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Urteilskopf
141 III 596
79. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA contre B. SAS (recours en matière civile)
4A_643/2014 du 25 novembre 2015

regeste:
Regeste
Vorausverzicht auf die Anhebung einer Beschwerde an das Bundesgericht.
Wirkungslos ist die Vertragsklausel, mit der die Parteien im Voraus darauf verzichten, einen allfälligen staatlichen Entscheid einer letzten kantonalen Instanz betreffend Ansprüche, die ihrer freien Verfügung unterliegen, an das Bundesgericht weiterzuziehen (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 597
BGE 141 III 596 S. 597
A.
La société de droit suisse A. SA, sise dans le canton de Vaud, s'est liée à la société de droit français B. SAS par un "contrat d'architecture intérieure" signé le 14 octobre 2005. La convention contenait en particulier les clauses suivantes:
"ARTICLE 16 DROIT APPLICABLE ET FOR
16.1 Le présent contrat est régi par le droit suisse à l'exclusion des règles sur la loi internationale privée.
16.2 Les parties s'efforceront de résoudre tous différends de manière amiable. Tous différends découlant du présent accord que les parties n'auraient pas résolus aimablement [sic!] seront tranchés définitivement par les tribunaux compétents vaudois. Les parties restent pourtant libres de demander des mesures provisionnelles auprès des tribunaux ordinaires compétents sans pour autant modifier la soumission principale aux cours compétentes vaudoises."
En exécution de ce contrat, l'entreprise française a réalisé deux boutiques dont le mobilier et l'équipement présentaient des défauts. La cliente suisse a refusé de payer diverses factures.
B.
Le 17 octobre 2006, l'entreprise française a déposé une demande en paiement contre la cliente suisse devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Cette autorité a partiellement admis la demande, condamnant la cliente à payer 563'154 euros plus intérêts à sa cocontractante. La Cour d'appel civile du Tribunal cantonal a rejeté l'appel formé par la cliente.
C.
La cliente (ci-après: la recourante) saisit le Tribunal fédéral d'un recours en matière civile dans lequel elle requiert le rejet de la demande. L'entreprise (ci-après: l'intimée) conclut à l'irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
D.
La cour de céans a tenu une séance publique le 23 juin 2015. A la majorité, elle a jugé que le recours était irrecevable. Par la clause 16.2 du contrat, les parties avaient valablement renoncé à recourir au
BGE 141 III 596 S. 598
Tribunal fédéral; parmi les griefs invoqués (appréciation arbitraire des preuves; violation du droit d'être entendu; violation des
art. 363 ss CO
), aucun n'appartenait aux griefs intangibles, c'est-à-dire non susceptibles de renonciation. A la majorité, la cour a décidé de mettre en oeuvre la procédure de coordination prévue par l'
art. 23 LTF
. La cour a en outre voté sur la proposition de rejeter le recours au fond, pour le cas où le résultat de l'échange de vues conduirait à déclarer le recours recevable. A l'unanimité, la cour a jugé que le recours devrait être rejeté sur le fond dans la mesure où il était recevable. Elle a également statué sur les frais et dépens de la procédure. La cause a été suspendue jusqu'à l'issue de la procédure de coordination.
E.
La cour de céans a formulé en ces termes la question juridique à résoudre par les cours intéressées du Tribunal fédéral:
"Les parties peuvent-elles convenir qu'un jugement étatique à venir au sujet de prétentions qui relèvent de leur libre disposition ne pourra pas faire l'objet des recours prévus aux chapitres 3 et 5 de la Loi sur le Tribunal fédéral, sous réserve des griefs auxquels il n'est pas possible de renoncer?"
Le président de la Conférence des présidents a transmis cette question aux présidents des autres cours du Tribunal fédéral. Deux cours se sont déclarées intéressées, soit la Deuxième Cour de droit civil et la Cour de droit pénal. Celle-ci a émis une contre-proposition tendant à répondre par la négative à la question juridique.
Le président de la Conférence des présidents a convoqué les trois cours intéressées à une séance, afin qu'elles tranchent la question juridique en vertu de l'
art. 23 al. 2 LTF
. La séance s'est tenue à huis clos le 19 octobre 2015. Le quorum posé par l'
art. 23 al. 3 LTF
a été atteint, deux tiers au moins des juges ordinaires de chacune des cours intéressées étant présents. Les cours réunies ont répondu à la majorité par la négative à la question juridique. Cette décision lie la cour de céans (art. 23 al. 3 in fine LTF).
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.1
La recourante aborde spontanément la question de la recevabilité du recours au regard de la clause contractuelle 16.2 selon laquelle les différends "seront tranchés définitivement par les tribunaux compétents vaudois". D'après sa lecture de la jurisprudence rendue sous l'ancienne loi d'organisation judiciaire (OJ; RS 3 521), les parties
BGE 141 III 596 S. 599
auraient le droit de renoncer à recourir au Tribunal fédéral, mais ne pourraient pas se priver d'un contrôle de leurs droits constitutionnels; transposée à la LTF, cette jurisprudence impliquerait que le recours en matière civile reste ouvert pour dénoncer la violation des droits constitutionnels.
A titre subsidiaire, la recourante plaide qu'en suivant l'analyse de la Cour d'appel selon laquelle l'aménagement des boutiques genevoise et californienne a fait l'objet de deux contrats d'entreprise distincts, l'on devrait alors constater que le contenu de ces contrats est indéterminé; l'on ne saurait présumer l'existence d'une clause de renonciation à recourir.
L'intimée objecte que quand les parties conviennent comme en l'espèce de renoncer à recourir au Tribunal fédéral, la jurisprudence réserve uniquement la faculté de faire valoir des droits fondamentaux inaliénables et imprescriptibles, que la recourante semble confondre avec les droits constitutionnels; or, aucun des griefs soulevés ne relèverait des exceptions admises par la jurisprudence.
1.2
L'on peut d'emblée rejeter le moyen subsidiaire. La recourante a plaidé - et plaide toujours - que l'avis des défauts donné pour la boutique de Genève valait aussi pour celle de Beverly Hills. Les deux instances vaudoises ont rejeté cette analyse, au motif qu'il s'agissait de deux ouvrages différents; la Cour d'appel a considéré que l'aménagement des boutiques avait donné lieu à des contrats d'entreprise distincts.
Si les deux boutiques représentaient deux ouvrages distincts, il n'en demeure pas moins que les parties ont décidé de réglementer leurs relations par un contrat d'architecture intérieure signé en octobre 2005 (...). Il est patent que l'art. 16 de cette convention était destiné à régir l'ensemble de la relation contractuelle; l'art. 1 évoquait expressément la réalisation de boutiques à Genève et Beverly Hills. La recourante n'a du reste pas remis en cause l'élection du droit suisse prévue par l'art. 16.1, alors que le droit français serait normalement applicable (
art. 117 al. 3 let
. c LDIP [RS 291]).
1.3
Il faut tout d'abord déterminer le sens de la clause 16.2 selon laquelle les différends "seront tranchés définitivement par les tribunaux compétents vaudois".
La recourante souligne d'emblée que le droit de renoncer à saisir le Tribunal fédéral est reconnu tant par la jurisprudence que par la
BGE 141 III 596 S. 600
doctrine, étant entendu que la validité d'une clause de renonciation est admise plus difficilement en matière arbitrale que dans un litige porté devant les tribunaux étatiques. Elle relève que dans l'arrêt 4C.202/2005, la cour de céans a interprété comme une clause de renonciation à recourir la réglementation contractuelle énonçant que la décision du "tribunal compétent à Lausanne (...) sera finale et liera les deux parties". La recourante traite ensuite des limites de la renonciation à recourir, inférant de l'arrêt précité et de l'
ATF 113 Ia 26
que les parties ne peuvent pas valablement renoncer à soulever le grief de violation du droit constitutionnel. En conséquence, elle restreint ses griefs à l'arbitraire dans l'appréciation des preuves et dans l'application du droit fédéral, respectivement à la violation du droit d'être entendu (motivation insuffisante).
Par ces explications, la recourante reconnaît qu'avec la clause 16.2 du contrat, les parties ont voulu renoncer à saisir le Tribunal fédéral en cas de litige. La partie adverse est du même avis. La cour de céans n'a donc pas à interpréter cette clause. Il reste à en examiner la validité.
1.4
1.4.1
Le Tribunal fédéral a peu souvent dû se prononcer sur des clauses de renonciation anticipée à recourir contre une décision émanant de la juridiction étatique. Par renonciation anticipée, l'on entend une convention de renonciation antérieure à la communication du dispositif de la décision, et même antérieure à la survenance d'un litige. La jurisprudence a été rendue sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire (OJ) et sous les anciennes procédures cantonales.
La possibilité de renoncer à la voie ordinaire du recours en réforme a rapidement été reconnue (
ATF 33 II 205
spéc. consid. 5 p. 208), pour autant que les parties jouissent du libre exercice de leurs droits et de leurs actions (
ATF 48 II 129
consid. 3;
79 II 234
consid. 3 p. 237). En 1945, il a été jugé que le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 aCst.
touchait à l'ordre public et ne pouvait pas se prêter à des arrangements entre parties (
ATF 71 I 33
p. 36). Si toutefois les parties renonçaient par avance à saisir l'instance cantonale supérieure, elles se privaient ipso facto de la faculté d'exercer un recours de droit public; il importait peu de savoir si les parties avaient réellement et valablement renoncé à toutes les voies de droit cantonales, l'exigence d'épuisement des instances cantonales s'opposant de toute façon à une entrée en matière (
ATF 66 I 174
;
98 Ia 647
consid. 2).
BGE 141 III 596 S. 601
En 1987, l'autorité de céans a été saisie par un cocontractant ayant convenu que d'éventuels litiges seraient tranchés par le tribunal de commerce en instance unique sous réserve du recours en nullité cantonal; elle a jugé que ce justiciable ne pouvait pas former un recours de droit public pour application anticonstitutionnelle du droit civil fédéral alors qu'il avait valablement renoncé au recours en réforme. Cela étant, elle a réservé les droits subjectifs strictement personnels échappant à la libre disposition des parties (notamment les droits de la famille et certains droits de la personnalité), respectivement les droits fondamentaux imprescriptibles et inaliénables (
ATF 113 Ia 26
).
Finalement, dans deux arrêts de 2006 traitant du même litige, la cour de céans a admis qu'il était possible de renoncer au recours en réforme comme au recours de droit public, sous réserve des droits énoncés à l'
ATF 113 Ia 26
. La jurisprudence précitée de 1945 apparaissait dépassée, eu égard notamment à l'
art. 192 LDIP
adopté en 1987, qui permettait de renoncer par avance à former un recours de droit public contre une sentence d'arbitrage international. L'élément déterminant pour admettre une renonciation à recourir était moins le type de griefs susceptibles d'être formulés que la nature juridique de la prétention litigieuse, autrement dit le point de savoir si les parties pouvaient disposer librement ou non des droits contestés. Sans doute était-ce ce genre de considération qui avait guidé le législateur lorsqu'il avait codifié le recours en matière d'arbitrage international et autorisé les parties à renoncer par avance audit recours (
art. 192 al. 1 LDIP
). En l'occurrence, la partie recourante dénonçait une appréciation arbitraire des preuves, une application arbitraire du droit de procédure cantonal et une violation du droit d'être entendu (refus d'examiner un argument). Aucun des droits réservés à l'
ATF 113 Ia 26
n'étant en cause, le recours de droit public a été jugé irrecevable, tout comme le recours en réforme déposé parallèlement (arrêts du 17 juillet 2006, 4P.110/2006 consid. 1.1 et 4C.202/2005 consid. 2.1; cf. à ce sujet IVO SCHWANDER, in ZZZ 2007 p. 99 ss; SCHWEIZER/BOHNET, in RSPC 2007 p. 54 ss; VENTURI/FAVRE, Renonciation anticipée à former un recours de droit public: Revirement de jurisprudence, Jusletter 23 octobre 2006 p. 7 ss).
1.4.2
Sous l'ancien droit, la doctrine distinguait généralement selon la nature des prétentions en cause et selon le type de recours, ordinaire ou extraordinaire. Par recours extraordinaire, l'on entend une voie de droit qui n'empêche pas l'entrée en force et l'exécution de la décision attaquée, et ne permet généralement qu'un examen limité
BGE 141 III 596 S. 602
de celle-ci. Par opposition, le recours ordinaire suspend l'entrée en force et l'exécution du jugement et permet en principe un large réexamen de la cause (FABIENNE HOHL, Procédure civile, tome II, 2010, n. 2178 s.).
Dans les domaines relevant de la libre disposition des parties, l'on admettait généralement que celles-ci puissent valablement renoncer aux voies de droit ordinaires (cf. JEAN-FRANÇOIS POUDRET, in Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire [...], 1990, n° 6 ad
art. 53 OJ
et les réf. citées; WILHELM BIRCHMEIER, Handbuch des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege [...], 1950, p. 76; THEODOR WEISS, Die Berufung an das Bundesgericht in Zivilsachen, 1908, p. 93), mais pas aux voies extraordinaires telles que le recours en nullité ou la révision, qui permettaient de dénoncer des griefs particulièrement graves. Une renonciation à ces voies-ci, respectivement à de tels griefs, était jugée contraire aux moeurs ou constitutive d'un engagement excessif selon l'
art. 27 al. 2 CC
. Cette position a persisté après l'
ATF 113 Ia 26
rendu en 1987 (SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, Schweizerisches Zivilprozessrecht [...], 9
e
éd. 2010, p. 378 n. 46 s. et l'édition précédente de VOGEL/SPÜHLER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
e
éd. 2006, p. 373 s. n. 68 s.; WALTHER J. HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2
e
éd. 1990, p. 442 s.; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
e
éd. 1979, p. 501 s.).
1.4.3
Depuis lors, la procédure et l'organisation judiciaire ont été passablement modifiées. La loi sur le Tribunal fédéral (LTF) est entrée en vigueur en janvier 2007. La procédure civile a été unifiée par une loi fédérale, soit le Code de procédure civile (CPC), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011.
Ces deux lois ont introduit des changements au niveau des voies de droit notamment. Le CPC prévoit désormais l'appel et le recours stricto sensu. Au niveau fédéral, la LTF a simplifié les voies de droit en instituant pour chaque domaine juridique (droit civil, droit pénal, droit public) un recours unifié dans lequel il est possible de dénoncer la violation du droit fédéral, y compris le droit constitutionnel (
art. 95 let. a LTF
;
ATF 135 III 670
consid. 1.4). Il existe certes un recours limité au grief de violation des droits constitutionnels, mais il n'est ouvert qu'à titre subsidiaire, soit notamment lorsque la valeur litigieuse minimale n'est pas atteinte (
art. 113 et 116 LTF
). Au vu de la réglementation sur l'effet suspensif (
art. 103 LTF
), il est difficile
BGE 141 III 596 S. 603
de déterminer si le recours unifié est un recours ordinaire ou extraordinaire (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2
e
éd. 2014, n° 13 ad
art. 103 LTF
).
Avec les changements apportés par la LTF et le CPC, la distinction entre recours ordinaire et recours extraordinaire, telle qu'on l'entendait sous l'ancien droit, tend à devenir obsolète (MARTIN H. STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 40 Intro. ad
art. 308 CPC
; SPÜHLER/DOLGE/GEHRI, op. cit., n. 17 p. 373).
Ni la LTF, ni le CPC ne réglementent la renonciation anticipée à recourir. De prime abord, le législateur paraît reconnaître une telle possibilité à l'
art. 238 let
. f CPC, où il requiert que les décisions des tribunaux indiquent les voies de recours si les parties n'ont pas renoncé à recourir (arrêt 5A_811/2014 du 29 janvier 2015 consid. 3; cf. entre autres STAEHELIN/REETZ, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger[éd.] [ci-après: Kommentar Sutter-Somm et al.], 2
e
éd. 2013, n° 31 ad
art. 238 CPC
et n° 28 Intro. ad
art. 308-318 CPC
; DENIS TAPPY, in CPC, Code de procédure civile commenté [ci-après: CPC commenté], 2011, n° 13 ad
art. 238 CPC
;BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, 2011, p. 234 n. 607). A lire les travaux législatifs, il semble toutefois que cette disposition doive être lue en conjonction avec l'
art. 239 CPC
, qui permet au juge de communiquer le dispositif de jugement sans motivation écrite, auquel cas la renonciation à demander la motivation en temps utile vaut renonciation à l'appel ou au recours (cf. Rapport accompagnant l'avant-projet de la commission d'experts, juin 2003, p. 68 s. ad art. 127 et p. 113 s. ad art. 231).
1.4.4
La doctrine récente s'exprime essentiellement sur la renonciation aux voies de droit cantonales. La plupart des auteurs considèrent que les parties, nonobstant la renonciation, doivent pouvoir dénoncer des vices graves. En revanche, les avis varient quant à la manière de mettre en oeuvre ce postulat, dans un système où le recours extraordinaire a perdu les traits d'un instrument destiné à dénoncer uniquement les vices les plus graves. Sont considérés comme griefs intangibles les vices de procédure graves, la violation des garanties fondamentales de procédure et/ou des droits constitutionnels, l'arbitraire dans l'application du droit (cf. THOMAS ENGLER, in ZPO Kommentar, 2
e
éd. 2015, n° 15 ad
art. 238 CPC
; GASSER/RICKLI,
BGE 141 III 596 S. 604
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2
e
éd. 2014, n° 2 Intro. ad
art. 308-334 CPC
; DANIEL STAEHELIN, in Kommentar Sutter-Somm et al., op. cit., n° 33 ad
art. 238 CPC
; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2013, § 25 n. 15; OLIVER M. KUNZ, in ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, 2013, n
os
86-88 Intro. ad
art. 308 ss CPC
; TAPPY/JEANDIN, in CPC commenté, op. cit., n° 14 ad art. 238 et n° 17 Intro. ad
art. 308-334 CPC
; FRANCESCO TREZZINI, in Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC] [...], 2011, p. 1349 s.;LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 391 n. 12.33; MEIER/SOGO, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, p. 523 s., suivi par KURT BLICKENSTORFER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kommentar, Brunner/Gasser/Schwander [éd.], 2011, n° 79 Intro. ad
art. 308-334 CPC
;SCHWANDER, op. cit., p. 103). Seule une minorité se contente de réserver les droits imprescriptibles et inaliénables, à l'instar de la jurisprudence rendue sous l'OJ (STERCHI, op. cit., n° 40 Intro. ad
art. 308 CPC
; LAURENT KILLIAS, in Berner Kommentar, op. cit., n
os
23 s. ad
art. 238 CPC
).
Concernant la renonciation à recourir au Tribunal fédéral, d'aucuns précisent simplement qu'il est possible de renoncer au recours en matière civile (DANIEL STECK, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 29 ad
art. 238 CPC
; MANUEL MEYER, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2010, n° 16ad
art. 238 CPC
). D'autres auteurs réservent expressément la possibilité de dénoncer une violation des droits constitutionnels par le recours subsidiaire de l'
art. 113 LTF
(STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, op. cit., § 25 n. 15; MEIER/SOGO, op. cit., p. 524), ou se contentent de réserver les droits imprescriptibles et inaliénables (KILLIAS, op. cit., n° 25 ad
art. 238 CPC
).
1.4.5
A l'issue de ce tour d'horizon, il apparaît que la jurisprudence la plus récente, antérieure toutefois à la LTF, autorise les parties à renoncer par avance à recourir contre un jugement de dernière instance cantonale qui viendrait à statuer sur des prétentions à leur libre disposition (arrêts 4P.110/2006 et 4C.205/2005 précités). Sont tout au plus réservés les droits subjectifs strictement personnels et les droits fondamentaux inaliénables, exception qui a peu de portée pratique en droit des contrats (VENTURI/FAVRE, op. cit., p. 5). Les principaux arguments sous-tendant cette jurisprudence sont le caractère librement disponible des prétentions en cause et la possibilité conférée par l'
art. 192 LDIP
de renoncer à tout recours.
BGE 141 III 596 S. 605
L'argument tiré de l'
art. 192 LDIP
doit être relativisé. Cette disposition concerne le domaine de l'arbitrage international et constitue une exception au principe selon lequel une sentence arbitrale doit pouvoir être déférée à la juridiction étatique pour qu'elle connaisse de certains griefs jugés essentiels (cf.
art. 190 al. 2 LDIP
;
art. 393 CPC
;
art. 77 LTF
; VENTURI/FAVRE, op. cit., p. 7 s.). Cette dérogation vise à favoriser l'attractivité de la place arbitrale suisse en évitant que la sentence soit soumise au double contrôle de l'autorité de recours et du juge de l'exequatur. Dans le même temps, l'
art. 192 LDIP
permet de décharger le Tribunal fédéral en évitant des recours dilatoires dans des affaires présentant peu de lien avec la Suisse; cette disposition requiert en effet que les parties n'aient ni domicile ou résidence habituelle, ni établissement en Suisse (Message du 10 novembre 1982 concernant une loi fédérale sur le droit international privé [loi de DIP], FF 1983 I 451 ad art. 178 du projet;
ATF 133 III 235
consid. 4.3.2.1 et les réf. citées). Si cette condition n'est pas réalisée, la renonciation anticipée au recours n'est pas possible, la sentence étant attaquable aux conditions de l'
art. 190 al. 2 LDIP
. Au vu de ce qui précède, l'on ne peut guère tirer d'enseignement d'une règle particulière qui s'applique à des parties ayant opté pour la justice privée et qui est contrebalancée par la possibilité d'un contrôle au niveau de l'exécution, y compris lorsque celle-ci a lieu en Suisse.
L'autre argument invoqué par la jurisprudence de 2006 doit aussi être nuancé. Il existe certes une corrélation entre les prétentions matérielles et les règles de procédure. Ainsi, l'autonomie privée qui est au coeur du droit des obligations trouve son prolongement en procédure civile dans le principe de disposition(
Dispositionsmaxime
). Il en découle principalement que le juge intervient seulement à l'initiative des parties, qu'il est lié par leurs conclusions et que les parties peuvent en tout temps mettre fin au procès (
art. 58, 208 al. 2 et 241 CPC
; cf. p. ex. MYRIAM A. GEHRI, in Basler Kommentar, op. cit., n
os
1 et 3-9 ad
art. 58 CPC
; CHRISTOPH HURNI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. I, 2012, n
os
3 et 7-10 ad
art. 58 CPC
). Les parties peuvent en outre soumettre à des juges privés les différends ayant pour objet des prétentions à leur libre disposition (
art. 354 CPC
; cf. aussi
art. 177 al. 1 LDIP
), en d'autres termes recourir à l'arbitrage, dont elles peuvent pour l'essentiel organiser la procédure. Cela étant, le fait que la nature de la prétention matérielle confère aux parties certains pouvoirs et libertés dans la procédure étatique - généralement mentionnés par le législateur -
BGE 141 III 596 S. 606
et leur permette de se tourner vers la justice privée ne signifie pas qu'elles puissent procéder comme bon leur semble devant les tribunaux étatiques. La juridiction étatique est un service public qui doit offrir les garanties inhérentes à un Etat de droit. Son organisation et son fonctionnement ne peuvent être livrés à l'autonomie des parties. En l'occurrence, la convention des parties revient à écarter tout un pan de la procédure, soit renoncer à l'application de la LTF qui garantit et définit les conditions d'accès au Tribunal fédéral.
La doctrine soutient avec constance que la renonciation anticipée à recourir est inopérante pour certains griefs intangibles, respectivement pour certaines voies de droit permettant de faire valoir de tels griefs; en bref, certains griefs sont de type impératif tandis que d'autres sont de nature dispositive. De son point de vue, l'on ne peut renoncer aux premiers qu'après avoir pris connaissance de la décision attaquée. Cela étant, la doctrine ne donne pas de définition précise et uniforme des griefs intangibles. Sous l'ancien droit, elle se référait aux griefs constitutifs d'un recours en nullité ou autre recours extraordinaire; désormais, elle mentionne les vices graves de procédure, la violation des principes fondamentaux de procédure, la violation des droits constitutionnels, ou encore l'application arbitraire du droit. Or, avec la LTF, le législateur a conçu un recours uniforme au Tribunal fédéral, permettant de dénoncer toute violation du droit fédéral; pour mettre en oeuvre le point de vue doctrinal, l'autorité de céans devrait trier les griefs impératifs des griefs dispositifs et créer un recours praeter legem, alors que les parties ont renoncé à se tourner vers l'arbitrage et à aménager librement leur procédure. L'on ne saurait en arriver à une telle solution. Les conditions d'accès au Tribunal fédéral sont définies précisément par la LTF. L'on ne concevrait pas que les parties élaborent un recours "à la carte", en convenant des griefs susceptibles d'être soulevés devant l'autorité de céans. Or, tel est ce qui arrive en pratique lorsque les parties prévoient de renoncer à saisir le Tribunal fédéral, puisque certains griefs impératifs doivent être garantis. Sous l'OJ, la jurisprudence n'admettait pas qu'un justiciable interjette un recours de droit public pour faire valoir un grief - application arbitraire du droit fédéral - qu'il aurait pu invoquer dans la voie ordinaire du recours en réforme, à laquelle il a renoncé; elle ne tolérait pas non plus que les parties dérogent à l'exigence d'épuisement des instances cantonales. Il y avait bien là l'idée qu'une convention des parties ne peut pas conduire à modifier les conditions de saisine du Tribunal fédéral. L'on ne saurait non
BGE 141 III 596 S. 607
plus ignorer l'exigence de sécurité et de prévisibilité du droit, qui importe particulièrement s'agissant des règles de procédure: les justiciables doivent être renseignés de manière claire et précise sur la manière de procéder, et en particulier sur les conditions de recours. La variété des avis doctrinaux rendus à propos de la renonciation aux voies de droit cantonales illustre suffisamment la nécessité de prédéfinir les conditions de recours dans une loi.
Tous ces éléments conduisent à la conclusion qu'il n'est pas possible de déroger aux conditions de recours telles qu'énoncées par la LTF; la renonciation anticipée à saisir le Tribunal fédéral est dès lors inopérante. Peu importe que la clause ait été convenue à une époque où la LTF n'était pas encore en vigueur, l'application du nouveau droit de procédure ne relevant pas de l'autonomie privée des parties.
1.5
Les conditions de recevabilité du recours en matière civile sont réalisées sur le principe, en particulier l'exigence d'une valeur litigieuse égale ou supérieure à 30'000 fr. (
art. 74 al. 1 let. b LTF
).
Il convient de passer à l'examen des griefs, étant entendu que l'autorité de céans peut connaître de toute violation du droit fédéral (
art. 95 let. a LTF
), et non pas seulement de la violation des droits constitutionnels, comme le plaide la recourante.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 IV 7
3. Estratto della sentenza 12 marzo 1975 della Corte di cassazione nella causa X. contro Procuratore pubblico dei Grigioni.

regeste:
Regeste
Fahren in angetrunkenem Zustand, bedingter Strafvollzug;
Art. 91 SVG
, 41 Abs. 1 StGB.
Eine Praxis, die den bedingten Strafvollzug ausnahmslos jedem angetrunkenen Führer verweigert, der in den zehn vorangegangenen Jahren wegen angetrunkenen Fahrens verurteilt wurde, verletzt
Art. 41 Abs. 1 StGB
(Erw. 2). Anwendungsfall (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 101 IV 7 S. 7
X. gode di ottima reputazione tanto al suo domicilio, quanto al luogo di lavoro. Il 29 ottobre 1968 la competente Commissione del Tribunale di Circolo lo condannava ad una multa di fr. 200.-- per guida in stato di ebrietà.
Il 26 dicembre 1973 X. era sorpreso da una pattuglia di polizia mentre, ebbro, guidava la propria vettura. La prova alcoolimetrica a cui veniva sottoposto rivelava, per il momento critico, un indice di alcoolemia del 2,15/2,19 per mille.
Con sentenza 2 luglio 1974 la stessa Commissione del Tribunale di Circolo infliggeva a X. per guida intenzionale in stato di ebrietà ai sensi dell'art. 91 cpv. 1 LCS, 45 giorni di detenzione.
Nel pronunciarsi sul ricorso presentato da X. contro detta decisione, la Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni respingeva il 24 ottobre 1974 il gravame.
BGE 101 IV 7 S. 8
Con tempestivo ricorso per cassazione X. chiede che la sentenza della Commissione del Tribunale cantonale dei Grigioni sia annullata e che gli atti siano rinviati a tale autorità perché accordi il beneficio della sospensione condizionale della pena.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il ricorrente fa valere che l'istanza cantonale gli ha negato a torto la sospensione condizionale della pena e gli ha irrogato una pena troppo elevata. Trattasi di questioni in larga misura d'apprezzamento, nelle quali la Corte di cassazione interviene soltanto se il giudice cantonale di merito è partito da premesse giuridiche inesatte o se, eccedendo il proprio potere d'apprezzamento, ha pronunciato una decisione non difendibile con argomenti ragionevoli. Tale sua cognizione limitata in materia d'apprezzamento spiega - ciò che suole spesso essere misconosciuto - perché detta Corte confermi frequentemente decisioni cantonali assai diverse tra di loro, ma che si trovano tutte ancora entro i limiti di quanto possa essere sostenuto con ragioni di qualche peso.
2.
Il ricorrente censura che la Commissione del Tribunale cantonale abbia confermato nella decisione impugnata la sua prassi intesa a negare la sospensione condizionale della pena a chi, condannato una prima volta per guida in stato di ebrietà, commetta nuovamente lo stesso reato nell'arco di 10 anni, dimostrando così una debolezza di carattere tale da escludere una prognosi favorevole. La censura è in sé fondata, in quanto si riferisca ad una regola rigida, applicabile con un certo automatismo.
Nella sua costante giurisprudenza, la Corte di cassazione ha ribadito che, tenuto conto dell'incessante divulgazione dei pericoli a cui dà luogo l'ebrietà al volante, noti da tempo e largamente pubblicizzati, colui che si pone in stato d'ebbrezza pur sapendo di dover guidare, esterna generalmente qualità di carattere che non consentono una prognosi favorevole per quanto concerne una reiterazione di tale comportamento colpevole. Il beneficio della sospensione condizionale della pena può quindi essere concesso soltanto ove la valutazione complessiva dei singoli fattori determinanti possa condurre ad una prognosi favorevole (
DTF 98 IV 160
e rif.,
DTF 99 IV 190
segg.,
DTF 100 IV 132
seg.,
DTF 100 IV 134
segg.). Sotto tale profilo acquista
BGE 101 IV 7 S. 9
particolare rilievo il fatto che l'agente sia già stato condannato in precedenza per guida in stato d'ebrietà (
DTF 100 IV 132
seg.); considerato va anche, sia pure in misura minore, il grado d'ebrietà (
DTF 100 IV 134
segg.).
Il ricorrente contesta con ragione che la regola della reincidenza decennale, come pure quella del tasso alcoolemico riscontrato, debbano essere in ogni caso e senz'altro determinanti ai fini della concessione o del diniego della sospensione condizionale della pena. Possono infatti darsi casi, sia pure eccezionali, in cui questo beneficio risulti giustificato, pur essendo stato l'agente condannato poco tempo prima per lo stesso reato; si pensi, per esempio, al caso di chi, apparso ad una festa senza autovettura, è indotto, allorché è del tutto ebbro, da un conoscente a prendere il volante, e in cui tutte le altre circostanze depongono a suo favore e provano che, in modo generale, egli ha rinunciato a guidare in stato d'ebrietà. La regola seguita dall'istanza cantonale non può quindi valere rigidamente; pur fornendo una indicazione di una certa utilità nella prassi, essa va adeguata alle circostanze concrete, e interpretata con l'elasticità da queste giustificata, ben potendosi, ad esempio, ammettere senza eccessiva difficoltà casi in cui una reincidenza dopo un periodo di nove anni non impedisca, avuto riguardo alle particolarità della fattispecie, la concessione della sospensione condizionale della pena, ed altri, invece, in cui la prognosi appare, alla luce di tali particolarità, infausta benché l'ultima condanna risalga a undici o più anni. In altre parole, e conformemente al principio direttore espresso nell'
art. 41 cpv. 1 CP
interpretato sotto il profilo dello specifico reato della guida in stato d'ebrietà, la regola decennale, venutasi a creare nella prassi grigionese, non può essere assoluta; evocabile a mero titolo orientativo, essa non deve in alcun modo essere considerata vincolante per il giudice, il quale, purché suffraghi il suo convincimento con una adeguata motivazione, è libero di reputare determinante, sempre con riferimento al caso sottoposto al suo giudizio, un periodo maggiore o minore di buona condotta in tale campo.
3.
Per quanto concerne il caso del ricorrente, la mancata concessione del beneficio della sospensione condizionale della pena appare comunque, anche prescindendo da una qualsiasi regola di valore orientativo, giustificata. Chi, come il ricorrente, dopo una prima condanna per lo stesso reato, intervenuta
BGE 101 IV 7 S. 10
poco più di cinque anni addietro, si inebria in modo considerevole (2,15-2,19%o) pur sapendo che ritornerà a casa con la sua macchina, rivela una sconsideratezza od una debolezza di carattere sufficiente a dar adito ad una prognosi infausta, anche se per il resto nulla risulti di sfavorevole sul suo conto. In una tale situazione non può essere determinante il fatto che la pena precedente consistesse in una multa. Il ricorrente pretende che la sospensione condizionale della pena possa essere negata soltanto ove sia data una recidiva in senso tecnico (
art. 67 CP
); tale opinione è del tutto infondata, perché, oltre a non trovare il conforto in alcuna disposizione legale (la norma dell'
art. 67 CP
concerne infatti l'aggravamento della pena e non l'ammissibilità della sospensione condizionale di quest'ultima), limiterebbe in modo indiscriminato ad eccessivo il periodo d'osservazione della condotta dell'agente e presupporrebbe una precedente condanna a una pena detentiva (una precedente pena pecuniaria non bastando infatti a far scattare la recidiva di cui all'
art. 67 CP
). Neppure è determinante il fatto che il ricorrente non abbia cagionato un incidente; né il breve percorso, effettuato su di una strada quasi deserta, né l'avergli la polizia consentito di guidare l'autovettura nell'ultimo tratto, valgono ad escludere un pronostico sfavorevole, pur trattandosi di circostanze suscettibili d'avere un certo rilievo.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto.


header:
Urteilskopf
97 I 609
85. Auszug aus dem Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. X.-AG gegen Y.-Bank, Bezirksgerichtspräsidium See und Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen.

regeste:
Regeste
Konkurseröffnung; Kostenvorschuss; Willkür.
Der Kostenvorschuss im Sinne von
Art. 169 Abs. 2 SchKG
muss vor der Konkurseröffnung eingefordert werden. Der Konkursrichter, der den Gläubiger erst nach der Konkurseröffnung zur Vorschussleistung auffordert und mit der Mitteilung des Konkursdekrets zuwartet, bis der verlangte Betrag eingetroffen ist, verstösst gegen das Willkürverbot.

text:
Sachverhalt
ab Seite 609
BGE 97 I 609 S. 609
A.-
In einer Wechselbetreibung der Y. - Bank, gegen die X. - AG, eröffnete der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks als Einzelrichter in Betreibungs- und Konkurssachen über die Schuldnerin mit Wirkung ab 24. November 1970, 17.00 Uhr, den Konkurs. Dieser Entscheid wurde den Parteien am 3. Dezember 1970 zugestellt. Er besteht aus zwei Seiten. Die zweite Seite enthält die Begründung und trägt ausser der Unterschrift
BGE 97 I 609 S. 610
des Bezirksgerichtspräsidenten das Datum "Eschenbach, den 2. Dezember 1970".
Am 8. Januar 1971 erhob die X. - AG gegen den erwähnten Entscheid des Konkursrichters Rechtsverweigerungsbeschwerde gemäss Art. 450 ff. der st.gallischen ZPO. Die Beschwerdeführerin machte geltend, die Konkurseröffnung sei unzulässigerweise auf den 24. November 1970 zurückdatiert worden.
Mit Entscheid vom 12. Januar 1971 trat die Rekurskommission des Kantonsgerichts St.Gallen auf die Beschwerde nicht ein. Sie erwog, die Beschwerde enthalte weder ein klares Rechtsbegehren noch eine hinreichende Begründung.
Auf staatsrechtliche Beschwerde der X. - AG hin hob das Bundesgericht den angefochtenen Entscheid der Rekurskommission am 12. Mai 1971 auf, im wesentlichen mit der Begründung, das Eintreten auf die Rechtsverweigerungsbeschwerde der X. - AG dürfe nicht wegen formeller Mängel der Beschwerdeschrift abgelehnt werden.
B.-
Mit Entscheid vom 13. September 1971 wies die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen die erwähnte Rechtsverweigerungsbeschwerde der X. - AG vom 8. Januar 1971 ab. Zur Begründung führte sie im wesentlichen folgendes aus:
Der Bezirksgerichtspräsident des Seebezirks habe der X. - AG am 20. November 1970 mitgeteilt, dass ein Konkursbegehren der Y. - Bank vorliege und dass der Konkurs am 24. November 1970 um 17.00 Uhr eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht zurückgezogen werde. Da die Beschwerdeführerin die Schuld nicht getilgt und die Gläubigerin das Konkursbegehren nicht zurückgezogen habe, sei der Konkurs androhungsgemäss am 24. November 1970, 17.00 Uhr, erkannt worden. Wohl sei das Konkursdekret den Parteien nicht am gleichen Tag zugestellt worden. Das bedeute jedoch nicht, dass eine Rückdatierung erfolgt sei. In Übereinstimmung mit der Praxis anderer Gerichte habe der Konkursrichter die Gläubigerin vorerst gestützt auf Art. 189 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 169 Abs. 2 SchKG
zur Leistung eines Kostenvorschusses aufgefordert mit dem Hinweis, dass im Falle der Nichtleistung der Rückzug des Konkursbegehrens angenommen werde. Der verlangte Vorschuss sei in der Folge geleistet worden, so dass der Mitteilung des Konkursdekrets nichts mehr im Wege gestanden habe. Dass die Begründung des
BGE 97 I 609 S. 611
Entscheids das Datum des 2. Dezember 1970 trage und dass die Zustellung des Erkenntnisses erst am darauffolgenden Tag erfolgt sei, vermöge an der Rechtmässigkeit der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, nichts zu ändern, denn dieses Datum entspreche dem Gesetz. Eine Rechtsverweigerung seitens des Konkursrichters liege daher nicht vor.
C.-
Die X. - AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie stellt folgenden Antrag:
"Es sei die vorliegende Beschwerde zu schützen und erstens der Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. September 1971, zugestellt am 15. September 1971, bei der Beschwerdeführerin eingegangen am 16. September 1971, aufzuheben und zweitens die von der vorgenannten Rekurskommission zu Unrecht bestätigte Konkursverfügung des Bezirksgerichtspräsidenten als Einzelrichter in Betreibungs- und Konkurssachen im Seebezirk vom 24. November 1970 endgültig aufzuheben, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen der Beschwerdegegner."
Die Beschwerdebegründung ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Die Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Y. - Bank und der Konkursrichter des Seebezirks haben keine Vernehmlassung eingereicht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Gläubigerin sei am 26. November 1970 gestützt auf Art. 189 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 169 Abs. 2 SchKG
aufgefordert worden, innert 6 Tagen einen Kostenvorschuss von Fr. 500.-- zu leisten; dabei sei sie darauf aufmerksam gemacht worden, dass die Nichtbeachtung dieser Frist als Rückzug des Konkursbegehrens gewürdigt werde. Daraus ergebe sich zwingend, dass die Konkurseröffnung nicht bereits mit Wirkung ab 24. November 1970, 17.00 Uhr, erfolgt sein könne. Die Konkurseröffnung wäre vielmehr erst nach Eingang des erwähnten Kostenvorschusses, d.h. frühestens am 2. Dezember 1970 möglich gewesen und - wie aus der Begründung des angefochtenen Konkursdekrets hervorgehe - auch tatsächlich an diesem Tage erfolgt.
Die Rekurskommission macht demgegenüber geltend, die Einforderung des Vorschusses gemäss
Art. 169 Abs. 2 SchKG
sei auch nach der Ausfällung des Konkurserkenntnisses noch
BGE 97 I 609 S. 612
zulässig; in derartigen Fällen liege - wie auch JAEGER (Kommentar, N. 3 zu
Art. 169 SchKG
) feststelle - eine bedingte Konkurseröffnung vor, die dahinfalle, wenn der Gläubiger den Vorschuss nicht fristgerecht leiste. Aus diesem Grunde sei im vorliegenden Fall mit der Zustellung des angefochtenen Konkursdekrets zugewartet worden, bis die Gläubigerin den verlangten Betrag bezahlt habe.
Wie das Bundesgericht vor kurzem festgestellt hat (unveröffentlichtes Urteil vom 24. November 1971 i.S. E. & Co.), besteht tatsächlich vielerorts eine Praxis, wonach der Richter vom Gläubiger erst nach der formellen Konkurseröffnung gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
einen Kostenvorschuss verlangt und mit der Mitteilung des Konkursentscheids zuwartet, bis der geforderte Betrag fristgerecht bei der Gerichtskasse hinterlegt ist. Damit wird es dem auf Konkurs betriebenen Schuldner ermöglicht, den Gläubiger nachträglich zur Nichtleistung des Vorschusses zu veranlassen und dadurch den Konkurs sozusagen in letzter Minute noch abzuwenden. Anderseits wird dem Gläubiger durch dieses Vorgehen die Möglichkeit gegeben, ein überstürzt gestelltes Konkursbegehren auch nach dem Ablauf der gesetzlichen Frist zur Konkurseröffnung (vgl.
Art. 189 Abs. 1 SchKG
für die Wechselbetreibung) noch "zurückzuziehen" d.h. die bereits erfolgte, aber den Parteien und Behörden noch nicht mitgeteilte Konkurseröffnung rückgängig zu machen. Im erwähnten Entscheid vom 24. November 1971 bezeichnete das Bundesgericht dieses Vorgehen des Konkursrichters als fragwürdig; es brauchte sich jedoch nicht näher damit auseinanderzusetzen, weil die Beschwerde aus anderen Gründen gutzuheissen war. Im vorliegenden Fall ist indessen zu prüfen, ob die von der Rekurskommission geschützte Praxis des Konkursrichters vor dem Willkürverbot standhält.
Der Gläubiger, welcher das Konkursbegehren stellt, haftet für die bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten; das Gericht kann ihn verhalten, einen entsprechenden Kostenvorschuss zu leisten (
Art. 169 SchKG
). Diese Vorschrift ist gemäss
Art. 189 Abs. 2 SchKG
auch auf die Konkurseröffnung in der Wechselbetreibung anwendbar.
Wohl wird im Gesetz nicht ausdrücklich bestimmt, in welchem Zeitpunkt der Konkursrichter einen Kostenvorschuss einzufordern hat. Damit lässt sich jedoch die erwähnte Praxis nicht begründen. Die rechtzeitige Hinterlegung eines vom
BGE 97 I 609 S. 613
Richter ordnungsgemäss verlangten Kostenvorschusses ist Voraussetzung dafür, dass die geforderte Amtshandlung vorgenommen werden kann. Auch im Konkursrecht bewirkt die Missachtung der gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
angesetzten Zahlungsfrist, dass der Konkurs nicht eröffnet werden darf (vgl. E. BLUMENSTEIN, Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechts, S. 571; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., Band II, S. 28; BRUNO ZAHNER, Die Berufung gegen Erkenntnisse über Konkursbegehren, Diss. Zürich 1959, S. 9; Urteil der I. Zivilkammer des bernischen Obergerichts vom 6. Dezember 1949, abgedruckt in ZBJV 87/1951, S. 357 ff.; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 2. Dezember 1937, abgedruckt in ZR 38/1939, S. 56/7). Der Richter ist demnach verpflichtet, den allenfalls für notwendig erachteten Vorschuss vor der Konkursverhandlung bzw. vor dem den Parteien mitgeteilten Termin der Konkurseröffnung (bei der Wechselbetreibung) zu verlangen. Dieses Vorgehen entspricht vollauf dem Zweck der Massnahme (Sicherstellung der bis zur ersten Gläubigerversammlung entstehenden Kosten). Mit Recht hat deshalb das solothurnische Obergericht die kantonalen Richterämter angewiesen, die Aufforderung zur Vorschussleistung gemäss
Art. 169 Abs. 2 SchKG
mit der Vorladung zur Konkursverhandlung zu verbinden und dem Konkursbegehren im Falle der Nichtleistung keine Folge zu geben (Weisung vom 29. Mai 1959, abgedruckt in BlSchK 1960, S. 29 ff.).
Die Auffassung JAEGERS (N. 3 zu
Art. 169 SchKG
), der es offenbar für zulässig hält, den Konkurs vorerst bedingt zu eröffnen und anschliessend eine kurze Frist zur Vorschussleistung anzusetzen, findet keine Stütze im Gesetz und hat eine unzulässige Verzögerung der Mitteilung bzw. Publikation des Konkurserkenntnisses zur Folge und erscheint daher als sachlich unhaltbar. Betreibungshandlungen sind ihrer Natur nach bedingungsfeindlich. Dies gilt in besonderem Mass für den Erlass des Konkursdekrets. Mit Rücksicht auf dessen Wirkungen auf das Vermögen des Schuldners und auf die Rechte der Gläubiger dürfen sich keine Zweifel über den genauen Zeitpunkt der Konkurseröffnung erheben. Aus diesem Grund sieht das Gesetz denn auch ausdrücklich vor, dass der Konkurs in dem Zeitpunkt als eröffnet zu gelten hat, in dem er erkannt wird und dass das genaue Datum im Konkurserkenntnis selbst festzuhalten
BGE 97 I 609 S. 614
ist (
Art. 175 SchKG
). Eine bedingte Konkurseröffnung im Sinne der erwähnten Praxis schafft einen der Rechtsunsicherheit Vorschub leistenden Schwebezustand und benachteiligt nicht zuletzt auch den gutgläubigen Dritten. Dass der Konkurs nicht bedingt eröffnet werden darf, ergibt sich ferner aus der nunmehr feststehenden Rechtsprechung, wonach im Falle des eine Berufung gemäss
Art. 174 SchKG
abweisenden Entscheids als Zeitpunkt der Konkurseröffnung das Datum des Berufungsurteils gilt, sofern dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung zuerkannt worden ist (
BGE 85 III 158
/9,
BGE 79 III 43
ff.). Diese Rechtsprechung bezweckt in erster Linie, während der Rechtshängigkeit der Berufung eine klare Rechtslage zu schaffen und die Interessen des Schuldners, der Gläubiger und der gutgläubigen Dritten gleichermassen zu schützen. Diese Bestrebungen würden weitgehend illusorisch, wenn es dem Konkursrichter gestattet wäre, den Konkurs vorerst bedingt zu eröffnen und vor der Mitteilung des Entscheids gestützt auf
Art. 169 Abs. 2 SchKG
einen Kostenvorschuss zu verlangen, denn in diesem Fall entstände zwischen dem Datum der (nicht kundgegebenen) Konkurseröffnung. und der nach der Leistung des Kostenvorschusses erfolgenden Mitteilung des Entscheids ein ähnlicher unerwünschter Schwebezustand, wie er im Berufungsverfahren nach der erwähnten Rechtsprechung vermieden wird.
Wohl muss der Richter einen gegebenenfalls vor der Konkursverhandlung geleisteten Kostenvorschuss zurückerstatten, wenn der Gläubiger das Begehren noch rechtzeitig zurückzieht. Die damit verbundenen geringfügigen Umtriebe stehen jedoch in keinem Verhältnis zu den mannigfaltigen Gefahren und Unannehmlichkeiten einer bedingten Konkurseröffnung und vermögen eine solche nicht zu rechtfertigen. Damit soll indessen keineswegs einem Verzicht auf die Einforderung eines Kostenvorschusses gemäss
Art. 169 Abs. 2 SchKG
das Wort geredet werden. Der Richter soll vielmehr in der Regel von der ihm gesetzlich zustehenden Befugnis Gebrauch machen und den Gläubiger zur Sicherheitsleistung anhalten (vgl. BlSchK 1960, S. 29 ff.). Verzichtet er jedoch mit Rücksicht auf besondere Umstände auf einen Vorschuss, so hat er den Konkurs ohne Verzug (vgl. Art. 168 in Verbindung mit
Art. 171 SchKG
), d.h. im Kanton St. Gallen innert fünf Tagen (
Art. 368 ZPO
) zu eröffnen. Eine bedingte Konkurseröffnung unter nachträglicher Ansetzung einer Frist zur Sicherheitsleistung gemäss
BGE 97 I 609 S. 615
Art. 169 Abs. 2 SchKG
steht nach dem Gesagten im klaren Widerspruch zum Sinn und Zweck dieser Bestimmung und verstösst daher gegen
Art. 4 BV
.
Gleiches gilt sinngemäss für die Wechselbetreibung. Gemäss
Art. 189 Abs. 1 SchKG
hat die Konkurseröffnung, die keinem ordentlichen Rechtsmittel unterliegt (FRITZSCHE, a.a.O., S.28; vgl. auchBGE 79 III 45), innert drei Tagen nach Anbringung des Konkursbegehrens zu erfolgen; eine Parteiverhandlung findet nicht statt. Wohl handelt es sich bei der genannten Frist lediglich um eine Ordnungsfrist. Das ändert indessen nichts daran, dass sie - wie die andern Fristen des Schuldbetreibungsrechts - streng zu beachten sind. Wie die Beschwerdeführerin mit Recht ausführt, ist der Vorschrift des
Art. 189 Abs. 1 SchKG
nicht damit Genüge getan, dass der Konkurs fristgerecht bedingt ausgesprochen, mit der Mitteilung des Entscheids aber zugewartet wird, bis der nachträglich verlangte Kostenvorschuss geleistet ist. Wie sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, darf die Konkurseröffnung auch in der Wechselbetreibung erst nach Eingang des Kostenvorschusses erfolgen. Um die Frist des
Art. 189 Abs. 1 SchKG
nach Möglichkeit zu wahren, ist der Gläubiger, der in der Wechselbetreibung das Konkursbegehren stellt, unverzüglich zur Leistung eines Kostenvorschusses zu verhalten, sofern nicht aus besonderen Gründen von dieser Sicherungsmassnahme abgesehen werden kann. Diese Aufforderung ist mit der Mitteilung des vorgesehenen Datums der Konkurseröffnung zu verbinden. Trifft der Vorschuss fristgerecht ein, so ist der Konkurs ohne Verzug androhungsgemäss zu eröffnen, es sei denn, dass die Schuld in der Zwischenzeit getilgt oder das Konkursbegehren zurückgezogen wird. Unterbleibt die Zahlung, so ist dem Konkursbegehren keine Folge zu geben. Jedes andere Vorgehen ist gesetzwidrig und verstösst nach dem Gesagten gegen das Willkürverbot.
5.
Im vorliegenden Fall teilte der Konkursrichter der Beschwerdeführerin am 20. November 1970 mit, dass der Konkurs am 24. November 1970 eröffnet werde, sofern keine Zahlung erfolge oder das Begehren nicht zurückgezogen werde. Er forderte die Gläubigerin indessen erst am 26. November 1970 zur Vorschussleistung auf. Nach den vorstehenden Ausführungen erfolgte diese Verfügung zwar verspätet. Nach dem Gesagten ändert dies jedoch nichts daran, dass damit die Möglichkeit der
BGE 97 I 609 S. 616
Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 dahinfiel. Aus den Akten geht hervor, dass der erwähnte Vorschuss am 2. Dezember 1970 beim Konkursrichter einging. Dieser hätte daher den Konkurs frühestens auf diesen Zeitpunkt eröffnen können. Das angefochtene Konkursdekret, mit welchem das Datum der Konkurseröffnung auf den 24. November 1970 festgesetzt wird, erscheint daher als gesetzwidrig und willkürlich. Entgegen der im Bundesgerichtsentscheid vom 12. Mai 1971 vertretenen Auffassung liegt indessen nach dem Gesagten keine eigentliche Rückdatierung vor.
Wohl beantragt die Beschwerdeführerin die vollumfängliche Aufhebung des angefochtenen Konkursdekrets. Sie hat indessen nie behauptet, die Voraussetzungen für eine Konkurseröffnung hätten am 2. Dezember 1970 nicht vorgelegen. Mit Rücksicht darauf erscheint es gerechtfertigt, das angefochtene Konkurserkenntnis dahin abzuändern, dass als Datum der Konkurseröffnung der 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, zu gelten hat. Anders entscheiden, hiesse die Gläubiger in ungerechtfertigter Weise benachteiligen, zumal das Konkursverfahren bereits bis zur ersten Gläubigerversammlung fortgeschritten ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission des Kantonsgerichts St. Gallen vom 13. September 1971 kassiert und das angefochtene Konkursdekret des Bezirksgerichtspräsidenten des Seebezirks insoweit aufgehoben wird, als darin der Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Beschwerdeführerin auf den 24. November 1970, 17.00 Uhr, statt auf den 2. Dezember 1970, 17.00 Uhr, festgesetzt worden ist.


header:
Urteilskopf
122 II 349
44. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 24 juin 1996 dans la cause Tranchet et consorts contre Etat de Genève et Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Enteignung von nachbarrechtlichen Abwehransprüchen (gegenüber den Lärmeinwirkungen eines Flughafens) und Folgen des Überflugs eines in der Verlängerung der Landepiste liegenden Grundstücks;
Art. 5 EntG
,
Art. 667 Abs. 1 und 679 ff. ZGB
.
Anspruch des Grundeigentümers auf Schutz vor Beeinträchtigungen, die sich aus dem Überflug für sein Grundstück ergeben könnten; Interesse am Genuss des Luftraumes; Tragweite der Bestimmung von
Art. 667 Abs. 1 ZGB
in ihrer Beziehung zur eidgenössischen Lutfahrtgesetzgebung (E. 4a/aa-bb).
Angesichts des Charakters der umstrittenen, Wohnzwecken dienenden Liegenschaft und der Art der diese überfliegenden Luftfahrzeuge hat der Grundeigentümer ein schützenswertes Interesse daran, den Überflug in einer Höhe von 108 m ab Boden zu verhindern (E. 4a/cc).
Dem Eigentümer, der Nachbar eines Landes-Flughafens ist, stehen die privatrechtlichen Klagen nach
Art. 679 ff. ZGB
nicht zur Verfügung, um den Durchflug durch den Luftraum seines Grundstücks zu verhindern; es ist Sache des Enteignungsrichters zu beurteilen, ob ein Entschädigungsanspruch bestehe und, gegebenenfalls, wie hoch die Entschädigung sei; die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit, der Spezialität und der Schwere, die für Entschädigungen für Lärmimmissionen erfüllt sein müssen, werden grundsätzlich in diesem Fall nicht verlangt (E. 4b).
Berechnung der Entschädigung im konkreten Fall; Pauschalentschädigung für den Überflug und die Lärmwirkungen (E. 4c-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 122 II 349 S. 350
Jean Tranchet et consorts sont copropriétaires, notamment, des parcelles no 1735 et 1877 du registre foncier, sur le territoire de la commune de Vernier. Ces terrains non bâtis, dont les surfaces respectives sont de 3281 m2 et 3948 m2, sont situés à environ 1,5 à 2 km de l'extrémité sud-ouest de l'aéroport de Genève; ils ne se trouvent pas dans le même quartier mais sont l'un et l'autre classés dans la 5e zone résidentielle (zone de villas). La parcelle no 1877 est par ailleurs dans l'axe de la piste de l'aéroport, à 1950 m du seuil de celle-ci; ainsi, tous les avions qui atterrissent à Genève en direction du nord-est ("approche 05", vol aux instruments) la survolent à une altitude de 108 m.
Le 16 octobre 1990, le Département fédéral des transports, des communications et de l'énergie a conféré le droit d'expropriation au canton de Genève, afin qu'il puisse faire ouvrir, par le Président de la Commission fédérale d'estimation du 1er arrondissement (ci-après: la Commission fédérale), une procédure destinée à statuer sur les prétentions de Jean Tranchet et consorts en relation avec les nuisances causées par l'exploitation de l'aéroport de Genève. Devant la Commission fédérale, Jean
BGE 122 II 349 S. 351
Tranchet et consorts ont conclu au paiement d'une indemnité pour expropriation formelle des droits de voisinage ainsi que pour expropriation matérielle, à la suite de l'entrée en vigueur du plan des zones de bruit de l'aéroport.
La Commission fédérale a rendu sa décision le 16 juin 1993. Elle a rejeté la demande d'indemnité pour expropriation formelle, puis elle a constaté que les conditions à l'octroi d'une indemnité pour expropriation matérielle en raison de l'inclusion de la parcelle no 1877 dans la zone de bruit B étaient réunies; elle a donc condamné l'Etat de Genève à verser à Jean Tranchet et consorts la somme de 769'860 fr. avec intérêts dès le 2 septembre 1987.
Jean Tranchet et consorts ont formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en concluant au paiement d'une indemnité globale de 3'670'384 fr. pour expropriation formelle des droits de voisinage et pour expropriation matérielle. L'Etat de Genève a également formé un recours de droit administratif contre le prononcé de la Commission fédérale, en faisant valoir qu'il n'y avait pas d'expropriation matérielle.
Le Tribunal fédéral a rendu le 12 juillet 1995 un jugement partiel dans la présente cause, ainsi que dans d'autres causes connexes (l'arrêt a été publié en partie aux
ATF 121 II 317
ss). Il a annulé la décision de la Commission fédérale en tant qu'elle allouait à Jean Tranchet et consorts une indemnité pour expropriation matérielle et il a ordonné la poursuite de l'instruction de la cause afin de déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure une indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions) était due. Des experts ont dès lors été désignés, qui ont participé aux inspections locales et aux séances d'instruction d'une délégation du Tribunal fédéral; le Département des travaux publics et de l'énergie du canton de Genève (ci-après: le Département des travaux publics) a été invité à produire une liste des transactions immobilières intervenues entre 1981 et 1986 dans le périmètre des zones de bruit de l'aéroport. En outre, par décision partielle du 10 octobre 1995, rendue dans la présente cause et dans les autres causes connexes, le Tribunal fédéral a prononcé que la valeur vénale en automne 1985 était déterminante pour apprécier la dévaluation des immeubles des expropriés provoquée par les immissions de bruit, les intérêts usuels sur les éventuelles indemnités courant dès le 1er janvier 1985 (décision publiée aux
ATF 121 II 350
). Le Tribunal fédéral a mis fin à la cause de Jean Tranchet et consorts par le présent arrêt, qui fixe l'indemnité d'expropriation due par l'Etat de Genève.
BGE 122 II 349 S. 352
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(Indemnité pour l'expropriation formelle des droits de voisinage - immissions de bruit - en ce qui concerne la parcelle no 1735. Condition de l'imprévisibilité remplie: cf.
ATF 121 II 317
consid. 6c/aa p. 337; conditions de la spécialité et de la gravité également. Dévaluation estimée à 15% et indemnité fixée à 123'040 fr.).
4.
La parcelle no 1877, classée comme la parcelle no 1735 en zone résidentielle, est également exposée au bruit du trafic aérien. Les mesures d'instruction opérées après le jugement du 12 juillet 1995 ont permis de constater que ce terrain, situé dans l'axe de la piste (la ligne figurant cet axe sur les plans traverse la parcelle), était en outre survolé par tous les avions se dirigeant vers l'aéroport de Genève selon la trajectoire d'approche imposée (vol aux instruments) en cas d'utilisation de la piste 05. Selon le jugement précité, le Tribunal fédéral doit encore se prononcer sur "l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions)". Même si l'intrusion dans l'espace aérien d'un fonds n'est pas une "immission" au sens de l'
art. 684 CC
(cf. infra, consid. 4b), il faut interpréter le jugement précité en ce sens que le Tribunal fédéral doit déterminer si et, le cas échéant, dans quelle mesure le survol de la parcelle justifie l'octroi d'une indemnité d'expropriation. Cette question doit être examinée en premier lieu (consid. 4a-b), avant celle des immissions de bruit (consid. 4c).
a) Le jugement du 12 juillet 1995 (
ATF 121 II 317
consid. 5b p. 332) rappelle que le propriétaire foncier a, en vertu de l'
art. 667 al. 1 CC
, le droit d'être protégé contre les dommages que pourrait causer le survol de son fonds et son intérêt à jouir de l'espace aérien lui permet en principe - sous réserve des restrictions découlant notamment de la législation fédérale sur l'aviation - de se défendre contre les activités de tiers qui seraient préjudiciables à l'utilisation de son fonds.
aa) Aux termes de l'
art. 667 al. 1 CC
, la propriété du sol emporte celle du dessus et du dessous, dans toute la hauteur et la profondeur utiles à son exercice. C'est ainsi l'intérêt que présente l'exercice du droit de propriété - notamment l'intérêt à s'opposer aux agissements de tiers dans le volume du bien-fonds - qui définit l'extension verticale de la propriété foncière. Cet intérêt doit néanmoins être digne de protection (
ATF 97 II 333
consid. 2); il dépend de la situation de l'immeuble et d'autres circonstances concrètes (
ATF 93 II 170
consid. 5). Aussi la jurisprudence
BGE 122 II 349 S. 353
rendue en application de cette disposition n'a-t-elle pas fixé, de façon générale, un seuil d'altitude au-dessous duquel le passage des avions serait en principe interdit en vertu du droit civil (cf.
ATF 104 II 86
consid. 1 et les arrêts cités).
Le trafic aérien fait en outre l'objet d'une réglementation de droit public. L'art. 1er al. 1 de la loi fédérale sur l'aviation (LA, RS 748.0; jusqu'au 1er janvier 1995: loi fédérale sur la navigation aérienne, LNA) a la teneur suivante:
"L'utilisation de l'espace aérien suisse par des aéronefs ou des engins balistiques est autorisée dans les limites de la présente loi, de la législation fédérale en général et des accords internationaux liant la Suisse."
L'ancien art. 1er al. 1 LNA, en vigueur jusqu'au 31 décembre 1994, avait une teneur analogue (même s'il ne réservait pas les accords internationaux).
bb) Conformément à ce que prévoit l'
art. 1er al. 1 LA
, certaines normes spéciales de la législation fédérale sur l'aviation entraînent des restrictions de la propriété foncière afin de permettre une utilisation adéquate de l'espace aérien par les aéronefs. C'est le cas notamment des règles visant à empêcher la création d'obstacles à l'aviation (cf. PHILIPPE ROCHAT, La protection contre les obstacles à la navigation aérienne, thèse Lausanne 1974, p. 22). Des restrictions particulières s'appliquent dans les environs des aérodromes publics, l'
art. 42 al. 1 let. a LA
permettant à ce propos au Conseil fédéral d'édicter des prescriptions relatives aux "zones de sécurité" autour de ces aérodromes. Ces règles figurent actuellement aux art. 71 ss de l'ordonnance sur l'infrastructure aéronautique (OSIA; RS 748.131.1; auparavant: art. 57 ss de l'ordonnance sur la navigation aérienne [ONA]). Le plan des zones de sécurité indique ainsi des "restrictions de la propriété en hauteur" (
art. 72 OSIA
); il n'a cependant pas pour objet de définir la hauteur utile à l'exercice de la propriété du sol, au sens de l'
art. 667 al. 1 CC
, mais il se borne à interdire certains obstacles (constructions, installations, plantations) qui dépasseraient une cote fixée en fonction de la distance jusqu'au seuil de la piste et de la situation par rapport aux trajectoires des avions (routes). En l'occurrence, la limite de hauteur des constructions et installations sur la parcelle no 1877 est de 24 m en vertu du plan des zones de sécurité de l'aéroport de Genève-Cointrin. Cette restriction à la propriété foncière n'est toutefois pas en cause ici, les prétentions des expropriés ne se rapportant pas aux conséquences de l'adoption du plan des zones de sécurité.
BGE 122 II 349 S. 354
Cela étant, la "législation fédérale en général", que réserve l'
art. 1er al. 1 LA
, comprend l'
art. 667 al. 1 CC
. La portée de cette règle du droit civil n'est donc en principe pas modifiée par l'
art. 1er LA
(cf.
ATF 103 II 96
consid. 2; HANS OPPIKOFER, Die aktuellen Probleme des Luftrechts, RDS 65/1946 p. 207a; ALFRED BAI, Luftrecht und Grundeigentum, thèse Zurich 1955, p. 84). Les restrictions liées à la suppression des obstacles à l'aviation ainsi que les règles cantonales du droit des constructions ont certes réduit la portée pratique de l'
art. 667 al. 1 CC
, mais elles ne l'ont pas totalement supprimée (cf. PETER LIVER, Schweizerisches Privatrecht, tome V/1, Bâle 1977, p. 168/169). L'intérêt du propriétaire à jouir de l'espace aérien sur son fonds ne se limite pas à la possibilité d'y construire, mais il consiste aussi à pouvoir s'opposer aux ingérences de tiers dans cet espace, lorsqu'elles provoquent des atteintes ou des désagréments. En l'occurrence, il est manifeste que, si la parcelle no 1877 était construite selon la destination prévue par le plan d'affectation (villas), le propriétaire aurait un intérêt digne de protection à empêcher de telles ingérences à une hauteur de 24 m; le seuil fixé par le plan des zones de sécurité n'est donc pas déterminant pour définir l'étendue verticale de la propriété foncière.
Quant aux prescriptions de police du droit fédéral relatives aux hauteurs minimales de vol - par exemple, dans les régions de plaine et en vol aux instruments (IFR), au moins 300 m au-dessus de l'obstacle le plus élevé situé dans un rayon de 8 km, sauf pour les besoins du décollage et de l'atterrissage (cf. art. 49 de l'ordonnance concernant les règles de l'air applicables aux aéronefs [ORA; RS 748.121.11]) -, elles ne définissent pas non plus la hauteur utile au sens de l'
art. 667 al. 1 CC
(
ATF 104 II 86
consid. 3b,
ATF 103 II 96
consid. 2). On peut néanmoins considérer que ces hauteurs minimales ont en principe été fixées de façon à éviter l'ingérence des aéronefs dans le volume aérien des fonds privés (cf. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Berner Kommentar, 3e éd. Berne 1964, n. 18 ad
art. 667 CC
).
cc) Les avions atterrissant sur la piste 05 de l'aéroport de Genève (mouvements en direction du nord-est) survolent la parcelle no 1877 à une altitude de 108 m environ au-dessus du niveau du sol (approche ILS 05, vol aux instruments). En revanche, au décollage - lorsque l'utilisation de la piste 23 est prescrite (mouvements en direction du sud-ouest) -, la parcelle no 1877 est survolée à plus de 108 m. Au demeurant, l'approche 05 est utilisée de façon fréquente, même si la plupart des mouvements s'effectuent sur la piste 23. Il suffit donc, en l'occurrence, d'examiner si les expropriés ont un intérêt digne de protection, au sens de l'
art. 667
BGE 122 II 349 S. 355
al. 1 CC
, à ce qu'aucun aéronef ne traverse l'espace aérien de leur fonds à l'altitude de 108 m. Comme cela a déjà été exposé (cf. supra, consid. 4a/aa), les circonstances concrètes doivent être prises en considération à cet égard, à savoir les caractéristiques du fonds (dimensions, destination selon le plan d'affectation, etc.) et celles des avions qui le survolent (type, fréquence, etc.; cf.
ATF 104 II 86
consid. 2 p. 90; cf. MEIER-HAYOZ, op.cit., n. 7 ad
art. 667 CC
).
La parcelle no 1877 a une longueur d'environ 140m pour une largeur d'environ 30 m; trois villas pourraient vraisemblablement y être édifiées. Or les avions atterrissant à Genève (trafic des passagers) ont une envergure qui peut atteindre 60 m (Boeing 747) et qui est souvent supérieure à 40 m (par exemple, 44 m pour un Airbus A310). Le passage régulier, à une centaine de mètres au-dessus d'une maison familiale, d'un engin dont les dimensions sont nettement plus importantes que celles du bâtiment survolé, est manifestement de nature à déranger ou perturber de façon sensible les habitants de cette maison. Il faut donc considérer que le propriétaire d'un tel bien-fonds a un intérêt digne de protection à empêcher ce genre d'ingérences (la doctrine parle à ce propos de "l'intérêt négatif" à s'opposer aux agissements incommodants de tiers, à distinguer de "l'intérêt positif" à vouloir utiliser le fonds; cf. PAUL-HENRI STEINAUER, Les droits réels, t. II 2e éd. Berne 1994, n. 1616a et 1619a) et qu'il peut en principe se prévaloir de son droit de propriété dans cette mesure.
b) Aux termes de l'
art. 679 CC
, celui qui est atteint ou menacé d'un dommage parce qu'un propriétaire (voisin) excède son droit, peut actionner ce propriétaire pour qu'il remette les choses en état ou prenne des mesures en vue d'écarter le danger, sans préjudice de tous dommages-intérêts. Le propriétaire voisin d'un champ d'aviation privé dispose en principe des actions de l'
art. 679 CC
lorsqu'à l'atterrissage ou au décollage, les aéronefs suivent une route traversant le volume aérien de son fonds (cf.
ATF 104 II 86
consid. 1 et les arrêts cités). Il n'en va pas de même du voisin d'un aérodrome public - ou aéroport - au bénéfice d'une concession (cf.
art. 37a LA
) et pour l'exploitation duquel le droit d'expropriation peut être conféré conformément à l'
art. 50 LA
. En effet, ce voisin ne peut pas exercer les actions du droit privé pour faire cesser les atteintes; la prétention au versement d'une indemnité d'expropriation se substitue à ces actions - à l'instar de ce qui est prévu en cas d'immissions de bruit excessives au regard de l'
art. 684 CC
- et il appartient non plus au juge
BGE 122 II 349 S. 356
civil, mais au juge de l'expropriation de statuer sur l'existence du droit à l'indemnité et sur le montant de celle-ci (
ATF 121 II 317
consid. 4d p. 327/328 et les arrêts cités; BERNHARD STAEHELIN, Die Rechtsstellung des Flugplatznachbarn, in Bulletin de l'Association suisse de droit aérien et spatial 96/1985, p. 7). La propriété se trouve ainsi grevée, en quelque sorte, d'une servitude de passage au bénéfice de l'exploitant de l'aéroport (cf. par analogie
ATF 71 II 83
, servitude de passage pour l'établissement d'un téléférique), ce qui a pour conséquence d'en diminuer la valeur.
L'
art. 679 CC
, qui institue une responsabilité du propriétaire foncier, est souvent appliqué en relation avec l'
art. 684 CC
(cf. LIVER, op.cit., p. 223). C'est précisément à propos d'immissions de bruit excessives au sens de cette dernière disposition (immissions du trafic routier et ferroviaire, à l'origine) que le Tribunal fédéral a développé la jurisprudence subordonnant l'octroi d'une indemnité d'expropriation aux conditions de l'imprévisibilité, de la spécialité et de la gravité (cf.
ATF 121 II 317
consid. 4d p. 328). Or l'
art. 684 CC
ne vise que les conséquences indirectes que l'exercice de la propriété sur un fonds peut avoir sur les fonds voisins, et non pas les "empiétements" directs d'un propriétaire, tels que par exemple le survol en avion (cf. STEINAUER, op.cit., n. 1807). Dès lors, appelé à se prononcer non pas sur les atteintes provoquées par le bruit du trafic, mais sur les conséquences d'une intrusion dans l'espace aérien d'un fonds, le juge de l'expropriation n'a en principe pas à appliquer ces trois conditions - en particulier celle de l'imprévisibilité, qui déroge aux principes de l'
art. 684 CC
(cf.
ATF 121 II 317
consid. 5a p. 331, et les arrêts cités) -, mais il doit s'en tenir aux règles (matérielles) du droit civil. Cela étant, il est évident que si le survol du fonds était considéré comme une atteinte usuelle et tolérable ne provoquant qu'un tort bénin, on devrait admettre que l'intérêt digne de protection du propriétaire à jouir de l'espace aérien fait défaut et que, partant, il n'y a pas d'ingérence (cf. supra, consid. 4a/aa). En l'espèce toutefois, il existe bel et bien une intrusion dans l'espace aérien de la parcelle no 1877 - qui en diminue la valeur, aussi bien en raison des perturbations provoquées par le passage des avions que des risques accrus de subir un dommage par l'effet des turbulences ou par la chute d'objets se détachant des fuselages - et le droit de ses propriétaires à une indemnité en raison du survol doit être reconnu dans son principe.
Il n'y a pas lieu de calculer le montant de cette indemnité indépendamment de celle qui est due en raison des immissions de bruit (cf. infra, consid.
BGE 122 II 349 S. 357
4c); un montant global doit être alloué pour l'ensemble des atteintes.
c) La parcelle no 1877 est exposée aux immissions de bruit. Le Tribunal fédéral a déjà admis, dans le jugement rendu le 12 juillet 1995, que le dommage n'était pas prévisible (cf.
ATF 121 II 317
consid. 6c/aa p. 337). Il convient dès lors d'examiner, également pour cette parcelle, si les conditions de la spécialité et de la gravité sont remplies (cf. arrêt précité,
ATF 121 II 317
consid. 7 et 8 c/cc, p. 338 et 342).
aa) Dans le jugement précité, le Tribunal fédéral a déjà constaté que, sur la parcelle no 1877 - comme sur la parcelle no 1735 (cf. supra, consid. 3) - le niveau moyen des immissions était supérieur à 65 dB(A) durant la journée (arrêt du 12 juillet 1995,
ATF 121 II 317
consid. 8c/cc p. 341). La parcelle no 1877 est classée dans une zone résidentielle destinée aux villas, comme les fonds environnants, et elle fait partie d'un secteur déjà largement bâti; de ce point de vue, elle peut être comparée à la parcelle no 1735. Pour les motifs déjà exposés (supra, consid. 3), on doit admettre que la condition de la spécialité est remplie.
bb) Les immissions de bruit liées à l'exploitation de l'aéroport de Genève entraînent une diminution notable de la valeur de la parcelle no 1877, compte tenu de sa surface et de sa situation (pour l'estimation de cette dévaluation, cf. infra, consid. 4d; cf. aussi arrêt du 12 juillet 1995, consid. 7 rés. in
ATF 121 II 317
p. 338); l'importance de ce préjudice démontre que la condition de la gravité est aussi remplie dans le cas particulier. Cela étant, les représentants du Département des travaux publics ont indiqué qu'aucun changement d'affectation propre à permettre la construction de locaux moins sensibles au bruit (bureaux, industrie, etc.) n'était actuellement envisagé par les autorités cantonales dans ce secteur.
cc) Le droit de Jean Tranchet et consorts d'obtenir une indemnité, à payer par l'Etat de Genève, pour l'expropriation formelle des droits de voisinage (immissions), est ainsi reconnu dans son principe en ce qui concerne la parcelle no 1877. Cette indemnité doit être payée en argent, conformément à la règle de l'
art. 17 LEx
.
dd) Comme cela a été exposé plus haut (consid. 3), le prix du terrain destiné à la construction de villas sur le territoire de la commune de Vernier était, à la date déterminante, d'environ 200 fr./m2. Dans le cas particulier, il faut aussi tenir compte du fait que les nuisances excessives résultant de l'exploitation de l'aéroport existaient déjà en automne 1985, mais l'influence, à la baisse, de ce facteur sur le prix du
BGE 122 II 349 S. 358
terrain doit être compensée par le fait que la parcelle no 1877, à la périphérie des zones résidentielles, se trouve dans une situation nettement moins favorable que la parcelle no 1735 et qu'en raison de son emplacement et de sa forme, des travaux d'équipement plus importants devraient être réalisés pour y édifier des villas. C'est pourquoi les experts ont estimé le prix de cette parcelle (sans les immissions) à 200 fr./m2, soit, pour 3948m2, 789'600 fr. (en automne 1985).
Ni les expropriés, ni l'Etat de Genève n'ont présenté d'éléments propres à remettre en cause cette estimation. Le Tribunal fédéral n'a aucun motif de s'en écarter.
d) Il y a lieu dès lors de calculer, dans le cas concret, la dévaluation liée d'une part aux immissions de bruit auxquelles la parcelle no 1877 est exposée en raison de l'exploitation de l'aéroport, et d'autre part à son survol. La délégation du Tribunal fédéral et les experts l'ont estimée, globalement, à 30% de la valeur du fonds, soit un montant de 236'880 fr.
Il n'y a aucun motif de s'écarter de cette estimation. Le paiement aux expropriés du montant précité, avec intérêts dès le 1er janvier 1985 aux taux usuels, doit donc être mis à la charge de l'Etat de Genève.


header:
Urteilskopf
113 III 20
7. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Januar 1987 i.S. Gautschi und Gautschi gegen Noldin, Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich und Obergericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse (
Art. 260 SchKG
).
Die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger fällt mit dessen vollständiger Befriedigung nicht von selbst dahin. Solange die Abtretungsverfügung nicht widerrufen worden ist, bleibt der Abtretungsgläubiger zur Verfolgung des abgetretenen Anspruchs legitimiert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 113 III 20 S. 20
Im Konkurs über die Paul Gautschi AG wurde die Konkursmasse Autopark AG mit einer Forderung von Fr. 3'537'417.50 in der 5. Klasse kolloziert. Mit Kollokationsklage vom 4. September 1984 verlangten Max und Yvon Gautschi beim Einzelrichter im beschleunigten Verfahren am Bezirksgericht Zürich die Wegweisung dieser Forderung. Am 26. April 1985 teilte die Konkursverwaltung der Autopark AG dem Einzelrichter mit, dass die Gläubiger in deren Konkurs am 25. September 1984 auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet hätten und dass dieser im Sinne von
Art. 260 SchKG
an Else Noldin abgetreten worden sei. In der Folge wurde der Prozess auf seiten der Konkursmasse Autopark AG durch Else Noldin weitergeführt. Mit Urteil vom 26. August 1986 wies der Einzelrichter die Klage ab. Gegen dieses Urteil erhoben die Kläger unabhängig voneinander Nichtigkeitsbeschwerde an das Obergericht des Kantons Zürich. Mit Entscheiden vom 3. Oktober 1986 trat das Obergericht auf die von Yvon Gautschi erhobene Beschwerde nicht ein und wies die von Max Gautschi erhobene ab, soweit es darauf eintrat. Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verlangen
BGE 113 III 20 S. 21
Max und Yvon Gautschi die Aufhebung der Entscheide des Obergerichts und des Einzelrichters.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
In seiner Nichtigkeitsbeschwerde hatte auch Max Gautschi die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin bestritten, mit der Begründung, diese könne unmöglich Abtretungsgläubigerin sein, da sie gemäss der provisorischen Verteilungsliste im Konkurs der Autopark AG vom 10. Januar 1986 vollständig befriedigt worden sei. Das Obergericht hat dazu ausgeführt, dass eine Gutheissung der Klage im Prozess gegen die Beschwerdegegnerin nicht möglich gewesen wäre, wenn deren Passivlegitimation zu verneinen gewesen wäre. Mit der Abweisung der Klage sei der Beschwerdeführer demzufolge nicht schlechter gestellt, als wenn die Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin verneint worden wäre, weshalb es an einem Nachteil im Sinne von
§ 281 ZPO
ZH fehle. Es erübrige sich deshalb, näher darzulegen, dass die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin nicht an einem Nichtigkeitsgrund gelitten habe, solange die Verteilungsliste - ungeachtet ihres Inhaltes - jedenfalls eine erst provisorische gewesen sei.
Die Hauptbegründung des Obergerichts ist fragwürdig. Die Beschwerdeführer weisen zu Recht darauf hin, dass die Klage im Falle der Verneinung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin gegen die ursprüngliche Beklagte, die Konkursmasse Autopark AG, hätte gutgeheissen werden müssen, nachdem diese auf die Geltendmachung des streitigen Anspruchs verzichtet und damit die Kollokationsklage - unter Vorbehalt der Abtretung an die Gläubiger - sinngemäss anerkannt hatte. Seinen Eventualstandpunkt hat das Obergericht anderseits nicht näher begründet. Wie es sich mit der Tragweite der provisorischen Verteilungsliste verhält, kann indessen dahingestellt bleiben, da die Bejahung der Passivlegitimation der Beschwerdegegnerin jedenfalls im Ergebnis nicht willkürlich ist. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer trifft es nämlich nicht zu, dass die Abtretung eines Rechtsanspruchs der Masse an einen Konkursgläubiger mit dessen vollständiger Befriedigung von selbst dahinfiele. Zwar setzt die Abtretung gemäss
Art. 260 SchKG
eine Konkursforderung voraus. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung entfällt daher die Befugnis
BGE 113 III 20 S. 22
zur weiteren Verfolgung des abgetretenen Rechtsanspruchs der Masse, wenn im Kollokationsprozess festgestellt wird, dass eine Konkursforderung gar nie bestanden hat, oder wenn der Gläubiger nachträglich auf seine Forderung verzichtet (
BGE 109 III 27
ff.). Im vorliegenden Fall ist aber nie behauptet worden, die Beschwerdegegnerin sei im Konkurs der Autopark AG nicht mehr kolloziert. Sie hat daher ihre Eigenschaft als Gläubigerin in diesem Konkurs nicht verloren, selbst wenn sie durch die provisorische Verteilung voll befriedigt worden sein sollte. Dazu kommt, dass es sich bei der Abtretung von Rechtsansprüchen der Masse um eine besondere Art der Aktivenverwertung handelt, die für den Fall vorgesehen ist, dass die Gesamtheit der Gläubiger auf die Realisierung verzichtet, und die der Verbesserung des Konkurserlöses dient (BGE
BGE 111 II 85
,
BGE 103 III 50
). Die Besonderheit dieser Verwertungsart besteht darin, dass das Verwertungsergebnis in erster Linie den das Risiko der Prozessführung übernehmenden Konkursgläubigern zukommt und die Masse nur den Überschuss erhält. Ist ein Abtretungsgläubiger bereits anderweitig befriedigt worden, so hat dies daher nur zur Folge, dass er der Masse den gesamten Prozessgewinn abliefern muss. Die allfällige Befriedigung des Abtretungsgläubigers hat somit nur einen Einfluss auf die Verteilung. Dabei handelt es sich jedoch um eine interne Angelegenheit des Konkursverfahrens, die den Prozessgegner des Abtretungsgläubigers nichts angeht. Mit der Vorlegung der Bestätigung der Konkursverwaltung, wonach ihr der streitige Anspruch abgetreten worden sei, hat sich die Beschwerdegegnerin im vorliegenden Prozess hinreichend legitimiert. Der Richter ist nicht befugt, die Abtretungsverfügung auf ihre Gültigkeit hin zu überprüfen (
BGE 111 II 85
); er hat sich vielmehr daran zu halten, solange sie nicht von der Konkursverwaltung oder auf Beschwerde hin von der Aufsichtsbehörde widerrufen worden ist. Dass ein Widerruf der Abtretung an die Beschwerdegegnerin erfolgt sei, behaupten die Beschwerdeführer nicht. Im übrigen hat die Beschwerdegegnerin zumindest insoweit auch ein eigenes Interesse am Ausgang des Prozesses, als sie das Ergebnis zur Deckung der Prozesskosten verwenden kann (
Art. 260 Abs. 2 SchKG
). Diese Kosten sind nicht Bestandteil der Konkursforderung der Beschwerdegegnerin und wurden durch die provisorische Verteilung nicht gedeckt.


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Urteilskopf
135 II 260
26. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Y. SA contre Service des contributions du canton de Neuchâtel (recours en matière de droit public)
2C_721/2008 du 5 mars 2009

regeste:
Regeste
Art. 107 Abs. 2 BGG
; Zulässigkeitserfordernisse der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten betreffend die Staats- und die direkte Bundessteuer (Präzisierung der Rechtsprechung).
Voraussetzungen, unter denen die letzte kantonale Instanz hinsichtlich der Kantons- und der Gemeindesteuern sowie der direkten Bundessteuer einen einzigen Entscheid fällen kann (E. 1.3.1).
Die Befugnisse des Bundesgerichts stimmen auf dem Gebiet der direkten Bundessteuer mit denen überein, die es in Bezug auf die in
Art. 73 Abs. 1 StHG
aufgeführten Bereiche der Kantons- und Gemeindesteuern hat. Insoweit erübrigt sich, das Einreichen von zwei getrennten Beschwerden zu verlangen, wenn die kantonale Instanz für die Staats- und die Bundessteuer einen einzigen Entscheid fällt (E. 1.3.2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 261
BGE 135 II 260 S. 261
Y. SA est inscrite au registre du commerce du canton de Neuchâtel depuis le 29 juin 1955. Elle a pour but l'exploitation et la mise en gérance d'un immeuble situé à Neuchâtel et, d'une manière générale, l'achat, la vente, la construction et la gérance d'immeubles. Depuis 1997, A. est l'unique administrateur et le seul actionnaire de Y. SA.
Le 8 février 2006, le Service cantonal des contributions a notifié à Y. SA les taxations relatives à l'année fiscale 2004, tant pour les impôts cantonal et communal, que pour l'impôt fédéral direct. Le bénéfice imposable retenu s'élevait à 21'800 fr., après reprise à hauteur de 11'150 fr. sur le montant de 21'150 fr. déclarés par Y. SA à titre de salaire et autres frais versés à A.
Cette taxation a été confirmée sur réclamation, par décision du Service des contributions du 30 mars 2006, puis par jugement du 12 décembre 2007 du Tribunal fiscal de Neuchâtel.
BGE 135 II 260 S. 262
Le recours déposé par Y. SA a ensuite été rejeté par arrêt du Tribunal administratif du canton de Neuchâtel du 9 septembre 2008. Traitant simultanément les impôts cantonal et communal, ainsi que l'impôt fédéral direct, la juridiction cantonale a considéré en substance qu'en l'absence de justificatifs pour les charges invoquées, les autorités inférieures pouvaient se référer au barème de l'Union neuchâteloise des professionnels de l'immobilier (en abrégé: l'UNPI) pour évaluer la rémunération admissible des services rendus par A. En versant un montant de 21'150 fr. à son actionnaire et administrateur unique pour les prestations effectuées par ce dernier, Y. SA avait, selon les juges cantonaux, accordé une prestation disproportionnée qui entrait dans la catégorie des avantages appréciables en argent.
Le recours déposé par Y. SA auprès du Tribunal fédéral a été rejeté dans sa mesure de sa recevabilité.
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
1.3
1.3.1
Les tribunaux cantonaux, lorsqu'ils se prononcent sur une question relevant tant de l'impôt fédéral direct que des impôts cantonal et communal doivent en principe rendre deux décisions - qui peuvent toutefois figurer dans un seul acte, l'une pour l'impôt fédéral direct et l'autre pour les impôts cantonal et communal, avec des motivations séparées et des dispositifs distincts ou du moins un dispositif distinguant expressément les deux impôts. Cette exigence se justifie par le fait qu'il s'agit d'impôts distincts, qui reviennent à des collectivités différentes et qui font l'objet de taxations et de procédures séparées (
ATF 131 II 553
consid. 4.2;
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511). Elle garde donc toute sa justification, bien qu'elle ait été posée sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire du 16 décembre 1943 (OJ; RO 3 521; arrêt du Tribunal fédéral 2C_176/2008 du 26 août 2008, in RDAF 2008 II p. 247 consid. 1.2). Il y a lieu cependant de relativiser cette jurisprudence lorsque la question juridique à trancher par l'autorité cantonale de dernière instance est réglée de la même façon en droit fédéral et en droit cantonal harmonisé et peut donc être traitée avec un raisonnement identique, tant pour l'impôt fédéral direct, que pour les impôts cantonal et communal. Dans un tel cas, on peut admettre qu'une seule décision soit rendue et que le dispositif ne distingue pas entre
BGE 135 II 260 S. 263
les deux catégories d'impôts, à condition toutefois que la motivation de la décision attaquée permette clairement de saisir que la décision rendue vaut aussi bien pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonal et communal.
1.3.2
Parallèlement aux exigences de motivation destinées aux autorités judiciaires cantonales, la jurisprudence a également précisé que le recourant doit en principe déposer, devant le Tribunal fédéral, deux recours différents, qui peuvent aussi être contenus dans la même écriture avec des conclusions adaptées à chacun des impôts (
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511). A l'origine, il s'agissait avant tout de tenir compte d'impératifs procéduraux qui ont aujourd'hui disparu s'agissant du droit cantonal harmonisé. En effet, sous l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire, le Tribunal fédéral pouvait être saisi d'un recours de droit administratif tant pour l'impôt fédéral direct que pour les impôts cantonal et communal concernant un domaine harmonisé (art. 73 al. 1 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes [LHID; RS 642.14]). Toutefois, en matière d'impôt fédéral direct, il pouvait statuer sur le fond (
art. 114 OJ
) et aller au-delà des conclusions des parties, alors que, pour les impôts cantonal et communal portant sur une matière harmonisée, le Tribunal fédéral ne pouvait qu'annuler l'arrêt attaqué et renvoyer l'affaire pour nouvelle décision à l'autorité inférieure en vertu de l'
art. 73 al. 3 LHID
, ce qui, selon le Tribunal fédéral, justifiait d'exiger le dépôt de deux recours distincts (cf.
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511). Avec la loi sur le Tribunal fédéral, en vigueur le 1
er
janvier 2007, la situation s'est modifiée et le Tribunal fédéral a jugé que l'
art. 73 al. 3 LHID
devait céder le pas devant l'
art. 107 al. 2 LTF
, qui lui confère un pouvoir général de réforme quel que soit le recours déposé devant lui (
ATF 134 II 186
consid. 1.3 p. 189; approuvant cette solution: DANIEL DE VRIES REILINGH, Premières expériences de procédure sous la LTF en matière de droit fiscal harmonisé [LHID], Jusletter du 23 juin 2008 n. 17 et 18, <
http://jusletter.weblaw.ch>).
Dès lors que le pouvoir d'examen et les compétences du Tribunal fédéral sont désormais les mêmes, tant en ce qui concerne l'impôt fédéral direct, que les impôts cantonal et communal portant sur une matière visée à l'
art. 73 al. 1 LHID
, il n'y a plus de raison d'exiger systématiquement du recourant qu'il dépose deux recours distincts pour chacun de ces impôts, à moins que l'autorité cantonale ait elle-même rendu deux décisions. Dans les cas où l'autorité cantonale se
BGE 135 II 260 S. 264
contente de rendre une seule décision valant pour les deux impôts, car la question juridique à trancher est réglée de la même façon en droit fédéral et dans le droit cantonal harmonisé (cf. supra consid. 1.3.1), le recourant doit pouvoir attaquer cette décision dans un seul recours. Il faut cependant qu'il ressorte de la motivation du recours, que celui-ci s'en prend tant à l'impôt fédéral direct, qu'aux impôts cantonal et communal, pour que ces deux catégories d'impôts soient revues par le Tribunal fédéral. Dans cette mesure, la jurisprudence développée à l'
ATF 130 II 509
consid. 8.3 p. 511 doit être précisée.
1.3.3
En l'espèce, la décision attaquée ne distingue pas, dans son dispositif, l'impôt fédéral direct des impôts cantonal et communal. Dans la motivation, les juges cantonaux ont toutefois indiqué que la notion de bénéfice net, servant de base à l'imposition des personnes morales et qui fait partie du domaine harmonisé, est la même pour les deux catégories d'impôts, de sorte que le rejet du recours prononcé dans l'arrêt attaqué vaut tant pour l'impôt fédéral direct, que pour les impôts cantonal et communal 2004. Dans ces circonstances, on ne peut reprocher à la recourante de ne pas avoir déposé deux recours distincts, ni formulé des conclusions séparées, dès lors qu'il ressort clairement de son mémoire au Tribunal fédéral qu'elle s'en prend à ces deux catégories d'impôts.