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Urteilskopf
101 II 211
37. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1975 i.S. Tobler gegen Stäger

regeste:
Regeste
Art. 509 ff. ZGB
; Widerruf des Widerrufs einer letztwilligen Verfügung.
Auch eine durch Vernichtung (
Art. 510 Abs. 1 ZGB
) widerrufene letztwillige Verfügung kann durch erneute Verfügung wieder in Kraft gesetzt werden, sofern sie den Formerfordernissen genügt hatte und sich ihr Inhalt zweifelsfrei rekonstruieren lässt (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 211
BGE 101 II 211 S. 211
A.-
Am 8. Februar 1970 verstarb in Zürich die ledige, am 20. August 1889 geborene Rosa Freiburghaus. Sie hinterliess als gesetzliche Erben die Nachkommen von drei vorverstorbenen Schwestern, insgesamt elf Nichten und Neffen, worunter Ernst Tobler und Paulita Stäger-Bösch. Die Erblasserin hatte am 11. März 1968 auf dem Notariat Wetzikon eine eigenhändige letztwillige Verfügung errichtet, wofür ihr der Notar mit der Schreibmaschine einen ihren Wünschen entsprechenden Entwurf aufgesetzt hatte. Das Testament stimmte wörtlich mit diesem Entwurf überein und lautete wie folgt:
BGE 101 II 211 S. 212
"Eigenhändige letztwillige Verfügung
Ich, die unterzeichnete Rosa Freiburghaus, geb. 1889, von Neuenegg (Kt. Bern), wohnhaft in Auslikon-Pfäffikon ZH, verfüge hiermit als meinen letzten Willen was folgt:
1.) Ich unterstelle die Erbfolge über meinen Nachlass dem Rechte meines Heimatkantons Bern.
2.) Da ich keine Nachkommen besitze und auch meine Eltern gestorben sind, bestimme ich, dass nach meinem Ableben mein gesamter Nachlass ins alleinige Eigentum meiner Nichte Paulita Stäger-Bösch, geb. 1920, wohnhaft Badenerstrasse 57, Schlieren, übergehen soll. Ich setze die Bedachte somit als Universalerbin in meinen Nachlass ein.
Wetzikon, im Notariat, den 11. März 1968
Rosa Freiburghaus"
Rosa Freiburghaus hatte das Testament dem Notariat Wetzikon zur Aufbewahrung übergeben, es dann aber am 6. Mai 1968 wieder herausverlangt und in der Absicht, es aufzuheben, vor Zeugen zerrissen. Vorhanden blieb nur der maschinengeschriebene Entwurf, den der Notar erstellt hatte.
In der Hinterlassenschaft von Rosa Freiburghaus fand sich ein von ihr eigenhändig geschriebenes Schriftstück vor mit folgendem Wortlaut:
"Auslikon, den 29.8.1969
Mein letzter Wille
Ich Rosa Freiburghaus, aus Neuenegg Kt. Bern bestätige hiermit, dass ich nie ein anderes oder neues Testament anerkenne, als dasjenige für Frau Paulita Stäger, neue Adresse Ackersteinstrasse 20 Zürich.
Rosa Freiburghaus
Auslikon b. Pfäffikon
Kt. Zürich."
B.-
Am 2. März 1970 eröffnete der Einzelrichter in nichtstreitigen Rechtssachen des Bezirkes Pfäffikon das zuletzt genannte Schriftstück in Verbindung mit dem maschinengeschriebenen Entwurf der vernichteten letztwilligen Verfügung vom 11. März 1968 als Testament der Erblasserin. Er betrachtete gestützt darauf Paulita Stäger-Bösch als eingesetzte Universalerbin und stellte ihr für den Fall, dass innert Frist keine Einsprache erhoben würde, die Ausstellung einer Erbbescheinigung in Aussicht. Die alleinige Erbberechtigung von Paulita Stäger-Bösch wurde indessen von Ernst Tobler und einer weiteren gesetzlichen Erbin bestritten.
BGE 101 II 211 S. 213
C.-
Mit Eingabe vom 5. August 1970 erhob Ernst Tobler in der Folge beim Bezirksgericht Pfäffikon gegen Paulita Stäger-Bösch Klage auf Feststellung, dass Rosa Freiburghaus keine letztwillige Verfügung hinterlassen habe und dass sich die Erbfolge deshalb nach gesetzlichem Erbrecht richte. Eventuell beantragte er, eine allfällige letztwillige Verfügung sei zufolge Willensmangels und Urteilsunfähigkeit der Erblasserin ungültig zu erklären. Die Beklagte verlangte widerklageweise die Feststellung, dass die von der Erblasserin errichteten letztwilligen Verfügungen vom 11. März 1968 und 29. August 1969 gültig seien und dass sie, die Beklagte, dementsprechend Alleinerbin des Nachlasses sei. Das Bezirksgericht wies die Klage mit Urteil vom 19. Dezember 1972 ab. Zur Widerklage nahm es, mindestens im Urteilsdispositiv, nicht Stellung.
Gegen dieses Urteil reichte der Kläger Berufung an das Obergericht des Kantons Zürich ein und verlangte die Gutheissung der Haupt- und die Abweisung der Widerklage. Die Beklagte erhob Anschlussberufung mit dem Antrag auf Gutheissung der Widerklage. Mit Urteil vom 13. November 1974 bestätigte das Obergericht den angefochtenen Entscheid, was die Abweisung der Hauptklage betrifft, und stellte in Gutheissung der Widerklage fest, dass die Beklagte gestützt auf die letztwillige Verfügung vom 29. August 1969 die Alleinerbin von Rosa Freiburghaus sei.
D.-
Mit der vorliegenden Berufung ans Bundesgericht beantragt der Kläger, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und es sei in Gutheissung der Hauptklage und Abweisung der Widerklage festzustellen, dass die Erblasserin keine letztwillige Verfügung hinterlassen habe und sich die Erbfolge deshalb nach gesetzlichem Erbrecht richte. Den mit der Klage gestellten Eventualantrag liess er, soweit er ihn im kantonalen Verfahren überhaupt noch aufrecht erhalten hatte, fallen. In der Berufungsschrift gab er sodann ausdrücklich die Erklärung ab, das vorinstanzliche Urteil insoweit nicht anfechten zu wollen, als dieses eine Falschdatierung des als Testament betrachteten Schriftstückes, das Vorliegen eines Willensmangels der Erblasserin sowie die Erbunwürdigkeit der Beklagten verneine.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
BGE 101 II 211 S. 214
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gegenstand der Berufung bildet ausschliesslich die Frage, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe, indem sie im eigenhändigen Schriftstück der Erblasserin vom 29. August 1969 eine rechtswirksame letztwillige Verfügung erblickte, aus der sich die Einsetzung der Beklagten als Alleinerbin ergebe. Wie die Parteien und die Vorinstanz mit Recht angenommen haben, ist Prozessthema nicht etwa die Feststellung einer Ungültigkeit im Sinne der
Art. 519 oder 520 ZGB
, sondern die Frage, ob im betreffenden Schriftstück überhaupt eine letztwillige Verfügung der Erblasserin erblickt werden könne und gegebenenfalls welche Rechtswirkungen es zu entfalten vermöge. Diese Frage kann - wie es hier geschehen ist - zum Gegenstand einer besonderen Feststellungsklage gemacht werden (
BGE 91 II 268
/269 mit Hinweisen; TUOR, N. 7-12, und ESCHER, N. 2 der Vorbemerkungen zu den
Art. 519-521 ZGB
).
3.
Auf Grund des vorinstanzlichen Urteils steht in tatsächlicher Hinsicht fest, dass die Erblasserin das am 11. März 1968 errichtete Testament, in welchem sie die Beklagte als Universalerbin eingesetzt hatte, am 6. Mai 1968 durch Zerreissen vernichtete, um es auf diese Weise aufzuheben. Nach
Art. 510 Abs. 1 ZGB
hat sie dadurch das Testament widerrufen. In der Urkunde vom 29. August 1969, die unbestrittenermassen den Formerfordernissen von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
entspricht, schrieb die Erblasserin, sie anerkenne nie ein anderes oder neues Testament als dasjenige für die Beklagte. Diese Urkunde trägt die Überschrift "Mein letzter Wille". Daraus ist zu schliessen, dass die Erblasserin eine letztwillige Verfügung treffen wollte. Der Wortlaut der Verfügung geht indessen, wie der Kläger zutreffend ausführt, nicht darüber hinaus, ein früheres Testament zugunsten der Beklagten als das allein massgebende zu erklären. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist anzunehmen, dass unter diesem nicht näher bezeichneten Testament dasjenige vom 11. März 1968 zu verstehen ist, das von der Erblasserin durch Vernichtung widerrufen wurde. Nach dem angefochtenen Urteil fehlen jegliche Anhaltspunkte dafür, dass ein anderes Testament als das vernichtete gemeint gewesen sein könnte.
BGE 101 II 211 S. 215
Nach Auffassung der Vorinstanz hätte die Erblasserin indessen das vernichtete Testament nur so wieder in Kraft setzen können, dass sie die Verfügung vollständig neu errichtet hätte; denn der durch Vernichtung erklärte Widerruf eines Testaments könne nicht durch eine blosse Widerrufserklärung unwirksam gemacht werden. Trotzdem erachtete das Obergericht die Erbeinsetzung als gültig, weil es im Schriftstück vom 29. August 1969 eine selbständige letztwillige Verfügung erblickte, die mit Hilfe der Testamentsabschrift vom 11. März 1968, also eines ausserhalb der Testamentsurkunde liegenden Umstandes, ausgelegt werden dürfe. Eine derartige Auslegung wäre allerdings nur zulässig, wenn der Wille der Erblasserin, dass die Beklagte Alleinerbin sein soll, im Wortlaut der zweiten Verfügung eine genügende Stütze fände (vgl.
BGE 91 II 269
Erw. 3,
BGE 83 II 435
/436,
BGE 56 II 354
,
BGE 47 II 29
). Wie es sich damit verhält, kann offenbleiben, wenn sich ergibt, dass die Erblasserin die vernichtete Verfügung entgegen der Ansicht der Vorinstanz durch die Urkunde vom 29. August 1969 wieder in Kraft setzen konnte.
4.
a) Anders als das deutsche (vgl. § 2257 BGB) und das italienische (vgl. Art. 681 ccit.) Recht enthält das ZGB keine ausdrückliche Bestimmung für den Fall, dass der Widerruf einer letztwilligen Verfügung seinerseits widerrufen wird. In Art. 466 Abs. 3 des Teilentwurfs von 1895 findet sich zwar eine Regelung; danach soll der Widerruf des Widerrufs die widerrufene Verfügung nicht wiederherstellen. Bereits im Vorentwurf von 1900 fehlt jedoch dieser Absatz, ohne dass sich den Materialien entnehmen liesse, warum er gestrichen wurde. Im Gegensatz zu der ursprünglich vorgesehenen Regelung haben Lehre und Rechtsprechung stets angenommen, durch den Widerruf des Widerrufs könne die widerrufene Verfügung wieder in Kraft gesetzt werden, jedenfalls dann, wenn ein entsprechender Wille des Erblassers in den gesetzlichen Formen zum Ausdruck gekommen ist (
BGE 91 II 271
ff. Erw. 5, insbes. S. 274;
BGE 73 II 150
/151; TUOR, N. 6 zu
Art. 509-511 ZGB
; ESCHER, N. 5 zu
Art. 509 ZGB
; PIOTET, Droit successoral, Traité de droit privé suisse, IV, S. 232 ff.; PICENONI, Die Auslegung von Testament und Erbvertrag, S. 81; MERZ, ZBJV 1966 S. 489; A. MEYER, Das Wiederaufleben aufgehobener letztwilliger Verfügungen, Diss. Zürich 1972 S. 59 und 78; WEIGOLD, Aufhebung und Änderung letztwilliger Verfügungen,
BGE 101 II 211 S. 216
Diss. Zürich 1969 S. 72 ff.; ÖNEN, De la révocation des testaments en droit suisse, Diss. Lausanne 1941 S. 46 ff.). Voraussetzung für eine solche Wiederinkraftsetzung des ursprünglichen Testamentes ist jedoch nach der Lehre, auf die sich der angefochtene Entscheid stützt, dass der Widerruf nicht durch Vernichtung der Testamentsurkunde erfolgte. Hat der Erblasser dagegen das erste Testament in Aufhebungsabsicht vernichtet, so kann er sich nicht darauf beschränken, in einem neuen Testament auf das vernichtete zu verweisen und dieses als massgebend zu erklären, sondern er muss im neuen Testament selber zum Ausdruck bringen, was nach seinem Ableben gelten soll (TUOR, N. 12 zu
Art. 509-511 ZGB
; ESCHER, N. 5 zu
Art. 510 ZGB
; MEYER, a.a.O. S. 43, 56; WEIGOLD, a.a.O. S. 129/130; ÖNEN, a.a.O. S. 46; anderer Meinung lediglich PIOTET, a.a.O. S. 232).
b) Diese unterschiedliche Behandlung der beiden Widerrufsformen überzeugt indessen nicht. Die eben genannten Autoren geben für ihre Ansicht denn auch keine nähere Begründung. Dass das widerrufene Testament im einen Fall nicht mehr vorhanden ist, ist ein rein faktischer Unterschied, der eine abweichende rechtliche Behandlung nicht rechtfertigt. Von der Einhaltung der Formvorschriften hängt zwar die Gültigkeit eines Testamentes ab; für den Beweis einer letztwilligen Verfügung ist aber die formgerechte Urkunde nicht erforderlich. Die Testamentsform ist Gültigkeitsform (Solennitätsform), und nicht Beweisform. Der Untergang der Testamentsurkunde hat somit nicht notwendig den Untergang der letztwilligen Verfügung zur Folge. Dies entspricht der allgemeinen Regel des
Art. 11 Abs. 2 OR
(vgl. hiezu VON TUHR/SIEGWART, OR, I, S. 223; JÄGGI, N. 3 und 106 zu
Art. 11 OR
; KUMMER, N. 2 und 8 ff. zu
Art. 10 ZGB
) und ergibt sich zudem aus
Art. 510 Abs. 2 ZGB
. Nach dieser Bestimmung verliert eine letztwillige Verfügung ihre Gültigkeit nicht, wenn die Testamentsurkunde durch Zufall oder aus Verschulden Dritter untergegangen ist, sofern ihr Inhalt trotzdem genau und vollständig festgestellt werden kann. Wird die Urkunde vom Erblasser selbst in Aufhebungsabsicht vernichtet, so ist die Verfügung allerdings unwirksam. Diese Rechtsfolge tritt aber nicht etwa deswegen ein, weil die Urkunde nicht mehr vorhanden ist, sondern weil die Vernichtung durch den Erblasser eine der im Gesetz vorgesehenen Widerrufsformen
BGE 101 II 211 S. 217
darstellt (
Art. 510 Abs. 1 ZGB
). Ein Grund dafür, dass diese Widerrufsform andere Wirkungen zeitigen soll als der Widerruf in Testamentsform (
Art. 509 ZGB
) und derjenige durch Errichtung einer späteren letztwilligen Verfügung (
Art. 511 ZGB
), besteht nicht. Voraussetzung für das Wiederaufleben einer vernichteten letztwilligen Verfügung ist freilich, dass sich ihr Inhalt zweifelsfrei rekonstruieren lässt. Dabei handelt es sich jedoch um eine reine Beweisfrage, wie sie sich auch bei der Anwendung von
Art. 510 Abs. 2 ZGB
stellt. Dass der Beweis, welchen Inhalt das ursprüngliche Testament hatte, praktisch nicht erbracht werden könne, trifft durchaus nicht zu. Die Rekonstruktion ist vor allem dann verhältnismässig einfach, wenn der Widerruf durch Vernichtung nicht durch eigentliche Zerstörung der Urkunde, sondern, wie es zulässig ist (vgl.
BGE 83 II 506
,
BGE 78 II 351
,
BGE 73 II 149
), durch Überschreiben, Durchstreichen, Durchlöchern usw. erfolgte. Gerade in solchen Fällen zeigt sich übrigens, wie künstlich die von der Lehre vorgenommene Unterscheidung ist. So ist nicht einzusehen, weshalb eine durchgestrichene und damit widerrufene letztwillige Verfügung durch eigenhändige Verfügung auf der Urkunde selbst nicht wieder soll in Kraft gesetzt werden können, während die Inkraftsetzung unbestrittenermassen zulässig wäre, wenn der Erblasser die Verfügung nicht durchgestrichen, sondern eigenhändig auf die Urkunde geschrieben hätte, er widerrufe sie (vgl. PIOTET, a.a.O. S. 232). Dementsprechend hat das Bundesgericht in
BGE 80 II 302
ff. die Wiederherstellung einer durchgestrichenen Verfügung durch Unterpunktierung nur deswegen nicht als gültig erachtet, weil die Unterpunktierung nicht formgerecht datiert war. Kann aber ein bloss symbolisch vernichtetes Testament wiederaufleben, so muss dies auch bei einem zerstörten möglich sein, sofern nur die Rekonstruktion gelingt. Entgegen der Ansicht von PIOTET, a.a.O. S. 239/240, muss aber das widerrufene Testament die Formerfordernisse erfüllt haben, damit es durch einen einfachen Verweis wieder in Kraft gesetzt werden kann. Nach der Rechtsprechung kann nämlich eine testamentarische Anordnung nicht durch blosse Bezugnahme auf eine andere Urkunde getroffen werden, es sei denn, die Urkunde sei ihrerseits eine formgültige letztwillige Verfügung des Erblassers (
BGE 56 II 354
; vgl. auch
BGE 73 II 212
,
BGE 68 II 166
; TUOR, N. 13 zu
Art. 505 ZGB
; PICENONI, a.a.O. S. 36/37). Ob
BGE 101 II 211 S. 218
die seinerzeit formgültig errichtete Urkunde noch vorhanden sei, spielt dagegen nach dem Gesagten keine Rolle.
5.
Im vorliegenden Fall hat die Erblasserin mit formgültiger letztwilliger Verfügung vom 29. August 1969 zum Ausdruck gebracht, dass sie das vernichtete Testament vom 11. März 1968 wieder in Kraft setzen wolle. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die vom Kläger nicht bestritten werden, stimmte dieses Testament wörtlich mit dem vom Einzelrichter eröffneten maschinengeschriebenen Entwurf überein. Auf Grund der Aussagen von Notar Walder steht zudem fest, dass es den Formerfordernissen von
Art. 505 Abs. 1 ZGB
genügte. Unter diesen Umständen steht nichts entgegen, die widerrufene Verfügung, aus der sich ergibt, dass die Beklagte Alleinerbin sein soll, als gültig zu betrachten. Die Berufung ist daher abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
112 V 115
19. Urteil vom 21. April 1986 i.S. W. gegen Krankenfürsorge Winterthur und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 7 Abs. 1 KUVG
: Freizügigkeit.
- Gesetzliche Aufklärungspflicht der Krankenkasse bei Eintritt eines Freizügigkeitsgrundes (Erw. 2a).
- Kommt eine Krankenkasse der Aufklärungspflicht nicht oder nicht rechtzeitig nach, so dass das Mitglied das Zügerrecht nicht innert der gesetzlichen Dreimonatsfrist ausüben kann, fällt der Freizügigkeitsanspruch dahin (Erw. 2b).
Art. 4 BV
: Treu und Glauben.
- Anspruch auf eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung aufgrund des Vertrauensschutzes, wenn eine gesetzlich gebotene Aufklärung nicht erfolgt (Erw. 3).
- Das aus
Art. 3 Abs. 3 KUVG
fliessende Gebot der Gleichbehandlung der Kassenmitglieder ist keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung, welche die Berufung auf den Vertrauensschutz ausschliesst (Erw. 4a-c).
- Verpflichtungen der Krankenkasse in bezug auf die Prämienbelastung, wenn sie durch Verletzung ihrer gesetzlichen Aufklärungspflicht dem Mitglied die Ausübung des Zügerrechts verunmöglicht (Erw. 4d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 116
BGE 112 V 115 S. 116
A.-
Adelheid und Pierre W. waren als Angestellte der Firma Omega S.A. seit 1979 zusammen mit ihren Kindern dem Krankenversicherungs-Kollektivvertrag angeschlossen, welchen die Caisse-maladie des Usines Omega-La Centrale-Aloxyd (nachfolgend: Krankenkasse Omega) am 23. Februar 1973 mit der Krankenkasse
BGE 112 V 115 S. 117
La Jurassienne abgeschlossen hatte. Der Versicherungsschutz der Adelheid W. umfasste eine Krankenpflege-Grundversicherung, eine Spitalbehandlungskosten-Zusatzversicherung im Betrag von Fr. 50'000.-- und ein Krankentaggeld ab dem 91. Tag von Fr. 70.--, wobei ihre Monatsprämie ab 1. Januar 1982 Fr. 87.70 betrug. Auf Ende 1982 kam es zur Auflösung und Fusion der Krankenkasse La Jurassienne mit der Krankenfürsorge Winterthur (KFW). Diese erklärte sich im Sinne einer Übergangsregelung bereit, den Kollektivversicherungsvertrag mit der Krankenkasse Omega zu den bisherigen Bedingungen bis Ende März 1983 weiterzuführen. Die eingeleiteten Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Kollektivversicherungsvertrages scheiterten, weil keine Einigung über die Höhe der Prämien erzielt werden konnte. Daher teilte die KFW der Krankenkasse Omega am 9. Mai 1983 mit, sie werde deren Mitglieder mit Wirkung ab 1. April 1983 in die Einzelversicherung umteilen, um ihnen weiterhin einen Versicherungsschutz gewähren zu können. So verfuhr die KFW auch mit Pierre W. und dessen Familie. Adelheid W. ist seither im Rahmen einer solchen Einzelversicherung bei der KFW für Krankenpflege (Grundleistungen inkl. obligatorischer Spitalzusatz), für zusätzliche Kosten auf der halbprivaten Spitalabteilung (kombinierte Spitalzusatzversicherung GK 4) und für ein Taggeld von Fr. 70.-- nach zwei Monaten versichert; die monatliche Prämie hiefür betrug für sie ab 1. April 1983 Fr. 243.50 und ab anfangs 1984 Fr. 253.90, wobei sich die Krankenkasse Omega bereit erklärt hatte, die Prämienerhöhungen für die Monate April bis Juni 1983 noch zu übernehmen.
Mit Schreiben vom 5. Juli 1983 machte Pierre W. gegenüber der KFW geltend, mangels Aufklärung über die Fusion der Krankenkasse La Jurassienne mit der KFW hätten er und seine Familie den dabei entstandenen Anspruch auf Freizügigkeit nicht ausnützen können. Dies wirke sich nun nachteilig aus, weil die Prämien der KFW wesentlich über denjenigen anderer Kassen liegen würden. Er verlange deshalb die Vergütung der entsprechenden Prämiendifferenz. Dieses Begehren lehnte die KFW mit Brief vom 26. Juli 1983 ab. Pierre W. trat in der Folge mit seinen beiden Kindern aus der KFW aus, hielt jedoch in bezug auf die aus Gesundheitsgründen bei dieser Kasse verbliebene Ehefrau an seinem Antrag auf Vergütung der Prämiendifferenz fest. Da keine Einigung zustande kam, teilte die KFW Pierre W. am 21. Mai 1984 verfügungsweise mit, der Anspruch auf Freizügigkeit sei am 31. März 1983 abgelaufen;
BGE 112 V 115 S. 118
auch sei sie nicht bereit, einen Teil der Prämie der Adelheid W. zu erlassen.
B.-
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die hiegegen erhobene Beschwerde nach Durchführung eines Beweisverfahrens mit Entscheid vom 20. November 1984 ab.
C.-
Adelheid W. lässt durch ihren Ehemann Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen mit den Anträgen, die KFW sei zu verpflichten, ihr rückwirkend die monatlichen Prämiendifferenzen von Fr. 147.80 zu Fr. 253.90 (seit 1. Juli 1983 bis Ende 1984) und von Fr. 147.80 zu Fr. 219.80 (ab anfangs 1985) zu erstatten; ferner sei die KFW anzuweisen, ihre Prämie zeitlich unbeschränkt auf Fr. 147.80 herabzusetzen; schliesslich sei das vorliegende Urteil allen früheren kollektivversicherten Mitgliedern der Krankenkasse Omega zu eröffnen.
Die KFW und das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) beantragen Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
(Beschränkte Kognition.)
2.
a) Gemäss
Art. 5bis Abs. 4 KUVG
haben Versicherte bei Dahinfallen des Kollektivversicherungsvertrages das Recht, in die Einzelversicherung der Kasse überzutreten, wenn sie in deren Tätigkeitsgebiet wohnen (Satz 1); die Kassen sind verpflichtet, den Übertretenden im Rahmen der Einzelversicherung den bisherigen Umfang der Leistungen zu wahren (Satz 2). Zur Gewährleistung der Weiterversicherung bei Dahinfallen eines Kollektivversicherungsvertrages auferlegt Art. 12 Vo II zum KUVG (SR 832.132 in der bis Ende 1984 gültig gewesenen Fassung) den Krankenkassen folgende Aufklärungspflicht: Die Kassen haben dafür zu sorgen, dass die Versicherten bei Ausscheiden aus der Kollektivversicherung oder bei Dahinfallen des Kollektivversicherungsvertrages über das Recht zum Übertritt in die Einzelversicherung aufgeklärt werden (Satz 1); eine entsprechende Aufklärungspflicht obliegt der Kasse gegenüber Versicherten, die als Züger zu einer andern Kasse übertreten können (Satz 2). Ein Freizügigkeitsgrund, über den die Kasse im Sinne dieser Verordnungsbestimmung den Versicherten aufzuklären hat, liegt insbesondere dann vor, wenn die Krankenkasse sich auflöst (
Art. 7 Abs. 1 lit. e KUVG
). Tritt ein Freizügigkeitsfall ein, so ist die Kasse nicht nur verpflichtet, den Versicherten über den Anspruch auf Freizügigkeit aufzuklären; sie hat ihm
BGE 112 V 115 S. 119
auch anhand des amtlichen Kassenverzeichnisses die Namen der anerkannten Krankenkassen bekanntzugeben, die für den Übertritt in Betracht fallen können (Art. 12 Abs. 1 Vo III, SR 832.140). Des weitern hat die Krankenkasse unaufgefordert den für die Geltendmachung der Freizügigkeit erforderlichen Mitgliedschaftsausweis auszustellen (Art. 6 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 Vo III). Gelangt ein Versicherter infolge Verschuldens seiner Kasse länger als drei Monate nicht in den Besitz des Mitgliedschaftsausweises, so dass der Freizügigkeitsanspruch gemäss
Art. 10 Abs. 1 KUVG
erloschen ist, so hat die Kasse die Mitgliedschaft weiterzuführen, bis ein anderer statutarischer Grund wie Ausschluss, Austritt usw. zu deren Erlöschen führt (Art. 10 Abs. 1 Vo III).
b) Das kantonale Gericht hat aufgrund des anlässlich der Parteiverhandlung vom 6. August 1984 durchgeführten Beweisverfahrens in für das Eidg. Versicherungsgericht verbindlicher Weise (
Art. 105 Abs. 2 OG
) festgestellt, dass die Beschwerdeführerin erst am 30. März 1983 über die Möglichkeit der Freizügigkeit orientiert wurde; daher habe sie von ihrem Recht, während drei Monaten nach Auflösung der Krankenkasse La Jurassienne und deren Fusion mit der KFW (31. Dezember 1982) zu erleichterten Bedingungen in eine andere Kasse überzutreten, nicht Gebrauch machen können. Damit steht fest, dass die Beschwerdeführerin wegen der Verletzung der gesetzlichen Aufklärungspflicht durch die Krankenkasse La Jurassienne bzw. durch die sie übernehmende KFW den Freizügigkeitsanspruch verlor, wie er in
Art. 9 KUVG
umschrieben ist. Die herzkranke Beschwerdeführerin büsste somit insbesondere das Recht ein, ohne Versicherungsvorbehalt zu einer andern Krankenkasse ziehen zu können (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 3 KUVG
). Bezüglich der Mitgliederbeiträge kann sie sich sodann zufolge Verlusts des Zügerrechtes nicht mehr auf
Art. 9 Abs. 3 KUVG
berufen. Fehlt dem Begehren auf Übernahme der Prämiendifferenzen somit die gesetzliche Grundlage, ist zu prüfen, ob der Anspruch sich auf Treu und Glauben stützen lässt.
3.
a) Der Grundsatz von Treu und Glauben schützt den Bürger in seinem berechtigten Vertrauen auf behördliches Verhalten und bedeutet u.a., dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung des Rechtsuchenden gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche Auskunft bindend,
BGE 112 V 115 S. 120
1. wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf bestimmte Personen gehandelt hat;
2. wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war oder wenn der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte;
3. wenn der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte;
4. wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können;
5. wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunfterteilung keine Änderung erfahren hat (
BGE 110 V 155
Erw. 4b mit Hinweis).
b) In sinngemässer Anwendung dieser Grundsätze auf den vorliegenden Tatbestand einer - entgegen gesetzlicher Verpflichtung (Erw. 2a) - nicht erteilten Auskunft ergibt sich, dass die fünf Voraussetzungen erfüllt sind: Die KFW, welche sich das Verhalten der aufgelösten und mit ihr fusionierten Krankenkasse La Jurassienne anrechnen lassen muss, hat die Beschwerdeführerin entgegen der klaren gesetzlichen Verpflichtung nicht rechtzeitig über den Freizügigkeitsgrund und die daraus sich ergebenden Ansprüche orientiert (Ziff. 1 und 2). Sodann konnte die Beschwerdeführerin im massgeblichen Zeitraum den Freizügigkeitsgrund und die damit verbundenen Rechte nicht erkennen, weil sie aufgrund des Zirkularschreibens vom 5. Januar 1983 - für welches noch die Krankenkasse La Jurassienne verantwortlich zeichnete - auf eine Fortsetzung des Kollektivversicherungsvertrages mit der KFW vertrauen durfte (Ziff. 3). Ferner steht nach der Aktenlage fest und wird von der KFW nicht bestritten, dass die Beschwerdeführerin bei rechtzeitiger Ausübung des Zügerrechts in die Christlichsoziale Kranken- und Unfallkasse der Schweiz (CKUS) hätte eintreten können, wo ihr während längerer Zeit eine erheblich tiefere Prämienbelastung entstanden wäre (ab 1. Juli 1983 Fr. 155.60; ab 1. Januar 1984 Fr. 178.40; ab 1. Juli 1984 Fr. 200.40). Unter diesen Umständen hätte die Beschwerdeführerin wahrscheinlich bei rechtzeitiger Aufklärung von ihrem Freizügigkeitsrecht Gebrauch gemacht, weil ihr andernfalls wegen ihres Herzleidens bei der Bewerbung um Aufnahme in eine andere Krankenkasse ein Versicherungsvorbehalt drohte (
Art. 5 Abs. 3 KUVG
) und weil sie die erheblich höheren Prämien in der Einzelversicherung bei der KFW nicht akzeptiert hätte, wenn ihr das Zügerrecht offengestanden wäre (Ziff. 4). Die letzte Voraussetzung (Ziff. 5) ist ebenfalls erfüllt.
BGE 112 V 115 S. 121
4.
a) Die Vorinstanz hat erwogen, selbst wenn die KFW wider Treu und Glauben gehandelt haben sollte, könne die Beschwerdeführerin aus diesem Verhalten keinen Anspruch auf eine Prämienreduktion ableiten. Denn das Vertrauensprinzip als allgemeiner Rechtsgrundsatz trete gegenüber einer Sonderregelung, die sich unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz selber ergebe, zurück. Dies treffe in bezug auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung aller Versicherten zu, weil dieser Grundsatz unmittelbar aus
Art. 3 Abs. 3 KUVG
hervorgehe.
b) Im Schreiben vom 26. Juli 1983 erläuterte die KFW gegenüber dem Ehemann der Beschwerdeführerin die Höhe der für die Einzelversicherten geltenden Prämien. Die Kasse führte dort unter Bezugnahme auf den Fusionsvertrag aus, die bei ihr nun einzelversicherten Mitglieder der ehemaligen Krankenkasse La Jurassienne müssten "als geschlossene Prämieneinheit" behandelt werden; die "Prämienpolitik" sei in der Weise zu betreiben, "dass voraussichtlich keine oder nur geringe Reservemittel von den bisherigen KFW-Versicherten aufgebracht werden müssen"; vor diesem Hintergrund sei es nicht zu verantworten, Versicherte aus Kassen, die mangels Aktiven zur Fusion gezwungen worden seien, "uneingeschränkt vom Vermögen des alten versicherten Bestandes profitieren zu lassen"; korrekt sei, "eine Sanierung soweit als möglich in jenem Bestand vorzunehmen, der auch jahrelang durch sachlich unbegründet tiefe Prämien profitiert" habe. Die Beschwerdeführerin bezahlte dementsprechend in der Folge höhere Prämien als die andern bei der KFW zu den gleichen Leistungen Versicherten. Erst im Dezember 1984 informierte die KFW die ehemals bei der Krankenkasse La Jurassienne versicherten und nun der gleichnamigen KFW-Agentur angeschlossenen Mitglieder, sie werde nach zwei Übergangsjahren ("après deux années de transition") den normalen Tarif der KFW ("le tarif normal de la KFW") anwenden, was im Falle der Beschwerdeführerin eine Ermässigung der Monatsprämie von Fr. 253.90 auf Fr. 219.80 zur Folge hatte. Von einer Gleichbehandlung der Beschwerdeführerin mit den andern Kassenmitgliedern, wie das kantonale Gericht meint, kann bei dieser Sachlage von vornherein nicht die Rede sein.
c) Im weitern trifft es zwar zu, dass das Eidg. Versicherungsgericht den Voraussetzungen, unter denen die Berufung auf den Vertrauensschutz begründet ist (
BGE 110 V 155
Erw. 4b), beigefügt hat, dass keine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung vorliegen darf, vor welcher das Vertrauensprinzip
BGE 112 V 115 S. 122
als allgemeiner Rechtsgrundsatz zurücktreten muss (
BGE 106 V 143
Erw. 3 in fine mit Hinweisen; ZAK 1983 S. 389 Erw. 1 in fine). Doch kann der Gleichheitsgrundsatz keinesfalls als unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung im Sinne dieser Rechtsprechung betrachtet werden, dies auch dann nicht, wenn das Gleichbehandlungsgebot in einer gesetzlichen Bestimmung konkretisiert ist bzw. - wie im Falle des
Art. 3 Abs. 3 KUVG
- sich aus dieser ableiten lässt (
BGE 109 V 148
,
BGE 108 V 258
Erw. 3a mit Hinweisen). Die gegenteilige Betrachtungsweise der Vorinstanz hätte zur Folge, dass der Grundsatz von Treu und Glauben in der Krankenversicherung nicht angerufen werden könnte, was jedoch nach ständiger Rechtsprechung nicht zutrifft (
BGE 110 V 322
Erw. 5,
BGE 108 V 250
Erw. 4; RKUV 1984 Nr. K 564 S. 22 und Nr. K 593 S. 227 Erw. 3; RSKV 1983 Nr. 538 S. 138 und Nr. 554 S. 246 Erw. 2a, 1982 Nr. 514 S. 271 Erw. 3a). Auch in der Lehre ist die Geltung von Treu und Glauben im Anwendungsbereich des
Art. 3 Abs. 3 KUVG
anerkannt (DUCOMMUN, Légalité et bonne foi dans la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, in: Mélanges Henri Zwahlen, Lausanne 1977, S. 252/3; VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, in: Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, S. 619). Der Grundsatz der rechtsgleichen Gesetzesanwendung verkörpert vielmehr ein Prinzip, das mit dem gleichrangigen Grundsatz von Treu und Glauben in ein Spannungsverhältnis treten kann (DUCOMMUN, a.a.O., S. 251; IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Aufl., Bd. I, S. 461 f.; WEBER-DÜRLER, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, S. 51 f., S. 55 und S. 116 f.). Dieser Konflikt zwischen den beiden Verfassungsprinzipien ist im konkreten Fall durch eine wertende Abwägung der im Spiele stehenden Interessen zu lösen (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., S. 461 unten; WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 117). Im Rahmen dieser Interessenabwägung kommt der einheitlichen, für alle Versicherten rechtsgleichen Gesetzesanwendung nach der erwähnten Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts der Vorrang zu, sofern eine unmittelbar und zwingend aus dem Gesetz sich ergebende Sonderregelung dies erheischt. Daher kann der Widerstreit zwischen Legalitätsprinzip und Vertrauensschutz nicht durch die blosse Berufung auf das Gebot der rechtsgleichen Gesetzesanwendung behoben werden.
BGE 112 V 115 S. 123
d) Nach dem Gesagten bleibt zu prüfen, ob eine besondere formellgesetzliche Bestimmung des Krankenversicherungsrechts vorliegend die Berufung auf Treu und Glauben ausschliesst.
Gemäss
Art. 9 Abs. 3 KUVG
haben Züger höchstens diejenigen Mitgliederbeiträge zu bezahlen, welche die Kasse von Neueintretenden des gleichen Alters erhebt (Satz 1); für Züger, welche das Höchsteintrittsalter der übernehmenden Kasse überschritten haben, ist bei der Festsetzung der Mitgliederbeiträge das dem Höchsteintrittsalter folgende Altersjahr massgebend (Satz 2). Unter Hinweis auf diese Bestimmung wendet das BSV ein, kein Mitglied einer Kasse habe einen Rechtsanspruch auf unveränderte Mitgliederbeiträge bzw. auf gleich hohe Mitgliederbeiträge bei einem Kassenwechsel. Diese Auffassung trifft zwar an sich zu und bedeutet im vorliegenden Fall, dass die Beschwerdeführerin, wenn sie von ihrem Zügerrecht fristgemäss Gebrauch gemacht hätte, von der andern Krankenkasse nicht hätte beanspruchen können, weiterhin nur Beiträge in der Höhe der bei der aufgelösten Krankenkasse La Jurassienne bezahlten (Fr. 87.70 monatlich) zu entrichten. Das BSV übersieht jedoch, dass die Beschwerdeführerin bei Ausübung des Zügerrechts von der neuen Krankenkasse hätte verlangen können, höchstens diejenigen Mitgliederbeiträge zu bezahlen, welche diese Kasse von Neueintretenden des gleichen Alters erhebt. Diesen gesetzlichen Anspruch als Zügerin hat die Beschwerdeführerin, wie erwähnt, zufolge der nicht rechtzeitigen Aufklärung durch die KFW eingebüsst. Der Verlust des Zügerrechts in bezug auf die Mitgliederbeiträge wird, entgegen der Auffassung des BSV, nicht dadurch ausgeglichen, dass die KFW der anderen Pflicht nachkam, die Weiterversicherung der Beschwerdeführerin durch Gewährung der bisherigen Leistungen gemäss dem dahingefallenen Kollektivversicherungsvertrag im Rahmen einer Einzelmitgliedschaft sicherzustellen. Eine Krankenkasse, welche bei Eintritt eines Freizügigkeitsgrundes ihrer gesetzlichen Aufklärungspflicht mit der Wirkung nicht nachkommt, dass der Versicherte seine Freizügigkeitsrechte verliert, hat nicht nur hinsichtlich der Leistungen im bisherigen Umfang einzustehen, sondern auch in bezug auf die Prämienbelastung jenen gesetzlichen Anforderungen zu genügen, welche eine andere Krankenkasse kraft des Gesetzes (
Art. 9 Abs. 3 KUVG
) bei Ausübung des Zügerrechts hätte beachten müssen. Bei dieser Rechtslage kann von einer gesetzlichen Sonderregelung, welche die Berufung auf den Vertrauensschutz im Sinne der Rechtsprechung ausschliesst, nicht gesprochen werden.
BGE 112 V 115 S. 124
5.
Wie bereits dargelegt, hätte die Beschwerdeführerin bei rechtzeitiger Ausübung des Zügerrechts in die CKUS eintreten können, wo sie ab 1. Juli 1983 Fr. 155.60, ab anfangs Januar 1984 Fr. 178.40 und ab 1. Juli 1984 Fr. 200.40 an Prämien für entsprechende Leistungen bezahlt hätte. Die Differenzen zu den in der KFW bezahlten Beiträgen hat diese nach dem Gesagten zu übernehmen. Was die Dauer dieser Vergütung anbelangt, trifft der Einwand der KFW zu, dass ihr eine solche Verpflichtung höchstens so lange auferlegt werden darf, als der Beschwerdeführerin beim Eintritt in die CKUS mangels Freizügigkeit während der Vorbehaltsdauer von fünf Jahren (
Art. 5 Abs. 3 Satz 3 KUVG
) ein Nachteil erwachsen wäre. Da jedoch die Prämie, welche die Beschwerdeführerin im Freizügigkeitsfalle bei der CKUS zu entrichten gehabt hätte, sich ab anfangs 1985 praktisch dem Mitgliederbeitrag in der Einzelversicherung der KFW angeglichen hat (Fr. 217.60 gegenüber Fr. 219.80) und weil ihr danach bis zum Ablauf der fünfjährigen Vorbehaltsdauer wahrscheinlich keine erhebliche Mehrbelastung entstehen wird, rechtfertigt es sich, die Pflicht der KFW zum Ausgleich der Prämiendifferenzen auf Ende 1984 zu begrenzen, was einen Betrag von Fr. 1'301.40 ergibt (Fr. 527.40 für 2. Semester 1983, Fr. 453.-- für 1. Semester 1984, Fr. 321.-- für 2. Semester 1984).
6.
Da es im vorliegenden Prozess nicht um Versicherungsleistungen geht, ist das Verfahren nicht kostenfrei (
Art. 134 OG
e contrario).
Die Beschwerdeführerin ist mit ihrem Antrag insoweit durchgedrungen, als sie die grundsätzliche Verpflichtung der KFW zur Prämienvergütung erreicht hat (Erw. 4). In masslicher Hinsicht hat die Versicherte dagegen nur teilweise obsiegt (Erw. 5). Daher rechtfertigt es sich, die Gerichtskosten zu drei Vierteln der KFW und zu einem Viertel der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 156 Abs. 3 in Verbindung mit
Art. 135 OG
).
7.
Die Urteile des Eidg. Versicherungsgerichts sind der Vorinstanz, den Parteien und allfälligen anderen Beteiligten (
Art. 110 Abs. 1 OG
) zu eröffnen (Art. 135 in Verbindung mit
Art. 37 OG
). Daher kann dem Antrag auf Eröffnung des vorliegenden Urteils an "alle früheren Mitglieder des Omega-Kollektiv" nicht entsprochen werden, weil diese Personen im vorliegenden Verfahren weder Partei noch sonstwie beteiligt sind.
BGE 112 V 115 S. 125
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
I. In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 20. November 1984 und die Kassenverfügung vom 21. Mai 1984 aufgehoben, und es wird die Krankenfürsorge Winterthur verpflichtet, der Beschwerdeführerin den Betrag von Fr. 1'301.40 zu bezahlen.
II. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu einem Viertel und der KFW zu drei Vierteln auferlegt.


header:
Urteilskopf
139 III 133
18. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_605/2012 vom 22. Februar 2013

regeste:
Regeste
Rechtsmittel gegen einen gerichtlichen Vergleich.
Gegen einen gerichtlichen Vergleich nach
Art. 241 ZPO
steht die Revision als Rechtsmittel offen (
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO
; E. 1.3), während der Abschreibungsbeschluss nach
Art. 241 Abs. 3 ZPO
einzig hinsichtlich des Kostenpunkts mit Beschwerde anfechtbar ist (E. 1.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 133
BGE 139 III 133 S. 133
Aus den Erwägungen:
1.
Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kognition, ob ein Rechtsmittel zulässig ist (
BGE 137 III 417
E. 1;
BGE 136 II 101
E. 1,
BGE 136 II 470
E. 1;
BGE 135 III 212
E. 1).
1.1
Wird ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug dem Gericht zu Protokoll gegeben, so haben die Parteien das Protokoll zu unterschreiben (
Art. 241 Abs. 1 ZPO
). Ein Vergleich, eine Klageanerkennung oder ein Klagerückzug hat die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (
Art. 241 Abs. 2 ZPO
). Das Gericht schreibt das Verfahren ab (
Art. 241 Abs. 3 ZPO
).
1.2
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Abschreibungsbeschluss im Sinne von
Art. 241 Abs. 3 ZPO
. Dabei handelt es sich um einen rein deklaratorischen Akt, weil bereits der Vergleich als solcher den Prozess unmittelbar beendet (LAURENT KILLIAS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 28 f. zu
Art. 241 ZPO
; PAUL OBERHAMMER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 10 zu
Art. 241 ZPO
; GEORG NÄGELI, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 38 zu
Art. 241 ZPO
; PASCAL LEUMANN LIEBSTER, in: Kommentar zur Schweizerischen
BGE 139 III 133 S. 134
Zivilprozessordnung, Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 23 zu
Art. 241 ZPO
; MARKUS KRIECH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 15 zu
Art. 241 ZPO
; FRANCESCO TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, N. 2 zu
Art. 241 ZPO
, S. 1068). Der Abschreibungsbeschluss beurkundet den Prozesserledigungsvorgang im Hinblick auf die Vollstreckung des Vergleichs (vgl. STEPHEN V. BERTI, Einführung in die Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 243; KILLIAS, a.a.O., N. 33 zu
Art. 241 ZPO
), erfolgt aber abgesehen davon der guten Ordnung halber (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7221, 7345 zu Art. 237 und 238), d.h. zum Zwecke der Geschäftskontrolle (THOMAS SUTTER-SOMM, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2012, N. 1139). Nach zutreffender Auffassung steht gegen den Abschreibungsbeschluss als solchen kein Rechtsmittel zu Verfügung (so die h.M.: KILLIAS, a.a.O., N. 49 zu
Art. 241 ZPO
; SUTTER-SOMM, a.a.O., N. 1139; TREZZINI, a.a.O., N. 2 zu
Art. 241 ZPO
, S. 1068 ["inimpugnabilità"]; OBERHAMMER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 251 ZPO
; KRIECH, a.a.O., N. 16 zu
Art. 241 ZPO
; a.M. JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 38 zu
Art. 241 ZPO
). Der Abschreibungsbeschluss bildet mithin kein Anfechtungsobjekt, das mit Berufung oder Beschwerde nach ZPO bzw. - falls er von einer Vorinstanz i.S. von
Art. 75 BGG
ergangen ist - mit der Beschwerde nach BGG angefochten werden könnte. Lediglich der darin enthaltene Kostenentscheid ist anfechtbar (
Art. 110 ZPO
).
1.3
Der gerichtliche Vergleich selbst hat zwar die Wirkung eines rechtskräftigen Entscheides (
Art. 241 Abs. 2 ZPO
), kann aber einzig mit Revision nach ZPO angefochten werden (
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO
; Botschaft, a.a.O., S. 7380; Urteil 4A_269/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 3.1). In Bezug auf materielle oder prozessuale Mängel des Vergleichs ist die Revision mithin primäres und ausschliessliches Rechtsmittel (KILLIAS, a.a.O., N. 49 zu
Art. 241 ZPO
; OBERHAMMER, a.a.O., N. 7 f., 12 zu
Art. 241 ZPO
). Gegen einen Vergleich stehen weder die Berufung und Beschwerde nach ZPO noch die Beschwerde nach BGG offen.
1.4
Die Rügen des Beschwerdeführers betreffen ausschliesslich angebliche (materielle oder prozessuale) Mängel des Vergleichs, welche einzig mit Revision nach
Art. 328 Abs. 1 lit. c ZPO
geltend gemacht werden können. Der angefochtene Abschreibungsbeschluss ist
BGE 139 III 133 S. 135
diesbezüglich kein taugliches Anfechtungsobjekt einer Beschwerde nach BGG. Rügen gegen den Kostenentscheid im Abschreibungsbeschluss bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Auf die Beschwerde ist somit mangels tauglichen Anfechtungsobjekts bzw. tauglicher Rügen nicht einzutreten.


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Urteilskopf
84 II 614
82. Urteil der II. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1958 i.S. Erbengemeinschaft Inderbitzin gegen M. und P. Inderbitzin.

regeste:
Regeste
Notweg,
Art. 694 ZGB
.
Ein Grundeigentümer, der genügende Zufahrt zu den Hauseingängen hat, kann das Notwegrecht nicht verlangen, um in einer Remise im Hinterhaus ein Auto einstellen zu können, das für die Nutzung der Liegenschaft nicht notwendig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 615
BGE 84 II 614 S. 615
A.-
An der untern Rickenbachstrasse in Schwyz liegen nebeneinander die durch frühere Teilung entstandenen Grundstücke Nr. 792 der Schwestern Inderbitzin und Nr. 791 der Erbengemeinschaft des Robert Inderbitzin (die Grundbuchnummern sind im bisherigen Verfahren und in den Entscheiden der Vorinstanzen vertauscht). Zwischen dem von einem Mehrfamilienhaus mit Konsumladenlokal eingenommenen Grundstück Nr. 792 der Schwestern und dem Maschinenhaus des Gerbereigewerbes der Erbengemeinschaft liegt ein 14 m langer, ca. 5 m breiter, beiden Nachbarn gemeinsam gehörender Vorplatz, welcher der Gerberei als Zufahrt zu ihrem Hofe dient. Im hintern Teil des Hauses der Schwestern befindet sich eine Remise, in welche sie mit ihrem vor einiger Zeit angeschafften Volkswagen vom gemeinsamen Vorplatz aus nur unter Inanspruchnahme einer - teilweise bereits mit einem Bauverbot belegten - Ecke des Gerbereihofs der Nachbarn einbiegen können. Diese hatten bisher die Befahrung dieser Ecke geduldet, da sie ihrerseits auf die Erlaubnis der Schwestern angewiesen waren, für das Einbiegen mit Lastwagen von der Strasse in die nur drei Meter breite Vorplatzeinfahrt die beidseitigen Ecken der Parzellen der Schwestern zu berühren. Nachdem nun eine Strassenkorrektion durch Verkürzung des engen Vorplatzhalses eine Verbesserung der Einfahrt für die Gerberei brachte, befürchteten die Schwestern, die Nachbarn wollten ihnen künftig die Durchfahrt über die Hofecke zu ihrer als Garage benützten Remise verbieten, und verlangten daher die Einräumung eines Notwegrechts gemäss
Art. 694 ZGB
.
Die beklagte Erbengemeinschaft erklärte sich bereit, die Zufahrt im bisherigen Rahmen weiterhin freiwillig zu gestatten, widersetzte sich jedoch der Errichtung einer dauernden Grunddienstbarkeit.
B.-
Der Gemeinderat von Schwyz hat dem Gesuch der Schwestern entsprochen, und der Regierungsrat des
BGE 84 II 614 S. 616
Kantons Schwyz hat in Abweisung der Beschwerde der Erbengemeinschaft diesen Entscheid bestätigt. Er führt aus, Gegenstand des begehrten Notfahrwegrechts sei, die Ein- und Ausfahrt nach bisheriger Übung unter Benutzung weniger Quadratmeter des Nachbargrundstückes rechtlich zu sichern. Vorerst sei zu prüfen, ob das verlangte Recht den Bedürfnissen des klägerischen Grundstücks entspreche. Dies treffe zu; unter den heutigen Verhältnissen sei für ein Geschäftshaus mit Ladenlokal und zugleich Mehrfamilienhaus eine Garage durchaus notwendig. Der Augenschein habe ergeben, dass den Klägerinnen die Erstellung einer andern Garage, wenn überhaupt, nur mit aussergewöhnlichen und unverhältnismässig kostspieligen Bauten, unter Preisgabe entweder des Ladenlokals an der Strassenfront oder des Treppenhauses am gemeinsamen Vorplatz, möglich wäre, was ihnen nicht zuzumuten sei. Anderseits sei die Einräumung des Fahrwegrechts der Gerbereiliegenschaft zumutbar, da der Notweg den Belasteten nicht schade, sie für sich selbst auf die gleiche Zufahrt angewiesen seien und auf einem Teil des beanspruchten Bodens bereits ein Bauverbot bestehe. Seien die Beklagten für ihre Zufahrt dank der Strassenkorrektion nicht mehr auf das Entgegenkommen der Klägerinnen angewiesen, so sei es verständlich und begründet, dass diese sich die bisherige Zufahrt rechtlich sichern liessen; mit der blossen Duldung wären sie immer vom Wohl- oder Übelwollen der Beklagten abhängig.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung halten die Beklagten am Antrag auf Abweisung des Notwegrechtsbegehrens fest. Eventuell beantragen sie Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abklärung des Streitwertes; für den Fall, dass dieser für die Berufung nicht genügte, ist gleichzeitig eine staatsrechtliche Beschwerde eingereicht worden.
Materiell machen die Beklagten, wie schon im kantonalen Verfahren, geltend, es bestehe für die Klägerinnen keine ihren Anspruch rechtfertigende Notlage. Ihr Haus liege
BGE 84 II 614 S. 617
unmittelbar an der öffentlichen Strasse, es fehle ihm also der Zugang zu dieser nicht. Das von ihnen benützte Personenauto und die Garage, die übrigens nur ein Schopf sei, hätten für die Bewirtschaftung der Liegenschaft keine Bedeutung. Jeder Wagen könne bis dicht vor die Haus- und die Ladentüre fahren. Ihr Kleinauto hätten die - privatisierenden - Klägerinnen nur zum Vergnügen und bisher sehr wenig, meist nur an Sonntagen, benützt, und in diesem Rahmen hätten die Beklagten ihnen die Zufahrt zur Garage auch weiterhin gestattet, ohne allerdings aus der Duldung ein Recht erwachsen zu lassen.
D.-
Die Klägerinnen beantragen Nichteintreten auf die Berufung mangels des nötigen Streitwertes, eventuell Abweisung derselben. Sie halten daran fest, Auto und Garage seien für die Bewirtschaftung ihrer Grundstücke notwendig, eine Verlegung der Garage sei unzumutbar und anderseits die verlangte Belastung für das Nachbargrundstück unschädlich. Die Verweigerung des Fahrwegrechts stelle daher eine gegen Treu und Glauben verstossende Schikane dar.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Für die Bezifferung des Streitwertes ist auf das Interesse der Klägerinnen an der Einräumung des Wegrechts abzustellen (
BGE 80 II 314
f.). Nach ihrer Aussage besteht dieses Interesse darin, dass ihnen das Wegrecht eine Garagemiete von monatlich Fr. 25.- bis 30.- erspart. Nach
Art. 36 Abs. 5 OG
ist als Streitwert der zwanzigfache Jahresbetrag dieser Auslage einzusetzen, also Fr. 6000.-- bis 7200.--. Die Berufung ist mithin zulässig; es hat das schriftliche Verfahren stattzufinden (
Art. 46, Abs. 1 OG
).
3.
In faktisch-technischer Hinsicht entbehren die Klägerinnen zur Zeit einer genügenden Zufahrt zu ihrem als Garage benutzten Hausteil nicht, und auch künftig soll sie ihnen, falls nur im bisherigen Rahmen beansprucht, nach den Erklärungen der Beklagten offen stehen. Dagegen lehnen diese die Begründung sowohl eines dinglichen als
BGE 84 II 614 S. 618
auch eines nur persönlichen und zeitlich beschränkten Rechts zum Befahren ihrer Hofecke ab. Insofern ist der Weg der Klägerinnen zu ihrer Garage, als lediglich prekaristisch, rechtlich ungenügend. Dass die Klägerinnen mit Leichtigkeit eine andere Garage mit Zufahrt auf eigenem Boden oder direkt von der öffentlichen Strasse her erstellen könnten, ist nicht erwiesen. Die Vorinstanz stellt, entgegen der Behauptung der Beklagten, fest, dass ein solcher Bau, falls überhaupt möglich, unverhältnismässig teuer zu stehen käme und schwere Nachteile in der Benützung des Hauptgebäudes, nämlich die Preisgabe des Ladens an der Strasse oder des Treppenhauses am Vorplatz, mit sich bringen würde. Unter solchen Umständen ist der Anspruch auf einen Notweg grundsätzlich gegeben.
Nun setzt aber der Notweganspruch gemäss
Art. 694 Abs. 1 ZGB
voraus, dass das Grundstück als solches und als ganzes keinen genügenden Weg auf die öffentliche Strasse habe. Hat es diesen aber, so kann nicht verlangt werden, dass darüber hinaus irgend ein bestimmter Teil des Grundstückes bzw. namentlich der auf ihm stehenden Gebäude auf Kosten des Nachbars zugänglich gemacht werde. Die Liegenschaft der Klägerinnen hat eine Zu- und Abfahrt zur Dorfstrasse, da sie mit der Südfront des Wohn- und Geschäftshauses direkt an und auf gleichem Niveau mit dieser liegt und ausserdem auf der Westseite über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustüre mit jedem Fahrzeug zugänglich ist. Die Klägerinnen verlangen einen weitern Zugang, der ihnen die Einfahrt in die im hintern Teil des Hauses liegende Remise ermöglicht. Ein Begehren solcher Art ist nur begründet, wenn die rationelle Bewohnung und Bewirtschaftung der Liegenschaft mit den vorhandenen Zufahrten nicht möglich ist und den zusätzlichen Notweg erfordert. Dies ist z.B. der Fall, wenn wesentliche Teile eines Bauerngutes oder eines Fabrikbetriebes ohne eine besondere, nur durch Notweg mögliche Zufahrt nicht genützt werden können, wenn also der schon vorhandene Weg für die Nutzung des Gesamtgrundstückes nicht genügt
BGE 84 II 614 S. 619
(vgl. LEEMANN N. 16, HAAB N. 17 zu Art. 694, GMÜR, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Gemeindeverwaltung 16 S. 173 f.).
Die Vorinstanz hat diese entscheidende Frage damit zu beantworten versucht, dass sie einfach erklärt, für eine Mehrzweckliegenschaft, wie sie hier in Frage stehe, sei eine Garage heutzutage durchaus notwendig. Dies geht im vorliegenden Falle zu weit. Es müsste festgestellt sein, dass in concreto für die Bewirtschaftung des Grundstückes ein Auto und die Möglichkeit, dieses auf dem eigenen Boden und zwar in einem bestimmten, bereits vorhandenen Lokal einzustellen, notwendig sind. Dies ist hier nicht dargetan. Mit dem von den Klägerinnen an Dritte verpachteten Konsumladen an der Strassenfront haben Auto und Garage offenbar nichts zu tun, jedenfalls ist etwas anderes weder bewiesen noch - zulässigerweise - behauptet worden; es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern eine allfällige Erschwerung des Auf- und Abladens eines Autos vor dem Laden, zufolge Einbeziehung des schmalen Bodenstreifens vor demselben in die Strasse, durch die Zufahrt in die Garage im Hinterhause sollte kompensiert werden können. Für die wirtschaftliche Nutzung der Wohnräume, wozu auch das Bewohnen durch die Eigentümerinnen gehört, ist das Privatauto derselben gewiss angenehm, aber nicht unbedingt notwendig. Die Zufuhr von Brennmaterial, Lebensmitteln, die Zufahrt eines Taxis, eines Möbelwagens, eines Krankenautos usw. ist über den gemeinsamen Vorplatz bis vor die Haustür möglich. Das Interesse der Klägerinnen am verlangten Notweg besteht somit nur darin, dass es für sie eine Bequemlichkeit und eine finanzielle Erleichterung ist, wenn sie ihr privates, für die Grundstücksbewirtschaftung nicht erforderliches Auto in der unter dem eigenen Dache befindlichen, aber nur über den Hof des Nachbars zugänglichen Remise versorgen können. Dass sie aus Erwerbsgründen ein Auto halten müssen, dass der fragliche Raum nicht auch anderswie nützlich zu verwenden wäre, dass etwa Ladenpächter, Mieter oder Gäste
BGE 84 II 614 S. 620
je dort eine Garage beansprucht hätten, ist nicht behauptet, jedenfalls nicht festgestellt. Damit soll immerhin nicht gesagt sein, dass nur ein aus Erwerbsgründen gehaltenes Auto einen Notweganspruch zu begründen vermöge, also nur drohende "Not" im engern, wirtschaftlichen Sinne in Betracht käme; es lassen sich durchaus Fälle denken, wo der Grundeigentümer für ein ihm bloss zur Bequemlichkeit oder zum Vergnügen dienendes Auto einen Zugang zu seiner Liegenschaft muss beanspruchen können, nämlich wenn er überhaupt keinen solchen hat, nicht aber nur um es an einer ungeschickt gelegenen Stelle der Liegenschaft auch garagieren zu können.
Dass die ablehnende Haltung der Beklagten rechtmissbräuchlich wäre, trifft nicht zu. Wohl erscheint es als recht und billig, dass die Klägerinnen die bisherige Benützung der Hofecke zur Ein- und Ausfahrt, mit der sie offenbar die Beklagten - angesichts der Grösse des Hofes - in keiner Weise beeinträchtigen, weiterhin im gleichen Rahmen ausüben können, was ihnen die Beklagten in der Berufungsschrift neuerdings auf Zusehen hin zugesichert haben. Ein dingliches Fahrwegrecht im Sinne von
Art. 694 ZGB
aber wäre ein erheblicher, dauernder Eingriff in das Grundeigentum der Beklagten; es könnte baulichen oder betrieblichen Veränderungen, die sie oder spätere Rechtsnachfolger als notwendig erachten würden, entgegenstehen und würde damit die Liegenschaft entwerten. Ein solcher Eingriff ist ihnen - ebenfalls unter dem Gesichtspunkt von Recht und Billigkeit - nicht zuzumuten, wenn, nach dem Gesagten, dieser Notweg für die Klägerinnen weder ein wirtschaftliches noch ein anderes dringendes Bedürfnis ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
116 IV 121
23. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. April 1990 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 68 Ziff. 1 StGB
; Anwendbarkeit dieser Bestimmung beim gewerbsmässigen und beim fortgesetzten Delikt.
1. Die Anwendung von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
hat bei einem Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Deliktsbegehung grundsätzlich ausser Betracht zu bleiben. Voraussetzungen einer Abweichung von diesem Prinzip (E. 2b aa).
2. Der generelle Ausschluss von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
beim fortgesetzten Delikt lässt sich nicht begründen; er kann zu einem Verstoss gegen das Schuldprinzip führen (Änderung der Rechtsprechung). Notwendigkeit der Überprüfung der Rechtsprechung zum fortgesetzten Delikt auch ausserhalb des Strafzumessungsbereichs (E. 2b cc).

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 116 IV 121 S. 121
A.-
X. war Geschäftsführer der A. AG. In dieser Funktion war er massgeblich an der Vermittlung von Warentermingeschäften beteiligt, bei denen verschiedene Kunden zu Schaden kamen.
BGE 116 IV 121 S. 122
Nachdem er am 17. April 1978 mit weiteren Personen die später in C. AG umbenannte B. AG gegründet hatte, trat er als Geschäftsführer der A. AG zurück. Im Rahmen der Aktivitäten der C. AG stellte er einem grösseren Personenkreis profitable Kapitalanlagen in Aussicht; eine Anlage der in der Folge eingegangenen Kundengelder erfolgte indessen nie.
B.-
Mit Urteil vom 17. Juni 1987 sprach das Obergericht des Kantons Zürich X. des wiederholten gewerbsmässigen Betrugs sowie weiterer Delikte schuldig und verurteilte ihn zu einer Gesamtstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten Zuchthaus, abzüglich 43 Tage Untersuchungshaft, und zu einer Busse von Fr. 1'000.--. Überdies verpflichtete es ihn zur Zahlung zahlreicher Schadenersatzforderungen.
C.-
Dagegen führt X. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu prüfen bleibt damit nur noch der mit der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, die Vorinstanz habe zu Unrecht wiederholten gewerbsmässigen Betrug angenommen.
a) Hiezu ist vorweg festzuhalten, dass aus dem angefochtenen Urteil nicht schlüssig hervorgeht, ob, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Vorinstanz auf der Basis ihrer Annahme, es liege wiederholter gewerbsmässiger Betrug vor,
Art. 68 Ziff. 1 StGB
überhaupt angewendet hat. Da sich weder die Vorinstanz noch die Staatsanwaltschaft zur Nichtigkeitsbeschwerde geäussert haben, ist jedoch im Zweifel davon auszugehen, dass die Vorinstanz die dem Beschwerdeführer auferlegte Strafe nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
geschärft hat.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, die wiederholte Tatbegehung sei in der Gewerbsmässigkeit begriffsnotwendig enthalten; die Anwendung von
Art. 68 StGB
scheide bei einer Verurteilung wegen gewerbsmässiger Deliktsbegehung deshalb aus.
aa) Gewerbsmässig handelt nach der in
BGE 115 IV 34
ff. präzisierten Rechtsprechung, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, in unbestimmt vielen Fällen oder bei jeder sich bietenden Gelegenheit
BGE 116 IV 121 S. 123
zu handeln, die Tat wiederholt verübt. Der in dieser Gewerbsmässigkeitsdefinition verwendete Begriff der "wiederholten" Tatbegehung ist indessen nicht in einem technischen Sinn zu verstehen; er bedeutet nichts anderes als "mehrfaches" Handeln (
BGE 107 IV 83
). Wiederholte Tatbegehung als Verübung mehrerer, in sich abgeschlossener, je auf gesondertem Willensentschluss beruhender strafbarer Handlungen bildet somit nicht Begriffsmerkmal der Gewerbsmässigkeit.
Richtig ist allerdings, dass die im besonderen Teil des StGB für gewerbsmässige Deliktsbegehung vorgesehenen Strafrahmen eine mehrfache Verwirklichung des Tatbestandes immer schon einkalkulieren und deshalb bei einem Schuldspruch wegen gewerbsmässiger Tatbegehung die Anwendung von
Art. 68 StGB
grundsätzlich ausser Betracht zu bleiben hat (
BGE 76 IV 101
). Von diesem Grundsatz ist in Übereinstimmung mit HAUSER/REHBERG (Strafrecht I, Zürich 1988, S. 202) aber abzuweichen, wenn während verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert wurde, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss zugrunde lag und die Deliktsserien auch objektiv nicht als Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens erscheinen. In solchen Fällen, in denen sich der Täter wiederholt zur gewerbsmässigen Begehung voneinander unabhängiger Deliktsserien entschliesst, kann eine deliktische Intensität erreicht sein, bei der der Richter die Möglichkeit haben muss, durch Heranziehung von
Art. 68 Ziff. 1 StGB
bei der Strafzumessung über das im besonderen Teil des StGB für gewerbsmässige Deliktsbegehung vorgesehene Strafmaximum hinauszugehen.
bb) Eine Anwendung von
Art. 68 StGB
in diesen Fällen auch beim gewerbsmässigen Delikt lässt sich umso eher rechtfertigen, als vom nach oben erweiterten Strafrahmen nicht notwendigerweise Gebrauch gemacht werden muss. In aller Regel wird vielmehr eine Erhöhung nach pflichtgemässem Ermessen innerhalb der ordentlichen Strafandrohung dem Verschulden des Täters gerecht.
cc) Soweit der Ausschluss einer Strafschärfung nach
Art. 68 Ziff. 1 StGB
bei Gewerbsmässigkeit aus den gleichen Gründen erfolgt, wie sie bei der Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts angeführt werden, kann daran nicht länger festgehalten werden. Diese Rechtsfigur wurde namentlich deshalb eingeführt, um dem Richter die Möglichkeit zu geben, bei echter Konkurrenz auf eine Strafschärfung nach
Art. 68 StGB
zu verzichten, wo sie als ungerecht erscheint (
BGE 90 IV 132
; vgl. auch
BGE 91 IV 66
). Mit Recht weist
BGE 116 IV 121 S. 124
die Literatur indessen darauf hin, dass eine generelle Privilegierung des fortgesetzt Delinquierenden bei der Strafzumessung zu Ungerechtigkeiten und letztlich zu einem Verstoss gegen das Schuldprinzip führen kann (vgl. NOLL/TRECHSEL, Schweizerisches Strafrecht, Allg. Teil I, Zürich 1986, S. 240; SCHULTZ, Allg. Teil I, 4. Aufl., Bern 1982, S. 131, und WERNER ARNOLD KNECHT, Das fortgesetzte Delikt im Schweizerischen Strafrecht, Diss. Bern 1969, S. 99). So ist in der Tat nicht einzusehen, weshalb ein Täter, der eine grössere Deliktsserie von vornherein bis in die Einzelheiten plant und deshalb den für die Annahme des fortgesetzten Delikts erforderlichen "einheitlichen Willensentschluss aufweist, besser gestellt sein soll als ein anderer, der immer wieder derselben Versuchung erliegt oder, wie der Drogenabhängige, immer wieder in dieselbe Zwangslage gerät" (STRATENWERTH, Allg. Teil I,
§ 19 N 19
).
Der Vollständigkeit halber ist hier anzufügen, dass erhebliche Bedenken auch gegenüber der bisherigen Praxis beim fortgesetzten Delikt bestehen, wonach alle Einzelhandlungen erst nach Abschluss des letzten Teilaktes zu verjähren beginnen (
BGE 105 IV 13
mit Hinweisen); auch die inzwischen mit gewichtigen Einschränkungen versehene Rechtsprechung, nach der sich die Rechtskraft einer Verurteilung wegen eines fortgesetzten Delikts auch auf jene Delikte beziehen soll, die dem Richter nicht bekannt waren (
BGE 90 IV 132
), wird bei Gelegenheit erneuter Prüfung bedürfen. Die durch im Grunde sophistische Unterscheidungskriterien vom wiederholten Delikt abgegrenzte Rechtsfigur des fortgesetzten Delikts erscheint insgesamt als nicht haltbar, weil sie sachlich nicht zusammenhängende, gesondert zu erörternde Problembereiche (Verjährung, res-iudicata-Wirkung, Strafzumessung) vermengt und damit den Zugang zu sachgerechten Lösungen der anstehenden Fragen erschwert.
3.
Bei Anwendung der dargelegten Grundsätze auf den vorliegenden Fall ergibt sich, dass die Anwendung von
Art. 68 StGB
durch die Vorinstanz bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Gemäss ihren verbindlichen tatsächlichen Feststellungen, die der Beschwerdeführer unzulässigerweise angreift (vgl.
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
), ist zwischen den beiden Betrugsserien, die dieser im Rahmen der Aktivitäten der A. AG einerseits und der C. AG andererseits begangen hat, eine klare Zäsur erkennbar, und die beiden Deliktskomplexe haben nichts miteinander zu tun. Damit aber ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer während
BGE 116 IV 121 S. 125
verschiedener, voneinander getrennter Zeitabschnitte gewerbsmässig delinquiert hat, ohne dass den einzelnen Phasen ein umfassender Entschluss zugrunde lag. Da die vom Beschwerdeführer begangenen Betrugsserien objektiv auch keine Einheit im Sinne eines zusammenhängenden Geschehens bilden, hat die Vorinstanz
Art. 68 Ziff. 1 StGB
mithin zu Recht angewandt; die im Rahmen dieser Bestimmung vorgenommene Straferhöhung verletzt Bundesrecht nicht.


header:
Urteilskopf
106 Ia 28
7. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 1. Februar 1980 i.S. Nievergelt gegen Hochschulrat der Hochschule St. Gallen für Wirtschaft und Sozialwissenschaften und Regierungsrat des Kantons St. Gallen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 45 BV
( Niederlassungsfreiheit); Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die Wohnsitzpflicht der Professoren der Hochschule St. Gallen weist eine genügende gesetzliche Grundlage auf (E. 2a), liegt zudem im öffentlichen Interesse (E. 2b) und entspricht im vorliegenden Fall dem Gebot der Verhältnismässigkeit (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 106 Ia 28 S. 28
Am 21. Dezember 1970 beschloss der Hochschulrat der Hochschule St. Gallen, Dr. Erwin Nievergelt auf den 1. April 1971 als ordentlichen Professor für Betriebswirtschaftslehre zu wählen. Dieser zog in der Folge mit seiner Familie nach St. Gallen. Das Haus in Uitikon (ZH), das er seinen Bedürfnissen entsprechend bauen liess und bisher bewohnt hatte, vermietete er. Auf den 1. April 1979 war Prof. Nievergelt neu zu wählen. Im Vorfeld der Erneuerungswahl verlangte Prof. Nievergelt, in den Anstellungsbedingungen sei die Residenzpflicht im Kanton St. Gallen zu streichen. Er begründete das damit, dass
BGE 106 Ia 28 S. 29
sich einerseits seine finanzielle Situation an der Hochschule in den letzten Jahren verschlechtert habe und er andererseits sein Haus in Uitikon nur zu einem ungenügenden Zins vermieten könne; er wolle deshalb sein grösseres Haus in St. Gallen verkaufen und nach Uitikon ziehen. Der Hochschulrat lehnte das Gesuch um Bewilligung der Wohnsitzverlegung am 11. August 1978 ab. Die beim Regierungsrat des Kantons St. Gallen erhobene Beschwerde blieb ohne Erfolg. Mit staatsrechtlicher Beschwerde verlangt Prof. Nievergelt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer rügt in erster Linie eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit. Nach
Art. 45 BV
hat jeder Schweizer das Recht, sich an jedem Orte des Landes niederzulassen. Die Niederlassungsfreiheit kann, wie die andern Grundrechte, gestützt auf eine genügende gesetzliche Grundlage eingeschränkt werden, wenn der Eingriff im öffentlichen Interesse liegt und dem Gebot der Verhältnismässigkeit entspricht.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Residenzpflicht von Professoren der Hochschule St. Gallen fehle die gesetzliche Grundlage. Gemäss Art. 1 Abs. 2 des Gesetzes über die Handels-Hochschule vom 1. Januar 1955 ist die Handels-Hochschule St. Gallen eine öffentlichrechtliche Anstalt mit eigener Rechtspersönlichkeit. Oberste Verwaltungsbehörde der Hochschule ist der Hochschulrat. Er wählt u.a. die Professoren unter Vorbehalt der Genehmigung durch den Regierungsrat (Art. 4 und 7). Gemäss Art. 6 des Gesetzes enthält das vom Hochschulrat zu erlassende und vom Regierungsrat zu genehmigende Hochschulstatut die näheren Vorschriften über die Organisation und die Leitung der Hochschule, und es regelt die Rechte und Pflichten des Lehrkörpers und der Studierenden. Die Art. 31-51 des Hochschulstatuts vom 18. September 1975 regeln die Rechtsstellung der Dozenten. Art. 50 Abs. 1 bestimmt, dass der Regierungsrat die Vorschriften über die Besoldungen und die Statuten der Versicherungskasse der Dozenten zu erlassen habe. Im übrigen ordnet nach Art. 50 Abs. 2 des Hochschulstatuts der Hochschulrat das Dienst- und das Auftragsverhältnis im Einvernehmen mit dem Dozenten. Gemäss
BGE 106 Ia 28 S. 30
dieser rechtlichen Ordnung hat der Hochschulrat die Befugnis, das Dienstverhältnis im Einvernehmen mit den Dozenten zu regeln. Eine solche weitgefasste Delegation der Regelungskompetenz ist im Hinblick auf die Verschiedenheit der zu ordnenden Beziehungen im besonderen Rechtsverhältnis zwischen dem Gemeinwesen und dessen Angestellten zulässig. Die beschränkenden Regeln, die für die Delegation zur Rechtsetzung gelten (vgl.
BGE 104 Ia 310
E. 3e), sind hier nicht in gleicher Weise anwendbar. Sofern die Anstellungsbehörde keine dem geltenden Recht widersprechenden Bedingungen und Auflagen stellt, zudem die Gebote der Rechtsgleichheit und der Verhältnismässigkeit beachtet und nicht in unverzichtbare Persönlichkeitsrechte etwa im Sinne von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, der auch im öffentlichrechtlichen Dienstverhältnis analog anzuwenden ist, eingreift, kann sie das Anstellungsverhältnis frei gestalten. Es steht ihr dabei sowohl die Form des eigentlichen öffentlichrechtlichen Vertrages offen, als auch des einseitigen Anstellungsaktes mit Zustimmung des Bewerbers (vgl. dazu auch
BGE 103 Ia 512
).
Das Hochschulgesetz enthält selber keine Regel, die die Wohnsitznahme mindestens der ordentlichen Professoren im Kanton vorschreiben würde. Es überträgt aber dem Hochschulrat weitgehende Befugnisse zur Ordnung der Verhältnisse im Hochschulstatut, und zwar auch hinsichtlich der näheren Ausgestaltung des Dienstverhältnisses der Professoren. Indessen enthält auch das Hochschulstatut keine Bestimmung über die Residenzpflicht der ordentlichen Professoren, obwohl der Hochschulrat eine entsprechende Regel im Statut hätte aufnehmen können. Auch das frühere, bei der erstmaligen Wahl des Beschwerdeführers geltende Statut enthielt keine entsprechende Bestimmung. Hingegen gibt das Hochschulstatut dem Hochschulrat die Ermächtigung, das Dienst- oder Auftragsverhältnis im Einvernehmen mit den Dozenten zu regeln. Die kantonale gesetzliche Ordnung schreibt daher die Residenzpflicht der Dozenten nicht vor, sie verbietet sie aber auch nicht. Die Wohnsitzpflicht im Kanton ist daher aufgrund des Handels-Hochschulgesetzes und des Hochschulstatuts zulässig, sofern die übrigen Voraussetzungen für einen Eingriff in die Niederlassungsfreiheit, insbesondere das Erfordernis des genügenden öffentlichen Interesses und der Verhältnismässigkeit des Eingriffs gegeben sind und alle Betroffenen rechtsgleich behandelt werden.
BGE 106 Ia 28 S. 31
b) Der Beschwerdeführer bestreitet, dass die Residenzpflicht von Beamten, und insbesondere von Hochschuldozenten, im öffentlichen Interesse liege. Er gibt sich indessen Rechenschaft darüber, dass seine Beschwerde in diesem Punkt kaum Aussicht auf Erfolg hat. Das Bundesgericht hat in
BGE 103 Ia 457
erkannt, dass
Art. 45 BV
den öffentlichrechtlichen Arbeitgeber nicht hindert, im Rahmen der gesetzlichen Regelung des Dienstverhältnisses auch Vorschriften über den Wohnsitz des Beamten aufzustellen. Das öffentliche Interesse daran besteht nicht nur, wenn die Art des Dienstes es dringend erfordert, dass der Beamte am Arbeitsort (oder in sein er Umgebung) wohnt. Nach schweizerischer Auffassung ist eine gewisse Verbundenheit des Beamten mit der Bevölkerung anzustreben; sie ist besser gewährleistet, wenn der Beamte im Gemeinwesen des öffentlichrechtlichen Arbeitgebers wohnt, denn die Beziehung zum Wohnort ist in der Regel eine wesentlich intensivere als diejenige zum blossen Dienstort. Auch fiskalische Überlegungen vermögen den Beamten zur Wohnsitznahme am Dienstort zu verpflichten (zu letzterem kritisch HANGARTNER, Entwicklungstendenzen im öffentlichen Dienstverhältnis, ZSR 98/1978, 399). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht auch die EMRK einer solchen Verpflichtung nicht entgegen. Der Beschwerdeführer bringt nichts vor, was zu einer andern Auffassung führen müsste. Gerade von seiten eines Hochschulprofessors ist die Integration in das öffentliche Leben des Hochschulkantons wünschbar. Es ist offensichtlich, dass dies wirksamer möglich ist, wenn der Professor im Kanton Wohnsitz hat, bei einem flächenmässig grösseren und verzweigten Kanton auch dann, wenn er relativ weit weg vom Hochschulort wohnt. Daneben tritt das Erfordernis der jederzeitigen Erreichbarkeit etwas zurück, ist aber nicht bedeutungslos. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Erreichbarkeit müsse nur tagsüber gewährleistet sein, und sie sei vielleicht eher gegeben, wenn er ausserhalb des Kantons in Nähe der Kantonsgrenze wohne als an der Peripherie des Kantons. Letzteres mag zutreffen. Der Beschwerdeführer ist aber wenig befugt, sich darauf zu berufen, denn er will seinen Wohnsitz nicht etwa an einen ausserkantonalen Wohnort in der Nähe von St. Gallen verlegen, sondern nach Uitikon, das von St. Gallen recht weitab liegt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass er auch an der Universität Zürich mit einem beschränkten Pensum tätig ist, an gewissen Tagen somit abwesend sein wird und nicht gleichentags dorthin zurückkehren
BGE 106 Ia 28 S. 32
wird. Gleiches gilt für die Teilnahme an der Selbstverwaltung der Hochschule. Es leuchtet ein, dass das Interesse der Teilnahme an der Selbstverwaltung der Hochschule im allgemeinen grösser sein wird, wenn der Professor auch sonst mit dem Hochschulkanton verbunden ist, als wenn er nur während seiner Lehrtätigkeit an der Hochschule anwesend ist, und der Mittelpunkt seiner Lebensinteressen anderswo liegt. Die Auferlegung der Wohnsitzpflicht liegt daher aus den von den kantonalen Behörden genannten Gründen im öffentlichen Interesse. Sie lässt dem Beschwerdeführer übrigens grosse Freiheit in der Wahl des Wohnortes innerhalb eines vielgestaltigen Kantons, sodass auch seine persönliche Freiheit in der Wahl eines zusagenden Wohnorts dadurch nicht übermässig beschränkt wird, sodass auch
Art. 27 ZGB
nicht verletzt scheint.
c) Unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit des Eingriffs ist zu prüfen, ob das private Interesse des Beschwerdeführers an einem Wohnsitzwechsel das öffentliche Interesse an der Residenzpflicht überwiegt. Das Gebot der Verhältnismässigkeit gebietet, dass das kantonale Recht begründete Ausnahmen von der allgemeinen Residenzpflicht zulässt (vgl. ZBl 79/1978, 113). Vorliegend bestehen indessen keine schwerwiegenden Gründe, die die Verlegung des Wohnsitzes notwendig erscheinen liessen und die das Übergewicht über die von der Hochschule vorgebrachten Gründe hätten. Vorwiegend finanzielle Gründe bestimmen ihn dazu, seinen Wohnsitz nach Uitikon zu verlegen. Es mag zutreffen, dass ein Haus, besonders wenn es speziell auf die Bedürfnisse des Erbauers hin, z.B. hinsichtlich der Einrichtungen für das häusliche Musizieren, wie der Beschwerdeführer angibt, ausgebaut worden ist, nicht zu einem Zins vermietet werden kann, der die Lasten deckt und eine angemessene Verzinsung des investierten Kapitals gestattet. Allein, solche Überlegungen vermögen gegen die Gründe, die für die Anordnung der Residenzpflicht sprechen, nicht aufzukommen. Auch die andern, eher zweitrangigen Gründe vermögen eine Ausnahme nicht zu rechtfertigen. Die Niederlassungsfreiheit des Beschwerdeführers ist aus diesen Gründen nicht verletzt.


header:
Urteilskopf
105 V 139
34. Urteil vom 17. September 1979 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen A. und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 12 Abs. 1 IVG
.
Basale Metatarsalosteotomie bei Hohlballenfuss keine medizinische Eingliederungsmassnahme.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 105 V 139 S. 139
A.-
Die 1945 geborene A. leidet seit Geburt an einer Fussdeformität links (Hohlballenfuss) bei Status nach Meningozele und Spina bifida. Die Invalidenversicherung übernahm gestützt auf
Art. 13 IVG
die am 8. Juli 1965 in der Klinik X. durchgeführte Double-Arthrodese, womit die Hohlfuss-Komponente der Deformität korrigiert werden konnte. Die behandelnden Ärzte äusserten damals die Ansicht, möglicherweise werde sich später eine operative Korrektur des verbleibenden Ballenfusses aufdrängen.
Nachdem A. ihr Studium im Seminar beendet hatte und in der Folge als Kindergärtnerin tätig war, meldete sie sich im April 1977 wegen zunehmender Schmerzen im linken Fuss erneut bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Übernahme einer weiteren Operation. Im Bericht vom 5. Dezember 1977 teilte Prof. G., Chefarzt der Klinik X., der Invalidenversicherungs-Kommission mit, obwohl vermehrte Schmerzen aufgetreten seien, arbeite A. als Kindergärtnerin noch voll; es sei jedoch mit zunehmender Verschlechterung der Gehfähigkeit und zudem mit infizierten Druckgeschwüren zu rechnen; der Arzt empfahl operative Behandlung durch eine Metatarsalosteotomie 2-5, "wodurch der Ballenfuss und auch die Hohlfuss-Komponente korrigiert werden und die subluxierten Zehen sich wieder strecken lassen".
BGE 105 V 139 S. 140
Nach Rückfrage beim Bundesamt für Sozialversicherung beschloss die Invalidenversicherungs-Kommission, das Begehren um medizinische Massnahmen abzulehnen; es gehe um die Behandlung des Leidens an sich, und damit seien die Voraussetzungen des
Art. 12 IVG
nicht erfüllt. Dies wurde der Versicherten mit Verfügung der Ausgleichskasse vom 17. Februar 1978 eröffnet.
B.-
Gegen diese Verfügung beschwerte sich Prof. G. für die Versicherte bei der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich und machte geltend, beim Zustand seiner Patientin handle es sich "zweifellos um einen nunmehr abgeschlossenen Defektzustand nach kongenitaler Missbildung, der sich operativ definitiv beheben" lasse. Die Vorinstanz folgte dieser Auffassung und verpflichtete die Ausgleichskasse in Gutheissung der Beschwerde, für die anbegehrte Operation Kostengutsprache zu leisten (Entscheid vom 19. Mai 1978).
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde stellt das Bundesamt für Sozialversicherung den Antrag, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Kassenverfügung vom 17. Februar 1978 wiederherzustellen. Das Amt vertritt den Standpunkt, die Versicherte sei im Zeitpunkt der angefochtenen Kassenverfügung nicht invalid gewesen. Ob sie von einer Invalidität unmittelbar bedroht gewesen sei, brauche nicht entschieden zu werden, weil medizinische Massnahmen nach
Art. 12 IVG
ohnehin nicht gewährt werden könnten, werde doch ein labiles pathologisches Geschehen angegangen, wie sich aus dem Bericht des Prof. G. vom 5. Dezember 1977 ergebe.
Die Versicherte lässt durch Prof. G. beantragen, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde sei abzuweisen. In einem zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Standpunkten fest. Auf die Begründungen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Medizinische Massnahmen dürfen - wie alle Eingliederungsmassnahmen der Invalidenversicherung - im vorneherein nur unter der Voraussetzung gewährt werden, dass der Leistungsansprecher invalid oder von einer Invalidität unmittelbar bedroht ist (
Art. 8 Abs. 1 IVG
). Unmittelbarkeit liegt nach der Rechtsprechung nur vor, wenn eine Invalidität in absehbarer Zeit einzutreten droht; sie ist dagegen nicht gegeben,
BGE 105 V 139 S. 141
wenn der Eintritt einer Erwerbsunfähigkeit zwar als gewiss erscheint, der Zeitpunkt ihres Eintritts aber ungewiss ist (
BGE 96 V 76
).
b) Im vorliegenden Fall war die Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Kassenverfügung, auf den es nach ständiger Rechtsprechung des Eidg. Versicherungsgerichts für die richterliche Beurteilung eines Falles ankommt (
BGE 104 V 61
,
BGE 103 V 53
,
BGE 99 V 102
und
BGE 96 V 144
), in ihrem Beruf als Kindergärtnerin voll arbeitsfähig, wie aus dem Bericht des Prof. G. vom 5. Dezember 1977 und aus der Beschwerde an die Vorinstanz vom 9. März 1978 hervorgeht. Wer aber nicht mindestens teilweise arbeitsunfähig ist, kann auch nicht erwerbsunfähig und mithin nicht invalid im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 IVG
sein.
Das Bundesamt für Sozialversicherung bestreitet daher zu Recht, dass im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 17. Februar 1978 eine Invalidität im Rechtssinne vorgelegen hatte.
c) Die Beschwerdegegnerin lässt indessen geltend machen, sie sei unmittelbar von einer Invalidität bedroht gewesen. Ohne Operation hätte sie wegen der drohenden Gefahr einer Perforation der Haut und der Metatarsalköpfchen und damit der Gefahr des Auftretens einer Infektion mit chronischer Osteomyelitis als voll arbeitsunfähig erklärt werden müssen. Wegen der Schmerzen wäre es ihr auf die Dauer nicht zumutbar gewesen, Arbeiten zu verrichten, bei denen sie stehen und gehen müsse, wie dies bei ihrem Beruf der Fall sei.
Damit ist jedoch noch nicht erstellt, dass auch die Erwerbsfähigkeit der Versicherten, d.h. die Fähigkeit, auf dem gesamten, für sie in Betracht fallenden Arbeitsmarkt zumutbare, wirtschaftlich verwertbare Arbeit zu leisten, eingeschränkt sein würde. Ebensowenig lässt sich beurteilen, ob eine allfällig zu erwartende Invalidität unmittelbar bevorstand. Diese Fragen können indessen offen bleiben, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
2.
a) (Siehe
BGE 104 V 81
Erw. 1).
b) Das Bundesamt für Sozialversicherung vertritt die Auffassung, mit der streitigen Mittelfussosteotomie sei labiles pathologisches Geschehen angegangen worden. Im Bericht vom 5. Dezember 1977 habe Prof. G. ausdrücklich festgehalten, dass mit einer zunehmenden Verschlechterung der Gehfähigkeit und zusätzlich mit infizierten Druckgeschwüren zu rechnen
BGE 105 V 139 S. 142
sei. Der labile Charakter des Leidens ergebe sich auch aus der Vernehmlassung des Prof. G., wonach die Versicherte wegen der drohenden Gefahr einer Perforation der Haut und der Metatarsalköpfchen und damit der Gefahr des Auftretens einer Infektion mit chronischer Osteomyelitis als voll arbeitsunfähig hätte erklärt werden müssen, wenn die Operation inzwischen nicht vorgenommen worden wäre.
Diese Angaben des Prof. G. beziehen sich jedoch nur auf die sekundären - labilen - Folgeerscheinungen der Fussskelettanomalie. Nach der mit dem Urteil Denzler vom 2. April 1968 (ZAK 1968 S. 464) geänderten Rechtsprechung kann indessen ein Eingriff, welcher einen stabilen oder relativ stabilisierten Skelettzustand korrigiert, eine medizinische Eingliederungsmassnahme sein, selbst wenn die sekundären Erscheinungen bisher labil waren. Vorausgesetzt wird dabei, dass nicht bloss eine Einzelerscheinung angegangen wird, sondern dass der Skelettzustand mit dem Eingriff dauerhaft saniert wird und die sekundären labilen Erscheinungen dadurch dauernd behoben werden (vgl. auch EVGE 1968 S. 114, 1969 S. 100, ZAK 1970 S. 115).
Es genügt daher nicht, die Folgeerscheinungen als labil zu erkennen. Entscheidend ist vielmehr die Frage, ob das deformierte Fussskelett der Versicherten medizinischen Eingliederungsmassnahmen zugänglich war oder nicht.
3.
a) Als stabile oder mindestens relativ stabilisierte Defektzustände oder Funktionsausfälle bei Gelenkschäden gelten nach ständiger Rechtsprechung nur solche im knöchernen Bereich, also des Skelettes selbst; demzufolge betrachtet die Praxis nur die der Beseitigung oder Korrektur eines stabilen Skelettdefektes und dessen unmittelbaren mechanischen Folgen dienenden Eingriffe als Eingliederungsmassnahmen im Sinne des Gesetzes. Diese Rechtsprechung hat das Eidg. Versicherungsgericht in dem Sinne verdeutlicht, dass als Fehlstellungen im knöchernen Bereich nur solche der Knochen, welche durch Defekte dieser selbst bedingt sind, zu gelten haben, nicht auch solche, die durch Mängel der Knorpelpartien sowie des Bänder- und Muskelsystems hervorgerufen werden (
BGE 101 V 60
,
BGE 99 V 33
).
Nicht als medizinische Massnahmen gelten nach der Praxis die operative Korrektur von fehlgestellten Fussknochen bzw. von Fehlfunktionen des Bewegungsapparates, beispielsweise
BGE 105 V 139 S. 143
bei Hohl-Spreizfuss (Urteil i.S. Frey vom 23. Juli 1976), bei Hammerzehen (Urteile i.S. Messerli vom 19. August 1974 und Kohli vom 17. Dezember 1974) und bei Hallux valgus (Urteil i.S. Kessler vom 13. Oktober 1976), weil der Fehlstellung eine funktionelle Störung des Bandapparates, der Sehnen und Muskeln zugrunde lag.
b) Prof. G. bezeichnet die Fussdeformität der Versicherten als angeboren und bringt sie in Zusammenhang mit der Spina bifida und der Meningozele, was für das Vorliegen eines knöchernen Defektes im Sinne der Rechtsprechung sprechen würde. Anderseits erklärt dieser Arzt in der Replik vom 27. Oktober 1978, dass sich die Operation nicht auf einen Eingriff im knöchernen Bereich beschränkte, sondern dass gleichzeitig eine Sehnenverpflanzung vorgenommen wurde mit dem Zweck, das Muskelgleichgewicht wiederherzustellen. Dies könnte darauf schliessen lassen, dass die Knochenfehlstellung durch eine Störung der Sehnenfunktionen bedingt war. Allerdings fügte Prof. G. bei, mit der Sehnenverpflanzung und dem wiederhergestellten Muskelgleichgewicht habe "die Korrektur der Deformität definitiv werden" sollen. Danach könnte die Sehnenverpflanzung auch als eine bloss die im Vordergrund stehende Osteotomie begleitende und konsolidierende Massnahme betrachtet werden.
Die Frage, ob die bei der Versicherten durchgeführte Operation einen knöchernen Defekt im Sinne der in Erw. 3a dargelegten Praxis korrigierte, kann aus nachstehenden Gründen indessen offen bleiben.
4.
Als medizinische Massnahmen der Invalidenversicherung gelten nur Vorkehren, die sich gegen stabile oder mindestens relativ stabilisierte Defektzustände oder Funktionsausfälle richten. Ob diese Voraussetzung im vorliegenden Fall gegeben ist, lässt sich nach dem in Erw. 2 Gesagten nicht danach beurteilen, wie sich die sekundären Folgeerscheinungen der Skelettanomalie verhalten. Zu prüfen ist vielmehr, ob die Fussdeformität der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Kassenverfügung stabil bzw. relativ stabilisiert oder aber weiterhin progredient war.
Aus den Akten geht hervor, dass die Versicherte am 8. Juli 1965 erstmals am linken Fuss operiert worden war, womit die Hohlfusskomponente "ideal korrigiert" werden konnte (Bericht der Klinik X. vom 25. Oktober 1965). Im Jahre 1977
BGE 105 V 139 S. 144
diagnostizierte Prof. G. wiederum eine "deutliche Hohlfussstellung"; er legte im Bericht vom 5. Dezember 1977 dar, dass mit der vorgesehenen basalen Metatarsalosteotomie sowohl der Ballenfuss als auch die Hohlfuss-Komponente korrigiert würden. Aus diesen Angaben muss geschlossen werden, dass sich die den Hohlfuss verursachende Knochendeformität in der Zwischenzeit verschlechtert hatte, mithin labil war.
Hinsichtlich des Ballenfusses, der bei der streitigen Operation offenbar im Vordergrund stand, hatte die Klinik X. zwar bereits im Jahre 1965 auf die Möglichkeit einer späteren Operationsnotwendigkeit hingewiesen (Bericht vom 25. Oktober 1965). A. war jedoch in der Folge in der Lage, ihre Ausbildung am Seminar abzuschliessen und während Jahren in ihrem Beruf als Kindergärtnerin tätig zu sein, bei dem sie viel stehen und gehen musste; in ihrer Anmeldung zum Leistungsbezug vom April 1977 gab sie an, zunächst schmerzfrei gewesen zu sein. Wenn sich somit erst ca. 10 Jahre nach der ersten Operation wieder Fussbeschwerden einstellten, muss dies darauf zurückzuführen sein, dass sich deren Ursache, nämlich die Knochendeformität, verschlimmert hatte.
Die in den Akten liegenden ärztlichen Meinungsäusserungen des Prof. G. erhärten diese Annahme. In der Beschwerde an die Vorinstanz legte er dar, der Ballenhohlfuss sei früher "in leichterer Form" vorhanden gewesen, wirke sich nun aber in letzter Zeit in dem Sinne negativ aus, dass die Mittelfussköpfchen sich steil obenwärts richteten und zu Druckerscheinungen im Schuh führten. Und in der Vernehmlassung zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legt Prof. G. unter Hinweis auf einen früheren Bericht dar, dass der ursprünglich leichte Hohlballenfuss sich "erheblich verstärkte und zu dem Zustand führte, der die Operation notwendig machte", und dass sich "die Vorfuss-Stellung in den letzten Jahren erst erheblich verschlechtert hat".
Aus dem Gesagten folgt, dass die basale Metatarsalosteotomie 2-5, um deren Übernahme als medizinische Eingliederungsmassnahme ersucht wird, in labiles Geschehen eingriff. Zu Unrecht stützt sich die Vorinstanz auf die Behauptung des Prof. G. in der Beschwerde vom 9. März 1978, beim Zustand der Versicherten "handle es sich zweifellos um einen nunmehr abgeschlossenen Defektzustand nach kongenitaler Missbildung". Damit räumt der Arzt - in Übereinstimmung mit seinen übrigen Angaben - selber ein, dass die Skelettanomalie
BGE 105 V 139 S. 145
zumindest bis anhin labil im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 12 Abs. 1 IVG
gewesen war. Mithin hat die Beschwerdegegnerin keinen Anspruch auf medizinische Massnahmen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid der AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich vom 19. Mai 1978 aufgehoben.