoldung eines Lehrbeauftragten in Kategorie B, Jahresstufe 8, Fr. 110'975.-- betrage, während ein Hauptlehrer Fr. 118'812.-- verdiene. Diese - vom Beschwerdeführer nicht bestrittene - Differenz von jährlich Fr. 7'837.--, d.h. rund 6,6%, gegenüber der Besoldung eines Hauptlehrers ist zwar nicht unerheblich, doch hält sie sich im Rahmen des Vertretbaren.
e) Der Beschwerdeführer wirft den zürcherischen Behörden vor, die Kategorie der Lehrbeauftragten zu missbrauchen und aus Kostengründen Lehrbeauftragte an Stelle von Hauptlehrern zu ernennen, auch wo dies nicht durch sachliche Bedürfnisse der Berufsschule gerechtfertigt sei. Die vom Regierungsrat genannten Zahlen sprechen jedoch gegen eine derartige Annahme: Im angefochtenen Entscheid wird, unter Berufung auf den Geschäftsbericht des Regierungsrates 1991, ausgeführt, dass trotz der hohen Zahl von Lehrbeauftragten (1637 gegenüber 446 Hauptlehrern) immerhin über 50% der Lektionen an Berufsschulen von Hauptlehrern erteilt werden. Daraus lässt sich ableiten, dass die Lehrbeauftragten in der Regel für provisorische Aufgaben bzw. zur Erteilung einzelner, spezifischer Lektionen eingesetzt werden.
Auch bei Betrachtung der konkreten Situation des Beschwerdeführers ergibt sich nichts anderes: Im Entscheid i.S. E. B. vom 10. Dezember 1993
BGE 121 I 102 S. 108
betreffend Lehrkräfte an zürcherischen Mittelschulen hat das Bundesgericht erwogen, dass ein Anspruch auf Gleichbehandlung mit Hauptlehrern bei besonders langdauernden Lehrauftragsverhältnissen aus dem Rechtsgleichheitsgebot abgeleitet werden könne, sofern der Nachweis erbracht sei, dass sich der oder die betreffende Lehrbeauftragte hinsichtlich Ausbildung, Berufserfahrung, Verantwortung und Aufgabenbereich nicht von den Hauptlehrern unterscheide. Dabei wurde eine zeitliche Grenze von 15 Jahren in Betracht gezogen (a.a.O., E. 5a/dd). Diese Grenze war im vorliegenden Fall zum Zeitpunkt des regierungsrätlichen Entscheids längst nicht erreicht und ist auch heute noch nicht überschritten worden.


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Urteilskopf
120 IV 287
48. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 octobre 1994 en la cause S. et O. c. Fédération romande des consommatrices, Fédération suisse des consommateurs et Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 3 lit. l und
Art. 23 UWG
; öffentliche Auskündigungen über Kleinkredite.
Begriff der öffentlichen Auskündigung im Sinne von
Art. 3 lit. l UWG
(E. 2a u. d).
Art. 3 lit. l UWG
will nach seinem Sinn und Zweck den Konsumenten vor den Verlockungen des Kleinkredits schützen; er betrifft somit die Werbung, die dem Kunden die Vorteile des Kleinkredits anpreist, ohne ihn über die damit verbundenen Kosten zu informieren (E. 2e-g).

text:
Sachverhalt
ab Seite 288
BGE 120 IV 287 S. 288
A.-
S., né en 1927, a travaillé pendant près de vingt ans pour le compte de la Banque Procrédit à Zurich, dont il a été en dernier lieu le directeur. O. a dirigé différentes succursales de la SBS jusqu'à la fin 1983; depuis lors, il a repris la direction de la Banque Finalba à Zurich.
En novembre 1990, la Banque Procrédit, dont le siège est à Zurich, a fait placarder, notamment en ville de Lausanne, une douzaine d'affiches, dont certaines de format mondial. Ces affiches représentaient une liasse de billets de banque, dont celui de dessus était une imitation d'un billet de 1'000 fr., portant toutefois le chiffre de 2'000 au lieu de 1'000, sur laquelle apparaissaient deux visages de jeunes gens, qui montraient une voiture, ou le visage d'un jeune homme, qui montrait une caméra vidéo. Au haut de l'affiche était inscrit, précédé d'une croix rouge, le mot "Procrédit". Enfin, sur le premier billet de banque ou au pied de l'affiche était ajoutée la mention "pour un prêt personnel".
A la même époque, la Banque Procrédit a fait publier dans différents journaux, notamment le quotidien "24 Heures" et la publication tous ménages "Lausanne-Cité", des annonces publicitaires, représentant également un billet de banque de 2'000 fr., sur la partie droite duquel apparaissait le visage d'un homme ou d'une femme, qui désignait du doigt un meuble, une voiture ou d'autres objets. Dans une bulle s'inscrivaient les mots "Mon prêt personnel - un procrédit". Chacune de ces annonces comportait sur sa droite une partie à découper, dont le texte pouvait être complété par un éventuel client, qui devait indiquer le montant du prêt désiré, les mensualités qu'il rembourserait ainsi que ses nom, adresse et signature. En dessous du texte, le nom de la banque, l'adresse de sa succursale à Lausanne et son numéro de téléphone figuraient en caractères gras, tandis qu'en dessous il était précisé: "taux d'intérêts jusqu'à 16,5% maximum par année, inclus assurances solde de dette, frais administratifs et commissions".
Dès la fin octobre et durant le mois de novembre 1990, la Banque Finalba, dont le siège est à Zurich, a fait publier, dans le quotidien "24 Heures" et dans l'hebdomadaire "Femina", des annonces publicitaires montrant notamment une girafe au volant d'une voiture ou un hippopotame sur un fauteuil, avec au-dessus les inscriptions suivantes: "le crédit confiance Finalba m'a tout de suite branché", "maintenant je frime", respectivement "maintenant je suis bien installé". Sur la droite de ce graphique,
BGE 120 IV 287 S. 289
figuraient le nom de la banque et les adresses de ses principales succursales romandes. A gauche, un bulletin pouvait être découpé par le lecteur, qui devait indiquer, outre son identité, le prêt souhaité et le montant mensuel remboursable.
B.-
Le 30 novembre 1990, la Fédération romande des consommatrices et la Fédération suisse des consommateurs ont déposé plainte pénale contre la Banque Procrédit, la Banque Finalba et la Banque cantonale vaudoise (BCV), en fondant leur qualité pour agir sur les
art. 10 et 23 LCD
.
Le 31 janvier 1991, un substitut du Juge d'instruction cantonal vaudois a ordonné la disjonction des causes concernant Procrédit et Finalba de celle concernant la BCV, estimant que les autorités zurichoises étaient compétentes pour instruire et juger la première. Sur recours des fédérations plaignantes, le Tribunal d'accusation cantonal vaudois, par arrêt du 11 avril 1991, a refusé cette disjonction en fixant le for pénal dans le canton de Vaud. S., pour Procrédit, et O., pour Finalba, ont alors saisi la Chambre d'accusation du Tribunal fédéral d'une plainte, demandant que le for pénal soit fixé à Zurich; par arrêt du 14 juin 1991, la Chambre d'accusation a rejeté cette plainte et déclaré les autorités vaudoises compétentes (cf.
ATF 117 IV 364
ss).
La plainte contre la BCV a été retirée le 13 février 1992.
C.-
Par jugement du 26 novembre 1993, le Tribunal de police du district de Lausanne a condamné S. et O., pour infraction à la LCD, respectivement à 20'000 fr. et à 25'000 fr. d'amende, avec délai d'épreuve en vue de radiation de deux ans.
Par arrêt du 7 mars 1994, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a rejeté le recours interjeté par les condamnés contre ce jugement et a confirmé ce dernier.
D.-
S. et O. se sont pourvus en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre cet arrêt.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Les recourants soutiennent que les conditions objectives de l'
art. 3 let
. l LCD ne sont pas réalisées en l'espèce.
a) La loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD) du 19 décembre 1986 est entrée en vigueur le 1er mars 1988 (RS 241).
Plusieurs dispositions de cette loi, notamment son
art. 3 let
. l, ont été modifiées le 18 juin 1993; cette modification est entrée en vigueur le 1er
BGE 120 IV 287 S. 290
avril 1994 (RO 1994 I 375/376). Le nouvel
art. 3 let
. l LCD prévoit qu'agit de façon déloyale celui qui omet, dans des annonces publiques en matière de crédit à la consommation, de désigner clairement sa raison de commerce ou de donner des indications claires sur le montant net du crédit, le coût total du crédit et le taux annuel effectif global.
Les faits reprochés aux recourants remontant toutefois aux mois d'octobre et novembre 1990, leur est applicable la LCD dans sa teneur du 19 décembre 1986, ce qui n'est du reste pas contesté. Aux termes de l'
art. 3 let
. l LCD ici applicable, agit de façon déloyale celui qui omet, dans des annonces publique en matière de petits crédits, de désigner nettement sa raison de commerce, de donner des indications claires sur le montant du crédit ou le maximum de la somme globale remboursable ou de chiffrer exactement, en francs et en pour cent par année, la charge maximale des intérêts.
Dans son arrêt du 14 juin 1991, rendu à la suite de la plainte déposée par les recourants dans le cadre de la procédure en fixation de for (cf. supra, let. B), le Tribunal fédéral a précisé que le comportement réprimé par l'
art. 3 let
. l LCD consiste à se livrer, par voie d'annonces publiques, à des actes de publicité déloyale en omettant des indications essentielles pour le choix opéré par le consommateur, une mise en danger concrète conduisant à la tromperie ou à l'erreur ne paraissant pas nécessaire; il s'est référé à ce sujet à l'opinion de plusieurs auteurs de doctrine, notamment à DAVID (Schweizerisches Werberecht, 1ère éd., Zurich 1977, p. 276 ch. 54.5) et THOMAS WYLER (Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 132 ch. I et p. 133 ch. II). Il a également précisé que la notion d'"annonces publiques" comprend toute manifestation publicitaire qui ne s'adresse pas à un cercle clairement défini de personnes, telle qu'annonces dans les journaux, affiches, etc., se référant sur ce point au Message du Conseil fédéral concernant la loi sur le crédit à la consommation du 12 juin 1978 (FF 1978 p. 606 ch. 225.2 al. 4 et 608 art. 13) ainsi qu'au Message du Conseil fédéral à l'appui d'une modification de loi fédérale contre la concurrence déloyale qui y renvoie (FF 1983 II 1102 ch. 241.38 al. 2 concernant l'
art. 3 let
. l de la nouvelle LCD) (cf.
ATF 117 IV 364
consid. 2b et les références).
...
d) Selon les constatations de l'arrêt attaqué, les annonces litigieuses ont été diffusées par voie d'affiches placardées et/ou d'annonces publiées dans divers journaux et ne contenaient pas d'indications claires sur le montant du crédit ou le maximum de la somme globale remboursable, ni ne chiffraient
BGE 120 IV 287 S. 291
exactement, en francs et en pour cent par année, la charge maximale des intérêts. Ces constatations relatives à l'étendue du cercle des destinataires et au contenu des annonces relèvent de l'établissement des faits et lient donc la Cour de cassation saisie d'un pourvoi en nullité (
art. 277bis PPF
; cf. supra, consid. 1a). Il en résulte qu'il s'agit bien d'annonces "publiques" (cf. supra, lettre a) et qu'elles ne contenaient pas les "indications claires" prévues par l'
art. 3 let
. l LCD. Les recourants, du reste, ne le contestent pas, mais soutiennent uniquement que ces annonces n'étaient pas soumises aux exigences prévues par cette disposition. Seule est donc litigieuse ici la question de savoir ce qu'il faut entendre par "annonces ... en matière de petits crédits" au sens de l'
art. 3 let
. l LCD et, partant, si les annonces litigieuses étaient visées par cette disposition et devaient donc contenir les indications qui y sont prévues.
e) A ce jour, le Tribunal fédéral ne s'est pas prononcé sur cette question.
Celle-ci n'a été que peu abordée dans la doctrine. Pour LUCAS DAVID, lorsque la loi exige, pour la publicité en matière de petits crédits, que soient fournies des indications claires sur le montant et les coûts du crédit, cela ne peut signifier qu'une pure publicité de rappel pour une institution de petit crédit serait déjà illicite; il faut que l'on se trouve en présence d'une publicité pour des limites de crédit déterminées (Schweizerisches Wettbewerbsrecht, 2ème éd., Berne 1988, p. 142 no 527). Cette opinion est partagée par THOMAS WYLER, qui se réfère expressément à DAVID sur ce point (Werbung mit dem Preis als unlauterer Wettbewerb, Bâle 1990, p. 133 ch. III). Se référant par ailleurs au message de 1978, cet auteur précise que l'
art. 3 let
. l LCD est aussi applicable à la publicité pour des crédits en compte courant, où ni la somme des montants perçus, ni, par conséquent, les intérêts ne peuvent être déterminés d'avance; dans ce cas, il suffira cependant de donner un exemple en admettant que le crédit a été épuisé jusqu'à la limite absolue et en indiquant les intérêts maximums dus en tel cas (cf. ibidem). Il ajoute que, lorsque des petits crédits sont simplement proposés comme "avantageux", il n'est pas nécessaire d'indiquer le taux d'intérêt annuel dans la publicité (cf. ibidem; en ce sens cf. également DANIEL LINDER, Das UWG als Ansatz des Konsumentenschutzes, thèse Zürich 1993, p. 145/146). Dans son ouvrage "La loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 (LCD)", Lausanne 1988, de même que dans sa contribution "La nouvelle loi contre la concurrence déloyale", in
BGE 120 IV 287 S. 292
CEDIDAC, Lausanne 1988, p. 9 ss, EDMOND MARTIN-ACHARD ne s'est pas exprimé sur cette question précise.
Dans son avis de droit du 19 octobre 1991, le Professeur Bernard Dutoit, avec DAVID notamment, estime que la ratio de l'
art. 3 let
. l LCD réside dans la protection des consommateurs contre les tentations alléchantes du petit crédit et distingue entre la simple "réclame de rappel" (Erinnerungswerbung) et la réclame contenant des incitations à recourir au petit crédit, seule cette seconde publicité tombant sous le coup de l'
art. 3 let
. l LCD. Il se distance en revanche de DAVID dans la mesure où, selon lui, même une publicité sans limites de crédit déterminées peut parfaitement dépasser la simple "réclame de rappel"; il faut bien plutôt examiner, dans chaque cas concret, si la réclame incriminée contient ou non des incitations à recourir au petit crédit. A son avis, les annonces litigieuses contiennent toutes, à des degrés divers, des incitations à recourir au petit crédit et sont donc soumises aux exigences de l'
art. 3 let
. l LCD. Dans son avis de droit du 18 février 1993, Mme le Professeur Régina Ogorek, considérant que le législateur n'a finalement pas voulu de la loi sur le crédit à la consommation, estime que les dispositions de la LCD ne peuvent être interprétées qu'à la lumière de cette loi, les buts de la loi sur le crédit à la consommation ne pouvant être pris en compte que dans la mesure où ils ont été repris dans la réglementation de la LCD; l'idée de protection sociale qui prévalait dans la loi sur le crédit à la consommation ne peut donc être prise en considération qu'autant qu'il s'agit de garantir d'une manière indirecte une concurrence loyale et non faussée. Pour déterminer quelle est la publicité soumise aux exigences de l'
art. 3 let
. l LCD, il faut donc distinguer, compte tenu du but spécifique de cette loi, entre les messages publicitaires nécessitant la transparence et ceux qui, par leur nature, ne peuvent être transparents. A son avis, la transparence, par la concrétisation de chiffres (montant du crédit, somme globale remboursable, coûts du crédit), n'est nécessaire que si l'on a recours à des chiffres dans le message publicitaire, non pas lorsque celui-ci ne contient pas d'offre déterminée mais se borne à rappeler d'une manière générale le produit au consommateur. Les offres de crédit étant toutefois variables dans leur contenu, il y a encore lieu de distinguer entre les cas où l'offre mentionne un montant de crédit déterminé, un taux d'intérêt déterminé ou des exemples, lorsqu'elle ne reproduit qu'une image d'argent ou contient un bulletin réponse, etc.
Il résulte de ce qui précède qu'il y a unanimité entre les auteurs précités pour admettre que toute publicité en matière de petit crédit, quelle que
BGE 120 IV 287 S. 293
soit son contenu, n'est pas soumise aux exigences de l'
art. 3 let
. l LCD; en particulier, la pure publicité de rappel (Erinnerungswerbung) - par laquelle l'annonceur se borne à rappeler sans plus qu'il pratique le petit crédit - échapperait à ces exigences. Au-delà, les opinions divergent, au moins en partie.
f) La LCD ne précise pas ce qu'il faut entendre par annonces en matière de petits crédits au sens de l'
art. 3 let
. l LCD. Aussi convient-il de rechercher la véritable portée de cette norme en la dégageant de tous les éléments à considérer, à savoir de la lettre, de l'esprit et du but de la loi ainsi que des travaux préparatoires (cf.
ATF 114 II 404
consid. 3, 353 consid. 1 et les arrêts cités).
Une solution à la question litigieuse ne peut être dégagée du seul texte de l'
art. 3 let
. l LCD, qui se borne à énumérer les indications que doivent contenir les annonces publiques en matière de petits crédits, sans qu'il soit possible d'en tirer des déductions quant à la définition des annonces. En particulier, ce n'est pas parce que cette disposition impose notamment d'indiquer le montant du crédit que l'on peut en déduire, comme le font les recourants, qu'elle ne vise que la publicité pour des crédits d'un montant déterminé. Il n'apparaît du reste pas que DAVID, auquel se réfère les recourants sur ce point, tire une telle déduction du texte de l'
art. 3 let
. l LCD, mais bien plutôt du fait qu'il estime que la ratio de cette disposition réside dans la protection des consommateurs contre les tentations alléchantes du petit crédit (cf. supra, lettre e).
La let. l de l'
art. 3 LCD
correspond à la lettre k de l'art. 1 al. 2, qui devait être introduite dans la LCD du 30 septembre 1943 par une loi fédérale sur le crédit à la consommation (cf. FF 1978 II 606-608, 642), dont on sait qu'elle n'a finalement pas vu le jour; elle a cependant été introduite dans la LCD lors de la modification de celle-ci en 1983. C'est donc à juste titre que les recourants relèvent que cette disposition doit être interprétée en fonction du but de la loi contre la concurrence déloyale, et non de la loi sur le crédit à la consommation refusée par le Parlement. Toutefois, cela n'exclut pas que les buts de la loi sur le crédit à la consommation soient pris en considération dans la mesure où ils ont été repris dans la LCD.
Le but de la LCD est défini à l'art. 1 de cette loi, qui dispose que celle-ci "vise à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée". La LCD a ainsi un double but: d'une part, elle vise à garantir une concurrence loyale et non faussée et, d'autre part, elle tend à assurer par là la protection des intéressés, notamment des concurrents et des consommateurs. Ces deux buts sont étroitement liés; la réglementation de la concurrence n'est pas une fin en
BGE 120 IV 287 S. 294
soi, mais, comme cela ressort du texte de l'art. 1er, a elle-même pour but de protéger les intérêts des parties concernées, parmi lesquelles les consommateurs. La clause générale de l'
art. 2 LCD
définit du reste comme déloyal et illicite "tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients". Que la protection des consommateurs, notamment, soit aussi un des buts de la loi résulte en particulier et précisément de l'
art. 3 let
. l LCD, qui tend spécifiquement à les protéger d'une manière accrue dans le domaine de la publicité en matière de petits crédits, ainsi que de l'
art. 10 al. 2 let. b LCD
, qui confère aux organisations d'importance nationale ou régionale se consacrant statutairement à la protection des consommateurs, la qualité pour intenter les actions prévues à l'
art. 9 al. 1 et 2 LCD
.
Ce double but de la LCD a du reste été souligné à plusieurs reprises lors des débats devant les Chambres fédérales portant sur la modification de la LCD proposée par le Conseil fédéral dans son message de 1983. Ainsi, le rapporteur de langue allemande au Conseil national relevait que "Schutzobjekt des Gesetzes bleibt, wie bisher, der faire wirtschaftliche Wettbewerb. Indirekte Schutzobjekte bleiben primär die im Wettbewerb stehenden Unternehmer und in verstärktem Masse als bisher die Konsumenten" (cf. Bull.stén. CN 1985 p. 813); de son côté, le rapporteur de langue française relevait qu'"il est fondamental de protéger la concurrence dans son ensemble en tant que principe cardinal de notre vie économique, car elle permet la croissance de l'efficacité économique ainsi que la protection optimale des consommateurs" (cf. Bull.stén. CN 1985 p. 814). Le rapporteur de langue allemande au Conseil des Etats remarquait également que "im Interesse aller Beteiligten verdeutlicht die Absicht des Gesetzgebers, den Geltungsbereich des UWG über die Konkurrenten hinaus auch auf die Konsumenten auszudehnen" (Bull.stén. CE 1986 p. 415). On peut encore noter ici que, lors de la discussion du projet de loi article par article, l'
art. 3 let
. l et l'art. 10 al. 2 let. b ont été adoptés sans opposition, tant au Conseil national qu'au Conseil des Etats (cf. Bull.stén. CN 1986 p. 1251-1254; Bull.stén. CE 1986 p. 423).
Au vu de ce qui précède, il n'est pas douteux qu'en visant à garantir une concurrence loyale et non faussée, la LCD tend aussi et par là à protéger les intérêts de toutes les parties concernées, dont les consommateurs, et que le législateur, en édictant l'
art. 3 let
. l LCD, a voulu assurer à ceux-ci une protection particulière dans le domaine de la publicité en
BGE 120 IV 287 S. 295
matière de petits crédits. Il y a donc lieu d'admettre que la ratio de l'
art. 3 let
. l LCD réside dans la protection des consommateurs contre les tentations alléchantes du petit crédit. A cette fin, le législateur a voulu que la publicité en matière de petits crédits contienne des indications précises, qu'il a énumérées à l'
art. 3 let
. l LCD, à savoir, outre la désignation nette de la raison de commerce de l'annonceur, des indications claires sur le montant du crédit ou sur le maximum de la somme globale remboursable ou des indications chiffrant exactement, en francs et en pour cent par année, la charge maximale des intérêts. Du but ainsi poursuivi et des exigences posées par le législateur, il faut déduire que ce que l'on a voulu éviter c'est que le consommateur ne soit tenté de recourir au petit crédit par une publicité qui lui en présente les avantages sans attirer son attention sur les coûts supplémentaires qui en résulteront pour lui et, partant, que la publicité qui peut avoir de tels effets est visée par l'
art. 3 let
. l LCD. Il n'est pas nécessaire de trancher ici la question de savoir si et dans quelle mesure une publicité qui ne fait que rappeler au consommateur que l'annonceur pratique le petit crédit (publicité dite de simple rappel) serait ou non soumise aux exigences de l'
art. 3 let
. l LCD; en effet, il a été retenu à juste titre que les publicités litigieuses, au vu de leur contenu tel qu'il a été décrit dans l'arrêt attaqué (cf. supra, let. A), vont au-delà d'une simple publicité de rappel. En revanche, dès qu'une publicité, arguments à l'appui, incite le consommateur à recourir au petit crédit en lui en présentant les avantages, elle doit contenir les indications prévues par cette disposition. Rien ne permet d'interpréter plus restrictivement la notion d'annonces publiques en matière de petits crédits; en particulier, ni le texte ni le but de cette disposition n'autorisent à en limiter l'application à la publicité faite pour des limites de crédit déterminées ou aux messages publicitaires contenant des chiffres. Si le législateur avait voulu restreindre l'application de l'
art. 3 let
. l LCD à de tels cas, il l'aurait sans aucun doute précisé; à tout le moins cette volonté ressortirait des travaux parlementaires au cours desquels le projet de LCD, notamment son
art. 3 let
. l, a été discuté et adopté; tel n'a cependant pas été le cas, la disposition en question ayant été adoptée sans opposition ainsi qu'on l'a vu. Le juge ne saurait donc, par voie d'interprétation, restreindre la protection accordée par la loi à des cas déterminés sans que le texte légal et la volonté exprimée par le législateur ne lui permettent de le faire.
Au demeurant, comme l'a relevé la cour cantonale, et quoiqu'en disent les recourants, les restrictions proposées par ces derniers auraient manifestement pour effet de limiter considérablement l'application de
BGE 120 IV 287 S. 296
l'
art. 3 let
. l LCD, voire de le vider en bonne partie de sa portée. En effet, toute publicité en matière de petits crédits qui ne mentionnerait pas un montant de crédit déterminé échapperait alors aux exigences prévues par cette disposition. Comme le montre la publicité litigieuse en l'espèce, il serait ainsi aisé de vanter au consommateur les avantages du petit crédit sans avoir à attirer son attention sur les coûts supplémentaires qui en résulteront pour lui. Il n'est pas douteux que la loi serait ainsi contournée dans de très nombreux cas.
On ne saurait non plus suivre l'argumentation des recourants selon laquelle il serait quasiment impossible dans la pratique de fournir les indications prévues par l'
art. 3 let
. l LCD lorsque le montant, la durée et le taux des crédits sont variables. Comme le leur a déjà objecté à juste titre la cour cantonale, il est démontré, notamment par la publicité diffusée par la BCV, que, dans ces cas aussi, il est possible de respecter les exigences légales, notamment par l'inclusion d'un exemple. Le fait que cela rende l'annonce ou l'affiche moins lisible ou moins attractive ne saurait justifier des entorses à la loi que le législateur n'a pas prévues.
g) En l'espèce, les publicités litigieuses invitent les consommateurs à recourir au petit crédit pour acquérir certains biens de consommation, tels qu'une voiture, une caméra vidéo ou des meubles, en leur suggérant qu'ils pourront aisément les obtenir par ce moyen. Elles devaient donc satisfaire aux exigences de l'
art. 3 let
. l LCD. Dès lors qu'il est établi et au demeurant non contesté, que leur attention n'a été attirée d'aucune manière sur les coûts supplémentaires qui en résulteront pour eux, la cour cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que les conditions objectives de l'
art. 3 let
. l LCD étaient réalisées.


header:
Urteilskopf
89 I 298
46. Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1963 i.S. Florida International Fruchtsaftgetränke GmbH. gegen Eidg. Amt für geistiges Eigentum.

regeste:
Regeste
Markenrecht. Schutzverweigerung gegenüber international hinterlegter Marke wegen Täuschungsgefahr über die Herkunft der Ware. Madrider Abkommen Art. 5. Pariser Verbandsübereinkunft (Fassung von Lissabon 1958) Art. 6 Abs. 1. MSchG Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2.
Frage der Zulässigkeit geographischer Angaben.
Verwendung der Firma als Marke.

text:
Sachverhalt
ab Seite 299
BGE 89 I 298 S. 299
A.-
Die in Frankfurt a.M. ansässige Firma Florida International Fruchtsaftgetränke G. m. b. H. liess am 12. Oktober 1962 gestützt auf das Madrider Abkommen von 1891/1934 betr. die internationale Eintragung der Fabrik- oder Handelsmarken im internationalen Register unter der Nr. 260 838 eine Bildmarke für "Boissons non alcooliques" eintragen. Diese Marke besteht aus dem von einer -Kreislinie umrandeten Brustbild eines Negerjungen, der einen breitkrempigen Hut trägt und in der rechten Hand ein Glas hält, aus dem er mit einem Saughalm trinkt; auf seinem Hemd ist in Blockschrift das Wort "FLORIDA" angebracht Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum teilte am 29. März 1963 dem Internationalen Amt unter Berufung auf Art. 5 des Madrider Abkommens mit, dass diese Marke in der Schweiz nur teilweise zugelassen werden könne, nämlich nur für "Boissons non alcooliques provenant d'Amérique ou fabriquées avec des produits provenant d'Amérique". Denn sonst wäre die Marke wegen des darin enthaltenen Wortes "FLORIDA" geeignet, das Publikum über die Herkunft der Ware zu täuschen und würde daher gegen die guten Sitten verstossen. Dabei verwies das Amt auf Art. 6 Abs. 1 der Pariser Verbandsübereinkunft (PVU) und auf
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
.
B.-
Gegen diese teilweise Schutzverweigerung, die
BGE 89 I 298 S. 300
das Internationale Amt am 1. Mai 1963 der Markeninhaberin bekanntgab, erhob diese verwaltungsgerichtliche Beschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag auf uneingeschränkte Zulassung der Marke für das Gebiet der Schweiz.
C.-
Das Eidg. Amt für geistiges Eigentum beantragt die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, die angefochtene Verfügung stütze sich zu Unrecht auf Art. 6 Abs. 1 PVU; wegen Täuschungsgefahr könnte die Marke höchstens gestützt auf Art. 6 lit. B Ziff. 3 PVU beanstandet werden.
Die Beschwerdeführerin übersieht jedoch, dass die angefochtene Schutzverweigerung sich nicht auf die Londoner Fassung der PVU vom Jahre 1934 stützt, welche die Beschwerde offenbar im Auge hat, sondern auf den am 31. Oktober 1958 revidierten Text von Lissabon (AS 1963 S. 123 ff.), der in den Beziehungen zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland seit dem 17. Februar 1963 in Kraft steht und somit im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (29. März 1963) galt. Art. 6 Abs. 1 der Lissaboner Fassung bestimmt aber im Einklang mit Art. 5 des Madrider Abkommens von 1891/1934, dass die Bedingungen für die Hinterlegung und Eintragung von Fabrik- oder Handelsmarken in jedem Land durch die Landesgesetzgebung bestimmt werden.
Wie übrigens das Amt zutreffend ausführt, wäre die Rechtslage die nämliche, wenn auf die Londoner Fassung der PVU von 1934 abgestellt würde, weil diese zur Zeit der Eintragung der streitigen Marke im internationalen Register noch in Kraft stand. Denn gemäss Art. 6 lit.B Ziff. 3 der Londoner Fassung darf ein Verbandsland einer Marke den Schutz verweigern, wenn sie gegen die guten Sitten verstösst, was namentlich auf Marken zutrifft, die geeignet sind, das Publikum zu täuschen.
BGE 89 I 298 S. 301
2.
Kraft des Vorbehaltes von Art. 6 Abs. 1 PVU zugunsten der Landesgesetzgebung ist das Eidg. Amt befugt, einer Marke den Schutz zu verweigern, wenn sie zur Täuschung des Publikums geeignet ist und daher gegen die guten Sitten verstösst (
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
).
3.
Eine Marke, die in einer geographischen Angabe besteht oder eine solche enthält, erweckt nach der Lebenserfahrung im allgemeinen beim Käufer die Vorstellung, das damit bezeichnete Erzeugnis stamme aus dem Land, auf das sich die Angabe bezieht. Ist das Erzeugnis tatsächlich anderer Herkunft, so kann die Marke irreführend wirken und ist daher unzulässig (
BGE 89 I 51
,
BGE 79 I 253
'
BGE 76 I 170
,
BGE 56 I 472
). Anders verhält es sich nur, wenn die geographische Angabe offensichtlich blossen Phantasiecharakter hat und nicht als Herkunftsbezeichnung aufgefasst werden kann (
BGE 89 I 51
,
BGE 72 I 240
,
BGE 56 I 475
,
BGE 55 I 271
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
4.
a) Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die Angabe "FLORIDA" geeignet sei, das Publikum über die Herkunft der Ware irrezuführen. Neben den bildlichen Elementen der Marke komme dem auf dem Hemd des Negerjungen angebrachten Wort "FLORIDA" nur untergeordnete Bedeutung zu, da es im Gesamteindruck der Marke untergehe.
Die Betrachtung der streitigen Marke widerlegt jedoch diesen Einwand eindeutig. Die Angabe "FLORIDA" ist das einzige in der Marke enthaltene Wort. Es ist in verhältnismässig grossen Blockschrift-Buchstaben angebracht und tritt derart augenfällig in Erscheinung, dass es selbst bei bloss flüchtiger Betrachtung nicht übersehen werden kann.
b) Die Beschwerdeführerin wendet weiter ein, dass die Käufer nicht alkoholischer Getränke in der Regel der Herkunft der Ware keine Bedeutung beimässen, weshalb auch keine Täuschungsgefahr bestehe.
Auch dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Infolge der
BGE 89 I 298 S. 302
Internationalisierung von Handel und Verkehr haben die alkoholfreien Getränke ausländischer Herkunft auf dem schweizerischen Markt eine wichtige Stellung erobert. Sie werden heute vom Schweizer Publikum in erheblichem Umfang konsumiert, und dieses ist bereit, dafür einen beträchtlich höheren Preis zu bezahlen. Auch in dieser Hinsicht ist das Publikum wählerischer und anspruchsvoller geworden, so dass sich heute nicht mehr sagen lässt, es werde nur beim Kauf alkoholischer Getränke Wert auf die Herkunft gelegt.
c) Fehl geht schliesslich auch der Einwand der Beschwerdeführerin, den wenigsten Abnehmern ihrer Ware sei bekannt, dass in Florida Produkte gediehen, aus denen Fruchtsäfte und dergleichen hergestellt werden könnten. Seit Jahren wird der schweizerischen Öffentlichkeit Florida durch Film, Radio, Fernsehen und Verkehrswerbung als ein paradiesisch schönes, mit einer üppigen Vegetation gesegnetes Land gepriesen. Weite Kreise der in Betracht fallenden Abnehmer wissen, dass in Florida in grossem Masse Früchte - namentlich Ananas - angebaut werden. Für sie liegt die Annahme nahe, dass die mit der streitigen Marke versehenen Getränke in Florida, d.h. in den USA oder zum mindesten unter Verwendung von dorther stammender Früchten hergestellt worden seien.
Alle diese Überlegungen führen zwingend zum Schluss, dass die von der Beschwerdeführerin beanspruchte Marke für die schweizerischen Abnehmer irreführend ist und gemäss
Art. 14 Abs. 1 Ziff. 2 MSchG
ohne den vom Amt geforderten präzisierenden Zusatz nicht zugelassen werden kann.
5.
Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass die streitige Marke in Deutschland anstandslos und mit unbeschränktem Warenverzeichnis eingetragen worden sei. Das ist jedoch ohne Belang. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist jedes Verbandsland befugt, über die Zulässigkeit einer Marke unter dem hier in Frage stehenden Gesichtspunkt selbständig zu befinden (
BGE 82 I 52
,
BGE 79 I 256
,
BGE 76 I 171
).
BGE 89 I 298 S. 303
6.
Die Beschwerdeführerin ficht die Verfügung des Amtes schliesslich unter Hinweis auf eine Reihe von ihm bewilligter Markeneintragungen gestützt auf
Art. 4 BV
als willkürlich an.
Diese Rüge ist offensichtlich haltlos. Eine Entscheidung, die - wie oben dargelegt wurde - der geltenden Gesetzgebung entspricht, ja sogar von ihr zwingend verlangt wird, kann nicht willkürlich sein. Das gilt auch, wenn das Amt in den von der Beschwerde angeführten Fällen die streitige Vorschrift zum Vorteil der betreffenden Markeninhaber unrichtig angewendet haben sollte. Die Beschwerdeführerin kann nicht beanspruchen, dass eine solche Gesetzesverletzung auch zu ihren Gunsten vorgenommen werde. Zudem kann weder einer Gerichts-, noch einer Verwaltungsbehörde verwehrt sein, von einer als gesetzwidrig erkannten Praxis abzugehen.
7.
Zu Unrecht glaubt die Beschwerdeführerin endlich, sich darauf berufen zu können, dass der Markenbestandteil "FLORIDA" gleichzeitig den Hauptteil ihres Firmanamens bilde, der gemäss
Art. 1 MSchG
als Handelsmarke gelte. Die markenmässig gebrauchte Firma ist nach ständiger Rechtsprechung nur zulässig, soweit sie ihrer Beschaffenheit nach ein gültiges Zeichen sein kann; auch sie muss also den Anforderungen des MSchG genügen (
BGE 78 II 460
; MATTER, Kommentar zum MSchG, S. 54 f.). Diese Voraussetzung ist hier nicht erfüllt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
92 IV 198
49. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 11 novembre 1966 dans la cause Ministère public du canton de Vaud contre Birr.

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 1 BStP
,
Art. 41 StGB
.
1. Unter kantonalen Rechtsmitteln im Sinne von
Art. 268 Ziff. 1 BStP
sind nur solche zu verstehen, die der oberen kantonalen Instanz erlauben, die Anwendung eidgenössischen Rechts frei zu überprüfen.
2. Befugnis des waadtländischen Kassationshofes zur Prüfung der Anwendung von
Art. 41 StGB
(nur beschränkt auf "Willkür" in Ermessensfragen).

text:
Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 92 IV 198 S. 199
Résumé des faits:
A.-
Le 25 juillet 1966, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Avenches a condamné Marie-Louise Birr, pour homicide par négligence et infraction à la loi sur la circulation routière, à vingt jours d'emprisonnement et à 400 fr. d'amende avec sursis pendant deux ans.
Saisie d'un recours par le Ministère public du canton de Vaud, qui concluait au refus du sursis, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé, le 31 août 1966, le jugement de première instance.
B.-
Contre cet arrêt, le Ministère public du canton de Vaud s'est pourvu en nullité. Il conclut au refus du sursis.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En seconde instance cantonale déjà, le Ministère public avait contesté, non pas la condamnation prononcée, mais seulement le sursis dont elle était assortie. Dans l'arrêt attaqué, la Cour de cassation vaudoise a dit qu'elle ne pouvait revoir la question "que sous l'angle de l'arbitraire". Quelle que soit la définition que l'on en donne, un tel examen n'est pas libre; il est au contraire restreint. Or l'application de l'art. 41 CP pose, en plus d'une question d'appréciation, diverses questions qui relèvent exclusivement du droit. On pourrait donc conclure des termes employés par la cour cantonale que, pour celles-ci également, elle a entendu limiter à l'arbitraire son pouvoir d'examen. Dans ce cas, le présent pourvoi serait irrecevable.
En effet, l'art. 268 ch. 1 PPF déclare le pourvoi en nullité recevable contre les jugements cantonaux qui ne peuvent donner lieu à un recours cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence constante, cette disposition ne vise que les voies de recours qui permettent à l'autorité cantonale supérieure de revoir librement l'application du droit fédéral, comme le fait la cour de céans elle-même de par l'art. 269 al. 1 PPF (RO 71 IV 223;
74 IV 128
;
82 IV 179
;
85 IV 161
consid. 1). Lorsque, touchant cette application, le pouvoir d'examen de l'autorité cantonale supérieure est restreint de quelque manière, l'arrêt qu'elle prononce ne peut faire l'objet d'un pourvoi en
BGE 92 IV 198 S. 200
nullité. C'est alors le jugement de l'autorité cantonale inférieure qui, seul, le peut dans la mesure où la deuxième phrase de l'art. 268 ch. 1 PPF le permet (v., sur ce point, RO 92 IV 54, 152).
En l'espèce cependant, le pouvoir d'examen de la cour vaudoise, touchant l'application du droit fédéral, n'était pas restreint, nonobstant les termes dont cette cour a fait usage pour le définir. Il était identique à celui du Tribunal fédéral saisi d'un pourvoi en nullité. L'application de l'art. 41 CP, on l'a dit, pose à la fois des questions de droit et d'appréciation. Celles-là sont soumises à la libre censure de la cour de céans (art. 269 al. 1 PPF); celles-ci y échappent en revanche, à moins que l'autorité cantonale n'ait excédé les limites du pouvoir que la loi lui accorde; dans ce cas, effectivement, elle viole le droit fédéral au sens de l'art. 269 al. 1 PPF (RO 73 IV 78 consid. 1, 84 consid. 2;
74 IV 138
consid. 1;
77 IV 68
consid. 1;
88 IV 6
). Après avoir dit qu'elle ne revoyait la question du sursis que sous l'angle de l'arbitraire, la Cour de cassation vaudoise s'est référée à son arrêt Guichardaz. Or, dans cet arrêt (publié dans le JdT 1966 IV 62), elle a nettement mis en rapport la limitation de son pouvoir d'examen avec le pouvoir d'appréciation que l'art. 41 CP confère au juge; c'est uniquement sur l'usage que le juge a fait de ce dernier pouvoir qu'elle a restreint sa censure à l'arbitraire et il faut considérer comme arbitraire l'appréciation injustifiable du cas selon l'art. 41 CP, c'est-à-dire, comme on l'a rappelé, la violation du droit fédéral (BONNARD, Les rapports entre le pourvoi en nullité et les moyens de droit cantonal, RPS, 1959, p. 204, note 42). Touchant la mesure de la peine, voire le sursis, la cour de céans a fréquemment, du reste, dit que le juge cantonal abusait de son pouvoir d'appréciation lorsqu'il fondait sa décision sur des motifs manifestement insoutenables et elle a appliqué le terme d'arbitraire à une telle décision (RO 77 IV 142;
78 IV 72
consid. 2;
81 IV 123
consid. 6; 90 IV/79 consid. 4 no 16, 155 consid. 5a; BONNARD, op.cit., p. 205, note 45a). Cette interprétation de l'arrêt cantonal apparaît d'autant plus assurée, en l'espèce, que la Cour de cassation vaudoise a examiné, en droit, si le juge de première instance avait violé l'art. 41 CP.
Touchant le sursis, par conséquent, cette cour revoit librement l'application du droit fédéral. Selon les principes rappelés plus haut, le présent pourvoi est donc recevable.
2.
(Sur le fond: rejet.)


header:
Urteilskopf
82 II 72
10. Auszug aus dem Urteil der H. Zivilabteilung vom 20. Januar 1956 i.S. Durrer gegen Durrer.

regeste:
Regeste
Bäuerliches Vorkaufsrecht (
Art. 6 ff. EGG
).
Verzicht gegen Abfindung.
Rückforderung dieser Leistung wegen widerrechtlichen Inhalts der Vereinbarung oder wegen Übervorteilung? (
Art. 1 EGG
,
Art. 20, 21, 66 OR
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 73
BGE 82 II 72 S. 73
Mit Vertrag vom 7. Januar 1954 verkaufte Durrer seine im Jahre 1931 für Fr. 47'000.-- erworbene, aus Wohnhaus, Stall und "Landgut" bestehende Liegenschaft für Fr. 110'000.-- an Barmettler. Hievon gemäss Art. 13 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes vom 12. Juni 1951 (EGG) verständigt, teilte die Ehefrau Durrers dem Grundbuchamt am 25. Januar 1954 mit, dass sie gemäss Art. 12 dieses Gesetzes das Vorkaufsrecht "zum Werte der aufhaftenden Grundpfandforderungen" (Fr. 43'599.08) geltend mache. Daraufhin vereinbarten Durrer und Barmettler am 13. Februar 1954 die Aufhebung des am 7. Januar 1954 geschlossenen Kaufvertrags, wovon das Grundbuchamt Frau Durrer am 15. Februar 1954 unterrichtete. Diese stellte hierauf am 1. März 1954 beim Friedensrichteramt das Begehren, das von ihr ausgeübte Vorkaufsrecht sei gerichtlich zu schützen und das Eigentum an der Liegenschaft zum Schätzungswert bezw. zum Betrage der Grundpfandbelastung ihr zuzusprechen. Der Vermittlungsvorstand vom 8. März 1954 führte nicht zu einer Einigung. Am 11. März 1954 kam dann aber zwischen den Eheleuten Durrer, die beide durch ihre Anwälte vertreten waren, eine Vereinbarung zustande, wonach Frau Durrer gegen eine Abfindung von Fr. 40'000.-- auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete. Gleichentags schloss Durrer mit Barmettler über seine Liegenschaft einen neuen Kaufvertrag, worin der Kaufpreis wieder auf Fr. 110'000.-- festgesetzt wurde. Der Kauf wurde sogleich ins Grundbuch eingetragen. Mit der von Barmettler geleisteten Anzahlung erfüllte Durrer den Vergleich mit seiner Ehefrau.
BGE 82 II 72 S. 74
Anfangs April 1954 stellte Durrer beim Friedensrichteramte das Begehren, die Vereinbarung vom 11. März 1954 sei "als nichtig, anfechtbar und rechtsunverbindlich zu erklären" und seine Ehefrau sei zu verpflichten, ihm Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit 11. März 1954, eventuell einen Betrag nach richterlichem Ermessen zu bezahlen. Am 1. Juli 1954 brachte er dieses Rechtsbegehren beim Gericht an. Er machte u.a. geltend, die Vereinbarung verfolge einen widerrechtlichen Zweck und verstosse gegen die guten Sitten(
Art. 20 OR
); ausserdem sei sie wegen Übervorteilung (
Art. 21 OR
) für ihn unverbindlich.
Die kantonalen Gerichte und das Bundesgericht weisen die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In materieller Beziehung macht der Kläger vor allem geltend, die Vereinbarung vom 11. März 1954, wonach die Beklagte gegen eine Abfindung auf ihr Vorkaufsrecht verzichtete, widerspreche dem in
Art. 1 EGG
genannten Zweck dieses Gesetzes, die Bindung zwischen Familie und Heimwesen zu festigen, und sei daher gemäss
Art. 20 OR
nichtig. Den nach
Art. 6 ff. EGG
vorkaufsberechtigten Personen stehe nur die Wahl offen, entweder das Vorkaufsrecht auszuüben und das Heimwesen an sich zu ziehen oder aber auf die Ausübung des Vorkaufsrechts ohne Entschädigung zu verzichten.
Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Richtig ist zwar, dass die im Gesetz vorgesehenen Vorkaufsrechte, insbesondere das privilegierte Vorkaufsrecht der Blutsverwandten in gerader Linie und des Ehegatten, in erster Linie aus agrarpolitischen Gründen und nicht einfach im Interesse der vorkaufsberechtigten Personen eingeführt wurden. Ihr Endzweck liegt nicht darin, diesen Personen einen finanziellen Vorteil zu bieten, den sie ebensogut durch Ausübung des Vorkaufsrechts wie durch einen entgeltlichen Verzicht hierauf realisieren können, sondern eben darin, die in
Art. 1 EGG
umschriebenen Ziele zu erreichen.
BGE 82 II 72 S. 75
Dies ändert aber nichts daran, dass es sich beim Vorkaufsrecht im Sinne von
Art. 6 ff. EGG
um einen privatrechtlichen Anspruch handelt, der zwar höchstpersönlicher Natur (
Art. 9 Abs. 1 EGG
), im übrigen aber in keiner Weise der freien Verfügbarkeit entrückt ist, die für vermögensrechtliche Ansprüche des Zivilrechts gemeinhin gilt. Ob die Gewährung eines solchen Anspruchs ein taugliches Mittel sei, um die vom Gesetz verfolgten Ziele zu erreichen, ist eine gesetzgeberische, vom Richter nicht zu überprüfende Frage. Der Standpunkt, dass aus den in Art. 1 genannten Zwecken des Gesetzes ein Verbot des entgeltlichen Verzichts auf das Vorkaufsrecht abgeleitet werden müsse, obwohl die Art. 6 ff. hiefür keine Anhaltspunkte bieten und eine solche Beschränkung der Verfügbarkeit dem privatrechtlichen Charakter des Anspruchs widerspricht, liesse sich höchstens dann vertreten, wenn jene Zwecke durch die Zulassung eines solchen Verzichts geradezu vereitelt würden. So verhält es sich indessen nicht. Den Zwecken des Gesetzes kann die Einräumung von Vorkaufsrechten nicht nur dadurch dienen, dass sie in Fällen des Verkaufs die Übernahme des Betriebs durch. Verwandte (oder allenfalls Pächter oder Dienstpflichtige) fördert und den in Art. 12 genannten Berechtigten die Übernahme zu einem Vorzugspreis ermöglicht, sondern auch dadurch, dass sie die Verkaufslust zurückdämmt. Dieser Erfolg wird auch dann erreicht, wenn dem Eigentümer die Möglichkeit gelassen wird, die Vorkaufsberechtigten durch eine Abfindung von der Durchsetzung ihres Anspruchs abzuhalten. Mancher wird lieber auf einen Gewinn verzichten als ihn mit andern teilen. Die streitige Vereinbarung fällt daher nicht unter
Art. 20 OR
.
Selbst wenn es anders wäre, könnte im übrigen das Begehren des Klägers, dass ihm die Abfindungssumme zurückzuzahlen sei, keinen Schutz finden. Der Kläger müsste sich in diesem Falle entgegenhalten lassen, dass die Zahlung an die Beklagte in der Absicht geschehen sei, einen rechtswidrigen Erfolg herbeizuführen, so dass die Rückforderung
BGE 82 II 72 S. 76
gemäss
Art. 66 OR
ausgeschlossen wäre (vgl.
BGE 74 II 23
ff., insbesondere 27 Erw. 3). Das EGG enthält keine Bestimmung, welche die Anwendung von
Art. 66 OR
ausschliessen würde, wie Art. 42 Abs. 2 a.E. des Bundesratsbeschlusses über Massnahmen gegen die Bodenspekulation usw. vom 19. Januar 1940/7. November 1941 (BMB) das für den Bereich dieses Erlasses getan hat (
BGE 79 II 204
).
5.
Der Kläger macht weiter geltend, die Beklagte habe ihn übervorteilt, indem sie sich für den Verzicht auf das Vorkaufsrecht Fr. 40'000.-- habe versprechen und auszahlen lassen, obwohl sie an der Liegenschaft in Wirklichkeit gar kein Interesse gehabt habe. In diesem Zusammenhang macht er Ausführungen darüber, dass die Beklagte infolge ihres Alters und weiterer Umstände nicht in der Lage gewesen wäre, die Liegenschaft selber zu bewirtschaften. Letzteres brauchte sie indessen gar nicht zu beabsichtigen. Die Blutsverwandten in gerader Linie können zwar das privilegierte Vorkaufsrecht von
Art. 12 EGG
nur dann ausüben, wenn sie die Liegenschaft zur Selbstbewirtschaftung beanspruchen. Für den Ehegatten gilt diese Beschränkung aber nicht. Die Beklagte wäre also berechtigt gewesen, das Gewerbe zu verpachten (was der Kläger übrigens implicite zugibt, indem er sagt, das Interesse an einer Übernahme zwecks Verpachtung sei für die Beklagte klein gewesen). Es lässt sich also nicht sagen, die Beklagte habe auf ein Recht verzichtet, das für sie überhaupt keinen Wert gehabt habe. Der Vorteil, den ihr die Durchsetzung des Vorkaufsrechts geboten hätte, war aber auch nicht etwa so geringfügig, dass aus diesem Grunde von einem offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung gesprochen werden könnte. Der Kläger lief nach seiner eigenen Darstellung das Risiko, aus der Liegenschaft Fr. 63'000.-- weniger zu lösen, wenn die Beklagte auf ihrem Anspruch beharrte (vgl. S. 20 unten der Berufungsschrift). Der Beklagten stand also ein entsprechender Gewinn in Aussicht, den sie freilich unter
BGE 82 II 72 S. 77
Umständen erst nach 15 Jahren hätte realisieren können (
Art. 12 Abs. 5 EGG
). Wenn sie nun durch Verzicht auf das Vorkaufsrecht dem Kläger ermöglichte, einen Teil dieses Gewinns für sich zu retten, so kann von einem Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung keine Rede sein. Die Anfechtung wegen Übervorteilung ist daher abzuweisen, ohne dass zu prüfen wäre, ob die sonstigen Voraussetzungen von
Art. 21 OR
erfüllt seien.


header:
Urteilskopf
102 II 370
53. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. November 1976 i.S. Fischer gegen Attenhofer AG

regeste:
Regeste
Art. 1 und 26 Abs. 1 Ziff. 1 PatG
. Nichtigkeit eines Patentes.
1. Anforderungen an die Erfindungshöhe, wenn die Erfindung in der Übertragung einer vorbekannten Lehre auf neue Gebiete oder Stoffe besteht (Erw. 1).
2. Wer eine bereits bekannte Lösung auf einen neuen Ski überträgt, erbringt keine schöpferische Leistung von Erfindungshöhe (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 370
BGE 102 II 370 S. 370
A.-
Der Skifabrikant Josef Fischer stellte am 7. Dezember 1960 in Österreich ein Patentgesuch für eine Erfindung, die er am 27. November 1961 auch in der Schweiz zur Patentierung anmeldete. Das Eidgenössische Amt für geistiges Eigentum erteilte ihm dafür am 15. April 1966 das Patent Nr. 411'659, dessen Hauptanspruch wie folgt lautet:
"Mehrschichtenski, bei welchem ein mehrteiliger Holz- oder Kunststoffkern an seiner oberen und unteren Begrenzungsfläche durch eine Metallplatte abgedeckt ist, wobei die untere Deckplatte an den laufflächenseitigen Rändern durchgehende Stahlkanten trägt, dadurch gekennzeichnet, dass zwischen den Stahlkanten und der unteren Metallplatte eine Zwischenlage aus einem nichtsynthetischen, elastischen Hochpolymer mit einer Festigkeit von 200-300 kg/cm2 und einer elastischen Dehnbarkeit von 500-600% angeordnet ist, welche mit den an sie angrenzenden Teilen fest verbunden ist."
Dem Hauptanspruch ist ein Unteranspruch zugeordnet, der in der Patentschrift wie folgt umschrieben wird:
BGE 102 II 370 S. 371
"Mehrschichtenski nach Patentanspruch, dadurch gekennzeichnet, dass die Zwischenlage mit den an sie anschliessenden Teilen durch Vulkanisieren
verbunden ist."
B.-
Im Dezember 1968 liess Fischer beim Obergericht des Kantons Luzern gegen die A. Attenhofer AG, Zürich, die ebenfalls Skier herstellt, Klage wegen Patentverletzung einreichen. Er beantragte insbesondere, der Beklagten die Herstellung, das Anbieten und den Verkauf von Skiern gemäss Patent Nr. 411'659 bei Strafe zu verbieten, im Besitze der Beklagten befindliche Skier dieser Art zu beschlagnahmen und die Beklagte zu Schadenersatz zu verurteilen.
Die Beklagte bestritt eine Patentverletzung und beantragte, die Klage abzuweisen. Sie erhob zudem Widerklage auf Feststellung, dass das Patent Nr. 411'659 nichtig sei, weil weder von Erfindungshöhe noch von einem technischen Fortschritt die Rede sein könne.
Das Obergericht zog zunächst B. als Begutachter bei. Dieser bejahte die Neuheit, verneinte dagegen die erforderliche Erfindungshöhe und liess offen, ob der Gegenstand des Streitpatentes einen technischen Fortschritt aufweise. Zahlreiche Ergänzungsfragen beider Parteien veranlassten den Experten nicht, seine Auffassung zu ändern.
Auf Begehren des Klägers ordnete das Obergericht eine weitere Begutachtung an. Auf Vorschlag beider Parteien bezeichnete es V. und E. als Oberexperten. Diese hielten den in den Patentansprüchen des Klägers umschriebenen Mehrschichtenski für neu und technisch fortschrittlich, verneinten aber eine für die Patentierung genügende Erfindungshöhe.
Am 28. April 1976 wies das Obergericht des Kantons Luzern die Klage ab und erklärte das Patent Nr. 411'659 in Gutheissung der Widerklage nichtig.
C.-
Der Kläger hat gegen dieses Urteil Berufung eingereicht. Er beantragt, es aufzuheben, die Widerklage abzuweisen und die Sache zur Beurteilung der Hauptklage an die Vorinstanz zurückzuweisen; es sei zudem ein Ergänzungsgutachten einzuholen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Erfindung im Sinne des
Art. 1 PatG
liegt nur vor, wenn die technisch fortschrittliche Leistung Erfindungshöhe
BGE 102 II 370 S. 372
aufweist, d.h. nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte, sondern einen zusätzlichen schöpferischen Aufwand erforderte (
BGE 85 II 138
und 513,
BGE 89 II 109
und 167,
BGE 92 II 51
,
BGE 93 II 512
).
Welche Anforderungen an die Erfindungshöhe zu stellen sind, entscheidet sich nicht allgemein, sondern nach den Umständen des Einzelfalles, insbesondere nach dem Gebiet, dem die umstrittene Regel angehört, nach dem vorbekannten technischen Wissen, den zur Verfügung stehenden Mitteln und der Grösse des technischen Fortschritts; je bedeutender dieser ist, desto eher ist die Erfindungshöhe zu bejahen, und umgekehrt (
BGE 89 II 166
Erw. 5 mit Zitaten). Besteht die Erfindung in einer blossen Übertragung einer vorbekannten Lösung auf neue Gebiete oder Stoffe, so ist zu berücksichtigen, dass eine solche dem Durchschnittsfachmann in der Regel durch den Stand der Technik nahegelegt wird; sie ist nur dann patentierbar, wenn der Gedanke zur Übertragung über das von einem Durchschnittsfachmann zu Erwartende hinausging oder bei der Übertragung Schwierigkeiten zu überwinden waren (
BGE 92 II 54
Erw. 4 und dort angeführte Urteile; siehe auch BLUM/PEDRAZZINI, Anm. 33 zu
Art. 1 PatG
; TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl. Bd. I. S. 199 ff.).
2.
Nach der Auffassung der Oberexperten, denen sich die Vorinstanz angeschlossen hat, kann dem Patent Nr. 411'659 ein gewisser technischer Fortschritt gegenüber dem Stand der Technik am Stichtag nicht abgesprochen werden. Man dürfe als sicher annehmen, dass durch die elastische Einlage die Schwingungen zwischen Skikörper und Kante in beiden Richtungen mehr gedämpft werden als nach vorbekannten Lösungen; diese Dämpfung sei aber ein Vorteil, zumal sie nur eine Relativbewegung zwischen dem Skikörper und der Kante, nicht aber zwischen der Lauffläche und dem Skioberteil zulasse. Das Obergericht hält die Gutachten auch bezüglich der erforderlichen Erfindungshöhe, die von allen Experten klar verneint worden sei, für überzeugend. Es geht mit den Sachverständigen davon aus, dass Bildstein schon im Jahre 1935 das Einbringen einer Gummischicht zwischen Kante und Skikörper gelehrt habe; die damals auf den Holzski bezogene Erfindung auch einmal auf die neuen Mehrschichtenskier anzuwenden, habe zur Zeit, als der Kläger sein Patent anmeldete,
BGE 102 II 370 S. 373
aber durchaus nahegelegen und könne deshalb nicht als besondere Leistung mit Erfindungshöhe gelten.
a) Der Kläger hält dem entgegen, die Lehre Bildsteins sei im Jahre 1939 von Klemm ausdrücklich abgelehnt worden; dieser habe eine starre Befestigung der Stahlkanten verlangt, und die Fachwelt sei ihm bis zur Erfindung gemäss Streitpatent ausnahmslos gefolgt. Während 23 Jahren habe somit über die Befestigung der Stahlkanten am Skikörper ein festeingewurzeltes technisches Vorurteil bestanden, das sich vom Holzski auf den aus Metall und Holz bestehenden Sandwich-Ski übertragen habe. Die Überwindung dieses Vorurteils beweise Erfindungshöhe, was die Vorinstanz verkannt habe.
Von der Überwindung eines Vorurteils könnte indes nur gesprochen werden, wenn die Lehre des Klägers sich auf einen Holzski beziehen würde. Das trifft nach seinen Patentansprüchen aber nicht zu. In der Widerklageantwort machte er übrigens geltend, die Lehre Bildsteins sei für die Befestigung von Stahlkanten an Holzskiern wegen deren besonderen Eigenschaften praktisch unbrauchbar gewesen, während die Lehre gemäss Streitpatent beim modernen Mehrschichtenski eine gute Verbindung von Kante und Skikörper ergebe. In der Berufungsschrift schliesst er dagegen nicht aus, dass "bei Bildstein noch ein gewisser Anhaltspunkt für die Entwicklung gemäss Streitpatent vorhanden" war.
Selbst wenn die Lehre Bildsteins für den Bau von Holzskiern angeblich nicht taugte, hinderte das den Fachmann nicht daran, auf sie zurückzugreifen und sie am Mehrschichtenski auszuprobieren, als dieser den Holzski ablöste. Ein solcher Versuch lag umso näher, als nach dem Stand der Technik anzunehmen war, dass die Gummieinlage beim Mehrschichtenski sich gerade wegen dessen Besonderheiten nicht nur leichter anbringen lasse, sondern auch anders wirken könnte als beim Holzski. Der Fachmann brauchte daher zur Zeit, als der Kläger seine Erfindung zur Patentierung anmeldete, bloss zu prüfen, ob die Lehre Bildsteins sich auf den modernen Mehrschichtenski übertragen lasse und welches ihre Wirkungen seien. Diese Übertragung geht aber nicht über das von einem Durchschnittsfachmann zu Erwartende hinaus und ist daher keine patentfähige Erfindung. Von einer solchen kann umsoweniger die Rede sein, als 1960/61 nach dem angefochtenen Urteil auch die Verteilung von Gummi auf die
BGE 102 II 370 S. 374
ganze Skibreite und die verschiedenen Möglichkeiten, auf Mehrschichtenskiern Stahlkanten anzubringen, bereits bekannt waren.
b) Die Vorinstanz hat die erforderliche Erfindungshöhe auch verneint, weil keiner der Experten von einem besonderen oder erheblichen technischen Fortschritt gesprochen habe; ihre ausserordentliche Mühe, die Frage zu beantworten, zeige gerade, dass es sich nicht um einen auffallenden Fortschritt handeln könne, der erlauben würde, bei der Prüfung der Erfindungshöhe einen weniger strengen Massstab anzulegen.
Der Kläger bemerkt dazu mit Recht, dass die Frage nach dem technischen Fortschritt im Gutachten B. offengelassen worden ist; die angeführte Erwägung des Obergerichtes ist in diesem Sinne richtigzustellen. Das heisst indes nicht, B. habe bezüglich des technischen Fortschrittes Zweifel gehabt; er machte bloss von der ihm im Expertenauftrag eingeräumten Möglichkeit Gebrauch, diese Frage nicht zu prüfen, falls die erforderliche Erfindungshöhe nach seiner Auffassung zu verneinen war.
Ebensowenig geht es an, die Mühe der Oberexperten, den technischen Fortschritt einigermassen verlässlich abzuschätzen, als Indiz für die nötige Erfindungshöhe auszulegen. Eine solche Mühe spricht eher gegen eine zusätzliche schöpferische Leistung und damit gegen die Patentierbarkeit, zumal wenn es sich, wie hier, um eine blosse Übertragungserfindung handelt. Das ist auch dem Einwand entgegenzuhalten, Erfindungshöhe bewiesen ferner die Tatsachen, dass es heute noch keinen besseren Ski als jenen gemäss Streitpatent auf dem Markte gebe und dass mit diesem Ski grösste Rennerfolge erzielt worden seien. Weder das eine noch das andere hilft darüber hinweg, dass die Erfindung des Klägers zur Hauptsache in der Anwendung einer vorbekannten Lösung gemäss der Lehre Bildsteins besteht. Die Auffassung des Klägers läuft denn auch darauf hinaus, die erhöhten Anforderungen, welche nach der Rechtsprechung an die Patentierbarkeit einer Übertragungserfindung zu stellen sind, beträchtlich herabzusetzen oder aufzuheben.
c) Der Kläger wendet weiter ein, die Oberexperten hätten zur Frage der besonders fortschrittlichen Leistung mittelbar dadurch Stellung genommen, dass sie erklärten, man sei diesbezüglich auf Mutmassungen angewiesen. Um über das Ausmass
BGE 102 II 370 S. 375
des technischen Fortschrittes eine direkte Antwort zu erhalten, habe er am 24. Mai 1974 Erläuterungsfragen gestellt und ein Ergänzungsgutachten beantragt, das aber vom Obergericht im Wege vorweggenommener Beweiswürdigung abgelehnt worden sei.
Auch dieser Rüge ist vorweg entgegenzuhalten, dass nicht zu verstehen ist, inwiefern der Kläger eine schöpferische Leistung von Erfindungshöhe erbracht haben könnte, indem er trotz der seit der Lehre Klemms bestehenden Bedenken die Anwendung einer Gummieinlage zwischen Kante und Skikörper befürwortete. Es handelte sich für ihn einfach darum, diese Bedenken zu überwinden und durch Versuche festzustellen, ob die befürchteten Nachteile eintreten würden. Damit ist nicht nur dem angeblich beträchtlichen technischen Fortschritt, den der Kläger aus dem Fahrverhalten des Mehrschichtenskis gemäss Streitpatent ableitet, sondern auch seinem Antrag auf Ergänzung der Gutachten die Grundlage entzogen (vgl.
BGE 85 II 142
und 514,
BGE 86 II 103
,
BGE 89 II 163
,
BGE 91 II 70
Erw. 2). Fragen kann sich bloss, ob das Obergericht den Begriff der erforderlichen Erfindungshöhe oder anderer technischer Fragen verkannt habe. Das behauptet der Kläger jedoch selber nicht und ist auch nicht zu ersehen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (I. Kammer) des Kantons Luzern vom 28. April 1976 bestätigt.