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Urteilskopf
102 Ib 64
13. Auszug aus dem Urteil vom 30. Januar 1976 i.S. Borri und Konsorten gegen Staatsrat des Kantons Wallis

regeste:
Regeste
Gewässerschutz: BG vom 8. Oktober 1971 (GSchG); Allgemeine Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 19. Juni 1972 (AGSchV).
- GSchG als Rechtsgrundlage für eine kantonale Abbruchverfügung.
- Bewilligung für den Bau von Hütten, die der Alpwirtschaft dienen: Auslegung des revidierten
Art. 27 AGSchV
; sachliches Bedürfnis und Notwendigkeit des Bauens ausserhalb der Bauzone; Zweckentfremdungsverbot.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 102 Ib 64 S. 65
In der Gemeinde Blatten im Lötschental befindet sich auf ungefähr 2000 m Höhe die Alpe Gugginen. Sie liegt oberhalb der Fafleralp und gehört der Geteilschaft der Alpe Gugginen, einer kantonalrechtlichen Korporation. Der Zweck der Geteilschaft besteht in der Regelung der Wald- und Weidennutzung. Die Geteilen können auf der Alp Bauten errichten. Im Raume des Guggistafels, d.h. des bewohnten Teils der Guggialp, stehen mehrere, zum Teil verfallene Alphütten. Das Gebiet der Guggialp ist in eine provisorische Schutzzone nach den Bestimmungen des Bundesbeschlusses vom 17. März 1972 über dringliche Massnahmen auf dem Gebiete der Raumplanung (BMR) eingewiesen. Nicht eingewiesen ist der bewohnte Teil der Alp, der Guggistafel. Dieser gehört zu den "nicht ausgeschiedenen Zonen" gemäss Art. 2 Ziff. 2 der kantonalen Vollziehungsverordnung zum BMR. Nach Art. 7 dieser Verordnung bedürfen Baubewilligungen in solchen nicht ausgeschiedenen Zonen der Zustimmung des Staatsrates.
Verschiedene Geteilen erstellten in den Jahren 1972/73 Alphütten auf dem Guggistafel, ohne ordnungsgemäss ein Bewilligungsverfahren nach den Bestimmungen des kantonalen und kommunalen Baurechts einzuhalten. Als die kantonalen Baupolizeibehörden hievon erfuhren, verfügten sie die sofortige Baueinstellung und den Abbruch der widerrechtlich erstellten Bauten. Die Betroffenen wandten sich dagegen an den Staatsrat des Kantons Wallis. Dieser wies sämtliche Beschwerden
BGE 102 Ib 64 S. 66
gestützt auf die eidgenössische Gewässerschutzgesetzgebung ab und bestätigte die Abbruchverfügung. Gegen seine Entscheide richten sich die beim Bundesgericht eingereichten Beschwerden. Das Bundesgericht heisst die Beschwerden, soweit auf diese einzutreten war, gut und hebt die angefochtenen Entscheide des Staatsrates im Sinne der Erwägungen auf.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die vier angefochtenen Entscheide des Staatsrates ordnen den Abbruch von Alphütten an, für die eine Baubewilligung nicht erteilt worden war. Der Abbruchbefehl wird zur Hauptsache damit begründet, dass eine vorgängige Baubewilligung fehlt und eine nachträgliche aufgrund von
Art. 20 GSchG
nicht erteilt werden kann. Kantonalrechtliche Gründe, die der Bewilligung entgegenstehen, werden nicht angerufen. Daraus folgt, dass die angefochtenen Entscheide materiell gestützt auf Bundesrecht, d.h. die eidgenössische Gewässerschutzgesetzgebung ergangen sind.
Das GSchG enthält keine ausdrückliche Bestimmung darüber, was mit Bauten zu geschehen hat, die ohne Bewilligung errichtet worden sind und deren Bestand der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung widerspricht, wohl aber das kantonale Baurecht in Art. 19 der Verordnung vom 13. Januar 1967 über die Organisation und die Befugnisse der kantonalen Baukommission, die sich auf das kantonale Baugesetz vom 19. Mai 1924 stützt. Indessen obliegt nach
Art. 5 GSchG
der Vollzug der Gewässerschutzgesetzgebung den Kantonen. Sie haben die zur Erreichung der in
Art. 2 GSchG
genannten Ziele erforderlichen Massnahmen zu treffen und können gemäss
Art. 7 GSchG
die angeordneten Massnahmen erzwingen, nötigenfalls auf Kosten der Pflichtigen selber durchführen.
Art. 20 GSchG
setzt voraus, dass Bauten ausserhalb des Baugebiets nur mit Bewilligung errichtet werden können. Die Kantone sind daher, selbst wenn im kantonalen Recht hiefür keine gesetzliche Grundlage vorhanden wäre, verpflichtet, ein Baubewilligungsverfahren für jede Baute durchzuführen, gleichgültig, wo sich diese befindet. Ist für eine Baute keine Bewilligung erteilt bzw. eingeholt worden und kann eine solche auch nachträglich nicht zugestanden werden, weil dem
BGE 102 Ib 64 S. 67
Bauvorhaben Bestimmungen der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung entgegenstehen, so muss die Entfernung der Baute schon gestützt auf das GSchG, also aus Gründen, die im Bundesrecht liegen, verfügt werden (vgl. Urteil Schulthess und Wullschleger vom 11. Oktober 1974 E. 5), wobei die allgemeinen verfassungs- und verwaltungsrechtlichen Prinzipien des Bundesrechts, zu denen die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und des Schutzes des guten Glaubens gehören, zu berücksichtigen sind (vgl.
BGE 101 Ib 316
E. 3). Gegen derartige Abbruchverfügungen ist somit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Massgabe der
Art. 97 ff. OG
zulässig, soweit mit dem Rechtsmittel gerügt wird, die angefochtene Verfügung verletze Verwaltungs- oder anderes öffentliches Recht des Bundes, bzw. stütze sich, soweit die Anwendung von Bundesrecht in Frage steht, auf eine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. In diesem Zusammenhang kann mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch die Verletzung verfassungsmässiger Rechte, wie beispielsweise des Verbots der Willkür, des Anspruchs auf rechtliches Gehör, der Eigentumsgarantie und anderer, gerügt werden. Denn insoweit übernimmt die Verwaltungsgerichtsbeschwerde die Aufgaben der staatsrechtlichen Beschwerde (
BGE 99 V 57
E. 3 und 60 E. a). Soweit die Verletzung solcher verfassungsmässiger Rechte behauptet wird, ist eine staatsrechtliche Beschwerde nicht zulässig.
Im vorliegenden Streit um den Abbruchbefehl für die Alphütten auf Guggialp sind die Beschwerdeführer nach
Art. 103 lit. a OG
zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt. Hinsichtlich Bregy ist anzunehmen, dass er nicht für sich persönlich, sondern für die Erbengemeinschaft handelt. Er ist überdies im Urteilszeitpunkt mündig, so dass der Einwand, es hätte auch der Vormund im Beschwerdeverfahren angegeben werden sollen, hinfällig wird. Die Beschwerdeführer Bregy und Borri haben neben der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht, mit der sie die Verletzung von
Art. 4 BV
sowie teilweise von
Art. 22ter BV
rügen. Diese Rügen stehen aber in unmittelbarem Zusammenhang mit der Anwendung des GSchG. Sie hätten demzufolge im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorgebracht werden können. Auf diese staatsrechtlichen Beschwerden ist somit nicht einzutreten.
BGE 102 Ib 64 S. 68
b) Willy und Kilian Hildbrand haben gegen den sie betreffenden Staatsratsbeschluss bloss staatsrechtliche Beschwerde erhoben. Diese stützt sich sachlich auf das GSchG. In ihrer staatsrechtlichen Beschwerde tragen die Beschwerdeführer keine Gründe vor, die sie nicht mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hätten geltend machen können. Ihre staatsrechtliche Beschwerde ist somit unzulässig. Indes kann das Rechtsmittel nach der Rechtsprechung als Verwaltungsgerichtsbeschwerde entgegengenommen werden (
BGE 98 Ib 87
E. 1a mit Hinweis); im Grunde behaupten nämlich die Beschwerdeführer, der Staatsrat habe das GSchG unrichtig auf ihr Bauvorhaben angewendet. Die formellen Voraussetzungen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wurden mit der Eingabe der Beschwerdeführer erfüllt.
Nach dem Ergebnis der Parteibefragung steht fest, dass die erstellte Baute nicht Vater und Sohn Hildbrand gehört und auch nicht von diesen erstellt worden ist. Sie haben darüber keine Verfügungsgewalt; diese liegt bei Hans Käslin. Der materielle Gehalt des Abbruchbefehls trifft ihn und er hat ein schutzwürdiges Interesse, die Bundesrechtsmässigkeit dieser Verfügung durch das Bundesgericht überprüfen zu lassen (
Art. 103 lit. a OG
). Ein gegen Willi und Kilian Hildbrand gerichteter Abbruchbefehl wäre denn auch gar nicht durchsetzbar; Adressat der Verfügung musste vielmehr Hans Käslin sein. Dieser ist in Anwendung von
Art. 40 OG
in Verbindung mit
Art. 17 BZP
in die Verwaltungsgerichtsbeschwerde als Partei eingetreten (F. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 93). Hans Käslin wurde Gelegenheit zur Stellungnahme durch eine Eingabe geboten. Die von ihm daraufhin als Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereichte Rechtsschrift ist als solche Eingabe zu behandeln. Willy und Kilian Hildbrand scheiden als Parteien aus dem Verfahren aus.
4.
Nach
Art. 20 GSchG
dürfen Bewilligungen für Bauten ausserhalb der Bauzonen oder des durch ein Generelles Kanalisationsprojekt (GKP) abgegrenzten Gebietes nur erteilt werden, wenn dafür ein sachlich begründetes Bedürfnis gegeben ist. Was als sachlich begründetes Bedürfnis zu werten ist, wird in
Art. 27 AGSchV
näher ausgeführt. Diese Bestimmung gilt seit dem 1. Januar 1975 in einer gegenüber der ursprünglichen Umschreibung geänderten Fassung.
BGE 102 Ib 64 S. 69
Das revidierte GSchG vom 8. Oktober 1971 ist seit dem Inkrafttreten am 1. Juli 1972 auf alle damals noch hängigen Verfahren anwendbar (
BGE 101 Ib 298
E. 2;
BGE 99 Ib 152
E. 1;
BGE 99 Ia 124
E. 9). In den hier zu beurteilenden Fällen handelt es sich jedoch nicht um ein eigentliches Bewilligungsverfahren; streitig ist der von den kantonalen Behörden angeordnete Abbruch von Bauten, für die eine Bewilligung nicht eingeholt bzw. verweigert worden ist.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung zu unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einholung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt (Urteil Ganz vom 26. März 1975 E. 5). Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach dem die Baute zulässig wäre. Es wäre nämlich sinnwidrig, eine ohne Bewilligung erstellte Baute abbrechen zu lassen, obgleich sie anschliessend in gleicher Weise wieder aufgebaut werden dürfte. Für den vorliegenden Fall hat das zur Folge, dass die Beschwerdefälle - entgegen der vom Staatsrat vertretenen Ansicht - nach den Bestimmungen der revidierten AGSchV zu beurteilen sind, sofern sich deren Vorschriften im Verhältnis zu jenen, die im Zeitpunkt der vorschriftswidrigen Errichtung der Bauten in Kraft standen, als weniger streng erweisen. Da der revidierte
Art. 27 AGSchV
darauf verzichtet, eine Ausnahmebewilligung nur zu gestatten, wenn der Gesuchsteller auf das geplante Werk dringend angewiesen ist, kann die neue Ordnung in dieser Hinsicht als milder betrachtet werden. Die Begründung, welche vor allem dem Beschwerdeführer Steiner entgegengehalten wurde, er sei nicht dringend auf die Baute angewiesen, erweist sich darum als hinfällig.
Das neue Recht ist auch insofern milder, als es nicht mehr verlangt, das öffentliche Interesse müsse für den abgelegenen Standort sprechen; es ist nur noch nötig, dass dem Bau in abgelegener Gegend keine öffentlichen Interessen entgegenstehen.
5.
a) Es steht ausser Zweifel, dass die vier umstrittenen Alphütten ausserhalb der Bauzone von Blatten liegen und
BGE 102 Ib 64 S. 70
auch nicht in ein GKP einbezogen worden sind. Den Akten ist zu entnehmen, dass man in Blatten im Jahre 1973 erwogen hat, auf dem Guggistafel eine Ferienhauszone zu bilden. Zurzeit ist davon nicht mehr die Rede.
b) Nach Art. 27 Abs. 1 der AGSchV in der Fassung vom 6. November 1974 gilt das Bedürfnis für einen Neu- oder Umbau ausserhalb der Bauzonen bzw. des durch das GKP abgegrenzten Gebietes dann als sachlich begründet, wenn dessen Zweckbestimmung den beanspruchten Standort ausserhalb der Bauzonen bzw. des GKP bedingt und dem Bauvorhaben keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.
Hinsichtlich von Alphütten, die tatsächlich durch den Alpbetrieb notwendig werden, ist das sachliche Bedürfnis für einen Neu- oder Umbau zu bejahen und selbstverständlich auch die Notwendigkeit des Bauens ausserhalb der Bauzone, sofern das Wirtschaftsgebiet ausserhalb derselben liegt.
Art. 27 Abs. 2 AGSchV
erwähnt Landwirtschaftsbetriebe als Anlagen, für die ein sachlich begründetes Bedürfnis bejaht werden kann. Es stehen in der Regel einem solchen Neu- oder Ausbau auch keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegen, obwohl in einzelnen Fällen gewichtige Gründe des Natur- und Heimatschutzes oder andere Umstände einen Bau als unerwünscht erscheinen lassen. Auf dem Guggistafel gibt es Gründe der letztern Art nicht; jedenfalls beruft sich der Staatsrat nicht auf solche. Das EDI macht überzeugend geltend, dass das öffentliche Interesse sogar dafür spricht, dass die Bewirtschaftung abgelegener Alpweiden fortgesetzt wird. Ist für die Weiterbewirtschaftung der Bau von Alphütten nötig, kann für sie das sachlich begründete Bedürfnis bejaht werden. Dabei erscheint es unerlässlich, die nötigen Wohnräumlichkeiten einzubauen, wenn für die ordnungsgemässe Bewirtschaftung ein längeres Verweilen der Bewirtschafter auf der Alp erforderlich ist und diese von den Wohngebieten fern abliegt, was auf die in Frage stehende Alp zutrifft. Es muss dann in Kauf genommen werden, dass die Hütte auch in einem gewissen Umfang als Wochenend- oder Ferienhaus für die Familie gebraucht wird. In den Berggebieten fallen häufig die Sommer-Schulferien weitgehend mit der Bewirtschaftungsperiode hochgelegener Alpweiden zusammen.
Nach dem Ergebnis des Augenscheins ist nicht zweifelhaft,
BGE 102 Ib 64 S. 71
dass mindestens die für Steiner, die Familie Bregy und Borri bestimmten Alphütten vorwiegend der landwirtschaftlichen Nutzung der Alp dienen. Für die Baute Käslin ist das nicht derart augenfällig, so dass über ihren Weiterbestand gesondert zu befinden ist. Bei der Beurteilung der beabsichtigten Nutzung ist von den in der betreffenden Region herkömmlichen Bewirtschaftungsformen auszugehen. Die in den wenig ergiebigen Berggebieten ansässige Bevölkerung lebt auch heute noch häufig in sehr einfachen Verhältnissen und ist auf die Ausnützung bescheidener Bewirtschaftungsmöglichkeiten angewiesen, sei es auch nur neben einer sonstigen Haupttätigkeit, d.h. im Nebenberuf (
BGE 100 Ib 92
E. 5). Das gilt teilweise auch für die Bewohner der Rhoneebene, die nebenbei Landwirtschaft betreiben. Sie sind darauf angewiesen, im Sommer ihren kleinen Viehbestand auf Alpweiden halten zu können. Die von den Beschwerdeführern Steiner, Bregy und Borri beabsichtigte Nutzung entspricht den in jener Gegend althergebrachten Wirtschaftsformen. Die zwei bestehenden Bauten sowie die angefangene, aber noch nicht fertig erstellte, sind auf Sömmerung eines kleinen Viehbestandes während kurzer Zeit ausgerichtet. Die Wohnungseinrichtungen der beiden fertig gebauten Alphütten sind von grösster Einfachheit, ebenso ihre Innenausstattung. Die Baukosten für die beiden Häuser bewegen sich nach den glaubwürdigen Angaben der Erbauer, deren Eigenleistung nicht eingerechnet, zwischen Fr. 10'000.-- und Fr. 25'000.--. Fliessendes Wasser und elektrischer Strom fehlen und Anschlussmöglichkeiten an irgendwelche Abwasserbeseitigungsanlagen sind nicht gegeben. Die hygienischen Einrichtungen halten sich deshalb in einem äusserst einfachen Rahmen. WC-Anlagen sind zurzeit nicht vorhanden. Die Wohnungen sind selbst für Leute mit sehr geringen Komfortansprüchen kaum zur Verwendung als Ferienwohnungen geeignet. Da eine für alle Alpbenützer zur Verfügung stehende genossenschaftliche Unterkunftsmöglichkeit fehlt, ist der Bau von betriebseigenen Unterkunftsmöglichkeiten unerlässlich, wenn das Vieh dort gesömmert werden soll. Ein täglicher Auf- und Abstieg auf die Fafleralp, nach Blatten oder gar ins Rhonetal wäre unzumutbar. Die Bauten können daher als standortgebunden im Sinne von
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
betrachtet werden. Öffentliche Interessen, die ihrem Bestand entgegenstehen, sind nicht ersichtlich; es ist im
BGE 102 Ib 64 S. 72
Gegenteil ein gewisses öffentliches Interesse am Bestand der Alphütten in dieser Gegend gegeben. Damit wird - wie bereits erwähnt - die bestimmungsgemässe Weiternutzung der Alp in der herkömmlichen Art erleichtert. Dem steht die Zwecksetzung der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung nicht entgegen. Es hiesse nämlich deren Sinn und Zweck verkennen, wenn, gestützt auf
Art. 20 GSchG
und
Art. 27 AGSchV
, herkömmliche Bewirtschaftungsformen von der hier zur Diskussion stehenden Art erschwert, geändert oder verhindert würden.
Das eben Ausgeführte trifft auch für den weiteren Aufbau des Hauses Borri zu. Borri besitzt zurzeit 13 Schafe und eine Kuh; im Sommer will er nach glaubwürdiger Versicherung das Vieh auf der Alp sömmern.
Aufgrund des geltenden Rechts steht daher der Erteilung einer Ausnahmebewilligung vom gewässerschutzpolizeilichen Standpunkt her nichts im Wege. Es braucht deshalb auch nicht weiter untersucht zu werden, ob die Bauten schon bewilligt werden müssten, weil sie noch vor dem Inkrafttreten des revidierten GSchG begonnen wurden oder weil die Beschwerdeführer sich im guten Glauben darauf verlassen durften, es bedürfe, wie dies offenbar bisheriger Übung entsprach, in sehr abgelegenen Gegenden wie dem Guggistafel keiner formellen Baubewilligung für die Errichtung einer Baute. Sämtliche weiter beantragten Beweismassnahmen erweisen sich bei dieser Sachlage als überflüssig, nachdem der Augenschein für die hier zu entscheidenden Rechtsfragen hinreichenden Aufschluss gegeben hat.
c) Unzulässig wären die Bauten allerdings dann, wenn die vorgesehene Bewirtschaftung bloss vorgeschoben, in Wirklichkeit aber die Erstellung von Wohn- oder Ferienhäusern beabsichtigt wäre. Bei der Schaffung von
Art. 20 GSchG
wurde bewusst ein Ziel der Raumplanung verfolgt. Es sollte verhindert werden, dass ausserhalb des Baugebietes weit verstreut zahlreiche Wohnhäuser (insbesondere Wochenend- und Ferienhäuser), die nicht an einen solchen abgelegenen Standort gebunden sind, errichtet werden. Es besteht die Gefahr, dass diese Zwecksetzung umgangen wird, wenn finanzkräftige Leute sich durch Kauf und entsprechende Umgestaltung landwirtschaftlicher Kleinheimwesen eine Wohnung ausserhalb des Baugebietes zu verschaffen suchen, ohne dass sie die
BGE 102 Ib 64 S. 73
Landwirtschaft weiterzuführen gedenken. Das ist zu verhindern (
BGE 100 Ib 91
E. 4). Eine derart verbotene Zweckentfremdung ist bei den drei Häusern jedoch nicht ernstlich zu befürchten. Die Guggialp kann nur in den Hochsommermonaten bewohnt werden. Sie ist völlig unerschlossen und wird es auf absehbare Zeit bleiben, weil die erwachsenden Erschliessungskosten enorm wären. Zur Fafleralp besteht keine Strassenverbindung, nicht einmal ein durchgehender, einigermassen leicht begehbarer Fussweg. Der Aufstieg zu Fuss nimmt ungefähr eine halbe Stunde in Anspruch. Einkaufsmöglichkeiten sind nicht vorhanden. Zuleitung von Wasser und Elektrizität wäre ohne unverhältnismässig grossen Aufwand nur bei einer Gesamtplanung möglich. Im Winter ist die Alp wegen der grossen, sie selbst und die Zugänge bedeckenden Schneemassen unzugänglich. Dazu ist sie im Winter lawinengefährdet, so dass ein Wohnen dort selbst bei einer Gesamtplanung nur beschränkt möglich wäre. Bei den zurzeit gegebenen Verhältnissen ist eine Zweckentfremdung praktisch ausgeschlossen.
Um allfällige Missbrauchsmöglichkeiten weiter einzuschränken, sind aber die zu erteilenden nachträglichen Baubewilligungen mit der Auflage zu versehen, dass die Alphütten nur in Verbindung mit der alpwirtschaftlichen Nutzung bewohnt werden dürfen. Die Beschwerdeführer sind mit einer solchen Auflage einverstanden.
Darüber hinaus verlangt die Gewässerschutzgesetzgebung, dass auch für jeden späteren allfälligen Umbau der Alphütten eine Bewilligung eingeholt wird (
Art. 20 GSchG
in Verbindung mit
Art. 25 AGSchV
).
d) Hinsichtlich der Baute Käslin sind die tatsächlichen Umstände anders geartet als bei den Bauten der drei übrigen Beschwerdeführer. Im Gegensatz zu ihnen hat Käslin noch vor Baubeginn, aber nach dem Inkrafttreten des revidierten GSchG um eine Baubewilligung nachgesucht bzw. durch Kilian Hildbrand nachsuchen lassen. Er hat sodann den Eingang der kantonalen Bewilligung nicht abgewartet, bevor er mit dem Bau begann, und hat diesen zu Ende geführt, obwohl ihm die kantonale Bewilligung verweigert wurde. Ob er deswegen
Art. 40 GSchG
übertreten oder wegen Übertretung kantonalen Verwaltungsrechtes straffällig geworden ist, hat das Bundesgericht nicht zu prüfen, da, auch soweit es um die
BGE 102 Ib 64 S. 74
Verletzung eidgenössischen Rechts geht, die Strafverfolgung den Kantonen obliegt (
Art. 43 GSchG
). Auf den Eventualantrag des Staatsrates, Käslin sei zu bestrafen, ist daher in jedem Fall nicht einzutreten. Es erscheint immerhin nicht unglaubwürdig, dass Käslin mit den Vorbereitungen für den Bau ebenfalls noch vor dem Inkrafttreten des revidierten GSchG begonnen hat und dass eine Verzögerung in der Erstellung dann eingetreten ist, weil ihm angeraten wurde, er solle das Baugesuch durch Hildbrand stellen lassen, damit sein Vorhaben bei der Geteilschaft keinen Widerstand auslöse.
Hinsichtlich der angefochtenen Abbruchverfügung ist jedoch einzig zu beurteilen, ob die Baute unter dem heutigen Rechtszustand bewilligt werden kann oder nicht. Der Augenschein hat ergeben, dass das Haus Käslin komfortabler ausgebaut ist als die Alphütten Steiner und Bregy. Das ist darauf zurückzuführen, dass Käslin als Bauunternehmer sich in gehobeneren wirtschaftlichen Verhältnissen befindet als die drei andern Beschwerdeführer. Sein Haus enthält auch nicht nur eine, sondern zwei Wohnungen, so dass die Vermutung nahe liegt, die zweite Wohnung sei zur Ausmietung an Fremde bestimmt. Die Baukosten belaufen sich nach den Angaben Käslins ohne Einbezug der Eigenleistungen auf etwa Fr. 60'000.--. Beim Augenschein ist aber glaubwürdig dargetan worden, dass die zweite Wohnung für den Bruder, Ernst Käslin, Versicherungskaufmann in Bern, bestimmt ist, der ebenfalls in der Gegend aufgewachsen ist und seine Jugendzeit im Sommer grossenteils auf der Alp verbracht hat. Die beiden Brüder werden offensichtlich nur einen kleinen Teil ihrer Zeit für die Landwirtschaft auf der Guggialp zur Verfügung stellen können. Hans Käslin will aber die Alp während des Sommers durch einen Hirten bewirtschaften lassen, der dann darauf angewiesen ist, eine der Wohnungen wenigstens während der Woche benutzen zu können. Beim Augenschein war ersichtlich, dass die für landwirtschaftliche Benutzung des Hauses erforderlichen Räumlichkeiten vorhanden sind und das Gebäude objektiv sich für die Benutzung als landwirtschaftliche Wohnstätte in dem auf der Alp möglichen beschränkten Umfang eignet. Der Augenschein hat ferner ergeben, dass es auf der Alp auch andere Alphütten mit zwei Wohnungen gibt, so dass das Gebäude nichts Besonderes darstellt. Es ist auch zu berücksichtigen, dass Käslin kein Ortsfremder, sondern in Gampel aufgewachsen
BGE 102 Ib 64 S. 75
ist und schon seine Mutter, die am Augenschein teilnahm, Geteile war.
Zusammenfassend ist zu erwägen, dass auch die von Käslin erstellte Baute landwirtschaftlichen Zwecken dient und insofern standortgebunden ist. Sie darf deshalb nach dem geltenden Recht ebenfalls erstellt werden, so dass der Abbruch unterbleiben kann. Auch hinsichtlich der nachträglich zu erteilenden gewässerschutzpolizeilichen Bauerlaubnis ist die Auflage anzubringen, dass das Gebäude nur im Zusammenhang mit der landwirtschaftlichen Nutzung bewohnt werden darf. Ebenfalls besteht für einen allfälligen späteren Um- beziehungsweise Ausbau dieses Gebäudes die Bewilligungspflicht nach
Art. 20 GSchG
in Verbindung mit
Art. 25 AGSchV
.
6.
Nach
Art. 20 GSchG
ist die Baubewilligung nur zu erteilen, wenn die Ableitung und Reinigung oder eine andere zweckmässige Beseitigung der Abwässer gesichert ist und die Zustimmung der kantonalen Fachstelle für Gewässerschutz vorliegt. Nach den Ergebnissen des Augenscheines drängen sich keine besondern Massnahmen auf. Die Sammlung der geringen häuslichen Abwässer in einer abflusslosen Grube genügt, sofern die Erstellung einer solchen überhaupt nötig ist. Der Abwasseranfall wird vorderhand sehr gering sein, weil fliessendes Wasser zur Versorgung der Bauten nicht zur Verfügung steht und die Benutzungsdauer sich zurzeit über wenig mehr als zwei Monate erstrecken wird. Ein fliessendes Gewässer ist nur im Talboden vorhanden. Wird das Abwasser auf der Alpweide ausgebracht, so wird es, selbst wenn es versickert, dieses Gewässer nur im gereinigten Zustand erreichen. Das ist auch die Meinung des Vertreters des EDI. Die kantonale Gewässerschutzstelle wird diesen Aspekt der Abwasserbeseitigung noch abzuklären haben. Sollten in der Folge weitere Alphütten in grösserer Zahl erstellt werden, sind die Verhältnisse neu zu überprüfen; allenfalls müssten dann Gruppen- oder Einzelreinigungsanlagen vorgeschrieben werden. Für jeden weitern Bau ist selbstverständlich das Bewilligungsverfahren einzuhalten. Auch sollten im Interesse des Landschaftsschutzes über Lage, Gestaltung und Grösse solcher Alphütten durch Geteilschaft, Gemeinde oder Kanton Vorschriften erlassen werden.
7.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerden des Peter Steiner, des Elias Bregy, des
BGE 102 Ib 64 S. 76
Camill Borri sowie die als Verwaltungsgerichtsbeschwerde behandelte staatsrechtliche Beschwerde des Willy und des Kilian Hildbrand beziehungsweise des Hans Käslin gutzuheissen und die angefochtenen Entscheide im Sinne der angestellten Erwägungen aufzuheben sind, weil der in den vier Fällen verfügte Abbruch sich nach der eidgenössischen Gewässerschutzgesetzgebung nicht rechtfertigt. Im Blick auf die kommunale und kantonale Gesetzgebung werden sich die Beschwerdeführer nunmehr um eine nachträgliche Bewilligung der Bauten bemühen müssen. Von gewässerschutzpolizeilicher Seite wird die Bewilligung bei Auferlegung des erwähnten Zweckentfremdungsverbots gewährt werden können. Ob allenfalls andere Hindernisse aus dem kantonalen oder kommunalen Recht der nachträglichen Bewilligung der Alphütten entgegenstehen, ist hier nicht von Amtes wegen abzuklären. Die kantonalen Behörden selber haben solche Hindernisse weder in den angefochtenen Entscheiden noch im Beschwerdeverfahren erwähnt.
Ununtersucht bleiben kann bei diesem Ausgang des Verfahrens, ob der Staatsrat - wie mehrfach behauptet worden ist - das Gebot rechtsgleicher Behandlung verletzt hat, weil er unter anderem einem gewissen Otto Seiler aus Steg den Fortbestand einer nicht bewilligten Alphütte auf dem Guggistafel gestattet hat.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
106 V 93
23. Urteil vom 2. Mai 1980 i.S. Schweizerische Schwerhörigen-Schule Landenhof gegen Bundesamt für Sozialversicherung

regeste:
Regeste
Art. 203 AHVV
und 89 IVV. Gegen eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung bezüglich Betriebsbeiträge im Sinne von
Art. 73 Abs. 2 IVG
ist unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (Erw. 1b).
Art. 107 Abs. 3 OG
und
Art. 38 VwVG
. Eine mit mangelhafter Rechtsmittelbelehrung versehene Verfügung ist nicht zum vorneherein nichtig; sie kann nur innert eines vernünftigen Zeitraums an den Richter weitergezogen werden (Erw. 2).
Art. 72-75 IVG
.
- Beiträge an Institutionen gemäss diesen Bestimmungen sind keine Versicherungsleistungen im Sinne von
Art. 132 OG
(Erw. 3).
- Trotz der Formulierung ("kann") in
Art. 73 Abs. 2 IVG
besteht gemäss
Art. 105 IVV
grundsätzlich ein Anspruch auf Betriebsbeiträge (Erw. 1 a).
- Höhe der Betriebsbeiträge an eine Sonderschule, die invalide und nichtinvalide Schüler unterrichtet (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 106 V 93 S. 94
A.-
Die Schweizerische Schwerhörigen-Schule Landenhof (nachfolgend Schule genannt) führte 1970 definitiv eine Bezirksschulstufe ein, in welcher sie gutbegabten hörgeschädigten Kindern eine progymnasiale Ausbildung bietet. Mit Zustimmung
BGE 106 V 93 S. 95
des Erziehungsdepartements des Kantons Aargau nahm sie erstmals im Schuljahr 1974/75 versuchsweise vier guthörende Schüler in diese Bezirksschulstufe auf. Da die Erfahrungen positiv verliefen, wurde in der Folge die Anzahl solcher Schüler erhöht. Im Maximum kamen 19 guthörende auf 16 schwerhörige Schüler (Schuljahr 1977/78).
Das Bundesamt für Sozialversicherung eröffnete der Schule mit Verfügung vom 14. Juli 1977, die Voraussetzungen für die Zusprechung eines Betriebsbeitrages für das Rechnungsjahr 1976 seien erfüllt und der Beitrag werde auf Fr. 1'091'214.-- festgesetzt. Mit einer weiteren Verfügung vom 19. September 1978 gewährte das Bundesamt sodann für das Rechnungsjahr 1977 einen solchen Beitrag in der Höhe von Fr. 1'141'122.--. Keine der beiden Verfügungen war mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Bei der Berechnung dieser Beiträge trug das Bundesamt dem Umstand Rechnung, dass die guthörenden Schüler die Schule nur als Externe besuchten, und schied daher die Kosten der Schule, unter Ausschluss der Kosten des Internates, anteilsmässig aus. Die für die guthörenden Schüler in Abzug gebrachten Aufwendungen betrugen 1976 Fr. 115'908.-- und 1977 Fr. 157'192.--. Diese Kürzungen hatten zur Folge, dass das Erziehungsdepartement des Kantons Aargau die kantonalen Betriebsbeiträge pro 1976 um Fr. 57'530.-- und pro 1977 um Fr. 50'028.-- reduzierte. Mit einem Wiedererwägungsgesuch vom 15. Dezember 1978 ersuchte die Schule das Bundesamt, die Betriebsbeiträge um die vom Kanton für 1976 und 1977 in Abzug gebrachten Beträge von zusammen Fr. 107'558.-- zu erhöhen. Mit Schreiben vom 22. Januar 1979 lehnte das Bundesamt die verlangten Nachzahlungen ab.
B.-
Am 22. Februar 1979 reichte die Schule beim Eidgenössischen Departement des Innern (EDI) Beschwerde ein und beantragte, die Verfügung vom 19. September 1978 sei aufzuheben, soweit sie eine Kürzung des Betriebsbeitrages von Fr. 107'558.-- enthalte. Nachdem sich das EDI anfänglich als zuständig erachtet hatte, überwies es die Beschwerde samt Akten mit Schreiben vom 10. April 1979 an das Eidg. Versicherungsgericht zur Behandlung.
Das Bundesamt für Sozialversicherung hält das Eidg. Versicherungsgericht zur Behandlung der Beschwerde ebenfalls als zuständig und vertritt in seiner Stellungnahme vom 18. Juni 1979 die Auffassung, die Beschwerde sei mangels Rechtsmittelbelehrung
BGE 106 V 93 S. 96
als rechtzeitig zu betrachten. Im übrigen beantragt es die Abweisung der Beschwerde. Im zweiten Schriftenwechsel berichtigt die Schule ihren Antrag dahin, dass die geforderte Summe auch die Verfügung vom 14. Juli 1977 betreffe. Hinsichtlich der Zuständigkeitsfrage schliesst sie sich der Auffassung des Bundesamtes an.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Vorab stellt sich die Frage der Zuständigkeit des Eidg. Versicherungsgerichts zur Behandlung der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
a) Nach
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne der
Art. 97 und 98 lit. b-h OG
auf dem Gebiete der Sozialversicherung. Unzulässig ist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 129 Abs. 1 lit. c OG
gegen die Bewilligung oder Verweigerung vermögensrechtlicher Zuwendungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt.
Laut
Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG
"kann" die Invalidenversicherung Beiträge gewähren an den Betrieb von öffentlichen und gemeinnützigen privaten Anstalten und Werkstätten, die in wesentlichem Umfang Eingliederungsmassnahmen durchführen. Gestützt auf
Art. 75 IVG
hat der Bundesrat die Höhe der Beiträge festzusetzen und kann die Gewährung von weiteren Voraussetzungen abhängig machen oder mit Auflagen verbinden. Solche Vorschriften erliess er in den
Art. 105-107 IVV
. Daraus ist insbesondere zu entnehmen, dass die Betriebsbeiträge an Eingliederungsstätten und Anstalten für jeden Aufenthalts-, Schul- oder Ausbildungstag eines Versicherten gewährt werden (
Art. 105 Abs. 2 IVV
). Folglich besteht trotz der Formulierung in
Art. 73 Abs. 2 lit. a IVG
("kann") grundsätzlich ein Anspruch der Eingliederungsstätten auf Betriebsbeiträge. Daher ist auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht ausgeschlossen (
BGE 99 Ib 421
,
BGE 97 I 878
).
b) Gegen eine Verfügung des Bundesamtes für Sozialversicherung ist gemäss
Art. 203 AHVV
in Verbindung mit
Art. 89 IVV
unmittelbar die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Das EDI hat demnach die Sache zu Recht dem Eidg. Versicherungsgericht zur Beurteilung überwiesen.
BGE 106 V 93 S. 97
2.
a) Gemäss
Art. 106 Abs. 1 OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde binnen 30 Tagen seit Eröffnung des vorinstanzlichen Entscheides einzureichen. Die Bundesverwaltungsbehörden zu denen das Bundesamt für Sozialversicherung gehört (
Art. 1 Abs. 2 lit. a VwVG
), haben ihre Verfügungen mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, in welcher das zulässige ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist zu nennen sind (
Art. 35 VwVG
). Aus mangelhafter Eröffnung einer Verfügung darf den Parteien nach
Art. 107 Abs. 3 OG
und
Art. 38 VwVG
kein Nachteil erwachsen. Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht geschlossen, dass nicht jede mangelhafte Eröffnung, insbesondere auch nicht die Eröffnung ohne Rechtsmittelbelehrung, schlechthin nichtig ist mit der Konsequenz, dass die Rechtsmittelfrist nicht zu laufen beginnen könnte. Aus dem Grundsatz, dass den Parteien aus mangelhafter Eröffnung keine Nachteile erwachsen dürfen, folgt vielmehr, dass dem beabsichtigten Rechtsschutz schon dann Genüge getan wird, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung trotz ihres Mangels ihren Zweck erreicht. Das bedeutet nichts anderes, als dass nach den konkreten Umständen des Einzelfalles zu prüfen ist, ob die betroffene Partei durch den gerügten Eröffnungsmangel tatsächlich irregeführt und dadurch benachteiligt worden ist. Richtschnur für die Beurteilung dieser Frage ist der auch in diesem prozessualen Bereich geltende Grundsatz von Treu und Glauben, an welchem die Berufung auf Formmängel in jedem Fall ihre Grenze findet (
BGE 98 V 278
). So lässt sich mit den Grundsätzen des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit nicht vereinbaren, dass ein Verwaltungsakt wegen mangelhafter Rechtsmittelbelehrung jederzeit an den Richter weitergezogen werden kann; vielmehr muss ein solcher Verwaltungsakt innerhalb einer vernünftigen Frist in Frage gestellt werden (
BGE 104 V 166
Erw. 3).
b) Es ist davon auszugehen, dass als Anfechtungsobjekt sowohl die Verfügung vom 14. Juli 1977 als auch jene vom 19. September 1978 zu betrachten sind. Keine der beiden Verfügungen wies eine Rechtsmittelbelehrung auf. Die Beschwerdeführerin stellte aber erst am 15. Dezember 1978 ein Wiedererwägungsgesuch beim Bundesamt. Nach Abweisung desselben am 22. Januar 1979 reichte sie am 22. Februar 1979 die Beschwerde beim EDI ein. Aus diesem Verfahrensablauf darf
BGE 106 V 93 S. 98
geschlossen werden, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 19. September 1978 nach Treu und Glauben als rechtzeitig zu erachten ist. Fraglich ist hingegen, ob die Frist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die Verfügung vom 14. Juli 1977 als gewahrt gelten kann. Die Beschwerdeführerin bemerkt dazu, dass sie erst nach Erhalt der Schreiben des Erziehungsdepartements vom 14. November und 5. Dezember 1978 durch die angefochtenen Verfügungen beschwert gewesen sei, habe sie doch vorher davon ausgehen können, dass der Kanton Aargau ungeachtet der vom Bund vorgenommenen Kürzungen das Restdefizit übernehmen werde. Dieser Argumentation könnte entgegengehalten werden, dass die Beschwerdeführerin die möglichen Konsequenzen von Verfügungen schon bei deren Erhalt zu bedenken hat und die Beschwerde nicht erst zu ergreifen ist, wenn die andern Möglichkeiten ausgeschöpft sind. Im Hinblick auf den Prozessausgang betreffs der Verfügung vom 19. September 1978 kann die Frage der rechtzeitigen Beschwerdeerhebung gegen die Verfügung vom 14. Juli 1977 indes offengelassen werden.
3.
Streitig sind keine Versicherungsleistungen. Unter solchen sind nach
BGE 98 V 131
Leistungen der Sozialversicherung zu verstehen, über deren Rechtmässigkeit bei Eintritt des Versicherungsfalles befunden wird. Vorliegend geht es jedoch nicht um den Anspruch eines Versicherten, der bei Eintritt eines Versicherungsfalles ausgelöst wird, sondern um Leistungen, die erbracht werden, wenn die Anstalt oder Eingliederungsstätte bestimmte Bedingungen erfüllt. Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher zu prüfen, ob Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, verletzt wurde oder ob der Sachverhalt unrichtig oder unvollständig festgestellt worden ist (
Art. 104 lit. a und b OG
). An die vorinstanzliche Feststellung des Sachverhaltes ist es nicht gebunden, weil nicht eine Rekurskommission oder ein kantonales Gericht im Sinne von
Art. 105 Abs. 2 OG
entschieden hat.
4.
a) Nach
Art. 105 Abs. 1 IVV
werden die Betriebsbeiträge den Anstalten und Werkstätten, welche die Voraussetzungen von
Art. 99 IVV
erfüllen, gewährt, sofern die auf Eingliederungsmassnahmen der Versicherung entfallenden Betriebskosten nicht durch Vergütungen gemäss den
Art. 12-20 IVG
und bei Massnahmen für die Sonderschulung und Betreuung
BGE 106 V 93 S. 99
Minderjähriger nicht durch die von der Versicherung vorausgesetzte Kostenbeteiligung der Kantone, Gemeinden und Eltern gedeckt werden. An die ungedeckten Kosten werden Beiträge bis zu 10 Franken für jeden Aufenthalts-, Schul- oder Ausbildungstag eines Versicherten gewährt. Bleiben dennoch ungedeckte Kosten bestehen, so gewährt die Versicherung einen zusätzlichen Beitrag bis zu deren Hälfte, höchstens aber von 15 Franken für jeden Tag. Bei Sonderschulen kann die Zahl der tatsächlichen Aufenthalts- oder Schultage durch einen Zuschlag erhöht werden, insbesondere wenn aus pädagogischen Gründen die Klassenbestände herabgesetzt werden müssen oder wenn ein Heim als Wocheninternat geführt wird (
Art. 105 Abs. 2 IVV
). Die näheren Vorschriften über die Voraussetzungen der Beitragsgewährung und über die Beitragsbemessung hat das Bundesamt in dem ab 1. Januar 1976 gültigen Kreisschreiben über die Betriebsbeiträge an Eingliederungsstätten für Invalide aufgestellt. Aus diesem geht klar hervor, dass die Unterstützung der Invalidenversicherung in Hinsicht auf die nach Tagen ermittelten Leistungen der Schule an die Versicherten gewährt wird. Für die Ermittlung des Betriebsdefizites, das Voraussetzung des Invalidenversicherungs-Beitrages bildet, werden nur "die auf die Durchführung von Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung entfallenden anrechenbaren Aufwendungen" berücksichtigt (Rz 13), die Beitragsfestsetzung erfolgt aufgrund der Zahl der Aufenthalts-, Schul- und Ausbildungstage des Versicherten (Rz 61 ff.), wobei die Eingliederungsstätten für Invalidenversicherungs- wie für Nicht-Invalidenversicherungs-Fälle laufend eine Präsenzkontrolle zu führen haben (Rz 9).
b) Die Beschwerdeführerin macht in materieller Hinsicht geltend, dass ihre Schule durch die vom Bundesamt für Sozialversicherung für die guthörenden Schüler abgezogenen Aufwendungen bestraft werde, obwohl mit der Aufnahme derselben keine Mehrkosten entstanden seien. Sie empfindet es als unbillig, dass sie wegen der Aufnahme von guthörenden Schülern, die auch im Interesse der schwerhörigen Schüler erfolgt sei, einen wesentlich kleineren Invalidenversicherungs-Beitrag erhält, als wenn sie die Schule nur mit den schwerhörigen Schülern geführt hätte.
Mit Recht weist indes das Bundesamt darauf hin, dass sich der Umfang der Invalidenversicherungs-Leistungen pro Schüler
BGE 106 V 93 S. 100
und pro Tag berechnet. Wenn nichtinvalide mit invaliden Schülern zusammen die gleiche Schule besuchen, müssen die Kosten anteilsmässig ausgeschieden werden. Würde der Argumentation der Beschwerdeführerin gefolgt, führte dies zum unbilligen Ergebnis, dass die nichtinvaliden Schüler so lange kostenlos den Schulunterricht besuchen könnten, als ihretwegen die Schulorganisation nicht geändert werden müsste, d.h. ihretwegen keine Mehrkosten entstünden. In der Tat kann es nicht der Wille des Gesetzgebers sein, nichtinvalide Bezirksschüler zu Lasten der Invalidenversicherung unterrichten zu lassen. Ausserdem hat das Bundesamt auch Grund zu bezweifeln, ob durch die Teilnahme der guthörenden Schüler tatsächlich keine Mehrkosten entstanden sind; wenn im Schuljahr 1977/78 auf 16 schwerhörige 19 guthörende Schüler entfielen, hätte sich allenfalls ohne Einbezug der guthörenden Schüler die Frage einer anderen Klasseneinteilung gestellt.
Bezüglich der Berechnung erhebt die Beschwerdeführerin keine Einwendungen. Da aus den Akten nicht deren Unrichtigkeit hervorgeht, bleibt es bei der Beurteilung des Bundesamtes.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, abgewiesen.


header:
Urteilskopf
108 Ib 28
5. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 2 avril 1982 dans la cause X. contre Administration fédérale des contributions (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Abgabe auf "promissory notes" nach amerikanischem Recht. Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 lit. a und b, Abs. 3 lit. c
; 17 Abs. 1 StG
.
1. Kognition des Bundesgerichts im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (E. 1).
2. Begriff des schweizerischen Effektenhändlers im Sinne von
Art. 13 Abs. 3 lit. c StG
(E. 3).
3. Die "promissory notes" erfüllen den gleichen wirtschaftlichen Zweck wie Ordrepapiere oder Zahlungsversprechen an ordre; sie sind grundsätzlich steuerbare Urkunden gemäss
Art. 13 Abs. 2 lit. a und b StG
, so auch wenn mit deren Ausgabe bezweckt wird, die interne Kontrolle über rechtlich unabhängige, jedoch derselben Firmengruppe angehörende Gesellschaften zu gewährleisten sowie steuerliche und buchhalterische Angaben zu vermitteln. Grundsatz von Treu und Glauben im Steuerrecht (E. 4).
4. Begriff der entgeltlichen Übertragung von Eigentum im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 StG
(E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 108 Ib 28 S. 29
Inscrite depuis le 13 juin 1962 au registre du commerce de Genève où elle a son siège social, la société X. S.A. fait partie d'un groupe à la tête duquel se trouve la société américaine Y. Company, à Findlay (Ohio, USA). Filiale à 100% de la société X. International, la société X. S.A. détient elle-même la quasi-totalité des actions d'une société espagnole ainsi qu'une faible participation dans une société allemande.
Selon ses statuts, la société X. S.A. accomplit diverses fonctions dans le domaine commercial et financier.
En fait, depuis juillet 1968, date à laquelle elle a transféré une partie de ses bureaux de Genève à Londres et à Findlay (Ohio, USA), la société X. S.A. n'est plus qu'une société financière, à travers laquelle les sociétés du groupe peuvent réaliser entre elles certaines opérations financières.
Se fondant sur l'art. 13 al. 3 lettre c, 1er tiret, de la loi du 27 juin 1973 sur les droits de timbre (LT; voir RS 641.10), l'Administration fédérale des contributions a reconnu, par décision du 10 janvier 1974, à la société X. S.A. la qualité de commerçant suisse de titres.
En septembre 1976, l'Administration fédérale des contributions a procédé à un contrôle au siège de la société X. S.A. à Genève. Il fut alors constaté que cette société avait conclu plusieurs contrats de prêt - soit comme débitrice, soit comme créancière - avec deux sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International. Pour chacune de ces opérations, les parties contractantes avaient établi, à l'ordre de la société créancière, un document - appelé "promissory notes" - précisant les conditions du prêt accordé par une société à l'autre.
Depuis l'entrée en vigueur - le 1er juillet 1974 - de la nouvelle loi sur les droits de timbre, la société X. S.A. a réalisé un certain nombre d'opérations financières avec les sociétés X. F. Co. et X. International, empruntant à l'une de ces deux sociétés du groupe des sommes qu'elle prêtait à l'autre.
Le 23 décembre 1976, un inspecteur de l'Administration fédérale des contributions a établi le décompte des droits de timbre que la société X. S.A. était invitée à payer jusqu'au 15 janvier 1977. Il s'agissait, notamment, des droits de négociation sur les
BGE 108 Ib 28 S. 30
"promissory notes" établies, soit par la société recourante soit à son ordre, entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976.
La société X. S.A. a contesté devoir payer les droits de négociation (selon la nouvelle loi) sur les "promissory notes" établies après le 1er juillet 1974.
Par décision motivée, notifiée le 6 février 1978, l'Administration fédérale des contributions a prononcé une première décision de taxation qui a fait l'objet d'une réclamation de la part de la société X. S.A. Après avoir réexaminé le dossier, l'Administration fédérale des contributions a admis une partie de la réclamation et rejeté celle-ci pour le reste, en déclarant que "le droit de négociation échu sur les promissory notes émises ou acquises par X. S.A. depuis l'entrée en vigueur de la nouvelle LT, est dû ainsi que l'intérêt moratoire mentionné au chiffre 10 des considérants".
L'Administrateur unique de la société X. S.A. a déposé un recours de droit administratif dans lequel il demande au Tribunal fédéral d'annuler la décision de l'Administration fédérale des contributions du 22 mai 1980 et de dire que la société recourante "ne doit pas les montants réclamés pour le droit de négociation (nouvelle LT)"; il demande aussi au Tribunal fédéral de statuer sur les frais de l'instance fédérale et de lui allouer une indemnité judiciaire à titre de dépens.
Dans sa réponse, l'Administration fédérale des contributions propose au Tribunal fédéral de rejeter le recours et de mettre les frais de la procédure à la charge de la recourante.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon l'
art. 104 OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit public fédéral, excès ou abus du pouvoir d'appréciation (lettre a) comme aussi, sous réserve de l'
art. 105 al. 2 OJ
(inapplicable en l'espèce), pour constatation inexacte ou incomplète des faits (lettre b). En ce qui concerne les faits, le Tribunal fédéral peut donc revoir - même d'office - les constatations de l'autorité intimée (
art. 105 al. 1 OJ
) et, sur le plan juridique, il n'est pas lié par les moyens que les parties ont - ou n'ont pas - fait valoir (art. 114 al. 1 in fine OJ); autrement dit, le recours pourrait être admis pour d'autres motifs que ceux invoqués dans le mémoire de recours et, à l'inverse, la décision attaquée pourrait être confirmée pour d'autres raisons que celles retenues par l'autorité intimée (
ATF 107 Ib 91
consid. 1).
BGE 108 Ib 28 S. 31
En outre, lorsque - comme en l'espèce - l'autorité intimée a statué en première instance - même sur opposition ou réclamation - pour fixer le montant d'une contribution publique, le Tribunal fédéral revoit l'opportunité de la décision attaquée (art. 104 lettre c ch. 1 OJ). Il est vrai que ce terme d'opportunité est équivoque, mais sa signification peut être déduite du texte allemand, qui emploie l'expression plus exacte d'"Angemessenheit". Ainsi, dans les cas exceptionnels visés à l'art. 104 lettre c OJ, une décision peut, selon la doctrine, être annulée si elle est "entachée d'une erreur d'appréciation" (voir ANDRÉ GRISEL, Droit administratif suisse, p. 480). Le Tribunal fédéral peut donc revoir librement l'appréciation faite par l'autorité intimée, mais il s'astreint tout de même à une certaine retenue, notamment quand il s'agit de résoudre des problèmes techniques ou d'estimer la valeur d'un bien ou d'une prestation (Archives de droit fiscal vol. 48, p. 345 consid. 2).
2.
L'
art. 13 al. 1 LT
soumet au droit de timbre dit de négociation le transfert à titre onéreux de la propriété de certains documents, mentionnés à l'al. 2, lorsque l'un des contractants ou l'un des intermédiaires est, selon l'al. 3, un commerçant suisse de titres. C'est à ce dernier qu'incombe l'obligation fiscale (
art. 17 al. 1 LT
).
a) A l'origine et jusqu'à l'entrée en vigueur - le 1er avril 1978 - de la loi du 7 octobre 1977 qui a augmenté les taux d'impôt (voir RO 1978 p. 201), le droit de négociation s'élevait à 1%o ou à 2%o de la contre-valeur, selon que le transfert de propriété concernait des titres émis par une personne ayant son domicile ou son siège social en Suisse ou, au contraire, à l'étranger (art. 16 al. 1 lettres a et b LT en sa teneur du 27 juin 1973; voir RO 1974 p. 11 ss).
Dans le cas particulier, l'Administration fédérale des contributions entend soumettre au droit de négociation non seulement les "promissory notes" établies par la société X. S.A. au profit et à l'ordre des deux autres sociétés du groupe, X. F. Co. et X. International, mais aussi les "promissory notes" établies par l'une ou l'autre de ces deux sociétés du groupe au profit et à l'ordre de la recourante. Or, si cette dernière a son siège social en Suisse, les deux autres sociétés ont leur siège à l'étranger.
Comme toutes les opérations litigieuses ont été réalisées après le 1er juillet 1974 mais avant le 1er avril 1978, ce sont bien les anciens taux (de 1%o ou de 2%o) qui doivent être appliqués (en vertu de l'
art. 15 al. 1 LT
) dans la mesure où le droit de négociation est dû pour l'une ou l'autre des deux séries de documents.
BGE 108 Ib 28 S. 32
b) Selon l'
art. 17 LT
, lorsque l'opération de transfert est conclue en Suisse et s'il est lui-même partie à ce contrat de transfert, le commerçant suisse de titres doit payer une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour le cocontractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre b). Si le commerçant suisse de titres est un intermédiaire (au sens de l'al. 3), il doit payer une moitié du droit de négociation pour chaque contractant qui ne justifie pas de sa qualité de commerçant de titres enregistré (al. 2 lettre a). Il en va d'ailleurs de même lorsque l'opération de transfert n'est pas conclue en Suisse, mais à l'étranger. Le commerçant suisse de titres qui a conclu avec un étranger doit une moitié du droit de négociation pour lui-même et l'autre moitié pour l'autre partie qui, dans son pays, n'est pas reconnue comme banque ou agent de change. En outre, s'il a servi d'intermédiaire entre deux contractants étrangers (on parle alors d'opération "étranger-étranger"), le commerçant suisse de titres doit payer en entier le droit de négociation, sauf si l'un ou les deux contractants étrangers sont des banques; dans ce cas, au moins une moitié du droit est due (
art. 19 al. 1 LT
; au sujet des opérations "étranger-étranger", voir Archives de droit fiscal vol. 47, p. 259 ss).
En l'espèce, dès lors que ni l'une ni l'autre des deux sociétés, X. F. Co. ou X. International, n'est une banque ou un agent de change, il importe peu que la recourante ait agi comme partie contractante ou comme intermédiaire, ni même que les opérations litigieuses soient considérées comme conclues à l'étranger (notamment selon l'
art. 19 al. 2 LT
) ou en Suisse (
art. 17 LT
). Dans tous ces cas, le droit de négociation est dû en entier (soit au taux de 1%o ou de 2%o) pour les opérations soumises à l'impôt, à la condition que la société X. S.A. soit une commerçante suisse de titres au sens de l'
art. 13 al. 3 LT
.
c) A l'appui de son recours, la société X. S.A. fait valoir plusieurs moyens tant en fait qu'en droit. Elle conteste qu'il y ait eu transfert à titre onéreux de la propriété de documents (au sens de l'
art. 13 al. 1 LT
) et soutient qu'en réalité les "promissory notes" n'auraient pas valablement été émises, de sorte qu'elles ne sauraient être considérées comme des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT.
3.
A vrai dire, on devrait déjà se demander si l'Administration fédérale des contributions pouvait reconnaître à la recourante la qualité de commerçante suisse de titres. Même en l'absence de
BGE 108 Ib 28 S. 33
contestation entre les parties, c'est là une question que le Tribunal fédéral examine d'office, dès lors que la réalisation de cette première condition de l'assujettissement à l'impôt n'est pas évidente.
a) La société recourante ne s'occupe pas professionnellement, pour son propre compte ou pour le compte d'autrui - soit, notamment, pour le compte d'autres société du groupe - de l'achat et de la vente de titres; de plus, elle n'est ni la direction, ni la banque dépositaire d'un fonds de placement. Il ne saurait donc être question de lui reconnaître la qualité de commerçante de titres en vertu des lettres a ou b de l'
art. 13 al. 3 LT
. Ainsi, seules les dispositions de la lettre c pourraient être applicables à la recourante.
b) Dans la décision attaquée, l'Administration fédérale des contributions considère que l'on se trouve dans la première hypothèse envisagée par l'art. 13 al. 3 lettre c LT. Certes, selon l'art. 3 lettre a de ses statuts, la société X. S.A. a pour but, "notamment en liaison avec X. International et ses sociétés affiliées ... a) l'administration de toutes participations dans des entreprises établies, en règle générale, hors de Suisse qui lui sont directement ou indirectement affiliées ainsi que toutes opérations commerciales et financières avec ces entreprises", mais il est pour le moins douteux que l'on puisse considérer cette participation à d'autres entreprises comme le but statutaire principal, dès lors que l'art. 3 des statuts mentionne d'autres buts statutaires tout aussi importants. Au demeurant, il convient de relever qu'en fait les participations dans des sociétés affiliées ont toujours figuré à l'actif des bilans annuels de la société recourante pour une valeur, certes supérieure à 500'000 fr., mais pratiquement insignifiante par rapport à la valeur totale des actifs sociaux.
c) En revanche, dans son mémoire, tout en déclarant n'avoir jamais contesté sa qualité de commerçante suisse de titres, la recourante soutient que cette qualité "résulte uniquement du second tiret de la lettre c de l'
art. 13 al. 3 LT
".
Implicitement, la société X. S.A. admet ainsi que, d'après ses bilans, son actif se compose pour plus de la moitié de "créances, participations et sous-participations du genre indiqué..." à l'
art. 13 al. 2 LT
et que la valeur de ces créances et participations atteint au moins un million de francs. Pratiquement, cela signifie que les créances figurant à l'actif sous la rubrique "Débiteurs" sont en fait incorporées - ou, à tout le moins, documentées - dans des titres
BGE 108 Ib 28 S. 34
du genre de ceux qui sont soumis au droit de négociation selon l'
art. 13 al. 2 LT
; d'ailleurs, il ne faut pas oublier que, dans ses bilans des années 1971 à 1975, la recourante elle-même faisait figurer ces créances sous la rubrique "Effets à recevoir".
d) Dans ces conditions, le Tribunal fédéral n'a pas de raison de remettre en question la reconnaissance - admise par les deux parties - de la qualité de commerçante suisse de titres en vertu de l'art. 13 al. 3 lettre c LT. La première condition de l'assujettissement au droit de négociation est ainsi réalisée (art.13 al. 3 et 17 al. 1 LT). En revanche, il ne peut pas considérer que la recourante aurait implicitement admis la réalisation de la seconde condition, dès lors qu'elle conteste expressément la possibilité d'assimiler les "promissory notes" à des titres soumis au droit de négociation selon l'art. 13 al. 2 lettres a ou b LT.
4.
En fait, pour chacune des opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe, un document - intitulé "promissory note" - a été établi, non pas à Genève mais à Findlay (Ohio, USA), en faveur et à l'ordre de la société qui accordait le prêt, attestant que la société emprunteuse promettait de rembourser le prêt (en capital et intérêts) à une échéance déterminée ou auparavant. Sans le dire clairement dans son mémoire, la recourante soutient, en substance, que ces "promissory notes" ne peuvent pas être considérées comme des titres imposables, non seulement parce qu'en droit américain, ces documents ne seraient pas reconnus comme des effets de change valablement émis, mais aussi parce qu'ils n'avaient pas la fonction économique d'un effet de change ou d'une promesse de paiement à ordre.
a) Dans un arrêt C. du 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le Tribunal fédéral a déjà eu l'occasion de constater que les "promissory notes", qui en droit anglo-saxon correspondent aux billets à ordre, sont certainement sinon des effets de change, tout au moins des promesses de paiement à ordre. Cela suffit pour que ces documents soient considérés comme soumis, en principe, au droit de négociation selon l'
art. 13 al. 2 lettre a LT
. Il est vrai qu'en vertu de cette disposition légale, ce sont les titres émis en Suisse qui se trouvent ainsi imposés, mais la lettre b (de l'
art. 13 al. 2 LT
) déclare également imposables les titres, émis par une personne à l'étranger, qui remplissent les mêmes fonctions économiques que les titres du genre indiqué sous lettre a. Il faut, en effet, tenir compte du fait que des titres
BGE 108 Ib 28 S. 35
remplissant les mêmes fonctions économiques peuvent, suivant les lois en vigueur dans les divers pays où ils sont émis, revêtir des formes et avoir des qualifications juridiques sensiblement différentes. C'est donc la fonction économique du titre et non pas son apparence formelle ou sa qualification juridique qui est décisive en droit fiscal et, de ce point de vue, il importe peu que le titre soit émis par une personne domiciliée en Suisse ou à l'étranger. Comme, normalement, elles remplissent les mêmes fonctions économiques que les billets à ordre ou les promesses de paiement à ordre, les "promissory notes" sont, en principe, des titres imposables selon l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 532/533 consid. 3).
Contrairement à ce que la recourante semble vouloir soutenir, il n'est pas nécessaire de vérifier, dans chaque cas concret, si la "promissory note" établie par une personne à l'étranger remplit effectivement la même fonction économique que les titres du genre indiqué sous lettre a (de l'
art. 13 al. 2 LT
). Il suffit que, d'une manière générale, de par sa nature et sa forme, le document en question soit reconnu normalement comme un titre soumis au droit de négociation.
b) Lors d'un entretien qui eut lieu à Berne le 11 octobre 1979, un des représentants du groupe X. a déclaré que les "promissory notes" destinées à la recourante "n'étaient de toute façon pas valables vu que la personne qui les a signées n'avait pas la compétence de le faire". Cela n'est pas exact.
En fait, cet allégué n'est confirmé par aucun document figurant au dossier. Au contraire, il est contredit non seulement par le fait que les deux "promissory notes" des 3 décembre 1975 et 15 juillet 1976 (les seuls documents établis à son ordre que la recourante a produits) étaient munies de la signature du trésorier de la société débitrice, mais encore par la déclaration faite sous la foi du serment par l'un des directeurs, responsable des finances du groupe X.
Au demeurant, la recourante n'a pas dit pourquoi ces "promissory notes" ne pourraient pas être reconnues comme valablement émises en droit américain. Force est donc d'admettre que ces documents, établis entre le 19 juillet 1974 et le 28 juillet 1976, répondent aux exigences - de forme et de fond - du droit américain en matière de "promissory notes" et, qu'en principe, ils sont assimilables à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet normalement au droit de négociation. La recourante n'a pas démontré le contraire.
BGE 108 Ib 28 S. 36
c) Dans son mémoire, la société X. S.A. semble vouloir aussi insister sur le fait qu'elle n'existerait pas comme société indépendante du groupe: "La recourante a d'ailleurs toujours défendu la thèse selon laquelle les avances en compte courant étaient des opérations purement internes qui n'auraient pas pu avoir lieu en dehors du groupe"; la recourante tient aussi pour "évident qu'il ne s'est pas créé, ni dans les faits, ni dans la volonté des parties, de véritable créancier ou ayant droit des "promissory notes" et les parties ne voulaient pas et n'avaient pas besoin qu'il existe un créancier capable de se prévaloir des "promissory notes" et des droits y attachés." En conclusion, au dire de la recourante, on se trouverait en présence de documents nuls parce que simulés. Ce moyen de recours n'est pas fondé.
En effet, il est pour le moins douteux qu'un contribuable puisse se prévaloir de la prétendue nullité d'un acte qui serait simulé. De plus, la simulation n'est pas établie dans le cas particulier, car il ne résulte d'aucune pièce figurant au dossier - et notamment pas des déclarations faites sous la foi du serment par les dirigeants du groupe X. - que la création des "promissory notes" n'était pas réellement voulue. En fait, ces documents ont bel et bien été établis sous la forme de billets à ordre ou, à tout le moins, de promesses de paiement à ordre. A ce sujet, il convient de rappeler que l'un des responsables des services financiers du groupe a déclaré, sous la foi du serment, que ces "promissory notes", si elles n'étaient pas traitées en tant qu'instruments de transfert ou d'échange, étaient tout de même employées comme "mécanisme de contrôle interne et comme source d'information fiscale et comptable". D'autre part, on ne saurait considérer comme simulées les opérations - d'emprunt et de prêt - que la société X. S.A. a réalisées avec deux autres sociétés du groupe et qu'elle a fait figurer dans ses comptes. Or, en droit fiscal suisse - spécialement en matière d'impôt anticipé et de droit de timbre - les contribuables sont liés par leurs propres écritures comptables. Selon le principe de la bonne foi - que les administrés doivent aussi respecter - le contribuable doit accepter que sa comptabilité n'est pas seulement un moyen de preuve, mais qu'elle crée en faveur du fisc une présomption qui ne pourrait être renversée que si ces écritures comptables étaient contraires au droit ou manifestement erronées (
ATF 85 I 252
; voir ANDRÉ GRISEL, op. cit., p. 188).
Au demeurant, il ne faut pas oublier que la recourante n'est pas un simple établissement, ni même la succursale en Suisse d'une
BGE 108 Ib 28 S. 37
entreprise étrangère. Elle a été créée en tant que société anonyme soumise au droit suisse et juridiquement indépendante de la société étrangère dont elle est la filiale, car le droit positif suisse ignore la notion de groupe (voir notamment ANNE PETITPIERRE, Droit des sociétés et groupe de sociétés, Genève 1972, p. 19 ss). La société X. S.A. a ses propres organes et notamment un administrateur suisse dont la fonction est de gérer les affaires sociales dans l'intérêt de la société elle-même et non pas dans celui du groupe; en particulier, cet administrateur a le devoir de veiller à ce que la société suisse non seulement paie ses dettes, mais aussi et surtout obtienne le remboursement des prêts qu'elle a accordés. Autrement dit, les emprunts et les prêts que les "promissory notes" constatent ne sont pas de simples opérations financières accomplies à l'intérieur du groupe; ils concernent une société qui, par son inscription au registre du commerce, a acquis la personnalité juridique, distincte de celle que les autres sociétés du groupe ont pu acquérir.
d) Enfin, c'est à tort que la recourante fait valoir que l'émission - ou l'établissement - des "promissory notes" ne répondait pas à une réelle nécessité, mais qu'elles avaient seulement une "destination historique et pour archives", servant simplement "à prouver - notamment vis-à-vis de la Commission américaine des opérations de bourse (Securities and Exchange Commission) - une relation de dette pour éviter que les fonds reçus par le bénéficiaire puissent être assimilés au capital-actions de la société bénéficiaire". Comme dans l'arrêt C. que le Tribunal fédéral a rendu le 4 février 1977 (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 529 ss), le fait demeure que des documents ont été établis sous la forme de "promissory notes" qui confèrent à tout porteur légitimé par endossement le droit d'exiger, dans le délai convenu, le paiement des créances incorporées à ces titres.
e) Le premier motif de recours n'apparaît donc pas fondé. La recourante doit supporter les conséquences, en droit fiscal suisse, de la création de "promissory notes" qui, selon la jurisprudence, sont assimilables à des billets à ordre ou à des promesses de paiement à ordre que l'art. 13 al. 2 lettres a et b LT soumet expressément au droit de négociation.
5.
Il reste alors à examiner si, dans le cas particulier, les "promissory notes" ont fait l'objet de transferts de propriété à titre onéreux comme l'exige l'
art. 13 al. 1 LT
.
a) Dans son arrêt C. du 4 février 1977, le Tribunal fédéral a déjà dit que, de toute évidence, il ne saurait être question de soumettre
BGE 108 Ib 28 S. 38
dès leur création les effets de change au droit de timbre de négociation. Aussi longtemps que le tireur ou le souscripteur conserve en son portefeuille la lettre de change ou le billet à ordre qu'il a établi, il n'y a pas transfert de possession du titre; il n'y a donc pas non plus transfert de propriété au sens de l'
art. 13 al. 1 LT
. Dans deux décisions qu'elle a prises sous l'empire de la nouvelle loi, l'Administration fédérale des contributions a dit elle-même que le fait d'établir un effet de change (par exemple en remplissant une formule de lettre de change ou de billet à ordre) ou de présenter une lettre de change au tiré pour acceptation ne donne pas encore lieu au prélèvement du droit de timbre de négociation (décisions non publiées des 16/18 septembre 1974 et 30 janvier 1975, citées par PFUND, Die Praxis der Bundessteuern, II. Teil, Stempelabgaben, vol. 1, Nos 1 et 3 ad art. 13 al. 1 et 2, Wechsel u. dgl.).
Par ailleurs, sous l'empire de l'ancienne loi, les effets de change étaient soumis au droit de timbre dès leur émission (
art. 37a LT
du 4 octobre 1917); dès le 1er juillet 1974, ce droit d'émission a été supprimé et remplacé par un droit de négociation. Il est donc inutile de dire quand un effet de change doit être considéré comme "émis" ou de trancher la question, controversée en doctrine, de savoir si la créance cambiaire existe déjà par la seule création du titre ou si elle naît seulement au moment où l'effet de change est remis au premier porteur, c'est-à-dire au preneur, dans la mesure où ce preneur n'est pas en même temps le tireur ou le souscripteur (voir ARMINJON ET CARRY, La lettre de change et le billet à ordre, p. 25 ss, notamment Nos 24 et 30; GOLDSCHMIDT, Die Rechte des Wechselnehmers auf die Deckungsforderung im neuen schweizerischen und italienischen Wechselrecht, p. 27/28). En réalité, il ne s'agit pas de savoir si les "promissory notes" ont été émises, mais bien plutôt si la remise de ces titres vaut transfert de propriété au sens de l'
art. 13 al. 1 LT
(Archives de droit fiscal vol. 46, p. 533/534 consid. 4a).
b) Dans le cas particulier, on peut se dispenser de trancher définitivement la question du transfert, car la recourante elle-même a déclaré que les "promissory notes" n'ont pas simplement été remises à la société créancière - soit, selon les cas, à la société X. International, à la société X. F. Co. ou à la société X. S.A. - mais à la société mère, Y. à Findlay, c'est-à-dire à une tierce personne qui, par simple endossement, pourrait faire valoir les créances incorporées dans ces titres à ordre (billets à ordre ou
BGE 108 Ib 28 S. 39
promesses de paiement à ordre). On ne peut donc pas dire que ces titres ont simplement été "émis"; ayant été remis à une tierce personne, ils ont été mis en circulation de sorte que, dans ce cas particulier, on peut admettre qu'il y a eu transfert de la propriété des titres du créancier à un tiers.
Par ailleurs, contrairement à l'opinion exprimée par la recourante, on ne saurait contester le caractère onéreux des opérations litigieuses. En effet, selon la jurisprudence, il suffit qu'il existe un lien étroit entre le transfert de la propriété du titre et la prestation de l'acquéreur (Archives de droit fiscal vol. 46, p. 536/537 consid. 5a). Tel est le cas en l'espèce, puisque la remise des "promissory notes" a été la conséquence de l'octroi de prêts de sommes d'argent.
d) Le second moyen invoqué par la recourante n'est pas fondé. En frappant les "promissory notes" du droit de négociation, l'Administration fédérale des contributions n'a donc pas violé les dispositions de l'
art. 13 LT
. Il y a donc lieu de rejeter le recours.


header:
Urteilskopf
88 II 492
69. Arrêt de la IIe Cour civile du 27 décembre 1962 dans la cause St. et G. contre X.

regeste:
Regeste
Art. 314 Abs.2ZGB.
Erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten.
Beweiswert der Bestimmung des Blutfaktors Duffya für den Ausschluss der Vaterschaft.

text:
Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 88 II 492 S. 492
A.-
Demoiselle G., née en 1941 - actuellement mariée St. -, a donné naissance le 16 octobre 1958 à une fille qu'elle appela M. Par mémoire du 21 septembre 1959, la mère et la fille ouvrirent devant le Tribunal civil du district de Porrentruy une action en paternité, sans effets d'état civil, contre X.
Le Tribunal a chargé le Dr Hässig, directeur du service de transfusion sanguine de la Croix-Rouge suisse à Berne, de procéder à l'expertise du sang de la mère, de la fille et du père présumé. Dans un rapport du 28 avril 1960, l'expert a déclaré que "sur la base de la détermination des groupes sanguins classiques, des sous-groupes de A: Al et A2, des facteurs sanguins M, N et S, des facteurs rhésus Cw, C, c, D, E, e, des facteurs P et K, ainsi que sur la base de la détermination des groupes d'haptoglobine Hp1 et Hp2, le défendeur X. ne peut être exclu comme père de l'enfant M. G. Par contre, une exclusion est possible sur la base de la détermination du facteur sanguin Duffya (Fya)". Il ajoute: "Sa paternité serait en contradiction
BGE 88 II 492 S. 493
avec les lois de l'hérédité du système du facteur sanguin Duffya".
A la demande du Tribunal, l'expert a déposé, le 29 juin 1960 en allemand et le 10 septembre suivant en traduction française, un rapport complémentaire exposant la valeur médico-légale, qui doit être attribuée au facteur Duffya, pour exclure la paternité en l'état actuel de la science.
B.-
Par jugement du 30 janvier 1962, le Tribunal du district de Porrentruy a débouté les parties demanderesses de leurs conclusions. Il a admis que X. avait eu des rapports sexuels avec demoiselle G. pendant la période légale de la conception et a écarté l'exception d'inconduite soulevée par le défendeur. Mais, se ralliant aux conclusions de l'expert Dr Hässig, il a considéré que la présomption légale de l'art. 314 al. 1 CC était détruite, parce que le résultat de l'expertise permettait d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur, conformément à l'art. 314 al. 2 CC.
Saisie d'un appel des demanderesses, la Cour d'appel du canton de Berne confirma, par arrêt du 11 juillet 1962, le jugement de première instance en adoptant les mêmes motifs.
C.-
Les demanderesses ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en concluant à l'annulation de l'arrêt et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision avec suites de frais. Elles attaquent l'arrêt entrepris, parce qu'il a admis l'existence d'un doute sérieux concernant la paternité de X. au seul vu de la détermination du facteur sanguin Duffya. A leur avis, la thèse des juges cantonaux est contraire à la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière et, partant, elle viole l'art. 314 al. 2 CC.
D.-
Le défendeur-intimé conclut au rejet du recours. Il ne remet pas en cause l'arrêt cantonal en tant que celui-ci a admis les rapports sexuels avec demoiselle G. pendant la période légale de la conception, mais demande
BGE 88 II 492 S. 494
la confirmation de l'arrêt en application de l'art. 314 al. 2 CC, compte tenu de la détermination du facteur sanguin Duffya.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon les constatations de fait de la juridiction cantonale, qui lient le Tribunal fédéral, X. a eu des rapports sexuels avec la mère durant la période légale de la conception et il n'a pas prouvé que celle-ci ait vécu dans l'inconduite. Il y a donc présomption de paternité selon l'art. 314 al. 1 CC, à moins que des faits établis ne permettent d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur (Art. 314 al. 2 CC). Comme la preuve d'une cohabitation avec un autre homme pendant la période critique n'a pas été apportée, la seule question qui se pose est de savoir si le défendeur peut se fonder sur la détermination des groupes et facteurs sanguins, pour élever des doutes sérieux sur sa paternité.
2.
En jurisprudence constante, le Tribunal fédéral admet que l'examen des groupes sanguins permet d'élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur seulement s'il exclut cette paternité avec certitude ou avec une vraisemblance confinant à la certitude (RO 86 II 133 et les arrêts cités). La question de savoir si ce degré de vraisemblance est atteint relève des sciences naturelles; ce sont, dès lors, les experts qui la résoudront, mais le juge du fait appréciera leurs déductions, dans la mesure où il le pourra. Lorsque le juge cantonal, se fondant sur l'expertise, a admis que le degré de vraisemblance requis était atteint, le Tribunal fédéral peut examiner si cette opinion est défendable au vu des bases sur lesquelles elle repose, ou si elle méconnaît la notion de certitude exigée par la loi ou de vraisemblance confinant à la certitude (RO 86 II 320 et les arrêts cités). C'est ainsi que, dans le domaine de l'exclusion de la paternité sur la base de la détermination des groupes et facteurs sanguins, le Tribunal fédéral a admis successivement que le degré de "vraisemblance confinant à la certitude" existait lorsque la paternité était exclue
BGE 88 II 492 S. 495
sur la base des groupes sanguins ABO (en 1935 RO 61 II 72), des facteurs MN (en 1939 RO 65 II 127), des facteurs Rhésus (en 1953, 1954 et 1961 RO 79 II 17, 80 II 13 et 87 II 12), du facteur Kell (en 1960 RO 86 II 129) et du facteur sanguin S (en 1962 RO 87 II 281).
En revanche, le Tribunal fédéral s'est refusé jusqu'ici à considérer que l'on pouvait élever des doutes sérieux sur la paternité du défendeur en se fondant sur la détermination du facteur sanguin Duffya. Dans un arrêt de 1957 (RO 83 II 102) - qui rappelle la jurisprudence antérieure - le Tribunal fédéral, à la suite d'un rapport du Dr HÄSSIG, n'a pas admis le doute sérieux de l'art. 314 al. 2 CC, alors que le facteur Duffya, constaté chez l'enfant, ne se trouvait ni chez la mère ni chez le père présumé. L'expert avait, en effet, déclaré que cette constatation permettait de considérer avec une grande vraisemblance que le défendeur n'était pas le père de l'enfant (sei der Beklagte "mit erheblicher Wahrscheinlichkeit" als Vater des Kindes auszuschliessen). Le Tribunal fédéral relevait, en outre, que, dans une étude publiée à fin 1956 dans la "Medizinische Wochenschrift", WUILLERET, ROSIN et HÄSSIG estimaient que le caractère toujours héréditaire du facteur Duffya ne pouvait encore être affirmé avec une certitude absolue, au vu du nombre assez restreint des analyses faites; les auteurs se bornaient à dire qu'on ne pouvait plus guère douter de ce caractère héréditaire ("an der Richtigkeit des dominanten Erbganges dieses Merkmals sei "kaum" mehr zu zweifeln"). Tenant compte, en outre, d'une enquête faite par la clinique infantile de Bâle en 1956, qui avait indiqué que la valeur du facteur Duffya pour prononcer une exclusion de paternité était encore discutée à l'étranger, le Tribunal fédéral estima que l'exclusion de la paternité sur la base de ce facteur ne pouvait être affirmée "avec une vraisemblance confinant à la certitude".
Dans un second arrêt, porté en 1960 (RO 86 II 316 ss.), le Tribunal fédéral s'en est encore tenu à la même attitude sur la question. L'expert Dr HOLLAENDER, qui connaissait bien l'expression de la jurisprudence concernant la "vraisemblance
BGE 88 II 492 S. 496
confinant à la certitude", n'avait pas cru devoir l'employer, mais avait jugé que la paternité du défendeur pouvait être exclue "avec une très grande vraisemblance" (mit sehr erheblicher Wahrscheinlichkeit). Le Dr HÄSSIG, interrogé également à ce sujet, avait employé la même expression en ajoutant que le matériel de biologie héréditaire et les expériences de la technique de détermination sérologique du système Duffya n'atteignaient pas encore tout à fait le niveau des expériences complètes faites dans les systèmes ABO, MN et Rhésus. Bien que ces réserves des hommes de science fussent très ténues, le Tribunal fédéral les a trouvées suffisantes pour refuser d'admettre que la vraisemblance confinait à la certitude.
3.
En la présente espèce, le Dr HÄSSIG a constaté que le facteur Duffya était positif chez l'enfant M. et négatif chez la mère; l'enfant ne peut donc avoir hérité son facteur positif que de son père. Or le facteur Duffya étant également négatif chez X., la paternité de celui-ci peut être exclue. "Sa paternité, ajoute l'expert, serait en contradiction avec les lois de l'hérédité du système du facteur sanguin Duffya".
Examinant, dans son rapport des 29 juin/10 septembre 1960, le caractère héréditaire du facteur Duffya, l'expert Dr HÄSSIG conclut que ce facteur "est transmis par dominance des parents aux enfants, suivant les lois mendéliennes de l'hérédité, et cela avec une vraisemblance touchant à la certitude".
Toutefois, si le caractère héréditaire du facteur Duffya ne fait plus aucun doute pour l'expert, celui-ci admet cependant que l'"objection demeure qu'il pourrait y avoir de très rares cas où le facteur Duffya serait incomplètement développé, suivant un mécanisme biologique d'inhibition, chez l'un ou l'autre des parents, au point qu'il serait impossible d'en faire la détermination sur les globules rouges de la personne en question, malgré sa disposition héréditaire". Mais selon l'expert, de tels mécanismes d'inhibition - qui ont été révélés pour les systèmes ABO et Rhésus - sont si rares qu'ils ne présentent "pas de
BGE 88 II 492 S. 497
signification digne d'être mentionnée en médecine légale".
Pour conclure, le Dr HÄSSIG déclare qu'une exclusion de la paternité par le facteur Duffya, déterminé lege artis, atteint aujourd'hui un degré de sécurité de l'ordre de 999 ‰ équivalant à celui du facteur Rhésus dans les années 1950-52. C'est ce degré de sécurité qui avait été donné par l'expert dans différents autres cas où le Tribunal fédéral avait admis les doutes sérieux de l'art. 314 al. 2 CC, notamment dans l'arrêt RO 86 II 138.
L'opinion émise par le Dr HÄSSIG confirme l'avis exprimé déjà précédemment par un autre spécialiste en la matière, le Dr HOLLAENDER, directeur du centre de transfusion sanguine de la Croix-Rouge suisse à Bâle, qui déclarait dans un article de la Schweiz. Medizinische Wochenschrift (88, 1958 p. 19) que "précisément les groupes sanguins, s'ils sont déterminés lege artis - et du point de vue de la théorie de l'hérédité, il peut s'agir aussi bien du système ABO que du système Duffy - offrent au juge pour fonder ses décisions un degré de sécurité tel qu'il ne saurait en rencontrer que rarement".
Ces avis d'experts qui paraissent représenter l'opinion actuelle des milieux scientifiques, font tomber les objections que le Tribunal fédéral avait encore dans ses précédents arrêts au sujet de la valeur probante de la détermination du facteur Duffya, pour exclure la paternité. Il faut, en conséquence, admettre, avec les juges cantonaux, que le fait que ledit facteur est positif chez l'enfant, alors qu'il est négatif chez la mère et chez le défendeur, permet d'élever des doutes sérieux sur la paternité de celui-ci, conformément à l'art. 314 al. 2 CC. Cela étant, la présomption de l'art. 314 al. 1 CC cesse et l'action doit être rejetée puisque les demanderesses n'ont invoqué aucun fait de nature à établir la preuve qui leur incombait, une fois cette présomption détruite.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral,
Rejette le recours et confirme l'arrêt attaqué.


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Urteilskopf
108 V 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 29. Januar 1982 i.S. Jina gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 22ter, 25 Abs. 2 und 26 Abs. 2 AHVG.
- Die in
BGE 106 V 198
begründete Rechtsprechung, wonach der Anspruch auf die Waisenrente mit der Heirat der Waisen nicht erlischt, gilt auch für das in Ausbildung stehende Kind, das sich verheiratet (E. 1).
- Vom 1. Januar 1981 an besteht dieser Anspruch für verheiratete Waisen und Kinder grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen wie für ledige. Für die Zeit vor dem 1. Januar 1981 besteht - im Rahmen der
Art. 46 Abs. 1 AHVG
bzw.
Art. 48 Abs. 2 IVG
- ein Leistungsanspruch in den vor diesem Zeitpunkt eingetretenen, bei einer Beschwerdeinstanz anhängigen und noch nicht rechtskräftig beurteilten Rentenfällen (E. 2a).

text:
Erwägungen
ab Seite 2
BGE 108 V 1 S. 2
Aus den Erwägungen:
1.
Versicherte, denen eine Altersrente zusteht, haben gemäss
Art. 22ter Abs. 1 AHVG
für jedes Kind, das im Fall ihres Todes eine Waisenrente beanspruchen könnte, Anspruch auf eine Kinderrente. Dieser Anspruch besteht - in sinngemässer Anwendung des
Art. 25 Abs. 2 AHVG
- für Kinder, die in Ausbildung begriffen sind, auch nach Vollendung des 18. Altersjahres, und zwar bis zum Abschluss ihrer Ausbildung, längstens jedoch bis zum vollendeten 25. Altersjahr.
Nach der früheren Rechtsprechung hörte der Anspruch auf Kinder- oder Waisenrente mit Ablauf des Monats auf, in welchem das Kind bzw. die Waise sich verheiratete, selbst wenn die Ausbildung nach der Verheiratung fortgesetzt wurde (EVGE 1965 S. 22, ZAK 1975 S. 523). Dieser zunächst auf den Waisenrentenanspruch einer in Ausbildung stehenden Tochter angewandte Grundsatz wurde in
BGE 97 V 178
auch auf männliche Bezüger einer Waisenrente anwendbar erklärt.
Im Urteil Pella vom 23. Dezember 1980 (
BGE 106 V 198
) hat das Eidg. Versicherungsgericht diese Praxis in dem Sinne geändert, dass im Hinblick auf den Anspruch auf Waisenrente die Verheiratung keinen Erlöschensgrund mehr darstellt. Das Gericht ging dabei von der Feststellung aus, dass heute Eheschliessungen unter Studenten, insbesondere auch von Studierenden aus wenig bemittelten Kreisen, keine Seltenheit mehr sind. Für diese Personen kann die Führung eines gemeinsamen Haushaltes eine beachtliche Einsparung bedeuten. Dieser Entwicklung hat der Gesetzgeber in dem seit 1. Januar 1978 geltenden
Art. 277 Abs. 2 ZGB
Rechnung getragen, indem er die Eltern verpflichtete, für den Unterhalt des Kindes auch nach der Erreichung der Mündigkeit aufzukommen, wenn das Kind sich noch in Ausbildung befindet. Da der eigentliche Grund des Anspruchs auf Leistungen für Kinder in der elterlichen Unterhaltspflicht besteht, wäre es schwer verständlich, weshalb die Waisen- und Kinderrenten bei der Verehelichung der Kinder dahinfallen sollten. Dazu kommt, dass die bisherige Rechtsprechung jene Waisen begünstigte, die auf eine Eheschliessung verzichteten und in freier Gemeinschaft mit einem Partner zusammenlebten. Weil nach der gesetzlichen Ordnung der Anspruch auf Kinderrente gleich geregelt ist wie der Anspruch des Kindes auf Waisenrente (vgl.
Art. 22ter Abs. 1 AHVG
), ist die für in Ausbildung begriffene, verheiratete Waisen geänderte Praxis
BGE 108 V 1 S. 3
auch anzuwenden auf Kinderrenten. Demnach besteht für verheiratete oder geschiedene Waisen und Kinder grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen wie für ledige Anspruch auf Waisen- oder Kinderrenten.
2.
... a) Aufgrund der Änderung der Rechtsprechung in
BGE 106 V 198
hat das Bundesamt für Sozialversicherung am 19. Februar 1981 das Kreisschreiben betreffend "Anspruch auf Waisen- bzw. Kinderrenten für verheiratete Waisen und Kinder" erlassen. In den Übergangsbestimmungen dieses Kreisschreibens wird u.a. festgelegt, dass die Waisen- und Kinderrenten vom 1. Januar 1981 an ausgerichtet werden können, wenn die Renten "vor dem 1. Januar 1981 infolge Heirat erloschen" sind "bzw. nicht entstehen konnten, weil zwar alle übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt waren, die Waise oder das Kind jedoch im massgebenden Zeitpunkt verheiratet war".
Es stellt sich indessen die Frage, ob die Renten nicht auch für die Zeit vor dem 1. Januar 1981 auszurichten sind, wenn ein Leistungsbegehren - wie im vorliegenden Fall - zur Zeit der Praxisänderung bei einer Beschwerdeinstanz hängig und noch nicht rechtskräftig erledigt ist. Wie das Bundesamt in seiner ergänzenden Stellungnahme mit Recht darlegt, ist das Kreisschreiben vom 19. Februar 1981 in diesen Fällen nicht anwendbar. Das Gesamtgericht hat beschlossen, dass die neue Rechtsprechung auch für die bereits vor dem Zeitpunkt der Praxisänderung eingetretenen, noch nicht rechtskräftig beurteilten Rentenfälle gilt. In diesen Fällen steht es der zuständigen Beschwerdeinstanz frei, die Renten nicht erst ab 1. Januar 1981, sondern - im Rahmen der
Art. 46 Abs. 1 AHVG
bzw.
Art. 48 Abs. 2 IVG
- auch rückwirkend über den 1. Januar 1981 hinaus zu gewähren. Dies steht mit der bisherigen Rechtsprechung in Einklang, wonach eine neue Praxis grundsätzlich auf die im Zeitpunkt der Änderung noch nicht erledigten sowie auf künftige Fälle anwendbar ist (
BGE 100 V 25
, EVGE 1969 S. 92 mit Hinweisen; vgl. auch IMBODEN/RHINOW, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 1976, S. 274 und 479).


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Urteilskopf
103 Ib 1
1. Auszug aus dem Urteil vom 4. Februar 1977 i.S. X. gegen Schweizerische Eidgenossenschaft

regeste:
Regeste
Art. 13 und Art. 42 der EVK-Statuten; Übertritt von der Einlegerkasse zur Versicherungskasse; Berechnung der Einkaufssumme.
Die Einkaufssumme ist aufgrund des beim Eintritt in die Einlegerkasse versicherbaren Jahresverdienstes und nicht aufgrund des beim Übertritt in die Versicherung versicherbaren Gehalts zu berechnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 103 Ib 1 S. 1
Der am 23. August 1924 geborene Fürsprech X. trat am 11. Oktober 1971 als nichtständiger Angestellter in den Bundesdienst ein. Auf den 1. Februar 1972 wurde er gemäss Art. 38 der Statuten der Eidgenössischen Versicherungskasse vom 29. September 1950 (SR 172.222.1; EVK) in die Einlegerkasse aufgenommen. Im Dezember 1974 wählte ihn das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) mit Amtsantritt auf den 1. Januar 1975 zum wissenschaftlichen Adjunkten des Bundesamtes für Zivilschutz mit einer jährlichen Grundbesoldung im Rahmen der 3. Besoldungsklasse von Fr. 44'960.--. Gestützt auf Art. 12 EVK wurde er ohne Vorbehalt als Mitglied der Versicherungskasse aufgenommen, wofür er gemäss
BGE 103 Ib 1 S. 2
Art. 13 EVK eine Einkaufssumme zu entrichten hatte. Der Übertritt von der Einlegerkasse zur Versicherungskasse erfolgte auf den 1. Januar 1975. Der Beginn der Versicherungszeit wurde auf den 1. September 1954 (vollendetes 30. Altersjahr) festgelegt, derjenige der Beitragszeit auf den Zeitpunkt seines Eintritts in die Einlegerkasse (1. Februar 1972). Die einzukaufenden Jahre wurden vom vollendeten 30. Altersjahr bis zum Eintritt in die Einlegerkasse gezählt, was 17 5/12 einzukaufende Jahre ergab. Nach der in Art. 13 Abs. 2 EVK vorgesehenen Berechnung betrug hierfür die Einkaufssumme 149% des versicherten Jahresverdienstes. Diesen bestimmte die Versicherungskasse aufgrund der seit dem 1. Januar 1975 bezogenen neuen Besoldung und legte der Berechnung der Einkaufssumme entsprechend einen versicherten Jahresverdienst von Fr. 42'850.-- zugrunde. Die Einkaufssumme belief sich danach auf Fr. 63'846.50.--.
X. beanstandete die Höhe dieser Einkaufssumme in bezug auf den der Berechnung zugrunde gelegten versicherten Jahresverdienst. Er stellte sich auf den Standpunkt, dieser sei aufgrund seiner Besoldung beim Eintritt in die Einlegerkasse zu bestimmen und nicht aufgrund der neuen Besoldung, die er seit dem 1. Januar 1975 beziehe. Die Versicherungskasse konnte sich dieser Auffassung nicht anschliessen. Sie teilte dies X. mit Schreiben vom 6. Februar 1976 mit und wies ihn darauf hin, dass dieses Schreiben "als die der Beschwerde unterliegende Verfügung im Sinne des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren" gelte, falls er an seinem Standpunkt festhalte.
Mit verwaltungsrechtlicher Klage bzw. Verwaltungsgerichtsbeschwerde verlangt X., die Einkaufssumme sei - richterliches Ermessen vorbehalten - auf Fr. 51'134.-- festzusetzen, evtl. sei die Streitsache an die Versicherungskasse zur materiellen Prüfung zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Das Bundesgericht behandelt die Eingabe des X. als verwaltungsrechtliche Klage.)
2.
Streitig ist, welcher Verdienst dem für die Berechnung der Einkaufssumme massgeblichen "versicherten Verdienst" im Sinne von Art. 42 EVK zugrunde zu legen ist. Die Versicherungskasse
BGE 103 Ib 1 S. 3
ist der Auffassung, die Einkaufssumme müsse vom neuen, beim Übertritt zur Kategorie der Versicherten bestehenden versicherbaren Jahresverdienst berechnet werden, obwohl sie nur von den Jahren bis zum Eintritt in die Einlegerkasse zu entrichten sei und nicht auch für die Einlegerzeit selber. Der Kläger verlangt, dass die Einkaufssumme aufgrund des beim Eintritt in die Einlegerkasse versicherbaren Gehalts berechnet werde - allenfalls mit einer Verzinsung bis zum Übertritt.
Art. 42 EVK bestimmt folgendes:
"Übertritt zur Versicherung
Tritt der Einleger zu den Versicherten über, so wird die Kassenleistung nach Artikel 41 der Versicherungskasse überwiesen. Die Einlegerzeit gilt als Beitrags- und Versicherungszeit. Für den allfälligen Einkauf auf das 30. Altersjahr zurück ist die Einkaufssumme nach Artikel 13 Absatz 2 aufgrund des zu versichernden Verdienstes zu entrichten."
a) Die Versicherungskasse vertritt die Auffassung, der letzte Satz dieser Vorschrift weise eindeutig darauf hin, dass der zu versichernde Verdienst nach der Besoldung im Zeitpunkt des Übertritts zu berechnen sei. Die sprachliche Formulierung des Art. 42 EVK ist indessen in dieser Hinsicht nicht schlüssig. Dem Text und insbesondere der Formulierung "aufgrund des zu versichernden Verdienstes" lässt sich nicht entnehmen, von welchem Jahresverdienst bei einem Übertritt für die Berechnung der Einkaufssumme auszugehen ist. Der letzte Satz der Bestimmung beschränkt sich darauf, auf die Berechnungsregel von Art. 13 Abs. 2 EVK zu verweisen. Daraus, dass in Art. 42 von einem zu versichernden Verdienst, in den Art. 13, 14 und 15 aber von einem versicherten Verdienst die Rede ist, lässt sich ebenfalls nichts ableiten. Vielmehr wird mit dem Adjektiv "versichert" lediglich der gemäss Art. 14 versicherbare Teil vom nicht versicherbaren Teil der Besoldung unterschieden. Es lässt sich demnach nicht sagen, der Wortlaut des Art. 42 EVK schliesse jede andere als die von der Versicherungskasse vertretene Interpretation aus. Es ist daher jene Lösung zu wählen, die dem Grundgedanken der Vorschrift am besten gerecht wird.
b) Art. 42 EVK stellt unverkennbar das Prinzip auf, dass bei einem Übertritt die Einlegerzeit als bisher vollversicherte Zeit gelten soll. Gemäss Art. 39 Abs. 1 EVK leisten die
BGE 103 Ib 1 S. 4
Einleger die gleichen Beiträge wie die Versicherten; im besonderen entrichten sie auch den einmaligen Beitrag bei Verdiensterhöhungen gemäss Art. 15 Abs. 2 EVK. Diese Gleichstellung in bezug auf die Beitragspflicht erfolgte durch die Änderung der EVK vom 7. Februar 1968 (AS 1968, 826). Sie wurde bewusst herbeigeführt, um den Einlegern den Übertritt zur Versicherung zu erleichtern (vgl. Botschaft BBl 1968 I 311). Dass eine gewissermassen rückwirkende Aufnahme des Einlegers der gesetzgeberischen Absicht zugrunde lag, zeigt auch die Äusserung des Bundesrates, eine Einkaufssumme solle nach dieser Regelung nur noch dann entrichtet werden müssen, wenn der Übertretende beim Eintritt in die Einlegerkasse über 30 Jahre alt war (a.a.O.). Eine Gleichstellung zwischen Einlegern und Versicherten in bezug auf den für die Einkaufssumme massgeblichen versicherten Verdienst ist auch sachlich zu rechtfertigen, da der Übertretende in der Einlegerzeit bereits im Bundesdienst gestanden ist und Beiträge geleistet hat wie ein Versicherter.
c) Gegen die von der Versicherungskasse vertretene Auslegung des Art. 42 EVK spricht vor allem, dass sie für den Übertretenden systemwidrige, sachlich nicht gerechtfertigte Nachteile zur Folge hat.
Während der Versicherte Erhöhungen des versicherten Jahresverdienstes durch die Zahlung eines einmaligen Beitrages von 50% voll einkauft, muss der Einleger, der diesen einmaligen Beitrag für Erhöhungen während der Einlegerzeit ebenfalls zahlte, beim Übertritt in die Versicherungskasse die gesamten während der Einlegerzeit "eingekauften" Erhöhungen mit der ordentlichen Einkaufssumme "nochmals einkaufen". Er wird also eindeutig ungünstiger behandelt, als wenn er von Anfang an versichert gewesen wäre, obschon die Versicherungskasse mit dem Übertritt von der Einlegerkasse genau das erhält, was ihr ein Versicherter mit gleicher Salärentwicklung in der Einlegerzeit an Beiträgen bezahlt hätte.
Aber auch zwischen übertretenden Einlegern schafft die von der Versicherungskasse vertretene Interpretation sachlich nicht zu rechtfertigende Ungleichheiten: Wer als Einleger Lohnerhöhungen erhalten und dafür den einmaligen Beitrag von 50% bezahlt hat, wird benachteiligt gegenüber demjenigen, der als Einleger keine Lohnerhöhungen bekam, aber schliesslich als Beamter mit gleichem Verdienst versichert
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wird. Beide bezahlen die gleiche Einkaufssumme, obschon der eine die als Einleger erhaltenen Erhöhungen mit einmaligen Beiträgen von 50% bereits "eingekauft" hat.
Eine weitere Unstimmigkeit besteht ferner gegenüber jenen Einlegern, die beim Übertritt keine Einkaufssumme zu entrichten haben. Diese bezahlen selbstverständlich für Lohnerhöhungen in der Einlegerzeit nur den einmaligen Beitrag gemäss Art. 15 Abs. 2 EVK.
d) Die von der Versicherungskasse vertretene Auslegung des Art. 42 EVK kann daher nicht als eine angemessene und systemkonforme Lösung bezeichnet werden. Vielmehr ist auch in bezug auf den nach dieser Bestimmung für die Berechnung der Einkaufssumme massgeblichen versicherten Jahresverdienst von der Fiktion auszugehen, der Übertretende werde rückwirkend auf den Zeitpunkt seines Eintritts in die Einlegerkasse als Versicherter aufgenommen. Die Einkaufssumme ist demnach nicht von dem beim Übertritt in die Versicherung versicherbaren Gehalt, sondern von dem beim Eintritt in die Einlegerkasse versicherbaren Jahresverdienst zu berechnen.
e) Es fragt sich freilich, ob bei dieser Lösung nicht folgerichtig von der auf den Eintritt in die Einlegerkasse berechneten Einkaufssumme noch der Zins bis zum Übertritt verlangt werden muss, wie dies der Kläger - richterliches Ermessen vorbehalten - selber vorschlägt. Von einer solchen Verzinsung ist in Art. 42 EVK indessen nicht die Rede. Ein schlichter Verzicht auf die Verzinsung ist aber durchaus zu begründen. Die Versicherungskasse hatte während der Einlegerzeit die versicherten Risiken (Tod, Invalidität) nicht zu tragen. Die pauschale Regel, dass der Jahreszins etwa der Risikoprämie entspreche, ist in der Personalversicherung weit verbreitet.
f) Die Klage ist daher gutzuheissen und die Versicherungskasse anzuweisen, die vom Kläger geschuldete Einkaufssumme aufgrund des von diesem beim Eintritt in die Einlegerkasse (1. Februar 1972) versicherbaren Jahresverdienstes neu festzusetzen.