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Urteilskopf
124 II 489
45. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. August 1998 i.S. Kanton Uri gegen Bundesamt für Flüchtlinge (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Übernahme der Tarifdifferenzen aus der ausserkantonalen Hospitalisation von Personen des Asylrechts (Art. 20b Asylgesetz; Art. 41 Abs. 3 Krankenversicherungsgesetz). Zulässiges Rechtsmittel (
Art. 117 lit. c OG
; Art. 11 Asylgesetz; Art. 10a Asylverordnung 2; Art. 16 Subventionsgesetz). Sprungrekurs (
Art. 47 VwVG
).
Gegen den Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge über die Rückerstattung von Fürsorgeauslagen, die der Bund den Kantonen nach
Art. 20b Abs. 1 AsylG
zu vergüten hat, ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig (E. 1a-1d). In casu sind die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt (E. 1e).
Tarifdifferenzen, die der Wohnkanton nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu übernehmen hat, gehören nicht zu den Fürsorgeauslagen, die der Bund dem Kanton gemäss
Art. 20b Abs. 1 AsylG
zurückerstatten muss (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 124 II 489 S. 490
Der Kanton Uri stellte beim Bundesamt für Flüchtlinge mit Eingabe vom 10. Januar 1997 gestützt auf Art. 20b des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (AsylG; SR 142.31) das Begehren, der Bund habe ihm die Kosten im Betrag von insgesamt Fr. 33'194.20 zu vergüten, die ihm in den Jahren 1995 und 1996 aus der ausserkantonalen Hospitalisation von ihm zugewiesenen Asylbewerbern entstanden seien (Differenz zwischen den von den Krankenkassen gemäss Tarif übernommenen und den von den ausserkantonalen Spitälern effektiv verrechneten Kosten). Mit Verfügung vom 25. März 1997 wies das Bundesamt das Begehren ab.
Gegen diese Verfügung erhob der Kanton Uri am 25. April 1997 Verwaltungsbeschwerde an das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement. Am 23. Juni 1997 gelangte das Departement im Sinne eines Meinungsaustauschs an das Bundesgericht und fragte dieses an, ob es sich als zuständig erachte, die Beschwerde des Kantons Uri als Sprungrekurs gemäss
Art. 47 Abs. 2 und 3 VwVG
an die Hand zu nehmen. Mit Schreiben vom 30. März 1998 bejahte das Bundesgericht seine Zuständigkeit und übernahm die Behandlung der Beschwerde.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 102 lit. a OG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unter anderem dann unzulässig, wenn die verwaltungsrechtliche Klage nach
Art. 116 OG
offen steht.
Art. 116 lit. a OG
hält fest, dass das Bundesgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus dem Bundesverwaltungsrecht beurteilt über das Verhältnis zwischen Bund und Kantonen, ausser über die Genehmigung von Erlassen; vorbehalten bleibt
Art. 117 OG
. Nach
Art. 117 lit. c OG
ist die verwaltungsrechtliche Klage unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde im Sinne von Art. 98 lit. b-h zusteht; gegen deren Verfügungen ist letztinstanzlich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig.
BGE 124 II 489 S. 491
b)
Art. 117 lit. c OG
erklärt die verwaltungsrechtliche Klage für unzulässig, wenn die Erledigung des Streites nach anderen Bundesgesetzen einer Behörde nach
Art. 98 lit. b-h OG
, beispielsweise einem Departement oder einem Bundesamt, aufgetragen ist. Es ist zu prüfen, ob das Bundesamt im Sinn dieser Bestimmung berechtigt ist, über die Forderung des Kantons Uri auf dem Verfügungsweg zu entscheiden.
aa) Aus dem Umstand allein, dass das Bundesamt für Flüchtlinge die für Fragen des Asylrechts zuständige Fachbehörde ist, ergibt sich keine Ermächtigung im Sinne von
Art. 117 lit. c OG
. Eine derartige Entscheidbefugnis aus der allgemeinen Vollzugsaufgabe abzuleiten, die einer Bundesbehörde nach einem Bundesgesetz zugewiesen ist, liesse sich mit dem Wortlaut von
Art. 117 lit. c OG
kaum vereinbaren (Zuweisung der "Erledigung des Streites" konkret an eine andere Behörde als eben an das Bundesgericht;
BGE 117 Ib 353
ff.;
BGE 118 Ib 241
E. 1 S. 243 f.). Zudem bliebe nur wenig Raum für die vom Gesetzgeber immerhin beibehaltene verwaltungsrechtliche Klage, geht es doch in bundesverwaltungsrechtlichen Streitigkeiten immer um die Anwendung eines Bundesgesetzes, das regelmässig eine Behörde mit der Vollzugskompetenz betraut.
bb) Die rechtliche Grundlage für seine Rückerstattungsforderung erblickt der Kanton Uri in
Art. 20b AsylG
(Bundesbeiträge). Dort ist bloss davon die Rede, dass "der Bund" Vergütungen ausrichtet. Eine konkrete Verfügungskompetenz wird (dem Bundesamt für Flüchtlinge oder dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, allenfalls dem Bundesrat) im Gesetz selber nicht eingeräumt. Hingegen enthält die Asylverordnung 2 vom 22. Mai 1991 über Finanzierungsfragen (AsylV 2; SR 142.312) im 5. Kapitel ("Fürsorgeleistungen der Kantone für Asylbewerber") nähere Bestimmungen.
Art. 10 ff. AsylV 2
gibt dem Bundesamt weitgehende Befugnisse hinsichtlich solcher Kosten, so insbesondere
Art. 10a AsylV 2
betreffend die Gesundheitskosten. Es fragt sich allerdings, ob diese Kompetenzzuweisung in einer Verordnung des Bundesrats den Anforderungen von
Art. 117 lit. c OG
genügt ("nach anderen Bundesgesetzen").
cc) Indem der Kanton Uri den Bund um die Vergütung von Kosten ersucht, die ihm im Zusammenhang mit der Hospitalisierung von Asylbewerbern ausserhalb des Kantons entstanden sind, verlangt er eine Abgeltung im Sinne von Art. 3 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 5. Oktober 1990 über Finanzhilfen und Abgeltungen (Subventionsgesetz, SuG; SR 616.1). Dass insofern kein typischer Subventionstatbestand
BGE 124 II 489 S. 492
vorliegt, als nicht um einen Beitrag an vom Kanton getragene Kosten, sondern um die vollständige Kostenübernahme durch den Bund gestritten wird, ändert daran nichts. Gemäss
Art. 2 SuG
sind die Bestimmungen des Subventionsgesetzes für sämtliche im Bundesrecht vorgesehenen Finanzhilfen und Abgeltungen anwendbar, unabhängig davon, ob Private, Organisationen, Gemeinden oder Kantone Subventionsempfänger sind.
Art. 16 Abs. 1 SuG
bestimmt, dass Finanzhilfen und Abgeltungen in der Regel durch Verfügung gewährt werden.
Art. 16 Abs. 2 SuG
(öffentlichrechtlicher Vertrag) und
Art. 16 Abs. 3 SuG
(Leistungen an eine grosse Zahl von Empfängern) fallen vorliegend ausser Betracht. Für die Ablehnung von Gesuchen ist in jedem Fall eine Verfügung nötig (
Art. 16 Abs. 4 SuG
).
dd) Jedenfalls in Verbindung mit Art. 16 (Abs. 4) SuG räumt
Art. 10a AsylV 2
dem Bundesamt für Flüchtlinge im Sinn von
Art. 117 lit. c OG
die Befugnis ein, über den vorliegenden Subventionsstreit als erstverfügende Behörde zu entscheiden. Damit ist die verwaltungsrechtliche Klage ausgeschlossen, und die Sache kann - einzig - mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vor das Bundesgericht gebracht werden, sofern die entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind.
c) Nach
Art. 11 Abs. 5 AsylG
entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für Flüchtlinge, welche nicht gemäss
Art. 11 Abs. 2 AsylG
an die Schweizerische Asylrekurskommission weitergezogen werden können, das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement "unter Vorbehalt von Weisungen des Bundesrates und der Zuständigkeitsvorschriften des Fremdenpolizeirechts" endgültig.
Art. 11 Abs. 5 AsylG
schliesst damit einerseits die Beschwerde an den Bundesrat aus (vgl.
BGE 106 Ib 125
ff. betreffend Art. 18 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer [ANAG; SR 142.20]); als spezialgesetzliche Norm, die nach dem Inkrafttreten von
Art. 97 ff. OG
gemäss Revision von 1968 und damit in Kenntnis der für die Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltenden Generalklausel geschaffen wurde, schliesst er grundsätzlich auch die Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus (GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 53). In Anbetracht des Gesetzeswortlautes lassen auch die parlamentarischen Beratungen zu
Art. 11 AsylG
(Votum des ständerätlichen Berichterstatters Jagmetti, AB 1990 S 354 ff., Votum des nationalrätlichen Berichterstatters Ducret, AB 1990 N 1060 f.) keinen andern Schluss zu. Aufgrund des klar bekundeten Willens des Gesetzgebers, die Verwaltungsgerichtsbeschwerde auch ausserhalb
BGE 124 II 489 S. 493
des Bereichs "reiner asylrechtlicher" Entscheide nicht zuzulassen, ist davon auszugehen, dass jedenfalls dem Asylbewerber der Weg an das Bundesgericht weitgehend verschlossen bleiben sollte. Dass mit
Art. 11 Abs. 5 AsylG
der Entscheid über Streitigkeiten zwischen Bund und Kantonen letztinstanzlich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement zugewiesen werden sollte, kann hingegen ohne diesbezüglich ausdrücklichen Hinweis - wenn nicht im Gesetzestext, so doch zumindest in den Materialien - nicht angenommen werden. Der vorliegende Subventionsstreit unterscheidet sich nicht von andern Streitigkeiten zwischen dem Bund und einem Kanton über Kostentragungspflichten. Der Aspekt Asylrecht, welcher im Hinblick auf Ansprüche der Asylsuchenden gemeinhin mit der Vorstellung beschränkter Justiziabilität verbunden wird, schlägt auf die Frage der Zahlungspflicht des Bundes in keiner Weise durch.
Art. 11 Abs. 5 AsylG
ist auf den vorliegenden Streit nicht anwendbar.
d) Ein anderer Ausschlussgrund liegt nicht vor. Insbesondere greift
Art. 99 lit. h OG
nicht.
Art. 20b AsylG
schreibt dem Grundsatz nach eine Vergütungspflicht des Bundes vor und räumt einen Anspruch ein; ob die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind, ist eine Frage des materiellen Entscheids. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist damit auch von der Sache her zulässig.
e) Eine Verfügung ist unmittelbar an die nächsthöhere Beschwerdeinstanz weiterzuziehen (Sprungrekurs), wenn die nicht endgültig entscheidende Beschwerdeinstanz (vorliegend das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement) im Einzelfall eine Weisung erteilt hat, dass oder wie eine Vorinstanz (vorliegend das Bundesamt für Flüchtlinge) verfügen soll (
Art. 47 Abs. 2 VwVG
). Als nächsthöhere Beschwerdeinstanz gilt auch das Bundesgericht (
Art. 47 Abs. 3 VwVG
). Im vorliegenden Fall ist nicht bestritten, dass die Voraussetzungen des Sprungrekurses erfüllt sind: Die Verfügung des Bundesamtes erging in enger Zusammenarbeit mit dem Departement und basiert letztlich auf einer klaren Weisung des Departementsvorstehers. Die auf diese Weise zustande gekommene Verfügung des Bundesamtes kann daher direkt mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beim Bundesgericht angefochten werden.
2.
Kann ein Ausländer, der in der Schweiz um Asyl ersucht hat, seinen Unterhalt nicht aus eigenen Mitteln bestreiten und müssen auch Dritte nicht für ihn aufkommen, erhält er vom Kanton die nötige Fürsorge (
Art. 20a Abs. 1 AsylG
). Der Bund vergütet den Kantonen für jeden Gesuchsteller die Fürsorgeauslagen, die ihnen vom Einreichen des Gesuchs bis längstens zu dem Tag entstehen,
BGE 124 II 489 S. 494
an dem die Wegweisung zu vollziehen ist (
Art. 20b Abs. 1 AsylG
). Die Vergütung erfolgt wenn möglich pauschal. Die Pauschale kann nach Bedürftigkeit oder Dauer des Aufenthalts des Gesuchstellers festgelegt werden. Sie kann im Weiteren unter Beachtung des Grundsatzes der Kostenneutralität kantonsweise abgestuft werden (
Art. 20b Abs. 1bis AsylG
). Der Bundesrat legt die Pauschale aufgrund der voraussichtlichen Aufwendungen für kostengünstige Lösungen fest. Er regelt die Einzelheiten (
Art. 20b Abs. 1ter AsylG
). Eine entsprechende Regelung gilt gemäss
Art. 14c Abs. 5-9 ANAG
für vorläufig aufgenommene Ausländer. Streitig ist, ob es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach
Art. 41 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10)
zu übernehmen hat, wenn eine versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals beansprucht, um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund nach den erwähnten Bestimmungen dem Kanton zurückzuerstatten hat.
a) Die zitierten Bestimmungen umschreiben den Begriff der Fürsorgeauslagen nicht näher. Der Bundesrat hat in der heute gültigen Fassung der Asylverordnung 2 über Finanzierungsfragen, in der er insbesondere die Frage der Fürsorge für Asylbewerber geregelt hat, die vergütbaren Fürsorgeauslagen (nach
Art. 20b Abs. 1 AsylG
) den Unterstützungen im Sinne des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1977 über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger (Zuständigkeitsgesetz, ZUG; SR 851.1) gleichgestellt (
Art. 10 Abs. 1 AsylV 2
). Diese Fassung ist indessen erst am 1. Januar 1997 in Kraft getreten (Änderung vom 25. November 1996; AS 1996 3253) und daher auf den vorliegenden Fall noch nicht anwendbar. Dennoch liegt es nahe, bei der Auslegung des Begriffs der Fürsorgeauslagen vorerst auf den Unterstützungsbegriff des Zuständigkeitsgesetzes zurückzugreifen.
Unterstützungen im Sinne dieses Gesetzes sind Geld- und Naturalleistungen eines Gemeinwesens, die nach kantonalem Recht an Bedürftige ausgerichtet und nach den Bedürfnissen bemessen werden (
Art. 3 Abs. 1 ZUG
). Nicht als Unterstützungen gelten insbesondere Sozialleistungen, auf die ein Rechtsanspruch besteht und deren Betrag nicht nach behördlichem Ermessen festgesetzt, sondern nach Vorschriften berechnet wird, insbesondere die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gesetzlich oder reglementarisch geordnete Staats- und Gemeindebeiträge an Wohnungs-, Ausbildungs- und Versicherungskosten
BGE 124 II 489 S. 495
Minderbemittelter und andere Beiträge mit Subventionsscharakter (
Art. 3 Abs. 2 lit. a ZUG
). Zu letzteren gehören beispielsweise Tarifvergünstigungen zu Gunsten Minderbemittelter, die öffentliche Einrichtungen wie Heime, Spitäler, Theater, Bibliotheken und Verkehrsmittel benützen; ferner Beiträge an die Kosten der zahnärztlichen Behandlung von Kindern im Rahmen der Schul-zahnpflege sowie solche an therapeutische Massnahmen im Rahmen der kantonalen Schulgesetzgebung, wie Logopädie, Legasthenie usw. (Werner Thomet, Kommentar zum Bundesgesetz über die Zuständigkeit für die Unterstützung Bedürftiger, 2. Aufl., Zürich 1994, Rz. 81).
Diese Umschreibung entspricht dem allgemeinen Sprachgebrauch wie auch der kantonalen Fürsorgegesetzgebung. Danach ist nicht jede finanzielle Beihilfe, die aus sozialpolitischen Motiven ausgerichtet wird, als Fürsorgeunterstützung zu betrachten. Als Fürsorge gelten vielmehr nur solche Leistungen des Gemeinwesens, die von Fall zu Fall nach den Bedürfnissen des Empfängers von der Fürsorgebehörde bemessen werden und von ihr jederzeit angepasst werden können (FELIX WOLFFERS, Grundriss des Sozialhilferechts, Bern 1993, S. 26). Beiträge mit Subventionscharakter, wie z.B. Stipendien, Wohneigentumsförderungsmassnahmen und Mietzinsverbilligungen, werden üblicherweise von der eigentlichen Sozialhilfe, wie sie in den Fürsorgegesetzen umschrieben wird, unterschieden. Sie sind der Sozialhilfe vorgelagert und wollen ein Abgleiten einkommensschwacher Bevölkerungsschichten in die Fürsorgeabhängigkeit gerade verhindern. Soweit ein Anspruch auf solche Leistungen besteht, ist die Sozialhilfeunterstützung regelmässig ausgeschlossen (FELIX WOLFFERS, a.a.O.). Es besteht kein Grund, den Begriff der Fürsorgeauslage in
Art. 20b Abs. 1 AsylG
und in
Art. 14c Abs. 7 ANAG
anders auszulegen als jenen der Unterstützung im Zuständigkeitsgesetz.
b)
Art. 41 Abs. 3 Satz 1 KVG
hat folgenden Wortlaut:
"Beansprucht die versicherte Person aus medizinischen Gründen die Dienste eines ausserhalb ihres Wohnkantons befindlichen öffentlichen oder öffentlich subventionierten Spitals, so übernimmt der Wohnkanton die Differenz zwischen den in Rechnung gestellten Kosten und den Tarifen des betreffenden Spitals für Einwohner und Einwohnerinnen des Kantons."
Diese Regelung dient, wie das Eidgenössische V ersicherungsgericht in
BGE 123 V 290
E. 3 b/aa S. 297 (vgl. auch
BGE 123 V 310
E. 4b S. 319) unter Hinweis auf die Gesetzesmaterialien dargelegt hat, dem Lastenausgleich und der verstärkten Koordination zwischen
BGE 124 II 489 S. 496
den Kantonen, indem der Wohnkanton durch Übernahme der Differenz zwischen den in der Regel höheren Tarifen für ausserkantonale Patienten und den Tarifen für Einwohner des Kantons, in dem das Spital liegt, sich an der Finanzierung des betreffenden ausserkantonalen Spitals beteiligt. Es soll ein finanzieller Ausgleich stattfinden zwischen (kleineren) Kantonen, die aus gesundheitspolitischen Gründen bestimmte stationäre Behandlungen nicht anbieten, und Kantonen mit ausgebauter Spitalversorgung. Die Differenzzahlungspflicht des Wohnkantons im Rahmen von
Art. 41 Abs. 3 KVG
weist somit wie die Beiträge der öffentlichen Hand nach kantonalem Recht im Spitalbereich, die bei der Bemessung der Spitaltarife gemäss
Art. 49 Abs. 1 und 2 KVG
zu berücksichtigen sind, Subventionscharakter auf und stellt insoweit ein "versicherungsfremdes" Element in der Krankenversicherung dar.
c) Aus dieser Zweckbestimmung ergibt sich klar, dass die Kosten, die der Kanton aufgrund von
Art. 41 Abs. 3 KVG
übernehmen muss, nicht als Fürsorgeauslagen zu betrachten sind. Es handelt sich nicht um Leistungen, die von der Fürsorgebehörde an Bedürftige ausgerichtet und nach deren Bedürfnissen bemessen werden. Im Gegenteil kommt die Übernahme der Tarifdifferenz durch den Wohnkanton sämtlichen Kantonseinwohnern zugute, die in einem ausserkantonalen Spital behandelt werden müssen, somit auch den Nichtbedürftigen. Die Leistung des Kantons hat damit den Charakter einer allgemeinen Subvention im Bereich des Gesundheitswesens. Beiträge mit Subventionscharakter, auf die ein gesetzlicher Anspruch besteht, gelten aber nach dem Gesagten grundsätzlich nicht als erstattungsberechtigte Fürsorgeauslagen. Sie müssen vom Asylbewerber, der nachträglich zu Vermögen gelangt ist, auch nicht gemäss
Art. 21a AsylG
zurückerstattet werden.
d) Allerdings hat der Bundesrat die Übernahme der Gesundheitskosten in
Art. 10a AsylV 2
besonders geregelt. Abs. 2 dieser Bestimmung hat in der hier massgebenden Fassung vom 22. November 1995 (AS 1995 5045) folgenden Wortlaut:
"Der Bund vergütet überdies die Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung der Asylbewerber, soweit diese nicht durch die obligatorische Krankenpflegeversicherung oder andere Versicherungseinrichtungen übernommen werden. Die Kostenübernahme erfolgt auch in Fällen, in denen die Wegweisung nicht vollzogen werden konnte und die Versicherungspflicht erloschen ist. Übersteigen die Behandlungskosten pro Krankheitsfall voraussichtlich den Betrag von 2'000 Franken, so ist vorgängig beim Bundesamt eine Kostengutsprache einzuholen. Ausgenommen sind Notfälle. Diese sind dem Bundesamt binnen 30 Tagen zu melden."
BGE 124 II 489 S. 497
Zu prüfen ist, ob die streitige Tarifdifferenz unter die "Kosten der notwendigen medizinischen Versorgung" fällt, die nach dem Wortlaut von
Art. 10a Abs. 2 AsylV 2
(in der zitierten, alten Fassung) vom Bund zu vergüten sind. Dabei handelt es sich nicht um Kosten, die vom Versicherten persönlich zu tragen sind; vielmehr überbindet
Art. 41 Abs. 3 KVG
die Tarifdifferenz (aus den in E. 2b hievor dargelegten Gründen) ausdrücklich dem Wohnkanton des Versicherten, und zwar unabhängig von dessen Bedürftigkeit. Solche Leistungen, die allen Versicherten des Wohnkantons zugute kommen, können aber, wie ausgeführt, den eigentlichen Fürsorgeauslagen nicht gleichgestellt werden. Nur letztere müssen indessen vom Bund übernommen werden. Daran wollte
Art. 10a Abs. 2 Satz 1 AsylV 2
(alte Fassung) nichts ändern.
e) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Rückerstattungspflicht des Bundes gegenüber den Kantonen sei historisch und politisch zu erklären; die Übernahme der materiellen Verantwortung für die Personen des Asylrechts stelle die Voraussetzung dafür dar, dass der Bund die Kantone überhaupt zur Aufnahme von Flüchtlingen habe verpflichten können.
Das mag aus historischer Sicht zutreffen (vgl. BBl 1977 III 131, 1986 I 27), kann aber nicht zu einem andern Ergebnis führen.
Art. 20b AsylG
beschränkt den Beitrag des Bundes grundsätzlich auf den Ersatz der Fürsorgeauslagen. Dabei lag von Anfang an auf der Hand, dass den Kantonen aus der Übernahme von Asylbewerbern noch vielfältige andere Belastungen erwachsen würden. Auf dem Gebiet des Gesundheitswesens ist beispielsweise an die Subventionierung der Spitäler zu denken, wovon indirekt auch Asylbewerber und vorläufig aufgenommene Ausländer profitieren: Nach
Art. 49 Abs. 1 KVG
haben die Krankenkassen für Kantonseinwohner höchstens 50% der anrechenbaren Kosten pro Patient in der allgemeinen Abteilung zu übernehmen. Der Rest ist vom Kanton zu tragen und kann nicht auf den Bund überwälzt werden, auch wenn Asylbewerber zusätzliche Kosten veranlassen. Auch auf dem Gebiet des Schulwesens kann die Übernahme von Asylbewerbern zu zusätzlichen Lasten führen, die vom Bund ebenfalls nicht übernommen werden müssen. Nicht zuletzt dürfte die Beherbergung von Asylbewerbern in einigen Kantonen zu einer erheblichen Mehrbelastung der Polizei und zu entsprechenden Kostenfolgen geführt haben. Auch dafür steht ihnen nach dem Wortlaut des Gesetzes kein Ersatz zu. Der Gesetzgeber ist den Kantonen nur insofern entgegengekommen, als er den Bund einerseits verpflichtet hat, den Kantonen - neben
BGE 124 II 489 S. 498
den eigentlichen Fürsorgeauslagen - für ihren Verwaltungsaufwand aus dem Vollzug des Asylgesetzes jährlich eine Pauschale zu bezahlen (
Art. 20b Abs. 2bis AsylG
), und ihn anderseits ermächtigt hat, Unterkünfte und Aufnahmezentren zu finanzieren sowie die Durchführung von Beschäftigungsprogrammen zu fördern (
Art. 20b Abs. 2 und 3 AsylG
). Alle anderen Belastungen können die Kantone trotz des erwähnten Zusammenhangs nicht auf den Bund abwälzen.
f) Der Beschwerdeführer weist ferner darauf hin, die Asylbewerber begründeten während der Dauer des Asylverfahrens lediglich Aufenthalt in der Schweiz, nicht aber Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs oder des Zuständigkeitsgesetzes. Sie unterlägen daher
Art. 41 KVG
gar nicht.
Es lässt sich indessen nicht ernstlich bestreiten, dass
Art. 41 Abs. 3 KVG
auch für Asylbewerber gilt. Diese unterliegen der Versicherungspflicht gemäss
Art. 3 KVG
, und zwar unabhängig davon, ob sie in der Schweiz Wohnsitz im Sinne des Zivilgesetzbuchs begründet haben (
Art. 1 Abs. 2 lit. c KVV
[Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung; SR 832.102] in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 lit. a KVG
). Sie müssen daher unter dem Gesichtspunkt der Krankenversicherung als Einwohner des Kantons, dem sie zugewiesen sind, betrachtet werden. Der Krankenversicherer hat ihnen demzufolge dieselben Leistungen zukommen zu lassen wie den anderen Kantonseinwohnern, und der Wohnkanton muss auch bei ihnen im Fall einer ausserkantonalen Behandlung die Tarifdifferenz übernehmen. Im Übrigen trifft es nicht zu, dass Asylbewerber in der Schweiz keinen Wohnsitz begründen können, wie das Bundesgericht wiederholt entschieden hat (
BGE 122 V 386
E. 2c S. 391 f.;
BGE 113 II 5
E. 2 S. 7). Sollte es im Einzelfall an der Absicht dauernden Verbleibens an einem bestimmten Ort fehlen, würde gemäss
Art. 24 Abs. 2 ZGB
der Aufenthaltsort als Wohnsitz gelten, da regelmässig davon auszugehen ist, der Asylbewerber habe seinen ausländischen Wohnsitz aufgegeben.
g) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es sich bei der Tarifdifferenz, die der Wohnkanton nach
Art. 41 Abs. 3 KVG
zu übernehmen hat, nicht um Fürsorgeauslagen handelt, die der Bund dem Kanton gemäss
Art. 20b Abs. 1 AsylG
und
Art. 14c Abs. 7 ANAG
zurückerstatten muss. Die Beschwerde ist daher in diesem Punkt unbegründet. Damit ist gleichzeitig auch gesagt, dass die seit dem 1. Januar 1997 geltende neue Fassung von
Art. 10a Abs. 2 AsylV 2
, welche die Übernahme dieser Kosten nunmehr ausdrücklich ausschliesst
BGE 124 II 489 S. 499
(Verordnung vom 25. November 1996; AS 1996 3253), nicht gesetzwidrig ist.
3.
Soweit es um die Rückerstattung der Kosten aus dem Jahr 1995 geht, die nicht auf
Art. 41 Abs. 3 KVG
beruhen können, heisst das Bundesgericht die Beschwerde gut und weist es die Sache zu weiteren Abklärungen und zu neuem Entscheid an die Vorinstanz zurück.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 IV 285
43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. September 1996 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Obwalden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 268,
Art. 273 Abs. 1 lit. b und
Art. 277bis BStP
,
Art. 141 Abs. 2 VZV
; Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges, neue Vorbringen, Treu und Glauben.
Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (E. 1c und d; Bestätigung der Rechtsprechung). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht dann, wenn der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend macht, die sich auf die Art der Beweisführung bezieht, und er nach Treu und Glauben verpflichtet war, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben (E. 1f).

text:
Sachverhalt
ab Seite 286
BGE 122 IV 285 S. 286
A.-
Mit Strafbefehl vom 11. Juni 1992 verurteilte die Strafkommission des Kantons Obwalden S. wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeuges, fahrlässigen pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall, Fahrens in angetrunkenem Zustand sowie versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 6 Wochen Gefängnis (unbedingt).
B.-
Am 24. November 1993 sprach ihn das Kantonsgericht des Kantons Obwalden frei.
C.-
Auf Appellation der Staatsanwaltschaft hin verurteilte das Obergericht des Kantons Obwalden S. am 23. März 1995 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand und versuchter Vereitelung der Blutprobe zu 10 Wochen Gefängnis (unbedingt). In bezug auf die Anklage wegen Nichtbeherrschens des Fahrzeugs und pflichtwidrigen Verhaltens nach einem Unfall stellte es das Verfahren zufolge Verjährung ein.
D.-
S. führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 141 Abs. 2 der Verordnung über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51)
verletzt.
Nach dieser Bestimmung hat die Blutanalyse nach zwei grundlegend verschiedenen Methoden zu erfolgen. Weichen die Resultate wesentlich voneinander ab, so ist die Analyse zu wiederholen. Über die einzelnen Stadien der Analyse ist ein Protokoll zu führen. Die Alkoholkonzentration ist in Gewichtspromillen anzugeben.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die zwei grundlegend verschiedenen Messmethoden seien in den Akten nicht aufgeführt, was zur Aufhebung des angefochtenen Urteils führen müsse.
BGE 122 IV 285 S. 287
b) Die Beschwerdegegnerin bemerkt, der Beschwerdeführer habe diesen Einwand im kantonalen Verfahren nicht erhoben, obwohl der Bericht mit dem Ergebnis der Analyse vorgelegen sei. Es stelle sich deshalb die Frage, ob auf die Beschwerde insoweit eingetreten werden könne.
c) Gemäss
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
sind im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde unter anderem "neue Einreden" unzulässig. Den neuen Einreden werden neue Begehren, d.h. neue Anträge, gleichgestellt. Der Kassationshof überprüft nach seiner Praxis im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde alle Fragen des eidgenössischen Rechts, die sich aufgrund des verbindlich festgestellten Sachverhalts im Rahmen der Anträge des Beschwerdeführers stellen (
Art. 277bis Abs. 1 und 2 BStP
), sofern es sich beim angefochtenen Entscheid um ein letztinstanzliches Urteil im Sinne von
Art. 268 BStP
handelt. Als nicht letztinstanzlich gilt ein Entscheid auch in bezug auf Rechtsfragen, die nach dem kantonalen Prozessrecht von der letzten kantonalen Instanz mangels Geltendmachung nicht zu prüfen waren und deshalb offengeblieben sind. In solchen Fällen kann sich der Kassationshof mit der nicht behandelten Rechtsfrage nicht mehr befassen. Durfte oder musste die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht aber auch Rechtsfragen prüfen, die ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden waren, so können diese Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden, auch wenn sie der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz nicht aufgeworfen hat (
BGE 120 IV 98
E. 2b mit Hinweisen).
Es ist allerdings zweifelhaft, ob die Staatsanwaltschaft erstmals in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde eine völlig neue Rechtsfrage aufwerfen kann (vgl. BERNARD CORBOZ, Le pourvoi en nullité à la Cour des cassation du Tribunal fédéral, SJ 1991, S. 96 Fn. 257), also etwa erstmals geltend machen darf, ein Verhalten stelle eine Begünstigung nach
Art. 305 StGB
dar und nicht nur, wie im kantonalen Verfahren einzig vorgebracht, eine kantonalrechtliche Editionsverweigerung. Die Frage wurde in
BGE 120 IV 98
E. 2 offengelassen.
d) Daran, dass Rechtsfragen mit der Nichtigkeitsbeschwerde neu vorgetragen werden können, wenn sie die letzte kantonale Instanz nach dem kantonalen Prozessrecht prüfen durfte oder musste, auch wenn sie ihr nicht ausdrücklich unterbreitet worden sind, ist festzuhalten. Es ist jedoch zu prüfen, ob in besonderen Fällen von diesem Grundsatz Ausnahmen zu machen sind.
BGE 122 IV 285 S. 288
e) Wenn die Staatsanwaltschaft, wie in
BGE 120 IV 98
, im kantonalen Verfahren ausschliesslich Bestrafung nach einem kantonalrechtlichen Tatbestand beantragt hat und erstmals im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde geltend macht, der Anklagesachverhalt erfülle überdies einen bundesrechtlichen Straftatbestand, kann man Bedenken haben unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben und dem des rechtlichen Gehörs. Wenn die Anklagebehörde davon ausgeht, der Anklagesachverhalt erfülle nebst einem kantonalrechtlichen auch einen eidgenössischen Straftatbestand, darf man von ihr erwarten, dass sie das bereits vor der ersten, spätestens aber vor der zweiten kantonalen Instanz ausdrücklich vorbringt, und zwar so, dass sich der Angeklagte gehörig dagegen verteidigen kann. Wie es sich damit verhält, kann auch hier offenbleiben. In Betracht zu ziehen ist immerhin, dass die Staatsanwaltschaft in einem solchen Fall überzeugende Gründe dafür haben muss, dass sie vor Bundesgericht eine neue rechtliche Argumentation vorbringt. Denkbar wäre etwa, dass erst aufgrund einer höchstrichterlichen Änderung der Rechtsprechung während des kantonalen Verfahrens deutlich wird, dass der Anklagesachverhalt auch einen bundesrechtlichen Straftatbestand erfüllt.
f) Im hier zu beurteilenden Fall macht der Beschwerdeführer in der Nichtigkeitsbeschwerde erstmals die Verletzung einer bundesrechtlichen Bestimmung geltend, welche sich auf die Art der Beweisführung bezieht. Hätte der Beschwerdeführer den Einwand bereits im kantonalen Verfahren erhoben, hätte die Vorinstanz, soweit nötig, durch eine einfache Abklärung die Berechtigung des Vorbringens überprüfen können. Dem Kassationshof, der grundsätzlich kein Beweisergänzungsverfahren durchführen kann, ist dies verwehrt. Unter diesen Umständen war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im vorinstanzlichen Verfahren zu erheben. Der Grundsatz, wonach mit der Nichtigkeitsbeschwerde Rechtsfragen neu vorgetragen werden können, sofern sie bereits vorinstanzlich hätten geprüft werden können, ist also wie folgt einzuschränken: Betrifft die Frage des Bundesrechts der Sache nach das Beweisrecht und war der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben verpflichtet, den Einwand bereits im kantonalen Verfahren zu erheben, ist sein Vorbringen im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verspätet.
Auf die Beschwerde wird im vorliegenden Punkt deshalb nicht eingetreten.


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Urteilskopf
105 IV 135
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. Juni 1979 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 35 Abs. 1 SVG
, 36 Abs. 5 VRV, 90 Ziff. 2 SVG.
Rechtsüberholen auf der Autobahn durch einen Automobilrennfahrer bei schlechter Sicht und dichtem Verkehr.

text:
Erwägungen
ab Seite 135
BGE 105 IV 135 S. 135
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer am 22. Dezember 1976 ca. 18.50 Uhr bei schlechter Sicht (Nebel) und ziemlich dichtem Verkehr auf der Autobahn N3 nacheinander zweimal von der Überholspur in die Kolonne der Normalspur einbog, dort einen auf der Überholspur fahrenden Wagen rechts überholte und vor diesem wieder nach links auf die Überholspur ausbog. Die überholten Wagen fuhren wegen des Nebels mit etwa 70 km/h, weil die Fahrer eine höhere Geschwindigkeit nicht verantworten konnten.
3.
Der Beschwerdeführer macht vor allem geltend, als routinierter Rennfahrer verfüge er über Fahrkünste, von denen andere nur träumen könnten. Darum dürfe er sich mehr erlauben als diese.
a) Öffentliche Strassen sind keine Rundrennenstrecken und werden nicht nur von Rennfahrern benutzt. Mehrere prominente Rennfahrer fahren daher auf öffentlichen Strassen betont
BGE 105 IV 135 S. 136
vorsichtig und gemässigt, weil sie deren Anforderungen kennen und anerkennen.
b) Der Beschwerdeführer ist nicht nur wegen seiner Erfolge bekannt, sondern auch wegen seines Draufgängertums. Dass er in unzählige Zusammenstösse mit Abschrankungen und anderen Fahrzeugen verwickelt war, wobei viele seiner Wagen zuschaden kamen, stand zwar seinem Sieg in verschiedenen Rennen nicht im Weg, ist jedoch kein Fähigkeitsausweis für die Benutzung öffentlicher Strassen.
4.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Verletzung von
Art. 90 SVG
in seiner Verurteilung gemäss Ziff. 2 wegen schwerer Verkehrsregelverletzung; da der überholte Zeuge B. sich nicht konkret bedroht gefühlt habe, liege nur eine einfache Verletzung gemäss Ziff. 1 vor.
Ob sich B. bedroht fühlte, ist nicht entscheidend. Massgebend ist, ob die Fahrweise des Beschwerdeführers objektiv zu einer erheblichen Gefährdung führte. Das ist ohne jedes Bedenken zu bejahen. Schon das Schlängelvorfahren an auf der Überholspur fahrenden Autos vorbei mit vorübergehendem Einbiegen in eine auf der Normalspur fahrende Kolonne ist, wie der Kassationshof bereits entschieden hat, eine grobe Verkehrsregelverletzung (
BGE 95 IV 91
E. 3). Geschieht es gar bei Nebel und macht sich ein Fahrer kurz nacheinander zweimal eines solchen Verstosses schuldig, so lässt sich die schwere Gefährdung in guten Treuen nicht mehr bestreiten, zumal wenn wie hier kurze Abstände der auf der Normalspur fahrenden Wagen zu den Vorfahrmanövern missbraucht wurden. Die Beschwerde ist mutwillig.


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Urteilskopf
118 Ib 462
56. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 8 septembre 1992 dans la cause P. contre Service pénitentiaire du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud (recours de droit public et de droit administratif)

regeste:
Regeste
Auslieferung; Spezialitätsgrundsatz; Schonfrist; Begriff der "endgültigen Freilassung"; Art. V des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Brasilien.
1. Der Ausgelieferte, welcher das schweizerische Hoheitsgebiet innert dreissig Tagen seit seiner definitiven Freilassung nicht verlassen hat (Schonfrist), kann sich nicht mehr auf den Spezialitätsgrundsatz berufen. Es handelt sich nicht um eine definitive Freilassung, wenn der inhaftierte Ausgelieferte nach seiner Übergabe an die schweizerischen Behörden nur unter Einschränkung seiner Bewegungsfreiheit freigelassen wird (E. 2a).
2. Im vorliegenden Fall wurde der Ausgelieferte, der in Untersuchungshaft versetzt worden war, vorläufig freigelassen mit der Verpflichtung, dem Untersuchungsrichter jede Adressänderung und jeden Aufenthalt ausserhalb des Kantons mitzuteilen; er hatte daher nicht die Möglichkeit, das Land zu verlassen. Die Frist gemäss Art. V des Auslieferungsvertrages zwischen der Schweiz und Brasilien hat somit im Zeitpunkt seiner vorläufigen Freilassung nicht zu laufen begonnen (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 118 Ib 462 S. 463
Le 27 juillet 1981, le Tribunal correctionnel du district de Vevey a condamné P., citoyen suisse, à la peine de trente mois de réclusion sous déduction de cinq cent trente jours de détention préventive pour vol par métier, abus de confiance, dommages à la propriété, violation de domicile, faux dans les titres, violation grave des règles de la circulation, vol d'usage d'un véhicule automobile, circulation sans permis de conduire, sans permis de circulation et sans assurance RC et usage abusif de plaques d'immatriculation.
Le 15 juin 1983, la Commission de libération conditionnelle du canton de Vaud a accordé à P. la libération conditionnelle dès le 1er juillet 1983; le délai d'épreuve initial de quatre ans a été prolongé jusqu'au 1er juillet 1989, à la suite d'une condamnation mineure.
Le 13 février 1989, le Tribunal de police du district d'Aigle a condamné P. à 1'000 francs d'amende pour violation grave des règles de la circulation.
Le 10 mars 1989, le chef du Département de la justice, de la police et des affaires militaires du canton de Vaud a révoqué la libération conditionnelle accordée le 1er juillet 1983 et ordonné la réintégration de P. pour un solde de peine de un an et vingt-cinq jours d'emprisonnement.
P. a quitté la Suisse pour s'établir au Brésil. Le 2 septembre 1989, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a décerné contre lui un
BGE 118 Ib 462 S. 464
mandat d'arrêt international pour les besoins d'une instruction ouverte essentiellement du chef d'escroqueries commises dans l'exercice de ses activités professionnelles de vendeur de véhicules automobiles. Sur la base de ce mandat d'arrêt, les autorités brésiliennes ont incarcéré P. à titre extraditionnel et l'ont remis aux autorités suisses, le 8 septembre 1990, en exécution d'un arrêt rendu le 17 août 1990 par le Tribunal fédéral suprême de la République fédérative du Brésil. Selon cet arrêt, l'extradition n'était accordée que pour onze des seize chefs d'accusation énoncés dans le mandat d'arrêt international. Par note du 30 août 1990, l'Ambassade de Suisse à Brasilia a confirmé, à la demande du Ministère de la justice du Brésil, que la Suisse entendait respecter notamment l'art. V du traité d'extradition entre la Suisse et le Brésil, conclu le 23 juillet 1932 (RS 0.353.919.8; ci-après: le traité), dont la teneur est la suivante:
"La personne extradée ne pourra être poursuivie et punie, pour un délit
perpétré avant l'extradition et pour lequel l'extradition n'aura pas été
demandée, qu'après que l'Etat requis aura donné son consentement aux
poursuites ultérieures.
Cette restriction ne sera pas applicable si l'inculpé consent
expressément à être jugé pour d'autres faits, ou s'il ne quitte pas dans
les trente jours après sa mise en liberté le territoire de l'Etat auquel il
a été livré, ou encore s'il revient sur ce territoire après l'avoir quitté.
La déclaration de consentement sus-mentionné, en original, ou en copie
authentique, sera transmise à l'autre Etat."
P. a été placé en détention préventive à la prison de Martigny sur ordre du Juge d'instruction pénale du Bas-Valais qui l'a remis en liberté provisoire le 21 mars 1991 sous l'obligation de lui communiquer tout changement d'adresse et tout séjour hors du canton.
Le 7 décembre 1990, le Service pénitentiaire du canton de Vaud a transmis à l'Office fédéral de la police une demande d'extension de l'extradition de P. en vue de l'exécution du solde de la peine à purger selon la décision de l'autorité administrative cantonale du 10 mars 1989. Cette démarche n'a pas eu de suite, le Service pénitentiaire ayant constaté que le délai de répit de trente jours prévu à l'art. V al. 2 du traité était écoulé. Le 6 mai 1991, le Service a ordonné la mise à exécution du solde de la peine et la réintégration effective de P. pour un an et vingt-cinq jours d'emprisonnement. P., incarcéré le 7 mai 1991 aux Etablissements pénitentiaires de la Plaine de l'Orbe, a demandé sa mise en liberté immédiate le 24 mai 1991 en se prévalant du principe de la spécialité de l'extradition au sens de l'art. V du traité. Le Service pénitentiaire
BGE 118 Ib 462 S. 465
a rejeté cette requête le 27 mai 1991, en considérant sa décision de réintégration comme une pure mesure d'exécution d'une décision entrée en force. P. a renouvelé sa demande de mise en liberté le 4 mars 1992, que le Service pénitentiaire a rejetée le 19 mars 1992, en estimant que le principe de la spécialité consacré par le traité ne s'opposait pas à la mise à exécution de la peine, P. n'ayant pas quitté la Suisse dans les trente jours dès sa mise en liberté provisoire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit administratif formé par P. contre cette décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant ne conteste pas que les conditions de sa réintégration dans l'établissement au sens de l'
art. 38 ch. 4 CP
soient réunies. Il soutient que, même dans ce cas, la mise à exécution du solde de la peine pour lequel la libération conditionnelle lui avait été accordée violerait le principe de la spécialité consacré à l'art. V du traité.
a) Cette norme du droit international protège l'extradé contre toute poursuite ou sanction qui pourrait être respectivement dirigée ou prononcée contre lui du chef d'autres infractions - commises antérieurement à l'extradition - que celles pour lesquelles il a été remis aux autorités de l'Etat requérant. Cette règle s'applique d'office sans que l'Etat requis ait à en revendiquer le bénéfice ou exiger des assurances quelconques quant à son respect. Ce n'est qu'avec le consentement de l'Etat requis, obtenu sur la base d'une demande d'extension de l'extradition, qu'il peut y être dérogé (HANS SCHULTZ, Das schweizerische Auslieferungsrecht, Bâle, 1953, p. 367, 377; PIERRE SCHMID/LIONEL FREI/ RUDOLF WYSS/JEAN-DOMINIQUE SCHOUWEY, L'entraide judiciaire internationale en matière pénale, RDS 100/1981 II p. 305). Ce consentement n'est toutefois pas nécessaire si l'extradé demeure sur le territoire de l'Etat requérant durant un certain laps de temps - en l'occurrence, trente jours - après son acquittement ou l'exécution de sa peine (HANS SCHULTZ, op.cit., p. 381 ss, DOMINIQUE PONCET/PAUL GULLY-HART, Le principe de la spécialité en matière d'extradition, Revue internationale de droit pénal, 62/1991, p. 199 ss, 215-216). On peut en effet présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à la disposition des autorités de répression sur le territoire d'un Etat où il risque d'être poursuivi, accepte aussi les conséquences
BGE 118 Ib 462 S. 466
de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat. Même si le traité ne le dit pas expressément, cette exception à la règle de la spécialité présuppose d'une part l'élargissement définitif et d'autre part la possibilité effective de quitter le pays (HANS SCHULTZ, op.cit., p. 382, note 129).
L'élargissement définitif peut résulter de l'abandon des poursuites engagées contre la personne extradée, de l'acquittement prononcé par le tribunal de jugement, ou de l'exécution de la peine infligée à la suite d'un verdict de culpabilité. Il n'y a pas élargissement définitif, au sens du droit extraditionnel, lorsque la libération est subordonnée à un délai d'épreuve, accordée à titre provisoire dans l'attente du renvoi devant l'autorité de jugement ou assortie de restrictions à la liberté de mouvement de l'extradé. Celui-ci doit en outre être avisé que l'effet protecteur attaché au principe de la spécialité cessera à l'expiration du délai de répit prévu par le traité, et que - s'il demeure sur le territoire de l'Etat requérant - il risque, le cas échéant, d'y être poursuivi pour d'autres faits que ceux pour lesquels l'extradition avait été accordée (HANS SCHULTZ, op.cit., p. 382-383).
Cette conception s'exprime aussi dans la déclaration faite par la Suisse à l'art. 14 al. 1 let. b de la Convention européenne d'extradition (CEExtr.; RS 0.353.1), ratifiée par la Suisse le 20 décembre 1966, dans les termes suivants:
"Le Conseil fédéral suisse déclare que les autorités suisses considèrent
l'élargissement comme définitif au sens de l'art. 14 de la convention,
s'il permet à la personne extradée de circuler librement sans violer les
règles de conduite et autres conditions imposées par l'autorité
compétente. De l'avis des autorités suisses, l'extradé est toujours censé
avoir la possibilité de quitter le territoire d'un Etat au sens de cette
disposition lorsque ni une maladie ni quelque autre restriction réelle de
sa liberté de mouvement ne l'empêche en fait de s'en aller."
Quant à l'
art. 38 al. 2 EIMP
, il prévoit aussi que la personne extradée doit avoir été "instruite des conséquences" de l'expiration du délai de répit. La jurisprudence va dans le même sens (cf., en ce qui concerne l'
art. 14 CEExtr
.,
ATF 109 Ib 335
/336 consid. 15b et l'arrêt non publié du 10 juillet 1985, B., relatif au délai de répit prévu à l'art. IX du traité d'extradition conclu entre la Suisse et la Serbie le 28 novembre 1887, RS 0.353.981.8).
b) L'extradition du recourant n'a été accordée à la Suisse en vertu de l'arrêt rendu le 17 août 1990 par le Tribunal fédéral suprême de la République fédérative du Brésil que pour onze des seize chefs
BGE 118 Ib 462 S. 467
d'accusation exposés dans le mandat d'arrêt international décerné par le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais. Il est constant que cette mesure de contrainte n'avait pas pour objet l'exécution du solde de la peine, pour laquelle le Service pénitentiaire du canton de Vaud a ordonné la réintégration dans l'établissement conformément à l'
art. 38 ch. 4 CP
, et qu'aucune demande d'extension de l'extradition n'a été formulée de ce chef auprès des autorités brésiliennes. Le recourant ne pouvait donc faire l'objet de cette mesure privative de liberté avant l'échéance du délai de répit fixé par l'art. V al. 2 du traité.
L'autorité intimée ne le conteste pas mais soutient que le recourant avait la possibilité de quitter la Suisse après avoir été mis en liberté provisoire par le Juge d'instruction du Bas-Valais, et que, pour ne l'avoir pas fait, le recourant ne pourrait plus se prévaloir de la règle de la spécialité. Cette opinion ne saurait être partagée. Considérant que sa détention n'était plus nécessaire pour les besoins de l'instruction de la cause ayant donné lieu à son extradition, le Juge d'instruction pénale du Bas-Valais a mis le recourant en liberté provisoire le 29 mars 1991. L'enquête étant toujours en cours, ce magistrat a imposé au recourant l'obligation de lui communiquer tout changement d'adresse et tout séjour hors du canton. Cette restriction témoigne du souci du Juge d'instruction de contrôler les déplacements du recourant afin d'éviter qu'il ne se soustraie à l'action de la justice. Ces limitations impliquaient une interdiction de principe de quitter le territoire de la Confédération. Jusqu'à sa réintégration ordonnée par l'autorité intimée, le recourant était, partant, assujetti à une obligation de droit public dont l'exécution lui ôtait la possibilité effective de quitter le pays. Il ne disposait au demeurant pas d'un passeport valable, celui qui lui avait été délivré par le Consulat général de Suisse à Rio de Janeiro le 4 septembre 1990 ayant perdu sa validité dès la fin de son voyage de retour en Suisse. Il n'avait donc pas été libéré définitivement au sens du droit conventionnel, de sorte que l'expiration d'un délai de répit qui n'avait même pas encore commencé à courir ne lui était manifestement pas opposable. Le solde de la peine pour lequel il avait été libéré conditionnellement le 1er juillet 1983 ne pouvait par conséquent être mis à exécution sans violer l'art. V al. 2 du traité.


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Urteilskopf
107 V 173
37. Extrait de l'arrêt du 20 janvier 1981 dans la cause Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents contre O. et Tribunal des assurances du Canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 76 und
Art. 82 Abs. 1 KUVG
.
Zum adäquaten Kausalzusammenhang zwischen einem Betriebsunfall und dem geistigen Gesundheitsschaden (Unfallneurose) des Versicherten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 107 V 173 S. 174
A.-
Giuseppe O., né en 1941, a été victime d'un accident, le 1er septembre 1975, alors qu'il travaillait en qualité de maçon sur un chantier. Coincé entre le contrepoids d'une grue et un coffrage, il a subi une éventration et une fracture du bassin. Il a bénéficié des prestations légales de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents (indemnité de chômage, soins médicaux et pharmaceutiques). Se fondant sur divers rapports médicaux, la Caisse nationale a estimé, par décision du 15 juillet 1976, qu'à partir du 1er août 1976 la capacité de travail était à nouveau entière.
B.-
Par jugement du 23 juillet 1979, le Tribunal des assurances du canton de Vaud a condamné la Caisse nationale à verser au recourant, dès le 1er août 1976, une rente d'invalidité calculée sur une incapacité de travail permanente de 66 2/3%. Se fondant sur une expertise judiciaire confiée à deux médecins de la Clinique psychiatrique universitaire de l'Hôpital de C., les juges cantonaux ont considéré que l'assuré était atteint d'une névrose post-traumatique en relation de causalité adéquate avec l'accident survenu le 1er septembre 1975.
C.-
La Caisse nationale interjette recours de droit administratif contre ce jugement. Elle conclut au rétablissement intégral de sa décision du 15 juillet 1976.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
En conclusion de leur rapport, qui fait suite à des investigations approfondies, les deux experts psychiatres désignés par le Tribunal cantonal ont diagnostiqué chez l'intimé une "surcharge psychogène anxieuse en voie d'évolution vers une névrose post-traumatique". Répondant ensuite à une question dont le libellé rappelle en détail la définition juridique de la névrose de revendication, les experts écrivent: "L'anamnèse et la personnalité actuelle de l'expertisé ne permettent pas de découvrir une carence de la volonté ou une anomalie du psychisme précédant l'accident. La symptomatologie présentée ne
BGE 107 V 173 S. 175
ressort pas du domaine de la volonté propre de l'expertisé, chez qui nous n'avons trouvé aucune trace de névrose de revendication."
S'agissant du diagnostic d'une affection médicale, le juge ne saurait s'écarter sans motifs concluants de l'appréciation d'un expert dont c'est précisément le rôle de mettre ses connaissances spéciales au service de la justice, pour qualifier médicalement un état de fait déterminé. Affirmé constamment en procédure pénale et civile (
ATF 101 IV 130
consid. 3a), le principe vaut tout autant en droit des assurances sociales (arrêt non publié Gwerder, du 3 mai 1968).
En l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre en doute, sur ce point précis, l'appréciation des experts quant à la nature de l'affection dont est atteint l'intimé, qui est motivée de manière convaincante et permet, en particulier, d'exclure à coup sûr l'existence d'une névrose de revendication non assurée.
Au demeurant, ce n'est pas sur ce point que porte la contestation de la recourante. Cette dernière admet, en effet, que son assuré souffre de troubles névrotiques. Mais elle soutient que ces troubles ne sont pas en relation de causalité adéquate avec l'accident assuré. C'est donc cette question qu'il faut trancher.
4.
a) Selon les experts, la symptomatologie psychique qu'a présentée l'assuré doit être considérée comme une séquelle de l'accident dont il a été victime le 1er septembre 1975. En outre, c'est à ce seul événement qu'il faut attribuer son incapacité de travail.
On ne saurait dès lors nier qu'il existe un rapport de causalité naturelle entre l'accident assuré et l'affection psychique dont souffre l'intimé. Les divers éléments dont fait état la recourante dans son mémoire ne sont pas de nature à infirmer cette conclusion. En effet, d'une part, comme le relève à juste titre l'intimé dans sa réponse, il s'agit de faits qui ressortent du dossier et dont les experts avaient donc connaissance et, d'autre part, l'interprétation qu'en donne la recourante n'est guère convaincante. Il n'est pas nécessaire de reprendre ici en détail la liste des faits énumérés dans le recours de droit administratif, car il est manifeste que toutes ces circonstances, dont plusieurs sont d'ailleurs mentionnées dans le rapport d'expertise, doivent être considérées comme des manifestations des troubles psychiques dont souffre l'intimé et non pas comme leur cause. Il en va notamment ainsi du fait que l'intimé a l'impression que ses supérieurs cherchent à l'humilier, qu'il parle de se suicider,
BGE 107 V 173 S. 176
qu'il dit ressentir une aggravation continuelle de ses douleurs ou du fait qu'il se montre impressionnable et craintif sans raisons objectives, toutes circonstances qui parlent en faveur d'un état névrotique mais qui n'en expliquent pas l'origine.
Or, les experts relèvent dans leur rapport que rien, dans le psychisme de l'intimé, n'indique une prédisposition au développement d'une maladie mentale. Selon eux, l'assuré avait beaucoup investi, sur le plan affectif, dans son métier de maçon qui "constituait pratiquement sa seule raison d'existence" et dans lequel, au dire de ses anciens employeurs, il excellait. Aussi, le fait qu'il ait dû abandonner son métier à la suite de l'accident, ajouté à la frayeur causée par un traumatisme dont on ne saurait contester la gravité, rend plausible le développement d'une névrose post-traumatique dans son cas.
Pas plus qu'en ce qui concerne la nature de l'affection, le tribunal de céans n'a donc de raison concluantes de s'écarter, sur ce point, de l'appréciation des experts.
b) Encore faut-il que la relation de causalité entre l'événement assuré et la maladie dont souffre l'assuré soit adéquate, question qu'il appartient au juge et à lui seul de trancher.
A cet égard, le fait que les experts qualifient la névrose dont est atteint l'intimé de "post-traumatique" n'est pas déterminant. En effet, sur le plan médical, on considère comme névrose traumatique une affection psychique qui survient à la suite de violents ébranlements du système nerveux (accident de chemin de fer, chute, tremblement de terre) et qui se manifeste surtout par des phénomènes de dépression continus et croissants, pouvant aboutir à une véritable paralysie organique (
ATF 104 V 31
et les auteurs cités; cf. en outre: GARNIER-DELAMARE, Dictionnaire des termes techniques de médecine, 20e éd., Paris 1978, à la rubrique névrose traumatique; PETERS, Wörterbuch der Psychiatrie und medizinischen Psychologie, 2e éd., Munich 1977, à la rubrique Unfallneurose, ainsi que les développements de BLEULER, Lehrbuch der Psychiatrie, 14e éd., Berlin 1979, p. 549 ss).
Or, une telle définition ne recouvre que le lien de causalité naturelle entre un événement déterminé, par exemple un accident, et la maladie psychique qui s'ensuit.
Par contre, selon la théorie de la causalité adéquate qui s'applique également en droit des assurance sociales (ATFA 1960 p. 163-164), aux termes d'une jurisprudence constante, la causalité est adéquate si, d'après le cours ordinaire des choses
BGE 107 V 173 S. 177
et l'expérience de la vie, le fait considéré était propre à entraîner un effet du genre de celui qui s'est produit, la survenance de ce résultat paraissant de façon générale favorisée par une telle circonstance. Le juge appelé à se prononcer sur l'existence d'un rapport de causalité adéquate doit se demander, en face d'une enchaînement concret de circonstances, s'il était probable que le fait considéré produisît le résultat intervenu. A cet égard, ce n'est pas la prévisibilité subjective mais la prévisibilité objective du résultat qui compte (
ATF 101 II 73
consid. 3a).
Les premiers juges ne se sont pas prononcés explicitement à ce sujet. Cependant, on doit admettre qu'un traumatisme aussi violent que celui qu'a subi l'assuré (éventration et fracture du bassin), survenant dans des circonstances particulièrement impressionnantes, et suivi d'un long traitement médical, est de nature, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience de la vie, à provoquer un ébranlement nerveux évoluant en névrose traumatique.
En outre, pour qu'une cause soit généralement propre à avoir des effets du genre de ceux qui se sont produits, il n'est pas nécessaire qu'un tel résultat doive arriver régulièrement ou fréquemment. Si un fait est en soi propre à provoquer un effet du genre de celui qui s'est produit, même des conséquences singulières, c'est-à-dire extraordinaires, peuvent constituer des conséquences adéquates de l'accident (
ATF 96 II 396
).
Il faut dès lors considérer, au vu du dossier de la cause, notamment du rapport d'expertise judiciaire, qu'il existe en l'espèce un lien de causalité adéquate entre l'accident du 1er septembre 1975 et la névrose dont souffre l'intimé.


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Urteilskopf
109 IV 46
13. Urteil des Kassationshofes vom 10. Januar 1983 i.S. R. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons X (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 305 StGB
, Begünstigung.
Ein Polizeibeamter, der unter Verletzung seiner dienstlichen Pflicht dafür sorgt, dass eine Strafanzeige nicht weitergeleitet wird, damit dem Betroffenen ein Strafverfahren erspart bleibt, macht sich der Begünstigung schuldig. Er kann sich nicht auf das Opportunitätsprinzip berufen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 109 IV 46 S. 46
A.-
Am 14. Oktober 1979 erstattete P. bei der Kantonspolizei des Kantons X Strafklage gegen die Dirne B. wegen Diebstahl resp. Betrug. Letztere hatte P. an Stelle des vereinbarten Preises von Fr. 100.-- den Betrag von Fr. 600.-- weggenommen. Der diensttuende Polizeibeamte telefonierte noch in der gleichen Nacht mit B., welche sich darauf direkt an den ihr bekannten Chef der Kriminalpolizei des Kantons X, R., wandte. Nach Rücksprache
BGE 109 IV 46 S. 47
mit dem diensttuenden Beamten sowie Konsultation des Journaleintrags und des Befragungsprotokolls rief R. in der Folge die Dirne an und vereinbarte mit ihr, Fr. 300.-- an P. zurückzuerstatten. Nachdem er das Geld empfangen hatte, beauftragte er den Polizeibeamten, beim Geschädigten abzuklären, ob dieser mit der Rückgabe von Fr. 300.-- einverstanden sei. Da sich P. über diese Lösung erfreut zeigte, wurde ihm das Geld angewiesen. R. teilte darauf dem Polizeibeamten mit, "in diesem Falle ist die Sache für uns erledigt"; in der Folge wurde kein Anzeigerapport an das Untersuchungsrichteramt erstellt. Im Laufe einer Strafuntersuchung wegen gleichartiger Vorkommnisse im Herbst 1980 wurde das Detektivbüro URA auf den Vorfall vom 14. Oktober 1979 aufmerksam und erstattete gegen B. Anzeige. Gleichzeitig wurde gegen R. eine Strafuntersuchung wegen Begünstigung eingeleitet.
B.-
Die Gerichtskommission des Kantons X verurteilte R. in erster Instanz wegen Begünstigung zu 4 Wochen Gefängnis unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Die Strafkammer des Kantonsgerichts des Kantons X hielt mit Urteil vom 27. September 1982 am Schuldspruch wegen Begünstigung fest, reduzierte die Strafe aber auf 10 Tage Gefängnis mit Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
C.-
R. erhob gegen diesen Entscheid Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Freisprechung evtl. zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 18 StGB
. Die Vorinstanz habe das Vorliegen des "Kausalitätsvorsatzes" nicht geprüft. Sie habe nicht abgeklärt, inwieweit er gewusst habe, resp. damit einverstanden gewesen sei, dass auf Grund seiner Anordnung ein Strafverfahren gegen B. unterbleiben werde. Er sei nämlich davon ausgegangen, der Untersuchungsrichter hätte auf Grund des Fahndungsjournals ein Strafverfahren gegen die Dirne einleiten können.
Das Bundesgericht ist im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 227bis BStP
), zu denen auch jene über den sogenannten inneren Sachverhalt, das Wissen und Wollen des Täters gehören, gebunden (
BGE 104 IV 36
E. 1 mit Verweisungen).
BGE 109 IV 46 S. 48
Das Kantonsgericht stellt in tatsächlicher Hinsicht fest, dass dem Fahndungsjournal nicht die Bedeutung einer Anzeige zukommen, da dieses lediglich eine stichwortartige, chronologische Aufzählung der Geschehnisse während der letzten 24 Stunden enthalte (ausser Strafanzeigen auch andere polizeiliche Vorgänge wie Kontrollgänge, Suizidversuche, Fehlalarme usw.). Es wird deshalb vom Untersuchungsrichter höchstens summarisch durchgesehen. Der Beschwerdeführer habe gewusst, dass ein Journaleintrag für sich allein niemals eine Strafuntersuchung auszulösen vermöge. Soweit sich die Beschwerde gegen diese vorinstanzlichen Feststellungen richtet, ist deshalb darauf nicht einzutreten.
Im übrigen ist die Rüge, die Vorinstanz habe den Kausalitätsvorsatz nicht geprüft, offensichtlich unbegründet. Das Kantonsgericht erachtete u.a. auf Grund der zitierten Sachverhaltsfeststellungen den subjektiven Tatbestand als gegeben. Daraus ergibt sich aber zweifellos, dass es den Kausalitätsvorsatz geprüft und - zu Recht - bejaht hat. Die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, Begünstigung liege auch dann vor, wenn ein Unschuldiger der Strafuntersuchung entzogen werde. Sie habe deshalb seinem Einwand, er sei sich nicht bewusst gewesen, dass B. sich strafbar gemacht habe, keine Beachtung geschenkt.
Das Kantonsgericht bezeichnet die Behauptung von R., wonach er im vorliegenden Fall der Überzeugung gewesen sei, es liege kein strafrechtlich erfassbarer Tatbestand vor, bzw. ein solcher könne der Dirne nicht nachgewiesen werden, als völlig unhaltbar. Es brachte damit deutlich zum Ausdruck, dass der Beschwerdeführer B. nicht für unschuldig halten konnte.
Der Beschwerdeführer legt seiner Rüge somit Sachverhaltsbehauptungen zugrunde, die im Widerspruch zu den vorinstanzlichen tatsächlichen Feststellungen stehen. Da die Sachverhaltsfeststellungen und die Beweiswürdigung des kantonalen Richters im Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren nicht überprüft werden (Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis Abs. 1 BStP), kann auf diese Rüge nicht eingetreten werden.
3.
Der Beschwerdeführer rügt die Verletzung von
Art. 20 StGB
. Die Vorinstanz hat für das Bundesgericht verbindlich festgestellt, dass im Kanton X grundsätzlich das Legalitätsprinzip gelte, das Opportunitätsprinzip aber in der Praxis auf Stufe Polizei bei ausgesprochenen Bagatellübertretungen, vorwiegend
BGE 109 IV 46 S. 49
beschränkt auf das Gebiet des Strassenverkehrs, zur Anwendung gelange. Die Anwendung des Opportunitätsprinzips komme gemäss kantonaler Strafprozessordnung aber keinesfalls bei Anzeigen von Drittpersonen in Frage. Dem Beschwerdeführer seien diese Bestimmungen bekannt gewesen; er habe deshalb wissen müssen, dass die durch den Geschädigten eingereichte Strafklage keinesfalls einem Bagatellfall gleichkomme. Er habe auch gewusst, dass die Beweiswürdigung nicht Sache der Polizei, sondern des Richters resp. Untersuchungsrichters sei. Somit habe er keine zureichenden Gründe gehabt, sich zur Nichtweiterleitung der Anzeige berechtigt zu halten, weshalb die Berufung auf Rechtsirrtum ausgeschlossen sei.
Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, sein Handeln entspreche der allgemeinen polizeilichen Dienstauffassung und den Instruktionen durch die Staatsanwaltschaft, richtete er sich gegen verbindliche Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz, was im Nichtigkeitsverfahren nicht zulässig ist (
Art. 273 Abs. 1 lit. b, 277bis BStP
). Auf die Beschwerde ist deshalb in diesem Punkt nicht einzutreten.
Gemäss kant. Strafprozessordnung sind die durch Drittpersonen erstatteten Anzeigen sofort dem zuständigen Untersuchungsrichter zu übermitteln. Diese Bestimmung lässt keinen Raum für die Anwendung des Opportunitätsprinzips auf Stufe Polizei. Auf Grund dessen und der tatsächlichen Feststellungen im konkreten Fall ist offensichtlich, dass der Beschwerdeführer keine zureichenden Gründe hatte, sich für die Nichtweiterleitung der Anzeige berechtigt zu halten. Die Beschwerde ist deshalb, soweit darauf eingetreten werden kann, abzuweisen.
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachte angebliche allgemeine Dienstauffassung der Kantonspolizei, wonach nicht nur bei Bagatellübertretungen, sondern auch bei schwereren Delikten, wie Verbrechen mit persönlichem Bezugsrahmen, die Polizei von sich aus nach dem Opportunitätsprinzip auf die weitere Strafverfolgung verzichte, steht nicht nur im Widerspruch zur Strafprozessordnung des Kantons X, sondern verletzt überdies auch das Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit. Die Doktrin befasste sich mehrfach mit der Frage, ob die Kantone, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, in den Strafprozessordnungen Regelungen, die dem Opportunitätsprinzip folgen, treffen dürften (ablehnend: PFENNINGER in ZStrR 66, S. 153; zustimmend: GERMANN, ZStrR 77, S. 1 ff.; NOLL, Strafprozessrecht, 1976, S. 16 f.; HAUSER,
BGE 109 IV 46 S. 50
Kurzlehrbuch des Schweizerischen Strafprozessrechts, 1978, S. 116 ff.). Auch diejenigen Autoren, die das strafprozessuale Opportunitätsprinzip dem Grundsatze nach befürworten oder zumindest nicht ablehnen, verlangen aus Gründen der Rechtssicherheit eine genaue Fixierung der Ausnahmen vom Verfolgungszwang (HAUSER, a.a.O., S. 118) und treten dafür ein, dass je schwerer die Tat, desto strikter das Legalitätsprinzip gelte (NOLL, a.a.O., S. 17). Der Forderung, dass das Opportunitätsprinzip den Verfolgungszwang nur ausnahmsweise durchbrechen soll, tragen die kantonalen Strafprozessordnungen, welche die Nichtweiterverfolgung einer Straftat auf Grund des Opportunitätsgedankens kennen, u.a. dadurch Rechnung, dass die "Einstellung" einen formellen Entscheid der zuständigen Behörde bedingt. Regelmässig wird nicht der Polizei der Entscheid, über die Weiterverfolgung und Weiterleitung einer Straftat überlassen, sondern der Staatsanwalt oder eine richterliche Behörde für zuständig erklärt. Gegen solche "Einstellungsbeschlüsse" kann teilweise sogar ein kantonales Rechtsmittel ergriffen werden. Es entspricht dem Gebot der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit, dass sowohl Täter als auch Opfer Anspruch auf einen förmlichen Entscheid durch die zuständige Behörde haben. Gerade dies wird durch die "polizeiliche Einstellung" der Strafverfolgung nicht gewährleistet. Die Polizei ist deshalb verpflichtet, die Ermittlungen - ausgenommen bei absoluten Bagatellübertretungen (z.B. im Strassenverkehr) und offensichtlich unhaltbaren oder trölerischen Strafanzeigen - auch bei unsicherer Beweislage und/oder Überlastung an die Hand zu nehmen, weiterzuverfolgen und die Sache an die zuständige Behörde weiterzuleiten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
104 IV 209
48. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Mai 1978 i.S. G. gegen Statthalteramt Bülach

regeste:
Regeste
Art. 222 MStG
.
Die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde durch den Verurteilten setzt das Strafverfahren nicht fort. Die Berücksichtigung einer verspäteten Beschwerdebegründung kann deshalb nicht unter Berufung auf
Art. 222 MStG
verlangt werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 209
BGE 104 IV 209 S. 209
Aus den Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 272 Abs. 1 und 2 BStP
hat der Beschwerdeführer die Nichtigkeitsbeschwerde innert 10 Tagen seit der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung des angefochtenen Entscheides bei der Behörde, welche ihn erlassen hat, durch Einreichung einer schriftlichen Erklärung einzulegen und innert 20 Tagen seit Zustellung der schriftlichen Ausfertigung bei der gleichen Behörde schriftlich zu begründen.
Der Beschwerdeführer erhielt den mit einer genauen Rechtsmittelbelehrung versehenen Entscheid am 20. März 1978. Fristgemäss meldete er am 29. März 1978 die Nichtigkeitsbeschwerde an. Die Beschwerdebegründung datiert dagegen erst
BGE 104 IV 209 S. 210
vom 7. Mai 1978 und wurde am 16. Mai 1978, also lange nach Ablauf der Begründungsfrist, der Post übergeben.
2.
Der Beschwerdeführer nennt als Grund für die Verspätung einen Wiederholungskurs, den er vom 31. März an habe absolvieren müssen und verlangt unter Hinweis auf
Art. 222 Abs. 1 MStG
Berücksichtigung seiner verspäteten Begründungseingabe.
Nach
Art. 222 Abs. 1 MStG
darf während der Dauer des Militärdienstes ein bürgerliches Strafverfahren gegen einen Dienstpflichtigen nur mit Ermächtigung des Eidgenössischen Militärdepartementes eingeleitet oder fortgesetzt werden.
Das Strafverfahren gegen G. war indessen mit Ausfällung des obergerichtlichen Urteils abgeschlossen. Gemäss konstanter Praxis des Bundesgerichtes (
BGE 101 IV 392
,
BGE 96 IV 52
und dort zitierte Entscheide) endet nämlich die Verfolgungsverjährung mit der Ausfällung des letztinstanzlichen kantonalen Urteils. Danach sind, unter Vorbehalt einer Nichtigkeitsbeschwerde des Anklägers, die das Strafverfahren fortsetzt, keinerlei Verfolgungshandlungen mehr zulässig. Auch die Einreichung einer Nichtigkeitsbeschwerde durch den Verurteilten setzt die Verfolgungsverjährung nicht wieder in Gang.
War demnach im vorliegenden Fall die Strafverfolgung gegen den Beschwerdeführer mit Ausfällung des obergerichtlichen Urteils abgeschlossen und wurde durch die Einreichung seiner Nichtigkeitsbeschwerde die Strafverfolgung gegen ihn nicht fortgesetzt, so ist eine Berufung auf
Art. 222 Abs. 1 MStG
nicht möglich.
Selbst wenn jedoch
Art. 222 MStG
auf das vorliegende Verfahren anzuwenden wäre, könnte dies dem Beschwerdeführer nicht helfen. Nach seiner eigenen - nicht belegten - Darstellung musste er vom 31. März bis 24. April 1978 Dienst leisten. Stand während dieser Zeit die Begründungsfrist von 20 Tagen still (
Art. 222 Abs. 3 MStG
), so verstrichen die ersten 10 Tage vom 21.-30. März. Die restlichen 10 Tage liefen spätestens vom 25. April bis 4. Mai. Die Eingabe vom 7. bzw. 16. Mai 1978 war daher auf jeden Fall verspätet.
3.
Die Leistung obligatorischen schweizerischen Militärdienstes ist indessen ein Restitutionsgrund im Sinne von
Art. 35 OG
. Zwar hatte der Beschwerdeführer schon 10 Tage vor Beginn des Wiederholungskurses Kenntnis von Urteil und Fristen, doch stand ihm für die Ausarbeitung der Begründungsschrift
BGE 104 IV 209 S. 211
die volle Frist zu, die nicht durch Militärdienst verkürzt werden durfte.
Jedoch auch wenn seine Eingabe als Gesuch um Wiederherstellung der versäumten Frist aufgefasst wird, erfolgte sie verspätet. Nach
Art. 35 OG
ist ein solches Gesuch binnen 10 Tagen nach Wegfall des Hindernisses zu stellen und gleichzeitig ist die versäumte Rechtshandlung nachzuholen. Da der Beschwerdeführer spätestens am 24. April 1978 aus dem Dienst entlassen wurde, lief die Frist am 4. Mai 1978 ab. Seine Eingabe, die sowohl das Gesuch wie die Begründung enthielt, wurde erst am 16. Mai, also verspätet, auf die Post gegeben.