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Urteilskopf
142 III 48
7. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A.A. contre B.A. (recours en matière civile)
5A_553/2015 du 16 décembre 2015

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
sowie Art. 53 Abs. 1 und Art. 317 Abs. 2 in Verbindung mit
Art. 227 Abs. 1 ZPO
; Zustellung einer Eingabe, die eine Klageänderung enthält; Anspruch der Gegenpartei auf rechtliches Gehör.
Erweitert eine Partei, nachdem sie Berufung erhoben hat, mit einer neuen Eingabe ihre Rechtsbegehren, und tritt das Gericht auf diese ein, so hat es der Gegenpartei Frist zur Stellungnahme anzusetzen. Stellt das Gericht der Gegenpartei die Eingabe einzig zur Kenntnisnahme zu, verletzt es deren Anspruch auf rechtliches Gehör (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 142 III 48 S. 49
A.
A.a
B.A. (1957) et A.A. (1958), tous deux de nationalité française, se sont mariés le 16 mars 1988 à X. (Y., France). Trois enfants, aujourd'hui majeurs, sont issus de cette union: C. (1991), ainsi que D. et E. (1994). Par contrat de mariage du 10 mars 1988, les parties ont adopté le régime de la séparation de biens au sens des art. 1536-1541 du Code civil français.
A.b
Le 11 mai 2005, B.A. a déposé une demande unilatérale en divorce devant le Tribunal de l'arrondissement de La Côte (ci-après: Tribunal d'arrondissement).
A.c
Le 13 août 2009, A.A. a déposé devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois une demande tendant, principalement, au paiement par B.A. d'un montant de 500'000 fr., avec intérêts au taux de 12 % l'an dès le 25 juillet 2007, ainsi qu'à la mainlevée définitive de l'opposition formée au commandement de payer notifié dans la poursuite n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle, et, subsidiairement, à la remise de l'exemplaire original de la cédule hypothécaire au porteur d'un montant de 500'000 fr. grevant en deuxième rang la parcelle n° x du cadastre de U., dont elle est propriétaire.
Par jugement incident du 2 mai 2013, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois a décliné d'office sa compétence et reporté la cause, dans l'état où elle se trouvait, devant le Tribunal d'arrondissement, en relevant que la cause était en état d'être jugée.
A.d
Le 10 avril 2014, les parties ont conclu, lors d'une audience qui s'est tenue devant le Juge de paix du district de Nyon, une convention portant sur la répartition entre elles de divers biens meubles figurant sur un inventaire établi le 8 mars 2001 et se trouvant dans la villa de U. Cette convention a été ratifiée séance tenante par le Juge de paix pour valoir jugement partiel d'exécution forcée.
A.e
Par jugement du 3 novembre 2014, le Tribunal d'arrondissement a, entre autres, prononcé le divorce des époux (I), dit que le demandeur doit payer à la défenderesse le montant de 500'000 fr., avec
BGE 142 III 48 S. 50
intérêts à 5 % l'an dès le 21 avril 2009 (II), prononcé la mainlevée définitive de l'opposition formée par le demandeur au commandement de payer n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle à concurrence du montant en capital et intérêts indiqués au chiffre II ci-dessus (III), constaté que, pour le surplus, le régime matrimonial est dissous et les rapports patrimoniaux des parties sont liquidés (V), et dit que le demandeur contribuera à l'entretien de la défenderesse par le régulier versement, en mains de la bénéficiaire, d'une pension mensuelle de 2'000 fr., payable d'avance le premier de chaque mois, la première fois dès jugement définitif et exécutoire, jusqu'à l'âge de la retraite du débirentier, soit jusqu'au 31 décembre 2022 (VIII).
A.f
Le 4 décembre 2014, tant A.A. que B.A. ont interjeté appel contre ce jugement devant le Tribunal cantonal vaudois. B.A. a pris, entre autres, les conclusions suivantes:
"Principalement:
II. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"II. dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 1'288'000.-, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;
III. [Supprimé]
V. [Inchangé]
VIII. dit qu'aucune rente ni pension n'est due par les parties pour elles-mêmes;"
Subsidiairement à la conclusion II. ci-dessus:
III. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit: "II. dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 788'000.-, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;"
Subsidiairement à la conclusion VIII. ci-dessus:
IV. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"VIII. [Inchangé]"
Plus subsidiairement encore:
V. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est annulé et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. "
BGE 142 III 48 S. 51
A.g
Le 5 mars 2015, l'épouse a déposé un mémoire de réponse, par lequel elle a confirmé ses propres conclusions d'appel et conclu au rejet de l'appel formé par le mari. Le même jour, ce dernier a également produit une réponse par laquelle il a conclu au rejet de l'appel interjeté par son épouse.
A.h
Par mémoire du 12 mars 2015 intitulé "Faits et moyens de preuve nouveaux, modification de la demande", l'époux a produit un bordereau de pièces et modifié les conclusions prises au pied de son appel du 4 décembre 2014 de la manière suivante:
"Principalement:
II. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"II est dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 1'563'170.50, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;
III. [Supprimé]
V. [Inchangé]
VIII. dit qu'aucune rente ni pension n'est due par les parties pour elles-mêmes;"
Subsidiairement à la conclusion II. ci-dessus:
III. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"II. dit que la défenderesse A.A. doit payer au demandeur B.A. la somme de CHF 1'063'170.50, avec intérêts à 5 % l'an dès le 3 novembre 2014 au titre de la liquidation du régime matrimonial;"
Subsidiairement à la conclusion VIII. ci-dessus:
IV. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est réformé en son dispositif comme suit:
"VIII. dit que le demandeur contribuera à l'entretien de la défenderesse par le régulier versement, en mains de la bénéficiaire, d'une pension mensuelle de CHF 500.- (cinq cents francs), payable d'avance le premier de chaque mois, la première fois dès jugement définitif et exécutoire, jusqu'à la retraite du débirentier, soit jusqu'au 31 décembre 2022."
Plus subsidiairement encore:
V. Le Jugement de divorce rendu le 3 novembre 2014 par le Tribunal d'arrondissement de la Côte est annulé et la cause est renvoyée à cette autorité pour nouvelle instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants."
Pour modifier ses conclusions, B.A. s'est prévalu d'un fait nouvellement découvert, soit les offres de vente, pour un montant de
BGE 142 III 48 S. 52
4'550'000 fr., de la villa de U. publiée par l'agence immobilière mandatée par son épouse, alors que celle-ci avait toujours fermement refusé de quitter cette maison.
A.i
Un exemplaire de l'écriture de l'époux du 12 mars 2015 a été communiqué pour information au conseil de l'épouse par pli de la Cour d'appel civile du Tribunal cantonal vaudois (ci-après: cour d'appel) daté du vendredi 13 mars 2015.
A.j
Par arrêt du 1
er
avril 2015, dont le dispositif a été communiqué par écrit aux parties le lendemain, la cour d'appel a partiellement admis l'appel de l'époux, rejeté celui de l'épouse, et réformé le jugement attaqué en ce sens que le chiffre II de son dispositif est supprimé et que l'opposition formée par le demandeur au commandement de payer n° x de l'Office des poursuites et faillites de Nyon-Rolle est définitivement maintenue. Le jugement querellé a été confirmé pour le surplus.
Dans son arrêt, la cour d'appel a notamment admis que les conditions de l'
art. 317 CPC
étaient remplies. En conséquence, les faits et offres de preuve nouveaux que l'époux avait invoqués dans son mémoire du 12 mars 2015 étaient recevables, de même que ses conclusions modifiées sur cette base.
L'expédition complète de cet arrêt a été notifiée aux parties le 11 juin 2015.
(...)
Par arrêt du 16 décembre 2015, le Tribunal fédéral a admis le recours interjeté par A.A. contre cette décision, l'a annulée et a renvoyé la cause à la cour d'appel pour nouvelle décision.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La question qui se pose est de savoir si l'autorité cantonale a violé le droit d'être entendu de la recourante, garanti à l'
art. 29 al. 2 Cst.
, en statuant sur les conclusions amplifiées de la partie intimée, fondées sur des faits nouveaux, après lui avoir transmis pour information le mémoire contenant celles-ci.
4.1
4.1.1
Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l'
art. 29 Cst.
, le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une
BGE 142 III 48 S. 53
décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (
ATF 139 II 489
consid. 3.3 p. 496;
ATF 139 I 189
consid. 3.2 p. 191 s.;
ATF 138 I 484
consid. 2.1 p. 485 s.;
ATF 138 I 154
consid. 2.3.3 p. 157;
ATF 137 I 195
consid. 2.3.1 p. 197).
En procédure civile, le droit d'être entendu trouve son expression à l'
art. 53 al. 1 CPC
, qui reprend la formulation générale de l'
art. 29 al. 2 Cst.
(arrêt 5A_350/2013 du 8 juillet 2013 consid. 2.1.1, in FamPra.ch 2013 p. 1034); il confère à toute partie, parmi d'autres prérogatives, de prendre position sur toutes les écritures de la partie adverse (
ATF 138 I 484
consid. 2 p. 485;
ATF 138 I 154
consid. 2.3.3 p. 157; voir aussi
ATF 139 I 189
consid. 3.2 p. 191/192).
Outre à l'
art. 53 CPC
, le droit d'être entendu trouve sa consécration dans diverses dispositions du Code. Il en va ainsi du droit de répondre, que ce soit à une demande principale (
art. 222 CPC
) ou reconventionnelle (art. 224 al. 3 in initio CPC), ou encore dans la procédure de recours (
art. 312 et 322 CPC
), et du droit de répliquer (p. ex. GEHRI, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 5 ad
art. 53 CPC
; JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 1 ad
art. 312 CPC
; STERCHI, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 2 ad
art. 312 CPC
).
Si le droit de répondre et celui de répliquer ont le même fondement, ils divergent néanmoins sur deux points. Premièrement, le droit de répondre s'exerce contre une demande (principale ou reconventionnelle), un appel (principal ou joint) ou un recours. En revanche, le droit de répliquer vise le droit conféré à la partie de se déterminer sur "toute prise de position" versée au dossier, quelle que soit sa dénomination procédurale (réponse, réplique, prise de position, etc.;
ATF 133 I 100
consid. 4.5,
ATF 133 I 98
consid. 2.2;
ATF 132 I 42
consid. 3.3.2-3.3.4); même si le juge renonce à ordonner un nouvel échange d'écritures, il doit néanmoins transmettre cette prise de position aux autres parties (
ATF 139 I 189
consid. 3.2;
ATF 138 I 484
consid. 2.2; arrêts 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.3, in RF 68/2013 p. 405; 5A_535/2012 du 6 décembre 2012 consid. 2.3; 5A_779/2010 du 1
er
avril 2011 consid. 2.2, in Pra 2012 n. 1 p. 1). Secondement, le juge
BGE 142 III 48 S. 54
doit fixer un délai (ou impartir le délai légal) à la partie adverse pour déposer sa réponse (art. 222 al. 1, 224 al. 3, 253, 312 [qui s'applique par analogie à l'appel joint, cf.
ATF 138 III 568
consid. 3] et 322 CPC). En revanche, le droit de répliquer n'impose pas à l'autorité judiciaire l'obligation de fixer un délai à la partie pour déposer d'éventuelles observations. Elle doit seulement lui laisser un laps de temps suffisant, entre la remise des documents et le prononcé de sa décision, pour qu'elle ait la possibilité de déposer des observations si elle l'estime nécessaire (
ATF 138 I 484
consid. 2.4; arrêt 2C_560/2012 du 21 janvier 2013 consid. 4.4 et les références, in RF 68/2013 p. 405).
4.1.2
Selon l'
art. 317 al. 2 CPC
la demande ne peut être modifiée en appel que si les conditions fixées à l'
art. 227 al. 1 CPC
sont remplies (let. a) et que la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux (let. b).
Le juge d'appel statue d'office sur la recevabilité des conclusions modifiées (
art. 60 CPC
). A tout le moins en tant qu'il envisage de les prendre en considération, la partie adverse doit avoir l'occasion, en vertu de son droit d'être entendue, de se déterminer auparavant (cf. KILLIAS, in Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, vol. II, 2012, n° 24 ad
art. 227 CPC
; REETZ/HILBER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm et al. [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 77 ad
art. 317 CPC
; SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, n. 1417 p. 612; WILLISEGGER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 54 ad
art. 227 CPC
).
Quant à la forme de cette détermination, elle doit suivre dans leur principe, en raison de la modification substantielle des conclusions sur laquelle la partie adverse n'a encore jamais eu l'occasion de se déterminer, les règles du droit de réponse. Il ne s'agit ni d'un deuxième échange d'écritures que le juge d'appel est libre d'ordonner (
art. 316 al. 2 CPC
), ni de l'exercice du droit de réplique qu'il doit respecter. Le juge d'appel ne peut dès lors se limiter à transmettre la demande modifiée pour information à la partie adverse. Il doit le faire en fixant à cette partie un délai pour se déterminer par écrit.
4.2
En l'espèce, le mémoire du 12 mars 2015 de l'intimé contenait des conclusions amplifiées, au regard de celles prises au pied de son écriture d'appel du 4 décembre 2014. Il n'est pas contesté qu'il s'agit là d'une modification des conclusions prises en procédure d'appel au sens de l'
art. 317 al. 2 CPC
, sur laquelle l'autorité cantonale est
BGE 142 III 48 S. 55
entrée en matière. L'intimé a en outre produit des pièces nouvelles à l'appui de ses conclusions, lesquelles ont également été admises à la procédure. Ainsi, il faut admettre que le droit d'être entendu de la recourante a effectivement été violé en l'espèce puisqu'aucun délai pour répondre ne lui a été fixé.
4.3
Le Tribunal fédéral peut exceptionnellement réparer une violation du droit d'être entendu s'il dispose d'un libre pouvoir de cognition, autrement dit lorsque seules des questions de droit demeurent litigieuses (
ATF 133 I 201
consid. 2.2 p. 204; arrêt 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.4), et qu'il n'en résulte aucun préjudice pour le justiciable (
ATF 136 III 174
consid. 5.1.2 p. 177 a contrario).
En l'espèce, la violation du droit d'être entendu ne peut pas être guérie dans la présente procédure de recours: la recourante se plaint en effet de l'application du droit fédéral à l'aune notamment de la situation de l'espèce et de pièces nouvelles irrecevables en instance fédérale, étant pour le surplus rappelé que le Tribunal fédéral ne revoit pas librement les faits (
art. 97 et 105 LTF
). Il s'ensuit que le sort du présent recours est scellé, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs de la recourante. (...)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
140 III 567
83. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_487/2014 vom 27. Oktober 2014

regeste:
Regeste
Art. 75 und 265a SchKG
; Rechtsvorschlag.
Grundsätze zur Auslegung des Rechtsvorschlages als Bestreitung der Schuld und als Einrede des fehlenden neuen Vermögens (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 567
BGE 140 III 567 S. 567
A.
A.a
In der von der A. AG beim Betreibungsamt Oberland, Dienststelle Oberland West, gestützt auf einen Konkursverlustschein vom 4. Februar 2000 angehobenen Betreibung Nr. x über den Betrag von Fr. 2'175.25 sowie für den Verzugsschaden von Fr. 260.75 erhob B. am 21. August 2013 Rechtsvorschlag mit dem Vermerk "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen".
A.b
Das Betreibungsamt forderte den Betriebenen daraufhin auf, seinen Rechtsvorschlag zu präzisieren und insbesondere mitzuteilen, ob er sich einzig auf die Einrede neuen Vermögens beziehe oder ob auch die in Betreibung gesetzte Forderung bestritten werde. B. reagierte nicht auf dieses Schreiben, worauf das Betreibungsamt den Rechtsvorschlag dem Regionalgericht Oberland vorlegte. Mit Entscheid vom 7. November 2013 bewilligte die Gerichtspräsidentin den Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 2'175.25 nicht und stellte fest, dass neues Vermögen in dieser Höhe vorhanden sei.
A.c
Am 13. Dezember 2013 stellte die A. AG das Fortsetzungsbegehren, welchem das Betreibungsamt keine Folge gab, da der ordentliche Rechtsvorschlag nicht beseitigt worden sei.
BGE 140 III 567 S. 568
B.
Am 23. Januar 2014 wandte sich die A. AG an das Obergericht des Kantons Bern, Aufsichtsbehörde in Betreibungs- und Konkurssachen, und verlangte die Anweisung an das Betreibungsamt, dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu geben. Sie stellte sich auf den Standpunkt, dass kein vorgängiges Rechtsöffnungsverfahren notwendig sei, da der Betriebene die Forderung nicht bestritten habe. Die betreibungsrechtliche Beschwerde wurde am 30. Mai 2014 abgewiesen.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juni 2014 ist die A. AG an das Bundesgericht gelangt. Die Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Entscheides und erneuert ihren Antrag, dass dem Fortsetzungsbegehren unverzüglich Folge zu leisten sei. Eventualiter sei die Sache zur Neuentscheidung an das Obergericht zurückzuweisen.
Es sind die kantonalen Akten, aber keine Vernehmlassungen eingeholt worden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Fortsetzung der Betreibung setzt voraus, dass der Gläubiger über einen rechtskräftigen Zahlungsbefehl verfügt (
Art. 88 SchKG
). Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt der Umfang bzw. Gegenstand des vom Betriebenen erhobenen Rechtsvorschlages.
2.1
Der Rechtsvorschlag ist an keine Form gebunden und bedarf - abgesehen von einigen Ausnahmen wie etwa in der Wechselbetreibung (
Art. 179 Abs. 1 SchKG
) - keiner Begründung oder Präzisierung (
Art. 75 Abs. 1 SchKG
). Der Betriebene kann sich damit einstweilen gegen den Fortgang der Betreibung wehren (
Art. 78 Abs. 1 SchKG
). Bestreitet er, zu neuem Vermögen gekommen zu sein, so hat er dies im Rechtsvorschlag ausdrücklich zu erklären; andernfalls ist diese Einrede verwirkt (
Art. 75 Abs. 2 SchKG
). Das Betreibungsamt legt den Rechtsvorschlag dem Richter des Betreibungsortes vor, welcher endgültig darüber entscheidet (
Art. 265a Abs. 1 SchKG
). In diesem summarischen Verfahren prüft der Richter einzig, ob neues Vermögen vorliegt oder nicht (
BGE 134 III 524
E. 1 S. 526). Richtet sich der Rechtsvorschlag auch gegen den Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung, so ist dieser ebenfalls gerichtlich zu beseitigen, bevor die Betreibung ihre Fortsetzung finden kann. Diesfalls kann der Betreibende die Rechtsöffnung (
Art. 80 ff. SchKG
) verlangen, über die der Richter - bei gegebener (sachlicher)
BGE 140 III 567 S. 569
Zuständigkeit - im selben (summarischen) Verfahren befindet (
Art. 251 lit. a und lit. d ZPO
; HUBER, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. II, 2. Aufl. 2010, N. 33 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, in: SchKG, 2. Aufl. 2014, N. 9 zu
Art. 265a SchKG
). Hingegen prüft das Betreibungsamt bzw. die Aufsichtsbehörde auf dem Beschwerdeweg (
Art. 17 SchKG
), ob ein Rechtsvorschlag in formeller Hinsicht zulässig ist (vgl.
BGE 36 I 319
E. 2 S. 321;
BGE 124 III 279
E. 3b S. 380; MUSTER, Le retour à meilleure fortune: un état des lieux, BlSchK 2013 S. 13).
2.2
Gemäss den Feststellungen der kantonalen Aufsichtsbehörde hat der Betriebene nach Entgegennahme des Zahlungsbefehls fristgerecht Rechtsvorschlag erhoben. Daraufhin erläuterte ihm das Betreibungsamt das weitere Vorgehen und die möglichen Kostenfolgen. Zudem forderte es ihn auf zu präzisieren, worauf sich die Aussage "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" beziehen sollte. Das Betreibungsamt stellte ihm konkret die Frage, ob nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben werde oder ob auch der Bestand der Forderung bestritten werde. In der Lehre wird denn auch angeregt, den Betriebenen im Hinblick auf die Vermeidung unnötiger Verfahren zu einer klaren Äusserung anzuhalten (GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998 S. 530/531) oder sogar nachzufragen, ob die Forderung anerkannt werde (NÄF, a.a.O., N. 3 zu
Art. 265a SchKG
). Dieses Vorgehen scheint sinnvoll und mit der Regelung von
Art. 265a SchKG
vereinbar, auch wenn keine derartigen gesetzlichen Pflichten des Betreibungsamtes bestehen; genauso wenig ist der Betriebene gehalten, auf die Anfrage des Betreibungsamtes zu antworten. Daraus folgt, dass dem Betriebenen, der sich - wie im vorliegenden Fall - nicht hat vernehmen lassen, kein Rechtsnachteil droht. Im Ergebnis bleibt der Umfang des Rechtsvorschlages unklar und bedarf der Auslegung. Die Beschwerdeführerin stellt den Ablauf des Verfahrens nicht grundsätzlich in Frage. Soweit sie den Vorwurf einer offensichtlich falschen Sachverhaltsfeststellung erhebt, handelt es sich um Vorbringen zur Rechtsfrage, in welchem Umfang der Betriebene im konkreten Fall Rechtsvorschlag erhoben hat.
2.3
Bleibt unklar, ob mit dem Rechtsvorschlag nur die Einrede des fehlenden neuen Vermögens erhoben wird oder ob sich dieser auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung richtet, so befürwortet die Rechtsprechung und die Lehre teilweise den Grundsatz "in dubio pro debitore" (so in
BGE 108 III 6
E. 3 S. 9; JEANDIN, in:
BGE 140 III 567 S. 570
Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, N. 4 zu
Art. 265a SchKG
; NÄF, a.a.O., N. 3 zu
Art. 265a SchKG
). Davon scheint auch die Vorinstanz auszugehen. Dieser Standpunkt ist indes von der Lehre auch kritisch hinterfragt worden. Zu Recht wird dabei betont, dass keine der am Betreibungsverfahren beteiligten Personen zum vornherein schutzwürdiger ist als die andere. Eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bd. III, 2001, N. 12 zu
Art. 265a SchKG
; A. STAEHELIN, Billigkeit und Strenge im Zivilprozess und in der Zwangsvollstreckung, BJM 1967 S. 111), welche von der gesetzgeberischen Entscheidung ausgeht, dass der fristgerecht erhobene Rechtsvorschlag formfrei erfolgen kann, ist der Rechtsicherheit dienlicher und wird auch im Einzelfall dem sich unbeholfen ausdrückenden Laien durchaus gerecht (vgl. GUT/RAJOWER/SONNENMOSER, a.a.O., S. 530; BESSENICH, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 21 zu
Art. 74 SchKG
mit Hinweisen). Nichts anderes wurde bereits im Grundsatzentscheid aus dem Jahre 1902 festgehalten, wonach es genügt, wenn der Wille, gegen die Betreibung Einsprache zu erheben, "in gehörig erkennbarer" Weise dem Amt zur Kenntnis gebracht wird (
BGE 28 I 397
S. 399).
2.4
Nach den dargelegten Grundsätzen und nicht zuletzt aufgrund der Formfreiheit des Rechtsvorschlages erweist sich die von der kantonalen Aufsichtsbehörde vorgenommene Auslegung, dass der Satz "Rechtsvorschlag kein neues Vermögen" auch gegen die in Betreibung gesetzte Forderung gerichtet sei, als rechtskonform. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin kann dieser Vermerk allein wegen des Umstandes, dass der Schuldner die Forderung im Konkurs nicht bestritten hat, nicht dahingehend ausgelegt werden, dass er auf sein Recht, die Forderung vom Richter abzuklären zu lassen, verzichtet habe; die Vorinstanz konnte und durfte annehmen, dass der Schuldner "Rechtsvorschlag [
und
] kein neues Vermögen" gemeint hat. Da sich der Rechtsvorschlag des Schuldners nicht ausdrücklich nur auf das Fehlen neuen Vermögens beschränkt hat (vgl. KREN KOSTKIEWICZ, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, 2. Aufl. 2014, S. 385 Rz. 1465), ist das Fortsetzungsbegehren vom Betreibungsamt zu Recht zurückgewiesen worden.


header:
Urteilskopf
117 IV 297
54. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. September 1991 i.S. H. gegen Generalprokurator des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 41 und
Art. 63 StGB
;
Art. 91 SVG
.
Die Gleichstellung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer solchen wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand hinsichtlich der Strafzumessung und in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzugs rechtfertigt sich, wenn die Möglichkeit bestand, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse einer Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre.

text:
Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 117 IV 297 S. 297
A.-
Das Obergericht des Kantons Bern sprach H. am 7. Juni 1990 in zweiter Instanz der Vereitelung der Blutprobe schuldig
BGE 117 IV 297 S. 298
und bestrafte ihn deswegen sowie gestützt auf die rechtskräftigen erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen Überschreitens der signalisierten Höchstgeschwindigkeit innerorts mit Personenwagen, unvorsichtigen Führens eines Personenwagens und Nichttragens der Sicherheitsgurte mit 14 Tagen Gefängnis (unbedingt) und Fr. 200.-- Busse.
B.-
Dagegen führt der Verurteilte eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges sowie zur neuen Strafzumessung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdeführer erhielt am Freitag, 2. Dezember 1988, nach einem normalen Arbeitstag am Abend zu Hause in Gerolfingen den Besuch von Kollegen. Später begab er sich mit seinem Personenwagen zuerst in den Pub in Hermrigen, sodann in eine Bar in Twann. Nach eigenen Angaben will er in diesen Gaststätten insgesamt zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila getrunken haben. Auf der Heimfahrt fuhr er am Samstag, 3. Dezember 1988, ca. 03.00 Uhr, auf der Neuenburgstrasse in Biel in eine auf der rechten Strassenseite errichtete Bauabschrankung hinein. Er hatte die Baustellensignale übersehen und das Linksfahren des unmittelbar vor ihm befindlichen Personenwagenlenkers falsch interpretiert. Der Beschwerdeführer erlitt eine oberflächliche Verletzung an der Stirne; sein Fahrzeug wurde total beschädigt.
Der Beschwerdeführer entfernte sich nach der Kollision zuerst in Richtung See, kehrte aber ca. 10 Minuten später an die Unfallstelle zurück. Er wurde von einem Polizeibeamten, der sich zufälligerweise am Unfallort befand, auf die Wache geführt. Er verhielt sich gemäss den Angaben der Polizeibeamten diesen gegenüber frech und beleidigend, war aufgeregt und machte den Eindruck, angetrunken zu sein. Auf der Wache wurden mit ihm in der Zeit zwischen 04.00 und 04.25 Uhr mit einem stationären Gerät drei Alkoholtests durchgeführt, die 0,82, 1,26 bzw. 1,20 Gewichtspromille ergaben. Es wurden deshalb mehrere Tests durchgeführt, weil der Beschwerdeführer jeweils das Resultat nicht anerkannte und behauptete, nicht so viel getrunken zu haben. Nach Meinung eines Polizeibeamten blies der Beschwerdeführer jeweils zu schwach, obschon er normal hätte blasen können.
BGE 117 IV 297 S. 299
Da der Beschwerdeführer sich weigerte, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen und zu diesem Zweck ins Spital gefahren zu werden, orientierten die Polizeibeamten den Pikett-Untersuchungsrichter. Dieser ordnete um 05.45 Uhr einen vierten Alkoholtest an, der ein Resultat von 0,89 Gewichtspromille ergab. Der Beschwerdeführer lehnte es trotz der Überzeugungsversuche und der Hinweise des Untersuchungsrichters auf den Tatbestand der Vereitelung einer Blutprobe und die Straffolgen weiterhin kategorisch ab, sich der Abnahme einer Blutprobe zu unterziehen. Der Untersuchungsrichter verzichtete nach Einsicht in die Weisungen des EJPD auf die Anordnung einer zwangsweisen Blutentnahme; eine solche unterblieb denn auch.
b) Die Vorinstanz ging bei der Strafzumessung und bei der Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges davon aus, dass die Vereitelung der Blutprobe unter den gegebenen Umständen, die als krass zu werten seien, nach einer Freiheitsstrafe rufe. Das Verhalten des Beschwerdeführers sei wohl eben dadurch motiviert gewesen, dass dieser das Resultat einer Blutprobe habe fürchten müssen. Gemäss den Blastests habe er allen Anlass dazu gehabt. Nach den Aussagen des Untersuchungsrichters als Zeuge habe der Beschwerdeführer realisiert gehabt, dass er seinen Führerausweis verlieren würde. Diesem Gedanken habe er alles untergeordnet und er habe mit allen Mitteln verhindern wollen, dass eine Blutentnahme stattfinde. In Würdigung aller einschlägigen Strafnormen und unter Berücksichtigung der konkreten Umstände erscheine eine Gefängnisstrafe von 14 Tagen als angemessen. Die formellen Voraussetzungen für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges seien zwar gegeben. Der Beschwerdeführer sei aber in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Die materielle Voraussetzung der günstigen Prognose müsse daher verneint werden, weshalb die Gefängnisstrafe unbedingt zu vollziehen sei. Die erstinstanzlich ausgefällte Busse von Fr. 200.-- sei zu bestätigen.
c) Der Beschwerdeführer wendet dagegen ein, es könne keine Rede davon sein, die Blutprobe sei unter krassen Umständen vereitelt worden. Die äusserst magere Begründung der Vorinstanz laute bloss, er sei in den letzten Jahren unter verschiedenen Malen verurteilt worden, u.a. wegen Verstössen gegen das Strassenverkehrsgesetz. Wie sich aus dem Vorstrafenregister ergebe, sei er nie wegen des gleichen Deliktes verurteilt worden. Vor allem aber liege
BGE 117 IV 297 S. 300
nicht ein "Rückfall" hinsichtlich Fahren in angetrunkenem Zustand vor. Er sei ein erstes und einziges Mal im Jahre 1986 wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden. Die Vereitelung der Blutprobe dürfe diesem Delikt nicht gleichgesetzt werden, vor allem im vorliegenden Fall nicht. Die Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand im Jahre 1986 sei ihm "eine gehörige Lehre" gewesen. Er habe seither den Alkoholkonsum bei der Benützung eines Personenwagens aufs Minimum reduziert. Er habe sogar beschlossen, zu Hause keinen Alkohol mehr aufzubewahren. Vom Arbeitgeber sei ihm mitgeteilt worden, er werde entlassen, wenn er eine Freiheitsstrafe absitzen müsse, sei es auch nur in Halbgefangenschaft. Seine Existenz stehe somit auf dem Spiel. Da er dies wohl wisse, bestehe schon deswegen Gewähr, dass er sich in Zukunft wohl verhalten werde. Er verdiene ohne jeden Zweifel das Vertrauen des Richters und damit die Gewährung des bedingten Strafvollzuges. Die ausgefällte Strafe von 14 Tagen Gefängnis könnte nur dann als angemessen betrachtet werden, wenn ein "Rückfall" vorliegen würde. Dies sei aber gerade nicht der Fall. Zudem liege, wie bereits ausgeführt, kein krasser Fall vor. Wegen seines Schockzustandes habe er sich auf die Meinung fixiert gehabt, sich der Blutprobe zu widersetzen.
2.
a) Mit dem Straftatbestand der Vereitelung der Blutprobe gemäss
Art. 91 Abs. 3 SVG
will das Gesetz verhindern, dass der korrekt sich einer Blutprobe unterziehende Fahrer schlechter wegkommt als derjenige, der sich ihr entzieht oder sie sonstwie vereitelt. In der strafrichterlichen Praxis wird die Vereitelung der Blutprobe daher sowohl hinsichtlich der Strafzumessung als auch in bezug auf die Gewährung des bedingten Strafvollzuges grundsätzlich gleich wie das Fahren in angetrunkenem Zustand behandelt. Diese Gleichstellung rechtfertigt sich nach Sinn und Zweck von
Art. 91 Abs. 3 SVG
dann, wenn einerseits der Fahrzeuglenker aufgrund der vorhandenen Beweismittel (Alkoholtest, eigene Aussagen sowie Aussagen von Auskunftspersonen und von Zeugen), die weniger genau sind als die Blutprobenanalyse, nicht des Fahrens in angetrunkenem Zustand überführt werden kann und wenn anderseits aber die Möglichkeit besteht, dass der Fahrzeuglenker bei korrektem Verhalten aufgrund des Ergebnisses der Analyse der ihm abgenommenen Blutprobe wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre, er sich also durch die Vereitelungshandlung einem solchen Risiko entzog. In diesem Fall hat der Fahrzeuglenker, soweit es um die Strafzumessung und den bedingten
BGE 117 IV 297 S. 301
Strafvollzug geht, keinen Anspruch darauf, dass er so behandelt werde, als ob auch durch die Analyse der Blutprobe, die ihm bei korrektem Verhalten abgenommen worden wäre, Angetrunkenheit nicht hätte nachgewiesen werden können (
BGE 106 IV 6
E. 2). Die Gleichbehandlung einer Verurteilung wegen Vereitelung einer Blutprobe mit einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand in bezug auf die Frage der Gewährung des bedingten Strafvollzuges ist aber dann nicht gerechtfertigt, wenn der Fahrzeuglenker, der sich nach dem Unfall pflichtwidrig verhielt, zur Zeit der Fahrt erwiesenermassen nüchtern war und ihm daher nicht der Vorwurf gemacht werden kann, er habe sich in alkoholisiertem Zustand ans Steuer gesetzt (vgl. dazu die nicht publizierte E. 3b von
BGE 106 IV 5
). Eine Gleichbehandlung rechtfertigt sich gegebenenfalls auch dann nicht, wenn trotz der Vereitelungshandlung - etwa durch Auswertung einer doch noch abgenommenen Blutprobe - erwiesen ist, dass der Fahrzeugführer im massgebenden Zeitpunkt einen Blutalkoholgehalt von weniger als 0,8 Gewichtspromille hatte; in einem solchen Fall hat objektiv kein Risiko einer Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestanden und kann sich der Fahrzeuglenker somit durch sein pflichtwidriges Verhalten nicht einem solchen Risiko entzogen haben (nicht veröffentlichtes Urteil des Kassationshofes vom 23. Juli 1990 i.S. W.).
Die mit dem Beschwerdeführer durchgeführten vier Atemlufttests ergaben Blutalkoholkonzentrationen von 0,82, 1,26, 1,20 resp. 0,89 Gewichtspromille. Bei dieser Sachlage bestand trotz der Beteuerungen des Beschwerdeführers, er habe nur zwei Stangen Bier und einen Schluck Tequila konsumiert, offensichtlich die Möglichkeit, dass er, wenn er sich ordnungsgemäss der Blutentnahme unterzogen hätte, aufgrund des Ergebnisses der Blutprobenanalyse wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand verurteilt worden wäre. Diesem Risiko hat er sich durch die Vereitelung einer Blutprobe entzogen. Daher ist gemäss den vorstehenden Ausführungen die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vereitelung einer Blutprobe in bezug auf die Strafzumessung und insbesondere auch hinsichtlich der Frage nach der Gewährung des bedingten Strafvollzuges gleich zu behandeln wie eine Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand.


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Urteilskopf
82 IV 56
12. Auszug aus dem Entscheid der Anklagekammer vom 24. April 1956 i.S. Untersuchungsrichter des Bezirkes F gegen Angestellte der Mühle X.

regeste:
Regeste
Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP
.
Zuständigkeit der Anklagekammer zur Behandlung von Haftverlängerungs- und Haftentlassungsgesuchen im Verfahren der Eidg. Getreideverwaltung betr. Widerhandlungen gegen Bestimmungen des BB über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953.

text:
Sachverhalt
ab Seite 57
BGE 82 IV 56 S. 57
In einem Strafermittlungsverfahren der Eidgenössischen Getreideverwaltung wurden verantwortliche Angestellte der Mühle X, die der Widerhandlung gegen den Bundesbeschluss über die Getreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 beschuldigt wird, vom Untersuchungsrichter des Bezirkes F wegen Kollusionsgefahr verhaftet. Zehn Tage später ersuchte dieser die Anklagekammer des Bundesgerichts, die Aufrechterhaltung der Haft zu bewilligen. Ferner erhob einer der beschuldigten Angestellten Beschwerde gegen die Abweisung seines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Der Bundesstrafprozess, der in Art. 279 ff. Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze und in Art. 321 ff. das Strafverfügungsverfahren der Verwaltung bei Übertretungen anderer Bundesgesetze ordnet, sieht für das Ermittlungsverfahren der Verwaltung keine Verhaftung des Beschuldigten vor. Davon abweichend wird in Art. 34 Abs. 2 des BB über die Brotgetreideversorgung des Landes vom 19. Juni 1953 die Verhaftung des Beschuldigten als zulässig erklärt und die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls den nach kantonalem Recht hiefür zuständigen Untersuchungsrichtern und Beamten der gerichtlichen Polizei erteilt. Damit sind offenbar diejenigen Untersuchungs- und Polizeiorgane gemeint, die sachlich und örtlich zuständig wären, wenn es sich um ein kantonales Untersuchungsverfahren handelte. Ob es sachlich gerechtfertigt ist, im Ermittlungsverfahren einer eidgenössischen Verwaltung kantonale Justizorgane zum Erlass von Haftbefehlen
BGE 82 IV 56 S. 58
heranzuziehen, oder ob es nicht zweckmässiger wäre, die Bundesanwaltschaft damit zu betrauen, die nach
Art. 45 Ziff. 1 BStP
auch im gerichtspolizeilichen Ermittlungsverfahren vor Anhebung der eidg. Voruntersuchung zum Erlass von Haftbefehlen zuständig ist, muss dahingestellt bleiben.
Nach Art. 34 Abs. 3 des erwähnten Bundesbeschlusses finden im Verfahren der Getreideverwaltung die Art. 39 - 64 und 74 - 85 BStP, die u.a. die Voraussetzungen, den Vollzug und die Dauer der Haft regeln, sinngemäss Anwendung. Es fragt sich, ob auch
Art. 51 und 52 Abs. 2 BStP
anwendbar sind, wonach eine Kollusionshaft nur mit Bewilligung der Anklagekammer des Bundesgerichts länger als 14 Tage aufrechterhalten werden darf und gegen die Abweisung eines Haftentlassungsgesuches durch den Untersuchungsrichter bei der Anklagekammer Beschwerde geführt werden kann. Diese beiden Bestimmungen, die sich aus der in
Art. 11 BStP
begründeten Zuständigkeit der Anklagekammer als Aufsichtsbehörde über die Voruntersuchung und als Beschwerdeinstanz gegen Amtshandlungen des Untersuchungsrichters erklären, sind nach ihrem Wortlaut und nach ständiger Rechtssprechung nur auf Verhaftungen anwendbar, die während der eidgenössischen Voruntersuchung angeordnet werden. Sowohl die Bundesanwaltschaft, welche ausserhalb der Voruntersuchung bis zur Anklageerhebung zum Erlass von Haftbefehlen und zum Entscheid über die Aufrechterhaltung der Haft befugt ist (
BGE 74 IV 182
), als auch die eidgenössischen Verwaltungsstellen, die eine Untersuchung führen, unterstehen den ihnen übergeordneten Departementen und letztlich dem Bundesrat als Aufsichts- und Beschwerdeinstanzen. Die Anklagekammer über Haftverlängerungen und Haftbeschwerden in einem Verwaltungsverfahren entscheiden zu lassen, ist mit der in Bundesstrafsachen geltenden Kompetenzordnung nur schwer vereinbar und umsoweniger verständlich, als letztinstanzlich der Bundesrat über alle Untersuchungsmassnahmen
BGE 82 IV 56 S. 59
der Getreideverwaltung die Aufsicht ausübt und über Beschwerden, z.B. gegen Hausdurchsuchungen und Beschlagnahmungen, zu entscheiden hat.
Allein der Wortlaut des Art. 34 Abs. 3 des BB vom 19. Juni 1953, der eindeutig auf die
Art. 51 und 52 BStP
verweist, lässt trotz des einschränkenden Ausdruckes "sinngemäss" kaum eine andere Auslegung zu, als dass in diesem Ausnahmefall die Anklagekammer zuständig erklärt werden wollte. Der Grund für diese Ordnung liegt offenbar darin, dass die Befugnis zum Erlass eines Haftbefehls nicht der mit der Untersuchung betrauten Getreideverwaltung oder einer andern der Aufsicht des Bundesrates unterstellten Bundesbehörde zusteht, sondern ausschliesslich den kantonalen Justizorganen, und dass dieser Ausscheidung der Kompetenzen das Bestreben zugrunde lag, dem Beschuldigten einen erhöhten Schutz gegenüber der Bundesverwaltung zu bieten (Botschaft des BR vom 10. Februar 1953). Ist daraus zu schliessen, dass der Beschwerdeweg an den Bundesrat ausgeschlossen werden wollte, so bleibt nur die Möglichkeit der Anrufung der Anklagekammer des Bundesgerichts oder der nach kantonalem Recht für Haftfragen zuständigen oberen Instanz. Der letztere Weg fällt indessen ausser Betracht; da der kantonale Untersuchungsrichter die Vorschriften des Bundesstrafverfahrens anzuwenden hat (
Art. 45 Ziff. 1 BStP
) und in einem eidgenössischen Verfahren mitwirkt, das sich möglicherweise auf Beschuldigte in verschiedenen Kantonen erstreckt, kann im Interesse der einheitlichen Rechtsanwendung die letzte Entscheidung nur bei einer eidgenössischen Instanz liegen.
Die Zuständigkeit der Anklagekammer ist demnach zu bejahen, und es ist auf das Haftverlängerungsgesuch des Untersuchungsrichters sowie auf die Beschwerde des Beschuldigten A. einzutreten.


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Urteilskopf
111 Ib 209
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Oktober 1985 i.S. Dr. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Revision einer rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagung.
Eine Revision ist ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige das, was er im Revisionsgesuch vorbringt, bei der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Veranlagungs- oder Rechtsmittelverfahren hätte geltend machen können (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 209
BGE 111 Ib 209 S. 209
Dr. X., von Beruf Chemiker, arbeitete bis Ende Februar 1977 als Angestellter in Thalwil. Ab 1. März 1977 war er als Berater für die Firma Y. S.A. in Brüssel tätig.
Im Veranlagungsverfahren für die Wehrsteuer der 19. Periode (1977/78) und der 20. Periode (1979/80) stellten sich die Steuerbehörden auf den Standpunkt, Dr. X. sei Angestellter der Y. S.A. und habe, da er in der Schweiz wohne, sein gesamtes Einkommen in der Schweiz zu versteuern. Dr. X. vertrat zunächst die Auffassung, er sei Selbständigerwerbender und unterhalte in Belgien eine Betriebsstätte. In der Folge akzeptierte er jedoch die Einschätzungsvorschläge der Steuerbehörden im Einspracheverfahren (19. Periode) bzw. im Veranlagungsverfahren (20. Periode). Die entsprechenden Veranlagungen sind rechtskräftig.
Im Rahmen des Verfahrens um Festsetzung der von Dr. X. auf den Beraterhonoraren geschuldeten AHV-Beiträge gelangte das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 9. April 1984 zur Auffassung, der Pflichtige sei Selbständigerwerbender gewesen und habe in Brüssel eine Betriebsstätte unterhalten. Dr. X. verlangte daraufhin von den Steuerbehörden, die Einschätzung für die Wehrsteuer der 19. und der 20. Periode neu vorzunehmen. Das Bundesgericht weist eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde von
BGE 111 Ib 209 S. 210
Dr. X. gegen den ablehnenden Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich ab aus den folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Revision rechtskräftiger Veranlagungen ist im Wehrsteuerbeschluss (WStB; heute: BdBSt) nicht ausdrücklich vorgesehen. Eine - im vorliegenden Fall nicht zutreffende - Ausnahme bildet nur das Nach- und Strafsteuerverfahren gemäss Art. 129 ff. WStB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts hat indessen ein Steuerpflichtiger in Anlehnung an die
Art. 136 und 137 OG
einen Anspruch auf Revision einer rechtskräftigen Veranlagung oder eines rechtskräftigen Einsprache-Entscheides, (a) wenn er entweder neue wesentliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringt, deren Geltendmachung ihm im früheren Verfahren nicht möglich gewesen ist, oder (b) wenn die veranlagende oder entscheidende Behörde wesentliche Verfahrensvorschriften verletzt hat oder (c) wenn Tatsachen nicht berücksichtigt wurden, die für die Beurteilung der Steuerforderung wesentlich gewesen wären und den amtlichen Akten hätten entnommen werden können (
BGE 105 Ib 251
E. 3a;
BGE 74 I 406
/7 E. 3; ASA 34, 150 E. 2, je mit Hinweisen auf die vom Bundesgericht im Bereiche anderer eidgenössischer Abgaben und kantonaler Steuern entwickelte Rechtsprechung; vgl. dazu auch MASSHARDT, Wehrsteuerkommentar, Ausgabe 1980, N 13 ff. zu Art. 111 WStB; KÄNZIG, Wehrsteuer, 1. A., N 8 zu Art. 126 WStB).
Eine Revision ist jedoch ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige das, was er im Revisionsgesuch vorbringt, bei der ihm zumutbaren Sorgfalt schon im ordentlichen Verfahren hätte geltend machen können (
BGE 105 Ib 251
/2 E. 3a; ASA 49, 209 E. 2b; 34, 152 E. 4, je mit zahlreichen Hinweisen). Insbesondere kann der ausserordentliche Rechtsbehelf der Revision nicht mit Einwendungen begründet werden, die im ordentlichen Rechtsmittelverfahren hätten erhoben werden können (ASA 49, 323, mit Hinweisen). Eine andere Auffassung liesse sich mit den Erfordernissen der Rechtssicherheit kaum vereinbaren. Aus diesem Grund ist die Revision einer Veranlagungsverfügung, eines Einsprache-Entscheids oder eines Beschwerde-Entscheids der kantonalen Rekurskommission wegen Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften oder wegen Nichtberücksichtigung von aktenmässig bekannten Tatsachen in den seltensten Fällen möglich. Im Gegensatz zum klassischen Revisionsgrund
BGE 111 Ib 209 S. 211
der nachträglich entdeckten neuen Tatsachen und Beweismittel sind die beiden anderen, in der bundesgerichtlichen Rechtsprechung dem Grundsatz nach anerkannten Revisionsgründe im wesentlichen nur auf letztinstanzliche Urteile zugeschnitten.
Eine Revision ist schliesslich ausgeschlossen, wenn der Steuerpflichtige bloss seine mangelnde Rechtskenntnis im ordentlichen Veranlagungsverfahren (
BGE 75 I 311
;
70 I 170
) oder eine nach seiner Auffassung falsche rechtliche Betrachtungsweise der entscheidenden oder veranlagenden Behörden (
BGE 105 Ib 251
/2 E. 3a; ASA 39, 391 E. 3 in fine) geltend macht (vgl. zum Ganzen auch eingehend STEINMANN, Die Revision im Wehrsteuerrecht, StR 34 (1979) S. 194 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer macht als Revisionsgrund einmal eine Verletzung wesentlicher Verfahrensvorschriften, nämlich der Art. 95 und Art. 102 Abs. 2 WStB, geltend.
a) Diese Rügen hätten der Beschwerdeführer bereits im ordentlichen Veranlagungsverfahren erheben können; denn die behaupteten Mängel wären ohne weiteres schon damals erkennbar gewesen. Die entsprechenden Vorbringen sind daher von vornherein nicht zu einer Revision der in Frage stehenden Veranlagungen geeignet. Sie wären im übrigen auch bei einer materiellen Beurteilung nicht begründet.
b) Der Beschwerdeführer will nämlich eine Verletzung von Art. 102 Abs. 2 WStB einzig darin erblicken, dass sein Gesuch vom 1. Mai 1980 um Aufschub der Wehrsteuereinschätzung bis Mitte Juli 1980 mit Brief vom 7. Mai 1980 abgelehnt worden sei. Es sei ihm das Recht verweigert worden, seine Begehren mündlich zu begründen und seine Beweise vorzulegen. In ihrem Schreiben vom 7. Mai 1980 teilten die Steuerbehörden dem Beschwerdeführer mit, dass die Eröffnung der bereits erfolgten Wehrsteuereinschätzung nicht mehr verhindert werden könne, und empfahlen ihm, dagegen Einsprache zu erheben. Somit wurde das Gesuch des Beschwerdeführers nicht im Einspracheverfahren abgewiesen und konnte damit von vornherein Art. 102 Abs. 2 WStB nicht verletzen.
c) Inwiefern die strittigen Veranlagungen Art. 95 WStB verletzen sollen, legt der Beschwerdeführer nicht dar. Gemäss seiner Beschwerde an die Bundessteuer-Rekurskommission sollen offenbar die Steuerbehörden diese Bestimmung dadurch verletzt haben, dass sie in der vom Beschwerdeführer im Einspracheverfahren (19. Periode) unterzeichneten Erklärung weder Steuersatz noch Steuerbetrag aufführten. Steuersatz und Steuerbetrag müssen
BGE 111 Ib 209 S. 212
jedoch nicht in einer Rückzugserklärung im Einspracheverfahren enthalten sein. Es genügt, wenn diese Angaben in der Veranlagungseröffnung aufgeführt sind. Der Beschwerdeführer behauptet nicht, die Veranlagungsverfügung, gegen die er die - mit seiner Erklärung vom 14. Oktober 1980 zurückgezogene - Einsprache erhoben hatte, habe den Steuersatz und den Steuerbetrag nicht angegeben.
3.
Auch mit den anderen vorgebrachten Rügen lässt sich das Revisionsgesuch des Beschwerdeführers nicht begründen.
a) Im wesentlichen stützt sich der Beschwerdeführer auf das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts vom 9. April 1984. Die von der Auffassung der Veranlagungsbehörden abweichende rechtliche Beurteilung durch das Eidg. Versicherungsgericht führt jedoch nicht zur Revision der rechtskräftigen Wehrsteuerveranlagungen. Der Beschwerdeführer hätte seine ursprüngliche und später vom Eidg. Versicherungsgericht geteilte Rechtsauffassung im ordentlichen Veranlagungsverfahren, gegebenenfalls unter Ausschöpfung der zur Verfügung stehenden Rechtsmittel, geltend machen müssen.
b) Neue Tatsachen oder Beweismittel bringt der Beschwerdeführer nicht vor. Das Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts stellt jedenfalls keine neue erhebliche Tatsache dar, wären doch die Steuerbehörden an die darin vertretene rechtliche Würdigung selbst dann nicht gebunden gewesen, wenn dieses Urteil vor der rechtskräftigen Veranlagung bereits vorgelegen hätte.
Der Beschwerdeführer macht nicht geltend, sein Einkommen aus der Beratertätigkeit sei nach der rechtskräftigen Veranlagung zur Wehrsteuer der 19. und der 20. Periode auch in Belgien besteuert worden. Es kann daher offenbleiben, ob in einer solchen Besteuerung ein Revisionsgrund zu erblicken wäre, wenn er ihn rechtzeitig geltend gemacht hätte.
c) Der Beschwerdeführer irrt sodann, wenn er den Steuerbehörden vorwirft, sie hätten wesentliche Tatsachen nicht berücksichtigt, die sie den Akten hätten entnehmen können. Die Veranlagungsbehörden haben den Beschwerdeführer aufgrund des von ihm eingereichten - unvollständigen - Beratervertrages mit der Y. S.A. als Unselbständigerwerbenden betrachtet und dementsprechend sein Büro in Belgien nicht als Betriebsstätte eingestuft. Damit haben sie nicht aktenkundige Tatsachen übersehen, sondern aufgrund der vorhandenen Akten eine rechtliche Würdigung vorgenommen, die der Beschwerdeführer im ordentlichen Einsprache- oder Beschwerdeverfahren hätte bestreiten können, jedoch nicht in einem Revisionsverfahren.


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Urteilskopf
109 II 367
77. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 23. Juni 1983 i.S. E. gegen E. (Berufung)

regeste:
Regeste
Trennungsvereinbarung unter Ehegatten auf unbestimmte Zeit.
Lehnt die Ehefrau ohne Nachweis der Voraussetzungen von
Art. 170 Abs. 1 ZGB
unter Berufung auf eine unter den Ehegatten vereinbarte Trennung auf unbestimmte Zeit die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ab, kann der Ehemann erneut Scheidungsklage erheben, wenn er eine erste Scheidungsklage gestützt auf die Trennungsvereinbarung zurückgezogen hat.

text:
Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 109 II 367 S. 368
Alfred E. und Elsbeth N. gingen am 6. November 1953 miteinander die Ehe ein. Im Rahmen eines von der Ehefrau angestrengten Eheschutzverfahrens wurde der gemeinsame Haushalt aufgrund einer Parteivereinbarung am 6. Juni 1972 vorerst für sechs Monate aufgehoben. Ein Zusammenleben der Ehegatten kam indessen nie mehr zustande.
Am 22. April 1974 reichte Alfred E. eine Scheidungsklage ein. Während des Scheidungsverfahrens schlossen die Parteien im August 1976 eine schriftliche Vereinbarung, in welcher sie festhielten, dass sie seit dem 1. Juli 1972 getrennt gelebt hätten und dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei, weshalb sie sich beide mit einer Trennung auf unbestimmte Zeit einverstanden erklärten. Sie regelten die güterrechtlichen Verhältnisse und einigten sich auf einen Unterhaltsbeitrag für die Ehefrau. Die Gültigkeit der Vereinbarung wurde davon abhängig gemacht, dass der Ehemann die Scheidungsklage zurückziehe. Am 5. November 1976 nahm das Zivilamtsgericht vom Rückzug der Klage Kenntnis und "genehmigte" die zwischen den Ehegatten abgeschlossene Vereinbarung.
Mit Schreiben vom 9. Mai 1979 richtete Alfred E. an seine Ehefrau die Frage, ob sie bereit sei, das eheliche Zusammenleben wieder aufzunehmen. Als die Antwort negativ ausfiel, erhob der Ehemann am 25. April 1980 erneut Scheidungsklage. Diese wurde vom Zivilamtsgericht mit Urteil vom 18. Juni 1982 zurückgewiesen
BGE 109 II 367 S. 369
mit der Begründung, es seien keine Tatsachen nachgewiesen worden, welche sich nach der ersten Scheidungsklage zugetragen hätten und geeignet wären, die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des ersten Scheidungsverfahrens wesentlich anders erscheinen zu lassen. Der zweiten Scheidungsklage stehe somit die res iudicata entgegen.
Der Appellationshof des Kantons Bern wies eine Appellation des Klägers ab und bestätigte das erstinstanzliche Urteil.
Mit Berufung an das Bundesgericht verlangt der Kläger die Aufhebung des Urteils des Appellationshofs und die Scheidung der Ehe der Parteien.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, dass im Zeitpunkt der ersten Scheidungsklage die Zerrüttung der Ehe der Parteien zu bejahen gewesen wäre. Dem Klagerückzug des Ehemannes komme in prozessualer Hinsicht die gleiche Bedeutung zu wie einem Scheidungsurteil. Eine neue Scheidungsklage könne daher nur unter der Voraussetzung an die Hand genommen werden, dass inzwischen neue Tatsachen eingetreten seien, welche für sich allein oder doch zusammen mit den früher gewürdigten ein wesentlich verändertes Bild der Ehe ergäben. Dies sei indessen hier nicht der Fall, stütze sich doch die zweite Scheidungsklage des Ehemannes in erster Linie auf die schon im Jahre 1976 festgestellte Zerrüttung. Dass beide Ehegatten sich während der im August 1976 für unbestimmte Zeit vereinbarten Trennung nicht weiter um die Ehe bemüht hätten, falle dagegen nicht weiter ins Gewicht. Insbesondere könne nicht von Bedeutung sein, dass der Kläger am 9. Mai 1979 die Beklagte mit eingeschriebenem Brief zur Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts aufgefordert, sie dies am 21. Mai 1979 jedoch abgelehnt habe. Aus dieser Aufforderung ergebe sich kein ehrliches Bemühen des Klägers um die Ehe, gebe dieser doch selber zu, dass er im übrigen nie Kontakt mit der Beklagten gesucht habe. Auch die Weigerung der Beklagten, zum Kläger zurückzukehren, stelle keine neue Tatsache dar. In diesem Zusammenhang sei vor allem zu beachten, dass die Ehegatten in ihrer Trennungsvereinbarung vom August 1976 selber übereinstimmend festgestellt hätten,
BGE 109 II 367 S. 370
dass ein weiteres Zusammenleben nicht mehr denkbar sei und dass die Beklagte durchaus wichtige Gründe gehabt habe, nicht mehr an den ehelichen Wohnsitz zurückzukehren. Der Kläger habe daher keine neuen Tatsachen vorzubringen vermocht, welche die Ehe der Parteien gegenüber dem Zeitpunkt des Klagerückzugs im Jahre 1976 in einem wesentlich veränderten Licht erscheinen liessen.
3.
Diese Betrachtungsweise der Vorinstanz hat zur Folge, dass der von den Parteien vereinbarten Trennung auf unbestimmte Zeit, die dann allerdings vom Zivilamtsgericht, jedoch ohne materielle Prüfung, "genehmigt" worden ist, eine Wirkung zukommen soll, die selbst diejenige eines vom Richter gestützt auf
Art. 147 ZGB
ausgesprochenen Trennungsurteils bei weitem übertrifft. Bei einer gerichtlichen Trennung auf unbestimmte Zeit kann nach Ablauf von drei Jahren von beiden Ehegatten die Scheidung verlangt werden. Nach
Art. 148 Abs. 1 ZGB
muss die Scheidung ausgesprochen werden, auch wenn nur ein Ehegatte sie verlangt, es sei denn, dass sie auf Tatsachen gegründet werde, die ausschliesslich den nunmehr die Scheidung verlangenden Ehegatten als schuldig erscheinen lassen. Indessen ist gestützt auf
Art. 148 Abs. 2 ZGB
die Scheidung auch in diesem Falle auszusprechen, wenn der andere Ehegatte die Wiedervereinigung verweigert. Lehnt die Beklagte im vorliegenden Fall die Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft ernsthaft ab, müsste die Ehe geschieden werden, sofern das Getrenntleben auf einem richterlichen Trennungsurteil beruhen würde. Dass das für eine lediglich unter den Parteien vereinbarte Trennung nicht gelten soll, erscheint als stossend. Es darf nicht übersehen werden, dass einer solchen Trennungsvereinbarung unter den Ehegatten nicht die Bedeutung zukommen kann, dass damit der eheliche Haushalt für alle Zeiten aufgehoben sei. Angesichts der mit der Ehe grundsätzlich verbundenen beidseitigen Pflicht des Zusammenlebens kann die Aufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht gegen den Willen eines Ehegatten auf die Dauer abgelehnt werden, es sei denn, der sich dem Zusammenleben widersetzende Ehegatte könne sich auf
Art. 170 Abs. 1 ZGB
berufen. Ist dies nicht der Fall und lehnt ein Ehegatte oder lehnen beide ein weiteres Zusammenleben ab, so kann dieses Verhalten nicht einfach mit dem Hinweis darauf gerechtfertigt werden, es seien sich beide Gatten über die Tatsache, dass ihre Ehe zerrüttet sei, einig. Damit würde dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass trotz der Zerrüttung die Ehe nicht geschieden worden
BGE 109 II 367 S. 371
ist und demnach für die Ehegatten die grundsätzliche Pflicht zur Führung eines gemeinsamen Haushalts weiterbesteht.
Die von den Parteien im August 1976 geschlossene Vereinbarung über die Aufhebung der ehelichen Gemeinschaft auf unbestimmte Zeit ist unter den gegebenen Umständen bundesrechtswidrig. Die Vorinstanz hätte daher dem Abschreibungsbeschluss, den das Zivilamtsgericht am 5. November 1976 aufgrund dieser Vereinbarung und des Klagerückzugs des Ehemannes erliess, nicht die Wirkung einer bereits beurteilten Streitsache zumessen dürfen. Die Einrede der res iudicata ist daher zu verwerfen, was zur Folge hat, dass die Scheidungsklage materiell geprüft werden muss. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides und zur Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung.


header:
Urteilskopf
87 III 97
17. Extrait de l'arrêt du 15 mai 1961 dans la cause Ritossa.

regeste:
Regeste
1. Qualité pour recourir, art. 19 LP (consid. 2).
2. Constatation d'office de la nullité d'une décision cantonale, en particulier lorsque celle-ci porte atteinte aux intérêts d'une personne étrangère à la poursuite (in casu, réalisation des biens d'une société anonyme dont les actions appartiennent à une communauté, alors que c'est une part de cette communauté qui a été saisie). Conditions. (Consid. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 97
BGE 87 III 97 S. 97
Résumé de l'état de fait:
Dans une poursuite intentée à Alexandre Ritossa pour un montant de 3000 fr. en capital, l'Office des poursuites de Genève a saisi les droits du débiteur dans la succession
BGE 87 III 97 S. 98
de son père, laquelle comprenait le capital-actions d'une société anonyme propriétaire d'un immeuble (S.I. 16, rue de Fribourg). La réquisition de vente a été déposée le 27 février 1958.
A cette époque, Ritossa était en procès avec sa cohéritière, dame Louise Ritossa, car il entendait se faire reconnaître seul propriétaire des actions de la société immobih.ère. Les revenus de l'immeuble furent bloqués en mains du régisseur. En mars 1961, la Cour de justice du canton de Genève a débouté Ritossa de ses conclusions et prononcé que le capital-actions de la société appartenait à la communauté héréditaire.
Conformément à l'art. 132 LP, l'Office a demandé à l'Autorité de surveillance de fixer le mode de réalisation.
Considérant que le produit des loyers bloqués de l'immeuble était de plus de 45 000 fr., cette autorité a ordonné à l'Office des poursuites, par décision du 28 avril 1961, de "continuer la poursuite... en exigeant la remise des montants nécessaires à solder ladite poursuite, montants à prélever sur les fonds appartenant à la communauté successorale ... et constitués par le produit net des loyers bloqués de l'immeuble 16, rue de Fribourg, propriété de la société immobilière du même nom..., étant précisé que les sommes ainsi réalisées devront être déduites de la part revenant au débiteur... lors de la liquidation de cette communauté".
Dame Ritossa recourt au Tribunal fédéral contre cette décision, dont elle demande l'annulation.
Erwägungen
Considérant en droit:
2.
La recourante objecte à la décision entreprise que la société immobilière a besoin de ses actifs pour payer des réparations et ne peut être contrainte d'accorder des prêts à ses actionnaires, d'autant moins qu'elle n'est pas en mesure de leur distribuer des dividendes. Autrement dit, la recourante soutient que la mesure attaquée porte atteinte aux intérêts de cette société.
BGE 87 III 97 S. 99
Ce moyen est irrecevable. Seul a qualité pour recourir en matière de poursuite celui qui se prétend lésé dans ses intérêts juridiquement protégés (RO 79 III 5, 82 III 55). Or la recourante n'est qu'un des membres de la communauté à laquelle appartient le capital-actions de la société immobilière. Juridiquement, ses intérêts ne se confondent pas avec les intérêts sociaux. En tant que personne morale, la société est seule habile à se plaindre d'une atteinte à ses intérêts. Un actionnaire et, à fortiori, un membre de la communauté actionnaire ne sauraient agir à sa place.
3.
Cependant, les autorités de surveillance doivent constater d'office la nullité des décisions contraires à une disposition légale impérative ou à l'intérêt public ou encore aux intérêts d'une personne étrangère à la poursuite (RO 68 III 35, 79 III 9, 81 III 5, 82 III 70, 84 III 85; IMBODEN, Nichtige Betreibungshandlungen, dans Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs, 1944, p. 135). Tel est le cas en l'espèce.
L'autorité cantonale ne pouvait réaliser qu'une part de communauté (cf. art. 10 al. 2 OPC). La mesure prise devait donc avoir pour objet les biens de la communauté et non ceux de tierces personnes. Or le prélèvement ordonné ne porte pas sur le seul actif de la communauté, à savoir le capital-actions de la société immobilière, mais sur les revenus encaissés par le régisseur de l'immeuble de cette société. Ces revenus appartiennent à cette dernière, c'est-à-dire à une personne juridique distincte de la communauté. Par conséquent, la décision attaquée est non seulement incompatible avec l'ordonnance concernant la saisie et la réalisation de parts de communauté, mais elle lèse les intérêts d'un tiers qui n'est point partie à la procédure. Elle est donc frappée d'une nullité que le Tribunal fédéral doit constater d'office.
Il est vrai que, selon l'arrêt Thomann (RO 44 III 29 et suiv.), le Tribunal fédéral ne peut intervenir que s'il est saisi d'un recours valable (cf. également RO 47 III 119, 79 III 9). Cette jurisprudence a été critiquée par
BGE 87 III 97 S. 100
la doctrine (cf. BAUHOFER, Über das Verhältnis von Beschwerdeführung und Einschreiten der Aufsichtsbehörde von Amteswegen, dans RSJ 1922-23, p. 4 et suiv.). Mais il n'est pas nécessaire de la reconsidérer, la condition qu'elle pose étant réalisée en l'espèce. La recourante, en effet, est au nombre des personnes visées par les art. 132 al. 3 LP et 10 al. 1 OPC. Elle a donc qualité pour attaquer la décision de l'autorité cantonale. En outre, elle a agi en temps utile. Dès lors, bien qu'il contienne un moyen irrecevable, son recours doit être tenu pour valable.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
La nullité de la décision attaquée est constatée d'office et la cause est renvoyée à la juridiction cantonale pour qu'elle statue à nouveau.


header:
Urteilskopf
107 II 226
32. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 16. Juni 1981 i.S. Cermak gegen Bebié (Berufung)

regeste:
Regeste
Forderung gegen Solidarschuldner. Wirkung des mit einem der Schuldner geschlossenen Vergleichs auch für die übrigen.
1.
Art. 147 Abs. 2 OR
. Umstände, die eine Gesamtbefreiung rechtfertigen. Frage offen gelassen, ob ein solcher Umstand darin liegt, dass der am Vergleich beteiligte Schuldner wegen des zwischen den Solidarschuldnern bestehenden und dem Gläubiger bekannten Regressverhältnisses für die gesamte Schuld aufkommen muss (E. 3).
2. Befreiende Wirkung des Vergleichs für alle Solidarschuldner aufgrund der Willensäusserungen der Parteien beim Vertragsabschluss (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 226
BGE 107 II 226 S. 226
A.-
Am 14. Mai 1970 schloss Werner Cermak einen Vertrag mit einer als Konsortium bezeichneten einfachen Gesellschaft, die aus Dr. Ernst H. Egli, Richard Limburg und Jean H. Bebié bestand. Danach trat er dem Konsortium zu Eigentum ab: 1303 Aktien der Texsana AG Zürich, ein Einfamilienhaus und ein Mehrfamilienhaus in Dietikon, ein Baugrundstück in Bissone, Ansprüche aus Lebensversicherungen sowie eine Darlehensforderung. Als Gegenleistung verpflichtete sich das Konsortium zu einer Barauszahlung von Fr. 195'000.--, zur Übernahme verschiedener Schuldverpflichtungen, zur Einräumung von Wohnrechten auf den genannten Liegenschaften und namentlich zur Zahlung einer
BGE 107 II 226 S. 227
lebenslänglichen, indexierten Rente von monatlich Fr. 10'000.-- zugunsten Cermaks und seiner Ehefrau.
Am 2. Dezember 1977 reichte Cermak beim Friedensrichteramt Zürich 4 Klage ein gegen die Erben des inzwischen verstorbenen Dr. Egli sowie gegen Limburg und Bebié. Er verlangte die Zahlung von Fr. 561'150.-- nebst Zins für angeblich rückständige Rentenleistungen bis 30. November 1977. Bevor er die Klage rechtshängig machte, traf er am 16. Februar 1978 mit der Witwe Christina Egli-Hohermuth eine Vereinbarung. Frau Egli verpflichtete sich damit zur Leistung einer monatlichen lebenslänglichen Rente von Fr. 1500.-- an Cermak und seine Ehefrau, zur Abtretung von zwei Schuldbriefen über Fr. 100'000.-- und Fr. 1'000'000.-- und zur Einräumung der lebenslänglichen, unentgeltlichen Nutzniessung an einer Eigentumswohnung in Zürich. Als Gegenleistung versprach Cermak, hinsichtlich Frau Eglis und ihrer Kinder die beim Friedensrichter eingeleitete Klage nicht weiterzuverfolgen, und er erteilte ihr wie auch ihr nahestehenden Gesellschaften Saldoquittung.
B.-
Unter Berücksichtigung dieser Vereinbarung machte Cermak den Prozess am 13. April 1978 beim Bezirksgericht Zürich nur noch gegen Limburg und Bebié anhängig, wobei er zugleich den Klagebetrag um einen Drittel auf Fr. 374'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Dezember 1977 herabsetzte. Limburg anerkannte die Klage am 17. April 1978 und schied aus dem Verfahren aus; über ihn wurde später der Konkurs eröffnet. Gegen Bebié, der Frau Egli und Limburg den Streit verkündete, nahm der Prozess seinen Fortgang.
Das Bezirksgericht beschränkte am 7. März 1979 das Verfahren auf die Frage, welche Bedeutung der Vereinbarung des Klägers mit Frau Egli für den Prozess zukomme. Am 8. Juni 1979 wies es die Klage ab. Auf Berufung des Klägers bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 24. Oktober 1980 das erstinstanzliche Urteil.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies am 2. März 1981 eine vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit darauf einzutreten war.
Das Bundesgericht weist die vom Kläger gegen das Urteil des Obergerichts erhobene Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Obergericht stellt in tatsächlicher Hinsicht und damit
BGE 107 II 226 S. 228
für das Bundesgericht verbindlich fest, dass nach der unter den Solidarschuldnern intern geltenden Absprache Dr. Egli bzw. seine Erben allein für die Rentenzahlungen an den Kläger aufkommen müssen, dass der Beklagte für allfällige Leistungen an den Kläger voll auf Frau Egli zurückgreifen kann und dass der Kläger das bei Vergleichsabschluss wusste.
a) Die Vorinstanz berücksichtigt bei der Vertragsauslegung zu Recht die mit dieser Regelung gegebene Interessenlage. Sie weist darauf hin, dass eine auf Frau Egli bzw. die Erben Egli beschränkte Saldoquittung den Kläger nicht hindert, für den Rest seiner Forderung gegen die Mitschuldner vorzugehen. Weil diese voll auf Frau Egli zurückgreifen können, wird im Extremfall der Vergleich illusorisch und Frau Egli für die Forderungen des Klägers in unverminderter Höhe in Anspruch genommen. Das spricht in der Tat dafür, dass Frau Egli dem Vergleich nur unter der Voraussetzung zustimmte, dadurch auch gegen Regressansprüche geschützt zu sein, wie das Obergericht darlegt. Was der Kläger disbezüglich vorbringt, um darzutun, dass er Frau Egli bei der Bereinigung der Regressansprüche behilflich gewesen wäre, ist nicht nur prozessual unzulässig, wie nachfolgend gezeigt wird, sondern auch unerheblich. Seine eigene Darstellung, wonach Frau Egli mit dem Vergleich an die äusserste Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ging und die Erhebung von Regressansprüchen ihren Konkurs unvermeidlich machen würde, trägt nichts für seinen Standpunkt bei, sondern unterstützt gegenteils die Beurteilung der Vorinstanz.
b) Es fragt sich, ob diese Interessenlage nicht genügt, um aufgrund von
Art. 147 Abs. 2 OR
eine Gesamtwirkung des Vergleichs anzunehmen. Dem steht aber das Interesse des Gläubigers entgegen, seine Ansprüche gegen die anderen Solidarschuldner für den durch den Vergleich nicht gedeckten Teil ungekürzt beizubehalten. Das Bundesgericht lehnte es ab, den Mitschuldnern Gesamtbefreiung schon allein deshalb zu gewähren, weil der vom Gläubiger individuell befreite Schuldner in der Folge aus Regress mehr als mit dem Gläubiger vereinbart zu zahlen hat (
BGE 33 II 146
E. 5,
BGE 34 II 498
E. 5 zum gleich lautenden Art. 166 Abs. 2 alt OR). Immerhin wurde eine Ausnahme für den Fall vorbehalten, dass das interne Regressverhältnis dem Gläubiger bekannt ist (
BGE 34 II 83
E. 5). VON TUHR/ESCHER (S. 313 Anm. 125) weisen darauf hin, dass die Befreiung eines Solidarschuldners zur Befreiung der übrigen führen kann, soweit sich sonst ein Regressanspruch auf
BGE 107 II 226 S. 229
jenen ergäbe. Das wird in Bezug auf § 423 BGB mit besonderem Nachdruck von ANDREAS WACKE in dem vom Obergericht angeführten Aufsatz "Der Erlass oder Vergleich mit einem Gesamtschuldner" vertreten (Archiv für die civilistische Praxis, Band 170, insb. S. 44 f.). Nach WACKE entspricht dies für den Fall, dass der individuell befreite Schuldner im Innenverhältnis voll haftet, auch herrschender Meinung (a.a.O., S. 52 f.). Eine solche Lösung liegt für das schweizerische Recht noch näher, da
Art. 147 Abs. 2 OR
im Unterschied zu § 423 BGB nicht oder doch nicht ausschliesslich auf den Parteiwillen verweist. ob die Tatsache, dass die Regressregelung vorliegend den Vergleich des Klägers mit Frau Egli illusorisch macht, wenn ihm nicht Gesamtwirkung für die Mitschuldner zukommt, für sich allein schon aufgrund von
Art. 147 Abs. 2 OR
diese Wirkung auslösen würde, kann aber offen bleiben, falls das Obergericht zu Recht auf dem Auslegungsweg einen solchen Parteiwillen ermittelt hat.
4.
Das Obergericht stützt sich für die Vertragsauslegung entscheidend auf die mündlichen Äusserungen beim Abschluss des Vergleichs vom 16. Februar 1978 ab, welche durch Einvernahme des Klägers sowie von Rechtsanwalt Dr. Mutzner und Frau Egli als Zeugen abgeklärt wurden. Daraus ergab sich, dass in den Verhandlungen von Regressansprüchen die Rede war. Dass der Kläger nach seiner Darstellung nur gesagt habe, er werde bei der Regelung der Regressansprüche behilflich sein, ist nach Ansicht des Obergerichts nicht glaubhaft. Abzustellen sei dagegen auf die Aussagen von Frau Egli, wonach ihr mündlich zugesichert wurde, sie müsse "auf diese Art" vor Regressansprüchen keine Angst haben. Die Vorinstanz fasst das einlässlich dargelegte Beweisergebnis dahin zusammen, der Kläger habe gewusst, dass Frau Egli den Vergleich als endgültige Saldierung gegenüber allen Konsortialen auffasste und aufgrund der Äusserungen des Klägers und seines Anwalts auch so auffassen musste.
Was die Beteiligten beim Vertragsschluss dachten und wollten, ist tatsächlicher Natur und deshalb für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 98 II 78
,
BGE 95 II 40
). Es ist daher unzulässig (
Art. 55 lit. c OG
), mit der Berufung zu behaupten, es ergebe sich aus dem Zusammenhang mit den damals bereits eingeleiteten Klagen gegen die Mitschuldner wie aus dem späteren Verhalten von Frau Egli, dass beim Vergleich nicht an eine Gesamterledigung gedacht wurde und dass Frau Egli selbst erst im nachhinein auf diesen Gedanken gekommen sei. Erst recht
BGE 107 II 226 S. 230
unzulässig ist die Kritik des Klägers an der obergerichtlichen Beweiswürdigung, die er erfolglos mit kantonaler Nichtigkeitsbeschwerde angefochten hat. Die Rüge des Klägers, dass die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung
Art. 147 Abs. 2 OR
mit seiner inhärenten gesetzlichen Vermutung und Beweisregel verletzt habe, geht ebenfalls fehl, denn das angefochtene Urteil anerkennt und berücksichtigt, dass die Beweislast den Beklagten trifft.
5.
Aufgrund des Beweisverfahrens stellt das Obergericht zusammenfassend fest, der Kläger habe die Frage von Frau Egli, ob wirklich ein Schlussstrich gezogen werde, bejaht und erklärt, eine Saldoquittung sei wirklich eine Saldoquittung und sie müsse vor eventuellen Regressansprüchen keinerlei Angst mehr haben. Das kann nach der Vorinstanz nichts anderes bedeuten, als dass der Kläger auch auf seine Ansprüche gegen den Beklagten verzichtete. Mit Unterzeichnung des Vergleichs habe er den von ihm erkannten Parteiwillen Frau Eglis akzeptiert. Damit stellt die Vorinstanz wohl einen nach
Art. 18 Abs. 1 OR
massgebenden übereinstimmenden Willen der Vergleichspartner fest, woran das Bundesgericht gebunden ist (vgl.
BGE 105 II 18
E. 3). Selbst wenn aber der Kläger zwar die Vertragsmeinung von Frau Egli erkannt, dieser aber nicht zugestimmt hat, erweckte er doch durch die Unterzeichnung des Vergleichs ohne entsprechenden Widerspruch den Eindruck der Zustimmung, was er sich nach dem Vertrauensprinzip entgegenhalten lassen muss; die Berufung auf seinen einseitigen versteckten Dissens ist ihm verwehrt (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, N. 369 zu
Art. 1 OR
).
Die angefochtene Auslegung des Vergleichs verstösst deshalb nicht gegen Bundesrecht und insbesondere nicht gegen
Art. 147 Abs. 2 OR
. Auf die Unklarheitsregel, welche nur bei Versagen anderer Auslegungsmittel zum Zuge kommt (
BGE 100 II 153
Nr. 23,
BGE 99 II 292
mit Hinweisen), braucht dabei entgegen der Vorinstanz nicht abgestellt zu werden. Damit ist auch unerheblich, ob wirklich Rechtsanwalt Dr. Mutzner im Sinn dieser Regel als Verfasser des Vergleichstextes betrachtet werden kann. Immerhin vermag der Umstand, dass diesem die interne Regelegung der Konsortialen nicht bekannt war, zu erklären, weshalb darauf im Vergleich nicht ausdrücklich eingegangen wurde.


header:
Urteilskopf
104 Ia 408
61. Auszug aus dem Urteil vom 13. Dezember 1978 i.S. Rankl und Konsorten gegen Leder-Locher AG und Konsorten sowie Kassationsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Kantonales Zivilprozessrecht.
Art. 4 BV
, vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 31 MSchG
.
1. Überprüfungsbefugnis des zürcherischen Kassationsgerichts hinsichtlich prozessualer und materiellrechtlicher Rügen (E. 3).
2. Ist in einem Streit um vorsorgliche Massnahmen nach MSchG die Frage, ob der Kläger "glaubhaft gemacht" hat, dass die Gegenpartei sein Markenrecht verletzt hat, materieller oder prozessualer Natur? Begriff des "Glaubhaftmachens" (E. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 409
BGE 104 Ia 408 S. 409
Heiner Rankl ist Inhaber einer am 30. Mai 1974 unter der Nr. 406 434 international registrierten und am 31. Dezember 1975 unter Nr. 418 966 für zusätzliche Warenklassen eingetragenen Bildmarke. Lizenznehmerin für die Herstellung und den Vertrieb der mit dieser Marke versehenen Waren sind die Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG. Die Firma Leder-Locher AG bringt seit Dezember 1977 unter der Sammelbezeichnung "Leder-Locher 'exclusive'" Lederwaren in Verkauf, die mit einem der erwähnten Marke ähnlichen Warenzeichen versehen sind.
Auf Begehren von Rankl, der Etienne Aigner International AG und der Etienne Aigner (Suisse) AG erliess der Einzelrichter am Handelsgericht des Kantons Zürich am 3. Februar 1978 gegenüber der Leder-Locher AG und deren beiden Verwaltungsräten Hans und Mathilde Locher im summarischen Verfahren eine vorsorgliche Massnahme. Es wurde ihnen verboten, die mit dem vorstehend geschilderten Zeichen versehenen Waren des Sortiments "exclusive" herzustellen, herstellen zu lassen, zu vertreiben, vertreiben zu lassen oder für sie zu werben, unter der Androhung der Bestrafung der Firmenorgane wegen Ungehorsams im Sinne von
Art. 292 StGB
. Gleichzeitig wurde den Gesuchstellern eine zwanzigtägige Frist zur Einreichung einer Klage im ordentlichen Verfahren angesetzt.
Gegen diese Verfügung erhoben die Leder-Locher AG sowie Hans und Mathilde Locher beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde. Das Kassationsgericht
BGE 104 Ia 408 S. 410
hiess diese mit Entscheid vom 14. April 1978 gut und hob die angefochtene Verfügung des Einzelrichters auf. Zur Begründung führte es aus, Voraussetzung für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen nach
Art. 31 MSchG
sowie nach § 222 Ziff. 3 der revidierten zürcherischen Zivilprozessordnung vom 13. Juni 1976 (im folgenden: ZPO) sei, dass der behauptete Ausspruch glaubhaft gemacht werde. Da es dabei im Ergebnis um die vorzeitige Vollstreckung eines streitigen Verbotsanspruchs gehe, müssten an dessen Glaubhaftmachung strenge Anforderungen gestellt werden. Ein vorläufiges Verbot der Verwendung des Zeichens der Firma Leder-Locher wäre nur dann zulässig, wenn in genügendem Masse dargetan wäre, dass dieses die Marke der Gegenpartei verletze. Das sei indessen nach den Ausführungen über den Charakter der beiden Warenzeichen nicht der Fall. Der Einzelrichter habe deshalb durch Erlass eines vorsorglichen Verbotes unter den gegebenen Umständen einen wesentlichen Verfahrensgrundsatz verletzt, was nach
§ 281 Ziff. 1 ZPO
zur Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde und zur Aufhebung der vorsorglichen Massnahme führen müsse.
Gegen diesen Entscheid erhoben Heiner Rankl, die Etienne Aigner International AG und die Etienne Aigner (Suisse) AG staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, es sei der Beschluss des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich vom 14. April 1978 aufzuheben und die Verfügung des Einzelrichters im summarischen Verfahren am Handelsgericht vom 3. Februar 1978 zu bestätigen. Die Firma Leder-Locher AG sowie ihre beiden Verwaltungsräte beantragen, die Beschwerde abzuweisen. Das Kassationsgericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren zu beurteilen bleibt somit nur noch die Rüge, das Kassationsgericht habe kantonales Prozessrecht willkürlich angewendet und damit gegen
Art. 4 BV
verstossen. In diesem Zusammenhang bringen die Beschwerdeführer vor, das Kassationsgericht habe ohne vertretbaren Grund die Nichtigkeitsbeschwerde der Leder-Locher AG und ihrer Verwaltungsräte gegen den vorsorglichen Entscheid des Einzelrichters statt auf Grund von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
(Verletzung klaren materiellen Rechtes) in Anwendung von
§ 281 Ziff. 1 ZPO
(Verletzung eines wesentlichen
BGE 104 Ia 408 S. 411
Verfahrensgrundsatzes) behandelt und sich durch diese Fehlinterpretation der Nichtigkeitsgründe eine ihm nach zürcherischem Recht nicht zustehende freie Kognitionsbefugnis angemasst. Die Beschwerdegegner bemerken zu diesem Punkt einzig, von Willkür könne deshalb keine Rede sein, weil der Einzelrichter bei der Prüfung der Voraussetzungen für den Erlass einer vorsorglichen Massnahme sein Ermessen eindeutig überschritten habe.
b) Gemäss § 69 des zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetzes in der Fassung vom 13. Juni 1976 (GVG) können vorsorgliche Massnahmen des handelsgerichtlichen Einzelrichters im Sinne von
§ 61 GVG
in Verbindung mit
§ 222 Ziff. 2 und 3 ZPO
nur mit Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht angefochten werden.
§ 281 ZPO
, der die Kassationsgründe aufzählt, lautet wie folgt:
"Gegen Vor-, Teil- und Endentscheide sowie gegen Rekursentscheide und Rückweisungen im Berufungsverfahren kann Nichtigkeitsbeschwerde erhoben werden, wenn geltend gemacht wird, der angefochtene Entscheid beruhe zum Nachteil des Nichtigkeitsklägers
1. auf der Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes,
2. auf einer aktenwidrigen oder willkürlichen tatsächlichen Annahme oder
3. auf einer Verletzung klaren materiellen Rechts."
Aus der Wendung "Verletzung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes" in
§ 281 Ziff. 1 ZPO
ist abzuleiten, dass der Kassationsinstanz bei der Prüfung der prozessualen Rügen des Nichtigkeitsklägers freie Prüfungsbefugnis zusteht (STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 14 zu
§ 281 ZPO
). Demgegenüber darf eine Nichtigkeitsbeschwerde aus materiellen Gründen nur bei Verletzung klaren Rechts gutgeheissen werden. "Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur gegen grobe Verstösse und Irrtümer bei der Anwendung materiellen Rechts Abhilfe schaffen... Vorausgesetzt wird, dass über die Auslegung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann" (STRÄULI/MESSMER, N. 45 zu
§ 281 ZPO
mit zahlreichen Verweisungen auf die Rechtsprechung zu der in diesem Punkt im wesentlichen gleich lautenden Bestimmung von § 344 Ziff. 9 alt ZPO). Die Umschreibung der Kognitionsbefugnis des Kassationsgerichtes bei Anwendung von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
deckt sich somit weitgehend mit derjenigen des Bundesgerichtes im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren wegen Willkür im Sinne von
Art. 4 BV
. Der
BGE 104 Ia 408 S. 412
Unterschied hinsichtlich der dem Kassationsgericht einerseits aufgrund von § 281 Ziff. 1 zustehenden umfassenden und der aufgrund von § 281 Ziff. 3 gegebenen beschränkten Prüfungsbefugnis zeigt, dass der Frage, welcher Nichtigkeitsgrund im konkreten Fall anwendbar sei, entscheidende Bedeutung zukommt.
4.
Nach den vorstehenden Ausführungen hängt der Entscheid über die staatsrechtliche Beschwerde davon ab, ob das Kassationsgericht ohne Willkür annehmen durfte, die Art der Auslegung des Begriffs des "Glaubhaftmachens" in einem bestimmten Rechtsstreit um vorsorgliche Massnahmen bedeute die Anwendung eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes, oder ob es - wie dies die Beschwerdeführer behaupten - in Wirklichkeit materielles Recht angewendet habe, jedoch ohne zu prüfen, ob es sich dabei um klares Recht handle.
Das Kassationsgericht stützte sich im angefochtenen Entscheid sowohl auf
Art. 31 MSchG
als auch auf
§ 222 Ziff. 3 ZPO
. Zu Recht; denn
Art. 31 MSchG
enthält die materiellrechtliche Grundlage für den Erlass vorsorglicher Massnahmen auf dem Gebiete des Markenrechtes, und
§ 222 Ziff. 3 ZPO
bestimmt in prozessualer Hinsicht, dass solche Massnahmen generell und unabhängig davon, wo sich ihre materiellrechtliche Grundlage befinde, schon vor der Hängigkeit eines ordentlichen Prozesses vom Einzelrichter im summarischen Verfahren erlassen werden können. Der Begriff des "Glaubhaftmachens" findet sich ausdrücklich weder in der einen noch in der andern der genannten Bestimmungen. Indessen ist unbestritten, dass vorsorgliche Massnahmen, die auf eine Vorwegnahme des Vollzuges des eingeklagten oder einzuklagenden Anspruchs hinauslaufen, dessen Glaubhaftmachung voraussetzen. Für das materielle Markenrecht wird dies aus der Parallele zum Patentrecht abgeleitet, dessen Art. 77 Abs. 2 die Voraussetzung des Glaubhaftmachens ausdrücklich nennt (vgl. dazu TROLLER, Immaterialgüterrecht, 2. Aufl., Basel 1971, Band II, S. 1201 f. und 1204; MATTER, Komm. zum MSchG, Zürich 1939, S. 261, N. II/3 zu
Art. 31 MSchG
). Unter "Glaubhaftmachen" wird im Immaterialgüterrecht ebenso wie bei der Prüfung von Gesuchen um vorsorgliche Massnahmen aus anderen Rechtsgebieten ein Wahrscheinlichkeitsbeweis verstanden (vgl. für das Immaterialgüterrecht: TROLLER, a.a.O. S. 1202). Das Bundesgericht hat in einem Entscheid zum bernischen Recht, das sich in diesem Punkt nicht
BGE 104 Ia 408 S. 413
vom zürcherischen unterscheidet, ausgeführt, Glaubhaftmachen heisse, dass der Richter nicht von der Richtigkeit der aufgestellten tatsächlichen Behauptungen überzeugt zu werden brauche, sondern dass es genüge, ihm aufgrund objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass er dabei die Möglichkeit ausschliessen müsse, dass die Verhältnisse sich anders gestalten könnten. Sodann fährt das Gericht fort (
BGE 88 I 14
f.):
"Ob sich die "Glaubhaftmachung" auch auf die rechtliche Begründetheit des Anspruchs beziehe, ist umstritten. Während Leuch (N. 3 zu Art. 326 bern. ZPO) die Annahme vertritt, der Richter habe "restlos" abzuklären, ob der Anspruch unter den glaubhaft gemachten tatsächlichen Voraussetzungen Bestand habe, neigt die Praxis dazu, um der erforderlichen Raschheit des Verfahrens willen sich (wenigstens in schwierigen Rechtsfragen) auf eine summarische Prüfung zu beschränken (vgl. ZR 47 Nr. 96 S. 214)."
Im vorliegenden Fall muss zu dieser Frage nicht Stellung genommen werden. Es genügt, festzustellen, dass der Begriff des "Glaubhaftmachens" notwendigerweise zwei Aspekte aufweist: einerseits ist dem Richter die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen darzulegen, und anderseits muss dieser entweder abschliessend oder doch zum mindesten summarisch prüfen, ob sich aus diesen Tatsachen der geltend gemachte Anspruch ergibt. Das erste ist offensichtlich eine prozessuale, das zweite eine materiellrechtliche Frage.
5.
Geht man hiervon aus, so ergibt sich für den vorliegenden Fall folgendes:
Der angefochtene Entscheid des Kassationsgerichtes bezieht sich nicht auf Beweisfragen. Es handelte sich nicht darum, zu prüfen, ob der Einzelrichter bestimmte zusätzliche Erhebungen etwa über die Verwechselbarkeit der streitigen Marken oder über deren Gebrauch hätte anstellen müssen (vgl. STRÄULI/ MESSMER, a.a.O., N 34 zu
§ 281 ZPO
). Vielmehr ging das Kassationsgericht von den vorliegenden Akten aus, die es in Übereinstimmung mit dem Einzelrichter mindestens für das Massnahmeverfahren als ausreichend betrachtete. Überprüft und nicht gebilligt hat das Kassationsgericht einzig die Feststellung des Einzelrichters, die nicht nur glaubhaft gemachten, sondern sich - soweit hier wesentlich - klar aus den Akten ergebenden Tatsachen
BGE 104 Ia 408 S. 414
liessen wenigstens bei summarischer Prüfung den Schluss auf eine Markenrechtsverletzung zu. Es hat sich somit nicht mit der prozessualen, sondern mit der materiellrechtlichen Seite des Glaubhaftmachens befasst. Zwar wird im Entscheid ausgeführt, Gesuche um vorsorgliche Massnahmen der hier in Frage stehenden Art stellten tatsächlich eine vorweggenommene Vollstreckung des behaupteten Verbotsanspruches dar, weshalb an die Glaubhaftmachung strenge Anforderungen zu stellen seien. Das ändert aber nichts daran, dass das Kassationsgericht nicht die Beweiserhebung durch den Einzelrichter als ungenügend betrachtete, sondern die materiellen Voraussetzungen für die angestrebte Massnahme.
Denkbar wäre allenfalls, dass das Kassationsgericht der Auffassung war, der zürcherische Gesetzgeber habe den Entscheid des Sachrichters über vorsorgliche Massnahmen ganz allgemein als einen reinen Verfahrensentscheid betrachtet; denn nur wenn dies zuträfe, könnte die Behauptung, eine solche Massnahme sei aus materiell unzureichenden Gründen erlassen worden, als Rüge der Verletzung "eines wesentlichen Verfahrensgrundsatzes" aufgefasst werden. Es ist fraglich, ob ein solcher Standpunkt mit dem Bundesrecht vereinbar wäre (
BGE 56 II 324
). Vor allem aber liefe er darauf hinaus, der Kassationsinstanz im Rechtsmittelverfahren gegenüber dem Handelsgericht und seinem Einzelrichter praktisch die nämliche Stellung einzuräumen, wie sie einer Rekursinstanz zukommt. Das widerspricht aber klarerweise dem Willen des zürcherischen Gesetzgebers, der anlässlich der Revision von GVG und ZPO vom 13. Juni 1976 den Rekurs gegenüber solchen Entscheidungen ausdrücklich fallen gelassen hat (vgl. Protokoll der kantonsrätlichen Kommission S. 291/292, 694 und 709; Protokoll des Kantonsrates 1974/1975, S. 7319).
Hatte das Kassationsgericht somit offensichtlich eine materiellrechtliche Frage zu beurteilen, bei der ihm nach
§ 281 Ziff. 3 ZPO
lediglich beschränkte Überprüfungsbefugnis zustand, so ist es in Willkür verfallen, wenn es sie als verfahrensrechtliche Frage behandelte und gemäss
§ 281 Ziff. 1 ZPO
freier Prüfung unterwarf. Dies führt zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Dem Kassationsgericht obliegt es, die Verfügung des Einzelrichters unter dem Gesichtswinkel von
§ 281 Ziff. 3 ZPO
, d. h. mit beschränkter Kognitionsbefugnis, neu zu überprüfen.
BGE 104 Ia 408 S. 415
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten werden kann, und der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 14. April 1978 wird aufgehoben.