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Urteilskopf
90 I 233
36. Urteil vom 8. Juli 1964 i.S. S. gegen Kanton Solothurn und Rekurskommission des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
1. Das Bundesgericht weicht nur dann nicht ohne Not von der Auslegung einer kantonalen Verfassungsbestimmung durch ein kantonales Organ ab, wenn die Bestimmung nicht selber ein Grundrecht gewährleistet, und wenn die Auslegung vom kantonalen Parlament (oder vom Volk) ausgegangen ist (Erw. 3).
2. Dass der Steuerpflichtige gemäss § § 36 und 37 des solothurnischenSteuergesetzes bei der Veräusserung eines ererbten oder ihm geschenkten Gegenstandes des Privatvermögens auch den Mehrwert zu versteuern hat, der während der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers angewachsen ist, verstösst nicht gegen Art. 62 der Kantonsverfassung (Erw. 4, 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 234
BGE 90 I 233 S. 234
A.-
Nach Art. 62 Abs. 1 der solothurnischen Staatsverfassung (KV) sind "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben... Sache der Gesetzgebung". Gemäss Abs. 2 sollen alle Steuerpflichtigen "im Verhältnis ihrer Mittel" an die Ausgaben des Staates beitragen (Satz 1); bei der Besteuerung des Einkommens und des Vermögens ist "auf das reine Einkommen und das reine Vermögen" abzustellen (Satz 2); diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen (Satz 3). Am 29. Januar 1961 erhielt Art. 62 KV folgenden neuen Abs. 3:
"Kurzfristig erzielte Grundstückgewinne können einer Zuschlagssteuer unterworfen werden, für welche das Reineinkommensprinzip nach Abs. 2 nicht gilt."
Am selben Tage nahmen die Stimmberechtigten das neue Gesetz über die direkte Staats- und Gemeindesteuer (StG) an. § 30 lit. e des Gesetzes bestimmt, dass zum
BGE 90 I 233 S. 235
steuerbaren Einkommen insbesondere auch Kapitalgewinne auf dem Privatvermögen gehören. Diese werden indes nur besteuert, wenn sie "in Geld oder in Geldwert" realisiert werden (
§ 35 StG
), nicht dagegen im Falle des Erbganges und der Erbteilung (
§ 36 Abs. 1 StG
). Der steuerbare Kapitalgewinn besteht in der Differenz zwischen dem Erlös und den Anlagekosten beim letzten gewinnsteuerpflichtigen Vorgang (
§ 37 Abs. 1 StG
). Liegt dieser mehr als 40 Jahre zurück, so kann der damalige Verkehrswert als Erwerbswert angerechnet werden (
§ 37 Abs. 2 StG
). Nach einer Besitzesdauer von mehr als 5 Jahren ermässigt sich der steuerbare Gewinn um 10 bis 50% (
§ 38 StG
). Auf kurzfristig, d.h. nach einer Besitzesdauer von weniger als 5 Jahren erzielten Grundstücksgewinnen wird demgegenüber eine Zuschlagssteuer erhoben (
§
§ 71-73 StG
).
Nach § 25 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung (VV) vom 19. April 1961 zum StG gilt bei der Veräusserung von unentgeltlich erworbenen Vermögenswerten der vom Erblasser, Schenker oder deren Rechtsvorgängern bezahlte oder der ihnen angerechnete Übernahmepreis als Anlagewert. Gemäss § 26 VV unterbrechen Handänderungen, die nach
§ 36 StG
keine Kapitalgewinnsteuerpflicht auslösen, die für die Gewinnermässigung massgebende Besitzesdauer nicht.
B.-
Aus dem Nachlass des 1952 verstorbenen Emil S. übernahm die überlebende Ehefrau gemeinsam mit den 1945 und 1948 geborenen Kindern ein landwirtschaftliches Anwesen in der Gemeinde H. 1961 verkauften sie den Hauptteil des Hofes und 1962 noch einige andere zum Anwesen gehörende Grundstücke. Da die Kinder minderjährig sind, werden ihre Einkünfte (ausser dem Erwerbseinkommen) und ihr Vermögen steuerlich der Mutter als Inhaberin der elterlichen Gewalt zugerechnet (
§ 25 StG
). Die Steuerkommission schätzte den von der Witwe S. für das Steuerjahr 1962 zu versteuernden Kapitalgewinn auf Einsprache hin auf Fr. 162'000.-- ein. Auf Grund
BGE 90 I 233 S. 236
eines Entscheids der kantonalen Rekurskommission vom 16. September 1963 i.S. Mengisen hielt sie
§ 37 Abs. 1 StG
und § 26 VV als mit Art. 62 Abs. 2 KV unvereinbar und daher nicht anwendbar; sie ging demgemäss bei der Berechnung des steuerbaren Gewinns entgegen
§ 37 StG
nicht vom Verkehrswert der ererbten Grundstücke vor 40 Jahren, sondern vom Ertragswert der Liegenschaften zur Zeit des Erbanfalles im Jahre 1952 aus.
Witwe S. zog diese Verfügung an die kantonale Rekurskommission weiter. Sie machte geltend, es verstosse gegen den Grundsatz der Gewaltentrennung und den Anspruch der Steuerpflichtigen auf Anwendung der vom Volk angenommenen Gesetze, wenn die Steuerjustizbehörden diese auf ihre Übereinstimmung mit der kantonalen Verfassung hin überprüften. Sollte die Steuerkommission aber dazu befugt sein, so habe sie zu Unrecht angenommen,
§ 37 Abs. 1 StG
und § 26 VV verletzten Art. 62 Abs. 2 KV. Bei richtiger Gesetzesanwendung berechne sich der steuerbare Kapitalgewinn lediglich auf Fr. 73'500.--.
Die kantonale Rekurskommission hat den Rekurs am 23. März 1963 abgewiesen. Sie hat dazu ausgeführt, sie sei befugt und verpflichtet, die Verfassungsmässigkeit der kantonalen Erlasse zu überprüfen und einem verfassungswidrigen Erlass die Anwendung zu versagen. Nach der Regelung des StG habe der Steuerpflichtige nicht nur den während der Dauer seines Besitzes entstandenen Wertzuwachs der veräusserten Gegenstände als Einkommen zu versteuern, sondern auch den Mehrwert, der während der Dauer des Besitzes des Erblassers angewachsen sei. Diese Lösung halte vor Art. 62 Abs. 2 KV nicht stand. Bei einer Gegenüberstellung von Abs. 2 und 3 dieses Artikels ergebe sich durch Umkehrschluss, dass Kapitalgewinne auf Privatvermögen, soweit nicht die in Abs. 3 genannte Zuschlagssteuer in Frage stehe, nur als Bestandteil des Reineinkommens besteuert werden dürften. Aus Abs. 2 Satz 3 folge, dass Erbschaften und Schenkungen
BGE 90 I 233 S. 237
nicht als Einkommen besteuert werden dürften. Aus Abs. 2 gehe ferner hervor, dass die Einkommenssteuer eine Subjektsteuer sei, die auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Steuerpflichtigen abstelle. Das schliesse die Möglichkeit aus, einen Steuerpflichtigen für ein Einkommen zu besteuern, das nicht er selbst oder eine von ihm in der Steuerpflicht vertretene Person, sondern sein Rechtsvorgänger erzielt habe. Wenn der Steuerpflichtige nach § 37 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 36 Abs. 1 und
§ 31 Abs. 1 lit. a StG
auch denjenigen Mehrwert zu versteuern habe, der während der Besitzesdauer seines Rechtsvorgängers (des Erblassers) angewachsen ist, so verstosse das mithin gegen Art. 62 Abs. 2 KV. Ebenso sei § 26 VV verfassungswidrig. Da der unter der Besitzesdauer des Erblassers eingetretene Mehrwert für die Gewinnberechnung nicht herangezogen werden dürfe, könne dieser Zeitraum andererseits auch nicht beim Besitzesdauerabzug im Sinne von § 38 berücksichtigt werden. Aus verfassungsrechtlichen Überlegungen habe somit der wahre Wert des durch Erbschaft erworbenen Privatvermögens im Zeitpunkt des Erbanfalles als dessen Anlagewert zu gelten. Die Steuerkommission sei in ihren Berechnungen richtigerweise von diesem Wert ausgegangen.
C.-
Witwe S. führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der Entscheid der kantonalen Rekurskommission sei aufzuheben. Sie macht eine Missachtung des in Art. 4 KV gewährleisteten Grundsatzes der Gewaltentrennung, eine unhaltbare Auslegung von Art. 62 Abs. 2 und 3 KV sowie eine Verletzung des
Art. 4 BV
geltend.
D.-
Der Regierungsrat schliesst auf Gutheissung der Beschwerde; die kantonale Rekurskommission empfiehlt dagegen, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss § 37 Abs. 1 in Verbindung mit
§ 36 Abs. 1 StG
besteht der steuerbare Kapitalgewinn bei der Veräusserung
BGE 90 I 233 S. 238
ererbten oder durch Schenkung erworbenen Privatvermögens aus der Differenz zwischen dem vom Steuerpflichtigen erzielten Erlös und dem vom Erblasser bzw. Schenker bezahlten Erwerbspreis. Der Steuerpflichtige hat demnach den während der Dauer seines Besitzes und den während der Dauer des Vorbesitzes angewachsenen Mehrwert zu versteuern. Die kantonale Rekurskommission hält diese Regelung für verfassungswidrig; sie will den Steuerpflichtigen nur für den während der Dauer seines Besitzes entstandenen Mehrwert besteuern. Das wirkt sich in der Regel im Sinne einer Entlastung des Steuerpflichtigen aus. Die Verhältnisse können aber auch anders liegen. Laut
§ 38 StG
ermässigt sich der steuerbare Gewinn nach einer Besitzesdauer von mehr als 5 Jahren um 10 bis 50%. Gemäss § 26 VV, der die in §§ 36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 StG erlassene Ordnung ausführt, wird die Besitzesdauer im Falle der Veräusserung ererbten oder durch Schenkung erworbenen Privatvermögens vom Erwerb durch den Erblasser bzw. Schenker an gerechnet. Nach der Rechtsprechung der Rekurskommission berechnet sich die Besitzesdauer dagegen vom Zeitpunkt des Erbanfalles bzw. der Schenkung an. Das kann zu einer Verminderung der nach
§ 38 StG
vorzunehmenden Abzüge führen, die mitunter die Entlastung, welche die Ausserachtlassung des unter dem Rechtsvorgänger angewachsenen Mehrwerts mit sich bringt, mehr als aufwiegt. Nach den Berechnungen der Beschwerdeführerin, die in diesem Zusammenhang nicht zu überprüfen sind, trifft das im vorliegenden Falle zu: Sie wird ihrer Ansicht nach auf Grund der Rechtsprechung der Rekurskommission zu höheren Steuern herangezogen, als wenn das Gesetz auf sie angewendet worden wäre. Da der behauptete Eingriff der Rekurskommission in die Befugnisse des Gesetzgebers eine Mehrbelastung der Beschwerdeführerin zur Folge gehabt haben soll, ist sie auch in dieser Hinsicht in ihrer persönlichen Rechtsstellung betroffen und deshalb befugt, sich über eine Verletzung des Grundsatzes der Gewaltenteilung
BGE 90 I 233 S. 239
(Art. 4 KV) zu beklagen (vgl.
BGE 89 I 260
Erw. 5). Der Anrufung des
Art. 4 BV
steht bei dieser Sachlage ohnehin nichts entgegen.
Zu Unrecht beantragt die Rekurskommission, auf die Beschwerde insoweit nicht einzutreten, als diese Art. 62 Abs. 3 KV als verletzt bezeichnet. Zwar ist die Beschwerdeführerin nicht auf Grund dieses (die Zuschlagssteuer betreffenden) Verfassungssatzes zu Steuern herangezogen worden. Die Rekurskommission hat sich indes im angefochtenen Entscheid bei der Auslegung des für die Besteuerung der Beschwerdeführerin massgebenden Art. 62 Abs. 2 KV eines Umkehrschlusses aus Abs. 3 bedient. Der Beschwerdeführerin steht es zu, sich mit dieser Beweisführung auseinanderzusetzen und dabei auch die Auslegung des Abs. 3 durch die kantonale Instanz zu beanstanden.
2.
Die kantonale Rekurskommission erachtet sich als zuständig, das Steuergesetz auf dessen Übereinstimmung mit der Kantonsverfassung hin zu überprüfen und Gesetzesbestimmungen, welche dieser widersprechen, die Anwendung zu versagen. Die Beschwerdeführerin erblickt hierin eine Verletzung des in Art. 4 KV aufgestellten Grundsatzes der Gewaltenteilung. Ob diese Rüge begründet sei, kann dahingestellt bleiben. Wie sich im Folgenden ergibt, verstossen die in Frage stehenden Gesetzesbestimmungen nicht gegen den als verletzt bezeichneten Art. 62 Abs. 2 KV, so dass die kantonale Rekurskommission sie auf jeden Fall anzuwenden hatte.
3.
Das Bundesgericht ist in der Prüfung der Auslegung und Anwendung des kantonalen Verfassungsrechts grundsätzlich frei. Soweit kantonale Verfassungssätze dem Bürger ein Grundrecht gewährleisten, hält das Bundesgericht an dieser freien Prüfung fest (JdT 1962 I 273; BONNARD, Problèmes relatifs au recours de droit public, ZSR 81 II S. 491 Ziff. 148). In der Prüfung der Auslegung und Anwendung der übrigen kantonalen Verfassungsbestimmungen, insbesondere derjenigen organisatorischer
BGE 90 I 233 S. 240
und programmatischer Natur, hält das Bundesgericht dagegen insofern zurück, als es der Handhabung dieser Verfassungssätze durch das oberste zur Auslegung der Verfassung berufene kantonale Organ ein besonderes Gewicht beilegt und nicht ohne Not davon abweicht (
BGE 83 I 116
;
BGE 88 I 153
Erw. 3;
BGE 89 I 44
c, 375 Erw. 2, 454 je mit Verweisungen). Oberstes zur Auslegung der Verfassung berufenes Organ ist das kantonale Parlament (BGE 19, 501; 22, 718;
BGE 24 I 645
;
BGE 25 I 471
;
BGE 40 I 400
;
BGE 46 I 121
;
BGE 49 I 540
;
BGE 50 I 292
;
BGE 51 I 224
;
BGE 60 I 366
;
BGE 73 I 118
;
BGE 74 I 176
;
BGE 77 I 116
;
BGE 81 I 196
;
BGE 83 I 116
;
BGE 88 I 153
Erw. 3;
BGE 89 I 44
c, 375 Erw. 2). In zahlreichen Urteilen wird daneben auch dem Volk diese Aufgabe zuerkannt (BGE 4, 611; 12, 92;
BGE 29 I 44
;
BGE 30 I 70
;
BGE 32 I 309
/10;
BGE 73 I 118
;
BGE 83 I 116
), und zwar insofern, als es mit der Annahme eines Erlasses sich zugleich für dessen Verfassungsmässigkeit ausspreche, mit seinem Entscheid die Verfassung auslege (
BGE 29 I 44
;
BGE 73 I 118
) und damit die Ansicht der vorberatenden Behörde gutheisse (BGE 12, 92;
BGE 30 I 70
).
Im vorliegenden Fall stehen sich die Auslegung des Art. 62 Abs. 2 KV durch die kantonale Rekurskommission und durch den Kantonsrat gegenüber. Der Stellungnahme der erstgenannten Behörde kommt nach dem Gesagten kein erhöhtes Gewicht zu. Anderes gilt an sich für die Auslegung durch den Kantonsrat, sofern Art. 62 Abs. 2 KV, was dahingestellt bleiben kann, kein Grundrecht gewährleistet, sondern lediglich eine Anweisung an den Gesetzgeber enthält. Unter den hier gegebenen besonderen Verhältnissen stellt sich die Frage allerdings anders. Das Bundesgericht hat in Erw. 2 offen gelassen, ob die Rekurskommission über die Übereinstimmung der Gesetze mit der Kantonsverfassung zu befinden habe, weil die fraglichen Bestimmungen des Steuergesetzes jedenfalls nicht verfassungswidrig seien. Es hat damit den Entscheid der Rekurskommission in materieller Hinsicht überprüft, ohne sich über dessen formelle Voraussetzungen auszusprechen. Sollte der Rekurskommission aber die Verfassungsgerichtsbarkeit,
BGE 90 I 233 S. 241
die sie für sich in Anspruch nimmt, zustehen, so könnte sie diese, wie sie es getan hat, frei ausüben; denn die Rücksicht auf die kantonale Autonomie, derentwegen das Bundesgericht sich die erwähnte Zurückhaltung auferlegt (GIACOMETTI, Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 234; VOGT, Die Überprüfungsbefugnis des Bundesgerichtes bei der Auslegung des kantonalen Verfassungsrechts, S. 32 A. 60; vgl. auch BBl 1856 I 239 f.), kann für die Rekurskommission als kantonale Behörde nicht bestimmend sein. Kommt ihr jedoch, die Befugnis zur Verfassungsrechtsprechung vorausgesetzt, freie Prüfung zu, so muss auch das Bundesgericht frei (d.h. ohne Rücksicht auf die Stellungnahme des Kantonsrates) entscheiden, wenn es über die Richtigkeit der Verfassungsauslegung durch die Rekurskommission zu befinden hat.
4.
a) Die solothurnische Staatsverfassung vom 12. Dezember 1875 ordnete in § 5 Abs. 2 und 3 an:
"Bestimmungen über Besteuerung sind Sache der Gesetzgebung und unterliegen nach § 20 der Genehmigung des Volkes.
Eine direkte Steuer kann nur auf das reine Vermögen (nach Abzug aller Schulden) und auf das reine Einkommen verlegt werden."
In der Staatsverfassung vom 23. Oktober 1887 lauteten die entsprechenden Abs. 1 und 2 des Art. 62:
"Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekte Abgaben sind Sache der Gesetzgebung.
Eine direkte Steuer kann nur auf das reine Vermögen (nach Abzug aller Schulden) und auf das reine Einkommen verlegt werden."
Dazu trat ergänzend folgender Abs. 3:
"Alle Steuerpflichtigen sollen im Verhältnis ihrer Hilfsmittel an die Ausgaben des Staates beitragen. Zu diesem Behufe ist die Steuer vom Vermögen und vom Einkommen nach dem Grundsatze einer mässigen Progression zu erheben."
Um die verfassungsrechtliche Grundlage des neuen Gesetzes über die Erbschafts- und Schenkungssteuer klarzustellen, wurde Art. 62 KV durch Volksbeschluss vom 3. Juli 1938 revidiert. Die bisherigen Abs. 2 und 3 wurden in den Sätzen 1 und 2 des neuen Abs. 2 zusammengefasst
BGE 90 I 233 S. 242
und durch einen die genannten Steuern betreffenden Satz 3 wie folgt ergänzt:
"Alle Steuerpflichtigen sollen im Verhältnis ihrer Mittel an die Ausgaben des Staates beitragen. Bei der Besteuerung des Einkommens und des Vermögens ist auf das reine Einkommen und das reine Vermögen abzustellen, und es sind die Grundsätze einer angemessenen Progression anzuwenden. Diese Grundsätze gelten sinngemäss auch für die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen."
Bei der im Jahre 1954 eingeleiteten Revision des Steuergesetzes, die unter anderem eine schärfere Erfassung der Kapitalgewinne durch Schliessung der Lücken in der bisherigen Besteuerung und Einführung einer Zuschlagssteuer auf kurzfristig erzielten Grundstücksgewinnen zum Ziele hatte, wurde der Frage der Verfassungsmässigkeit dieser Steuer besondere Aufmerksamkeit geschenkt. Die kantonsrätliche Kommission holte von Dr. Reitter, Sekretär des kantonalen Finanz-Departementes, der Kantonsrat von alt Bundesrichter Dr. Blocher ein Gutachten über diese Frage ein. Beide Gutachter gelangten zum Ergebnis, soweit Art. 62 Abs. 2 KV von Einkommen spreche, habe er auf Kapitalgewinne keinen Bezug; er stehe schon aus diesem Grunde der Einführung der vorgesehenen Zuschlagssteuer nicht entgegen.
Der Kantonsrat schloss sich dieser Auffassung an. Wenn er gleichwohl eine Revision des Art. 62 KV in die Wege leitete, so lediglich, um einen (allenfalls vorhandenen) "Rest von Zweifeln über die verfassungsmässige Zulässigkeit (der Zuschlagssteuer) durch eine unzweideutige Klarstellung aus der Welt zu schaffen" (Protokoll S. 561). Die Botschaft des Regierungsrates zur Volksabstimmung vom 29. Januar 1961 geht damit zu weit, wenn sie davon spricht, der Kantonsrat habe die "Notwendigkeit" einer Verfassungsrevision im Hinblick auf die Einführung der Zuschlagssteuer bejaht; wie sich aus dem Protokoll der kantonsrätlichen Kommission (S. 515/16) sowie den Ausführungen des Berichterstatters des Regierungsrates und des Kommissionspräsidenten (Protokoll S. 553 ff., insbesondere
BGE 90 I 233 S. 243
S. 556 und 561) ergibt, ging es dem Kantonsrat vielmehr allein darum, jede Diskussion um die Verfassungsmässigkeit der neuen Steuer auszuschalten. Zu diesem Behufe schlug er dem Volke vor, den Art. 62 KV durch die Aufnahme eines neuen Abs. 3 zu ergänzen, der besagt:
"Kurzfristig erzielte Grundstückgewinne können einer Zuschlagssteuer unterworfen werden, für welche das Reineinkommensprinzip nach Abs. 2 nicht gilt."
Das Volk hat diese Verfassungsänderung am 29. Januar 1961 zusammen mit der Steuergesetzesvorlage angenommen.
Der Art. 62 KV zerfällt dergestalt in einzelne Teile, die verschiedenen Zeiten entstammen, je auf eine bestimmte Fragestellung zugeschnitten sind und begrifflich nicht von einheitlichen Vorstellungen ausgehen. Diesem von der Rekurskommission vernachlässigten Umstand ist bei der Auslegung Rechnung zu tragen. Es verbietet sich daher, aus einzelnen Teilen der Norm ohne Rücksicht auf die verschiedene Entstehungszeit Rückschlüsse auf andere zu ziehen.
b) Art. 62 Abs. 1 KV erklärt, dass "Bestimmungen über direkte Besteuerung und indirekt Abgaben" Sache der Gesetzgebung sind. Dieser Verfassungssatz stellt lediglich formelle, nicht aber materielle Schranken der Besteuerung auf; er erlaubt die Einführung jeder Steuerart, falls dafür der Weg der Gesetzgebung beschritten wird.
Art. 62 Abs. 2-5, Art. 63 und Art. 64 KV führen eine Reihe materieller Steuergrundsätze auf. An der Spitze dieser Aufzählung erscheint in Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV die Forderung, dass "alle Steuerpflichtigen... im Verhältnis ihrer Mittel an die Ausgaben des Staates beitragen" sollen. Es handelt sich dabei um ein Gebot, das sich in ähnlicher Form auch in andern Kantonsverfassungen findet und das letztlich auf den Gleichheitssatz des
Art. 4 BV
zurückzuführen ist, wonach Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches aber nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich zu behandeln ist (
BGE 86 I 279
Erw. 3a,
BGE 90 I 233 S. 244
BGE 88 I 159
,
BGE 90 I 162
Erw. 2). Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV spricht dabei zweierlei aus: Indem er gebietet, dass "alle" Steuerpflichtigen zu Leistungen an den Staat heranzuziehen sind, stellt er den Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer (vgl.
BGE 90 I 162
Erw. 2) auf; wenn er verlangt, dass die Steueraufwendungen von den einzelnen Steuerpflichtigen "im Verhältnis ihrer Mittel" zu erbringen sind, so fordert er eine Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit (vgl. REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. 1, S. 4 Nr. 3 zur entsprechenden Bestimmung der Zürcher KV).
Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV schreibt hierbei dem Gesetzgeber lediglich die allgemeine Richtung vor, ohne genaue Anweisungen darüber zu geben, wie die gestellte Aufgabe im einzelnen zu lösen ist (vgl.
BGE 48 I 83
Erw. 4). Insbesondere folgt aus diesem Verfassungssatz nicht, dass der Gesetzgeber nur (unmittelbar auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Steuerpflichtigen abgestimmte) Subjektsteuern, nicht dagegen (an objektive Sachverhalte anknüpfende) Objektsteuern einführen dürfe (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O.). Laut Art. 62 Abs. 1 KV sind Bestimmungen über "direkte Besteuerung" und "indirekte Abgaben" Sache der Gesetzgebung. Welches Merkmal auch dieser Unterscheidung zugrunde gelegt wurde, so sind unter "indirekten Abgaben" stets solche zu verstehen, die auf einen objektiven Tatbestand ausgerichtet sind: Es handelt sich (neben den Gebühren und Beiträgen) um Objektsteuern. Sieht Art. 62 KV dergestalt in Abs. 1 die Schaffung solcher Steuern vor, so kann es nicht der Sinn von Abs. 2 Satz 1 sein, diese Möglichkeit wieder aufzuheben oder von einer besonderen verfassungsmässigen Ermächtigung abhängig zu machen.
c) Welche Steuern zu erheben sind und in welchem Verhältnis die verschiedenen Steuerarten an die Deckung des staatlichen Finanzbedarfs beitragen sollen, ist mithin grundsätzlich dem Gesetzgeber anheimgestellt, dessen Ermessen ein weiter Spielraum verbleibt (
BGE 48 I 84
).
BGE 90 I 233 S. 245
Soll das in Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV gesetzte Ziel erreicht und der einzelne Steuerpflichtige nach Massgabe seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit besteuert werden (wobei auf die Gesamtbelastung durch direkte und indirekte, periodische und einmalige Steuern Rücksicht zu nehmen ist), so lässt es sich allerdings nicht umgehen, die Hauptsteuern, die herkömmlicherweise diejenigen auf dem Einkommen und Vermögen sind, als Subjektsteuern auszubilden (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, a.a.O.). Art. 62 Abs. 2 KV trägt in Satz 2 diesem Sachverhalt Rechnung: Indem er vorschreibt, dass bei der "Besteuerung des Einkommens und des Vermögens" auf das reine Einkommen und das reine Vermögen abzustellen ist, hebt er ein wesentliches Merkmal der Subjektsteuer hervor. Art. 62 Abs. 2 Satz 2 KV verlangt demnach, dass die Steuer auf dem Einkommen und dem Vermögen als Subjektsteuer ausgestaltet werde. Dem Gesetzgeber ist diese Entscheidung abgenommen; er ist insofern nicht mehr frei, wie er den Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit verwirklichen will.
Festzuhalten ist dabei, dass Art. 62 Abs. 2 Satz 2 KV, der in anderer Form, aber mit gleichem Inhalt, schon in der KV von 1875 enthalten war, den Begriff des Einkommens enger fasst als das auf neuzeitlichen Anschauungen beruhende Steuergesetz. Wie der von der kantonsrätlichen Kommission beigezogene Gutachter Dr. Reitter aufgezeigt hat, herrschte bei Erlass der betreffenden Verfassungsbestimmung die Quellentheorie in der Umschreibung des Einkommens vor. Danach wurde das Vorhandensein einer dauernden Quelle des Güterzuflusses als Begriffsmerkmal des Einkommens aufgefasst (vgl. BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 2. Aufl., S. 110). Einmalige Einkünfte galten deshalb nicht als Einkommen und unterlagen folglich nicht der Einkommenssteuer. Das traf namentlich auch auf Kapitalgewinne auf dem Privatvermögen zu. Soweit sie steuerlich erfasst wurden (was erst später zutraf), war der genannte Verfassungssatz darauf nicht anwendbar:
BGE 90 I 233 S. 246
Das Prinzip der Reineinkommensbesteuerung galt dafür nicht, und es bestand demnach keine Notwendigkeit, die Abgabe als Subjektsteuer auszubilden.
Die Revisionen des Art. 62 KV rührten nicht an diesen Sachverhalt. Im Jahre 1938 wurde Abs. 2 durch den neuen Satz 3 ergänzt, der "diese Grundsätze" (d.h. die in den Sätzen 1 und 2 umschriebenen Prinzipien) als auf die Besteuerung von Erbschaften und Schenkungen "sinngemäss" anwendbar erklärt. Diese Ergänzung hätte sich erübrigt, wenn einmalige Einkünfte, wie Erbschaften und Schenkungen (aber auch private Kapitalgewinne) es sind, Einkommen im Sinne der Verfassung darstellen würden. Entgegen der Auffassung der Rekurskommission liess auch die Aufnahme des neuen Abs. 3 im Jahre 1961 den Einkommensbegriff des Art. 62 Abs. 2 KV unberührt. Nach dem in lit. a Gesagten ging es bei dieser Verfassungsrevision nicht um eine Änderung des bestehenden Rechts, sondern um eine Klarstellung desselben: Abs. 3 hält in diesem Sinne fest, dass die gleichzeitig eingeführte Zuschlagssteuer nicht dem Prinzip der Reineinkommensbesteuerung untersteht. Wie dargelegt, wurde damit lediglich ausgesprochen, was nach Art. 62 Abs. 2 KV für die Besteuerung privater Kapitalgewinne ohnehin rechtens war und ist. Wenn die Klarstellung, die mit der Aufnahme des neuen Abs. 3 angestrebt wurde, nur auf die vorgesehene Zuschlagssteuer Bezug nimmt und die bereits eingeführte ordentliche Kapitalgewinnbesteuerung unerwähnt lässt, so geschah das aus Zweckmässigkeitsüberlegungen und nicht, um rechtliche Unterscheidungen zu treffen. Während der Kantonsrat mit einer Anfechtung der neuen Zuschlagssteuer rechnete, zog er eine Diskussion um die ordentliche Kapitalgewinnsteuerung nicht in Betracht. Er erachtete es daher nur im ersten Falle als angezeigt, der Erhebung des Vorwurfs der Verfassungswidrigkeit durch eine klarere Fassung des Wortlauts von Art. 62 KV vorzubeugen.
d) Zusammengefasst ergibt sich, dass die ordentliche Kapitalgewinnbesteuerung so wenig wie die Zuschlagssteuer dem in Art. 62 Abs. 2 Satz 2 KV aufgestellten
BGE 90 I 233 S. 247
Prinzip der Reineinkommensbesteuerung untersteht. Die in Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV niedergelegten Grundsätze der Allgemeinheit der Steuer und der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sind dagegen auf die Kapitalgewinnbesteuerung anwendbar; sie lassen dem gesetzgeberischen Ermessen aber einen weiten Spielraum.
Wird ein unentgeltlich erworbener Gegenstand weiter veräussert, so stellt sich das Problem, ob nur die während der Zugehörigkeit der Sache zum Vermögen des Steuerpflichtigen eingetretene Wertsteigerung zu besteuern sei oder auch der während der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers angewachsene Mehrwert. Im ersten Falle entgehen namhafte Werte der Besteuerung. Es fragt sich, wie die mit dieser Lösung verbundene Diskontinuität der Erfassung des Wertzuwachses mit dem steuerpolitischen Ziel der Kapitalgewinnsteuer, der Abschöpfung des nicht durch den Bereicherten selbst geschaffenen Mehrwerts. (GUHL, Die Spezialbesteuerung der Grundstückgewinne in der Schweiz, S. 17), und mit dem Grundsatz der Allgemeinheit der Steuer vereinbar sei. Es kann daher gerade im Blick auf Art. 62 Abs. 2 Satz 1 KV als tunlich erscheinen, nach einer andern Regelung zu suchen. Die sich diesfalls anbietende zweite Lösung bringt es mit sich, dass die Kapitalgewinnsteuer als Objektsteuer ausgebildet werden muss. Nach dem unter lit. b Gesagten schliesst Art. 62 Abs. 2 KV an sich (es sei denn für das periodische Einkommen und das Vermögen) die Erhebung von Objektsteuern nicht aus. Es darf allerdings nicht übersehen werden, dass sich eine aufwendige Objektsteuer nicht ohne weiteres in das System der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit einfügen lässt. Was die Erfassung des während der Besitzesdauer des Rechtsvorgängers angewachsenen Mehrwerts anbelangt, liegen indes besondere Verhältnisse vor. Der betreffende Mehrwert kommt dem Steuerpflichtigen unentgeltlich zu; der Wertzuwachs bildet bei der Realisierung, welche die Besteuerung auslöst (
§ 35 StG
), einen Bestandteil des Vermögens des Steuerpflichtigen. Es erscheint darum vom Standpunkte der wirtschaftlichen
BGE 90 I 233 S. 248
Leistungsfähigkeit aus als statthaft, Vermögen und Einkommen des Erblassers und des Erben, des Schenkers und des Beschenkten als Einheit anzusehen (vgl. GUHL, a.a.O., S. 74).
Es lässt sich somit entgegen der Meinung der Rekurskommission nicht sagen, der Gesetzgeber habe bei der Ausgestaltung der Kapitalgewinnbesteuerung den verfassungsmässigen Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit aus den Augen verloren und die Grenzen des ihm auf diesem Gebiete zustehenden Ermessens überschritten. Die Beispiele, welche die Rekurskommission in der Vernehmlassung erwähnt, sind nicht geeignet, diesen Schluss zu widerlegen. Härten der Besteuerung lassen sich kaum je ganz vermeiden. Weil die angeführten Unzukömmlichkeiten sich nur in seltenen Anwendungsfällen einstellen werden, es hier aber um die Verfassungsmässigkeit der Ordnung als Ganzes geht, fallen sie für das Urteil ausser Betracht.
5.
Die in den § 36 Abs. 1 und 37 Abs. 1 StG aufgestellte Regelung hält sich mithin im Rahmen der Verfassung. Da die Vollziehungsverordnung nicht über die gesetzliche Ordnung hinausgeht und sie mit ihr im Einklang steht, ist sie ihrerseits verfassungsmässig. Die Rekurskommission hatte sich deshalb, auch falls sie die kantonalen Gesetze auf deren Übereinstimmung mit der KV hin zu prüfen hat, an die betreffenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zu halten. Wenn sie diese Vorschriften im angefochtenen Entscheid nicht angewendet hat, so verstösst das gegen den in Art. 62 Abs. 1 KV gewährleisteten Grundsatz der Gesetzmässigkeit der Steuer und darüber hinaus gegen
Art. 4 BV
. Der Entscheid ist, weil insofern verfassungswidrig, aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und das Urteil der kantonalen Rekurskommission Solothurn vom 23. März 1964 wird aufgehoben.


canton: CH

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Urteilskopf
88 I 173
29. Arrêt du 19 septembre 1962 dans la cause Chambre genevoise immobilière contre Conseil d'Etat du canton de Genève.

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
. Beschwerdelegitimation der Berufsverbände und der andere Interessen ihrer Mitglieder wahrenden Verbände.
Eigentumsgarantie. Öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung (hier: Reglement, welches das Recht zum Abbrechen gewisser Gebäude beschränkt). Erfordernis der gesetzlichen Grundlage. Begriff derselben. Einschreiten der Behörden ohne gesetzliche Grundlage gestützt auf ihre allgemeine Polizeigewalt. Voraussetzungen solchen Einschreitens.

text:
Sachverhalt
ab Seite 173
BGE 88 I 173 S. 173
A.-
Le 27 octobre 1961, le Conseil d'Etat du canton de Genève a édicté un règlement sur les démolitions et
BGE 88 I 173 S. 174
transformations de maisons d'habitation (RD). Ce règlement est ainsi conçu:
"Article 1. - Dans les cas prévus par l'article 1, alinéa 1, lettre c, de la loi sur les constructions et les installations diverses, du 25 mars 1961, le département des travaux publics peut refuser l'autorisation si la démolition de maisons destinées à l'habitation n'est pas justifiée en considération:
a) de l'état de vétusté des logements;
b) de la nature et de la destination de la construction à édifier;
c) du prix des loyers des logements à démolir et de ceux des logements à construire;
d) du nombre de logements nouveaux créés par rapport au nombre de ceux qui existaient avant la démolition.
L'autorisation de démolir peut en tout cas être refusée aussi longtemps que le propriétaire n'a pas mis à disposition des locataires des logements correspondant à ceux qu'ils occupaient dans la construction à démolir, c'est-à-dire qui, du point de vue de leur surface, du prix des loyers, des conditions générales d'habitation et d'aménagement, correspondent aux ressources des locataires, tout en leur permettant, s'il y a lieu, de continuer dans des conditions normales l'activité professionnelle qu'ils exerçaient dans la construction à démolir.
L'autorisation peut également être refusée si des procédures en évacuation sont entreprises avant que le propriétaire n'ait offert aux locataires des logements répondant aux conditions prévues à l'alinéa précédent.
Art. 2. - Lorsque la transformation d'une maison d'habitation exige le départ des locataires, les dispositions de l'article 1 du présent règlement sont également applicables.
Art. 3. - L'autorisation est accordée ou refusée par le département des travaux publics sur le préavis du département du commerce, de l'industrie et du travail.
Art. 4. - Restent réservées les dispositions légales et réglementaires relatives notamment à la sécurité des constructions et des chantiers, à l'occupation du domaine public et à l'urbanisme.
Art. 5. - La validité du présent règlement est limitée au 31 décembre 1963."
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Chambre genevoise immobilière requiert le Tribunal fédéral d'annuler le règlement ci-dessus qui, selon elle, viole l'égalité devant la loi, la garantie de la propriété, la liberté du commerce et de l'industrie et le principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Le Conseil d'Etat conteste la qualité de la recourante pour agir. Sur le fond, il conclut au rejet du recours.
BGE 88 I 173 S. 175
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les associations dont le but statutaire est de sauvegarder certains intérêts de leurs membres ont qualité pour former un recours de droit public, si leurs membres eux-mêmes sont touchés dans ces intérêts et sont lésés au sens de l'art. 88 OJ (RO 81 I 120). Contrairement à ce que soutient le Conseil d'Etat, leur qualité n'est pas subordonnée à la condition qu'elles défendent des intérêts professionnels. Certes, il s'agit généralement d'intérêts de ce genre (cf. RO 28 I 240, 33 I 16, 46 I 99, 50 I 71, 54 I 146, 64 I 24, 66 I 262, 72 I 99, 76 I 312, 81 I 120). Toutefois, le Tribunal fédéral a déjà reconnu la qualité pour recourir à des associations qui visaient à défendre d'autres catégories d'intérêts, par exemple les intérêts communs à des propriétaires immobiliers (RO 56 I 266) ou aux personnes pratiquant certains sports (cf. RO 88 I 18). Ce qui est décisif, c'est que l'association soit chargée par ses statuts de protéger des intérêts déterminés de ses membres.
Dans le canton de Genève, de très nombreux propriétaires immobiliers se sont groupés pour former la Chambre genevoise immobilière, qu'ils ont constituée en association au sens des art. 60 ss. CC. Ils sont lésés dans leurs intérêts de propriétaires par le règlement sur les démolitions, au moins à titre virtuel, ce qui suffit, puisque l'acte attaqué est un arrêté de portée générale (RO 85 I 53). L'association qu'ils ont formée est chargée de défendre ces intérêts. D'après l'art. 3 de ses statuts, elle a en effet "pour but général la défense de la propriété immobilière dans le canton de Genève" et "suit, en particulier, les ... procès de principe utiles à l'économie immobilière". Elle a donc qualité pour former le présent recours de droit public.
2.
a) Le règlement attaqué constitue une restriction de droit public à la propriété au sens de l'art. 702 CC. De telles restrictions sont admissibles à la condition notamment qu'elles reposent sur une base légale. Celle-ci
BGE 88 I 173 S. 176
doit se trouver dans une loi au sens matériel du terme, c'est-à-dire une norme générale et abstraite. Cette norme peut résulter soit d'une loi proprement dite, soit d'une ordonnance législative édictée par l'autorité exécutive en vertu d'une délégation du législateur, soit enfin d'une coutume (RO 74 I 45; cf. aussi RO 87 I 453 et 83 I 113). Les atteintes au droit de propriété qui ne reposent pas sur une telle base sont inconstitutionnelles. Il faut cependant faire une exception pour les empiétements que l'autorité exécutive peut être fondée à apporter aux libertés individuelles même sans base légale en vertu de son pouvoir général de police. Ces empiétements sont toutefois subordonnés à diverses conditions. Ils doivent en particilier être destinés à rétablir l'ordre public qui a été troublé, ou à le protéger lorsqu'il est menacé, d'une façon directe et imminente, par un danger sérieux (RO 79 I 235, 67 I 76, 63 I 222, 60 I 121, 57 I 272, 56 I 271, 55 I 237, 20 p. 796).
b) Le Conseil d'Etat n'allègue pas que la base légale du règlement attaqué se trouverait dans le droit coutumier. Il soutient tout d'abord qu'elle est constituée par une loi proprement dite, celle du 25 mars 1961 sur les constructions et les installations diverses (LC), plus spécialement par son article premier. L'atteinte que les art. 1 et 2 RD portent au droit de propriété est particulièrement grave et dépasse largement ce qui est habituel en Suisse. Le Tribunal fédéral examinera donc librement si la base légale invoquée par le Conseil d'Etat est suffisante (RO 85 I 231, 84 I 175).
c) Les art. 1 et 2 RD précisent certaines des circonstances dont l'autorité peut tenir compte lorsqu'elle est sollicitée de permettre la démolition ou la transformation d'un immeuble. L'art. 1 LC, qui devrait leur servir de base légale, énumère les "objets soumis à autorisation". Il y englobe la transformation et la démolition d'un immeuble. Toutefois, il n'indique pas les conditions dont dépend l'octroi de l'autorisation nécessaire en pareil cas.
BGE 88 I 173 S. 177
Il ne précise pas davantage les critères selon lesquels l'autorité permettra ou interdira la transformation ou la démolition. Si les autres dispositions de la LC règlent ces conditions et critères quand il s'agit de l'autorisation de construire un bâtiment, elles ne le font pas en ce qui concerne le permis de transformer ou de démolir un immeuble. Par rapport à l'art. 1 LC et d'ailleurs au regard de cette loi dans son ensemble, les art. 1 et 2 RD constituent du droit nouveau. Ils sont donc dépourvus de base légale.
Le Conseil d'Etat invoque, il est vrai, les art. 13 et 226 LC, qui l'autorisent à édicter certains règlements. Il y voit une délégation législative, du cadre de laquelle il affirme n'être pas sorti. Point n'est besoin de rechercher si la constitution genevoise prohibe ou non une telle délégation (RO 88 I 33), car les dispositions citées par l'intimé ne contiennent manifestement aucune délégation législative se rapportant à la matière du règlement litigieux. Les règlements que le Conseil d'Etat est autorisé à faire en vertu des art. 13 et 226 LC sont limitativement énumérés dans ces dispositions. Nul d'entre eux n'a trait à l'autorisation de démolir ou transformer un immeuble; plusieurs sont au contraire de simples ordonnances d'application de la LC, par lesquelles le Conseil d'Etat n'est pas autorisé à créer du droit nouveau.
D'ailleurs, la LC est une loi de police des constructions et d'urbanisme. En revanche, le règlement attaqué vise en fait à protéger les locataires contre une résiliation de leurs baux pour cause de démolition du bâtiment. En le fondant sur la LC, le Conseil d'Etat a détourné celle-ci de son but. Il est dès lors tombé dans l'arbitraire (RO 86 I 85/86).
Certes, l'autorité cantonale allègue qu'il existe à Genève un véritable état de nécessité qui la contraignait d'agir même sans base légale, en vertu de son pouvoir général de police. On doit lui concéder que, dans cette ville, le problème du logement est d'une importance particulière. Toutefois, il n'est pas grave au point que l'ordre public
BGE 88 I 173 S. 178
en soit troublé ou menacé, d'une façon directe et imminente, par un danger sérieux. Le Conseil d'Etat ne cite aucun fait dont on pourrait déduire qu'au moment où il a édicté le règlement attaqué, l'exercice du pouvoir légal ou les biens juridiques des particuliers, tels que leur vie, leur santé et leur patrimoine, étaient en péril. Il ne prétend pas non plus qu'il a été contraint d'adopter ce règlement pour faire face, dans le problème du logement, à une crise grave, qui aurait éclaté soudainement et d'une manière imprévisible. Au contraire, comme le confirme le dossier, le Conseil d'Etat sent depuis longtemps la nécessité de se préoccuper de la question du logement et notamment du moyen d'empêcher la démolition d'immeubles encore utilisables. Il lui aurait dès lors été loisible de mettre en oeuvre la procédure législative et de prendre dans l'intervalle les mesures d'espèce que les circonstances imposaient. En tout cas, il ne saurait prétendre aujourd'hui qu'il s'est trouvé en présence d'un état de nécessité, auquel il pouvait et devait faire face sans base légale.
3.
Le règlement attaqué étant inconstitutionnel déjà parce qu'il est dépourvu de base légale, il est inutile de rechercher s'il l'est aussi pour les autres motifs allégués par la recourante.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Admet le recours et annule le règlement genevois du 27 octobre 1961 sur les démolitions et transformations de maisons d'habitation.


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Urteilskopf
95 I 453
66. Auszug aus dem Urteil vom 17. September 1969 i.S. Genossenschaft Zentralschweizer Metzgermeister gegen Einwohnergemeinde Köniz und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Volle Entschädigung bei Enteignung nach bernischem Recht; Methoden der Ermittlung (Erw. 2);
Entschädigung für die Abtretung einer privaten Strasse, an welcher Wegedienstbarkeiten bestanden und der Enteignete auch inskünflig den Gemeingebrauch ausüben kann; Bestimmung nach der Differenzmethode (Erw. 4);
Kontrolle der Berechnung nach der statistischen und Ertragswertmethode (Erw. 5 und 6);
Wann wirkt sich eine Baulinie als materielle Enteignung aus? (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 454
BGE 95 I 453 S. 454
A.-
Die Einwohnergemeinde Köniz erliess am 6. Dezember 1964 nach durchgeführtem Publikations- und Auflageverfahren den Baulinienplan "Zentrum Liebefeld 1964". Der Regierungsrat des Kantons Bern erteilte diesem am 18. Mai 1965 die Genehmigung und gewährte das Enteignungsrecht. Von diesem Plan und den zugehörigen Vorschriften wird die Beschwerdeführerin insofern betroffen, als sie von ihrer Parzelle No. 2834 an der Schwarzenburgstrasse einen 2 m breiten Streifen für die Erstellung eines Gehweges sowie den an der Nordgrenze des Grundstückes verlaufenden privaten Kohlenweg an die Gemeinde abzutreten hat. Entlang der Schwarzenburgstrasse werden in einem Abstand von 5 m und am Kohlenweg in einem solchen von 6 m zur neuen Grenze Baulinien gelegt. Bisher bestanden am Kohlenweg private Wegdienstbarkeiten zu Gunsten der anstossenden Parzellen No. 2687 und 2538. Der Weg wird in seiner Lage und Fahrbahnbreite nicht verändert. Dagegen wird auf der Nachbarparzelle No. 2538 ein 2 m breiter Parkstreifen und ein ebenso breites Trottoir angefügt.
Die Beschwerdeführerin hat gegen den Bebauungsplan keine Einsprache erhoben. Dagegen verlangte sie eine Entschädigung für das abzutretende Land von ca. 700 m2 zum Ausbau des Kohlenweges sowie eine solche wegen Wertverminderung ihrer Parzelle infolge der Baulinien.
Die erstinstanzliche Enteignungs-Schätzungskommission sprach ihr folgende Entschädigungen zu: für das Terrain des Kohlenweges Fr. 180.--/m2, für den Zustandswert des Strassenkoffers und des Oberbaues des Kohlenweges Fr. 13 000.--, für Inkonvenienzen infolge des Ausbaues des Kohlenweges Fr. 10 000.--, für die Verminderung der Überbaubarkeit, bedingt durch die Baulinie am Kohlenweg Fr. 125.--/m oder Fr. 37 000.--, schliesslich für das entlang der Schwarzenburgstrasse abzutretende Land Fr. 150.--/m2 oder Fr. 20 250.--.
B.-
Beide Parteien zogen den Entscheid an das kantonale Verwaltungsgericht weiter. Mit Urteil vom 27. Januar 1969 erhöhte dieses die für die Abtretung entlang der Schwarzenburgstrasse zu entrichtende Entschädigung auf Fr. 350.--/m2
BGE 95 I 453 S. 455
oder Fr. 47 250.--. Die Entschädigung für das Terrain des Kohlenweges reduzierte es dagegen auf Fr. 50.-/m2 oder Fr. 26 250.-- und die Inkonvenienzen bewertete es gleich wie die Schätzungskommission. Eine Entschädigung für die Baulinie entlang des Kohlenweges wurde abgewiesen.
C.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt die Genossenschaft Zentralschweizer Metzgermeister, der Entscheid des Verwaltungsgerichtes sei aufzuheben, soweit er die Entschädigung für das Terrain des Kohlenweges im Ausmass von 525 m2, das durch die Baulinie längs des Kohlenweges geschaffene Bauverbot und die Inkonvenienzen betreffe. Es sei festzustellen, dass die Ziehung der Baulinie längs des Kohlenweges eine materielle Enteignung darstelle. Die Sache sei deshalb zu neuer Entscheidung und Zusprechung einer angemessenen Entschädigung an das Verwaltungsgericht zurückzuweisen.
Es wird eine Verletzung von
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantie gerügt.
Erwägungen
Aus der Erwägungen:
2.
Der Enteignete wird für die abzutretenden Rechte voll entschädigt, wenn der ihm durch den Entzug des Rechtes entstehende Schaden voll ausgeglichen wird, sodass er wegen der Enteignung nicht reicher und nicht ärmer wird. Das Enteignungsgesetz enthält die Grundsätze, nach welchen die Entschädigung zu ermitteln ist. Bei gänzlicher Enteignung soll die Entschädigung so bemessen werden, dass der Enteignete imstande ist, sich angemessenen Ersatz zu beschaffen (Art. 12 EG). Dabei ist auch der erfahrungsgemäss erzielbare Ertrag zu berücksichtigen. Dem Enteigneten sind alle weitern vermögenswerten Nachteile zu ersetzen, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung mit der Enteignung verbunden und nicht in der Entschädigung für den Verlust des Grundstückes inbegriffen sind (Art. 13). Bei teilweiser Enteignung bemisst sich die Entschädigung eines Grundstückes, sofern nicht Gründe für eine andere Berechnungsart dargetan sind, nach der Differenz der Werte des Besitzstandes vor und nach der Enteignung. Im übrigen finden aufsie sinngemässdie Entschädigungsgrundsätze für dieTotalenteignung Anwendung (Art. 14).
Zu entschädigen ist also bei der Abtretung der Verkehrswert
BGE 95 I 453 S. 456
des enteigneten Rechts, d.h. der Wert, der im Fall der Veräusserung erzielt werden könnte. Ausser im Wege der Differenzmethode kann er auch nach der Vergleichs- oder statistischen Methode, oder durch Bestimmung des Ertragswertes ermittelt werden, letzteres soweit das Gesetz nicht vorschreibt, dass Verkehrswert, Minderwert und Inkonvenienzen gesondert festzusetzen und auseinanderzuhalten sind. Die Methode der Ertragsberechnung führt zu einem objektiven Wert, wenn sie zu ermitteln sucht, welchen Gebrauch ein Käufer von der enteigneten Sache machen würde, zu einem subjektiven Wert dagegen, wenn sie auf den Wert abstellt, den der Enteignete selbst daraus hätte ziehen können. Weichen die beiden Werte voneinander ab, so bestimmt sich die Entschädigung nach dem grösseren. Da der Eigentümer nicht gleichzeitig beide Werte realisieren kann, dürfen diese auch nicht kumuliert werden. Damit wird die mehrfache Berücksichtigung von wertmehrenden und wertmindernden Faktoren ausgeschlossen.
4.
Prüft man das Ergebnis des angefochtenen Entscheides vom Standpunkt der Differenzmethode, so ergibt sich folgendes: Bei der Überführung eines Privatweges in das öffentliche Eigentum behält der Eigentümer für den Regelfall alle mit dem Weg verbundenen Vorteile und wird von gewissen Nachteilen entlastet (WIEDERKEHR, Die Expropriationsentschädigung S. 48). So wird es sich auch hier verhalten. Die Beschwerdeführerin hat für den Unterhalt des Weges zugestandenermassen jährlich etwa Fr. 500.-- aufgewendet. Das Verwaltungsgericht stellt dies nicht in Abrede, noch schätzt es die Aufwendungen höher ein. Es bestand deshalb kein Anlass, hierüber Beweise abzunehmen.
Der Wert des enteigneten Grundstückes vermindert sich durch die Abtretung von privatem Strassenland dann, wenn der Weg infolge der Öffentlicherklärung eine bestimmte Nutzungsmöglichkeit einbüsst. Das Verwaltungsgericht nimmt an, das Strassengrundstück habe dem industriellen Betrieb der Beschwerdeführerin als Abstell-, Park- und Manövrierplatz gedient, sodass sie durch den Entzug des Privatweges eine zu entschädigende Einbusse erleide.
Ob diese Annahme den tatsächlichen Verhältnissen entspricht, ist durchaus zweifelhaft. Die freie Nutzung des Kohlenweges durch die Beschwerdeführerin war schon bisher beeinträchtigt durch die Befugnisse der beiden dienstbarkeitsberechtigten
BGE 95 I 453 S. 457
Grundeigentümer. Dass diese Belastung nicht sehr gering war, geht aus der Eingabe der Beschwerdeführerin an die Gemeinde vom 25. November 1964 hervor. Sie bezeichnete darin die Beibehaltung der bisherigen Wegbreite als "völlig unzeitgemäss", weil offenbar übersehen worden sei, dass durch den Kohlenweg nicht bloss der Lastwagenverkehr der Beschwerdeführerin selbst, sondern auch derjenige der Kohlenlager A.-G. fliesse, sodass für andere Benützer kaum mehr Raum bleiben würde. Im Fall einer Überbauung eines der beiden berechtigten Grundstücke hätte eine entsprechende Mehrbelastung in Kauf genommen werden müssen.
Die Rechte der Beschwerdeführerin am Weg als Park- und Wendeplatz waren also schon zivilrechtlich prekär, weil sie vor den Befugnissen der Dienstbarkeitsberechtigten zurückzutreten hatten. Es ist nicht dargetan, dass sich hieran - abgesehen von der Überführung des Weges in das öffentliche Eigentum - etwas Wesentliches ändern werde. Die Gemeinde hat den Gemeingebrauch nicht eingeschränkt und auch für die Zukunft ist eine derartige Einschränkung nicht wahrscheinlich. Durch die Verbreiterung des Weges um einen Gehweg und einen Parkstreifen von je 2 m werden inskünftig die Verhältnisse noch verbessert und die Beschwerdeführerin wird inskünftig den Weg solange und in dem Umfang unter dem Titel des Gemeingebrauches in Anspruch nehmen können, als dies den übrigen Verkehr nicht stört. Nur die juristische Bezeichnung hat also geändert; die tatsächlichen Verhältnisse, unter denen die Beschwerdeführerin den Kohlenweg als Park- und Wendeplatz verwenden konnte, sind die gleichen geblieben.
Unter diesen Umständen hält es schwer, mit dem Verwaltungsgericht anzunehmen, das Vermögen der Beschwerdeführerin erleide durch die Enteignung eine Einbusse; noch weniger überzeugend aber wäre die Annahme, der Wert dieser Einbusse übersteige den Wert der Entlastung, der nach dem Zugeständnis der Beschwerdeführerin sich aufjährlich Fr. 500.-- belief.
Aus diesen Gründen ist die Feststellung des Verwaltungsgerichtes, das Vermögen der Beschwerdeführerin werde durch die Enteignung des Kohlenweges und dessen Überführung in das Eigentum der Gemeinde nicht vermindert, offenbar nicht willkürlich.
5.
Auch vom Standpunkt der Bestimmung der Entschädigung
BGE 95 I 453 S. 458
für den Weg nach der statistischen oder Vergleichsmethode erweist sich die Annahme des Verwaltungsgerichtes, der Kohlenweg habe einen Verkehrswert von Fr. 50.-/m2, als für die Beschwerdeführerin günstig und in keiner Weise als willkürlich.
Voraussetzung für diese Berechnung wäre das Vorhandensein von Vergleichsmaterial, also die Feststellung, wie viel für gleichartiges, mit Wegdienstbarkeiten belastetes und für die eigenen Bedürfnisse benötigtes Land unter gleichen oder änhlichen Umständen bezahlt wurde. Weder die Beschwerdeführerin noch das Verwaltungsgericht sind in der Lage, derartige Vergleichsgrundstücke zu nennen. Das bestätigt die Richtigkeit der Schlussfolgerung, welche das Verwaltungsgericht bei Anwendung der Differenzmethode gezogen hat, dass nämlich derartiges Strassenland keinen Verkehrswert besitzt und dessen Abtretung daher auch keine Vermögenseinbusse zur Folge hat. Eine Privatstrasse hätte nur dann einen Verkehrswert, wenn sie anderweitig nutzbar wäre, ein Käufer damit rechnen dürfte, dass er aus dem Grundstück einen über den verbleibenden Gemeingebrauch hinausgehenden Nutzen ziehen oder das Strassengebiet sonst anderweitig verwenden könnte. So kann es sich bei Flurwegen verhalten, die ihre bisherige Funktion verloren haben, wenn die sie umgebenden Bauten bereits durch Strassen erschlossen sind.
Die Beschwerdeführerin glaubt freilich, der Kohlenweg hätte verlegt und überbaut oder er hätte als Abstellplatz benützt werden können.
Es kann auf sich beruhen, ob eine anderweitige Verwendung dem Strassenareal einen selbständigen Verkehrswert verliehen hätte. Denn es ist durchaus fraglich, ob die Strasse von einem Dritten solchen Zwecken hätte dienstbar gemacht werden können. Die Beschwerdeführerin vermag jedenfalls nicht darzutun, wie der Weg ohne Wertverminderung für die Berechtigten hätte verlegt werden können. Das Verwaltungsgericht stellt fest, der Kohlenweg hätte ohne Zustimmung der Dienstbarkeitsberechtigten weder überbaut noch verlegt werden können. Diese Annahme ist, weit entfernt willkürlich zu sein, offenbar zutreffend. Denn die Berechtigten sind auf die Erschliessung ihrer Grundstücke durch den Kohlenweg angewiesen.
Die Annahme des Verwaltungsgerichts, das Strassenareal
BGE 95 I 453 S. 459
habe trotzdem einen Verkehrswert von Fr. 50.-/m2, und es rechtfertige sich ausserdem, der Beschwerdeführerin für den Strassenkoffer und den Oberbau eine Entschädigung von Fr. 13 000.-- sowie eine Inkonvenienzenentschädigung von Fr. 10 000.-- zuzusprechen, weil für überbaubares Land in der Umgebung Preise bis zu Fr. 350.--/m2 bezahlt wurden, verkennt, dass überbaubares Land und nicht überbaubares Strassenareal, das auch sonst nicht verwendbar ist, nicht miteinander verglichen werden können, und dass auch eine wesentlich tiefere Bewertung dem Wesen des Preisvergleichs nicht gerecht zu werden vermag. Der dem Entscheid zu Grunde gelegte Wert von Fr. 50.-/m2 kann also nicht einen Verkehrswert darstellen.
6.
Die Beschwerde ist auch nicht begründet, wenn für die Bestimmung der Entschädigung auf eine Ertragswertberechnung abgestellt wird.
Der gegenwärtige oder bei besserer Verwendung eines Grundstückes erzielbare Ertrag bestimmt dessen objektiven Wert. Der Kohlenweg, der durch seine Existenz den anstossenden Grundstücken diente, warf bisher keinen Ertrag ab; er erforderte im Gegenteil jährliche Aufwendungen von etwa Fr. 500.--, hatte also von der Ertragsrechnung her gesehen einen negativen Wert. Dass seine Aufhebung sich in einer Entwertung der Grundstücke auswirken würde, denen er diente, ändert nichts. Dieser mittelbare Nutzwert lässt sich nicht verselbständigen und er wird auch durch die Überführung des Eigentums am Strassenareal in die öffentliche Hand nicht beeinträchtigt.
Indem das Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin eine Entschädigung von Fr. 10 000.--dafür zuspricht, dass sie nicht mehr Eigentümerin und in der weitern Verfügung über den Weg beschränkt ist, nimmt es als erwiesen an, dass der Kohlenweg für die Beschwerdeführerin einen subjektiven Wert besitze. Die Beschränkung, für welche es die Vergütung zuspricht, erblickt es in der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin inskünftig vermehrt auf andere Benützer des Weges Rücksicht nehmen muss. Das erscheint, wie bereits ausgeführt wurde, durchaus fragwürdig, ginge jedoch nicht zulasten der Beschwerdeführerin. Entscheidend ist jedoch, dass der subjektive Wert dem Verkehrswert gegenüberzustellen wäre, sodass nicht zu prüfen ist, ob er allenfalls den Betrag von
BGE 95 I 453 S. 460
Fr. 10 000.-- übersteige, sondern ob er höher ist als der zugesprochene Betrag zuzüglich die aus dem Wegfall der Unterhaltspflicht entstehende Entlastung. Die vom Verwaltungsgericht zugesprochenen Summen sind jedoch weit höher als was die Beschwerdeführerin für den Verlust einer Rechtsstellung verlangen kann, die bereits bisher prekär war, und die in Zukunft unter einem andern Rechtstitel wird ausgeübt werden können. Unter dem Titel des subjektiven Schadens hätte eine Entschädigung deshalb verweigert werden dürfen.
Der Widerspruch in den Berechnungen des objektiven Wertes des Enteignungsobjektes entfällt dann, wenn von den richtigen Voraussetzungen ausgegangen wird. Wenn die Anwendung der Differenzmethode zeigt, dass der Wert der Parzelle der Beschwerdeführerin durch die Abtretung des Areals des Kohlenweges nicht beeinflusst wird, so ergibt die statistische Methode, dass für das Strassenareal keine Nachfrage besteht und es daher keinen selbständigen Wert aufweist. Auch bei Zuhilfenahme der Ertragsberechnung wird offenbar, dass ein objektiver Ertragswert fehlt, dass der Kohlenweg für die Beschwerdeführerin auch keinen subjektiven Ertragswert besitzt, jedenfalls aber Anhaltspunkte dafür fehlen, dass dieser höher sein könnte als die vom Verwaltungsgericht der Beschwerdeführerin zugesprochene Vergütung.
Die Beschwerdeführerin hat somit für den Kohlenweg offensichtlich eine volle Entschädigung erhalten.
7.
Die Beschwerdeführerin macht ferner geltend, die entlang dem Kohlenweg gelegte Baulinie wirke sich für sie als materielle Enteignung aus, für welche sie entschädigt werden müsse. Das Verwaltungsgericht hat eine materielle Enteignung verneint und die verlangte Entschädigung abgewiesen.
Eine materielle Enteignung ist anzunehmen, wenn dem Eigentümer entweder ein bisher ausgeübter oder wirtschaftlich verwerteter Gebrauch des Bodens untersagt wird; ferner, sofern das Verbot die Benützung der Sache in ausserordentlich hohem und empfindlichen Masse einschränkt, und nur ein einziger oder einzelne wenige Eigentümer so betroffen werden, dass sie ein allzu grosses Opfer zu Gunsten des Gemeinwesens bringen müssten, wenn sie keine Entschädigung erhielten (
BGE 89 I 385
mit Verweisungen). Dem Fall, wo in das Eigentum in ausserordentlich schwerer Weise eingegriffen wird, sodass dem Eigentümer eine wesentliche aus dem Eigentum
BGE 95 I 453 S. 461
folgende Befugnis entzogen wird, und eine Entschädigung immer geschuldet ist, steht also der andere gegenüber, wo dem Eigentümer zwar keine wesentlichen aus dem Grundeigentum folgenden Befugnisse entzogen werden, er aber in der Ausübung seiner Eigentumsrechte erheblich eingeschränkt wird und eine Entschädigung nur dann beanspruchen könnte, wenn er mit deren Ablehnung im Verhältnis zu andern Grundeigentümern rechtsungleich behandelt würde (
BGE 91 I 339
).
Die Belastung des Grundeigentums mit Baulinien führt als baupolizeiliche Massnahme in der Regel nicht zu einer Ersatzpflicht. Sie erfüllt den Tatbestand der materiellen Enteignung nur, wenn sie für den Eigentümer im Sinne der Rechtsprechung eine besondere Belastung darstellt, wie etwa dann, wenn sie zur Schaffung besonderer Parkierungsflächen, Haltestellen für öffentliche Verkehrsmittel, Traminseln usw. dienen soll, oder wenn das Grundstück durch zwei oder mehrere Baulinien so zerschnitten wird, dass darauf nicht mehr oder nicht mehr wirtschaftlich gebaut werden kann (
BGE 93 I 343
; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung Bd. 1 Note 357 III. d; WIEDERKEHR a.a.O. S. 83; SAUTTER, Expropriationsentschädigung und Baulinie in: Rechtsprobleme von Stadtgemeinden, 1961, S. 137; Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 1967, abgedruckt in Blätter für zürcherische Rechtsprechung Bd. 66, 1967, No. 172). An derartige Eigentumsbeschränkungen hat sich der Eigentütümer regelmässig auch dann zu halten, wenn keine Baulinien gezogen werden. Denn die zweckmässige Überbauung einer an einen Weg stossenden Liegenschaft ist regelmässig nur möglich, wenn die Baute vom Strassenrand zurückgenommen wird. Das gilt im besondern, wenn der Bauherr Abstellplätze zu schaffen hat.
Die von der Beschwerdeführerin zu beachtende Baulinie erfüllt keine der beiden Voraussetzungen für eine materielle Enteignung. Sie liegt 6 m von der Grenze zum Kohlenweg zurück und hat zur Folge, dass rund 500 m2 der 10 038 m2 haltenden Parzelle oder ungefähr der 20. Teil derselben nicht überbaut werden kann. Sie ist zwar neu. Doch hätte die Beschwerdeführerinauch ohneBaulinie die normalen Grenzabstände von 7 m auf der Längsseite und 5 m seitlich beachten müssen (Art. 31 der Bauordnung). Der Behauptung der Beschwerdeführerin, dass unter Umständen auf die Grenze hätte gebaut
BGE 95 I 453 S. 462
werden dürfen (Art. 31 lit. e und 36 der Bauordnung), ist entgegenzuhalten, dass dies nur möglich wäre, wenn bereits ein Gebäude auf dem benachbarten Grundstück an der March stünde, eine Voraussetzung, die hier nicht zutrifft. Ausserdem bedürfte es nach Art. 36 BO für Ausnahmen von der Bauordnung in der Industriezone einer baupolizeilichen Bewilligung, mit deren Erteilung nicht zum vornherein gerechnet werden darf, insbesondere dann nicht, wenn dem Eigentümer zum Bau genügend Land zur Verfügung steht. Es kommt hinzu, dass der Bauherr nach Art. 70 des Gesetzes über den Bau und Unterhalt der Strassen vom 2. Februar 1964 für genügend Abstellplätze zu sorgen hat, und dass solche Abstellplätze regelmässig nicht im Grundstück, sondern auf der der Strasse zu gerichteten Seite erstellt werden, wo sie von den Besuchern der Liegenschaft benützt werden können. Die Beschwerdeführerin hätte also auch bisher nicht an die Weggrenze bauen können, ohne die normale Benützung des Kohlenweges zu verunmöglichen.
Die Beschränkung der Baufreiheit durch die auf das Grundstück der Beschwerdeführerin gelegte Baulinie stellt danach keine in Betracht fallende, zu Entschädigung berechtigende Einschränkung dar, sodass dafür eine Entschädigung nicht geschuldet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


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Urteilskopf
114 IV 23
8. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. Mai 1988 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 204 StGB
; unzüchtige Veröffentlichung.
1.
Art. 204 StGB
bezweckt nicht den Schutz des Einzelnen vor unfreiwilliger Konfrontation mit unzüchtigen Erzeugnissen, sondern hat den Schutz der für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte im Auge (E. 3).
2. Nach dem Wortlaut von
Art. 204 StGB
ist jeder Handel mit unzüchtigen Objekten strafbar (E. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 24
BGE 114 IV 23 S. 24
Aus den Erwägungen:
3.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet grundsätzlich nicht, sich der unzüchtigen Veröffentlichung, so wie sie von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung umschrieben worden ist, schuldig gemacht zu haben (vgl. dazu
BGE 100 IV 236
, letztmals bestätigt in
BGE 109 IV 122
f.). Nach der Feststellung der Vorinstanz verkaufte er Magazine, Bücher und Videofilme, "deren gleichartiger Inhalt sich in der Darstellung primitiver sexueller Szenen, vornehmlich bestehend im Anal- und Oralverkehr mit Ejakulationen auf verschiedene Körperteile der teilweise gleichgeschlechtlichen Sexualpartner" beschränkte. Damit liegen zweifellos Veröffentlichungen vor, welche die Betätigung des Geschlechtstriebes aus der Intimsphäre loslösen und zum Gegenstand sexueller Schaulust machen.
b) In seiner ausführlichen Rechtsschrift verlangt der Beschwerdeführer vom Bundesgericht ein Abgehen von der bisherigen Rechtsprechung. Er macht im wesentlichen geltend, im Falle von
Art. 204 StGB
gehe es allein um den Schutz der "öffentlichen Sittlichkeit", worunter das StGB in Art. 203 und 204 die Freiheit beliebiger Personen verstehe, selber zu entscheiden, ob, wo und wann sie mit einer geschlechtlichen Handlung, Darstellung oder Schilderung konfrontiert werden wollen. Die Anklage müsse also den Beweis dafür erbringen, dass es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge naheliege, dass anwesende oder zufällig hinzukommende unbestimmte Dritte gegen ihren Willen die pornographischen Darstellungen zur Kenntnis nehmen müssten. Demgegenüber könne das blosse Wissen um die bestehende Pornographie das Schamgefühl eines normal empfindenden Menschen nicht verletzen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung schützt
Art. 204 StGB
primär die öffentliche Sittlichkeit als einen Teil der öffentlichen Ordnung; m.a.W. sollen die für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte nicht durch unzüchtige Veröffentlichungen
BGE 114 IV 23 S. 25
gefährdet werden (
BGE 100 IV 236
). Es geht also, wie das Bundesgericht deutlich hervorgehoben hat, nicht um den Schutz des Einzelnen vor unfreiwilliger Konfrontation mit pornographischen Erzeugnissen (
BGE 100 IV 237
E. 3). Einer anderen Deutung steht schon der Wortlaut von
Art. 204 StGB
entgegen, wonach sich u.a. auch derjenige strafbar macht, der unzüchtige Gegenstände geheim verkauft (Ziff. 1 Abs. 3); in derartigen Fällen sind unbeteiligte Dritte in aller Regel nicht damit konfrontiert. Auch STRATENWERTH, der zu der vorliegenden Frage eher kritisch Stellung nimmt, hält fest, die bundesgerichtliche Auffassung dürfte "die Intentionen des Gesetzgebers durchaus zutreffend" umschreiben (Schweizerisches Strafrecht, BT II, 3. Aufl., Bern 1984,
§ 27 N 12
). An dieser Schlussfolgerung ändert es nichts, dass der Gesetzgeber nicht konsequent alle Verhaltensweisen verboten hat, die als unzüchtig angesehen werden könnten (z.B. die Prostitution etc.). Im übrigen stellt es eine durch nichts belegte Vermutung des Beschwerdeführers dar, dass sich der Durchschnittsbürger in seinem sittlichen Empfinden nicht gestört oder verletzt fühlen würde, wenn er davon Kenntnis nehmen müsste, dass in unserem Land pornographische Erzeugnisse frei vertrieben und vorgeführt werden dürften. Ob das heute geltende, keine Unterscheidung zwischen verschiedenen Arten der Pornographie treffende Verbot noch zeitgemäss ist oder den allgemeinen Sittenvorstellungen entspricht, hat der Gesetzgeber und nicht das Gericht zu entscheiden.
c) Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeschrift zu
Art. 204 StGB
gehen an der Sache vorbei. Da es beim genannten Gesetzesartikel um den Schutz der für eine Gemeinschaft wesentlichen sittlichen Werte geht, stellt sich die Frage nicht, ob das Verbot der Pornographie auch der "Volksgesundheit" dienen und eine Minderung der "sexuell bestimmten Kriminalität" bewirken kann. Wie sich aus dem insoweit klaren Wortlaut der Strafbestimmung ergibt, bezweckt sie auch nicht, nur Jugendliche von den unzüchtigen Objekten fernzuhalten; der Beschwerdeführer verweist selber auf den einschlägigen, ergänzenden
Art. 212 StGB
(vgl. dazu auch
BGE 103 IV 173
). Da beim Pornographieverbot nicht ausschliesslich Individualinteressen auf dem Spiele stehen, kann schliesslich die Berufung auf die Einwilligung des Verletzten (d.h. des Pornographiekonsumenten) nicht gehört werden.
4.
Unter Hinweis auf Art. 10 i.V. mit
Art. 8 EMRK
beruft sich der Beschwerdeführer auf einen menschenrechtlichen Anspruch auf Zugang zur Pornographie, welcher sich aus der Meinungs- und
BGE 114 IV 23 S. 26
Informationsfreiheit sowie aus dem Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens herleiten lasse; die Meinungsäusserungsfreiheit wolle die Auseinandersetzung und dürfe nur dort eingeschränkt werden, wo echte öffentliche Interessen (öffentliche Gesundheit oder Moral) oder ein "dringendes soziales Bedürfnis" auf dem Spiele stünden.
Soweit der Beschwerdeführer damit geltend macht, das Bundesgericht habe
Art. 204 StGB
konventionswidrig ausgelegt, kann auf das Rechtsmittel eingetreten werden, nicht dagegen auf die Rüge einer unmittelbaren Verletzung der EMRK (vgl.
BGE 112 IV 139
).
Bundesgesetze sind verfassungskonform auszulegen, sofern nicht der Wortlaut oder der Sinn des Gesetzes etwas anderes gebietet (
BGE 102 IV 155
mit Hinweisen). Nach dem Wortlaut von
Art. 204 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
macht sich u.a. strafbar, wer unzüchtige Objekte "öffentlich oder geheim verkauft". Diese Regelung ist klar und eindeutig und lässt für Auslegung keinen Raum. Auch dem Sinn des Gesetzes lässt sich nichts anderes entnehmen, als dass jeder Handel mit pornographischen Erzeugnissen verboten werden sollte. Ob die Strafbestimmung als solche mit der Menschenrechtskonvention in Einklang steht, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Auf diese Frage aber läuft die Begründung der Beschwerde letztlich hinaus, so dass in diesem Umfang darauf nicht eingetreten werden kann.
5.
Den Eventualstandpunkt begründet der Beschwerdeführer damit, dass das Obergericht in den Fällen von sogenannter "weicher" Pornographie die "Einwilligung der Verletzten" nicht berücksichtigt habe. Das Strafgesetz macht keine Unterscheidung zwischen "weicher" und "harter" Pornographie. Im übrigen kann vollumfänglich auf die obigen Erwägungen verwiesen werden.


header:
Urteilskopf
114 IV 76
23. Extrait de l'arrêt de la Chambre d'accusation du 2 août 1988 dans la cause Chambre d'accusation du canton de Fribourg c. Procureur général du canton du Jura (requête en désignation de for)

regeste:
Regeste
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
; Begriff der "Untersuchung".
Die Untersuchung im Sinne dieser Bestimmung gilt als eröffnet, wenn ein Verdächtigter durch die Polizei einvernommen wird, auch wenn anschliessend mangels Beweisen keine Anklage erhoben wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 76
BGE 114 IV 76 S. 76
A.-
C. est inculpé pour vols et tentatives de vol commis dans plusieurs cantons; le vol par métier constitue dans son cas l'infraction punie de la peine la plus grave. Il doit notamment répondre de différents vols et tentatives de vol commis dans les cantons de Fribourg, Berne et Neuchâtel, qui ont donné lieu à des plaintes; cependant, le début de son activité délictueuse se situerait le 17 janvier 1987 dans le canton du Jura où une plainte contre inconnu pour tentative de vol a été déposée le même jour en mains de la police, si C. en est l'auteur, ce qu'il conteste. Se fondant sur le mode opératoire de cette tentative de vol et d'un autre vol réussi à Delémont à la même date, la police cantonale jurassienne a demandé à entendre C., qui avait été arrêté; elle l'a interrogé, notamment à ce sujet, mais il a prétendu ne jamais être allé dans le canton du Jura (voir lettre du Procureur général à la Chambre d'accusation du canton de Fribourg du 21 mars 1988); en conséquence, les autorités de ce canton ne l'ont pas formellement inculpé.
B.-
Par une requête du 14 juillet 1988, la Chambre d'accusation du canton de Fribourg demande que les autorités du canton du Jura soient déclarées compétentes aux fins de poursuivre et de juger toutes les infractions reprochées à C.
Le Procureur général du canton du Jura propose le rejet de la requête.
BGE 114 IV 76 S. 77
Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
A raison, les deux parties sont d'accord que, pour autant que les actes d'enquête exécutés dans le canton du Jura puissent être qualifiés d'instruction, au sens de l'
art. 350 ch. 1 al. 2 CP
, c'est ce canton qui serait compétent, car ces investigations ont précédé les poursuites pénales entreprises dans les autres cantons.
Est considéré comme poursuivi pénalement celui qui fait l'objet de soupçons qui amènent une juridiction pénale, une autorité d'instruction ou de police à procéder à certaines constatations ou à prendre d'autres mesures; il en va de même lorsque l'infraction est l'objet d'une plainte pénale qui n'apparaît pas manifestement mal fondée (
ATF 86 IV 130
consid. b,
ATF 75 IV 140
,
ATF 98 IV 63
consid. 2). De plus, il y a ouverture d'une première instruction à l'endroit où, d'un point de vue chronologique, les premières mesures d'enquête ont été prises, que ce soit à l'encontre d'un auteur connu ou non (
ATF 68 IV 6
consid. 4 et 53 consid. 5).
2.
Le 17 janvier 1987, la police de sûreté du canton du Jura a été avisée par téléphone du vol et de la tentative de vol commis le même jour à Delémont. Un inspecteur s'est rendu sur les lieux pour éclaircir les faits. Le 23 janvier, respectivement le 4 février 1987, le Juge d'instruction du district de Delémont a ordonné l'ouverture d'une instruction contre inconnu et la police a été invitée à continuer les recherches. Le 2 mars 1987, la police a adressé au juge d'instruction un rapport indiquant que l'auteur n'avait pas été identifié à ce jour. Comme le mode opératoire, par extraction du cylindre des serrures, correspondait à celui pratiqué par C. au cours d'autres effractions, les soupçons se sont portés sur lui; après son arrestation en juillet 1987 à Lausanne, il a été transféré dans le canton du Jura et a été entendu par la police de sûreté au sujet notamment des infractions commises à Delémont le 17 janvier 1987; il nie toute activité délictueuse dans la région où il prétend ne jamais s'être rendu; aucune preuve matérielle n'a pu être recueillie contre lui. Dès lors, les autorités du canton du Jura ne l'ont pas inculpé formellement de vol et de tentative de vol.
3.
Il s'ensuit que, d'après les principes relatifs à la notion d'instruction et de poursuite pénale précités, les actes entrepris par les autorités du canton du Jura à la suite des plaintes du 17 janvier 1987 constituent une instruction ouverte contre C. et qu'elle est la première au sens de l'
art. 350 ch. 1 al. 2 CP
. Ainsi, selon cette disposition, les autorités jurassiennes sont compétentes.


header:
Urteilskopf
94 I 270
40. Arrêt du 1er mars 1968 dans la cause CFF contre Ville de Fribourg.

regeste:
Regeste
Art. 12, 97 und 111 OG
.
1. Ist die verwaltungsrechtliche Kammer zugleich mit einer verwaltungsrechtlichen Klage und einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 4 BV
befasst, so kann sie über die beiden Rechtsmittel in einem und demselben Urteil befinden (Erw. 1).
Art. 6 BG vom 23. Juni 1944 über die SBB.
. Der von einer Gemeindebehörde geforderte Beitrag an die Kosten der Abwasserreinigung ist nicht eine Steuer, sondern eine Vorzugslast, von welcher das Bundesrecht die SBB nicht befreit (Erw. 2-6).
3. Art der Berechnung des Beitrags an die Kosten der Abwasserreinigung (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 271
BGE 94 I 270 S. 271
A.-
La Ville de Fribourg a entrepris en 1964 la construction d'une station communale d'épuration des eaux, au Goz de la Torche. Pour couvrir les frais d'exécution de ces travaux, soit pour amortir la somme empruntée à cette fin et en payer les intérêts, le Conseil communal a adopté le 25 février 1964 un "règlement communal sur la contribution temporaire pour l'épuration des eaux". Approuvé le 23 mars 1964 par le Conseil général, puis les 25 septembre 1964 et 9 juillet 1965 par le Conseil d'Etat, ce texte dispose notamment ce qui suit.
Tous les propriétaires de bâtiments et de fonds non bâtis dont les eaux, usées ou non, se déversent dans l'égout communal pour aboutir à la station prévue, sont astreints à verser une contribution annuelle (art. 1er). Par bâtiments et fonds non bâtis, il faut entendre les biens-fonds au sens de l'art. 655 al. 2 CC, soit aussi les voies de communication qui font partie
BGE 94 I 270 S. 272
du domaine public; peu importe qu'ils soient propriété d'un établissement ou d'une collectivité publics, voire affectés à l'administration publique (art. 2). Les contributions serviront exclusivement au paiement des intérêts du montant emprunté et à son amortissement; elles seront perçues jusqu'au remboursement de l'emprunt, mais pendant vingt ans au plus (art. 3). Deux facteurs entrent dans le calcul de la contribution: la valeur du fonds et la consommation d'eau (art. 4). Les critères d'évaluation diffèrent selon la nature des fonds: pour les bâtiments, la valeur d'assurance au 1er janvier de l'année de perception ou d'assujettissement fait règle; en ce qui concerne les fonds non bâtis, y compris les fonds sous-jacents aux bâtiments, la taxe cadastrale au 1er janvier de l'année de perception est déterminante; quant aux fonds du domaine public, leur superficie sert de base (art. 5). S'agissant de la consommation d'eau, il y a lieu de tabler sur la quantité consommée l'année qui a précédé la perception, selon les indications des Services industriels communaux (art. 6).
Le règlement du 25 février 1964 se réfère à l'art. 25 de la loi du 10 mai 1963 sur les impôts communaux et paroissiaux. Sous le titre "contribution temporaire", cette disposition est ainsi rédigée: "Les communes peuvent percevoir une contribution temporaire pour couvrir les frais d'exécution de travaux, tels que voies de communication, endiguements, assainissements, adduction d'eau (al. 1er). Cette contribution atteint les propriétaires, en proportion des avantages que chacun retire des travaux exécutés (al. 2)".
En revanche, ni l'arrêté pris le 7 juillet 1959 par le Conseil d'Etat en exécution de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux contre la pollution, ni la loi cantonale adoptée le 4 février 1964 en application de la même loi fédérale et entrée en vigueur le 1er juillet 1964, ne sont mentionnés dans le règlement du 25 février 1964.
B.-
Sur le territoire de la Ville de Fribourg, les CFF sont propriétaires de plusieurs bâtiments et fonds non bâtis, notamment des édifices de la gare et d'un terrain 4039 situé à la route des Arsenaux. Sans être approvisionné en eau par les Services industriels, ce terrain a été loué partiellement à Roger Vuichard, qui y a aménagé une construction mobilière.
Les 19, 20 et 21 octobre 1965, la Ville de Fribourg a fait parvenir aux CFF vingt bordereaux qui les invitent à payer,
BGE 94 I 270 S. 273
pour 1965, une contribution totale de 10 618 fr. 05 aux frais d'épuration des eaux. Le bordereau 406.001, de 474 fr. 85, et le bordereau 407.020, de 8630 fr. 35, concernent les bâtiments de la gare; le no 601 999.02, de 2 fr. 75, a trait à la parcelle 4039; la contribution réclamée ici est basée sur la taxe cadastrale. Pour sa part, Roger Vuichard a reçu un bordereau de 25 fr. 20, contribution calculée sur la base de la valeur d'assurance incendie.
Les CFF élevèrent une réclamation contre les taxations dont ils étaient l'objet, non sans se déclarer disposés à participer au paiement des dépenses d'épuration dans les limites prévues à l'origine par le législateur fédéral. Leur réclamation ayant été écartée le 4 octobre 1966 par le Conseil communal, ils s'adressèrent ensuite à la Commission cantonale de recours en matière d'impôt, qui les débouta le 26 mai 1967.
L'autorité de recours constate que, dans la mesure où il se fonde sur l'art. 25 de la loi du 10 mai 1963 relative aux impôts communaux et paroissiaux, le règlement du 25 février 1964 repose sur une base valable: cette disposition, qui n'est pas limitative, s'applique aux installations d'épuration des eaux, ce que le Tribunal fédéral a admis implicitement dans un arrêt du 10 novembre 1965 en la cause Association fribourgeoise des intérêts immobiliers, Macheret et consorts c. Fribourg, Commune et Conseil d'Etat. La Commission cantonale considère en outre que, si l'art. 6 de la loi du 23 juin 1944 sur les CFF les exonère des impôts cantonaux et communaux, les contributions exigées en l'espèce ne tombent pas sous le coup de ce texte: limitées dans le temps, destinées à couvrir les frais de travaux déterminés, frappant chaque propriétaire en raison des avantages qu'il en retire, elles ne se caractérisent pas comme des impôts. De plus, suivant l'autorité de recours, c'est à juste titre que le règlement du 25 février 1964 ne fait pas de distinction entre les bâtiments productifs d'eaux usées et ceux qui ne déversent que des eaux pluviales dans les égouts communaux: une discrimination entre les uns et les autres entraînerait la réfection des canalisations publiques, soit une charge accrue pour les propriétaires. La commission invoque encore des motifs pratiques pour préférer le critère de la consommation d'eau à celui de l'écoulement dans les égouts. Enfin, elle tient pour justifiée la contribution perçue sur la parcelle 4039, l'eau qui s'y répand étant recueillie partiellement dans les canalisations publiques.
BGE 94 I 270 S. 274
C.-
Par un mémoire intitulé "recours de droit public", les CFF requièrent le Tribunal fédéral de prononcer: principalement, que la contribution pour l'épuration des eaux est un impôt dont ils sont exonérés, c'est-à-dire que la décision de la Commission cantonale n'est pas obligatoire ni exécutoire en ce qui les concerne; subsidiairement, qu'ils ne doivent une contribution ni pour les bâtiments où l'eau ne se consomme et ne s'use pas, ni pour l'eau fournie et non évacuée à l'égout communal, ni pour la parcelle 4039.
A l'appui de leurs conclusions principales, les CFF invoquent l'art. 6 de la loi fédérale du 23 juin 1944 qui les concerne. En vertu de cette disposition légale, ils sont exempts de tout impôt cantonal ou communal. Ils estiment que la contribution fixée par le règlement du 25 février 1964, qui frappe indifféremment tous les propriétaires de bâtiments et de fonds non bâtis, même s'ils ne consomment pas d'eau ni ne produisent d'eaux usées, n'est pas une charge de préférence au sens de la jurisprudence, mais bien un impôt auquel ils ne sauraient être astreints.
Quant aux conclusions subsidiaires de leur recours, les CFF les fondent sur la violation de l'art. 4 Cst. Ils prétendent que la Ville de Fribourg a choisi comme base légale un texte qui ne vise pas l'épuration des eaux, mais les impôts communaux et paroissiaux, à la seule fin de ménager sa liberté d'action. Ils qualifient ce procédé d'arbitraire. Les recourants relèvent en outre que, sans s'appuyer sur aucune preuve, la Commission cantonale admet que l'eau utilisée à la gare de Fribourg et celle qui s'écoule sur la parcelle 4039, rejoignent les collecteurs communaux. A leur avis, il est arbitraire de ne pas tenir compte de l'évaporation de l'eau, de son absorption par le sol et de son évacuation au cours des transports par chemin de fer. Au surplus, il est contraire aux art. 4 et 5 du règlement du 25 février 1964 d'imposer un propriétaire à la fois sur la taxe cadastrale de son fonds et sur la valeur d'assurance de la construction qui s'y trouve.
D.-
La Ville de Fribourg a conclu au rejet des conclusions principales et subsidiaires des CFF. Elle a fait observer dans sa réponse que les premières se rapportent à une action de droit administratif au sens de l'art. 111 litt. a OJ, tandis que les secondes revêtent le caractère d'un recours de droit public pour arbitraire. Quant au fond, elle affirme que la contribution
BGE 94 I 270 S. 275
réclamée est une charge de préférence, fixée sur une base qui échappe au grief d'arbitraire.
E.-
La Commission cantonale de recours en matière d'impôt a conclu au rejet du recours de droit public.
Erwägungen
Extrait des considérants:
I.
Sur la procédure 1. - Dans la mesure où ils se fondent sur l'art. 6 de la loi du 23 juin 1944 pour se prétendre exonérés de la contribution fixée par le règlement du 25 février 1964, les CFF soulèvent une contestation relative à l'exemption de contributions cantonales en vertu du droit fédéral, visée à l'art. 111 litt. a OJ. Un pareil litige doit être porté devant le Tribunal fédéral statuant comme juridiction unique, par la voie de l'action directe de droit administratif, à l'exclusion du recours de droit public (RO 82 I 128 ss., 87 I 148 ss., 92 I 166).
En tant qu'ils invoquent l'arbitraire de la décision rendue le 26 mai 1967 par la Commission cantonale de recours en matière d'impôt, les CFF ont formé un recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst.
Bien qu'il soit intitulé simplement recours de droit public, le mémoire des CFF est recevable à la fois comme acte d'ouverture d'une action de droit administratif et comme recours de droit public. Saisie d'un mémoire qui contenait les deux moyens, la Chambre de droit public s'est prononcée sur l'un et l'autre dans un seul arrêt (RO 81 I 186). En l'espèce, la Chambre de droit administratif n'a aucune raison de s'écarter de cette pratique. Chargée normalement de statuer sur les actions de droit administratif (art. 12 al. 1 litt. a OJ), elle siège avec le concours de cinq membres et comprend ainsi le même nombre de juges que la Chambre de droit public chargée des recours pour violation de l'art. 4 Cst. (cf. art. 15 OJ). En outre, l'action de droit administratif et le recours de droit public s'instruisent selon les mêmes règles, c'est-à-dire principalement suivant les
art. 91 à 96
OJ (cf. art. 115 al. 2 OJ) et subsidiairement, par le jeu de l'art. 40 OJ, conformément à la loi du 4 décembre 1947 sur la procédure civile fédérale. Au surplus, dans le cas particulier, l'action et le recours posent des problèmes de fond communs.
BGE 94 I 270 S. 276
II.
Sur l'exemption d'impôt
2.
Comme les parties l'admettent avec raison, l'art. 6 de la loi du 23 juin 1944 dispense les CFF du paiement des impôts proprement dits, non pas des charges de préférence (RO 74 I 224 ss.). Selon la jurisprudence, une redevance se caractérise comme une charge de préférence lorsqu'elle remplit trois conditions: tout d'abord, elle doit être prélevée, pour couvrir des dépenses relatives à des travaux d'intérêt public, auprès des personnes qui en tirent des avantages économiques spéciaux; ensuite, il faut que le montant réclamé soit en rapport avec les frais qu'il s'agit d'amortir; enfin, la charge doit être calculée en proportion du profit que les travaux procurent aux bénéficiaires (RO 74 I 224 s.
;
86 I 99
;
90 I 81
, 93
;
92 I 454
s.
;
93 I 113
). Le Tribunal fédéral a déjà jugé qu'une contribution aux frais d'épuration des eaux répondait à ces conditions (RO 93 I 113 s.). Il a même reconnu la qualité de charge de préférence à la contribution temporaire prévue par l'art. 25 de la loi fribourgeoise du 10 mai 1963 sur les impôts communaux et paroissiaux, auquel se réfère le règlement du 25 février 1964 (arrêt non publié du 10 novembre 1965 dans la cause Association cantonale fribourgeoise des intérêts immobiliers, Macheret et consorts contre Fribourg, Commune et Conseil d'Etat, consid. 2). Cette jurisprudence doit être confirmée.
3.
Assurément, dans la mesure où elle compromet l'approvisionnement en eau potable, entraîne la destruction des poissons, entrave l'exercice des sports nautiques, contribue à détériorer les ouvrages aménagés sur les rives des lacs et des rivières, la pollution des eaux est préjudiciable à la collectivité tout entière. A ce point de vue, l'épuration des eaux est une ,,,oeuvre d'intérêt général et relève de la salubrité publique. Mais elle n'en procure pas moins, considérée sous un autre aspect, des avantages économiques spéciaux aux propriétaires immobiliers.
Lorsqu'il est impossible d'évacuer les eaux qui s'y trouvent, qu'elles soient usées ou non, un immeuble ne peut guère servir qu'à des fins agricoles. Il ne se prête ni à la construction, ni à une affectation industrielle ou commerciale. Cela vaut aussi bien pour les immeubles des particuliers que pour ceux des administrations publiques, y compris les CFF. Tout propriétaire immobilier tire donc un avantage spécial du raccordement de son fonds aux canalisations publiques qui recueillent les
BGE 94 I 270 S. 277
eaux. Sans cette faculté, il est limité dans l'exploitation de son bien ou contraint d'entreprendre à ses frais des installations d'égout.
Or l'épuration des eaux est liée à leur évacuation. C'est parce que les eaux évacuées dans les canalisations publiques risquent de polluer les lacs et les rivières qu'elles doivent être épurées. Ainsi, l'art. 3 de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux invite l'autorité cantonale à prendre toutes mesures pour les préserver de la pollution qui résulte du déversement d'eaux usées ou d'autres résidus liquides ou gazeux. De même, l'art. 6 al. 1 de l'arrêté du Conseil d'Etat fribourgeois du 7 juillet 1959 oblige les communes, tout à la fois, à établir un règlement des canalisations, à élaborer un plan directeur d'égouts et à construire des installations d'épuration des eaux. L'art. 9 de la loi d'application fribourgeoise du 4 février 1964 énonce une règle analogue. Il s'ensuit qu'en droit fribourgeois comme en droit fédéral, l'évacuation et l'épuration des eaux sont des opérations inséparables. Dès lors, si les frais d'évacuation consentis par les collectivités publiques procurent un avantage économique spécial à chaque propriétaire immobilier, il en est de même de ceux d'épuration (RO 93 I 113).
4.
La contribution exigée des CFF est en rapport avec la dépense dont ils profitent d'une manière particulière. Selon le préambule du règlement du 25 février 1964, le produit de cette contribution est destiné exclusivement à couvrir les frais d'établissement de la station communale d'épuration, soit à rembourser le montant emprunté à cette fin et à en payer les intérêts. Non seulement l'art. 3 confirme cette affectation, mais il précise que la contribution sera perçue jusqu'au remboursement de l'emprunt et, au plus, pendant vingt ans.
5.
Les propriétaires immobiliers sont doublement intéressés à l'évacuation et à l'épuration des eaux par les soins des collectivités publiques. Grâce à ces mesures, ils peuvent utiliser leurs fonds sans restriction, d'une part, et ils n'ont pas la charge de construire leurs propres installations d'égout, d'autre part. Il faut donc examiner encore si la contribution réclamée aux CFF se détermine bien d'après le double avantage qu'ils retirent des travaux exécutés par la Ville de Fribourg.
a) L'art. 5 du règlement du 25 février 1964 table sur la valeur des fonds, soit sur la valeur d'assurance des bâtiments, la taxe cadastrale des fonds non bâtis et la superficie des fonds du
BGE 94 I 270 S. 278
domaine public qui ne sont pas l'objet d'une estimation cadastrale. C'est là une manière de tenir compte du fait que l'évacuation des eaux, y compris leur épuration, accroît les possibilités d'utiliser le sol. Si les bases de calcul fixées s'adaptent plus ou moins exactement aux circonstances de chaque cas particulier, elles se justifient cependant par leur simplicité. En l'occurrence, des critères schématiques sont inévitables. Celui de la valeur d'assurance est d'ailleurs usuel pour les fonds bâtis (RO 93 I 114; arrêt du 1er mars 1967 dans la cause Wert-Invest-Immobilien AG c. Tecknau, Commune et Bâle-Campagne, Tribunal administratif, consid. 2 litt. a et b, inédit au RO mais publié dans les BJM 1967 p. 143 ss.). Le prélèvement de la contribution calculée sur la taxe cadastrale des terrains à bâtir correspond à l'avantage virtuel que le propriétaire tire de l'évacuation et de l'épuration des eaux. Quant aux terrains affectés à l'agriculture, on peut se demander s'ils ne devraient pas être exemptés dans le cas visé à l'art. 5 de la loi fédérale du 16 mars 1955 sur la protection des eaux contre la pollution. Mais il n'est pas nécessaire de résoudre la question, car les CFF ne peuvent évidemment pas être mis au bénéfice de cette disposition légale.
b) En se fondant sur la consommation d'eau, l'art. 6 du règlement prend en considération le fait que l'évacuation et l'épuration des eaux aux frais de la collectivité publique dispensent les propriétaires de créer leurs propres installations, dont le coût dépend dans une certaine mesure du volume d'eau à éliminer. Sans doute la quantité d'eau consommée ne correspond-elle qu'approximativement à la masse d'eau évacuée. Il n'est toutefois pas contraire au principe de proportionnalité d'adopter comme facteur d'appréciation celle-là plutôt que celle-ci. Alors que la consommation d'eau est facilement déterminable, l'évacuation ne pourrait se mesurer qu'au moyen d'appareils dont la pose serait aussi compliquée qu'onéreuse et qui, apparemment, n'existent nulle part.
C'est pourquoi on admet communément que la contribution aux frais d'épuration pourrait même être prélevée sous la forme d'un supplément au prix perçu pour la fourniture de l'eau (cf. D. SCHINDLER, Rechtsfragen des Gewässerschutzes in der Schweiz, RDS 1965 II 483). Au demeurant, la solution choisie par la Ville de Fribourg n'est pas plus préjudiciable aux CFF qu'à d'autres propriétaires. Si une partie de l'eau utilisée pour le nettoyage de la gare ou recueillie sur la parcelle 4039 s'évapore
BGE 94 I 270 S. 279
ou est absorbée par le sol, il en est de même de l'eau de pluie qui tombe sur tous les terrains non bâtis, ou de l'eau dont le propriétaire se sert pour arroser son fonds. En outre, si l'eau qui remplit les réservoirs des wagons s'écoule en dehors du territoire de la Ville de Fribourg, il n'en est pas autrement de l'eau que certaines entreprises emploient à des fins industrielles.
6.
Ainsi, la contribution réclamée aux CFF remplit les trois conditions posées par la jurisprudence pour qu'une redevance constitue une charge de préférence et non un impôt. Il en résulte que l'art. 6 de la loi fédérale du 23 juin 1944 n'est pas applicable, et partant que l'action de droit administratif tendant à faire prononcer une exemption d'impôt en faveur des CFF est mal fondée.
III.
... (Rejet du grief d'arbitraire)
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette l'action de droit administratif et le recours de droit public.


header:
Urteilskopf
104 Ia 69
16. Auszug aus dem Urteil vom 21. Juni 1978 i.S. Kobler gegen Stadtrat von Zürich sowie Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
. Rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren.
1. Voraussetzungen, unter denen Berichte verwaltungsinterner Fachstellen dem am Verfahren beteiligten Privaten zur Stellungnahme unterbreitet werden müssen.
2. Der am Verwaltungsverfahren beteiligte Private hat grundsätzlich Anspruch darauf, an den Beweiserhebungen der Verwaltungsorgane teilzunehmen. Eine Ausnahme gilt für Beweiserhebungen, die ihren Zweck nur erfüllen können, wenn sie unangemeldet erfolgen. In derartigen Fällen ist der Gehörsanspruch gewahrt, wenn nachträglich das festgehaltene Beweisergebnis zur Stellungnahme unterbreitet wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 70
BGE 104 Ia 69 S. 70
Aufgrund von Beschwerden verfügte die Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei Zürich, dass der vom Beschwerdeführer betriebene Privatclub jeweils ab 24.00 Uhr zu schliessen sei. Auf Einsprache hin liess der Stadtrat von Zürich durch die Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei in der Nähe des Privatclubs in drei Nächten den Schallpegel messen und Protokolle über die Lärm erzeugenden Vorgänge aufnehmen. Gestützt auf die betreffenden Berichte der Lärmbekämpfungsstelle wurde die angefochtene Massnahme von den kantonalen Rechtsmittelinstanzen geschützt. Der Beschwerdeführer erhebt mit staatsrechtlicher Beschwerde u.a. die Rüge, dass er zu den Lärmmessungen der Stadtpolizei nicht beigezogen worden sei.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
...
a) Was die Frage der Neutralität der Personen betrifft, welche die Schallmessungen und die sie ergänzenden Beobachtungen vorgenommen haben, so verkennt der Beschwerdeführer den Unterschied zwischen dem Zivil- und dem Verwaltungsprozess. Während sich im Zivilprozess zwei gleichgeordnete Parteien gegenüberstehen, die sich in der Regel ausschliesslich von ihren privaten Interessen leiten lassen, hat die Behörde im Verwaltungsverfahren von Amtes wegen für die richtige Anwendung des Rechtes zu sorgen (
BGE 99 Ia 46
). Daraus folgt, dass sie zur Abklärung des Sachverhaltes und zur sachkundigen Würdigung desselben durchaus ihre eigenen Organe beiziehen darf, sofern diese über das nötige Fachwissen und über die allenfalls erforderlichen technischen Mittel verfügen.
b) Soweit sich der Bericht einer verwaltungsinternen Fachstelle darauf beschränkt, an sich feststehende Tatsachen sachverständig
BGE 104 Ia 69 S. 71
zu würdigen, muss er dem betroffenen Privaten vorgängig des behördlichen Entscheides nicht zur Stellungnahme unterbreitet werden (
BGE 101 Ia 311
E. 1; ZBl 79/1978, S. 40). Geht es jedoch darum, einen streitigen Sachverhalt abzuklären, so hat der am Verwaltungsprozess beteiligte Private, vorbehältlich gewisser Ausnahmen (s. unten), das Recht, an den Beweiserhebungen der Verwaltungsorgane teilzunehmen, und er besitzt in jedem Falle einen Anspruch darauf, zum Beweisergebnis Stellung nehmen zu können (
BGE 99 Ia 46
/47
;
91 I 92
). Der Bericht der Lärmbekämpfungsstelle der Stadtpolizei Zürich über die am 27., 28. und 30. September 1975 in der näheren Umgebung des Privatsclubs gemachten Beobachtungen und Messungen enthält das Ergebnis einer Beweiserhebung, auf das die Behörde nicht abstellen durfte, ohne es zuvor dem Betroffenen zur Stellungnahme zu unterbreiten. Der Beschwerdeführer konnte wenn nicht sofort, so wenigstens im Einspracheverfahren vor dem Stadtrat in die erwähnten Protokolle und Schalldiagramme Einsicht nehmen, und in den anschliessenden kantonalen Rechtsmittelverfahren erhielt er volle Akteneinsicht. Von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs kann in dieser Hinsicht nicht mehr die Rede sein.
Der Beschwerdeführer beanstandet jedoch, dass er zu den Lärmmessungen der Stadtpolizei nicht beigezogen worden sei. Grundsätzlich haben die Parteien, wie erwähnt, auch im Verwaltungsprozess Anspruch darauf, an der Beweiserhebung teilnehmen zu können (
BGE 99 Ia 46
,
BGE 91 I 92
). Diese Regel erleidet jedoch Ausnahmen. Es ist in gewissen Fällen, namentlich auf dem Gebiet des Immissionsschutzes, unumgänglich, dass Augenscheine, Messungen usw. unangemeldet erfolgen, da sie andernfalls ihren Zweck nicht erfüllen könnten. Das Recht auf Teilnahme an der Ermittlungshandlung muss insoweit vor der Notwendigkeit der Feststellung des wirklichen Sachverhaltes zurücktreten (IMBODEN/RINOW, Verwaltungsrechtsprechung, Bd. 1 Nr. 82 B/III/c/1, S. 509). Es genügt hier, dass den Parteien nachträglich Einsicht in die Protokolle oder Messergebnisse gewährt wird. Dass auch im vorliegenden Falle die Messungen unangemeldet erfolgen mussten, bedarf keiner weiteren Erläuterung; die diesbezügliche Rüge ist unbegründet.