header:
Urteilskopf
111 IV 19
5. Urteil des Kassationshofes vom 11. Januar 1985 i.S. D. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Veruntreuung durch fingierte Devisengeschäfte.
Wer als Bankangestellter die ihm anvertrauten Devisenkonten, über die er faktisch allein verfügen kann, dazu benützt, sich durch fingierte Geschäfte mit manipulierten Kursen zum Nachteil der Bank unrechtmässig zu bereichern, begeht eine Veruntreuung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 111 IV 19 S. 20
A.-
D. war seit 1954 bei der Bank X. und seit 1962 auf deren Devisenabteilung tätig, zuletzt als Prokurist und Leiter der Gruppe "Filialen und Kleinbanken".
In den Jahren 1975 bis 1981 tätigte er unter Verletzung bankinterner Weisungen in grossem Umfang verkappte Eigengeschäfte mit Devisen. Er bediente sich dabei manipulierter Kurse, d.h. er brachte günstige Vergangenheitskurse zur Anwendung, die im Zeitpunkt der Transaktion nicht mehr marktkonform waren und bereits Gewinnvorgaben enthielten.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte D. am 20. Januar 1984 wegen wiederholter und fortgesetzter Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
zu drei Jahren Gefängnis, abzüglich 237 Tage Untersuchungshaft.
B.-
Gegen diesen Entscheid führt D. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er stellt sinngemäss den Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Eine gegen den gleichen Entscheid eingereichte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich am 3. September 1984 ab.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz lässt sich das zu beurteilende Verhalten von D. folgendermassen charakterisieren: Als Devisenhändler der Bank X. verkaufte er bei trendmässig steigenden Kursen aus den Nostro-Beständen der Bank zu niedrigerem Vergangenheitskurs an eine Regionalbank. Diese bzw. der dort mit D. zusammenarbeitende Händler verkaufte die (zu günstig) erworbenen Devisen in der Regel sogleich zum höheren, marktkonformen Kurs an eine Drittbank weiter oder übernahm sie selbst zum Marktkurs in die eigenen Nostro-Bestände. Der durch die Manipulation erzielte Kursgewinn - abzüglich einer Kommission der Regionalbank - ging auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto. Die meisten der eingeklagten Fälle entsprechen diesem Modell.
Es kam aber auch vor, dass D. bei trendmässig fallenden Kursen namens der Bank X. bei einer Regionalbank Devisen zu einem höheren Vergangenheitskurs kaufte; die Regionalbank konnte die gewünschten Devisen zum niedrigeren marktkonformen Kurs beschaffen; der Helfer von D. bei der Regionalbank sorgte dann auch
BGE 111 IV 19 S. 21
in diesem Fall dafür, dass der anfallende Gewinn (Differenz zwischen höherem Vergangenheitskurs gegenüber der Bank X. und tieferem Marktkurs) auf ein von D. oder einem Mitbeteiligten beherrschtes Konto ging.
Festzuhalten ist insbesondere, dass es sich bei den Geschäften, die Gegenstand der Anklage und der angefochtenen Verurteilung bilden, nicht um spekulative Eigengeschäfte handelt, welche einem Devisenhändler bankintern ebenfalls nicht erlaubt wären, sondern um Geschäfte mit manipulierten Kursen (Vergangenheitskursen). Die beispielsweise Schilderung des Vorgehens in der Nichtigkeitsbeschwerde entspricht insoweit den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz nicht. Bei der rechtlichen Überprüfung der Subsumtion ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in planmässigem Zusammenwirken mit den andern Beteiligten durch Kursmanipulation (Anwendung überholter Vergangenheitskurse) sichere "Kursgewinne" entstehen liess und sich und seinen Helfern die so erzielten Beträge zuhielt. Der Kassationshof ist an die Feststellung des Sachverhaltes durch die Vorinstanz gebunden (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
).
2.
In
BGE 109 IV 29
hat der Kassationshof entschieden, dass unter den Begriff "anvertrautes Gut" im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
auch eine anvertraute Forderung, ein anvertrautes Konto (Post- oder Bankguthaben) falle. Gegen diese Auslegung der gesetzlichen Bestimmung werden in der vorliegenden Beschwerdeschrift keine Einwendungen grundsätzlicher Art erhoben, die zu einer neuen Prüfung der Frage führen müssten. Es ist aus den dort dargelegten Erwägungen an der in
BGE 109 IV 29
f. begründeten Interpretation von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
festzuhalten.
3.
Unter Bezugnahme auf dieses Präjudiz bestreitet der Beschwerdeführer, dass ihm die Nostro-Konten der Bank X. anvertraut waren; er habe keine unkontrollierbare Verfügungsbefugnis kraft Einzelunterschriftsberechtigung besessen.
Mit diesem Einwand setzte sich bereits die Vorinstanz in zutreffender Weise auseinander. Sie hielt insbesondere fest, der Devisenhandel vollziehe sich telefonisch und beruhe darauf, dass der Devisenhändler mit seinem Wort seine Bank binde. Die nachfolgende Abwicklung des Geschäftes durch das sogenannte Back-Office habe keinen materiellen Einfluss mehr auf den erfolgten Kauf bzw. Verkauf. Auch in den Fällen, in welchen bei Banken minderer Bonität nachträglich eine Zweitunterschrift auf den Fichen
BGE 111 IV 19 S. 22
verlangt werde, sei dies eine Formsache. Abgesehen davon, dass die Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse in diesem Verfahren nicht zu überprüfen ist, wird gegen die begründete Folgerung, D. habe faktisch und zu einem wesentlichen Teil auch formell über die Nostro-Konten allein verfügen können, nichts Stichhaltiges vorgebracht. Dass er als Prokurist nicht Einzelunterschrift, sondern Kollektivunterschrift zu zweien besass, ist für die hier zu beurteilenden Devisengeschäfte offensichtlich ohne Belang. Wesentlich ist hingegen, dass er Devisenkäufe und -verkäufe telefonisch, d.h. ohne Mitwirkung eines andern, tätigte, also im praktischen Ablauf über die Devisenkonten (Nostro-Konten) allein verfügen konnte. Diese Konten waren ihm somit im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anvertraut; die der Bank X. gehörenden Werte, welche ihm als Devisenhändler zur Verfügung standen, waren "anvertrautes Gut".
4.
D. hat die ihm eingeräumte Vertrauensstellung durch die inkriminierten Handlungen in schwerwiegender Weise missbraucht. Er eignete sich zum Schaden der Arbeitgeberfirma aus deren (ihm anvertrauten) Vermögen grosse Summen an. Dabei konnte er sich natürlich nicht wie ein Kassier durch einen direkten Griff in die Kasse bereichern, sondern er hat - entsprechend seiner Funktion als Devisenhändler - die "Bezüge" aus den anvertrauten Vermögenswerten als Devisengeschäfte getarnt. Das ganze Vorgehen setzte Helfer in den beteiligten Regionalbanken voraus. Deren Rolle und strafrechtliche Verantwortung ist hier nicht weiter zu erörtern.
Es ist verständlich, dass die Strafverfolgungsbehörden zunächst eine Subsumtion der Verfehlungen unter
Art. 159 StGB
ins Auge fassten. Die Geschäftsführerposition von D. dürfte kaum zweifelhaft sein und der Schädigungsvorsatz ebenfalls nicht. D. hat jedoch mit den inkriminierten Geschäften nicht nur seine vertragliche Sorgepflicht als Geschäftsführer verletzt, sondern diese Transaktionen sind eine Art fingierte Devisenkäufe und -verkäufe, welche im Grunde keinen andern Zweck hatten, als dem Beschwerdeführer unrechtmässig den durch Kursmanipulation bei der Regionalbank herbeigeführten "Gewinn" zuzuhalten, was faktisch heisst, aus dem anvertrauten Vermögen der Bank X. einen entsprechenden Betrag zu "entnehmen" und auf ein privates Konto zu überführen. Die auf diese Weise bewerkstelligten "Entnahmen" finanzieller Mittel aus dem Vermögen der Bank ergaben sich nicht aus pflichtwidriger, ungetreuer
BGE 111 IV 19 S. 23
Abwicklung von gewöhnlichen Devisengeschäften, die auch in einer pflichtgemässen Form und ohne Schädigung des Geschäftsherrn hätten durchgeführt werden können. Die inkriminierten Käufe und Verkäufe zu manipulierten Kursen waren im Rahmen pflichtgemässer Geschäftsführung nicht denkbar, sondern dienten von vornherein dem rechtswidrigen Entzug von Vermögenswerten zu Lasten der Bank X. und der unrechtmässigen Bereicherung des Beschwerdeführers.
Die Tarnung der Geldbezüge als Devisengeschäfte stellt eine arglistige Machenschaft dar, welche den ganzen modus operandi kriminologisch in die Nähe des Betruges rückt. Da aber die massgebenden Verfügungen zu Lasten der Bank X. von D. selber kraft seiner Vertrauensstellung getroffen wurden (nicht von einem getäuschten Dritten), erfasst die Subsumtion unter
Art. 140 StGB
den Sachverhalt richtig. Das betrugsähnliche Vorgehen diente der raffinierten Vertuschung der Veruntreuung, nicht der Täuschung eines Verfügungsberechtigten; denn die Verfügungsmöglichkeit hatte ja, wie dies für den Tatbestand der Veruntreuung charakteristisch ist, von vornherein der Täter selber.
5.
Der deliktische Schaden, der in
Art. 140 StGB
nicht als sogenanntes Tatbestandsmerkmal erwähnt ist, besteht bei einer Veruntreuung im Wert des veruntreuten Gutes. Eine Veruntreuung ohne Schädigung ist begrifflich ausgeschlossen.
Die These des Verteidigers, es sei der Bank X. gar kein Schaden entstanden, beruht entweder auf einer völligen Verkennung der tatsächlichen Vorgänge, welche das Obergericht seinem Urteil zugrunde legte, oder muss als geradezu mutwilliger Einwand bezeichnet werden. D. hat nicht durch spekulative Eigengeschäfte effektive Kursgewinne gemacht, wie sie irgendein Dritter bei geschickten Dispositionen ebenfalls hätte erzielen können, sondern es ist ihm nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz zur Last zu legen, dass er durch Kursmanipulationen (Anwendung von Vergangenheitskursen) sich zum Nachteil der Bank X. die klar erkennbare Differenz zum marktkonformen Kurs verschaffte und so die ihm anvertrauten Werte der Nostro-Konten um den entsprechenden Betrag verringerte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
117 IV 229
42. Urteil des Kassationshofes vom 12. April 1991 i.S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 55 StGB
; Landesverweisung; Rechtsnatur; Zusammentreffen zweier Verweisungen im Vollzug.
Bei der Landesverweisung steht nicht der Straf-, sondern der Charakter einer sichernden Massnahme im Vordergrund (E. 1c). Zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen gelangen deshalb nicht nacheinander, sondern gleichzeitig zum Vollzug (E. 1c/cc und 1d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 229
BGE 117 IV 229 S. 229
A.-
Mit Urteil vom 15. Dezember 1989 sprach das Strafgericht Basel-Stadt B. der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie des wiederholten und fortgesetzten Konsums von Betäubungsmitteln schuldig und verurteilte ihn in Ausfällung einer Zusatzstrafe zum Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 25. Oktober 1989 zu zweieinviertel Jahren Gefängnis, unter Einrechnung der Untersuchungshaft seit dem 11. Mai 1989, und zu fünf Jahren Landesverweisung.
B.-
Auf Appellation des B. bestätigte der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 11. Juli 1990 diesen Entscheid.
C.-
Dagegen erhebt B. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
BGE 117 IV 229 S. 230
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 55 StGB
verletzt, indem sie zusätzlich zu einer bereits früher angeordneten eine neue Landesverweisung ausgesprochen habe.
a) Die Vorinstanz hat dem Beschwerdeführer in anderer Sache mit Urteil vom 25. Oktober 1989 nebst einer dreimonatigen Gefängnisstrafe bereits eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt. Dieser Entscheid ist rechtskräftig. Gegen den Beschwerdeführer liegen somit zwei Landesverweisungen von je fünf Jahren vor. Es erhebt sich die Frage, wie sich diese zueinander verhalten.
b) Ob zwei in verschiedenen Urteilen ausgesprochene, noch nicht vollstreckte Landesverweisungen nacheinander zu vollziehen sind, also kumulieren, oder ob sie im selben Zeitpunkt zum Vollzug gelangen und sich damit gleichsam überlappen, ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Die Antwort darauf ergibt sich zunächst aus der Rechtsnatur der Landesverweisung. Betrachtet man diese als Strafe, käme bei zwei Verweisungen wie beim Zusammentreffen zweier Freiheitsstrafen die Dauer der einen zu jener der andern hinzu; der Vollzug der zweiten Landesverweisung könnte somit erst nach jenem der ersten beginnen. Ordnet man die Landesverweisung dagegen den sichernden Massnahmen zu, wäre bei zwei Verweisungen deren Längen nicht zusammenzuzählen; denn dann wäre davon auszugehen, dass durch den Vollzug der längeren Verweisung bzw. der einen von zwei gleich langen Verweisungen auch der Zweck der anderen - die Sicherung der in der Schweiz lebenden Bevölkerung vor dem ausländischen Straftäter für die im Urteil festgelegte Zeitspanne - erreicht wird.
c) aa) Ob die Landesverweisung als Strafe oder als sichernde Massnahme anzusehen ist, ist umstritten. Der Kassationshof hat sich in dieser Frage bisher nicht festgelegt. In
BGE 94 IV 103
E. 2 führte er aus, die Landesverweisung sei bewusst und gewollt als Nebenstrafe in das Gesetz aufgenommen worden, mit der Folge, dass
Art. 63 StGB
darauf Anwendung finde; damit sei der Sicherungszweck indes nicht ausgeschaltet; diesem komme bei der Landesverweisung vielmehr eine richtunggebende Funktion zu, nur dürfe diese die Entscheidung nicht mehr oder weniger allein beherrschen; Sache des Richters sei es, im einzelnen Fall den Ausgleich zwischen dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung zu finden (ebenso
BGE 104 IV 223
f. E. 1b).
BGE 117 IV 229 S. 231
Das Schrifttum betrachtet die Landesverweisung dagegen überwiegend als sichernde Massnahme (vgl. STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil II,
§ 1 N 29
; SCHULTZ, Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 2. Band; 4. Aufl., S. 130; PFENNINGER, Strafrechtliche Landesverweisung und administrative Ausweisung, SJZ 53 (1957), S. 318; HAFTER, Lehrbuch des schweizerischen Strafrechts, Allg. Teil, 2. Aufl., S. 303).
bb) Im Gesetz ist die Landesverweisung bei den Nebenstrafen (
Art. 51 ff. StGB
) eingeordnet. Entscheidende Bedeutung ist dem jedoch nicht beizumessen. Wie die Entstehungsgeschichte von
Art. 55 StGB
zeigt, war der Landesverweisung vorwiegend eine Sicherungsfunktion zugedacht. Die Aufnahme der Landesverweisung als wirksames Sicherungsinstrument in das Strafgesetzbuch erachtete man deshalb als notwendig, weil nach den vor Inkrafttreten des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; SR 142.20) im Jahre 1934 massgebenden kantonalen Fremdenpolizeirechten eine Ausweisung jeweils nur aus dem betreffenden Kanton, nicht aber aus der gesamten Schweiz möglich war (vgl. Andreas ZÜND, Strafrechtliche Landesverweisung und fremdenpolizeiliche Ausweisung, Festschrift für alt Oberrichter Dr. Kurt Eichenberger, Aarau 1990, S. 371); auch war es aufgrund der kantonalen Strafrechtsordnungen ebenfalls ausgeschlossen, einen Delinquenten aus dem ganzen Gebiet der Schweiz auszuweisen. Einzelne Kantone kannten die strafrechtliche Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft nicht; wo sie das kantonale Recht vorsah, war der Vollzug nicht gewährleistet, da die Kantone nicht in der Lage waren, den auf dem Gebiet eines anderen Kantons begangenen Verweisungsbruch zu ahnden (vgl. TRAUTVETTER, Die Ausweisung von Ausländern durch den Richter im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1957, S. 27 und 24 f.).
Gegen den Strafcharakter der Landesverweisung spricht im weiteren ihre Entbehrlichkeit als Strafe. Wollte man nämlich annehmen, dass dem ausländischen Täter wegen des Missbrauchs seines von der Schweiz gewährten Gastrechts ein zusätzliches Verschulden trifft (TRAUTVETTER, a.a.O., S. 14), könnte dem durch Erhöhung der Hauptstrafe Rechnung getragen werden (vgl. STRATENWERTH, a.a.O.,
§ 6 N 44
). Gegen die Zurechnung der Landesverweisung zu den Strafen lässt sich ausserdem einwenden, dass sie eine bessernde Einwirkung auf den Betroffenen nicht zulässt (HAFTER, a.a.O., S. 302; PFENNINGER, a.a.O., S. 316) und in Fällen,
BGE 117 IV 229 S. 232
in denen der Ausländer ohnehin nicht mehr die Absicht hat, in die Schweiz zurückzukehren, keine Übelszufügung beinhaltet.
Auf der anderen Seite ist nicht zu verkennen, dass die Landesverweisung den Ausländer, der zur Schweiz eine enge Bindung hat, in der Regel hart trifft und von diesem auch als Strafe empfunden wird.
cc) Aus dem Gesagten ergibt sich, dass bei der Landesverweisung jedenfalls nicht der Straf-, sondern vielmehr der Massnahmencharakter im Vordergrund steht. Das spricht dafür, bei zwei noch nicht vollstreckten Landesverweisungen deren Dauer nicht zusammenzuzählen, sondern den gleichzeitigen Vollzug anzunehmen. Dies bedeutet hier, dass der Beschwerdeführer, falls er nicht in den Genuss eines probeweisen Aufschubs der beiden gegen ihn ausgesprochenen Landesverweisungen gemäss
Art. 55 Abs. 2 StGB
kommt oder sich nach einem solchen Aufschub in der Probezeit nicht bewährt, die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre nicht mehr betreten darf.
d) Dieses Ergebnis folgt auch aus der gesetzlichen Regelung des Vollzugsbeginns bei der Landesverweisung. Gemäss
Art. 55 Abs. 4 StGB
wird die Verweisung an dem Tage wirksam, an dem die Freiheitsstrafe, zu der sie akzessorisch hinzutritt, oder deren Rest verbüsst oder erlassen ist. Sind nun, wie hier, zwei Gefängnisstrafen in Anwendung von
Art. 2 Abs. 2 der Verordnung 1 zum Schweizerischen Strafgesetzbuch (VStGB 1; SR 311.01)
gemeinsam zu vollziehen, so endet auch ihr Vollzug gleichzeitig. Die Landesverweisungen, die zu diesen Gefängnisstrafen hinzugekommen sind, werden demzufolge ebenfalls im selben Zeitpunkt wirksam, und damit überschneiden sie sich im Vollzug.
e) Die Vorinstanz wollte, wie aus der Begründung des angefochtenen Entscheids hervorgeht, den Beschwerdeführer freilich nicht nur für fünf, sondern für zehn Jahre des Landes verweisen. Im Dispositiv ihres Urteils kommt dieser Wille indes nicht zum Ausdruck, und damit ist er unbeachtlich. Massgebend für die Art und den Umfang der Sanktion ist allein das Dispositiv. Darin bestätigte die Vorinstanz die vom Strafgericht verhängten fünf Jahre Landesverweisung, was, wie dargelegt, bei der hier gegebenen Sachlage von Bundesrechts wegen zur Folge hat, dass der Beschwerdeführer bei Nichtgewährung des Vollzugsaufschubs die Schweiz nur für insgesamt fünf Jahre wird verlassen müssen. Um ihre Absicht zu verwirklichen hätte die Vorinstanz eine Landesverweisung von zehn Jahren im Dispositiv aussprechen müssen.
BGE 117 IV 229 S. 233
f) Die erneute Auferlegung einer fünfjährigen Landesverweisung im angefochtenen Urteil führt nach dem Gesagten nicht zu einer Schlechterstellung des Beschwerdeführers. Die von ihm erhobene Rüge der Verletzung von
Art. 55 StGB
erweist sich somit als unbegründet. Die Beschwerde ist danach abzuweisen.


header:
Urteilskopf
92 IV 174
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1966 i.S. Hendriks gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 StGB
.
1. Agenturvertrag: Die Waren, die er zum Verkaufe erhält, sowie ihr Erlös sind dem Agenten im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut (Erw. 1).
2. Das gilt selbst dann, wenn der Vertrag zivilrechtlich ungültig ist (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 92 IV 174 S. 174
Aus dem Tatbestand:
A.-
Yngve Bergstrand schloss am 1. September 1963 mit dem in Littau wohnhaften Holländer Roelof Hendriks einen Vertrag ab, inwelchem diesem der Verkauf von Kupfer- und Zinnprodukten in der Schweiz übertragen wurde. Bergstrand handelte angeblich für die Nordic International Company in Stockholm (NIC), in deren Namen er die Vereinbarung denn auch unterschrieb. Nach dem Vertrag hatte Hendriks zu den von der NIC bestimmten Preisen zu verkaufen, bei jedem Verkauf einen Orderzettel zu erstellen und die Kopien der Zettel einmal im Monat der NIC einzusenden. Die eingegangenen Zahlungen waren monatlich dem Schweizer Bankkonto der NIC zu überweisen. Hendriks hatte Anspruch auf eine Kommission von 20%, die er aber nicht an den Verkaufserlösen abziehen durfte; über die Kommissionen sollte vielmehr alle zwei Monate abgerechnet werden, worauf sie Hendriks auszubezahlen waren.
Die NIC lieferte Hendriks Waren für insgesamt Fr. 7120.40. Da Hendriks kein Geld ablieferte, wurde der Vertrag Ende Februar 1964 aufgelöst. Die Schlussabrechnung ergab nach
BGE 92 IV 174 S. 175
Abzug der Spesen, Kommissionen und Rückzahlungen Hendriks'einen Saldo von Fr. 1331.85 zugunsten der NIC.
B.-
Am 16. November 1964 erhob Bergstrand gegen Hendriks Strafklage wegen Veruntreuung. Er klagte als seinerzeitiger Inhaber der Einzelfirma NIC, die seither gelöscht worden sei.
Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte Hendriks am 22. Juli 1966 wegen Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von drei Monaten.
Das Obergericht stellte Erhebungen an über die NIC und über die Befugnis des Bergstrand, sie zu vertreten. Gestützt auf das Ergebnis gelangte es zum Schluss, dass in Schweden eine auf B. Aelmeby in Bromma persönlich eingetragene Firma Nordic International bestehe, dass aber Bergstrand nicht bevollmächtigt gewesen sei, sich gegenüber Hendriks als deren Vertreter auszugeben. An der Strafsache ändere das jedoch nichts, da Veruntreuung von Amtes wegen zu verfolgen sei.
C.-
Hendriks führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Er macht vor allem geltend, dass der von Bergstrand namens der NIC abgeschlossene Vertrag mangels Vertretungsvollmacht nicht gültig gewesen sei und der Angeschuldigte daher keine vertraglichen Verpflichtungen habe verletzen können. Das eingenommene Geld sei folglich nicht anvertrautes Gut gewesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Obergericht bezeichnete das Vertragsverhältnis zwischen der NIC und dem Angeschuldigten mit Recht als Agenturvertrag im Sinne von
Art. 418 a ff. OR
. Der Beschwerdeführer hat die Verpflichtung übernommen, im Namen und auf Rechnung der NIC Verkaufsgeschäfte zu tätigen, ohne dass er zur Auftraggeberin in einem Dienstverhältnis stand. Die Waren blieben daher entgegen der in der Beschwerde vertretenen Auffassung bis zum Verkaufe Eigentum der Gesellschaft, und die eingegangenen Erlöse waren dieser monatlich abzuliefern. Dass Hendriks nach Ziff. 2 des Vertrages "völlig freie Hände" hatte, "über die Produkte der NIC zu verfügen sowie seine Verkaufsanstrengungen zu planieren", ändert daran nichts. Damit wurde nur gesagt, dass der Beschwerdeführer in der Organisation des Verkaufes - abgesehen von der Pflicht zur
BGE 92 IV 174 S. 176
Lagerhaltung und zur Einhaltung der von der NIC festgesetzten Preise - frei sei. Die Waren und die an ihre Stelle getretenen Verkaufserlöse waren somit dem Beschwerdeführer gleich wie bei einem Kommissionsverhältnis im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut, wie die ihm zustehenden Provisionen denn auch als Kommissionen bezeichnet wurden. Die NIC hatte im Gegensatz zu dem in
BGE 80 IV 55
beurteilten Falle nicht bloss einen Anspruch auf Herausgabe der eingenommenen Gelder.
2.
Der Beschwerdeführer wendet ein, der Vertrag vom 1. September 1963 sei, weil Bergstrand nicht namens der NIC hätte auftreten dürfen, nichtig gewesen, habe folglich für ihn auch keine Verpflichtungen begründen können.
Dass der.Vertrag ungültig gewesen sei, steht jedoch nicht fest. Bergstrand hat im Verfahren behauptet, dass er die NIC vor etwa drei Jahren in Stockholm als einfache Gesellschaft gegründet habe und ihr alleiniger Inhaber gewesen sei. Diese Behauptung liess sich offenbar bisher nicht widerlegen. Die Vorinstanz hielt zwar Bergstrand gleichwohl nicht für berechtigt, namens der von Bengt Aelmeby geführten NIC aufzutreten. Sie liess aber ausdrücklich offen, ob ein Vertrag zwischen Hendriks und Bergstrand persönlich zustande gekommen sei; diese Frage müsse vom Zivilrichter entschieden werden. In der Tat kann ein gültiger Vertrag zwischen dem Beschwerdeführer und Bergstrand persönlich zustande gekommen sein, auch wenn Bergstrand dabei missbräuchlich die Firma NIC als Deckmantel verwendete.
Allein selbst wenn der Vertrag ungültig gewesen sein sollte, wären die Waren und ihr Erlös dem Beschwerdeführer im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
anvertraut gewesen. Ob der Vertrag zivilrechtlich gültig war und ob damit eine klagbare Verpflichtung des Beschwerdeführers, die Waren für den Auftraggeber zu verkaufen und ihm den Erlös abzuliefern, begründet wurde, ist unerheblich. Entscheidend ist einzig, dass ihm die Waren zu diesem Zwecke und im Vertrauen darauf, dass er Ware und Erlös bestimmungsgemäss verwende, übergeben wurden. Wie der Kassationshof in
BGE 69 IV 77
und
BGE 73 IV 172
entschieden hat, setzen die Tatbestände der Veruntreuung und des Betruges überhaupt nicht voraus, dass dem Geschädigten ein zivilrechtlicher Anspruch zustehe. Umsoweniger kann von Belang sein, ob der Geschädigte statt einer Forderung aus Vertrag möglicherweise nur eine solche aus ungerechtfertigter Bereicherung hat.


header:
Urteilskopf
116 II 196
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 24. Januar 1990 i.S. Firma B. gegen Firma A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Patentrechtliche Nichtigkeitsklage, erforderliches Feststellungsinteresse (
Art. 28 PatG
).
1. Fehlt das Feststellungsinteresse, so ist die Klage nicht abzuweisen, sondern darauf nicht einzutreten (E. 1).
2. Voraussetzungen, unter denen ein ausreichendes Feststellungsinteresse nach Lehre und Rechtsprechung als nachgewiesen gilt (E. 2). Verneinung dieses Interesses im beurteilten Fall (E. 3a und b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 197
BGE 116 II 196 S. 197
A.-
Die Firma A. ist Inhaberin eines Schweizer Patentes, das ein Verfahren zur Herstellung des Antibiotikums Doxycyclin mittels katalytischer Hydrierung einer Ausgangsverbindung zum Gegenstand hat. Die Firma B. stellt Doxycyclin nach einem eigenen Verfahren her und vertreibt es auch.
B.-
Am 15. September 1987 reichte die Firma B. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Firma A. eine Teilnichtigkeitsklage gemäss
Art. 28 PatG
mit den Anträgen ein, es sei festzustellen, dass das Schweizer Patent der Beklagten insoweit nichtig sei, als es die Verwendung von anderen Edelmetallen als Rhodium, von anderen tertiären Phosphinen als Triphenylphosphin und von tertiären Arsinen und Stabinen beanspruche; zudem sei das Patent gemäss diesem Rechtsbegehren und unter Zusammenlegung von Hauptanspruch und Unteranspruch 1 entsprechend einzuschränken. Die Beklagte beantragte, auf die Klage nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Am 26. Juni 1989 wies das Handelsgericht die Klage mit der Begründung ab, es fehle ein Interesse der Klägerin an der Klage.
C.-
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung, das Urteil des Handelsgerichts aufzuheben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 116 II 196 S. 198
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Richter stellt auf Klage hin die Nichtigkeit eines Patentes fest (
Art. 26 Abs. 1 PatG
). Betrifft diese nur einen Teil der patentierten Erfindung, hat er das Patent entsprechend einzuschränken (
Art. 27 Abs. 1 PatG
). Die Nichtigkeitsklage steht, von einer hier nicht gegebenen Ausnahme abgesehen, jedermann zu, der daran ein Interesse nachweist (
Art. 28 PatG
).
Die patentrechtliche Nichtigkeitsklage ist eine negative Feststellungsklage (
BGE 109 II 167
). Ob ein Interesse an ihrer Erhebung besteht, beurteilt sich wie bei jedem vom Bundesrecht geregelten Anspruch nach diesem Recht (
BGE 114 II 255
E. 2a). Der angefochtene Entscheid ist damit berufungsfähig (
Art. 43 Abs. 1 OG
), und zwar unabhängig vom Streitwert (
Art. 76 Abs. 2 PatG
,
Art. 45 lit. a OG
).
b) Vermag der Kläger kein schutzwürdiges Interesse an der negativen Feststellungsklage nachzuweisen, so ist darauf nicht einzutreten (
BGE 110 II 359
E. 2c). Das Interesse an einer solchen Klage stellt als Erscheinungsform des allgemeinen Rechtsschutzinteresses nach heute gefestigter Auffassung eine Prozessvoraussetzung dar (KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweizerischen Recht, S. 61 und 68 Fn 2; GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl., S. 211; LEUCH, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 3 zu
Art. 174 ZPO
). Das gilt ohne weiteres auch für die Patentnichtigkeitsklage im Sinne von
Art. 28 PatG
. Ein das Feststellungsinteresse verneinender Entscheid ergeht deshalb als Prozess- und nicht als Sachurteil.
Aus diesem Grund hätte das Handelsgericht mit der gegebenen Begründung auf die Klage nicht eintreten müssen, statt sie abzuweisen. Dieser Fehler ist jedoch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung von Bundesrecht unerheblich. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass das Handelsgericht nicht materiell über die Rechtsbehauptung der Klägerin entschieden hat, wie sich seinen Urteilserwägungen entnehmen lässt. Ob ein Sach- oder Prozessurteil vorliegt, bestimmt sich aber nicht nach der äusseren Bezeichnung eines Entscheides, sondern nach seinem Gehalt. Ein Prozessurteil ändert daher seinen Charakter nicht, wenn im Dispositiv eine Klage fälschlicherweise abgewiesen anstatt - wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung - auf sie nicht eingetreten wird (
BGE 115 II 191
). So verhält es sich im vorliegenden Fall.
BGE 116 II 196 S. 199
2.
a) Im Gegensatz zu ausländischen Regelungen, namentlich Deutschlands und Österreichs (dazu SCHIPPEL, Die Berechtigung zur Erhebung der Nichtigkeitsklage im Patentrecht und ihre Beschränkung durch Lizenzverträge, GRUR 1955, S. 322 ff.), ist die Nichtigkeitsklage im schweizerischen Patentrecht nicht als Popularklage ausgestaltet (Botschaft des Bundesrates vom 25. April 1950 über die Revision des Bundesgesetzes betreffend die Erfindungspatente, BBl 1950 I 1023 f.; BLUM/PEDRAZZINI, Das schweiz. Patentrecht, 2. Aufl., Bd. II, Anm. 1 zu
Art. 28 PatG
; Troller, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl., S. 1019). Sie ist nach dem Gesetzeswortlaut nur zulässig, wenn der Kläger ein Interesse an der Feststellung der Nichtigkeit eines Patentes nachweist. Daher ist nicht zur Klage befugt, wem die angestrebte Nichtigerklärung keinen Nutzen einträgt oder wer lediglich daran interessiert ist, dem Patentinhaber einen wirtschaftlichen Nachteil zuzufügen (vgl. ENGLERT, Legitimation, Zuständigkeit, Kognition, in: Kernprobleme des Patentrechts, S. 286). Andererseits ist zu beachten, dass es auch im Interesse der Allgemeinheit liegt, zu Unrecht patentierten Erfindungen den Schutz zu entziehen, und dass die Schweiz im Gegensatz insbesondere zu Frankreich keine patentbezogene Klagebefugnis von Staatsorganen kennt (SCHIPPEL, a.a.O., S. 323).
In Lehre und Rechtsprechung wird deshalb die Meinung vertreten, die Klagebefugnis sei wegen der auf dem Spiele stehenden Allgemeininteressen weit zu fassen. Es genügt ein nach vernünftigem Ermessen beachtliches Interesse, das rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein kann und in der Regel wirtschaftlichen Bedürfnissen entspringt. Beachtlich ist das Interesse, falls die Gutheissung der Klage den Kläger vor einer konkreten Gefährdung seiner Rechtslage oder Stellung im Wettbewerb oder gegen eine Rechtsverletzung schützen soll und damit drohende Nachteile wirtschaftlicher oder anderer Art abzuwenden vermag (BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., Anm. 2 zu
Art. 28 PatG
mit Judikaturnachweisen). Aktualität und Unmittelbarkeit des Interesses sind nicht erforderlich, auch ein bloss mittelbares oder künftiges Interesse kann ausreichen (
BGE 38 II 661
). Dementsprechend sind an den Nachweis des Interesses keine hohen Anforderungen zu stellen (PEDRAZZINI, Patent- und Lizenzvertragsrecht, 2. Aufl., S. 195).
Das Bundesgericht stellt nach ständiger Praxis wesentlich auf das Bestehen eines wettbewerbsrechtlichen Konkurrenzverhältnisses der Prozessparteien ab. Es hat in diesem Sinn das
BGE 116 II 196 S. 200
Feststellungsinteresse bejaht, wenn das streitige Patent in den Industriebereich des Klägers fiel (BGE 21, 295/6), es auch für seinen Geschäftsbetrieb von Bedeutung war (
BGE 24 II 474
), er mit den gleichen Artikeln wie die patentierten handelte (
BGE 50 II 70
) oder der Patentschutz seinen Absatz stark beeinträchtigte (
BGE 38 II 674
). Im Grundsatz forderte das Bundesgericht aber stets eine rechtliche oder tatsächliche, gegenwärtige oder drohende Behinderung des Klägers in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit und lehnte es namentlich ab, den Klageausschluss auf das Schikaneverbot zu beschränken (
BGE 61 II 380
). Andererseits machte es aber nicht zur Voraussetzung, dass der Kläger die angefochtene Ausführungsform auch tatsächlich zu verwenden beabsichtigte, sondern liess genügen, dass der Bestand eines Patentes auf seiten des Konkurrenten ihm im Wettbewerb zum Nachteil gereichen konnte (
BGE 67 II 240
E. 2). Ohne weiteres bejaht wurde das Interesse in einem Fall, in dem der Kläger mit der Nichtigkeitsklage den vom Beklagten erhobenen Verletzungsvorwurf entkräften wollte (
BGE 71 II 40
).
b) Das Rechtsschutzinteresse ist vom Kläger nachzuweisen (
Art. 28 PatG
). Dabei ist eine vom kantonalen Richter verbindlich entschiedene Tatfrage, welche Umstände nach den Vorbringen der Parteien oder dem Ergebnis des Beweisverfahrens erstellt sind und damit der rechtlichen Subsumtion unter den Begriff des Interesses zugrunde gelegt werden können. Frei zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, welche Umstände rechtserheblich sind und ob sie zur Begründung der Klagebefugnis ausreichen. Die tatsächlichen Grundlagen der Entscheidung werden daher durch
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
festgelegt. Insoweit gilt das Novenverbot von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
.
3.
a) Die Klägerin macht mit einer Ausnahme, auf die noch einzugehen ist, nicht geltend, die tatsächlichen Feststellungen des Handelsgerichts seien unter Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustande gekommen, beruhten auf offensichtlichem Versehen oder seien zu ergänzen, weil im kantonalen Verfahren prozesskonform aufgestellte Sachbehauptungen übersehen oder für unerheblich gehalten worden sind. Soweit ihre Sachvorbringen über die Feststellungen der Vorinstanz hinausgehen, sind sie deshalb als neue Behauptungen unzulässig (
BGE 111 II 473
E. 1c mit Hinweisen). Das gilt auch insofern, als entsprechende Behauptungen im kantonalen Verfahren zwar vorgebracht, vom Handelsgericht aber wegen Verstosses gegen das Novenverbot des
BGE 116 II 196 S. 201
kantonalen Prozessrechts nicht berücksichtigt worden sind. Denn
Art. 8 ZGB
schränkt die Kantone in der Ausgestaltung der Eventual- und Verhandlungsmaxime nicht ein (
BGE 108 II 340
E. 2c und 3 sowie 343). Die Klägerin macht zwar in diesem Zusammenhang unter Berufung auf
Art. 63 Abs. 2 OG
geltend, die Vorinstanz stelle irrtümlich fest, der Vergleich zwischen Klageantwort und Duplik zeige, dass die Beklagte keine neuen Behauptungen vorgebracht habe. Diese Rüge ist indessen unzulässig, da sie die Auslegung von im kantonalen Verfahren abgegebenen Prozesserklärungen der Parteien betrifft, die sich ausschliesslich oder vorwiegend auf dem Gebiete des Prozessrechts auswirken und vom kantonalen Recht beherrscht sind (
BGE 104 II 114
mit Hinweisen).
Unbeachtlich sind somit die Behauptungen, die Klägerin werde durch die angefochtenen Bestandteile des Patentes der Beklagten in der Forschung eingeengt, sei im schweizerischen Wettbewerb im Gegensatz zu den ausländischen Märkten behindert, weil dort die entsprechenden Einschränkungen des Patentes bereits vorgenommen seien, und wolle vermeiden, in ein patentrechtliches Abhängigkeitsverhältnis zu geraten, insbesondere im Hinblick auf eigene europäische Patente.
b) Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihr Interesse an der Teilnichtigerklärung einzig damit begründet, dem Verletzungsvorwurf der Beklagten entgehen zu wollen. Das gilt auch insoweit, als sie sich auf die Undurchführbarkeit und die mangelnde Offenbarung der Erfindung beruft, da diesbezüglich kein anderes Interesse nachgewiesen ist als jenes, dem Vorwurf einer rechtswidrigen Patentbenützung entgegenzutreten.
Dem Handelsgericht ist sodann beizustimmen, dass die beantragte Teilnichtigerklärung des Patentes den Verletzungsvorwurf nicht zu entkräften vermag, solange die Beklagte ihn auch aus dem eingeschränkten Patent aufrechterhält. Ob er dabei nach der heutigen Rechtslage oder nach erfolgter Einschränkung auch begründet ist, bleibt für die Beurteilung des Rechtsschutzinteresses ohne Belang, da das vorliegende Verfahren so oder anders nicht zu einer richterlichen Feststellung über die Patentverletzung als solche hätte führen können. Dazu taugte allein ein - allenfalls mit der Teilnichtigkeitsklage verbundenes - negatives Feststellungsbegehren der Klägerin über das Fehlen widerrechtlicher Patentbenützung oder eine
BGE 116 II 196 S. 202
Verletzungswiderklage der Beklagten. Beides wurde jedoch nicht erhoben.
Vermag somit der verlangte Feststellungsentscheid der Klägerin den angestrebten Nutzen nicht zu bringen, so ist die Verneinung des erforderlichen Interesses bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Einem Feststellungsbegehren, das nicht zur Beseitigung der behaupteten Beeinträchtigung führen kann, steht kein hinreichendes Rechtsschutzinteresse zur Seite (KUMMER, a.a.O., S. 35; LEUCH, a.a.O., N. 3 zu
Art. 174 ZPO
). Das Handelsgericht vertritt deshalb zu Recht die Meinung, dass nur die vollständige Beseitigung der bisherigen Unsicherheit in der Rechtsstellung der Klägerin das unerlässliche Interesse abzugeben vermöchte, denn die blosse Klärung einer Rechtsfrage, die nicht zur endgültigen Streitbereinigung zwischen den Parteien führt, genügt dafür nicht.


header:
Urteilskopf
102 Ib 45
9. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1976 i.S. Firma Z. gegen Eidg. Steuerverwaltung

regeste:
Regeste
Warenumsatzsteuer, Zurverfügungstellen von Arbeitskräften:
Begriff der Praxis der Eidg. Steuerverwaltung, Wirkungen einer solchen Praxis (Erw. 1a).
Unter welchen Voraussetzungen besteht ein Anspruch auf Erstattung der unter einer früheren Praxis bezahlten Steuern? (Erw. 1b).
Besondere Gründe für die Erstattung der Steuern? (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 45
BGE 102 Ib 45 S. 45
Die Beschwerdeführerin betreibt ein Montageunternehmen, das seinen Kunden Arbeitskräfte für Montagearbeiten zur Verfügung stellt. Nachdem die Eidgenössische Steuerverwaltung (EStV) in Abänderung ihrer bisherigen Praxis entschieden hatte, das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften an Dritte für Bauten gelte als steuerbare Warenlieferung, wurde die Beschwerdeführerin per 1. Juli 1972 als Hersteller-Grossist im Register der Warenumsatzsteuerpflichtigen eingetragen. Die für das 3. und 4. Quartal 1972 und für das 1. Quartal 1973 geschuldeten Steuerbeträge von Fr. 25'557.05 bezahlte sie vorbehaltlos. In den Abrechnungen für das 2. bis 4. Quartal 1973 brachte sie jedoch jeweils einen Rückforderungsvorbehalt an. Auf Beschwerde hin entschied das Bundesgericht am 28. März 1974 im Urteil Aktiengesellschaft X. gegen EStV (
BGE 100 Ib 67
), das Zurverfügungstellen von Arbeitskräften stelle keine steuerbare Warenlieferung dar, worauf die EStV die Steuerpflicht für derartige Leistungen mit Wirkung ab 1. April 1974 wieder aufhob. Die Beschwerdeführerin verlangte in der Folge
BGE 102 Ib 45 S. 46
die Rückerstattung der für die Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. Dezember 1973 bezahlten Warenumsatzsteuer von total Fr. 58'995.75 nebst Zins. Die EStV erstattete ihr die für das 2. bis 4. Quartal 1973 unter Vorbehalt bezahlten Warenumsatzsteuerbeträge samt Zins, lehnte jedoch eine Erstattung der Steuerleistungen für 1972 und für das 1. Quartal 1973 ab und hielt an diesem Standpunkt im Einspracheverfahren fest. Das Bundesgericht weist die dagegen erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass die von der EStV auf den 1. Juli 1972 verfügte, von der bisherigen abweichende steuerrechtliche Behandlung der mit "zur Verfügung gestellten" Arbeitskräften ausgeführten Bauarbeiten überhaupt eine neue Praxis habe begründen können. Ihre aufgrund der neuen Weisungen erfolgte Selbstveranlagung sei deshalb als irrtümlich, und die Zahlung der Steuerbeträge für die Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. März 1973 als Zahlung einer Nichtschuld zu betrachten.
a) Ob die Beschwerdeführerin eine Schuld oder eine Nichtschuld bezahlt hat, muss sich zunächst aus einer Prüfung der Frage ergeben, ob die Steuerforderung gesetzmässig begründet wurde. Da der WUStB recht knapp gefasst ist, kommt dabei der Praxis der EStV wesentliche - im vorliegenden Fall nach Auffassung beider Parteien entscheidende - Bedeutung zu. Die Verwaltung muss bei der Auslegung des Gesetzes und in der Handhabung ihres Ermessens auf Grund des Rechtsgleichheitsgebotes nach einheitlichen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien vorgehen. Verwaltungspraxis ist daher der von der Überzeugung der Gesetz- und Zweckmässigkeit getragene Wille zu einer bestimmten, konstanten Rechts- und Ermessensanwendung gegenüber jedermann. Ihrer Verwirklichung dienen insbesondere die generellen administrativen Weisungen. Die Praxis und damit die Weisungen sind zu ändern, wenn immer die Verwaltung nach gründlicher und ernsthafter Untersuchung zur Überzeugung gelangt, der wirkliche Sinn des Gesetzes sei ein anderer als der bisher angenommene (
BGE 100 Ib 71
; H. DUBS, Praxisänderungen, S. 138 ff.), oder Veränderungen in den tatsächlichen Gegebenheiten
BGE 102 Ib 45 S. 47
erforderten eine andere Betätigung des pflichtgemässen Ermessens. Hat sich die Verwaltung zu einer Praxisänderung entschlossen, ist die neue Praxis im Grundsatz sofort und überall anzuwenden. Die neue Praxis gilt, und dies ohne Rücksicht darauf, ob sie allgemein gebilligt, ob ihre Begründung angezweifelt, bestritten oder ob sie gar als rechtswidrig angefochten wird, bis die Verwaltung selbst sie durch eine neue ersetzt, die - wie im vorliegenden Fall - vielleicht mit der ursprünglichen identisch ist. Die veränderte Praxis der EStV in der Zeit vom 1. Juli 1972 bis 31. März 1974 ist daher als Praxis im Rechtssinn anzuerkennen. Der Entscheid
BGE 100 Ib 67
, auf den sich die Beschwerdeführerin beruft, spricht keineswegs gegen diese Auffassung: Er hat die Anwendung der neuen Praxis in einem konkreten Fall zwar ausgeschlossen, die Praxis als solche aber weder rückwirkend noch für die Zukunft nichtig erklärt oder aufgehoben, wenn er auch indirekt ihre Aufhebung durch die Verwaltung selbst mit Wirkung auf den 1. April 1974 veranlasst hat. Der Einwand der Beschwerdeführerin, wonach sich eine neue Praxis nach dem 1. Juli 1972 überhaupt nicht habe herausbilden können, geht daher fehl. Verwaltungspraxis ist weder Gewohnheitsrecht noch bewährte Lehre und Überlieferung; weder der allgemeine Konsens noch die zeitliche Komponente sind für sie Wesensmerkmale, bedeutet ja eine Praxisänderung schon rein logisch einen Neubeginn, den Schritt vom Hergebrachten zum Neuen. Etwas Gegenteiliges lässt sich auch nicht aus dem von der Beschwerdeführerin zitierten Wortlaut von Erw. 2c des genannten Bundesgerichtsentscheides ableiten, wo auf Anwendbarkeit der "bisherigen Praxis" entschieden wurde. Dieser Satz konnte sich naturgemäss nur auf den damals beurteilten Einzelfall beziehen, abgesehen davon, dass in den Erwägungen 2a und 2c auch von der "neuen Praxis" der EStV die Rede ist. Die Beschwerdeführerin hat ihre Warenumsatzsteuerschuld bis zum 31. Dezember 1973 - die für das 1. Quartal 1974 geschuldete Steuer wurde nicht mehr einverlangt - aufgrund des Gesetzes und der damals geltenden Praxis beglichen; sie hat keine Nichtschuld bezahlt.
b) Waren die Steuern zur Zeit ihrer Entrichtung geschuldet, ist weiter zu prüfen, ob angesichts der Praxisänderung die Beschwerdeführerin dennoch Anspruch auf Erstattung der entrichteten Warenumsatzsteuer hat.
BGE 102 Ib 45 S. 48
Die EStV verneint in ihrem Einspracheentscheid und in ihrer Vernehmlassung einen solchen Anspruch. Gestützt auf ein Urteil des Bundesgerichtes vom 23. Juni 1950 (ASA 19 S. 185 ff., 189) macht sie geltend, eine Steuerveranlagung, die unangefochten oder im Kontrollverfahren abgeändert worden sei, erlange formelle und materielle Rechtskraft; die Festsetzung der Steuerschuld werde damit für den Steuerpflichtigen wie für das Gemeinwesen endgültig. Dies gelte nicht nur für die durch Verwaltungsentscheid festgesetzte Steuerschuld, sondern auch für die aufgrund der Selbstdeklaration des Pflichtigen erhobene und ohne Vorbehalt bezahlte Steuer.
Diese Rechtsprechung ist insoweit kritisiert worden, als sie die vorbehaltlose Zahlung einer selbstveranlagten Steuer der Steuerfestsetzung durch rechtskräftigen Entscheid gleichgestellt hat. Die Selbstveranlagung sei kein hoheitlicher Akt, daher könne ihr keine Rechtskraft zukommen (B. ZINGG, Die Rückerstattung nicht geschuldeter Warenumsatzsteuer, ASA 28 S. 81 ff., insbes. 89 ff.).
Die Frage der Rechtskraft einer durch Selbstveranlagung festgesetzten und nicht angefochtenen Steuer braucht jedoch nicht neu entschieden zu werden, denn sowohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes als auch nach der Auffassung der Kritiker dieser Rechtsprechung kann nämlich die Rückerstattung nur in Frage kommen, wenn der Steuerpflichtige die nach der früheren Praxis geforderten Steuern schon damals rechtswirksam angefochten oder nur unter Vorbehalt bezahlt hat. Dagegen bekundet der Pflichtige, der die Steuer vorbehaltlos bezahlt, seinen Willen, sich der zur Zeit der Zahlung geltenden Praxis zu unterziehen, und seinen endgültigen Verzicht, einen Entscheid über die Steuerschuld zu verlangen. Eine Praxisänderung, die durch ein bundesgerichtliches Urteil veranlasst wird, hat nicht zur Folge, dass eine der früheren Praxis entsprechende Taxation aufgehoben oder neu anfechtbar wird (ASA 19 S. 189 f.; ZINGG, a.a.O., S. 97 f.).
2.
Unter diesen Umständen könnte das Begehren der Beschwerdeführerin auf Aufhebung des angefochtenen Einspracheentscheides und Rückzahlung der noch nicht erstatteten Steuerbeträge nur gutgeheissen werden, wenn besondere Gründe dafür vorlägen. Solche macht die Beschwerdeführerin denn auch geltend.
a) Die Beschwerdeführerin sieht darin, dass die EStV sie
BGE 102 Ib 45 S. 49
nicht auf den Widerstand aufmerksam gemacht habe, dem die neue Praxis begegne, einen Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. Der Vorwurf ist unbegründet. Die Verwaltung ist bei jedem Schritt der Gefahr ausgesetzt, dass ihre Praxis angefochten wird; es ist ihr nicht zuzumuten, jedem allfälligen Interessenten von beabsichtigten oder bereits eingeleiteten Anfechtungshandlungen Dritter von Amtes wegen Mitteilung zu machen und damit noch zusätzliche Opposition gegen eine Praxis, die sie selbst als richtig erkannt hat, zu provozieren. Es hätte der Beschwerdeführerin freigestanden, schon ihre Eintragung in das Grossistenregister anzufechten und - wie andere - auch ihre Steuerpflicht schon bei der ersten Abrechnung durch den Richter abklären zu lassen. Sie hat dies nicht getan in der - richtigen - Erkenntnis, dass die neue Praxis allgemein gehandhabt werde; sie war insoweit auch keineswegs in einem Irrtum befangen, für den sie nachträglich die Verwaltung verantwortlich machen könnte.
b) Weiter beruft sich die Beschwerdeführerin aber auch auf besondere Zusicherungen, welche die EStV mit Bezug auf die allfällige Erstattung von Warenumsatzsteuerbeträgen gegenüber den bei ihr intervenierenden Industrieunternehmen abgegeben habe. Soweit sich diese Zusicherungen auf "unter Vorbehalt" bezahlte Steuern beziehen, ist dieser Einwand unbeachtlich; denn diese Beträge sind ja der Beschwerdeführerin erstattet worden und nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Dass auch für die vorbehaltslos entrichteten Beträge von der EStV Erstattungszusicherungen in irgendeiner als verbindlich zu betrachtenden Form erteilt worden seien, wird aber von der Verwaltung bestritten und ist auch nicht nachgewiesen. Selbst wenn die Sachverhaltsdarstellung der Beschwerdeführerin über die Verhandlungen zwischen der EStV und Industrievertretern zutreffen sollte, wäre dieser Nachweis nicht erbracht. Es erübrigt sich damit, zu untersuchen, ob und inwieweit aus Zusicherungen an die Vertreter bestimmter Unternehmen auch die Beschwerdeführerin etwas zu ihren Gunsten ableiten könnte.


header:
Urteilskopf
126 V 134
25. Auszug aus dem Urteil vom 31. Januar 2000 i. S. C. und M. gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 51 Abs. 2 AVIG
: Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung.
- Massgebend für das Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft ist in Angleichung an die Praxis zu
Art. 52 AHVG
der Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts aus dem Verwaltungsrat und nicht derjenige der Löschung des Eintrages im Handelsregister oder der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt.
- Der Ausschluss vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung nach Massgabe von
Art. 51 Abs. 2 AVIG
fällt auch für Zeiten nach dem Ausscheiden aus dem Verwaltungsrat in Betracht, wenn die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, schon vorher bestanden und das Arbeitsverhältnis weiterdauert.

text:
Erwägungen
ab Seite 135
BGE 126 V 134 S. 135
Aus den Erwägungen:
2.
Nach
Art. 51 Abs. 1 lit. a AVIG
haben beitragspflichtige Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen zustehen.
Keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben laut Abs. 2 derselben Bestimmung, in Kraft seit 1. Januar 1996, Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten.
Die Insolvenzentschädigung deckt Lohnforderungen für die letzten sechs Monate (bis 31. Dezember 1995: drei Monate) des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach
Art. 3 Abs. 1 AVIG
(
Art. 52 Abs. 1 Satz 1 AVIG
in der ab 1. Januar 1996 geltenden Fassung).
4.
Zu prüfen ist zunächst, ob das AVIG in seiner alten, bis Ende 1995 geltenden Fassung oder aber der am 1. Januar 1996 in Kraft getretene
Art. 51 Abs. 2 AVIG
anwendbar ist, somit die Frage nach der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit der neuen Gesetzesbestimmung.
a) Nach der Rechtsprechung ist eine gesetzliche Ordnung dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt ist (
BGE 122 V 408
Erw. 3b/aa,
BGE 120 V 329
Erw. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die so genannte unechte Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten (ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten, sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (
BGE 124 III 271
Erw. 4e,
BGE 122 II 124
Erw. 3b/dd,
BGE 122 V 8
Erw. 3a, 408 Erw. 3b/aa,
BGE 126 V 134 S. 136
je mit Hinweisen). Sieht hingegen ein Bundesgesetz ausdrücklich oder sinngemäss die unechte Rückwirkung vor oder untersagt es eine solche, ist diese Anordnung gemäss Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 aBV für den Richter zum Vornherein verbindlich und kann nicht überprüft werden. Ob einer neuen bundesgesetzlichen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (
BGE 122 V 8
Erw. 3a mit Hinweis).
b) Das Eidg. Versicherungsgericht hat in seiner Rechtsprechung - in Übereinstimmung mit jener des Bundesgerichts und der Doktrin - immer wieder den intertemporalen Grundsatz bestätigt, dass der Beurteilung einer Sache jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt verwirklichte (vgl.
BGE 125 V 128
Erw. 1,
BGE 123 V 28
Erw. 3a,
BGE 122 V 36
Erw. 1 mit Hinweis). Bei zusammengesetzten Tatbeständen, d.h. bei Rechtsnormen, welche den Eintritt der in ihr vorgesehenen Rechtsfolge von der Verwirklichung mehrerer subsumtionsrelevanter Sachverhaltselemente abhängig machen, hat die Rechtsprechung erkannt, dass für die Entscheidung der intertemporalrechtlichen Anwendbarkeit massgeblich ist, unter der Herrschaft welcher Norm sich der Sachverhaltskomplex schwergewichtig, überwiegend ereignet hat (
BGE 123 V 28
Erw. 3a; AHI 1995 S. 3 ff., 1994 S. 140 f. Erw. 5, je mit Hinweisen).
c) Bei diesen Regeln handelt es sich um Richtlinien, die nicht stereotyp anzuwenden sind. Vielmehr entscheidet sich auch die Frage der intertemporalrechtlichen Geltung einer Norm primär nach den allgemein anerkannten Auslegungsgrundsätzen (
BGE 123 V 29
Erw. 3b).
5.
a)
Art. 51 Abs. 2 AVIG
schliesst einen bestimmten Kreis von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und damit von Versicherten im Sinne des Arbeitslosenversicherungsrechts (
Art. 2 Abs. 1 AVIG
) vom Anspruch auf Insolvenzentschädigung aus. Demgegenüber waren die in dieser Bestimmung genannten Personengruppen unter dem alten, bis 31. Dezember 1995 gültig gewesenen Recht nicht grundsätzlich von der Anspruchsberechtigung ausgeschlossen (
BGE 112 V 55
; ARV 1986 Nr. 14 S. 53; Botschaft des Bundesrates zur zweiten Teilrevision des AVIG, BBl 1994 I 361, 379). Diese Schlechterstellung einer bestimmten Kategorie von an sich Versicherten spricht gegen die rückwirkende Anwendung des
BGE 126 V 134 S. 137
Art. 51 Abs. 2 AVIG
in dem Sinne, dass es für die intertemporalrechtliche Frage einzig auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ankommen könnte. Es kommt dazu, dass das Datum des Konkurserkenntnisses oft von Zufälligkeiten abhängt, auf welche die Versicherten praktisch keinen Einfluss haben (vgl.
BGE 114 V 58
Erw. 3c). Dieser Gesichtspunkt hat in
Art. 52 Abs. 1 AVIG
(in den ab 1. Januar 1992 geltenden Fassungen) seinen Niederschlag gefunden, indem für die zeitliche Bemessung der Insolvenzentschädigung nicht, wie unter früherem Recht, der Tag der Konkurseröffnung (vgl.
BGE 114 V 56
), sondern der Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses massgebend ist (vgl.
BGE 119 V 61
Erw. 4b). Auf Grund der vorstehenden Ausführungen widerspricht es Bundesrecht, für die Frage nach der intertemporalen Geltung des
Art. 51 Abs. 2 AVIG
einzig auf den - mehr oder weniger zufälligen - Zeitpunkt der Konkurseröffnung abzustellen. Vielmehr sind weitere Umstände mit zuberücksichtigen, insbesondere der Zeitpunkt des Eintritts der Insolvenz des Arbeitgebers, welcher nicht mit dem Konkurs zusammenfallen muss, und der Beendigung des Arbeitsverhältnisses (
BGE 114 V 59
Erw. 3d).
b) Die Vorinstanz hat erwogen, dass der Beschwerdeführer per 12. November 1995 aus dem Verwaltungsrat der Arbeitgeberin ausgeschieden ist, dies ungeachtet des Umstandes, dass die Änderung im Handelsregister nicht eingetragen worden ist. Das Eidg. Versicherungsgericht hat bisher offen gelassen, ob es im Rahmen des
Art. 51 Abs. 2 AVIG
auf den Zeitpunkt des tatsächlichen Rücktritts oder auf die Löschung im Handelsregister ankommt (unveröffentlichtes Urteil G. vom 12. Mai 1998). Diese Frage ist nunmehr entsprechend der Praxis zur Haftbarkeit der Verwaltungsräte für Schadenersatz nach
Art. 52 AHVG
zu beantworten. Eine parallele Betrachtungsweise drängt sich auf, weil es in beiden Bereichen um die Frage geht, bis wann der Verwaltungsrat tatsächlich auf die Tätigkeit der Gesellschaft Einfluss nehmen kann. Dies ist der Zeitpunkt des effektiven Rücktritts, welcher unmittelbar wirksam ist, und nicht die Löschung im Handelsregister oder das Datum der Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt (
BGE 112 V 5
Erw. 3c mit Hinweisen; vgl. FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. Aufl., S. 238 Rz. 769; THOMAS NUSSBAUMER, Die Haftung des Verwaltungsrates nach
Art. 52 AHVG
, in: AJP 1996 S. 1081; JEAN-MAURICE FRÉSARD, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurances sociales selon l'art. 52 LAVS, in: SVZ 1987 S. 11).
BGE 126 V 134 S. 138
c) Die massgebliche Einflussmöglichkeit als Verwaltungsrat als wesentliches Sachverhaltselement hat sich demzufolge vorliegend vor dem 1. Januar 1996 verwirklicht. Ebenso haben die finanziellen Schwierigkeiten, die schliesslich zum Konkurs geführt haben, bereits beim Austritt aus dem Verwaltungsrat und somit vor dem 1. Januar 1996 bestanden, wurde doch bereits im Schreiben der I. AG vom 22. November 1995 erwähnt, dass möglicherweise die Bilanz der Arbeitgeberfirma hinterlegt werden müsse, und erfolgte die Kündigung am 28. November 1995 aus wirtschaftlichen Gründen. Der Beschwerdeführer äusserte denn auch in seinem Rücktrittsschreiben vom 12. November 1995, vom bevorstehenden Verkauf der Firma gehört zu haben. Bis ins Jahr 1996 hinein, nämlich bis 20. Februar 1996 und somit bis einen Tag vor der Konkurseröffnung, dauerte indessen sein Arbeitsverhältnis als Bauführer. Wohl fiel demzufolge der Zeitraum der Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers ins Jahr 1995 (10. Februar bis 12. November 1995) und war der in
Art. 51 Abs. 2 AVIG
angesprochene Sachverhalt an sich vor dem 1. Januar 1996 abgeschlossen, doch dauerten die Folgen, nämlich die misslichen finanziellen Verhältnisse, die schliesslich zum Konkurs führten und für die ein in der Firma selber mitarbeitender Verwaltungsrat ohne weitere Prüfung seiner effektiven Einflussmöglichkeiten einzustehen hat (vgl. ARV 1997 Nr. 41 S. 226 Erw. 1b), über den Austritt aus dem Verwaltungsrat an. Dieser Sachverhalt ist nach den erwähnten Grundsätzen der unechten Rückwirkung auch unter der Herrschaft des neuen
Art. 51 Abs. 2 AVIG
zu berücksichtigen. Der Beschwerdeführer hat daher ab 1. Januar 1996 für den vorher verwirklichten Sachverhalt einzustehen.
d) Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass in Übereinstimmung mit den Verfügungen der Arbeitslosenkasse und dem vorinstanzlichen Entscheid ein Anspruch auf Insolvenzentschädigung zu verneinen ist, soweit es um Lohn ab 1. Januar 1996 geht. Wie aus den Akten hervorgeht, sind vorliegend jedoch auch Löhne für das Jahr 1995 streitig, nämlich Entschädigung für nicht bezogene Ferientage. Diesbezüglich besteht auf Grund der Rechtslage bis Ende 1995 grundsätzlich ein Entschädigungsanspruch, der näher abzuklären und verfügungsweise zu erledigen sein wird.


header:
Urteilskopf
93 II 256
36. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1967 i.S. Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG. gegen Teppich-Discount- AG.

regeste:
Regeste
Firmenrecht.
Eine nur vorsorglich eingetragene Firma, die tatsächlich kein Unternehmen betreibt, kann weder nach Firmenrecht, noch nach Namens- oder Wettbewerbsrecht Schutz beanspruchen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 93 II 256 S. 256
A.-
Die Möbel-Pfister AG in Suhr gründete 1954 die am gleichen Orte niedergelassene Tochtergesellschaft Möbel-Vermittlungs- und Umtausch AG Diese änderte im Jahre 1963 ihre Firma in Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG ab und liess gleichzeitig ihren Zweck wie folgt umschreiben: "An- und Verkauf von Möbeln, Teppichen, vollständigen Aussteuern, Bettwaren sowie allen übrigen Einrichtungsgegenständen zu niedrigen Preisen unter Verzicht auf einen Kunden-, Service-
BGE 93 II 256 S. 257
und Lieferdienst sowie auf Garantieleistungen, ferner Vornahme von oder Beteiligung an Geschäften aller Art, die geeignet sind, dem Zweck der Gesellschaft in irgend einer Weise, sei es direkt oder indirekt zu dienen oder ihn zu fördern." Das Grundkapital von Fr. 50'000.-- ist zur Hälfte einbezahlt. Die Gesellschaft hat weder unter dem alten noch unter dem neuen Namen jemals eine geschäftliche Tätigkeit ausgeübt. Sie vermag nicht zu sagen, ob sie ihren statutarischen Zweck überhaupt jemals verfolgen wird. Die Möbel-Pfister AG treibt selber Handel mit Möbeln und Teppichen und hat die Tochtergesellschaft nur vorsorglich gegründet. Sie will durch diese allenfalls einmal ein sogenanntes Discount-Geschäft betreiben lassen.
B.-
Im November 1966 reichte die Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG gegen die in Zürich niedergelassene Teppich-Discount AG, die im Dezember 1963 gegründet wurde und mit Teppichen handelt, beim Handelsgericht des Kantons Zürich Klage ein. Sie beantragte, der Beklagten die Führung der Firma Teppich-Discount AG zu verbieten und das Handelsregisteramt des Kantons Zürich anzuweisen, diese Firma zu löschen, eventuell die Beklagte zu verpflichten, sie innert angemessener Frist löschen zu lassen.
Das Handelsgericht wies am 21. März 1967 die Klage entsprechend dem Antrage der Beklagten ab.
C.-
Die Klägerin hat die Berufung erklärt. Sie hält am Antrag auf Gutheissung der Klage fest.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht, zieht in Erwägung:
1.
Das Handelsgericht versagt der Klägerin den Schutz ihrer Firma in erster Linie mit der Begründung, der Klägerin fehle eine wesentliche materielle Voraussetzung der juristischen Person, jedenfalls sei sie wie eine Scheingesellschaft zu behandeln, solange sie nicht im Sinne ihres statutarischen Zweckes tätig werde. Subsidiär hält es der Klägerin vor, sie habe kein schützenswertes Interesse, auf Grund der Eintragung im Handelsregister auf Jahre hinaus ein ausschliessliches Recht auf ihre Firma in Anspruch zu nehmen, ohne sie im Verkehr zur Kennzeichnung eines Unternehmens zu verwenden. Auch verstosse es im Sinne des
Art. 2 ZGB
gegen Treu und Glauben, Dritten den Gebrauch der gleichen Firma zu verwehren. Davon
BGE 93 II 256 S. 258
abgesehen könne auch nicht von einer Beeinträchtigung zufolge Verwechslungsgefahr im Sinne von
Art. 956 Abs. 2 OR
gesprochen werden. Die beiden Firmen unterschieden sich zwar nicht deutlich voneinander. Es sei jedoch nicht ersichtlich, wodurch die Klägerin in ihrem ausschliesslichen Gebrauchsrecht beeinträchtigt werde, denn sie trete nach aussen überhaupt nicht in Erscheinung. Sie habe daher auch um ihrer Persönlichkeit willen nicht Anspruch auf den Schutz ihrer Firma. Es bestehe keinerlei Verwechslungsgefahr.
Dem in
BGE 39 II 38
ff. veröffentlichten Urteil, auf Grund dessen die Vorinstanz die Klägerin als Scheingesellschaft glaubt behandeln zu dürfen, liegt ein vom vorliegenden Tatbestand wesentlich abweichender Sachverhalt zugrunde. Es drängt sich nicht auf, die Erwägungen dieses Präjudizes auf den heute zu beurteilenden Fall anzuwenden. Auch die übrigen Argumente des Handelsgerichts leuchten nicht ohne weiteres ein. Es braucht jedoch zu ihnen nicht Stellung genommen zu werden, da die Berufung schon aus anderen Gründen abgewiesen werden muss.
2.
Gemäss
Art. 944 Abs. 1 OR
darf jede Firma Angaben enthalten, die auf die Natur des Unternehmens hinweisen. Sie müssen jedoch, wie überhaupt der Inhalt der Firma, der Wahrheit entsprechen und keine Täuschungen verursachen können. Diesem Gebot entspricht die Wendung "Möbel- und Teppich-Discount-Haus" in der Firma der Klägerin nicht, denn sie lässt die Meinung aufkommen, die Klägerin führe ein Unternehmen, sie treibe mit Möbeln und Teppichen Handel, und zwar nach den Grundsätzen der sogenannten Discount-Geschäfte. In Wirklichkeit hat die Klägerin überhaupt kein Unternehmen. Sie hat insbesondere noch nie Handel getrieben, obschon sie schon seit mehr als einem Jahrzehnt besteht und in der Umschreibung ihres angeblichen Geschäftszweckes im Handelsregister schon seit vier Jahren auf das Discount-System hingewiesen ist. Die Klägerin weiss auch nicht, ob sie den Handel mit Möbeln und Teppichen jemals aufnehmen wird. Ihr wirklicher Zweck erschöpft sich gegenwärtig und auf unbestimmte Zeit hinaus darin, als juristische Person im Handelsregister eingetragen zu sein, um der Möbel-Pfister AG zu dienen, sobald diese es einmal wünschen sollte.
Die Klägerin darf sich daher nicht Möbel-und Teppich-Discount-Haus AG nennen. Diese zur Zeit unwahre und zu Täuschungen Anlass gebende Firma steht ihr überhaupt nicht
BGE 93 II 256 S. 259
zu, also auch nicht zu "ausschliesslichem Gebrauche" im Sinne des
Art. 956 Abs. 1 OR
. Die Firma der Klägerin geniesst den Schutz des Gesetzes deshalb nicht.
Zum gleichen Ergebnis führt die Überlegung, dass jeder, der durch den Gebrauch des Namens der Klägerin beeinträchtigt wird, gemäss
Art. 956 Abs. 2 OR
auf Unterlassung der weiteren Führung desselben klagen kann. Denn unbefugt ist der Gebrauch einer Firma nicht nur dann, wenn diese sich ungenügend vom Geschäftsnamen eines andern unterscheidet. Jeder Verstoss gegen objektives Recht macht den Gebrauch der Firma unbefugt (
BGE 40 II 131
). Die Beklagte könnte daher gegen die Klägerin auf Unterlassung klagen, da die Eintragung und Führung des Namens Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG sie im Gebrauch der ähnlichen Firma Teppich-Discount AG beeinträchtigt. Sie darf deshalb den Unterlassungsanspruch gegenüber der Klägerin auch einredeweise geltend machen, d.h. sich zur Verteidigung gegenüber der vorliegenden Klage auf die Schutzunfähigkeit der Fir ma der Klägerin berufen.
Die Klage der Möbel-und Teppich-Discount-Haus AG hält somit firmenrechtlich nicht stand.
Sie lässt sich auch nicht auf
Art. 28 oder 29 ZGB
stützen, weil die Klägerin sich ihren Namen zu Unrecht zugelegt hat.
Auch begeht die Beklagte nicht unlauteren Wettbewerb. Sie verstösst durch den Gebrauch ihrer Firma nicht gegen Treu und Glauben, denn die Klägerin führt die Firma Möbel- und Teppich-Discount-Haus AG zu Unrecht. Da die Klägerin kein Geschäft betreibt, insbesondere nicht mit Möbeln und Teppichen handelt, kann übrigens kaum gesagt werden, der Gebrauch der Firma der Beklagten schädige oder gefährde sie im Sinne des
Art. 2 Abs. 1 UWG
in wirtschaftlichen Interessen. Diese Frage mag aber offen bleiben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 21. März 1967 bestätigt.


header:
Urteilskopf
95 III 1
1. Entscheid vom 18. März 1969 i.S. X.

regeste:
Regeste
1. Inwiefern unterliegen die Eintragungen der vom Betreibungsamte zu führenden Register (
Art. 8 SchKG
und Art. 28 ff. der Verordnung Nr. 1 zum SchKG, vom 18. Dezember 1891) der Beschwerde nach
Art. 17 ff. SchKG
? (Erw. 1 Abs. 1).
2. Die eingehenden Betreibungsbegehren sind in der Regel im Eingangs- und im Betreibungsregister (Art. 29 und 30 der VO I) einzutragen, und es bleibt alsdann dieser Eintrag bestehen, auch wenn das betreffende Amt die Betreibung wegen örtlicher Unzuständigkeit nicht durchführen kann. Erkennt das Amt aber seine örtliche Unzuständigkeit sogleich nach Eingang des Begehrens, so hat es lediglich einen Tagebuchvermerk (Art. 33 der Verordnung) vorzunehmen und ein Rückweisungsschreiben an den Gläubiger zu richten. (Erw. 1 Abs. 2).
3. Ob und in welchem Masse einem Interessenten Auskunft über Registereintragungen zu erteilen sei, muss von Fall zu Fall auf Grund des Interessennachweises entschieden werden. Es ist nicht zulässig, dem Amte hierüber zum vornherein allgemeine Weisungen zu erteilen. (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 2
BGE 95 III 1 S. 2
A.-
Am 21. Juni 1960 ging beim Betreibungsamt Zürich 11 ein Betreibungsbegehren für eine Forderung im Hauptbetrag von Fr. 8000.-- gegen den Rekurrenten, Rechtsanwalt, ein. Das Amt registrierte diese Betreibung, fertigte den Zahlungsbefehl aus und lud den Betriebenen telephonisch ein, ihn abzuholen. Dabei ergab sich, wie dem Amtsberichte des weitern zu entnehmen ist, dass der Rekurrent aus dem Stadtkreis 11 in den Kreis 10 weggezogen war. Hierauf teilte das Amt dem Gläubiger mit, der Zahlungsbefehl habe wegen des Wohnungswechsels des Schuldners nicht zugestellt werden können.
Der Rekurrent setzte sich seinerseits mit dem Betreibenden in Verbindung; dieser sah hieraufvon der Einleitung einer neuen Betreibung ab.
B.-
Im Herbst 1968 sah sich der Rekurrent veranlasst, von den Betreibungsämtern Zürich 10 und 11 ihn betreffende Auszüge aus den Betreibungsregistern zu verlangen. Er erhielt am 12. November 1968 vom Betreibungsamt Zürich 11 die Bescheinigung,
"dass bei uns auf Ihren Namen eine Betreibung registriert ist: Betreibung Nr. 71473 vom 21. Juni 1960
Gläubiger:...
Forderung:...
Den Zahlungsbefehl konnten wir nicht zustellen, weil Sie zu jenem Zeitpunkt Ihren Wohnsitz von der ... strasse ... Zürich 11 an die ... strasse ... Zürich 10 verlegt hatten."
C.-
Am 22. November 1968 führte der Rekurrent gegen das Betreibungsamt Zürich 11 Beschwerde mit dem Antrag, dieses Amt sei anzuweisen, die erwähnte Betreibung vom 21. Juni
BGE 95 III 1 S. 3
1960 "im Eingangs- bzw. überhaupt im Betreibungsregister zu streichen bzw. zu löschen". Zur Begründung wies er auf die ihm aus dem Fortbestehen solcher Einträge erwachsenden Unannehmlichkeiten hin. Für einen mit Aufträgen in Finanzgeschäften zum Teil internationaler Art beschäftigten Anwalt sei jede Betreibung kreditschädigend. Er übe den Anwaltsberuf in mehreren Kantonen aus und müsse jeweilen beim Einholen einer Zulassungsbewilligung einen Auszug aus dem Betreibungsregister vorlegen. Seien Betreibungen verzeichnet, so müsse er nachweisen, dass sie ungerechtfertigt waren. Das sei unzumutbar; die vorliegende (vom Betreibenden gänzlich fallen gelassene, nicht etwa im Kreis 10 erneuerte) Betreibung sei übrigens als nichtig zu betrachten; für deren Registrierung fehle es "an jeder sachlichen und rechtlichen Grundlage".
D.-
Die untere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde ab, ebenso die obere Aufsichtsbehörde des Kantons Zürich den vom Beschwerdeführer eingereichten Rekurs, mit Entscheid vom 20. Februar 1969. In der Begründung wird erklärt, die vorliegenden Registereinträge seien nach Vorschrift erfolgt, und es sei nicht zulässig, sie während der vorgeschriebenen Dauer der Aufbewahrung der Register zu löschen oder zu streichen. Auch der im Rekurs enthaltene Eventualantrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, die erwähnte Betreibung "auf Auskunftsbegehren hin nicht bekannt zu geben", könne nicht geschützt werden. Beim Nachweis eines Interesses dürfe die Einsichtnahme in die Register und die Abgabe von Auszügen nach
Art. 8 SchKG
nicht verweigert werden. Dem Rekurrenten sei auch nicht zuzugeben, dass über das vorliegende, vom Betreibenden selbst nicht weiter verfolgte Betreibungsbegehren jedenfalls nur beim Nachweis eines besonderen Interesses Auskunft erteilt werden dürfe. Denn das Gesetz unterscheide nicht zwischen einfachem und qualifiziertem Interesse.
E.-
Diesen Entscheid zieht der Rekurrent an das Bundesgericht weiter, indem er an Haupt- und Eventualantrag festhält.
Erwägungen
Die Schuldbetr.- u. Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Art. 17 Abs. 1 SchKG
unterstellt der Beschwerde jede "Verfügung" eines Betreibungs- oder eines Konkursamtes. Die in
Art. 8 Abs. 1 SchKG
vorgeschriebene Protokollführung, insbesondere die Eintragungen in die von Art. 28 ff. der Verordnung Nr. 1 vom 18. Dezember 1891 des Bundesrates zum
BGE 95 III 1 S. 4
SchKG vorgeschriebenen Register, betreffen die innere Organisation der Ämter und stellen keine nach aussen wirkenden Verfügungen wie etwa die Eintragungen des Eigentumsvorbehaltsregisters dar. Freilich dienen jene Protokolle auch zur Orientierung irgendwelcher Personen, die ein Interesse nachweisen, und geniessen eine erhöhte Beweiskraft, auf welche sich diejenigen, zu deren Gunsten sie lauten, berufen können (
Art. 8 Abs. 2 und 3 SchKG
). Daher kann sowohl das Unterbleiben wie auch die Unklarheit oder Unrichtigkeit emer Eintragung einen Grund zur Beschwerde bilden, und ebenso die ungerechtfertigte Erteilung oder Verweigerung einer auf diese amtlichen Aufzeichnungen gestützten Auskunft. Darum geht es jedoch beim Hauptbegehren der vorliegenden Beschwerde, womit der Rekurrent die "Löschung" eines Registereintrages verlangt, nicht. Dieses Begehren richtet sich auch nicht gegen die Erhebung einer Gebühr für eine Amtsverrichtung, die aus diesem Grund auf ihre gesetzliche Grundlage zu überprüfen wäre. Vielmehr will der Rekurrent die Eintragung eines gegen ihn eingegangenen Betreibungsbegehrens nun acht Jahre später löschen lassen, weil er befürchtet, die Kenntnis dieses Eintrages durch Drittpersonen könnte ihm nachteilig sein. Allerdings ist er der Ansicht, das Betreibungsamt hätte, als es seiner örtlichen Unzuständigkeit gewahr wurde, den bereits erfolgten Eintrag sogleich annullieren sollen, um jeglicher Kundgabe desselben an Drittpersonen vorzubeugen. Es mag dahingestellt bleiben, ob der Rekurrent aus diesem Gesichtspunkt ein Recht zur Beschwerde über den Registereintrag vom 21. Juni 1960 herleiten kann. Denn jedenfalls erweist sich die in diesem Punkt erhobene Rüge als unbegründet.
Zwar ist dem Rekurrenten darin beizustimmen, dass das Betreibungsamt schon vor Zustellung des bereits ausgefertigten Zahlungsbefehls von seinem Wegzug in einen anderen Betreibungskreis erfuhr. Die Zustellung unterblieb daher; es kam somit nicht zu der von der kantonalen Aufsichtsbehörde an und für sich richtig als "bloss anfechtbar, nicht nichtig" bezeichneten Betreibungshandlung (
BGE 88 III 11
). Allein das Amt hatte sich beim Eingang des Betreibungsbegehrens gemäss der darin angegebenen Wohnadresse des Rekurrenten, wie dem Amtsbericht zu entnehmen ist, als örtlich zuständig betrachtet (und betrachten dürfen), weshalb die Eintragung im Eingangsregister (nach Art. 29 Abs. 1 der VO I) und im Betreibungsbuch
BGE 95 III 1 S. 5
bzw. in der Betreibungskarte (nach Art. 30 Abs. 1 der VO I) in Ordnung ging. Dass diese Einträge nachträglich zu "löschen" seien, weil das Betreibungsamt in Wahrheit örtlich nicht zuständig war, trifft nicht zu. Nur wenn das Amt schon beim Empfang des Betreibungsbegehrens seine Unzuständigkeit mit Sicherheit erkannt hätte, wäre es nicht am Platz gewesen, die Betreibung in der angegebenen Weise einzutragen. In diesem Falle hätte ein Tagebuchvermerk nach Art. 33 der VO I genügt (vgl.
BGE 85 III 1
ff., wonach es auch für die Gebührenerhebung darauf ankommt, ob das Betreibungsamt seine Unzuständigkeit sogleich beim Empfang des Begehrens erkennt und es daher bei einem Tagebuchvermerk und einem Rückweisungsschreiben an den Gläubiger bewenden lässt, oder ob sich die Unzuständigkeit erst nach Ausführung der verlangten Betreibungshandlung ergibt: alsdann ist keine besondere Gebühr für die - natürlich erfolgte (und fortbestehende) - Einschreibung im Eingangs- und im Betreibungsregister zu erheben). Im vorliegenden Fall ist es nicht zu beanstanden, dass das Betreibungsamt die vermeintlich in seinen Kreis gehörende Betreibung in diese beiden Register eintrug, und dieser Eintrag muss nun auch während der vorgeschriebenen Dauer der Aufbewahrung des Betreibungsregisters bestehen bleiben. Mit Recht bemerkt die untere Aufsichtsbehörde: "Jede Tilgung in den Registern eines Amtes würde die Kontrolle der Geschäftsführung verunmöglichen, denn damit wäre jeder Beweis für das Tätigwerden des Amtes beseitigt."
2.
Dem Rekurrenten liegt es vor allem daran, eine Bekanntgabe des erwähnten Einganges an Drittpersonen zu verhindern. Mit seinem Eventualbegehren will er daher das Betreibungsamt anweisen lassen, bei einer ihn betreffenden Auskunft jene Betreibung "nicht zu berücksichtigen bzw. nicht bekannt zu geben". Eine allgemeine Anweisung solcher Art ist jedoch unzulässig und würde dem
Art. 8 Abs. 2 SchKG
widersprechen. Sollte sich jemand beim Betreibungsamt Zürich 11 als dem Amt seines früheren Wohnsitzes danach erkundigen, ob und was für Betreibungen gegen den Rekurrenten angehoben und durchgeführt wurden, so wird es vom Interessennachweis abhangen, ob und inwieweit die Einsicht in das Betreibungsregister zu gewähren und welche Auskunft allenfalls in Form eines Registerauszuges zu erteilen sei: ob sie sich auf die durchgeführten Verwertungen oder auf die Ausstellung von Verlustscheinen beschränken
BGE 95 III 1 S. 6
oder aber alle angehobenen, wenn auch nicht bis zur Verwertung gelangten Betreibungen mitumfassen solle. Darüber kann nicht zum voraus, sondern erst beim Vorliegen des einzelnen Gesuches entschieden werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
110 IV 65
21. Urteil des Kassationshofes vom 29. November 1984 i.S. Sch. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Bedingter Strafvollzug.
Die angerechnete Untersuchungshaft wird der verbüssten Freiheitsstrafe gleichgestellt (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 110 IV 65 S. 65
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte Sch. am 13. April 1984 wegen gewerbsmässigen Diebstahls, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und wegen weiterer Delikte, grösstenteils in den Jahren 1982/83 begangen, zu 16 Monaten Gefängnis.
Für diese Freiheitsstrafe wurde der bedingte Strafvollzug nicht gewährt, weil Sch. am 24. Februar 1982 wegen vorsätzlicher Verbrechen und Vergehen zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilt worden war und sich vom 23. September 1981 bis zur bedingten Entlassung am 26. März 1982 während 185 Tagen ununterbrochen in Haft befunden hatte; von der verbüssten Strafzeit waren 155 Tage angerechnete Untersuchungshaft.
B.-
Gegen das Urteil des Obergerichtes führt Sch. Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Prüfung der subjektiven Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Die Nichtigkeitsbeschwerde bezieht sich ausschliesslich auf die Frage, ob angerechnete Untersuchungshaft einer verbüssten
BGE 110 IV 65 S. 66
Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
gleichzustellen sei. Der Kassationshof hat in
BGE 101 IV 385
festgestellt, dass angerechnete Untersuchungshaft rechtlich die Wirkung der Strafvollstreckung habe und daher auch bei der Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als verbüsste Freiheitsstrafe zu berücksichtigen sei. Den schon damals erhobenen Einwand, die Untersuchungshaft diene nicht der Erziehung des Häftlings und könne daher dem Strafvollzug nicht gleichgesetzt werden, hat das Bundesgericht ausdrücklich abgelehnt.
2.
Dieses Präjudiz wurde kritisiert von SCHULTZ (ZBJV 112/1976, S. 407; AT II, 4. Aufl., S. 104) und REHBERG (Strafrecht II, 4. Aufl., S. 39). In der kantonalen Rechtsprechung finden sich beide Auffassungen: Das Zuger Strafgericht hat 1979 auf die Dauer des eigentlichen Vollzugs abgestellt und angerechnete Untersuchungshaft nicht als Strafverbüssung betrachtet (SJZ 1975, S. 208 f.). Das aargauische Obergericht hingegen bezeichnete es als Strafverbüssung von mehr als drei Monaten in einem Zug, wenn von einer Gefängnisstrafe von 6 Monaten die ersten 129 Tage durch angerechnete Untersuchungshaft getilgt waren und die Reststrafe unmittelbar anschliessend vollzogen wurde (AGVE 1976, S. 96).
3.
Die gegen
BGE 101 IV 385
vorgebrachte Kritik geht stillschweigend davon aus, der Ausschluss des bedingten Strafvollzuges wegen (in den letzten fünf Jahren) erfolgter Verbüssung einer Freiheitsstrafe werde vom Gesetz nur im Hinblick auf die (erwartete und ausgebliebene) Resozialisierungswirkung des Strafvollzuges statuiert. Wäre die erzieherische Wirkung der Strafverbüssung der einzige Grund für die in
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
umschriebene Regel, so müsste wohl mit den Kritikern der Schluss gezogen werden, dass nur ein eigentlicher Vollzug mit den erzieherischen Einwirkungsmöglichkeiten einer Vollzugsinstitution als Strafverbüssung (im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) in Betracht falle, nicht aber die angerechnete Untersuchungshaft.
Obschon bei der Frage, ob eine Mehrzahl von kurzen Gefängnisstrafen gesamthaft den Ausschlussgrund von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
bilden könne, auch das Bundesgericht auf die erzieherische Wirkung der Verbüssung abgestellt und deswegen einen zusammenhängenden Vollzug von mehr als drei Monaten verlangt hat (
BGE 108 IV 149
,
BGE 99 IV 133
), darf die Bestimmung von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
doch nicht ausschliesslich unter dem Aspekt der möglichen erzieherischen Beeinflussung interpretiert werden.
BGE 110 IV 65 S. 67
Schon die Kürze der vom Gesetzgeber verlangten Strafverbüssung spricht gegen die Verabsolutierung einer solchen Betrachtungsweise. Freiheitsstrafen von etwas mehr als drei, aber unter sechs Monaten dürften erfahrungsgemäss in vielen Fällen kaum eine echte erzieherische Beeinflussung erlauben. Sie haben aber in jedem Fall die Funktion einer nachhaltigen Warnung. Wenn der Gesetzgeber die Verbüssung einer Freiheitsstrafe ab drei Monaten zum objektiven Grund für den Ausschluss des bedingten Strafvollzugs machte, so hat er dabei nicht nur die relativ geringe Wahrscheinlichkeit einer erzieherischen Beeinflussung berücksichtigt, sondern auch die schlichte Schock- und Warnungswirkung eines Freiheitsentzuges, der die Schwelle eines kurzen Arrestes eindeutig überschreitet. Warnungswirkung aber hat auf denjenigen, der sich noch warnen lässt, auch die ausgestandene Untersuchungshaft. Aus dieser Erwägung erscheint die in
BGE 101 IV 385
vertretene Auffassung auch nach nochmaliger Prüfung im Lichte der Kritik als sachlich begründet. Dass eine weitere Lockerung oder sogar die Abschaffung dieses objektiven Hindernisses für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges dem Richter in Einzelfällen mehr Freiheit gäbe und eine dem Resozialisierungsgedanken besser entsprechende Entscheidung ermöglichen würde, lässt sich nicht bestreiten. Solange aber im Gesetz die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Monaten als objektive Schranke besteht, ist diese Vorschrift nach der ratio legis auszulegen unter Beachtung der Erfordernisse einer rechtsgleichen, folgerichtigen Praxis.
4.
Zwei weitere Überlegungen sprechen für das Festhalten an der bisherigen Interpretation.
a) Würde die angerechnete Untersuchungshaft nicht als verbüsste Freiheitsstrafe im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
behandelt, so entstände damit ein Widerspruch zur Auslegung von
Art. 38 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
. Nach ständiger Praxis gilt bei der Berechnung der zwei Drittel der verbüssten Strafzeit die angerechnete Haftdauer als Strafverbüssung. Sprachlich geht es hier wie bei
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
um den Sinn des Begriffes "Strafverbüssung". Die gleichen Argumente, welche sich bei
Art. 41 StGB
für ein restriktives Verständnis im Sinne des Resozialisierungsstrafvollzuges anführen lassen, könnten auch im Rahmen von
Art. 38 Ziff. 1 StGB
Beachtung beanspruchen und würden dann die Möglichkeit der bedingten Entlassung bei Anrechnung langer Haftperioden in einem kaum vertretbaren Masse einschränken.
BGE 110 IV 65 S. 68
b) Die Nichtberücksichtigung angerechneter Untersuchungshaft bei der Anwendung von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
müsste zu stossenden praktischen Ungleichheiten führen. Beispielsweise würde eine ausschliesslich durch angerechnete Untersuchungshaft getilgte Gefängnisstrafe von über einem Jahr die Gewährung des bedingten Strafvollzuges objektiv nicht hindern, während der Vollzug von vier Monaten Gefängnis gegenüber einem Verurteilten, der nie in Untersuchungshaft war, bei neuer Straffälligkeit innerhalb der nächsten fünf Jahre den bedingten Strafvollzug de lege lata zwingend ausschliesst. Diese "Besserstellung" desjenigen, dessen Strafe ganz oder zu einem erheblichen Teil durch ausgestandene Untersuchungshaft kompensiert worden ist, gegenüber demjenigen, der im seinerzeitigen Strafverfahren nicht oder nur kurz verhaftet wurde, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Natürlich würde die Beurteilung der subjektiven Voraussetzung (günstige Prognose) wohl eine gewisse "Korrektur" der Ungleichheit, die sich aus der Auslegung von Abs. 2 ergäbe, erlauben. Der objektive Ausschlussgrund der verbüssten Vorstrafe ist aber doch sinngemäss so zu interpretieren, dass von vornherein eine Gleichbehandlung objektiv gleichartiger Fälle gewährleistet wird. Dieses Erfordernis ist erfüllt, wenn die angerechnete Untersuchungshaft auch im Sinne von
Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als verbüsste Strafzeit gilt, während die gegenteilige Lösung stossende Ungleichheiten mit sich bringt, indem die seinerzeitige Anrechnung der Untersuchungshaft dem Betroffenen bei einer neuen Verurteilung im Rahmen von
Art. 41 StGB
einen eindeutigen Vorteil verschafft, welchen der Unterschied zwischen der Untersuchungshaft und dem Vollzug einer kurzen Freiheitsstrafe keineswegs zu rechtfertigen vermag.