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Urteilskopf
99 Ib 255
32. Auszug aus dem Urteil vom 16. Februar 1973 i.S. Fürsorgefonds für Angestellte und Arbeiter der Glashütte Bülach AG gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht
1. Umfang der Stiftungsaufsicht nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
; Abgrenzung gegenüber den Kompetenzen der Steuerbehörden (Erw. 3).
2. Befugnis der Aufsichtsbehörde, unmittelbar gestützt auf
Art. 84 Abs. 2 ZGB
einzugreifen (Erw. 4).
3. Übertragung einer Summe von einer Rechnung der Stiftung auf eine andere Rechnung derselben Stiftung; Verwendung des Betrages für Abschreibungen auf einer der Stiftung gehörenden Liegenschaft, die zu reduzierten Mietzinsen an Arbeitnehmer der Stifterfirma und Dritte vermietet wird. Voraussetzungen für die Zulässigkeit dieser Operation (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 99 Ib 255 S. 256
Sachverhalt:
A.-
Die Glashütte Bülach AG hat im Jahre 1928 eine als "Fürsorgefonds für Angestellte und Arbeiter der Glashütte Bülach" bezeichnete Stiftung im Sinne von
Art. 80 ff. ZGB
errichtet. Diese Stiftung hat nach Art. 2 der Stiftungsurkunde zum Zwecke, bedürftige und verdiente, männliche und weibliche Angestellte und Arbeiter der Glashütte Bülach AG zu unterstützen. Art. 9 der Stiftungsurkunde sieht vor, dass das Stiftungsvermögen nach Massgabe eines Reglementes zu verwenden ist, das vom Stiftungsrat zu erlassen und vom Verwaltungsrat der Glashütte Bülach AG zu genehmigen ist. In Kapitel II Ziff. 4 des am 29. Dezember 1928 erlassenen Reglementes wird bestimmt: "Der vorgenannte Stiftungsrat kann nach freiem Ermessen über das Stiftungsvermögen verfügen zwecks Ausrichtung von Unterstützungen und Hilfeleistungen jeder Art, die ihm angezeigt erscheinen: Unterstützungen in Geld oder Natura, Darlehen auf kurze oder lange Frist, Pensionen, Rückerstattung von Arztkosten, Beteiligung an Versicherungen, u.s.w."
Über viele Jahre hinweg äufnete einzig die Stifterfirma das Stiftungsvermögen. Im Jahre 1945 wurde innerhalb der Stiftung eine paritätische Alters- und Fürsorgekasse mit einem Gründungskapital von Fr. 200 000.-- ausgeschieden, was der Bezirksrat Bülach als zuständige Aufsichtsbehörde am 5. August 1946 guthiess. Über die damit entstandenen zwei Abteilungen, den patronalen Fürsorgefonds einerseits und die paritätische Alters- und Fürsorgekasse anderseits, führt die Stiftung getrennt Buch. In der Betriebsrechnung des Fürsorgefonds über das Geschäftsjahr 1967 werden unter den Eingängen zwei Zuwendungen der Glashütte Bülach AG aufgeführt: Fr. 100 000.
BGE 99 Ib 255 S. 257
"aus Reinertrag pro 1966" und Fr. 50 000.-- "Spezialzuwendung für Verbilligung von Wohnungen". Unter den Ausgängen figuriert in dieser Rechnung eine Zuwendung von Fr. 136 000.-- an die Alters- und Fürsorgekasse der Glashütte Bülach AG "als Subvention auf Wohnungen". Dieser Betrag erscheint in der vom Rechtsvertreter der Stiftung vervollständigten Betriebsrechnung der Alters- und Fürsorgekasse für das selbe Geschäftsjahr als Eingang "ab patronaler Abteilung" und sodann als Ausgang für "Abschreibung auf Liegenschaft Hochfelden in Überbauung". In der Bilanz der Alters- und Fürsorgekasse verminderte sich der Anlagewert der fraglichen Liegenschaft damit von Fr. 1 360 215.70 auf Fr. 1 224 215.70, was eine Abschreibung von rund 10% ergibt.
Der Bezirksrat Bülach hat dieser Operation am 2. Oktober 1969 seine Zustimmung verweigert. Ziff. II des Dispositivs seines Beschlusses lautet: "Die in der Rechnung enthaltene Zuwendung von Fr. 136 000.-- an die Alters- und Fürsorgekasse als Subvention auf Wohnungen ist zurückzuerstatten und in der Jahresrechnung 1969 zu vereinnahmen."
Die Stiftung focht diesen Beschluss beim Regierungsrat des Kantons Zürich an.
B.-
Im Jahre 1970 errichteten die Firmen Vetropack AG, Glashütte Bülach AG und Müller & Krempel AG zur Vereinheitlichung und Zentralisierung ihrer Personalfürsorge gemeinsam die Stiftung "Pensionskasse Vetropack".
Die Stiftung der Glashütte Bülach AG übertrug der neuen Stiftung dabei den gesamten auf den 31. Dezember 1969 berechneten Bestand der Alters- und Fürsorgekasse von Fr. 5 335 695.29 sowie Fr. 41 696.51 aus dem Fürsorgefonds. Ihr blieb danach allein der Fürsorgefonds mit einem Restvermögen von Fr. 1 032 780.29.
Am 2. April 1970 wurde eine neue Stiftungsurkunde erstellt, welche die Urkunde vom 28. Januar 1928 ersetzen sollte.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich genehmigte am 8. April 1971 die Kapitaltransaktionen und hiess die Änderung der Stiftungsurkunde gut, wobei er bemerkte, die Neuerungen lägen im Interesse sowohl der Stiftung als auch der Destinatäre und gäben keinen Anlass zu Bedenken.
C.-
Am 12. April 1972 wies der Regierungsrat die Beschwerde der Stiftung gegen den Beschluss des Bezirksrates Bülach vom 2. Oktober 1969 betreffend die Zuwendung von
BGE 99 Ib 255 S. 258
Fr. 136 000.-- an die Alters- und Fürsorgekasse ab, ohne die im Jahre 1970 eingetretenen und von ihm genehmigten Änderungen zu erwähnen.
D.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 21. Juni 1972 beantragt die Stiftung, Ziffer II des Dispositivs des Bezirksratsbeschlusses vom 2. Oktober 1969 "als gegenstandslos in vollem Umfange aufzuheben", allenfalls dem Bezirksrat Bülach und dem Regierungsrat des Kantons Zürich verbindliche Anweisungen zu erteilen, "wie der Regierungsbeschluss des Kantons Zürich vom 8. April 1971 sowie der Regierungsratsentscheid des Kantons Zürich vom 12. April 1972 nachträglich miteinander in Übereinstimmung zu bringen sind".
E.-
Die Direktion des Innern des Kantons Zürich beantragt im Namen des Regierungsrates, die Beschwerde abzuweisen.
Das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement, das am 19. Juli 1972 aufgefordert worden war, eine allfällige Vernehmlassung bis zum 31. August 1972 einzureichen, hat seine Stellungnahme erst am 1. September 1972, also nach Ablauf der ihm angesetzten Frist, der Post übergeben.
F.-
Auf Anfrage des Instruktionsrichters teilte die Beschwerdeführerin dem Gericht am 3. Oktober 1972 mit, die beiden Wohnblöcke in Hochfelden, von denen der eine 14 Wohnungen und einen Kindergarten, der andere 40 Einzelzimmer enthalte, seien anfänglich vorwiegend von "unabhängigen Drittmietern" belegt worden. Heute bestehe die Mieterschaft mehrheitlich aus Arbeitnehmern des Vetropack-Konzerns. Die beiden Wohnblöcke würden von einer unabhängigen Immobilienfirma verwaltet, die für die vierzehn Wohnungen der Marktlage in Hochfelden entsprechende Mietzinse ansetze. Das Personal des Vetropack-Konzerns erhalte die Wohnungen zu einem reduzierten Mietzins. Ähnlich verhalte es sich bei den möblierten Einzelzimmern. Die Glashütte Bülach AG leiste der Beschwerdeführerin dafür gewisse "Zuzahlungen". Ohne Berücksichtigung der Abschreibung von Fr. 136 000.-- sei die Bruttorendite der Liegenschaft Hochfelden von 1968 bis 1970 von 7,35% auf 7,80% gestiegen, während die Nettorendite des investierten Eigenkapitals im selben Zeitraum von 6,85% auf 4,92% gesunken sei. Diese Renditen genügten für Stiftungsvermögen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach
Art. 84 Abs. 2 ZGB
hat die Aufsichtsbehörde dafür
BGE 99 Ib 255 S. 259
zu sorgen, dass das Stiftungsvermögen seinen - vom Stifter grundsätzlich frei bestimmbaren (
BGE 70 I 216
) - Zwecken gemäss verwendet wird. Dies schliesst die Befugnis ein, darüber zu wachen, dass das Stiftungsvermögen, nach Massgabe der Stiftungsurkunde, erhalten bleibt (
BGE 70 I 214
). Die Aufsichtsbehörde ist deshalb auch befugt, die Anlage des Stiftungsvermögens zu überwachen und den Organen der Stiftung in dieser Hinsicht Weisungen zu erteilen (vgl. BÜRGI, Komm. zum alten
Art. 673 OR
N. 113), denn rein spekulative oder allzu risikoreiche Anlagen gefährden das Stiftungsvermögen und damit die Verfolgung des Stiftungszweckes. Die Aufsichtsbehörde hat ausserdem dafür zu sorgen, dass die Stiftung ihre Mittel nicht zu anderen als den in der Stiftungsurkunde bezeichneten Zwecken verwendet. Dabei hat sie die Destinatäre der Stiftung auch vor willkürlichen Entscheidungen des Stiftungsrates in Angelegenheiten zu schützen, in denen diese keinen eigentlichen Rechtsanspruch gegenüber der Stiftung besitzen (vgl. unveröffentlichtes Urteil vom 17. März 1971 i.S. Argast Erw. 3).
Nicht in den Aufgabenbereich der Aufsichtsbehörde gehört es hingegen, darüber zu wachen, dass die Stiftung durch ihre Tätigkeit keine steuerlichen Nachteile erleidet, es sei denn, die Stiftungsurkunde würde der Stiftungstätigkeit in diesem Sinne eine Grenze setzen. Ob die Stiftung oder Zuwendungen der Stifterfirma an sie Steuerfreiheit geniessen, ist ausschliesslich von den Steuerbehörden zu entscheiden. Wird die Stiftung im Rahmen der Verfolgung des Stiftungszweckes in einer Weise tätig, die zum Verlust der Steuerfreiheit führen kann, so darf die Aufsichtsbehörde deshalb höchstens die Steuerbehörden, sofern das geltende Recht ihr das erlaubt, über den Sachverhalt in Kenntnis setzen. Ein direkter Eingriff aus diesem einzigen Grund ist ihr jedoch versagt.
4.
Stellt die Aufsichtsbehörde fest, dass sich eine bestimmte Handlung der Stiftungsorgane mit dem Stiftungszweck nicht verträgt, so kann sie, unmittelbar gestützt auf
Art. 84 ZGB
, die Stiftung zur Vornahme der notwendigen Korrektur zwingen. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut von
Art. 84 Abs. 2 ZGB
. Die Bestimmung wäre weitgehend zwecklos, würde sie nicht diese Kompetenz der Aufsichtsbehörde begründen. Die Aufsichtsbehörde kann ihren Entscheid auf Grund einer kantonalrechtlichen Spezialvorschrift oder mangels einer solchen in Anwendung von
Art. 292 StGB
mit einer Strafandrohung verbinden.
BGE 99 Ib 255 S. 260
Vorbehalten bleibt allerdings der hier nicht zutreffende Fall, in dem einem gutgläubigen Dritten aus einer dem Stiftungszweck zuwiderlaufenden Handlung der Stiftungsorgane ein wohlerworbenes Recht erwächst. Die hier angefochtene Verfügung war somit an sich möglich. Da keine Verfahrensfehler ersichtlich sind, ist einzig zu prüfen, ob sie materiell begründet ist.
5.
Die angefochtene Verfügung richtet sich gegen die Übertragung von Fr. 136 000.-- aus dem Fürsorgefonds an die Kranken- und Fürsorgekasse und die Einsetzung dieses Betrages für Abschreibungen auf der Liegenschaft Hochfelden.
Die Stiftung bildet rechtlich eine Einheit. Die in Frage stehende Übertragung von einer Rechnung der Stiftung auf eine andere Rechnung derselben Stiftung kann deshalb nicht als Entfremdung von Stiftungsmitteln qualifiziert werden. Zwar bedeutet die Übertragung im vorliegenden Falle zugleich eine Änderung der Zweckbestimmung des fraglichen Betrages. Die Aufsichtsbehörde selbst war aber im Jahre 1946 offenbar der Auffassung, der Zweck der Kranken- und Fürsorgekasse sei durch die Stiftungsurkunde gedeckt, hat sie doch damals die Schaffung der Kranken- und Fürsorgekasse mit einem aus dem Fürsorgefonds stammenden Gründungskapital von Fr. 200 000 gutgeheissen.
Auch in der Einsetzung der Fr. 136 000.-- für Abschreibungen auf der der Stiftung gehörenden Liegenschaft Hochfelden liegt keine Entfremdung von Stiftungsmitteln. Es kann darin auch keine Zuwendung an Destinatäre der Stiftung oder Dritte gesehen werden. Diese beiden buchhalterischen Operationen halten vor
Art. 84 ZGB
stand. Hingegen fragt sich, ob die Mietzinse in der Liegenschaft Hochfelden nicht dank der zulasten der Kranken- und Fürsorgekasse vorgenommenen Abschreibung von Fr. 136 000.--herabgesetzt werden konnten und ob gegebenenfalls in solchen Mietzinsreduktionen nicht zweckwidrige Zuwendungen der Stiftung an ihre Destinatäre oder Dritte zu erblicken sind.
Zu dieser doppelten Frage wird im angefochtenen Entscheid nichts ausgeführt. Hingegen nimmt die kantonale Direktion des Innern in ihrer Vernehmlassung kurz dazu Stellung. Sie macht geltend, die fraglichen Fr. 136 000.-- seien von den Anlagekosten der Bauten in Abzug gebracht worden. So habe trotz niedrigen Mietzinsen eine Rendite auf dem Eigenkapital von rund 6%
BGE 99 Ib 255 S. 261
ausgewiesen werden können. Ohne diese Operation hätte sich bloss eine Rendite von 4% ergeben. Begünstigt seien nicht die Destinatäre der Stiftung, sondern die Mieter der Liegenschaft, das heisse im wesentlichen die Stifterfirma.
a) Ob die Nettorendite in Wirklichkeit bei lediglich 4% liegt, ist für sich allein nicht entscheidend. Das Stiftungsvermögen muss, wie bereits gesehen, in relativ sicheren Werten angelegt werden. Dies bedingt einen Verzicht auf hohe Renditen. Der Entscheid über die Anlage des Stiftungsvermögens steht grundsätzlich den Stiftungsorganen zu. Die Aufsichtsbehörde kann dabei - abgesehen von der Überwachung der Qualität einer Anlage - im wesentlichen nur eingreifen, wenn eine Anlage wegen unzulässiger Begünstigung bestimmter Personen eine aussergewöhnlich tiefe Rendite erbringt. Ob die Nettorendite im vorliegenden Falle wirklich bei nur 4% liegt, ist deshalb nur von Bedeutung, falls sich daraus ergibt, dass die Mietzinse in der fraglichen Liegenschaft aussergewöhnlich tief angesetzt wurden, um Mieter, die nicht Destinatäre der Stiftung sind, zu begünstigen.
b) Die Beschwerdeführerin hat über die Nettorendite der Liegenschaft Hochfelden verschiedene voneinander abweichende Berechnungen angestellt. In der Jahresrechnung 1968 hat sie den Betrag von Fr. 136 000.-- von den Anlagekosten abgezogen und somit nicht in ihr Eigenkapital eingeschlossen. Nach Zuweisung von Fr. 12 000.-- an einen Erneuerungsfonds für Liegenschaften ergab sich damit eine Nettorendite von 6,05%. In der Rekursschrift an den Regierungsrat schlägt sie die Fr. 136 000.-- zu den investierten eigenen Mitteln, sieht aber keine Zuweisung an den Erneuerungsfonds mehr vor, womit sich die Nettorendite auf 6'856% stellt. In ihrem Brief an das Bundesgericht vom 3. Oktober 1972 legt sie - abgesehen von hier bedeutungslosen zahlenmässigen Verschiebungen zwischen einzelnen Positionen - dieselbe Berechnung vor. Die Bruttorendite gibt sie für 1968 mit 7,35% an. Für 1969 und 1970 ergeben sich nach ihrer Rechnung bei Einschluss der Fr. 136 000.-- in das investierte Eigenkapital und Verzicht auf Zuweisungen an den Erneuerungsfonds Nettorenditen von 6,21% und 4,92%.
Hätte die Beschwerdeführerin für 1968 die Fr. 136 000.-- zum investierten Eigenkapital gerechnet und zudem eine Zuweisung von Fr. 12 000.-- an den Erneuerungsfonds eingesetzt, so hätte sich eine Nettorendite von nur noch 4,25% ergeben, was unter
BGE 99 Ib 255 S. 262
den heutigen Verhältnissen wenig ist, wenn es auch noch nicht geradezu als offensichtlich ungenügend bezeichnet werden kann. Die nach Angaben der Beschwerdeführerin ohne Berücksichtigung der Abschreibung von Fr. 136 000.-- in den Jahren 1968, 1969 und 1970 erzielten Bruttorenditen halten sich jedoch mit 7,35%, 7,53% und 7,80% durchaus im Rahmen des Üblichen (vgl. BGE 98 I/b 265/66 Erw. 4 d). Die Höhe der Bruttorendite und nicht jene der Nettorendite gibt aber in erster Linie Aufschluss darüber, ob den Mietern ein zu günstiger Mietzins gewährt wurde.
c) Die Beschwerdeführerin anerkennt, den Arbeitnehmern des Vetropack-Konzerns in der Liegenschaft Hochfelden Mietzinsreduktionen zu gewähren. Sie weist aber darauf hin, dass - wie sich aus den Jahresrechnungen ergibt - die Stifterfirma den Ausfall, der durch diese Reduktionen entsteht, jedes Jahr durch entsprechende Vergütungen an die Stiftung kompensiert. Dank diesen Zuschüssen ist es der Stiftung möglich, trotz den Mietzinsreduktionen eine genügende Bruttorendite auszuweisen. Die Gewährung von Mietzinsreduktionen in Verbindung mit der Leistung von entsprechenden Zuschüssen durch die Stifterfirma ist nicht zu beanstanden.
d) Es ist nicht ausgeschlossen, dass die Stiftung versucht hätte, auf ihrer Liegenschaft in Hochfelden eine höhere Nettorendite zu erzielen, statt sich mit dem erwähnten verhältnismässig geringen Ansatz zufrieden zu geben, wenn die hier in Frage stehende Operation unterblieben wäre. Entgegen der Ansicht des Regierungsrates darf aber nicht übersehen werden, dass die Stifterfirma der Stiftung zwei Spezialzuwendungen für Wohnungsverbilligung von zusammen Fr. 300 000.-- hat zukommen lassen. Die Bindung dieser Zuwendungen an einen bestimmten Zweck war ohne weiteres zulässig, war die Stifterfirma doch in keiner Weise verpflichtet, die Zuwendungen vorzunehmen. Von der hier in Frage stehenden Operation wurden somit ohnehin keine für die Personalvorsorge bestimmten Mittel der Stiftung betroffen.
Die Frage der Steuerfreiheit der beiden Spezialzuwendungen war, nach dem oben ausgeführten, nicht von der Aufsichtsbehörde, sondern ausschliesslich von den zuständigen Steuerbehörden zu entscheiden. Im vorliegenden Falle erübrigen sich deshalb Bemerkungen dazu.
e) Es ist nicht zu beanstanden, dass die Stiftung einen Teil
BGE 99 Ib 255 S. 263
ihres Vermögens in Immobilien anlegt, die zu ermässigten Mietzinsen an Arbeitnehmer der Stifterfirma und mit dieser verbundener anderer Firmen vermietet werden, solange die aus der Mietzinsermässigung entstehenden Ausfälle, wie im vorliegenden Falle, von der Stifterfirma gedeckt werden (vgl. HELBLING, Personalfürsorge, S. 99). Der Stiftungszweck, wie er im Reglement vom 29. Dezember 1928 präzisiert wird, lässt dies durchaus zu.
f) Aus all diesen Erwägungen ergibt sich, dass durch die in Frage stehende Operation keine Mittel der Stiftung ihrem Zwecke entfremdet worden sind. Die Aufsichtsbehörde hat deshalb zu Unrecht verlangt, dass die Fr. 136 000.--auf den Fürsorgefonds zurückzuübertragen seien. Die Beschwerde ist gutzuheissen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
108 Ib 130
24. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. August 1982 i.S. Regierung des Kantons Graubünden gegen Mayer, Gemeinde Maladers und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 1 RPG
; Standortgebundenheit einer Baute ausserhalb der Bauzone.
1. Vorgehen bei Prüfung der Frage, ob ein Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone bewilligt werden kann (E. 1).
2. Erfordernis der Standortgebundenheit (gemäss
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
) von Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind (E. 2).
3. Für die Betreuung einer kleineren Schafherde bedarf es keines längeren Verweilens auf der Alp und damit keiner besonderen Übernachtungsmöglichkeit (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 108 Ib 130 S. 131
Albert Mayer, in Chur als Chauffeur und Magaziner tätig, ist Eigentümer der 0,45 ha umfassenden Parzelle Nr. 76 auf etwa 1550 m Höhe im Berggebiet von "Bargs" (Gemeinde Maladers), auf der er gemäss Baubewilligung vom 2. Oktober 1975 eine Heubarge erstellt hat. Diese dient der landwirtschaftlichen Nutzung der Parzelle sowie weiteren Landes, welches Mayer langfristig gepachtet hat. Insgesamt steht ihm eine Fläche von rund 2,45 ha Wiesland zur Verfügung, auf welcher er im Sommer und Herbst etwa 25 Schafe hält. Er betreibt diese Tätigkeit nebenberuflich. Im November 1976 stellte die Gemeinde fest, dass Albert Mayer von den bewilligten Plänen abgewichen war, wofür sie ihn mit Fr. 2'000.-- büsste. Umbaubegehren, die er in den Jahren 1976-1978 einreichte, wurden abgewiesen. Auf ein neues Gesuch vom 7. Juni 1979 für einen Umbau der Heubarge in einen Schafstall und einen Unterkunftsraum trat die Gemeinde nicht ein, doch hiess das Verwaltungsgericht einen Rekurs Mayers gut und es verpflichtete die Gemeinde, das Gesuch materiell zu behandeln. Diese leitete daraufhin das Baugesuch gemäss Art. 4 Abs. 1 der kantonalen Verordnung über Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen vom 28. Januar 1980 (BAB) an das Departement des Innern und der Volkswirtschaft weiter. Mit Verfügung vom 15. Juli 1980 verweigerte dieses die Zustimmung. Dem entsprechend wies der Gemeindevorstand Maladers das Baugesuch ab. Das Verwaltungsgericht hiess aber am 24. Juni 1981 einen Rekurs Mayers gut, hob die Verfügung des Gemeindevorstandes auf und wies die Sache im Sinne der Erwägungen an die Gemeinde zurück. Es erachtete die Voraussetzungen für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss
Art. 24 Abs. 1 RPG
als erfüllt.
BGE 108 Ib 130 S. 132
Die Regierung des Kantons Graubünden verlangt gestützt auf
Art. 34 RPG
mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufhebung dieses Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Sowohl die Regierung als auch das Verwaltungsgericht und der Beschwerdegegner gehen zu Recht davon aus, dass das umstrittene Umbaubegehren nur mit Zustimmung des Departementes des Innern und der Volkswirtschaft bewilligt werden kann, da es sich auf eine Baute ausserhalb der Bauzonen bezieht. Auch bei einem solchen Bauvorhaben ist zunächst zu prüfen, ob es zonenkonform ist. Erst wenn dies nicht zutrifft, stellt sich die Frage, ob es als Ausnahme gestützt auf
Art. 24 RPG
bewilligt werden kann. Dabei ist zunächst zu prüfen, ob gestützt auf kantonales Recht, das nach
Art. 24 Abs. 2 RPG
zur Anwendung gelangt, eine Bewilligung möglich ist (
BGE 107 Ib 236
E. 2;
BGE 108 Ib 54
E. 3b). Ist dies nicht der Fall, so ist abzuklären, ob das Vorhaben aufgrund der abschliessenden bundesrechtlichen Regelung nach
Art. 24 Abs. 1 RPG
zulässig ist (vgl. hiezu auch PETER DILGER, Raumplanungsrecht der Schweiz, S. 238 f. und 249 ff., N. 39 und 73 ff. zu § 10; HEINZ AEMISEGGER, Leitfaden zum Raumplanungsgesetz, S. 90 ff.; STEFANO GHIRINGHELLI, Le autorizzazioni eccezionali secondo l'art. 24 LTP, Ziff. 4 und 5, zur Veröffentlichung vorgesehen in: Rivista di diritto amministrativo ticinese, 1982; VIOLAINE SULLIGER-JACCOTTET, Permis de construire et protection des eaux contre la pollution, Diss. Lausanne 1980, S. 80 ff. und 88 ff.).
b) Das Verwaltungsgericht geht in seinem Entscheid von dieser Fragestellung aus. Dabei hat es das Bauvorhaben des Beschwerdegegners als zonenwidrigen Bau beurteilt und demgemäss - offensichtlich zu Recht - nach
Art. 24 RPG
behandelt. Keine Partei hat vor Bundesgericht die Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Fall grundsätzlich in Abrede gestellt.
Die Parteien sind sich ferner mit dem Verwaltungsgericht darin einig, dass das Vorhaben nicht aufgrund des gemäss
Art. 24 Abs. 2 RPG
erlassenen kantonalen Rechts bewilligt werden kann. Zwar geht es nicht um die Errichtung eines Neubaus, wohl aber um einen Umbau und eine teilweise Zweckänderung der Heubarge, deren Ausmass im Verhältnis zum bestehenden Bau nicht als geringfügig
BGE 108 Ib 130 S. 133
bezeichnet werden kann, soll doch anstelle des Heubodens ein Schlafraum mit Kochgelegenheit eingerichtet und damit die Identität der Baute weitgehend verändert werden, sodass nicht gesagt werden kann, der bisherige Zustand bleibe im Sinne von Art. 5 Abs. 4 lit. a BAB im wesentlichen erhalten (
BGE 107 Ib 240
ff. E. 1b).
2.
Das Erfordernis der Standortgebundenheit des
Art. 24 Abs. 1 lit. a RPG
übernimmt die bisherige Ordnung des
Art. 20 GSchG
(Botschaft des Bundesrates, BBl 1978 I 1008 zu Art. 24 des Gesetzesentwurfes). Diese deckte sich mit Art. 4 Abs. 3 des Bundesbeschlusses über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung vom 27. März 1972 (BMR). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts über das sachlich begründete Bedürfnis, welches die Standortbedingtheit eines Vorhabens zu begründen vermochte, ist daher nach wie vor wegleitend (unveröffentlichtes Urteil Ferrari vom 1. März 1982, E. 5c S. 9). Danach ist die Standortgebundenheit von Bauten, die der Landwirtschaft dienen und betrieblich notwendig sind, grundsätzlich anerkannt (
BGE 103 Ib 112
ff., E. 2b;
BGE 102 Ib 70
E. 5b;
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
in der bis Ende 1979 geltenden Fassung). Doch sind an die Erfordernisse der Standortgebundenheit oder eines anderweitigen sachlich gegebenen Bedürfnisses strenge Anforderungen zu stellen (Urteil Studer vom 14. Februar 1979, ZBl 80/1979 E. 3 S. 311). Der landwirtschaftliche Zweck darf nicht bloss Vorwand sein, um eine im Vordergrund stehende Wohnnutzung zu realisieren, welche für die Bewirtschaftung des Bodens nicht erforderlich ist. In Berggebieten ist namentlich zu vermeiden, dass Weiler und Maiensässe zu Wochenend- und Ferienhauskomplexen umgestaltet werden. Damit könnte das von der Gemeinde hervorgehobene berechtigte Anliegen, eine landwirtschaftliche Bewirtschaftung zu sichern, um der Vergandung der Alpweiden entgegenzuwirken, nicht erreicht werden. Wo im Interesse des Fremdenverkehrs oder allgemein zur Erholung der Bevölkerung Wochenend- und Ferienhäuser zugelassen werden sollen, verlangt das verfassungsmässige Gebot, eine zweckmässige Nutzung des Bodens und eine geordnete Besiedlung des Landes sicherzustellen (
Art. 22quater BV
), dass entsprechende Zonen in den Nutzungsplänen ausgeschieden werden.
Anderseits ist die Standortbedingtheit einer betrieblich nötigen Baute nicht nur dann zu bejahen, wenn die landwirtschaftliche Bewirtschaftung hauptberuflich ausgeübt wird. Das Bundesgericht hat es als nicht entscheidend bezeichnet, ob die Landwirtschaft
BGE 108 Ib 130 S. 134
im Haupt- oder im Nebenberuf und ausschliesslich oder vorwiegend aus ökonomischen oder ideellen Gründen betrieben wird (
BGE 100 Ib 92
E. 5). Erforderlich ist jedoch stets die Gebundenheit der Baute an einen bestimmten Standort aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen. Wird in Berggebieten ein Bau mit der landwirtschaftlichen Nutzung begründet, so muss er, um als standortbedingt gelten zu können, der Alp- und Landwirtschaft dienen und für deren Ausübung notwendig sein. Für Wohnräume hat dies das Bundesgericht bejaht, wenn für die ordnungsgemässe Bewirtschaftung ein längeres Verweilen der Bewirtschafter auf der Alp erforderlich ist und diese von den Wohngebieten fern abliegt (
BGE 102 Ib 70
E. 5b).
3.
Die Regierung stellt nicht in Abrede, dass der Beschwerdegegner schon seit mehreren Jahren Schafe (derzeit rund 25) hält und mit diesen seine Parzelle sowie das dazugepachtete Land beweidet. Die Gemeinde begrüsst diese Bewirtschaftung und hält sie für geeignet, der Vergandung des Landes entgegenzuwirken. Ferner hat der Augenschein gezeigt, dass das Berggebiet Bargs vom Dorf Maladers vor allem höhenmässig (600 m) weit entfernt liegt und nur über einen steilen, schmalen Weg mit geländegängigen Fahrzeugen zu erreichen ist, somit vom Wohngebiet fern abliegt.
Die Regierung wendet aber ein, die Schafhaltung bedinge keine Unterkunft auf der Alp selbst; die Sömmerung der Schafe sei auch ohne die Verwirklichung des Bauvorhabens gewährleistet. Der Beschwerdegegner erwidert, seine Schafe müssten täglich getränkt werden; auf Bargs gebe es aber kein Wasser, weshalb er dieses jeweils mühsam herauftransportieren müsse. Da er tagsüber in Chur arbeite, müsse er abends auf der Alp tätig sein; damit sei er auch darauf angewiesen, dort oben nächtigen zu können.
a) Nach Auffassung des Verwaltungsgerichts ist die angestrebte Zweckänderung ausnahmsweise zu bewilligen, weil "genügende Anhaltspunkte" dafür vorliegen, dass der Beschwerdegegner "ernsthaft und dauernd Landwirtschaft betreiben will"; eine "verbotene Zweckentfremdung" sei daher nicht zu befürchten. Dieser Auffassung könnte entgegengehalten werden, dass der Beschwerdegegner mit seinem ersten Baugesuch vom 9. November 1972 ausdrücklich ein "Wochenendhäuschen" erstellen wollte und dass er die Schafhaltung auf Bargs erst 1975/76 aufgenommen hat. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass er nur 0,45 ha Land zu eigen hat und weitere 2 ha unbefristet von einer Schwägerin dazu
BGE 108 Ib 130 S. 135
gepachtet hat; es wäre somit nicht ausgeschlossen, dass er nach Erhalt der Baubewilligung die Pachtverträge kündigen und die Schafhaltung wieder aufgeben könnte. Anderseits hat die Instruktionskommission des Bundesgerichts am Augenschein aufgrund des persönlichen Eindrucks die Überzeugung gewonnen, dass es dem Beschwerdegegner mit der Weiterführung der Schafhaltung ernst ist und eine Zweckentfremdung in absehbarer Zukunft kaum zu befürchten ist.
Das Bundesgericht hat indessen über diese Frage keine Prognosen anzustellen, denn die Standortgebundenheit eines Bauvorhabens darf nicht nach den subjektiven Vorstellungen und den Wünschen eines Einzelnen beurteilt werden. Mit Rücksicht auf die grosse Tragweite des raumplanerischen Grundsatzes der Trennung von Bau- und Nichtbaugebiet sind vielmehr - wie das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung zum früheren GSchG festgehalten hat - strenge objektive Massstäbe an die Voraussetzung des sachlich begründeten Bedürfnisses bzw. der Standortgebundenheit zu stellen (
BGE 102 Ib 79
E. 4a und b).
b) Nicht zu verkennen ist ferner die präjudizielle Bedeutung des vorliegenden Falles. In den Jahren 1973, 1975 und 1976 wurde dem Beschwerdegegner - unter der Herrschaft des BMR und der Art. 19 f. GSchG in der früheren Fassung - die Erstellung von Unterkunfts- und Wohnräumen auf seiner Parzelle Nr. 76 mangels eines sachlich begründeten Bedürfnisses wiederholt verweigert. Wenn ihm nun heute bei im wesentlichen unveränderter Sachlage das Bauvorhaben bewilligt würde, so liefe das auf eine largere Auslegung des Erfordernisses der Standortbedingtheit hinaus, die - wie in Erw. 2 dargelegt - vom Gesetzgeber nicht gewollt ist. Zudem ist zu beachten, dass in jüngerer Zeit vermehrt die freizeitmässige Schafhaltung als Argument für die Errichtung von Wohnstätten ausserhalb der Bauzonen vorgebracht wird (vgl. etwa das Urteil Surcuolm vom 11. November 1981 E. 3, in ZBl 83/1982 S. 94). In dieser Hinsicht drängt sich daher für die Baubehörden grösste Zurückhaltung auf. Schliesslich ist noch anzuführen, dass das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden im Urteil Iten vom 28. April 1982 allgemein erwogen hat, Schafe bedürften bekanntlich keiner ständigen Überwachung, und periodische Kontrollen sowie Unterhaltsarbeiten an den Zäunen und Pflegemassnahmen an den Tieren seien praktisch immer vom Dorfgebiet aus möglich.
c) Für den vorliegenden Fall ist massgeblich, dass das zweifellos sachkundige Landwirtschaftsamt des Kantons Graubünden
BGE 108 Ib 130 S. 136
am 30. Juni 1980 festgehalten hat: "Für die Beweidung von ca. 2,5 ha Land mit ca. 25 Schafen ist eine Wohnbaute kein Bedürfnis." In der Tat bilden 25 Schafen noch keine bedeutende Herde und von einer eigentlichen Schafzucht kann nicht gesprochen werden. Der Beschwerdegegner war zudem seit 1976 offenbar ohne weiteres in der Lage, die Schafe auch während der dreimonatigen Sömmerung vom Tal und vom Berggebiet selbst aus, wo er nach eigenen Angaben ein Zimmer gemietet hat, zu betreuen. Auch am Augenschein haben sich keine zwingenden sachlichen Gründe ergeben, aus denen er für eine ordnungsgemässe Schafhaltung unbedingt auf seinem Grundstück länger verweilen müsste. Der Arbeitsaufwand für die Haltung von wenigen Schafen, die anspruchslos sind und auch bei schlechtem Wetter im Freien bleiben, hält sich ohnehin in engen Grenzen. Der Beschwerdegegner wird in der Regel die nötigen Arbeiten - wie Verlegen der Einfriedung und Tränken der Tiere - auch in Zukunft vornehmen können, ohne dass dazu ein längerer Aufenthalt und eine Übernachtung auf seinem Grundstück selbst nötig ist, zumal er ja - wie erwähnt - immerhin in der Umgebung ein Zimmer mieten konnte. Sollte ausnahmsweise die Betreuung der Schafe einmal einen grösseren Aufwand erfordern, so ist ihm zuzumuten, eine besondere Lösung zu suchen; zu denken wäre etwa an eine Abmachung mit Nachbarn, in deren Stall ein erkranktes Tier untergebracht werden könnte.
Die vom Beschwerdegegner hervorgehobene und am Augenschein erhärtete Tatsache, dass das Wasser zur Tränkung der Schafe grösstenteils aus dem Tal heraufgeführt werden muss, kann für den Entscheid nicht erheblich sein, da auch eine Übernachtungsmöglichkeit auf Parzelle Nr. 76 an diesem Wasserversorgungsproblem nichts ändert. Ungeachtet dessen, wo der Beschwerdegegner übernachtet, muss er das nötige Wasser weiterhin von Maladers auf die Alp hinaufführen.
Ebensowenig ins Gewicht fallen darf der Umstand, dass der Beschwerdegegner das strittige Bauvorhaben inzwischen bereits ausgeführt hat. Auch wenn seiner Versicherung zu glauben ist, dass er keine vollendete Tatsache habe schaffen wollen, so hat er doch auf sein eigenes Risiko die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Entscheides nicht abgewartet (vgl. das zur Veröffentlichung im ZBl vorgesehene Urteil Ramseier vom 7. April 1982 E. 4).


header:
Urteilskopf
119 IV 127
22. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 29 janvier 1993 dans la cause H. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
: Veruntreuung eines Bankkontos.
Wird über ein Bankkonto eine Vollmacht ausgestellt, so ist es eine anvertraute Sache im Sinne dieser Bestimmung, unabhängig davon, ob der Saldo des Kontos aktiv oder passiv ist und ob dessen Inhaber darüber noch verfügen kann.
Wer einen Blankocheck, auf welchem der Aussteller auf jegliche Verfügungsbefugnis verzichtet hat, anders als vereinbart benützt, begeht eine Veruntreuung.

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 119 IV 127 S. 127
Considérant en droit:
2.
C. a remis à H. des chèques en blanc, dûment signés, tirés sur son compte auprès de la BPS; le recourant H. les a utilisés pour
BGE 119 IV 127 S. 128
acquitter des dettes personnelles. Il conteste que ces faits soient constitutifs d'un abus de confiance.
Il admet cependant que C. a procédé comme s'il lui avait accordé une procuration générale. En effet, en complétant les chèques et en les présentant, le recourant pouvait obtenir, par sa seule action, des montants portés au débit du compte de C.
Selon la jurisprudence, un compte bancaire sur lequel on accorde une procuration constitue une chose confiée au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
(
ATF 118 IV 33
consid. 2a,
ATF 117 IV 434
ss consid. cc,
ATF 111 IV 21
consid. 2, 109 IV 31 consid. 2c). Il importe peu que le titulaire du compte puisse encore en disposer, il suffit, pour que le compte soit confié, que l'auteur soit mis en situation d'en disposer seul (
ATF 109 IV 32
). Il est également sans importance que le compte soit créancier ou débiteur de telle sorte que l'on ne puisse qu'en augmenter le débit (
ATF 109 IV 33
ss consid. 4b et c).
Ainsi, en le mettant en situation de disposer seul de son compte, c'est-à-dire de sa créance ou de sa dette auprès de la banque, C. a confié une valeur au recourant, qui doit être assimilée à une chose au sens de l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
. Il est sans importance que le compte ait été déjà débiteur et que le recourant ait été garant du solde du compte. En lui remettant les chèques en blanc, C. a confié son compte au recourant et celui-ci l'a utilisé à son profit contrairement aux instructions tacites qu'il avait reçues (cf.
ATF 117 IV 257
consid. 1a et les arrêts cités) en augmentant la dette de C. pour satisfaire des besoins personnels. Il s'est révélé dans l'incapacité de reproduire la somme en temps utile, ce qui suffit pour exclure l'Ersatzbereitschaft, contrairement à ce que soutient le recourant (
ATF 118 IV 34
consid. a et les arrêts cités).
Ainsi, c'est à juste titre que les faits retenus par la cour cantonale ont été qualifiés d'abus de confiance même si l'on donne à l'
art. 140 ch. 1 al. 2 CP
une portée restrictive (cf. JENNY ZBJV 1988, 402 ff.; SCHUBARTH, Kommentar StGB Art. 140 N 45) car de toute manière C. avait renoncé à tout pouvoir de disposition sur les chèques en blanc remis au recourant (cf.
ATF 117 IV 429
). Lorsque le recourant soutient qu'il y aurait eu un simple passage d'un compte à l'autre ou que C. aurait consenti ou aurait ratifié les actes commis, il s'écarte des faits constatés par l'autorité cantonale, ce qui n'est pas admissible dans le cadre d'un pourvoi en nullité (
ATF 115 IV 41
consid. 3a, 106 IV 340 consid. 1).


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Urteilskopf
84 I 217
30. Urteil vom 26. November 1958 i.S. N. gegen K. und Obergericht des Kantons Obwalden.

regeste:
Regeste
Staatsrechtliche Beschwerde wegen
Art. 4 BV
. Zulässigkeit der Beschwerde gegen einen Beweisbeschluss in einer Zivilrechtsstreitigkeit, die der Berufung an das Bundesgericht unterliegt?
Kantonales Zivilprozessrecht; Willkür. Kann der Beklagte im Vaterschaftsprozess verpflichtet werden, sich einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 217
BGE 84 I 217 S. 217
A.-
Frl. K. gebar am 25. November 1954 ein aussereheliches Kind Paul, als dessen Vater sie N. bezeichnete. Dieser gab in dem beim Kantonsgericht Obwalden eingeleiteten Vaterschaftsprozess zu, der Mutter am 1. März
BGE 84 I 217 S. 218
1954 beigewohnt zu haben, behauptete aber, sie habe wenige Tage vorher auch mit L. geschlechtlich verkehrt, was dieser als Zeuge bestätigte. Die Blutuntersuchung der Mutter, des Kindes und des Beklagten schloss dessen Vaterschaft nicht aus, während sich der Zeuge L. mit Erfolg weigerte, sich einer solchen Untersuchung zu unterziehen (
BGE 82 I 234
ff.). Darauf wies das Kantonsgericht die Vaterschaftsklage ab.
Die Kläger appellierten hiegegen an das Obergericht. Dieses beschloss am 15. Juli 1958, "zwecks Erforschung der Vaterschaft oder Nichtvaterschaft des Beklagten" eine anthropologisch-erbbiologische Expertise durchzuführen. Es teilte dies den Parteien am 20. Oktober 1958 mit und forderte sie gleichzeitig (unter Androhung von Strafe nach
Art. 292 StGB
und von Prozessnachteilen) auf, am 12. November 1958 vor der Expertin Dr. Dora Pfannenstiel zu erscheinen.
B.-
N. führt gegen die Anordnung der anthropologischerbbiologischen Expertise staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Zur Begründung macht er geltend:
a) Das Obergericht habe die von den Klägern erstinstanzlich nicht beantragte Expertise von Amtes wegen angeordnet. Das wäre nur zulässig, wenn die Expertise sich auf "bereits erhobene Tatumstände" beziehen würde (Art. 184 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 158 Abs. 2 ZPO
). Davon könne jedoch nicht die Rede sein, da es sich bei den Ähnlichkeiten oder Unähnlichkeiten, welche die Expertin herauszufinden habe, um Tatbestände handle, die von ihr zuerst erhoben werden müssen. Der angefochtene Entscheid verletze somit offensichtlich die klare Vorschrift von
Art. 158 Abs. 2 ZPO
und sei willkürrlich.
b) Ferner verstosse er auch deshalb gegen
Art. 4 BV
, weil er den Beschwerdeführer ohne gesetzliche Grundlage zu einer Leibesvisitation zwinge. Die Pflichten des Beklagten seien in der ZPO erschöpfend aufgezählt. Er müsse dem Richter auf Fragen antworten und unter Umständen den
BGE 84 I 217 S. 219
Eid leisten (oder ihn ablehnen). Dagegen verpflichte ihn die ZPO nirgends, sich einer medizinischen Expertise zu unterziehen, weshalb er hiezu gegen seinen Willen so wenig gezwungen werden könne wie ein Zeuge (
BGE 82 I 234
ff.).
C.-
Das Obergericht des Kantons Obwalden und die Beschwerdegegner beantragen, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventuell sie sei abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der angefochtene Beweisbeschluss ist ein Zwischenentscheid in einem hängigen Zivilprozessverfahren. Gegen einen solchen Zwischenentscheid ist die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nur zulässig, wenn er für den Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Das ist bei einem Zwischenentscheid dann der Fall, wenn er eine nach kantonalem Zivilprozessrecht zu entscheidende Frage zum Gegenstand hat und die Streitsache durch Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, da der Betroffene die Verletzung kantonalen Zivilprozessrechts im Berufungsverfahren nicht geltend machen kann und sie daher unter Umständen überhaupt nicht geltend machen könnte (
BGE 28 I 39
,
BGE 77 I 226
/7).
Der vorliegende Vaterschaftsprozess kann, da der Streitwert Fr. 4000.-- übersteigt, mit der Berufung an das Bundesgericht weitergezogen werden. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde macht der Beschwerdeführer geltend, er sei nach dem kantonalen Zivilprozessrecht nicht verpflichtet, sich der angeordneten Expertise zu unterziehen. Im Berufungsverfahren könnte er diese Frage nicht aufwerfen. Anderseits wäre er, wenn er - nach Durchführung der Expertise - vor Obergericht zwar obsiegen, auf Berufung der Gegenpartei hin aber vor Bundesgericht aus Gründen des materiellen Rechts unterliegen würde, nicht mehr in der Lage, wegen der von ihm behaupteten Verletzung kantonalen Prozessrechts staatsrechtliche Beschwerde
BGE 84 I 217 S. 220
zu führen. Er muss hiezu daher jetzt Gelegenheit haben.
2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die vom Obergericht gemäss
Art. 184 Abs. 2 ZPO
von Amtes wegen angeordnete anthropologisch-erbbiologische Expertise sei schon deshalb willkürlich, weil sie nicht "bereits erhobene Tatumstände" im Sinne von
Art. 158 Abs. 2 ZPO
zum Gegenstand habe. Die Rüge ist unbegründet. Die Expertise bezieht sich auf die Möglichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers, die bereits aus der nicht streitigen Beiwohnung in der kritischen Zeit sowie aus dem Ergebnis der Blutuntersuchung folgt. Die Expertin soll prüfen, ob die auf Grund des bisherigen Beweisergebnisses bestehende Wahrscheinlichkeit der Vaterschaft des Beschwerdeführers nach der Ähnlichkeit zwischen ihm und dem Kind nur gering oder im Gegenteil so gross ist, dass seine Vaterschaft als praktisch erwiesen anzusehen ist. Es kann somit zwanglos und jedenfalls ohne Willkür angenommen werden, die Expertise beziehe sich auf "bereits erhobenen Tatumstände" im Sinne von
Art. 158 Abs. 2 ZPO
.
3.
Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, die Anordnung einer solchen Expertise entbehre der gesetzlichen Grundlage; die ZPO, welche die Pflichten des Beklagten abschliessend aufzähle, biete keine Handhabe, um ihn zu einer "Leibesvisitation" und allen damit verbundenen Unannehmlichkeiten zu zwingen, wie sich aus
BGE 82 I 234
ff. ergebe. Indessen lassen sich die in diesem Urteil angestellten Erwägungen schon deshalb nicht auf den vorliegenden Fall übertragen, weil es nicht wie dort um die Pflichten eines Zeugen, sondern um diejenigen einer Prozesspartei geht. Ausserdem stand dort ein (freilich verhältnismässig harmloser) Eingriff in die körperliche Unversehrtheit in Frage, während sich der Beschwerdeführer lediglich von einem Experten besichtigen und photographieren zu lassen braucht. Was von ihm verlangt wird, geht also nicht wesentlich über das persönliche
BGE 84 I 217 S. 221
Erscheinen hinaus, zu dem er bei der in
Art. 106 ff. ZPO
vorgesehenen Parteibefragung verhalten werden kann. Jedenfalls kann von einem Eingriff in seine körperliche Unversehrtheit nicht die Rede sein. Soweit aber ein solcher Eingriff nicht in Frage steht, gelten für die Auslegung zivilprozessualer Vorschriften, wie bereits in
BGE 82 I 239
Erw. 4 ausgeführt worden ist, die allgemeinen Regeln der Gesetzesauslegung. Dabei ist, nach einem allgemeinen Grundsatz, im Zweifel derjenigen Auslegung der Vorzug zu geben, die der Verwirklichung des materiellen Rechtes besser dient (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht II. Auflage S. 49). Aus diesem Gesichtspunkt kann es aber nicht zweifelhaft sein, dass die Annahme, der Beschwerdeführer habe sich der angeordneten anthropologisch-erbbiologischen Expertise zu unterziehen, auf einer mit vernünftigen Gründen vertretbaren Auslegung der Vorschriften der ZPO über die Parteibefragung und den Beweis durch Sachverständige beruht und keine willkürliche, mit dem Sinn dieser Vorschriften unvereinbare Lückenausfüllung darstellt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
117 II 35
9. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Februar 1991 i.S. Ziv gegen Erbengemeinschaft Wyssen und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Notweg (
Art. 694 ZGB
).
Wird die Wegnot im Sinne von
Art. 694 ZGB
mit der künftigen Nutzung des Grundstücks, insbesondere seiner Überbauung, begründet, genügen blosse Absichtserklärungen nicht, sondern muss die behauptete Nutzungsänderung mit konkreten Projekten belegt werden. Dem Kläger obliegt auch die Klärung der Frage, ob sich der beanspruchte Notweg mit den Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 117 II 35 S. 35
A.-
Benjamin Ziv ist Eigentümer des im Weiler Hegdorn, Gemeinde Naters, gelegenen Grundstücks Nr. 2636. Die daran anschliessende Parzelle Nr. 7803 steht im Eigentum Adeline Schmids, während das Grundstück Nr. 7802, welches durch die Parzelle Nr. 2614 vom Grundstück Nr. 7803 getrennt ist, den Erben des Moritz Wyssen gehört. Südwestlich von Nr. 2636 befindet sich das Grundstück Nr. 2630, welches wie die dazwischenliegende Parzelle Nr. 2635 sowie die Parzelle Nr. 2613 im Eigentum des Alfred Nellen steht.
Gemäss Kauf- und Parzellierungsvertrag vom 15. Oktober 1973 sind aus dem alten Grundstück Nr. 2614 unter anderem die Parzellen Nrn. 7802 und 7803 gebildet worden. Gleichzeitig haben sich die Vertragsparteien verpflichtet, die neugebildeten Parzellen zu gegebener Zeit mit einem drei Meter breiten Durchgangs- und Durchfahrtsrecht zu belasten, wobei die Wegführung später
BGE 117 II 35 S. 36
festgelegt und alle Parzellen möglichst gleichmässig belastet werden sollten.
Von all diesen Grundstücken liegt einzig das Benjamin Ziv gehörende Grundstück Nr. 2636 an einer öffentlichen Strasse, wobei zu dessen Lasten ein Durchgangsrecht zu Gunsten der Parzellen Nrn. 7802 und 7803 besteht.
Nach dem Zonenplan der Gemeinde Naters befinden sich sämtliche genannten Grundstücke in der Reservezone (RW2). Diese Zone wurde vor Inkrafttreten des neuen Bundesgesetzes über die Raumplanung ausgeschieden und anlässlich der 1982 erfolgten Teilrevision des Zonenplanes als solche belassen.
B.-
Am 13. Dezember 1983 klagten Moritz Wyssen, Adeline Schmid und Alfred Nellen gegen Benjamin Ziv beim Instruktionsgericht des Bezirks Brig auf Einräumung eines Notwegrechts im Sinne von
Art. 694 ZGB
zu Gunsten der Grundstücke Nrn. 2630, 2613, 7802 und 7803 sowie zu Lasten des Grundstücks Nr. 2636. Nach dem Tod von Moritz Wyssen führten seine Erben, nämlich Urs, Martin, Vreni und Maya Wyssen, den Prozess fort. Mit Urteil vom 18. Mai 1987 wurde die Klage vollumfänglich abgewiesen. Das Kantonsgericht des Kantons Wallis hiess die dagegen erhobene Berufung am 12. April 1989 gut.
C.-
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt Benjamin Ziv die Aufhebung dieses Urteils sowie die Feststellung, dass auf seinem Grundstück Nr. 2636 kein Notwegrecht zu Gunsten der allesamt in Naters gelegenen Parzellen Nrn. 2630, 7803, 7802 und 2613 laste.
Die Erben des Moritz Wyssen sowie Adeline Schmid-Wyssen und Alfred Nellen beantragen die Abweisung der Berufung, während das Kantonsgericht auf Gegenbemerkungen verzichtet hat.
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Hat ein Grundeigentümer keinen genügenden Weg von seinem Grundstück auf eine öffentliche Strasse, so kann er nach
Art. 694 Abs. 1 ZGB
beanspruchen, dass ihm die Nachbarn gegen volle Entschädigung einen Notweg einräumen.
Die Gewährung eines Notwegrechts wird angesichts des damit verbundenen Eingriffs in die Eigentumsrechte des Nachbarn nach ständiger Rechtsprechung von strengen Voraussetzungen abhängig gemacht. Erforderlich ist, dass eine eigentliche Notlage geltend gemacht werden kann. Eine solche Wegnot liegt dann vor, wenn
BGE 117 II 35 S. 37
einem Grundeigentümer die zur bestimmungsgemässen Benutzung seines Grundstücks erforderliche Verbindung zur öffentlichen Strasse überhaupt fehlt oder der vorhandene Weg sich als ungenügend erweist (
BGE 110 II 126
;
BGE 105 II 180
E. 3b; LIVER, Das Eigentum, Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, Basel 1977, S. 266; MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, Bd. IV/1/3, 3. A. 1975, N 44 ff. zu Art. 694; STEINAUER, Les droits réels, Bd. II, Bern 1990, Rz. 1863 f., S. 150/151).
Wenn es um die verkehrsmässige Erschliessung von neu zu überbauendem Land geht, kann ein Notwegrecht mitunter Voraussetzung dafür sein, dass eine Baubewilligung erteilt wird. Das gilt namentlich dann, wenn die Baubehörden von der Bereinigung der Zufahrtswege die Erteilung einer Baubewilligung abhängig machen, die Nachbarn aber zur Einräumung vertraglicher Dienstbarkeiten nicht Hand bieten. Fehlt es jedoch aus öffentlich-rechtlichen Gründen zum vornherein an der Überbaubarkeit auf Jahre hinaus und damit an der Möglichkeit, das Grundstück in absehbarer Zeit anders als bisher zu nutzen, besteht zur Annahme einer Wegnot kein Anlass. Öffentlich-rechtliche Vorschriften gehen in solchen Fällen einem zivilrechtlichen Anspruch auf Einräumung eines Notwegs vor bzw. sie lassen einen solchen Anspruch geradezu als gegenstandslos erscheinen (
BGE 110 II 126
f., mit Hinweisen).
Die Einräumung eines Notwegrechts kann somit dann erwogen werden, wenn die Grundstücke der Kläger Bauland wären und die Erteilung einer Baubewilligung nur mehr an der fehlenden verkehrsmässigen Erschliessung scheiterte. Indessen ist darauf zu verweisen, dass das kantonale oder kommunale öffentliche Recht an das Genügen eines Weges bisweilen strengere Anforderungen stellt, zu deren Erfüllung ein Notweg im Sinne von
Art. 694 ZGB
nicht mehr beansprucht werden kann (vgl.
BGE 110 II 19
;
BGE 105 II 181
, je mit Hinweisen, sowie den unveröffentlichten Entscheid der erkennenden Abteilung vom 28. November 1985 i.S. A. c. A.). Auf der anderen Seite muss die Gewährung des Notwegrechts nicht bereits deshalb ausser Betracht fallen, weil die Wegnot in solchen Fällen nicht mit der gegenwärtigen, sondern mit einer künftigen Nutzung der Grundstücke begründet wird (vgl.
BGE 93 II 170
E. 3;
BGE 85 II 397
). Erforderlich bleibt jedoch, dass die von den Grundeigentümern beabsichtigte Nutzungsänderung oder -intensivierung mit Sicherheit zu erwarten ist. Die geltend gemachte Überbauung muss somit auf hinreichend konkreten Grundlagen
BGE 117 II 35 S. 38
beruhen und kann nicht nur mit blossen Absichtserklärungen der Grundeigentümer begründet werden (vgl. KARIN CARONI-RUDOLF, Der Notweg, Berner Diss. 1969, S. 72 f.).
3.
Das Kantonsgericht ist davon ausgegangen, dass die betroffenen Grundstücke als innerhalb einer Ortschaft gelegenes Wohngebiet betrachtet werden müssten. In der Folge hat es sich mit der Frage der Zulässigkeit einer baulichen Nutzung dieses Landes befasst. Dabei ist die Vorinstanz in Anwendung der einschlägigen Bestimmungen des RPG (SR 700) und des kantonalen Gesetzes zur Ausführung des RPG vom 23. Januar 1987 (KRPG) zunächst zur Auffassung gelangt, dass die einer altrechtlichen Reservezone zugeordneten Grundstücke der Kläger nicht als Bauland gelten könnten. Als entscheidend hat sie dann jedoch erachtet, dass dem Reservegebiet von Hegdorn offenbar sowohl von der kommunalen als auch von der kantonalen Baubewilligungsbehörde gleichwohl Baulandeigenschaft zuerkannt werde. Dies ergebe sich zum einen aus der Tatsache, dass auf der dem Beklagten gehörenden Parzelle Nr. 2636 die Erstellung von zwei Doppel-Einfamilienhäusern bewilligt worden sei. Zum andern sei das kommunale Baureglement zu beachten, wonach auch in der Reservezone W2 grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der Baubewilligung bestehe, sofern die Erschliessung durch die Grundeigentümer erfolge und den Plänen der Gemeinde entspreche. Mit Bezug auf die Erschliessung hat das Kantonsgericht endlich erkannt, dass die Bewilligung einer Überbauung der fraglichen Grundstücke an der fehlenden Zufahrt scheitern müsse, während die übrigen Voraussetzungen im Rahmen der gegenwärtigen Teilrevision des Zonenplans in absehbarer Zeit geschaffen werden könnten.
4.
Der Beklagte wirft dem Kantonsgericht der Sache nach vor, die bestimmungsgemässe Benutzung der den Klägern gehörenden Grundstücke zu Unrecht in deren Überbaubarkeit erblickt zu haben. Die Voraussetzungen hiefür seien in raumplanerischer Hinsicht nicht gegeben, weshalb die bauliche Nutzung bei der Beurteilung einer Wegnot unbeachtlich bleiben müsse.
a) Bevor auf die vom Beklagten zu Recht aufgeworfene Frage der grundsätzlichen Überbaubarkeit der im Weiler Hegdorn gelegenen Parzellen eingegangen wird, ist darauf zu verweisen, dass sich die Kläger während des kantonalen Verfahrens auffallenderweise nie auf konkrete Bauabsichten berufen oder sich gar über Bemühungen zur Erteilung einer Baubewilligung ausgewiesen haben. Jedenfalls hat das Kantonsgericht in diesem Zusammenhang
BGE 117 II 35 S. 39
keine tatsächlichen Feststellungen getroffen. Dass das Notwegrecht im Hinblick auf eine Überbauung der ansprechenden Grundstücke erstritten werden soll, liegt zwar auf der Hand und ist während des bisherigen Prozessverlaufs wenigstens am Rande auch erwähnt worden. Damit kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Wird das Notwegrecht hinsichtlich einer Änderung der bisherigen Bodennutzung geltend gemacht, lässt sich die Annahme einer Wegnot, wie bereits erwähnt worden ist, nur bei Vorliegen greifbarer Projekte, nicht aber bei unbestimmten Absichten oder blossen Spekulationen begründen (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 73). Die Kläger hätten sich demnach zur Untermauerung des erhobenen Anspruchs sowohl in sachlicher wie in zeitlicher Hinsicht auch zu ihren Bauabsichten und die zu deren Umsetzung bereits getroffenen Vorkehren äussern müssen. Fehlt es an diesen Angaben oder liegen bloss vage Absichtserklärungen vor, muss davon ausgegangen werden, dass nichts auf eine absehbare bauliche Nutzung der ansprechenden Grundstücke hindeutet.
b) Im gleichen Zusammenhang verdient sodann der Umstand erwähnt zu werden, dass über die verkehrsmässige Erschliessung der fraglichen Grundstücke, wie sie vom öffentlichen Recht für deren Überbauung zwingend verlangt wird (
Art. 19, 22 Abs. 2 lit. b RPG
; Art. 4 f. des Wohnbau- und Eigentumsförderungsgesetzes vom 4. Oktober 1974, WEG, SR 843), Unklarheit besteht. Dass das betreffende Land im Hinblick auf seine bauliche Nutzung vorerst noch erschlossen werden muss, steht ausser Frage. Ob dafür ein Notweg im Sinne des Zivilrechts überhaupt zu genügen vermöchte, ist freilich in jeder Hinsicht offen. Unter Berufung auf ein bei den Akten liegendes Gutachten hält die Vorinstanz zwar fest, dass der Erteilung einer Baubewilligung nach Einräumung eines Notwegrechts nichts entgegenstünde. Das lässt darauf schliessen, dass das einschlägige öffentliche Recht bezüglich hinreichender Zufahrt wenigstens keine strengeren Anforderungen zu stellen scheint. Ungeklärt ist jedoch die wesentliche Frage, ob sich der von den Klägern verlangte Notweg mit den alleine massgebenden Vorstellungen des Gemeinwesens über die verkehrsmässige Erschliessung des betroffenen Gebietes deckt. Das angefochtene Urteil enthält gar Hinweise, die eher Gegenteiliges vermuten lassen. Immerhin wäre genauso denkbar, dass sich diese Erschliessung mit einer Landumlegung erheblich erleichtern liesse (CARONI-RUDOLF, a.a.O., S. 51). Bereits LIVER hat darauf verwiesen, dass es im Gefolge planmässiger Erschliessung nicht mehr zu Situationen
BGE 117 II 35 S. 40
kommen sollte, die mittels Einräumung eines Notwegs zu bereinigen wären (a.a.O., S. 268). Wie dem auch sei: fest steht jedenfalls, dass für die nach den Plänen der Kläger erfolgende private Erschliessung, wie sie dem Kantonsgericht vorzuschweben scheint, eine gemäss
Art. 19 Abs. 3 RPG
erforderliche behördliche Genehmigung nicht vorliegt (vgl. zu diesem Erfordernis EJPD/BRP, Erläuterungen RPG, Bern 1981, N 44 zu Art. 19, S. 258; vgl.
BGE 110 Ia 54
E. 4c; vgl. auch Art. 15 KRPG und dazu das Bulletin des séances du Grand Conseil du Canton du Valais, Session prorogée de novembre 1986 (1re partie janvier 1987), S. 149). Damit haben die Kläger offensichtlich den falschen Weg beschritten; den Zivilrichter anzurufen, bevor die Absichten des Gemeinwesens und die dem Notweganspruch vorgehenden Möglichkeiten des öffentlichen Rechts geklärt sind, muss sich unter den gegebenen Umständen als verfehlt erweisen.
c) Es ergibt sich somit, dass die Kläger ihre Bauabsichten nicht näher belegt und sich überdies nicht um eine Klärung der Vorstellungen des Gemeinwesens über die Erschliessung des fraglichen Gebietes bemüht haben. Selbst wenn somit davon auszugehen wäre, dass das Land der Kläger Baulandeigenschaft aufwiese - worauf allerdings zumindest gemäss gegenwärtiger Einteilung in eine Reservezone nicht zu schliessen ist (vgl.
BGE 114 Ib 304
;
BGE 112 Ib 392
E. 4d) -, kann nicht von einer Überbauung in absehbarer Zeit ausgegangen werden. Dass die bisherige bestimmungsgemässe Nutzung nach einem Notweg verlangen würde, weil der vorhandene Zugang entlang der Nordwestgrenze des dem Beklagten gehörenden Grundstücks ungenügend sei, wird nicht behauptet. Unter diesen Umständen fehlt es in jeder Hinsicht an einem aktuellen Interesse an der Einräumung eines Notwegrechts, so dass die Berufung gutzuheissen und die Klage abzuweisen ist.