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Urteilskopf
83 I 276
39. Urteil vom 11. Oktober 1957 i.S. X. gegen kantonale Rekurskommission Bern.

regeste:
Regeste
Wehrsteuer: Der Anteil des Aktionärs am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft unterliegt der Steuer vom Einkommen, soweit er die Beteiligung des Empfängers am einbezahlten Grundkapital übersteigt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 276
BGE 83 I 276 S. 276
A.-
Der Beschwerdeführer ist Hauptaktionär und Präsident des Verwaltungsrates der Y. AG in Bern. Er war auch Hauptaktionär der Z. AG, einer Holdinggesellschaft, deren Hauptaktivum in 400 Aktien der Y. AG bestand. Die Z. AG wurde im Jahre 1954 liquidiert. Auf die 188 Z.-Aktien des Beschwerdeführers entfiel ein Liquidationsanteil. Nach Abzug des Nominalwertes der Aktien und der Couponabgabe ergab sich für den Beschwerdeführer ein Überschussanteil. Der Beschwerdeführer übernahm auf Rechnung seines Liquidationsanteils die im Besitze der Z. AG befindlichen Y.-Aktien.
In der Steuererklärung für die 8. Periode der Wehrsteuer (Berechnungsjahre 1953/54) deklarierte er den auf ihn entfallenden Liquidationsüberschuss als Vermögensertrag. Die Veranlagungsbehörde setzte das steuerbare
BGE 83 I 276 S. 277
Einkommen entsprechend seinen Angaben fest. Er focht dann den Einbezug des Liquidationsüberschusses in die Berechnung des steuerbaren Einkommens an, wurde jedoch abgewiesen, zuletzt durch Entscheid der kantonalen Rekurskommission vom 3. Juli 1957.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, diesen Entscheid aufzuheben und das steuerbare Einkommen herabzusetzen.
Es wird geltend gemacht, Liquidationsüberschüsse der hier in Frage stehenden Art seien Kapitalgewinne, die nach Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB nur dann als Einkommen zu versteuern seien, wenn sie, was hier nicht zutreffe, im Betriebe eines zur Führung kaufmännischer Bücher verpflichteten Unternehmens erzielt worden seien. Sie stellten nicht Vermögensertrag im Sinne der Rechtslehre dar. Nach bernischem Recht würden sie auch nicht als solcher besteuert, und ebensowenig fielen sie unter Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB. Unter dem nach dieser Bestimmung steuerfrei rückzahlbaren "Kapitalanteil" sei hier nicht bloss der Anteil des Aktionärs am einbezahlten Grundkapital zu verstehen, sondern der ganze Anteil am Liquidationsergebnis, am Reinvermögen der aufgelösten Gesellschaft (
Art. 660 Abs. 2,
Art. 745 OR
). Der Anteil am Liquidationsüberschuss sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche denn auch, im Unterschied zu Art. 5 Abs. 2 CG, nicht vom "dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital", sondern allgemeiner vom "bestehenden Kapitalanteil". Nicht alle Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe sind, unterlägen auch der Wehrsteuer vom Einkommen. Die Auslegung der Rekurskommission sei systemwidrig; der Wortlaut von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zwinge nicht dazu, da er den Liquidationsüberschuss nicht erwähne.
BGE 83 I 276 S. 278
Dieser könne der Gratisaktie nicht gleichgestellt werden. Er sei vielmehr gleich zu behandeln wie der Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Beteiligung erziele; in beiden Fällen habe man es mit Zuwachsgewinneinkommen im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d WStB zu tun. Es gehe hier auch nicht an, den Liquidationsüberschuss einzig deshalb als Ertragseinkommen zu qualifizieren, weil er als Zuwachseinkommen eben der Wehrsteuer nicht unterliegen würde.
Die Auffassung der Rekurskommission hätte zur Folge, dass ein Aktionär, der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe erhalten habe, ein "Einkommen" von Fr. 2000.-- versteuern müsste, das er ganz offensichtlich nicht erzielt habe, da mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei.
Der Beschwerdeführer habe bei der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich nichts eingenommen. Er habe einfach anstelle seiner bisherigen Z.-Aktien gleichwertige Y.-Aktien übernommen, die tatsächlich schon vorher zu seiner Verfügung gestanden hätten. Er sei sogar ärmer geworden, da der buchmässige Liquidationsüberschuss der Coupon- und der kantonalen Vermögensgewinnsteuer unterworfen worden sei.
C.-
Die kantonale Rekurskommission schliesst auf Abweisung der Beschwerde, ebenso die eidg. Steuerverwaltung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 21 Abs. 1 WStB fällt das gesamte Einkommen des Steuerpflichtigen aus Erwerbstätigkeit, Vermögensertrag oder anderen Einnahmequellen in die Steuerberechnung. Lit. c daselbst rechnet zum Ertrag des beweglichen Vermögens namentlich Zinsen, Renten und Gewinnanteile aus Guthaben und Beteiligungen aller Art.
BGE 83 I 276 S. 279
Nach einem Zusatz, den die Bestimmung durch BRB vom 31. Oktober 1944 erhalten hat, gelten als Gewinnanteile aus Beteiligungen "alle durch Zahlung, Überweisung, Gutschrift, Verrechnung oder auf andere Weise bewirkten geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile darstellen".
Gewinnanteil aus Beteiligung im Sinne dieser Ordnung ist auch der dem Aktionär gemäss
Art. 660 Abs. 2 und
Art. 745 OR
zugewiesene verhältnismässige Anteil am Ergebnis der Liquidation der Aktiengesellschaft, soweit die Zuwendung den Betrag der bestehenden Kapitalbeteiligung des Empfängers übersteigt. Der Beschwerdeführer hat infolge der Liquidation der Z. AG einen seiner Aktienbeteiligung entsprechenden Teil eines solchen Überschusses erhalten. Diese Leistung ist mit Recht in die Berechnung seines steuerbaren Einkommens einbezogen worden.
2.
Die Einwendungen, die der Beschwerdeführer erhebt, sind unbegründet.
a) Der Schlusssatz von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB nimmt von der Besteuerung der geldwerten Leistungen der Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte ausdrücklich nur die Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile aus. Die Ausnahmebestimmung ist klar gefasst; über ihren Sinn kann kein Zweifel bestehen. Unter "Kapitalanteil" kann nur der vom Gesellschafter oder Genossenschafter (oder für ihn von der Gesellschaft oder Genossenschaft aus ihren Mitteln) in bar einbezahlte oder sonstwie geleistete Beitrag an das Grund- oder Stammkapital der Körperschaft verstanden werden und ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch nie etwas anderes verstanden worden (
BGE 80 I 42
Erw. 2; Urteile vom 8. März 1957 in Sachen G., Erw. 1 d'und vom 14. Juni 1957 in Sachen W., Erw. 2 und 4, in der amtlichen Sammlung nicht publiziert). Was
BGE 83 I 276 S. 280
der Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte aus dem bei der Liquidation der Gesellschaft oder Genossenschaft nach Tilgung der Schulden sich ergebenden Vermögen über den allfälligen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus erhält, stammt aus angesammelten Gewinnen der Körperschaft, während die Ausrichtung jenes Kapitalanteils an den Beteiligten Kapitalrückzahlung ist oder - im Falle, wo das zurückerstattete Grund- oder Stammkapital aus Gesellschaftsmitteln aufgebracht wurde - als solche gilt. Daher hat der Gesellschafter oder Genossenschafter den die bestehende Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigenden Anteil am Liquidationsergebnis als Gewinnanteil aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB zu versteuern. Dagegen wird die Rückzahlung des bestehenden Anteils am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, als Rückerstattung einer Einlage des Gesellschafters oder Genossenschafters, der Einkommensbesteuerung nicht unterworfen. Hinsichtlich jenes Liquidationsüberschusses kann nicht von "Rückzahlung", Rückerstattung einer Leistung durch deren Empfänger, die Gesellschaft oder Genossenschaft, gesprochen werden. Die Körperschaft hat die Werte, die sie dem Mitglied aus dem Liquidationsergebnis über seinen Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital hinaus zukommen lässt, nicht vom Mitglied erhalten (oder seinem Kapitalanteil zugeschrieben) und kann sie ihm daher auch nicht "zurückzahlen"; vielmehr handelt es sich um angesammelte Gewinne der Körperschaft, die nun bei der Liquidation unter die Mitglieder verteilt werden.
Das Mitglied hat den Gewinnanteil, den es so bezieht, gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB auch dann im vollen Umfange als Einkommen zu versteuern, wenn es, um den Anspruch darauf zu erlangen, Aufwendungen hat machen müssen, die den Betrag seiner Beteiligung am einbezahlten Grund- oder Stammkapital übersteigen. Der Beschwerdeführer wendet vergeblich ein, dass der Aktionär,
BGE 83 I 276 S. 281
der eine voll liberierte Aktie von nominell Fr. 1000. - kurz vor der Liquidation der Gesellschaft zum inneren Werte von Fr. 3000.-- erworben und hernach einen Liquidationsanteil in dieser Höhe empfangen habe, nicht für ein Einkommen von Fr. 2000.-- besteuert werden könne, weil ihm mit dem Liquidationsanteil nur seine eigene Investition zurückbezahlt worden sei. Der Aktionär hat in diesem Beispiel den Mehrpreis von Fr. 2000. - nicht der Gesellschaft, sondern seinem Rechtsvorgänger bezahlt, so dass nicht gesagt werden kann, dieser Betrag werde ihm, gleich wie der einbezahlte Nominalbetrag von Fr. 1000.--, von der Gesellschaft "zurückbezahlt". Übrigens hat der Beschwerdeführer, wie die Rekurskommission feststellt und nicht bestritten ist, seine voll liberierten Z.-Aktien teilweise zum Nominalwert und teilweise sogar unter diesem Wert erworben.
b) Ebensowenig hilft dem Beschwerdeführer der Einwand, der die Beteiligung am einbezahlten Grundkapital übersteigende Anteil des Aktionärs am Liquidationsergebnis sei weder "Einkommen aus beweglichem Vermögen" noch "Gewinnanteil aus Beteiligung", sondern der ganze Liquidationsanteil bilde - wie die Aktie, an deren Stelle er trete - selbst das bewegliche Vermögen, die Beteiligung. Gewiss kann der Anteil am Liquidationsüberschuss unter Umständen schon vor der Liquidation zum Vermögen des Aktionärs gerechnet werden, jedenfalls wenn und soweit er im Verkehrswert der Aktie zum Ausdruck gekommen ist. Das ändert aber nichts daran, dass die bei der Liquidation vorgenommene Ausrichtung dieses Überschussanteils nach klarer Vorschrift des Gesetzes (Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB) als Ertragseinkommen des Aktionärs zu erfassen ist. Erörterungen darüber, ob man es mit Vermögensertrag im Sinne einer theoretischen Umschreibung dieses Begriffes zu tun habe, erübrigen sich; denn massgebend ist die positive Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses, aus der sich ohne weiteres ergibt, dass die in Frage stehenden Überschüsse in dem Zeitpunkte als
BGE 83 I 276 S. 282
Einkommen aus beweglichem Vermögen zu besteuern sind, wo sie den Berechtigten zugeteilt werden.
c) Unerheblich ist auch, ob der Beschwerdeführer infolge der Liquidation der Z. AG wirtschaftlich reicher geworden sei oder nicht. Der Aktionär kann aus der Gesellschaft überhaupt keine Werte beziehen, an denen er nicht schon bisher als Gesellschafter wirtschaftlich Anteil hatte (
BGE 61 I 293
). Das gilt auch für die Dividende, deren Besteuerung als Vermögensertrag im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB mit Recht niemand beanstandet (zit. Urteil G., Erw. 1a).
d) Zu Unrecht behauptet der Beschwerdeführer, dass die angefochtene Besteuerung dem System des Wehrsteuerbeschlusses zuwiderlaufe. Das Gegenteil trifft zu. Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB unterwirft der Einkommenssteuer alle Zuteilungen von Gewinnen aus Beteiligungen, wozu die Zuweisung von Anteilen an den in Rede stehenden Liquidationsüberschüssen ebenfalls gehört. Es liesse sich sachlich auch kaum rechtfertigen, diese Leistung von der Besteuerung als Einkommen auszunehmen. Im Rahmen einer Ordnung, welche die laufend ausgeschütteten Erträgnisse gesellschaftlicher Beteiligungen (Dividenden usw.) als Einkommen erfasst, ist es folgerichtig, die bei der Liquidation der Gesellschaft vorgenommene Verteilung aufgespeicherter Erträge mehrerer Jahre gleich zu behandeln.
Der Beschwerdeführer lässt gelten, dass die Zuteilung von Gratisaktien gleich wie die Ausschüttung von Bardividenden als Vermögensertrag nach Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB besteuert wird, doch kann nach seiner Ansicht die Verteilung des Liquidationserlöses diesen Vorgängen nicht gleichgestellt werden. Indessen ist noch eher verständlich, dass dem Bezug von Gratisaktien der Ertragscharakter häufig abgesprochen wird, wofür namentlich vorgebracht wird, bei der Ausgabe solcher Aktien übertrage die Gesellschaft, anders als bei der Ausschüttung einer Bardividende, keinerlei Vermögenswert auf den Aktionär, so dass nicht von einer geldwerten Leistung im Sinne von
BGE 83 I 276 S. 283
Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gesprochen werden könne (zit. Urteil G., Erw. 1a). Dass aber mit der Verteilung des Liquidationsüberschusses seitens der Aktiengesellschaft eine solche Übertragung und damit eine geldwerte Leistung vorgenommen wird, lässt sich nicht mit Grund bestreiten und wird vom Beschwerdeführer offenbar auch nicht bestritten. Gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB gelten jedoch alle geldwerten Leistungen der Aktiengesellschaft an den Aktionär, die keine Rückzahlung der bestehenden Kapitalanleihe darstellen, als Gewinnanteile aus Beteiligung und damit als Vermögensertrag. Ob die Leistung durch Zahlung oder auf andere Weise, z.B. wie hier durch Zuweisung von Sachwerten (Wertpapieren usw.), bewirkt wird, ist nach der Bestimmung unerheblich.
Der vom Beschwerdeführer in diesem Zusammenhang angestellte Vergleich mit dem Mehrerlös, den der Aktionär beim Verkauf seiner Aktie erzielt, ist nicht schlüssig. Mit diesem Gewinn erhält der Aktionär, im Unterschied zum vorliegenden Tatbestand, keine geldwerte Leistung der Gesellschaft (Gewinnanteil aus gesellschaftlicher Beteiligung).
e) Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB lehnt sich, was die Gewinnanteile aus Beteiligung anbelangt, sowohl in der ursprünglichen als insbesondere auch in der durch BRB vom 31. Oktober 1944 erweiterten Fassung an Bestimmungen der eidg. Stempelgesetzgebung an, vor allem an Art. 5 Abs. 2 CG. Mit jener Erweiterung wollte man die Angleichung noch deutlicher hervorheben und damit klarstellen, dass geldwerte Leistungen, die Gegenstand der Couponabgabe und daher gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a VStB der Verrechnungssteuer sind, auch der Wehrsteuer vom Einkommen unterliegen. Der Beschwerdeführer anerkennt, dass diese Absicht möglicherweise bestanden habe, macht jedoch geltend, der allein massgebende Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB spreche im Gegensatz zu Art. 5 Abs. 2 CG nicht vom dividendenberechtigten Anteil am einbezahlten Grund- oder Stammkapital, sondern allgemeiner
BGE 83 I 276 S. 284
vom bestehenden Kapitalanteil und erwähne den Liquidationsüberschuss nicht. Der Einwand hält nicht stand.
Die Zuweisung eines Liquidationsüberschusses durch die Gesellschaft oder Genossenschaft an die Inhaber gesellschaftlicher Beteiligungsrechte unterläge, was der Beschwerdeführer nicht bestreitet, auch dann der Couponabgabe und der Verrechnungssteuer, wenn der Tatbestand in Art. 5 Abs. 2 CG nicht audrücklich in Klammern erwähnt wäre; in diesen werden lediglich Beispiele aufgeführt, welche die vorausgehende allgemeine Umschreibung der steuerbaren Leistung veranschaulichen (
BGE 80 I 37
). Im Text von Art. 21 Abs. 1 lit. c WStB findet sich aber im wesentlichen die gleiche Umschreibung. Sie ist hier so gefasst ("Gewinnanteile aus Beteiligungen aller Art sowie besondere Entgelte oder geldwerte Vorteile, die neben diesen Einkünften oder an deren Stelle gewährt werden", "...oder auf andere Weise..."), dass auf eine Aufzählung von Beispielen füglich verzichtet werden konnte (zit. Urteil G., Erw. 1c). Die in der gleichen Bestimmung stehende Wendung "Rückzahlung der bestehenden Kapitalanteile" bedeutet dasselbe wie die Wendungen "Rückzahlung der im Zeitpunkte der Leistung bestehenden dividendenberechtigten Anteile am einbezahlten Grund- oder Stammkapital" (Art. 5 Abs. 2 CG, betreffend die Aktiengesellschaft und die Genossenschaft) und "Rückzahlung der im Zeitpunkt der Kapitalherabsetzung oder Auflösung ausgewiesenen Anteile am einbezahlten Stammkapital" (Art. 5 Abs. 1 lit. b BG über Ergänzung und Abänderung der eidg. Stempelgesetzgebung vom 24. Juni 1937, betreffend die Gesellschaft mit beschränkter Haftung); sie ist lediglich kürzer gehalten.
f) Die besonderen Bestimmungen des Wehrsteuerbeschlusses über die Besteuerung des Reingewinnes buchführungspflichtiger natürlicher Personen - wonach Kapitalgewinne aus Veräusserung und Verwertung sowie verbuchte Vermehrungen des Wertes von Vermögensstücken Bestandteile des Roheinkommens bilden (Art. 21
BGE 83 I 276 S. 285
Abs. 1 lit. d und f) und anderseits Entwertungen und Geschäftsverluste abgezogen werden dürfen (Art. 22 Abs. 1 lit. b und c) - sind hier nicht anwendbar, weil der Beschwerdeführer nicht zu dieser Kategorie Steuerpflichtiger gehört. Ob der in Frage stehende Liquidationsüberschuss als Kapitalgewinn im Sinne von Art. 21 Abs. 1 lit. d betrachtet werden könnte, ist daher nicht zu prüfen.
Dass er nach bernischem Steuerrecht nicht als Vermögensertrag besteuert, sondern der Vermögensgewinnsteuer unterworfen wurde, ist unerheblich, abgesehen davon, dass die einschlägigen Bestimmungen des kantonalen Steuergesetzes sich von der massgebenden Ordnung des Wehrsteuerbeschlusses in gewissen Beziehungen unterscheiden.
3.
Die ziffermässigen Grundlagen der Veranlagung sind nicht bestritten, und es besteht auch kein Anlass, davon abzuweichen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
86 II 121
20. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. April 1960 i.S. Popper gegen Intercontinentale AG für Transport- und Verkehrswesen.

regeste:
Regeste
Art. 50 OG
.
Ein Erkenntnis ist nicht schon dann Endentscheid, wenn es einen neuen Prozess zwischen den gleichen Parteien um den gleichen materiellen Anspruch unwahrscheinlich, sondern nur, wenn es ihn unzulässig macht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 86 II 121 S. 121
A.-
Rechtsanwalt Dr. Gander erwirkte am 1. Dezember 1953 in Zürich im Namen der Intercontinentale AG für Transport- und Verkehrswesen, deren Sitz sich in Budapest befindet, einen Arrest auf ein Guthaben des damals in Paris, jetzt in Tel Aviv wohnenden Alexander Popper und klagte in der Folge gegen diesen beim Bezirksgericht Zürich namens der Arrestnehmerin auf Zahlung von Fr. 32'584.54 nebst Zins, Arrest- und Betreibungskosten. Er berief sich auf eine Vollmacht, die ihm Alfons Behmann als Verwaltungsrat und Generaldirektor und Johann Koppándy als Direktor der Klägerin am 24. März 1954 erteilt hatten. Der Prozess wurde namens der Klägerin von Rechtsanwalt Dr. Gayler fortgesetzt, dem am 6. Januar 1956 Behmann und Koppándy und am 13. Januar 1956 durch Kollektivunterschrift einerseits mit Behmann und anderseits mit Koppándy auch noch Werner Storm als Mitglied des Verwaltungsrates der Klägerin Vollmacht erteilten.
Der Beklagte anerkannte die Rechts-, Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin sowie deren Aktivlegitimation,
BGE 86 II 121 S. 122
bestritt dagegen, dass Behmann, Koppándy und Storm in den Jahren 1954 bzw. 1956 noch berechtigt gewesen seien, die Klägerin durch ihre Unterschrift zu verpflichten und für sie Vollmacht zur Prozessführung zu erteilen. Er machte geltend, die Klägerin sei nach dem zweiten Weltkriege verstaatlicht worden und befinde sich seit 13. Februar 1950 in Liquidation. Diese werde seit 16. April 1951 von der ungarischen Geldinstitutzentrale besorgt.
B.-
Das Bezirksgericht trat auf die Klage nicht ein. Das Obergericht des Kantons Zürich wies den gegen diesen Beschluss gerichteten Rekurs der Klägerin zunächst ab. Auf einen Rückweisungsentscheid des kantonalen Kassationsgerichtes hin entschied es am 21. Mai 1959 in gegenteiligem Sinne, hob den Beschluss des Bezirksgerichtes auf und wies dieses an, auf die Klage materiell einzutreten. Es führte mit eingehender Begründung aus, der Beklagte anerkenne, dass Koppándy jedenfalls bis 21. Juni 1945 und Behmann und Storm auf alle Fälle bis 19. Juli 1945 für die Klägerin zeichnungsberechtigt gewesen seien, und zwar je zu zweit. Der Beklagte müsse daher dartun, dass ihre Vertretungsbefugnis auf rechtmässige, auch in der Schweiz anzuerkennende Weise untergegangen sei. Das Obergericht hielt nicht für bewiesen, dass Behmann, Koppándy und Storm zwischen Juni und Oktober 1945 von der Generalversammlung der Aktionäre abberufen worden seien. Die weitere Behauptung des Beklagten, sie seien im Handelsregister gestrichen worden, weil sie entgegen einer von der ungarischen Regierung im Jahre 1945 erlassenen Verordnung nicht an den Sitz der Gesellschaft zurückgekehrt seien, erachtete es als unerheblich, weil diese Verordnung als nicht dem Schutze privater Interessen dienendes öffentliches Recht in der Schweiz nicht angewendet werden könne. Auch die entschädigungslose Enteignung der Aktien durch den ungarischen Staat von 1947 oder später und die Einsetzung der Geldinstitutzentrale als Liquidatorin müssten unbeachtet bleiben, denn sie widersprächen der schweizerischen öffentlichen Ordnung. Behmann, Koppándy und
BGE 86 II 121 S. 123
Storm hätten mit Bezug auf Auslandguthaben der Klägerin noch als vertretungsberechtigt zu gelten.
Der Beklagte führte gegen den Entscheid des Obergerichts vom 21. Mai 1959 kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht wies sie am 25. Januar 1960 ab, soweit es auf sie eintrat.
C.-
Der Beklagte ficht den Entscheid des Obergerichts vom 21. Mai 1959 mit der Berufung an. Er beantragt dem Bundesgericht, die Klage abzuweisen, eventuell sie von der Hand zu weisen, subeventuell das Obergericht zu verhalten, ein Beweisverfahren über die Zeichnungsberechtigung von Behmann, Koppándy und Storm durchzuführen.
Dr. Gayler beantragt namens der Klägerin, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Die Berufung richtet sich gegen einen selbständigen Vorentscheid. Gegen solche Entscheide ist sie ausnahmsweise zulässig, wenn dadurch sofort ein Endentscheid herbeigeführt und ein so bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden kann, dass die gesonderte Anrufung des Bundesgerichts gerechtfertigt erscheint (
Art. 50 Abs. 1 OG
).
Endentscheid, der allenfalls durch die Berufung sofort muss herbeigeführt werden können, ist nicht jedes den Prozess beendende Erkenntnis, sondern nur ein Entscheid, durch den entweder über den materiellen Anspruch geurteilt oder dessen Beurteilung aus einem Grunde abgelehnt wird, der endgültig verbietet, dass der gleiche Anspruch zwischen den gleichen Parteien nochmals geltend gemacht werde (
BGE 84 II 229
ff.). Diese Voraussetzung ist nicht schon erfüllt, wenn es nach den Umständen ausgeschlossen oder unwahrscheinlich ist, dass der materielle Anspruch erneut Gegenstand eines Prozesses werde. Nur die rechtliche Unmöglichkeit, ihn unter den gleichen Parteien nochmals einzuklagen, macht ein Erkenntnis zum Endentscheid. Sie liegt im Falle uneinlässlicher Ablehnung einer
BGE 86 II 121 S. 124
Klage z.B. dann vor, wenn der Richter die Rechts- oder Parteifähigkeit des Klägers verneint (
BGE 31 II 168
ff.,
BGE 50 II 210
) oder wenn er die auf Nichtzulassung einer kollozierten Forderung abzielende Klage eines Konkursgläubigers wegen Zustandekommens eines Nachlassvertrages und Widerrufs des Konkurses abschreibt (
BGE 49 III 195
f.).
Das Obergericht hat nur darüber entschieden, ob Dr. Gander und Dr. Gayler von Behmann, Koppándy und Storm namens der Klägerin gültig bevollmächtigt worden seien. Das ist eine prozessuale Vorfrage (
BGE 50 II 209
,
BGE 84 II 230
f.; Zürcher ZPO § 129). Wenn das Bundesgericht sie verneinen würde, wäre der Prozess beendet, aber weder über die eingeklagte Forderung entschieden, noch der Klägerin rechtlich verwehrt, gegen den Beklagten nochmals auf Zahlung des angeblich geschuldeten Betrages zu klagen. Da die Klägerin unbestrittenermassen rechts-, partei- und prozessfähig ist, könnten für sie nach der Verneinung der Zeichnungsberechtigung von Behmann, Koppándy und Storm andere zur Vertretung befugte Personen Prozessvollmacht erteilen, z.B. die von den ungarischen Behörden als Liquidatorin bezeichnete Geldinstitutzentrale. Ob das voraussichtlich unterbliebe, wie der Beklagte glaubt, ist unerheblich. Die rechtliche Zulässigkeit eines neuen Prozesses zwischen den gleichen Parteien um den gleichen Anspruch schliesst es aus, in einem Erkenntnis, das lediglich Behmann, Koppándy und Storm und den von ihnen beauftragten Rechtsanwälten die Vertretungsmacht abspräche, einen Endentscheid zu sehen.
Auf die Berufung kann daher nicht eingetreten werden, ohne dass etwas darauf ankäme, ob andernfalls ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren erspart werden könnte.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird nicht zugelassen, und in diesem Sinne wird auf sie nicht eingetreten.


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Urteilskopf
113 Ib 403
62. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. November 1987 i.S. Eidgenössisches Departement des Innern gegen Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau, Gemeinde Aristau, Regierungsrat und Verwaltungsgericht (3. Kammer) des Kantons Aargau (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Forstpolizei; Zuständigkeit, Rodungsbewilligung.
1. Zuständigkeit zur Erteilung einer Rodungsbewilligung; Bedeutung der in
Art. 25ter FPolV
enthaltenen Begriffe "gleiches Werk" und "anbegehrt". Eine nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen anbegehrt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist (E. 3).
2. Rodungsbewilligung für einen im Zusammenhang mit einer Güterregulierung vorgesehenen, teilweise dem Waldrand entlang führenden Weg (E. 4b und c). Der Waldrand ist mit seiner geschwungenen Linie zu erhalten, weshalb auch die Ersatzaufforstung nicht gerade so angeordnet werden darf, dass er seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft umgangen wird (E. 4c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 404
BGE 113 Ib 403 S. 404
In der aargauischen Gemeinde Aristau ist im Rahmen der Reusstalsanierung eine Güterzusammenlegung im Gange. In diesem Zusammenhang soll als Ersatz für den alten "Schorenweg", der vom Weiler Oberdorf durch das Gebiet Schoren in Richtung Murimoos verlief, im Bereich des westlich davon gelegenen Waldrandes der neue Weg Nr. 55 angelegt werden. Die Bodenverbesserungsgenossenschaft Aristau (BVG) hat das entsprechende Strassenbauprojekt nach öffentlicher Auflage beschlossen; die Sektion Strukturverbesserungen der Abteilung Landwirtschaft des Finanzdepartementes des Kantons Aargau hat es - unter dem Vorbehalt der Rodungsbewilligung - genehmigt, womit es kantonalrechtlich definitiv beschlossen ist (§ 15 lit. c des aargauischen Gesetzes über die Erhaltung und Förderung der Landwirtschaft vom 11. November 1980, kantonales Landwirtschaftsgesetz; § 81 Ziff. 5 und § 96 Abs. 1 des kantonalen Dekrets über Bodenverbesserungen vom 5. Mai 1970, BVD). Auch die eidgenössische Subventionsbehörde hat die Genehmigung erteilt.
Am 31. März/11. Mai 1982 ersuchte die BVG um Rodung von ca. 1950 m2 Waldboden, doch stellte sich dann heraus, dass die tatsächlich benötigte Fläche nur 1800 m2 betrug. Die Rodung dieser Fläche von 1800 m2 wurde vom Finanzdepartement des Kantons Aargau mit Entscheid vom 9. November 1983 bewilligt. Im vorliegenden Verfahren ist jedoch nicht diese erste, sondern eine zweite Rodung streitig.
Für diese zweite Rodung stellte die BVG am 14. April 1984 ein erstes Rodungsgesuch für eine Fläche von etwa 1200 m2. Dieses Gesuch wurde dem Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz (BFL) zur Beurteilung überwiesen (
Art. 25bis Abs. 1 und
Art. 25ter FPolV
). Das BFL wies das Gesuch am 11. Januar 1985 ab, ebenso, auf Beschwerde der BVG hin, das Eidgenössische Departement des Innern (EDI) am 8. August 1985.
Am 18. Januar 1986 reichte die BVG ein neues Gesuch mit einer von 1200 m2 auf 600 m2 reduzierten Rodungsfläche ein.
Mit Verfügung vom 16. April 1986 erklärte sich das Finanzdepartement
BGE 113 Ib 403 S. 405
des Kantons Aargau als zuständig und bewilligte die Rodung gemäss Gesuch vom 18. Januar 1986. Hiergegen wurden zwei Beschwerdeverfahren angestrengt, das eine vom EDI und das andere vom Aargauischen Bund für Naturschutz (ABN). Der Regierungsrat des Kantons Aargau trat mit Entscheid vom 1. September 1986 auf die vom EDI erhobene Beschwerde nicht ein; diejenige des ABN wies er ab. Das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau vereinigte beide Verfahren und wies die auch bei ihm eingereichten Beschwerden am 7. April 1987 ab.
Am 6. Juli 1987 erhob das EDI Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht. Es stellte - soweit hier wesentlich - folgende Anträge: Das verwaltungsgerichtliche Urteil sei aufzuheben. Die Sache sei zur materiellen Behandlung des Rodungsgesuches zuständigkeitshalber an das EDI zurückzuweisen. Eventualiter und sofern das Bundesgericht die Voraussetzungen für einen materiellen Entscheid als erfüllt betrachte, sei das Rodungsgesuch der BVG vom 18. Januar 1986 abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Beschwerderecht ist hinsichtlich der Frage gegeben, ob das kantonale Finanzdepartement oder das BFL erstinstanzlich zuständig gewesen ist. Es muss entschieden werden, wer die allenfalls auf Grund dieses Verfahrens zu erteilende Rodungsbewilligung ausstellen muss.
Auch wenn die übergeordneten Instanzen vollumfängliche Überprüfungs- und Aufsichtskompetenzen besitzen, ist es für den Gehalt eines Verwaltungsentscheides wesentlich, wer erste Instanz ist. Wer eine Verfügung nur zu kontrollieren hat, beeinflusst deren Inhalt naturgemäss weniger als der, der ihn anfänglich schöpft. Die Praxis der ersten Instanz wird durch die Gesamtheit der sich ihr stellenden Fälle und der dabei angetroffenen persönlichen, sachlichen und örtlichen Verhältnisse mitgeprägt. Also ist es wesentlich, ob dieser Erfahrungskreis bloss aus einem Kanton oder aus der ganzen Eidgenossenschaft stammt.
b) Das EDI macht geltend, da für die Güterregulierung Aristau insgesamt mehr als 3000 m2 Rodungsfläche "anbegehrt" worden seien, hätte der erstinstanzliche Entscheid in bezug auf das Rodungsgesuch vom 18. Januar 1986 in der Zuständigkeit des BFL gelegen. Zudem habe es schon das vom 14. April 1984 datierte
BGE 113 Ib 403 S. 406
Rodungsgesuch entschieden; also sei es für ein Wiedererwägungsgesuch zuständig gewesen. Der Regierungsrat macht demgegenüber geltend, es gehe heute um ein neues Projekt, sodass die Flächen getrennt behandelt werden dürften. Die BVG ihrerseits bestreitet jeden inneren, sachlichen Zusammenhang zwischen der Rodung von 1983 und der heute zur Diskussion stehenden Rodung.
Die bundesrätliche Forstpolizeiverordnung verlangt, dass zur Ermittlung der für die Zuständigkeit zur Erteilung von Bewilligungen massgeblichen Rodungsflächen alle Rodungen zusammengezählt werden, welche für das gleiche Werk anbegehrt werden, dies unabhängig von den territorialen und eigentumsrechtlichen Verhältnissen (
Art. 25ter FPolV
). Ohne Zweifel ist die Güterregulierung in Aristau, um die es hier geht, insgesamt als "gleiches Werk" im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten; alle Rodungen, die durch den Zweck der damit unternommenen Bodenverbesserung bedingt sind, gehören dazu, selbst wenn der Zusammenhang nur formal ist. Die regierungsrätliche Differenzierung nach verschiedenen Projekten innerhalb desselben Unternehmens ist in der genannten Verordnungsbestimmung nicht begründet.
Somit stellt sich einzig noch die Frage, welche Bedeutung dem in
Art. 25ter FPolV
enthaltenen Begriff "anbegehrt" beizumessen ist. Der Sinn dieses Begriffes ergibt sich aus der Natur der flächenmässigen Umschreibung der an die Kantone delegierten Vollzugskompetenz (eben "bis und mit 30 Aren";
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
). Wenn der Bund ein derart formales Kriterium wählt, um den Kantonen eine Zuständigkeit einzuräumen, muss er auch mit einer gewissen formalen Strenge Umgehungen verhindern. Sich dagegen zu wehren, wäre gerade aus der Sicht der Kantone kontraproduktiv; der Bund wäre ja, um Umgehungen zu verhindern, gezwungen, künftig auf Mitwirkungen der Kantone zu verzichten, wo sie sich nur formal umschreiben lassen. Der Begriff "anbegehrt" muss so ausgelegt werden, dass die Bundeskompetenz nicht umgangen werden kann (s. BGE
BGE 113 Ib 149
ff. E. 2). Nur dann, wenn eine bereits erteilte Bewilligung durch Zeitablauf untergegangen ist und die entsprechenden Rodungen überhaupt nicht vorgenommen wurden, ist sie bei der späteren Berechnung der anzurechnenden Rodungsfläche in einem späteren Verfahren nicht zu berücksichtigen, da in einem solchen Fall eine Umgehung von
Art. 25bis Abs. 1 lit. a FPolV
nicht zu befürchten ist (
BGE 113 Ib 151
). So verhält es sich hier jedoch nicht.
Also ist dem EDI zuzustimmen: Eine - wie im vorliegenden Fall
BGE 113 Ib 403 S. 407
erfolgte - nachträgliche Reduktion der Rodungsfläche vermag die kantonale Zuständigkeit nicht zu begründen, wenn für das gleiche Werk schon früher Rodungen beantragt wurden, sodass insgesamt die Grenze von 30 Aren überschritten ist. Dies trifft hier zu; werden die Flächen gemäss den von der BVG hinsichtlich der Güterregulierung Aristau gestellten Gesuchen zusammengezählt, so wird die Grenze von 30 Aren überschritten. Somit liegt der erstinstanzliche Entscheid hinsichtlich des vom 18. Januar 1986 datierten Rodungsersuchens der BVG in der Zuständigkeit des BFL.
4.
b) aa) Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass ein bereits genehmigtes Strassenprojekt vorliege; und es hält dafür, dass diese Genehmigung zur Rücksichtnahme verpflichte. Die BVG macht im gleichen Sinne geltend, sie habe die anstossenden Grundeigentümer seinerzeit bewogen, auf den Weg zu verzichten, da dem Waldrand entlang ein neuer Hauptflurweg gebaut werde. Dieses Versprechen müsse eingehalten werden.
Hierzu ist vorweg festzuhalten, dass - wie die anlässlich des Augenscheines vorgenommenen Abklärungen ergeben haben - kein förmliches Versprechen der BVG-Organe an einen Grundeigentümer vorliegt. Richtig ist dagegen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Bestand einer übergeordneten Planung (vgl.
BGE 108 Ib 174
,
BGE 103 Ib 61
) oder eines Gesamtprojekts (
BGE 112 Ib 206
ff., nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 30. April 1986. i.S. Yvorne und Corbeyrier, E. 4b) die Überprüfungsfunktion der Rodungsbehörden formell einschränken kann. Freilich setzt dies voraus, dass diese Planung oder dieses Projekt auf einer eingehenden Abklärung speziell der Zulässigkeit der Rodung beruht und dass diese durch die zuständigen Forstorgane vorgenommen wurde (
BGE 106 Ib 43
ff.). Daran fehlt es im vorliegenden Fall. Das vorausgegangene Verfahren hat keine abschliessende Koordination zwischen einem andern Aufgabenbereich und der Forstpolizei zustande gebracht; eine Zustimmung der eidgenössischen Forstorgane fehlt.
bb) Das Ziel der Melioration besteht u. a. im Bau von Strassen, welche die landwirtschaftliche Bewirtschaftung ermöglichen oder erleichtern.
Das heutige Projekt sieht einen 4 m breiten, auf 5 m ausgemarchten und ungefähr 300 m langen Weg vor, der zwei Waldspitzen abschneidet. Er soll mit einem 50 cm dicken Kieskoffer und einem HMT-Belag versehen werden.
Der Wegbau hängt mit der Güterregulierung zusammen. Im ursprünglichen
BGE 113 Ib 403 S. 408
Wegnetzentwurf war er noch nicht vorgesehen. Man stellte sich damals vor, das Land im wesentlichen rechtwinklig zum Waldrand zu bebauen; dafür hatte ein ebenfalls rechtwinklig dazu verlaufender reiner Bewirtschaftungsweg genügt. Erst im Zusammenhang mit Rechtsmitteln gegen den Neuzuteilungsentwurf und dem Wunsch der Gemeinde, einen Ersatz für den alten Schorenweg zu erhalten, ergab sich das Bedürfnis für den neuen Weg. Die Gemeinde hatte der Aufhebung nur im Blick auf diesen Ersatz zugestimmt. Dasselbe trifft für die Grundeigentümer zu, denen der alte Schorenweg im Miteigentum gehörte.
Die projektierte Strasse soll vier Zwecken dienen: Im Vordergrund steht für das Verwaltungsgericht die landwirtschaftliche Durchgangsfunktion für den Verkehr zwischen Althäusern und Oberdorf einerseits sowie dem Gebiet Murimoos und östlich des Waldes anderseits. Es geht hier im wesentlichen um den Verkehr zur siedlungsmässig arrondierten Fläche des Hofes Meier, der Baumschule Walder und teils des Anstössers Öhninger. Ebenso stark gewichtet wird der nichtlandwirtschaftliche Durchgangsverkehr, namentlich von und zur Arbeitskolonie Murimoos, wie ihn der Gemeindeammann schilderte, und zur Kompostieranlage. Daneben bestehen das selbstverständliche Erschliessungsinteresse der Anstösser und ein gewisses, wenn auch nur geringes forstwirtschaftliches Bedürfnis. Gesamthaft dient der gewünschte Weg also etwa gleichgewichtig dem landwirtschaftlichen und dem nichtlandwirtschaftlichen Verkehr. Aus dem Umstand, dass der alte Schorenweg aufgegeben wurde, kann forstrechtlich gesehen selbstverständlich kein formeller Anspruch auf eine bestimmte Linienführung zulasten des Waldes abgeleitet werden.
c) Zur Erreichung dieser Zwecke bieten sich mehrere Alternativen an: Ein Verzicht auf die Strasse bzw. deren Verlegung ins Kulturland oder durch das Wohngebiet, eine Anlage entlang dem Waldrand oder eine gestreckte Linienführung, teilweise durch den Wald, wie projektiert; dazu kommen viele Zwischenlösungen.
aa) Die Interessenabwägung hat bei allen Varianten davon auszugehen, dass das Walderhaltungsinteresse von Gesetzes wegen überwiegt (nicht publ. Entscheid des Bundesgerichts vom 3. Dezember 1986 i.S. Ligue suisse pour la protection de la nature und EDI, E. 3b); es hat nur zurückzutreten, wenn ein überwiegendes Rodungsinteresse nachgewiesen ist (
BGE 112 Ib 200
,
BGE 108 Ib 268
f.). Das gilt selbst bei kleinen Flächen (s. insbesondere
BGE 110 Ib 384
und
BGE 108 Ib 511
)
BGE 113 Ib 403 S. 409
von schlechterer Qualität (BGE vom 18. Februar 1987 in ZBl 88/1987 S. 501, E. 3b, s. auch bereits zitiertes Urteil vom 30. April 1986, E. 4a).
Daraus folgt, dass es entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht angeht, hinsichtlich derartiger Flächen den Nachweis einer besonderen Bedeutung für den Natur- und Landschaftsschutz zu verlangen. Es ist im Gegenteil geboten, auch kleine Flächen wegen ihrer besonderen Wohlfahrtsfunktion (
Art. 1 Abs. 1 FPolV
) gerade für den Landschaftsschutz zu erhalten (
BGE 108 Ib 183
,
BGE 107 Ib 53
und 356). Dass das EDI in Beachtung dieses Gebotes Waldränder sowohl wegen ihres landschaftlichen, biologischen und ästhetischen Wertes als auch angesichts ihrer vermehrten Gefährdung besonders schützen will, ist somit zulässig. Zum natürlichen Waldrand gehört nicht nur dessen besonderer Wuchs, sondern in der Regel auch seine geschwungene Linie. Zu erhalten ist nicht allein die Quantität, sondern auch die Qualität des Waldes. Der Waldrand ist für die Qualität des Waldes wesentlich.
Im Rahmen der Interessenabwägung ist ferner die bundesgerichtliche Praxis zu berücksichtigen, nach der die Rodung zur Gewinnung von Land für eine Güterregulierung regelmässig nur dann zulässig ist, wenn diese sonst in ihrem Kern verunmöglicht würde (vgl.
BGE 108 Ib 183
ff.,
BGE 98 Ib 128
ff.). Es muss also um eigentliche Existenzfragen gehen, wie sich gerade auch im Rahmen der Reusstalsanierung zeigte (nicht publ. Urteil des Bundesgerichts vom 6. Dezember 1983 i.S. BVG Unterlunkhofen, E. 4). Immerhin gibt es gewisse Ausnahmefälle; allerdings ist die Praxis in bezug auf die Zulassung solcher Ausnahmen restriktiv (vgl. etwa
BGE 108 Ib 184
und das ebenfalls schon erwähnte Urteil vom 30. April 1986).
bb) Der Augenschein ergab, dass das EDI grundsätzlich zu Recht geltend macht, dass der Waldrand in der gegebenen Form - d.h. mit seiner geschwungenen Linie - erhalten bleiben soll.
Indessen schliesst es dieses Anliegen des Schutzes des Waldrandes nicht aus, in einem Fall wie dem vorliegenden einige - wenige - Quadratmeter zu roden, wie das EDI selber einräumt. Einer derart geringfügigen Rodung stehen die genannten forstpolizeirechtlichen Bestimmungen nicht entgegen, geht es doch hier nicht um eine Rodung zwecks Kulturlandgewinnung, sondern bloss um einen normalen, teils landwirtschaftlich, teils nichtlandwirtschaftlich bedingten Bau eines dem Waldrand entlang führenden Weges. Die Instruktionskommission schlug daher am Augenschein aufgrund des Gespräches mit den Beteiligten eine Strassenführung
BGE 113 Ib 403 S. 410
vor, welche die Rodungsfläche auf 4 Aren, die Fahrbahnbreite auf 3,2 m und die Kurvenradien auf 20 m beschränkt, wobei auf einen Asphalt- oder Betonbelag verzichtet wird. Dies bewahrt nach den einschlägigen Fachnormen den Charakter des Weges als landwirtschaftliche sowie als Waldstrasse und verhindert, dass die Rolle als nichtlandwirtschaftliche Durchgangsstrasse dominieren wird. Die Beteiligten, namentlich das beschwerdeführende Departement und die BVG, stimmten dem Vorschlag zu, so dass sich eine weitere Erörterung und Diskussion der Alternativen erübrigt.
Da aber - wie ausgeführt - der Waldrand in der gegebenen Form, mit seiner geschwungenen Linie, zu erhalten ist, darf auch die Ersatzaufforstung (
Art. 26bis Abs. 1 FPolV
) nicht gerade so angeordnet werden, dass der Waldrand seinen Wert verliert und die Rodungsvoraussetzung der Rücksichtnahme auf Natur und Landschaft (vorstehende lit. aa) umgangen wird. Die Ersatzaufforstung muss also anders angeordnet werden, als in dem vom technischen Projektleiter nach dem Augenschein erstellten Plan vom 29. Oktober 1987 vorgesehen ist.
Keine Rechtsgrundlage besteht jedoch dafür, von der BVG zu verlangen, dass der Weg auch dort, wo er den Wald nicht berührt, dem Waldrand genau folgt. Es ist forstrechtlich zulässig, ihn zwischen den Einmündungen und den Rodungsflächen, im Bereich des offenen Kulturlandes, zu begradigen. Soweit das EDI mit seiner Eingabe vom 10. November 1987 unter Bezugnahme auf eine vom 9. November 1987 datierte Notiz des BFL auch für diesen Bereich in Abänderung des Planes vom 29. Oktober 1987 eine Begradigung des Weges verhindern will, kann seinem Begehren daher nicht entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird, soweit auf sie eingetreten werden kann, teilweise gutgeheissen, indem das Bundesamt für Forstwesen und Landschaftsschutz angewiesen wird, die Rodungsbewilligung für eine Fläche bis 4 Aren für ein Strassenprojekt zu erteilen, bei dem die Fahrbahnbreite nicht mehr als 3,2 m und die Kurvenradien nicht mehr als 20 m betragen und kein Asphalt- oder Betonbelag vorgesehen ist. Die Ersatzaufforstung darf nicht so angeordnet werden, dass die bisherige geschwungene Linie des Waldrandes begradigt wird.


header:
Urteilskopf
82 II 539
71. Arrêt de la Ire Cour civile du 2 octobre 1956 dans la cause Arthur Dorsaz et Cie, Montres DOGMA, contre Redia Watch Co. S. A.

regeste:
Regeste
Markennachmachung und -nachahmung (
Art. 6, 24 lit. a MSchG
).
1. Frage der Verwechselbarkeit zweier Marken (Erw. 1-3).
2. Bedeutung der Duldung ähnlicher Marken Dritter (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 540
BGE 82 II 539 S. 540
A.-
Arthur Dorsaz & Cie et Redia Watch Co. SA fabriquent toutes les deux des montres et exportent leurs produits, notamment à Tanger. La première utilise depuis de nombreuses années la marque "Dogma", qui est inscrite au registre suisse des marques.
En juin 1955, Redia Watch Co. SA a fait enregistrer la marque "Dog" sous le numéro 156 286.
B.-
Estimant que cette dernière marque ne se distinguait pas suffisamment de la sienne, Arthur Dorsaz & Cie a actionné Redia Watch Co. SA devant le Tribunal cantonal neuchâtelois, en concluant à la radiation de la marque "Dog".
Le Tribunal cantonal a, par jugement du 30 avril 1956, débouté la demanderesse des fins de son action.
C.-
Arthur Dorsaz & Cie recourt en réforme au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions qu'elle a formulées dans l'instance cantonale.
L'intimée propose le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 24 LMF, sera poursuivi par la voie civile quiconque aura contrefait la marque d'autrui ou l'aura imitée de manière à induire le public en erreur. Il y a imitation lorsqu'une marque ne se distingue pas, par des caractères essentiels, d'une autre marque qui se trouve déjà enregistrée (art. 6 al. 1 LMF). La défense d'imiter une marque déposée ne tombe que si la marque nouvelle est destinée à des produits ou marchandises d'une nature totalement différente (art. 6 al. 3 LMF). Ce n'est pas le cas en l'espèce.
La question de savoir si une marque se distingue d'une autre par des caractères essentiels relève dans une large mesure de l'appréciation du juge. Au début, le Tribunal
BGE 82 II 539 S. 541
fédéral n'admettait pas facilement l'existence d'un risque de confusion. C'est ainsi qu'il a considéré, en 1905, que les marques "Dido" et "Lilo", destinées à des montres, étaient suffisamment distinctes (RO 31 II 736). Il est devenu plus sévère par la suite (cf. par exemple RO 47 II 362, où il a admis que la marque "Glygis" était une imitation de la marque "Hygis", et RO 52 II 166, où il a déclaré que "Coro" et "Hero" étaient susceptibles de confusion). En matière de marques de montres, c'est par son arrêt SA Mido contre SA Paul-Virgile Mathey (RO 73 II 57) qu'il a tendu vers une plus grande rigueur dans l'appréciation des caractères distinctifs et il est, depuis lors, resté fidèle à cette jurisprudence (cf. notamment RO 73 II 187, 76 II 175). Cette tendance se justifie. Elle permet d'écarter tout danger de confusion et de protéger efficacement les marques existantes. Sans doute rend-elle plus malaisé le choix d'une nouvelle marque, mais cette difficulté n'est pas très sérieuse, car les ressources de la langue sont pratiquement inépuisables et offrent à la fantaisie un nombre quasi infini de combinaisons de lettres et de sons. En outre, grâce à cette jurisprudence, il n'est généralement plus nécessaire de juger si l'imitation est intentionnelle, point souvent fort délicat à trancher. Il n'y a donc aucun motif de revenir à des normes moins rigoureuses.
2.
En l'espèce, différentes raisons justifient même une sévérité particulière dans l'appréciation des éléments propres à distinguer les deux marques en présence.
Tout d'abord, celles-ci sont destinées à des produits identiques. Cette circonstance accroît évidemment le risque de confusion (RO 73 II 59 et les arrêts cités, RO 79 II 222).
En outre, les marques "Dogma" et "Dog" désignent des marchandises qui sont aussi destinées à l'exportation. Or la clientèle étrangère est moins apte que la clientèle suisse à discerner les différences entre les marques d'horlogerie (RO 73 II 61, 187).
BGE 82 II 539 S. 542
Enfin, une rigueur spéciale s'impose lorsqu'une personne - ne serait-ce que par commodité - se borne, pour composer sa marque, à ajouter ou retrancher quelques lettres au début ou à la fin de la marque d'autrui (cf. RO 73 II 61). Dans ce cas, en effet, les intérêts du titulaire de la marque antérieure sont beaucoup plus dignes de protection que ceux de son concurrent, qui n'a fait aucun effort pour choisir un signe original.
3.
Les marques "Dog" et "Dogma" sont des marques purement verbales. Elles n'offrent ni l'une ni l'autre de signification quelconque. L'intimée allègue, il est vrai, que la marque "Dog" fait penser à une certaine race de chien. Mais il s'agit là d'une allusion assez faible et, dans l'esprit de l'acheteur moyen, cette marque n'éveillera pas l'image d'un chien.
On peut se demander si, visuellement, les marques en présence se distinguent suffisamment l'une de l'autre. Elles sont, en effet, apposées sur les montres en très petits caractères et il se peut que le souvenir n'en conserve que l'essentiel, c'est-à-dire les premières lettres. Mais cette question n'est pas décisive. S'agissant de comparer des marques verbales, il faut avant tout considérer l'effet auditif qu'elles produisent (RO 73 II 62, 82 II 234). Redia Watch Co. SA prétend, certes, que le nombre des lettres joue un rôle essentiel pour les analphabètes. Mais ce moyen n'est pas pertinent. Pour apprécier le risque de confusion, il faut se fonder sur le degré d'attention que déploie un acheteur moyen. Or, même à Tanger, les personnes qui achètent des montres ne sont généralement pas des analphabètes.
Pour la mémoire auditive, la différence que présentent les deux marques litigieuses ne suffit pas à écarter le risque de confusion. Elles ne se distinguent en effet que par les deux lettres finales du mot "Dogma". Or, dans la plupart des langues, l'accent tonique se porte, dans ce terme, sur la syllabe "dog" - sauf dans les régions de langue française, où les deux syllabes sont accentuées de la même
BGE 82 II 539 S. 543
façon - et c'est surtout cette partie du mot qu'un acheteur se rappellera. Si on lui a offert un jour une montre "Dogma", il risque dès lors de croire qu'il a affaire à la même marque lorsqu'on prononce devant lui le mot "Dog". Comme le Tribunal fédéral l'a fait dans d'autres cas (cf. RO 73 II 187), il faut considérer en effet qu'aujourd'hui, avec le rythme rapide de la vie économique, un plus grand nombre de marques sont lancées sur le marché et le public tend à les examiner toujours plus superficiellement. Ainsi, la marque "Dog" ne se distingue pas suffisamment de la marque antérieure "Dogma".
4.
L'intimée prétend cependant, en invoquant l'arrêt Clémence frères & Cie (RO 76 II 172), que la marque "Dogma" est nulle. Ce moyen n'est pas fondé. D'après la jurisprudence citée par l'intimée, une marque est absolument nulle si elle contrefait ou imite la marque d'autrui de façon à induire le public en erreur. Or il n'est pas établi que cette condition soit remplie pour la marque "Dogma".
Enfin, Redia Watch Co. SA allègue qu'un grand nombre de marques horlogères se rapprochent de "Dogma", de sorte que ce mot aurait perdu la force distinctive qu'il a pu avoir à l'origine. Mais, ainsi que le Tribunal fédéral l'a déjà exposé (RO 73 II 63), le titulaire d'une marque peut s'élever contre une nouvelle imitation même s'il en a toléré d'autres auparavant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours, annule le jugement attaqué et ordonne la radiation de la marque "Dog" enregistrée sous le numéro 156 286 au Bureau fédéral de la propriété intellectuelle.


header:
Urteilskopf
106 Ib 118
20. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 23 avril 1980 dans la cause Pfister Meubles S.A. c. Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Abendverkauf in Detail-Verkaufsgeschäften.
-
Art. 10 Abs. 2 ArG
: Begriff des "nachgewiesenen Bedürfnisses" nach dieser Bestimmung; der Entscheid über die Verschiebung der Grenzen der Tagesarbeit hat aufgrund einer Interessenabwägung zu erfolgen (E.u 2).
- Abwägung der zu berücksichtigenden Interessen: der beteiligten Arbeitnehmer einerseits, für welche die Verschiebung gewisse Nachteile mit sich bringt (E. 3a) und der um die Bewilligung ersuchenden Handeltreibenden anderseits, deren Interesse sich praktisch mit demjenigen der Kunden am Abendverkauf deckt (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 119
BGE 106 Ib 118 S. 119
La société Pfister Meubles S.A., à Suhr (Argovie), a construit un grand centre de vente à Etoy (Vaud), inauguré en novembre 1978, qui lui aurait coûté près de 35 millions de francs sans le terrain, d'une superficie de 18'000 m2, avec une place de parc pour mille voitures et destiné à recevoir la clientèle venant de la majorité, sinon de la totalité de la Suisse romande. Le 2 mai 1978, Pfister Meubles S.A. a demandé, en application de l'art. 10 de la loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr; RS 822.11), à pouvoir ouvrir son magasin jusqu'à 21 h 30.
Par lettre du 21 juillet 1978, l'Inspection cantonale du travail du canton de Vaud a rejeté cette requête, pour le motif que le "besoin" au sens de l'
art. 10 al. 2 LTr
n'était pas établi en l'espèce.
Statuant sur recours, le Département de l'agriculture, de l'industrie et du commerce a, par décision du 28 septembre 1978, rejeté la demande d'ouverture du centre de vente pour le même motif.
Pfister Meubles S.A. a recouru auprès du Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, par décision du 18 mai 1979, a rejeté le recours.
Agissant par la voie du recours de droit public, Pfister Meubles S.A. (ci-après: Pfister) a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat du 18 mai 1979 et d'autoriser l'ouverture de ses magasins d'Etoy les mercredi et jeudi jusqu'à 21 h 30, le travail ne débutant ces jours-là qu'à 10 h; subsidiairement, elle a requis que la cause soit renvoyée à l'autorité cantonale pour nouvelle décision.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
Selon l'art. 10 al. 1, première phrase, LTr, le travail de jour ne peut commencer avant 5 h en été et 6 h en hiver, ni durer au-delà de 20 h.
Toutefois, selon l'
art. 10 al. 2 LTr
, "en cas de besoin dûment établi", l'Office fédéral peut autoriser les entreprises industrielles, et l'autorité cantonale les autres entreprises, à déplacer les limites du travail de jour. En règle générale, selon l'
art. 10 al. 3 LTr
, le travail ne peut alors commencer avant 4 h ni durer au-delà de 24 h. En cas de déplacement des limites du travail de jour, le travail
BGE 106 Ib 118 S. 120
effectué est considéré comme travail de jour et ne donne pas droit légalement à un supplément de salaire.
Le "besoin" est une notion juridique imprécise; en cette matière, il est théoriquement et pratiquement difficile de fixer la limite entre le droit et l'appréciation (cf. en particulier MÜLLER, RJB 115 p. 144; GYGI, RJB 115 p. 192 ss. et références). Cela n'a pas une importance pratique considérable, car, si le Tribunal fédéral ne revoit les questions d'appréciation qu'en cas d'excès ou d'abus de pouvoir (
art. 104 OJ
), il reconnaît aussi à l'administration une marge de décision pour l'application du droit au sein de ladite notion juridique imprécise, du moins lorsqu'il s'agit de questions techniques ou de questions dépendant des circonstances locales (
ATF 104 Ib 112
consid. 3 et les arrêts cités). Or, en l'occurrence, il résulte précisément du texte de l'
art. 10 LTr
que le législateur a voulu laisser à l'autorité une marge de décision importante.
La loi ne définit point ce qu'il faut considérer comme un "besoin dûment établi". Avec raison, l'OFIAMT relève dans ses observations que la loi marque une certaine gradation entre l'autorisation pour un simple déplacement des heures de travail de jour selon l'
art. 10 al. 2 LTr
, l'autorisation pour un travail de nuit temporaire, qui suppose un "besoin urgent dûment établi" (
art. 17 al. 1 LTr
), et l'autorisation pour un travail de nuit durable, qui suppose que "des raisons techniques ou économiques le rendent indispensable" (
art. 17 al. 2 LTr
).
Dans chaque cas, la décision doit résulter d'une pesée des intérêts en présence. L'intérêt des travailleurs à ne travailler que dans le cadre des heures légales résulte en soi du texte légal. Toutefois, des intérêts considérés comme plus importants peuvent justifier une dérogation au système ordinaire. Suivant la nature de la dérogation, la loi attribue un poids plus ou moins grand à l'intérêt des travailleurs à ne travailler que pendant les heures de jour; pour un simple déplacement des limites du travail de jour, l'intérêt des travailleurs au maintien des limites pèse d'un poids moins considérable que lorsqu'il s'agit d'autoriser un travail de nuit. Il est par ailleurs évident que ces dispositions ne sont pas destinées à régler la concurrence entre entreprises et qu'une telle préoccupation ne saurait être prise en considération dans la pesée des intérêts. En revanche, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales - lorsqu'elles sont chargées d'accorder des dérogations en application de l'
art. 10 al. 2 LTr
BGE 106 Ib 118 S. 121
- de tenir compte des conditions locales et de s'efforcer de maintenir une certaine égalité lors de l'octroi de telles autorisations. S'agissant en particulier des heures de travail dans les magasins de vente au détail, on ne saurait reprocher aux autorités cantonales de prendre en considération l'incidence indirecte des règles de police relatives à l'heure de fermeture des magasins d'une part, sur les conditions de travail des travailleurs et, d'autre part, sur la concurrence entre entreprises. Ainsi, à supposer que les règles de police prohibent d'une manière générale le travail nocturne dans les magasins, les travailleurs pourraient être défavorisés si, dans des régions limitées, le travail nocturne n'était pas interdit par des règles de police et autorisé en vertu de l'
art. 10 al. 2 LTr
; dans la même hypothèse, du reste, les entreprises de vente ne pourraient pas non plus invoquer leur "besoin" en se fondant sur les nécessités de la concurrence, puisque précisément les autres entreprises ne bénéficieraient pas d'une faculté similaire.
3.
En l'occurrence, il y a lieu d'examiner les intérêts invoqués de part et d'autre.
a) Du côté des travailleurs, le déplacement des limites du travail de jour, en vue d'une ouverture des magasins le soir, comporte certains désagréments. Sans doute n'en résulte-t-il pas une augmentation de la durée du travail, car les normes légales et contractuelles qui régissent celle-ci n'en doivent pas moins être respectées. Par ailleurs, il ne s'agit point d'un véritable travail nocturne. Cependant, ce déplacement de la durée du travail oblige les travailleurs à exercer leur activité à des heures où les autres travailleurs jouissent généralement de repos, ce qui les prive en même temps de la faculté de jouir des avantages liés à ces périodes de repos (par exemple, dans le cadre de la famille, de l'activité sociale, des distractions organisées...). La proportion de travail exercé à la lumière naturelle s'en ressent également.
Toutefois, ces désavantages ne sauraient être non plus exagérés. C'est ainsi que bien des pays n'ont pas de législation sur l'heure de fermeture des magasins, sans qu'il en soit résulté d'inconvénient majeur, les entreprises s'étant adaptées aux besoins de la clientèle et à un certain intérêt de celle-ci à pouvoir fréquenter les magasins le soir (PFANNER, Arbeitszeit und Freizeit des Ladenpersonals in rechtlicher Sicht, thèse Berne 1964, p. 77 ss., 86 ss.).
BGE 106 Ib 118 S. 122
Il résulte néanmoins du rapport du Conseil d'Etat que, dans le canton de Vaud, les ouvertures nocturnes se heurtent à des réticences de la part du personnel de vente; l'autorité exécutive signale à cet égard qu'en mai 1979, une pétition a recueilli en une semaine 532 signatures de vendeuses, pour s'opposer à des ouvertures de magasin le lundi matin et le soir.
b) S'agissant d'un magasin, l'intérêt des commerçants qui requièrent l'autorisation de travailler le soir correspond pratiquement à l'intérêt qu'ont les acheteurs à pouvoir acheter le soir. Il n'est donc pas nécessaire de rechercher si le besoin déterminant serait celui des uns, des autres ou des deux.
aa) La recourante prétend que le "besoin" au sens de l'
art. 10 al. 2 LTr
serait établi en particulier par l'intérêt des acheteurs à pouvoir acheter après leur travail et par la constatation statistique que le 50% du chiffre d'affaires serait réalisé le soir.
La possibilité pour les acheteurs de procéder à des achats le soir présente certains agréments. En effet, les travailleurs occupés pendant les heures diurnes d'ouverture des magasins peuvent difficilement faire leurs achats pendant cette période. Ces avantages ne doivent cependant pas être surestimés. On peut penser que, dans l'ensemble, les acheteurs prennent leurs dispositions pour satisfaire leurs besoins d'achat, quelle que soit l'heure d'ouverture des magasins et qu'en conséquence l'ouverture nocturne a davantage pour effet de déplacer le moment des achats que d'en modifier le montant total. Du reste, dans les conditions actuelles de travail, la plupart des travailleurs disposent pendant la semaine de certains moments pendant lesquels ils sont à même de faire leurs achats (suivant les cas: samedi, après-midi de congé, décalage des horaires, bref congé obtenu à cette fin).
bb) Concernant les acheteurs, la recourante souligne encore que seule une ouverture nocturne permettrait de recevoir normalement les clients romands provenant d'endroits éloignés, compte tenu des heures où le travail de ces clients prend fin, du temps nécessaire au voyage et à la visite du centre d'Etoy.
Une ouverture nocturne tient sans doute compte de l'intérêt des personnes éloignées qui peuvent ainsi venir dans le magasin pendant les heures nocturnes, alors qu'elles ne pourraient le faire pendant les heures diurnes. Cet intérêt ne se limite en soi pas aux grands magasins.
BGE 106 Ib 118 S. 123
Toutefois, cette clientèle éloignée, elle aussi, n'est pas dépourvue de toute possibilité d'accéder aux magasins pendant les heures diurnes, aux moments où elle dispose de loisirs.
Du point de vue des magasins, l'intérêt à attirer le soir une clientèle éloignée est contrebalancé par leur intérêt à ne pas voir la clientèle locale attirée par des ouvertures nocturnes de magasins éloignés. Dans l'ensemble et à la longue, il est donc possible que les magasins n'éprouvent pas ou que peu d'intérêt à atteindre une telle clientèle éloignée.
Dans le cas particulier, il résulte des chiffres donnés par Pfister qu'actuellement la part des visiteurs provenant de régions éloignées est relativement peu élevée. Le canton intimé déduit de ces chiffres que le besoin lié à la clientèle éloignée est minime. En réalité, l'intérêt de cette clientèle à des ouvertures nocturnes ne pourrait se mesurer que si de telles ouvertures nocturnes avaient lieu, ce qui n'est pas le cas. Il faut comprendre cette appréciation en ce sens que, compte tenu de la part actuelle de la clientèle éloignée, il n'y a pas lieu d'escompter une sensible augmentation de celle-ci dans l'hypothèse d'ouvertures nocturnes. Or une telle appréciation n'est pas manifestement erronée, de sorte que le Tribunal fédéral n'a pas de raison de s'en écarter. Elle pourrait aussi se fonder sur la considération que Pfister dispose déjà de magasins locaux, à même de satisfaire une partie de sa clientèle.
cc) Pfister invoque aussi l'importance de ses investissements décidés précisément en raison du marché romand qu'elle désire atteindre, ce qui exigerait des ouvertures nocturnes pour permettre l'accès de la clientèle éloignée.
L'argument n'est pas décisif. Il correspond pour l'essentiel à l'argument général fondé sur l'intérêt à atteindre une clientèle éloignée (ci-dessus bb). Pour le surplus, il apparaît douteux que - dans le cadre déterminant des normes sur la protection des travailleurs - il y ait lieu de se montrer plus large dans l'octroi d'une dérogation en faveur d'entreprises disposant de capitaux importants qu'à l'égard d'entreprises de la même branche et ayant le même genre d'activité (in casu: vente au détail d'objets d'ameublement), mais disposant de capitaux moins importants.
dd) Pfister prétend enfin que des autorisations de vendre le soir ont été accordées à de nombreuses grandes entreprises de Suisse alémanique et d'autres cantons romands.
De la liste qu'elle produit (comportant 26 entreprises) -
BGE 106 Ib 118 S. 124
dont l'exactitude n'a pas été vérifiée et dont on ignore si elle est complète - il résulte qu'en Suisse romande les commerces cités (6) ne procèdent pas à des ouvertures au-delà de 20 h, que certains commerces cités comme ayant des ouvertures le soir ne sont pas ouverts au-delà de 20 h (3) et que, pour le surplus, les ouvertures au-delà de 20 h n'ont pas lieu dans un certain nombre de cas (4 sans la Suisse romande), que pour d'autres elles sont limitées à un jour par semaine (vendredi: 5, jeudi: 5), deux jours par semaine (1) ou qu'elles ont lieu tous les soirs (3); en ce qui concerne les heures de fermeture pratiquées au-delà de 20 h, elles se situent à 21 h, sauf dans un cas à 21 h 30 (deux jours par semaine).
Pour autant que ces ouvertures nocturnes aient toutes été limitées par le fait d'autorisations fondées sur l'
art. 10 LTr
, on ne saurait donc inférer des chiffres produits qu'il existe une pratique constante en la matière des autorités cantonales ni que, sur le marché romand auquel le centre d'Etoy serait destiné, Pfister pourrait invoquer que d'autres entreprises ont bénéficié d'un traitement préférable au sien. Il en résulte donc aussi que, dans les relations de travail entre entreprises de vente au détail (magasins) et travailleurs, en ce qui concerne les ouvertures nocturnes, les mêmes règles sont appliquées sur tout le marché de la Suisse romande.
ee) L'intérêt des commerçants à une ouverture nocturne pourrait être accru, si les concurrents directs ouvraient leur magasin le soir, car ils auraient alors un intérêt évident à lutter contre une telle concurrence.
En l'espèce toutefois, rien de tel n'est allégué ni établi. Il apparaît au contraire que les concurrents directs de Pfister sur le marché romand ont leur magasin fermé le soir.
c) Si l'on prend en considération l'ensemble des éléments ci-dessus et en particulier les conditions locales, on ne saurait reprocher à l'autorité cantonale d'avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation en refusant l'autorisation demandée. Le recours ne peut dès lors qu'être rejeté.


header:
Urteilskopf
138 V 495
58. Auszug aus dem Urteil der II. sozialrechtlichen Abteilung i.S. S. gegen Pensionskasse SBB (Beschwerde in öffentlich- rechtlichen Angelegenheiten)
9C_782/2011 vom 16. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 30e Abs. 2 BVG
;
Art. 6 und 10 WEFV
; Vorbezug von Vorsorgeguthaben zum Erwerb von Wohneigentum.
Die Vorsorgeeinrichtung verletzt ihre Sorgfaltspflicht nicht, wenn sie den Vorbezug gestützt auf einen ihr vorliegenden notariell beurkundeten Kaufvertrag auszahlt, bevor der vorbeziehende Versicherte im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 496
BGE 138 V 495 S. 496
A.
S. stellte am 29. November 2006 bei der Pensionskasse SBB (kurz: PK SBB), bei welcher er seit dem 1. Juni 1990 berufsvorsorgeversichert ist, den Antrag auf Vorbezug von Fr. 130'000.- für die Finanzierung einer Eigentumswohnung in H. (Grundbuchblatt Y.). Am 14. Dezember 2006 zahlte die PK SBB der Verkäuferin und Empfängerin des Vorbezugs, der X. AG, den Betrag von Fr. 130'000.- aus. Nachdem der Kaufvertrag vom 30. November 2006 (noch) nicht beim Grundbuch zur Eintragung angemeldet worden war, konnte das zuständige Kreisgrundbuchamt dem Antrag der PK SBB, auf dem Grundbuchblatt Y. eine Veräusserungsbeschränkung nach
Art. 30e Abs. 2 BVG
anzumerken, keine Folge leisten. Am 16. April 2007 kam es zur Aufhebung und Rückabwicklung des Kaufvertrags vom 30. November 2006. S. und die X. AG vereinbarten, dass die geleistete Anzahlung von Fr. 130'000.- an die PK SBB zurückzuerstatten sei bzw. zur Sicherstellung eines weiteren Kaufvertrags zwischen den Vertragsparteien diene. Eine Rückzahlung erfolgte nicht. Am 21. Mai 2008 wurde über die X. AG der Konkurs eröffnet, aus welchem für S. ein Verlustschein in der Höhe von Fr. 124'245.70 resultierte.
B.
Am 16. Juni 2011 (Eingang) reichte S. beim Verwaltungsgericht des Kantons Bern Klage gegen die PK SBB ein mit dem Antrag, diese sei zu verpflichten, auf sein Vorsorgekonto Fr. 124'245.70 nebst 5 % Zins seit 14. Dezember 2006 einzubezahlen. Die PK SBB beantragte die Abweisung der Klage.
Mit Entscheid vom 14. September 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern die Klage ab und auferlegte dem Kläger Verfahrenskosten sowie eine Parteientschädigung zugunsten der anwaltlich vertretenen Vorsorgeeinrichtung.
C.
Dagegen erhebt S. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Er wiederholt den vor Verwaltungsgericht gestellten Antrag. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache zur neuen Beurteilung. Ausserdem schliesst er auf Aufhebung des vorinstanzlichen Kostenentscheids (Dispositiv-Ziffern 2 und 3).
Die PK SBB beantragt Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht des Kantons Bern äussert sich nicht zur Sache, gibt aber eine Stellungnahme in prozessualer Hinsicht ab. Das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Am 9. Januar 2012 gelangt S. mit einer weiteren Eingabe an das Bundesgericht.
BGE 138 V 495 S. 497
D.
Die II. sozialrechtliche Abteilung des Bundesgerichts führt am 16. Oktober 2012 eine publikumsöffentliche Beratung durch.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist unbestritten, dass die Voraussetzungen für die Gewährung eines Vorbezugs für Wohneigentum zum eigenen Bedarf erfüllt waren. Der Beschwerdeführer vertritt demgegenüber die Ansicht, die Beschwerdegegnerin hätte den Vorbezug erst bei nachgewiesenem Eigentumserwerb mittels Grundbucheintrag an die Verkäuferin ausbezahlen dürfen. Mit anderen Worten wirft er der Beschwerdegegnerin eine Sorgfaltspflichtverletzung vor. Dabei handelt es sich um eine frei zu prüfende Rechtsfrage.
2.1
Die
Art. 30c BVG
(SR 831.40) und 331e OR regeln nicht näher, was die Vorsorgeeinrichtung im Falle eines Begehrens um Vorbezug prüfen muss. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom 3. Oktober 1994 über die Wohneigentumsförderung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge (WEFV; SR 831.411)
zahlt die Vorsorgeeinrichtung den Vorbezug spätestens nach sechs Monaten aus, nachdem die versicherte Person ihren Anspruch geltend gemacht hat. Sie zahlt ihn gemäss Abs. 2 gegen Vorweis der entsprechenden Belege und im Einverständnis der versicherten Person direkt an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber oder den am Wohneigentum Beteiligten aus. Gemäss
Art. 10 WEFV
hat die versicherte Person, die ihren Anspruch auf Vorbezug oder Verpfändung geltend macht, gegenüber der Vorsorgeeinrichtung den Nachweis zu erbringen, dass die Voraussetzungen "dafür" (frz.: "les conditions de leur réalisation"; ital.: "le relative condizioni") erfüllt sind. Dies bezieht sich nach dem klaren Wortlaut der Bestimmung auf die Voraussetzungen, die für den Vorbezug bzw. die Verpfändung gelten, mithin die sich aus dem Gesetz (namentlich
Art. 30c Abs. 5 BVG
und
Art. 331e Abs. 5 OR
) ergebenden und die in den
Art. 1-9 WEFV
genannten Voraussetzungen (
BGE 135 V 425
E. 6.6.2 S. 432). Eine ausdrückliche Überprüfungspflicht in dem Sinne, dass der Eigentumsübergang bei der Auszahlung nachgewiesen sein muss, lässt sich weder
Art. 30c BVG
noch Art. 6 (Abs. 2) WEFV entnehmen. Gemäss vorinstanzlicher Feststellung, die für das Bundesgericht verbindlich ist (nicht publizierte E. 1), lag das Einverständnis des Beschwerdeführers zur Auszahlung des Vorbezugs an die Verkäuferin, die X. AG, vor. Deren Qualität als
BGE 138 V 495 S. 498
Zahlungsempfängerin ergab sich zweifelsfrei aus dem - vom Beschwerdeführer eingereichten - notariell beurkundeten Kaufvertrag vom 30. November 2006. Weitergehende Erfordernisse stipulieren die beiden erwähnten gesetzlichen Grundlagen nicht.
2.2
Gemäss
Art. 30e BVG
dürfen der Versicherte oder seine Erben das Wohneigentum nur unter Vorbehalt von Artikel 30d veräussern. Als Veräusserung gilt auch die Einräumung von Rechten, die wirtschaftlich einer Veräusserung gleichkommen. Nicht als Veräusserung gilt hingegen die Übertragung des Wohneigentums an einen vorsorgerechtlich Begünstigten. Dieser unterliegt aber derselben Veräusserungsbeschränkung wie der Versicherte (Abs. 1). Die Veräusserungsbeschränkung nach Absatz 1 ist im Grundbuch anzumerken. Die Vorsorgeeinrichtung hat die Anmerkung dem Grundbuchamt gleichzeitig mit der Auszahlung des Vorbezugs bzw. mit der Pfandverwertung des Vorsorgeguthabens anzumelden (Abs. 2).
2.2.1
Der Wortlaut von
Art. 30e Abs. 2 BVG
fordert allein eine gleichzeitige Auszahlung und Anmeldung, welche Bedingung die Beschwerdegegnerin erfüllt hat. Sowohl die Auszahlung des Vorbezugs als auch die Anmeldung der Veräusserungsbeschränkung auf dem Grundbuchblatt Y. datieren vom 14. Dezember 2006.
2.2.2
Art. 30e BVG
regelt - anders als
Art. 30c BVG
und
Art. 6 WEFV
- nicht die Auszahlung, die Bestandteil des Kaufvertrags, das heisst des Verpflichtungsgeschäfts, ist. Entsprechend seinem Titel "Sicherung des Vorsorgezwecks" will
Art. 30e Abs. 2 BVG
vielmehr sicherstellen, dass eine versicherte Person ihr Vorsorgekapital, das sie für den Erwerb von Wohneigentum vorbezogen hat, nicht durch Veräusserung des Wohneigentums dem Vorsorgeziel entzieht und für konsumtive Zwecke verwendet. Der Vorbezug aus der 2. Säule soll im Vorsorgekreislauf verbleiben (Botschaft vom 19. August 1992 über die Wohneigentumsförderung mit den Mitteln der beruflichen Vorsorge, BBl 1992 VI 250 Ziff. 133.3 zweiter Absatz). Ob und inwieweit die grundbuchliche Anmerkung hierfür geeignet ist (vgl. BBl, a.a.O., 250 f.; MARKUS MOSER, Die Anforderungen des neuen Wohneigentumsförderungsgesetzes [2. Teil], SZS 1995 S. 222 f. unten), braucht an dieser Stelle nicht beantwortet zu werden.
Art. 30e Abs. 2 BVG
stellt keine Beschränkung des obligatorischen Verpflichtungsgeschäfts, sondern eine solche der Verfügungsbefugnis dar. Dass nicht der Vertragsschluss, sondern die dingliche Verfügung beschränkt wird, ergibt sich vor allem aus
Art. 30e
BGE 138 V 495 S. 499
Abs. 3 lit. d BVG
, wonach die Anmerkung gelöscht werden kann, wenn nachgewiesen wird, dass der in das Wohneigentum investierte Betrag gemäss
Art. 30d BVG
an die Vorsorgeeinrichtung der versicherten Person oder an eine Freizügigkeitseinrichtung zurückerstattet worden ist (Mitteilungen des BSV über die berufliche Vorsorge Nr. 32 vom 21. April 1995 Rz. 1.6). Aus den in den eidgenössischen Räten geführten Diskussionen ergibt sich nichts Gegenteiliges. Insbesondere lässt sich keine Absicht des Bundesgesetzgebers ausmachen, bestimmte Abwicklungsvarianten des Erwerbs von Wohneigentum generell zu unterbinden.
2.2.3
Gegen eine - auf
Art. 30e Abs. 2 BVG
gestützte - Überprüfungspflicht im Sinne des Beschwerdeführers spricht auch der Umstand, dass der grundbuchlichen Anmerkung eines Vorbezugs Dritten gegenüber nur deklaratorische Bedeutung zukommt. Bestand und Inhalt der Veräusserungsbeschränkung sind unabhängig von der Anmerkung (
BGE 137 V 440
E. 3.5 S. 444;
BGE 124 III 211
E. 1a S. 213). Die grundbuchliche Anmerkung hat einzig die Intention, dass bei einer Veräusserung des Wohneigentums die Rückzahlungspflicht auch dem Erwerber bekannt ist und insbesondere die abwickelnde Instanz die Kaufpreisregulierung entsprechend vornehmen kann (HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 366 Rz. 984 in fine).
2.2.4
Schliesslich wird in Bezug auf ein im Ausland gelegenes Verwendungsobjekt auf weitergehende Sicherungsmittel verzichtet. So hat eine versicherte Person mit Wohnsitz im Ausland vor der Auszahlung des Vorbezugs lediglich nachzuweisen, dass sie die Mittel der beruflichen Vorsorge für ihr Wohneigentum verwendet (
Art. 30e Abs. 5 BVG
). Diese ungleiche Behandlung ist nicht sachlich begründet, sondern fusst primär auf Gründen der Praktikabilität (STAUFFER, a.a.O., S. 366 Rz. 986;
derselbe
, in: Handkommentar zum BVG und FZG, Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], 2010, N. 13 zu
Art. 30e BVG
;MOSER, a.a.O., S. 224). Es drängt sich deshalb auch in diesem Zusammenhang nicht auf, die Bestätigung des Grundbucheintrags im Rahmen von
Art. 30e Abs. 2 BVG
als conditio sine qua non für die Auszahlung des Vorbezugs zu verstehen.
2.3
Nach dem Gesagten besteht keine gesetzliche Grundlage dafür, dass mit der Auszahlung des Vorbezugs bis zum nachgewiesenen Grundbucheintrag des Kaufobjekts zugewartet werden muss. Zwar hat die Beschwerdegegnerin selber im Antragsformular auf Vorbezug vermerkt: "Die Auszahlung ist frühestens auf den Zeitpunkt
BGE 138 V 495 S. 500
der Eigentumsübertragung möglich!". Indessen kann dieser Hinweis nicht so ausgelegt werden, dass die Beschwerdegegnerin mit der Auszahlung des Vorbezugs regelmässig bis zur belegten Eintragung des Wohnungskaufs im Grundbuch zuwartet. Abgesehen davon, dass schon dem Wortlaut ein solcher Ablauf nicht zu entnehmen ist, statuieren auch die ab 1. Januar 2004 resp. 1. Januar 2007 gültigen Reglemente keinen solchen. Nichts anderes ergibt sich aus der Broschüre "Eigenheimfinanzierung mit Mitteln der beruflichen Vorsorge", die der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren aufgelegt hat, wonach die Beschwerdegegnerin die gesetzlich vorgesehene Veräusserungsbeschränkung unmittelbar nach der Auszahlung des Vorbezugs veranlasst. Insgesamt fehlen hinreichende Anhaltspunkte, die den Schluss erlauben, die Beschwerdegegnerin habe die vom Beschwerdeführer vertretene Auffassung betreffend Auszahlung des Vorbezugs zu einem (eigenen) Grundsatz gemacht, der sie nach Treu und Glauben hätte veranlassen müssen, die Bescheinigung des Grundbucheintrags abzuwarten. Im Übrigen wird im "Vertrag über den Vorbezug" vom 4./6. Dezember 2006 ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Mitglied, sollte es noch nicht als Eigentümer der Liegenschaft im Grundbuch eingetragen sein, allfällige Gebühren einer Abweisungsverfügung des Grundbuchamtes zu tragen habe. Damit brachte die Beschwerdegegnerin unmissverständlich zum Ausdruck, dass die Anmeldung unabhängig von einem nachgewiesenen Eigentumserwerb erfolgt.
Wohl setzt eine (erfolgreiche) Anmeldung der Anmerkung den Eigentumsübergang voraus (vgl. dazu auch Art. 55 Abs. 2 Grundbuchverordnung vom 23. September 2011 [GBV; SR 211.432.1]), was jedoch im Interesse aller Grundeigentümer liegt. Denn es soll keine Verfügungsbeschränkung für eine "Drittschuld" erwirkbar sein. Es ist unbestritten, dass der Beschwerdegegnerin der notariell beurkundete Kaufvertrag vor der Auszahlung des Vorsorgeguthabens zugestellt worden ist und dass in diesem der Notar deutlich und ohne Vorbehalt beauftragt wurde, die notwendigen Schritte zur Eintragung beim Grundbuchamt vorzunehmen. Damit war, wie schon die Vorinstanz festgehalten hat, sichergestellt, dass die Vorsorgegelder zum Erwerb von Wohneigentum verwendet werden.
2.4
Die Abwicklungsvarianten des Erwerbs von Wohneigentum sind vielfältig. Die Ausgestaltung des Kaufvertrags und die Festlegung seiner Bedingungen sind in erster Linie Sache der Vertragsparteien, das heisst der Käufer- und der Verkäuferschaft (vgl. oben E. 2.2.2).
BGE 138 V 495 S. 501
Die Beschwerdegegnerin als auszahlende Pensionskasse ist diesbezüglich nicht involviert. Solches würde denn auch wohl von den meisten Versicherten als Einmischung in persönliche Angelegenheiten empfunden. Der Beschwerdegegnerin kann daher auch unter diesem Blickwinkel keine allgemeine Pflicht auferlegt werden, die Auszahlung des Vorbezugs vom Nachweis des Eigentumsübergangs abhängig zu machen. Der Kauf von Wohneigentum mit Hilfe eines Vorbezugs bedingt eine gewisse (Mit-)Verantwortlichkeit des Versicherten. Im Antragsformular auf Vorbezug ist ausdrücklich vorgesehen, dass dieser entweder an den Verkäufer, Ersteller, Darlehensgeber, Notar oder an die Wohnbaugenossenschaft überwiesen werden kann (vgl.
Art. 6 Abs. 2 WEFV
). In concreto haben sich die Vertragsparteien im Rahmen der vereinbarten Kaufvertragsabwicklung gegen die in der Praxis verbreitete Lösung entschieden, den Vorbezug zunächst auf ein Notariatskonto auszahlen zu lassen, von wo dann entsprechend dem Gang der Geschäfte die weiteren Zahlungen erfolgen (STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 372 Rz. 1002; vgl. auch Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 70 vom 27. Oktober 2003 Rz. 412 in fine, welche wohl strenger ist, der aber keine Weisungsqualität zukommt). Indes haben sie explizit eine "Eintragungsbewilligung" erteilt (vgl.
Art. 963 Abs. 1 ZGB
). Demgemäss hätte es der Beschwerdeführer nach den überzeugenden Ausführungen der Vorinstanz - trotz ausstehenden Handänderungssteuern - in der Hand gehabt, selber eine Eintragung ins Grundbuch zu erwirken. Er beruft sich in dieser Hinsicht auf Rechtsunkenntnis. Indessen muss, wer als mündige und urteilsfähige Person am Geschäftsverkehr teilnimmt, sich über die Tragweite seines Handelns grundsätzlich Klarheit verschaffen. Das Ausbleiben des für den Eigentumserwerb (mit-)erforderlichen Verfügungsgeschäfts hätte ihm daher Anlass zu Rückfragen geben müssen.
2.5
Zusammenfassend ist eine Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerdegegnerin zu verneinen.


header:
Urteilskopf
119 Ia 4
2. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1993 i.S. X gegen Schweizerische Depeschenagentur sowie Generalprokurator-Stellvertreterin und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus.
Lassen die konkreten Umstände den Schluss zu, dass ein Strafanzeiger als Geschädigter Parteistellung im Strafverfahren beanspruchen möchte, verstösst es gegen
Art. 4 BV
, diesem die Ausübung von Parteirechten ohne vorherige Anhörung zu verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 4
BGE 119 Ia 4 S. 4
Am 2. Dezember 1991 verbreitete die Schweizerische Depeschenagentur (SDA) eine Pressemeldung, welche am 3. Dezember 1991 zumindest in der Zürcher Tageszeitung "Volksrecht" erschien. X reichte am 14. Februar 1992 wegen dieser Pressemeldung gegen einen oder mehrere unbekannte Mitarbeiter der SDA beim Untersuchungsrichteramt von Bern Strafanzeige ein wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Gestützt auf diese Anzeige forderte der Untersuchungsrichter unter anderem den Chefredaktor der SDA auf, den Namen des Verfassers der Pressemeldung bekanntzugeben. Dieser Aufforderung kam der Chefredaktor unter Hinweis darauf, dass er für die Publikationen die alleinige Verantwortung trage, nicht nach. Mit Entscheid vom 25. Februar 1992 gab der Untersuchungsrichter 9 von Bern der Anzeige von X keine Folge. Am 16. Juli 1992 stimmte die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland diesem Entscheid zu. Der Beschluss wurde X am 22. Juli 1992 eröffnet, wiewohl sie dem Untersuchungsrichter 9 von Bern zuvor schriftlich mitgeteilt hatte, dass sie vom 20. Juli bis 15. August 1992 im Ausland abwesend sein werde; die Gerichtsurkunde wurde durch ihren Ehemann in Empfang genommen. Gegen den Beschluss liess X durch ihren
BGE 119 Ia 4 S. 5
Anwalt Rekurs bei der Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern führen. Die Anklagekammer trat darauf jedoch mit Entscheid vom 13. August 1992 nicht ein. Zur Begründung führte sie aus, X habe im Verfahren vor dem Untersuchungsrichter keine Parteistellung innegehabt, da sie sich nicht als Privatklägerin konstituiert habe. Daher fehle ihr die Legitimation zur Anfechtung der Verfügung, wonach ihrer Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die von X dagegen gerichtete staatsrechtliche Beschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach der Praxis des Bundesgerichts ist der durch eine angeblich strafbare Handlung Geschädigte grundsätzlich nicht legitimiert, gegen die Einstellung eines Strafverfahrens oder gegen ein freisprechendes Urteil staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Der Geschädigte hat an der Verfolgung und Bestrafung des Täters nur ein tatsächliches oder mittelbares Interesse im Sinne der Rechtsprechung zu
Art. 88 OG
. Der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, steht ausschliesslich dem Staat zu, und zwar unabhängig davon, ob der Geschädigte als Privatstrafkläger auftritt oder die eingeklagte Handlung auf seinen Antrag hin verfolgt wird (
BGE 108 Ia 99
E. 1 mit Hinweisen). Unbekümmert um die fehlende Legitimation in der Sache selbst, ist der Geschädigte aber befugt, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Verletzung von Verfahrensrechten geltend zu machen, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Das nach
Art. 88 OG
erforderliche rechtlich geschützte Interesse ergibt sich diesfalls nicht aus einer Berechtigung in der Sache, sondern aus der Berechtigung, am Verfahren teilzunehmen. Kommt dem Beschwerdeführer in diesem Sinne nach kantonalem Recht Parteistellung zu, kann er die Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm nach dem kantonalen Verfahrensrecht oder unmittelbar aufgrund von
Art. 4 BV
zustehen. Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann der Geschädigte auch geltend machen, seine Parteistellung sei zu Unrecht missachtet worden (
BGE 114 Ia 312
f. E. 3c;
BGE 113 Ia 250
E. 3, je mit Hinweisen).
Im vorliegenden Fall beanstandet die Beschwerdeführerin, dass die kantonalen Behörden zu Unrecht auf ein ihr offenstehendes Rechtsmittel nicht eingetreten seien. Nach dem Gesagten ist sie hierfür zur staatsrechtlichen Beschwerde legitimiert. Da auch die
BGE 119 Ia 4 S. 6
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt im wesentlichen, die Anklagekammer sei in überspitzten Formalismus verfallen, indem diese auf den Rekurs gegen die Nichtfolgegebung der Strafanzeige durch den Untersuchungsrichter 9 von Bern nicht eintrat.
a) Überspitzter Formalismus als besondere Form der Rechtsverweigerung liegt insbesondere vor, wenn eine Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und damit dem Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Das Bundesgericht prüft frei, ob eine solche Rechtsverweigerung vorliegt und der angefochtene Entscheid damit gegen
Art. 4 BV
verstösst (
BGE 118 Ia 15
;
BGE 117 Ia 130
E. a;
BGE 115 Ia 17
E. b mit Hinweisen). Die gleichzeitig erhobenen Rügen der Willkür bzw. der Verletzung des rechtlichen Gehörs haben in diesem Zusammenhang keine selbständige Bedeutung.
b) Gegen einen Nichteröffnungsbeschluss im Sinne von Art. 84 StrV/BE kann nach Absatz 5 dieser Bestimmung nur der Privatkläger Rekurs an die Anklagekammer erheben. Dabei genügt es nach der Praxis der Anklagekammer nicht, wenn sich jemand erst in der Rekursschrift als Privatkläger konstituiert. Das Bundesgericht hat in einem den Kanton Bern betreffenden Entscheid vom 9. September 1981 diese Praxis als grundsätzlich verfassungsrechtlich haltbar bezeichnet (unveröffentlichtes Urteil i.S. W. S.; vgl. jedoch E. 3b-c hienach).
c) Nach bernischem Strafprozessrecht kann sich am Verfahren beteiligen, wer durch eine strafbare Handlung unmittelbar in seinen rechtlich geschützten Interessen verletzt wurde. Verletzter in diesem Sinn ist auch der zum Strafantrag Berechtigte (vgl. Art. 43 Abs. 1 StrV/BE). Die Privatklage kann vom Verletzten auf zwei Arten angebracht werden. Entweder durch eine "Erklärung zuhanden der Strafgerichtsbehörden", wonach er Bestrafung eines (bekannten oder unbekannten) Beschuldigten verlange und Parteirechte ausüben wolle, oder durch Einreichung einer Zivilklage bei den Strafgerichtsbehörden (vgl. Art. 43 Abs. 3 StrV/BE).
aa) Eine Privatklage kann in der Strafanzeige, während der gerichtspolizeilichen Ermittlungen oder im Verlaufe des nachherigen Strafverfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz, aber stets nur schriftlich oder zu Protokoll erklärt werden (vgl. Art. 43 Abs. 4 StrV/BE). Darüber hinaus stellt Art. 43 StrV/BE keine besonderen Formvorschriften zur Konstituierung als Privatkläger auf. Es
BGE 119 Ia 4 S. 7
muss daher jede Erklärung genügen, aus der hervorgeht, dass der Geschädigte im Verfahren Parteirechte ausüben will, und zwar nicht nur hinsichtlich einer zivilrechtlichen Forderung, sondern auch im Strafpunkt (unveröffentlichte Urteile des Bundesgerichts vom 21. September 1990 i.S. Dr. T. und Mitb., E. 1c/cc, und vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b; vgl. JÜRG AESCHLIMANN, Das Bernische Strafverfahren, Allgemeiner Teil, 2. Auflage, Bern 1989, S. 94; GÉRARD PIQUEREZ, Traité de procédure pénale bernoise et jurassienne, tome I, Neuchâtel 1983, S. 198; FRITZ FALB, Das bernische Strafverfahren, 3. Auflage, Bern 1975, S. 215 f.).
bb) In Erwägung 2 des angefochtenen Entscheids hat die Anklagekammer unter Hinweis auf ihre ständige Praxis ausgeführt, von Staates wegen bestehe kein Interesse daran, dass sich neben dem Staatsanwalt eine weitere Partei am Verfahren beteilige. Wer die mit der Parteistellung verbundenen besonderen Rechte beanspruchen und auch das Kostenrisiko auf sich nehmen wolle, habe daher selber dafür besorgt zu sein, dass die zur Konstituierung als Privatkläger nötige Erklärung rechtzeitig und formgerecht erfolge. Die Strafverfolgungsbehörden seien nicht verpflichtet, einen (angeblich) Verletzten darauf aufmerksam zu machen, dass er sich als Privatkläger stellen könne; die Untersuchungsorgane treffe keine solche Hinweis- oder Befragungspflicht. Eine Ausnahme von dieser Regel bestehe dann, wenn die Abhörung des Verletzten im Strafverfahren nötig werde. In einem solchen Fall habe der (Untersuchungs-)Richter den Verletzten zu fragen, ob er als Privatkläger oder als Zeuge einvernommen werden wolle, und er habe ihm entsprechend auch Gelegenheit zu geben, sich zur Frage der Privatklägerschaft zu äussern. In der Literatur ist dargelegt worden, dass sich die Praxis mit dieser (ausnahmsweisen) Befragungs- und Hinweispflicht nicht selten schwer tut (vgl. PETER WYSS, Aus der Praxis der Anklagekammer 1976-1983, ZBJV 112 (1986) 266 f.; PETER STAUB, Kommentar zum bernischen Strafverfahren, Bern 1992, N 13 zu Art. 39-45 StrV).
d) Nicht jede prozessuale Formstrenge steht mit
Art. 4 BV
im Widerspruch, sondern nur eine solche, die als exzessiv erscheint, durch kein schutzwürdiges Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar verhindert (vgl. ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 122; GEORG MÜLLER, in Sammelkommentar BV,
Art. 4 N 96
). Um gegen
Art. 4 BV
zu verstossen, muss der Entscheid zudem im Ergebnis überspitzt formalistisch sein (
BGE 115 Ia 17
E. b).
BGE 119 Ia 4 S. 8
Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin macht es durchaus Sinn, dass das bernische Strafverfahren streng zwischen der prozessualen Stellung als Strafantragsteller bzw. Anzeiger einerseits und derjenigen als Privatkläger anderseits unterscheidet. Da der Strafanspruch, um den es im Strafverfahren geht, ausschliesslich dem Staat zukommt, besteht kein Öffentliches Interesse daran, dass jeder Verletzte automatisch als Partei auftritt. Art. 39 Abs. 1 StrV/BE sieht ausdrücklich nur den Privatkläger, nicht aber den Strafantragsteller bzw. Anzeiger als Prozesspartei vor. Als Partei geniesst der Privatkläger im Verfahren gewisse Rechte (s. Art. 84 Abs. 4 und 5 sowie Art. 95 ff., 134 f., 241 und 252 StrV/BE). Umgekehrt trifft ihn aber auch ein gewisses Kostenrisiko (Art. 263 StrV/BE). Der Entscheid darüber, ob er sich als Partei am Strafverfahren beteiligen will oder nicht, muss dem Verletzten überlassen bleiben. Es rechtfertigt sich daher, vom Privatkläger eine hinreichend klare Äusserung darüber zu verlangen, dass er diese Stellung im Prozess beanspruchen möchte. Sie folgt nach dem Gesagten jedenfalls nicht bereits aus dem Umstand, dass jemand Strafantrag gestellt bzw. Strafanzeige erstattet hat.
3.
Die vom kantonalen Recht für die Ausübung von Parteirechten als Verletzter geforderte ausdrückliche Erklärung, sich als Privatkläger konstituieren zu wollen, ist nach dem Gesagten nicht verfassungswidrig. Es fragt sich jedoch, ob die Annahme mit
Art. 4 BV
vereinbar ist, eine entsprechende Erklärung sei im vorliegenden Fall in Würdigung aller Umstände nicht erfolgt, und ob die strenge Rechtsfolge des Nichteintretens auf den Rekurs an die Anklagekammer vor der Verfassung standhält.
a) Die Beschwerdeführerin äusserte sich in ihrer (Laien-)Eingabe vom 14. Februar 1992 an das Untersuchungsrichteramt Bern in verfahrensrechtlicher Hinsicht und soweit hier von Interesse wörtlich wie folgt:
"J'ai l'honneur de déposer plainte pénale contre un ou plusieurs inconnus, collaborateurs de la Schweizerische Depeschenagentur précitée, et contre toute personne que l'enquête révélera avoir participé aux faits ci-après, pour calomnie, subsidiairement diffamation, sauf votre meilleure appréciation, et pour motifs que voici: (...)"
Für sich allein betrachtet, liegt hierin keine eindeutige Erklärung, die zum Schluss zwänge, die Beschwerdeführerin habe sich als Privatklägerin im Sinne von Art. 43 StrV/BE konstituieren wollen. Im vorliegenden Fall darf indessen zur Beantwortung der Frage, ob der
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Beschwerdeführerin die Stellung als Privatklägerin zukomme, nicht nur auf deren oben zitierte Äusserung in der Eingabe vom 14. Februar 1992 an den Untersuchungsrichter abgestellt werden. Vielmehr sind weitere Umstände beachtlich. Aus den Akten ergibt sich insbesondere, dass der Untersuchungsrichter seinen Beschluss, der Anzeige keine Folge zu geben, zwar ohne Parteiverhandlung, aber erst nach Durchführung von Instruktionsmassnahmen gefasst hat. Erst gestützt darauf wurde klar, dass der Chefredaktor der SDA gemäss
Art. 27 Ziff. 3 und 4 StGB
die alleinige Verantwortung für die Pressemeldung zu tragen gewillt war, weshalb sich die Strafanzeige nicht mehr ausschliesslich gegen Unbekannt richtete. Sodann hatte sich die Beschwerdeführerin am 31. Mai 1992 ein zweites Mal an den Untersuchungsrichter 9 von Bern gewandt, wobei sie ihn als "juge d'instruction" ansprach und wörtlich folgendes vorbrachte:
"Ayant appris que vous serez chargé, le cas échéant, d'instruire la plainte pénale que j'ai déposée contre la Schweizerische Depeschenagentur, je me permets de vous faire savoir qu'il me serait impossible de répondre à une convocation entre le 20 juillet et le 15 août, pour cause de séjour à l'étranger."
b) Unter diesen Umständen hätten dem Untersuchungsrichter 9 von Bern und dem seit 25. Februar 1992 mit der Sache befassten Staatsanwalt des II. Bezirks (die Zustimmungserklärung im Sinne von Art. 84 StrV/BE erfolgte erst am 16. Juli 1992) zumindest Zweifel darüber aufkommen müssen, ob sich die Beschwerdeführerin nicht doch als Privatklägerin am Verfahren beteiligen wolle. Dies um so mehr, als sie mit einer Laieneingabe befasst waren und der von der Beschwerdeführerin verwendete Begriff "plaignante" im Französischen sowohl Strafantragstellerin wie auch Privatklägerin bedeutet (s. das Marginale zu Art. 43 StrV/BE im französischen Gesetzestext). Dass die Situation geeignet war, Missverständnisse und Unklarheiten hervorzurufen, geht auch aus dem Umstand hervor, dass der Nichtfolgegebungsbeschluss der Beschwerdeführerin am 22. Juli 1992 "irrtümlich" mit Rechtsmittelbelehrung eröffnet worden ist. Laut angefochtenem Entscheid hätte dies mangels Parteistellung und Beschwer der Beschwerdeführerin nicht erfolgen "müssen bzw. dürfen". Spätestens nach der Eingabe vom 31. Mai 1992 hätte objektiv betrachtet Anlass bestanden, im Rahmen einer Rückfrage bei der Beschwerdeführerin abzuklären, ob sich diese als Privatklägerin mit all den damit verbundenen Pflichten und Rechten am Verfahren beteiligen wolle. Nicht zu überzeugen vermag der
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Einwand von Anklagekammer und Generalprokurator-Stellvertreterin, wonach Hinweis- oder Befragungspflichten der Untersuchungsorgane in bezug auf die Privatklägerschaft nur bestehen sollen, wenn der Verletzte einvernommen wird, nicht aber, wenn sich aufgrund dessen schriftlicher Eingaben Zweifel aufdrängen, ob er sich als Privatkläger konstituieren wolle. Für eine derartige Unterscheidung sind keine sachliche Gründe ersichtlich. Die Abklärung darf nicht deshalb unterbleiben, weil ohne Vernehmung eine Nichtfolgegebung verfügt wird; zwischen der formellen und der materiellen Frage besteht insoweit kein Zusammenhang. Enthalten - wie hier - die Strafanzeige oder eine spätere Eingabe des Verletzten an die Untersuchungsbehörden Elemente, die nach den besonderen Umständen als Willenserklärung zu einer Privatklage verstanden werden können, für sich allein aber nicht völlig eindeutig sind, so kommt es überspitztem Formalismus und damit einer Verletzung von
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gleich, die Privatkläger-Eigenschaft ohne Anhörung des Verzeigers zu verneinen (unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichts vom 26. Dezember 1986 i.S. Eheleute M., E. 2b). Die dargestellte Praxis der kantonalen Behörden trägt die Gefahr in sich, dass dem Verletzten die Verfolgung seiner Ansprüche im Strafprozess entgegen seinem wirklichen Willen erschwert oder gar verunmöglicht werden könnte. Die kantonalen Behörden kann daher nach Treu und Glauben eine eigentliche Verpflichtung treffen, Anzeiger auf diese Gefahr hinzuweisen bzw. sich zu versichern, ob sie tatsächlich keine Parteirechte als Geschädigte ausüben wollen (vgl. in diesem Zusammenhang JEAN-FRANÇOIS EGLI, La protection de la bonne foi dans le procès, in: Verfassungsrechtsprechung und Verwaltungsrechtsprechung, Zürich 1992, S. 228 f., 236 f.). Ein solches Vorgehen wäre - jedenfalls unter den hier gegebenen Umständen - nach Treu und Glauben geboten gewesen.
c) Im zu beurteilenden Fall kommt noch weiteres hinzu. Die Beschwerdeführerin hatte unter Hinweis auf Art. 134 Abs. 1 StrV/BE in ihrem Rekurs vom 3. August 1992 als rechtswidrig gerügt, dass keine Parteiverhandlung stattgefunden habe und damit weder sie noch der Chefredaktor der SDA einvernommen worden sei. Sie brachte damit vor der Anklagekammer ein weiteres Mal zum Ausdruck, dass sie Parteirechte im Verfahren ausüben wollte.
Nach Art. 43 Abs. 4 StrV/BE kann sich der Verletzte noch im Laufe des Verfahrens bis zum Schluss der Parteiverhandlungen in erster Instanz als Privatkläger konstituieren. Das Bundesgericht hat bereits in einem Urteil vom 29. September 1976 erkannt, es sei denkbar,
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dass die Konstituierung als Privatkläger in der Rekursschrift nachgeholt werden könne (unveröffentlichtes Urteil i.S. F. B. gegen H. D. und Anklagekammer des Obergerichts des Kantons Bern, E. 3c). Da im vorliegenden Fall keine Parteiverhandlung stattgefunden hatte, konnte die Anklagekammer die oben erwähnte Rüge der Beschwerdeführerin nach dem gesamten Verfahrensverlauf vor den Untersuchungsbehörden nicht ohne Verletzung von
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einfach unbeachtet lassen. Liegen die Verhältnisse so wie hier, läuft es auf überspitzten Formalismus hinaus, die Konstituierung als Privatklägerin nicht auch noch in der Rekursschrift zuzulassen. Insoweit wäre das in Erwägung 2b hiervor erwähnte Urteil des Bundesgerichts vom 9. September 1981 zu präzisieren.