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Urteilskopf
85 II 554
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. November 1959 i.S. Benninger gegen Benninger und Konsorten.

regeste:
Regeste
Testamentarische Teilungsvorschriften (
Art. 608 ZGB
).
Der Erblasser kann sein Heimwesen in bedingtem Sinne (
Art. 482 ZGB
) zwei Söhnen alternativ mit bestimmter Rangfolge zuweisen.
Ist es mit
Art. 604 ZGB
vereinbar, im Testament eine Schwebezeit vorzusehen, während deren Dauer das Heimwesen im gemeinschaftlichen Eigentum einer Erbengruppe stehen und die Zuweisung an einen der beiden Anwärter aufgeschoben sein soll? (Erw. 2).
Auslegung eines Erbteilungsvertrages (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 555
BGE 85 II 554 S. 555
A.-
Der am 24. Juli 1937 verstorbene Peter Benninger in Salvenach hinterliess als Erben seine Ehefrau Marie geb. Schneider sowie drei Kinder aus erster Ehe mit Louise geb. König und drei Kinder aus der zweiten Ehe. Aus der ersten Ehe stammten die Kinder Ernst, geboren 1908, Gertrud, geboren 1909 (Ehefrau des Alfred Marti) und Hans, geboren 1912, aus der zweiten Ehe Marie, geboren 1919 (nun Ehefrau des Alfred Etter), Walter, geboren 1920, und Laura, geboren 1923 (nun Ehefrau des Hans Mäder). Beim Tode der ersten Ehefrau hatte Peter Benninger die Hälfte ihrer Erbschaft zu Nutzniessung gewählt. Daher war das mütterliche Heimwesen in Schönenbühl (Gemeinden Liebistorf und Dicki) unmittelbar auf ihre Kinder als Gesamteigentümer eingetragen worden.
B.-
Einige Wochen vor seinem Tode, am 29. Juni 1937, hatte Peter Benninger eine öffentliche letztwillige Verfügung errichtet und darin betreffend sein in Salvenach und andern Gemeinden gelegenes Heimwesen folgende Anordnungen getroffen:
"4. Mein Heimwesen in Salvenach, Burg, Grissach, Jeuss und Gross-Gurmels soll später mein jüngster Sohn Walter aus 2. Ehe übernehmen zum Ertragswerte. Unterdessen wünsche ich, dass das Heimwesen als Gemeinderschaftsgut im Sinne des
Art. 336 ZGB
fortbestehe unter den drei Kindern 2. Ehe, nämlich Marie, Walter und Lorli und ihrer Mutter Frau Marie Benninger geb.
BGE 85 II 554 S. 556
Schneider. Die entsprechenden Anteile der Kinder 1. Ehe an diesem Heimwesen sollen auf Ende eines landwirtschaftlichen Betriebsjahres, d.h. je auf Frühling durch eine Schatzungskommission festgesetzt und dem Ernst sein Anteil bar bezahlt werden. Für die Anteile der beiden andern Kinder 1. Ehe sollen Grundpfandtitel errichtet werden, die einige Jahre, mindestens drei, zinslos sein sollen als Kompensation für die Erziehungskosten der noch minderjährigen Kinder. Immerhin ist mein lebhafter Wunsch, dass alle meine lieben Kinder stets liebevolle Aufnahme in ihrem Vaterhause finden. Für den Fall, dass aus irgend einem Grunde Walter nicht in die Lage käme, das väterliche Gut zu übernehmen, so geht dieses Recht auf Ernst über.
.....
Für den Fall, dass Ernst das Heimwesen übernehmen sollte, statt Walter, so verordne ich, dass er dasselbe zu einem Preise, der den Ertragswert um einen Sechstel übersteigt, erhalte, was die Anteile der andern Kinder entsprechend vermehren würde.
.....
Schiff und Geschirr werden mit meinem Heimwesen gemäss Schatzung dem Erwerber desselben zugewiesen werden...
Mit dem Heimwesen ist ebenfalls der Anteil der Dreschgenossenschaft Sense-See zu übernehmen, sowie derjenige der Berggenossenschaft Murten.
.....
Mein Heimwesen soll in keinem Falle an eine öffentliche Steigerung gebracht werden."
Die Wälder des Erblassers in den Gemeinden Bärfischen, Cordast und Coussiberlé sollten nach dem Testament von allen Erben gemeinschaftlich übernommen und gelegentlich verkauft werden. Auf die Erbschaft der ersten Frau bezugnehmend, "vermachte" der Erblasser den Kindern aus erster Ehe als Ersatz für eingebrachtes Frauengut seine Liegenschaften in Liebistorf, die schon bisher zusammen mit dem Heimwesen in Schönenbühl bewirtschaftet worden waren. Im übrigen war der Witwe ein lebenslängliches Wohnrecht im Hause des Erblassers in Salvenach vorbehalten. Das Testament enthielt auch Bestimmungen über die Ausgleichung von Ausbildungskosten einerseits und Arbeitsleistungen im väterlichen Betriebe anderseits.
C.-
Am 17. November 1938 schlossen die sämtlichen Erben (die noch minderjährigen Kinder aus erster Ehe des Erblassers vertreten durch einen Beistand) einen Erbteilungsvertrag ab. Dieser knüpfte an das Testament an, wonach das Heimwesen des Erblassers später seinem
BGE 85 II 554 S. 557
jüngsten Sohn Walter zum Ertragswerte zufallen und unterdessen als Gemeinderschaftsgut unter den Kindern zweiter Ehe fortbestehen solle, die Liegenschaften in der Gemeinde Liebistorf dagegen an die Kinder aus erster Ehe gelangen sollen. Ferner hob der Teilungsvertrag hervor, der Sohn Ernst habe sein Erbbetreffnis nach dem Testament in bar zu erhalten, während für seine Vollgeschwister Grundpfandtitel mit aufgeschobenem Zinsertrag auszustellen seien. Anschliessend heisst es:
"Die Komparenten erklären, dass sie die hier unter Parteien bestehende Erbgemeinschaft aufheben und folgende Teilung miteinander abschliessen.
"... Frau Witwe Marie Benninger geb. Schneider ... und die vorangeführten Kinder aus erster Ehe treten den Kindern aus zweiter Ehe ... alle Rechte ab, die sie an den nachbezeichneten Liegenschaften, Schiff und Geschirr, besitzen, und aus denen die liegenschaftliche Erbmasse besteht.
"Infolge dessen werden die Kinder aus zweiter Ehe, sowie die Kinder aus erster Ehe, wie in den Zuweisungen geschrieben wird, Allein- und Miteigentümer der nachbezeichneten Liegenschaften und im Grundbuche als solche eingetragen werden."
Nach einer Aufstellung über die Aktiv- und Passivbestandteile der Erbschaft folgen die Zuweisungen. Der Witwe des Erblassers, welche einen Vierteil zu Eigentum gewählt hatte, wird der betreffende Betrag neben ihrer Frauengutsforderung zuerkannt. Der ganze Betrag soll auf bestimmten zum Heimwesen des Erblassers gehörenden Grundstücken pfandrechtlich gesichert werden, ebenso der Erbteil der Tochter Gertrud aus erster Ehe. Das Erbbetreffnis des Sohnes Ernst ist dagegen in bar auszuzahlen, während dasjenige des Sohnes Hans durch Vorbezüge voll ausgeglichen ist. Die Kinder aus zweiter Ehe werden auf die das Heimwesen des Erblassers ausmachenden Liegenschaften in Salvenach und den andern erwähnten Gemeinden angewiesen "als alleinige Eigentümer für je 1/3, das heisst Gesamteigentümer laut
Art. 336 ZGB
und laut Testament vom 29. Juni 1937, not. Dr. Ems in Murten", während "gemäss Testament..." die in der Gemeinde Liebistorf gelegenen Grundstücke "als Eigentum unentgeltlich
BGE 85 II 554 S. 558
zugeschrieben werden an den Kindern aus erster Ehe... als Miteigentümer für je 1/3." Die Wälder bleiben gemäss der Verfügung des Erblassers gemeinschaftliches Eigentum aller Erben und "bleiben somit von der Teilung unberührt".
D.-
Der Teilungsvertrag wurde vollzogen. Obwohl kein öffentlich beurkundeter Vertrag im Sinne von
Art. 337 ZGB
vorlag, wurden die Kinder aus zweiter Ehe als "Gesamteigentümer gemäss
Art. 336 ZGB
" eingetragen. Ernst Benninger erhielt sein Erbbetreffnis vertragsgemäss in bar ausbezahlt.
E.-
Als Walter Benninger das Alter erreicht hatte, in dem er das väterliche Heimwesen hätte übernehmen können, erwies er sich zur Leitung des Betriebes, die er seit der Heirat und dem Wegzug seiner beiden Schwestern allein innehatte, als wenig geeignet. Sein Unfleiss und seine ungeordnete Lebensführung liessen den Zusammenbruch des Gewerbes befürchten. Seine Geschwister machten ihm ernste Vorhalte. Am 18. Februar 1951 trafen die Erben allesamt in Salvenach zusammen und unterzeichneten ein Schriftstück folgenden Wortlautes:
"Ermächtigung:
"Die unterzeichneten Erben des Herrn Peter Benninger in Salvenach anerkennen hiermit die letztwillige Verfügung ihres Vaters, wonach der Sohn Ernst das Recht hat, das Heimwesen zu übernehmen, wenn Walter aus irgend einem Grunde nicht in der Lage wäre. - Nach einer heute gehabten Aussprache unter allen Unterzeichneten geht deutlich hervor, dass Walter heute nicht mehr in der Lage ist, das Heimwesen zu übernehmen. - Es wurde aber heute vereinbart, Walter noch eine Chance zu geben von einem Jahr Dauer. Wenn sich Walter nicht stellt als ein fleissiger und vorsorglicher Familienvater während dieser Zeit, so soll das Heimwesen auf Ernst überschrieben werden gemäss Testament. Gleichzeitig wird Ernst Benninger ermächtigt, das Grundbuch sperren zu lassen und dass bis auf Widerruf keine Schulden mehr gemacht werden dürfen, auch darf das Heimwesen oder ein Stück Land davon ohne Ernst's Einverständnis nicht übertragen werden, weder an Walter noch an jemand anders."
F.-
Am 10. Mai 1954 leitete Ernst Benninger das Vermittlungsverfahren im Hinblick auf die vorliegende
BGE 85 II 554 S. 559
Streitsache ein. Mit Klage vom 20. September 1954 gegen die drei Kinder des Erblassers aus zweiter Ehe trug er auf Feststellung an,
"dass Walter Benninger nicht mehr in der Lage ist, das väterliche Gut zu übernehmen;
und dass somit in Vollstreckung des Testamentes des Vaters ... vom 29. Juni 1937 ... dieses väterliche Gut in seiner Totalität, gelegen in den Gemeinden Salvenach ..., zu vollem Eigentum auf den Kläger, Ernst Benninger in Salvenach, zum Ertragswerte, wie er im genannten Testamente beschrieben ist, grundbuchlich zu übertragen ist."
Zugleich verlangte er die Anordnung einer im Grundbuch vorzumerkenden Verfügungsbeschränkung für die Zeit bis zur rechtskräftigen Beurteilung der Klage. Er wies darauf hin, dass die Beklagten sich anschickten, das streitige Heimwesen auf Walter Benninger zu übertragen. In der Tat liessen die Beklagten am 6. Oktober 1954 eine dahingehende Vereinbarung notariell beurrkunden. Eine entsprechende Eintragung unterblieb infolge der vom Richter angeordneten Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung.
Da das örtlich zuständige Zivilgericht des Seebezirks in Ausstand trat, übertrug das Kantonsgericht die Beurteilung der Sache dem Zivilgericht des Sensebezirks.
G.-
Durch Zwischenentscheid vom 26. November 1957 beschränkte das Gericht die Verhandlungen gemäss dem Antrag der Beklagten auf die Frage, ob der Kläger infolge der Unterzeichnung des Erbteilungsvertrages vom 17. November 1938 nicht mehr zur Anrufung der seiner Klage zu Grunde gelegten Testamentsklausel berechtigt sei, und durch Haupturteil vom 5. August 1958 wies das Zivilgericht des Sensebezirks die Begehren der Klage eben aus dem Grunde ab, dass die vom Kläger angerufene eventuelle Teilungsvorschrift des väterlichen Testamentes durch den Teilungsvertrag vom 17. November 1938 ausser Kraft gesetzt worden sei. Der Kläger habe damit vorbehaltlos in die Übertragung des Heimwesens auf die Beklagten
BGE 85 II 554 S. 560
eingewilligt und auf seine Rechte an diesen Liegenschaften verzichtet.
H.-
Die Appellation des Klägers hatte keinen Erfolg. Mit Urteil vom 7. April 1959 wies der Appellationshof des Kantons Freiburg das Klagebegehren ebenfalls ab, aus den Erwägungen: Infolge des Teilungsvertrages vom 17. November 1938 sind die Beklagten vorbehaltlos Gesamteigentümer des streitigen Heimwesens geworden. Damit haben sie sich über die einen eventuellen Erwerb durch den Kläger vorsehende Testamentsklausel hinweggesetzt. Indem der Kläger überdies seinen Erbanteil, und zwar den ganzen Anteil, in bar ausbezahlt erhielt, hatte er jedes Anrecht auf ungeteilt gebliebenes Erbschaftsgut verloren. Um sich ein solches Anrecht zu sichern, hätte er sich durch die Beklagten ein Kaufsrecht einräumen lassen können für den Fall, dass das Heimwesen durch sie und namentlich durch Walter Benninger schlecht bewirtschaftet worden wäre. So etwas ist aber nicht geschehen. Der Erblasser selbst hatte nicht dafür gesorgt, eine allfällige Übernahme des Heimwesens durch den Kläger sicherzustellen. Gerade nach den testamentarischen Anordnungen sollte das Heimwesen an eine (unter Ausschluss des Klägers) von den Kindern aus zweiter Ehe zu bildende Gemeinderschaft übergehen, der Kläger aber sein Erbbetreffnis in bar ausbezahlt erhalten. Damit war einer Auseinandersetzung Raum gegeben, welche die eventuelle Übernahme des Heimwesens durch Ernst an Stelle von Walter (falls dieser dazu nicht in der Lage wäre) unmöglich machte. Die von den Erben nach Vollzug der Teilung, die als solche nicht etwa wegen Willensmangels angefochten wurde, unterzeichnete Erklärung vom 18. Februar 1951 bildet keinen tauglichen Rechtsgrund zur Änderung der bestehenden Eigentumsverhältnisse, da sie nicht öffentlich beurkundet ist.
I.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vorliegende Berufung des Klägers.
BGE 85 II 554 S. 561
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Die im Testament vom 29. Juni 1937 vorgesehene alternative Zuweisung des Heimwesens (an Walter, eventuell - "für den Fall, dass aus irgend einem Grunde Walter nicht in die Lage käme, das väterliche Gut zu übernehmen" - an Ernst) ist eine Zuweisungsvorschrift im Sinne von
Art. 608 ZGB
. Diese Gesetzesnorm erweitert die Verfügungsfreiheit des Erblassers zwar nicht über den nach
Art. 470 ff. ZGB
zu berechnenden verfügbaren Teil der Erbschaft hinaus, gibt ihm aber die Befugnis, einzelne zur Erbschaft gehörende Vermögensstücke bestimmten Erben zuzuweisen und damit in das grundsätzlich geltende Verfangenschaftserbrecht der pflichtteilsberechtigten Erben einzugreifen, dergestalt, dass ein solcher Erbe mitunter sein Betreffnis in Geld beziehen muss (vgl. F. SCHILLER, Pflichtteil, Pflichtteilswert und Teilungsvorschrift, S. 59; EDITH NOBS, Die Grenzen der Verfügungsfreiheit des Erblassers nach ZGB, S. 40/41). Die testamentarischen Zuweisungsvorschriften gehen selbst den gesetzlichen Regeln des bäuerlichen Erbrechts vor (
BGE 80 II 208
ff.).
Es steht nichts entgegen, eine solche Zuweisungsvorschrift in analoger Anwendung des für materielle Verfügungen aufgestellten
Art. 482 ZGB
an eine Bedingung zu knüpfen. Fraglich ist allerdings, ob es dem Erblasser zustehe, auf solche Weise die Erben während einer allenfalls jahrelang dauernden Schwebezeit an einer endgültigen Teilung der Erbschaft zu hindern. Nach
Art. 604 ZGB
kann jeder Miterbe zu beliebiger Zeit die Teilung der Erbschaft verlangen, soweit er nicht durch Vertrag (worunter eine Vereinbarung unter den Erben selbst zu verstehen ist) oder Vorschrift des Gesetzes (insbesondere
Art. 605 ZGB
: Rücksichtnahme auf ein noch nicht geborenes Kind) zur Gemeinschaft verpflichtet ist. Eine Anordnung des Erblassers ist in Art. 604 nicht vorbehalten, weshalb umstritten ist, ob sie, sei es als Auflage, sei es
BGE 85 II 554 S. 562
als negative Teilungsvorschrift, dennoch beachtlich und für die Erben verbindlich sei, in dem Sinne, dass jeder daran interessierte Erbe sie anrufen könne, während freilich eine im Widerspruch dazu einmütig durchgeführte Teilung gültig bliebe (vgl. TUOR, N. 8, und ESCHER, 2. Auflage, N. 8 zu
Art. 604 ZGB
; H. WIDMER, Die Erbengemeinschaft, S. 91). Betrachtet man solche befristete Teilungsverbote des Erblassers grundsätzlich als zulässig, sofern sie einem vernünftigen Zweck dienen und im Einzelfalle keine übermässige Behinderung der Erben mit sich bringen (so die erwähnten Autoren), so lässt sich gegen die von Peter Benninger in dieser Hinsicht getroffenen Anordnungen nichts einwenden. Die Frage mag offen bleiben. Das vorliegende Testament wurde ja nicht angefochten, und es ist das Heimwesen des Erblassers bis auf den heutigen Tag im gemeinschaftlichen Eigentum der Kinder aus zweiter Ehe geblieben. Diese haben erst, als die vorliegende Klage schon hängig war, einen Vertrag auf Übertragung des Heimwesens an Walter Benninger beurkunden lassen. Der Kläger dagegen bezeichnet diese Vereinbarung als testamentswidrig und ist ihrem Vollzug mit der ihm richterlich bewilligten Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung zuvorgekommen.
3.
Die Vorinstanz sieht indessen eine die testamentarische Alternativzuweisung aufhebende Vereinbarung sämtlicher Erben mit Einschluss des Klägers im Erbteilungsvertrag vom 17. November 1938. Daraus, dass dieser Vertrag die allfällige Zuweisung an den Kläger nicht ausdrücklich vorbehält, ist jedoch nicht zu folgern, man habe die dahingehende testamentarische Anordnung wegbedingen wollen. Da der Teilungsvertrag vielmehr ausdrücklich an die vom Erblasser getroffenen Verfügungen anknüpft und diesen in manchen Teilen genau entspricht, ist beim Fehlen ausdrücklicher oder sich sonstwie schlüssig ergebender gegenteiliger Vereinbarungen anzunehmen, die Zuweisungsvorschriften des Erblassers stünden auch in bezug auf das streitige Heimwesen weiterhin in Geltung.
BGE 85 II 554 S. 563
Nun trifft der Teilungsvertrag in dieser Hinsicht eine Übergangslösung ähnlich der im Testament vorgesehenen. Es wird eine Gemeinderschaft (oder, mangels öffentlicher Beurkundung, eine beschränkte Erbengemeinschaft) von den Kindern aus zweiter Ehe, freilich ohne die Witwe, gebildet (die dieser Gemeinschaft aus nicht bekannten Gründen fernblieb). Dass die Teilung des Heimwesens damit aber nicht etwa abgeschlossen sein sollte, ergibt sich aus dem in den Teilungsvertrag aufgenommenen Hinweis auf das dem Walter Benninger im Testament eingeräumte Recht, dieses Erbschaftsgut später zu Alleineigentum zu übernehmen. Es besteht nun kein Grund, den Umstand, dass nicht auch der eventuelle Anspruch des Klägers miterwähnt wurde, dahin zu deuten, in diesem Eventualpunkt solle das Testament nicht mehr gelten. Vielmehr lässt sich die blosse Erwähnung des primären Anspruchs von Walter Benninger einfach daraus erklären, dass man wohl nicht ernstlich damit rechnete, er möchte dereinst zur Übernahme des Heimwesens nicht in der Lage sein. Im übrigen ist aus der von sämtlichen Erben am 18. Februar 1951 unterzeichneten "Ermächtigung" (die allerdings, weil nicht öffentlich beurrkundet, keinen gültigen Rechtsgrund für grundbuchliche Verfügungen darstellt) zurückzuschliessen, die Zuweisungsvorschriften des Testamentes seien fortwährend, also auch schon beim Abschluss des Teilungsvertrages, als in vollem Umfange weitergeltend betrachtet worden.
Vollends darf daraus, dass der Teilungsvertrag in einzelnen Punkten vom Testament abweicht, nicht geschlossen werden, die testamentarischen Anordnungen seien von Rechts wegen, gleichgültig was die Beteiligten in dieser Hinsicht im Sinne hatten, ausser Kraft getreten. Ob für die Zeit bis zur Überführung des Heimwesens in das Alleineigentum eines Erben eine Gemeinderschaft oder beschränkte Erbengemeinschaft mit der Witwe oder ohne sie gebildet wurde, änderte nichts am vorübergehenden Charakter dieser vertraglichen Ordnung, zumal man im
BGE 85 II 554 S. 564
Teilungsvertrag, wie erwähnt, die spätere Übertragung auf Walter Benninger - gemäss dem Testament - ausdrücklich vorbehielt. Auch aus der Vertragsstelle, die besagt, die Kinder aus erster Ehe wie auch die Witwe "treten den Kindern aus zweiter Ehe alle Rechte ab, die sie an den nachbezeichneten Liegenschaften besitzen", folgt angesichts des eindeutig als Übergangslösung bezeichneten Gesamteigentums keineswegs, dass nun das Heimwesen endgültig als Erbgut geteilt sei. Demgemäss ist die "Abtretung der Rechte" nicht als Verzicht des einen oder andern der beiden Anwärter auf künftigen Erwerb zu Alleineigentum gemäss den Anordnungen des Erblassers zu verstehen. Hatte doch auch nach diesen Anordnungen das Heimwesen in der Schwebezeit im Gesamteigentum einer Gemeinderschaft ohne Beteiligung des Klägers zu stehen, dem dennoch ein eventueller, subsidiärer Zuweisungsanspruch zuerkannt war.
4.
Ist somit die vom Kläger angerufene Testamentsklausel durch den Teilungsvertrag vom 17. November 1938 nicht berührt worden, so muss der (unter den Parteien umstrittene) wahre Sinn jener Klausel ermittelt und der für ihre Anwendung massgebende Tatbestand festgestellt werden. Dazu bedarf es, wie in Erw. 1 ausgeführt, der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationshofes des Kantons Freiburg vom 7. April 1959 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an den Appellationshof zurückgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 I 248
29. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Steuerverwaltung des Kantons Thurgau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_397/2007 vom 18. März 2008

regeste:
Regeste
Art. 8 Abs. 1,
Art. 127 Abs. 2 BV
,
Art. 11 Abs. 1 StHG
; Thurgauer Steuertarif; Teilsplitting; Steuerbelastung von alleinstehenden Personen im Vergleich zu verheirateten Personen.
Verfassungsrechtliche Vorgaben und Grundsätze für den Steuerbelastungsvergleich zwischen Steuerpflichtigen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen (E. 2).
In den Steuerbelastungsvergleich sind alle Faktoren mit einzubeziehen, auch Sozialabzüge und Freibeträge, welche die Steuerbelastung beeinflussen (E. 3).
Der neue Tarif des Steuergesetzes des Kantons Thurgau sieht ein Teilsplitting für Ehegatten vor (Splittingfaktor 1,9). Um die Steuerbelastung einer alleinstehenden Person mit derjenigen eines Ehepaares zu vergleichen, muss für das Ehepaar das Einkommen der alleinstehenden Person um einen Faktor erhöht werden, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss (E. 4.4).
Für eine alleinstehende Person wie die Beschwerdeführerin mit einem steuerbaren Einkommen von Fr. 41'000.- beträgt die Steuer gegenüber derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichem Gesamteinkommen rund das Dreifache. Verglichen mit einem Ehepaar mit dem 1,4-fachen Einkommen der Beschwerdeführerin besteht hingegen ein ausgeglichenes Verhältnis (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 250
BGE 134 I 248 S. 250
X. ist verwitwet und lebt allein. Sie bestreitet ihren Lebensunterhalt im Wesentlichen aus den Einkünften, die sie aus einer Witwenrente der AHV von Fr. 20'640.- sowie einer Witwenrente der SUVA von Fr. 29'484.- erzielt. Ihr Gesamteinkommen beträgt Fr. 50'256.-.
Für die Staats- und Gemeindesteuer 2005 wurde sie mit Verfügung vom 22. Februar 2006 auf ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- und auf ein steuerbares Vermögen von Fr. 0.- veranlagt. Unter Anwendung des Tarifs A für alleinstehende Personen wurde die einfache Steuer auf Fr. 1'781.- festgesetzt. Das ergab bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 5'645.75.
Mit Rekurs machte die Steuerpflichtige geltend, das auf den 1. Januar 2005 in Kraft getretene neue Steuergesetz besteuere die Ehepaare nun sehr viel tiefer als bisher. Dagegen bezahlten Alleinstehende bei gleichem Einkommen gleiche bis leicht höhere Steuern. Dadurch würden die Einkommen von Alleinstehenden, besonders in den unteren Einkommenskategorien, sehr viel höher belastet als diejenigen von Ehepaaren ohne Kinder und überproportional höher als diejenigen von Alleinstehenden mit höherem Einkommen. Sie bezahle 2,95 mal mehr Steuern als ein Ehepaar ohne Kinder mit dem gleichen Gesamteinkommen. Das widerspreche den Grundsätzen einer Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und auch dem Erfordernis der gleichmässigen Besteuerung.
Die Rekurskommission des Kantons Thurgau wies den Rekurs mit Entscheid vom 18. November 2006 ab. Eine Beschwerde der Steuerpflichtigen wies das Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau mit Urteil vom 4. April 2007 ab, soweit es darauf eintrat.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beantragt die Steuerpflichtige, der Entscheid des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und ihr Einkommen sei höchstens mit einer Steuer, welche das 1,5-fache der Steuer eines Ehepaares mit gleich hohem Einkommen betrage, nämlich Fr. 2'867.25, zu belasten. Sie beruft sich u.a. auf das Gebot der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 8 Abs. 1 BV
), auf das Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (
Art. 127 Abs. 2 BV
) sowie Art. 11 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 1990 über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und Gemeinden (StHG; SR 642.14).
BGE 134 I 248 S. 251
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Im Bereich der Steuern wird
Art. 8 Abs. 1 BV
insbesondere durch die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit konkretisiert. Diese im Kapitel über die Finanzordnung des Bundes enthaltenen Bestimmungen (
Art. 127 Abs. 2 BV
) sind auch vom kantonalen Steuergesetzgeber zu beachten, wie das Bundesgericht bereits festgehalten hat (
BGE 133 I 206
E. 6.2 S. 216 f.). Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, § 3 Abs. 1 und § 86 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Thurgau (SR 131.228) würden weitergehende Rechte gewährleisten.
Bei dem hier besonders in Frage stehenden Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit und damit der Steuerbelastung lassen sich die Sachverhalte in horizontaler Richtung, d.h. zwischen Steuerpflichtigen in gleichen wirtschaftlichen Verhältnissen, relativ leicht vergleichen. Aus dem Prinzip der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit geht hingegen nicht direkt hervor, um wie viel die Steuer zunehmen muss, wenn das Einkommen um einen bestimmten Betrag steigt, um unter dem Gesichtswinkel der Leistungsfähigkeit gleichwertige Verhältnisse herzustellen. Die Vergleichbarkeit ist daher in vertikaler Richtung erheblich geringer als in horizontaler Richtung, was dem Gesetzgeber einen Gestaltungsspielraum eröffnet (
BGE 133 I 206
E. 7.2 S. 218). Ebenso wenig gibt es aber exakte (eindeutige) Anhaltspunkte, wie die Steuerbelastung bei Personen in ungleichen wirtschaftlichen Verhältnissen ausgestaltet sein muss, um dem Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nachzukommen, beispielsweise bei in tatsächlich und rechtlich ungetrennter Ehe lebenden Personen einerseits und alleinstehenden Personen andererseits.
Deshalb verlangt
Art. 11 Abs. 1 Satz 1 StHG
nur allgemein, die Steuern für Verheiratete seien im Vergleich zu denjenigen für Alleinstehende angemessen zu ermässigen (vgl. Botschaft über die Steuerharmonisierung vom 25. Mai 1983, BBl
BGE 1983 III 97
). Ohnehin steht die so genannte Tarifhoheit den Kantonen zu (die allerdings bei der Ausgestaltung der Steuertarife die Grundrechte zu beachten haben, vgl. auch
BGE 131 II 697
E. 4.4 S. 705). Das
BGE 134 I 248 S. 252
Bundesgericht auferlegt sich daher regelmässig Zurückhaltung bei der Überprüfung kantonaler Steuertarife und greift nicht in das politische Ermessen des Gesetzgebers ein (
BGE 133 I 206
E. 8.2 S. 224 mit Hinweisen).
3.
Für den Vergleich der Steuerbelastung von verheirateten und alleinstehenden Personen sind alle Faktoren mit einzubeziehen, welche die Steuerlast beeinflussen. Dieser Vergleich kann daher nicht allein aufgrund einer Gegenüberstellung der Tarife vorgenommen werden. In den Vergleich mit einzubeziehen sind auch die Sozialabzüge und Freibeträge, welche zusammen mit dem Steuertarif die Steuerbelastung beeinflussen (Bericht der Expertengruppe Cagianut zur Steuerharmonisierung, Zürich 1994, S. 20). Wenn daher die Beschwerdeführerin in ihren Berechnungstabellen in Beschwerdebeilage 4 den Nettolohn II gemäss Lohnausweis (d.h. Bruttolohn abzüglich AHV/IV/EO/ALV, Beiträge an die berufliche Vorsorge sowie Prämien NBUV) zur Ermittlung der Gesamtsteuerbelastung heranzieht, ist das nicht sachgerecht. Hingegen hat sie in ihrer Vergleichsrechnung in der Beschwerde sämtliche für Ehepaare spezifischen Abzüge auf der einen Seite und die für Alleinstehende relevanten Korrektive auf der anderen Seite berücksichtigt. Auf diese Weise vergleicht sie die Steuerlast eines Ehepaares mit dem Einkommen einer alleinstehenden Person, was grundsätzlich richtig ist und auch dem Vorgehen bei offiziellen Steuerbelastungsvergleichen entspricht (vgl. Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 4). Auf diese Weise errechnete die Beschwerdeführerin für das Ehepaar eine einfache Steuer von Fr. 602.75 bzw. einen Steuerbetrag für Staat und Gemeinde von Fr. 1'911.50, was 33,8 % ihrer eigenen Steuerbelastung von Fr. 5'645.75 ausmacht.
4.
4.1
§ 37 des Gesetzes vom 14. September 1992 über die Staats- und Gemeindesteuern des Kantons Thurgau (StG/TG) lautet:
1
Die einfache Steuer vom Einkommen beträgt:
Fr.
0.-
bis
Fr.
11'700.-
und
2
%
für den Mehrbetrag
Fr.
46.-
für
Fr.
14'000.-
und
3
%
für den Mehrbetrag
Fr.
106.-
für
Fr.
16'000.-
und
4
%
für den Mehrbetrag
Fr.
186.-
für
Fr.
18'000.-
und
5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
286.-
für
Fr.
20'000.-
und
6
%
für den Mehrbetrag
Fr.
346.-
für
Fr.
21'000.-
und
7
%
für den Mehrbetrag
Fr.
3'776.-
für
Fr.
70'000.-
und
8
%
für den Mehrbetrag
Fr.
7'376.-
für
Fr.
115'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag
Fr.
16'726.-
für
Fr.
225'000.-
und
9
%
für den Mehrbetrag
Fr.
50'476.-
für
Fr.
600'000.-
und
8,5
%
für den Mehrbetrag.
BGE 134 I 248 S. 253
2
Für gemeinsam steuerpflichtige Ehepaare wird der Steuersatz ermittelt, indem das steuerbare Einkommen durch den Divisor 1,9 geteilt wird. Massgebend sind die Verhältnisse am Ende der Steuerperiode oder der Steuerpflicht.
4.2
Gemäss diesem Steuertarif beläuft sich die einfache Steuer der Beschwerdeführerin für ein steuerbares Einkommen von Fr. 41'500.- auf Fr. 1'781.-. Bei einer Gesamtsteueranlage von 317 % für Kanton und Gemeinde ergibt sich eine geschuldete Steuer von Fr. 5'645.75. Ein Rentnerehepaar mit gleich viel Einkünften wie die Beschwerdeführerin käme hingegen dank erhöhter Abzüge für Versicherungsprämien und Zinsen von Sparkapitalien sowie des Rentnerabzugs zu einem steuerbaren Einkommen von Fr. 39'128.-. Das ergibt dank dem Teilsplitting (
§ 37 Abs. 2 StG
/TG) eine einfache Steuer von Fr. 602.75 und eine geschuldete Steuer von Fr. 1'911.50.
Das entspricht rund einem Drittel der Steuerbelastung der Beschwerdeführerin. Eine solche Differenz ist ihres Erachtens mit dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Leistungsfähigkeitsprinzip nicht vereinbar. Sie erachtet höchstens eine um 50 % höhere Steuerbelastung als ein Ehepaar mit gleich viel Einkommen als verfassungskonform. Zur Begründung verweist sie auf die Richtlinien der Schweizerischen Konferenz für Sozialhilfe (SKOS-Richtlinien), wonach der Grundbedarf für den Lebensunterhalt für einen Zweipersonenhaushalt nur das 1,53-Fache des Einpersonenhaushaltes ausmache, ferner auf das Verhältnis von einfacher Rente zur Ehepaarrente der AHV, wo Letztere das Anderthalbfache der Ersteren betrage, sowie auf die ähnliche Relation beim betreibungsrechtlichen Existenzminimum von Alleinstehenden (Fr. 1'100.-) zu Verheirateten (Fr. 1'550.-).
4.3
Die Beschwerdeführerin übersieht, dass es bei den SKOS-Richtlinien wie auch bei den betreibungsrechtlichen Richtlinien um die Existenzminima geht und auch bei der AHV der Existenzbedarf gedeckt werden soll (
Art. 112 Abs. 2 lit. b BV
). Dem trägt auch der Einkommenssteuertarif gemäss
§ 37 Abs. 1 StG
/TG Rechnung, indem er bei alleinstehenden Personen bereits bei einem steuerbaren Einkommen von Fr. 11'800.- (gerundet) einsetzt, während bei
BGE 134 I 248 S. 254
verheirateten Personen der Steuertarif sich erst bei einem solchen von Fr. 22'500.- auszuwirken beginnt. Es ist auch nachvollziehbar, dass die Progressionskurve bei einer alleinstehenden Person am Anfang stärker ansteigen darf als bei verheirateten Personen, weil bei Letzteren zwei Personen den Lebensunterhalt aus dem Einkommen bestreiten müssen. Das kann gerade bei tieferen Einkommen zu grösseren prozentualen Abweichungen (mehr als dem 1,5-Fachen) zwischen der Steuerbelastung einer alleinstehenden Person und derjenigen eines Ehepaares mit dem gleichen Einkommen führen. Das allein bewirkt indessen noch keine verfassungswidrige Besteuerung.
4.4
Um zu einem schlüssigen Vergleich zu kommen, müsste die Beschwerdeführerin vielmehr das ihr zur Verfügung stehende Einkommen um einen Faktor erhöhen, so dass es auch für zwei Personen den gleichen Lebensstandard ermöglicht, und die daraus resultierende Steuerbelastungen vergleichen. In dieser Hinsicht zeigen alle Statistiken auf, dass das Einkommen eines Ehepaares im Durchschnitt rund das 1,4-Fache des Einkommens einer alleinstehenden Person betragen muss, um den gleichen Lebensstandard zu ermöglichen (JOSEPH DEISS, Budgets familiaux et compensation des charges, in: Fleiner-Gerster/Gilliand/Lüscher [Hrsg.], Familien in der Schweiz, Freiburg 1991, S. 271; Bericht der Expertenkommission zur Überprüfung des schweizerischen Systems der Familienbesteuerung [Kommission Familienbesteuerung], Bern 1998, Anhang 5, S. 1, 3). Ausgangspunkt für den Vergleich ist somit das Einkommen und nicht die Steuerbelastung. Es wäre daher der Steuer der Beschwerdeführerin die Steuer eines Ehepaares gegenüberzustellen, welches ein Einkommen von rund dem 1,4-Fachen der Beschwerdeführerin erzielt, nämlich Fr. 70'358.- (1,4 x Fr. 50'256.-). Unter Berücksichtigung der Abzüge (Fr. 10'328.-) ergibt sich für dieses Ehepaar ein steuerbares Einkommen von Fr. 60'030.- und eine einfache Steuer von Fr. 2'059.-. Damit beträgt die Steuer des Ehepaares Fr. 6'527.-, was deutlich über dem liegt, was die Beschwerdeführerin an Steuern bezahlen muss (Fr. 5'645.75). Es kann folglich nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin werde im Vergleich zu einem Ehepaar mit vergleichbarer wirtschaftlicher Leistungsfähigkeit über Gebühr mehr belastet.
4.5
In der Literatur wurde freilich auch festgestellt, dass die Belastungsrelationen nur so weit gelten, als das zur Verfügung stehende Einkommen normalerweise zur Bestreitung der notwendigen
BGE 134 I 248 S. 255
Lebenshaltungskosten im weitesten Sinn konsumiert werden muss. Schlüssiges statistisches Material fehlt allerdings, so dass sozialpolitische und fiskalpolitische Überlegungen diese Frage letztlich entscheiden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, Bern 1984, S. 39). Darüber, dass sachgerechte Differenzierungen zwischen der Steuerbelastung verheirateter gegenüber alleinstehenden steuerpflichtigen Personen mit einem festen Abzug allein nicht erreicht werden können, besteht Einigkeit (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 41 f.). Aber auch ein fester Splittingdivisor (kleiner als 2), der nur eheliche Gemeinschaften berücksichtigt, ist nicht unproblematisch. Über das Ausmass der Entlastung besteht daher weitgehende gesetzgeberische Freiheit, weil sich nicht exakt bestimmen lässt, um wie viel die Steuer steigen muss, wenn sich das Einkommen beispielsweise verdoppelt.
Aus diesen Erwägungen und in Anbetracht der ihm auferlegten Zurückhaltung besteht für das Bundesgericht vorliegendenfalls kein Anlass, die Mehrbelastung der Beschwerdeführerin von rund 300 % gegenüber einem gleich verdienenden Ehepaar aus verfassungsrechtlicher Sicht zu beanstanden. Wohl ist dieser Unterschied beträchtlich, und es wurde für die direkte Bundessteuer die Frage gestellt, ob eine Abweichung von 250 % bei Einkommen von Fr. 80'000.- noch haltbar sei (DANIELLE YERSIN, Egalité de traitement: des principes et un projet pour le couple et la famille, ASA 70 S. 371 ff., insbesondere S. 379). Vorliegend geht es um markant tiefere Einkommensbereiche, wo solche Abstufungen eher zu dulden sind. In dem von der Beschwerdeführerin angestellten Steuerbelastungsvergleich kann hervorgehoben werden, dass nach Abzug der Steuern dem Ehepaar noch Fr. 37'216.50 (Fr. 39'128.- ./. Fr. 1'911.50) und der Beschwerdeführerin noch Fr. 35'882.25 (Fr. 41'528.- ./. Fr. 5'645.75) verbleiben. Das Ehepaar, bei dem zwei Personen vom Einkommen leben müssen, ist wesentlich näher beim Existenzminimum als die Beschwerdeführerin selbst.


header:
Urteilskopf
119 IV 255
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. November 1993 i.S. S. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 31 Abs. 2 SVG
,
Art. 18 Abs. 3 und
Art. 19 StGB
; fahrlässiges Fahren in angetrunkenem Zustand, Bedeutung eines privaten Atemlufttests.
Das Ergebnis eines Atemalkoholmessgeräts kann erheblich vom Resultat einer Blutprobe abweichen; Gründe (E. 2a). Dass Abweichungen vorkommen können und genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden, gehört zum Allgemeinwissen (E. 2b). Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung, weil der Fahrzeuglenker aufgrund des Testergebnisses, des Allgemeinwissens und der persönlichen Verhältnisse seine Angetrunkenheit hätte erkennen und entsprechend handeln können (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 119 IV 255 S. 256
A.-
S. trank nach eigenen Angaben am 24. August 1991 zum Nachtessen zwischen 19.00 und 20.00 Uhr etwa 5 dl Oeil-de-Perdrix und um 23.00 bis 23.20 Uhr zwei Fläschchen Spezialbier zu je 33 cl. Gegen 23.45 Uhr machte er mit seinem privaten Alcometer Lyon S-D2 zwei Atemtests, die Werte von 0,55 und 0,5 Promille ergaben. Hierauf fuhr er mit seinem Personenwagen von Bern stadtauswärts. Da er bei sternenklarer Nacht die Nebellichter eingeschaltet hatte, fiel er einer Polizeipatrouille auf. Sie hielt ihn an und stellte bei ihm Alkoholmundgeruch fest. Ein Blastest um 0.10 Uhr fiel mit 0,75 Promille positiv aus und die Blutprobe um 0.50 Uhr ergab einen Minimalwert von 1,01 Gewichtspromille.
Am 20. Juni 1988 war S. wegen vorsätzlichen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand zu einer zwölftägigen Gefängnisstrafe, bedingt auf zwei Jahre, und Fr. 2'500.-- Busse verurteilt worden.
B.-
Wegen des Vorfalls vom 24./25. August 1991 sprach das Obergericht des Kantons Bern S. am 15. Dezember 1992 schuldig des fahrlässigen Führens eines Personenwagens in angetrunkenem Zustand und auferlegte ihm eine bedingte Gefängnisstrafe von fünfzehn Tagen und eine Busse von Fr. 10'000.--.
C.-
S. führt Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung, eventuell zur Herabsetzung des Strafmasses an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, er habe sich trotz seiner Erfahrung auf dem Gebiet des Fahrens in angetrunkenem Zustand nur auf sein Atemprüfgerät (welches immerhin einen Wert von 0,5 Promille angezeigt habe) verlassen und nicht in seine Überlegungen einbezogen, dass dieses Gerät keine genauen Befunde liefere, und er habe sich nicht auf seine subjektiven Empfindungen verlassen dürfen. Dadurch, dass er eben nicht überlegt und gehandelt habe, wie es der Situation entsprochen hätte, habe er den Tatbestand unbewusst fahrlässig erfüllt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, bei der Prüfung der Frage, ob er seinen Irrtum in bezug auf die Angetrunkenheit hätte vermeiden können, sei die Vorinstanz auf wesentliche Punkte nicht eingegangen. Die Problematik der Resorptionsphase stelle medizinisches
BGE 119 IV 255 S. 257
und rechtliches Wissen dar, das bei ihm als Laien nicht vorausgesetzt werden könne. Nach dem Vorfall im Jahre 1988 habe er sich einen Alcometer angeschafft, um sich nicht mehr auf sein subjektives Gefühl verlassen zu müssen. Man habe ihm erklärt, wie dieses Gerät zu handhaben und dass es 100%ig sicher sei, und er lasse es jährlich von der Polizei auf Funktionsfähigkeit und Genauigkeit überprüfen. Unter diesen Umständen sei eine Fahrlässigkeit zu verneinen.
2.
Handelt der Täter in einer irrigen Vorstellung über den Sachverhalt und hätte er den Irrtum bei pflichtgemässer Sorgfalt vermeiden können, so ist er wegen Fahrlässigkeit strafbar, wenn die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht ist (
Art. 19 StGB
). Fahrlässig begeht ein Verbrechen oder ein Vergehen, wer die Folge seines Verhaltens aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit nicht bedacht oder nicht darauf Rücksicht genommen hat. Pflichtwidrig ist die Unvorsichtigkeit, wenn der Täter die Vorsicht nicht beobachtet, zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen verpflichtet ist (
Art. 18 Abs. 3 StGB
). Konkret ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer durch das Abstellen auf den privaten Blastest seinen Sorgfaltspflichten genügte oder ob er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnissen um seine Angetrunkenheit hätte wissen und entsprechend handeln können.
a) Die neueren Atemalkoholmessgeräte liefern in bezug auf die Atemalkoholkonzentration (AAK) recht genaue Ergebnisse, wenn sie nach Vorschrift bedient werden. Auch eine falsche Atemtechnik verfälscht das Resultat in der Regel nicht mehr, da moderne Geräte nur dann eine Luftprobe der Messeinheit zuführen, wenn der Atemstoss korrekt erfolgt. Zudem sind die luftführenden Geräteteile thermostatisiert, womit geräteintern den Auswirkungen der unterschiedlichen Temperaturen der Atemluft begegnet wird. Die gängigen Geräte zeigen aber als Messergebnis nicht die AAK an, sondern rechnen diesen Wert mittels eines Durchschnittsfaktors in die Blutalkoholkonzentration (BAK) um. Die so ermittelte BAK muss folglich nicht mit der BAK als Ergebnis einer Blutprobe übereinstimmen. Zudem können die Ergebnisse des Atemtests und der Blutprobe je nach Zeitpunkt der Testvornahme voneinander abweichen. Die Ursache für diese Abweichungen liegt im wesentlichen in den Lungen des Probanden, namentlich in Unregelmässigkeiten der Lungendurchblutung und des Gasaustauschs. Weitere Faktoren, die unterschiedliche Resultate bewirken können, sind der Zeitpunkt des Atemtests (Alkoholinvasions-, postresorptive/spät-eliminatorische
BGE 119 IV 255 S. 258
Phase), die Körpertemperatur sowie Alter, Geschlecht und Konstitution des Probanden. Alle Faktoren zusammen können dazu führen, dass das Ergebnis des Alcotests bis zu etwa 20% über oder unter der mittels Blutprobe festgestellten BAK liegt. Auch für eine Rückrechnung anhand des Resultats eines Atemtests stehen keine gesicherten Erkenntnisse zur Verfügung (THOMAS SIGRIST, Blutalkoholbestimmung und Atemalkoholtest: Stand der Technik und der Diskussion, Referat gehalten an der Tagung "Rechtsmedizinische Aspekte der Rechtspflege" des schweizerischen Instituts für Verwaltungskurse an der Hochschule St. Gallen vom 22. Juni 1993 in Luzern, S. 10 f.; erscheint demnächst in der AJP). Um die Atemalkoholanalyse forensisch als beweissicher erachten zu können, wird die Festlegung eines eigenen Grenzwertes für die AAK verlangt, was z.B. in Frankreich und Österreich mit 0,4 mg/l und in den Niederlanden mit 0,22 mg/l bereits Tatsache ist (vgl. RENÉ SCHAFFHAUSER, Anlassfreie Atemalkoholkontrolle: rechtsvergleichende und rechtspolitische Fragen, AJP 2/1993 S. 801 und 804 f.).
b) Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die modernen Atemtestgeräte zwar die AAK genau messen, das nach einer Umrechnung als BAK ausgedrückte Ergebnis eines Alcotests aus den dargelegten Gründen jedoch deutlich von der mittels Blutprobe festgestellten BAK abweichen kann. Wie die Vorinstanz und der Generalprokurator zutreffend ausführen, ist davon auszugehen, dass die Ungenauigkeit der Blastestresultate allgemein bekannt ist, da ja sonst eine anschliessende Blutprobe überflüssig wäre. Dabei muss der durchschnittliche Fahrzeuglenker das genaue Ausmass der möglichen Abweichungen nicht kennen; von Bedeutung ist vielmehr das Wissen darum, dass der Wert des Blastests von der tatsächlichen BAK abweichen kann.
Ein Fahrzeuglenker, der alkoholische Getränke zu sich nimmt, hat zu bedenken, dass der genossene Alkohol nicht unverzüglich ins Blut übergeht, sondern dass mit einer längstmöglichen Resorptionszeit von zwei Stunden zu rechnen ist (Weisungen betreffend die Feststellung der Angetrunkenheit des EJPD vom 12. November 1986, Beilage der schweizerischen Gesellschaft für gerichtliche Medizin, Blutalkohol: Richtlinien zur medizinischen Interpretation, Ziff. 2.1.2.). Auch hier muss ein Fahrzeuglenker nicht die genaue Zeitspanne der längstmöglichen Resorptionszeit kennen. Zum Allgemeinwissen gehört jedoch, dass genossener Alkohol eine gewisse Zeit braucht, um vom Blut aufgenommen zu werden und sich nur relativ langsam abbaut.
BGE 119 IV 255 S. 259
c) Der Beschwerdeführer ist als langjähriger Restaurateur von Berufs wegen mit dem Umgang und der Wirkung von Alkohol vertraut. Das soeben umschriebene Allgemeinwissen kann bei ihm als bekannt vorausgesetzt werden. Entgegen seiner Auffassung ist es dabei nicht von Belang, dass er juristisch und medizinisch kein Detailwissen besitzt. Entscheidend ist vielmehr, ob er aufgrund des erwähnten Allgemeinwissens und allfälliger persönlicher Umstände hätte bedenken müssen, möglicherweise angetrunken zu sein.
Nach eigenen Aussagen trank der Beschwerdeführer am fraglichen Abend zwischen 19.00 und 20.00 Uhr ca. 5 dl Oeil-de-Perdrix. Anschliessend liess er sich im Auto nach Bern führen, weil er zu Recht annahm, er könnte angetrunken sein. Als er um 23.00 Uhr zwei Spezialbier trank, musste er davon ausgehen, dass sein Körper den Alkohol des Roséweins noch nicht vollständig ausgeschieden hatte. Da er die zwei Bier in zwanzig Minuten und damit in kurzer Zeit zu sich nahm, hätte er sich erst recht Gedanken darüber machen müssen, ob der genossene Alkohol in der relativ kurzen Zeit bis zum Atemtest (23.45 Uhr) bereits vollständig ins Blut übergegangen sein konnte. Unter diesen Umständen hätte er das Ergebnis der Atemprobe zumindest anzweifeln müssen. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Angetrunkenheit in jedem Fall als erwiesen gilt, wenn der Fahrzeugführer eine BAK von 0,8 oder mehr Gewichtspromille aufweist oder eine Alkoholmenge im Körper hat, die zu einer solchen BAK führt (
Art. 2 Abs. 2 VRV
;
BGE 108 IV 107
).
Die einschlägige Erfahrung aus dem Jahre 1988 hätte den Beschwerdeführer ebenfalls stutzig machen müssen. Damals machte er sehr ähnliche Angaben über seinen Alkoholkonsum, der zu einer BAK von mindestens 1,65 Promille geführt hatte. Wenn nun ein etwa gleich grosser Alkoholkonsum ein derart tiefes Ergebnis zeitigte, hätte er den Blastest um so mehr in Frage stellen müssen. Der Beschwerdeführer hätte somit aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung sowie seiner persönlichen Verhältnisse und Erfahrung erkennen können, dass er trotz beziehungsweise gerade wegen der Anzeige seines privaten Blastests angetrunken sein könnte. Indem er diese Umstände nicht beachtete und entsprechend handelte, hat er seine Sorgfaltspflicht verletzt. Die Vorinstanz hat somit kein Bundesrecht verletzt.


header:
Urteilskopf
99 Ia 547
66. Arrêt du 11 juillet 1973 dans la cause Losembe contre Ministère public fédéral.

regeste:
Regeste
Art. 9 und 10 des eidg. Auslieferungsgesetzes vom 22. Januar 1892 (AuslG); Art. 3 Abs. 2 der Europäischen Auslieferungs- Übereinkunft vom 13. Dezember 1957, für die Schweiz in Kraft getreten am 20. März 1967.
1. Ein besonderes Gericht, das durch Gesetz oder Verfassung eingesetzt ist zur Beurteilung gewisser Straftaten, deren Täter gewisse Eigenschaften aufweisen, kann nicht als Ausnahmegericht im Sinne des
Art. 9 AuslG
bezeichnet werden (Erw. 1 lit. b).
2. Das Bundesgericht prüft von Amtes wegen, ob die Voraussetzungen der Auslieferung erfüllt sind (Erw. 2).
3. Seitdem die Schweiz der Europäischen Auslieferungs-Übereinkunft beigetreten ist, ist
Art. 10 AuslG
dahin auszulegen, dass die Auslieferung nicht bewilligt wird, wenn der Einsprecher aus Erwägungen, die auf rassischen, religiösen, nationalen oder politischen Anschauungen beruhen, der Gefahr einer Erschwerung seiner Lage ausgesetzt wäre (Erw. 4 lit. d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 548
BGE 99 Ia 547 S. 548
A.-
Batwanyele Losembe, alias Mario Cardoso, est né le 29 septembre 1933 à Kisangani (Zaïre) de père portugais et de mère congolaise.
En octobre 1959, il a obtenu à l'Université catholique de Louvain une licence ès sciences pédagogiques et psychologiques.
Après avoir été quelques mois professeur-assistant à l'Université Lovanium, à Kinshasa, il s'est lancé dans l'action politique dès le mois d'avril 1960.
Après avoir occupé divers postes politiques et diplomatiques sous les divers gouvernements qui se sont succédé depuis la proclamation de l'indépendance du Congo belge (aujourd'hui Zaïre) en 1960, il a, sous la présidence du général Mobutu, actuel président de la République du Zaïre, été nommé le 5 mars 1969 ministre de l'éducation nationale, poste qu'il a quitté le 7 décembre 1970 pour assumer celui de ministre des affaires étrangères.
Il a été, dit-il, démis de ses fonctions le 21 février 1972.
Entre-temps s'était développé au Zaïre le processus d'africanisation en vertu duquel, notamment, tous les patronymes d'origine étrangère portés par des citoyens zaïrois ont dû être changés contre des noms authentiquement africains. C'est depuis lors que le ministre des affaires étrangères, connu jusque-là sous les nom et prénom de Mario Cardoso, qu'il tenait de son père, d'origine portugaise, a dû adopter les nom et prénom de Batwanyele Losembe.
Disant ne plus se sentir en sécurité, Losembe quitta le Zaïre pour le Ruanda le 16 juillet 1972, d'où il se rendit à Genève, le 19 juillet.
BGE 99 Ia 547 S. 549
B.-
Le 23 août 1972, l'Ambassade du Zaïre en Suisse a transmis au Département politique fédéral une demande d'extradition du 21 août 1972, signée du Procureur général de la République du Zaïre et adressée au Procureur général de la Confédération. Dirigée contre Losembe, elle était fondée sur une inculpation de détournement des deniers publics.
A cette demande étaient joints: une ordonnance du Président de la République du Zaïre, datée du 22 juillet 1972 et ordonnant l'ouverture d'une instruction judiciaire à charge de Losembe; une décision, du 24 juillet 1972, du Bureau de l'Assemblée nationale du Zaïre autorisant l'ouverture des poursuites judiciaires à l'encontre du député Losembe; un mandat d'amener de la même date.
Au vu de ce dernier, la Division fédérale de police a requis des autorités genevoises l'arrestation de Losembe. Il y a été procédé le 24 août.
L'intéressé ayant demandé le 29 août 1972 sa mise en liberté provisoire, la Division fédérale de police a donné suite à sa requête le 14 septembre 1972, en exigeant de lui le dépôt d'une caution de 100 000 fr. ainsi que de toutes les pièces d'identité en sa possession et en l'astreignant à s'annoncer une fois par semaine à la police cantonale genevoise et à ne pas quitter le territoire genevois sans autorisation préalable de la Division de police. Losembe a été relaxé le lendemain.
Le 8 novembre 1972, la Division de police a subordonné le maintien de Losembe en liberté provisoire à une condition nouvelle, l'engagement de s'abstenir de toute déclaration publique concernant son litige avec la République du Zaïre.
C.-
Losembe a déclaré s'opposer à la demande d'extradition formulée contre lui. Il a, par ailleurs, contesté s'être rendu coupable des infractions qui lui sont reprochées et soutient que l'inculpation pour infractions de droit commun dont il est l'objet a été forgée de toutes pièces dans le seul but d'obtenir une extradition qui, en réalité, est souhaitée pour des motifs d'ordre politique exclusivement.
D.-
L'infraction reprochée à Losembe tombant sous le coup de l'art. 145 du code pénal zaïrois qui, à l'époque, prévoyait l'application de la peine de mort (le montant prétendument détourné dépassant 10 000 zaïres), l'Ambassade du Zaïre à Berne a, par lettre du 29 août 1972, assuré et garanti au Département fédéral de justice et police que, contrairement à cette
BGE 99 Ia 547 S. 550
disposition, ce châtiment ne serait pas appliqué in casu. L'Ambassade ajoutait que des dispositions exceptionnelles et légales avaient été prises par le Président de la République du Zaïre, excluant la peine capitale à l'égard de Losembe.
Le 13 octobre, l'Ambassade du Zaïre a porté à la connaissance du Département fédéral de justice et police que le gouvernement de la République du Zaïre se conformerait au principe de la spécialisation, conformément à l'art. 7 de la loi fédérale sur l'extradition et que, par conséquent, Losembe ne serait ni poursuivi, ni puni pour les infractions qu'il pourrait avoir commises antérieurement à la demande et qui n'auraient pas donné lieu à la requête d'extradition.
Le 15 février 1973, l'Ambassade du Zaïre a encore informé le Département fédéral de justice et police de ce que l'art. 145 du code pénal avait été modifié par une loi du 5 janvier 1973 en ce sens que le maximum de la peine applicable avait été ramené à 20 ans de travaux forcés. A l'appui de son dire, l'Ambassade a communiqué une lettre adressée le 8 février par le Procureur général de la République du Zaïre au Commissaire d'Etat aux affaires étrangères, qui fait état de cette modification. Le Procureur général précisait que, "conformément à la doctrine et à la jurisprudence constantes de notre pays, c'est la loi favorable au prévenu c'est-à-dire la loi nouvelle qui sera applicable". Cette modification a été confirmée par l'Ambassade de Suisse à Kinshasa du 14 mars 1973 avec cette précision que la loi, datée du 5 janvier, n'a été publiée que le 10 mars.
E.-
Le Département fédéral de justice et police a informé le Tribunal fédéral, Chambre de droit public, par lettre du 9 mars 1973, du fait que le Conseil fédéral avait, dans sa séance du 17 janvier, décidé de rejeter, pour autant que cela dépendait de sa compétence, l'opposition de Losembe à la demande d'extradition formée contre lui. Toutefois, Losembe ayant au nombre des motifs d'opposition à son extradition fait valoir que, s'il était extradé au Zaïre, il serait jugé par un tribunal d'exception, l'opposition devait être soumise à l'appréciation du Tribunal fédéral, seul compétent pour statuer sur ce moyen (art. 9 et 23 de la loi sur l'extradition du 22 janvier 1892).
F.-
Le Ministère public fédéral conclut au rejet de l'opposition; il estime toutefois que l'extradition ne doit être autorisée qu'à la condition
- que l'opposant ne sera pas traduit devant un tribunal d'exception;
BGE 99 Ia 547 S. 551
- qu'aucune peine corporelle ne lui sera appliquée et qu'il sera mis au bénéfice de la loi no 73/17 du 5 janvier 1973 abrogeant la peine de mort pour détournement de deniers publics;
- que l'opposant ne sera ni poursuivi ni puni pour un délit politique et qu'aucune aggravation de la peine en raison d'un motif ou mobile politique n'interviendra pour les délits ayant donné lieu à l'extradition;
- que l'opposant ne sera ni poursuivi ni puni pour des infractions de droit commun non mentionnées dans la demande d'extradition sans le consentement préalable du gouvernement suisse, alors même qu'il y aurait consenti;
- que le gouvernement zaïrois donne aux agents diplomatiques suisses accrédités à Kinshasa la possibilité d'assister aux débats judiciaires et de rendre visite à l'opposant une fois avant et une autre fois après le jugement.
Quant aux deux dernières conditions, il propose, si le Tribunal fédéral ne s'estime pas compétent pour les imposer, qu'il invite le Conseil fédéral à les inclure dans la décision autorisant l'extradition.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Il n'existe pas de traité d'extradition entre la Suisse et le Zaïre. Aussi une demande d'extradition émanant des autorités de ce dernier pays doit-elle s'apprécier au vu des dispositions de la loi fédérale sur l'extradition aux Etats étrangers du 22 janvier 1892 (ci-dessous: LExtr.), qui donne au Conseil fédéral le droit d'extrader aux Etats étrangers des étrangers poursuivis pénalement, mais ne lui en fait en aucun cas une obligation.
C'est au Conseil fédéral qu'incombe la décision sur une demande d'extradition (art. 22 LExtr.), à moins que l'individu arrêté ne soulève une objection fondée sur la loi, sur le traité ou sur une déclaration de réciprocité; dans ce cas, le dossier est transmis au Tribunal fédéral (art. 23), qui prononce qu'il y a lieu ou qu'il n'y a pas lieu à extradition (art. 24).
En l'espèce, à s'en tenir aux termes de la lettre du Département fédéral de justice et police du 9 mars 1973, le Conseil fédéral semble admettre que la seule objection fondée sur la loi à l'encontre de la demande d'extradition - et par conséquent la seule question de la compétence du Tribunal fédéral - soit celle fondée sur la considération que le tribunal qui, en cas
BGE 99 Ia 547 S. 552
d'extradition, serait appelé à juger Losembe serait un tribunal d'exception (art. 9 LExtr.).
b) Aux termes de la demande d'extradition adressée le 21 août 1972 par le Procureur général de la République du Zaïre au Procureur général de la Confédération, Losembe serait, en vertu de l'art. 35 de la Constitution du Zaïre et en tant qu'inculpé accusé d'infractions commises dans l'exercice de ses fonctions gouvernementales, justiciable de la Cour suprême de justice (cf. aussi art. 99 ss., spéc. 100 de la loi d'organisation judiciaire du Zaïre). C'est d'ailleurs bien en se fondant sur cette disposition de la Constitution zaïroise et en visant l'ordonnance relative à la procédure devant la Cour suprême de justice que, conformément aux art. 99 et 101 de l'organisation judiciaire, le Président de la République Mobutu a, le 22 juillet 1972, personnellement ordonné l'ouverture d'une instruction judiciaire à l'encontre de Losembe.
Sa qualité vaudrait donc à Losembe de comparaître devant un tribunal spécial, la Cour suprême de justice, appelée à connaître du cas de certains inculpés, notamment de ceux à qui sont reprochées des infractions commises en leur qualité de membres du gouvernement. Mais un tribunal spécial, légalement, voire constitutionnellement, investi du pouvoir de connaître, en vertu de règles générales, de certaines infractions dont les auteurs ont certaines qualités, ne peut être qualifié de tribunal d'exception au sens de l'art. 9 LExtr. Celui-ci vise au contraire essentiellement des tribunaux constitués souvent "post factum" et disposant du pouvoir d'infliger des peines excédant celles du droit pénal commun de l'Etat considéré.
Rien de semblable en la présente espèce. La Cour suprême de justice fait partie de l'ordre juridique normal de la République du Zaïre. Les peines qu'elle est appelée à prononcer se situent dans le cadre fixé par le code pénal zaïrois. Ainsi Losembe, reconnu coupable par la Cour suprême du Zaïre, ne pourrait se voir infliger d'autres peines que celles prévues par l'art. 145 du code pénal zaïrois, soit actuellement 20 ans de travaux forcés au maximum.
L'objection que le tribunal régulièrement appelé à connaître du cas de Losembe serait un tribunal d'exception est donc mal fondée et doit être rejetée.
2.
L'opposition de Losembe se fonde cependant en réalité sur de tout autres motifs. Ce qu'il soutient, c'est que, quels que
BGE 99 Ia 547 S. 553
soient les textes légaux, la justice zaïroise est en fait subordonnée au parti politique unique qu'est le Mouvement populaire de la révolution, MPR, dont le chef tout-puissant est le chef de l'Etat, le président Mobutu. Dans ce climat, et dès qu'un intérêt politique serait en jeu, aucune garantie de justice libre et impartiale n'existerait plus. Losembe prétend par ailleurs que l'action pénale dirigée contre lui trouve en réalité son fondement dans les agissements de l'un de ses subordonnés au Ministère des affaires étrangères, un ambitieux du nom de Eketebi, qui cherchait avant tout à l'évincer. Ces manoeuvres auraient été facilitées, dès l'année 1971, par le "recours à l'authenticité", politique d'africanisation qui tendait à rendre suspect, puis à évincer, tout ce qui rappelait la présence et l'influence européennes. C'est ainsi que l'opposant aurait dû abandonner ses nom et prénom d'origine européenne pour ceux, plus authentiquement africains, qu'il porte actuellement. Il aurait été démis de ses fonctions de ministre des affaires étrangères le 21 février 1972 dans un climat de racisme intense; et lorsque, se sentant menacé dans sa personne, il se serait réfugié au Ruanda, puis en Europe, une violente campagne de caractère purement politique aurait été déclenchée contre lui par le chef de l'Etat. Accusé, au cours d'assemblées publiques, d'avoir trahi le Zaïre au profit du Portugal, le pays de son père, où il était accusé - faussement - de s'être réfugié, il aurait été menacé d'un châtiment exemplaire. Quant à l'accusation de détournement de fonds publics portée contre lui - qu'il conteste formellement -, elle n'aurait été forgée que pour obtenir son extradition, soit en vue de lui intenter un procès politique, dénué de toute garantie juridique et conduisant selon toute vraisemblance à une issue fatale.
Losembe fonde donc essentiellement son opposition sur l'absence de toute garantie quelconque d'un procès équitable; l'extradition serait contraire aux principes énoncés notamment aux art. 3 et 6 (interdiction de traitements inhumains) de la Convention européenne des droits de l'homme, ainsi qu'aux règles posées par l'art. 3 al. 2 de la Convention européenne d'extradition. Incidemment, et notamment lors de son arrestation, il a relevé expressément le caractère politique des poursuites intentées contre lui.
L'opposant invoque enfin le droit d'asile, mais ce dernier point ne relève pas de la compétence du Tribunal fédéral. Le
BGE 99 Ia 547 S. 554
droit d'asile et le refus d'extradition sont deux notions distinctes et le second n'implique pas nécessairement l'octroi du premier. La reconnaissance du droit d'asile est une décision politique qui partant appartiendra le cas échéant au Conseil fédéral.
L'art. 23 LExtr. en revanche soumet à la cognition du Tribunal fédéral toute "objection fondée sur la présente loi, sur le traité ou sur une déclaration de réciprocité". Il est dès lors manifeste que, quant bien même la lettre du Département fédéral de justice et police du 9 mars 1973 transmettant le dossier au Tribunal fédéral n'invoque, au titre de moyen d'opposition fondé sur la LExtr., que l'objection de l'opposant concernant son jugement par un tribunal d'exception, le moyen, également soulevé, du caractère politique de la poursuite dirigée contre lui doit aussi être examiné à la lumière de l'art. 10 LExtr. D'ailleurs, le Tribunal fédéral vérifie d'office que les conditions de l'extradition sont remplies (RO 97 I 375, 92 I 115 et arrêts cités).
3.
Les infractions sur lesquelles l'Etat du Zaïre fonde sa demande, et dont le Tribunal fédéral n'a en principe pas à examiner la réalité (RO 92 I 115 et arrêts cités), peuvent, dans la mesure où elles constituent des délits de droit commun (art. 3 al. 1 LExtr.), donner lieu à l'extradition. En effet, elles sont réprimées par l'art. 145 du code pénal zaïrois et par l'art. 140 ch. 2 CP; de plus, elles correspondent aux délits définis au chiffre 36 de l'art. 3 al. 1 LExtr.: détournements et concussions commis par des fonctionnaires publics; abus d'autorité par suite de corruption ou dans une intention frauduleuse.
4.
a) Il reste qu'en l'occurrence, toute l'affaire est étroitement mêlée à un contexte politique. Cela ressort à l'évidence des pièces produites. Ainsi peut-on lire dans le Bulletin quotidien de l'agence Zaïre-Presse:
"Des détournements des deniers publics L'assainissement des finances a été aussi abordé par le Président Mobutu sous l'angle de détournements des deniers publics auxquels se sont livrés plusieurs Zaïrois ayant eu à gérer d'une manière ou d'une autre, les fonds de l'Etat.
A ce sujet, le Chef de l'Etat a donné des cas-types qui ont indigné les milliers de militants du MPR présents au stade.
Parmi les plus importants, on retient le cas de l'ancien ministre de l'Education Nationale et des Affaires Etrangères, le citoyen Losembe Batwanyele (anciennement Mario Cardoso) qui, en sa
BGE 99 Ia 547 S. 555
qualité de titulaire du département des Affaires Etrangères, avait détourné 240 000 zaïres (480 000 dollars) destinés au Gouvernement Révolutionnaire Angolais en Exil (GRAE) 'avec l'intention de saboter ce dernier dans les efforts de libération de son pays et en complicité avec les Portugais dont il se déclare aujourd'hui concitoyen'.
Par ses agissements répétés, le citoyen Losembe, a soutenu le Président Mobutu, agissait en conjuration avec le Portugal en vue de créer du mécontentement dans les rangs angolais.
MEETING DES GRANDES EXPLICATIONS (3)
Des détournements des deniers (2)
Après avoir affirmé que 'la nationalité zaïroise est exclusive'et qu'il ne sera pas accepté de ces Zaïrois 'qui sont d'un pied avec nous et d'un autre avec l'extérieur', le Chef de l'Etat a traité le citoyen Losembe de traître à la nation zaïroise."
b) Certes, dans la mesure où l'opposant voudrait faire état de ces circonstances pour alléguer qu'en réalité il serait jugé pour des délits politiques, il devrait être débouté, car, en présence des assurances données par l'Etat du Zaïre, ainsi que des conditions mises à l'extradition par le Conseil fédéral en application de l'art. 10 al. 3 LExtr., ses craintes devraient être considérées comme sans fondement (cf. par analogie RO 43 I 74 et 91 I 132 litt. c).
c) Les délits reprochés à l'opposant ne présentent en aucune manière un caractère exclusivement politique en ce sens qu'ils ne mettent pas en cause l'existence, l'indépendance ou l'ordre constitutionnel de l'Etat requérant; on peut même hésiter à leur reconnaître un aspect relativement politique au sens de la jurisprudence, tout au moins en ce qui concerne les versements faits à la société fictive SODICA et l'appropriation des remises consenties par les fournisseurs de livres d'enseignement à l'Etat du Zaïre, et cela même en se fondant sur les accusations portées par le chef de cet Etat. Cette question peut toutefois demeurer indécise.
d) En effet, le 20 mars 1967 est entrée en vigueur en Suisse la Convention européenne d'extradition, qui dispose à son art. 3 al. 2 que l'extradition ne sera pas accordée si "la Partie requise a des raisons sérieuses de croire que la demande d'extradition motivée par une infraction de droit commun a été présentée aux fins de poursuivre ou de punir un individu pour des considérations de race, de religion, de nationalité ou d'opinions politiques ou que la situation de cet individu risque d'être aggravée pour l'une ou l'autre de ces raisons".
BGE 99 Ia 547 S. 556
Dans son Message du 1er mars 1966 qui n'a pas été mis en discussion par les Chambres fédérales, le Conseil fédéral, après avoir relevé que la Convention européenne d'extradition concordait en principe avec la réglementation adoptée dans la loi fédérale du 22 janvier 1892 (FF 1966 I p. 468), n'a relevé ensuite, dans l'examen de chaque article, aucune contradiction entre la disposition précitée et l'art. 10 LExtr. (FF 1966 I p. 474 ch. 4). Cette manière de voir, tacitement admise par les Chambres fédérales, ne saurait demeurer sans effet sur la jurisprudence du Tribunal fédéral. Au surplus, on ne conçoit pas que, s'agissant d'Etats non liés à la Confédération par un traité, l'extradition soit accordée plus largement qu'à des Etats signataires d'une même convention internationale. On doit admettre au contraire que cette dernière, à l'instar de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme (cf. RO 98 Ia 235), est conforme à l'ordre juridique national et doit être respectée dans l'administration de la justice.
e) In casu, on constate que le Bulletin de l'agence Zaïre-Presse reproduit l'accusation portée par le Chef de l'Etat du Zaïre contre l'opposant et selon laquelle celui-ci aurait détourné un subside destiné au gouvernement révolutionnaire angolais en exil, de façon à saboter les efforts de libération de ce dernier avec la complicité des Portugais. La violence de cette déclaration fait craindre que la situation de l'opposant, qui est par ailleurs qualifié de traître à la nation zaïroise, ne soit sensiblement aggravée par les opinions politiques qui lui sont prêtées. L'opposition à l'extradition est donc fondée au regard de l'art. 10 LExtr., tel qu'il doit être interprété depuis l'approbation de la Convention européenne d'extradition.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet l'opposition formée par Batwanyele Losembe contre la demande d'extradition présentée par les autorités du Zaïre et déclare en conséquence qu'il n'y a pas lieu de procéder à l'extradition.


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Urteilskopf
100 IV 184
45. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. April 1974 i.S. Priuli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 34 Abs. 1 SVG
. "Innerhalb der rechten Fahrbahnhälfte fahren" bedeutet nicht, der Führer dürfe unter allen Umständen die geometrische Hälfte der Fahrbahn beanspruchen; namentlich darf er das beim Kreuzen dann nicht, wenn ihm eine Leitlinie eine schmälere Fahrspur zuweist.

text:
Erwägungen
ab Seite 184
BGE 100 IV 184 S. 184
2.
Wie die erste Instanz feststellt, war die Fahrbahn an der Unfallstelle 6 m breit und befand sich die 12 cm breite Leitlinie nicht in der Mitte, sondern wies dem bergwärts fahrenden Beschwerdeführer eine Fahrspur von 2.70 m und dem talwärts fahrenden Morellini eine solche von 3.20 m zu. Daraus leitet der Beschwerdeführer zu Unrecht ab, er habe
Art. 34 Abs. 1 SVG
nicht übertreten. Zwar gebietet diese Bestimmung, auf breiten Strassen "innerhalb der rechten Fahrbahnhälfte" zu fahren. Das bedeutet aber nicht, der Führer dürfe unter allen Umständen die geometrische Hälfte der Fahrbahn für sich beanspruchen. Die in
Art. 34 Abs. 1 SVG
ebenfalls enthaltenen Gebote, rechts zu fahren und sich möglichst an den rechten Strassenrand zu halten, gehen vor, wenn die Verhältnisse es erfordern. Namentlich darf ein Fahrzeug die geometrische Hälfte beim Kreuzen dann nicht beanspruchen,
BGE 100 IV 184 S. 185
wenn ihm eine Leitlinie eine schmälere Fahrspur zuweist. Lcitlinien sind Markierungen und gehen daher den allgemeinen Regeln vor (
Art. 27 Abs. 1 Satz 2 SVG
). Sie befinden sich nicht notwendigerweise auf der Mitte der Strasse. Nach
Art. 52 Abs. 3 SSV
werden sie nicht nur zur Kennzeichnung der Strassenmitte, sondern auch zur Begrenzung der Fahrspuren verwendet. Sie haben den Sinn, die Fahrbahn für die Strassenbenützer in mehrere Streifen aufzuteilen. Jeder Führer darf die Leitlinie nur mit der gebotenen Vorsicht überfahren (Art. 52 Abs. 3 letzter Satz SSV). Das gilt selbst dann, wenn die Strasse übersichtlich ist, wie es im vorliegenden Falle zutraf; denn Leitlinien werden nicht nur dort angebracht, wo die Sicht erschwert ist. Die Leitlinie darf nur überfahren werden, wenn die nebenan verlaufende Spur nicht von anderen Fahrzeugen benützt wird, die dadurch behindert werden könnten. Der Beschwerdeführer hätte daher mit seinem Wagen vollständig rechts der Leitlinie bleiben sollen, als er im Begriffe war, das von Morellini geführte Fahrzeug zu kreuzen. Dass die Strasse, in der Fahrrichtung des Beschwerdeführers gesehen, rechts durch eine Mauer gestützt ist und an einen abfallenden Hang grenzt, ändert nichts. Die 2.70 m breite Fahrspur genügte für den nur 1.58 m breiten Wagen des Beschwerdeführers. Ob dieser im Zeitpunkt des Zusammenstosses schon vollständig oder beinahe stillstand, ist unerheblich. Es kommt auch nichts darauf an, dass Morellini
Art. 34 Abs. 1 SVG
ebenfalls übertreten hat und angeblich den Zusammenstoss durch Bremsen hätte verhüten können.


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Urteilskopf
107 IV 130
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 29. September 1981 i.S. G. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 308 Abs. 1 StGB
. Berichtigung einer falschen Aussage.
Die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme berichtigt hat.
Nur wenn vor der Berichtigung aus eigenem Antrieb ein Rechtsnachteil tatsächlich eingetreten ist, fällt eine Strafmilderung gemäss dieser Bestimmung ausser Betracht; die Möglichkeit von Rechtsnachteilen zwischen Falschaussage und Berichtigung genügt nicht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 130
BGE 107 IV 130 S. 130
Gekürzter Sachverhalt:
Am 28. Februar 1980 sagte G. auf die Frage des Untersuchungsrichters, ob er wisse, dass V. dem Angeschuldigten T. ein Darlehen gewährt habe, aus:
"Davon wusste ich. T. hat mir anfangs Juli davon erzählt. Nach Aussage von T. handelte es sich um den Betrag von Fr. 40'000.--. Über die Verwendung dieses Geldes hat mir T. nichts gesagt."
Diese Zeugeneinvernahme wurde vom Untersuchungsrichter deutsch protokolliert und dem italienisch sprechenden G. in seiner Muttersprache übersetzt vorgelesen.
Am 22. April 1980 sagte G. vor dem Untersuchungsrichter wiederum aus:
"T. mi dichiarava una volta nel suo appartamento di aver ricevuto
BGE 107 IV 130 S. 131
40'000.-- fr. in prestito dal signor V. Questa comunicazione il T. me l'aveva fatta prima delle mie vacanze estive. In questo periodo non avevo ancora parlato con il V. in merito al prestito."
Am 5. Mai 1980 gab G. im Anwaltsbüro W. schriftlich zwei Erklärungen ab, in denen er ausführte, seine Zeugenaussagen entsprächen nicht in allen Teilen der Wahrheit. Er behauptete, er habe auf Drängen von V. als Zeuge ausgesagt, T. habe von V. ein Darlehen von Fr. 40'000.-- erhalten.
Am 28. Mai 1980 wurde gegen G. eine Strafuntersuchung wegen falschen Zeugnisses eröffnet. Anlässlich seiner Einvernahme durch den Untersuchungsrichter sagte G. am 20. Juni 1980 als Angeschuldigter aus, die Angaben, die er über dieses angebliche Darlehen und die Darlehenssumme gemacht habe, stammten von V.
Der Ausschuss des Kantonsgerichts von Graubünden sprach G. am 4. März 1981 des fortgesetzten falschen Zeugnisses gemäss
Art. 307 Abs. 1 StGB
schuldig und bestrafte ihn mit acht Monaten Gefängnis, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von drei Jahren. Im Unterschied zur ersten Instanz ging der Kantonsgerichtsausschuss davon aus, dass auch G.'s in deutscher Sprache protokollierte Aussage vom 28. Februar 1980 den Tatbestand von
Art. 307 Abs. 1 StGB
erfülle. Da dieses falsche Zeugnis in die Probezeit fiel, welche durch Urteil des Kreisgerichtsausschusses Unter-Tasna vom 30. März 1978 angesetzt worden war, ordnete das Kantonsgericht den Vollzug der mit diesem Urteil ausgefällten Gefängnisstrafe von 3 Monaten (wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand, fahrlässiger Körperverletzung, grober Verletzung von Verkehrsregeln) an.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache sei zur Freisprechung, eventuell zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz vor, sie habe
Art. 308 Abs. 1 StGB
zu Unrecht nicht angewendet. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter seine falsche Aussage aus eigenem Antrieb und bevor durch sie ein Rechtsnachteil für einen andern entstanden ist, berichtigt.
a) Das Kantonsgericht setzt sich mit der Frage, ob G. seine
BGE 107 IV 130 S. 132
Aussagen "aus eigenem Antrieb" berichtigt habe, nicht auseinander, sondern es führt lediglich aus, die Berichtigung sei nicht rechtzeitig erfolgt. Es stehe fest, dass G. seine falsche Aussage nicht während der gleichen Einvernahme, sondern erst wesentlich später berichtigt habe; für die Zeit zwischen der falschen Aussage und der Berichtigung habe T. somit mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, zumal gegen ihn ein Strafverfahren anhängig gewesen sei.
b) Die vorinstanzlichen Erwägungen genügen nicht, um die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
auszuschliessen. Diese Bestimmung setzt nicht voraus, dass der Zeuge seine falschen Aussagen noch während der gleichen Einvernahme berichtige. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Straftat des falschen Zeugnisses erst vollendet, wenn die Einvernahme nach den Vorschriften des Prozessrechts beendet ist (
BGE 80 IV 123
, nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 23. Dezember 1964 i.S. B. c. F.; s. auch
BGE 85 IV 30
und
BGE 95 IV 79
). Berichtigt der Zeuge seine falsche Aussage noch anlässlich derselben Einvernahme, so ist der Tatbestand des falschen Zeugnisses jedenfalls nicht vollumfänglich erfüllt.
Art. 308 Abs. 1 StGB
setzt aber gerade voraus, dass das falsche Zeugnis vollendet sei (STRATENWERTH, Bes. Teil Bd. II, S. 324 oben; SCHWANDER, Das Schweiz. Strafgesetzbuch, Nr. 767a; HAFTER, Bes. Teil, S. 793; LOGOZ, Commentaire, N. 2a zu Art. 308; SCHULTZ, ZStR 73/1958 S. 262). Die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
kann demnach nicht mit der Begründung abgelehnt werden, die falsche Aussage sei nicht anlässlich derselben Einvernahme berichtigt worden.
Auch das weitere Argument der Vorinstanz, T. habe in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung mit Rechtsnachteilen rechnen müssen, reicht nicht aus. Bei jeder falschen Aussage, die sich nicht auf eine sofort als unwesentlich erkannte Tatsache bezieht, besteht die Möglichkeit von Rechtsnachteilen. Wollte man der Argumentation der Vorinstanz folgen, so bliebe, wie der Beschwerdeführer zutreffend geltend macht, für die Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
, der die Berichtigung von Falschaussagen im Interesse der Wahrheitsfindung erleichtern will, praktisch kein Raum. Das Gesetz verlangt, dass die Berichtigung erfolge, bevor für einen andern ein Rechtsnachteil entstanden sei ("avant qu'il en soit résulté un préjudice pour les droits d'autrui", "prima che ne sia risultato un pregiudizio dei diritti altrui"). Gewiss ist der Begriff des "Rechtsnachteils" im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 StGB
verhältnismässig weit zu fassen; die vage Möglichkeit eines -
BGE 107 IV 130 S. 133
übrigens nicht näher bezeichneten - Rechtsnachteils genügt aber nicht. Das angefochtene Urteil enthält keine Ausführungen darüber, welche Rechtsnachteile durch die falschen Aussagen des Beschwerdeführers für andere tatsächlich entstanden sind, ob und inwiefern etwa die Untersuchung gegen V. und Konsorten durch das falsche Zeugnis des Beschwerdeführers tatsächlich verlängert wurde, ob sich V. und Konsorten infolge des falschen Zeugnisses neuen Verhören unterziehen mussten usw. Auch dem erstinstanzlichen Urteil kann zu dieser Frage nichts entnommen werden; das Kreisgericht Oberengadin führt lediglich aus, ein Rechtsnachteil für T. in der Zeit zwischen Falschaussage und Berichtigung könne "nicht ganz verneint werden, da gegen diesen (ein) Gerichtsverfahren anhängig war".
c) Fehlen somit im angefochtenen Urteil tatsächliche Feststellungen, die den Schluss auf einen Rechtsnachteil im umschriebenen Sinne zulassen, so ist die Sache gemäss
Art. 277 BStP
an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie die entsprechenden Abklärungen vornehme. Sollte sich herausstellen, dass die Tat des Beschwerdeführers keine Rechtsnachteile für andere im umschriebenen Sinne zur Folge hatte, so wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob und inwieweit die Strafe in Anwendung von
Art. 308 Abs. 1 StGB
zu mildern oder ob von Strafe Umgang zu nehmen sei. Dabei wird das Kantonsgericht namentlich auch die Beweggründe des Beschwerdeführers zur falschen Aussage einerseits und zu deren Berichtigung anderseits, die im angefochtenen Urteil nicht genannt werden, berücksichtigen müssen.


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Urteilskopf
91 I 284
44. Arrêt du 21 mai 1965 dans la cause Administration fédérale des contributions contre A.

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 lit. b WStB.
1. Was ist ein "geschäftlicher Betrieb"? (Erw. 1).
2. Fall der Verpachtung eines Seeschiffes (Erw. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 284
BGE 91 I 284 S. 284
A.-
A. préside les conseils d'administration des sociétés anonymes B, commerce d'importation et d'exportation, et C., société d'armement maritime. Il est intéressé à d'autres entreprises, dont la société anonyme D.
En 1952, il a acheté un navire qu'il loua pendant quelques années à la société C. Le droit au pavillon suisse, qui lui avait été accordé en vertu de l'arrêté du Conseil fédéral concernant
BGE 91 I 284 S. 285
la navigation maritime sous pavillon suisse, du 9 avril 1941, fut suspendu durant cette période. En 1956, à la faveur des événements qui entraînèrent la fermeture du Canal de Suez, A. revendit le bâtiment.
En 1959, il acquit un nouveau navire, qui fut porté dans le registre des navires suisses selon la loi du 23 septembre 1953 sur la navigation maritime sous pavillon suisse (LNM). Le 22 juin 1959, l'Office suisse de la navigation maritime rendit A. attentif au fait que l'art. 19 de cette loi exigeait son inscription au registre du commerce. Ce second bateau fut également loué à la société C. par un contrat qui prévoyait la revision du montant du loyer chaque trimestre (art. 2 et 3), imposait au propriétaire certains frais et risques (art. 7 et 8) et lui attribuait le droit à la moitié du bénéfice sur les indemnités de sauvetage et autres (art. 10). A. revendit ce navire en 1963.
Il a manifesté l'intention de continuer l'achat, la location et la vente de navires à condition "qu'un statut fiscal logiquement approprié aux circonstances inhérentes à cette activité soit appliqué" (lettre du 20 mars 1964 à la Commission cantonale de recours en matière d'impôt).
B.-
Conformément aux propres déclarations d'A., le fisc considéra le premier navire acheté comme un élément de fortune privée; en conséquence, il perçut l'impôt pour la défense nationale sur les loyers encaissés par le contribuable, mais non pas sur le bénéfice réalisé lors de la vente du navire. Par la suite, dans sa déclaration pour la 11e période du même impôt, A. déduisit des loyers rapportés par le second navire une certaine somme pour l'amortissement du bateau. La Commission d'impôt accepta le principe de l'amortissement. Le 10 novembre 1964, la Commission cantonale de recours en matière d'impôt rejeta un recours de l'Administration fédérale des contributions contre cette décision, en bref par les motifs ci-après.
L'art. 22 al. 1 lit. b AIN permet de défalquer du revenu brut "les amortissements et réserves d'amortissements autorisés par l'usage commercial, dans les exploitations gérées en la forme commerciale". C'est grâce à sa situation et à ses connaissances professionnelles qu'A. a été en mesure d'acquérir, de donner à bail et d'aliéner des navires. Dès lors, ces opérations sortent du cadre d'une simple gestion de fortune privée. Leur caractère commercial est confirmé par la loi sur la navigation maritime, qui oblige les propriétaires des navires enregistrés
BGE 91 I 284 S. 286
à s'inscrire au registre du commerce, soumet à un contrôle le capital engagé et requiert l'établissement de rapports de revision. Si le premier navire acheté par A. a été tenu naguère pour un élément de patrimoine privé, cette décision ne lie pas le fisc pour la période en cause. Elle a d'ailleurs été adoptée après hésitation, à une époque où la loi sur la navigation maritime n'était pas encore en vigueur, et dans l'ignorance de l'activité ultérieure du contribuable. En conclusion, la location du second navire relevant d'une exploitation commerciale au sens de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN, il y a lieu de déduire des loyers retirés les amortissements prévus par cette disposition. Une telle solution se justifie d'autant plus qu'un navire se déprécie rapidement.
C.-
Par le présent recours, l'Administration fédérale des contributions conclut à l'annulation de la décision de la Commission cantonale et à la suppression des amortissements dans le calcul du revenu imposable du contribuable. Son argumentation se résume comme il suit.
Il s'agit de décider si les loyers du second navire proviennent d'une "exploitation gérée en la forme commerciale" au sens de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN. Dans la législation sur l'impôt pour la défense nationale, les entreprises qui ont pour but de faire le commerce, de fabriquer des marchandises ou d'exercer une autre industrie en la forme commerciale, sont de telles exploitations; les entreprises agricoles, sylvicoles et artisanales à proprement parler rentrent dans la même catégorie; selon la pratique, les professions libérales y sont également comprises. En revanche, lorsqu'un contribuable loue ou afferme un bien qui lui appartient, il administre sa fortune privée. Par conséquent, les revenus d'une telle opération sont imposables selon l'art. 21 al. 1 lit. b et c AIN, sous déduction des frais généraux, mais sans imputation d'amortissements. Le Tribunal fédéral en a jugé ainsi (Archives, t. 22 p. 32 s. ou RO 79 I 63).
Bien qu'il ait mis à profit ses connaissances et ses relations, le recourant a géré son patrimoine privé en remettant à bail son second navire. De même, les bénéfices qu'un actionnaire ou un banquier réalisent dans le placement de leurs propres fonds grâce à leur situation particulière, ne proviennent pas d'une activité commerciale. Peu importe qu'A. soit directeur ou administrateur de diverses entreprises; une société anonyme étant un contribuable distinct de ses actionnaires, il est erroné
BGE 91 I 284 S. 287
de considérer comme un tout leur fortune et leur activité. Enfin, l'entrée en vigueur de la loi sur la navigation maritime est sans effets en l'espèce. Si A. s'est inscrit au registre du commerce, ce n'est pas en vertu des dispositions du droit commercial, mais dans le désir de voir son navire battre pavillon suisse, soit pour des raisons qui n'ont pas conféré à son activité un caractère commercial. D'ailleurs, celui qui entend placer des fonds dans un navire destiné à être loué, n'est pas tenu de se faire porter au registre du commerce.
D.-
La Commission cantonale, le Département cantonal des finances et le contribuable concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le sort du recours est lié à l'interprétation de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN, soit des termes "dans les exploitations gérées en la forme commerciale". Si l'activité du contribuable relève d'une telle exploitation, des amortissements ont été déduits avec raison des revenus de cette activité et la décision attaquée ne peut être que confirmée. Dans l'hypothèse contraire, la Commission cantonale a procédé à tort à cette défalcation, et son prononcé doit être annulé.
Ainsi que la recourante le déclare elle-même, la notion d'"exploitation gérée en la forme commerciale" est large. Elle comprend d'abord les commerces, les fabriques et les entreprises similaires; elle s'applique aussi aux entreprises artisanales, y compris les exploitations agricoles et forestières; elle s'étend même, selon la pratique du fisc, aux professions libérales dont l'exercice exige l'investissement d'un capital et fait l'objet d'une comptabilité régulière (KÄNZIG, Wehrsteuer, note 61 ad art. 22 AIN, p. 223 s.; PERRET/MASSHARDT, Kommentar zur eidg. Wehrsteuer, 1965-1974, note 15 ad art. 22 AIN, p. 96). On peut substituer une formule générale à cette énumération en disant que, dans l'acception de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN, une "exploitation gérée en la forme commerciale" suppose l'exercice, à titre indépendant et professionnel, soit d'une activité commerciale proprement dite (achat, fabrication et vente de marchandises), soit d'une autre activité à l'aide de certaines méthodes commerciales (engagement d'un capital et tenue d'une comptabilité), en tout cas lorsqu'elle a pour but la réalisation d'un profit.
2.
Pour décider en l'espèce si le bail du second navire
BGE 91 I 284 S. 288
relève d'une "exploitation gérée en la forme commerciale", il ne se justifie pas de le considérer isolément. Avant de tirer des revenus de ce second navire, le contribuable s'était procuré des ressources au moyen du premier et, selon ses déclarations vraisemblables, il a l'intention de faire aussi son profit d'autres bâtiments. De plus, loin de se borner à louer les bateaux qu'il a achetés, il les a vendus avec bénéfice. C'est dire que la remise à bail du second forme un tout avec d'autres opérations dont elle ne saurait être dissociée. Or, si l'on en juge à ce point de vue, il apparaît que les loyers de ce navire proviennent d'une "exploitation gérée en la forme commerciale", telle qu'elle vient d'être définie.
Indiscutablement, le contribuable a exercé une activité indépendante. C'est en tant que propriétaire qu'il a loué deux navires et, bien qu'il ait contracté avec une société dont il préside le conseil d'administration, il l'a fait néanmoins pour son propre compte (cf. HIS, note 17 ad art. 934 CO).
De surcroît, il a agi professionnellement. Selon la jurisprudence relative au commerce immobilier, c'est procéder professionnellement que d'acheter et de vendre des immeubles, en vue d'un profit, d'une manière méthodique et suivie. Il n'importe que cette activité s'exerce à titre principal ou accessoire. Il suffit même de se livrer à une opération isolée si elle est liée à une activité professionnelle. Par exemple, lorsqu'un architecte ou un entrepreneur achètent un terrain dans l'intention d'y édifier un bâtiment pour leur compte ou celui d'un futur acquéreur du fonds, leur bénéfice est imposable comme revenu professionnel (RO 82 I 174; Archives, t. 18, p. 334; t. 19, p. 15; t. 23, p. 276; t. 27, p. 176; t. 28, p. 274 et 387; t. 30, p. 130, 373 et 458 s.; t. 33, p. 34). Il résulte de cette jurisprudence, applicable ici par analogie, que les opérations du contribuable ont en tout cas un aspect professionnel dans la mesure où elles ont trait au second navire, c'est-à-dire au bien dont il s'agit de déterminer les revenus imposables. Non seulement le contribuable visait à tirer profit de ce navire, mais l'acquisition d'un second bateau après la vente du premier témoigne de l'existence d'un plan. De plus, les deux bâtiments ayant été mis au service d'une société à laquelle le contribuable est intéressé professionnellement, le nombre restreint des opérations conclues n'exclut pas qu'elles aient un caractère professionnel. En revanche, contrairement à l'opinion de la Commission cantonale de recours, il est indifférent
BGE 91 I 284 S. 289
que le contribuable ait utilisé ses connaissances professionnelles et ses relations personnelles. Si cette circonstance était décisive, tous les hommes d'affaires qui placent leur fortune agiraient professionnellement.
En outre, l'achat et la vente de navires étant des actes de nature commerciale à proprement parler, il en est de même de la location qui forme un tout avec ces opérations. A tout le moins, en investissant des capitaux et en tenant régulièrement une comptabilité, le contribuable a usé de méthodes commerciales aussi bien qu'un médecin ou un avocat dans l'exercice de leur profession.
En définitive, la location du second navire relève d'une "exploitation gérée en la forme commerciale"; dès lors, c'est à juste titre que des amortissements ont été déduits des loyers encaissés. Le recours est donc mal fondé.
3.
Les objections soulevées par la recourante n'infirment pas cette conclusion.
a) Il n'est pas indispensable de se demander si, dans son activité relative aux bateaux qu'il a achetés, le contribuable était "astreint à tenir des livres" selon l'art. 21 al. 1 lit. d AIN. Certes, les exploitations visées par cette disposition sont "gérées en la forme commerciale" dans l'acception de l'art. 22 al. 1 lit. b AIN (cf. PERRET-MASSHARDT, op.cit., note 13 ad art. 22 AIN, p. 96). Mais la réciproque n'est pas vraie. Preuve en est que, sans être obligés de tenir la comptabilité requise par l'art. 21 al. 1 lit. d, les membres des professions libérales peuvent se mettre au bénéfice de l'art. 22 al. 1 lit. b. L'application de la seconde disposition n'implique donc pas nécessairement celle de la première.
Point n'est besoin non plus de se prononcer sur la possibilité d'imposer, en vertu de l'art. 21 al. 1 lit. d, le bénéfice procuré par la vente du second navire. Non seulement cette question n'est pas litigieuse en l'espèce, mais elle ne se pose pas même en dehors de la présente procédure. Il résulte des développements précédents que le gain tiré de l'aliénation de ce bâtiment est issu d'une activité professionnelle et, partant, imposable selon l'art. 21 al. 1 lit. a AIN. Il n'est dès lors pas nécessaire de rechercher s'il pourrait aussi être imposé de par la lit. d de l'art. 21 al. 1 AIN (Archives, t. 33, p. 38).
b) La recourante invoque à tort un arrêt dans lequel le Tribunal fédéral avait refusé de considérer comme une "exploitation
BGE 91 I 284 S. 290
gérée en la forme commerciale" l'affermage d'un immeuble à une société anonyme par deux de ses administrateurs (RO 79 I 63 s.). Là, il s'agissait d'un simple bail à ferme. Ici, en revanche, on a affaire à une location comprise entre des achats et des ventes, soit à un ensemble d'opérations.
c) Loin de confondre le contribuable avec les sociétés auxquelles il est intéressé, la Commission cantonale l'a taxé comme un sujet de droit distinct, eu égard à sa situation particulière. Il est clair qu'au point de vue fiscal, rien n'empêche l'administrateur d'une société d'exploiter une entreprise indépendante de cette dernière.
d) Le fisc cantonal ne s'est pas nécessairement contredit en tenant le premier navire pour un élément de fortune privée et le second pour l'objet d'une "exploitation gérée en la forme commerciale". La différence des circonstances justifie celle des solutions. En 1956, lors de la vente du premier navire, on ignorait si le contribuable en achèterait un autre; aujourd'hui, les opérations successives du contribuable se présentent comme une activité plus cohérente. D'ailleurs, même si le fisc cantonal avait simplement changé d'opinion, ce revirement se justifierait pour des raisons objectives et ne violerait pas le principe de la sécurité du droit.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.