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Urteilskopf
140 III 115
21. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung S.p.A. gegen Y. Versicherungen AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_408/2013 vom 17. Januar 2014

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 IPRG
und Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ. Internationale Zuständigkeit.
Konventionsautonome Bestimmung des Gerichtsstands am Erfüllungsort der vertragscharakteristischen Leistung bei einem internationalen (Retro-) Rückversicherungsvertrag (E. 3-7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 140 III 115 S. 115
A.
Die X. Versicherung S.p.A. (Beschwerdeführerin) ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in A., Italien, die Y. Versicherungen AG (Beschwerdegegnerin) eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in B.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 2. November 2012 beim Handelsgericht des Kantons Zürich, die Beschwerdeführerin sei zu verpflichten, ihr Fr. 1'159'741.96 zuzüglich Verzugszinsen zu bezahlen. Sie stützte den geltend gemachten Anspruch auf einen angeblichen Rückversicherungsvertrag zwischen ihr (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) und der Beschwerdeführerin für die Versicherungsperiode zwischen dem 1. Oktober 1987 und dem 30. September 1988. Bei diesem Vertrag gehe es um die Deckung von Haftungsrisiken, welche die Beschwerdegegnerin aus dem Versicherungsprogramm des Erstversicherers Z. mit Sitz in C. übernommen habe und die P. AG beträfen.
BGE 140 III 115 S. 116
Die Beschwerdeführerin vertrat im Verfahren die Auffassung, das Handelsgericht sei örtlich nicht zuständig. Diese Unzuständigkeitseinrede wies das Handelsgericht mit Beschluss vom 13. Juni 2013 ab. Zwei Gerichtsmitglieder hielten in einem Minderheitsantrag dafür, auf die Klage sei nicht einzutreten.
B.
Die Beschwerdeführerin beantragt mit Beschwerde in Zivilsachen, der Beschluss vom 13. Juni 2013 sei aufzuheben, soweit damit ihre Unzuständigkeitseinrede abgewiesen wurde, und es sei die Unzuständigkeitseinrede gutzuheissen und auf die Klage nicht einzutreten. Eventuell sei das Verfahren zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. (...)
(Auszug)
Aus den Erwägungen:
Erwägungen
2.
Das Bundesgericht wendet das Recht von Amtes wegen an (
Art. 106 Abs. 1 BGG
; vgl. dazu
BGE 132 II 257
E. 2.5 S. 262;
BGE 130 III 136
E. 1.4 S. 140). Immerhin prüft es, unter Berücksichtigung der allgemeinen Begründungspflicht der Beschwerde (
Art. 42 Abs. 1 und 2 BGG
), grundsätzlich nur die geltend gemachten Rügen, sofern die rechtlichen Mängel nicht geradezu offensichtlich sind. Es ist jedenfalls nicht gehalten, wie eine erstinstanzliche Behörde alle sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn diese vor Bundesgericht nicht mehr vorgetragen werden (
BGE 137 III 580
E. 1.3;
BGE 133 II 249
E. 1.4.1 S. 254 mit Hinweisen). Die Beschwerde ist dabei hinreichend zu begründen, andernfalls wird darauf nicht eingetreten. Unerlässlich ist im Hinblick auf
Art. 42 Abs. 2 BGG
, dass die Beschwerde auf die Begründung des angefochtenen Entscheids eingeht und im Einzelnen aufzeigt, worin eine Verletzung von Bundesrecht liegt. Die beschwerdeführende Partei soll in der Beschwerdeschrift nicht bloss die Rechtsstandpunkte, die sie im kantonalen Verfahren eingenommen hat, erneut bekräftigen, sondern mit ihrer Kritik an den als rechtsfehlerhaft erachteten Erwägungen der Vorinstanz ansetzen (vgl.
BGE 134 II 244
E. 2.1 S. 245 f.). Die Begründung hat ferner in der Beschwerdeschrift selbst zu erfolgen, und der blosse Verweis auf Ausführungen in andern Rechtsschriften oder auf die Akten reicht nicht aus (
BGE 133 II 396
E. 3.1 S. 400). Die selben Begründungsanforderungen gelten auch für die Beschwerdeantwort (Urteil 4A_347/2009 vom 16. November 2009 E. 4.1 in fine, nicht publ. in:
BGE 136 III 96
).
BGE 140 III 115 S. 117
Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
). Es kann die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). "Offensichtlich unrichtig" bedeutet dabei "willkürlich" (
BGE 135 III 397
E. 1.5). Überdies muss die Behebung des Mangels für den Ausgang des Verfahrens entscheidend sein (
Art. 97 Abs. 1 BGG
). Soweit Feststellungen oder Schlüsse allerdings nicht auf der beweismässigen Würdigung von vorgebrachten Umständen oder konkreten Anhaltspunkten beruhen, sondern ausschliesslich aufgrund von Erfahrungssätzen getroffen wurden, die sich aus der allgemeinen Lebenserfahrung ableiten, und daher allgemein für gleich gelagerte Fälle Geltung beanspruchen, mithin die Funktion von Normen übernehmen, können sie vom Bundesgericht im Rahmen der Beschwerde in Zivilsachen frei überprüft werden (
BGE 136 III 486
E. 5 S. 489;
BGE 132 III 305
E. 3.5;
BGE 122 III 61
E. 2c/bb;
BGE 117 II 256
E. 2b;
BGE 115 II 440
E. 5b; je mit Hinweisen).
3.
Die Beschwerdegegnerin hat ihren Sitz in der Schweiz, während sich der Sitz der Beschwerdeführerin in Italien befindet. Es liegt damit eine internationale Streitigkeit vor (
Art. 1 Abs. 1 IPRG
[SR 291]). Sowohl Italien als Mitglied der Europäischen Union wie auch die Schweiz sind Vertragsstaaten des Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Lugano-Übereinkommen, LugÜ; SR 0.275.12). Es liegt eine Zivil- und Handelssache im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 LugÜ
vor und die Klage wurde nach Inkrafttreten des revidierten LugÜ im Verfahrensstaat (1. Januar 2011) erhoben (
Art. 63 Abs. 1 LugÜ
; OETIKER/WEIBEL, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 3 zu
Art. 63 LugÜ
). Die Frage nach der internationalen örtlichen Zuständigkeit ist somit nach den Bestimmungen dieses Staatsvertrags zu beurteilen (
Art. 1 Abs. 2 IPRG
), und zwar - da die Parteien keine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne von
Art. 23 LugÜ
getroffen haben - nach den übrigen Bestimmung über die Zuständigkeit. Dabei fallen die Sonderbestimmungen von
Art. 8 ff. LugÜ
für Versicherungssachen ausser Betracht, da Rückversicherungsverträge nicht in deren Anwendungsbereich fallen (OETIKER/JENNY, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 46 zu
Art. 8 LugÜ
; vgl. auch KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl.
BGE 140 III 115 S. 118
2011, N. 6 zu Art. 8 EuGVO; DIRK LOOSCHELDERS, Grundfragen des deutschen und internationalen Rückversicherungsrechts, Versicherungsrecht 2012 S. 1 ff., 9, je mit weiteren Hinweisen). Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt und ist vorliegend unbestritten.
Unumstritten ist ferner, dass es sich beim Rückversicherungsvertrag um einen Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung handelt und dementsprechend zur Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit für Ansprüche daraus Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ anwendbar ist (vgl. KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 44 zu Art. 5 EuGVO).
Die Bestimmungen über "Besondere Zuständigkeiten" nach
Art. 5-7 LugÜ
regeln, in welchen Fällen eine Person mit Wohnsitz oder Sitz in einem Vertragsstaat vor den Gerichten eines anderen Vertragsstaats verklagt werden kann (HOFMANN/KUNZ, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 1 f. zu
Art. 5 LugÜ
). Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich i.V.m. Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ bestimmt, dass für (sämtliche) Klagen aus Dienstleistungsverträgen die Gerichte am Ort in einem durch dieses Übereinkommen gebundenen Staat zuständig sind, an dem die Dienstleistungen nach dem Vertrag erbracht worden sind oder hätten erbracht werden müssen, mithin die Gerichte am Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung (HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 175, 212 ff., 220 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; DOMENICO ACOCELLA, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ] zum internationalen Zivilverfahrensrecht, Anton K. Schnyder [Hrsg.], 2011, N. 1, 83, 105 ff. zu
Art. 5 LugÜ
).
Der vorliegende Streit dreht sich um die Frage, wo der Erfüllungsort der charakteristischen Leistung im Zusammenhang mit einem Rückversicherungsvertrag zu liegen kommt. Zu prüfen ist, worin die charakteristische Vertragsleistung bei einem Rückversicherungsvertrag besteht und welche Vertragspartei diese wo erbringt.
4.
Die Vorinstanz hielt vorab fest, der Dienstleistungserbringungsort sei konventionsautonom, d.h. unabhängig von dem in der Sache anwendbaren Recht zu eruieren, womit - gemäss den Zielen der Revision von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ - insbesondere die komplexe materiellrechtliche Unterscheidung zwischen Hol-, Bring- und Versendungsschulden umgangen werden solle. Der Dienstleistungsort sei unabhängig vom auf den Vertrag anwendbaren Recht zu bestimmen und es sei folglich auch nicht zu prüfen, ob die Leistung des Rückversicherers aufgrund des einschlägigen Vertragsstatuts als Bringschuld zu qualifizieren sei.
BGE 140 III 115 S. 119
Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, der Ort, wo der Vertrag erfüllt werden müsse, sei angesichts der in Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ festgehaltenen Formulierung "gemäss Vertrag" nach wie vor nach dem Vertragsstatut - der lex causae - zu eruieren. Materiellrechtliche Überlegungen zur Bestimmung des Erfüllungsortes dürften nicht ausgeschlossen werden. Im Vertrag sei Schweizer Recht vereinbart worden und gemäss Schweizer Recht seien Geldschulden Bringschulden. Folglich müsse am Ort des Gläubigers, in casu bei der Beschwerdegegnerin, erfüllt werden.
Diese Rüge geht fehl. Unter der Bestimmung von Art. 5 Ziff. 1 aLugÜ (AS 1991 2439) war die Zuständigkeit nach dem Erfüllungsort der konkret streitigen Verpflichtung zu eruieren (vgl. dazu
BGE 135 III 556
E. 3.1 S. 558 f.), für dessen Bestimmung es auf die anwendbare lex causae ankam. Daran hat sich nach der Revision des LugÜ für Vertragsklagen im Allgemeinen, d.h. für solche die unter Art. 5 Nr. 1 Bst. a LugÜ fallen, weil sie nicht Kaufverträge über bewegliche Sachen oder Dienstleistungsverträge betreffen, nichts geändert. In diesem Bereich ist der Erfüllungsort der streitgegenständlichen Verpflichtung nach wie vor nach der lex causae zu bestimmen (PAUL OBERHAMMER, in: Lugano-Übereinkommen, Dasser/ Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 27 f. zu
Art. 5 LugÜ
; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 275 ff. zu
Art. 5 LugÜ
; WALTER/DOMEJ, Internationales Zivilprozessrecht der Schweiz, 5. Aufl. 2012, S. 220; ALEXANDER R. MARKUS, Vertragsgerichtsstände nach Art. 5 Ziff. 1 revLugÜ/EuGVVO - ein EuGH zwischen Klarheit und grosser Komplexität, AJP 2010 S. 971 ff., 975; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 29 ff. zu Art. 5 EuGVO).
Diese Lösung hat indessen Nachteile. Namentlich wird der Gerichtsstand am Erfüllungsort, wenn dieser bei praktisch dominierenden Zahlungsverpflichtungen aufgrund der lex causae am Sitz des klagenden angeblichen Gläubigers zu liegen kommt, von der Gegenpartei oftmals als überraschend und exorbitant empfunden. Ferner kann es durch ein Abstellen auf den Erfüllungsort der konkret strittigen Forderung zu einer Zersplitterung von Gerichtsständen für Ansprüche aus demselben Vertrag kommen und besteht bei divergierenden Lösungen für gleichgelagerte Situationen je nach anwendbarem Recht die Gefahr von Kompetenzkonflikten (OBERHAMMER, a.a.O., N. 29 zu
Art. 5 LugÜ
; ACOCELLA, a.a.O., N. 105 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 166 zu
Art. 5 LugÜ
; MARKUS, a.a.O., S. 972; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 3 zu Art. 5 EuGVO; WALTER/
BGE 140 III 115 S. 120
DOMEJ, a.a.O., S. 217 und 221). Angesichts dieser Nachteile wurde für Klagen aus Kaufverträgen über bewegliche Sachen und aus Dienstleistungsverträgen mit Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ neu ein Erfüllungsortsgerichtsstand geschaffen, bei dem einerseits der Gerichtsstand neu übereinkommensautonom, also ohne Anknüpfung an die lex causae, zu bestimmen ist, und andererseits einheitlich für alle Klagen aus einem solchen Vertrag am Ort der charakteristischen Vertragsleistung (OBERHAMMER, a.a.O., N. 37 ff. zu
Art. 5 LugÜ
; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 171, 223 f. zu
Art. 5 LugÜ
; MARKUS, a.a.O., S. 973, 975; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 ff., 126 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; ANDREA BONOMI, in: Commentaire romand, Loi sur le droit international privé, Convention de Lugano, 2011, N. 62 zu
Art. 5 LugÜ
; WALTER/ DOMEJ, a.a.O., S. 221; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 45 zu Art. 5 EuGVO).
Dementsprechend sprach sich der EuGH - was die hier strittige Frage betrifft - in sämtlichen einschlägigen Entscheidungen zum gleichlautenden Art. 5 Nr. 1 Bst. b der Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Europäische Gerichtsstands- und Vollstreckungsverordnung; EuGVO/EuGVVO; ABl. L 12 vom 16. Januar 2001 S. 1 ff.; in Kraft seit 1. März 2002) für eine "autonome" Bestimmung des Erfüllungsortes aus (s. MARKUS, a.a.O., S. 976 mit Hinweisen [neuere als die in dieser Publikation zitierten Entscheide sind vom EuGH zu dieser Frage bisher keine ergangen]; ACOCELLA, a.a.O., N. 110 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ). Die vorherrschende Lehre stimmt dem zu (vgl. die vorstehend zitierten Autoren mit Hinweisen). Auch für das Bundesgericht besteht kein Anlass, der betreffenden Rechtsprechung des EuGH nicht zu folgen. Einzig zur Bestimmung eines
vertraglich vereinbarten
Erfüllungsortes wird von verschiedenen Autoren der Rückgriff auf die lex causae in Betracht gezogen, insbesondere auch von den seitens der Beschwerdegegnerin zitierten DOSS/SCHNYDER (in: Internationales Privatrecht, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Furrer und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2012, N. 14 zu
Art. 113 IPRG
; s. auch: OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 f. zu
Art. 5 LugÜ
; MARKUS, a.a.O., S. 977; BONOMI, a.a.O., N. 66 zu
Art. 5 LugÜ
). Entsprechend zu verstehen sind auch die relativ unbestimmten Ausführungen in der von der Beschwerdegegnerin zur Stützung ihrer Ansicht angerufenen Botschaft vom 18. Februar 2009 zum Bundesbeschluss über die Genehmigung und die Umsetzung des
BGE 140 III 115 S. 121
revidierten Übereinkommens von Lugano über die gerichtliche Zuständigkeit, die Anerkennung und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (BBl 2009 1777 ff., 1791 f. Ziff. 2.2.1.5; vgl. OBERHAMMER, a.a.O., N. 51 zu
Art. 5 LugÜ
Fn. 112). Da aber vorliegend nach den Feststellungen der Vorinstanz keine vertragliche Vereinbarung über den Erfüllungsort der charakteristischen Vertragsleistung getroffen wurde, braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden und bleibt es dabei, dass der Erfüllungsort jedenfalls in einem solchen Fall konventionsautonom zu bestimmen ist. Dies hat die Vorinstanz zutreffend erkannt.
5.
Das Bundesgericht folgt bei der Auslegung des LugÜ nach ständiger Praxis grundsätzlich der Rechtsprechung des EuGH zu dem von den Mitgliedern der Europäischen Union unterzeichneten Brüsseler Übereinkommen (Europäisches Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen; EuGVÜ) sowie zu der dieses Abkommen für die Vertragsstaaten der EU (mit Ausnahme von Dänemark) ersetzenden EuGVVO. Soweit ein Entscheid des EuGH sich indessen massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die weder dem LugÜ noch den Rechtsordnungen der Vertragsstaaten entnommen worden sind, ist diesem Umstand insofern Rechnung zu tragen, als diese Grundsätze und die sich daraus ergebenden Auslegungsfolgen nicht unbesehen auf die Auslegung des revidierten LugÜ zu übertragen sind (
BGE 139 III 345
E. 4 S. 347,
BGE 138 III 232
E. 2.2;
BGE 138 III 386
E. 2.1/2.2/2.6,
BGE 138 III 305
E. 5.3.1 S. 313;
BGE 135 III 185
E. 3.2; s. dazu auch die Präambel und Art. 1 zu Prot. Nr. 2 LugÜ).
6.
Nach einem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (Urteil C-19/09
Wood Floor Solutions gegen Silva Trade
, Slg. 2010 I-02121) wird mit der Regel über den Gerichtsstand am Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 LugÜ (bzw. EuGVVO) das Ziel der räumlichen Nähe (enge Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zur Entscheidung berufenen Gericht) verfolgt. Die autonome Bestimmung des Erfüllungsortes der Dienstleistungen (vertragscharakteristischen Leistungen) für die Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ unterstehenden Vertragsstreitigkeiten (E. 4 vorne) entspricht sodann den mit der EuGVVO und dem LugÜ angestrebten Zielen der Vereinheitlichung der Gerichtsstandsregeln und der Vorhersehbarkeit (zit. Urteil Randnrn. 21 ff.). Im Hinblick auf die Ziele der räumlichen Nähe und der
BGE 140 III 115 S. 122
Vorhersehbarkeit ist der Dienstleistungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ in erster Linie "nach dem Vertrag" zu bestimmen, d.h. ist die Vereinbarung eines Erfüllungsortes durch die Parteien massgebend. Kann der Ort der Leistungserbringung nicht anhand der Vertragsbestimmungen ermittelt werden, ist hilfsweise der Ort heranzuziehen, an dem die (hauptsächliche) Leistungserbringung tatsächlich vorgenommen wurde, vorausgesetzt, die Erbringungder Dienstleistungen an diesem Ort widerspricht nicht dem Parteiwillen, wie er sich aus den Vertragsbestimmungen ergibt. Kann der Ort der (hauptsächlichen) Leistungserbringung weder anhand der Bestimmungen des Vertrages selbst noch aufgrund von dessen tatsächlicher Erfüllung bestimmt werden, ist er "auf andere Weise" zu ermitteln, die den verfolgten Zielen der Vorhersehbarkeit und der räumlichen Nähe Rechnung trägt (zit. Urteil Randnrn. 38-41; vgl. zum Ganzen ferner: HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 223 ff.; OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu
Art. 5 LugÜ
; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 88 f., 91 zu
Art. 5 LugÜ
; MARKUS, a.a.O., S. 983 f.; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO S. 181).
6.1
Die Vorinstanz führte aus, es wäre vorliegend zu prüfen, wo der tatsächliche Erbringungsort der Dienstleistung zu liegen komme, nachdem die Parteien keine Parteivereinbarung über den Erfüllungsort im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ ("nach dem Vertrag") getroffen hätten. Dieses Kriterium verfange hier aber nicht, da die Beschwerdeführerin gar keine Dienstleistung erbracht habe. Der Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei in einem solchen Fall nach der Rechtsprechung des EuGH "auf eine andere Weise" zu ermitteln.
Weiter hielt die Vorinstanz fest, der Rückversicherer erbringe mit der Übernahme von Risiken vom Erstversicherer, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Verwirklichung des versicherten Risikos einhergehe, eine klassische Finanzdienstleistung im Sinne von Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ. Sie stufte diese Leistung bei einem Rückversicherungsvertrag als vertragscharakteristische Leistung ein. Dabei berücksichtigte sie, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (Urteil vom 11. März 2010 C-19/09
Wood Floor Solutions gegen Silva Trade
, Slg. 2010 I-02121) bei Dienstleistungsverträgen die Dienstleistung und nicht die Gegenleistung massgeblich ist und sich auch das Bundesgericht schon in dem Sinn geäussert habe, dass die Prämienpflicht des Hauptversicherers nicht die charakteristische Leistung darstelle (
BGE 135 III 556
E. 3 S. 558).
BGE 140 III 115 S. 123
Zwar nehme die herrschende schweizerische Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung der charakteristischen Vertragsleistung zur Bestimmung des anwendbaren Rechts nach
Art. 117 IPRG
den Standpunkt ein, der Rückversicherungsvertrag lasse sich nicht nach dem Kriterium der charakteristischen Leistung anknüpfen. Denn beide Parteien erbrächten im Rahmen ihres Betriebes charakteristische Leistungen, indem sowohl die Deckung des Rückversicherers als auch die Geschäftsführung des Erstversicherers (Risikoauswahl, Schadenregulierung etc.), der in dieser weitgehend souverän sei, als charakteristische Leistungen betrachtet werden könnten (vgl. dazu KELLER/ KREN KOSTKIEWICZ, in: Zürcher Kommentar zum IPRG, Girsberger und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2004, N. 156 ff. zu
Art. 117 IPRG
; ROLF NEBEL, Internationale Rückversicherungsverträge aus der Perspektive des schweizerischen Rechts [im Folgenden: Rückversicherungsverträge], SVZ 66/1998 S. 54 ff., 62 f.; GABOR-PAUL ONDO, Gerichtsstandsklauseln, Rechtswahl und Schiedsgerichtsbarkeit in Rückversicherungsverträgen, SVZ 63/1995 S. 39 ff., 45; AMSTUTZ/WANG, in: Basler Kommentar, Internationales Privatrecht, 3. Aufl. 2013, N. 58 zu
Art. 117 IPRG
). Dieser Auffassung sei auch die herrschende deutsche Lehre (vgl. dagegen LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8, wonach überwiegend anerkannt sei, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringe). Auf der anderen Seite sei es nach der herrschenden Ansicht in der englischen und italienischen Rechtsprechung und Lehre der Rückversicherer, der die charakteristische Leistung ("payment in the event of claim") erbringe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8). Da der englischen Rechtsprechung besonderes Gewicht zukomme, rechtfertige es sich, dieser und der italienischen Rechtsprechung zu folgen.
Ferner führte die Vorinstanz aus, der Rückversicherer übernehme bei der Retrorückversicherung (wie hier eine vorliegt [vgl. Sachverhaltvorne]), den sich rückversicherndenErstversicherer (im vorliegenden Fall: Retrozedenten) für bestimmte Vermögenseinbussen schadlos zu halten, die der Erstversicherer bzw. Retrozedent als Folge des Eintritts bestimmter von ihm in Deckung genommener Ereignisse erleide. Die eigentliche Kernleistung des Rückversicherungsvertrags, auf die es letztlich ankomme, beinhalte den Ausgleich des Rückversicherungsschadens. Von herkömmlichen Dienstleistungen unterscheide sich die Kernleistung des Rückversicherers mithin dadurch, dass diese nicht primär ein Tätigwerden, sondern die alleinige Erbringung einer Geldleistung beinhalte. Der Retrozedent (recte wohl:
BGE 140 III 115 S. 124
Retrozessionar) übernehme im Gegensatz zu klassischen Dienstleistungserbringern kein Bündel an Dienstleistungen. Der
Kern
seiner Dienstleistung bestehe in einer Geldleistung, die dazu diene, die Einbusse im Vermögen des Retrozedenten auszugleichen und die Liquidität desselben wiederherzustellen, damit dieser seinerseits seinen Verpflichtungen gegenüber dem Versicherten nachkommen könne. Dies setze voraus, dass die Zahlung dem Retrozedenten an dessen Sitz zugegangen sei. Erst durch die Überweisung der geschuldeten Geldsumme auf das Bankkonto des Retrozedenten an dessen Sitz habe die Zahlung befreiende Wirkung und sei die Erfüllung des Rückversicherungsvertrags zu bejahen. Der Erfüllungsort dieser Geldzahlung sei mithin aufgrund der Charakteristik des Rückversicherungsvertrags, dessen Kernleistung eine reine Geldzahlung beinhalte, am Sitz des (sich weiter) rückversichernden Retrozedenten anzusiedeln.
6.2
Die Vorinstanz traf - abgesehen davon, dass kein Erfüllungsort vereinbart worden sei - keine Feststellungen über die Ausgestaltung des konkret streitigen (behaupteten) Rückversicherungsvertrags. Ihre Beurteilung geht vielmehr von den Verhältnissen bei einem "typischen" oder "der Übung entsprechenden" Rückversicherungsvertrag aus, der keine vom Üblichen abweichende Vertragsklauseln enthält. Ihre Erwägungen über die Vertragsleistungen und über die charakteristische, hauptsächliche Leistung gründen allein auf der allgemeinen Lebenserfahrung und sind vorliegend frei überprüfbar (E. 2 vorne).
6.3
Mit einem Rückversicherungsvertrag in seiner Grundform nimmt der Rückversicherer einem Erstversicherer (auch Direktversicherer genannt) die ganze (Ausnahmefall) oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Eintritt des Versicherungsfalles (Verwirklichung des versicherten Risikos) eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldleistung zu erbringen. Als Gegenleistung erhält er eine Prämie bezahlt. Die Vertragsleistungen bestehen damit, wie bei einem anderen Versicherungsvertrag, in der Bezahlung einer Prämie durch den Erstversicherer einerseits und in der Übernahme des Risikos und der Ersatzleistung durch den Rückversicherer im Schadenfalle andererseits. Zudem hat der Rückversicherer als Anteil an die Kosten des Erstversicherers eine Rückversicherungsprovision zu vergüten (vgl.
BGE 107 II 196
E. 2 S. 198 ff.; WILLY KOENIG, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1967, S. 538; PETER NOBEL, Schweizerisches Finanzmarktrecht und internationale Standards, 3. Aufl. 2010,
BGE 140 III 115 S. 125
§ 13 Rz. 64 f.; HEISS/MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 43 zu
Art. 2 VAG
; ROLF NEBEL, in: Basler Kommentar, Versicherungsaufsichtsgesetz, 2013, N. 4 zu
Art. 35 VAG
;
derselbe
, in: Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag [VVG], [im Folgenden: VVG], 2001, N. 14 zu
Art. 101 VVG
; STEPHAN FUHRER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 2011, S. 441 Rz. 18.3; ALFRED MAURER, Schweizerisches Privatversicherungsrecht, 3. Aufl. 1995, S. 557 und 562; CHRISTIAN SÖHNER, Der Rückversicherungsvertrag, ein synallagmatisches Vertragsverhältnis, SVZ 67/1999 S. 131 ff., 132).
Für das Rückversicherungsvertragsrecht fehlt in der Schweiz, wie auch in den meisten anderen Staaten, eine spezialgesetzliche Regelung. In der Schweiz sind Rückversicherungsverträge ausdrücklich vom Anwendungsbereich des Versicherungsvertragsgesetzes ausgenommen (
Art. 101 Abs. 1 Ziff. 1 VVG
[SR 221.229.1]). Für diese Rechtsverhältnisse gilt das Obligationenrecht (
Art. 101 Abs. 2 VVG
). Die Verträge werden vollständig von der Rückversicherungspraxis geprägt und der privatautonomen Ausgestaltung durch die Parteien überlassen. Bei Unklarheiten oder Lücken im Vertragswerk spielen in der internationalen Rechtspraxis Usanzen und Handelsbräuche eine wichtige Rolle (
BGE 107 II 196
E. 2 S. 200; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58 ;
derselbe
,
VVG, a.a.O., N. 2 zu
Art. 101 VVG
; THOMAS LÖRTSCHER, Rückversicherung in der Rechts- und Schadenspraxis, in: Festschrift zum fünfzigjährigen Bestehen der Gesellschaft für Haftpflicht- und Versicherungsrecht, 2010, S. 365 ff., 370; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 1; CORNEL QUINTO, Reinsurance arbitration from a Swiss law perspective, Jusletter 1. Dezember 2008 Rz. 3 ff.). Ein hoher Stellenwert in der Ausprägung der Rückversicherungspraxis kommt dabei der reichen Rechtsprechung englischer Gerichte bzw. der Praxis des Londoner Rückversicherungsmarktes zu (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 370; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58).
6.4
Die Beschwerdeführerin beanstandet die vorinstanzliche Annahme nicht, dass es der Rückversicherer sei, der die vertragscharakteristische Leistung erbringe. Sie hält aber dafür, die Vorinstanz habe Art. 5 Nr. 1 Bst. b LugÜ verletzt, indem sie festgehalten habe, die vorliegend relevante Leistung des Rückversicherers sei eine reine Geldleistung, weshalb der Erfüllungsort für diese Leistung am Sitz des rückversicherten Erstversicherers die örtliche Zuständigkeit für die vorliegende Klage begründe. Massgebend für die
BGE 140 III 115 S. 126
Zuständigkeitsfrage sei die Leistung des Rückversicherers in ihrer Gesamtheit. Die Reduktion auf eine reine Geldleistung stelle eine nicht gerechtfertigte Simplifizierung der Leistung des Rückversicherers dar. Die massgebliche Dienstleistung der Risikoübernahme umfasse als Ganzes viel mehr als die reine Geldleistung, nämlich im Gegensatz zur Ansicht der Vorinstanz ein ganzes Bündel an Dienstleistungen, den Versicherungsschutz insgesamt. Dazu gehörten namentlich zuerst die Administration des Rückversicherungsvertrags an sich, die der Rückversicherer an seinem Sitz besorge. Vor einer Zahlung im Falle des Eintritts des Risikos prüfe der Rückversicherer, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge, zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.). Erst wenn nach dieser Prüfung die Voraussetzungen zur Zahlung als gegeben erachtet würden, löse der Rückversicherer an seinem Sitz die Zahlung der Geldleistung aus, die dann schliesslich beim Erstversicherer eintreffe. Zu beachten sei auch, dass in der Rechtsprechung des EuGH bei der Bestimmung der örtlichen Zuständigkeit den Kriterien der Vorhersehbarkeit sowie der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit besonderes Gewicht beigemessen werde. Da der Rückversicherer in Erbringung seiner Dienstleistungen zum grössten Teil an seinem Sitz tätig sein werde, rechtfertige es sich, die Zuständigkeit unter dem Aspekt der räumlichen Nähe zum Rechtsstreit am Sitz des Rückversicherers anzuknüpfen. Diese Anknüpfung erscheine auch unter dem Aspekt der Vorhersehbarkeit gerechtfertigt, da die Ermittlung des Sitzortes jederzeit problemlos möglich sei.
6.4.1
Werden Leistungen eines Dienstleisters an verschiedenen Orten bzw. in verschiedenen Mitgliedstaaten erbracht, so ist nach dem Leitentscheid des EuGH vom 11. März 2010 (C-19/09,
Wood Floor Solutions gegen Silva Trade
, Slg. 2010 I-02121 Randnrn. 27, 33, 36 und 41) unter Erfüllungsort grundsätzlich einheitlich der Ort der
hauptsächlichen
Leistungserbringung durch den Dienstleister als dem Erbringer der charakteristischen Leistung zu verstehen. Dort bestehe die engste Verknüpfung zwischen Vertrag und dem zuständigen Gericht. Dieser Grundsatz wurde vom EuGH für einen Handelsvertreter entwickelt, ist aber auch auf andere Dienstleistungsverträge anzuwenden (s. Randnr. 33 des zit. Urteils; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 180 f.; HOFMANN/KUNZ, a.a.O., N. 245 und 250 zu
Art. 5 LugÜ
; vgl. auch OBERHAMMER, a.a.O., N. 70 zu
Art. 5
BGE 140 III 115 S. 127
LugÜ
; ACOCELLA, a.a.O., N. 141 und 146 ff. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 89 zu
Art. 5 LugÜ
).
Die Vorinstanz hat diese Rechtsprechung des EuGH insoweit korrekt umgesetzt, als der Ort zu ermitteln sei, an dem die
Kern
leistung des Rückversicherers erbracht wird. Dass der Rückversicherer über die von der Vorinstanz als Kernleistung angesehene Geldleistung hinaus überhaupt keine anderen vertragscharakteristischen Leistungen erbringe, wurde damit nicht gesagt und insoweit stösst die Kritik der Beschwerdeführerin am angefochtenen Entscheid ins Leere.
Nach einem der englischen Rechtsprechung entstammenden Urteil des England and Wales Supreme Court of Judicature/Court of Appeal vom 10. April 2006 ([2006] EWCA Civ 389), das der Vorinstanz vorgelegt wurde, stelle die charakteristische Leistung eines Rückversicherungsvertrags die Zahlung im Fall der Realisierung des Risikos dar ("...the characteristic performance of a reinsurance contract was payment in the event of claim..."). Wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, der Rückversicherer prüfe vorher, ob überhaupt die Voraussetzungen für eine Zahlung an den Erstversicherer vorlägen, was er auch grösstenteils an seinem Sitz besorge und zu einem gewissen Teil gegebenenfalls am Ort des Eintritts des Risikos irgendwo auf der Welt (Augenschein etc.), ist dazu festzuhalten, dass es selbstverständlich erscheint, dass der Rückversicherer vor einer Zahlung prüft, ob die Voraussetzungen für eine solche erfüllt sind. Dem kommt aber nicht die Bedeutung der Hauptleistung des Rückversicherers zu. Zu den Prinzipien, die sich in der internationalen Rückversicherungspraxis herausgebildet haben, gehören die Grundsätze der Schicksalsteilung ("follow the fortunes"), des Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrechts des Erstversicherers und der Folgepflicht des Rückversicherers ("follow the settlements"). Das Prinzip der Schicksalsteilung besagt, dass der Rückversicherer am versicherungstechnischen Risiko des Erstversicherers nach Massgabe des Vertrages teilnimmt. Der Erstversicherer prüft, selektioniert und zeichnet die Risiken, er setzt die Prämie und die Versicherungskonditionen fest, und er reguliert die Schäden auch insoweit, als Risiken in die Rückversicherung abgegeben wurden. Das Geschäftsführungs- und Schadenregulierungsrecht gibt dem Erstversicherer die Befugnis, über die Regulierung der Schäden gegenüber dem Versicherten allein zu entscheiden, ohne Mitspracherecht des Rückversicherers. Nach dem Grundsatz der Folgepflicht hat der Rückversicherer sodann die Entscheide und Massnahmen des Erstversicherers grundsätzlich
BGE 140 III 115 S. 128
anzuerkennen und wird durch die Geschäftsführung des Erstversicherers grundsätzlich gebunden (vgl.
BGE 107 II 196
E. 2 S. 399; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 58; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 65; KOENIG, a.a.O., S. 539; LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 5 f.; QUINTO, a.a.O., Rz. 41 ff.; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu
Art. 117 IPRG
). Es soll keine ineffiziente Duplikation durch den Rückversicherer folgen. Der Rückversicherer setzt auf die Professionalität, Verlässlichkeit und Kredibilität des Erstversicherers, der die Sorgfalt anzuwenden hat, wie wenn er nicht rückversichert wäre, und anerkennt dessen in sorgsam wahrgenommener Geschäftsführung getroffenen Entscheide (LÖRTSCHER, a.a.O., S. 377).
Es kann demnach nicht davon gesprochen werden, dass der Rückversicherer bei Eintritt des Versicherungsfalles im Sinne einer Vertragsleistung die Schadenüberprüfung und Schadenbearbeitung übernimmt und insoweit eine vertragscharakteristische Leistung erbringt. Über die Risikotragung und die Geldzahlung bei Eintritt des Versicherungsfalles hinausgehende Dienstleistungen des Rückversicherers, wie namentlich Beratungsdienstleistungen, stellen sodann keine Rückversicherungsleistungen im engeren Sinne bzw. Essentialia des Rückversicherungsvertrags dar (SÖHNER, a.a.O., S. 132: vgl. dazu auch NEBEL, VVG, a.a.O., N. 16 zu
Art. 101 VVG
; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; PETER KOCH, Die Rückversicherung aus der Sicht des Erstversicherers, SVZ 51/1983 S. 384 ff., 396 f.). Sie sind daher nicht als vertragscharakteristisch einzustufen. Es kann daher der Beschwerdeführerin darin nicht gefolgt werden, dass der Rückversicherer insofern vertragscharakteristische Dienstleistungen an seinem Sitz erbringt.
6.4.2
Das will allerdings nicht heissen, dass sich die charakteristische Leistung des Rückversicherers im Rahmen eines Rückversicherungsvertrags auf eine Geldzahlung im Schadenfall beschränkt, wie dies aus der vorstehend (E. 6.4.1) erwähnten und von der Vorinstanz zitierten englischen Rechtsprechung abgeleitet werden könnte.
Wie schon ausgeführt (E. 6.3), nimmt der Rückversicherer dem Erstversicherer die ganze oder einen Teil der von diesem vom Versicherten übernommenen Gefahr ab. Er verspricht, ihm bei Verwirklichung des versicherten Risikos eine entsprechende Versicherungsleistung in Form einer Geldzahlung zu erbringen. Insoweit ist die Feststellung der Vorinstanz zutreffend, wonach die vertragscharakteristische Dienstleistung des Rückversicherers in der Übernahme des Risikos
BGE 140 III 115 S. 129
vom Erstversicherer bestehe, die mit der Zahlung der vereinbarten Versicherungssumme bei Eintritt des Versicherungsfalles einhergehe (vgl. dazu LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 3; KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 158 zu
Art. 117 IPRG
). Die Leistung des Rückversicherers umfasst - wie die Beschwerdeführerin zu Recht betont - sowohl die Gefahrtragung als auch die Geldleistung bei Verwirklichung der Gefahr. Das übernommene Risiko verwirklicht sich nun aber in der Mehrzahl der Fälle pro Versicherungsperiode nicht und es kommt dementsprechend in den meisten Fällen nicht zu einer Geldleistung des Rückversicherers. Richtig besehen besteht die (unbedingte) Leistung des Rückversicherers als Gegenleistung zur Prämie denn auch in erster Linie in der Gefahrtragung (Bildung einer Gefahrengemeinschaft mit dem Erstversicherer) bzw. in der Gewährung einer bestimmten Sicherheit als Dauerleistung. Dies bedingt den Unterhalt eines entsprechenden Verwaltungsapparates und vor allem die Aufrechterhaltung einer dauernden Liquidität zur Erfüllung der Geldleistungspflicht im Falle eines Versicherungsereignisses, wobei diese Liquidität den mit den abgeschlossenen Rückversicherungsverträgen übernommenen Risiken zu entsprechen hat. Diese Leistung des Rückversicherers ist für den Erstversicherer von grösster Bedeutung und ermöglicht es diesem erst, sein Prämienvolumen konkurrenzfähig auszubauen und dabei gesetzliche und/oder behördliche Auflagen zum Nachweis des geforderten Leistungsstandards in Form von Solvabilitätsspannen zu erfüllen; sie entlastet als flexibles Finanzierungsinstrument die Passivseite seiner Bilanz und dient als Substitution von Eigenkapital. Als
hauptsächliche
charakteristische Leistung oder Kernleistung des Rückversicherers erscheint danach - entgegen der Vorinstanz - nicht die Geldzahlung im Schadenfall, sondern die Übernahme der Gefahr bzw. das Vermitteln einer bestimmten Sicherheit durch den Rückversicherer unter Wahrung seiner darauf zugeschnittenen permanenten Leistungsbereitschaft (vgl. zum Ganzen SÖHNER, a.a.O., passim, mit zahlreichen Hinweisen; ferner: NEBEL, VVG, a.a.O., N. 7 und 16 zu
Art. 101 VVG
; NOBEL, a.a.O., § 13 Rz. 64; ULRIKE MÖNNICH, in: Basler Kommentar, Versicherungsvertragsgesetz, Nachführungsband, 2012, N. 22 zu
Art. 101 VVG
; MAURER, a.a.O., S. 558). In erster Linie dafür - und nicht bloss für die Geldzahlung im Schadenfall - leistet der Erstversicherer die Rückversicherungsprämie an den Rückversicherer.
Diese Leistung erbringt der Rückversicherer aller Wahrscheinlichkeit nach an seinem Sitz und nicht am Sitz des Erstversicherers, so dass
BGE 140 III 115 S. 130
der Sitzort des Rückversicherers als zuständigkeitsbegründender Erfüllungsort nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ zu betrachten ist. Mit einer Anknüpfung der Zuständigkeit an diesem Ort wird dem in der Rechtsprechung des EuGH entwickelten Kriterium der engsten Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht bzw. den damit zu verfolgenden Zielen der räumlichen Nähe und der Vorhersehbarkeit am besten entsprochen (vgl. dazu Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09
Wood Floor Solutions gegen Silva Trade
, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 42; KROPHOLLER/VON HEIN, a.a.O., N. 50a zu Art. 5 EuGVO, S. 181; HOFMANN/ KUNZ, a.a.O., N. 244 zu
Art. 5 LugÜ
; ACOCELLA, a.a.O., N. 146 f. zu Art. 5 - Nr. 1 bis 3 LugÜ; BONOMI, a.a.O., N. 91 zu
Art. 5 LugÜ
).
Nach dem Ausgeführten trifft die vorinstanzliche Annahme, die Beschwerdeführerin habe nach Sachdarstellung der Beschwerdegegnerin vorliegend keine tatsächliche Leistung erbracht, nicht zu. Indessen ist unbestritten, dass ein (vom Sitz der Beschwerdeführerin abweichender) Ort der tatsächlichen Leistungserbringung durch die Beschwerdeführerin nicht nachgewiesen ist. Damit bleibt es insoweit bei der Zuständigkeit an dem "auf andere Weise" ermittelten Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung gemäss den vorstehenden Erwägungen.
6.5
Die Beschwerdegegnerin meldet allerdings Bedenken hinsichtlich der Praktikabilität eines Gerichtsstands am Sitz der Rückversicherungsgesellschaft an. Sie hält dafür, es würde keinen Sinn ergeben, wenn für den gleichen Fall, d.h. wenn der Erstversicherer für den gleichen Erstversicherungsfall mehrere Rückversicherungsverträge abschliesst, mehrere Gerichte zuständig wären. Sie plädiert daher in nicht leicht verständlichen Ausführungen dafür, es sei - wie von der vorherrschenden schweizerischen Lehre bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts (vgl. E. 6.1 vorne) - auch eine charakteristische Leistung des
Erstversicherers
anzunehmen. Die Anknüpfung an den Ort der hauptsächlichen Leistungserbringung sei nach der Rechtsprechung des EuGH nur eine mögliche Variante, die nicht zwingend sei und von der im konkreten Fall bei weiteren wesentlichen Leistungsverpflichtungen abgewichen werden könne. Da der Rückversicherungsvertrag auf die Bedürfnisse des Erstversicherers zugeschnitten sei, bestehe die engste Verknüpfung zwischen dem Rückversicherungsvertrag und dem Gericht am Ort der Niederlassung des Erstversicherers.
BGE 140 III 115 S. 131
Dem kann nicht gefolgt werden. Wenn der Erstversicherer im Vertragsverhältnis auch wichtige Funktionen erfüllen mag, insbesondere was seine Geschäftsführung (Risikoauswahl, Risikoprüfung und Regelung von Schadenfällen) anbelangt, handelt es sich dabei nicht um eigentliche Leistungen im Synallagma des Rückversicherungsvertrages, deren Erbringungsort für die Bestimmung des hauptsächlichen Erfüllungsortes der charakteristischen Vertragsleistung entscheidend wäre, sondern in erster Linie um die Wahrnehmung von Rechten (insbesondere des Geschäftsführungsrechts) im Rahmen des Vertragsverhältnisses (offenbar a.M. KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu
Art. 117 IPRG
; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). Dies gilt umso mehr für den vorliegenden Fall einer Retrorückversicherung, in dem die Beschwerdegegnerin nicht eine Erstversicherung, sondern ihrerseits eine Rückversicherung ist, die typischerweise gar keine entsprechenden Funktionen wahrnimmt, sondern selber gegenüber der Erstversicherung der Folgepflicht unterliegt (vgl. E. 6.1 und 6.4.1 vorne).
Es trifft zwar zu, dass die wohl herrschende schweizerische und ein Teil der kontinentaleuropäischen Lehre im Zusammenhang mit der Ermittlung des auf einen Rückversicherungsvertrag anwendbaren Rechts annimmt, beide Parteien würden vertragscharakteristische Leistungen erbringen (s. für die Schweiz
Art. 117 Abs. 2 IPRG
und dazu KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 156 ff. zu
Art. 117 IPRG
; NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O, S. 63; ONDO, a.a.O., S. 45). In der herrschenden kontinentaleuropäischen Lehre wird aber - wie in der englischen Rechtsprechung und Lehre - doch anerkannt, dass der Rückversicherer die charakteristische Leistung erbringt bzw. der "Dienstleister" im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Bst. b Rom I (Verordnung [EG] Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht [ABl. L 177 vom 4. Juli 2008 S. 6 ff.]) ist. In der herrschenden schweizerischen und kontinentaleuropäischen Lehre wird dafürgehalten, es sei aus praktischen Gründen (bzw. in Anwendung der Ausweichklausel nach Art. 4 Abs. 3 Rom I) dennoch an das Recht am Sitz des Erstversicherers anzuknüpfen. Für eine Anwendung dieses Rechts spreche, dass der Vertrag am Sitz des Erstversicherers seinen wirtschaftlichen Schwerpunkt habe. Ausserdem würde die Regelanknüpfung bei einer Mehrheit von Rückversicherern zum Nebeneinander verschiedener Rückversicherungsstatute, d.h. zu einer nicht interessengerechten Vertragsspaltung führen (vgl. zum Ganzen
BGE 140 III 115 S. 132
LOOSCHELDERS, a.a.O., S. 8; E. 6.1 vorne). In der schweizerischen Lehre wird wegen der organischen Zugehörigkeit zum Erstversicherungsvertrag das Recht am Sitz des Erstversicherers als anwendbar betrachtet. Dabei wird allerdings eingeräumt, dass diese Anknüpfung nur als pragmatischer Entscheid auf der Grundlage einer Interessenabwägung begründet werden könne, die sich an den Gegebenheiten des praktischen Geschäfts orientiere. Die Geschäftsführung des Erstversicherers wäre beeinträchtigt, wenn er bei der Zeichnung von Risiken oder der Schadenregulierung jeweils nach verschiedenen Rechtsordnungen abzuklären hätte, ob bzw. unter welchen Voraussetzungen die einzelnen Rückversicherungsdeckungen beansprucht werden könnten (NEBEL, Rückversicherungsverträge, a.a.O., S. 62 f.; ONDO, a.a.O., S. 45; vgl. auch KELLER/KREN KOSTKIEWICZ, a.a.O., N. 159 zu
Art. 117 IPRG
).
Die Optik bei der Bestimmung der Zuständigkeit ist nicht dieselbewie bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts, was die Vorinstanz zu Recht hervorgehoben hat. Bei der Letzteren ist zu klären, mit welchem staatlichen Recht der Vertrag am engsten zusammenhängt (
Art. 117 Abs. 1 IPRG
) bzw. zu welchem Staat der Vertrag (allgemein) die engste Verbindung aufweist (Art. 4 Abs. 3 Rom I). Demgegenüber knüpft Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ für die Bestimmung der Zuständigkeit an den Erfüllungsort der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung an; eine Ausweichklausel enthält das LugÜ nicht. Diese Regelung lässt weniger Raum für Praktikabilitätsüberlegungen, wobei der EuGH ohnehin davon ausgeht, dass bei einem Dienstleistungsvertrag der Ort der hauptsächlichen Erbringung der vertragscharakteristischen Leistung durch den Dienstleister auch der Ort ist, an dem die engste Verknüpfung zwischen dem Vertrag und dem zuständigen Gericht besteht (Urteil des EuGH vom 11. März 2010 C-19/09
Wood Floor Solutions gegen Silva Trade
, Slg. 2010 I-02121, Randnr. 33).
Die Minderheit der Vorinstanz und die Beschwerdeführerin halten demnach zutreffend dafür, dass es sich nicht rechtfertigt, aus Praktikabilitätsüberlegungen vom Gerichtsstand am Sitz der Rückversicherung als dem Erbringer der hauptsächlichen charakteristischen Vertragsleistung abzuweichen. Es entging ihnen dabei nicht, dass Praktikabilitätsüberlegungen für einen Gerichtsstand am Sitz des Erstversicherers sprechen könnten, wenn dieser (im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsfall) Forderungen gegen mehrere
BGE 140 III 115 S. 133
Rückversicherer habe, damit er nicht an verschiedenen Orten Klagen erheben müsse. Sie weisen aber darauf hin, dass Art. 6 Nr. 1 LugÜ eine Handhabe bieten könnte, um eine Zersplitterung von Gerichtsständen bei Klagen des Erstversicherers gegen mehrere Rückversicherungen im Zusammenhang mit dem gleichen Erstversicherungsvertrag zu vermeiden.
7.
Zusammenfassend bejahte die Vorinstanz ihre Zuständigkeit am Sitz der Erstversicherung bzw. vorliegend der Retrozedentin (Beschwerdegegnerin), an dem der Rückversicherer im Versicherungsfall seine Geldzahlung zu leisten habe, zu Unrecht. Sie hätte vielmehr den Ort der hauptsächlichen Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung am Sitz des Rückversicherers bzw. vorliegend Retrozessionars (Beschwerdeführerin) ansiedeln und dementsprechend ihre Zuständigkeit nach Art. 5 Nr. 1 Bst. b zweiter Spiegelstrich LugÜ verneinen müssen.
Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und der angefochtene Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Juni 2013 aufzuheben. Die Unzuständigkeitseinrede der Beschwerdeführerin ist zu schützen und auf die Klage der Beschwerdegegnerin nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdegegnerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 66 Abs. 1 und
Art. 68 Abs. 1 und 2 BGG
).
Die Sache ist zum Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Verfahrens, über welche im angefochtenen Zwischenentscheid nicht befunden wurde, an das Handelsgericht zurückzuweisen (
Art. 67 und
Art. 68 Abs. 5 BGG
).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
115 V 368
50. Sentenza del 28 novembre 1989 nella causa X contro Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato e Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino

regeste:
Regeste
Art. 62 Abs. 1, 73 und 74 BVG
: Abstrakte Normenkontrolle.
- Umschreibung der Rechtswege im Sinne von
Art. 73 BVG
bzw. von
Art. 62 Abs. 1 und 74 BVG
(Bestätigung der Rechtsprechung in
BGE 112 Ia 180
; Erw. 2).
- Ein Feststellungsbegehren ist im Verfahren nach
Art. 62 Abs. 1 und 74 BVG
zu beurteilen, wenn es ausschliesslich oder jedenfalls zur Hauptsache die abstrakte Normenkontrolle im Vorsorgebereich betrifft (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 369
BGE 115 V 368 S. 369
A.-
X è affiliata alla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato del Cantone Ticino. Essa ha indirizzato alla Cassa un'istanza volta all'accertamento delle prestazioni che spetterebbero a lei stessa in caso di invalidità e al marito in caso di suo decesso. In via subordinata ha chiesto, nell'ipotesi in cui, in disattenzione del principio dell'uguaglianza tra i sessi sancito dall'
art. 4 cpv. 2 Cost.
, il diritto a prestazioni per superstiti a favore del marito fosse negato, la riduzione del contributo, lo stesso non essendo allora in proporzione alle prestazioni garantite dalla Cassa.
Con atto 26 gennaio 1988, munito delle indicazioni dei rimedi di diritto, l'amministrazione ha affermato che la legge cantonale sulla Cassa pensioni dei dipendenti dello Stato (LCP) non prevede prestazioni a favore del vedovo e respinto la domanda di riduzione del contributo. La Cassa ha ritenuto che se vi poteva essere disparità di trattamento fra uomo e donna su questo punto, doveva essere osservato che nel suo insieme la posizione della donna nel vigente sistema previdenziale non era discriminata. Comunque, vista la stretta connessione fra LCP, LPP e LAVS, una migliore parificazione fra i sessi poteva avvenire solo nell'ambito di una revisione della LAVS.
B.-
L'assicurata ha interposto ricorso al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino. Faceva valere la disparità di trattamento fra i sessi in quanto la normativa in vigore negava alle donne ciò che veniva riconosciuto agli uomini. Per quel che concerne i contributi, gli stessi avrebbero dovuto, se del caso,
BGE 115 V 368 S. 370
essere ridotti nella misura del rischio assicurato. Postulava quindi che "in annullamento dell'impugnata decisione" venisse accertato, in via principale, che la sua appartenenza alla Cassa pensioni comprendesse anche la corresponsione, in caso di sua morte, di una rendita vedovile al coniuge e, in via subordinata, che fosse proporzionalmente ridotto il premio addebitato dalla Cassa pensioni.
Il Tribunale cantonale delle assicurazioni, considerata l'istanza quale petizione, l'ha respinta mediante giudizio 14 luglio 1988. I primi giudici, pur ammettendo la disparità di trattamento fatta valere dall'assicurata, hanno ritenuto che non spettava al giudice, bensì al legislatore, porvi rimedio. Dal momento che la parità di trattamento doveva essere realizzata conseguendo la parità di prestazioni, non poteva peraltro essere accolta la richiesta di riduzione dei contributi.
C.-
L'interessata interpone ricorso di diritto amministrativo a questa Corte. Chiede l'annullamento del giudizio cantonale. Adduce che il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, dal momento che aveva ammesso la violazione dell'
art. 4 cpv. 2 Cost.
, avrebbe dovuto quantomeno fissare al legislatore un termine per adeguare la propria legislazione.
La Cassa pensioni e l'Ufficio federale delle assicurazioni sociali postulano la reiezione del gravame.
L'assicurata ha pure proposto ricorso di diritto pubblico al Tribunale federale.
Erwägungen
Diritto:
1.
Con il ricorso di diritto amministrativo l'assicurata in sostanza contesta il giudizio cantonale nella misura in cui, pur ammettendo l'incostituzionalità del disciplinamento legale cantonale riconoscente il diritto alla pensione al solo congiunto superstite dell'assicurato di sesso maschile, ha convalidato l'accertamento dei diritti previdenziali fatto dalla Cassa pensioni in applicazione di esso ordinamento.
Si tratta di stabilire se l'autorità giudiziaria cantonale fosse competente a statuire sull'istanza d'accertamento dell'interessata. In effetti, il Tribunale federale delle assicurazioni esamina d'ufficio, trattandosi di questione di diritto, le condizioni formali di validità e regolarità della procedura (
DTF 113 V 203
consid. 3d,
DTF 112 V 83
consid. 1,
DTF 111 V 346
consid. 1a,
DTF 110 V 129
consid. 2 e
BGE 115 V 368 S. 371
149 consid. 2b 107 V 248 consid. 1b; GYGI Bundesverwaltungsrechtspflege 2a ediz., pag. 73 cpv. 3 e sentenze ivi citate).
2.
a) Giusta l'
art 73 cpv 1 LPP
ogni Cantone designa il tribunale che in ultima istanza cantonale decide le controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Questo disposto si applica, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto pubblico - sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (
art. 49 cpv. 2 LPP
) - e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (
art. 89bis cpv. 6 CC
). Per il cpv. 2 dell'
art. 73 LPP
i Cantoni prevedono una procedura semplice e spedita e di regola gratuita; il giudice accerta d'ufficio i fatti. Secondo l'
art. 73 cpv. 4 LPP
, poi, le decisioni dei tribunali cantonali designati dal cpv. 1 di questo disposto possono essere impugnate davanti al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo.
Secondo l'
art. 61 cpv. 1 LPP
ogni Cantone designa un'autorità che vigila sugli istituti di previdenza con sede sul suo territorio. Il Cantone Ticino, in ossequio a questo disposto, ha designato il Dipartimento di giustizia (
art. 1o cpv. 1 del
regolamento provvisorio 29 novembre 1983 concernente la previdenza professionale). Ai sensi dell'
art. 62 cpv. 1 LPP
l'autorità di vigilanza veglia all'osservanza delle prescrizioni legali da parte dell'istituto di previdenza, in particolare verifica se le disposizioni regolamentari sono conformi alle prescrizioni legali (lett. a) e prende provvedimenti per eliminare i difetti accertati (lett. d). Per l'
art. 74 LPP
, il Consiglio federale istituisce una Commissione di ricorso indipendente dall'amministrazione (cpv. 1). Conformemente al cpv. 2 lett. a di questa norma la Commissione giudica i ricorsi contro le decisioni delle autorità di vigilanza. Il cpv. 4 del disposto prevede infine che le decisioni della Commissione di ricorso possono essere impugnate davanti al Tribunale federale con ricorso di diritto amministrativo.
b) In una sentenza pubblicata in
DTF 112 Ia 180
il Tribunale federale si è chinato sul tema dell'ambito d'applicazione delle vie di diritto dell'
art. 73 LPP
, da un lato, e degli
art. 62 cpv. 1 e 74 LPP
, d'altro lato.
Essa autorità ha così affermato che la procedura dell'azione di cui all'art. 73 era stata prevista principalmente ai fini di dirimere vertenze derivanti dall'applicazione della legge sulla previdenza
BGE 115 V 368 S. 372
professionale. Comunque, ha precisato quella Corte, tale procedura non concerne solo le controversie in cui sono litigiosi diritti attuali, bensì anche quelle relative a prestazioni future, in sostanza che possibili sono in questo campo non solo azioni d'esecuzione di prestazioni, ma anche azioni d'accertamento. La lettera dell'art. 73 cpv. 1 non esclude una procedura volta al controllo astratto di norme - ad esempio tramite un'azione d'accertamento -, ma deve essere osservato che la procedura introdotta con l'azione - la quale è essenzialmente intesa a dirimere liti in singoli casi d'applicazione - non si addice alla costatazione, indipendente da fattispecie litigiosa, della conformità di una determinata norma di un regolamento previdenziale alla Costituzione o ad altro diritto federale ed all'eliminazione della norma medesima (
DTF 112 Ia 184
consid. 2b).
Il Tribunale federale ha d'altro lato rilevato che pure l'ordinamento della procedura che fa seguito alla pronunzia dell'autorità giudiziaria di ultima istanza cantonale indica come l'azione ai sensi dell'
art. 73 LPP
non sia idonea al controllo astratto delle norme; in effetti, essi giudizi sono deferibili al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo, per il quale, di regola, non è consentito il controllo astratto delle norme. Perché un giudizio di ultima istanza cantonale possa essere impugnato con ricorso di diritto amministrativo, deve avere come oggetto un provvedimento di un'autorità nel singolo caso ai sensi dell'
art. 5 cpv. 1 PA
- vertere cioè su una lite concreta - e non essere inteso al controllo di una norma, indipendentemente da fattispecie litigiosa. Il Tribunale federale ha concluso affermando che l'azione prevista dall'
art. 73 cpv. 1 LPP
e la conseguente procedura di ricorso di diritto amministrativo non permettono quindi il controllo astratto delle norme delle istituzioni previdenziali da parte del Tribunale federale delle assicurazioni (
DTF 112 Ia 185
consid. 2c e riferimenti ivi citati).
A tali considerazioni questa Corte ha dato piena adesione in occasione dello scambio di opinioni avuto con il Tribunale federale in sede della procedura conclusasi con la predetta sentenza (
DTF 112 Ia 186
consid. 2d).
Nella medesima sentenza il Tribunale federale ha affermato essere compito dell'autorità di vigilanza di procedere, su istanza delle persone che possono dimostrare un interesse degno di tutela all'eliminazione o alla modifica di disposizioni previdenziali, al
BGE 115 V 368 S. 373
controllo delle stesse e alla presa dei necessari provvedimenti. Con questo controllo l'autorità di vigilanza non si limita ad esaminare la conformità delle norme contestate al diritto in materia di previdenza professionale, bensì all'ordinamento legale in generale, vale a dire all'insieme del diritto federale privato e pubblico, segnatamente al diritto costituzionale. Concludendo, ha osservato il Tribunale federale, deve essere ritenuto che la procedura di cui agli
art. 62 cpv. 1 e 74 LPP
è precipuamente intesa al controllo, indipendente da una fattispecie litigiosa, di disposizioni regolamentari (
DTF 112 Ia 186
consid. 3b e riferimenti ivi citati).
3.
Giova rilevare ora come un'azione d'accertamento possa condurre al controllo astratto di norme (cfr. GYGI, op.cit., pag. 134). Ricordati i principi generali determinanti il campo d'applicazione delle vie di diritto di cui all'
art. 73 LPP
, da un lato, e agli
art. 62 cpv. 1 e 74 LPP
, d'altro lato, devono quindi ancora essere definiti i criteri ritenibili trattandosi di decidere quando un'istanza d'accertamento sia da esaminare dal profilo della prima e quando dal profilo della seconda delle suddette ricordate procedure.
È lecito chiedersi anzitutto se non ci si dovrebbe riferire ai criteri posti dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di ricevibilità delle istanze d'accertamento. Una simile istanza esige l'esistenza di un interesse, vuoi di un interesse considerevole, attuale e degno di protezione all'immediato accertamento dell'esistenza o dell'inesistenza di un diritto o di un obbligo di diritto pubblico (cfr.
DTF 114 V 201
,
DTF 112 V 84
consid. 2a,
DTF 110 II 357
consid. 2,
DTF 109 Ib 85
consid. 1d,
DTF 108 Ib 546
consid. 3,
DTF 107 Ib 250
consid. 2a,
DTF 102 V 148
; GYGI, op.cit., pag. 144; KÖLZ, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, pag. 148 segg.; GUENG, Zur Tragweite des Feststellungsanspruchs gemäss Art. 25 VwG, RSJ 1971, pag. 369 segg.; GRISEL, Traité de droit administratif, pag. 867; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, pag. 207 segg.; STRÄULI/MESSMER, Kommentar zum zürcherischen ZPO, pag. 123 segg.). Quando l'istanza sarebbe sufficientemente attuale, concreta, entrerebbe in linea di conto la via dell'
art. 73 LPP
, nel caso contrario quella degli
art. 62 cpv. 1 e 74 LPP
. Questa tesi non può essere ritenuta. Anzitutto ciò condurrebbe inevitabilmente ad un esame anticipato della ricevibilità dell'istanza di accertamento, esame questo cui si deve procedere solo una volta stabilita la via di diritto entrante in considerazione (sentenza del Tribunale federale 29 settembre 1989 in re GBH e llcc). Inoltre, essi
BGE 115 V 368 S. 374
criteri di ricevibilità dell'istanza non appaiono sufficientemente affidabili trattandosi di determinare la via di diritto applicabile.
Il legislatore con l'emanazione degli
art. 73 e 74 LPP
intendeva chiaramente definire le competenze (cfr. MEYER, Die Rechtswege nach dem Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge, RDS 106 (1987) I, pag. 624; LANG, Aufsicht, Registrierung, Rechtspflege, in: HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 2a ediz., Berna 1984, pag. 306; LANG/HOLLENWEGER, Aufsicht und Rechtspflege in der beruflichen Vorsorge, in: Schriftenreihe der IST, N. 4, Zurigo 1985, pag. 27). Ora, lo scopo perseguito dal legislatore può essere raggiunto ritenendo essere esclusa la via di cui all'
art. 73 LPP
, e viceversa data quella dell'
art. 74 LPP
, quando sussistano elementi che indichino comportare l'istanza unicamente o comunque precipuamente il controllo astratto di norme. In altre parole, l'istanza deve essere evasa per la via dell'
art. 74 LPP
ogni qual volta l'accertamento richiesto presuppone esclusivamente o perlomeno principalmente l'esame astratto di una determinata norma. Questo criterio permette di evitare, illegittimamente e in contrasto con il principio della sicurezza del diritto, di confondere gli ambiti d'applicazione della procedura intesa alla decisione di casi concreti, da un canto, e di quella volta al controllo astratto delle norme, d'altro lato: in particolare si impedisce che, in occasione di modifiche di disposizioni di un istituto di previdenza, l'avente diritto abbia in pratica sempre la facoltà di chiederne il controllo tramite una procedura ai sensi dell'
art. 73 LPP
, il che non sarebbe conforme alla chiara definizione delle competenze voluta dal legislatore con l'emanazione degli
art. 73 e 74 LPP
.
A queste conclusioni il Tribunale federale delle assicurazioni è giunto a seguito di un nuovo scambio di opinioni sul tema con il Tribunale federale.
Non può certo essere disatteso che il predetto ordinamento è suscettibile di comportare comunque interferenze fra la procedura di cui all'
art. 73 LPP
e quella degli
art. 62 cpv. 1 e 74 LPP
, nel senso che una norma riconosciuta conforme alla legge dal Tribunale federale statuente in ultima istanza giusta la procedura di cui all'
art. 74 LPP
è suscettibile, viceversa, di essere considerata contraria alla legge medesima dal Tribunale federale delle assicurazioni nell'ambito di una procedura ai sensi dell'
art. 73 LPP
e quindi di non venir applicata (cfr.
DTF 112 Ia 191
consid. 4; MEYER, op.cit., pag. 624 seg.). Ma a questo inconveniente, che
BGE 115 V 368 S. 375
deriva direttamente dalla legge, non può essere ovviato in via giurisprudenziale nell'ambito della problematica relativa ai criteri da porre ai fini di stabilire la via giudiziaria applicabile.
4.
Nel caso concreto, l'accertamento dei diritti dell'assicurata in caso di suo decesso in favore del marito presuppone essenzialmente l'esame del tema della conformità alla legge del disciplinamento cantonale sulla Cassa pensioni, ossia un controllo astratto delle norme entranti in considerazione, questione questa da sottoporre all'autorità cantonale di vigilanza ai sensi della procedura degli
art. 62 cpv. 1 e 74 LPP
.
In queste condizioni, illegittimamente il Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, dopo aver ritenuto a ragione costituire la "decisione" della Cassa una semplice determinazione e il "ricorso" dell'interessata un'azione (
DTF 115 V 224
e 239), si è pronunciato nel merito della stessa.
Questa Corte, ritenuto il ricorso di diritto amministrativo ricevibile nella limitata misura in cui deve essere costatata l'incompetenza del Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino a statuire, trasmette gli atti all'autorità cantonale ticinese di vigilanza in materia di previdenza professionale.
Dispositiv
Per questi motivi,
il Tribunale federale delle assicurazioni pronuncia:
In quanto ricevibile, il ricorso di diritto amministrativo è parzialmente accolto, nel senso che, in annullamento del giudizio cantonale, gli atti sono trasmessi per competenza all'autorità di vigilanza cantonale perché statuisca conformemente ai considerandi.


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Urteilskopf
91 III 29
7. Entscheid vom 13. Mai 1965 i.S. Beta Holding SA

regeste:
Regeste
1. Nach
Art. 17 SchKG
anfechtbare Verfügungen:
- eine nachträgliche Ausdehnung des Arrestbeschlages durch das Betreibungsamt (Erw. 1);
- die Ablehnung eines Gesuches um Zustellung der "definitiven" Arresturkunde (Erw. 2).
2. In der Arresturkunde ausdrücklich erklärte Ablehnung der Arrestierung weiterer Gegenstände, die unter die allgemeine Umschreibung derselben im Arrestbefehl fallen würden:
- diese Ablehnung wird nach unbenutztem Ablauf der Beschwerdefrist rechtskräftig (Erw. 4);
- sie kann, wenn eindeutig erklärt, auch nicht als "Rechtsverweigerung" noch später angefochten werden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 91 III 29 S. 30
A.-
Für zwei Forderungen von Fr. 6'000,000.-- (Provision) und Fr. 60'000,000.-- (Schadenersatz) gegen die Italienischen Staatsbahnen, Rom, erwirkte die Rekurrentin am 22. Februar 1965 in Basel einen Arrestbefehl mit folgender Umschreibung der Arrestgegenstände:
"Sämtliche Guthaben, Beteiligungen, Depositen, Werttitel, Edelmetalle und überhaupt Valoren irgendwelcher Art der Schuldnerin bei
a) der Eurofima A. G. Europäische Gesellschaft für die Finanzierung von Eisenbahnmaterial, Parkweg 8, Basel;
b) der Interfrigo, Société Ferroviaire Internationale de Transports Frigorifiques, Hardstrasse 52, Basel."
BGE 91 III 29 S. 31
Das mit dem Vollzug des Arrestes beauftragte Betreibungsamt Basel-Stadt erliess vor Ausstellung der Arresturkunde Anzeigen an die Eurofima AG und an die Basler Zweigniederlassung (Generaldirektion) der Interfrigo (deren Hauptsitz in Brüssel ist) mit folgendem Zusatz: "Falls die Zahlung nicht umgehend erfolgt, ersuchen wir Sie innert 10 Tagen um schriftlichen Bericht, ob Sie die Forderung anerkennen, eventuell aus welchen Gründen Sie dieselbe bestreiten." Darauf teilte die Eurofima AG mit, sie besitze keine Vermögenswerte der angeführten Art, die der Arrestschuldnerin zustünden, ausser zwei gemäss
Art. 709 OR
hinterlegten Pflichtaktien Eurofima. Die Generaldirektion der Interfrigo verneinte ihrerseits den Besitz irgendwelcher der angeführten Vermögenswerte der Arrestschuldnerin; sie wies zugleich auf die massgebende Bedeutung ihres Hauptsitzes Brüssel hin.
Laut Arresturkunde vom 22./26. Februar 1965 wurden gestützt auf diese Berichte lediglich die zwei Pflichtaktien Eurofima nebst den aus dem Aktienbesitz fliessenden Erträgnissen auf die Dauer eines Jahres arrestiert. Die Arresturkunde hält im übrigen das negative Ergebnis der Anzeigen an die Eurofima AG und an die Generaldirektion der Interfrigo fest:
"Weitere Guthaben, Beteiligungen... besitzt die Eurofima gemäss Schreiben vom 25. Februar 1965 nicht. - Mit Schreiben vom 23. Februar 1965 erklärt die Generaldirektion der... Interfrigo, zugunsten der Arrestschuldnerin keine Guthaben, Beteiligungen... zu besitzen und bestreitet, dass zur Zeit irgendeine Forderung der Italienischen Staatsbahnen gegenüber der Interfrigo besteht."
B.-
Schon vor Empfang der Arresturkunde, am 24. Februar, hatte der Anwalt der Gläubigerin mit Hinweis auf telephonische Gespräche mit Beamten des Betreibungsamtes in einem Schreiben an dieses Amt geltend gemacht, die Beteiligung der Arrestschuldnerin an der Eurofima AG ergebe sich aus dem Aktienbuch; er behaupte ferner, die Aktien oder Aktienzertifikate der Arrestschuldnerin befänden sich bei der Eurofima. Unzweifelhaft sei, dass die Arrestschuldnerin sowohl bei der Eurofima wie auch bei der Interfrigo einen Dividendenanspruch habe. Die Arresturkunde sei daher sogleich auszustellen. - Beim Empfang dieser Urkunde am 26. Februar beharrte er auf den Ausführungen jenes Schreibens und verlangte, dass das Amt in das Aktienbuch der Eurofima Einsicht nehme und dort eine Sperre anlege. Und mit einem
BGE 91 III 29 S. 32
Schreiben vom 26. Februar an das Amt erklärte er, er halte daran fest, dass die Arrestschuldnerin nicht nur mit zwei Aktien am Kapital der Eurofima AG beteiligt sei, und dass das Betreibungsamt beim Vollzug des Arrestes Einsicht in das Aktienbuch zu nehmen habe, um die Beteiligung feststellen und dort zu Gunsten der Arrestgläubigerin sperren zu können. Ebenso habe das Amt in die Buchhaltung der Interfrigo Einsicht zu nehmen; der offizielle Sitz dieser Genossenschaft in Brüssel sei nur formeller Art. Er bitte das Betreibungsamt, "innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist seit Zustellung Ihres Schreibens vom 16. ds. die notwendigen Schritte ... vorzukehren, damit die Ansprüche meiner Klientin bestmöglich gemäss Wortlaut des Arrestbefehls ... gesichert sind".
C.-
Das Betreibungsamt übermittelte der Eurofima AG sowie der Generaldirektion der Interfrigo die Bemerkungen der Arrestgläubigerin. Die Eurofima AG teilte mit, die Italienischen Staatsbahnen seien mit 1400 Namenaktien an ihrem Kapital beteiligt; doch seien nur jene zwei Pflichtaktien im Besitz der Eurofima. Die Interfrigo ging nicht von ihrer früheren Stellungnahme ab.
D.-
Am 9. März 1965 errichtete das Betreibungsamt einen Nachtrag zur Arresturkunde, des Inhaltes, gemäss Erklärung der Eurofima AG seien alle Erträgnisse aus dem gesamten Besitz der Italienischen Staatsbahnen an Eurofima-Aktien arrestiert; ein Widerspruchsverfahren werde allfällig erst bei Anmeldung von Ansprüchen eingeleitet.
E.-
Mit Eingabe vom 17. März verlangte die Arrestgläubigerin, das Betreibungsamt habe ihr "nunmehr die definitive Arresturkunde, worin alle verarrestierten Gegenstände im Detail angeführt sind, zuzusenden".
Hierauf liess ihr das Betreibungsamt am 24. März den unter D erwähnten Nachtrag zur Arresturkunde zugehen. Im Begleitschreiben bemerkte es auf das Ansuchen vom 17. März, "dass Ihnen die definitive Abschrift der Arresturkunde Nr. 25/65 am 26. Februar 1965 persönlich ausgehändigt wurde".
F.-
Mit Beschwerde vom 31. März, aufgegeben am 2. April 1965, stellte die Arrestgläubigerin den Antrag, das Betreibungsamt sei anzuweisen, bei der Eurofima, ... Basel, in deren Aktienbuch eine Sperre bezüglich sämtlicher im Eigentum der Italienischen Staatsbahnen stehenden Beteiligungen
BGE 91 III 29 S. 33
(Aktien) anzulegen, und es sei der Arrest auch bei der Interfrigo, ... Basel, zu vollziehen.
G.-
Auf diese Beschwerde ist die kantonale Aufsichtsbehörde mit Entscheid vom 26. April 1965 nicht eingetreten. In der Begründung wird erklärt, der am 9. März erstellte Nachtrag zur Arresturkunde enthalte keine neue Verfügung hinsichtlich des Arrestvollzuges. Gegenüber der am 26. Februar versandten Arresturkunde aber sei die Beschwerde verspätet. Diese Urkunde sei nicht als provisorische bezeichnet worden, und das Betreibungsamt habe sich nicht den Anschein gegeben, es werde den Arrestvollzug von sich aus ergänzen. Auf die in der Beschwerde erhobenen Vorwürfe der Willkür und des Verfahrensmangels sei somit wegen Versäumung der Beschwerdefrist nicht einzutreten. Sodann könne von Rechtsverweigerung nicht die Rede sein.
H.-
Mit vorliegendem Rekurs hält die Arrestgläubigerin an der Beschwerde fest.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Ansicht der Vorinstanz, der Nachtrag zur Arresturkunde gebe nur die Hauptpunkte eines Schreibens der Eurofima AG wieder und enthalte ferner eine blosse Mitteilung über die allfällige Einleitung eines Widerspruchsverfahrens, er bedeute aber keine neue Verfügung hinsichtlich des Arrestvollzuges, erweckt Bedenken. Durch diesen Nachtrag wurde der Kreis der arrestierten Gegenstände erweitert auf die Erträgnisse derjenigen Eurofima-Aktien der Arrestschuldnerin, die als solche, weil sie sich nicht wie die zwei Pflichtaktien im Besitz der Eurofima AG befinden, nicht arrestiert worden sind. Eine solche Erweiterung des Arrestbeschlages gilt nicht schon ohne weiteres dann, wenn ein Dritter (wie hier die Eurofima AG) sie gelten lassen will, sondern nur, wenn das Betreibungsamt sie anordnet, wie denn der Arrestvollzug in seiner Gesamtheit auf der Verfügung des damit beauftragten Amtes beruht. Kommt somit dem Nachtrag zur Arresturkunde der Charakter einer amtlichen Verfügung zu, so konnte er an und für sich auch den Gegenstand einer Beschwerde bilden. Er fällt aber für das vorliegende Beschwerdeverfahren ausser Betracht, weil er zum Vorteil der
BGE 91 III 29 S. 34
Gläubigerin gereichte und daher von dieser natürlich nicht angefochten wurde.
2.
Als Gegenstand der bei der Vorinstanz eingereichten Beschwerde erweist sich vielmehr der zweite Teil des Begleitschreibens, mit dem das Betreibungsamt jenen Nachtrag an die Gläubigerin gelangen liess. Darin erwiderte das Amt auf das Gesuch der Gläubigerin um Zusendung der "definitiven Arresturkunde", die definitive Abschrift der Arresturkunde sei ihrem Anwalte bereits am 26. Februar persönlich ausgehändigt worden. Das bedeutete eine Ablehnung jenes Gesuches mit der Begründung, schon die Arresturkunde vom 22./26. Februar habe den Arrestvollzug definitiv abgeschlossen, weshalb es dabei sein Bewenden haben müsse.
Die gegen diese Ablehnung des Gesuches vom 17. März 1965 geführte Beschwerde (die sich denn auch ausdrücklich gegen die in der Sendung vom 24. März 1965 enthaltene Verfügung richtete; Seite 6 unten der Beschwerdeschrift) war an und für sich rechtzeitig. Die Vorinstanz hätte deshalb darauf eintreten sollen.
3.
Das will jedoch nicht heissen, es sei in diesem Beschwerdeverfahren um die Beurteilung der von der Gläubigerin aufgeworfenen Frage gegangen, ob im Rahmen der Angaben des Arrestbefehls Nr. 25/65 noch weitere als die in der Arresturkunde vom 22./26. Februar 1965 aufgeführten Gegenstände (mit dem die Erträgnisse in grösserem Umfang einbeziehenden Nachtrag) zu arrestieren seien. Vielmehr war - zunächst - nur der vom Betreibungsamt ausgesprochene Ablehnungsgrund zu überprüfen, der die Rechtskraft jener am 26. Februar versandten (und dem Anwalt der Rekurrentin persönlich ausgehändigten) Arresturkunde zur Geltung brachte. Gerade dies aber hat die Vorinstanz getan; ihr Nichteintretensentscheid beruht im wesentlichen auf der Erwägung, in jener Arresturkunde habe das Betreibungsamt den Kreis der arrestierten Gegenstände auf Grund der Auskünfte der Eurofima AG und der Generaldirektion der Interfrigo festgelegt. Diesen Arrestvollzug habe die Gläubigerin nicht binnen gesetzlicher Frist angefochten; er sei daher rechtskräftig geworden und die erst am 31. März /2. April geführte Beschwerde nicht geeignet, die Frage zur Entscheidung zu bringen, ob dem Arrestbefehl in weiterem Umfang hätte entsprochen werden können und sollen.
BGE 91 III 29 S. 35
Angesichts dieser Begründung des angefochtenen Entscheides ist es bedeutungslos, dass er auf Nichteintreten statt auf Abweisung der Beschwerde lautet. Insofern übrigens, als die Beschwerdebegehren über das vom Betreibungsamt abgelehnte Gesuch hinausgingen, war das Nichteintreten, vom Standpunkt der Vorinstanz aus gesehen, gerechtfertigt.
4.
In der Sache selbst ist dem Betreibungsamt und der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Arresturkunde vom 22./26. Februar 1965 den Arrestbeschlag auf die darin verzeichneten Gegenstände begrenzt und zudem eine Arrestierung weiteren Vermögens durch den Hinweis auf die negativen Auskünfte der Eurofima AG und der Generaldirektion der Interfrigo ausdrücklich abgelehnt hat. Aus dem Briefwechsel zwischen dem Anwalt der Gläubigerin und dem Betreibungsamt lässt sich schliessen, dass diesem bei Abfassung der Arresturkunde die Argumente der Gläubigerin bereits bekannt waren (wie denn ein Schreiben der Gläubigerin vom 24. Februar vorlag und es auch zu mündlichen Besprechungen gekommen war). Deshalb leitete denn auch der Anwalt der Gläubigerin seine nochmaligen Darlegungen im Briefe vom 26. Februar an das Amt mit den Worten ein: "Ich halte (daran) fest ...". Im übrigen ergibt sich aus dem Schluss desselben Briefes, dass er sich des rechtlichen Charakters der Arresturkunde und der drohenden Rechtskraft derselben bewusst war. Sprach er doch die Bitte aus, das Betreibungsamt möge "innerhalb der 10-tägigen Beschwerdefrist seit Zustellung Ihres Schreibens vom 26. ds." Schritte zur Sicherung der Ansprüche der Gläubigerin unternehmen (oben B der Tatsachen, am Ende). Er spielte damit auf die Befugnis des Betreibungsamtes an, auf eine Verfügung zurückzukommen, solange sie nicht rechtskräftig ist (vgl.
BGE 76 III 87
; FRITZSCHE, SchK I 45/46).
Die Arresturkunde vom 22./26. Februar 1965 ist dann in der Tat rechtskräftig geworden. Der Umstand, dass das Betreibungsamt Eingaben der Gläubigerin zur Stellungnahme an die beiden Gesellschaften weiterleitete, vermochte daran nichts zu ändern. Und wenn das Amt in einem speziellen Punkte (hinsichtlich der Erträgnisse des Besitzes der Arrestschuldnerin an Eurofima-Aktien) dann doch den Arrestbeschlag erweiterte, so folgt daraus nicht, es sei noch in anderer Beziehung eine Ergänzung der Arresturkunde ins Auge zu fassen. Dies um so weniger, als das Betreibungsamt die Zulässigkeit
BGE 91 III 29 S. 36
jener erweiterten Ertragsarrestierung nachträglich bezweifelt hat.
5.
Mit Recht hat endlich die Vorinstanz den Vorwurf einer Rechtsverweigerung angesichts der Eindeutigkeit der Arresturkunde abgelehnt (
BGE 85 III 8
/9). Insbesondere die Frage, ob bei stark vinkulierten Namenaktien wie denjenigen der Eurofima AG die "Beteiligung" an einer Aktiengesellschaft getrennt von den Aktientiteln, und zwar am Gesellschaftssitz, arrestiert werden könne (abweichend von der Rechtsprechung betreffend die Arrestierung von Inhaberaktien,
BGE 88 III 142
/43), konnte daher mit dem Gesuch vom 17. März und mit der hernach eingereichten Beschwerde nicht mehr aufgeworfen werden.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
120 II 15
5. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 9. März 1994 i.S. X. AG gegen E. und B. G. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 684 ZGB
. Durch Dancingbesucher verursachter Lärm.
Eine übermässige Einwirkung als Folge einer bestimmten Benutzung des Ausgangsgrundstücks kann auch erst ausserhalb desselben entstehen. Die Lärmverursacher sind nicht unbefugte Dritte, für die der Grundeigentümer nicht einstehen muss.

text:
Sachverhalt
ab Seite 15
BGE 120 II 15 S. 15
A.-
E. und B. G. sind Eigentümer des Hotels A. an der Kantonsstrasse in F. Der X. AG gehört die nördlich desselben, ebenfalls an der Kantonsstrasse
BGE 120 II 15 S. 16
gelegene, durch ein Wohn- und Geschäftshaus sowie eine zum Postplatz führende Querstrasse vom Hotel getrennte Liegenschaft, in welcher das Dancing I. Club betrieben wird.
B.-
Das Bezirksgericht Imboden hiess die Klage der E. und des B. G. am 2. Dezember 1992 teilweise gut, verbot der X. AG, den I. Club länger als bis zu den ortsüblichen Schliessungszeiten des Gastgewerbes geöffnet zu halten und drohte für den Fall der Widerhandlung gegen dieses Verbot ihren Organen unter Hinweis auf
Art. 292 StGB
Haft oder Busse an.
Das Kantonsgericht von Graubünden wies die von der X. AG gegen dieses Urteil ergriffene Berufung am 13. Juli 1993 ab.
C.-
Die X. AG hat eidgenössische Berufung eingelegt mit dem Antrag, die Berufung gegen das Urteil des Bezirksgerichts Imboden gutzuheissen und die Klage vollumfänglich abzuweisen.
E. und B. G. schliessen auf Abweisung der Berufung, soweit auf diese eingetreten werden könne. Das Kantonsgericht von Graubünden beantragt ebenfalls, die Berufung abzuweisen. Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Kantonsgericht stellt hinsichtlich Natur und Herkunft der von den Klägern beanstandeten Einwirkungen auf ihr Grundstück in tatsächlicher Hinsicht fest, die Gäste des Hotels A. seien während der Saison zwischen Mitternacht und drei Uhr morgens in ganz erheblichem Masse Lärm ausgesetzt. Die Ruhestörung werde insbesondere durch den Motorenlärm an- und wegfahrender Autos, Lärm vom Zuschlagen der Türen, vom Betrieb der Radios und vom Quietschen der Reifen verursacht. Zudem würden die Hotelgäste wie auch die Anwohner - fährt das Kantonsgericht fort - von sich laut unterhaltenden, rufenden und schreienden, teilweise betrunkenen Dancingbesuchern aus ihrem Schlafe aufgeweckt. Diese Beeinträchtigungen seien zu einem wesentlichen Teil direkte Folge des Betriebes des I. Clubs, der zeitweise von bis zu 150 Personen besucht werde, welche die öffentlichen Abstellflächen um den Postplatz benützten, da die Beklagte keine eigenen Parkplätze besitze. Die Vorinstanz rechnet diese zwar von öffentlichem Grund ausgehenden - von ihr unwidersprochen als übermässig bezeichneten - Immissionen dennoch der Beklagten zu, da zwischen dem Betrieb des I. Clubs und diesen ein ursächlicher Zusammenhang bestehe.
BGE 120 II 15 S. 17
Die Beklagte bestreitet die Zurechenbarkeit im wesentlichen damit, der Lärm entstehe nicht im unmittelbaren Ein- und Ausgangsbereich des I. Clubs, sondern praktisch ausschliesslich auf entfernt liegendem, ihrer Herrschafts- und Einflussmöglichkeit entzogenem öffentlichem Grund. Die Ruhestörung stehe mit dem eigentlichen Betrieb des I. Clubs nicht in Verbindung. Die adäquate Kausalkette werde dadurch, dass sich die Gäste von ihrem Grundstück wegbegäben, unterbrochen. Die Beklagte wendet weiter ein, bei den Besuchern handle es sich nicht um ihre Hilfspersonen, sondern um unberechtigte Dritte, für deren Verhalten sie als Grundeigentümerin nicht einzustehen habe.
a) Nachbar im Sinne von
Art. 684 ZGB
ist nach allgemeiner Auffassung nicht nur der unmittelbare Anstösser, sondern jeder, der als Eigentümer eines Grundstücks von der Einwirkung betroffen wird (
BGE 109 II 304
E. 2 S. 309 mit Hinweisen). Die Kläger haben deshalb in bezug auf die Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Immissionen als Nachbarn der Beklagten zu gelten. Unter "Einwirkungen auf das Eigentum der Nachbarn", die unter den in
Art. 684 ZGB
bestimmten Voraussetzungen verboten werden können, ist alles zu verstehen, was sich als eine nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge unwillkürliche Folge eines mit der Benutzung eines andern Grundstücks adäquat kausal zusammenhängenden menschlichen Verhaltens auf dem betroffenen Grundstück auswirkt (MEIER-HAYOZ, N. 67 zu
Art. 684 ZGB
; HAAB/SIMONIUS, N. 7 zu
Art. 684 ZGB
;
BGE 61 II 323
E. 4 S. 329). Die Immission muss nicht unbedingt von einer Benutzungshandlung ausgehen, die innerhalb der grundbuchlichen Grenzen des Ausgangsgrundstücks stattfindet; es genügt, dass sie als Folge einer bestimmten Benutzung oder Bewirtschaftung des Ausgangsgrundstücks erscheint, auch wenn die Störungsquelle ausserhalb des Grundstücks liegt. Deshalb ist der Lärm startender und landender Flugzeuge, auch soweit er nicht auf oder über dem Flugplatz entsteht, als Einwirkung des Flugplatzes anzusehen (MEIER-HAYOZ, N. 84 zu
Art. 679 ZGB
mit Hinweisen, N. 197 zu
Art. 684 ZGB
; STAUDINGER-ROTH, 12. Aufl., N. 102 zu § 906 BGB mit Hinweisen; SOERGEL-BAUR, 11. Aufl., N. 23a zu § 906 BGB mit Hinweisen), und der Grundeigentümer ist deshalb auch für die bei einem auf seinem Grundstück zu errichtenden Neubau durch die von der Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens hervorgerufene Verschlechterung des Zugangsweges zum nachbarlichen Ladengeschäft haftbar (
BGE 91 II 100
E. 2 S. 106). In entsprechender Weise geht der Lärm von Gaststättenbetrieben auch dann vom Gaststättengrundstück
BGE 120 II 15 S. 18
aus, wenn die Geräusche nicht auf dem Grundstück selbst oder dem dazugehörenden Parkplatz, sondern durch an- und abfahrende Personenwagen sowie aus der Unterhaltung der Gäste auf der öffentlichen Strasse in der Umgebung des Grundstücks erzeugt werden (STAUDINGER-ROTH, l.c.). Im Wesen einer Verursachungshaftung liegt es schliesslich, dass der Grundeigentümer nicht bloss für eigenes sowie für das Handeln eigentlicher Hilfspersonen einzustehen hat, sondern insbesondere auch für das Verhalten jener, die mit seiner Einwilligung das Grundstück oder dessen Einrichtungen benützen und daher nicht unbefugte Dritte sind (Keller, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 5. Aufl., S. 194; MEIER-HAYOZ, N. 63 zu
Art. 679 ZGB
;
BGE 83 II 375
E. 2 S. 380).
b) Das Kantonsgericht hat, indem es die durch das Verhalten der Gäste des I. Clubs ausserhalb der Grenzen des eigenen Grundstücks der Beklagten verursachten Immissionen auf die Liegenschaft der Kläger dem Gaststättengrundstück zurechnete, Bundesrecht demgemäss nicht verletzt. Die tatsächliche Feststellung der Vorinstanz, der übermässige Lärm sei zu einem wesentlichen Teil direkte Folge des Betriebes des I. Clubs, wird von der Beklagten in unzulässiger Weise kritisiert (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 119 II 84
mit Hinweis). Wenn nach der von der Beklagten nicht als bundesrechtswidrig beanstandeten Erwägung des Kantonsgerichts es der allgemeinen Erfahrung entspricht, dass Besucher von zur Nachtzeit geöffneten Gastwirtschaftsbetrieben durch lautes Sprechen, Singen, Grölen und beim Wegfahren mit ihren Autos unnötigen Lärm erzeugen, stellen die in Frage stehenden Lärmimmissionen auch adäquate Folge des Betriebes des I. Clubs dar. Eine Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhanges wird nach dem Gesagten auch nicht dadurch bewirkt, dass sich die Gäste, wenn sie die Nachtruhe stören, nicht mehr auf dem Grundstück der Beklagten aufhalten, wenn nur - wie hier - ein Bezug zur Benützung desselben eindeutig besteht. Ohne Belang ist mithin auch, ob die Besucher, wenn sie Lärm machen, sich noch im Herrschaftsbereich der Beklagten oder ausserhalb desselben befinden, und ob sie bereits auf der Liegenschaft der Beklagten Hotelgäste auf diese Weise belästigt haben. Ihr Tun ist offenkundig kein solches unberechtigter Dritter, das bloss in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der Benützung der öffentlichen Verkehrsflächen steht, jedoch mit der Ausübung des Grundeigentums durch die Beklagte nicht verknüpft ist. Dass die Lärmimmissionen "bei Gebrauch des Grundstückes" hervorgerufen werden
BGE 120 II 15 S. 19
müssen, ist nicht zwingend, und dass sie "an dasselbe gebunden" sein müssen, trifft - wie dargelegt - ebenfalls nicht zu. Was die Beklagte zulässigerweise vorbringt, erweist sich insgesamt nicht als stichhaltig.


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Urteilskopf
94 I 138
21. Auszug aus dem Urteil vom 24. Januar 1968 i.S. Zarotti gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen.

regeste:
Regeste
1.
Art. 88 OG
. Der Baugesuchsteller, der nicht Eigentümer des Baugrundstücks ist und keine anderweitigen Rechte daran hat, kann gegen die Abweisung seines Baugesuches staatsrechtliche Beschwerde führen (Anderung der Rechtsprechung).
2. Eigentumsgarantie; Verweigerung der Baubewilligung für eine Tankstelle. Gewohnheitsrecht als gesetzliche Grundlage öffentlichrechtlicher Eigentumsbeschränkungen; die Normblätter der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner beinhalten kein Gewohnheitsrecht. Bedeutung von
Art. 3 Abs. 4 SVG
. Voraussetzungen für den Erlass einer Polizeinotverfügung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 139
BGE 94 I 138 S. 139
Zarotti will auf der Westseite der Klettgauerstrasse in Neuhausen auf dem Grundstück GB Nr. 1954, das derzeit Heinrich Benz gehört, eine Benzintankstelle bauen. Der Regierungsrat des Kantons Schaffhausen hat das Baugesuch am 20. April 1967 "aus Gründen der Verkehrssicherheit" abgewiesen. Er hat dazu ausgeführt, im Baubewilligungsverfahren könnten unter dem Gesichtspunkt des öffentlichen Wohles Gründe der Verkehrspolizei berücksichtigt werden, ohne dass es dafür einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Die Verhinderung eines Bauvorhabens aus solchen Gründen verstosse weder gegen die Eigentumsgarantie noch gegen die Handels- und Gewerbefreiheit, wenn bei Erteilung der Baubewilligung mit offensichtlich unhaltbaren Zuständen gerechnet werden müsste, wie das hier zutreffe. Die projektierte Tankstelle käme an die stark befahrene Klettgauerstrasse und in den Vorsortierungsbereich einer sehr belasteten Verkehrskreuzung zu liegen. Aus Gründen der Verkehrssicherheit und um die Leistungsfähigkeit des Knotenpunktes nicht zu beeinträchtigen, sei das Baugesuch abzulehnen.
Zarotti hat hiergegen staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung der Eigentumsgarantie und des
Art. 4 BV
erhoben.
BGE 94 I 138 S. 140
Der Regierungsrat hat die Abweisung der Beschwerde beantragt. Das Bundesgericht hat nach einem Meinungsaustausch mit dem Bundesrat über die Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde diese gutgeheissen und den Beschluss des Regierungsrates vom 20. April 1967 aufgehoben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Das Grundstück GB 1954 in Neuhausen, worauf sich das vom Regierungsrat abgewiesene Baugesuch bezieht, gehört einem Dritten. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, es stehe ihm eine Dienstbarkeit (wie beispielsweise ein Baurecht) an der Liegenschaft zu, er habe einen obligatorischen Anspruch auf Übertragung des Grundstücks oder auf Einräumung eines Baurechts oder er besitze ein Kaufsrecht und könne sich durch dessen Ausübung das Eigentum am Grundstück verschaffen. Das Bundesgericht hat in
BGE 86 I 102
Erw. 3 erkannt, ein Baugesuchsteller, der weder Eigentümer des zu überbauenden Grundstücks ist noch einen der genannten weiteren Rechtstitel daran hat, werde durch die Abweisung seines Baugesuches nicht in seinen eigenen, rechtlich erheblichen Interessen berührt, weshalb er nicht befugt sei, gegen diesen Entscheid staatsrechtliche Beschwerde zu erheben. Diese Betrachtungsweise ist kritisiert worden (vgl. HANS HUBER, ZBJV 97 S. 339); sie hält einer Überprüfung nicht stand. Räumt das kantonale Recht auch dem Nichteigentümer die Befugnis ein, mit Zustimmung des Eigentümers ein Baugesuch zu stellen, dann hat jener einen Anspruch darauf, dass die zuständige Behörde nach dem Gesetz und in pflichtgemässer Handhabung des ihr eingeräumten Ermessens über das Gesuch entscheidet. Hält die Behörde sich nicht daran, so wird der Baugesuchsteller dadurch in seinem Anspruch auf gesetzmässige und ermessensfehlerfreie Entscheidung verletzt. Hierin liegt eine Beeinträchtigung rechtlich erheblicher Interessen, gegen die der Baugesuchsteller sich mit der staatsrechtlichen Beschwerde zur Wehr setzen kann (vgl. ZSR 86 II S. 471/72). Er kann sich dabei nicht nur auf
Art. 4 BV
berufen, der die Interessen des Einzelnen auf allen Rechtsgebieten beschlägt, sondern kann zudem eine Verletzung der Eigentumsgarantie geltend machen, da die Baubewilligungsbehörde das Baugesuch auch nach Massgabe der Rechtsgrundsätze zu prüfen hat, die aus diesem Verfassungsrecht fliessen.
Der Beschwerdeführer hat das Projekt zur Überbauung der
BGE 94 I 138 S. 141
Parzelle GB Nr. 1954 in Neuhausen mit Zustimmung des Grundstückeigentümers ausgearbeitet und den Behörden unterbreitet. Nach kantonaler Verwaltungsübung stand ihm das Recht zur Einholung der Baubewilligung zu. Er ist mithin nach dem Gesagten befugt, die Verweigerung der Baubewilligung mit der staatsrechtlichen Beschwerde anzufechten.
2.
Der Regierungsrat geht im angefochtenen Beschluss selber davon aus, das kantonale Recht enthalte keine gesetzlichen Vorschriften, worauf sich die Verweigerung der Baubewilligung stützen liesse. Diese Annahme erweist sich als richtig.
a) Der Regierungsrat macht mit Fug nicht geltend, Art. 38 des kantonalen Baugesetzes erlaube das Verbot. Diese Bestimmung umschreibt die Anforderungen, die an "Ausmündungen und Ausgänge" auf öffentliche Strassen und Plätze zu stellen sind; sie sagt nicht, wie es zu halten ist, wenn keine Möglichkeit zur Anlegung verkehrsgerechter Zu- und Wegfahrten besteht.
b) Der Regierungsrat nimmt in der Vernehmlassung auf das Normblatt SNV 40 628 der Vereinigung Schweizerischer Strassenfachmänner (VSS) Bezug. Diese von einem privaten Verein herausgegebenen Richtlinien vermöchten nur dann die gesetzliche Grundlage für einen Eingriff in das Eigentum abzugeben, wenn ihr Inhalt Gewohnheitsrecht wäre (vgl.
BGE 81 I 34
,
BGE 88 I 176
). Das trifft indessen nicht zu, da die beiden Voraussetzungen für die Bildung von Gewohnheitsrecht - die lange dauernde, regelmässige Übung und die sie tragende allgemeine Rechtsüberzeugung (
BGE 81 I 34
mit Verweisungen,
BGE 83 I 246
/47,
BGE 84 I 95
Erw. 4) - fehlen. Das Bundesgericht würdigt denn auch in ständiger Rechtsprechung die Normblätter der VSS nicht als Ersatz für eine gesetzliche Grundlage, sondern lediglich als Hilfsmittel für die Prüfung der sich bei der Abklärung des öffentlichen Interesses stellenden Frage, ob eine bestimmte Anlage den Anforderungen der Verkehrssicherheit genüge (vgl.
BGE 83 I 151
/52,
BGE 87 I 353
/54; ZBl 1960 S. 83, 1961 S. 379, 1965 S. 254, 1966 S. 239 Erw. 5).
c) Die gesetzliche Grundlage des angefochtenen Beschlusses kann auch nicht in
Art. 3 SVG
erblickt werden. Laut Abs. 4 dieser Bestimmung können die Kantone den Motorfahrzeug- und Fahrradverkehr auf öffentlichen Strassen "Beschränkungen" und anderweitigen "Anordnungen" unterwerfen, "soweit die Sicherheit, die Erleichterung oder die Regelung des
BGE 94 I 138 S. 142
Verkehrs, der Schutz der Strasse oder andere in den örtlichen Verhältnissen liegende Gründe dies erfordern". Der Bundesrat, der auf Beschwerde hin zur Prüfung der Auslegung dieser Vorschrift des eidgenössischen Verwaltungsrechtes zuständig ist (
Art. 125 Abs. 1 lit. b OG
), hat im Meinungsaustausch festgestellt, dass sich die Gebote und Verbote gemäss
Art. 3 SVG
nur an die Verkehrsteilnehmer richten können. Die streitige Verweigerung der Baubewilligung ist gegenüber dem Beschwerdeführer als Bauinteressenten und nicht gegenüber den künftigen Benützern der Tankstelle ausgesprochen worden. Die Adressaten des angefochtenen Beschlusses sind demnach nicht die Verkehrsteilnehmer, was es nach der Auffassung des Bundesrates ausschliesst, die Verfügung als "Beschränkung" oder "Anordnung" im Sinne von
Art. 3 Abs. 4 SVG
aufzufassen.
3.
Die Ablehnung des Baugesuches lässt sich mithin weder auf kantonales noch auf eidgenössisches Gesetzesrecht stützen. Die Voraussetzungen, worunter der Regierungsrat auch ohne eine gesetzliche Grundlage kraft der allgemeinen Polizeiklausel der Verfassung (Art. 66 Ziff. 15 KV) auf dem Wege der Polizeinotverfügung (
BGE 83 I 118
,
BGE 88 I 176
; für den Kanton Schaffhausen: Urteil vom 18. Oktober 1961 i.S. Günter, Erw. 3) in die Baufreiheit eingreifen dürfte, sind nicht gegeben. Der Bundesrat weist im Meinungsaustausch darauf hin, dass die Gewährleistung der Verkehrssicherheit, die der Regierungsrat mit baupolizeilichen Mitteln anstrebt, auch mit Hilfe von Verkehrsmassnahmen erreicht werden kann, indem
Art. 3 Abs. 4 SVG
es gestattet, den Fahrverkehr "über die Grenze zwischen der Strasse und dem betreffenden Grundstück" zu untersagen, falls sich sonst eine untragbare Beeinträchtigung des Strassenverkehrs einstellen würde. Steht aber dem Regierungsrat dieses gesetzliche Mittel zur Verhinderung eines polizeilichen Notstandes zur Verfügung, so entfällt die Möglichkeit des Erlasses einer Polizeinotverfügung.
Der angefochtene Beschluss ist mangels gesetzlicher Grundlage verfassungswidrig. Er ist deshalb aufzuheben.