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Urteilskopf
122 I 70
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 22. Februar 1996 i.S. Schweizerischer Hängegleiter-Verband und Michael Lenz gegen Kanton Appenzell Innerrhoden (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 3 und 37ter BV
, Art. 2 ÜbBest. BV; Zuständigkeiten der Kantone für Einschränkungen des Startens und Landens mit Hängegleitern.
Abstrakte Normenkontrolle; Legitimation (E. 1).
Art. 37ter BV
gibt dem Bund eine umfassende, aber keine ausschliessliche Kompetenz auf dem Gebiet der Luftfahrt. Die Kantone bleiben zuständig für Rechtsfragen, die der Bund nicht abschliessend geregelt hat (E. 2).
Das Luftfahrtrecht des Bundes regelt das Starten und Landen mit Hängegleitern nicht abschliessend. Die Kantone bleiben zuständig für Einschränkungen im Interesse des Natur- und Heimatschutzes (E. 3 und 4).
Das angefochtene Gesetz lässt Raum für eine verfassungskonforme, dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung tragende Anwendung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 122 I 70 S. 71
A.-
Die Landsgemeinde des Kantons Appenzell Innerrhoden erliess am 30. April 1995 ein neues Alpgesetz, dessen Art. 8 wie folgt lautet:
"Art. 8 Sportliche Tätigkeiten
1
Das Alpgebiet darf mit Ausnahme der bewilligten Routen nicht mit Fahrrädern befahren werden.
2
Das Starten und Landen mit Deltaseglern oder anderen Fluggeräten ist im Alpgebiet mit Ausnahme der bewilligten Start- und Landegebiete verboten.
3
Das Landwirtschaftsdepartement regelt in Zusammenarbeit mit dem Polizeidepartement und dem Volkswirtschaftsdepartement die Routen bzw. die Start- und Landegebiete im Sinne dieses Artikels.
4
Der Grosse Rat kann auf dem Verordnungsweg für weitere Tätigkeiten, die die Alpen besonders belasten, Vorschriften erlassen."
Widerhandlungen gegen diese Vorschrift werden gemäss Art. 16 des Alpgesetzes mit Haft oder Busse bestraft.
B.-
Der Schweizerische Hängegleiter-Verband und Michael Lenz erheben mit gemeinsamer Eingabe vom 30. Mai 1995 staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 3 und 37ter BV
und beantragen, es seien der ganze Absatz 2 und die Worte "bzw. die Start- und Landegebiete" in Absatz 3 des Artikels 8 des Alpgesetzes für ungültig zu erklären und aufzuheben. Zur Begründung bringen sie vor, die angefochtenen Formulierungen stellten eine Flugbetriebsregel für Fluggeräte dar, verstiessen gegen die Zuständigkeit des Bundes im Bereich der Luftfahrt und seien demzufolge ungültig bzw. nichtig.
C.-
Der Grosse Rat des Kantons Appenzell Innerrhoden beantragt in seiner Vernehmlassung vom 7. Juli 1995, die Beschwerde abzuweisen. Er bringt vor, die streitigen Vorschriften seien gestützt auf
Art. 699 ZGB
erlassen worden; die Bundeskompetenz im Bereich der Luftfahrt sei nicht abschliessend, weshalb die kantonalen Kompetenzen auf dem Gebiet der Raumplanung und des Baurechts nicht beschnitten würden. Das Luftfahrtrecht des Bundes befreie nicht von der Einhaltung der gestützt auf
Art. 699 ZGB
erlassenen Verbote.
D.-
In dem vom Bundesgericht angeordneten zweiten Schriftenwechsel bringen die Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 18. August 1995 vor,
Art. 699
BGE 122 I 70 S. 72
Abs. 1 ZGB
bilde keine rechtliche Grundlage, um gegen den Willen der betroffenen Grundstücksbesitzer ein Betretungsverbot aufzustellen. Zudem sei das im Alpgesetz vorgesehene Verbot nicht ein "einzelnes, bestimmt umgrenztes Verbot", sondern allgemein und unbeschränkt. Im übrigen sei nicht bewiesen, dass ein öffentliches Interesse an einem generellen Verbot des Startens und Landens im Alpgebiet bestehe. Das Luftfahrtrecht des Bundes enthalte keine Delegationsnorm, welche die Kantone ermächtige, das Befliegen eines Gebietes zu verbieten.
Der Grosse Rat des Kantons Appenzell Innerrhoden hält in seiner Duplik vom 5. September 1995 an seinem Antrag fest. Gestützt auf
Art. 699 ZGB
könnten Zutrittsbeschränkungen nicht nur im privaten, sondern auch im öffentlichen Interesse verhängt werden. Das angefochtene Verbot sei im Interesse der Schonung der Kulturen und des ökologischen Gleichgewichts des Alpgebietes erlassen worden. Das Verbot gelte zudem nicht im ganzen Alpgebiet, sei somit eingeschränkt und bestimmt umgrenzt.
Das zur Vernehmlassung eingeladene Bundesamt für Zivilluftfahrt vertritt in seiner Stellungnahme vom 13. Oktober 1995 die Ansicht, eigentliche luftrechtliche Regelungen der Kantone seien unzulässig, da der Bund keine entsprechenden Kompetenzen an die Kantone delegiert habe. Das Luftrecht des Bundes regle die Aussenlandungen von Hängegleitern und gebe dem Eidgenössischen Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement auch die Möglichkeit, zum Schutze der Natur bestimmte Einschränkungen zu erlassen. Zudem könne der Eigentümer eines Grundstücks privatrechtlich das Starten und Landen mit Luftfahrzeugen verbieten. Die Bewilligungskompetenz für Infrastrukturanlagen für die Luftfahrt liege ausschliesslich beim Bund.
Art. 699 ZGB
bilde keine Grundlage für kantonale Einschränkungen des Flugbetriebs. Einzelne Starts und Landungen mit Fluggeräten lägen noch im Rahmen des Gemeingebrauchs und seien von
Art. 699 ZGB
abgedeckt. Das generelle Start- und Landeverbot gemäss Art. 8 Abs. 2 des Alpgesetzes sei deshalb bundesrechtswidrig. Zudem sei fraglich, ob die Voraussetzungen für ein Verbot nach
Art. 699 ZGB
erfüllt seien.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist zulässig gegen kantonale Erlasse wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
). Die Beschwerdeführer rügen eine kompetenzwidrige kantonale
BGE 122 I 70 S. 73
Gesetzgebung und damit einen Verstoss gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechts, welche aus Art. 2 der Übergangsbestimmungen der BV abgeleitet wird und nach ständiger Rechtsprechung als verfassungsmässiges Recht anerkannt ist (
BGE 107 Ia 286
E. 4a S. 288;
BGE 114 Ia 164
E. 3a S. 166;
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456). Die staatsrechtliche Beschwerde ist nur zulässig, wenn die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer anderen Bundesbehörde geltend gemacht werden kann (
Art. 84 Abs. 2 OG
). Da ein kantonaler Erlass angefochten wird, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen. Unzulässig ist auch die Verwaltungsbeschwerde an den Bundesrat, da die Beschwerdeführer sinngemäss eine Verletzung von Art. 2 der Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung rügen, deren Beurteilung in die Zuständigkeit des Bundesgerichts fällt (
Art. 73 Abs. 2 lit. a VwVG
;
BGE 119 Ia 197
E. 1b S. 200). Die staatsrechtliche Beschwerde ist daher zulässig.
b) Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass ist legitimiert, wer durch die angefochtene Bestimmung unmittelbar oder virtuell (d.h. mit einer minimalen Wahrscheinlichkeit) in seinen rechtlich geschützten Interessen betroffen ist (
BGE 119 Ia 197
E. 1c S. 200 f., mit Hinweis).
Der Beschwerdeführer 2 als Mitinhaber einer im Alpsteingebiet tätigen Hängegleiter-Flugschule ist ohne weiteres zur Beschwerde berechtigt. Ein Verband ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde die Interessen seiner Mitglieder zu wahren, wenn er als juristische Person konstituiert ist, nach seinen Statuten die durch die angerufenen verfassungsmässigen Rechte geschützten Interessen seiner Mitglieder zu wahren hat und die Mehrzahl oder doch eine Grosszahl seiner Mitglieder vom angefochtenen Erlass direkt oder virtuell betroffen sind (
BGE 119 Ia 197
E. 1c bb S. 201). Das trifft für den Beschwerdeführer 1 zu. Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist daher einzutreten.
c) Nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Erlass oder Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht wendet im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde das Recht nicht von Amtes wegen an, sondern prüft nur Rügen, die genügend klar und detailliert erhoben werden (
BGE 118 Ia 184
E. 2 S. 189, mit Hinweisen).
BGE 122 I 70 S. 74
Die Rüge muss zudem innert der Frist von
Art. 89 Abs. 1 OG
erhoben werden. Findet wie im vorliegenden Fall in Anwendung von
Art. 93 Abs. 3 OG
ein zweiter Schriftenwechsel statt, so ist eine Beschwerdeergänzung nur insoweit zulässig, als die Erwägungen der kantonalen Behörden hierzu Anlass geben. Rügen, welche bereits in der Beschwerde selber hätten vorgebracht werden können, sind unstatthaft (
BGE 118 Ia 305
E. 1c S. 308, mit Hinweisen). Das gilt für die erst im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels erhobene Rüge, die beanstandete Bestimmung finde in
Art. 699 ZGB
keine Grundlage und es fehle dafür an einem ausgewiesenen öffentlichen Interesse.
2.
a) Die Kantone sind souverän, soweit ihre Souveränität nicht durch die Bundesverfassung beschränkt ist (
Art. 3 BV
). Sie haben eine originäre Gesetzgebungskompetenz, die nur insoweit aufgehoben ist, als der Bund entweder ausschliesslich, mit ursprünglich derogatorischer Wirkung, zuständig ist oder aber in einem Bereich, in dem er konkurrierend, mit nachträglich derogatorischer Wirkung, kompetent ist, von seiner Zuständigkeit abschliessend Gebrauch gemacht hat (
BGE 120 Ia 89
E. 2b S. 91, mit Hinweisen). Soweit der Bund in einem Bereich, in welchem er zwar umfassend, aber mit nachträglich derogatorischer Wirkung zuständig ist, nicht abschliessend legiferiert hat, bleiben die Kantone zuständig, ohne dass es dazu einer Delegation durch das Bundesrecht bedürfte (
BGE 107 Ia 286
E. 4a S. 288;
BGE 109 Ia 61
E. 2a S. 67;
BGE 112 Ia 398
E. 4a S. 401;
BGE 114 Ia 350
E. 4a S. 355 f.;
BGE 115 Ia 234
E. 12b S. 272 f.;
BGE 117 Ia 27
E. 7c S. 34;
BGE 118 Ia 427
E. 9c S. 444 f.;
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3. A. Zürich 1993, S. 97; YVO HANGARTNER, Die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Kantonen, Bern 1974, S. 136 f., 182, 184; YVO HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, S. 73; PETER SALADIN, Kommentar BV, Rz. 23 zu Art. 2 ÜbBest). Das kantonale Recht darf dabei freilich inhaltlich nicht bundesrechtswidrig sein, das heisst nicht gegen den Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und dessen Zwecke beeinträchtigen oder vereiteln (
BGE 112 Ia 398
E. 4a S. 401;
BGE 114 Ia 350
E. 4a S. 356;
BGE 116 Ia 264
E. 4a S. 272;
BGE 119 Ia 453
E. 2b S. 456). Ein blosser Zielkonflikt zwischen kantonalem und Bundesrecht bewirkt jedoch noch keine Bundesrechtswidrigkeit des kantonalen Rechts, sondern ist Ausdruck davon, dass Bund und Kantone je eigene Gebietskörperschaften sind, die im Rahmen ihrer Zuständigkeiten auch unterschiedliche Ziele verfolgen dürfen (
BGE 109 Ia 134
E. 4a S. 140 f.;
BGE 111 Ia 303
E. 6c S. 311;
BGE 119 Ia 390
E. 6c S. 403; vgl. auch
BGE 120 Ia 126
E. 4d
BGE 122 I 70 S. 75
cc/dd S. 135 f.; PETER SALADIN, Kommentar BV, Rz. 216 zu Art. 3).
b)
Art. 37ter BV
gibt dem Bund eine umfassende, aber entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer nicht eine ausschliessliche, sondern eine konkurrierende, nachträglich derogatorische Kompetenz auf dem Gebiet der Luftfahrt (
BGE 119 Ib 222
E. 2a S. 225; JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Bundesstaatsrecht der Schweiz, Basel 1991, S. 284; MARTIN LENDI, Kommentar BV, Rz. 2 und 4 zu Art. 37ter). Kantonales Recht bleibt daher zulässig, soweit das Bundesrecht eine Rechtsfrage nicht abschliessend geregelt hat. Es ist daher zu prüfen, ob das Luftfahrtrecht des Bundes die Benützung von Fluggeräten abschliessend regelt.
3.
a) Erklärt eine Verfassungsbestimmung den Bund in einem bestimmten Sachbereich für zuständig, so regelt die gestützt darauf erlassene Bundesgesetzgebung die entsprechenden sachverhaltsspezifischen Aspekte häufig abschliessend. So enthält zum Beispiel das Atomrecht des Bundes eine erschöpfende Regelung für die spezifischen Aspekte der nuklearen Sicherheit (
BGE 111 Ia 303
E. 5a S. 307;
BGE 111 Ib 102
E. 5a S. 105 f.;
BGE 119 Ia 390
E. 6c S. 402). Ebenso ist das Luftfahrtrecht des Bundes im allgemeinen bezüglich der luftfahrtspezifischen Aspekte, insbesondere der Flugsicherheit und -sicherung, als abschliessend zu betrachten (Urteile des Bundesgerichts vom 27. Oktober 1982, ZBl 84/1983 S. 365 E. 3a S. 369; vom 25. Juni 1986, ZBl 89/1988 S. 65 E. 3e/4a; vom 2. November 1994, ZBl 96/1995 S. 457, E. 4b).
b) Vom bundesrechtlich umfassend geregelten Sachbereich der Luftfahrt sind die der kantonalen Kompetenz unterstehenden Befugnisse zu unterscheiden, zum Beispiel auf den Gebieten der Raumplanung, des Baurechts und des Natur- und Heimatschutzes. In solchen Bereichen ist kompetenzgemäss erlassenes kantonales Recht auch anwendbar auf Sachverhalte, die hinsichtlich ihrer luftfahrtspezifischen Aspekte durch die Luftfahrtgesetzgebung des Bundes erfasst sind (
BGE 102 Ia 355
E. 6 S. 358 ff.; ZBl 89/1988 S. 65 E. 4 S. 70 f.;
BGE 119 Ib 222
E. 2b S. 225 f.). Das kantonale Recht regelt in diesem Falle nicht dieselbe Rechtsfrage wie das Bundesrecht; es liegt kein Kompetenzkonflikt vor, sondern eine Kompetenzkumulation, was sich darin äussert, dass auf einen Sachverhaltskomplex mehrere einschlägige Gesetzgebungen kumulativ anwendbar sein können (vgl.
BGE 107 Ia 286
E. 4a S. 288; MARTIN KELLER, Aufgabenverteilung und Aufgabenkoordination im Landschaftsschutz, Diss. Bern 1977, S. 29 ff.; PETER SALADIN, Bund und Kantone, ZSR 103/1984 II S. 431-590, 460; PETER SALADIN, Kommentar BV, Rz. 17
BGE 122 I 70 S. 76
und 28 zu Art. 2 ÜbBest). Insoweit werden die kantonalen Kompetenzen nur beschnitten, wenn die Spezialgesetzgebung des Bundes ausdrücklich von der Einhaltung der kantonalen Vorschriften dispensiert (
BGE 119 Ib 222
E. 2a S. 225, mit Hinweisen;
BGE 102 Ia 355
E. 6d S. 360; ZBl 89/1988 S. 65 E. 4 S. 70) oder sonstwie nach ihrem klaren Sinn auch hinsichtlich dieser Aspekte als abschliessend zu betrachten ist (ZBl 84/1983 S. 369). Die Praxis, wonach die Ausübung kantonaler Kompetenzen die Wahrnehmung von Bundesaufgaben nicht vereiteln oder erheblich erschweren dürfe, kommt vorliegend nicht zur Anwendung, da durch das appenzellische Gesetz keine Bundesaufgabe betroffen ist.
4.
a) Die angefochtene Bestimmung regelt nicht spezifisch fliegerische Aspekte. Die Einschränkung des Sportbetriebes im Alpgebiet gilt ausser für Fluggeräte auch für das Radfahren und kann durch den Grossen Rat auf weitere Tätigkeiten, die die Alpen besonders belasten, ausgedehnt werden. Anknüpfungspunkt der Regelung ist nicht das Fliegen mit Fluggeräten, sondern das Starten und Landen bzw. die damit einhergehende Benützung des Alpgebiets. Ob das Starten und Landen im haftpflichtrechtlichen Sinne zum Flug gehört, ist dabei unerheblich. Selbst wenn das zutrifft, folgt daraus nicht zwangsläufig, dass der Bund alle mit dem Starten und Landen zusammenhängenden Rechtsfragen abschliessend geregelt hat. Der Kanton Appenzell Innerrhoden begründet sein Alpgesetz mit dem Interesse an der Wahrung des ökologischen Gleichgewichts, also mit Aspekten des Naturschutzes, für welchen die Kantone grundsätzlich zuständig sind (
Art. 24sexies Abs. 1 BV
). Diese kantonale Zuständigkeit ist originär und besteht auch ohne Delegation durch das Bundesrecht. Der Bund könnte freilich aufgrund seiner umfassenden Zuständigkeit gemäss
Art. 37ter BV
für die mit dem Flugbetrieb zusammenhängenden Sachverhalte auch die Aspekte des Natur- und Heimatschutzes abschliessend regeln (LENDI, a.a.O., Rz. 8), wodurch entsprechende Bestimmungen des kantonalen Rechts unzulässig würden. Es ist daher zu prüfen, ob das Bundesrecht die vom appenzellischen Alpgesetz erfassten Rechtsfragen bereits abschliessend geregelt hat.
b) Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Dezember 1948 über die Luftfahrt (Luftfahrtgesetz, LFG; SR 748.0) ist die Benützung des Luftraumes über der Schweiz durch Luftfahrzeuge im Rahmen der Bestimmungen dieses Gesetzes und der übrigen Bundesgesetzgebung gestattet. Die angefochtene appenzellische Bestimmung betrifft jedoch nicht die Benützung des
BGE 122 I 70 S. 77
Luftraumes, sondern die Benützung des Alpgebietes für das Starten und Landen, so dass
Art. 1 LFG
dafür nicht einschlägig ist.
c)
Art. 37a und 37b LFG
(in der Fassung vom 18. Juni 1993, in Kraft seit 1. Januar 1995, AS 1994 3010) schliessen für Flugplätze die Anwendung kantonalen Rechts weitgehend aus. Diese Bestimmungen sind jedoch vorliegend nicht anwendbar, da das angefochtene Alpgesetz nicht die Errichtung von Flugplätzen regelt, sondern das Starten und Landen von Deltaseglern ausserhalb von Flugplätzen. In
BGE 119 Ib 222
hat das Bundesgericht entschieden, dass die Errichtung eines Landeplatzes für Hängegleiter mangels bundesrechtlicher Spezialbestimmung dem kantonalen Bau- und Planungsrecht untersteht. Die am 1. Januar 1995 in Kraft getretene Revision des Luftfahrtgesetzes ändert diese Rechtslage höchstens insoweit, als feste Plätze, welche eigens für den Abflug und die Landung von Hängegleitern hergerichtet werden, allenfalls als Flugplätze im Sinne des Luftfahrtrechts gelten (vgl. Art. 2 der Verordnung vom 23. November 1994 über die Infrastruktur der Luftfahrt, VIL; SR 748.131.1) und damit Gegenstand einer entsprechenden Bewilligung (nach
Art. 37a oder 37b LFG
) bilden können. Vorliegend wird von keiner Seite geltend gemacht, dass in dem Gebiet, in welchem gemäss dem Alpgesetz das Starten und Landen verboten wird, derartige Landeplätze luftfahrtrechtlich bewilligt worden seien. Dass das Alpgesetz den kantonalen Behörden die Befugnis gibt, Gebiete zu bezeichnen, in denen das Starten und Landen zulässig ist, bedeutet nicht, dass der Kanton damit Bewilligungen für Flugplätze erteilen würde, wofür er in der Tat nicht zuständig wäre, sondern der Kanton hebt damit nur für bestimmte Gebiete das generelle Verbot des Startens und Landens auf.
d) Gemäss
Art. 12 Abs. 2 LFG
in der Fassung vom 18. Juni 1993 erlässt der Bundesrat Vorschriften zum Schutz der Natur im Zusammenhang mit der Benützung von Luftfahrzeugen. Das bedeutet aber nicht zwingend, dass die gestützt darauf vom Bundesrat allenfalls erlassenen Vorschriften den Schutz der Natur abschliessend regeln. Eine bundesrechtliche Vorschrift, welche ausdrücklich kantonales Recht als nicht anwendbar bezeichnet, besteht nicht. Der Umstand, dass der Bund bei seinen Aktivitäten gewisse Aspekte berücksichtigt, die an sich in die kantonale Zuständigkeit fallen, schliesst die entsprechende kantonale Kompetenz grundsätzlich nicht aus (
BGE 111 Ib 102
E. 5b S. 108). Im Gegenteil ist anzunehmen, dass der Bundesgesetzgeber nur die in den
Art. 37a und 37b LFG
ausdrücklich
BGE 122 I 70 S. 78
genannten kantonalen Zuständigkeiten beschränken und ausserhalb des Anwendungsbereichs dieser Bestimmungen die kantonalen Kompetenzen nicht einschränken wollte.
Art. 21 Abs. 2 LFG
behält denn auch ausdrücklich die allgemeinen polizeilichen Befugnisse der Kantone auf den dem Flugverkehr dienenden Grundstücken vor und belässt damit auch die Möglichkeit, dass die Kantone bei der Beeinträchtigung von Polizeigütern einschreiten dürfen (ZBl 89/1988 S. 65 E. 4b).
e) Das bestehende Luftfahrtrecht des Bundes regelt denn auch inhaltlich, wie im folgenden zu zeigen ist, die Benützung des Bodens für das Starten und Landen mit Hängegleitern nicht abschliessend.
aa) Luftfahrzeuge dürfen unter Vorbehalt der vom Bundesrat zu bestimmenden Ausnahmen nur auf Flugplätzen abfliegen oder landen (
Art. 8 Abs. 1 LFG
). Als Luftfahrzeuge gelten grundsätzlich auch Hängegleiter (Anhang zur Luftfahrtverordnung vom 14. November 1973, LFV, SR 748.01; in der Fassung vom 23. November 1994, AS 1994 3036). Nach
Art. 108 Abs. 1 lit. b LFG
(in der Fassung vom 18. Juni 1993) kann jedoch der Bundesrat vorsehen, dass einzelne Bestimmungen des Gesetzes unter anderem auf nicht motorisch angetriebene Luftfahrzeuge keine Anwendung finden. Gemäss
Art. 57 VIL
sind Starts und Landungen von Hängegleitern auch ausserhalb von Flugplätzen ohne die in
Art. 50 VIL
vorgeschriebene Aussenlandungsbewilligung zulässig. Gemäss
Art. 21 LFV
(in der Fassung vom 23. November 1994) kann das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Departement) für Luftfahrzeuge besonderer Kategorien Sonderregeln erlassen und andere Massnahmen treffen. Es berücksichtigt dabei auch die Anliegen des Natur-, Landschafts- und Umweltschutzes.
Gestützt darauf hat das Departement am 24. November 1994 die Verordnung über Luftfahrzeuge besonderer Kategorien (VLK; SR 748.941, AS 1994 3076) erlassen, die gemäss ihrem Art. 1 u.a. für Hängegleiter (dazu gehören namentlich Deltas und Gleitschirme,
Art. 6 VLK
) gilt. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 VLK
besteht für diese Luftfahrzeuge kein Zwang, auf einem Flugplatz abzufliegen oder zu landen. Abs. 2 behält das Recht der an einem Grundstück Berechtigten auf Abwehr von Besitzesstörungen und Ersatz ihres Schadens vor.
Art. 8 Abs. 1 VLK
verbietet das Starten und Landen von Hängegleitern auf öffentlichen Strassen und Skipisten; Abs. 4 behält für den Einsatz von Hängegleitern auf öffentlichen Gewässern die Bundesgesetzgebung über die Binnenschiffahrt und das entsprechende kantonale Recht vor. Dieser Vorbehalt zugunsten des kantonalen Rechts geht weiter als die allgemeine
BGE 122 I 70 S. 79
Regelung über Aussenlandungen auf öffentlichen Gewässern in
Art. 51 Abs. 1 VIL
. Schliesslich sieht
Art. 53 VIL
vor, dass das Bundesamt für Zivilluftfahrt sich unter Beizug des Bundesamtes für Umwelt, Wald und Landschaft an der Erarbeitung von freiwilligen Betriebsregeln zum Schutz der Natur für bestimmte Kategorien von Luftfahrzeugen beteiligt und dass das Departement im Einvernehmen mit dem Eidgenössischen Departement des Innern zum Schutz der Natur in genau bezeichneten Gebieten für bestimmte Kategorien von Luftfahrzeugen Start-, Lande- oder Überflugsbeschränkungen erlassen kann.
bb)
Art. 57 VIL
und
Art. 3 VLK
legen nur fest, dass für Starts und Landungen von Hängegleitern die spezifisch flugrechtliche Aussenlandungsbewilligung nicht erforderlich ist, schliessen aber nicht aus, dass an bestimmten Orten gestützt auf andere einschlägige Gesetzgebungen Start- und Landebeschränkungen zu beachten sind. Die Verordnung über Luftfahrzeuge besonderer Kategorien enthält zwar explizite Einschränkungen oder Vorbehalte nur für öffentliche Strassen und Skipisten, Gewässer sowie für die privaten Rechte an Grundstücken. Doch müssen über diese Regelungen hinaus weitere Einschränkungen zulässig sein; so ist das Starten und Landen mit Hängegleitern zum Beispiel auch unzulässig auf Eisenbahngrundstücken (Art. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Februar 1878 betreffend Handhabung der Bahnpolizei, SR 742.147.1) oder im Schweizerischen Nationalpark, jedenfalls abseits der markierten Wege und Routen (Art. 2 der Nationalparkordnung des Grossen Rates des Kantons Graubünden vom 23. Februar 1983, erlassen gestützt auf das Nationalparkgesetz vom 19. Dezember 1980, SR 454). Diese Einschränkungen sind zu beachten, obwohl sie nicht in der Verordnung über Luftfahrzeuge besonderer Kategorien oder sonstwie in der Luftfahrtgesetzgebung, sondern in anderen einschlägigen Erlassen enthalten sind. Regelt somit das Luftfahrtrecht des Bundes klarerweise das Starten und Landen mit Hängegleitern nicht abschliessend, so sind nicht nur die übrigen bundesrechtlichen, sondern auch die kompetenzgemäss erlassenen kantonalrechtlichen Einschränkungen massgeblich. Das gilt namentlich für Einschränkungen aus Gründen des Natur- und Landschaftsschutzes. Es kann nicht sinnvollerweise angenommen werden, dass in kantonalrechtlichen Naturschutzgebieten, in denen der Zutritt verboten oder eingeschränkt ist, das Starten und Landen mit Fluggeräten weiterhin - vorbehältlich allenfalls vom Departement gemäss
Art. 53 Abs. 2 VIL
erlassener Beschränkungen - uneingeschränkt zulässig bleibt.
BGE 122 I 70 S. 80
cc) Da schon die einschlägigen luftfahrtrechtlichen Verordnungen die Benützung des Bodens für Hängegleiter nicht erschöpfend regeln, kann offenbleiben, ob der eidgenössische Verordnungsgeber angesichts der gesetzlichen Regelung (vorne E. 4d) überhaupt eine abschliessende, die kantonalen Kompetenzen ausschliessende Regelung erlassen dürfte oder ob dazu nicht eine Änderung der formellgesetzlichen Vorgaben erforderlich wäre.
f) Gesamthaft ergibt sich, dass das Bundesrecht den Schutz der Natur oder der Alpgebiete vor Beeinträchtigungen durch das Starten und Landen mit Hängegleitern nicht abschliessend regelt. Die Kantone bleiben zuständig, in diesem Bereich zu legiferieren. Die Rüge, die angefochtene Bestimmung des Alpgesetzes sei kompetenzwidrig und verstosse dadurch gegen
Art. 37ter BV
bzw. gegen das Luftfahrtrecht des Bundes, erweist sich somit als unbegründet.
5.
Die Beschwerdeführer bringen in ihrer Replik vor, die angefochtene Regelung könne nicht auf
Art. 699 Abs. 1 ZGB
gestützt werden, da die dort vorgesehenen Verbote nur zum Schutz des Grundeigentümers zulässig seien und zudem bestimmt umgrenzt sein müssten und nicht das ganze Alpgebiet umfassen dürften.
a) Gemäss
Art. 699 Abs. 1 ZGB
ist das Betreten von Wald und Weide in ortsüblichem Umfange jedermann gestattet, soweit nicht im Interesse der Kulturen seitens der zuständigen Behörde einzelne bestimmt umgrenzte Verbote erlassen werden. Ob die fragliche Regelung als Verbot im Sinne dieser Bestimmung zu betrachten sei, kann offenbleiben; denn neben den in
Art. 699 ZGB
vorgesehenen Verboten können die Kantone gestützt auf ihre originäre Gesetzgebungszuständigkeit öffentlichrechtlich das Zutrittsrecht weitergehend einschränken, zum Beispiel zum Schutz der Natur oder aus anderen polizeilichen Gründen (
BGE 58 I 173
E. 2 S. 175 f.;
BGE 106 Ib 47
E. 4d S. 51;
BGE 109 Ia 76
E. 3b S. 79; Hansjörg Seiler, Die Benützung des Waldes für Orientierungslauf, Münsingen 1984, S. 85).
b) Diese öffentlichrechtlichen Zutrittsverbote müssen allerdings einem haltbaren öffentlichen Interesse entsprechen, verhältnismässig sein und dürfen das Zutrittsrecht nicht seiner Substanz berauben (
BGE 43 I 282
E. 2 S. 286;
BGE 58 I 173
E. 4 S. 178;
BGE 109 Ia 76
E. 3b S. 79; SEILER, a.a.O., S. 87 ff.). Das im Alpgesetz vorgesehene generelle Verbot mag unter dem Aspekt der Verhältnismässigkeit als problematisch erscheinen, sowohl in örtlicher als auch in zeitlicher Hinsicht (vgl.
BGE 119 Ia 197
E. 7 S. 211 ff. bezüglich Einschränkungen der Schiffahrt). Die Frage der Verhältnismässigkeit lässt sich indessen erst beurteilen, wenn die kantonalen Behörden die bewilligten Start- und Landegebiete bezeichnet
BGE 122 I 70 S. 81
haben. Das Gesetz sagt über Lage und Grösse dieser Flächen nichts aus. Es schliesst auch nicht zum vornherein aus, für bestimmte Gebiete bloss zeitlich limitierte Verbote zu erlassen und damit einer zu verschiedenen Jahreszeiten unterschiedlichen Schutzbedürftigkeit Rechnung zu tragen. Das Alpgesetz lässt somit Raum für eine verfassungskonforme, dem Verhältnismässigkeitsprinzip Rechnung tragende Anwendung. Es steht jedoch den Interessierten frei, im Anschluss an eine örtlich oder zeitlich zu restriktive Festlegung der Start- und Landegebiete durch die appenzellischen Behörden die Vereinbarkeit mit
Art. 699 ZGB
und dem Verhältnismässigkeitsprinzip in einem neuen Verfahren wieder aufzuwerfen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 III 70
13. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Oktober 1998 i.S. A. gegen B. (Berufung)

regeste:
Regeste
Mobbing; missbräuchliche Kündigung; Persönlichkeitsverletzung; Genugtuung (
Art. 336 OR
,
Art. 328 OR
und
Art. 49 OR
).
Missbräuchliche Kündigung bei Mobbing (E. 2)?
Die Aufforderung an eine arbeitsunfähige Arbeitnehmerin, sich bei einem Psychiater vertrauensärztlich begutachten zu lassen, verletzt deren Persönlichkeit ohne besondere Umstände nicht schwer (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 125 III 70 S. 71
A. (Klägerin) war seit dem 1. März 1985 bei der B. (Beklagte) als Sachbearbeiterin tätig und für die Kantone Jura und Freiburg zuständig. Am 28. Oktober 1993 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis auf den 31. Januar 1994. Zufolge Krankheit verlängerte sich die Kündigungsfrist bis Ende Februar 1994. Am 8. September 1994 beantragte die Klägerin dem Amtsgericht Luzern-Stadt, ihre ehemalige Arbeitgeberin zur Zahlung von Fr. 49'320.-- nebst Zins als Entschädigung für missbräuchliche Kündigung im Sinne von
Art. 336a OR
sowie als Genugtuung und Schadenersatz zu verpflichten. Das Amtsgericht schützte die Klage am 30. Oktober 1996 im Umfang von Fr. 27'880.--. Das Obergericht des Kantons Luzern hiess eine Appellation der Beklagten am 2. März 1998 indessen gut und wies die Klage ab.
Das Bundesgericht weist die von der Klägerin dagegen erhobene Berufung ab, soweit es darauf eintritt,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Klägerin hatte im kantonalen Verfahren behauptet, ihre Entlassung sei der Höhepunkt und Abschluss eines ausgeklügelten Mobbing-Plans ihrer Vorgesetzten und einiger Mitarbeiter gewesen. Sie sei zurückgesetzt, systematisch gemieden und einem Psychoterror ausgesetzt worden (vgl. zum sog. '«Mobbing'» WAEBER, Le mobbing ou harcèlement psychologique au travail, quelles solutions?, AJP 1998 S. 792 ff.; REHBINDER/KRAUSZ, Psychoterror am Arbeitsplatz, in: Mitteilungen des Instituts für schweizerisches Arbeitsrecht (ArbR) 1996, S. 17 ff.). Die Vorinstanz hat diese Behauptung im angefochtenen Urteil nicht als erwiesen angesehen und insbesondere gewisse von der Klägerin für ein systematisches Vorgehen der Vorgesetzten und Mitarbeiter angeführte Indizien als unbewiesen verworfen. Die Klägerin stellt diese auf Beweiswürdigung beruhende Schlussfolgerung der Vorinstanz im Berufungsverfahren zu Recht nicht mehr in Frage. Sie hält jedoch an ihrer Ansicht fest, die Beklagte habe sie in ihrer Persönlichkeit schwer verletzt, denn die Beklagte habe dafür einzustehen, dass ihre unmittelbaren Vorgesetzten
BGE 125 III 70 S. 72
der Geschäftsleitung die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung beantragt hätten, als sie der Arbeit im Februar 1993 krankheitsbedingt ferngeblieben sei, und dass der Personalchef sie am 15. März 1993 beim Psychiater angemeldet und angewiesen habe, sich begutachten zu lassen; sie verlange deswegen Genugtuung (unten E. 3). Die Klägerin leitet aus diesen Vorfällen überdies ab, die ihr gegenüber erklärte Kündigung vom 28. Oktober 1993 sei missbräuchlich. Sie begründet dies damit, dass sie nach dem Vorfall mit der psychiatrischen Begutachtung nicht nur in ihrer Persönlichkeit tief verletzt, sondern auch verunsichert und verängstigt gewesen sei. Sie hält dafür, die Beklagte habe nach Kündigungsgründen gesucht und ihre Persönlichkeit verletzt, um sie von einem arbeitsrechtlichen Prozess abzuhalten, was missbräuchlich sei und die Rechtsfolgen des
Art. 336a OR
begründe.
a) Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe, da das schweizerische Arbeitsrecht auch nach der Revision von 1988 vom Prinzip der Kündigungsfreiheit ausgeht (STAEHELIN/VISCHER, Zürcher Kommentar, N. 3 zu
Art. 336 OR
; VISCHER, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht, S. 159). Missbräuchlich ist eine Kündigung nur, wenn sie aus bestimmten unzulässigen Gründen ausgesprochen wird, die in
Art. 336 OR
umschrieben werden (GEISER, Der neue Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, BJM 1994 S. 174). Die Aufzählung in
Art. 336 OR
ist allerdings nicht abschliessend (
BGE 123 III 246
E. 3b S. 251,
BGE 121 III 60
E. 3b S. 61; vgl. auch BRÜHWILER, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Ziff. II zu Art. 336; GEISER, a.a.O., S. 183; REHBINDER, Berner Kommentar, N. 10 zu
Art. 336 OR
; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, N. 3 zu Art. 336). Sie konkretisiert vielmehr das allgemeine Rechtsmissbrauchsverbot und gestaltet dieses mit für den Arbeitsvertrag geeigneten Rechtsfolgen aus. So hat die Rechtsprechung etwa im Zusammenhang mit Änderungskündigungen erwogen, Missbrauch könne vorliegen, wenn eine unbillige Änderung der Lohn- und Arbeitsbedingungen durchgesetzt werden soll, für die weder marktbedingte noch betriebliche Gründe bestehen, und die Kündigung als Druckmittel verwendet wird, um die Arbeitnehmerin zu einem bestimmten Verhalten zu bewegen (
BGE 123 III 246
E. 3b S. 250 f.,
BGE 118 II 157
E. 4b/bb S. 165 f.). Sogenanntes Mobbing an sich begründet den Missbrauch des Kündigungsrechts nicht ohne weiteres (REHBINDER/KRAUSZ, a.a.O., S. 42). Denkbar ist in diesem Zusammenhang allerdings, dass eine Kündigung etwa dann missbräuchlich sein kann, wenn sie wegen einer Leistungseinbusse
BGE 125 III 70 S. 73
des Arbeitnehmers ausgesprochen wird, die sich ihrerseits als Folge des Mobbing erweist. Denn die Ausnutzung eigenen rechtswidrigen Verhaltens bildet einen typischen Anwendungsfall des Rechtsmissbrauchs (MERZ, Berner Kommentar, N. 540 ff. zu
Art. 2 ZGB
). Der Arbeitgeber, der Mobbing nicht verhindert, verletzt seine Fürsorgepflicht (
Art. 328 OR
). Er kann daher die Kündigung nicht mit den Folgen seiner eigenen Vertragsverletzung rechtfertigen.
Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz ist der Klägerin der Nachweis des Mobbing nicht gelungen. Vielmehr wurde die Kündigung ausgesprochen, weil die Klägerin sich nicht an Weisungen gehalten und sich im Umgang mit Vorgesetzten und Mitarbeitern als unverträglich erwiesen hatte. Dieses Verhalten hatte nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil im Jahre 1990 begonnen, weil die Klägerin die Beförderung einer Mitarbeiterin nicht verkraftet habe. Die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung war nach Ansicht der Vorinstanz nicht kausal für die Kündigung. Zur Kündigung hat sich die Beklagte vielmehr erst einige Monate später entschieden, als die Situation am Arbeitsplatz nicht mehr haltbar war. Eine allfällige Persönlichkeitsverletzung, die für die Kündigung nicht kausal ist, kann keinen Missbrauch begründen.
b) Der Missbrauch einer Kündigung kann sich aus der Art und Weise ergeben, wie die kündigende Partei ihr Recht ausübt (
BGE 118 II 157
E. 4b/bb S. 166). Selbst wenn eine Partei die Kündigung rechtmässig erklärt, muss sie das Gebot schonender Rechtsausübung beachten. Sie darf insbesondere kein falsches und verdecktes Spiel treiben, das Treu und Glauben krass widerspricht (
BGE 118 II 157
E. 4b/cc S. 166 f.). Ein krass vertragswidriges Verhalten, namentlich eine schwere Persönlichkeitsverletzung im Umfeld einer Kündigung, kann diese als missbräuchlich erscheinen lassen, auch wenn das Verhalten für die Kündigung nicht kausal war. Dass die Klägerin allerdings tatsächlich in ihrer Persönlichkeit verletzt worden sein soll, um sie von einem arbeitsrechtlichen Prozess im Anschluss an die Kündigung abzuhalten, wie sie behauptet, wird im angefochtenen Urteil nicht festgestellt. Auch fehlt insofern der erforderliche zeitliche Zusammenhang, wurde doch die von der Klägerin beanstandete psychiatrische Begutachtung im Februar und März 1993 angeordnet, während die Kündigung Ende Oktober 1993 ausgesprochen wurde.
c) Weiter macht die Klägerin geltend, die Kündigung sei missbräuchlich, weil ihr wegen einer Eigenschaft gekündigt worden sei,
BGE 125 III 70 S. 74
die ihr im Sinne von
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
kraft ihrer Persönlichkeit zustehe. Es sei nämlich um ihre Charaktereigenschaften gegangen. In der Lehre ist umstritten, ob zu den von dieser Bestimmung erfassten Eigenschaften auch individuelle Charakterzüge und Verhaltensmuster zu rechnen sind (dagegen: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER, Commentaire du contrat de travail, N. 4 zu
Art. 336 OR
; dafür: STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 336 OR
). Die Frage braucht allerdings nicht entschieden zu werden, denn
Art. 336 Abs. 1 lit. a OR
lässt die Kündigung wegen einer persönlichen Eigenschaft zu, wenn diese in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis steht oder die Zusammenarbeit im Betrieb wesentlich beeinträchtigt. Indessen kann die Störung des Betriebsklimas eine Kündigung wegen persönlicher Eigenschaften nur rechtfertigen, wenn der Arbeitgeber vorher zumutbare Massnahmen ergriffen hat, um die Lage zu entspannen. Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich aus der Fürsorgepflicht (VISCHER, a.a.O., S. 168).
Soweit der Kündigungsgrund tatsächlich auf Eigenschaften der Klägerin zurückzuführen ist, haben diese nach den Feststellungen der Vorinstanz allerdings nicht nur das Betriebsklima gestört, sondern vielmehr zu Fehlverhalten der Klägerin geführt, indem diese gewissen Weisungen nicht nachgekommen ist. Auch unter diesem Gesichtspunkt erweist sich die Kündigung nicht als missbräuchlich.
3.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten eine Genugtuung gemäss
Art. 49 OR
. Sie sieht sich in ihrer Persönlichkeit dadurch schwer verletzt, dass einerseits ihre unmittelbaren Vorgesetzten der Geschäftsleitung der Beklagten die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung beantragt hatten, als sie der Arbeit im Februar 1993 krankheitsbedingt ferngeblieben war, und dass sie der Personalchef anderseits am 15. März 1993 beim Psychiater angemeldet und am 19. März 1993 aufgefordert hat, sich begutachten zu lassen.
a) Die Beklagte ist nach
Art. 328 OR
als Arbeitgeberin verpflichtet, im Arbeitsverhältnis die Persönlichkeit der Klägerin als Arbeitnehmerin zu achten und zu schützen. Sie hat für das Verhalten ihrer Mitarbeiter einzustehen (
Art. 101 OR
) und ihren Betrieb angemessen zu organisieren (REHBINDER, Basler Kommentar, N. 15 zu
Art. 328 OR
; STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 41 zu
Art. 328 OR
). Sie haftet insbesondere für allfällige Persönlichkeitsverletzungen im Sinne von
Art. 49 OR
, wenn solche durch Vorgesetzte oder zuständige Personalverantwortliche begangen worden sind. Genugtuung nach
Art. 49 OR
ist allerdings nur geschuldet, wenn die Schwere der Verletzung es rechtfertigt (und diese nicht anders wieder gutgemacht
BGE 125 III 70 S. 75
worden ist, was hier ausser Betracht fällt). Ausserdem muss die objektiv schwere Verletzung vom Ansprecher als seelischer Schmerz empfunden werden (
BGE 120 II 97
E. 2 S. 98 f.). Damit die Schwere der Verletzung bejaht werden kann, bedarf es in objektiver Hinsicht jedenfalls einer ausserordentlichen Kränkung (BREHM, Berner Kommentar, N. 19 f. zu
Art. 49 OR
). Es genügt dafür z.B. nicht jede leichte Beeinträchtigung des beruflichen, wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Ansehens einer Person (BREHM, a.a.O., N. 26 zu
Art. 49 OR
; MEILI, Basler Kommentar, N. 28 und 38 zu
Art. 28 ZGB
).
b) Nach dem angefochtenen Urteil wurde der Klägerin am Vormittag des 12. Februar 1993 mündlich ein Verweis erteilt, worauf sie am Nachmittag nicht zur Arbeit erschien. Am 15. Februar 1993 wurde dieser Verweis schriftlich bestätigt, worauf die Klägerin am 16. Februar 1993 wiederum der Arbeit fern blieb. Die Vorgesetzten verlangten tags darauf die Anordnung einer psychiatrischen Begutachtung. Die Vorinstanz stellte fest, dass zu diesem Zeitpunkt die Ursache der Erkrankung nicht bekannt war und namentlich die Vorgesetzten auch nicht im Besitz des Arztzeugnisses waren, das von einer Gynäkologin ausgestellt war. Im Übrigen hielt die Vorinstanz für glaubhaft, dass die Klägerin bei der telefonischen Krankmeldung psychische Probleme angegeben hatte, und sie nahm überdies an, dass den Vorgesetzten die massive psychische Belastung der Klägerin nach Erhalt des Verweises nicht verborgen geblieben sei. Die Vorinstanz hielt unter diesen Umständen für vertretbar, dass die Vorgesetzten die Abwesenheit der Klägerin auf psychische Ursachen zurückgeführt und aus diesem Grund der Geschäftsleitung der Beklagten eine entsprechende Begutachtung beantragt hätten. Sie stellte fest, es deute nichts darauf hin, dass die Vorgesetzten damit den Ruf der Klägerin hätten untergraben wollen.
Gestützt auf diese Feststellungen der Vorinstanz ist der Schluss bundesrechtlich nicht zu beanstanden, dass im intern an die Geschäftsleitung der Beklagten gerichteten Antrag der Vorgesetzten der Klägerin auf psychiatrische Begutachtung keine objektiv schwere Persönlichkeitsverletzung zu sehen ist. Unabhängig davon, ob in einem solchen Antrag überhaupt eine hinreichend schwerwiegende Beeinträchtigung der Persönlichkeit zu sehen wäre, bestand für die Vorgesetzten auf Grund der von der Vorinstanz festgestellten Umstände begründeter Anlass, die Abwesenheit der Klägerin als psychische Reaktion auf den Verweis zu verstehen und entsprechend überprüfen zu lassen. Das Vorgehen der Vorgesetzten kann insofern
BGE 125 III 70 S. 76
nicht als unnötig verletzend qualifiziert werden, als der Antrag an die zuständige interne Stelle ging und nur ein kleiner Kreis von Personen davon überhaupt Kenntnis erhielt. Dass im internen Vorgehen und der Abwicklung der Angelegenheit etwas Ungewöhnliches gelegen hätte, das die zuständigen Kader der Beklagten zur näheren Abklärung über das Umfeld der Klägerin und über das Verhalten der betreffenden Vorgesetzten hätte veranlassen müssen, geht aus dem angefochtenen Urteil im Übrigen nicht hervor.
c) Der Personalchef der Beklagten beauftragte am 15. März 1993 den Vertrauensarzt mit der psychiatrischen Begutachtung der Klägerin und forderte sie am 19. März 1993 auf, sich von diesem Arzt begutachten zu lassen. In diesem Zeitpunkt lagen der Beklagten mindestens zwei der insgesamt drei Arztzeugnisse vor, in denen die behandelnde Gynäkologin der Klägerin Arbeitsunfähigkeit bescheinigte, wobei sich in den Feststellungen der Vorinstanz nichts darüber findet und auch die Klägerin nicht behauptet, in diesen Zeugnissen sei die - in einer späteren ärztlichen Auskunft als physisch bezeichnete - Ursache der Erkrankung genannt worden. Die Klägerin war am 19. März 1993 noch krank und arbeitsunfähig, und dem angefochtenen Urteil ist nicht zu entnehmen, dass damals schon feststand, dass die Klägerin ihre Arbeit am 22. März 1993 wieder aufnehmen werde, zumal die in den beiden früheren Arbeitszeugnissen (wohl ebenfalls befristete) Arbeitsunfähigkeit schon zweimal verlängert worden war.
Ob die Arbeitgeberin ihre Lohnfortzahlung mindestens bei begründeten Zweifeln von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen kann oder ob eine Obliegenheit der Arbeitnehmer, sich auf entsprechende Aufforderung hin einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, ausdrücklich vereinbart sein muss, ist in der Lehre umstritten (vgl. STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 12 zu Art. 324a/b OR). Jedenfalls war die Klägerin für ihre unverschuldete Arbeitsunfähigkeit im Hinblick auf die Lohnfortzahlung beweisbelastet (STAEHELIN/VISCHER, a.a.O., N. 9 zu
Art. 324a OR
; REHBINDER, Basler Kommentar, N. 3 zu
Art. 324a OR
). Die Beklagte konnte daher der Klägerin mitteilen, dass sie an ihrer Arbeitsunfähigkeit zweifelte und ihre Lohnfortzahlung von einer vertrauensärztlichen Untersuchung abhängig machen wolle. Die Aufforderung an die im massgebenden Zeitpunkt noch krankheitsabwesende Klägerin, sich einer vertrauensärztlichen Untersuchung zu unterziehen, kann grundsätzlich nicht als Persönlichkeitsverletzung qualifiziert werden. Die Klägerin sieht denn auch die Persönlichkeitsverletzung
BGE 125 III 70 S. 77
nicht darin, dass sie überhaupt aufgefordert worden ist, sich vertrauensärztlich begutachten zu lassen. Sie sieht die Persönlichkeitsverletzung darin, dass ein Psychiater mit der Begutachtung beauftragt wurde. Damit verkennt sie, dass ohne besondere Umstände das berufliche, wirtschaftliche oder gesellschaftliche Ansehen einer Person durch die Tatsache einer psychiatrischen Abklärung so wenig wie durch eine psychische Erkrankung beeinträchtigt wird. Es dürfte heute allgemein bekannt sein, dass seelische Erkrankungen ebenso unverschuldet sind wie körperliche und dass es überdies verschiedenartige psychische Krankheiten gibt, die nicht durchwegs mit unberechenbaren oder störenden Verhaltensweisen verbunden sein müssen. Die Tatsache allein, dass eine Person psychiatrischer Hilfe bedarf, setzt sie daher in ihrem Ansehen als Person nicht herab. Der Umstand allein, dass die Klägerin an einen Spezialarzt der Psychiatrie und nicht an einen anderweitig spezialisierten oder allgemein praktizierenden Arzt verwiesen wurde, kann nicht als schwere Beeinträchtigung der Persönlichkeit gelten. Die Reaktion der Beklagten auf ihre Zweifel an der durch die Frauenärztin der Klägerin bescheinigten Arbeitsunfähigkeit mag als unangemessen erscheinen und ein eigenartiges Licht auf das Betriebsklima der Beklagten werfen. Ohne besondere Umstände, welche die Vorinstanz nicht festgestellt hat, ist jedoch die Aufforderung der Beklagten an die Klägerin, sich einer vertrauensärztlichen Begutachtung durch einen Psychiater zu unterziehen, nicht als objektiv schwere Beeinträchtigung der Persönlichkeit zu werten.
Im Übrigen ist nach den Feststellungen im angefochtenen Urteil davon auszugehen, dass die Klägerin die Anordnung der vertrauensärztlichen Untersuchung durch den Psychiater nicht als schwer empfunden hat und auch aus diesem Grund der Anspruch auf Genugtuung entfällt (
BGE 120 II 97
E. 2 S. 98 f.; BREHM, a.a.O., N. 30 zu
Art. 49 OR
). Die Klägerin hat nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz in die vertrauensärztliche Untersuchung eingewilligt und die Zuweisung an den Vertrauensarzt erstmals mit Schreiben ihres Ehemanns an die Beklagte vom 27. Dezember 1993 in Frage gestellt.


header:
Urteilskopf
103 II 52
7. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Januar 1977 i.S. Stucki AG, Rieser AG und Kohlund gegen Gribi

regeste:
Regeste
Einhaltung einer Bauverpflichtung.
Art. 364 Abs. 2 und
Art. 379 Abs. 1 OR
. Bei der Vergebung Von Baumeisterarbeiten kommt es entscheidend auf die persönlichen Eigenschaften des Unternehmers an (E. 5a). Die Fähigkeit zur persönlichen Leitung setzt bei einem Bauuntemehmer einen Personalbestand sowie einen gewissen Geräte- und Maschinenpark voraus. Eine Weitergabe des Auftrages an Unterakkordanten ist unzulässig (E. 5b). Der Auftrag ist grundsätzlich mit betriebseigenem Personal zu erfüllen; es dürfen nicht beliebig viele ausgeliehene Hilfspersonen beigezogen werden (E. 5c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 103 II 52 S. 53
A.-
Otto Gygax verkaufte im Jahre 1961 dem Frederick Charles Liebi die Parzelle Grundbuchblatt 3680 in der Gemeinde Wohlen. Dabei übernahm Liebi die obligatorische Verpflichtung, auf dem von ihm gekauften Grundstück mindestens zwei Wohnblöcke mit Autoreparaturwerkstätte und Tankstelle zu errichten. Am 23. November 1962 verkaufte Guido Achille Liebi zwei andere Parzellen an Baumeister Franz Gribi sowie an das Kunststeingeschäft Bernasconi AG und versprach dabei als Stellvertreter seines Vaters, Frederick Charles Liebi, dem Käufer Gribi die Erd- und Maurerarbeiten am geplanten Garagenbau auf Parzelle Grundbuchblatt 3680 zu "loyalen Konkurrenzpreisen" zu übertragen.
Am 28. Dezember 1962 verkaufte Vater F.C. Liebi die Parzelle Grundbuchblatt 3680 an die Lindenmatt AG in Bern. Diese übernahm die obligatorische Verpflichtung, auf dem Grundstück innert zweier Jahre die fraglichen Bauten zu errichten und das Bauunternehmen Franz Gribi mit den diesbezüglichen Erd- und Maurerarbeiten zu beauftragen.
Im Jahre 1967 wurden infolge einer Änderung des Bebauungsplanes und des Zonenreglementes für die Gemeinde Wohlen Gewerbebauten auf der Parzelle Grundbuchblatt 3680 verboten. Gestützt auf die Änderungen des Zonenreglementes wurde eine Neuparzellierung vorgenommen, wobei das bisherige Grundstück Nr. 3680 neu die Nummer 1 erhielt. Dieses Grundstück verkaufte die Lindenmatt AG am 8. Juli 1969 an eine einfache Gesellschaft, gebildet aus der Architektenfirma Josef Stucki AG, der Bauunternehmung Rieser AG sowie dem Gipser- und Malermeister Herbert Kohlund. Die Käufer übernahmen dabei von der Verkäuferin die von dieser eingegangenen Verpflichtungen bezüglich der Überbauung der früheren Parzelle Nr. 3680 und der Übertragung der entsprechenden Erd- und Maurerarbeiten an Franz Gribi. In
BGE 103 II 52 S. 54
einer weiteren Vertragsbestimmung stellten die Parteien fest, dass Franz Gribi seine Bauunternehmung nicht mehr führe.
Die Käufer begannen im Jahre 1971 mit der Überbauung. Als Franz Gribi dies bemerkte, verlangte er die Übertragung der Baumeisterarbeiten, jedoch erfolglos.
B.-
Am 11. Januar 1974 erhob Franz Gribi beim Handelsgericht des Kantons Bern Klage gegen die drei Käufer Josef Stucki AG, Rieser AG und Herbert Kohlund. Er stellte das Rechtsbegehren, die Beklagten seien zur Leistung eines gerichtlich zu bestimmenden Betrages über Fr. 8'000.-- nebst Zins zu 5% seit einem gerichtlich zu bestimmenden Datum zu verurteilen.
Das Handelsgericht erliess am 9. April 1976 einen selbständigen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 196 Abs. 2 ZPO
und stellte fest, dass der Kläger gegenüber den Beklagten Schadenersatzansprüche aus einer nicht eingehaltenen Baubindung geltend machen könne.
C.-
Die Beklagten haben die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie beantragen Aufhebung des angefochtenen Entscheides und Abweisung der Klage. Der Kläger beantragt Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
In tatsächlicher Hinsicht behaupteten die Beklagten vor Handelsgericht, die Einzelfirma Gribi sei 1965 in die Gribi Bau AG eingebracht worden, deren Aktien 1969 an die Weiss & Marti AG übergegangen seien. Im Jahre 1970 sei der Kläger dann Freimitglied des Baumeisterverbandes geworden, was nur bei Einstellung der Berufstätigkeit möglich sei. Seither beschäftige er weder Arbeiter noch verfüge er über Maschinen oder andere Einrichtungen. Die Vorinstanz gibt diese Behauptungen wieder, ohne ausdrücklich dazu Stellung zu nehmen, geht aber in den anschliessenden Erwägungen stillschweigend von ihrer Richtigkeit aus. Vor Bundesgericht ist denn auch nicht mehr streitig, dass der Kläger 1965 sein Baugeschäft in die Gribi Bau AG einbrachte und 1969 vollständig und endgültig aus dieser ausschied. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger schon vor 1971 sein Baugeschäft aufgegeben hat.
BGE 103 II 52 S. 55
3.
Die Beklagten haben sich verpflichtet, mit dem Kläger einen Werkvertrag abzuschliessen. Ob sie an dieses Versprechen seinerzeit noch gebunden waren, ist deshalb nach den Regeln über den Werkvertrag zu beurteilen und zwar unbekümmert darum, ob die besagte Vereinbarung als Vorvertrag (
BGE 98 II 307
) oder als bedingt abgeschlossener Hauptvertrag zu betrachten ist (GAUTSCHI, N. 22d zu
Art. 365 OR
).
4.
Der Prozessausgang hängt davon ab, ob die Bauverpflichtung bereits dahingefallen war, als die Beklagten im Jahre 1971 mit den Bauarbeiten begannen. Als Rechtsgrund für eine solche Beendigung des Vertragsverhältnisses kommt
Art. 364 Abs. 2 OR
, wonach der Unternehmer verpflichtet ist, das Werk persönlich auszuführen oder unter seiner persönlichen Leitung ausführen zu lassen, nicht in Betracht. Verstösst ein Unternehmer gegen diese ihm obliegende Pflicht zur persönlichen Ausführung oder Leitung der Herstellungsarbeiten, so kann dies vom Besteller nur im Verfahren nach den Art. 107 bis 109 OR zum Anlass eines Rücktrittes genommen werden. Die Beklagten behaupten aber nicht einmal, den Rücktritt je erklärt zu haben. Es braucht deshalb nicht untersucht zu werden, ob von einer Fristansetzung gestützt auf
Art. 108 OR
hätte Umgang genommen werden dürfen, wie sie dies vortragen lassen.
5.
a) Nach
Art. 379 Abs. 1 OR
erlischt bei Tod oder Unfähigkeit des Unternehmers das Vertragsverhältnis ohne weitere Vorkehren des Bestellers von Gesetzes wegen, sofern der Vertrag mit Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des Unternehmers eingegangen war. Für die Frage, ob letztere Voraussetzung gegeben ist, ist der Umstand, dass die Beklagten den Kläger nicht als Unternehmer auswählten, sondern die Vertragsbestimmungen zu seinen Gunsten als Belastung der neuerworbenen Liegenschaft in Kauf nahmen, nicht von massgebender Bedeutung. Entscheidend ist, ob es nach der Natur des Geschäftes auf persönliche Eigenschaften ankommt. Dies ergibt sich für den Werkvertrag grundsätzlich schon aus
Art. 364 Abs. 2 OR
, wonach der persönliche Charakter der Verpflichtung im Unterschied zu der allgemeinen Regel von
Art. 68 OR
vermutet wird.
Bei der Vergebung von Baumeisterarbeiten spielen die persönlichen Eigenschaften des Unternehmers jeweils eine entscheidende Rolle, kommt es doch dabei nicht allein darauf an,
BGE 103 II 52 S. 56
welches Angebot am preisgünstigsten ist, sondern ebensosehr auf die Beurteilung des Unternehmers hinsichtlich seiner Leistungsfähigkeit und Qualität, seiner Zuverlässigkeit und Zahlungsfähigkeit. Vorliegend steht somit ein Vertrag in Frage, der mit Rücksicht auf die persönlichen Eigenschaften des Klägers eingegangen wurde;
Art. 379 Abs. 1 OR
ist deshalb grundsätzlich anwendbar.
b) Der Untergang der streitigen Bauverpflichtung hängt mithin davon ab, ob der Kläger im Sinne von
Art. 379 Abs. 1 OR
zur Vollendung des Werkes unfähig wurde. Von Bedeutung ist dabei im Lichte des
Art. 364 Abs. 2 OR
die Fähigkeit zur persönlichen Leitung der Herstellungsarbeiten. Dazu gehört jedoch mehr als nur die berufliche Qualifikation durch Baumeisterdiplom und langjährige Erfahrung, wie die Vorinstanz annimmt. Persönliche Leitung umfasst unter anderem die Organisation der Arbeit, die Bereitstellung der personellen und materiellen Mittel, aber auch die Anleitung der Hilfspersonen und die Überwachung der Arbeiten (GAUTSCHI, N. 11c zu
Art. 364 OR
). All dies setzt bei einem Bauunternehmer einen Personalbestand sowie einen gewissen Geräte- und Maschinenpark voraus.
Unzulässig wäre - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - eine Weitergabe des Auftrages an Unterakkordanten (GAUTSCHI, N. 11b und 17c zu
Art. 364 OR
): Wer für Bauarbeiten einen Unternehmer mit Rücksicht auf die Qualität seiner Arbeit auswählt, wird sich in der Regel die Ausführung durch Unterakkordanten unabhängig davon verbitten, ob der Unternehmer selbst für auftretende Mängel ebenfalls einzustehen hat. Bei einer Weitervergebung der Arbeiten an Unterakkordanten würde sich für ihn zudem der Umstand besonders gefahrvoll auswirken, dass diese wegen ihres Anspruches auf ein Bauhandwerkerpfandrecht allenfalls nochmalige Zahlung für die gleiche Arbeit erlangen können (
BGE 95 II 87
). Die Weitergabe des Auftrages an Unterakkordanten muss daher im vorliegenden Falle auch als Weg zur Vollendung des Werkes im Sinne von
Art. 379 Abs. 1 OR
ausscheiden.
c) Der Kläger macht überdies geltend, er hätte zur Durchführung der Bauarbeiten vorübergehend Personal einstellen oder mieten können. Abgesehen davon, dass dieser offensichtlich nie die Absicht hatte, im Hinblick auf einen einzigen
BGE 103 II 52 S. 57
Bauauftrag wieder ein Baugeschäft aufzubauen, hätte den Beklagten nicht zugemutet werden können, eine solche doch einige Zeit beanspruchende Entwicklung abzuwarten. Aber auch der Versuch, den Auftrag mit geliehenem Personal und geliehenen Maschinen und Geräten zu bewältigen, wäre mit Bundesrecht nicht vereinbar. Die Übertragung von Bauarbeiten ist nämlich eine ausgesprochene Vertrauenssache. Überträgt man einem Unternehmer, der ein Baugeschäft betreibt, solche Arbeiten, so darf man davon ausgehen, dass er bei der Ausführung dieser Arbeiten bestrebt sein wird, den Ruf seines bestehenden Unternehmens zu wahren oder gar zu mehren. Ein solches Interesse hat derjenige Unternehmer, der auf einen einmaligen Gelegenheitsauftrag hin das notwendige Personal und die erforderlichen Gerätschaften mühsam zusammensuchen muss, nun gerade nicht. Wenn
Art. 364 Abs. 2 OR
sich mit blosser persönlicher Leitung begnügt, will das nicht einen Werkvertrag, bei dem es auf persönliche Eigenschaften des Unternehmers ankommt, dieses persönlichen Charakters entkleiden, sondern lediglich Lagen Rechnung tragen, wo, wie bei Bauarbeiten, persönliche Ausführung ausser Betracht fällt, weil der Auftrag die Möglichkeiten eines einzelnen Handwerkers übersteigt. Der Unternehmer kann deshalb zur Erfüllung seines Auftrages die erforderlichen Hilfspersonen beiziehen, wobei dies aber nicht beliebig ausgeliehene Hilfspersonen sein dürfen. Vielmehr muss es sich dabei - wenigstens dem Grundsatze nach - um betriebseigenes Personal handeln (vgl. GAUTSCHI, N. 11a zu
Art. 364 OR
). Nur eine arbeitsvertragliche Unterordnung, wie sie sich im Verhältnis von Arbeitgeber zu Arbeitnehmer findet, stellt eine ausreichende persönliche Leitung sicher. Wenn es auch unter Umständen unerlässlich und zulässig sein mag, zur Bewältigung eines Auftrages einzelne Hilfskräfte leihweise - z.B. als Akkordgruppe - zuzuziehen, so erlaubt dies noch nicht, den gesamten Auftrag mit einem solchen fragwürdigen Mitarbeiterbestand auszuführen. Der Kläger hätte somit aus rechtlichen Gründen auch auf diese Weise seinen vertraglichen Pflichten nicht nachkommen können.
d) Aus all dem ergibt sich, dass der Kläger auf Grund der dargelegten Umstände im Sinne von
Art. 379 Abs. 1 OR
zur Vollendung des Werkes unfähig war. Nicht erforderlich ist etwa, dass der Kläger persönlich arbeitsunfähig wurde, wie er
BGE 103 II 52 S. 58
vorbringen lässt. Eine Geschäftsaufgabe, wie sie hier vorliegt, muss genügen, wenn der Unternehmer sich mit dieser der Möglichkeit zu der ihm obliegenden persönlichen Ausführung oder persönlichen Leitung der Herstellungsarbeiten begibt. Nach seinem Wortlaut erfasst
Art. 379 OR
zwar nur jene Fälle, wo der Unternehmer "ohne seine Schuld" zur Vollendung des Werkes unfähig wird. Dies ist selbstverständlich dann nicht der Fall, wenn er sein Geschäft aus freiem Entschluss aufgibt. Indessen ist diese Unterscheidung nur im Hinblick auf die besondere Entschädigungsregelung von Abs. 2 bedeutsam. Die Befugnis des Bestellers, sich in einem Falle wie dem vorliegenden auf Beendigung des Vertragsverhältnisses wegen Unfähigkeit des Unternehmers zu berufen, kann nicht davon abhangen, dass diesen kein Verschulden trifft (vgl. BECKER, N. 7 zu Art. 379). Es entspricht übrigens den allgemeinen Bestimmungen der
Art. 97 und 119 OR
, dass nachträgliche Unmöglichkeit der Leistung die gesamte Obligation erlöschen lässt.
Der Kläger, der sein Baugeschäft schon vor dem Jahre 1971 aufgegeben hat, konnte somit von den Beklagten nicht verlangen, dass sie ihn entsprechend der von ihren Rechtsvorgängern übernommenen vertraglichen Verpflichtung mit den Baumeisterarbeiten betrauen würden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
In Gutheissung der Berufung wird der Entscheid des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 9. April 1976 aufgehoben und die Klage abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 IV 269
45. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 10 septembre 1998 dans la cause B. contre Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 260 StGB
, Landfriedensbruch.
Zusammenfassung der Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung (E. 2).
Art. 69 und 110 Ziff. 7 StGB
, Anrechnung der Untersuchungshaft.
Der alleinige Umstand, dass die Untersuchungshaft durch einen Polizeioffizier und nicht durch einen Richter angeordnet wurde, rechtfertigt es nicht, sie nicht an die Freiheitsstrafe anzurechnen (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 269
BGE 124 IV 269 S. 269
A.-
aa) Le samedi 5 octobre 1996, une manifestation organisée par l'association Intersquat a eu lieu dans les rues de Genève. En fin de parcours, les manifestants se sont rassemblés vers 19 h au rond-point de Rive et un immeuble commercial vide appartenant à l'UBS a été envahi. Une centaine de manifestants ont pénétré dans les locaux et l'occupation a duré jusque vers 21 h 30. Des déprédations ont été causées à l'intérieur: des faux plafonds ont été arrachés et brûlés, tandis que des murs et des aménagements ont été couverts de graffitis à la peinture blanche ou au spray. Des individus ont jeté dans la rue des bouteilles de bière depuis la terrasse située sur le toit. L'UBS a immédiatement déposé plainte pour violation de domicile et dommages à la propriété.
bb) B. a reconnu avoir participé à la manifestation et avoir pénétré dans l'immeuble avec les autres. Il a vu des déprédations, mais il conteste en avoir commis lui-même.
B.-
Par jugement du 1er décembre 1997, le Tribunal de police de Genève a condamné B., pour violation de domicile (
art. 186 CP
) et émeute (
art. 260 al. 1 CP
), à la peine de 10 jours d'emprisonnement avec sursis pendant 2 ans, mettant à sa charge une partie des frais de la procédure.
BGE 124 IV 269 S. 270
Statuant sur appel du condamné le 20 avril 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé la décision attaquée avec suite de frais.
C.-
Contre cet arrêt, B. s'est pourvu en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral. Soutenant que les faits retenus ne constituent pas une émeute au sens de l'
art. 260 CP
et que l'autorité cantonale aurait dû imputer la détention préventive subie (
art. 69 CP
), il conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
D.-
Invité à présenter des observations, le Procureur général a conclu au rejet du pourvoi dans la mesure où il est recevable.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le pourvoi.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité).
2.
a) Selon les constatations cantonales qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
), le recourant s'est introduit sans droit dans un bâtiment appartenant à autrui - peu importe qu'il s'agisse de locaux commerciaux (cf.
ATF 108 IV 33
consid. 5a) et qu'ils aient été inoccupés (cf.
ATF 118 IV 167
consid. 3) -, agissant manifestement, au vu des circonstances (cf.
ATF 108 IV 33
consid. 5b;
ATF 90 IV 74
consid. 2b p. 77), contre la volonté de l'ayant droit, le sachant et le voulant; dès lors qu'une plainte pénale a été valablement déposée en temps utile, sa condamnation pour violation de domicile au sens de l'
art. 186 CP
, qui n'est d'ailleurs pas contestée, ne viole en rien le droit fédéral.
Lorsque le participant à une émeute commet lui-même une infraction, celle-ci peut être retenue en concours avec l'
art. 260 CP
(cf.
ATF 108 IV 176
consid. 3b; cas de concours entre l'
art. 260 CP
et l'
art. 186 CP
:
ATF 108 IV 33
).
b) Le recourant conteste s'être rendu coupable d'émeute au sens de l'
art. 260 al. 1 CP
.
Selon cette disposition, "celui qui aura pris part à un attroupement formé en public et au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre des personnes ou des propriétés sera puni de l'emprisonnement ou de l'amende".
L'attroupement est la réunion d'un nombre plus ou moins élevé de personnes suivant les circonstances, qui apparaît extérieurement comme une force unie et qui est animée d'un état d'esprit menaçant pour la paix publique; peu importe que la foule se soit rassemblée
BGE 124 IV 269 S. 271
spontanément ou sur convocation et qu'elle l'ait fait d'emblée dans un but délictueux; la loi n'exige pas que le rassemblement ait dès le départ pour but de perturber la paix publique; d'ailleurs, une réunion d'abord pacifique peut facilement se transformer en un attroupement conduisant à des actes troublant l'ordre public, lorsque l'état d'esprit de la foule se modifie brusquement dans ce sens (
ATF 108 IV 33
consid. 1a).
L'attroupement est formé en public, lorsqu'un nombre indéterminé de personnes peut s'y joindre librement (
ATF 108 IV 33
consid. 1a, 175 consid. 4).
Les violences commises collectivement contre des personnes ou des propriétés constituent une condition objective de punissabilité (
ATF 108 IV 33
consid. 2). Ces violences doivent être symptomatiques de l'état d'esprit qui anime la foule; elles doivent apparaître comme un acte de l'attroupement (
ATF 108 IV 33
consid. 2). La violence suppose une action agressive contre des personnes ou des choses, mais pas nécessairement l'emploi d'une force physique particulière (
ATF 108 IV 175
consid. 4). Barbouiller le bien d'autrui avec un spray constitue un acte de violence au sens de l'
art. 260 al. 1 CP
(
ATF 108 IV 175
consid. 4). Pour retenir l'émeute, il suffit que l'un ou l'autre des participants à l'attroupement se livre à des violences caractéristiques de l'état d'esprit animant le groupe (
ATF 108 IV 33
consid. 2).
Le comportement délictueux consiste à participer volontairement à l'attroupement, mais il n'est pas nécessaire que le participant accomplisse lui-même des actes de violence; objectivement, il suffit que l'accusé apparaisse comme une partie intégrante de l'attroupement et non pas comme un spectateur passif qui s'en distancie; subjectivement, l'auteur doit avoir conscience de l'existence d'un attroupement au sens qui vient d'être défini et il doit y rester ou s'y associer; il n'est pas nécessaire qu'il consente aux actes de violence ou les approuve (
ATF 108 IV 33
consid. 3a).
c) En l'espèce, il résulte des constatations cantonales que plus d'une centaine de personnes étaient assemblées vers 19 h au rond-point de Rive. D'après ce que l'on comprend, il s'agissait d'une manifestation favorable aux squatters et hostile aux propriétaires d'immeubles inoccupés. Certains manifestants transportaient des bidons de peinture dans des caddies. Assemblés sur cette place, les manifestants ont décidé d'envahir massivement un bâtiment commercial inoccupé appartenant à une grande banque. Comme on l'a vu, il importe peu que la manifestation ait été conçue à l'origine
BGE 124 IV 269 S. 272
comme pacifique ou que le cortège dans les rues qui a précédé ait été pacifique; arrivés au rond-point de Rive, les manifestants ont décidé de commettre collectivement une violation de domicile, s'en prenant ainsi au bien d'autrui. Dès le moment où la foule assemblée au rond-point de Rive s'est lancée en grand nombre dans cette opération illicite, elle est devenue un attroupement au sens de l'
art. 260 al. 1 CP
, menaçant la paix publique.
L'attroupement a été formé en public puisqu'un nombre indéterminé de personnes, se trouvant sur place, pouvait s'y joindre. Que la foule ameutée se soit ensuite rendue dans un immeuble privé ne change rien au fait que l'attroupement a été formé en public. Au demeurant, la notion contenue à l'
art. 260 al. 1 CP
ne suppose pas une distinction stricte entre les faits qui se produisent sur terrain privé et ceux qui se produisent sur terrain public; l'attroupement est formé en public si n'importe quel passant peut s'y joindre.
La foule ayant envahi l'immeuble, il a été constaté que des faux plafonds ont été alors arrachés et des murs ou agencements sprayés. Il s'agit là de violences commises collectivement contre la propriété d'autrui. Il importe peu, comme on l'a vu, que le recourant n'ait pas lui-même causé des dégâts ou qu'il ne les ait pas approuvés. Ces dégâts sont caractéristiques de l'hostilité manifestée à l'égard des propriétaires qui laissent des bâtiments inoccupés. La condition objective de punissabilité est donc également remplie.
Il a été constaté que le recourant est entré volontairement dans l'immeuble et qu'il y est resté pendant un certain temps, constatant notamment que des dégâts avaient été causés. Il s'est ainsi manifestement associé à l'action collective d'une foule ameutée menaçant la paix publique. Il n'est pas resté sur la voie publique comme un simple spectateur, mais il a pénétré dans les lieux en exprimant ainsi clairement sa volonté de s'associer à l'action collective. Cette action était telle que des actes de vandalisme étaient à l'évidence prévisibles, ce qui suffit pour dire que le recourant a participé, objectivement et subjectivement, à un attroupement formé en public au cours duquel des violences ont été commises collectivement contre la propriété d'autrui.
La condamnation du recourant pour émeute au sens de l'
art. 260 al. 1 CP
ne viole donc pas le droit fédéral.
3.
Le recourant ne critique pas la peine qui lui a été infligée, dont on ne voit pas en quoi elle violerait le droit fédéral. Il n'y a donc pas lieu de revenir sur cette question.
4.
Selon l'arrêt cantonal, le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996. Il explique qu'un mandat d'amener a été décerné
BGE 124 IV 269 S. 273
contre lui par l'officier de police et qu'il n'a été libéré par le juge d'instruction que le lendemain. Dans ses observations, le Procureur général ne le conteste pas.
La détention préventive, mentionnée à l'
art. 69 CP
, est définie à l'
art. 110 ch. 7 CP
. Est considérée comme détention préventive toute détention ordonnée au cours d'un procès pénal pour les besoins de l'instruction ou pour motif de sûreté.
Selon la doctrine, il y a détention préventive dès que l'accusé est privé de sa liberté durant la procédure pénale pendant au moins trois heures (TRECHSEL, Kurzkommentar, ad art. 69 no 2; PHILIPPE RUEDIN, Die Anrechnung der Untersuchungshaft nach dem Schweizerischen Strafgesetzbuch, thèse de Zurich 1979 p. 49).
Dans l'
ATF 113 Ia 177
consid. 1 - invoqué par le Procureur général -, il a été retenu qu'une mise à disposition du juge, en cellule, pendant quatre heures devait être assimilée à une arrestation ou à une détention, et non à une simple rétention policière (dans ce sens également: PIQUEREZ, Précis de procédure pénale suisse, 2e éd., p. 350 no 1834).
Comme le recourant a été interpellé le 10 octobre 1996 et libéré le lendemain seulement, après son audition par le juge d'instruction, il faut en déduire que la privation de liberté qu'il a subie, par sa durée, constitue une détention préventive au sens de l'
art. 110 ch. 7 CP
.
Le Procureur général soutient le contraire en faisant valoir que la détention a été ordonnée par un officier de police et non par un juge. Cette distinction, qui dépend des règles de compétence cantonales, ne trouve aucun point d'appui dans le droit fédéral. S'agissant d'imputer la détention préventive, on ne voit pas pourquoi un jour de détention décidé par le juge d'instruction pourrait être pris en compte, alors qu'un jour de détention ordonné par un officier de police ne le pourrait pas. L'autorité compétente ne change rien au fait que la personne est effectivement privée de sa liberté pour les besoins de la procédure pénale. La distinction que le Procureur général voudrait faire ne peut donc pas être suivie.
L'arrêt cantonal ne mentionne aucune raison de ne pas imputer la détention préventive (
art. 69 CP
;
ATF 124 IV 1
consid. 2a) et on n'en discerne aucune. Il semble même que l'autorité cantonale ait perdu de vue l'existence de cette détention préventive. Dans la mesure où elle n'a pas imputé, sans aucune raison, la détention préventive subie, l'autorité cantonale a violé l'
art. 69 CP
et l'arrêt attaqué doit être annulé sur ce point.
5.
(Suite de frais).


header:
Urteilskopf
117 II 368
67. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 17 octobre 1991 dans la cause dame B. contre C. (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 153 Abs. 2 ZGB
; Abänderung des Scheidungsurteils.
Die Abänderung des Scheidungsurteils entfaltet ihre Wirkung grundsätzlich im Zeitpunkt der Einreichung der Klage. Unter Umständen drängt sich indessen die Festsetzung auf einen spätern Zeitpunkt auf, insbesondere wenn billigerweise nicht verlangt werden kann, dass durch das Scheidungsurteil zugesprochene und während der Dauer des neuen Prozesses verwendete Unterhaltsbeiträge zurückerstattet werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 368
BGE 117 II 368 S. 368
Extrait des considérants:
4.
L'autorité cantonale a considéré qu'il n'y avait pas lieu de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure à celle du dépôt de la demande, lorsque le motif pour lequel la modification est requise se trouve déjà réalisé au moment de l'introduction de l'action. La Cour de justice a estimé que les faits justifiant une réduction des prestations fixées par le juge du divorce s'étaient d'ailleurs amplifiés en cours d'instance, par la naissance du troisième enfant.
BGE 117 II 368 S. 369
Selon la recourante, c'est au mépris du principe de l'équité que la cour cantonale aurait donné à son arrêt un effet rétroactif au 15 juin 1988, le lendemain de la demande en modification du jugement de divorce. Elle devrait alors rembourser à l'intimé au minimum 21'450 fr., ce qui lui serait absolument impossible, vu sa situation matérielle précaire. L'autorité cantonale ne pouvait en outre tenir compte de la naissance du dernier enfant - fait qui n'existait pas au moment du dépôt de la demande - pour justifier une décision prenant effet avant que ce fait ne se réalise.
b) La procédure en modification du jugement de divorce, au sens de l'
art. 153 al. 2 CC
, n'est pas destinée à corriger ce dernier, mais à tenir compte de nouveaux faits (arrêt non publié D. c. D. du 6 février 1990, consid. 1d; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, n. 52 ad
art. 153 CC
; KEHL/KEHL, Die Abänderung und Ergänzung von Scheidungs- und Trennungsurteilen, Bd. I, Die materiellen Grundsätze, p. 13 No 85). Pour déterminer si de tels faits se sont produits et justifient une modification du jugement de divorce, c'est la situation envisagée dans ce jugement qui est décisive. La question de savoir si et dans quelle mesure la cour cantonale pouvait tenir compte d'un fait - en l'occurrence la naissance du dernier enfant de l'intimé - postérieur à la demande en modification du jugement de divorce, voire à l'arrêt qu'elle a rendu le 28 avril 1989, relève du droit de procédure cantonal (cf.
art. 66 al. 1 OJ
; POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, n. 1.2 ad
art. 66 OJ
), dont le Tribunal fédéral ne peut revoir l'application que dans le cadre d'un recours de droit public. Sur ce point, le grief de la recourante est dès lors irrecevable.
c) La question de la date à laquelle prend effet la modification du jugement de divorce est délicate (cf. les principes déjà rappelés par la cour de céans dans son arrêt du 2 novembre 1989, in SJ 112/1990 p. 108). Si cette action aboutit certes à un jugement formateur (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 39 ad
art. 153 CC
), on ne peut toutefois en conclure qu'il ne saurait produire d'effets qu'ex nunc (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3e éd., p. 213; HABSCHEID, Schweizerisches Zivilprozess- und Gerichtsorganisationsrecht, 2e éd., p. 202; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zur Zürcherischen Zivilprozessordnung, 2e éd., n. 10 ad § 59 ZPO). Selon le Tribunal fédéral, cette question ne peut d'ailleurs être résolue d'une manière générale; sa solution dépend au contraire des circonstances du cas concret (arrêt non publié L. c. G. du 9 décembre 1954, consid. 7).
BGE 117 II 368 S. 370
aa) En principe, la jurisprudence retient, au plus tôt, la date du dépôt de la demande (
ATF 115 II 315
consid. 3b,
ATF 90 II 357
/358,
ATF 83 II 362
consid. 3, 52 II 331/332; arrêts non publiés H. c. H. du 19 mai 1987, consid. 2b, et W. c. W. du 13 mars 1952, consid. 3; RSJ 26/1929/30 p. 28 No 16; cf. BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad
art. 153 CC
et les références; HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zusatzband, p. 91 et 119; WÄSCH, Die Abänderung von Ehescheidungsurteilen nach Art. 153 ZGB, thèse Berne 1950, p. 58). Lorsque le motif pour lequel la modification est demandée se trouve déjà réalisé à ce moment, il ne se justifie normalement pas, du point de vue de l'équité, de faire remonter l'effet de la modification à une date ultérieure (arrêts H. c. H., L. c. G. et W. c. W. précités). Le crédirentier doit tenir compte du risque de réduction ou de suppression de la rente dès l'ouverture d'action (arrêt H. c. H. précité). Il faut aussi éviter que le bénéficiaire de la rente ne se procure un avantage en retardant la procédure par des manoeuvres dilatoires (arrêts W. c. W. et L. c. G. précités). Toutefois, dans l'arrêt L. c. G. déjà cité, le Tribunal fédéral a admis, en raison des circonstances de l'espèce, que la réduction de la rente ne prenait effet qu'à partir du mois de la reddition de sa propre décision (consid. 7 in fine).
bb) Dans un ancien arrêt, le Tribunal fédéral avait déjà relevé que l'obligation d'entretien est, en principe, fournie en nature; lorsque le juge condamne un époux à des prestations pécuniaires, il ne change que le mode d'exécution de l'obligation (
ATF 52 II 331
). Dans cette optique, MERZ considère également que les prestations du droit de famille sont dues en nature (Sachleistungspflichten) et ne perdent pas ce caractère du seul fait qu'elles s'expriment en argent, par exemple pour les besoins de l'exécution forcée (Berner Kommentar, n. 208 ad
art. 2 CC
). On peut dès lors se demander si la nature de ces prestations s'oppose, dans certaines circonstances, à leur restitution. C'est ce que la Cour d'appel du canton de Berne a admis dans un arrêt du 9 décembre 1930: elle a considéré qu'il n'y a pas lieu à restitution des contributions d'entretien perçues, car celles-ci sont destinées à être utilisées et on ne peut restituer l'usage qui en a été fait (RSJ 27/1930/31 p. 269 consid. 5; cette décision mentionne en outre l'
art. 63 al. 2 CO
, aux termes duquel ce qui a été payé pour accomplir un devoir moral ne peut être répété). La généralisation de cette solution paraît toutefois excessive. Comme l'a déclaré la cour de céans dans le dernier arrêt qu'elle a consacré à cette question précise, "une
BGE 117 II 368 S. 371
décision sortissant effet ex nunc aurait pour conséquence que le conjoint débirentier devrait continuer à verser une pension alimentaire alors même que le dénuement aurait pris fin" (arrêt H. c. H. précité, consid. 2b). Et le débiteur ne pourrait alors répéter les sommes versées depuis l'ouverture d'action, lors même que les conditions d'une réduction ou suppression de la contribution d'entretien seraient remplies à ce moment-là.
Il est vrai que, dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral a considéré que la contribution d'entretien ne peut être calculée que sur un salaire qui a été effectivement gagné; les prestations - qui sont éventuellement fixées en tenant compte de ce que le débiteur est apte à gagner - ne sont ainsi dues que pour l'avenir (arrêt non publié S. c. S. du 17 mai 1991, consid. 5c). Dans le prolongement de l'arrêt bernois précité, on pourrait tirer une analogie de ce principe pour la restitution des prestations d'entretien, lorsqu'elles ont été utilisées et qu'il n'y a dès lors plus rien qui soit susceptible d'être restitué. Mais dans cet arrêt il ne s'agissait que d'une application du principe "in praeteritum non vivitur" (KEHL-ZELLER, Die Unterhaltsansprüche der Ehegatten während der Ehe, Bd. I, 2e éd., p. 57 No 126 et les références), selon lequel l'entretien ne peut, sauf exceptions (art. 173 al. 3 et 279 al. 1 CC; cf.
ATF 115 II 203
ss), être réclamé que pour le présent et le futur, non pour le passé (
ATF 115 II 204
let. a,
ATF 52 II 331
; KEHL-ZELLER, op.cit., p. 57 ss; SCHNYDER, in RJB 127/1991 p. 116; cf. § 1613 BGB et KÖHLER, Münchener Kommentar, n. 1 ad § 1613 BGB). Ce principe n'empêche pas la restitution de prestations d'entretien qui ont été consommées.
Il n'y a donc pas lieu de se départir du principe selon lequel les effets de la modification du jugement de divorce remontent à la date de l'ouverture d'action. Selon les circonstances, il est toutefois possible de retenir une date ultérieure, par exemple le jour du jugement, notamment lorsque la restitution des contributions accordées et utilisées pendant la durée du procès ne peut équitablement être exigée (BÜHLER/SPÜHLER, op.cit., n. 79 ad
art. 153 CC
; cf. arrêt L. c. G. précité, consid. 7 in fine). C'est ce qu'il importe d'examiner.


header:
Urteilskopf
90 IV 230
48. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 17 septembre 1964 dans la cause Gallay contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Art. 18 Abs. 2 und 19 VRV
.
1. Unterschied zwischen freiwilligem Halten und Parkieren (Erw. 1).
2. Ist das Parkieren an verbotener Stelle auf höhere Gewalt zurückzuführen, so kann Fahrlässigkeit ausgeschlossen werden.
3. Das Parkieren oder freiwillige Halten 150 m vor dem Scheitel einer Kuppe, auf einer geraden Strecke mit 5% Steigung und bei nasser und glatter Fahrbahn, verstösst nicht gegen Art. 19 Abs. 2 lit. a, bzw. gegen
Art. 18 Abs. 2 lit. a VRV
(Erw. 2).
4.
Art. 19 Abs. 2 lit. b VRV
stützt sich auf
Art. 37 Abs. 2 SVG
und hält sich in dessen Rahmen.
5. Eine Widerhandlung gegen
Art. 19 Abs. 2 lit. b VRV
lässt sich nicht mit höherer Gewalt rechtfertigen, wenn der Führer das Fahrzeug ungeachtet dessen Zustandes auf das Trottoir hätte lenken können, um es dort aufzustellen (Erw. 3).
6. Adaequater Kausalzusammenhang zwischen dem fahrlässigen Verhalten des Führers und den Körperverletzungen eines Dritten (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 90 IV 230 S. 231
A.-
Le 24 juin 1963, vers 7 heures, Gallay pilotait une Alfa-Romeo entre Lausanne et Genève. A Prangins, près du "Point du Jour", il eut l'impression, en arrivant au sommet d'un dos-d'âne, qu'un des pneus s'était dégonflé. Il arrêta sa machine environ 150 m plus loin, au bord du trottoir. A cet endroit, la route, rectiligne, a une largeur de 8 m 10 à 8 m 50. La visibilité est restreinte dans les deux sens par la brusque déclivité qui succède au palier. Au moment critique, il pleuvait et la chaussée était très glissante.
Peu après l'arrêt de l'Alfa-Romeo, une voiture venant de Lausanne et dont le conducteur avait probablement freiné fit une embardée, mordit sur le trottoir et s'immobilisa derrière celle de Gallay. Quelques instants plus tard, une Vauxhall, qui se dirigeait vers Genève, surgit au sommet du dos-d'âne à la vitesse d'environ 90 km/h. Surprise de voir deux voitures arrêtées 150 m devant elle, la conductrice Hug, freina. Son véhicule, déporté à gauche, accrocha l'aile gauche d'une camionnette venant ensens inverse et, repoussé sur la droite, escalada le trottoir, où il renversa un piéton, Goy, qui fut grièvement blessé.
B.-
Par le jugement du 1er avril 1964, que la Cour vaudoise de cassation a maintenu le 18 mai, le Tribunal de simple police du district de Nyon a infligé à Gallay une amende de 200 fr. pour lésions corporelles graves par négligence
BGE 90 IV 230 S. 232
et violation grave des règles de la circulation routière. Les juridictions cantonales lui reprochent d'avoir stationné à un endroit où l'arrêt est interdit par l'art. 18 lit. a OCR.
C.-
Contre l'arrêt du 18 mai 1964, le condamné se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Il conclut à libération.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'autorité cantonale a retenu à la charge du recourant une infraction à l'art. 18 al. 2 lit. a OCR. Cette disposition réglementaire, qui est fondée sur l'art. 37 al. 2 LCR, concerne l'arrêt volontaire des véhicules automobiles. Cet arrêt et le parcage se distinguent l'un de l'autre par leur but. Le parcage est un stationnement qui ne sert pas uniquement à laisser monter ou descendre des passagers ou à charger ou décharger des marchandises (art. 19 al. 1 OCR; RO 89 IV 216). Il s'ensuit que le conducteur ne se met à l'arrêt volontaire selon les art. 19 al. 1 et 18 al. 2 OCR que lorsqu'il exécute exclusivement les opérations prémentionnées.
Dans la présente espèce, l'autorité cantonale a constaté souverainement que Gallay a stoppé, parce qu'il pensait qu'un des pneumatiques de sa voiture s'était peut-être dégonflé et qu'il voulait vérifier si tel était le cas. Son but n'était donc ni de laisser monter ou descendre des passagers, ni de charger ou de décharger des marchandises. Son stationnement constituait dès lors, non pas un simple arrêt volontaire selon l'art. 18 al. 2 OCR, mais un parcage, de sorte qu'il devait en principe respecter les prescriptions de l'art. 19 OCR.
Cependant, il peut arriver que le parcage selon l'art. 19 OCR soit dû à un cas de force majeure. Il en va ainsi notamment lorsque le véhicule s'arrête par suite d'une panne, tout au moins d'une panne dont on ne pouvait attendre du conducteur qu'il la prévoie, et qui l'empêche de continuer sa route jusqu'à un endroit où le parcage est autorisé ou moins dangereux. Dans un tel cas, on ne saurait retenir de faute pénale.
BGE 90 IV 230 S. 233
Il faut donc rechercher premièrement si Gallay a contrevenu à l'art. 19 OCR et secondement, dans l'affirmative, s'il peut invoquer l'excuse de la force majeure.
2.
L'art. 19 al. 2 lit. a OCR interdit le parcage partout où l'arrêt n'est pas permis. L'autorité cantonale a retenu, à la charge de Gallay, une violation de l'art. 18 al. 2 lit. a OCR, qui défend l'arrêt volontaire aux endroits dépourvus de visibilité. Toute limitation de la visibilité n'interdit pas l'arrêt. La disposition précitée par le d'endroits dépourvus de visibilité et mentionne, à titre d'exemple, le sommet des côtes et leurs abords.
Il paraît d'emblée très douteux qu'un véhicule immobile sur un tronçon rectiligne, à 150 m d'un dos-d'âne, puisse être considéré comme arrêté à un endroit dépourvu de visibilité. Sans doute n'est-il pas possible de fixer, par une mesure valable dans tous les cas, jusqu'où s'étendent les abords d'une côte. Ils comprennent en général la distance sur laquelle peut stopper un conducteur qui a atteint le sommet à une vitesse, même excessive vu les circonstances, mais non pas hors des prévisions fondées sur l'expérience de la vie.
En l'espèce, Gallay pouvait considérer tout d'abord qu'un conducteur survenant derrière lui devait rouler d'autant moins vite que le dos-d'âne masquait la vue dans une certaine mesure tout au moins. Dans son arrêt Bracher (RO 90 IV 100, consid. 3 a), la cour de céans a dit que, s'agissant de voitures de construction récente et pour des vitesses modérées, une décélération de 7,Bm/sec2 (coefficient de freinage 0,8) en moyenne n'a rien d'insolite. Selon la table des distances de freinage donnée par SORDET (Sem. jud. 1953, p. 556, étude citée dans l'arrêt prémentionné) et compte tenu d'un temps de réaction d'une seconde, un automobiliste disposant d'un tel pouvoir de décélération peut s'arrêter sur 77 m lorsqu'il roule à 100 km/h et sur 104 m lorsqu'il roule à 120 km/h. Si, pour tenir compte en l'espèce à la fois d'une vitesse élevée (90 km/h pour la Vauxhall), de l'état de la chaussée (mouillée et très glissante) et de la déclivité (5%), on n'admet plus qu'une décélération
BGE 90 IV 230 S. 234
de 4,9 m/sec2 (coefficient de freinage 0,5), la distance de freinage, pour les mêmes vitesses, sera de 106 m 50 et respectivement de 146 m 50. On voit ainsi qu'un conducteur qui serait arrivé, fût-ce à une allure très rapide, au sommet du dos-d'âne du "Point du Jour" et aurait aperçu un obstacle à 150 m devant lui aurait dû être en mesure de s'arrêter à temps.
Placée comme elle l'était, l'Alfa-Romeo ne se trouvait donc pas à un endroit dépourvu de visibilité, de sorte que Gallay n'a pas contrevenu à l'art. 18 al. 2 lit. a OCR.
3.
Il a en revanche contrevenu objectivement à l'art. 19 al. 2 lit. b OCR, qui interdit de parquer sur les routes principales à l'extérieur des localités. Cette disposition réglementaire n'excède pas les limites fixées par l'art. 37 al. 2 LCR, sur lequel elle se fonde et selon lequel les véhicules ne seront ni parqués ni arrêtés aux endroits où ils pourraient gêner ou entraver la circulation. Car le stationnement sur la chaussée crée manifestement un certain danger ou tout au moins une gêne pour les autres usagers, que la route soit étroite ou large, que le trafic soit intense ou non. Le Conseil fédéral pouvait donc l'interdire en dehors des localités sans excéder les pouvoirs que lui confère l'art. 106 al. 1 LCR. Or Gallay a stationné sur la chaussée.
Il ne serait néanmoins pas punissable, comme on l'a montré plus haut, si ce parcage avait été forcé. Il semble vouloir alléguer que tel était le cas, car il affirme, d'une part, avoir cru que l'un des pneumatiques de sa voiture s'était dégonflé, d'autre part que son embrayage s'est trouvé défectueux. Mais l'autorité cantonale a constaté souverainement qu'il aurait pu néanmoins continuer sa route sur une distance de 25 m environ, jusqu'à l'entrée d'une propriété, où le trottoir était interrompu pour laisser passer les véhicules. Sans doute le parcage était-il interdit à cet endroit (art. 19 al. 1 lit. g OCR). Mais, même avec une roue défectueuse, il pouvait, là, profiter de ce que le trottoir ne constituait plus un obstacle par sa bordure abrupte, y monter et, roulant encore sur quelques mètres, y stationner,
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même assez longtemps pour changer une roue, faire une réparation ou attendre qu'un autre véhicule vienne remorquer le sien. Cela ne lui était pas interdit et aurait en tout cas été moins dangereux que le parcage sur la chaussée. Il suit de là que ce parcage n'était pas nécessaire et qu'il était par conséquent punissable.
4.
Le recourant nie que sa faute soit une cause adéquate des lésions corporelles subies par Goy. Certes, ce dernier n'a pas été renversé par l'Alfa-Romeo. Il est néanmoins évident qu'une voiture parquée sur une route principale de grande circulation, où la plupart des véhicules roulent très vite, constitue un obstacle qui, selon les circonstances, peut contribuer à un accident, voire en être l'origine. Le parcage opéré par Gallay, au mépris de l'art. 19 OCR, était propre d'après l'expérience de la vie à favoriser un accident analogue à celui dont Goy a été victime.
Que la faute de la conductrice Hug - à laquelle la présence illicite de l'Alfa-Romeo sur la chaussée n'est d'ailleurs pas étrangère - soit qualifiée ou non de grave, elle ne consiste pas dans un acte insensé au point de sortir du cours ordinaire des choses. Par conséquent la faute du recourant ne cesse pas d'être une cause adéquate de l'accident (RO 88 IV 106).
Dispositiv
Par ces motifs, la Cour de cassation pénale
Rejette le pourvoi.