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Urteilskopf
107 V 93
20. Sentenza del 6 marzo 1981 nella causa Sassi contro Cassa svizzera di compensazione e Commissione federale di ricorso in materia d'AVS/AI per le persone residenti all'estero

regeste:
Regeste
Art. 8 lit. b des schweizerisch-italienischen Abkommens über Soziale Sicherheit und Art. 2 lit. b (i) des Schlussprotokolls der Zusatzvereinbarung zum Abkommen (in Kraft seit 1. Juli 1973).
Die Weiterdauer des Versicherungsverhältnisses ist gegeben, wenn zwischen dem Ende der Beitragszeit in der obligatorischen Versicherung und dem Beginn der Ersatzzeit eine Spanne von höchstens 10 Wochen liegt (unberücksichtigte Zeitspanne).
Nach Ablauf dieser Zeitspanne eingetretene allfällige Unterbrüche zwischen verschiedenen Krankheitszeiten schliessen, wenn der Leistungsansprecher während dieser Zwischenzeit nicht für die Zahlung von Beiträgen oder für die freiwillige Fortsetzung in der italienischen Versicherung sorgt, die Fortdauer des Versicherungsverhältnisses im Bereich des Abkommens und damit die Versicherteneigenschaft im Sinne des Art. 8 lit. b in Verbindung mit Art. 2 lit. b (i) aus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 107 V 93 S. 94
A.-
Con giudizio del 27 dicembre 1979, statuente con giudice unico, la Commissione di ricorso confermava una decisione amministrativa del 18 luglio 1978, mediante la quale la Cassa svizzera di compensazione aveva rifiutato al cittadino italiano Massimo Sassi, titolare di pensione d'invalidità italiana dal 1o dicembre 1974, la chiesta rendita d'invalidità dell'assicurazione sociale svizzera. Il provvedimento costatava che alla data in cui l'istante, a seguito di postumi di un infortunio della circolazione subito in Italia e che aveva reso necessaria l'amputazione del terzo inferiore della gamba destra, aveva realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero (2 luglio 1974) non era più assicurato in Svizzera, né adempiva il requisito assicurativo di cui all'art. 8 lett. b della Convenzione italo-svizzera relativa alla sicurezza sociale (detta appresso Convenzione).
B.-
Massimo Sassi ha fatto deferire il giudizio di prime cure con ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Per il ricorrente l'ente di patronato ribadisce la richiesta di rendita a carico dell'assicurazione svizzera per l'invalidità. Censura l'assunto del primo giudice secondo il quale "il periodo di assicurazione obbligatoria finisce il 18 agosto 1973 e tra questa data ed il 2 luglio 1974, data in cui si è verificato l'evento assicurato, ovverossia per più di 10 settimane, non figurano che periodi equivalenti", e precisa che tale interpretazione della norma convenzionale di cui all'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale dell'accordo aggiuntivo alla Convenzione del 1o luglio 1973 (detto appresso Protocollo finale),
BGE 107 V 93 S. 95
riferita ai periodi assimilati secondo la legislazione italiana, annullerebbe l'efficacia di questi periodi ai fini del requisito di iscrizione. Concludendo osserva che il periodo neutro di 10 settimane previsto dalla norma convenzionale sopra ricordata va inteso come limite da cui può decorrere un periodo assimilato che segue immediatamente un periodo di assicurazione obbligatoria. Ne deduce che quando realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero Massimo Sassi era ancora iscritto all'assicurazione obbligatoria italiana per effetto dal periodo assimilato, che seguiva il periodo di assicurazione obbligatoria della durata di 12 mesi ed oltre.
La Cassa svizzera di compensazione propone la disattenzione del gravame con riferimento all'ultimo "Attestato concernente la carriera assicurativa in Italia" del ricorrente allestito il 23 novembre 1979 dall'Istituto nazionale della previdenza sociale (INPS), secondo il quale a Massimo Sassi non erano stati accreditati contributi nel periodo dal 30 giugno al 5 luglio 1974.
L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali rinuncia a formulare una proposta.
Erwägungen
Diritto:
1.
Il primo giudice ha già rettamente esposto nel giudizio impugnato quali siano le premesse del diritto alla rendita d'invalidità giusta la legislazione svizzera, in quanto quest'ultima è applicabile anche nell'ambito della Convenzione. Riguardo a tali premesse basta quindi rinviare ai motivi del giudizio di prime cure, dal quale emerge che nell'attuale procedura la chiesta rendita potrebbe venir assegnata al ricorrente soltanto se, all'epoca in cui egli realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero, avesse adempito il requisito assicurativo dell'art. 8 lett. b della Convenzione. Correttamente il primo giudice ha pure costatato che il fatto di essere titolare di pensione d'invalidità italiana dal 1o dicembre 1974 non poteva giovare al ricorrente perché egli aveva realizzato il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero il 2 luglio 1974 e quindi non era applicabile l'art. 1 del Protocollo aggiuntivo all'Accordo aggiuntivo italo-svizzero del 4 luglio 1969 entrato in vigore il 25 febbraio 1974.
Secondo l'art. 2 del Protocollo finale i cittadini italiani sono considerati iscritti alle assicurazioni italiane ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione durante i periodi assimilati secondo le disposizioni
BGE 107 V 93 S. 96
della legislazione italiana, nella misura in cui essi seguono immediatamente un periodo di contribuzione obbligatoria nell'assicurazione italiana o svizzera, oppure un periodo di prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana, considerando neutro un periodo di 10 settimane al massimo tra la fine dell'assicurazione obbligatoria e l'inizio di un periodo assimilato (art. 2 lett. b del Protocollo finale), cui vengono parificati i periodi di malattia attestati in tempo utile fino ad una durata totale di 12 mesi (art. 2 lett. b (i) delProtocollo finale).
2.
L'interpretazione attribuita alla norma sopra esposta dal primo giudice è errata. Infatti essa non vale a significare che tra la fine di un periodo di assicurazione obbligatoria e quello analogo successivo non debbano decorrere più di 10 settimane di periodi equivalenti, il che renderebbe inutile la precisazione che i periodi equivalenti di malattia assimilati non debbano durare più di 12 mesi, bensì che si ammette continuità del rapporto assicurativo anche se tra la fine del periodo di contribuzione obbligatoria e l'inizio di quello assimilato decorre un termine non superiore alle 10 settimane. Eventuali intervalli fra i diversi periodi di malattia intervenuti dopo la scadenza del periodo neutro, escludono la continuità del rapporto assicurativo in regime convenzionale, quindi della qualità di iscritto ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione in relazione con l'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale, se l'interessato non provvede al versamento di contributi nell'assicurazione obbligatoria italiana (p.es. riprendendo un'attività lucrativa) o alla prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana durante l'intervallo.
Sia qui ricordato che la presentazione di una domanda di prosecuzione volontaria dell'assicurazione obbligatoria italiana è possibile per il cittadino italiano che lavora in Svizzera anche prima del rimpatrio (art. 39 cpv. 1, 2 dell'Accordo amministrativo concernente le modalità d'applicazione della Convenzione, in vigore dal 1o settembre 1964) al fine di garantire la continuità del rapporto assicurativo.
3.
Per quanto concerne la data (2 luglio 1974) in cui il ricorrente realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta la legislazione svizzera, questa Corte non ha motivo di scostarsi dalle costatazioni del primo giudice, che, su questo punto, rettamente confermano quanto accertato dalla Cassa svizzera di compensazione.
Per quanto attiene invece all'adempimento del requisito assicurativo
BGE 107 V 93 S. 97
di cui all'art. 8 lett. b della Convenzione - norma alla quale l'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale espressamente rinvia - occorre osservare che dapprima l'INPS, nella documentazione prodotta a corredare l'istanza di Massimo Sassi, depositata presso la Cassa svizzera di compensazione nel settembre del 1976, aveva indicato in un "Prospetto dei periodi di assicurazione" come ultimo accredito quello di contributi figurativi per malattia dal 7 luglio al 18 dicembre 1973. Ne scende che, quando la Cassa svizzera di compensazione decise, dall'attestazione prodotta dall'INPS essa poteva solamente dedurre che Massimo Sassi non era iscritto all'assicurazione sociale italiana quando si realizzò l'evento assicurabile giusta il diritto svizzero e che pertanto inadempiuta era la clausola assicurativa dell'art. 8 lett. b della Convenzione.
Con un "Attestato concernente la carriera assicurativa in Italia" di Massimo Sassi, allestito il 16 ottobre 1978, l'INPS certificò che gli ultimi contributi figurativi per malattia gli erano stati accreditati dal 7 luglio al 18 dicembre 1973, dal 26 giugno al 28 settembre 1974 e dal 13 gennaio al 15 febbraio 1975. Anche se da questa attestazione risulta che il 2 luglio 1974 il ricorrente era assicurato secondo la legislazione italiana, egli non può essere ritenuto iscritto ai sensi dell'art. 8 lett. b della Convenzione in relazione con la disposizione di cui all'art. 2 lett. b (i) del Protocollo finale. Infatti, tenuto conto della lacuna contributiva dal 19 dicembre 1973 al 25 giugno 1974, l'inizio dell'accredito dei periodi assimilati per malattia dal 26 giugno al 28 settembre 1974 non ebbe luogo immediatamente, né dopo 10 settimane dall'ultimo periodo registrato in regime assicurativo obbligatorio italiano e decorso dal 5 aprile al 18 agosto 1973. Con ulteriore attestazione del 23 novembre 1979 l'INPS certificò infine la continuità del rapporto assicurativo del ricorrente dopo l'infortunio e la registrazione in suo favore di periodi assimilati dal 7 luglio al 18 dicembre 1973, dal 19 dicembre al 30 dicembre 1973, dal 1o gennaio al 29 giugno 1974 e dal 6 luglio al 3 agosto 1974 nell'assicurazione sociale italiana. Da questa attestazione risulta esistere una lacuna contributiva dal 30 giugno al 5 luglio 1974 che escluderebbe l'adempimento del requisito assicurativo da parte del ricorrente alla data in cui egli realizzò il rischio d'invalidità assicurabile giusta il diritto svizzero. Essa è in contraddizione con la precedente del 16 ottobre 1978 e con i periodi di ricovero in ospedale comunicati il 4 agosto 1978 dal ricorrente alla Commissione di ricorso e secondo i quali egli sarebbe stato ricoverato in ospedale dal 2 maggio al 22 giugno 1974, dal 26 giugno al 28 settembre 1974 e dal 28 settembre
BGE 107 V 93 S. 98
al 7 dicembre 1974.
In queste condizioni, costatata la carenza dei necessari elementi di giudizio per stabilire con esattezza quale era la posizione assicurativa del ricorrente all'inizio del mese di luglio 1974, si giustifica l'annullamento della decisione amministrativa del 18 luglio 1978 e del querelato giudizio che la conferma ed il rinvio degli atti alla Cassa svizzera di compensazione perché, dopo complemento d'istruttoria, renda una nuova decisione.
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto nel senso che, annullati la decisione amministrativa del 18 luglio 1978 ed il querelato giudizio del 27 dicembre 1979, gli atti vengono ritrasmessi alla Cassa svizzera di compensazione per ulteriori accertamenti ai sensi dei considerandi e nuova decisione.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
83 IV 71
19. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 mai 1957 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 191 Ziff. 1 Abs.2und Ziff.2Abs.2 StGB.
Steht das für die Dauer der Ferien bei Dritten untergebrachte Kind zu diesen in einem Pflegeverhältnis?

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 83 IV 71 S. 71
A.-
Mariette B., née en 1942, est apparentée à l'épouse de X. De 1954 à 1956, ses parents l'ont envoyée assez régulièrement passer ses vacances scolaires chez les époux X. Dès 1954, X. a commis sur elle, à de nombreuses reprises, des actes contraires à la pudeur. En 1955 et 1956, il a entretenu avec elle des relations sexuelles.
Anne H., née en 1945, a été placée par ses parents, en juillet 1956, pour la durée des vacances, chez les époux X., dont elle est la cousine. X. a aussi commis sur elle des actes contraires à la pudeur.
Pendant plusieurs années, X. a également attenté à la pudeur de sa fille, née en 1936 et faible d'esprit.
Par jugement du 30 janvier 1957, le Tribunal de police correctionnelle de V. a condamné X., en raison de ces faits, à trois ans et demi de réclusion et à la privation des droits civiques pendant cinq ans. Il a appliqué l'art. 191 ch. 1 et 2 CP aux agissements dont Mariette B. avait été la victime et l'art. 191 ch. 2 CP à ceux qu'avait subis Anne H. Il a retenu une des circonstances aggravantes prévues par l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP, à savoir qu'il s'agissait d'enfants confiés aux soins de l'accusé, considérant que les fillettes avaient été placées chez les époux X. non seulement pour quelques heures ou pour un ou deux jours, mais pour toute la durée des vacances, que ceux-ci exerçaient sur elles l'autorité domestique et que les victimes se trouvaient dans un rapport de subordination vis-à-vis du délinquant et de sa femme.
BGE 83 IV 71 S. 72
B.-
X. a recouru contre ce jugement à la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, faisant valoir, comme seul moyen, que Mariette B. et Anne H. n'étaient pas des enfants confiés à ses soins au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP et que, partant, l'aggravation de la peine prévue par ces dispositions ne lui était pas applicable.
Par arrêt du 18 février 1957, la Cour de cassation pénale vaudoise a rejeté le recours. Elle a admis en particulier ce qui suit: S'il ne suffit pas que l'enfant soit en vacances chez l'auteur pour qu'il puisse être considéré comme confié aux soins de celui-ci, "la dépendance protégée existe cependant dès qu'il s'ajoute à cette situation de fait un rapport de confiance participant du contrat de travail, entendu dans un sens large, du mandant, et aussi d'une délégation de surveillance émanant des parents, même tacitement". En l'espèce, X. remplaçait les parents des victimes, exerçait leurs droits par délégation et assumait leurs obligations, et représentait leur autorité dans l'esprit des enfants. Le lien de parenté existant entre X. et les fillettes, le caractère durable des séjours de celles-ci, le rapport évident de subordination qui résulte de la comparaison des âges des intéressés et la dépendance étroite découlant de la vie domestique commune conféraient incontestablement aux victimes la qualité d'enfants confiés.
C.-
X. s'est pourvu en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle l'acquitte du chef d'attentat qualifié à la pudeur des enfants (art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP) et qu'elle réduise en conséquence la peine prononcée contre lui.
Le Ministère public conclut au rejet du pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
Aux termes de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP, la peine qui réprime l'attentat à la pudeur des enfants de moins de seize ans est aggravée (réclusion pour deux
BGE 83 IV 71 S. 73
ans au moins si l'auteur a commis l'acte sexuel ou un acte analogue, réclusion ou emprisonnement pour trois mois au moins s'il s'est rendu coupable d'un autre acte contraire à la pudeur) lorsque la victime est l'élève, l'apprenti ou le domestique du délinquant, ou son descendant, son enfant adoptif, l'enfant de son conjoint, son pupille ou un enfant confié à ses soins. Le recourant conteste que ces dispositions lui soient applicables pour les actes qu'il a commis sur Mariette B. et Anne H., prétendant qu'elles n'étaient pas des enfants confiés à ses solns.
Selon la jurisprudence (RO 82 IV 192/193), un enfant ne doit pas être considéré comme confié aux soins de l'auteur lorsque celui-ci n'en a la garde qu'à titre purement passager; cela résulte non seulement des peines sévères prévues par l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP, mais encore du fait que l'enfant confié aux soins du délinquant bénéficie de la même protection que le descendant de celui-ci, son enfant adoptif, l'enfant de son conjoint et son pupille; un enfant n'est confié aux soins de l'auteur selon les dispositions précitées que s'il existe entre eux des rapports étroits; toutefois, l'application de la peine aggravée ne suppose pas qu'il y ait entre la victime et le délinquant des liens aussi intimes que ceux qui unissent un enfant à des parents nourriciers tenant pour lui lieu et place d'un père ou d'une mère de façon durable; une telle restriction de la notion d'enfant confié aux soins de l'auteur est inconciliable avec le fait que l'élève, l'apprenti ou le domestique sont inclus parmi les enfants qui jouissent d'une protection spéciale; la qualité d'enfant confié aux soins du délinquant est caractérisée par la circonstance que l'auteur a la garde du mineur, qu'il exerce sur lui une autorité particulière à laquelle correspond un état de dépendance du côté de la victime; les peines aggravées ont pour but de réprimer l'abus de cette autorité et de cette dépendance.
Dans le sens de cette jurisprudence, on doit considérer un enfant comme confié aux soins d'une personne selon
BGE 83 IV 71 S. 74
l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP lorsqu'elle est chargée de s'occuper de lui et de lui donner des soins, qu'elle assume des obligations d'ordre éducatif, qu'elle exerce sur lui l'autorité domestique (art. 331 CC) et qu'elle a un pouvoir de commandement qui est du même ordre que celui des parents. Ces éléments sont réunis dans le cas où un enfant est placé chez des tiers pour y passer des vacances. Cette interprétation se justifie d'autant plus si l'on compare la situation d'un enfant confié à une personne pour ses vacances, par exemple, avec celle de l'élève vis-à-vis du maître. Un maître, qui donne des leçons particulières une ou deux fois par semaine à un enfant et qui attente à la pudeur de celui-ci, est passible des peines aggravées prévues par l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP. Si la loi accorde une protection particulière à l'élève qui peut immédiatement informer ses parents des entreprises déshonnêtes du maître et cesser sans délai toutes relations avec lui, elle doit à plus forte raison le faire pour l'enfant qui est placé chez des tiers loin de sa famille, qui ne peut pas se soustraire aussi facilement aux agissements de la personne à qui il est confié et qui se trouve dans un état de dépendance plus étroite envers elle.
En l'espèce, Mariette B. et Anne H. avaient été envoyées par leurs parents chez les époux X. pour passer auprès d'eux leurs vacances. Le recourant en avait la garde pendant cette période, leur devait les soins incombant aux parents, exerçait les droits et assumait les obligations de ces derniers, était investi de l'autorité domestique et remplaçait en quelque sorte leur père durant leur séjour chez lui. C'est dès lors à bon droit que la Cour cantonale a estimé que les deux fillettes étaient des enfants confiés à X. au sens de l'art. 191 ch. 1 al. 2 et ch. 2 al. 2 CP et qu'elle a fait application de ces dispositions.
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale prononce:
Le pourvoi est rejeté.


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120 II 4
2. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 14 février 1994 dans la cause R. contre dame R. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 2 ZGB
; Abänderung eines Scheidungsurteils.
Die Rente kann nur dann aufgehoben oder herabgesetzt werden, wenn die Verbesserung der wirtschaftlichen Verhältnisse der rentenberechtigten Person dauerhaft ist; Prüfung dieser Voraussetzung im konkreten Fall.

text:
Erwägungen
ab Seite 4
BGE 120 II 4 S. 4
Extrait des considérants:
5.
d) La Cour de justice a estimé que, vu l'âge de la défenderesse, née en 1936, l'amélioration de sa situation ne pourrait, de toute manière, pas être considérée comme durable en raison de sa mise à la retraite dès le 1er décembre 1998. L'intéressée sera alors dans une position nettement défavorable, "compte tenu du peu d'années pendant lesquelles elle aurait été en mesure de cotiser à un fonds de prévoyance pour une activité à plein temps"; elle est dès lors contrainte de "se constituer des économies importantes si elle veut maintenir un train de vie comparable à celui qui bénéficie d'une retraite pleine et entière à la suite d'une longue activité professionnelle pour le compte du même employeur".
BGE 120 II 4 S. 5
Cette opinion est fondée. Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a examiné le cas d'une épouse divorcée qui n'avait repris une activité professionnelle à mi-temps qu'à l'âge de 47 ans. Il a constaté que cette dernière percevrait une rente simple de vieillesse, calculée sur les cotisations payées pendant 15 ans; si la pension fixée par la cour cantonale excédait en l'espèce les besoins actuels de l'épouse, il n'y avait toutefois pas lieu de prévoir une rente échelonnée jusqu'à la retraite, car un montant plus élevé devait permettre à l'intéressée de se constituer une prévoyance complémentaire appropriée dans la perspective de sa retraite (arrêt K. c. dame K. du 3 mars 1992, SJ 1992 p. 385 consid. 4b). Cette décision, certes rendue à propos d'une rente d'assistance de l'
art. 152 CC
, n'en pose pas moins le principe selon lequel, pour fixer le montant de la pension, il faut prendre en considération les circonstances futures déjà certaines ou fort probables (p. 384 let. b). Ce principe s'impose, a fortiori, dans le cadre de l'action en modification du jugement de divorce; en effet, la rente, une fois supprimée ou réduite, ne peut plus être rétablie, ni augmentée (
ATF 117 II 359
consid. 4c p. 365; arrêt dame B. c. C. du 17 octobre 1991, SJ 1992 p. 133 consid. 3e/bb et les arrêts cités). En l'espèce, la Cour de justice a retenu que la défenderesse percevra à sa retraite un montant total de 2'443 fr. par mois; si l'on part de la rente allouée par le Tribunal de première instance, elle recevrait donc 3'943 fr. (1'500 + 2'443), voire seulement 3'443 fr. si les conclusions du demandeur étaient admises. Si l'amélioration de la situation économique de la défenderesse est certes importante entre le 1er avril 1991 et le 1er décembre 1998, on ne saurait affirmer que, dès la retraite, cette amélioration sera notable par rapport à la situation au moment du divorce, telle qu'elle ressort de l'arrêt de la cour de céans du 20 juin 1991.


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92 II 137
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 29. September 1966 i.S. B. gegen B.

regeste:
Regeste
Scheidungsklage eines psychopathischen Ehegatten gegen den gesunden Ehepartner wegen tiefer Zerrüttung, die überwiegend dem anormalen Geisteszustand des Klägers zuzuschreiben ist.
Der Klage aus
Art. 142 ZGB
steht Art. 141 nicht entgegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 92 II 137 S. 137
In Gutheissung der vierten Scheidungsklage der Ehefrau, der sich der Mann widersetzte, sprachen die Vorinstanzen die Scheidung der Ehe gemäss
Art. 142 ZGB
aus. Mehrere in den Jahren 1959, 1963 und 1966 eingeholte psychiatrische Gutachten hatten ergeben, dass die Klägerin nicht an eigentlicher Geisteskrankheit oder -schwäche leidet, jedoch von schizoider Charakterart mit einer reaktiv-neurotischen Entwicklung ist, die teils auf Umwelteinflüsse, teils auf ihre schizoide Artung zurückgeht. Dieser Geisteszustand wirkte sich auf die Ehe nachteilig aus, indem die Klägerin nicht genügend fähig zur Einfühlung und Anpassung war, ohne dass ihr Verhalten ihr als Eigensinn oder gar Bosheit angerechnet werden darf. Ihre Aussagen, sie empfinde keinerlei Gefühl mehr für ihren Mann und es sei ihr seelisch unmöglich, länger bei ihm auszuharren, sind keine Ausreden, sondern beruhen auf einer tiefeingewurzelten seelischen Verfassung. Dieser Geisteszustand ist willensmässig nicht beeinflussbar und auch nicht auf ein erträgliches Mass reduzierbar; die Klägerin ist auf Grund dieser abnormen Veranlagung und Entwicklung in Bezug auf ihre Einstellung zum Ehemann in ihrer Willensfreiheit sehr stark eingeschränkt.
BGE 92 II 137 S. 138
Mehrjährige psychiatrische Behandlung war erfolglos geblieben. Wegen dieses Geisteszustandes kann der Klägerin die Aufrechterhaltung der Ehe nicht mehr zugemutet werden; er ist die überwiegende Ursache der Zerrüttung.
Mit der vorliegenden Berufung hält der beklagte Ehemann an seinem Widerstand gegen die Scheidung fest. Zur Begründung führt er im wesentlichen aus, nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung fielen unter den Begriff der Geisteskrankheit nach
Art. 141 ZGB
nicht nur die Geisteskrankheit im medizinischen Sinne, sondern auch andere psychische Störungen, die sich auf die Ehe ähnlich nachteilig auszuwirken vermöchten wie eine eigentliche Geisteskrankheit (
BGE 73 II 5
). Um solch abnormales Verhalten handle es sich bei der Klägerin. Liege aber eine solche gleich wirkende Störung vor und sei die Zerrüttung der Ehe allein darauf zurückzuführen, so könne nur der andere, gesunde Ehegatte die Scheidung durchsetzen. Ferner ergebe sich aus den Akten, dass den Beklagten kein Verschulden treffe; dem Schuldlosen dürfe aber nach
BGE 84 II 336
die Scheidung trotz gegebenem Scheidungsgrund nicht aufgedrängt werden, sonst würde der Ehegatte, der an der Ehe festhalten wolle, bestraft. Der Beklagte habe an der Aufrechterhaltung der Ehe ein legitimes Interesse, da er die Familie zusammenhalten und den Kindern eine rechte Erziehung angedeihen lassen wolle.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Berufungskläger bestreitet die von der Vorinstanz bejahte tiefe Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses nicht mehr ausdrücklich, ebensowenig die Annahme, gestützt auf die psychiatrischen Feststellungen sei der Klägerin die Fortsetzung der Ehe nicht mehr zumutbar. Dagegen wendet er in erster Linie ein, die Ehe hätte nur auf sein, des Ehemannes, Begehren geschieden werden dürfen, da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (73 II 4) die Ehefrau als geisteskrank im Sinne von
Art. 141 ZGB
gelten müsse, nach dieser Bestimmung aber nur der gesunde Ehegatte auf Scheidung klagen könne.
Soweit indessen der Beklagte aus diesen beiden Momenten folgern will, der im weiteren Sinne des zit. Entscheides geisteskranken Klägerin komme überhaupt kein Scheidungsanspruch zu, geht die Berufung auf jene Rechtsprechung fehl. Gewiss gewährt
Art. 141 ZGB
nur dem gesunden Eheteil die Berufung
BGE 92 II 137 S. 139
auf die Geisteskrankheit des andern als Scheidungsgrund. Das Gesetz verschafft damit in Durchbrechung des Grundsatzes, dass Krankheit des andern Ehegatten im allgemeinen keinen Scheidungsgrund bildet, dem gesunden Eheteil die Möglichkeit, die Scheidung zu erlangen, selbst ungeachtet allfälligen eigenen, u.U. beträchtlichen Verschuldens. Der Ausnahmecharakter der Bestimmung wird betont durch die von ihr für die Durchsetzbarkeit dieses Anspruchs aufgestellten Kautelen. Ist also der Scheidungsgrund des Art. 141 in der Tat nur zugunsten des gesunden Ehegatten gegeben, weil nur mit Bezug auf ihn die Ausnahme von der allgemeinen Regel einen Sinn hat, so ist damit jedoch keineswegs gesagt, dass der kranke Ehegatte seinerseits von jedem Klagerecht auf Scheidung ausgeschlossen sei. Mindestens soweit der im Sinne vonBGE 73 II 5geistig Kranke prozessual handlungsfähig ist, kann ihm das Klagerecht nicht abgesprochen und könnte ihm z.B. die Berufung auf den Ehebruch des andern, gesunden Ehepartners nicht verweigert werden. Ebensowenig aber kann in analogen Fällen dem kranken Teil das Klagerecht aus
Art. 142 ZGB
schlechtweg versagt werden, selbst wenn seine Krankheit die Ursache für die Zerrüttung der Ehe gebildet hat (a.a.O. Erw. 1 a.A.; HINDERLING, Ehescheidungsrecht S. 74; ferner die von der Vorinstanz zit. Urteile SJZ 33 S. 375 Nr. 272, Maximen des luz. Obergerichts IX/649). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat denn auch zumindest in den Fällen, in denen die Geisteskrankheit im weiteren Sinne nicht die alleinige Ursache der Zerrüttung bildete, die Klage auch des kranken Ehegatten gestützt auf
Art. 142 ZGB
zugelassen (BGE a.a.O.; nicht publ. Urteile vom 21. Oktober 1948 i.S. Hegglin, Erw. 3 [Kritik dazu von HINDERLING in SJZ 45 S. 289 i.f.]; vom 4. Oktober 1950 i.S. Meesmann). In den letzterwähnten Urteilen, bei denen es sich - wie vorliegend - um die Scheidungklage des psychopathischen Ehegatten gegen den gesunden aus Art. 142 handelte, führte das Bundesgericht aus, bei dieser Prozessrollenverteilung unterstehe die Klage nicht den Kautelen gemäss
Art. 141 ZGB
und stehe ihr Art. 142 Abs. 2 nur insofern entgegen, als die Verantwortlichkeit des Klägers für sein ehezerrüttendes Verhalten durch die Krankheit nicht aufgehoben sei.
Ein Fall der letztern Art zumindest liegt hier vor, stellt die Vorinstanz doch einleuchtend fest, die Ursache der Ehezerrüttung
BGE 92 II 137 S. 140
liege wenn nicht ganz, so doch sicher überwiegend in objektiven Faktoren - eben in der psychischen Abartigkeit der Klägerin - begründet. Dass alle die Ehe störenden Handlungen und Verhaltensweisen der Klägerin auf diese objektiven Zerrüttungsfaktoren zurückzuführen seien, ist nicht anzunehmen; auch dies stände übrigens der Klage aus Art. 142 nicht entgegen, da in diesem Falle die Zerrüttung zwar Ursachen in der Person der Klägerin zuzuschreiben wäre, die jedoch nicht schuldhafter Natur wären, wie Art. 142 Abs. 2 voraussetzt. Die Berufung darauf, die Klägerin müsse als geisteskrank im Sinne der Rechtsprechung bezeichnet werden und ihr Klagerecht entfalle somit von vorneherein, ist deshalb nicht stichhaltig.
2.
Hat die Vorinstanz demnach zu Recht das Scheidungsbegehren der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des
Art. 142 ZGB
behandelt, so ist unabhängig von der Stellungnahme des Beklagten zu prüfen, ob das eheliche Verhältnis unheilbar zerrüttet ist und - da der Beklagte sich der Scheidung widersetzt - ob nicht ein kausales Verschulden der Klägerin ihr Klagerecht ausschliesst. In beiden Hinsichten sind die Tatsachen, die von der Vorinstanz zum Nachweis der Zerrüttung und ihres Grades angeführt werden, ebenso ihre Feststellungen über die ursächliche Wirkung jener Tatsachen auf die Zerrüttung - Kausalität, auch auf dem Gebiet der innern, psychischen Vorgänge (
BGE 69 II 355
,
BGE 71 II 51
,
BGE 80 II 4
, u.a.) - für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Offensichtliches Versehen oder Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften im Sinne dieser Bestimmung bei den vorinstanzlichen Feststellungen ist weder behauptet noch ersichtlich.
Rechtsfrage dagegen und vom Bundesgericht zu überprüfen ist, ob die Zerrüttung so tief ist, dass der Klägerin die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden kann, ferner ob und in welchem Masse die als kausal festgestellten Zerrüttungsfaktoren der einen oder andern Partei zum Verschulden angerechnet werden müssen, und gegebenenfalls ob im Ganzen die Klägerin ein vorwiegendes, d.h. ein allfälliges Verschulden des Beklagten plus objektive Zerrüttungsfaktoren überwiegendes kausales Verschulden trifft (
BGE 77 II 200
,
BGE 74 II 1
, 4; Urteile vom 19. Dezember 1963 i.S. Fischer, vom 12. Mai 1966 i.S. Mattmann, nicht publ.).
(Berufung abgewiesen).


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Urteilskopf
95 IV 6
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1969 i.S. P. Zingg und Mitbeteiligte gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
1.
Art. 272 Abs. 1 BStP
. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann schon auf die Eröffnung des Urteilsspruches hin erklärt werden, auch wenn das kantonale Recht die Frist dazu erst von der Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung an laufen lässt (Erw. I).
2.
Art. 144 Abs. 1 StGB
. Wer ein Auto veruntreut, indem er es verkauft, erlangt durch die strafbare Handlung den Verkaufserlös, nicht das Fahrzeug selber.
Der Dritte, der diesen Erlös verspielen hilft, obschon er um dessen deliktische Herkunft weiss, macht sich daher wegen Hehlerei strafbar (Erw. III).

text:
Erwägungen
ab Seite 7
BGE 95 IV 6 S. 7
Aus den Erwägungen:
I.
Der Urteilsspruch wurde den amtlichen Verteidigern am 12. Juli, das begründete Urteil am 31. Oktober 1968 zugestellt. Anton und Peter Zingg erklärten am 22. Juli, Hans Zingg bereits am 19. Juli 1968 die Nichtigkeitsbeschwerde. Die Vorinstanz bezeichnet diese Erklärungen als verfrüht und unbeachtlich, weil nach Art. 128 der bündnerischen Strafprozessordnung (StPO) die Rechtsmittelfristen erst von der Zustellung des schriftlichen Urteils an zu laufen begännen.
Nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
muss die Nichtigkeitsbeschwerde innert zehn Tagen seit der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides schriftlich erklärt werden. Was unter der "massgebenden" Eröffnung im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist, hängt vom kantonalen Verfahrensrecht ab, auf das das Bundesrecht verweist. Nach dem kantonalen Recht kann damit aber nur die Eröffnung des Entscheides gemeint sein, von der an die Fristen für kantonale Rechtsmittel, insbesondere für die kantonale Kassationsbeschwerde, zu laufen beginnen. Wenn ein Kanton die Rechtsmittelfristen z.B. bereits von der mündlichen Verkündung des Urteilsspruches an laufen lässt, stellt diese Verkündung daher auch die "massgebende" Eröffnung im Sinne von
Art. 272 Abs. 1 BStP
dar. Davon ist der Kassationshof schon bisher ausgegangen (
BGE 75 IV 142
,
BGE 86 IV 71
,
BGE 87 IV 149
).
Im Kanton Graubünden laufen die Rechtsmittelfristen nicht schon von der (mündlichen oder schriftlichen) Eröffnung des Urteilsspruches, sondern erst von der Zustellung der schriftlichen Urteilsausfertigung an (
Art. 128 Abs. 2 StPO
). Da das schriftlich begründete Urteil den amtlichen Verteidigern am 30. Oktober 1968 zugestellt wurde, lief daher auch die Frist für die Erklärung der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 272 Abs. 1 BStP
frühestens von diesem Zeitpunkt an.
Allein das heisst nur, dass die Erklärungen, um gültig zu sein, innert dieser Frist eingereicht werden mussten, nicht auch, wie die Vorinstanz annimmt, dass sie nicht schon auf die Mitteilung des Urteilsspruches eingereicht werden konnten. Gewiss kann die Nichtigkeitsbeschwerde nicht in jedem beliebigen Zeitpunkt des Verfahrens, insbesondere nicht schon vor
BGE 95 IV 6 S. 8
Fällung des Entscheides erklärt werden. Ist der Entscheid aber einmal gefällt, so besteht kein sachlicher Grund, eine daraufhin abgegebene Beschwerdeerklärung als unbeachtlich zu behandeln, dies zumal dann nicht, wenn der Urteilsspruch, wie es hier geschehen ist, den Parteien amtlich mitgeteilt wird. Nach
Art. 272 Abs. 2 BStP
steht dem Beschwerdeführer sogar frei, die Beschwerde schon vor der Zustellung des schriftlichen Entscheides zu begründen; erst recht muss daher die Erklärung der Beschwerde schon vorher möglich sein.
III.
Der Beschwerdeführer Anton Zingg wirkte mit, als Peter und Hans Zingg im Casino von Divonne das Geld, das Peter aus dem Verkauf des Personenwagens Bärtsch erlangte, zum grössten Teil verspielten. Er wurde hiefür wegen Hehlerei verurteilt, weil er nach der Annahme der Vorinstanz wusste, dass Bärtsch nie seine Einwilligung zum Verkauf des Wagens erteilte und dass Peter Zingg nicht berechtigt war, den Erlös zum Glücksspiel zu verwenden. Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, dass die sog. Ersatz- oder Erlöshehlerei nach ständiger Rechtsprechung nicht strafbar sei; die hehlerische Tätigkeit müsse sich auf die Sache selbst beziehen. Vortat sei aber die Veruntreuung des Wagens durch Peter Zingg gewesen. Er, Anton Zingg, hätte daher nur am Wagen selber, nicht an dessen Erlös Hehlerei begehen können.
a) Nach der Rechtsprechung wird in der Tat die Ersatz- oder Erlöshehlerei von
Art. 144 StGB
nicht erfasst (
BGE 68 IV 138
Nr. 30,
BGE 69 IV 71
Erw. 4). Allein veruntreut hat der Vortäter Peter Zingg den Wagen erst durch den Verkauf. Dass er sich denselben schon vorher durch irgendeine Handlung angeeignet hätte, wird ihm nicht vorgeworfen. Die strafbare Handlung bestand also darin, dass er den ihm anvertrauten Wagen veräusserte, ihn weggab. Dann hat er aber durch seine strafbare Handlung nicht das Fahrzeug selber, sondern den Verkaufserlös erlangt. Nur wer sich durch eine strafbare Handlung die Verfügung über die Sache verschafft, sie z.B. stiehlt oder ertrügt, hat sie im Sinne von
Art. 144 StGB
erlangt. Das traf bei Peter Zingg nicht zu; nach dem Verkauf konnte nicht mehr er, sondern nur noch der Käufer über das Auto verfügen. Was Peter Zingg sich durch die Veruntreuung verschaffte, war nicht
BGE 95 IV 6 S. 9
der unrechtmässige Besitz des Wagens, sondern des Verkaufserlöses. Hehlerei war demnach nicht schon am Fahrzeug selber, sondern erst am Gelde möglich, das Peter Zingg aus dem Verkauf des Wagens erlangte. Dieses Geld war folglich auch nicht Erlös im Sinne der straflosen Ersatzhehlerei, denn unter Erlös in diesem Sinne ist erst die Gegenleistung zu verstehen, die der Vortäter für die durch die strafbare Handlung erworbene Sache durch ihre Veräusserung erhält, so namentlich aus dem Verkauf gestohlener oder ertrogener Sachen erlangtes Geld und mit gestohlenem oder ertrogenem Geld erworbene Sachen (
BGE 68 IV 138
oben,
BGE 69 IV 71
Erw. 4; SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Aufl. S. 341 unten).
Diese Unterscheidung ergibt sich zwangsläufig daraus, dass die Rechtsprechung im wesentlichen gestützt auf die Gesetzesmaterialien die Erlöshehlerei nicht unter
Art. 144 StGB
subsumiert, was, wie SCHWANDER mit Recht bemerkt, teilweise zu merkwürdigen Ergebnissen führt. Zu einer weitern Einschränkung der Bestimmung besteht jedoch, vor allem aus kriminalpolitischen Überlegungen, kein Anlass. Eine Änderung der Rechtsprechung wäre eher im Sinne einer Ausdehnung von Art. 144 auf die Erlöshehlerei zu erwägen, die unter Umständen ebenso strafwürdig sein kann. Der Hehler wird bestraft, weil er den rechtswidrigen Zustand, der durch die strafbare Handlung geschafft wird, aufrechterhält und sichert. Das ist aber auch bei der Erlöshehlerei möglich, wenn dadurch die Wiedergutmachung des Schadens erschwert oder gar vereitelt wird.
b) Aus dem nicht veröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 24. Mai 1968 i.S. Wunderlin lässt sich nichts zugunsten des Beschwerdeführers ableiten. Gewiss wurde dort unter Bezugnahme auf
BGE 69 IV 71
und WAIBLINGER, ZStR 1946 S. 265, ausgeführt, dass die Praxis den Grundsatz, Erlöshehlerei nicht zu bestrafen, nur in einem Falle durchbreche: Werde Geld gestohlen und gewechselt, so sei auch derjenige strafbar, der das Wechselgeld in Kenntnis der Vortat erwerbe oder verheimliche. Das steht der Bestrafung des Beschwerdeführers jedoch nicht entgegen. Anton Zingg wird nicht bestraft, weil auch die Erlöshehlerei als strafbar erklärt würde; bestraft wird er vielmehr, weil es sich beim Gelde, mit dem gespielt wurde, gar nicht um den Erlös aus der strafbar erlangten Sache, sondern um die Sache selber handelte.
BGE 95 IV 6 S. 10
Freilich hat WAIBLINGER a.a.O. S. 272 die Auffassung vertreten, dass Geld im Sinne von Art. 144 StBG erworben, als Geschenk empfangen und verheimlicht werden könne, dass aber das Ausgeben nicht als Absetzen zu betrachten sei; denn Geld bedürfe des Absetzens grundsätzlich nur dann, wenn andere als gesetzliche Zahlungsmittel (z.B. ausländisches Geld) in gesetzliche, oder wenn Noten oder Geldstücke, deren Besitz verdächtig und für den Vortäter gefährlich wäre, in unverdächtige gewandelt werden sollen. Der Kassationshof hat diese Auffassung jedoch in
BGE 83 IV 149
mit eingehender Begründung abgelehnt, die auch durch die Replik WAIBLINGERS in ZBJV 1959 S. 181 nicht widerlegt wird. Entscheidend ist nicht, dass es zum Absetzen des Geldes im allgemeinen keiner Hilfe bedarf, sondern dass der Verbrauch des Geldes den Berechtigten an der Wiedererlangung hindert und derjenige, der beim Verbrauch mitwirkt, zur Hinderung beiträgt. Dass die Hinderung der Grund des Hehlens sei, ist nicht erforderlich; nach
Art. 144 Abs. 1 StGB
genügt, dass der Hehler weiss oder annehmen muss, die Sache sei durch eine strafbare Handlung erlangt worden. WAIBLINGER anerkennt in ZStR 1946 S. 272 übrigens selber, dass Absetzen nicht nur Umwandeln einer Sache in Geld, sondern überhaupt jede wirtschaftliche Ausnützung ihres Wertes bedeutet. Wenn er zudem a.a.O. 270 sagt, dass sich das Mitgeniessen durch die strafbare Vortat erlangter Nahrungsmittel zwangslos dem Begriff des Erwerbens unterstellen lasse, so ist nicht zu ersehen, wieso das Mitverbrauchen von Geld nicht als Absetzenhelfen gelten könnte. Gemeinsam ist ja beiden Handlungen, dass sie den Berechtigten an der Wiedererlangung hindern, weil der durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Zustand aufrechterhalten wird. Darauf kommt es an, nicht auf die Frage, ob strafbar erlangtes Geld auch ohne Hilfe abgesetzt werden könne.
c) Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, beim Spiel mit dem strafbar erlangten Geld mitgewirkt zu haben, indem er das Legen der Spielmarken (Jetons) durch Hans Zingg kontrollierte. Das war für sich allein gesehen nicht viel, reicht zu seiner Bestrafung wegen Hehlerei aber aus, besonders wenn berücksichtigt wird, dass der Beschwerdeführer nach den Feststellungen der Vorinstanz beim Verkauf des Wagens mitgeholfen und sich daraufhin gemeinsam mit Peter und Hans Zingg zum Spiel mit dem Gelde nach Divonne begeben hat.


header:
Urteilskopf
120 IV 246
40. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 14. Juni 1994 i.S. P. GmbH gegen Bundesamt für Kommunikation

regeste:
Regeste
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
. Revision.
Für die Auslegung von
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
ist die Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 397 StGB
heranzuziehen. Neu bzw. nicht bekannt sind der Verwaltung Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie ihr im ursprünglichen Verfahren gegen den Beschuldigten überhaupt nicht zur Beurteilung vorlagen (E. 2a u. 3b).
Erheblich sind Tatsachen oder Beweismittel, namentlich wenn es sich dabei um für die rechtliche Qualifikation oder die Strafzumessung bedeutende Umstände handelt, die von der Verwaltung nicht berücksichtigt wurden (E. 2b) und die wahrscheinlich zu einer Änderung des früheren Urteils führen.
Grundsätzlich sind alle während der Strafuntersuchung erstellten Unterlagen den Akten beizufügen (E. 3c).
Reichweite eines Sprechfunkgerätes als neue erhebliche Tatsache im Zusammenhang mit einer Bestrafung wegen Widerhandlung gegen das Fernmeldegesetz (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 247
BGE 120 IV 246 S. 247
A.-
Die Firma Z., Zürich, bestellte bei der Firma P. GmbH, Richterswil, 2000 Handsprechfunkgeräte "Walkie-Talkie HU 2" zum Gesamtpreis von Fr. 26'400.--; die Geräte wurden der Bestellerin am 12. Mai 1992 direkt ab Zollfreilager geliefert. Die Bestellerin gab 430 dieser nicht zugelassenen batteriegespiesenen Spielzeuggeräte gratis an Kinder ab. Nachdem festgestellt worden war, dass die Geräte über keine Typengenehmigung verfügten, beschlagnahmte das Bundesamt für Kommunikation am 7. Juli 1992 die restlichen Geräte. Am 8. Juli 1992 wurde gegen G. als verantwortlichem Direktor der P. GmbH eine Strafuntersuchung eröffnet.
Mit Strafbescheid des Bundesamtes für Kommunikation vom 25. März 1993 wurde die P. GmbH wegen Inverkehrbringens nicht zugelassener Teilnehmeranlagen (
Art. 57 Abs. 1 lit. d FMG
) in Anwendung von
Art. 7 VStrR
zu einer Busse von Fr. 4'500.-- verurteilt; gleichzeitig wurde der unrechtmässige Gewinn von Fr. 1'300.-- eingezogen.
B.-
Parallel zum Verfahren gegen die Firma P. GmbH wurde auch ein Verwaltungsstrafverfahren gegen den Verantwortlichen der Firma Z. bezüglich der gleichen Geräte geführt.
In den Akten dieses Verfahrens befindet sich eine "Aktennotiz funktechnische Messungen" vom 7. Juli 1992 von G., Bundesamt für Kommunikation, wonach das Handsprechfunkgerät "Hynamic 9821" von Handsprechfunkgerät zu Handsprechfunkgerät über eine Reichweite von ca. 5 m, von Handsprechfunkgerät zu einem Messempfänger von ca. 8 m verfüge; diese Messungen liessen "auf eine äusserst geringe, effektiv abgestrahlte Leistung schliessen".
Am 2. September 1993 erhielt die Firma P. GmbH Kenntnis von der Aktennotiz vom 7. Juli 1992.
C.-
Mit Revisionsgesuch vom 22. September 1993 beantragte die Firma P. GmbH dem Bundesamt für Kommunikation, den Strafbescheid aufzuheben und sie freizusprechen.
Mit Verfügung vom 31. März 1994 wies das Bundesamt für Kommunikation das Revisionsgesuch ab.
D.-
Mit Beschwerde vom 22. April 1994 beantragt die Firma P. GmbH der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfügung des Bundesamtes für Kommunikation vom 31. März 1994 aufzuheben und die Revision vorzunehmen;
BGE 120 IV 246 S. 248
demgemäss sei der Strafbescheid aufzuheben und sie freizusprechen.
Das Bundesamt für Kommunikation beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Ein durch Strafbescheid der Verwaltung rechtskräftig abgeschlossenes Strafverfahren kann gemäss
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
(SR 313.0) auf Antrag wieder aufgenommen werden "auf Grund erheblicher Tatsachen oder Beweismittel, die der Verwaltung zur Zeit des früheren Verfahrens nicht bekannt waren".
In der bundesrätlichen Botschaft finden sich keine Erläuterungen zu den
Art. 84 ff. VStrR
(vgl. BBl 1971 I 1015). Die Bestimmung deckt sich indessen im wesentlichen mit dem Wortlaut von
Art. 397 StGB
, welcher im Sinne einer Minimalgarantie einen selbständigen bundesrechtlichen Revisionsgrund zugunsten des Verurteilten aufstellt (
BGE 116 IV 353
E. 4b). Geht es daher wie im vorliegenden Fall um die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten, kann für die Auslegung von
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
auf die Lehre und Rechtsprechung zu
Art. 397 StGB
zurückgegriffen werden.
b) Gegen die Abweisung des Revisionsgesuches kann der Gesuchsteller bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde führen, wobei die Verfahrensvorschriften von
Art. 28 Abs. 2-5 VStrR
sinngemäss gelten (
Art. 88 Abs. 4 VStrR
). Mit der Beschwerde kann somit die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes oder die Unangemessenheit gerügt werden.
2.
a) Neu bzw. nicht bekannt sind der Verwaltung Tatsachen oder Beweismittel, die ihr im ursprünglichen Verfahren gegen den Beschuldigten überhaupt nicht in irgendeiner Form zur Beurteilung vorlagen (vgl.
BGE 116 IV 353
E. 3a).
b) Erheblich sind neue Tatsachen oder Beweismittel, wenn sie geeignet sind, die Beweisgrundlage des früheren Urteils so zu erschüttern, dass aufgrund des veränderten Sachverhaltes ein wesentlich milderes Urteil möglich ist (
BGE 117 IV 40
E. 2a), namentlich infolge der Berücksichtigung von Strafmilderungsgründen oder auch bloss strafmindernden Umständen (vgl. CLERC, SJK 955, S. 7). Dabei ist an die Voraussetzung des wesentlich milderen Urteils kein strenger Massstab anzulegen (
BGE 117 IV 40
E. 2a). Kommt die
BGE 120 IV 246 S. 249
Verwaltung daher zum Schluss, eine mildere Bestrafung komme in Frage, so darf die Beurteilung, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Milderung handle, nicht über das Schicksal des Wiederaufnahmegesuches entscheiden, denn es lassen sich keine konkreten Kriterien dafür finden, wann eine Änderung bedeutend ist oder nicht; die Wiederaufnahme ist vielmehr immer dann zuzulassen, wenn ein für die Strafzumessung bedeutender Umstand, welcher von der Verwaltung nicht berücksichtigt wurde, dargetan wird (vgl. ADAM-CLAUS ECKERT, Die Wiederaufnahme des Verfahrens im schweizerischen Strafprozessrecht, Berlin 1974, S. 53 und 72).
Auch wenn die Wiederaufnahme des Verfahrens zu bewilligen ist, wenn ein günstigeres Urteil "möglich" ist, so darf dies nicht so verstanden werden, als sei eine Wiederaufnahme bereits zuzulassen, wenn eine Änderung des früheren Urteils nicht geradezu als unmöglich oder als ausgeschlossen betrachtet werden müsse. Möglich ist eine solche Änderung vielmehr, wenn sie sicher, höchstwahrscheinlich oder wahrscheinlich ist (
BGE 116 IV 353
E. 5a).
3.
a) Das Bundesamt für Kommunikation macht geltend, die Aktennotiz stamme aus einem anderen Verfahren zur Zeit des Verfahrens gegen die Beschwerdeführerin und sei ihm daher bekannt gewesen. Die Aktennotiz sei aber, da sie nicht rechtserheblich und für das Verfahren ohne Aussagekraft gewesen sei, nicht einbezogen und der Beschwerdeführerin auch nicht zur Kenntnis gebracht worden. Es handle sich somit nicht um eine neue Tatsache bzw. ein neues Beweismittel.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin kommt es nicht darauf an, ob die Aktennotiz vom 7. Juli 1992 dem Bundesamt für Kommunikation bekannt gewesen sei; entscheidend sei vielmehr, ob die Aktennotiz im betreffenden Verfahren bekannt gewesen sei und in den Akten oder den Erwägungen ihren Niederschlag gefunden habe; eine der Verwaltung an sich bekannte Tatsache müsse daher als unbekannt gelten, wenn sie im Verfahren als nicht existent behandelt und überhaupt nicht berücksichtigt werde; dies gelte zumindest dann, wenn die Tatsache dem Beschuldigten völlig unbekannt gewesen sei und er sie daher nicht habe vorbringen oder mit Beweisanträgen versehen können.
b) Das Bundesamt für Kommunikation räumt ausdrücklich ein, die in Frage stehende Aktennotiz vom 7. Juli 1992 sei ihm zwar aus dem Verfahren gegen den Kunden der Beschwerdeführerin bekannt gewesen; es habe sie aber im Verfahren gegen letztere "nicht einbezogen". Es fehlen in den Akten denn
BGE 120 IV 246 S. 250
auch jegliche Hinweise darauf, dass die Aktennotiz auch im Verfahren gegen die Beschwerdeführerin Berücksichtigung gefunden hätte. Unter diesen Umständen kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass dem Bundesamt für Kommunikation die sich aus der Aktennotiz ergebende Tatsache im Verfahren gegen die Beschwerdeführerin zur Beurteilung vorlag. Die Aktennotiz bzw. die sich daraus ergebende Tatsache ist daher als neu zu betrachten.
c) Die Aktennotiz betrifft im übrigen jene Geräte, die die Beschwerdeführerin in Verkehr brachte und die Gegenstand der gegen sie geführten Strafuntersuchung waren. Wurden diese Geräte tatsächlich einer technischen Prüfung unterzogen - unabhängig davon, ob diese Prüfung durch die Verwaltung als wesentlich erachtet wird oder nicht -, so sind alle diesbezüglichen Unterlagen den Akten beizufügen, auch wenn die Prüfung im Verfahren gegen den Käufer der Geräte durchgeführt wurde; andernfalls wird der Anspruch des Beschuldigten, sich auch zu den von der Verwaltung (allenfalls zu Unrecht) als unwesentlich erachteten Argumenten vernehmen zu lassen, verletzt. Dies muss umso mehr verlangt werden, als die Verwaltung im Verwaltungsstrafverfahren über die weitaus besseren technischen Mittel zur Sachverhaltsermittlung verfügt als dies beim betroffenen Privaten der Fall ist.
4.
a) Während die Beschwerdeführerin davon ausgeht, die Aktennotiz vom 7. Juli 1992 sei erheblich im Sinne von
Art. 84 Abs. 1 lit. a VStrR
, vertritt das Bundesamt für Kommunikation die Ansicht, die Aktennotiz sei nicht rechtserheblich, da sie sich "nur zur Reichweite, nicht aber zum Störpotential des Gerätes äussert". Für die Beschwerdeführerin liegt es auf der Hand, dass die Reichweite eines Funkgerätes sein Störpotential entscheidend bestimme. Bei einer Reichweite von fünf bis acht Metern könnten die in Frage stehenden Geräte indessen nur ein äusserst geringes Störpotential verwirklichen. Diesem Umstand sei bei der Bemessung der Busse Rechnung zu tragen.
b) Es ist nicht einzusehen, weshalb das Bundesamt für Kommunikation selber die Geräte in einer messtechnischen Prüfung auf ihre Reichweite hin untersuchte, wenn diese von vornherein für das Verfahren ohne Bedeutung sein soll. Führt die Verwaltung solche Messungen an Geräten durch, so ist vielmehr zu vermuten, dass diese von Bedeutung für die Untersuchung sind, andernfalls sie unnötig wären und zu unterbleiben hätten. Dass die Reichweite von Sprechfunkgeräten für das durch die Fernmeldegesetzgebung angestrebte störungsfreie Funktionieren des Fernmeldeverkehrs (vgl.
BGE 120 IV 246 S. 251
BGE 118 IV 67
E. 3d, dd) von Bedeutung ist, erscheint jedenfalls als naheliegend und zeigt auch die "Ergänzung der Untersuchung" vom 28. Oktober 1993, wonach die Störung anderer Spektrumsbenutzer durch die Ausstrahlung von elektromagnetischen Wellen unter anderem abhängig sei von der abgestrahlten Leistung des Signals. Damit führt die Aktennotiz, nach welcher die Messungen auf eine "äusserst geringe, effektiv abgestrahlte Leistung schliessen" lassen, zumindest höchstwahrscheinlich zu einer Veränderung des Sachverhaltes, so dass die neue Tatsache insoweit als erheblich zu betrachten ist. Dies, weil im Gegensatz dazu im Schlussprotokoll, auf das im Strafbescheid verwiesen wurde, betreffend die Schwere der Widerhandlung, erklärt worden war, die technischen Unzulänglichkeiten der Geräte führten zu "empfindlichen Störungen oder Beeinträchtigungen konzessionierter Funkteilnehmer". Auch in rechtlicher Hinsicht ist die neue Tatsache erheblich, weil die Beschwerdeführerin wegen der äusserst geringen abgestrahlten Leistung unter Umständen Grund zur Annahme hatte, bei den in Frage stehenden Geräten handle es sich um nicht bewilligungspflichtige Fernmeldeanlagen, und weil die Schwere der Widerhandlung deswegen möglicherweise wesentlich anders zu beurteilen sein wird. Die in der Aktennotiz festgehaltene geringe Reichweite der Geräte wurde im übrigen im Verfahren gegen den Käufer der Geräte bei der Beurteilung der Schwere der Widerhandlung ausdrücklich berücksichtigt.
c) Das Bundesamt für Kommunikation verletzte daher Bundesrecht, indem es die streitige Tatsache als nicht neu und nicht erheblich bezeichnete und das Revisionsgesuch abwies. Da die Beschwerdeführerin auch beantragt, "die Revision vorzunehmen", ist das Revisionsgesuch gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
103 II 287
48. Urteil der I. Zivilabteilung als staatsrechtliche Kammer vom 6. Dezember 1977 i.S. Dumex AG und A/S Dumex gegen F. Hoffmann-La Roche & Co. AG und Justizkommission des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 77 ff. PatG
.
1.
Art. 77 Abs. 2 PatG
. Vom Gesuchsgegner, der die aus Art. 67 Abs. 1 sich ergebende und gegen ihn wirkende Vermutung zu widerlegen hat, darf nicht mehr als ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verlangt werden (E. 2). Wie kann dieser Wahrscheinlichkeitsbeweis erbracht werden (E. 2 und E. 3)?
2.
Art. 79 Abs. 2 PatG
. Von einer vorsorglichen Massnahme kann auf Grund dieser Bestimmung nur abgesehen werden, wenn die Sicherheit bereits geleistet worden ist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 287
BGE 103 II 287 S. 287
A.-
Die F. Hoffmann-La Roche & Co. AG, Basel, ist Inhaberin verschiedener Schweizerpatente über Verfahren zur Herstellung der Wirkstoffe Diazepam und Nitrazepam, die sie
BGE 103 II 287 S. 288
zur Herstellung ihrer Präparate VALIUM und MOGADON verwendet. Die Dumex AG, Zug, Tochtergesellschaft der A/S Dumex, Kopenhagen (Dänemark), befasst sich mit Einfuhr und Vertrieb von pharmazeutischen, chemischen und kosmetischen Erzeugnissen. Im Jahre 1976 erhielt sie von der Interkantonalen Kontrollstelle für Heilmittel Vertriebsbewilligungen für schweizerische Apotheken für ein Psychopharmakum STESOLID, enthaltend Diazepam, sowie für ein Hypnotikum DUMOLID, enthaltend Nitrazepam.
B.-
Am 21. Dezember 1976 stellte die F. Hoffmann-La Roche & Co. AG beim Kantonsgerichtspräsidium Zug das Gesuch, es sei der Dumex AG, Zug, und der A/S Dumex, Kopenhagen, im Sinne einer vorsorglichen Massnahme gemäss
Art. 77 PatG
unter Androhung der Ungehorsamsfolgen von
Art. 292 StGB
zu verbieten, Diazepam und Nitrazepam sowie namentlich auch die diese Wirkstoffe enthaltenden Präparate STESOLID und DUMOLID einzuführen, herzustellen und zu vertreiben. In Bestätigung einer am 22. Dezember 1976 ergangenen superprovisorischen Verfügung gab der Kantonsgerichtspräsident am 29. März 1977 dem Begehren statt.
Gegen die Verfügung des Kantonsgerichtspräsidenten erhoben die Dumex AG und die A/S Dumex bei der Justizkommission des Kantons Zug Beschwerde, die jedoch am 21. Juni 1977 abgewiesen wurde.
C.-
Die Dumex AG und die A/S Dumex führen gegen den Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Sie beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, allenfalls nur hinsichtlich des Wirkstoffes Diazepam und namentlich des diesen Wirkstoff enthaltenden Präparates STESOLID. Die F. Hoffmann-La Roche & Co. AG trägt auf Abweisung der Beschwerde an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde insoweit, als sie sich auf Nitrazepam und auf das mit diesem Wirkstoff hergestellte Präparat DUMOLID bezieht. In diesem Zusammenhang führen die Beschwerdeführerinnen aus, DUMOLID sei in der Schweiz weder auf dem Markt noch stehe es unmittelbar zum Vertrieb bereit, weshalb dieser Streitgegenstand von nur untergeordneter Bedeutung sei. Im übrigen
BGE 103 II 287 S. 289
verzichten sie unter Hinweis auf die Patentschriften auf weitere Ausführungen und anerkennen im Sinne ihres Eventualantrages den Entscheid der Justizkommission in diesem Punkte. Damit genügt die Beschwerde dem Erfordernis des
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
nicht, der bestimmt, dass sie eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten muss, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt seien.
2.
Art. 77 Abs. 1 PatG
bestimmt, dass unter anderem zur Aufrechterhaltung des bestehenden Zustandes und zur vorläufigen Vollstreckung streitiger Unterlassungs- oder Beseitigungsansprüche die zuständige Behörde vorsorgliche Massnahmen verfügt. Dabei hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass ihm wegen einer gegen das PatG verstossenden Handlung der Gegenpartei ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil droht, der nur durch eine vorsorgliche Massnahme abgewendet werden kann (
Art. 77 Abs. 2 PatG
).
Die Beschwerdegegnerin behauptet, die Beschwerdeführerinnen verletzten durch die Herstellung des Wirkstoffes Diazepam ihre entsprechenden Verfahrenspatente. Sie kann sich auf
Art. 67 Abs. 1 PatG
stützen, wonach dann, wenn sich eine Erfindung auf ein Verfahren zur Herstellung eines neuen Erzeugnisses bezieht, bis zum Beweis des Gegenteils jedes Erzeugnis von gleicher Beschaffenheit als nach dem patentierten Verfahren hergestellt gilt. Unbestritten ist vorliegend, dass die Patente der Beschwerdegegnerin gültig sind und ein neues Erzeugnis betreffen sowie dass das in Frage stehende Erzeugnis der Beschwerdegegnerin gleich beschaffen ist, wie dasjenige der Beschwerdeführerinnen. Unangefochten ist auch die Feststellung, dass ein nicht leicht ersetzbarer Nachteil im Sinne von
Art. 77 Abs. 2 PatG
droht; soweit die Beschwerde auf diese Frage eingeht, wird jedenfalls nirgends erklärt, dass und weshalb diesbezüglich Willkür gegeben wäre. Kernfrage des vorliegenden Rechtsstreites ist indes, inwiefern die Beschwerdeführerinnen die nach
Art. 67 Abs. 1 PatG
gegen sie wirkende gesetzliche Vermutung zu entkräften vermochten. Zu Recht prüften die kantonalen Behörden diese Frage; entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen kann angesichts der eindeutigen gesetzlichen Regelung in diesem Zusammenhang von einer willkürlichen Beweislastverteilung nicht die Rede sein.
BGE 103 II 287 S. 290
Da es in der vorliegenden Streitsache um vorsorgliche Massnahmen geht, hat der Antragsteller lediglich glaubhaft zu machen, dass die hiefür erforderlichen Voraussetzungen gegeben sind. Anderseits kann aber auch vom Gesuchsgegner, der in einem solchen Verfahren die aus
Art. 67 Abs. 1 PatG
sich ergebende und gegen ihn wirkende Vermutung zu widerlegen hat, nicht mehr als ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verlangt werden (BLUM/PEDRAZZINI, Das schweizerische Patentrecht, Band III, 2. Auflage, Bern 1975, S. 657 und 659/2; TROLLER, Immaterialgüterrecht, Band II, 2. Auflage, Basel und Stuttgart 1971, S. 1195). Es wäre rechtsungleich und würde damit gegen
Art. 4 BV
verstossen, vom Gesuchsgegner im Rahmen vorsorglicher Massnahmen den strikten Gegenbeweis zu verlangen. Dennoch kann er der Vermutung von
Art. 67 Abs. 1 PatG
nicht mit der blossen Behauptung entgehen, er stelle das fragliche Erzeugnis nach einem ungenannten andern Verfahren her, sondern er muss darlegen, nach welchem Verfahren das geschieht. Da aber die blosse Glaubhaftmachung genügt, darf im Verfahren über vorsorgliche Massnahmen nicht ein vollständiger Beweis über die Einzelheiten dieses Verfahrens, seine Tauglichkeit zum behaupteten Zweck und seine tatsächliche Verwendung bei der Herstellung des Erzeugnisses verlangt werden.
In der Vernehmlassung an den Kantonsgerichtspräsidenten vom 3. Januar 1977 machten die Beschwerdeführerinnen geltend, dass sie eigene Verfahren entwickelt hätten, um Diazepam herzustellen. Zum Beweise dafür beriefen sie sich auf entsprechende schweizerische Patentschriften, die sie ins Recht legten. Die Justizkommission führt aus, die Beschwerdeführerinnen hätten - indem sie gegenüber dem Kantonsgerichtspräsidenten vorbrachten, ihre eigenen Herstellungsverfahren umfassten eine Reihe von chemischen Vorgängen, die in einem summarischen Verfahren nicht geschildert werden könnten - ihr Verfahren nicht offengelegt. Schon diese Auffassung ist jedoch höchst fragwürdig, beriefen sich die Beschwerdeführerinnen doch gleichzeitig auf entsprechende Patentschriften. Zu Recht tritt die Justizkommission deshalb gleichwohl auf die geltend gemachten Beweismittel ein, erachtet diese aber ohne nähere Begründung als nicht genügend. Mittels Patentschriften, wie die Beschwerdeführerinnen sie ins Recht legten, kann indes ein Wahrscheinlichkeitsbeweis im
BGE 103 II 287 S. 291
dargelegten Sinne durchaus erbracht werden, da die in der Patentschrift enthaltene Beschreibung der Erfindung diese so darzulegen hat, dass der Fachmann sie ausführen kann (Art. 63 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 50 Abs. 1 PatG
). Indem die Justizkommission überhaupt nicht prüfte, inwiefern die Herstellungsverfahren der Beschwerdeführerinnen aus den bereits dem Kantonsgerichtspräsidenten vorgelegten Patentschriften ersichtlich seien, kann sie eine sachliche, ernsthafte Beweiswürdigung nicht mehr für sich in Anspruch nehmen; sie überging Entscheidendes und verfiel damit in Willkür (vgl.
BGE 100 Ia 127
/128).
Sollte sich die Justizkommission durch eine solche Untersuchung überfordert gefühlt haben, so hätte sie einen Sachverständigen zuziehen müssen, was sie nach dem angefochtenen Entscheid von Amtes wegen hätte tun können. Dass es vorliegend um eine vorsorgliche Massnahme geht, steht dem nicht entgegen, kann doch der Richter bei der Formulierung der Fragen an den Sachverständigen darauf Rücksicht nehmen, dass es nur um die Glaubhaftmachung einer bestimmten Behauptung geht (TROLLER, a.a.O., S. 1205 Anm. 155; BLUM/PEDRAZZINI, a.a.O., S. 659/3).
3.
Eine Prüfung der Patentschriften erübrigte sich freilich, wenn die Beschwerdeführerinnen nicht glaubhaft machen könnten, dass sie nach ihren eigenen Herstellungsverfahren produzieren. Vor dem Kantonsgerichtspräsidium Zug behaupteten sie, dass sie seit neun Jahren Diazepam ausschliesslich nach ihrem eigenen Verfahren herstellten, was die Beschwerdegegnerin genau wisse. Diese Behauptung wiederholten sie sinngemäss in ihrer Beschwerdeschrift an die Justizkommission. Zum Beweise dafür beriefen sie sich vor allem auf einen am 27. Juni 1967 vor Stadtgericht Kopenhagen zwischen der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin 2 abgeschlossenen Vergleich, mit dem ein Verfahren vereinbart wurde, das sicherstellen soll, dass die Beschwerdeführerin 2 nach ihren eigenen Methoden Diazepam herstelle. Entsprechende Untersuchungsberichte wurden bereits vor erster Instanz ins Recht gelegt. Ebenso legten die Beschwerdeführerinnen dem Kantonsgerichtspräsidenten Kontrollformulare vor, die belegen sollen, dass das Diazepam, das in der Schweiz vertrieben werden sollte, ausschliesslich nach dem besonderen Verfahren der Beschwerdeführerin 2 hergestellt worden sei.
BGE 103 II 287 S. 292
Die Justizkommission äussert sich dazu nicht, sondern verweist auf die Erwägungen des Kantonsgerichtspräsidenten. Dieser führt vorerst aus, den von den Beschwerdeführerinnen eingelegten Sachverständigenberichten könne entnommen werden, dass ein grosser Teil des von der Beschwerdeführerin 2 verarbeiteten Diazepams nach Dänemark eingeführt worden sei, weshalb der von beiden Parteien bestellte Sachverständige den Produktionsvorgang gar nicht habe überprüfen können. Nach dem Vergleich von 1967 ergibt aber die Zusammensetzung des Enderzeugnisses darüber Aufschluss, nach welchem Verfahren dieses hergestellt wurde. Es muss deshalb genügen, dass der von den Parteien gemeinsam bestellte Sachverständige auch das eingeführte Diazepam untersuchen konnte, was er z.B. nach seinem Bericht vom 2. September 1976 wirklich tat. Unbehelflich ist auch der weitere Einwand des Kantonsgerichtspräsidenten, dass die Vereinbarung von 1967 jedenfalls höchstens den Schluss zulasse, das Patent Nr. 418'341 der Beschwerdegegnerin, welches in jenem Verfahren in Frage stand, sei nicht verletzt; über die andern vier für Diazepam geltend gemachten schweizerischen Patente sei damit noch nichts ausgesagt. Dergestalt werden aber die Anforderungen an eine blosse Glaubhaftmachung willkürlich überspannt. Der Kantonsgerichtspräsident und mit ihm die Justizkommission gehen ja ausdrücklich davon aus, dass die Beschwerdeführerinnen in Dänemark nach ihrem eigenen Verfahren Diazapam herstellen. Dieses Verfahren hat jedenfalls vor einem der Patente der Beschwerdegegnerin Bestand und wird von ihr laufend kontrolliert. Das vereinbarte Überwachungsverfahren lässt es jedoch als sehr unwahrscheinlich erscheinen, dass jene Herstellungsweise nur die Rechte der Beschwerdegegnerin aus einem einzigen Patent wahre, andere ihrer Patente aber verletze. Wenn die Beschwerdeführerinnen sich in der Folge auf eine Kette von Produktionsbelegen berufen, um darzutun, dass in der Schweiz nur Diazepam vertrieben werde, das vom gemeinsam bestellten Sachverständigen in Dänemark geprüft worden ist, hätten die kantonalen Behörden darauf eingehen müssen. Indem sie das unterliessen und auch die Patentschriften der Beschwerdeführerinnen nicht würdigten, ist ihr Vorgehen sachlich nicht vertretbar und damit willkürlich. Das führt zur Gutheissung der Beschwerde, soweit sie Diazepam und auf diesem Wirkstoff beruhende Präparate betrifft.
BGE 103 II 287 S. 293
4.
Gestützt auf § 212 in Verbindung mit § 205 der zugerischen ZPO hat die Justizkommission neue Begehren, neue tatsächliche Einreden und Beweismittel im Beschwerdeverfahren als nicht zulässig erachtet. Die Beschwerdeführerinnen rügen eine willkürliche Handhabung dieses Novenverbotes. Dass die Justizkommission die dem Einzelrichter eingereichten Patentschriften auf ihren Inhalt hätte prüfen müssen, ist schon oben dargelegt worden, weshalb sich im Zusammenhang mit dem Novenverbot weitere Ausführungen dazu erübrigen. Die Beschwerdeführerinnen sind aber auch der Auffassung, sie hätten im Beschwerdeverfahren mit neuen Vorbringen zugelassen werden müssen, weil der Kantonsgerichtspräsident der Beschwerdegegnerin zwar das Recht zur Replik einräumte, sie selber aber nicht mehr duplizieren liess. In der Tat könnte darin eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegen, die im Beschwerdeverfahren zur Zulassung von Noven führen müsste. Zu Recht wird nicht vorgebracht, dass im summarischen Verfahren ein generelles Duplikrecht bestehe, das unbekümmert um neue Vorbringen der Replik bestünde. Zum letzteren stellt der angefochtene Entscheid fest, die Beschwerdeführerinnen hätten in ihrer Beschwerde an die Justizkommission zwar behauptet, dass in der Replikschrift der Beschwerdegegnerin "eine Unzahl von neuen Behauptungen aufgestellt" worden seien, welchen "unbedingt noch entgegnet werden" müsse; welches diese neuen Behauptungen gewesen seien, hätten sie aber nicht dargetan. Das widerlegen die Beschwerdeführerinnen vor Bundesgericht nicht. Wenn sie die vor der Justizkommission unterlassene Substantiierung vor Bundesgericht nachholen wollen, ist das bei einer Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
nicht zulässig (
BGE 102 Ia 246
E. 2,
BGE 101 Ia 28
E. 1).
5.
Sowohl im erst- als auch im zweitinstanzlichen Verfahren erklärten die Beschwerdeführerinnen sich bereit, unverzüglich eine Kaution zu leisten und zwar in einer vom Gericht zu bestimmenden Höhe. Beide kantonalen Instanzen haben dieses Angebot stillschweigend übergangen. Die Beschwerde rügt das nicht etwa als Verletzung des rechtlichen Gehörs, sondern bringt sinngemäss vor, die kantonalen Behörden hätten von der nach
Art. 79 Abs. 2 PatG
gebotenen Möglichkeit willkürlich keinen Gebrauch gemacht. Nach dieser Bestimmung kann von einer vorsorglichen Massnahme abgesehen
BGE 103 II 287 S. 294
werden, wenn der Gesuchsgegner angemessene Sicherheit leistet. Das setzt indessen schon nach dem Wortlaut voraus, dass die Sicherheit bereits geleistet und nicht bloss angeboten worden ist (
BGE 94 I 14
E. 10). Auch dann läge es im richterlichen Ermessen, die fragliche Massnahme aufzuheben oder nicht. Dabei ist zu beachten, dass eine solche Ersatzlösung nur selten die notwendige Gewähr für volle Wiedergutmachung des Schadens bietet, den die vorsorgliche Massnahme abzuwenden hat (vgl. TROLLER, a.a.O., S. 1209). Aus welchen Gründen es sich vorliegend anders verhalten soll, tut die Beschwerde nicht dar. Der den Beschwerdeführerinnen drohende Schaden allein vermag ein solches Vorgehen jedenfalls nicht zu rechtfertigen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid der Justizkommission des Kantons Zug vom 21. Juni 1977 aufgehoben, soweit er Diazepam und diesen Wirkstoff enthaltende Präparate, namentlich STESOLID, betrifft.