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Urteilskopf
103 Ib 204
34. Auszug aus dem Urteil vom 3. Juni 1977 i.S. Bauherrengemeinschaft Altenberg gegen Regierungsrat des Kantons Bern

regeste:
Regeste
BB vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR); Widerruf einer Baubewilligung.
Der Widerruf einer formell rechtskräftigen Baubewilligung wird durch den BMR nicht ausgeschlossen (E. 2).
Widerruf aufgrund nachträglicher Rechtsänderung (neuer Zonenplan); Voraussetzungen (E. 3 - 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 204
BGE 103 Ib 204 S. 204
Am 5. November 1974 erteilte der Regierungsstatthalter von Bern der Bauherrengemeinschaft Altenberg unter verschiedenen Bedingungen die Baubewilligung für den Abbruch der Gebäude Altenbergrain 4, Altenbergstrasse 126, 132, 134, 134 A und 134 B sowie für die Erstellung von zwei Häuserblöcken mit unterirdischer Autoeinstellhalle auf den Parzellen Nr. 896, 906, 993, und 1169, Altenberg Gemeinde Bern. Die betreffenden Bauparzellen waren dem provisorischen Schutzgebiet II im Sinne des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) zugeteilt.
Durch den am 17. September 1975 öffentlich aufgelegten Plan wurde das provisorische Schutzgebiet II im Bereich der
BGE 103 Ib 204 S. 205
Aaretalhänge in das provisorische Schutzgebiet I (Teile des Baugebietes mit Bausperre; Konfliktsgebiete) umgewandelt. Dadurch wurden auch die erwähnten Grundstücke dem Schutzgebiet I zugeteilt. Da die Bauherrengemeinschaft Altenberg mit den Bauarbeiten noch nicht begonnen hatte, widerrief der Regierungsstatthalter am 15. Oktober 1975, gestützt auf Art. 7 Abs. 2 der Verordnung des Regierungsrates zum Vollzug des BMR im Kanton Bern vom 24. Mai 1972 (KVO) die am 5. November 1974 erteilte Baubewilligung mit der Begründung, das bewilligte Projekt beeinträchtige den neuen Plan erheblich, da sowohl die Gebäudehöhe, die Geschosszahl als auch die Gebäudetiefe und -länge den kommenden Vorschriften widerspreche. Auch ein von der Bauherrengemeinschaft Altenberg am 7. Oktober 1975 den städtischen Behörden eingereichtes reduziertes Bauprojekt wurde wegen erheblicher Überschreitung der Ausnutzungswerte und Unvereinbarkeit mit der Forderung nach einer kleinmassstäblichen Überbauung mit ausgeprägtem Baumbestand als unzulässig erachtet.
Die Bauherrengemeinschaft Altenberg zog den Entscheid des Regierungsstatthalters erfolglos an den Regierungsrat weiter. Dieser wies die Beschwerde am 11. August 1976 ab. Er hielt dafür, der Widerruf entspreche dem Sinn und Zweck des BMR. Selbst wenn Art. 7 Abs. 2 KVO nicht bestünde, hätte die Baubewilligung aufgrund der allgemeinen Grundsätze der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Widerruf von Verwaltungsakten widerrufen werden können.
Die Bauherrengemeinschaft Altenberg erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Bern vom 11. August 1976 sei aufzuheben. Sie hat überdies Einsprache erhoben gegen den Einbezug der betroffenen Parzellen in das provisorische Schutzgebiet I. Der Entscheid über diese Einsprache wurde bis zur Erledigung des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ausgesetzt.
Die Baudirektion des Kantons Bern und der Delegierte für Raumplanung schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin macht in erster Linie geltend, der Widerruf einer formell rechtskräftigen Baubewilligung sei durch den BMR, insbesondere Art. 4, ausgeschlossen.
BGE 103 Ib 204 S. 206
Es trifft zu, dass weder Art. 4 BMR noch die Vollziehungsverordnung zum BMR vom 29. März 1972 den Widerruf einer bereits erteilten Baubewilligung ausdrücklich vorsehen. Daraus folgt aber nicht bereits, dass der BMR den Widerruf einer Baubewilligung in diesem Fall ausschliessen wollte. Eine solche Auslegung des Art. 4 BMR ergibt sich weder aus dem Sinn der Bestimmung noch aus dem Zweck des Bundesbeschlusses überhaupt, welcher raumplanerische Sofortmassnahmen ermöglichen soll, um unzweckmässige Überbauungen zu verhindern, wo schutzwürdige Interessen der Allgemeinheit auf dem Spiel stehen wie namentlich das Interesse an der Erhaltung der Landschaften von besonderer Schönheit und Eigenart (Art. 1 und 2 BMR; vgl. Botschaft vom 26. Januar 1972, BBl 1972 I S. 502 f.; 508; ferner Bundesrat Furgler im Nationalrat, Amtl. Bull. NR 1972, S. 220; Berichterstatter Jauslin im Ständerat, Amtl. Bull. SR 1972, S. 29). Auch die Entstehungsgeschichte enthält keine Anhaltspunkte, die in Richtung der von der Beschwerdeführerin vertretenen Auslegung weisen. Vielmehr liegt es, wie der Delegierte für Raumplanung in der Vernehmlassung hervorhebt, im Wesen des BMR, dass die nach Art. 2 BMR ausgeschiedenen provisorischen Schutzgebiete eine Bausperre zur Folge haben. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, der Widerruf einer bereits erteilten Baubewilligung sei durch den BMR ausgeschlossen, kann daher nicht beigepflichtet werden. Inwiefern ein solcher Widerruf zulässig ist, ist indessen im BMR nicht näher geregelt. Will man daher, wie dies der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid getan hat, davon absehen, dass die KVO diese Frage ausdrücklich regelt, sind hierfür die allgemeinen verwaltungsrechtlichen Grundsätze über den Widerruf eines Verwaltungsakts heranzuziehen.
3.
Eine formell rechtskräftige Verwaltungsverfügung kann nicht ohne weiteres aufgehoben werden, wenn sie dem öffentlichen Interesse und dem geltenden Recht nicht oder nicht mehr entspricht.... Es ist dabei abzuwägen, ob dem Postulat der richtigen Durchsetzung des objektiven Rechts oder dem Interesse an der Wahrung der Rechtssicherheit der Vorrang gebührt. Das Postulat der Rechtssicherheit geht im allgemeinen dann vor, wenn durch die frühere Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden ist, oder wenn die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem
BGE 103 Ib 204 S. 207
die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat (
BGE 101 Ib 320
;
BGE 100 Ib 302
; 97 mit weiteren Hinweisen). Indes kann selbst in diesen Fällen ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse zum Widerruf der Verfügung führen (
BGE 100 Ib 97
;
BGE 100 Ib 302
;
BGE 88 I 228
E. 1).
Das öffentliche Interesse kann den Widerruf der Bewilligung auch erfordern, wenn diese zwar seinerzeit in Übereinstimmung mit der damals geltenden Gesetzgebung ergangen ist, die gesetzlichen Vorschriften aber seither geändert haben. Allerdings ist dann besonders sorgfältig zu prüfen, ob es den Widerruf wirklich erfordert, erst recht, wenn in bestehende Verhältnisse eingegriffen werden muss, die aufgrund der erteilten Bewilligung entstanden sind (
BGE 100 Ib 97
). Ein solcher Fall liegt hier vor, da die Baubewilligung infolge der geänderten Rechtslage widerrufen wurde, welche mit dem neuen Zonenplan (provisorisches Schutzgebiet I) eintrat. Es ist somit zu prüfen, ob diese Rechtsänderung den Widerruf der Baubewilligung erforderte.
4.
a) Die provisorischen Schutzgebiete I sind mit einer Bausperre belegt, die bis zur Genehmigung der von den Gemeinden für diese Teile des Baugebietes zu erlassenden Nutzungsvorschriften gilt, welche dem kantonalen Landschaftsschutzplan entsprechen müssen. Aufgrund dieses neuen Plans hätten die bernischen Behörden im Zeitpunkt des Widerrufs die Baubewilligung verweigern müssen. Dieser Umstand genügt indessen, wie dargelegt, für sich allein nicht, um die Baubewilligung zu widerrufen.
b) Die Zone der provisorischen Schutzgebiete I bezweckt hier in Anwendung von Art. 1 und 2 BMR den Schutz der besonderen Schönheit der Flusslandschaft der Aare und die Erhaltung des kleinmassstäblich überbauten, städtebaulich und historisch wertvollen Aaretalhangs der Stadt Bern. Es ist nicht bestritten, dass es sich dabei um ein landschaftlich schützenswertes Gebiet handelt. In Anbetracht des im BMR klar zum Ausdruck gebrachten vordringlichen Schutzes der durch unzweckmässige Überbauungen besonders gefährdeten Landschaften (Art. 1 und 2 BMR), kann es auch nicht zweifelhaft sein, dass ein erhebliches öffentliches Interesse am Schutze dieser Landschaft besteht. Es ist daher davon auszugehen,
BGE 103 Ib 204 S. 208
dass im vorliegenden Fall ein wichtiges öffentliches Interesse auf dem Spiel steht.
Es leuchtet auch ein, dass jede weitere Grossbaute in diesem Gebiet als empfindlicher und nicht wiedergutzumachender Eingriff in die nach wie vor naturgeprägte Aarelandschaft angesehen werden muss, und dass insofern das öffentliche Interesse an der Erhaltung der Landschaft gefährdet wäre, wenn die Baubewilligung im vorliegenden Fall nicht widerrufen würde. In bezug auf den Widerruf ist es nicht widersprüchlich, dass das Bauvorhaben nur wenige Monate nach Erteilung der Baubewilligung, wie die Beschwerdeführerin einwendet, das öffentliche Interesse in erheblicher Weise gefährden soll, während dies im Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung nicht der Fall gewesen sei. Das im Zeitpunkt des Widerrufs geltend gemachte öffentliche Interesse konnten die Bewilligungsbehörden erst aufgrund des neuen Zonenplans berücksichtigen, in dem es seinen Niederschlag gefunden hatte. Der frühere Zonenplan bot für die ins Feld geführte erhöhte Schutzwürdigkeit des betroffenen Gebiets noch keine Rechtsgrundlage. Der Einwand der Beschwerdeführerin geht daher fehl. Allerdings ist damit noch nicht gesagt, dass die Unterstellung der Grundstücke der Beschwerdeführerin unter den neuen Zonenplan in jeder Hinsicht gerechtfertigt war. Dies wird sich im Einspracheverfahren noch erweisen müssen.
5.
Es bleibt zu prüfen, inwiefern demgegenüber die privaten Interessen ins Gewicht fallen; insbesondere ob aufgrund der erteilten Baubewilligung ein Zustand geschaffen wurde, der nur unter unverhältnismässig grossen Schwierigkeiten der neuen Rechtslage angepasst werden könnte.
a) Die Beschwerdeführerin beruft sich in erster Linie darauf, die Baubewilligung habe ihr ein subjektives Recht verschafft. Das Bundesgericht hat zwar in seiner früheren Rechtsprechung gelegentlich angenommen, dass der Inhaber einer Baubewilligung sich auf ein subjektives Recht berufen könne, welches die Rechtsbeständigkeit der Baubewilligung gegenüber einem Widerruf zu begründen vermöge (
BGE 78 I 407
oben; vgl. auch
BGE 100 Ib 303
E. 3). Es ist aber von dieser Auffassung in der nachfolgenden Praxis abgekommen (
BGE 79 I 7
f.;
BGE 87 I 511
;
BGE 89 I 434
;
BGE 94 I 344
E. 4a; Urteil Gemeinde Landschaft Davos vom 17. Februar 1971, in ZBl 72/1971 S. 473 ff. E. 4b). Es besteht kein Grund, von dieser
BGE 103 Ib 204 S. 209
Praxis abzugehen, zumal sie auch der in der Rechtslehre wohl herrschenden Meinung entspricht (vgl.
BGE 100 Ib 303
E. 3). In der Tat wird mit der Baubewilligung nur festgestellt, dass dem Bauvorhaben kein baupolizeiliches Hindernis entgegensteht (
BGE 94 I 344
E. 4a; Urteil Gemeinde Landschaft Davos vom 17. Februar 1971, E. 4b). Die Erteilung einer Baubewilligung begründet demnach an sich noch keine Rechtsposition, die gegen einen Widerruf beständig ist. Hierfür ist vielmehr entscheidend, in welchem Ausmass der Inhaber von der Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat.
b) Es fragt sich somit, ob die Beschwerdeführerin bereits in einer Weise von der Baubewilligung Gebrauch gemacht hat, die es ausschliesst, dass das in Frage stehende öffentliche Interesse berücksichtigt werden kann. Eine Schonung der Interessen der Beschwerdeführerin wird namentlich dann in Frage kommen, wenn sie im Vertrauen auf die Beständigkeit der erteilten Baubewilligung eine Disposition getroffen hat, die sie nicht ohne unzumutbare Einbussen rückgängig machen kann.
Die Beschwerdeführerin hat neben der Regelung der Finanzierung sowie der Räumung der Altbauten im Hinblick auf den bevorstehenden Abbruch vor allem einen Werkvertrag für die Abbruch- und Aushubarbeiten abgeschlossen. Es wurde indessen mit den eigentlichen Bauarbeiten noch nicht begonnen, was für die vorzunehmende Interessenabwägung entscheidend ins Gewicht fällt. Ferner ist zu berücksichtigen, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen der zu erlassenden kommunalen Nutzungsvorschriften eine Überbauung der betreffenden Grundstücke wird vornehmen können. Es lässt sich unter diesen Umständen nicht annehmen, sie könne auf die getroffenen Dispositionen nicht mehr ohne unzumutbare Einbussen zurückkommen. Aus diesem Grund hilft ihr in dieser Hinsicht auch der Einwand nicht weiter, die städtischen Behörden hätten sich ihr gegenüber widersprüchlich verhalten und sie habe sich in guten Treuen auf die erteilte Baubewilligung verlassen können. Der angefochtene Widerruf erscheint daher auch unter diesem Gesichtspunkt als gerechtfertigt.
c) Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, die Baubewilligung sei ihr in einem Verfahren erteilt worden, in dem die Interessen allseitig überprüft und gegeneinander abgewogen worden seien. Der von der Rechtsprechung als Ausschlussgrund
BGE 103 Ib 204 S. 210
für einen Widerruf anerkannte Umstand, dass der Verfügung ein eingehendes Ermittlungsverfahren vorangegangen ist, kann indessen kein Hindernis darstellen für einen Widerruf, der aufgrund einer neuen Rechtslage erfolgte, da sich damit die Prüfung der Interessen unter einem Gesichtspunkt stellt, der bei Erlass der Verfügung nicht berücksichtigt werden konnte. Entsprechend hat das Bundesgericht bereits in bezug auf neu eingetretene tatsächliche Verhältnisse erklärt, der erwähnte Ausschlussgrund falle ausser Betracht; überdies sei er ohnehin nicht im Sinne einer starren Regel zu verstehen (zit. Entscheid Gemeinde Landschaft Davos vom 17. Februar 1971, E. 6).


canton: CH

region: Federation

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90 IV 143
31. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 15 septembre 1964 dans la cause Créchard contre Ministère public du canton de Berne.

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 und 31 Abs. 1 SVG.
1. Die Pflicht zur Anpassung der Geschwindigkeit an die Verhältnisse besteht auch, wenn diese ungesetzlich sind (freier Weidgang in den Freibergen). (Erw. 2).
2. Ist die Nichtbeherrschung des Fahrzeuges einzig auf die übersetzte Geschwindigkeit zurückzuführen, so ist nur
Art. 32 Abs. 1 SVG
anzuwenden, nicht auch Art. 31 Abs. 1 (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 144
BGE 90 IV 143 S. 144
A.-
Le 17 septembre 1963, peu après 20 heures, Créchard circulait en automobile à une vitesse de 70 à 80 km/h sur la route principale St-Brais - La Roche lorsqu'une vache, venant de la gauche, sauta d'un talus sur la chaussée. Créchard freina immédiatement et obliqua un peu à gauche pour éviter l'animal. Après un chemin de freinage d'environ 17 m, la voiture dérapa, d'abord à droite, puis à gauche, heurta un talus, fit un "tonneau" et vint terminer sa course contre le même talus, à une douzaine de mètres du premier point de choc. Créchard et son passager furent légèrement blessés; la voiture fut gravement endommagée.
B.-
Le 27 décembre 1963, le président du Tribunal des Franches-Montagnes a déclaré Créchard coupable de n'avoir pas adapté sa vitesse aux circonstances et l'a condamné à une amende de 40 fr.
Le 23 avril 1964, la première chambre pénale de la Cour suprême du canton de Berne a confirmé le jugement de première instance. Elle admit que, vu le droit de libre parcours exercé dans les Franches-Montagnes et connu du recourant, la vitesse de 70 à 80 km/h, surtout sur le trajet où l'accident s'est produit, était excessive; à 50 km/h, Créchard aurait pu s'arrêter sans danger.
C.-
Créchard s'est pourvu en nullité; il conclut au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour que celle-ci prononce l'acquittement.
D.-
Le Procureur général du canton de Berne conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sur une route, qui, comme celle où s'est produit l'accident, est large de 6 m, rectiligne, couverte d'un revêtement en bon état et sec, une vitesse de 70 à 80 km/h n'est en général pas excessive, même de nuit. La cour cantonale n'admet pas le contraire. Elle ne reproche pas non plus au recourant d'avoir manqué d'attention et d'avoir, de ce fait, dû freiner brutalement. Elle lui reproche
BGE 90 IV 143 S. 145
en revanche de n'avoir pas suffisamment adapté sa vitesse au danger que créait, pour la circulation, l'exercice du droit de libre parcours, dont le recourant avait connaissance. Elle a en outre admis qu'il avait fréquemment passé à l'endroit où l'accident s'est produit et aurait dû savoir que là, précisément, il n'existait point de clôture et que les bêtes pouvaient librement accéder à la route.
2.
Le recourant critique ces motifs, argument pris de l'arrêt prononcé par le Tribunal fédéral (Ie Cour civile) dans la cause Déjardin contre Aubry (RO 85 II 243), relatif à un accident qui s'était produit sur la même route. Statuant sur la responsabilité civile du détenteur, le Tribunal fédéral a jugé que le droit de libre parcours devait le céder aux exigences de la circulation routière et qu'il fallait ou bien que le bétail fût gardé ou bien que des clôtures fussent installées, comme cela se fait ailleurs.
La question, cependant, ne se pose pas de la même manière dans la présente espèce. Il est vrai que, dans les Franches-Montagnes, les exigences du trafic routier l'emportent sur le droit de libre parcours, lequel ne saurait s'exercer librement sur la chaussée des routes ouvertes à la circulation publique. Mais le caractère illégal de l'état de fait qui s'est maintenu en certains endroits ne libère pas l'usager de la route, qui - comme le recourant - connaît cet état, de l'obligation d'en tenir compte dans sa façon de circuler. Si l'art. 32 al. 1 LCR prescrit au conducteur de toujours adapter sa vitesse aux circonstances, il n'importe que les circonstances qui commandent une réduction de la vitesse créent un état conforme ou contraire au droit. Tout obstacle que le conducteur aperçoit ou auquel il doit s'attendre, vu les informations qu'il possède, doit l'inciter à y adapter sa vitesse.
Dans l'arrêt précité, le Tribunal fédéral a admis que la seule connaissance du droit de libre parcours, tel qu'on l'exerce affectivement dans les Franches-Montagnes, ne saurait obliger les conducteurs, de façon toute générale, à réduire leur vitesse à moins de 40 km/h. La cour cantonale
BGE 90 IV 143 S. 146
a reproché au recourant d'avoir circulé non pas à une telle vitesse, mais à une vitesse de 70 à 80 km/h, soit presque le double de celle que le Tribunal fédéral a jugée encore admissible, dans les circonstances données. En retenant cette charge, elle n'a pas fait une fausse application de l'art. 32 al. 1 LCR.
3.
L'autorité cantonale a en outre condamné Créchard pour infraction à l'art. 31 LCR, selon lequel le conducteur doit rester constamment maître de son véhicule, de façon à pouvoir se conformer aux devoirs de la prudence.
Dans la mesure où le recourant, au cours du freinage, a perdu la maîtrise de son véhicule à cause de sa vitesse excessive, sa faute est entièrement saisie par l'infraction à l'art. 32 al. 1, retenue contre lui. L'art. 31 et en particulier son premier alinéa n'est applicable que lorsque le conducteur a violé son devoir de prudence autrement que par une vitesse excessive. Tel n'est pas le cas en l'espèce. Il est constant qu'à la vue de la vache, Créchard a réagi rapidement et d'une façon opportune. On ne sait pourquoi, après un freinage de 17 m, il a perdu la maîtrise de son véhicule. L'autorité cantonale n'a notamment pas constaté que cela serait dû à la violation d'un autre devoir que celui de circuler à une vitesse inférieure. Il n'y a donc aucun motif d'admettre une infraction à l'art. 31 LCR.
Il n'est cependant pas nécessaire de renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision. Car il n'apparaît pas que la libération du chef d'infraction à l'art. 31 LCR l'inciterait à réduire la peine prononcée, c'est-à-dire que cette infraction ait joué un rôle sensible dans la mesure de la peine.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.


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102 Ia 167
26. Urteil vom 31. März 1976 i.S. Gemeinde Wollerau gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie (Kt. Schwyz); Überprüfung kommunaler Richtpläne.
1. Die schwyzerischen Gemeinden geniessen beim Erlass kommunaler Richtpläne, ebenso wie bei der Schaffung allgemeinverbindlicher Nutzungspläne, den Schutz der Gemeindeautonomie (E. 2).
2. Die schwyzerische Kantonsregierung kann aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis, die ihr bei der Genehmigung von kommunalen Bau- und Zonenordnungen zusteht, gegebenenfalls auch die Abänderung eines kommunalen Richtplanes verlangen. Durch eine solche Anordnung wird die Gemeindeautonomie erst dann verletzt, wenn der Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit der vernünftigen Begründung entbehrt und willkürlich ist. Rechtsnatur und Funktion kommunaler Richtpläne (E. 3).
3. Materielle Überprüfung der angefochtenen Anordnung. Darf ein zur provisorischen Schutzzone im Sinne des BMR erklärtes Gebiet in einem kommunalen Richtplan als künftiges Baugebiet bezeichnet werden? (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 102 Ia 167 S. 168
Gestützt auf den Bundesbeschluss über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 17. März 1972 (BMR) erklärte der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Herbst 1972 das zur Gemeinde Wollerau gehörende Gebiet Burkethof-Obere Erlen-Sentenhof entlang der Strasse Wollerau-Samstagern zur provisorischen Schutzzone; eine Einsprache der Gemeinde Wollerau wurde abgewiesen.
Am 20. Oktober 1974 nahmen die Stimmbürger von Wollerau ein neues Baureglement mit Zonenplan an. Nach dem Zonenplan gehört das vorstehend umschriebene Gebiet zum "Übrigen Gemeindegebiet"; im kommunalen Richtplan wird es als "Richtplan-Gebiet", d.h. als künftiges Baugebiet bezeichnet.
Der Regierungsrat genehmigte am 10. März 1975 das Baureglement und den Zonenplan mit einer Reihe von Vorbehalten. Er stellte u.a. fest, dass der Richtplan das zur provisorischen Schutzzone gemäss BMR erklärte Gebiet nicht als künftiges Baugebiet bezeichnen dürfe, und wies den Gemeinderat an, den Richtplan entsprechend zu korrigieren.
Die Gemeinde Wollerau führt hiegegen nach erfolgloser Anrufung des kantonalen Verwaltungsgerichtes staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie macht geltend, die Anweisung des Regierungsrates entbehre der gesetzlichen Grundlage - blosse Richtpläne bedürften keiner Genehmigung der Kantonsregierung - und sie sei überdies sachlich unhaltbar.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
(Prozessuales.)
2.
a) Die schwyzerische Kantonsverfassung vom 23. Oktober 1898 setzt zwar in § 87 das Bestehen eines gewissen kommunalen Autonomiebereiches voraus, doch umschreibt sie dessen Umfang nicht selber. Massgebend sind vielmehr die
BGE 102 Ia 167 S. 169
Vorschriften des kantonalen Gesetzesrechtes, dessen Auslegung und Anwendung durch die zuständige kantonale Behörde im vorliegenden Zusammenhang nur unter dem Gesichtswinkel der Willkür zu prüfen ist (
BGE 101 Ia 395
E. 2, 265 E. 2, 261 E. 2;
BGE 100 Ia 283
mit Hinweisen).
b) Das neue Baugesetz des Kantons Schwyz vom 30. April 1970 (BauG) enthält in den §§ 1-11 eine Reihe kantonalrechtlicher Baupolizeivorschriften, die unmittelbar anwendbar sind. Darüber hinaus können aber die Gemeinden nach § 32 BauG auch eigene "fakultative Bauvorschriften" erlassen in Form von Baureglementen, Überbauungsplänen, Zonenplänen und Quartiergestaltungsplänen, deren möglicher Inhalt in den §§ 33-35 BauG näher umschrieben wird. Diese "Bauvorschriften" sind nach rechtskräftiger Erledigung des Einsprache- und Beschwerdeverfahrens der Gemeindeversammlung zur Beschlussfassung vorzulegen (§§ 36-39 BauG). Sie treten jedoch erst mit ihrer Genehmigung durch den Regierungsrat in Kraft (§ 40 BauG). Der Regierungsrat prüft die Bauvorschriften im Genehmigungs- und Beschwerdeverfahren sowohl auf ihre Rechtmässigkeit als auch auf ihre Zweckmässigkeit (§ 42 BauG). - Eine Genehmigungspflicht für kommunale Erlasse besteht auch aufgrund des Gesetzes über die Organisation der Gemeinden und Bezirke vom 29. Oktober 1969 (GOG). Sie erstreckt sich aber nur auf "die Gemeindeordnung und die durch das kantonale Recht vorgeschriebenen Reglemente" (§ 90 GOG), wobei der Regierungsrat, vorbehältlich besonderer Vorschriften, auf eine Rechtskontrolle beschränkt ist (§ 91 GOG). Das BauG erweitert demgegenüber die Kontrollbefugnisse des Regierungsrates in zweierlei Hinsicht: Es unterwirft auch sämtliche "fakultativen" Bauvorschriften der Genehmigungspflicht, und es ermächtigt den Regierungsrat im Bereiche des Bauwesens zu einer umfassenden Zweckmässigkeitskontrolle.
c) Das Baureglement der Gemeinde Wollerau vom 20. Oktober 1974 (BauR), welches Gegenstand des angefochtenen Genehmigungsbeschlusses bildete, sieht in Art. 5 neben dem Zonenplan u.a. auch einen Richtplan sowie verschiedene Teilrichtpläne als Planungsmittel vor. Der Richtplan bezeichnet die in der Gemeinde anzustrebende bauliche und landwirtschaftliche Entwicklung innerhalb eines überblickbaren Zeitraumes (Art. 6 Abs. 1 BauR). Er enthält Angaben über die
BGE 102 Ia 167 S. 170
Bodennutzung, die wichtigen Verkehrswege und Verkehrsanlagen, die Grundlagen für die Ver- und Entsorgung und bezeichnet die zu schützenden oder zu gestaltenden Landschaftsteile (Art. 6 Abs. 2 BauR). Demgegenüber sind die Zonen-, Überbauungs- und Quartiergestaltungspläne "als öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen für das Grundeigentum verbindlich" (Art. 5 Abs. 2 BauR).
d) Es wird seitens der kantonalen Instanzen nicht in Abrede gestellt, dass die Gemeinden zum Erlass von Richtplänen befugt sind, wiewohl das BauG dieses Planungsmittel nicht ausdrücklich vorsieht. Es darf alsdann ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Gemeinden bei der Schaffung solcher Richtpläne - ebenso wie beim Erlass allgemeinverbindlicher Nutzungspläne - im Sinne der Autonomierechtsprechung über eine erhebliche Entscheidungsfreiheit verfügen. Sie können sich dementsprechend in diesem Bereich gegenüber ungerechtfertigten Eingriffen des Staates unter Berufung auf ihre Autonomie zur Wehr setzen (BGE
BGE 101 Ia 260
f.). Ob und wieweit die Gemeinden nach den einschlägigen kantonalen Vorschriften bei der Gestaltung ihrer Richtpläne der Kontrolle staatlicher Aufsichts- und Rechtsmittelbehörden unterworfen sind, hat auf die Frage nach dem Vorliegen eines geschützten Autonomiebereiches keinen Einfluss. Nach dem Umfang dieser Kontrolle bestimmt sich aber, wann ein Eingriff in die Befugnis zur selbständigen Gestaltung der Richtpläne die kommunale Autonomie verletzt (
BGE 101 Ia 261
E. 2 mit Hinweisen). Die Gemeinden sind nicht nur davon geschützt, dass eine kantonale Rechtsmittel- oder Aufsichtsbehörde in einer in den kommunalen Autonomiebereich fallenden Angelegenheit einen sachlich unhaltbaren Entscheid trifft, sondern sie kann sich gegebenenfalls auch schon gegen eine blosse Überschreitung der Überprüfungsbefugnis zur Wehr setzen (BGE
BGE 102 Ia 71
;
BGE 101 Ia 518
, 265, 261).
3.
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass Richtpläne nicht als "Bauvorschriften" im Sinne von § 32 und § 42 BauG zu betrachten seien und daher keiner Genehmigung des Regierungsrates bedürften. Die in einer regierungsrätlichen Wegleitung vom 16. Juli 1973 enthaltene Anweisung an die Gemeinden, jeweils auch die Richtpläne dem zuständigen Departement zur Prüfung zu unterbreiten, sei daher rechtswidrig.
BGE 102 Ia 167 S. 171
Den Gemeinden könne in dieser Hinsicht nur eine Meldepflicht auferlegt werden.
Das Verwaltungsgericht geht im angefochtenen Entscheid ebenfalls davon aus, dass Richtpläne an sich nicht genehmigungspflichtig seien. Im vorliegenden Fall stehe indessen auch kein Genehmigungsakt in Frage. Die streitige Weisung, das betreffende Gebiet nicht in den Richtplan einzubeziehen, habe vielmehr den Charakter einer Präventivmassnahme, zu der der Regierungsrat aufgrund der Vorschriften der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung vom 29. November 1927 (NHV) befugt gewesen sei. Es handle sich um ein Gebiet, für welches der Regierungsrat gemäss
§ 3 bis NHV
besondere Schutzvorschriften erlassen könnte. Das Verwaltungsgericht stellt somit die an die Gemeinde ergangene Weisung einer solchen Schutzvorschrift gleich.
b) Ob diese Betrachtungsweise haltbar ist, kann dahingestellt bleiben. Die Kompetenz des Regierungsrates zum streitigen Eingriff lässt sich, selbst wenn man die kommunalen Richtpläne nicht zur Kategorie der genehmigungspflichtigen Bauvorschriften zählen will, ohne Willkür unmittelbar aus dem kantonalen Baugesetz herleiten. Nach § 42 BauG übt der Regierungsrat bei der Genehmigung der kommunalen Baureglemente und Zonenpläne eine uneingeschränkte Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle aus. Er kann dementsprechend solchen kommunalen Normen, selbst wenn sie noch innerhalb des rechtlich Zulässigen liegen, die Genehmigung verweigern, ohne dadurch die Autonomie der Gemeinde zu verletzen. Wohl wird der Regierungsrat, um nicht in die Rolle einer Oberplanungsbehörde zu verfallen, praktisch eine gewisse Zurückhaltung üben und in der Regel erst eingreifen, wenn der Mangel der kommunalen Planung ein bestimmtes Gewicht aufweist oder überkommunale Interessen berührt; doch enthält das schwyzerische Recht keine Norm, welche die kantonale Behörde in jedem Fall zu einer derartigen Zurückhaltung verpflichten und die Gemeinden vor der Ausübung einer uneingeschränkten Zweckmässigkeitskontrolle schützen würde. Gegenüber einer mit umfassender Prüfungsbefugnis ausgestatteten Genehmigungsbehörde besteht der Schutz der Gemeindeautonomie einzig darin, dass der von der kantonalen Behörde vertretene Standpunkt nicht willkürlich sein darf. Nur
BGE 102 Ia 167 S. 172
wenn der mit der Nichtgenehmigung verbundene Eingriff in die kommunale Gestaltungsfreiheit seinerseits der vernünftigen Begründung entbehrt, kann sich die Gemeinde mit Erfolg über eine Verletzung ihrer Autonomie beschweren (
BGE 101 Ia 263
E. 3).
Angesichts der weitreichenden Befugnisse, die das BauG der kantonalen Genehmigungsbehörde in Bausachen überträgt, kann dem Regierungsrat keine willkürliche Überschreitung seiner Kompetenzen vorgeworfen werden, wenn er im Genehmigungsverfahren nicht nur die Bauvorschriften i.e.S. einer Prüfung unterzieht, sondern gegebenenfalls auch in bezug auf den Richtplan korrigierend eingreift. Ein solches Vorgehen drängt sich aus sachlichen Gründen auf und entspricht dem Gebot der Rechtssicherheit. Auch wenn der Richtplan lediglich eine "verwaltungsinterne" Planungsmassnahme darstellt und für die einzelnen Grundeigentümer keine Rechtswirkungen entfaltet, ist er doch für die Gemeinde und ihre Einwohner bedeutsam. Der Richtplan bringt die Auffassung der Behörde zum Ausdruck, in welcher Richtung sich die Gemeinde in Zukunft entwickeln soll. Er ist für die mit der Planung betrauten Organe wegleitend und bildet die Grundlage für spätere allgemeinverbindliche Nutzungspläne (vgl. dazu BBl 1972 I 1487 f.; LENDI, Planungsrecht und Eigentum, ZSR 95/1976 II S. 98 ff.). Er wird diesem Zweck nicht gerecht, wenn er nicht den Vorstellungen aller Instanzen entspricht, die für die Planung verantwortlich sind. Ein Richtplan, der hinsichtlich der Bezeichnung des Bauerwartungslandes nur die Vorstellungen der Gemeindeorgane zum Ausdruck bringt, der Auffassung der kantonalen Genehmigungsbehörde hingegen klar widerspricht, vermag seine Orientierungsfunktion nicht zu erfüllen. Er könnte insbesondere bei den Grundeigentümern leicht Erwartungen erwecken, die angesichts der ablehnenden Haltung des Kantons objektiv unbegründet wären. - Auch wenn das BauG solche Richtpläne nicht ausdrücklich der Genehmigungspflicht unterwirft, kann doch der Regierungsrat aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis, die ihm bei der Genehmigung von Zonenplänen zusteht, gegebenenfalls auch die Abänderung eines Richtplanes verlangen. Jedenfalls lässt sich diese Auffassung ohne Willkür vertreten. Es ist nicht anzunehmen, dass die Gemeinde bei der vorbereitenden Planung keinerlei Einschränkungen hinzunehmen hat,
BGE 102 Ia 167 S. 173
wenn sie beim Erlass allgemeinverbindlicher Pläne und Vorschriften einer uneingeschränkten Rechts- und Ermessenskontrolle unterworfen ist.
4.
Es kann sich somit nurmehr noch fragen, ob die an die Beschwerdeführerin ergangene Anweisung, das Gebiet Burkethof-Obere Erlen-Sentenhof aus dem Richtplan-Gebiet auszuscheiden, sachlich vor dem Willkürverbot standhält. Das erwähnte Gebiet wurde vom Regierungsrat gemäss Art. 2 Abs. 1 BMR zur provisorischen Schutzzone erklärt. Es ist richtig, dass ein kommunaler Richtplan unter Umständen auch ein Gelände, das zur Schutzzone im Sinne des BMR erklärt wurde, als zukünftiges Siedlungsgebiet bezeichnen kann, ohne damit gegen den Zweck der provisorischen bundesrechtlichen Massnahme zu verstossen, etwa dann, wenn es sich um eine Schutzzone gemäss Art. 2 Abs. 2 BMR handelt, durch welche lediglich die "vorzeitige Überbauung" verhindert werden soll. Soweit es sich aber - wie hier - um eine Schutzzone handelt, für deren Ausscheidung die Kriterien im Sinne von Art. 2 Abs. 1 BMR massgebend waren, wird sich die Kantonsregierung einem kommunalen Richtplan, der das betreffende Gebiet als zukünftiges Baugebiet einstufen will, in der Regel mit Grund widersetzen (vgl. dazu
BGE 101 Ia 263
E. 4). Dass die Rechtswirkungen des BMR zeitlich beschränkt sind (bis 31. Dezember 1976), ist im vorliegenden Fall nicht entscheidend. Auch wenn die provisorischen Schutzmassnahmen gemäss BMR dahinfallen, darf ausserhalb der Bauzone nicht mehr gebaut werden, und der Regierungsrat kann als kantonale Genehmigungsbehörde auch ohne Rückgriff auf besondere gesetzliche Schutzbestimmungen jede künftige Ausdehnung der Bauzone auf das betreffende Gebiet verhindern, solange vertretbare Gründe dafür sprechen, die bauliche Entwicklung der Gemeinde entlang der Samstagernstrasse nicht zu gestatten. Ob sich der Standpunkt der Gemeindebehörden, welche dieses Gebiet bereits heute als künftiges Siedlungsgebiet in den Richtplan aufnehmen möchten, ebenfalls mit sachlichen Gründen vertreten lässt, ist nach dem Gesagten für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde nicht entscheidend. Nach der im Kanton Schwyz bestehenden Rechtslage ist die Autonomie der Gemeinden im Bereiche des Bauwesens nur insoweit geschützt, als Eingriffe in die kommunale Planungsfreiheit auf vernünftigen, haltbaren Überlegungen beruhen
BGE 102 Ia 167 S. 174
müssen; lediglich unter diesem Gesichtswinkel ist die streitige Anordnung zu prüfen.
Der Einwand der Beschwerdeführerin, das fragliche Gebiet sei nicht von besonderer landschaftlicher Schönheit, wäre dann von Bedeutung und gegebenenfalls durch einen Augenschein abzuklären, wenn sich die Kompetenz des Regierungsrates zu einer Anordnung der vorliegenden Art einzig aus der kantonalen Natur- und Heimatschutzverordnung herleiten liesse, was indessen, wie ausgeführt, nicht zutrifft. Der Regierungsrat hat aufgrund des neuen BauG als Aufsichts- und Genehmigungsbehörde in Bausachen nicht bloss darauf zu achten, dass besonders schützenswerte Landschaften, die Gegenstand einer Massnahme im Sinne der NHV bilden könnten, erhalten bleiben, sondern er kann in die kommunale Nutzungs- und Richtplanung auch eingreifen, wenn anderweitige planerische Interessen dies als angezeigt erscheinen lassen. Aus den Akten geht hervor, dass der Regierungsrat das streitige Gebiet vor allem deshalb in die provisorische Schutzzone gemäss BMR eingewiesen hat, um zwischen dem Dorf Wollerau und den umliegenden Ortschaften einen Trenngürtel zu schaffen und um in der Umgebung der Siedlung genügend Erholungsraum freizuhalten. Die von der Gemeinde hiegegen erhobenen Einwände besitzen nicht das erforderliche Gewicht, um diese planerische Überlegung der kantonalen Behörde als unvernünftig und willkürlich erscheinen zu lassen. Die Beschwerdeführerin weist vor allem darauf hin, dass entlang der Samstagernstrasse neben alten Bauernhäusern und einer Molkerei bereits 11 Einfamilienhäuser stünden. Hierin liegt indessen noch kein zwingender Grund, um dieses Gebiet als künftiges Siedlungsgebiet einzustufen. Dass entlang von Landstrassen ausserhalb jedes Kanalisationsprojektes Häuser gebaut wurden, kam früher häufig vor. Dies hindert die kantonale Planungsbehörde aber in keiner Weise, solche abseits der Ortschaft gelegene Strassenteile selbst auf längere Frist als Baugebiet auszuschliessen, solange die ausgeschiedenen Bauzonen (erster und zweiter Etappe) zusammen mit den übrigen im Richtplan vorgesehenen Siedlungsgebieten der Gemeinde eine genügende Entwicklungsmöglichkeit belassen, was im vorliegenden Fall mit Grund bejaht werden durfte. Aus denselben Überlegungen, die für die Einweisung in die Schutzzone gemäss BMR massgebend waren, konnte der Regierungsrat die
BGE 102 Ia 167 S. 175
Gemeinde auch dazu anhalten, das betreffende Gebiet nicht als künftiges Bauland zu bezeichnen und den Richtplan in diesem Sinne zu korrigieren. Die Rüge der Verletzung der Gemeindeautonomie erweist sich somit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
81 I 369
58. Arrêt du 2 décembre 1955 dans la cause Laurent contre Office fédéral des assurances sociales.

regeste:
Regeste
Art. 113 Abs. 3 BV
.
Frage der Gesetzmässigkeit einer Verordnung des Bundesrates, die sich auf.. eine in einem Bundesgesetz enthaltene Delegation stützt. Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichts (Erw. 2).
Art:. 17 Ziff. 7 Verordnung I über die Unfallversicherung.
- Übereinstimmung mit
Art. 60bis Ziff. 1 lit. c KUVG
(Erw. 3).
- Unterstellung einer Unternehmung, die Uhrengläser aus festem Kunststoff herstellt, unter die obligatorische Unfallversicherung (Erw. 3 f.).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 81 I 369 S. 369
A.-
Laurent exploite, à Genève, un atelier où il fabrique des verres de montres en plexiglas. Le 14 juillet 1954,
BGE 81 I 369 S. 370
la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents a décidé d'assujettir cette entreprise à l'assurance obligatoire. Sur recours de Laurent, l'Office fédéral des assurances sociales a confirmé cette décision, le 17 mars 1955, en bref par les motifs suivants:
Le recourant reconnaît lui-même qu'il travaille mécaniquement une matière plastique synthétique. Son entreprise rentre donc dans la catégorie que vise l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents. Pour être assujetties à l'assurance obligatoire, les exploitations de cette catégorie doivent être dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA, mais elles remplissent généralement cette condition, du fait surtout qu'elles utilisent des machines. Effectivement, les machines utilisées dans l'atelier du recourant présentent des dangers comparables à ceux que l'on trouve dans beaucoup d'autres entreprises assujetties, notamment dans l'horlogerie.
B.-
Contre cette décision, Laurent a formé un recours de droit administratif. Il conclut à ce qu'il plaise au Tribunal fédéral dire que son entreprise n'est pas soumise à l'assurance obligatoire contre les accidents. Son argumentation se résume comme il suit:
La décision attaquée se fonde sur des constatations de fait incomplètes et, en conséquence, partiellement inexactes: elle ne mentionne pas la puissance des appareils employés, puissance qui ne dépasse pas 1/4 HP. Cela suffit pour exclure qu'ils puissent être dangereux. Il résulte à contrario du texte de l'art. 60bis ch. 1 LAMA qu'il existe des machines non dangereuses et que les entreprises qui n'en emploient pas d'autres ne sont pas soumises à l'assurance obligatoire. Tel est le cas de celle du recourant; il était faux de l'assujettir, argument pris des machines qu'elle emploie.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales conclut au rejet du recours.
D.-
Une délégation du Tribunal fédéral a visité, outre celle du recourant, quatre autres entreprises qui
BGE 81 I 369 S. 371
travaillent des matières plastiques synthétiques à l'aide de machines.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'art. 99 ch. X OJ ouvre la voie du recours de droit administratif contre les décisions de l'Office fédéral des assurances sociales concernant l'assujettissement à l'assurance contre les accidents. Le Tribunal fédéral est donc compétent pour connaître du présent recours.
2.
L'art. 60 LAMA assujettit obligatoirement certaines catégories d'entreprises à l'assurance contre les accidents; l'art. 60bis autorise en outre le Conseil fédéral à assujettir d'autres catégories encore et notamment (ch. 1 lit. c) les "entreprises industrielles et commerciales faisant usage d'installations ou de machines dangereuses". Se fondant sur cette disposition légale, le Conseil fédéral, par l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I sur l'assurance-accidents, du 25 mars 1916 (texte nouveau introduit par l'ordonnance du 21 décembre 1953), a déclaré l'assurance applicable "aux entreprises travaillant mécaniquement le métal, le bois, le liège, la pierre ou les matières plastiques synthétiques dans leurs propres ateliers ou dans les ateliers d'autres entreprises".
Implicitement tout au moins, le recourant allègue que, par l'art. 17 ch. 7 de l'Ordonnance I, le Conseil fédéral a excédé les pouvoirs que lui conférait l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA. Le Tribunal fédéral peut examiner cette question. Il est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.); s'agissant, en revanche, d'ordonnances que le Conseil fédéral prend, comme en l'espèce, de par une délégation des Chambres fédérales contenue dans une loi, il peut en principe contrôler non pas la constitutionnalité de la délégation, mais bien si l'arrêté outrepasse les limites du pouvoir concédé; dans la négative, cet arrêté ne le lie pas (RO 68 II 317, consid. 2 lit. a).
BGE 81 I 369 S. 372
De ce point de vue, on relève une certaine divergence entre la délégation et l'ordonnance qui en fait usage. Tandis que l'art. 60bis LAMA vise l'emploi de "machines" dangereuses, l'oronnandce I adopte comme facteur distinctif le travail exécuté "mécaniquement". Il n'est cependant pas nécessaire de rechercher si cette divergence dans les termes emporte, au fond, un dépassement du pouvoir délégué. Car, en l'espèce, l'entreprise du recourant emploie bien des machines.
Reste à savoir si le Conseil fédéral était fondé à considérer en principe comme "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA les machines qui servent à travailler les matières plastiques synthétiques.
Dans les diverses entreprises qu'il a visitées, le Tribunal fédéral a vu que, pour la fabrication d'objets divers, la matière synthétique est soit concassée, fondue et pressée, soit façonnée par découpage, sciage, perçage, etc. Pour ces travaux, on emploie des machines dont certaines sont dangereuses par leur puissance même, ainsi les presses; d'autres le sont par les pièces aiguës, coupantes ou simplement rugueuses qui sont mues par la force mécanique, souvent à une très grande vitesse, ainsi les concasseuses, les scies à ruban ou circulaires, les burins à découper, les meules. De plus, la plupart des machines comportent des courroies de transmission généralement à portée de l'ouvrier et qui, lorsqu'elles ne sont pas couvertes par un dispositif de protection, peuvent saisir soit une main ou un doigt, soit des cheveux ou une pièce de vêtement flottante, etc. et provoquer ainsi de graves accidents.
Le Conseil fédéral a donc pu, sans s'écarter de la délégation légale, décider, en principe et abstraitement que les entreprises qui travaillent les matières plastiques synthétiques avec des machines - sinon mécaniquement - font usage de "machines dangereuses" au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA.
3.
L'atelier du recourant présente les caractères qui justifient son assujettissement de par les art. 60bis ch. 1 lit. c précité et 17 ch. 7 de l'ordonnance I. Il sert à la production
BGE 81 I 369 S. 373
en grand nombre de verres de montres de types uniformes, de sorte qu'il s'agit incontestablement d'une entreprise industrielle. On y met en oeuvre une matière plastique synthétique, laquelle se présente sous forme de feuilles, c'est-à-dire sous une forme solide, comme l'exige tout au moins le texte allemand de l'art. 17 ch. 7 de l'ordonnance I ("feste Kunststoffe"; texte français: "matières plastiques synthétiques"; texte italien: "materie plastiche sintetiche"). Enfin, on utilise des machines pour la fabrication.
4.
Le recourant objecte que les machines qu'il emploie ne présentent aucun danger. Il n'est pas nécessaire de rechercher, en l'espèce, si, dans le cas où il en irait bien ainsi, il y aurait lieu de faire une exception au principe selon lequel on admet que les machines appliquées au travail de matières plastiques synthétiques sont dangereuses au sens de l'art. 60bis ch. 1 lit. c LAMA (cf. RO 77 I 86, consid. 1, al. 2). Car les machines qu'utilise Laurent sont dangereuses, tout au moins l'une d'entre elles, qui sert au découpage, dans les feuilles de matière première, des rondelles à partir desquelles on façonne les verres de montres. Cette machine se compose essentiellement d'un axe mobile et vertical qui, mû par un levier que l'ouvrier actionne à la main, appuie sur la face supérieure de la feuille mise en oeuvre et, poussant cette feuille vers le bas, en présente la face inférieure à un burin tournant en cercle autour d'un axe vertical. Ce burin découpe la rondelle. Son axe est entraîné par une courroie de transmission, elle-même reliée à un moteur électrique. Même si le moteur n'a qu'une faible puissance, la vitesse qu'il imprime au burin rend cet outil manifestement dangereux. La machine est donc dangereuse; peu importe qu'elle soit ou non munie de dispositifs protecteurs plus ou moins efficaces. Le recourant ne saurait, en faveur de sa thèse, tirer argument de ces dispositifs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
110 II 20
6. Urteil der II. Zivilabteilung vom 26. Januar 1984 i.S. Stiffler und Heckmann gegen Rüedi (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
; ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit; Verteilung der Parteirollen im Prozess.
Das Bundesrecht enthält keine Regel darüber, ob im Prozess um die ausserordentliche Ersitzung einer Grunddienstbarkeit die Klägerrolle dem Ersitzungsprätendenten oder demjenigen zuzuweisen sei, der gegen das Ersitzungsbegehren Einspruch erhoben hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 21
BGE 110 II 20 S. 21
A.-
Christian Rüedi-Zogg ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 3138 in der Gemeinde Klosters-Serneus. Er macht geltend, er habe zu Lasten der im Eigentum von Hans Stiffler-Trachsler bzw. Alexander Heckmann stehenden Grundstücke Nr. 3139 und 3649 ein Fahrwegrecht ersessen, das sich auf die landwirtschaftliche Bewirtschaftung seines Grundstücks sowie den Zubringerdienst zum darauf stehenden Wohnhaus beschränke. Mit Eingabe vom 15. Dezember 1982 an das Kreisamt Klosters ersuchte er gestützt auf Art. 731 in Verbindung mit
Art. 662 ZGB
um Eintragung einer entsprechenden Grunddienstbarkeit. Der Kreispräsident Klosters publizierte das Gesuch, worauf Hans Stiffler und Alexander Heckmann dagegen Einsprache erhoben.
B.-
Am 31. Januar 1983 erliess der Kreispräsident folgende Verfügung:
"1. Gestützt auf die fristgerecht ergangenen Einsprachen gegen das
Ersitzungsgesuch des Christian Rüedi-Zogg wird den Einsprechern hiermit
eine Frist von 60 Tagen, d.h. bis zum 31. März 1983, für eine entsprechende
gerichtliche Klage gegen das Ersitzungsbegehren eingeräumt.
2. Nach unbenutztem Ablauf dieser Frist würde dem Ersitzungsbegehren
nachträglich und in vollem Umfang stattgegeben." Gegen diese Verfügung erhoben die Einsprecher beim Kantonsgerichtspräsidium von Graubünden Rekurs, mit dem sie im wesentlichen geltend machten, der Gesuchsteller habe die Voraussetzungen für eine ausserordentliche Ersitzung der Dienstbarkeit nicht hinreichend glaubhaft gemacht; zudem habe der Kreispräsident die Parteirollen unrichtig verteilt. Mit Entscheid vom 16. Mai 1983 wies das Kantonsgerichtspräsidium den Rekurs ab, wobei es den Einsprechern eine neue, bis zum 30. September 1983 laufende Klagefrist ansetzte.
C.-
Gegen den Entscheid des Kantonsgerichtspräsidiums erhoben Hans Stiffler und Alexander Heckmann beim Bundesgericht sowohl zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde. Letztere wurde mit Urteil vom heutigen Tag abgewiesen; soweit darauf einzutreten war. Mit der vorliegenden Nichtigkeitsbeschwerde beantragen die Beschwerdeführer die Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Der Beschwerdegegner beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, währenddem das Kantonsgerichtspräsidium in seiner Vernehmlassung auf Abweisung schlechthin schliesst.
Mit Verfügung vom 18. Oktober 1983 wurde der Beschwerde in
BGE 110 II 20 S. 22
dem Sinne aufschiebende Wirkung zuerkannt, dass den Beschwerdeführern die Frist zur Klageeinreichung im Falle ihres Unterliegens auf 60 Tage nach Zustellung des bundesgerichtlichen Entscheids erstreckt wurde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf
Art. 68 Abs. 1 lit. a OG
, wonach die Nichtigkeitsbeschwerde dann zulässig ist, wenn statt des massgebenden eidgenössischen Rechts kantonales oder ausländisches Recht angewendet worden ist. Sie machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten dadurch, dass sie die Frist zur Klageerhebung gestützt auf kantonales Recht ihnen, den Beschwerdeführern, angesetzt hätten, gegen Bundesrecht, insbesondere gegen Art. 8 sowie gegen
Art. 662 und
Art. 731 ZGB
, verstossen.
Die Anwendung von kantonalem statt eidgenössischem Recht bei der Verteilung der Parteirollen im Verfahren der ausserordentlichen Ersitzung kann den kantonalen Instanzen nur dann zur Last gelegt werden, wenn dem eidgenössischen Recht diesbezüglich überhaupt eine Regel entnommen werden kann. Das ist jedoch nicht der Fall. Insbesondere sagt der von den Beschwerdeführern angerufene
Art. 8 ZGB
, der die Verteilung der Beweislast regelt, nichts über die Verteilung der Parteirollen aus, umgekehrt ist diese auf die Beweislastverteilung ohne Einfluss (KUMMER, N. 214 ff. zu
Art. 8 ZGB
). Es trifft daher nicht zu, dass die Beschwerdeführer deswegen, weil sie als Kläger auftreten müssen, zu beweisen hätten, dass der Beschwerdegegner die streitige Dienstbarkeit nicht ersessen hat.
Aber auch die
Art. 662 und 731 ZGB
sprechen sich nicht darüber aus, wer im Prozess über die ausserordentliche Ersitzung die Klägerrolle zu übernehmen hat. Das Bundesrecht schreibt nur vor, dass die Eintragung des ersessenen Rechts auf Verfügung des Richters zu erfolgen hat, nachdem binnen einer durch amtliche Auskündung angesetzten Frist kein Einspruch erhoben oder dieser abgewiesen worden ist (
Art. 662 Abs. 3 ZGB
). Wie das Auskündungsverfahren auszugestalten und wie der erhobene Einspruch zu beseitigen ist, sagt das Bundesrecht nicht. Es kommt daher die allgemeine Regel des
Art. 64 Abs. 3 BV
zur Anwendung, wonach die Zuständigkeit für das Verfahrensrecht den Kantonen zukommt. Dagegen lässt sich nicht anführen, in verschiedenen Bundesgesetzen finde sich die Regel, dass eine auf blosses Glaubhaftmachen
BGE 110 II 20 S. 23
hin ergangene provisorische Massnahme in einem vom ursprünglichen Gesuchsteller einzuleitenden Gerichtsverfahren bestätigt werden müsse (so z.B.
Art. 278 SchKG
,
Art. 12 Abs. 1 UWG
;
Art. 53 Ziff. 3 URG
,
Art. 77 Abs. 4 PatG
; vgl. auch
Art. 961 Abs. 3 ZGB
). Auf dem Gebiet der ausserordentlichen Ersitzung hat der Bundesgesetzgeber keine solche Regel aufgestellt, ganz abgesehen davon, dass die kantonalen Instanzen im vorliegenden Fall weder eine die Beschwerdeführer belastende provisorische Massnahme angeordnet noch die Vormerkung einer vorläufigen Grundbucheintragung verfügt haben. Schliesslich ist es zwar richtig, dass ein Teil der Lehre die Auffassung vertritt, die Klägerrolle sei nach erfolgtem Einspruch dem Ersitzungsprätendenten zuzuweisen (so insbesondere LIVER, N. 101 zu
Art. 731 ZGB
; ders. in: Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1, S. 154 N. 28; REY, N. 242 zu
Art. 731 ZGB
). Entgegen der Behauptung der Beschwerdeführer sagen diese Autoren jedoch nicht, dass es sich dabei um eine Norm des Bundesrechts handle.
2.
Fragen kann man sich dagegen, ob das kantonale Prozessrecht einen Berechtigten unter Androhung des Rechtsverlusts dazu anhalten könne, sein Recht gerichtlich geltend zu machen. Diese Fragestellung deckt sich mit derjenigen nach der Zulässigkeit der Klageprovokation. Dazu führt GULDENER aus, inwiefern ein Berechtigter durch passives Verhalten, durch Nichtausübung oder Unterlassung der Klage seinen Anspruch verwirken könne, sei eine Frage des materiellen Rechts und nicht des Verfahrensrechts. Indessen kenne das Bundesrecht Grundsätze, zu deren Verwirklichung das kantonale Prozessrecht die Klageprovokation einführen könne. Diese sei nichts anderes als ein althergebrachter Ersatz der negativen Feststellungsklage. Mit der letzteren mache der Kläger geltend, dass das vom Beklagten behauptete Recht nicht bestehe; er bringe die Frage seines Bestandes oder Nichtbestandes zur gerichtlichen Entscheidung. Den gleichen Inhalt und Zweck habe die provozierte Klage, nur mit dem Unterschied, dass der angeblich Berechtigte in die Rolle des Klägers gedrängt werde; er habe das behauptete Recht einzuklagen, ansonst er es verwirke, gleich wie er es verwirke, wenn er sich auf die negative Feststellungsklage nicht einlasse. Inwiefern ein Anspruch auf Feststellung von Bestand oder Nichtbestand von Rechten und Rechtsverhältnissen bestehe, die aus dem Bundesprivatrecht hergeleitet würden, sei eine Frage des Bundesrechts. Soweit ein (bundesrechtliches) Rechtsschutzbedürfnis bestehe, hätten die Kantone die Klage, mit welcher
BGE 110 II 20 S. 24
Bestand oder Nichtbestand eines solchen Rechtes oder Rechtsverhältnisses geltend gemacht werde, zuzulassen. Eine Frage des kantonalen Prozessrechts sei es aber, ob im Falle eines Feststellungsbedürfnisses dieses auf dem Weg der Provokation befriedigt werden solle (Schweiz. Zivilprozessrechts, 3. Aufl., S. 72).
Überträgt man diese Überlegungen auf den vorliegenden Fall, so steht ausser Zweifel, dass die Ansetzung einer Klagefrist an die Beschwerdeführer mit dem Bundesrecht nicht in Widerspruch steht. Wird nämlich gegen ein Ersitzungsbegehren Einspruch erhoben, so ergibt sich schon aus der Regelung der
Art. 662 Abs. 3 ZGB
, dass die Frage des Bestandes oder des Nichtbestandes des angeblich ersessenen Rechts gerichtlich entschieden werden muss. Das rechtliche Interesse an der Klärung dieser Frage ist daher ohne weiteres gegeben. Unter diesen Umständen ist es aber nach dem Gesagten dem kantonalen Prozessrecht überlassen, ob es den Ersitzungsprätendenten oder den Einsprecher zur Klage auffordern will. Im einen wie im andern Fall müssen sich die Beschwerdeführer in einen Prozess einlassen, wenn sie nicht riskieren wollen, dass die streitige Dienstbarkeit im Grundbuch eingetragen wird.
3.
Indem die kantonalen Instanzen die Klägerrolle den Beschwerdeführern zuwiesen, haben sie somit nicht kantonales Recht anstelle des massgebenden eidgenössischen Rechts angewendet. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


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Urteilskopf
106 Ib 125
21. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Juli 1980 i.S. Shala und Mitb. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
BRV über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978.
1. Unter welchen Voraussetzungen sind der Ausländer und dessen Arbeitgeber befugt, gegen die auf die BRV gestützte Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 2) oder staatsrechtliche Beschwerde (E. 3) zu führen?
2. Art. 21 Abs. 4 BRV: Die Festsetzung von Mindestlöhnen für Ausländer ist grundsätzlich zulässig (E. 4). Die Höhe des Minimallohnes ist im vorliegenden Fall nicht zu beanstanden (E. 5 und 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 106 Ib 125 S. 125
Am 7. September 1979 reichte der Inhaber eines Restaurants in Zürich für Rexhep Shala, 1955, jugoslawischer Staatsangehöriger, ein Gesuch um Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung
BGE 106 Ib 125 S. 126
der Aufenthaltsbewilligung zur Betätigung als "Commis de rang" für die Sommersaison 1980 ein. Dieses Gesuch wurde am 9. Oktober 1979 aufgrund eines Gutachtens der Arbeitsmarktbehörden von der Fremdenpolizei des Kantons Zürich mit der Begründung abgewiesen, die Herrn Shala zugesicherte Entlöhnung von Fr. 1'900.-- entspreche nicht den orts- und berufsüblichen Lohnbedingungen; als Mindestlohn für die niedrigen Chargen des Servicepersonals seien Fr. 2'150.-- vorgesehen. Der am 31. Oktober 1979 beim Regierungsrat des Kantons Zürich eingereichte Rekurs blieb ohne Erfolg. Gegen den Entscheid des Regierungsrates vom 9. Januar 1980 erheben Rexhep Shala und sein Arbeitgeber fristgerecht staatsrechtliche Beschwerde. Sie rügen eine Verletzung der Handels- und Gewerbefreiheit sowie von
Art. 4 BV
(Anspruch auf rechtliches Gehör, Willkürverbot, Rechtsgleichheitsgebot). Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen: I. Eintretensfragen
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob es auf die staatsrechtliche Beschwerde eintreten kann. Zunächst stellt sich die Frage, ob die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Behörde hätte gerügt werden können, womit sich die staatsrechtliche Beschwerde als unzulässig erwiese (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Vorliegend wurde das Gesuch um Erteilung einer Einreisebewilligung bzw. um Zusicherung der Aufenthaltsbewilligung letztinstanzlich vom Regierungsrat abgewiesen. Nach Art. 18 des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG) ist der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid unter Vorbehalt von Art. 21 des gleichen Gesetzes (Asylgesuch beim Bundesrat) endgültig. Damit entfällt gemäss
Art. 74 lit. e VwVG
die Möglichkeit, Beschwerde an den Bundesrat zu führen.
Art. 18 ANAG
schliesst indessen lediglich den Verwaltungsweg aus; die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde und der staatsrechtlichen Beschwerde an das Bundesgericht richtet sich ausschliesslich nach den Bestimmungen des OG.
BGE 106 Ib 125 S. 127
2.
Die staatsrechtliche Beschwerde müsste als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden, wenn deren Voraussetzungen erfüllt wären.
a) Das Bundesgericht beurteilt Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen letztinstanzliche kantonale Verfügungen, welche sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (
Art. 5 VwVG
in Verbindung mit
Art. 97 und 98 lit. g OG
). Beim angefochtenen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Zürich handelt es sich um eine solche Verfügung, so dass dagegen grundsätzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ergriffen werden kann. Sie ist nach
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
auf dem Gebiete der Fremdenpolizei indessen unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt. Das Bundesrecht stellt den Entscheid über die Zusicherung, Erteilung oder Erneuerung einer Aufenthaltsbewilligung nach
Art. 4 ANAG
, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland, ins freie Ermessen der Behörde; der Ausländer hat somit grundsätzlich keinen Anspruch auf Anwesenheit in der Schweiz, und auch der schweizerische Arbeitgeber hat grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass einem Ausländer, den er in seinem Betrieb einstellen möchte, eine fremdenpolizeiliche Bewilligung im Sinne von
Art. 4 ANAG
erteilt werde.
b) Eine Ausnahme gilt insoweit, als ausländischen Staatsangehörigen durch staatsvertragliche Sonderregelungen das Recht auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung eingeräumt wird (
BGE 99 Ia 320
f.;
BGE 98 Ia 650
;
BGE 97 I 533
). Eine solche Vorzugsstellung lässt sich für die Beschwerdeführer aus dem zwischen der Schweiz und Serbien (heute: Jugoslawien) am 16. Februar 1888 abgeschlossenen Niederlassungs- und Konsularvertrag (SR 0.142.118.181) nicht ableiten. Zwar bestehen aus der Zeit vor dem ersten Weltkrieg teilweise noch heute gültige Niederlassungsverträge etwa mit Frankreich, Deutschland, Österreich und England, die die betreffenden Staatsangehörigen berechtigen, sich auf schweizerischem Staatsgebiet aufzuhalten und sich an jedem beliebigen Ort niederzulassen (vgl. BS 11 S. 615, 629, 653, 722). Wortgleich mit dem zwischen Frankreich und der Schweiz abgeschlossenen Vertrag bestimmt Art. 1 des Niederlassungsvertrages mit Serbien:
BGE 106 Ib 125 S. 128
"Die Serben sind in jedem Kantone der Eidgenossenschaft in bezug auf ihre
Personen und ihr Eigentum auf dem nämlichen Fusse und auf die gleiche Weise
aufzunehmen und zu behandeln, wie es die Angehörigen der andern Kantone
sind oder noch werden sollten. Sie können daher in der Schweiz ab und zu
gehen und sich daselbst zeitweilig aufhalten, wenn sie den Gesetzen und
Polizeiverordnungen nachleben." Seit dem ersten Weltkrieg werden diese Vertragsbestimmungen jedoch, meist ohne dass dies in zusätzlichen Abkommen festgelegt wurde, in stillschweigendem gegenseitigem Einverständnis restriktiv ausgelegt und nur noch auf diejenigen Staatsangehörigen der Vertragspartner angewandt, die bereits eine Niederlassungsbewilligung besitzen. Für alle anderen ausländischen Staatsangehörigen gelten die alten Staatsverträge nur unter dem Vorbehalt entgegenstehenden Landesrechts (Urteil vom 27. April 1979 i.S. Milic; Urteil vom 13. Oktober 1972 i.S. Banque de Crédit international =
BGE 98 Ib 385
, nicht publizierte Erwägung 4; Urteil vom 28. Oktober 1974 i.S. Spendlingwimmer und Mitbeteiligte, Erwägung 2; STOFFEL, Die völkervertraglichen Gleichbehandlungsverpflichtungen der Schweiz gegenüber den Ausländern, 1979, S. 114 f., insbesondere 132; so auch der Bundesrat in VPB 39/1975 Nr. 46). Die Beschwerdeführer haben demnach gestützt auf den Staatsvertrag mit Serbien keinen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung, so dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde jedenfalls aus diesem Grunde nicht zulässig ist.
c) Vorliegend wurde das Gesuch um Zusicherung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf
Art. 21 der Verordnung des Bundesrates über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 23. Oktober 1978 (Verordnung; SR 823.21)
mit der Begründung abgewiesen, die Arbeitgeberfirma wolle dem Ausländer Shala nicht einen orts- und berufsüblichen Lohn auszahlen. Es fragt sich, ob dieser Umstand an der Unzulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde etwas zu ändern vermag. Nach Art. 25 der Verordnung richtet sich das Beschwerdeverfahren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege; auch der Arbeitgeber ist zur Beschwerde berechtigt. Daraus ist zu schliessen, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch im Rahmen der Anwendung der Verordnung ausgeschlossen ist, soweit die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch gibt, in Frage steht.
BGE 106 Ib 125 S. 129
aa) Bei der Anwendung der Verordnung stellt sich, teils im Rahmen der Beurteilung eines Gesuchs um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung, teils selbständig aufgrund eines Feststellungsbegehrens oftmals die Frage, ob ein schweizerischer Betrieb oder ein Ausländer überhaupt den Beschränkungen der Verordnung unterstellt sei. Verschiedene Bestimmungen beschränken den Anwendungsbereich der Verordnung. So bezieht sich Art. 1 ausschliesslich auf erwerbstätige Niedergelassene, Jahresaufenthalter und Saisonarbeiter. Ob eine Person diese Voraussetzung erfüllt, entscheidet die Bewilligungsbehörde, also die kantonale Fremdenpolizei (vgl. Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke und Mitbeteiligte). Im weiteren kennt die Verordnung in Art. 2 und 3 Personen, welche den Beschränkungen nicht unterworfen sind (z.B. Ausländer, die mit einer Schweizerin verheiratet sind), sowie weitere Ausnahmen von der Zulassungsbeschränkung (z.B. Angehörige diplomatischer Missionen). Über die Unterstellung unter diese Ordnung und die Begrenzungsmassnahmen nach den Art. 2 und 3 entscheidet das Bundesamt für Ausländerfragen (Art. 18 Abs. 1 lit. a (früher: BIGA); vgl.
BGE 100 Ib 101
; Urteile vom 14. August 1972 i.S. Josefheim; vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise). Die bisher aufgeführten Fallgruppen sind den Beschränkungen der Verordnung in keiner Weise unterworfen. Auf der andern Seite kennt die Verordnung Betriebe, die überhaupt keine ausländischen Arbeitskräfte erhalten und aus diesem Grunde von der Anwendbarkeit der Verordnung und damit von den Ausländerkontingenten generell ausgeschlossen sind. Das ist dann der Fall, wenn über ein Unternehmen die Bewilligungssperre verhängt wird (Art. 23 Abs. 2 Verordnung; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella). Schliesslich gibt es Unternehmen, die generell keine Saisonarbeitskräfte anstellen können, weil sie keinen saisonalen Charakter aufweisen (Art. 11 Abs. 1 Verordnung). Bestehen schwerwiegende Zweifel, ob die Voraussetzungen für die Beschäftigung von Saisonarbeitskräften nach Art. 11 erfüllt sind, dann entscheidet das BIGA darüber (vgl.
BGE 99 Ib 495
; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey).
Soweit im Rahmen der Beurteilung eines Gesuches um eine fremdenpolizeiliche Bewilligung die Vorfrage zu entscheiden oder unabhängig von einem konkreten Gesuch ein Feststellungsbegehren zu beurteilen ist, ob ein Betrieb oder ein Ausländer
BGE 106 Ib 125 S. 130
überhaupt der Verordnung unterstellt sei, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig; denn die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung ist nicht identisch mit der nachfolgenden Verfügung über die Erteilung oder Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, weshalb sie nicht unter
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
fällt. Meist wird dieser Feststellungsentscheid zudem nicht von der Behörde getroffen, die zum Entscheid über die fremdenpolizeiliche Niederlassungs-, Aufenthalts- oder Toleranzbewilligung zuständig ist. Das Bundesgericht ist daher stets auf Beschwerden - jedenfalls des Arbeitgebers - eingetreten, welche diese Frage zum Gegenstand hatten (Dritter Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971; Urteil vom 3. Juli 1980 i.S. Bindella; Urteil vom 14. August 1972 i.S. Josefheim;
BGE 99 Ib 495
; Urteil vom 17. Mai 1974 i.S. Fédération catholique romaine neuchâteloise;
BGE 100 Ib 101
; Urteil vom 3. Februar 1978 i.S. Le Rosey; Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Ob die Frage der grundsätzlichen Anwendbarkeit der Verordnung vom Ausländer erhoben werden könne, liess das Gericht offen (Urteil vom 15. März 1978 i.S. Lembke). Sie kann auch im vorliegenden Verfahren offen bleiben, weil nicht über die grundsätzliche Anwendbarkeit der Verordnung zu entscheiden ist.
bb) Alle andern Betriebe und ausländischen Arbeitskräfte unterliegen den in der Verordnung vorgesehenen Zulassungsbeschränkungen. Diese sind wie folgt geordnet:
Jeder Kanton erhält für Jahresaufenthalter und für Saisonniers ein Kontingent, das er grundsätzlich nicht überschreiten darf (Art. 5 Abs. 1, Art. 10 Abs. 1 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Die Bewilligungen, welche das kantonale Kontingent belasten, werden von den kantonalen Fremdenpolizeibehörden ausgestellt (und - soweit es sich um Erteilung oder Zusicherungen, nicht aber um Verweigerungen handelt - vom Bundesamt für Ausländerfragen kontrolliert, Art. 10 Abs. 3 und Art. 19 der Verordnung). Art. 21 enthält arbeitsmarktliche und wirtschaftliche Voraussetzungen für die Erteilung einer kantonalen fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche vom zuständigen Arbeitsamt beurteilt werden (Art. 21 Abs. 4). Auch wenn die Voraussetzungen des Art. 21 erfüllt sind, hat weder der Arbeitgeber noch der Ausländer einen Anspruch auf Erteilung der Bewilligung, weil die kantonalen Kontingente nicht überschritten werden dürfen, und weil auch aus den bereits
BGE 106 Ib 125 S. 131
dargelegten grundsätzlichen Erwägungen kein Anspruch auf eine solche Bewilligung besteht.
Neben den kantonalen Kontingenten besteht ein Bundeskontingent sowohl für Jahresaufenthalter wie für Saisonarbeitskräfte (Art. 7, Art. 13 sowie Anhang 1 und 2 der Verordnung). Über dieses Bundeskontingent entscheidet das BIGA (Art. 18 Abs. 2). Auch ihm werden arbeitsmarktliche und wirtschaftliche, aber auch politische Richtlinien für die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen beigegeben (Art. 7 und 13). In bezug auf das Bundeskontingent hat sich das Bundesgericht einmal gefragt, ob ein Anspruch auf Erteilung der Bewilligung bestehe, wenn die Voraussetzungen des Art. 7 (damals Art. 6) erfüllt seien; es hat die Frage indessen verneint (zweiter Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970, S. 5).
Für Kurzaufenthalter gilt eine analoge Regelung. Auch hier gibt es kantonale Kontingente sowie ein Bundeskontingent, und es werden die Voraussetzungen für die Erteilung von kantonalen und eidgenössischen Bewilligungen in der Verordnung geordnet (Art. 8 und 9 sowie Anhang 3 zur Verordnung).
Das Bundesgericht führte sowohl im zweiten Meinungsaustausch mit dem Bundesrat vom 4. Juni 1970 (der erste vom 10. Februar 1970 ist nicht mehr von Bedeutung) und insbesondere auch im dritten Meinungsaustausch vom 10. Dezember 1971 aus, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde innerhalb des Anwendungsbereichs der Verordnung ausgeschlossen sei, weil die dort aufgestellten Regeln weder dem Ausländer noch dem Arbeitgeber einen Rechtsanspruch auf Erteilung der Bewilligung geben. Das gilt sowohl für das Bundeskontingent als auch für die kantonalen Kontingente. Diese Meinungsaustausche hatten zur Folge, dass die Erteilung oder Verweigerung von Aufenthaltsbewilligungen aus dem Bundeskontingent, welche das BIGA verfügt, zunächst mit Beschwerde beim EVD und anschliessend mit Beschwerde beim Bundesrat angefochten werden können. In der "Verwaltungspraxis der Bundesbehörden" ist eine grosse Anzahl Bundesratsentscheide veröffentlicht, welche sich mit der Anwendung von Art. 7 (Voraussetzungen - auch arbeitsmarktliche und wirtschaftliche - für die Erteilung von Bewilligungen aus dem Bundeskontingent) beschäftigen (vgl. z.B. VPB 38/1974 Nr. 27, Nr. 65, Nr. 66, Nr. 85, Nr. 86; VPB 39/1975 Nr. 5, Nr. 6; VPB 40/1976 Nr. 2). Hingegen gibt es keine Bundesratsentscheide, welche sich mit
BGE 106 Ib 125 S. 132
den Kriterien auseinandersetzen, welche bei der Verteilung der kantonalen Kontingente zu berücksichtigen sind (d.h. welche die Anwendung von Art. 21 der Verordnung betreffen). Der Grund dafür liegt darin, dass der eine Bewilligung verweigernde kantonale Entscheid gemäss
Art. 1 ANAG
endgültig ist, und daher vom Bundesrat nicht überprüft werden kann. Das ändert aber nichts daran, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht auch gegen die Art und Weise der Verteilung der kantonalen Kontingente unzulässig ist; andernfalls müssten auch die Beschwerden, welche sich gegen die Verweigerung einer das Bundeskontingent belastenden Bewilligung richten, vom Bundesgericht an die Hand genommen werden. Das widerspräche der seit Jahren eingespielten Abgrenzung der Kompetenzen zwischen Bundesrat und Bundesgericht (vgl. aber VPB 41/1977 Nr. 36, Nr. 59). Das Bundesgericht ist denn in seiner bisherigen Rechtsprechung auch nie auf Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen die Verweigerung einer fremdenpolizeilichen Bewilligung, welche das Bundes- oder die kantonalen Kontingente belastet hätte, eingetreten. Der Ausschluss der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist auch sachlich gerechtfertigt, weil das Bundesgericht nicht beurteilen kann, wann das kantonale Kontingent ausgeschöpft ist und ob die kantonalen Behörden angesichts der grösseren oder kleineren Kontingentsreserven eine grosszügige oder restriktive Praxis üben müssen. Die Beschwerdeführer haben demnach keinen Rechtsanspruch auf einen Anteil am kantonalen Kontingent und damit auf die nachgesuchte Bewilligung. Der negative Entscheid des Zürcher Regierungsrates untersteht deshalb auch nicht der Verwaltungsgerichtsbarkeit.
3.
Zu prüfen bleibt, ob der angefochtene Entscheid Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden kann. Zur Beschwerde legitimiert ist gemäss
Art. 88 OG
nur der Arbeitgeber oder Ausländer, der durch den Entscheid in seinen eigenen rechtlich erheblichen Interessen berührt wird; wo bloss tatsächliche Interessen geschmälert werd en, fehlt die Beschwerdelegitimation (
BGE 99 Ia 321
;
BGE 98 Ia 651
;
BGE 95 I 106
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können sowohl der Ausländer, als auch der schweizerische Arbeitgeber trotz allenfalls fehlender Legitimation in der Sache selber beim Bundesgericht die Verletzung von Verfahrensvorschriften rügen, sofern dies auf eine Rechtsverweigerung hinausläuft; denn die Befugnis, einen
BGE 106 Ib 125 S. 133
Entscheid wegen formeller Rechtsverweigerung anzufechten, hängt nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht mehr von der Legitimation in der Sache ab. Wer an einem kantonalen Verfahren beteiligt gewesen ist, kann die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen (
BGE 105 Ia 276
mit zahlreichen Hinweisen). Auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer ist daher einzutreten (so bezüglich fremdenpolizeilichen Bewilligungen auch BGE
BGE 94 I 106
;
BGE 93 I 5
;
BGE 98 Ia 650
). Hingegen hat das Bundesgericht in jüngerer Zeit wiederholt festgestellt, dass dem Ausländer gegen die Verweigerung der Aufenthaltsbewilligung oder deren Verlängerung die staatsrechtliche Beschwerde nicht zustehe, weil er keinen Anspruch auf deren Erteilung hat (
BGE 99 Ia 321
;
BGE 98 Ia 651
; diese Frage war früher umstritten: vgl. Urteil vom 3. November 1971 i.S. X.; in ZBl 73/1972 S. 371 und 376;
BGE 93 I 5
). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten, so dass auf die staatsrechtliche Beschwerde von Rexhep Shala in der Sache selber nicht eingetreten werden kann.
Fraglich ist indessen, ob auf die staatsrechtliche Beschwerde der Arbeitgeberfirma materiell eingetreten werden muss, weil ihr im Ergebnis die Pflicht auferlegt wird, den ausländischen Arbeitskräften einen Lohn auszurichten, der ihr überhöht erscheint. Eine solche Pflicht könnte die Handels- und Gewerbefreiheit oder andere verfassungsmässige Rechte verletzen. Ob aus diesem Grunde auf die Beschwerde eingetreten werden müsste, kann indessen dahingestellt werden, weil sie ohnehin unbegründet ist, was im folgenden zu prüfen sein wird. II. Materielle Beurteilung
4.
a) Gemäss
Art. 16 Abs. 1 ANAG
haben die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheidungen die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen. Im wesentlichen gestützt auf diese Bestimmung hat der Bundesrat in Art. 21 der Verordnung arbeitsmarktliche Vorschriften erlassen und insbesondere in Abs. 4 bestimmt, dass Bewilligungen zum erstmaligen Stellenantritt, zum Stellen- und Berufswechsel und zur Verlängerung des Aufenthaltes nur erteilt werden dürfen, wenn dem Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen
BGE 106 Ib 125 S. 134
wie den Schweizern geboten werden. In Anwendung dieser Bestimmung setzen die mit dem Vollzug der Verordnung mitbeauftragten Zürcher Arbeitsmarktbehörden seit längerer Zeit für gewisse Berufskategorien, in welchen häufig Ausländer beschäftigt werden, einen Mindestlohn fest. Dieser wird offenbar laufend in Zusammenarbeit mit den in Frage kommenden Berufsverbänden (gestützt auf BIGA-Lohnstatistiken, Gesamtarbeitsverträge, Arbeitsmarktbeobachtungen usw.) auf den aktuellen Stand gebracht. Die Beschwerdeführer rügen, die Festsetzung eines Mindestlohnes verletze als gewerbepolitische Massnahme die Handels- und Gewerbefreiheit.
b) Nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
ist das Bundesgericht an die von der Bundesversammlung erlassenen Gesetze und allgemein verbindlichen Beschlüsse gebunden. Dagegen kann das Gericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich auf ihre Rechtmässigkeit überprüfen. Es prüft, ob solche Verordnungen sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, prüft das Gericht auch die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnungen (vgl.
BGE 97 II 272
;
BGE 94 I 88
). Das Bundesgericht kann mithin uneingeschränkt prüfen, ob die aufgrund der Gesetzesdelegation erlassene Verordnung sich in den Schranken der Delegationsnorm halte. Soweit dies der Fall ist, hat es sich nicht darüber auszusprechen, ob die in der Verordnung getroffene Lösung die zur Erreichung des gesetzlichen Zweckes am besten geeignete sei, da es nicht sein Ermessen an die Stelle jenes des Bundesrates treten lassen kann (
BGE 94 I 396
). Lediglich gegen Verfassungsverstösse des Verordnungsgebers, die nicht durch die Delegationsnorm gedeckt sind, hat es einzuschreiten (vgl. dazu IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Bd. I S. 383).
Gestützt auf diese Ordnung ist das Bundesgericht nicht befugt, die Bestimmungen des ANAG auf ihre Verfassungsmässigkeit hin zu überprüfen. Es hat davon auszugehen, dass die Bewilligungsbehörden bei ihren Entscheiden unter anderem die wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung berücksichtigen dürfen, und der Bundesrat ist gestützt auf seine Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes und sein Verordnungsrecht in dieser Materie (
Art. 25 ANAG
) befugt, nähere Bestimmungen zu
BGE 106 Ib 125 S. 135
erlassen, inwiefern den wirtschaftlichen Interessen und dem Grade der Überfremdung Rechnung zu tragen sei. Er kann dabei unter anderem auch den Schutz der einheimischen Arbeitskräfte und die Wahrung des sozialen Friedens im Auge haben. Art. 21 Abs. 3 der Verordnung, der für die Ausländer dieselben orts- und berufsüblichen Lohn- und Arbeitsbedingungen wie für die Schweizer vorschreibt, entspricht diesen Zielsetzungen, indem er einen unerwünschten Druck auf das Lohngefüge zu verhindern sucht; niedrige Löhne für Ausländer würden nicht nur diese, sondern mittelbar auch die schweizerischen Arbeitskräfte benachteiligen und könnten den Arbeitsfrieden gefährden. Die beanstandete Verordnungsbestimmung ist daher gesetzmässig und zulässig. Ebensowenig ist grundsätzlich die Praxis der Zürcher Behörden zu beanstanden, wonach für gewisse Berufskategorien Mindestlöhne festgelegt werden, die stets dem aktuellen Stand angepasst werden. Diese Praxis gewährleistet eine rechtsgleiche Behandlung aller Gesuchsteller und dient grundsätzlich einer verfassungskonformen Anwendung der Verordnungsbestimmung.
5.
Die Beschwerdeführer rügen die Höhe des Mindestlohnes als willkürlich. Für einen Commis de rang würden in Zürich niedrigere Löhne bezahlt. Bei der Festlegung der Mindestlöhne steht den kantonalen Behörden, welche die örtlichen Verhältnisse besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, ein weiter Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die Berechnung mit keinen sachlichen Gründen vertreten werden kann und daher willkürlich ist. Die kantonalen Behörden ermittelten für Rexhep Shala einen Mindestlohn von Fr. 2'150.--. Sie berufen sich vor allem auf die Lohnerhebung im Gastgewerbe des BIGA vom Juli 1979. Dieser Erhebung zufolge ergab sich für die Stadt Zürich in Gastwirtschaften für das im Saal/Restaurant beschäftigte männliche Personal ein Durchschnittslohn von Fr. 2'650.--. Die Behörden rechneten für den Sommer 1980 noch 5% Teuerung hinzu, so dass sie zu einem Durchschnittslohn von Fr. 2'780.-- gelangten. Der von den Behörden im vorliegenden Fall angenommene orts- und berufsübliche Lohn von Fr. 2'150.-- liegt 23% unter diesem Durchschnittslohn. Die kantonalen Behörden haben damit den verlangten Mindestlohn sachlich begründet. Die Berechnungen und deren Ergebnis können nicht als willkürlich bezeichnet werden.
BGE 106 Ib 125 S. 136
6.
Die Beschwerdeführer machen weiter geltend, die Festsetzung eines Mindestlohnes von Fr. 2'150.-- verletze die Rechtsgleichheit, indem für qualifizierteres Personal der gleiche Mindestlohn festgelegt werde wie für unqualifiziertes. Die Rüge ist unbegründet. Es liegt im Wesen eines Minimallohnes einer Berufsgruppe, dass er nur für die am schlechtesten bezahlten Arbeitskräfte mit dem tatsächlich ausbezahlten Lohn übereinstimmt. Indem der Commis de rang nach den Ausführungen der Beschwerdeführer Speisen an die Tische trägt und die Teller dort wieder abräumt, gehört er zum Servicepersonal und hat Anspruch auf den dafür vorgesehenen Mindestlohn. Aus diesem Grunde ist auch nicht zu beanstanden, dass die kantonalen Behörden für ihn den Minimallohn für das Servicepersonal forderten und nicht denjenigen für das Buffetpersonal. Ebensowenig kann der Umstand, dass das Buffetpersonal einen wesentlich tieferen Mindestansatz aufweist als das Servicepersonal, als unhaltbar und damit als willkürlich bezeichnet werden. Die unterschiedlichen Aufgaben rechtfertigen eine unterschiedliche Besoldung und die Differenz liegt im Beurteilungsspielraum der kantonalen Behörden. Auch der Einwand der Beschwerdeführer, die Verhältnisse beim Restaurant der Arbeitgeberfirma seien einmalig, weshalb auch eine gesonderte Gehaltspraxis am Platze sei, ist unbehelflich. Massgebend für die Entlöhnung ist nicht die Art des Gastwirtschaftsbetriebes, sondern die Tätigkeit des Ausländers als Commis de rang.