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Urteilskopf
139 IV 25
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Generalstaatsanwaltschaft gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
1B_264/2012 vom 10. Oktober 2012

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 lit. c, Art. 101 Abs. 1, Art. 107 Abs. 1 lit. b, Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2, Art. 139 Abs. 1,
Art. 146 Abs. 1,
Art. 147 Abs. 1,
Art. 224 Abs. 1 und
Art. 312 Abs. 2 StPO
; Recht auf Teilnahme bei der Einvernahme von Mitbeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen.
Sachurteilserfordernisse und Streitgegenstand (E. 1-3). Verfahrensregeln der getrennten Einvernahmen und der Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen (E. 4). Der Anspruch beschuldigter Personen auf Teilnahme an Beweiserhebungen gilt grundsätzlich auch für die Einvernahme von Mitbeschuldigten (E. 5.1-5.3). Mögliche Zielkonflikte im Hinblick auf die strafprozessuale Wahrheitsfindung und das Gleichbehandlungsgebot sowie Ausnahmen vom Grundsatz der Parteiöffentlichkeit (E. 5.4 und 5.5). Problematik der Zulassung von noch nicht einvernommenen Beschuldigten zu den Einvernahmen von Mitbeschuldigten (E. 5.5.2-5.5.4). Anspruch auf Teilnahme des bereits staatsanwaltlich verhörten Beschuldigten und seines Verteidigers an den Einvernahmen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen. Ausnahme vom Grundsatz der Parteiöffentlichkeit im vorliegenden Fall verneint (E. 5.5.5-5.5.11).

text:
Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 139 IV 25 S. 26
A.
Die Regionale Staatsanwaltschaft Emmental-Oberaargau führt eine Strafuntersuchung gegen X. (nachfolgend: Beschuldigter) und zwei Mitbeschuldigte wegen Diebstahls. Im Hinblick auf die für den 19. Januar 2012 angekündigten Einvernahmen der beiden Mitbeschuldigten stellte der Beschuldigte ein Gesuch um Teilnahme an den Einvernahmen, welches die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 13. Januar 2012 abwies. Ein weiteres Gesuch des Beschuldigten um Teilnahme an den weiteren Einvernahmen von Mitbeschuldigten, Auskunftspersonen und allfälligen Zeugen (eventuell vorerst beschränkt auf den Offizialverteidiger) entschied die Staatsanwaltschaft am 26. Januar 2012 ebenfalls abschlägig. Eine vom Beschuldigten dagegen erhobene Beschwerde hiess das Obergericht des Kantons Bern, Beschwerdekammer in Strafsachen, mit Beschluss vom 13. April 2012 gut.
B.
Gegen den Beschluss des Obergerichts gelangte die Staatsanwaltschaft des Kantons Bern, Generalstaatsanwaltschaft, mit Beschwerde vom 9. Mai 2012 an das Bundesgericht. Sie beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheides (soweit er die Teilnahmerechte des Beschuldigten betrifft).
BGE 139 IV 25 S. 27
Das Obergericht hat auf eine Vernehmlassung ausdrücklich verzichtet. Der Beschuldigte beantragt mit Stellungnahme vom 6. Juni 2012 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten ist.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Generalstaatsanwaltschaft ist in Fällen wie dem vorliegenden zur Beschwerde legitimiert (Art. 81 Abs. 1 lit. b Ziff. 3 BGG; vgl.
BGE 137 IV 340
E. 2.3 S. 344-346). Auch das Sachurteilserfordernis des nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteils bei nicht verfahrensabschliessenden Zwischenentscheiden (
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
) ist erfüllt. Die streitigen Grundsatzfragen sind rechtzeitig im hängigen Untersuchungsverfahren zu klären. Falls sich erst in einem späteren Beschwerdeverfahren gegen den Endentscheid herausstellen würde, dass der Ausschluss des Beschuldigten von den Einvernahmen unzulässig war, droht zum Nachteil der beschwerdeführenden Generalstaatsanwaltschaft ein empfindlicher Beweisverlust (vgl.
Art. 147 Abs. 4 StPO
[SR 312.0]). Bei einer verfrühten Zulassung des Beschuldigten zu Einvernahmen droht demgegenüber (nach den Darlegungen der Generalstaatsanwaltschaft) Kollusion bzw. eine Verfälschung der Beweisergebnisse. Auch aus Sicht des Beschuldigten drängt sich eine Klärung seiner gesetzlich verankerten Partei- und Teilnahmerechte im Untersuchungsverfahren auf. In ähnlichen Konstellationen (insbesondere betreffend Akteneinsicht bzw. drohende Beweisverluste) hat das Bundesgericht den Rechtsnachteil im Sinne von
Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG
ebenfalls bejaht (
BGE 137 IV 340
E. 2.3.3 und 2.3.4 S. 345 f.; Urteile 1B_238/2011 vom 13. September 2011, in: Pra 2012 Nr. 34 S. 230 ff.; 1B_32/2010 vom 10. Mai 2010 E. 1).
2.
Das Obergericht erwägt im angefochtenen Entscheid zusammengefasst Folgendes: Die Parteien hätten (gestützt auf
Art. 147 Abs. 1 StPO
) grundsätzlich das Recht, an sämtlichen Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft teilzunehmen. Dazu gehöre namentlich die Einvernahme von (mit)beschuldigten Personen, Zeugen oder Auskunftspersonen. Die von der Staatsanwaltschaft (und vom Zürcher Obergericht) vertretene These, wonach der in
Art. 146 Abs. 1 StPO
verankerte Grundsatz der getrennten Einvernahme eine Ausnahme zum Teilnahmerecht nach
Art. 147 Abs. 1 StPO
bilde, überzeuge nicht. Insofern sei der Praxis des Appellationsgerichtes
BGE 139 IV 25 S. 28
Basel-Stadt zu folgen. Gewisse Einschränkungen des Teilnahmerechtes seien zwar (gestützt auf
Art. 108 StPO
und allenfalls in Analogie zu
Art. 101 Abs. 1 StPO
) zulässig. Im vorliegenden Fall sei dem Beschuldigten die Teilnahme an den Befragungen von Mitbeschuldigten, Zeugen und Auskunftspersonen jedoch zu Unrecht verweigert worden.
3.
3.1
Die Staatsanwaltschaft stützt die von ihr verfügte Verweigerung der Teilnahme des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers an den fraglichen Einvernahmen auf
Art. 146 Abs. 1 StPO
. Die Bestimmung bezwecke, Kollusionshandlungen zu verhindern. Daher sei es in der Anfangsphase des Strafverfahrens zulässig, die einzelnen Beschuldigten in dem Sinne getrennt voneinander zu befragen, dass sie und ihre Verteidiger wechselseitig von den Einvernahmen der übrigen Mitbeschuldigten (vorerst) ausgeschlossen werden. Damit könne sichergestellt werden, dass die Untersuchungsbehörde nicht von Anfang an allen Beschuldigten sämtliche Informationen offenlegen müsste und die Beschuldigten nicht die Möglichkeit hätten, ihre Aussagen an diejenigen der Mitbeschuldigten anzupassen. Diese Interpretation (von Art. 146 Abs. 1 i.V.m.
Art. 147 Abs. 1 StPO
) entspreche der bisherigen (vor Inkrafttreten der neuen StPO am 1. Januar 2011 geltenden) Rechtsprechung des Bundesgerichtes zu
Art. 32 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
.
3.2
Die beschwerdeführende Generalstaatsanwaltschaft macht überdies (zusammengefasst) geltend, im vorliegenden Fall sei jedenfalls eine Einschränkung des Teilnahmerechtes gestützt auf
Art. 108 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 StPO
zulässig. Der in der StPO statuierte Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Beweisabnahmen konkretisiere primär den sich aus
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
ergebenden Anspruch des Beschuldigten auf Konfrontation mit belastenden Gewährspersonen. In seiner allgemeinen Ausrichtung gehe
Art. 147 Abs. 1 StPO
aber weit über diesen Anspruch hinaus. Die bisherige Praxis des Bundesgerichtes zu
Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK
und
Art. 32 Abs. 2 BV
habe lediglich grundrechtliche Minimalgarantien für das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen entwickelt. Der drohende Rechtsmissbrauch (im Sinne von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
) sei in möglichen Verdunkelungshandlungen zu sehen. Im Haftantrag der Staatsanwaltschaft vom 20. Dezember 2011 sei Kollusionsgefahr als Haftgrund gegen den Beschuldigten wie folgt begründet worden: "Es muss verhindert werden, dass die drei Verhafteten ihre Aussagen absprechen, mögliche
BGE 139 IV 25 S. 29
Mittäter warnen, resp. evtl. weiteres Deliktsgut, Einbruchswerkzeug oder Spuren verschwinden lassen resp. vernichten". Nach Ansicht der Generalstaatsanwaltschaft erscheint es sachgerecht, das Teilnahmerecht an Beweiserhebungen "mit der gleichen Begründung" einzuschränken, mit der die Untersuchungshaft wegen Kollusionsgefahr angeordnet wurde.
4.
4.1
Die Artikel 142-146 StPO regeln (im Rahmen des 2. Abschnitts "Einvernahmen", im 1. Kapitel "Allgemeine Bestimmungen" unter dem 4. Titel "Beweismittel") die allgemeinen Modalitäten der strafprozessualen Einvernahmen.
Art. 146 StPO
trägt den Randtitel "Einvernahmen mehrerer Personen und Gegenüberstellungen". Er ordnet im Wesentlichen einvernahmetechnische Fragen der genannten Befragungsfälle.
Art. 146 Abs. 1 StPO
bestimmt, dass mehrere zu befragende Personen im Regelfall "getrennt einvernommen" werden. "Getrennt" voneinander bedeutet zunächst, dass Befragte (insbesondere Zeugen oder Mitbeschuldigte) im Rahmen der gleichen Einvernahmesitzung nicht gemeinsam (d.h. gleichzeitig oder wechselseitig) befragt werden, sondern nacheinander. Vorbehalten ist der Sonderfall der Konfrontationseinvernahme verschiedener Personen nach erfolgten ersten Befragungen (
Art. 146 Abs. 2 StPO
; vgl. Botschaft vom 21. Dezember 2005 zur Vereinheitlichung des Strafprozessrechts, BBl 2006 1085 ff., 1186). Sinn und Zweck von
Art. 146 Abs. 1 StPO
ist in diesem Sinne die ungestörte Wahrheitsfindung, insbesondere die Verhinderung von gegenseitigen Beeinflussungen bzw. Kollusion. Die Bestimmungen von
Art. 142-146 StPO
sind allgemeiner Natur und gelten für alle Einvernahmearten (Befragungen von Beschuldigten, Privatklägern, Zeugen, Auskunftspersonen usw.). Sie enthalten keine Vorschriften zu den
Teilnahmerechten
der Parteien bei Beweiserhebungen (namentlich bei Einvernahmen). Insbesondere lässt sich dem Wortlaut von
Art. 146 Abs. 1 StPO
nicht entnehmen, dass die Parteien zu den getrennten Einzeleinvernahmen nicht zuzulassen seien. Die Teilnahmerechte der Parteien werden (im sich anschliessenden 3. Abschnitt) in
Art. 147 und 148 StPO
separat geregelt:
4.2
Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO
statuiert den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen im Untersuchungs- und Hauptverfahren und bestimmt, dass die Parteien das Recht haben, bei Beweiserhebungen durch die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen Personen Fragen zu stellen. Dieses spezifische Teilnahme- und Mitwirkungsrecht fliesst aus dem Anspruch
BGE 139 IV 25 S. 30
auf rechtliches Gehör (
Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO
). Es kann nur unter den gesetzlichen Voraussetzungen (vgl.
Art. 108,
Art. 146 Abs. 4 und
Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO
; s. auch
Art. 101 Abs. 1 StPO
) eingeschränkt werden (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1187). Beweise, die in Verletzung von
Art. 147 Abs. 1 StPO
erhoben worden sind, dürfen nicht zulasten der Partei verwertet werden, die nicht anwesend war (
Art. 147 Abs. 4 StPO
). Zwischen
Konfrontations
einvernahmen mehrerer Personen (
Art. 146 Abs. 2 StPO
) und der Teilnahme an parteiöffentlichen
Einzel
befragungen mit dem Recht, dem einzeln Befragten in der Folge Ergänzungsfragen zu stellen (Art. 147 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.
Art. 146 Abs. 1 StPO
), ist im Übrigen zu differenzieren.
4.3
Die Anwesenheit der Verteidigung bei
polizeilichen
Einvernahmen richtet sich nach
Art. 159 StPO
(
Art. 147 Abs. 1 Satz 2 StPO
). Bei Einvernahmen, welche die Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, können die Parteien die gleichen Rechte nach
Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO
beanspruchen (Art. 312 Abs. 2 i.V.m.
Art. 306 Abs. 3 StPO
; Botschaft StPO, BBl 2006 1187). Zeugen haben hingegen (im Gegensatz zu den Parteien) kein Teilnahmerecht bei parteiöffentlichen Beweiserhebungen. Deshalb folgt aus
Art. 146 Abs. 1 StPO
, dass Zeugen nicht nur einzeln und separat befragt werden, sondern dass sie vor ihrer Befragung auch keine Kenntnis von den Aussagen anderer Zeugen und Gewährspersonen (oder der Parteien) erhalten (vgl. auch
Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO
).
5.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob der gesetzliche Anspruch Beschuldigter auf Teilnahme an Beweiserhebungen auch für die Einvernahme von Mitbeschuldigten grundsätzlich gilt (Art. 147 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.
Art. 146 Abs. 1 StPO
). Falls dies bejaht wird, ist weiter zu prüfen, ob im vorliegenden Fall eine gesetzliche Ausnahme vom Teilnahmeanspruch erfüllt ist.
5.1
Die in Erwägung 4 dargelegte Systematik der StPO und die Wortlaute der genannten Vorschriften sprechen für die grundsätzliche Zulassung beschuldigter Personen (und ihrer Verteidigung) zur parteiöffentlichen Einvernahme von Mitbeschuldigten (und weiteren Gewährspersonen). Insbesondere bildet das in
Art. 146 Abs. 1 StPO
verankerte Prinzip der "getrennten" Einvernahme keine selbstständige gesetzliche Ausnahme zu den spezifischen Parteirechten nach
Art. 147 Abs. 1 StPO
. Ein prinzipieller Teilnahmeanspruch beschuldigter Personen wird denn auch von der überwiegenden Literatur (sowie von der baselstädtischen, Berner und Waadtländer Gerichtspraxis) bejaht (vgl.
BGE 139 IV 25 S. 31
FELIX BOMMER, Ausschluss des Mitbeschuldigten von der Einvernahme der beschuldigten Person?, BE N'ius, Neues aus der Berner Justiz, 2012 Heft 10 S. 28 ff., 29; STEFAN CHRISTEN, Zum Anwesenheitsrecht der Privatklägerschaft im schweizerischen Strafprozessrecht, ZStrR 129/2011 S. 463 ff.; GUNHILD GODENZI, Heimliche Einvernahmen: Die Aushöhlung der Parteiöffentlichkeit der Untersuchung durch den Grundsatz der getrennten Einvernahme, ZStrR 129/2011 S. 322 ff.;
dies
., in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO;nachfolgend: Kommentar], 2010, N. 2 und 25 zu Art. 146StPO; FRANZ RIKLIN, StPO Kommentar, 2010, N. 1-4 der Vorbem. zu Art. 147 f. und N. 1 zu
Art. 147 StPO
; DORRIT SCHLEIMINGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 5 zu
Art. 147 StPO
; NIKLAUS SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts [nachfolgend: Handbuch], 2009, Rz. 818, 823;OLIVIER THORMANN, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu Art. 146 und N. 1-2 zu
Art. 147 StPO
; ANDRÉ VOGELSANG,
Art. 147 StPO
: Wirksamer Gegenpol zur Allmacht der Staatsanwaltschaft oder bloss toter Buchstabe?, Anwalts-Revue 2012 S. 230 ff., 234; WOLFGANG WOHLERS, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 5 zu Art. 147StPO; Urteile AppGer/BS Nr. BE.2011.87 vom 19. Januar 2012 und Nr. BE.2011.20 vom 14. April 2011, in: forumpoenale 2011 S. 276; TC/VD vom 10. Mai 2012;
a.M.
KATHARINA GRAF, in: Polizeiliche Ermittlung, Handbuch, Albertini/Fehr/Voser [Hrsg.], 2008, S. 171 f.; DANIEL HÄRING, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 1 und 2 zu
Art. 146 StPO
; THOMAS HANSJAKOB, Geheime Erhebung von Beweisen nach StPO, forumpoenale 2011 S. 299 ff.; CHRISTOPH ILL, in: Kommentierte Textausgabe [...] StPO, Goldschmid/Maurer/Sollberger [Hrsg.],2008, S. 133; MARCEL MEIER, Kollusionsverhinderung im Vorverfahren der Schweizerischen Strafprozessordnung, Masterarbeit Luzern 2011, S. 34, 36; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar [nachfolgend: Praxiskommentar], 2009, N. 1 und 3 zu
Art. 146 StPO
[anders aber SCHMID, Handbuch, a.a.O., Rz. 818, 823]; Urteile ObGer/ZH Nr.UH110023 vom 11. Mai 2011, in: ZR 110/2011 S. 102; ObGer/AG Nr. SBK.2011.91 vom 19. Mai 2011, in: forumpoenale 2011 S. 208; ObGer/TG Nr. SW.2011.2011 vom 29. September 2011, in: RBOG 2011 S. 166; TC/GE Nr. ACPR/93/2011 vom 4. Mai 2011).
5.2
Dieses Zwischenergebnis wird durch die Gesetzesmaterialien nicht entkräftet:
BGE 139 IV 25 S. 32
5.2.1
Der Vorentwurf zur StPO (VE/StPO, Fassung des Bundesamtes für Justiz, Juni 2001) sah in Art. 156 Abs. 1 VE/StPO eine dem
Art. 146 Abs. 1 StPO
ähnliche Regelung vor: "Die zu befragenden Personen werden in der Regel getrennt einvernommen". Zwar seien gemäss Begleitbericht zum VE/StPO "verschiedene Beschuldigte, Zeuginnen und Zeugen etc. einzeln unter Ausschluss der anderen einzuvernehmen" (Begleitbericht VE, S. 113). Diese etwas apodiktisch formulierte Aussage wird jedoch durch die weiteren Bestimmungen des Vorentwurfes und durch präzisierende Hinweise des Begleitberichtes relativiert: Zunächst schränkt Art. 156 Abs. 1 VE/StPO selbst ausdrücklich ein, dass die Einvernahmen nur "in der Regel" getrennt erfolgen sollen. Sodann wurde auch im Vorentwurf (Art. 158 Abs. 1 VE/StPO) bereits der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Beweisabnahmen statuiert. Art. 159 Abs. 1 VE/StPO räumte der Verteidigung das Recht ein, "bei den Einvernahmen der Beschuldigten durch Staatsanwaltschaft und Gerichte anwesend zu sein und ihnen Ergänzungsfragen zu stellen". Gemäss Begleitbericht zum Vorentwurf gilt dieses Teilnahmerecht "schon bei der ersten Einvernahme". Bei der Teilnahme an Einvernahmen von
Mitbeschuldigten
seien allerdings "die Einschränkungen von Art. 118" VE/StPO (sowie die Schutzmassnahmen gemäss Art. 160-164 VE/StPO) zu beachten (Begleitbericht VE, S. 115). Daraus ergibt sich, dass schon der VE/StPO den Grundsatz der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen aufnahm und für zulässige Einschränkungen von Parteirechten auf den gesetzlichen
Ausnahmenkatalog
verwies. Diesbezüglich ist den Materialien folgende Entwicklung zu entnehmen:
5.2.2
Art. 118 Abs. 2 lit. c VE/StPO hatte noch vorgesehen, dass die Strafbehörden "für den geordneten Ablauf des Verfahrens" den Verfahrensausschluss bzw. die Beschränkung des rechtlichen Gehörs einer Partei anordnen konnten. Diese Regelung wurde allerdings weder in den bundesrätlichen Entwurf (Art. 106 E/StPO) übernommen, noch in die vom Parlament verabschiedete einschlägige Version von
Art. 108 Abs. 1 und 2 StPO
.
Art. 108 Abs. 1
lit. a
StPO
verlangt für eine Gehörsbeschränkung vielmehr den begründeten Verdacht, dass eine Partei "ihre Rechte missbraucht" (vgl. dazu näher unten, E. 5.5.6-5.5.11). Die übrigen Einschränkungsgründe von
Art. 108 Abs. 1
lit. b
StPO
entsprechen denjenigen des Vorentwurfes (Art. 118 Abs. 2 lit. a und b VE/StPO). Dementsprechend wird in der bundesrätlichen Botschaft ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das (in vielen kantonalen Prozessgesetzen noch als Ausschlussgrund anerkannte) "gefährdete
BGE 139 IV 25 S. 33
Verfahrensinteresse" für sich allein
nicht mehr
genüge, "um das rechtliche Gehör vor allem in der Anfangsphase des Vorverfahrens einzuschränken" (Botschaft StPO, BBl 2006 1164).
5.2.3
Schliesslich war in Art. 156 Abs. 4 lit. b VE/StPO noch ausdrücklich vorgesehen gewesen, dass die Parteien vorübergehend von der Verhandlung ausgeschlossen werden konnten, wenn sie selbst im Verfahren "noch als
Beschuldigte,
Zeuginnen oder Zeugen, Auskunftspersonen oder Sachverständige einzuvernehmen" waren. Sowohl im bundesrätlichen Entwurf (Art. 143 Abs. 4 lit. b E/StPO) als auch in der in Kraft getretenen Fassung von
Art. 146 Abs. 4 lit. b StPO
wurden die Beschuldigten dann jedoch von dieser Einschränkung ihrer Parteirechte ausgenommen.
5.3
Die gegenüber der früheren Rechtslage gestärkten Partei- und Teilnahmerechte der Beschuldigten bei Beweiserhebungen, insbesondere der Grundsatz der Parteiöffentlichkeit, bilden einen vom Gesetzgeber angestrebten Ausgleich zu der in der neuen StPO (ebenfalls bewusst) ausgebauten starken Stellung der Staatsanwaltschaft im Vorverfahren (vgl. BOMMER, a.a.O, S. 28; STEFAN CHRISTEN, Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur Vorladung [nachfolgend: Vorladung], Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Bd. 161, 2009, S. 8; GODENZI, Kommentar, a.a.O., N. 2 zu
Art. 147 StPO
; RIKLIN, a.a.O., N.1-4 zu Art. 16 und N. 1-4 der Vorbem. zu
Art. 147 StPO
; THORMANN, a.a.O., N. 1-3 zu
Art. 147 StPO
; VOGELSANG, a.a.O., S. 230 ff.). Diese Stärkung der Parteirechte im Untersuchungsverfahren rechtfertigt sich zudem unter dem Gesichtspunkt, dass im Hauptverfahren die nochmalige Erhebung von (im Vorverfahren ordnungsgemäss erhobenen) Beweisen eingeschränkt ist (Art. 343 Abs. 3 i.V.m.
Art. 350 Abs. 2 StPO
; vgl. GODENZI, a.a.O., ZStrR 129/2011 S. 337; RIKLIN, a.a.O., N. 4 zu Art. 16 und N. 3 der Vorbem. zu
Art. 147 StPO
). Einschränkungen der Parteirechte (insbesondere des in
Art. 147 Abs. 1 StPO
konkretisierten Anspruchs auf rechtliches Gehör) bedürfen einer ausreichend klaren gesetzlichen Grundlage und müssen verhältnismässig sein (vgl. 36 Abs. 1 und 3 i.V.m.
Art. 29 Abs. 2 und
Art. 32 Abs. 2 BV
sowie
Art. 107 und 108 StPO
).
5.4
Die Generalstaatsanwaltschaft und ein Teil der Lehre legen allerdings dar, dass die gesetzliche Regelung zu Effizienzverlusten der Strafuntersuchung in Kollektivfällen und zu gewissen prozessualen Ungleichbehandlungen von Mitbeschuldigten führen könne (vgl.
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
). Diese Problematik betrifft insbesondere
BGE 139 IV 25 S. 34
Beschuldigte, die als Erste (in Anwesenheit der Mitbeschuldigten) parteiöffentlich einvernommen werden (vgl. GRAF, a.a.O., S. 171 f.; HÄRING, a.a.O., N. 1 zu
Art. 146 StPO
; HANSJAKOB, a.a.O., S. 299 ff., 308; MEIER, a.a.O., S. 28 ff.; s. auch GODENZI, a.a.O., ZStrR 129/2011 S. 349 f.).
5.4.1
Vor diesem Hintergrund enthält die StPO gewisse Korrekturmechanismen. Beweiserhebungen dienen nicht allein der Wahrnehmung des rechtlichen Gehörs der Parteien, sondern primär auch der Wahrheitsfindung im Strafprozess (vgl. Art. 139 Abs. 1 i.V.m.
Art. 6 Abs. 1 StPO
). Zum einen sieht das Gesetz Ausnahmen von der Parteiöffentlichkeit vor (vgl. Art. 101 Abs. 1, Art. 108, Art. 146 Abs. 4 und Art. 149 Abs. 2 lit. b i.V.m.
Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO
, dazu nachfolgend, E. 5.5). Zum anderen führt selbst eine Verletzung von
Art. 147 Abs. 1 StPO
nicht zu einem vollständigen Beweisverwertungsverbot gegenüber allen Parteien, sondern ausschliesslich gegenüber der Partei, die an der Beweiserhebung nicht anwesend war (
Art. 147 Abs. 4 StPO
). Bei parteiöffentlichen Befragungenvon Mitbeschuldigten kann eine Entschärfung der genannten Problematik oft erreicht werden, wenn die Einvernahmen relativ rasch nacheinander erfolgen und bei der Festlegung der Reihenfolge und Modalitäten von Beweiserhebungen konkreten Beeinflussungsgefahren im Einzelfall Rechnung getragen wird. Die verfahrensleitende Staatsanwaltschaft bestimmt die Reihenfolge und den Ablauf von parteiöffentlichen Befragungen. Sie hat insbesondere dafür Sorge zu tragen, dass in Anwesenheit von Parteien und Parteivertretern keine unzulässigen Beeinflussungen oder Absprachen erfolgen (vgl. Art. 16 Abs. 2 i.V.m.
Art. 63,
Art. 142 Abs. 1,
Art. 143 Abs. 5 und
Art. 311 Abs. 1 StPO
). Was
Ergänzungsfragen
von Mitbeschuldigten an parteiöffentlichen Einvernahmen betrifft, schreibt
Art. 147 Abs. 1 Satz 1 StPO
nicht vor, in welchem
Zeitpunkt
das zusätzliche Recht, Fragen an den Erstbefragten zu stellen, zu gewährleisten ist ("und einvernommenen Personen Fragen zu stellen"). Wann das Fragerecht ausgeübt werden darf, bestimmt die Verfahrensleitung (vgl. WOHLERS, a.a.O., N. 6 zu
Art. 147 StPO
).
5.4.2
In den Hauptanwendungsfällen des Anspruchs der Parteien auf Ergänzungsfragen, nämlich bei der Einvernahme von
Zeugen
(und weiteren Gewährspersonen) sowie bei der
Konfrontations
einvernahme erscheint es unproblematisch, wenn die Ergänzungsfragen sofort nach der Einvernahme gestellt werden: An der Befragung von Zeugen können alle Mitbeschuldigten gleichberechtigt und in identischer
BGE 139 IV 25 S. 35
Rolle teilnehmen und dabei Ergänzungsfragen stellen. Im Falle von
Konfrontations
einvernahmen von Mitbeschuldigten (
Art. 146 Abs. 2 StPO
) können sich alle Gegenübergestellten wechselseitig zu den Aussagen der Befragten äussern und (im Rahmen der gleichen Konfrontationseinvernahme) Ergänzungsfragen stellen. Bei der parteiöffentlichen Einzelbefragung von Mitbeschuldigten (
Art. 147 Abs. 1 StPO
) ist nach Massgabe der jeweiligen Verhältnisse des Einzelfalles in sachgerechter Weise vorzugehen.
5.4.3
Separate (nicht parteiöffentliche) polizeiliche Befragungen sind im Ermittlungsverfahren möglich, wenn die Polizei im Rahmen ihrer
selbstständigen
Ermittlungstätigkeit Befragungen von tatverdächtigen Personen durchführt (
Art. 306 Abs. 2 lit. b StPO
). Falls die Staatsanwaltschaft hingegen Einvernahmen (vor oder nach Eröffnung der Strafuntersuchung) an die Polizei
delegiert,
gelten die Bestimmungen von
Art. 147 Abs. 1 StPO
betreffend Teilnahmerechte (Art. 312 Abs. 1 und 2 i.V.m.
Art. 306 Abs. 3 StPO
; zum Anspruch des polizeilich befragten Beschuldigten auf Beizug des eigenen Verteidigers s. auch
Art. 159 Abs. 1 StPO
).
5.5
Zu prüfen bleibt, ob im vorliegenden Fall eine zulässige Ausnahme von der grundsätzlichen Parteiöffentlichkeit der Beweiserhebungen gegeben ist bzw. ob der verfügte Ausschluss des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers von den Einvernahmen von Mitbeschuldigten und Gewährspersonen bundesrechtskonform erscheint.
5.5.1
Im Rahmen ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör haben die Parteien namentlich das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen (Art. 107 Abs. 1 lit. b i.V.m.
Art. 147 Abs. 1 StPO
). Die Strafbehörden können das rechtliche Gehör einschränken, wenn der begründete Verdacht besteht, dass eine Partei ihre Rechte missbraucht (
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
), oder wenn die Einschränkung erforderlich ist für die Sicherheit von Personen bzw. zur Wahrung öffentlicher oder privater Geheimhaltungsinteressen (
Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO
). Einschränkungen gegenüberRechtsbeiständen sind nur zulässig, wenn der Rechtsbeistand selbst Anlass für die Beschränkung gibt (
Art. 108 Abs. 2 StPO
). Zulässige Einschränkungen sind zu befristen oder auf einzelne Verfahrenshandlungen zu begrenzen (
Art. 108 Abs. 3 StPO
). Ein vorübergehender Ausschluss von Einvernahmeverhandlungen ist ausserdem zulässig, wenn bei der fraglichen Person eine Interessenkollision besteht oder diese Person im Verfahren noch als Gewährsperson (Zeugin, Zeuge, Auskunftsperson oder sachverständige Person) einzuvernehmen ist (
Art. 146 Abs. 4 lit. a und b
BGE 139 IV 25 S. 36
StPO
). Falls Verfahrensbeteiligte (oder deren Angehörige) stark gefährdet erscheinen, kann im Übrigen (als prozessuale Schutzmassnahme) die Einvernahme der verfahrensbeteiligten Person unter Ausschluss der Parteien angeordnet werden (
Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO
). Diese Beschränkungsmöglichkeiten des rechtlichen Gehörs gelten grundsätzlich für das
gesamte
Untersuchungsverfahren.
5.5.2
Im
Anfangsstadium
der Untersuchung, nämlich bis zur
ersten Einvernahme
von beschuldigten Personen, ist bei der Auslegung von
Art. 147 StPO
auch der sachlich eng damit zusammenhängenden Bestimmung von
Art. 101 Abs. 1 StPO
betreffend Akteneinsicht Rechnung zu tragen. Danach können die Parteien "
spätestens
nach der ersten Einvernahme der beschuldigten Person und der Erhebung der übrigen wichtigsten Beweise durch die Staatsanwaltschaft die Akten des Strafverfahrens einsehen" (
Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO
).
Art. 108 StPO
bleibt ausdrücklich "vorbehalten" (
Art. 101 Abs. 1 Satz 2 StPO
). Nach der Praxis des Bundesgerichtes besteht zu Beginn der Strafuntersuchung noch kein absoluter Anspruch auf eine vollständige Akteneinsicht. In begründeten Fällen kann allerdings schon im frühen Verfahrensstadium eine - allenfalls partielle - Akteneinsicht sachlich geboten sein, etwa betreffend relevante Haftakten in Haftprüfungsverfahren (vgl.
Art. 225 Abs. 2 StPO
;
BGE 115 Ia 293
E. 5 S. 302-306 mit Hinweisen).
5.5.3
Die Vorinstanz erwägt in einem obiter dictum, dass sich - bei noch nicht staatsanwaltlich einvernommenen Beschuldigten - in "Analogie" zu
Art. 101 Abs. 1 StPO
ein Ausschluss von der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen ergeben könne. Das Teilnahmerecht dürfe ausnahmsweise und in engen Grenzen eingeschränkt werden, wenn der (grundsätzlich teilnahmeberechtigte) Beschuldigte selbst
noch nicht
mit den Sachverhalten konfrontiert wurde, die den Mitbeschuldigten in den fraglichen Einvernahmen vorgehalten werden sollen. Die Vorinstanz verneinte für den vorliegenden Fall eine entsprechende prozessuale Konstellation.
5.5.4
Zu diesem obiter dictum hat das Bundesgericht im hier zu beurteilenden Fall ebenfalls nicht abschliessend Stellung zu nehmen, da der beschuldigte private Beschwerdegegner (im Hinblick auf die Anordnung von Untersuchungshaft) bereits durch die Staatsanwaltschaft
einvernommen
worden ist (vgl.
Art. 224 Abs. 1 StPO
). Angesichts der grossen praktischen Bedeutung der betreffenden Fragen drängen sich diesbezüglich immerhin einige (hier nicht entscheiderhebliche) grundsätzliche Erwägungen auf:
BGE 139 IV 25 S. 37
5.5.4.1
Bei der Auslegung der StPO ist eine
Kohärenz
zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen betreffend Akteneinsicht und Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben. Soweit der Wortlaut von
Art. 147 Abs. 1 StPO
den aufgezeigten Zielkonflikten (zwischen der strafprozessualen Wahrheitsfindung einerseits und den Parteirechten bzw. der prozessualen Gleichbehandlung von Mitbeschuldigten anderseits) keine Rechnung trägt (vgl. oben, E. 5.4), hat eine sachgerechte wertungskohärente Lückenfüllung (bzw. teleologische Reduktion) der Norm zu erfolgen. Danach kann die Staatsanwaltschaft - ähnlich wie bei der Akteneinsicht nach
Art. 101 Abs. 1 StPO
- im Einzelfall prüfen, ob
sachliche Gründe
für eine vorläufige Beschränkung der Parteiöffentlichkeit bestehen. Solche Gründe liegen insbesondere vor, wenn im Hinblick auf noch nicht erfolgte Vorhalte eine konkrete Kollusionsgefahr gegeben ist. Falls die Befragung des Mitbeschuldigten sich auf untersuchte Sachverhalte bezieht, welche den (noch nicht einvernommenen) Beschuldigten persönlich betreffen und zu denen ihm noch kein Vorhalt gemacht werden konnte, darf der Beschuldigte von der Teilnahme ausgeschlossen werden. Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" durch rechtmässiges prozesstaktisches Verhalten rechtfertigt hingegen noch keinen Ausschluss von den Einvernahmen (vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1164; YASMINA BENDANI, in: Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, N. 2 zu
Art. 108 StPO
; CHRISTEN, Vorladung, a.a.O., S. 149 Fn. 790; GODENZI, a.a.O., ZStrR 129/2011 S. 347 f.; VIKTOR LIEBER, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2010, N. 4 f. zuArt. 108 StPO; MEIER, a.a.O., S. 22; SCHLEIMINGER, a.a.O., N. 14 zu
Art. 147 StPO
; VEST/HORBER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 5 zu
Art. 108 StPO
; Urteil AppGer/BS Nr. BE.2011.87 vom 19. Januar 2012 E. 6.1). In den meisten Kantonen entsprach dies auch schon (vor Inkrafttreten von
Art. 147 StPO
) der grundsätzlichen Rechtslage nach
altem
Recht (vgl. dazu HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl. 2005, § 76 N. 18).
5.5.4.2
Wie es sich damit verhält, braucht hier, wie schon erwähnt, nicht weiter vertieft zu werden. Keine Beschränkungen im Sinne von
Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO
rechtfertigen sich jedenfalls für Beschuldigte, welche bereits einschlägig einvernommen worden sind.
5.5.5
Im Ergebnis ist der Vorinstanz darin zuzustimmen, dass sich im vorliegenden Fall aus einer Auslegung von Art. 147 Abs. 1 i.V.m.
BGE 139 IV 25 S. 38
Art. 101 Abs. 1 Satz 1 StPO
kein Ausschluss der Parteiöffentlichkeit begründen lässt. Der angefochtene Entscheid erweist sich insofern als bundesrechtskonform.
5.5.6
Weiter ist zu prüfen, ob sich hier,
nach erfolgter Einvernahme
des Beschuldigten, gestützt auf
Art. 108 StPO
eine Ausnahme von der (in
Art. 147 Abs. 1 StPO
grundsätzlich gewährleisteten) Parteiöffentlichkeit von Beweiserhebungen ableiten lässt. Auch
Art. 101 Abs. 1
Satz 2
StPO
statuiert (namentlich für besondere Kollusionsrisiken nach erfolgten ersten Einvernahmen) den ausdrücklichen Vorbehalt von
Art. 108 StPO
. Zwar folgt aus der blossen Stellung als Mitbeschuldigter noch keine spezifische "Interessenkollision" i.S. von
Art. 146 Abs. 4 lit. a StPO
(vgl. Botschaft StPO, BBl 2006 1186 unten; BOMMER, a.a.O., S. 30; GODENZI, Kommentar, a.a.O., N. 23 f. zu
Art. 146 StPO
; HÄRING, a.a.O., N. 22 zu
Art. 146 StPO
; SCHMID, Praxiskommentar, a.a.O., N. 13 f. zu
Art. 146 StPO
). Bei der Beurteilung des Ausschlussgrundes von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
ist jedoch konkreten Anhaltspunkten für rechtsmissbräuchliches Verhalten Rechnung zu tragen. Dies umso mehr, als neben den Parteirechten auch dem strafprozessualen Ziel der Wahrheitsfindung (Art. 139Abs. 1 i.V.m.
Art. 6 Abs. 1 StPO
) Nachachtung zu verschaffen ist. Entsprechenden besonderen Verdunkelungsgefahren wird zwar primär im Anfangsstadium der Untersuchung (bis zu den ersten Befragungen von Mitbeschuldigten oder wichtigen Zeugen) Rechnung zu tragen sein (vgl. dazu oben, E. 5.5.2-5.5.4). Sie können aber - aufgrund von entsprechenden Beweisergebnissen - auch erst später im Verfahren eintreten, etwa wenn eine rechtsmissbräuchliche direkte Beeinflussung der Aussagen von Dritten konkret droht.
5.5.7
Die Möglichkeit, dass
bereits befragte
Beschuldigte später ihr prozesstaktisches Verhalten den Aussagen von Mitbeschuldigten anpassen könnten, wurde vom Gesetzgeber grundsätzlich in Kauf genommen, indem er den Parteien ein Teilnahmerecht bei sämtlichen Beweiserhebungen einräumte (
Art. 147 Abs. 1 StPO
) und die Gesichtspunkte von
Art. 101 Abs. 1 StPO
hier nicht anwendbar sind. Insoweit hat der Gesetzgeber die Weichen zugunsten einer grosszügigen Handhabung der Parteiöffentlichkeit gestellt (vgl. oben, E. 5.2 und 5.3). Die blosse Möglichkeit einer abstrakten "Gefährdung des Verfahrensinteresses" rechtfertigt - nach erfolgten ersten Einvernahmen - noch keinen Ausschluss (vgl. dazu die Literaturhinweise oben, E. 5.5.4.1). Analoges gilt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes auch für den Haftgrund der Kollusionsgefahr (vgl. MARC
BGE 139 IV 25 S. 39
FORSTER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, N. 6 f. zu
Art. 221 StPO
; MARKUS HUG, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, N. 21 zu
Art. 221 StPO
). Anders zu entscheiden hiesse, dass praktisch in allen untersuchten Fällen von kollektiver Kriminalität von Vornherein immer ein Haftgrund gegen alle Mitbeschuldigten bestünde.
5.5.8
Zwar kann ein Rechtsmissbrauchsverdacht im Sinne von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
möglich sein, wenn (gestützt auf
Art. 221 Abs. 1 lit. b StPO
wegen Verdunkelungsgefahr) bereits strafprozessuale Haft gegen den Beschuldigten angeordnet wurde. Ein "automatischer" Ausschluss der Parteirechte nach
Art. 147 Abs. 1 StPO
bei Haftfällen wäre jedoch unzulässig: Regelmässig wird Haft aus qualifizierten allgemeinen Verdunkelungsgründen angeordnet (z.B. Spurenvernichtung, Bedrohung oder aktive Beeinflussung von Zeugen usw.). Ein Ausschluss gestützt auf
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
verlangt demgegenüber (auch bei Inhaftierten) Anhaltspunkte für rechtsmissbräuchliches Verhalten im Hinblick auf die fragliche Beweiserhebung. Die blosse Möglichkeit, dass der (nach
Art. 224 Abs. 1 StPO
bereits obligatorisch befragte) Inhaftierte sein späteres Aussageverhalten jenem von Mitbeschuldigten anpassen könnte, genügt weder als Haftgrund, noch für einen pauschalen Ausschluss der Parteiöffentlichkeit von Einvernahmen.
5.5.9
Bei der Prüfung des Ausschlussgrundes von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
ist - nach Massgabe des jeweiligen Einzelfalles - noch weiteren Gesichtspunkten angemessen Rechnung zu tragen. Wie bereits dargelegt (oben E. 5.4), darf die Parteiöffentlichkeit unter dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebotes (
Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO
) nicht zu einer im Ergebnis unfairen Benachteiligung zwischen Mitbeschuldigten führen. Soweit ein Ausschluss des Beschuldigten aufgrund von Rechtsmissbrauchsverdacht zulässig ist, darf auch die Verteidigung eine entsprechende Kollusion nicht befördern. Bei der Wahrnehmung der Interessen ihrer Klientschaft hat die Verteidigung die Rechtsordnung zu respektieren, wozu auch die gesetzlichen Vorschriften zum Rechtsmissbrauchsverbot gehören. Soweit den Verteidiger oder die Verteidigerin nicht persönlich ein konkreter Rechtsmissbrauchsverdacht (im Sinne von Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. a StPO) trifft, kann die Staatsanwaltschaft in begründeten Fällen auch prüfen, ob der an Einvernahmen teilnehmenden Verteidigung gegenüber ihrer Klientschaft eine zeitlich eng befristete förmliche Geheimhaltungsverpflichtung aufzuerlegen ist.
BGE 139 IV 25 S. 40
5.5.10
Im vorliegenden Fall macht die Generalstaatsanwaltschaft (mit Recht) nicht geltend, dass Einschränkungen gestützt auf
Art. 108 Abs. 1 lit. b StPO
(oder Art. 146 Abs. 4 bzw.
Art. 149 Abs. 2 lit. b StPO
) zulässig wären. Sie stellt sich jedoch auf den Standpunkt, es bestehe (im Sinne von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
) der begründete Verdacht, dass der Beschuldigte seine Rechte missbraucht. Auch der Offizialverteidiger gebe Anlass zu einem Ausschluss von den Einvernahmen. Die Untersuchungshaft des Beschuldigten sei unter anderem wegen Kollusionsgefahr angeordnet worden. Laut Haftantrag vom 20. Dezember 2011 müsse verhindert werden, dass die Beschuldigten ihre Aussagen untereinander absprechen, mögliche Mittäter warnen bzw. Deliktsgut, Einbruchswerkzeug oder Spuren verschwinden lassen. Rechtsmissbrauchsgefahr bestehe (nach den Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft im kantonalen Beschwerdeverfahren) auch beim Offizialverteidiger, da dieser einseitig für seinen Mandanten tätig sei und seinerseits kolludieren könnte.
5.5.11
Diese Vorbringen der Generalstaatsanwaltschaft begründen vor dem Hintergrund der obigen Erwägungen keinen Verdacht von Rechtsmissbrauch im Sinne von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
. Inwiefern aufgrund der Teilnahme des Beschuldigten an den Einvernahmen konkrete rechtsmissbräuchliche Verdunkelungshandlungen (wie Spurenvernichtung, gesetzwidrige Beeinflussungen, direkte Absprachen usw.) erfolgen könnten, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Ebenso wenig konkretisiert die Generalstaatsanwaltschaft Verdachtsgründe für ein Verhalten des Offizialverteidigers, welches als rechtsmissbräuchlich im Sinne von
Art. 108 Abs. 1 lit. a StPO
eingestuft werden könnte. Auch für den von der Staatsanwaltschaft pauschal verfügten Ausschluss des Beschuldigten und seines Offizialverteidigers von den ersten Einvernahmen allfälliger Auskunftspersonen oder Zeugen fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage.
5.6
Der angefochtene Entscheid erweist sich im Ergebnis als bundesrechtskonform.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
84 I 227
32. Extrait de l'arrêt du 19 novembre 1958 dans la cause Gaulé contre Conseil d'Etat du canton du Valais.

regeste:
Regeste
1. Willkür. Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Eine Behörde, die ihre Überprüfungsbefugnis willkürlich beschränkt, verweigert dem Betroffenen das rechtliche Gehör.
2. Gemeindeautonomie. Sind die Gemeinden des Kantons Wallis inbezug auf die Erteilung von Patenten zum Ausschank alkoholischer Getränke autonom?

text:
Sachverhalt
ab Seite 227
BGE 84 I 227 S. 227
A.-
La loi valaisanne du 24 novembre 1916 sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires (LH) distingue les concessions pour l'exploitation d'hôtels, qui sont accordées par le Conseil d'Etat, et les concessions pour les restaurants et débits de boissons, qui sont délivrées par le Conseil communal (art. 2). Celui-ci est également compétent pour octroyer à un hôtel l'autorisation d'exploiter un débit de boissons ouvert au public de la localité (art. 14). Le nombre des débits de boissons alcooliques est fixé par le Conseil communal dans un règlement qui est soumis à l'homologation du Conseil d'Etat et qui, en principe, ne peut pas permettre l'ouverture de plus d'un établissement par 200 habitants (art. 16). Des exceptions sont cependant
BGE 84 I 227 S. 228
possibles avec l'approbation du Conseil d'Etat (art. 16). Lorsque l'autorité communale refuse une concession, sa décision peut être déférée au Conseil d'Etat (art. 28), qui statue selon les formes prescrites par l'arrêté du 13 juin 1942 concernant la procédure du contentieux de l'administration par-devant le Conseil d'Etat et ses départements.
B.-
Depuis 1941, Gerhard Gaulé est propriétaire de l'hôtel du Pas de l'Ours, situé à Crans-sur-Sierre, sur le territoire de la commune de Lens. Il est au bénéfice pour cela d'une concession délivrée par le Conseil d'Etat. Au mois de mars 1958, il sollicita l'octroi d'une concession au sens de l'art. 14 LH pour établir un débit de boissons alcooliques dans son hôtel. La concession lui fut refusée par le Conseil communal de Lens, puis, à la suite d'un recours, par le Conseil d'Etat. Celui-ci considéra qu'en refusant la concession, le Conseil communal avait agi dans les limites de ses compétences propres, que dès lors les pouvoirs du Conseil d'Etat étaient limités à l'examen de l'arbitraire et que la décision attaquée n'était pas entachée d'arbitraire.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Gaulé requiert le Tribunal fédéral d'annuler cette décision et d'inviter l'autorité compétente à lui accorder la concession litigieuse. Il se plaint notamment d'une violation de l'art. 4 Cst. Ses moyens seront repris ci-après dans la mesure utile.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours. La commune de Lens ne prend pas de conclusions précises. Il ressort cependant de son mémoire qu'elle propose également le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1./2. - ......
3.
Le Conseil d'Etat n'a revu que sous l'angle de l'arbitraire le litige qui lui était soumis. Selon le recourant, il aurait ainsi violé l'art. 4 Cst. Il ne pourra échapper à ce grief que s'il avait des raisons valables de restreindre
BGE 84 I 227 S. 229
de la sorte son pouvoir d'examen. C'est ce qu'il y a lieu de rechercher.
De ce point de vue, il importe de relever en premier lieu que la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne définit ni dans un texte ni implicitement l'étendue de la cognition du Conseil d'Etat quand celui-ci est appelé à statuer en vertu de l'art. 28. Il est vrai que cette disposition renvoie "aux formes prescrites pour les procédures devant le contentieux du Conseil d'Etat". Toutefois, ces règles sont contenues actuellement dans l'arrêté du 13 juin 1942, qui ne renferme pas non plus de règle déterminant expressément ou implicitement l'étendue du pouvoir de contrôle du Conseil d'Etat soit d'une manière générale soit pour le cas particulier de l'art. 28 LH. D'ailleurs, le Conseil d'Etat - qui n'eût pas manqué de le faire s'il avait pu - ne cite pas de texte limitant son droit d'examen dans les cas où il statue comme l'autorité de recours prévue par l'art. 28 LH. On doit admettre dès lors qu'aucune règle légale n'autorise cette restriction.
Il est vrai que, même sans une disposition expresse, une autorité de recours peut être admise, du point de vue de l'art. 4 Cst., à restreindre l'étendue de sa cognition lorsqu'elle a pour cela des raisons sérieuses et que la loi ne s'y oppose pas. Ainsi en va-t-il souvent quand il s'agit de questions d'appréciation que l'autorité de première instance est mieux à même de trancher que la juridiction de recours parce qu'elles dépendent soit de circonstances locales moins connues du second juge soit d'un contact personnel avec le justiciable, contact réservé au premier juge seulement. Cependant ni dans sa décision ni dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat n'invoque de motif de ce genre. Il se place sur un terrain différent. Il estime que, dans le cas de l'art. 28 LH, il ne peut intervenir que sous l'angle de l'arbitraire, parce qu'en refusant une concession pour un débit de boissons au sens des art. 2 et 14 LH, le Conseil communal agit dans le cadre de son
BGE 84 I 227 S. 230
autonomie. Cette argumentation serait peut-être acceptable si, en n'accordant pas la concession demandée par Gaulé, le Conseil communal avait vraiment agi dans les limites de son autonomie. Tel n'est cependant pas le cas.
L'autonomie communale est la faculté pour les communes de régler leurs affaires de façon indépendante dans les limites de la constitution et de la loi (RO 83 I 123). Elle est garantie dans le canton du Valais par l'art. 69 Cst. val. Il est clair toutefois qu'elle n'existe que pour les affaires qui rentrent dans les compétences exclusives des communes. La question est dès lors de savoir si le droit pour le Conseil communal de décider de l'octroi ou du refus d'une concession pour un débit de boissons est une affaire de ce genre. Cette question doit sans conteste être résolue négativement. Bien que, même dans le domaine de l'autonomie communale, la loi sur les hôtels, auberges, débits de boissons et autres établissements similaires ne puisse être examinée que sous l'angle de l'arbitraire, puisqu'elle fait partie du droit cantonal (RO 72 I 28), il en ressort cependant à l'évidence qu'elle règle complètement toutes les questions essentielles concernant l'industrie des auberges. Il en va ainsi notamment dans la mesure où elle confie aux communes le soin d'accorder la concession. En effet, les communes ne sont pas libres d'agir à leur guise. Elles sont soumises au contraire à des règles précises sur tous les points importants (genre des établissements pour lesquels une concession est nécessaire, nombre d'établissements, nombre de concessions pour une personne, causes de refus d'une concession, conditions de l'octroi, émoluments, règles de procédure, droit du Conseil d'Etat d'annuler la concession accordée par le Conseil communal, dispositions concernant le renouvellement, les modifications, le transfert et le retrait des concessions, règles de police; voir
art. 15 à 28
, 29 à 39, 40 ss. LH). Les compétences des communes se réduisent à fixer, dans un règlement soumis d'ailleurs à l'homologation du Conseil d'Etat, le nombre des débits
BGE 84 I 227 S. 231
de boissons alcooliques pouvant être ouverts sur leur territoire et à accorder les concessions pour les débits de boissons visés aux art. 2 et 14 LH. Il ne saurait dès lors être question en cette matière d'une autonomie de la commune. Celle-ci n'agit qu'en vertu de pouvoirs qui lui ont été délégués par les autorités cantonales dans un domaine que, de toute évidence, ces dernières ont entendu régler complètement.
Dès lors, le Conseil d'Etat a manifestement tort d'invoquer l'autonomie communale pour justifier la restriction qu'il a cru devoir apporter à son pouvoir d'examen. Comme par ailleurs il ne se fonde sur aucune disposition légale et ne se prévaut d'aucune autre raison sérieuse, il est tombé dans l'arbitraire. Du même coup, il a violé le droit du recourant d'être entendu, droit qui comprenait en l'espèce celui d'exiger que l'affaire fût revue librement et sous toutes ses faces. Sans doute, le recourant n'a-t-il pas démontré que son recours a des chances d'être admis s'il est examiné avec plein pouvoir. Peu importe, cependant, car le droit d'être entendu, tel qu'il découle de l'art. 4 Cst., est un droit de nature formelle, dont la violation entraîne l'annulation de l'acte attaqué, même si le recourant n'établit pas que cette annulation a pour lui un intérêt matériel (RO 83 I 240, no 31). En l'espèce, la décision du Conseil d'Etat doit donc être cassée en vertu de l'art. 4 Cst., sans qu'il y ait lieu de rechercher si elle devrait l'être pour d'autres raisons encore, par exemple pour violation de l'art. 31 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule la décision attaquée.


header:
Urteilskopf
96 I 369
58. Urteil vom 9. Juni 1970 i.S. Gemeinde Flims gegen Walter und Altorfer AG.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie; unbestimmter Rechtsbegriff, Ermessen.
Hat die Gemeinde im Einzelfall einen dem autonomen Gemeinderecht angehörenden unbestimmten Rechtsbegriff anzuwenden, so steht ihr ein Beurteilungsspielraum offen, wenn ein Grenzfall vorliegt und vorwiegend örtliche Verhältnisse zu würdigen sind. Greift die zuständige kantonale Behörde in diesen Beurteilungsspielraum ein und hebt sie eine vertretbare Entscheidung der Gemeinde auf, so verletzt sie die Gemeindeautonomie, denn sie masst sich damit eine Überprüfungsbefugnis an, die im wesentlichen einer Ermessenskontrolle gleichkommt und dem Wesen der Gemeindeautonomie widerspricht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 96 I 369 S. 369
A.-
Die Stimmbürger der Gemeinde Flims haben am 17. März 1968 ein neues Baugesetz (BG) mit Zonenplan angenommen, welches vom Kleinen Rat des Kantons Graubünden am 4. November 1968 genehmigt worden ist. Der Erlass ersetzt das Baugesetz der Gemeinde Flims vom 15. Oktober 1961.
BGE 96 I 369 S. 370
Laut Art. 31 des alten Baugesetzes hatte der Eigentümer für eine ausreichende Zufahrt zu seinem Grundstück zu sorgen. Die entsprechende Bestimmung des neuen Baugesetzes (Art. 45 BG) bildet Bestandteil der Vorschriften über das Baubewilligungsverfahren (Art. 44 ff. BG) und lautet wie folgt:
"Baureife Baubewilligungen werden für andere als land- und forstwirtschaftliche Bauten nur für baureife Grundstücke erteilt. Ein Grundstück gilt als baureif:
wenn alle Anlagen für die Zufahrt, die Wasser- und Energieversorgung sowie die Abwasserbeseitigung vorschriftsgemäss mit dem Bau erstellt werden".
B.-
Dr. Rudolf Walter ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 2492 in Flims/Scheia. Die Fraktion Scheia liegt am Südhang nordöstlich von Flims und nordwestlich von Fidaz. Sie kann vom Kurhaus Fidaz aus auf einer ungefähr zwei Meter breiten, im unteren Teil eine Steigung von 18 Prozent aufweisenden Naturstrasse erreicht werden. Die Parzelle Nr. 2492 liegt ungefähr 80 Meter von der erwähnten Zufahrtsstrasse entfernt am Ende eines Weges, der 50 Meter oberhalb der zweiten Strassenbiegung nach Nordosten abzweigt. Zwischen der Scheiastrasse und der Parzelle Walter stehen drei Ferienhäuser (Grundstücke Nr. 2428, 2423 und 2424). Dem Eigentümer des letztgenannten, unmittelbar neben der Parzelle Nr. 2492 liegenden Grundstücks Nr. 2424 ist die Baubewilligung im Jahre 1967 erteilt worden. Die Zufahrt von der Scheiastrasse zum Grundstück Walter ist durch Wegrechte über die erwähnten Nachbarparzellen gewährleistet.
C.-
Am 20. Januar 1969 reichte die Firma Altorfer AG, Wald, im Namen von Dr. Walter ein Baugesuch für die Erstellung eines Ferienhauses auf der Parzelle Nr. 2492 ein. Das Baugesuch wurde mit Schreiben vom 24. März 1969 ergänzt.
Mit Verfügung vom 24. bzw. 31. März 1969 entschied der Gemeinderat von Flims, das Baugesuch werde gestützt auf Art. 45 BG solange zurückgestellt, bis die im allgemeinen Wegnetzplan vorgesehene Quartierstrasse von der Post Fidaz bis zur Parzelle des Gesuchstellers gebaut sei. Da sich die Gemeinde mit diesem Projekt nicht sogleich befassen könne, stehe es dem Gesuchsteller frei, die Strasse auf eigene Kosten erstellen zu lassen; dabei bestehe die Möglichkeit, dass die Gemeinde sie später übernehme und die Kosten im Perimeterverfahren
BGE 96 I 369 S. 371
auf die Anstösser aufteile. Im übrigen könnte die Baubewilligung auch erteilt werden, wenn der Gesuchsteller für einen angemessenen Ausbau der Scheiastrasse sorge.
D.-
Dr. Walter und die Altorfer AG, welcher Kosten auferlegt worden waren, erhoben gegen die Verweigerung der Baubewilligung Rekurs beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses führte einen Augenschein durch und hiess die Beschwerde am 14. Juli 1969 gut; es wies die Gemeinde an, die nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen und der Altorfer AG die verlangten Gebühren und Kosten zurückzuerstatten. Zur Begründung führte es im wesentlichen folgendes aus: Der Augenschein habe ergeben, dass die Parzelle Walter erschlossen sei. Wohl sei die Scheiastrasse im Winter schwer befahrbar; sie werde aber von allen Einwohnern der Fraktion Scheia von jeher benutzt und gehöre zu den Bergstrassen, die nicht für den Autoverkehr gebaut und später den neuen Verhältnissen nicht rechtzeitig angepasst worden seien. Mit Rücksicht darauf erscheine die dem Gesuchsteller auferlegte Bedingung, entweder den unteren Teil der Scheiastrasse auszubauen oder die projektierte Quartierstrasse zu erstellen, als unverhältnismässig. Im übrigen habe sich die Gemeinde bereits anlässlich der Überbauung des Nachbargrundstücks im Jahre 1967 darüber Rechenschaft geben müssen, dass die Parzelle Nr. 2492 in absehbarer Zeit überbaut würde. Die in der Zwischenzeit erfolgte Revision des Baugesetzes vermöge eine unterschiedliche Behandlung nicht zu rechtfertigen, denn der Wortlaut von Art. 45 BG enthalte gegenüber Art. 31 des alten Baugesetzes keine materielle Änderung.
E.-
Die Gemeinde Flims führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Gemeindeautonomie. Sie beantragt, der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 14. Juli 1969 sei aufzuheben. Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
F.-
Das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, Dr. Walter und die Altorfer AG beantragen, die Beschwerde sei abzuweisen.
G.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 9. Mai 1970 einen Augenschein durchgeführt. Für dessen Ergebnis wird auf die nachstehenden Erwägungen verwiesen.
BGE 96 I 369 S. 372
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine Gemeinde ist nach ständiger Rechtsprechung zur Autonomiebeschwerde legitimiert, wenn der kantonale Entscheid oder Erlass sie in ihrer Eigenschaft als Trägerin hoheitlicher Gewalt trifft und sie mit hinreichender Begründung eine Verletzung der Gemeindeautonomie rügt (
BGE 95 I 36
mit Hinweisen). Das Verwaltungsgericht hat eine baupolizeiliche Verfügung der Beschwerdeführerin aufgehoben und diese gegen ihren Willen verpflichtet, die für das Grundstück Nr. 2492 nachgesuchte Baubewilligung zu erteilen. Damit ist die Beschwerdeführerin als Trägerin hoheitlicher Gewalt unmittelbar betroffen. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten (
BGE 95 I 36
; unveröffentlichtes Urteil vom 1. Oktober 1969 i.S. Gemeinde Flims gegen Wertli, Erw. 1).
2.
Wie das Bundesgericht in den letzten Jahren wiederholt entschieden hat (
BGE 95 I 37
,
BGE 94 I 64
mit Verweisungen), fällt das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich in den Autonomiebereich der Gemeinden. Das Baugesetz der Gemeinde Flims stellt demnach autonomes Gemeinderecht dar. Die Anwendung desselben durch die zuständige kantonale Instanz kann vom Bundesgericht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür überprüft werden (
BGE 96 I 153
,
BGE 95 I 37
).
3.
Streitig ist, ob die Parzelle Nr. 2492 über eine "vorschriftsgemässe Zufahrt" verfügt und im Sinne von Art. 45 BG als baureif bezeichnet werden kann. Der Ausdruck "vorschriftsgemäss" lässt erwarten, dass die Anforderungen, denen die Zufahrt im Einzelfall zu genügen hat, entweder im Baugesetz selber oder in einem Ausführungserlass umschrieben werden. Was indessen unter einer "vorschriftsgemässen Zufahrt" im Einzelnen zu verstehen ist, wird weder im Baugesetz noch anderswo näher ausgeführt. Eine sachgemässe Auslegung und Anwendung von Art. 45 BG ist deshalb nur möglich, wenn dabei die für die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe geltenden Regeln beachtet werden; die Ermittlung des Sinngehalts von Art. 45 BG hat mit andern Worten in gleicher Weise zu erfolgen wie die Auslegung von Art. 31 des alten Baugesetzes, der im Ausdruck "ausreichende Zufahrt" einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang geltend, bereits der Wortlaut von Art.45 BG
BGE 96 I 369 S. 373
gestatte eine Verschärfung der Baubewilligungspraxis; das Verwaltungsgericht geht demgegenüber davon aus, die erwähnte Bestimmung des neuen Baugesetzes habe am bisherigen Rechtszustand (Art. 31 des alten Baugesetzes) nichts geändert. Ob unter einer "vorschriftsgemässen Zufahrt" das gleiche zu verstehen ist wie unter einer "ausreichenden Zufahrt", mag indessen offen bleiben, wenn der angefochtene Entscheid, der diese Frage bejaht, die Gemeindeautonomie verletzt.
4.
Unbestimmte Rechtsbegriffe gewinnen ihren Inhalt aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift sowie aus deren Stellung im Gesetz und im Rechtssystem (
BGE 93 I 6
), bedürfen also der Auslegung (
BGE 95 I 297
). Das Bundesgericht hat den Grundsatz aufgestellt, die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe sei als Beantwortung einer Rechtsfrage von der Ermessensbetätigung zu trennen (
BGE 91 I 75
,
BGE 94 I 135
,
BGE 95 I 40
). Es anerkennt freilich, dass den kantonalen Behörden bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Einzelfall ein gewisser Beurteilungsspielraum (latitude de jugement) offen stehen kann (
BGE 91 I 75
,
BGE 93 I 6
). Insbesondere wenn örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, ein Grenzfall vorliegt und die Auslegung schwierig ist, lässt sich die Rechtsanwendung innerhalb des soeben erwähnten Beurteilungsspielraums nicht scharf von der Ermessensbetätigung trennen (vgl.
BGE 94 I 135
; IMBOBEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 221 I, S. 73). Mit Rücksicht darauf übt das Bundesgericht eine gewisse Zurückhaltung, wenn es in derartigen Fällen die Entscheidung einer kantonalen Behörde zu überprüfen hat. Es widerspräche in der Tat dem Wesen der Rechtskontrolle, wenn der Staatsgerichtshof in solchen Fällen einer vertretbaren Auslegung des fraglichen unbestimmten Rechtsbegriffs die Anerkennung versagen und in völlig freier Überprüfung von der Rechtsauffassung der kantonalen Behörde abweichen würde. Soll die Rechtskontrolle indessen nicht in unzulässiger Weise beschränkt werden, so darf ein Beurteilungsspielraum bloss innerhalb enger, möglichst genau umschriebener Grenzen anerkannt werden (vgl. F. GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, S. 140 oben).
Ähnlich wie das Bundesgericht haben kantonale Gerichte ihre Überprüfungsbefugnis zu beschränken, wenn der fragliche unbestimmte Rechtsbegriff dem autonomen Gemeinderecht angehört. Die Gemeinde ist in diesem Fall kraft ihrer Doppelstellung
BGE 96 I 369 S. 374
als Gesetzgeberin und Rechtsanwenderin in besonderem Masse dazu berufen, den Sinngehalt des umstrittenen Begriffs zu ermitteln. Sie verfügt über sämtliche Materialien, vermag ihre Entscheidung auf eine umfassende Kenntnis der örtlichen Verhältnisse zu stützen und ist am ehesten in der Lage, die künftige Entwicklung vorauszusehen. Insbesondere in Zweifelsfällen, wenn die Auslegung schwierig ist und in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind, kommt der Entscheidung der Gemeinde besonderes Gewicht zu. Mit Rücksicht auf Wesen und Schutzfunktion der Gemeindeautonomie rechtfertigt es sich, der Gemeinde in derartigen Fällen einen Beurteilungsspielraum im soeben umschriebenen Sinne zuzuerkennen. Dies hat zur Folge, dass der kommunale Verwaltungsakt von der übergeordneten kantonalen Behörde nur aufgehoben werden darf, wenn sich die Gemeinde im Zusammenhang mit der Anwendung des fraglichen unbestimmten Rechtsbegriffs auf den Einzelfall eines Missbrauchs oder einer Überschreitung ihrer Beurteilungsermächtigung schuldig gemacht oder wenn sie verfassungsmässige Rechte des Bürgers verletzt hat. Liegt keine derartige Rechtsverletzung vor und hebt die kantonale Behörde eine vertretbare Entscheidung der Gemeinde dennoch auf, so verletzt sie die Gemeindeautonomie, unbekümmert darum, ob ihre eigene Wertung der konkreten Verhältnisse der Willkürrüge zu entgehen vermöchte, denn sie masst sich damit eine Überprüfungsbefugnis an, die im wesentlichen einer Ermessenskontrolle gleichkommt und dem Wesen der Gemeindeautonomie widerspricht.
Im vorliegenden Fall ist demnach nicht in erster Linie zu prüfen, ob sich das Verwaltungsgericht einer willkürlichen Anwendung von autonomem Gemeinderecht schuldig gemacht hat (vgl.
BGE 95 I 37
/8), sondern ob der Beschwerdeführerin bei der Behandlung des Baugesuchs für die Parzelle Nr. 2492 ein Beurteilungsspielraum im oben umschriebenen Sinne offen gestanden hat. Da sich dieser - wie erwähnt - unmittelbar aus dem Wesen und aus der Schutzfunktion der Gemeindeautonomie ergibt und da die bezügliche Entscheidung den Umfang der Gemeindeautonomie auf dem Gebiete der Rechtsanwendung massgeblich beeinflusst, steht dem Bundesgericht dabei die freie Prüfung zu, zumal das öffentliche Baurecht im Kanton Graubünden grundsätzlich zum verfassungsmässig garantierten Autonomiebereich der Gemeinde gehört (
BGE 94 I 64
,
BGE 95 I 37
BGE 96 I 369 S. 375
Erw. 2). Ist die Frage zu bejahen und erscheint die Verweigerung der Baubewilligung durch die Gemeinde aufgrund der gesamten Umstände als vertretbar und verfassungsgemäss, so verletzt der angefochtene Entscheid nach dem Gesagten die Gemeindeautonomie.
5.
Die Scheiastrasse ist stellenweise sehr steil und schmal; die Strassenbiegungen sind unübersichtlich, und ein Kreuzen von Motorwagen ist weitgehend unmöglich. Nach starkem Schneefall ist die Fraktion Scheia oft überhaupt nicht erreichbar, da die Schneeräumung Schwierigkeiten bereitet und den Einzatz von Unimog-Schneeschleudern erfordert. Schneewände von gegen zwei Metern Höhe sind keine Seltenheit. Insbesondere die öffentlichen Dienste (Feuerwehr, Kehrichtabfuhr, Krankentransporte) werden durch die prekären Strassenverhältnisse aufs schwerste behindert. Der Augenschein hat ferner ergeben, dass die Scheiastrasse auch ausserhalb der Wintersaison bis zur Grenze des Zumutbaren beansprucht wird. Mit Rücksicht darauf lässt es sich sachlich begründen, das Baugesuch Dr. Walters mangels "ausreichender" bzw. "vorschriftsgemässer" Zufahrt zur Zeit abzuweisen. Andererseits ist es nicht unhaltbar, die Baute zuzulassen, mit der Begründung, die Zufahrt vermöge den Bedürfnissen noch gerade zu genügen. Es liegt mithin ein Grenzfall vor. Aufgrund der gesamten Umstände rechtfertigt es sich, der Beschwerdeführerin bei der Behandlung des Baugesuchs für die Parzelle Nr. 2492 einen Beurteilungsspielraum im oben umschriebenen Sinn zuzuerkennen. Zu prüfen bleibt demnach, ob die Beschwerdeführerin davon einen übermässigen Gebrauch gemacht hat, d.h. ob die Verweigerung der Baubewilligung gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit oder gegen das Gebot der rechtsgleichen Behandlung verstösst.
6.
a) Polizeiliche Eingriffe müssen verhältnismässig sein; sie dürfen nicht weiter gehen, als es der Zweck der Massnahme verlangt (IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, 3. Aufl., Nr. 342 S. 219; A. GRISEL, Droit administratif suisse, p. 184 ss.). Die Verweigerung der Baubewilligung für das Grundstück Nr. 2492 steht nicht im Widerspruch zu diesem anerkannten Grundsatz. Anders als durch ein Verbot weiterer Bauten lässt sich eine Verkehrsgefährdung, welche von der Beschwerdeführerin mit haltbaren Gründen als unzumutbar bezeichnet worden ist, nicht verhindern, solange die Scheiastrasse
BGE 96 I 369 S. 376
nicht ausgebaut oder die geplante Quartierstrasse nach Fidaz nicht erstellt ist. Daran ändert nichts, dass im vorliegenden Fall nicht die private Zufahrt, sondern eine öffentliche Strasse den Anforderungen nicht genügt. Freilich obliegt es der Gemeinde, für eine angemessene Erschliessung ihres Baugebiets zu sorgen. Die Fraktion Scheia ist indessen erst im Zusammenhang mit dem Erlass des neuen Baugesetzes eingezont und der Bauzone B zugewiesen worden. Das Recht einer Gemeinde, der zu erwartenden baulichen Weiterentwicklung durch sachgemässe Planung Rechnung zu tragen, schliesst die Befugnis in sich, die Erschliessung neugeschaffener Bauzonen zeitlich zu staffeln. Nichts deutet darauf hin, dass die Erschliessung der Fraktion Scheia übermässig verzögert werden soll, beabsichtigt doch die Beschwerdeführerin, die bestehende Zufahrtsstrasse in absehbarer Zeit selbst auszubauen und die geplante Quartierstrasse nach Fidaz zu erstellen. Die Beschwerdeführerin widersetzt sich im übrigen einer sofortigen Überbauung der Parzelle Nr. 2492 nicht, sofern der Gesuchsteller die Zufahrtsstrasse auf eigene Kosten ausbaut; sie erklärt sich bereit, neu hinzukommende Anstösser in diesem Fall zu verpflichten, an die Strassenbaukosten anteilsmässig beizutragen. Die Verfügungen der Beschwerdeführerin vom 24. bzw. 31. März 1969 verletzen demnach den Grundsatz der Verhältnismässigkeit nicht.
b) Dr. Walter vermag aus der Überbauung der Nachbargrundstücke keine Rechte abzuleiten. Die Beschwerdeführerin gibt zwar zu, früher eine weniger strenge Praxis befolgt zu haben. Dies hindert sie jedoch nicht, im Hinblick auf die künftige Entwicklung und die damit verbundenen Gefahren eine sachlich gerechtfertigte Praxisänderung vorzunehmen (
BGE 94 I 16
und insbesondere
BGE 93 I 259
Erw. 2 b). Die heutigen Verhältnisse stimmen im übrigen mit denjenigen des Jahres 1967 (Überbauung des Grundstücks Nr. 2424) nicht überein, da in der Zwischenzeit - wie bereits erwähnt - ein Zonenplan aufgestellt worden ist, der auch die Fraktion Scheia erfasst. Diese planerische Massnahme lässt erwarten, dass in absehbarer Zeit weitere Baugesuche eingereicht werden, sind doch bereits Verhandlungen über Landkäufe in der neugeschaffenen Bauzone im Gange. Dem Entscheid über das streitige Bauvorhaben kommt deshalb erhebliche präjudizielle Wirkung zu. Auch dieser Umstand lässt eine Überprüfung der Baubewilligungspraxis als gerechtfertigt erscheinen, unbekümmert darum, ob der Wortlaut
BGE 96 I 369 S. 377
von Art. 45 BG ohne weiteres eine Verschärfung der Praxis erlaubt. Die Verweigerung der streitigen Baubewilligung steht daher auch unter diesem Gesichtspunkt nicht im Widerspruch zu
Art. 4 BV
.
7.
Da die Beschwerdeführerin von ihrer Beurteilungsermächtigung keinen übermässigen Gebrauch gemacht hat, erweist sich die verwaltungsgerichtliche Überprüfung der gemeinderätlichen Verfügungen vom 24. bzw. 31. März 1969 als unzulässig. Die Autonomiebeschwerde ist daher gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden vom 14. Juli 1969 aufgehoben.


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Urteilskopf
82 II 205
30. Urteil der II. Zivilabteilung vom 31. Mai 1956 i.S. Hiestand gegen Vormundschaftsbehörde Oberrieden und Bezirksrat Horgen.

regeste:
Regeste
Berufung an das Bundesgericht. Parteien im Verfahren betr. Errichtung einer Beiratschaft. Letztinstanzlicher kantonaler Entscheid? (
Art. 48 OG
).
Errichtung einer Beiratschaft (
Art. 395 ZGB
). Die Kantone bestimmen die sachlich zuständigen Behörden und sind in der Ausgestaltung des kantonalen Instanzenzugs frei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 205
BGE 82 II 205 S. 205
Auf Antrag der Vormundschaftsbehörde Oberrieden errichtete der Bezirksrat Horgen am 10. Juni 1955 für Frl. Hiestand eine Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 Abs. 1 und 2 ZGB
. Hiegegen rekurrierte Frl. Hiestand an die Direktion der Justiz des Kantons Zürich. Diese hat am 27. Dezember 1955 verfügt, der Rekurs werde in dem Sinne gutgeheissen, dass die Rekurrentin unter blosse Mitwirkungsbeiratschaft nach
Art. 395 Abs. 1 ZGB
gestellt werde.
Gegen diesen Entscheid hat Frl. Hiestand die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, er sei aufzuheben und die Handlungsfähigkeit sei ihr unbeschränkt zu belassen; eventuell sei die Sache zur Ergänzung der Akten und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 91 Abs. 1 des zürcherischen Einführungsgesetzes zum ZGB (EG) erfolgen die Beschränkung
BGE 82 II 205 S. 206
der Handlungsfähigkeit (
Art. 395 ZGB
) und die Aufhebung dieser Beschränkung durch den Bezirksrat auf Antrag des Waisenamtes. Im vorliegenden Falle wirkte demgemäss die Vormundschaftsbehörde Oberrieden als Antragsstellerin, der Bezirksrat dagegen wie nachher die Justizdirektion als entscheidende Behörde. Daher kann im Berufungsverfahren ausser der Berufungsklägerin nur die Vormundschaftsbehörde als Partei gelten.
2.
In Verfahren, welche die Entmündigung, die Anordnung einer Beistandschaft oder die Aufhebung dieser Verfügungen zum Gegenstand haben, ist nach
Art. 44 lit. c OG
die Berufung an das Bundesgericht zulässig. Wie aus den in dieser Gesetzesbestimmung angeführten Artikeln des ZGB (Art. 369-372, 392-395) klar hervorgeht, ist hier unter "Beistandschaft" die Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
mitzuverstehen. Der angefochtene Entscheid ist also in einer Sache ergangen, die mit der Berufung vor das Bundesgericht gebracht werden kann.
Die Berufung ist indes nach
Art. 48 OG
nur gegen Entscheide zulässig, die nicht durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden können. Ob ein Entscheid einer kantonalen Behörde durch ein ordentliches kantonales Rechtsmittel angefochten werden könne, ist dem Grundsatze nach eine Frage des kantonalen Rechts, die das Bundesgericht bei der ihm obliegenden Entscheidung über die Zulässigkeit der Berufung zu prüfen hat.
Die Zuständigkeit der Justizdirektion des Kantons Zürich zur Beurteilung von Rekursen gegen bezirksrätliche Entscheide über die Anordnung einer Beiratschaft kann ihren Grund nur darin haben, dass der Bezirksrat gemäss §§ 41 und 75 EG vormundschaftliche Aufsichtsbehörde erster Instanz und die Justizdirektion die vom Regierungsrat auf Grund von § 44 Ziff. 9 und § 75 EG als vormundschaftliche Aufsichtsbehörde zweiter Instanz bezeichnete Amtsstelle ist; denn die Justizdirektion ist nach der zürcherischen Behördenorganisation nur in ihrer Eigenschaft als obere vormundschaftliche Aufsichtsbehörde
BGE 82 II 205 S. 207
Rekursinstanz gegenüber dem Bezirksrat (vgl. O. FEHR, Die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Zürich, S. 235, 228). Gegen Entscheide der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde zweiter Instanz ist nach dem letzten Satzteil von § 75 EG Rekurs an den Regierungsrat zulässig. Diese Bestimmung entspricht § 13 Abs. 2 des zürcherischen Gesetzes betr. die Organisation und Geschäftsordnung des Regierungsrates und seiner Direktionen vom 26. Februar 1899, wonach gegen alle Verfügungen in Sachen, die einer Direktion zur Erledigung zugewiesen sind, das Recht des Rekurses an den Regierungsrat offensteht, und dem in § 46 EG ausgesprochenen Grundsatze, dass gegen alle Entscheidungen und Verfügungen einer untern Verwaltungsbehörde Rekurs an die obere Behörde zulässig ist. Der hier in Frage stehende Rekurs ist ein ordentliches Rechtsmittel; er hat Devolutiveffekt und grundsätzlich auch Suspensiveffekt (vgl. § 46 EG). Nach kantonalem Recht ist also der angefochtene Entscheid kein letztinstanzlicher im Sinne von
Art. 48 OG
, sondern wäre diese Eigenschaft erst einem auf Rekurs hin ergangenen Entscheid des Regierungsrates, der obersten kantonalen Verwaltungsbehörde, zugekommen.
Im Entscheide
BGE 47 II 17
Erw. 2, den die Berufungsklägerin anruft, hat das Bundesgericht nun allerdings erklärt, nach
Art. 361 ZGB
seien die Kantone nur berechtigt, eine oder zwei Instanzen der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde vorzusehen; die Einführung einer dritten Instanz sei bundesrechtwidrig; daher könne (wo ein solcher Weiterzug möglich ist) schon der Entscheid der zweitinstanzlichen Aufsichtsbehörde an das Bundesgericht weitergezogen werden, auch wenn das kantonale Recht, wie es nach den angeführten Bestimmungen im Kanton Zürich der Fall ist, eine dritte Instanz vorsieht. In
BGE 64 II 336
und
BGE 67 II 205
hat das Bundesgericht diese Rechtsprechung dann aber dahin verdeutlicht, dass die aus
Art. 361 ZGB
sich ergebende Beschränkung des kantonalen Instanzenzugs nur für die Angelegenheiten gilt,
BGE 82 II 205 S. 208
die das Bundesrecht den vormundschaftlichen Behörden im Sinne dieser Bestimmung übertragen hat. Wo dagegen das Bundesrecht die Bezeichnung der sachlich zuständigen Behörden den Kantonen überlässt, sind diese in der Ausgestaltung des Instanzenzuges frei, und zwar gilt dies auch dann, wenn ein Kanton eine Angelegenheit, für die er die sachliche Zuständigkeit nach seinem Gutfinden ordnen kann, den vormundschaftlichen Behörden zuweist.
Der Entscheid darüber, ob die Verfügung der Justizdirektion vom 27. Dezember 1955 der Berufung an das Bundesgericht unterliege oder ob dieses Rechtsmittel erst gegen einen Rekursentscheid des Regierungsrates hätte ergriffen werden können, hängt demnach davon ab, ob die Errichtung einer Beiratschaft im Sinne von
Art. 395 ZGB
kraft Bundesrechts Sache der vormundschaftlichen Behörden ist oder ob das Bundesrecht die Bestimmung der hiefür zuständigen Behörden den Kantonen überlässt.
3.
Art. 395 ZGB
sagt nichts darüber, welche Behörde zuständig ist, im Sinne dieser Bestimmung die Handlungsfähigkeit einer Person zu beschränken und ihr einen Beirat zu geben. Die Antwort auf diese Frage muss daher anderswo gesucht werden.
Auf Art. 395, der mit dem Randtitel "III. Beschränkung der Handlungsfähigkeit" im Unterabschnitt "A. Fälle der Beistandschaft" des Abschnittes über "Die Beistandschaft" steht, folgt unter dem Randtitel "B. Zuständigkeit" der Art. 396, der bestimmt, die Vertretung durch einen Beistand werde für die der Beistandschaft bedürftige Person von der Vormundschaftsbehörde ihres Wohnsitzes angeordnet (Abs. 1); die Anordnung einer Vermögensverwaltung erfolge durch die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist (Abs. 2). Art. 397, der mit dem Randtitel "C. Bestellung des Beistandes" versehen ist, sagt sodann in Abs. 1: "Für das Verfahren gelten die gleichen Vorschriften wie bei der Bevormundung."
BGE 82 II 205 S. 209
Unter der Anordnung der Vertretung durch einen Beistand bzw. einer Vermögensverwaltung, wofür Art. 396 die Zuständigkeit regelt, ist nach allgemeinem Sprachgebrauch nicht etwa bloss die Wahl des Beistandes, d.h. die Bezeichnung der mit der Führung der Beistandschaft betrauten Person, sondern vor allem die Errichtung der Beistandschaft, d.h. der Beschluss zu verstehen, der anordnet, dass in einem bestimmten Fall eine Beistandschaft errichtet wird. Hätte das Gesetz in Art. 396 nur die Zuständigkeit für die Wahl des Beistandes ordnen wollen, so hätte es sich anders ausdrücken müssen. Daher ist anzunehmen, dass Art. 396 nicht nur für die Wahl des Beistands, sondern auch für die Errichtung der Beistandschaft gelte. Der französische und der italienische Text dieser Bestimmung können nicht zu einem andern Schlusse führen. Sie sind zwar so gefasst, dass es möglich wäre, sie bloss auf die Zuständigkeit für die Wahl des Beistands zu beziehen (Le curateur est nommé ..." bzw. "... désigné ..."; "La nomina del curatore ..."). In einem weitern Sinne können aber die Ausdrücke "Ernennung", "nomination" und "nomina", auf einen Beistand bezogen, auch die Anordnung der Beistandschaft bezeichnen (vgl. den deutschen und italienischen Text von Art. 392 und 393, wo die entsprechenden Zeitwörter "ernennen", "nominare" im Zusammenhang mit der Frage verwendet werden, in welchen Fällen eine Beistandschaft zu errichten ist, und auch den Randtitel "Bestellung des Beistandes", "Nomination", "Nomina del curatore" zu dem vom Verbeiständungsverfahren handelnden Art. 397). Die romanischen Texte von Art. 396 zwingen daher keineswegs zu einer Auslegung, die dem klaren Sinne des deutschen Textes widerspräche. Es liesse sich im übrigen kein vernünftiger Grund dafür finden, die örtliche Zuständigkeit (um die es in Art. 396 in erster Linie geht) für die Wahl des Beistandes anders zu ordnen als für die Errichtung der Beistandschaft. Die Rechtsprechung hat denn auch stets angenommen, dass Art. 396 die örtliche Zuständigkeit für die
BGE 82 II 205 S. 210
Anordnung (= Errichtung) der Beistandschaft festsetzt (
BGE 46 II 3
unten,
BGE 81 II 419
).
Da Art. 396 die Anordnung der Vertretung durch einen Beistand und die Anordnung einer Vermögensverwaltung je der "Vormundschaftsbehörde" eines bestimmten Ortes, zuweist, ist darin nicht nur eine Vorschrift über die örtliche, sondern auch eine solche über die sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft zu erblicken (so auch KAUFMANN, 2. Aufl., N. 1 und 26 zu Art. 396). Für die Errichtung einer Beistandschaft sind also nach Bundesrecht die vormundschaftlichen Behörden zuständig. - Stellt Art. 396 demnach eine Sondervorschrift für die örtliche und sachliche Zuständigkeit zur Errichtung einer Beistandschaft dar, so kann die in Art. 397 enthaltene Verweisung auf die Vorschriften über die Bevormundung nicht den Sinn haben, dass diese Zuständigkeit sich in örtlicher Beziehung nach Art. 376 und in sachlicher Beziehung nach Art. 373 richte (vgl.
BGE 81 II 420
, wo festgestellt wurde, dass die den Kantonen in Art. 376 Abs. 2 eingeräumte Befugnis, für ihre im Kanton wohnenden Bürger die vormundschaftlichen Behörden der Heimat als zuständig zu erklären, mit Bezug auf die Anordnung einer Vertretungsbeistandschaft nicht gelte).
Art. 396 kann nun aber trotz dem durch die Systematik des Gesetzes vermittelten Zusammenhang mit Art. 395 nicht ohne weiteres auf die Errichtung einer Beiratschaft Anwendung finden. Sein erster Absatz, der von der Anordnung der "Vertretung durch einen Beistand" spricht, bezieht sich nach seinem Wortlaut auf die Vertretungsbeistandschaft im Sinne von Art. 392, nicht dagegen auf die Mitwirkungs- oder Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395, und sein zweiter Absatz ist offensichtlich für die Verwaltungsbeistandschaft im Sinne von Art. 393 aufgestellt worden, die zur Voraussetzung hat, dass ein Vermögen vorhanden ist, das niemand verwaltet (vgl.
BGE 80 II 198
), nicht für den Fall, dass zum Schutze einer Person, die die tatsächliche Möglichkeit zur Verwaltung
BGE 82 II 205 S. 211
ihres Vermögens besitzt, eine Beschränkung ihrer Handlungsfähigkeit hinsichtlich der Vermögensverwaltung als notwendig erscheint; denn indem Art. 396 Abs. 2 für die Anordnung der Vermögensverwaltung die Vormundschaftsbehörde des Ortes, wo das Vermögen in seinem Hauptbestandteil verwaltet worden oder der zu vertretenden Person zugefallen ist, als zuständig bezeichnet, nimmt er nur gerade auf den Fall Bezug, dass irgendwo ein Vermögen liegt, um das sich niemand kümmert. Die Fassung von Art. 396 wurde eben im wesentlichen aus dem Vorentwurf von 1900 übernommen, der im entsprechenden Abschnitt (über "Die Anordnung der Beistandschaft", Art. 422-425) als Fälle der Beistandschaft nur die Vertretung und die Vermögensverwaltung im Sinne der heutigen Art. 392 und 393 vorsah. Art. 396 bestätigt also hinsichtlich der sachlichen Zuständigkeit nach seinem Wortlaut nur, was sich schon aus Art. 392 und 393 ergibt: dass es nämlich in den Fällen dieser Artikel Sache der Vormundschaftsbehörde ist, einen Beistand zu ernennen, d.h. eine Beistandschaft zu errichten. Lässt sich Art. 396 demnach im Falle des Art. 395 nicht unmittelbar anwenden, so kann sich nur noch fragen, ob und wieweit jene Bestimmung auf die Anordnung einer Beiratschaft im Sinne von Art. 395 analog angewendet werden könne.
Mit Bezug auf die örtliche Zuständigkeit hat die Rechtsprechung diese Frage in der Weise beantwortet, dass sie unter Hinweis auf Art. 396 Abs. 1 (und 376) die Behörden des Wohnsitzes der schutzbedürftigen Person für die Anordnung beider Formen der Beiratschaft als zuständig erklärte (
BGE 46 II 3
ff.,
BGE 81 II 419
). Auf die Verwaltungsbeiratschaft im Sinne von Art. 395 Abs. 2 den von der "Vermögensverwaltung" handelnden Art. 396 Abs. 2 anzuwenden, wurde abgelehnt mit der Begründung, der Gesetzessystematik komme hier keine erhebliche Bedeutung zu, weil Art. 395 erst in der parlamentarischen Beratung (vom Ständerat) in den Abschnitt über die Beistandschaft eingeschoben worden sei; bei solchen Einschiebungen liege
BGE 82 II 205 S. 212
die Gefahr nahe, "dass sie dem übrigen Gesetzesinhalt nicht nach jeder Hinsicht angepasst sind und das System in der einen oder andern Richtung durchbrechen"; das treffe zweifellos im Verhältnis zwischen Art. 395 Abs. 2 und 396 Abs. 2 zu; Art. 396 Abs. 2 passe für die reine Vermögensverwaltung des Art. 393, weil diese sehr wohl von der Person des in seiner Handlungsfähigkeit unbeschränkten Verbeiständeten losgelöst und am Ort, wo das Vermögen liegt, vorgenommen werden könne, nicht dagegen für die Beiratschaft, die stets die Handlungsfähigkeit des Betroffenen beschränke; denn im Falle, dass die Beiratschaft nicht an dessen Wohnort geführt würde, stünde der Beirat den von ihm zu berücksichtigenden Verhältnissen des Verbeirateten oft fremd gegenüber und wäre die Beschränkung der Handlungsfähigkeit für diesen wegen Erschwerung des Kontakts mit dem Beirat weit drückender als bei Führung der Beiratschaft am Wohnort (
BGE 46 II 3
ff.). Es hätte beigefügt werden können, dass die Behörden des Wohnsitzes in der Regel mit den Tatsachen, die zur Anordnung einer Beiratschaft (sei es eine Mitwirkungs-, sei es eine Verwaltungsbeiratschaft) Anlass geben können, in der Regel am besten vertraut sind und am raschesten handeln können (vgl.
BGE 81 II 419
unten), und dass für die Verwaltungsbeiratschaft schon deshalb nicht eine andere örtliche Zuständigkeit gelten kann als für die Mitwirkungsbeiratschaft, auf die Art. 396 Abs. 2 offensichtlich nicht angewendet werden kann, weil unter Umständen beide Massnahmen miteinander zu verbinden sind (vgl.
BGE 66 II 14
,
BGE 81 II 266
). Die Praxis hat also auf beide Formen der Beiratschaft den in 396 Abs. 1 und 376 Abs. 1 ZGB ausgesprochenen Grundsatz der Zuständigkeit der Wohnsitzbehörden angewendet, weil dadurch die Verwirklichung der Zwecke, denen die Vorschriften über die Beiratschaft dienen sollen, am besten gewährleistet wird.
Entsprechende Überlegungen müssen auch bei der Lösung der Frage wegleitend sein, welche Behörden für
BGE 82 II 205 S. 213
die Anordnung einer Beiratschaft sachlich zuständig seien. Die im Abschnitt über die Beistandschaft geregelte Beiratschaft ist ihrer Natur nach in Wirklichkeit eine Vormundschaft minderen Grades (
BGE 80 II 17
). Ihre Anordnung setzt nach dem Wortlaut von
Art. 395 ZGB
voraus, dass eine Entmündigung nicht geboten, aber doch eine Beschränkung der Handlungsfähigkeit notwendig ist, und ihre Wirkungen sind zwar nicht so umfassend wie diejenigen der Vormundschaft, haben aber in dem Bereiche, auf den sie sich erstrecken, ähnlichen Charakter wie diese, da sie den Verbeirateten am selbständigen Abschluss bestimmter Geschäfte hindern (Abs. 1) bzw. ihm die Befugnis entziehen, sein Vermögen selber zu verwalten (Art. 2). In der Praxis können sich leicht Fälle ergeben, wo man sich ernstlich fragen kann, ob eine Vormundschaft oder nur eine Beiratschaft am Platze sei. Es wäre also unzweckmässig und einer richtigen Anwendung des Gesetzes abträglich, wenn über die Anordnung einer Beiratschaft eine andere Behörde zu befinden hätte als über die Entmündigung. Daher ist auf die sachliche Zuständigkeit für die Anordnung einer Beiratschaft ungeachtet der Tatsache, dass Art. 395 unter den Bestimmungen über die Beistandschaft steht, nicht der für diese massgebende Art. 396, sondern der für die Entmündigung geltende
Art. 373 ZGB
analog anzuwenden, d.h. für die Anordnung einer Beiratschaft muss wie für die Entmündigung gelten, dass die Kantone die sachlich zuständigen Behörden bestimmen (so auch schon
BGE 67 II 205
f. in Übereinstimmung mit KAUFMANN, 2. Aufl., N. 30 zu Art. 396 und N. 21 zu Art. 397, und EGGER, 2. Aufl., N. 6 zu
Art. 397 ZGB
). Die in
BGE 56 II 423
ohne nähere Begründung vertretene Auffassung, dass nach
Art. 376 und 396 ZGB
die Entmündigung und die Bestellung eines Beirats (gemeint die Anordnung einer Beiratschaft) wie die Verbeiständung Sache der vormundschaftlichen Behörden seien, erweist sich als unzutreffend. (Ob aus den gleichen Gründen anzunehmen sei, dass die Kantone mit heimatlicher
BGE 82 II 205 S. 214
Armenfürsorge die Anordnung einer Beiratschaft für ihre im Kanton wohnenden Bürger wie gemäss Art. 376 Abs. 2 die Anordnung und Führung einer Vormundschaft den heimatlichen Behörden übertragen können, trotzdem diese Bestimmung, wie schon bemerkt, für die Anordnung einer Beistandschaft nicht gilt, braucht heute nicht entschieden zu werden.)
Die analoge Anwendung von Art. 373 auf die sachliche Zuständigkeit für die Beiratschaft schafft freilich keine absolute Gewähr dafür, dass für die Verbeiratung überall die gleichen Behörden zuständig sind wie für die Entmündigung, weil diese Vorschrift sich darauf beschränkt, die Bezeichnung der zuständigen Behörden den Kantonen zu überlassen, und folglich die Kantone nicht zwingt, die Anordnung der Beiratschaft den gleichen Behörden zuzuweisen wie die Entmündigung. Sie macht dies den Kantonen aber wenigstens möglich, und die meisten Kantone scheinen von dieser Möglichkeit denn auch Gebrauch gemacht zu haben (vgl. KAUFMANN, 2. Aufl., N. 22 ff. zu
Art. 397 ZGB
). Eine Ausnahme macht allerdings gerade Zürich, wo gemäss § 85 EG der auf Grund von
Art. 369 oder 370 ZGB
zu Entmündigende nach Zustellung des Beschlusses des Bezirksrats eine gerichtliche Entscheidung verlangen kann und der Rekurs an die obere Aufsichtsbehörde und den Regierungsrat ausgeschlossen ist, während im Falle der Beschränkung der Handlungsfähigkeit im Sinne von
Art. 395 ZGB
gemäss § 91 Abs. 2 EG ein gerichtliches Verfahren nicht stattfindet. Diese Besonderheit des zürcherischen Rechts kann aber auf die Auslegung der bundesrechtlichen Zuständigkeitsvorschriften keinen Einfluss haben.
Im vorliegenden Falle haben also der Bezirksrat und die Justizdirektion nicht eine Kompetenz ausgeübt, die ihnen als vormundschaftlichen Behörden von Bundesrechts wegen zukäme, sondern sie haben als die Behörden gehandelt, die nach dem in dieser Hinsicht massgebenden kantonalen Recht für den Entscheid über die Anordnung
BGE 82 II 205 S. 215
einer Beiratschaft zuständig sind. Die Verfügung der Justizdirektion hätte daher durch Rekurs an den Regierungsrat angefochten werden können, was nach
Art. 48 OG
ihre Anfechtung durch Berufung an das Bundesgericht ausschliesst.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.