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Urteilskopf
107 IV 138
38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 22. Januar 1981 i.S. M. gegen Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 33 Abs. 3,
Art. 38 Abs. 3 SVG
,
Art. 25 Abs. 3 und 5 VRV
.
Kein Verschulden des Fahrzeugführers, der nicht in einem Abstand von mindestens 2 m hinter einem haltenden Tram anhält, wenn er nicht rechtzeitig erkennen kann, das das Tram entgegen seiner berechtigten Erwartung ausserhalb des Bereichs der Schutzinsel anhält.

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 107 IV 138 S. 138
A.-
M. fuhr am 18. August 1979 um 8.30 Uhr mit seinem Personenwagen in Basel durch die Güterstrasse gegen den Tellplatz. Er folgte mit ca. 40 km/h einem Tramzug. Dieser hielt bei der Haltestelle an der Einfahrt zum Platz links einer Schutzinsel an. Am Anfang der Insel steht das Signal 2.34 (Hindernis rechts umfahren), und die Güterstrasse hat unmittelbar vor der Insel eine Sicherheitslinie, die den Fahrzeugverkehr von den Tramschienen weg rechts an der Insel vorbeileitet. Da die Schutzinsel kürzer ist als die Tramzüge, müssen die den Anhänger durch die hintere Türe verlassenden Fahrgäste unmittelbar auf die Fahrbahn aussteigen. So war es auch, als der ortsunkundige
BGE 107 IV 138 S. 139
M. rechts am Tramzug vorbeifahren wollte. Mit einer Vollbremsung konnte er sein Fahrzeug ungefähr auf der Höhe der Hintertür des Anhängers anhalten.
B.-
Der Polizeigerichtspräsident des Kantons Basel-Stadt verurteilte M. am 22. Juli 1980 wegen vorschriftswidrigen Motorfahrens gemäss
Art. 33 Abs. 3 und
Art. 90 Ziff. 1 SVG
zu einer Busse von Fr. 120.-.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt setzte am 1. Oktober 1980 die Busse auf Fr. 80.- herab.
C.-
M. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichtes sei aufzuheben und er sei von Schuld und Strafe freizusprechen, eventuell sei die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie ihn freispreche.
Das Polizeidepartement des Kantons Basel-Stadt beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 38 Abs. 3 SVG
wird die haltende Strassenbahn, wo eine Schutzinsel vorhanden ist, rechts überholt, sonst nur links, und nach
Art. 25 Abs. 3 und 5 VRV
haben bei Haltestellen ohne Schutzinsel, wo die Fahrgäste auf die Verkehrsseite aussteigen müssen, die auf der gleichen Strassenhälfte verkehrenden Fahrzeuge in einem Abstand von mindestens zwei Metern zu halten, bis die Fahrgäste die Fahrbahn freigegeben haben.
a) Bei der Haltestelle Tellplatz befindet sich eine Schutzinsel. Der Beschwerdeführer war daher grundsätzlich befugt, an einer bei der Insel haltenden Strassenbahn rechts vorbeizufahren. Darin wurde er durch die den Verkehr nach rechts leitende Sicherheitslinie sowie durch das Signal 2.34 bestärkt. Dass die Traminsel zu kurz war, um allen dem Tram entsteigenden Passagieren Schutz zu bieten, war für den Verkehrsteilnehmer nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz (
Art. 277bis Abs. 1 BStP
) nicht auf den ersten Blick erkennbar. Das Appellationsgericht hat deshalb dem Beschwerdeführer mit Recht zugute gehalten, er habe aufgrund der örtlichen Verhältnisse und der Markierung und Signalisation zunächst davon ausgehen dürfen, er sei zur Weiterfahrt rechts am haltenden Tram und an der Schutzinsel vorbei berechtigt. Es weist in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hin, dass das rechte
BGE 107 IV 138 S. 140
Trottoir im fraglichen Bereich auf der ganzen Länge mit einem Geländer versehen ist, das ein- und aussteigenden Passagieren der Strassenbahn einen direkten Zugang zum Trottoir verunmöglicht.
Dennoch hält die Vorinstanz dafür, M. habe dem Verkehrsgeschehen, namentlich dem haltenden Tram, zu wenig Aufmerksamkeit geschenkt. Die gegen die Schutzinsel sich verengende, leicht nach recht abbiegende Fahrbahn, das Anhalten des Trams, die auf der Fahrbahn ein- und aussteigenden Trampassagiere und die beiden Fussgängerstreifen vor und im Bereich der Schutzinsel seien Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation gewesen, die für den Beschwerdeführer ohne weiteres erkennbar gewesen sei und ihn zu besonderer Vorsicht und zum Anhalten hinter dem Tram hätten veranlassen müssen. M. habe zwar nach dem Erfassen der Situation noch rechtzeitig und zweckmässig reagiert. Seine Fahrweise und die Vollbremsung hätten indessen zu einer Gefährdung der ein- und aussteigenden Passagiere geführt und zur Folge gehabt, dass sein Wagen entgegen
Art. 25 Abs. 5 VRV
nicht den vorgeschriebenen Abstand zum Tram eingehalten habe. M. habe deshalb gegen
Art. 33 Abs. 3 SVG
verstossen.
b) Die Argumentation der Vorinstanz beruht zum Teil auf einem Widerspruch. Einerseits werden die örtlichen Verhältnisse sowie die Markierung dafür angerufen, dass der Beschwerdeführer zur Annahme berechtigt war, er dürfe seine Fahrt rechts an Strassenbahn und Schutzinsel vorbei fortsetzen, und anderseits werden dieselben Elemente insoweit in gegenteiligem Sinn verwendet, als die Verengung und das leichte Abbiegen der Fahrbahn als Indizien für die erkennbare Gefährlichkeit der Situation herangezogen werden. Dabei wird verkannt, dass Verengung und Biegung der Fahrbahn im kritischen Bereich nicht durch die Schutzinsel, sondern durch die Markierung bewirkt wurden und dass das im Rahmen der örtlichen Verhältnisse bedeutsame Element des auf dem rechten Trottoir angebrachten Geländers dem Fahrzeugführer deutlich machte, dass auch Fahrgäste der Strassenbahn die Strasse nur über die Fussgängerstreifen zu betreten haben. Wegen des vor der fraglichen Stelle liegenden Fussgängerstreifens aber hätte der Beschwerdeführer seine Fahrweise nur ändern müssen, wenn erstellt wäre, dass auf ihm sich Fussgänger befanden oder im Begriffe waren, die Strasse zu überqueren.
BGE 107 IV 138 S. 141
Das ist jedoch nicht festgestellt noch wird dem Beschwerdeführer allgemein der Vorwurf gemacht, er sei im Hinblick auf diesen Fussgängerstreifen mit einer unangemessenen Geschwindigkeit gefahren. Der zweite Fussgängerstreifen aber befand sich viel weiter vorne und fällt hier nicht in Betracht.
Damit bleiben als Anzeichen für die Gefährlichkeit der Situation einzig das haltende Tram und die ein- und aussteigenden Fahrgäste. Dass Fahrgäste schon im Zeitpunkt der Anfahrt des Trams ausserhalb der Schutzinsel auf der Fahrbahn selber gewartet hätten, ist nicht festgestellt. Es kann sich also einzig um Passagiere handeln, die nach dem Anhalten der Strassenbahn sich von der Schutzinsel nach hinten begeben haben, um einzusteigen. Der früheste Zeitpunkt, von dem an der Beschwerdeführer mit einer Gefahrenlage rechnen musste, war also der Moment, in dem für ihn erkennbar wurde, dass der Anhänger des Trams entgegen seiner berechtigten Erwartung ausserhalb des Bereichs der Schutzinsel hielt und deshalb Passagiere gezwungen waren, unmittelbar auf die Fahrbahn auszusteigen oder von dieser aus einzusteigen. Ob M. bei seiner Geschwindigkeit und seinem Abstand auf das Tram (keines von beidem bezeichnet die Vorinstanz als an sich unangemessen) entsprechend
Art. 25 Abs. 5 VRV
noch mindestens zwei Meter hinter de Tram hätte anhalten können, ist bei Berücksichtigung der berichtigten Urteilsgrundlagen ungewiss. Dass er sich zu einer Vollbremsung gezwungen sah und sein Fahrzeug erst ungefähr bei der Hintertüre des Tramanhängers zum Stillstand bringen konnte, berechtigt allein nicht zum Schluss auf einen schuldhaften Verstoss gegen
Art. 33 Abs. 3 SVG
. Die objektive Gefährlichkeit einer mangelhaften Verkehrsanlage, die hier darin bestand, dass eine für kürzere Tramzüge berechnete Schutzinsel nach Inbetriebsetzung längerer Strassenbahnzüge beibehalten worden war, kann nicht dem Fahrzeuglenker zur Last gelegt werden, wenn er die Situation auch bei gebotener Aufmerksamkeit nicht so rechtzeitig erkennen kann, dass es ihm möglich ist, die einschlägigen Verkehrsregeln einzuhalten. Aus den von der Vorinstanz festgestellten Tatsachen ergibt sich somit nicht, dass der Beschwerdeführer schon früher hätte anhalten müssen, was Rückweisung zum Freispruch nach sich zieht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 IV 155
39. Urteil des Kassationshofes vom 1. Oktober 1985 i.S. G. gegen Staatsanwaltshaft des Kantons Aargau (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 260bis Abs. 1 StGB
; strafbare Vorbereitungshandlungen.
Die Strafbarkeit der Vorbereitungshandlungen (i.c. zu Raub) ist nur dort vorgesehen, wo mehrere planmässige und konkrete Akte des Täters auf eine solche Intensität des deliktischen Willens schliessen lassen, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen. Dies setzt aber nicht voraus, dass der Täter auch materiell im Begriff ist, zur Ausführung der Tat anzusetzen. Das Gesetz verlangt nicht, dass die Vorkehren auf ein nach Ort, Zeit und Begehungsweise bereits hinreichend konkretisiertes Delikt Bezug haben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 111 IV 155 S. 155
In der Absicht, in der Schweiz auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal einen Raubüberfall auszuführen, beschaffte sich der mehrfach vorbestrafte jugoslawische Staatsangehörige G. in Mailand eine doppelläufige Schrotflinte mit abgesägtem Lauf und Holzschaft und die dazugehörige Munition sowie einen sechsschüssigen Revolver mit Patronen, wobei er sich durch Probeschüsse vergewisserte, dass die Waffen funktionierten. Daraufhin reiste er in die Schweiz ein, wo er in Bern zwei Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher und einen Glasschneider erstand, welche Geräte er in einem Schliessfach des Bahnhofs Aarau deponierte. Der Raubüberfall sollte in Aarau oder Umgebung ausgeführt
BGE 111 IV 155 S. 156
werden, wobei nach Auskundschaftung eines geeigneten Tatortes ein zweiter Mann auf Abruf aus Italien per Auto zu Hilfe kommen sollte. G. wurde jedoch vor der Rekognoszierung des präsumtiven Tatorts verhaftet.
Mit Urteil vom 20. Juni 1985 sprach das Obergericht des Kantons Aargau G. u.a. der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub gemäss
Art. 260bis Abs. 1 StGB
schuldig und verurteilte ihn zu zweieinhalb Jahren Zuchthaus, abzüglich 321 Tage Untersuchungshaft, und zu zehn Jahren Landesverweisung.
G. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichtes sei aufzuheben und es sei die Sache zu seiner Freisprechung von der Anklage der strafbaren Vorbereitungshandlungen zu Raub an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Das angefochtene Urteil ist nach der ausdrücklichen Feststellung des Obergerichts ein Mehrheitsentscheid. Eine Minderheit des Gerichts hätte den Beschwerdeführer von der Anklage strafbarer Vorbereitungshandlungen zu Raub freigesprochen, weil er sich bis zum Zeitpunkt der Verhaftung über die Art und Weise des Vorgehens überhaupt keine Vorstellung gemacht habe, und der angestrebte Raubüberfall nicht nur örtlich und zeitlich, sondern nicht einmal in seinen Umrissen auch nur annähernd bestimmbar gewesen sei (STRATENWERTH, Schweiz. Strafrecht, 3. Aufl., BT II S. 214). Wohl habe der Beschwerdeführer die Absicht gehabt, in Aarau oder Umgebung nach einem geeigneten Objekt Ausschau zu halten. Hierzu sei es jedoch wegen seiner Verhaftung nicht gekommen. G. hätte deshalb seinen Plan zwischenzeitlich abändern oder gänzlich aufgeben können. Im Lichte der örtlich und zeitlich völlig unbestimmten Tat und ungewissen Begehungsweise könne ihm lediglich eine Tatgeneigtheit angelastet, nicht aber gesagt werden, er hätte sich im Sinne von
Art. 260bis StGB
angeschickt, einen Raubüberfall zu begehen.
Hieran schliesst die Beschwerde an, wobei geltend gemacht wird, G. hätte mangels örtlicher und zeitlicher Konkretisierung des Delikts nicht verurteilt werden dürfen, zumal auch in zeitlicher Hinsicht ein naher Zusammenhang mit dem Versuchsbeginn fehle (SCHUBARTH, Kommentar III S. 173 ff.). Der Beschwerdeführer habe noch nicht genügend in seine Vorkehrungen investiert
BGE 111 IV 155 S. 157
gehabt, um die Schwelle der straflosen zu den strafbaren Vorbereitungshandlungen überschritten zu haben (ARZT, Zur Revision des StGB im Bereich der Gewaltverbrechen, ZStR 100/1983 S. 277). Auch nach der "extensivsten Lehrmeinung" von SCHULTZ (Zur Revision des StGB vom 9. Oktober 1981: Gewaltverbrechen, ZStR 101/1984 S. 131 ff.) hätte er freigesprochen werden müssen, weil er zu keinem Zeitpunkt vor seiner Festnahme in der Lage gewesen sei, sich zu einem Raub anzuschicken, hätte er dazu doch noch das geeignete Objekt finden, den günstigen Zeitpunkt abwarten, die bereitgestellten Tatwaffen behändigen und den italienischen Komplizen benachrichtigen müssen.
2.
Nach
Art. 260bis Abs. 1 StGB
wird mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bestraft, wer planmässig konkrete technische oder organisatorische Vorkehrungen trifft, deren Art und Umfang zeigen, dass er sich anschickt, eine der folgenden strafbaren Handlungen auszuführen: Raub usw.
a) Wortlaut und Entstehungsgeschichte (BBl 1980 I 1243 ff.; Amtl.Bull. 1980 N II 1602 ff., 1981 S 279 ff.) dieser Bestimmung, die anlässlich der Teilrevision von 1981 von den eidgenössischen Räten ins StGB aufgenommen wurde, machen deutlich, dass der Gesetzgeber die Strafbarkeit von Vorbereitungshandlungen zu bestimmten Kapitalverbrechen mit einer Reihe einschränkender Kautelen umgeben hat, um der Verfolgung blosser deliktischer Gesinnung oder Absicht vorzubeugen. Er hat - allgemein ausgedrückt - ihre Strafbarkeit nur vorgesehen, wo äussere Akte des Täters auf eine solche Intensität des deliktischen Willens schliessen lassen, dass eine Ausführung der Straftat normalerweise bevorsteht.
b) Dabei ist nicht zu übersehen, dass Vorbereitungshandlungen ihrer Natur nach bloss Handlungen sein können, die nicht schon Beginn der Deliktsausführung sind. Mit dem Erlass von
Art. 260bis StGB
sollte die Strafbarkeit über den Bereich des strafbaren Versuchs hinaus vorverlegt werden; bei der Vorbereitung schwerer Verbrechen, wie sie in Art. 260bis abschliessend genannt sind, soll nämlich "möglichst frühzeitig eingegriffen werden können, damit nicht zugewartet werden muss, bis die strafbaren Handlungen geschehen sind" (Amtl.Bull. 1980 N II 1664 Votum Blunschy, s. auch SCHULTZ, a.a.O. S. 134); es geht um präventiv wirkenden Rechtsgüterschutz (Amtl.Bull. N a.a.O. 1661 Votum Hunziker; Amtl.Bull. 1981 S 282 Votum Aubert). Anderseits hat aber der Gesetzgeber mit der Formel "sich zur Ausführung
BGE 111 IV 155 S. 158
anschicken" auch zum Ausdruck gebracht, dass nicht jede entfernte und in ihrer Zielrichtung noch vage Vorbereitungshandlung genügt. Die Vorkehrungen, von denen das Gesetz spricht, müssen planmässig und konkret sein, d.h. es muss um mehrere überlegt ausgeführte Handlungen gehen, die im Rahmen eines deliktischen Vorhabens eine bestimmte Vorbereitungsfunktion haben. Sie müssen ausserdem nach ihrer Art und ihrem Umfang so weit gediehen sein, dass vernünftigerweise angenommen werden kann, der Täter werde seine damit manifestierte Deliktsabsicht ohne weiteres in Richtung auf eine Ausführung der Tat weiterverfolgen; er muss - mit anderen Worten - zumindest psychologisch an der Schwelle der Tatausführung angelangt sein (Amtl.Bull. N a.a.O. 1658 Votum Petitpierre), was aber nicht voraussetzt, dass er auch materiell im Begriff ist, zur Ausführung der Tat anzusetzen (ARZT, a.a.O. S. 277). Das Gesetz verlangt entgegen der Meinung STRATENWERTHS (s. E. 1) nicht, dass die Vorkehrungen auf ein nach Ort, Zeit und Begehungsweise bereits hinreichend konkretisiertes Delikt Bezug haben (ebenso SCHULTZ, a.a.O. S. 134). Wo, wann und wie die Straftat auszuführen sein wird, sind weitgehend Fragen der Organisation.
Art. 260bis Abs. 1 StGB
lässt jedoch wahlweise technische oder organisatorische Vorkehrungen genügen. Der Täter, der im Hinblick auf einen Raubüberfall, dessen Ablauf bloss in weiten Konturen (z.B. Überfall auf noch nicht bestimmte Bank in einer bestimmten Region), aber nicht schon im Detail geplant ist, bereits eine Reihe konkreter technischer Vorkehrungen getroffen hat, die erkennen lassen, dass er aller Wahrscheinlichkeit nach die Tat nach Abschluss weiterer Massnahmen ausführen wird, ist an jener psychologischen Schwelle zur Tatausführung angelangt, und es besteht objektiv und subjektiv eine zureichende Beziehung zwischen der Vorbereitung und einem bestimmten Deliktstatbestand, um nach dem Willen des Gesetzgebers
Art. 260bis Abs. 1 StGB
Platz greifen zu lassen (s. Amtl.Bull. N a.a.O. 1620 und 1665 Voten von Bundesrat Furgler unter Verweisung auf HAFTER und SCHULTZ).
3.
Im vorliegenden Fall hatte sich der mehrfach vorbestrafte Beschwerdeführer, der - wie die Vorinstanz sich ausdrückt - als eigentlicher Kriminaltourist in die Schweiz kam, wo er übrigens noch eine Reihe von Diebstählen beging, in Mailand Schusswaffen und Munition beschafft, um in der Gegend von Aarau einen Raubüberfall auf eine Bank, ein Postbüro oder ein Verkaufslokal
BGE 111 IV 155 S. 159
auszuführen. In der Schweiz selber erstand er weitere Utensilien (Funkgeräte, Gummihandschuhe, Schraubenzieher, Glasschneider), die er in einem Schliessfach im Bahnhof Aarau deponierte. Auch stand ein Komplize in Italien auf Abruf bereit, um für den Zeitpunkt der Tatausführung mit dem Auto in die Schweiz zu kommen und dem Beschwerdeführer beizustehen. Damit hat G. zielstrebig und mit einem gewissen finanziellen Aufwand eine ganze Reihe von konkreten Vorbereitungen für einen in Aussicht genommenen Raub getroffen und solcherweise eine derartige Tatbereitschaft manifestiert, dass sich der Schluss rechtfertigt, er habe jedenfalls psychologisch die Schwelle der Tatausführung erreicht. Die Gerichtsmehrheit der Vorinstanz hat ihn deshalb zu Recht nach
Art. 260bis Abs. 1 StGB
bestraft.


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Urteilskopf
113 Ib 81
15. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 21. Januar 1987 i.S. X. und Mitbeteiligte gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Bundesgesetz zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 3. Oktober 1975 (BG-RVUS); Legitimation zur Einsprache gemäss Art. 16.
Die Einschränkung der Einsprache- und damit auch der weiteren Rechtsmittelmöglichkeit gemäss
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 BG-RVUS
für denjenigen, gegen den sich das zum Ersuchen Anlass gebende Verfahren in den USA richtet, gilt nur, soweit er nicht zugleich auch durch die schweizerische Rechtshilfehandlung unmittelbar Betroffener ist. Für den von der Rechtshilfemassnahme unmittelbar Betroffenen oder Berührten geht in jedem Fall die Bestimmung von Art. 16 Abs. 1 derjenigen von
Art. 16 Abs. 2 Satz 2 BG-RVUS
vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 113 Ib 81 S. 82
Das Justizdepartement der Vereinigten Staaten stellte am 30. April 1986 beim Bundesamt für Polizeiwesen (BAP) ein Rechtshilfeersuchen. In diesem Gesuch wird dargelegt, gegen X. und weitere vier Personen werde im Bundesstaat New York ein Strafverfahren wegen verschiedener Delikte des Rechtes der Vereinigten Staaten geführt (Massenbetrug, Verschwörung, Diebstahl).
Am 5. Mai 1986 übermittelte das BAP das Rechtshilfeersuchen zum Vollzug an die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich. Aus seinem Schreiben geht hervor, dass es das Gesuch als formgültig und als auch nicht aus anderen Gründen offensichtlich unzulässig betrachtet; es ist der Auffassung, der darin umschriebene Sachverhalt stelle einen Betrug dar, weshalb nach Art. 4 Ziff. 2 des Staatsvertrages zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 (RVUS) auch Zwangsmassnahmen zulässig seien. Die Bezirksanwaltschaft Zürich, an welche die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich das Rechtshilfeersuchen weitergeleitet hatte, sperrte mit Verfügung vom 30. Mai 1986 die Guthaben von X. und anderer im Ersuchen genannter Personen bei der Bank Y.,
BGE 113 Ib 81 S. 83
ordnete die Herausgabe der Bankunterlagen an und verlangte die Bezeichnung eines informierten Vertreters der Bank, der als Zeuge vernommen werden könne. Die Rechtsmittelbelehrung lautet dahin, es könne innert zehn Tagen beim BAP Einsprache erhoben oder innert der nämlichen Frist bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich Rekurs erhoben werden, letzteres allerdings nur wegen Verletzung von Parteirechten oder von Verfahrensbestimmungen des zürcherischen Rechtes.
Rechtsanwalt Z. erhob namens von X. beim BAP Einsprache gegen die erwähnte Verfügung der Bezirksanwaltschaft Zürich. Er ersuchte um Ansetzung einer angemessenen Frist, um die Einsprache zu begründen. Das BAP räumte ihm hiefür eine Frist bis 30. Juni 1986 ein. Zudem machte es ihn darauf aufmerksam, dass die Legitimation zur Einsprache im Sinne von Art. 16 Abs. 2 des BG zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 3. Oktober 1985 (BG-RVUS) auf jeden Fall innert dieser Frist nachzuweisen sei. Rechtsanwalt Z. ersuchte mit Eingabe vom 30. Juni 1986 um Fristerstreckung bis zum 31. Juli 1986 und gab im übrigen seinem Erstaunen über die verlangte Begründung der Einsprachelegitimation Ausdruck; er wies darauf hin, die Interessen von X. würden durch die angeordneten Massnahmen zweifellos berührt, so dass dieser ein schutzwürdiges Interesse daran habe, sich dagegen zur Wehr zu setzen. Das BAP entsprach dem Fristerstreckungsgesuch mit Schreiben vom 7. Juli 1986 teilweise und erläuterte seinen Hinweis auf
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
. Am 22. Juli 1986 begründete Rechtsanwalt Z. seine Einsprache und stellte den Antrag, der Vollzug des Rechtshilfeersuchens des US Department of Justice vom 30. April 1986 sei zu verweigern, soweit er die Anwendung von Zwangsmassnahmen beinhalte.
Mit Verfügung vom 24. Juli 1986 trat das BAP auf die Einsprache mangels Legitimation der Beschwerdeführer nicht ein.
X. und Mitbeteiligte erhoben mit Eingabe vom 25. August 1986 Verwaltungsgerichtsbeschwerde und stellten unter anderem folgenden Hauptantrag:
"1. Die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, und es ist demzufolge das BAP anzuweisen, auf die von den Beschwerdeführern erhobene Einsprache
BGE 113 Ib 81 S. 84
einzutreten."
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das BAP stützt seinen Nichteintretensentscheid auf Art. 16 Abs. 2, 2. Satzteil BG-RVUS. Diese unter dem Marginale "Einsprache" stehende Bestimmung lautet wie folgt:
"Derjenige, gegen den sich das zum Ersuchen Anlass gebende Verfahren richtet, kann jedoch lediglich rügen, die Rechtshilfehandlung verletze Bundesrecht und könnte zudem die ihm nach amerikanischem Verfahrensrecht zustehenden Verteidigungsrechte beeinträchtigen."
Das BAP hält dafür, die Beschwerdeführer hätten das Vorliegen der zweiten Voraussetzung (Beeinträchtigung der Verteidigungsrechte im amerikanischen Verfahren) nicht dargetan. Dem halten die Beschwerdeführer entgegen, die Frage der Legitimation richte sich einzig nach
Art. 16 Abs. 1 BG-RVUS
, wonach gegen Anordnungen der Zentralstelle Einsprache erheben könne, wer durch eine Rechtshilfehandlung berührt sei und ein schutzwürdiges Interesse habe. Diese Bedingungen seien vorliegend erfüllt, weshalb sie zur Einsprache zugelassen werden müssten.
b) Der Standpunkt des BAP scheint zunächst den Wortlaut des Gesetzes für sich zu haben. Auch lässt sich nach dessen Systematik nicht ohne weiteres sagen, die Frage nach der Legitimation und diejenige nach den zulässigen Einsprachegründen müssten und könnten scharf auseinandergehalten werden. Indessen widerspräche es dem aus
Art. 4 BV
abzuleitenden, für das gesamte schweizerische Rechtssystem grundlegenden Anspruch auf rechtliches Gehör, wenn in einem Rechtshilfeverfahren über Eingriffe in persönliche Rechte des in einem ausländischen Staat Verfolgten entschieden würde, ohne dass diesem die Gelegenheit eingeräumt würde, die Rechtsmässigkeit solcher Eingriffe durch die zuständige oberste Verwaltungsbehörde und sodann allenfalls auch durch das Bundesgericht abklären zu lassen (vgl. dazu ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 131 f.). Die vor allem auch in der Vernehmlassung des BAP zum Ausdruck gelangende Auffassung, der in den USA Verfolgte, der keine Beeinträchtigung seiner Verteidigungsrechte in jenem Staat geltend machen könne, sei in der Schweiz generell von jedem Rechtsmittel ausgeschlossen, könnte somit nur dann hingenommen werden, wenn das Gesetz eine andere Auslegung schlechthin nicht zuliesse. Dies gilt um so mehr, als das BAP und das Bundesgericht bisher unter vergleichbaren Umständen regelmässig auf Einsprachen und Verwaltungsgerichtsbeschwerden eingetreten sind, allerdings ohne
BGE 113 Ib 81 S. 85
dass die Frage der Auslegung von
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
erörtert worden wäre (
BGE 109 Ib 158
ff.,
BGE 107 Ib 274
ff. und zahlreiche nicht veröffentlichte Urteile).
c) Es stellt sich somit die Frage, ob eine in diesem Sinn verfassungskonforme Auslegung von
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
möglich sei.
aa) Zu denken wäre daran, die Einschränkung der Zulässigkeit der Einsprachemöglichkeit des in den USA Verfolgten nach
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
nur auf die Einsprache als solche zu beziehen, dagegen die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach Art. 17 sowie allenfalls die Verwaltungsbeschwerde nach
Art. 18 BG-RVUS
zuzulassen, da die entsprechenden Artikel keine analoge Beschränkung vorsehen. Indessen wäre diese Lösung kaum durchführbar; denn jeder Weiterzug an das Bundesgericht oder an den Bundesrat setzt eine anfechtbare Verfügung voraus, die in der hier massgebenden Materie nur vom BAP oder allenfalls von der obersten zuständigen kantonalen Behörde ausgehen kann. Zudem verweist das BAP zutreffend auf die Botschaft des Bundesrates an die Bundesversammlung zu einem BG zum Staatsvertrag mit den USA über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 28. August 1974 (BBl 1974 II 631 ff.), der sich entnehmen lässt, dass die für den Verfolgten geltenden Einschränkungen nach
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
nicht nur die Einsprache, sondern sämtliche Rechtsmittel überhaupt betreffen sollten (S. 641). Die skizzierte Auslegung erweist sich daher als nicht angängig.
bb) Die zutreffende Lösung ergibt sich aus einem Vergleich der für den Rechtshilfeverkehr mit den USA geltenden Bestimmungen mit denjenigen, die im Rechtshilfeverkehr im allgemeinen massgebend sind, d.h. jenen des BG über Internationale Rechtshilfe in Strafsachen vom 20. März 1981 (IRSG). Art. 21 Abs. 3 dieses Gesetzes lautet:
"Personen, gegen die sich das ausländische Strafverfahren richtet, können Verfügungen nur anfechten, wenn eine Massnahme sie persönlich trifft oder sie in ihren Verteidigungsrechten im Strafverfahren beeinträchtigen könnte."
Diese Bestimmung entspricht weitgehend, wenn auch nicht vollständig, derjenigen von Art. 16 Abs. 2, 2. Satzteil BG-RVUS. Zur erwähnten Bestimmung des IRSG hat das Bundesgericht in seinem Urteil
BGE 110 Ib 391
ausgeführt, es genüge, wenn eine der beiden im Gesetz genannten Voraussetzungen alternativ gegeben seien, d.h. wenn sich die Rechtshilfemassnahme gegen die das Rechtsmittel ergreifende Person
BGE 113 Ib 81 S. 86
persönlich richte oder wenn durch Vollzug der Rechtshilfe die Verteidigungsrechte im ausländischen Strafverfahren beeinträchtigt werden könnten. Nun trifft es allerdings zu, dass Art. 16 Abs. 2, 2. Satzteil BG-RVUS nach seinem Wortlaut enger gefasst ist als
Art. 21 Abs. 3 IRSG
; vor allem fehlt das Bindewort "oder". Indessen kann nach den vorstehenden Erwägungen nicht angenommen werden, dem in den USA Verfolgten stünden gegenüber ihn persönlich treffenden Zwangsmassnahmen in der Schweiz nicht gleichwertige Rechtsbehelfe und Rechtsmittel zur Verfügung wie bei der Rechtshilfe gegenüber anderen Staaten (vgl. Erwägung 3b). Vielmehr ist
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
verfassungskonform dahin auszulegen, dass die Einschränkung der Einsprache- und damit auch der weiteren Rechtsmittelmöglichkeit nur gilt für denjenigen, gegen den sich das zum Ersuchen Anlass gebende Verfahren in den USA richtet, soweit er nicht zugleich auch durch die schweizerische Rechtshilfehandlung unmittelbar Betroffener ist, oder anders ausgedrückt: Für den von der Rechtshilfehandlung unmittelbar Betroffenen oder Berührten geht in jedem Fall die Bestimmung von Art. 16 Abs. 1 derjenigen von
Art. 16 Abs. 2 BG-RVUS
vor. Abs. 2 Satz 2 von
Art. 16 BG-RVUS
verliert dadurch durchaus nicht seinen Sinn, kann doch das Rechtshilfeverfahren entsprechend dem Willen des Gesetzgebers dann abgekürzt und beschleunigt werden, wenn der von der Rechtshilfehandlung unmittelbar Berührte (also etwa der Inhaber eines Bankkontos oder der in der Schweiz zu vernehmende Zeuge) mit dem in den USA Verfolgten nicht identisch ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird hinsichtlich Hauptantrag 1 gutgeheissen, die Verfügung des Bundesamtes für Polizeiwesen vom 24. Juli 1986 aufgehoben und das Bundesamt eingeladen, auf die Einsprache der Beschwerdeführer einzutreten.


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Urteilskopf
84 II 127
16. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 11 février 1958 dans la cause Helvetia contre Fasel et consorts.

regeste:
Regeste
Art. 25 MFG.
Verpflichtungen des Fahrzeuglenkers, der seine grossen Scheinwerfer ablöscht um mit abgeblendeten Lichtern zu fahren.

text:
Sachverhalt
ab Seite 127
BGE 84 II 127 S. 127
Résumé des faits:
Le 6 novembre 1950, vers 18 heures, sur la route principale Genève-Lausanne, à Bellerive, commune de Prangins, une collision se produisit entre le camion Chevrolet de Charles Borgognon et la voiture Lancia de dame Martha Tschantz. Borgognon, qui se dirigeait de Nyon vers Rolle, revenait à sa propriété, laquelle se trouvait à gauche par rapport au sens de sa marche. Comme le portail du jardin était fermé, il pénétra dans l'entrée et descendit pour ouvrir, laissant son véhicule de biais, l'angle arrière droit, qui faisait le plus saillie, empiétant de 1 m 75 sur la chaussée, large à cet endroit de 7 m 75. Il n'avait pas allumé ses phares, mais seulement ses feux de position. Ceux-ci, du reste, pas plus que les feux arrière, n'étaient visibles pour les conducteurs qui se dirigeaient vers Genève. La nuit était presque tombée, la route était sèche et le véhicule se trouvait entre les zones éclairées par deux réverbères. Jules Tschantz, conduisant la voiture Lancia dont sa femme Martha Tschantz était détentrice, venait de Rolle et se dirigeait vers Nyon. Il était accompagné notamment
BGE 84 II 127 S. 128
de sa femme. Il roulait à un mètre environ du bord de la chaussée; le volant de la voiture était à droite. Afin de ne pas gêner une voiture qui venait en sens inverse et qu'il croisa immédiatement avant d'arriver à la hauteur du camion, il éteignit ses grands phares et alluma ses feux de croisement. Arrivé à une très courte distance, il vit une masse sombre débordant sur la chaussée. Surpris, il donna un coup de volant à gauche, mais sans pouvoir éviter la collision. Sa voiture heurta l'angle arrière droit du camion; elle fut atteinte au phare droit, au capot; la carrosserie fut arrachée sur la partie droite, ainsi que la portière droite. Il reconnut lui-même n'avoir pas du tout ralenti. Après le choc, il réussit à redresser la machine et s'arrêta environ 100 m plus loin. Robert-Tissot, pilotant une voiture qui suivait la Lancia et roulant entre 70 et 80 km/h, les feux de croisement allumés, aperçut l'obstacle à une distance de 20 à 30 m; il put l'éviter par un violent coup de volant à gauche, reprendre sa direction primitive et s'arrêter devant l'automobile de Tschantz.
Dans la collision, les époux Tschantz furent grièvement blessés.
Le 6 novembre 1951, le Tribunal du district de Cossonay condamna Borgognon pour entrave à la circulation publique (art. 237 CP; contravention à l'art. 49 RA) à 200 fr. d'amende et donna acte aux plaignants de leurs réserves civiles.
Les époux Tschantz ayant cédé leurs prétentions issues de l'accident du 6 novembre 1950 à Fasel et consorts, ceux-ci actionnèrent l'Helvetia, assureur de Borgognon, en paiement du dommage. Le 26 septembre 1957, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois admit partiellement la demande.
L'Helvetia a formé un recours en réforme. Elle alléguait notamment que Jules Tschantz avait commis une faute concurrente. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
BGE 84 II 127 S. 129
Erwägungen
Extrait des motifs:
La recourante ne conteste ni la faute retenue contre Borgognon ni le montant du dommage subi par les époux Tschantz. Elle allègue en revanche que, conduisant la voiture avec la permission de la détentrice, sa femme, Jules Tschantz, contrairement à ce qu'a admis le premier juge, a commis une faute concurrente.
La cour cantonale n'a pas constaté la vitesse de Jules Tschantz lors de l'accident. Elle affirme cependant que, même s'il avait roulé tout d'abord à 80 ou 90 km/h et avait ralenti jusqu'à 70 km/h lors du croisement, on ne pourrait lui reprocher d'excès, la route étant rectiligne, bordée d'un trottoir de chaque côté et le trafic dense, partant très rapide.
Cette opinion se heurte à l'art. 25 LA, selon lequel le conducteur doit être constamment maître de son véhicule et en adapter la vitesse aux conditions de la route et de la circulation. Se fondant sur cette prescription légale, le Tribunal fédéral a constamment jugé que la vitesse du véhicule doit toujours permettre au conducteur de s'arrêter sur l'espace qu'il voit libre devant lui, en particulier, lorsqu'il a allumé soit ses grands phares, soit ses feux de croisement (RO 76 IV 56, consid. 3;
77 IV 102
;
79 IV 66
;
82 IV 108
). Lors donc qu'un conducteur, pour ne pas éblouir celui qui vient en sens inverse, éteint ses grands phares pour allumer ses feux de croisement, il doit en même temps et au besoin modérer sa vitesse de façon à pouvoir s'arrêter sur la distance que son éclairage réduit lui permet de contrôler par la vue (art. 13 al. 1 lit. a RA).
La cour cantonale s'est mise en contradiction avec ces principes en faisant dépendre la vitesse admissible lorsqu'on roule avec les feux de croisement, non pas de la portée de ces feux, mais de l'intensité du trafic, de l'existence de trottoirs et même de la vitesse que les autres conducteurs jugent convenable.
Dans la présente espèce, Tschantz circulait avec ses
BGE 84 II 127 S. 130
feux de croisement. Il devait donc, au besoin, ralentir. Il a reconnu lui-même n'en avoir rien fait. Or la collision ne peut s'expliquer que par une vitesse excessive, par l'inattention ou par ces deux causes à la fois. Autrement, Tschantz aurait vu l'obstacle à temps. On ne saurait invoquer en sa faveur la jurisprudence selon laquelle le conducteur ne commet point de faute lorsque, sur une route droite et en rase campagne, sans croisées ni débouchés de propriétés et autres lieux habités, il se fie, après avoir éteint ses grands phares, à l'image aperçue immédiatement auparavant (RO 65 I 199;
77 IV 102
). L'accident ne s'est produit - que ce soit à l'intérieur ou à l'extérieur de la localité - ni en rase campagne ni sur un trajet dépourvu de croisées ou d'entrées privées.
La cour cantonale exclut aussi la faute parce que c'était principalement le pont du camion qui empiétait sur la chaussée, que la peinture en était assez sombre et qu'il se trouvait à un mètre au-dessus du sol, de sorte que les feux de croisement ne pouvaient le révéler qu'à très courte distance. Elle admet cependant que le pont n'était pas seul sur le passage; la roue arrière droite s'y trouvait aussi. Reposant sur le sol, elle était visible d'aussi loin que portaient les feux de croisement, c'est-à-dire à 30 m (art. 13 al. 1 lit. a RA), distance sur laquelle le conducteur devait pouvoir s'arrêter.
La cour cantonale admet, à la vérité, que Tschantz n'aurait pas eu le temps de réduire convenablement sa vitesse entre l'extinction de ses grands phares et la collision. Mais elle constate elle-même que la route, au lieu de l'accident, est rectiligne, que Tschantz avait allumé ses feux de croisement afin de ne pas éblouir un conducteur qu'il croisa peu avant le choc. Dans ces circonstances, il a dû éteindre ses grands phares au moins 100 m avant de croiser l'autre véhicule (art. 39 al. 1 lit. b RA), c'est-à-dire à peu près 100 m avant la collision. Même sur cette distance, il aurait pu ralentir, comme la loi l'exige, de façon à voir l'obstacle à temps.
BGE 84 II 127 S. 131
Peu importe qu'une voiture se fût trouvée derrière lui. Elle devait se tenir à distance, de façon à pouvoir manoeuvrer s'il ralentissait pour une cause quelconque (art. 48 al. 1 RA). La cour cantonale n'a pas constaté que la voiture de Robert-Tissot ait violé cette règle et gêné Tschantz en quoi que ce soit.


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Urteilskopf
99 Ia 712
82. Auszug aus dem Urteil vom 19. Dezember 1973 i.S. AG Grand Hotels Engadiner Kulm gegen Gemeinde St. Moritz und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 4 und 22ter BV
; Zonenplanung.
Rechtsschutz des Grundeigentümers bei der Revision von Zonenplänen und Zonenvorschriften. Herabsetzung der Ausnützungsziffer.

text:
Sachverhalt
ab Seite 713
BGE 99 Ia 712 S. 713
Am 7. März 1971 nahmen die Stimmbürger der Gemeinde St. Moritz u.a. eine neue Bauordnung und einen revidierten Zonenplan an, die von der Regierung des Kantons Graubünden genehmigt wurden. Nachdem die AG Grand Hotels Engadiner Kulm den Zonenplan erfolglos beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden angefochten hatte, führt sie wegen Verletzung von
Art. 4 und 22ter BV
staatsrechtliche Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der revidierte Zonenplan vom 7. März 1971 belässt die Parzellen 1694, 926, 1665 und 1684, deren Zoneneinteilung hier streitig ist, wie bis anhin in der Villenzone. Die Beschwerdeführerin ist jedoch durch die Revision des Zonenplanes und die gleichzeitig beschlossene neue Bauordnung (nBO) insoweit berührt, als die bisherigen Vorschriften in der Villenzone eine maximale Ausnützung von 0,4 erlaubten, währenddem Art. 22 Abs. 1 nBO die Ausnützungsziffer nunmehr auf 0,2 festsetzt. Nach Art. 21 Abs. 4 nBO sind Hotelbauten in allen Zonen, d.h. auch in der Villenzone zulässig. Art. 36 nBO ermächtigt die Baubehörde, für Hotelbauten in allen Zonen hinsichtlich der höchstzulässigen Vollgeschosszahl, der Gebäudehöhe und der Ausnützungsziffer Ausnahmen zu gestatten.
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass die Gemeinde St. Moritz an sich befugt war, die Ausnützungsziffer in der Villenzone von 0,4 auf 0,2 herabzusetzen. Sie setzt sich jedoch dagegen zur Wehr, dass ihr Areal wie bisher in der Villenzone belassen wird. Auf die Gewährung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 36 nBO habe sie keinen Rechtsanspruch. Die Herabsetzung der Ausnützungsziffer beeinträchtige sie daher in ihrer bisherigen Rechtsstellung und führe zu einer Verletzung der Eigentumsgarantie, die sich nur vermeiden lasse, wenn ihr Grundbesitz gemäss den gestellten Anträgen umgezont werde. Mit der Ablehnung dieser Anträge seien
Art. 4 und 22ter BV
verletzt worden. Diese Rüge ist zulässig. Da die Beschwerdeführerin das Vorliegen einer gesetzlichen Grundlage nicht bestreitet, ist nur zu prüfen, ob die angefochtene
BGE 99 Ia 712 S. 714
Zoneneinteilung materiell vor der Verfassung standhält, d.h. ob sie auf einem öffentlichen Interesse beruht, das das entgegenstehende private Interesse überwiegt, und ob die aus
Art. 4 BV
sich ergebenden Schranken beachtet worden sind. Die Frage der Interessenabwägung prüft das Bundesgericht auf Anrufung der Eigentumsgerantie hin grundsätzlich frei; es übt jedoch Zurückhaltung, soweit die Antwort von der Würdigung der örtlichen Verhältnisse abhängt, welche die kantonalen Behörden besser kennen und überblicken als das Bundesgericht, und soweit sich ausgesprochene Ermessensfragen stellen (BGE 99 I a 51, 98 I a 376, mit Hinweisen). Ob sich die angefochtene Eigentumsbeschränkung wie eine materielle Enteignung auswirkt, ist vom Bundesgericht in diesem Verfahren nicht zu entscheiden. Wenn die Beschwerdeführerin glaubt, einen Entschädigungsanspruch zu besitzen, hat sie ihn zunächst vor den kantonalen Instanzen geltend zu machen (
BGE 97 I 650
, mit Hinweisen; zur Frage der Entschädigungspflicht bei Herabsetzung der Überbauungsmöglichkeit vgl.
BGE 97 I 634
ff.).
3.
...
4.
Das Verwaltungsgericht erklärt, der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung und der Willkür sei deshalb nicht stichhaltig, weil das fragliche Areal schon früher zur Villenzone gehört habe und die Beschwerdeführerin durch die Herabsetzung der für diese Zone geltenden Ausnützungsziffer gegenüber andern Grundeigentümern nicht benachteiligt werde. Diese Argumentation lässt ausser Acht, dass die Herabsetzung der Ausnützungsziffer die einzelnen Grundeigentümer ein und derselben Zone sehr verschieden hart treffen kann, je nachdem wo die Grundstücke gelegen sind und ob sie bereits überbaut sind. Die Herabsetzung der Ausnützungsziffer in der Villenzone kann einem Grundeigentümer, auch wenn er sich seinerzeit mit der Zuweisung seines Landes zu dieser Zone abgefunden hatte, Anlass geben, die Zoneneinteilung nunmehr anzufechten und die Umzonung seiner Grundstücke zu verlangen. Er ist zur Anfechtung eines neuen Zonenplanes oder einer neuen Bauordnung sogar dann befugt, wenn sich mit Bezug auf seine Grundstücke gegenüber der bisherigen Ordnung materiell gar keine Änderung ergibt (
BGE 92 I 282
f., E. 2). Im vorliegenden Fall kann die Beschwerdeführerin daher verlangen, dass die im angefochtenen Plan erfolgte Zonenabgrenzung im Hinblick auf die gegenwärtigen Verhältnisse auf ihre Verfassungsmässigkeit
BGE 99 Ia 712 S. 715
überprüft wird, unabhängig davon, ob ihre Einwände schon gegenüber dem früheren Zonenplan hätten erhoben werden können.
Es ist somit ohne Rücksicht auf den früheren Zonenplan zu prüfen, ob die Zuweisung des umstrittenen Areals in die Villenzone durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gedeckt ist und im Hinblick auf die Behandlung angrenzender Parzellen vor dem Gebot der Rechtsgleichheit standhält. Dabei ist freilich festzuhalten, dass dem Gleichheitsprinzip bei Planungsmassnahmen nur eine abgeschwächte Wirkung zukommt (
BGE 95 I 550
). Es liegt im Wesen der Planung, dass Zonenabgrenzungen Ungleichheiten schaffen und dass unter Umständen nebeneinander liegende Grundstücke, die sich in ihrer Funktion für den Eigentümer voneinander nicht unterscheiden, mit sehr verschiedenen Eigentumsbeschränkungen belastet werden. Verfassungsrechtlich genügt es, dass die Abgrenzung sachlich vertretbar, d.h. nicht willkürlich ist. Das Gebot der Rechtsgleichheit fällt hier insoweit mit dem Willkürverbot zusammen (MEYLAN, La jurisprudence récente en matière de plans d'aménagement, SBI 1971 S. 346).
Auch in der Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an bestimmten Planungsmassnahmen und den entgegenstehenden privaten Interessen übt das Bundesgericht Zurückhaltung, wenn die Würdigung örtlicher Verhältnisse im Vordergrund steht, obwohl es diese Interessenabwägung grundsätzlich als frei überprüfbare Rechtsfrage betrachtet (s. Erw. 2). Die Hauptverantwortung für die richtige und verfassungskonforme Anwendung des Bau- und Planungsrechtes liegt insoweit bei den kantonalen Rechtsmittel- und Aufsichtsbehörden. Diese können sich einer sorgfältigen Überprüfung der Interessenabwägung nicht dadurch entschlagen, dass sie auf die weitgespannte planerische Autonomie der Gemeinde verweisen. Die Gemeindeautonomie besteht nur im Rahmen der Eigentumsgarantie, und die kantonalen Instanzen sind verpflichtet, auf Beschwerde hin einzugreifen, wenn die Gemeinde in Überschreitung ihres Ermessens ein schutzwürdiges und schwerer wiegendes privates Interesse einem wenig profilierten öffentlichen Interesse hintanstellt.


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Urteilskopf
102 II 190
28. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 7. Oktober 1976 i.S. R. S. gegen Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 372 ZGB
.
Das Entmündigungsbegehren kann nicht mehr zurückgezogen werden, wenn die Entmündigung bereits ausgesprochen worden ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 102 II 190 S. 190
Aus dem Tatbestand:
Am 6. Februar 1976 unterzeichnete R. S., der an endogenem Schwachsinn vom Grade einer Imbezillität leidet, anlässlich einer Besprechung mit der Vormundschaftsbehörde Basel-Stadt einen Antrag auf Entmündigung auf eigenes Begehren, nachdem ihm das entsprechende Formular eingehend erklärt worden war. Mit Beschluss vom 17. Februar 1976 stellte ihn die Vormundschaftsbehörde hierauf gestützt auf
Art. 372 ZGB
unter Vormundschaft.
Am 24. Februar 1976 schrieb R. S. an das Justizdepartement des Kantons Basel-Stadt, er sei überrascht, offenbar einen Antrag auf Entmündigung unterzeichnet zu haben; in Wirklichkeit habe er nie unter Vormundschaft gestellt werden wollen; er finde, man solle ihm Gelegenheit geben, sich selbst durchzubringen. Das Justizdepartement nahm den Brief als Rekurs entgegen, wies diesen aber mit Entscheid vom 17. März 1967 ab. Ein Rekurs gegen diesen Entscheid wurde vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt mit Beschluss vom 1. Juni 1976 abgewiesen.
Das Bundesgericht weist die Berufung gegen den Beschluss des Regierungsrats ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts war der Widerruf des einmal gestellten Entmündigungsbegehrens
BGE 102 II 190 S. 191
in jedem Falle unbeachtlich. Waren die objektiven Voraussetzungen einer Entmündigung auf eigenes Begehren erfüllt, so musste die Entmündigung demnach auch dann ausgesprochen werden, wenn der Antragsteller inzwischen seinen Entschluss bereut und sein Begehren noch vor der Ausfällung des Entmündigungsentscheids rückgängig gemacht hatte (
BGE 54 II 242
). Diese Rechtsprechung stiess bei der Doktrin indessen auf Kritik (vgl. insbesondere BAER, Die Entmündigung auf eigenes Begehren, ZVW 1955 S. 122 f.; HESS, Rechtliche Voraussetzungen und fürsorgerische Bedeutung der Entmündigung auf eigenes Begehren, ZVW 1949 S. 60 f.) und wurde in
BGE 99 II 15
ff. aufgegeben. Nach diesem Entscheid darf eine Entmündigung auf eigenes Begehren nur angeordnet werden, wenn im Zeitpunkt des Entmündigungsentscheids ein gültiges Entmündigungsbegehren vorliegt. Daran fehlt es, wenn das Begehren vor diesem Zeitpunkt widerrufen worden ist. Der Rückzug des Entmündigungsbegehrens wurde demnach als zulässig erachtet, sofern er vor der Ausfällung des Entmündigungsentscheids erfolgte. Der Berufungskläger möchte nun einen Schritt weiter gehen und den Rückzug auch dann zulassen, wenn die Entmündigung wie im vorliegenden Fall bereits ausgesprochen, aber noch nicht rechtskräftig geworden ist.
Gegen eine solche Erweiterung der Widerrufbarkeit des Entmündigungsbegehrens bestehen jedoch Bedenken. Hat die zuständige Behörde den Entmündigungsentscheid einmal gefällt, so kann sie nicht mehr darauf zurückkommen, es sei denn, der Grund des Begehrens sei inzwischen dahingefallen, so dass die Vormundschaft wieder aufgehoben werden kann (
Art. 438 ZGB
). Eine Widerrufserklärung wäre in diesem Zeitpunkt daher wirkungslos. Sie könnte nur im Zusammenhang mit der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen den Entmündigungsentscheid abgegeben werden. Die Widerrufserklärung wäre aber eine neue Tatsache, und Noven dürfen nach vielen kantonalen Prozessordnungen im Rechtsmittelverfahren zum vornherein nicht vorgebracht werden. Dazu kommt, dass jedes Rechtsmittel gegen den Entmündigungsentscheid gemäss
Art. 372 ZGB
notwendig auch eine Widerrufserklärung beinhaltet. Die Ergreifung eines solchen Rechtsmittels hätte daher stets ipso iure den Hinfall des Entmündigungsverfahrens zur Folge, wenn der Widerruf des Entmündigungsbegehrens nach
BGE 102 II 190 S. 192
Ausfällung des Entmündigungsentscheids zulässig wäre. Das liesse sich mit dem Sinn des Rechtsmittelverfahrens nicht vereinbaren. Dieser besteht bei der Entmündigung nach
Art. 372 ZGB
darin, dass von einer zweiten Instanz überprüft werden kann, ob die objektiven Voraussetzungen der Entmündigung (Fürsorgebedürftigkeit infolge von Altersschwäche oder andern Gebrechen oder von Unerfahrenheit) erfüllt seien und ob das Entmündigungsbegehren nicht mit einem Mangel (Irrtum, Urteilsunfähigkeit des Interdizenden) behaftet sei. Diese Prüfung könnte die Rechtsmittelinstanz gar nie vornehmen, wenn im Rechtsmittel das Entmündigungsbegehren zurückgezogen werden dürfte. Es besteht jedenfalls kein Anlass, den Kantonen von Bundesrechts wegen vorzuschreiben, den Widerruf noch im Rechtsmittelverfahren zu berücksichtigen.
Dem Berufungskläger ist allerdings zuzugeben, dass sich gewisse Antragsteller erst bei Erhalt des Entmündigungsentscheids der Tragweite ihres Gesuchs richtig bewusst werden dürften. Dieser Umstand sollte die Vormundschaftsbehörde veranlassen, sich genau zu vergewissern, ob ein klares, auf freiem Willensentschluss beruhendes Entmündigungsbegehren vorliegt, zumal wenn die geistigen Fähigkeiten des Interdizenden beschränkt sind; er rechtfertigt es jedoch nicht, den Rückzug des Begehrens auch noch nach Ausfällung des Entmündigungsentscheids zuzulassen. Die gegenteilige, nicht näher begründete Ansicht von KAUFMANN, N. 8 zu
Art. 372 ZGB
, ist vereinzelt geblieben.


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Urteilskopf
114 IV 16
6. Urteil des Kassationshofes vom 6. September 1988 i.S. R. gegen S. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Verletzung des Schriftgeheimnisses (
Art. 179 StGB
).
Mit dem Vermerk "zu Händen ..." auf einer Briefadresse wird, soweit keine abweichenden Indizien vorliegen, nach der Verkehrsübung nicht zum Ausdruck gebracht, dass allein die genannte Person zum Öffnen des Briefes befugt sein soll, sondern dass nach der Meinung des Absenders diese Person innerhalb der angeschriebenen Institution zur Behandlung des Schreibens zuständig sei.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 114 IV 16 S. 17
S. ist seit 1985 Präsident der reformierten Kirchenpflege X. Als die Sekretärin der Kirchgemeinde per Ende Februar 1987 kündigte, wies er das Postamt X. an, die die Kirchgemeinde und die Kirchenpflege betreffende Post nicht mehr in das Postfach im Kirchgemeindezentrum zu legen, sondern an seine Privatadresse weiterzuleiten. Er öffnete in der Folge drei ihm auf diese Weise zugekommene Briefe, nämlich die Schreiben der reformierten Kirchgemeinde Zofingen vom 20. März 1987, der Elektro-Berger AG vom 20. März 1987 und des 'Gmües-Chratte' vom 6. April 1987, die an das "Ref. Kirchgemeindezentrum, z.H. Frau R. ..." bzw. (das letztgenannte Schreiben) an die "Ref. Kirchgemeinde Frau R. ..." adressiert waren. Den Brief der Elektro-Berger AG, der einen Kostenvoranschlag für elektrische Installationen enthielt, leitete er an Frau N. weiter, die seines Erachtens als für das Bauwesen zuständiges Mitglied der Kirchenpflege für dessen Behandlung zuständig war. Die beiden andern Schreiben liess er Frau R. zukommen; diese war seit 1982 als Gemeindehelferin der Kirchgemeinde X. tätig und hatte im Januar 1987 ihre Stelle auf den 30. April 1987 gekündigt.
Die 1. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Aargau sprach S. am 14. Juni 1988 in Bestätigung des erstinstanzlichen Entscheides vom Vorwurf der Verletzung des Schriftgeheimnisses frei. Das Bundesgericht weist die von der Strafantragstellerin R. dagegen erhobene eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ab mit folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Gemäss
Art. 179 StGB
wird, auf Antrag, mit Haft oder mit Busse bestraft, wer, ohne dazu berechtigt zu sein, eine verschlossene
BGE 114 IV 16 S. 18
Schrift oder Sendung öffnet, um von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen (Abs. 1), und wer Tatsachen, deren Kenntnis er durch Öffnen einer nicht für ihn bestimmten verschlossenen Schrift oder Sendung erlangt hat, verbreitet oder ausnützt (Abs. 2).
a) Die drei Schreiben waren nach den zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil nicht an die Beschwerdeführerin persönlich, sondern an das Kirchgemeindezentrum bzw. an die Kirchgemeinde X. gerichtet, wobei Frau R. von den Absendern als die zuständige Sachbearbeiterin betrachtet wurde. Das "Ref. Kirchgemeindezentrum" bzw. die "Ref. Kirchgemeinde" sind entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin nicht blosse Zustellorte. Durch die Anschriften: an das "Kirchgemeindezentrum ... (X.) ..., z.H. Frau R. ..." bzw. an die "Kirchgemeinde ... (X.) ..., Frau R. ..." wird nach der Verkehrsübung nicht zum Ausdruck gebracht, dass allein Frau R. zum Öffnen der fraglichen Schreiben befugt sein soll, sondern vielmehr, dass nach Meinung der Absender Frau R. innerhalb der angeschriebenen Institution zur Behandlung der Schreiben zuständig sei. Anders verhielte es sich dann, wenn die Adressen den Vermerk "persönlich" enthalten hätten, sowie allenfalls dann, wenn die Briefe an "Frau R. ..., c/o Ref. Kirchgemeindezentrum" bzw. an "Frau R. ..., c/o Ref. Kirchgemeinde" adressiert gewesen wären.
b) Der Beschwerdegegner öffnete die drei Briefe in seiner Eigenschaft als Präsident der reformierten Kirchenpflege X. Die Kirchenpflege ist gemäss den im angefochtenen Urteil erwähnten Richtlinien für den Dienst des Gemeindehelfers der evangelisch-reformierten Landeskirche des Kantons Aargau vom 4. Februar 1981 die vorgesetzte Behörde des Gemeindehelfers; sie regelt unter anderem im Einvernehmen mit dem Gemeindehelfer dessen Pflichtenheft. Der Beschwerdegegner war als Präsident der Kirchenpflege nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz berechtigt, die fraglichen Briefe zu öffnen.
2.
a) Die Beschwerdeführerin weist darauf hin, dass ihre Aufgaben als Gemeindehelferin gemäss Pflichtenheft von der Überwachung von Reparaturarbeiten und der Führung der Veranstaltungskasse bis hin zur Mitarbeit im Pfarramt und zur persönlichen Betreuung von Kirchenmitgliedern reichten. Sie macht geltend, dass sich Kirchenmitglieder oft mit sehr persönlichen Anliegen und Problemen an sie wandten, dass sie in ihrer Funktion als Hilfsperson des Pfarrers dem Berufsgeheimnis gemäss
Art. 321 StGB
unterstand, was in ihrem Anstellungsvertrag noch ausdrücklich
BGE 114 IV 16 S. 19
festgehalten wurde, und dass der Beschwerdegegner daher die fraglichen Briefe nicht habe öffnen dürfen.
Ob der Beschwerdegegner auch insoweit der Vorgesetzte der Beschwerdeführerin war, als diese als Hilfsperson des Pfarrers im Sinne von
Art. 321 StGB
eine Vertrauensstellung innehatte, und ob der Beschwerdegegner in seiner Eigenschaft als Präsident der Kirchenpflege einen an das "Ref. Kirchgemeindezentrum, z.H. Frau R. ..." bzw. an die "Ref. Kirchgemeinde, Frau R. ..." adressierten Brief auch dann hätte öffnen dürfen, wenn er aufgrund weiterer Angaben auf dem Briefumschlag (etwa angesichts der Person des Absenders) erkennen musste, dass das Schreiben möglicherweise nicht finanzielle oder administrative Belange der Kirchgemeinde betreffe, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Die Absender der drei vom Beschwerdegegner geöffneten Briefe waren, gemäss den Angaben auf den Briefumschlägen, die reformierte Kirchgemeinde Zofingen, die Elektro-Berger AG und der 'Gmües-Chratte', woraus deutlich ersichtlich wurde, dass die fraglichen Schreiben - entsprechend der Anschrift - finanzielle oder administrative Belange der Kirchgemeinde betrafen, welche auch in den Zuständigkeitsbereich des Beschwerdegegners als Präsident der Kirchenpflege und Vorgesetzter der Beschwerdeführerin fielen.
b) Dass die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 1. April 1987 an die reformierte Kirchenpflege X. unter Hinweis auf ihr Berufsgeheimnis gemäss
Art. 321 StGB
verlangte, die für sie bestimmten Briefe seien ungeöffnet an sie weiterzuleiten, ist entgegen einer Bemerkung in der Beschwerde unerheblich. Der Beschwerdegegner handelte nicht als Beauftragter der Beschwerdeführerin oder als deren Geschäftsführer ohne Auftrag, sondern als deren Vorgesetzter, und seine Befugnis zum Öffnen von Briefen, die offensichtlich finanzielle oder administrative Belange der Kirchgemeinde betrafen, hing daher nicht von der Einwilligung der Beschwerdeführerin ab.
Der Beschwerdegegner erfüllte somit nach der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz den Tatbestand von
Art. 179 Abs. 1 StGB
nicht.
3.
Bei den fraglichen drei Briefen handelt es sich aus den genannten Gründen nicht um Schriften, die im Sinne von
Art. 179 Abs. 2 StGB
nicht für den Beschwerdegegner bestimmt waren. Dieser erfüllte daher dadurch, dass er das von ihm geöffnete Schreiben der Elektro-Berger AG, welches einen Kostenvoranschlag
BGE 114 IV 16 S. 20
für elektrische Installationen enthielt, an die seines Erachtens dafür zuständige Frau N. weiterleitete, auch nicht den Tatbestand von
Art. 179 Abs. 2 StGB
.


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Urteilskopf
138 II 1
1. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Stadt Zürich (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_269/2011 vom 18. Oktober 2011

regeste:
Regeste
Art. 7 GlG
;
Art. 135 Ziff. 2 OR
; Unterbrechung der Verjährung des Anspruchs auf einen diskriminierungsfreien Lohn.
Das Anheben einer Verbandsklage nach
Art. 7 GlG
unterbricht die Verjährung des Anspruchs der einzelnen Arbeitnehmenden auf einen diskriminierungsfreien Lohn nicht. Das Gleichstellungsgesetz weist diesbezüglich keine echte Lücke auf, welche vom Bundesgericht zu füllen wäre (E. 4.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 138 II 1 S. 1
A.
A.a
Aufgrund des Urteils des Schweizerischen Bundesgerichts 2A.97/2007 vom 20. November 2007 betreffend Lohndiskriminierung
BGE 138 II 1 S. 2
anerkannte die Stadt Zürich im Grundsatz, dass sie dem in der Zeit zwischen dem 1. Januar 1997 und dem 30. Juni 2002 beschäftigten Pflegepersonal Lohnnachzahlungen zu leisten hat.
A. hat mit Unterbrüchen zwischen Januar 1997 und Oktober 2001 im Spital X. als Krankenschwester/Operationsschwester gearbeitet. Am 19. Mai 2003 betrieb sie die Stadt Zürich auf einen Betrag von Fr. 60'000.-, um die Verjährung für allfällige Lohnnachzahlungsansprüche zu unterbrechen. Mit Verfügung vom 22. September 2008 und Einspracheentscheid vom 8. April 2009 anerkannte die Stadt Zürich einen Nachzahlungsanspruch für die Zeit zwischen Mai 1998 und Oktober 2001, wohingegen der Anspruch für die Periode von Januar 1997 bis April 1998 verjährt sei.
A.b
Den von A. hiegegen erhobenen Rekurs wies der Bezirksrat Zürich mit Entscheid vom 28. Januar 2010 ab.
B.
Mit Entscheid vom 4. März 2011 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich die von A. hiegegen erhobene Beschwerde ab; gleichzeitig legte es den Streitwert der Beschwerde auf unter Fr. 15'000.- fest.
C.
Mit Beschwerde beantragt A., die Stadt Zürich sei unter Aufhebung des kantonalen Gerichtsentscheides zu verpflichten, ihr auch für die Zeit zwischen Januar 1997 und April 1998 Lohnnachzahlungen zu erbringen. Darüber hinaus sei die Beschwerdegegnerin zur Bezahlung von Verzugszinsen zu verpflichten.
Die Stadt Zürich und das Eidgenössische Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann beantragen die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den auf das Gleichstellungsgesetz gestützten Lohnnachzahlungsanspruch der Beschwerdeführerin grundsätzlich anerkannt. Streitig und zu prüfen ist einzig, ob die Verjährungsfrist für diesen Nachzahlungsanspruch bereits mit dem Anheben der Verbandsklage im Sinne von
Art. 7 des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG; SR 151.1)
, oder erst mit der von der Beschwerdeführerin eingeleiteten Betreibung unterbrochen wurde.
4.
4.1
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung handelt es sich beim Anspruch auf einen diskriminierungsfreien Lohn um ein
BGE 138 II 1 S. 3
bundesrechtliches Individualrecht, auf welches mangels Spezialregelung im GlG die fünfjährige Verjährungsfrist gemäss
Art. 128 Ziff. 3 OR
anwendbar ist. Dies gilt sowohl für privatrechtliche als auch für öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse (vgl.
BGE 131 I 105
E. 3.3 S. 108). Die Vorinstanz hat erwogen, diese Frist könne grundsätzlich unterbrochen werden, allerdings komme dem Anheben einer Verbandsklage im Sinne von
Art. 7 GlG
in Bezug auf die individuellen Forderungen keine entsprechende Wirkung zu. Eine solche Verbandsklage entfalte grundsätzlich nur Wirkung zwischen den Parteien; zu einer Verjährungsunterbrechung müsste die Klage vom Gläubiger oder einem bevollmächtigten Vertreter, nicht aber von einem beliebigen Dritten erhoben werden (vgl.
BGE 111 II 358
E. 4a S. 364; bestätigt in Urteil 4A_576/2010 vom 7. Juni 2011 E. 3.1.1, nicht publ. in:
BGE 137 III 352
). Im Gleichstellungsgesetz finde sich keine Spezialregelung, welche von diesem Grundsatz abweichen würde. Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, das Gleichstellungsgesetz sei diesbezüglich lückenhaft; diese Lücke sei in analoger Anwendung von
Art. 15 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (Bundesgesetz gegen die Schwarzarbeit, BGSA; SR 822.41)
zu füllen.
4.2
Eine Lücke im Gesetz besteht, wenn sich eine Regelung als unvollständig erweist, weil sie jede Antwort auf die sich stellende Rechtsfrage schuldig bleibt oder eine Antwort gibt, die aber als sachlich unhaltbar angesehen werden muss. Hat der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht übersehen, sondern stillschweigend - im negativen Sinn - mitentschieden (qualifiziertes Schweigen), bleibt kein Raum für richterliche Lückenfüllung (
BGE 135 III 385
E. 2.1 S. 386;
BGE 135 V 279
E. 5.1 S. 284).
Eine echte Gesetzeslücke liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann vor, wenn der Gesetzgeber etwas zu regeln unterlassen hat, was er hätte regeln sollen, und dem Gesetz diesbezüglich weder nach seinem Wortlaut noch nach dem durch Auslegung zu ermittelnden Inhalt eine Vorschrift entnommen werden kann. Von einer unechten oder rechtspolitischen Lücke ist demgegenüber die Rede, wenn dem Gesetz zwar eine Antwort, aber keine befriedigende, zu entnehmen ist. Echte Lücken zu füllen, ist dem Gericht aufgegeben, unechte zu korrigieren, ist ihm nach traditioneller Auffassung grundsätzlich verwehrt, es sei denn, die Berufung auf den
BGE 138 II 1 S. 4
als massgeblich erachteten Wortsinn der Norm stelle einen Rechtsmissbrauch dar (
BGE 136 III 96
E. 3.3 S. 99 f.).
4.3
Die vom kantonalen Gericht vertretene Auslegung, wonach mangels einer Spezialregelung im Gleichstellungsgesetz die Anhebung einer Verbandsklage im Sinne von
Art. 7 GlG
die Verjährungsfristen der individuellen Lohnansprüche nicht unterbricht, entspricht den Stellungnahmen in der Lehre (ELISABETH FREIVOGEL, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Kaufmann/Steiger-Sackmann [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, N. 35 zu
Art. 7 GlG
; CHRISTIAN BRUCHEZ, in: Commentaire de la loi fédérale sur l'égalité, Aubert/Lempen [Hrsg.], 2011, N. 31 zu
Art. 7 GlG
). Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin drängt sich keine analoge Anwendung von
Art. 15 Abs. 2 BGSA
auf. Zwar wären die einzelnen Arbeitnehmenden zweifellos bessergestellt, wenn auch das Gleichstellungsgesetz eine entsprechende Regelung kennen würde. Die Verbandsklage im Sinne von
Art. 7 GlG
wird aber auch dann nicht ihres Sinnes beraubt, wenn man deren Anhebung nicht als Unterbrechungsgrund für die individuellen Ansprüche der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer anerkennt. Das Fehlen einer solchen Regelung stellt demnach keine echte Lücke dar, welche vom Gericht geschlossen werden könnte. Es ist vielmehr von einem qualifizierten Schweigen des Gesetzgebers auszugehen. Wie die Vorinstanz zudem zutreffend ausgeführt hat, hätte die Beschwerdeführerin leicht und ohne sich sehr zu exponieren eine Unterbrechung der Verjährung erwirken können (vgl. auch
BGE 133 V 579
E. 4.3.1 S. 583 mit zahlreichen weiteren Hinweisen); anzufügen bleibt, dass sie dies unbestrittenermassen am 19. Mai 2003 auch getan hat.
4.4
Führte die Anhebung der Verbandsklage im Sinne von
Art. 7 GlG
nicht zu einer Unterbrechung der Verjährung für den Nachzahlungsanspruch der Beschwerdeführerin, so besteht der kantonale Gerichtsentscheid zu Recht; ihre Beschwerde ist somit abzuweisen.


header:
Urteilskopf
139 II 49
4. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Aéroport International de Genève contre A., Syndicat Suisse des Services Publics et Secrétariat d'Etat à l'économie SECO (recours en matière de droit public)
2C_149/2012 du 26 octobre 2012

regeste:
Regeste
Art. 27 und 28 ArG
;
Art. 47 ArGV 2
; Ausnahmen vom Sonntagsarbeitsverbot.
Vom Arbeitsgesetz für die Sonntagsarbeit errichtetes System (E. 4).
Art. 28 ArG
findet auch Anwendung auf Unternehmen, welche den Spezialvorschriften von
Art. 27 ArG
und der ArGV 2 unterstellt sind (E. 5). Voraussetzungen, unter denen eine auf
Art. 28 ArG
gestützte Ausnahme erteilt werden kann (E. 6.1). Wenn ein ganzer Berufszweig Schwierigkeiten bekundet, die Bestimmungen zur Sonntagsarbeit einzuhalten, handelt es sich um ein strukturelles Problem. Dieses wäre durch eine Änderung der ArGV 2 zu beheben und nicht durch die Erteilung von Ausnahmebewilligungen an sämtliche betroffene Unternehmen (E. 6.3). Eine Herabsetzung von 26 auf 20 freie Sonntage kann nicht als geringfügige Abweichung qualifiziert werden (E. 6.4). Kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (E. 7). Erteilung einer befristeten Ausnahmebewilligung mit dem Zweck, zwischenzeitlich eine Neuorganisation des Arbeitsplans des Personals zu ermöglichen oder aber eine Änderung der ArGV 2 vorzunehmen (E. 8).

text:
Sachverhalt
ab Seite 50
BGE 139 II 49 S. 50
A.
L'Aéroport International de Genève (ci-après: l'Aéroport) a déposé, le 28 octobre 2010, une demande auprès du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après: Seco) tendant à déroger à la législation sur le travail et visant à faire passer de 26 à 20 le nombre minimal de dimanches de congé pour une partie du personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, avec effet au 1
er
janvier 2011.
B.
Par décision du 25 février 2011 (FF 2011 2166, 2186), le Seco a accordé à l'Aéroport une dérogation valable du 1
er
janvier 2011 au 31 décembre 2013. En contrepartie de la réduction du nombre minimal de dimanche de congé, une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du dimanche dès le 23
e
dimanche travaillé dans l'année était prévue.
A l'encontre de cette décision, le Syndicat suisse des services publics (ci-après: SSP) et A. ont recouru conjointement auprès du Tribunal administratif fédéral qui, par arrêt du 22 décembre 2011, a admis le recours et annulé la décision attaquée.
C.
Contre l'arrêt du Tribunal administratif fédéral du 22 décembre 2011, l'Aéroport forme un recours en matière de droit public au Tribunal fédéral.
BGE 139 II 49 S. 51
Le Tribunal fédéral a admis le recours dans le sens des considérants, annulé l'arrêt attaqué et confirmé la décision du Seco du 25 février 2011.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
L'arrêt attaqué a retenu que le recourant, en sa qualité d'aéroport, fait partie des entreprises auxquelles s'appliquent des dispositions spéciales de la législation sur le travail, notamment en ce qui concerne l'occupation des travailleurs le dimanche. Par conséquent, les juges se sont demandés si l'art. 28 de la loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce (loi sur le travail, LTr; RS 822.11), qui prévoit, à certaines conditions, des dérogations relatives à la durée du travail, pouvait être invoqué par le recourant pour obtenir une autorisation allant au-delà des règles spéciales dont il bénéficiait déjà en application de l'
art. 27 LTr
. La question de l'applicabilité de l'
art. 28 LTr
n'a toutefois pas été tranchée, le Tribunal administratif fédéral considérant que l'une des trois conditions posées à l'obtention d'une dérogation au sens de cette disposition, à savoir son caractère minime, n'était de toute manière pas réalisée. Au surplus, l'Aéroport ne pouvait se prévaloir du principe d'égalité dans l'illégalité, rien ne laissant penser que le Seco persisterait dans sa pratique tendant à l'octroi de dérogations pour le personnel au sol des transports aériens, après que le Tribunal administratif fédéral l'eût déclarée illégale.
3.2
Le recourant soutient qu'il est en droit de se prévaloir de l'
art. 28 LTr
, même s'il est soumis à des règles spéciales en vertu de l'
art. 27 LTr
, et que par ailleurs il remplit toutes les conditions lui permettant d'obtenir une dérogation en application de l'
art. 28 LTr
. En ne suivant pas la position du Seco, le Tribunal administratif fédéral aurait excédé voire abusé de son pouvoir d'appréciation dans l'examen des conditions de l'
art. 28 LTr
. Subsidiairement, il lui reproche de lui avoir refusé le bénéfice de l'égalité dans l'illégalité.
4.
Avant d'examiner la disposition litigieuse, soit l'
art. 28 LTr
, il y a lieu de rappeler brièvement le système mis en place par la loi sur le travail concernant le travail dominical.
4.1
Le principe de l'interdiction de travailler le dimanche figure à l'
art. 18 LTr
et s'applique de manière générale à toutes les entreprises soumises à la loi. Des dérogations à cette interdiction sont possibles,
BGE 139 II 49 S. 52
mais sont subordonnées à autorisation (
art. 19 al. 1 LTr
) qui, s'agissant du travail dominical régulier ou périodique, est de la compétence du Seco (cf.
art. 19 al. 4 LTr
). Les conditions mises à l'obtention de ces dérogations sont précisées aux art. 27 et 28 de l'ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (OLT 1; RS 822.111).
4.2
A côté de ce régime dérogatoire général soumis à autorisation, l'
art. 27 al. 1 LTr
prévoit que certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs peuvent, dans la mesure où leur situation particulière le rend nécessaire, être soumises par voie d'ordonnance à des dispositions spéciales remplaçant en tout ou en partie certaines prescriptions légales, comme l'interdiction de travailler le dimanche prévue à l'
art. 18 LTr
(
ATF 134 II 265
consid. 4.1 p. 266). Parmi les travailleurs visés figure le personnel au sol des transports aériens (
art. 27 al. 2 let
. k LTr).
L'ordonnance 2 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (dispositions spéciales pour certaines catégories d'entreprises ou de travailleurs; OLT 2; RS 822.112) concrétise l'
art. 27 al. 1 LTr
. En vertu des
art. 3 et 4 al. 2 OLT 2
, les catégories d'entreprises visées dans la section 3 de l'ordonnance (art. 15 à 52 OLT 2) peuvent, sans autorisation officielle, occuper des travailleurs pendant la totalité ou une partie du dimanche. En application de l'
art. 12 al. 1 OLT 2
, les travailleurs doivent cependant bénéficier d'au moins 26 dimanches de congé par année civile, qui peuvent être répartis de manière irrégulière au cours de l'année. L'
art. 47 OLT 2
est consacré au personnel au sol du secteur de la navigation aérienne. Il découle de son alinéa 1, qui renvoie notamment aux art. 4 al. 2 et 12 al. 1 OLT 2, que ce personnel peut travailler sans autorisation officielle tout le dimanche, mais qu'il doit bénéficier d'au moins 26 dimanches de congé par année civile. Sont réputés personnel au sol du secteur de la navigation aérienne les travailleurs qui fournissent des prestations servant à garantir la bonne marche des services de vol (
art. 47 al. 3 OLT 2
).
4.3
Il convient par ailleurs de préciser qu'en application de l'
art. 21 al. 4 OLT 1
, ne sont pas portés au compte des dimanches de congé légaux les dimanches coïncidant avec les vacances des travailleurs occupés le dimanche. Pour connaître le nombre de dimanches libres après déduction des vacances, il faut ainsi appliquer un calcul au pro rata. Un travailleur soumis au régime de l'
art. 12 al. 1 OLT 2
et bénéficiant de 5 semaines de vacances par année civile, doit par conséquent disposer de 24 dimanches de congé, vacances non comprises, soit d'un
BGE 139 II 49 S. 53
total de 29 dimanches de congé, vacances comprises (cf. Seco, Commentaire de la loi sur le travail et des ordonnances 1 et 2, p. 1 ad
art. 12 OLT 2
, état septembre 2012,
www.seco.admin.ch
, sous Documentation/Publications et formulaires/Aide-mémoire et feuilles d'information/Travail).
5.
La dérogation litigieuse accordée par le Seco et annulée par le Tribunal administratif fédéral repose sur l'
art. 28 LTr
. Cette disposition prévoit que, dans les permis concernant la durée du travail, l'autorité peut, à titre exceptionnel, apporter de minimes dérogations aux prescriptions de la loi et de l'ordonnance, lorsque l'application de ces prescriptions entraînerait des difficultés extraordinaires et que la majorité des travailleurs intéressés ou leurs représentants dans l'entreprise consentent à ces dérogations.
Savoir si le recourant remplit en l'espèce les conditions prévues par cette disposition pour pouvoir bénéficier d'une dérogation minime n'a de sens que si l'Aéroport peut se prévaloir de l'
art. 28 LTr
. Il convient donc, en premier lieu, de déterminer si l'
art. 28 LTr
s'applique aux entreprises qui, comme le recourant, sont visées par les dispositions spéciales prévues à l'
art. 27 LTr
(cf. supra consid. 4.2) ou si elle est réservée aux entreprises qui sont seulement soumises au régime dérogatoire général (cf. supra consid. 4.1).
5.1
Dans un arrêt du 15 juillet 2010, le Tribunal fédéral a implicitement admis l'application de l'
art. 28 LTr
aux entreprises soumises à l'
art. 27 LTr
, dès lors qu'il a examiné si les conditions de l'
art. 28 LTr
étaient remplies, afin de permettre au personnel de vente dans les magasins des stations-services de travailler la nuit, durant des périodes non couvertes par la dérogation accordée en application de l'
art. 27 LTr
(cf.
ATF 136 II 427
consid. 2.1 p. 430 et 3.6 p. 435). Il n'a toutefois jamais approfondi les liens entre l'
art. 28 LTr
et l'
art. 27 LTr
.
De son côté, le Conseil fédéral, dans une décision datant du 29 janvier 1969 (décision publiée in Droit du Travail et Assurance-chômage 1969 p. 1 ss), a considéré que l'
art. 28 LTr
n'était pas applicable aux employeurs soumis à des dispositions spéciales dérogeant au régime général et qui pouvaient déjà ordonner le travail du dimanche sans autorisation officielle. Partant, seules les entreprises qui devaient demander un permis pour le travail dominical pouvaient se prévaloir de cette disposition (décision précitée consid. 3).
5.2
La doctrine ne consacre pas de développements particuliers à la question; deux commentaires de la loi sur le travail se réfèrent à la
BGE 139 II 49 S. 54
décision du Conseil fédéral de 1969 pour en conclure que l'
art. 28 LTr
ne peut pas fonder des exceptions aux prescriptions légales lorsque celles-ci ne font pas l'objet d'un régime d'autorisation (cf. OLIVIER SUBILIA, in Commentaire de la loi sur le travail, GEISER/VON KAENEL/WYLER [éd.], 2005, n° 3 ad
art. 28 LTr
; KARL WEGMANN, in Commentaire de la loi fédérale sur le travail, Walther Hug [éd.], 1971, n° 3 ad
art. 28 LTr
). Dans son commentaire de l'
art. 4 OLT 2
, le Seco considère en revanche que les entreprises soumises au système dérogatoire de l'
art. 27 LTr
et de l'OLT 2 peuvent, si elles entendent par exemple occuper des travailleurs de nuit ou le dimanche au-delà des limites fixées par cette ordonnance, solliciter un permis comportant une dérogation au sens de l'
art. 28 LTr
(cf. Seco, op. cit., p. 1 ad
art. 4 OLT 2
).
5.3
Dans ce contexte, le champ d'application de l'
art. 28 LTr
mérite d'être analysé selon les règles usuelles en matière d'interprétation des textes légaux.
5.3.1
La loi s'interprète en premier lieu selon sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n'est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit notamment des travaux préparatoires (interprétation historique), du but de la règle, de son esprit, ainsi que des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique) ou encore de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique). Le Tribunal fédéral ne privilégie aucune méthode d'interprétation, mais s'inspire d'un pluralisme pragmatique pour rechercher le sens véritable de la norme. Il ne se fonde sur la compréhension littérale du texte que s'il en découle sans ambiguïté une solution matériellement juste (cf.
ATF 137 II 164
consid. 4.1 p. 170 s.; arrêt 9C_403/2011 du 12 juin 2012 consid. 4.2.1).
5.3.2
Le texte de l'
art. 28 LTr
, dans la mesure où il indique que les légères dérogations peuvent être accordées "dans les permis concernant la durée du travail" plaide plutôt en faveur d'une application limitée aux entreprises soumises au système d'autorisation, qui doivent demander un permis pour déroger aux prescriptions légales. Cette disposition n'institue en effet pas une règle dérogatoire générale, mais un système dont l'application doit être contrôlée par l'autorité administrative par le biais d'un permis (cf. SUBILIA, op. cit., n° 3 ad
art. 28 LTr
). Le texte de l'
art. 28 LTr
n'exclut toutefois pas qu'une
BGE 139 II 49 S. 55
entreprise visée par l'
art. 27 LTr
puisse, à condition qu'un permis lui soit octroyé, se prévaloir de l'
art. 28 LTr
.
L'
art. 28 LTr
figurait dans la version initiale de la loi sur le travail du 13 mars 1964 (RO 1966 57) et n'a pas été modifié depuis lors. Il ressort du Message du Conseil fédéral du 30 septembre 1960 concernant un projet de loi sur le travail (FF 1960 II 885 ss) que les légères dérogations se rapportent aux permis relatifs à la durée du travail et doivent permettre à certaines conditions à l'autorité de déroger très légèrement aux prescriptions légales lorsque celles-ci susciteraient des difficultés extraordinaires. Il est précisé que cette règle était reprise de l'art. 181 al. 2 de l'ordonnance portant exécution de la loi sur les fabriques, qui s'était révélée pratiquement indispensable (cf. FF 1960 II 964 ad art. 26). Hormis cette nécessité, déjà reconnue sous l'empire de la loi sur les fabriques, de permettre des dérogations légères au système légal, les travaux préparatoires ne font que confirmer le lien entre l'octroi d'un permis et l'
art. 28 LTr
.
Contrairement à l'
art. 28 LTr
, les dispositions instituant le régime général de dérogation ont été révisées depuis l'entrée en vigueur de la loi sur le travail en 1966. L'
art. 27 al. 1 LTr
a ainsi subi des adaptations rédactionnelles (cf. Initiative parlementaire, Révision de la loi sur le travail, Rapport du 17 novembre 1997 de la commission de l'économie et des redevances du Conseil national, FF 1998 1128, spéc. 1137 et 1166), alors que l'OLT 2 a été remaniée en profondeur, le 10 mai 2000, en vue de répondre de manière plus adéquate aux nouveaux besoins de l'économie (RO 2000 1623). L'OLT 2 révisée modifie l'approche de l'ancien droit. L'aOLT 2 du 14 janvier 1966 (RO 1966 119) prévoyait, pour certaines catégories d'entreprises et de travailleurs, des dispositions spéciales remplaçant les prescriptions de la loi qui concernent la durée du travail, celles-ci étant déclarées inapplicables (cf. FF 1960 II 960). De son côté, l'OLT 2 du 10 mai 2000 crée des dispositions générales de remplacement (cf. art. 2 à 14 OLT 2), constituant en quelque sorte une loi sur le travail parallèle, et indique, pour chaque catégorie d'entreprise, si ce sont les règles de la loi sur le travail ou les dispositions générales figurant dans l'OLT 2 qui s'appliquent (cf. SUBILIA, op. cit., n° 7 ad
art. 27 LTr
). Les entreprises au bénéfice du système dérogatoire mis en place par l'OLT 2 ne sont donc désormais plus soumises à des dispositions spéciales remplaçant le régime ordinaire, mais sont assujetties à des dispositions générales différentes, figurant dans l'OLT 2 plutôt que dans la loi sur le travail. Depuis cette modification, on ne voit donc pas que ces
BGE 139 II 49 S. 56
entreprises, si elles souhaitent s'écarter des règles générales qui leur sont applicables - qu'elles figurent dans l'OLT 2 ou dans la LTr - soient privées de la possibilité d'en demander l'autorisation et d'obtenir un permis de l'autorité compétente.
5.3.3
En résumé, il n'y a pas lieu de s'écarter de l'interprétation implicite retenue à l'
ATF 136 II 427
, qui admet que les entreprises au bénéfice de dispositions spéciales au sens de l'
art. 27 LTr
puissent se voir accorder une dérogation minime au sens de l'
art. 28 LTr
, ce qui leur permet de s'écarter du cadre fixé par l'OLT 2 et par la loi sur le travail. Leur refuser cette possibilité reviendrait à les empêcher de se prévaloir d'une certaine souplesse dans l'application des règles légales, alors que le législateur a précisément reconnu la nécessité économique pour les entreprises de certaines branches économiques de bénéficier d'un cadre moins étroit (cf. Seco, op. cit., p. 1 ad
art. 27 LTr
). En d'autres termes, il n'est pas logique de permettre des dérogations minimes aux entreprises pour lesquelles travailler la nuit ou le dimanche n'est pas considéré comme indispensable et de le refuser aux entreprises dont l'activité même suppose déjà des aménagements spéciaux, mais qui ont été limités. Rappelons que, selon le système dérogatoire mis en place dans l'OLT 2, l'exemption de travailler la nuit ou le dimanche ne porte pas forcément sur toute la durée de la nuit ou du dimanche, mais selon les entreprises se limite à une partie de la nuit ou du dimanche ou à un certain nombre de dimanches (cf.
art. 4 ss OLT 2
).
Par conséquent, dans la mesure où une entreprise soumise aux dispositions spéciales au sens de l'
art. 27 LTr
demande une dérogation qui va au-delà de ce que la loi ou l'OLT 2 lui permet sans autorisation, elle doit être traitée comme les autres entreprises qui sollicitent une dérogation et partant, peut bénéficier, comme celles-ci, de l'
art. 28 LTr
lorsque les conditions en sont remplies.
Dans le cas d'espèce, cela signifie que le recourant, qui bénéficie pour son personnel au sol, d'une dérogation générale pour le travail le dimanche à condition qu'il accorde 26 dimanches de congé par an (cf. supra consid. 4.2), peut demander une autorisation pour dépasser cette limite et, dans ce cadre, se voir appliquer l'
art. 28 LTr
.
6.
Il se justifie ainsi de vérifier si la dérogation que demande le recourant remplit les conditions de l'
art. 28 LTr
.
6.1
Dès lors qu'il permet de s'écarter des prescriptions légales générales, l'
art. 28 LTr
doit être interprété de manière restrictive; la
BGE 139 II 49 S. 57
dérogation doit demeurer du domaine de l'exception et ne pas porter atteinte au but de protection de la loi (cf. WEGMANN, op. cit., n° 4 ad
art. 28 LTr
; SUBILIA, op. cit., n° 5 ad
art. 28 LTr
; cf. arrêt 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 3.3 en ce qui concerne spécifiquement les dérogations au travail du dimanche). Elle n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais une exception fondée sur un cas concret (cf. WEGMANN, op. cit., n° 2 ad
art. 28 LTr
; SUBILIA, op. cit., n° 3 ad
art. 28 LTr
) et suppose donc un examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce.
La doctrine déduit de l'
art. 28 LTr
qu'une dérogation reposant sur cette disposition suppose la réalisation de trois conditions (cf. SUBILIA, op. cit., n
os
5 ss ad
art. 28 LTr
; WEGMANN, op. cit., n
os
4 ss ad
art. 28 LTr
). Premièrement, le texte de l'
art. 28 LTr
exige l'accord des travailleurs (majorité des travailleurs intéressés ou de leurs représentants dans l'entreprise; cf. arrêt 4A_93/2012 du 21 mai 2012 consid. 4.4). Ce consentement doit intervenir dans le respect du droit en vigueur. Il suppose donc que les travailleurs ou leurs représentants aient été informés et consultés en application de l'
art. 48 al. 1 let. b LTr
et conformément à la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation; RS 822.14; cf. SUBILIA, op. cit., n° 8 ad
art. 28 LTr
).
Deuxièmement, le respect de la loi ou de l'ordonnance doit entraîner des difficultés extraordinaires, qui ne sont pas imputables à une mauvaise organisation de l'entreprise. Cela signifie que la dérogation doit revêtir un caractère indispensable, soit apparaître comme une
ultima ratio
, qui est accordée lorsqu'aucune mesure moins contraignante ne semble concevable (cf. WEGMANN, op. cit., n° 5 ad
art. 28 LTr
; SUBILIA, op. cit., n° 6 ad
art. 28 LTr
).
Il faut troisièmement que la dérogation soit minime. Cette notion n'est définie ni dans la loi ni dans l'ordonnance (cf. SUBILIA, op. cit., n° 5 ad
art. 28 LTr
). Elle ne peut du reste faire l'objet d'une formule abstraite, le caractère minime dépendant de son importance pratique pour le travailleur - importance en chiffres absolus ou en pourcentage de la prolongation de la durée du travail ou de la réduction de la durée de repos - et de la durée pour laquelle la dérogation est autorisée (cf. WEGMANN, op. cit., n° 6 ad
art. 28 LTr
; SUBILIA, op. cit., n° 5 ad
art. 28 LTr
); en tous les cas, elle ne doit pas avoir pour effet de vider de son sens le but de protection visé par la disposition à laquelle il est dérogé (cf. arrêt 2A.41/1993 du 12 août 1994 consid. 2b in fine;
BGE 139 II 49 S. 58
WEGMANN, op. cit., n° 6 ad
art. 28 LTr
). Le caractère minime de la dérogation doit s'apprécier au regard de l'ensemble des circonstances. Le repos dominical est ainsi un élément important de la législation sur la protection des travailleurs et il n'appartient pas au juge d'interpréter de manière large et contraire à l'esprit de la loi les exceptions au travail dominical, car cela reviendrait à vider de sa substance le principe de l'interdiction de travailler le dimanche expressément inscrit à l'
art. 18 LTr
, quand bien même les habitudes des consommateurs auraient subi une certaine évolution depuis l'adoption de la règle (cf.
ATF 134 II 265
consid. 5.5 p. 270 s.). Il convient de tenir également compte du fait que les entreprises de navigation aérienne disposent déjà d'une dérogation générale dès lors que le personnel au sol de ces entreprises ne se voit garantir que 26 dimanches de congé par année qui peuvent être répartis de manière irrégulière au cours de l'année civile (
art. 12 al. 1 OLT 2
; cf. Seco, op. cit., p. 1 ad
art. 12 OLT 2
). Enfin, on retiendra encore que le Conseil fédéral a décidé d'octroyer au personnel au sol du secteur de la navigation aérienne 26 dimanches de congé par année civile lors de la révision totale de l'OLT 2, adoptée le 10 mai 2000, alors que l'aOLT 2 du 1
er
février 1966 prévoyait encore, à son art. 61 al. 2, que ce personnel ne pouvait prétendre qu'à 20 dimanches de congé par année civile (cf. RO 1966 119).
6.2
En ce qui concerne le consentement des travailleurs, l'arrêt attaqué retient que la Commission consultative du personnel de l'Aéroport, qui défend les intérêts du personnel en application des
art. 48 al. 1 let. b LTr
et 10 de la loi sur la participation, a été consultée sur la question des 26 dimanches de congé et sur le dépôt d'une demande de dérogation et a donné un préavis favorable concernant les modalités d'application de la dérogation. Le personnel des services concernés a ensuite été dûment informé sur la demande de dérogation, ses modalités d'application et les conséquences d'un refus. Invitée à s'exprimer en faveur ou en défaveur de la dérogation au moyen d'un vote à bulletin secret qui s'est déroulé du 11 au 14 octobre 2010, la majorité du personnel concerné s'est prononcée en faveur de la dérogation. Sur la base de ces éléments, il apparaît que le consentement exigé par l'
art. 28 LTr
a été correctement donné et que les exigences posées par la loi sur la participation concernant la consultation et l'information des travailleurs ont été respectées.
Les intimés contestent la réalisation de cette condition, en affirmant que la procédure de contestation ne remplissait pas les exigences d'impartialité et de transparence. Leur critique ne remplit cependant pas les
BGE 139 II 49 S. 59
exigences de motivation imposées par les art. 42 al. 2 et 97 al. 1 LTF, dès lors qu'elle est non seulement dépourvue de toute substance juridique, mais s'écarte de l'arrêt attaqué qui a retenu que le personnel concerné n'avait pas été informé de manière inexacte, lacunaire ou encore partiale, sans expliquer en quoi cette appréciation des faits serait manifestement inexacte ou arbitraire (cf.
ATF 136 II 508
consid. 1.2 p. 511). Il n'y a donc pas lieu d'entrer plus avant sur ce point.
6.3
Il ressort des constatations de fait de l'arrêt attaqué que, compte tenu des horaires actuels, il n'est pas possible au recourant de respecter la prescription des 26 dimanches de congé, vacances non comprises, dans les services concernés. Cette impossibilité ne lui est pas imputable; selon l'arrêt attaqué, il découle du fait que l'Aéroport, au moment d'établir les horaires de travail actuels, a présumé que les dimanches coïncidant avec les vacances pouvaient être pris en compte dans les 26 dimanches de congé. Cette interprétation s'étant avérée erronée, un travailleur disposant de 5 semaines de vacances doit bénéficier d'au moins 29 dimanches de congé par année (cf. supra consid. 4.3). Seule une refonte totale des horaires permettrait au recourant de respecter cette exigence et les juges précédents ont retenu que l'Aéroport avait rendu crédible que l'obligation de se conformer à l'
art. 12 al. 1 OLT 2
le placerait devant une situation difficile, des mesures de réorganisation ne pouvant intervenir dans l'immédiat. Selon l'arrêt attaqué, une dérogation, limitée dans le temps, s'avérait ainsi nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission attribuée à l'Aéroport, dès lors qu'il ne paraissait pas y avoir d'alternative moins contraignante que la dérogation.
Les intimés contestent que l'application de l'
art. 12 al. 1 OLT 2
entraînerait pour le recourant des difficultés extraordinaires.
L'appréciation de l'instance précédente est corroborée par le fait qu'il est reconnu que le respect de la règle des 26 dimanches de congé pour le personnelau sol des entreprises de transport aérien ne va pas sans poser problème. Une motion a d'ailleurs été déposée le 17 juin 2010 par le Conseiller national Jean-René Germanier en vue de modifier l'art. 47 al. 1 de l'OLT 2 de sorte à mettre le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne au bénéfice de l'
art. 12 al. 2 OLT 2
, soit 12 dimanches de congé par année civile (cf. Motion 10.3508 Dimanches de congé. Égalité de traitement pour les entreprises employant du personnel au sol dans le secteur de la navigation aérienne) au motif que la plupart des entreprises employant du
BGE 139 II 49 S. 60
personnel au sol n'était pas en mesure de respecter l'
art. 12 al. 1 OLT 2
et était au bénéfice d'autorisations extraordinaires délivrées par le Seco. Dans sa réponse du 1
er
septembre 2010, le Conseil fédéral a proposé le rejet de la motion mais déclaré être conscient des difficultés d'application de la loi sur le travail en ce domaine. Il a également confirmé que, pour y remédier, le Seco délivrait des dérogations particulières permettant aux travailleurs de bénéficier d'au moins 20 dimanches de congé par année civile, ce qui garantissait une meilleure protection des travailleurs que la modification proposée qui ferait passer à 12 le nombre de dimanches de congé garantis. Il était cependant prêt à examiner avec les partenaires sociaux si une révision de l'OLT 2 était nécessaire.
Bien que l'on doive ainsi, avec le Tribunal administratif fédéral, retenir que le recourant rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien, il y a cependant lieu de rappeler que l'
art. 28 LTr
n'autorise pas la mise en place d'une dérogation générale, mais institue une exception fondée sur un cas concret. Or, lorsque c'est une branche entière qui rencontre la même difficulté, on peut se demander si l'on peut encore parler d'une telle exception concrète et particulière. Il s'agit avant tout d'un problème structurel qui doit, à terme, être résolu par le biais d'une révision de la dérogation générale, soit en l'espèce par une modification de l'
art. 47 OLT 2
, et non par des dérogations individuelles accordées à toutes les entreprises concernées. Le point de savoir si, s'agissant d'un problème structurel propre à une branche, il est néanmoins possible de considérer que le recourant est confronté à des difficultés extraordinaires au sens de l'
art. 28 LTr
peut cependant demeurer indécis dès lors que la dernière condition à l'application de cette disposition n'est pas remplie.
6.4
Il faut en effet que la dérogation requise puisse, compte tenu des circonstances, être qualifiée de minime comme l'a retenu le Seco, dont l'appréciation n'a pas été suivie par le Tribunal administratif fédéral. Cette dérogation revient à faire passer de 26 à 20 les dimanches de congé prévus à l'
art. 12 al. 1 OLT 2
. Si l'on tient compte des chiffres bruts, on aboutit à une réduction de 23 % des dimanches de congé auxquels le personnel au sol a droit dans l'année, ce qui n'est pas négligeable. La réduction des dimanches de congé est certes accompagnée de compensations qui atténuent les effets négatifs que peut représenter le travail dominical sur la vie sociale et familiale, qui
BGE 139 II 49 S. 61
existent encore, même si l'évolution de la société tend à plus de flexibilité. Ainsi, chaque travailleur concerné a droit, dès le 23
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dimanche travaillé dans l'année, à une compensation de 25 % de la durée du travail effectué pendant la période du dimanche. En outre, comme le rythme de travail pour la plupart des employés concernés se répartit sur 3 jours travaillés, 2 jours de libre, ce qui était expressément souhaité par le personnel selon les constatations de l'arrêt attaqué, cette dérogation n'a pas pour effet de provoquer de longues périodes de travail sans congé qui seraient nuisibles à la santé. Toutefois, ces compensations ne suffisent pas. En effet, au regard de la volonté récente du Conseil fédéral d'augmenter de 20 à 26 le nombre minimum de dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne, du pourcentage de 23 % et de la durée conséquente de trois ans de l'abaissement demandé, la dérogation requise ne saurait cependant être qualifiée de minime.
Les conditions propres à l'obtention d'une dérogation au sens de l'
art. 28 LTr
ne sont ainsi pas réalisées.
7.
Selon les constatations de l'arrêt attaqué, le Seco a accordé ces dernières années à 28 entreprises de la branche de la navigation aérienne des dérogations fondées sur l'
art. 28 LTr
leur permettant de ramener à 20 le nombre minimum de dimanches de congé pour le personnel au sol du secteur de la navigation aérienne. Il convient par conséquent de se demander si, comme l'allègue le recourant, celui-ci doit être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité.
7.1
Le principe de la légalité de l'activité administrative prévaut en principe sur celui de l'égalité de traitement. En conséquence, le justiciable ne peut généralement pas se prétendre victime d'une inégalité devant la loi lorsque celle-ci est correctement appliquée à son cas, alors qu'elle aurait été faussement, voire pas appliquée du tout, dans d'autres cas. Cela présuppose cependant, de la part de l'autorité dont la décision est attaquée, la volonté d'appliquer correctement à l'avenir les dispositions légales en question. Le citoyen ne peut prétendre à l'égalité dans l'illégalité que s'il y a lieu de prévoir que l'administration persévérera dans l'inobservation de la loi. Il faut encore que l'autorité n'ait pas respecté la loi selon une pratique constante, et non pas dans un ou quelques cas isolés, et qu'aucun intérêt public ou privé prépondérant n'impose de donner la préférence au respect de la légalité (arrêt 1C_482/2010 du 14 avril 2011 consid. 5.1; cf.
ATF 136 I 65
consid. 5.6 p. 78).
BGE 139 II 49 S. 62
7.2
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif fédéral a retenu que rien ne laissait penser que l'autorité inférieure persisterait, après l'entrée en force de l'arrêt, dans sa pratique dont l'illégalité aurait été établie par un tribunal, ajoutant que cette autorité ne s'était pas exprimée sur ses intentions dans le cas où une telle hypothèse devrait se réaliser. Cette appréciation sur les intentions futures du Seco ne saurait prêter le flanc à la critique. En effet, s'il est exact que cette autorité accorde, depuis plusieurs années aux entreprises de navigation aérienne qui en expriment le besoin, des dérogations à l'
art. 12 al. 1 OLT 2
en se fondant sur l'
art. 28 LTr
, le Tribunal administratif fédéral a également souligné que le Seco avait relevé lui-même, dans sa réponse au recours, que sa pratique tendant à agir par le biais d'autorisations individuelles n'était pas sans poser problème. Le recourant ne peut par conséquent être mis au bénéfice de l'égalité dans l'illégalité.
8.
Cela ne signifie pas encore que la dérogation accordée au recourant et dont l'effet est limité au 31 décembre 2013 ne peut être maintenue. En effet, il est établi que l'ensemble de la branche rencontre des problèmes pour accorder un minimum de 26 dimanches de congé au personnel au sol de la navigation aérienne. Les autorités politiques et législatives examinent actuellement la nécessité d'une adaptation de l'
art. 47 OLT 2
dans ce domaine (cf. supra consid. 6.3). Or, une éventuelle adaptation nécessite du temps, en particulier parce que le Conseil fédéral est tenu de consulter les cantons, la Commission fédérale du travail et les organisations économiques intéressées (cf.
art. 40 al. 2 LTr
) avant de modifier ses ordonnances.
Dans l'intervalle, le recourant, à l'instar de l'ensemble des entreprises de la branche, rencontre des difficultés pour respecter la règle des 26 dimanches de congé pour le personnel au sol des entreprises de transport aérien. Or, il n'y a pas de raison de faire supporter au seul recourant les conséquences immédiates, alors que jusqu'à présent, les entreprises occupant du personnel au sol de la navigation aérienne obtenaient des autorisations du Seco leur permettant de déroger à l'obligation d'accorder 26 dimanches de congé par année civile. En outre, dans l'hypothèse où le Conseil fédéral déciderait de renoncer à procéder à une adaptation de l'
art. 47 OLT 2
, la refonte totale des horaires qui permettrait au recourant de respecter cette exigence implique une réorganisation complète de son fonctionnement qui ne peut intervenir à court terme. Une dérogation, limitée dans le temps,
BGE 139 II 49 S. 63
s'avère dans ce contexte nécessaire au bon fonctionnement des services concernés et à la bonne exécution de la mission attribuée à l'Aéroport, attendu que les autres aéroports situés en Suisse bénéficient également d'une telle dérogation. Il se justifie par conséquent de maintenir l'autorisation accordée par le Seco le 25 février 2011, dans la mesure où elle n'est valable que jusqu'au 31 décembre 2013. Ce délai permettra au recourant soit de procéder à la refonte complète des horaires des employés concernés, afin de respecter à l'avenir l'exigence d'un nombre minimal de 26 dimanches de congé par année civile, soit d'y renoncer si le Conseil fédéral révise dans l'intervalle l'
art. 47 OLT 2
dans le sens souhaité par le secteur de la navigation aérienne.