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Urteilskopf
99 Ia 207
24. Arrêt du 13 août 1973 dans la cause Morand contre Grand Conseil du canton du Valais.

regeste:
Regeste
Finanzreferendum. Art. 30 Ziff. 4 der Walliser KV.
Begriff der "ausserordentlichen Ausgabe" im Walliser Recht (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 62 des Walliser Gesetzes über das öffentliche Gesundheitswesen vom 18. November 1961 hat dem Grossen Rat in gültiger Weise die Zuständigkeit übertragen, die den öffentlichen Heilanstalten gewährten Subventionen festzusetzen (Erw. 4).
Das "Zentralinstitut der Walliser Spitäler", eine Organisation zur Zentralisierung gewisser Hilfsfunktionen der Spitäler, ist eine öffentliche medizinische Anstalt im Sinne von Art. 58 des genannten Gesetzes (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 208
BGE 99 Ia 207 S. 208
A.-
L'art. 30 de la constitution valaisanne dispose ce qui suit:
"Sont soumis à la votation du peuple:
1. ...
2. ...
3. Les lois et décrets élaborés par le Grand Conseil, excepté:
a) les décrets qui ont un caractère d'urgence ou qui ne sont pas d'une portée générale ou permanente. Cette exception doit, dans chaque cas, faire l'objet d'une décision spéciale et motivée,
b) ...
c) ...
4. Toute décision du Grand Conseil entraînant une dépense extraordinaire de 200 000 fr., si cette dépense ne peut être couverte par les recettes ordinaires du budget."
D'autre part, la loi cantonale du 18 novembre 1961 sur la santé publique (LSP) contient notamment les dispositions suivantes au Titre cinquième, intitulé "Etablissements sanitaires et institutions similaires": Définition
"Art. 58. - On entend par établissement sanitaire toute institution quelle que soit sa nature juridique ou son importance, destinée à recevoir les personnes dont la santé nécessite des soins ou une surveillance médicale.
Sont notamment assimilés aux établissements sanitaires les pouponnières, les asiles (asiles de vieillards, pour invalides, etc.), les préventoria, les établissements thermaux, les instituts thérapeutiques (en particulier dans le domaine de la radiologie et de la physiothérapie), les écoles préparant à une profession médicale auxiliaire ou paramédicale, les homes pour enfants et les colonies de vacances à caractère prophylactique ou thérapeutique. Reconnaissance
Art. 61. - La reconnaissance en tant qu'établissement sanitaire public est accordée par le Conseil d'Etat après enquête du Département. Cette reconnaissance peut être accordée:
a) aux établissements fondés par des corporations de droit public;
b) à titre exceptionnel, à des établissements qui ne sont pas fondés par des corporations de droit public, pour autant que la nécessité s'en fasse sentir et qu'ils
BGE 99 Ia 207 S. 209
exercent leur activité en dehors de tout but lucratif, que leur tarif d'hospitalisation soit agréé par le Département.
Dans les cas des hôpitaux et des cliniques, l'octroi de la reconnaissance est subordonné à l'organisation d'une permanence médicale.
La reconnaissance en tant qu'établissement sanitaire public peut être accordée à des établissements situés en dehors du canton, lorsque leur activité s'exerce au bénéfice de citoyens valaisans ou d'habitants du canton, pour autant que leur fréquentation réponde à un besoin. Quotitéti des subventions
Art. 62. - L'Etat contribue aux frais de construction, de première installation et transformation des établissements mentionnés à l'art. 61 litt. a) par une subvention de 35 %; pour l'équipement médical, la subvention peut s'élever à 45 %.
Pour les autres établissements sanitaires mentionnés à l'art. 61 sous litt. b), l'Etat contribue aux frais de construction de première installation, de transformation et d'équipement médical par une subvention allant de 5 à 25%.
Les subsides sont arrêtés:
a) par le Conseil d'Etat, lorsque le montant de la subvention ne dépasse pas Fr. 100 000.--. Le Grand Conseil est habilité à augmenter le montant pour lequel le Conseil d'Etat est compétent;
b) par décret du Grand Conseil dans tous les autres cas.
Le Grand Conseil, respectivement le Conseil d'Etat, fixe les conditions et modalités de ces subventions."
B.-
En Valais, la plupart des hôpitaux appartiennent à des corporations régionales et sont exploités par elles. A leur instigation, le Conseil d'Etat prit l'initiative de créer, à leur profit avant tout et avec leur concours, un organisme inter-hospitalier destiné à centraliser certains services auxiliaires, à des fins de rationalisation. Sous le nom d'"Institut central des hôpitaux valaisans", cet organisme aura juridiquement la forme d'une fondation au sens des art. 80 et s. CC. Selon l'art. 9 du projet de statuts, le capital sera constitué par les subsides cantonaux et fédéraux, les dotations des fondateurs, des dons et des legs. L'art. 5 dit que le conseil de fondation se composera d'un délégué pour chacun des neuf établissements hospitaliers fondateurs et de quatre délégués de l'Etat du Valais. Les hôpitaux d'arrondissement, de district ou régionaux de Viège (St. Maria), Sierre, Sion, Monthey, Martigny et Brigue se sont montrés en
BGE 99 Ia 207 S. 210
principe favorables au projet. On ne sait rien de leur éventuelle participation financière.
Par message du 6 octobre 1972, le Conseil d'Etat proposa au Grand Conseil d'allouer une subvention pour la construction, l'aménagement et l'équipement de cet Institut. Il était précisé que celui-ci devait comprendre un service d'anatomopathologie (autopsies, biopsies et cytologie), un service de chimie médicale, un centre de transfusion du sang et d'hématologie, un laboratoire de microbiologie, et une pharmacie centrale. Le coût total était estimé à 15 millions de francs (selon l'indice des prix à la construction au 1er avril 1972).
Par décret du 31 janvier 1973 fondé sur l'art. 62 LSP et intitulé "Décret concernant la participation financière de l'Etat à la réalisation d'un institut central des hôpitaux valaisans", le Grand Conseil décida que la fondation en formation était mise au bénéfice des subventions cantonales (art. 1er), puis que la part de l'Etat aux travaux de construction, aux aménagements et au mobilier serait de 35% des dépenses, estimées à 14 502 000 fr., soit 5 075 700 fr. au maximum, et pour l'équipement médical de 45% des dépenses, estimées à 498 000 fr., soit 224 100 fr. au maximum (art. 2). Le décret donne compétence au Conseil d'Etat pour accorder les suppléments de subventions rendus nécessaires par la hausse officielle des prix (art. 3). Il prévoit (art. 4) que les subventions seront versées par annuités, selon les disponibilités budgétaires de l'Etat. Il a été promulgué dans le Bulletin officiel du canton du Valais le 23 mars 1973, avec entrée en vigueur immédiate (art. 5).
Au cours de la même séance du 31 janvier 1973, le Grand Conseil alloua trois autres subventions du même genre, l'une de 48 millions environ pour la construction du nouvel hôpital de Sion, la seconde de 16 millions environ pour l'agrandissement de l'hôpital de Martigny, et la troisième de 16 millions environ pour l'agrandissement de l'hôpital de Brigue.
C.-
Par recours de droit public du 17 avril 1973, Bernard Morand, à Sion, demande l'annulation du décret relatif à l'Institut central des hôpitaux valaisans, en soutenant que ce décret était soumis au référendum obligatoire en vertu de l'art. 30 Cst. cant. Il conteste en outre - et surtout - que l'Institut en voie de création ait le caractère d'un établissement sanitaire au sens de l'art. 58 LSP.
D.-
Expressément chargé par le Bureau du Grand Conseil
BGE 99 Ia 207 S. 211
de répondre au nom de cette autorité, le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant se plaignant que le décret attaqué a été soustrait au référendum, le recours relève à la forme de l'art. 85 lit. a OJ. Peu importe que cette disposition n'ait pas été expressément invoquée.
Un tel recours de droit public peut être intenté par tout citoyen actif du canton (RO 97 I 28 lit. b, 823). Bernard Morand n'allègue ni ne prouve qu'il a cette qualité. Mais on peut le présumer, et le Conseil d'Etat ne le conteste pas.
Présenté dans les formes requises par la loi, et en temps utile, compte tenu de ce que le décret du 31 janvier 1973 n'a été promulgué que le 23 mars, le recours est donc recevable.
2.
Après avoir mentionné de façon générale l'art. 30 Cst. cant., le recourant se fonde uniquement sur le chiffre 3 lit. a de cette disposition. S'il devait être jugé sur cette base, le recours serait manifestement mal fondé, car le décret attaqué n'est pas un décret de portée générale, par quoi il faut entendre un acte établissant une règle de droit, par opposition à celui qui a pour objet une mesure individuelle prise à propos d'un cas concret (RO 98 I/a 206 b). C'est précisément dans cette dernière éventualité qu'on se trouve en l'espèce.
Mais le recours repose en réalité sur l'art. 30 ch. 4 Cst. cant., qui est indépendant de l'art. 30 ch. 3 en ceci qu'en Valais le référendum financier - dont il s'agit ici - obéit à d'autres règles que le référendum législatif (RO 98 I/a 207/208 b).
L'art. 30 ch. 4 n'ayant pas été expressément invoqué, on pourrait se demander s'il n'y a pas lieu de faire abstraction de cette disposition, ce qui conduirait au rejet du recours. Mais ce serait faire preuve d'un formalisme excessif. Il faut admettre qu'en mentionnant d'abord l'art. 30 Cst. cant. sans autre précision, le recourant se prévalait de cette disposition dans son ensemble, y compris le chiffre 4.
3.
Dans de nombreux cantons, la question de savoir si une dépense déterminée doit être soumise au vote du peuple dépend de la distinction entre dépenses liées et dépenses nouvelles, le référendum financier n'intervenant que pour les secondes.
Telle que l'arrêt RO 97 I 824/5 en fait la synthèse, la jurisprudence
BGE 99 Ia 207 S. 212
récente du Tribunal fédéral admet que la notion de dépense liée doit plutôt s'interpréter restrictivement; qu'il y a dépense nouvelle lorsqu'il s'agit d'une tâche sortant du champ d'activité antérieur de l'administration, et aussi lorsqu'il s'agit d'une tâche certes prévue par la loi, mais pour laquelle subsiste une possibilité de choix quant à l'importance et au mode d'utilisation de la dépense à faire; qu'en revanche la dépense est liée lorsque, quant au principe et à son importance, elle est imposée par la loi (comme c'est par exemple le cas pour les traitements et certaines subventions), ou lorsqu'elle est absolument nécessaire à l'exécution d'une tâche prévue par la loi, ou encore lorsqu'en adoptant un projet le peuple a implicitement approuvé la dépense qui en résulterait, parce que celle-ci était prévisible.
Dans son mémoire complétif, le recourant rappelle cette jurisprudence et il en tire la conclusion qu'il y a en l'espèce dépense nouvelle, et non dépense liée.
Mais la notion de dépense liée n'est pas une notion de droit fédéral; elle dépend du droit constitutionnel cantonal et de son interprétation, si bien qu'il faut tenir compte dans chaque cas des particularités de ce droit, comme aussi d'une éventuelle pratique qui serait à la fois bien établie et incontestée dans le canton (RO 97 I 824 consid. 4 au début et 825 en bas
;
95 I 219
).
Or le droit public valaisan présente d'importantes particularités en matière de référendum financier. En effet, l'art. 30 ch. 4 Cst. cant. par le non pas de dépense nouvelle par opposition à dépense liée, mais de dépense extraordinaire, et le Tribunal fédéral a récemment rappelé que cette notion était plus étroite que celle de dépense nouvelle (RO 98 I/a 207). Il a en outre constaté dans le même arrêt que, selon la pratique valaisanne, une dépense est ordinaire et échappe donc au référendum - qu'elle soit couverte ou non par les recettes ordinaires du budget - lorsque le peuple, en approuvant la tâche définie par la loi, a implicitement approuvé la dépense que son exécution doit entraîner, quand bien même le projet ainsi soustrait au vote populaire pourrait encore être discuté dans son principe ou dans ses modalités. C'est cette pratique valaisanne qui, précédemment, avait conduit le Tribunal fédéral à dire que les dépenses faites en exécution de la loi pour la construction et l'entretien des routes sont des dépenses ordinaires qui échappent au référendum (RO 95 I 529-531 consid. 4). Il ne faudrait certes
BGE 99 Ia 207 S. 213
pas aller trop loin dans la voie tracée par cette jurisprudence particulière et favorable aux autorités, sans quoi le référendum financier finirait par être vidé de sa substance. Mais on peut s'en tenir aux principes qu'elle pose, quitte à les appliquer avec une certaine retenue.
La question est ainsi de savoir s'il y avait, dans la législation valaisanne, telle qu'adoptée par le peuple (art. 30 ch. 3 Cst. cant.), des dispositions dont on puisse dire qu'elles impliquaient et autorisaient par avance la dépense ici litigieuse. C'est là une question que le Tribunal fédéral peut examiner librement, ainsi qu'il le fait toujours lorsque, saisi d'un recours fondé sur l'art. 85 lit. a OJ, il est appelé à se prononcer sur l'application du droit constitutionnel cantonal ou des lois cantonales dont dépendent le contenu et l'étendue du droit de vote; le Tribunal fédéral s'impose à vrai dire une certaine retenue à l'égard de la manière de voir de la plus haute autorité du canton, mais en ce sens seulement qu'en cas de doute sur deux interprétations possibles, il ne s'écarte pas de celle que cette autorité a retenue (RO 98 I/a 205 consid. 3
;
97 I 32
/33).
4.
Le décret attaqué repose sur l'art. 62 LSP, et le Grand Conseil comme le Conseil d'Etat ont considéré que cette disposition autorisait par avance la dépense dont il s'agit, celle-ci étant ainsi soustraite au référendum.
Il y a lieu de relever préalablement que la loi du 18 novembre 1961 sur la santé publique a été soumise au peuple, lequel l'a acceptée le 30 septembre 1962 par 4169 oui contre 1736 non.
Par ses deux premiers alinéas, l'art. 62 de cette loi pose que l'Etat contribue dans une proportion déterminée aux frais de construction, de première installation, de transformation et d'équipement médical des établissements sanitaires définis à l'art. 61 al. 1. Le troisième alinéa répartit la compétence financière à ce sujet entre le Conseil d'Etat et le Grand Conseil, sans parler du référendum financier ni pour le réserver, ni pour l'exclure. A première vue, on pourrait être tenté de dire que, la constitution l'emportant sur la loi, le référendum financier est réservé pour tout subside égal ou supérieur à 200 000 fr. Cela reviendrait à dire quele Grand Conseil n'est à lui seul compétent, à l'exclusion du peuple, que de 100 000 à 200 000 fr. Mais s'il en était ainsi, on comprendrait mal que le législateur ait précisé, à l'al. 3 lit. b, que le Grand Conseil est compétent dans tous les autres cas. En outre, l'art. 62 LSP n'aurait plus guère de raison
BGE 99 Ia 207 S. 214
d'être. En matière de constructions tout au moins, où l'on peut admettre que la subvention au taux de 35% dépassera toujours 200 000 fr., il eût été inutile et vide de sens de fixer d'avance un pourcentage si l'idée avait été que le peuple aurait à en décider dans chaque cas. On doit donc admettre, avec le Conseil d'Etat, que par cette disposition le peuple a délégué son pouvoir financier au Grand Conseil pour les subventions dont il s'agit, après en avoir fixé de façon impérative la proportion.
En droit constitutionnel valaisan, rien ne s'oppose à une telle délégation. En effet la revision de la constitution elle-même sur l'initiative du Grand Conseil est soumise à la même procédure que l'élaboration des lois (art. 104 Cst. cant.), le peuple devant ensuite être appelé à se prononcer de la même façon dans les deux cas (art. 30 ch. 1 Cst. cant.). Au reste, le recourant ne conteste pas la validité de cette délégation dans son mémoire complétif, après que le Conseil d'Etat en eut parlé dans sa réponse au recours.
Dans cette même réponse, le Conseil d'Etat relève que, depuis l'entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 1961, la participation financière de l'Etat à la construction, l'agrandissement, la rénovation et l'équipement de toute une série d'hôpitaux du canton a chaque fois été décidée par voie de décret, sans consultation du peuple. Cette pratique - que le recourant ne conteste pas - ne serait certes pas décisive si l'on devait la considérer comme inconstitutionnelle; mais elle donne une confirmation à l'interprétation selon laquelle, par l'art. 62 LSP, le peuple a délégué au Grand Conseil son pouvoir financier, et elle ne semble pas avoir été critiquée jusqu'à maintenant. On pourrait à vrai dire penser à première vue qu'elle n'est pas aussi constante que le dit le Conseil d'Etat, puisqu'il ressort de l'arrêt RO 90 I 69 et s. qu'en 1964, c'est-à-dire après l'entrée en vigueur de la loi du 18 novembre 1961, le Grand Conseil a soumis au peuple un décret portant notamment sur le crédit nécessaire à l'agrandissement de l'hôpital de Malévoz; mais, cet hôpital appartenant à l'Etat lui-même, il s'agissait pour celui-ci d'un investissement direct, et non pas d'une subvention partielle fondée sur l'art 62 LSP.
Au demeurant, le recourant ne critique d'aucune manière dans son mémoire complétif l'interprétation que le Conseil d'Etat donne à cette disposition au nom du Grand Conseil; il passe même ce texte complètement sous silence. Il est en outre
BGE 99 Ia 207 S. 215
frappant de constater qu'il n'a attaqué aucun des trois autres décrets du 31 janvier 1973 qui, sur la base du même art. 62 LSP, accordaient des subventions beaucoup plus importantes (80 millions au total) aux hôpitaux de Martigny, de Brigue et de Sion; cela confirme en un certain sens que le recourant admet luimême l'existence et la validité d'une délégation par le peuple de son pouvoir financier au Grand Conseil s'agissant de subsides aux établissements sanitaires.
On aboutit ainsi à la conclusion que, compte tenu du sens qu'il faut donner en vertu de la pratique valaisanne à la notion de dépense extraordinaire de l'art. 30 ch. 4 Cst. cant., et vu que le peuple avait par avance donné son accord en acceptantl'art. 62 LSP, la dépense contestée échappait au référendum financier, s'il est vrai qu'elle avait le caractère d'un subside à un établissement sanitaire au sens de la loi.
5.
C'est avant tout sur ce dernier point que porte le litige; le recourant conteste en effet que l'Institut central des hôpitaux valaisans ait le caractère d'un établissement sanitaire. Dans son recours, il cite à ce propos la définition de l'art. 58 al. 1 LSP, en relevant que, selon cette définition, un établissement sanitaire est destiné à recevoir et à soigner des personnes dont la santé nécessite des soins ou une surveillance médicale, ce qui n'est pas le cas, laisse-t-il entendre, d'un laboratoire. Dans son mémoire complétif, il fait remarquer que les établissements assimilés aux établissements sanitaires par l'art. 58 al. 2 LSP n'ont rien de commun avec l'Institut central que vise le décret attaqué. En admettant le contraire, dit le recourant, le Grand Conseil a violé la loi.
Dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat combat cette argumentation. Il relève tout d'abord qu'aujourd'hui un établissement hospitalier doit avoir toutes sortes de services annexes, que le traitement des malades comprend diverses analyses, et que les installations nécessaires à cette fin font partie intégrante de l'établissement hospitalier. Si donc les grands hôpitaux régionaux avaient décidé de se doter chacun d'un laboratoire, personne n'aurait contesté qu'ils avaient pour cela droit aux subventions cantonales en vertu de l'art. 62 LSP. Le fait que, pour des raisons d'économie et de rationalisation, on a décidé de créer un laboratoire central ne change rien à la situation juridique, dit ensuite le Conseil d'Etat, en insistant sur le fait qu'il s'agira d'un établissement inter-hospitalier, lequel sera
BGE 99 Ia 207 S. 216
créé et administré en commun par les hôpitaux régionaux, avec le concours de l'Etat.
On doit sur ce point donner raison au Conseil d'Etat. Le recourant raisonne comme si en fait l'Institut à créer devait être une chose en soi, avec sa propre fin, ce qui n'est pas le cas. En droit, il méconnaît qu'à l'art. 58 al. 2 LSP, l'énumération des installations assimilées aux établissements sanitaires n'est pas exhaustive, mais simplement exemplaire, ainsi que cela ressort du mot notamment, et qu'elle comprend déjà des maisons qui ne sont pas destinées à recevoir des malades, telles que les écoles préparant à une profession médicale auxiliaire ou paramédicale; la notion légale d'établissement sanitaire est ainsi très large, et ce n'était pas violer la loi que de l'étendre à un laboratoire destiné aux hôpitaux régionaux. Enfin, il était raisonnable et conforme à l'intérêt des contribuables de rechercher une solution centralisée, moins coûteuse, pour les laboratoires dont ces hôpitaux ont aujourd'hui besoin.
Le moyen consistant à dire que l'on est sorti du cadre de la loi de subventionnement se révèle ainsi mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
96 IV 124
33. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1970 i.S. Polizeirichteramt der Stadt Zürich gegen Sturzenegger.

regeste:
Regeste
1.
Art. 14 Abs. 5 VRV
.
Diese Vorschrift ist nicht anwendbar auf den Fall, wo zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehende Geradeausspuren sich zu einer in gleicher Richtung sich fortsetzenden Fahrspur vereinigen (Erw. 1).
2.
Art. 34 Abs. 3 SVG
.
Weist eine Strasse eine bestimmte Anzahl Fahrspuren auf, die nacheiner unmarkierten Teilstrecke beibehalten werden, so wechselt ein Fahrzeugführer die Richtung nicht, wenn er vor und nach dem unmarkierten Teilstück - und zwar ohne Rücksicht auf dessen Verlauf - die gleiche Spur benützt (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 125
BGE 96 IV 124 S. 125
A.-
1.) In Zürich wird der einerseits über die Europabrücke und anderseits durch die tiefer angelegte, jedoch schliesslich bis zur Höhe jener Brücke ansteigende Luggwegstrasse südwärts strömende Verkehr vor dessen Kreuzung mit der Baslerstrasse bei der dortigen Signalanlage mit Stopbalken in drei Fahrstreifen aufgeteilt. Während der rechte Fahrstreifen mit rechtsgerichteten und der mittlere nur mit geradeaus weisenden Pfeilen versehen sind, ist der linke Streifen mit einem Doppelpfeil markiert, dessen einer Arm geradeaus, der andere nach links weist. Entsprechend dienen denn auch der rechte Fahrstreifen den nach rechts in die Baslerstrasse abbiegenden, der als reine Geradeausspur markierte Mittelstreifen den die Baslerstrasse querenden und ihre Fahrt in der Luggwegstrasse forsetzenden Strassenbenützern, während der linke Streifen vom Geradeausverkehr wie den Linksabbiegern benutzt werden kann. Der nach der genannten Kreuzung der Luggwegstrasse folgende Geradeausverkehr erfährt nach einer nichtmarkierten Strecke von ca. 100 m weiter südlich vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse eine erneute Aufteilung in drei Fahrstreifen,
BGE 96 IV 124 S. 126
von denen der rechte durch entsprechende Markierung mit Pfeilen den Rechtsabbiegern, der mittlere den Geradeausfahrern und der linke den Linksabbiegern vorbehalten ist. Da die Strecke zwischen der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse und derjenigen der Luggwegstrasse mit der Badenerstrasse eine leichte Linksbiegung beschreibt, liegt die Geradeausspur der zweiten Kreuzung nicht in der geometrischen Geraden der reinen Geradeausspur der ersten Kreuzung, sondern eher in derjenigen der mit dem Doppelpfeil versehenen ersten Linksspur. Der Fahrzeugführer, der aus der reinen Geradeausspur der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse sich in die Geradeausspur vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse einfügen will, muss deshalb ungefähr um eine Fahrspurbreite von seiner geraden Fahrlinie nach links abweichen.
2.) Am 25. Juli 1968, um 18.50 Uhr, führte Sturzenegger seinen Wagen von der Europabrücke her gegen die Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse. Er wählte die reine Geradeausspur und konnte, da das Signal bei der Kreuzung auf Grün stand, ohne anzuhalten die Baslerstrasse überqueren und seine Fahrt jenseits der Kreuzung auf der Luggwegstrasse fortsetzen. Auf der 100 m langen, nichtmarkierten Strecke zwischen den beiden Kreuzungen stellte er den linken Blinker und hielt leicht nach links, um vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse in die mittlere Geradeausspur einzufahren. Während er wegen einiger in diesem Fahrstreifen befindlicher Fahrzeuge leicht bremste, um ohne Halt seine Fahrt über die genannte Kreuzung fortsetzen zu können, wurde er durch den von Frei gesteuerten Wagen von hinten gerammt. Frei war hinter drei Fahrzeugen aus der linken, mit einem Doppelpfeil versehenen Spur vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse aus dem Halt herausgefahren und hatte in der Folge vor der Kreuzung Luggwestrasse/Badenerstrasse seinen Wagen hinter Sturzenegger in die mittlere Fahrspur gelenkt.
B.-
Der Polizeirichter der Stadt Zürich bestrafte Sturzenegger am 11. Oktober 1968 wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
mit einer Busse von Fr. 20.-. Der Gebüsste verlangte gerichtliche Beurteilung.
Am 1. April 1969 sprach der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich Sturzenegger erneut der Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
schuldig und verfällte ihn in eine Busse von Fr. 20.-. In der Begründung nahm er indessen einen
BGE 96 IV 124 S. 127
Verstoss gegen
Art. 44 Abs. 1 und 2 SVG
an und lehnte die Anwendung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
ab, weil die Kollision sich im nichtmarkierten Raum der Luggwegstrasse ereignet habe. Im übrigen stützte er seinen Entscheid auf ein unveröffentlichtes Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 9. September 1968 i.S. Bill, mit welchem das genannte Gericht auf das geometrische Verhältnis der verschiedenen Spuren vor den zwei Kreuzungen abgestellt und bezüglich der Geradeausspur vor der zweiten Kreuzung die Benützer der Linksspur mit Doppelpfeil vor der ersten Kreuzung im Verhältnis zu den Benützern der ersten reinen Geradeausspur als vortrittsberechtigt bezeichnet hatte. Der Einzelrichter hielt es daher aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit für geboten, Sturzenegger in gleicher Weise zu verurteilen wie Bill.
Mit Urteil vom 17. März 1970 sprach indessen das Obergericht des Kantons Zürich Sturzenegger von der eingeklagten Übertretung frei, wobei es auf Grund eines Augenscheins auf seine frühere Rechtsprechung zurückkam, die "rein geometrische Betrachtungsweise" aufgab, den Fall nach
Art. 14 Abs. 5 VRV
würdigte und zum Schluss kam, Sturzenegger habe mit dem Blinken vor dem Sicheinfügen in die mittlere Fahrspur das Notwendige, in seinen Kräften Stehende für die Klärung der Verkehrslage und damit für die Verständigung getan.
C.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichtes aufzuheben und die Sache zur Bestrafung Sturzeneggers wegen Übertretung von
Art. 34 Abs. 3 SVG
an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Tatbestand unter
Art. 14 Abs. 5 VRV
subsumiert, während das Polizeirichteramt
Art. 34 Abs. 3 SVG
angewendet sehen möchte.
Nach
Art. 14 Abs. 5 VRV
haben die Fahrzeugführer "in nicht geregelten Fällen", z.B. wenn auf einer Verzweigung zugleich aus allen Richtungen Fahrzeuge eintreffen, besonders vorsichtig zu fahren und sich über den Vortritt zu verständigen. Mit dem Hinweis auf die nicht geregelten Fälle sind nicht irgendwelche im Gesetz oder in der Verordnung nicht besonders berücksichtigte Verkehrslagen, sondern bloss die nicht
BGE 96 IV 124 S. 128
geordneten Fälle des Vortritts gemeint. Das erhellt schon aus dem Wortlaut der Bestimmung, die ausdrücklich eine Verständigung über den Vortritt verlangt, ergibt sich aber auch aus dem Randtitel der Vorschrift (Ausübung des Vortritts) sowie aus dem Umstand, dass
Art. 14 VRV
eine Ausführungsbestimmung zu
Art. 36 SVG
ist, der in den Absätzen 2-4 den Vortritt auf Strassenverzweigungen, beim Linksabbiegen und beim Einfügen, Wenden oder Rückwärtsfahren ordnet. Die Anwendbarkeit des
Art. 14 Abs. 5 VRV
auf den vorliegenden Fall hängt somit davon ab, ob in casu überhaupt ein Vortrittsrecht in Frage steht.
Geht man von dem durch die Vorinstanz verbindlich festgestellten Sachverhalt aus, so können entsprechend der Spurenmarkierung vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse Fahrzeuge aus der reinen Geradeausspur, aber auch aus dem linken, mit dem Doppelpfeil versehenen Fahrstreifen ihre Fahrt in gerader Richtung fortsetzen, also in parallelen Kolonnen die nichtmarkierte Strecke zwischen jener Kreuzung und der Spurenmarkierung vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse durchfahren. Vor der Spurenmarkierung dieser zweiten Kreuzung müssen sich je nach der beabsichtigten Fahrrichtung die beiden Kolonnen auf drei Spuren aufteilen. Soweit Fahrzeugführer beider Kolonnen die mittlere Geradeausspur wählen, kann dies gleich wie im Falle der Verengung einer bisher zweispurigen Fahrbahnhälfte zu einer einspurigen nur durch eine Verflechtung der zwei Kolonnen zu einer einzigen geschehen. Dabei wäre denkbar, dass man einer Kolonne gegenüber der andern den Vortritt einräumen würde, indem etwa gemäss der Regelung bei Strassenverzweigungen (
Art. 36 Abs. 2 SVG
) der rechten Kolonne ein Vortrittsrecht gegenüber der linken zugestanden oder entsprechend der Bestimmung des
Art. 44 SVG
diejenige Kolonne als vortrittsberechtigt angesehen würde, die ihre Fahrt im bisherigen Fahrstreifen fortsetzen kann, ohne zum Einfahren in die eine Geradeausspur von der bisherigen Geraden nach links oder nach rechts abweichen zu müssen.
Indessen sieht das Gesetz für die Verkehrslage, wie sie sich im vorliegenden Fall darbietet, eine solche Regelung weder ausdrücklich noch sinngemäss vor. Die Vereinigung von zwei auf gleicher Fahrbahn nebeneinander bestehenden Geradeausspuren zu einer in gleicher Richtung sich fortsetzenden
BGE 96 IV 124 S. 129
Spur kann nicht einer Strassenverzweigung gleichgestellt werden, und was
Art. 44 SVG
anbelangt, so betrifft er den Wechsel von Fahrstreifen bzw. Fahrspuren. Sturzenegger hat nicht von einer sich weiter fortsetzenden Geradeausspur in eine andere parallel dazu verlaufende Spur hinübergewechselt. Vielmehr verhielt es sich so, dass zwei bisherige Fahrspuren sich zu einer einzigen verschmolzen, also vor der neuen Markierung die alten Spuren zu bestehen aufhörten und Sturzenegger deswegen leicht nach links halten musste, um den Weg in die eine neue Geradeausspur zu finden. Angesichts der Besonderheit dieser Verkehrslage sind die Fahrzeuge in beiden Streifen bzw. Spuren als gleichberechtigt anzusehen und ein Vortrittsrecht der einen Kolonne gegenüber der andern ist zu verneinen. Das gilt auch dann, wenn ein Fahrzeug der einen Spur gegenüber den Wagen der andern Spur einen gewissen Vorsprung hat; an der Tatsache der Mehrspurigkeit des Verkehrs ändert dieser Umstand nichts. Somit ist
Art. 14 Abs. 5 VRV
, der eine allgemeine Bestimmung für nicht geregelte Fälle des Vortritts betrifft, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar.
2.
In Anlehnung an ein nicht veröffentlichtes Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 9. September 1968 i.S. Bill stellte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich in seinem Entscheid auf das geometrische Verhältnis der Spuren vor den zwei Kreuzungen ab und führte aus, der Benützer der reinen Geradeausspur vor der Kreuzung Europabrücke/Baslerstrasse, der in die Geradeausspur der Luggwegstrasse einfahre, verschiebe sein Fahrzeug um ungefähr eine Fahrspurbreite nach links und nehme demnach einen Wechsel des Fahrstreifens vor, was zu besonderer Aufmerksamkeit gegenüber den andern Verkehrsteilnehmern verpflichte.
Die Vorinstanz gibt in ihrem Entscheid den im genannten Urteil eingenommenen Standpunkt auf mit der Begründung, das geometrisch geradlinige Einteilen der Fahrspuren zur Beurteilung, wer im nichtmarkierten Strassenstück zwischen den zwei ersten Kreuzungen welche Spur innehabe, sei ungeeignet und verfehlt. Auf Grund des Augenscheines ergebe sich vielmehr, dass die drei Fahrspuren der Luggwegstrasse die Fortsetzung der drei Spuren der Europabrücke darstellten. In der Tat ist nicht entscheidend, ob und welche Spuren ungeachtet des Strassenverlaufs sich geometrisch in einer angenommenen Geraden von der Europabrücke zur Luggwegstrasse fortsetzen,
BGE 96 IV 124 S. 130
sondern ausschlaggebend ist der Umstand, dass die Fahrspuren dem natürlichen Verlauf der Strasse zu folgen haben. Daraus ergibt sich, dass sich alle drei Fahrspuren der Europabrücke nach der ersten Kreuzung - bedingt durch die Biegung der Strasse - auf dem nichtmarkierten Abschnitt nach links verschieben. Somit nimmt der die mittlere reine Geradeausspur benützende Fahrzeugführer keine Richtungsänderung, insbesondere keinen Fahrspurwechsel vor, wenn er in die mittlere Geradeausspur der Luggwegstrasse einfährt. Gerade so verhielt es sich aber im vorliegenden Fall. Sturzenegger führte seinen Wagen von der mittleren Geradeausspur der Europabrücke über die Baslerstrasse in die mittlere Geradeausspur der Luggwegstrasse. Wenn er auf der nichtmarkierten Strecke zwischen den beiden Kreuzungen leicht nach links hielt, so entsprach das dem natürlichen Verlauf der an dieser Stelle eine Biegung beschreibenden Strasse und Sturzenegger vollzog keine Richtungsänderung. Anders wäre es gewesen, wenn der Beschwerdegegner seinen Wagen vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Badenerstrasse in die linke oder rechte Spur gelenkt hätte. In diesem Fall wäre er nicht mehr dem Strassenverlauf gefolgt, sondern hätte den Fahrstreifen gewechselt und damit eine Richtungsänderung vorgenommen. Es ändert übrigens nichts, dass er die ausgeführte Fahrbewegung nach links mittels des linken Blinkers anzeigte. Nachdem er die Fahrrichtung nicht geändert hatte, war er dazu ohnehin nicht verpflichtet. Von einer Verletzung der
Art. 34 Abs. 3 oder 44 SVG
kann demnach nicht die Rede sein, und Sturzenegger hat sich keiner Verkehrsregelverletzung schuldig gemacht. Insbesondere musste er nicht damit rechnen, dass der drei Wagenlängen hinter ihm aus der linken Spur vor der Kreuzung Luggwegstrasse/Baslerstrasse herausfahrende Frei in der mittleren Spur stark beschleunigen werde und nicht mehr rechtzeitig hinter Sturzeneggers Wagen anhalten könne.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


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Urteilskopf
89 II 23
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 22 janvier 1963 dans la cause Dutoit contre Segessenmann.

regeste:
Regeste
Notwendigkeit von Prothesen wegen Körperverletzung.
Berechnung der Kapitalentschädigung für zukünftigen Schaden.
Anwendbarkeit der Barwerttafeln.

text:
Erwägungen
ab Seite 23
BGE 89 II 23 S. 23
La Cour cantonale s'est bornée à réduire ex aequo et bono le coût total des prothèses en raison de l'allocation immédiate d'un capital pour le dommage futur. Ce faisant, elle a méconnu la règle selon laquelle, chaque fois qu'un tel dommage est indemnisé en soi par une rente (viagère ou non) ou par d'autres prestations périodiques, l'indemnité unique allouée en lieu et place dès le principe se calcule, d'ordinaire, d'après les tables de capitalisation. Il n'y a pas de raison de faire une exception en l'espèce. Vu la précision ainsi acquise, on ne saurait objecter que tous les éléments du dommage sont conjecturaux, que notamment le coût des prothèses variera et que l'on réalisera à l'avenir des pièces plus parfaites, dont le prix sera aussi plus élevé. Certes, ces incertitudes existent.
BGE 89 II 23 S. 24
Mais en raison même des variations dans les données (coût d'une prothèse, sa durée, vie de la victime), il convient du moins de préférer, dans les calculs subséquents, une méthode précise. Celle-ci relève de l'expérience générale, donc du droit; la Cour peut en juger.
D'après le jugement attaqué, Georges Dutoit a dû changer de prothèse en 1959 (300 fr.). Comme cette opération se répétera en moyenne tous les 2 1/2 ans, le coût annuel est de 120 fr. Le dommage déjà subi, calculé de manière concrète, s'élève donc, pour les années 1960 et 1961 à 240 fr. Le dommage futur doit être estimé sur la base de la table 7 des "Barwerttafeln" de STAUFFER/SCHÄTZLE, éd. 1958. S'agissant d'une prestation périodique viagère servie à un homme âgé actuellement de 33 ans, le responsable s'acquitte par le versement immédiat d'un capital de 2482 fr. (1,2 x 2068). En conséquence, le port de prothèses représente pour le demandeur une perte de 3022 fr., somme arrondie à 3000 fr.
Irène Dutoit est âgée de 32 ans. Sa prothèse coûte 1500 fr. et sera renouvelée tous les 3 ans. La demanderesse a payé celle qui fut placée en 1959, sous déduction d'un montant de 430 fr. versé par l'assureur. Pour les années 1960 et 1961, son dommage s'élève à 1000 fr. Selon la méthode suivie dans le cas de son mari, le dommage futur représente un capital de 11 155 fr. (5 x 2231). D'où une indemnité globale de 13 225 fr., arrondie à 13 000 fr.


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Urteilskopf
96 IV 123
32. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 30. Juni 1970 i.S. Wiss gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 206 StGB
. Anlocken zur Unzucht.
Ein Antrag liegt vor, wenn die Dirne unaufgefordert jemanden anspricht, um ihn zur gewerbsmässigen Unzucht einzuladen.

text:
Erwägungen
ab Seite 123
BGE 96 IV 123 S. 123
Aus den Erwägungen:
Nach der neuern Rechtsprechung liegt in der unaufdringlichen Bekundung der Bereitschaft zur Unzucht, insbesondere im blossen Herumstehen oder Herumgehen an einem als Marktstand von Dirnen bekannten Ort, noch kein Antrag im
BGE 96 IV 123 S. 124
Sinne von
Art. 206 StGB
. Dieser erfordert ein weitergehendes aktives Verhalten, z.B. ein Anreden oder Zurufen, wodurch die Dirne von sich aus jemanden veranlassen will, ihre käuflichen Dienste in Anspruch zu nehmen oder doch darüber zu verhandeln (
BGE 95 IV 133
).
Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Indem die Beschwerdeführerin in einem als Standort von Dirnen bekannten Quartier die beiden vorübergehenden Männer mit den Worten "Chumm Schatz, mir gönd hei ansprach, lud sie diese unmissverständlich zur gewerbsmässigen Unzucht ein, was ein Antrag im Sinne von
Art. 206 StGB
war. Ein solcher läge nur dann nicht vor, wenn der Anstoss zur Aufnahme von Verhandlungen von den Männern ausgegangen wäre, diese also der Beschwerdeführerin deutlich zu erkennen gegeben hätten, dass sie sich als Freier mit ihr einlassen wollten, wie es z.B. zutrifft, wenn motorisierte Freier am Standplatz einer Dirne anhalten und sie durch Öffnen des Fensters oder ein anderes Zeichen einladen, zur Verhandlung an den Wagen heranzutreten (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 31. Oktober 1969 i.S. Germann gegen Bern). Von einer derartigen Absichtsäusserung, mit der die Männer die Beschwerdeführerin offensichtlich aufgefordert hätten, mit ihnen das Gespräch aufzunehmen, kann nicht die Rede sein. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war es im Gegenteil die Beschwerdeführerin, die durch ihren einladenden Ausspruch eindeutig die Initiative ergriffen hat.


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Urteilskopf
119 V 289
41. Sentenza del 2 aprile 1993 nella causa Previdenza Ticino contro C. e Tribunale cantonale delle assicurazioni

regeste:
Regeste
Art. 19 BVG
,
Art. 20 Abs. 1 und 2 BVV 2
: Anspruch der geschiedenen Frau auf Hinterlassenenleistungen; Koordination mit den übrigen Versicherungen.
Die reglementarische Bestimmung einer Vorsorgeeinrichtung, die der geschiedenen Ehefrau beim Tode ihres geschiedenen Ehemannes "die in BVV 2 vorgesehenen Mindestleistungen" zusichert, muss in dem Sinne ausgelegt werden, dass die Frau Anspruch hat auf die Mindestleistungen gemäss BVG nach Vornahme der Kürzung nach
Art. 20 Abs. 2 BVV 2
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 290
BGE 119 V 289 S. 290
A.-
Giorgio C., nato nel 1942, è deceduto il 26 febbraio 1990. Egli era alle dipendenze della ditta I. e come tale affiliato presso la Previdenza Ticino, Fondazione collettiva per la previdenza professionale della Società di Banca Svizzera.
L'interessato aveva contratto matrimonio, il 19 settembre 1964, con Denise D., matrimonio dal quale nacquero due figli, ora maggiorenni; l'unione venne sciolta per divorzio il 21 novembre 1986. Nella convenzione sulle clausole accessorie del divorzio, le parti, tra l'altro, concordarono quanto segue:
"Der Kläger verpflichtet sich, der Beklagten bis zum Eintritt ins AHV-Alter einen monatlichen Unterhaltsbeitrag im Sinne von Art. 152 ZGB von Fr. 500.-- zu bezahlen ... Dieser Unterhaltsbeitrag ... wird indexiert...
Der Kläger verpflichtet sich überdies, bei seiner Pensionskasse (fondo di previdenza Ticino per la ditta I.) eine hundertprozentige Begünstigungsklausel für den Todesfall zugunsten der Beklagten vormerken zu lassen. Bei Wiederverheiratung der Beklagten steht es dem Kläger frei, diese Begünstigung aufzuheben. Sollte der Kläger wieder heiraten, steht es ihm ebenfalls frei, diese Begünstigung zu widerrufen. Er hat dann aber dafür besorgt zu sein, dass eine versicherungstechnische Vorsorge dafür getroffen wird, dass der ... genannte Unterhaltsbeitrag bei Vorableben des Klägers gewährleistet ist und darüber hinaus eine einmalige Kapitalabfindung bei Todesfall über Fr. 50'000.-- zugunsten der Beklagten zur Auszahlung gelangt."
In sostanza si prevedeva che Giorgio C. si impegnava ad erogare all'ex moglie una pensione alimentare ai sensi dell'
art. 152 CC
di Fr. 500.-- mensili, maggiorata dell'adeguamento al rincaro. Inoltre, all'interessato spettava di far introdurre presso il fondo di previdenza una clausola beneficiaria integrale in caso di morte a favore di Denise C. Al medesimo era riservata la facoltà di revocare essa clausola in caso di nuovo matrimonio dell'ex moglie o di un di lui nuovo matrimonio. All'interessato era comunque fatto obbligo di predisporre una copertura previdenziale sostitutiva, che dal profilo tecnico-assicurativo garantisse all'ex moglie, nell'ipotesi della di lui premorienza, la pensione alimentare predetta unitamente a un'indennità unica di decesso di Fr. 50'000.--. Successivamente Giorgio C. ha contratto matrimonio con Rita W.; dal matrimonio è nato un figlio il 27 febbraio 1990.
BGE 119 V 289 S. 291
Denise C.-D., dopo il decesso dell'ex marito, si rivolse alla Previdenza Ticino al fine di ottenere quanto ritenuto di sua spettanza. L'istituzione previdenziale rispose il 26 novembre 1990 di non essere mai stata informata degli impegni assunti dal defunto nei confronti della precedente moglie. Ciò a conferma di una determinazione del 9 novembre 1990 in cui l'istituzione comunicava a Denise C. di dover applicare gli
art. 16 cpv. 4 del
proprio Regolamento per le coperture di previdenza del personale e 20 cpv. 2 OPP 2 e di rifiutare pertanto ogni prestazione dal momento che l'importo attribuitole dall'AVS - di Fr. 1'280.-- mensili - superava i Fr. 500.-- riconosciutile al mese in virtù della sentenza di divorzio sino al raggiungimento del 62o anno di età.
B.-
Denise C.-D. ha convenuto - mediante un atto denominato "ricorso" - la Fondazione in giudizio, pretendendo l'assegnazione di una rendita mensile di Fr. 500.--, maggiorata dell'adeguamento al rincaro, nonché di una prestazione unica in capitale di Fr. 50'000.-- più interessi. In sostanza si era prevalsa delle disposizioni contenute nella convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio.
La Previdenza Ticino ha avversato queste conclusioni. La convenuta addusse che il defunto non aveva dato nessuna istruzione alla Cassa riguardo la clausola di beneficiario di un'indennità unica, clausola che comunque sarebbe stata nulla. Contestò che la convenzione sulle conseguenze accessorie potesse essere interpretata nel senso indicato dall'attrice e negò che il diritto applicabile permettesse di riconoscerle le prestazioni richieste.
Con giudizio del 28 agosto 1991, il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino ha parzialmente tutelato la petizione, condannando la convenuta al pagamento di una rendita annuale di Fr. 5'797.--. A mente dei primi giudici, le condizioni regolamentari per l'assegnazione della rendita erano da riconoscere dal momento che a ciò non si opponeva l'
art. 20 cpv. 2 OPP 2
, disposizione di carattere protestativo che non trovava però esplicito fondamento nel Regolamento, né una riduzione era possibile in funzione del montante della rendita AVS. Non erano di contro riconoscibili i presupposti per obbligare la convenuta ad onorare la clausola beneficiaria contenuta nella convenzione di divorzio.
C.-
La Previdenza Ticino produce ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Nega che le disposizioni regolamentari in discussione non siano chiare e di immediata accezione ed asserisce che l'interpretazione data dal Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino è contraria non solo alla lettera, ma anche allo spirito della norma, essendo
BGE 119 V 289 S. 292
esse intese ad evitare una sovrassicurazione: fatto questo particolarmente urtante perché il privilegio concesso all'ex moglie comporterebbe una riduzione delle prestazioni erogate alla seconda e legittima moglie ed al figlio minorenne. Del resto, la rendita assegnata a Denise C. era limitata nel tempo e non vitalizia.
Denise C. e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali (UFAS) contrastano queste tesi postulando la reiezione del gravame.
Erwägungen
Diritto:
1.
/ 2. - (Competenza a decidere e potere cognitivo)
3.
In sede di procedura cantonale l'assicurata ha adito il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino con atto denominato "ricorso". Rettamente i primi giudici hanno considerato costituire esso atto un'azione (
DTF 115 V 228
consid. 2).
4.
La qui resistente non ha impugnato il giudizio del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino nella misura in cui esso ha respinto la richiesta di un importo di Fr. 50'000.-- a dipendenza della clausola beneficiaria contenuta nella convenzione sugli effetti accessori del divorzio: carente un'impugnazione il giudizio è su questo tema definitivo.
Se si volesse comunque ammettere l'esistenza di connessione tra la questione della rendita e quella della prestazione unica (cfr.
DTF 117 V 295
consid. 2a), dovrebbe pur sempre essere notato che il giudizio cantonale è al riguardo esatto dal momento che la clausola beneficiaria - di dubbia consistenza dopo il secondo matrimonio - non è stata notificata alla Fondazione e che non spetta ad essa rispondere dell'eventuale mancata stipulazione di un'assicurazione a favore dell'ex moglie.
5.
Secondo la ricorrente, la seconda moglie e il figlio minorenne del defunto lamenterebbero un pregiudizio pecuniario per il fatto dall'assegnazione della prestazione alla moglie divorziata. Si tratta di una circostanza segnalata nel ricorso di diritto amministrativo e già fatta presente ai primi giudici, cui venne pure trasmessa copia di una lettera della seconda moglie.
I motivi, in prima sede, non erano stati invero indicati in modo esauriente. Correttamente i primi giudici avrebbero dovuto chiamare in causa i superstiti del secondo matrimonio invitandoli a precisare gli
BGE 119 V 289 S. 293
elementi del pregiudizio e, se del caso, a prendere posizione contro le argomentazioni della prima moglie. Ciò non è stato fatto e in tal modo si è perfezionata una violazione del diritto di essere sentito, tema questo che il Tribunale federale delle assicurazioni deve esaminare d'ufficio (
DTF 116 V 185
consid. 1b,
DTF 115 V 305
consid. 2h,
DTF 107 V 248
consid. 1b). Questa Corte potrebbe ora ovviare al vizio, segnatamente in una vertenza in cui - come in concreto - esercita piena cognizione (
DTF 116 V 32
consid. 3 e 185 consid. 1b,
DTF 115 V 305
consid. 2h,
DTF 107 V 249
consid. 3,
DTF 103 V 133
consid. 1,
DTF 99 V 61
), invitando la seconda moglie e il figlio ad esprimersi, ciò ancorché la riparazione di un eventuale vizio debba avvenire solo in via eccezionale (
DTF 116 V 32
consid. 3,
DTF 108 V 137
consid. 3c/aa); potrebbe pure - e la soluzione pare adottabile dal momento che in prima istanza si era trattato di azione e non di ricorso - annullare il giudizio rinviando gli atti ai primi giudici perché, restituiti i diritti ai chiamati in causa, emanino un nuovo giudizio. Ma sia un complemento di istruttoria da parte di questa Corte, sia un rinvio all'autorità giudiziaria di primo grado, appaiono inutili per i motivi che seguono.
6.
a) Per l'
art. 19 cpv. 1 LPP
la vedova ha diritto alla rendita per vedove se alla morte del coniuge deve provvedere al sostentamento di uno o più figli (lett. a), oppure ha compiuto i 45 anni e il matrimonio è durato almeno 5 anni (lett. b). Giusta il cpv. 3 dello stesso articolo, il Consiglio federale disciplina il diritto della donna divorziata alla prestazione per i superstiti.
In virtù di detta delega l'
art. 20 OPP 2
dispone che dopo la morte dell'ex marito, la donna divorziata è equiparata alla vedova a condizione che il matrimonio sia durato almeno 10 anni e che, in virtù della sentenza di divorzio, la donna abbia beneficiato di una rendita o di un'indennità in capitale invece di una rendita vitalizia (cpv. 1). Le prestazioni dell'istituto di previdenza possono tuttavia essere ridotte nella misura in cui, sommate a quelle di altre assicurazioni, e particolarmente quelle dell'AVS e dell'AI, superano l'importo delle pretese derivanti dalla sentenza di divorzio (cpv. 2).
A sua volta, il Regolamento per le coperture di previdenza del personale affiliato alla Previdenza Ticino disciplina la materia al capitolo 2 relativo alle prestazioni. L'art. 9 cpv. 1 lett. b riconosce diritto a prestazioni a favore del coniuge superstite e l'art. 16 cpv. 4 precisa:
"La vedova divorziata ha diritto alle prestazioni minime previste
BGE 119 V 289 S. 294
dall'OPP 2 per questi casi."
b) Orbene, non è controverso che la moglie divorziata al momento del decesso del precedente marito avesse avuto più di 45 anni, che il matrimonio fosse durato più di 10 anni e che la sentenza di divorzio le avesse attribuito una pensione alimentare mensile sino al raggiungimento dell'età AVS.
A questo riguardo ci si può preliminarmente chiedere se la prestazione alimentare sia stata assegnata "invece di una rendita vitalizia", nel senso voluto dall'
art. 20 cpv. 1 OPP 2
.
Il tema può rimanere indeciso considerato che il testo dell'
art. 16 cpv. 4 del
Regolamento dell'Istituto previdenziale appare di non equivoca interpretazione. Se è vero che il disposto dell'
art. 20 OPP 2
ha carattere potestativo, se è altrettanto vero che una disposizione limitativa del diritto debba trovare base in una norma statutaria o regolamentare esplicita e menzionata in modo preciso (LOCHER, Nahtstellen zwischen Scheidungs- und Sozialversicherungsrecht, RSJB 1991 pag. 367 seg.), non può essere ammesso il parere dell'UFAS, che va oltre quanto detto dal primo giudice, nel senso che il Regolamento dovrebbe indicare oltre che il principio anche le conseguenze. Un regolamento deve essere interpretato secondo i principi della buona fede, tenendo conto del suo testo e della manifesta volontà di chi lo ha emanato (
DTF 116 V 222
consid. 2, 112 II 249 consid. 1b). Ora, se pur lapidaria, la disposizione regolamentare litigiosa non può condurre all'interpretazione fatta dall'autorità giudiziaria cantonale.
Secondo i primi giudici, la prestazione minima dovuta a norma dell'OPP 2 non è quanto resta delle prestazioni minime previste dalla LPP dopo aver operato la riduzione dell'
art. 20 cpv. 2 OPP 2
, ma consiste in queste prestazioni prima della riduzione, ai sensi del cpv. 1 del disposto: il Regolamento riconoscerebbe tali prestazioni. Come pertinentemente osserva la ricorrente, i giudici di prime cure avrebbero interpretato il Regolamento nel senso che riconosciute sarebbero state le prestazioni "al minimo" previste dall'OPP 2.
All'argomentazione dell'autorità giudiziaria cantonale non può essere data adesione: le prestazioni "minime" previste dall'OPP 2 possono solo essere le prestazioni le più basse, le meno consistenti. Questa interpretazione si giustifica quando si ritenga che se, nel caso concreto, l'applicazione della norma regolamentare comporta l'esclusione di ogni prestazione, in altri casi, in particolare quando la rendita alimentare è superiore alla rendita AVS, sarebbe pur sempre la Fondazione tenuta a prestazioni parziali.
BGE 119 V 289 S. 295
Deve essere osservato al riguardo che la quasi totalità degli istituti previdenziali registrati limitano allo stretto minimo legale il diritto della donna divorziata il cui marito decede, questo anche qualora una soluzione più favorevole sia prevista dai regolamenti medesimi per la vedova "stricto sensu" (cfr. DE HALLER, Divorce et LPP, in Divorce et assurances sociales, pag. 25, IRAL, Colloque de Martigny 1987).
In queste condizioni il ricorso di diritto amministrativo merita tutela, nel senso che a Denise C. non può essere riconosciuta alcuna prestazione a carico della fondazione previdenziale ricorrente.
7.
/ 8. - (Indennità di parte)
Dispositiv
Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
Il ricorso di diritto amministrativo è accolto, il giudizio cantonale querelato essendo riformato nel senso che, in reiezione integrale dell'azione, all'opponente viene denegato il diritto a prestazioni previdenziali.


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Urteilskopf
117 Ib 125
18. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. März 1991 i.S. S. gegen Stadt Zürich und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (verwaltungsgerichtliche und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Wohnflächenanteilspflicht in lärmbelastetem Gebiet.
1. Der Einfluss des eidgenössischen Umweltschutzrechts auf die bisherige Wohnnutzung lärmempfindlicher Liegenschaften (E. 3a).
2. Festsetzung der Lärm-Empfindlichkeitsstufe im Einzelfall (E. 4).
3. Lärmermittlung im Einzelfall; Zulässigkeit des Vergleichs mit ähnlichen Lärmsituationen (E. 5).
4. Auslegung der kommunalen Bestimmung, wonach bei unzumutbaren Verkehrsimmissionen eine Ausnahme von der Wohnflächenanteilspflicht erlaubt werden darf (E. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 117 Ib 125 S. 126
S. ist Eigentümer der Liegenschaft Badenerstrasse 87 in Zürich, welche aus einem Hauptgebäude und einem Nebengebäude besteht. Die Liegenschaft befindet sich in der Kernzone der Stadt und wird vom Wohnanteilplan erfasst. Demzufolge müssen 50% ihrer anrechenbaren Bruttogeschossfläche der Wohnnutzung dienen. Die Liegenschaft entsprach dieser Vorschrift. An einem baupolizeilichen Augenschein wurde festgestellt, dass drei Wohnungen ohne Bewilligung in Büroräume umgenutzt worden waren. Dadurch beträgt der Wohnflächenanteil der Liegenschaft noch etwa 21%.
Mit Entscheid vom 4. November 1988 bewilligte die Stadt Zürich, Bausektion II des Stadtrates, die Umnutzung des Nebengebäudes, verweigerte aber die nachträgliche Bewilligung für die Umnutzung der Wohnungen des Hauptgebäudes in Büroräume. Sie erwog, die umgenutzte ehemalige Wohnfläche im Hauptgebäude überschreite die für die Büronutzung zur Verfügung stehende Geschossfläche erheblich. Eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften dürfe nicht erteilt werden. Auf einen Rekurs von S. hin bestätigte die Baurekurskommission I des Kantons Zürich am 20. Oktober 1989 diesen Entscheid. Das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wies eine dagegen gerichtete Beschwerde mit Urteil vom 11. April 1990 ab. Es erwog, die Ausnahmebewilligung für die Umnutzung in Abweichung von den Wohnanteilsvorschriften stütze sich formell auf kommunales Recht. Danach dürfe von der Wohnanteilspflicht abgewichen werden, wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind. Die Immissionen seien nach Bundesumweltschutzrecht zu beurteilen und Lärm, der den Immissionsgrenzwert überschreite, sei als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten. Indessen sei auch der Wohnschutzgedanke zu berücksichtigen: Wenn Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Dies sei vorliegend der Fall.
Mit einer als Verwaltungsgerichtsbeschwerde bezeichneten Eingabe vom 29. Mai 1990 ficht S. den Entscheid des Verwaltungsgerichts an. Er beantragt im wesentlichen, dieser sei aufzuheben und
BGE 117 Ib 125 S. 127
es sei ihm eine Ausnahmebewilligung für die Umnutzung der Wohnungen zu erteilen. Das Bundesgericht nimmt die Eingabe zum Teil als verwaltungsgerichtliche, zum andern Teil als staatsrechtliche Beschwerde entgegen und weist beide Rechtsmittel ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
I. Verwaltungsgerichtsbeschwerde
3.
Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, es habe fälschlicherweise anstelle des Umweltschutzgesetzes und der Lärmschutz-Verordnung des Bundes kantonales bzw. kommunales Recht angewendet. Es gehe nicht an, die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil dem eidgenössischen Umweltschutzrecht voranzustellen, denn nach Bundesrecht sei die Wohnnutzung seiner Liegenschaft offensichtlich unzulässig und unzumutbar.
a) Das eidgenössische Umweltschutzrecht bekämpft den Lärm in erster Linie durch Massnahmen bei der Quelle (
Art. 11 Abs. 1 USG
). Zusätzlich sieht es auch Massnahmen bei den von Immissionen betroffenen Objekten vor (Art. 20 bis 24 USG). Es handelt sich dabei - soweit hier wesentlich - um Schallschutzmassnahmen bei bestehenden Gebäuden bezüglich Räumen, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen (
Art. 20 USG
), und um Baubeschränkungen für Gebäude in lärmbelasteten Gebieten (
Art. 22 USG
), wozu auch wesentliche Änderungen von Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen gehören (
Art. 31 Abs. 1 LSV
). Keine dieser Bestimmungen verbietet eine bisherige Wohnnutzung oder verlangt die Umwandlung von Wohnungen in Büros: Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 20 USG
werden stets an der Aussenwand, das heisst, an der Fassade eines Gebäudes getroffen (
Art. 15 Abs. 1 und 2 LSV
; CHRISTOPH ZÄCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, hrsg. A. Kölz/H. U. Müller, N 26 f. zu Art. 20). Ebenso sind die notwendigen zusätzlichen Schallschutzmassnahmen gemäss
Art. 22 Abs. 2 USG
der Gebäudehülle vorgelagert, da nur so die Immissionen am Referenzpunkt (
Art. 39 LSV
) reduziert werden können (
Art. 31 Abs. 1 lit. a LSV
; CHRISTOPH BANDLI, Kommentar USG, N 16 zu Art. 22). Die zweckmässige Anordnung der Räume gemäss
Art. 22 Abs. 2 USG
bezieht sich auf die örtliche Einteilung der Wohn- und Nebenräume (
Art. 31 Abs. 1 lit. b LSV
; BANDLI, a.a.O., N 17 zu Art. 22). Aus dem eidgenössischen Umweltschutzrecht lässt sich daher - entgegen
BGE 117 Ib 125 S. 128
der Ansicht des Beschwerdeführers - nicht ableiten, die Wohnnutzung in der lärmempfindlichen Liegenschaft Badenerstrasse 87 sei unzulässig und damit die Umnutzung in Büros zu bewilligen.
b) Mit Inkrafttreten der bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen verlor das kantonale Recht seine selbständige Bedeutung, soweit sich sein materieller Gehalt mit dem Bundesrecht deckt oder weniger weit geht als dieses; es behielt sie dort, wo es die bundesrechtlichen Normen ergänzt oder - soweit erlaubt - verschärft (
BGE 114 Ib 220
E. a;
BGE 113 Ib 399
). Neben den in der Lärmschutz-Verordnung festgelegten Vorschriften über die Immissionsgrenzwerte, Alarmwerte und Planungswerte haben die Lärmbelastungsgrenzwerte der Kantone keine selbständige Bedeutung mehr (vgl.
Art. 65 Abs. 2 USG
). Ferner regelt das Bundesrecht, wie der Lärm zu ermitteln ist (
Art. 36 ff. LSV
). Das Verwaltungsgericht hat sich mit den Anforderungen des eidgenössischen Umweltschutzrechts an die Zulässigkeit der Umweltbelastung durch Lärm auseinandergesetzt und dessen Bestimmungen angewendet. Namentlich hat es die Zuordnung der Liegenschaft des Beschwerdeführers zu einer für die Festlegung der Lärmwerte massgebenden Empfindlichkeitsstufe durch die Bausektion II bestätigt und den massgebenden Lärmwert ermittelt.
c) Zusammenfassend ist zu schliessen, dass das Verwaltungsgericht das eidgenössische Umweltschutzrecht nicht umgangen hat und die Beschwerde insoweit unbegründet ist.
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, für seine Liegenschaft komme nicht die Empfindlichkeitsstufe III, sondern nur die Empfindlichkeitsstufe IV in Frage.
a) Die Belastungsgrenzwerte sind auf die raumplanerischen Festlegungen abgestimmt und tragen der unterschiedlichen Empfindlichkeit der verschiedenen Zonen Rechnung. Es gilt: Je mehr Lärm erzeugt werden darf, desto mehr Lärm ist zu ertragen und desto höher ist die Empfindlichkeitsstufe (vgl.
Art. 43 Abs. 1 LSV
; vgl.
BGE 115 Ib 357
E. 2e;
BGE 114 Ib 221
E. 4b).
b) Die Liegenschaft des Beschwerdeführers befindet sich in der Kernzone der Stadt Zürich (Art. 36 ff. BauO), in welcher mässig störende Betriebe zulässig sind (vgl. Art. 38 BauO). Ferner liegt sie in einem vom Wohnanteilplan erfassten Gebiet, in welchem ein Mindestwohnanteil von 50% vorgeschrieben ist (Art. 39a ff. BauO). Solche Zonen sind nach dem Wortlaut von
Art. 43 Abs. 1 LSV
der Empfindlichkeitsstufe III zuzuordnen (
Art. 43 Abs. 1 lit. c LSV
). Berücksichtigt man zudem, dass den Behörden bei der
BGE 117 Ib 125 S. 129
Zuordnung der Empfindlichkeitsstufen ein gewisser Ermessensspielraum zusteht, ist die Zuordnung der Liegenschaft Badenerstrasse 87 nach den generellen Kriterien von
Art. 43 Abs. 1 LSV
zur Stufe III bundesrechtlich haltbar.
c) Vom generellen Zuordnungsprinzip (
Art. 43 Abs. 1 LSV
) darf abgewichen werden und die fragliche Zone statt der Empfindlichkeitsstufe I oder II der nächsthöheren Stufe zugeordnet werden, wenn die Nutzungszone mit Lärm vorbelastet ist (
Art. 43 Abs. 2 LSV
). Damit kann insbesondere auf städtische Verhältnisse Rücksicht genommen werden und namentlich verhindert werden, dass die Lärmschutzbestimmungen die Bestrebungen, die zunehmende Entleerung der Innenstädte zufolge Umwandlung lärmexponierter Wohnungen in Geschäftslokale zu verhindern, unterlaufen. Da sich die Liegenschaft des Beschwerdeführers in einem lärmbelasteten Gebiet befindet, würde demnach die Festlegung der Empfindlichkeitsstufe III für die Liegenschaft des Beschwerdeführers Bundesrecht selbst dann nicht verletzen, wenn nach
Art. 43 Abs. 1 LSV
die Stufe II sachgerecht wäre (vgl.
Art. 43 Abs. 2 LSV
).
d) Das Verwaltungsgericht hat somit Bundesrecht nicht verletzt, wenn es für die Liegenschaft des Beschwerdeführers die Festsetzung der Empfindlichkeitsstufe III schützte. Als Immissionsgrenzwert für Strassenverkehrslärm ist daher von einem maximal zulässigen Lärmpegel für den Tag von 65 dB (A) und für die Nacht von 55 dB (A) und einem Alarmwert von 70 dB (A) für den Tag und 65 dB (A) für die Nacht auszugehen (Anhang 3 zur LSV, Ziffer 2).
5.
Der Beschwerdeführer macht geltend, das Verwaltungsgericht habe die massgebende Lärmsituation unvollständig festgestellt. Entgegen dem Verwaltungsgericht dürfe nicht auf die Ergebnisse der Lärmermittlung für die Liegenschaft Badenerstrasse 131 abgestellt werden; vielmehr müssten für seine Liegenschaft Badenerstrasse 87 separate Untersuchungen vorgenommen werden, da zwischen den beiden Liegenschaften erhebliche Lärmunterschiede bestünden.
a) Die Erfassung der Lärmwerte ist nicht Rechtsfrage, sondern, wie der Beschwerdeführer zutreffend festhält, im wesentlichen eine Frage der Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes. Da als Vorinstanz ein Gericht entschieden hat, bindet dessen Sachverhaltsfeststellung das Bundesgericht, es sei denn, diese sei offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen erfolgt (
Art. 105 Abs. 2 OG
; Urteil
BGE 117 Ib 125 S. 130
des Bundesgerichts vom 14. März 1990 i.S. G. GmbH c. Ortsgemeinde Eschlikon, in: URP 1990, S. 348 E. 5a;
BGE 114 Ib 84
E. 1c, 186 E. 3;
BGE 112 Ib 157
E. 2).
b) Der Beschwerdeführer legt einlässlich dar, weshalb für seine Liegenschaft nicht auf die Lärmmessungen des städtischen Gesundheitsamtes vom 30. September 1987 an der Badenerstrasse 131 abgestellt werden dürfe. Diese seien zwischen 15.05 und 15.35 Uhr sowie zwischen 17.00 und 17.30 Uhr angestellt worden, während bei seinem Haus die Werte nach 22.00 Uhr interessierten. An der Liegenschaft Badenerstrasse 131 fliesse der motorisierte und der schienengebundene Verkehr vorbei, während sich vor seinem Haus eine Tramhaltestelle, die von drei verschiedenen Tramlinien frequentiert werde, befinde. Bei seiner Liegenschaft komme erschwerend dazu, dass ab 22.00 Uhr der gesamte Durchgangsverkehr an der Badenerstrasse Richtung Nord-Süd vorbeigeschleust werde und jeweils eine stehende bzw. schleichende Kolonne bilde.
Dem hält das Verwaltungsgericht entgegen, abgesehen davon, dass vor dem Gebäude des Beschwerdeführers eine Tramhaltestelle liege, seien die Verhältnisse des Motorfahrzeug- und Tramverkehrs bei der Liegenschaft Badenerstrasse 131 genau gleich. Es räumt ein, dass Messungen in der Nacht fehlen, indessen dürfte ein in der Nacht allenfalls verstärkter Motorfahrzeuglärm durch den Rückgang des Tramlärms beim erheblich eingeschränkten Nachtfahrplan weitgehend wettgemacht werden.
c) Vorliegend geht es lediglich um die Bewilligung einer Umnutzung von Wohn- in Büroräumlichkeiten in einem einzelnen, bereits bestehenden Gebäude. In einem solchen Fall dürfen weniger hohe Anforderungen an die Lärmermittlung gestellt werden als bei der Errichtung oder Änderung lärmerzeugender Anlagen, bei der Bewilligung neuer Gebäude oder bei der Ortsplanung. Der Lärm ist einzelfallweise, zweckgerichtet, das heisst bezogen auf die konkrete Sachlage, zu ermitteln (vgl.
BGE 115 Ib 357
E. 2e). Abgesehen davon verlangt die Funktionsfähigkeit der Verwaltung, dass der Lärm mit einem vernünftigen Aufwand ermittelt wird; wie bei jeder Staatstätigkeit ist der Praktikabilität und Leistungsfähigkeit der Verwaltung ein hinreichendes Gewicht beizumessen. Unter diesen Gesichtspunkten ist es zulässig, die Lärmimmissionen nicht bei jedem Objekt gesondert zu messen, sondern die Werte bei vergleichbaren Gebäuden beizuziehen und allenfalls nach den vorliegenden Unterschieden anzupassen. Insofern leuchtet
BGE 117 Ib 125 S. 131
die Begründung des Verwaltungsgerichts ein; sie wägt die verschiedenen Belastungen gegeneinander ab und schliesst, die Lärmquellen seien zwar unterschiedlich, die Lärmwerte jedoch vergleichbar. Demgemäss ist festzuhalten, dass den kantonalen Behörden hinsichtlich der Tageswerte keine offensichtlich unvollständige Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen ist.
d) Die Leistungsfähigkeit der Verwaltung und die Praktikabilität ihres Vorgehens dürfen selbstverständlich nur im Rahmen der gesetzlichen Ordnung berücksichtigt werden. Für Lärmarten mit Tag- und Nachtbelastungsgrenzwerten ist die Lärmbelastung an sich sowohl am Tag als auch in der Nacht zu ermitteln (
Art. 40 Abs. 1 LSV
i.V.m. Anhang 3 zur LSV und
Art. 41 Abs. 3 LSV
). Allerdings ist zu beachten, dass eine solche Ermittlung nicht in jedem Fall erfolgen muss, sondern nur, wenn Grund zur Annahme besteht, dass die massgebenden Belastungsgrenzwerte überschritten werden (vgl.
Art. 36 Abs. 1 LSV
). Das Verwaltungsgericht macht geltend, Nachtlärmmessungen seien nicht nötig gewesen, weil auf alle Fälle durch Schallschutzfenster eine hinreichende Schutzwirkung entsprechend den Immissionsgrenzwerten erzielbar sei. Diese Begründung hält vor dem Bundesrecht stand.
II. Staatsrechtliche Beschwerde
6.
Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Liegenschaft sei Verkehrsimmissionen ausgesetzt, welche für Wohnungen unzumutbar seien (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO). Deshalb sei ihm die Bewilligung zu erteilen, die beiden Wohnungen in Büros umzuwandeln. Die Verweigerung der Ausnahmebewilligung widerspreche der individuellen Fallgerechtigkeit. Insbesondere macht er geltend, die Ausnahmebewilligung dürfe nicht von der Möglichkeit, Schallschutzfenster einzubauen, abhängig gemacht werden. Damit wirft er dem Verwaltungsgericht sinngemäss vor, Art. 53a BauO willkürlich angewendet zu haben. Im wesentlichen bringt er vor, das kommunale Recht sei im Lichte des eidgenössischen Umweltschutzrechts falsch angewendet worden.
a) Die kommunalen Bestimmungen über den Wohnflächenanteil (Art. 39a ff. BauO) bezwecken in erster Linie die Erhaltung von Wohnraum (vgl.
BGE 111 Ia 96
ff. E. 2; BGE vom 22. März 1989 i.S. G. c. Zürich, publiziert in: ZBl 90/1989 S. 453, E. 4a). In den Wohnzonen und in der Kernzone werden geeignete Gebiete ausgeschieden, in denen ein Mindestanteil der Bruttogeschossfläche Wohnzwecken dienen muss (Art. 39a Abs. 1 BauO). Es ist nicht
BGE 117 Ib 125 S. 132
streitig, dass bezüglich der fraglichen Räume in der Liegenschaft des Beschwerdeführers nicht nur ein Recht, sondern - aufgrund der Vorschriften über den Mindestwohnanteil - grundsätzlich auch eine Pflicht besteht, sie der Wohnnutzung zur Verfügung zu halten. Eine Ausnahme von dieser Mindestwohnanteilspflicht erlaubt Art. 53a BauO, welcher, soweit hier wesentlich, wie folgt lautet:
"1 Von den materiellen Vorschriften des IV. Abschnittes und von Art. 58a dürfen Ausnahmebewilligungen nur erteilt werden, wenn die Einhaltung der Vorschrift ein stossendes Ergebnis herbeiführen würde.
2 Die Ausnahmewürdigkeit im Sinne von Absatz 1 kann insbesondere bejaht werden,
a) ...
b) ...
c) wenn ein Gebäude Verkehrsimmissionen ausgesetzt ist, welche für Wohnungen unzumutbar sind."
Soweit diese Norm neben dem Bundesrecht selbständige Bedeutung hat (vgl. E. 3 hiervor), gilt es, sie verfassungs- und bundesrechtskonform auszulegen. Dies gilt insbesondere für den Begriff der Unzumutbarkeit, welcher die Ausnahmesituation kennzeichnet und zugleich Ausnahmevoraussetzung ist. Indessen darf das Bundesgericht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nur auf Willkür hin überprüfen. Willkürlich ist der angefochtene Entscheid, wenn er in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht (
BGE 114 Ia 27
, 218 E. 2a).
b) Das Verwaltungsgericht entschied, in aller Regel sei der Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren (vgl. Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) zu betrachten. Wenn aber die Verkehrsimmissionen durch zumutbare Schallschutzmassnahmen auf eine für die Wohnnutzung erträgliche Lärmbelastung vermindert werden könnten, sei keine Ausnahme von der Einhaltung des Wohnflächenanteils zu bewilligen. Würden am Gebäude des Beschwerdeführers Schallschutzfenster angebracht, könne der Immissionsgrenzwert eingehalten werden. Der Beschwerdeführer mache nicht geltend, diese Massnahme sei nicht möglich oder unzumutbar. Die Ausnahmebewilligung sei daher zu verweigern.
c) Der Entscheid, bei bestehenden Gebäuden mit lärmempfindlichen Räumen in der Regel den Immissionsgrenzwert als obere Grenze des Zumutbaren zu betrachten, liegt auf der Linie des
BGE 117 Ib 125 S. 133
Bundesrechts (vgl.
Art. 41 Abs. 1 LSV
). Damit dieses Ziel erreicht werden kann, werden z.B. die Eigentümer von bestehenden lärmigen Anlagen bundesrechtlich zur Sanierung verpflichtet (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
). Unter Umständen gewähren die Behörden Erleichterungen, die Alarmwerte für Lärmimmissionen dürfen jedoch nicht überschritten werden (
Art. 17 USG
). Für den Weiterbetrieb bestehender Strassen wird sogar in Kauf genommen, dass die Alarmwerte überschritten werden (
Art. 20 Abs. 1 USG
). In einem solchen Fall werden die Eigentümer von betroffenen Gebäuden verpflichtet, Räume, die dem längeren Aufenthalt von Personen dienen, mit Schallschutzfenstern zu versehen oder durch andere bauliche Massnahmen zu schützen (
Art. 20 Abs. 1 USG
). Liegen die Lärmwerte nach der Sanierung zwischen Immissionsgrenzwert und Alarmwert, haben die Anwohner das in Kauf zu nehmen. Die Wohnnutzung dieser lärmbetroffenen Gebäude wird jedoch - wie bereits festgehalten (E. 3a hiervor) - durch das Umweltschutzgesetz nicht untersagt. Ebensowenig nimmt das Bundesrecht Einfluss auf die Wohnanteilspflicht in solchen Gebäuden.
aa) Demnach ist es nicht willkürlich, als Voraussetzung für die Ausnahme von der Wohnanteilspflicht auf einen Verkehrslärmwert abzustellen, der über dem Immissionsgrenzwert liegt. Das macht das Verwaltungsgericht, wenn es darauf abstellt, ob mit Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert eingehalten werde, denn Lärmimmissionen werden bei offenem Fenster ermittelt (
Art. 39 Abs. 1 LSV
). Das höhlt die Ausnahmebestimmung (Art. 53a Abs. 2 lit. c BauO) nicht aus, da die Wirkung von Schallschutzfenstern beschränkt ist (vgl. Anhang 1 zur LSV, Abs. 1).
bb) Ebensowenig ist es willkürlich, auf die Möglichkeit des Einbaus von Schallschutzfenstern abzustellen; es handelt sich dabei nicht um aufwendige und dem Wohnen fremde technische Massnahmen, im Gegenteil: Das Instrument der Schallschutzfenster ist auch im Bundesrecht vorgesehen. Die Hauseigentümer können als vom Lärm Betroffene - nicht als Verursacher (vgl.
Art. 2 USG
) - sogar verpflichtet werden, ihre Gebäude mit Schallschutzfenstern zu versehen (
Art. 20 Abs. 1 USG
). Dass die Badenerstrasse noch nicht saniert ist, ändert daran nichts. Es leuchtet ein, dass nicht alle Strassen, die den Umweltvorschriften nicht entsprechen, bereits saniert sind (
Art. 16 Abs. 1 USG
,
Art. 13 Abs. 1 LSV
,
Art. 17 LSV
i.V.m.
Art. 50 LSV
). Wann die Strasse saniert wird, ist - im Rahmen der rechtlichen Vorgaben (vgl.
BGE 117 Ib 125 S. 134
Art. 17 und 19 LSV
) - ein politischer Entscheid. Das Gesuch um Umnutzung der beiden fraglichen Räume vermag die Sanierung nicht auszulösen. Von Bundesrechts wegen darf der Beschwerdeführer vor der Sanierung der Strasse nicht zur Anbringung von Schallschutzfenstern oder ähnlichen baulichen Massnahmen verpflichtet werden, da noch nicht feststeht, dass sich die Lärmimmissionen nicht unter den Alarmwert herabsetzen lassen (
Art. 20 Abs. 1 USG
).
d) Eine Ausnahmebewilligung bezweckt, im Einzelfall Härten und offensichtlich Unzweckmässigkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Es geht um offensichtlich ungewollte Wirkungen einer Regelung. Die Ausnahmeermächtigung darf daher nicht dazu eingesetzt werden, generelle Gründe zu berücksichtigen, die sich praktisch immer anführen liessen; auf diesem Weg würde das Gesetz abgeändert (
BGE 107 Ia 216
; vgl.
BGE 112 Ib 53
E. 5). Diesen Weg beschritte die Behörde, wenn sie die wichtigen öffentlichen Interessen, die mit der Wohnanteilspflicht verfolgt werden, unberücksichtigt liesse und in der Verweigerung einer Ausnahmebewilligung in einer Situation wie der vorliegenden ein "stossendes Ergebnis" (Art. 53a Abs. 1 BauO) erblicken würde. Es ist nicht willkürlich, den unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" derart auszulegen, dass die Ausnahmebewilligung davon abhängig gemacht wird, ob trotz Schallschutzfenstern der Immissionsgrenzwert überschritten würde. Der Beschwerdeführer legt nicht dar, welche besondere Situation bei der Liegenschaft Badenerstrasse 87 eine Abweichung davon rechtfertigte. Die staatsrechtliche Beschwerde ist unbegründet.
e) Die Stadt Zürich wird generell zu überprüfen haben, wieweit die Immissionslage an der Badenerstrasse die Wohnnutzung sinnvollerweise noch zulässt. Solange die Nutzungsvorschriften Wohnraum zulassen, ist gegen die Ausscheidung von Wohnanteilen unter dem Gesichtswinkel des bundesrechtlichen Immissionsschutzes nichts einzuwenden, es sei denn, das Gebiet eigne sich überhaupt nicht zum Wohnen und die Lärmschutzvorschriften könnten auch mit baulichen und gestalterischen Massnahmen nicht eingehalten werden (
BGE 115 Ia 381
f. E. ee). Derart kann den Interessen an Mindestwohnanteilen gebührend Rechnung getragen werden.


header:
Urteilskopf
87 I 153
25. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1961 i.S. Hässig gegen Flurgenossenschaft Dorf-Säge-Gründen-Boden und Regierungsrat des Kantons Appenzeil A. Rh.

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
.
Rechtliches Gehör in Verwaltungssachen.
Der Enteignete hat einen Anspruch darauf, angehört zu werden, bevor die zuständige Behörde dem Enteigner die vorzeitige Besitzeinweisung bewilligt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 87 I 153 S. 153
Aus dem Tatbestand:
Die Flurgenossenschaft Dorf-Säge-Gründen-Boden führt auf Grund des appenzell-ausserrhodischen EG ZGB und des kantonalen Gesetzes betreffend die Zwangsabtretung (ZAG) vom 27. April 1902 ein Enteignungsverfahren gegen Hässig durch. Nach dem Schätzungsentscheid hob dieser einen ordentlichen Prozess über die Höhe der Entschädigung an. Im Verlauf dieses Verfahrens kam die Flurgenossenschaft gestützt auf
Art. 19 ZAG
um die
BGE 87 I 153 S. 154
Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns ein. Der Regierungsrat entsprach diesem Begehren, ohne Hässig zuvor angehört zu haben. Hässig beanstandet dies mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Regierungsrat räumt ein, dass er über das Gesuch der Flurgenossenschaft um Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns Beschluss fasste und es guthiess, ohne dass er den davon betroffenen Grundeigentümern zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hätte. Der Beschwerdeführer erblickt darin eine Verletzung des in
Art. 4 BV
gewährleisteten Anspruchs auf rechtliches Gehör. Diese Einwendung ist begründet.
Das Eigentum an der abzutretenden Sache geht nach dem kantonalen Recht erst nach Abschluss des Enteignungsverfahrens auf den Enteigner über. Gemäss
Art. 19 ZAG
kann der Regierungsrat jedoch in Fällen der Dringlichkeit dem Enteigner im Schätzungsverfahren oder im nachfolgenden Prozess den sofortigen Beginn der Arbeiten gestatten. Damit geht ein wesentlicher (vgl.
BGE 85 I 280
) Teil der aus dem Eigentum fliessenden Befugnisse, das Recht, die Liegenschaft zu benutzen und darauf zu bauen, vor dem Eigentumswechsel auf den Enteigner über. Dieser weitgehende Eingriff in die Rechtsstellung des Enteigneten ist nur zulässig, wenn bestimmte zu seinem Schutze dienende Vorbedingungen erfüllt sind. In diesem Sinne macht
Art. 19 ZAG
die vorzeitige Besitzeinweisung in materieller Beziehung davon abhängig, dass die Dringlichkeit des Werks nachgewiesen ist, dass nur noch die Entschädigungssumme streitig ist, dass deren Festsetzung dadurch in keiner Weise erschwert wird, und dass der Enteigner eine genügende Sicherheit geleistet hat.
In formeller Hinsicht stellt das kantonale Recht keine Anforderungen, doch greift hierin das Bundesrecht ein. Über die Bewilligung des sofortigen Baubeginns entscheidet der Regierungsrat in einem Zwischenverfahren,
BGE 87 I 153 S. 155
das einen Bestandteil des Enteignungsverfahrens bildet; die Verfügung ergeht somit in einem Verwaltungsprozess.
Art. 4 BV
verleiht dem Bürger - wenigstens dem Grundsatze nach - auch im Verfahren in Verwaltungssachen einen Anspruch darauf, vor der Ausfällung eines ihn beschwerenden Entscheids angehört zu werden. Dieser Anspruch ist dort, wo über besonders einschneidende Eingriffe in die persönliche Freiheit oder in höchstpersönliche Rechte des Bürgers zu befinden ist, wo die Verwaltungsbehörde eine Zivilrechtsstreitigkeit zu beurteilen hat und wo sie auf Grund einer ihr zum Schutze öffentlicher Interessen eingeräumten Befugnis in die Gestaltung eines Privatrechtsverhältnisses eingreift, in gleich umfassender Weise gewährleistet wie im Zivil- und im Strafprozess (
BGE 30 I 280
;
BGE 43 I 165
/6;
BGE 50 I 277
;
BGE 53 I 113
;
BGE 65 I 268
;
BGE 67 I 78
;
BGE 83 I 239
, 241;
BGE 85 I 76
mit Verweisungen). In den übrigen Verwaltungssachen, zu denen auch die Enteignung gehört (vgl.
BGE 74 I 249
Erw. 5), hat der Bürger dagegen nach der Rechtsprechung nur dann schon unmittelbar auf Grund des
Art. 4 BV
einen Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn das öffentliche Interesse nicht dringend eine sofortige Verfügung verlangt, und wenn die Behörde insoweit an den einmal getroffenen Entscheid gebunden ist, dass sie ihn auf die Gegenvorstellungen des Bürgers hin nicht mehr uneingeschränkt in Wiedererwägung ziehen kann (
BGE 74 I 249
Erw. 4 a. E.,
BGE 75 I 226
,
BGE 85 I 76
).
Ist über die vorzeitige Besitzeinweisung zu befinden, so ist keine der Voraussetzungen gegeben, unter denen auf eine vorgängige Anhörung des Betroffenen verzichtet werden darf. Der geringe zeitliche Aufschub der Verfügung, den die Anhörung des Enteigneten nach sich zieht, lässt sich umso eher verantworten, als der Enteigner ohnehin in der Regel wegen der technischen und der organisatorischen Vorbereitungen das Werk nicht sogleich ausführen kann. Andererseits ist auch nicht dargetan, dass der Regierungsrat nach der Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns nochmals frei auf die getroffene Verfügung zurückkommen
BGE 87 I 153 S. 156
könnte. Zwar macht er in der Beschwerdeantwort geltend, es hätte dem Beschwerdeführer offen gestanden, um eine Wiedererwägung einzukommen; er legt sich aber nicht darauf fest, dass das Gesetz oder die Verwaltungsübung dem Enteigneten im Dringlichkeitsverfahren einen Rechtsanspruch darauf gewähre, mit Gegenvorstellungen im Rahmen eines Wiedererwägungsgesuchs oder Einspruchs gehört zu werden. Das ist auch nicht anzunehmen. Auf die vorzeitige Besitzeinweisung hätte der Regierungsrat jedenfalls dann nicht mehr zurückkommen können, wenn gestützt auf diese Verfügung bereits mit der Ausführung der Arbeiten begonnen worden wäre (
BGE 78 I 406
/7,
BGE 79 I 6
lit. b).
Ebenso wenig kann dem Beschwerdeführer entgegengehalten werden, er sei schon in früheren Verfahrensabschnitten zu Worte gekommen und sei darum nicht nochmals anzuhören. In der Einsprache gegen die Statutenänderung, den aufgelegten Plan und den Kostenvoranschlag konnte er das Vorliegen eines öffentlichen Interesses am beschlossenen Werk bestreiten und die Linienführung der Strasse sowie die Verlegung der Kosten bemängeln (Art. 122 f. EG ZGB,
Art. 16 Abs. 2 ZAG
); vor der Schätzungskommission konnte er sich über den Wert des abzutretenden Landes verbreiten (
Art. 22 Abs. 1 ZAG
); weder im einen noch im andern Zusammenhang hatte er sich darüber auszusprechen, ob die Vorbedingungen erfüllt seien, die
Art. 19 ZAG
für die Bewilligung des sofortigen Arbeitsbeginns aufstellt. Es lässt sich daher nicht umgehen, ihn im Verfahren der Dringlicherklärung zu dieser bisher nicht behandelten Frage Stellung nehmen zu lassen. Um diesem sich aus der Verfassung ergebenden Erfordernis Rechnung zu tragen, schreiben denn auch das eidgenössische (Art. 76 Abs. 1) und die Mehrzahl der neueren kantonalen Enteignungsgesetze (Art. 37 Ziff. 2 des waadtländischen Gesetzes vom 22. November 1917, Art. 81 a Abs. 2 des Genfer Gesetzes vom 10. Juni 1933, Art. 31 Abs. 1 des Urner Gesetzes vom 4. Mai 1952) ausdrücklich
BGE 87 I 153 S. 157
vor, dass der Enteignete vor der vorzeitigen Besitzeinweisung anzuhören ist.
Der Regierungsrat hat mithin dadurch, dass er den Beschwerdeführer zur Frage der vorzeitigen Besitzeinweisung nicht zu Worte kommen liess, gegen
Art. 4 BV
verstossen. Sein Entscheid ist, weil insofern verfassungswidrig, aufzuheben, damit die versäumte Anhörung nachgeholt werden kann.