header:
Urteilskopf
113 Ia 225
36. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 27 juillet 1987 dans la cause B. contre Procureur général du canton de Vaud (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 6 EMRK
,
Art. 4 BV
. Zweites Gesuch um Wiederaufnahme eines Kontumazialverfahrens nach waadtländischem Strafprozessrecht; Abweisung eines nicht begründeten Gesuches.
1. Das Erfordernis, ein zweites Gesuch um Wiederaufnahme eines Kontumazialverfahrens zu begründen (
Art. 405-407 StPO
/VD), stellt keinen gegen
Art. 4 BV
verstossenden übertriebenen Formalismus dar (E. 1a). Es ist nicht unverhältnismässig, auf ein nicht begründetes Gesuch nicht einzutreten (E. 1b aa).
2. Der Verurteilte, der verhaftet worden ist und für die Wiederaufnahme des Abwesenheitsverfahrens über eine kurze Frist verfügt, darf auf die (auch impliziten) Angaben in einem Formular für die Wiederaufnahme vertrauen, das ihm vom Gefängnispersonal übergeben worden ist (E. 1b bb).
3. Das Verfahren ist fair im Sinne von
Art. 6 EMRK
, auch wenn der in Abwesenheit Verurteilte die Wiederaufnahme nur unter Hinweis auf die Umstände, die ihn am Erscheinen vor dem Gericht gehindert haben sollen, verlangen kann. Es verstiesse hingegen gegen
Art. 6 EMRK
, von ihm den Beweis dieser Umstände zu verlangen (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 113 Ia 225 S. 226
Par jugement du 8 novembre 1985, le Tribunal correctionnel du district de Lausanne a condamné par défaut B. à cinq mois d'emprisonnement. Celui-ci a formé une première demande de relief, mais ne s'est pas présenté à l'audience de reprise de cause qui a eu lieu le 28 janvier 1986. Le Tribunal correctionnel a alors confirmé son jugement et condamné B. aux frais de reprise de cause.
Arrêté le 3 octobre 1986, B. a formé le lendemain une nouvelle demande de relief, qui a été rejetée par le Président du Tribunal correctionnel au motif que, s'agissant d'une seconde demande de relief, le requérant n'établissait pas conformément à l'art. 407 du code de procédure pénale du canton de Vaud (CPP) qu'il avait "été empêché par force majeure de se présenter à l'audience de reprise en cause". B. a recouru contre
BGE 113 Ia 225 S. 227
ce prononcé; invité à motiver son recours conformément à l'
art. 425 CPP
, il a indiqué qu'à la date de l'audience il était incarcéré en France. La Cour de cassation pénale a rejeté le recours parce que son auteur avait allégué tardivement dans la procédure de recours son empêchement de se présenter, alors qu'il aurait dû le faire et le prouver au plus tard lors du dépôt de la seconde demande de relief.
Agissant par la voie du recours de droit public, B. prétend que la Cour de cassation a fait preuve de formalisme excessif et violé l'
art. 6 CEDH
; il conclut à l'annulation de son arrêt. Le Ministère public conclut au rejet du recours et la Cour de cassation se réfère aux considérants de l'arrêt attaqué. Le Tribunal fédéral rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Un formalisme qui n'est pas justifié par la protection d'un intérêt digne de considération ou qui complique inutilement l'application du droit matériel est excessif et constitue, partant, un déni de justice formel prohibé par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 108 Ia 107
consid. 2a, 290 consid. 1 et les arrêts cités).
L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au plaideur par le droit cantonal (
ATF 104 Ia 5
, 405 consid. b), soit dans la sanction qui lui est attachée (
ATF 112 Ia 169
,
ATF 104 Ia 406
consid. c). Il convient, en l'espèce, d'examiner l'arrêt attaqué sous ces deux aspects.
Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il y a formalisme excessif au sens de l'
art. 4 Cst.
; il n'examine cependant que sous l'angle restreint de l'arbitraire l'interprétation et l'application du droit cantonal déterminant (
ATF 108 Ia 290
consid. 1).
a) Selon l'
art. 407 CPP
, le relief d'un jugement par défaut ne peut être accordé qu'une fois, à moins que le condamné n'établisse qu'il a été empêché par force majeure de se présenter à l'audience de reprise de cause. Selon les
art. 405 et 406 CPP
, la demande de relief doit être adressée par écrit au président du tribunal qui a rendu le jugement par défaut; elle doit être motivée et accompagnée, le cas échéant, des pièces à l'appui. Il appartient au président de rejeter ou de déclarer la demande irrecevable si elle paraît de prime abord irrégulière ou mal fondée ou, dans le cas contraire, de réappointer une audience.
BGE 113 Ia 225 S. 228
Il résulte de ce qui précède que, dans le cas d'une seconde demande de relief, le président n'est en mesure d'examiner la condition de l'
art. 407 CPP
que si la demande indique les circonstances qui ont prétendument empêché le requérant de se présenter à l'audience de reprise de cause.
L'exigence d'une demande de relief motivée est ainsi indispensable à l'application de l'
art. 407 CPP
par l'autorité compétente. Elle tient compte de l'intérêt digne de protection de l'Etat à ce que la procédure garantisse la sécurité du droit et l'égalité de traitement entre les justiciables (
ATF 111 Ia 174
consid. c, 108 Ia 290). Cette exigence ne procède dès lors pas d'un excès de formalisme.
b) La sanction d'une règle de droit procède d'un excès de formalisme lorsqu'elle ne respecte pas le principe de la proportionnalité et n'apparaît pas indispensable à la réalisation de son but. La sanction doit également respecter le principe de la bonne foi.
D'une manière générale, il n'est pas contraire à l'
art. 4 Cst.
que l'absence de motivation - exigée par la loi - d'une requête ou d'un recours entraîne le refus de prendre en considération les motifs omis. L'ordre juridique peut prévoir que la sanction de l'irrecevabilité n'intervient qu'après que l'intéressé a obtenu un délai pour réparer son erreur et seulement s'il n'a pas usé de cette faculté. Les deux systèmes présentent des avantages et des inconvénients; on ne saurait reprocher à un canton de préférer l'un à l'autre.
aa) Dans le cas où un second relief n'est accordé que pour de justes motifs qui doivent être indiqués dans la requête, il n'est pas disproportionné de déclarer irrecevable une requête non motivée. En effet, le second relief présente un caractère exceptionnel et on peut attendre une certaine diligence de celui qui le demande. Il est en outre d'intérêt public que l'on sache rapidement, à ce stade de la procédure, si le jugement est ou non définitif.
bb) Le recourant fait valoir qu'au regard des circonstances particulières de son cas, l'omission de motiver sa demande de relief aurait été sanctionnée de manière excessive. Il soutient que l'attitude des autorités lui a fait croire sa demande conforme à la loi. Lorsqu'il a été arrêté, le personnel de la prison aurait mis à sa disposition une formule de demande de relief dépourvue de rubrique relative à l'indication des motifs, et personne n'aurait attiré son attention sur la nécessité d'une requête motivée pour l'obtention d'un second relief. Il
BGE 113 Ia 225 S. 229
aurait alors rempli cette formule, transmise ensuite au juge par le personnel de la prison.
Ces faits fussent-ils avérés, il y aurait lieu de rechercher si le recourant ne se trouvait pas dans une situation équivalente à celle du justiciable qui reçoit de l'autorité une indication inexacte des voies de recours. Celui qui se fie de bonne foi à une telle indication ne doit en principe en subir aucun préjudice; toutefois, il ne peut se prévaloir de sa bonne foi lorsque lui ou son mandataire ne l'a pas vérifiée avec l'attention exigée par les circonstances et a ce faisant commis une faute empêchant de considérer le vice de l'acte de recours comme une conséquence naturelle et logique de l'indication erronée (
ATF 106 Ia 17
consid. b).
Lorsque le condamné vient d'être arrêté et dispose d'un bref délai pour demander le relief du jugement, on ne saurait raisonnablement se montrer trop rigoureux quant aux efforts qui lui sont demandés pour se renseigner. Il doit pouvoir se fier aux indications même implicites du personnel de la prison et c'est l'Etat qui agirait contrairement aux règles de la bonne foi s'il lui faisait supporter les conséquences de telles indications qui seraient erronées ou lacunaires sur un point essentiel. Du reste, si des formules de demande de relief sont mises à la disposition des détenus, il n'est pas difficile pour l'administration d'en adapter les rubriques à l'hypothèse du second défaut.
Cette question peut toutefois rester indécise. Le moyen est en effet irrecevable, faute d'épuisement des instances cantonales (
art. 86 et 87 OJ
). Dans les recours fondés sur la violation de l'
art. 4 Cst.
ou sur une violation de l'
art. 6 CEDH
n'ayant pas de portée indépendante par rapport à l'
art. 4 Cst.
, la présentation de nouveaux moyens de fait ou de droit est irrecevable (
ATF 109 Ia 314
consid. 1,
ATF 107 Ia 265
). Le prononcé de première instance rejetant la demande de relief était déjà fondé sur l'absence de motivation et de preuves relatives à un empêchement de comparaître non imputable à faute. Alors assisté d'un avocat, le recourant avait dès lors la faculté de faire valoir le moyen en question dans son recours cantonal. Or il n'y a fait aucune allusion, en mettant simplement en cause la computation des délais pour affirmer que, sur le fond, un motif de restitution était réalisé; il n'a pas critiqué l'exigence d'une requête motivée. Sur ce point, le recours de droit public n'est donc pas recevable.
cc) Selon le recours, le Président du Tribunal correctionnel connaissait de toute manière l'empêchement de comparaître, non
BGE 113 Ia 225 S. 230
allégué expressément. Ce moyen est également irrecevable, faute d'avoir été soulevé devant la Cour de cassation cantonale. Il est au surplus infondé. Le recourant se réfère à une enquête pénale pour laquelle il a été interrogé par voie de commission rogatoire pendant sa détention en France; or cette enquête concernait une autre affaire et n'était pas conduite par l'autorité qui a statué sur sa seconde demande de relief. Il se réfère aussi à sa correspondance avec cette autorité, qu'il s'est toutefois abstenu de produire à temps et qui ne peut ainsi être prise en considération.
2.
Le recourant invoque l'
art. 6 CEDH
, cependant sans indiquer en quoi l'arrêt attaqué violerait cette disposition, et en particulier en quoi celle-ci irait au-delà des garanties offertes par l'
art. 4 Cst.
(
ATF 109 Ia 232
consid. 5a, 178,
ATF 107 Ib 164
consid. b). Ce grief n'apparaît pas motivé conformément aux exigences de l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, qui est applicable aussi aux recours pour violation de la Convention européenne des droits de l'homme (arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 février 1985 publié dans SJ 108/1986 p. 59/60). Quoi qu'il en soit, ce grief est mal fondé en tant qu'il vise le système du défaut et du relief selon les dispositions précitées de droit vaudois, sous réserve d'un point qui n'est pas décisif en l'espèce.
a) L'
art. 6 CEDH
garantit à l'accusé le droit d'être jugé en sa présence, et cette disposition est violée si le condamné par défaut n'a pas la possibilité d'obtenir que sa cause soit reprise (MIEHSLER/VOGLER, Internationaler Kommentar zur europäischen Menschenrechtskonvention, par. 362 ad
art. 6 CEDH
). La Cour européenne des droits de l'homme a précisé, dans son arrêt du 12 février 1985 dans la cause Colozza c. Italie (publications de la Cour européenne des droits de l'homme, série A, vol. 89), que l'
art. 6 CEDH
est également violé si le condamné, qui n'a pas eu connaissance de sa citation aux débats et qui ne cherchait pas à se soustraire à la justice, ne peut obtenir la reprise de sa cause qu'à condition de prouver qu'il a été empêché par force majeure de se présenter (arrêt cité, par. 30). Aux termes de cet arrêt, la Convention européenne n'exige pas, d'une manière générale, que le condamné par défaut puisse dans tous les cas obtenir le relief sans condition. Colozza devait pouvoir obtenir la reprise de sa cause parce qu'il n'était pas établi qu'il aurait eu connaissance des poursuites dirigées contre lui et parce que, sur ce point, le fardeau de la preuve ne pouvait lui être imposé. La Cour a précisé que, pour obtenir le résultat voulu par l'
art. 6 CEDH
, les Etats
BGE 113 Ia 225 S. 231
contractants jouissent d'une grande liberté dans le choix des moyens, et que sa tâche consiste seulement à s'assurer que le résultat voulu par la Convention se trouve atteint: "il faut que les ressources offertes par le droit interne se révèlent effectives et qu'il n'incombe pas à un tel accusé de prouver qu'il n'entendait pas se dérober à la justice, ni que son absence s'expliquait par un cas de force majeure".
L'
art. 6 CEDH
ne s'oppose du reste ni à ce que les débats aient lieu en l'absence de l'accusé lorsque celui-ci refuse d'y participer ou se place fautivement dans l'incapacité de le faire (MIEHSLER/ VOGLER, ibidem), ni à ce que l'usage des voies de recours soit subordonné à l'observation de délais (FROWEIN/PEUKERT, Europäische Menschenrechtskonvention, EMRK-Kommentar, par. 52 ad
art. 6 CEDH
; décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 6 mai 1980 dans la cause X. c. Suisse, Décisions et rapports 20/1980, p. 182/183), ce principe s'appliquant également au droit de demander le relief d'un jugement par défaut (décision de la Commission européenne des droits de l'homme du 4 octobre 1982 en la cause L. c. Suisse).
b) Le droit vaudois permet en principe au condamné par défaut d'obtenir un procès équitable au sens de l'
art. 6 CEDH
. En effet, en cas de premier défaut, l'
art. 403 CPP
permet d'obtenir sans condition la reprise du procès. Quant au second défaut, l'
art. 406 CPP
permet aussi d'en obtenir le relief, pour autant que l'intéressé le demande à temps et qu'il invoque des circonstances démontrant qu'il a été sans sa faute empêché de comparaître. Pareille exigence n'est pas contraire à l'
art. 6 CEDH
. En revanche, il serait contraire à cette disposition que le droit cantonal exige du requérant la preuve - fût-ce par vraisemblance - des faits qu'il invoque. Sur ce dernier point, l'arrêt attaqué n'est pas conforme à l'
art. 6 CEDH
. Toutefois, cette considération n'est pas décisive, puisque la demande du recourant a été rejetée déjà parce qu'elle n'était pas motivée. Ce considérant de l'autorité inférieure a été confirmé par la Cour cantonale et n'était pas en opposition avec la Convention européenne des droits de l'homme.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
119 IV 273
51. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Dezember 1993 i.S. M. gegen B. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 Ziff. 5 StGB
. Wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde.
Die Bürgerversammlung einer Gemeinde ist eine Behörde (E. 3). Die Verhandlung einer tatsächlich jedermann zugänglichen Bürgerversammlung ist öffentlich, auch wenn einzelne Personen aus bestimmten Gründen ausgeschlossen werden (E. 4).
Die Berichterstattung ist nicht schon allein deshalb tendenziös und damit wahrheitswidrig, wenn darin einzelne Stellungnahmen weggelassen werden (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 119 IV 273 S. 273
A.-
Die Bürgerversammlung der Gemeinde X. verweigerte am 20. März 1990 M. die Erteilung des Gemeindebürgerrechts. Über diese Versammlung berichtete B. im Anzeiger des Bezirkes X. vom
BGE 119 IV 273 S. 274
23. März 1990. Im Zeitungsartikel wird ausgeführt, die Bürgerliche Abteilung des Gemeinderates habe festgehalten, beim Gesuchsteller handle es sich "um einen intelligenten Menschen, der aber durch Arroganz und ein Benehmen auffällt, das eine krasse Missachtung gegenüber schweizerischen Vorschriften, Amtsstellen und Gepflogenheiten zeigt". Zum Beleg dieser Vorwürfe habe der Gemeindepräsident aus den Akten zitiert. Bürger hätten ihrerseits über schlechte Erfahrungen mit dem Gesuchsteller berichtet.
M. erhob unter anderem gegen die Verfasserin des Zeitungsartikels Privatstrafklage wegen Verleumdung, eventuell übler Nachrede. Er verlangte deren angemessene Bestrafung sowie eine Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen zu Gunsten des Fonds der Fürsorgebehörde X. für in materielle Bedrängnis geratene Bürger.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Appellation von M. am 11. Februar 1993 den erstinstanzlichen Freispruch.
C.-
M. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich trat am 16. August 1993 auf eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde von M. nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz hat angenommen, der inkriminierte Artikel stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentliche Verhandlung einer Behörde dar, die gemäss
Art. 27 Ziff. 5 StGB
straflos bleibe. Sie befasst sich zunächst eingehend mit der Frage, ob die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne der zitierten Bestimmung darstelle, und sodann mit der Frage, ob die Bürgerversammlung vom 20. März 1990 als öffentlich im Sinne der genannten Bestimmung zu betrachten sei. Sie bejaht beide Fragen und nimmt schliesslich an, der inkriminierte Text stelle eine wahrheitsgetreue Berichterstattung dar.
Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, eine Bürgerversammlung sei nicht öffentlich. Im übrigen sei die Berichterstattung wahrheitswidrig.
3.
Der Beschwerdeführer stellt mit Recht nicht in Abrede, dass die Bürgerversammlung eine Behörde im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
ist. Behörden sind Organe, die mit hoheitlicher Zuständigkeit staatliche Funktionen ausüben (
BGE 114 IV 34
E. 2a mit Hinweisen).
BGE 119 IV 273 S. 275
Dieser weite Behördenbegriff im Staats- und Verwaltungsrecht gilt auch für das Strafrecht und insbesondere für
Art. 27 Ziff. 5 StGB
. Die darin festgelegte Rechtfertigung der wahrheitsgetreuen Berichterstattung ergibt sich nicht aus der Immunität der Behördenmitglieder, sondern aus der Öffentlichkeit der Verhandlung (
BGE 106 IV 161
E. 3b mit Hinweisen; REHBINDER, Schweizerisches Presserecht, S. 58).
Art. 27 Ziff. 5 StGB
erfasst daher im Unterschied zu früheren kantonalen Bestimmungen nicht nur die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen der gesetzgebenden Organe, sondern die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen sämtlicher Behörden, also auch von Gerichten und Gemeinderäten sowie von Gemeindeversammlungen und Landsgemeinden (REHBINDER, op.cit., S. 58; LUDWIG, Schweizerisches Presserecht, S. 166). Die Gemeindeversammlung erfüllt auf Gemeindeebene in kleinen Gemeinden in wesentlichen Teilen die gleiche Aufgabe wie in grösseren Gemeinden das Parlament, weshalb es sich rechtfertigt, auch die Gemeindeversammlung als Behörde im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
anzusehen. Dann liegt es aber nahe, für die Bürgerversammlung das gleiche anzunehmen. Die Unterschiede in der Zusammensetzung der Bürgerversammlung und ihrer Kompetenzen rechtfertigen es nicht, die Bürgerversammlung unter dem Gesichtspunkt des Berichterstatterprivilegs anders zu behandeln.
4.
Zu prüfen ist, ob die fragliche Bürgerversammlung öffentlich im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
war. Die Vorinstanz bejaht dies im wesentlichen mit der Begründung, die Versammlung sei, wie es der Regel entspreche, öffentlich durchgeführt worden. Daran ändere nichts, dass der zu Beginn anwesende Beschwerdeführer vom Präsidenten aus dem Saal gewiesen worden sei mit der Begründung, die Stimmberechtigten könnten so unbeschwert diskutieren. Denn eine grundsätzlich jedermann zugängliche Versammlung werde nicht durch das Wegweisen einer bestimmten Person zur nichtöffentlichen. Ob der Beschwerdeführer zu Recht weggewiesen worden sei, sei in diesem Zusammenhang unerheblich.
Soweit der Beschwerdeführer unter Hinweis auf das kantonale Recht die Nichtöffentlichkeit der Versammlung dartun will, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten, da mit der Nichtigkeitsbeschwerde nur Fragen des eidgenössischen Rechts überprüft werden können (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP;
BGE 117 IV 14
E. 4b). Im übrigen hat die Vorinstanz, wie auch im Entscheid des Zürcher Kassationsgerichts festgehalten wird, die Öffentlichkeit der Bürgerversammlung der Gemeinde X. vom 20. März 1990 nicht unter
BGE 119 IV 273 S. 276
Berufung auf kantonale Bestimmungen beurteilt, sondern unter Hinweis auf den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse. Sie durfte ohne Verletzung von Bundesrecht annehmen, für die Frage der Öffentlichkeit sei massgebend, dass die Bürgerversammlung tatsächlich öffentlich durchgeführt wurde. Soweit der Beschwerdeführer in diesem Punkt von einem von den tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil abweichenden Sachverhalt ausgeht, ist auf seine Beschwerde nicht einzutreten.
5.
Es bleibt zu prüfen, ob die Berichterstattung im inkriminierten Artikel wahrheitsgetreu im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
war. Die Berichterstattung ist wahrheitsgetreu, wenn sie die in der Beratung gefallenen Äusserungen wörtlich oder sinngemäss wiedergibt; unerheblich ist, ob diese Äusserungen selber wahr oder unwahr sind. Zu der öffentlichen Verhandlung gehören auch schriftliche Unterlagen, sofern sie öffentlich zugänglich sind (
BGE 106 IV 171
). Tendenziöse Berichterstattung, die kein der Wirklichkeit entsprechendes Bild der Verhandlung wiedergibt, ist rechtswidrig (
BGE 106 IV 161
E. 5c mit Hinweisen).
Die Vorinstanz hält (teilweise unter Hinweis auf den Entscheid des Bezirksgerichts) fest, die Beschwerdegegnerin habe richtig zitiert bzw. berichtet. Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur und daher für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Die Vorinstanz fügt hinzu, es hätte allerdings dem Ziel einer umfassenden Berichterstattung gedient, wenn die Beschwerdegegnerin auch ein (vom Gemeindepräsidenten an der Bürgerversammlung verlesenes) Schreiben des Beschwerdeführers vom 16. März 1990 erwähnt hätte, in dem dieser seinen eigenen Standpunkt darlegte: dennoch könne nicht von einer tendenziösen Verzerrung der Berichterstattung über die Versammlung gesprochen werden. Dem ist zuzustimmen. Die Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde ist häufig verkürzt. Sie ist nicht schon allein deshalb wahrheitswidrig, weil darin eine Stellungnahme, ja selbst eine Art Gegendarstellung weggelassen wird.


header:
Urteilskopf
136 III 562
82. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Y. SA contre X. (recours en matière civile)
4A_406/2010 du 14 octobre 2010

regeste:
Regeste
Art. 335b und 336c Abs. 1 lit. c OR
. Arbeitsvertrag; Berechnung der Probezeit, unbezahlter Urlaub; gesetzlicher Kündigungsschutz.
Wird einem Arbeitnehmer während der Probezeit unbezahlter Urlaub gewährt, hat dies keine Verlängerung der Probezeit zur Folge (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 562
BGE 136 III 562 S. 562
A.
X. a été employée par la société Y. SA, propriétaire d'un café-restaurant à Genève. Après avoir travaillé durant un mois en qualité "d'extra" dans cet établissement public, X. a été engagée, à partir du 1
er
novembre 2008, en qualité de fille de buffet à plein temps.
Le temps d'essai convenu était fixé à trois mois et le délai de congé pendant cette période à trois jours. Il n'est pas contesté que le temps d'essai a commencé à courir le 9 octobre 2008.
Du 7 décembre 2008 au 12 janvier 2009 inclus, l'employée, d'entente avec l'employeuse, a pris des vacances non payées.
Le 29 janvier 2009, le contrat de travail a été résilié, avec effet au 2 février 2009. Au moment de la résiliation, l'employée était enceinte de plusieurs mois. Du 30 janvier au 15 février 2009 inclus, l'employée a été partiellement incapable de travailler pour cause de maladie.
BGE 136 III 562 S. 563
B.
Le 16 avril 2009, X. a assigné Y. SA en justice. L'employée plaidait la nullité du congé, intervenu pendant sa grossesse et son incapacité partielle de travail.
Statuant le 30 novembre 2009, le Tribunal des prud'hommes du canton de Genève a jugé que le congé était intervenu en dehors du temps d'essai et que l'employée bénéficiait de la protection contre le licenciement du fait qu'elle était enceinte au moment du licenciement.
Ce jugement a été confirmé par la Cour d'appel de la juridiction des prud'hommes du canton de Genève.
C.
L'employeuse a interjeté un recours en matière civile, que le Tribunal fédéral a rejeté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Le temps d'essai est aménagé afin de permettre aux parties de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur donnant l'occasion d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement. C'est pourquoi la loi prévoit que le premier mois de travail est considéré comme temps d'essai et que chacune des parties peut résilier le contrat de travail à tout moment moyennant un délai de congé de sept jours (cf.
art. 335b al. 1 CO
). Des dispositions différentes peuvent être prévues, notamment par accord écrit; toutefois, le temps d'essai ne peut dépasser trois mois (cf.
art. 335b al. 2 CO
) (
ATF 129 III 124
consid. 3.1 p. 125). Si les parties conviennent d'un temps d'essai supérieur à ces trois mois, l'accord est illicite et donc nul, dans la seule mesure où il dépasse la durée maximale légale; il s'agit donc d'une nullité partielle (
art. 20 al. 2 CO
) (
ATF 129 III 124
consid. 3.1 p. 125 s.). La bonne foi ne s'applique pas en la matière (
ATF 129 III 124
consid. 3.1 p. 126;
ATF 109 II 449
consid. 2b p. 452).
La durée légale du temps d'essai est d'un mois de calendrier, indépendamment du nombre d'heures de travail effectuées par semaine; un travail à temps partiel n'a pas pour effet de prolonger la durée du temps d'essai (RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, n° 2.3.2 p. 446; WOLFGANG PORTMANN, in Basler Kommentar, 4
e
éd. 2007, n° 8
BGE 136 III 562 S. 564
ad
art. 335b CO
; STREIFF/VON KAENEL, in Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 14 ad
art. 335b CO
; ADRIAN STAEHELIN, in Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 5 ad
art. 335b CO
). Celui-ci s'inscrit donc dans un contexte de durée des rapports de travail et non pas de prestations effectuées. Ce qui est déterminant dans le décompte du temps d'essai c'est la durée (le laps de temps) et non pas le travail accompli. La recourante admet du reste que les vacances d'un employé, durant lesquelles celui-ci ne fournit aucune prestation, n'ont pas à être décomptées du temps d'essai, ce qui est largement admis par la doctrine (PHILIPPE CARRUZZO, Le contrat individuel de travail, 2009, n° 3 ad
art. 335b CO
; TERCIER/FAVRE/EIGENMANN, Les contrats spéciaux, 4
e
éd. 2009, n° 3664 p. 545; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 13 ad
art. 335b CO
; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad
art. 335b CO
; GABRIEL AUBERT, Quatre cents arrêts sur le contrat de travail, 1984, n° 152 p. 88).
Il ressort de l'état de fait souverain que les parties sont convenues, par contrat du 6 décembre 2008, de fixer la durée du temps d'essai à trois mois. Ce délai correspond à la durée maximale fixée par la loi (cf.
art. 335b al. 2 CO
), cette durée ne pouvant être dépassée par accord contractuel, sous peine de nullité partielle.
L'
art. 335b al. 3 CO
prévoit certes la possibilité d'une prolongation du temps d'essai. Une telle prolongation ne peut toutefois avoir lieu que si le travail est interrompu par suite de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer. La liste énumérée par la loi, qui n'inclut pas l'octroi d'un congé non payé, est exhaustive (FAVRE/MUNOZ/TOBLER, Le contrat de travail, Lausanne 2010, n° 3.2 ad
art. 335b CO
; SUBILIA/DUC, Droit du travail: éléments de droit suisse, 2010, n
os
9 et 10 ad
art. 335b CO
; CARRUZZO, op. cit., n° 3 ad
art. 335b CO
; CHRISTIANE BRUNNER ET AL., Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, n° 2 ad
art. 335b CO
; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 13 ad
art. 335b CO
; STAEHELIN, op. cit., n° 6 ad
art. 335b CO
).
Dès lors qu'en l'espèce une prolongation du temps d'essai équivalente au congé non payé reporterait l'échéance du temps d'essai au-delà du terme fixé à trois mois et qu'aucune des hypothèses énumérées par la loi n'est présentement réalisée, la recourante plaide en vain que le temps d'essai doit être prolongé d'une durée correspondant au congé sans solde convenu. On relèvera d'ailleurs qu'un éventuel accord des parties relatif à la prolongation du temps d'essai n'a pas été établi.
BGE 136 III 562 S. 565
La recourante prétend que les rapports de travail ont été "suspendus" durant les cinq semaines de congé non payé, ce qui impliquerait une "suspension" du temps d'essai. Elle ne peut être suivie.
Il ne fait nul doute que, durant la période d'un congé non payé, la prestation de travail d'une part et le paiement du salaire d'autre part sont suspendus. La suspension des obligations contractuelles principales et réciproques n'a toutefois pas pour effet de mettre fin au contrat de travail, qui subsiste entre les parties (ERIC CEROTTINI, Le droit aux vacances, Etude des articles 329a à d CO, 2001, n° 5 p. 64; MARIANNE FAVRE MOREILLON, Droit du travail, 2
e
éd. 2006, n° 4 p. 146; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 11 ad
art. 329a CO
). S'agissant des conséquences juridiques liées à un congé non payé, on notera qu'en matière d'assurances sociales, la couverture d'assurance peut cesser en raison de l'absence de rémunération de l'employé (cf., notamment, l'
art. 3 al. 2 LAA
[RS 832.20] qui prévoit que l'assurance-accidents cesse de produire ses effets à l'expiration du trentième jour qui suit celui où a pris fin le droit au demi-salaire au moins), maisnon pas parce que les parties ne seraient plus contractuellement liées (sur le sujet, voir SUBILIA/DUC, op. cit., n° 3 ad
art. 329a CO
; MOREILLON, op. cit., n° 8 p. 150 ss).
Dans la mesure où la relation contractuelle est maintenue, il n'y a pas lieu de considérer que la durée des rapports de travail a été interrompue durant le congé non payé. A supposer même que le lien contractuel n'ait pas perduré, l'argumentation de la recourante serait tout autant infondée, puisqu'il est de jurisprudence que de brèves interruptions dans les rapports de travail n'entraînent en principe pas de rupture dans le calcul de la durée de la relation contractuelle (cf.
ATF 112 III 51
consid. 3a/aa p. 53 ss; BRUNNER ET AL., op. cit., n° 1 ad
art. 335c CO
), durée qui, comme on l'a vu précédemment, est déterminante dans le décompte du temps d'essai.
Au regard de ce qui précède, il ne se justifie pas de différencier, dans le décompte du temps d'essai, les congés non payés des congés payés.
En conclusion, l'autorité cantonale n'a pas violé le droit fédéral en considérant que, dans le cas d'espèce, le temps d'essai ne devait pas être prolongé. C'est donc à bon droit qu'elle a jugé que le congé, intervenu après le temps d'essai, était frappé de nullité pour avoir été donné durant la période de protection de l'
art. 336c al. 1 let
. c CO, l'employée étant enceinte au moment de la résiliation du contrat de travail.
Le recours doit ainsi être rejeté.


header:
Urteilskopf
106 IV 174
51. Urteil des Kassationshofes vom 27. Juni 1980 i.S. Anna E. gegen Oskar E. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 StGB
;
Art. 2 ZGB
.
Die Nichterfüllung der vertraglich eingegangenen, infolge des Eintritts einer vereinbarten aufschiebenden Bedingung unbedingt gewordenen Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten kann gegen Treu und Glauben verstossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 175
BGE 106 IV 174 S. 175
A.-
Am 11. März 1974 schied das Amtsgericht Luzern-Land die Ehe zwischen Oskar E. und Anna Maria E. geb. B. Das Gericht verpflichtete E., seiner ehemaligen Frau monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 600.-- für sie und von Fr. 200.-- für die Tochter, sowie Ausbildungsbeiträge zugunsten der letzteren im Maximalbetrag von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
B.-
Da E. in der Folge seinen Verpflichtungen nicht nachkam, reichte seine ehemalige Ehefrau am 20. Februar 1978 Strafklage wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten ein. Auf Begehren des E. fand daraufhin am 3. April 1978 vor dem delegierten Richter des Amtsgerichtspräsidenten II von Luzern-Stadt ein Sühneversuch betreffend die Abänderung des Ehescheidungsurteils statt. Dabei schlossen die Parteien unter gerichtlicher Mitwirkung folgende Vereinbarung ab:
"1. Das Ehescheidungsurteil vom 11. März 1974 des Amtsgerichtes
Luzern-Land wird in Ziff. 2.2, a folgendermassen abgeändert:
"a) für die Klägerin Fr. 400.-- (Ab April 1978). Dieser Unterhaltsbeitrag
wird nicht mit der Indexklausel verbunden".
2. Herr E. erklärt, dass er diesen neuen Unterhaltsbeitrag kaum vor Ende
Juni 1978 bezahlen kann, da er zur Zeit noch arbeitslos und ohne neue
Stelle sei. Frau E. nimmt davon Kenntnis. Herr E. verpflichtet sich jedoch
ausdrücklich, die Fr. 400.-- spätestens Ende Juni 1978 erstmals zu
bezahlen.
3. Frau E. verpflichtet sich ihrerseits, beim Amtsstatthalteramt
Luzern-Stadt zu beantragen, dass das von ihr gegen Herrn E. mit Klage vom
20. Februar 1978 eingeleitete Strafverfahren wegen Vernachlässigung von
Unterstützungspflichten für die Dauer eines halben Jahres sistiert wird.
Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird sie
dann ihre Strafklage zurückziehen. Herr E. wird die dadurch entstehenden
Abschreibungskosten des Amtsstatthalteramtes übernehmen."
Auf Ersuchen von Frau E. sistierte der Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 3. Mai 1978 das Strafverfahren bis zum 1. Oktober 1978. Mit Eingabe vom 27. September 1978 verlangte jedoch Frau E. die Aufhebung der Sistierung und die Fortsetzung des Verfahrens, weil Herr E. rückständige Alimente nicht bezahlt hatte.
BGE 106 IV 174 S. 176
C.-
Am 26. März 1979 fällte das Amtsgericht Luzern-Stadt in Anwendung von § 174 LU/StPO einen Vorentscheid über die Frage, ob der am 20. Februar 1978 gestellte Strafantrag noch gültig sei, wobei es dies bejahte.
Mit Urteil vom 17. August 1979 bestrafte das Amtsgericht Oskar E. wegen Vernachlässigung der Unterstützungspflichten in der Zeit vom 1. Oktober 1976 bis zum 31. März 1978 mit drei Monaten Gefängnis. Gleichzeitig ordnete es den Vollzug einer vom Amtsstatthalter von Luzern-Stadt am 18. Februar 1977 bedingt ausgefällten Gefängnisstrafe von drei Monaten wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten an.
Das Obergericht des Kantons Luzern verfügte am 6. Dezember 1979 auf Appellation des E. hin die Einstellung des Strafverfahrens wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten, weil Herr E. vereinbarungsgemäss ab Juni 1978 Fr. 400.-- pro Monat bezahlt habe, womit die für den Rückzug des Strafantrages vereinbarte Bedingung erfüllt worden und der Strafantrag weggefallen sei.
D.-
Frau E. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichtes sei mit Bezug auf Ziff. 1 und 2 des Dispositivs aufzuheben und die Sache zur Bestätigung des amtsgerichtlichen Urteils vom 17. August 1979, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht sie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
.
Eine gegen den Obergerichtlichen Entscheid erhobene staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
hat der Kassationshof in seiner Sitzung vom 19. Juni 1980 abgewiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, der Strafantrag sei in der Vereinbarung vom 3. April 1978 zurückgezogen worden. Ein Rückzug müsse nach herrschender Lehre und Praxis zwar, um gültig zu sein, bedingungslos erklärt werden. Der Natur der Sache nach werde damit aber in erster Linie nur ein auflösend bedingter Rückzug des Antrags ausgeschlossen; es gehe nämlich nicht an, einen Strafantrag unter dem Vorbehalt eines allfälligen späteren Wiederauflebens zurückzuziehen. Weniger Bedenken bestünden dagegen bei einer aufschiebenden Bedingung. In einem solchen Fall bleibe der
BGE 106 IV 174 S. 177
Strafantrag bestehen, wenn die Bedingung nicht vor Eröffnung des erstinstanzlichen Urteils eintrete. Stehe aber der Eintritt der Bedingung vor diesem Zeitpunkt zweifelsfrei fest, so müsse er von Amtes wegen berücksichtigt werden, ohne dass es noch einer besonderen Erklärung des Antragsberechtigten bedürfe.
Die Beschwerdeführerin hält die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung für unhaltbar. Der Rückzug des Strafantrages müsse, um gültig zu sein, in jeder Hinsicht bedingungslos, klar und deutlich erklärt werden. Im vorliegenden Fall sei es so zu halten, wie wenn die Vereinbarung vom 3. April 1978, welche den ominösen Satz enthalte, nicht getroffen worden wäre. Demzufolge sei der Strafantrag als noch gestellt zu betrachten.
2.
Die Frage, ob ein suspensiv bedingter Rückzug eines Strafantrags zulässig und nur ein resolutiv bedingter ungültig sei, braucht hier nicht entschieden zu werden. In der Vereinbarung vom 3. April 1978 hat nämlich die Beschwerdeführerin überhaupt nicht den Rückzug des Strafantrags erklärt, sondern sich ausdrücklich bloss zu Folgendem verpflichtet:
"Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung durch Herrn E. wird
sie dann ihre Strafklage zurückziehen." Frau E. hat, wie aus dieser Klausel deutlich hervorgeht, nicht schon in der Vereinbarung selber den Rückzug des Strafantrages erklärt, sondern sich lediglich dazu verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, wenn Herr E. seinen neu eingegangenen Verpflichtungen nachgekommen sei. Die Vorinstanz führt denn auch zutreffend aus, die Ziff. 3 der Vereinbarung enthalte einerseits die unbedingte Verpflichtung der Privatklägerin, die Sistierung des Strafverfahrens zu beantragen, "und anderseits die aufschiebend bedingte Pflicht zum Rückzug des Strafantrags für den Fall, dass der Angeklagte ab Juni 1978 pro Monat Fr. 400.-- bezahle". Frau E. hatte sich also unter einer von der Gegenpartei zu erfüllenden Bedingung verpflichtet, in einem späteren Zeitpunkt den Strafantrag zurückzuziehen. Es ist deshalb unzutreffend, wenn das Obergericht im folgenden vom aufschiebend bedingten Antragsrückzug spricht, als ob ein solcher bereits in der Vereinbarung erklärt worden wäre. Die Vereinbarung enthält keine bedingte Rückzugserklärung, sondern lediglich die bedingte Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung. Mit Eintritt der Bedingung war daher nicht
BGE 106 IV 174 S. 178
schon die Rückzugserklärung abgegeben, sondern lediglich die unbedingte Pflicht zur Abgabe der Rückzugserklärung entstanden. Solange die Beschwerdeführerin diese Erklärung nicht abgab, konnte der Strafantrag nicht dahinfallen. Eine diesbezügliche Willensäusserung konnte auch nicht aus einem späteren konkludenten Verhalten der Beschwerdeführerin abgeleitet werden, nachdem diese nach Ablauf der vereinbarten Frist von sechs Monaten ausdrücklich auf der Fortsetzung des Strafverfahrens beharrt und am Strafantrag festgehalten hatte.
3.
Der angefochtene Entscheid hält im Ergebnis gleichwohl vor Bundesrecht stand. Wie die Vorinstanz für den Kassationshof verbindlich feststellt, hat der Beschwerdegegner ab Juni 1978 vereinbarungsgemäss Fr. 400.-- pro Monat bezahlt. Er hat somit die "neu eingegangene Verpflichtung", die nach dem Sinn der Vereinbarung zweifelsfrei nur jene Leistung betraf, erfüllt. Damit war aber die Beschwerdeführerin gemäss der Abmachung ihrerseits verpflichtet, den Strafantrag zurückzuziehen, d.h. gegenüber der zuständigen Behörde eine entsprechende Erklärung abzugeben. Der in der Nichtigkeitsbeschwerde erhobene Einwand, es könne gar nie endgültig entschieden werden, ob die Bedingung "Bei Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung" eingetreten sei, da der Unterhaltsbeitrag von Fr. 400.-- jeden Monat neu geschuldet werde, ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin übersieht, dass die zur Bedingung erhobene Einhaltung der neu eingegangenen Verpflichtung mit der Sistierung des Strafverfahrens für die Dauer eines halben Jahres in engem Zusammenhang steht. Aus Ziff. 3 der Vereinbarung vom 3. April 1978 geht eindeutig hervor, dass der Strafantrag am Ende der Dauer der Sistierung ("dann") zurückgezogen werden sollte, wenn Herr E. seiner neu eingegangenen Verpflichtung bis zu diesem Zeitpunkt stets nachkäme. Zweck der Sistierung des Strafverfahrens war es ja gerade, Herrn E. eine Chance zu geben und die Möglichkeit eines Antragsrückzugs offen zu halten. Auch die Behauptung der Beschwerdeführerin, sie habe ihre Verpflichtung zum Rückzug des Strafantrages auch von der Tilgung der rückständigen Alimente abhängig gemacht, findet, wie das Obergericht zutreffend ausführt, in der Vereinbarung keinen Rückhalt.
War aber die vor dem Richter und unter dessen Mitwirkung abgeschlossene Vereinbarung vom Angeklagten eingehalten worden, so verstiess es gegen den Grundsatz von Treu und
BGE 106 IV 174 S. 179
Glauben, wenn die Antragstellerin entgegen ihrer Zusage am Strafantrag festhielt und die Bestrafung des Angeklagten verlangte. Dieses widersprüchliche Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (
Art. 2 ZGB
; vgl. auch
BGE 105 IV 229
), jedenfalls dann nicht, wenn, wie hier, keine triftigen Gründe vorgebracht werden können, die ein Zurückkommen auf die frühere Zusage als verständlich erscheinen lassen. Die Vorinstanz hat demnach das Strafverfahren gegen Oskar E. wegen Vernachlässigung von Unterstützungspflichten mit Recht eingestellt.
4.
Angesichts des Umstandes, dass die Vorinstanz in der Vereinbarung vom 3. April 1978 eine aufschiebend bedingte Rückzugserklärung erblickte, eine solche aber nach herrschender Lehre und Rechtsprechung ungültig ist, war die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von vorneherein aussichtslos. Da die Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ausgewiesen ist, kann ihrem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss
Art. 152 Abs. 1 und 2 OG
entsprochen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
94 II 37
5. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Mai 1968 i.S. Grufina AG gegen Vogel.

regeste:
Regeste
Vertragsanspruch oder Bereicherungsanspruch? (Erw. 4).
Kein Anspruch auf Erstattung von Auslagen beim blossen Putativauftrag (Erw. 5).
Rechtsmissbrauch wegen Verzögerung in der gerichtlichen Geltendmachung eines Anspruchs? (Erw. 6).
Zulässigkeit der Berufung auf Rechtsmissbrauch erst vor Bundesgericht (Erw. 6 a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 38
BGE 94 II 37 S. 38
Aus dem Tatbestand:
Die Exchange Finanz AG Zürich, die Rechtsvorgängerin der heutigen Beklagten Grufina AG, verkaufte im Juli 1951 für ihren Kunden Raimund Vogel in München 630 000 Sperrmark. Vogel bestritt, ihr einen Auftrag zu diesen Verkäufen erteilt zu haben, und weigerte sich, ihr die erforderlichen Sperrmark zu liefern. Die Exchange beschaffte sich daher die Sperrmark durch Deckungskäufe, wobei sich ein Exekutionsschaden von Fr. 24 785.-- ergab, den sie einem Schweizerfrankenkonto des Vogel belastete. Vogel erhob bei der Liquidierung dieses Kontos im Juli 1951 gegen die Belastung Einspruch und verlangte im August 1951, sowie in den Jahren 1952 und 1954 erfolglos Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages. Am 22. Juni 1961 betrieb er die Grufina zwecks Unterbrechung der Verjährung. Die Betriebene erhob Rechtsvorschlag, worauf Vogel die Sache erneut ruhen liess, bis er im November 1965 Klage auf Auszahlung des Betrages von Fr. 24 785.-- einreichte.
Die Beklagte bestritt die Klage mit der Begründung, Vogel habe ihr 1951 einen Verkaufsauftrag erteilt und habe ihr daher den infolge Nichtlieferung der verkauften Sperrmark eingetretenen Exekutionsschaden ersetzen müssen; eventuell erhob sie die Einrede der Verjährung.
Das Handelsgericht des Kantons Zürich entschied, der Nachweis für den von der Beklagten behaupteten Auftrag zum Verkauf der Sperrmark sei nicht erbracht, verwarf die Verjährungseinrede der Beklagten und schützte die Klage.
Das Bundesgericht, vor dem die Beklagte an der Einrede der Verjährung festhielt und neu den Einwand des Rechtsmissbrauchs wegen Verzögerung in der Geltendmachung des Anspruchs erhob, weist die Sache an die Vorinstanz zurück auf Grund folgender
Erwägungen
Erwägungen:
4.
Das Handelsgericht hat die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung mit der Begründung verworfen, bei der streitigen Forderung handle es sich um das Saldoguthaben aus
BGE 94 II 37 S. 39
einem Kontokorrentverhältnis zwischen dem Kläger und der Exchange, also um einen vertraglichen Anspruch, für den nach
Art. 127 OR
die zehnjährige Verjährungsfrist gelte; diese sei durch die Betreibung vom 22. Juni 1961 unterbrochen worden und somit im Zeitpunkt der Klageerhebung vom 13. November 1965 noch nicht abgelaufen gewesen.
Die Beklagte hält in der Berufung die Verjährungseinrede aufrecht. Sie wendet ein, die Annahme der Vorinstanz, zwischen dem Kläger und der Exchange habe ein Kontokorrentverhältnis bestanden, beruhe auf einer blossen unbewiesenen Behauptung des Klägers. Die Umstände sprächen aber gegen einen Kontokorrentvertrag. Die auf das Schweizerfranken-Konto gelegten Gelder seien der Exchange zum Kaufvon Sperrmark überwiesen worden. Der Anspruch auf Rückerstattung des nicht zu diesem Zwecke verwendeten Geldes sei ein Bereicherungsanspruch im Sinne einer "condictio causa data causa non secuta", für den die einjährige Verjährung gelte. Diese Jahresfrist habe spätestens am 19. Juli 1951 zu laufen begonnen, d.h. mit dem Tage, an dem der Kläger den Saldo des Schweizerfranken-Kontos abzüglich der streitigen Fr. 24 785.-- bezogen habe, und sei somit am 19. Juli 1952 abgelaufen.
Dieser Einwand hält der Prüfung nicht stand. Wohl hat die Vorinstanz ohne besondere Beweiserhebungen auf die Behauptung des Klägers abgestellt, dass zwischen ihm und der Exchange ein Kontokorrentvertrag bestanden habe; sie hat das Vorliegen eines solchen offenbar stillschweigend aus den gesamten Umständen gefolgert. Welches die Rechtsnatur dieses Schweizerfranken-Kontos des Klägers bei der Exchange gewesen sei, kann jedoch dahingestellt bleiben. Ob der streitige Betrag den Saldo aus einem Kontokorrentvertrag im Sinne des
Art. 117 OR
oder aus einem ähnlichen Verhältnis, wie z.B. aus einer gewöhnlichen laufenden Rechnung (vgl. hiezu OSER/SCHÖNENBERGER, N. 4 zu
Art. 117 OR
) darstellte, ob eine Hinterlegung, ein Auftrag oder ein einem solchen ähnliches Verhältnis vorgelegen habe, ist nämlich unerheblich. Auf jeden Fall steht ausser Zweifel, dass dieses Konto auf einer vertraglichen Beziehung zwischen dem Kläger und der Exchange beruhte und dass die letztere bei der Beendigung dieses Vertragsverhältnisses verpflichtet war, dem Kläger den verbleibenden Saldo zurückzuerstatten. Behielt sie von diesem unberechtigterweise den Teilbetrag von Fr. 24 785.-- zurück, so verletzte sie damit eine vertragliche Rückerstattungspflicht
BGE 94 II 37 S. 40
und war nicht etwa bloss um den zurückbehaltenen Betrag ungerechtfertigt bereichert. Der vertragliche Rückerstattungsanspruch des Klägers untersteht aber der zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
, die durch die Betreibung vom 22. Juni 1961 unterbrochen wurde. Die Verwerfung der Verjährungseinrede der Beklagten durch die Vorinstanz verstiess daher nicht gegen Bundesrecht.
5.
Da ein Auftrag zum Verkauf der Sperrmark nicht erteilt worden war, lässt sich die Belastung des Schweizerfranken-Kontos durch die Exchange mit dem Exekutionsverlust aus dem Sperrmarkverkauf auch nicht etwa auf
Art. 402 OR
stützen, wonach der Auftraggeber dem Beauftragten die in richtiger Ausführung des Auftrages gemachten Auslagen und Verwendungen, sowie grundsätzlich auch den aus dem Auftrag erwachsenen Schaden zu ersetzen hat. Dass die Exchange der Meinung war, einen Auftrag erhalten zu haben, ändert nichts; denn der blosse Putativauftrag ist kein Auftrag (
BGE 51 II 187
f.,
BGE 77 II 372
oben; GAUTSCHI, OR Art. 402 N. 6 c, S. 567). Mangels eines Auftrages fehlte der Rechtsgrund für einen solchen Erstattungsanspruch der Exchange. Für eine Heranziehung von
Art. 402 OR
gegenüber dem Erfüllungsanspruch des Klägers auf Auszahlung des Saldos aus dem Schweizerfranken-Konto ist daher kein Raum.
6.
In der Berufung legt die Beklagte das Hauptgewicht auf den Einwand, der Kläger habe den Anspruch auf den verrechnungsweise zurückbehaltenen Betrag infolge ungebührlich verspäteter Geltendmachung verwirkt. Er habe schon am 19. Juli 1951 die Zurückbehaltung des streitigen Betrages gekannt, aber trotzdem mit der Klageerhebung bis zum 13. November 1965, also über 14 Jahre, zugewartet, ohne dafür einen stichhaltigen Grund vorbringen zu können. Falls dafür Devisen- oder Steuergründe massgebend gewesen sein sollten, hätte er dies selber zu vertreten. Der Umstand, dass er nach der Betreibung vom Jahre 1961 bis zur Klageerhebung noch weitere vier Jahre habe verstreichen lassen, zeige deutlich, dass er mit dem Zuwarten während 14 Jahren offensichtlich bezweckt habe, der Beklagten den Beweis für die Erteilung des Auftrages zum Verkauf der Sperrmark zu erschweren oder gar zu verunmöglichen. Solches Zuwarten zum Zwecke der Beweisverdunkelung verstosse gegen Treu und Glauben und bedeute daher einen Rechtsmissbrauch im Sinne des
Art. 2 ZGB
.
BGE 94 II 37 S. 41
a) Dass die Beklagte diesen Einwand erst im Berufungsverfahren erhoben hat, steht seiner Zulässigkeit nicht im Wege. Denn das Vorliegen eines Rechtsmissbrauches im Sinne von
Art. 2 ZGB
ist in jeder Instanz von Amtes wegen zu beachten (
BGE 69 II 103
,
BGE 78 II 227
,
BGE 79 II 405
,
BGE 86 II 232
Erw. 6). Sobald Sachumstände behauptet werden, die unter dem Gesichtspunkt des
Art. 2 ZGB
einen Anspruch zu begründen oder zu vernichten geeignet sind, hat der Richter die Norm anzuwenden, gleichgültig, ob eine Partei sie anrufe (MERZ,
Art. 2 ZGB
, N. 99). Diese Voraussetzung ist hier erfüllt: Der Kläger hat schon in der Klageschrift das Unterbleiben der gerichtlichen Geltendmachung seines Anspruchs damit begründet, er habe vorerst die strafrechtliche Verjährung allfälliger Devisenvergehen abwarten müssen, und die Beklagte ihrerseits hat in der Klagebeantwortung den Standpunkt eingenommen, es wäre mit Treu und Glauben unvereinbar, ihr nach so langer Zeit die Beweislast für die Auftragserteilung aufzubürden. Das Handelsgericht hätte daher Anlass gehabt, nicht nur zu erwägen, wie sich das lange Zuwarten mit der Klage auf die Anforderungen an die Beweispflicht der Beklagten auswirke, sondern auch, ob das Verhalten des Klägers nicht als Rechtsmissbrauch zu bewerten sei.
b) Eine Anspruchsverwirkung wegen rechtsmissbräuchlicher Verzögerung der gerichtlichen Geltendmachung darf nur mit grosser Zurückhaltung angenommen werden (
BGE 79 II 313
). Insbesondere bei vertraglichen Ansprüchen rechtfertigt der blosse Zeitablauf für sich allein den Schluss auf das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs noch nicht. Das Gesetz sieht für die Geltendmachung vertraglicher Forderungen in der Regel eine Verjährungsfrist von 10 Jahren (
Art. 127 OR
), und für gewisse Kategorien von Forderungen eine solche von 5 Jahren (
Art. 128 OR
) vor. Innerhalb dieser Frist steht es dem Gläubiger frei, in welchem Zeitpunkt er seinen Anspruch geltend machen will. Er kann sogar die Verjährung durch Betreibung unterbrechen und damit den Ablauf der Verjährungsfrist noch weiter hinausschieben (
Art. 135 Ziff. 2 OR
). Unter gewissen Umständen sieht das Gesetz sodann vor, dass die Verjährung überhaupt nicht zu laufen beginnt oder stillsteht (
Art. 134 OR
). Das Gesetz nimmt es also in Kauf, dass sich infolge Zeitablaufs für den Schuldner Beweisschwierigkeiten ergeben können für den Nachweis, dass die angebliche Schuld getilgt worden oder anderweitig untergegangen ist. Soll das Rechtsinstitut der Verjährung nicht weitgehend
BGE 94 II 37 S. 42
ausgehöhlt werden, so müssen daher zum blossen Zeitablauf noch weitere Umstände hinzutreten, damit eine rechtsmissbräuchliche Verzögerung in der Rechtsausübung angenommen werden darf (MERZ,
Art. 2 ZGB
N. 522 S. 365).
c) Ein solcher Umstand kann darin liegen, dass die Rechtsausübung mit der früheren Untätigkeit des Berechtigten in unvereinbarem Widerspruch steht. Das kommt vor allem in Betracht bei Ansprüchen, für die keine gesetzliche Verwirkungs- oder Verjährungsfrist vorgesehen ist, wie z.B. bei Unterlassungsansprüchen, beim Persönlichkeitsrecht oder im immateriellen Güterrecht, wenn der Berechtigte eine Verletzung seines Rechts während langer Zeit widerspruchslos hingenommen hat (
BGE 73 II 190
,
BGE 76 II 394
,
BGE 85 II 129
Erw. 9). Bei Forderungsansprüchen kann dagegen eine Verwirkung aus diesem Grunde nur in Frage kommen, wenn die Untätigkeit des Gläubigers den Schluss nahelegt, er habe auf seine Forderung verzichtet. Diese Voraussetzung ist hier jedoch nicht erfüllt. Der Kläger hat nie auf den Anspruch auf Auszahlung des von der Exchange zurückbehaltenen Betrages verzichtet, sondern im Gegenteil sofort nach Entgegennahme des Saldobetrages aus dem Schweizerfranken-Konto am 19. Juli 1951 gegen die Zurückhaltung der Fr. 24 785.-- Einspruch erhoben. Auch in der Folge hat er wiederholt, nämlich im August 1951 und in den Jahren 1952 und 1954, die Auszahlung des zurückbehaltenen Betrages verlangt, und schliesslich hat er seinen Anspruch im Jahre 1961 durch Betreibung erneut geltend gemacht.
d) Rechtsmissbräuchliche Verzögerung in der Geltendmachung einer Forderung ist ferner anzunehmen, wenn sie auf die Absicht des Gläubigers zurückzuführen ist, eine für den Schuldner nachteilige Beweisverdunkelung herbeizuführen (
BGE 59 II 392
f.). Solcher Absicht der Beweisverdunkelung bezichtigt die Beklagte den Kläger. Dieser bestreitet die Begründetheit dieses Vorwurfs und will seine Untätigkeit damit erklären, dass er bei früherer Durchsetzung seines Anspruches auf dem Rechtsweg hätte befürchten müssen, in Deutschland wegen Devisenvergehen und Steuerhinterziehung strafrechtlich belangt zu werden.
Eine solche Gefahr vermag ein Zuwarten des Gläubigers mit der Rechtsausübung entgegen der Auffassung der Beklagten in der Tat grundsätzlich zu rechtfertigen. Das schweizerische Recht verpflichtet niemanden zu einem Verhalten, das ihn der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung, sei es auch im Ausland, aussetzen
BGE 94 II 37 S. 43
könnte. Auf diesem Gedanken beruht z.B. auch das durch das Prozessrecht in der Regel einem Zeugen eingeräumte Recht der Zeugnisverweigerung, wenn er sich mit der Beantwortung einer Frage die Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung zuziehen kann (so z.B. BZP Art. 42 Abs. 1 lit. a). Das Gesetz billigt also dem persönlichen Interesse des Zeugen, sich einer möglicherweise verdienten Bestrafung zu entziehen, den Vorrang zu vor dem Interesse des Beweisführers, den ihm obliegenden Beweis erbringen zu können; ja sogar das öffentliche Interesse an der Ermittlung der Wahrheit, auf dem die allgemeine Zeugnispflicht beruht, hat hinter das genannte rein egoistische Interesse des Zeugen zurückzutreten.
Das Bestreben des Klägers, die Gefahr strafrechtlicher Verfolgung abzuwenden, vermag daher sein Zuwarten mit der Rechtsausübung nicht als rechtsmissbräuchlich erscheinen zu lassen, wenn auch die von ihm begangenen strafbaren Handlungen moralisch zu missbilligen sind.
Nach dem Eintritt der Verfolgungsverjährung für die Widerhandlungen gegen die deutschen Devisenvorschriften und die Steuerhinterziehungen bestand dagegen für den Kläger kein Anlass mehr, aus diesem Grunde die gerichtliche Durchsetzung seines Anspruchs weiter hinauszuschieben. Wie lange er zuwarten durfte, hängt somit wesentlich von der Dauer der Verjährungsfrist ab, die für die in Frage stehenden strafbaren Handlungen galt. Wie es sich damit verhält, kann beim gegebenen Aktenstand nicht entschieden werden. Die Sache ist daher zur Abklärung dieses Punktes an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird abzuklären haben, welche Verjährungsfrist die einschlägige deutsche Gesetzgebung für die Delikte vorsah, wegen denen der Kläger verfolgt zu werden befürchtete. Sollte sich herausstellen, dass er auch nach Ablauf dieser Verjährungsfristen erhebliche Zeit verstreichen liess, bis er sich entschloss, gegen die Beklagte gerichtlich vorzugehen, so wird die Vorinstanz auch zu ermitteln haben, ob hiefür stichhaltige Gründe vorlagen (wie z.B. Schwierigkeiten in der Beibringung des Beweismaterials für den behaupteten Anspruch), oder ob sich, gleich wie im FalleBGE 59 II 392f., eine solche weitere Verzögerung nur mit der arglistigen Absicht der Beweisverdunkelung zum Nachteil der Beklagten erklären lasse.