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Urteilskopf
137 III 563
84. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Stiftung Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_453/2011 vom 9. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 5 ZPO
; sachliche Zuständigkeit zur Anordnung der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts.
Die Handelsgerichte sind zuständig, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts anzuordnen, sofern die Hauptsache (Verfahren auf definitive Eintragung) handelsrechtlich ist (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 563
BGE 137 III 563 S. 563
A.
Mit Gesuch vom 14. Juni 2011 an das Handelsgericht des Kantons Zürich verlangte die X. AG die superprovisorische und die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts zulasten eines im Eigentum der Stiftung Y. stehenden Grundstücks in A. im Betrag von Fr. 91'265.20 zuzüglich Zins.
Der Einzelrichter des Handelsgerichts trat auf das Gesuch mit Verfügung vom 16. Juni 2011 nicht ein, da das Handelsgericht für die vorläufige Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten nicht zuständig sei. Sachlich zuständig sei vielmehr das örtlich kompetente Bezirksgericht.
B.
Mit Verfügung vom 17. Juni 2011 trat auch der Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich wegen sachlicher Unzuständigkeit auf das
BGE 137 III 563 S. 564
entsprechende Gesuch nicht ein. Auf Berufung der X. AG hin wies das Obergericht des Kantons Zürich das Grundbuchamt A. am 20. Juni 2011 superprovisorisch an, das beantragte Pfandrecht vorläufig einzutragen. Nach Gewährung des rechtlichen Gehörs hielt das Obergericht die vorläufige Eintragung mit Verfügung vom 12. Juli 2011 einstweilen aufrecht und sistierte das Verfahren bis zum bundesgerichtlichen Entscheid in der Zuständigkeitsfrage. Zugleich wies es darauf hin, dass es das Handelsgericht und nicht das Bezirksgericht für zuständig erachten würde.
C.
Am 4. Juli 2011 hat die X. AG (Beschwerdeführerin) gegen den Nichteintretensentscheid des Handelsgerichts vom 16. Juni 2011 Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und ersucht um Bestätigung der zwischenzeitlich durch das Obergericht erfolgten vorläufigen Eintragung. Eventualiter sei das Verfahren an das Handelsgericht zur Bestätigung zurückzuweisen. Zudem sei das Grundbuchamt superprovisorisch anzuweisen, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung im Falle der Rückweisung an das Handelsgericht bis zum rechtskräftigen Entscheid im Massnahmeverfahren des zuständigen kantonalen Gerichts nicht zu löschen.
Nach Erlass der beantragten superprovisorischen Massnahme am 5. Juli 2011 und der Gewährung des rechtlichen Gehörs ist das Grundbuchamt am 19. Juli 2011 angewiesen worden, die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung bis zum Entscheid des Bundesgerichts nicht zu löschen.
In der Sache haben das Obergericht und die Stiftung Y. (Beschwerdegegnerin) auf Vernehmlassung verzichtet, während das Handelsgericht sinngemäss um Abweisung der Beschwerde ersucht.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut und weist die Sache an das Handelsgericht zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 6 Abs. 5 ZPO
(SR 272) ist das Handelsgericht für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen vor Eintritt der Rechtshängigkeit einer Klage zuständig. Vorausgesetzt ist, dass es in der (noch nicht hängigen) Hauptsache zuständig sein wird. Das Handelsgericht hat seine Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts aus systematischen Gründen verneint: Das
BGE 137 III 563 S. 565
summarische Verfahren sei im 5. Titel der ZPO geregelt (
Art. 248 ff. ZPO
).
Art. 248 ZPO
liste die Summarsachen auf. Gemäss lit. a von
Art. 248 ZPO
sei das summarische Verfahren in den vom Gesetz bestimmten Fällen anwendbar und gemäss lit. d dieser Norm für die vorsorglichen Massnahmen. Fälle gemäss lit. a von
Art. 248 ZPO
würden in nicht abschliessender Weise in
Art. 249 ff. ZPO
aufgezählt. In
Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO
werde die vorläufige Eintragung gesetzlicher Grundpfandrechte genannt, worunter auch die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts falle. Nach der klaren Systematik der ZPO handle es sich bei der vorläufigen Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts folglich nicht um eine vorsorgliche Massnahme. Die vorsorglichen Massnahmen (
Art. 261 ff. ZPO
) seien vielmehr durch ein eigenes Kapitel im 5. Titel der ZPO (5. Kapitel mit der Überschrift "Vorsorgliche Massnahmen und Schutzschrift") klar abgegrenzt von den anderen Geschäften des summarischen Verfahrens. Dass in anderen Gesetzen wie dem BGG eine andere Begrifflichkeit gelte, ändere daran nichts.
3.
3.1
Es trifft zu, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts unter die Aufzählung gesetzlicher Pfandrechte in
Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO
fällt. Diese Bestimmung verweist ausdrücklich auf die Art. 837 bis 839 ZGB. Mittelbar wird die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts von
Art. 249 lit. d ZPO
sogar ein zweites Mal erfasst, nämlich von Ziffer 11. Dort wird unter anderem die Vormerkung vorläufiger Eintragungen im Streitfall gemäss
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
aufgeführt. Auf diese Norm stützt sich die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 22 Abs. 4 der Verordnung vom 22. Februar 1910 betreffend das Grundbuch (GBV [SR 211.432.1; BS 2 530];
BGE 126 III 462
E. 2c/aa S. 465 mit Hinweisen).
3.2
Aus diesen systematischen Gegebenheiten kann jedoch nicht abgeleitet werden, die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts sei keine vorsorgliche Massnahme.
Art. 248 ZPO
sieht das Summarverfahren für unterschiedliche Tatbestände vor, ordnet sie aber nicht nach einem einheitlichen Gesichtspunkt. Soweit von der Sache her möglich, ist es nicht ausgeschlossen, dass eine Angelegenheit sowohl unter lit. a wie auch unter eine der anderen Kategorien von
Art. 248 ZPO
fällt. Deutlich zu erkennen ist dies bei Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit. Sie unterstehen gestützt auf
Art. 248 lit. e ZPO
dem summarischen Verfahren. Viele
BGE 137 III 563 S. 566
Einzeltatbestände freiwilliger Gerichtsbarkeit sind zusätzlich von Gesetzes wegen (
Art. 248 lit. a ZPO
) dem Summarium zugeordnet, indem sie in den Katalogen von Art. 249 f. ZPO ausdrücklich erwähnt werden (z.B. die Entgegennahme eines mündlichen Testaments nach
Art. 249 lit. c Ziff. 1 ZPO
). Die ausdrückliche Erwähnung in
Art. 249 ZPO
dient in diesen Fällen immerhin der Anschaulichkeit und der Klarstellung. Aus der Tatsache, dass eine Angelegenheit von Gesetzes wegen dem Summarium untersteht und im Katalog von
Art. 249 ZPO
erwähnt wird, können keine Schlüsse auf die Rechtsnatur derselben gezogen werden. Die in
Art. 249 ZPO
aufgezählten Fälle unterscheiden sich stark. Neben den erwähnten Tatbeständen freiwilliger Gerichtsbarkeit enthält die Aufzählung etwa auch Fälle streitiger Gerichtsbarkeit (z.B. den Anspruch auf Gegendarstellung nach
Art. 249 lit. a Ziff. 1 ZPO
). Die in
Art. 249 ZPO
genannten Tatbestände haben somit keine andere Gemeinsamkeit, als dass sie alle im Summarverfahren zu erledigen sind (vgl. für eine Systematisierung ISAAK MEIER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2010, S. 366 ff.).
Auf die Systematik des 5. Titels der ZPO kann folglich für die Auslegung des Begriffs der vorsorglichen Massnahme in
Art. 6 Abs. 5 ZPO
nicht entscheidend abgestellt werden. Vielmehr ist im Einzelfall zu untersuchen, ob eine bestimmte Anordnung die wesentlichen Begriffsmerkmale einer vorsorglichen Massnahme (
Art. 261 ff. ZPO
) erfüllt. Der in
Art. 6 Abs. 5 ZPO
verwendete Begriff der vorsorglichen Massnahme ist mit demjenigen von
Art. 261 ff. ZPO
identisch. Zu prüfen bleibt demnach, ob die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts eine vorsorgliche Massnahme gemäss
Art. 261 ff. und 6 Abs. 5 ZPO
darstellt.
3.3
Nach
Art. 839 Abs. 2 ZGB
hat die Eintragung des Pfandrechts der Handwerker und Unternehmer bis spätestens drei Monate nach der Vollendung ihrer Arbeit zu geschehen. Die Eintragung muss tatsächlich erfolgt sein; es genügt nicht, sie innert Frist zu verlangen. Es handelt sich um eine Verwirkungsfrist, für deren Wahrung die vorläufige Eintragung in Gestalt einer Vormerkung ausreicht (
Art. 961 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB
i.V.m.
Art. 22 Abs. 4 GBV
). Die vorläufige Eintragung bewirkt, dass das durch die spätere definitive Eintragung geschaffene Pfandrecht in seinen Wirkungen auf den Tag der vorläufigen Eintragung zurückbezogen wird (Art. 961 Abs. 2 i.V.m.
Art. 972 ZGB
;
BGE 126 III 462
E. 2c/aa S. 464 f. mit Hinweisen). Durch den Fristablauf verliert der Berechtigte seinen Anspruch auf Pfandrechtseintragung und in der Folge auch die Aussicht auf pfandrechtliche
BGE 137 III 563 S. 567
Sicherung seiner Forderung. Die vorläufige Eintragung bezweckt, diesen drohenden, nicht wieder gutzumachenden Rechtsnachteil abzuwenden. Ihre praktische Bedeutung ist ausserordentlich gross, weil der Prozess auf definitive Eintragung kaum je innerhalb der Dreimonatsfrist abgeschlossen sein wird und Gesuche um Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts in aller Regel erst kurz vor Fristablauf gestellt werden. Die vorläufige, allenfalls sogar superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts ist demnach geradezu ein Musterbeispiel vorsorglichen Rechtsschutzes (vgl.
Art. 261 ZPO
). Entsprechend sieht
Art. 262 lit. c ZPO
als möglichen Inhalt einer vorsorglichen Massnahme die gerichtliche Anweisung an eine Registerbehörde ausdrücklich vor (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7355 Ziff. 5.19 zu Art. 258 des Entwurfs [fortan: Botschaft ZPO]). Auch weitere Bestimmungen des Massnahmeverfahrens (etwa über die Ansetzung einer Klagefrist und superprovisorische Massnahmen) sind auf die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts anwendbar. Der Qualifikation als vorsorgliche Massnahme tut keinen Abbruch, dass an die Glaubhaftmachung (
Art. 961 Abs. 3 ZGB
) der Voraussetzungen für die vorläufige Bauhandwerkerpfandrechtseintragung weniger strenge Anforderungen gestellt werden, als es diesem Beweismass, das auch für vorsorgliche Massnahmen gilt (
Art. 261 Abs. 1 ZPO
), sonst entspricht (
BGE 86 I 265
E. 3 S. 269 f.; Urteil 5A_777/2009 vom 1. Februar 2010 E. 4.1 mit Hinweisen). Schliesslich bezeichnen auch die Publikationen zur neuen eidgenössischen ZPO die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts als Anwendungsfall vorsorglichen Rechtsschutzes (JENT-SØRENSEN, in: Kurzkommentar ZPO, 2010, N. 18 zu
Art. 249 ZPO
; KAUFMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], 2011, N. 5 zu
Art. 249 ZPO
; MAZAN, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 19 zu
Art. 249 ZPO
; MEIER, a.a.O., S. 367; SPRECHER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 18 2. Lemma zu
Art. 262 ZPO
; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Auflage, 2011, Rz. 540 ff. und 574; TREZZINI, in: Commentario al Codice di diritto processuale civile svizzero [CPC], 2011, S. 1109; WALTHER, Eintragung provisorischer Bauhandwerkerpfandrechte nach neuer ZPO - ein Fall für die Handelsgerichte-, SZZP 2011 S. 450). Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts entspricht somit in den relevanten Gesichtspunkten einer vorsorglichen Massnahme, wie sie in
Art. 261 ff. ZPO
umrissen wird.
BGE 137 III 563 S. 568
3.4
Daraus folgt, dass die vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts auch in der Begrifflichkeit von
Art. 6 Abs. 5 ZPO
eine vorsorgliche Massnahme ist. Die Handelsgerichte sind somit zur Beurteilung entsprechender Gesuche zuständig, sofern die Hauptsache handelsrechtlicher Natur ist (
Art. 6 Abs. 2 ZPO
). Hauptsache ist die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts, die allenfalls mit einer Forderungsklage auf Zahlung der erbrachten Leistungen verbunden werden kann (vgl.
BGE 134 III 16
E. 2.1 S. 19 mit Hinweis). Das Handelsgericht hat sich nicht ausdrücklich dazu geäussert, ob es für die Hauptsache zuständig ist. Es scheint aber davon auszugehen, dass die Hauptsache eine handelsrechtliche Streitigkeit ist. Das Obergericht hat demgegenüber in seiner Verfügung vom 12. Juli 2011 ausdrücklich festgehalten, dass das Handelsgericht den ordentlichen Prozess zweifelsfrei werde annehmen müssen. Diese Frage ist hier nicht zu vertiefen. An dieser Stelle ist einzig zu klären, ob es Gründe gibt, vom Wortlaut von
Art. 6 Abs. 5 ZPO
abzuweichen und die Handelsgerichte trotz allenfalls gegebener Hauptsachezuständigkeit für die vorsorgliche Massnahme nicht als zuständig zu erachten. Dies ist nicht der Fall. Die in
Art. 6 Abs. 5 ZPO
vorgesehene Kompetenzattraktion soll nach der bundesrätlichen Botschaft die Einheitlichkeit des Verfahrens fördern (Botschaft ZPO, a.a.O., 7262 Ziff. 5.2.1 zu Art. 6 des Entwurfs). Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn die Zuständigkeit nach der vom Handelsgericht offenbar vertretenen Konzeption insofern gespalten würde, als die Bezirksgerichte für die vorläufige Eintragung und das Handelsgericht für die Hauptsache zuständig wären. Die Kantone haben im Rahmen von
Art. 6 Abs. 5 ZPO
keine Möglichkeit, die Zuständigkeit des Handelsgerichts enger zu umschreiben als von Bundesrechts wegen vorgesehen und vorsorgliche Massnahmen von der Zuständigkeit des Handelsgerichts auszunehmen, wenn es in der Hauptsache zuständig ist. Das untere Gericht am Ort des betroffenen Grundstücks (
Art. 13 und
Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO
) kann zwar womöglich mit dem zuständigen Grundbuchamt aufgrund der räumlichen Nähe einfacher kommunizieren als ein Handelsgericht. Dies könnte für Eintragungen kurz vor Fristablauf ein Vorteil sein (vgl. SCHUMACHER, a.a.O., Rz. 560 und 573). Dieser Gesichtspunkt ist für die Auslegung von
Art. 6 Abs. 5 ZPO
aber nicht relevant. Ob die räumliche Nähe vorliegt, hängt von den Zufälligkeiten der kantonalen Behördenorganisation ab. Sie ist nicht bundesrechtlich vorgeschrieben. In dringenden Fällen ermöglicht
Art. 13 Abs. 4 GBV
allen Gerichten per Telefon oder auf
BGE 137 III 563 S. 569
elektronischem Wege schnelle Grundbuchanmeldungen für Vormerkungen von vorläufigen Eintragungen. In der Vernehmlassung bringt das Handelsgericht vor, eine Aufsplittung der Zuständigkeit zur vorläufigen Eintragung auf das Handelsgericht in handelsrechtlichen Fällen und auf die unteren ordentlichen Gerichte in den übrigen Fällen sei nicht bürgernah und Laien könnten Gefahr laufen, an die falsche Instanz zu gelangen. Dieses Bedenken trifft zwar grundsätzlich zu. Es handelt sich aber um ein Problem, das jeder Sondergerichtsbarkeit innewohnt. Der Gesetzgeber nimmt es offenbar in Kauf, sonst hätte er den Kantonen die Einrichtung von Handelsgerichten nicht gestattet.
3.5
Das Handelsgericht hat sich - wie gesagt - noch nicht zur Natur der Hauptsachestreitigkeit geäussert und ebenso wenig zur Begründetheit des Gesuchs um vorläufige Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin kann das Bundesgericht somit die vorläufige Eintragung nicht selber anordnen. Vielmehr ist das Verfahren zur Prüfung der angesprochenen Fragen an das Handelsgericht zurückzuweisen. Die provisorisch vorgenommene vorläufige Eintragung ist aufrechtzuerhalten, bis das Handelsgericht erneut über die Sache geurteilt hat und sein Entscheid nicht mehr mit Beschwerde an das Bundesgericht weitergezogen werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
125 III 185
33. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. März 1999 i.S. H. gegen Fachverband Elektroapparate für Haushalt und Gewerbe in der Schweiz (FEA) (Revision)

regeste:
Regeste
Art. 139a OG
;
Art. 10 EMRK
. Revision wegen einer von den Organen der EMRK festgestellten Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäusserung.
Voraussetzungen des Revisionsgrundes von
Art. 139a OG
(E. 2). Verhältnis von
Art. 139a OG
zu Art. 50 aEMRK (E. 3).
Tragweite des Rechts auf freie Meinungsäusserung gegenüber wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen: Gerichtliche Verbote von Äusserungen, welche die Wettbewerbsstellung der Anbieter eines Erzeugnisses beeinträchtigen, sind unter dem Blickwinkel von
Art. 10 EMRK
im Rahmen des Notwendigen und Verhältnismässigen zulässig (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 186
BGE 125 III 185 S. 186
H., der in einem eigenen Labor umweltbiologische Forschung betreibt, verfasste mit Professor B. einen Forschungsrapport mit dem Titel «Vergleichende Untersuchungen über die Beeinflussung des Menschen durch konventionell und im Mikrowellenofen aufbereitete Nahrung». Im Jahre 1992 erschienen mehr oder weniger vollständige, durch redaktionelle Einführungen begleitete Veröffentlichungen dieses Forschungsberichts, namentlich im «JOURNAL Franz Weber» Nr. 19, in «RAUM & ZEIT» Nr. 55 und im «VITA SANA MAGAZIN» Nr. 1. Das «JOURNAL Franz Weber» kündigte die Publikation bereits auf dem Titelblatt an, wo der Text: «Mikrowellen: Gefahr wissenschaftlich erwiesen!» stand und ein den Tod darstellender Sensemann, der einen Mikrowellenherd trägt, abgebildet war. Die Berichterstattung trug die Õberschrift: «Mikrowellenherde: eine Gefahr für die Gesundheit. Die Beweise sind unwiderlegbar!» und wurde von einer von René d'Ombresson verfassten «Allgemeinverständlichen Zusammenfassung der Untersuchung» eingeleitet, die mit den Worten schloss: «Die Forschungsergebnisse von B. und H. sind dermassen besorgniserregend, dass man den Gebrauch von Mikrowellen schnellstens verbieten und die Herstellung sowie den Handel mit solchen Geräten einstellen sollte. Zugleich sollten alle Mikrowellenherde, die derzeit in Betrieb sind, vernichtet werden. Die öffentliche Gesundheit steht auf dem Spiel!». Danach folgte unter dem Titel «Der vollständige Rapport der Untersuchung» der Forschungsbericht selbst, worin unter anderem ausgeführt wurde, dass die im Blut der Versuchspersonen festgestellten Veränderungen auf krankhafte Störungen hinweisen würden und ein Bild zeigten, «das auch für den Beginn eines kanzerogenen Prozesses gelten kann...» Im Anschluss an diese Veröffentlichung wies der Fachverband Elektroapparate für Haushalt und Gewerbe in der Schweiz (FEA) H. darauf hin, seine Ausführungen hinsichtlich des Einflusses von im Mikrowellenherd zubereiteter Nahrung auf die menschliche Gesundheit seien eine völlig unsachliche Verteufelung des Gerätes, welche ernsthaften wissenschaftlichen Begründungen ermangle und durch nichts gerechtfertigt sei, und forderte ihn auf, eine Erklärung abzugeben, wonach er künftig schriftliche oder mündliche unlautere Aussagen betreffend die Mikrowellenherde unterlassen werde. H. reagierte nicht.
Am 7. August 1992 reichte der Fachverband beim Handelsgericht des Kantons Bern gegen H. eine Unterlassungsklage ein. Mit Urteil vom 19. März 1993 hiess das Handelsgericht die Klage gut und erliess die folgenden Verbote:
BGE 125 III 185 S. 187
«1. Es wird dem Beklagten unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB
und
Art. 403 ZPO
(Haft oder Busse beziehungsweise Busse bis Fr. 5'000.--, Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr) verboten, die Behauptung aufzustellen, im Mikrowellenherd zubereitete Speisen seien gesundheitsschädlich und führten zu Veränderungen im Blut ihrer Konsumenten, welche auf eine krankhafte Störung hinweisen und ein Bild zeigten, das für einen Beginn eines kanzerogenen Prozesses gelten könne.
2. Es wird dem Beklagten unter Androhung derselben Straffolgen verboten, in Publikationen oder öffentlichen Vorträgen über Mikrowellenherde die Abbildung eines Sensemannes oder eines ähnlichen Todessymboles zu verwenden.»
Gegen das handelsgerichtliche Urteil legte H. Berufung an das Bundesgericht ein. Dieses wies am 25. Februar 1994 die Berufung ab und bestätigte das angefochtene Urteil (
BGE 120 II 76
ff.). H. erhob gegen das Urteil des Bundesgerichts eine Individualbeschwerde bei der Europäischen Kommission für Menschenrechte, worin er eine Verletzung der
Art. 6, 8 und 10 EMRK
rügte. Mit Urteil vom 25. August 1998 stellte der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte fest, dass
Art. 10 EMRK
verletzt worden sei; eine Verletzung der
Art. 6 und 8 EMRK
verwarf er hingegen. Im Weiteren verpflichtete er die Schweizerische Eidgenossenschaft, H. mit Fr. 40'000.-- zu entschädigen.
Mit Gesuch vom 20. Oktober 1998 verlangt H. die Revision des Urteils des Bundesgerichts vom 25. Februar 1994. Er stellt die Anträge, dieses Urteil sowie jenes des Handelsgerichts aufzuheben, die Klage des Gesuchsgegners abzuweisen und diesen zu verpflichten, ihm Fr. 20'450.-- als Ersatz für Gerichtskosten, Fr. 33'947.50 als Rückerstattung geleisteter Anwaltsentschädigungen, Fr. 32'900.-- als Ersatz für eigene Anwaltskosten, je zuzüglich Zins, zu bezahlen. Das Bundesgericht heisst das Revisionsgesuch teilweise gut, hebt Ziffer 1 seines Urteils vom 25. Februar 1994 auf und entscheidet - unter Abweisung der übrigen Revisionsbegehren - neu wie folgt:
«1. Die Berufung wird teilweise gutgeheissen, soweit darauf einzutreten ist, und Ziffer 1 des Urteils des Handelsgerichts des Kantons Bern vom 19. März 1993 wird wie folgt geändert:
1. Es wird dem Beklagten unter Androhung der Straffolgen von
Art. 292 StGB
und
Art. 403 ZPO
(Haft oder Busse bis Fr. 5'000.--, Haft oder in schweren Fällen Gefängnis bis zu einem Jahr) verboten, in Verlautbarungen, die an weitere Bevölkerungskreise gerichtet sind, ohne Hinweis auf den herrschenden Meinungsstreit als wissenschaftlich gesichert darzustellen, dass im Mikrowellenherd zubereitete Speisen gesundheitsschädlich
BGE 125 III 185 S. 188
seien und zu Veränderungen im Blut ihrer Konsumenten führten, welche auf eine krankhafte Störung hinweisen und ein Bild zeigten, das für einen Beginn eines kanzerogenen Prozesses gelten könne.
Im Übrigen wird das Urteil des Handelsgerichts bestätigt.»
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Gesuchsteller stützt sein Revisionsgesuch auf
Art. 139a OG
. Nach dieser Bestimmung ist die Revision eines Entscheides des Bundesgerichts oder einer Vorinstanz zulässig, wenn der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte oder das Ministerkomitee des Europarates eine Individualbeschwerde wegen Verletzung der Europäischen Menschenrechtskonvention gutgeheissen hat und eine Wiedergutmachung nur durch Revision möglich ist. Die erste Voraussetzung ist vorliegend ohne weiteres gegeben. Näher zu prüfen ist hingegen die zweite Voraussetzung. Sie ist gegeben, wenn und soweit das Urteil des Europäischen Gerichtshofs und die Leistung der Entschädigung, die dem Gesuchsteller darin zugesprochen wird, nicht ausreichen, um einen der Konvention entsprechenden Zustand zu gewährleisten (vgl.
BGE 123 I 283
E. 3 S. 286 ff.).
3.
In Anwendung von Art. 50 aEMRK (heute:
Art. 41 EMRK
, vgl. AS 1998 S. 2998) hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte dem Gesuchsteller eine Entschädigung von Fr. 40'000.-- für die Kosten und Auslagen zugesprochen, welche ihm in den Verfahren vor dem Handelsgericht, dem Bundesgericht, der Menschenrechtskommission und dem Gerichtshof entstanden sind. Damit bleibt kein Raum mehr für weitere Entschädigungsansprüche des Gesuchstellers im Zusammenhang mit den gleichen Verfahren (vgl.
BGE 123 I 283
E. 3b/bb S. 287 f.). Vielmehr genügt die Leistung der vom Gerichtshof zugesprochenen Entschädigung als Wiedergutmachung. Insoweit ist daher der Revisionsgrund von
Art. 139a OG
offensichtlich nicht gegeben. Die Begehren des Gesuchstellers auf Ersatz von Gerichtskosten, Rückerstattung von geleisteten Anwaltsentschädigungen und Ersatz von eigenen Anwaltskosten aus den früheren Verfahren sind abzuweisen.
4.
Der Gesuchsteller strebt jedoch vor allem auch die Aufhebung der ihm auferlegten Verbote an. Auch in diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob und wieweit im Hinblick auf die Wiedergutmachung der festgestellten Konventionsverletzung eine Abänderung des bundesgerichtlichen Urteils vom 25. Februar 1994 erforderlich ist.
BGE 125 III 185 S. 189
a) Nach
Art. 10 EMRK
hat jedermann Anspruch auf freie Meinungsäusserung. Dieses Recht darf nur eingeschränkt werden, wenn und soweit seine Einschränkung vom Gesetz vorgesehen ist, einem legitimen Zweck dient und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist (
Art. 10 Abs. 2 EMRK
). Der Europäische Gerichtshof sieht im Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241) eine hinreichende gesetzliche Grundlage für das gegenüber dem Gesuchsteller ausgesprochene Verbot. Er erachtet es weiter als unzweifelhaft, dass das Verbot auf den Schutz der Rechte anderer gerichtet ist und damit im Dienst eines legitimen Zwecks steht. Hingegen gelangt er zum Schluss, dass die Meinungsäusserungsfreiheit des Gesuchstellers stärker eingeschränkt worden ist, als es in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist. In diesem Zusammenhang äussert sich der Gerichtshof eingehend zum Inhalt des «JOURNAL Franz Weber» Nr. 19. Er hält in seinen Erwägungen fest, der Gesuchsteller sei weder für die Titeltexte der Frontseite, noch für das Editorial Franz Webers, noch für die Texte von René d'Ombresson auf den Seiten 3 bis 10 als Autor oder Mitautor verantwortlich. Auch an der Auswahl der Illustrationen habe sich der Gesuchsteller nicht beteiligt. Es könne ihm nur der Auszug aus dem Forschungsbericht auf den Seiten 5 bis 10 zugerechnet werden, und zwar mit Ausnahme der Titel und Zwischentitel. In diesem Auszug werde jedoch nirgends ausdrücklich vorgeschlagen, dass Mikrowellenherde verboten, zerstört oder boykottiert werden sollten. Vor allem aber sei die Auffassung des Gesuchstellers, wonach sich die Einnahme von im Mikrowellenherd zubereiteter Nahrung schädlich auf die menschliche Gesundheit auswirke, erheblich nuancierter dargestellt, als die schweizerischen Behörden annehmen würden. Dieser Eindruck ergebe sich namentlich aus der wiederholten Verwendung des Konjunktivs und aus der Wahl von zurückhaltenden Formulierungen. In dieser Hinsicht seien die letzten Zeilen des Auszugs, welche die Schlüsse zusammenfassen würden, die der Gesuchsteller aus seinen Versuchen ziehe, besonders aufschlussreich: Dort werde zwar ausgeführt, die Testergebnisse zeigten «Veränderungen, die von pathogenen Störungen zeugen»; es werde dann jedoch präzisiert, dass die Testergebnisse ein Bild ergäben, das dem Beginn eines kanzerogenen Prozesses entsprechen «könnte» und «Aufmerksamkeit verdiene». In gleicher Weise werde nicht die Aussage gemacht, dass die Einnahme bestrahlter Nahrung für den Menschen schädlich sei, weil sie ihn einer indirekten Strahlung aussetze, sondern bloss die Vermutung aufgestellt, dass es sich so
BGE 125 III 185 S. 190
verhalten «könnte». Im Weiteren vermisst der Gerichtshof auch Anhaltspunkte dafür, dass die Ausführungen des Gesuchstellers im «JOURNAL Franz Weber» Nr. 19 die Interessen der Mitglieder des Gesuchsgegners wesentlich beeinträchtigt hätten.
In Würdigung dieser Umstände gelangt der Gerichtshof zum Ergebnis, dass zwischen dem Umfang der Verbote, welche die schweizerischen Gerichte ausgesprochen haben, und dem Verhalten, auf das sie damit hätten antworten wollen, ein Missverhältnis bestehe. Die Verbote würden bewirken, dass die Arbeiten des Gesuchstellers teilweise zensuriert und dessen Möglichkeit, in der Öffentlichkeit eine Meinung zu vertreten, die in der laufenden Auseinandersetzung ihren Platz habe, stark eingeschränkt würden. Dass es sich um eine Minderheitsmeinung handle, die zudem einer vernünftigen Grundlage zu entbehren scheine, könne nicht entscheidend sein. In einem Bereich, in dem es keine sicheren Beweise gebe, wäre es nach der Auffassung des Gerichtshofs besonders stossend, die Meinungsäusserungsfreiheit auf die Wiedergabe allgemein anerkannter Lehren einzuschränken.
b) Das Urteil des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte mag für den Gesuchsteller einerseits eine Genugtuung bedeuten und ihm anderseits mit der zugesprochenen Entschädigung von Fr. 40'000.-- zu einem finanziellen Ausgleich für die durch den Prozess verursachten Kosten verhelfen. Es beseitigt jedoch die vom Handelsgericht ausgesprochenen und vom Bundesgericht in seinem Entscheid vom 25. Februar 1994 bestätigten, an den Gesuchsteller gerichteten Verbote nicht. Diese Verbote dürfen nur insoweit bestehen bleiben, als es den Grenzen der Notwendigkeit entspricht, wie sie der Gerichtshof in seinen Erwägungen gezogen hat. Da aber eine Beseitigung oder Einschränkung der Verbote nur auf dem Weg der Revision erreicht werden kann, ist der Revisionsgrund von
Art. 139a OG
grundsätzlich gegeben.
Zu prüfen bleibt allerdings, in welcher Hinsicht und wieweit die Verbote einzuschränken sind, um vor
Art. 10 EMRK
standzuhalten. In diesem Zusammenhang ist zunächst festzuhalten, dass der Gerichtshof die Verbote lediglich insoweit als unverhältnismässig erachtet hat, als sie als Antwort auf den im «JOURNAL Franz Weber» Nr. 19 veröffentlichten Forschungsbericht zu verstehen sind, den der Gerichtshof als hinreichend nuanciert und dessen Auswirkungen auf die Interessen der Mitglieder des Gesuchsgegners er zudem als zuwenig nachgewiesen angesehen hat. Im Weiteren ist der Gerichtshof bei seiner Würdigung der konkreten Umstände davon ausgegangen, dass dem
BGE 125 III 185 S. 191
Gesuchsteller nur der Text des Forschungsberichts zugerechnet werden könne, während er weder für die Titel, die Zwischentitel und die weiteren Texte anderer Autoren, welche die Zeitung enthielt, noch für die Auswahl der Illustrationen verantwortlich gemacht werden könne. Daraus ergibt sich, dass dem Gesuchsteller die Veröffentlichung von Texten, die dem genannten Forschungsbericht in Bezug auf die Nuancierung der Darstellung vergleichbar sind, für sich allein ohne Verletzung von
Art. 10 EMRK
auch im Wettbewerbsbezug nicht verboten werden kann.
Demgegenüber ist ausgehend von der Rechtsauffassung des Gerichtshofs anzunehmen, dass ein an den Gesuchsteller gerichtetes Verbot wettbewerbsgeneigter Verlautbarungen, mit denen gesundheitsschädigende Wirkungen von im Mikrowellenherd zubereiteter Nahrung ohne Hinweis auf den herrschenden Meinungsstreit als wissenschaftlich erwiesen hingestellt werden, jedenfalls dann mit
Art. 10 EMRK
vereinbar ist, wenn konkrete Anzeichen dafür bestehen, dass es zu solchen Verlautbarungen kommen wird, und wenn diese zudem auch geeignet sind, die Wettbewerbsstellung der Mitglieder des Gesuchsgegners wesentlich zu beeinträchtigen (vgl.
BGE 116 II 357
E. 2a S. 359, mit Hinweisen). Diese Voraussetzungen aber sind gegeben: Das Handelsgericht stellt in seinem Urteil vom 19. März 1993 in tatsächlicher Hinsicht fest, der Gesuchsteller habe sich nie von der Veröffentlichung im «JOURNAL Franz Weber» Nr. 19 distanziert, sondern vor Gericht lediglich ausgeführt, er sei mit der von René d'Ombresson verfassten Einleitung und Zusammenfassung nicht hundertprozentig einverstanden gewesen; zum Bild des Sensemannes habe er erklärt, es gefalle ihm gut; er bleibe nach wie vor bei seinen Schlussfolgerungen und wolle diese in den Massenmedien weiter zur Diskussion stellen; hinter seiner wissenschaftlichen Auffassung stehe offensichtlich eine weltanschauliche; in der Hauptverhandlung habe er an seinen bisherigen Aussagen festgehalten und erklärt: «Diese Mikrowellenerzeugnisse führen zu Krebs, daran gibt es heute nichts mehr zu rütteln» und: «Ich werde den Weg meiner Wissenschaft weiter beschreiten». Dies sind konkrete Anzeichen dafür, dass seitens des Gesuchstellers wettbewerbswidrige Verlautbarungen zu befürchten sind, mit denen angeblich wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse über Gesundheitsschädigungen durch Mikrowellenherde verbreitet werden; angesichts der Erklärung des Gesuchstellers, wonach ihm das Bild des Sensemannes gut gefalle, besteht auch die Gefahr, dass dabei dieses oder ein ähnliches Todessymbol zur Untermalung der Aussagen verwendet
BGE 125 III 185 S. 192
wird. Dass solche Verlautbarungen, wenn sie an weitere Bevölkerungskreise gerichtet werden, geeinet sind, die Wettbewerbsstellung der Mitglieder des Gesuchsgegners wesentlich zu beeinträchtigen, liegt auf der Hand. Das gilt umso mehr, wenn die Äusserungen zusätzlich noch mit Todessymbolen bildlich untermalt werden. Der Gesuchsgegner hat jedoch aufgrund von
Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG
Anspruch darauf, dass der drohenden rechtswidrigen Beeinflussung des Wettbewerbs mit entsprechenden Verboten begegnet wird.
c) Eine gesamthafte Aufhebung der gegenüber dem Gesuchsteller ausgesprochenen Verbote ist deshalb weder erforderlich noch angezeigt. Klarzustellen ist hingegen, dass dem Gesuchsteller lediglich an weitere Bevölkerungskreise gerichtete Verlautbarungen verboten sind, in welchen gesundheitsschädigende Wirkungen von im Mikrowellenherd zubereiteten Speisen ohne Hinweis auf den herrschenden Meinungsstreit als wissenschaftlich gesichert hingestellt werden. Das Verbot, in Publikationen oder öffentlichen Vorträgen über Mikrowellenherde die Abbildung eines Sensemannes oder eines ähnlichen Todessymboles zu verwenden, ist unverändert aufrechtzuerhalten, wobei zur Begründung im Einzelnen auf das Urteil vom 25. Februar 1994 verwiesen werden kann. Festzuhalten ist schliesslich, dass der Unterlassungsanspruch des Gesuchsgegners seine Grundlage nicht in einer geschehenen Verletzung, sondern in der Gefahr drohender Verletzungen findet (
Art. 9 Abs. 1 lit. a UWG
). Dass diese Gefahr besteht und ernst zu nehmen ist, unterliegt angesichts des Verhaltens und der Erklärungen des Gesuchstellers keinem Zweifel.
Die Teilnahme an der laufenden Auseinandersetzung über die gesundheitlichen Auswirkungen der Nahrungsaufbereitung in Mikrowellenherden soll dem Gesuchsteller im Õbrigen nicht verwehrt werden. Er ist frei, seine Auffassungen zu äussern, solange er dies nicht in an weitere Bevölkerungskreise gerichteten Verlautbarungen auf eine Weise tut, die den unzutreffenden Eindruck erweckt, es handle sich um wissenschaftlich gesicherte Erkenntnisse. Es geht nicht um eine Zensur der Arbeiten des Gesuchstellers, sondern bloss darum, unrichtige, irreführende oder unnötig verletzende und damit unlautere Äusserungen zu verhindern, die geeignet sind, den Wettbewerb zu beeinflussen und die Wettbewerbsstellung der Mitglieder des Gesuchsgegners zu beeinträchtigen (
Art. 2 und
Art. 3 lit. a UWG
).


header:
Urteilskopf
99 Ib 299
37. Arrêt du 18 mai 1973 dans la cause X. contre Conseil d'Etat du canton de Genève

regeste:
Regeste
Entzug der Ausweiskarte des Kleinreisenden.
1. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten, obwohl die Karte infolge Zeitablaufs während des Verfahrens ungültig geworden ist (Erw. 1).
2. Natur und Tragweite der Weisungen, die das Bundesamt für Indu. strie, Gewerbe und Arbeit der kantonalen Stelle gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 lit. c HRG
und Art. 7 Vollziehungsverordnung erteilt (Erw. 2).
3. Begriff der entehrenden Strafe im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 lit. c HRG
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 300
BGE 99 Ib 299 S. 300
X. a sollicité du Département du commerce, de l'industrie et du travail du canton de Genève (ci-après: le Département cantonal) la délivrance de la carte de légitimation pour voyageur de commerce au détail (carte payante) prévue par l'art. 3 al. 2 de la loi fédérale du 4 octobre 1930 sur les voyageurs de commerce (LVC). Ayant appris que le requérant était l'objet d'une poursuite pénale pour abus de confiance et recel, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (ci-après: l'Office fédéral) a donné pour instructions au Département cantonal de ne délivrer la carte qu'à titre provisoire, sous réserve de retrait en cas de condamnation, ce qui fut fait par décision du 23 décembre 1971.
Le 7 janvier 1972, le Tribunal supérieur du canton d'Argovie a confirmé un jugement du Tribunal du district de Brugg du 7 juillet 1971, condamnant X., pour recel, à la peine de quatre semaines d'emprisonnement, avec sursis pendant trois ans. L'arrêt est entré en force. Par lettre du 11 avril 1972, l'Office fédéral est intervenu auprès du Département cantonal pour lui signaler que, vu sa condamnation, X. ne remplissait plus les conditions d'octroi d'une carte de légitimation et pour l'inviter à retirer la carte délivrée à titre provisoire le 23 décembre précédent. Le Département cantonal a donné suite à cette invitation le 13 avril.
Statuant le 13 décembre 1972, le Conseil d'Etat du Canton de Genève a rejeté le recours interjeté contre cette décision par X.
Celui-ci forme un recours de droit administratif et requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêté du Conseil d'Etat et de prononcer que la carte de légitimation sollicitée doit être délivrée ou ne doit pas être retirée.
Le Conseil d'Etat et le Département fédéral de l'économie publique (ci-après: le Département fédéral) concluent au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Pris dans un cas d'espèce, se fondant sur le droit public fédéral (cf. RO 82 IV 45 consid. 3a) et modifiant la situation
BGE 99 Ib 299 S. 301
juridique du recourant, l'arrêté attaqué est une décision au sens de l'art. 5 LPA. Il peut être porté devant le Tribunal fédéral par la voie du recours de droit administratif (art. 97 OJ), puisqu'il émane d'une autorité cantonale statuant en dernière instance (art. 98 lettre g OJ), qu'il ne peut faire l'objet d'un recours préalable à une autorité fédérale (art. 98 lettres b à f OJ) et qu'aucune des exceptions des
art. 99 à 102
OJ n'y fait obstacle (cf. arrêt du 9 juin 1972 dans la cause K.).
b) La carte de légitimation délivrée au recourant à titre provisoire aurait de toute façon perdu sa validité le 23 décembre 1972. Cependant, les conditions du retrait sont les mêmes que celles du refus (art. 7 LVC) et il n'est pas douteux qu'aux yeux des autorités administratives compétentes la condamnation pénale prononcée contre X. ferait obstacle à l'octroi d'une nouvelle carte comme elle a entraîné le retrait de la précédente. Le recourant conserve donc un intérêt digne de protection à faire trancher la question qu'il a soulevée et ce serait une formalité vide de sens que de l'obliger à former une nouvelle demande et à provoquer une décision de refus. Le recours est ainsi à tous égards recevable.
2.
L'art. 4, al. 2 et 3, LVC dispose ce qui suit:
"2. La carte de légitimation de voyageur au détail (carte payante) ne sera délivrée que si le voyageur:
a) possède un permis d'établissement ou de séjour;
b) justifie d'une bonne réputation;
c) n'a été condamné à aucune peine infamante privative de liberté durant les trois ans qui ont précédé le jour où a été sollicitée la délivrance de la carte. S'il a subi une peine, le délai de trois ans court du jour de l'élargissement.
3.
La carte payante sera refusée si le voyageur représente une maison convaincue, par un jugement exécutoire rendu au cours des trois années qui ont précédé le jour de la demande, d'avoir porté préjudice à sa clientèle par des procédés commerciaux déloyaux."
Quant à l'art. 7, al. 1 et 2, du règlement d'exécution, du 5 juin 1931, modifié par arrêté du Conseil fédéral du 24 août 1956, il est ainsi conçu:
"2. Dispostion particulieres aux cartes payantes
a) Réputation et antécédents du voyageur
1. Le voyageur au détail d'une maison suisse fera la preuve de bonne réputation qui est prescrite par l'article 4, 2e alinéa, lettre b), de la loi, en produisant un certificat officiel, datant de trois ans au plus. Ce certificat sera présenté à l'office préposé à la délivrance des cartes en même temps que la demande par laquelle la maison sollicite soit la délivrance, soit le transfert d'une carte
BGE 99 Ib 299 S. 302
payante, ou encore l'inscription sur la carte du nom d'un second voyageur.
2. L'autorité préposée à la délivrance des cartes transmettra d'office chaque demande directement au bureau fédéral de la police centrale pour savoir si la condition posée à l'article 4, 2e alinéa, lettre c), de la loi, est remplie. Si c'est le cas, le bureau en fera mention sur la demande et la renverra directement à l'office. Si le bureau estime qu'il n'y a pas lieu de délivrer la carte, il transmettra la demande à l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail, qui donnera les instructions nécessaires à l'office préposé à la délivrance des cartes et les portera en même temps à la connaissance de l'office central du canton."
Les autorités cantonales se considèrent comme liées par les instructions que. leur donne l'Office fédéral au sujet de l'application de l'art. 4 al. 2 lettre c LVC. Le Département fédéral partage cette opinion. Encore que cette question ne soit pas décisive en l'espèce, puisque le Tribunal fédéral ne saurait être lui-même lié, il convient de l'examiner préalablement au fond.
Le Département fédéral soutient que si les autorités cantonales n'étaient pas tenues de suivre ces instructions, la loi pourrait ne pas être appliquée de manière uniforme. En réalité, cette crainte est aujourd'hui vaine, puisque le Département peut agir par la voie du recours de droit administratif (art. 103 lettre b OJ) et l'argument n'est pas décisif. Il résulte implicitement de la loi que les autorités cantonales délivrant les cartes de légitimation ne sont pas de simples exécutants. En particulier, elles statuent sur le retrait de la carte lorsque surviennent des faits qui en auraient justifié le refus (art. 7 LVC; cf. JAAC 19/20 - 1948/1950 - no 166). Il serait illogique de réserver à une autorité fédérale la décision sur l'octroi de la carte et de confier à l'autorité cantonale la compétence de décider du retrait, qui intervient pour les mêmes motifs d'intérêt public que le refus, mais entraîne des conséquences beaucoup plus graves pour le voyageur. Tel ne peut être le sens de la loi. Au demeurant, il résulte en tout cas clairement de l'art. 7 al. 1 et al. 2 1re et 2e phrases RVC que l'autorité cantonale statue elle-même et sans instructions sur les autres conditions d'octroi de la carte de légitimation. Or, si les conditions de l'art. 4 al. 2 lettre a et al. 3 LVC ne laissent guère de place à l'interprétation, il n'en est pas de même de celle de l'art. 4 al. 2 lettre b. Une interprétation trop extensive de la notion de bonne réputation par une autorité cantonale mettrait
BGE 99 Ib 299 S. 303
en question l'efficacité de la loi tout autant qu'une interprétation trop étroite de la notion de peine infamante au sens de l'art. 4 al. 2 lettre c LVC. On ne comprendrait pas qu'une autorité fédérale statue en première instance sur l'un des deux points et non sur l'autre, alors qu'ils sont évidemment d'importance semblable. Pour conserver sa cohérence au système de la loi et de l'ordonnance et notamment pour éviter le dédoublement des voies de recours, il faut admettre que les instructions de l'Office fédéral pour l'application dans un cas particulier de l'art. 4 al. 2 lettre c LVC ont la valeur d'un préavis et non celle d'une décision autonome que les autorités cantonales se borneraient à notifier. Cette solution s'impose encore pour une autre raison. Le caractère infamant d'une peine doit s'apprécier concrètement, au regard de toutes les circonstances de la cause; l'autorité cantonale est mieux à même de le faire qu'une autorité fédérale qui ne dispose en principe que d'un extrait du jugement.
3.
En vertu de l'art. 7 LVC, la carte de légitimation peut être retirée lorsque surviennent des faits qui en auraient justifié le refus, soit lorsque les conditions de l'art. 4 LVC ne sont plus remplies. Le Conseil d'Etat paraît admettre que, sans égard à l'art. 4 al. 2 lettre c LVC, la carte de légitimation doit être refusée ou retirée au recourant: en raison de la condamnation pénale prononcée contre lui, X. ne jouirait plus de la bonne réputation qu'exige l'art. 4 al. 2 lettre b LVC. Ce raisonnement n'est pas admissible. Personne ne prétend qu'indépendamment de cette condamnation, le recourant n'aurait pas bonne réputation. Or, ainsi que celui-ci le relève avec raison, si l'on admettait qu'une seule condamnation, quelle qu'elle soit, suffit à ternir la réputation du requérant au point de justifier le refus ou le retrait de la carte de légitimation, on viderait de sa substance l'art. 4 al. 2 lettre c LVC. Le point de savoir si l'unique peine infligée au recourant est une peine infamante au sens de cette dernière disposition est donc bien seul décisif.
4.
a) Le sens de l'expression de peine infamante doit se déduire du but de la disposition. Le voyageur de commerce au détail se présente chez les particuliers. Il entre souvent en relations avec des personnes inexpérimentées. S'il est enclin à la délinquance, ses clients courent le risque de devenir ses victimes. C'est pour parer à ce danger que la loi écarte de l'activité de voyageur au détail, pour une certaine période, les personnes frappées d'une peine infamante. Sera donc infamante au sens de
BGE 99 Ib 299 S. 304
la loi une peine infligée en raison d'une infraction dénotant que l'auteur est nettement enclin à abuser de la confiance ou de l'inexpérience de ses pratiques; tel sera le cas notamment des peines prononcées pour infractions graves contre le patrimoine ou contre les moeurs (cf. arrêt du 9 juillet 1972 dans la cause K., consid. 2a et arrêt de ce jour dans la cause Département fédéral de l'économie publique c. F.). On ne saurait considérer comme infamantes les seules peines de réclusion, ni dénier de manière générale ce caractère aux peines d'emprisonnement ou d'arrêts prononcées en raison d'infractions qui ne sont pas aussi passibles de réclusion (cf. MEISTER, Die Rechtsstellung des reisenden Kaufmanns in der Schweiz, 1933, p. 27), ni se référer, pour interpréter cette notion, à l'art. 139 al. 2 CC, dont le but est différent ou à l'art. 52 CP, du reste aujourd'hui abrogé (arrêt Département fédéral c. F., précité).
b) Le recourant a été condamné pour recel (art. 144 CP). Sévèrement punie par la loi pénale, cette infraction dénote, lorsqu'elle est commise dans un dessein d'enrichissement, une mentalité criminelle qui n'est pas, à priori, moins dangereuse pour le public que celle de l'auteur d'autres crimes ou délits contre le patrimoine. S'il ne crée pas lui-même la situation contraire au droit, le receleur la maintient et l'assure (RO 95 IV 9), portant atteinte aux intérêts du lésé comme l'auteur de la première infraction; souvent, il retire de celle-ci le plus grand profit au moindre risque. On ne saurait donc considérer que le receleur fût moins tenté qu'un autre délinquant d'abuser de la confiance ou de l'inexpérience de ses clients. Cependant, il se peut que l'auteur agisse davantage, ou même exclusivement, pour favoriser l'auteur de l'infraction. Sans cesser de tomber sous le coup de l'art. 144 CP, qui n'implique aucune intention spéciale (RO 90 IV 17 consid. 3 a), il apparaîtra moins coupable et moins dangereux pour le public. Il se peut aussi, quel que soit le mobile de l'auteur, que l'infraction soit de peu de gravité, sans pour autant que l'art. 144 al. 2 CP puisse s'appliquer. Il incombe donc à l'autorité chargée d'appliquer la loi sur les voyageurs de commerce d'apprécier toutes les circonstances du cas, au regard du but de la loi.
Le recourant a été condamné à une courte peine de quatre semaines d'emprisonnement, avec sursis, pour une seule infraction. Son cas n'est donc pas très grave. Mais cela ne suffit pas pour que l'on nie le caractère infamant de la peine. Tout
BGE 99 Ib 299 S. 305
d'abord, le juge de première instance a arrêté la durée de celle-ci précisément en raison du fait que le recourant se verrait retirer sa carte de légitimation et que cette mesure administrative aurait pour lui un effet punitif. Sans cet élément d'appréciation la peine eût été plus longue. En outre et surtout, les circonstances de la cause dénotent une mentalité réellement inquiétante. Manquant d'argent et désirant se procurer des skis coûteux, le recourant a réussi à convaincre un ami encore mineur de détourner au détriment de son employeur et de lui remettre trois paires de skis d'une valeur de plus de 1700 fr. au total, contre un versement de 400 fr. seulement, dont ledit ami devait conserver 50 fr. pour lui. Si le juge pénal ne l'a pas condamné comme instigateur - tout en retenant qu'il avait dans une mesure importante décidé son coaccusé à commettre un abus de confiance ("den Mitangeklagten weitgehend zu der von ihm verübten Veruntreung bestimmt hat"), ce qui est la définition même de l'instigation (art. 24 CP) - voire comme coauteur, X. n'en a pas moins joué un rôle particulièrement déplaisant, s'apprêtant à retirer sans risque la plus grande part du profit de l'infraction, après avoir abusé de l'amitié d'un mineur. On peut dès lors légitimement craindre qu'il n'hésitera pas à abuser aussi de la confiance ou de l'inexpérience de personnes qui lui sont étrangères. Il est vrai qu'il a ensuite reconnu son rôle et indemnisé le lésé, ce qui a incliné le juge pénal à la clémence. Mais l'autorité administrative, dont le rôle est ici essentiellement d'assurer la protection du public, n'a pas, s'agissant de décider du caractère infamant de la condamnation encourue, à tenir compte de ces éléments dans la même mesure que le juge pénal arrêtant la durée de la peine. Pour le même motif d'intérêt public, elle ne saurait être liée par le pronostic favorable qu'implique l'octroi du sursis. En qualifiant d'infamante, au sens de l'art. 4 al. 2 lettre c LVC, la peine prononcée contre X., elle n'a pas violé le droit fédéral.
c) Les conditions de l'art. 4 LVC sont des conditions nécessaires et leur défaut entraîne de plein droit le refus de la carte de légitimation. En revanche, l'art. 7 dispose que la carte de légitimation délivrée peut être retirée lorsque surviennent des faits qui en auraient justifié le refus. L'autorité dispose dans ce cas d'une véritable liberté d'appréciation, lui permettant de tenir compte équitablement des intérêts du voyageur. C'est dans cette situation que l'autorité cantonale se trouvait en l'espèce. Mais on ne saurait lui reprocher d'avoir abusé de son pouvoir. X. n'a
BGE 99 Ib 299 S. 306
travaillé comme voyageur que pendant quelques mois. Sa formation universitaire lui permet sans aucun doute de trouver un autre emploi. Son intérêt à continuer d'exercer l'activité de voyageur ne l'emportait certainement pas sur l'intérêt public à l'en éloigner. Au demeurant, ce point est aujourd'hui sans importance, puisque la carte de légitimation délivrée au recourant à titre provisoire est échue et qu'il n'est plus question de la retirer, mais bien de refuser d'en délivrer une nouvelle (cf.
consid. 1b ci-dessus).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.


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Urteilskopf
136 II 214
20. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Schweizerischer Heimatschutz gegen Arosa Bergbahnen AG und Mitb. sowie Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_344/2007 vom 12. März 2010

regeste:
Regeste
Art. 24 RPG
, Art. 2 f., 7 f. und 12f NHG; Restaurant auf dem Gipfelplateau des Aroser Weisshorns.
Standortgebundenheit von Bergrestaurants (E. 2). Erteilung einer Ausnahmebewilligung als Bundesaufgabe; Pflicht zur Prüfung von Alternativen unter Berücksichtigung der Auswirkungen auf die Landschaft (E. 3). ENHK-Begutachtung wichtiger Fälle, wenn kein Objekt von nationaler Bedeutung betroffen ist (E. 4). Funktion und Tragweite des ENHK-Gutachtens (E. 5). Stellungnahme der ENHK zum Vorhaben und Beurteilung durch das Bundesgericht (E. 6). Anordnung zusätzlicher Auflagen zum Bauvorhaben und Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 215
BGE 136 II 214 S. 215
A.
Die Arosa Bergbahnen AG ist Eigentümerin der im Gipfelbereich des Aroser Weisshorns, auf Gebiet der Gemeinden Arosa und Tschiertschen, gelegenen Parzellen Nrn. 768 und 635. Diese befinden sich nach den Zonenplänen der beiden Gemeinden im übrigen Gemeindegebiet, welches von einer Wintersportzone sowie auf Gemeindegebiet Tschiertschen teilweise von einer Gefahrenzone 1 überlagert wird. Gemäss dem kantonalen Richtplan (RIP 2000) befinden sich die Parzellen in einem Intensiverholungsgebiet. Dieses liegt nicht innerhalb des Perimeters eines Objekts eines Bundesinventars gemäss dem Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451).
lm Gipfelbereich befindet sich unterhalb des Gipfelplateaus das Bergrestaurant Weisshorngipfel (Baujahr 1956), die Seilbahnstation (Baujahr 1991) mit direktem Rolltreppenzugang auf das Plateau sowie die Berghütte Weisshorn mit einem dazugehörenden, auf dem Plateau gelegenen alten Gerätehaus. Auf dem Gipfelplateau stand auch nebst dem erwähnten Gerätehaus die im Juli 2007 abgebrochene Stoffelhütte (Baujahr 1935), welche vom Pistendienst benutzt wurde und als Gipfelbar diente. Der Gipfelbereich ist auch Standort eines Sendemasts der Swisscom mit den unterhalb des Gipfelniveaus erstellten Nebenanlagen.
B.
Mit Baueingabe vom 21. Dezember 2006 ersuchte die Arosa Bergbahnen AG die Gemeinden Arosa und Tschiertschen um eine Bewilligung für den Abbruch des bestehenden Bergrestaurants, der Berghütte sowie des alten Gerätehauses und die Errichtung eines Neubaus. Der zweigeschossige Neubau sollte auf dem Gipfelplateau nordwestlich der bestehenden Seilbahnstation erstellt werden (sechseckiger Kubus, 30 x 57 m Kantenlänge, Grundfläche 1'710 m
2
, Höhe ca. 13,20 m). lm Erdgeschoss waren Angestelltenunterkünfte, Nebenräume und technische Anlagen vorgesehen. lm Obergeschoss sollte ein Restaurant mit ca. 182 Sitzplätzen (inkl. Bar und Foyer) und eine Küche in der Mitte des Raumes eingerichtet werden. Das öffentlich aufgelegte Projekt wurde aufgrund von kritischen Reaktionen kantonaler Stellen und aus der Öffentlichkeit redimensioniert. Verzichtet wurde insbesondere auf den ursprünglich vorgesehenen Seminarraum. Die Grundfläche soll neu noch ca. 1'260 m
2
bei einer Kantenlänge von 28 x 45 m und einer Gebäudehöhe von rund 12,20 m betragen. Der Standort wurde um einige Meter vom Kretenrand in Richtung Plateaumitte verschoben. Unverändert blieb im Ergebnis die beabsichtigte Nutzung
BGE 136 II 214 S. 216
der Räume, die architektonische Gestaltung (sechseckiger Kubus) sowie die direkte Anbindung des neuen Gebäudes an die bestehende Rolltreppe.
Der Bündner Heimatschutz kritisierte am redimensionierten Vorhaben, dass damit der bisher schonende Umgang mit dem Berg aufgegeben werde. Der Gipfel solle künstlich erhöht werden, was die Silhouette des Weisshorns massgeblich verändere. Die Panoramasicht werde eingeschränkt und die Rundsicht der Öffentlichkeit entzogen. Insgesamt entwerte das Projekt die Landschaft, und die Beleuchtung durch das Gebäude trete in der Nacht störend in Erscheinung.
C.
Das kantonale Amt für Raumentwicklung erteilte für das redimensionierte Bauvorhaben am 22. Juni 2007 eine Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
(SR 700). Gestützt auf diesen Entscheid bewilligte die Gemeinde Arosa am 25. Juni 2007 das Vorhaben.
Der Schweizer Heimatschutz, vertreten durch den Bündner Heimatschutz, gelangte gegen die erwähnten Bewilligungen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden.
Mit Urteil vom 11. September 2007 wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde nach Durchführung eines Augenscheins ab. Es bestätigte im Wesentlichen die Ausführungen in der Bewilligung des kantonalen Amts für Raumentwicklung vom 22. Juni 2007 und hielt die Einwände des Heimatschutzes für nicht stichhaltig.
D.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten vom 15. Oktober 2007 beantragt der Schweizer Heimatschutz, das Urteil des Verwaltungsgerichts sei aufzuheben und das Baugesuch der Arosa Bergbahnen AG abzuweisen. Eventuell sei die Sache zur Beweisergänzung und Neubeurteilung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer beanstandet, dass die Vorinstanz das beantragte Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) nicht eingeholt hat. Zudem macht er geltend, das Verwaltungsgericht habe die Standortgebundenheit des Neubaus ohne Beurteilung möglicher Alternativen bejaht, was gegen
Art. 24 lit. a RPG
verstosse.
E.
Am 8. September 2008 führte eine Delegation des Bundesgerichts einen Augenschein durch. In der Folge reichte die Arosa Bergbahnen AG am 14. November 2008 Ideen- und Projektskizzen für einen Aussichtsturm und ein begehbares Dach des Bergrestaurants ein.
BGE 136 II 214 S. 217
F.
Am 30. April 2009 reichte die ENHK ein Gutachten zum umstrittenen Vorhaben ein. Die Kommission kommt darin zum Schluss, dass das geplante Bergrestaurant in Anbetracht der bestehenden Vorbelastungen und der touristisch intensiven Nutzung des Weisshorns keine zusätzliche Beeinträchtigung der Landschaft bewirkt. Sie schlägt jedoch in Ergänzung der Baubewilligungen weitere Auflagen vor. Insbesondere beantragt sie, die Baubewilligung für das neue Restaurant sei mit einer Auflage zu ergänzen, wonach das bestehende, an die Seilbahnstation angebaute Bergrestaurant vollständig abzubrechen und das ganze Gebiet bis auf den geplanten Durchgang für die Skifahrer zurückzubauen sei. Zudem verlangt die ENHK die Entfernung der bestehenden Terrassierungen und Stützmauern sowie die Renaturierung des Gebiets.
Die Arosa Bergbahnen AG erklärt sich mit Schreiben vom 11. Mai 2009 mit den von der ENHK beantragten Auflagen einverstanden und bekräftigt ihren Antrag auf Abweisung der Beschwerde. Der Schweizer Heimatschutz stellt mit Eingabe vom 10. Juni 2009 den Beweisantrag, es sei eine Zweitmeinung zum Gutachten der ENHK einzuholen; eventuell seien der ENHK verschiedene Ergänzungsfragen zu ihrem Gutachten zu unterbreiten.
G.
Mit Eingabe vom 15. September 2009 legt die Arosa Bergbahnen AG detaillierte Angaben zur Gestaltung des Bereichs des abzubrechenden Bergrestaurants vor. Die ENHK kommt in einer weiteren Stellungnahme vom 26. Oktober 2009 zum Schluss, dass die von der Arosa Bergbahnen AG in Aussicht genommenen Abbruch- und Renaturierungsmassnahmen den im Gutachten vom 30. April 2009 formulierten Auflagen nicht genügten. Hingegen führe das von der Arosa Bergbahnen AG bei der Architektin Tilla Theus in Auftrag gegebene Vorprojekt zu einer erheblichen Verbesserung der landschaftlichen Situation sowie zu einer weitgehenden Renaturierung des Geländes, das heute durch das Bergrestaurant belegt sei.
H.
Am 4. Dezember 2009 reicht die Arosa Bergbahnen AG detaillierte Pläne für die Gestaltung des Bereichs des abzubrechenden Bergrestaurants ein. Das Amt für Raumentwicklung Graubünden und das BAFU stimmen diesen Projektergänzungen zu und erklären, mit den in Aussicht gestellten Gestaltungsmassnahmen werde die Eingliederung in die Landschaft verbessert.
Mit Eingabe vom 28. Januar 2010 nimmt die ENHK zu den Ergänzungsfragen des Beschwerdeführers vom 10. Juni 2009 Stellung.
BGE 136 II 214 S. 218
Zudem kommt sie zum Schluss, dass die von der Arosa Bergbahnen AG am 4. Dezember 2009 eingereichten Projektergänzungen der in ihrem Gutachten vom 30. April 2009 formulierten Auflage zur Schonung der Landschaft genügen, sofern verschiedene weitere Auflagen eingehalten werden.
I.
Die Arosa Bergbahnen AG erklären mit Schreiben vom 4. Februar 2010 ihre vorbehaltlose Zustimmung zu allen von der ENHK verlangten Auflagen. Das BAFU unterstützt die Beurteilung der ENHK.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das umstrittene Bergrestaurant soll ausserhalb der Bauzone errichtet werden. Es bedarf einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
. Eine solche Ausnahmebewilligung setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der Bauzonen erfordert (Standortgebundenheit,
Art. 24 lit. a RPG
) und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (
Art. 24 lit. b RPG
).
2.1
Die Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
ist nach ständiger bundesgerichtlicher Praxis zu bejahen, wenn eine Anlage aus technischen oder betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist oder wenn ein Werk aus bestimmten Gründen in einer Bauzone ausgeschlossen ist (vgl.
BGE 129 II 63
E. 3.1 S. 68;
BGE 124 II 252
E. 4a S. 255;
BGE 123 II 256
E. 5a S. 261). Dabei genügt eine relative Standortgebundenheit: Es ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die den vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel vorteilhafter erscheinen lassen (Urteil des Bundesgerichts 1A.186/2002 vom 23. Mai 2003 E. 3, in: ZBl 105/2004 S. 103;
BGE 133 II 409
E. 4.2 S. 417;
BGE 108 Ib 359
E. 4a S. 362; HALLER/KARLEN, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, Bd. I, 3. Aufl. 1999, S. 195 Rz. 711; WALDMANN/HÄNNI, Raumplanungsgesetz, 2006, N. 10 zu
Art. 24 RPG
).
2.2
Bergrestaurants ausserhalb der Bauzonen werden nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung grundsätzlich als standortgebunden anerkannt, da sie aus betriebswirtschaftlichen Gründen auf den
BGE 136 II 214 S. 219
Standort ausserhalb der Bauzonen angewiesen sind (vgl.
BGE 117 Ib 266
E. 2a S. 267). Dies bedeutet jedoch nicht, dass jeder Standort auf einem Berggipfel für ein Restaurant beansprucht werden darf. Eine Prüfung der Standortgebundenheit erscheint unvollständig, wenn dabei keine Auseinandersetzung mit möglichen Alternativstandorten oder -lösungen stattfindet (
BGE 129 II 63
E. 3.3 S. 70; WALDMANN/HÄNNI, a.a.O., N. 10 zu
Art. 24 RPG
; s. auch zur vergleichbaren Problematik der Standortgebundenheit bei waldrechtlichen Ausnahmebewilligungen:
BGE 120 Ib 400
E. 4c S. 408;
BGE 119 Ib 397
E. 6a S. 405; Urteil des Bundesgerichts 1A.168/2005 vom 1. Juni 2006 E. 3, in: URP 2006 S. 705).
2.3
Das umstrittene Bauvorhaben wird insbesondere unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes beanstandet. Der Beschwerdeführer bringt vor, mögliche landschaftsschonendere Alternativen zum dominanten Neubauprojekt seien nicht in Betracht gezogen worden. Bereits die Anbindung an die bestehende, von der Seilbahnstation auf das Gipfelplateau führende Rolltreppe sei vom Verwaltungsgericht als hinreichender Grund für die Bejahung der Standortgebundenheit des Neubaus akzeptiert worden. Das heute unterhalb des Gipfelplateaus bestehende Bergrestaurant komme jedoch ohne direkte Verbindung mit dieser Rolltreppe aus und könnte gegen Südwesten hin erweitert werden. Eine solche Alternativlösung würde die Landschaft besser schonen als der umstrittene Neubau auf dem Gipfelplateau.
3.
Die Erteilung einer Ausnahmebewilligung im Sinne von
Art. 24 RPG
stellt - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nach ständiger Rechtsprechung eine Bundesaufgabe im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b NHG
dar (
BGE 112 Ib 70
E. 4b S. 75;
BGE 117 Ib 97
ff.;
BGE 123 II 289
E. 1e S. 292; je mit Hinweisen). Dies gilt insbesondere, wenn wie hier geltend gemacht wird, die Ausnahmebewilligung für ein Vorhaben ausserhalb der Bauzone verstosse gegen die nach
Art. 78 Abs. 2 BV
und dem NHG gebotene Rücksichtnahme auf Natur und Heimat (
BGE 123 II 5
E. 2c S. 7,
BGE 123 II 289
E. 1e S. 292; Urteil des Bundesgerichts 1A.1/2006 vom 25. April 2006, in: URP 2006 S. 388 E. 2.1 S. 391 f. mit Hinweis; vgl. SEITZ/ZIMMERMANN, Bundesgerichtliche Rechtsprechung zum NHG 1997-2007, in: URP 2008 S. 114 f.).
3.1
Bund und Kantone sorgen bei der Erfüllung von Bundesaufgaben dafür, dass unter anderem das heimatliche Landschafts- und Ortsbild geschont wird und, wo das allgemeine Interesse daran
BGE 136 II 214 S. 220
überwiegt, ungeschmälert erhalten bleibt (
Art. 3 Abs. 1 NHG
). Diese Bestimmung ist nicht nur im Rahmen der Interessenabwägung nach
Art. 24 lit. b RPG
zu beachten, sondern bereits bei der Beurteilung der Standortgebundenheit im Sinne von
Art. 24 lit. a RPG
von Bedeutung. Die Pflicht zur Schonung gemäss
Art. 3 Abs. 1 NHG
gilt nach
Art. 3 Abs. 3 NHG
unabhängig von der Bedeutung eines Objekts im Sinne von
Art. 4 NHG
, welcher Objekte von nationaler Bedeutung von solchen mit regionaler oder lokaler Bedeutung unterscheidet. Das Landschaftsbild des Aroser Weisshorns ist somit bei der Erteilung einer Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG
unabhängig davon zu schonen, ob es in einem entsprechenden Inventar eingetragen ist. Die Landschaft kann geschont werden, wenn im Rahmen der Standortwahl derjenige Standort bevorzugt wird, der den betriebswirtschaftlichen Bedürfnissen genügt und das Landschaftsbild möglichst wenig beeinträchtigt.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die betrieblichen Bedürfnisse des Restaurants könnten am landschaftsschonenderen Standort des heutigen, zum Abbruch bestimmten Bergrestaurants unterhalb des Gipfelplateaus erfüllt werden. Ein solcher Standort beeinträchtige das bestehende Landschaftsbild weniger stark. Das BAFU und die ENHK verweisen in diesem Zusammenhang auf das vom Bundesrat am 19. Dezember 1997 als Konzept im Sinne von
Art. 13 RPG
gutgeheissene Landschaftskonzept Schweiz, wonach bei unumgänglichen Bauten und Anlagen in hochalpinen Landschaften auf eine landschaftsschonende Projektierung und Gestaltung zu achten ist und bei Nutzungen und Eingriffen die Eigenart und Qualität des Orts gewahrt und aufgewertet werden soll. Insbesondere müssen Belastungen, die im Zusammenhang mit Tourismusaktivitäten entstehen, minimiert werden (vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft/Bundesamt für Raumplanung [Hrsg.], Landschaftskonzept Schweiz, 1998, S. 7, 9, 13 und 17). Bei der Umsetzung des Landschaftskonzepts erscheint als besonders wichtig, dass sensible Gelände wie Kreten und Aussichtslagen freigehalten, auf das Gegebene Rücksicht genommen und ein Projekt gut in die Umgebung eingegliedert wird. Die Standortfrage gehört zu den Grundvoraussetzungen eines Projekts und sollte möglichst frühzeitig und umfassend geprüft werden (vgl. Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft [Hrsg.], Landschaftsästhetik, 2001, S. 8 und 62).
3.2
Der angefochtene Entscheid enthält keine Ausführungen zu möglichen Alternativlösungen, sondern weist in Bezug auf die konkrete
BGE 136 II 214 S. 221
Standortwahl insbesondere darauf hin, dass eine direkte Anbindung des Restaurants an die bereits bestehende, von der Seilbahn-Bergstation aufs Gipfelplateau führende Rolltreppe zwingend sei.
Die Rolltreppe hat zunächst eine Erschliessungsfunktion für das Gipfelplateau, indem sie die Verbindung zur 1991 unterhalb des Plateaus errichteten Seilbahnstation gewährleistet. Mit der Errichtung der Rolltreppe wurde kein Vorentscheid für einen neuen Standort des Bergrestaurants gefällt. Bei der Überprüfung des Standorts kann der aus betrieblichen Gründen notwendigen möglichst guten Anbindung an die Seilbahnstation zwar ein gewisses Gewicht zukommen. Das Interesse an der Schonung der Landschaft verlangt jedoch die Prüfung, ob auch an einem anderen Standort, der mit weniger starken Eingriffen in die Landschaft verbunden ist, ein Bergrestaurant errichtet und wirtschaftlich geführt werden kann.
3.3
Am bundesgerichtlichen Augenschein hat sich ergeben, dass die Bauherrschaft eine Erweiterung des bestehenden Restaurants unterhalb des Gipfelplateaus insbesondere unter betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten prüfte, bevor sie die Errichtung eines Neubaus auf dem Gipfel in Erwägung zog. Gegen eine Erweiterung des Restaurants am bisherigen Standort sprachen vor allem die engen räumlichen Verhältnisse und das Anliegen, die Verkehrsströme der Besucher insbesondere im Winter zu entflechten, indem ein zusätzlicher direkter Zugang von der Bergstation der Seilbahn zu den Skipisten am Ort des bisherigen Restaurants geschaffen werden kann. Hinzu kamen geologische Schwierigkeiten, die einen Ausbau des Restaurants am bisherigen Standort in Frage stellten. Auf eine eingehende Beurteilung der beiden zur Diskussion gestellten Standorte unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes wurde im kantonalen Verfahren verzichtet. Dies ist mit der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Standortgebundenheit grundsätzlich nicht vereinbar, führt im vorliegenden Fall jedoch aus den dargelegten Erkenntnissen aufgrund des Augenscheins und den nachfolgenden Erwägungen nicht zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids.
4.
Der Beschwerdeführer rügt eine Verweigerung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
), weil die Vorinstanz das beantragte Gutachten der Eidgenössischen Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) nicht eingeholt habe.
4.1
Der Weisshorngipfel ist nicht in einem Inventar des Bundes nach
Art. 5 NHG
enthalten, weshalb eine Pflicht zur Begutachtung durch
BGE 136 II 214 S. 222
die ENHK nicht direkt auf
Art. 7 Abs. 2 NHG
abgestützt werden kann. Indessen kann die ENHK nach
Art. 8 NHG
i.V.m. Art. 25 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz (NHV; SR 451.1) in wichtigen Fällen von sich aus in jedem Stadium des Verfahrens ihr Gutachten über die Schonung oder ungeschmälerte Erhaltung von Objekten abgeben. Diese fakultative Begutachtung bezieht sich insbesondere auf Objekte, die nicht in einem Bundesinventar nach
Art. 5 NHG
aufgeführt sind (JÖRG LEIMBACHER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 1 zu
Art. 8 NHG
; s. auch
Art. 25 Abs. 1 lit. d NHV
). Eine fakultative Begutachtung nach
Art. 8 NHG
kann auch zum Zug kommen, wenn das ENHK-Gutachten von einer Verfahrenspartei beantragt wird, wobei die ENHK selbst entscheidet, ob sie ein Gutachten abgibt (LEIMBACHER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 8 NHG
).
4.2
Der Beschwerdeführer hat im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ein ENHK-Gutachten beantragt. Das Verwaltungsgericht hat den Beweisantrag abgelehnt, weil kein Anspruch auf Begutachtung bestehe und der rechtserhebliche Sachverhalt aus den umfangreichen Akten hervorgehe.
Der Beschwerdeführer macht geltend, es habe Anlass zu einer Begutachtung durch die Fachkommission des Bundes für Natur- und Heimatschutz bestanden, nachdem die für diesen Sachbereich zuständigen kantonalen Fachstellen ausdrücklich gegen das Vorhaben Stellung genommen hätten.
4.3
Aus den Stellungnahmen des kantonalen Amts für Natur und Umwelt ergibt sich deutlich, dass die geplante Inanspruchnahme des Gipfelplateaus unter dem Gesichtspunkt des Landschaftsschutzes problematisch ist. Dies bestätigt auch das BAFU in seiner Stellungnahme zur vorliegenden Beschwerde. Ein Gutachten der ENHK im Sinne von
Art. 8 NHG
kann unter anderem aufzeigen, wie ein Objekt bestmöglich geschont werden kann. Vor dem Hintergrund der bereits im kantonalen Verfahren aktenkundigen Problematik der möglichen landschaftlichen Beeinträchtigung des Weisshorngipfels durch das umstrittene Vorhaben hätten die zuständigen kantonalen Behörden das Projekt mit Blick auf
Art. 7 Abs. 1 Satz 2 NHG
i.V.m.
Art. 25 Abs. 1 lit. d NHV
der ENHK zur Begutachtung unterbreiten müssen. Der Beschwerdeführer hatte die Einholung eines ENHK-Gutachtens beantragt und es stellte sich im Hinblick auf das Bauen auf Berggipfeln eine grundsätzliche Frage. Liegt wie hier ein wichtiger Fall im Sinne der Natur- und Heimatschutzgesetzgebung vor, so muss die
BGE 136 II 214 S. 223
Sache der ENHK zugeleitet werden, damit diese entscheiden kann, ob sie eine Begutachtung vornehmen will. Der Entscheid, ob bei Vorliegen eines wichtigen Falles gemäss
Art. 8 NHG
eine Begutachtung erfolgen soll, ist ausschliesslich der ENHK vorbehalten (E. 4.1 hiervor). Die Baubewilligungsbehörden sind dafür nicht zuständig. Das umstrittene Vorhaben tangiert in mehrfacher Hinsicht wichtige Anliegen des Landschaftsschutzes. Diese bedürfen wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung für das Bauen im Bereich von Berggipfeln vertiefter, fachkundiger Beurteilung.
4.4
Das Bundesgericht hat im Anschluss an seinen Augenschein die ENHK ersucht, das umstrittene Vorhaben gestützt auf
Art. 8 NHG
zu begutachten, nachdem die Bauherrschaft zusätzliche Ideenskizzen zur Gewährleistung der Rundsicht eingereicht hatte. Die Parteien konnten sich zum Gutachten der ENHK anschliessend äussern. Damit wurde die fakultative Begutachtung im Sinne von
Art. 8 NHG
unter Wahrung der Verfahrensrechte der Parteien nachträglich ermöglicht. Dem ungerechtfertigten Verzicht der Vorinstanz, den Fall der ENHK zu unterbreiten, ist im Rahmen der Regelung der Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens angemessen Rechnung zu tragen (vgl.
BGE 126 II 111
E. 7b S. 125;
BGE 107 Ia 1
E. 1 S. 3; Urteile des Bundesgerichts 1A.117/2003 vom 31. Oktober 2003 E. 6.3, in: ZBl 105/2004 S. 497; 1P.255/1999 vom 8. November 1999 E. 2b; s. E. 7 hiernach).
5.
Nach der Rechtsprechung kommt einem Gutachten der ENHK grosses Gewicht zu. Vom Ergebnis der Begutachtung darf nur aus triftigen Gründen abgewichen werden, auch wenn der entscheidenden Behörde eine freie Beweiswürdigung zusteht (
BGE 127 II 273
E. 4b S. 281;
BGE 125 II 591
E. 7a S. 602; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts 1P.185/1999 vom 22. Juli 1999, in: URP 1999 S. 794 ff.). Dies trifft namentlich auch für die dem Gutachten zugrunde liegenden tatsächlichen Feststellungen zu (
BGE 127 II 273
E. 4b S. 281; Urteil des Bundesgerichts 1A.185/2006 vom 5. März 2007 E. 6.1 mit Hinweisen, in: URP 2007 S. 461). Diese Grundsätze gelten sowohl für die gestützt auf
Art. 7 NHG
erforderliche Begutachtung durch die ENHK als auch für die fakultative Begutachtung gemäss
Art. 8 NHG
. Bei der Erfüllung ihrer Aufgaben ist der ENHK ein gewisses Ermessen zuzuerkennen. So darf sie sich auf das für den Entscheid Wesentliche beschränken. Sie soll namentlich darlegen, ob das Ausmass und das Gewicht der Beeinträchtigung minimiert werden könnten,
BGE 136 II 214 S. 224
wobei sie für den Fall der Realisierung soweit nötig Auflagen vorschlagen kann (
BGE 127 II 273
E. 4b S. 281 mit Hinweis).
Soweit der Beschwerdeführer kritisiert, dass die ENHK keinen eigenen Augenschein vorgenommen hat, kann ihm nicht gefolgt werden. Die ENHK hat sich bei der Begutachtung auf ihr eigenes Fachwissen und das umfangreiche Bildmaterial in den Akten gestützt und eine Begehung als nicht erforderlich erachtet. Dieses Vorgehen ist im Rahmen des Ermessens, das der Fachkommission des Bundes zusteht, nicht zu beanstanden. Indem der Beschwerdeführer der ENHK weiter eine mangelhafte Auseinandersetzung mit der Frage der Standortgebundenheit und möglicher Alternativen zum Neubauprojekt vorwirft, scheint er davon auszugehen, es sei Aufgabe der ENHK, die Frage der Standortgebundenheit zu beurteilen. Dem kann nicht gefolgt werden. Aufgabe der ENHK ist es, sich zur möglichst ungeschmälerten Erhaltung eines Objekts zu äussern und aufzuzeigen, auf welche Weise es möglichst weitgehend geschont werden kann. Zu beantworten hat die ENHK insbesondere die Frage, ob und gegebenenfalls in welchem Grad eine Beeinträchtigung vorliegt. Damit wird von der ENHK nicht verlangt, zu jedem Projekt umfassende Alternativen aufzuzeigen (
BGE 127 II 273
E. 4b S. 280 f. mit Hinweisen). Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage beanstandet der Beschwerdeführer das Gutachten der ENHK zu Unrecht. Bei der Standortgebundenheit handelt es sich um eine Rechtsfrage, deren Beantwortung den zuständigen Verwaltungsbehörden und Gerichten obliegt. In diesem Zusammenhang prüfen diese Instanzen auch die Frage möglicher Alternativen (vgl.
BGE 129 II 63
E. 3 S. 67 ff.). Die vom Beschwerdeführer verlangte Einholung einer Zweitmeinung zum Gutachten der ENHK erweist sich nicht als notwendig. Der entsprechende Antrag ist abzuweisen.
6.
Die ENHK bringt in ihrem Gutachten zutreffend zum Ausdruck, dass das Bauen auf den Bergen und im alpinen Raum besonders heikel ist. Sehr exponiert stehende, die Naturlandschaft prägende, dominierende oder diese inszenierende Bauten sind grundsätzlich unerwünscht. Für standortgebundene und zwingend notwendige Bauten sind besonders hohe Kriterien an Standort, Dimension und Architektur zu stellen. Negative Auswirkungen auf Lebensräume, Flora und Fauna sowie die Beeinträchtigung von herausragenden geomorphologischen Elementen sind zu vermeiden. Aufgrund der gesetzlichen Grundlagen und der erwähnten Richtlinien und Grundsätze (vgl. E. 3.1 hiervor, Landschaftsschutzkonzept etc.) unterstreicht die ENHK, dass
BGE 136 II 214 S. 225
unberührte und nicht erschlossene Berggipfel oder Kreten nicht bebaut werden dürfen, zumal der Erschliessungsgrad der alpinen Gebiete in der Schweiz bereits sehr hoch sei.
Dieser Grundsatz gilt allgemein auch ausserhalb von Schutzgebieten von nationaler Bedeutung. An erschlossenen und touristisch intensiv genutzten Standorten muss im Detail geprüft werden, ob sich ein geplanter Neubau in die Landschaft integriert oder nicht.
6.1
Im Gipfelbereich des Weisshorns befinden sich bereits zahlreiche Bauten und Anlagen der touristischen Infrastruktur wie das an die Seilbahnstation angebaute Bergrestaurant "Weisshorngipfel" (Baujahr 1956), südöstlich davon die Berghütte "Weisshorn" mit dem dazugehörenden, auf dem Gipfelplateau situierten alten Gerätehaus sowie die Seilbahnstation der Aroser Bergbahnen AG aus dem Jahre 1991 mit einem direkten Rolltreppenzugang auf das Gipfelplateau. Auf dem Gipfelplateau selbst steht ein Sendemast der Swisscom mit den entsprechenden (unterhalb des Gipfelniveaus liegenden) Nebenanlagen. Die im Jahr 1935 auf dem Gipfelplateau errichtete Stoffelhütte (Depot Pistendienst und Gipfel-Bar) wurde im Juli 2007 abgebrochen.
Das Gipfelplateau hat heute nach der nachvollziehbaren Einschätzung der ENHK seine Natürlichkeit wegen der zahlreichen baulichen Eingriffe weitgehend verloren. Die vom Beschwerdeführer ins Recht gelegten Fotos belegen zwar, dass der Gipfel des Aroser Weisshorns von Chur und verschiedenen Orten im Schanfigg aus als natürliches Plateau wahrgenommen werden kann. Indessen sind auf den Fotos die Swisscom-Antenne und teilweise deren Nebenanlagen sowie teilweise die markante Bergstation der Seilbahn sichtbar, so dass auch von diesen Standorten aus insgesamt keine unberührte, natürliche Landschaft in Erscheinung tritt. Der Kritik der Beschwerdeführer an der Einschätzung der Natürlichkeit des Gipfelplateaus durch die ENHK kann somit nicht gefolgt werden.
6.2
Schwerwiegende negative Auswirkungen auf schützenswerte Lebensräume und seltene Tier- und Pflanzenarten macht der Beschwerdeführer nicht geltend und sind nach Auffassung der ENHK aufgrund der beschriebenen Vorbelastung auch nicht zu erwarten. Mit der vorgenommenen Redimensionierung des Neubaus wurden die negativen Auswirkungen auf das Landschaftsbild aus der Sicht der ENHK erheblich verringert. Im Nahbereich wird das Projekt die Bergsilhouette allerdings wegen seinem Standort auf dem
BGE 136 II 214 S. 226
Gipfelplateau verändern. Die ENHK ist jedoch der Ansicht, dass der Neubau, trotz seiner exponierten Lage auf dem Gipfel, keine erhebliche Zusatzbelastung darstellt, die grundsätzlich abgelehnt werden müsste. Das Vorhaben berücksichtige mit seiner eher flachen Kubatur, seiner nicht rechtwinkligen, kristallinen Form, dem matten, grauen Material und der von den Plateaukanten weggerückten Position ausreichend das Gebot der Schonung. Zudem seien die Eingriffe in das vorhandene Terrain gering. In Anbetracht der bereits heute stark veränderten Situation und der Vorbelastung durch die Antenne, die Seilbahnstation und weitere Bauten sowie die künstlichen Terrainveränderungen im Gipfelbereich beurteilt die Kommission die Beeinträchtigung der Gipfellandschaft als annehmbar. Eine neue Baute unterhalb der Gipfellage würde die Beeinträchtigung durch die weiter bestehenden Anlagen nicht so stark mindern, dass der Eindruck eines wenig belasteten Gipfels entstünde.
Die ENHK hat weiter die Wirkung des Restaurants bei Dunkelheit untersucht. Sie kommt zum Schluss, dass der Neubau am stärksten aus der Ferne in der Dämmerung und bei Dunkelheit, wenn das durchgehende Fensterband durch die Innenraumbeleuchtung erhellt wird, als künstliches Element in Erscheinung treten werde. Da jedoch ausdrücklich auf eine Anstrahlung des Gebäudes von aussen verzichtet werde und keine spezielle Beleuchtung des Fensterbands von innen her geplant sei, werde aus der Ferne nur eine schwach strahlende Lichtquelle sichtbar sein. Aus einzelnen Richtungen sei dies bereits heute beim bestehenden Restaurant und bei der Bergstation der Luftseilbahn der Fall. Um in Zukunft auch bei intensiverer Nutzung zu Nachtzeiten unerwünschte Lichtimmissionen auszuschliessen, schlägt die ENHK vor, die Bauherrschaft zu verpflichten, auf geeignete Weise (z.B. durch Storen) Lichtabstrahlungen auf die Umgebung zu verhindern. Damit werde die Nachtlandschaft im Ergebnis nicht markant verändert oder gestört.
Zur Frage, ob die Rundsicht durch einen Aussichtsturm oder ein begehbares Dach des Restaurants gewährleistet werden soll, führt die ENHK aus, sowohl der Bau eines zusätzlichen Turms wie auch die Erschliessung des Dachs des geplanten Neubaus mit einer schrägen Passerelle führe zu einer zusätzlichen Beeinträchtigung der Landschaft und Verunklärung der Architektur. Die Umgebung des Neubaus sei durchgehend zugänglich, womit der Genuss der gesamten Aussicht bei einem Rundgang möglich werde.
BGE 136 II 214 S. 227
Die ENHK unterstreicht schliesslich, dass eine bestehende unerwünschte oder beeinträchtigte Situation nicht automatisch jegliche Neubauprojekte rechtfertigen könne, sondern dass bei Bauvorhaben in jedem Fall eine grundsätzliche Beurteilung vorgenommen werden müsse.
6.3
Das Bundesgericht hat aufgrund der eigenen Feststellungen am Augenschein und der Vorbringen der Parteien keinen Anlass, von der Beurteilung der landschaftlichen Auswirkungen durch die ENHK abzuweichen. Der Neubau stellt zwar einen markanten Akzent im Gipfelbereich dar. Dieser führt indessen angesichts der intensiven touristischen Nutzung des Aroser Weisshorns und der entsprechenden baulichen Anlagen sowie der übrigen bereits bestehenden Vorbelastung, insbesondere durch die Antennenanlage, nicht zu einer relevanten zusätzlichen Beeinträchtigung der Landschaft. Obwohl der Gipfel des Weisshorns exponiert steht und auch von Chur aus sichtbar ist, ist aufgrund des nun leicht von der Krete zurückversetzten Standorts, der reduzierten Ausmasse der neuen Baute und der Materialwahl der Fassade in Übereinstimmung mit den Ausführungen der ENHK nicht zu befürchten, dass der Neubau tagsüber aus grosser Distanz in störender Art und Weise in Erscheinung treten wird. Unerwünschte Spiegelungen sind wegen der Materialwahl nicht zu erwarten. Zur Vermeidung störender Lichtimmissionen und Veränderungen der Landschaft bei Dunkelheit ist die Bauherrschaft zu verpflichten, auf eine Beleuchtung des Gebäudes von aussen und auf eine besondere inszenierende Innenbeleuchtung des Fensterbands dauerhaft zu verzichten.
6.4
Die Bauherrschaft ist ausserdem zu verpflichten, das bestehende, an die Seilbahnstation angebaute Bergrestaurant nach Vollendung des Neubaus auf dem Gipfelplateau vollständig abzubrechen und das ganze Gebiet bis auf den geplanten Durchgang für die Skifahrer zurückzubauen. Die Absicht der Bauherrschaft zum Abbruch des bisherigen Restaurants ergibt sich bereits aus der Bewilligung des kantonalen Amts für Raumentwicklung vom 22. Juni 2007, ohne dass die Einzelheiten des Abbruchs und der neuen Gestaltung aus den Projektplänen ersichtlich wären. Im vorliegenden Entscheid ist daher klarzustellen, dass auch die bestehenden Terrassierungen und Stützmauern zu entfernen sind und das Gebiet zu renaturieren ist, soweit es nicht als Durchgang für Skifahrer benötigt wird. Die Bauherrschaft hat diesbezüglich während des bundesgerichtlichen Verfahrens aufgrund des Gutachtens der ENHK ein konkretes, ausführungsreifes
BGE 136 II 214 S. 228
Projekt vorgelegt (Plan der Architektin Tilla Theus vom 19. November 2009). Dieses Rückbau- und Renaturierungsprojekt trägt der von der ENHK in ihrem Gutachten vom 30. April 2009 formulierten Auflage zur Schonung der Landschaft Rechnung, wobei weitere von der ENHK verlangte Auflagen zu beachten sind. So ist insbesondere sicherzustellen, dass auf ausserhalb des Gipfelplateaus liegenden Flächen mit naturnahem Bewuchs nur Abbruchmaterial an- und aufgeschüttet werden darf, wenn dies technisch zwingend nötig ist. Die technische Notwendigkeit ist in der schriftlichen Dokumentation der ökologischen Baubegleitung nachzuweisen. Überschüssiges Material muss ins Tal transportiert werden. Die geplante Stützmauer beim neuen Ausgang der Bergstation der Luftseilbahn ist als nicht verfugte Trockensteinmauer zu erstellen. Sollte wegen ungenügender Hangstabilität eine massivere Mauerkonstruktion nötig sein, so müsste diese mit einer nicht verfugten Trockensteinmauer verkleidet werden. Weiter ist der Standort des Luftfassungsschachts zu überprüfen und an die Rolltreppenanlage oder an die Bergstation anzulehnen. Schliesslich soll die Detailplanung und Realisierung des Vorhabens durch eine ausgewiesene Fachperson aus dem Bereich Natur und Landschaft begleitet werden. Diese ökologische Baubegleitung wird auch bei der Festlegung der maximalen Ausdehnung und der Materialqualität sowie der Ansaat der neuen Oberflächen vor Ort mitzuwirken haben. Die ENHK verweist in diesem Zusammenhang auf die Richtlinie Hochlagenbegrünung des Vereins für Ingenieurbiologie (Mitteilungsblatt 2/2008).
Die von der ENHK vorgeschlagenen Auflagen sind geeignet, den Eingriff in die Landschaft möglichst klein zu halten. Die Arosa Bergbahnen AG stimmt diesen Auflagen ausdrücklich zu. Die in Dispositiv-Ziff. 2a der Bewilligung des kantonalen Amts für Raumentwicklung vom 22. Juni 2007 angeordnete fachlich kompetente Umweltbaubegleitung wird auch die Umsetzung dieser zusätzlichen Auflagen mit den erforderlichen Weisungen zu begleiten und abschliessend zu dokumentieren haben. Die umstrittene Ausnahmebewilligung ist mit diesen zusätzlichen Bedingungen und Auflagen zu ergänzen.
6.5
Die hier vorgenommene Beurteilung beruht auf einer detaillierten Prüfung der am Gipfel des Weisshorns vorliegenden Verhältnisse. Das Gericht teilt die Auffassung der ENHK, dass nicht jede vorbestehende unerwünschte oder beeinträchtigte Situation automatisch jegliche Neubauprojekte rechtfertigen kann. Unabdingbar ist bei
BGE 136 II 214 S. 229
Neubauten an derart exponierten Lagen eine hochstehende architektonische Qualität. Das hier umstrittene Neubauprojekt überwiegt insgesamt auch nach den Ausführungen der ENHK die negativen Auswirkungen der bisherigen Gipfelüberbauung in Bezug auf die Gestaltung und die Integration in das Landschaftsbild. In diesem Zusammenhang ist auch von Bedeutung, dass durch den vorgesehenen Abbruch des bestehenden Restaurants neben der Bergstation ein erheblicher Eingriff in das Landschaftsbild beim bisherigen Bergrestaurant rückgängig gemacht wird.
6.6
Die ENHK beantragt weiter, die Bauherrschaft sei zu verpflichten, auf den Bau einer zusätzlichen Aussichtsplattform (Turm oder Dachterrasse) zu verzichten. Eine entsprechende Erweiterung des umstrittenen Vorhabens war nicht Gegenstand des Baugesuchs der Arosa Bergbahnen AG, sondern wurde lediglich im bundesgerichtlichen Verfahren im Zusammenhang mit der Rüge diskutiert, die bisher gewährleistete Panoramasicht müsse erhalten bleiben. Die Bauherrschaft hat sich auch in diesem Punkt mit der Auffassung der ENHK ausdrücklich einverstanden erklärt.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde teilweise gutzuheissen ist. Die Baubewilligungen des kantonalen Amts für Raumentwicklung vom 22. Juni 2007 und der Gemeinde Arosa vom 25. Juni 2007 werden gestützt auf
Art. 107 Abs. 2 BGG
durch Anordnungen im Sinne der vorstehenden Erwägungen ergänzt. Diese betreffen die Beseitigung des bestehenden Bergrestaurants neben der Seilbahnstation (inkl. Terrassierungen und Stützmauern), den Verzicht auf eine besondere inszenierende Beleuchtung sowie die Ergreifung geeigneter Massnahmen, mit welchen eine Abstrahlung von Licht aus dem Restaurant nach aussen bei Dunkelheit verhindert werden soll. Auf den Bau einer zusätzlichen Aussichtsplattform (Turm oder Dachterrasse) ist zu verzichten. Eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz oder die Baubehörde wird damit im Interesse der Prozessökonomie vermieden. Die Baubehörde hat die ordnungsgemässe Ausführung der Anordnungen durchzusetzen.
Bei teilweisem Unterliegen wäre dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein Teil der Gerichtskosten aufzuerlegen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
i.V.m.
Art. 12f NHG
). Im kantonalen Verfahren wurde allerdings zu Unrecht darauf verzichtet, das umstrittene Projekt der ENHK zur Begutachtung zu unterbreiten, was im Rahmen der Kostenfolgen des bundesgerichtlichen Verfahrens zu berücksichtigen ist (s. E. 4.4
BGE 136 II 214 S. 230
hiervor). Unter Beachtung dieser Umstände erscheint es gerechtfertigt, auf die Erhebung von Gerichtskosten zu verzichten und keine Parteientschädigungen zuzusprechen (
Art. 66 Abs. 1 BGG
). In gleicher Weise ist auch für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht auf die Erhebung von Gerichtskosten und die Zusprechung von Parteientschädigungen zu verzichten. Die Ziff. 2 und 4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids sind somit in Anwendung von
Art. 67 und 68 Abs. 5 BGG
aufzuheben.