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Urteilskopf
142 V 94
11. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Gemeinde Nottwil (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_235/2015 vom 17. Dezember 2015

regeste:
Regeste
Art. 25a Abs. 5 KVG
; Restfinanzierung der Pflegekosten.
Eine freiberufliche Pflegefachperson erbrachte nach einer Reduktion des von der öffentlichen Hand zu tragenden Restfinanzierungsbeitrages weiterhin Leistungen. Sie war aus diesem Grund im kantonalen Verfahren beschwerdelegitimiert. Da es sich um eine konkrete, nicht um eine abstrakte (Leistungs-)Streitigkeit handelt, ist die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts für die Behandlung der letztinstanzlichen Beschwerde zuständig (E. 1).
Eine kantonale Regelung, wonach die Gemeinden höchstens den für Vertragsleistungserbringer geltenden Restfinanzierungsbeitrag zu übernehmen haben, wenn und soweit diese geeignete Pflegeleistungen anbieten, hält sich innerhalb der den Kantonen in
Art. 25a Abs. 5 KVG
übertragenen Regelungskompetenz (E. 5.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 142 V 94 S. 95
A.
A. stellte ihre als freiberufliche Pflegefachfrau unter anderem in der Gemeinde Nottwil erbrachten ambulanten Pflegeleistungen der Gemeinde jeweils gemäss den Stundenansätzen des Verbandes der Luzerner Gemeinden (VLG) in Rechnung. Die Gemeinde Nottwil hatte mit dem Verein Spitex Buttisholz/Nottwil, nicht aber mit A. eine Leistungsvereinbarung abgeschlossen. Am 8. April 2013 teilte der Gemeinderat Nottwil A. im Wesentlichen mit, für Pflegeleistungen während der Zeiten, welche auch durch die Spitex Buttisholz/Nottwil abgedeckt werden, stehe ihr (grundsätzlich) nicht mehr der vom VLG vorgeschlagene Tarif zu (Abklärung und Beratung: Fr. 120.- pro Stunde; Behandlungspflege: Fr. 100.- pro Stunde; Grundpflege: Fr. 90.- pro Stunde), sondern nurmehr der tiefere Betrag, welcher der Spitex ausbezahlt werde (Abklärung und Beratung: Fr. 115.- pro Stunde; Behandlungspflege: Fr. 93.- pro Stunde; Grundpflege: Fr. 82.- pro Stunde). Eine dagegen erhobene Einsprache von A. wies die Gemeinde Nottwil am 1. Juli 2013 ab.
B.
Das Kantonsgericht des Kantons Luzern wies die Beschwerde von A. nach Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels mit Entscheid vom 4. März 2015 ab.
C.
A. lässt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten führen und unter Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, die Gemeinde Nottwil sei zu verpflichten, "die Restfinanzierung für die von ihr in der Gemeinde Nottwil geleisteten Stunden gemäss den Empfehlungen des VLG zu entschädigen".
Das kantonale Gericht verzichtet auf eine Vernehmlassung und beantragt unter Hinweis auf den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde. Die Gemeinde Nottwil reicht keine Stellungnahme ein.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Restfinanzierung im Bereich der Pflegekosten betrifft eine Leistung, die nicht von der obligatorischen Krankenversicherung getragen wird. Es fragt sich daher, ob die Zuständigkeit zur Behandlung der Beschwerde bei der II. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts liegt (Art. 35 lit. d des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [BGerR; SR 173.110.131]) oder bei der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung (Art. 30 Abs. 1 lit. c Ziff. 14 BGerR).
BGE 142 V 94 S. 96
1.2
Für die Zuteilung eines Geschäfts an eine Abteilung des Bundesgerichts ist die Rechtsfrage massgeblich, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt, wobei von der reglementarischen Geschäftsverteilung im Einzelfall aufgrund der Natur des Geschäfts und seiner Konnexität mit anderen Geschäften abgewichen werden kann. Vorausgesetzt wird eine Einigung der Präsidenten und Präsidentinnen der betroffenen Abteilungen (
Art. 36 Abs. 1 und 2 BGerR
). Eine solche wurde im
BGE 138 II 398
zu Grunde liegenden Verfahren in dem Sinne erzielt, als Streitigkeiten nach Eintritt eines Leistungsfalles in die Zuständigkeit der II. sozialrechtlichen Abteilung fallen, wenn - allenfalls nur im Hintergrund - sozialversicherungsrechtliche Leistungen umstritten sind, wozu auch die kantonale Restfinanzierung der Pflegekosten gehört. Die übrigen - abstrakten - spital- und pflege(finanzierungs)rechtlichen Streitigkeiten sind als Angelegenheiten des öffentlichen Gesundheitsrechts von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung zu beurteilen (
BGE 138 V 377
E. 2.2 S. 379). Die Beschwerdeführerin hat offensichtlich auch nach der Reduktion des Gemeindebeitrages ab 1. Mai 2013 Pflegeleistungen in der Gemeinde Nottwil erbracht, ansonsten bereits im kantonalen Verfahren keine Beschwerdelegitimation bestanden hätte. Damit handelt es sich nicht um eine abstrakte Streitigkeit, weshalb die II. sozialrechtliche Abteilung zuständig und auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.3
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann die Verletzung von Bundesrecht gerügt werden (
Art. 95 lit. a BGG
). Soweit sich der angefochtene Entscheid auf Quellen des kantonalen Rechts stützt, welche nicht in
Art. 95 lit. c-e BGG
genannt werden, beschränkt sich die Überprüfung durch das Bundesgericht inhaltlich auf die Frage, ob die Anwendung des kantonalen Rechts zu einer Bundesrechtswidrigkeit führt. Im Vordergrund steht dabei eine Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
BGE 133 I 201
E. 1 S. 203 mit Hinweisen).
2.
Streitig ist der Restfinanzierungsbeitrag der Beschwerdegegnerin. Das Bundesgericht hat nur zu prüfen, ob die Pflegetarife der Beschwerdegegnerin die bundesrechtlichen Vorgaben gemäss
Art. 25a Abs. 5 KVG
einhalten (vorangehende E. 1.3).
2.1
Die Vorinstanz legte die Rechtsgrundlagen für die Restfinanzierungspflicht (
Art. 25a Abs. 5 KVG
und § 6 ff. des Gesetzes des Kantons Luzern vom 13. September 2010 über die Finanzierung der Pflegeleistungen der Krankenversicherung
BGE 142 V 94 S. 97
[Pflegefinanzierungsgesetz, PFG; SRL 867]) zutreffend dar. Das Gericht erwog zunächst, die gesetzlich verankerte Wahlfreiheit bezüglich Leistungserbringer sei in der Gemeinde Nottwil mit der unterschiedlichen Tariffestsetzung je nach Tages- bzw. Nachtzeit nicht eingeschränkt. Die Wahl einer freiberuflichen Pflegefachperson bewirke für die versicherte Person unter Berücksichtigung der auf 20 % des höchsten vom Bundesrat festgelegten Pflegebeitrags begrenzten Kostenbeteiligung keine Mehrkosten. Weiter greife der unterschiedliche Tarif auch nicht in die Wirtschaftsfreiheit der freiberuflichen Pflegefachpersonen ein. Diese besässen keine Tarifgarantie, "um praktisch konkurrenzlos ihre Leistungen zu erbringen". Dies entspräche gerade nicht dem Sinn des freien Wettbewerbs. Weder Bundes- noch kantonales Recht schlössen die Möglichkeit verschiedener, von der Tages- und Nachtzeit abhängiger Tarife aus. Dass die Beschwerdeführerin nurmehr ausserhalb der "Spitex-Zeiten" zu den höheren Tarifen des VLG abrechnen könne, sei wettbewerbspolitisch nicht zu beanstanden.
Der Gemeinderat habe - im Rahmen seiner Kompetenz - ausdrücklich auch Pflegetarife für die Zeiten ausserhalb der von der Spitex geleisteten Einsatzzeiten festgelegt. Die Rüge, mit der unterschiedlichen Tariffestsetzung sei eine ausreichende Pflege in der Gemeinde nicht mehr gewährleistet, sei somit unbegründet. Schliesslich mache die Beschwerdeführerin zwar geltend, der Restfinanzierungsbeitrag müsse höher sein als der VLG-Tarif. Sie erbringe jedoch keinen Beweis für die ihr entstehenden höheren Kosten. Ohnehin wären höhere Tarife zwischen Leistungserbringern und VLG auszuhandeln und könnten nicht im Einzelverfahren durch Richterspruch festgelegt werden. Ein über dem für Vertragsleistungserbringer gültiger Beitrag könne nur entrichtet werden, wenn die Wohnsitzgemeinde der anspruchsberechtigten Person keine geeigneten Pflegeleistungen bei einem Vertragsleistungserbringer anbieten könne. Dies sei aktenmässig nicht ausgewiesen und werde auch von keiner Partei behauptet.
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt, wie bereits im vorinstanzlichen Verfahren, eine Verletzung ihres Anspruches auf Ersatz der Vollkosten (gemäss
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
). Überdies verletze die vorinstanzlich geschützte Regelung der Beschwerdegegnerin auch die bundesrechtliche Vorgabe, wonach Kantone und Gemeinden eine umfassende Gewährung der Pflegeleistungen zu Hause sicherstellen müssen. Die Beschwerdegegnerin habe einzig mit der Spitex Buttisholz/Nottwil eine Vereinbarung abgeschlossen. Weil diese
BGE 142 V 94 S. 98
lediglich eingeschränkte Betriebszeiten habe, könne von einer Sicherstellung der umfassenden Grundversorgung keine Rede sein. Die äusserst günstigen Tarife der Spitex Buttisholz/Nottwil seien nur möglich, weil sie während der höher zu entschädigenden Rand- und Nachtstunden keine Leistungen erbringe. Die Vollkosten der freiberuflich Pflegenden seien durch die tiefen Tarife bei weitem nicht gedeckt.
Im Sinne eines Eventualantrages müssten zumindest die ausserhalb der Spitex-Öffnungszeiten erbrachten Leistungen höher entschädigt werden als zum VLG-Tarif. Die Vollkostenrechnung nach dem Finanzmanual des Spitex-Verbandes Schweiz als Grundlage der Empfehlungen des VLG basiere auf einer Durchschnittsberechnung zwischen "normalen" Öffnungszeiten und höher zu entschädigenden Randzeiten. Die Restkosten seien daher gestützt auf eine Vollkostenrechnung bezogen auf die Zeiten ausserhalb des Spitex-Betriebes zu erstatten. Soweit die Vorinstanz eine eingehende Prüfung der Vollkostenrechnung im Einzelfall von vornherein als zwecklos erachtet und darauf verzichtet habe, habe sie in mehrfacher Hinsicht Bundesrecht verletzt. Ohne vorgängige Ermittlung der spezifischen Kosten ausserhalb der Spitex-Betriebszeiten könnten die Empfehlungen des VLG nicht als ein in der kantonalen Legiferierungskompetenz liegender Pauschalentschädigungsansatz gesehen werden. Die für freiberufliche Pflegefachleute nicht kostendeckenden Tarife der Spitex Buttisholz/Nottwil führten dazu, dass freiberufliche Pflegefachpersonen während der Spitex-Zeiten keine Leistungen mehr anbieten und Anfragen von Klienten für diese Zeit abweisen würden, was die Wahlfreiheit faktisch aufhebe. Patienten in Nottwil, die ausserhalb der Spitex-Zeiten Pflege benötigten, müssten sowohl mit der Spitex als auch mit privaten Pflegefachpersonen zusammenarbeiten, was unnötigen administrativen Aufwand und unzumutbare Wechsel der Pflegenden bedinge. Für solche Patienten könne die Beschwerdegegnerin keine "geeigneten Pflegeleistungen" anbieten, weshalb nach
§ 8 Abs. 2 PFG
die gesamten Leistungen nach den Empfehlungen des VLG zu entschädigen seien.
3.
3.1
Seit Inkrafttreten der Neuordnung der Pflegefinanzierung am 1. Januar 2011 leistet einerseits die obligatorische Krankenpflegeversicherung (OKP) einen Beitrag an die Pflegeleistungen, welche aufgrund einer ärztlichen Anordnung und eines ausgewiesenen Pflegebedarfs ambulant oder im Pflegeheim erbracht werden (
Art. 25a
BGE 142 V 94 S. 99
Abs. 1 KVG
). Anderseits haben sich sowohl die Versicherten als auch die öffentliche Hand an den Pflegekosten zu beteiligen. Die Modalitäten der Restfinanzierung der Pflegekosten regeln die Kantone (
Art. 25a Abs. 5 Satz 2 KVG
;
BGE 138 V 377
E. 5.1 S. 381), wobei diese kantonale Zuständigkeit nichts daran ändert, dass der grundsätzliche Anspruch auf Übernahme der ungedeckten Pflegekosten durch die öffentliche Hand (Kanton oder Gemeinden) bundesrechtlicher Natur ist (
BGE 140 V 58
E. 4.1 S. 62). Leistungserbringer sind - je nach kantonaler Regelung - Kantone oder Gemeinden, also Personen öffentlichen Rechts, die grundsätzlich nicht dem KVG unterstellt sind, da sie ihre Leistungen nicht zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung abrechnen (
BGE 140 V 563
E. 2.2 S. 566).
3.2
Bislang fehlt eine genauere bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung ungedeckter Pflegekosten. Auch den Materialien lässt sich nichts Erhellendes entnehmen. Der Verweis auf die kantonale Zuständigkeit kam erst durch den Ständerat in das Gesetz über die Pflegefinanzierung (Votum Forster-Vannini, AB 2007 S 777; vgl. auch AB 2007 N 1785 f.). Das Bundesgericht hat in mehreren Urteilen präzisiert, den Kantonen stehe in der konkreten Ausgestaltung der Restfinanzierung ein weiter Ermessensspielraum zu. So könnten sie beispielsweise die Gemeinden damit beauftragen, den Leistungserbringern Auflagen zu erteilen oder Pauschaltarife festzulegen (
BGE 138 I 410
E. 4.3 mit Hinweisen; Urteil 2C_728/2011 vom 23. Dezember 2011 E. 3.6). Die Kantone haben in Ausübung der ihnen übertragenen Kompetenzen die Restfinanzierung der ungedeckten Pflegekosten denn auch unterschiedlich umgesetzt. Nicht nur bezüglich der Zuständigkeit (welche meist beim Kanton liegt, teilweise - insbesondere im Kanton Luzern - aber auch an die Gemeinden delegiert wurde) und der Finanzierungslösungen (z.B. Defizitgarantie, Bestimmung eines Kostenmaximums, Globalbudget, leistungsbezogene Abgeltung pro Pflegestunde; vgl. Zusammenstellung des Spitex-Verbandes Schweiz vom Mai 2011, abrufbar unter
www.spitex.ch
), sondern insbesondere bei der Festlegung der Höchstgrenze der Beiträge der öffentlichen Hand an die Kosten für ambulante Pflege (sogenannte Normkosten; vgl. erläuternder Bericht der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit des Ständerates [SGK-SR] vom 1. September 2015 zur Parlamentarischen Initiative Nachbesserung der Pflegefinanzierung, Datenbank Curia Vista Nr. 14.417, Ziff. 2.4.3 S. 15; ROSENKRANZ/MEIERHANS,
BGE 142 V 94 S. 100
Defizite bei der Umsetzung der Pflegekostengrenze, Pflegerecht 2/2013 S. 76 ff., 77) bestehen beträchtliche Differenzen (vgl. Spitex-Verband Schweiz, Pflegefinanzierung in den Kantonen - Ambulante Pflege, S. 3, abrufbar unter
www.spitex.ch
).
3.3
Ein im Auftrag der beiden Kommissionen für soziale Sicherheit und Gesundheit von National- und Ständerat verfasster erläuternder Bericht des Bundesamtes für Gesundheit vom 3. Oktober 2013 ortete nach Umfragen bei Kantonen und involvierten Organisationen Umsetzungsschwierigkeiten und gesetzgeberischen Klärungsbedarf vor allem bei der Finanzierung der ausserkantonalen Pflege und bei der von den Kantonen unterschiedlich geregelten Restfinanzierung und zeigte ebenfalls, dass namentlich die ambulanten Leistungserbringer eine einheitliche bundesrechtliche Regelung der Restfinanzierung wünschen (Bericht, S. 17 f. ). Die Restfinanzierung sei kantonsspezifisch umgesetzt worden und interkantonal kaum koordiniert. Der im Rahmen dieser Untersuchung befragte Schweizer Berufsverband der Pflegefachfrauen und Pflegefachmänner (SBK) bemängelte vorrangig die unklare Definition der Restfinanzierung im Bundesgesetz und wies auf "unerträgliche Unsicherheiten und Ungerechtigkeiten" für freiberufliche Pflegefachpersonen hin. Teilweise könnten die kantonalen Restfinanzierungen nur auf dem Rechtsweg durchgesetzt werden (Anhang D 1 S. 2). Auf die Frage, welche hauptsächlichen Auswirkungen die kantonalen Ausführungsbestimmungen auf die Leistungserbringer hätten (Anhang D 2 S. 3), hielt der SBK in erster Linie fest, es bestünden zwischen öffentlicher Spitex und freiberuflichen Pflegefachpersonen in Kantonen und Gemeinden mit wenigen Ausnahmen grosse Ungerechtigkeiten. Trotz ausgewiesener Vollkostenrechnung beruhe die Restfinanzierung bei freiberuflichen Pflegefachpersonen auf dem "Goodwill" der Kantone und Gemeinden, was den Vollkosten nicht gerecht werde. Zwischen den Kantonen existierten eklatante Unterschiede.
Damit wird deutlich, dass die derzeitige Rechtslage in Bezug auf die kantonale Restkostenfinanzierung namentlich von den freiberuflichen Pflegefachpersonen als unbefriedigend und kompliziert, teilweise gar als unbillig empfunden wird. Es wird denn auch gefordert,
Art. 25a Abs. 5 KVG
sei in dem Sinn zu präzisieren, dass zum einen die Kantone zu verpflichten seien, sämtliche auf ihrem Gebiet anfallenden ausgewiesenen Restkosten für Pflegeleistungen vollumfänglich zu übernehmen, und zum andern der Bundesrat einheitliche Kriterien zur Festsetzung der Vollkosten wie auch zur Finanzierung
BGE 142 V 94 S. 101
der Versorgungspflicht in der ambulanten Pflege zu erlassen habe (vgl. Positionspapier Pflegefinanzierung der IG Pflegefinanzierung vom 25. März 2015, S. 3, abrufbar unter
www.curaviva.ch
).
Es erstaunt wenig, dass im Zuge der Umsetzung der Pflegefinanzierung in den Kantonen auf eidgenössischer Ebene schon verschiedene, teilweise noch pendente Vorstösse zur Nachbesserung der bundesrechtlichen Regelung lanciert wurden (z.B. Standesinitiative "Ergänzung von
Art. 25a KVG
betreffend die Pflegefinanzierung", eingereicht vom Kanton Thurgau am 4. November 2013 [Dokumentation Curia Vista Nr. 14.317]; parlamentarische Initiative "Nachbesserung der Pflegefinanzierung", eingereicht von Ständerätin Egerszegi-Obrist am 21. März 2014 [Dokumentation Curia Vista Nr. 14. 417]). Im bereits zitierten erläuternden Bericht vom 1. September 2015 (E. 3.2 hiervor) kam auch die SGK-SR zum Schluss, "die Voraussetzungen für die Festlegung von angemessenen Normkosten [seien] zu verbessern", namentlich durch einheitliche Standards bei der Kostenrechnung, Durchsetzung eines transparenten Kostenausweises etc. Allerdings sah die Kommission diesbezüglichen Handlungsbedarf nicht beim Gesetzgeber auf Bundesebene, sondern bei den Leistungerbringern und den Kantonen (Bericht, Ziff. 2.4.3 S. 15).
Das Bundesgericht hat ohnehin allein zu prüfen, ob das kantonale Gericht die Umsetzung der bundesrechtlichen Vorgaben durch die Beschwerdegegnerin zu Recht geschützt hat (E. 2 hiervor).
4.
4.1
Im Kanton Luzern ist die Finanzierung der Pflegeleistungen gemäss Art. 25a Abs. 5 des KVG im PFG geregelt (vgl. E. 2.1 hiervor).
§ 3 PFG
sieht vor, dass sich die Leistungserbringer an die vereinbarten oder festgelegten Beiträge und Tarife zu halten haben und für Pflegeleistungen keine weitergehenden Vergütungen berechnen dürfen. Gemäss
§ 7 PFG
vereinbaren die Gemeinden mit einem oder mehreren Leistungserbringer(n) als Vertragsleistungserbringer die Höhe der von ihnen für ihre Einwohnerinnen und Einwohner zu übernehmenden Restfinanzierungsbeiträge (Abs. 1). Der Regierungsrat wird ermächtigt, die Grundsätze der Bestimmung des Restfinanzierungsbeitrages durch Verordnung festzulegen (Abs. 2). Bezieht eine anspruchsberechtigte Person Pflegeleistungen bei einem Leistungserbringer, mit welchem ihre Wohnsitzgemeinde keine Vereinbarung über den Restfinanzierungsbeitrag abgeschlossen hat, übernimmt die Gemeinde die ausgewiesenen Pflegekosten dieses
BGE 142 V 94 S. 102
Leistungserbringers, höchstens jedoch den Restfinanzierungsbeitrag, der für ihre Vertragsleistungserbringer gilt (
§ 8 Abs. 1 PFG
). Nach Abs. 2 von
§ 8 PFG
übernimmt die Wohnsitzgemeinde die ausgewiesenen Kosten des Leistungserbringers, wenn dessen Wahl dadurch begründet ist, dass die Wohnsitzgemeinde der anspruchsberechtigten Person keine geeigneten Pflegeleistungen bei einem Vertragsleistungserbringer anbieten kann.
4.2
In § 4 der Verordnung des Kantons Luzern vom 30. November 2010 zum Pflegefinanzierungsgesetz (Pflegefinanzierungsverordnung, PFV; SRL 867a) bestimmte der Regierungsrat, Grundlage für die Bestimmung des Restfinanzierungsbeitrages sei der Ausweis der Kosten der Leistungserbringer mittels Kostenrechnung. Die Anforderungen an die Kostenrechnung richteten sich in der ambulanten Krankenpflege nach dem Finanzmanual des Spitex-Verbandes Schweiz (Abs. 1 lit. a). Gemäss Abs. 2 von
§ 4 PFV
haben die Gemeinden die notwendigen Leistungen der Leistungserbringer und deren Kosten, insbesondere die Kosten der Ausbildung des Pflegepersonals, zu berücksichtigen.
5.
5.1
Soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung ihrer Wirtschaftsfreiheit geltend macht, kann ihr nicht gefolgt werden. Im Rahmen der OKP besteht nach den zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz kein unbeschränkter Anspruch der Leistungserbringer auf Entschädigung ihrer Vollkosten. Namentlich verschafft die Wirtschaftsfreiheit keinen Anspruch der (freiberuflichen) Leistungserbringer, zu Lasten der sozialen Krankenversicherung in beliebiger Höhe Leistungen zu erbringen (
BGE 130 I 26
E. 4.5 S. 43). Gesetz- und Verordnungsgeber haben im Bereich der OKP im Gegenteil zahlreiche Preis- und Zulassungsbeschränkungen wie Tarife, Höchstpreise und Fallpauschalen statuiert, die nicht überschritten werden dürfen (BGE a.a.O.; vgl. auch
BGE 141 V 206
). Wie dargelegt (vorangehende E. 3.2 hiervor) fehlt bislang eine bundesrechtliche Normierung der Restfinanzierung. In
BGE 141 V 446
E. 7.4 S. 454 hat das Bundesgericht erwogen, eine nicht kostendeckende Entschädigung freischaffender Pflegefachleute (dort im Bereich der Wochenbettpflege) widerspräche klar der Intention des Gesetzgebers, die ambulante gegenüber der stationären Pflege zu favorisieren. Dass eine Unterbezahlung freischaffender Pflegefachleute - nebst einer nicht durch das Gesetz gedeckten Überwälzung nicht gedeckter Pflegekosten auf die Versicherten unter dem Titel "Betreuung" (vgl.
BGE 142 V 94 S. 103
Bericht der SGK-SR vom 1. September 2015, Ziff. 2.4.3 S. 15) - eine schlechtere Versorgungslage im ambulanten Bereich begünstigen kann, welche der gesetzgeberischen Stossrichtung "ambulant vor stationär" widerspricht, liegt auf der Hand.
Abgesehen davon, dass es nach derzeit geltendem Recht nicht nur in der kantonalen Regelungshoheit liegt zu bestimmen, nach welchem Modell die Restfinanzierung erfolgt (E. 3.3 hiervor), sondern auch wie hoch die sog. Normkosten angesetzt werden (vorangehende E. 3.2), fehlt es hier bereits an einer genügend substantiierten Rüge. Die Beschwerdeführerin begründet nicht, inwiefern ihre ausgewiesenen Kosten (gemäss
§ 8 Abs. 3 Satz 2 PFG
) höher sind als die Vollkosten gemäss den Empfehlungen des VLG, welche ihr ausserhalb der "Spitex-Zeiten" - weiterhin - vergütet werden. Diesbezügliche Weiterungen erübrigen sich.
5.2
Der Einwand, die Vorinstanz habe in Verletzung von
Art. 25a KVG
erwogen, durch den Vertragsabschluss mit einer einzigen, zeitlich lediglich eingeschränkt verfügbaren Leistungserbringerin sei eine umfassende Grundversorgung auf dem Gemeindegebiet der Beschwerdegegnerin sichergestellt, ist ebenfalls unbegründet. Unbestritten beinhaltet die streitige Regelung der Beschwerdegegnerin eine Entschädigung der Beschwerdeführerin während der Betriebszeiten der Spitex Buttisholz/Nottwil nach dem für diese gültigen Tarif, ausserhalb dieser Zeiten, wie bis anhin, nach den höheren Ansätzen gemäss den Empfehlungen des VLG. Die Festsetzung unterschiedlicher Tarife je nachdem, ob eine Vereinbarung zwischen einem Gemeinwesen und einem Vertragsleistungserbringer besteht oder nicht, hat zwar zur Folge, dass freiberuflichen Pflegefachpersonen, die keinen solchen Vertrag abgeschlossen haben, nur bei Einsatzzeiten die (kantonal definierten) Vollkosten vergütet werden, für welche kein Vertragsleistungserbringer verpflichtet wurde. Konkret werden der Beschwerdeführerin - gemäss
§ 8 Abs. 2 PFG
- nur für Tätigkeiten in den Randzeiten (zwischen 17.30 Uhr abends und 07.00 Uhr morgens) die Vollkosten vergütet. Damit steht ausser Frage, dass die streitige Regelung in
§ 8 PFG
grundsätzlich eine Versorgung im ambulanten Pflegebereich rund um die Uhr gewährleistet und sich einer Finanzierung ambulanter Pflegeleistungen ausserhalb der "Spitex-Zeiten" nicht verschliesst. Somit sind Pflegeleistungen zu allen Tages- und Nachtzeiten abgedeckt und
Art. 25a KVG
ist nicht verletzt. Wie praxistauglich eine kantonale (oder kommunale) Regelung ist, die für die Hauspflege eine unterschiedliche
BGE 142 V 94 S. 104
Tarifierung und Rechnungsstellung vorsieht, je nachdem zu welcher Zeit die Pflegetätigkeit erfolgt, muss hier offenbleiben. Immerhin bleibt festzuhalten, dass die (ambulante) Pflege unabhängig von der Tarifgestaltung - namentlich wegen der grossen Verbreitung von Teilzeitpensen im Pflegebereich - notorisch mit häufigen personellen Wechseln verbunden ist, die für die Patientinnen und Patienten entgegen dem Einwand der Beschwerdeführerin keineswegs als unzumutbar bezeichnet werden können.
5.3
Die Vollkosten des Spitex-Vereins Nottwil/Buttisholz sind, wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, namentlich deshalb tiefer als jene in den Empfehlungen des VLG, weil der Spitex-Verein wegen eingeschränkter Betriebszeiten keine Rand- und Nachtzuschläge einkalkulieren muss. Die kantonale Regelung, wonach die Gemeinden höchstens den für Vertragsleistungserbringer geltenden Restfinanzierungsbeitrag zu übernehmen haben, wenn und soweit diese geeignete Pflegeleistungen anbieten (
§ 8 PFG
), hält sich indes innerhalb des (derzeitigen) Spielraumes der Kantone bei der Umsetzung der Restfinanzierung (vorangehende E. 3.1). Die damit einhergehende aus von der Gemeinde deklarierten finanziellen Gründen gewollte Minderbezahlung freiberuflicher Pflegefachpersonen ist im Lichte der einzig entscheidenden Frage, ob die kantonale Regelung die bundesgesetzliche Vorgabe von
Art. 25a KVG
einhält, hinzunehmen.
6.
Die Vorgaben der Restfinanzierung der öffentlichen Hand gemäss Art. 25a Abs. 5 letzter Satz KVG sind somit nicht verletzt. Es ist nicht Sache des Bundesgerichts, eine administrativ und personell aufwändige, gewisse Leistungserbringer benachteiligende kantonale oder kommunale Regelung abzuändern. Dies obliegt vielmehr dem Gesetzgeber.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
114 Ib 321
49. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 14 décembre 1988 dans la cause Masse en faillite de la succession répudiée F. et hoirs B. contre Confédération suisse et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Enteignung: Entschädigung für die Auferlegung einer Dienstbarkeit.
- Methode und Grundsätze der Berechnung einer Entschädigung für die Auferlegung einer Dienstbarkeit (E. 3).
-
Art. 20 Abs. 1 EntG
: Untersuchung der rechtlichen Situation der umstrittenen Grundstücke am Stichtag und der möglichen zukünftigen Entwicklungen (E. 4).
-
Art. 20 Abs. 3 EntG
: Vorwirkungen des Werkes, die bei der Entschädigungsfestsetzung ausser acht zu lassen sind; im vorliegenden Fall sind im BMR und in einer gestützt auf diesen erlassenen provisorischen Bausperre keine solchen Vorwirkungen zu erblicken (E. 5).
- Verweigerung einer Entschädigung für Minderwert (
Art. 19 lit. b EntG
) von landwirtschaftlichem Boden (E. 6).
- Die Zusprechung einer Entschädigung für Projektierungskosten gestützt auf
Art. 19 lit. c EntG
fällt ausser Betracht, wenn die Projekte nicht auf die Erlangung einer Baubewilligung gemäss geltendem Recht, sondern auf eine Änderung der rechtlichen Situation hinzielten (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 114 Ib 321 S. 322
Le 17 septembre 1980, se fondant sur l'art. 15 de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) et sur l'art. 3 de la loi fédérale sur l'expropriation (LEx; RS 711), le Conseil fédéral a décidé d'engager une procédure d'expropriation contre les propriétaires de 12 parcelles sises sur le territoire de la commune vaudoise de Buchillon. Le but de cette mesure était de protéger la campagne de Chanivaz, vaste domaine compris entre le rivage du Léman et le cours de l'Aubonne, à l'ouest du village de Buchillon, séparé de lui par une forêt. Les fonds concernés devaient être grevés d'une servitude d'interdiction de bâtir - constructions nécessaires à l'exploitation agricole et installations d'utilité publique exceptées - et d'interdiction d'utiliser le sol à des fins contraires à la protection du site. Le secteur exproprié s'étend sur environ 79 ha, dont 27 ha de forêt. En font partie les parcelles No 312, d'une superficie totale de 549493 m2, dont 166 136 m2 de forêt, et No 314 de 22658 m2 (21 696 m2 en nature de forêt).
Sur la base de la décision du Conseil fédéral, l'Office fédéral des forêts a requis, le 3 novembre 1980, du Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement l'ouverture de la procédure d'expropriation. Par décision du 2 décembre 1980, celui-ci admit la requête et autorisa la Confédération à recourir à la procédure sommaire (
art. 33 LEx
). Les avis personnels furent notifiés aux expropriés le 6 février 1981. Le 6 mars suivant, les propriétaires des parcelles 312 et 314 ont conclu à l'allocation d'une indemnité de 48'867'420 francs, sous déduction de 5'000'000 francs à titre de frais d'équipement de leurs terrains, ainsi qu'à l'allocation de 1'000'000 francs en compensation des frais entraînés par la mise en valeur de ceux-ci. L'audience de
BGE 114 Ib 321 S. 323
conciliation eut lieu le 24 août 1981, mais ne déboucha sur aucun accord. Les expropriés ont donc confirmé leurs conclusions. Quant à l'expropriante, elle nia tout droit à indemnité pour expropriation, sous réserve éventuellement d'un montant réduit pour les frais d'études engagés de bonne foi.
Par jugement du 31 octobre 1986, la Commission d'estimation a condamné la Confédération suisse à verser aux propriétaires précités une indemnité de 656'753 francs pour autres préjudices au sens de l'art. 19 lettre c LEx et une somme de 5'000 francs à titre de dépens; elle a rejeté toutes autres ou plus amples conclusions. S'écartant de l'opinion des experts qu'elle avait désignés, elle a retenu en substance que l'imposition de l'interdiction de bâtir et des autres restrictions demandée par voie d'expropriation n'avait entraîné aucune moins-value des biens-fonds en cause, de nature agricole; elle a par contre estimé qu'il se justifiait de rembourser les dépenses engagées par les propriétaires en vue de mettre leurs terrains en valeur.
Agissant par la voie d'un recours de droit administratif, les expropriés ont demandé au Tribunal fédéral de réformer le jugement de la Commission d'estimation et de condamner la Confédération suisse à leur verser un montant supplémentaire de 8'781'750 francs à titre d'indemnité de moins-value de leurs terrains, montant correspondant à celui retenu par les deux experts désignés par la Commission d'estimation. Les recourants ont conclu en outre à ce que la somme allouée à titre de dépens soit augmentée à 30'000 francs. La Confédération suisse a présenté des observations et formé un recours joint. Elle a conclu au rejet du recours principal et à l'admission de son recours joint, l'indemnité due aux deux expropriés devant être réduite à 74'285 fr. 85. La Commission fédérale d'estimation a renoncé à se déterminer sur les recours et s'est référée aux considérants de son jugement. Les expropriés ont conclu au rejet du recours joint. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours principal et admis le recours joint.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'objet de l'expropriation (
art. 5 LEx
) consiste en l'espèce en une servitude - créée en faveur de la Confédération - d'interdiction d'ériger sur les parcelles 312 et 314 des constructions ou installations étrangères à l'exploitation agricole, et d'utiliser leur sol à des fins contraires aux buts de protection du site de
BGE 114 Ib 321 S. 324
Chanivaz. Comme de tels droits réels restreints ne sont pas des objets de commerce et que l'imposition forcée d'une servitude sur un fonds constitue juridiquement une expropriation partielle (
ATF 111 Ib 288
consid. 1;
ATF 106 Ib 245
consid. 3,
ATF 103 Ib 99
consid. 3b,
ATF 102 Ib 176
consid. 2), l'indemnité pleine et entière à verser au propriétaire grevé (
art. 16 LEx
) correspond à la moins-value prévue à l'
art. 19 lettre b LEx
. Elle se calcule selon la méthode dite de la différence, laquelle consiste à déduire de la valeur vénale du fonds libre de servitude celle du fonds grevé de la servitude (cf. arrêts précités). L'estimation de la valeur vénale doit tenir compte dans une juste mesure de la possibilité de mieux utiliser l'immeuble (
art. 20 al. 1 LEx
), à des fins de construction notamment (cf.
ATF 97 I 602
; voir pour l'expropriation matérielle
ATF 113 Ib 135
consid. 4b;
ATF 112 Ib 401
ss consid. 6, 491 consid. 5;
ATF 109 Ib 17
/18 consid. 4b). Selon la jurisprudence constante, une meilleure utilisation au sens de l'
art. 20 al. 1 LEx
n'est prise en considération que si elle apparaît hautement vraisemblable dans un proche avenir (
ATF 113 Ib 43
, 45;
ATF 112 Ib 533
consid. 3;
ATF 97 I 602
ss, ZBl 69/1968, p. 98). La date déterminante pour l'estimation de la valeur vénale et des perspectives de meilleure utilisation possible opération qui requiert la prise en considération tant de la situation de fait et des caractéristiques physiques des fonds en question que de leur statut juridique (
ATF 112 Ib 533
) - est celle de l'audience de conciliation (
art. 19bis LEx
). La valeur vénale doit être fixée en faisant abstraction aussi bien des plus-values que des moins-values que l'ouvrage de l'expropriation entraîne généralement pour les fonds expropriés (art. 20 al. 3, 1re phrase, LEx): de tels avantages ou inconvénients n'ont pas à être pris en considération, même s'ils se sont manifestés déjà avant l'ouverture de la procédure et constituent un effet anticipé favorable ou défavorable - de l'entreprise de l'expropriant (
ATF 110 Ib 47
/48 consid. 3,
ATF 104 Ia 470
). La notion d'"entreprise" de l'expropriant recouvre non seulement les ouvrages et installations matériels, mais aussi les objets de caractère idéal, notamment comme en l'espèce la protection de la nature, du paysage et de biotopes déterminés, ou autres buts semblables. En cas d'expropriation partielle, il faut tenir compte du dommage résultant de la perte ou de la diminution d'avantages - même simplement de fait - influant sur la valeur vénale et que la partie restante aurait, selon toute vraisemblance, conservés s'il n'y avait pas eu d'expropriation (
art. 22 al. 2 LEx
); un lien de causalité adéquate doit toutefois
BGE 114 Ib 321 S. 325
exister entre l'expropriation et une telle perte (
ATF 106 Ib 385
consid. 2b, 386 consid. 3a;
ATF 100 Ib 196
consid. 8, 200;
ATF 98 Ib 207
/208).
4.
Il convient de déterminer tout d'abord quels étaient le statut juridique et les perspectives de développement futur des terrains à la date déterminante du 24 août 1981.
a) Le 1er janvier 1980 est entrée en vigueur la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT). Cette loi prescrit notamment aux cantons de régler le mode d'utilisation du sol au moyen de plans d'affectation. selon certains principes adoptés en exécution du mandat constitutionnel contenu à l'
art. 22quater Cst.
Ces plans doivent délimiter en premier lieu les zones à bâtir et le territoire inconstructible, soit les zones agricoles et les zones a protéger (
art. 14 LAT
). Sont à classer dans les zones à bâtir: les terrains propres à la construction déjà largement bâtis ou probablement nécessaires à la construction dans les quinze ans à venir et qui seront équipés dans ce laps de temps (
art. 15 LAT
); dans les zones à protéger: les cours d'eau, les lacs et leurs rives, ainsi que les paysages d'une beauté particulière et d'un grand intérêt pour les sciences naturelles (art. 17 al. 1 lettres a et b LAT); dans les zones agricoles: les terrains qui se prêtent à l'exploitation agricole ou horticole et qui, dans l'intérêt général, doivent être utilisés par l'agriculture, les cantons devant, dans la mesure du possible, délimiter des surfaces cohérentes d'une certaine étendue (
art. 16 LAT
). Comme le spécifie l'
art. 35 al. 3 LAT
, les plans d'affectation cantonaux en force au moment de l'entrée en vigueur de la LAT conservent leur validité selon le droit cantonal jusqu'à l'approbation par l'autorité compétente des plans établis conformément au nouveau droit fédéral, ce dans un délai de huit ans au plus tard à compter de l'entrée en vigueur de la loi (
art. 35 al. 1 lettre b LAT
). Mais pour éviter que des lenteurs dans l'adoption de ces derniers ne puissent compromettre, par la politique du fait accompli, la réalisation des intentions d'aménagement consacrées par le droit fédéral, les gouvernements cantonaux sont autorisés, en vertu de l'
art. 36 al. 2 LAT
, à prendre des mesures provisionnelles, en particulier à prévoir des zones réservées (
art. 27 LAT
), et cela aussi longtemps que le droit cantonal n'aura pas désigné d'autres autorités compétentes (cf.
ATF 110 Ib 139
ss et les références citées,
ATF 114 Ib 183
consid. 2a). En l'absence de zones à bâtir, et sauf disposition contraire du droit cantonal, est réputée zone à bâtir
BGE 114 Ib 321 S. 326
provisoire la partie de l'agglomération qui est déjà largement bâtie (
art. 36 al. 3 LAT
).
b) Le Conseil d'Etat vaudois, au lieu de légiférer par voie d'ordonnance comme le lui aurait permis l'
art. 36 al. 2 LAT
, a préféré s'en tenir à ce qu'avait ordonné le parlement cantonal: le 11 septembre 1979 déjà, celui-ci avait adopté un décret "prolongeant les mesures provisoires urgentes en matière d'aménagement du territoire", lequel est entré en vigueur le 1er janvier 1980, simultanément à la LAT, et était destiné à le rester jusqu'au 31 décembre 1981. Aux termes de ce décret, les plans et règlements établis en application de l'arrêté fédéral du 17 mars 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU) et du règlement cantonal d'application de cet arrêté du 12 juillet 1972, étaient maintenus en vigueur à titre provisoire dans la mesure où ils ne seraient pas abrogés ou modifiés - par le Conseil d'Etat jusqu'au 31 décembre 1979 (cf. RLV 176, 1979, p. 344; art. 1er, 2, 5). Ainsi que cela résulte clairement de la systématique dudit décret et de la date de son entrée en vigueur, et comme le confirment les travaux préparatoires (cf. l'exposé des motifs dans le Bulletin des séances du Grand Conseil du canton de Vaud, session extraordinaire de septembre 1979, p. 1398 ss, en particulier VI, p. 1402; exposé du rapporteur Liron, p. 1405 ss), ces dispositions cantonales constituaient, bien qu'adoptées avant l'entrée en vigueur de la LAT, des mesures prises en application de l'art. 36 de cette loi afin de garantir que l'aménagement en cours d'adoption ne soit compromis; elles transformaient ainsi les zones de protection établies en vertu de l'AFU, et devenues caduques avec ce dernier le 31 décembre 1979, en zones de protection provisoire de droit cantonal instituées en application de la LAT. Il n'est pas contesté en l'espèce que les deux parcelles 312 et 314 étaient comprises dans une telle zone de protection au dies aestimandi (24 août 1981) et qu'en application du décret cantonal elles étaient alors inconstructibles.
c) Certes, le 11 novembre 1973, soit durant la période de validité de l'AFU, le Conseil d'Etat vaudois avait approuvé un plan d'extension partiel de Chanivaz, concernant le seul secteur de Séréna, objet d'un plan de quartier approuvé le 9 mars 1973 par le Conseil général de Buchillon. Situé au milieu du domaine de Chanivaz, le secteur de Séréna, d'une superficie de 6,6 ha environ, était destiné à accueillir, selon les intentions des propriétaires
BGE 114 Ib 321 S. 327
aujourd'hui expropriés, un véritable village de 400 habitants jouissant d'un accès aux rives du lac et doté d'un port. Le 9 avril 1975, toutefois, statuant sur un recours des Ligues suisse et vaudoise pour la protection de la nature, le Conseil fédéral a annulé la décision d'approbation du Conseil d'Etat vaudois et ordonné que le périmètre en question reste incorporé parmi les zones et régions protégées à titre provisoire au sens de l'art. 2 al. 1, lettres a, b et d AFU. En cours de procédure, le département fédéral compétent avait octroyé l'effet suspensif au recours. Annulée par le Conseil fédéral comme étant contraire au droit fédéral alors en vigueur, la décision du Conseil d'Etat vaudois de 1973, favorable à la création du nouveau village de Séréna, n'a donc jamais déployé d'effets.
Au moment où les mesures de protection de l'AFU sont tombées, le Conseil d'Etat vaudois aurait pu réexaminer la question. En effet, si le décret du Grand Conseil du 11 septembre 1979 maintenait bien en vigueur sur le plan cantonal les zones de protection instituées en vertu de l'AFU, il autorisait néanmoins également le Conseil d'Etat à les supprimer ou à les modifier le 31 décembre 1979 (art. 2 et 5 dudit décret). Cette autorité aurait donc eu la faculté de remodeler la zone protégée de Chanivaz et, en particulier, d'affecter à nouveau le centre de celle-ci à la construction, en vue de réaliser le village de Séréna projeté auparavant. Le Conseil d'Etat ne prit toutefois aucune mesure. Il n'est par ailleurs pas établi qu'à ce moment-là (fin 1979) les expropriés l'auraient sollicité de faire quelque chose dans ce sens, ni que des démarches auraient été entreprises à cette fin par les autorités communales.
...
Au dies aestimandi, les terrains litigieux ne pouvaient donc pas recevoir de constructions autres que celles liées à leur exploitation agricole, en vertu du décret du Grand Conseil vaudois du 11 septembre 1979, édicté en application de l'
art. 36 LAT
, et dont l'échéance était fixée au 31 décembre 1981.
d) Abstraction faite du décret précité, les terrains en question devaient de toute façon être considérés comme inconstructibles au dies aestimandi, et même au cours des années précédentes.
Certes, selon le Règlement communal sur le plan d'extension et la police des constructions adopté le 24 novembre 1971 par le Conseil général de Buchillon et approuvé le 10 mars 1972 par le Conseil d'Etat vaudois, l'ensemble de la campagne de Chanivaz,
BGE 114 Ib 321 S. 328
à l'exception de l'aire forestière, était attribuée à la zone sans affectation spéciale; d'après le droit cantonal alors en vigueur, il était possible, à certaines conditions, d'y construire une habitation par 4500 m2 de terrain (art. 56 septies lettre a LCAT dans sa version de la novelle du 26 février 1964 modifiant le texte original du 5 février 1941; RLV 1964, p. 77 ss). Mais, à partir du 1er juillet 1972, date de l'entrée en vigueur de la loi fédérale sur la protection des eaux contre la pollution du 8 octobre 1971 (LPEP), les permis de construire n'étaient généralement délivrés que dans les zones à bâtir ou, lorsque celles-ci faisaient défaut, dans le périmètre du plan directeur des égouts, si le déversement des eaux usées dans les canalisations était assuré. En revanche, en dehors de ce périmètre, des permis ne pouvaient être délivrés que dans la mesure où le requérant pouvait démontrer objectivement l'existence d'un besoin (
ATF 102 Ib 213
consid. 1a et les références), et à la condition qu'un système d'évacuation et d'épuration approuvé par le service technique cantonal de la protection des eaux ait été prévu (
art. 20 LPEP
). D'après ces dispositions - qui, à côté des buts de police, poursuivaient également des objectifs d'aménagement du territoire (
ATF 103 Ib 215
consid. 1d;
ATF 101 Ib 195
consid. 2c, 304 consid. 2b;
ATF 100 Ib 91
consid. 4), - un besoin objectivement fondé pour de nouvelles constructions ne pouvait être reconnu que si leur implantation était imposée par leur destination (art. 27 OLPEP;
ATF 102 Ib 79
consid. 4a), exigence à laquelle il ne pouvait pas être renoncé même dans les cas où le raccordement à une canalisation aurait été techniquement possible (
ATF 107 Ib 224
/225 consid. 3c aa,
ATF 106 Ia 186
consid. 4b aa). Or, à supposer que les biens-fonds des expropriés eussent été précédemment constructibles en vertu du droit cantonal précité, ils auraient cessé de l'être le 1er juillet 1972 en application des dispositions du droit fédéral alors en vigueur (LPEP), car ils étaient situés en dehors du périmètre du plan directeur des égouts et l'implantation des constructions projetées n'était manifestement pas imposée par leur destination.
...
Quant au droit fédéral, s'il est vrai que les
art. 19 et 20 LPEP
ont été abrogés le 31 décembre 1979 et remplacés depuis par d'autres dispositions, leur rôle joué en matière d'aménagement a cependant été repris sans solution de continuité dans la LAT entrée en vigueur le 1er janvier 1980: des autorisations de construire ne peuvent être délivrées que si les constructions ou installations
BGE 114 Ib 321 S. 329
projetées sont conformes à l'affectation de la zone et si le terrain est équipé (
art. 22 al. 2 LAT
); en dehors des zones à bâtir - comme en l'espèce - il faut que l'implantation de ces constructions ou installations soit imposée par leur destination et qu'aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose (
art. 24 al. 1 LAT
). Il est manifeste, et par ailleurs incontesté, qu'au dies aestimandi ces conditions n'étaient pas remplies pour les fonds ici en cause, auxquels seule une vocation agricole pouvait être reconnue.
...
e) La constructibilité des terrains en cause au moment déterminant étant exclue, une possibilité de meilleur usage au sens de l'
art. 20 al. 1 LEx
pouvait être admise seulement si l'on devait retenir comme hautement probable que, le 31 décembre 1981, a l'expiration de la validité du décret du Grand Conseil du 11 septembre 1979, les terrains en question auraient été inclus à brève échéance dans une zone à bâtir, sur la base d'un plan d'affectation analogue à celui adopté et approuvé en 1973, mais annulé par le Conseil fédéral en application de l'AFU.
Une telle perspective devait manifestement apparaître comme extrêmement improbable, voire même exclue, compte tenu des critères fixés par la LAT en matière d'aménagement du territoire ... et eu égard aussi aux exigences de développement limitées de la petite commune de Buchillon, ainsi qu'à la nature, à la situation, au caractère agricole homogène de la campagne de Chanivaz, à l'absence d'infrastructure élémentaire et à l'éloignement de l'agglomération villageoise. La prise en compte de l'ensemble de ces éléments - indépendamment de toute considération de protection du paysage - suffisait pour conclure que les perspectives d'une insertion future, à brève échéance, de la campagne de Chanivaz dans la zone constructible étaient au dies aestimandi - elles le sont toujours - totalement aléatoires, pour ne pas dire inexistantes. Rien, en d'autres termes, ne permettait de distinguer le sort qui serait fait à ces terrains dans le futur - même à moyen ou long terme - de celui des très nombreux fonds agricoles sis autour du village et dotés de qualités comparables pour ce qui est de la tranquillité, de la vue ou du cadre champêtre agréable. Des perspectives d'avenir aussi incertaines, purement aléatoires, sortent du cadre de l'
art. 20 al. 1 LEx
et ne sauraient être prises en considération pour déterminer la valeur vénale.
En excluant la possibilité d'un meilleur usage, la Commission fédérale d'estimation n'a donc pas violé le droit fédéral...
BGE 114 Ib 321 S. 330
5.
Les recourants soutiennent cependant que si le Conseil fédéral n'avait pas, le 9 avril 1975, annulé le plan de quartier de Séréna adopté par les autorités communales le 9 mars 1973 et approuvé par le Conseil d'Etat vaudois le 11 novembre de la même année, leurs terrains seraient devenus et restés constructibles, et eux-mêmes auraient vraisemblablement pu réaliser dans l'intervalle leurs projets de construction. Cette objection doit être examinée sous l'angle de l'
art. 20 al. 3 LEx
, même si les recourants ne mentionnent pas expressément cette disposition, car le Tribunal fédéral applique le droit d'office.
a) L'
art. 20 al. 3 LEx
exprime un principe général qui découle de l'
art. 22ter Cst.
Il commande de ne pas tenir compte, dans la fixation de l'indemnité d'expropriation, des effets positifs ou négatifs que l'ouvrage de l'expropriant peut avoir exercés sur la valeur vénale des fonds expropriés, même si cette influence s'est manifestée avant l'ouverture de la procédure, voire avant la publication du projet. Ces effets anticipés, favorables ou défavorables, peuvent se traduire par une variation du niveau des prix de terrains déterminés, sans changement du régime juridique de ceux-ci (
ATF 104 Ia 470
s. consid. 5b et c), ou par une modification temporaire ou durable du statut juridique des fonds à exproprier (création de zones réservées pour les routes nationales, par exemple), ou encore parfois par une modification de mesures d'aménagement adoptées ou à adopter par d'autres organes de la planification locale (par exemple lorsque la prise en considération d'une future autoroute conduit à modifier la limite d'une zone à bâtir communale). Si des mesures d'aménagement préparatoires constituent en elles-mêmes déjà une expropriation matérielle, le propriétaire peut et doit même faire valoir ses prétentions à ce titre devant l'autorité compétente, sans attendre l'ouverture subséquente de la procédure d'expropriation. En dehors de cette hypothèse, les effets anticipés défavorables - ou même favorables: cf. arrêt X. c. commune de Cumbels du 15 juin 1983, publié dans ZBl 86/1985, p. 63 ss - n'ont pas à être pris en considération dans la procédure d'expropriation formelle ouverte aux fins de réaliser l'ouvrage de l'expropriant; l'indemnité se doit alors d'être fixée en fonction de la situation qui aurait existe, selon le cours ordinaire des choses, sans la mesure en cause (
ATF 112 Ib 495
,
ATF 110 Ib 47
s. consid. 3; voir également l'arrêt canton des Grisons c. Viamala Garage AG du 15 décembre 1982, consid. 2 publié dans ZBl 84/1983, p. 176/177 et l'arrêt X. contre
BGE 114 Ib 321 S. 331
commune de Cumbels du 15 juin 1983 déjà cité, ZBl 86/1985, p. 63 ss).
b) En l'espèce, l'on ne saurait voir dans l'arrêté fédéral du 17 mai 1972 instituant des mesures urgentes en matière d'aménagement du territoire (AFU) une mesure préparatoire en vue de l'expropriation aujourd'hui en discussion. L'AFU a instauré sous forme de normes générales et abstraites des mesures d'aménagement du territoire de nature transitoire, en application de l'
art. 22quater Cst.
, redéfinissant du même coup le contenu du droit de propriété selon l'
art. 22ter Cst.
, norme constitutionnelle de même rang.
Entré immédiatement en vigueur, ce droit fédéral liait les autorités communales de Buchillon et le Conseil d'Etat vaudois avant déjà la publication du plan de quartier de Séréna et son approbation par les autorités communale et cantonale, intervenue en violation du droit fédéral et annulée pour ce motif par le Conseil fédéral. Même si l'on voulait en faire abstraction, et considérer l'annulation de l'approbation du plan de quartier de Séréna comme une mesure de blocage provisoire, les recourants n'en pourraient tirer aucun profit. En effet, le refus d'inclure leurs fonds - inconstructibles en vertu de la LPEP (cf. supra, consid. 4, lettre d) - dans une nouvelle zone à bâtir n'a rien changé à la situation juridique des propriétaires concernés, qui ont tout au plus vu fondre un espoir de mener à bien un projet d'aménagement qu'ils envisageaient, mais à la réalisation duquel ils n'avaient aucun droit. En d'autres termes, les recourants ne sauraient tirer davantage argument du défaut d'approbation du plan de 1973 que du refus précédemment opposé par les autorités communales de Buchillon à leur premier et plus ambitieux projet présenté le 13 mars 1969. Il n'en irait différemment à cet égard que s'il était manifeste qu'une inclusion des terrains litigieux en zone à bâtir s'imposait alors nettement et s'imposerait aujourd'hui du point de vue de l'aménagement, compte tenu de leur emplacement et de leur aptitude, d'une part, et des besoins de développement de la commune, d'autre part. C'était le cas, par exemple, dans l'affaire de la commune grisonne de Soglio, où il était question de la protection des jardins Salis, adossés au vieux village et constituant l'aire la plus indiquée et quasi obligée pour une extension, nécessaire, de la zone à bâtir: avec raison, la Commission fédérale d'estimation du 13e arrondissement avait tenu pour hautement vraisemblable in casu un classement en zone à bâtir dans un proche
BGE 114 Ib 321 S. 332
avenir, pronostic partagé par la délégation du Tribunal fédéral et les experts qui s'étaient rendus sur place (cause Confédération suisse c. B. et Commission fédérale d'estimation du 13e arrondissement, rayée du rôle le 26 mars 1986 ensuite de transaction). On ne se trouve, dans le cas particulier, en présence d'aucun de ces éléments et la référence à l'
art. 20 al. 1 et 3 LEx
n'est donc d'aucun secours aux recourants.
6.
Par ailleurs, il n'est pas contesté en l'espèce que la constitution de la servitude litigieuse ne compromet pas dans une mesure appréciable l'usage agricole actuel et futur des fonds en cause; partant, en l'absence de préjudice patrimonial, l'imposition de cette servitude n'entraîne pas le versement d'une indemnité de moins-value au sens de l'
art. 19 lettre b LEx
. On ne fait pas valoir non plus que cette mesure, équivalant à une expropriation partielle, comporterait la perte d'avantages de pur fait dont les fonds auraient continué à bénéficier selon le cours ordinaire des choses et dont il y aurait lieu de tenir compte aux termes de l'
art. 22 al. 2 LEx
. Une prise en considération d'un meilleur usage futur étant exclue, ainsi qu'on l'a vu, le recours principal des expropriés ne peut qu'être rejeté.
7.
Dans son recours joint, l'expropriante conclut à la réforme de la décision de la Commission fédérale d'estimation sur la question du montant des autres préjudices au sens de l'art. 19 lettre c LEx. L'indemnité accordée à ce titre devrait être réduite de 656'733 francs à 74'285 fr. 85. Il s'agit des frais supportés par les expropriés de 1961 à 1980 en vue de la réalisation du projet de village Séréna et de ses annexes.
Dans sa décision, la Commission fédérale d'estimation a rappelé fidèlement la jurisprudence du Tribunal fédéral qui commande de rembourser les frais de projets ou autres dépenses semblables que l'expropriation a rendus inutiles, à condition toutefois que celle-ci n'ait pas été prévisible pour l'exproprié au moment où ces dépenses ont été faites (cf.
ATF 102 Ia 252
consid. 7,
ATF 101 Ib 290
s. consid. d). Elle a par ailleurs relevé à juste titre que les frais de plans engagés pour la mise sur pied d'un projet pour lequel le permis de construire aurait dû être refusé en application des dispositions légales applicables n'ont pas à être remboursés (
ATF 108 Ib 351
consid. 5c, 357), car l'absence d'expropriation n'aurait rien changé à l'inutilité de ces dépenses. Le jugement attaqué a fait toutefois de ces principes, en soi exacts, une application erronée, que le Tribunal fédéral ne saurait avaliser.
BGE 114 Ib 321 S. 333
La Commission fédérale d'estimation a en effet omis de considérer que, dès le début, les projets et études faits par les expropriés tendaient non pas à l'obtention d'un permis de construire conforme au droit alors en vigueur, mais à la modification de ce droit. Ils visaient en réalité à faire adopter des mesures d'aménagement (plan d'extension, plan de quartier) qui auraient permis une utilisation à des fins de construction plus intensive que ne le permettait le droit cantonal avant l'entrée en vigueur, le 1er juillet 1972, des dispositions restrictives de la LPEP, ou qui auraient rétabli la constructibilité que cette loi fédérale avait exclue à partir du 1er juillet 1972, suivie en cela, quelques années plus tard, également par le droit cantonal. De ce point de vue, il est sans importance que les autorités communales aient appuyé le projet des promoteurs: ces derniers savaient ou devaient de toute façon savoir que le succès définitif de leurs démarches ne dépendait pas seulement des décisions des autorités communales, mais aussi de l'accord des autorités cantonales et fédérales, accord à l'obtention duquel ils n'avaient aucun droit. L'éventualité que leur initiative ne soit pas menée à bien, à cause de décisions négatives des autorités compétentes pour connaître des modifications qu'ils souhaitaient voir apporter à la planification locale, faisait partie du risque normal de l'entrepreneur, assumé par les promoteurs. Il s'ajoute à cela que les frais en question se sont avérés inutiles avant déjà l'ouverture de la procédure d'expropriation, et qu'ils ne présentent donc avec celle-ci aucun lien de causalité adéquate. Le fait que les promoteurs ont agi de bonne foi - ce que personne ne conteste - ne saurait suppléer au défaut d'un tel lien de causalité.
Par conséquent, le recours joint de l'expropriante doit être admis et l'indemnité due aux expropriés réduite dans la mesure requise par la Confédération, dont les conclusions au demeurant lient le Tribunal fédéral (
art. 114 al. 1 OJ
;
ATF 109 Ib 31
consid. 1b et les références).


header:
Urteilskopf
107 V 76
15. Auszug aus dem Urteil vom 4. Mai 1981 i.S. Zeier gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 und
Art. 21 IVG
,
Art. 4 HVA
.
Das Hilfsmittelbegehren ist im Rahmen des
Art. 10 Abs. 1 IVG
als rechtzeitig zu erachten, wenn es bis Ende des Monats geltend gemacht wird, in welchem das für den Anspruch auf die Altersrente massgebende Altersjahr vollendet wird (Änderung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 76
BGE 107 V 76 S. 76
Aus den Erwägungen:
2.
a) Laut
Art. 10 Abs. 1 IVG
entsteht der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, sobald solche im Hinblick auf Alter und Gesundheitszustand des Versicherten angezeigt sind. Er erlischt spätestens am Ende des Monats, in welchem Männer das 65. und Frauen das 62. Altersjahr zurückgelegt haben; in diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossene Eingliederungsmassnahmen sind zu Ende zu führen.
Nach der Rechtsprechung ist die Frage, ob der Anspruch auf Hilfsmittel im Hinblick auf das Erlöschen des Anspruchs auf Eingliederungsmassnahmen gemäss
Art. 10 Abs. 1 IVG
rechtzeitig erfolgte, nicht nach dem Zeitpunkt des Verfügungserlasses, sondern aufgrund einer objektiven Betrachtungsweise zu entscheiden, da nur so das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Versicherten verwirklicht werden kann. Im Urteil Ammann vom 25. März 1966 (EVGE 1966 S. 35) hat das Eidg. Versicherungsgericht einer Versicherten, die sich rund sieben Monate vor Entstehung des Anspruchs auf die Altersrente bei der Invalidenversicherung angemeldet hatte, einen Hörapparat zugesprochen mit der Feststellung, dass die Verwaltung ordentlicherweise und insbesondere auch mit Rücksicht auf das bevorstehende Erlöschen des Anspruchs die Abgabe des Hilfsmittels noch rechtzeitig hätte in die Wege leiten können. Das Gericht wies in diesem Zusammenhang
BGE 107 V 76 S. 77
darauf hin, dass bei der Abgabe von Hilfsmitteln - anders als im Rahmen des
Art. 12 IVG
- die Länge der dem Versicherten verbleibenden Aktivitätsperiode nicht entscheidend sei. Damit sei indessen nicht gesagt, dass die verbleibende Aktivitätszeit im Sinne des
Art. 10 IVG
überhaupt unerheblich sei. Das Hilfsmittel sei nämlich seiner Bestimmung nach an die Eingliederung gebunden. Deshalb müsse besonders dann, wenn ein Hilfsmittel erst relativ kurze Zeit vor dem Ende der Aktivitätsperiode beansprucht werde, ein vernünftiges Verhältnis zwischen den Kosten und dem Nutzen des Hilfsmittels gefordert werden.
b) Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass die Anmeldung zum Leistungsbezug am 5. August 1978 erfolgte; am 4. September 1978 vollendete der Versicherte das 65. Altersjahr, so dass der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung am 30. September 1978 erloschen ist. Die Vorinstanz nimmt bei dieser Sachlage an, dass eine Abgabe des Hörapparates bis zum Zeitpunkt, in welchem der Anspruch nach
Art. 10 Abs. 1 IVG
erloschen sei, nicht habe erfolgen können; bis zu jenem Zeitpunkt sei nicht einmal mit der Durchführung der Eingliederungsmassnahme begonnen worden. Die Verwaltung habe daher zu Recht die Übernahme des Hörapparates als Eingliederungsmassnahme der Invalidenversicherung abgelehnt und statt dessen einen Kostenbeitrag nach
Art. 2 HVA
und Ziff. 3 Anhang HVA ausgerichtet.
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass er bereits am 4. August 1978 bei der Phonak-Hörberatung vorgesprochen habe und am 9. August 1978 von Dr. med. F., Spezialarzt für Ohren-, Nasen- und Halskrankheiten, untersucht worden sei. Weil Dr. F. für derartige Untersuchungen einen "Tontechniker" beiziehe, welcher sich zu diesem Zweck einmal im Monat in die Arztpraxis begebe, sei der Hörtest erst am 5. Oktober 1978 durchgeführt worden. Nach Vorliegen der Testergebnisse habe Dr. F. der Invalidenversicherung am 7. März 1979 Bericht erstattet. Für die sich aus der Abklärung ergebenden Verzögerungen habe der Versicherte grundsätzlich nicht einzustehen. Auch dürfe die Anspruchsberechtigung nicht von zufälligen Momenten abhängig sein. Um die Rechtssicherheit nicht zu gefährden und willkürliche Ergebnisse zu vermeiden, müsse auf das Datum der Anmeldung abgestellt werden.
c) Den Einwendungen des Beschwerdeführers wird nach bisheriger Praxis insoweit Rechnung getragen, als geprüft wird, ob die
BGE 107 V 76 S. 78
Massnahme objektiv nach dem normalen Lauf der Dinge bzw. bei ordnungsgemässer Behandlung durch die Verwaltung noch rechtzeitig durchgeführt werden konnte. Verzögerungen, welche sich zufolge besonderer Umstände im Einzelfall ergeben, gehen daher nicht zu Lasten des Versicherten. Die geltende Praxis lässt dagegen unberücksichtigt, dass die Abklärungsdauer für die einzelnen Hilfsmittelarten sehr unterschiedlich ist. Wie das Bundesamt für Sozialversicherung in seiner Stellungnahme ausführt, gibt es Hilfsmittel, die praktisch keine Abklärung voraussetzen und ohne weiteres in der benötigten Form abgegeben werden können; die Abgabe anderer Behelfe erfordert demgegenüber eine oft zeitraubende Abklärung, allenfalls gefolgt von der Herstellung und Anpassung des Hilfsmittels. Ob die Hilfsmittelversorgung im Einzelfall ohne spezifische Abklärungen erfolgen kann und das Hilfsmittel der erforderlichen Art sofort zur Verfügung steht oder ob es zunächst angefertigt werden muss, ist aber weitgehend von zufälligen Faktoren abhängig. Die geltende Praxis führt daher zu Ergebnissen, die unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit als stossend erscheinen. Sie vermag auch insofern nicht zu befriedigen, als die für die Durchführung der Eingliederungsmassnahme objektiv erforderliche Zeit nur schwer zu beurteilen und für den Versicherten in den meisten Fällen nicht abzuschätzen ist.
Aus diesen Gründen ist dem Beschwerdeführer darin beizupflichten, dass bei der Beurteilung der vorliegenden Streitfrage auf das Datum der Anmeldung abzustellen ist. Dieses bildet das einzige objektive Kriterium, bei welchem die Zufälligkeiten des Abklärungs- und Abgabeverfahrens keine Rolle spielen. Eine entsprechende Praxisänderung lässt sich umso eher rechtfertigen, als sich die gesetzliche Ordnung seit Begründung der bisherigen Praxis dahingehend geändert hat, dass der Hilfsmittelanspruch nicht mehr streng an die berufliche Eingliederung gebunden ist und der verbleibenden Aktivitätsperiode noch geringere Bedeutung zukommt. Gemäss einem Beschluss des Gesamtgerichts ist das Hilfsmittelbegehren im Rahmen der Invalidenversicherung daher als rechtzeitig zu erachten, wenn es bis Ende des Monats geltend gemacht wird, in welchem das für den Anspruch auf die Altersrente massgebende Altersjahr vollendet wird. Vorbehalten bleiben die Regeln über die nachträgliche Vergütung von Eingliederungsmassnahmen gemäss
Art. 48 Abs. 2 IVG
und
Art. 78 IVV
.


header:
Urteilskopf
107 Ib 74
16. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. März 1981 i.S. W. gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft und Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (Einsprache gemäss Auslieferungsgesetz)

regeste:
Regeste
Art. 10 und Art. 28 des Europäischen Auslieferungsübereinkommens; Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61).
Durch welche Handlungen die Verjährung unterbrochen wird, bestimmt sich im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Schweiz gemäss Art. IV Abs. 1 der von diesen beiden Staaten abgeschlossenen Zusatzvereinbarung allein nach dem Recht des um die Auslieferung ersuchenden Staates. Mit dieser Bestimmung sollte nach dem Willen der Bundesversammlung eine Lücke im Europäischen Auslieferungsübereinkommen geschlossen werden; das Bundesgericht kann daher nicht prüfen, ob diese Regelung mit den Bestimmungen des Auslieferungsübereinkommens in Einklang stehe.

text:
Erwägungen
ab Seite 75
BGE 107 Ib 74 S. 75
Aus den Erwägungen:
3.
W. macht geltend, die Strafverfolgung sei sowohl nach schweizerischem wie nach deutschem Recht verjährt.
Nach
Art. 10 EAUe
wird die Auslieferung nicht bewilligt, wenn nach den Rechtsvorschriften des ersuchenden oder des ersuchten Staates die Strafverfolgung oder Strafvollstreckung verjährt ist.
a) Die ungetreue Geschäftsführung nach
Art. 159 StGB
und die Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
verjähren relativ in 5, absolut in 7 1/2 Jahren (Art. 70 Abs. 3, 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB); die qualifizierte Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 2 StGB
verjährt relativ in 10, absolut in 15 Jahren. Die Untreue gemäss § 266 dStGB verjährt - auch in besonders schweren Fällen (dazu § 78 Abs. 4 dStGB) - relativ in 5, absolut in 10 Jahren (§ 78 Abs. 3 Ziff. 4, 78c Abs. 3 dStGB). Die Verjährung beginnt an dem Tag, an dem der Täter die strafbare Tätigkeit ausführt (
Art. 71 Abs. 1 StGB
; § 78a dStGB), wobei nach schweizerischer Praxis (
BGE 97 IV 238
), anders als im deutschen Recht (DREHER/TRÖNDLE, N. 12 zu § 78a dStGB), der Tag der Tatausführung nicht mitgezählt wird. Beim fortgesetzten Delikt, das dann vorliegt, wenn die mehreren gleichartigen oder ähnlichen strafbaren Handlungen, die gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet sind, auf ein und denselben Willensentschluss des Täters zurückgehen (
BGE 102 IV 77
E. 2a mit Verweisungen; entsprechend die deutsche Lehre und Rechtsprechung, s. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 34 ff. der Vorbem. zu §§ 52 ff., DREHER/TRÖNDLE, N. 25 ff. vor § 52 dStGB), beginnt die Verjährung an dem Tag, an dem die letzte Tätigkeit ausgeführt wurde (
Art. 71 Abs. 2 StGB
; ebenso für das deutsche Recht DREHER/TRÖNDLE, N. 6 zu § 78a mit Hinweisen auf die höchstrichterliche
BGE 107 Ib 74 S. 76
Rechtsprechung, a.A. SCHÖNKE/SCHRÖDER, N. 9 zu § 78a, N. 33 vor § 52 ff.).
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, zwischen den mehreren ihm zur Last gelegten Untreuehandlungen bestehe kein Fortsetzungs-, sondern ein Wiederholungszusammenhang, weshalb hinsichtlich einer Vielzahl dieser Handlungen die Verjährung eingetreten sei.
Im Haftbefehl des Landgerichts Frankfurt/Main, der dem Auslieferungsgesuch des Hessischen Ministers der Justiz beigelegt ist, wird W. vorgeworfen, er habe die strafbaren Handlungen "in Tatmehrheit" verübt. Auf Verlangen des Bundesgerichts ersuchte das Bundesamt für Polizeiwesen (gestützt auf
Art. 13 EAUe
) die deutschen Behörden unter anderem um eine Klärung dieses Begriffs. Die Staatsanwaltschaft beim Landgericht Frankfurt/Main und dieses selber hielten übereinstimmend fest, dass die Worte "in Tatmehrheit" irrtümlich in den Auslieferungshaftbefehl übernommen worden seien; denn die Delikte, mit welchen die fortgesetzte Untreue hätte "in Tatmehrheit" stehen können (Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung, Vergehen nach dem Wirtschaftsstrafgesetz 1952 in Verbindung mit Militärregierungsgesetz Nr. 53 sowie Steuerhinterziehung) seien mangels Auslieferungsfähigkeit weggefallen. Aus diesen einleuchtenden Erklärungen geht deutlich hervor, dass nach Ansicht der deutschen Behörden zwischen den verschiedenen W. zur Last gelegten Untreuehandlungen ein Fortsetzungs- und nicht ein Wiederholungszusammenhang bestehe. Der im Haftbefehl geschilderte Sachverhalt, von dem der schweizerische Auslieferungsrichter grundsätzlich nur im Falle offensichtlicher Fehler, Lücken und Widersprüche abweichen kann (
BGE 105 Ib 425
E. 4b,
BGE 103 Ia 629
,
BGE 101 Ia 424
E. 5, 611), die hier nicht ersichtlich sind, lässt den Schluss auf einen einheitlichen Willensentschluss des Täters und demzufolge auf eine Fortsetzungstat an sich durchaus zu.
Die letzte Tathandlung wurde laut Haftbefehl am 23. November 1973 verübt. Die Verfolgungsverjährung begann somit nach deutschem Recht an diesem, nach schweizerischer Rechtsprechung am darauffolgenden Tag.
c) Im folgenden ist zu prüfen, ob die bei Annahme ungetreuer Geschäftsführung (
Art. 159 StGB
) bzw. Untreue (§ 266 dStGB) 5 Jahre betragende Verjährungsfrist unterbrochen worden sei, wie die deutschen Behörden annehmen und was der Einsprecher bestreitet.
BGE 107 Ib 74 S. 77
Gemäss Art. IV Abs. 1 des Vertrages zwischen der Schweiz und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des Europäischen Auslieferungsübereinkommens und die Erleichterung seiner Anwendung (SR 0.353.913.61) sind für die Unterbrechung der Verjährung allein die Vorschriften des ersuchenden Staates massgebend. Nach Auffassung der schweizerischen (und wahrscheinlich auch der deutschen) Behörden ist die Unterbrechung der Verjährung im EAUe nicht geregelt (BBl 1970 II 245). Diese Lücke sollte im Vertrag zwischen der BRD und der Schweiz geschlossen werden. Dabei sollte namentlich auch den Interessen der Schweiz, nach deren Recht (
Art. 72 Ziff. 2, 75 Ziff. 2 StGB
) die Strafverfolgungsverjährung nicht nur durch richterliche Handlungen, sondern auch durch bestimmte Handlungen der Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsorgane unterbrochen werden kann (s. die von beiden Vertragsparteien unterzeichneten "Bemerkungen" zu Art. IV des Vertrages), Rechnung getragen werden (BBl 1970 II 242, 243; s. auch MÖRSBERGER, Das Prinzip der identischen Strafrechtsnorm im Auslieferungsrecht, Berlin 1969, S. 112 ff.; BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungsrecht, Diss. Zürich 1941, S. 123 ff.). Die Eidgenössischen Räte haben sich dieser Betrachtungsweise ohne Diskussion angeschlossen (Sten.Bull. NR 1971 S. 297). Unter diesen Umständen ist das Bundesgericht an Wortlaut und Inhalt von Art. IV Abs. 1 der deutsch-schweizerischen Zusatzvereinbarung gebunden (
Art. 113 Abs. 3 BV
; s.
BGE 99 Ib 44
E. 4) und hat es nicht zu prüfen, ob dieser mit den Bestimmungen des EAUe in Einklang stehe. Die Unterbrechung der Verjährung wird demnach im vorliegenden Fall durch das deutsche Recht bestimmt.
...
Nach dem massgebenden § 78c Abs. 1 Ziff. 4 dStGB wird die Verjährung durch jede richterliche Beschlagnahme- oder Durchsuchungsanordnung unterbrochen; die Unterbrechung erfolgt in dem Zeitpunkt, in welchem die Anordnung unterzeichnet wird, vorausgesetzt dass das Schriftstück "alsbald nach der Unterzeichnung in den Geschäftsgang gelangt" (§ 78c Abs. 2 dStGB), was hier der Fall war. Die Verjährung ist demnach am 17. November 1978 unterbrochen worden. Da die Veruntreuung im Sinne von
Art. 140 Ziff. 1 StGB
in 7 1/2 Jahren und die Untreue im Sinne von § 266 dStGB in 10 Jahren absolut verjähren und im vorliegenden Fall die Verjährung nach schweizerischer Praxis mit dem 24. November 1973, nach deutschem Recht mit dem 23. November 1973
BGE 107 Ib 74 S. 78
resp. mit dem Tag, an dem der durch die letzte Handlung bewirkte tatbestandsmässige Erfolg eintrat (dazu
§ 78a 2
. Satz dStGB), begann, ist die Verjährung im Zeitpunkt des Entscheides über das Auslieferungsgesuch weder nach schweizerischem noch nach deutschem Recht eingetreten.


header:
Urteilskopf
134 III 481
77. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Stockwerkeigentümergemeinschaft Haus Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_149/2007 vom 10. Juli 2008

regeste:
Regeste
Art. 712m Abs. 2,
Art. 68 ZGB
; Wahl des Verwalters und des Abwarts einer Stockwerkeigentümergemeinschaft sowie Festsetzung der Entschädigung; Ausschliessung vom Stimmrecht.
Aufgrund des Verweises in
Art. 712m Abs. 2 ZGB
findet die Vorschrift über die Ausschliessung vom Stimmrecht (
Art. 68 ZGB
) auf die Stockwerkeigentümerversammlung Anwendung (E. 3.4).
Bei der Wahl des Verwalters handelt es sich nicht um ein Rechtsgeschäft i.S. von
Art. 68 ZGB
, sondern um einen internen Verwaltungsakt, sodass auch ein Stockwerkeigentümer an einem Beschluss teilnehmen kann, welcher seine Wahl zum Verwalter betrifft (E. 3.5).
Rechtsgeschäfte gemäss
Art. 68 ZGB
sind hingegen der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Tätigkeit als Verwalter (E. 3.6) und die Wahl eines Abwarts sowie der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für dessen Tätigkeit (E. 3.7), sodass der betreffende Stockwerkeigentümer an dieser Beschlussfassung nicht stimmberechtigt ist.
Ist ein Stockwerkeigentümer vom Stimmrecht ausgeschlossen, so gilt dies auch dann, wenn er einen nicht vom Stimmrecht ausgeschlossenen Stockwerkeigentümer vertritt (E. 3.8).
Unter Verletzung von
Art. 68 ZGB
abgegebene Stimmen sind als ungültig zu betrachten und nicht zu zählen. Die Nichtteilnahme an einer Versammlung steht einer Berufung auf
Art. 68 ZGB
nicht entgegen (E. 3.9).

text:
Sachverhalt
ab Seite 482
BGE 134 III 481 S. 482
A.
X. (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist Eigentümerin eines Stockwerkeigentumsanteils von 250/1000 in der Überbauung Y. in F.
Am 27. September 2003 luden A.B. und die Y. AG die Stockwerkeigentümer (damals die Beschwerdeführerin, E., A.B. und die Y. AG) zu einer ausserordentlichen Stockwerkeigentümerversammlung auf den 5. November 2003 in Z. ein. Als Traktanden kündigten sie u.a. an:
- Neuwahl des Verwalters;
- Wahl des Abwarts;
- Festsetzen der Entschädigung für Verwalter und Abwart.
BGE 134 III 481 S. 483
Mit Schreiben vom 11. bzw. 14. Oktober 2003 beantragten sowohl die Beschwerdeführerin als auch E. eine Verschiebung der Versammlung und schlugen vor, diese am 27. Dezember 2003 in F. abzuhalten. Gleichzeitig verlangten sie die Traktandierung verschiedener Verhandlungsgegenstände. Gleichwohl wurde die Versammlung am 5. November 2003 durchgeführt.
Unter Berufung auf die mangelnde Beschlussfähigkeit der Versammlung luden A.B. und die Y. AG am 14. November 2003 erneut zu einer ausserordentlichen Versammlung, und zwar auf den 16. Dezember 2003 in Z.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Schreiben vom 20. November 2003 an ihrem Verschiebungsgesuch fest und beantragte, die Versammlung am 29. Dezember 2003 in F. abzuhalten. E. und ihr Ehegatte schlugen mit Schreiben vom 4. Dezember 2003 erneut den 27. Dezember 2003 als Versammlungstermin vor. Trotz dieser erneuten Verschiebungsanträge wurde die ausserordentliche Stockwerkeigentümerversammlung am 16. Dezember 2003 in Abwesenheit und ohne Vertretung der Beschwerdeführerin und E. durchgeführt. Anwesend waren A.B. als Vertreter der Y. AG sowie dessen Ehefrau, C.B., als seine Vertreterin. Am 18. Dezember 2003 wurde den Stockwerkeigentümern das Protokoll zugesandt.
B.
Am 19. Januar 2004 reichte die Beschwerdeführerin beim Bezirksgericht Z. gegen die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer Haus Y. (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) eine Anfechtungsklage ein. Darin beantragte sie die Ungültigerklärung der Stockwerkeigentümerversammlung vom 16. Dezember 2003, eventualiter die Aufhebung verschiedener an dieser Versammlung gefassten Beschlüsse. Mit Urteil vom 21. November 2005 wies das Bezirksgericht die Klage ab.
C.
Gegen das Urteil des Bezirksgerichts reichte die Beschwerdeführerin am 10. Januar 2006 Berufung beim Kantonsgericht Wallis im Wesentlichen mit den nämlichen Anträgen ein. Mit Urteil vom 26. Februar 2007 wies dieses die Berufung ab, soweit es darauf eintrat.
D.
Mit Beschwerde vom 16. April 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht die Aufhebung des kantonsgerichtlichen Urteils sowie die Ungültig- bzw. Nichtigerklärung der Stockwerkeigentümerversammlung vom 16. Dezember 2003 aufgrund ihres Ausschlusses, eventualiter die Aufhebung u.a. folgender Beschlüsse:
BGE 134 III 481 S. 484
- Ziffer 2 (Neuwahl eines Verwalters);
- Ziffer 3 (Wahl eines Abwarts);
- Ziffer 4 (Festsetzung Entschädigung für Verwalter und Abwart).
Die Beschwerdegegnerin schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 28. Februar 2008 auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gegenstand der Beschwerde ist sodann die Wahl von C.B. zur Verwalterin und Abwartin sowie die Festsetzung ihrer Entschädigung.
3.1
Das Kantonsgericht erwog, es sei nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die Ehegattin eines Stockwerkeigentümers zur Verwalterin und zugleich zur Abwartin der Gemeinschaft gewählt werde, auch wenn an dieser Wahl sie selber (als Vertreterin ihres Ehegatten) und ihr Ehegatte (als Vertreter eines anderen Stockwerkeigentümers) teilnähmen. Ausserdem unterstehe die Tätigkeit des Verwalters und des Abwarts der Aufsicht der Stockwerkeigentümerversammlung, womit auch allfälligen Interessenkonflikten Rechnung getragen werden könne. Was die Festsetzung der Entschädigung betreffe, habe die Beschwerdeführerin nicht substanziiert vorgebracht, inwieweit diese unangemessen sein sollte; ohnehin habe die Anfechtungsmöglichkeit nicht zum Zweck, die Angemessenheit eines Beschlusses zu überprüfen.
3.2.
Die Beschwerdeführerin rügt, dass sich eine bevollmächtigte Person nicht selber zum Verwalter wählen und zusätzlich ihre eigene Entschädigung festlegen könne.
Auch wenn sich die Beschwerdeführerin - wie die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung geltend macht - diesbezüglich ebenfalls auf eine Wiederholung ihrer Ausführungen beschränkt, die sie bereits gegenüber der Vorinstanz vorgebracht hat, ist insofern auf die Beschwerde einzutreten, da es sich um rechtliche Vorbringen und nicht um Rügen an der Sachverhaltsfeststellung handelt und sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf die Argumentation des Bezirksgerichts gestützt hat.
3.3.
Die Versammlung der Stockwerkeigentümer hat die Befugnis, den Verwalter zu bestellen und die Aufsicht über dessen Tätigkeit zu
BGE 134 III 481 S. 485
führen (
Art. 712m Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
). Nach Abs. 2 dieser Vorschrift und der entsprechenden Bestimmung in Art. 26 des Reglements der Stockwerkeigentümergemeinschaft finden auf die Versammlung der Stockwerkeigentümer die Vorschriften über die Organe des Vereins und über die Anfechtung von Vereinsbeschlüssen Anwendung.
Vorliegend stellt sich die Frage, ob
Art. 68 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung anwendbar ist. Diese Vorschrift sieht für die Vereinsversammlung vor, dass jedes Mitglied bei der Beschlussfassung über ein Rechtsgeschäft oder einen Rechtsstreit zwischen ihm, seinem Ehegatten oder einer mit ihm in gerader Linie verwandten Person einerseits und dem Vereine anderseits von Gesetzes wegen vom Stimmrecht ausgeschlossen ist. Wird die Anwendbarkeit von
Art. 68 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung bejaht, so stellt sich die weitere Frage, ob bei der Wahl des Verwalters und Abwarts sowie der Festsetzung seiner Entschädigung von einem Rechtsgeschäft zwischen diesem und der Gemeinschaft im Sinne dieser Bestimmung auszugehen wäre.
3.4
Ob und in welchem Ausmass
Art. 68 ZGB
kraft der Verweisnorm von
Art. 712m Abs. 2 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung Anwendung findet, wurde in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bisher offengelassen (Urteil 5C.239/2005 vom 5. Mai 2006, E. 4.1, 4.3, publ. in: ZBGR 87/2006 S. 389 f., mit Hinweis auf
BGE 127 III 506
E. 3d S. 512) und ist in der Lehre umstritten.
Teilweise wird die Anwendbarkeit von
Art. 68 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung bejaht (MEIER-HAYOZ/REY, Berner Kommentar, N. 74 zu
Art. 712m ZGB
; MÜLLER, Zur Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, Diss. Zürich 1973, S. 93; REY, Schweizerisches Stockwerkeigentum, 2. Aufl., Zürich 2001, Rz. 441 S. 115; RIEMER, Die Anwendung des Vereinsrechtes auf die Gemeinschaft der Stockwerkeigentümer, in: ZBGR 56/1975 S. 264; WERMELINGER, Das Stockwerkeigentum, Zürich/Basel/Genf 2004, N. 144 zu
Art. 712m ZGB
).
Gegen die Anwendung von
Art. 68 ZGB
wird angeführt, dass der Stimmrechtsausschluss insbesondere in kleinen Gemeinschaften, an welchen eine Grossfamilie mit mehreren Stockwerkeinheiten beteiligt sei, zu einer vollständigen Verzerrung der Mehrheitsverhältnisse führen könne (WEBER, Die Stockwerkeigentümergemeinschaft, Diss. Zürich 1979, S. 337). Ausserdem verfolge der Verein einen nicht wirtschaftlichen Zweck, während die Stockwerkeigentümer
BGE 134 III 481 S. 486
eine Objektsgemeinschaft bildeten, welche auf wirtschaftlichen Beziehungen beruhe, indem durch Versammlungsbeschlüsse jeder Einzelne grundsätzlich direkt betroffen werde (WEBER, a.a.O., S. 337; vgl. auch STEINAUER, Les droits réels, Bd. 1, 4. Aufl., Bern 2007, Rz. 1318c S. 459). Schliesslich sei der Stimmrechtsausschluss für den Fall des Ausschlusses eines Mitglieds in
Art. 649b Abs. 2 ZGB
geregelt, was nicht erforderlich wäre, wenn das Stimmrecht aufgrund von
Art. 68 ZGB
ohnehin ruhte (STEINAUER, a.a.O., Rz. 1318c S. 459; vgl. auch WEBER, a.a.O., S. 337).
Diese Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Gerade weil die einzelnen Stockwerkeigentümer in der Regel nicht einen gemeinsamen Zweck, sondern eigene - und somit möglicherweise gegenläufige - wirtschaftliche Interessen verfolgen, welche durch die Beschlüsse der Gemeinschaft unmittelbar tangiert sein können, besteht ein besonderes Bedürfnis nach einem Stimmrechtsausschluss nach
Art. 68 ZGB
. Dies gilt erst recht für Stockwerkeinheiten, in welchen eine Mehrheit der Eigentümer familiär verbunden ist und beabsichtigt, untereinander oder mit gemäss dieser Bestimmung nahe stehenden Personen ein Rechtsgeschäft abzuschliessen. Auch spricht die Vorschrift betreffend Stimmrechtsausschluss bei Ausschluss eines Mitglieds in
Art. 649b Abs. 2 ZGB
nicht gegen die Anwendung von
Art. 68 ZGB
, da die Stockwerkeigentümergemeinschaft im Vergleich zur Gemeinschaft der Miteigentümer eher körperschaftliche Züge aufweist (vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 47 der Vorbemerkungen zu den
Art. 712a-712t ZGB
).
Art. 68 ZGB
findet somit aufgrund des Verweises in
Art. 712m Abs. 2 ZGB
auf die Stockwerkeigentümerversammlung Anwendung.
3.5
Was den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Ziffer 2 (Neuwahl eines Verwalters) betrifft, ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung betreffend Wahlen in den Vereinsvorstand hinzuweisen, wonach es sich dabei nicht um Rechtsgeschäfte i.S. von
Art. 68 ZGB
, sondern um interne Verwaltungsakte handelt (
BGE 39 II 479
S. 483; statt vieler HEINI/PORTMANN, Das Schweizerische Vereinsrecht, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. II/5, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2005, Rz. 246 S. 114 f., mit Hinweisen). Daher sind auch diejenigen Vereinsmitglieder wahlberechtigt, um deren Ernennung in den Vorstand es geht. Dementsprechend kann auch ein Stockwerkeigentümer an einem Beschluss teilnehmen, welcher seine Wahl zum Verwalter betrifft (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 75
BGE 134 III 481 S. 487
zu
Art. 712m ZGB
, N. 90 zu
Art. 712q ZGB
; WERMELINGER, a.a.O., N. 47 zu
Art. 712q ZGB
).
3.6
Demgegenüber betrifft der Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Tätigkeit als Verwalter nach herrschender Lehre ein Rechtsgeschäft gemäss
Art. 68 ZGB
, sodass der betreffende Stockwerkeigentümer als nicht an dieser Beschlussfassung stimmberechtigt betrachtet wird (MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 75 zu
Art. 712m ZGB
, mit Hinweisen; für das Vereinsrecht vgl. HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 246 S. 115; HEINI/SCHERRER, Basler Kommentar, N. 10 zu
Art. 68 ZGB
; PERRIN/CHAPPUIS, Droit de l'association, 3. Aufl., Genf/Zürich/Basel 2008, S. 84). Diesbezüglich ist die Anwendbarkeit von
Art. 68 ZGB
gerechtfertigt, da der Lohnzahlungsbeschluss über einen internen Verwaltungsakt hinausgeht und den betreffenden Stockwerkeigentümer wirtschaftlich begünstigt. Der Stimmrechtsausschluss besteht somit unabhängig davon, ob die Höhe der betreffenden Entschädigung angemessen ist oder nicht.
3.7
Was den Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Ziffer 3 (Wahl eines Abwarts) sowie den Beschluss auf Leistung einer Entlöhnung für die Tätigkeit als Abwart betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass diesem - im Gegensatz zum Verwalter - nach Gesetz und Reglement keine organähnliche Stellung zukommt, da die Funktionsfähigkeit der Gemeinschaft grundsätzlich nicht entscheidend von ihm abhängt (zur Stellung des Verwalters vgl. MEIER-HAYOZ/REY, a.a.O., N. 11 f. zu
Art. 712q ZGB
, N. 8 ff. zu
Art. 712m ZGB
; REY, a.a.O., Rz. 361 S. 95; WERMELINGER, a.a.O., N. 7 ff. zu
Art. 712q ZGB
). Dementsprechend stellt die Ernennung zum Abwart keinen mit der Wahl des Verwalters vergleichbaren internen Verwaltungsakt dar. Vielmehr steht bei ihr das rechtsgeschäftliche Element im Vordergrund, welches in aller Regel im Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht. Sie stellt daher ein Rechtsgeschäft i.S. von
Art. 68 ZGB
dar und untersteht dem Stimmrechtsausschluss gemäss dieser Vorschrift.
Daran ändert auch der vorinstanzliche Hinweis nichts, dass die Tätigkeit des Abwarts der Aufsicht der Stockwerkeigentümerversammlung untersteht und damit allfälligen Interessenkonflikten Rechnung getragen werden kann. Stellt bereits die Begründung des Vertragsverhältnisses ein Rechtsgeschäft i.S. von
Art. 68 ZGB
dar, so vermag die Möglichkeit der nachträglichen Aufsicht und der Verhinderung weiterer Interessenkonflikte diesen Mangel nicht zu heilen.
3.8
Somit waren C.B. und ihr Ehemann zur Teilnahme an der Wahl des Verwalters, nicht aber an der Wahl des Abwarts sowie am
BGE 134 III 481 S. 488
Beschluss betreffend die Entschädigung berechtigt. Daran ändert auchder Umstand nichts, dass C.B. ihren Ehemann vertrat und dieser alsVertreter der Y. AG handelte. Soweit es um die Vertretung von A.B.geht, waren gemäss
Art. 68 ZGB
sowohl er als auch seine Ehefrau als seine Vertreterin vom Stimmrecht ausgeschlossen. Im Zusammenhang mit der Vertretung der Y. AG ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu
Art. 695 Abs. 1 OR
betreffend den Stimmrechtsausschluss bei Déchargebeschlüssen hinzuweisen. Danach ist ein mitder Geschäftsführung einer Aktiengesellschaft betrauter Aktionär vonder Beschlussfassung der Generalversammlung auch ausgeschlossen,soweit er die Stimmen eines nicht an der Geschäftsführung beteiligten Aktionärs vertritt (
BGE 128 III 142
E. 3b S. 145). Dies gilt auchfür einen vom Stimmrecht ausgeschlossenen Stockwerkeigentümer, der in Vertretung eines anderen Stockwerkeigentümers abstimmen soll. Somit war A.B. diesbezüglich nicht zur Stimmabgabe berechtigt, unabhängig davon, ob die durch ihn vertretene Y. AG selber vomStimmrecht ausgeschlossen gewesen wäre.
3.9
Demgemäss sind die von C.B. und ihrem Ehemann abgegebenen Stimmen hinsichtlich der Wahl des Abwarts sowie des Beschlusses über die Entlöhnung als ungültig zu betrachten und nicht zu zählen (HEINI/SCHERRER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 68 ZGB
). Da diese beiden Personen unbestrittenermassen die einzigen Teilnehmer der Stockwerkeigentümerversammlung waren, ist der betreffende Beschluss nicht zustande gekommen (HEINI/SCHERRER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 68 ZGB
; RIEMER, Berner Kommentar, N. 111 zu
Art. 75 ZGB
; so im Ergebnis auch HEINI/PORTMANN, a.a.O., Rz. 244 S. 114). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beschwerdeführerin mit E. an der Stockwerkeigentümerversammlung hätte teilnehmen und die betreffende Beschlussfassung verhindern können. Die Nichtteilnahme an einer Versammlung steht einer Berufung auf
Art. 68 ZGB
nicht entgegen (vgl. zur Aktivlegitimation betreffend Klage auf Nichtigerklärung RIEMER, Anfechtungs- und Nichtigkeitsklage im schweizerischen Gesellschaftsrecht, Bern 1998, Rz. 294 S. 138).
Soweit sich die Beschwerde auf den Beschluss Ziffer 2 (Neuwahl eines Verwalters) bezieht, ist sie somit abzuweisen; soweit sie sich auf die Beschlüsse Ziffer 3 (Wahl eines Abwarts) und 4 (Festsetzung Entschädigung für Verwalter und Abwart) bezieht, ist sie gutzuheissen.