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Urteilskopf
89 II 321
43. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. September 1963 i.S. Mühlemann gegen Konkursmasse der Buchdruckerei Weinfelden AG

regeste:
Regeste
Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst.
- Anwendung der einschlägigen Grundsätze auf den Fall, dass der Direktor einer Aktiengesellschaft einen ihm unterstellten Prokuristen anweist, Forderungen der Gesellschaft zahlungs- oder sicherungshalber an ihn abzutreten (Erw. 4).
- Das Kontrahieren mit sich selbst ist grundsätzlich verboten, aber ausnahmsweise zulässig, wenn der Vertreter dazu besonders ermächtigt wurde oder wenn die Natur des Geschäfts die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen ausschliesst. Ist es bei reinen Erfüllungsgeschäften allgemein zulässig? (Frage offen gelassen, da kein solches Geschäft vorliegt.) Unzulässiges Selbstkontrahieren macht das betreffende Geschäft ungültig, sofern dieses nicht nachträglich vom Vertretenen genehmigt wird (Erw. 5).
- Ermächtigung zum Kontrahieren mit sich selbst? Nachträgliche Genehmigung des Geschäfts? (Erw. 6).
- Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen wegen Interessenkollision (Erw. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 322
BGE 89 II 321 S. 322
Meierhofer, der Verwaltungspräsident und Hauptaktionär der Buchdruckerei Weinfelden AG, stellte im Jahre 1949 Mühlemann als Direktor dieser Firma an. Im Lauf der Jahre gewährte Mühlemann seiner Arbeitgeberin, deren Geschäfte nie gut gingen, verschiedene Vorschüsse. Am 24. Februar 1955 liess er sich von ihr sechs Guthaben von insgesamt rund Fr. 60'500. - abtreten. In der vom Prokuristen Bisig unterzeichneten Abtretungsurkunde steht u.a., die Abtretung diene "zur Sicherstellung aller gegenwärtigen und zukünftigen Ansprüche" Mühlemanns gegenüber der Zedentin; sie erfolge "zahlungshalber im Sinne von
Art. 172 OR
."
Am 29. März 1955 wurde Mühlemann fristlos entlassen. Tags zuvor hatte die Buchdruckerei Weinfelden AG, für die Meierhofer zeichnete, einigen Zessionaren mitgeteilt, sie widerrufe die Abtretung an Mühlemann, die dieser in unkorrekter Weise erwirkt habe.
Am 30. März 1957 erhob die Buchdruckerei Weinfelden AG gegen Mühlemann Klage auf Feststellung, dass die Abtretung vom 24. Februar 1955 ungültig sei (Prozess I). Am 17. Mai 1957 leitete Mühlemann gegen sie Klage ein,
BGE 89 II 321 S. 323
mit der er u.a. verlangte, sie sei zu verpflichten, ihm Fr. 33'252.25 zu bezahlen (Prozess II).
Am 13. April 1959 fiel die Buchdruckerei Weinfelden AG in Konkurs. Die Konkursmasse führte die Prozesse weiter. In der Folge wurde der Prozess II bis zur Erledigung des Prozesses I eingestellt.
In Gutheissung der Klage der Buchdruckerei Weinfelden AG erklärten die thurgauischen Gerichte die Abtretung vom 24. Februar 1955 als ungültig. Das Bundesgericht weist die Berufung des Beklagten Mühlemann gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 2. Februar 1963 ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz kam die streitige Abtretung so zustande, dass der Beklagte die Abtretungsurkunde dem ihm unterstellten, gemäss Dienstvertrag an seine Weisungen gebundenen Prokuristen Bisig zur Unterzeichnung vorlegte und dass dieser sie weisungsgemäss unterschrieb. Unter diesen Umständen ist die Abtretungserklärung bei Beurteilung der Frage, ob die Abtretung zulässig war, dem Beklagten zuzurechnen, m.a.W. es ist so zu halten, wie wenn der Beklagte die Abtretungsurkunde namens der Klägerin selber unterschrieben hätte. In dieser Sache hat in Wirklichkeit er für die Klägerin gehandelt. Bisig hat der Abtretung mit seiner Unterschrift nur die nach dem Gesetz erforderliche Form (
Art. 165 Abs. 1 OR
) verliehen. Der Beklagte anerkennt denn auch vor Bundesgericht ausdrücklich, dass ein Fall des Kontrahierens mit sich selbst vorliege, obwohl die Abtretungserklärung von Bisig unterzeichnet wurde. Er macht in diesem Zusammenhang nur geltend, die Vorinstanz nehme zu Unrecht an, er habe durch die Einschaltung Bisigs das Verbot des Kontrahierens mit sich selbst umgehen wollen; denn er habe nie beabsichtigt, das - nach seiner Auffassung im vorliegenden Falle zulässige - Kontrahieren mit sich selbst zu verheimlichen.
BGE 89 II 321 S. 324
Die beanstandete Annahme der Vorinstanz betrifft jedoch tatsächliche Verhältnisse (den vom Beklagten gehegten Willen) und ist daher gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich. Im übrigen wäre die streitige Abtretungserklärung angesichts der Tatsache, dass Bisig sie gemäss dienstlicher Weisung des Beklagten unterzeichnete, selbst dann wie eine eigene Erklärung des Beklagten zu behandeln, wenn dieser eine Umgehung des erwähnten Verbots nicht beabsichtigt, sondern Bisig aus einem andern Grunde eingeschaltet hätte.
5.
Das OR enthält im Gegensatz zum deutschen BGB (§ 181) keine Bestimmung darüber, ob und allenfalls in welchen Fällen der Stellvertreter befugt sei, namens des Vertretenen Rechtsgeschäfte mit sich selbst vorzunehmen. In
BGE 39 II 566
ff. hat das Bundesgericht diese Gesetzeslücke auf Grund von
Art. 1 Abs. 2 und 3 ZGB
ausgefüllt, indem es in Anlehnung an die erwähnte deutsche Vorschrift und ihre Auslegung in Lehre und Rechtsprechung entschied, das Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst sei, von reinen Erfüllungsgeschäften abgesehen, grundsätzlich unzulässig; eine Ausnahme greife (ausser im Fall ausdrücklicher Ermächtigung zu solchen Handlungen) nur da Platz, "wo keine Gefahr der Übervorteilung des Vertretenen durch den Vertreter besteht und daher anzunehmen ist, jener habe diesem das 'Selbstkontrahieren' gestattet" (S. 568).
Spätere Entscheide des Bundesgerichts (
BGE 50 II 183
.
BGE 57 II 560
,
BGE 63 II 174
,
BGE 82 II 393
; Urteil vom 30. Mai 1961 i.S. Terrex AG und Mitbeteiligte gegen Meier) erwähnen den Vorbehalt zugunsten der reinen Erfüllungsgeschäfte nicht mehr. In
BGE 57 II 556
ff. äusserte das Bundesgericht unter Hinweis auf das Fehlen einer dem § 181 BGB entsprechenden Bestimmung im Gegenteil Zweifel daran, ob es zulässig sei, dass der Vertreter eine Zahlung zuhanden des Vertretenen an sich selbst leistet, wenn (wie das in solchen Fällen meist zutreffen dürfte) die Rücknahme des Geldes tatsächlich möglich ist (S. 561). Für das damals
BGE 89 II 321 S. 325
gefällte Urteil gab jedoch eine andere, hier nicht interessierende Erwägung den Ausschlag. Zur Frage der reinen Erfüllungsgeschäfte grundsätzlich Stellung zu nehmen, hatte das Bundesgericht bisher nie Anlass.
Die in
BGE 39 II 568
angestellte Erwägung, dass beim Fehlen der Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen anzunehmen sei, dieser habe dem Vertreter das "Selbstkontrahieren" gestattet, kehrt nur in
BGE 63 II 174
wieder. Abgesehen von diesem Entscheide lässt die angeführte neuere Rechtsprechung für die Zulassung des Kontrahierens mit sich selbst den objektiven Umstand genügen, dass zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen kein Interessengegensatz besteht und eine Benachteiligung des Vertretenen folglich nicht zu befürchten ist. Dies hat seinen guten Grund; denn die Rechtsprechung, die in Ausfüllung einer Gesetzeslücke das Kontrahieren mit sich selbst grundsätzlich verbietet, wird im wesentlichen durch das Bestreben gerechtfertigt, die bei derartigen Geschäften regelmässig vorhandene Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen zu vermeiden, und darf daher nicht angewendet werden, wo diese Gefahr ausnahmsweise nicht besteht. Zur Annahme einer stillschweigenden Gestattung braucht der schweizerische Richter in solchen Fällen nicht Zuflucht zu nehmen, weil das schweizerische Recht, anders als das deutsche, keine Vorschrift enthält, die bestimmen würde, das Kontrahieren mit sich selbst sei (ausser bei reinen Erfüllungsgeschäften) nur zulässig, wenn es dem Vertreter gestattet wurde (vgl. zum Unterschied zwischen dem deutschen und dem schweizerischen Recht in dieser Frage namentlich EGGER in Festgabe für Carl Wieland, 1934, S. 49 ff.).
Die Folge des unzulässigen Kontrahierens mit sich selbst besteht nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darin, dass das betreffende Geschäft ungültig ist, sofern es nicht nachträglich vom Vertretenen genehmigt wird (
BGE 39 II 572
oben,
BGE 63 II 175
,
BGE 82 II 393
).
Die heute geltende Praxis lässt sich somit in Übereinstimmung
BGE 89 II 321 S. 326
mit dem bereits angeführten Urteil vom 30. Mai 1961 i.S. Terrex AG dahin zusammenfassen, dass das Kontrahieren des Stellvertreters mit sich selbst wegen der regelmässig vorhandenen Interessenkollision grundsätzlich unzulässig ist und das Geschäft ungültig macht, und dass eine Ausnahme nur dort Platz greift, wo die Natur des Geschäfts die Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen ausschliesst oder wo der Vertretene den Vertreter zum Geschäftsabschluss besonders ermächtigt oder diesen nachträglich genehmigt hat. Diese Regeln gelten für Geschäfte, welche die Organe juristischer Personen in deren Namen mit sich selbst abschliessen, in gleicher Weise wie für die entsprechenden Handlungen von Stellvertretern im Sinne von
Art. 32 ff. OR
(
BGE 63 II 174
; in
BGE 39 II 561
ff. und
BGE 50 II 168
ff. wurde dies als selbstverständlich stillschweigend vorausgesetzt).
Vorbehalten bleibt die vom Bundesgericht seit dem Entscheide
BGE 57 II 561
nicht mehr berührte Frage der reinen Erfüllungsgeschäfte. Soweit sich das Schrifttum zu § 181 des deutschen BGB darüber ausspricht, weshalb das Kontrahieren mit sich selbst bei solchen Geschäften zugelassen sei, gibt es als Grund dafür an, dass hier die Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen ausgeschlossen sei oder doch normalerweise nicht bestehe (vgl. PLANCK, 4. Aufl. 1913, Anm. 1b zu § 181 BGB; v. TUHR, Allg. Teil des Bürgerl. Rechts, 2. Bd 2. Hälfte S. 363; OERTMANN, 3. Aufl. 1927, Anm. 3 c zu § 181 BGB; ENNECCERUS/NIPPERDEY, Allg. Teil des Bürgerl. Rechts, 2. Halbbd., 15. Auflage 1960, S. 1111 Note 15). Ist dies wirklich der massgebende Grund für die Zulassung des Kontrahierens mit sich selbst bei reinen Erfüllungsgeschäften, so bedarf es im schweizerischen Recht, wo das Verbot des Kontrahierens mit sich selbst beim Fehlen der Gefahr einer Benachteiligung des Vertretenen nach dem Gesagten ohnehin nicht anwendbar ist, keiner besondern Regel für diese Geschäfte (vgl. v. TUHR/SIEGWART, Allg. Teil des schweiz. OR, § 42 V, wo die Erfüllung einer zwischen dem Vertreter
BGE 89 II 321 S. 327
und dem Vertretenen bestehenden Schuld als Anwendungsfall des Grundsatzes genannt wird, dass das Selbstkontrahieren zulässig ist, wenn keine Gefahr der Übervorteilung des Vertretenen besteht). Diese Frage braucht jedoch heute so wenig wie in den angeführten frühern Entscheiden abschliessend erörtert zu werden; denn man hat es im vorliegenden Falle nicht mit einem reinen Erfüllungsgeschäfte zu tun. Eine zahlungs- oder sicherungshalber vorgenommene Abtretung, wie sie hier erfolgt ist, bedeutet nicht die Erfüllung der Forderung des Empfängers der Abtretung, d.h. die Erbringung der diesem geschuldeten Leistung, sondern es wird damit zwischen dem Abtretenden und dem Abtretungsempfänger eine neue, zum bestehenden Schuldverhältnis hinzutretende Rechtsbeziehung begründet, welche die noch ausstehende Erfüllung oder die Sicherung der Forderung zum Ziel hat. Von einem reinen Erfüllungsgeschäft könnte hier im übrigen auch deshalb nicht die Rede sein, weil die Forderungen des Beklagten zweifelhaft waren (vgl. Erw. 7 hienach) und die Bezahlung einer zweifelhaften Forderung nicht nur deren Erfüllung darstellt, sondern zugleich ein Anerkenntnis oder doch die Gewährung eines prozessualen Vorteils in sich schliesst (vgl. OERTMANN a.a.O. S. 664; Kommentar zum BGB, herausgegeben von Reichsgerichtsräten und Bundesrichtern, 11. Aufl., Anm. 27 zu § 181 BGB.)
6.
Dass der Beklagte zur Vornahme der streitigen Abtretung besonders ermächtigt worden sei, kann nicht angenommen werden. In den von Meierhofer bezw. Bisig unterzeichneten Quittungen vom 24. Juni 1950 und 5. September 1951 für Darlehen von Fr. 10'000. - bezw. Fr. 5000. - steht zwar, der Beklagte sei berechtigt, den geliehenen Betrag aus den laufenden Geschäftseinnahmen sofort wieder zurückzuziehen oder sich dafür Zessionen ausstellen zu lassen. Die Vorinstanz hat jedoch mit Recht gefunden, damit sei der Beklagte nicht allgemein ermächtigt worden, "sich seine Forderungen durch Zessionen sichern zu lassen oder selber zu sichern." Auf andere als
BGE 89 II 321 S. 328
die erwähnten Erklärungen vermag der Beklagte seine Behauptung, er habe die streitige Abtretung im Einverständnis des Verwaltungspräsidenten Meierhofer vorgenommen, nicht zu stützen.
Ebensowenig kann von einer nachträglichen Genehmigung dieser Abtretung durch Meierhofer die Rede sein. Für die Annahme einer solchen Genehmigung genügt nicht, dass Meierhofer nicht sofort Einspruch erhob, als der Beklagte ihm in seinem Schreiben vom 23. Februar 1955 u.a. mitteilte, er habe sich zur Deckung seiner Ansprüche gegenüber der Firma gewisse Guthaben (vier von den sechs in der Abtretungsurkunde vom 24. Februar 1955 genannten Forderungen) abtreten lassen und behalte sich die Vornahme weiterer Abtretungen vor. Auch kann eine Genehmigung nicht daraus abgeleitet werden, dass dem Beklagten die streitige Abtretung bei seiner Entlassung nicht zum Vorwurf gemacht wurde und dass die Klägerin die Abtretung am 28. März 1955 nicht gegenüber allen Zessionaren "widerrief".
Die streitige Abtretung erweist sich daher als unzulässig, es wäre denn, dass dabei keine Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin bestanden habe.
7.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Forderungen des Beklagten, welche er durch die Abtretung von Guthaben der Klägerin im Nominalbetrag von rund Fr. 60'000.-- sicherstellen wollte, "keineswegs ausgewiesen waren und nach seinen eigenen Angaben zudem nur etwa Fr. 35'000. - oder 36'000. - betrugen." Der Beklagte anerkennt vor Bundesgericht, dass seine Forderungen sich nur auf rund Fr. 35'000.-- beliefen, bestreitet dagegen die Feststellung, dass sie nicht "ausgewiesen" waren. und weist im übrigen darauf hin, die abgetretenen Guthaben seien nicht vollwertig gewesen. Die von ihm beanstandete Feststellung ficht er mit der Begründung an, es sei richtig, dass die Klägerin seine Forderung im Prozess bestritten habe, ohne jedoch einen Grund hiefür anführen zu können. Wenn die Vorinstanz der Frage, ob seine Forderung ausgewiesen
BGE 89 II 321 S. 329
war oder nicht, Bedeutung beigemessen habe, so hätte sie "die entsprechende tatbeständliche Abklärung durchführen müssen." Sie habe nicht einfach zu seinem Nachteil davon ausgehen dürfen, seine Forderung habe nicht zu Recht bestanden. Eine Abklärung habe sich um so eher aufgedrängt, "als massgebende Indizien für den Bestand dieser Forderung sprechen" (was näher ausgeführt wird). Falls die Vorinstanz Zweifel gehabt habe, ob die von ihm eingelegte Kopie eines Originalkontoblattes (mit einem Saldo zu seinen Gunsten von Fr. 35'150.90) dem Original entspreche, hätte sie dem im Prozess II gestellten Antrag auf Edition des Originals stattgeben sollen. Die Feststellung, seine Forderung sei nicht ausgewiesen, erweise sich unter diesen Umständen als willkürlich.
Die angefochtene Feststellung, die bedeutet, dass der Bestand der Forderungen des Beklagten zur Zeit der Abtretung zweifelhaft war, ist jedoch das Ergebnis einer Würdigung der Akten, die keine Bundesrechtsverletzung in sich schliesst. Die Vorinstanz konnte in nach Bundesrecht nicht zu beanstandender Weise zum erwähnten Schlusse kommen, ohne das Beweisverfahren durchzuführen, das allenfalls erforderlich sein wird, um im Prozess II (der im Einverständnis beider Parteien sistiert wurde) abschliessend über den Bestand der Forderungen des Beklagten zu urteilen. Es ist nicht dargetan, dass bestimmte. zum Nachweis erheblicher Tatsachen gestellte Beweisanträge des Beklagten einfach übergangen oder aus dem Grunde abgelehnt wurden, weil die Vorinstanz die betreffenden Tatsachen zu Unrecht als unerheblich betrachtete. Der einzige Beweisantrag, den der Beklagte in diesem Zusammenhang nennt, ist der Antrag auf Vorlegung eines Originalkontoblatts. Wenn die Vorinstanz diesem Antrag im vorliegenden Prozesse keine Folge gab, so ist dies entweder auf prozessuale Gründe (weil der Antrag nicht in diesem Prozess, sondern im Prozess II gestellt wurde) oder darauf zurückzuführen, dass die Vorinstanz annahm, das herausverlangte Kontoblatt wäre kein schlüssiges
BGE 89 II 321 S. 330
Beweismittel dafür, dass die Forderung des Beklagten zur Zeit der Abtretung zweifelsfrei feststand. Weder die Anwendung des massgebenden kantonalen Prozessrechts noch die vorweggenommene Würdigung der angetragenen Beweise durch die Vorinstanz lässt sich mit der Berufung an das Bundesgericht anfechten. Es ist auch nicht Sache des Bundesgerichts, den Beweiswert von Indizien zu prüfen. Die Rüge, eine Feststellung der Vorinstanz sei willkürlich, kann im Berufungsverfahren nicht gehört werden. Bei der angefochtenen Feststellung muss es daher sein Bewenden haben.
War der Bestand der Forderungen des Beklagten zur Zeit der Abtretung zweifelhaft, so ist klar, dass eine Benachteiligung der Klägerin zu befürchten war, wenn der Beklagte sich für seine Forderungen selber bezahlt machte oder sich dafür selber Sicherheiten verschaffte. Es widerspricht in aller Regel den Interessen des Schuldners, eine zweifelhafte Forderung zu erfüllen oder dafür Sicherheit zu leisten. Die buchhalterischen Überlegungen, mit denen der Beklagte darzutun sucht, dass eine Benachteiligung der Klägerin nicht habe entstehen können, vermögen diesen Sachverhalt nicht aus der Welt zu schaffen.
Die Gefahr einer Benachteiligung der Klägerin ist auch deshalb zu bejahen, weil ernstlich mit der Möglichkeit zu rechnen war, dass der Beklagte sich darauf beschränken würde, bei den Schuldnern der abgetretenen, von ihm als unsicher bezeichneten Guthaben die zur Deckung seiner eigenen Forderungen erforderliche Summe (statt des Gesamtbetrags) einzutreiben. Ausserdem befand sich die Klägerin nach der eigenen Darstellung des Beklagten in seinen Schreiben vom Februar 1955 finanziell in einer sehr schlechten Lage, so dass die Abtretung von bedeutenden, die zu deckenden Forderungen weit übersteigenden Guthaben geeignet war, die Klägerin vollends illiquid zu machen.
Der Beklagte hat die streitige Abtretung also in Missachtung entgegenstehender Interessen der Klägerin vorgenommen.
BGE 89 II 321 S. 331
Die Gefahr, diese zu benachteiligen, war offenkundig. Daher ist die Abtretung wegen unzulässigen Kontrahierens mit sich selbst ungültig.


canton: CH

region: Federation

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114 Ia 317
52. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 28 octobre 1988 en la cause L. contre cantons de Genève et du Valais (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
; Die Doppelbesteuerungsrüge ist zu begründen, besonders wenn kein typischer Anwendungsfall von
Art. 46 Abs. 2 BV
vorliegt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 317
BGE 114 Ia 317 S. 317
Mlle L., qui avait son domicile à Genève, est décédée le 26 mai 1985. En leur qualité d'héritiers, ses parents, domiciliés en Valais, bénéficièrent des prestations d'assurance-accidents et de celles d'un fonds de prévoyance. Le 25 février 1986, l'Administration fiscale du canton de Genève fixa l'impôt successoral dû sur ces prestations.
Le 18 juin 1986, les époux L. formèrent une réclamation contre la taxation genevoise, en faisant valoir que leur canton de domicile soumettait à l'impôt sur le revenu les prestations d'assurances reçues et qu'ils seraient ainsi doublement imposés.
Cette réclamation ayant été déclarée irrecevable pour cause de tardiveté, les époux L. s'adressèrent à la Commission cantonale de recours en matière d'impôts du canton de Genève qui, par décision du 20 novembre 1986, rejeta le recours et confirma la décision sur réclamation. Elle rappela toutefois, à titre indicatif, que le grief de double imposition pourrait encore être soulevé, à réception du bordereau valaisan, directement auprès du Tribunal fédéral.
Le 22 décembre 1987, le Service cantonal des contributions du canton du Valais notifia à L. un bordereau d'impôt sur le revenu portant sur les prestations d'assurances.
BGE 114 Ia 317 S. 318
Le mandataire de L. s'est adressé au Tribunal fédéral le 31 décembre 1987. Il prétendait recourir contre la taxation de l'Administration fiscale cantonale genevoise du 25 février 1986 et contre celle du Service cantonal valaisan des contributions du 22 décembre 1987, au motif que son mandant faisait "l'objet d'une double imposition sur l'indemnisation touchée".
Par lettre du 8 janvier 1988, le mandataire du recourant a été invité à compléter son recours dans le délai légal, car celui-ci ne répondait pas aux exigences de motivation posées par la jurisprudence (
ATF 111 Ia 46
consid. 1b).
Dans sa réponse du 16 janvier 1988, le mandataire de L. a déclaré, sans autre précision, que le recours était dirigé contre la décision de taxation du canton de Genève.
Le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Le citoyen qui se plaint d'être imposé à double peut former un recours de droit public pour violation de l'
art. 46 al. 2 Cst.
Le délai de trente jours court dès la notification de la dernière prétention fiscale qui, selon le recourant, constitue une double imposition. L'épuisement des instances cantonales de recours n'est pas nécessaire (
art. 86 al. 2 OJ
). Si le recours est déposé à temps contre la décision du dernier canton qui a statué, il est recevable contre la taxation antérieure émanant de l'autre canton (
ATF 104 Ia 257
consid. 1; Archives 53, p. 449). Le présent recours et son complément du 16 janvier 1988, adressés au Tribunal fédéral dans les trente jours dès la décision de taxation du Valais, ont donc été introduits en temps utile, d'autant plus que le délai légal était suspendu jusqu'au 1er janvier (
art. 34 al. 1 lettre b OJ
).
b) Selon l'
art. 90 al. 1 lettre b OJ
, l'acte de recours doit à peine d'irrecevabilité contenir "un exposé des faits essentiels et un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés, précisant en quoi consiste la violation". S'agissant d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'examine que les griefs soulevés de manière claire et, dans la mesure du possible, justifiés par des documents. Il appartient au recourant d'indiquer quel droit constitutionnel a été violé et quelle est la portée de la violation. Il ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (
ATF 110 Ia 3
ss; LOCHER, Doppelbesteuerungsrecht, vol. 3, § 12, III B,
BGE 114 Ia 317 S. 319
3 Nos 4, 7, 9, 14, 16). Lorsque le recourant invoque des droits constitutionnels dont le Tribunal fédéral examine l'application avec un libre pouvoir d'examen, tels que l'interdiction de la double imposition intercantonale, il doit établir en quoi la norme juridique a été mal interprétée et mal appliquée. Un bref exposé suffit, si le droit constitutionnel invoqué est clairement défini, et si l'espèce litigieuse représente un cas typique d'application de ce droit (
ATF 107 Ia 129
consid. 1c).
En l'espèce, le recourant ne qualifie pas expressément l'acte qu'il a déposé et présente les faits de manière tellement succincte qu'il n'est pas possible de les comprendre sans se référer au dossier cantonal. Sur le fond, il ne dit pas en quoi l'impôt successoral perçu par le canton de Genève constituerait une double imposition par rapport à l'impôt cantonal valaisan sur le revenu. Par lettre du 8 janvier 1988, le Tribunal fédéral avait donc invité le recourant a compléter son acte de recours en le rendant attentif au fait qu'il s'agissait non seulement de préciser quelle était la taxation contestée, mais aussi de démontrer que les prestations imposées en Valais et à Genève seraient identiques. Or, dans son complément de recours du 16 janvier 1988, le recourant se borne à déclarer qu'il attaque la taxation du canton de Genève, en se référant à l'indication donnée par la Commission cantonale de recours en matière d'impôts dans sa décision du 20 novembre 1986. Pour le reste, il ne tente même pas d'expliquer en quoi l'impôt successoral du canton de Genève et l'impôt sur le revenu du canton du Valais constitueraient une double imposition intercantonale. Dans la mesure où ces taxations ne représentent pas un cas typique d'application de l'
art. 46 al. 2 Cst.
, il ne suffit pas en effet de prétendre que les prestations d'assurances reçues seraient imposées à double et de soumettre le problème au Tribunal fédéral comme à un bureau de conseils en matière fiscale.
Il s'ensuit que le recours ne répond pas aux exigences de motivation posées par la loi et la jurisprudence pour être recevable comme recours de droit public fondé sur l'
art. 46 al. 2 Cst.


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98 Ib 148
21. Urteil vom 19. Mai 1972 i.S. Grands Magasins Jelmoli SA gegen Regierungsrat des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Alkoholgesetz; Inhalt der Kleinhandelsversandbewilligung nach
Art. 42 Abs. 2 AlkG
.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Erw. 1).
2. Der Inhaber einer eidgenössischen Kleinhandelsversandbewilligung darf für Lieferungen gebrannter Wasser über die Kantonsgrenze hinweg durch seine ausserkantonale Filiale Rechnung stellen und Zahlungen entgegennehmen lassen (Erw. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 98 Ib 148 S. 149
Aus dem Sachverhalt:
A.-
Die Beschwerdeführerin, Grands Magasins Jelmoli SA, in Zürich, hat am 16. Oktober 1970 in Emmenbrücke LU eine Filiale "JELMOLI-2000" eröffnet. Diese Filiale führt auch eine Getränke-Abteilung. Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dafür ein Kleinverkaufspatent nach § 58 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 16. Februar 1910/26. Januar 1937 betreffend das Wirtschaftsgewerbe und den Handel mit geistigen Getränken (WG) erteilt. Dieses Patent wird laut gesetzlicher Anordnung u.a. an "Lebensmittel- (Comestibles-) Handlungen" erteilt; es dient für den Verkauf geistiger Getränke "mit Ausschluss von gebrannten Wassern".
Am 9. November 1970 schrieb das Staatswirtschaftsdepartement des Kantons Luzern an die Direktion der Grands Magasins Jelmoli SA in Zürich, es habe davon Kenntnis, dass in Emmenbrücke "volle Spirituosenflaschen auf- bzw. ausgestellt" seien, dass für die Kunden "gedruckte Bestellungsformulare" auflägen, und dass die Geschäftsfiliale Emmenbrücke ermächtigt sei, "allfällige Vorauszahlungen auf die bestellten Spirituosen an Ort und Stelle einzukassieren".
Das Staatswirtschaftsdepartement verlangte, dass die bestellte Ware ausschliesslich "vom Geschäftssitz der Gesellschaft in Zürich", auf den die "Versandbewilligung ausgestellt" sei, verschickt werde. Desgleichen habe sie "das Inkasso (auch Vorauszahlungen) mit sofortiger Wirkung ausschliesslich über
BGE 98 Ib 148 S. 150
den Gesellschaftssitz in Zürich erfolgen zu lassen". Es sei ihr zwar anheimgestellt, in Emmenbrücke einen speziellen Inkassobevollmächtigten zu bestellen, doch dürfe dieser nicht "mit der Geschäftsfiliale in Emmenbrücke bzw. mit einem Angehörigen des Personals dieser Filiale identisch sein". "Jedes Ausstellen von Spirituosengebinden" in Emmenbrücke "und jedes Anbringen und Auflegen von nicht eindeutig klaren Texthinweisen auf den Kleinverkauf von gebrannten Wassern" sei "nicht zulässig".
B.-
Gegen diese Verfügung des Staatswirtschaftsdepartements rekurrierte die Grands Magasins Jelmoli SA an den Regierungsrat des Kantons Luzern. Der Regierungsrat hat den Rekurs am 26. Juli 1971 mit dem folgenden Dispositiv teilweise gutgeheissen:
"1. Es wird der Rekurrentin nur gestattet, in ihrer Geschäftsfiliale in Emmenbrücke Bestellungen für die Lieferung gebrannter Wasser entgegenzunehmen. Rechnungstellung, jegliche Art von Inkasso, Versand usw. müssen vom eigentlichen Geschäftssitz und Patentdomizil aus erfolgen.
2. Es wird der Rekurrentin gestattet, in den Schaufenstern und Verkaufsabteilungen ihrer Geschäftsfiliale in Emmenbrücke Spirituosengebinde auszustellen, sofern neben den ausgestellten Spirituosen mit klarem, gut sichtbarem und unmissverständlichem Text auf die unter Ziffer 1 des Dispositives dargelegte rechtliche Situation hingewiesen wird."
C.-
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Beschwerdeführerin, der Entscheid des Regierungsrates des Kantons Luzern vom 26. Juli 1971 sei aufzuheben und es sei ihr zu gestatten, in ihrer Geschäftsfiliale Emmenbrücke nicht nur Bestellungen für die Lieferung gebrannter Wasser entgegenzunehmen, sondern auch Rechnungsstellung und Inkasso zu besorgen. Die Einschränkung bezüglich Ausstellung von Spirituosen in den Schaufenstern und Verkaufsabteilungen der Geschäftsfiliale der Beschwerdeführerin in Emmenbrücke sei aufzuheben.
D.-
Schultheiss und Regierungsrat des Kantons Luzern beantragen die Abweisung der Beschwerde.
E.-
Das Eidgenössische Finanz- und Zolldepartement empfiehlt mit Vernehmlassung vom 13. Dezember 1971 die Gutheissung der Beschwerde. Auf den Inhalt seiner Vernehmlassung wird, soweit erheblich, in den Erwägungen eingegangen.
BGE 98 Ib 148 S. 151
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Art. 32bis Abs. 1 BV
ermächtigt den Bund, auf dem Wege der Gesetzgebung Vorschriften über den Verkauf und die fiskalische Belastung gebrannter Wasser zu erlassen.
Art. 32quater Abs. 1 BV
ermächtigt die Kantone, auf dem Wege der Gesetzgebung die Ausübung des Kleinhandels mit (gebrannten oder nicht gebrannten) geistigen Getränken den durch das öffentliche Wohl geforderten Beschränkungen zu unterstellen, also beispielsweise eine Bedürfnisklausel für Kleinverkaufsstellen einzuführen.
Daraus ergibt sich, dass zur Ordnung des Verkaufs gebrannter Wasser - auch der Kleinverkauf ist Verkauf - der Bundesgesetzgeber und die kantonalen Gesetzgeber kompetent sind. Die kantonalen Gesetzgeber können indessen nichts anordnen, was mit dem Bundesrecht nicht vereinbar wäre. Die Frage, ob der Bundesgesetzgeber in seinem Kompetenzbereich verblieben sei oder ihn überschritten habe, stellt sich dem Bundesgericht wegen
Art. 114bis Abs. 3 BV
nicht.
Das (mehrmals geänderte) BG vom 21. Juni 1932 über die gebrannten Wasser (AlkG) ist, wie sich schon aus dem Ingress ergibt, ein Ausführungserlass zu
Art. 32bis BV
. Das WG dagegen ist, jedenfalls soweit es für Wirtschaften und Kleinverkaufsstellen den Bedürfnisnachweis vorsieht (§§ 22 und 59) ein Ausführungserlass zu
Art. 32quater BV
. Der Regierungsrat hat sich im angefochtenen Entscheid auf das AlkG und auf das WG berufen. Doch ergibt sich aus dem Inhalt des Beschlusses und namentlich aus der Rechtsmittelbelehrung, dass der Regierungsrat den angefochtenen Beschluss selber als Entscheid über die Anwendung von Bundesrecht, nämlich des
Art. 42 AlkG
, versteht. Die Hinweise des Regierungsrates auf das kantonale Recht erklären sich daraus, dass das einschlägige Bundesrecht selbst auf das kantonale Recht und die kantonalen Patente Bezug nimmt (
Art. 32bis Abs. 8 und 9 BV
,
Art. 39 Abs. 3 und
Art. 42 Abs. 2 AlkG
, Art. 99 Abs. 1 und 4 der VV).
Der Inhalt der Beschwerde erschöpft sich in der Rüge, der angefochtene Beschluss verletze Bundesrecht. Dafür ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig. Denn der angefochtene Beschluss des Regierungsrates ist zweifellos eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. b VwG und damit von
Art. 97 Abs. 1 OG
. Er geht von einer letzten kantonalen Instanz aus
BGE 98 Ib 148 S. 152
(
Art. 98 lit. g OG
) und es liegt keine der in
Art. 99-102 OG
aufgezählten Ausnahmen vor. Insbesondere ist kein Weiterzug an die Alkoholrekurskommission oder an das EFZD zulässig (vgl.
Art. 47 und 49 AlkG
in der durch das BG vom 20. Dezember 1968 über die Änderung des OG revidierten Fassung, AS 1969 786). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der zweite Satz von
Art. 32bis Abs. 8 BV
erklärt den Bund als zuständig zur Ausstellung der "Patente für den interkantonalen und internationalen Kleinhandel" mit gebrannten Wassern.
Art. 42 AlkG
enthält die zugehörige Ordnung (Absatz 1 in der ursprünglichen Fassung vom 21. Juni 1932, BS 6857, Absatz 2 in der revidierten Fassung vom 25.Oktober 1949, AS 1950 72):
"Die kantonale Kleinhandelsbewilligung bestimmt, ob und unter welchen Bedingungen ihr Inhaber berechtigt ist, gebrannte Wasser innerhalb des Kantonsgebietes zu versenden.
Zum gewerbsmässigen Versand über die Kantonsgrenze hinaus bedarf es neben der Kleinhandelsbewilligung des Kantons, in dem sich der Geschäftssitz befindet, einer besondern Versandbewilligung der Alkoholverwaltung, welche auch zur Aufnahme von Bestellungen berechtigt. Die Alkoholverwaltung erhebt für diese Bewilligung eine feste Jahresgebühr von tausend Franken. Die Voraussetzungen für die Erteilung der Kleinhandelsbewilligung werden durch Verordnung des Bundesrates geregelt. Zulässig ist die Einholung von Kleinhandelsbewilligungen in mehreren Kantonen."
Was Grosshandel und was Kleinhandel ist, ergibt sich aus
Art. 39 AlkG
. Grosshandel - darüber wird hier nicht gestritten - ist die Abgabe gebrannter Wasser in Mengen von 40 Litern oder mehr (Abs. 2). Kleinhandel ist "jeder andere Handelsverkehr" (Abs. 3). Nach Art. 99 Abs. 1 der VV vom 6. April 1962 zum AlkG hat, wer mit gebrannten Wassern über die Kantonsgrenze hinaus Handel treiben will in Übereinstimmung mit
Art. 42 Abs. 2 AlkG
die Wahl, neben der Kleinhandelsbewilligung des "Geschäftssitzkantons" eine Versandbewilligung der Alkoholverwaltung oder eine Kleinhandelsbewilligung in jedem Kanton, in den er gebrannte Wasser versenden will, einzuholen. Diese Alternative ist aber für die Beschwerdeführerin belanglos, da sie vom Kanton Luzern kein Kleinverkaufspatent für gebrannte Wasser bekommen hat und sich damit abfindet. Für sie geht es lediglich um die andere Variante.
BGE 98 Ib 148 S. 153
3.
Die Beschwerdeführerin verfügt an ihrem Geschäftssitz in Zürich über ein kantonales Patent für den Kleinverkauf gebrannter Wasser und über eine eidgenössische Kleinhandelsversandbewilligung. Unbestritten ist, dass sie gebrannte Wasser - auch in Mengen von weniger als 40 Litern - von Zürich aus in den Kanton Luzern liefern darf, ferner, dass sie in der Filiale Emmenbrücke dafür Bestellungen entgegennehmen darf. Ebenso ist unbestritten, dass sie im Verkaufsgeschäft in Emmenbrücke keine gebrannten Wasser in Mengen von weniger als 40 Litern an Kunden abgeben darf, wo immer die Bestellungen aufgegeben worden sein mögen. Unbestritten ist schliesslich, dass die Beschwerdeführerin durch Ausstellung von Gebinden und Fassungen und auf andere geeignete Weise dem Publikum in Emmenbrücke anzeigen darf, dass sie von Zürich aus gebrannte Wasser in den Kanton Luzern liefert.
Umstritten ist dagegen:
- ob die Beschwerdeführerin den Kunden für Lieferungen gebrannter Wasser aus Zürich durch ihr Personal in Emmenbrücke Rechnung stellen darf;
- ob die Beschwerdeführerin durch ihr Personal in Emmenbrücke für die Lieferungen aus Zürich - vor oder nach dem Versand - Zahlungen entgegennehmen darf;
- ob die Beschwerdeführerin bei der Reklame in Emmenbrücke darauf hinweisen muss, dass die Rechnungen in Zürich ausgestellt werden und im Geschäft in Emmenbrücke keine Zahlungen dafür entgegengenommen werden.
4.
Art. 42 Abs. 2 AlkG
in der Fassung vom 25. Oktober 1949 ermächtigt den Inhaber einer Kleinhandelsversandbewilligung zur "Aufnahme von Bestellungen". Die Regierung des Kantons Luzern zieht daraus den Umkehrschluss, dass dem Inhaber einer solchen Bewilligung in andern Kantonen nur die Aufnahme von Bestellungen erlaubt sei. Die Beschwerdeführerin zieht dagegen einen qualifizierten Analogieschluss: Wenn dem Bewilligungsinhaber schon die Aufnahme von Bestellungen in andern Kantonen zusteht, dann darf er dort erst recht - und ohne besondere Erlaubnis - Rechnungen ausstellen und Zahlungen entgegennehmen.
In der Botschaft vom 8. April 1949 (BBl 1949 I 673 ff.), mit welcher der Bundesrat der Bundesversammlung die Revision vorschlug, die dann am 25. Oktober 1949 zum Abschluss kam, wird die Änderung mit dem Hinweis darauf begründet, dass
BGE 98 Ib 148 S. 154
einige Kantone "trotz Vorliegen der eidgenössischen Kleinhandelsversandbewilligung" noch eine "besondere Bewilligung" (scilicet: gegen Gebühr) für die Aufnahme von Bestellungen verlangen zu können glaubten. Das liege "aber nicht im Sinne des Gesetzes", zumal "die Gebühr für die eidgenössische Bewilligung Fr. 1000.-- beträgt und daneben noch die Patentgebühr im Wohnsitzkanton zu entrichten" sei. Mit der Änderung des Gesetzestextes war keine Änderung des Gesetzesinhalts, sondern nur dessen "Präzisierung" beabsichtigt (a.a.O., 721).
Die Änderung wurde in den Räten diskussionslos angenommen. Mit ihr wird klargestellt, dass die Versandfirma nicht mehr als zwei Bewilligungen benötigt und nicht mehr als zweimal - einmal für das kantonale Patent und einmal für die eidgenössische Bewilligung - fiskalisch belastet werden darf.
Damit steht fest, dass nach
Art. 42 Abs. 2 AlkG
für die Aufnahme von Bestellungen ausserhalb des Geschäftssitzes des Bewilligungsinhabers am Ort der Bestellungsaufnahme weder ein kantonales Patent erforderlich ist, noch eine kantonale Gebühr erhoben werden darf. Beides aber setzt voraus, dass die Aufnahme von Bestellungen durch Bundesrecht abschliessend geordnet ist.
Der Zweck der Alkoholgesetzgebung des Bundes besteht laut
Art. 32 bis Abs. 2 BV
darin, "dass sie den Verbrauch von Trinkbranntwein und dementsprechend dessen Einfuhr und Herstellung vermindert". Im Lichte dieser Zwecksetzung ist die Aufnahme von Bestellungen keinesfalls weniger wichtig als die Rechnungstellung und die Entgegennahme von Zahlungen. Offerte und Annahme - also das für den Vertragsabschluss Wesentliche - manifestieren sich in der Bestellung. Was nachher folgt, ist die Vertragserfüllung, die aus der Tradition der verkauften Sache - Besitzübertragung = Lieferung - und der Zahlung des Kaufpreises besteht. Die Rechnungstellung ist innerhalb der Abwicklung des Kaufgeschäftes eine Hilfsfunktion im Vollzugsstadium.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern befürchtet, dass, wenn Inkasso und Rechnungstellung der Filiale Emmenbrücke überlassen würden, ein Betrieb entstände, der "praktisch einem Handel auch mit gebrannten Wassern gemäss
§ 58 lit. f WG
gleich" zu setzen wäre. Der "einzige Unterschied" würde dann
BGE 98 Ib 148 S. 155
nur noch darin bestehen, dass die Getränke von Zürich aus versandt würden.
Was der Regierungsrat als "einzigen Unterschied" gegenüber einer Kleinverkaufsstelle für gebrannte Wasser bezeichnet, ist ein fundamentaler Unterschied, der jedem Kunden sofort auffallen muss: In einem Geschäft mit Kleinverkaufspatent gemäss
§ 58 lit. f WG
kann der Kunde gebrannte Wasser in kleinen Quantitäten kaufen und sofort mitnehmen. In der Filiale Emmenbrücke der Beschwerdeführerin kann er bestellen, aber nichts mitnehmen. Er hat daheim zu warten, bis ihm die bestellten Getränke von Zürich her mit der Post oder mit einem Fahrzeug der Lieferfirma ins Haus gebracht werden. Ist er dann zufällig nicht zuhause, so wird er die Sendung bestenfalls bei der Post abholen können oder eine zweite Zustellung abwarten müssen. Auf jeden Fall ist die Chance, die bestellten Getränke zu bekommen, mit Zeitverlust und Risiken verbunden, die der Kunde, der in einem Kleinhandelsgeschäft am Ort einkauft, vermeiden kann. Wichtig ist auch, dass die Beschwerdeführerin nicht von Emmenbrücke aus liefern kann, weil sie das Kleinverkaufspatent und die Versandbewilligung nur für den Geschäftssitz Zürich innehat.
Dieser Sachverhalt führt dazu, dass Leute, die gebrannte Wasser erst bei Bedarf und nur in kleinen Dosen einkaufen, als Kunden der Beschwerdeführerin ausfallen. Nur wer sich auf Vorrat eindeckt, wird die Beschwerdeführerin als Lieferantin in Betracht ziehen.
Damit ist der Unterschied zwischen den Befugnissen einer Kleinverkaufsstelle am Ort und der Filiale Emmenbrücke der Beschwerdeführerin sehr klar markiert. Er wird praktisch zu einer Privilegierung der ortsansässigen Kleinverkäufer führen, also nebenbei einen Erfolg bewirken, der ausserhalb des durch
Art. 32 bis BV
angepeilten Zwecks liegt. Diesen Unterschied durch Erschwernisse bei der Rechnungstellung und beim Geldeinzug zu verstärken, wirkt schikanös, weil kein sachlicher Grund dafür vorliegt und das Bundesrecht kein Motiv dafür liefert. Wer dem Kunden Rechnung stellt und wo der Kunde bezahlt, ist unter den Kriterien des Bundesrechts belanglos. Die angefochtenen Erschwernisse sind daher zu beseitigen.
5.
In Ziffer 2 des angefochtenen Dispositives wird der Beschwerdeführerin vorgeschrieben, im Geschäft in Emmenbrücke
BGE 98 Ib 148 S. 156
"mit klarem, gut sichtbarem und unmissverständlichem Text auf die unter Ziffer 1 des Dispositives dargelegte rechtliche Situation" hinzuweisen.
Nachdem die Verbote bezüglich Rechnungstellung und Geldeinzug aufzuheben sind, muss auch die Auflage bezüglich der Anschriften insoweit aufgehoben werden, als nur noch darauf hinzuweisen ist, dass gebrannte Wasser in Mengen von weniger als 40 Litern in Emmenbrücke weder abgegeben noch versandt, sondern von Zürich aus zugestellt werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen. Der angefochtene Beschluss wird - mit Einschluss der Kostenauflage - aufgehoben, soweit er der Beschwerdeführerin nicht bloss den Verkauf und Versand gebrannter Wasser in Mengen unter 40 Litern in Emmenbrücke verbietet und die auf diesen Versand bezüglichen Anzeigen im dortigen Geschäft betrifft.


header:
Urteilskopf
120 Ia 82
12. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 18. Januar 1994 i.S. W. gegen Gerichtspräsident Aarwangen und Appellationshof des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Anspruch auf den verfassungsmässigen Richter;
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Es verletzt den Anspruch auf einen unvoreingenommenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht, dass der Richter, der vorher ein Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen hat, im ordentlichen Forderungsprozess (Anerkennungsprozess) mitwirkt.

text:
Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 120 Ia 82 S. 82
In einer Forderungsstreitigkeit stellte Frau W. gestützt auf eine gerichtlich genehmigte Ehescheidungskonvention das Gesuch um definitive, evtl. um provisorische Rechtsöffnung. Der Gerichtspräsident von Aarwangen wies dieses Ersuchen mit begründetem Entscheid ab.
In der Folge erhob Frau W. Klage. Der Gerichtspräsident von Aarwangen führte seither die Instruktion und das Beweisverfahren. Im Rahmen dieses Verfahrens ersuchte Frau W. um den Ausstand des Gerichtspräsidenten und um
BGE 120 Ia 82 S. 83
Beurteilung ihres Forderungsstreites durch den Gerichtspräsidenten eines Nachbarbezirkes. Sie begründete ihr Gesuch im wesentlichen damit, dass der Gerichtspräsident angesichts seiner früheren Funktion als Rechtsöffnungsrichter im vorliegenden Anerkennungsverfahren wegen Vorbefassung nicht mehr unvoreingenommen sei und damit den Anforderungen an den verfassungsmässigen Richter nicht genüge. Der Appellationshof des Kantons Bern wies dieses Ausstandsbegehren ab.
Gegen dieses Urteil des Appellationshofes hat Frau W. staatsrechtliche Beschwerde eingereicht und im wesentlichen eine Verletzung von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
gerügt. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
(Hinweise auf Bedeutung und Tragweite des Anspruchs auf einen unparteiischen, unbefangenen und unvoreingenommenen Richter nach
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; vgl.
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83,
BGE 119 Ia 221
E. 3 S. 226.).
6.
a) Im vorliegenden Falle wies der Gerichtspräsident von Aarwangen mit Entscheid vom 2. Dezember 1992 das Begehren der Beschwerdeführerin um definitive oder provisorische Rechtsöffnung ab (
Art. 80 und 82 SchKG
). Die Beschwerdeführerin leitete daher den ordentlichen Forderungsprozess (Anerkennungsprozess) vor dem ordentlichen Zivilrichter ein. Aufgrund der Regeln über die sachliche und örtliche Zuständigkeit der bernischen Zivilprozessordnung (ZPO) handelte es sich beim zuständigen Richter wiederum um den Gerichtspräsidenten von Aarwangen (
Art. 2 ZPO
). Im Umstand, dass der Forderungsprozess vor demselben Richter geführt wird, der vorher bereits das Rechtsöffnungsbegehren abgewiesen hat, erblickt die Beschwerdeführerin eine verfassungswidrige Vorbefassung im oben dargelegten Sinne.
b) Im Verfahren der definitiven oder der provisorischen Rechtsöffnung prüft der Richter, ob die Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil, einem gerichtlichen Vergleich oder einer gerichtlichen Schuldanerkennung (
Art. 80 SchKG
) bzw. auf einer durch öffentliche Urkunde festgestellten oder durch Unterschrift bekräftigten Schuldanerkennung (
Art. 82 SchKG
) beruhe. Der Schuldner kann zu seiner Verteidigung im Verfahren der definitiven Rechtsöffnung die Rechtmässigkeit des Rechtsöffnungsverfahrens in Frage stellen oder in materieller Hinsicht die
BGE 120 Ia 82 S. 84
Wirksamkeit oder die Vollstreckbarkeit der vorgelegten Urkunden bestreiten (KURT AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5. Auflage 1993, Rz. 24 ff. zu § 19 S. 135 ff.). Im Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung kann er neben formellen Einwänden das Fehlen eines Rechtsöffnungstitels, dessen Ungültigkeit oder Unwirksamkeit geltend machen; er braucht diese Einwendungen nicht zu beweisen, vielmehr genügt die Glaubhaftmachung (AMONN, a.a.O., Rz. 52 ff. zu § 19 S. 142 f.). Auf jeden Fall kann sich der Schuldner auf Tilgung oder Stundung berufen oder Verjährung geltend machen (
Art. 81 Abs. 1 SchKG
). - Der Entscheid über die Rechtsöffnung hat rein betreibungsrechtliche Wirkung; es wird bestimmt, ob eine Betreibung fortgesetzt werden kann oder nicht (
BGE 100 III 48
E. 3 S. 50; AMONN, a.a.O., Rz. 14 zu § 19 S. 131 f.; HANS FRITZSCHE/HANS ULRICH WALDER, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, 3. Aufl., Zürich 1984, Bd. I, Rz. 22 zu § 18 S. 230; MAX GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage 1979, S. 38). Die Prüfungszuständigkeit des Rechtsöffnungsrichters umfasst ausschliesslich Fragen im Zusammenhang mit der Tauglichkeit der präsentierten Urkunden. Über die Forderung wird dagegen nur vorbehältlich der Anerkennungs- oder der Aberkennungsklage entschieden. Die Verweigerung der Rechtsöffnung zwingt den Gläubiger, wie im vorliegenden Verfahren den ordentlichen Forderungsprozess (Anerkennungsverfahren) anzustrengen.
Diesfalls wird über die materielle Begründetheit der Forderung erst im ordentlichen Verfahren entschieden. Dieses richtet sich - im Rahmen des Bundesrechts - nach dem kantonalen Verfahrensrecht. Dem Gläubiger stehen für die Begründung seiner Forderung im Rahmen des Verfahrensrechts sämtliche Angriffsmittel und sämtliche Beweismittel zur Verfügung. Auf der andern Seite kann sich der Schuldner mit allen Mitteln gegen die Forderung zur Wehr setzen. Der Richter befindet schliesslich aufgrund des vollständigen Beweisverfahrens und der umfassenden Würdigung über das Bestehen der eingeklagten Forderung und verurteilt den Schuldner zur Bezahlung oder weist die Klage des Gläubigers ab. Der Forderungsprozess findet damit, vorbehältlich des Rechtsmittelweges, seinen Abschluss.
c) Die Beschwerdeführerin macht im wesentlichen geltend, der Richter habe sich im Forderungsprozess mit grundsätzlich den gleichen Fragen auseinanderzusetzen wie bereits im vorangehenden Rechtsöffnungsverfahren und biete daher ungenügende Gewähr für eine unbefangene Beurteilung. Dabei
BGE 120 Ia 82 S. 85
übersieht sie indessen, dass das Rechtsöffnungsverfahren und das Anerkennungsverfahren unterschiedlicher Natur sind. Das Rechtsöffnungsverfahren hat ausschliesslich betreibungsrechtlichen Charakter; es wird sowohl im definitiven als auch im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren nur darüber entschieden, ob die Betreibung weitergeführt werden kann oder ob der Gläubiger auf den ordentlichen Prozessweg verwiesen wird. Auf der andern Seite steht im Forderungsprozess die materielle Begründetheit der Forderung in Frage, mit der Folge, dass der Beklagte zur Zahlung der Schuld verurteilt oder aber die Forderung des Klägers als unbegründet befunden wird. Damit stehen in den beiden Verfahren nicht gleiche Fragen zur Diskussion. - Dies zeigt sich auch an den in den beiden Verfahren zulässigen Vorbringen. Der Gläubiger kann für die definitive bzw. provisorische Rechtsöffnung zur Begründung seiner Forderung nur die zugelassenen Urkunden vorlegen. Der Schuldner ist mit seiner Verteidigung auf formelle Rügen des Rechtsöffnungsverfahrens sowie auf die unmittelbare Bestreitung der Wirksamkeit des Rechtsöffnungstitels aufgrund von Urkunden beschränkt; im provisorischen Rechtsöffnungsverfahren genügt die Glaubhaftmachung. Der zugelassenen Beweismittel entsprechend ist auch die Prüfung des Rechtsöffnungsrichters eine beschränkte (vgl. GULDENER, a.a.O., S. 584 f.; OSCAR VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 3. Auflage 1992, Rz. 149 ff. zu Kapitel 12 S. 301). Demgegenüber wird im ordentlichen Forderungsprozess aufgrund eines umfassenden Beweisverfahrens mit allen denkbaren Mitteln des Klägers und des Beklagten über die eingeklagte Forderung definitiv entschieden. - Diese Gegenüberstellung zeigt bereits, dass sich das Prozessthema in den beiden Verfahren der (definitiven oder provisorischen) Rechtsöffnung bzw. des Forderungsprozesses wesentlich unterscheidet. Daran vermag der Umstand nichts zu ändern, dass den beiden Verfahren dasselbe Forderungsverhältnis zwischen den Parteien zugrunde liegt.
d) Diese Überlegungen fügen sich in die bisherige Rechtsprechung zur Personalunion von Richtern unterschiedlicher Funktionen ein. Die vorliegende Angelegenheit ist insbesondere mit folgenden Konstellationen zu vergleichen und in Beziehung zu setzen.
aa) Unter dem Gesichtswinkel der Garantie auf den verfassungsmässigen Richter hat das Bundesgericht die Frage geprüft, ob derjenige Richter, der in einer Strafsache als Haftrichter tätig gewesen ist, später auch beim Sachentscheid mitwirken dürfe. Es hat dies bejaht, weil der Haftrichter
BGE 120 Ia 82 S. 86
nicht die gleichen Fragen zu behandeln hat wie der in der Sache erkennende Richter: Der Haftrichter hat die Voraussetzungen der Haft abzuklären, und der Sachrichter befindet über Schuld und Strafe. Die Unterschiedlichkeit der Sachfragen in den beiden Verfahrensstadien lässt die Personalunion grundsätzlich zu (
BGE 117 Ia 182
S. 185; vgl. auch
BGE 115 Ia 180
= EuGRZ 1989 S. 330 E. 3).
In gleicher Weise hat sich auch hinsichtlich des Rechtsöffnungs- und des anschliessenden Anerkennungsverfahrens gezeigt, dass die beiden Verfahrensstadien unterschiedlicher Natur sind und nicht direkt miteinander zusammenhängende Fragen betreffen.
bb) Das Bundesgericht hat ferner die Personalunion von Überweisungsrichter und Strafrichter geprüft. Es hat befunden, der erstinstanzliche Strafrichter am Obergericht des Kantons Zürich, der vorher als Mitglied der Anklagekammer die Anklage zugelassen und den Angeschuldigten überwiesen hat, genüge den verfassungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen nicht. Denn mit dem Überweisungsentscheid wird nach § 166 Abs. 2 der Zürcher Strafprozessordnung über formellrechtliche Fragen hinaus aufgrund der umfassenden Erhebungen in materieller Hinsicht geprüft, ob der Angeklagte eines strafbaren Verhaltens hinreichend verdächtig erscheine und Anhaltspunkte gegeben seien, dass der Angeschuldigte die eingeklagte Tat wirklich begangen hat (
BGE 114 Ia 50
E. 5 S. 66). Demgegenüber hat das Bundesgericht im Umstand der Überweisung durch den zürcherischen Bezirksgerichtspräsidenten und dessen nachfolgende Beurteilung der Strafsache keine Verfassungs- oder Konventionsverletzung erblickt, weil in diesem Überweisungsverfahren lediglich formelle Aspekte im Vordergrund sind und der Tatverdacht nicht in Frage steht (nicht publiziertes Urteil vom 11. November 1993 i.S. G.). Ebenso hat es eine Verfassungs- oder Konventionsverletzung im Fall von bernischen Oberrichtern verneint, welche als Mitglieder der Anklagekammer nur indirekt an einer Überweisung beteiligt waren, da in den beiden Verfahrensstadien unterschiedliche Fragen streitig waren (BGE
BGE 114 Ia 139
S. 142).
Im Vergleich dazu ist für den vorliegenden Fall entscheidend, dass, wie oben dargelegt, im Rechtsöffnungsverfahren und im anschliessenden Forderungsprozess nicht die gleichen Fragen entschieden werden und das Rechtsöffnungsverfahren nur einen beschränkten Prozessgegenstand aufweist. Die differenzierte Rechtsprechung zur strafrechtlichen Überweisung bestätigt, dass der Ausgang des Forderungsprozesses auch bei der
BGE 120 Ia 82 S. 87
Beurteilung durch denselben Richter als durchaus offen erscheint und die Personalunion mit der Garantie auf einen unvoreingenommenen Richter vereinbar ist.
cc) Das Bundesgericht hat ferner erkannt, dass die Personalunion von Strafmandatsrichter und Strafrichter mit den Garantien auf einen unvoreingenommenen Richter nicht vereinbar sei. Hierfür war entscheidend, dass sowohl im Strafbefehlsverfahren als auch im darauffolgenden Einsprache- bzw. ordentlichen Strafverfahren materiell die gleichen Fragen geprüft werden. Daran änderte der Umstand nichts, dass im Strafbefehlsverfahren vorerst nur eine summarische Prüfung aufgrund der Akten und ohne Anhörung des Angeschuldigten vorgenommen wird. Für den Angeklagten erwächst der Strafbefehl gleich einem Strafurteil in Rechtskraft, wenn dagegen nicht Einsprache erhoben wird. Aus dessen Sicht hat zudem die Einsprache die Bedeutung eines Rechtsmittels, das dann von demselben Richter beurteilt wird (
BGE 114 Ia 143
, EuGRZ 1992 S. 548).
Auch mit dieser Konstellation lässt sich der vorliegende Fall nicht vergleichen. Denn das Rechtsöffnungsverfahren ist anderer Natur als der anschliessende Forderungsprozess. Mit der Verweigerung der Rechtsöffnung wird kein definitiver Entscheid in der Sache selbst getroffen; der Gläubiger kann auch bei Abweisung des Rechtsöffnungsgesuches erneut Betreibung einleiten (
BGE 100 III 48
E. 3 S. 50). Der Entscheid wird insofern - anders als das Strafmandat, gegen das keine Einsprache erhoben wird - nicht definitiv. Es kann daher - im Gegensatz zur Personalunion von Strafmandats- und Strafrichter - auch nicht gesagt werden, der Richter des ordentlichen Forderungsprozesses habe den vorgängigen Entscheid gewissermassen in einem Rechtsmittelverfahren selbst zu überprüfen. Daran vermag im vorliegenden Fall der Umstand nichts zu ändern, dass in beiden Verfahren von den indexierten Unterhaltsbeiträgen und der Bedingung der entsprechenden Erhöhung des Einkommens des Beklagten die Rede war bzw. noch ist.
e) Diese Beurteilung der Personalunion von Rechtsöffnungs- und Anerkennungsrichter wird durch die Rechtsprechung der Europäischen Kommission für Menschenrechte bestätigt. In einem die Schweiz betreffenden Nichtzulassungsentscheid hat die Kommission festgehalten, die nur summarische und formelle Prüfung des Rechtsöffnungsrichters vermöchten keine berechtigten Zweifel an der Unparteilichkeit des Richters des ordentlichen Verfahrens zu begründen (Entscheid i.S. S. c. Schweiz vom 8. April 1991, VPB 55/1991 Nr. 50).
BGE 120 Ia 82 S. 88
f) In Anbetracht dieser Erwägungen kann nicht gesagt werden, der Prozessgegenstand von Rechtsöffnungs- und anschliessendem ordentlichem Zivilverfahren glichen sich derart, dass der Ausgang des Forderungsprozesses bei Mitwirkung desselben Richters in beiden Verfahren weitgehend vorbestimmt sei und nicht mehr als hinreichend offen erscheine. Die Befürchtung der Beschwerdeführerin, der Forderungsprozess könne vom Richter nicht mehr unvoreingenommen geführt werden, erweist sich bei objektiver Betrachtung als unbegründet. Die Mitwirkung des Richters im Forderungsprozess, welcher vorgängig die (definitive oder provisorische) Rechtsöffnung verweigert hat, verstösst daher nicht gegen die Garantien von
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.


header:
Urteilskopf
95 II 231
30. Sentenza del 25 settembre 1969 della I. Corte civile nella causa Lolli contro Verzasca SA

regeste:
Regeste
Art. 58 OR
. Haftung des Werkeigentümers.
Voraussetzung der Haftung ist ein Konstruktionsfehler oder Unterhaltsmangel eines fertigen und bestimmungsgemäss benützten Werkes. Sie besteht dagegen nicht für die Gefahren infolge einer vorübergehenden Unvollkommenheit des Werks, die daraufzurückzuführen ist, dass dieses sich im Bau oder im Reparaturzustand befindet (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 232
BGE 95 II 231 S. 232
A.-
Ettore Lolli, nel corso del 1961, eseguì trasporti di materiale, per conto del consorzio Scanera, sul cantiere aperto da quest'ultimo nella bassa Val Verzasca. Il consorzio stava lì costruendo una strada per incarico della Verzasca SA, la quale doveva sostituire il tratto stradale che sarebbe stato sommerso dall'erigendo bacino d'accumulazione di Vogorno.
Il 17 luglio 1961, durante uno dei citati trasporti, mentre percorreva un tronco di strada in via di costruzione ed aperto ai soli addetti ai lavori, un autocarro di Lolli, nel compiere una curva, precipitò nella sottostante scarpata. Il 22 maggio 1963 Lolli fece quindi spiccare contro la Verzasca SA un precetto esecutivo per l'importo di fr. 37 180. 65, corrispondente ai pretesi danni subiti dall'autocarro nella caduta. L'escussa non sollevò opposizione; una sua susseguente istanza per l'ammissione d'una opposizione tardiva venne respinta dal Pretore di Lugano-città. Dopo aver ricevuto una comminatoria di fallimento, la Verzasca SA versò a Lolli l'importo dell'esecuzione, oltre agli interessi e alle spese. Il 24 maggio 1964 essa promosse tuttavia davanti alla Pretura di Lugano-città un'azione per la restituzione dell'indebito, con la quale chiedeva la condanna di Lolli al rimborso di fr. 41 553.85 oltre interessi e spese.
Mediante giudizio del 10 ottobre 1967 il Pretore accolse la petizione. Egli argomentò in sostanza che la Verzasca SA, non avendo nessun effettivo potere di disposizione sul cantiere, era completamente estranea all'infortunio ed aliena da ogni responsabilità.
B.-
La Camera civile del Tribunale di appello del cantone Ticino, adita dal convenuto, ne respinse l'appellazione con sentenza del 5 giugno 1968, intimata alle parti il 24 marzo 1969. La Corte cantonale ha innanzitutto rilevato che la strada ove è avvenuto l'infortunio era in corso di costruzione, e come tale perfettamente riconoscibile, di guisa che gli utenti autorizzati dovevano percorrerla con la dovuta prudenza. Essa ha infine
BGE 95 II 231 S. 233
accertato che, all'epoca dell'infortunio, la Verzasca SA non era proprietaria della strada, di cui non lo è nemmeno divenuta in seguito. Secondo la Corte cantonale l'attrice è pertanto, in concreto, aliena da ogni responsabilità.
C.-
Lolli impugna questa sentenza davanti al Tribunale federale mediante un tempestivo ricorso per riforma. Egli chiede, in via principale, la reiezione della petizione e, in via subordinata, il rinvio della causa alla Corte cantonale per nuovo giudizio. In via più subordinata, il ricorrente postula l'allestimento d'una perizia e un susseguente nuovo giudizio del Tribunale federale.
L'intimata ha proposto la reiezione del ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Attraverso la presente azione la Verzasca SA chiede la ripetizione dell'indebito ai sensi dell'art. 86 LEF. Giusta il capoverso 3 di questa norma, è l'attore che deve dimostrare in giudizio d'aver pagato una somma non dovuta. Nella fattispecie, incombeva pertanto alla Verzasca SA l'obbligo di provare l'inadempimento dei presupposti implicanti una sua responsabilità. Questa esigenza è tuttavia temperata, conformemente alle regole della buona fede, quando la prova a carico dell'attore abbia per oggetto fatti negativi: in tal caso il convenuto deve contribuire a chiarire la fattispecie fornendo la prova del contrario (RU 66 II 147, FRITZSCHE, Schuldbetreibung, Konkurs und Sanierung, I, p. 158).
La Corte cantonale sembra essere partita da una errata idea del modo di ripartizione dell'onere probatorio. L'impugnata sentenza poggia infatti sulla semplice considerazione che la prova degli elementi della responsabilità dell'attrice non è stata apportata. Questa non corretta ripartizione dell'onere della prova non inficia tuttavia il giudizio impugnato. Infatti, secondo una prassi costante e recentemente confermata, quando l'apprezzamento delle prove ha permesso degli accertamenti di fatto positivi, la ripartizione dell'onere probatorio non può essere criticata (RU 81 II 124 e 155, 90 II 217 consid. 3). Ora, nella fattispecie, le constatazioni di fatto positive contenute nella sentenza impugnata permettono senz'altro di concludere che l'attrice ha accertato l'assenza d'una sua responsabilità.
2.
Secondo una costante giurisprudenza (RU 41 II 697 consid. 3, 46 II 257 consid. 3, 63 II 208) approvata dalla dottrina
BGE 95 II 231 S. 234
(VON TUHR, § 50 num. 1; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 7 all'art. 58 CO; OFTINGER, Haftpflichtrecht, II/1, p. 49), la responsabilità causale del proprietario istituita dall'art. 58 CO presuppone un vizio di costruzione o un difetto di manutenzione di un'opera portata a termine e utilizzata conformemente all'uso cui è destinata. Tale responsabilità del proprietario non sussiste invece per i rischi che sono la conseguenza d'una imperfezione passeggera dell'opera, dovuta al fatto ch'essa si trova in via di costruzione o di riparazione. Siffatti rischi, inevitabili, sono in realtà soltanto apparenti, e coloro che collaborano alla costruzione o al rifacimento ne hanno coscienza e possono ordinariamente rimediarvi. Certo, c,è un dovere giuridico di prevenirli in tutta la misura possibile. Tuttavia, questo dovere non incombe al proprietario, il quale non può affatto disporre della cosa in corso di costruzione, nè del resto si occupa dell'organizzazione dei lavori. Si tratta, piuttosto, d'un dovere dell'imprenditore, la cui responsabilità è data in virtù delle regole ordinarie degli art. 41 e segg. CO. Il proprietario non risponde quindi dei rischi del cantiere. La sua responsabilità causale giusta l'art. 58 CO comincia a sorgere solo quando, presa in consegna l'opera, egli ne dispone conformemente alla prevista destinazione.
Nella fattispecie, è pacifico che l'opera, all'epoca dell'infortunio, era in corso di costruzione e che i lavori erano curati da un consorzio di imprese. Sul cantiere erano autorizzati a circolare soltanto gli addetti ai lavori: in tale veste vi si trovava appunto, il 17 luglio 1961, l'autista che guidava l'autocarro di Lolli, su cui era caricato materiale destinato all'opera. E'inoltre accertato che lo stato di provvisorietà e di incompiutezza del tronco stradale era perfettamente riconoscibile a tutti gli utenti. Da queste constatazioni positive della Corte cantonale si deduce che i presupposti per una responsabilità del proprietario dell'opera non sono adempiuti. La circostanza che il tronco stradale fosse incompiuto non può essere fatta assurgere, date le circostanze, a un vizio di costruzione o a un difetto di manutenzione. Solo nel caso in cui, a seguito d'un errore nell'organizzazione del cantiere o d'una deficienza nell'esecuzione di quel tratto, un dovere di diligenza non sarebbe stato ossequiato, l'imprenditore risponderebbe del danno eventuale, sia in virtù dei suoi rapporti contrattuali con Lolli, sia in virtù della sua responsabilità aquiliana. Ma in nessun caso si potrebbe parlare d'una responsabilità causale del proprietario dell'opera, cui
BGE 95 II 231 S. 235
questa non era stata ancora consegnata. Del resto, lo stesso rapporto di proprietà dell'opera non è stato stabilito nei con fronti della Verzasca SA
Ne consegue che i fatti accertati dalla Corte cantonale conducono a constatare l'inesistenza di una responsabilità dell'attrice, che ha dunque pagato indebitamente l'importo corrispondente al danno subito da Lolli. Quest'ultimo non invoca d'altra parte nessun altro elemento che possa comportare la responsabilità della Verzasca SA sotto un altro titolo.
Il ricorso si rivela quindi manifestamente infondato. Esso viene respinto nella procedura prevista dall'art. 60 cpv. 2 OG.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto.


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Urteilskopf
116 V 345
54. Arrêt du 17 décembre 1990 dans la cause SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse contre N. SA et Tribunal des assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 4 und
Art. 6bis KUVG
, Art. 13a Vo II, Art. 9 ff. Vo V: Erhebung eines Sonderbeitrags in der kollektiven Krankenversicherung.
- Voraussetzungen, unter denen eine Kasse befugt ist, einen Sonderbeitrag zur Wiederherstellung des finanziellen Gleichgewichts zu erheben: Bestätigung der Grundsätze in
BGE 104 V 155
(Erw. 4b).
- Ob eine Notlage vorliegt, ist in der kollektiven Krankenversicherung nicht im Hinblick auf die finanzielle Lage eines bestimmten Vertrages, sondern der Kollektivversicherung in ihrer Gesamtheit zu beurteilen (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 345
BGE 116 V 345 S. 345
A.-
La Société N. SA a conclu, le 15 décembre 1981, un contrat d'assurance-maladie collective avec la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM; actuellement la SUPRA, Caisse-maladie et accidents pour la Suisse; ci-après: la caisse), en faveur du personnel, des conjoints et des enfants. Ce contrat avait
BGE 116 V 345 S. 346
pour objet la couverture des frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, ainsi que l'assurance d'une indemnité journalière. Il a été approuvé par l'Office fédéral des assurances sociales (ci-après: l'OFAS) et a porté effet à partir du 1er janvier 1982.
Le 22 juillet 1986, N. SA a informé la caisse de sa décision de résilier le contrat pour le 31 décembre suivant, en ce qui concerne la couverture d'une indemnité journalière. Par lettre du 17 septembre 1986, la caisse a pris acte de cette décision et a indiqué que les résultats financiers du premier semestre de l'année 1986 permettaient de maintenir le montant de la cotisation pour l'assurance des frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers, avec application de la franchise légale.
Le 29 septembre 1986, N. SA a fait part à la caisse de sa décision de résilier également, pour le 31 décembre 1986, la partie du contrat ayant trait à la couverture des frais médicaux, pharmaceutiques et hospitaliers. La caisse a pris acte de cette décision le 10 octobre 1986, tout en se réservant le droit de percevoir une cotisation extraordinaire, une fois connus les résultats financiers de l'année 1986.
Le 9 octobre 1987 et le 8 janvier 1988, la caisse a fait parvenir à N. SA des relevés de compte aux 30 septembre et 31 décembre 1987, lesquels laissaient apparaître un solde de 21'505 fr. 10 ("bien trouvé") en faveur de la société précitée. Celle-ci s'est déclarée d'accord avec le montant indiqué, sous réserve d'un cas litigieux concernant un assuré (Francesco M.), et en a requis le remboursement. La caisse a toutefois refusé de donner suite à cette demande, motif pris qu'elle envisageait de percevoir une cotisation extraordinaire, laquelle ne pouvait pas être fixée tant que le cas litigieux précité ne serait pas réglé. N. SA a alors mis la caisse en demeure de lui rembourser le montant du "bien trouvé" (lettres des 27 janvier et 4 février 1988).
Par pli non daté, remis à un bureau de poste le 15 février 1988 et adressé au conseil de N. SA, la caisse a notifié une décision dont la teneur était la suivante:
"Pour donner suite à votre correspondance du 27 janvier et du 4 février 1988, nous vous précisons que nous maintenons notre décision de ne pas rembourser le montant de 21'505 fr. 10 en notre possession.
En outre, nous mettons en demeure votre client de s'acquitter de la somme provisoire de 80'000 fr., sous déduction du montant de 21'505 fr. 10, d'ici au 29 février 1988.
Cette somme représente l'excédent de dépenses provisoire au 31 décembre 1986. Lorsque nous aurons connaissance du total exact des
BGE 116 V 345 S. 347
prestations de l'exercice 1986, nous vous ferons savoir le montant définitif de la cotisation extraordinaire."
B.-
N. SA a recouru contre cette décision, dont elle demandait l'annulation, devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud, en concluant au remboursement par la caisse du montant de 21'505 fr. 10 que celle-ci avait reconnu devoir.
Dans sa réponse au recours, la caisse a fait valoir que la perception d'une cotisation extraordinaire - fixée provisoirement à 80'000 francs - était justifiée en raison d'une situation financière défavorable qui ressortait des chiffres suivants:
Entrées Sorties
(sans le cas litigieux
encore en suspens)
- 1984 135'195 fr. 75 135'659 fr. 95
- 1985 142'202 fr. 50 120'022 fr. 95
- 1986 148'196 fr. 233'081 fr. 05
Le tribunal des assurances a statué sur le cas opposant Francesco M. et N. SA à la caisse par jugement du 23 juin 1988, lequel n'a pas fait l'objet d'un recours. Ayant été condamnée au versement d'indemnités journalières en faveur de l'assuré prénommé, la caisse a informé la juridiction cantonale que le montant de cette prestation - soit 48'404 fr. 05 - allait augmenter d'autant le déficit du contrat collectif et, partant, la cotisation extraordinaire réclamée. Alléguant des motifs d'économie de procédure, elle demandait au tribunal de statuer sur le montant total de ses prétentions.
Invitée par le juge chargé de l'instruction de la cause à produire un décompte précis de ses prétentions pécuniaires définitives à l'encontre de N. SA, la caisse a indiqué que le montant de la cotisation extraordinaire réclamée s'élevait à 121'348 fr. 20, selon le décompte suivant:
Exercice 1986.
Cotisations 133'292 fr. 10 Prestations 212'067 fr. 35
Participations Prestations
+ franchises 5'831 fr. 10 M. 48'404 fr. 05
-------------- --------------
Total recettes 139'123 fr. 20 Total dépenses 260'471 fr. 40
Excédent dépenses 121'348 fr. 20
BGE 116 V 345 S. 348
Ce décompte ne faisait pas état du montant de 21'505 fr. 10 que la caisse avait reconnu devoir à N. SA.
Par jugement du 3 juillet 1989, la juridiction cantonale a admis le recours dont elle était saisie et a réformé la décision entreprise "en ce sens que (N. SA) n'est pas tenue de payer une cotisation extraordinaire". Les motifs à l'appui de ce prononcé étaient, en bref, les suivants: Selon l'art. 9bis al. 3 Ord. V, les caisses ne peuvent augmenter les cotisations au cours d'une période de financement de trois ans au moins qu'avec le consentement de l'OFAS; cette exigence s'impose à plus forte raison lorsqu'une caisse décide de percevoir une cotisation extraordinaire; n'ayant en l'occurrence pas requis le consentement de l'autorité de surveillance, la caisse n'était donc pas en droit de réclamer une telle contribution.
C.-
La caisse interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant:
"1. principalement, à l'annulation du jugement attaqué et au renvoi de la cause aux premiers juges pour examen de la question de savoir si les conditions de perception d'une cotisation extraordinaire posées par la jurisprudence sont réalisées en l'occurrence, au besoin après avoir interpellé l'OFAS;
2. subsidiairement, à l'annulation pure et simple du jugement attaqué, le Tribunal fédéral des assurances constatant en l'état le bien-fondé de la décision litigieuse, le cas échéant, après avoir interpellé l'OFAS;
3. plus subsidiairement (au cas où le Tribunal fédéral des assurances devrait considérer que l'art. 9bis al. 3 Ord. V ne contient pas seulement une règle d'ordre), à la réforme du chiffre II du dispositif du jugement attaqué, la décision litigieuse étant seulement annulée, la question de la perception d'une cotisation extraordinaire (après entente avec l'OFAS) demeurant ouverte".
N. SA conclut au rejet du recours, ce que propose également l'OFAS.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(Recevabilité)
2.
(Pouvoir d'examen)
3.
(Compétence de l'autorité cantonale pour statuer sur le fond)
4.
a) Aux termes de l'
art. 3 al. 4 LAMA
, les caisses-maladie doivent offrir toute sécurité quant à l'exécution de leurs engagements. Les cotisations doivent être fixées séparément pour l'assurance des frais médicaux et pharmaceutiques et pour
BGE 116 V 345 S. 349
l'assurance d'une indemnité journalière, et cela de façon que chacun de ces genres d'assurance se suffise à lui-même et que les réserves nécessaires puissent être constituées (art. 6bis al. 1 première phrase LAMA).
Le système financier que les caisses doivent instaurer aux fins de satisfaire aux exigences posées à l'
art. 3 al. 4 LAMA
est décrit en détail aux art. 9 ss Ord. V. Selon ces dispositions, dans leur teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1990, les caisses doivent assurer l'équilibre des recettes et des dépenses pour une période de financement de trois ans au moins; elles doivent disposer en outre d'un fonds de sécurité qui, d'après l'art. 10, doit atteindre un pourcentage des dépenses annuelles échelonnées selon le nombre d'assurés (art. 9). Il y a lieu, d'après l'art. 9bis al. 1, de fixer les cotisations compte tenu du fait que les frais demeureront constants, puis d'ajouter des suppléments destinés à compenser un accroissement éventuel des frais (let. a), à tenir compte des fluctuations (let. b) et à adapter le fonds de sécurité à l'augmentation des dépenses à prévoir (let. c). Selon l'art. 9bis al. 3, la caisse doit, "après entente" avec l'OFAS, augmenter les cotisations d'une manière adéquate, si les réserves provenant des suppléments précités sont épuisées avant le terme de la période de financement et que le fonds de sécurité prescrit doive être entamé selon toute prévision dans le délai d'une année.
b) D'après la jurisprudence, les caisses ont la faculté, en cas de nécessité, de rétablir l'équilibre financier prescrit par la loi en percevant une cotisation extraordinaire pour l'exercice en cours ou déjà écoulé. La multiplicité des situations existant dans la pratique ne permet pas d'interpréter strictement l'art. 9bis al. 3 Ord. V et de comprendre par augmentation des cotisations la seule hausse des cotisations ordinaires. Selon les circonstances, une cotisation extraordinaire peut être mieux adaptée au but d'assainissement et mieux servir les intérêts des assurés qu'une hausse durable de la cotisation ordinaire. La perception d'une cotisation extraordinaire constitue toutefois une mesure exceptionnelle, qui doit être réservée aux situations de grave déséquilibre dans lesquelles des mesures immédiates sont indispensables pour rétablir l'équilibre financier. A cette condition, la perception d'une cotisation supplémentaire pour l'exercice en cours ou déjà écoulé doit être considérée comme admissible, pour autant que ce mode de perception des cotisations est prévu dans les statuts et que les membres ont été informés suffisamment et à temps à ce sujet. Dans
BGE 116 V 345 S. 350
ce cas, la cotisation extraordinaire ne constitue pas une perception de cotisations rétroactive inadmissible, ni ne peut être considérée de ce fait comme une infraction à la sécurité du droit (
ATF 104 V 158
consid. 2).
5.
a) Dans l'assurance collective, les cotisations doivent être fixées compte tenu des risques particuliers (art. 6bis al. 1 seconde phrase LAMA). Selon cette disposition légale, les caisses doivent, aux fins de garantir leur sécurité financière, adapter les cotisations aux risques spécifiques présentés par le groupe d'assurés concernés (cf. Message du Conseil fédéral à l'appui d'un projet de loi modifiant le titre premier de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 5 juin 1961, FF 1961 I 1460;
ATF 115 V 385
consid. 4a).
Aux termes de l'art. 13a al. 1 première phrase Ord. II, la caisse doit fixer dans chaque contrat les cotisations à un niveau qui permette à l'assurance collective des soins médicaux et pharmaceutiques ainsi qu'à celle de l'indemnité journalière de se suffire chacune à elle-même et à la caisse de constituer les réserves nécessaires. A cet égard, sont déterminants les chiffres empiriques afférents aux groupes de personnes concernés, chiffres qui doivent porter au moins sur les trois années précédentes (art. 13a al. 3 Ord. II).
L'art. 13a Ord. II, dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31 décembre 1991 (cf. RO 1990 II 1674), a été introduit par le Conseil fédéral lors de la révision des Ord. II, III, V, VIII et Ord. dép. 5 et est entré en vigueur le 1er janvier 1985. D'après l'art. 23 al. 1 Ord. V, valable jusqu'au 31 décembre 1984, les cotisations pour les assurances collectives devaient être fixées selon les risques propres aux différents contrats. Dans sa circulaire No 189 du 11 décembre 1984, l'OFAS a exposé les motifs qui ont conduit le Conseil fédéral à modifier les dispositions réglementaires concernant l'assurance-maladie collective: la réglementation valable jusqu'alors avait fait naître un système dans lequel chaque contrat collectif apparaissait pratiquement comme une entité autonome au sein de la caisse; soucieuses de maintenir le nombre de leurs membres, celles-ci n'adaptaient pas les cotisations aux risques particuliers, ce qui entraînait la plupart du temps des résultats financiers défavorables et engendrait le risque que les pertes fussent finalement supportées par les membres de l'assurance individuelle; pour pallier ces difficultés, le Conseil fédéral a modifié les dispositions réglementaires en cause de façon
BGE 116 V 345 S. 351
que ce ne soit plus le contrat particulier, mais les contrats collectifs d'une caisse dans leur ensemble qui doivent se suffire à eux-mêmes. A propos de l'art. 13a al. 1 Ord. II, l'autorité de surveillance a exposé qu'à la différence de la réglementation valable jusqu'au 31 décembre 1984, les excédents de dépenses dans un contrat déterminé ne justifient pas nécessairement une augmentation des cotisations dans le contrat en cause; c'est en particulier dans les contrats concernant une petite collectivité que peuvent apparaître de fortes fluctuations des dépenses et, partant, des déficits passagers; de tels déficits sont tolérés, à condition toutefois qu'ils soient compensés par les excédents correspondants dans d'autres contrats et que l'assurance collective dans son ensemble continue de se suffire à elle-même; le principe selon lequel l'assurance collective doit dans l'ensemble se suffire à elle-même ne signifie cependant pas que tous les contrats collectifs d'une caisse doivent être soumis à un tarif des primes uniforme; les cotisations doivent être fixées dans chaque contrat déterminé de manière à couvrir en principe les frais particuliers.
b) Dans l'assurance collective, l'équilibre financier exigé par la loi est donc réalisé lorsque l'assurance collective des soins médicaux et pharmaceutiques et l'assurance collective de l'indemnité journalière se suffisent chacune à elle-même (art. 13a al. 1 Ord. II). Cette règle doit être mise en relation avec l'art. 9bis al. 3 Ord. V. Cela signifie qu'une caisse ne peut pas, en règle générale, exiger du preneur d'assurance qu'il assume, une fois connu le résultat déficitaire d'un exercice, la part excédentaire des dépenses prises en charge par la caisse en exécution des obligations découlant du contrat en question. Comme le relève à juste titre l'intimée, une telle pratique réduirait dans une mesure excessive la portée du principe de l'assurance. Le respect des principes de la mutualité figure en effet au nombre des exigences auxquelles les caisses doivent satisfaire pour être reconnues (
art. 3 al. 3 LAMA
). Or, l'idée de mutualité se concrétise notamment dans le principe de l'équivalence, selon lequel à des prestations égales doivent correspondre des cotisations égales (art. 16 Ord. V). Certes, dans l'assurance sociale, les exigences tirées de l'idée de solidarité tendent à restreindre la portée du principe de l'équivalence (cf. MAURER, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, t. II, n. 627, p. 285; VIRET, Le principe de la mutualité dans l'assurance-maladie sociale, in Mélanges André Grisel, Neuchâtel 1983, p. 607). Il n'en demeure pas moins que, du point de vue de
BGE 116 V 345 S. 352
la technique d'assurance, l'équivalence n'existe pas pour un seul rapport d'assurance, mais pour l'ensemble de la communauté de risques (cf. MAURER, op.cit., t. I, n. 50, p. 53).
6.
En l'espèce, la caisse recourante voudrait, par la perception d'une cotisation extraordinaire, combler l'excédent des dépenses assumées en 1986 en exécution de ses obligations découlant du contrat collectif conclu avec N. SA. Ce déficit s'est élevé à 120'000 francs environ, après un bilan équilibré pour l'année 1984 et un bénéfice de 22'000 francs environ pour l'année 1985. Il n'apparaît toutefois pas que ce déficit, même s'il est relativement important, a entraîné un grave déséquilibre financier dans l'ensemble de l'assurance collective pratiquée par la recourante. Comme le relève l'OFAS dans ses déterminations sur le recours, il n'est pas rare qu'un cas particulièrement onéreux occasionne un excédent de dépenses dans un contrat collectif conclu en faveur d'un nombre limité d'assurés. Dans cette éventualité, ces déficits passagers sont tolérés dans la mesure où ils sont compensés par des excédents dans d'autres contrats collectifs. Par ailleurs, la nécessité d'une mesure d'assainissement immédiate ne saurait être justifiée par le fait que le contrat d'assurance collective a été résilié par l'intimée au 31 décembre 1986 et que la caisse n'était dès lors plus en mesure de compenser le déficit de l'exercice 1986 par une augmentation des cotisations pour la prochaine période de financement. Du reste, les assertions de la caisse selon lesquelles le preneur aurait dénoncé le contrat afin d'échapper à ses obligations apparaissent dénuées de fondement. Il ressort en effet des pièces versées au dossier que la caisse n'a fait état d'un déficit pour l'exercice 1986 qu'une fois informée par le preneur de sa résolution de se départir du contrat.
Cela étant, du moment qu'il n'existait pas en l'occurrence une situation nécessitant la mise en oeuvre de mesures d'assainissement immédiates, il y a lieu de considérer que la recourante n'était pas en droit de percevoir une cotisation extraordinaire, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les autres conditions posées par la jurisprudence à l'exécution d'une telle mesure étaient réalisées. Le jugement entrepris est ainsi confirmé dans son résultat et le recours se révèle mal fondé.
7.
(Frais de justice)


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Urteilskopf
118 II 302
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Juli 1992 i.S. Heinz L. gegen Alfred B. und Kassationsgericht des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Überprüfung von Kündigungsanfechtungen durch den nach
Art. 274g OR
zuständigen Ausweisungsrichter.
Die bundesrechtliche Zuständigkeitsordnung geht kantonalrechtlichen Beschränkungen der Zuständigkeit des Ausweisungsrichters auf liquide, in einem summarischen Befehlsverfahren zu beurteilende Ansprüche vor.

text:
Sachverhalt
ab Seite 302
BGE 118 II 302 S. 302
Mit am gleichen Tag eingeschrieben verschicktem Brief vom 15. Juli 1991 setzte Alfred B. seinem Mieter Heinz L. nach
Art. 257d OR
eine Frist von dreissig Tagen zur Bezahlung ausstehender Mietzinse unter gleichzeitiger Androhung der Kündigung. Diesen Brief erhielt der Mieter spätestens am 20. Juli (ein früherer Zeitpunkt blieb mangels Datumsangabe auf der Empfangsbestätigung unbewiesen). In der Meinung, dass die dreissigtägige Zahlungsfrist bereits am 16. Juli begonnen habe, kündigte der Vermieter das Mietverhältnis mit Formular vom 14. August auf Ende September. Das vom Vermieter ebenfalls am 14. August beim Bezirksgericht Pfäffikon/ZH
BGE 118 II 302 S. 303
gestellte Begehren um Ausweisung des Mieters auf Ende September hiess der Einzelrichter als Ausweisungsrichter im Befehlsverfahren (
§ 222 ff. ZPO
/ZH) am 29. August gut, nachdem er aufgrund seiner Zuständigkeit nach
Art. 274g Abs. 1 lit. a OR
die vom Mieter angefochtene Gültigkeit der Kündigung bejaht hatte. Auf Rekurs des Mieters hin bestätigte das Zürcher Obergericht am 12. November die Ausweisungsverfügung und die Gültigkeit der Kündigung, obwohl diese bereits vor Ablauf der dreissigtägigen Zahlungsfrist ausgesprochen worden sei. Eine gegen den Rekursentscheid erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Mieters wies das Zürcher Kassationsgericht, das der Beschwerde aufschiebende Wirkung gewährt hatte, am 2. März 1992 ab. Der Mieter ficht den kassationsgerichtlichen Entscheid erfolglos mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
an.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ist der Mieter mit der Zahlung fälliger Mietzinse oder Nebenkosten für Wohn- oder Geschäftsräume im Rückstand, so kann ihm der Vermieter schriftlich eine Zahlungsfrist von mindestens dreissig Tagen setzen und ihm androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist das Mietverhältnis gekündigt werde (
Art. 257d Abs. 1 OR
). Bei nicht fristgemässer Zahlung ist der Vermieter berechtigt, mit einer Frist von mindestens dreissig Tagen auf Ende eines Monats zu kündigen (
Art. 257d Abs. 2 OR
). Hat der Vermieter wegen Zahlungsrückstandes des Mieters gekündigt und ist ein Ausweisungsverfahren hängig, entscheidet der Ausweisungsrichter auch über die Gültigkeit der vom Mieter angefochtenen Kündigung (
Art. 274g Abs. 1 lit. a OR
).
Als willkürlich rügt der Beschwerdeführer, dass die kantonalen Gerichte angenommen hätten, über die Gültigkeit der während laufender Zahlungsfrist ausgesprochenen Kündigung vom 14. August 1991 liege klares Recht im Sinne von
§ 222 ZPO
/ZH und damit ein im summarischen Befehlsverfahren zu entscheidendes Ausweisungsbegehren vor.
3.
Das Befehlsverfahren vor dem Einzelrichter im summarischen Verfahren ist zulässig zur schnellen Handhabung klaren Rechts bei nicht streitigen oder sofort beweisbaren
BGE 118 II 302 S. 304
tatsächlichen Verhältnissen, insbesondere zur Ausweisung von Mietern und Pächtern (
§ 222 Ziff. 2 ZPO
/ZH); fehlt es an klarem Recht oder sofort beweisbaren tatsächlichen Verhältnissen, so tritt der Richter auf das Begehren nicht ein und der Kläger hat den ordentlichen Richter anzurufen (
§ 226 ZPO
/ZH). Klares Recht setzt voraus, dass über die Bedeutung einer Rechtsvorschrift kein begründeter Zweifel bestehen kann (STRÄULI/MESSMER, N. 45 zu
§ 281 ZPO
/ZH). Wohl ist klares Recht nicht auf Fälle beschränkt, wo bereits der Gesetzeswortlaut die genaue Bedeutung einer Vorschrift ergibt. Zumindest muss aber eine Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung zu einem eindeutigen Ergebnis führen (STRÄULI/MESSMER, N. 2 zu
§ 226 ZPO
/ZH; GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 158 Fn. 15; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. A., S. 227 Rz. 20). Eine Auslegung nach bewährter Lehre und Überlieferung ist nach der Praxis des Kassationsgerichts namentlich dann ausgeschlossen, wenn es an einer einschlägigen Gerichtspraxis fehlt und die Lehrmeinungen kontrovers sind (SJZ 77/1981 S. 12 oben).
Die neue Regelung von
Art. 257d OR
unterscheidet sich erheblich von der früheren (Art. 265 aOR), die nach unbenütztem Ablauf der Zahlungsfrist die Vertragsauflösung automatisch eintreten liess und nicht zusätzlich eine auf Monatsende auszusprechende Kündigung mit einer weiteren dreissigtägigen Frist verlangte (Botschaft zur Revision des Miet- und Pachtrechts vom 27. März 1985, BBl 1985 I S. 1389 ff., S. 1427). Der Wortlaut von Art. 257d äussert sich nicht zur Frage der Gültigkeit einer vor unbenütztem Ablauf der Zahlungsfrist ausgesprochenen Kündigung, deutet aber darauf hin, dass der Gesetzgeber davon ausging, der Vermieter werde erst nach Ablauf dieser Frist kündigen ("androhen, dass bei unbenütztem Ablauf der Frist ... gekündigt werde", "bezahlt der Mieter innert der gesetzten Frist nicht, so kann der Vermieter ... kündigen"). Auch die Botschaft beantwortet die Frage nicht. Eine gefestigte Gerichtspraxis zu der am 1. Juli 1990 in Kraft gesetzten neuen Regelung besteht keine. Eine Lehrmeinung hält während laufender Zahlungsfrist ausgesprochene Kündigungen für ungültig (LACHAT/STOLL, Das neue Mietrecht für die Praxis, 2. A., S. 136 Rz. 6.5 und S. 137 Rz. 6.7). Die übrige Literatur nimmt zu dieser Frage nicht Stellung (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, S. 143 ff., N. 24 ff. zu
Art. 257d OR
; LACHAT/MICHELI, Le nouveau droit du bail, S. 150 f.; ZIHLMANN, Das neue Mietrecht, S. 53; TRACHSEL, Leitfaden zum Mietrecht, S. 134 f., 140).
Das Kassationsgericht verkennt dies nicht, gelangt aber nach ausführlichen historischen, gesetzessystematischen und teleologischen Erwägungen zum Schluss, die vom Beschwerdeführer beim
BGE 118 II 302 S. 305
Ausweisungsrichter angefochtene Gültigkeit der während laufender Zahlungsfrist ausgesprochenen Kündigung sei trotzdem klares Recht im Sinne von
§ 222 ZPO
/ZH und daher wie die Ausweisung selbst im Befehlsverfahren zu beurteilen. Ob die vom Kassationsgericht vorgenommene Auslegung des
Art. 257d OR
vor Bundesrecht standhält, hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Fest steht hingegen, dass von klarem Recht keine Rede sein kann. Indem das Kassationsgericht trotz fehlender Rechtsprechung und einhelliger Lehre klares Recht annimmt, setzt es sich in einen unhaltbaren Widerspruch zu
§ 222 ZPO
/ZH und der zu dieser Bestimmung ergangenen eigenen Praxis. Die aufgrund des kantonalen Prozessrechts bejahte Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zur Beurteilung der streitigen Kündigungsanfechtung lässt sich deshalb nicht vertreten und ist damit willkürlich (
BGE 117 Ia 294
E. 3a). Nach kantonalem Recht hätte der Ausweisungsrichter vielmehr klares Recht verneinen, das im Befehlsverfahren gestellte Ausweisungsbegehren mangels Liquidität als unzulässig erklären (
§ 226 ZPO
/ZH) und den Beschwerdegegner an den für Kündigungsanfechtungen zuständigen ordentlichen Richter, d.h. an das zuständige Mietgericht verweisen müssen (§ 18 Abs. 3 des Zürcher Gerichtsverfassungsgesetzes in der Fassung vom 27. Juni 1990; Gesetzessammlung Bd. 51 S. 217).
Das führt aber noch nicht zur Aufhebung des angefochtenen Beschwerdeentscheids. Damit ein kantonaler Entscheid wegen Willkür aufgehoben wird, muss er in seinem Ergebnis unhaltbar sein (
BGE 117 Ia 139
E. 2c). Zu prüfen ist daher, ob sich die vom Ausweisungsrichter in Anspruch genommene Zuständigkeit, auch in Fällen fehlenden klaren Rechts Kündigungsanfechtungen nach
Art. 274g OR
im Befehlsverfahren zu beurteilen, anders begründen lässt.
4.
a) Grundsätzlich bleiben die Kantone auch unter dem neuen Mietrecht zuständig, die Behörden zu bezeichnen und das Verfahren auszugestalten (
Art. 274 OR
). Jedoch wird diese Zuständigkeit durch die zwingende Ordnung eingeschränkt, welche
Art. 274g OR
für vorzeitige Kündigungen u.a. wegen Zahlungsrückständen des Mieters vorschreibt. Sie verpflichtet Kantone, die wie der Kanton Zürich das Ausweisungs- und das Anfechtungsverfahren verschiedenen Behörden zuweisen, dafür zu sorgen, dass der Ausweisungsrichter in Fällen, wo neben dem Ausweisungsbegehren eine Kündigungsanfechtung hängig ist, auch über die Gültigkeit der Kündigung entscheidet (SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, S. 843 f., N. 3 zu
Art. 274g OR
; LACHAT/STOLL, a.a.O., S. 353 Rz. 5.3; LACHAT/MICHELI,
BGE 118 II 302 S. 306
a.a.O., S. 332 Rz. 4.3; ZIHLMANN, a.a.O., S. 112 f.). Die bundesrechtlich vorgeschriebene Vereinigung der Kompetenz zur Ausweisung mit derjenigen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen bei ein und derselben Behörde soll verschiedene Verfahren vor dem Ausweisungs- und dem Anfechtungsrichter vermeiden. Das liegt nicht nur im Interesse der Vermeidung widersprüchlicher Urteile, sondern dient auch einer beförderlichen Erledigung mietrechtlicher Auseinandersetzungen (
Art. 274d Abs. 1 OR
). Dieses Anliegen erlangt bei vorzeitigen Kündigungen besondere Bedeutung, nachdem es
Art. 274g OR
dem Mieter selbst in solchen Fällen ermöglicht, die Kündigung anzufechten (
BGE 117 II 557
E. 2c mit Hinweisen; SVIT-KOMMENTAR MIETRECHT, S. 843, N. 2 zu
Art. 274g OR
; ZIHLMANN, a.a.O. S. 113).
Jedoch ist nicht zu verkennen, dass die Zuständigkeit des Ausweisungsrichters zur gleichzeitigen Beurteilung von Kündigungsanfechtungen die Gefahr birgt, die mit der Gesetzesrevision ausgebauten Mieterrechte wieder zu verkürzen. Denn das in den Kantonen für Ausweisungen übliche summarische oder beschleunigte Verfahren führt zu erheblichen Einschränkungen. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht in seinem Urteil vom 18. Dezember 1991 erkannt, dass der von Bundesrechts wegen zum Entscheid über Kündigungsanfechtungen zuständige Ausweisungsrichter unbekümmert um die Ausgestaltung des Ausweisungsverfahrens verpflichtet ist, die angefochtene Gültigkeit der Kündigung sowohl in tatsächlicher wie in rechtlicher Hinsicht umfassend zu überprüfen. Das ergibt sich einerseits aus der Untersuchungsmaxime gemäss
Art. 274d Abs. 3 OR
und anderseits aus dem allgemeinen Grundsatz, dass ein definitiver, der materiellen Rechtskraft teilhaftiger Entscheid über einen bundesrechtlichen Anspruch eine erschöpfende Abklärung der tatsächlichen wie rechtlichen Grundlagen voraussetzt (zitiertes Urteil E. 2d; ZIHLMANN, a.a.O.).
b) Vorliegend verpflichtete deshalb die zwingende Ordnung des
Art. 274g OR
den mit dem Ausweisungsbegehren des Beschwerdegegners befassten Ausweisungsrichter auch zum Entscheid über die vom Beschwerdeführer anhängig gemachte Kündigungsanfechtung. Es war dem Ausweisungsrichter von Bundesrechts wegen verwehrt, die im Befehlsverfahren zu beurteilende Ausweisung wegen der Kündigungsanfechtung für illiquid zu erklären und den Beschwerdeführer an das für Kündigungsanfechtungen ausserhalb von
Art. 274g OR
zuständige Mietgericht zu verweisen. Ein solcher Nichteintretensentscheid hätte das Verfahren vor dem Ausweisungsrichter
BGE 118 II 302 S. 307
zu einem unnötigen Zwischenspiel degradiert (GMÜR, Kündigungsschutz - Prozessuales rund um den "Entscheid" der Schlichtungsbehörde, in: mp 1990 S. 121 ff., 135) und dem Gebot der beförderlichen Behandlung von Kündigungsanfechtungen nach
Art. 274g OR
widersprochen. Damit aber der Anspruch des Beschwerdeführers auf einlässliche Beurteilung der bestrittenen Kündigung gewahrt blieb, war der Ausweisungsrichter gehalten, deren Gültigkeit trotz der Beschränkung des Befehlsverfahrens auf liquide Ansprüche mit uneingeschränkter Kognition zu überprüfen. Dass dadurch das summarische Ausweisungsverfahren nach Zürcher Recht "denaturiert" und die Kompetenz der ordentlichen Mietgerichte geschmälert werde (GMÜR, a.a.O.), mag zutreffen, entspricht jedoch der bundesrechtlichen Verfahrensordnung, die sich aus
Art. 274g OR
ergibt.
c) Wie bereits das Obergericht hat auch das Kassationsgericht zur bestrittenen Gültigkeit der während laufender Zahlungsfrist ausgesprochenen Kündigung des Beschwerdegegners einlässlich Stellung genommen und sie bejaht; im erstinstanzlichen Entscheid des Einzelrichters steht zwar nichts darüber, jedoch tut der Beschwerdeführer auch nicht dar, dass er die Gültigkeit der Kündigung bereits vor der ersten Instanz mit diesem Einwand bestritten hat. Der bundesrechtlichen Pflicht zur umfassenden Prüfung der Kündigungsanfechtung sind die beiden kantonalen Rechtsmittelinstanzen nachgekommen. Davon geht der Beschwerdeführer selbst aus, rügt er doch als willkürlich, dass sich der Ausweisungsrichter im Widerspruch zu
§ 222 ZPO
/ZH eine umfassende Prüfung der Kündigungsanfechtung angemasst habe. Auch wenn diese umfassende Überprüfung nicht vor dem kantonalen Prozessrecht standhält, haben damit die kantonalen Gerichte getan, was ihnen von Bundesrechts wegen vorgeschrieben war. In seinem Ergebnis war das Vorgehen des Ausweisungsrichters daher richtig, weshalb die staatsrechtliche Beschwerde abzuweisen ist.