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Urteilskopf
123 IV 236
36. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 4. November 1997 i.S. A., B., C. und TA-Media AG gegen Schweizerische Bundesanwaltschaft

regeste:
Regeste
Art. 66 BStP
, 105bis Abs. 2 BStP und 214 BStP;
Art. 10 EMRK
. Überwachung des Fernmeldeverkehrs von Journalisten.
Die durch die Bundesanwaltschaft bzw. den Eidg. Untersuchungsrichter angeordnete und nachträglich dem Betroffenen mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt der Beschwerde an die Anklagekammer (E. 2).
Ausstand des Präsidenten der Anklagekammer, der die Überwachung genehmigte (E. 1).
Zur Beschwerde legitimiert sind auch abgehörte tatsächliche Mitbenützer des überwachten Anschlusses und der Abonnent (E. 3).
Bejahung eines aktuellen Rechtsschutzinteresses (E. 4).
Abgrenzung Beschuldigter/Dritter: Beschuldigter im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 BStP
ist allein die Person, deren strafbare Handlung als Anlasstat für die Zwangsmassnahme angerufen wird und in Betracht fällt (E. 6).
Der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten darf aufgrund des sich unmittelbar aus
Art. 10 EMRK
für diese ergebenden Rechts, über ihre Informationsquellen die Auskunft zu verweigern, grundsätzlich nicht überwacht werden, wenn dieser Quellenschutz dadurch illusorisch würde (E. 8a).
Die in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung weist nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die erlaubte, ein überwiegendes öffentliches Interesse an der Überwachung zu bejahen (E. 8b und c).
Die über das Ergebnis der unzulässigen Überwachung vorhandenen Unterlagen sind aus den Untersuchungsakten zu entfernen und gesondert aufzubewahren (E. 10).

text:
Sachverhalt
ab Seite 238
BGE 123 IV 236 S. 238
A.-
In der Ausgabe Nr. 22 vom 1. Juni 1995 berichtete das Wochenmagazin FACTS unter dem Titel "Dreifuss vs. Ogi/Ruth weist Dölf in die Bahnschranken" über gegensätzliche Auffassungen zwischen dem Vorsteher des Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartementes (EVED) und der Vorsteherin des Eidg. Departementes des Innern (EDI) über das "Politische Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen", das an der Bundesratssitzung vom 17. Mai 1995 genehmigt worden war. Im vom FACTS-Bundeshausredaktor A. verfassten Artikel waren unter anderem fotografische Auszüge aus dem Mitbericht des EDI vom 15. Mai 1995 sowie aus der Stellungnahme des EVED vom 16. Mai 1995 zu diesem abgedruckt. Im Text des Artikels wurden die gegensätzlichen Auffassungen der beiden Departemente dahin kommentiert, dass sie einen neuen Graben in der Landesregierung freilegten.
B.-
Am 6. Juni 1995 reichte der Bundeskanzler im Auftrag des Bundesrates wegen der Veröffentlichung besagter Dokumente bei der Bundesanwaltschaft Strafanzeige ein.
Gleichentags eröffnete die Bundesanwaltschaft gegen "Unbekannt (Bundesbeamter) und A." ein gerichtspolizeiliches Ermittlungsverfahren wegen Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
).
C.-
Am 12. Juni 1995 ersuchte die Bundesanwaltschaft zur Ermittlung der Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung die Rechtsabteilung der Generaldirektion PTT um Abhörung bzw. Erfassung des gesamten über die Telefonnummer 031/320 28 20 und die Telefaxnummer 031/320 28 28 geführten Fernmeldeverkehrs der Bundeshausredaktion des Wochenmagazins FACTS, ausgenommen Gespräche und Faxmitteilungen, welche offensichtlich nicht aus der Bundesverwaltung in Bern stammten oder nicht an diese gerichtet seien. Gleichzeitig ersuchte die Bundesanwaltschaft um eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation, d.h. um nachträgliche Auskunft darüber, ab welchen Telefon-/Telefaxanschlüssen bzw. an welche Telefon-/Telefaxanschlüsse der Bundesverwaltung in Bern in der Zeit vom 14. bis und mit 31. Mai 1995 Gespräche bzw. Mitteilungen an die beiden zu überwachenden Anschlüsse bzw. ab diesen erfolgten; den Anschlüssen der Bundesverwaltung seien die Namen der Bundesbediensteten zuzuordnen, denen sie zugeteilt seien; bei nicht persönlich zugeteilten Anschlüssen sei die betreffende Dienststelle des Bundes zu bezeichnen.
BGE 123 IV 236 S. 239
Gleichentags richtete die Bundesanwaltschaft die entsprechenden Gesuche um Genehmigung der beiden Überwachungsmassnahmen an den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts, welcher diese am 13. Juni 1995 erteilte, für die Abhörung der Telefongespräche und die Erfassung der Faxmitteilungen bis am 12. September 1995.
D.-
Die Überwachung blieb erfolglos. Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren gegen Unbekannt und A. wurde jedoch weitergeführt.
Am 24. Februar 1997 teilte die Bundesanwaltschaft der Bundeshausredaktion FACTS mit, dass sie in bezug auf deren Anschlüsse, Telefonnummer 031/320 28 20 und Telefaxnummer 031/320 28 28, für den Zeitraum vom 14.-31. Mai 1995 eine rückwirkende Teilnehmeridentifikation durchgeführt habe, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern sowie ohne Erfassung der Gesprächs- oder Telefaxinhalte; mitgeteilt wurde auch die Abhörung bzw. Erfassung des über diese Anschlüsse abgewickelten Fernmeldeverkehrs vom 12. Juni bis 12. September 1995, beschränkt auf den Fernmeldeverkehr mit der Bundesverwaltung in Bern, wobei aus technischen Gründen bis anfangs Juli 1995 nur eine Teilnehmeridentifikation habe durchgeführt werden können.
Am 1. März 1997 liessen A., B. und C. sowie die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS durch ihre gemeinsamen Rechtsvertreter bei der Bundesanwaltschaft ein Begehren um Akteneinsicht stellen. Am 12. März 1997 hiess die Bundesanwaltschaft das Begehren von A. in dem Sinne gut, dass ihm "Akteneinsicht betreffend die rückwirkende Teilnehmeridentifikation und Überwachung des Fernmeldeverkehrs" gewährt wurde; es wurde dazu ein besonderes "Einsichtsdossier A." erstellt. Dem Begehren der übrigen Gesuchsteller wurde nicht stattgegeben.
E.-
Mit Beschwerde vom 6. März 1997 beantragen die FACTS-Bundeshausredaktoren A., B. und C. sowie die TA-Media AG der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der von der Bundesanwaltschaft angeordneten Überwachung ihres Fernmeldeverkehrs im Zeitraum vom 14. Mai 1995 bis 12. September 1995 festzustellen und die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen.
Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Beschwerde abzuweisen, sofern und soweit darauf eingetreten werden könne.
F.-
Mit Verfügung vom 21. Mai 1997 wies der Vizepräsident der Anklagekammer die Bundesanwaltschaft an, alle Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A.
BGE 123 IV 236 S. 240
einzureichen. Ferner wurden die Akten des Präsidenten der Anklagekammer betreffend die Genehmigung der angefochtenen Überwachungsmassnahmen beigezogen.
G.-
Im angeordneten zweiten Schriftenwechsel halten die Parteien an ihren Anträgen fest.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die hier zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs wurde durch den damaligen Präsidenten der Anklagekammer genehmigt. Der derzeitige Präsident der Anklagekammer genehmigte eine in einem parallelen Beschwerdeverfahren angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs, bei welcher die gleichen Rechtsfragen wie im vorliegenden Fall zu prüfen sind. Er trat daher in den Ausstand (
Art. 22 Abs. 1 lit. b OG
).
2.
Zunächst stellt sich die Frage, ob es im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs überhaupt eine Beschwerdemöglichkeit gibt.
a) Wenn sie die materiellen Voraussetzungen von
Art. 66 BStP
als erfüllt erachten, kann die Bundesanwaltschaft oder der Eidg. Untersuchungsrichter die Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen oder von Drittpersonen anordnen. Sie haben in diesem Fall innert 24 Stunden dem Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts eine Abschrift der Verfügung samt den Akten und einer kurzen Begründung zur Genehmigung einzureichen (
Art. 66bis Abs. 1 BStP
). Der Präsident der Anklagekammer prüft die Verfügung anhand der Begründung und der Akten. Stellt er eine Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens fest, hebt er die Verfügung auf (
Art. 66ter Abs. 1 BStP
). Das Verfahren ist auch gegenüber dem Betroffenen geheim. Der Präsident der Anklagekammer begründet seinen Entscheid summarisch und er eröffnet ihn der Bundesanwaltschaft bzw. dem Eidg. Untersuchungsrichter innert fünf Tagen seit Beginn der Überwachung (
Art. 66quater Abs. 1 BStP
). Nach Abschluss des Verfahrens teilt die Bundesanwaltschaft bzw. der Eidg. Untersuchungsrichter dem Betroffenen Grund, Art und Dauer der Überwachung mit; davon kann nur abgesehen werden, wenn wesentliche öffentliche Interessen, insbesondere die innere und äussere Sicherheit der Eidgenossenschaft die Geheimhaltung erfordern und der Präsident der Anklagekammer dies genehmigt (
Art. 66quinquies BStP
).
BGE 123 IV 236 S. 241
b) Die
Art. 66 ff. BStP
enthalten keine Bestimmung über eine besondere Beschwerdemöglichkeit im Bereich der Überwachung des Fernmeldeverkehrs.
aa) Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs erfolgt geheim (
Art. 66quater BStP
). Weil der Betroffene von der überwachungsmassnahme nichts erfährt, kann er sich auch in keiner Weise dagegen zur Wehr setzen.
bb) Die Art. 66bis bis Art. 66quater wurden erst mit dem Bundesgesetz über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre in das Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege (BStP) eingefügt; sie sollten neben den in
Art. 66 BStP
nun gesetzlich umschriebenen sachlichen Voraussetzungen der Überwachung insbesondere ein Rechtsschutzsystem schaffen, welches das von der Natur der Sache her nicht mögliche Beschwerderecht des Betroffenen ersetze. Mit der Genehmigung der Überwachungsmassnahme durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts wurde ein solches "Ersatzverfahren" geschaffen, wobei davon ausgegangen wurde, es müsse auf eine Mitteilung der erfolgten Überwachung an den Betroffenen verzichtet werden und diese könne auch nachträglich unterbleiben (Bericht der Kommission des Nationalrates zur parlamentarischen Initiative über den Schutz der persönlichen Geheimsphäre, BBl 1976 I 529 ff., insbes. S. 556/7, 559/60 und 567/8).
Später entschied das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Überprüfung einer kantonalen Regelung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs, die Massnahme müsse den Betroffenen nachträglich mitgeteilt werden, ausser die Benachrichtigung würde den Zweck der Überwachung gefährden; die Ausnahmen seien allerdings streng anzuwenden (
BGE 109 Ia 273
E. 12b S. 300 f.). Im Rahmen der Änderung des Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (OG) vom 4. Oktober 1991 wurde mit
Art. 66quinquies BStP
(in Kraft seit 15. Februar 1992) die nachträgliche Mitteilungspflicht eingeführt (Botschaft vom 18. März 1991 betreffend die OG-Revision, BBl 1991 II 510ff.). Die Frage einer allfälligen Beschwerdemöglichkeit blieb dabei unerörtert.
cc) Bei seinem Entscheid, dem Betroffenen müsse die Tatsache der Überwachung in der Regel nachträglich mitgeteilt werden, hatte sich das Bundesgericht von
Art. 13 EMRK
leiten lassen. Danach muss demjenigen, der sich durch den Eingriff in seine Privatsphäre verletzt fühlt, ein Beschwerdeverfahren geöffnet werden, in welchem die angeordnete Massnahme richterlich überprüft wird (
BGE 109 Ia 273
E. 12a in fine). Es genügt daher nicht, den Betroffenen
BGE 123 IV 236 S. 242
eine Überwachung des Fernmeldeverkehrs nachträglich mitzuteilen; vielmehr muss gegen die erfolgte Überwachung gemäss
Art. 13 EMRK
auch eine Beschwerde an eine richterliche Instanz zur Verfügung stehen.
Im bei der Änderung des BStP vom 19. Juni 1992 eingefügten neuen Art. 105bis (in Kraft getreten am 1. Juli 1993) stellte der Bundesgesetzgeber dies denn auch klar. Nach dessen Absatz 2 kann gegen Amtshandlungen, die die Bundesanwaltschaft angeordnet oder bestätigt hat, Beschwerde bei der Anklagekammer geführt werden. In der entsprechenden bundesrätlichen Botschaft wurde gerade die Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beispiel einer durch die Bundesanwaltschaft verfügten Zwangsmassnahme angeführt, gegen die aufgrund der neuen Gesetzesbestimmung bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde müsse geführt werden können (Zusatzbotschaft zum Datenschutzgesetz, BBl 1990 III 1225 ff., insbes. S. 1235).
dd) Die durch die Bundesanwaltschaft angeordnete und nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt danach der Beschwerde gemäss
Art. 105bis Abs. 2 BStP
an die Anklagekammer des Bundesgerichts (so auch NIKLAUS SCHMID, Strafprozessrecht, Zürich 1993, N. 770 Anm. 191). Der Bundesrat tritt aus dem gleichen Grunde denn auch auf Aufsichtsbeschwerden gegen die Mitteilung der eingestellten Überwachung, soweit diese durch den Präsidenten der Anklagekammer des Bundesgerichts genehmigt wurde, nicht ein (VPB 1994 Nr. 64 E. B.4 und D.25).
Die Überwachung des Fernmeldeverkehrs unterliegt in analoger Weise der Beschwerde gemäss
Art. 215 BStP
, wenn der Eidg. Untersuchungsrichter sie anordnete.
c) Dass der Präsident der Anklagekammer die nachträglich mitgeteilte Überwachung des Fernmeldeverkehrs zuvor genehmigte, steht einer Überprüfung derselben durch die Anklagekammer des Bundesgerichts auf Beschwerde hin nicht entgegen. Die Überprüfung durch den Präsidenten der Anklagekammer erfolgt insbesondere nicht in einem kontradiktorischen Verfahren und vermag daher wegen der fehlenden Mitwirkungsrechte des von der Überwachungsmassnahme Betroffenen eine wirksame Beschwerde im Sinne von
Art. 13 EMRK
(vgl. dazu näher
BGE 121 I 87
E. 2b mit Hinweisen) nicht zu ersetzen. Es kann aus den gleichen Gründen auch nicht gesagt werden, der Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer trete an die Stelle der Verfügung der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters,
BGE 123 IV 236 S. 243
weshalb die nur gegen Zwangsmassnahmen der Bundesanwaltschaft oder des Eidg. Untersuchungsrichters vorgesehene Beschwerde nach
Art. 105bis Abs. 2 oder
Art. 215 BStP
nicht gegeben sei. Vielmehr stellte der Bundesgesetzgeber, wie sich aus den oben angeführten Materialien ergibt, im Bewusstsein, dass die Überwachung des Fernmeldeverkehrs durch den Präsidenten der Anklagekammer genehmigt werden muss, dagegen die Beschwerde an die Anklagekammer zur Verfügung (vgl. auch die gleich oder ähnlich lautenden Regelungen in verschiedenen Kantonen, so
Art. 114g Abs. 3 StPO
/SG;
§ 127 StPO
/TG;
§ 21quinquies Abs. 3 StPO
/ZG;
§ 88 Abs. 5 StPO
/AG;
§ 76 Abs. 3 StPO
/NW).
Die Beschwerde ist demzufolge zulässig.
3.
Die Bundesanwaltschaft geht davon aus, die Überwachung der Anschlüsse der FACTS-Bundeshausredaktion habe allein dieser als Inhaberin der Anschlüsse und damit als Betroffenen mitgeteilt werden müssen. Die FACTS-Bundeshausredaktion sei als Dritte im Sinne von
Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP
zu betrachten, deren Anschluss durch den der Teilnahme (zumindest in Form der Gehilfenschaft) an der Amtsgeheimnisverletzung beschuldigten A. benutzt worden sei, und nicht als Beschuldigte, wie dies im Gesuch um Genehmigung der Überwachung an den Präsidenten der Anklagekammer versehentlich ausgeführt worden sei. Jedenfalls seien C. und B. als blosse Teilnehmer von überwachten Gesprächen bzw. Absender oder Empfänger überwachter Telefaxsendungen nicht zur Beschwerde legitimiert. Fraglich erscheine ferner, ob die TA-Media AG als Herausgeberin des Nachrichtenmagazins FACTS an dessen Stelle Beschwerde führen könne.
a) Die Überwachungsmassnahmen richteten sich gegen die "FACTS-Bundeshausredaktion" und wurden auch dieser nachträglich mitgeteilt. Das kann aber nichts anderes bedeuten, als dass sie sich gegen die Beschwerdeführer A., B. und C. als deren Mitglieder richteten und diesen mitgeteilt wurden. Denn diese sind alle im FACTS-Impressum nach Angabe der Telefonnummer 031/320 28 20 und der Faxnummer 031/320 28 28 als Bundeshausredaktoren namentlich erwähnt. Bei diesen drei Beschwerdeführern wurden Telefongespräche von oder mit der Bundesverwaltung über die angeführte Nummer sowie über die Telefonnummern 031/320 28 21 ff. abgehört oder Teilnehmeridentifikationen vorgenommen oder Telefaxmitteilungen über die entsprechende Nummer erfasst.
Die geheime Telefonüberwachung stellt einen schweren Eingriff in das durch
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte
BGE 123 IV 236 S. 244
Telefongeheimnis und in die individuelle Freiheit und Persönlichkeit der am Telefonverkehr beteiligten Personen dar. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben neben dem Beschuldigten auch dessen Gesprächspartner einen eigenständigen verfassungsmässigen Anspruch darauf, die Rechtmässigkeit der Abhörung nachträglich gerichtlich überprüfen zu lassen; einen solchen Anspruch haben neben den Gesprächspartnern auch alle Mitbenützer eines überwachten Anschlusses (z.B. Familienangehörige des überwachten Beschuldigten oder mit diesem zusammenlebende Drittpersonen). Auch tatsächliche Mitbenützer eines überwachten Anschlusses sind daher - sofern auch von ihnen geführte Gespräche überwacht wurden - als Betroffene gemäss
Art. 66quinquies Abs. 1 BStP
zu betrachten, denen nach Abschluss des Verfahrens Grund, Art und Dauer der Überwachung mitzuteilen ist. Da der Zweck der Mitteilung gerade darin besteht, den Betroffenen eine Beschwerde zu ermöglichen, sind sie auch als legitimiert zu betrachten, eine solche zu erheben (
BGE 122 I 182
E. 3a und 4c). Selbst wenn die Überwachungsmassnahmen gemäss dem Gesuch der Bundesanwaltschaft und dem Genehmigungsentscheid des Präsidenten der Anklagekammer als nicht gegen die heutigen Beschwerdeführer oder nur als gegen einzelne von ihnen gerichtet betrachtet werden wollten, wären diese somit als tatsächliche Mitbenützer der überwachten Fernmeldeanschlüsse Betroffene und zur Beschwerde berechtigt.
b) Die Massnahme ist auch dem Abonnenten, falls er eine Drittperson ist, mitzuteilen (vgl. Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates betreffend die Telefonüberwachung im Bund, BBl 1993 I 1131). Die TA-Media AG kann sich deshalb als Herausgeberin von FACTS und Abonnentin bzw. Inhaberin der überwachten Anschlüsse ebenfalls auf den sich aus
Art. 10 EMRK
ergebenden Quellenschutz für die Presse berufen, denn auch juristische Personen geniessen unmittelbar den Schutz von
Art. 10 EMRK
(Urteil des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte vom 22. Mai 1990 i.S. Autronic AG gegen die Schweiz, Serie A, Band 178).
4.
Die in Frage stehende Überwachung ist zwar abgeschlossen und kann nicht mehr rückgängig gemacht werden. Der Eingriff in die verfassungsmässigen und die Persönlichkeitsrechte der Betroffenen wird indessen mit der Protokollierung und Aufbewahrung der Aufzeichnungen sowie mit deren Verwendung und allfälligen Verbreitung aufrechterhalten und zusätzlich noch verschärft, weshalb diese auch während einer laufenden Untersuchung aufgrund des Persönlichkeitsschutzes ein schutzwürdiges Bedürfnis an der
BGE 123 IV 236 S. 245
Beurteilung der behaupteten Persönlichkeitsverletzung haben; sie haben gegebenenfalls insbesondere ein Interesse daran, dass die aufgenommenen Gespräche grundsätzlich von keinen weiteren Personen zur Kenntnis genommen werden können (
BGE 122 I 182
E. 4c). Die Beschwerdeführer beantragen denn auch - neben der Feststellung der Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit, die aber keine selbständige Bedeutung hat (dazu unten) -, die "mit der Massnahme produzierten Akten seien aus dem Recht zu weisen".
Unter diesen Umständen ist auch nach Abschluss der eigentlichen Überwachungsmassnahmen ein aktuelles Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführer zu bejahen. Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
6.
Das gerichtspolizeiliche Ermittlungsverfahren "betreffend Verletzung des Amtsgeheimnisses (
Art. 320 StGB
) und Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
)" wurde gleichzeitig gegen Unbekannt und A. eröffnet. Die Bundesanwaltschaft geht deshalb davon aus, A. sei auch in bezug auf die zu beurteilende Überwachung des Fernmeldeverkehrs als Beschuldigter (Teilnehmer) im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 BStP
zu betrachten. Sie stützt die in Frage stehenden Überwachungsmassnahmen, die sich nach ihren Angaben einzig gegen A. richteten, auf
Art. 66 Abs. 1bis Satz 3 BStP
, wonach der Fernmeldeverkehr von Dritten stets - d.h. selbst wenn diese ein Zeugnisverweigerungsrecht haben - überwacht werden kann, wenn der Verdacht besteht, dass der Beschuldigte deren Anschluss benutzt.
a) Für einen Verdacht der Anstiftung zur Verletzung des Amtsgeheimnisses gegenüber A., der im Genehmigungsgesuch der Bundesanwaltschaft an den Präsidenten der Anklagekammer und in der Mitteilung der Überwachung angetönt wird, können den Akten keine konkreten Anhaltspunkte entnommen werden. Von der Existenz der fraglichen Dokumente erfuhr der Journalist offensichtlich erst durch die Amtsgeheimnisverletzung. Das von der Bundesanwaltschaft in diesem Zusammenhang erwähnte Beispiel eines kürzlich aufgeklärten, ebenfalls FACTS betreffenden Indiskretionsfalles zur Praxis der Telefonabhörungen vermag einen solchen Verdacht keineswegs zu begründen, hat sich in jenem Fall doch der Beamte von sich aus und nicht etwa auf Betreiben der Redaktion hin mit den entsprechenden Informationen an FACTS gewandt.
b) Es ist daher davon auszugehen, dass A. der Gehilfenschaft zu einer Amtsgeheimnisverletzung und der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen (
Art. 293 StGB
) beschuldigt wird.
BGE 123 IV 236 S. 246
Um A. als Gehilfen einer Amtsgeheimnisverletzung zu überführen, bedurfte es keiner Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Redaktion, weil mit der unter seiner Verantwortung erfolgten Veröffentlichung der in Frage stehenden Dokumente alle für die Beurteilung seiner allfälligen Strafbarkeit wesentlichen Tatsachen bereits bekannt waren. Die Massnahme wäre in diesem Fall nach
Art. 66 Abs. 1 lit. c BStP
unzulässig. Die Bundesanwaltschaft begründete die Überwachung indessen nicht damit.
Soweit A. der Veröffentlichung amtlicher geheimer Verhandlungen beschuldigt wird, ist eine Überwachung von vornherein unzulässig, da es sich bei diesem Tatbestand um eine blosse Übertretung handelt (
Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP
). Davon geht auch die Bundesanwaltschaft aus.
c) Die angefochtene Überwachung bezweckte - was auch seitens der Bundesanwaltschaft ausdrücklich betont wird - ausschliesslich, den unbekannten Beamten als mutmasslichen Täter der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Unter diesen Umständen ist A. jedoch - trotz seiner Eigenschaft als Beschuldigter (Teilnehmer) im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren - in bezug auf die angefochtenen Überwachungsmassnahmen nicht als Beschuldigter, sondern als Dritter zu betrachten. Als Beschuldigter im Sinne von
Art. 66 Abs. 1 BStP
ist allein die unbekannte und daher noch zu ermittelnde Person anzusehen, deren in Frage stehende Amtsgeheimnisverletzung auch allein als Anlasstat für die Rechtfertigung der Zwangsmassnahmen angerufen wird und in Betracht fällt.
d) Wie A. sind auch die Beschwerdeführer B. und C. als Drittpersonen zu betrachten und zwar als solche im Sinne von
Art. 66 Abs. 1bis Satz 1 BStP
, bei denen der Verdacht bestand, sie würden für den gesuchten Täter bestimmte oder von diesem herrührende Mitteilungen entgegennehmen oder weitergeben.
7.
Die Bundesanwaltschaft ging in ihrem Gesuch um Genehmigung der Überwachung davon aus, es könne damit gerechnet werden, dass der Täter der Amtsgeheimnisverletzung mit A., der in der FACTS-Bundeshausredaktion tätig sei, in Verbindung gestanden habe oder wieder treten werde und so identifiziert werden könne; die Überwachung des Fernmeldeverkehrs der FACTS-Bundeshausredaktion eigne sich daher dazu, die Täterschaft der Amtsgeheimnisverletzung zu ermitteln.
Es ist fraglich, ob genügend bestimmte Tatsachen vorlagen, um anzunehmen, der Täter der Amtsgeheimnisverletzung habe seine
BGE 123 IV 236 S. 247
Indiskretion per Telefon oder Telefax begangen oder werde weiter auf diese Weise mit der Bundeshausredaktion von FACTS, die die fraglichen Dokumente über Meinungsverschiedenheiten innerhalb des Bundesrates zum SBB-Leitbild in ihrem Nachrichtenmagazin veröffentlichte, in Verbindung treten. Ein solches argloses Verhalten des Täters ist eher unwahrscheinlich. Wie es sich damit verhält, kann jedoch offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grunde gutzuheissen ist.
8.
Gemäss
Art. 66 Abs. 1bis BStP
können die Fernmeldeanschlüsse von Drittpersonen überwacht werden, wenn die Voraussetzungen der Überwachung beim Beschuldigten oder Verdächtigen gemäss
Art. 66 Abs. 1 BStP
erfüllt sind und diesen Dritten nicht nach
Art. 77 BStP
ein Zeugnisverweigerungsrecht zusteht.
a) Bei den als Drittpersonen überwachten Beschwerdeführern handelt es sich um Journalisten. Diese sind nicht in
Art. 77 BStP
als Zeugnisverweigerungsberechtigte aufgeführt.
aa) Nach der neuesten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte (Urteil vom 27. März 1996 i.S. William Goodwin gegen Grossbritannien; Recueil des arrêts et décisions, 1996 S. 483) verletzt ein Zwang gegenüber einem Journalisten, die Identität seines Informanten bekanntzugeben, und ihn im Weigerungsfall mit einer Busse zu belegen,
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
(Ziffer 28 des erwähnten Urteils). Der Gerichtshof betont, dass der Schutz der Quelle des Journalisten in einer demokratischen Gesellschaft einen Eckpfeiler der Pressefreiheit darstelle, deren Beschränkung nur bei einem überwiegenden Interesse gerechtfertigt erscheine; bei der dabei erforderlichen Interessenabwägung sei bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit der Pressefreiheit grosses Gewicht beizumessen (Ziffer 39). Nur ausserordentliche Umstände, die öffentliche oder private Interessen gefährdeten, vermöchten daher eine Offenbarungspflicht des Journalisten zu begründen (Ziffer 40). Das Interesse der in jenem Fall betroffenen Gesellschaft, u.a. etwa einen unredlichen Mitarbeiter zu entlarven, vermöge das eminente öffentliche Interesse am Schutz der Informationsquellen des Journalisten nicht zu überwiegen (Ziffer 45). Der Zwang gegenüber einem Journalisten, seine Quellen offenzulegen, stellt demnach - sofern keine ausserordentlichen Umstände vorliegen - einen Verstoss gegen
Art. 10 EMRK
wegen Unverhältnismässigkeit dar (FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, 2. Auflage, Art. 10, N. 15 Anm. 48). Davon ist zufolge der unmittelbaren Anwendbarkeit von
Art. 10 EMRK
(vgl. VILLIGER, Handbuch der Europäischen
BGE 123 IV 236 S. 248
Menschenrechtskonvention, Zürich 1993, N. 50 f.) auch für das schweizerische Recht auszugehen.
In
BGE 115 IV 75
erkannte die Anklagekammer zwar gestützt auf
Art. 55 BV
- indessen ohne Berücksichtigung von
Art. 10 EMRK
-, ausserhalb der eigentlichen Pressedelikte ergebe sich nach geltendem Recht kein umfassendes Recht des Journalisten auf Geheimhaltung der Quelle einer durch eine strafbare Handlung erlangten Information, welches einer strafprozessualen Zwangsmassnahme im Rahmen eines Strafverfahrens wegen Amtsgeheimnisverletzung entgegengehalten werden könnte. Daran kann, jedenfalls in dieser allgemeinen Form, nicht festgehalten werden. Die Anklagekammer des Bundesgerichts führte denn auch bereits in einem unveröffentlichten Urteil vom 13. Januar 1995 i.S. Schweiz. Bundesanwaltschaft gegen F. und M. (publiziert in Medialex 1/95, 51 ff.) im Zusammenhang mit einem Entsiegelungsgesuch unter Bezugnahme auf
BGE 115 IV 75
aus, aufgrund der verfassungsrechtlich gewährleisteten Pressefreiheit sei bei Zwangsmassnahmen gegenüber der Presse mit der gebotenen Zurückhaltung vorzugehen.
bb) Aus
Art. 10 Ziff. 1 EMRK
ergibt sich nach dem Gesagten unmittelbar ein Recht des Journalisten, über seine Informationsquelle die Auskunft zu verweigern. Dieses darf nur in den durch
Art. 10 Ziff. 2 EMRK
gesetzten Grenzen eingeschränkt werden. Eine sich aus der allgemeinen Zeugnispflicht ergebende Verpflichtung des Journalisten zur Offenlegung seiner Quellen ist angesichts der besonderen Bedeutung des Schutzes journalistischer Quellen für die Pressefreiheit mit
Art. 10 EMRK
nur vereinbar, wenn dies ein überwiegendes öffentliches (oder privates) Interesse gebietet (so auch die Botschaft des Bundesrates zum Medienstraf- und Verfahrensrecht [BBl 1996 IV 544 und 572] sowie die parlamentarische Beratung dazu [Sten.Bull. 1997 NR 401 und 404, SR 573, 576 und 582 ff., insb. 584]; vgl. auch Urteil des Bezirksgerichts Zürich, Einzelrichterin in Strafsachen, vom 4. Oktober 1996, auszugsweise wiedergegeben in SJZ 1997, S. 137 ff.).
cc)
Art. 66 Abs. 1bis BStP
ist konventionskonform dahin auszulegen, dass der Fernmeldeverkehr von Journalisten als Dritten nicht überwacht werden darf, wenn ihnen ein aus der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit herzuleitendes und damit durch diese Grundrechte gewährleistetes Recht zusteht, Angaben über ihre Informationsquellen zu verweigern, und dieses mit der Überwachungsmassnahme illusorisch würde. Ausnahmen davon vermögen angesichts der besonderen Bedeutung des Quellenschutzes für die
BGE 123 IV 236 S. 249
Pressefreiheit nur ausserordentliche Umstände zu begründen, die öffentliche oder private Interessen gefährden.
b) Die Anordnung der Überwachung des Fernmeldeverkehrs des Beschuldigten oder Verdächtigen setzt nach
Art. 66 Abs. 1 BStP
kumulativ voraus, dass ein Verbrechen oder ein Vergehen verfolgt wird, dessen Schwere oder Eigenart den Eingriff rechtfertigt (lit. a), dass bestimmte Tatsachen die zu überwachende Person als Täter oder Teilnehmer verdächtig machen (lit. b) und die notwendigen Ermittlungen ohne die Überwachung wesentlich erschwert würden oder andere Untersuchungshandlungen erfolglos geblieben sind (lit. c).
aa) Bei der Voraussetzung von
Art. 66 Abs. 1 lit. a BStP
handelt es sich um eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes, wonach der strafprozessuale Eingriff in einem vernünftigen Verhältnis zur begangenen Rechtsgutverletzung stehen muss, um überhaupt gerechtfertigt zu sein. Die Schwere der Tat ist dabei nach den einzelnen Umständen des Falles objektiv zu beurteilen.
bb) In der Lehre werden als objektiv schwere Delikte, die eine Überwachung rechtfertigen können, etwa bezeichnet: Schwere Delikte gegen den Staat, Kapitalverbrechen, schwere Drogen- und Wirtschaftsdelikte (SCHMID, a.a.O., N. 763); Delikte gegen Leib und Leben, Verfolgung von Tätergruppen im Bereich des organisierten Verbrechens oder der Betäubungsmittelkriminalität (Oberholzer, Grundzüge des Strafprozessrechts, Bern 1994, S. 392). Hinsichtlich einer Falschaussage zweifelte das Bundesgericht an der Zulässigkeit einer Überwachung, liess indes die Frage offen (
BGE 117 Ia 10
E. 4d); die Lehre betrachtet diese Voraussetzung bei einem falschen Zeugnis etwa in einem Mordfall als erfüllt (SCHMID, a.a.O., N. 763 Anm. 170, mit weiteren Hinweisen). Verneint wird die Zulässigkeit der Überwachung für die Verfolgung anderer, weniger schwerer Delikte, so bei einfachen Vermögensdelikten, etwa bei Ladendiebstahl oder geringfügigem Betrug (JÜRG NEUMANN, Überwachungsmassnahmen im Sinne von
Art. 179octies StGB
, in: ZStrR 1996, S. 401; OBERHOLZER, a.a.O., S. 392).
c) Das öffentliche Interesse an der Aufklärung und Bestrafung der hier in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung vermag das Interesse an der Gewährleistung der Meinungsäusserungs- und Pressefreiheit, d.h. am daraus fliessenden Quellenschutz für Journalisten wegen der ausserordentlich grossen Bedeutung des Grundrechts der Pressefreiheit in einem demokratischen Rechtsstaat nicht zu überwiegen. Bei den auszugsweise veröffentlichten Dokumenten handelt
BGE 123 IV 236 S. 250
es sich um Begründungen und Meinungsäusserungen einer Bundesrätin und eines Bundesrates bzw. von deren Departementen zu Anträgen zuhanden des Gesamtbundesrates im Zusammenhang mit dem politischen Leitbild für die Schweizerischen Bundesbahnen. Diese waren nur einem beschränkten Personenkreis bekannt. Zweifellos besteht ein berechtigtes Interesse der Mitglieder des Bundesrates und des Gesamtbundesrates als Geheimnisherren an der Geheimhaltung des internen Meinungsbildungsprozesses zu den im Bundesrat zu behandelnden Geschäften, weshalb es sich beim Inhalt der veröffentlichten Dokumente ohne weiteres um ein Geheimnis handelt (vgl. zum insoweit geltenden materiellen Geheimnisbegriff
BGE 114 IV 44
E. 2 und
BGE 116 IV 56
E. II/1 sowie STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, BT II S. 355/6).
Dieses Amtsgeheimnis weist jedoch vorliegend nicht die ausserordentliche Bedeutung auf, die vorausgesetzt ist, um in die Meinungsäusserungsfreiheit der Journalisten und die Pressefreiheit einzugreifen und den Quellenschutz der Journalisten aufzuheben. Entgegen der Auffassung der Bundesanwaltschaft gefährdete die Offenbarung des Inhalts der fraglichen Dokumente keine wichtigen nationalen Interessen. Die Veröffentlichung von Meinungsverschiedenheiten, die unter den Mitgliedern des Bundesrates vor einer wichtigen Beschlussfassung bestanden, ist zwar keinesfalls unbedenklich. Sie stellte jedoch die Glaubwürdigkeit der Landesregierung nicht in Frage; dass auch beim Meinungsbildungsprozess im Bundesrat Meinungsverschiedenheiten auftreten, ist nicht etwas Unerwartetes oder Aussergewöhnliches.
Die Schwere der in Frage stehenden Amtsgeheimnisverletzung, deren Aufklärung und Verfolgung die streitigen Zwangsmassnahmen dienten, rechtfertigte daher nicht die Annahme eines öffentlichen Interesses, welches das den Beschwerdeführern als Journalisten unmittelbar aufgrund von
Art. 10 EMRK
zukommende Recht, über ihre Informationsquelle die Auskunft zu verweigern, ausnahmsweise zu überwiegen vermag. Die angefochtene Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer erweist sich daher als unverhältnismässig, womit sie
Art. 66 BStP
in Verbindung mit
Art. 10 EMRK
verletzte.
9.
Die Beschwerdeführer beantragen, die Verfassungswidrigkeit und Widerrechtlichkeit der beanstandeten Überwachung festzustellen. Diesem Feststellungsbegehren kommt indessen keine selbständige Bedeutung zu. Die beantragte Feststellung der Widerrechtlichkeit ist vielmehr Voraussetzung für das zweite Rechtsbegehren,
BGE 123 IV 236 S. 251
die mit der Massnahme produzierten Akten aus dem Recht zu weisen. Die Beschwerdeführer legen jedenfalls nicht dar, inwieweit sie ein selbständiges Feststellungsinteresse haben. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.
10.
Dem Begehren, die Akten, die das Ergebnis der unrechtmässigen Überwachung des Fernmeldeverkehrs der Beschwerdeführer festhalten, aus dem Recht zu weisen, ist in Gutheissung der Beschwerde stattzugeben. Aufgrund des gemäss
Art. 36 Abs. 4 BV
und
Art. 8 EMRK
geschützten Telefongeheimnisses haben die Beschwerdeführer einen Anspruch darauf, dass diese Akten von keinem weiteren Personenkreis zur Kenntnis genommen werden können und in keinem Verfahren mehr verwendet werden (
BGE 122 I 182
E. 3b und 4c). Die Bundesanwaltschaft ist daher anzuweisen, alle Protokolle über die abgehörten Telefongespräche, alle erfassten Telefaxmitteilungen und alle schriftlichen Auskünfte der Telecom PTT über die Teilnehmeridentifikationen aus den Akten des gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahrens gegen Unbekannt und A. zu entfernen und gesondert aufzubewahren.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben; den Beschwerdeführern ist aus der Bundesgerichtskasse eine angemessene Parteientschädigung auszurichten (
Art. 245 BStP
in Verbindung mit
Art. 156 und 159 OG
).


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
124 V 321
53. Auszug aus dem Urteil vom 28. September 1998 i.S. H. gegen IV-Stelle des Kantons Thurgau und AHV/IV-Rekurskommission des Kantons Thurgau

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
;
Art. 18 Abs. 2 UVG
;
Art. 40 Abs. 4 MVG
: Invaliditätsbemessung unter Beizug der Schweizerischen Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statistik.
Ergebnisse der 1994 an die Stelle der bisherigen Lohn- und Gehaltserhebung ("Oktoberlohnerhebung") des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit getretenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik.
Für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs ist nicht auf die im Anhang enthaltene Statistik der Lohnbeträge (effektive Nettolöhne; Tabellengruppe B), sondern auf diejenige der Lohnsätze (standardisierte Bruttolöhne; Tabellengruppe A) abzustellen, wobei jeweils vom Median (Zentralwert) auszugehen ist.

text:
Erwägungen
ab Seite 322
BGE 124 V 321 S. 322
Aus den Erwägungen:
3.
b) aa) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden; dies gilt insbesondere dann, wenn der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat (ZAK 1991 S. 321 Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b; Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 215). Das Eidg. Versicherungsgericht stellte zu diesem Zweck jeweils auf die Oktoberlohnerhebung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit ab. Diese Publikation ist indes letztmals für 1993 herausgegeben und im Jahre 1994 von der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgelöst worden, welche künftig im Zweijahresrhythmus erscheinen soll. Die primäre Zielsetzung dieser neuen - aus erhebungstechnischen Gründen nicht mit der bisherigen Oktoberlohnerhebung vergleichbaren - LSE besteht darin, repräsentative Lohninformationen für die gesamte Schweiz bereitzustellen. Sie umfasst unselbständige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aus Unternehmen aller Grössenklassen und Branchen des nichtlandwirtschaftlichen Bereichs (Industrie, Gewerbe, Handel, Dienstleistungen, freie Berufe, Sozialversicherung, Organisationen ohne Erwerbscharakter) inklusive Gartenbau; die öffentliche Verwaltung konnte für das Erhebungsjahr 1994 vorerst nur auf der Ebene Bund (inklusive PTT und SBB) berücksichtigt
BGE 124 V 321 S. 323
werden. Im Unterschied zur alten Oktoberlohnerhebung werden in der LSE anstelle von Lohnsummen die individuellen Löhne der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer erfasst; neu werden auch die Teilzeitbeschäftigten und Kader aller Stufen mitberücksichtigt. Die Ergebnisse der LSE machen deutlich, dass die Höhe des Lohnes ganz wesentlich durch das Anforderungsniveau des Arbeitsplatzes, aber auch durch die Ausbildung, die berufliche Stellung und die Art der Tätigkeit bestimmt wird. Eine Analyse der erhobenen Daten dokumentiert sodann den Einfluss persönlicher Merkmale wie Geschlecht, Anzahl Dienstjahre, Lebensalter und Nationalität auf die Lohnhöhe (LSE S. 17 ff.). Tabelle 13* der LSE zeigt schliesslich auf, dass Teilzeitbeschäftigte in der Regel überproportional weniger verdienen als Vollzeitangestellte.
Der Tabellenteil im Anhang der LSE enthält neben der Statistik der Lohnbeträge (effektive Nettolöhne, Gruppe B) im Rahmen der Tabellengruppe A eine Statistik der Lohnsätze, d.h. der standardisierten Bruttolöhne. Auf letztere ist für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs abzustellen, wobei jeweils vom Zentralwert (Median) auszugehen ist, der bei der Lohn(einkommens)verteilung in der Regel tiefer liegt als das arithmetische Mittel ("Durchschnittslohn") und im Vergleich dazu gegenüber dem Einbezug von Extremwerten (sehr tiefe oder hohe Lohnangaben) relativ robust ist (LSE S. 9). Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zugrunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit für 1994 von 41,9 Stunden (vgl. S. 42 der LSE).
bb) Laut Tabelle A 1.1.1. der LSE 1994 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) im Jahre 1994 auf 4'127 Franken, was bei Annahme einer betriebsüblichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 41,9 Stunden ein Gehalt von monatlich 4'323 Franken oder 51'876 Franken im Jahr ergibt. Ferner gilt es zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen (vgl. nicht publizierte Erw. 4b des Urteils
BGE 114 V 310
; AHI 1998 S. 177 Erw. 3a). Vorliegend
BGE 124 V 321 S. 324
erscheint die Annahme eines um 15% verminderten Tabellenlohnes als angemessen, da der Beschwerdeführer auch in den noch zumutbaren Verweisungstätigkeiten durch Störungen in der Feinmotorik und der Koordination der rechtsseitigen Extremitäten beeinträchtigt ist. Daraus resultiert bei der gegebenen Arbeitsfähigkeit von 60% ein Invalideneinkommen von 26'457 Franken. Verglichen mit dem hypothetischen Einkommen ohne Invalidität von 82'865 Franken ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 68% (...).


header:
Urteilskopf
120 III 14
7. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 janvier 1994 dans la cause M. (recours LP)

regeste:
Regeste
Unpfändbarkeit von Versicherungsleistungen, die wegen einer Beeinträchtigung der physischen Integrität erbracht werden (
Art. 92 Ziff. 10 SchKG
).
Weder folgt aus dieser Bestimmung, dass die Leistung ausschliesslich wegen Unfallfolgen erbracht werden müsse, noch, dass die Körper verletzungen oder die Gesundheitsstörung zu dauernden Schädigungen geführt hätten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 120 III 14 S. 15
Ayant fait l'objet d'une saisie de gains, X. s'est plaint à l'autorité de surveillance de ce que la saisie incriminée portait sur des indemnités d'assurance insaisissables à teneur de l'
art. 92 ch. 10 LP
, parce que versées en raison d'une atteinte à son intégrité physique. L'autorité de surveillance a admis la plainte et annulé en conséquence la mesure attaquée.
Saisie d'un recours du créancier M. contre cette décision, la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral l'a rejeté dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant estime - c'est là son seul grief - que l'autorité cantonale de surveillance aurait dû examiner d'office si les rentes versées en l'espèce l'étaient à raison d'un accident et si les conséquences de cet accident sur la santé du débiteur étaient "probablement permanentes".
a) Selon la jurisprudence relative à l'
art. 92 ch. 10 LP
, il est indifférent que la pension ou le capital soit versé à la suite d'un accident ou de tout autre préjudice à la santé du débiteur. Le texte clair de la disposition en cause n'autorise à cet égard aucune interprétation restrictive (
ATF 65 III 75
).
L'exigence d'une incapacité de travail permanente ne découle pas non plus du texte de la loi, et c'est en vain que le recourant se réfère ici au commentaire de GILLIÉRON (Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 182). L'énumération faite par cet auteur des rentes et pensions insaisissables selon les ch. 8 à 13 de l'
art. 92 LP
n'est pas exhaustive ("Entrent dans ces catégories notamment ..."). S'il mentionne, à propos du ch. 10, les "rentes versées par une compagnie d'assurances, lorsqu'un accident a causé une diminution probablement permanente de la capacité de travail de l'assuré", c'est - à titre d'exemple - uniquement en relation avec l'
art. 88 LCA
, qu'il cite expressément. Or cette disposition ne fait qu'imposer, de manière relativement impérative, la forme de paiement de l'indemnité (capital au lieu de rente), lorsque l'accident a causé à l'assuré une diminution probablement permanente de sa capacité de
BGE 120 III 14 S. 16
travail (HANS ROELLI/CARL JAEGER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, vol. III, n. 67 ss ad art. 87/88; BERNARD VIRET, Droit des assurances privées, 3e éd. 1991, p. 195); elle ne permet en rien d'interpréter le texte clair de l'
art. 92 ch. 10 LP
, qui ne fait aucune distinction selon que les conséquences des lésions corporelles ou du préjudice à la santé sont permanentes ou non.
L'autorité cantonale de surveillance n'avait donc pas à examiner les deux points en question.


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Urteilskopf
92 II 160
25. Sentenza 27 maggio 1966 della II Corte civile nella causa Gloor contro SA Al Parco, Calderari e Gerosa.

regeste:
Regeste
Vorkaufsrecht am Grundstück einer Aktiengesellschaft, welche von einer die grosse Mehrheit der Aktien besitzenden Person beherrscht wird.
1. Im Privatrecht werden die Aktiengesellschaft und ihr einziger oder beherrschender Aktionär in der Regel als zwei verschiedene Rechtssubjekte betrachtet, von denen jedes sein eigenes Vermögen hat, ungeachtet ihrer wirtschaftlichen Identität (Erw. 1).
2. Der Verkauf der Quasi-Gesamtheit der Aktien der das Grundstück zu Eigentum besitzenden Gesellschaft durch den beherrschenden Aktionär bildet grundsätzlich keinen Vorkaufsfall (Erw. 2).
3. Die rechtliche Selbständigkeit der Gesellschaft und des Aktionärs fällt nur dann ausser Betracht, wenn es der Grundsatz von Treu und Glauben im Verkehr mit Dritten verlangt (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 92 II 160 S. 161
A.-
La società anonima Immar SA è stata costituita mediante atto notarile del 28 ottobre 1954, con un capitale di Fr. 50 000.--, diviso in 500 azioni al portatore di Fr. 100.-- ciascuna. Il suo scopo sociale è l'amministrazione di beni immobili, alberghi e mobili, il finanziamento di società immobiliari, il commercio di quote di partecipazione o di azioni di società immobiliari, e in genere ogni commercio nel campo dell'attività edilizia.
Al momento della costituzione della società, Leo Schermann ha sottoscritto 496 azioni; le altre quattro sono state assunte da persone a lui apparentate. Il giorno stesso della sua fondazione, prima ancora che fosse iscritta nel registro di commercio, la Immar SA ha acquistato da certo Köchlin i beni immobili che questi possedeva a Maroggia, Melano e Bissone. Ancora quel giorno, essa ha venduto a Walter Gloor una parte di uno di questi beni: la vendita concerneva, più precisamente, mq 9310 della particella n. 285 di Maroggia. I contraenti, nell'atto di compravendita, si sono reciprocamente accordati un diritto di prelazione: quello a favore di Gloor portava sulla frazione della particella citata di cui la Immar SA conservava la proprietà; il diritto di prelazione a favore della venditrice aveva invece per oggetto la porzione di terreno che Gloorle aveva testè acquistato. Questi diritti di prelazione furono annotati nel registro fondiario il 29 settembre 1955.
Nel gennaio del 1957 Leo Schermann, avendo bisogno di denaro, vendette a Pietro Calderari e a Dante Gerosa 484 delle 496 azioni della Immar SA da lui possedute. Egli si riservò
BGE 92 II 160 S. 162
tuttavia il diritto di recuperarle, a determinate condizioni, nel termine di due anni.
Gloor ha avuto conoscenza dell'avvenuta vendita delle azioni. In data 16 marzo 1957, tramite il suo patrocinatore, ha scritto alla Immar SA che Calderari e Gerosa erano praticamente divenuti proprietari degli immobili della società, e che quindi si verificava il caso di prelazione previsto a suo favore; ha invitato pertanto la Immar SA a trasmettere il contratto di vendita delle azioni, perchè il diritto potesse essere esercitato. La Immar SA ha contestato le allegazioni di Gloor, rifiutandosi quindi di produrre i documenti. Gloor si è fatto di nuovo avanti con altre lettere, ma senza successo.
Frattanto la società aveva modificato la propria ditta sociale in "Al Parco SA", e trasferito la sua sede da Maroggia a Melano.
Nel termine di due anni che si era riservato per il ricupero delle azioni vendute, Schermann non ha esercitato il suo diritto, per cui il trapasso delle azioni a Calderari e Gerosa è diventato definitivo.
Con petizione del 22 agosto 1960, Walter Gloor ha convenuto davanti alla Camera civile del Tribunale di appello Leo Schermann, la SA Al Parco, Pietro Calderari e Dante Gerosa, domandando che venisse accertato l'adempimento del caso di prelazione a suo favore, e che i convenuti fossero solidalmente condannati a produrre i documenti necessari perchè egli potesse esercitare il diritto che gli spettava.
B.-
La Camera civile del Tribunale di appello ha respinto la petizione con sentenza del 26 ottobre 1965; in precedenza aveva ammesso l'eccezione d'incompetenza territoriale sollevata da Schermann, che era domiciliato a Berna, ed in seguito mantenuta, dopo il suo decesso, dagli eredi.
La Corte cantonale ha rilevato in sostanza che il diritto di prelazione costituito a favore di Gloor concerne un immobile di cui la società convenuta rimane ancora proprietaria. La giurisprudenza secondo cui, nel diritto fiscale, il trapasso di tutte le azioni d'una società anonima immobiliare equivale, dal punto di vista economico, alla vendita degli immobili che le appartengono, non è applicabile in concreto; nel diritto civile è determinante per l'adempimento del caso di prelazione la vendita dell'immobile, intesa nel suo significato giuridico. L'attore non può del resto invocare, nella fattispecie, la sentenza RU 85 II 474,
BGE 92 II 160 S. 163
la quale non ha affatto esteso il concetto di vendita del fondo, ma ha impedito che, mediante un abuso manifesto del diritto, il proprietario eludesse, con la costituzione di un diritto di superficie, gli obblighi derivantigli da un contratto di prelazione.
C.-
Walter Gloor impugna questa sentenza con un tempestivo ricorso per riforma al Tribunale federale. Egli domanda che la stessa venga annullata e che sia giudizialmente accertato l'adempimento del caso di prelazione costituito a suo favore. Chiede di conseguenza che i convenuti siano solidalmente condannati a produrre in giudizio, nel termine di 10 giorni dalla esecutività della sentenza, il contratto di cessione delle azioni concluso tra Schermann da una parte e Calderari e Gerosa dall'altra, nonchè tutti i documenti ad esso relativi.
Secondo il ricorrente la nozione di vendita contenuta all'art. 681 CC non va intesa in senso restrittivo e formalistico. Nei casi in cui, come nella fattispecie, mediante la cessione delle azioni di una società immobiliare vengono trasferiti tutti i poteri del proprietario dell'immobile, si deve ritenere come adempiuto un trapasso che permetta l'esercizio del diritto di prelazione. L'assimilazione della cessione delle azioni d'una società alla vendita del fondo incorporato nelle azioni è del resto un fenomeno giuridico già riconosciuto, in particolare, dal diritto tributario e dal diritto federale sull'acquisto di fondi da parte di persone domiciliate all'estero. Nella fattispecie si deve poi ravvisare, nella cessione delle azioni della convenuta, una manovra maliziosa adottata per eludere il diritto di prelazione spettante all'attore: ora, in campo civile, vi è anche il divieto di agire manifestamente contro la buona fede. Il fatto poi che Schermann, al momento di cedere le azioni, si è impegnato a svincolare dalla società l'unico elemento non reale dei beni sociali è un altro elemento che dimostra come ai cessionari non interessasse affatto ciò che era estraneo al trapasso immobiliare. Infine, la circostanza che Schermann non vendette la totalità delle azioni, ma soltanto la quasi totalità di esse, è irrilevante: decisivo è che le azioni cedute fossero in numero tale da trasferire ai cessionari la disponibilità del fondo oggetto del diritto di prelazione.
D.-
I convenuti chiedono la reiezione integrale del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La società anonima immobiliare, costituita per amministrare uno o più immobili di cui è proprietaria, per usufruirne
BGE 92 II 160 S. 164
e, in genere, per eseguire operazioni relative a questo scopo, è una istituzione creata dalla pratica e riconosciuta dal diritto; nella maggior parte dei casi essa appare sotto la forma di una società con azionista unico o dominata da una persona che possiede la grande maggioranza delle azioni (cfr. RU 85 I 96 consid. 2 e la dottrina ivi citata: SCHLAEPFER, La vente du capitalactions d'une société anonyme immobilière, tesi Ginevra 1948; FATTON, La vente de toutesles actions d'une société immobilière, tesi Losanna 1949; CARRY, La garantie en raison des défauts de la chose dans la vente de toutes les actions d'une société immobilière, in Festschrift für Guhl, 1950, p. 179 e segg.; SCHÖNLE, Die Einmann- und Strohmanngesellschaft, tesi Friburgo 1957). Nel campo del diritto civile, la società anonima da una parte, e il suo azionista unico o dominante dall'altra, sono considerati in principio come due soggetti giuridici distinti, aventi ciascuno il proprio patrimonio, nonostante la loro identità economica. La società anonima con azionista unico o dominata da un azionista che detiene la quasi totalità delle azioni conserva quindi, di massima, la sua personalità giuridica, può essere titolare di diritti e d'obblighi, e può disporre dei suoi beni (RU 81 II 459, 85 II 114 consid. 2). Si prescinde da tale indipendenza giuridica della società soltanto quando lo esiga nei confronti dei terzi il principio della buona fede negli affari (RU 71 II 274, 72 II 76, 81 II 459, 85 II 115/116).
Nella fattispecie Schermann, possedendo ben 496 delle 500 azioni costituenti il capitale della Immar SA, dominava incontestabilmente la società, di cui era il vero padrone. Tuttavia, per le considerazioni esposte, nonostante questa identità economica Schermann e la Immar SA rimenavano, di massima, due soggetti giuridici distinti aventi ciascuno il loro patrimonio proprio, e il potere di disporne.
2.
La Immar SA ha fatto ampiamente uso di questo suo potere di disposizione sui propri beni, acquistando, il giorno stesso della sua fondazione, un complesso di immobili, vendendo poi a Gloor una parte di uno di questi e costituendo a favore dell'acquirente un diritto di prelazione gravante lo scorporo della particella n. 285 di Maroggia di cui essa rimaneva proprietaria.
Schermann, da parte sua, nel gennaio del 1957, ha ceduto 484 azioni della Immar SA a Calderari e Gerosa, pur riservandosi il diritto di recuperarle.
BGE 92 II 160 S. 165
È appoggiandosi su questa cessione e avvalendosi del diritto che la Immar SA gli aveva conferito, che Gloor reputa adempiuto nella fattispecie il caso di prelazione stabilito a suo favore. Egli ritiene infatti che, mediante la vendita delle azioni, ogni potere di disposizione sul fondo gravato è passato da Schermann a Calderari e Gerosa, per cui sussisterebbe in concreto un vero e proprio trapasso di proprietà ai sensi dell'art. 681 CC.
Questa opinione è però infondata.
Con riserva di stipulazioni particolari (RU 78 II 357, 85 II 481 e 574 consid. 3), l'esercizio del diritto di prelazione suppone che l'obbligato abbia concluso con un terzo un negozio giuridico tendente a trasferire mediante un atto di compravendita, cioè per mezzo di un'alienazione eseguita contro una prestazione pecuniaria, l'oggetto del diritto di prelazione, essenziale per l'alienante essendo il prezzo che riceve, ma non la persona alla quale il bene viene ceduto (RU 44 II 369 e 387 consid. 2, 70 II 151, 85 II 481 e 575 consid. 4, 89 II 446; LEEMANN, Das Sachenrecht, art. 681 n. 46; HAAB, Das Sachenrecht, art. 681/82 n. 32; MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, ZBJV 92 (1956) p. 334, e Der Vorkaufsfall, ZBGR 45 (1964) p. 270: in quest'ultimo studio l'autore esprime l'opinione che, trattandosi del caso di prelazione, il termine di "vendita" non dev'essere inteso in senso tecnico-giuridico, e che la controprestazione non deve necessariamente consistere in denaro; anche secondo MEIER-HAYOZ l'atto di alienazione deve però essere concluso dall'obbligato e portare sul bene che costituiscel'oggetto deldiritto di prelazione).
In concreto le parti contraenti che hanno costituito il diritto di prelazione sono la società Immar SA (la cui ditta sociale è divenuta in seguito Al Parco SA) da una parte, e Walter Gloor dall'altra; l'oggetto del diritto di prelazione è un immobile appartenente alla società e iscritto a suo nome nel registro fondiario. Sulla scorta della giurisprudenza citata, il caso di prelazione non può quindi adempiersi che attraverso un atto di alienazione (vendita o atto assimilato ad una vendita, secondo le circostanze; v., in particolare, RU 85 II 481 e segg.) concluso dalla società, che è la parte obbligata, con un terzo, e avente per oggetto il fondo gravato dal diritto di prelazione.
Questi presupposti non sono però adempiuti nella fattispecie. Da una parte, la Immar SA non ha affatto venduto l'immobile gravato dal diritto litigioso, immobile di cui essa è ancora proprietaria. La cessione di 484 azioni della società, effettuata da
BGE 92 II 160 S. 166
Schermann a favore di Calderari e Gerosa, non ha d'altra parte toccato la proprietà della particella n. 285, oggetto del diritto di prelazione. La società e Schermann essendo due soggetti giuridici distinti, ciascuno poteva disporre dei propri beni; ma nel medesimo tempo l'uno non avrebbe potuto, coi suoi atti, obbligare l'altra, nè tanto meno modificarne i rispettivi rapporti di proprietà.
Certo, dal punto di vista economico, con la vendita delle azioni Schermann ha cessato di dominare la società, di cui Calderari e Gerosa sono diventati i nuovi padroni. L'identità economica tra la società e il suo azionista dominante o i suoi nuovi azionisti che posseggono la grande maggioranza delle azioni non permette però, contrariamente all'opinione dell'attore, di considerare come adempiuto il caso di prelazione. La società mantiene infatti la sua completa indipendenza giuridica anche nei confronti degli azionisti dominanti, rimane titolare di diritti e di obblighi, e possiede un suo patrimonio, con attività e passività proprie. Essa è proprietaria del fondo gravato daldirittolitigioso, e lo rimane anche se 484 azioni hanno cambiato proprietario.
3.
Soltanto quando lo esiga il principio della buona fede nei rapporti con i terzi, si deve far astrazione dalla indipendenza giuridica della società e dell'azionista dominante, e si potrà ammettere che, conformemente alla realtà economica, ci sia identità tra queste due persone (RU 71 II 274, 72 II 76, 81 II 459, 85 II 115/116). Questo non è però il caso nella fattispecie. Il ricorrente ha stipulato il contratto in questione con una società anonima, di guisa che il caso di prelazione non poteva adempiersi che mediante un atto di alienazione della società, avente per oggetto il fondo di sua proprietà gravato dal diritto litigioso. Stipulando simile contratto con una società anonima, Gloor doveva prospettarsi l'eventualità di una cessione totale o parziale delle azioni, e doveva sapere che nè l'una nè l'altra gli avrebbero permesso l'esercizio del diritto di prelazione. Se, ciononostante, egli voleva impedire che, mediante la cessione della totalità o della grande maggioranza delle azioni, il potere economico sull'immobile, attraverso la società, passasse ad un terzo, e se intendeva perciò assicurarsi l'acquisizione di questo potere in caso di trapasso delle azioni, egli aveva certo i mezzi adatti per farlo. Avrebbe, ad esempio, potuto includere nel contratto costitutivo del diritto di prelazione una clausola che, ai fini dell'esercizio di tale diritto, parificasse alla vendita del
BGE 92 II 160 S. 167
l'immobile la cessione della totalità o della quasi totalità delle azioni che lo incorporavano (cfr. MEIER-HAYOZ, Vom Vorkaufsrecht, ZBJV 92 (1956) p. 334). Egli avrebbe anche potuto farsi accordare un diritto di prelazione sulle azioni medesime (cfr., in particolare, JÄGGI, Ungelöste Fragen des Aktienrechtes, La société anonyme suisse, 31 (1958/59) p. 68 e segg.); per garantire questo diritto di prelazione, egli poteva ottenere che le azioni fossero deposte presso un terzo.
Le circostanze della cessione delle 484 azioni da Schermann a Calderari e Gerosa non permettono, d'altra parte, di dedurre che il cedente abbia voluto eludere, in un modo contrario alla buona fede, il diritto di prelazione accordato a Gloor su un immobile di proprietà della Immar SA Secondo gli accertamenti vincolanti della Corte cantonale, Schermann ha venduto le 484 azioni perchè aveva bisogno di denaro; egli si era comunque riservato, quando ha concluso la vendita, il diritto di recuperarle entro il termine di due anni. Schermann aveva quindi l'intenzione di riprendere le azioni cedute, e non cercava pertanto di trasferire irrevocabilmente agli acquirenti, attraverso la società, il potere economico sull'immobile sociale gravato dal diritto di prelazione in favore dell'attore. Per giudicare il comportamento di Schermann al momento della vendita delle azioni, non importa se egli non ha più tardi fatto uso del diritto che si era riservato di recuperarle; ciò di cui va tenuto conto è il fatto che Schermann si era riservato il diritto di ricupero.
4.
La situazione sarebbe diversa se Schermann avesse accordato a Gloor il diritto di prelazione su di un fondo che gli apparteneva personalmente e se, per impedire l'adempiersi del caso di prelazione, avesse costituito in seguito una società anonima alla quale avrebbe apportato l'immobile in questione, per poi vendere la totalità o la quasi totalità delle azioni di questa società ad un terzo, allo scopo di trasferirgli il potere di disposizione sul fondo. In un simile caso, secondo le circostanze, potrebbe apparire giustificato fare astrazione dall'indipendenza giuridica della società ai sensi della giurisprudenza e riconoscere come adempiuto il caso di prelazione. I dati della fattispecie non permettono però di giungere a queste conclusioni.
Il ricorrente rimprovera infine alla giurisdizione cantonale di non aver considerato, per una svista manifesta, che Schermann, al momento di vendere le azioni, si è impegnato di liberare la Immar SA dall'albergo Eldorado, vale a dire ha svincolato
BGE 92 II 160 S. 168
dalla società l'unico elemento non reale dei suoi beni. Questa circostanza, sebbene risulti dalla testimonianza non contestata resa dal patrocinatore del ricorrente, non è però decisiva nella fattispecie. Si può quindi tralasciare di esaminare la questione di sapere se è in seguito ad una svista manifesta che la Corte cantonale non ha esplicitamente accertato questo fatto nel giudizio impugnato.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso è respinto e la sentenza impugnata è confermata.