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Urteilskopf
140 II 255
24. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause Service des contributions du canton de Neuchâtel contre A. (recours en matière de droit public)
2C_533/2013 du 21 mars 2014

regeste:
Regeste
Art. 49 DBG
;
Art. 2 Abs. 1 lit. b und
Art. 20 Abs. 1 StHG
; Art. 52 Abs. 3,
Art. 80, 88 und 335 ZGB
; direkte Steuer von juristischen Personen; unzulässige Familienstiftung; vorfrageweise Beurteilung der Nichtigkeit durch die Steuerbehörde.
Behält sich der Stifter, wie im zu beurteilenden Fall, die gleiche Verfügungsfreiheit über das Stiftungsvermögen vor wie über seine eigenen Mittel, so bestehen in seinem Vermögen zwei getrennte Massen, die Dritten, Gläubigern und den Steuerbehörden nicht entgegengehalten werden können. Die Steuerbehörde ist befugt, dies vorfrageweise festzustellen, ohne dass die Voraussetzungen für eine Steuerumgehung erfüllt sein müssten, da die Familienstiftung als solche widerrechtlich erscheint (E. 3-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 256
BGE 140 II 255 S. 256
Par acte notarié du 16 avril 1998, A., domicilié dans le canton de Neuchâtel, a constitué la "Fondation B." (ci-après: la Fondation) avec siège à C. (FR). Le but de la Fondation est de subvenir aux frais d'éducation, d'instruction, d'établissement, de traitement, de convalescence ou d'hospitalisation des membres de sa famille. A. ou le conseil de fondation peuvent en désigner librement les bénéficiaires. La Fondation n'a été inscrite ni au registre du commerce ni au rôle de l'impôt dans le canton de Fribourg pour les années 2001 à 2005.
Au cours de son premier exercice, la Fondation a acquis de A. et de sociétés apparentées divers biens immobiliers sis dans le canton de Neuchâtel. Les immeubles ont été apportés sans transfert de capitaux avec leurs dettes hypothécaires et en accord avec des créanciers de A. ou des sociétés qu'il détenait, sur proposition des banques créancières et approbation de la deuxième assemblée des créanciers. De 1998 à 2008, ces immeubles n'ont jamais été imposés dans le canton de Neuchâtel.
Par décision de rappel d'impôt du 28 avril 2009 pour les périodes fiscales 2001 à 2005, l'Office de contrôle et des tâches spéciales du Service des contributions du canton de Neuchâtel a assujetti à l'impôt
BGE 140 II 255 S. 257
fédéral direct, cantonal et communal les immeubles sis dans le canton de Neuchâtel et les a imposés dans le chapitre fiscal de A. en faisant abstraction de la propriété civile de la Fondation. Par décision sur réclamation du 7 juillet 2009, la décision de rappel d'impôt cantonal et communal sur la fortune et le revenu pour les périodes fiscales 2001 à 2005 a été confirmée. Sur recours de A., le Tribunal fiscal du canton de Neuchâtel a confirmé la décision de rappel d'impôt et la décision sur réclamation en matière d'impôt cantonal et comunal.
Par arrêt du 14 mai 2013, le Tribunal cantonal a admis le recours et annulé le jugement du 14 décembre 2010 ainsi que les décisions sur réclamation et de rappel d'impôt cantonal et communal des 28 avril 2009 et 7 juillet 2009 et renvoyé la cause au Service cantonal des contributions pour nouvelles décisions de taxation.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, le Service des contributions du canton de Neuchâtel demande au Tribunal fédéral, sous suite de frais et dépens, d'annuler l'arrêt rendu le 14 mai 2013 par le Tribunal cantonal et de confirmer la décision du Tribunal fiscal du 14 décembre 2010. Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
D'après l'art. 2 al. 1 let. b de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l'harmonisation des impôts directs des cantons et des communes (LHID; RS 642.14) les cantons prélèvent un impôt sur le bénéfice et un impôt sur le capital des personnes morales. Selon l'
art. 20 al. 1 LHID
, les fondations, notamment, sont assujetties à l'impôt lorsqu'elles ont leur siège ou leur administration effective dans le canton.
Selon l'art. 75 al. 1 let. b de la loi du 21 mars 2000 sur les contributions directes du canton de Neuchâtel (LCdir; RSN 631.0), les personnes morales soumises à l'impôt cantonal direct sont notamment les fondations, dont l'assujettissement débute le jour de la fondation de la personne morale, de l'installation de son siège ou de son administration effective dans le canton ou encore le jour où elle y acquiert un élément imposable (art. 79 al. 1 LCdir).
A l'instar de l'art. 49 de la loi du 14 décembre 1990 sur l'impôt fédéral direct (LIFD; RS 642.11), l'art. 20LHID décrit le cercle des
BGE 140 II 255 S. 258
personnes morales assujetties à l'impôt, mais ne contient pas de définition de celles-ci. Conformément à la jurisprudence, lorsque la loi fiscale utilise des notions de droit privé, ces dernières doivent, en principe, être comprises selon leur sens usuel en droit civil (cf. arrêt 2A.40/1998 du 10 août 1998 consid. 4c/bb; HÖHN/WALDBURGER, Steuerrecht, vol. I, 8
e
éd. 1997, § 5 n. 39 p. 162 et n. 41 p. 163). Ainsi, pour définir la notion de personne morale des
art. 49 LIFD
et 20 LHID, il faut se référer au droit privé pour les personnes morales de droit privé et au droit public fédéral ou cantonal pour les personnes morales de droit public. En effet, pour être assujettie à l'impôt au titre de sujet de droit fiscal autonome, la personne morale doit être valablement constituée selon le droit privé ou public suisse; en d'autres termes, elle doit avoir la jouissance des droits civils (cf. JEAN-BLAISE PASCHOUD, in Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 2 ad
art. 49 LIFD
; PETER LOCHER, Kommentar zum DBG, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer, vol. II, 2004, n° 4 ad
art. 49 LIFD
; BLUMENSTEIN/LOCHER, System des Steuerrechts, 6
e
éd. 2002, p. 53).
4.
4.1
La fondation est une institution du droit civil. Elle a pour objet l'affectation de biens en faveur d'un but spécial (
art. 80 al. 1 CC
). Cette définition légale met l'accent sur le fait que les biens ainsi affectés sortent du pouvoir de disposer du fondateur et reçoivent une personnalité juridique propre et indépendante (cf. PETER LOCHER, op. cit., n° 4 ad
art. 49 LIFD
et les références citées). Cette caractéristique essentielle de la fondation résulteégalement des règles relatives à sa dissolution et à sa radiation, en ce que seule l'autorité fédérale ou cantonale compétente ou un tribunal, pour les fondations de famille et les fondations ecclésiastiques, peuvent la prononcer (
art. 88 CC
). C'est aussi la raison pour laquelle une dissolution de la fondation par décision du conseil de fondation ou par décision du fondateur ou des ayants droit est inadmissible, hormis des rares exceptions soumises à des conditions strictes, qu'il n'est pas nécessaire d'examiner ici (HANS MICHAEL RIEMER, Berner Kommentar, 1975, n
os
63 et 64 ad art. 88 s. CC; EDUARD GYGAX, Familienstiftungen und ihre Steuerprobleme, StR 1956 p. 462 s.).
4.2
Selon l'
art. 335 CC
, des fondations de famille peuvent être créées conformément aux règles du droit des personnes ou des successions; elles seront destinées au paiement des frais d'éducation, d'établissement et d'assistance des membres de la famille ou à des buts analogues (al. 1). La constitution de fidéicommis de famille est prohibée
BGE 140 II 255 S. 259
(al. 2). Les fondations de famille qui s'écartent des buts de l'
art. 335 CC
constituent en général des fondations dites d'entretien contraires au droit civil (RIEMER, op. cit., n° 33 ad art. 88 s. CC), lorsqu'elles ne sont pas des fidéicommis de famille. Par ailleurs, les fondations de famille sont également soumises aux
art. 80 ss CC
(HAROLD GRÜNINGER, in Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, vol. I, 4
e
éd. 2010, n
os
4 et 8 ss ad
art. 335 CC
).
5.
5.1
En vertu de l'
art. 52 al. 1 CC
, les sociétés organisées corporativement, de même que les établissements ayant un but spécial et une existence propre, acquièrent la personnalité en se faisant inscrire au registre du commerce. Sont dispensés de cette formalité les corporations et les établissements de droit public, les associations qui n'ont pas un but économique, les fondations ecclésiastiques et les fondations de famille (
art. 52 al. 2 CC
), à l'instar de la fondation en cause en l'espèce.
5.2
Selon l'
art. 52 al. 3 CC
, les sociétés et les établissements qui ont un but illicite ou contraire aux moeurs ne peuvent acquérir la personnalité. Elles sont d'emblée nulles. Tel est le cas des fondations qui, dès leur création, ne respectent l'
art. 80 al. 1 CC
, en ce qu'elles n'ont pas le pouvoir de disposer de leur patrimoine, ce dernier étant resté dans les mains du fondateur (RIEMER, op. cit., n
os
63 et 64 ad art. 88 s. CC). Hormis cette hypothèse, les cas les plus fréquents de fondations illicites concernent les fondations de famille dont les buts ne respectent pas strictement ceux énoncés par l'
art. 335 al. 1 CC
, c'est-à-dire les fondations dites d'entretien.
5.3
Sans aller jusqu'à la constatation de la nullité de la fondation, la jurisprudence a également refusé de reconnaître comme sujet distinct de droit fiscal les fondations de famille sur le patrimoine desquelles le fondateur avait conservé le pouvoir de disposition. La fondation était en effet un pur instrument d'évasion fiscale (cf. PETER LOCHER, op. cit., n° 26 ad
art. 49 LIFD
et les références citées; RIEMER, op. cit., n° 34 ad art. 88 s. CC; PETER MÄUSLI-ALLENSPACH, Steuerliche Überlegungen bei der Widmung von Vermögenswerten an ausländische Stiftungen, StR 1996 p. 115 ss, 119 et les références, notamment à l'arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959 consid. 2, in Archives 29 p. 333 s.).
Avec la doctrine, il faut toutefois relever que, lorsque le fondateur se réserve le même pouvoir de disposition sur le patrimoine de la
BGE 140 II 255 S. 260
fondation que sur le sien propre, il en résulte une division de la fortune du fondateur en deux masses distinctes qui n'est pas opposable aux tiers, créanciers ou autorités fiscales, puisqu'il existe déjà des motifs de droit civil qui conduisent à ignorer l'existence de la fondation sur le plan fiscal, sans qu'il soit nécessaire d'examiner si les conditions d'une évasion fiscale sont réunies (cf. ALFRED WIELAND, Zur Umgestaltung des Zivilrechts durch Interessen des Fiskus bei Familienstiftungen, RDS 67/1948 p. 185 ss, 191 s.).
5.4
Selon la jurisprudence, les autorités de la juridiction administrative peuvent examiner de manière préjudicielle si les fondations respectent les règles du droit civil. En principe, leur pouvoir d'examen se limite à la constatation de lacunes manifestes et graves conduisant à la constatation de la nullité de la fondation (arrêt 2C_157/2010 du 12 décembre 2010 consid. 10.2, in Archives 79 p. 1015; arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959, in Archives 29 p. 333 ss). A défaut, c'est au juge civil qu'il appartient de connaître du sort de la fondation (
art. 88 CC
; arrêt 2A.668/2004 du 22 avril 2005 consid. 3.4.2, in Archives 76 p. 675), notamment en raison d'une possible conversion qui permettrait néanmoins de reconnaître sous condition l'existence de la fondation (GRÜNINGER, op. cit., n° 13 ad
art. 335 CC
;
ATF 93 II 444
;
ATF 89 II 437
; arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959 consid. 6, in Archives 29 p. 337 s.). Hormis les cas de lacunes manifestes et graves conduisant à la constatation de la nullité de la fondation, tant qu'une fondation illicite ou contraire aux moeurs n'a pas été formellement dissoute par un tribunal civil, elle demeure un sujet de droit fiscal au regard des autorités fiscales, que rien n'empêche d'intenter une requête ou une action en dissolution (
art. 89 al. 1 CC
; cf. RIEMER, op. cit., n° 34 ad art. 88 s. CC).
6.
Le Service cantonal des contributions soutient que la Fondation dont l'intimé est le fondateur est nulle dès l'origine.
6.1
Les statuts de la fondation accordent au conseil de fondation, et au fondateur lui-même, tout pouvoir de disposition sur la fortune de la Fondation B. Ce dernier a notamment le droit d'autoriser des prélèvements sur le capital de la fondation (art. 4 des statuts). Il peut également, en tout temps, apporter aux statuts de la Fondation, hormis l'art. 3 relatif aux buts, tels modifications ou compléments de forme ou de fond qui lui conviendront au moyen de règlements spéciaux ou de toute autre manifestation de volonté (art. 7 des statuts). Enfin, selon l'art. 9 des statuts, le conseil de fondation peut, en tout temps,
BGE 140 II 255 S. 261
décider la dissolution de la Fondation auquel cas il décide librement l'affectation des biens de celle-ci.
Dès lors qu'il résulte de l'art. II de l'acte de fondation du 16 avril 1998 que A., fondateur, est nommé président du conseil de fondation et de l'art. III de ce même acte que la Fondation sera engagée vis-à-vis des tiers par la signature individuelle du président, force est de constater que le fondateur se réserve le même pouvoir de disposition sur la fortune de la Fondation B. que sur sa propre fortune. De cette manière, il s'est assuré de conserver le pouvoir de disposer sur ce patrimoine, ce qui contrevient à l'
art. 80 al. 1 CC
et rend la Fondation d'emblée illicite au sens de l'
art. 52 al. 3 CC
. Cette constatation peut avoir lieu à titre préjudiciel. Les conditions pour une conversion ne sont pas réunies en l'espèce (cf. arrêt du Tribunal fédéral du 3 juin 1959 consid. 6, in Archives 29 p. 337 s.). En effet, il résulte de l'arrêt attaqué que le fondateur avait indiqué, tout comme son amie, que la Fondation avait été constituée dans un but de prévoyance de la famille, ce qui en fait une fondation d'entretien (cf. consid. 4.2 ci-dessus) également d'emblée contraire à l'
art. 335 al. 1 CC
(cf.
art. 52 al. 3 CC
).
6.2
Il convient par conséquent de constater à titre préjudiciel la nullité civile de la Fondation. Dans ces conditions, il n'est pas nécessaire de se demander, à l'instar de l'instance précédente, si la création par A. de la Fondation B. poursuivait un but d'évasion fiscale (cf. consid. 5.3 ci-dessus). Le recours est admis.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
120 V 38
6. Auszug aus dem Urteil vom 20. Januar 1994 in Sachen W. AG gegen EVIDENZIA, Schweizerische Kranken- und Unfallversicherung und Versicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 5bis KUVG
,
Art. 103 lit. a OG
. Unabhängig davon, ob der Arbeitgeber oder seine Beschäftigten einen Rechtsanspruch auf die Leistungen aus einem Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag haben, ist der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen eine leistungsverweigernde Verfügung der Krankenkasse legitimiert (Erw. 2b).
Art. 5bis KUVG
, Art. 2 Abs. 1 Vo II KUVG,
Art. 324a OR
. Dem Arbeitgeber, der sich durch den Abschluss eines Kollektiv-Krankenversicherungsvertrages seiner Lohnfortzahlungspflicht entledigt, steht kein eigener Anspruch auf die Versicherungsleistungen zu (Erw. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 38
BGE 120 V 38 S. 38
Aus den Erwägungen:
2.
a) Unter Hinweis auf WEBER, Die Kollektivversicherung bei anerkannten Krankenkassen (SZS 1968 S. 186 ff.), ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass es sich bei dem 1976 abgeschlossenen Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter, nämlich der von der Beschwerdeführerin beschäftigten Arbeitnehmer, handelt.
BGE 120 V 38 S. 39
Vor diesem Hintergrund stellt sich zunächst die als Sachurteilsvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfende Frage, ob die W. AG überhaupt zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert ist (
BGE 115 V 130
Erw. 1 mit Hinweisen).
b) Gemäss
Art. 103 lit. a OG
ist zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde berechtigt, wer durch die angefochtene Verfügung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Rechtsprechung betrachtet als schutzwürdiges Interesse im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
jedes praktische oder rechtliche Interesse, welches eine von einer Verfügung betroffene Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Das schutzwürdige Interesse besteht somit im praktischen Nutzen, den die Gutheissung der Beschwerde dem Betroffenen verschaffen würde, oder - anders ausgedrückt - im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfügung mit sich bringen würde (
BGE 119 V 87
Erw. 5b mit Hinweisen; GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., 1983, S. 151 ff.).
Die Beschwerdeführerin war Partei des Kollektiv-Krankenversicherungsvertrages und ist - wie sich dem bei ihr eingeholten Arbeitsvertrag entnehmen lässt - zumindest teilweise auch für die Versicherungsprämien aufgekommen. Damit muss ihr zweifellos ein erhebliches Interesse an der korrekten Ausrichtung der versicherten Leistungen zugebilligt werden. Angesichts ihrer in
Art. 324a OG
festgehaltenen und beim Ausbleiben der vereinbarten Versicherungsleistungen allenfalls aktuell werdenden Lohnfortzahlungspflicht ist ihr Interesse an der Aufhebung oder Änderung der angefochtenen Verfügung vom 7. März 1991 auch als schutzwürdig im Sinne von
Art. 103 lit. a OG
zu qualifizieren. Wiederholt hat das Eidg. Versicherungsgericht bei im wesentlichen mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Umständen denn auch die Beschwerdeberechtigung eines Arbeitgebers gegen die an seinen Angestellten gerichtete leistungsverweigernde Verfügung des Unfallversicherers anerkannt (
BGE 106 V 222
Erw. 1; RKUV 1989 Nr. U 73 S. 239 Erw. 1b). Zu einer abweichenden Beurteilung im Bereich der Kollektiv-Krankenversicherung besteht kein sachlich begründbarer Anlass. Unabhängig von der Beantwortung der nachfolgend noch zu prüfenden - und von der Vorinstanz verneinten - materiell-rechtlichen Frage, ob der Beschwerdeführerin selbst ein Anspruch auf die geltend gemachten Taggelder zusteht, ist ihre Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde demnach zu bejahen.
BGE 120 V 38 S. 40
c) Aufgrund der derogatorischen Kraft des Bundesrechts und entsprechend dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens dürfen nach der Rechtsprechung bei Streitigkeiten, die mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Eidg. Versicherungsgericht weitergezogen werden können, auf kantonaler Ebene an die Beschwerdebefugnis nicht strengere Anforderungen gestellt werden, als sie
Art. 103 lit. a OG
für die Legitimation zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde vorsieht. Wer gemäss
Art. 103 lit. a OG
im letztinstanzlichen Verfahren beschwerdebefugt ist, muss deshalb auch im kantonalen Rechtsmittelverfahren zum Weiterzug berechtigt sein (
BGE 114 V 95
f. Erw. 2a mit Hinweisen).
Zu Recht ist das kantonale Gericht demnach auf die von der W. AG gegen die Kassenverfügung vom 7. März 1991 erhobene Beschwerde eingetreten. Der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gestellte Eventualantrag, wonach die Sache zur "prozessual richtigen Erledigung" an die Vorinstanz zurückzuweisen sei, weil der kantonale Richter einen Nichteintretensentscheid hätte fällen müssen, beruht offenbar auf einem Missverständnis, hat das vorinstanzliche Gericht - unter stillschweigender Bejahung der Eintretensvoraussetzungen - den geltend gemachten Anspruch doch tatsächlich in materieller Hinsicht überprüft und deshalb in der Folge richtigerweise auch ein Sachurteil gefällt. Wenn es diesen Anspruch darin schon grundsätzlich verneint hat, bestand selbstverständlich auch keinerlei Veranlassung zu weiteren Abklärungen hinsichtlich des genauen Umfangs der geforderten Taggeldnachzahlungen. Dass die Vorinstanz unter diesen Umständen zusätzliche Nachforschungen in Richtung "Bezifferung" des genauen Forderungsbetrages unterlassen hat, ist deshalb - entgegen der in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vertretenen Auffassung - verfahrensmässig nicht zu beanstanden.
3.
Zu prüfen bleibt indessen, ob das kantonale Gericht den - von der Frage nach der Beschwerdelegitimation zu unterscheidenden - materiell-rechtlichen Anspruch der Beschwerdeführerin auf die angeblich in den Jahren 1984 bis 1989 zuwenig ausgerichteten Taggelder zu Recht verneint hat. Zu entscheiden ist somit, ob die Beschwerdeführerin die streitigen Nachzahlungen aus eigenem Recht geltend machen kann bzw. ob ihr persönlich ein Rechtsanspruch auf die geforderten Versicherungsleistungen zusteht.
a) Da es dabei um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht, ist die Überprüfungsbefugnis des Eidg. Versicherungsgerichts nicht auf die Verletzung von Bundesrecht
BGE 120 V 38 S. 41
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens beschränkt, sondern sie erstreckt sich auch auf die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung; das Gericht ist dabei nicht an die vorinstanzliche Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gebunden und kann über die Begehren der Parteien zu deren Gunsten oder Ungunsten hinausgehen (
Art. 132 OG
).
b) Wie die Vorinstanz zutreffend dargelegt hat, handelt es sich beim vorliegenden Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag um einen Vertrag zugunsten Dritter. Vertragsparteien sind einerseits die Beschwerdeführerin als Versicherungsnehmerin und anderseits die Beschwerdegegnerin als Versicherer. Die Besonderheit des Kollektiv-Krankenversicherungsvertrages liegt darin, dass die Versicherten in aller Regel mit dem Versicherungsnehmer nicht identisch sind. Vielmehr verhält es sich in den meisten Fällen so, dass eine bestimmte namentlich bezeichnete oder aber auch eine nicht näher identifizierte Anzahl von Personen oder Personengruppen als Versicherte zu betrachten sind. Diesen steht im Versicherungsfall denn auch ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zu (WEBER, a.a.O., S. 188).
c) Die Beschwerdeführerin argumentiert nun dahingehend, dass mit dem zwischen ihr und der Krankenkasse geschlossenen Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag das in der Lohnfortzahlungspflicht gemäss
Art. 324a OR
bestehende Arbeitgeberrisiko abgesichert werden sollte, weshalb sie selbst auch ein direktes Forderungsrecht gegenüber der Kasse habe.
aa) Dafür, dass die Beschwerdeführerin als Arbeitgeberin einen persönlichen Rechtsanspruch auf die versicherten Leistungen hat und damit im Versicherungsfall direkt Begünstigte ist, könnte zwar die in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde aufgestellte und von der Krankenkasse nicht bestrittene Behauptung angeführt werden, dass Versicherungsleistungen mit Prämienausständen verrechnet wurden. Dieses Vorgehen liesse allenfalls darauf schliessen, dass die der Beschwerdeführerin im Krankheitsfall ihrer Arbeitnehmer aufgrund von
Art. 324a OR
obliegende Lohnfortzahlungspflicht bei ihr verblieben ist und sie sich mit dem Versicherungsvertrag lediglich dafür eine Risikodeckung in Form einer Vergütung der von ihr erbrachten Gehaltszahlungen durch Krankengeldleistungen der Kasse schaffen wollte.
Zu beachten ist indes, dass solche Verrechnungen in der alltäglichen Praxis häufig anzutreffen sind und letztlich lediglich der Vereinfachung des Zahlungsverkehrs dienen. Aus dieser Art der Vertragsabwicklung ist deshalb
BGE 120 V 38 S. 42
nicht zwingend die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der Beschwerdeführerin selbst ein Leistungsanspruch gegenüber der Kasse zusteht. Zu berücksichtigen ist denn auch, dass eine solche Verrechnungsmöglichkeit in Art. 1 Abs. 4 des Versicherungsvertrages ausdrücklich vorgesehen wurde. Auch ist der Kasse in den besonderen Bestimmungen dieses Vertrages das Recht eingeräumt worden, allfällige der Beschwerdeführerin aufgrund von erzielten Überschüssen zu gewährende Gutschriften mit zukünftigen Mitgliederbeiträgen zu verrechnen. Angesichts dieser vertraglichen Vereinbarungen stehen die offenbar tatsächlich vorgenommenen Verrechnungen von Taggeldleistungen mit Prämien der vorinstanzlichen Annahme, wonach die Beschwerdeführerin die Versicherungsleistungen lediglich als Zahlstelle in Empfang nahm und an die - eigentlich anspruchsberechtigten - Arbeitnehmer weiterleitete, nicht entgegen.
bb) Abgesehen vom erwähnten üblichen Charakter des Kollektiv-Krankenversicherungsvertrages (Erw. 3b), lässt auch der Umstand, dass eine direkt auf die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gerichtete Risikoabdeckung im Rahmen eines solchen Vertrages gesetzlich nicht vorgesehen ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 Vo II KUVG), die Betrachtungsweise der Beschwerdeführerin als fragwürdig erscheinen. In der Regel erfolgt der Abschluss einer Kollektiv-Taggeldversicherung letztlich zwar tatsächlich zum Zweck, die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers im Sinne von
Art. 324a Abs. 4 OR
abzugelten (SCHÖNENBERGER, Kommentar zu
Art. 324a OR
, Zürich 1984, S. A 240, N. 54). Dies ändert jedoch nichts daran, dass grundsätzlich die versicherten Arbeitnehmer, und nicht der Versicherungsnehmer, Begünstigte des Vertrages sind und demnach auch allein Anspruch auf die Versicherungsleistungen haben. In den weitaus meisten Fällen schliesst der Arbeitgeber als Versicherungsnehmer die Versicherung auf den Arbeitnehmer als versicherte Person ab, wobei der Arbeitnehmer gewöhnlich als Begünstigter ein direktes Forderungsrecht gegen den Versicherer erhält. Insoweit dem Arbeitnehmer ein direktes Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zusteht, ist der Arbeitgeber von einer Lohnfortzahlungspflicht befreit (SCHÖNENBERGER, a.a.O., S. A 241, N. 58). Selbständige Ansprüche gegenüber dem Versicherer kann er aus dem zugunsten seiner Arbeitnehmer geschlossenen Versicherungsvertrag aber nicht geltend machen.
cc) Eine nähere Prüfung des zur Diskussion stehenden Kollektiv-Krankenversicherungsvertrages und der Ausgestaltung der
BGE 120 V 38 S. 43
Arbeitsverhältnisse im Betrieb der Beschwerdeführerin ergibt, dass es sich im vorliegenden Fall nicht anders verhält. So wird in Art. 1 Abs. 1 des Kollektiv-Versicherungsvertrages ausdrücklich davon gesprochen, dass "... die bei der Firma beschäftigten Personen für Krankengeld" versichert werden und nicht etwa - wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde dargestellt - die Firma selbst für das in der gesetzlichen Lohnfortzahlungspflicht bestehende Arbeitgeberrisiko. In Art. 1 Abs. 3 des Vertrages wird festgehalten, dass das den Patienten - und nicht der Versicherungsnehmerin - zustehende Krankengeld erst nach Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit ausgerichtet wird. Nach den von der Beschwerdeführerin noch eingeforderten Arbeitsvertragsunterlagen wird in den von ihr verwendeten Arbeitsvertragsformularen schliesslich bezüglich der Rechte und Pflichten auf die Vereinbarungen und Verabredungen zwischen dem Arbeitgeberverband schweizerischer Maschinen- und Metall-Industrieller (ASM) und den Gewerkschaften verwiesen, wobei im eingereichten Muster-Vertragsformular insbesondere Punkt 16.1, 16.4 und 16.7 der "Vereinbarung in der Maschinenindustrie" erwähnt werden. Diese Vereinbarung lässt dem Arbeitgeber freie Wahl bezüglich des Systems, wie er seiner Lohnfortzahlungspflicht im Krankheitsfall seiner Beschäftigten genügen will (Ziff. 16.3); er kann entweder eine Krankengeldversicherung abschliessen und hat dann einen Beitrag von 2% des durchschnittlichen Lohnes zu bezahlen (Ziff. 16.4), oder er kann direkt den Lohn ausrichten (Ziff. 16.5), worunter nur verstanden werden kann, dass er die gesetzliche Lohnfortzahlung selbst schuldet. Dass in dem von der Beschwerdeführerin benützten Vertragsformular auf Punkt 16.4 - und nicht auf Punkt 16.5 - verwiesen wird, bringt klar zum Ausdruck, dass die Lohnfortzahlungspflicht im Falle von Krankheit des Arbeitnehmers grundsätzlich durch die Kollektiv-Taggeldversicherung abgegolten wird und damit nicht mehr der Beschwerdeführerin obliegt. Dass der Arbeitgeber gemäss Ziff. 16.1 des Gesamtarbeitsvertrages für eine beschränkte Dauer noch 100% des Lohnes auszurichten hat, ist für die sich aus dem Kollektiv-Krankenversicherungsvertrag ergebenden Rechte und Pflichten ohne Bedeutung.
Es ist demnach davon auszugehen, dass sich die Beschwerdeführerin mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages und den diesbezüglichen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen der Lohnfortzahlungspflicht entledigt und diese faktisch der Kasse überbunden hat. Dies hat zur Folge, dass im Versicherungsfall nicht sie selbst, sondern lediglich ihre Arbeitnehmer als Begünstigte zu betrachten sind.
BGE 120 V 38 S. 44
d) Wenn somit die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin ungenügende Versicherungsleistungen erhalten haben sollten, hätten sie allenfalls einen Anspruch auf die geltend gemachte Nachzahlung. Die Beschwerdeführerin hingegen kann diese nicht für sich selbst beanspruchen. Der kantonale Entscheid ist deshalb in diesem Punkt nicht zu beanstanden.


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Urteilskopf
107 III 151
34. Estratto della sentenza 16 ottobre 1981 della Camera delle esecuzioni e dei fallimenti nella causa B., G. e N. (ricorsi)

regeste:
Regeste
Arrestierung von Bankguthaben - Ersuchen um Auskunfterteilung unter Strafandrohung.
1. Das Betreibungsamt kann das an die Bank gerichtete Ersuchen um Auskunfterteilung nur dann mit der Androhung der in
Art. 292 StGB
vorgesehenen Strafe verbinden, wenn die Forderung, für welche der Arrest vollzogen wird, sich auf einen vollstreckbaren Titel stützen kann (Bestätigung der Rechtsprechung) (E. 2).
2. Unter diesem Gesichtspunkt sind vollstreckbare Titel die rechtskräftigen Entscheidungen, mit denen die provisorische Rechtsöffnung bewilligt wird, sowie die vollstreckbaren gerichtlichen Urteile und die ihnen gleichgestellten Akte gemäss
Art. 80 SchKG
(Präzisierung der Rechtsprechung) (E. 3).

text:
Erwägungen
ab Seite 152
BGE 107 III 151 S. 152
Considerando in diritto:
2.
La sola questione litigiosa in questo ricorso è quella di sapere in quali circostanze l'UEF può comminare a una banca le sanzioni previste per il reato di disobbedienza a decisioni dell'autorità (
art. 292 CP
), al fine di ottenere informazioni sull'esistenza di beni sequestrati appartenenti a clienti. L'autorità cantonale di vigilanza ha rilevato, con riferimento alla giurisprudenza del Tribunale federale, che è necessario che il creditore sequestrante possegga un titolo esecutivo o, in altre parole, che la pretesa creditoria sia accertata giudizialmente con decisione, transazione o ricognizione. Il ricorrente sostiene invece che per titolo esecutivo la prassi intende anche il riconoscimento di debito, di cui egli, in concreto, disporrebbe.
Per giurisprudenza costante le banche non possono trincerarsi dietro il segreto bancario per rifiutare le informazioni chieste loro dagli uffici di esecuzione sull'esistenza e l'entità di valori sequestrati appartenenti a clienti. In particolare, trattandosi del sequestro di beni indicati solo nel loro genere, alle banche incombe un obbligo d'informazione in virtù dell'art. 91 in relazione con l'
art. 275 LEF
. Tuttavia, solo la presenza di un titolo esecutivo costituisce il presupposto per associare alle richieste dell'ufficio di esecuzione la comminatoria dell'applicazione delle sanzioni previste dall'
art. 292 CP
(
DTF 103 III 91
, dove questi problemi sono stati approfonditi con ampio riferimento a sentenze anteriori e alla dottrina, nonché
DTF 107 III 100
e
DTF 104 III 50
).
Benché in questo contesto la nozione di "titolo esecutivo" sia stata utilizzata sovente, il Tribunale federale non ha sinora avuto
BGE 107 III 151 S. 153
l'opportunità di definirne chiaramente la portata. Il ricorso solleva espressamente la questione.
3.
In
DTF 75 III 110
il Tribunale federale ha rilevato semplicemente che le richieste dell'ufficio di esecuzione non possono essere accompagnate dalla minaccia delle sanzioni dell'
art. 292 CP
, perlomeno laddove il credito posto a fondamento del sequestro appare incerto. Neppure in
DTF 80 III 88
vi sono indicazioni più precise: in tale circostanza il Tribunale federale ha solo costatato l'usuale prassi delle banche, che, in caso di sequestro di beni indicati solo nel loro genere, sono meno restie al rilascio d'informazioni qualora si giunge al pignoramento, ossia quando la pretesa del sequestrante è riconosciuta o accertata giudizialmente oppure quando il creditore ha ottenuto almeno il rigetto provvisorio dell'opposizione. In
DTF 102 III 6
, dovendo decidere se il ricorso all'
art. 292 CP
sia giustificato allo stadio del pignoramento provvisorio, il Tribunale federale, dopo avere richiamato le considerazioni esposte nelle suddette due sentenze, ha precisato che per titolo esecutivo ("titre exécutoire") si deve intendere anche un titolo di rigetto provvisorio dell'opposizione ("titre de mainlevée provisoire") (consid. 2a). Infine, nella sentenza parzialmente pubblicata in
DTF 107 III 97
, questa Camera ha considerato che anche i privati cittadini, non solo le banche, hanno un interesse a mantenere segrete le loro relazioni d'affari con il debitore, fintanto che il creditore non possa provare la sua pretesa con un titolo esecutivo come un riconoscimento di debito, un atto pubblico o una sentenza.
Come s'è detto, nelle precitate sentenze il Tribunale federale non ha mai dovuto affrontare direttamente il problema della definizione del titolo esecutivo. Queste sentenze tuttavia, nel loro insieme, potrebbero indurre a concludere che il ricorso all'
art. 292 CP
è ammissibile anche, come ritiene il ricorrente, quando il creditore dispone di un riconoscimento di debito, con il quale è possibile ottenere il rigetto provvisorio dell'opposizione secondo l'
art. 82 LEF
. Tale interpretazione potrebbe essere confermata dalla sentenza pubblicata in
DTF 103 III 91
, dove il Tribunale federale ha rilevato che l'ufficio di esecuzione deve "limitarsi ad accertare, sulla scorta delle pezze giustificative versate in atti, se la verosimiglianza del credito posto a fondamento del sequestro risulta da un titolo esecutivo e non da semplici affermazioni, magari contestate, del creditore procedente" (consid. 4); infatti, il Tribunale federale ha in realtà esaminato se, in quella fattispecie, il credito del sequestrante
BGE 107 III 151 S. 154
appariva senza dubbio fondato, ciò che si confonde con l'esame dell'esistenza di un riconoscimento di debito.
La giurisprudenza, finora assai incerta, deve essere chiarita: sono titoli esecutivi che giustificano di associare la sanzione penale dell'
art. 292 CP
alla richiesta d'informazioni dell'ufficio di esecuzione sull'esito dell'esecuzione del sequestro, le sentenze cresciute in giudicato che rigettano in modo provvisorio l'opposizione oppure le sentenze esecutive e gli atti ad esse parificati secondo l'
art. 80 LEF
. Le conclusioni cui giunge a questo proposito l'autorità cantonale di vigilanza sono quindi, almeno parzialmente, giuste. Come la medesima autorità aveva rilevato nell'ambito della causa conclusasi con la sentenza pubblicata in
DTF 103 III 91
, non è compito degli uffici di esecuzione esaminare se il credito sul quale si fonda il sequestro sia giustificato da un riconoscimento di debito ai sensi dell'
art. 82 LEF
(cfr. consid. 3). Tale esame, che nella predetta sentenza il Tribunale federale aveva ritenuto privo di difficoltà insormontabili (cfr. consid. 4), compete al giudice che decide le domande di rigetto dell'opposizione (
art. 82 LEF
) e, in un certo senso, anche all'autorità del sequestro che deve verificare la verosimiglianza del credito (
art. 272 LEF
).
Nella presente fattispecie, ad esempio, l'UEF asserisce che i documenti prodotti dal creditore come riconoscimento di debito non sono firmati dal debitore; l'esame della validità del riconoscimento presupporrebbe quindi quello dell'autorizzazione del firmatario, il che potrebbe presentare qualche difficoltà. L'esistenza o no di una sentenza che accerta il credito o che rigetta l'opposizione può invece essere accertata celermente e senza difficoltà da ogni ufficio di esecuzione.
Poiché il creditore non ha ancora ottenuto il rigetto provvisorio dell'opposizione, il suo ricorso deve essere respinto.


header:
Urteilskopf
97 I 831
118. Urteil vom 22. Dezember 1971 i.S. X. gegen Aufsichts kommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich.

regeste:
Regeste
Disziplinarrecht der Anwälte. Verletzung des Berufsgeheimnisses.
Der Entscheid, mit dem ein Anwalt disziplinarisch bestraft wird, ist kein Straferkenntnis im Sinne von
Art. 268 Ziff. 3 BStP
(Erw. 1). Verhältnis des kantonalen Disziplinarrechts zum eidgenössischen Strafrecht.
Art. 321 StGB
schliesst die disziplinarische Ahndung der Verletzung des Berufsgeheimnisses der Anwälte nicht aus (Erw. 2).
Zum Begriff des Berufsgeheimnisses und der unzulässigen Offenbarung desselben (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 832
BGE 97 I 831 S. 832
A.-
Das Zürcher Anwaltsgesetz vom 3. Juli 1938 (AnwG) bestimmt in § 14 Abs. 1:
"Der Rechtsanwalt wahrt Geheimnisse, die ihm um seines Berufes willen anvertraut werden oder die er bei Ausübung seines Berufes wahrnimmt. Er legt diese Pflicht auch seinen Mitarbeitern und Angestellten auf und wacht über ihre Erfüllung."
B.-
Dr. X., Rechtsanwalt in Zürich, war seit Juli 1969 Berater und Vertreter der in Klosters wohnhaften Frau Y. in deren Auseinandersetzungen mit ihrem Ehemann, wobei er mit Rücksicht auf die von ihr angeführten besonderen Umstände sich zunächst mit einem Kostenvorschuss von Fr. 7500.-- begnügte. Nachdem er ihr am 25. März 1970 für seine bisherigen Bemühungen mit Fr. 91 917.25 Rechnung gestellt und die Erbringung weiterer Leistungen von der Bezahlung der Hälfte der Rechnung abhängig gemacht hatte, bestritt Frau Y. die Angemessenheit dieser Honorarforderung und wechselte den Anwalt.
Mit Eingabe vom 9. November 1970 ersuchte Dr. X. die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich (AK), ihm die Einleitung der sich aufdrängenden Verfahren zur einwandfreien Abklärung der Zusammenhänge sowie zur rechtlichen Einforderung seines Honorars zu ermöglichen "durch die sofortige Entbindung vom Anwaltsgeheimnis sowie von allen üblichen standesrechtlichen Loyalitätsverpflichtungen". Zur Begründung machte er Ausführungen über Frau Y. und ihren Charakter und behauptete, sie habe ihn mit raffinierten Mitteln und Manövern dazu gebracht, ohne hinreichenden Vorschuss für sie tätig zu sein. Von dieser Eingabe verschickte er Kopien an den Rechtsanwalt, dem Frau Y. das ihm entzogene Mandat übertragen hatte, an zwei weitere Rechtsanwälte, an die Bündner Anwaltskammer sowie an die Gebührenkommission des Vereins Zürcher Rechtsanwälte.
Die AK ermächtigte Dr. X. mit Beschluss vom 2. Dezember 1970, sein Berufsgeheimnis inbezug auf Frau Y. gegenüber den zuständigen Gerichten insoweit zu offenbaren, als dies für die Begründung seiner Honorarforderung notwendig erscheine. Dagegen sei die AK nicht legitimiert, noch würde es sich rechtfertigen, ihn von seinen "standesrechtlichen Loyalitätsverpflichtungen" zu entbinden. In einem besonderen Verfahren werde
BGE 97 I 831 S. 833
zu prüfen sein, ob er durch Versenden seiner Eingabe vom 9. November 1970 an Dritte nicht sein Berufsgeheimnis verletzt habe.
In seiner Vernehmlassung zu dieser Frage machte Dr. X. vor allem geltend, dass
Art. 321 StGB
die Verletzung des Berufsgeheimnisses abschliessend regle und für den Disziplinartatbestand des § 14 AnwG keinen Raum lasse. Er bestritt ferner, dass die Eingabe Berufsgeheimnisse enthalte, deren Bekanntgabe an Dritte unzulässig gewesen wäre.
Mit Beschluss vom 1. September 1971 auferlegte die AK Dr. X. eine Ordnungsbusse von Fr. 400.--. Die Begründung dieses Entscheids lässt sich wie folgt zusammenfassen: § 14 AnwG sei eine Norm des Verwaltungsstrafrechts, zu deren Erlass der Kanton Zürich gemäss
Art. 64 und 31 Abs. 2 BV
befugt gewesen sei.
Art. 321 StGB
enthalte nach der ständigen Rechtsprechung der AK sowie nach der in der Rechtslehre überwiegend vertretenen Auffassung keine abschliessende Ordnung, da diese Bestimmung private Interessen schütze und dem öffentlichen Interesse des Staates an der Erhaltung der Vertrauenswürdigkeit der Anwälte nicht hinreichend Rechnung trage. Dr. X. habe mit der Zustellung von Kopien seiner Eingabe vom 9. November 1970 an Dritte diese über Dinge orientiert, die in die Persönlichkeits- und Geheimsphäre seiner Klientin gefallen seien, sie in ein übles Licht gestellt hätten und den Empfängern der Eingabe sonst nicht bekannt geworden wären (wird näher ausgeführt). Dem Beschuldigten sei zugute zu halten, dass er über das Verhalten seiner Klientin offensichtlich empört gewesen sei und dass angesichts des Kreises der Personen, denen gegenüber er die Geheimhaltungspflicht verletzt habe, kein besonders krasser Fall vorgelegen haben möge. Doch gehöre die Beobachtung der Geheimhaltungspflicht zu den grundlegenden Obliegenheiten des Anwalts, deren Verletzung nicht leicht wiege, weshalb sich, nachdem Dr. X. bereits am 3. Juni 1970 wegen Verletzung der Standespflichten und Standeswürde mit Fr. 200.-- gebüsst worden sei, eine Ordnungsbusse von Fr. 400.-- rechtfertige.
C.-
Gegen diesen Entscheid der AK hat Dr. X. beim Bundesgericht gleichzeitig eine Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 268 ff. BStP
und eine staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte eingereicht. Mit beiden Rechtsmitteln wird Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts sowie Verletzung des
Art. 4 BV
durch rechtsungleiche
BGE 97 I 831 S. 834
Behandlung und Willkür geltend gemacht. Die nähere Begründung dieser Rügen ergibt sich, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen.
D.-
Mit Urteil vom 23. November 1971 ist der Kassationshof auf die Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten.
E.-
Die Aufsichtskommission über die Rechtsanwälte im Kanton Zürich beantragt sinngemäss Abweisung der staatsrechtlichen Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Da der Kassationshof auf die gegen den Entscheid der AK erhobene Nichtigkeitsbeschwerde wegen Verspätung nicht eingetreten ist, brauchte er nicht zu prüfen, ob und gegebenenfalls inwieweit diese Beschwerde im übrigen zulässig gewesen wäre. Wie es sich damit verhält, ist daher von der staatsrechtlichen Kammer zu entscheiden, denn nach
Art. 84 Abs. 2 OG
ist die staatsrechtliche Beschwerde nur insoweit zulässig, als die behauptete Rechtsverletzung nicht sonstwie durch Klage oder Rechtsmittel beim Bundesgericht oder einer andern Bundesbehörde gerügt werden kann.
Die Beschwerde macht in erster Linie geltend, dass
Art. 321 StGB
die Verletzung des Berufsgeheimnisses der Rechtsanwälte abschliessend regle, § 14 AnwG bundesrechtswidrig sei und die aufgrund dieser Bestimmung erfolgte disziplinarische Bestrafung des Beschwerdeführers gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Üb.-Best. zur BV) verstosse. Damit wird eine Verletzung eidgenössischen Rechts im Sinne des
Art. 269 Abs. 1 BStP
gerügt. Der Umstand, dass die Zürcher Aufsichtsbehörde über die Rechtsanwälte kein Gericht, sondern eine Verwaltungsbehörde ist, schliesst die Zulässigkeit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht aus, da diese sich nach
Art. 12 Abs. 1 und 268 Ziff. 3 BStP
auch gegen Straferkenntnisse kantonaler Verwaltungsbehörden richten kann. Fragen kann sich nur, ob der angefochtene Entscheid ein Straferkenntnis im Sinne dieser Bestimmungen sei. Das ist zu verneinen.
§ 22 AnwG bezeichnet zwar die Sanktionen, mit denen Verstösse gegen die Pflichten der Rechtsanwälte zu ahnden sind, als Disziplinarstrafen und Strafen. Die Anwendbarkeit des
Art. 268 BStP
hängt jedoch nicht von der Bezeichnung, sondern von der rechtlichen Natur der Sanktion ab. Aus diesem Gesichtspunkt
BGE 97 I 831 S. 835
sind Disziplinar- und Ordnungsstrafen keine Strafen im Sinne des Strafrechts (so für Ordnungsstrafen:
BGE 72 I 255
), Die Disziplinarstrafe ist in erster Linie administratives Zwangsmittel und bezweckt die Aufrechterhaltung von Zucht und Ordnung innerhalb des besonderen Personenkreises, für den das Disziplinarrecht gilt (
BGE 73 I 290
; FLEINER-GIACOMETTI, Bundesstaatsrecht S. 691/92; GERMANN, Komm. zum StGB N. 3 der Vorbemerkungen zu Art. 1-100; DUBACH, Das Disziplinarrecht der freien Berufe, ZSR 1951 S. 6 ff.). Der Kassationshof hat denn auch Nichtigkeitsbeschwerden gegen Entscheide, mit denen ein Anwalt disziplinarisch bestraft wurde, als unzulässig erklärt, da sie nicht gegen ein Straferkenntnis im Sinne von
Art. 268 BStP
gerichtet seien (nicht veröffentlichte Urteile vom 17. Mai 1946 i.S. Pfister c. Basel-Stadt und vom 20. August 1947 i.S. Krafft c. Vaud). Kann der mit der vorliegenden Beschwerde angefochtene Entscheid der AK demnach nicht Gegenstand der Nichtigkeitsbeschwerde sein, so ist auf die staatsrechtliche Beschwerde auch insoweit einzutreten, als damit Verletzung des Grundsatzes der derogatorischen Kraft des Bundesrechts gerügt wird. Für die daneben erhobenen Rügen der Willkür und rechtsungleichen Behandlung kommt von vorneherein nur die staatsrechtliche Beschwerde in Betracht (
BGE 81 IV 118
E. 1,
BGE 84 IV 140
E. 1,
BGE 91 I 34
E. 1,
BGE 96 IV 98
).
2.
Der Beschwerdeführer behauptet,
Art. 321 StGB
regle die Verletzung des Berufsgeheimnisses der Rechtsanwälte abschliessend und lasse für kantonales Disziplinarstrafrecht wie das im Zürcher AnwG enthaltene keinen Raum. Ob ein kantonaler Rechtssatz oder die ihm gegebene Auslegung mit dem Bundesrecht vereinbar sei, hat das Bundesgericht nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern frei zu prüfen (
BGE 96 I 716
E. 2 am Ende und dort angeführte frühere Urteile).
a) Das Disziplinarstrafrecht steht, wie GERMANN (a.a.O.) ausführt, ausserhalb des Strafrechts. Der Grundsatz "nulla poena sine lege" (
Art. 1 StGB
) ist daher im Disziplinarstrafrecht nicht anwendbar, sofern dieses ihn nicht selber aufstellt, und das gleiche gilt für die Verjährungsbestimmungen des StGB (
BGE 73 I 290
). Die gegenseitige Unabhängigkeit von Disziplinarstrafrecht und gemeinem Strafrecht kommt auch darin zum Ausdruck, dass der Grundsatz "ne bis in idem" im Verhältnis zwischen ihnen nicht gilt (DUBACH a.a.O. S. 109a ff.; SCHWANDER,
BGE 97 I 831 S. 836
StGB S. 16 Nr. 25). Die strafrechtliche Ahndung eines bestimmten Verhaltens schliesst eine disziplinarische Verfolgung nicht nur nicht aus, sondern fordert sie meist geradezu, wenn das Verhalten auch die disziplinarrechtliche Ordnung des Personenkreises verletzt, dem der Täter angehört (DUBACH a.a.O. S. 48a). Dass der Strafrichter im Falle schwerer Vergehen oder Verbrechen einem Rechtsanwalt gemäss
Art. 54 StGB
für höchstens 5 Jahre die Berufsausübung untersagt oder aber von einem solchen Verbot absieht, hindert die Disziplinarbehörde nicht, ihrerseits die erteilte Berufsbewilligung auf längere Zeit oder dauernd zu entziehen, und die in
Art. 79 StGB
inbezug auf das richterliche Berufsverbot vorgesehene Rehabilitation hat nicht zur Folge, dass die administrative Berufsbewilligung wieder auflebt; diese muss vielmehr neu nachgesucht werden (
BGE 71 I 378
E. 3).
b) Aus dieser gegenseitigen Unabhängigkeit von eidgenössischem Straf- und kantonalem Disziplinarstrafrecht folgt, dass es dem kantonalen Gesetzgeber nicht verwehrt ist, die Bewahrung des in
Art. 321 StGB
geschützten Berufsgeheimnisses der Rechtsanwälte ihnen auch im Anwaltsgesetz zur Pflicht zu machen und für die Verletzung dieser Pflicht disziplinarische Sanktionen vorzusehen, wie es durch § 14 Abs. 1 und § 22 des Zürcher Anwaltsgesetzes geschehen ist. Das kantonale Recht könnte dabei den Begriff des Berufsgeheimnisses wohl auch in einer andern, engeren oder weiteren Sinne verwenden als
Art.321 Ziff. 1 StGB
. Fraglich mag sein, ob § 14 Abs. 2 AnwG, wonach der Rechtsanwalt zur Offenbarung eines Berufsgeheimnisses auch dann befugt ist, wenn es ihm "ein höheres Interesse notwendig erscheinen lässt", mit
Art. 321 StGB
vereinbar ist, dessen Ziff. 2 die Straflosigkeit der Offenbarung nur vorsieht bei Einwilligung des Berechtigten oder schriftlicher Bewilligung der Aufsichtsbehörde (vgl. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht S. 617 Anm. 35c und GIACOMETTI, ZBl 44/1945 S. 316). Dagegen verstösst § 14 Abs. 1 AnwG nicht gegen
Art. 321 StGB
und ist eine disziplinarische Ahndung der Verletzung des Berufsgeheimnisses der Rechtsanwälte, sei es neben einer Bestrafung gemäss
Art. 321 StGB
oder ohne solche, keineswegs bundesrechtswidrig. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses der Anwälte stellt, wie MARTIN-ACHARD (La discipline des professions libérales, ZSR 1951 S. 272a) zutreffend bemerkt, gleichzeitig ein Vergehen und einen Disziplinarfehler dar und kann zu einer
BGE 97 I 831 S. 837
doppelten Sanktion führen. Dagegen vermag auch die Berufung des Beschwerdeführers auf GIACOMETTI, ZBl 45/1944 S. 314 ff. nicht aufzukommen. Dieser erklärt übrigens lediglich, § 14 AnwG habe, soweit er das Anwaltsgeheimnis nicht inhaltlich gleicherweise wie Art. 321 StBG normiere, "keine selbständige rechtliche Bedeutung mehr" und sei, soweit er mit
Art. 321 StGB
im Widerspruch stehe, aufgehoben, behauptet aber nicht, dass das Bundesrecht eine disziplinarische Ahndung der Verletzung des Berufsgeheimnisses ausschliesse. Die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts erweist sich demnach als unbegründet.
3.
Gegen den Grundsatz der Rechtsgleichheit soll § 14 Abs. 1 AnwG nach Auffassung des Beschwerdeführers deshalb verstossen, weil das Zürcher Recht für die andern in
Art. 321 StGB
aufgezählten Berufe wie insbesondere Notare und Medizinalpersonen, keine Bestimmungen über die Wahrung des Berufsgeheimnisses und keine Sanktionen für dessen Verletzung enthalte. Diese Rüge ist schon deshalb unbegründet, weil, wie in der Beschwerdeantwort ausgeführt wird, Notare als Beamte zur Verschwiegenheit verpflichtet sind und als solche bei Verletzung dieser Pflicht disziplinarisch bestraft werden können, während die im kantonalen Gesetz über das Gesundheitswesen genannten Medizinalpersonen bei Verstoss gegen die beruflichen Pflichten, zu denen auch die Verschwiegenheitspflicht gehört, nach diesem Gesetz disziplinarisch bestraft werden können. Davon abgesehen ist es aus dem Gesichtspunkt des
Art. 4 BV
nicht zu beanstanden, wenn ein Kanton die disziplinarische Ahndung der Verletzung des Berufsgeheimnisses nicht für alle in
Art. 321 StGB
aufgezählten Berufe genau gleich regelt, da die tatsächliche und rechtliche Stellung der Angehörigen dieser Berufe nicht in jeder Beziehung übereinstimmt.
4.
Ist § 14 Abs. 1 AnwG demnach nicht verfassungswidrig, so kann sich nur noch fragen, ob die AK diese Bestimmung willkürlich ausgelegt oder angewendet habe, d.h. ob der angefochtene Entscheid mit dem klaren Wortlaut und Sinn des § 14 Abs. 1 AnwG unvereinbar, mit sachlichen Gründen nicht mehr zu vertreten ist. Das hat der Beschwerdeführer nicht dargetan.
Die Eingabe an die AK vom 9. November 1970, von welcher Kopien an fünf Dritte gesandt wurden, enthielt eingehende Ausführungen über das Zustandekommen des dem Beschwerdeführer von Frau Y. erteilten Mandates, Angaben über ihre und
BGE 97 I 831 S. 838
ihres Ehemanns ökonomische Verhältnisse sowie eine moralische Kritik ihres Verhaltens gegenüber dem Beschwerdeführer. Die Annahme der AK, dass es sich dabei um Berufsgeheimnisse im Sinne des § 14 AnwG gehandelt habe, erscheint als zutreffend und hält jedenfalls dem Vorwurfe der Willkür stand. Die Geheimhaltungspflicht als Grundlage des Vertrauensverhältnisses zwischen Klient und Anwalt erstreckt sich nicht nur auf eigentliche Geheimnisse, sondern auf alles, was der Anwalt aufgrund seines Mandates wahrnimmt und erfährt, und dazu gehört auch das Verhalten des Klienten gegenüber dem Anwalt selbst. Aus dem Gesichtspunkt der Willkür nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme der AK, in der Zustellung von Kopien der Eingabe an fünf Dritte liege eine Verletzung des Berufsgeheimnisses. Da der Beschwerdeführer mit der Eingabe vor allem die Befreiung vom Anwaltsgeheimnis zur rechtlichen Geltendmachung seiner Honorar- und Spesenforderung nachsuchte, kann man sich fragen, ob nicht schon in der Eingabe selbst eine Geheimnisverletzung liegt, denn fast alles, was er darin ausführt, war völlig überflüssig für die Geltendmachung seines Guthabens. Für die Honorarfestsetzung sind nur Angaben über den Umfang der geleisteten Arbeit und das Streitinteresse nötig; Ausführungen über den Charakter des Klienten und über sein Verhalten gegenüber dem Anwalt erübrigen sich. Wie dem auch sei, so erscheint, jedenfalls die Mitteilung der Eingabe an Dritte als Geheimnisverletzung. Wäre ein Anwalt befugt, sich in der Weise, wie es der Beschwerdeführer getan hat, bei Dritten über einen Klienten zu äussern, so würde damit eine der wesentlichen Voraussetzungen des Vertrauensverhältnisses zwischen Klient und Anwalt entfallen. Unbehelflich ist der Einwand des Beschwerdeführers, die AK habe ihn in Wirklichkeit nicht wegen Verletzung der Geheimhaltungspflicht, sondern wegen Ehrverletzung bestraft. Inwieweit seine Äusserungen über die Klientin ehrverletzend sind, hat die AK nicht geprüft und ist auch vom Bundesgericht nicht zu prüfen, da in ihnen, wie nach dem Gesagten ohne jede Willkür angenommen werden kann, jedenfalls eine Verletzung des Berufsgeheimnisses im Sinne von § 14 AnwG liegt, welche die ausgefällte Ordnungsbusse von Fr. 400.-- ohne weiteres rechtfertigt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
104 Ib 55
10. Urteil vom 2. Juni 1978 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Entzug des Führerausweises; Bestimmung der gesetzlichen Minimaldauer (
Art. 17 SVG
und
Art. 34 VZV
):
Dem Fahrzeuglenker, der innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand nochmals ein Fahrzeug irgendeiner Ausweiskategorie in diesem Zustand führt, muss nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
der Ausweis für mindestens ein Jahr entzogen werden, wobei nach
Art. 34 Abs. 1 VZV
der Entzug des Ausweises für eine bestimmte Fahrzeugkategorie den Entzug für alle Kategorien zur Folge hat. In jedem solchen Fall stellt die Mindestdauer von einem Jahr hinsichtlich aller Motorfahrzeugkategorien die gesetzliche Minimaldauer im Sinne des
Art. 34 Abs. 2 VZV
dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 56
BGE 104 Ib 55 S. 56
X., der als Lastwagenchauffeur angestellt ist, lenkte am 19. Mai 1977 (Auffahrt) abends seinen Personenwagen in angetrunkenem Zustand (1,7 Promille Alkohol im Blut) auf der Hardturmstrasse in Zürich stadtauswärts. Dabei prallte er mit seinem Fahrzeug frontal gegen das Heck eines Personenwagens, dessen Führer vor ihm mit Rücksicht auf den Verkehr angehalten hatte. Es entstand Sachschaden. Wegen dieses Vorfalls verfügte die Polizeidirektion des Kantons Zürich am 13. Juni 1977 den Entzug des Führerausweises von X. für alle Motorfahrzeugkategorien auf die Dauer von achtzehn Monaten. Sie berücksichtigte dabei, dass dem Fehlbaren bereits durch Verfügung des Strassenverkehrsamtes des Kantons Bern vom 4. Juni 1974 der Führerausweis für die Dauer von zwei Monaten entzogen worden war, weil er mit seinem Personenwagen in angetrunkenem Zustand gefahren war. Aufgrund einer Rekurseingabe, in welcher X. darauf hinwies, dass er auf den Ausweis für die Kategorie C (Lastwagen) angewiesen sei, zog die Polizeidirektion ihre Verfügung vom 13. Juni 1977 in Wiedererwägung. Am 29. August 1977 erliess sie eine neue Verfügung, mit welcher sie gestützt auf Art. 34 Abs. 2 der Verordnung vom 27. Oktober 1976 über die Zulassung von Personen und Fahrzeugen zum Strassenverkehr (VZV) den Führerausweis für Fahrzeuge der Kategorie B (Personenwagen) auf die Dauer von achtzehn und für Fahrzeuge der Kategorie C auf die Dauer von zwölf Monaten entzog. Der Rekurs des X. gegen diese Verfügung wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich am 1. Februar 1978 abgewiesen.
X. erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, die Entzugsdauer sei für Fahrzeuge der Kategorie C auf zwei Monate herabzusetzen. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Erwägungen:
Da der Beschwerdeführer am 19. Mai 1977 in angetrunkenem Zustand gefahren ist, musste ihm der Führerausweis entzogen werden, und zwar für alle Motorfahrzeugkategorien (
Art. 16 Abs. 2 lit. b SVG
,
Art. 34 Abs. 1 VZV
). Weil dem Beschwerdeführer der Ausweis bereits im Jahre 1974 aus dem gleichen Grunde hatte entzogen werden müssen, war nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
die Dauer des neuen Entzuges mindestens auf ein Jahr festzusetzen.
BGE 104 Ib 55 S. 57
Die Vorinstanzen haben die Voraussetzungen für einen sogenannten differenzierten Entzug nach
Art. 34 Abs. 2 VZV
als erfüllt betrachtet. Diese Bestimmung lautet:
"In Härtefällen kann - unter Einhaltung der gesetzlichen Minimaldauer
für alle Kategorien - der Führerausweisentzug für verschiedene
Ausweiskategorien von unterschiedlicher Dauer verfügt werden. Dies ist
namentlich zulässig, wenn der Ausweisinhaber die Widerhandlung, die
zum Entzug führte, mit einem Fahrzeug begangen hat, auf dessen
Benützung er beruflich nicht angewiesen ist, und wenn der Betroffene als
Führer der Kategorie, für die die Entzugsdauer verkürzt werden soll,
unbescholten ist."
Die Beschwerde wendet sich nicht dagegen, dass hier die Entzugsdauer für die Kategorie B auf achtzehn Monate bemessen worden ist. Beanstandet wird nur, dass die kantonale Behörde die Dauer für die Kategorie C auf ein Jahr festgesetzt hat. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er beidemal mit einem Personenwagen in angetrunkenem Zustand gefahren ist und dass er als Führer von Lastwagen unbescholten ist. Er meint, in einem solchen Fall sei hinsichtlich der Kategorie C unter der gesetzlichen Minimaldauer im Sinne des
Art. 34 Abs. 2 VZV
das in
Art. 17 Abs. 1 lit. b SVG
festgelegte Mindestmass von zwei Monaten zu verstehen.
Art. 34 Abs. 2 VZV
gestatte der Behörde, dem in einer Motorfahrzeugkategorie unbescholtenen Führer eine Wohltat zu erweisen, und lasse ihr dafür einen weiten Spielraum des Ermessens. Mit dieser Auslegung werde dem Bedürfnis nach Sicherung des Verkehrs genügend Rechnung getragen.
Die Auffassung des Beschwerdeführers ist mit der gesetzlichen Ordnung nicht vereinbar. Ein wegen Verletzung von Verkehrsvorschriften verfügter Führerausweisentzug dient der Besserung des Führers und der Bekämpfung von Rückfällen (Warnungsentzug,
Art. 30 Abs. 2 VZV
). Dies gilt insbesondere auch für den Entzug wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand. In dieser Beziehung trifft
Art. 17 Abs. 1 SVG
eine Unterscheidung: Wenn ein Führer innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand erneut in diesem Zustand gefahren ist, muss ihm der Führerausweis für mindestens ein Jahr entzogen werden (lit. d); liegt kein solcher Rückfall vor, so ist die Entzugsdauer mindestens auf zwei Monate festzusetzen (lit. b). Für die Anwendung dieser Vorschriften ist es gleichgültig, mit welcher der Fahrzeugkategorien,
BGE 104 Ib 55 S. 58
für die ein Führerausweis erforderlich ist, der Fehlbare die Widerhandlung begangen hat. Jedem Lenker, der innert fünf Jahren seit Ablauf eines früheren Entzuges wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand nochmals ein Fahrzeug irgendeiner Ausweiskategorie in diesem Zustand führt, muss nach
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
der Ausweis für mindestens ein Jahr entzogen werden, wobei der Entzug des Ausweises für eine bestimmte Fahrzeugkategorie den Entzug für alle Kategorien zur Folge hat (
Art. 34 Abs. 1 VZV
). In jedem solchen Fall stellt die Mindestdauer von einem Jahr hinsichtlich aller Motorfahrzeugkategorien die "gesetzliche Minimaldauer" im Sinne des
Art. 34 Abs. 2 VZV
dar. Das ergibt sich zwingend aus Sinn und Zweck von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
. Diese Bestimmung beruht auf der Überlegung, dass bei Rückfall eine erhöhte Mindestdauer des Entzuges erforderlich ist, damit genügende Gewähr für die Wirksamkeit des Warnungsentzuges besteht. Rückfällig im Sinne von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
ist jeder Lenker, der innert fünf Jahren zum zweiten Mal ein Fahrzeug irgendeiner Ausweiskategorie in angetrunkenem Zustand führt. Er kann nicht für eine Fahrzeugkategorie als rückfälliger und für andere Kategorien als nicht rückfälliger Führer behandelt werden, weil sonst die Erreichung des von
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
angestrebten Zweckes in vielen Fällen vereitelt würde.
Die Tatsache, dass der Lastwagenchauffeur X. zweimal einen Personenwagen auf privater Fahrt in angetrunkenem Zustand gelenkt hat, ist demnach kein Grund,
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
nur für die Fahrzeugkategorie B anzuwenden, dagegen für die Kategorie C auf lit. b daselbst abzustellen. Die Behörde ist im vorliegenden Fall auch hinsichtlich der Kategorie C an die in
Art. 17 Abs. 1 lit. d SVG
festgesetzte Mindestdauer von einem Jahr gebunden.


header:
Urteilskopf
107 Ia 187
38. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 14. Oktober 1981 i.S. Erben des Arnold Wittwer gegen Einwohnergemeinde Langnau und Regierungsrat des Kantons Bern (Revisionsgesuch)

regeste:
Regeste
Art. 137 lit. b OG
; Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides
1. Wann ist die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides grundsätzlich zulässig (E. 1)?
2. Gegen einen bundesgerichtlichen Entscheid, welcher aufgrund einer staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ergangen ist, kommt eine Revision wegen Entdeckung neuer Tatsachen und Beweismittel grundsätzlich nicht in Frage (E. 2a).
3. Ausnahmen hievon (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 188
BGE 107 Ia 187 S. 188
Die Erben von Arnold Wittwer sind als Erbengemeinschaft Gesamteigentümer der Liegenschaft "Vordere Hängelen" (Grundbuchblatt Nr. 963) in Langnau im Emmental. Am 25. September 1977 nahmen die Stimmbürger von Langnau einen neuen Zonenplan an, in dem die Liegenschaft der Erben von Arnold Wittwer dem übrigen Gemeindegebiet zugewiesen wurde. Die Baudirektion des Kantons Bern genehmigte den neuen Zonenplan, und eine Beschwerde an den Regierungsrat blieb erfolglos. Am 24. April 1980 wies die I. öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts eine gegen den Entscheid des Regierungsrates gerichtete Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
ab. In den Erwägungen führte das Bundesgericht aus, es sei vertretbar anzunehmen, dass in der Gemeinde Langnau keine eigentliche Baulandknappheit bestehe.
Die Stimmbürger der Gemeinde Langnau stimmten am 28. September 1980 einer Erweiterung des Zonenplanes durch Einzonung von 6900 m2 Wohnzone und 5000 m2 Gewerbezone in "Brüggschachen" zu. Aus der Botschaft an die Stimmberechtigten ergibt sich, dass der Regionalplanungsverband Oberes Emmental im Einvernehmen mit den beteiligten Gemeinden bereits im Frühjahr 1975 die Durchführung einer umfassenden Gesamtplanung im Raume Emmenmatt beschlossen hatte. Am 23. Dezember 1980 beantragten die Erben von Arnold Wittwer die Revision des bundesgerichtlichen Urteils vom 24. April 1980. Sowohl der Gemeinderat Langnau als auch die Baudirektion des Kantons Bern hätten in ihren Vernehmlassungen an das Bundesgericht verschwiegen, dass der neue Überbauungsplan "Brüggschachen" bereits am 8. Januar 1979 zur Vorprüfung eingereicht und am 16. Mai 1979 positiv beurteilt worden sei. Dieser Umstand sei eine neue erhebliche Tatsache bzw. ein neues erhebliches Beweismittel, das die Gesuchsteller im früheren Verfahren nicht hätten beibringen können.
Am 5. April 1981 genehmigten die Stimmbürger von Langnau die Abänderung des Zonenplanes im Ilfisschachen. Dabei wurden ca. 10'000 m2 der zum Hofe des Landwirts Hans Berger gehörenden Parzelle Nr. 428 vom übrigen Gemeindegebiet in die Bauzone umgezont. Die Erben von Arnold Wittwer reichten hierauf am
BGE 107 Ia 187 S. 189
5. Juni 1981 ein ergänzendes Revisionsgesuch ein. Sie machten geltend, aus den von ihnen eingesehenen Planungsakten ergebe sich, dass die Einzonung im Ilfisschachen bereits im Zusammenhang mit der Ortsplanung 1977 von der kantonalen Baudirektion befürwortend geprüft worden sei und dass der Gemeinderat auf Ersuchen von zwei Söhnen Bergers vom August 1978 zuerst beim Planungsamt die Einzonung von zwei Bauparzellen beantragt, in der Folge von Berger die 10'000 m2 zu kaufen versucht und am 28. Mai 1979 der Baudirektion einen befürwortenden Vorprüfungsbericht für die Einzonung dieser grösseren Fläche zugestellt habe. Das habe der Gemeinderat von Langnau in seiner Vernehmlassung ebenfalls verschwiegen. Es sei daher der Revisionsgrund von
Art. 137 lit. b OG
gegeben.
Der Regierungsrat des Kantons Bern beantragt, auf beide Revisionsgesuche sei nicht einzutreten, eventuell seien sie abzuweisen. Der Gemeinderat von Langnau beantragt, auf das erste Revisionsgesuch sei nicht einzutreten, eventuell sei es abzuweisen, und das zweite Revisionsgesuch sei abzuweisen.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Revision eines bundesgerichtlichen Entscheides ist zulässig, wenn ein Verfahrensmangel nach
Art. 136 OG
oder ein Revisionsgrund nach
Art. 137 OG
vorliegt.
a) Eine Ausnahme besteht bei Urteilen, die der Kassationshof gestützt auf
Art. 268 ff. BStP
fällt (
Art. 139 OG
und
Art. 229 BStP
). Dies erklärt sich daraus, dass der Kassationshof mit Bezug auf den Strafpunkt reine Kassationsinstanz ist. Das heisst, dass er bei abweichender Beurteilung der Strafsache nicht selbst entscheiden darf; nach
Art. 277ter BStP
hat er die Sache vielmehr zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen, die dann ihrem neuen Entscheid die rechtliche Begründung des bundesgerichtlichen Urteils zugrunde zu legen hat. Das hat zur Folge, dass die Revision des Strafurteils immer gegen das kantonale Urteil nach den Vorschriften des kantonalen Verfahrens durchzuführen ist (
BGE 95 IV 44
).
b) Nach
Art. 137 lit. b OG
ist die Revision bundesgerichtlicher Entscheide dann zulässig, wenn der Gesuchsteller nachträglich neue erhebliche Tatsachen erfährt oder entscheidende Beweismittel auffindet, die er im früheren Verfahren nicht beibringen konnte. Dabei ist die Revision nach
Art. 137 lit. b OG
keineswegs nur auf
BGE 107 Ia 187 S. 190
erstinstanzliche Urteile des Bundesgerichts zugeschnitten, sondern mindestens ebensosehr auf seine Beschwerde- und Berufungsentscheide (Forni, Svista manifesta, fatti nuovi e prove nuove nella procedura di revisione davanti al Tribunale federale, in Festschrift M. Guldener, Zürich 1973, S. 84). Die Revision kann demnach bundesgerichtliche Rechtsmittelentscheide betreffen, obwohl das Bundesgericht als Rechtsmittelinstanz grundsätzlich nur die Anwendung des Bundesrechts und nur in beschränktem Masse die Sachverhaltsfeststellungen der kantonalen Behörden überprüft.
Das Bundesgericht ist in Zivilsachen, in denen die Revision am häufigsten verlangt wird, als Rechtsmittelinstanz an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Vorinstanz grundsätzlich gebunden (
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 74 OG
). Neue Tatsachen und Beweismittel können daher mit Berufung oder Beschwerde beim Bundesgericht nicht vorgebracht werden. Dennoch hat das Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung die Revision seiner Beschwerde- und Berufungsentscheide wegen neuer Tatsachen und Beweismittel zugelassen, soweit die neuen Tatsachen oder Beweismittel für die seinem früheren Urteil zugrunde gelegten tatsächlichen Feststellungen von Bedeutung und die übrigen Voraussetzungen einer Revision erfüllt sind (
BGE 60 II 357
, vgl. auch
BGE 98 II 250
,
BGE 95 II 283
,
BGE 92 II 68
u.a.).
2.
Die Revision ist auch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren grundsätzlich zuzulassen (BGE 1 S. 233
;
81 I 350
mit Hinweis). Das leuchtet ohne weiteres ein, soweit Verfahrensmängel nach
Art. 136 OG
geltend gemacht werden.
a) Was die Revision wegen neuer Tatsachen und Beweismittel im Sinne von
Art. 137 lit. b OG
betrifft, sind erhebliche Einschränkungen bei der Zulassung der Revision mit der Natur der staatsrechtlichen Beschwerde verbunden. Das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren bildet keine Fortsetzung des vorausgegangenen kantonalen Verfahrens, sondern es stellt ein neues Verfahren mit einem selbständigen Streitgegenstand dar (MARTI, Die staatsrechtliche Beschwerde, 4. A., S. 24). Mit der staatsrechtlichen Beschwerde können dann, wenn diese nach
Art. 86 und 87 OG
die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzt, grundsätzlich neue Einwendungen nicht erhoben und neue Tatsachen oder Beweismittel nicht vorgebracht werden. Dies gilt namentlich bei der staatsrechtlichen Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
(
BGE 104 Ia 26
E. 3b mit Hinweisen). Insoweit kommt auch eine Revision eines bundesgerichtlichen Urteils wegen Entdeckung
BGE 107 Ia 187 S. 191
neuer Tatsachen und Beweismittel nach
Art. 137 lit. b OG
grundsätzlich nicht in Betracht, weil diese mit der staatsrechtlichen Beschwerde nicht hätten vorgebracht werden können (Birchmeier, Handbuch des OG, Art. 137 N. 2a, S. 506). Dies bedeutet aber nicht, dass nicht eventuell nach kantonalem Recht eine Revision von seiten der kantonalen Behörden möglich ist.
b) Unter bestimmten Voraussetzungen können im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren neue Tatsachen und Beweismittel vor Bundesgericht ausnahmsweise berücksichtigt werden. Dabei handelt es sich einmal um die selbständige Feststellung des massgeblichen Sachverhalts durch das Bundesgericht, bei der nach
Art. 95 OG
die Offizialmaxime zur Anwendung kommt (MARTI, a.a.O., S. 147 Ziff. 269). Bei der Feststellung dieses Sachverhalts kann sich unter Umständen die Berücksichtigung von Tatsachen oder Beweismitteln rechtfertigen, welche im kantonalen Verfahren nicht von Bedeutung waren und deshalb nicht vorgetragen werden konnten. Ausserdem können im kantonalen Verfahren nicht vorgetragene Tatsachen und Beweismittel in der staatsrechtlichen Beschwerde noch zugelassen werden, soweit sie sich auf neue rechtliche Einwendungen beziehen, die noch vor Bundesgericht erhoben werden können, weil die letzte kantonale Instanz volles Überprüfungsrecht besass, das Recht von Amtes wegen anzuwenden hatte und nicht nur
Art. 4 BV
angerufen wird (
BGE 102 Ia 246
E. 2 mit Hinweis). Nova sind ferner zulässig, soweit sie einen rechtlichen Gesichtspunkt betreffen, der erstmals im letztinstanzlichen kantonalen Entscheid aufgegriffen wurde (
BGE 94 I 144
/5;
BGE 89 I 250
E. 2b mit Hinweis). Schliesslich sind neue Vorbringen zulässig bei staatsrechtlichen Beschwerden, die nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, jedenfalls soweit sie Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind (
BGE 102 Ia 79
E. 2 f. mit Hinweis; vgl. OTTO K. KAUFMANN, Die beiden Brillen des Bundesgerichts, St. Galler Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1981, S. 170).
In diesen Ausnahmefällen muss auch im staatsrechtlichen Verfahren eine Revision nach
Art. 137 lit. b OG
zulässig sein.
3.
Die Gesuchsteller verlangen eine Revision des Urteils vom 24. April 1980 gestützt auf
Art. 137 lit. b OG
, weil sie erhebliche Tatsachen bzw. entscheidende neue Beweismittel gefunden hätten, die ihre seinerzeit erhobene Rüge stützen würden, der Regierungsrat habe eine Baulandknappheit in Langnau zu Unrecht verneint
BGE 107 Ia 187 S. 192
und deshalb ein öffentliches Interesse an der Auszonung eines Teils ihres Grundstücks zu Unrecht bejaht.
Im Urteil vom 24. April 1980 wurde ausschliesslich eine behauptete Verletzung von
Art. 4 BV
geprüft. Neue Tatsachen und Beweismittel hätten deshalb nur vorgebracht werden können, wenn der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid solche rechtliche Gesichtspunkte erstmals herangezogen und zur Begründung verwendet hätte, welche von der Gemeinde Langnau und der kantonalen Baudirektion vorher nicht beachtet worden waren und deshalb auch nicht Gegenstand der Beschwerde an den Regierungsrat gebildet hatten.
Das öffentliche Interesse an der Auszonung eines Teils des Grundstücks der Gesuchsteller, d.h. an der Reduktion des Baugebietes der Gemeinde im Hinblick auf das Planungsziel einer Anpassung an die Bedürfnisse der Gemeinde für die nächsten 10-15 Jahre, war bereits Gegenstand der Einsprache der Gesuchsteller und des Einspracheentscheids der Baudirektion vom 14. Dezember 1978. Ebenfalls vor dem Regierungsrat behaupteten die Gesuchsteller, es bestehe ein Missverhältnis zwischen dem Angebot und der grossen Nachfrage nach Bauland für Einfamilienhäuser in der Gemeinde. Neue Tatsachen, welche für die behauptete Baulandknappheit und das bestrittene öffentliche Interesse an einer Reduktion der Bauzonen sprachen, sowie Beweismittel für solche Tatsachen, konnten die Beschwerdeführer daher mit der auf
Art. 4 BV
gestützten staatsrechtlichen Beschwerde vom 19. September 1979 nicht mehr neu vortragen. In ihren beiden Revisionsgesuchen behaupten sie auch gar nicht, es habe damals die seltene Ausnahmesituation vorgelegen, wo dies noch möglich gewesen wäre. Auf die beiden Revisionsgesuche ist daher nicht einzutreten.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Auf die Revisionsgesuche wird nicht eingetreten.


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Urteilskopf
97 V 20
5. Extrait de l'arrêt du 8 février 1971 dans la cause Société vaudoise et romande de secours mutuels contre Nicolier et Tribunaldes assurances du canton de Vaud

regeste:
Regeste
Art. 25, 30 und 30bis KUVG
: Streitigkeit zwischen Kasse und Versichertem über den anwendbaren Tarifbeim System des "tiers garant".
Der Versicherte muss entweder das kantonale Versicherungsgericht anrufen oder die Kasse ersuchen, beim Schiedsgericht Klage gegen den Arzt einzureichen, dessen Kostennote streitig ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 97 V 20 S. 20
A.-
John Nicolier est assuré auprès de la Société vaudoise et romande de secours mutuels (SVRSM), qui est une caissemaladie reconnue, pour les frais médicaux et pharmaceutiques en cas de maladie. Du 29 janvier au 10 mars 1969, il a été traité ambulatoirement au cabinet du Dr G., chirurgien. Le traitement a consisté en trois consultations auprès du médecin personnellement et en vingt-cinq extensions de la colonne cervicale, exécutées par le personnel paramédical au service du Dr G...
B.-
Le Dr G. remit deux notes à John Nicolier. La première, pour les consultations, s'élevait à 48 fr. La seconde, de 264 fr., concernait les séances d'extension et portait l'en-tête: "Institut de physiothérapie du Dr E. G."; elle était fondée sur la convention des physiothérapeutes (25 séances à 9 fr. 60 = 240 fr., plus une majoration de 10%. John Nicolier paya ces notes et les transmit à sa caisse-maladie.
La Société vaudoise et romande de secours mutuels constata que la première note était conforme au tarif médical. Elle admit donc de la rembourser à son assuré. En revanche, elle estima que, le Dr G. n'étant pas un physiothérapeute mais un médecin, le tarif médical était aussi applicable à la seconde note. Elle
BGE 97 V 20 S. 21
admit donc de la rembourser jusqu'à concurrence du dit tarif, soit de 206 fr. 25 seulement (25 séances à 8 fr. 25).
John Nicolier recourut contre cette décision, en exigeant le remboursement intégral de la seconde note, selon le tarif des physiothérapeutes...
Le 21 mai 1970, le Président du Tribunal cantonal des assurances admit le recours et annula la décision attaquée. Selon le premier juge, la caisse-maladie intimée n'était pas habilitée à trancher dans une décision, adressée à l'assuré, un conflit portant sur l'application d'un tarif par un médecin, mais elle aurait dû en saisir le tribunal arbitral...
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 25 al. 1er LAMA, les contestations entre caisses, d'une part, médecins, pharmaciens, chiropraticiens, sages-femmes, personnel paramédical, laboratoires ou établissements hospitaliers, d'autre part, sont jugées par un tribunal arbitral dont la juridiction s'étend à tout le canton. Aux termes de l'art. 25 al. 3, le tribunal arbitral est également compétent lorsque les honoraires sont dus par l'assuré; en pareil cas, la caisse doit, à ses frais, sur requête de l'assuré, le représenter au procès, à moins que la demande ne paraisse vouée à l'échec; la caisse est autorisée à intenter elle-même l'action, même si les honoraires ont déjà été payés par l'assuré, en tant que débiteur.
Selon les art. 30 et 30bis LAMA, lorsque l'assuré n'accepte pas une décision de la caisse, celle-ci la lui communique par écrit avec indication des voies de droit; l'assuré dispose d'un délai de 30 jours dès cette communication pour recourir auprès du tribunal cantonal des assurances, qui connaît "des contestations des caisses entre elles ou avec leurs assurés ou des tiers qui concernent des droits que les parties font valoir en se fondant sur la présente loi, les dispositions d'exécution fédérales ou cantonales ou les dispositions établies par les caisses".
Les cantons règlent la procédure des deux tribunaux. En cela, ils jouissent d'une plus grande liberté en ce qui concerne le tribunal arbitral (art. 25 al. 4 et 5 LAMA) qu'en ce qui concerne le tribunal cantonal des assurances (art. 30bis al. 3). C'est ainsi qu'en vertu du droit fédéral la procédure devant le tribunal cantonal des assurances est en principe gratuite; en revanche,
BGE 97 V 20 S. 22
le canton de Vaud, par exemple, a pu instituer pour le tribunal arbitral une procédure onéreuse, et même fort coûteuse, puisque sont mis à la charge des parties non seulement les frais de procédure et - règle générale - des dépens, mais encore les indemnités allouées aux deux arbitres.
Les dispositions sur le tribunal arbitral constituent, par rapport aux dispositions qui instituent la compétence générale des tribunaux cantonaux des assurances, une "lex specialis" qui y déroge. Il est évident que, lorsqu'une caisse a une contestation avec un tiers selon l'art. 30bis LAMA et que ce tiers est un médecin, c'est l'art. 25 qui est seul applicable. Mais la question que pose le présent litige est bien différente: lorsqu'une caisse a une contestation avec un assuré sur l'application d'un tarif, est-elle obligée d'ouvrir action contre le médecin qui a présenté la note contestée, même si l'assuré ne lui demande pas de le faire, ou a-t-elle au contraire la faculté de limiter le procès aux relations internes entre caisse et assuré? Dans la seconde éventualité, le jugement - rendu par le tribunal des assurances - ne sera pas opposable au médecin, de sorte que la caisse ne sera amenée à procéder ainsi que dans un système où l'assuré est le débiteur du médecin, mais dispose contre la caisse d'une créance en versement des prestations statutaires (système du tiers garant), comme c'est le cas en l'espèce. Car il ne serait pas concevable que le médecin soit lié par une décision judiciaire rendue dans un procès auquel il n'aurait pas participé, ni même été en droit de participer.
2.
Or, le système du tiers garant présente la particularité, considérée par les uns comme un avantage et par les autres comme un inconvénient, de maintenir malgré l'existence d'une assurance des liens juridiques étroits, si ce n'est exclusifs, entre l'assuré et son médecin. Dès lors, quand la caisse-maladie conteste le montant de la note du médecin, l'assuré doit être libre soit de demander à la caisse d'ouvrir action devant le tribunal arbitral, conformément à l'art. 25 al. 3 LAMA, soit de plaider lui-même contre la caisse devant le tribunal des assurances, au risque de payer de sa poche le montant litigieux. L'art. 25 LAMA est clair: en dehors de l'hypothèse d'une requête de l'assuré, prévue par l'al. 3, la caisse-maladie n'est jamais obligée de saisir le tribunal arbitral. Une telle obligation irait souvent, d'ailleurs, à l'encontre des intérêts de l'assuré, qui peut légitimement ne pas vouloir gâter ses relations avec
BGE 97 V 20 S. 23
son médecin en lui suscitant un procès, mais désirer seulement tenter de recevoir de l'assurance l'indemnité la plus forte.
Selon le premier juge, on risquerait des jugements contradictoires si, dans le même procès, l'assuré saisissait d'abord le tribunal des assurances puis requérait la caisse de saisir le tribunal arbitral. On peut répondre à cette objection que, si le tribunal arbitral est saisi avant que le tribunal des assurances ait jugé, ce dernier suspendra sa décision dans l'attente de celle du tribunal arbitral. Si le tribunal arbitral est saisi après, son jugement ne produira d'effets que dans les relations de la caisse avec le médecin; quant aux relations entre la caisse et l'assuré, l'action se heurtera à l'exception de chose jugée. Autant dire que le tribunal arbitral refusera d'entrer en matière, faute d'intérêt litigieux, sauf quand la caisse ou le médecin auront, eux, un intérêt à obtenir un jugement du tribunal arbitral quoique les relations caisse-assuré soient définitivement réglées par un jugement du tribunal des assurances. L'Office fédéral des assurances sociales, qui se rallie pourtant dans son préavis à la solution du premier juge, reconnaît que l'existence d'un jugement du tribunal arbitral n'empêche pas l'assuré de recourir auprès du tribunal cantonal contre la décision de la caisse fondée sur le jugement arbitral. C'est dire que le risque, du moins théorique, de jugements contradictoires, existe que l'on adopte l'une ou l'autre solution. Au vrai, on peut se demander si un jugement arbitral antérieur ne lie pas le tribunal cantonal quant aux questions de tarifs et d'honoraires et lorsque l'assuré avait requis la caisse de procéder en son nom, à lui assuré.
Rien, dans le message du Conseil fédéral du 5 juin 1961, n'indique que l'intention des rédacteurs du projet de loi ait été d'empêcher un assuré de porter devant le tribunal cantonal des assurances une contestation qui se serait élevée entre lui, assuré, et sa caisse-maladie au sujet de l'application d'un tarif. Aussi bien que l'art. 25 du projet ne contenait-il pas encore son actuel alinéa 3 (FF 1961 I p. 1472, 1505 et 1508). En revanche, dans le message complémentaire du 16 novembre 1962, le Conseil fédéral justifie l'adjonction du dit alinéa 3 en ces termes (FF 1962 II p. 1269):
"2. Les caisses-maladie n'ont admis l'institution du tiers garant légal pour les personnes assurées facultativement qu'à la condition que le tribunal arbitral cantonal prévu à l'article 25 du projet de loi du 5 juin 1961 soit déclaré aussi compétent pour juger des contestations
BGE 97 V 20 S. 24
dans ces cas-là, de façon qu'il n'y ait pas divers tribunaux appelés à appliquer les mêmes dispositions, ce qui peut entraîner des interprétations divergentes. En outre, il faut que les caisses puissent intenter d'elles-mêmes action même si l'assuré a déjà payé, en tant que débiteur, les honoraires du médecin, sinon leur droit serait illusoire. Ces demandes des caisses sont justifiées. Il est, en effet, nécessaire, dans l'intérêt de l'uniformité du contentieux dans l'assurancemaladie, que toutes les contestations d'honoraires soient du ressort du tribunal arbitral cantonal. Quant au droit de la caisse d'intenter d'elle-même l'action même lorsque l'assuré a déjà payé les honoraires du médecin, il faut relever que l'assuré n'est souvent pas en mesure de juger si un traitement est économique et si, par conséquent, il se justifie d'en payer les frais. Selon les circonstances, seul un examen ultérieur fait, en toute compétence, par la caisse, d'après les pièces qui lui ont été adressées pour la fixation de ses prestations, permet d'établir qu'il y a eu traitement non économique ou que des tarifs liant le médecin n'ont pas été respectés. La caisse pourrait alors réduire ses prestations en conséquence, ce qui aurait pour résultat que l'assuré devrait supporter la différence entre ce qu'il a payé et ce qui lui est versé par la caisse. C'est précisément pour protéger l'assuré contre des désagréments de ce genre qu'il faut prévoir que la caisse peut intenter action devant le tribunal arbitral même lorsque l'assuré a déjà payé les honoraires du médecin. L'article 25 doit donc être complété en conséquence."
Il est donc indéniable que le Conseil fédéral désirait unifier la compétence des tribunaux en matière de contestations d'honoraires. Mais, pour réaliser entièrement ce dessein, il eût fallu dire à l'article 25 al. 1er LAMA que les contestations entre caisses ou assurés, d'une part, et médecins, etc., d'autre part, ressortissent au tribunal arbitral. En refusant aux assurés l'accès direct au tribunal arbitral, en leur permettant uniquement - à l'alinéa 3 - de mettre en oeuvre une représentante qui ne jouit pas forcément de leur confiance, l'art. 25 ne garantit pas suffisamment le droit des assurés de contester l'application des tarifs. Le moyen normal d'y remédier, sans que le juge ait à faire oeuvre de législateur, est d'autoriser l'action directe de l'assuré contre la caisse, conformément aux articles 30 et 30bis. Il faut bien avouer que cela ne règle ni le cas de l'assuré qui voudrait agir directement contre le médecin, ni celui du médecin qui voudrait agir directement contre l'assuré; mais la loi exclut la possibilité de telles actions, qui ne seraient recevables ni selon l'art. 25 ni selon les art. 30 et 30bis. De même, ainsi qu'on l'a vu plus haut, la loi n'a pas réalisé le voeu du Conseil fédéral d'épargner à l'assuré, dans le régime
BGE 97 V 20 S. 25
du tiers garant, tout risque de devoir supporter la différence entre ce qu'il a payé et ce qui lui est versé par la caisse. Il eût fallu pour cela contraindre la caisse à saisir le tribunal arbitral chaque fois qu'elle réduit ses prestations par rapport à la note qu'a payée l'assuré, et non pas seulement sur requête de l'assuré.
3.
La recourante obtient donc gain de cause et il faut renvoyer le dossier au Tribunal des assurances du canton de Vaud, afin qu'il statue sur le fond. Mais il reste loisible à l'intimé de requérir la caisse de saisir le tribunal arbitral d'une action dirigée contre le Dr G. La loi fédérale ne soumet cette démarche à aucun délai, non plus que l'ouverture de l'action elle-même. Il en va de même de la loi vaudoise (LV du 2 décembre 1959 sur le tribunal des assurances, art. 56-64, ROLV p. 396, revisée le 22 février 1965, ROLV p. 23; cf. arrêté du Conseil d'Etat du 13 août 1968, réglant l'application de la LF du 13 mars 1964, modifiant le premier titre de la LAMA, art. 6, ROLV p. 201). Cela ne signifie pas que la démarche soit possible et que l'action soit recevable en tout temps: il appartiendra à la jurisprudence d'en fixer les limites. Une requête de l'assuré ou une action de la caisse survenant au début du procès au fond devant le Tribunal des assurances du canton de Vaud ne seraient probablement pas tardives.
4.
Vu leur importance, les questions de droit à trancher en l'espèce ont été soumises à la Cour plénière.


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Urteilskopf
108 II 180
37. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 14 septembre 1982 dans la cause R. contre A. (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Derogatorische Kraft des Bundesrechts bezüglich der Zwangsvollstreckung (
Art. 38 Abs. 1 SchKG
). Fahrnispfandrecht (
Art. 884 ff. ZGB
).
1. Das kantonale Prozessrecht kann nicht vorsorgliche Massnahmen vorsehen, die die Vollstreckung einer Geldforderung nach ergangenem Urteil sichern sollen (E. 2).
2. Das Fahrnispfandrecht enthält keine Lücke, die eine analoge Anwendung der Grundpfandbestimmungen hinsichtlich der Sicherungsbefugnisse bei Wertverminderung der Pfandsache rechtfertigen könnte (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 181
BGE 108 II 180 S. 181
A.-
Par contrat du 7 janvier 1976, R. a vendu à son ex-associé A. les 33 actions (21 d'une valeur nominale de 1000 francs chacune et 12 d'une valeur nominale de 500 francs chacune) qu'il détenait dans la société X. pour un prix à fixer par des arbitres. Le jour même, A. a versé à R. un acompte de 575'000 francs. Pour le surplus, R. réclame à A., dans la procédure arbitrale actuellement pendante, une somme de 2'920'000 francs, plus intérêt, comme solde du prix des actions.
B.-
En vertu de l'art. 1er al. 2 du contrat précité, R. bénéficie d'un droit de gage sur les 33 actions cédées - et déposées en mains d'un tiers - jusqu'à paiement intégral du prix à fixer par le Tribunal arbitral. Estimant que A. aurait vidé de sa substance économique la société X., ce qui, à ses yeux, entraînerait une dépréciation importante de la valeur des actions sur lesquelles s'exerce son droit de gage, R. a requis, le 30 octobre 1981, le président de la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois d'ordonner par voie de mesures provisionnelles à A. de compléter le gage constitué en vertu de l'art. 1 al. 2 du contrat du 7 janvier 1976, au moyen d'une garantie supplémentaire d'au moins 1'600'000 francs, sous forme par exemple du nantissement de valeurs mobilières ou d'une caution bancaire ou d'un tiers solvable.
Cette requête a été rejetée par le premier juge puis, sur appel, par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, R. demande au Tribunal fédéral d'annuler le jugement de la Cour cantonale pour arbitraire.
A. propose le rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des motifs:
2.
Le recourant se plaint d'un déni de justice matériel. Selon lui, l'autorité cantonale aurait appliqué de manière arbitraire l'art. 101 du Code de procédure civile vaudois (CPC) où sont énumérés les cas dans lesquels peuvent être ordonnées des mesures provisionnelles.
BGE 108 II 180 S. 182
a) L'exécution forcée ayant pour objet une somme d'argent ou des sûretés à fournir s'opère par la poursuite pour dettes (
art. 38 al. 1 LP
). Le droit fédéral régit, à titre exclusif, cette matière (art. 2 Disp.trans. Cst.). Il en résulte que les cantons n'ont pas le pouvoir d'ordonner, en vertu du droit cantonal, des mesures provisionnelles destinées à assurer le recouvrement après procès de sommes d'argent en faveur du créancier (
ATF 85 II 196
,
ATF 86 II 295
).
b) En l'espèce, les sûretés prévues par le contrat du 7 janvier 1976 visent précisément à assurer l'exécution du futur jugement arbitral, s'il condamne l'intimé à payer au recourant plus qu'il ne lui a déjà versé, voire à garantir le paiement de la somme qui serait fixée par transaction. Les mesures provisionnelles requises par le recourant tendent au même but, puisqu'elles devraient permettre de compléter les sûretés constituées en vue de l'exécution du jugement à venir portant condamnation à payer une somme d'argent. Elles relèvent donc exclusivement du droit fédéral, plus particulièrement des dispositions sur le séquestre prévoyant une protection provisoire du créancier (
art. 271 ss LP
). Le recourant n'a, en l'occurrence, pas requis un tel séquestre.
c) ...
3.
Le recourant soutient également que l'autorité serait tombée dans l'arbitraire en n'admettant pas que le droit civil fédéral lui accorderait la protection requise. Il invoque à cet égard une application par analogie de la règle de l'
art. 809 CC
selon laquelle, dans le gage immobilier, le créancier peut, en cas de dépréciation de l'immeuble, exiger du débiteur des sûretés ou le rétablissement de l'état antérieur (al. 1) et a même le droit de demander à ce dernier des sûretés en cas de simple danger de dépréciation (al. 2).
a) Selon la jurisprudence, la notion de dépréciation contenue à l'
art. 809 CC
concerne le résultat d'atteintes matérielles portées à l'immeuble et non celui provenant d'actes juridiques (
ATF 43 III 144
). La diminution de la valeur économique du gage, indépendante d'une atteinte matérielle, n'est ainsi pas visée par cette disposition. Aussi bien, son application par analogie au droit de gage mobilier serait-elle en l'occurrence sans effet, puisque les papiers-valeurs que sont les actions n'ont subi aucune atteinte matérielle et que les droits incorporés dans ces titres n'ont eux-mêmes pas été atteints en tant que tels.
b) Même si l'on voulait donner à la notion de dépréciation une portée plus large, l'application par analogie que propose le recourant supposerait l'existence, dans le droit de gage mobilier, d'une lacune
BGE 108 II 180 S. 183
sur ce point que le juge devrait combler. Or, une telle lacune n'existe pas. En effet, le gage immobilier est caractérisé par le fait que le constituant conserve la possession du gage, alors que dans le nantissement (à l'exception de l'engagement du bétail selon l'
art. 885 CC
) et dans le droit de rétention, le créancier détient la chose mobilière objet du gage. Aussi les mesures de sûreté en faveur du créancier gagiste immobilier, telles qu'elles sont prévues aux
art. 808 ss CC
, s'expliquent-elles par la considération que, n'ayant point la maîtrise effective de la chose, le créancier mérite d'être protégé à l'égard du constituant et du débiteur. Au contraire, le même besoin de protection n'existe pas dans le nantissement ordinaire ni dans le droit de rétention, puisque le créancier exerçant la possession est en général à même de prendre lui-même les mesures de protection nécessaires. Il existe une certaine analogie entre le gage immobilier et l'engagement du bétail (
art. 885 CC
), dans lequel le constituant conserve aussi la possession de la bête et où la publicité du gage est également assurée par l'inscription dans un registre public; c'est la raison pour laquelle la doctrine propose une application analogique des
art. 808 ss CC
à l'engagement du bétail (cf. OFTINGER/BÄR, n. 55 ad art. 885; ZOBL, n. 13, 91 ad art. 885 et les auteurs cités). En revanche, la doctrine ne propose pas une telle application par analogie aux autres branches du gage mobilier. L'opinion de WIELAND (Droits réels, vol. II, remarques préliminaires aux art. 884 ss n. 1 i.f.), citée par la cour cantonale, n'est pas décisive; en effet, si cet auteur envisage d'une manière générale la possibilité de se référer au droit de gage immobilier pour combler des lacunes du droit de gage mobilier, il ne se prononce nullement sur une application analogique des
Art. 808 ss CC
. Il n'est en outre pas démontré qu'en pratique, le besoin d'une telle protection se soit manifesté dans le droit de gage mobilier. En particulier dans le nantissement, les parties peuvent aisément, si elles le désirent, adopter des règles contractuelles aptes à protéger suffisamment le créancier. L'introduction d'un droit légal au complètement du gage - surtout s'il devait s'étendre à l'hypothèse d'une simple dépréciation économique - recèlerait le danger de complications inutiles entre parties. On ne saurait donc admettre l'existence d'une lacune dans le droit du nantissement.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.