header:
Urteilskopf
136 II 5
2. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. und Y. gegen Sicherheitsdirektion und Regierungsrat des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_196/2009 vom 29. September 2009

regeste:
Regeste
Art. 7 lit. d FZA
sowie
Art. 3 und 5 Anhang I FZA
; Nachzug von Familienmitgliedern mit Drittstaatsangehörigkeit; Anpassung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an die geänderte Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften; Voraussetzungen, unter denen eine Bewilligung verweigert werden kann.
Prozessuales (E. 1).
Tatsächliches (E. 2).
Regelung des Familiennachzuges nach dem Freizügigkeitsabkommen (E. 3.1-3.3). Berücksichtigung der nachträglichen Entwicklung der Rechtsprechung des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften: Zur Gewährleistung einer parallelen Rechtslage zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und zwischen derselben und der Schweiz kann nicht an der Voraussetzung festgehalten werden, dass sich das Familienmitglied mit Drittstaatsangehörigkeit, das ein Angehöriger eines EU-Staates in die Schweiz nachziehen will, vorgängig bereits rechtmässig in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat (Änderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 130 II 1
und
BGE 134 II 10
in Anpassung an das Urteil des EuGH i.S. Metock; E. 3.4-3.7).
Voraussetzungen des Freizügigkeitsabkommens für die Verweigerung einer Bewilligung, auf die Anspruch besteht, insbesondere Erfordernis einer gegenwärtigen und hinreichend schweren Gefährdung der öffentlichen Ordnung (Fortführung von
BGE 129 II 215
und
BGE 130 II 176
; E. 4).
Rechtsfolgen (E. 5.1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 136 II 5 S. 7
A.
A.a
Der aus Palästina (Westbank) stammende X., geb. 1969, reiste am 25. Juni 1996 in die Schweiz ein, wo er um Asyl ersuchte. Das Gesuch wurde am 11. November 1998 abgewiesen. Am 8. September 1998 wurde X. wegen Betäubungsmitteldelikten mit 18 Monaten Gefängnis bei bedingtem Vollzug und mit einer Landesverweisung für die Dauer von sieben Jahren bestraft. Die in der Folge angeordnete Ausschaffungshaft führte nicht zum Ziel, da die Ausschaffung mangels Reisepapieren nicht vollzogen werden konnte. Der danach ergangenen Aufforderung, die Schweiz selbständig zu verlassen, kam X. nicht nach. Am 25. Mai 2000 verurteilte ihn das Obergericht des Kantons Zürich erneut wegen Betäubungsmitteldelikten sowie wegen falschen Zeugnisses zu zehn Monaten Gefängnis unbedingt. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug der bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe vom 8. September 1998 an. Vom 19. September 1999 bis zum 12. November 2001 befand sich X. zuerst in Untersuchungshaft und später im Strafvollzug.
A.b
Am 13. September 2002 ersuchte der Kanton Zürich das zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (heute: Bundesamt für Migration), X. vorläufig aufzunehmen. Das Gesuch wurde am 15. Juli 2003 abgewiesen. Eine dagegen beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingereichte Beschwerde ist noch immer (seit dem 1. Januar 2007 beim Bundesverwaltungsgericht) hängig.
A.c
Im Mai 2007 liess sich X. von seiner ersten in Palästina lebenden Ehefrau scheiden, und am 29. Juni 2007 heiratete er die in der Schweiz niedergelassene spanische Staatsangehörige Y., geb. 1978. Diese Ehe blieb bisher kinderlos. X. ist hingegen Vater von zwei in Palästina bei der Mutter lebenden Söhnen, die in den Jahren 1991 und 1993 geboren wurden.
A.d
Vom 1. Dezember 1997 bis zum 31. Juli 1998 arbeitete X. als Küchenhilfe in einem Restaurant in Zürich. Nach der Entlassung aus dem Strafvollzug war er vom 7. Januar 2002 bis zum 11. Februar 2002 als Office-Mitarbeiter in einem Restaurantbetrieb und vom 11. Februar bis zum 12. März 2002, als ihm ein Arbeitsverbot
BGE 136 II 5 S. 8
auferlegt wurde, als Pizzaiolo in einem anderen Restaurant erwerbstätig. Danach war er im Rahmen des Programms "Gemeinnützige Einsatzpläne der Stadt Zürich" am Empfang der Asylorganisation der Stadt Zürich aktiv. Seit Anfang 2008 arbeitet er als Sicherheitsbeamter und Detektiv bei einer privaten Unternehmung im Sicherheitsbereich.
A.e
Mit Strafbefehl vom 10. März 2008 wurde X. wegen Mitführens von Waffen und Munition ohne Waffentragbewilligung mit einer bedingten Geldstrafe von zwei Tagessätzen zu Fr. 70.- und mit einer Busse von Fr. 300.- bestraft.
B.
Mit Verfügung vom 7. September 2007 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich ein Gesuch von X. um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib bei seiner Ehefrau ab und setzte ihm eine Frist zum Verlassen des schweizerischen Staatsgebietes. (...)
C.
Am 13. August 2008 wies der Regierungsrat des Kantons Zürich einen dagegen erhobenen Rekurs ab. Mit Urteil vom 21. Januar 2009 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, 2. Kammer, eine dagegen eingereichte Beschwerde ab. (...)
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 23. März 2009 stellen X. und Y. in der Sache die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Der angefochtene Entscheid sei aufzuheben;
2. Der Kanton Zürich sei anzuweisen, dem Beschwerdeführer die Jahresbewilligung zu erteilen;
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
4. Subeventuell sei die Wegweisungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 7.9.2007 aufzuheben;
(...)"
Zur Begründung wird im Wesentlichen eine Verletzung des Freizügigkeitsrechts geltend gemacht. Die Staatskanzlei (für den Regierungsrat) des Kantons Zürich schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Verwaltungsgericht beantragt Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesamt für Migration stellt ebenfalls Antrag auf Abweisung und führt dazu aus, das Freizügigkeitsrecht vermittle X. und Y. keinen Anspruch auf Anwesenheitsbewilligung. (...)
(Auszug)
Erwägungen
BGE 136 II 5 S. 9
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Nach
Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG
ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide auf dem Gebiet des Ausländerrechts über Bewilligungen, auf die weder das Bundesrecht noch das Völkerrecht einen Anspruch einräumt.
1.2
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) in Kraft getreten. Nach
Art. 126 AuG
bleibt das alte Recht (Bundesgesetz vom 26. Mai 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG] und Ausführungserlasse) anwendbar auf Gesuche, die vor dem Inkrafttreten des neuen Gesetzes eingereicht worden sind. Das Verfahren richtet sich jedoch nach dem neuen Recht. Im vorliegenden Verfahren ist in materiell-rechtlicher Hinsicht auf das alte Recht abzustellen, da das Bewilligungsgesuch noch vor dem 1. Januar 2008 eingereicht wurde (
BGE 135 I 143
E. 1.2 S. 145).
1.3
Die Beschwerdeführerin verfügt über die Niederlassungsbewilligung, weshalb ihr Ehemann nach
Art. 17 Abs. 2 ANAG
(AS 1991 1043) einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung hat, solange die Ehegatten zusammenwohnen. Überdies können sich die Beschwerdeführer auf
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
berufen, soweit ihre Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird, was an sich von keiner Seite bestritten wird. In erster Linie machen sie aber geltend, sie hätten einen Anspruch auf Familienvereinigung gestützt auf das Freizügigkeitsrecht (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit [FZA; SR 0.142.112.681]). Da bereits gestützt auf
Art. 17 Abs. 2 ANAG
und
Art. 8 EMRK
bzw.
Art. 13 BV
ein Anspruch auf Bewilligung besteht, ist auf die Beschwerde ohnehin einzutreten, weshalb hier die Anwendbarkeit des Freizügigkeitsrechts einzig unter materiellen Gesichtspunkten geprüft zu werden braucht.
1.4
Mit der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten kann unter anderem geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze Bundesrecht - inklusive Bundesverfassungsrecht -, Völkerrecht sowie kantonale verfassungsmässige Rechte (
Art. 95 BGG
). Das Bundesgericht legt seinem Urteil den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt zugrunde (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Die Feststellung des Sachverhalts kann nur gerügt bzw. vom
BGE 136 II 5 S. 10
Bundesgericht von Amtes wegen berichtigt oder ergänzt werden, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 105 Abs. 2 BGG
).
2.
2.1
Die Beschwerdeführer machen in verschiedener Hinsicht geltend, das Verwaltungsgericht habe den Sachverhalt offensichtlich unrichtig oder unter Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör festgestellt.
2.2
Im angefochtenen Entscheid hält die Vorinstanz fest, die bald dreizehnjährige Anwesenheitsdauer des Beschwerdeführers ergebe sich allein daraus, dass dieser seine Mitwirkungspflicht verletzt und sich seiner Ausschaffung widersetzt habe. Diese Feststellung widerspricht offenkundig den Akten. Daraus geht nämlich hervor, dass die Ausschaffung palästinensischer Bürger ein komplexes Zusammenwirken der schweizerischen, palästinensischen und israelischen Behörden erfordert, das im vorliegenden Fall (wenigstens bisher) anscheinend nicht erfolgreich war. Das kantonale Migrationsamt hat denn auch dem zuständigen Bundesamt am 13. September 2002 die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers beantragt, weil es trotz aller Bemühungen keine konkreten Hinweise dafür gebe, dass die Ausschaffung in absehbarer Zeit möglich werde. In seinem Entscheid vom 15. Juli 2003 hielt zwar das Bundesamt für Flüchtlinge unter anderem fest, der Beschwerdeführer könne sich über seine Familie einen Reisepass der Autonomiebehörde ausstellen lassen, weshalb er seine Mitwirkungspflicht verletzt habe, soweit er dies unterlassen habe. Dieser Entscheid ist aber nicht rechtskräftig; vielmehr ist nunmehr seit rund sechs Jahren eine dagegen erhobene Beschwerde hängig. Es kann daher nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Beschwerdeführer trage allein die Verantwortung für das bisherige Scheitern der Ausschaffung.
2.3
Die Beschwerdeführer rügen, die kantonalen Instanzen hätten die im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat eingereichten zahlreichen Referenzschreiben weder erwähnt noch gewürdigt. Diese liessen jedoch Rückschlüsse auf den Leumund zu und seien deshalb entscheidrelevant. Der erhobene Vorwurf trifft indessen nicht zu. Das Verwaltungsgericht bezog sich zwar in der inhaltlichen Begründung seines Entscheids nicht ausdrücklich auf die angerufenen Referenzschreiben. Es äusserte sich dazu aber bei der Behandlung der bereits bei ihm erhobenen Rüge, der Regierungsrat habe den
BGE 136 II 5 S. 11
Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführer verletzt. Es nahm damit die fraglichen Referenzschreiben zumindest zur Kenntnis. Obwohl es diese nicht ausdrücklich würdigte, ist nicht ersichtlich, dass es sie nicht berücksichtigt hätte. Jedenfalls leiden die tatsächlichen Feststellungen des Verwaltungsgerichts insofern nicht an einem erheblichen Mangel gemäss Art. 97 Abs. 1 bzw.
Art. 105 Abs. 2 BGG
. Im Übrigen steht nichts entgegen, dass das Bundesgericht die Referenzschreiben bzw. den Leumund des Beschwerdeführers integral in Rechnung stellt.
2.4
Nach
Art. 105 Abs. 2 BGG
kann das Bundesgericht die auf einem massgeblichen Mangel beruhenden tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz berichtigen. Dieses Vorgehen rechtfertigt sich im vorliegenden Fall, soweit sich die Sachverhaltsfeststellungen als ungenügend erweisen, weil alle Grundlagen für eine korrekte Sachverhaltserhebung in den Akten liegen. Eine Rückweisung an die Vorinstanz zu ergänzenden Abklärungen erweist sich daher als überflüssig.
3.
3.1
Der Regierungsrat und das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gingen ohne weitere Begründung davon aus, die Beschwerdeführer könnten sich auf das Freizügigkeitsrecht berufen bzw. hätten gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen einen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den Ehemann. Demgegenüber hält das Bundesamt für Migration in seiner Stellungnahme an das Bundesgericht fest, dies treffe deshalb nicht zu, weil der Beschwerdeführer sich bisher nicht rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten habe.
3.2
Nach
Art. 7 lit. d FZA
regelt das Freizügigkeitsabkommen unter anderem das Aufenthaltsrecht der Familienangehörigen der Staatsangehörigen der Vertragsstaaten, und zwar ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit. Gemäss
Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA
haben die Familienangehörigen einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehöriger gilt unter anderem, ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit, der Ehegatte (vgl. Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Das Freizügigkeitsabkommen ist auch anwendbar auf EU-Bürger, die sich bereits bei dessen Inkrafttreten in der Schweiz aufhielten, wie das für die in der Schweiz niedergelassene, erwerbstätige Beschwerdeführerin zutrifft, die über
BGE 136 II 5 S. 12
die spanische Staatsangehörigkeit verfügt (vgl.
BGE 130 II 1
E. 3.4 S. 7).
3.3
Nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts muss sich ein Drittstaatsangehöriger, der nachgezogen werden will, allerdings bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten haben (
BGE 130 II 1
E. 3.6 S. 9 ff.). Diese Rechtsprechung geht auf das Urteil
Akrich
des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom 23. September 2003 zurück (C-109/01, Slg. 2003 I-9607), in dem vor allem über die Anwendung der Regelung der Familienvereinigung gemäss der Verordnung (EWG) Nr. 1612/68 des Rates vom 15. Oktober 1968 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Gemeinschaft (ABl. L 257 vom 19. Oktober 1968 S. 2 ff.) zu entscheiden war. Mit dem Urteil vom 9. Januar 2007
Jia Yunying
(C-1/05, Slg. 2007 I-1) relativierte der Gerichtshof seine Rechtsprechung in dem Sinne, dass die Mitgliedstaaten nicht verpflichtet seien, die mit dem Urteil
Akrich
geschaffene zusätzliche Voraussetzung anzuwenden, Bewilligungen an Familienangehörige mit Drittstaatsangehörigkeit also auch erteilen könnten, wenn sich diese vorher nicht bereits rechtmässig in einem Vertragsstaat aufgehalten hätten. Das Bundesgericht sah darin gemäss einem Urteil vom 30. November 2007 keine Veranlassung, seine Rechtsprechung zu ändern, insbesondere weil der EuGH die im Urteil
Akrich
anerkannte zusätzliche Voraussetzung der Bewilligungserteilung zwar nicht als verbindlich, aber auch nicht als unzulässig beurteilt hatte (vgl.
BGE 134 II 10
E. 3 S. 14 ff.). Seither hat sich der EuGH jedoch ausdrücklich vollständig von seiner in der Sache
Akrich
verfolgten Rechtsauffassung abgewendet. Danach hängt das Recht auf Familiennachzug nicht mehr von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem Mitgliedstaat ab bzw. verletzt eine solche Voraussetzung die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Familienvereinigung (Urteil vom 25. Juli 2008 C-127/08
Metock
u.a.).
3.4
Gemäss
Art. 16 Abs. 2 FZA
ist für die Anwendung des Freizügigkeitsabkommens die einschlägige Rechtsprechung des EuGH vor dem Zeitpunkt der Unterzeichnung (21. Juni 1999) massgebend. Das Bundesgericht kann aber, ohne dazu verpflichtet zu sein, zum Zwecke der Auslegung des Freizügigkeitsabkommens auch seither ergangene Urteile des Gerichtshofs heranziehen (
BGE 130 II 1
E. 3.6.1 S. 10 f.,
BGE 130 II 113
E. 5.2 S. 119 f.). Hierbei ist beachtlich, dass das
BGE 136 II 5 S. 13
Abkommen die Freizügigkeit auf der Grundlage der in der Europäischen Gemeinschaft geltenden Bestimmungen verwirklichen will (Präambel) und die Vertragsparteien zur Erreichung der Ziele des Abkommens alle erforderlichen Massnahmen treffen wollen, damit in ihren Beziehungen gleichwertige Rechte und Pflichten wie in den Rechtsakten der Europäischen Gemeinschaft, auf die Bezug genommen wird, Anwendung finden (
Art. 16 Abs. 1 FZA
). Das bedeutet, dass für die vom Abkommen erfassten Bereiche eine parallele Rechtslage verwirklicht werden soll (ACHERMANN/CARONI, § 6 Einfluss der völkerrechtlichen Praxis auf das schweizerische Migrationsrecht, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 6.47; ASTRID EPINEY, Das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit, SJZ 105/2009 S. 26 f.; EPINEY/MOSTERS, Un exemple d'interprétation des accords conclus entre la Suisse et l'Union européenne: l'accord sur la libre circulation des personnes, in: Auslegung und Anwendung von Integrationsverträgen, Epiney/Rivière [Hrsg.], 2006, S. 62 ff.; LAURENT MERZ, Le droit de séjour selon l'ALCP et la jurisprudence du Tribunal fédéral, RDAF 65/2009 I S. 259). Um das Abkommensziel einer parallelen Rechtslage nicht zu gefährden, wird das Bundesgericht in angemessener Weise nach dem Stichtag (21. Juni 1999) ergangene Rechtsprechungsänderungen des EuGH in seine Beurteilung einbeziehen und ihnen Rechnung tragen. Das gilt allerdings nur, soweit das Abkommen auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze zurückgreift. Da der EuGH nicht berufen ist, für die Schweiz über die Auslegung des Abkommens verbindlich zu bestimmen, ist es dem Bundesgericht überdies nicht verwehrt, aus triftigen Gründen zu einer anderen Rechtsauffassung als dieser zu gelangen. Es wird dies aber mit Blick auf die angestrebte parallele Rechtslage nicht leichthin tun.
3.5
Der EuGH hielt im Entscheid
Akrich
fest, die Regelung der Verordnung Nr. 1612/68 beziehe sich nur auf die Freizügigkeit innerhalb der Gemeinschaft und besage nichts im Hinblick auf den Zugang zum Gemeinschaftsgebiet; der mit einem Unionsbürger verheiratete Drittstaatsangehörige müsse sich bereits rechtmässig in einem Mitgliedstaat aufhalten, wenn er das Recht geltend machen wolle, bei seinem Ehegatten, der sich in einen anderen Mitgliedstaat begibt, Wohnung zu nehmen (Urteil
Akrich
, a.a.O., Randnrn. 49 ff.). Aus der Sachverhaltsdarstellung und den Erwägungen geht hervor, dass Missbrauchsgesichtspunkte mit eine Rolle spielten (Urteil
Akrich
, a.a.O., Randnrn. 36 und 55 ff.). Das Bundesgericht übernahm diese
BGE 136 II 5 S. 14
Rechtsprechung (
BGE 130 II 1
), ohne allerdings gewisse Zweifel zu verhehlen. So wies es auf den Wortlaut sowohl des Freizügigkeitsabkommens als auch der Verordnung Nr. 1612/68 hin, welche eine solche Beschränkung der Familiennachzugsregelung nicht erkennen lasse (
BGE 130 II 1
E. 3.6.3 S. 11 f.). Es nannte ferner einen Entscheid des EuGH (
BGE 130 II 1
E. 3.6.2 S. 11), in welchem dieser noch auf anderer Grundlage argumentiert hatte und davon ausgegangen war, dass sich das Recht auf Einreise und Aufenthalt von Familienangehörigen aus Drittstaaten allein aus der familiären Beziehung ergebe (Urteil vom 25. Juli 2002 C-459/99
MRAX
, Slg. 2002 I-6591 Randnrn. 59 und 80). Für das Bundesgericht blieb jedoch bedeutsam, dass
Art. 3 Anhang I FZA
Inhalt und Tragweite von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 übernimmt, "um die Freizügigkeit wie in der Europäischen Gemeinschaft zu realisieren" (
BGE 130 II 1
E. 3.6.4 S. 12 ff.), was es nicht angezeigt erscheinen liess, das Freizügigkeitsabkommen grosszügiger zu interpretieren, als es der vom EuGH festgestellten Rechtslage innerhalb der Gemeinschaft entsprach.
3.6
Das Urteil
Metock
stützt sich im Unterschied zum Entscheid
Akrich
überwiegend auf die neue Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (ABl. L 158 vom 30. April 2004 S. 77, bzw. in berichtigter Fassung ABl. L 229 vom 29. Juni 2004 S. 35 ff.), welche die Verordnung Nr. 1612/68 abänderte und verschiedene Richtlinien aufhob bzw. ersetzte, worunter die in Art. 5 Abs. 2 des Anhangs I zum FZA genannten Richtlinien 64/221/EWG vom 25. Februar 1964 (ABl. L 56 vom 4. April 1964 S. 850), 72/194/EWG vom 18. Mai 1972 (ABl. L 121 vom 26. Mai 1972 S. 32) und 75/35/EWG vom 17. Dezember 1974 (ABl. L 14 vom 20. Januar 1975, S. 14). Es fragt sich, ob damit eine nachträgliche Veränderung der Rechtslage eingetreten ist, die für die Schweiz nicht massgebend ist, oder ob es sich um eine Neuentwicklung der Rechtsprechung handelt, welche das Bundesgericht zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage berücksichtigen soll.
3.6.1
Für die Auslegung des Freizügigkeitsabkommens nicht massgeblich ist grundsätzlich die nationale Umsetzung des Freizügigkeitsrechts. Insbesondere vermag es nicht den staatsvertraglichen Anspruch auf Familienvereinigung zu beeinträchtigen, dass der
BGE 136 II 5 S. 15
schweizerische Gesetzgeber neu in
Art. 42 Abs. 2 AuG
eine Anpassung der Nachzugsregelung für Schweizerinnen und Schweizer an diejenige des Freizügigkeitsrechts vorgenommen hat, dabei aber in Anlehnung an das Urteil
Akrich
als zusätzliche Voraussetzung den Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewilligung in einem Staat verlangt, mit dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Diese Bestimmung bezweckt die Vermeidung der Inländerdiskriminierung. Zwar trifft es zu, dass mit einer Aufgabe der Akrich-Praxis für die Nachzugsrechte der Angehörigen der Europäischen Union erneut eine Benachteiligung von Schweizerinnen und Schweizern droht (vgl. MERZ, a.a.O., S. 263 ff.; MARC SPESCHA, Inländerdiskriminierung im Ausländerrecht?, AJP 2008 S. 1435 ff.; PETER UEBERSAX, § 7 Einreise und Anwesenheit, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 7.144). Ob sich diese auf dem Weg der Rechtsprechung oder lediglich durch eine Gesetzesanpassung vermeiden lässt, braucht hier aber nicht entschieden zu werden. So oder anders bleibt die gesamte Ordnung der Familienvereinigung in sich wenig konsistent. Nach
Art. 42 Abs. 1 AuG
hängt der Nachzug des Ehegatten und der ledigen Kinder unter 18 Jahren von Schweizerinnen und Schweizern nicht von einem vorherigen rechtmässigen Aufenthalt in einem bestimmten Staat ab; dafür ist - im Vergleich mit
Art. 3 Anhang I FZA
und
Art. 42 Abs. 2 AuG
- nur ein beschränkter Kreis der Familienangehörigen nachzugsberechtigt, ist erforderlich, dass die Familie zusammenwohnt, und gelten die Nachzugsfristen von
Art. 47 AuG
sowie andere Voraussetzungen für eine Beschränkung der Familienvereinigung. Analoges gilt für den Familiennachzug von Niedergelassenen nach
Art. 43 AuG
bzw. altrechtlich
Art. 17 Abs. 2 ANAG
, was im vorliegenden Fall wesentlich ist, weil die Beschwerdeführer gestützt auf das nationale Recht über eine schwächere Rechtsstellung verfügen als gemäss dem Freizügigkeitsabkommen. Insgesamt lässt sich der schweizerischen Gesetzesordnung daher keine deutliche Leitlinie für das Verständnis der Regeln über den Familiennachzug entnehmen. Insofern kann an den Erwägungen in
BGE 134 II 10
(insbes. E. 3) nicht festgehalten werden, die sich freilich einzig auf die Urteile
Akrich
und
Yunying Jia
, noch nicht aber auf das Urteil
Metock
bezogen. Entscheidend bleibt ohnehin, dass das Freizügigkeitsrecht auf eigener Grundlage auszulegen ist und nicht von dessen nationaler Umsetzung abhängen kann.
3.6.2
Das Urteil
Metock
erging nach der Unterzeichnung des Freizügigkeitsabkommens und ist für die Schweiz grundsätzlich nicht
BGE 136 II 5 S. 16
verbindlich (vgl. E. 3.4 hiervor). Das traf indessen bereits auf das Urteil
Akrich
zu. Das Bundesgericht schloss sich trotz einer gewissen Skepsis vor allem aus Gründen der Rechtsharmonisierung an die Akrich-Rechtsprechung an, obwohl es dazu nicht verpflichtet war. Analoge Überlegungen sprechen für eine Übernahme der angepassten Rechtsprechung. Es sind keine triftigen Gründe erkennbar, weshalb es innerhalb der Europäischen Gemeinschaft und in deren Verhältnis mit der Schweiz zwei unterschiedliche Freizügigkeitsregelungen geben sollte. Das Interesse an einer parallelen Rechtslage und mithin an einem möglichst einheitlichen Freizügigkeitsraum geht vielmehr vor. In ähnlichem Sinne hielt der Gerichtshof im Urteil
Metock
fest, die Verwirklichung eines Binnenmarkts und die Beseitigung der Hindernisse für den freien Personenverkehr erforderten, dass die Voraussetzungen gleich seien, unter denen Unionsbürger in andere Mitgliedstaaten, deren Staatsangehörigkeit sie nicht besitzen, einreisen und sich dort aufhalten dürften (Urteil
Metock
, a.a.O., Randnr. 68). Dieses Argument lässt sich analog auf das Verhältnis zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweiz übertragen. Hinzu kommt, dass die Missbrauchsaspekte, die bei der Beurteilung des Falles
Akrich
eine Rolle spielten, nicht verallgemeinert werden und insbesondere die Rechtsstellung derjenigen Personen nicht schmälern dürfen, die ihre Rechte nicht missbräuchlich geltend machen.
3.6.3
Gewiss hatte der EuGH bei der Beurteilung der Rechtssache
Metock
das in der Europäischen Union aktuell geltende Recht anzuwenden. Im hier fraglichen Zusammenhang führte die Neufassung der einschlägigen Bestimmungen jedoch zu keinen wesentlichen Änderungen. Wohl regelt die neue Richtlinie 2004/38/EG ausdrücklich die Freizügigkeitsrechte der Unionsbürger, während sich die frühere Verordnung Nr. 1612/68 auf diejenigen der Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bezog. Inhaltlich brachte dies aber für die hier zu entscheidende Frage der Familienvereinigung keine massgeblichen Neuerungen mit sich. Die Richtlinie 2004/38/EG fasste im Wesentlichen die bestehenden Gemeinschaftsinstrumente zur Freizügigkeit zusammen, kodifizierte die Rechtsprechung des Gerichtshofs und modifizierte die bisherige Rechtslage nur punktuell. Die Freizügigkeit und das Niederlassungsrecht der Arbeitnehmer bildeten bereits einen wesentlichen Inhalt des ursprünglichen Vertrags vom 25. März 1957 zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (vgl. Art. 48 ff. des EWG-Vertrags in der
BGE 136 II 5 S. 17
ursprünglichen Fassung; BGBl. II Nr. 23 vom 19. August 1957 S. 766 ff.). Sie wurde im Verlauf der Jahre durch verschiedene Erlasse, worunter durch die genannten, von der Richtlinie 2004/38/EWG inzwischen abgelösten Rechtsakte, der jeweils zuständigen Organe konkretisiert, die alle - teilweise lange Zeit - vor Abschluss des Freizügigkeitsabkommens mit der Schweiz in Kraft traten. Schon früh wurde erkannt, dass für die Freizügigkeit des Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates auch diejenige seiner Familienangehörigen bedeutsam ist (vgl. etwa das Urteil vom 7. Juli 1992 des EuGH C-370/90
Singh
Slg. 1992 I-19). Die Unionsbürgerschaft wiederum wurde mit dem Vertrag von Maastricht zur Gründung der Europäischen Union vom 7. Februar 1992 (ABl. C 191 vom 29. Juli 1992 S. 1 ff.) eingeführt. Nach Art. 17 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung gemäss dem Vertrag von Amsterdam vom 2. Oktober 1997 (ABl. C 340 vom 10. November 1997 S. 173) ist Unionsbürger, wer die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaats besitzt. Die Unionsbürgerschaft vermittelt insbesondere das Wahl- und Petitionsrecht, den diplomatischen Schutz eines jeden Mitgliedstaates sowie die Freizügigkeitsrechte, wie sie im EG-Vertrag und in den Durchführungsvorschriften vorgesehen sind bzw. umgesetzt werden (Art. 18-21 des EG-Vertrags in der konsolidierten Fassung). Das Niederlassungsrecht wird in den Art. 43 ff. des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) lediglich in den Grundzügen geregelt; die Details finden sich in den ausführlichen Durchführungsvorschriften. Immerhin fällt auf, dass Art. 43 des EG-Vertrags (in der konsolidierten Fassung) das Recht auf freie Niederlassung nicht den Unionsbürgern, sondern gemäss der ursprünglichen Formulierung den Staatsangehörigen eines Mitgliedstaates zuerkennt. Das belegt, dass der begrifflichen Unterscheidung der Unionsbürgerschaft von den Staatsangehörigen der Mitgliedstaaten bei der Ausgestaltung der Freizügigkeitsrechte keine wesentliche Rolle zukommt. Entscheidend ist vielmehr, dass diese Rechtslage bereits vor dem 21. Juni 1999 galt.
3.6.4
Die erwähnten Zusammenhänge gehen auch aus der Rechtsprechung des EuGH hervor. Der Entscheid
Metock
stützt sich zwar auf die Richtlinie 2004/38/EG. Was die Rechte auf Familiennachzug betrifft, ergibt sich aus der Begriffsbestimmung der anspruchsberechtigten Familienangehörigen von Art. 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG aber auch nach Auffassung des EuGH keine relevante Änderung im Vergleich mit Art. 10 der
BGE 136 II 5 S. 18
Verordnung Nr. 1612/68, auf der die für das Verhältnis zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten massgebliche Regelung von
Art. 3 FZA
beruht. Der Gerichtshof legte im Entscheid
Metock
ausdrücklich dar, dass er seine Ausführungen in der Sache
Akrich
auch unter dem Gesichtspunkt der damals massgebenden Regelung von Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 nicht aufrechtzuerhalten vermöchte (Urteil
Metock
, a.a.O., Randnr. 58). Er verwies dabei auf die altrechtlichen Regelungen (Urteil
Metock
, a.a.O., Randnrn. 56 f.) und seine frühere Rechtsprechung (insbes. das erwähnte Urteil
MRAX
, a.a.O., Randnr. 59, sowie das Urteil vom 14. April 2005 C-157/03
Kommission gegen Spanien
, Slg. 2005 I-2911 Randnr. 28), wonach sich das Recht auf Einreise allein aus dem Verwandtschaftsverhältnis ergebe, weshalb die Rechte aus Art. 10 der Verordnung Nr. 1612/68 des mit einem Unionsbürger verheirateten Drittstaatsangehörigen nicht davon abhängen könnten, ob er sich zuvor rechtmässig in einem anderen Mitgliedstaat aufgehalten habe (Urteil
Metock
, a.a.O., Randnr. 58). Daraus folgerte der EuGH, erst recht müsse die Richtlinie 2004/38/EG in gleichem Sinne ausgelegt werden, da nicht in Betracht komme, dass die Unionsbürger aus dieser Richtlinie weniger Rechte ableiten könnten als aus den Sekundärrechtsakten, die sie ändere oder aufhebe (Urteil
Metock
, a.a.O., Randnr. 59). Aus dieser Argumentation lässt sich klarerweise schliessen, dass für den EuGH der Gesichtspunkt der Unionsbürgerschaft bzw. deren Niederschlag in der Richtlinie 2004/38/EG lediglich ergänzend von Bedeutung war, nicht jedoch den Ausschlag gab, sondern dass der Gerichtshof auch auf der Grundlage der vorgängigen Rechtserlasse gleichermassen entschieden hätte.
3.6.5
Schliesslich wird auch im Schrifttum, soweit ersichtlich, einhellig - teils eindeutig, teils jedenfalls tendenziell - die Meinung vertreten, die schweizerische Praxis sei an die neue Rechtsprechung des EuGH im Sinne von dessen Urteil
Metock
anzupassen. Die entsprechenden Begründungen folgen dabei im Wesentlichen dem hier wiedergegebenen Argumentationsmuster (dazu ASTRID EPINEY, Von Akrich über Jia bis Metock: zur Anwendbarkeit der gemeinschaftlichen Regeln über den Familiennachzug - Gleichzeitig eine Anmerkung zu EuGH, Rs. C-127/08 [Metock], Urt. v. 25.7.2008, EuR6/2008, S. 840 ff.;MERZ, a.a.O., 285 ff.; SPESCHA, a.a.O., 1432 ff.;
derselbe
, Die familienbezogene Rechtsprechung im Migrationsrecht [ANAG/AuG/FZA/EMRK] in den Jahren 2007 und 2008 [bis Ende Juli] und zugleich ein Blick auf offene Rechtsfragen, FamPra.ch 2008S. 843 ff.).
BGE 136 II 5 S. 19
3.7
Den Gründen für die Änderung der Rechtsprechung durch den EuGH lässt sich die Überzeugungskraft nicht absprechen. Sie tragen den Bedenken Rechnung, die das Bundesgericht bereits in
BGE 130 II 1
unter Bezugnahme auf den Wortlaut und auf das Urteil i.S.
MRAX
angesprochen hatte. Der EuGH hält auch zu Recht fest, dass die gemeinschaftsrechtliche Regelung der Personenfreizügigkeit im Binnenmarkt gleiche Rechte gewährleisten will, unter denen sich der Freizügigkeitsberechtigte mit seiner Familie im Aufnahmemitgliedstaat niederlassen darf, was nicht zuträfe, wenn es für das Recht, die Familienangehörigen nachzuziehen, zusätzlich darauf ankäme, ob sich diese bereits rechtmässig im Gemeinschaftsgebiet aufhalten. Damit ergibt sich, dass bei der Anwendung des Freizügigkeitsabkommens zur Gewährleistung der parallelen Rechtslage in Angleichung an das Urteil
Metock
an der Geltung der Rechtsprechung gemäss dem Urteil
Akrich
nicht festgehalten werden kann. Der Nachzug eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gemäss dem Freizügigkeitsabkommen setzt demnach - in Abänderung der Rechtsprechung gemäss
BGE 130 II 1
und
BGE 134 II 10
- nicht voraus, dass sich dieser Familienangehörige bereits rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat. Mit Blick auf die spanische Staatsangehörigkeit der Ehefrau können sich die Beschwerdeführer daher auf das Freizügigkeitsabkommen und die darin - insbesondere in
Art. 3 Anhang I FZA
- enthaltene Regelung des Familiennachzugs berufen.
4.
4.1
Gemäss
Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA
dürfen die durch das Freizügigkeitsabkommen eingeräumten Rechte "nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden".
Art. 5 Abs. 2 Anhang I FZA
verweist insoweit insbesondere auf die gemeinschaftsrechtliche Richtlinie 64/221/EWG, die wiederum auf den Vorbehalt der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 des EG-Vertrages (in der konsolidierten Fassung) zurückgeht. Diese Richtlinie bleibt trotz des Erlasses der Richtlinie 2004/38/EG für das die Schweiz betreffende Freizügigkeitsrecht massgeblich (vgl. EPINEY/MOSTERS, Die Rechtsprechung des EuGH zur Personenfreizügigkeit und ihre Implikationen für das Freizügigkeitsabkommen, in: Schweizerisches Jahrbuch für Europarecht 2007/2008, Epiney/Civitella [Hrsg.], 2008, S. 57; MERZ, a.a.O., S. 299). Eine Anpassung des
BGE 136 II 5 S. 20
Freizügigkeitsabkommens an die Richtlinie 2004/38/EG (vgl. insbes. Art. 27 ff. der Richtlinie) hat bisher nicht stattgefunden. Aber auch die Rechtsprechung des EuGH hat gestützt auf den aktuelleren Rechtsakt bis jetzt keine wesentlich neue Entwicklung im vorliegenden Zusammenhang erfahren, deren Übernahme auf das Freizügigkeitsabkommen in Frage stehen könnte.
4.2
Nach der an die Praxis des EuGH angeglichenen Rechtsprechung des Bundesgerichts setzen Entfernungs- oder Fernhaltemassnahmen eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung durch den betreffenden Ausländer voraus. Eine strafrechtliche Verurteilung darf dabei nur insofern zum Anlass für eine derartige Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt.
Art. 5 Anhang I FZA
steht somit Massnahmen entgegen, die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl.
BGE 130 II 176
E. 3.4 S. 182 ff.;
BGE 129 II 215
E. 7 S. 221 ff.; je mit Hinweisen). Während die Prognose über das künftige Wohlverhalten im Rahmen der Interessenabwägung nach rein nationalem Ausländerrecht zwar mitzuberücksichtigen, aber nicht ausschlaggebend ist, kommt es bei
Art. 5 Anhang I FZA
wesentlich auf das Rückfallrisiko an (
BGE 130 II 176
E. 4.2 S. 185 mit Hinweisen). Zu verlangen ist eine nach Art und Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (
BGE 130 II 176
E. 4.3.1 S. 186; vgl. auch die Urteile des Bundesgerichts 2C_624/2008 vom 15. Juni 2009 und 2C_15/2009 vom 17. Juni 2009; MERZ, a.a.O., S. 299 ff.; ZÜND/ARQUINT HILL, § 8 Beendigung der Anwesenheit, Entfernung und Fernhaltung, in: Ausländerrecht, Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, Rz. 8.38 ff.).
4.3
Der Beschwerdeführer wurde in den Jahren 1998 und 2000 zweimal insbesondere wegen Betäubungsmitteldelikten zu total 28 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Diese Strafen verbüsste er weitgehend. Im November 2001 wurde er aus dem Strafvollzug entlassen. Seither wurde er einzig im März 2008 wegen eines im Jahre 2003 begangenen Vergehens gegen die Waffengesetzgebung verurteilt. Zwar trifft es zu, dass es sich bei den länger zurückliegenden
BGE 136 II 5 S. 21
Betäubungsmitteldelikten um schwerwiegende Straftaten handelte, die ein erhebliches Verschulden begründen und nicht leichtzunehmen sind. Seit seiner Haftentlassung vor acht Jahren verhielt sich der Beschwerdeführer aber weitgehend korrekt. Entgegen der Würdigung der Vorinstanz lässt sich aus dem geringen Strafmass des Strafbefehls vom März 2008 durchaus ablesen, dass das verfügende Bezirksstatthalteramt Waldenburg das Verschulden des Beschwerdeführers beim Verstoss gegen das Waffengesetz als nicht allzu schwer einstufte. Eine ausführliche Begründung dazu fehlt zwar; im Strafbefehl wird aber ausdrücklich auf die entsprechenden Bestimmungen des Strafgesetzbuches verwiesen, die eine Bestrafung nach dem Verschulden vorsehen. Auch wenn die Begründung des Beschwerdeführers, weshalb er eine Schusswaffe und diverse Munition mit sich führte, wenig überzeugend erscheint, ist ihm anzurechnen, dass sich - abgesehen vom Mitführen ohne Bewilligung - keine Hinweise auf eine unrechtmässige Verwendung finden liessen. Entscheidender ist jedoch ohnehin, dass auch das Vergehen gegen die Waffengesetzgebung nunmehr bereits rund sechs Jahre zurückliegt. Der Beschwerdeführer hat seither keine Gründe mehr gesetzt, die erkennen liessen, er könnte wieder straffällig werden. Die Rückfallgefahr ist daher nicht als erheblich einzuschätzen.
4.4
Der Beschwerdeführer verbrachte die ersten 27 Jahre seines Lebens in Palästina und hat dort noch immer etliche Verwandte und zwei Söhne. Dass er selbständig nach Palästina hätte zurückreisen können, ist nicht erstellt. Vielmehr muss davon ausgegangen werden, er sei nicht allein dafür verantwortlich, dass sich seine Ausschaffung nicht vollziehen liess (vgl. E. 2.2). Inzwischen hält sich der heute 40-jährige Beschwerdeführer seit rund 13 Jahren in der Schweiz auf. Sein Anwesenheitsstatus ist weiterhin prekär, wurde ihm bisher doch weder Asyl gewährt noch eine ausländerrechtliche Bewilligung erteilt. Das Verfahren über eine eventuelle vorläufige Aufnahme ist seit 2003 im Rechtsmittelstadium hängig. Seit zwei Jahren ist er mit seiner hier seit ihrer Kindheit lebenden und damit mit den hiesigen Verhältnissen vertrauten zweiten Frau verheiratet. Die Beziehung scheint ungetrübt zu sein. Jedenfalls setzt sich die Ehefrau für den Beschwerdeführer ein und trat bis vor Bundesgericht auch in den Rechtsmittelverfahren gegen die Bewilligungsverweigerung als Beschwerdeführerin auf. Zwar konnte die Beschwerdeführerin bei der Heirat nicht sicher sein, die Ehe in der Schweiz leben zu können; es gibt aber keine Anhaltspunkte dafür, dass dies in einem anderen
BGE 136 II 5 S. 22
Land - insbesondere in der Heimat des Beschwerdeführers und derjenigen der Ehefrau - möglich wäre. Seit seiner Haftentlassung bemüht sich der Beschwerdeführer um ein geordnetes Leben. Er lernte - anscheinend sehr gut - Deutsch und arbeitete zunächst im Gastronomiebereich und später, als ihm ein Arbeitsverbot auferlegt wurde, im Rahmen der Beschäftigungsprogramme der Asyl-Organisation Zürich. Seit Anfang 2008 ist er als Sicherheitsbeamter und Detektiv erwerbstätig. Seine Arbeitszeugnisse lauten sehr positiv. Wie die vielen Referenzschreiben belegen, ist er auch ausserhalb der Arbeitswelt recht gut integriert und jedenfalls darum bemüht, sich ein privates Beziehungsnetz aufzubauen. Im Betreibungsregister ist er nicht verzeichnet, und öffentliche Unterstützungsleistungen benötigt er nicht. All dies belegt eine kontinuierliche Stabilisierung der Lebensverhältnisse des Beschwerdeführers und spricht ebenfalls gegen eine Rückfallgefahr. Angesichts dieser Umstände besteht zurzeit keine hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass der Beschwerdeführer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören wird.
4.5
Sind damit die Voraussetzungen für die Beschränkung der Freizügigkeitsrechte der Beschwerdeführer gemäss
Art. 5 Anhang I FZA
nicht erfüllt, verstösst der angefochtene Entscheid gegen das Freizügigkeitsabkommen, insbesondere gegen
Art. 7 lit. d FZA
und
Art. 3 Anhang I FZA
.
5.
5.1
Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der angefochtene Entscheid muss aufgehoben werden, und das kantonale Migrationsamt ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zu erteilen. Die Eventualanträge werden damit gegenstandslos. Das Verwaltungsgericht wird allerdings über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens neu zu entscheiden haben.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
133 III 694
96. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause X. contre dame Y. (recours en matière civile)
5A_479/2007 du 17 octobre 2007

regeste:
Regeste
Haager Übereinkommen vom 25. Oktober 1980 über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (SR 0.211.230.02); Rückführung eines widerrechtlich in die Schweiz verbrachten Kindes in die USA.
Voraussetzungen, unter denen das Verbringen widerrechtlich ist (E. 2).
Bedeutung des Ordre public-Vorbehalts (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 694
BGE 133 III 694 S. 694
A.
Au printemps 2004, dame Y. s'est installée chez X. dans l'Etat du New Jersey; elle s'est trouvée enceinte depuis juin 2004. Dame Y. et X. sont tous deux ressortissants des Etats-Unis d'Amérique.
Le 4 mars 2005, dans le comté de Volusia en Floride, dame Y. a donné naissance à une fille prénommée A. Dame Y. et X. ont vécu ensemble en Floride, de mai 2005 au 1
er
février 2006; ils ont alors convenu de se séparer, X. continuant de voir A. jusqu'au 3 mars 2006.
Fin mars 2006, dame Y. a quitté la Floride pour le Tennessee puis l'Arizona; X. lui a, à plusieurs reprises, enjoint de revenir en Floride pour qu'il puisse y revoir A., en vain.
B.
Le 5 avril 2006, X. a saisi le Tribunal (Circuit Court) du comté de Volusia d'une demande visant à faire constater sa paternité sur A. puis à lui en attribuer la garde; à titre provisionnel, il a également
BGE 133 III 694 S. 695
requis qu'il soit fait interdiction à dame Y. de quitter le comté avec la mineure.
Le 25 avril 2006, le Tribunal du comté de Volusia a fait droit à cette dernière requête, en prescrivant que l'enfant ne devait pas être soustraite à sa juridiction pendant la litispendance, que la mère n'était pas autorisée à demander un passeport pour sa fille et qu'elle devait restituer au requérant ceux en sa possession. Il a précisé que l'ordonnance ne devait pas être notifiée avant son exécution à la défenderesse, un tiers étant nommé en tant que
elisor
, aux fins de la lui signifier. Ce dernier a échoué dans sa mission.
Par décision du 4 mai 2006, le Tribunal a enjoint la défenderesse de ramener A. auprès du requérant en raison du fait que celui-ci disposait de "
legal rights and responsibilities
" envers la mineure; il a autorisé le demandeur à requérir au besoin l'assistance de la force publique pour faire respecter ce prononcé. Cette décision n'a pas non plus été communiquée à la défenderesse.
Le 21 mai 2006, dame Y. a quitté les Etats-Unis avec sa fille pour l'Espagne, avant d'arriver en Suisse le 4 juillet 2006.
C.
A teneur d'une nouvelle ordonnance du 6 juillet 2006, rendue par défaut, le Tribunal du comté de Volusia a attribué temporairement la responsabilité parentale exclusive sur A. à X.
Le 6 novembre 2006, X. a encore obtenu du Tribunal du comté de Volusia deux décisions. La première admettait la rectification des actes d'état civil concernant A. et l'inscription du demandeur en tant que père. La seconde constatait que, durant la cohabitation des parties et jusqu'en mars 2006, X. disposait de droits sur la garde ("
inherent custodial rights
") de l'enfant, ce qui entraînait l'illicéité de son déplacement au sens de l'art. 3 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants (CEIE; RS 0.211.230.02; ci-après: la Convention); le Tribunal précisait que cette constatation était rendue en vertu de l'
art. 15 CEIE
.
Une expertise ADN effectuée en février 2007 a établi de façon certaine la paternité biologique de X.
D.
Le 3 janvier 2007, se fondant sur les deux décisions du 6 novembre 2006, X. a requis de l'Autorité centrale suisse le rapatriement de l'enfant à son domicile en Floride.
Par ordonnance du 8 juin 2007, le Tribunal tutélaire de Genève a considéré que la mère était restée seule titulaire des droits
BGE 133 III 694 S. 696
parentaux sur sa fille jusqu'à leur départ des Etats-Unis; il a donc rejeté la requête.
Statuant le 22 août 2007 sur recours du père, l'autorité de surveillance des tutelles du canton de Genève a confirmé cette ordonnance.
E.
X. interjette un recours en matière civile contre cette décision; il conclut à son annulation et à sa réforme en ce sens que le retour immédiat de l'enfant en Floride soit ordonné. Dame Y. conclut au rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'autorité cantonale a considéré que, après la séparation des parties, aucun droit de visite en faveur du père n'avait été fixé judiciairement, que celui-ci n'avait entrepris aucune démarche pour faire reconnaître sa paternité et que le droit de garde ne lui avait été attribué qu'après le départ de l'intimée et de l'enfant pour l'Europe; elle a ainsi estimé que, avant ce départ, le recourant n'avait pas exercé de manière effective un droit de garde reconnu judiciairement ou par la loi et a donc refusé d'ordonner le retour en application des art. 3 al. 1 let. b et 13 al. 1 let. a CEIE.
Le recourant prétend au contraire qu'il était bel et bien titulaire d'un droit de garde au moment de l'enlèvement, et qu'il l'exerçait.
2.1
Pour que le déplacement ou le non-retour d'un enfant soit considéré comme illicite, il doit tout d'abord avoir eu lieu en violation d'un droit de garde attribué par le droit de l'Etat dans lequel l'enfant avait sa résidence habituelle immédiatement avant son déplacement ou son non-retour (
art. 3 al. 1 let. a CEIE
).
2.1.1
Le droit de garde, qui peut notamment résulter d'une attribution de plein droit, d'une décision ou d'un accord en vigueur selon le droit de cet Etat (
art. 3 al. 2 CEIE
), comprend le droit portant sur les soins de la personne de l'enfant, et en particulier celui de décider de son lieu de résidence (
art. 5 let. a CEIE
). Pour connaître l'attributaire du droit de garde, il y a lieu de se référer uniquement à l'ordre juridique de l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant avant le déplacement ou le non-retour (BUCHER, L'enfant en droit international privé, Genève/Bâle/Munich 2003, n. 436; KUHN, Ihr Kinderlein bleibet, so bleibet doch all, PJA 1997 p. 1095).
BGE 133 III 694 S. 697
La condition posée à l'
art. 3 al. 1 let. a CEIE
est également remplie lorsqu'une partie viole une limitation territoriale, judiciaire ou conventionnelle, lui faisant défense de résider dans un autre Etat avec l'enfant; une telle limitation - dont la violation figure expressément comme cas d'illicéité dans les travaux préparatoires de la Convention (Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, tome III, p. 9 let. E et p. 163 ch. 4 et 5) - prive en effet le titulaire du droit de garde de la faculté de décider seul le lieu de résidence de l'enfant, et a ainsi pour effet d'instituer une sorte de garde partagée au sens de la Convention (KUHN, op. cit., p. 1096/1097; BUCHER, op. cit., n. 478; ZÜRCHER, Kindesentführung und Kindesrechte, thèse Zurich 2005, p. 85/86; cf. également arrêt 5P.310/2002 du 18 novembre 2002, publié in FamPra.ch 2003 p. 470).
2.1.2
Pour déterminer l'existence d'un déplacement illicite au sens de l'
art. 3 CEIE
, l'Etat requis peut tenir compte directement du droit et des décisions judiciaires ou administratives reconnues formellement ou non dans l'Etat de la résidence habituelle de l'enfant, sans avoir recours aux procédures spécifiques sur la preuve de ce droit ni sur la reconnaissance des décisions étrangères (
art. 14 CEIE
). Une déclaration relative au droit de garde établie par les juridictions du lieu de résidence habituelle de l'enfant lie en principe les juridictions de l'Etat requis (BEAUMONT/MCELEAVY, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford 1999, p. 65). Les autorités de l'Etat requis peuvent également demander la production par le demandeur d'une décision ou d'une attestation émanant de l'Etat de résidence habituelle de l'enfant et portant sur le caractère illicite du déplacement (
art. 15 CEIE
). Ce document peut être établi valablement même en l'absence du parent qui a enlevé l'enfant (STAUDINGER/PIRRUNG, Kommentar zum BGB, 13
e
éd., Berlin 1994, n. 691 ad Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB); il doit se prononcer sur l'interruption ou non d'une garde effective et légitime
prima facie
, d'après le droit de la résidence habituelle de l'enfant (PÉREZ-VERA, Rapport explicatif, in Conférence de La Haye de droit international privé, Actes et documents de la Quatorzième session, tome III, n. 120 in fine, p. 463). Selon SIEHR, son contenu lie les juridictions de l'Etat requis, dans la mesure du moins où il concerne l'existence d'un droit de garde légitime au sens de l'
art. 3 al. 1 let. a CEIE
(SIEHR, Münchener Kommentar BGB, vol. 10, 3
e
éd. 1998, n. 71 ad art. 19 Anh. II); PIRRUNG est plus nuancé, qui affirme simplement que ces juridictions peuvent prendre
BGE 133 III 694 S. 698
en compte ce résultat sans autre examen (STAUDINGER/PIRRUNG, loc. cit.). Comme on le verra (ci-dessous, consid. 2.1.3), la question peut demeurer indécise.
2.1.3
En l'espèce, le fait que la mère ait quitté les Etats-Unis en violation de l'interdiction de déplacement ordonnée le 25 avril 2006, suffit en soi à satisfaire aux conditions de l'
art. 3 al. 1 let. a CEIE
(ci-dessus, consid. 2.1.1 in fine).
De surcroît, l'existence de certains droits du recourant envers sa fille ressort de la décision du Tribunal du comté de Volusia du 4 mai 2006, antérieure au déplacement de l'enfant; le Juge y constate en effet que le père dispose de "
legal rights and responsibilities with respect to said child
". Cette déclaration, qui émane du Tribunal du lieu de résidence habituelle de l'enfant avant son départ des Etats-Unis, lie les juridictions suisses.
Enfin, la décision du 6 novembre 2006, expressément qualifiée de décision de constatation au sens de l'
art. 15 CEIE
, établit que le recourant bénéficiait d'un droit de garde ("
inherent custodial rights
") durant toute la période de cohabitation des parents avec l'enfant - de mai 2005 au 1
er
février 2006 - et jusqu'en mars 2006, ce qui rendait le déplacement de l'enfant illicite au sens de l'
art. 3 CEIE
. Rien ne permet de mettre en doute cette constatation. En particulier, l'art. 744.301 des Statuts de Floride invoqué par l'intimée, qui prévoit que la mère d'un enfant né hors mariage en est le gardien naturel ("
natural guardian
"), ne permet pas de déduire qu'elle était la seule à disposer de l'autorité parentale et de la garde sur sa fille; aucune jurisprudence américaine en ce sens n'a d'ailleurs été communiquée. Les juridictions helvétiques peuvent donc, sans autre examen, s'en tenir aux droits constatés par le Tribunal du comté de Volusia dans ses décisions.
En conséquence, l'affirmation de l'autorité de surveillance, selon laquelle le droit de garde n'a été attribué au père qu'après le départ de la mère et de l'enfant pour l'Europe, est erronée; de même, le fait qu'aucun droit de visite n'a été fixé après la séparation des parties ainsi que l'absence de démarches du père en vue de reconnaître sa paternité avant le départ de l'enfant ne permettent pas de contester l'existence d'un droit de garde légitime du père sur l'enfant avant le 21 mai 2006.
2.2
Il s'agit dès lors d'examiner la seconde condition posée par la Convention, à savoir que le droit de garde ait été exercé de façon
BGE 133 III 694 S. 699
effective au moment de l'enlèvement, ou l'eût été si cet événement n'était pas survenu (
art. 3 al. 1 let. b CEIE
).
2.2.1
Cette condition doit être admise de façon large (SIEHR, op. cit., n. 29 ad art. 19 Anh. II); elle est présumée remplie lorsque le détenteur de la garde engage une démarche pour obtenir le retour de l'enfant (BUCHER, op. cit., n. 437).
L'autorité requise n'a pas à initier des vérifications à ce sujet, sauf s'il apparaît nettement que le requérant avait en fait déjà renoncé à son droit (BUCHER, loc. cit.); s'il existe un doute, il appartient au parent qui s'oppose au retour d'alléguer l'absence de garde effective et d'en apporter la preuve en vertu de l'
art. 13 al. 1 CEIE
. Les exceptions au retour prévues par cette disposition s'interprètent de manière restrictive; le parent auteur de l'enlèvement ne doit tirer aucun avantage de son comportement illégal (arrêt 5A_285/2007 du 16 août 2007, consid. 4.1). L'absence de garde effective au sens de l'
art. 13 al. 1 let. a CEIE
ne saurait être retenue que lorsqu'il apparaît clairement que le titulaire du droit de garde ne se soucie pas de son enfant et a abandonné l'exercice de son droit; des contacts réguliers suffisent à écarter ce motif de refus même dans l'hypothèse où l'enfant aurait été placé chez des parents ou des tiers (BUCHER, op. cit., n. 464; ZÜRCHER, op. cit., p. 78; SIEHR, loc. cit.; pour une casuistique: SCHMID, Neuere Entwicklungen im Bereich der internationalen Kindesentführungen, PJA 2002 p. 1332).
2.2.2
En l'espèce, l'autorité cantonale a constaté que, jusqu'au 1
er
février 2006, le recourant avait vécu sous le même toit que sa fille, à l'exception d'une période d'un mois et demi durant laquelle la mère s'était absentée avec l'enfant; en février et mars 2006, il a continué de la voir avant que l'intimée ne l'emmène de la Floride vers le Tennessee puis l'Arizona; de fin mars à début mai 2006 enfin, il a, à maintes reprises, sollicité de la mère le retour de l'enfant.
Force est donc d'admettre que, avant le départ de l'enfant, le recourant exerçait effectivement et régulièrement le droit de garde dont il était titulaire. Il convient de préciser, dans la mesure où l'autorité cantonale semble y avoir attaché de l'importance, que l'absence de contact avec le père durant la période située entre le départ de la mère et de l'enfant de Floride à fin mars 2006 et leur départ des Etats-Unis le 21 mai 2006, ne peut être assimilée à un abandon de l'exercice du droit de garde, d'autant que le recourant n'a cessé de réclamer le retour de l'enfant; au demeurant, l'absence de contact entre le père et
BGE 133 III 694 S. 700
l'enfant durant cette période est due au seul comportement de la mère, qui ne saurait dès lors en tirer aucun avantage (cf. ci-dessus, consid. 2.2.1).
En conséquence, l'autorité cantonale a enfreint les
art. 3 et 13 al. 1 let. a CEIE
en considérant qu'il y avait lieu de faire exception au retour de l'enfant.
3.
Quant à la réserve de l'ordre public, l'
art. 20 CEIE
en réduit la portée au seul respect des principes fondamentaux de l'Etat requis sur la sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (
ATF 123 II 419
consid. 2b p. 423; ABT, Der Ordre public-Vorbehalt des Haager Übereinkommens über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführungen, PJA 1997 p. 1079; STAUDINGER/PIRRUNG, op. cit, n. 698 ad Vorbemerkungen zu Art. 19 EGBGB). La violation de ces garanties fondamentales ne peut être invoquée comme motif de refus que si elle est grave et liée directement à la situation en cas de retour de l'enfant (ZÜRCHER, op. cit., p. 173; BUCHER, op. cit., n. 492).
En l'espèce, l'absence de notification à la mère des décisions des 25 avril et 4 mai 2006 n'est en aucune façon liée à la situation en cas de retour de l'enfant; elle ne saurait donc faire obstacle à ce retour.


header:
Urteilskopf
112 IV 142
42. Urteil der Anklagekammer vom 21. April 1986 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen gegen Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh.

regeste:
Regeste
Art. 351 StGB
,
Art. 264 BStP
.
Formelle Anforderungen an ein Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstandes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 142
BGE 112 IV 142 S. 142
Mit Eingabe vom 3. April 1986 ersucht die Staatsanwaltschaft des
Kantons St. Gallen die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Appenzell A.Rh. als berechtigt
BGE 112 IV 142 S. 143
und verpflichtet zu erklären, alle A., G. und L. zur Last gelegten strafbaren Handlungen zu verfolgen und zu beurteilen. Die Gesuchstellerin beruft sich dabei auf das forum praeventionis und macht überdies geltend, es sei zweckmässig, alle drei Täter zusammen im Kanton Appenzell A.Rh. zu verfolgen, nachdem die Untersuchung in diesem Kanton angehoben worden sei.
Das Verhöramt des Kantons Appenzell A.Rh. beantragt demgegenüber, den Gerichtsstand im Kanton St. Gallen festzulegen, weil einerseits das schwerste in Betracht fallende Delikt bandenmässiger Diebstahl und die erste wegen eines solchen qualifizierten Diebstahls erstattete Anzeige im Kanton St. Gallen eingereicht worden sei, und weil anderseits keine Gründe vorlägen, vom gesetzlichen Gerichtsstand abzugehen.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung der Anklagekammer des Bundesgerichts müssen dem Gesuch alle für die Bestimmung des Gerichtsstandes wesentlichen Tatsachen entnommen werden können, ohne dass das Bundesgericht vorerst die Akten durchsehen muss. Die ersuchende Behörde hat demnach alle dem oder den Verfolgten vorgeworfenen Tatbestände in kurzer, aber vollständiger Übersicht aufzuführen, summarisch rechtlich zu würdigen und die vorgenommenen Verfolgungshandlungen zu nennen (
BGE 79 IV 46
, SCHWERI, Praxis zur interkantonalen Gerichtsstandsbestimmung, ZStR 92/1976 S. 171).
Aus dem Gesuch der Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen ergibt sich nur, dass am 26. Januar 1985 im Kanton Appenzell A.Rh. gegen Unbekannt Anzeige wegen Diebstahls erstattet wurde und dass sich später herausstellte, dass A. Täter sein könnte, dass ferner am 25. November 1985, 08.00 Uhr, in St. Gallen und gleichentags, um 08.20 Uhr, bei der Kantonspolizei von Appenzell A.Rh. Strafanzeigen wegen Diebstählen eingingen, die - wie sich später herausstellte - von A., G. und L. als Mittäter verübt worden sein sollen. Diese Angaben genügen zur Bestimmung des Gerichtsstandes nicht, zumal die Vernehmlassung des Verhörrichters von Appenzell A.Rh. erkennen lässt, dass den Beschuldigten noch zahlreiche andere Diebstähle zur Last gelegt werden. Es ist deshalb nicht möglich, aufgrund des Gesuches festzustellen, welche strafbaren Handlungen beispielsweise A. allein und welche er zusammen mit G. und L. begangen haben soll, in welchem zeitlichen
BGE 112 IV 142 S. 144
Verhältnis die ersten zu den zweiten stehen und ob diese letzteren qualifizierte Delikte waren oder nicht. Das alles aber ist nach der gesetzlichen Ordnung des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
, derzufolge der Gerichtsstand in Fällen wie dem vorliegenden primär nach dem mit der schwersten Strafe bedrohten Delikt (Abs. 1) und erst subsidiär nach dem Ort der ersten Untersuchungshandlung (Abs. 2) zu bestimmen ist, von entscheidender Bedeutung. Wo beispielsweise eine Mehrzahl von Diebstählen in Frage steht, ist daher zunächst zu prüfen, ob nicht ein Teil derselben qualifizierte sind, und - falls dies zutrifft - von dieser Deliktsgruppe auszugehen und danach zu ermitteln, wo bezüglich dieser Handlungen die Untersuchung zuerst angehoben wurde. Dazu bedarf es aber entsprechender Angaben, die von der gesuchstellenden Behörde dem Bundesgericht zu vermitteln sind. Da solche Angaben im vorliegenden Gesuch fehlen, ist dieses zur Zeit abzuweisen.


header:
Urteilskopf
90 II 393
45. Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. November 1964 i.S. Mayer gegen Halter A.-G.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht und Kaufsrecht; zeitliche Rangordnung.
Ausübung des Vorkaufsrechts durch bezügliche Erklärung. Dass der Vorkaufsberechtigte und der Verkäufer noch einen eigenen Kaufvertrag abschliessen und beurkunden, ändert nichts daran, dass Ausübung des Vorkaufsrechts vorliegt. (Erw. 2).
Ein nach einem Vorkaufsrecht im Grundbuch vorgemerktes Kaufsrecht verliert mit dem Eigentumsübergang zufolge Ausübung des Vorkaufsrechts seinen Charakter als Realobligation gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
, auch wenn die Vormerkung des Kaufsrechts im Grundbuch ungelöscht weiter bestehen bleibt (Erw. 3-4).
Möglichkeit und Form der Übernahme des Kaufsrechts durch den Vorkäufer (Erw. 5).
(Art. 959, 964, 973, 975
; 812 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 394
BGE 90 II 393 S. 394
A.-
Am 25. Mai 1945 wurde im Grundbuch auf den Parzellen Kat. Nr. 1146, 91 und 95, welche mit andern zum Heimwesen Bergtal des Otto Wäger, Landwirt in Wil, gehörten, ein nicht limitiertes Vorkaufsrecht zugunsten des jeweiligen Eigentümers des Grundstücks Kat. Nr. 1421, damals Paul Halter, vorgemerkt. Am 25. Februar 1954 liess Otto Wäger zugunsten von Jakob Mayer ein Kaufsrecht für eine nichtausgemarchte Parzelle von ca. 900 m2 des Grundstücks Kat. Nr. 95 (Gesamtfläche 11'853 m2) zum Preise von Fr. 15.-/m2 im Grundbuch vormerken. Am folgenden Tag, den 26. Februar 1954, verkaufte er das Heimwesen Bergtal, wozu ausser den drei erwähnten Grundstücken in Wil auch die Parzellen Kat. Nr. 1400 und 1059 in der Gemeinde Bronschhofen gehörten, dem Emil Forrer zum Preise von Fr. 160'000.--. Nachdem Paul Halter davon Kenntnis erhalten hatte, erklärte er sofort, sein Vorkaufsrecht ausüben zu wollen. Am 13. März 1954 schlossen Wäger und Halter einen Kaufvertrag ab, der mit den Bestimmungen des Vertrages Wäger/Forrer wörtlich übereinstimmte. Er wurde im Grundbuch eingetragen und das Vorkaufsrecht zugunsten Halters gelöscht. Die Vormerkung des Kaufsrechts zugunsten Mayers blieb bestehen und wurde auch nicht gelöscht, als die Liegenschaften am 30. September 1958 auf die Familienaktiengesellschaft Paul Halter AG übertragen wurden.
B.-
Am 25. Oktober 1962 teilte Jakob Mayer der Paul Halter AG brieflich mit, dass er das Kaufsrecht ausübe. Da sich die Paul Halter AG darauf nicht einliess, hinterlegte
BGE 90 II 393 S. 395
Mayer am 30. November 1962 den Kaufpreis von Fr. 13'500.-- bei der Kantonalbank in Wil und reichte am 23. Januar 1963 beim Bezirksgericht Wil eine Klage gegen die Paul Halter AG mit folgenden Rechtsbegehren ein:
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass das Kaufsrecht des Klägers an einer Bodenparzelle im Ausmass von ca. 900 m2 von Kat. Nr. 95 in Wil, südlich anstossend an Kat. Nr. 1579, zum Preise von Fr. 15.- per m2 zu Recht besteht.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, bei der Eigentumsübertragung dieser Parzelle auf den Kläger mitzuwirken, insbesondere:
a) die Parzelle durch den zuständigen Grundbuchgeometer vermessen und vermarken zu lassen;
b) die Anmeldung zur Abtrennung dieser Parzelle von Kat. Nr. 95 und zur Übertragung derselben in das Eigentum des Klägers beim Grundbuchamt Wil zu unterzeichnen.
3. Das Grundbuchamt Wil sei anzuweisen, den vom Kläger deponierten Kaufpreis von Fr. 13'500.-- der Beklagten bei Eintragung des Eigentumsüberganges auszuzahlen.
Sollte die Vermessung der Parzelle ein Ausmass von etwas weniger als 900 m2 ergeben, so sei ein entsprechender Teil des deponierten Kaufpreises (Fr. 15.- pro fehlenden m2) dem Kläger durch das Grundbuchamt zurückzuzahlen; sollte das Ausmass etwas mehr als 900 m2 betragen, so sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten die Kaufpreisdifferenz (Fr. 15.- pro m2 Mehrmass) zu vergüten.
4. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Kosten der Vermessung, Vermarrkung und Verschreibung der Parzelle einschliesslich Handänderungssteuer, von den Parteien gemeinsam je zur Hälfte zu tragen seien. Eventuell seien diese Kosten nach richterlichem Ermessen auf die Parteien zu verlegen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Beklagte beantragte die Abweisung der Klage und stellte folgendes Widerklagebegehren:
Es sei widerklageweise gerichtlich festzustellen, dass dem Kläger und Widerbeklagten kein Kaufsrecht gegenüber dem jeweiligen Eigentümer der Liegenschaft Kat. Nr. 95, gegenwärtig der Beklagten und Widerklägerin, zusteht, eine Bodenparzelle im Ausmasse von ca. 900 m2 südlich anstossend an Kat. Nr. 1579 zum Preise von Fr. 15.- pro m2 käuflich zu erwerben, und es sei demzufolge gerichtlich zu erkennen und das Grundbuchamt Wil gerichtlich anzuweisen, die Vormerkung dieses Kaufsrechtes zu Gunsten des Klägers und Widerbeklagten gemäss öffentlicher Beurkundung vom 25. Februar 1954 (Beleg Nr. 69/1954, VP Nr. 33) im Grundbuch der Politischen Gemeinde Wil auf Kat. Nr. 95 zu löschen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
C.-
Das Bezirksgericht Wil wies die Klage ab und hiess die Widerklage am 4./12. Juli 1963 gut. Die vom Kläger dagegen eingereichte Berufung wurde vom Kantonsgericht
BGE 90 II 393 S. 396
von St. Gallen am 6. März 1964 abgewiesen. Dessen Erwägungen lassen sich wie folgt kurz zusammenfassen: Der Rechtsvorgänger der Beklagten, Paul Halter, habe das fragliche Grundstück in Ausübung des ihm zustehenden Vorkaufsrechts erworben. Infolge der zeitlichen Priorität habe das Kaufsrecht Mayers zurückzutreten und sei infolge Ausübung des Vorkaufsrechts gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
"automatisch" dahingefallen. Der Eigentümer des Grundstücks Kat. Nr. 95 habe deshalb jederzeit die Löschung des Kaufsrechts verlangen und gegebenenfalls mit der Grundbuchberichtigungsklage gemäss
Art. 975 ZGB
erzwingen können. Der Auffassung des Klägers, wonach Halter nur das Wahlrecht zugestanden habe, entweder das Kaufsrecht löschen zu lassen und einen entsprechend höhern Kaufpreis zu bezahlen oder das Grundstück mit der gleichen Belastung zu übernehmen wie Forrer, könne nicht gefolgt werden. Im Verhalten der Beklagten und ihres Rechtsvorgängers liege auch kein Verstoss gegen Treu und Glauben. Der vom Kläger angebotene Beweis, dass Paul Halter beim Abschluss des Kaufvertrages das Kaufsrecht übernommen habe, brauche nicht abgenommen zu werden, da diese Abmachung, die einer Neubegründung des Kaufsrechts gleichzustellen wäre, öffentlich zu beurkunden gewesen wäre.
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Kläger rechtzeitig die vorliegende Berufung eingereicht. Die Klagebegehren werden wiederholt und es wird die Abweisung der Widerklage verlangt. Das Rechtsbegehren Nr. 2 wird mit dem Eventualbegehren ergänzt, das Eigentum an der Parzelle von 900 m2 sei dem Kläger zuzusprechen und es sei das Grundbuchamt Wil anzuweisen, die Parzelle vermessen und vermarchen zu lassen, dafür ein Grundbuchblatt zu eröffnen und den Kläger als Eigentümer einzutragen. Schliesslich wird eventuell beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Auf die Begründung ist in den rechtlichen Erwägungen zurückzukommen.
BGE 90 II 393 S. 397
E.-
Die Berufungsbeklagte beantragt Abweisung der Berufung, eventuell Rückweisung der Sache zur Ergänzung und Neubeurteilung.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf das Eventualbegehren des Berufungsklägers zum Klagebegehren Nr. 2 kann nicht eingetreten werden, da es erstmals im Berufungsverfahren gestellt wurde. Neue Begehren sind jedoch gemäss
Art. 55 Abs. 1 lit. b OG
ausgeschlossen. Das gleiche gilt gemäss
Art. 61 Abs. 1 OG
für den Eventualantrag der Berufungsbeklagten.
2.
Der Berufungskläger vertritt in erster Linie den Standpunkt, Paul Halter habe seinerzeit gar nicht das ihm zustehende Vorkaufsrecht ausgeübt, sondern mit Wäger einen gewöhnlichen Kaufvertrag abgeschlossen. Daraus ergebe sich, dass sich die Berufungsbeklagte nicht darauf berufen könne, das Vorkaufsrecht zugunsten Paul Halters sei gemäss Art. 959 Abs. 2 ZBG dem Kaufsrecht zugunsten des Berufungsklägers vorgegangen. Massgebend seien vielmehr die Bestimmungen des zwischen Wäger und Halter abgeschlossenen Kaufvertrags, die gleich lauteten wie diejenigen des Kaufvertrags Wäger/Forrer, in welchem Forrer das Kaufsrecht zugunsten des Berufungsklägers übernommen hatte. Das gleiche müsse demzufolge auch für Paul Halter gelten. Dementsprechend sei das Kaufsrecht im Liegenschaftsbeschrieb des Vertrages Wäger/Halter aufgeführt worden. Das ihm zustehende Vorkaufsrecht hingegen habe Paul Halter nachher löschen lassen.
Diesen Überlegungen kann nicht gefolgt werden.
a) Nach den tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz kann gar kein Zweifel darüber bestehen, dass Paul Halter seinerzeit das ihm an den drei Grundstücken Kat. Nr. 1146, 91 und 95 zustehende Vorkaufsrecht ausgeübt hat. Das Grundbuchamt Wil forderte ihn am 11. März 1954 auf, innert 30 Tagen zu erklären, ob er sein Vorkaufsrecht ausüben wolle. Schon am folgenden Tag antwortete er in bejahendem Sinn; am nächsten Tag wurde der Kaufvertrag
BGE 90 II 393 S. 398
zwischen ihm und Wäger abgeschlossen. Am gleichen Tag teilte das Grundbuchamt Forrer mit, dass Paul Halter das ihm zustehende Vorkaufsrecht ausgeübt habe, weshalb der Vertrag Wäger/Forrer dahingefallen sei.
b) Mit dem Empfang der Ausübungserklärung durch Wäger wurde die Kaufsobligation zwischen ihm und Halter begründet. Der Abschluss eines öffentlich beurkundeten Kaufvertrages hinsichtlich der drei erwähnten Grundstücke wäre in der Tat nicht nötig gewesen: Der Eigentumsübergang an Paul Halter hätte im Grundbuch gestützt auf seine Ausübungserklärung, den Vertrag Wäger/Forrer und die Einwilligung Wägers eingetragen werden können. Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, die durch die Abgabe der Ausübungserklärung entstandene Kaufsobligation sei durch den öffentlich beurkundeten Kaufvertrag hinfällig geworden. Es verhält sich gerade umgekehrt: Weil eine Kaufsobligation entstanden war, schlossen die Parteien - überflüssigerweise hinsichtlich der drei erwähnten Parzellen - den Kaufvertrag ab. In der Praxis wird übrigens oft so vorgegangen. Das ist sogar unerlässlich, wenn die Parteien nach der Ausübungserklärung wesentliche ergänzende Vertragsbestimmungen vereinbaren, wie es zum Beispiel bei der Ausübung eines nur summarisch umschriebenen Kaufsrechts zu geschehen pflegt (vgl. dazu das Gutachten Prof. LIVERS, "Über die öffentliche Beurkundung der zur Begründung und Ausübung eines Kaufsrechtes erforderlichen Willenserklärungen". Der Bernische Notar, 1961, Nr. 3 S. 41 ff.; HOMBERGER, N. 30 zu Art. 959 ZBG). Vorliegend bestand übrigens noch ein besonderer Grund zum Abschluss eines Kaufvertrags: Paul Halter erwarb nicht nur die drei Parzellen, an denen ihm ein Vorkaufsrecht zustand, sondern auch die beiden Grundstücke Kat. Nr. 1400 und 1059, die zum Heimwesen Bergtal gehörten und ebenfalls Gegenstand des Kaufvertrags Wäger/Forrer gebildet hatten. Das Eigentum an diesen beiden Parzellen konnte Halter nur durch einen öffentlich beurkundeten Kaufvertrag erwerben.
BGE 90 II 393 S. 399
c) Aus der Tatsache, dass das Kaufsrecht zugunsten des Berufungsklägers in der Liegenschaftsbeschreibung des Kaufvertrags Wäger/Halter aufgeführt wurde, lässt sich entgegen der Auffassung des Berufungsklägers nicht ableiten, Halter habe dieses Kaufsrecht "übernommen". Da es ohne Zustimmung des Berechtigten oder gerichtliches Urteilnicht gelöscht werden konnte, musste es in der Liegenschaftsbeschreibung aufgeführt werden. Die Frage, ob es weiterhin bestand oder nicht, konnte dadurch nicht präjudiziert werden. Ebensowenig lässt sich zugunsten des Standpunkts des Berufungsklägers etwas aus dem Umstand ableiten, dass das Vorkaufsrecht Paul Halters im Grundbuch gelöscht wurde, während das Kaufsrecht weiterhin vorgemerkt blieb. Durch die Ausübung war das Vorkaufsrecht gegenstandslos geworden.
Art. 72 Abs. 2 GBV
schreibt vor, dass vorgemerkte Vorkaufsrechte von Amtes wegen zu löschen sind, wenn der Berechtigte Eigentümer des Grundstücks geworden ist. Das Kaufsrecht hingegen konnte nur mit Zustimmung Mayers gelöscht werden, obschon es unwirksam geworden war (
Art. 964 Abs. 1 ZGB
; vgl.
BGE 85 II 574
).
3.
Gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
erhalten persönliche Rechte durch die Vormerkung, wenn sie im Gesetz vorgesehen ist, Wirkung gegenüber jedem später erworbenen Rechte. Das bedeutet in casu, dass das Kaufsrecht des Berufungsklägers, das nach dem Vorkaufsrecht Halters im Grundbuch vorgemerkt wurde, diesem gegenüber mit dem Eigentumsübergang unwirksam wurde, d.h. seinen Charakter als Realobligation verlor und nur noch als gewöhnliches obligatorisches Recht gegenüber Wäger (ohne "verstärkte Wirkung") weiterbestand (vgl. HOMBERGER N. 41 ff. i.V. m. N. 30 zu
Art. 959 ZGB
; HAAB N. 8 und 46 je a.e. zu Art. 681/82 ZGB). Damit wurde die Vormerkung des Kaufsrechts im Grundbuch ungerechtfertigt. Halter und seine Rechtsnachfolger konnten demzufolge jederzeit die Löschung verlangen und gegen den Widerstand des Berechtigten mit der Grundbuchberichtigungsklage
BGE 90 II 393 S. 400
nach
Art. 975 ZGB
durchsetzen (vgl. HOMBERGER N. 30 zu
Art. 959 ZGB
).
Es ist zwar richtig, dass Forrer das erwähnte Kaufsrecht überbunden worden war und dass Halter - da es sich um ein nicht limitiertes Vorkaufsrecht handelte - verpflichtet war, die Grundstücke zu den Bedingungen zu erwerben, die Forrer auf sich genommen hatte. Daraus folgt, dass Halter vom Verkäufer Wäger verpflichtet werden konnte, entweder die nach der Vormerkung seines Vorkaufsrechts neu auf die Grundstücke gelegten Lasten zu übernehmen oder ihm einen um den Wert der gelöschten Lasten erhöhten Kaufpreis zu bezahlen (HOMBERGER N. 42 zu
Art. 959 ZGB
und dortige Zitate). Daraus, dass die damaligen Vertragsparteien weder in der einen noch in der andern Richtung eine Abmachung getroffen haben, lässt sich jedoch nichts zugunsten des Standpunkts des Berufungsklägers ableiten; denn das soeben Ausgeführte bezieht sich nur auf das Verhältnis zwischen dem Verkäufer Wäger und dem Vorkaufsberechtigten bezw. Erwerber Halter. Auf die Rechtsfolge der Unwirksamkeit des Kaufsrechts, die mit dem Eigentumsübergang nach
Art. 959 Abs. 2 ZGB
eintrat, konnte dieses Verhältnis solange keinen Einfluss haben, als Halter sich nicht zur "Übernahme" des Kaufsrechts verpflichtet hatte. Es wäre Sache des Verkäufers Wäger gewesen, ihn gegebenenfalls dazu anzuhalten. Ob er damit Erfolg gehabt hätte, mag dahingestellt bleiben; denn es ist wohl möglich und sogar wahrscheinlich, dass der Preis von Fr. 15.- je m2, den Mayer bei Ausübung des Kaufsrechts hätte entrichten müssen, den damals in jener Gegend geltenden Baulandpreisen entsprach. Es ist deshalb fraglich, ob damals von einem "Wert der gelöschten Belastung" hätte gesprochen werden können; denn der Eigentümer hätte ja bei Ausübung des Kaufsrechts den Kaufpreis für den Boden erhalten, ihn also nicht entschädigungslos abtreten müssen. Aus diesem Grund hatte das Kaufsrecht vermutlich auf die Festsetzung des Kaufpreises zwischen Wäger und Forrer gar keinen Einfluss. Ob aber
BGE 90 II 393 S. 401
Wäger unter Berufung auf die von Mayer wegen der Löschung des Kaufsrechts allfällig drohenden Schadenersatzansprüche eine Erhöhung des Kaufpreises hätte verlangen können, scheint zum mindesten zweifelhaft: Wäger führte seine Schadenersatzpflicht selber herbei, dadurch, dass er dem Mayer zuerst ein Kaufsrecht einräumte und nachher den Vorkaufsfall zugunsten Halters auslöste. Sei dem, wie ihm wolle: Solange nicht nachgewiesen ist (darüber unter Ziff. 5 hienach mehr), dass Halter bei der Ausübung des Vorkaufsrechts oder später das Kaufsrecht zugunsten Mayers "übernommen" hatte, bleibt es bei der gesetzlichen Folge des
Art. 959 Abs. 2 ZGB
.
Die Auffassung des Berufungsklägers, Halter sei verpflichtet gewesen, eine ausdrückliche Erklärung darüber abzugeben, dass er das Kaufsrecht nicht "übernehmen" wolle, lässt sich mit dieser Bestimmung nicht vereinen. Die sonst zutreffenden Ausführungen HOMBERGERS, N. 42 zu
Art. 959 ZGB
, könnten in dieser Beziehung missverstanden werden, weil dort die Rede davon ist, dass der "Vorkäufer von seinem Rechte (scil. auf Löschung) Gebrauch" macht. Das ist indessen nicht so zu verstehen, dass der Vorkäufer verpflichtet ist, die Löschung zu verlangen, ansonst anzunehmen wäre, er "übernehme" die ihm nachgehende Belastung. Die Unwirksamkeit der nachgehenden Belastung tritt vielmehr von Gesetzes wegen ein, sofern die Parteien nicht eine andere Abmachung treffen.
4.
Steht fest, dass die Vormerkung des Kaufsrechts seit Erwerb des Grundstücks durch Halter ungerechtfertigt geworden ist, so kann auch der Zeitablauf an diesem Sachverhalt nichts ändern; denn der Anspruch auf Berichtigung des Grundbuchs entsprechend der materiellen Rechtslage ist unverjährbar. Es könnten ihm nur guter Glaube eines Dritterwerbers, nachträgliche Heilung des Mangels oder Ersitzung entgegengehalten werden. Alle drei Einwände kommen vorliegend nicht in Betracht. Freilich beruft sich der Berufungskläger auf seinen guten Glauben
BGE 90 II 393 S. 402
und macht geltend, sein Kaufsrecht sei während neun Jahren unangefochten im Grundbuch vorgemerkt gewesen. Allein, der Schutz des guten Glaubens nach
Art. 973 ZGB
gilt nur für Dritterwerber, ganz abgesehen davon, dass er sich nicht auf persönliche Rechte bezieht (HOMBERGER N. 7 zu
Art. 973 ZGB
).
Dem Berufungskläger nützt auch der weitere Einwand nichts, das Löschungsbegehren der Berufungsbeklagten verstosse wider Treu und Glauben (venire contra factum proprium). Die Berufungsbeklagte und ihr Rechtsvorgänger, Paul Halter, waren nicht verpflichtet, die Löschung des Kaufsrechts durchzusetzen, sofern sie sich überhaupt über den formellen Weiterbestand der Vormerkung Rechenschaft gegeben hatten. Sie durften sich in Anbetracht der gegebenen Rechtslage darauf verlassen, dass der Berufungskläger seinerseits nicht mehr den Versuch machen werde, das Kaufsrecht auszuüben. Wie schon früher erwähnt, bedeutet der Umstand, dass das Kaufsrecht in der Liegenschaftsbeschreibung des Vertrags Wäger/Halter vom 13. März 1954 enthalten war, keineswegs, dass es von Paul Halter anerkannt werde. Das gleiche ist zu sagen vom Umstand, dass dieses Kaufsrecht auch in der Liegenschaftsbeschreibung des Vertrags zwischen Paul Halter und der Paul Halter AG vom Jahre 1958 aufgeführt werden musste. Dazu kommt noch, dass die Vormerkung in diesem Zeitpunkt längstens ihre Wirkung eingebüsst hatte und nicht wieder aufleben konnte, selbst wenn die Paul Halter AG der Auffassung gewesen wäre, sie sei damit belastet. Vgl. HOMBERGER N. 23 zu
Art. 973 ZGB
: "Eingetragene, aber nicht bestehende Lasten... können gegenüber einem Erwerber, der sie auf Grund des Grundbuchs als rechtsbeständig angenommen und das Grundstück dennoch erworben hat, nicht geltend gemacht werden".
5.
Endlich macht der Berufungskläger auch noch geltend, Paul Halter habe sich seinerzeit mündlich verpflichtet, das Kaufsrecht zu "übernehmen". Die Vorinstanz hat es abgelehnt, den Beweis für diese Behauptung
BGE 90 II 393 S. 403
abzunehmen, mit der Begründung, das Kaufsrecht hätte zu seinem Weiterbestehen neu begründet werden müssen, wozu ein öffentlich beurkundeter Kaufsrechtsvertrag zwischen Mayer und Halter, eventuell die Bestellung eines Kaufsrechts zugunsten Mayers im Vertrag Wäger/Halter nötig gewesen wäre. Diese Auffassung trifft indessen nicht ganz zu.
Die "Übernahme" des Kaufsrechts durch Halter hätte durch Abgabe einer Nachgangserklärung zuhanden Mayers erfolgen können. In analoger Anwendung von
Art. 812 ZGB
muss angenommen werden, eine solche Erklärung sei formlos gültig (vgl. LEEMANN, N. 17 zu
Art. 812 ZGB
). Könnte der Berufungskläger den Beweis für seine Behauptung erbringen, so müsste an und für sich der Weiterbestand seines Kaufsrechts angenommen werden; denn die Berufungsbeklagte könnte sich nicht auf ihren guten Glauben berufen, da die Vormerkung formell bestand, als sie die Liegenschaft erwarb. Der Beweisantrag des Berufungsklägers ist jedoch aus einem andern Grund unerheblich: Nach seiner Darstellung soll Paul Halter mit Wäger "vereinbart" haben, er werde das Kaufsrecht "respektieren". Sollte das zutreffen, so handelte es sich um einen wesentlichen Punkt des Kaufvertrages zwischen Wäger und Halter, der demzufolge der öffentlichen Beurkundung bedürftig gewesen wäre. Den Akten ist zu entnehmen, dass Paul Halter sich auf den fraglichen Grundstücken u.a. deswegen ein Vorkaufsrecht sicherte, weil er Nachbar war und ihre Überbauung verhindern wollte. Es war deshalb für ihn sehr wesentlich, ob die Parzelle Kat. Nr. 95 überbaut werden konnte oder nicht. Eine im Kaufvertrag Wäger/Halter nicht vorhandene dahingehende, ausdrückliche Übernahmevereinbarung wurde nicht dadurch ersetzt, dass die Kaufsrechtsvormerkung in der Liegenschaftsbeschreibung des Kaufvertrags Wäger/Forrer in derjenigen des Vertrags Wäger/Halter einfach stehen blieb.
Die Abweisung des klägerischen Beweisantrages durch das Kantonsgericht ist deshalb zu Recht erfolgt.
BGE 90 II 393 S. 404
Dispositiv
Denmach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen, II. Zivilkammer, vom 6. März 1964 bestätigt.


header:
Urteilskopf
115 Ib 366
49. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. August 1989 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft und Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt sowie Firma Z. SA (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Internationale Rechtshilfe; Beschlagnahme der Kontenbestände einer Kapitalanlagegesellschaft, Beschwerde eines einzelnen Anlegers bzw. Gesellschaftsgläubigers gegen die Beschlagnahmeverfügung; zulässiges Rechtsmittel, Beschwerdelegitimation.
1. In einem kantonalen Verfahren, das zwar auf der kantonalen StPO beruhende Zwangsmassnahmen zum Gegenstand hat, dadurch aber direkt ein Rechtshilfeverfahren betrifft, kann die erstinstanzlich getroffene Verfügung zunächst bei der kantonalen Rekursinstanz und hierauf deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden (E. 1).
2. In einem solchen kantonalen Verfahren, das eine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehbare Streitigkeit betrifft, ist die Legitimation mindestens in dem Umfang zu gewähren, als sie in
Art. 103 lit. a OG
vorgesehen ist (E. 2).
3. Wer als Anleger bei einer Kapitalanlagegesellschaft Gläubigereigenschaft besitzt und nicht anders als alle übrigen Geldanleger zur Bildung des beschlagnahmten Gesellschaftsvermögens beigetragen hat, besitzt kein besonderes, den andern Anlegern vorgehendes Recht, die geleisteten Werte durch eine teilweise, diese Werte betreffende Aufhebung der Beschlagnahme zurückzuerlangen, würde er doch sonst gegenüber den andern Anlegern bevorteilt (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 367
BGE 115 Ib 366 S. 367
Aufgrund eines Rechtshilfeersuchens der Staatsanwaltschaft Bochum vom 7. Juli 1988 führt die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt ein umfangreiches Ermittlungsverfahren wegen gewerbsmässigen Betrugs in der Höhe von US-$ 500 Millionen gegen die Firma Z. SA sowie verschiedene andere Firmen mit Sitz in Basel. Die Verantwortlichen dieser Firmen werden beschuldigt, mindestens seit anfangs 1988 Kapitalanlage-Interessenten geworben und diesen hauptsächlich ausländischen Kunden in der Folge unter falschen Angaben wertlose amerikanische Aktien verkauft zu haben. Von verschiedenen Geldanlegern, die in fast allen westlichen Ländern wohnhaft sind, wurden Strafanzeigen erstattet.
X. ist einer der geschädigten Investoren. Er einigte sich im Juni 1988 mit den Verantwortlichen der Firma Z. SA über den Kauf von amerikanischen Aktien der Firma C. Anlässlich einer
BGE 115 Ib 366 S. 368
Reise am 27. Juni 1988 nach Basel übergab X. am Domizil der Z. SA den verantwortlichen Herren persönlich einen Check über US-$ 25'000.-- sowie in bar US-$ 825.-- (für Kosten etc.) betreffend den Kauf von 10 000 C.-Aktien. Am 6. Juli 1988 verkaufte die Z. SA ihrem Kunden weitere 5000 C.-Aktien; eine Zahlung hiefür erfolgte offenbar nicht. Die von X. geleistete Zahlung vom 27. Juni 1988 wurde am 11. Juli 1988 dem Konto der Z. SA bei einer Schweizer Bank im Raum Basel gutgeschrieben.
Auf das Rechtshilfeersuchen der Staatsanwaltschaft Bochum vom 7. Juli 1988 hin verfügte die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt am 13. Juli 1988 bei den in Frage kommenden Banken in Basel eine Sperrung sämtlicher Konten der im Verfahren angeschuldigten Firmen und Personen, und sie führte gleichentags die entsprechenden Haussuchungen durch, u.a. auch bei der Firma Z. SA. Am 14. Juli 1988 wurden die Kontenbestände beschlagnahmt, u.a. auch vom Konto Z. SA bei der genannten Schweizer Bank im Raum Basel.
Am 14. Juli 1988 begab sich X. erneut nach Basel, um das der Z. SA geleistete Geld in Empfang zu nehmen, nachdem er am Tag zuvor, am Vormittag des 13. Juli 1988, vom Geschäft mit der Z. SA "in beiderseitigem Einvernehmen" zurückgetreten sei. Die Reise blieb indes wegen der inzwischen erfolgten Kontensperre erfolglos.
Mit Schreiben vom 11. August 1988 an den Ersten Staatsanwalt des Kantons Basel-Stadt ersuchte X. um Freigabe des von ihm einbezahlten Geldes an die Firma Z. SA vom Konto bei der genannten Schweizer Bank im Raum Basel. Sein Begehren wurde vom Staatsanwalt am 22. August 1988 abgewiesen. Gegen diesen Entscheid hat X. Rekurs an die Überweisungsbehörde des Kantons Basel-Stadt erhoben.
Am 26. Oktober 1988 ist über die Firma Z. SA in Basel der Konkurs eröffnet worden.
Mit Entscheid vom 9. Dezember 1988 ist die Überweisungsbehörde auf den von X. erhobenen Rekurs wegen Fehlens der Aktivlegitimation nicht eingetreten.
Gegen diesen Entscheid hat X. Beschwerde erhoben, die er persönlich dem Direktor des Bundesamtes für Justiz zugestellt hat. Dieser hat die Beschwerde an das Bundesgericht überwiesen und hält dafür, sie sei als staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger und nicht als Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu behandeln.
BGE 115 Ib 366 S. 369
Das Bundesgericht behandelt die Beschwerde als Verwaltungsgerichtsbeschwerde und weist sie im Sinne der Erwägungen ab.
Erwägungen
Auszug aus den Erwägungen:
1.
Der angefochtene Entscheid wurde im Rahmen des Vollzugs eines Rechtshilfeersuchens getroffen, welches die Bundesrepublik Deutschland (BRD) den zuständigen schweizerischen Behörden gestützt auf das Europäische Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. April 1959 (EÜR, SR 0.351.1) hatte zukommen lassen, dem die beiden Staaten beigetreten sind. Soweit dieses Übereinkommen und der zwischen der BRD und der Schweiz hiezu abgeschlossene ergänzende Vertrag vom 13. November 1969 (Zusatzvertrag, SR 0.351.913.61) bestimmte Fragen nicht regeln, gelangt das Bundesgesetz über internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG, SR 351.1) zur Anwendung (vgl.
Art. 1 Abs. 1 IRSG
), dessen dritter Teil (
Art. 63-84 IRSG
) die sog. "andere Rechtshilfe" (als die Gegenstand des zweiten Teils bildende Auslieferung) betrifft. Gemäss
Art. 78 ff. IRSG
prüft das Bundesamt für Polizeiwesen (BAP), ob ein Ersuchen den formellen Anforderungen dieses Gesetzes entspricht, und leitet es hierauf an die für den Vollzug zuständige kantonale Behörde weiter, wenn die Rechtshilfe nicht offensichtlich unzulässig erscheint.
Art. 23 IRSG
verpflichtet die Kantone, gegen die Verfügungen der ausführenden Behörde ein Rechtsmittel einzuräumen. Verfügungen letztinstanzlicher kantonaler Behörden unterliegen, soweit das Gesetz nichts anderes bestimmt, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde unmittelbar an das Bundesgericht (
Art. 25 Abs. 1 IRSG
,
Art. 97 ff. OG
).
Der Beschwerdeführer hatte seine am 21. April 1989 erhobene Beschwerde irrtümlich an den Direktor des Bundesamtes für Justiz gerichtet. Dieser liess sie in der Folge dem Bundesgericht zukommen und wies in seinem Begleitschreiben darauf hin, es handle sich beim angefochtenen Entscheid um einen solchen einer letzten kantonalen Instanz im Sinne von § 73 und § 80 Abs. 4 der Strafprozessordnung des Kantons Basel-Stadt vom 15. Oktober 1931 (StPO); da dieser Entscheid sich einzig auf kantonales Recht stütze, stehe gegen ihn nur die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte der Bürger (
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
) offen. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Zwar betraf der angefochtene Entscheid tatsächlich auf der StPO beruhende
BGE 115 Ib 366 S. 370
Zwangsmassnahmen, wobei die Überweisungsbehörde als kantonal letztinstanzliche Vollzugsbehörde zum Schluss gelangte, dem Rekurrenten fehle die Aktivlegitimation, sich gegen diese Zwangsmassnahmen zur Wehr zu setzen. Das kantonale Verfahren betraf indes direkt das eingangs genannte Rechtshilfeersuchen der deutschen Behörden, weshalb die erstinstanzlich von der Staatsanwaltschaft getroffene Verfügung zunächst bei der kantonalen Rekursinstanz und hierauf deren Entscheid mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht angefochten werden konnte (
Art. 23 und 25 Abs. 1 IRSG
). Dabei ist unerheblich, dass es sich bei den angewandten Bestimmungen um solche des kantonalen Prozessrechtes handelte, denen an sich eine gewisse eigenständige Bedeutung neben dem Bundesrecht zukommt (s.
BGE 105 Ib 107
E. 1a mit Hinweisen). Denn der Sache nach bildete die Frage der Rekurslegitimation in einer gemäss EÜR/Zusatzvertrag bzw. IRSG zu prüfenden und daher mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weiterziehbaren Rechtshilfeangelegenheit Gegenstand des angefochtenen Entscheides, eine Frage also, die im Lichte der massgebenden bundesrechtlichen Vorschriften zu beurteilen ist (s. nachf. E. 2), deren Anwendung durch den kantonalen Gesetzgeber nicht verhindert werden darf. Gegen einen solchen kantonal letztinstanzlichen Entscheid, der in Anwendung kantonalen Rechtes getroffen wurde, obwohl er sich auf Bundesrecht hätte stützen sollen, ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht zulässig (
Art. 5 VwVG
und
Art. 97 OG
;
BGE 107 Ib 172
E. 1 mit Hinweisen,
BGE 113 Ib 373
E. 1b).
2.
Die Überweisungsbehörde ist auf den Rekurs gegen die Verfügung der Staatsanwaltschaft nicht eingetreten, indem sie den Beschwerdeführer als nicht aktivlegitimiert erachtet hat. Die Legitimationsfrage hat sie einzig im Lichte von
§ 73 StPO
geprüft, wonach "den Betroffenen" u.a. gegen eine Beschlagnahme ein Rekursrecht zusteht. Die Bedeutung dieser Bestimmung hat sie mit der die Rekursberechtigung im Falle der Einstellung eines Ermittlungsverfahrens betreffenden Regelung gemäss
§ 136 StPO
verglichen. Dabei ist sie zum Schluss gelangt, dass eine Ausdehnung des Rekursrechts gegen Zwangsmassnahmen auf hievon nicht direkt Betroffene - wie zum Beispiel hier auf einen geschädigten Gläubiger - gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit verstossen würde.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist im kantonalen Verfahren die Legitimation im Falle von Streitigkeiten, die mit
BGE 115 Ib 366 S. 371
Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden können, mindestens in dem Umfang zu gewährleisten, als sie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht. Dieser Grundsatz, der übrigens ausdrücklich in das Bundesgesetz über die Raumplanung aufgenommen worden ist (
Art. 33 Abs. 3 lit. a RPG
), gilt für alle an das Bundesgericht weiterziehbaren Verwaltungsrechtsstreitigkeiten (s.
BGE 112 Ib 415
E. 2d mit Hinweisen, ferner
BGE 103 Ib 147
E. 3a), also auch für eine Angelegenheit im Bereiche der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, wie sie Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet. Entsprechend ist berechtigt, einen erstinstanzlichen Vollzugsentscheid an die kantonale Rekursinstanz weiterzuziehen (
Art. 23 IRSG
), wer darzulegen vermag, durch den angefochtenen Entscheid berührt zu sein sowie ein schutzwürdiges - aktuelles und praktisches - Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung zu haben (
BGE 111 Ib 58
f. E. 2a,
BGE 110 Ib 400
E. 1b,
BGE 108 Ib 250
E. 2d mit Hinweisen). Die Praxis hat präzisiert, dass schutzwürdig auch ein bloss tatsächliches Interesse sein könne und dieses Interesse nicht mit den Interessen in Beziehung zu stehen brauche, welche die angeblich verletzte Norm zu schützen bestimmt ist (
BGE 108 Ib 250
E. 2d mit Hinweisen). Ein derartiges schutzwürdiges Interesse liegt indes nicht bereits dann vor, wenn jemand irgendeine Beziehung zum Streitobjekt zu haben behauptet. Vielmehr ist zur Bejahung der Legitimation erforderlich, dass der angefochtene Entscheid den Beschwerdeführer in stärkerem Masse berührt als die Allgemeinheit der Bürger, bzw. - mit anderen Worten - es ist eine vom einschlägigen Bundesrecht erfasste spezifische Beziehungsnähe vorausgesetzt (s.
BGE 109 Ib 199
ff. E. 4).
Demnach ist im folgenden die Frage zu prüfen, ob die Überweisungsbehörde die Rekurslegitimation in Anwendung kantonalen Rechts an strengere Voraussetzungen als an die Legitimationsvoraussetzungen des
Art. 103 lit. a OG
knüpfte (die die Beschwerdelegitimation in Rechtshilfesachen strenger als
Art. 103 lit. a OG
regelnde Vorschrift des
Art. 21 Abs. 3 IRSG
betrifft nur Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, so dass sie im vorliegenden Fall, in dem ein durch angeblich strafbare Handlungen Geschädigter Beschwerde erhoben hat, nicht zum Tragen kommt, s. auch
BGE 113 Ib 265
f. E. 3, zudem
BGE 114 Ib 158
f. E. 2).
3.
... Der Beschwerdeführer behauptet, ein im Vergleich zu den andern Gläubigern der Z. SA besseres Recht auf Rückerstattung
BGE 115 Ib 366 S. 372
des von ihm geleisteten Geldes oder einen entsprechenden Ersatzanspruch zu besitzen, womit ein besonderes, im Lichte von
Art. 103 lit. a OG
hinreichendes Interesse als gegeben zu erachten ist. ...
Die Frage aber, ob dem Beschwerdeführer das von ihm behauptete Vorzugsrecht zusteht, bildet Gegenstand der materiellen Beurteilung. Doch ist die Frage klarerweise zu verneinen. Wer wie der Beschwerdeführer Gläubigereigenschaft besitzt und nicht anders als alle übrigen Geldanleger bzw. Gläubiger zur Bildung des beschlagnahmten Gesamtvermögens beigetragen hat, besitzt nach allgemeinen Regeln kein besonderes, den anderen Gläubigern vorgehendes Recht, die geleisteten Werte zurückzuerlangen, würde er doch sonst gegenüber den anderen Gläubigern bevorteilt (vgl. in diesem Zusammenhang etwa GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, 7. Auflage, S. 486, wonach im Rahmen eines Kollektivanlagevertrages alle Anleger gleich behandelt werden müssen; s. ferner
Art. 220 SchKG
, wonach einander gleichgestellte Gläubiger unter sich gleichberechtigt sind). In diesem Sinne kann sich das Bundesgericht den Ausführungen der Vorinstanz anschliessen. Gewiss ist die Enttäuschung des Beschwerdeführers verständlich, nachdem er dem strafrechtlich verfolgten Inhaber des von der Beschlagnahme betroffenen Kontos in dem Moment Geld bezahlte, als die deutschen Rechtshilfebegehren sich schon im Vollzugsstadium befanden und nur zwei Tage nach erfolgter Leistung der Summe zur Beschlagnahme führten. Keines der tatsächlichen Vorbringen des Beschwerdeführers erlaubt indes anzunehmen, dass er sich im Vergleich zu allen anderen Geschädigten in einer besonderen Lage befinde, welche - auf ihn bezogen - eine teilweise Aufhebung der Beschlagnahme zu rechtfertigen vermöchte. Seine Erklärungen hinsichtlich der Kontakte mit der Z. SA weichen zwar etwas von den diesbezüglichen Feststellungen der Vorinstanz ab, was jedoch nicht ins Gewicht zu fallen vermag. Jedenfalls ist das Bundesgericht gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
an die tatbeständlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden, sind doch die Behauptungen des Beschwerdeführers nicht geeignet darzulegen, inwiefern die Überweisungsbehörde den Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt haben soll (s.
BGE 113 Ib 266
E. 3d).
Steht dem Beschwerdeführer somit jedenfalls kein Recht zu, das - hinsichtlich der von ihm geleisteten Geldsumme - zu einer
BGE 115 Ib 366 S. 373
teilweisen Aufhebung der Beschlagnahme der Kontobestände der Z. SA führen könnte, so kann offenbleiben, ob die Vorinstanz auf seinen im kantonalen Verfahren erhobenen Rekurs zu Recht nicht eintrat oder ob sie ihn hätte abweisen müssen.
Vermochte der Beschwerdeführer aber nach dem Gesagten bereits mit seinem Rekurs an die obere kantonale Instanz keine teilweise Aufhebung der Beschlagnahme zu bewirken, so vermag er dies aus denselben Gründen auch mit seiner vorliegenden Beschwerde nicht.