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Urteilskopf
141 III 312
45. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement gegen A.B. und Mitb. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_748/2014 vom 21. Mai 2015

regeste:
Regeste
Art. 8 EMRK
;
Art. 2, 3 und 7 KRK
;
Art. 119 Abs. 2 lit. d BV
;
Art. 27 Abs. 1 und
Art. 32 IPRG
; Eintragung ausländischer Entscheidungen und Urkunden in das Zivilstandsregister; Anerkennung eines Leihmutterschaftsurteils.
Ein kalifornisches Vaterschaftsurteil, welches das mittels Leihmutterschaft begründete Kindesverhältnis zu eingetragenen Partnern feststellt, kann bei Umgehung des schweizerischen Leihmutterschaftsverbotes nur mit Bezug zum genetischen Elternteil anerkannt werden (E. 3-8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 312
BGE 141 III 312 S. 312
A.
A.a
D.B. wurde am 11. April 2011 in Bakersfield, Kalifornien/USA, als Staatsangehöriger der USA geboren. Im Auszug aus dem
BGE 141 III 312 S. 313
Geburtsregister (Certification of vital record) des County of Kern, Kalifornien, vom 13. April 2011 sind A.B. (geb. 1976) und C.E. (geb. 1973) als Eltern eingetragen. A.B. und C.E., nunmehr C.B., sind Schweizer Bürger (von Kirchberg/SG bzw. Uznach/SG); sie haben Wohnsitz in der Schweiz und leben seit dem 11. Februar 2011 in eingetragener Partnerschaft. D. lebt seit Geburt mit ihnen zusammen.
A.b
Am 6. Juli 2010 vereinbarten die Partner einen Leihmutterschaftsvertrag mit den in Kalifornien wohnhaften Ehegatten F.G. und H.G. Dementsprechend wurde mit Hilfe einer Eizelle einer anonymen Spenderin und Spermien von A.B. ein Kind gezeugt und der Embryo am 31. Juli 2010 in die Gebärmutter von F.G. eingebracht; am 6. August 2010 wurde die Schwangerschaft der Leihmutter bestätigt.
A.c
Mit Vaterschaftsurteil (Judgment of Paternity) vom 24. Februar 2011 entschied der Superior Court of the State of California for the County of Kern unter Hinweis auf verschiedene Erklärungen der Partner B. und Ehegatten G. sowie auf weitere Dokumente das Folgende: A.B. werde aufgrund der Beweisunterlagen zum genetischen und leiblichen Vater des ungeborenen Kindes erklärt; C.E.-B. [sic] werde zum vermuteten leiblichen zweiten Vater des ungeborenen Kindes erklärt; F.G. sei nicht die biologische Mutter und ihr Ehemann H.G. nicht der biologische oder anders gesetzlich anerkannte Vater des ungeborenen Kindes und beide hätten auf alle elterlichen Rechte und Pflichten verzichtet; das volle und alleinige Sorgerecht und die finanzielle Verantwortung für das noch ungeborene Kind werde nach der Entbindung A.B. und C.E.-B. übertragen; in der Geburtsurkunde seien die gesetzlichen Namen und Informationen von A.B. und C.E.-B. einzutragen.
B.
B.a
Das Amt für Bürgerrecht und Zivilstand des Kantons St. Gallen wies den Antrag von A.B. und C.B. um Anerkennung des ausländischen Gerichtsentscheides und der gestützt darauf ergangenen Geburtsurkunde zur Eintragung in das Personenstandsregister am 21. März 2012 ab. Auf Rekurs hin wies das Departement des Innern des Kantons St. Gallen am 10. Juli 2013 das Amt an, A.B. und C.B. als Väter von D. im Register einzutragen.
B.b
Gegen den Rekursentscheid des kantonalen Departements gelangte das Bundesamt für Justiz (BJ), handelnd für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD), an das
BGE 141 III 312 S. 314
Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen. Mit Urteil vom 19. August 2014 erachtete das Verwaltungsgericht die Beschwerde im Wesentlichen als unbegründet. C.B. wurde damit als zweiter rechtlicher Elternteil anerkannt. Geschützt wurden lediglich die Begehren, wonach das ausländische Urteil im Dispositiv sowie Abstammungsdaten des Kindes im Register zu erwähnen seien. Das Verwaltungsgericht ergänzte (in Ziff. 2) das Dispositiv des Rekursentscheides wie folgt:
"a. Das Gerichtsurteil vom 24. Februar 2011 des Superior Court of the State of California for the County of Kern und die kalifornische Geburtsurkunde vom 13. April 2011 werden anerkannt.
b. Das Amt für Bürgerrecht und Zivilstand wird angewiesen, zusätzlich zum Kindesverhältnis gemäss Geburtsurkunde folgende Angaben zur Abstammung von D.B. einzutragen:
- Genetischer Vater: A.B.
- Genetische Mutter: anonyme Eizellenspenderin
- Geburtsmutter: F.G. (samt Hinweis auf Geburtsdatum, Geburtsort und Wohnsitz gemäss Gerichtsurteil vom 24. Februar 2011 des Superior Court of the State of California for the County of Kern)."
C.
Mit Eingabe vom 25. September 2014 ist das BJ, handelnd für das EJPD, an das Bundesgericht gelangt. Es beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 19. August 2014 sei aufzuheben. In der Sache stellt das BJ den Antrag, das Gesuch um Anerkennung der kalifornischen Geburtsurkunde abzuweisen. Das Gesuch um Anerkennung des Urteils des kalifornischen Superior Court betreffend das Kindesverhältnis von D. zu C.B. (d.h. dem nichtgenetischen Vater, Beschwerdegegner 2) sei abzuweisen; im Übrigen sei das Gesuch um Anerkennung gutzuheissen (d.h. die Anerkennung zu bestätigen). Weiter sei der Eintrag im Personenstandsregister in bestimmter (näher bezeichneter) Weise zu ergänzen.
Die Beschwerdegegner sowie das Verwaltungsgericht beantragen die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die Rechtsvertreterin des Kindes schliesst ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Über die vorliegende Beschwerde wurde an der öffentlichen Sitzung vom 21. Mai 2015 entschieden.
In dahingehender Gutheissung der Beschwerde und Aufhebung des angefochtenen Urteils anerkennt das Bundesgericht das Urteil und den Auszug aus dem Geburtsregister von Kalifornien nur insoweit,
BGE 141 III 312 S. 315
als damit ein Kindesverhältnis zwischen D. und A.B. (Beschwerdegegner 1) festgestellt wird, und weist das verfügende Amt an, gewisse Angaben zur Abstammung von D. einzutragen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Eintragung eines Gerichtsentscheides und einer Geburtsurkunde aus Kalifornien in das Personenstandsregister, welche das durch Leihmutterschaft entstandene Kindesverhältnis von D. zu den Beschwerdegegnern zum Gegenstand hat. Für die Registereintragung im internationalen Verhältnis ist das IPRG (SR 291) massgebend. Die Eintragung einer ausländischen Entscheidung oder Urkunde über den Zivilstand wird von der kantonalen Aufsichtsbehörde bewilligt, wenn die Voraussetzungen gemäss
Art. 25 ff. IPRG
erfüllt sind (
Art. 32 Abs. 2 IPRG
).
3.1
Die Aufsichtsbehörde prüft gemäss
Art. 32 Abs. 1 IPRG
das ausländische Dokument in formeller (registertechnischer) und materieller Hinsicht auf seine Eintragbarkeit. Materiell geht es dabei um die in den
Art. 25 ff. IPRG
genannten Voraussetzungen (VOLKEN, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 18 zu
Art. 32 IPRG
). Wenn das BJ zunächst die Nichteintragung der kalifornischen Geburtsurkunde mit dem Argument verlangt, sie sei falsch, weil nicht die gebärende Frau aufgeführt sei, geht ihr Vorbringen fehl. Damit wird die materielle Richtigkeit der Geburtsurkunde mit Blick auf das dort aufgeführte Kindesverhältnis (zu den Beschwerdegegnern) in Frage gestellt, welches sich auf das kalifornische Gerichtsurteil stützt und dessen Anerkennung ebenfalls Beschwerdegegenstand ist. Soweit der Antrag des BJ darauf hinausläuft, dass bei einer ausländischen Geburtsurkunde mit zwei Männern als Vätern immer eine entsprechende materiellrechtliche Grundlage vorgelegt werden müsse, ist dies richtig und im konkreten Fall auch geschehen.
3.2
Voraussetzung zur Anerkennung ist, dass die Zuständigkeit der ausländischen Behörden durch eine Bestimmung des IPRG begründet ist (
Art. 25 lit. a und
Art. 26 lit. a IPRG
). Mit dem Vaterschaftsurteil (Judgment of Paternity) vom 24. Februar 2011 hat der Superior Court of the State of California for the County of Kern in einem (gemäss Section 7633 Uniform Parentage Act, "Determination of Father and Child Relationship") vor Geburt des Kindes eingeleiteten Verfahren über die Vaterschaft entschieden. Ausländische Entscheidungen betreffend die Feststellung (oder Anfechtung) des
BGE 141 III 312 S. 316
Kindesverhältnisses werden gemäss
Art. 70 IPRG
in der Schweiz anerkannt. Diese Regel über die indirekte Zuständigkeit erfasst alle - auch dem inländischen Recht nicht bekannte - Entscheidungen, die im Ausland über die Feststellung (oder Beseitigung) eines Kindesverhältnisses ergehen können (SIEHR, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, 2. Aufl. 2004, N. 13 zu
Art. 70 IPRG
; KREN KOSTKIEWICZ, Grundriss des schweizerischen Internationalen Privatrechts, 2012, Rz. 1261 ff.). Darunter fällt auch - wie hier - ein im Zeitpunkt der Geburt entstehender Status im Zusammenhang mit Leihmutterschaft (vgl. SIEHR, a.a.O., N. 1, 8 und 10 zu
Art. 66 IPRG
).
3.3
Ausländische Entscheidungen betreffend die Feststellung (oder Anfechtung) des Kindesverhältnisses werden gemäss
Art. 70 IPRG
anerkannt, wenn sie im Staat des gewöhnlichen Aufenthaltes des Kindes, in dessen Heimatstaat oder im Wohnsitz- oder im Heimatstaat der Mutter oder des Vaters ergangen sind. Die USA sind weder Wohnsitz- noch Heimatstaat der Beschwerdegegner. Hingegen bezieht sich das Urteil vom 24. Februar 2011 auf die Feststellung der Vaterschaft für das Kind mit Geburtstermin vom 11. April 2011 und Geburtsort in den USA (Wohnsitz der Leihmutter). Der im Zeitpunkt des Erlasses des Urteils bereits anstehende Erwerb der amerikanischen Staatsangehörigkeit
ex lege
(vgl. 8 U.S. Code § 1401 lit. a) erlaubt, die indirekte Zuständigkeit an den Heimatstaat von D. zu knüpfen (analog
BGE 116 II 202
E. 2e S. 206, betreffend unmittelbar beabsichtigter Wohnsitznahme). Die Zuständigkeit der kalifornischen Gerichte und Behörden ist grundsätzlich gegeben. Die mögliche Anknüpfung an den gewöhnlichen Aufenthalt der Leihmutter (wie das BJ meint) oder den bevorstehenden schlichten Aufenthalt des Kindes braucht hier nicht erörtert zu werden.
3.4
Das in Kalifornien ausgesprochene Vaterschaftsurteil bzw. die dort ausgestellte Geburtsurkunde sind unstrittig endgültig (Art. 25 lit. b IRPG). Im Folgenden bleibt zu prüfen, ob der Anerkennung ein Verweigerungsgrund im Sinne von
Art. 27 IPRG
entgegensteht (
Art. 25 lit. c IPRG
). Dabei ist zu klären, was relevantes Schutzobjekt des schweizerischen Ordre public ist (E. 4) und ob der Einsatz des Ordre public im konkreten Fall gerechtfertigt (E. 5) und völkerrechtskonform ist (E. 6).
4.
Gemäss
Art. 27 Abs. 1 IPRG
wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn die Anerkennung mit dem schweizerischen Ordre public offensichtlich unvereinbar wäre.
BGE 141 III 312 S. 317
4.1
Nicht jeder Verstoss gegen das Rechtsempfinden, die Wertvorstellungen oder zwingendes Recht rechtfertigt den Eingriff mit dem Ordre public. Für die Verletzung ist vielmehr erforderlich, dass die Anerkennung und Vollstreckung des ausländischen Entscheides in der Schweiz mit den hiesigen rechtlichen und ethischen Werturteilen schlechthin unvereinbar wäre. Ob der Ordre public verletzt ist, beurteilt sich nicht abstrakt. Entscheidend sind die Auswirkungen der Anerkennung und Vollstreckung im Einzelfall. Die Anwendung des Ordre public-Vorbehalts ist im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung eines ausländischen Urteils nach dem Wortlaut des Gesetzes ("offensichtlich") restriktiv anzuwenden, denn mit der Weigerung der Anerkennung werden hinkende Rechtsverhältnisse geschaffen (
BGE 103 Ib 69
E. 3b S. 73;
BGE 126 III 101
E. 3b S. 107,
BGE 126 III 327
E. 2b S. 330;
BGE 131 III 182
E. 4.1 S. 185; SCHWANDER, Einführung in das internationale Privatrecht, Bd. I: Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2000, Rz. 484, 712; KNOEPFLER/SCHWEIZER/OTHENIN-GIRARD, Droit international privé suisse, 3. Aufl. 2005, Rz. 353; BUCHER/BONOMI, Droit international privé, 3. Aufl. 2013, Rz. 275 f.). In diesem Sinn wird zur Vermeidung hinkender Rechtsverhältnisse das Eingreifen des Ordre public-Vorbehaltes umso mehr eine Ausnahme bleiben, je loser die Beziehungen zur Schweiz sind und je länger der Zeitraum zwischen der Ausfertigung der Urkunde oder dem Entscheid und der Prüfung ist (OTHENIN-GIRARD, L'inscription des décisions et des actes étrangers à l'état civil [art. 32 LDIP et 137 OEC], ZZW 1998 S. 167 f., mit Hinweisen; vgl.
BGE 126 III 101
E. 3b S. 107 f.).
4.2
Das kalifornische Urteil weicht von der schweizerischen Rechtsordnung ab. Nach dem ZGB entsteht das Kindesverhältnis zwischen dem Kind und der Mutter mit der Geburt; die Statusbeziehung besteht einzig zur austragenden Mutter (
Art. 252 Abs. 1 ZGB
). Das Erfordernis der Eindeutigkeit der Mutterschaft bei der Geburt kommt im Satz
mater semper certa est
zum Ausdruck. Sodann kann die austragende Mutter nicht vor der Geburt wirksam auf ihre Rechte mit Bezug auf das Kind verzichten (vgl.
Art. 265b Abs. 1 ZGB
). Diese Grundsätze gelten auch in der Fortpflanzungsmedizin (vgl. Botschaft vom 26. Juni 1996 über die Volksinitiative "zum Schutz des Menschen vor Manipulationen in der Fortpflanzungstechnologie [Initiative für menschenwürdige Fortpflanzung, FMF]" und zu einem Bundesgesetz über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [Fortpflanzungsmedizingesetz, FMedG], BBl 1996 III 205, 254Ziff. 322.12): Die Ei- und Embryonenspende und alle Arten der
BGE 141 III 312 S. 318
Leihmutterschaft sind unzulässig (
Art. 119 Abs. 2 lit. d BV
; Art. 4 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung [FMedG; SR 810.11]).
4.2.1
Unter Leihmutterschaft wird verstanden, dass eine Frau, die dazu bereit ist, durch ein Fortpflanzungsverfahren ein Kind empfängt, es austrägt und nach der Geburt Dritten auf Dauer überlässt; diese Praktik ist verboten (
Art. 2 lit. k FMedG
). Das Verbot der Leihmutterschaft wird mit dem Schutz der Frau vor Instrumentalisierung und mit dem Schutz des Kindeswohls begründet (Art. 7 bzw.
Art. 11 Abs. 1 BV
und Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [UN-Kinderrechtekonvention, KRK; SR 0.107]; vgl. REUSSER/SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N. 44 f. zu
Art. 119 BV
). Die biologische (austragende) Mutter soll nicht dem Konflikt zwischen der psychischen Bindung an ihr Kind und der Zusage gegenüber den Wunscheltern ausgesetzt werden und das Kind ist davor zu schützen, dass es zur Ware degradiert wird, die man bei Dritten bestellen könne (Botschaft zum FMedG, BBl 1996 III 205, 279 Ziff. 324.203).
4.2.2
Damit zwei homosexuelle Männer zu einem Kind kommen könnten, müsste die Leihmutterschaft erlaubt sein. Indessen verbietet die Verfassung ausdrücklich
alle
Arten von Leihmutterschaften (Botschaft vom 29. November 2002 zum Bundesgesetz über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare, BBl 2003 1288, 1324 Ziff. 1.7.8). Das Verbot der Leihmutterschaft gilt unabhängig vom Zivilstand; die gesetzliche Nichtzulassung für eingetragene Partner hält nur fest, was aufgrund von
Art. 119 BV
bereits gilt (
Art. 28 des Bundesgesetzes vom 18. Juni 2004 über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare [PartG; SR 211.231]
).
4.2.3
Mit Bezug auf das Verbot der Eizellenspende wurde mit einer Parlamentarischen Initiative (12.487 Neirynck) die Revision des FMedG verlangt, um die Eizellenspende zuzulassen; der Initiative wurde Folge gegeben. Hingegen steht eine Änderung oder Lockerung des Verbotes der Leihmutterschaft nicht zur Diskussion. Der Bundesrat hat am 5. November 2014 in Beantwortung einer entsprechenden Interpellation (14.3742 J. Fehr) abgelehnt, die Möglichkeit der Lockerung des Leihmutterschaftsverbotes zu prüfen, und dieses Geschäft ist im Parlament erledigt. Daraus ist abzuleiten, dass das auf Verfassungsstufe verankerte Verbot der Leihmutterschaft auch heute als Grundüberzeugung der hiesigen Rechtsanschauung zu
BGE 141 III 312 S. 319
gelten hat. Das Verbot der Leihmutterschaft in
Art. 119 Abs. 2 lit. d BV
und
Art. 4 FMedG
bezieht sich indes auf Vorgänge in der Schweiz, weshalb es für sich genommen noch keinen zwingenden Hinderungsgrund bildet, ein im Ausland gesetzeskonform begründetes Kindesverhältnis anzuerkennen. Die Umstände im Einzelfall können jedoch für eine Verletzung des Ordre public und damit gegen eine Anerkennung eines solchen Kindesverhältnisses sprechen (Bericht zur Leihmutterschaft, Bericht des Bundesrates vom 29. November 2013 in Beantwortung des Postulates 12.3917, Ziff. 3.5, S. 39).
4.2.4
Falls im Ausland die Elternschaft der sog. Wunscheltern anerkannt ist, die Leihmutter und Eizellenspenderin dort auf alle Rechte verzichtet und keine Pflichten gegenüber dem Kind haben, kann die Nichtanerkennung in der Schweiz zur Elternlosigkeit eines Kindes führen, wenn die Adoption im Inland scheitert oder nicht möglich ist (RUMO-JUNGO, Kindesverhältnisse im Zeitalter vielfältiger Familienformen und medizinisch unterstützter Fortpflanzung, FamPra.ch 2014 S. 849). Nach der Lehre kann diese Situation Grundrechte des Kindes verletzen, welche - als grundlegende Werturteile des inländischen Rechts - zum Schutzobjekt des schweizerischen Ordre public gehören: Mit
Art. 11 BV
geniesst das Kindeswohl Verfassungsrang, und es gilt in der Schweiz als oberste Maxime des Kindesrechts in einem umfassenden Sinne (
BGE 132 III 359
E. 4.2.2 S. 373;
BGE 129 III 250
E. 3.4.2 S. 255); damit werden die mit der KRK garantierten Rechte verankert (
BGE 126 II 377
E. 5d S. 391).
4.3
In der Lehre ist die Auffassung verbreitet, dass im Ausland geschaffene kindesrechtliche Statusverhältnisse in der Schweiz unter bestimmten Voraussetzungen anerkannt werden können (u.a. GUILLOD/HELLE, Les voyages forment la jeunesse ou Tourisme et procréation médicalement assistée, in: Mélanges en l'honneur de François Knoepfler, 2005, S. 446 f.; RUMO-JUNGO, a.a.O., S. 849 ff.; BREITSCHMID, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 5. Aufl. 2014, N. 6b vor
Art. 264-269c ZGB
; BÜCHLER, Rechtsprechungsbericht, FamPra.ch 2014 S. 1069 ff.; HOTZ, Zwischen Informed Consent und Verbot: Wertungswidersprüche in der Reproduktionsmedizin, recht 2014 S. 31; vgl. bereits VISCHER, in: Status und Wirkung aus der Sicht des schweizerischen IPR, in: Festschrift Müller-Freienfels, 1986, S. 678/679).
Kritisch
äussert sich hingegen HAUSHEER (Normen mit Verfassungsrang als prägende Gestaltungsfaktoren des Familienlebens bzw. des Familienrechts, ZBJV 2015 S. 335 ff. sowie Fn. 30).
Abgelehnt
wird die Anerkennung in der ausländischen Lehre von FABRE-MAGNAN (Les trois niveaux d'appréciation de l'intérêt de
BGE 141 III 312 S. 320
l'enfant, A propos de la gestation pour autrui, Recueil Dalloz 4/2015 S. 224 ff.).
4.4
In den Ländern, die ein Leihmutterschaftsverbot kennen, geht die Rechtsprechung mit der Frage der Anerkennung von im Ausland durchgeführten Leihmutterschaften und dort gültig entstandenen Kindesverhältnissen unterschiedlich um. In Deutschland wurde in einem Fall - mit analogem Sachverhalt wie vorliegend - die Vereinbarkeit mit dem Ordre public u.a. mit dem Hinweis darauf bejaht, dass ein eingetragener Partner nach nationalem Recht ein Kind adoptieren kann, das der andere Lebenspartner bereits adoptiert hat (Sukzessivadoption; Bundesgerichtshof, Beschluss XII ZB 463/13 vom 10. Dezember 2014). In Spanien wurde die Anerkennung eines kalifornischen Leihmutterschaftsurteils hingegen verneint, indessen berücksichtigt, dass das Kind nach nationalem Recht die Möglichkeit hat, durch Adoption eine rechtliche Verbindung zu beiden (männlichen) Elternteilen herzustellen (FULCHIRON/GUILARTE MARTÍN-CALERO, L'Ordre public international à l'épreuve des droits de l'enfant: non à la GPA international, oui à l'intégration de l'enfant dans sa famille, A propos de la décision [245/2012] du Tribunal supremo espagnol du 6 février 2014, Revue critique de droit international privé [Rev. crit. DIP] 2014 S. 531 ff., 556). In Italien wurde in einem Fall, in dem die Wunscheltern mit dem Kind genetisch nicht verwandt waren, die Anerkennung einer ukrainischen Geburtsurkunde versagt (Corte suprema di cassazione, Urteil Nr. 24001/14 vom 11. November 2014), und in Frankreich gilt die Umgehung des Leihmutterschaftsverbotes bis anhin als Ordre public-widrig (Cour de cassation, Urteil Nr. 281 vom 19. März 2014 [13-50. 005]). Urteile dieser beiden Länder haben dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) Gelegenheit zu Stellungnahmen gegeben, worauf zurückzukommen ist.
4.5
Im Rahmen der Haager Konferenz für internationales Privatrecht sind erst die Grundlagenarbeiten aufgenommen worden, welche im Bereich der Leihmutterschaft internationale Rechtssicherheit für den Status des Kindes und für Leihmutterschaftsverträge schaffen sollen (vgl. LAGARDE, Die Leihmutterschaft: Probleme des Sach- und des Kollisionsrechts, Zeitschrift für Europäisches Privatrecht [ZeuP] 2015 S. 240).
5.
Zu untersuchen ist, ob das zur Eintragung in das Personenstandsregister vorgelegte Vaterschaftsurteil und die darauf gestützte
BGE 141 III 312 S. 321
Geburtsurkunde aus Kalifornien, welche das durch Leihmutterschaft entstandene Kindesverhältnis von D. zu den Beschwerdegegnern zum Gegenstand hat, zu einem Ergebnis führen, welches den Einsatz des Ordre public-Vorbehaltes rechtfertigt.
5.1
Aus dem Vaterschaftsurteil (Judgment of Paternity) vom 24. Februar 2011 geht unstrittig hervor, dass der Beschwerdegegner 1 genetischer Vater des ungeborenen Kindes und F.G. nicht die genetische Mutter ist und dass die genetische Mutter (Eizellenspenderin) nicht bekannt ist. Weiter steht fest, dass H.G., der Ehemann der Leihmutter, nicht der biologische oder gesetzlich anerkannte Vater des ungeborenen Kindes ist und die Ehegatten G. (vor der Geburt) rechtswirksam auf alle elterlichen Rechte und Pflichten verzichtet haben. Nach dem Sachverhalt im angefochtenen Urteil haben die Ehegatten G. am 9. April 2012 (ein Jahr nach der Geburt von D.) wiederholt, auf alle elterlichen Rechte zu verzichten, und ist am 26. Februar 2013 die genetische Vaterschaft des Beschwerdegegners 1 durch Gutachten in der Schweiz bestätigt worden. Beide Beschwerdegegner werden zu rechtlichen Vätern des Kindes erklärt.
5.2
Vorab ist festzuhalten, dass das kalifornische Urteil nicht deshalb Ordre public-widrig ist, weil es ein Kindesverhältnis zu zwei miteinander rechtlich verbundenen Männern herstellt. So ist eine im Ausland ausgesprochene Stiefkindadoption eingetragener Partner grundsätzlich anerkennbar und verstösst nicht
per se
gegen den schweizerischen Ordre public (Botschaft zum PartG, BBl 2003 1288, 1359 Ziff. 2.5.17; vgl. u.a. BOPP, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu
Art. 65a IPRG
; DE LUZE/PAGE/STOUDMANN, Droit de la famille, Code annoté, 2013, Ziff. 1.4 zu
Art. 28 PartG
; BUCHER, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé [...], 2011, N. 9 zu
Art. 78 IPRG
; St. Gallische Gerichts- und Verwaltungspraxis 2009 Nr. 101 S. 249 ff.). Zudem liegt der Vorschlag des Bundesrates, die Stiefkindadoption für eingetragene Partner einzuführen, bereits vor (Botschaft vom 28. November 2014 zur Änderung des ZGB [Adoption], BBl 2015 877, 910 Ziff. 2.3.3.4, 925 Ziff. 3.1, sowie E-
Art. 264c ZGB
). Ein Ordre public-Verstoss allein aufgrund des Zivilstandes und der Lebensform lässt sich gerade
wegen
des zugrunde liegenden parlamentarischen Vorstosses (Motion 11.4046) nicht begründen (URWYLER/HAUSER, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 17 zu
Art. 78 IPRG
).
BGE 141 III 312 S. 322
5.3
Die Art und Weise der Entstehung des Kindesverhältnisses im konkreten Einzelfall kann nicht ausser Acht gelassen werden.
5.3.1
Damit die Beschwerdegegner als homosexuelle Männer zu einem Kind kommen können, haben sie die Dienste einer Leihmutter in Anspruch genommen. Nach dem vorinstanzlichen Entscheid besteht kein Zweifel und wird nicht in Frage gestellt, dass die beiden Beschwerdegegner - nicht anders als z.B. ein Ehepaar, bei welchem die Ehefrau keine Kinder haben kann - durch den Abschluss des Leihmutterschaftsvertrages in Kalifornien ihren Kinderwunsch mit Hilfe der ausländischen Rechtsordnung, welche gerade kein Leihmutterschaftsverbot kennt, erfüllt haben. Es steht ausser Frage, dass das Kindesverhältnis von D. zu den beiden Beschwerdegegnern mit Bezug auf den in Kalifornien abgeschlossenen Leihmutterschaftsvertrag und das darauf gestützt ergangene Vaterschaftsurteil eine Praktik zum Gegenstand hat, die Leihmutterschaft (gemäss
Art. 2 lit. k FMedG
) darstellt und hier - wie alle Arten von Leihmutterschaft - verboten ist.
5.3.2
Im Bereich des internationalen Privatrechts besteht gesetzlich viel Gestaltungsfreiheit (wie durch Wahl von Forum und Recht) und längst nicht alle rechtsgestaltenden Handlungen sind rechtlich relevante "Gesetzesumgehungen" (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., Rz. 976 ff., 983 ff.). Wenn indes die Beschwerdegegner - als schweizerische Staatsangehörige mit Wohnsitz in der Schweiz, ohne weiteren Bezug zu Kalifornien - die Leihmutterschaft gerade zur Vermeidung des schweizerischen Verbotes in Kalifornien durchgeführt haben, stellt ihr Vorgehen eine rechtlich relevante Rechtsumgehung dar. Grund dafür ist, dass die Rechtsordnung offensichtlich um die von ihr beabsichtigte Wirkung ihrer Vorschriften gebracht werden soll (vgl. SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts, Bd. I, 1957, S. 250), wobei diese Vorschriften vor der Verletzung der Moral, das öffentliche Interesse und die Menschenwürde schützen sollen (vgl. PERRIN, La fraude à la loi et l'ordre public en droit privé, in: Mélanges Pierre Engel, 1989, S. 260 f., 265). Die engen Beziehungen der Beteiligten zur Schweiz (Wohnsitz und Staatsangehörigkeit), die losen Beziehungen zu den USA (neben der Staatsangehörigkeit des Kindes die Leihmutter, die das Kind dort weder rechtlich hat noch haben will, und die anonyme Eizellenspenderin) und der noch nicht lange Zeitraum zwischen der Entscheidung und Geburtsurkunde (im Jahre 2011) und der Anerkennungsprüfung stehen dem Einsatz des Ordre public-Vorbehaltes nicht entgegen.
BGE 141 III 312 S. 323
5.3.3
Am Ordre public-Verstoss zufolge Rechtsumgehung im dargelegten Sinn vermag nichts zu ändern, dass das Kind am Vorgehen seiner Wunscheltern kein Vorwurf trifft. Wohl ist möglich, dass die Anerkennung eines ausländischen Leihmutterschaftsurteils im Interesse des Kindes ist. Ebenso gut ist denkbar, dass sich ein Leihmutterschaftskind später als Objekt des - durch das Recht verbotenen - Vorgehens sieht. In diesem Fall würde ihm die Gültigerklärung der Verbotsüberschreitung jedes Recht absprechen, sich als Opfer zu fühlen (FABRE-MAGNAN, a.a.O., S. 226). Sicher ist jedenfalls, dass der Schutz des Kindes davor, zur Ware degradiert zu werden, die man bei Dritten bestellen kann, aber auch der Schutz der Leihmutter vor der Kommerzialisierung ihres Körpers, bedeutungslos wären, wenn die Rechtsumgehung der Wunscheltern nachträglich gültig erklärt würde. Die Verneinung der Ordre public-Widrigkeit würde die rechtsanwendenden Behörden zwingen, ein durch Rechtsumgehung erreichtes Kindesverhältnis als
fait accompli
zu akzeptieren, womit der Fortpflanzungstourismus gefördert würde und das inländische Leihmutterschaftsverbot weitgehend wirkungslos wäre (vgl. FABRE-MAGNAN, a.a.O., S. 226).
5.3.4
Das BJ erblickt in der Tatsache der Anonymität der Eizellenspenderin einen Grund, welcher der Anerkennung des kalifornischen Urteils entgegensteht, ebenso im Umstand, dass die kalifornischen Behörden keine Prüfung der Eignung der Eltern vorgenommen hätten. Diese Einwände sind nicht ausschlaggebend. Damit wird lediglich die Auseinandersetzung darüber eröffnet, welche Kriterien (wie Eignungsprüfung der Wunscheltern, Nichtanonymität der Eizellenspenderin, vgl. auch z.B. gerichtliches Verfahren, Abklärung der Einwilligung der Leihmutter sowie deren Lebensumstände etc.) erfüllt sein müssten, damit eine im Ausland erfolgte Leihmutterschaft akzeptabel und ein entsprechendes Kindesverhältnis anerkennbar wären. Dem steht hier entgegen, dass die Rechtsumgehung zum Ordre public-Verstoss führt und sich daran nichts ändert, ob das Kind aufgrund einer Leihmutterschaft in einem Land mit allfälligen "Minimalstandards" entstanden ist. Ob dem Kind grundsätzlich die Folgen auferlegt werden können, wenn sich seine Wunscheltern für eine "nicht akzeptable" Leihmutterschaft entscheiden, ist daher nicht zu erörtern. Im vorliegenden Fall bleibt es dabei, dass das kalifornische Vaterschaftsurteil insoweit mit dem Ordre public nicht vereinbar ist.
6.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob und inwieweit die aus der EMRK und KRK fliessenden Rechtspositionen des Kindes den aus der
BGE 141 III 312 S. 324
Rechtsumgehung abgeleiteten Ordre public-Verstoss (E. 5.3) zurückzudrängen vermögen bzw. die Anerkennung des Kindesverhältnisses zu den Beschwerdegegnern gebieten.
6.1
Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) hat in den Urteilen Nr. 65192/11
Mennesson gegen Frankreich
und Nr. 65941/11
Labassée gegen Frankreich
, je vom 26. Juni 2014, zur Anerkennung von im Ausland durch Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnissen Stellung genommen, wenn im Anerkennungsstaat ein Leihmutterschaftsverbot gilt. Dabei ging es um Kinder, welche in den USA von einer Leihmutter zur Welt gebracht wurden und bei denen in Frankreich die Anerkennung des im Ausland begründeten Kindesverhältnisses, aber auch die Anerkennung der Vaterschaft oder die Herstellung eines Kindesverhältnisses auf dem Wege der Adoption verweigert wurde, obwohl jeweils der Ehemann des französischen Wunschelternpaares der genetische Vater war. Die Kinder waren in beiden Fällen zwischenzeitlich rund 13- bzw. 14-jährig, so dass längst eine feste sozialpsychische Beziehung, aber nach wie vor kein rechtliches Eltern-Kind-Verhältnis bestand, weil Frankreich auch die Anerkennung durch den Vater sowie die Adoption nicht zuliess. Der EGMR entschied, dass die aus
Art. 8 EMRK
fliessenden Rechte der Eltern nicht verletzt seien, weil sie ja faktisch ein Familienleben mit den bei ihnen lebenden Kindern hätten. Indes ging der Gerichtshof von einer Verletzung der Rechte der Kinder aus. Es wurde als unhaltbar erachtet, dass die Kinder kein rechtliches Kindesverhältnis zum genetischen Vater herstellen konnten (Urteile
Mennesson
, § 100, bzw.
Labassée
, § 79). Hingegen ist von der jeweiligen Ehefrau des genetischen Vaters, die in beiden Fällen ebenfalls als Beschwerdeführerin auftrat und die Anerkennung des in den USA zu ihr begründeten Kindesverhältnisses verlangte, nicht weiter die Rede. Der EGMR erachtete somit die Menschenrechte der Kinder durch Anerkennung bzw. Herstellung eines Kindesverhältnisses zu ihrem genetischen Vater in Frankreich als hinlänglich gewahrt. Sodann hat der EGMR in seinem Urteil Nr. 25358/12
Paradiso und Campanelli gegen Italien
vom 27. Januar 2015 im Zusammenhang mit vermeintlichen Eltern, die aber zufolge eines Fehlers in der Klinik keinen genetischen Bezug zum Kind hatten, festgehalten, dass die mit dem Ordre public begründete Verweigerung der Anerkennung des durch Leihmutterschaft hergestellten Kindesverhältnisses keine
décision déraisonnable
sei (Urteil
Paradiso
, § 77). Einzig in der sofortigen Wegnahme und Fremdplatzierung des
BGE 141 III 312 S. 325
Kindes hat der Gerichtshof eine Verletzung des Familienlebens erblickt (§ 80 ff.), ohne eine Pflicht auf Rückgabe des Kindes auszusprechen (Urteil
Paradiso
, §§ 80 ff., 88).
6.2
Aus der Rechtsprechung des EGMR ist zu schliessen, dass es unter dem Blickwinkel von
Art. 8 EMRK
nicht zulässig ist, ein Kindesverhältnis mit genetischem Bezug zwischen Kind und Elternteil aus Ordre public-Gründen nicht anzuerkennen. Zu Recht ist demnach unstrittig, dass die Anerkennung der vom kalifornischen Gericht ausgesprochenen Feststellung der Vaterschaft des Beschwerdegegners 1 bzw. des genetischen Vaters zu D. mit dem schweizerischen Ordre public vereinbar ist. Der Eintragung dieses Kindesverhältnisses im schweizerischen Personenstandsregister steht zu Recht nichts im Wege.
6.3
Hingegen lässt es sich nach der Strassburger Rechtsprechung mit den Garantien der EMRK vereinbaren, wenn ein durch Leihmutterschaft begründetes Kindesverhältnis zu einem Elternteil ohne genetischen Bezug aus Ordre public-Gründen nicht anerkannt wird (vgl. FULCHIRON/BIDAUD-GARON, A propos de la filiation des enfants nés par GPA, au lendemain des arrêts Labassée, Mennesson et Campanelli-Paradiso de la Cour européenne des droits de l'homme, Rev. crit. DIP 2015 S. 6, 20 f.;
kritisch
MARGUÉNAUD, Revue trimestrielle de droit civil [RTDCiv.] 2014 S. 839). Die Verweigerung der Anerkennung der vom kalifornischen Gericht ausgesprochenen Feststellung der Vaterschaft des Beschwerdegegners 2, bzw. des
nichtgenetischen
Vaters zu D. aus Ordre public-Gründen ist EMRK-konform.
6.4
Trotz Nichtanerkennung des Kindesverhältnisses zum Beschwerdegegner 2 ist der rechtliche Status von D. durch die schweizerische Rechtsordnung im Lichte der EMRK und KRK - wie sich aus dem Folgenden ergibt - hinreichend geschützt.
6.4.1
D. lebt seit jeher zusammen mit den Beschwerdegegnern, so dass sie eine Familiengemeinschaft bilden, die unter dem Schutz von
Art. 8 EMRK
steht (Urteil
Paradiso
und
Campanelli
, §§ 69, 80; vgl. bereits
BGE 135 I 143
E. 3.2 S. 149). Insoweit hat die Ordre public-Widrigkeit infolge Rechtsumgehung zurückzutreten (selbst wenn keine genetische Verbindung besteht). Die Entfernung des Kindes aus dem familiären Umfeld wäre - wie allgemein - nur im Falle einer Gefährdung gerechtfertigt. Insoweit sind die aus
Art. 8 EMRK
fliessenden Rechte von D. ohne weiteres gewährleistet. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet (entgegen den
BGE 141 III 312 S. 326
Ausführungen der Vorinstanz) die Frage, ob die konkrete Betreuungssituation dem Kindeswohl entspricht.
6.4.2
De lege lata
sind Personen, die in eingetragener Partnerschaft leben, zur Stiefkindadoption nicht zugelassen (
Art. 28 PartG
), weshalb D. vom Beschwerdegegner 2 nicht adoptiert werden kann. Die Leihmutter ist nach dem kalifornischen Urteil nie rechtliche Mutter geworden, was sie in der Folge bestätigt hat. Die Verweigerung der Anerkennung der Feststellung des Kindesverhältnisses zum Beschwerdegegner 2 erlaubt den schweizerischen Behörden nicht ohne weiteres, ersatzweise die Leihmutter als rechtliche Mutter zu betrachten (vgl. BÜCHLER/BERTSCHI, Gewünschtes Kind, geliehene Mutter, zurückgewiesene Eltern?, FamPra.ch 2013 S. 55). In Kalifornien kann die Leihmutter - wegen der entgegenstehenden dortigen Gerichtsentscheidung - ohnehin nicht zweiter Elternteil von D. sein; zudem will sie überhaupt nicht dessen Mutter sein. Bei blosser Teilanerkennung des kalifornischen Urteils ist daher die Rechtslage eines rechtlichen "Ein-Eltern-Kindes" näher zu erörtern.
6.4.3
D. hat aufgrund des im kalifornischen Urteil festgestellten und anerkannten Kindesverhältnisses zum Beschwerdegegner 1 das Schweizer Bürgerrecht erworben (Art. 1 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 29. September 1952 über Erwerb und Verlust des Schweizer Bürgerrechts [BüG; SR 141.0]; ferner
Art. 271 ZGB
); dem Kind drohtkeine Staatenlosigkeit, abgesehen davon, dass es auch die Staatsangehörigkeit des Geburtsstaates erworben hat. Als Kind von Beschwerdegegner 1 (als Schweizer Bürger) wird es im Personenstandsregister erfasst (
Art. 23 Abs. 2 lit. a ZStV
[SR 211.112.2]).Sodann trägt D. aufgrund des anerkannten Kindesverhältnisses zum Beschwerdegegner 1 dessen Namen (vgl.
Art. 37 Abs. 1 IPRG
;
Art. 270a Abs. 1 ZGB
) und steht jedenfalls in dessen elterlichen Sorge (vgl.
Art. 85 Abs. 4 IPRG
;
Art. 298a ZGB
). Im Falle der Verhinderung des Beschwerdegegners 1, seines rechtlichen Vaters, ist D. nicht ohne rechtliche Beziehung zu Beschwerdegegner 2:
Art. 27 Abs. 1 PartG
verleiht dem eingetragenen Partner zwar keine Elternrechte, jedoch gewisse Betreuungsrechte und -pflichten, wenn es die Umstände erfordern (vgl. BOOS/BÜCHLER, in: FamKomm Eingetragene Partnerschaft, 2007, N. 15 ff. zu
Art. 27 PartG
). Der dargestellte rechtliche Status von D. gewährleistet demnach das Kindeswohl (
Art. 11 BV
,
Art. 3 KRK
) sowie die Rechte aus
Art. 7 KRK
(Name, Staatsangehörigkeit, Registrierung). Mit Blick auf seinen zweiten Heimatstaat entsteht zwar ein hinkendes Rechtsverhältnis, was eine Rechtsunsicherheit über die eigene Identität darstellen kann
BGE 141 III 312 S. 327
(Urteil
Mennesson
, § 96), im konkreten Fall sind die aus
Art. 8 Abs. 1 EMRK
fliessenden Rechte indes nicht übermässig beeinträchtigt.
6.4.4
Die jüngsten Empfehlungen des UNO-Kinderrechtsausschusses führen zu keinem anderen Ergebnis. Der Ausschuss hat der Schweiz empfohlen, sicherzustellen, dass das Leihmutterschaftskind während der Zeit zwischen seiner Ankunft in der Schweiz und der formellen Adoption nicht staatenlos ist und keine Diskriminierung (
Art. 2 KRK
) zu gewärtigen hat (Committee on the Rights of the Child, Concluding Observations on the combined second to fourth periodic reports of Switzerland, CRC/C/CHE/CO/2-4, vom 4. Februar 2015, Ziff. 46 und 47). Das soll mit der vom Bundesrat vorgelegten, bereits erwähnten Botschaft vom 28. November 2014 zur Änderung des ZGB [Adoption] geschehen (BBl 2015 877, 909 f. Ziff. 2.3.3.4). Mit der vorgeschlagenen Stiefkindadoption könnte das kindesrechtliche Statusverhältnis zwischen D. und dem Beschwerdegegner 2 grundsätzlich hergestellt werden (vgl. BBl 2015 877, 909 Ziff. 2.3.3.3, vgl. ferner FULCHIRON/BIDAUD-GARON, a.a.O., S. 36 ff.).
7.
Nach dem Dargelegten ergibt sich, dass die
vollumfängliche
Anerkennung des Vaterschaftsurteils (Judgment of Paternity) vom 24. Februar 2011 des kalifornischen Superior Court in der Schweiz zufolge Ordre public-Verstosses nicht möglich ist. Die Rüge des BJ wegen Verletzung des Ordre public betreffend die Anerkennung ausländischer Entscheidungen (Art. 32 Abs. 1 i.V.m.
Art. 25 ff. IPRG
) ist begründet, soweit mit dem kalifornischen Urteil ein Kindesverhältnis zwischen D. und dem Beschwerdegegner 2, dem
nichtgenetischen
Elternteil, festgestellt wird. Das Gleiche - d.h. teilweise Verweigerung der Anerkennung - gilt für den sich auf das Vaterschaftsurteil stützenden kalifornischen Auszug aus dem Geburtsregister (Certification of vital record) vom 13. April 2011.
Ob und unter welchen Voraussetzungen eine andere Beurteilung angebracht ist, wenn keine gegen den Ordre public verstossende Rechtsumgehung der Wunscheltern vorliegt oder wenn die Leihmutter genetische Mutter oder kein Wunschelternteil mit dem Leihmutterschaftskind genetisch verwandt ist, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung.
8.
Zum Personenstand, welcher zu beurkunden ist, gehört die personen- und familienrechtliche Stellung einer Person wie u.a. die Abstammung (
Art. 39 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB
). Das BJ leitet aus dem Anspruch des Kindes auf Kenntnis der eigenen Herkunft verschiedene
BGE 141 III 312 S. 328
Anträge zur Beurkundung des vorliegenden Kindesverhältnisses im Personenstandsregister ab. Die Begehren sind unbegründet.
8.1
Das Verwaltungsgericht hat die Anweisung - wie dargelegt insoweit zu Recht - bestätigt, das Kindesverhältnis gemäss kalifornischer Geburtsurkunde des Beschwerdegegners 1 als Vater von D. einzutragen. Weiter wurde angeordnet, die "Geburtsmutter: F.G." (samt Hinweis auf Geburtsdatum, Geburtsort und Wohnsitz gemäss Vaterschaftsurteil) und die "Genetische Mutter: anonyme Eizellenspenderin" einzutragen. Das entspricht den Begehren des BJ (Ziff. 4e: Eintragung des Kindesverhältnisses zu Beschwerdegegner 1; Ziff. 4b: Anmerkung von F.G. als Leihmutter; Ziff. 4c: Anmerkung der anonymen Eizellenspende). Insoweit ist nicht ersichtlich, dass das angefochtene Urteil aufgehoben oder geändert werden sollte.
8.2
Weiter verlangt das BJ die Erfassung von H.G. zufolge ursprünglicher Abstammung (Ziff. 4a), ebenso deren Aufhebung (Ziff. 4d), da er im Zeitpunkt der Geburt des Kindes rechtlicher Vater von D. gewesen sei. Dafür gibt es keinen ersichtlichen Grund, denn nach dem Vaterschaftsurteil ist das Kindesverhältnis zu den Beschwerdegegnern im Zeitpunkt der Geburt von D. entstanden. Ein Kindesverhältnis von D. zum Ehemann der Leihmutter hat sich nach dem kalifornischen Urteil nie verwirklicht; daran ändert auch die Nichtanerkennung des Kindesverhältnisses zum Beschwerdegegner 2 nichts. Sodann ist F.G. als Leihmutter bereits eingetragen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
107 III 103
25. Sentenza del 23 settembre 1981 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa Kleinbaerg Holding S.A. contro Emilio Villa (ricorso)

regeste:
Regeste
Arrestierung von Vermögenswerten Dritter. Fiduziarisches Rechtsgeschäft.
1. Im Arrestverfahren gegen den Fiduzianten dürfen keine Vermögenswerte arrestiert werden, die fiduziarisch einem Dritten gehören: solche Vermögenswerte sind Eigentum des Fiduziars, einer vom Schuldner verschiedenen Person (E. 1).
2. Der Gläubiger kann nicht die Arrestierung von Vermögenswerten verlangen, die nach seinen eigenen Angaben fiduziarisch ihm gehören (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 107 III 103 S. 104
Il 10 giugno 1981 il Pretore di Lugano-distretto ha decretato contro Emilio Villa, su richiesta della Kleinbaerg Holding S.A., il sequestro di "4275 azioni Manufattura Cotoniera Monterosa Spa intestate (fiduciariamente) al nome della Kleinbaerg Holding S.A. e a suo nome depositate presso la Banca della Svizzera Italiana, Lugano". Il sequestro è stato eseguito il medesimo giorno dall'Ufficio di esecuzione e fallimenti di Lugano, I circondario.
In seguito all'annullamento del sequestro pronunciato il 13 agosto 1981 dalla Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale di appello ticinese, la creditrice ha presentato un ricorso al Tribunale federale. Opponendosi all'argomentazione dell'autorità di vigilanza - secondo la quale le azioni sequestrate apparterrebbero in realtà alla Ripap Anstalt di Vaduz, persona giuridicamente ed economicamente distinta dal debitore Villa - la ricorrente sostiene che le azioni sono intestate a lei fiduciariamente, ma appartengono a Villa in qualità di mandante, come è dimostrato da una "convention de fiducie" del 15 settembre 1978.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Il Tribunale federale ha recentemente rammentato che secondo la sua giurisprudenza possono essere sequestrati solo beni che il creditore indica come appartenenti al debitore: in altre parole, è escluso il sequestro di beni che il creditore indica appartenere a terzi (
DTF 106 III 88
e riferimenti). Devono essere considerati beni di terzi tutti quelli che secondo le regole del diritto civile appartengono a una persona fisica o giuridica differente dal debitore escusso (
DTF 106 III 89
e
DTF 105 III 112
). Determinante è la realtà giuridica: l'identità economica fra il debitore escusso e il terzo può essere presa in considerazione solo in casi eccezionali (
DTF 105 III 112
/113 con riferimento a
DTF 102 III 165
).
Secondo il diritto civile svizzero, colui che detiene beni a titolo fiduciario, deve essere considerato proprietario degli stessi a tutti
BGE 107 III 103 S. 105
gli effetti (
DTF 106 III 89
,
DTF 96 II 93
e riferimenti). Ne discende che i beni appartenenti a una persona fisica o giuridica a titolo fiduciario non possono essere sequestrati nell'esecuzione promossa contro il fiduciante: in questo caso il fiduciario è un terzo ai sensi della prassi precitata. Semmai può essere sequestrata la pretesa obbligatoria di restituzione che il debitore escusso ha verso il fiduciario (
DTF 106 III 89
).
2.
L'autorità di vigilanza e le parti riconoscono questi principi giurisprudenziali. Esse ne traggono tuttavia conclusioni errate. In sede cantonale è infatti stata dibattuta la questione di sapere se nel rapporto di fiducia il mandante sia Emilio Villa, la Ripap Anstalt, o un certo Joachim Schmidt; in particolare, dal momento che le parti interessate sembravano concordi nell'ammettere che le azioni sequestrate erano di proprietà della Ripap Anstalt, esse si sono dilungate sull'appartenenza economica di questa società. L'autorità di vigilanza ha negato che la Ripap Anstalt appartenesse economicamente a Villa e ha di conseguenza dichiarato nullo il sequestro di azioni, appartenenti a terzi.
L'identificazione del reale fiduciante nel rapporto di fiducia e l'appartenenza economica della Ripap Anstalt sono però irrilevanti nella presente procedura. Nel gravame proposto al Tribunale federale la ricorrente afferma esplicitamente che le azioni sequestrate il 10 giugno 1981 le appartengono a titolo fiduciario, in virtù della convenzione del 15 settembre 1978. Con ciò essa ammette che i beni sequestrati appartengono giuridicamente a lei, non al debitore escusso, il che significa, in applicazione della prassi riassunta nel considerando precedente, che questi beni non possono essere sequestrati. L'affermazione della ricorrente di essere civilmente proprietaria delle azioni è sufficiente per la dichiarazione di nullità dell'esecuzione del sequestro (cfr.
DTF 106 III 91
), per cui non è necessario approfondire l'esame delle intricate relazioni d'affari che vincolano la ricorrente, il debitore, la Ripap Anstalt e altri.
3.
Il ricorso della Kleinbaerg Holding S.A. deve essere respinto. Ne segue che la domanda di concessione dell'effetto sospensivo è senza oggetto.


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Urteilskopf
98 Ia 129
18. Urteil vom 10. Mai 1972 i.S. X. gegen Kantonales Technikum Biel und Aufsichtskommission des Kantonalen Teclmikums Biel.

regeste:
Regeste
Anspruch auf rechtliches Gehör unmittelbar aufgrund des
Art. 4 BV
.
Auf welche Weise ist dem Schüler, der aus einer öffentlichen Schule disziplinarisch entlassen werden soll, vorher Gelegenheit zu geben, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen Stellung zu nehmen?

text:
Sachverhalt
ab Seite 129
BGE 98 Ia 129 S. 129
A.-
Die 1949 geb. Christiane X. war seit Sommer 1969 Schülerin der Kantonalen Kunstgewerbeschule Biel. Bereits im ersten Zeugnis vom Frühjahr 1970 wurden Betragen und Ordnung als "insuffisants" qualifiziert. In einer dem Zeugnis beigelegten Bemerkung der Lehrerkonferenz wurde sie als "indisciplinée" bezeichnet. Im nächsten Semester scheint sich das Verhalten gebessert zu haben; im Zeugnis vom Oktober 1970 hatte sie die Betragensnote 4 (genügend). Im Zeugnis vom Frühjahr 1971 hatte sie die Betragensnote 2, d.h. die zweitschlechteste Note nach der Bewertungstabelle. Als Bemerkung der Lehrerkonferenz war im Zeugnis angeführt: "Dernier avertissement disciplinaire avec menace d'exclusion de l'école selon paragraphe 6, annexe 3, du règlement d'école." Nach Abschluss des Sommer-Semesters 1971 befasste sich die Lehrer konferenz mit der Frage, ob der Aufsichtskommission der Ausschluss der Schülerin aus der Kunstgewerbeschule zu beantragen sei. Es wurde ihr zur Last gelegt, dass sie nach dem
BGE 98 Ia 129 S. 130
Unterricht den Arbeitsplatz ungeordnet verlasse, zu spät zur Schule komme, den Unterricht ohne Bewilligung verlasse, in den Toiletten rauche, während des Unterrichts stricke, dem Unterricht ohne Entschuldigung fernbleibe und einen schlechten Einfluss auf die andern Schüler habe. In der Sitzung vom 28. September 1971 wurde festgestellt, dass sich das Verhalten der Schülerin im Sommer-Semester bei einzelnen Lehrern gebessert habe, doch müsse es weiterhin mehrheitlich beanstandet werden. "Trotz den guten Leistungen dieser begabten Schülerin" entschloss sich die Konferenz, "nach der klaren Androhung im letzten Semester-Zeugnis" der Aufsichtskommission den Ausschluss zu beantragen. Im Zeugnis vom 1. Oktober 1971 findet sich die Betragensnote 3 (ungenügend) und die Bemerkung der Lehrerkonferenz "demande d'exclusion à la Commission de surveillance". Der Schulvorsteher liess Christiane X. am 1. Oktober zu Entgegennahme des Semester-Zeugnisses in sein Bureau kommen, eröffnete ihr hier, dass ihr Betragen unbefriedigend und ihr Ausschluss aus der Schule beantragt sei, und legte ihr nahe, die Schule freiwillig zu verlassen. Der Vater von Christiane X. wandte sich mit einem Brief vom 3. Oktober an den Direktor des Kantonalen Technikums, dem die Kunstgewerbeschule angeschlossen ist. Er bat ihn, die Angelegenheit zu prüfen und ihn zu einer Besprechung einzuladen. Diese Besprechung fand am 1. November statt. Es waren der Direktor und der Vizedirektor des Technikums, Vater X. und Christiane X. zugegen. Dieser wurde Gelegenheit gegeben, sich zu den erhobenen Vorwürfen zu äussern. Sie soll die Vorwürfe an sich nicht bestritten, dagegen mit dem Hinweis bagatellisiert haben, sie habe nichts anderes getan als was die meisten andern Schüler auch tun. Ihre Äusserungen sollen gezeigt haben, dass sie die Androhung des Ausschlusses nie ernst genommen hatte. Am 3. November fand eine Lehrerkonferenz statt, in welcher der Fall erneut diskutiert wurde. Die Konferenz beschloss, an ihrem Antrag auf Ausschluss festzuhalten. Die Aufsichtskommission des Technikums beschäftigte sich mit diesem Antrag in ihrer Sitzung vom 9. November. Der Vizedirektor des Technikums, welcher die Lehrerschaft in der Kommission vertritt, orientierte die übrigen Mitglieder über den Sachverhalt. Die Kommission beschloss, Christiane X. antragsgemäss aus der Schule auszuschliessen, was ihr mit. Brief vom 11. November 1971 mitgeteilt wurde.
BGE 98 Ia 129 S. 131
B.-
Gegen den Entscheid der Aufsichtskommission vom 9. November 1971 hat Christiane X. wegen Verletzung des
Art. 4 BV
staatsrechtliche Beschwerde erhoben mit dem Antrag, ihn aufzuheben. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den folgenden Erwägungen.
Auf Begehren der Beschwerdeführerin erteilte der Präsident der Kammer für Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 4 BV
der Beschwerde in dem Sinne aufschiebende Wirkung, dass die Beschwerdeführerin die Kantonale Kunstgewerbeschule weiter besuchen konnte.
C.-
Das Kantonale Technikum Biel und dessen Aufsichtskommission beantragten in ihrer Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 1971, die staatsrechtliche Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Der Entscheid der Aufsichtskommission konnte nicht durch ein kantonales Rechtsmittel angefochten werden).
2.
Die Beschwerdeführerin beklagt sich über eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs. Sie beanstandet, dass sie weder vor der Aufsichtskommission noch vor der Lehrerkonferenz zu den erhobenen Vorwürfen habe Stellung nehmen können, dass sie keine Einsicht in den an die Aufsichtskommission gerichteten Bericht der Lehrerkonferenz erhalten habe, dass die Aufsichtskommission ihren Entscheid bloss auf Grund des Berichts der Lehrerkonferenz getroffen habe, dass keine Erhebungen bei den Mitschülern vorgenommen worden seien und der angefochtene Entscheid keine genaue Begründung enthalte.
Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör wird zunächst grundsätzlich durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben. Wo sich dieser kantonale Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden, also bundesrechtlichen Verfahrensregeln zur Sicherung des rechtlichen Gehörs Platz, die dem Bürger in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten gewährleisten (
BGE 97 I 617
,
BGE 92 I 186
mit Hinweisen auf frühere Entscheide).
Die Reglemente, die im zu beurteilenden Fall anwendbar sind, enthalten keine Vorschriften darüber, dass und in welcher Weise die Lehrerkonferenz, die den Ausschluss eines Schülers
BGE 98 Ia 129 S. 132
beantragen will, und die Aufsichtskommission, welche über einen solchen Antrag zu entscheiden hat, dem betroffenen Schüler, und allenfalls auch seinen Eltern, rechtliches Gehör, d.h. vor allem die Gelegenheit zur Verteidigung, zu gewähren haben. Eine den Anspruch sichernde kantonale Vorschrift fehlt demnach. Die Beschwerdeführerin meint, es könnte Art. 43 Abs. 4 des bernischen Gesetzes über die Mittelschulen analog angewendet werden, nach welcher Vorschrift bei allen Disziplinaruntersuchungen der betreffende Schüler und seine Eltern rechtzeitig Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten sollen. Es steht aber dahin, ob die Regel ihrem Sinn nach auch für ein Disziplinarverfahren der Kunstgewerbeschule gilt, und im übrigen ist sie zu unbestimmt gefasst, als dass sie an sich den Gehörsanspruch hinlänglich sicherstellen würde.
3.
Bei dieser Rechtslage greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Verfahrensregeln ein, die dem Bürger von Bundesrechts wegen in allen Streitsachen ein bestimmtes Mindestmass an Verteidigungsrechten sichern. Der Anspruch auf rechtliches Gehör geht im Verwaltungsverfahren nicht unbedingt so weit wie im Zivil- und Strafprozess. Diese Einschränkung gilt aber nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts dann nicht, wenn das Verwaltungsverfahren eine Strafe oder einen schweren Eingriff in die persönliche Rechtssphäre zum Gegenstand hat. Die disziplinarische Entlassung eines Schülers aus einer öffentlichen Schule hat Strafcharakter. Der disziplinarische Ausschluss der Beschwerdeführerin hatte auch sonst weittragende und einschneidende Wirkungen, besonders wenn in Rechnung gestellt wird, dass Christiane X. kurz vor dem Schlussexamen stand, als sie aus der Schule ausgeschlossen wurde. In einem solchen Fall musste die Beschwerdeführerin Gelegenheit erhalten, ihre Einwendungen gegen die Gründe, aus denen die disziplinarische Entlassung erwogen wurde, der Behörde vorzubringen, bevor diese die Massnahme anordnete (
BGE 87 I 339
/40).
Der unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst freilich nicht das Recht, sich vor der Behörde, die den Entscheid fällt, mündlich zu äussern (
BGE 96 I 312
E. 2). Christiane X. kann sich demnach nicht darüber beklagen, dass ihr keine Gelegenheit gegeben wurde, sich gegen die erhobenen Vorwürfe vor der Aufsichtskommission mündlich zu verteidigen. Sie hätte indessen die Möglichkeit erhalten
BGE 98 Ia 129 S. 133
müssen, in anderer Weise zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Bevor die Lehrerkonferenz am 28. September 1971 beschloss, der Aufsichtskommission den Ausschluss der Beschwerdeführerin zu beantragen, wurde dieser keine Gelegenheit zur Verteidigung gegeben. Mit Rücksicht auf die Schwere der beantragten Massnahme wäre es durchaus geboten gewesen, ihr diese Möglichkeit einzuräumen. Dieser Mangel hätte indessen nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dadurch geheilt werden können, dass der Beschwerdeführerin durch die Aufsichtskommission Gelegenheit gegeben worden wäre, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen (vgl.
BGE 96 I 188
). Allein auch das wurde unterlassen. Weder wurde der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben, sich mit einer Verteidigungsschrift an die Kommission zu wenden, noch konnte sie sich mündlich vor dieser äussern. Es wurde ihr somit klarerweise das rechtliche Gehör verweigert.
Die Beschwerdeführerin hatte allerdings Gelegenheit, bei der Besprechung mit dem Direktor und dem Vizedirektor des Technikums, die am 1. November 1971 stattfand, zu den Vorwürfen Stellung zu nehmen. Diese Besprechung fand statt, nachdem die Lehrerkonferenz bereits beschlossen hatte, den Ausschluss aus der Schule zu beantragen. Dem Anspruch auf rechtliches Gehör wäre mit dieser Besprechung allenfalls Genüge getan worden, wenn man annähme, die genannten Vertreter der Schulleitung hätten die Beschwerdeführerin am 1. November 1971 als eine Art Instruktionsdelegation der Aufsichtskommission angehört. Es ist aber weder behauptet noch dargetan, dass der Direktor und der Vizedirektor des Technikums einen solchen Auftrag von der Kommission erhalten hätten. Selbst wenn sie in deren Auftrag gehandelt hätten, wäre mit der Besprechung vom 1. November 1971 der Anspruch auf rechtliches Gehör nicht in genügender Weise gewahrt worden. In einem Disziplinarverfahren, in dem ähnliche Grundsätze gelten wie in einem Strafprozess, hätte das Ergebnis des Instruktionsverfahrens, d.h. der Besprechung vom 1. November, zuhanden der Aufsichtskommission aktenmässig festgehalten und der Beschwerdeführerin Gelegenheit gegeben werden müssen, zuhanden der Kommission dazu Stellung zu nehmen (TINNER, Das rechtliche Gehör, ZSR 83 II, 1964, S. 345/6; vgl.
BGE 96 I 21
ff.). So wurde im zu beurteilenden Fall nicht verfahren. Christiane X. wurde in der Besprechung
BGE 98 Ia 129 S. 134
vom 1. November formlos zu den Vorwürfen befragt. Es ist nicht behauptet, dass ihre zur Verteidigung vorgebrachten Äusserungen schriftlich festgehalten worden wären, und wenn es geschehen wäre, so konnte Christiane X. auf jeden Fall zu dem Protokoll nicht Stellung nehmen. Die Aufsichtskommission war bei dieser Sachlage nicht darüber informiert, was Christiane X. gegen die Vorwürfe vorzubringen hatte, es sei denn durch die mündliche Orientierung des Vizedirektors des Technikums, von der nicht feststeht, wie sie gegeben wurde. Der Anspruch auf rechtliches Gehör wurde der Beschwerdeführerin vor dem für ihr berufliches Fortkommen bedeutsamen Entscheid demnach nicht in einer Weise gewährt, wie es nach
Art. 4 BV
erforderlich ist. Es lässt sich dagegen nicht einwenden, es habe der Beschwerdeführerin deshalb keine Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben werden müssen, weil sie in der Besprechung vom 1. November 1971 die Vorwürfe nicht bestritten habe (vgl.
BGE 76 I 181
). In Frage stand vor allem auch das Mass der Disziplinwidrigkeit, und es steht fest, dass sich die Beschwerdeführerin in der Besprechung vom 1. November auf den Standpunkt stellte, sie habe nicht in gravierender Weise gegen die Schulordnung verstossen und nichts weiteres getan als andere Schüler auch, die nicht disziplinarisch bestraft worden seien. Bei dieser Sachlage kann nicht gesagt werden, die Beschwerdeführerin habe die Richtigkeit der Vorwürfe vorbehaltlos anerkannt, so dass es sich erübrigt hätte, ihr Gelegenheit zur Äusserung gegenüber der Aufsichtskommission zu geben.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör, dem nach dem Gesagten nicht Genüge getan wurde, ist formeller Natur und setzt nicht den Nachweis eines materiellen Interesses voraus (
BGE 96 I 22
, 188 mit Hinweisen auf frühere Entscheide). Die Verletzung des Anspruchs führt bei auf
Art. 4 BV
gestützten Beschwerden zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides (
BGE 96 I 188
). Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der Beschluss der Aufsichtskommission vom 9. November 1971 aufzuheben.
4.
Wie sich aus einer Eingabe der Beschwerdeführerin vom 3. April 1972 ergibt, hat sie im März 1972 das Schlussexamen an der Kantonalen Kunstgewerbeschule Biel bestanden und hierauf die Schule verlassen. Damit ist das besondere Gewaltverhältnis, das die Zuständigkeit der Aufsichtskommission zu
BGE 98 Ia 129 S. 135
Disziplinarmassnahmen gegen die Beschwerdeführerin begründete, dahingefallen, und das schliesst es nach der Rechtslehre aus, das gegen sie eingeleitete Disziplinarverfahren im Anschluss an das vorliegende Urteil des Bundesgerichts weiterzuführen (vgl. DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951 S. 101 a; FLEINER-GIACOMETTI, Schweiz. Bundesstaatsrecht S. 691; GRISEL, Droit administratif suisse S. 269).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid der Aufsichtskommission des Kantonalen Technikums Biel vom 9. November 1971 aufgehoben.


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Urteilskopf
103 IV 249
68. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Dezember 1977 i.S. J. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 244 StGB
; Lagern falschen Geldes.
Begriff des Lagerns.

text:
Sachverhalt
ab Seite 249
BGE 103 IV 249 S. 249
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte J. im Revisionsverfahren am 21. Juni 1977 wegen Lagerns falscher Dollarnoten gemäss
Art. 244 Abs. 1 StGB
zu vier Monaten Gefängnis, abzüglich 26 Tage Untersuchungshaft, als Zusatzstrafe zu drei in früheren Urteilen ausgefällten Freiheitsstrafen.
B.-
J. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und die Sache zur Fällung eines neuen Entscheides an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe
Art. 244 Abs. 1 StGB
falsch angewendet; er habe nämlich die falschen Dollarnoten weder gelagert noch aufbewahrt, sondern sie lediglich "liegenlassen". Das Falschgeld sei nicht sein Eigentum gewesen, und er habe nicht die Absicht gehabt, es gelegentlich als echtes Geld in Umlauf zu setzen.
Die Rüge ist unbegründet, soweit sie überhaupt zulässig ist. Ob der Beschwerdeführer Eigentümer des Falschgeldes war oder nicht, ist nach
Art. 244 Abs. 1 StGB
ohne Belang. Nach den für den Kassationshof verbindlichen tatsächlichen Feststellungen
BGE 103 IV 249 S. 250
der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) ist er der "effektive" Chef des Cafés "Endspurt" gewesen und hatte seit Januar 1966 offenkundig in erster Linie die Verantwortung für das Büro und den darin befindlichen Kasten samt Inhalt getragen; er hatte - so führt die Vorinstanz weiter aus - über diesen doppeltürigen Schrank samt dem in ihm aufbewahrten Falschgeld die eigentliche Verfügungsmacht gehabt; zudem hätte der Umstand, dass die falschen Dollars Eigentum eines Dritten gewesen seien, den Beschwerdeführer, der sich noch nie durch besondere Gewissenhaftigkeit in bezug auf Strafbestimmungen ausgezeichnet habe, nicht gehindert, das nun eben einmal im Kasten liegende Falschgeld bei günstiger Gelegenheit zu veräussern. Schliesslich wäre es für ihn ein Leichtes gewesen, sich der "heissen Sache" zu entledigen, wenn ihm wirklich daran gelegen wäre. Tatsächlich aber habe er die Absicht gehabt, das Falschgeld bei sich bietender Gelegenheit als echt in Umlauf zu setzen.
Danach kann keinem Zweifel unterliegen, dass der Beschwerdeführer das Falschgeld im Sinne des Gesetzes gelagert hat. Das erfordert nicht, dass der Täter es selber in ein bestimmtes Behältnis oder Versteck gelegt habe. Es genügt, dass er in Kenntnis des wahren Sachverhaltes das ursprünglich von einem andern gelagerte falsche Geld in dem nunmehr seiner Verfügungsgewalt unterliegenden Raum weiter vorrätig hält in der Absicht, es bei Gelegenheit als echt in Verkehr zu bringen. Das aber hat der Beschwerdeführer nach dem angefochtenen Urteil getan.


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Urteilskopf
82 I 32
5. Urteil der II. Zivilabteilung vom 24. Mai 1956 i.S. Scheller gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Wahl der Vornamen.
Bei Prüfung der Frage, ob ein Vorname im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 ZStV
die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletze, ist massgebend, wie er im Volk aufgefasst wird.
Darf ein Vorname zurückgewiesen werden, weil er in einem andern Landesteil auf das entgegengesetzte Geschlecht bezogen wird? ("Andrea" als Mädchenname in der deutschen Schweiz).

text:
Sachverhalt
ab Seite 33
BGE 82 I 32 S. 33
Dr. Heinz Friedrich Scheller-Amsler, von Adliswil (Zürich), in Basel, will seine am 17. Dezember 1955 in Basel geborene Tochter "Ursula Andrea" nennen. Das Zivilstandsamt des Kantons Basel-Stadt lehnte die Eintragung des Vornamens "Andrea" ab mit der Begründung, dies sei ein Knabenname, nämlich die im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet geltende Form von "Andreas". Das Justizdepartement und der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt haben im gleichen Sinne entschieden. Gegen den regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1956 führt Dr. Scheller Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Zivilstandsamt sei anzuweisen, seine Tochter mit den von ihm gewünschten Vornamen ins Geburtsregister einzutragen. Der Regierungsrat beantragt Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement dagegen Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Gemäss
Art. 275 Abs. 3 ZGB
, der altem Herkommen entspricht, geben die Eltern dem Kinde den Personennamen. Art. 69 Abs. 2 der Verordnung über das Zivilstandswesen vom 1. Juni 1953 (ZStV) erlaubt den Registerbehörden, Vornamen zurückzuweisen, "die die Interessen des Kindes oder Dritter offensichtlich verletzen, insbesondere anstössige oder widersinnige sowie Vornamen, die allein oder zusammen mit andern das Geschlecht des Kindes nicht eindeutig erkennen lassen". Von dieser Beschränkung abgesehen, sind die Eltern in der Namensgebung frei und dürfen sich die Behörden ihren Wünschen nicht widersetzen, auch wenn ihnen die von den Eltern gewählten Namen missfallen (
BGE 69 I 62
f.). Es handelt sich hier, wie das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement
BGE 82 I 32 S. 34
zutreffend hervorhebt, um sehr persönliche Dinge, in die sich der Staat nicht ohne zwingende Gründe einmischen soll. Dem freien Ermessen, das der Regierungsrat den Registerbehörden zugestehen möchte, sind also sehr enge Grenzen gesetzt.
Bei Prüfung eines Vornamens unter dem Gesichtspunkte von
Art. 69 Abs. 2 ZStV
ist entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht dessen "sprachwissenschaftliche Bedeutung" entscheidend, sondern es kommt darauf an, wie er im Volke aufgefasst wird. Ob ein Vorname die nach dieser Bestimmung beachtlichen Interessen verletze, zeigt sich im Verkehr mit den Mitmenschen, den das Alltagsleben mit sich bringt, und nicht bei einer Untersuchung seiner Bedeutung nach den Methoden der Sprachwissenschaft, die ja die Sprache und ihre Regeln nicht schafft, sondern als zulässig und richtig anerkennen muss, was sich im Sprachgebrauch durchgesetzt hat.
Es trifft nun ohne Zweifel zu, dass der Name "Andrea" im italienischen und rätoromanischen Sprachgebiet als männlicher Vorname gilt (wie deutsch "Andreas"). Das ist jedoch im vorliegenden Falle nicht entscheidend, weil man es hier nicht mit einem Kinde aus einer im italienischen oder romanischen Sprachgebiet beheimateten oder wohnhaften Familie zu tun hat, sondern mit einem Kinde deutschschweizerischer Herkunft, das mit seinen Eltern in der deutschen Schweiz wohnt. In einem solchen Falle ist auf den Sprachgebrauch in diesem Landesteil abzustellen. Die Rücksicht auf das Bestehen mehrerer Nationalsprachen kann nicht so weit getrieben werden, dass im einen Landesteil ein Name schon deshalb verboten wird, weil er in einem andern auf das entgegengesetzte Geschlecht bezogen wird.
Im deutschen Sprachgebiet wird der Vorname "Andrea" gemeinhin als weiblich empfunden. Er bildet hier das weibliche Gegenstück zum männlichen Vornamen "Andreas", ähnlich wie im Französischen "Andrée" das Gegenstück zu "André" bildet. Dies gilt vorab für Deutschland
BGE 82 I 32 S. 35
und Österreich, wie aus den zahlreichen vom Beschwerdeführer vorgelegten Bestätigungen deutscher und österreichischer Amtsstellen hervorgeht und durch das französisch- deutsche Wörterbuch von Sachs-Villatte bestätigt wird, das "Andrée" mit "Andrea" übersetzt, aber auch für die deutsche Schweiz. Der Beschwerdeführer vermochte nachzuweisen, dass die Zivilstandsbehörden den Namen "Andrea", insbesondere zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen, in einer ganzen Reihe deutschschweizerischer Kantone als Mädchennamen entgegennehmen. Sogar in Davos, also in unmittelbarer Nachbarschaft des romanischen Landesteils, wurde ein Mädchen mit den Namen "Andrea Leonore" eingetragen. Der Name "Andrea" hat sich also auch in der deutschen Schweiz als weiblicher Name durchgesetzt. Dass dieser Name in andern Landesgegenden als Männername gilt, ist den Deutschschweizern im allgemeinen nicht gegenwärtig. Jedenfalls wird er in der deutschen Schweiz in aller Regel dann nicht so aufgefasst, wenn er als Vorname einer Person mit einem deutschsprachigen Familiennamen erscheint. Missverständnisse sind vollends ausgeschlossen, wenn der Name "Andrea" nicht allein, sondern zusammen mit einem andern weiblichen Vornamen verwendet wird. Wenn die Eheleute Scheller in Basel ihr Kind "Ursula Andrea" benennen wollen, kann also keine Rede davon sein, dass im Sinne von
Art. 69 Abs. 2 ZStV
seine Vornamen sein Geschlecht nicht eindeutig erkennen lassen.
Es lässt sich aber auch nicht im Ernste behaupten, dass der Vorname "Andrea" die Interessen der Tochter des Beschwerdeführers oder die Interessen Dritter in anderer Weise verletze, insbesondere dass er anstössig oder widersinnig sei. Die Ansicht des Regierungsrates, dass "Andrea" im Grunde genommen der männliche Vorname schlechthin sei und, auf ein Mädchen bezogen, nur mit "Mannweib" übersetzt werden könnte, ist gänzlich verfehlt. Der volkstümliche Sprachgebrauch, auf den es hier ankommt, kümmert sich nicht um die sprachliche Abstammung eines
BGE 82 I 32 S. 36
Namens, und im übrigen bezeichnet das griechische Eigenschaftswort, auf das die Namen "Andreas" und "Andrea" zurückgeführt werden können, im übertragenen Sinne moralische Qualitäten, die auch einem Mädchen und einer Frau wohl anstehen (so namentlich: mutig, tapfer, tüchtig).
Der angefochtene Entscheid verstösst also offensichtlich gegen
Art. 275 Abs. 3 ZGB
und
Art. 69 Abs. 2 ZStV
.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, der angefochtene Entscheid aufgehoben und das Zivilstandsamt Basel-Stadt angewiesen, die am 17. Dezember 1955 geborene Tochter des Beschwerdeführers mit den Vornamen "Ursula Andrea" ins Geburtsregister einzutragen.


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Urteilskopf
115 III 1
1. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. April 1989 i.S. Konkursmasse B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 44 SchKG
; Vermögensbeschlagnahme zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten (
§ 83 StPO
des Kantons Zürich).
Aufgrund von
Art. 44 SchKG
können die Kantone die Beschlagnahme von Vermögen des Angeschuldigten zur Deckung von Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten vorsehen. Diese Beschlagnahmemöglichkeit erstreckt sich nicht nur auf Gegenstände oder Vermögenswerte, die einen bestimmten Zusammenhang mit den verfolgten Straftaten aufweisen (E. 3 und 4; Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 115 III 1 S. 1
A.-
Die Kantonale Abteilung für Wirtschaftsdelikte bei der Bezirksanwaltschaft Zürich führt wegen Betruges und weiterer Delikte ein umfangreiches Strafverfahren gegen B. Am 25. August 1987 ist über B. der Konkurs eröffnet worden; dessen Durchführung obliegt dem Konkursamt Zürich-Hottingen.
BGE 115 III 1 S. 2
Am 15. September 1988 erliess der für die Strafuntersuchung verantwortliche Bezirksanwalt gestützt auf § 83 der Zürcher Strafprozessordnung (StPO) eine Verfügung, mit der zur Deckung der Untersuchungs- und Gerichtskosten vom Vermögen des Angeschuldigten ein Betrag von Fr. 150'000.-- beschlagnahmt wurde. Das Konkursamt Zürich-Hottingen wurde angewiesen, diesen Betrag zu Lasten der Konkursmasse an die Untersuchungsbehörde abzuliefern.
B.-
Gegen diese Verfügung erhob das Konkursamt im Namen der Konkursmasse Rekurs an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.
Diese wies den Rekurs am 21. Oktober 1988 ab.
C.-
Gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft hat die Konkursmasse staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht eingereicht. Sie beantragt, die Beschlagnahmeverfügung der Kantonalen Abteilung für Wirtschaftsdelikte vom 15. September 1988 sei aufzuheben.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
§ 83 StPO
hat folgenden Wortlaut:
"Entzieht sich ein Angeschuldigter, der keine Sicherheit geleistet hat, der Untersuchung durch die Flucht oder erscheint es zur Sicherung der künftigen Vollstreckung eines Strafurteils aus andern Gründen als geboten, so kann durch die Untersuchungsbehörde vom Vermögen des Angeschuldigten so viel mit Beschlag belegt werden, als zur Deckung der Prozesskosten, einer allfälligen Busse, des verursachten Schadens und der Strafvollzugskosten voraussichtlich erforderlich ist (...)."
3.
Die im SchKG geregelte Zwangsvollstreckung gilt grundsätzlich nicht nur für privatrechtliche, sondern auch für öffentlichrechtliche Geldforderungen.
Art. 43 SchKG
schreibt ausdrücklich vor, dass die Betreibung für Steuern, Abgaben, Gebühren, Sporteln, Bussen und andere, im öffentlichen Recht begründete Leistungen an öffentliche Kassen oder Beamte auf dem Wege der Pfändung oder der Pfandverwertung zu erfolgen hat, und zwar auch dann, wenn der Schuldner der Konkursbetreibung unterliegt.
a)
Art. 44 SchKG
sieht indessen eine Einschränkung dieses Grundsatzes vor: Die Verwertung von Gegenständen, welche aufgrund strafrechtlicher oder fiskalischer Gesetze mit Beschlag belegt
BGE 115 III 1 S. 3
sind, erfolgt nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen.
Obwohl das Gesetz nur von der Verwertung spricht, sind sich Rechtsprechung und Lehre darüber einig, dass der Vorbehalt abweichender vollstreckungsrechtlicher Regelungen in
Art. 44 SchKG
auch für die Beschlagnahme als solche gilt (
BGE 107 III 115
E. 1,
BGE 78 I 220
,
BGE 76 I 33
E. 3; FRITZSCHE/WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, Bd. I, S. 101 Rz 34; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 2. Auflage, S. 360; JAEGER, Schuldbetreibung und Konkurs, N. 4 zu
Art. 44 SchKG
; BLUMENSTEIN, Die Zwangsvollstreckung für öffentlich-rechtliche Geldforderungen nach schweizerischem Recht, in: Festgabe der Berner juristischen Fakultät zum fünfzigjährigen Bestehen des Schweizerischen Bundesgerichts, S. 183). Eine derartige Beschlagnahme ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung selbst dann noch möglich, wenn die betreffenden Gegenstände schon vorher in eine Pfändung einbezogen oder mit Konkursbeschlag belegt worden sind (
BGE 107 III 115
unten,
BGE 78 I 221
).
b) In
BGE 107 III 115
ff. E. 2 hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer allerdings die Frage aufgeworfen, ob an dieser Rechtsprechung in allen Teilen festgehalten werden könne. Diese hätte, konsequent zu Ende gedacht, zur Folge, dass die Kantone in ihren Steuergesetzen ein Verfahren vorsehen könnten, mit welchem sie in jedem Stadium eines Betreibungs- oder Konkursverfahrens mit einer Beschlagnahmeverfügung eingreifen und gepfändete oder zur Konkursmasse gehörende Vermögenswerte für die Deckung von Steuerforderungen beanspruchen könnten. Dies würde dem Grundsatz, dass öffentlichrechtliche Forderungen unter Vorbehalt bundesrechtlicher Sondervorschriften kein Privileg geniessen dürften, stracks zuwiderlaufen.
In der Folge hat die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer in
BGE 108 III 106
f. E. 2 entschieden, die Durchsetzung von Steuerforderungen werde durch
Art. 44 SchKG
nicht erfasst.
Art. 44 SchKG
beziehe sich nur auf die Verwertung von ganz bestimmten Gegenständen, die unmittelbar im Zusammenhang mit einem Straf- oder Steuerverfahren nach den betreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzen beschlagnahmt worden seien.
GILLIERON (a.a.O. S. 359 f.) hat mit Recht darauf hingewiesen, dass mit diesem Entscheid die frühere Rechtsprechung des
BGE 115 III 1 S. 4
Bundesgerichts zumindest auf dem Gebiet des Steuerrechts in Frage gestellt werde. Den Kantonen ist es nach diesem Urteil in der Tat verwehrt, zur Sicherstellung von Steuerforderungen allgemein ein Recht der Beschlagnahme schuldnerischen Vermögens vorzusehen.
4.
In
BGE 107 III 116
ist anderseits ausdrücklich daran festgehalten worden, dass die strafprozessuale Beschlagnahme zur Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs (wie etwa Beweissicherung, Beschlagnahme im Sinne von
Art. 58 ff. StGB
) ohne Rücksicht auf die zeitliche Priorität gegenüber den Beschlagsrechten der Zwangsvollstreckung den Vorrang haben müsse. Für die kantonalen Kostenforderungen ist allerdings genau gleich wie für die Fiskalforderungen die Frage aufgeworfen worden, ob ein entsprechendes Beschlagsrecht des kantonalen öffentlichen Rechts nicht die Durchsetzung des Bundeszivilrechts (zu welchem im formellen Sinn des
Art. 64 BV
auch das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht gehöre) vereitle oder in unzulässiger Weise erschwere.
In einem weiteren Sinne dient nun aber auch die Sicherstellung der Untersuchungs-, Prozess- und Strafvollzugskosten der Durchsetzung des staatlichen Strafanspruchs. Diese Kosten sind daher nicht zum vornherein vom Staat zu tragen. Die Wichtigkeit der staatlichen Aufgabe, alles zu unternehmen, was zur Abklärung von Straftaten erforderlich ist, rechtfertigt es vielmehr, dem Staat bei der Sicherstellung der damit verbundenen Kosten ein Vorrecht gegenüber den andern Gläubigern einzuräumen. In diesem Sinne hat das Bundesgericht schon früher zutreffend ausgeführt, die mit
§ 83 StPO
verbundene Benachteiligung der übrigen Gläubiger sei die Folge davon, dass der Schuldner strafbare Handlungen begangen habe, die im öffentlichen Interesse die Durchführung einer Strafuntersuchung und eines Gerichtsverfahrens notwendig machten (
BGE 78 I 222
). Wohl kann die Strafverfolgung anderseits mit Recht als Aufgabe des Staates bezeichnet werden, die ohne Rücksicht auf eine allfällige Schadloshaltung der öffentlichen Hand wahrgenommen werden muss. Dies bedeutet jedoch nicht, dass der Staat auch dann zurückzustehen hat, wenn es die finanziellen Mittel des Angeschuldigten bzw. Verurteilten erlauben, für die Kosten dieses Verfahrens aufzukommen. Die mit dem Beschlagsrecht verbundene Privilegierung der staatlichen Kostenforderungen gegenüber den privatrechtlichen Forderungen findet ihre Berechtigung zudem nicht zuletzt darin, dass die privaten Gläubiger
BGE 115 III 1 S. 5
häufig ihrerseits auf die Ergebnisse der staatlichen Strafuntersuchung angewiesen sind, um ihre Forderung durchsetzen zu können. Da jedenfalls weder das formelle noch das materielle Bundesrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie sich die Kantone aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeschuldigten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsene Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach
Art. 44 SchKG
frei, darüber selbst zu legiferieren (
BGE 101 IV 377
f.; vgl. auch BLUMENSTEIN, a.a.O. S. 183 f.).
Die Befürchtung, dass die bundesrechtlich geordnete Zwangsvollstreckung für Geldforderungen durch zu weite Zulassung kantonalrechtlicher Beschlagnahmungen vereitelt oder in unzulässiger Weise erschwert werden könnte, ist für solche, die zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen aus Strafverfahren erfolgen, nicht begründet. Diese haben im Unterschied zu rein fiskalrechtlichen Beschlagnahmungen Ausnahmecharakter und können somit die Durchsetzung des SchKG im gesamten nicht ernsthaft gefährden.
b) Nichts anderes ergibt sich aus einem neueren Entscheid der I. öffentlichrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts, der im Journal des Tribunaux veröffentlicht ist (JdT 1988, II. S. 30 f.). Dieser Entscheid betrifft nur die strafprozessuale Beschlagnahme von Gegenständen zugunsten von Forderungen des Geschädigten. Nur diese Beschlagnahme ist dort unter der Voraussetzung, dass die betroffenen Gegenstände keinerlei Zusammenhang mit der verfolgten Straftat aufweisen, als unzulässig erklärt worden (vgl. auch
BGE 107 III 115
unten).
Richtig ist hingegen, dass in der Literatur hinsichtlich der Beschlagnahme von Gegenständen zur Sicherung staatlicher Kostenforderungen vereinzelt Bedenken gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung von
Art. 44 SchKG
geäussert worden sind (NIEDERER, Die Vermögensbeschlagnahme im Schweizerischen Strafprozess, Diss. Zürich 1968, S. 38; BÖRLIN, Die strafrechtliche Beschlagnahme und das Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, ZSR 35/1916, S. 311). Diese Bedenken beruhen jedoch auf einer zu engen Interpretation des in
Art. 44 SchKG
enthaltenen Vorbehalts zugunsten kantonaler Sonderregelungen. Zumindest für die Kostenforderungen eines Strafverfahrens werden jedenfalls keine stichhaltigen Gründe nachgewiesen, die eine Änderung der seit vielen Jahrzehnten vom Bundesgericht anerkannten Gesetzgebungsbefugnis der Kantone nahelegen.
BGE 115 III 1 S. 6
c) Im Ergebnis ist somit an den Ausführungen in
BGE 108 III 106
festzuhalten, wonach unter die Bestimmung von
Art. 44 SchKG
nicht nur Gegenstände fallen, an oder mit denen strafbare Handlungen begangen worden sind, sondern auch Gegenstände, welche die zuständige Behörde aufgrund strafprozessualer Bestimmungen zur Deckung von Prozesskosten, Bussen und Strafvollzugskosten mit Beschlag belegt hat. Jedenfalls für solche staatliche Forderungen ist das Beschlagnahmerecht der Kantone im Rahmen des Vorbehalts von
Art. 44 SchKG
nicht auf Gegenstände oder Vermögenswerte zu beschränken, die einen bestimmten Zusammenhang mit den verfolgten Straftaten aufweisen. Soweit in
BGE 107 III 116
die Sicherung staatlicher Strafverfolgungskosten derjenigen von Fiskalforderungen gleichgestellt wird, kann an den betreffenden Erwägungen nicht festgehalten werden.


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Urteilskopf
82 IV 41
10. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 24. Februar 1956 i. S. Spillmann gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1. Art. 1 und 14 Abs. 1 lit. a HR G, Art. 18 VHRG.
Anwendungsgebiet des HRG. Begriff des Aufsuchens von Bestellungen; Tätigkeit des selbständigen Agenten (Erw. 1).
2.
Art. 13-15 HRG
.
a) Diese Bestimmungen gehören dem Verwaltungsstrafrecht an (Erw. 3 lit. a).
b) Die Straffähigkeit der juristischen Person schliesst die strafrechtliche Verfolgung ihrer fehlbaren Organe nicht aus (Erw. 3 lit. b).
3. Art. 1 VHRG. Pflicht der Firma, für die Taxkarte ihrer Reisenden zu sorgen (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 82 IV 41 S. 41
A.-
Am 19. Februar 1954 schloss Fritz Grossglauser mit der Mobilia A.-G., Olten, deren leitender Direktor Jakob Spillmann ist, einen Agenturvertrag ab. Darin
BGE 82 IV 41 S. 42
verpflichtete er sich, dauernd für die genannte Firma Möbel und Möbeleinrichtungen an Kunden zu vermitteln, Vertragsabschlüsse vorzubereiten und Interessenten der Geschäftsleitung zum Abschluss von Verträgen zuzuführen. Die allgemeinen Kosten seiner Reisetätigkeit, insbesondere auch die Taxe für die rote Handelsreisendenkarte hatte er zu übernehmen. Diesen Vertrag unterschrieb für die Mobilia A.-G. Peter Spillmann als Vizedirektor der Firma. Daraufhin nahm Grossglauser, der selbst nicht im Handelsregister eingetragen war, ohne Ausweiskarte die Reisetätigkeit für seine Firma im Gebiete des Kantons Bern auf, indem er sog. Vorzahlungs- und Kaufverträge vermittelte und in einem Fall selbst einen Kaufvertrag abschloss.
B.-
Am 22. November 1954 büsste der Gerichtspräsident von Konolfingen im Strafmandatsverfahren Jakob Spillmann und Fritz Grossglauser wegen Übertretung von
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
mit Fr. 400.-- bzw. Fr. 80.-. Dagegen erhob ersterer Einspruch, worauf die Busse auf Fr. 300.-- herabgesetzt wurde.
Die II. Strafkammer des Obergerichtes des Kantons Bern bestätigte am 3. Juni 1955 das Urteil des Gerichtspräsidenten, welches Spillmann auf dem Wege der Appellation angefochten hatte.
C.-
Jakob Spillmann führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und zur Freisprechung des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Der Generalprokurator des Kantons Bern beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 1 HRG
ist Handelsreisender im Sinne dieses Gesetzes und bedarf einer Ausweiskarte, wer als Inhaber, Angestellter oder Vertreter eines Fabrikations- oder Handelsgeschäftes Bestellungen auf Waren aufsucht. Diese Ausweiskarte ist gemäss Art. 3 Abs. 1 die taxfreie
BGE 82 IV 41 S. 43
Grossreisendenkarte für Handelsreisende, die ausschliesslich mit Wiederverkäufern oder mit solchen Unternehmungen in Verkehr treten, welche die Waren im eigenen Betrieb verwenden, für alle andern Handelsreisenden muss nach Art. 3 Abs. 2 die Kleinreisenden- oder Taxkarte gelöst werden. Wer ohne Taxkarte Bestellungen bei andern als den in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden aufsucht oder aufsuchen lässt, wird nach Art. 14 Abs. 1 lit. a mit Busse bis zu Fr. 1000.-- bestraft.
Nach der tatsächlichen Feststellung des Gerichtspräsidenten von Konolfingen, dessen Ausführungen die Vorinstanz folgt, suchte Grossglauser in der Zeit vom 19. Februar bis 14. November 1954, ohne im Besitze einer roten Taxkarte zu sein, ausserhalb des Geschäftssitzes der Mobilia A.-G. im Gebiete des Kantons Bern verschiedene Bestellungen bei andern als in
Art. 3 Abs. 1 HRG
erwähnten Kunden auf, indem er selbst einen Kaufvertrag für die genannte Firma abschloss und ihr im übrigen sog. Vorzahlungsverträge vermittelte. Daran ist der Kassationshof gebunden (Art. 277 bis Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b BStP). Dass Grossglauser durch den Abschluss eines Kaufvertrages eine Bestellung auf Waren aufgesucht hat, steht ausser Frage. Dem Zweck des Gesetzes entsprechend umfasst aber der Begriff des Aufsuchens von Bestellungen nicht bloss die eigentliche Bestellungsaufnahme, sondern auch jede Vorarbeit dazu (Art. 18 VHRG;
BGE 70 IV 42
E. 2 Abs. 2 und 3). In den sog. Vorzahlungsverträgen, welche die Mobilia A.-G. mit ihren Kunden abzuschliessen pflegt, verpflichten sich diese, innert 10 Jahren für eine bestimmte Summe Möbel zu kaufen. Ihrem Wesen nach sind somit diese Rechtsgeschäfte darauf angelegt, die Verwirklichung eigentlicher Bestellungen in bindender Weise vorzubereiten. Wer daher den Abschluss solcher Vorzahlungsverträge vermittelt, leistet Vorarbeit zur späteren Bestellungsaufnahme. Da Grossglauser in dieser Weise tätig gewesen ist, hat er im Sinne von
Art. 1 HRG
Bestellungen auf Waren aufgesucht.
BGE 82 IV 41 S. 44
Hiezu hätte er der in
Art. 1 HRG
vorgeschriebenen Ausweiskarte bedurft. Mit Recht bestreitet der Beschwerdeführer nicht mehr, dass für die Frage, ob der Besitz einer Taxkarte erforderlich sei, nichts darauf ankommt, ob der Ausweispflichtige Agent oder (unselbständiger) Vertreter ist. Das Anwendungsgebiet des HRG ist ein weiteres als dasjenige des Bundesgesetzes über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden vom 13. Juni 1941. Es schliesst auch den selbständigen Agenten ein. Diese Auslegung ergibt sich aus den Grundgedanken des Gesetzes. Das HRG will unter anderem den ortsansässigen Handel, welcher der Besteuerung in seinem Absatzgebiet unterliegt, gegen die Konkurrenz der dieser Besteuerung nicht unterliegenden auswärtigen Firmen schützen (
BGE 66 I 134
,
BGE 70 IV 43
). In die Interessensphäre des lokalen Handels greift aber der Kleinreisende einer auswärtigen Unternehmung nicht nur ein, wenn er als Handelsreisender im Sinne des HRAG auftritt, sondern auch wenn er als selbständiger Agent handelt.
2.
Nach Art. 1 VVO zum HRG haben im schweizerischen Handelsregister emgetragene Firmen, die für ihre Vertreter eine Ausweiskarte für Handelsreisende wünschen, ein schriftliches Gesuch an die kantonale Abgabestelle des Amtskreises zu richten, wo die Firma ihren Sitz hat. Daraus geht hervor, dass grundsätzlich die Firma für die Taxkarte zu sorgen hat. Dieser gesetzlichen Pflicht kann sie sich nicht dadurch entschlagen, dass sie die Kosten hiefür dem Vertreter oder Agenten aufbürdet oder diesen vertraglich zur selbständigen Beschaffung des Ausweises verpflichtet. Anders könnte es nur sein, wenn ein Agent selber im Handelsregister eingetragen ist und reine Agententätigkeit ausübt. Dies war jedoch bei Grossglauser nicht der Fall, sodass seine Ausweiskarte einzig durch die Mobilia A.-G. erlangt werden konnte. Da sie ihn vertraglich mit dem Aufsuchen von Bestellungen bei Kunden beauftragte, hatte sie dafür zu sorgen, dass er mit der durch das Gesetz vorgeschriebenen Taxkarte
BGE 82 IV 41 S. 45
reiste. Dies hat sie nach verbindlicher Feststellung des angefochtenen Entscheides nicht getan. Darin liegt ein Verstoss gegen die Vorschriften des HRG.
3.
Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer als verantwortlichen Direktor der Mobilia A.-G. wegen Übertretung von
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
gebüsst. Sie ging davon aus, dass Voraussetzung jeder Strafe der Nachweis einer Schuld sei. Schuldfähig sei nur die physische Person. Demnach sei im vorliegenden Fall strafrechtlich zu verfolgen, wer für die Mobilia AG gehandelt habe bzw. hätte handeln sollen. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass im Verwaltungsstrafrecht die juristische Person straffähig sei, weswegen nicht er, sondern die Firma gebüsst werden müsse.
a) Wie gesagt, will das HRG unter anderem den ortsansässigen Handel gegen die Konkurrenz auswärtiger Firmen schützen (
BGE 66 I 134
;
BGE 70 IV 43
). Daneben zielt es wie das Bundesgesetz betr. die Patenttaxen der Handelsreisenden vom 24.7.1892, an dessen Stelle es getreten ist, auf einen Ausgleich zwischen den kantonalen Finanzbedürfnissen und den Interessen der reisenden Kaufleute ab (
Art. 12 Abs. 2 HRG
; Botschaft des Bundesrates vom 11.1. 1929 in BBl. 1929 I, S. 55). Ausser diesen gewerbepolitischen und fiskalischen Momenten finden sich im HRG auch solche gewerbepolizeilicher Natur, indem das Publikum vor Missbräuchen im Reiseverkehr geschützt werden soll (
BGE 66 I 134
; RUCK, Verwaltungsrecht II, S. 150 f.). Daraus erhellt, dass das HRG inhaltlich unverkennbar verwaltungsrechtlichen Charakter hat und die in den Artikeln 13 - 15 niedergelegten Strafbestimmungen dem Verwaltungsstrafrecht angehören (vgl. für das Patenttaxengesetz: KRONAUER, Kompendium des Bundesstrafrechts, S. 267 (unter dem Titel Bundespolizeigesetze); RENOLD, Das schweizerische Bundesverwaltungsstrafrecht, S. 158).
b) In
BGE 64 I 53
hat die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes entschieden, dass Aktiengesellschaften und Genossenschaften
BGE 82 IV 41 S. 46
auf dem Gebiete des Verwaltungsstrafrechtes straffähig sind. Wenn deshalb
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
denjenigen mit Strafe bedroht, der ohne Taxkarte bei andern als in Art. 3 Abs. 1 erwähnten Kunden Bestellungen aufsuchen lässt, so könnte darunter an sich eine Aktiengesellschaft verstanden sein. Indessen schliesst weder der Wortlaut noch der Sinn der Bestimmung aus, dass anstelle der juristischen Person deren fehlbare Organe bestraft werden. Es kann zwar nicht wohl angenommen werden, das Gesetz wolle bald die juristische Person als solche, bald deren Organe persönlich für Übertretungen des
Art. 14 Abs. 1 lit. a HRG
strafbar erklären. Vielmehr ist davon auszugehen, dass grundsätzlich immer die verantwortlichen Organe belangt werden können. Eine solche Ordnung liegt umso näher, als die juristische Person ganz allgemein nur durch ihre Organe handeln kann und im vorliegenden Fall
Art. 16 HRG
in Verbindung mit
Art. 398 lit. a und
Art. 334 StGB
die allgemeinen Bestimmungen des auf dem Boden des Schuldprinzips stehenden StGB für anwendbar erklärt. Dazu kommt, dass die Einhaltung der Vorschriften des HRG im öffentlichen Interesse liegt, was die stärker wirkende Sanktion der Bestrafung physischer Personen in zusätzlichem Masse rechtfertigt (vgl.
BGE 64 I 54
). Es war daher zulässig, anstelle der Mobilia A.-G. deren verantwortliches und fehlbares Organ ins Recht zu fassen.