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Urteilskopf
136 II 441
41. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Eidgenössische Steuerverwaltung gegen Coop Genossenschaft (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_693/2009 vom 4. Mai 2010

regeste:
Regeste
Art. 9 Abs. 1 lit. c, Art. 33 Abs. 1, Art. 34 Abs. 1 lit. a, Art. 36 und 43 Abs. 1 aMWSTG; Mehrwertsteuer; Kundenbindungsprogramm; Abgabe von Treueprämien; Steuersatzberichtigung.
Werden dem Kunden beim Einkauf im Ladengeschäft Punkte gutgeschrieben, die er später gratis gegen eine Treueprämie (Ware, Dienstleistung) einlösen kann, handelt es sich um eine Mehrleistung bei gleichbleibendem Entgelt. Es rechtfertigt sich, Einkauf und Prämienlieferung als zwei verschiedene Umsätze zu betrachten. Der Zweitumsatz (Abgabe der Treueprämie) führt zu keiner zusätzlichen Steuer, da die Mehrwertsteuer bereits beim Erstumsatz (Einkauf im Ladengeschäft) auf dem gesamten Entgelt berechnet worden ist. Vorbehalten bleibt die Steuersatzberichtigung, wenn Einkauf und Treueprämie verschiedenen Steuersätzen unterliegen (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 442
BGE 136 II 441 S. 442
Die im Detailhandel tätige Coop Genossenschaft (nachfolgend: Coop) führte im Jahr 2000 das neue Kundenbindungsprogramm SUPERCARD ein. Durch Vorweisen der SUPERCARD an der Kasse erhält der Kunde je nach Höhe seines Einkaufs SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben, die er zu einem beliebigen Zeitpunkt gegen eine Ware oder Dienstleistung (Prämie) aus dem Prämienkatalog einlösen kann. Die Prämien werden den Kunden durch Drittparteien erbracht. Diese stellen der Coop die ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer in Rechnung.
Die Eidgenössische Steuerverwaltung vertrat die Ansicht, dass es sich bei den Treueprämien um umsatzabhängige Geschenke handle, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und Naturalrabatte darstellen. Da die Umsätze von Coop, für welche die Punkte vergeben werden, überwiegend dem reduzierten Steuersatz für Lebensmittel unterliegen, während die durch die Drittparteien erbrachten Treueprämien überwiegend zum Normalsatz steuerbar seien, müsse das steuerbare Entgelt für die zum reduzierten Satz gelieferten Waren (Prämien) nachträglich auf die verschiedenen Steuersätze aufgeteilt werden. Die Eidgenössische Steuerverwaltung forderte daher mit Ergänzungsabrechnungen für die Jahre 2000 bis 2003 die zu wenig bezahlte Mehrwertsteuer nach.
Die Coop bestritt die Nachforderungen. Mit Entscheiden je vom 7. Juni 2007, bestätigt auf Einsprachen hin am 18. August 2008, hielt die Eidgenössische Steuerverwaltung an den Nachforderungen fest.
Gegen die Einspracheentscheide führte die Coop je Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil vom 16. September 2009
BGE 136 II 441 S. 443
vereinigte das Bundesverwaltungsgericht die Verfahren, hiess die Beschwerden gut und hob die Einspracheentscheide vom 18. August 2008 auf. Das Gericht erachtete zwar die Nachforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung als materiellrechtlich begründet, gab jedoch den Beschwerden aus anderen Gründen (Vertrauensschutz) statt.
Hiergegen führt die Eidgenössische Steuerverwaltung Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Die Coop schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde vollumfänglich gut.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Zu prüfen bleiben die mit den beiden Einspracheentscheiden vom 18. August 2008 bestätigten Leistungsentscheide der Beschwerdeführerin.
3.1
Wie erwähnt erhalten Coop-Kunden bei Einkäufen in Coop-Geschäften SUPERCARD-Punkte, wenn sie eine solche Karte vorweisen. Die gutgeschriebenen Punkte berechtigen den Kunden zum Bezug von Waren oder Dienstleistungen (sog. Treueprämien). Diese Leistungen werden den Kunden im Auftrag der Beschwerdegegnerin durch die Firma A. AG und allenfalls weitere Drittparteien geliefert. Die Fakturierung der ausgehändigten Prämien zuzüglich Mehrwertsteuer erfolgt durch die A. AG direkt an die Beschwerdegegnerin. Dieser steht hierfür der Vorsteuerabzug zu.
Die Beschwerdeführerin geht in ihren Leistungsentscheiden davon aus, dass es sich bei der Abgabe der Treueprämien um Naturalrabatte handelt. Da die Treueprämien vorwiegend aus Gütern bestünden, die mehrheitlich der Mehrwertsteuer zum Satz von 7,5 % resp. 7,6 % unterliegen, während die zum Erwerb der SUPERCARD-Punkte erforderlichen Verkaufsumsätze vorwiegend zum reduzierten Satz von 2,3 % resp. 2,4 % (Lebensmittel) steuerbar seien, habe eine Aufteilung des Entgelts aus den Verkaufsumsätzen auf die verschiedenen Steuersatzkategorien zu erfolgen.
Demgegenüber vertritt die Beschwerdegegnerin die Ansicht, die hier in Frage stehenden Treueprämien stellten umsatzabhängige Geschenke dar, die aufgrund einer Vereinbarung abgegeben werden und aus diesem Grund als Naturalrabatte zu qualifizieren sind. Wirtschaftlich gesehen wolle die Beschwerdegegnerin die Treueprämien nicht
BGE 136 II 441 S. 444
verkaufen, sondern aus Werbungsgründen verschenken. Es fehle damit an einem Leistungsaustausch. Da es sich um unentgeltliche Zuwendungen handle, seien sie im Eigenverbrauch zu versteuern, sofern der Freibetrag für Geschenke überschritten werde (Art. 9 Abs. 1 aMWSTG [AS 2000 1300 ff.],
Art. 8 Abs. 1 MWSTV
[AS 1994 1464 ff.]).
3.2
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass von einem eigentlichen Rabatt (Naturalrabatt) nicht gesprochen werden kann. Rabatte, Skonti u. dgl. stellen Entgeltsminderungen dar, die gemäss Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (bzw.
Art. 35 Abs. 2 MWSTV
) vom vereinbarten Entgelt in Abzug gebracht werden können (s. auch Ziff. 251 der Wegleitung 2001 für Mehrwertsteuerpflichtige). Der Abzug setzt deshalb einen unmittelbaren Zusammenhang mit dem getätigten Umsatz voraus, der das steuerbare Entgelt auslöst (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz, 2. Aufl. 2003, Rz. 271 f., 1188 ff., 1433 ff.). Weder ist hier eine solche Abzugsmöglichkeit beim Entgelt gegeben, noch besteht ein solcher unmittelbarer Zusammenhang zwischen Verkaufsumsatz und Prämienbezug. Es geht bei der Prämie vielmehr um eine
Mehrleistung
(
Mehrlieferung
) bei gleichbleibendem Entgelt. Aus diesem Grund ist eine Entgeltsminderung im Sinne von Art. 44 Abs. 2 aMWSTG (
Art. 35 Abs. 2 MWSTV
) ausgeschlossen.
Mehrwertsteuerrechtlich sind vorliegend allerdings zwei Umsätze auseinanderzuhalten. Beim ersten erwirbt der Coop-Kunde in einem Verkaufsgeschäft der Beschwerdegegnerin Waren und Artikel, vornehmlich Nahrungsmittel, die zum reduzierten Steuersatz abgerechnet werden. Hierfür erhält er gegen Vorweisen der SUPERCARD eine Anzahl SUPERCARD-Punkte gutgeschrieben. Beim zweiten, unter Umständen erst sehr viel später erfolgenden Umsatz handelt es sich um die Einlösung der SUPERCARD-Punkte durch Bezug der im Prämienkatalog aufgeführten Artikel. Diese sind vornehmlich zum Normalsatz abzurechnen. Da nicht im Voraus feststeht, ob und wann der Kunde die Punkte einlösen wird und ob er sie allenfalls verschenkt oder verfallen lässt, handelt es sich um einen zweiten selbständigen Umsatz, für den der Kaufpreis vorausbezahlt wird. Der Einkauf in einer Coop-Filiale und der Leistungsbezug beim späteren Prämiengeschäft bilden somit zwei eigenständige mehrwertsteuerliche Vorgänge.
3.3
Die Abgabe der Prämien gegen Punkte kann offensichtlich auch nicht als Geschenk qualifiziert werden mit der Folge, dass die
BGE 136 II 441 S. 445
Regeln über den Eigenverbrauch anzuwenden wären (Art. 9 aMWSTG,
Art. 8 MWSTV
). Ein Eigenverbrauchstatbestand liegt schon deshalb nicht vor, weil ein mehrwertsteuerrechtlicher Leistungsaustausch stattfindet. Das Entgelt besteht aus dem Gegenwert der Prämienpunkte, die der Käufer durch seine Einkäufe bei Coop erworben und vorausbezahlt hat. Dass es sich um ein Entgelt handelt, bestätigt die Beschwerdegegnerin selbst mit der Feststellung, "dass die entsprechenden Aufwendungen in die Bemessung der Produktepreise einfliessen".
3.4
Es ist unbestritten, dass die Erstumsätze, nämlich die Verkaufsumsätze in den Detailhandelsgeschäften von Coop, steuerbar vornehmlich zum reduzierten Satz, durch die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerrechtlich korrekt abgerechnet wurden. Mit dem Warenerwerb beim Erstumsatz erfolgt auch die Bezahlung für die damit erhaltenen SUPERCARD-Punkte, gleichgültig ob der Kunde diese je einlöst oder nicht. Werden diese Punkte später eingelöst, so ist hierfür der Kaufpreis bereits
vorausbezahlt
. Abzurechnen ist über die
Vorauszahlung
sowohl bei Ist- wie auch bei Sollversteuerung in jedem Fall mit der Vereinnahmung des Entgelts (Art. 43 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 und lit. b aMWSTG,
Art. 34 lit. a Ziff. 1 MWSTV
). Für die quartalsweisen Abrechnungen der Beschwerdegegnerin über die Verkaufsumsätze spielt es daher keine Rolle, ob die SUPERCARD-Punkte eingelöst werden oder nicht.
Werden die Punkte eingelöst, ist indes zu unterscheiden: Sofern als Treueprämien Gegenstände oder Leistungen bezogen werden, die dem gleichen Steuersatz unterliegen wie die Erstumsätze, hat dies mehrwertsteuerlich keine weiteren Folgen, weil die Steuer auf der Vorauszahlung (Bemessungsgrundlage, Art. 33 aMWSTG,
Art. 26 MWSTV
) bereits mit dem richtigen Steuersatz abgerechnet worden ist. Zeigt sich hingegen wie im vorliegenden Fall, dass die Einlösung der Punkte überwiegend für Gegenstände erfolgt, die zum Normalsatz versteuert werden müssen, während die Erstkäufe vornehmlich einem reduzierten Steuersatz unterliegen, so ist der Steuersatz nachträglich zu korrigieren.
3.5
Die Beschwerdeführerin nahm in den Ergänzungsabrechnungen die Steuersatzkorrektur in der Weise vor, dass sie die Verkaufsumsätze der Beschwerdegegnerin, für welche Punkte vergeben wurden, auf die einzelnen Steuersatzkategorien aufteilte. Sie zog hierfür die kalkulatorischen Verkaufspreise heran. Nach diesem Schlüssel nahm sie auch auf dem Einkaufswert der Prämien eine Aufteilung
BGE 136 II 441 S. 446
vor. Auf dem Anteil, der prozentual dem Anteil des zum reduzierten Satz besteuerten Verkaufsumsatzes entspricht, rechnete sie sodann die Steuersatzdifferenz (Normalsatz abzüglich reduzierter Satz) auf.
Diese Art der Berechnung ist nicht zu beanstanden. Damit wird die Bemessungsgrundlage (Art. 33 aMWSTG) nicht geändert oder gar erweitert. Es handelt sich beim nachbelasteten Betrag lediglich um denjenigen Teil der Steuer, der auf dem ursprünglichen Verkaufsumsatz prozentual geschuldet wäre, wenn Einkauf und Prämiengeschäft zeitlich und örtlich zusammengefallen wären, wenn also von Anfang an auf dem Prämienanteil der richtige Steuersatz angewendet worden wäre. Da das Prämiengeschäft separat und erst viel später abgewickelt wird, muss die Steuersatzdifferenz beim Bezug der Prämienleistung nachträglich erhoben werden. Es wird somit die Steuerforderung auf einem Teil der Bemessungsgrundlage anhand des korrigierten Steuersatzes neu berechnet. Das entspricht dem Gesetz, das die Abrechnung der Steuer zum richtigen Steuersatz vorschreibt (Art. 36 aMWSTG,
Art. 27 MWSTV
).
Es wird offensichtlich auch kein zusätzlicher Umsatz besteuert, da die Prämienleistung bereits mit der Vorauszahlung besteuert worden ist und die Steuersatzdifferenz auf der gleichen Bemessungsgrundlage nacherhoben wird. Die Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die Nachforderung beruhe nicht auf einer gesetzlichen Grundlage und es würden zusätzliche Umsätze besteuert, ist daher falsch.
Unbehelflich ist der Einwand, dass die Steuersatzberichtigung gegen das Selbstveranlagungsprinzip verstosse. Auch wenn der Argumentation der Beschwerdegegnerin, wonach "als Ausfluss des Selbstveranlagungsprinzips die steuerliche Konsequenz für den Steuerpflichtigen im Zeitpunkt der Transaktion klar sein müsse", gefolgt wird, ist ihr Schluss daraus nicht richtig. Die Transaktion ist nämlich erst abgeschlossen, wenn die SUPERCARD-Punkte eingelöst sind. In diesem Zeitpunkt ist für den Steuerpflichtigen die Situation auch insofern klar, dass ein allenfalls von der Vorauszahlung abweichender Steuersatz berichtigt werden muss.
3.6
Dass für die Berechnung der Steuersatzdifferenz der Einkaufswert der Prämien (Aufwand der Beschwerdegegnerin für die Prämienleistungen) herangezogen wird, ist im Übrigen sachlich richtig. Auch bei der Bemessung der Steuer vom Eigenverbrauch wird bei neuen Gegenständen auf den Einkaufswert abgestellt (Art. 34 Abs. 1 lit. a aMWSTG, Art. 26 Abs. 3 lit. a Ziff. 1 MWSTV). Da der hier
BGE 136 II 441 S. 447
vorliegende Fall der Korrektur des Steuersatzes bei nachträglicher Mehrlieferung nicht ausdrücklich geregelt ist, muss sich die Praxis an Grundsätze halten, die das Gesetz für verwandte Tatbestände, hier über den Eigenverbrauch, aufstellt.
3.7
Die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 erweisen sich nach dem Gesagten als rechtmässig. Die Beschwerde ist gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die beiden Einspracheentscheide der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 18. August 2008 sind zu bestätigen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
97 I 221
34. Auszug aus dem Urteil vom 2. Juni 1971 i.S. Neuapostolische Kirche in der Schweiz gegen Gemeinde Aarau und Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Aargau.

regeste:
Regeste
Glaubens- und Kultusfreiheit (
Art. 49 und 50 BV
). Gestaltung der Bestattungsfeier. Staatsrechtliche Beschwerde.
1. Unzuständigkeit des Bundesgerichts zur Beurteilung von Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 53 Abs. 2 BV
(Erw. 1a).
2. Ausnahme vom Grundsatz der kassatorischen Funktion der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1b)
3. Voraussetzungen, unter denen mit dem Entscheid der letzten kantonalen Instanz auch derjenige der untern Instanz angefochten werden kann (Erw. 3a).
4. Legitimation einer kirchliche Zwecke verfolgenden Körperschaft zur Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 50 BV
. Wieweit kann sich eine solche Körperschaft auch auf
Art. 49 BV
berufen? (Erw. 3c).
5. Aus
Art. 49 und 50 BV
ergibt sich keine Pflicht der staatlichen Behörden, dafür zu sorgen, dass die Gestaltung der Bestattungsfeier dem letzten Willen des Verstorbenen entspricht (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 97 I 221 S. 222
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Art. 15 und 16 der Verordnung über das Bestattungs- und Friedhofwesen der Stadt Aarau vom 5. Februar 1965 (BestattungsVo) lauten:
"Art. 15. Bestattungsart. Es ist nur Erd- oder Feuerbestattung zulässig. Fehlt eine schriftliche Anordnung des Verstorbenen, so bestimmen die nächsten Angehörigen die Bestattungsart. Wird keine Erklärung beigebracht, so bezeichnet das Bestattungsamt die Art der Bestattung.
Art. 16. Bestattungsfeier. Die Bestattung ist grundsätzlich öffentlich. Ein Leichengeleit findet nicht statt.
Die Bestattungsfeier findet in der Abdankungshalle und am Grabe nach den konfessionellen Gewohnheiten statt. Wird eine Bestattungsfeier in der Stadtkirche gewünscht, so sind die entstehenden Kosten von den Angehörigen zu übernehmen.
Auf ausdrücklichen Wunsch kann das Bestattungsamt eine stille Bestattung bewilligen."
Frau Luise Sager in Aarau liess dem Zivilstandsamt der Stadt Aarau im Herbst 1965 durch den stellvertretenden Leiter der Neuapostolischen Kirche (NAK) Aarau eine maschinengeschriebene, eigenhändig unterzeichnete Erklärung zustellen, mit der sie den Wunsch zum Ausdruck brachte, als Angehörige der NAK von einem Seelsorger dieser Kirche beerdigt zu werden. Das Zivilstandsamt teilte dem Absender mit, dass
BGE 97 I 221 S. 223
solchen Gesuchen nicht entsprochen werden könne; nach der BestattungsVo sei es Sache der nächsten Angehörigen eines Verstorbenen, diejenige Person zu bezeichnen, welche die Ansprache bei der Abdankungsfeier zu halten habe. Nachdem Frau Sager am 10. Februar 1967 verstorben war, verlangten ihre Geschwister beim Zivilstands- bzw. Bestattungsamt Aarau die Kremation und die Abdankung in der Stadtkirche mit einer Ansprache des Stadtpfarrers. Diesem Begehren wurde in der Folge entsprochen; dagegen wurde ein Begehren des Leiters der NAK Aarau, es sei gemäss der Erklärung der Verstorbenen die Abdankung durch den Seelsorger der NAK vornehmen zu lassen, abgewiesen.
Im April 1967 verlangte die NAK der Schweiz vom Zivilstandsamt Aarau die Zusicherung, dass es letztwilligen Anordnungen von neuapostolischen Kirchengliedern über ihre künftige Bestattung bzw. Abdankung Folge geben werde. Das Zivilstandsamt antwortete, es werde auch weiterhin keine derartigen Willenserklärungen entgegennehmen, sondern auf die Anordnungen jener Angehörigen abstellen, die zur Anzeige des Todesfalles verpflichtet seien.
Nachdem der Gemeinderat der Stadt Aarau eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde abgewiesen hatte, wandte sich die NAK an die Direktion des Innern des Kantons Aargau. Diese hiess die Beschwerde teilweise gut und wies den Gemeinderat bzw. das Bestattungsamt an, bei der Bestimmung der Bestattungsart (Beerdigung oder Kremation) gemäss Art. 15 der BestattungsVo in erster Linie die allfälligen Anordnungen des Verstorbenen einzuhalten; im übrigen wurde die Beschwerde abgewiesen.
Mit Beschluss vom 13. Juni 1969 hiess der Regierungsrat des Kantons Aargau eine hiegegen erhobene Beschwerde der NAK teilweise gut und wies den Gemeinderat bzw. das Bestattungsamt der Stadt Aarau in Ergänzung des Entscheids der Direktion des Innern an, auch Anordnungen betreffend die Gestaltung der Bestattungsfeier entgegenzunehmen und im Sinne der Erwägungen zu behandeln. Zur Begründung führte der Regierungsrat u.a. aus: Die Möglichkeit, zu Lebzeiten gültig die Art der Bestattung (Beerdigung oder Kremation) festzulegen, sei in Literatur und Rechtsprechung überwiegend anerkannt und habe sich zu einer gewohnheitsrechtlich gesicherten Befugnis entwickelt. Dem entspreche auch Art. 15 der BestattungsVo,
BGE 97 I 221 S. 224
und die Direktion des Innern habe denn auch die Gemeindebehörde zu Recht angewiesen, bei der Bestimmung der Bestattungsart in erster Linie Anordnungen des jeweiligen Verstorbenen einzuhalten. Dagegen bestehe darüber, wer über die Gestaltung der Bestattungsfeier zu befinden habe, keine solche gewohnheitsrechtliche Regelung. Um zu einer sachgerechten Lösung zu kommen, seien im Einzelfall die Interessen des Verstorbenen und der Hinterbliebenen gegeneinander abzuwägen, wobei wohl in der Regel die Wünsche der Angehörigen gegenüber dem klar ausgesprochenen Willen des Verstorbenen zurücktreten müssten. Die Bestattungsämter seien die geeigneten Stellen, bei denen Anordnungen über die Abdankungsfeier hinterlegt werden könnten. Sie allein seien in der Lage, die Hinterbliebenen oder den Willensvollstrecker rechtzeitig über die Wünsche der Verstorbenen in Kenntnis zu setzen. In welcher Form solche Anordnungen zu treffen seien, damit sie nötigenfalls gegen den Willen der Angehörigen durchgesetzt werden könnten, sei eine zivilrechtliche Frage, die im Streitfall der Zivilrichter zu entscheiden hätte. Die mit einer solchen Auseinandersetzung verbundenen praktischen Schwierigkeiten seien freilich offensichtlich. Eine weitere Erörterung erübrige sich aber, da es hier nur darum gehe, die rechtzeitige Übermittlung entsprechender Anordnungen zu gewährleisten. Demnach sei das Bestattungsamt Aarau zu verpflichten, Anordnungen von Privaten über die Gestaltung ihrer Bestattungsfeier entgegenzunehmen, aufzubewahren und sie beim Tod des Betreffenden unverzüglich dem Adressaten mitzuteilen. Es habe indessen nicht für deren Durchsetzung gegenüber dem allenfalls abweichenden Willen der Angehörigen besorgt zu sein.
B.-
Gegen den Entscheid des Regierungsrates reichte die NAK beim Verwaltungsgericht des Kantons Aargau Beschwerde ein. Dieses prüfte den angefochtenen Entscheid lediglich auf das Vorhandensein einer formellen Rechtsverweigerung hin und wies die Beschwerde, soweit es darauf eintrat, mit Urteil vom 22. September 1970 ab.
C.-
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 22. September 1970 erhebt die NAK wegen Verletzung von Art. 4, 49, 50 und 53 BV und Art. 17 und 21 der aargauischen Kantonsverfassung (KV) staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei in teilweiser Abänderung und Ergänzung des Entscheides des Regierungsrates
BGE 97 I 221 S. 225
vom 13. Juni 1969 festzustellen, dass das Zivilstands- und Bestattungsamt der Stadt Aarau verpflichtet sei, Anordnungen von Kirchenangehörigen der NAK über ihre neuapostolische Abdankungsart entgegenzunehmen und in erster Linie (das heisst auch bei abweichendem Verlangen der Hinterbliebenen) einzuhalten, sowie das Abdankungsrecht der NAK zu respektieren und ihr rechtzeitig Mitteilung vom Ableben, Bestattungsort und -zeitpunkt zu machen. Die Begründung der Beschwerde ergibt sich, soweit erforderlich, aus den nachfolgenden Erwägungen.
D.-
Der Gemeinderat der Stadt Aarau beantragt, es sei nicht auf die Beschwerde einzutreten; der Regierungsrat des Kantons Aargau stellt den Antrag, es sei nicht auf sie einzutreten, eventuell sei sie abzuweisen; das Verwaltungsgericht beantragt sinngemäss, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 53 Abs. 2 BV
steht die Verfügung über die Begräbnisplätze den bürgerlichen Behörden zu, welche dafür zu sorgen haben, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann. Gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 beurteilt der Bundesrat Beschwerden wegen Verletzung des "Artikels 53, Absatz 2 über die Begräbnisplätze". Auch wenn in diesem Gesetzesartikel in abgekürzter Form nur von Verfügungen über die Begräbnisplätze die Rede ist, sind Beschwerden wegen Verletzung des
Art. 53 Abs. 2 BV
allgemein beim Bundesrat zu erheben. Das ergibt sich aus der bisherigen Praxis zu dem im wesentlichen gleichlautenden Art. 125 Abs. 1 lit. a Ziff. 4 des früheren Bundesgesetzes über die Organisation der Bundesrechtspflege (
BGE 82 I 220
; VEBB 1955, Nr. 15, S. 43; SALIS/BURCKHARDT, Schweizerisches Bundesrecht, Bd. II, Nr. 515 und 516, S. 249 ff.). Soweit eine Verletzung des
Art. 53 Abs. 2 BV
gerügt wird, ist demnach nicht auf die staatsrechtliche Beschwerde einzutreten. Die Beschwerde ist zur Behandlung dieser Rüge dem Bundesrat zu übergeben (
Art. 96 OG
).
b) Mit der staatsrechtlichen Beschwerde kann in der Regel nur die Aufhebung des angefochtenen Entscheides verlangt
BGE 97 I 221 S. 226
werden (
BGE 95 I 516
mit Hinweisen). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt dann, wenn die verfassungsmässige Lage nicht schon mit der Aufhebung des kantonalen Entscheides hergestellt würde, sondern dazu eine positive Anordnung des Bundesgerichtes notwendig wäre. Eine solche Ausnahme ist hier gegeben. Kommt nämlich das Bundesgericht zum Schluss, dass die Weisung, welche die kantonalen Behörden dem Bestattungsamt der Stadt Aarau erteilt haben, zur Wahrung der verfassungsmässigen Rechte nicht genügt, so könnte der verfassungswidrige Zustand nur durch eine ergänzende Weisung des Bundesgerichtes behoben werden. Es ist daher, unter Vorbehalt der übrigen Voraussetzungen, auf die Beschwerde auch soweit einzutreten, als die Beschwerdeführerin mehr als die Aufhebung des angefochtenen Entscheides, nämlich eine Ergänzung der kantonalen Anweisung verlangt...
2.
(Das Verwaltungsgericht konnte ohne Verletzung von
Art. 4 BV
seine Prüfungsbefugnis auf die Rüge der formellen Rechtsverweigerung beschränken und das Vorhandensein einer solchen verneinen).
3.
a) Nachdem sich die Beschwerde im vorstehend behandelten Punkt als unbegründet erwiesen hat, stellt sich die Frage, ob auf sie einzutreten ist, soweit damit der Sachentscheid des Regierungsrates angefochten wird. Das Verwaltungsgericht hatte ihn, wie erwähnt, lediglich auf das Vorliegen einer formellen Rechtsverweigerung hin zu überprüfen. Soweit der Entscheid des Regierungsrates der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen war, muss er unmittelbar mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden. Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichtes, auf welche offenbar Verwaltungsgericht, Regierungsrat und Gemeinderat in ihren Vernehmlassungen Bezug nehmen, war in einem solchen Fall der Entscheid der unteren kantonalen Instanz sogleich innert der dreissigtägigen Frist beim Bundesgericht anzufechten, wenn Rügen erhoben werden wollten, die nicht mit einem kantonalen Rechtsmittel geltend gemacht werden konnten. Die neuere Rechtsprechung hat eine vereinfachte, für den Rechtsuchenden günstigere Lösung getroffen: Wer mit staatsrechtlicher Beschwerde einen Entscheid anficht, der von einer mit beschränkter Prüfungsbefugnis ausgestatteten Rechtsmittelinstanz ausgefällt wurde, kann gleichzeitig noch den Entscheid der unteren kantonalen Instanz anfechten, und zwar auch mit
BGE 97 I 221 S. 227
Rügen, die bei der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht erhoben werden konnten (
BGE 94 I 459
). Voraussetzung dafür, dass das Bundesgericht den Entscheid der untern Instanz prüfen kann, ist freilich, dass die Beschwerdeführerin gleichzeitig mit der Anfechtung des Urteils des Verwaltungsgerichts auch die gänzliche oder teilweise Aufhebung des Regierungsratsentscheides verlangt (
BGE 94 I 463
). Die Beschwerdeführerin hat ein solches Begehren in klarer, wenn auch nicht sehr glücklicher Form gestellt (Ziff. 2 des Beschwerdeantrages), und ihre Rügen betreffen denn auch zum grossen Teil den Entscheid des Regierungsrates. Es kann daher auch in dieser Richtung auf die Beschwerde eingetreten werden.
b) Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung der Art. 17 und 21 der aargauischen Kantonsverfassung. Diese Regeln gewährleisten die Rechtsgleichheit, die Glaubens- und Gewissensfreiheit sowie die Kultusfreiheit, und zwar in einer Weise, die nicht über den Rahmen der bundesrechtlichen Garantie hinausgeht. Bei dieser Rechtslage hat die Rüge der Verletzung des kantonalen Verfassungsrechts keine selbständige Bedeutung (
BGE 96 I 355
,
BGE 94 I 610
,
BGE 93 I 137
E. 3). Sie fällt zusammen mit der Rüge der Verletzung der entsprechenden Vorschriften der Bundesverfassung, die allein geprüft werden muss.
c) Nach Ansicht der Beschwerdeführerin verstösst der Entscheid der kantonalen Behörde unter anderem gegen die
Art. 49 und 50 BV
. Die Neuapostolische Kirche kann sich als Religionsgemeinschaft auf die in
Art. 50 BV
gewährleistete Kultusfreiheit berufen. Die Bestattungvon Kirchenangehörigen ist ohne Zweifel auch bei der NAK eine Handlung, die nach der Kirchenorganisation von den Organen der Religionsgemeinschaft vorzunehmen ist. Die NAK wird daher, wenn sie eine Bestattungsfeier einer verfassungswidrigen Anordnung wegen nicht vornehmen kann, in ihrer rechtlichen Stellung unmittelbar betroffen und ist legitimiert, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der Kultusfreiheit geltend zu machen, wie das Bundesgericht schon vor langem entschieden hat (
BGE 36 I 377
).
Es bleibt zu prüfen, ob sich die NAK auch wegen Verletzung der in
Art. 49 BV
garantierten Glaubens- und Gewissensfreiheit beschweren kann. Vorweg ist zu beachten, dass nicht die Anordnung der Bestattung von Frau Sager durch die Aarauer Behörden Gegenstand des kantonalen Verfahrens war und der staatsrechtlichen Beschwerde ist. Vielmehr wird allgemein
BGE 97 I 221 S. 228
geltend gemacht, dass durch die Weigerung der staatlichen Behörden, letztwillige Anordnungen von Angehörigen der NAK über die Gestaltung der Bestattungsfeier auch gegen den Willen der Hinterbliebenen zu vollziehen, die Glaubensfreiheit der Kirchenglieder beeinträchtigt werde. Das Bundesgericht hat schon im Jahre 1878 entschieden, dass die Glaubens- und Gewissensfreiheit ihrer Natur nach nur den physischen, nicht auch den juristischen Personen zustehen könne, und an dieser Rechtsprechung ist seither grundsätzlich festgehalten worden (vgl. die Zitate in
BGE 95 I 353
). Indessen hat das Bundesgericht neuestens eine Ausnahme von diesem Grundsatz in dem Sinne gemacht, dass den juristischen Personen, die selber einen religiösen oder kirchlichen Zweck verfolgen, unter bestimmten Voraussetzungen die Berufung auf
Art. 49 BV
gestattet ist (
BGE 95 I 355
). Dieser Entscheid bezog sich aber auf eine Beschwerde wegen Verletzung des
Art. 49 Abs. 6 BV
, welche Vorschrift hier nicht in Frage ist, so dass sich die Legitimation nicht ohne weiteres aus der dem genannten Urteil zugrunde liegenden Erwägung herleiten lässt. Die Art der Bestattung berührt indessen unmittelbar die durch die Glaubensfreiheit geschützten Interessen der einzelnen Kirchenglieder (LAMPERT, Kirche und Staat in der Schweiz, Bd. II, S. 475 ff.), deren Wahrung im vorliegenden Fall zu den Aufgaben der kirchlichen Körperschaft gehört. Deshalb ist hier die Legitimation der NAK zur Rüge der Verletzung von Art. 49 zu bejahen (MARTI, Glaubens- und Kultusfreiheit, Sonderdruck SJK, S. 10; derselbe, Die staatsrechtliche Beschwerde, S. 112/13;
BGE 94 I 4
E. 1;
BGE 36 I 377
).
4.
a) Die Anweisung, welche die kantonalen Behörden dem Bestattungsamt der Stadt Aarau erteilt haben, gilt für die Angehörigen aller kirchlichen Gemeinschaften. Die NAK und ihre Mitglieder werden also gleich behandelt wie alle andern Religionsgemeinschaften und deren Glieder.
b) Das Bundesgericht hat sich in einer Beschwerdesache, die sich auf das Verbot der Feuerbestattung bezog, gestützt auf ein Gutachten Prof. Fleiners dahin ausgesprochen, die Verfügungsmacht des Lebenden über das Schicksal seines Leibes nach dem Tod, die Art der Bestattung, stelle sich als Ausfluss der individuellen Freiheit des Bürgers, der Persönlichkeit und ihres Rechts auf Geltung und Achtung durch die Allgemeinheit dar (
BGE 45 I 132
/33, bestätigt in
BGE 52 I 364
). Der Entscheid ist
BGE 97 I 221 S. 229
kritisiert worden, und zwar nicht nur von LAMPERT (a.a.O., S. 491 ff,), sondern auch von BURCKHARDT (Kommentar zur BV, 3.A., S. 494), der ihn als "allzu naturrechtlich gedacht" bezeichnete und es ablehnte, die genannte Verfügungsmacht des Lebenden als Ausfluss eines verfassungsmässigen Rechts des Individuums zu betrachten. Es ist in der Rechtslehre umstritten, ob das Persönlichkeitsrecht über den Tod hinaus wirken kann (bejahend: PETER REMUND, Die rechtliche Organisation des Bestattungswesens im Aargau, Diss. Fribourg 1948, S. 147; JAEGGI, ZSR NF 79, S. 168 a, Anm. 52; HUBMANN, Das Persönlichkeitsrecht, 2. A., 1967, S. 268 und 342; verneinend: EGGER, Kommentar, 2. A., N 15 ff. zu
Art. 31 ZGB
; unklar: GROSSEN, Schweizerisches Privatrecht II, 1967, S. 304/5). Es rechtfertigt sich, vom Standpunkt der Bundesverfassung aus anzunehmen, dass ein mit der Gestaltung der Bestattung zusammenhängendes Persönlichkeitsrecht den Tod des Bürgers überdauern kann. Nach der Verfassung haben die staatlichen Behörden dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann, und in der Rechtslehre ist mit überzeugenden Gründen dargetan worden, dass damit ein vom Verfassungsgeber anerkanntes subjektives öffentliches Recht bestehe (SPÖNDLIN, Rechtsverhältnisse an Friedhöfen, Diss. Zürich 1910, S. 29/30; MÄCHLER, Das Begräbniswesen nach schweizerischen Bundesrecht, Diss. Bern ohne Datum, S. 73; vgl. auch FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, S. 351, und VEBB 1955 Nr. 15). Enthält das in
Art. 53 Abs. 2 BV
enthaltene Gebot schicklicher Beerdigung ein seiner Natur nach über den Tod hinaus wirkendes verfassungsmässiges Recht, so steht an sich nichts entgegen, auch andere mit der Bestattung im Zusammenhang stehende Rechte als mit dem Tod nicht erlöschend zu betrachten, was mit der genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung zur Frage der Feuerbestattung im Einklang zu stehen scheint.
Der Bundesrat wird darüber zu befinden haben, ob es mit dem Gebot schicklicher Beerdigung vereinbar ist, dass die bürgerlichen Behörden eine dem Wunsch der Angehörigen entsprechende Beerdigung zulassen, wenn eine Erklärung des Verstorbenen vorliegt, mit der eine andere Bestattungsfeier angeordnet wurde. Das Bundesgericht hat sich mit dieser Frage nicht zu beschäftigen; hingegen wird die Regel des
Art. 53 Abs. 2 BV
mit heranzuziehen sein bei der Erörterung der
BGE 97 I 221 S. 230
Frage, welche Aufgaben die staatlichen Behörden auf Grund der
Art. 49 und 50 BV
im Bereich des Bestattungswesens zu erfüllen haben.
c) Wenn das Bundesgericht in der Frage der Feuerbestattung angenommen hat, es bestehe ein von der Verfassung gewährleistetes Individualrecht, eine solche Bestattungsart anzuordnen, so hat es daraus nicht die Folgerung gezogen, der Staat habe eine solche letztwillige Verfügung wenn nötig mit Zwang durchzusetzen. Vielmehr hat es bloss festgestellt, es läge darin allenfalls die Verletzung eines verfassungsmässigen Rechts, wenn die staatlichen Behörden die Feuerbestattung allgemein untersagen würden. Im hier zu beurteilenden Fall handelt es sich demgegenüber nicht darum, dass die staatlichen Behörden Bestattungen nach dem Ritus der NAK oder anderer kirchlicher Gemeinschaften untersagen würden. Sie legen solchen Bestattungen kein Hindernis in den Weg, sondern lassen es zu, dass ein Verstorbener seinem Wunsch entsprechend nach dem Ritus seiner Religionsgemeinschaft bestattet wird. Sie nehmen sogar solche letztwillige Anordnungen entgegen, bewahren sie auf und leiten sie nach dem Tode des Ausstellers an die Angehörigen oder den Willensvollstrecker weiter. Sie leisten also ihre Hilfe, damit der Wunsch des Bürgers nach einer bestimmten Bestattungsfeier auch erfüllt werden kann. Von einem unmittelbaren staatlichen Eingriff in die Glaubens- und Kultusfreiheit kann bei dieser Sachlage nicht gesprochen werden, wie das der Regierungsrat zu Recht ausgeführt hat.
d) Glaubens- und Kultusfreiheit sind Freiheitsrechte mit negativer und positiver Funktion (FAVRE, Droit constitutionnel suisse, 2.A., S. 250: Limitation et protection juridiques). Als Schranke verbieten sie polizeilich nicht gerechtfertigte Eingriffe in den religiösen Bereich durch Gebote und Verbote. Darüber hinaus ist der Staat verpflichtet einzugreifen, wenn die religiöse Betätigung durch Dritte verunmöglicht wird, insbesondere wenn etwa eine Kultushandlung gestört wird. Unterlässt er dies, so verletzt er zwar nicht unmittelbar die Religionsfreiheit, denn nicht er greift in diesem Fall in die freie religiöse Betätigung ein; wohl aber verweigert er dem Betroffenen seinen Schutz und macht sich damit einer Rechtsverweigerung schuldig (MARTI, Glaubens- und Kultusfreiheit, S. 8/9; vgl. auch HANS HUBER, Die Grundrechte in der Schweiz, in: Die Grundrechte, Berlin 1966, S. 201 ff.). Es kann in diesem Sinn
BGE 97 I 221 S. 231
hier nur fraglich sein, ob das Bestattungsamt von Verfassungs wegen verpflichtet ist, für die Durchführung einer von einem Verstorbenen gewünschten Bestattungsfeier zu sorgen, wenn die Angehörigen eine andere Feier wünschen, und ob ihm eine Rechtsverweigerung zur Last fällt, wenn es die letztwillige Verfügung nicht durchsetzt. Hat es die Anordnung nicht gegen den entgegenstehenden Willen der Angehörigen zu vollziehen, so begeht es im übrigen auch keine Verfassungsverletzung, wenn es eine bei ihm hinterlegte Anordnung nicht der kirchlichen Gemeinschaft, sondern den Angehörigen übermittelt.
Wie weit die staatlichen Behörden ganz allgemein zur Wahrung der Religionsfreiheit ihre Mittel einzusetzen haben, ist hier nicht zu prüfen. Zu beachten ist jedoch, dass die Artikel der Bundesverfassung, welche sich auf die Religionsfreiheit beziehen, vor allem die Art. 49-54, ein in sich geschlossenes Ganzes bilden, weshalb bei der Auslegung der einzelnen Norm die übrigen Verfassungsartikel mitzuberücksichtigen sind. Die Bestattung stellt für die kirchlichen Gemeinschaften regelmässig eine wesentliche Kultushandlung dar, und für den Gläubigen ist es, von seinem Glauben her gesehen, im allgemeinen von Bedeutung, wie seine Bestattungsfeier gestaltet sein wird (LAMPERT, a.a.O., S. 475 ff.). Es ergibt sich indessen aus der Verfassung selbst, dass die Pflicht der staatlichen Behörde zum Einsatz der staatlichen Mittel (im Sinne der positiven Funktion der Freiheitsrechte) zum Schutz der Glaubens- und Kultusfreiheit bei einem Begräbnis nur eine beschränkte ist. Die staatliche Behörde hat, wie aus
Art. 53 Abs. 2 BV
hervorgeht, nur dafür zu sorgen, dass jeder Verstorbene schicklich beerdigt werden kann; im übrigen ist sie nicht verpflichtet, eine bestimmte Art der Bestattungsfeier anzuordnen oder zu untersagen (ZBl 31, 1930, S. 174 und 176; BURCKHARDT, a.a.O., S. 492; FAVRE, a.a.O., S. 282 f.; SALIS/BURCKHARDT, a.a.O., Nr. 515, S. 249). Daraus folgt, dass die staatlichen Behörden von Verfassungs wegen nicht gehalten sind, dafür zu sorgen, dass eine von einem Verstorbenen gewünschte Bestattungsfeier auch gegen den Willen seiner Angehörigen abgehalten wird, es wäre denn, es hätte eine nicht der Anordnung des Verstorbenen entsprechende Feier als unschicklich zu gelten, worüber nicht das Bundesgericht zu befinden hat.
e) Verschiedene Gründe lassen diese Auslegung der Verfassung als richtig erscheinen. Sicher ist es durchaus wünschbar,
BGE 97 I 221 S. 232
dass eine letztwillige Anordnung über die Art der Bestattungsfeier respektiert und ausgeführt werde. Es darf indessen nicht ausser Acht bleiben, dass an der Bestattungsfeier vor allem die Angehörigen von dem Toten Abschied nehmen. Sie werden regelmässig in ihrem Empfinden mehr berührt als andere, und ihre Gefühle verdienen ebenfalls Schutz (ZBl 31, 1930, S. 176). Schon aus diesem Grund ist es angebracht, dass sich die staatliche Behörde mit der Bestattungsfeier nur unter dem Gesichtspunkt der Schicklichkeit beschäftigt und sich im übrigen nicht in die Entscheidungen der Angehörigen einmischt. Es kann allerdings dabei vorkommen, dass Angehörige den letzten Willen des Verstorbenen missachten und eine Bestattungsfeier anordnen, wie sie sich der Tote nicht gewünscht hatte. Vielfach besteht in solchen Fällen ein Widerstreit der Interessen. Unter dem Gesichtspunkt der Glaubensfreiheit mag es wünschbar erscheinen, dass die staatliche Behörde ihre Zwangsmittel einsetzen würde, um dem letzten Willen des Verstorbenen zum Durchbruch zu verhelfen. Anderseits könnte es den religiösen Frieden, den zu wahren ebenfalls Aufgabe des Staates ist, gefährden, wenn die Bestattungsämter hier eingreifen und damit die Angehörigen zur Teilnahme an einer Feier zwingen würden, die ihre religiösen Gefühle in einem Zeitpunkt verletzt, da sie durch den Tod ohnehin im allgemeinen schmerzlich betroffen sind. Es könnte sogar vorkommen, dass es die Angehörigen ablehnen, an der vom Verstorbenen angeordneten Bestattung teilzunehmen. Dass der Verfassungsgeber bei diesem Widerstreit der Interessen die Aufgabe der staatlichen Behörden darauf beschränkt, eine schickliche Beerdigung zu gewährleisten, ist durchaus sinnvoll. Die Behörde wäre vielfach gar nicht in der Lage, die Erfüllung letztwilliger Anordnungen über die Bestattungsfeier zu erzwingen. Es ist nämlich auch möglich, dass es eine Religionsgemeinschaft ablehnt, die vom Verstorbenen zu seinen Lebzeiten gewünschte Bestattungsfeier durchzuführen. Wie in Auslegung von
Art. 53 Abs. 2 BV
entschieden wurde, kann die staatliche Behörde den Seelsorger einer kirchlichen Gemeinschaft, wenigstens sofern diese keine öffentlichrechtliche Körperschaft ist, nicht dazu verhalten, eine Bestattung vorzunehmen (SALIS/BURCKHARDT, a.a.O., Nr. 515, III, S. 249; FLEINER/GIACOMETTI, a.a.O., S. 321/22). Das wäre offenbar schon praktisch nicht möglich, da ein positives Tun nicht erzwungen werden kann, und könnte zudem einen
BGE 97 I 221 S. 233
unzulässigen staatlichen Eingriff in die Kultusfreiheit bedeuten. Entspricht die von den Angehörigen angeordnete Bestattungsfeier offensichtlich nicht dem erklärten Willen des Verstorbenen, so wäre es vielleicht angezeigt, dass die Behörde dies dem von den Angehörigen mit der Durchführung der Abdankungsfeier beauftragten Geistlichen zur Kenntnis bringt. Nach der Bundesverfassung hat sie indessen nur dafür zu sorgen, dass das Begräbnis ein schickliches ist; ob es zur Schicklichkeit des Begräbnisses gehört, dass seine Gestaltung dem letzten Willen des Verstorbenen entspricht, ist hier, wie erwähnt, nicht zu entscheiden.
Zu beachten ist weiter, dass eine letztwillige Verfügung über das Vermögen nicht ohne weiteres einer Begräbnisanordnung, wie sie hier in Frage steht, gleichgesetzt werden darf. Eine Verfügung von Todes wegen im Sinne des ZGB kann mit Klage angefochten werden, wenn sie z.B. vom Erblasser zu einer Zeit errichtet wurde, da er nicht verfügungsfähig war, oder wenn sie aus mangelhaftem Willen (Irrtum, Zwang, Drohung) hervorgegangen ist; es wird dabei in einem gründlichen Gerichtsverfahren entschieden, ob die Verfügung gültig ist oder nicht. Es ist denkbar, dass eine schriftliche Anordnung über die Bestattungsfeier ebenfalls an einem dieser Mängel leidet, dass etwa der Verstorbene dazu gedrängt wurde, die Anordnung gegen seinen Willen niederzuschreiben. Eine Abklärung bis zur Bestattung wird regelmässig nicht möglich und kann vor allem nicht Sache der Bestattungsbehörde sein. Würde die Behörde gegen den Einspruch der Angehörigen die Bestattung nach der Anordnung des Verstorbenen durchsetzen und würde sich später erweisen, dass diese, wie es die Angehörigen von Anfang an behaupteten, ungültig war, so wären auf Grund des staatlichen Eingriffs zugleich eine dem wahren Willen des Toten nicht entsprechende Feier durchgeführt und die Pietätsgefühle der Angehörigen verletzt worden. Es könnte ferner vorkommen, wenn in der von der Beschwerdeführerin verlangten Art vorgegangen werden müsste, dass jemand beim Zivilstandsamt eine an sich gültig zustandegekommene letztwillige Verfügung über die Bestattungsfeier hinterlegt, auf dem Sterbebett aber seinen Angehörigen gegenüber einen andern Wunsch zum Ausdruck bringt, zum Beispiel nach einem christlichen Ritus bestattet sein will, während er vorher in seiner schriftlichen Erklärung keine religiöse Feier wünschte. Auch
BGE 97 I 221 S. 234
unter diesen Gesichtspunkten rechtfertigt es sich, auf den Willen der Angehörigen abzustellen.
Die Rüge, der Entscheid des Regierungsrates vom 13. Juni 1969 verstosse gegen die Glaubens- und Kultusfreiheit, erweist sich somit als unbegründet.
f) Nimmt man an, es bestehe auf Grund des schweizerischen Privatrechts ein über den Tod hinaus wirkendes Persönlichkeitsrecht des Verstorbenen, nach welchem die Durchführung einer von ihm angeordneten Bestattungsfeier verlangt werden kann, so müsste dieses Recht, wie die aargauischen Behörden zutreffend angenommen haben, beim Zivilrichter geltend gemacht werden. Nicht anders wäre es, wenn mit der NAK anzunehmen wäre, es könne im Sinne eines über den Tod hinaus wirkenden Auftrages eine religiöse Gemeinschaft mit der Bestattungsfeier betraut werden (
Art. 405 OR
). Praktisch ist allerdings kaum vorstellbar, dass in einem Zivilverfahren in der Zeit zwischen Tod und Bestattung ein Entscheid erwirkt werden könnte, mit dem die Durchführung der vom Verstorbenen gewünschten Bestattungsfeier angeordnet würde. Mit solchen zivilrechtlichen Fragen hat sich der Verfassungsgerichtshof nicht zu beschäftigen. Bestünde im Einzelfall eine vollstreckbare richterliche Anordnung, so müsste sie vollzogen werden. Die staatliche Behörde wäre aber nach dem Gesagten dazu nicht gestützt auf die
Art. 49 und 50 BV
verpflichtet, sondern deshalb, weil sie einen richterlichen Entscheid zu vollstrecken hat. Das scheint denn auch der deutschen Rechtsprechung zu entsprechen, wonach Streitigkeiten über die Gestaltung der Bestattung durch das Prozessgericht zu entscheiden sind und der Friedhofsverwaltung in keiner Weise Entscheidungsbefugnisse zukommen (PALANDT, Kommentar N 2 zu § 1968 BGB; JOSEF, Praktische Fragen des Totenrechts, in: Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts, NF 2, 1921, S. 304 ff., insbes. S. 315).


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Urteilskopf
84 II 384
51. Arrêt de la IIe Cour civile du 19 juin 1958 dans la cause dlle Bovet contre Chemin de fer fédéraux.

regeste:
Regeste
Haftpflicht der Eisenbahnunternehmungen (
Art. 1 und 8 EHG
).
1. Verschulden des Getöteten oder Verletzten, der aussteigt, nachdem sich der Zug in Fahrt gesetzt hat (Erw. 1).
2. Verschulden der Eisenbahnunternehmung: zu kurzes, ein normales Aus- und Einsteigen der Reisenden nicht ermöglichendes Anhalten an einer Station; pflichtwidriges Verhalten des Kondukteurs, der einen Reisenden vom fahrenden Zug aussteigen lässt, obwohl er ihn daran hindern könnte (Erw. 2, a und c).
3. Kein Verschulden des Kondukteurs, der gemäss den dem Personal erteilten Weisungen auf der Höhe des letzten Wagens steht, um den Zug zu beobachten, bevor er dessen Abfahrtsbereitschaft ankündigt; hiebei liegt ihm nur eine allgemeine Aufsicht ob (Erw. 2, b).
4. Gleiche Grösse des Verschuldens des Verunfallten und der Bahnunternehmung (Erw. 3).
5. Ablehnung eines Genugtuungsanspruchs im Hinblick auf die Umstände des Unfalls und auf das gleiche beidseitige Verschulden (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 385
BGE 84 II 384 S. 385
A.-
Le 15 juillet 1955, dlle Marie Bovet, née le 12 juillet 1896, a pris le train omnibus no 1211 à la gare de Rosé. Ce train, qui se composait d'une locomotive, d'un fourgon, d'une voiture de IIe classe, de deux voitures de IIIe classe et de deux wagons de marchandises, devait suivant l'horaire quitter la station de Rosé à 9 h 31; il
BGE 84 II 384 S. 386
avait cependant cinq minutes de retard et ne partit qu'à 9 h 36. Il arriva avec le même retard à la halte de Villarssur-Glâne où il fit un arrêt très bref. Lorsqu'elle voulut descendre du train à cette station, dlle Bovet se trouva en face de dame Gilberte Corpataux, qui montait dans le wagon dont elle sortait. Pour l'éviter, elle traversa la passerelle qui reliait cette voiture à la suivante et voulut descendre par les escaliers de celle-ci au lieu d'emprunter le marchepied du wagon sur lequel elle se trouvait. Avant qu'elle ait pu atteindre le quai, le train repartit. Le contrôleur Thalmann, qui avait sauté sur le marchepied utilisé par dlle Bovet, lui dit de ne pas descendre. Elle persista cependant dans son intention. Finalement, Thalmann lui céda, descendit du marchepied et la saisit sous les bras pour l'empêcher de tomber. Comme dlle Bovet continuait à se tenir à la main courante, Thalmann lui dit de la lâcher, le train prenant toujours plus de vitesse; elle le fit et tomba entre le quai et le rail, tandis que le contrôleur roulait sur le quai. Elle eut les deux pieds coupés, l'un au-dessus de la cheville et l'autre vers la plante. Le conducteur Hans avait aperçu dlle Bovet au moment où elle était sur la dernière marche de l'escalier et vu Thalmann la saisir sous les bras; il tira les freins et stoppa le train.
A la suite de cet accident, dlle Bovet a introduit action contre les Chemins de fer fédéraux (ci-après: les CFF), par demande du 21 février 1956, concluant à ce qu'ils fussent condamnés à lui verser:
"1. - fr. 3443,65 à titre de remboursement des frais d'hospitalisation et de médecin et fr. 1484.-- à titre de remboursement des frais de prothèse;
2. - fr. 37 584.-- à titre d'indemnité pour incapacité totale et permanente de travail;
3. - fr. 10 000.-- à titre d'indemnité pour tort moral; toutes ces sommes portant intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955."
Les CFF ont conclu à libération.
Par jugement du 25 avril 1957, le Tribunal civil de la Sarine a admis partiellement la demande et condamné
BGE 84 II 384 S. 387
les CFF à payer à dlle Bovet 1973 fr. 50 avec intérêt à 5% dès le 31 octobre 1956, à titre de remboursement partiel des frais de médecin, d'hospitalisation, de guérison et de prothèse, et une indemnité de 12 552 fr. avec intérêt à 5% dès le 15 juillet 1955 pour incapacité totale et permanente de travail.
B.-
Saisie d'un appel formé par les défendeurs et d'un recours joint interjeté par la demanderesse, la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg a rendu l'arrêt suivant, le 17 décembre 1957:
"L'action de Marie Bovet est admise en principe et les CFF sont condamnés à lui payer:
1. un montant de fr. 6101,80 avec intérêt à 5% depuis le 31 octobre 1956;
2. une somme de fr. 14.385,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957;
3. un montant de fr. 2000,- avec intérêt à 5% depuis le 17 décembre 1957.
Les frais et dépens, tant de première que de seconde instance, sont mis à la charge des CFF."
La Cour d'appel a estimé que dlle Bovet avait commis une faute grave en voulant descendre du train bien qu'il se fût remis en marche. Elle a admis d'autre part à la charge des CFF des fautes d'une importance équivalente à celle dont la demanderesse répondait. En conséquence, elle a fait supporter aux CFF la moitié du dommage subi par dlle Bovet. Elle a en outre alloué à celle-ci une indemnité pour tort moral de 2000 fr.
C. - Contre cet arrêt, les CFF ont recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant leurs conclusions tendantes au rejet de l'action. Ils soutiennent que la faute commise par dlle Bovet est prépondérante et qu'ils sont dès lors libérés de leur responsabilité. Ils prétendent d'autre part qu'aucune faute ne peut être retenue contre eux. Enfin, ils contestent le dommage admis par la juridiction cantonale et font valoir que l'allocation d'une indemnité pour tort moral n'est pas justifiée.
L'intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de l'arrêt attaqué.
BGE 84 II 384 S. 388
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 1er de la loi fédérale du 28 mars 1905 sur la responsabilité civile des entreprises de chemin de fer, de bateaux à vapeur et des postes (LRC) "toute entreprise de chemin de fer répond du dommage résultant du fait qu'une personne a été tuée ou blessée au cours de la construction, de l'exploitation ou des travaux accessoires impliquant des risques inhérents à celle-ci, à moins que l'entreprise ne prouve que l'accident est dû à la force majeure, à la faute de tiers ou à celle de la victime". Pour que la faute du lésé entraîne la libération de l'entreprise de chemin de fer, il faut qu'elle constitue sinon la cause exclusive du dommage, du moins sa cause prépondérante (RO 72 II 203, 75 II 73). Si elle concourt avec des fautes de l'entreprise de chemin de fer, la responsabilité de celle-ci reste engagée, mais il y a lieu à réduction de l'indemnité.
Comme l'a admis avec raison la Cour cantonale, dlle Bovet a commis une faute grave en descendant du train qui s'était remis en marche. Selon l'art. 53 du règlement concernant les transports par chemins de fer et par bateaux, du 24 juin 1949 (ROLF 1949 p. 603), "lorsque le train est en marche, il est interdit aux voyageurs d'y monter ou d'en descendre". Cette disposition est claire et connue du public, qui est conscient du danger qu'il y a à l'enfreindre. Il est de jurisprudence (RO 74 II 60 et les arrêts cités) que le voyageur qui saute d'un train en marche ne contrevient pas seulement à des prescriptions formelles mais commet en outre une grave imprudence, qui, en vertu de l'art. 1er al. 1 LRC, exclut la responsabilité de l'entreprise, à moins que des circonstances imputables à cette dernière n'aient concouru à l'accident.
Dans l'espèce, l'intimée ne conteste pas la faute qui lui est reprochée. La seule question litigieuse est celle de savoir si cette faute est prépondérante. Pour la trancher,
BGE 84 II 384 S. 389
il faut examiner si des fautes peuvent être retenues à la charge des CFF.
2.
a) La Cour cantonale admet tout d'abord que l'arrêt du train à Villars-sur-Glâne n'a duré que 15 secondes environ, qu'il était ainsi trop court pour permettre aux voyageurs de descendre des wagons ou d'y monter même s'ils le faisaient sans perdre de temps, d'autant que les CFF transportent non seulement des gens alertes mais aussi des personnes âgées ou infirmes qui doivent pouvoir sortir des voitures et gagner le quai sans courir de danger, et que dès lors une faute existe à la charge des recourants. Ces derniers critiquent sur ce point la décision attaquée et contestent qu'il ait été établi en procédure que l'arrêt n'avait pas duré plus de 15 secondes; ils prétendent qu'il s'agit là d'une déduction de la juridiction cantonale qui n'est pas une constatation de fait liant le Tribunal fédéral, car elle se heurte à des faits aisément contrôlables mais que la Cour d'appel n'a pas contrôlés. Cette opinion est erronée. C'est en se basant sur les résultats de la procédure probatoire que l'autorité cantonale a estimé que l'arrêt n'avait duré que 15 secondes environ, en sorte qu'on est en présence d'une constatation de fait. Si les CFF entendaient l'attaquer, ils devaient le faire par la voie d'un recours de droit public fondé sur l'art. 4 Cst. et démontrer qu'elle est arbitraire. Les critiques qu'ils dirigent contre elle sont irrecevables dans le cadre d'un recours en réforme (art. 55 litt. c. et 63 al. 2 OJ). Cela étant, on doit tenir pour constant que le train ne s'est arrêté à Villars-sur-Glâne que pendant 15 secondes approximativement. Une telle halte était incontestablement trop brève pour que les voyageurs pussent descendre du train et y monter normalement. Un court arrêt n'implique certes pas nécessairement une faute; il doit cependant être suffisant pour permettre aux voyageurs de sortir des voitures et d'y entrer sans danger; la sécurité des voyageurs prime l'intérêt de l'entreprise de chemin de fer au déroulement rapide du
BGE 84 II 384 S. 390
trafic et doit être assurée même s'il en résulte une inobservation de l'horaire (RO 23 II 1627, 60 II 146).
Selon les constatations de fait de l'arrêt attaqué, dlle Bovet n'a pas tardé à sortir de la voiture où elle avait pris place. A l'arrivée en gare et avant l'arrêt du train, elle a saisi ses effets et s'est dirigée sans hésitation vers la porte du wagon dès que le convoi fut stoppé. S'étant trouvée face à dame Corpataux qui montait dans la voiture, elle a emprunté l'escalier du wagon suivant pour atteindre le quai, comme cela se fait couramment. Elle aurait dû pouvoir effectuer normalement cette manoeuvre qui prenait peu de temps avant que le train se remît en marche. C'est dès lors avec raison que la Cour cantonale a considéré que l'arrêt avait été trop court et qu'elle a admis une faute à la charge des CFF. En revanche, le fait que le train était composé de voitures d'un modèle ancien, avec une passerelle non couverte et un marchepied extérieur relativement élevé, n'a pas joué de rôle dans l'accident. Si l'arrêt avait été suffisant, l'intimée aurait pu descendre sans encombre du wagon, quelles que fussent les particularités techniques de celui-ci.
b) La Cour cantonale estime en deuxième lieu que le contrôleur Thalmann a commis une faute en annonçant au contrôleur Hans que le train était prêt au départ, alors que l'intimée n'avait pas encore pu gagner le quai. A son avis, si Thalmann n'a pas vu dlle Bovet qui était sur le point de descendre du train, c'est parce qu'il s'est tenu trop près du dernier wagon d'où il ne pouvait pas apercevoir ce qui se passait entre les trois voitures; quand bien même l'intimée ne lui avait pas fait part de son intention de descendre à Villars-sur-Glâne, il aurait dû se placer à un point lui permettant d'embrasser les trois wagons d'un seul coup d'oeil.
Les CFF critiquent cette argumentation en disant que, sur la largeur du quai, il n'existait aucun endroit d'où Thalmann aurait été en mesure de voir "les espaces entre les trois voitures en même temps que la plate-forme avant
BGE 84 II 384 S. 391
de la première et la plate-forme arrière de la dernière". Ils relèvent au surplus que les contrôleurs ont pour instructions de se tenir à la hauteur de la dernière voiture parce que, selon l'expérience, s'il n'y a qu'un seul agent, c'est là qu'il est le mieux placé pour observer le train. D'autre part, à leur avis, si l'on ne peut imputer à faute à dlle Bovet de n'avoir pas annoncé qu'elle voulait descendre à Villarssur-Glâne, il reste que Thalmann, qui n'avait pas été informé de cette intention, était en droit d'admettre que le service était terminé. Les recourants ajoutent que Thalmann devait également surveiller la queue du train et qu'il est possible qu'il se soit retourné au moment où dlle Bovet franchissait la passerelle. Ils contestent dès lors que le comportement de Thalmann constitue une faute et à tout le moins une faute causale.
Les critiques des recourants sont fondées. La tâche d'un contrôleur qui passe en revue les wagons d'un train à l'arrêt avant d'annoncer que le convoi est prêt au départ se borne à une surveillance générale. Il ne peut pas voir en même temps tout ce qui se passe. S'il se conforme aux instructions qui lui prescrivent de se tenir à la hauteur du dernier wagon pour observer le train, il ne commet pas de faute, alors même que, de cet endroit, il ne serait pas en mesure de voir tous les mouvements des voyageurs. En revanche, il doit laisser s'écouler un temps suffisant pour permettre aux usagers de sortir des voitures et de gagner normalement le quai, avant d'aviser le conducteur que le train peut repartir. Mais cela concerne la question de la durée de l'arrêt, qui a été examinée à la lettre a ci-dessus.
c) Selon la Cour cantonale, Thalmann a commis encore une autre faute en laissant l'intimée descendre du train, bien que celui-ci se fût remis en marche. C'est à tort que les recourants critiquent à cet égard l'arrêt entrepris. L'art. 55 du règlement de service des agents de train prescrit que "dès que le train est en marche, il faut veiller qu'aucun voyageur ne monte ni ne descende". Il est évident que Thalmann a violé cette disposition. Il avait
BGE 84 II 384 S. 392
l'obligation de s'opposer à l'obstination de dlle Bovet et de l'empêcher de descendre du train qui prenait peu à peu de la vitesse. Il devait d'autant plus le faire que l'intimée se trouvait dans cette situation dangereuse, parce que l'arrêt avait été trop court. En outre, comme il se trouvait sur le même marchepied que dlle Bovet, il était en mesure de lui barrer facilement le passage et d'éviter qu'elle sautât du train en marche.
3.
C'est avec raison que la Cour cantonale a estimé que les fautes commises par dlle Bovet et par les CFF étaient d'une gravité équivalente. Certes, l'intimée a été très imprudente en descendant d'un train en marche. Il reste cependant que la faute initiale a été le fait des recourants. A l'origine de l'accident il y a l'insuffisance de l'arrêt: si celui-ci n'avait pas été trop court, dlle Bovet aurait eu le temps de descendre normalement du wagon et n'aurait pas cherché à atteindre le quai alors que le train s'était remis en marche. D'autre part, le contrôleur Thalmann aurait dû, par tous les moyens adéquats, empêcher l'intimée de sauter du train au lieu de l'aider finalement à tenter cette manoeuvre; il lui était possible d'intervenir dans ce sens puisqu'il se trouvait au bas du marchepied emprunté par dlle Bovet.
Quant au risque spécifique inhérent à l'entreprise ferroviaire, il n'a guère joué un rôle déterminant dans l'accident qui est dû aux fautes concurrentes de la victime et des CFF.
4.
La Cour cantonale a calculé le dommage résultant de l'incapacité de travail de l'intimée en partant d'un gain mensuel de 250 fr. Les critiques que les recourants dirigent sur ce point contre l'arrêt attaqué ne sont pas recevables, car la détermination du gain du lésé relève du fait et échappe à la censure du Tribunal fédéral saisi d'un recours en réforme.
5.
Le recours est en revanche fondé en tant qu'il conteste que les conditions prévues pour l'allocation d'une indemnité à titre de réparation du tort moral soient remplies
BGE 84 II 384 S. 393
en l'espèce (art. 8 LRC). Les CFF ont certes commis des fautes. Toutefois, une imprudence grave est également retenue à la charge de dlle Bovet. Eu égard aux circonstances dans lesquelles l'accident s'est produit et au fait que les fautes de l'intimée et des CFF sont d'une gravité équivalente, une indemnité pour tort moral ne se justifie pas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est partiellement admis et l'arrêt de la Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, du 17 décembre 1957, est réformé en ce sens que l'indemnité de 2000 fr. allouée à l'intimée à titre de réparation du tort moral est supprimée.
Pour le surplus, l'arrêt attaqué est confirmé.


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Urteilskopf
121 II 447
58. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. Dezember 1995 i.S. Bundesamt für Polizeiweisen (BAP) gegen C. und Regierungsrat des Kantons Luzern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
,
Art. 45 Abs. 1 und 4 VZV
; Aberkennung und Herausgabe eines italienischen Führerausweises.
Die Einziehung des aberkannten ausländischen Führerausweises ist keine Vollzugshandlung im Sinne von
Art. 101 lit. c OG
(Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, E. 1).
Soweit
Art. 45 Abs. 4 VZV
generell vorschreibt, dass der aberkannte ausländische Führerausweis dem Berechtigten beim Verlassen der Schweiz nicht auszuhändigen ist, wenn er hier Wohnsitz hat, verstösst er - mangels Rechtsgrundlage - gegen das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip (E. 2-5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 448
BGE 121 II 447 S. 448
Das Strassenverkehrsamt des Kantons Luzern aberkannte C. am 14. Juli 1994 seinen italienischen Führerausweis auf unbestimmte Zeit und zog diesen ein. Es begründete sein Vorgehen damit, dass C. den Ausweis im Jahr 1980 unter Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen in Italien erworben habe.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern hiess eine Beschwerde hiergegen insofern gut, als er anordnete, C. sei der italienische Führerausweis mit dem Vermerk zurückzugeben, dass das Dokument für die Schweiz ungültig sei; dessen Einziehung wäre völkerrechtswidrig.
Das Bundesamt für Polizeiwesen hat Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Es beantragt, den regierungsrätlichen Entscheid vom 7. Februar 1995 im Sinne der Erwägungen aufzuheben und den italienischen Führerausweis C. nicht auszuhändigen bzw. wieder einzuziehen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der angefochtene Entscheid des luzernischen Regierungsrats ist kantonal letztinstanzlich und unterliegt der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht (
Art. 97 OG
in Verbindung mit Art. 24 Abs. 2 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958, SVG; SR 741.01). Das Bundesamt für Polizeiwesen besitzt das Beschwerderecht kraft Gesetzesvorschrift (
Art. 24 Abs. 5 lit. c SVG
;
Art. 103 lit. c OG
). Ein Ausschlussgrund gemäss
Art. 99 ff. OG
liegt nicht vor; insbesondere ist die Einziehung des aberkannten ausländischen Führerausweises keine Vollzugshandlung im Sinne von
Art. 101 lit. c OG
(unveröffentlichtes Urteil vom 14. Oktober 1980 i.S. Sch., E. 1). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher einzutreten.
b) Das Bundesgericht kontrolliert auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin die Anwendung des Bundesrechts von Amtes wegen; an die Begründung der Begehren ist es nicht gebunden (Art. 114 Abs. 1 in fine OG;
BGE 117 Ib 114
E. 4a S. 117, mit Hinweis). Es kann vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit (
BGE 120 Ib 97
E. 3a S. 102, mit Hinweisen) und auf ihre Übereinstimmung mit übergeordneten staatsvertraglichen Bestimmungen (vgl.
BGE 118 Ib 277
E. 3b
BGE 121 II 447 S. 449
S. 281, mit Hinweisen) prüfen.
2.
a) Der Regierungsrat des Kantons Luzern hat dem Beschwerdegegner seinen italienischen Führerausweis gestützt auf Art. 45 Abs. 1 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV; SR 741.51) auf unbestimmte Zeit aberkannt, weil dieser ihn in Umgehung der schweizerischen Zuständigkeitsbestimmungen erworben habe. Die Aberkennung als solche ist nicht umstritten. Hingegen macht das Bundesamt geltend, die Vorinstanz habe entgegen
Art. 45 Abs. 4 VZV
den aberkannten ausländischen Führerausweis nicht zugleich beschlagnahmt und dadurch Bundesrecht verletzt (
Art. 104 lit. a OG
).
b) Nach
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
erlässt der Bundesrat Vorschriften über "ausländische Motorfahrzeuge und Fahrräder und ihre Führer sowie internationale Fahrzeug- und Führerausweise". Der revidierte
Art. 45 Abs. 4 VZV
(Änderung vom 7. März 1994, in Kraft seit 1. April 1994) hat folgenden Wortlaut:
"Aberkannte ausländische Führerausweise werden bei der Behörde
hinterlegt. Sie sind dem Berechtigten auszuhändigen:
a) nach Ablauf der Aberkennungsfrist oder Aufhebung der Aberkennung;
b) auf Verlangen beim Verlassen der Schweiz, wenn er hier keinen Wohnsitz
hat. Bei unbefristeter Aberkennung kann die Ungültigkeit in der Schweiz
vermerkt werden, wenn die Gefahr von Missbräuchen besteht."
Während nach der entsprechenden alten Regelung ein aberkannter ausländischer Ausweis nicht in jedem Fall einzuziehen war (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Oktober 1980 i.S. Sch., E. 2b), ist er nunmehr aufgrund der zitierten (revidierten) Bestimmung bei der Behörde zu hinterlegen und kann dem Berechtigten, solange er in der Schweiz Wohnsitz hat, nicht ausgehändigt werden.
c) Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, es sei völkerrechtswidrig, wenn eine schweizerische Behörde einem italienischen Bürger verbieten wollte, mit einem von Italien ausgestellten Führerausweis in Italien zu fahren: Gemäss Art. 7 Abs. 4 des italienisch-schweizerischen Abkommens vom 19. September 1957 über den Motorfahrzeugverkehr und die Strassentransporte (SR 0.741.619.454; AS 1960 329 ff.) könne ein Vertragsstaat einen vom andern ausgestellten Führerausweis nur für sein Gebiet ungültig erklären. Nach Art. 42 Abs. 1 lit. a des Übereinkommens vom 8. November 1968 über den Strassenverkehr ("Wiener Übereinkommen"; für die Schweiz in Kraft seit dem 11. Dezember 1992; SR 0.741.10; AS 1993 402 ff.), dem Italien zwar nicht
BGE 121 II 447 S. 450
beigetreten sei, müsse ein aberkannter ausländischer Führerausweis zurückgegeben werden, sobald der Betroffene die Schweiz verlasse.
Das beschwerdeführende Bundesamt bringt demgegenüber vor, der umstrittenen Bestimmung stehe kein internationales Recht entgegen: Art. 42 Abs. 1 des "Wiener Übereinkommens" betreffe lediglich den Lenker ohne Wohnsitz in der Schweiz; diesem sei der aberkannte Führerausweis beim Verlassen der Schweiz wieder auszuhändigen, wie
Art. 45 Abs. 4 VZV
dies vorsehe. Weder das Übereinkommen noch das erwähnte Abkommen (von 1957), das Italien im übrigen auf den 31. Dezember 1969 "aufgekündet" habe, bestimme, was beim Wohnsitzwechsel des Führers aus dem Ausland mit dessen ausländischem Führerausweis zu geschehen habe, insbesondere wenn ein Entzugs- oder Aberkennungsgrund vorliege.
3.
a) Ausländische Führerausweise können nicht entzogen werden, jedoch für die Schweiz nach den Bestimmungen aberkannt werden, die für den Entzug schweizerischer Führerausweise gelten (
BGE 118 Ib 518
E. 3a S. 521, mit Hinweisen). Der aberkannte ausländische Ausweis kann dem Inhaber abgenommen, muss ihm aber zurückgegeben werden, "wenn er das Land verlässt" (vgl. Art. 45 Abs. 4 aVZV; PETER STAUFFER, Der Entzug des Führerausweises, Diss. Bern 1966, S. 93 f.). Dies folgt aus dem allgemeinen völkerrechtlichen Grundsatz der Territorialität der Staatsgewalt (dazu JÖRG PAUL MÜLLER/LUZIUS WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, 2. Aufl., Bern 1982, S. 248 ff.; ROLF BÄR, Extraterritoriale Wirkung von Gesetzen, in: Die schweizerische Rechtsordnung in ihren internationalen Bezügen, Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1988, Bern 1988, S. 3 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt es deshalb einen unzulässigen Eingriff in ausländische Hoheitsrechte dar, wenn dem Inhaber eines aberkannten Führerausweises verwehrt wird, mit dem ausländischen Ausweis im Ausland zu fahren (
BGE 102 Ib 290
E. 1 S. 292,
BGE 108 Ib 57
E. 3b S. 61; vgl. auch
BGE 118 Ib 518
E. 3a S. 521). Ein solcher Eingriff bedarf einer speziellen Grundlage im internationalen Recht; daran fehlt es hier.
b) Die umstrittene Verordnungsbestimmung kann sich - mit Bezug auf ihre Geltung über den schweizerischen Hoheitsbereich hinaus - weder auf die einschlägige Delegationsnorm (
Art. 25 Abs. 2 lit. b SVG
) noch auf anderes Bundesrecht der Gesetzes- oder Verfassungsstufe stützen (vgl. dagegen z.B.
Art. 56 Abs. 2 SVG
betreffend Arbeits- und Ruhezeit der berufsmässigen Motorfahrzeugführer). Die heikle Frage, in welchem Verhältnis derartiges
BGE 121 II 447 S. 451
Landesrecht zum völkerrechtlichen Territorialitätsgrundsatz stünde (vgl.
Art. 114bis Abs. 3 BV
; vgl.
BGE 118 Ib 277
E. 3b S. 281, mit Hinweisen), braucht deshalb nicht geprüft zu werden. Das erwähnte Abkommen aus dem Jahre 1957 ist zwar in den amtlichen Sammlungen immer noch publiziert (vgl. Inhaltsverzeichnis 1994 der Amtlichen Sammlung des Bundesrechts und der Systematischen Sammlung des Bundesrechts, S. 396, Chronologisches Register, Bd. 2, S. 992; Art. 10 des Publikationsgesetzes; SR 170.512); es wurde jedoch von Italien, wie das Bundesamt für Polizeiwesen nachweist, bereits auf den 31. Dezember 1969 "aufgekündet". Es kommt schon deshalb als Rechtsgrundlage für den hier zur Diskussion stehenden Eingriff in italienische Hoheitsrechte nicht in Frage; ebensowenig das "Wiener Übereinkommen" von 1968, dem Italien nicht beigetreten ist. Abgesehen davon, enthalten auch diese internationalen Verträge keine ausdrückliche Bestimmung, wonach aberkannte ausländische Führerausweise in jedem Fall eingezogen werden müssten bzw. dürften (unveröffentlichtes Urteil vom 14. Oktober 1980 i.S. Sch., E. 2a u. 2b; das Bundesgericht hatte schon damals die Einziehung eines aberkannten italienischen Ausweises gestützt auf die zitierte Rechtsprechung grundsätzlich abgelehnt).
c) Die Schweizer Behörden können somit dem Beschwerdegegner mangels (internationaler) Rechtsgrundlage nicht verbieten, mit seinem ausländischen Führerausweis im Ausland zu fahren. Sie können ihm wohl den aberkannten italienischen Ausweis während der Dauer seines Aufenthalts in der Schweiz abnehmen, müssen ihn aber wieder aushändigen, wenn er die Schweiz verlässt (vgl.
BGE 102 Ib 290
E. 1 S. 292); das gilt auch dann, wenn der Aufenthalt in der Schweiz - wie hier - auf Wohnsitznahme beruht. Daran ändert nichts, dass die Regelung in
Art. 45 Abs. 4 VZV
auf Gründen der Gleichbehandlung aller Motorfahrzeugführer mit Wohnsitz in der Schweiz und solchen der Verkehrssicherheit beruht, wie das beschwerdeführende Bundesamt ausführt; sie vermag als rein landesrechtliche Norm die fehlende zwischenstaatliche Grundlage für einen Eingriff in italienische (oder andere ausländische) Hoheitsrechte nicht zu ersetzen.
Der Regierungsrat des Kantons Luzern weist zutreffend darauf hin, dass die Verkehrssicherheit in der Schweiz nicht berührt ist, wenn ein (in der Schweiz aberkannter) ausländischer Führerausweis vom Inhaber mit Wohnsitz in der Schweiz im Ausland verwendet wird, und dass jene im betreffenden Staat in dessen alleinige Hoheit fällt. Das übersieht das Bundesamt, wenn es argumentiert, die Verkehrssicherheit könne nicht "an der Grenze
BGE 121 II 447 S. 452
aufhören". Diesem (durchaus berechtigten) Anliegen trägt das "Wiener Übereinkommen" im Bereich der Führerausweise etwa dadurch Rechnung, dass es die Vertragsparteien verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zu treffen, damit die anzuerkennenden Führerscheine "nicht ohne eine vernünftige Gewähr für die Befähigung des Führers und seiner körperlichen Eignung ausgestellt werden" (Artikel 41 Ziff. 3); oder dass die Vertragspartei, die einem Führer das Recht auf Verwendung des Führerscheins aberkannt hat, die Behörde, die diesen ausgestellt hatte, davon benachrichtigen kann (Artikel 42 Ziff. 1 lit. b); oder dass die Aberkennung, wenn es sich um einen internationalen Führerschein handelt, auf dem Ausweis selber vermerkt wird (Artikel 42 Ziff. 1 lit. c). Eine weitergehende Regelung, kraft derer ein Staat einen aberkannten ausländischen Ausweis mit Wirkung auch für ausländisches Hoheitsgebiet einziehen könnte, besteht aber im geltenden internationalen Strassenverkehrsrecht nicht.
4.
Die Vorinstanz ordnete an, auf dem aberkannten Ausweis des Beschwerdegegners sei in Anwendung von Art. 45 Abs. 4 lit. b zweiter Satz VZV die Ungültigkeit für die Schweiz zu vermerken und das Dokument sei ihm auszuhändigen.
Das "Wiener Übereinkommen" sieht eine Anmerkung der Ungültigkeit explizit nur für internationale Führerscheine vor (Art. 42 Ziff. 1 lit. c). Das Bundesgericht hielt im unveröffentlichten Urteil vom 14. Oktober 1980 fest, die Aberkennung eines ausländischen Führerausweises für das Gebiet der Schweiz könne auch in nationale Ausweise eingetragen werden, wenn sich der Inhaber dieses Ausweises mit einer solchen Anmerkung ausdrücklich einverstanden erkläre (E. 2a; vgl. auch
BGE 108 Ib 57
E. 3c S. 61). Der Beschwerdegegner hat vorliegend gegen einen entsprechenden Vermerk keine Einwendungen erhoben; er hat sich verpflichtet, "den in Italien erworbenen Führerschein in der Schweiz nie zu verwenden", und um Rückgabe des Dokuments gebeten. Das Vorgehen der Vorinstanz ist unter diesen Umständen nicht zu beanstanden: Der Führerausweis wurde dem Beschwerdegegner auf unbestimmte Zeit aberkannt und kann ihm während des Aufenthalts in der Schweiz abgenommen werden (oben E. 3c). Wie das Bundesgericht im erwähnten unveröffentlichten Urteil erwog, ist eine Ungültigerklärung des Ausweises durch Anmerkung und Stempelung der Urkunde zweckmässig, weil dadurch der betreffende ausländische Ausweis für das Gebiet der Schweiz unmittelbar entwertet wird. Die polizeiliche Kontrolle ist damit ebenso gut gewährleistet wie bei einer Einziehung; gleichzeitig wird dem Umstand
BGE 121 II 447 S. 453
Rechnung getragen, dass die Aberkennung im Unterschied zur Einziehung des Führerausweises territorial beschränkt gilt. Die Anmerkung direkt auf dem Dokument verringert zudem nicht nur den Verwaltungsaufwand der Behörde; auch mit Rücksicht auf die Umtriebe, die dem Beschwerdegegner durch die Hinterlegung des Ausweises entstehen würden, erscheint sie praktikabel und verhältnismässig.
5.
a) Soweit
Art. 45 Abs. 4 VZV
generell vorschreibt, dass der aberkannte ausländische Führerausweis dem Berechtigten beim Verlassen der Schweiz nicht auszuhändigen ist, wenn er hier Wohnsitz hat (lit. b e contrario), verstösst er - mangels Rechtsgrundlage - gegen das völkerrechtliche Territorialitätsprinzip.