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Urteilskopf
134 IV 82
10. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_109/2007 vom 17. März 2008

regeste:
Regeste
Art. 2 und
Art. 42 Abs. 4 StGB
; Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem; Sanktionierung im Rahmen der sogenannten Schnittstellenproblematik.
Darstellung der Grundzüge des neuen Sanktionensystems (E. 3-5). Bei der Wahl der Sanktionsart für Strafen zwischen sechs Monaten und einem Jahr bildet die Zweckmässigkeit ein wichtiges Kriterium (E. 4.1).
Systematische Darstellung des intertemporalen Kollisionsrechts (E. 6 und 7).
Anwendung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik im Strassenverkehrsstrafrecht (E. 8). Bei unechter Gesetzeskonkurrenz sind konsumierte Übertretungen mit einer zusätzlichen Busse zu bestrafen (E. 8.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 134 IV 82 S. 82
A.
Die Autobahn A1 weist vor der Einfahrt Winterthur-Töss Richtung Zürich nur zwei Fahrstreifen auf. Der Einfahrstreifen wird in
BGE 134 IV 82 S. 83
der Folge weitergeführt, so dass die A1 mit diesem Einfahrstreifen nachher drei Fahrstreifen umfasst. Der Einfahrstreifen ist auf den ersten 180 m mit einer Sicherheitslinie abgetrennt. Als X. am 30. Juni 2004 mit seinem Sattelschlepper ungefähr 470 m nach dem Beginn des Einfahrstreifens vom mittleren auf den rechten Fahrstreifen wechseln wollte, kollidierte er mit einem aus der Einfahrt heranfahrenden Personenwagen, der im Begriffe war, ihn (verbotenerweise) rechts zu überholen. Er hätte indessen damit rechnen müssen, dass sich ein Fahrzeug im sichttoten Winkel befinden kann. Die Lenkerin des Personenwagens wurde bei der Kollision verletzt. Das Bezirksgericht Winterthur bestrafte ihn deshalb am 15. Mai 2006 wegen fahrlässiger Körperverletzung mit 1'500 Franken Busse.
B.
Auf seine Berufung hin fand ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 19. Januar 2007 ebenfalls der fahrlässigen Körperverletzung im Sinne von
Art. 125 Abs. 1 StGB
schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- (Ziff. 2 des Dispositivs) und schob den Vollzug der Geldstrafe mit einer Probezeit von zwei Jahren auf (Ziff. 3). Die von der Staatsanwaltschaft zusätzlich beantragte Busse von 500 Franken sprach es nicht aus.
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich erhebt Beschwerde in Strafsachen mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in Ziff. 2 des Dispositivs wegen Verletzung von
Art. 42 Abs. 4 und
Art. 47 StGB
sowie
Art. 8 Abs. 1 BV
aufzuheben und den Beschwerdegegner mit einer Geldstrafe von 8 Tagessätzen zu Fr. 100.- und einer Busse von Fr. 500.- zu bestrafen, eventualiter die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In der Vernehmlassung beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht des Kantons Zürich verzichtet auf eine Stellungnahme.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Änderungen vom 13. Dezember 2002 (AS 2006 S. 3459) sowie die Korrekturen am Sanktions- und Strafregisterrecht vom 24. März 2006 (AS 2006 S. 3539) des Schweizerischen Strafgesetzbuches wurden vom Bundesrat auf den 1. Januar 2007 in Kraft gesetzt. Der Beschwerdegegner hat die zu beurteilende Tat am 30. Juni 2004 begangen. Die Vorinstanz kommt zum Ergebnis, nach dem im Urteilszeitpunkt anwendbaren neuen Recht sei eine bedingte Geldstrafe festzusetzen, und diese erweise sich als mildere Sanktion
BGE 134 IV 82 S. 84
als die vom Bezirksgericht gemäss dem bisherigen Recht ausgefällte Busse. Daher sei das neue Recht anwendbar.
Der vorliegende Fall bietet Anlass, die Anwendung des milderen Rechts im neuen Sanktionensystem klarzustellen.
3.
Wie erwähnt, sind am 1. Januar 2007 der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) und die revidierten Bestimmungen über die Einführung und Anwendung des Gesetzes (drittes Buch) vom 13. Dezember 2002 in Kraft getreten. Die Revision brachte eine grundlegende Neuordnung des Sanktionensystems. Zentrales Anliegen waren die Zurückdrängung der kurzen Freiheitsstrafe, die Einführung der Geldstrafe und der gemeinnützigen Arbeit als Alternativsanktionen zur Freiheitsstrafe sowie allgemein die Erhöhung der Flexibilität des Richters bei der Auswahl und Individualisierung der Sanktion (Botschaft vom 21. September 1998 zur Änderung des Schweizerischen Strafgesetzbuches [im Folgenden: Botschaft 1998], BBl 1999 S. 1979, 1984 ff., 2017 ff., 2024 ff.). Daneben wurde das Rechtsinstitut des bedingten Strafvollzuges angepasst, ausgebaut und ihm das neue Rechtsinstitut der teilbedingten Strafe zur Seite gestellt (Botschaft 1998 S. 2048 ff.). Schliesslich führte der Gesetzgeber in diesem Zusammenhang nachträglich die kombinierte Strafe ein, die es erlaubt, eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder Busse zu verbinden (
Art. 42 Abs. 4 StGB
; Botschaft vom 29. Juni 2005 zur Änderung des Strafgesetzbuches in der Fassung vom 13. Dezember 2002 und des Militärstrafgesetzes in der Fassung vom 21. März 2003 [im Folgenden: Botschaft 2005], BBl 2005 S. 4689, 4695, 4699 ff.).
4.
4.1
Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches (erstes Buch) sieht für den Bereich der leichteren Kriminalität als Regelsanktion neu Geldstrafe (
Art. 34 StGB
) und gemeinnützige Arbeit (
Art. 37 StGB
), für den Bereich der mittleren Kriminalität Geldstrafe und Freiheitsstrafe (
Art. 40 StGB
) vor. Eine unbedingte Freiheitsstrafe unter sechs Monaten kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Sie ist nur möglich, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe im Sinne von
Art. 42 StGB
nicht gegeben sind und gleichzeitig zu erwarten ist, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden können (
Art. 41 StGB
). Mit der Bestimmung von
Art. 41 StGB
hat der Gesetzgeber für Strafen bis zu sechs Monaten mithin eine gesetzliche Prioritätsordnung zugunsten nicht
BGE 134 IV 82 S. 85
freiheitsentziehender Sanktionen eingeführt (GORAN MAZZUCCHELLI, Basler Kommentar, Strafrecht I, 2. Aufl., Basel 2007 [im Folgenden: Basler Kommentar],
Art. 41 StGB
N. 11/38).
Für Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vor (vgl.
Art. 34 Abs. 1 und
Art. 40 Satz 1 StGB
). Im Vordergrund steht dabei die Geldstrafe. Das ergibt sich aus dem Prinzip der Verhältnismässigkeit, wonach bei alternativ zur Verfügung stehenden Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden soll, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die
Zweckmässigkeit
einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (FRANZ RIKLIN, Neue Sanktionen und ihre Stellung im Sanktionensystem, in: Reform der strafrechtlichen Sanktionen, Stefan Bauhofer/Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Zürich 1994, S. 168;
ders
., Zur Revision des Systems der Hauptstrafen, ZStrR 117/1999 S. 259).
4.2
Alle Arten von Sanktionen können unter den gegebenen Voraussetzungen nunmehr bedingt (
Art. 42 StGB
), teilbedingt (
Art. 43 StGB
) oder unbedingt ausgesprochen werden. Es ist Grundvoraussetzung für den - ganz oder teilweise - gewährten Strafaufschub, dass nicht befürchtet werden muss, der Täter werde sich in Zukunft nicht bewähren. Der Grund für den Aufschub der (Freiheits-)Strafe liegt darin, dass auf die Vollstreckung der Strafe (vorerst) verzichtet werden soll, wenn dies unter spezialpräventiven Gesichtspunkten als sinnvoll erscheint (Botschaft 1998 S. 2048; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, 2. Aufl., Bern 2006, § 5 Rz. 19 S. 129). Die Gewährung des bedingten Strafvollzuges für Freiheitsstrafen bis zu zwei Jahren ist die Regel (
Art. 42 Abs. 1 StGB
), von der grundsätzlich nur bei ungünstiger Legalprognose abgewichen werden darf. Im breiten Mittelfeld der Ungewissheit hat der Strafaufschub den Vorrang. Bleiben indes ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, ist zu prüfen, ob es spezialpräventiv ausreichend ist, die bedingte Strafe mit einer Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse (
Art. 42 Abs. 4 StGB
) zu kombinieren. Erst wenn die Strafenkombination nicht ausreicht und der teilweise Vollzug unumgänglich erscheint, ist die teilbedingte Strafe zulässig. Denn der blosse Teilaufschub (
Art. 43 StGB
) setzt voraus, dass der Aufschub wenigstens eines Teils der Strafe aus
BGE 134 IV 82 S. 86
spezialpräventiver Sicht erfordert, dass der andere Strafteil unbedingt ausgesprochen wird (
BGE 134 IV 1
E. 4.5 und 5.5.2).
5.
Die Strafdrohungen im Besonderen Teil des Strafgesetzbuches (zweites Buch) wurden an das revidierte Sanktionensystem angepasst. Von einer Ausnahme abgesehen (
Art. 294 StGB
) hat der Gesetzgeber die Strafdrohungen der Tatbestände lediglich neu umschrieben, ohne dass der damit verbundene Vorwurf erschwert bzw. der Strafrahmen erweitert worden wäre (Botschaft 1998 S. 2148 f.; siehe die Übersicht der Anpassungen in Ziff. II/1 Abs. 1-16 und Abs. 17 des Bundesgesetzes vom 13. Dezember 2002 über die Änderung des Strafgesetzbuches [AS 2006 S. 3502 ff.]). So wurden die Sanktionen Zuchthaus (für Verbrechen) und Gefängnis (für Vergehen) terminologisch vereinheitlicht und durch Freiheitsstrafe ersetzt (Botschaft 1998 S. 2000 f.). Die Freiheitsstrafe Haft (für Übertretungen) wurde in allen Strafdrohungen ersatzlos gestrichen. Die übrigen Anpassungen betreffen zur Hauptsache die Einführung der Geldstrafe, die sich nach dem Tagessatzsystem bemisst. Für die leichtere und mittlere Kriminalität steht die Geldstrafe neu überall dort zur Verfügung, wo die frühere Strafdrohung eine Freiheitsstrafe (bis zu drei Jahren) vorsah. Eine Minimal- oder Maximaldauer der Gefängnisstrafe wurde in eine minimale oder maximale Anzahl Tagessätze überführt nach dem festen Umrechnungsschlüssel, wonach ein Tag Freiheitsstrafe einem Tagessatz entspricht (z.B. Art. 139 Ziff. 3,
Art. 226 Abs. 2 und 3 StGB
; vgl. auch
Art. 36 Abs. 1 StGB
). Konsequenterweise ergaben sich zwei Einschränkungen. Wenn die Höchststrafe auf sechs Monate Gefängnis lautete, droht neu nur noch Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen (z.B.
Art. 173 Ziff. 1 StGB
), weil die kurze Freiheitsstrafe zurückgedrängt werden soll (
Art. 41 StGB
). Umgekehrt wird allein Freiheitsstrafe angedroht (z.B.
Art. 140 Ziff. 2 StGB
), wenn früher die Mindeststrafe auf ein Jahr Gefängnis lautete, weil die Geldstrafe von höchstens 360 Tagessätzen (
Art. 34 Abs. 1 StGB
) nicht an die Stelle einer Freiheitsstrafe von längerer Dauer treten kann. Die Geldstrafe ersetzt sodann die Busse für Vergehen und Verbrechen in all jenen Strafdrohungen, die vorsahen, dass neben der Freiheitsstrafe (alternativ oder kumulativ) eine Busse verhängt werden konnte bzw. musste, sowie - teilweise - in der Form als Verbindungsgeldstrafe (
Art. 42 Abs. 4,
Art. 172
bis
StGB
).
6.
6.1
Der "zeitliche Geltungsbereich" des Strafgesetzbuches in seiner revidierten Fassung bestimmt sich nach
Art. 2 StGB
, soweit nicht
BGE 134 IV 82 S. 87
besondere Anordnungen in den Übergangsbestimmungen (drittes Buch) bestehen. Die Vorschrift lautet:
1
Nach diesem Gesetz wird beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
2
Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, so ist dieses Gesetz anzuwenden, wenn es für ihn das mildere ist.
Art. 2 StGB
ist eine Regel des intertemporalen Kollisionsrechts, die bestimmt, welches Gesetz zur Anwendung kommt, wenn das zur Tatzeit geltende Gesetz im Zeitpunkt der Entscheidung formell ausser Geltung steht. In solchen Fällen entsteht die Kollision des alten und des neuen Gesetzes und für den Richter die Frage, ob dem alten Gesetz fortwirkende Kraft oder dem neuen Gesetz rückwirkende Kraft innewohnt (PETER HALTER, Das zeitliche Geltungsgebiet des Schweizerischen Strafgesetzbuches, Luzern 1942, S. 5). Die Kollisionsregel ist auch auf altrechtliche Übertretungen anwendbar (
Art. 104 StGB
).
Die rückwirkende Anwendung der Gesetzesänderung ist unzulässig, wenn sie sich zu Lasten des Täters auswirken würde (
Art. 2 Abs. 1 StGB
). Daraus leitet sich ab, dass grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar ist, das im Zeitpunkt der verübten Tat galt, es sei denn, dass das neue Gesetz das mildere ist (
Art. 2 Abs. 2 StGB
;
BGE 129 IV 49
E. 5.1 S. 51). Die Rückwirkung des milderen Gesetzes (lex mitior) folgt dem Gedanken, dass nicht mehr oder milder bestraft werden soll, weil die Tat zufolge Änderung der Rechtsanschauung nicht mehr bzw. weniger strafwürdig erscheint (
BGE 89 IV 113
E. I/1a S. 116).
6.2
Das Anknüpfungskriterium der lex mitior erfordert einen Vergleich der konkurrierenden Strafgesetze, der anhand der von der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätze vorzunehmen ist.
6.2.1
Ob das neue im Vergleich zum alten Gesetz milder ist, beurteilt sich nicht nach einer abstrakten Betrachtungsweise, sondern in Bezug auf den konkreten Fall (Grundsatz der konkreten Vergleichsmethode). Der Richter hat die Tat sowohl nach altem als auch nach neuem Recht (hypothetisch) zu prüfen und durch Vergleich der Ergebnisse festzustellen, nach welchem der beiden Rechte der Täter besser wegkommt (
BGE 126 IV 5
E. 2c S. 8 mit Hinweisen; GÜNTER STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005 [im Folgenden: StGB AT I], § 4 Rz. 13 S. 84; STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl.,
BGE 134 IV 82 S. 88
Zürich 1997,
Art. 2 StGB
N. 11; ALFRED VON OVERBECK, Der zeitliche Geltungsbereich des Schweizerischen Strafgesetzbuches und die Behandlung der Übergangsfälle, ZStrR 56/1942 S. 359 ff.; HALTER, a.a.O., S. 32 f.).
Erst aus dem Zusammenspiel der verschiedenen Vorschriften des Besonderen und Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches bestimmt sich, welches Recht anwendbar ist (VON OVERBECK, a.a.O., S. 359; HALTER, a.a.O., S. 32; GERHARD DANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tübingen 1993, S. 501). Die in Frage stehende Tat kann nämlich sowohl hinsichtlich der Strafbarkeit im Allgemeinen wie auch hinsichtlich der einschlägigen Strafnorm von einer Gesetzesänderung betroffen sein. Für Änderungen der Verjährungsvorschriften (vgl. dazu
BGE 129 IV 49
E. 5.1 S. 51 mit Hinweisen) und nunmehr auch des Strafantragserfordernisses wird dies durch besondere Übergangsbestimmungen (
Art. 389 und
Art. 390 StGB
) klargestellt. Steht einmal fest, dass die Strafbarkeit des fraglichen Verhaltens unter neuem Recht fortbesteht, sind die gesetzlichen Strafrahmen bzw. Sanktionen zu vergleichen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 501).
Schwierigkeiten kann der Vergleich bereiten, wenn das Gesetz in mehrfacher Hinsicht geändert hat und sich im Ergebnis unterschiedliche Sanktionen gegenüberstehen. Die Unterschiede in den Rechtsfolgen sind alsdann nach Massgabe der gesetzlichen Bewertung in eine Rangfolge zu bringen, um die mildere Sanktion zu bestimmen. Nur in Grenzfällen ist es dem Richter gestattet, die Sanktionen in ihrer Gesamtheit einander gegenüberzustellen und für den Einzelfall eine Wertentscheidung zu treffen, welches Gesetz milder ist.
6.2.2
Der Gesetzesvergleich hat sich ausschliesslich nach einem objektiven Massstab zu richten (Grundsatz der Objektivität). Massgebend ist, welches die nach dem Gesetz gefundene, objektiv günstigere Rechtslage darstellt, nicht etwa der subjektive Gesichtspunkt, welche Sanktion dem Täter persönlich als vorteilhafter erscheint (HALTER, a.a.O., S. 33). Da die Schwere der Rechtsfolgen und der damit verbundene Vorwurf entscheiden, kann es bei der Bestimmung des anwendbaren Rechts nicht auf die tatsächlichen Auswirkungen auf den Täter ankommen (siehe DANNECKER, a.a.O., S. 528).
6.2.3
Anzuwenden ist in Bezug auf ein und dieselbe Tat nur entweder das alte oder das neue Recht (Grundsatz der Alternativität). Eine kombinierte Anwendung der beiden Rechte ist ausgeschlossen (
BGE 119 IV 145
E. 2c S. 151;
BGE 114 IV 1
E. 2a S. 4 f., je mit
BGE 134 IV 82 S. 89
Hinweisen), weil ein Gesetz, das nicht gilt und zu keiner Zeit gegolten hat, nicht anwendbar sein kann (HALTER, a.a.O., S. 334). Hat der Täter indessen mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder das neue Recht milder ist (
BGE 102 IV 196
). Gegebenenfalls ist eine Gesamtstrafe zu bilden (TRECHSEL, a.a.O.,
Art. 2 StGB
N. 5).
7.
7.1
Im Zusammenhang mit der Revision vom 13. Dezember 2002 beschränkt sich die Frage nach dem milderen Recht im Wesentlichen auf einen Vergleich der konkret ermittelten Sanktionen. Wie sich aus der Gesetzesystematik ergibt, können sie sich in Strafart (
Art. 34-41 StGB
), Strafvollzugsmodalität (
Art. 42-46 StGB
) und Strafmass (
Art. 47-48a StGB
) unterscheiden. In der Abstufung der Strafarten (Geldstrafe, gemeinnützige Arbeit, Freiheitsstrafe) wie auch der Strafvollzugsmodalitäten (bedingte, teilbedingte, unbedingte Strafe) kommt eine Rangfolge zum Ausdruck (E. 4.1 und 4.2). Darin liegt eine Bewertung des Gesetzgebers, die dem Vergleich zwischen altem und neuem Recht als verbindlicher Massstab zu Grunde zu legen ist. Auszugehen ist daher von einer eigentlichen Kaskadenanknüpfung: (1.) Die Sanktionen (Hauptstrafen) sind nach der Qualität der Strafart zu vergleichen. (2.) Bei gleicher Strafart entscheidet sich der Vergleich aufgrund der Strafvollzugsmodalität. (3.) Bei gleicher Strafart und Strafvollzugsmodalität kommt es auf das Strafmass an. (4.) Bei Gleichheit der Hauptstrafe sind allfällige Nebenstrafen zu berücksichtigen (
BGE 114 IV 81
E. 3b S. 82 mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 118 IV 122
E. 2a). Erst wenn sich die Entscheidung auf einer Stufe nicht herbeiführen lässt, weil sich im konkreten Fall keine Veränderung der Rechtsfolgen ergibt, ist der Vergleich auf der nächsten Stufe fortzusetzen. Diese Grundregel ist nachfolgend zu konkretisieren.
7.2
Bei der Beurteilung altrechtlicher
Vergehen oder Verbrechen
können sich verschiedene Sanktionen oder Kombinationen einzelner Sanktionen gegenüberstehen. Im Einzelnen gilt, was folgt:
7.2.1
Freiheitsentziehende Strafen
des bisherigen Rechts (Gefängnis oder Zuchthaus) und des neuen Rechts (Freiheitsstrafe) sind gleichwertig, soweit sie unbedingt ausgesprochen werden. Das neue Recht ist für den Täter aber insofern günstiger, als kurze unbedingte Freiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten nur noch
BGE 134 IV 82 S. 90
ausnahmsweise und unter besonderen restriktiven Voraussetzungen (
Art. 41 StGB
) verhängt werden können (FRANZ RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fragen des Übergangsrechts [im Folgenden: Revision des Allgemeinen Teils], AJP 2006 S. 1473). Im Übrigen entscheidet die Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges über das anzuwendende Gesetz, wobei die Neuregelung der subjektiven und objektiven Voraussetzungen (
Art. 42 StGB
) für den Täter generell günstiger ist (
BGE 134 IV 1
E. 4.2-4.4; LAURENT MOREILLON, De l'ancien au nouveau droit des sanctions: Quelle lex mitior?, in: André Kuhn/Laurent Moreillon/Baptiste Viredaz/Aline Willi-Jayet [éd.], Droit des sanctions, De l'ancien au nouveau droit, Bern 2004, S. 307 und 309 oben). Eine Milderung des neuen Rechts liegt darin, dass eine früher unbedingt auszufällende Freiheitsstrafe teilweise aufgeschoben werden kann. Auf Freiheitsstrafen zwischen zwölf und achtzehn Monaten trifft das zu, wenn die Legalprognose nicht gerade günstig ist, aber noch keine eigentliche Schlechtprognose vorliegt.
7.2.2
Gegenüber Freiheitsstrafe ist Geldstrafe milder.
Das ergibt sich aus der Qualität der Strafe, weil die Geldstrafe als Vermögenssanktion prinzipiell weniger schwer wiegt als ein Eingriff in die persönliche Freiheit. Dabei kann es für die Bestimmung der milderen Rechtslage nicht mehr auf die Dauer der Freiheitsstrafe bzw. die Höhe des Geldstrafenbetrages ankommen. Ebenso wenig vermag die Frage nach der Strafvollzugsmodalität den Ausschlag zu geben, weil die Geldstrafe unter den gleichen Voraussetzungen wie die Freiheitsstrafe (teil-)bedingt anzuordnen ist, die unter neuem Recht tiefer liegen. Die Geldstrafe ist deshalb stets milder als eine freiheitsentziehende Strafe (HALTER, a.a.O., S. 36 f.; DANNECKER, a.a.O., S. 529; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, Strafgesetzbuch, Kommentar, 27. Aufl., München 2006, § 2 N. 33).
7.2.3
Gegenüber Freiheitsstrafe ist gemeinnützige Arbeit milder.
Nach der gesetzlichen Rangordnung kann die gemeinnützige Arbeit nur an Stelle einer Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen angeordnet werden und ist daher mit dieser Sanktion zu vergleichen. Die Anordnung bedarf der Zustimmung des Täters (
Art. 37 Abs. 1 StGB
), was dafür spricht, dass das Gesetz die gemeinnützige Arbeit auch im Vergleich zur Busse des alten Rechts als mildere Sanktion wertet.
7.2.4
Busse (im Geldsummensystem) und Geldstrafe (im Tagessatzsystem)
sind qualitativ gleichwertig. Beide Sanktionen treffen den
BGE 134 IV 82 S. 91
Täter im Rechtsgut Vermögen. Sie unterscheiden sich jedoch im System ihrer Bemessung sowie dadurch, dass nur die Geldstrafe, nicht aber die Busse, bedingt oder teilbedingt verhängt werden kann.
Die Geldstrafenbemessung soll nicht etwa eine strengere Sanktion ermöglichen, sondern das bereits unter dem früheren Recht geltende Prinzip, dass der wirtschaftlich Starke nicht minder hart getroffen wird als der wirtschaftlich Schwache, besser verwirklichen (Botschaft 1998 S. 2019 unter Hinweis auf
BGE 92 IV 4
E. 1;
BGE 101 IV 16
E. 3c). Im Tagessatzsystem wird dies dadurch erreicht, dass in einem ersten Akt die Anzahl der Tagessätze nach dem Kriterium des Verschuldens des Täters (
Art. 34 Abs. 1 StGB
) und in einem zweiten Akt die Höhe der Tagessätze nach dem Kriterium seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu bestimmen ist (
Art. 34 Abs. 2 StGB
). Die Geldstrafe errechnet sich als Multiplikation von Zahl und Höhe der Tagessätze. Sie kann höchstens 1'080'000 Franken betragen (
Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB
; vgl. auch
Art. 333 Abs. 5 StGB
), während früher der Höchstbetrag der Busse für Vergehen und Verbrechen im Regelfall 40'000 Franken betrug (Art. 48 Ziff. 1 aStGB). Der Systemwechsel kann also bewirken, dass die Bemessung der beiden Vermögenssanktionen trotz ihrer Gleichwertigkeit zu sehr ungleichen Geldbeträgen führt.
Wenn eine unbedingt auszufällende Geldstrafe mit einer (unbedingten) Busse zu vergleichen ist, so entscheidet die konkret ermittelte Höhe des Geldbetrages. Ist die Geldstrafe jedoch bedingt auszusprechen (
Art. 42 StGB
), ist sie die mildere, weil weniger eingriffsintensive Sanktion. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon, ob der ermittelte Geldstrafenbetrag höher liegt als der Bussenbetrag, denn eine bedingte Strafe ist gegenüber einer gleichartigen unbedingten Strafe immer die mildere Sanktion. Nur ausnahmsweise, wenn die aufgeschobene Geldstrafe die Busse um ein Vielfaches übersteigt, kann die Busse im Einzelfall als mildere Sanktion erscheinen (ähnlich RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn die Geldstrafe aus spezialpräventiven Gründen nur, aber immerhin teilweise aufzuschieben ist (
Art. 43 StGB
), was das alte Recht nicht zulässt, ist die teilbedingte Geldstrafe milder, wenn und soweit der unbedingt vollziehbare Teil der Geldstrafe niedriger als der Bussenbetrag ist.
7.2.5
Die obligatorische Verbindung von Freiheitsstrafe und pekuniärer Strafe (Kumulation)
wird unter altem und neuem Recht nur in besonderen Strafdrohungen vorgesehen (z.B.
Art. 182 Abs. 3 StGB
BGE 134 IV 82 S. 92
[Menschenhandel],
Art. 235 Ziff. 1 StGB
[gewerbsmässiges Herstellen von gesundheitsschädlichem Futter],
Art. 305
bis
Ziff. 2 StGB
[qualifizierte Geldwäscherei],
Art. 314 StGB
[ungetreue Amtsführung]). Die kumulativ zu verhängende Vermögenssanktion - die altrechtliche Busse bzw. die neurechtliche Geldstrafe - tritt hier selbständig neben die Freiheitsstrafe. Soweit nicht bereits diese über die mildere Rechtslage entscheidet (E. 7.2.1), sind für den Entscheid die Grundsätze für den Vergleich zwischen Busse und Geldstrafe heranzuziehen (E. 7.2.4).
7.2.6
Die fakultative Verbindung einer "bedingten" Freiheitsstrafe mit einer pekuniären Strafe (Kombination)
ist unter den Voraussetzungen des bisherigen
Art. 50 Abs. 2 StGB
und des neuen
Art. 42 Abs. 4 StGB
gegeben. Nach beiden Rechten soll die Strafenkombination nicht zu einer Straferhöhung führen oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen, sondern lediglich innerhalb der schuldangemessenen Strafe eine täter- und tatangemessene Strafartenreaktion ermöglichen (
BGE 134 IV 1
E. 4.5;
BGE 124 IV 134
E. 2c/bb S. 136).
Die Verbindung der bedingten Freiheitsstrafe mit einer
Busse
nach
Art. 106 StGB
(Übertretungsbusse) ist unter neuem Recht jedoch aus zwei Gründen milder: Zum einen ist der Bussenhöchstbetrag im Regelfall neu auf 10'000 Franken (bisher 40'000 Franken, Art. 48 Ziff. 1 aStGB) beschränkt, woraus folgt, dass der Bussenbetrag (und die schuldangemessene Strafe insgesamt) vergleichsweise tiefer ausfallen muss. Zum anderen kann die Verbindungsbusse im Einzelfall eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglichen, die sonst - ohne die spezialpräventive Denkzettelfunktion der Busse - teilbedingt bzw. unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre (
BGE 134 IV 1
E. 4.5.2 und 5.5.2).
Art. 42 Abs. 4 StGB
sieht an erster Stelle allerdings vor, dass die bedingte Freiheitsstrafe mit einer unbedingten
Geldstrafe
verbunden werden kann. Die Verbindungsgeldstrafe hat zwar dieselbe Funktion wie die Busse, doch richtet sich die Bemessung nach dem Tagessatzsystem (
Art. 34 StGB
), das sogar zu einem höheren Geldbetrag führen kann. Das neue Recht ist insoweit nicht milder.
Art. 50 Abs. 2 aStGB sah die Möglichkeit einer kombinierten Strafe einzig für Strafbestimmungen vor, die wahlweise Freiheitsstrafe oder Busse androhten. Das revidierte Gesetz verzichtet auf diese Voraussetzung, so dass die Strafenkombination neu auch für Tatbestände in Betracht kommt, die
ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen
(z.B.
BGE 134 IV 82 S. 93
Art. 113 StGB
). Bei einer entsprechenden Vergleichskonstellation ist das neue Recht nur milder, wenn gerade erst die Berücksichtigung der Verbindungsgeldstrafe bzw. Busse eine bedingte Freiheitsstrafe ermöglicht, die unter altem Recht unbedingt auszusprechen wäre.
7.2.7
Die Verbindung einer "unbedingten" Freiheitsstrafe mit einer Busse (Kombination)
sah das alte Recht auch für den Fall vor, dass die Freiheitsstrafe unbedingt ausgesprochen wird (Art. 50 Abs. 2 aStGB: "in jedem Fall"). Fehlt der Zusammenhang zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges, bekommt die mit der Freiheitsstrafe verbundene Busse den Charakter einer zusätzlichen Strafe. Unter neuem Recht ist diese Verbindungsmöglichkeit - ausserhalb des Vermögensstrafrechts - unzulässig, weshalb es das mildere ist.
Gestützt auf
Art. 172
bis
StGB
ist jedoch die Kombination einer unbedingten Freiheitsstrafe mit einer unbedingten pekuniären Strafe für Tatbestände des Vermögensstrafrechts, die ausschliesslich Freiheitsstrafe androhen, - wie bisher - zulässig. Die Freiheitsstrafe kann neu mit einer Geldstrafe (
Art. 172
bis
StGB
) oder einer Busse (
Art. 172
bis
StGB
i.V.m.
Art. 42 Abs. 4 StGB
) verbunden werden (Botschaft 2005 S. 4707; PHILIPPE WEISSENBERGER, Basler Kommentar,
Art. 172
bis
StGB
N. 6). Stehen sich eine unbedingte Freiheitsstrafe mit einer neurechtlichen Geldstrafe bzw. einer altrechtlichen Busse gegenüber, ergibt sich das anwendbare Recht aus der Höhe des konkret ermittelten Geldbetrages. Wird die Freiheitsstrafe mit einer Busse kombiniert, so ist das neue Recht als Folge des herabgesetzten Bussenrahmens (oben E. 7.2.6) das mildere.
7.3
Für die Vergleichsanordnung altrechtlicher
Übertretungen
ist entscheidend, dass mit der Revision Haft als freiheitsentziehende (Übertretungs-)Sanktion wegfiel, der Bussenhöchstbetrag von bisher 5'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 aStGB) auf 10'000 Franken (Art. 106 Abs. 1 nStGB) angehoben und die Möglichkeit geschaffen wurde, mit Zustimmung des Täters an Stelle der ausgesprochenen Busse gemeinnützige Arbeit anzuordnen (Art. 107 nStGB). Wenn nach altem Recht auf eine (bedingte oder unbedingte) Haftstrafe zu erkennen wäre, stellt die Busse nach neuem Recht stets die mildere Sanktion dar (RIKLIN, Revision des Allgemeinen Teils, S. 1474). Wenn dagegen auch unter altem Recht eine Busse zu verhängen ist, ist das revidierte Recht wegen der Erweiterung des gesetzlichen Bussenrahmens strenger. Denn daraus folgt, dass die konkrete Bussenbemessung innerhalb des erweiterten Strafrahmens vergleichsweise zu einer -
BGE 134 IV 82 S. 94
wenn auch nur minimal - höheren Busse führt. Sind allerdings die Voraussetzungen für die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gegeben, so ist das neue Recht milder.
Eine Besonderheit ist für den Tatbestand von
Art. 294 StGB
(Übertretung eines Berufsverbotes) zu vermerken. Früher wurde die Tat mit Haft (bis zu drei Monaten, Art. 39 Ziff. 1 aStGB) oder Busse bedroht, neu mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
Art. 294 StGB
ist die einzige Bestimmung, die der Gesetzgeber anlässlich der Revision mit Absicht von einer blossen Übertretung zu einem Vergehen heraufstufte. Weil die Vergehensstrafe und der damit verbundene Vorwurf neu schwerer wiegen, liegt darin eine Verschärfung, die dem Rückwirkungsverbot untersteht (vgl.
BGE 114 IV 1
E. 2a S. 4), es sei denn, im konkreten Fall stünden sich eine Busse und eine bedingte Geldstrafe gegenüber.
7.4
Mit der Gesetzesrevision wurden die
Nebenstrafen
des bisherigen Rechts (Art. 51-56 aStGB) aufgehoben. Einzig das Berufsverbot besteht fort (
Art. 67 StGB
), das zusammen mit den übrigen Nebenfolgen der Straftat neu als "andere Massnahme" qualifiziert wird (
Art. 66-73 StGB
). Das neurechtliche Berufsverbot (
Art. 67 StGB
) ist gegenüber dem altrechtlichen Berufsverbot (Art. 54 aStGB) strenger gefasst. Der Verschärfung kommt bei der Ermittlung des anwendbaren Rechts nach dem Gesagten jedoch erst Bedeutung zu, wenn sich das mildere Gesetz nicht auf dem Gebiet der Hauptstrafe bestimmen lässt. Gleiches gilt für die übrigen Nebenfolgen, soweit die Anordnung einer "anderen Massnahme" im Sinne von
Art. 66-73 StGB
überhaupt zur Diskussion steht.
7.5
Vorliegend stehen sich altrechtlich eine Busse von 1'500 Franken und neurechtlich eine bedingte Geldstrafe in Kombination mit einer Verbindungsbusse gegenüber. Aus dem Dargelegten (insbesondere E. 7.2.4) folgt, dass die nach neuem Recht auszufällende Sanktion die mildere ist, wie Vorinstanz und Staatsanwaltschaft zutreffend annehmen.
8.
8.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz begründe die Fahrlässigkeit damit, dass der Beschwerdegegner gemäss
Art. 34 Abs. 3 SVG
bei einem Spurwechsel verpflichtet gewesen wäre, auf nachfolgende Fahrzeuge Rücksicht zu nehmen, und dass er als Vortrittsbelasteter gemäss
Art. 44 Abs. 1 SVG
seinen Fahrstreifen nur hätte verlassen dürfen, wenn er den übrigen Verkehr nicht gefährde.
BGE 134 IV 82 S. 95
Das seien Verkehrsregelverletzungen im Sinne von Art. 90 Ziff. 1 und allenfalls von
Art. 90 Ziff. 2 SVG
gewesen, welche vorliegend durch das Verletzungsdelikt von
Art. 125 Abs. 1 StGB
konsumiert würden (
BGE 91 IV 211
E. 4). Die blosse Verletzung von Verkehrsregeln würde aber gemäss
Art. 90 Ziff. 1 SVG
mindestens mit einer (unbedingten) Übertretungsbusse bestraft, während der Täter bei einem mit einer bedingten Geldstrafe geahndeten Vergehen eine weniger spürbare Strafe erfahre. Diesem Ergebnis habe der Gesetzgeber mit
Art. 42 Abs. 4 StGB
entgegentreten wollen. Die Vorinstanz verletze Bundesrecht, indem sie diese Problematik mit dem weder vom Gesetz noch von der Botschaft 2005 genannten sachfremden Verschuldenskriterium ausblende.
Art. 42 Abs. 4 StGB
bestimme nach seiner systematischen Stellung nur den Strafrahmen. Wäre die Busse hingegen nach dem Verschulden zuzumessen, hätte die Vorinstanz mit dem Verzicht auf eine Busse ihr Ermessen verletzt und überdies das Urteil ungenügend begründet.
8.2
Gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
kann eine bedingte Strafe mit einer unbedingten Geldstrafe oder mit einer Busse nach
Art. 106 StGB
verbunden werden. Das Bundesgericht hat Voraussetzungen und Grundsätze der Bemessung von Verbindungsgeldstrafe und Verbindungsbusse in einem gleichzeitig ergangenen Entscheid dargelegt. Auf diese Entscheidung kann verwiesen werden (
BGE 134 IV 60
).
8.3
Gesondert zu prüfen ist die Anwendung von
Art. 42 Abs. 4 StGB
im Sanktionsbereich der sogenannten Schnittstellenproblematik namentlich beim Strassenverkehrsstrafrecht.
Diese Problematik besteht bei der gleichzeitigen Sanktionierung von Übertretungs- und Vergehenstatbeständen, die in unechter Gesetzeskonkurrenz stehen, wie das die vorliegende Fallkonstellation illustriert (oben E. 8.1). In solchen Fällen, in denen die Strafe für ein Vergehen eine Übertretung konsumiert, also sowohl ein Vergehen als auch eine Übertretung vorliegen, Letztere aber durch die Vergehensstrafe als abgegolten gilt, sprechen die gesetzgeberische Zielsetzung, der Normzweck und die Rechtsgleichheit dafür, einen Teil der schuldangemessenen Geldstrafe als unbedingte Geldstrafe oder als Busse auszuscheiden und zu verhängen. Wer das Vergehen begeht, soll nicht besser wegkommen als wer sich lediglich der konsumierten Übertretung strafbar macht.
Ein zusätzlicher Gesichtspunkt ergibt sich aus der Konsequenz der unechten Gesetzeskonkurrenz, dass nur die vorrangige Norm
BGE 134 IV 82 S. 96
anzuwenden ist. Entspricht das Verhältnis der Rechtsfolge jenem der Tatbestände nicht, sollte der verdrängten Norm eine "Sperrwirkung des milderen Gesetzes" zugesprochen werden, um zu verhindern, dass die Anwendung des vorrangigen Gesetzes den Täter ohne sachlichen Grund begünstigt (GÜNTER STRATENWERTH, StGB AT I, S. 485 f.; vgl.
BGE 117 IV 286
E. 4c).
Auch materiell erscheint es ungerecht, wenn im Ergebnis die Übertretung strenger bestraft wird als das auch noch die Übertretung konsumierende und damit enthaltende Vergehen. Angesichts der oben dargelegten konkreten Betrachtungsweise zur Bestimmung des milderen Rechts lässt sich diese Inkonsequenz auch nicht damit entkräften, dass die Geldstrafe (
Art. 34 StGB
) nach dem sozialethischen Vorwurf und in abstrakter Betrachtungsweise mit bis zu 360 Tagessätzen zu 3'000 Franken als härtere Sanktion als die Busse mit einem Höchstbetrag von 10'000 Franken (sofern es das Gesetz nicht anders bestimmt;
Art. 106 StGB
) erscheinen mag. Da die Geldstrafe in der Regel aufzuschieben ist (
Art. 42 Abs. 1 StGB
), kommt der Betroffene im Ergebnis besser weg, weil er sie nicht bezahlen muss, wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt (
Art. 45 StGB
). In sein Vermögen wird weniger eingegriffen als mit einer Busse, weil die Bestimmungen über die bedingte und die teilbedingte Strafe auf diese keine Anwendung finden (
Art. 105 Abs. 1 StGB
). Es wird zwar eine Zielsetzung des Gesetzes erreicht, wenn der Täter von der Begehung weiterer Straftaten abgehalten wird. Materielle Strafgerechtigkeit ist damit aber nicht gewährleistet. Die neben der Primärstrafe praxisgemässe Sanktionierung einer zusätzlichen Übertretung mit einer Busse (
BGE 102 IV 242
E. 5) gilt daher auch im Anwendungsbereich von
Art. 42 Abs. 4 StGB
bei unechter Gesetzeskonkurrenz. Dies führt zur Gutheissung der Beschwerde.
9.
Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung der Sanktion zurückzuweisen. Dabei wird die Vorinstanz entgegen der in der Beschwerdeschrift vertretenen Rechtsauffassung zu beachten haben, dass auch eine Kombinationsstrafe gemäss
Art. 42 Abs. 4 StGB
insgesamt schuldangemessen sein muss und der Verbindungsbusse neben der bedingten Geldstrafe eine nur akzessorische und damit quantitativ untergeordnete Bedeutung zukommt (
BGE 134 IV 60
E. 7.3.2 und 7.3.3).


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
84 I 13
3. Auszug aus dem Urteil vom 22. Januar 1958 i.S. Rohner gegen Bezirksgericht Vorderland.

regeste:
Regeste
Kantonaler Strafprozess; Willkür.
Unter welchen Voraussetzungen dürfen die Kosten einer wegen eines Offizialdelikts durchgeführten Strafuntersuchung im Falle der Freisprechung desAngeschuldigten dem Verzeiger oder Privatstrafkläger auferlegt werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 14
BGE 84 I 13 S. 14
Aus dem Tatbestand:
Am 22. Januar 1957 fuhren der 1945 geborene Knabe Willi Rohner und ein 1952 geborenes Mädchen auf einem Schlitten aus einem steilen Seitenweg in die Staatsstrasse Rheineck-Wolfhalden, stiessen dort mit einem von Alfred Hausamann gesteuerten Automobil zusammen und wurden dabei erheblich verletzt. Das Untersuchungsamt Wolfhalden leitete gegen Hausamann eine Strafuntersuchung wegen Übertretung des MFG ein. Hans Rohner, der Vater des verletzten Knaben, beauftragte Rechtsanwalt Dr. J. Auer mit der Wahrung seiner Interessen. Dieser verlangte Einsicht in die Untersuchungsakten und stellte mit Eingaben vom 22. März, 25. März und 11. April 1957 Begehren um Aktenergänzung zur weiteren Abklärung des Tatbestandes.
Mit Urteil vom 29. Juni 1957 erklärte das Gemeindegericht Wolfhalden Hausamann der Nichtbeherrschung des Fahrzeuges (Art. 25 MFG) schuldig, büsste ihn mit Fr. 20.- und auferlegte ihm die Fr. 152.45 betragenden Rechtskosten sowie eine Staatsgebühr.
Hausamann appellierte hiegegen an das Bezirksgericht Vorderland. Dieses sprach ihn mit Urteil vom 7. Oktober 1957 von Schuld und Strafe frei und auferlegte die erstinstanzlichen Rechtskosten von Fr. 152.45 zu 2/3 dem Angeschuldigten Hausamann und zu 1/3 dem Kläger Rohner. Dieser Kostenentscheid wird im wesentlichen wie folgt begründet: Der Angeschuldigte habe durch die ganze Unfallsituation, wie sie sich vorerst bot (langsame Reaktion und langer Bremsweg) mindestens Verdachtsgründe
BGE 84 I 13 S. 15
gesetzt, was es nach
Art. 90 Abs. 1 StPO
rechtfertige, ihm 2/3 der Untersuchungskosten aufzuerlegen. Der Vertreter des verunfallten Knaben sei als Privatkläger im Strafpunkt zu betrachten. Da seine Beweisergänzungsbegehren, denen entsprochen worden sei, zu keinen neuen Ergebnissen geführt hätten, was im Freispruch des Angeklagten zum Ausdruck komme, sei er gemäss
Art. 90 Abs. 2 StPO
zur Tragung derjenigen Untersuchungskosten zu verurteilen, die er durch diese Anträge verursacht habe. Nach richterlichem Ermessen seien ihm daher 1/3 der Untersuchungskosten aufzuerlegen.
Mit der vorliegenden staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Hans Rohner, das Urteil des Bezirksgerichts Vorderland sei insoweit, als ihm Verfahrenskosten auferlegt werden, wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(Willkür) aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(Prozessuales).
2.
(Ausführungen darüber, ob der Beschwerdeführer als "Privatkläger" im Sinne von Art. 90 Abs. 2 app. StPO betrachtet werden kann. Frage offen gelassen, da sich der angefochtene Entscheid selbst dann als unhaltbar erweist, wenn der Beschwerdeführer als Privatkläger zu gelten hätte).
3.
Nach
Art. 90 Abs. 2 StPO
"kann" der Privatkläger im Falle der Freisprechung des Angeklagten zur ganzen oder teilweisen Bezahlung der Kosten verurteilt werden. Damit wird der Entscheid jedoch, wie das Bundesgericht bereits im Urteil vom 16. März 1955 i.S. Allg. Konsumverein Herisau c. Obergericht des Kantons Appenzell A.Rh. ausgeführt hat, nicht ins freie Belieben des Richters gestellt; dieser hat vielmehr nach pflichtgemässem Ermessen zu befinden und macht sich der Willkür schuldig, wenn er sein Ermessen missbraucht, sich von unsachlichen, unvernünftigen Gründen leiten lässt. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn er die Kosten dem "Privatkläger" aus
BGE 84 I 13 S. 16
Gründen auferlegt, die mit dem Wesen der Strafverfolgung als einer staatlichen Aufgabe (
Art. 10 StPO
) unvereinbar sind. Die nicht dem Angeschuldigten zu überbindenden Kosten können daher zwar dann dem "Privatkläger" auferlegt werden, wenn dieser anstelle der staatlichen Behörde die Anklage erhoben und den Prozess geführt hat, denn wenn ein Privater einen Strafprozess selbständig betreiben will, nachdem die staatliche Behörde auf die Durchführung verzichtet hat, ist es nur folgerichtig, dass er dann auch das Kostenrisiko trägt. Dagegen geht es nicht an, dem Verzeiger oder "Privatkläger", der neben dem staatlichen Ankläger am Strafverfahren teilgenommen hat, die nicht dem Freigesprochenen überbindbaren Kosten stets und ohne weiteres aufzuerlegen. Das würde darauf hinauslaufen, die Kosten der Erfüllung einer staatlichen Aufgabe in untragbarer Weise auf Private abzuwälzen. Die Kostenauflage an den Verzeiger oder Privatkläger bei Offizialdelikten lässt sich mit vernünftigen Gründen nur rechtfertigen, wenn sein Verhalten zu missbilligen ist, weil er die Einleitung des Verfahrens leichtfertig oder arglistig veranlasst oder dessen Durchführung erschwert hat. Eine Reihe kantonaler Prozessordnungen (vgl. z.B. Zürich § 189 Abs. 2, Bern Art. 260/1) wie auch
Art. 177 BStP
machen denn auch die Kostenauflage an den Verzeiger ausdrücklich von Voraussetzungen solcher Art abhängig. Die app. StPO enthält keine Anhaltspunkte dafür, dass im Gegensatz zu diesen Ordnungen ein "Privatkläger", der lediglich neben dem staatlichen Ankläger am Strafverfahren teilgenommen hat, die Verfahrenskosten tragen muss, soweit sie dem Angeschuldigten nicht auferlegt werden können.
Art. 90 Abs. 2 StPO
ist daher in solchen Fällen vernünftigerweise so auszulegen, dass dem "Privatkläger" Kosten nur dann auferlegt werden können, wenn sein Verhalten zu missbilligen ist.
Im vorliegenden Falle ist die Untersuchung nicht auf Verzeigung des Beschwerdeführers, sondern von Amtes wegen eingeleitet worden. Das Bezirksgericht hat den
BGE 84 I 13 S. 17
Beschwerdeführer mit 1/3 der erstinstanzlichen Kosten belastet, weil "alle seine Ergänzungsbegehren zu keinen neuen Ergebnissen führten" und er daher die durch diese Anträge selbst verursachten Kosten zu tragen habe. Nun bestanden die vom Beschwerdeführer beantragten und durchgeführten Aktenergänzungen in Erhebungen darüber, ob Hausamann zu langsam auf den Zusammenstoss reagiert und deswegen nicht rechtzeitig angehalten habe, über die Gründe hiefür sowie darüber, ob bei rascher Reaktion und schnellerem Anhalten die Unfallfolgen weniger schwer gewesen wären. Diese Begehren waren für die Beurteilung des Falles wesentlich und keineswegs überflüssig. Das Gemeindegericht betrachtete denn auch die Aufmerksamkeit und Bremsreaktion des Angeklagten als ungenügend, und das Bezirksgericht hat sich ebenfalls mit dieser Frage auseinandergesetzt. Dass es dabei im Gegensatz zum Gemeindegericht zum Freispruch kam, ändert nichts daran, dass die vom Beschwerdeführer beantragten Beweisergänzungen keineswegs leichtfertig oder gar verwerflich waren, die Untersuchung nicht erschwerten und daher nicht mit sachlichen Gründen missbilligt werden können. Allein schon die Tatsache, dass die beiden kantonalen Instanzen entgegengesetzte Schlüsse aus dem Untersuchungsergebnis zogen, zeigt klar, dass die fraglichen Aktenergänzungen sich sachlich durchaus rechtfertigen liessen. Dem Beschwerdeführer ihretwegen einen Teil der erstinstanzlichen Kosten aufzuerlegen, ist daher schlechthin unhaltbar. Andere Gründe für die beanstandete Kostenauflage nennt das angefochtene Urteil nicht und sind auch sonst nicht ersichtlich, weshalb sie wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben ist. Das Bezirksgericht Vorderland wird über die dem Beschwerdeführer auferlegten Kosten neu zu entscheiden haben. Dabei wird es sich ernstlich überlegen müssen, ob dieser Kostenanteil nicht auf die Staatskasse zu nehmen sei, da schon die Belastung des freigesprochenen Hausamann mit 2/3 der Kosten als fragwürdig erscheint.


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Urteilskopf
109 Ia 169
30. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 1er mars 1983 dans la cause dlle X. contre Cour de justice du canton de Genève (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
, 397a ff. ZGB.
Wer zum fürsorgerischen Freiheitsentzug in eine Anstalt eingewiesen worden ist, kann diese Massnahme nach der Entlassung wegen fehlenden aktuellen Interesses nicht mehr mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechten.

text:
Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 109 Ia 169 S. 169
A.-
Le 13 juin 1982, dlle X. a été hospitalisée contre sa volonté, sur certificat du Dr Y., à la Clinique psychiatrique universitaire de Bel-Air, à Genève. Le 14 juin 1982, elle a adressé un recours contre son internement au Conseil de surveillance psychiatrique (CSP) qui, le 15 juin 1982, a dit que la mesure attaquée était justifiée. Dlle X. a pu quitter la Clinique de Bel-Air le 17 juin 1982. Le 25 juin 1982, elle a formé un recours auprès de la Cour de justice de Genève, autorité de recours contre les décisions du CSP, concluant à l'annulation de la décision du 15 juin 1982, en tant que le CSP avait rejeté le recours du 14 juin 1982, et demandant qu'il fût dit
BGE 109 Ia 169 S. 170
que l'admission non volontaire de la recourante à la Clinique de Bel-Air sur ordre du Dr Y. n'était justifiée par aucun des critères légaux en vigueur.
B.-
La Cour de justice a rejeté le recours par décision du 13 octobre 1982.
C.-
Dlle X. a formé un recours de droit public, concluant à l'annulation des décisions du Dr Y., du CSP et de la Cour de justice. Pour le recours en réforme, voir
ATF 109 II 4
e livraison.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La qualité pour exercer un recours de droit public (
art. 88 OJ
) se détermine d'office. Peu importe que le recourant ait eu la qualité de partie devant l'autorité cantonale: ce qui est seul déterminant, c'est que soient réalisées les conditions posées par la loi fédérale d'organisation judiciaire (ATFa 106 Ia 152 consid. 1 et les références;
105 Ia 57
consid. b). En effet, le recours de droit public est une voie de droit indépendante de celle qui a été mise en oeuvre devant l'autorité cantonale, et il a un autre objet, à savoir de déterminer si la décision attaquée viole les droits ou les normes énumérés aux
art. 84 et 85 OJ
(cf. MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4e éd., pp. 26-28).
b) Il est de jurisprudence que le recours de droit public exige un intérêt actuel et pratique à ce que la décision attaquée soit annulée: le Tribunal fédéral doit trancher des questions concrètes, et non pas théoriques. L'intérêt actuel nécessaire fait défaut, en particulier lorsque l'acte de l'autorité a été exécuté ou est devenu sans objet (
ATF 106 Ia 152
/153 consid. 1a et les références; MARTI, op.cit., p. 67, no 97). Toutefois, le Tribunal fédéral renonce à faire d'un tel intérêt une condition de recevabilité du recours de droit public quand cette exigence empêcherait le contrôle de la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire en tout temps et qui, en raison de sa brève durée, échapperait toujours à sa censure (
ATF 104 Ia 488
et les références; MARTI, op.cit., p. 68, no 98).
c) En l'espèce, l'internement de la recourante a duré du 13 au 17 juin 1982. La recourante n'a dès lors plus d'intérêt actuel, puisque la mesure critiquée a pris fin. Les circonstances exceptionnelles qui permettent de renoncer à cette exigence ne sont pas réalisées. En matière de privation de liberté à des fins d'assistance, le séjour dans un établissement approprié n'est pas
BGE 109 Ia 169 S. 171
légalement limité à un bref laps de temps; il peut se prolonger tant que l'assistance personnelle ne peut pas être fournie d'une autre manière aux personnes indiquées à l'
art. 397a CC
. L'intérêt actuel peut donc exister encore au moment où le Tribunal fédéral est saisi d'un recours de droit public.
On ne saurait dire que celui qui a été relaxé après une mesure de privation de liberté à des fins d'assistance a encore un intérêt actuel à former un recours de droit public parce qu'il peut se prévaloir de l'illégalité du placement pour réclamer une indemnité. L'
art. 429a CC
donne droit à une indemnité à titre de dommages-intérêts et de réparation morale en cas de privation illégale de liberté. Une protection complémentaire serait non seulement inutile, mais inefficace, car les motifs d'un arrêt annulant une décision ordonnant une privation de liberté ne sauraient lier le juge chargé de statuer sur l'action ouverte en vertu de l'
art. 429a CC
. Même la décision du juge au sens de l'
art. 397d CC
n'est pas contraignante quand il s'agit d'apprécier l'illégalité (Message concernant la modification du Code civil suisse (privation de liberté à des fins d'assistance) et le retrait de la réserve apportée à l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, du 17 août 1977, FF 1977 III p. 46).
d) Dans l'arrêt X., du 29 avril 1982 (publié intégralement dans la Semaine judiciaire, 104, 1982, p. 552 ss), le Tribunal fédéral est entré en matière sur un recours de droit public formé par une personne dont l'internement avait pris fin lorsqu'elle s'était adressée à lui. Mais le litige portait sur la violation du droit d'être entendu par la Cour de justice, qui avait indûment restreint sa cognition à l'arbitraire, pratique à laquelle il s'imposait de mettre fin.
4.
Il résulte de ce qui précède que, faute d'intérêt actuel, dlle X. n'a pas qualité pour recourir au sens de l'
art. 88 OJ
.
Le recours est dès lors irrecevable.


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Urteilskopf
82 IV 86
18. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 20. März 1956 i.S. Schneider gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Art. 113 StGB
, Totschlag.
Entschuldbar ist eine Gemütsbewegung, wenn sie sittlich gerechtfertigt erscheint.

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 82 IV 86 S. 86
A.-
Der 1934 geborene Hilfsarbeiter Schneider verlobte sich anfangs 1954 mit der ein Jahr älteren Bureauangestellten Margrit W. In der Folge kam es zwischen ihnen zu Auseinandersetzungen, die zusehends häufiger wurden. Seit dem Herbst 1954 fühlte Schneider, dass sich seine Braut von ihm lösen wollte. Am 14. Februar 1955 gab sie ihm den Verlobungsring zurück, weil sie genug davon hatte, ihn ständig bemuttern und in allem leiten zu müssen. Die Beziehungen brachen indessen nicht gänzlich ab. Margrit W. liess Schneider eine gewisse Hoffnung, dass sie wieder zusammenkommen könnten, wenn er sich ohne ihre Hilfe und Führung bewähre; sie flickte und glättete ihm weiterhin seine Wäsche und nahm später den Verlobungsring wieder zurück. Schneider wusste, dass sie schon vor Auflösung der Verlobung Stoll kennen gelernt hatte und mit diesem freundschaftliche Beziehungen unterhielt; er gab aber die Hoffnung nicht auf, Margrit W. wieder für sich zu gewinnen, und sperrte sich trotz der dafür sprechenden Anzeichen gegen die Annahme, dass Stoll an seine Stelle getreten sein könnte.
Am Abend des 19. April 1955 suchte Schneider Margrit W. in Wallisellen auf, um sie auf den folgenden Sonntag zu einem Ausflug einzuladen. Sie lehnte aber die Einladung unter einem offensichtlichen Vorwand ab. Anschliessend begleitete Schneider das Mädchen auf dem Wege nach
BGE 82 IV 86 S. 87
Opfikon, wo es an einer Übung des Handharmonikaklubs teilnahm. Unterwegs erklärte ihm Margrit W. unvermittelt, sie wolle nun allein weitergehen. Schneider erfasste sogleich, dass sie ihren neuen Liebhaber treffen wollte. Ohne sich zu verabschieden, kehrte er in Wut und enttäuscht nach Hause zurück. Er entschloss sich, seinen Nebenbuhler zu töten, nahm seinen Ordonnanz-Karabiner und 12 Patronen der Taschenmunition und passte an der Opfikonerstrasse Stoll ab. Gegen 23 Uhr fuhren dieser und Margrit W. auf ihren Fahrrädern nebeneinander Richtung Wallisellen. Schneider gab, nachdem die beiden an ihm vorbeigefahren waren, aus einer Entfernung von ca. 5 m aus dem Hüftanschlag einen Schuss auf Stoll ab, ohne ihn zu treffen. Er lud sofort nach und feuerte aus einer Entfernung von ca. 30 m stehend einen zweiten, nunmehr gezielten Schuss auf Stoll ab, der ebenfalls fehl ging. Schneider gab darauf seinen Plan auf und liess seinen Karabiner am Tatort zwischen Sträuchern zurück, wo er am folgenden Tag von einem Fussgänger gefunden wurde.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte Schneider am 26. September 1955 des vollendeten Tötungsversuches (
Art. 22, 111 StGB
), der Nichtbefolgung von Dienstvorschriften (
Art. 72 MStG
) und des Missbrauchs und der Verschleuderung von Material (
Art. 73 MStG
) schuldig und verurteilte ihn unter Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit zu zwei Jahren und sechs Monaten Gefängnis, abzüglich 156 Tagen Untersuchungshaft.
C.-
Die von Schneider gegen dieses Urteil wegen Nichtanwendung von
Art. 113 StGB
erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nicht eine Tötung nach
Art. 111 StGB
, sondern einen mit milderer Strafe bedrohten Totschlag begeht, wer einen Menschen in einer nach den Umständen entschuldbaren heftigen Gemütsbewegung tötet (
Art. 113 StGB
). Der Totschlag ist wie nach früheren kantonalen Rechten
BGE 82 IV 86 S. 88
eine Affekthandlung (meurtre par passion, omicidio passionale). Nach
Art. 113 StGB
genügt es aber nicht, dass die Leidenschaft die Triebfeder des Täters ist und dass dessen Vernunft und Wille im Zeitpunkt der Tat in einem gewissen Grade beeinträchtigt sind; auch beim Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung kann der Täter in einem starken Affekt handeln. Der Grund für die mildere Bestrafung des Totschlages liegt darin, dass die heftige Gemütsbewegung, die den Täter zur Tat treibt, nach den Umständen "entschuldbar" ist.
Entschuldbar ist eine Gemütsbewegung nicht schon dann, wenn sie aus den gesamten objektiven und subjektiven Umständen heraus psychologisch erklärt werden kann. Der Begriff der Entschuldbarkeit verlangt vielmehr eine Bewertung nach ethischen Grundsätzen: Die Gemütsbewegung darf nicht ausschliesslich oder vorwiegend egoistischen, gemeinen Trieben entspringen, sondern sie muss durch die äussern Umstände, welche die Erregung ausgelöst haben, gerechtfertigt erscheinen. Der gleiche Sinn ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte des Gesetzestextes. In den Beratungen der 2. Expertenkommission wurde wiederholt betont, dass die Gemütsbewegung durch eine Provokation, eine ungerechte Kränkung oder durch eine Notlage verursacht worden sein müsse. Die auf Anträge von Hafter und Thormann zurückgehende erste Fassung sprach denn auch von einer nach den Umständen "gerechtfertigten" heftigen Gemütsbewegung (Prot. 2, 147-165). Dass durch den später gewählten Ausdruck "entschuldbar" der Inhalt der ursprünglichen Anforderungen geändert worden wäre, ist nicht ersichtlich.
2.
Dem Beschwerdeführer musste mit der Auflösung des Verlöbnisses klar geworden sein, dass Margrit W. nicht mehr an ihn gebunden war und es auch nicht mehr sein wollte, zumal er schon vorher erkannt hatte, dass sie sich von ihm lösen wollte und in freundschaftliche Beziehungen zu Stoll getreten war. Auch wenn sie den Beschwerdeführer in einer gewissen Hoffnung liess, dass sie im Falle seiner
BGE 82 IV 86 S. 89
Bewährung wieder zusammenkommen könnten, so lag darin noch keine bestimmte Zusicherung, die Auflösung des Verlöbnisses rückgängig zu machen, und auch keine Verpflichtung, das Verhältnis mit Stoll aufzugeben. Bei dieser Sachlage hätte sich der Beschwerdeführer sagen müssen, dass er Margrit W. nicht für sich allein beanspruchen durfte, sondern dass er gegenteils ihre Freiheit, die sie mit der Auflösung des Verlöbnisses wiedererlangt hatte, zu respektieren gehalten war, solange sie nicht auf ihren Entschluss zurückkam. Daher liegt in ihrem Verhalten am Abend des 19. April, insbesondere in der Ablehnung seiner Einladung und in der spätern Bemerkung, dass sie den letzten Teil des Weges nach Opfikon allein zu gehen wünsche, kein Rechtfertigungsgrund für seine Gemütsbewegung, in der er sich zur Tat entschloss. Sein Zorn war umso weniger gerechtfertigt, als er nicht gegen Margrit W., sondern gegen Stoll gerichtet war, der am Gespräch jenes Abends überhaupt nicht beteiligt war und auch sonst nichts unternommen hatte, was den Beschwerdeführer hätte reizen oder kränken können. Der Umstand allein, dass Stoll die Zuneigung von Margrit W. zu besitzen schien, macht die Gemütsbewegung des Beschwerdeführers nicht entschuldbar.


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Urteilskopf
84 II 114
15. Urteil der II. Zivilabteilung vom 20. März 1958 i.S. Burgergemeinde Burgdorf und Ramseier gegen Einwohnergemeinde Eriz.

regeste:
Regeste
Bundesgesetz über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG).
1. Art. 17: Vorkaufsrecht (nach kantonalem Recht) an Alpweiden. Begriff derselben. Subsumtion des Grenzfalles einer Alpweide, auf welcher die frühere Sennhütte zu einem ganzjährig bewirtschafteten und bewohnten Heimwesen ausgebaut wurde.
2. Art. 10 lit. b: Rechtsgeschäfte zum Ersatz von Liegenschaften, die für öffentliche usw. Aufgaben verkauft worden sind: Eine Alpweide kommt nicht als Ersatz für verkauftes städtisches Bauland in Betracht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 84 II 114 S. 114
A.-
Mit Vertrag vom 27. September 1954 verkaufte Fritz Ramseier der Burgergemeinde Burgdorf seine Liegenschaften in der Gemeinde Eriz, nämlich die Grundstücke Nr. 233 "oberer und unterer Scheidzaun" mit Wohnhaus,
BGE 84 II 114 S. 115
Scheune und Ställen (6183 Aren) und Nr. 246, hälftiger Anteil an der Besitzung Rotmoos (0,50 Aren), zum Preise von Fr. 220'000.--.
In der Folge machte die Einwohnergemeinde Eriz gegenüber den Kaufvertragsparteien das Vorkaufsrecht geltend, das gestützt auf Art. 17 des Bundesgesetzes über die Erhaltung des bäuerlichen Grundbesitzes (EGG) Art. 6 Ziff. 2 des bernischen Einführungsgesetzes dazu mit Bezug auf Alpweiden zugunsten der Gemeinde der gelegenen Sache vorsieht. Da die Kaufsparteien das Vorkaufsrecht bestritten, erhob die Einwohnergemeinde Eriz binnen der ihr hiefür gesetzten Frist beim Amtsgericht Thun Klage mit dem Antrag, das von ihr geltend gemachte Vorkaufsrecht sei als zu Recht bestehend anzuerkennen, der Verkäufer Ramseier zu verurteilen, der Klägerin das Eigentum an den Liegenschaften zu den Bedingungen des Kaufvertrags zu übertragen, und die Klägerin zu ermächtigen, das Eigentum im Grundbuch auf ihren Namen eintragen zu lassen.
Die beklagten Vertragsparteien beantragten Abweisung der Klage. Sie wenden ein, die Scheidzaunbesitzung sei keine Alpweide im Sinne von
Art. 17 EGG
/Art. 6 EG, vielmehr ein landwirtschaftliches Bergheimwesen mit Alpweide, das einer Bauernfamilie ganzjährigen Wohnsitz und Existenz biete. Selbst wenn es sich aber um eine Alpweide handelte, könnte die Gemeinde Eriz ihr Vorkaufsrecht zufolge
Art. 10 lit. b EGG
nicht ausüben, weil die Burgergemeinde Burgdorf den Landerwerb zum Ersatz von Liegenschaften tätige, die sie seit 1931 in Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgegeben habe.
B.-
Sowohl das Amtsgericht Thun als der Appellationshof des Kantons Bern haben die Klage gutgeheissen und das Vorkaufsrecht der Gemeinde Eriz geschützt. Gestützt auf das durchgeführte Beweisverfahren mit Augenschein, namentlich in Würdigung dreier Gutachten (vom Amtsgericht eingeholtes Gutachten von Karrl Wyss, von
BGE 84 II 114 S. 116
der Klägerin eingelegtes privates Gutachten eines Viererkollegiums Dr. Tschumi/Kunz/Lanz/Rubin, Gegengutachten der Beklagten von Ing. agr. E. Lauener) sind die Vorinstanzen dazu gelangt, den Charakter der Scheidzaunliegenschaft als einer Alpweide zu bejahen. In tatsächlicher Hinsicht stellen sie darüber fest:
Das Hauptgrundstück von 61 ha, wovon ca. 54 ha Weideland, liegt im Alpgebiet der Gemeinde Eriz in mehreren Höhenlagen gestaffelt. Der "untere Scheidzaun" auf 1200 m ü.M. weist das aus der ursprünglichen Sennhütte allmählich ausgebaute Hauptgebäude auf, bestehend aus Küche (mit Plättliboden, Holzkochherd und Boiler), einer Wohnstube, fünf Schlafräumen, einem Stall und einer Heubühne; in der Nähe befinden sich noch ein Materialschopf (mit Garage und Waschküche) sowie ein Schattstall. Etwa 100 m höher stehen eine Sennhütte und ein Stall. Bis 1930 war der Scheidzaun als Alpweide (Vor- und Sömmerungsweide) zusammen mit dem Ramseierschen Talheimwesen in Thun bewirtschaftet worden. Bei der Erbteilung war das letztere vom Bruder, der Scheidzaun von Fritz Ramseier übernommen worden, der nun mangels eines andern Wohnsitzes mit der Familie das ganze Jahr auf dem Scheidzaun zu wohnen begann und zu diesem Zwecke die Sennhütte allmählich zum heutigen Stande ausbaute. Er hat in den letzten Jahren dort oben 15 bis 16 Stück eigenes Vieh überwintert und im Sommer neben diesem durchschnittlich 70 fremde Rinder gesömmert; daneben hielt er ein Pferd, Schafe, Schweine und Hühner. Im Lauf der Jahre hat Ramseier in der günstigsten Lage seiner Besitzung die Graseinschläge, wie sie regelmässig auf Alpbetrieben bestehen, bis auf ca. 20 Jucharten vergrössert, um Heu für die Überwinterung des eigenen Viehs zu gewinnen. Ausserdem baute er für die Selbstversorgung Kartoffeln und zeitweise auch etwas Getreide an. Die Scheidzaunbesitzung bildet eine Einheit.
Zur Entscheidung der Rechtsfrage, ob der Scheidzaun "im heutigen Zustand als Ganzes eine zweiteilige Alpweide
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oder ein selbständig existenzfähiger Ganzjahresbetrieb mit Alpweide" sei, ging die Vorinstanz angesichts des gemischten Charakters der Besitzung davon aus, was gesamthaft betrachtet überwiege. Gerade im Gebiet des Oberemmentals und der Voralpen seien die Übergänge zwischen Bergheimwesen und Alpbetrieben häufig verschwommen.
Bei der Beantwortung der Frage stellte der gerichtliche Experte Wyss auf Erfolgsberechnungen für den Ganzjahres- und den Sömmerungsbetrieb ab, mit dem Ergebnis, dass die Besitzung in Ansehung der Ertragsverhältnisse, der Höhenlage, der Oberflächengestaltung, der Absatz- und Verkehrsverhältnisse auch heute noch die typischen Merkmale eines Alpbetriebes aufweise; wenigstens sei er vorwiegend ein solcher.
In der Methode hievon abweichend ging das Gutachten Tschumi und Mitexperten von der Ermittlung der Möglichkeiten für den Besatz des Scheidzaunes nach Grossvieheinheiten aus, indem es eine ideelle Teilung nach Sömmerung und Winterung vornahm und feststellte, dass auf den Sömmerungsanteil (Alpbetrieb und Vorweide) wirtschaftlich betrachtet 2/3 bis 3/4 des Betriebserfolges entfallen. Nach Höhenlage, Oberflächengestaltung, Boden- und Klimabedingungen, Absatz- und Verkehrsverhältnissen zeige die Besitzung die typischen Merkmale einer Alpweide mit Vorweide.
Demgegenüber war der private Experte der Beklagten - aber, wie die Vorinstanz feststellt, ohne eingehendere Begründung - der Ansicht, der Scheidzaun habe den Charakter eines Heimwesens, das einer Bauernfamilie eine Jahresexistenz biete.
Die Vorinstanz hat sich den Schlussfolgerungen der beiden nach verschiedenen Methoden zum gleichen Resultat gelangenden Gutachten Tschumi und Wyss angeschlossen, den Scheidzaun als Alpweide betrachtet und das Vorkaufsrecht der Klägerin geschützt. Im weitern spricht die Vorinstanz dem Landerwerb der Burgergemeinde Burgdorf die Eigenschaft ab, als Ersatz für Landveräusserungen zu
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öffentlichen, gemeinnützigen oder kulturellen Zwecken zu dienen.
C.-
Mit der vorliegenden Berufung beantragen die beklagten Kaufparteien Aufhebung dieses Urteils und Abweisung der Klage der Gemeinde Eriz. Sie machen geltend, die Vorinstanz habe in zwei Punkten Bundesrecht verletzt, nämlich
a)
Art. 17 Abs. 1 EGG
durch Misskennung des Begriffes "Alpweiden",
b)
Art. 10 lit. b EGG
durch Misskennung des Begriffes der Rechtsgeschäfte, die dem Ersatz von zu den dort genannten Zwecken veräusserten Liegenschaften dienen.
Zum Hauptpunkte wird in der Berufung ausgeführt, der Begriff "Alpweide" im bernischen EG sei identisch mit dem gleichen bundesrechtlichen Begriff in
Art. 17 EGG
. Die unrichtige Subsumtion des Scheidzauns unter denselben bedeute daher eine Bundesrechtsverletzung. Mangels einer sicheren Begriffsumschreibung müsse man von der feststehenden Definition des "landwirtschaftlichen Heimwesens" und eines "Bergbauernbetriebes im Berner Oberland" (
BGE 81 I 107
ff., 255) ausgehen; was hierunter falle, könne e contrario keine Alpweide sein. Nun habe der gerichtliche Experte Wyss die Frage, ob der Scheidzaun ohne die Alpweiden einer Bauernfamilie eine genügende Existenzgrundlage biete, entschieden bejaht. Sei aber der Scheidzaun ohne Alpweiden ein landwirtschaftliches Heimwesen, so sei er es mit diesen erst recht, also könne er selber keine Alpweide sein. Der Experte habe offensichtlich, aber zu Unrecht Alpbetrieb mit Alpweide gleichgesetzt. Die Detailergebnisse des Beweisverfahrens bestätigten den Schluss auf ein landwirtschaftliches Heimwesen. Der Verkäufer Ramseier habe in 25jähriger Pionierarbeit und Überwindung der Natur aus einer früheren Alpweide einen Bauernhof geschaffen. Das Institut des Vorkaufsrechts an Alpweiden bilde eine Ausnahme vom Regelfall des Freiverkaufs und einen schweren Einbruch in die nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich herrschende Vertrags- und
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Eigentumsfreiheit, weshalb von dem Recht sehr zurückhaltend Gebrauch zu machen sei. Nur bei klaren Verhältnissen, wenn es sich zweifellos um eine Alpweide handle, solle das Vorkaufsrecht beansprucht werden können. Der Scheidzaun stelle nun auch nach Auffassung der Vorinstanz einen Grenzfall dar. Das Hauptziel des EGG sei die Erhaltung landwirtschaftlicher Betriebe; dieser agrarpolitischen ratio legis hätten sich allfällige andere Bestrebungen einzelner Nebenbestimmungen unterzuordnen. Die Zielsetzung des Art. 17, die Schaffung öffentlich-rechtlicher Alpweiden, müsse ihre Grenze finden an dem kategorischen Gebot, dass ohne zwingenden Grund kein Bauernbetrieb untergehen dürfe. Dieses Los aber wäre dem Scheidzaun beschieden, wenn die Gemeinde Eriz ihn bekäme, denn sie würde ihn wieder zu einer Alpweide degenerieren lassen, sodass die jahrzehntelange Aufbauarbeit Ramseiers zunichte gemacht würde, welcher Schildbürgerstreich allen Massnahmen für Bauernhilfe Hohn spräche.
D.-
Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung an.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Frage, ob der Scheidzaun eine Alpweide im Sinne des
Art. 17 EGG
und des Art. 6 des bernischen EG zu diesem sei, ist eine Rechtsfrage, da es sich um die Auslegung eines gesetzlichen Begriffes handelt; und zwar ist sie eine Rechtsfrage des Bundesrechts, da
Art. 17 EGG
, der die Rechtsgrundlage für den Erlass des Art. 6 EG bildet, den Begriff enthält, der im kantonalen Recht der gleiche sein muss. Insoweit das kantonale Recht über den ihm durch
Art. 17 EGG
gezogenen Rahmen hinausginge, wäre es durch diesen nicht gedeckt und könnte keine Geltung beanspruchen. Das EGG definiert den Begriff "Alpweide" nicht, und dieser lässt sich auch nicht aus andern Bundesgesetzen ableiten. Der Hauptbestandteil der Wortverbindung, das Wort "Weide", bedeutet zum Weiden des Viehs - im Gegensatz zur Heugewinnung für die
BGE 84 II 114 S. 120
Winterfütterung - bestimmtes Land, während das Bestimmungswort "Alp" voraussetzt, dass die Weide auf einer gewissen Meereshöhe liege (über den Begriff Alp vgl. A. STRÜBY, Die Alp- und Weidewirtschaft in der Schweiz, Solothurn 1914, S. 23 ff.; F. SCHNEITER, Alpwirtschaft, Graz 1948, S. 231 ff.). Zum Begriff "Weide" gehört an sich nur das Land, Gebäude sind nicht nötig. Dagegen wird man für den Begriff "Alp, Alpweide" im wirtschaftlichen Sinne die für den Alpbetrieb erforderlichen Baulichkeiten miterfordern, wozu die Alp- oder Sennhütte gehört. Auf jeden Fall aber gehört zur Alp oder Alpweide, da sie regelmässig nur im Sommer bewirtschaftet wird, nicht ein eigentliches Wohnhaus. Nun aber weist das Hauptgebäude des Scheidzaunes, namentlich auch angesichts seiner innern Einrichtung, zweifellos den Charakter eines Wohnhauses, nicht mehr den einer blossen Sennhütte auf, und Ramseier führte dort einen Ganzjahresbetrieb mit erheblichem eigenen Viehstand und entsprechender Heugewinnung, mit Kartoffel- und sogar Getreidebau, und wohnte mit seiner Familie das ganze Jahr dort. Es kann kaum einem Zweifel unterliegen, dass der untere Scheidzaun mit dem Hauptgebäude, dem eigenen Viehstand und den Nebenbetrieben (Getreide- und Kartoffelbau, Schaf-, Schweine- und Hühnerhaltung) für sich allein betrachtet, trotz der Berglage als landwirtschaftliches Gewerbe im Sinne von
Art. 6 EGG
angesprochen werden müsste, während dem obern Teil, wäre er abgetrennt, der Charakter einer Alpweide nicht bestritten werden könnte. Es handelt sich mithin, wie die Vorinstanz zutreffend angenommen hat, um einen ausgesprochenen Grenzfall.
Wenn das Bundesgesetz solche Fälle gemischten Charakters nicht auch noch mit besonderen Bestimmungen berücksichtigt hat, so liegt darin keine Lücke des Gesetzes. Im Rahmen des bundesrechtlichen Begriffes der "Alpweide" können die besonderen regionalen Verhältnisse hinsichtlich der Besiedelungs- und Bewirtschaftungsformen der Berggebiete eine Rolle spielen und bei der
BGE 84 II 114 S. 121
Subsumtion eines Grenzfalles berücksichtigt werden. Der einheitliche Begriff schliesst nicht aus, dass in einem Kanton ein in eine von jeher als Alpweide betriebene Bergliegenschaft im Laufe der Jahre gleichsam hineingewachsenes Bergheimwesen die vorherrschende Eigenschaft des Ganzen als einer Alpweide unverändert lässt, ohne dass damit für einen andern Fall in einem andern Bergkanton mit vielleicht ganz anderen Formen der alpinen Siedlung und Landwirtschaft ein Präjudiz geschaffen würde.
Für die Beantwortung der Frage, unter welche der beiden in Betracht fallenden Kategorien, Alpweide oder landwirtschaftliches Gewerbe, der Grenzfall "Scheidzaun" zu subsumieren sei, hat die Vorinstanz darauf abgestellt, was nach der Meinung der Experten von Merkmalen der einen oder der andern Kategorie überwiege, und ist zum Ergebnis des Überwiegens der Alpweide-Komponente gelangt. Die Beklagten wenden demgegenüber ein, das Streitobjekt weise die typischen Merkmale eines landwirtschaftlichen Heimwesens bzw. eines bäuerlichen Gewerbes auf, wie sie in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben wurden; was aber ein solches sei, könne keine Alpweide sein. Es erscheint indessen nicht ausser jedem Zweifel, ob diese Abgrenzung so exklusiv ist und ob sich nicht vielmehr Fälle denken lassen, wo sich die beiden Kategorien überschneiden. Art. 6 Abs. 2 des bernischen EG bestimmt, dass das Vorkaufsrecht (an Alpweiden) dahinfällt, wenn ein Verwandter sein Vorkaufsrecht ausübt. Da nach Art. 6 mit Bezug auf Alpweiden nur Körperschaften, keine natürlichen Personen vorkaufsberechtigt sind, kann es sich bei dem konkurrierenden Vorkaufsrecht des Verwandten nur um dasjenige gemäss
Art. 6 EGG
/Art. 3 EG an landwirtschaftlichen Gewerben handeln; es ist offenbar an den Fall gedacht, wo eine Alpweide einen wesentlichen Teil eines landwirtschaftlichen Gewerbes bildet und vermöge dieses Zusammenhanges in der Konkurrenz der beiden Vorkaufsrechte demjenigen des Verwandten am Heimwesen vor dem der Körperschaft an der Alpweide der
BGE 84 II 114 S. 122
Vorzug zukommt. Ähnlich ist aber auch denkbar, dass beim Verkauf eines gemischten Besitzes wie des Scheidzauns ein Verwandter das Vorkaufsrecht gemäss
Art. 6 EGG
gestützt auf die tatsächlich ja auch gegebene Eigenschaft eines landwirtschaftlichen Betriebes, anderseits eine Körperschaft dasjenige gemäss Art. 17 im Hinblick auf den vorwiegenden Alpweidecharakter des ganzen Besitzes geltend machen würden, sodass die beiden Vorkaufsrechte in Konkurrenz ständen. In diesem Falle kann sich fragen, ob das Überwiegen des Alpcharakters des Ganzen die Bevorzugung des Vorkaufsrechts an Alpweiden und die Verdrängung desjenigen am Heimwesen zu rechtfertigen vermöchte, oder ob nicht das letztere in Ansehung der ratio legis als das qualitativ stärkere geschützt werden müsste, wie es Art. 6 Abs. 2 des bern. EG tut.
So aber liegt die Sache hier nicht; es macht kein Verwandter das Vorkaufsrecht auf das Heimwesen geltend, und die Gemeinde Eriz steht mit ihrem Anspruch aus dem Titel der Alpweide allein den Kaufparteien gegenüber. Wenn bei dieser Situation die Vorinstanz gestützt auf die Gutachten auf den wirtschaftlich überwiegenden Betriebstypus abgestellt, den Alpweidecharakter bejaht und das Vorkaufsrecht der klagenden Gemeinde geschützt hat, kann von einer Verletzung von Bundesrecht nicht gesprochen werden. Bei der Auslegung eines aus dem praktischen Leben herausgewachsenen Rechtsbegriffes wird der Tatsachenrichter mit Recht nicht ohne Not von der Auffassung der Fachleute abweichen, ebensowenig die Berufungsinstanz vom Beweiswürdigungs- und Ermessensentscheid des kantonalen Gerichts. Bei dieser Subsumtion kommt es übrigens weniger auf die Ertragsberechnungen in Zahlen an, als auf den allgemeinen Charakter der ganzen Liegenschaft. Bis 1930 war der Scheidzaun zweifellos ein reiner Alpbetrieb. Seither ist er in seinem oberen Teil ein solcher geblieben, während im untern Teil ein Jahresbetrieb geschaffen wurde. Würden der obere und der untere Scheidzaun voneinander getrennt, so ist klar, dass der obere als
BGE 84 II 114 S. 123
Alpweide, der untere als Bergheimwesen betrachtet würden und bezüglich des obern das Vorkaufsrecht nach Art. 17, bezüglich des untern das - hier nicht geltend gemachte - nach
Art. 6 EGG
anwendbar wäre. Verkauft wurde aber in casu das ganze Besitztum, und mit Bezug auf dieses Ganze wird das Vorkaufsrecht geltend gemacht. Mit Bezug auf das ganze Besitztum aber ist der Charakter als Alp durch die seit 1930 im untern Teil eingetretene Änderung der Bewirtschaftung nicht geändert worden. Nach dem Gutachten Tschumi entspricht die ursprüngliche und die gegenwärtige Nutzungsart und Bewirtschaftungsweise derjenigen vieler hochgelegener Objekte des Oberemmentals, wo auf zahlreichen Alpweiden das ganze Jahr ein Hirt haust, der den Sommer über die fremden Sömmerungsrinder besorgt, daneben eigenes Vieh halten kann, für dessen Überwinterung Dürrfutter gewinnt und zur Selbstversorgung etwas Ackerbau betreibt. Auch wenn im Eriz und im angrenzenden Emmental hinsichtlich der Betriebsformen alle Übergänge vom eigentlichen Heimwesen zum Alpbetrieb vorkommen, so darf nach den Experten mit Fug angenommen werden, dass es sich beim Scheidzaun entsprechend den natürrlichen und betriebswirtschaftlichen Bedingungen um eine solche Alpweide mit Hirtsystem handelt.
Der Einwand der Beklagten, dass durch die Anwendung des Vorkaufsrechts nach
Art. 17 EGG
dem Hauptgedanken des Gesetzes, nämlich der Erhaltung bäuerlicher Betriebe, zuwidergehandelt würde, trifft auf den vorliegenden Fall nicht zu. Die klagende Gemeinde Eriz macht ihr Vorkaufsrecht nicht gegenüber einem bäuerlichen, sondern gegenüber einem ebenfalls kommunalen Käufer, nämlich der Burgergemeinde Burgdorf geltend; und da kann keinem Zweifel unterliegen, dass die Bejahung des Vorkaufsrechts im Sinne der Landwirtschaftsgesetzgebung liegt, welche die Überführung privater Alpweiden in das Eigentum der Gemeinden fördern will (
Art. 17 Abs. 1 EGG
), aber - nach Art. 6 des bern. EG - nicht auswärtiger Gemeinden, sondern
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laut Ziff. 2 "der Gemeinde der gelegenen Sache" und gegenüber "ausserhalb des Berggebietes" wohnenden Käufern. Art. 17 bezweckt, den Bergbauern die für ihre Existenz unentbehrlichen Sömmerungsalpen dauernd zu erhalten, da ohne Alpbestossung ein Kleinbetrieb im Tal meist nicht wirtschaftlich existenzfähig wäre (JOST, Handkommentar zum EGG, Art. 17 N. 1). Die Schaffung von Gemeindealpen zur Nutzung der ortsansässigen kleinen Bergbauern, die sich nicht eigene private Alpweiden leisten, anderseits ihr Vieh nicht in die Ferne zur Sömmerung schicken könnten, verfolgt zweifellos auch ethische, die Erhaltung landwirtschaftlicher Heimwesen fördernde Zwecke. Die Gemeinde, in deren Gebiet die Alpweide liegt und die ihrer in diesem Sinne für ihre eigenen selbständigen Bauern bedarf, verdient nach Sinn und Geist des Gesetzes den Vorzug vor einer auswärtigen Stadt, die in erster Linie eine Kapitalanlage sucht.
Der Hinweis darauf, mit dem Schutz des Vorkaufsrechts der Gemeinde Eriz werde das Pionierwerk des Verkäufers Ramseier dem Untergang geweiht, ist unbehelflich. Die Frage, ob das Alpheimwesen auf dem untern Scheidzaun als solches weiter ganzjährig betrieben werde, ist durchaus offen; die Gemeinde Eriz kann es so gut wie die Gemeinde Burgdorf an einen Landwirt verpachten, der das Heimwesen in der bisherigen Weise betreibt und daneben das Vieh seiner Erizer Gemeindegenossen sömmert. Es steht keineswegs fest, dass der Scheidzaun in der Hand der Klägerin wieder zu einer ausschliesslichen Alpweide und das Wohnhaus zu einer Alphütte absinke.
Noch weniger ist der Einwand am Platze, der Beklagte Ramseier persönlich habe dieses Schicksal seines Werkes nicht verdient. Der Verkäufer wird durch die Ausübung des Vorkaufsrechts in seiner Freiheit und seinen Interessen nicht berührt. Er war frei zu entscheiden, ob er den Scheidzaun ungeteilt als Ganzes oder nur einen Teil oder beide Teile getrennt verkaufen wollte. Er hat nicht an eine ihm nahestehende Person verkauft, und keine solche macht ein
BGE 84 II 114 S. 125
Vorkaufsrecht nach
Art. 6 EGG
geltend. Er erhält von der Klägerin den Preis, den er von der Käuferin erhielte.
Es muss mithin bei der Subsumtion der Vorinstanz sein Bewenden haben.
2.
Nach
Art. 10 lit. b EGG
unterliegen dem Vorkaufsrecht nicht "Rechtsgeschäfte, die zur Erfüllung öffentlicher, gemeinnütziger oder kultureller Aufgaben abgeschlossen werden oder dem Ersatz von Liegenschaften dienen, die für solche Zwecke verkauft worden sind". Die Burgergemeinde Burgdorf ruft diese Bestimmung an mit dem Hinweis darauf, sie habe seit 1931 für die Erfüllung solcher Aufgaben 19,77 ha Land veräussert, ohne dafür Ersatz gefunden zu haben.
Die Vorinstanz hat die - unter den Parteien ebenfalls streitige - grundsätzliche Frage offen gelassen, ob diese Bestimmung des
Art. 10 EGG
in Ansehung ihrer Stellung im Gesetze - vor dem Art. 17 betreffend Alpweiden - und der Verweisung darauf in Art. 6 Abs. 3 lit. b überhaupt auf das Vorkaufsrecht gemäss Art. 17 anwendbar sei, weil selbst im Falle der Anwendbarkeit die Voraussetzung des Ersatzerwerbes hier fehle. Dieser Auffassung ist beizupflichten. Bei der Auslegung der gleichlautenden Voraussetzungen in
Art. 21 Abs. 1 lit. b EGG
betreffend Nichtanwendbarkeit des Einspruchsverfahrens hat das Bundesgericht entschieden, es genüge nicht, dass der Erwerb der öffentlichen Hand lediglich im Hinblick auf noch unbestimmte öffentliche Bedürfnisse, wie Schaffung einer Landreserve, getätigt werde, vielmehr sei eine Widmung für konkrete, bestimmte Zwecke gemeint (
BGE 80 I 413
E. 4,
BGE 83 I 70
E. 2). Ein solcher enger, konkreter Zusammenhang muss auch beim Ersatzerwerb im Sinne von Art. 10 verlangt werden. In der Tat liegt - unter Berücksichtigung des Zweckes des Gesetzes - im Sinn des Wortes Ersatz das Erfordernis, dass das Ersatzgrundstück seiner Natur nach gleiche oder mindestens ähnliche Eigenschaften aufweise und zu einem analogen kommunalen Zwecke verwendbar sei wie das zu ersetzende Land. Es leuchtet nun
BGE 84 II 114 S. 126
nicht ein, inwiefern die Erwerbung des Scheidzauns im Eriz im Bezirke Thun, in mehr als 40 km Entfernung von Burgdorf, dieser Burgergemeinde als Ersatz dienen könnte für Land, das sie im Laufe der letzten 25 Jahre für städtische Zwecke abgegeben haben mag, in der Hauptsache an die Einwohnergemeinde Burgdorf und an Burgdorfer Baugenossenschaften, also im Stadtgebiet gelegene Baugrundstücke. Die Exemptionsbestimmung des
Art. 10 EGG
kann keinesfalls den Sinn haben, dass den Gemeinden ein Privileg für die blosse Wiederinvestierung freigewordener Kapitalien in Liegenschaften verschafft werden soll. Als "Ersatz" für abgegebene Grundstücke können nur solche in Betracht kommen, die nach Lage und Beschaffenheit gerade das, was weggegeben werden musste, hinsichtlich der speziellen Funktionen desselben im Gemeindehaushalt zu ersetzen geeignet sind. Veräussertes Bauland im Stadtgebiet von Burgdorf kann in diesem funktionellen Sinne nicht durch eine Alpweide mit Bergheimwesen im hintersten Emmental auf 1200-1400 m ü.M. ersetzt werden. Und so weit die Burgergemeinde Burgdorf den Scheidzaun selber zu Weidzwecken zu verwenden beabsichtigen sollte, hat eben die Gemeinde der gelegenen Sache nach Art. 6 bern. EG das Vorrecht vor der Stadt im Unterland.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 3. Juli 1957 bestätigt.


header:
Urteilskopf
137 IV 305
44. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1000/2010 vom 22. August 2011

regeste:
Regeste
Art. 70 StGB
;
Art. 320 OR
;
Art. 14 und 15 BGSA
; Einziehung; Schwarzarbeit.
Vermögenswerte sind nicht einziehbar, wenn sie aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammen (E. 3.1).
Zivilrecht und öffentliches Recht schützen die Lohnansprüche ausländischer Arbeitnehmer ohne fremdenrechtliche Arbeitsbewilligung (E. 3.3 und 3.4). Solche Lohnansprüche bzw. der entsprechend ausbezahlte Lohn sind strafrechtlich nicht einziehbar (E. 3.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 137 IV 305 S. 305
A.
X. wurde im Strafbefehl vom 18. September 2009 vorgeworfen, sich vom 4. März 1998 bis zu ihrer Verhaftung am 17. September 2009 in der Schweiz aufgehalten zu haben, obschon sie gewusst habe, dass mit Entscheid vom 29. Juni 2000 ihre Wegweisung aus der Schweiz mit einer Ausreisefrist bis zum 21. Februar 2001 verfügt worden sei. Sie habe nach Ablauf dieser Ausreisefrist bis zu
BGE 137 IV 305 S. 306
ihrer Verhaftung jeweils von Montag bis Freitag, während ca. 4 bis 6 Stunden pro Tag, für verschiedene Auftraggeber in Zürich als Raumpflegerin mit einem Stundenlohn von Fr. 25.- bis Fr. 30.- gearbeitet, obschon sie gewusst habe, dass sie über die nötigen Bewilligungen nicht verfügte. Sie habe während ca. 102 Monaten monatlich ca. Fr. 2'400.- durch rechtswidrigen Arbeitserwerb verdient.
X. wurde wegen vorsätzlicher Widerhandlung gegen Art. 115 Abs. 1 lit. b (rechtswidriger Aufenthalt) und lit. c (nicht bewilligte Erwerbstätigkeit) des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 60.- und einer Busse von Fr. 500.- bestraft.
Das bei ihr sichergestellte Bargeld wurde im Betrag von Fr. 8'600.- beschlagnahmt, eingezogen und zur Deckung der Busse, der Verfahrenskosten und im Restbetrag zugunsten der Staatskasse verwendet.
B.
Das Bezirksgericht Zürich bestätigte auf Einsprache hin am 15. Januar 2010 den Schuldspruch. Es setzte eine bedingte Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.- fest, verwendete das sichergestellte Bargeld zur Kostendeckung und zog es im Übrigen zugunsten der Staatskasse ein.
Das Obergericht des Kantons Zürich stellte im Berufungsverfahren am 9. September 2010 fest, das bezirksgerichtliche Urteil sei im Schuld- und Strafpunkt (mit Ausnahme der Höhe des Tagessatzes) in Rechtskraft erwachsen. Die Tagessatzhöhe setzte es (unter Hinweis auf
BGE 135 IV 180
E. 1.4) neu auf Fr. 10.- fest. Das sichergestellte Bargeld verwendete es zur Deckung der Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Strafverfahrens und zog es im Übrigen zugunsten der Staatskasse ein.
C.
X. erhebt Beschwerde in Strafsachen mit den Anträgen, das obergerichtliche Urteil in den Ziff. 2-6 des Dispositivs (betreffend Kostenfolgen und Einziehung) aufzuheben, von der Einziehung des sichergestellten Bargelds abzusehen und die kantonalen Kosten neu zu verteilen, eventualiter die Sache zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungen bzw. zur neuen Entscheidung in der Sache selbst an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei ihr die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren.
Obergericht und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassung.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
BGE 137 IV 305 S. 307
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin richtet sich gegen die Einziehung des sichergestellten Bargeldbetrags. Ihr Erwerbseinkommen sei die Gegenleistung für eine vertragliche Arbeitsleistung. Wer ohne ausländerrechtliche Bewilligung erwerbstätig sei, habe einen klagbaren Anspruch auf den orts-, berufs- und branchenüblichen Lohn. Der Arbeitsvertrag sei nicht widerrechtlich (
Art. 20 OR
). Die strafrechtliche Einziehung sei mit der Zivilrechtsordnung nicht vereinbar. Das angefochtene Urteil verletze
Art. 70 StGB
.
2.
Die Vorinstanz führt aus, als Anlasstat der Einziehung gemäss
Art. 70 StGB
kämen sämtliche strafbaren Handlungen des eidgenössischen Rechts einschliesslich des Nebenstrafrechts in Betracht. Als unrechtmässiger Vorteil komme jeder geldwerte bzw. wirtschaftliche Vorteil in Frage. Vorausgesetzt sei lediglich der adäquate Kausalzusammenhang zwischen Straftat und unrechtmässigem Vorteil. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Die Argumentation der Beschwerdeführerin beschreibe lediglich die arbeitsrechtliche Situation und vermöge nicht zu überzeugen.
3.
Gemäss
Art. 70 Abs. 1 StGB
verfügt das Gericht die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden.
3.1
Die so genannte Ausgleichseinziehung beruht vor allem auf dem grundlegenden sozialethischen Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (
BGE 129 IV 107
E. 3.2). In
BGE 125 IV 4
E. 2a/bb S. 7 hielt das Bundesgericht fest, es sei unbeachtlich, ob der Vermögensvorteil rechtlich oder bloss tatsächlich, direkt oder indirekt durch die strafbare Handlung erlangt worden sei (ebenso
BGE 120 IV 365
E. 1d S. 367; Urteil 1S.5/2005 vom 26. September 2005 E. 7.4). Es führte weiter aus, auf die Unrechtmässigkeit der Vorteile dürfe aber nicht schon aufgrund der Tatbegehung selbst geschlossen werden. Der Vorteil müsse "in sich" unrechtmässig sein. Das sei beispielsweise nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht verboten sei, wie bei der Erlangung von Vermögenswerten durch vollendet untauglich versuchte Hehlerei. Soweit die Einnahmen aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammten, seien sie
BGE 137 IV 305 S. 308
nicht Produkt einer strafbaren Handlung und damit nicht unrechtmässig. In diesem Umfang bestehe keine Grundlage für die Einziehung (a.a.O., E. 2b/bb S. 8).
Nach dieser Rechtsprechung ist die Einziehung nicht zulässig, soweit die Einnahmen "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft stammen". Daher ist zunächst zu prüfen, ob die strafrechtliche Einziehung der sichergestellten Bargeldbeträge mit der Schweizerischen Rechtsordnung vereinbar ist. Die Frage des adäquaten Kausalzusammenhangs kann insoweit offenbleiben.
3.2
Die sichergestellten Beträge stellen Lohnbestandteile der Beschwerdeführerin aus Einzelarbeitsverträgen in der Schweiz dar. Sie hielt sich während dieser Arbeitsverhältnisse rechtswidrig und ohne Arbeitsbewilligung in der Schweiz auf. Es handelt sich somit um Entgelt aus "Schwarzarbeit" (zum Begriff NÄGELI/SCHOCH, in: Ausländerrecht, Übersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 1121).
3.3
Nach konstanter Rechtsprechung bewirkt eine fehlende fremdenrechtliche Arbeitsbewilligung als solche nicht die Nichtigkeit des Arbeitsvertrags im Sinne von
Art. 20 Abs. 1 OR
(
BGE 122 III 110
E. 4e S. 116;
BGE 114 II 279
E. d/aa S. 283; zustimmend GABRIEL AUBERT, in: Commentaire romand, Code des obligations, Bd. I, 2003, N. 4 zu
Art. 320 OR
; ANDREAS ABEGG, in: Präjudizienbuch zum OR, Gauch/Aepli/Stöckli [Hrsg.], 7. Aufl. 2009, N. 9 zu
Art. 320 OR
). Obwohl keine Bewilligung vorliegt, ist der Arbeitsvertrag mit dem Ausländer gültig (FELIX KLAUS, in: Ausländerrecht, Übersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], 2. Aufl. 2009, S. 889).
Zivilrechtlich gilt eine gesetzliche Abschlussvermutung (
Art. 320 Abs. 2 OR
). Entscheidend für den Anspruch sind allein die objektiven Umstände, die im Interesse des sozialen Schutzes des Arbeitnehmers ipso iure zur Begründung des Einzelarbeitsvertrags mit allen seinen rechtlichen Konsequenzen führen, insbesondere der Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers (ADRIAN STAEHELIN, in: Zürcher Kommentar, 4. Aufl. 2006, N. 7 zu
Art. 320 OR
). Selbst bei Annahme der Ungültigkeit eines Einzelarbeitsvertrages treten die Rechtsfolgen grundsätzlich erst ex nunc ein, sobald Arbeit geleistet worden ist.
Art. 320 Abs. 3 OR
erscheint als lex specialis zu
Art. 20 OR
(STAEHELIN, a.a.O., N. 27 zu
Art. 320 OR
). Bei gutgläubiger Arbeitsleistung haben beide Parteien die Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis in gleicher Weise wie aus gültigem Vertrag zu erfüllen,
BGE 137 IV 305 S. 309
bis dieses wegen Ungültigkeit des Vertrags aufgehoben wird (
BGE 132 III 242
E. 4.2). Die Gutgläubigkeit wäre nur zu verneinen, wenn dem Arbeitnehmer positiv nachgewiesen werden könnte, dass er um die rechtliche Unverbindlichkeit des Vertrages wusste (
BGE 132 III 242
E. 4.2.5).
Art. 320 Abs. 3 OR
soll auch Ausländer schützen, die ohne gültige Arbeitsbewilligung gearbeitet haben und um den Mangel des Arbeitsvertrages wussten oder hätten wissen sollen (vgl.
BGE 132 III 242
E. 4.2.4 mit Hinweisen). Es würde dem Schutzgedanken widersprechen, wenn sich "Schwarzarbeiter" nicht auf diese Bestimmung berufen könnten (ABEGG, a.a.O.). Nach der Lehre soll
Art. 320 Abs. 3 OR
ebenso zur Anwendung kommen, wenn Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleichermassen von der Ungültigkeit des Vertrages wussten. Der Arbeitgeber soll nicht den Einwand der Bösgläubigkeit erheben können (GEISER/MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2009, S. 103).
Die Zivilrechtsordnung schützt somit den Lohnanspruch der Beschwerdeführerin (
Art. 319 OR
). Unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten stammen die sichergestellten Lohnbeträge "aus einem objektiv legalen Rechtsgeschäft" (oben E. 3.1). Damit erscheint deren strafrechtliche Einziehung als unzulässig. Es handelt sich nicht um das Entgelt für ein strafbares Verhalten wie beispielsweise den Transport von Betäubungsmitteln.
3.4
Auch das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit (BGSA; SR 822.41) schützt die "Ansprüche von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer auf Grund nicht bewilligter Erwerbstätigkeit". Nach diesem Gesetz sind die Behörden verpflichtet, im Rahmen eines Weg- oder Ausweisungsverfahrens die betroffenen Ausländerinnen und Ausländer insbesondere darauf hinzuweisen, dass sie auf Grund ihrer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit gegebenenfalls Ansprüche gegenüber Arbeitgebern haben und dass sie zur Durchsetzung solcher Ansprüche eine Vertreterin oder einen Vertreter bezeichnen können (
Art. 14 BGSA
). Wird ein Fall von Verletzung der Bewilligungs- oder Meldepflicht aufgedeckt und hat die betroffene Person die Schweiz verlassen, so kommt den gewerkschaftlichen Organisationen, die nach ihren Statuten die sozialen und wirtschaftlichen Interessen ihrer Mitglieder wahren, ein Klagerecht auf Feststellung über die Ansprüche zu, die eine Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber geltend machen könnte (
Art. 15 Abs. 1 BGSA
).
BGE 137 IV 305 S. 310
Die
Art. 14 und 15 BGSA
wurden von den Räten in das BGSA eingefügt. Bei der Beratung des Gesetzes im Nationalrat wurde zunächst ein Artikel 15a vorgeschlagen, wonach ausländischen Arbeitnehmern, die ohne Aufenthaltsbewilligung entdeckt werden und seit mindestens einem Jahr in der Schweiz arbeiten, eine Aufenthaltsbewilligung ausgestellt werden soll, und zwar für eine Frist, innerhalb welcher sie ihre arbeitsvertraglichen und sozialversicherungsrechtlichen Ansprüche geltend machen können. Dagegen wies der Kommissionssprecher darauf hin, die Arbeitnehmerseite habe mit der Feststellungsklage ein Instrument, um gegen illegal profitierende Arbeitgeber vorzugehen. Die Bestimmung wurde in der Abstimmung abgelehnt (AB 2004 N 1201 und 1204). Bei der Beratung des Klagerechts von gewerkschaftlichen Organisationen führte Bundesrat Deiss aus, dass dieses Institut im schweizerischen Recht weit verbreitet sei. Verliessen die Arbeiter das Land, seien sie nicht mehr in der Lage ihre Ansprüche geltend zu machen. Es sei aber ein wichtiges Element eines Gesetzes, das gegen die Schwarzarbeit kämpfen will (vgl.
Art. 1 BGSA
), jene Personen zu schützen, die durch solche Praktiken verletzt würden (AB 2004 N 1214 f.). Vom Ständerat wurden die Artikel 19a und 19b (entsprechend
Art. 14 und 15 BGSA
) in das Gesetz aufgenommen (AB 2004 S 933 f.). Der Nationalrat stimmte diesen Beschlüssen des Ständerates in der Folge zu (AB 2005 N 218).
Aus der Entstehungsgeschichte ergibt sich das Bestreben des Gesetzgebers, ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die ohne Arbeitsbewilligung arbeiten, in ihren arbeitsrechtlichen Ansprüchen und vor der Ausbeutung durch Schwarzarbeit zu schützen. Dies ist denn auch nach dem Wortlaut Sinn und Zweck von
Art. 14 und 15 BGSA
.
3.5
Zivilrecht und öffentliches Recht schützen somit ausländische Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung in ihren arbeitsrechtlichen Ansprüchen.
Wie das Bundesgericht bereits in einem Entscheid aus dem Jahre 1985 ausgeführt hatte, ändert es nichts an der Gültigkeit des Arbeitsvertrags, dass Ausländer ohne Arbeitsbewilligung mit dem Abschluss eines Arbeitsvertrags verwaltungsstrafrechtlichen Normen zuwiderhandeln (
BGE 111 II 52
S. 54: "[...] expose une partie à une sanction de droit pénal administratif"). Allerdings ging es nach dieser Rechtsprechung nur um Ordnungsvorschriften mit relativ leichten
BGE 137 IV 305 S. 311
administrativrechtlichen Sanktionen. Das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über Massnahmen zur Bekämpfung der Schwarzarbeit sollte vor allem zu einer systematischeren Bestrafung der Arbeitgeber führen. Es müsse sichergestellt werden, dass die Schwarzarbeit nicht als rentabel angesehen werde (BBl 2002 3607 und 3643 f.). In der Botschaft vom 8. März 2002 zu Art. 112 E-AuG (heute
Art. 117 AuG
, Beschäftigung von Ausländerinnen und Ausländern ohne Bewilligung) wird zwar die Möglichkeit der Einziehung von Vermögenswerten vorbehalten (BBl 2002 3833). Adressat der Strafnorm von
Art. 117 AuG
sind aber "Arbeitgeberin und Arbeitgeber", nicht die Arbeitnehmer. Ein ähnlicher Vorbehalt findet sich auch in der Botschaft zum BGSA (BBl 2002 3644). Diesen Hinweisen in den beiden Botschaften kommt keine weitergehende Tragweite zu. Sie verstehen sich von selbst.
Art. 70 StGB
über die Einziehung von Vermögenswerten ist immer anwendbar, wenn die Voraussetzungen dazu erfüllt sind.
In der vorliegenden Konstellation erweisen sich die einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts sowie von
Art. 14 und 15 BGSA
als spezialgesetzliche Normen und gehen der strafrechtlichen Einziehung gemäss
Art. 70 StGB
grundsätzlich vor. Bundesgesetze sind für das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden massgebend (
Art. 190 BV
). Das BGSA erweitert mit den Mitteln des öffentlichen Rechts den zivilrechtlichen Schutz ausländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ohne Arbeitsbewilligung als schwächeren Vertragsparteien vor der Ausbeutung durch Schwarzarbeit, indem es im Rahmen eines Weg- oder Ausweisungsverfahrens nicht nur die Behörden verpflichtet, sie über ihre Rechte zu informieren, sondern gewerkschaftlichen Organisationen zusätzlich noch ein Klagerecht zur Durchsetzung ihrer Ansprüche aus Arbeitsvertrag oder aus einem faktischen Arbeitsverhältnis einräumt. Es widerspräche Wortlaut, Sinn und Zweck dieser Gesetzgebung, in der Folge die gegebenenfalls klageweise durchgesetzten Lohnansprüche einzuziehen. Hingegen unterliegen diese Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer neben der Weg- oder Ausweisung insbesondere der Strafnorm von
Art. 115 AuG
, die Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe androht.
Neben zivil- und öffentlichrechtlichen Normen stehen somit auch Gesichtspunkte der Einheit der Rechtsordnung einer Einziehung entgegen. Es handelt sich demnach um eine bundesrechtlich normierte
BGE 137 IV 305 S. 312
sozialpolitische Einschränkung des strafrechtlichen Einziehungsrechts. Wo dieser Schutzgedanke der schwächeren Vertragspartei nicht zum Tragen kommt, steht einer Einziehung grundsätzlich nichts mehr im Wege.