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Urteilskopf
139 II 470
33. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Erbengemeinschaft X. und Mitb. gegen Baukommission Rüschlikon und Baudirektion des Kantons Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_41/2012 vom 28. März 2013

regeste:
Regeste a
Landanlagekonzession.
Die im RPG verankerte Planungspflicht der Kantone erstreckt sich auf ihr gesamtes Territorium und schliesst damit auch das im Privateigentum stehende Konzessionsland ein. Die Mittel der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes erlauben, den Seeuferschutz in umfassender Weise wahrzunehmen. Soweit verbindliche Normen und nutzungsplanerische Festlegungen bestehen, welche die Nutzung des Seeuferbereichs regeln und dabei auch das Konzessionsland einschliessen, sind die zuständigen Behörden beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden. Ihr Ermessen wird in diesem Umfang eingeschränkt. Die Rechtslage hat sich in dieser Hinsicht seit
BGE 102 Ia 122
grundlegend geändert (E. 3.2).
Regeste b
Art. 36a GSchG
und
Art. 41b und 41c GSchV
(in der Fassung vom 4. Mai 2011); Gewässerraum für Fliessgewässer; Übergangsbestimmungen.
Bis zur Festlegung des Gewässerraums durch die zuständigen Behörden bestimmt sich dieser nach den Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011. Rückweisung zur Prüfung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
(E. 4.4 und 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 472
BGE 139 II 470 S. 472
A.
Mit Beschluss vom 7. Oktober 2010 erteilte die Baukommission Rüschlikon der Erbengemeinschaft X. sowie C. die baurechtliche Bewilligung für die Erstellung eines Einfamilienhauses mit Garagengebäude auf dem Grundstück Kat.-Nr. x (...) in Rüschlikon; das Grundstück steht je zu 50 % im Miteigentum der Erbengemeinschaft X. und von C. Zusammen mit dem baurechtlichen Entscheid wurde die im koordinierten Verfahren ergangene konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion (Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft [AWEL]) des Kantons Zürich vom 1. November 2010 eröffnet.
Gegen diese konzessionsrechtliche Verweigerung der Baudirektion reichten die Erbengemeinschaft X. und C. Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich ein. Mit Entscheid vom 21. Juni 2011 wies dieses den Rekurs ab.
Die gegen diesen Entscheid von der Erbengemeinschaft X. und C. erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich mit Urteil vom 23. November 2011 ab. (...)
Das Bundesgericht heisst die von der Erbengemeinschaft X. sowie C. geführte Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichts auf und weist die Sache zur Neubeurteilung an die Baudirektion des Kantons Zürich zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Das Grundstück Kat.-Nr. x befindet sich nach der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Rüschlikon vom 22. Juni 2000 (BZO/Rüschlikon) in der Wohnzone W2D, in welcher neben zwei Vollgeschossen zwei Dachgeschosse und ein anrechenbares Untergeschoss zulässig sind und eine maximale Gebäudehöhe von 7,5 m vorgesehen ist (Art. 18 Abs. 1 BZO/Rüschlikon).
Rund die Hälfte des Baugrundstücks liegt auf sog. Konzessionsland (konzessionierte Landanlage). Das Grundstück ging mit der Konzessionsverleihung vom 1. September 1897 ins Privateigentum der Beschwerdeführer über. Deren Eigentumsrecht ist aber unter anderem beschränkt durch den in der Konzessionsverleihung statuierten Bewilligungsvorbehalt. Demgemäss darf der Landanlagekonzessionär ohne Bewilligung der Baudirektion (sog. Baukonzession) keine Baute
BGE 139 II 470 S. 473
auf seiner Landanlage erstellen. Baugesuche auf Konzessionsland werden in Anwendung von § 2 des Wasserwirtschaftsgesetzes des Kantons Zürich vom 2. Juni 1991 (WWG/ZH; LS 724.11) und § 25 i.V.m. § 27 der Konzessionsverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz des Kantons Zürich vom 21. Oktober 1992 (Konzessionsverordnung zum WWG/ZH; LS 724.211) beurteilt. Zur Vermeidung rechtsungleicher Entscheide hat die Baudirektion eine Richtlinie erlassen (Richtlinie für bauliche Veränderungen auf Landanlagen und für Seebauten vom 7. Juli 1995) und ein Merkblatt herausgegeben (Merkblatt Höhenbegrenzung und Gewässerabstand bei Neu-/Umbauten auf Landanlagen vom 1. Dezember 2008).
Nach § 2 Abs. 1 WWG/ZH ist bei der Anwendung dieses Gesetzes insbesondere darauf zu achten, dass der öffentliche Zugang zu den Gewässern erleichtert wird (lit. g) und dass Landschaften und Ortsbilder geschont und bauliche Veränderungen gut gestaltet werden (lit. h). Gemäss § 25 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH werden Gesuche für die Erstellung von Landanlagen oder Bauten und Anlagen in Gewässern unter anderem dann abgewiesen, wenn die öffentlichen Interessen in erheblichem Masse beeinträchtigt würden, der Gemeingebrauch des Gewässers bedeutend erschwert würde oder eine rationelle und ästhetische Gestaltung der Ufer verunmöglicht würde. In der Richtlinie wird festgelegt, dass neue Gebäude auf Landanlagen mit Ausnahme von Bootshäusern einen Gewässerabstand von mindestens 18 m aufweisen müssen. Der Minimalabstand kann in begründeten Fällen bei maximal zweigeschossigen Gebäuden auf 8 m reduziert werden (vgl. Ziffer I./2. der Richtlinie). Im Merkblatt wird der in der Richtlinie verwendete Begriff "Zweigeschossigkeit" genauer definiert. Demgemäss sollen Gebäude auf Landanlagen höchstens zwei in Erscheinung tretende Geschosse mit Wohn-, Schlaf- oder Arbeitsräumen aufweisen, wenn sie den Gewässerabstand von 18 m unterschreiten (vgl. Ziffern 1.1 und 1.2 des Merkblatts).
2.2
Die Baudirektion führte in ihrer Verfügung vom 1. November 2010 aus, das geplante Einfamilienhaus der Beschwerdeführer rage in den gemäss der Richtlinie vorgeschriebenen Mindestgewässerabstand von 18 m hinein und weise nebst dem Untergeschoss drei Vollgeschosse auf, weshalb das Vorhaben nicht bewilligt werden könne. Dieser Entscheid wurde, wie dargelegt (vgl. Sachverhalt lit. A. hiervor), vom Baurekursgericht und von der Vorinstanz geschützt.
BGE 139 II 470 S. 474
Diese hat im angefochtenen Urteil namentlich erwogen, angesichts der Entscheidungsfreiheit, die sich der Kanton mit der Landanlagekonzession vorbehalten habe, und des Umstands, dass grundsätzlich kein Anspruch auf Bewilligungserteilung bestehe, seien an das Legalitätsprinzip hinsichtlich der Normstufe und -bestimmtheit geringe Anforderungen zu stellen. § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH genügten daher als gesetzliche Grundlage für die strittige Bewilligungsverweigerung.
2.3
Die Beschwerdeführer berufen sich auf die Eigentumsgarantie (
Art. 26 BV
) und rügen eine Verletzung des Legalitätsprinzips. Sie machen geltend, § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH stellten keine genügende gesetzliche Grundlage dar, da eine Regelung auf Verordnungsstufe per se nicht genüge und es auch an einer formell-gesetzlichen Delegationsnorm fehle. Zudem seien § 25 i.V.m. § 27 Konzessionsverordnung zum WWG/ZH viel zu unbestimmt.
Des Weiteren bringen die Beschwerdeführer vor, die Auslegung des in der Richtlinie verwendeten Begriffs der "Zweigeschossigkeit" sei willkürlich, da sie in Widerspruch zur baurechtlichen Praxis stehe. Indem der gleiche Begriff unterschiedlich interpretiert werde, würden zugleich der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung (Harmonisierung der Grundbegriffe) und das Gebot der materiellen Koordination im Baubewilligungsverfahren (inhaltliche Abstimmung) verletzt. Hinzu komme, dass die Baudirektion keine einheitliche Bewilligungspraxis verfolge.
3.
Die Vorinstanz stützt ihre Auffassung, wonach kein Anspruch auf Erteilung einer Baukonzession bestehe, auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung. Nach dieser habe sich der Staat mit der Konzessionserteilung für die Landanlagen das Recht vorbehalten, über die Möglichkeit von Bauten und Anlagen auf diesem Land unter Beachtung der öffentlichen Interessen im Einzelfall frei zu entscheiden (
BGE 102 Ia 122
E. 6e S. 128 f.).
Die Beschwerdeführer kritisieren diese Sicht als überholt. Sie lasse ausser Acht, dass das Landanlagegebiet in ihrem Eigentum stehe und Baubeschränkungen deshalb auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen müssten. Eine solche stellten die §§ 25 und 27 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH, die Richtlinien der Baudirektion vom 7. Juli 1995 und das Merkblatt des AWEL vom 1. Dezember 2008 nicht dar.
BGE 139 II 470 S. 475
3.1
Die Bewilligung zur Aufschüttung, die Landanlagekonzession vom 1. September 1897, enthält in Ziffer 5 folgende Auflage: "Für Ausführung allfälliger Bauten auf der Landanlage ist die Bewilligung der Direktion der öffentlichen Arbeiten einzuholen." Eine solche Auflage wurde in die meisten damals erteilten Landanlagekonzessionen aufgenommen (vgl. etwa den Sachverhalt von
BGE 102 Ia 122
).
Das Bundesgericht hat in seiner bisherigen Rechtsprechung erklärt, dass gestützt auf diese Klausel eine Baukonzession mit Rücksicht auf öffentliche Interessen ohne weiteres verweigert werden könne. Es hat aber auch festgehalten, dass der Entscheid nach pflichtgemässem Ermessen zu erfolgen habe. Nach welchen Gesichtspunkten zu entscheiden ist, geht aus dem Wortlaut der Klausel nicht hervor. Es ist deshalb naheliegend, dass die öffentlichen Interessen grundsätzlich uneingeschränkt berücksichtigt werden dürfen (
BGE 102 Ia 122
E. 2a, d und e).
Als öffentliche Interessen, die beim Entscheid über Baukonzessionen zu beachten sind, stehen die Belange der Wasserbaupolizei und des Seeuferschutzes im Vordergrund. Soweit zu diesen Fragen gesetzliche Regelungen bestehen, sind diese - wenn sie sich auch auf Landanlagen beziehen - massgebend. Das Ermessen der Baudirektion wird demnach entsprechend eingeschränkt.
3.2
Der erwähnte Bewilligungsvorbehalt für Bauten und Anlagen ermöglichte es dem Staat, lange Zeit vor der Schaffung einer umfassenden Bodennutzungsordnung dem Anliegen des Seeuferschutzes Rechnung zu tragen (vgl. STEFAN VOGEL, Landanlagekonzessionen im Kanton Zürich, in: Staats- und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Markus Rüssli und andere [Hrsg.], 2012, S. 376; MARKUS RÜSSLI, Landanlagen und Bauten auf Landanlagen im Kanton Zürich, ZBl 108/2007 S. 675 f.).
Mit dem Inkrafttreten des Planungs- und Baugesetzes des Kantons Zürich (PBG/ZH; LS 700.1) am 1. April 1976 und des eidgenössischen Raumplanungsgesetzes (RPG; SR 700) am 1. Januar 1980 hat sich die Rechtslage indessen erheblich geändert. Die Kantone sind seither verpflichtet, mit planerischen Mitteln See- und Flussufer möglichst freizuhalten und den öffentlichen Zugang und die Begehung zu erleichtern (
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
). Im Kanton Zürich sind diese Vorgaben ebenfalls im kantonalen Recht verankert (§§ 8 ff.,
BGE 139 II 470 S. 476
§ 18 Abs. lit. i,
§ 203 lit. a PBG
/ZH). Die Planungspflicht der Kantone erstreckt sich auf ihr gesamtes Territorium und schliesst damit auch das im Privateigentum stehende Aufschüttungsland ein. Die Mittel der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes erlauben somit, den Seeuferschutz nunmehr in umfassender Weise wahrzunehmen. Zugleich ermöglichen sie, den Schutz aus der vom Bundesrecht verlangten gesamtheitlichen Sicht (vgl.
BGE 118 Ia 165
E. 3c S. 172) anzugehen und ihn nicht allein auf das aufgeschüttete Land, sondern auf die ganze - also auch die nicht aufgeschüttete - Uferzone zu erstrecken.
Soweit verbindliche Normen und nutzungsplanerische Festlegungen bestehen, welche die Nutzung des Seeuferbereichs regeln und dabei auch das aufgeschüttete Land einschliessen, ist die Baudirektion beim Entscheid über die Baukonzessionen daran gebunden. Ihr Ermessen wird in diesem Umfang eingeschränkt. Die Rechtslage hat sich in dieser Hinsicht seit dem letzten Urteil des Bundesgerichts aus dem Jahr 1976 grundlegend geändert. Die Baudirektion kann nunmehr jedenfalls in diesem nutzungsplanerisch oder spezialgesetzlich geordneten Bereich nicht mehr im Einzelfall frei entscheiden.
3.3
Die Baudirektion hat die Baukonzession verweigert, weil das Vorhaben der Beschwerdeführer ihren Richtlinien nicht entspreche. Es unterschreite den darin vorgesehenen Gewässerabstand von 18 Metern. Eine ausnahmsweise Unterschreitung könne nicht bewilligt werden, weil die vorgesehene Baute nach dem Merkblatt zu den Richtlinien nicht als zweigeschossig gelte.
Der Gewässerabstand, den Bauten auf Konzessionsland einzuhalten haben, und auch die erlaubte Geschosszahl bzw. deren Berechnung sind gesetzlich geregelt (vgl. § 21 WWG/ZH bzw. die seit dem 1. Januar 2011 geltende revidierte Gewässerschutzgesetzgebung [siehe dazu nachstehend E. 4], Art. 18 Abs. 1 BZO/Rüschlikon und §§ 279 f. PBG/ZH). Die Baudirektion ist bei der Erteilung von Baukonzessionen auf Landanlagen nach dem Ausgeführten (E. 3.2) grundsätzlich an diese Normen gebunden. Die Richtlinien der Baudirektion weichen davon jedoch in verschiedenen Punkten ab und stellen für die Landanlagen eine Art Spezialbauordnung auf. Es ist daher zu prüfen, ob eine genügende gesetzliche Grundlage für eine solche Abweichung von den grundsätzlich auch für die Landanlagen geltenden Bestimmungen besteht.
BGE 139 II 470 S. 477
3.4
Die kantonalen Behörden gehen davon aus, dass die §§ 25 und 27 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH erlauben, an den Gewässerabstand und die baulichen Abmessungen im Interesse des Seeuferschutzes zusätzliche Anforderungen zu stellen, die über das hinausreichen, was nach den erwähnten allgemeinen Vorschriften verlangt wird.
Das Bundesrecht schliesst nicht aus, dass die Nutzungsplanung nicht allein auf kommunaler Ebene, sondern ganz oder teilweise auf kantonaler Ebene erfolgt. Ebenso ist es möglich, die Planung einzelner Bereiche einer besonderen Ordnung zu unterstellen. Allerdings sind solche Spezialplanungen mit dem Planungsgefüge gemäss RPG zu koordinieren (WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz [RPG], 2006, N. 17, 32 ff. zu
Art. 2 RPG
).
§ 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH nennt mehrere Gründe, aus denen Baukonzessionen verweigert werden können. Dazu zählen die Gefahr der Abrutschung oder Senkung der Ufer, die Gefährdung der Schifffahrt, die Behinderung der konzessionierten Schifffahrt, die bedeutende Erschwerung des Gemeingebrauchs des Gewässers oder die Verunmöglichung einer rationellen und ästhetischen Ufergestaltung. Diese Bestimmung dient der Wahrnehmung wasserbaupolizeilicher Interessen; sie verleiht der Baudirektion dagegen keine Befugnis, für Baukonzessionen auf Landanlagen im Interesse des Seeuferschutzes eine Art Spezialbauordnung aufzustellen, welche von den allgemeinen - auch für Landanlagen geltenden - Vorschriften abweicht. Es kommt hinzu, dass eine abweichende Regelung für Landanlagen einer Grundlage in einem formellen Gesetz bedürfte, da die erwähnte Grundordnung auf dieser Stufe verankert ist (im Ergebnis ebenso VOGEL, a.a.O., S. 378).
Der Vorinstanz scheint dies nicht ganz zu entgehen. Sie ist jedoch der Auffassung, die in den Richtlinien enthaltenen Anforderungen an Baukonzessionen verfolgten einen anderen Zweck als die allgemeinen baurechtlichen Vorschriften, so dass zwischen den unterschiedlichen Anforderungen kein Widerspruch bestehe. Sie übersieht indessen, dass der Seeuferschutz heute vollumfänglich mit den Mitteln der Raumplanung sowie des Natur- und Heimatschutzes wahrzunehmen ist. Ein nur auf Aufschüttungsland bezogener Seeuferschutz widerspricht der bundesrechtlichen Planungspflicht, die wie erwähnt eine gesamtheitliche Sicht und damit auch den Einbezug des nicht aufgeschütteten Lands erfordert. Nicht zu überzeugen
BGE 139 II 470 S. 478
vermag auch die weitere Erwägung der Vorinstanz, wonach bei der Erteilung von Baukonzessionen aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein erheblicher Ermessensspielraum bestehe, der es der Baudirektion ermögliche, bei Baukonzessionen zusätzliche Anforderungen zu stellen. Wie bereits dargetan wurde, hat sich die Rechtslage seit dem letzten Entscheid aus dem Jahr 1976 wesentlich geändert. Soweit heute die bauliche Nutzung von Landanlagen gesetzlich geregelt ist, ist das Ermessen der Baudirektion bei der Erteilung von Baukonzessionen entsprechend eingeschränkt (vgl. E. 3.2 am Ende).
3.5
An Bauvorhaben auf Landanlagen können demnach nicht unter Verweis auf den Bewilligungsvorbehalt höhere Anforderungen gestellt werden, als dies die gesetzlichen Bestimmungen und nutzungsplanerischen Festlegungen verlangen. Ob die Figur der Baukonzession unter den heutigen veränderten Umständen - namentlich mit Blick auf die in § 25 der Konzessionsverordnung zum WWG/ZH genannten wasserbaupolizeilichen Interessen - noch eine Funktion zu erfüllen vermag, kann an dieser Stelle offenbleiben (skeptisch VOGEL, a.a.O., S. 379). Solche Belange waren nicht ausschlaggebend für die angefochtene Konzessionsverweigerung und bilden damit nicht Streitgegenstand.
Bei diesem Ergebnis bleibt es dem Kanton Zürich unbenommen, den Seeuferschutz in genereller Weise - also nicht nur für das aufgeschüttete Land - auszuweiten, wenn er dies für erforderlich hält. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen hervorgeht, ist er auf jeden Fall zu einer Anpassung seiner Nutzungsplanung an die neuen Vorschriften des Gewässerschutzgesetzes des Bundes (GSchG [SR 814.20]) und dabei insbesondere zur Ausscheidung eines sog. Gewässerraums verpflichtet (vgl. E. 4).
3.6
Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Baudirektion an den Gewässerabstand und die Bestimmung der Geschosszahl des Vorhabens der Beschwerdeführer zu Unrecht höhere Anforderungen gestellt hat, als die massgeblichen Vorschriften verlangen. Sie hat damit ihr Ermessen überschritten und willkürlich gehandelt. Es bleibt zu prüfen, ob das Bundesgericht die Zulässigkeit des umstrittenen Bauvorhabens selber zu beurteilen vermag.
4.
4.1
Im Laufe des kantonalen Verfahrens sind neue gewässerschutzrechtliche Vorschriften in Kraft getreten.
Art. 36a GSchG
in der
BGE 139 II 470 S. 479
Fassung vom 11. Dezember 2009 (in Kraft seit 1. Januar 2011; AS 2010 4285) lautet:
Art. 36a GSchG
Gewässerraum
1
Die Kantone legen nach Anhörung der betroffenen Kreise den Raumbedarf der oberirdischen Gewässer fest, der erforderlich ist für die Gewährleistung folgender Funktionen (Gewässerraum):
a. die natürlichen Funktionen der Gewässer;
b. den Schutz vor Hochwasser;
c. die Gewässernutzung
2
Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
3
Die Kantone sorgen dafür, dass der Gewässerraum bei der Richt- und Nutzungsplanung berücksichtigt sowie extensiv gestaltet und bewirtschaftet wird. (...)
Der Bundesrat änderte in Ausführung von
Art. 36a Abs. 2 GSchG
die GSchV (SR 814.201) am 4. Mai 2011 ab (in Kraft seit 1. Juni 2011; AS 2011 1955). Er konkretisierte die Anforderungen an den Gewässerraum, soweit für den zu beurteilenden Fall relevant, wie folgt:
Art. 41b GSchV
Gewässerraum für stehende Gewässer
1
Die Breite des Gewässerraums muss, gemessen ab der Uferlinie, mindestens 15 m betragen.
2
Die Breite des Gewässerraums nach Absatz 1 muss erhöht werden, soweit dies erforderlich ist zur Gewährleistung:
a. des Schutzes vor Hochwasser;
b. des für eine Revitalisierung erforderlichen Raumes;
c. überwiegender Interessen des Natur- und Landschaftsschutzes;
d. der Gewässernutzung.
3
Die Breite des Gewässerraums kann in dicht überbauten Gebieten den baulichen Gegebenheiten angepasst werden, soweit der Schutz vor Hochwasser gewährleistet ist.
(...)
Art. 41c GSchV
Extensive Gestaltung und Bewirtschaftung des Gewässerraums
1
Im Gewässerraum dürfen nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen wie Fuss- und Wanderwege, Flusskraftwerke oder Brücken erstellt werden. In dicht überbauten Gebieten kann die Behörde für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
BGE 139 II 470 S. 480
2
Rechtmässig erstellte und bestimmungsgemäss nutzbare Anlagen im Gewässerraum sind in ihrem Bestand grundsätzlich geschützt.
(...)
Art. 46 GSchV
Koordination
1
Die Kantone stimmen die Massnahmen nach dieser Verordnung soweit erforderlich aufeinander und mit Massnahmen aus anderen Bereichen ab. Sie sorgen ausserdem für eine Koordination der Massnahmen mit den Nachbarkantonen.
1bis
Sie berücksichtigen bei der Erstellung der Richt- und Nutzungsplanung die Planungen nach dieser Verordnung.
(...)
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 4. Mai 2011
1
Die Kantone legen den Gewässerraum gemäss den Artikeln 41a und 41b bis zum 31. Dezember 2018 fest.
2
Solange sie den Gewässerraum nicht festgelegt haben, gelten die Vorschriften für Anlagen nach Artikel 41c Absätze 1 und 2 entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je:
a. 8 m plus die Breite der bestehenden Gerinnesohle bei Fliessgewässern mit einer Gerinnesohle bis 12 m Breite;
b. 20 m bei Fliessgewässern mit einer bestehenden Gerinnesohle von mehr als 12 m Breite;
c. 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha.
(...)
4.2
Zu prüfen ist zunächst, ob die neuen Vorschriften vorliegend Anwendung finden:
Die Verfügung der Baudirektion datiert vom 1. November 2010 und erging damit vor Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmungen zum Gewässerraum am 1. Juni 2011. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 21. Juni 2011 und folglich auch jener der Vorinstanz vom 23. November 2011 wurden demgegenüber gefällt, als die neuen Bestimmungen bereits in Kraft waren.
Nach der bundesgerichtlichen Praxis ist (mangels einer ausdrücklichen übergangsrechtlichen Regelung) regelmässig vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Bewilligung galt. Eine Ausnahme ist jedoch dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, das neue Recht sogleich anzuwenden (
BGE 125 II 591
E. 5e/aa S. 598 mit Hinweisen). Dies trifft vor allem dann zu, wenn
BGE 139 II 470 S. 481
Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung erheblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind (
BGE 123 II 359
E. 3 S. 362 f. mit Hinweisen). Zwingende Gründe für eine sofortige Anwendung des neuen Rechts hat das Bundesgericht im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und Umweltschutzrechts als gegeben erachtet (
BGE 135 II 384
E. 2.3 S. 390).
Die neuen Bestimmungen zum Gewässerraum dienen der Durchsetzung wichtiger öffentlicher Interessen, nämlich insbesondere der Gewährleistung der natürlichen Funktionen der Gewässer, dem Schutz vor Hochwasser und der Gewässernutzung. Mit Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 soll sichergestellt werden, dass in diesem Bereich nach Inkrafttreten der geänderten Verordnung keine neuen Bauten und Anlagen mehr errichtet werden (vgl. Erläuternder Bericht des Bundesamts für Umwelt [BAFU] vom 20. April 2011, Parlamentarische Initiative Schutz und Nutzung der Gewässer [07.492] - Änderung der Gewässerschutz-, Wasserbau-, Energie- und Fischereiverordnung, S. 4). Diese Zielsetzung verlangt, dass die neuen Bestimmungen auch noch im Beschwerdeverfahren Anwendung finden. Dies erscheint zumutbar, besteht doch zumindest in dicht überbauten Gebieten die Möglichkeit, für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen zu bewilligen, sofern keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
). Die neuen Gewässerraumbestimmungen sind damit anwendbar (vgl. zum Ganzen auch Urteil 1C_505/2011 vom 1. Februar 2012 E. 3.1.3, in: URP 2012 S. 160).
4.3
Gemäss Absatz 1 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 haben die Kantone den Gewässerraum für stehende Gewässer auf der Grundlage von
Art. 41b GSchV
bis zum 31. Dezember 2018 auszuscheiden, wobei die Kantone dabei über die bundesrechtlichen Minimalvorgaben hinausgehen können. Die Festsetzung des Gewässerraums kann im Rahmen der kommunalen Nutzungsplanung durch eine Anpassung der Bau- und Zonenordnungen erfolgen. In Betracht kommen aber auch der Erlass kantonaler Nutzungspläne oder die Durchführung einer kantonalen Fachplanung, welche alsdann in Nutzungsplanungs- und Baubewilligungsverfahren zu berücksichtigen ist (vgl. hierzu HANS W. STUTZ, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 116 f.;
derselbe
, Raumbedarf der Gewässer - die bundesrechtlichen Vorgaben für das Planungs- und Baurecht,
BGE 139 II 470 S. 482
PBG-aktuell 4/2011 S. 16). Zwingend zu beachten haben die Kantone in jedem Fall die spezifischen Koordinationsvorschriften von
Art. 36a Abs. 3 Satz 1 GSchG
und von
Art. 46 Abs. 1 und 1
bis
GSchV
sowie die allgemeinen Koordinationsgrundsätze von
Art. 25a RPG
(vgl.
Art. 25a Abs. 4 RPG
).
Im Kanton Zürich ist in einem ersten Schritt die kantonale Verordnung vom 14. Oktober 1992 über den Hochwasserschutz und die Wasserbaupolizei (HWSchV/ZH; LS 724.112) revidiert worden. § 5 Abs. 1 HWSchV/ZH in der Fassung vom 13. Dezember 2011 (in Kraft seit 1. November 2012) legt die Zuständigkeit fest:
§ 5 HWSchV/ZH Wasserbaupolizeiliche Bewilligung
1
Das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) ist zuständig zur Erteilung von
a. wasserbaupolizeilichen Bewilligungen für bauliche Veränderungen von Oberflächengewässern sowie im Gewässerraum nach Art. 41a und 41b der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV),
b. Ausnahmebewilligungen nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
für Bauten und Anlagen, die nicht standortgebunden sind oder nicht im öffentlichen Interesse liegen.
Die Festlegung des Gewässerraums wird in den § 15 ff. HWSchV/ZH in der Fassung vom 13. Dezember 2011 (in Kraft seit 1. November 2012) wie folgt normiert:
§ 15 HWSchV/ZH Festlegung im nutzungsplanerischen Verfahren a. Antrag
1
Der Planungsträger kann der Baudirektion im Rahmen von nutzungsplanerischen Verfahren gemäss §§ 36 - 89 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) beantragen, den Gewässerraum nach
Art. 41a und 41b GSchV
festzulegen.
2
Er reicht dazu folgende Unterlagen zur Vorprüfung ein:
a. dem AWEL den Entwurf für die Festlegung des Gewässerraums mit einem Plan und einem technischen Bericht, der die betroffenen öffentlichen und privaten Interessen darlegt,
b. dem Amt für Raumentwicklung den Nutzungsplan.
§ 15a HWSchV/ZH b. Vorprüfung und öffentliche Auflage
1
Das AWEL prüft die Rechtmässigkeit und Zweckmässigkeit des Entwurfs für die Festlegung des Gewässerraums innert 60 Tagen ab Eingang der Unterlagen.
2
Die Gemeinde überarbeitet den Entwurf entsprechend dem Ergebnis der
BGE 139 II 470 S. 483
Prüfung des AWEL und legt ihn zusammen mit dem Nutzungsplan im Verfahren gemäss
§
§ 7 Abs. 2 und 88 PBG
öffentlich auf.
3
Gegen den Entwurf kann jedermann Einwendungen erheben.
§ 15b HWSchV/ZH c. Festlegung und Rechtsschutz
1
Die Baudirektion legt den Gewässerraum mit Verfügung fest. Sie behandelt darin die gegen den Entwurf erhobenen Einwendungen und die Stellungnahme der Gemeinde dazu.
2
Die Gemeinde macht die Festlegung zusammen mit dem Nutzungsplan öffentlich bekannt.
3
Der Rechtsschutz richtet sich nach dem entsprechenden Planungsverfahren.
§ 15c HWSchV/ZH d. Planliche Darstellung
Das AWEL stellt die rechtskräftigen Gewässerräume in einem Übersichtsplan dar.
Der Kanton Zürich wird mithin bis spätestens zum 31. Dezember 2018 in Zusammenarbeit mit der Gemeinde Rüschlikon die Gewässerraumplanung zu erarbeiten haben. Diese Gewässerraumfestlegung ist bislang noch nicht erfolgt.
4.4
Im vorliegenden Verfahren findet deshalb Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 Anwendung. Demgemäss gelten während der Übergangsfrist die Vorschriften für Anlagen nach
Art. 41c Abs. 1 und 2 GSchV
entlang von Gewässern auf einem beidseitigen Streifen mit einer Breite von je 20 m bei stehenden Gewässern mit einer Wasserfläche von mehr als 0,5 ha. Im Gewässerraum dürfen nach
Art. 41c Abs. 1 GSchV
nur standortgebundene, im öffentlichen Interesse liegende Anlagen erstellt werden, wobei die zuständige Behörde in dicht überbauten Gebieten für zonenkonforme Anlagen Ausnahmen bewilligen kann, soweit keine überwiegenden Interessen entgegenstehen.
4.5
Das zu beurteilende Bauprojekt der Beschwerdeführer ragt in den während der Übergangsfrist bis zur verbindlichen Festlegung des Gewässerraums geltenden Gewässerabstandsbereich von 20 m hinein und ist in der Wohnzone W2D zwar zonenkonform, aber nicht standortgebunden. Die Errichtung des geplanten Einfamilienhauses ist damit unter Vorbehalt der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
unzulässig.
In Anwendung dieser Bestimmung fragt sich demnach im zu beurteilenden Fall, ob das Baugrundstück in einem dicht überbauten
BGE 139 II 470 S. 484
Gebiet liegt und - falls diese Frage bejaht wird - ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende Interessen entgegenstehen.
Zur Anwendung des Begriffs des "dicht überbauten Gebiets" haben die Bundesämter für Raumentwicklung (ARE) und Umwelt (BAFU) in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein Merkblatt veröffentlicht (Merkblatt des ARE und des BAFU "Gewässerraum im Siedlungsgebiet" vom 18. Januar 2013), welches die Kantone bei einem landesweit einheitlichen Vollzug innerhalb des Siedlungsgebiets unterstützen, ihnen aber gleichzeitig die Möglichkeit belassen soll, auf unterschiedliche Verhältnisse einzugehen. Gemäss dem Merkblatt ist namentlich die Ausscheidung von Zentrums- bzw. Kernzonen oder von der Verdichtung dienenden Entwicklungsschwerpunkten ein Indiz für das Vorliegen eines dicht überbauten Gebiets im Sinne der GSchV (vgl. Merkblatt S. 4).
Sollte das Kriterium des "dicht überbauten Gebiets" als erfüllt eingestuft werden, ist in einem zweiten Schritt zu prüfen, ob der Erteilung einer Ausnahmebewilligung überwiegende öffentliche Interessen entgegenstehen. Zu denken ist an Anliegen des Hochwasserschutzes sowie des Natur- und Landschaftsschutzes oder an das erwähnte Interesse der Öffentlichkeit an einem erleichterten Zugang zu den Gewässern (vgl.
Art. 3 Abs. 2 lit. c RPG
und
§ 18 Abs. 2 lit. i PBG
/ZH). Übergeordnetes Ziel ist, durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen im dicht überbauten Gebiet eine Siedlungsentwicklung nach innen und eine aus der Sicht der Raumplanung erwünschte städtebauliche Verdichtung (z.B. durch das Füllen von Baulücken) zu ermöglichen (vgl. zum Ganzen Erläuternder Bericht des BAFU, a.a.O., S. 15). Wenn die Interessenabwägung ergeben sollte, dass eine Ausnahme grundsätzlich bewilligt werden kann, bedeutet das nicht, dass die Baute direkt am Gewässer erstellt werden darf. Der Uferstreifen ist räumlich so wenig wie möglich in Anspruch zu nehmen, und es ist grundsätzlich Sache der Bauherrschaft nachzuweisen, dass keine weniger starke Beanspruchung des Gewässerraums durch die vorgesehene Baute möglich ist (vgl. HANS W. STUTZ, Uferstreifen und Gewässerraum - Umsetzung durch die Kantone, URP 2012 S. 125).
Das streitige Bauvorhaben ist somit in Anwendung von Absatz 2 der Übergangsbestimmungen der GSchV zur Änderung vom 4. Mai 2011 auf eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 41c Abs. 1 Satz 2 GSchV
BGE 139 II 470 S. 485
angewiesen. Zur Erteilung solcher Ausnahmebewilligungen ist im Kanton Zürich, wie dargelegt, grundsätzlich das AWEL zuständig (§ 5 Abs. 1 lit. b HWSchV/ZH).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 139
36. Entscheid der Anklagekammer vom 3. November 1970 i.S. Frauenknecht gegen eidg. Untersuchungsrichter und Schweiz. Bundesanwaltschaft.

regeste:
Regeste
Art. 44 Ziff. 1 und 52 Abs. 2 BStP
. Beschwerde gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches.
1. Entspricht der Untersuchungsrichter einem Gesuch des Verhafteten auf Wiedererwägung der Abweisung, so ist die Beschwerde auch gegen den neuen Entscheid zulässig (Erw. 1).
2. Die Beschwerde kann nur gutgeheissen werden, wenn der Untersuchungsrichter das Gesetz verletzt oder sein Ermessen offensichtlich überschritten hat (Erw. 2).
3. Haftbelassung wegen dringenden Fluchtverdachts, wenn dem Beschuldigten eine mit Zuchthaus bedrohte Tat vorgeworfen wird (Erw. 3).
4. Die Anklagekammer ist nur Beschwerdeinstanz (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 140
BGE 96 IV 139 S. 140
A.-
Alfred Frauenknecht soll in den Jahren 1968/69 mehrere hunderttausend Pläne und Zeichnungen für die Herstellung des Mirage-Triebwerkes an Agenten Israels weitergeleitet und dafür über Fr. 800 000.-- erhalten haben. Er wird in einer eidgenössischen Voruntersuchung des wirtschaftlichen Nachrichtendienstes und der Verletzung militärischer Geheimnisse beschuldigt und befindet sich seit 23. September 1969 in Haft.
Am 3. Februar 1970 wurde er dem eidgenössischen Untersuchungsrichter zugeführt, der ihn wegen dringenden Fluchtverdachts in Haft behielt und ein erstes Haftentlassungsgesuch am 3. März 1970 abwies. Die Anklagekammer des Bundesgerichtes wies eine gegen diese Verfügung gerichtete Beschwerde Frauenknechts am 19. März 1970 ab.
Am 24. September 1970 stellte der Beschuldigte ein neues Haftentlassungsgesuch. Der wegen Abwesenheit des eidgenössischen Untersuchungsrichters entscheidende erste Ersatzmann wies es am 29. September 1970 ab. Beschwerde wurde gegen diese Verfügung nicht geführt.
Am 18. Oktober 1970 stellte Frauenknecht erneut ein Begehren um Haftentlassung. Er warf dem Stellvertreter des Untersuchungsrichters vor, er habe ohne Kenntnis der Akten und der Persönlichkeit des Beschuldigten entschieden, und erklärte die Begründung der Eingabe vom 24. September zum "integrierenden Bestandteil" des neuen Gesuches. Andere Gründe brachte er nicht vor.
Am 21. Oktober 1970 wies der eidgenössische Untersuchungsrichter das Gesuch ab. Zur Begründung führte er aus, gemäss
Art. 44 BStP
könne ein Beschuldigter schon dann wegen Fluchtverdachts in Haft genommen werden, wenn ihm eine mit Zuchthaus bedrohte Tat vorgeworfen werde. Dies treffe hier insofern zu, als ein schwerer Fall von wirtschaftlichem Nachrichtendienst gegeben sei. Auch der Tatbestand der Verräterei gemäss
Art. 86 MStG
, auf den ausschliesslich Zuchthaus angedroht sei, komme in Frage. Die Verhältnisse hätten sich seit dem Entscheid der Anklagekammer nicht geändert. Frauenknecht sei für Israel auch heute noch eine wertvolle Kraft. Er könnte sich nach wie vor ins Ausland flüchten. Im übrigen seien die Ausführungen des Entscheides vom 29. September 1970 zu bestätigen.
B.-
Mit Eingabe vom 23./26. Oktober 1970 führt Frauenknecht durch seinen Verteidiger gegen den Entscheid vom
BGE 96 IV 139 S. 141
21. Oktober Beschwerde. Er beantragt, er sei aus der Haft zu entlassen, eventuell sei dem Beschwerdeführer zu gestatten, "mit anderen Gefangenen zuweilen zu sprechen, etwa gemeinsam ein Essen einzunehmen, und auch Besuche künftig allein, ohne Aufsicht, zu empfangen, zumal Besuche seiner Frau".
C.-
Der eidgenössische Untersuchungsrichter beantragt, die Beschwerde abzuweisen und auf die Eventualanträge nicht einzutreten.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Der Entscheid des ersten Ersatzmannes des eidgenössischen Untersuchungsrichters vom 29. September 1970 ist in Rechtskraft erwachsen, da gegen ihn nicht Beschwerde geführt wurde. Dass seit der Einreichung des Gesuches vom 24. September 1970 neue Verhältnisse eingetreten seien, die ein neues Haftentlassungsgesuch rechtfertigten, wurde im Gesuch vom 18. Oktober 1970 nicht geltend gemacht. Dieses Gesuch ging somit bloss auf Wiedererwägung des Entscheides vom 29. September 1970. Der Untersuchungsrichter hätte darauf nicht einzutreten brauchen. Tatsächlich ist er aber eingetreten, indem er prüfte, ob ein Grund zur Haftentlassung vorliege. Daher ist die Beschwerde gegen den Entscheid vom 21. Oktober zulässig. Es verhält sich gleich wie in der Verwaltungsrechtspflege des Bundesgerichtes nach
Art. 97 ff. OG
(
BGE 60 I 52
,
BGE 70 I 120
,
BGE 72 I 55
,
BGE 75 I 392
,
BGE 83 I 32
Erw. 1,
BGE 86 I 245
Erw. 2,
BGE 91 I 361
,
BGE 95 I 278
).
2.
Die in
Art. 52 Abs. 2 BStP
vorgesehene Beschwerde gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches ist die gleiche wie die in
Art. 214 ff. BStP
geregelte. Sie kann nur gutgeheissen werden, wenn der Untersuchungsrichter das Gesetz verletzt oder das ihm eingeräumte Ermessen offensichtlich überschritten hat (
BGE 77 IV 56
,
BGE 83 IV 182
Erw. b,
BGE 90 IV 239
f.). Die Anklagekammer hat nicht nach eigenem Ermessen zu prüfen, ob sich die Amtshandlung des Untersuchungsrichters, d.h. die Ablehnung der Haftentlassung, rechtfertigt oder nicht. Es ist nicht ihre Aufgabe, in das Ermessen des Untersuchungsrichters einzugreifen und ihm dadurch die Verantwortung für die Führung der Untersuchung abzunehmen (
BGE 95 IV 46
Erw. 2).
3.
Art. 44 BStP
gestattet die Verhaftung und Haftbelassung des wegen eines Verbrechens oder Vergehens dringend Verdächtigen
BGE 96 IV 139 S. 142
unter anderem dann, wenn dringender Fluchtverdacht besteht. Ein solcher kann insbesondere bejaht werden, wenn dem Beschuldigten eine mit Zuchthaus bedrohte Tat vorgeworfen wird. Massgebend ist die angedrohte, nicht die tatsächlich zu erwartende Strafe. Letztere vermag die Haftentlassung nur zu rechtfertigen, wenn sie einen Fluchtverdacht als nicht dringlich erscheinen lässt.
Der Untersuchungsrichter hat daher das Gesetz nicht verletzt. Er beschuldigt den Beschwerdeführer eines schweren Falles wirtschaftlichen Nachrichtendienstes (
Art. 273 Abs. 3 StGB
) und der Verletzung militärischer Geheimnisse (
Art. 86 MStG
). Beide Bestimmungen drohen Zuchthaus an.
Der Untersuchungsrichter hat auch das Ermessen, das ihm in der Abwägung des Grades des Fluchtverdachtes zusteht, nicht überschritten. Es ist nicht offensichtlich unrichtig, dass er den wirtschaftlichen Nachrichtendienst des Beschwerdeführers als schwer würdigt. Die Auffassung des Beschwerdeführers, er sei nicht ein Spion, der für Geld gewissenlos Nachrichtendienst betrieben habe, überzeugt angesichts des erhaltenen Verbrecherlohnes nicht. Schwere Fälle aber müssen mit Zuchthaus bestraft werden;
Art. 273 Abs. 3 StGB
lässt dem Richter nicht die Wahl, Gefängnis auszusprechen. Ob es auch wahrscheinlich sei, dass der Beschwerdeführer militärische Geheimnisse verletzt habe, kann deshalb dahingestellt bleiben. Die Dringlichkeit des Fluchtverdachtes entfällt auch nicht offensichtlich deshalb, weil die bereits ausgestandene Haft die zu erwartende Strafe voraussichtlich tilgen werde, denn es sind bis zu zwanzig Jahre Zuchthaus angedroht (
Art. 35 Ziff. 1 StGB
). Massgebend für die Frage der Ermessensüberschreitung sind die Verhältnisse zur Zeit der Abweisung des Haftentlassungsgesuches, nicht die Lage, die sich allenfalls entwickeln könnte, wenn die Erhebung der Anklage oder die Beurteilung derselben sehr lange auf sich warten liesse. Auch liegt nicht auf der Hand, dass die Fluchtgefahr nicht mehr bestehe, weil der zu erwartende Strafrest für den Beschwerdeführer keinen genügenden Anreiz mehr biete, die Nachteile einer Flucht ins Ausland auf sich zu nehmen. Der Beschwerdeführer kommt sich nach der Auffassung des Untersuchungsrichters immer mehr als Märtyrer vor und wäre wegen seiner uneinsichtigen Haltung wahrscheinlich nicht bereit, die Strafe auf sich zu nehmen. Diese Überlegung fällt nicht aus dem Rahmen des Ermessens. Dazu kommt, dass, wie der Untersuchungsrichter
BGE 96 IV 139 S. 143
mit Recht geltend macht, Israel in hohem Masse an der Person des Beschwerdeführers interessiert sein muss und der Beschwerdeführer im Falle der Freilassung in der Schweiz kaum leicht eine Arbeitsstelle fände, die seinen Wünschen nach materiellen Vorteilen entspräche.
Die weiteren Anbringen des Beschwerdeführers sind unter dem Gesichtspunkt der Dringlichkeit des Fluchtverdachtes bedeutungslos. So kommt nichts darauf an, ob der Beschwerdeführer nach der Haftentlassung durch Studium der Literatur besser zur Vorbereitung seiner Verteidigung beitragen könnte, in Reichweite seiner Familie und seines Anwaltes wäre und gewisse Verhandlungen angeblich zum Vorteil der Eidgenossenschaft zu Ende zu führen und dadurch nach seiner Auffassung aufrichtige Reue zu betätigen vermöchte. An der entscheidenden Frage vorbei geht auch das Argument, ein Staat, "der zugunsten arabischer Mörder nicht nur weite Massstäbe anwendet, sondern das Recht selbst verletzt", sollte "aus neutralitätsrechtlichen also verfassungsrechtlichen Gründen nicht hinsichtlich Israels derartig strenge Massstäbe anlegen".
Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
4.
Da die Anklagekammer nicht Untersuchungsbehörde, sondern nur Beschwerdeinstanz ist, kann sie auf die Eventualbegehren des Beschwerdeführers nicht eintreten. Der Beschwerdeführer hat diese Anträge beim Untersuchungsrichter nicht gestellt, und ein Entscheid hierüber, der auf dem Beschwerdeweg angefochten werden könnte, liegt nicht vor.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
1.- Die Beschwerde wird abgewiesen.
2.- Auf die Eventualanträge des Beschwerdeführers wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
106 Ib 63
12. Estratto della sentenza 23 aprile 1980 della II Corte di diritto pubblico nella causa S.A. Bianchi Battista c. Angelo Silini e Commissione federale dei fitti agricoli (ricorso di diritto amministrativo)

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 2 des BG über die Kontrolle der landwirtschaftlichen Pachtzinse vom 21. Dezember 1960.
Umstände, die einen Zuschlag zum ordentlichen Pachtzins rechtfertigen. Die in Zusammenhang mit dem verpachteten Grundstück geschuldeten Steuern gelten nicht als schutzwürdiges Interesse des Verpächters oder als wichtiger Grund im Sinn der zit. Bestimmung.

text:
Erwägungen
ab Seite 63
BGE 106 Ib 63 S. 63
Considerando in diritto:
4.
Da ultimo la ricorrente insorge contro il rifiuto della maggiorazione del 20% del fitto agricolo, aggiunta che secondo l'art. 3 cpv. 2 LCFA può essere concessa qualora un interesse legittimo del locatore o un altro motivo importante la giustifichino. Essa afferma che l'onere fiscale relativo ai fondi affittati è più elevato del fitto che percepisce e non deriva dalle caratteristiche pianificatorie dei terreni, come erroneamente ritenuto dalla Commissione federale, bensì dal fatto che la locatrice è una persona giuridica.
Nei considerandi della decisione impugnata la Commissione federale rileva che l'aumento in questione può essere concesso unicamente ove la locataria (recte: locatrice) si trovi in condizioni particolarmente difficili oppure qualora essa, tenuto conto delle circostanze concrete del caso, non riceva
BGE 106 Ib 63 S. 64
più un fitto apparentemente equo e sufficiente. Aggiunge poi, precisando tali considerazioni nell'allegato responsivo, che l'elevato onere fiscale, dipendente dall'edificabilità dei fondi, non può essere addossato all'affittuario.
Le argomentazioni della Commissione federale, in quanto escludono la concessione dell'aumento del 20% per motivi fiscali, sono corrette e devono essere confermate. Infatti, benché possa apparire inopportuno gravare in modo eccessivo terreni che sono destinati a scopi agricoli, è altresì evidente che l'onere fiscale non deve essere trasferito sull'affittuario. Irrilevanti sono le cause dell'aggravio, ossia, in concreto, il fatto che esso sia legato alla persona del proprietario piuttosto che all'edificabilità dei fondi. In altre parole l'eccessivo onere fiscale non può essere assimilato ad un interesse legittimo del locatore o ad un altro motivo importante ai sensi dell'art. 3 cpv. 2 LCFA. Questa norma si riferisce unicamente a fattori inerenti alla natura intrinseca ed alla valorizzazione del terreno affittato, ossia a fattori tecnici d'investimento che contribuiscono in modo diretto al miglior sfruttamento agricolo. Essa prescrive inoltre che va tenuto conto equamente della situazione dell'affittuario, il che implica una ponderazione degli interessi delle parti. Ora, l'aumento dell'onere fiscale, sia esso dovuto all'edificabilità dei fondi o legato alla persona del proprietario, quindi indipendente da fattori di apprezzamento inerenti al vigneto in quanto tale, non può giustificare, tenuto conto delle considerazioni che precedono, l'aumento del fitto agricolo del 20% postulato dalla ricorrente. Occorre infine aggiungere che non è questa la sede per insorgere contro tassazioni eccessive e la pretesa arbitrarietà della legge fiscale cantonale.
La censura secondo cui la Commissione federale avrebbe interpretato troppo restrittivamente l'art. 3 cpv. 2, ultima frase, LCFA è pertanto infondata ed il ricorso deve essere respinto anche su questo punto.


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Urteilskopf
122 IV 45
7. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 13 février 1996 dans la cause J. contre B., V. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 268 Ziff. 2 BStP
; letztinstanzlicher Einstellungsbeschluss.
Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen den Beschluss der Anklagekammer des Kantons Genf, der eine Nichteröffnungsverfügung des Untersuchungsrichters bestätigt; ein solcher Beschluss ist, auch wenn er nicht formell die Strafverfolgung beendet, einem Einstellungsbeschluss im Sinne von
Art. 268 Ziff. 2 BStP
gleichzustellen, soweit er auf kantonaler Ebene eine Frage des eidgenössischen Rechts endgültig entscheidet und das Schicksal der Strafklage besiegelt (E. 1c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 122 IV 45 S. 46
Alors qu'une plainte pénale avait été déposée en septembre 1994 par J., notamment contre B., pour violation du secret professionnel, le juge d'instruction a rendu, le 7 août 1995, une ordonnance de soit-communiqué sans inculpation, estimant qu'il n'y avait pas matière à une poursuite pénale. Le dossier a été transmis le même jour au Procureur général.
Le 14 août 1995, J. a recouru contre cette ordonnance à la Chambre d'accusation genevoise.
Le 15 août 1995, le Procureur général, estimant que l'infraction dénoncée n'était pas réalisée, a classé la procédure et en a avisé la partie civile.
Statuant le 5 septembre 1995 sur le recours interjeté par J. contre l'ordonnance du juge d'instruction du 7 août 1995, la Chambre d'accusation l'a rejeté et a confirmé la décision qui lui était déférée.
J. se pourvoit en nullité à la Cour de cassation du Tribunal fédéral contre l'ordonnance de la Chambre d'accusation; invoquant une violation de l'
art. 321 CP
, elle conclut à l'annulation de la décision attaquée et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle statue à nouveau. L'autorité cantonale se réfère à sa décision.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
c) Le pourvoi en nullité à la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral est ouvert contre les décisions énumérées à l'
art. 268 PPF
. Comme la présente cause n'a pas été portée devant une autorité de jugement, on ne se trouve pas dans l'hypothèse visée par l'
art. 268 ch. 1 PPF
(
ATF 119 IV 207
consid. 1a) et la question est de savoir si la décision attaquée est une ordonnance de non-lieu rendue en dernière instance au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
.
Par ordonnance de non-lieu - au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
-il faut entendre toute décision qui met fin à l'action pénale, au moins sur un chef d'accusation, et qui est rendue par une autre autorité que la juridiction de jugement (
ATF 120 IV 107
consid. 1a,
ATF 119 IV 92
consid. 1b, 207 consid. 1a). Il importe peu que la décision attaquée soit qualifiée par le droit cantonal de non-lieu, de classement ou de refus de suivre (
ATF 119 IV 92
consid. 1b).
En procédure genevoise, seul le Procureur général a la compétence de classer une procédure (
art. 116 et 198 CPP
/GE) et seule la Chambre d'accusation a la compétence de prononcer un non-lieu (
art. 204 CPP
/GE); le juge d'instruction ne peut pas rendre une décision mettant fin à l'action pénale, mais il doit, lorsqu'il estime que son intervention est terminée,
BGE 122 IV 45 S. 47
communiquer le dossier au Procureur général (
art. 185 CPP
/GE), qui prendra une décision à ce sujet (
art. 197 ss CPP
/GE).
Une décision du juge d'instruction, en procédure genevoise, n'est jamais finale, en ce sens qu'elle ne suffit pas à mettre fin à l'action pénale.
On peut donc se demander si ce ne sont pas seulement les ordonnances de la Chambre d'accusation confirmant un classement prononcé par le Procureur général (
art. 190a CPP
/GE) et les non-lieux prononcés par la Chambre d'accusation qui peuvent constituer des ordonnances de non-lieu rendues en dernière instance cantonale selon l'
art. 268 ch. 2 PPF
(dans ce sens pour le classement: cf. BERNARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, thèse de Genève 1995 no 352).
L'
art. 268 PPF
et la jurisprudence qui s'y rapporte n'exigent pas une décision finale; dans le cas d'un jugement - au sens de l'
art. 268 ch. 1 PPF
-, la jurisprudence a admis que le pourvoi pouvait être dirigé non seulement contre une décision finale, mais aussi contre une décision incidente qui tranche définitivement sur le plan cantonal une question de droit fédéral (
ATF 119 IV 168
consid. 2a, 111 IV 188 consid. 2 et la jurisprudence citée). Le rôle du pourvoi en nullité est de permettre à une autorité fédérale, statuant sur recours, de contrôler le respect du droit fédéral par l'autorité cantonale statuant en dernière instance. Il est donc déterminant, pour ouvrir la voie du pourvoi en nullité, de savoir si une question décisive de droit fédéral a été tranchée définitivement sur le plan cantonal. Il n'y a pas de raison de procéder à une interprétation différente pour l'hypothèse de l'
art. 268 ch. 2 PPF
, à savoir l'ordonnance de non-lieu.
En procédure genevoise, si le juge d'instruction, requis d'inculper, s'y refuse, il rend une ordonnance motivée (
art. 137 CPP
/GE), susceptible de recours auprès de la Chambre d'accusation (
art. 190 CPP
/GE). L'inculpation, qui ne peut être prononcée que par le juge d'instruction (
art. 134 CPP
/GE), est une décision essentielle, parce qu'elle donne à la personne soupçonnée la qualité de partie à la procédure (
art. 23 CPP
/GE) et lui ouvre également les droits de la défense (
art. 138 CPP
/GE). On admet donc qu'une personne qui n'a pas été inculpée ne peut pas être renvoyée en jugement de ce chef (SJ 1973 p. 251 ss; DOMINIQUE PONCET, Le nouveau code de procédure pénale genevois annoté, Genève 1978 p. 608 no 5 et les arrêts cités; cf. également:
ATF 120 IV 323
let. C). L'inculpation est donc une condition de la poursuite en procédure genevoise. Lorsqu'un refus d'inculper est
BGE 122 IV 45 S. 48
confirmé, sur recours, par la Chambre d'accusation avec des considérants qui excluent de revenir sur cette décision en fonction d'un complément d'instruction, le Procureur général, lorsque le dossier lui est communiqué, n'a plus d'autre possibilité que de classer, puisque l'inculpation est une condition de la poursuite et qu'on sait de manière définitive qu'elle n'interviendra pas. La doctrine admet d'ailleurs que "si, après examen du dossier en retour de l'instruction, le Procureur général devait constater que les conditions ne sont pas réunies pour prendre des réquisitions, il aurait l'obligation de classer" (DOMINIQUE PONCET, op.cit., p. 280).
Dans une telle situation - qui correspond au cas d'espèce -, la décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral tranche de manière définitive, sur le plan cantonal, la question de droit fédéral décisive; le classement n'en est plus qu'une conséquence formelle, fondée sur le simple constat qu'il n'y a pas d'inculpation et que l'inculpation est, en procédure cantonale, une condition de la poursuite. La décision de la Chambre d'accusation confirmant le refus d'inculper pour des raisons de droit fédéral, en excluant tout développement de l'instruction, est la décision qui, sur le plan cantonal, tranche définitivement la question de droit fédéral décisive et scelle le sort de la procédure sur ce point. Il est donc logique que cette décision soit assimilée à une ordonnance de non-lieu au sens de l'
art. 268 ch. 2 PPF
, et qu'elle puisse faire l'objet immédiatement d'un pourvoi en nullité.
Certes, le recourant pourrait aussi attendre la décision de classement, qui met fin formellement à l'action pénale, et, après épuisement de la voie de recours, se pourvoir en nullité. Il n'y a cependant pas de raison d'exiger un tel détour. Cette solution souple, conforme à la pratique suivie jusqu'alors, doit être confirmée.
Le pourvoi est donc recevable à l'encontre de la décision attaquée.


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Urteilskopf
88 II 393
55. Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Dezember 1962 i.S. Sch. gegen V.

regeste:
Regeste
Vaterschaftsklage; Blutprobe.
Ausschluss der Vaterschaft des Beklagten auf Grund der Bestimmung der Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2. - Wird der Beklagte durch die Blutprobe als Vater ausgeschlossen, so kann der Richter den Antrag der klagenden Partei auf Einholung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zum Nachweis der Vaterschaft des Beklagten ohne Verletzung von Bundesrecht ablehnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 393
BGE 88 II 393 S. 393
In Übereinstimmung mit dem Amtsgerichte OltenGösgen hat das Obergericht des Kantons Solothurn am 8. März 1962 die auf Vermögensleistungen gerichtete Vaterschaftsklage der Erika Sch. und ihres am 8. April 1959 geborenen Kindes gegen V. abgewiesen mit der Begründung, aus den Partei- und Zeugenaussagen könne zwar nicht mit Sicherheit geschlossen werden, dass sich die Mutter während der kritischen Zeit (12. Juni bis 10. Oktober 1958) ausser dem Beklagten auch noch andern Männern hingegeben habe; erhebliche Zweifel über die Vaterschaft
BGE 88 II 393 S. 394
des Beklagten im Sinne von
Art. 314 Abs. 2 ZGB
seien aber deswegen gerechtfertigt, weil der Beklagte nach dem Gutachten von Dr. med. A. Hässig, Direktor des Zentrallaboratoriums des Blutspendedienstes des Schweiz. Roten Kreuzes in Bern, vom 20. März 1961 auf Grund der Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2 (Mutter und Beklagter Hp2-2, Kind Hp2-1) mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit als Vater des Kindes auszuschliessen sei.
Gegen dieses Urteil haben die Klägerinnen die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, ihre Klage sei gutzuheissen; eventuell sei die Sache zur Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Expertise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Beklagte schliesst auf Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, rechtfertigt das Ergebnis einer naturwissenschaftlichen Untersuchung erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten, wenn es diese mit Sicherheit oder doch mit grösster, an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausschliesst (
BGE 86 II 133
mit Hinweisen). Ob letzteres in einem bestimmten Falle zutreffe, ist eine naturwissenschaftliche Frage, die der Sachverständige zu beantworten hat. Lässt sich das obere kantonale Gericht von einem Gutachten, das diese Frage bejaht, überzeugen, so kann das Bundesgericht als Berufungsinstanz nur nachprüfen, ob die Annahme einer so hohen Wahrscheinlichkeit angesichts der Grundlagen, auf welche sie sich stützt, vertretbar sei oder ob sich diese Beurteilung des Grades der Zuverlässigkeit der Untersuchungsergebnisse nur damit erklären lasse, dass der Sachverständige und die Vorinstanz den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit und damit die gesetzlichen Anforderungen an den zu leistenden Beweis verkannten (
BGE 87 II 71
mit Hinweisen). So kann es
BGE 88 II 393 S. 395
sich z.B. dann verhalten, wenn die dem Gutachten zugrunde liegende Auffassung, dass eine Untersuchung der in Frage stehenden Art praktisch sichere Ergebnisse liefern könne, nur vereinzelt vertreten, von (andern) namhaften Autoren dagegen abgelehnt wird (vgl.
BGE 87 II 72
).
Im vorliegenden Falle verweist der Experte hinsichtlich des Beweiswerts eines sog. Haptoglobin-Ausschlusses auf den von ihm gemeinsam mit Dr. R. Bütler verfassten Aufsatz in der Schweiz. Juristenzeitung 1961 S. 58 ff. Dort wird unter Bezugnahme auf die seit 1955 von Smithies und zahlreichen weitern Forschern angestellten Untersuchungen ausgeführt, die Dominanz des Erbgangs der Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2 sei, soweit den Verfassern bekannt, bisher - auf Grund der Untersuchung von 742 Familien mit 2055 Kindern sichergestellt. Die Prüfung von 1859 "kritischen" Mutter/Kind-Kombinationen habe abgesehen von einem mit einer genetischen Anomalie zu erklärenden Falle, wo die Kinder von Schwestern mit dem Hp-Typ 1-1 einen schwach entwickelten Hp-Typ 2-2 zeigten, keinen dem angenommenen Erbgang widersprechenden Befund ergeben. Die Verfasser seien daher der Auffassung, dass die Haptoglobineigenschaften Hp1 und Hp2 "mit Sicherheit entsprechend den Mendelschen Erbgesetzen dominant von den Eltern auf die Kinder vererbt werden". Die Sicherheit einer forensischen Haptoglobingruppen-Bestimmung sei nach ihrer - von ausländischen Forschern geteilten - Auffassung "bei lege artis durchgeführter Untersuchung und bei Bestätigung durch einen zweiten Experten einer forensischen Blutgruppen-Bestimmung, z.B. der Faktoren M und N oder der Rhesus-Faktoren, gleichzustellen". Das heute vorliegende Untersuchungsgut und die Bestimmungssicherheit seien demnach ausreichend, "um einem lege artis untersuchten Ausschluss auf Grund der Haptoglobin-Eigenschaften Hp1 und Hp2 das Prädikat der'an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit'zuzuerkennen". (Vorausgesetzt ist dabei, wie der Zusammenhang zeigt, dass die Haptoglobineigenschaften
BGE 88 II 393 S. 396
bei den in Frage stehenden Personen nicht bloss schwach, sondern "regelrecht" ausgeprägt sind.)
Diesen Schluss konnte die Vorinstanz übernehmen, ohne die Anforderungen an den vom Beklagten zu erbringenden Beweis zu missachten. Dem Experten und seinem Mitarbeiter kann angesichts der Begründung, die sie für ihre Auffasung geben, nicht vorgeworfen werden, den Begriff der an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit verkannt zu haben. Wie ihre Literaturangaben zeigen, stehen sie mit ihrer Auffassung auch nicht etwa allein da. Dass von andern Fachleuten eine gegenteilige Ansicht vertreten werde, ist nicht dargetan.
Die Klägerinnen machen freilich geltend, nach den von Dr. Hässig und Dr. Bütler angeführten Richtlinien des Königlich Dänischen Gerichtsärzterates vom Dezember 1957 seien hinsichtlich der Sicherheit eines Haptoglobinausschlusses gewisse Vorbehalte anzubringen, wenn eine oder mehrere der am Vaterschaftsfall beteiligten Personen im Zeitpunkt der Blutentnahme nicht bei guter Gesundheit gewesen seien. Aus dem auf dieses Zitat folgenden Hinweis darauf, dass der gleiche Gerichtsärzterat gemäss einer Mitteilung vom Oktober 1960 einem Ausschluss nach dem Haptoglobin-System nun eine Sicherheit von der Grössenordnung von 99,9% zuerkenne, darf jedoch geschlossen werden, dass auf Grund neuerer Forschungen auf den früher angebrachten Vorbehalt verzichtet werden konnte. Im übrigen ist nicht behauptet und bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass im vorliegenden Falle eine der beteiligten Personen zur Zeit der Blutentnahme nicht gesund gewesen sei.
Es mag beigefügt werden, dass ein Urteil des Landgerichtes Koblenz vom 12. Dezember 1961 (Neue Juristische Wochenschrift 1962 S. 680 f.) Angaben enthält, die bestätigen, dass auch ausländische Fachleute einen Haptoglobin-Ausschluss heute ohne Vorbehalt als voll beweiskräftig anerkennen. In diesem Urteil wird nämlich ausgeführt, nach einer gutachtlichen Auskunft des Robert-Koch-
BGE 88 II 393 S. 397
Instituts seien für die Haptoglobintypen die Anforderungen dieses Instituts zur Zulassung der Bewertung eines Ausschlusses der Vaterschaft mit "Vaterschaft offenbar unmöglich" bereits weit überschritten. Das Institut sei zu dieser Feststellung auf Grund einer Verwendung der sog. Mutter-Kind-Statistik gelangt. An Hand einer vom Institut vorgenommenen Umfrage bei zahlreichen Sachverständigen hätten sich bisher 5717 Fälle feststellen lassen, in denen keine Ausnahme von der Erbregel festgestellt worden sei. Bei den Haptoglobintypen liege also ein Sicherheitsgrad von mindestens 1: 5717 vor.
Dass die Bestimmung der Haptoglobineigenschaften bei den Parteien vom Experten bzw. seinem Mitarbeiter Dr. Bütler und von dem mit der Kontrolluntersuchung beauftragten P. D. Dr. Dr. H. Baitsch, Institut für Anthropologie und Humangenetik der Universität München, kunstgerecht durchgeführt wurde, steht nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ausser Zweifel. Es darf aber auch unbedenklich angenommen werden, dass der Experte nicht erklärt hätte, die Vaterschaft des Beklagten V. sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschliessen, wenn die festgestellten Haptoglobineigenschaften nicht mit der nach seiner eigenen Auffassung erforderlichen Deutlichkeit ausgeprägt gewesen wären.
Es bedeutet daher keine Bundesrechtsverletzung, dass die Vorinstanz angenommen hat, das Ergebnis der Ermittlung dieser Bluteigenschaften rechtfertige erhebliche Zweifel über die Vaterschaft des Beklagten und die Klage sei daher gemäss
Art. 314 Abs. 2 ZGB
abzuweisen (vgl. hiezu auch
BGE 87 I 505
).
2.
Die Klägerinnen haben sich allerdings nicht darauf beschränkt, die forensische Verwertbarkeit der Haptoglobinbestimmung zu bestreiten, sondern ausserdem geltend gemacht, auf jeden Fall müsste die durchgeführte Untersuchung durch eine anthropologisch-erbbiologische Begutachtung ergänzt werden, da das Bundesgericht diesem
BGE 88 II 393 S. 398
Beweismittel volle Beweiskraft zuerkannt habe. Im Entscheide
BGE 87 II 65
ff., auf den die Klägerinnen sich offenbar berufen wollen, hat jedoch das Bundesgericht die Beweiskraft des von der Vorinstanz eingeholten Gutachtens nicht frei geprüft, sondern nur erklärt, die Vorinstanz habe auf die Schlussfolgerung des Sachverständigen, dass die Zweitklägerin mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vom Beklagten gezeugt worden sei, ohne Missachtung der bundesrechtlichen Anforderungen an den Beweis abstellen können.
Die Blutuntersuchung hatte in jenem Falle (anders als im vorliegenden) die Vaterschaft des Beklagten nicht ausgeschlossen. Im Gegenteil stützte sich die erwähnte Schlussfolgerung des anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens zu einem wesentlichen Teil darauf, dass allein schon der Blutbefund die Vaterschaft des Beklagten als sehr wahrscheinlich erscheinen liess (Wahrscheinlichkeit auf Grund des Blutbefundes mindestens 96,2%; vgl. S. 72). Wenn in Erwägung 4 (S. 73) erklärt wurde, bei positiv nachgewiesener Vaterschaft bleibe für die Einrede aus
Art. 314 Abs. 2 ZGB
kein Raum, so darf dies also keineswegs dahin verstanden werden, einem für die Vaterschaft des Beklagten sprechenden Ergebnis der anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung komme gegenüber einem diese Vaterschaft ausschliessenden Ergebnis der Blutuntersuchung der Vorrang zu. Vielmehr wollte damit, wie dem Zusammenhang (insbesondere auch dem letzten Satze von Erw. 4) zu entnehmen ist, nur gesagt werden, dem Beklagten könne in einem solchen Falle der mit den dafür üblichen Beweismitteln geleistete Beweis nichts helfen, dass die Mutter in der kritischen Zeit ausser mit ihm auch noch mit andern Männern geschlechtlich verkehrt habe.
Die Frage, ob im Vaterschaftsprozess der klagenden Partei von Bundesrechts wegen ein Anspruch auf Durchführung einer anthropologisch-erbbiologischen Begutachtung zustehe, wurde im angeführten Entscheide (Erw. 6 S. 74) und auch seither (
BGE 87 II 287
) offen gelassen.
BGE 88 II 393 S. 399
Sie braucht auch heute nicht grundsätzlich entschieden zu werden. Die Vorinstanz hat den Antrag des Beklagten auf Anordnung eines anthropologisch-erbbiologischen Gutachtens mit der Begründung abgelehnt, eine solche Ergänzung des Beweisverfahrens erübrige sich, nachdem festgestellt sei, dass einem Haptoglobin-Ausschluss eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit zuzuerkennen sei. Damit hat sie erklärt, ein solches Gutachten könnte am bisherigen Beweisergebnis nichts ändern. Gegen diese vorweggenommene Würdigung eines derartigen Gutachtens ist von Bundesrechts wegen nichts einzuwenden. Es kann keine Rede davon sein, dass die dem angefochtenen Entscheid zugrundeliegende Auffassung über das Verhältnis zwischen Blutprobe und anthropologisch-erbbiologischem Gutachten zu gesicherten Erkenntnissen der Wissenschaft im Widerspruch stehe. Sie deckt sich vielmehr mit der Ansicht angesehener Fachleute (vgl. BEITZKE, HOSEMANN, DAHR, SCHADE, Vaterschaftsgutachten für die gerichtliche Praxis, 1956, S. 20: "Auch ist das erbbiologische Gutachten wegen seiner geringern Beweiskraft erst dann einzuholen, wenn andere Beweismittel versagt haben", und S. 133: "Ist ein Mann durch Blutuntersuchung als Erzeuger des Kindes ausgeschlossen, so ist er im allgemeinen in die anthropologisch-erbbiologische Untersuchung nicht mehr einzubeziehen"; HEGNAUER N. 73 zu
Art. 254 ZGB
; vgl. auch das bereits zitierte Urteil des Landgerichts Koblenz, das auf Grund der eingeholten Gutachten und der gutachtlichen Auskunft des Robert-Koch-Instituts dazu gelangt ist, dem auf Grund der Haptoglobintypen festgestellten Vaterschaftsausschluss "eine absolute, jeden Gegenbeweis ausschliessende Beweiskraft" zuzumessen). Es leuchtet denn auch ein, dass ein auf der Prüfung von vererblichen Körpermerkmalen beruhendes Gutachten nicht wohl zum Schlusse führen kann, der Beklagte sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Vater (wie dies für die Gutheissung der Klage auf Grund eines solchen Gutachtens erforderlich wäre), wenn eine zuverlässige Bestimmung vererblicher
BGE 88 II 393 S. 400
Bluteigenschaften das Ergebnis gezeitigt hat, die Vaterschaft des Beklagten sei mit eben diesem Grade der Wahrscheinlichkeit auszuschliessen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 8. März 1962 bestätigt.


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Urteilskopf
120 Ib 27
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 13 janvier 1994 dans la cause Ligue suisse du patrimoine national contre Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports et Tribunal administratif du canton de Vaud (recours de droit administratif et de droit public).

regeste:
Regeste
Art. 12 NHG
und
Art. 33 RPG
; Natur- und Landschaftsschutz; Beschwerdelegitimation der Vereinigungen.
1. Beschwerde der gesamtschweizerischen Vereinigungen nach
Art. 12 NHG
: Bestätigung der Rechtsprechung. Diese Bestimmung gilt für kantonale Entscheidungen, welche bei der Erfüllung von Aufgaben des Bundes im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 2 BV
und
Art. 2 NHG
ergehen; das ist in der Regel nicht der Fall bei der Plangenehmigung eines Strassenprojektes, selbst dann nicht, wenn darin der Abbruch einer alten Brücke vorgesehen ist, welche als Objekt regionaler Bedeutung im Entwurf zu einem Inventar historischer Verkehrswege der Schweiz enthalten ist (E. 2).
2. Kantonales Rechtsmittelverfahren nach
Art. 33 RPG
; eine Vereinigung, die nicht zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht legitimiert ist, kann sich im kantonalen Verfahren nicht auf die Verfahrensgarantien gemäss
Art. 33 Abs. 3 RPG
berufen (E. 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 120 Ib 27 S. 28
La route Châtel-Saint-Denis/Saint-Légier-La Chiésaz emprunte, pour traverser la "Veveyse de Fégire", un pont-voûte en maçonnerie de moellons de molasse construit en 1874, le "pont de Fégire"; à cet endroit, le lit de cette rivière marque la limite entre les territoires des cantons de Vaud (commune de Saint-Légier-La Chésiaz) et de Fribourg.
Au début de l'année 1989, le Département des travaux publics, de l'aménagement et des transports du canton de Vaud (ci-après: le département des travaux publics) et la Direction des travaux publics du canton de Fribourg ont constaté que le pont de Fégire présentait divers signes de dégradation, notamment des fissures dans le revêtement de la chaussée. Après avoir étudié diverses solutions, ces autorités ont élaboré un projet consistant à construire un nouveau pont - ce projet impliquant la démolition de l'ouvrage existant - et à modifier légèrement le tracé de la route à cet endroit. Les plans ont été mis à l'enquête dans le canton de Vaud en été 1991; la Société d'art public, section vaudoise de la Ligue suisse du patrimoine national, a formé opposition en mettant en doute la nécessité de démolir le pont existant, considéré comme un monument historique. Par décision du 27 février 1992, le département des travaux publics a écarté l'opposition et approuvé le projet. Avant de statuer, cette autorité avait été informée par le "groupe de travail et de surveillance de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (IVS)" (ou "commission de référence IVS") que le pont de Fégire était une composante importante de l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis et que cette commission proposerait au Conseil fédéral de le qualifier d'objet d'importance régionale. Le Tribunal administratif du canton de Vaud
BGE 120 Ib 27 S. 29
a rejeté le recours formé par la Société d'art public contre la décision du département des travaux publics.
Agissant simultanément par la voie du recours de droit administratif et du recours de droit public, la Ligue suisse du patrimoine national, représentée par la Société d'art public, a conclu à ce que l'arrêt du Tribunal administratif soit annulé; le Tribunal fédéral a rejeté le recours, dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATF 119 Ib 56
consid. 1, 64 consid. 3a, 179 consid. 1 et les arrêts cités).
a) Selon l'
art. 97 OJ
en relation avec l'
art. 5 PA
(RS 172.021), la voie du recours de droit administratif est ouverte contre les décisions fondées sur le droit public fédéral - ou qui auraient dû l'être -, à condition qu'elles émanent des autorités énumérées à l'
art. 98 OJ
et pour autant qu'aucune des exceptions prévues aux art. 99 à 102 OJ ou dans la législation spéciale ne soit réalisée. Le recours de droit administratif est également recevable contre des décisions fondées sur le droit cantonal ou communal, et sur le droit fédéral, dans la mesure où la violation de dispositions de droit fédéral directement applicables est en jeu (
ATF 119 Ib 99
consid. 1a, 179 consid. 1a,
ATF 118 Ib 11
consid. 1a, 234 consid. 1a, 381 consid. 2a et les arrêts cités). Ont en particulier qualité pour recourir les organisations auxquelles la législation fédérale accorde le droit de recours (
art. 103 let
. c OJ). La voie du recours de droit public n'est ouverte, le cas échéant, que si les conditions de recevabilité du recours de droit administratif ne sont pas réunies (
art. 84 al. 2 OJ
).
b) En application de l'
art. 55 al. 1 LPE
(814.01), les organisations nationales dont le but est la protection de l'environnement ont qualité pour recourir contre les décisions relatives à la planification, à la construction ou à la modification d'installations fixes soumises à l'étude de l'impact sur l'environnement selon l'
art. 9 LPE
. La Ligue suisse du patrimoine national est une de ces organisations (cf. ch. 5 de l'annexe à l'ordonnance du 27 juin 1990 relative à la désignation des organisations de protection de l'environnement habilitées à recourir - ODOP, RS 814.076) et elle fait valoir, dans son recours au Tribunal fédéral, que le projet litigieux aurait un impact incontestable sur l'environnement. La modification du tracé d'une route cantonale secondaire n'est cependant manifestement pas soumise à l'exigence d'une étude de l'impact sur
BGE 120 Ib 27 S. 30
l'environnement (cf. art. 1er de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement - OEIE, RS 814.011; cf. ch. 11.2 et 11.3 de l'annexe à cette ordonnance); l'organisation recourante ne se plaint du reste pas, à cet égard, d'une violation du droit fédéral (cf.
ATF 118 Ib 381
consid. 2b/cc). Elle ne peut, en l'espèce, tirer de la législation sur la protection de l'environnement un droit de recours au sens de l'
art. 103 let
. c OJ.
c) L'
art. 12 al. 1 LPN
(RS 451) confère aux associations d'importance nationale qui, aux termes de leurs statuts, se vouent à la protection de la nature et du paysage ou à des tâches semblables par pur idéal, le droit de recourir au Tribunal fédéral lorsque des arrêtés ou ordonnances des cantons (dans le texte allemand: "Erlasse oder Verfügungen") peuvent faire l'objet d'un recours de droit administratif. La jurisprudence a déjà reconnu à la Ligue suisse du patrimoine national le statut d'association d'importance nationale au sens de cette disposition (cf. notamment
ATF 118 Ib 1
consid. 1c,
ATF 116 Ib 309
). Les décisions cantonales visées par l'
art. 12 al. 1 LPN
ne sont cependant que les décisions prises lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération au sens de l'
art. 24sexies al. 2 Cst.
et de l'
art. 2 LPN
; l'
art. 12 LPN
est en effet inclus dans le chapitre premier de cette loi, intitulé "Protection de la nature et du paysage lors de l'accomplissement de tâches de la Confédération" (
ATF 118 Ib 1
consid. 1c, 381 consid. 2b/cc,
ATF 116 Ib 203
consid. 3a,
ATF 112 Ib 70
consid. 2; cf. ENRICO RIVA, Die Beschwerdebefugnis der Natur- und Heimatschutzvereinigungen im schweizerischen Recht, Berne 1980, p. 59).
aa) L'
art. 2 LPN
précise ce qu'il faut entendre par accomplissement d'une tâche de la Confédération au sens de l'
art. 24sexies al. 2 Cst.
Il en est ainsi notamment de l'élaboration de projets, de la construction ou de la modification d'ouvrages et d'installations par la Confédération, ses instituts et ses établissements (
art. 2 let. a LPN
); tel n'est pas le cas des travaux litigieux. L'autorité cantonale peut également accomplir une tâche de la Confédération lorsqu'une subvention fédérale est allouée pour des mesures de planification, des installations ou des ouvrages (
art. 2 let
. c LPN); il est constant qu'en l'espèce les aménagements de la route cantonale n'ont pas bénéficié de subventions de ce type. Il reste donc à examiner si les autorités intimées ont accompli une tâche de la Confédération au sens de l'
art. 2 let. b LPN
; cette disposition mentionne, dans une énumération non exhaustive, "l'octroi de concessions et d'autorisations, par exemple pour la construction et l'exploitation d'installations de transport et de communications (y compris l'approbation
BGE 120 Ib 27 S. 31
des plans), d'ouvrages et d'installations servant au transport d'énergie, de liquides ou de gaz, ou à la transmission de messages, ainsi que l'octroi d'autorisation de défrichements".
Le Tribunal fédéral a constaté à plusieurs reprises que l'autorité forestière cantonale accomplissait, en délivrant une autorisation de défricher, une tâche de la Confédération (cf. par exemple
ATF 108 Ib 178
consid. 5b); cela résulte clairement du texte de l'
art. 2 let. b LPN
. Une décision prise sur la base de la législation fédérale sur la protection des eaux en vue de protéger les eaux souterraines peut aussi relever de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération (
ATF 118 Ib 1
consid. 1c, en relation avec l'art. 29 de la loi fédérale du 8 octobre 1971 sur la protection des eaux contre la pollution [LPEP], alors en vigueur). L'application de l'
art. 18 al. 1bis et 1ter LPN
- relatif à la protection des rives, des roselières et des marais - et de l'
art. 18b LPN
- concernant les biotopes d'importance régionale et locale - constitue également une tâche fédérale attribuée aux cantons en vertu de la large compétence conférée à la Confédération en matière de législation sur la protection de la faune et de la flore (
art. 24sexies al. 4 Cst.
; cf. aussi, pour les marais et les sites marécageux, l'
art. 24sexies al. 5 Cst.
); il se dégage en effet avec suffisamment de netteté de ces règles légales que les cantons reçoivent un mandat impératif de veiller à la protection et à l'entretien de ces objets (
ATF 116 Ib 203
consid. 3a). Par ailleurs, selon la jurisprudence, l'application de l'art. 24 de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire (LAT; RS 700) relève aussi de l'accomplissement d'une tâche fédérale au sens de l'
art. 2 let. b LPN
lorsqu'il est prétendu qu'une autorisation de construire exceptionnelle hors de la zone à bâtir ne tiendrait pas compte des impératifs de la protection de la nature et du paysage, en violation de l'
art. 24sexies Cst.
et des prescriptions de la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage (
ATF 118 Ib 381
consid. 2b/cc, 116 Ib 203 consid. 3a,
ATF 115 Ib 472
consid. 1d/bb,
ATF 114 Ib 268
consid. 2b,
ATF 112 Ib 70
consid. 4b et les arrêts cités).
bb) L'association recourante relève que la réalisation du projet litigieux nécessite un défrichement. Une autorisation a été délivrée à cet effet et elle n'a pas été contestée en temps utile devant la juridiction cantonale. L'association recourante n'a jamais critiqué cette autorisation devant le Tribunal administratif, ni sur le fond, ni quant à la procédure suivie; elle ne demande pas non plus au Tribunal fédéral de l'annuler. Le recours de droit administratif n'est donc pas dirigé contre cette décision.
BGE 120 Ib 27 S. 32
cc) Le Tribunal administratif a appliqué l'ancienne loi cantonale du 25 mai 1964 sur les routes (aLR), en vigueur à la date du dépôt du recours (et abrogée depuis lors, conformément à l'art. 64 de la nouvelle loi du 10 décembre 1991 sur les routes, entrée en vigueur le 1er avril 1992). Selon l'art. 15 aLR, les projets de construction des routes cantonales sont établis sous la direction du département des travaux publics. Le règlement d'application de cette loi prévoit la mise à l'enquête publique des pièces relatives à l'exécution des travaux (art. 3 al. 1 du règlement); le département des travaux publics statue sur le projet et les oppositions lorsqu'aucune procédure d'expropriation ne doit être engagée (art. 4 al. 1 du règlement). Selon le Tribunal administratif, un projet routier, sous cette forme, doit être traité comme un plan d'affectation spécial, qui détermine un nouveau mode d'utilisation du sol pour la partie du territoire communal concernée (cf.
art. 14 LAT
); cela n'est pas contesté et le Tribunal fédéral a déjà considéré que les plans établissant le tracé des routes cantonales étaient, selon le système du droit vaudois et conformément aux principes de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, des plans d'affectation (
ATF 112 Ib 164
consid. 2b). Dans ces conditions, la voie de la dérogation selon l'
art. 24 LAT
n'entrait par principe pas en considération (cf.
ATF 117 Ib 35
consid. 2). Il importe peu à cet égard que l'entrée en force du plan implique l'autorisation de construire l'ouvrage projeté (au sens de l'
art. 22 LAT
).
En soi, l'adoption de plans d'affectation n'est pas une tâche de la Confédération au sens de l'
art. 2 let. b LPN
et une association n'a en principe pas, en vertu des
art. 12 LPN
et 103 let. c OJ, la qualité pour contester de tels actes par le dépôt d'un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (
ATF 112 Ib 70
consid. 4b), pour autant toutefois que cette voie soit ouverte (cf.
art. 34 LAT
).
dd) L'association recourante relève que le pont de Fégire a été mentionné dans les travaux destinés à l'élaboration de l'inventaire des voies de communication historiques de la Suisse (inventaire IVS).
L'inventaire IVS - en l'état au stade de projet, puisqu'il n'a pas été adopté par le Conseil fédéral - est un "inventaire d'objets d'importance nationale" au sens de l'
art. 5 LPN
(cf. Bulletin de l'Office fédéral de l'environnement, des forêts et du paysage, 3/1991 p. 51; cf., à propos de cet inventaire,
ATF 116 Ib 309
consid. 4). Les voies historiques peuvent faire partie des sites évocateurs du passé ou des monuments que les autorités, services, instituts et établissements fédéraux doivent, dans l'accomplissement des tâches de la Confédération, ménager ou, le cas
BGE 120 Ib 27 S. 33
échéant, conserver conformément à l'
art. 3 LPN
. En vertu de l'
art. 6 LPN
, l'inscription d'un objet d'importance nationale dans un inventaire fédéral montre que l'objet mérite spécialement d'être conservé intact ou, en tout cas, d'être ménagé le plus possible (al. 1); lorsqu'il s'agit de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération, cette règle ne souffre d'exception que si des intérêts équivalents ou supérieurs, d'importance nationale également, s'opposent à cette conservation (al. 2). La commission de référence IVS n'a pas prévu d'inscrire l'itinéraire Blonay/Châtel-Saint-Denis - dont le pont de Fégire est un des éléments - à l'inventaire des objets d'importance nationale; une autorité accomplissant une tâche de la Confédération n'aurait donc pas, a priori, à ménager ou à conserver l'ouvrage en question conformément aux prescriptions de l'
art. 6 LPN
.
Cela étant, la loi fédérale sur la protection de la nature et du paysage n'impose pas aux cantons de protéger les monuments historiques, et en particulier le pont de Fégire; les règles pertinentes relèvent du seul droit cantonal (cf.
art. 24sexies al. 1 Cst.
) et les cantons ne reçoivent du législateur fédéral aucun mandat à cet égard, à l'instar de ce qui est prévu sur la base de l'
art. 24sexies al. 4 Cst.
pour la protection des biotopes d'importance régionale et locale (
art. 18 ss LPN
, en particulier
art. 18b LPN
; cf. supra, consid. 2c/aa). En l'espèce, la décision de modifier le tracé de la route cantonale et de démolir le pont litigieux ne relève donc pas de l'accomplissement d'une tâche de la Confédération.
d) La décision attaquée n'étant pas une des décisions visées à l'
art. 12 al. 1 LPN
, l'association recourante n'a donc pas qualité pour former un recours de droit administratif (
art. 103 let
. c OJ). Ses moyens sont dans cette mesure irrecevables.
3.
Par la voie du recours de droit public, l'association recourante se plaint de diverses violations de l'
art. 4 Cst.
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, la qualité pour former un recours de droit public est reconnue aux particuliers ou aux collectivités lésés par les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Le recourant doit présenter au Tribunal fédéral les éléments nécessaires (cf.
art. 90 al. 1 let. b OJ
) pour que celui-ci puisse déterminer en quoi la décision attaquée porte une atteinte actuelle et personnelle à ses intérêts juridiquement protégés; la lésion de purs intérêts de fait ne suffit pas (
ATF 118 Ia 46
consid. 3, 488 consid. 1a et les arrêts cités). Si le recourant se plaint de la violation d'une garantie de procédure qui équivaut à un déni de justice formel, l'intérêt juridiquement protégé exigé par l'
art. 88 OJ
découle alors non pas du droit
BGE 120 Ib 27 S. 34
de fond, mais du droit de participer à la procédure. Un tel droit existe lorsque le recourant avait qualité de partie en procédure cantonale: celui-ci peut ainsi se plaindre de la violation des droits formels que lui reconnaît le droit cantonal de procédure ou qui découlent directement de dispositions constitutionnelles. Le Tribunal fédéral examine librement si les garanties consacrées par le droit constitutionnel fédéral ont été respectées et il se prononce sous l'angle de l'arbitraire quant à l'application du droit cantonal (
ATF 118 Ia 232
consid. 1a, 488 consid. 2a,
ATF 117 Ia 86
consid. 1a, 95 consid. 4a,
ATF 116 Ia 180
consid. 3b/aa, 438 consid. 3 et les arrêts cités).
b) Le Tribunal administratif a reconnu à la Société d'art public - section vaudoise de l'association nationale recourante - la qualité pour recourir en vertu de l'art. 90 de la loi cantonale sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS), en relation avec l'art. 37 de la loi cantonale sur la juridiction et la procédure administratives (LJPA). Seule l'organisation faîtière a recouru au Tribunal fédéral; on pourrait donc se demander si elle a qualité pour se plaindre, par la voie du recours de droit public, de la violation de droits de partie reconnus à une autre association, quand bien même il s'agit d'une de ses sections. Or le Tribunal administratif ne s'est pas prononcé clairement sur le point de savoir si la Société d'art public agissait devant lui également au nom de la Ligue suisse du patrimoine national et, partant, si une association d'importance nationale dont la section vaudoise est elle-même une "association d'importance cantonale" au sens de l'art. 90 LPNMS, pouvait former un recours cantonal, le cas échéant par l'intermédiaire de sa section, et faire valoir ses droits de partie à la procédure cantonale. Il ne se justifie cependant pas d'examiner plus précisément cette question, les griefs de l'association nationale recourante devant de toute manière, comme on le verra, être écartés.
c) L'association recourante se plaint d'un déni de justice formel, car le Tribunal administratif aurait, en refusant de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux, limité son pouvoir d'examen de façon contraire aux prescriptions des art. 36 LJPA et 33 LAT.
aa) Le Tribunal administratif a retenu que son pouvoir d'examen était, en l'espèce, limité à la légalité. En vertu de l'
art. 36 let
. c LJPA, les autorités cantonales de juridiction administrative ne peuvent se prononcer sur l'opportunité d'une décision qui leur est soumise que si une loi spéciale le prévoit; selon le Tribunal administratif, l'ancienne loi cantonale sur les routes, applicable dans cette affaire (cf. supra, consid. 2c/cc), ne prévoyait pas le contrôle de l'opportunité.
BGE 120 Ib 27 S. 35
L'association recourante soutient que la nouvelle loi cantonale sur les routes imposerait à l'autorité juridictionnelle - en l'occurrence au Conseil d'Etat et non pas au Tribunal administratif, en vertu du renvoi à la procédure des art. 56 à 73 de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC) - de contrôler l'opportunité des projets routiers. Elle ne prétend pas, à tout le moins pas de façon suffisamment claire au regard des exigences de motivation de l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
, qu'il était arbitraire d'appliquer, pour la procédure devant le Tribunal administratif, les règles en vigueur à la date du dépôt du recours. Au reste, elle ne fait pas valoir que l'ancienne loi cantonale sur les routes aurait permis à l'autorité de recours de sanctionner l'inopportunité de décisions prises dans ce domaine et d'aller au-delà du contrôle de la légalité, qui constitue la règle selon l'art. 36 let. a LJPA. Il en résulte que l'autorité cantonale n'a pas, à cet égard, limité indûment son pouvoir d'examen et commis de déni de justice formel (cf.
ATF 117 Ia 5
consid. 1a, 115 Ia 5 consid. 2b).
bb) L'association recourante prétend que le Tribunal administratif aurait à ce propos violé le droit fédéral, soit l'
art. 33 al. 3 LAT
. A l'appui de ce grief, elle ne se prévaut d'aucun droit constitutionnel au sens de l'
art. 84 al. 1 let. a OJ
; cependant, même si l'on admettait une référence implicite à l'art. 2 Disp. trans. Cst. - qui consacre le principe de la force dérogatoire du droit fédéral -, ce moyen serait mal fondé.
Aux termes de l'
art. 33 LAT
, le droit cantonal doit ouvrir au moins une voie de recours contre les décisions et les plans d'affectation fondés sur cette loi et sur les dispositions cantonales et fédérales d'exécution (al. 2). L'
art. 33 al. 3 LAT
prévoit en outre que le droit cantonal doit d'une part reconnaître la qualité pour recourir au moins dans les mêmes limites qu'en matière de recours de droit administratif au Tribunal fédéral (let. a) et d'autre part accorder à une autorité de recours au moins un libre pouvoir d'examen (let. b). Dans cette disposition, les questions de la qualité pour recourir et du pouvoir d'examen sont liées (cf.
ATF 115 Ia 5
consid. 2c). En l'espèce, l'association recourante n'ayant pas qualité pour former un recours de droit administratif au Tribunal fédéral (cf. supra, consid. 2) et n'étant, partant, pas légitimée en vertu du droit fédéral à agir devant l'autorité cantonale de recours, elle ne peut donc se prévaloir des autres garanties de procédure énoncées à l'
art. 33 al. 3 LAT
. Elle n'est en conséquence pas fondée à se plaindre du refus du Tribunal administratif de se prononcer sur l'opportunité du projet litigieux.