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Urteilskopf
134 I 159
17. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. G. gegen Helsana Versicherungen AG, betreffend S. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
9C_84/2008 vom 8. Mai 2008

regeste:
Regeste a
Art. 82 lit. a und
Art. 89 Abs. 1 BGG
; Beschwerdelegitimation.
Der vom kantonalen Gericht beauftragte Gutachter, dessen Honorarforderung im Entscheid in der Hauptsache gekürzt wird, ist zur Erhebung der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten legitimiert (E. 1.1 und 1.3).
Regeste b
Art. 29 Abs. 2 BV
.
Rechtliches Gehör bei der Festsetzung des Honorars eines Gerichtsgutachters (E. 2).
Regeste c
Art. 9 BV
;
Art. 364 und 398 OR
; § 9 der Zürcher Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte.
Kürzung der Honorarforderung eines Gerichtsgutachters (E. 3 und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 160
BGE 134 I 159 S. 160
In einem Streit um die Kostenübernahme für eine Zahnbehandlung durch die Krankenkasse ordnet das kantonale Gericht eine Begutachtung an. Der Gutachter stellt eine Honorarrechnung über den Betrag von Fr. 29'366.40.
Das Gericht kürzt das Honorar des Gutachters auf Fr. 11'780.-. Der Gutachter G. erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag auf Zusprechung des vollen in Rechnung gestellten Honorars.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid ist ein kantonal letztinstanzliches Endurteil, gegen das die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht zulässig ist (
Art. 82 lit. a,
Art. 86 Abs. 1 lit. d und
Art. 90 BGG
). Die in der Hauptsache gegebene Beschwerde ist auch bezüglich aller Nebenpunkte des Urteils zulässig, namentlich hinsichtlich Kostenentscheiden, soweit dafür keine besonderen Verfahrenswege vorgeschrieben sind (
BGE 134 V 138
E. 3 S. 143 f.; Urteile 6B_300/2007 vom 13. November 2007, E. 1.1 und 1.2; 5A_218/2007 vom 7. August 2007, E. 2.1). Das gilt auch für den Entscheid über die Höhe des Gutachterhonorars (ALFRED BÜHLER, Gerichtsgutachter und -gutachten im Zivilprozess, in: Marianne Heer/Christian Schöbi [Hrsg.], Gericht und Expertise, Bern 2005, S. 11 ff., S. 109 Fn. 374 und S. 112), jedenfalls solange dafür kein anderer gerichtlicher Rechtsschutz besteht (vgl.
BGE 114 Ia 461
E. 2c S. 464 f.). Die Vorinstanz hat die Höhe des Gutachterhonorars in ihren Entscheid aufgenommen. Dieses Vorgehen entspricht § 11 der hier einschlägigen kantonalen Verordnung der obersten kantonalen Gerichte über die Entschädigung der Zeugen und Zeuginnen, Auskunftspersonen und Sachverständigen vom 11. Juni 2002 (Entschädigungsverordnung der obersten Gerichte, EntschV/ZH; Zürcher Gesetzessammlung [LS] 211.12), wonach die Entschädigungen durch das mit der Sache befasste Gericht oder die zuständigen Richter und Richterinnen festgesetzt werden, unter Vorbehalt allfällig zur Verfügung stehender Rechtsmittel. Es ist nicht ersichtlich, dass ein kantonales Rechtsmittel gegen den Entscheid ergriffen werden könnte. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht ist daher zulässig.
BGE 134 I 159 S. 161
1.2
Streitig ist einzig die Höhe der Entschädigung an den Gutachter. Die Parteien des Ausgangsverfahrens haben den Entscheid nicht angefochten, so dass die Auflage der Gutachtenskosten an die Beschwerdegegnerin im Grundsatz nicht streitig ist. Es ist daher nicht zu beurteilen, ob diese Kostenauflage mit
Art. 61 lit. a ATSG
(SR 830.1) vereinbar ist. Selbst wenn dies zu verneinen wäre, hätte der Gutachter gegenüber dem Gericht Anspruch auf ein Honorar.
1.3
Nach
Art. 89 Abs. 1 BGG
ist zur Beschwerde legitimiert, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (lit. a), durch den angefochtenen Entscheid oder Erlass besonders berührt ist (lit. b) und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (lit. c). Der Beschwerdeführer ist durch die Herabsetzung seines Honorars besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung des Entscheids. Er ist am vorinstanzlichen Verfahren nicht als Partei, sondern als Gutachter beteiligt gewesen und konnte dementsprechend keine Parteirechte wahrnehmen. Da der Beschwerdeführer damit die Voraussetzungen des
Art. 89 Abs. 1 BGG
erfüllt, ist seine Beschwerdelegitimation zu bejahen.
1.4
Die Beschwerdefrist von 30 Tagen beginnt mit der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung des angefochtenen Entscheids (
Art. 100 Abs. 1 BGG
). Zur vollständigen Ausfertigung des Entscheids gehört unter anderem das Entscheiddispositiv (
Art. 112 Abs. 1 lit. c BGG
). Da dieses dem Beschwerdeführer aktenkundig erst am 10. Januar 2008 zugestellt wurde, ist die am 25. Januar 2008 erhobene Beschwerde rechtzeitig.
2.
Die Vorinstanz hat nach Eingang der Honorarrechnung des G. am 30. November 2007 den Entscheid gefällt und darin das Honorar gekürzt, ohne den Gutachter vorgängig zu dieser Herabsetzung angehört zu haben. Sie hat ihm mit Schreiben vom 6. Dezember 2007 die einschlägige Urteilserwägung mitgeteilt und auf seine Aufforderung hin am 10. Januar 2008 eine Kopie des Urteilsdispositivs zugestellt.
2.1
Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung des rechtlichen Gehörs, dass ihn die Vorinstanz vor der Reduktion des Honorars nicht angehört habe.
2.1.1
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör richtet sich in erster Linie nach dem einschlägigen Verfahrensrecht, subsidiär nach den Mindestgarantien gemäss
Art. 29 Abs. 2 BV
. Nach § 10
BGE 134 I 159 S. 162
Abs. 2 der EntschV/ZH sind vor dem Entscheid über die Herabsetzung eines Gutachterhonorars die Parteien anzuhören, wenn das Verfahren für diese kostenpflichtig ist. Eine Anhörung des Gutachters ist in dem vom Beschwerdeführer als verletzt gerügten (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
) kantonalen Recht nicht vorgeschrieben. In Bezug auf die Festsetzung von Anwaltshonoraren existiert aufgrund von
Art. 29 Abs. 2 BV
unter bestimmten Umständen ein Anspruch auf Begründung, namentlich wenn das Gericht den Rechtsvertreter zur Einreichung einer Kostennote aufgefordert hat und die Parteientschädigung abweichend von der Kostennote auf einen bestimmten, nicht der üblichen, praxisgemäss gewährten Entschädigung entsprechenden Betrag festsetzt (RKUV 2005 Nr. U 547 S. 221, E. 3.2, U 85/04; SVR 2002 AlV Nr. 3 S. 5, E. 3a, C 130/99; Urteil 1P.284/2002 vom 9. August 2002, E. 2.4.1). Hingegen besteht nach der Praxis des Bundesgerichts mangels anderslautender kantonaler Vorschrift kein verfassungsmässiger Anspruch, von der entscheidenden Behörde zur beabsichtigten Honorarkürzung angehört zu werden (Urteile 1P.564/2000 vom 11. Dezember 2000, E. 3b; 1P.340/1999 vom 27. August 1999, E. 1b; vgl. auch Urteil 5P.187/2004 vom 22. Juli 2004, E. 2.3). Ob diese Rechtsprechung auch für Gutachterhonorare gilt, kann offenbleiben: Der Beschwerdeführer hat nämlich im Hauptantrag seiner Beschwerde ein reformatorisches Begehren in der Sache gestellt und nur eventualiter die Rückweisung an die Vorinstanz beantragt. Er wünscht somit in erster Linie, dass das Bundesgericht ungeachtet der gerügten Gehörsverletzung in der Sache selber entscheidet. Dies ist vorliegend aufgrund der Aktenlage möglich (vgl. E. 4.5 und 4.6).
2.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe eine Rechtsverweigerung begangen, indem sie entgegen seiner Aufforderung keine anfechtbare Verfügung zur Herabsetzung des Honorars erlassen habe. Indessen hat der Beschwerdeführer von der Vorinstanz nicht primär eine separate Verfügung verlangt, sondern um Zustellung des Dispositivs ersucht und nur ausgeführt, andernfalls gehe er davon aus, es werde eine separate Verfügung erlassen. Dem Ersuchen um Zustellung des Dispositivs ist das Gericht nachgekommen, weshalb kein Anlass bestand, eine separate Verfügung zu erlassen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, inwiefern eine separate Verfügung dem Beschwerdeführer zum Vorteil gereicht hätte, wäre doch diese mangels eines kantonalen Rechtsmittels ebenfalls (nur) beim Bundesgericht anfechtbar gewesen.
BGE 134 I 159 S. 163
3.
Bei dem vom kantonalen Gericht erteilten Gutachtensauftrag handelt es sich nicht um einen privatrechtlichen Auftrag, sondern um ein Rechtsverhältnis des kantonalen öffentlichen Rechts (vgl. Urteil 1P.58/2004 vom 15. November 2004, E. 2.2, publ. in: ZBl 107/2006 S. 309; RKUV 1985 Nr. K 646 S. 235, E. 5a, K 79/77; BÜHLER, a.a.O., S.17; BJÖRN BETTEX, L'expertise judiciaire, Bern 2006, S. 273 f.). Mit Recht hat daher die Vorinstanz die Honorierung aufgrund des massgebenden kantonalen Rechts (EntschV/ZH) beurteilt. Dessen Anwendung prüft das Bundesgericht nur auf Willkür hin (
Art. 95 lit. a BGG
). Mangels präziser Bestimmungen im kantonalen Recht ist das Bundesprivatrecht als subsidiäres kantonales Ersatzrecht anwendbar (BÜHLER, a.a.O., S. 17), wobei je nach Art des Gutachtens Werkvertrags- oder Auftragsrecht massgebend ist (
BGE 127 III 328
).
4.
4.1
Die Vorinstanz hat erwogen, der in Rechnung gestellte Aufwand von 84,5 Stunden bei 95 Taxpunkten und einem Taxpunktwert von Fr. 3.68 erscheine in Anbetracht des Umstandes, dass gemäss Ziff. 4047 des Tarifs der Schweizerischen Zahnärzte-Gesellschaft (SSO) für ein zahnmedizinisches Gutachten ein Arbeitsaufwand von höchstens 3 Stunden vorgesehen sei, als unangemessen hoch und übersetzt. Auch nach dem Tarmed-Tarif würde das Gutachten nur mit höchstens Fr. 3'209.30 honoriert. Selbst wenn von einer Honorierung nach Aufwand ausgegangen werde, sei die Stundenzahl ermessensweise auf 40 herabzusetzen, was bei einem für Sozialversicherungen massgeblichen Taxpunkt-Wert von Fr. 3.10 zu einem Betrag von Fr. 11'780.- führe.
4.2
Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei eine Honorierung nach Aufwand und den massgebenden Taxpunkten und Taxpunktwerten vereinbart worden. Für eine ermessensweise Kürzung des Stundenaufwandes und des Taxpunktwertes bestehe kein Raum. Die Kürzung sei unverhältnismässig und willkürlich.
4.3
Aus den Akten ist nicht ersichtlich, dass ein auch nur ungefährer Kostenrahmen für das Gutachten vereinbart worden wäre. Vielmehr geht auch die Vorinstanz davon aus, dass grundsätzlich der Aufwand die Grundlage für die Honorierung bildet, was auch § 9 der EntschV/ZH entspricht. Daraus folgt aber entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht, dass jeder in Rechnung gestellte Aufwand ohne weiteres zu entschädigen wäre.
BGE 134 I 159 S. 164
4.4
Der Gutachter ist verpflichtet, die Begutachtung sorgfältig auszuführen und die berechtigten Interessen des Auftraggebers in guten Treuen zu wahren (Art. 364 Abs. 1 sowie Art. 398 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 321a Abs. 1 OR
;
Art. 398 Abs. 2 OR
). Ist ein Kostenrahmen vereinbart worden, so hat der Gutachter das Gericht darauf hinzuweisen, wenn erkennbar ist, dass dieser Rahmen voraussichtlich nicht eingehalten werden kann (BÜHLER, a.a.O., S. 89). Ist für das Gutachten mit einem erheblichen Aufwand zu rechnen, ist der Auftrag in der Regel auf Grund eines Kostenvoranschlags zu erteilen (§ 9 Abs. 3 EntschV/ZH). Ist ein solcher nicht erstellt worden, für den Gutachter aber ersichtlich, dass der Aufwand erheblich sein wird, hat er aufgrund seiner Treue- und Sorgfaltspflicht das Gericht darauf hinzuweisen. Auch wenn kein Kostenvoranschlag eingeholt und kein Kostenrahmen vereinbart wurde, ist nicht die Vergütung jeglichen Aufwandes geschuldet, sondern nur des objektiv gerechtfertigten Aufwandes, der bei sorgfältigem und zweckmässigem Vorgehen genügt hätte (
BGE 117 II 282
E. 4c S. 284 f.;
BGE 101 II 109
E. 2 S. 111 f.;
BGE 96 II 58
E. 1 S. 61; BÜHLER, a.a.O., S. 75; WALTER FELLMANN, Berner Kommentar, N. 451 zu
Art. 394 OR
; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 4. Aufl., Zürich 1996, S. 271 Rz. 964 f.). Auch hier ist der Gutachter zur Anzeige verpflichtet, wenn für ihn ersichtlich ist, dass ein offensichtliches Missverhältnis zwischen den Kosten des Gutachtens und der Bedeutung der Streitsache oder ihrem Streitwert besteht (BÜHLER, a.a.O., S. 89).
4.5
Der Beschwerdeführer konnte den ihm zur Verfügung gestellten Akten entnehmen, dass der Streit um eine Kariesbehandlung im Betrag von Fr. 626.20 ging. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Ausgang des Prozesses auch präjudizielle Bedeutung für künftige Kariesbehandlungen haben kann und der effektive Interessenwert daher auf ein Mehrfaches dieses Betrags zu veranschlagen ist, so steht doch der geltend gemachte Aufwand von fast Fr. 30'000.- für die Begutachtung in einem offensichtlichen Missverhältnis zum Interessenwert. Dem Beschwerdeführer musste ohne weiteres klar sein, dass das Gericht für die Beurteilung eines solchen Falles nicht ein Gutachten für diesen Betrag anordnen würde. Die selbstverständlichste Sorgfalts- und Treuepflicht hätte geboten, dass der Gutachter, als er den ungefähren Aufwand abschätzen konnte, mit dem Gericht Rücksprache genommen hätte, um abzuklären, ob wirklich eine Beantwortung in der
BGE 134 I 159 S. 165
vorgesehenen Tiefe erforderlich sei. Dass der Beschwerdeführer dieser Informationspflicht nicht nachgekommen ist, führt dazu, dass das Gericht den geltend gemachten Aufwand auf einen angemessenen Betrag reduzieren durfte.
4.6
Der zugesprochene Betrag erscheint auch nicht als willkürlich oder unverhältnismässig tief. Der Beschwerdeführer hat in seinem Begleitschreiben vom 2. November 2007 zur Honorarrechnung selber ausgeführt, das Gutachten wäre nicht nötig gewesen, wenn die Helsana den Fall seriös beurteilt hätte, wozu als wesentlichstes Element eine klinische Untersuchung gehört hätte; ein Blick auf die Zahnstellung der Patientin hätte ausgereicht, um die Bedeutung der massiven Frontzahnstufe feststellen zu können, welche wesentlich dazu beitrage, dass eine Mundhygiene massiv erschwert oder verunmöglicht werde. Wenn also entscheidende Fragen bereits mit einer klinischen Untersuchung hätten beantwortet werden können, ist unerfindlich, weshalb der Beschwerdeführer nicht dem Gericht vorgeschlagen hat, anstelle des aufwändigen Gutachtens zunächst die (von der Versicherten beim kantonalen Gericht beschwerdeweise beantragte) wesentlich kostengünstigere Verhandlung mit Demonstration der eingeschränkten Zahnreinigung durchzuführen. Sodann begründete der Beschwerdeführer die Höhe der Kosten mit der Notwendigkeit, die Anamnesedetails zusammenzustellen. In der Tat nimmt die Darstellung der Anamnese im Gutachten rund 13 Seiten ein. Gemäss der Kostenaufstellung hat der Gutachter für "Anamnese, Notizen" und "Zusammenstellung Anamnese" mindestens 55,5 Stunden aufgewendet. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Krankengeschichte bereits durch den Rechtsvertreter der Versicherten in der von ihm verfassten kantonalen Beschwerdeschrift eingehend dargestellt und mit Akten dokumentiert worden war. Gemäss den Angaben im Gutachten hat der Beschwerdeführer keine weiteren fallbezogenen Unterlagen verwendet als die ihm vom Gericht zugestellten. Unter diesen Umständen ist nicht nachvollziehbar, dass die erneute Zusammenstellung dieser nicht besonders umfassenden Akten auch nur annähernd einen derart grossen Aufwand verursacht haben soll.
4.7
Insgesamt verletzt die von der Vorinstanz vorgenommene Kürzung der Honorarrechnung Bundesrecht nicht (E. 3).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
137 III 170
30. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Merck & Co. Inc. gegen Mepha Pharma AG und Mepha AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_435/2010 vom 4. März 2011

regeste:
Regeste
Art. 52 Abs. 4 und Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 bzw.
Art. 53 lit. c und
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
;
Art. 2 Abs. 2 lit. a PatG
; Ausschluss von der Patentierbarkeit; Patentschutz für zweite medizinische Anwendung; Dosierungsanleitung.
Patentrechtliche Beurteilung eines Anspruchsmerkmals, das in einer Dosierungsanleitung besteht (E. 2 und 3). Berücksichtigung der Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts sowie ausländischer Gerichte bei der Auslegung des Europäischen Patentübereinkommens (E. 2.2.1 und 2.2.10). Auslegung von Art. 52 Abs. 4 und Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 bzw.
Art. 53 lit. c und
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
(E. 2.2). Die Patentierbarkeit ist nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das einzige nicht zum Stand der Technik gehörende Anspruchsmerkmal eine Dosierungsanleitung ist (E. 2.2.9). Argument des Fehlens einer schweizerischen Sonderbestimmung, nach der die Behandlungstätigkeit des Arztes generell nicht als Patentverletzung erachtet würde; Hinweis an den Gesetzgeber (E. 2.2.12).

text:
Sachverhalt
ab Seite 171
BGE 137 III 170 S. 171
A.
Am 28. März 2007 erteilte das Europäische Patentamt der Merck & Co., Inc., New Jersey, USA, (Beschwerdeführerin) das Streitpatent EP 1 175 904. Dieses betrifft die Verwendung des pharmazeutischen Wirkstoffs "Alendronsäure" zur Behandlung von Osteoporose.
Alendronsäure ist zugleich der wirksame Bestandteil eines Arzneimittels der Beschwerdeführerin. Dieses Arzneimittel wurde schon früher zur Behandlung von Osteoporose verwendet. Die Beschwerdeführerin hatte zunächst eine Form des Medikaments vermarktet, bei welcher der Patient täglich 10 mg Alendronsäure zu sich nehmen musste.
In der Zwischenzeit hat die Beschwerdeführerin eine neue Form ihres Arzneimittels auf den Markt gebracht, bei welcher der Patient wöchentlich 70 mg Alendronsäure einzunehmen hat. Anspruch 1 des entsprechenden Streitpatents lautet wie folgt:
"Verwendung von Alendronat bei der Herstellung eines Medikaments zur Behandlung von Osteoporose bei einem Menschen, der eine solche Behandlung benötigt, wobei das Medikament an den Menschen als eine Einheitsdosis, die etwa 70 mg der Alendronatverbindung auf Gewichtsbasis an aktiver Alendronsäure enthält, gemäss einem Dauertherapieplan mit einem Dosierungsintervall von einmal pro Woche oral verabreicht wird."
B.
Am 29. März 2007 klagten die Mepha Pharma AG sowie die Mepha AG, beide mit Sitz in Aesch BL, (Beschwerdegegnerinnen) beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Beschwerdeführerin mit dem Rechtsbegehren, es sei der schweizerische Teil des europäischen Patents Nr. 1 175 904 für nichtig zu erklären.
BGE 137 III 170 S. 172
Mit Urteil vom 14. April 2009 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Es gelangte im Wesentlichen zum Schluss, die beanspruchte Dosierung sei gemäss
Art. 2 Abs. 2 lit. a PatG
und Art. 52 Abs. 4 des EPÜ 1973 von der Patentierung ausgeschlossen.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, es sei das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2009 aufzuheben und die Klage vom 29. März 2007 abzuweisen. Eventualiter sei die Streitsache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht hebt den Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 2009 in Gutheissung der Beschwerde auf und weist die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz eine unzutreffende patentrechtliche Beurteilung des in einer Dosierungsanleitung bestehenden Anspruchsmerkmals vor.
2.1
Die Vorinstanz hat offengelassen, ob das Streitpatent die Voraussetzungen einer "patentfähigen Erfindung" im Sinne von Art. 52 des Übereinkommens über die Erteilung europäischer Patente vom 5. Oktober 1973 (EPÜ 1973; AS 1977 1711) erfülle. Sie hat namentlich nicht beurteilt, ob die beanspruchte Dosierungsanleitung neu sei und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (Art. 52 Abs. 1 EPÜ 1973). Die Vorinstanz hat vielmehr geschlossen, der selbständige Anspruch 1 des Streitpatents sei gemäss Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 überhaupt von der Patentierung ausgeschlossen. Diese Bestimmung schreibt vor:
"(4) Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen Körper vorgenommen werden, gelten nicht als gewerblich anwendbare Erfindungen im Sinne des Absatzes 1. Dies gilt nicht für Erzeugnisse, insbesondere Stoffe oder Stoffgemische, zur Anwendung in einem der vorstehend genannten Verfahren."
2.1.1
In der Begründung ging die Vorinstanz davon aus, dass Anspruch 1 des Streitpatents die Verwendung einer bekannten Substanz (Alendronsäure) bei der Herstellung eines Medikaments für eine bekannte medizinische Indikation (Behandlung von Osteoporose) betrifft und sich von der bisherigen Anwendung lediglich durch das
BGE 137 III 170 S. 173
Dosierschema (Menge von 70 mg und Abgabe einmal wöchentlich) unterscheidet. Nach Ansicht der Vorinstanz ist daher zu entscheiden, ob es sich beim Streitpatent um eine erlaubte zweite medizinische Anwendung ("Swiss type claim" bzw. "schweizerische Anspruchsform") handle oder ob ein nach
Art. 2 Abs. 2 lit. a PatG
(bei der Revision vom 22. Juni 2007 nicht verändert, SR 232.14) bzw. Art. 53 lit. c des Europäischen Patentübereinkommens vom 5. Oktober 1973, revidiert in München am 29. November 2000 (EPÜ 2000; SR 0.232. 142.2) vom Patentschutz ausgenommenes Therapieverfahren vorliege.
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
entspricht inhaltlich Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973: Nach dem ersten Satz werden europäische Patente nicht erteilt für Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen Körper vorgenommen werden. Nach dem zweiten Satz gilt die Ausnahme von der Patentierbarkeit nicht für Erzeugnisse, insbesondere Stoffe oder Stoffgemische, zur Anwendung in einem der vorstehend genannten Verfahren.
2.1.2
Die Vorinstanz erwog, dass bei der Beurteilung dieser Frage die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts (EPA) sowie einschlägige nationale Entscheide zu berücksichtigen seien. Sie nahm zunächst auf die drei parallelen Entscheide G 1/83, G 5/83 sowie G 6/83 der Grossen Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts vom 5. Dezember 1984 (Amtsblatt, Europäisches Patentamt [nachfolgend: Amtsblatt EPA] 3/1985 S. 59 ff.) Bezug, die sich mit der Zulässigkeit von Patentansprüchen für die sogenannte zweite medizinische Indikation befassen. Die Vorinstanz hielt fest, dass damit einerseits die zweite medizinische Verwendung abgesegnet, andererseits aber auch die Patentierung eines Stoffes zur therapeutischen Behandlung des menschlichen Körpers verboten worden sei. Die genaue Tragweite dieser Entscheidungen sei indes unklar geblieben. Die Auseinandersetzung der Parteien mit der Rechtsprechung des Europäischen Patentamts (so unter anderem mit den ins Feld geführten Entscheiden T 317/95, T 56/97, T 584/97, T 4/98, T 485/99 und T 1020/03 der Technischen Beschwerdekammer) sei insoweit überholt, als inzwischen die Grosse Beschwerdekammer mit Entscheid der Technischen Beschwerdekammer vom 22. April 2008 in der Sache T 1319/04 erneut angegangen worden sei. Der entsprechende Entscheid G 2/08 (der am 19. Februar 2010 ergangen ist, vgl. dazu unten E. 2.2.2) stehe noch aus, weshalb keine Rechtsprechung des EPA vorliege, welche die Frage der
BGE 137 III 170 S. 174
Patentierbarkeit der Verwendung eines bekannten Stoffes zur Behandlung einer bekannten Krankheit, aber nach neuem Dosierungsschema, beantworten lasse. Zu berücksichtigen seien hingegen einzelne in Grossbritannien und Deutschland ergangene Urteile zu dieser Streitfrage.
2.1.3
Die Vorinstanz führte weiter aus, die von der bisherigen Anwendung abweichenden Merkmale des strittigen Anspruchs 1 enthielten eine blosse Dosierungsempfehlung, die angebe, in welchen Mengen das Alendronat enthaltende Medikament zu welchen Zeiten verabreicht werden solle. Die Verabreichung einer für die Behandlung einer bestimmten Krankheit vorgesehenen Medizin als solche sei ein therapeutisches Verfahren zur Behandlung des menschlichen Körpers. Die Bestimmung des geeigneten individuellen Therapieplans für einen Patienten, einschliesslich der Verschreibung und Dosierung von Medikamenten, sei prägender Teil der Tätigkeit des behandelnden Arztes und damit ein nach
Art. 2 Abs. 2 lit. a PatG
dem Patentschutz entzogenes Verfahren. Würde hier Patentschutz gewährt, so die Vorinstanz weiter, wäre auch der Arzt, der etwa dem Patienten aus der mit dem Medikament gefüllten Flasche die richtige Menge abmesse, von der Gefahr einer Patentverletzungsklage bedroht.
Die Technische Beschwerdekammer habe in ihrem Entscheid T 1020/03 vom 29. Oktober 2004 (Amtsblatt EPA 4/2007 S. 204 ff.) zwar darauf hingewiesen, die nationalen Gesetze würden für Ärzte entsprechende Ausnahmen von der Wirkung des Patents vorsehen, womit ein Arzt, der das Medikament für die zweite medizinische Indikation verordne, auf Grundlage der nationalen Verletzungsvorschriften trotz patentgemässem Verhalten kein Patentverletzer sei. Im schweizerischen Recht gebe es - abgesehen von
Art. 2 Abs. 2 lit. a PatG
und Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 - eine solche den Arzt von Patentverletzungsklagen befreiende Vorschrift jedoch nicht. Deshalb werde der Arzt in der Schweiz bei seiner Tätigkeit nur dann vor Patentverletzungsklagen geschützt, wenn die Bestimmung des geeigneten individuellen Therapieplans für einen Patienten - einschliesslich der Verschreibung und Dosierung von Medikamenten - als dem Patentschutz entzogenes Verfahren behandelt werde. Damit erweise sich Anspruch 1 des Streitpatents als von der Patentierung ausgeschlossen, was zur Nichtigerklärung des schweizerischen Teils des europäischen Patents Nr. 1 175 904 führe, ohne dass weitere Fragen (namentlich Neuheit sowie Naheliegen) geprüft werden müssten.
BGE 137 III 170 S. 175
2.2
2.2.1
Mit dem EPÜ 1973 sowie dessen Änderungen gemäss EPÜ 2000 wurde ein den Vertragsstaaten gemeinsames Recht für die Erteilung von Erfindungspatenten geschaffen (vgl. Art. 1 EPÜ 1973/EPÜ 2000). Für die nach diesem Übereinkommen erteilten europäischen Patente gelten nach Art. 52 ff. einheitliche Regeln hinsichtlich der materiellen Voraussetzungen der Patentierbarkeit. Zwar enthält das Übereinkommen keine Bestimmung, wonach die Entscheidungen der Organe des Europäischen Patentamts für die Gerichte der Vertragsstaaten verbindlich wären. Im Hinblick auf das Vertragsziel der Rechtseinheit ist jedoch, was auch die Parteien nicht in Frage stellen, die Rechtsprechung der Beschwerdekammern des Europäischen Patentamts zu berücksichtigen (
BGE 133 III 229
E. 3 S. 231 f.). Gegebenenfalls sind auch einschlägige Entscheide ausländischer Gerichte bei der Auslegung zu berücksichtigen, wobei höchstrichterliche Urteile besonderes Gewicht haben, aber auch überzeugend begründete Entscheide unterer Instanzen beachtlich sind (vgl.
BGE 121 III 336
E. 5c S. 338;
BGE 117 II 480
E. 2b S. 486 f.; vgl. zur justiziellen Zusammenarbeit im Bereich des Patentrechts STEFAN LUGINBÜHL, Die neuen Wege zur einheitlichen Auslegung des Europäischen Patentrechts, GRUR 2/2010 S. 99 f.).
2.2.2
Inzwischen hat die Grosse Beschwerdekammer des Europäischen Patentamts die bereits von der Vorinstanz erwähnten Vorlagefragen zur Patentierbarkeit im Zusammenhang mit Dosierungsanleitungen beantwortet. Mit Entscheid G 2/08 vom 19. Februar 2010 (Amtsblatt EPA 10/2010 S. 456 ff.) entschied die Grosse Beschwerdekammer,
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
schliesse nicht aus, dass ein für die Behandlung einer Krankheit bereits bekanntes Arzneimittel zur Verwendung bei einer anderen therapeutischen Behandlung derselben Krankheit patentiert werde (Frage 1). Die Patentierbarkeit sei auch dann nicht ausgeschlossen, wenn das einzige nicht im Stand der Technik enthaltene Anspruchsmerkmal eine Dosierungsanleitung sei (Frage 2). Schliesslich hielt die Grosse Beschwerdekammer fest, dass ein Anspruch in Zukunft nicht mehr in der sogenannten schweizerischen Anspruchsform abgefasst werden dürfe, wie sie mit der Entscheidung G 1/83 geschaffen wurde, falls dem Gegenstand eines Anspruchs nur durch eine neue therapeutische Verwendung eines Arzneimittels Neuheit verliehen werde (Frage 3).
Die Beschwerdeführerin stellt sich auf den Standpunkt, mit der - von der Vorinstanz nicht abgewarteten - Entscheidung G 2/08
BGE 137 III 170 S. 176
werde auch für die vorliegende Streitsache Klarheit geschaffen, zumal kein Grund ersichtlich sei, von der bereits durch die Entscheidung T 1020/03 vom 29. Oktober 2004 (a.a.O., S. 204 ff.) für das EPÜ 1973 entwickelten Rechtsprechung abzuweichen, die nunmehr für das EPÜ 2000 bestätigt worden sei. Die Beschwerdegegnerinnen sind demgegenüber der Ansicht, die Grosse Beschwerdekammer habe ihre Entscheidung ausschliesslich auf der Grundlage des EPÜ 2000 getroffen, und habe es ausdrücklich abgelehnt, die Patentierbarkeit von "Swiss type claims" auf Dosierungsanleitungen unter dem EPÜ 1973 zu bestätigen, das für das Streitpatent nach wie vor allein massgebend sei.
2.2.3
Das EPÜ 2000 trat, worauf die Beschwerdegegnerinnen zutreffend hinweisen, erst am 13. Dezember 2007 in Kraft. Nach Art. 1 Ziff. 1 des Beschlusses des Verwaltungsrats des EPA vom 28. Juni 2001 zu den Übergangsbestimmungen nach Art. 7 Abs. 1 Satz 2 der Akte zur Revision des EPÜ 1973 (AS 2007 7133) sind unter anderem die Bestimmungen von Art. 52, 53, 54 Abs. 3 und Abs. 4 EPÜ 2000 zur Frage der Patentierbarkeit auch auf die bei ihrem Inkrafttreten bereits erteilten europäischen Patente anzuwenden. Gemäss Art. 1 Ziff. 3 des genannten Beschlusses ist hingegen
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
auf die bei seinem Inkrafttreten anhängigen europäischen Patentanmeldungen nur anzuwenden, soweit eine Entscheidung über die Erteilung des Patents noch nicht ergangen ist.
Das Streitpatent wurde am 28. März 2007 erteilt. Damit beurteilt sich die aufgeworfene Frage der Patentierbarkeit im zu beurteilenden Fall nach den revidierten
Art. 53 lit. c sowie
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
, wohingegen
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
nicht auf das am 13. Dezember 2007 bereits erteilte Streitpatent anwendbar ist.
Nach
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
werden europäische Patente nicht erteilt für "Verfahren zur chirurgischen oder therapeutischen Behandlung des menschlichen oder tierischen Körpers und Diagnostizierverfahren, die am menschlichen Körper vorgenommen werden" (Satz 1). Dies gilt nach derselben Bestimmung jedoch nicht "für Erzeugnisse, insbesondere Stoffe oder Stoffgemische, zur Anwendung in einem dieser Verfahren" (Satz 2).
Derselbe Vorbehalt ist unter dem Titel "Neuheit" unter anderem in
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
vorgesehen zugunsten von Stoffen und Stoffgemischen, die bereits bekannt sind und damit zum Stand der Technik gehören, "sofern sie zur Anwendung in einem in Art. 53 c)
BGE 137 III 170 S. 177
genannten Verfahren bestimmt sind und ihre Anwendung in einem dieser Verfahren nicht zum Stand der Technik gehört".
2.2.4
Die Grosse Beschwerdekammer hielt bereits zu Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 fest, dass der Patentierungsausschluss der in dieser Bestimmung erwähnten Verfahren auf sozialethischen Überlegungen und auf Erwägungen im Zusammenhang mit der öffentlichen Gesundheit beruht, auch wenn damals die Rechtsfiktion der mangelnden gewerblichen Anwendbarkeit gewählt wurde. Ärzten sollte es nämlich freistehen, alle ihnen geeignet erscheinenden Massnahmen anzuwenden, um eine Krankheit zu verhindern oder zu heilen, ohne darin durch Patente gehindert zu werden. Der Grund für die Überführung des bisher anwendbaren Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 in
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
war somit, dass es nicht mehr gerechtfertigt erschien, den Patentierungsausschluss dieser Verfahren mit der fehlenden gewerblichen Anwendbarkeit zu begründen (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 474 f. Ziff. 5.3-5.5; G 1/04 vom 16. Dezember 2005, Amtsblatt EPA 5/2006 S. 347 Ziff. 3, S. 359 Ziff. 10; vgl. auch Entscheidung G 1/83 vom 5. Dezember 1984, a.a.O., S. 63 Ziff. 22). Die Neufassung von
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
ist redaktioneller Natur und bezweckt keine Änderung der bisherigen Rechtslage (vgl. die Erläuterungen zu den Übergangsbestimmungen des revidierten EPÜ 2000, Amtsblatt EPA 2001, Sonderausgabe Nr. 4, S. 135 Ziff. 6; zu den Hintergründen der Neufassung siehe Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 475 f. Ziff. 5.5). Auch der revidierte
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
bewirkte im Vergleich zum früheren Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 unstrittig keine sachliche Änderung der bisherigen Rechtslage (vgl. die Erläuterungen zu den Übergangsbestimmungen des revidierten EPÜ 2000, a.a.O., S. 135 Ziff. 6 und 8; Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 477 f. Ziff. 5.8).
Damit bleiben einerseits die unter dem EPÜ 1973 ergangenen Entscheide der Beschwerdekammern des EPA von Bedeutung. Andererseits trifft entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen nicht zu, dass die Entscheidung G 2/08 der Grossen Beschwerdekammer für das vorliegende Verfahren keine Relevanz habe, zumal sich diese sowohl mit
Art. 53 lit. c sowie
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
als auch mit der Rechtsprechung zu Art. 52 Abs. 4 und Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 auseinandersetzt.
2.2.5
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
unterscheidet - wie vormals Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 - zwischen nicht gewährbaren
BGE 137 III 170 S. 178
Verfahrensansprüchen, die auf eine therapeutische Behandlung gerichtet sind (Satz 1), und gewährbaren Ansprüchen, die sich auf Erzeugnisse zur Anwendung in solchen Verfahren beziehen (Satz 2). Die beiden Konzepte des Verfahrens zur therapeutischen Behandlung einerseits und der Erzeugnisse zur Anwendung in einem solchen Verfahren müssen je auf den ihnen rechtlich zugewiesenen Bereich begrenzt werden. Es wäre nicht angebracht,
Art. 53 lit. c Satz 2 EPÜ 2000
als eng auszulegende lex specialis zu Satz 1 aufzufassen. Vielmehr kommt beiden Bestimmungen dasselbe Gewicht zu, weshalb auf eine therapeutische Behandlung gerichtete Verfahrensansprüche absolut ausgeschlossen sind, während Ansprüche, die auf Erzeugnisse zur Anwendung in einem solchen Verfahren gerichtet sind, gewährt werden, sofern ihr Gegenstand neu und erfinderisch ist (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 477 Ziff. 5.7). Damit sind
Art. 53 lit. c Satz 2 sowie
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
nicht etwa eng auszulegende Ausnahmen vom absoluten Patentierungsverbot für therapeutische Verfahren (
Art. 53 lit. c Satz 1 EPÜ 2000
), sondern gleichrangige Vorschriften, die darauf abzielen, Patentschutz für Arzneimittel grundsätzlich zuzulassen. Entsprechend ist die Ausnahme von der Patentierbarkeit gemäss
Art. 53 lit. c Satz 1 EPÜ 2000
, wonach Verfahren zur therapeutischen Behandlung vom Patentschutz ausgeschlossen sind, im Zusammenhang mit den (gleichrangigen) Bestimmungen von
Art. 53 lit. c Satz 2 sowie
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
auszulegen, die einander nicht ausschliessen, sondern vielmehr ergänzen (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 480 Ziff. 5.9.1.2 sowie S. 486 Ziff. 5.10.9).
2.2.6
Nach
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
(wie schon Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973) werden Stoffe oder Stoffgemische von der Patentierung nicht ausgeschlossen, obwohl sie zum Stand der Technik gehören, sofern sie zur Anwendung in einem in
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
genannten Verfahren bestimmt sind und ihre Anwendung in einem dieser Verfahren nicht zum Stand der Technik gehört. Für ein Erzeugnis zur Anwendung in einem Verfahren zur therapeutischen Behandlung kann demnach nicht nur dann Patentschutz gewährt werden, wenn es an sich neu ist und damit Gegenstand eines Erzeugnisanspruchs sein kann. Vielmehr ist es als Stoff oder Stoffgemisch nach
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
auch dann patentierbar, wenn es an sich zwar bereits bekannt ist, aber noch nicht in einem Verfahren zur therapeutischen Behandlung angewendet wurde. Diese erste medizinische Indikation ist in der Regel Gegenstand breiter allgemeiner Ansprüche
BGE 137 III 170 S. 179
in Form von zweckgebundenen Stoffansprüchen (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 477 f. Ziff. 5.8; vgl. CHRISTOPH BERTSCHINGER, Patentfähige Erfindung, in: Schweizerisches und europäisches Patentrecht, 2002, § 4 Rz. 71).
2.2.7
Unter der Geltung des EPÜ 1973 bestand noch keine
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
vergleichbare Vorschrift, die ausdrücklich einen patentrechtlichen Schutz auch für Erzeugnisse (Stoffe oder Stoffgemische) vorgesehen hätte, die bereits als Arzneimittel bekannt sind. Diese Lücke war jedoch von der Grossen Beschwerdekammer mit der Entscheidung G 1/83 (Entscheidung vom 5. Dezember 1984, a.a.O., S. 60 ff.) und der darauf gestützten Rechtsprechung in richterlicher Rechtsfortbildung gefüllt worden (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 478 Ziff. 5.9). Danach können Patentansprüche in der sogenannten schweizerischen Anspruchsform für eine zweite oder weitere medizinische Indikation gewährt werden; sie müssen auf die Verwendung eines Stoffes oder Stoffgemisches zur Herstellung eines Arzneimittels für eine "bestimmte neue und erfinderische therapeutische Anwendung" gerichtet sein (Entscheidung G 1/83 vom 5. Dezember 1984, a.a.O., S. 63 Ziff. 23 sowie Entscheidformel 2, vgl. dazu auch BERTSCHINGER, a.a.O., § 4 Rz. 72). Dies gilt selbst für den Fall, dass sich das Herstellungsverfahren als solches nicht von einem bereits bekannten Verfahren unterscheidet, bei dem der gleiche Wirkstoff verwendet wird, also wenn sich das aus der beanspruchten Verwendung hervorgehende Arzneimittel in keiner Weise von einem bekannten Arzneimittel unterscheidet (Entscheidung G 1/83 vom 5. Dezember 1984, a.a.O., S. 63 Ziff. 20, 23).
Den Beschwerdegegnerinnen kann nicht gefolgt werden, wenn sie die Zulässigkeit der sogenannten schweizerischen Anspruchsform in Frage stellen wollen, wurde diese in der Schweiz doch mit
Art. 7d PatG
sogar ausdrücklich gesetzlich verankert (vgl. auch PETER HEINRICH, Kommentar zu PatG/EPÜ, 2. Aufl. 2010, N. 1 zu
Art. 7d PatG
, wonach diese Bestimmung nicht unbedingt nötig gewesen wäre, jedoch der Klarheit diene). Zudem ist der Entscheid der Grossen Beschwerdekammer, in der "schweizerischen Anspruchsform" abgefasste Ansprüche inskünftig nicht mehr zuzulassen, in der mit
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
neu geschaffenen Anspruchskategorie des zweckgebundenen Stoffschutzes begründet und betrifft bereits erteilte Patente nicht (Entscheidung 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 491 ff. Ziff. 7).
BGE 137 III 170 S. 180
Die im Hinblick auf die Patentierbarkeit erforderliche Neuheit und damit gegebenenfalls auch die erfinderische Tätigkeit (vgl.
Art. 52 Abs. 1 EPÜ 2000
) leiten sich in diesen Fällen nicht vom Stoff oder Stoffgemisch als solchem ab, sondern von seiner beabsichtigten therapeutischen Verwendung.
2.2.8
Aufgrund der mit der Entscheidung G 1/83 der Grossen Beschwerdekammer begründeten und seither weiterentwickelten Rechtsprechung zu Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 (vgl. nunmehr
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
) kann Patentschutz in Form von "Swiss type claims" auch für eine bestimmte therapeutische Verwendung als weitere medizinische Indikation gewährt werden, sofern der Patentanspruch auf die Verwendung eines Stoffes oder Stoffgemisches zur Herstellung eines Arzneimittels gerichtet ist. Art. 52 Abs. 4 Satz 1 EPÜ 1973 (nunmehr
Art. 53 lit. c Satz 1 EPÜ 2000
) steht der Gewährung eines solchen Anspruchs nicht entgegen, vielmehr wird der Arzneimittel betreffende patentrechtliche Schutz durch Art. 52 Abs. 4 Satz 2 EPÜ 1973 (
Art. 53 lit. c Satz 2 EPÜ 2000
) sowie Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 (
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
) bzw. deren analoge Anwendung gerade ermöglicht (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 486 f. Ziff. 5.10.9; Entscheidung G 1/83 vom 5. Dezember 1984, a.a.O., S. 62 f. Ziff. 21 f.; vgl. auch PEDRAZZINI/HILTI, Europäisches und schweizerisches Patent- und Patentprozessrecht, 3. Aufl. 2008, S. 129, wonach
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
bzw.
Art. 2 Abs. 2 lit. a PatG
einer Patentierung nicht entgegenstehen, wenn eine Behandlungsmethode durch einen Erzeugnis- oder einen Verwendungsanspruch dargestellt ist).
Mit der Grossen Beschwerdekammer ist zudem davon auszugehen, dass die beschriebene Regelung nicht auf eine neue Indikation im Sinne einer neuen Krankheit beschränkt ist, sondern selbst dann gilt, wenn die Verwendung eines bekannten Arzneimittels auf die Behandlung einer Krankheit gerichtet ist, die mit diesem Stoffgemisch bereits behandelt wurde, sofern diese Behandlung neu und erfinderisch ist. Dies entsprach bereits unter dem EPÜ 1973 einer ständigen Rechtsprechung der Beschwerdekammern des EPA, etwa in Fällen, die eine neue Gruppe von behandelten Subjekten (T 19/86 vom 15. Oktober 1987, Amtsblatt EPA 1-2/1989 S. 28 Ziff. 8; T 893/90 vom 22. Juli 1993 Ziff. 4.1/4.2; T 233/96 vom 4. Mai 2000 Ziff. 8.7), einen neuen Verabreichungsweg bzw. eine neue Verabreichungsart (T 51/93 vom 8. Juni 1994 Ziff. 3.1.2; T 138/95 vom 12. Oktober 1999 Ziff. 4 f.; vgl. auch T 120/03 vom 29. Oktober 2004,
BGE 137 III 170 S. 181
a.a.O., Ziff. 51) oder eine andere technische Wirkung (T 290/86 vom 13. November 1990, Amtsblatt EPA 8/1992 S. 425 Ziff. 6.1; T 254/93 vom 14. Mai 1997, Amtsblatt EPA 6/1998 S. 291 Ziff. 3) betrafen (Entscheidung G 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 485 f. Ziff. 5.10.5-7 mit weiteren Hinweisen; BENKARD/MELULLIS, in: Europäisches Patentübereinkommen, 2002, N. 231 ff. zu Art. 54 EPÜ 1973; vgl. auch BERTSCHINGER, a.a.O., § 4 Rz. 87 ff.; HEINRICH, a.a.O., N. 55 zu
Art. 2 PatG
/
Art. 53 EPÜ 2000
). Von diesen Grundsätzen abzuweichen besteht für das Bundesgericht kein Anlass.
2.2.9
Es ergibt sich somit, dass Patentansprüche in entsprechender Anwendung von Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 (nunmehr
Art. 54 Abs. 4 EPÜ 2000
) für eine zweite oder weitere medizinische Indikation zulässig sind, sofern sie sich auf die Verwendung eines Stoffes oder Stoffgemisches zur Herstellung eines Arzneimittels für eine bestimmte neue und erfinderische therapeutische Anwendung richten. Diese Anwendung muss nach der bisherigen, von der Lehre nicht kritisierten Rechtsprechung des EPA nicht eine andere Krankheit betreffen, sondern es reicht etwa aus, dass sie sich auf eine neue Gruppe von behandelten Subjekten oder eine neue Verabreichungsart bezieht (vgl. etwa BENKARD/MELULLIS, a.a.O., N. 231 ff. zu Art. 54 EPÜ 1973; HEINRICH, a.a.O., N. 55 zu
Art. 2 PatG
/
Art. 53 EPÜ 2000
, N. 7 zu
Art. 7d PatG
/
Art. 54 EPÜ 2000
; REINHARD SPANGENBERG, in: Europäisches Patentübereinkommen, Singer/Stauder [Hrsg.], 5. Aufl. 2010, N. 94 f. zu
Art. 54 EPÜ 2000
; RAINER MOUFANG, in: Patentgesetz mit EPÜ, Rainer Schulte [Hrsg.], 8. Aufl. 2008, N. 270 zu
Art. 52 EPÜ 2000
). Es ist daher kein Grund ersichtlich, weshalb ein angeblich neues Dosierungsregime bzw. eine bestimmte Dosierungsanleitung für ein bekanntes Arzneimittel anders zu behandeln wäre als diese anerkannten Merkmale. Die Patentierbarkeit ist demnach nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil das einzige nicht zum Stand der Technik gehörende Anspruchsmerkmal eine Dosierungsanleitung ist.
Im Hinblick auf die Patentierbarkeit ist allerdings erforderlich, dass dieses Dosierungsregime neu ist und auf einer erfinderischen Tätigkeit beruht (
Art. 52 Abs. 1 EPÜ 2000
). Es reicht daher nicht aus, dass die Definition der Dosierungsanleitung im Anspruch bloss anders formuliert ist, sie muss vielmehr eine vom Stand der Technik abweichende technische Lehre beinhalten. Dabei ist zu betonten, dass ein Dosierungsregime in den allermeisten Fällen naheliegend
BGE 137 III 170 S. 182
sein wird, zumal es bei der Entwicklung von Arzneimitteln auf der Hand liegt, verschiedene Dosierungen zu untersuchen.
2.2.10
Zum gleichen Ergebnis hinsichtlich der patentrechtlichen Beurteilung von Dosierungsanleitungen wie das Bundesgericht ist der England and Wales Court of Appeal in einem Urteil vom 21. Mai 2008 gelangt (in der Streitsache
Actavis vs. Merck
([2008] EWCACiv 444; dazu THIERRY CALAME, Court of Appeal stellt gefestigte EPA- Praxis über eigenes Präjudiz: Patentschutz für zweite medizinische Indikation aufgrund neuen Dosierungsregimes bejaht, sic! 12/2008 S. 925 ff.). Dieser - noch vor der Entscheidung G 2/08 der Grossen Beschwerdekammer des EPA ergangene - Entscheid wurde von der Vorinstanz zwar berücksichtigt, jedoch zu Unrecht mit der Begründung als nicht einschlägig erachtet, das Merkmal des Einnahmeintervalls scheine in diesem Entscheid nicht auf, während es in der vorliegenden Streitsache von massgeblicher Bedeutung sei. Die Vorinstanz verkennt damit, dass der Court of Appeal mit dem erwähnten Entscheid - noch unter dem EPÜ 1973 - seine bisherige Rechtsprechung in Bezug auf Dosierungsregimes nach gründlicher Auseinandersetzung mit der europäischen Rechtsprechung grundlegend geändert hat und nunmehr Patentschutz für eine zweite medizinische Indikation zufolge eines neuen Dosierungsregimes bejaht. Insbesondere stiess er das Präjudiz gemäss dem Entscheid
Bristol-Myers Squibb vs. Baker Norton
um, an den sich sowohl der High Court als auch der Court of Appeal in den von der Vorinstanz aufgeführten Urteilen im Zusammenhang mit dem Stammpatent zum vorliegenden Streitpatent noch gebunden erachtet hatten. Die Bedeutsamkeit dieser Praxisänderung wird unterstrichen durch den Umstand, dass der Court of Appeal in diesem Urteil eine neue Ausnahme von der Bindung an eigene Entscheide begründete. Damit kommt den beiden von der Vorinstanz berücksichtigten englischen Entscheiden für das vorliegende Verfahren keine Bedeutung zu, während die neuste Rechtsprechung eindeutig derjenigen der Beschwerdekammern des EPA folgt.
Das abweichende Urteil 07/16296 des Tribunal de Grande Instance de Paris vom 28. September 2010 erwähnt demgegenüber zwar den Entscheid G 2/08 der Grossen Beschwerdekammer, setzt sich damit jedoch nicht auseinander, in der Meinung, den Entscheidungen der Beschwerdekammern des EPA komme keine Bindungswirkung zu. Der Entscheid dieses erstinstanzlichen Gerichtes ist daher für das vorliegende Verfahren ebenso wie der von der Vorinstanz erwähnte
BGE 137 III 170 S. 183
Entscheid
Carvedilol II
(X ZR 236/01) des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006, der hinsichtlich der Beurteilung von Dosierungsregimes nicht auf die europäische Rechtsprechung zur Behandlung von "Swiss type claims" eingeht, von beschränkter Aussagekraft.
2.2.11
Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerinnen ist der Umstand nicht entscheidend, dass der Grundsatzentscheid G 2/08 der Grossen Beschwerdekammer des EPA letztlich den neuen
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
betrifft, der auf das Streitpatent noch nicht anwendbar ist. Die Grosse Beschwerdekammer hat zur Auslegung dieser Bestimmung massgeblich auf das bisherige Verständnis der Art. 52 Abs. 4 sowie Art. 54 Abs. 5 EPÜ 1973 abgestellt und mit eingehender Begründung dargelegt, dass die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zur Patentierbarkeit mit der Einführung von
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
weiterhin gelten, da der Gesetzgeber in dieser Hinsicht keine Änderung bezweckte (Entscheidung 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 478 ff. Ziff. 5.9 f., siehe insb. S. 480 Ziff. 5.9.12, S. 486 Ziff. 5.10.8; vgl. auch ANDRÉ ESCHER, Der Entscheid "dosage regime", sic! 7-8/2010 S. 549 f.). Sie bejahte die Möglichkeit des Patentschutzes infolge eines neuen Anspruchsmerkmals, das in einer bestimmten Dosierungsanleitung eines bekannten Arzneimittels besteht, gerade auf der Grundlage der bisherigen Rechtsprechung zum EPÜ 1973. Indem
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
eine "spezifische" Anwendung voraussetzt, bewirkt die Bestimmung - abgesehen vom voraussichtlich unterschiedlichen Schutzbereich - keine Änderung gegenüber der bisherigen Rechtslage unter der Herrschaft des EPÜ 1973, wonach gemäss der Entscheidformel von G 1/83 eine "bestimmte" neue und erfinderische therapeutische Anwendung gefordert wurde (Entscheidung 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 486 f. Ziff. 5.10.9; vgl. bereits die Entscheidung T 1020/03 vom 29. Oktober 2004, a.a.O., S. 246 Ziff. 51). Die neuste Rechtsprechung des EPA ist demnach auch für die Rechtslage unter dem EPÜ 1973 von Bedeutung.
2.2.12
Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass sich unter dem revidierten EPÜ 2000 Unterschiede hinsichtlich des Schutzumfangs ergeben werden. Nach dem neuen
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
können nunmehr zweckgebundene Stoffansprüche gewährt werden, die auf den Stoff selbst gerichtet sind, während unter der Herrschaft des EPÜ 1973 nur Ansprüche in der "schweizerischen Anspruchsform" zugelassen wurden, also solche, die auf die Verwendung eines
BGE 137 III 170 S. 184
Stoffes zur Herstellung eines Arzneimittels für eine therapeutische Anwendung gerichtet waren. Es ist zu erwarten, dass sich aus der neuen Anspruchskategorie des zweckgebundenen Stoffschutzes gemäss
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
für die Patentinhaber breitere Rechte als bisher ergeben, was nach Ansicht der Grossen Beschwerdekammer insbesondere dazu führen könnte, dass die Freiheit der Ärzte eingeschränkt wird, Generika zu verschreiben oder zu verabreichen (Entscheidung 2/08 vom 19. Februar 2010, a.a.O., S. 490 Ziff. 6.5).
Entsprechende Bedenken, die Ärzteschaft werde der Gefahr von Patentverletzungsklagen ausgesetzt, zumal eine besondere Vorschrift fehle, die den Arzt gegen Patentverletzungsklagen schützen würde, waren letztlich ausschlaggebend für den angefochtenen Entscheid der Vorinstanz, Anspruch 1 des Streitpatents von der Patentierung auszuschliessen. Dabei ist zu bedenken, dass der hier zur Diskussion stehende Anspruch in der sogenannten schweizerischen Anspruchsform abgefasst und damit auf die Verwendung von Alendronat
zur Herstellung eines Arzneimittels
gerichtet ist, womit sich die Frage einer möglichen Patentverletzung nicht in gleicher Weise stellt wie beim von der Grossen Beschwerdekammer erwarteten breiteren Schutzumfang der nach
Art. 54 Abs. 5 EPÜ 2000
nunmehr zulässigen zweckbezogenen Stoffansprüche. Insbesondere gilt es jedoch zu beachten, dass die Unterzeichnerstaaten mit Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 bzw.
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
einheitliche Regeln zur Frage der Patentierbarkeit geschaffen haben, während sich die Frage, ob eine Verletzung des europäischen Patents vorliegt, nach nationalem Patentrecht richtet (vgl. Art. 64 Abs. 3 EPÜ 1973/EPÜ 2000). Es kann daher nicht angehen, die einheitlichen Bestimmungen zur Patentierbarkeit sowie deren Ausnahmen aus dem Blickwinkel des nationalen Rechts und vor dem Hintergrund des Fehlens nationaler Bestimmungen auszulegen, die bestimmte - als besonders schützenswert zu erachtende - Handlungen von der Wirkung des Patents ausnehmen würden. Sollte in diesem Zusammenhang zum Schutz der ärztlichen Freiheit tatsächlich Handlungsbedarf bestehen, so wäre auf dem Gesetzgebungsweg eine entsprechende Ausnahme von der Wirkung des Patents (vgl.
Art. 9 PatG
) vorzusehen. Es erscheint daher angebracht, den schweizerischen Gesetzgeber auf die entsprechende Problematik hinzuweisen. Das Fehlen einer nationalen Sonderbestimmung, nach der die Behandlungstätigkeit des Arztes generell nicht als Patentverletzung erachtet würde, kann aber nicht als Argument für eine abweichende Auslegung des Europäischen
BGE 137 III 170 S. 185
Patentübereinkommens und eine Erweiterung der Ausnahmen von der Patentierbarkeit nach den vereinheitlichten Regeln des EPÜ dienen.
3.
Die Vorinstanz hat ein neues Dosierungsregime zu Unrecht als generell patentierungsunfähig angesehen. Sie hat Anspruch 1 des Streitpatents zu Unrecht unter die Ausnahme von der Patentierbarkeit gemäss Art. 52 Abs. 4 EPÜ 1973 bzw.
Art. 53 lit. c EPÜ 2000
subsumiert. Der angefochtene Entscheid vom 14. April 2009 ist demnach aufzuheben und die Streitsache ist zur Beurteilung der weiteren Voraussetzungen der Patentierbarkeit, insbesondere der Neuheit und der erfinderischen Tätigkeit (vgl.
Art. 52 Abs. 1 EPÜ 2000
), an die Vorinstanz zurückzuweisen.


header:
Urteilskopf
139 III 478
69. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Z. (recours en matière civile)
4A_137/2013 du 7 novembre 2013

regeste:
Regeste
Art. 149 ZPO
; Säumnis; Anfechtung eines Entscheides, mit dem eine Wiederherstellung verweigert wurde.
Der Ausschluss jeglicher Rechtsmittel gegen den Wiederherstellungsentscheid kann der säumigen Partei nicht entgegengehalten werden, wenn die Verweigerung der Wiederherstellung den definitiven Verlust einer Klage oder eines Angriffsmittels zur Folge hat (E. 1 und 6).

text:
Erwägungen
ab Seite 479
BGE 139 III 478 S. 479
Extrait des considérants:
1.
A teneur de l'
art. 147 al. 1 CPC
, une partie est défaillante lorsqu'elle omet d'accomplir un acte de procédure dans le délai prescrit ou ne se présente pas lorsqu'elle est citée à comparaître. En procédure de conciliation, l'
art. 206 al. 1 CPC
prévoit que si la partie requérante fait défaut, sa requête est censée retirée et l'affaire est rayée du rôle.
L'
art. 148 al. 1 CPC
permet à la partie défaillante, sous certaines conditions se rapportant à la cause du défaut, d'obtenir un délai supplémentaire ou une nouvelle audience. A cette fin, selon l'
art. 148 al. 2 et 3 CPC
, la partie défaillante doit présenter une requête dans les dix jours qui suivent celui où la cause du défaut a disparu (al. 2), mais au plus tard six mois après l'entrée en force d'une décision communiquée dans l'intervalle (al. 3). Aux termes de l'
art. 149 CPC
, "le tribunal donne à la partie adverse l'occasion de s'exprimer et statue définitivement sur la restitution".
En l'occurrence, la Commission de conciliation était saisie par la recourante d'une contestation portant sur la validité d'une résiliation de bail. La recourante a fait défaut à l'audience du 5 novembre 2012, ce qui a conduit la Commission à rayer la cause du rôle conformément à l'
art. 206 al. 1 CPC
. La Commission a ensuite rejeté une demande de la recourante qui tendait, en substance, à la reprise de la cause et à une nouvelle audience de conciliation.
Selon la Chambre des recours civile, la Commission a alors appliqué l'
art. 148 CPC
sur la restitution, et elle a statué "définitivement" aux termes de l'
art. 149 CPC
; pour ce motif, cette autorité supérieure refuse d'entrer en matière sur le recours qui lui a été transmis.
(...)
6.
L'autorité a le droit - et éventuellement le devoir (
ATF 118 Ib 187
consid. 5a p. 191) - de déroger au sens littéral d'un texte apparemment clair, par la voie de l'interprétation, lorsque des raisons objectives révèlent que ce texte ne restitue pas le sens véritable de la disposition en cause. De tels motifs peuvent ressortir des travaux préparatoires, du but de la règle et de ses rapports avec d'autres
BGE 139 III 478 S. 480
dispositions légales (
ATF 138 II 440
consid. 13 p. 453;
ATF 137 III 217
consid. 2.4.1 p. 221,
ATF 137 III 470
consid. 6.4 p. 472).
6.1
Les règles de la procédure de restitution ont été proposées par le Conseil fédéral et elles n'ont été que peu discutées et modifiées par les conseils législatifs. En particulier, l'art. 147 du projet, devenu l'
art. 149 CPC
, a été adopté sans modification, à ceci près que l'infinitif "se déterminer" a été remplacé par "s'exprimer". Le texte proposé par le Conseil fédéral a été conservé dans les deux autres langues.
Selon le Conseil fédéral, la restitution éventuellement accessible à la partie défaillante correspond à un "principe reconnu en droit de procédure" mais elle ne doit pas "retarder inutilement la procédure"; la décision consécutive à une demande de restitution est définitive "également dans l'intérêt de la célérité de la procédure" (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6841 6920 ad art. 145 à 147). D'après les travaux préparatoires, la dérogation au système des voies de recours n'est donc justifiée que par le principe de célérité.
6.2
Pour la partie demanderesse et en procédure de conciliation, le refus d'une restitution peut entraîner la perte complète et irrémédiable de l'action, en particulier lorsque celle-ci est soumise à un délai de péremption. En droit du bail à loyer, le locataire qui entend contester un congé et faire valoir les moyens d'annulation prévus par les
art. 271 et 271a CO
doit saisir l'autorité de conciliation dans un délai péremptoire de trente jours fixé par l'
art. 273 al. 1 CO
. Si le locataire fait défaut en conciliation et que la restitution ne lui est pas accordée, il se trouve désormais hors délai pour introduire utilement une nouvelle requête de conciliation; en conséquence, il est déchu des moyens d'annulation ci-mentionnés. Ce préjudice est précisément celui encouru par la recourante dans la présente affaire. En droit du travail, la partie qui entend réclamer l'indemnité prévue par l'
art. 336a CO
, ensuite d'un congé abusif, doit elle aussi agir dans un délai de péremption fixé par l'
art. 336b al. 2 CO
.
En procédure de première instance, la partie demanderesse peut se trouver dans la même situation défavorable si elle n'a pas respecté la durée de validité de l'autorisation de procéder, durée fixée par l'
art. 209 al. 3 et 4 CPC
, et qu'elle n'en obtient pas la restitution.
On voit donc qu'un refus de restitution peut comporter des effets équivalant à ceux d'un jugement de première instance rejetant l'action. Dans un système procédural cohérent, la partie demanderesse devrait
BGE 139 III 478 S. 481
alors jouir de possibilités de recours au moins similaires à celles prévues contre un pareil jugement.
6.3
En doctrine, la solution adoptée par le législateur est comprise en ce sens qu'une décision d'octroi ou de refus de la restitution n'est jamais susceptible d'un recours immédiat, c'est-à-dire du recours qui est éventuellement recevable contre des décisions ou ordonnances d'instruction d'après l'
art. 319 let. b ch. 2 CPC
. Pour le surplus, les commentateurs (à l'exception de DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 12 ad
art. 149 CPC
, et de SAMUEL MARBACHER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker &McKenzie [éd.],2010, n° 5 ad
art. 149 CPC
) exposent que cette décision en matière de restitution peut être attaquée avec la décision finale intervenant plus tard, parce que, la procédure étant alors terminée par cette décision finale, la contestation n'entraîne plus aucun retard (BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, p. 162 n. 381; NINA FREI, in Commentaire bernois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, n° 11 ad
art. 149 CPC
; ADRIAN STAEHELIN, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Thomas Sutter-Somm et al. [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 4 ad
art. 149 CPC
; URS HOFFMANN- NOWOTNY, in ZPO, Paul Oberhammer [éd.], 2010, n° 5 ad art. 149CPC; BARBARA MERZ, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Alexander Brunner et al. [éd.], 2011, n° 6 ad
art. 149 CPC
; NICCOLÒ GOZZI, in Commentaire bâlois, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n
os
10-12 ad
art. 149 CPC
).
Cette approche réalise un équilibre entre le principe de célérité avancé par le Conseil fédéral, motivant l'exclusion de tout recours selon le libellé de l'
art. 149 CPC
, et la protection juridique à assurer aux plaideurs.
L'octroi ou le refus d'une restitution n'est cependant envisagé, dans ces contributions doctrinales, que comme une décision ou ordonnancede procédure qui sera suivie d'une décision finale, laquelle pourra être contestée par la voie de l'appel ou du recours. Il est vrai que l'octroi d'une restitution n'est jamais une décision finale en tant que, précisément, elle permet l'accomplissement d'un acte de procédure par la partie défaillante, dans le délai restitué, ou la tenue d'une nouvelle audience. Le refus de la restitution est en revanche une décision finale lorsque l'autorité de conciliation ou le tribunal de première instance a déjà clos la procédure et que la requête de la partie défaillante tend à la faire rouvrir (consid. 7.3 non publié). La Cour suprême du canton de Zurich est d'avis qu'en pareille situation, l'exclusion prévue par
BGE 139 III 478 S. 482
l'
art. 149 CPC
n'est pas applicable (Blätter für zürcherische Rechtsprechung, 2011, n
os
91 in fine p. 276 et 105 in fine p. 291).
La lettre de la recourante du 15 novembre 2012 était destinée à faire rouvrir une procédure de conciliation que la Commission avait rayée du rôle. Le refus de cette autorité entraîne la perte définitive des moyens d'annulation du congé prévus par les
art. 271 et 271a CO
. En raison de cette conséquence, la possibilité d'un appel ou d'un recours est nécessaire à la protection juridique de la partie requérante. Par ailleurs, l'exercice de l'appel ou du recours ne porte aucune atteinte au principe de célérité, lequel est la seule justification avancée dans le Message du 28 juin 2006 (p. 7270) pour l'exclusion complète de toute voie de recours. Il s'impose donc d'interpréter l'
art. 149 CPC
en ce sens que dans ce contexte caractérisé par la conséquence du refus de la restitution, l'exclusion de toute voie de recours n'est pas opposable à la partie requérante.


header:
Urteilskopf
82 IV 15
6. Urteil des Kassationshofes vom 13. April 1956 i.S. Steiger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Art. 20, 323 Ziff. 1 StGB
.
1. Rechtsirrtum; zureichende Gründe für das Fernbleiben des Schuldners von der angekündigten Pfändung verneint (Erw. 2).
2. Rechtfertigungsgründe für die vorsätzliche vertretungslose Abwesenheit des Schuldners? Prüfung entscheidungsbedürftiger Fragen des Betreibungsverfahrens durch den Strafrichter (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 82 IV 15 S. 15
A.-
Willi Steiger, der in Reinach als Handelsmann ein Versandgeschäft betreibt, erhielt am Donnerstag, den 31. März 1955 eine Pfändungsankündigung auf Samstag, den 2. April 1955, 14.00 Uhr. Im Verlaufe des Samstagvormittags erschien er auf dem Betreibungsamt mit dem Ersuchen, die angekündigte Pfändung zu verschieben, weil er mit der Morgenpost auf den Nachmittag zu einer geschäftlichen Besprechung nach Zürich aufgeboten worden und seine Frau für einige Wochen ortsabwesend sei. Als der Betreibungsbeamte eine Verschiebung als unmöglich bezeichnete, regte Steiger an, die Pfändung noch am selben Vormittag vorzunehmen, was aber abgelehnt wurde.
BGE 82 IV 15 S. 16
Am Nachmittag erwies sich der Pfändungsvollzug wegen vertretungsloser Abwesenheit Steigers als unmöglich.
Als dieser nach Ablauf der Betreibungsferien am Montag, den 18. April 1955 mit der Abendpost eine neue Pfändungsankündigung auf den 20. April 1955, 14.00 Uhr erhielt, entschuldigte er sich brieflich wegen seines bevorstehenden Ausbleibens; er fuhr am Dienstag zu abgemachten geschäftlichen Besprechungen nach Basel und von dort zum selben Zwecke nach Luino. Die Pfändung konnte daher auch diesmal nicht vollzogen worden.
B.-
Am 24. August 1955 sprach das Bezirksgericht Rheinfelden Steiger des Ungehorsams im Betreibungsverfahren schuldig und verurteilte ihn zu drei Tagen Haft.
Das Obergericht des Kantons Aargau bestätigte am 20. Dezember 1955 das erstinstanzliche Urteil im Schuldpunkt, hob es dagegen im Strafpunkt auf und verurteilte Steiger zu Fr. 80.- Busse.
C.-
Steiger führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil vom 20. Dezember 1955 sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 333 StGB
schliesse "in seinem Rahmen" Formaldelikte aus. Voraussetzung der Strafbarkeit sei ein Verschulden. Dazu gehöre, dass der Täter mit Wissen und Willen handle. Dies beziehe sich "auf alle Tatbestandsmerkmale und auch auf den Erfolg: das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit". Ein Verschulden in diesem Sinne könne ihm nicht zur Last gelegt werden.
Dem ist nicht beizupflichten. Für vorsätzlichen Ungehorsam im Betreibungsverfahren (
Art. 323 Ziff. 1 StGB
) als solchen, der seinem Wesen nach übrigens kein Erfolgsdelikt sein kann, bedarf es nach
Art. 18 und 102 StGB
nichts weiteres, als dass der Täter mit Wissen und Willen der angekündigten Pfändung vertretungslos fernbleibt.
BGE 82 IV 15 S. 17
Dass der Beschwerdeführer dies getan hat, ist durch die Vorinstanz verbindlich festgestellt. Nach ständiger Rechtsprechung des Kassationshofes (vgl. z.B.
BGE 70 IV 98
; Urteil vom 2. März 1956 i.S. Weibel) gehört zum Vorsatz nach
Art. 18 Abs. 2 StGB
nicht auch das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit. Seinem Fehlen trägt das StGB durch Art. 20 Rechnung.
2.
Was der Beschwerdeführer unter Berufung auf Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
) vorbringt, bezieht sich lediglich auf sein erstes vertretungsloses Fernbleiben von der angekündigten Pfändung und taugt überdies nichts zur Begründung seiner Anträge. Gemäss
Art. 56 Ziff. 2 SchKG
dürfen Betreibungshandlungen nur an Sonntagen und staatlich anerkannten Feiertagen nicht vorgenommen werden. Dass der Samstag in der Regel kein staatlich anerkannter Feiertag ist, ist allgemein bekannt, ungeachtet dessen, dass verschiedene Betriebe an diesem Tage ihre Arbeit einstellen. Schliesst auch der Betreibungsbeamte sein Bureau, so folgt daraus nicht, dass während dieser Zeit auch die Vornahme von Betreibungshandlungen unzulässig sei. Vielmehr dürfen solche nach der Vorschrift des
Art. 56 Ziff. 1 SchKG
mit Ausnahme der Sonntage und der staatlich anerkannten Feiertage an allen Wochentagen von 08.00 bis 19.00 Uhr vorgenommen werden. Gegenüber dem Festhalten des Betreibungsbeamten an dem auf den Samstagnachmittag angesetzten Pfändungsvollzug anderer Meinung zu sein, hatte der Beschwerdeführer keinen zureichenden Grund. Anders wäre es nur, wenn er sich bei seiner Vorsprache auf dem Betreibungsamt danach erkundigt hätte, ohne eine befriedigende Antwort erhalten zu haben. Das behauptet er aber selbst nicht.
Mutwillig ist die Anrufung des Bundesratsbeschlusses vom 28. Dezember 1940 über den Fristenlauf am Samstag (AS 1940 S. 2033). Wenn einerseits dem Beschwerdeführer auch zuzubilligen ist, dass er nach anderthalb Jahrzehnten keine klare Vorstellung mehr über den Inhalt
BGE 82 IV 15 S. 18
dieses Erlasses gehabt haben kann, so bestand doch anderseits auch kein begründeter Anlass anzunehmen, etwas derartiges gelte weiterhin, aber nurmehr für den Samstagnachmittag, wie er geglaubt zu haben vorgibt.
3.
Was der Beschwerdeführer im weiteren vorbringt, ist dahin zu würdigen, dass er nicht bloss (irrtümlich) aus zureichenden Gründen angenommen haben will, er müsse der Pfändung nicht beiwohnen, sondern hiezu auch tatsächlich berechtigt gewesen sei. Demgegenüber ist soviel einzuräumen, dass dem Gebot, bei der Pfändung anwesend zu sein, keine absolute Geltung zukommen kann. Es lassen sich unschwer Umstände denken, unter denen selbst die vorsätzliche Nichtbeiwohnung an der Pfändung nicht als Ungehorsam im Sinne des
Art. 323 Ziff. 1 StGB
strafbar sein kann, sei es, dass der Täter in einer Notstandslage (
Art. 34 StGB
) gehandelt hat, sei es, dass sein Verhalten aus andern Gründen rechtmässig war. Dabei ist die Abwesenheit zum Zwecke der Wahrung (bedeutender) Vermögensinteressen nicht zum vorneherein auszuschliessen. In solchen Fällen wird der Betreibungsbeamte das Ausbleiben des Schuldners nachträglich genehmigen und damit dessen Verhalten rechtfertigen. Indessen darf der Schuldner nicht einfach dem Belieben des Betreibungsbeamten ausgeliefert sein. Dieser muss - wie überhaupt - auch in solchen Fällen irgendwie der Rechts- und sogar der Ermessenskontrolle unterworfen werden können. Die nächstliegende Kontrolle der Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter versagt jedoch, weil nach
Art. 21 SchKG
nur mit dem Ziel auf Aufhebung oder Berichtigung einer Amtshandlung Beschwerde geführt werden kann, solches aber nach Verstreichen der angekündigten Pfändungszeit nicht mehr möglich ist. Dies gilt übrigens auch für den hier zutreffenden Fall der Verweigerung einer zum voraus verlangten Verschiebung der angekündigten Pfändung, indem diese angesichts der kurzen Fristen kaum je vor dem angekündigten Termin auch nur von der unteren Aufsichtsbehörde nachgeprüft
BGE 82 IV 15 S. 19
werden könnte. Da die Aufsichtsbehörden über die Betreibungsämter gestützt auf die angeführte Vorschrift in ständiger Rechtsprechung (vgl.
BGE 77 III 78
) ablehnen, auf (selbst rechtzeitige) Beschwerden einzutreten, deren Erfolg keinen Einfluss mehr auf das Betreibungsverfahren selbst ausüben, sondern nur noch präjudizielle Bedeutung für einen nachfolgenden Zivilprozess haben kann, werden unter Umständen wie den vorliegenden die Strafgerichte die entscheidungsbedürftige Frage des Betreibungsverfahrens selbst vorfrageweise prüfen müssen. Das haben die beiden Vorinstanzen getan. Sie stellen fest, dass die vom Beschwerdeführer vorgebrachten Entschuldigungen nicht stichhaltig seien. Vielmehr wäre es ihm bei gutem Willen sehr wohl möglich gewesen, zur festgesetzten Zeit der Pfändung beizuwohnen. Die Amtshandlungen des Betreibungsbeamten habe er aus purer Rechthaberei und unter nebensächlichen Ausflüchten vereitelt. Zumindest mit Bezug auf seine Säumnis vom 20. April 1955 sei der Straftatbestand des
Art. 323 Ziff. 1 StGB
klar erstellt. Damit haben die kantonalen Instanzen zu erkennen gegeben, dass sie einen Ungehorsam des Schuldners im Betreibungsverfahren, wie er hier in Frage steht, nicht ausnahmslos für unerlaubt bzw. strafbar erachten, sondern der Auffassung sind, dass er ausnahmsweise (z.B. zur Wahrnehmung berechtigter Interessen) erlaubt bzw. rechtmässig und daher straflos sein könne. Inwiefern aber nach dem vom Obergericht als erwiesen erachteten Sachverhalt die Abwesenheit des Beschwerdeführers bei den Pfändungen nicht rechtswidrig gewesen sein sollte, ist nicht ersichtlich.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
123 I 279
28. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. September 1997 i.S. S. und Mitbeteiligte gegen M. AG., Z. und Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
; Legitimation des Konkurrenten zur staatsrechtlichen Beschwerde.
Keine Legitimation zur Willkürbeschwerde, wenn nicht die Anwendung konkurrenzschützender Vorschriften in Frage steht (E. 3b/c).
Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen als legitimationsbegründendes Recht? (E. 3d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 279
BGE 123 I 279 S. 279
Das Departement des Innern des Kantons Solothurn erteilte mit Verfügung vom 26. März 1997 der M. AG als Betriebsinhaberin und Z. als verantwortlichem Apotheker die Bewilligung zum Betrieb einer öffentlichen Apotheke in Zuchwil, welche teils als "Publikumsapotheke" und teils als sogenannte Versandapotheke (Postversand von ärztlich verschriebenen Medikamenten an die Patienten) geführt werden soll.
S., H., T., E. und C., alle Eigentümer oder Betreiber von Apotheken im Kanton Solothurn, erhoben am 7. April 1997 dagegen Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn mit den Begehren, die Bewilligung zu verweigern und der Beschwerde unverzüglich die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 28. April 1997 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Solothurn das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab und beschränkte das Verfahren vorerst auf die Frage der Legitimation der Beschwerdeführer.
S., H., T., E. und C. erhoben dagegen staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, Ziffer 1 der Verfügung des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben.
BGE 123 I 279 S. 280
Das Bundesgericht tritt auf die Beschwerde nicht ein
Erwägungen
aus folgender Erwägung:
3.
a) Da gegen den angefochtenen Entscheid im Bund kein anderes Rechtsmittel zur Verfügung steht, ist grundsätzlich die staatsrechtliche Beschwerde zulässig (Art. 84 Abs. 2 und Art. 86 Abs. 1). Weil es sich um einen Zwischenentscheid handelt, ist jedoch die staatsrechtliche Beschwerde, soweit sie sich auf
Art. 4 BV
stützt, nur zulässig, wenn er für die Betroffenen einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil zur Folge hat (
Art. 87 OG
). Ob das vorliegend der Fall ist, kann offenbleiben, da auf die Beschwerde schon aus einem anderen Grund nicht eingetreten werden kann.
b) Die Legitimation zur staatsrechtlichen Beschwerde richtet sich ausschliesslich nach
Art. 88 OG
, unabhängig von der verfahrensrechtlichen Stellung, welche die Beschwerdeführer im kantonalen Verfahren eingenommen haben (
BGE 120 Ia 369
E. 1a S. 371, mit Hinweisen). Nach
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
c) Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des Willkürverbots.
aa) Die Legitimation zur Willkürbeschwerde ist nach ständiger Praxis nur gegeben, wenn die willkürliche Anwendung einer Bestimmung gerügt wird, welche dem Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch einräumt oder den Schutz seiner Interessen bezweckt (
BGE 122 I 44
E. 3b/bb S. 47;
BGE 121 I 267
E. 2 S. 269, mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 117 Ia 90
E. 3b S. 94).
bb) Diese für die staatsrechtliche Beschwerde in der Hauptsache geltenden Voraussetzungen sind auch massgebend für die Legitimation zur Anfechtung von Entscheiden über die aufschiebende Wirkung (
BGE 116 Ia 177
E. 3b/bb S. 180; nicht publiziertes Urteil des Bundesgerichts vom 20. Oktober 1994 i.S. J., E. 1c). Die Beschwerdeführer sind daher zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung nur legitimiert, wenn sie auch zur Beschwerde gegen die Erteilung der Bewilligung berechtigt sind.
cc) Die Beschwerdeführer machen einerseits geltend, die Erteilung der Bewilligung an eine auf den Versandhandel ausgerichtete Apotheke gefährde die öffentliche Gesundheit; andererseits leiten
BGE 123 I 279 S. 281
sie ihre Legitimation daraus ab, dass sie als Eigentümer oder Betriebsinhaber von Apotheken durch das Vorhaben der Beschwerdegegner als Konkurrenten in ihren wirtschaftlichen Interessen berührt seien.
dd) Was die geltend gemachte Gefährdung der öffentlichen Gesundheit betrifft, so kann dies keine Legitimation der Beschwerdeführer begründen, da die staatsrechtliche Beschwerde nicht der Durchsetzung öffentlicher Interessen dient (
BGE 121 I 267
E. 2 S. 268 f.;
BGE 119 Ia 433
E. 2a S. 435, mit Hinweisen).
ee) Nach der Praxis des Bundesgerichts sind Dritte zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen die Erteilung einer Bewilligung nur legitimiert, wenn sie die verfassungswidrige Anwendung einer drittschützenden Norm rügen, das heisst einer Norm, welche dem Dritten selbst Rechte einräumt oder zumindest dem Schutz seiner privaten Interessen dient (
BGE 119 Ia 433
E. 2c S. 437; RDAT 1995 I 51127 E. 1b; WALTER KÄLIN, Das Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde, 2. Aufl., Bern 1994, S. 246 ff.).
ff) Die kantonale Heilmittelverordnung, auf welche sich die den Beschwerdegegnern erteilte Bewilligung stützt, bezweckt nach ihrem § 1 den Schutz der Bevölkerung vor Schäden durch Heilmittel und die ordnungsgemässe Versorgung der Bevölkerung mit Heilmitteln, dient somit rein öffentlichen Interessen. Auch die in den § 23 ff. genannten Bewilligungsvoraussetzungen und Betriebsvorschriften dienen einzig der Gewährleistung dieser öffentlichen Zwecke. Hinzu kommt, dass eine kantonale Bestimmung, welche den Schutz bestehender Apotheken vor der Konkurrenzierung durch neue Apotheken bezweckt, ohnehin mit
Art. 31 BV
nicht vereinbar wäre, da - anders als bei Gastwirtschaftsbetrieben (
Art. 31ter Abs. 1 BV
) - die Kantone nicht ermächtigt sind, konkurrenzschützende Bestimmungen über Apotheken zu erlassen. Schon eine verfassungskonforme Auslegung der Heilmittelverordnung verbietet daher, darin eine Vorschrift zu erblicken, die dem Schutz der Beschwerdeführer vor wirtschaftlicher Beeinträchtigung durch den Betrieb der Beschwerdegegner dient.
d) Die Beschwerdeführer rufen beiläufig auch den Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen an. Dieser Grundsatz fliesst nach der neueren Praxis des Bundesgerichts direkt aus
Art. 31 BV
und verpflichtet den Staat zu einer über das allgemeine Gleichbehandlungsgebot von
Art. 4 BV
hinausgehenden Wettbewerbsneutralität in der Behandlung direkter Konkurrenten (
BGE 121 I 129
E. 3d S. 134 f., 279 E. 4a S. 285). Dieser besondere Gleichbehandlungsanspruch
BGE 123 I 279 S. 282
könnte möglicherweise als spezifisches verfassungsmässiges Recht eine Legitimation des Benachteiligten begründen, ohne dass zusätzlich die verfassungswidrige Anwendung einer besonderen drittschützenden Gesetzesbestimmung erforderlich wäre (vgl. KÄLIN, a.a.O., S. 247 f.). Die Frage braucht jedoch vorliegend nicht entschieden zu werden, da die Beschwerdeführer gar nicht behaupten, sie würden gegenüber den Beschwerdegegnern rechtsungleich behandelt. Sie bringen namentlich nicht vor, ihnen sei der Betrieb einer Versandapotheke nicht bewilligt worden. Im Gegenteil räumen sie sogar ausdrücklich ein, dass die Beschwerdegegner den gleichen Vorschriften unterworfen sind wie sie selber. Eine Ungleichbehandlung, die unter dem Aspekt von
Art. 31 BV
eine Beschwerdelegitimation zu begründen vermöchte, könnte unter diesen Umständen höchstens darin liegen, dass die Behörden die Vorschriften in ungleicher Weise anwenden und dadurch einzelne Konkurrenten benachteiligt werden. Die Beschwerdeführer machen zwar geltend, mit der Zulassung einer Versandapotheke werde ein höheres Gefährdungsniveau bewilligt, als es mit der Führung einer herkömmlichen Offizinapotheke verbunden sei. Indessen könnte auch das nur dann eine verfassungsrechtlich unzulässige staatliche Ungleichbehandlung darstellen, wenn den Beschwerdeführern verboten würde, ihrerseits eine Versandapotheke zu betreiben, was jedoch nicht geltend gemacht wird. Dass die Beschwerdeführer diese Betriebsform für sich nicht in Anspruch nehmen wollen, ist ihr eigener unternehmerischer Entscheid. Wenn jemand aus irgendwelchen Gründen auf eine wirtschaftliche Tätigkeit verzichtet, die ihm rechtlich offenstünde, so stellt ein dadurch allenfalls entstehender Konkurrenznachteil nicht eine staatliche Ungleichbehandlung dar. Das gilt selbst dann, wenn der Verzicht auf diese Tätigkeit aus standesethischen Überlegungen erfolgt, weil - wie die Beschwerdeführer vorbringen - durch den Versandhandel von Medikamenten das Gesundheitsrisiko für die Medikamentenempfänger erhöht werde. Damit werden öffentliche Interessen geltend gemacht, zu deren Schutz die staatsrechtliche Beschwerde - wie dargelegt (vorne E. 3c/dd) - nicht gegeben ist.
e) Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung somit nicht in ihren rechtlich geschützten Interessen verletzt und deshalb zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert.


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Urteilskopf
119 III 18
6. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 20 janvier 1993 dans la cause Banque X. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 92 Ziff. 13 und
Art. 275 SchKG
;
Art. 30 Abs. 2 BVG
;
Art. 331c Abs. 4 lit. b OR
; Eintreibung und Arrestierung einer Freizügigkeitsleistung zugunsten eines Anspruchsberechtigten, der die Schweiz endgültig verlassen hat.
Solange nicht das ausdrückliche Begehren auf Barauszahlung gestellt worden ist, bleibt die Freizügigkeitsleistung zugunsten eines Anspruchsberechtigten, der die Schweiz endgültig verlassen hat, unpfändbar im Sinne von
Art. 92 Ziff. 13 SchKG
und kann somit auch nicht mit Arrest belegt werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 18
BGE 119 III 18 S. 18
Sur requête de la Banque X., le Tribunal de première instance de Genève a ordonné le séquestre en mains de la Caisse Y. du montant revenant à Z. "à titre de caisse de pension suite à son départ à l'étranger". La Caisse Y. a contesté cette mesure en faisant valoir qu'en l'absence de demande de paiement de la part de Z. (art. 30 al. 2 de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, LPP), la prestation de libre passage n'était pas exigible. L'Office des poursuites de Genève constata alors l'insaisissabilité de la créance du débiteur envers la caisse, conformément à l'
art. 92 ch. 13 LP
, décision que la Banque X. déféra à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et de faillite du canton de Genève par la voie d'une plainte. Elle estimait, en effet, que la créance en question était exigible depuis le départ définitif de Z. à l'étranger, même en l'absence d'une demande de paiement de sa part. L'autorité cantonale de surveillance ayant rejeté
BGE 119 III 18 S. 19
sa plainte, la Banque X. a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral. Celle-ci a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Aux termes de l'
art. 92 ch. 13 LP
, sont insaisissables les droits à des prestations non encore exigibles à l'égard d'une institution de prévoyance en faveur du personnel. En l'espèce, la question est de savoir si la prestation de libre passage constituée auprès de la Caisse Y. en faveur de Z. est ou non exigible au sens de la disposition précitée, du simple fait que cet assuré est parti à l'étranger.
a) Le droit de la prévoyance professionnelle - obligatoire (LPP) et plus étendue (art. 331a-c CO) - pose le principe du maintien de la prévoyance en cas de dissolution des rapports de travail (
art. 27 LPP
et 331c al. 1 CO). La prestation de libre passage est en général transférée à l'institution de prévoyance du nouvel employeur; si ce transfert ne peut avoir lieu et que la prestation ne puisse être laissée auprès de l'ancienne institution de prévoyance, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente (
art. 29 LPP
, 331c al. 1 CO et 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage, du 12 novembre 1986 [RS 831.425]; cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 140; OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 2 du 19 janvier 1987, no 13).
b) Un versement en espèces n'entre qu'exceptionnellement en ligne de compte (Message précité, FF 1976 I 140), dans les cas énumérés de façon exhaustive dans la loi (
ATF 116 V 108
consid. 2b). Il a lieu lorsque l'affiliation a été inférieure à neuf mois en tout (
art. 30 al. 1 LPP
et 331c al. 4 let. a CO). Il est possible aussi en cas de départ définitif à l'étranger, d'établissement à son propre compte ou de cessation d'activité pour une femme mariée, mais - dans ces trois hypothèses - seulement lorsque la demande en est faite par l'ayant droit (
art. 30 al. 2 LPP
et 331c al. 4 let. b CO).
3.
a) Selon la jurisprudence constante, la prestation de libre passage au sens des
art. 27 LPP
et 331a/b CO devient exigible au moment où le rapport de prévoyance prend fin, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail (
ATF 117 V 308
consid. 2c,
ATF 116 V 109
consid. 3,
ATF 115 V 33
consid. 5,
ATF 114 V 39
consid. d). Pour la majorité des cas, cette exigibilité avant la survenance d'un cas d'assurance (
art. 27
BGE 119 III 18 S. 20
al. 2 LPP
) coïncide donc avec la fin du contrat de travail, mais elle n'est déterminante que pour le transfert de la prestation de libre passage à la nouvelle institution de prévoyance et, le cas échéant, pour la constitution d'une police de libre passage ou pour une autre forme de prévoyance équivalente; l'affectation du montant de la prestation au but de prévoyance poursuivi jusqu'alors doit être maintenue. Bien qu'exigible au sens des dispositions précitées, la prestation de libre passage n'est pas encore exigible selon l'
art. 92 ch. 13 LP
. Cette disposition, introduite dans la LP par la LPP, tient compte en effet du principe fondamental de cette loi, qui veut que la protection offerte par les institutions de prévoyance soit maintenue jusqu'à la survenance du décès ou de l'invalidité, l'insaisissabilité absolue valant tant pour la prévoyance professionnelle obligatoire que pour celle plus étendue (Message du CF du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 94).
b) Quant à l'exigibilité des paiements exceptionnels en espèces, il convient de distinguer les deux premiers cas (assujettissement inférieur à neuf mois, montant insignifiant de la créance) des trois autres cas (départ définitif à l'étranger, établissement à son propre compte, cessation d'activité de la femme mariée).
aa) En vertu des
art. 30 al. 1 LPP
et 331c al. 4 let. a CO, le paiement a obligatoirement lieu en espèces si, au moment où survient le cas de libre passage, l'assuré n'a, durant sa carrière professionnelle, été assujetti que pendant moins de neuf mois à des institutions de prévoyance (cf. Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 207); de même - en ce qui concerne la seule prévoyance plus étendue - si la créance de l'affilié ne représente qu'un montant insignifiant. Dans ces deux cas, la prestation est exigible à teneur de la loi - en droit de l'exécution forcée comme en droit de la prévoyance professionnelle - au moment où prend fin le rapport de prévoyance, c'est-à-dire à la dissolution des rapports de travail.
bb) Les
art. 30 al. 2 LPP
et 331c al. 4 let. b CO, applicables aux cas du départ définitif à l'étranger, de l'établissement à son propre compte et de la cessation par la femme mariée de son activité lucrative, subordonnent quant à eux le versement en espèces à une demande de l'ayant droit.
Dans le cas du départ à l'étranger, il y a lieu d'ailleurs d'obtenir de l'intéressé, en plus de la demande de paiement en espèces, des documents prouvant le caractère définitif de son départ, afin d'éviter des abus. La preuve peut être apportée notamment par la présentation d'une attestation de la police des étrangers, du nouveau contrat
BGE 119 III 18 S. 21
de travail passé avec un employeur à l'étranger, d'un contrat de location d'appartements ou d'un contrat d'achat d'habitation, etc. (Message du CF du 19 décembre 1975, FF 1976 I 208; CARL HELBLING, Les institutions de prévoyance et la LPP, Berne et Stuttgart 1991, p. 168 s.; R. TSCHUDIN/R.-M. UMBRICHT-MAURER, Das neue Pensionskassengesetz, vol. 2, 5e partie, ch. 9.2.2 p. 2-4 et ch. 9.3.3.1). Dans certains cas, si l'assuré ne fournit pas de preuves suffisantes quant au caractère définitif de son départ, le paiement en espèces peut être subordonné à l'observation d'un délai d'attente de six mois ou une année par exemple (cf. OFAS, Bulletin de la prévoyance professionnelle no 1 du 24 octobre 1986, nos 4 et 5).
cc) A défaut d'une demande de paiement en espèces et aussi longtemps qu'une telle demande n'est pas présentée - elle peut l'être jusqu'à la naissance du droit à la prestation de vieillesse (
ATF 117 V 308
/309 consid. d) -, la prestation de libre passage doit rester affectée au maintien de la prévoyance, conformément au principe général inscrit dans la législation fédérale et selon les modalités prévues par celle-ci (art. 27 al. 1 et 29 al. 2 et 3 LPP;
art. 331c al. 1 CO
; art. 2 de l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage). Du reste, à teneur de l'art. 13 de cette ordonnance, l'assuré sortant doit, une fois informé de toutes les possibilités de maintien de sa prévoyance (al. 2), communiquer à l'institution à laquelle il était affilié à quel nouvel établissement la prestation de libre passage doit être transférée; si celle-ci ne peut être ni transférée ni payée en espèces, il doit faire savoir sous quelle forme il entend maintenir sa prévoyance (al. 3); s'il ne fait pas connaître son choix dans les trente jours, l'institution concernée décide elle-même du mode de maintien de sa prévoyance (al. 4). En cas de départ définitif à l'étranger, le silence de l'assuré ne peut donc être interprété que comme un acquiescement au blocage de la prestation à des fins de prévoyance (le principe), plutôt qu'au paiement en espèces (l'exception), lequel n'est de toute façon pas envisageable sans demande expresse de la part de l'ayant droit (cf. TSCHUDIN/UMBRICHT-MAURER, op.cit., vol. 5, 10e partie, ch. 11.3 et le jugement commenté du Tribunal du district d'Uster publié in SZS 28/1984, p. 165 ss).
c) Est exigible, dans le langage juridique, ce qui peut être aussitôt exigé, ce qui est dû sans terme ni condition. Il en est ainsi d'une créance ou d'une dette dont le paiement peut être immédiatement réclamé, au besoin en justice, sans attendre l'échéance d'un terme ou l'avènement d'une condition (Vocabulaire juridique, Presses Universitaires de France, 3e éd. 1992, p. 337; GAUCH/SCHLUEP/TERCIER,
BGE 119 III 18 S. 22
Partie générale du droit des obligations, t. II, 2e éd. Zurich 1982, p. 21 nos 1288 ss et p. 23 s. nos 1307 ss). Le paiement en espèces, en cas de départ définitif à l'étranger, étant subordonné, ainsi qu'on l'a vu, à une demande expresse de la part de l'ayant droit et à la présentation par lui de certains documents devant attester le caractère définitif du départ, on ne saurait soutenir, comme le fait la recourante, qu'il s'agit d'une prestation échue dès le départ à l'étranger et exigible de ce seul fait. Il y a lieu, au contraire, de considérer avec l'autorité cantonale de surveillance que la demande de l'assuré est une condition potestative et suspensive, dont dépend l'exigibilité du droit au paiement. En conséquence, tant qu'une demande expresse de paiement en espèces n'est pas présentée, la prestation de libre passage de l'assuré qui a quitté définitivement la Suisse demeure insaisissable au sens de l'
art. 92 ch. 13 LP
et soustraite à tout séquestre (
art. 275 LP
).
Mal fondé, dans la mesure où il est recevable, le recours ne peut dès lors qu'être rejeté.


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Urteilskopf
94 II 139
24. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. Juni 1968 i.S. Greter und Mitbeteiligte gegen Küchler.

regeste:
Regeste
Verfügung von Todes wegen; Ungültigerklärung wegen Irrtums im Beweggrund (Art. 469 Abs. 1, 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB).
In Betracht kommt jeder Motivirrtum, der einen bestimmenden Einfluss auf die Verfügung hatte. Wegen eines Motivirrtums darf jedoch eine Verfügung nur dann für ungültig erklärt werden, wenn wahrscheinlich gemacht ist, dass der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage die Aufhebung der Verfügung ihrem unveränderten Fortbestand vorgezogen hätte (Bestätigung der Rechtsprechung:
BGE 75 II 284
ff.).

text:
Erwägungen
ab Seite 140
BGE 94 II 139 S. 140
4.
Verfügungen, die der Erblasser unter dem Einfluss eines Irrtums errichtet hat, sind nach
Art. 469 Abs. 1 ZGB
ungültig; eine solche Verfügung wird nach
Art. 519 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
auf erhobene Klage für ungültig erklärt. Der Irrtum braucht kein wesentlicher im Sinne von
Art. 23 ff. OR
zu sein. Insbesondere kommt ein Irrtum im Beweggrund nicht bloss dann in Betracht, wenn es sich dabei um einen Grundlagenirrtum im Sinne von
Art. 24 Ziff. 4 OR
handelt. Vielmehr ist jeder Motivirrtum beachtlich, sofern er einen bestimmenden Einfluss auf die Verfügung hatte. Ein Testament wegen eines Motivirrtums für ungültig zu erklären, rechtfertigt sich indessen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann, wenn als wahrscheinlich dargetan ist, dass es der Erblasser bei Kenntnis der Sachlage vorgezogen hätte, die angefochtene Verfügung aufzuheben, statt sie unverändert fortbestehen zu lassen (
BGE 75 II 284
ff., insbesondere 284 Erw. 3 und 287 Erw. 6). An dieser Rechtsprechung, die von RASCHEIN (Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Berner Diss. 1954, S. 25) und von ESCHER (3. Aufl., N. 7 zu
Art. 469 ZGB
) kritisiert, von GUHL (ZBJV 1950 S. 506 f.) und von PICENONI (Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 61/62) dagegen nicht beanstandet wird, ist festzuhalten. Sie mutet dem das Testament anfechtenden Erben, der den Irrtum und dessen Kausalität für die Verfügung zu beweisen hat (
Art. 8 ZGB
; ESCHER, N. 6 zu
Art. 469 ZGB
; PICENONI, a.a.O. S. 61), entgegen der Auffassung von RASCHEIN nicht den schwierigen Nachweis zu, "wie" der Erblasser ohne den Irrtum verfügt, m.a.W. was er bei Kenntnis des Sachverhalts im einzelnen angeordnet hätte, sondern verlangt nur, es müsse wahrscheinlich gemacht werden, dass der Erblasser in diesem Falle die Aufhebung der Verfügung ihrer Aufrechterhaltung vorgezogen hätte. Wenn RASCHEIN ausserdem geltend macht, das gesetzliche Erbrecht müsse billiger erscheinen als eine unter Irrtum entstandene Verfügung und auch eine frühere mängelfreie Verfügung sei einer spätern mangelhaften vorzuziehen, so übersieht er, dass ein Erblasser unter Umständen auch eine mangelhafte Verfügung noch dem
BGE 94 II 139 S. 141
gesetzlichen Erbrecht oder einer früheren mängelfreien Verfügung vorziehen kann. Es entspricht der Bedeutung, die das schweizerische Erbrecht dem Willen des Erblassers einräumt, dass darauf geachtet wird, ob eine Ungültigerklärung des Testaments den Absichten des Erblassers entsprechen würde oder nicht.