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Urteilskopf
96 V 87
24. Extrait de l'arrêt du 14 mai 1970 dans la cause Deladoey contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal des assurances du canton du Valais

regeste:
Regeste
Art. 42 IVG
: Hilflosenentschädigung.
Über den Anspruch der Frau, deren Ehemann eine Ehepaar-Altersrente bezieht, auf diese Entschädigung, wenn sie mindestens zur Hälfte invalid ist oder das 60., nicht aber das 62. Altersjahr zurückgelegt hat (Bemerkung "de lege ferenda").

text:
Erwägungen
ab Seite 88
BGE 96 V 87 S. 88
Extrait des considérants:
1.
Aux termes de l'art. 43bis LAVS, ont droit à l'allocation pour impotent les hommes et femmes domiciliés en Suisse qui ont droit à une rente de vieillesse et présentent une impotence grave (al. 1er). L'impotent qui est au bénéfice d'une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité au moment de la naissance du droit à la rente de vieillesse touchera une allocation au moins égale à celle qu'il percevait jusqu'alors (al. 4).
Suivant l'art. 42 LAI, les assurés invalides domiciliés en Suisse qui sont impotents ont droit à une allocation pour impotent. L'art. 29 al. 2 LAI leur est applicable (al. 1er). L'allocation est fixée en fonction du degré d'impotence (al. 3). A la différence de l'allocation pour impotent selon l'art. 43bis LAVS, elle est donc versée même dans des cas où l'impotence n'est pas grave; son montant est alors réduit (art. 42 al. 3 LAI, art. 39 RAI).
2.
En l'espèce, l'époux de Germaine Deladoey touche une rente pour couple de l'assurance-vieillesse et survivants. Cette circonstance exclut-elle le droit à une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité, s'agissant d'une assurée mariée qui, comme la prénommée, n'avait pas encore atteint l'âge fixé pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple lorsqu'elle a déposé sa demande? Dans ATFA 1961 p. 58 consid. 3, le tribunal de céans avait laissé cette question indécise. Dans un arrêt ultérieur, non publié dans le recueil officiel, il a cependant déclaré qu'une assurée âgée de plus de 60 ans qui partage avec son mari le droit à une rente de vieillesse pour couple n'a droit ni à des mesures de réadaptation ni à une allocation pour impotent (cf. RCC 1963 p. 158).
Il n'y a pas de motif de s'écarter aujourd'hui de cette jurisprudence. Certes, dès le 1er janvier 1968, l'art. 10 al. 1er LAI a reçu une teneur nouvelle. Cette disposition précise actuellement que les assurés cessent d'avoir droit aux mesures de réadaptation "au plus tard à la fin du mois où ils ont accompli leur 65e année pour les hommes et leur 62e année pour les femmes", les mesures non achevées à ce moment-là devant être cependant menées à chef. Antérieurement, la loi prévoyait que ce droit s'éteignait lorsque l'assuré pouvait "prétendre une rente de vieillesse de l'assurance-vieillesse et survivants". La nouvelle réglementation a été introduite pour éviter une différence de
BGE 96 V 87 S. 89
traitement choquante entre les femmes mariées et celles qui sont célibataires (cf. le message du 27 février 1967 du Conseil fédéral relatif à un projet de loi modifiant la LAI, FF 1967 I p. 695). Mais, contrairement à ce qui s'est passé pour l'art. 10 al. 1er LAI, les Chambres fédérales n'ont pas modifié, lors de la révision de l'art. 42 al. 1er LAI et lors de l'introduction de l'art. 43bis LAVS, le 4 octobre 1968, la réglementation antérieure sur le point ici en discussion. Il faut donc admettre que, comme par le passé, l'octroi d'une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité n'est plus possible lorsqu'une assurée participe à la rente de vieillesse pour couple allouée à son mari, cette rente fût-elle accordée à raison de l'invalidité de l'épouse. Car cette circonstance ne saurait enlever à la rente servie son caractère juridique de rente de vieillesse.
Il est vrai que la solution ainsi retenue présente d'autres inconvénients: refuser d'accorder une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité à l'épouse ayant accompli sa 60e année mais n'ayant pas encore atteint 62 ans ou à une femme invalide pour le seul motif que son mari a droit à une rente de vieillesse pour couple peut en effet conduire à des inégalités de traitement aussi choquantes que celles qui ont amené, en ce qui concerne les mesures de réadaptation, la modification de l'art. 10 al. 1er LAI. Elle aboutit à mieux traiter la femme célibataire que la femme mariée, en lui permettant de prétendre une allocation pour impotent à laquelle une femme mariée du même âge ne saurait avoir droit simplement parce que l'art. 43bis LAVS subordonne le versement d'une telle prestation à l'existence d'une impotence grave. Certes, dans la plupart des cas, une impotence non grave frappe plus durement la célibataire sexagénaire que l'épouse du bénéficiaire d'une rente pour couple, du moins lorsqu'il est, lui, encore valide et en mesure de fournir l'aide dont elle a besoin. Mais il n'en demeure pas moins que le refus d'une allocation pour impotent dans les circonstances décrites plus haut est défavorable à certains couples, selon que l'épouse est plus jeune ou au contraire plus âgée que son mari: dans le second cas, le droit à la rente pour couple ne naîtra pas avant que l'épouse ait atteint 62 ans; il en ira de même lorsque la différence d'âge ne dépassera pas trois ans, dans la première hypothèse. A titre d'autre exemple, il est regrettable de priver de toute allocation un couple formé de deux conjoints qui sont impotents, mais pas dans la mesure
BGE 96 V 87 S. 90
requise pour qu'ils aient droit aux prestations de l'art. 43bis LAVS.
En résumé, les conséquences économiques que peut revêtir l'octroi d'une allocation pour impotent de l'assurance-invalidité avant l'ouverture du droit à une rente de vieillesse ne sont pas négligeables. Une règle permettant d'assurer, autant que faire se peut, l'égalité de traitement de tous les intéressés serait sans doute souhaitable; mais il n'est pas possible de l'introduire par voie de jurisprudence. Car on ne saurait affirmer que le système décrit plus haut résulte d'une inadvertance des Chambres fédérales permettant au juge de s'écarter du texte de la loi (cf. ATFA 1969 p. 158 consid. 3 et la jurisprudence ainsi que la doctrine citées)...


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
134 V 145
18. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Schweizerische National-Versicherungs-Gesellschaft gegen V. Erben (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_23/2007 vom 12. März 2008

regeste:
Regeste
Art. 49 Abs. 1 und 3,
Art. 51 Abs. 1 und 2 ATSG
;
Art. 124 lit. a und b UVV
; Frist für die Infragestellung eines zu Unrecht formlos mitgeteilten Fallabschlusses.
Hat der Versicherer die (ganze oder teilweise) Verweigerung von Leistungen zu Unrecht nicht in Verfügungsform, sondern formlos mitgeteilt und ist die betroffene Person damit nicht einverstanden, hat sie dies grundsätzlich innerhalb eines Jahres zu erklären. Diesfalls hat der Versicherer eine Verfügung zu erlassen, gegen welche Einsprache erhoben werden kann. Ohne fristgerechte Intervention erlangt der Entscheid rechtliche Wirksamkeit, wie wenn er zulässigerweise im Rahmen von
Art. 51 Abs. 1 ATSG
ergangen wäre (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 146
BGE 134 V 145 S. 146
A.
Der 1955 geborene V. erlitt am 27. Februar 1994 einen bei der Schweizerischen National-Versicherungs-Gesellschaft (nachfolgend: National) nach UVG versicherten Unfall.
Am 13. September 2001 nahm sich V. das Leben.
Mit Schreiben vom 28. Januar 2002 liessen die Erben des V. einen Anspruch auf Hinterlassenenleistungen der National geltend machen. Der Versicherer verneinte nach einem kurzen Briefwechsel mit Schreiben vom 8. Mai 2002 seine Leistungspflicht.
Am 14. Juni 2005 erneuerten die Erben des V. ihr Gesuch um Ausrichtung von Hinterlassenenleistungen. Die National erklärte mit Brief vom 4. August 2005, sie betrachte den Fall als erledigt, da die Mitteilung vom 8. Mai 2002 als faktische Verfügung rechtskräftig geworden sei. Diesen Standpunkt bestätigte der Versicherer in weiteren Stellungnahmen vom 30. September 2005 und 16. Juni 2006.
B.
Die Erben des V. erhoben am 12. September 2006 Beschwerde wegen Rechtsverweigerung. Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich hiess diese gut und verpflichtete die National, betreffend Hinterlassenenleistungen eine schriftliche und begründete Verfügung mit Rechtsmittelbelehrung zu erlassen (Entscheid vom 4. Januar 2007).
C.
Die National führt Beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben.
Die Erben des V. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das Bundesamt für Gesundheit verzichtet auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Über Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die erheblich sind oder mit denen die betroffene Person nicht einverstanden ist, hat der Versicherungsträger schriftlich Verfügungen zu erlassen (Art. 49 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über
BGE 134 V 145 S. 147
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]). Im gleichen Sinn bestimmte
Art. 99 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. März 1981 über die Unfallversicherung (UVG; SR 832.20)
in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung, der Versicherer habe über erhebliche Leistungen und Forderungen und über solche, mit denen der Betroffene nicht einverstanden ist, schriftliche Verfügungen zu erlassen.
2.2
Die Verfügungen werden mit einer Rechtsmittelbelehrung versehen. Sie sind zu begründen, wenn sie den Begehren der Parteien nicht voll entsprechen. Aus einer mangelhaften Eröffnung einer Verfügung darf der betroffenen Person kein Nachteil erwachsen (
Art. 49 Abs. 3 ATSG
). Auch diese Grundsätze galten in der obligatorischen Unfallversicherung bereits unter dem früheren Recht (ALFRED MAURER, Schweizerisches Unfallversicherungsrecht, 2. Aufl., Bern 1989, S. 604).
2.3
Leistungen, Forderungen und Anordnungen, die nicht unter
Art. 49 Abs. 1 ATSG
fallen, können in einem formlosen Verfahren behandelt werden (
Art. 51 Abs. 1 ATSG
). Die betroffene Person kann den Erlass einer Verfügung verlangen (
Art. 51 Abs. 2 ATSG
). Das damit geregelte formlose Verfahren, zu welchem das Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) keine Bestimmung enthält, war insbesondere in Form des so genannten De-facto-Systems im Verfahren der obligatorischen Unfallversicherung bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG weit verbreitet (MAURER, a.a.O., S. 603).
3.
3.1
Nach der zitierten Regelung unterscheidet das ATSG zwischen der Behandlung eines Gesuchs mittels Verfügung einerseits und im formlosen Verfahren andererseits. Die erste Variante ist vorgeschrieben, wenn es sich um eine erhebliche Leistung, Forderung oder Anordnung handelt sowie wenn die versicherte Person mit dem Entscheid nicht einverstanden ist. In den übrigen Fällen ist das formlose Verfahren nach
Art. 51 ATSG
zulässig. Es stellt sich zunächst die Frage, ob das Schreiben vom 8. Mai 2002 als Verfügung oder als formlose Erledigung zu gelten hat.
3.2
Im von der Vorinstanz zitierten, in
BGE 132 V 412
ff. auszugsweise veröffentlichten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts U 62/06 vom 7. September 2006 hatte der Unfallversicherer in einem Schreiben an die versicherte Person erklärt, die bisher erbrachten Leistungen (Heilbehandlung und Taggeld) würden eingestellt,
BGE 134 V 145 S. 148
nachdem keine objektivierbaren pathologischen Befunde hätten erhoben werden können, welche als wahrscheinliche Folgen des Unfallereignisses zu werten seien. Der Brief enthielt keine Rechtsmittelbelehrung und war auch nicht als Verfügung bezeichnet. Das Eidg. Versicherungsgericht qualifizierte das Schreiben nicht als Verfügung, sondern ordnete es dem formlosen Verfahren zu. Die Abgrenzung zwischen diesen beiden Erledigungsformen hat somit in der Weise zu erfolgen, dass eine Verfügung - unter Umständen abweichend von der allgemeinen, an inhaltlichen Kriterien orientierten Definition gemäss
Art. 5 VwVG
- nur dann vorliegt, wenn das fragliche Schriftstück als solche bezeichnet ist oder zumindest eine Rechtsmittelbelehrung enthält. Weist eine in diesem Sinn verstandene Verfügung einen Mangel auf, bestimmen sich die Konsequenzen nach
Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG
, wonach der versicherten Person aus einer mangelhaften Eröffnung kein Nachteil entstehen darf. Die konkreten Rechtsfolgen ergeben sich aus der Art des Mangels (ausführlich zu den Auswirkungen verschiedener Eröffnungsmängel MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 440 ff.). Eine falsche oder fehlende Rechtsmittelbelehrung führt regelmässig zur Verlängerung der Einsprachefrist (zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 ff., Rz. 362 ff., sowie UELI KIESER, Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG], in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 217 ff., 289, Rz. 164). Erfüllt dagegen der Brief, in welchem der Versicherer seinen Standpunkt äussert, die erwähnten Anforderungen nicht und hat er somit nicht als Verfügung zu gelten, kann das Verfahren nicht durch einen Einspracheentscheid fortgesetzt werden, sondern muss sich zunächst auf den Erlass einer Verfügung richten.
3.3
In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2002 führte die National aus, aufgrund des Polizeirapports sei sie der Meinung, dass der Suizid nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auf den Unfall vom 27. Februar 1994 zurückzuführen sei. Deshalb könne sie keine Leistungen ausrichten. Der Brief war nicht als Verfügung bezeichnet und enthielt keine Rechtsmittelbelehrung. Mit Blick auf die vorstehend dargelegten Grundsätze hat er nicht als formelle Verfügung zu gelten, sondern ist dem formlosen Verfahren zuzuordnen.
BGE 134 V 145 S. 149
4.
Art. 51 Abs. 1 ATSG
sieht die Behandlung eines Anspruchs im formlosen Verfahren ausdrücklich vor in Bezug auf Gegenstände, welche nicht unter
Art. 49 Abs. 1 ATSG
fallen. Diese bereits zitierte Bestimmung schreibt für erhebliche Leistungen sowie bei Nichteinverständnis der versicherten Person die Verfügungsform vor. Die formlose Erledigung ist diesfalls unzulässig. Der bereits vor dem Inkrafttreten des ATSG gültig gewesene, unverändert gebliebene Art. 124 der Verordnung vom 20. Dezember 1982 über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202) hält in lit. b fest, eine schriftliche Verfügung sei unter anderem zu erlassen über die Verweigerung von Versicherungsleistungen. Mit dem Inkrafttreten des ATSG hat sich in diesem Punkt gegenüber der Rechtslage nach
Art. 99 Abs. 1 UVG
(in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung) nichts geändert (vgl.
BGE 132 V 412
E. 4 S. 417). Auch mit Bezug auf den hier zu beurteilenden Sachverhalt, in welchem das einen Anspruch verneinende Schreiben aus dem Jahr 2002 datiert, ist demzufolge von einer Verfügungspflicht des Unfallversicherers auszugehen. Der Entscheid hätte in Form einer Verfügung ergehen müssen.
5.
5.1
Nach dem Gesagten war es unzulässig, dass die National über die beantragten Hinterlassenenleistungen durch das Schreiben vom 8. Mai 2002 formlos und nicht mittels Verfügung in ablehnendem Sinn entschieden hat.
Art. 51 ATSG
, welcher sich nur auf das zulässige formlose Verfahren bezieht, kann daher keine direkte Anwendung finden. Ebenso wenig kommt ein unmittelbares Abstellen auf
Art. 49 Abs. 3 Satz 3 ATSG
in Frage, da keine Verfügung - auch nicht eine mangelbehaftete - vorliegt. Das Gesetz enthält somit für den hier gegebenen Fall, in dem der Versicherer im formlosen Verfahren nach
Art. 51 ATSG
einen Entscheid gefällt hat, welcher laut
Art. 49 Abs. 1 ATSG
in Verfügungsform ergehen muss, keine ausdrückliche Regelung. Damit das Verfahren in die gesetzlich vorgesehenen Wege gelenkt und der versicherten Person der Rechtsweg eröffnet wird, ist jedoch der (bisher nicht erfolgte) Erlass einer formellen Verfügung notwendig. Dementsprechend drängt sich in Analogie zu
Art. 51 Abs. 2 ATSG
die Lösung auf, dass die versicherte Person einen Entscheid in Form einer Verfügung verlangen kann. In diesem Zusammenhang stellt sich insbesondere die Frage nach allfälligen zeitlichen Grenzen dieser Befugnis.
BGE 134 V 145 S. 150
5.2
Wie das Eidg. Versicherungsgericht in der in
BGE 132 V 412
nicht veröffentlichten E. 6 des bereits erwähnten Urteils U 62/06 vom 7. September 2006 erkannt hat, verhält sich die versicherte Person nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne der zweckwidrigen Verwendung eines Rechtsinstituts (vgl. zu dieser Form des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens THOMAS GÄCHTER, Rechtsmissbrauch im öffentlichen Recht, unter besonderer Berücksichtigung des Bundessozialversicherungsrechts, Zürich 2005, S. 312, mit weiteren Hinweisen), wenn sie erst mehrere Monate nach einem unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Fallabschluss den Erlass einer formellen Verfügung verlangt. Im konkreten Fall wurde ein entsprechendes, 8 1/2 Monate nach dem als formlos qualifizierten Schreiben gestelltes Gesuch als nicht rechtsmissbräuchlich betrachtet und der Versicherer verpflichtet, die verlangte Verfügung zu erlassen. Es ginge nun allerdings zu weit anzunehmen, die versicherte Person könne in dieser Konstellation ohne jede zeitliche Beschränkung auf dem Erlass einer Verfügung bestehen. Ebenso wie sich die Umschreibung der Rechtsfolgen der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung an einer Abwägung zu orientieren hat, welche einerseits dem Rechtsschutzinteresse der betroffenen Person und andererseits dem Gebot der Rechtssicherheit Rechnung trägt, wobei der Grundsatz von Treu und Glauben als Richtschnur dient (
BGE 119 Ib 68
E. 3b S. 72; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 130 f., Rz. 364; MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen Staates, Diss. Bern 1999, S. 442), rechtfertigt es sich auch im hier zu beurteilenden Kontext nicht, den Interessen der versicherten Person uneingeschränkt den Vorrang einzuräumen. Vielmehr ist ihre Befugnis, einen formell korrekten Entscheid des Versicherers zu verlangen, insbesondere mit Blick auf das Gebot der Rechtssicherheit sowie den Verfassungsgrundsatz von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]), der auch Private in ihrem Verhältnis zu staatlichen Organen bindet (BEATRICE WEBER-DÜRLER, Neuere Entwicklungen des Vertrauensschutzes, ZBl 103/2002 S. 281 ff., 282 f.; YVO HANGARTNER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/ Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zürich 2002, N. 39 zu
Art. 5 BV
; SUSANNE LEUZINGER-NAEF, Der Wegfall der Unfallkausalität, in: René Schaffhauser/Franz Schlauri [Hrsg.], Sozialversicherungsrechtstagung 2007, St. Gallen
BGE 134 V 145 S. 151
2007, S. 9 ff., 28), zeitlich zu beschränken. Die vom kantonalen Gericht herangezogene und als massgeblich betrachtete Aussage im Urteil U 62/06 vom 7. September 2006, E. 6 (nicht publ. in
BGE 132 V 412
), ist deshalb insofern zu präzisieren, als die versicherte Person einen unzulässigerweise im formlosen Verfahren erlassenen Entscheid des Unfallversicherers, den Fall abzuschliessen, nicht zeitlich unbeschränkt in Frage stellen kann, sondern nur innerhalb einer Frist, deren Dauer nachfolgend zu definieren ist. Unterbleibt eine fristgerechte Intervention, entfaltet der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid in gleicher Weise Rechtswirkungen, wie wenn er im durch
Art. 51 Abs. 1 ATSG
umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre.
5.3
Zu prüfen bleibt, innerhalb welcher Frist die betroffene Person gegen den unzulässigerweise formlos mitgeteilten Fallabschluss durch den obligatorischen Unfallversicherer zu intervenieren hat.
5.3.1
Mit Bezug auf das zulässige formlose Verfahren nach
Art. 51 ATSG
, also den Bereich der nicht erheblichen Leistungen, Forderungen und Anordnungen, deren Beurteilung die versicherte Person nicht bereits vorgängig widersprochen hat, wurde im Verlauf der Gesetzgebungsarbeiten diskutiert, innerhalb welcher Frist die versicherte Person ihr Gesuch um Erlass einer Verfügung stellen müsse (zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl.
BGE 132 V 412
E. 2.2 S. 415 f. sowie BARBARA KUPFER BUCHER, Das nichtstreitige Verwaltungsverfahren nach dem ATSG und seine Auswirkungen auf das AVIG, Diss. Freiburg 2006, S. 207 f.). Der Bundesrat schlug in seiner vertieften Stellungnahme vom 17. August 1994 "Parlamentarische Initiative Sozialversicherungsrecht" (BBl 1994 V 921 ff.) eine Frist von einem Jahr seit Entstehen des Anspruchs vor. Zur Begründung wurde erklärt, die Aufnahme einer Frist sei im Interesse der Rechtssicherheit angezeigt (BBl 1994 V 949). Im weiteren Verlauf stand auch eine Frist von lediglich einem Monat zur Diskussion (FRANZ SCHLAURI, Grundstrukturen des nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens in der Sozialversicherung, in: Schaffhauser/Schlauri [Hrsg.], Verfahrensfragen in der Sozialversicherung, St. Gallen 1996, S. 9 ff., 57 mit Fn. 87). Die Kommission des Nationalrates für soziale Sicherheit und Gesundheit lehnte in ihrem Bericht vom 26. März 1999 (BBl 1999 S. 4523 ff.) die Aufnahme einer Frist in das Gesetz ab. Sie argumentierte, das formlose Verfahren beschlage sehr unterschiedliche Abläufe in der Sozialversicherung. Es sei daher falsch, eine Frist zu fixieren. Zwar gingen
BGE 134 V 145 S. 152
Praxis und Rechtsprechung in der Krankenversicherung davon aus, dass eine Verfügung während ca. eines Jahres verlangt werden könne. Es sei aber wohl unzweckmässig, dies einheitlich für alle möglichen Fälle vorzusehen (BBl 1999 S. 4610). Dementsprechend regelt der nunmehrige
Art. 51 Abs. 2 ATSG
diesen Punkt nicht. In der Lehre wird davon ausgegangen, die Frist müsse auf jeden Fall länger sein als die 30-tägige Rechtsmittelfrist, könne aber wohl mehrere Monate nicht übersteigen, wobei die sachgerechte Dauer vom Einzelfall abhänge (THOMAS LOCHER, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 433, § 65 Rz. 26; zu den zu berücksichtigenden Kriterien äussert sich UELI KIESER, ATSG-Kommentar, Zürich 2003, N. 13 zu
Art. 51 ATSG
). In der Militärversicherung nimmt die Verwaltung im Regelfall eine sechsmonatige Frist an (JÜRG MAESCHI, Kommentar zum Bundesgesetz über die Militärversicherung, Bern 2000, N. 10 zu
Art. 96 MVG
; SCHLAURI, a.a.O., S. 57 Fn. 87).
5.3.2
Die hier zu beurteilende Konstellation unterscheidet sich von der durch
Art. 51 Abs. 2 ATSG
geregelten dadurch, dass über Leistungen zu befinden ist, für deren Beurteilung das Gesetz (
Art. 49 Abs. 1 ATSG
respektive
Art. 99 Abs. 1 UVG
[in der bis Ende 2002 gültig gewesenen Fassung] in Verbindung mit
Art. 124 UVV
) die Verfügungsform vorschreibt. Es ist - auch im Vergleich zu anderen Rechtsgebieten - von einem relativ hohen Grad an Betroffenheit der versicherten Person auszugehen, was sich verfahrensrechtlich insofern auswirkt, als dem Anspruch auf rechtliches Gehör und namentlich dem Begründungserfordernis besonderes Gewicht zukommt (ALBERTINI, a.a.O., S. 406 mit Hinweis auf
BGE 124 V 180
). Dieser Aspekt spricht im Vergleich zum gesetzlich vorgesehenen formlosen Verfahren nach
Art. 51 ATSG
für die Annahme einer längeren Frist. Ein weiteres, in dieselbe Richtung weisendes Argument ergibt sich aus dem Umstand, dass der Versicherer das formlose Verfahren entgegen der gesetzlichen Regelung zur Anwendung gebracht und somit die für ihn resultierende vorübergehende Rechtsunsicherheit selbst zu verantworten hat. Andererseits haben auch Dritte, welche nicht direkt am Verfahren beteiligt sind, im Hinblick auf allfällige Haftpflicht- und Regressansprüche ein berechtigtes Interesse an einer Klärung der Rechtslage. In Anbetracht der einander gegenüberstehenden Interessen sowie unter Berücksichtigung des Verfassungsgrundsatzes von Treu und Glauben erscheint es für den Regelfall als gerechtfertigt, von der
BGE 134 V 145 S. 153
betroffenen Person zu erwarten, dass sie innerhalb eines Jahres seit der unzulässigerweise im formlosen Verfahren erfolgten Mitteilung des Fallabschlusses an den Unfallversicherer gelangt, wenn sich dieser seither nicht mehr gemeldet hat. Eine längere Frist kommt allenfalls dann in Frage, wenn die Person - insbesondere wenn sie rechtsunkundig und nicht anwaltlich vertreten ist - in guten Treuen annehmen durfte, der Versicherer habe noch keinen abschliessenden Entscheid fällen wollen und sei mit weiteren Abklärungen befasst.
5.4
Aus dem Schreiben der National vom 8. Mai 2002 geht unmissverständlich hervor, dass es der Versicherer ablehnte, die beantragten Leistungen zu erbringen. Von weiteren Abklärungen war nicht die Rede. Die nach Lage der Akten bereits seit September 2001 anwaltlich vertretenen Beschwerdegegner waren deshalb nach dem Gesagten gehalten, innerhalb eines Jahres seit Zugang des Schreibens zu reagieren und ihr Nichteinverständnis zu bekunden. Die erst am 14. Juni 2005, nach Ablauf von mehr als drei Jahren, erfolgte Intervention vermochte somit keine Verpflichtung des Unfallversicherers mehr auszulösen, in Verfügungsform über die streitigen Ansprüche zu entscheiden. Vielmehr hatte der im formlosen Verfahren ergangene Entscheid vom 8. Mai 2002 inzwischen Rechtswirksamkeit erlangt, wie wenn er im durch
Art. 51 Abs. 1 ATSG
umschriebenen Rahmen erlassen worden wäre. Die National beging demzufolge keine Rechtsverweigerung, als sie es ablehnte, eine Verfügung zu erlassen. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen und der kantonale Entscheid ist aufzuheben.


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Urteilskopf
139 II 489
34. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. AG gegen Y.-Verband (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
2C_91/2013 vom 23. Juli 2013

regeste:
Regeste
Art. 29 Abs. 2 BV
,
Art. 8 Abs. 1 lit. d,
Art. 11 lit. a und
Art. 21 Abs. 1 BöB
, § 17, § 27 lit. a und § 32 Abs. 1 VRöB,
Art. 11 lit. g IVöB
; Eignungs- und Zuschlagskriterien im Submissionsrecht; Berücksichtigung der Mehreignung. Verfassungsrechtliche Mindestansprüche der Anbieter im Falle des Einholens von Referenzauskünften durch die Vergabebehörde.
Eignungs- und Zuschlagskriterien sind auseinanderzuhalten: In einem ersten Schritt ist die Eignung zu prüfen und anschliessend sind in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten. Es ist aber nicht grundsätzlich unzulässig, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zuschlagskriterium zu gewichten. Zumindest dort, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankommt, ist die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags zulässig (E. 2.1 und 2.2).
Die Vergabebehörde darf Referenzen einholen, die der Anbieter nicht angegeben hat, doch gelten verfassungsrechtliche Mindestansprüche: Wird darauf zum Nachteil des Anbieters abgestellt, muss dieser Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern (E. 3.1-3.3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 490
BGE 139 II 489 S. 490
Der Y.-Verband schrieb im Amtsblatt des Kantons Nidwalden vom 13. Juli 2011 im offenen Verfahren das Projekt "Erneuerung der Prozesssteuerungen und des Leitsystems" aus. Unter "Liefertermin" war angegeben:
"Beginn 01.11.2011 und Ende 31.12.2012
Bemerkungen
: Beginn Phase 1
01.11.2011 bis ca. Ende 2012
Weitere Phasen bis 2018."
In den Ausschreibungsunterlagen war sodann aufgeführt: "Aktuell wird nur der Auftrag über den Umfang der 1. Etappe Phase 1 vergeben. Es wird jedoch der Lieferant für sämtliche Phasen festgelegt."
BGE 139 II 489 S. 491
Die X. AG reichte ein Angebot ein zum Preis von Fr. 136'611.77 für die Phase 1 bzw. Fr. 362'632.01 für den Gesamtumfang, jeweils inkl. MWSt, die B. AG ein Angebot zum Preis von Fr. 205'456.30 für die Phase 1 bzw. Fr. 480'755.15 für den Gesamtumfang, jeweils inkl. MWSt.
Mit Zuschlagsverfügung vom 3. Oktober 2011 vergab der Y.-Verband die Arbeiten an die B. AG zum (revidierten) Preis von Fr. 151'702.24 exkl. MWSt, und stellte fest, dass später innerhalb des Schwellenwerts im freihändigen Verfahren an die berücksichtigte Firma zu denselben Konditionen Folgeaufträge erteilt werden könnten.
Die von der X. AG dagegen erhobene Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden blieb erfolglos.
Die X. AG erhebt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten mit dem Antrag, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei die Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung vom 3. Oktober 2011 festzustellen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin stösst sich daran, dass die Vergabestelle die Eignungsmerkmale eines Anbieters bei der Prüfung der Zuschlagskriterien nochmals anhand der exakt gleichen Merkmale geprüft hat. Daraufhin hat sie dem obsiegenden Anbieter ausschliesslich aufgrund seiner Mehreignung eine höhere Punktzahl bei der Beurteilung der Zuschlagskriterien zugesprochen. Ob darin ein Verstoss gegen die Gleichbehandlung der Anbieter liegt, ist - wie sich aus dem Folgenden ergibt - eine wesentliche, aber höchstrichterlich in der Schweiz noch nie entschiedene Grundsatzfrage.
2.2
2.2.1
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Eignungs- und Zuschlagskriterium auseinanderzuhalten; diese beziehen sich direkt auf die zu erbringende Leistung, jene hingegen auf das anbietende Unternehmen und dessen Eigenschaften; da aber auch diese Kriterien auf die zu erbringende Leistung bezogen sein müssen, ist die Unterscheidung zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien manchmal schwierig (
BGE 129 I 313
E. 8.1 S. 323 f.; Urteil 2P.322/2006
BGE 139 II 489 S. 492
vom 14. August 2007 E. 3.3.1). Nähere Ausführungen zur Abgrenzung finden sich in diesen Urteilen nicht. Auch im Urteil 2P.85/2001 vom 6. Mai 2002 E. 4.1 wurde die Frage einer Vermengung von Eignungs- und Zuschlagskriterien mangels entsprechender Rüge nicht weiter vertieft. Ohne ausdrückliche Diskussion des Verhältnisses zwischen Eignungs- und Zuschlagskriterien wurde es im Urteil 2P.141/2002 vom 7. Januar 2003 E. 2 als zulässig erklärt, den Zuschlag für den Kauf von Fotokopiergeräten einem Anbieter zu erteilen, weil dessen Geräte (zu einem günstigeren Preis) mehr Leistung erbrachten als in der Ausschreibung gefordert worden war. Im Urteil 2P.46/2005 vom 16. September 2005 E. 5.1 fragte sich das Bundesgericht in Bezug auf das Kriterium der Ortskenntnis, ob eine strenge Trennung zwischen anbieter- und angebotsbezogenen Kriterien überhaupt sinnvoll und realisierbar ist, wie allgemein bei der Vergabe von Dienstleistungsaufträgen, wo die Fachkompetenz bzw. die Qualifikation des Anbieters eine grosse Rolle spiele; die Frage konnte aber offenbleiben. Im Urteil 2P.225/2005 vom 27. April 2006 E. 3.2 erwog das Bundesgericht, dass nach der Lehre die Eignungskriterien normalerweise nicht zugleich als Zuschlagskriterien verwendet werden sollten, dass aber die Rechtsprechung eine strikte Trennung eher ablehne; die Frage brauchte auch dort nicht weiter erörtert zu werden, da nicht dargelegt worden war, dass die gleichen Kriterien doppelt verwendet wurden.
2.2.2
Die frühere eidgenössische Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen war anfänglich der Ansicht, dass Unternehmensaspekte bzw. Mehreignungen im Rahmen des Zuschlags nicht mehr berücksichtigt werden dürften; sie hat diese Praxis jedoch im Laufe der Zeit gelockert und unternehmensbezogene Aspekte zugelassen, wenn sie Einfluss auf die Qualität des Angebots (als Element der Wirtschaftlichkeit, vgl.
Art. 21 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB; SR 172.056.1]
) haben (s. Darstellung der Praxis bei MARTIN BEYELER, Ziele und Instrumente des Vergaberechts, 2008, S. 64 ff.; MARC STEINER, Die Berücksichtigung der Mehreignung aus beschaffungsrechtlicher Sicht - ein Beitrag aus der Schweiz, European Law Reporter 2010 S. 189 ff.). Das Bundesverwaltungsgericht schliesst ebenfalls die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht grundsätzlich aus, sofern die Mehreignungskriterien einen Bezug zum Projekt aufweisen, wie z.B. Qualität, Referenzen, Ausbildung (Urteil B-6082/2011 vom 8. Mai
BGE 139 II 489 S. 493
2012 E. 2.1.3 und 2.1.4;
BVGE 2011/58
E. 12.2). Auch die Rechtsprechung der Kantone lässt mehrheitlich die Berücksichtigung von anbieterbezogenen Zuschlagskriterien zu, jedenfalls wenn es um Aufträge geht, bei denen die Fachkompetenz des Anbieters eine grosse Rolle spielt (vgl. die Hinweise bei GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, S. 270 ff.); HUBERT STÖCKLI, Das Vergaberecht der Schweiz, 7. Aufl. 2008, S. 471 ff.; BEYELER/STÖCKLI, Rechtsprechung aus den Jahren 2010-2012, in: Aktuelles Vergaberecht 2012, 2012, S. 110 f.; ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, in: Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124 f.).
2.2.3
Rechtsvergleichend ist das Urteil des EuGH i.S.
Lianakis
vom 24. Januar 2008 (C-532/06, Randnrn. 30-32) zu erwähnen, wonach sich die fachliche Eignung nach den in Art. 31 und 32 der Richtlinie 92/50/EWG vom 18. Juni 1992 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungsaufträge (ABl. L 209 vom 24. Juli 1992 S. 1) genannten Kriterien richte, während sich die Erteilung des Zuschlags auf die in Art. 36 Abs. 1 der Richtlinie aufgezählten Kriterien stütze. Zwar seien dort die Kriterien nicht abschliessend aufgezählt, doch kämen nur Kriterien in Betracht, die der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienten. Daher seien als Zuschlagskriterien Kriterien ausgeschlossen, die nicht der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots dienten, sondern die im Wesentlichen mit der Beurteilung der fachlichen Eignung der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags zusammenhingen. Die im konkreten Fall vom Auftraggeber als "Zuschlagskriterien" berücksichtigten Kriterien (nachgewiesene Erfahrung des Sachverständigen; Personal und Ausstattung des Büros; Fähigkeit, die Studie durchzuführen) bezögen sich in erster Linie auf die Erfahrung, die Qualifikationen und die Mittel, die geeignet sind, eine ordnungsgemässe Ausführung des betreffenden Auftrags zu gewährleisten. Es handle sich dabei um Kriterien, die die fachliche Eignung der Bieter beträfen und die nicht Zuschlagskriterien sein könnten. Diese Praxis wurde bestätigt im Urteil
Kommission gegen Hellenische Republik
vom 12. November 2009 (C-199/07; vgl. auch Grünbuch vom 27. Januar 2011 der Europäischen Kommission über die Modernisierung der europäischen Politik im Bereich des öffentlichen Auftragswesens; Wege zu einem effizienteren europäischen Markt für öffentliche Aufträge, S. 18 f.).
BGE 139 II 489 S. 494
2.2.4
Eignungs- und Zuschlagskriterien haben unterschiedliche Funktionen: Die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum Ausschluss des Anbieters (§ 27 lit. a der Vergaberichtlinien [VRöB] zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB] vom 25. November 1994/15. März 2001 [
http://www.bpuk.ch/konkordate/IVOEB.aspx
]; § 27 lit. a der nidwaldnerischen Vollzugsverordnung vom 6. Juli 2004 zum Gesetz über das öffentliche Beschaffungswesen [Submissionsverordnung; NG 612.11]; vgl. im Bund
Art. 11 lit. a BöB
; MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012, S. 1025 ff.); ein fehlendes Eignungskriterium kann somit nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskriterien kompensiert werden. Demgegenüber dienen die Zuschlagskriterien der Bewertung der zulässigen Angebote, wobei eine schlechtere Bewertung bei einem Kriterium durch eine bessere bei einem anderen aufgewogen werden kann. Daraus folgt, dass in einem ersten Schritt die Eignung zu prüfen ist und anschliessend in einem zweiten Schritt die zulässigen Offerten zu bewerten sind. Es wäre unzulässig, den ersten Schritt gar nicht durchzuführen und ein Angebot, das die Eignungskriterien nicht erfüllt, trotzdem zuzulassen (Urteil 2P.322/2006 vom 14. August 2007 E. 3.3.1; OLIVIER RODONDI, Les critères d'aptitude et les critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I S. 387 ff., 412 f.; MARTIN BEYELER, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 206 f.). Daraus folgt aber nicht, dass es unzulässig wäre, im zweiten Schritt die gleichen Kriterien zu berücksichtigen wie im ersten. Das macht zwar keinen Sinn bei Eignungskriterien, die nur mit Ja oder Nein beantwortet werden können: Angebote, welche das Kriterium nicht erfüllen, sind auszuschliessen, alle anderen würden die gleiche Bewertung erhalten. Bei Kriterien, die graduell bewertet werden können, ist aber nicht ersichtlich, weshalb es unzulässig sein sollte, eine gewisse Mindestanforderung als Eignungskriterium zu verlangen, eine darüber hinausgehende Erfüllung aber als Zuschlagskriterium zu gewichten; es handelt sich bei dieser Vorgehensweise nicht um eine Doppelprüfung, sondern um eine Prüfung unter verschiedenen Aspekten (BEYELER, a.a.O., 2004, S. 208 f.). Das gilt in besonderem Mass für das Kriterium der Qualität, die anerkanntermassen ein zulässiges Kriterium im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung ist (
Art. 21 Abs. 1 BöB
; § 32 Abs. 1 VRöB). Es liegt auf der Hand, dass - jedenfalls bei Aufträgen, bei denen die Fachkompetenz eine Rolle spielt - die Qualität
BGE 139 II 489 S. 495
nicht getrennt vom Unternehmen und den darin tätigen Personen beurteilt werden kann. Eine strikte Trennung zwischen unternehmensbezogenen und Wirtschaftlichkeitsaspekten, wie sie der EuGH vorgenommen hat, kann daher nicht überzeugen. Zumindest dort, wo es auf fachliche Eignung oder Erfahrung ankommt, ist die Berücksichtigung einer Mehreignung im Rahmen des Zuschlags zulässig (ebenso BEYELER, a.a.O., 2008, S. 67 ff.; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001 S. 1405 ff., 1414 f.; HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, ZBl 101/2000 S. 225 ff., 242 f.; MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: SBVR Bd. XI, 2. Aufl. 2007, S. 461 ff., 538 f.).
(...)
3.
3.1
Weiter wirft die Beschwerdeführerin die Frage auf, ob es rechtswidrig ist, wenn die Vergabebehörde eigenmächtig (d.h. ohne Zustimmung des Anbieters) Referenzangaben zu Anlagen eines Anbieters einholt und aufgrund dieser Referenzangaben einen Anbieter schlechter bewertet. Auch bei dieser Frage handelt es sich um eine Grundsatzfrage, die sich in der Praxis häufig stellt, aber vom Bundesgericht noch nie beantwortet wurde; im Urteil 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 4.2.2 konnte diese Frage offenbleiben, weil die vertraulich eingeholten Referenzauskünfte nicht entscheidwesentlich waren.
3.2
Das Vergaberecht äussert sich nicht ausdrücklich zur Frage, ob und unter welchen Umständen auch Referenzen eingeholt werden dürfen, die der Anbieter nicht angegeben hat. Die Antwort muss sich aus allgemeinen Grundsätzen ergeben: Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im Submissionsverfahren die Behörde grundsätzlich den erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen oder Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der Regel primär auf die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstellen; insbesondere ist die Behörde nicht verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder Angaben zu vervollständigen (vgl. Hinweise auf die Praxis bei MANUELA GEBERT, Stolpersteine im Beschaffungsablauf, in: Aktuelles Vergaberecht 2010, 2010, S. 364 ff.). Es ist aber auch nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kenntnisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen;
BGE 139 II 489 S. 496
insbesondere bei lokalen Projekten mit lokalen Anbietern oder innerhalb einer Fachwelt, wo man sich gegenseitig kennt, ist solches Wissen unvermeidlich vorhanden und es ist nicht per se unzulässig, darauf abzustellen (Urteil 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4). Ebenso wenig kann es der Behörde verboten sein, sich solches Wissen noch zu verschaffen, um sich ein Bild über die Eignung oder Qualität eines Anbieters zu machen. Nach Treu und Glauben wird zwar die Behörde in erster Linie auf diejenigen Referenzen abstellen, die der Anbieter angegeben hat; aber es muss ihr grundsätzlich erlaubt sein, im Rahmen ihrer Sachverhaltsabklärungen auch zusätzlich zu den Angaben, welche die Anbieter gemacht haben, weitere Informationen einzuholen.
3.3
Allerdings sind dabei verfassungsrechtliche Mindestansprüche zu wahren, namentlich der Anspruch auf rechtliches Gehör (
Art. 29 Abs. 2 BV
), der grundsätzlich auch im Submissionsrecht gilt (Urteile 2C_710/2012 vom 7. Dezember 2012 E. 5; 2C_890/2008 vom 22. April 2009 E. 5.3; 2P.175/2001 vom 12. Oktober 2001 E. 3, in: ZBl 103/2002 S. 481; 2P.155/1996 vom 4. Dezember 1996 E. 3, in: Pra 1997 Nr. 100 S. 541). Die Parteien eines Verfahrens haben insbesondere das Recht auf Akteneinsicht sowie das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern, auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird (
BGE 137 IV 33
E. 9.2 S. 48 f.;
BGE 136 V 351
E. 4.4 S. 355 f.;
BGE 135 I 279
E. 2.3 S. 282). So muss z.B. einem Anbieter Gelegenheit gegeben werden sich zu äussern, bevor sein Angebot wegen ungewöhnlich tiefem Preis ausgeschlossen wird (
BGE 130 I 241
E. 7.3 S. 255; Urteile 2D_34/2010 vom 23. Februar 2011 E. 2.5; 2P.70/2006 vom 23. Februar 2007 E. 4.5; vgl. § 31 VRöB; OLIVIER RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in: Aktuelles Vergaberecht 2008, 2008, S. 163 ff., 188). Auch in anderen Konstellationen kann sich eine Pflicht zur Rückfragung beim Anbieter ergeben (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 198 f.).
Zwar können die Gehörsansprüche mit Rücksicht auf die Besonderheiten des Submissionsrechts eingeschränkt werden. So sind die Angebote als solche auch gegenüber den Mitbewerbern vertraulich zu behandeln (Art. XIV Abs. 3 GPA [SR 0.632.231.422]; Art. 11 lit. g der interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen [IVöB; NG 612.2]; § 17 VRöB; vgl. im Bund
Art. 8 Abs. 1 lit. d BöB
), was grundsätzlich auch im Rechtsmittelverfahren gilt (Urteile 2C_890/2008
BGE 139 II 489 S. 497
vom 22. April 2009 E. 5.3.3; 2P.193/2006 vom 29. November 2006 E. 3.1; 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 4.1.2; 2P.226/2002 vom 20. Februar 2003 E. 2; 2P.274/1999 vom 2. März 2000 E. 2, in: Pra 2000 Nr. 134; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 559 ff.; 688 f.; FETZ, a.a.O., S. 500 f.). Hingegen sind nach der kantonalen Gerichtspraxis die Referenzauskünfte, auf welche die Behörde abstellen will, aktenmässig festzuhalten (Urteile des Verwaltungsgerichts Zürich VB.2006.00359 vom 20. Dezember 2006 E. 6.2.3; VB.2005.00514 vom 1. November 2006 E. 5.3; Urteil des Verwaltungsgerichts Luzern vom 13. August 2002 E. 6, in: Luzerner Gerichts- und Verwaltungsentscheide 2002 II Nr. 9; vgl. auch PETER RECHSTEINER, Referenzkontrolle, Baurecht 2003 S. 56) und es ist den Parteien - vorbehältlich überwiegender entgegenstehender Interessen - darin Einsicht zu gewähren (Urteil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 16. Februar 2000 E. 2, in: Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide 2000 S. 279; dazu ELISABETH LANG, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, ZBl 103/2002 S. 453 ff., 477; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., S. 694 f.). Dem ist zuzustimmen: Wenn Referenzen eingeholt werden, auf die entscheiderheblich abgestellt wird, handelt es sich nicht um behördeninterne Akten, die nicht dem Einsichtsrecht unterliegen (
BGE 125 II 473
E. 4a S. 474; Urteil 1P.324/2005 vom 10. Mai 2006 E. 1.2, nicht publ. in:
BGE 132 I 167
), sondern um Auskünfte Dritter. Wird darauf zum Nachteil eines Anbieters abgestellt, muss dieser Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern.


header:
Urteilskopf
126 V 252
43. Arrêt du 20 juillet 2000 dans la cause F. contre Caisse cantonale valaisanne de compensation et Tribunal des assurances du canton du Valais
Art. 3b al. 3 let. b LPC
: Prise en compte des intérêts hypothécaires comme dépenses reconnues.

regeste:
Regeste
Art. 3b Abs. 3 lit. b ELG
: Hypothekarzinsen als anerkannte Ausgaben. Nach der gesetzlichen Regelung werden Hypothekarzinsen bis zur Höhe des Bruttoertrages der Liegenschaft anerkannt; dieser stimmt nicht zwangsläufig mit dem steuerrechtlichen Mietwert überein.
Art. 3b Abs. 1 lit. b ELG
: Mietzins einer Wohnung als anerkannte Ausgabe. Diese Bestimmung findet auch bei Personen Anwendung, die in ihrer eigenen Liegenschaft wohnen. In diesem Fall entspricht die zulässige Ausgabe dem als Einkünfte aus unbeweglichem Vermögen berücksichtigten Mietwert.

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 126 V 252 S. 253
A.-
F. est au bénéficie d'une rente entière de l'assurance-invalidité. Il est domicilié à N., où il habite sa propre maison (villa familiale).
Le 13 janvier 1999, il a présenté une demande de prestations complémentaires. Par décision du 26 avril 1999, la Caisse cantonale valaisanne de compensation a rejeté la demande, au motif que les revenus déterminants du requérant (56'669 francs) dépassaient les dépenses à prendre en considération (54'810 francs).
Comme revenus, la caisse a notamment pris en compte un montant de 7'880 francs au titre de valeur locative de la maison de l'assuré. Au titre des dépenses reconnues, elle a tenu compte, entre autres éléments, d'intérêts hypothécaires jusqu'à concurrence de la valeur locative de l'immeuble (7'880 francs), ainsi que d'un loyer annuel (y compris les frais accessoires) de 9'560 francs.
B.-
F. a recouru contre cette décision en concluant au versement d'une prestation complémentaire. Par jugement du 15 octobre 1999, le Tribunal des assurances du canton du Valais a rejeté le recours.
C.-
Par une même écriture, du 19 novembre 1999, F. interjette un recours de droit administratif et, subsidiairement, un recours de droit public contre ce jugement. Il conclut, dans les deux cas et sous suite de dépens, à l'annulation du jugement attaqué et au versement par la caisse de compensation d'une prestation complémentaire de 6'039 francs par an.
La caisse de compensation conclut au rejet du recours.
Quant à l'Office fédéral des assurances sociales (OFAS), il ne s'est pas déterminé à son sujet.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le recours de droit public, subsidiaire, n'est pas recevable si la violation alléguée peut être soumise au Tribunal fédéral ou au Tribunal fédéral des assurances ou encore à une autre autorité fédérale, par une action ou un autre moyen de droit quelconque (
art. 84 al. 2 OJ
;
ATF 124 I 224
consid. 1a,
ATF 123 I 315
consid. 1a). De son côté, conformément à l'
art. 128 OJ
, la voie du recours de droit administratif devant le Tribunal fédéral des assurances est ouverte contre des décisions au sens des art. 97, 98 let. b à h et 98a OJ, en matière d'assurances sociales. Quant à la notion de décision pouvant faire l'objet d'un recours de droit administratif, l'
art. 97 OJ
renvoie à l'
art. 5 PA
. Selon le premier alinéa de cette disposition, sont considérées comme décisions les mesures prises par les autorités dans des
BGE 126 V 252 S. 254
cas d'espèce, fondées sur le droit public fédéral (et qui remplissent encore d'autres conditions, définies plus précisément par rapport à leur objet). Le recours de droit administratif est également recevable contre les décisions de caractère mixte, fondées sur le droit cantonal d'exécution du droit fédéral ou sur d'autres dispositions de celui-là se trouvant dans un rapport très étroit avec le droit fédéral dont la violation est invoquée dans le cadre du recours de droit administratif (
ATF 124 II 414
consid. 1d/dd). En revanche, c'est la voie du recours de droit public qui est ouverte contre des décisions fondées sur le droit cantonal autonome, ne présentant pas de rapport de connexité suffisamment étroit avec l'application du droit public de la Confédération (ATF
ATF 125 V 185
consid. 2a,
ATF 124 II 414
consid. 1d/dd).
Par ailleurs, conformément à l'
art. 104 let. a OJ
, les droits constitutionnels font partie du droit fédéral susceptible d'être revu dans le cadre du recours de droit administratif, pour autant que le moyen soulevé entre dans la compétence matérielle de la juridiction administrative fédérale (ATF
ATF 123 II 92
consid. 1a/bb). Dans ce cas, le recours de droit administratif assume la fonction du recours de droit public (
ATF 125 II 5
consid. 2a).
b) Dans le cas particulier, le jugement attaqué, qui porte sur le droit à une prestation complémentaire selon la LPC et ses dispositions d'exécution, repose incontestablement sur le droit fédéral. Les moyens soulevés dans le recours de droit public formé à titre subsidiaire par le recourant peuvent - et doivent - être examinés uniquement dans la procédure de recours de droit administratif.
2.
Est tout d'abord litigieux le montant des intérêts hypothécaires à porter en compte comme dépenses reconnues. Selon l'
art. 3b al. 3 let. b LPC
, les intérêts hypothécaires sont reconnus, pour les personnes vivant à domicile, comme des dépenses jusqu'à concurrence du rendement brut de l'immeuble.
Le recourant fait valoir qu'il supporte une charge annuelle d'intérêts hypothécaires de 16'923 francs (année 1998). Il reproche à l'administration et aux premiers juges d'avoir considéré que les intérêts hypothécaires ne pouvaient être pris en compte que jusqu'à concurrence de la valeur locative fiscale de l'immeuble (en l'occurrence 7'880 francs). Cette solution contredirait le texte de l'
art. 3b al. 3 let. b LPC
, qui permet une déduction jusqu'à concurrence du rendement brut de l'immeuble.
a) La valeur locative d'un immeuble habité par le propriétaire doit être prise en compte au titre de rendement de la fortune immobilière
BGE 126 V 252 S. 255
(
art. 3c al. 1 let. b LPC
;
ATF 122 V 26
en bas). Elle est estimée selon les critères de la législation sur l'impôt cantonal direct du canton de domicile ou, en l'absence de tels critères, sur ceux de l'impôt fédéral direct (
art. 12 OPC-AVS/AI
). Pour une majorité de cantons, la valeur locative est définie comme le montant que le contribuable aurait dû verser pour un logement identique dans une situation comparable, ce qui, en fait, correspond au rendement brut possible de l'immeuble (voir CAROLINE RUSCONI, L'imposition de la valeur locative, Etude de droit suisse, thèse Lausanne 1987, pp. 99 et 131 ss).
Aux termes de l'art. 17 al. 2 de la loi fiscale valaisanne du 10 mars 1976 (Recueil valaisan des lois, vol. V 1951), pour encourager l'accession à la propriété, les valeurs locatives sont estimées de manière raisonnable; leur adaptation se fera au plus tôt chaque deux périodes de taxation. La valeur locative d'un logement occupé par son propriétaire correspond en principe au montant du loyer qu'il faudrait payer pour un logement de même nature dans une situation semblable. Le Service cantonal des contributions établit des tableaux indicatifs tenant compte notamment des différences locales, du genre de construction et du nombre de pièces. Ces tableaux sont fondés sur les données des loyers relevés par les taxateurs, données auxquelles il a été appliqué une réduction de 30 pour cent pour tenir compte de l'exigence légale d'une estimation "raisonnable" (décision de la Commission cantonale valaisanne de recours en matière fiscale du 24 janvier 1992, in: Revue de jurisprudence fiscale valaisanne, 1992, p. 25). Il apparaît ainsi que la valeur locative retenue par le fisc - et reprise par l'administration des prestations complémentaires pour fixer le rendement de la fortune immobilière - ne correspond pas au rendement brut de l'immeuble.
On relèvera qu'en droit fiscal valaisan le rendement brut des immeubles constitue un des éléments qui sert à estimer la taxe cadastrale des immeubles, déterminante pour la valeur fiscale imposable de ceux-ci (art. 55 de la loi fiscale). L'estimation cadastrale des immeubles est définie par le règlement du 6 février 1975 concernant les taxes cadastrales (Recueil des lois, vol. I 231). Elle correspond à la moyenne entre la valeur de rendement et la valeur vénale du bien-fonds concerné. La valeur de rendement correspond au rendement moyen brut obtenu pendant une période d'une durée déterminée, capitalisée à un taux tenant compte du loyer de l'argent et des charges annuelles et périodiques (art. 6 du règlement; voir aussi, RUSCONI, op.cit., p. 231).
BGE 126 V 252 S. 256
b) Dès lors, dans la mesure où l'
art. 3b al. 3 let. b LPC
parle de "rendement brut de l'immeuble" ("Bruttoertrag der Liegenschaft", "ricavo lordo dell'immobile", selon les versions allemande et italienne du texte légal), on ne saurait en l'occurrence se référer à la valeur locative fiscale pour fixer le montant des intérêts hypothécaires valant comme dépenses au sens de cette disposition. Les directives de l'OFAS concernant les prestations complémentaires à l'AVS et à l'AI [DPC] s'expriment du reste dans le même sens puisqu'elles établissent une nette différence entre la notion de rendement brut au sens de l'
art. 3b al. 3 let. b LPC
et celle de valeur locative à prendre en compte dans la fixation du revenu immobilier (comp. les ch. 2092 et 3005 de ces directives).
Certes, les premiers juges relèvent, à juste titre, qu'en limitant le montant des intérêts hypothécaires comme dépenses reconnues, le législateur entendait éviter les abus qui pourraient résulter d'une prise en charge par le régime des prestations complémentaires d'un endettement excessif du propriétaire (cf. le message concernant la troisième révision de la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l'AVS/AI [3e révision PC] du 20 novembre 1996, FF 1997 I 1145 sv.). Mais il n'existe aucun risque réel d'abus à s'écarter de la valeur locative retenue par le fisc quand celle-ci est sensiblement plus faible que le rendement brut.
c) En conséquence, il convient de renvoyer la cause à l'administration pour qu'elle détermine, éventuellement en collaboration avec l'administration fiscale, le rendement brut possible de l'immeuble du recourant et qu'elle fixe ensuite à nouveau le montant des intérêts hypothécaires à considérer comme dépense reconnue.
3.
Le recourant conteste également le montant des frais de loyer retenu par la caisse. Celle-ci a tenu compte d'un montant égal à la valeur locative fixée par l'autorité fiscale (7'880 francs), à laquelle elle a ajouté un forfait pour frais accessoires incombant aux propriétaires d'immeubles (1'680 francs), conformément à l'
art. 16a al. 3 OPC-AVS/AI
, ce qui donne 9'560 francs au total. Le recourant soutient pour sa part que le loyer pour une villa du type de celle qu'il habite représente une valeur de 1'500 francs par mois environ, soit 18'000 francs par an. Aussi bien conclut-il à une déduction du loyer jusqu'à concurrence du montant maximum de 13'800 francs, valable pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant ou donnant droit à une rente, conformément à l'
art. 5 al. 1 let. b LPC
.
Cette conclusion n'est pas fondée.
BGE 126 V 252 S. 257
Font partie des dépenses reconnues au sens de l'
art. 3b al. 1 let. b LPC
(dans les limites fixées à l'
art. 5 al. 1 let. b LPC
) le loyer d'un appartement et les frais accessoires y relatifs. Cette disposition est aussi applicable au propriétaire qui habite son propre logement; à défaut, il en résulterait des inégalités de traitement selon que l'assuré occupe lui-même l'appartement dont il est propriétaire ou qu'il le loue à un tiers tout en logeant lui-même ailleurs. Quand l'assuré occupe l'immeuble dont il est propriétaire, la dépense admissible correspond à la valeur locative prise en compte comme produit de la fortune immobilière (RCC 1968 p. 221 consid. 3; arrêts non publiés E. du 26 avril 1999 et C. du 12 mars 1990; voir aussi ALEXANDRA RUMO-JUNGO, Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, in: MURER/STAUFFER [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zürich 1994, p. 79). Cette solution est logique, car si la valeur locative fiscale est sensiblement inférieure au rendement brut présumé, le revenu de la fortune immobilière à prendre en considération dans le calcul de la prestation complémentaire s'en trouve réduit d'autant. Il s'opère par ce biais un rééquilibrage propre à garantir l'égalité de traitement entre assurés au regard des pratiques cantonales différentes quant à l'estimation des valeurs locatives fiscales.
4.
En conclusion, le recours est partiellement fondé (cf. infra consid. 2c).
(Frais et dépens)


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Urteilskopf
80 II 228
37. Urteil der II. Zivilabteilung vom 2. Dezember 1954 i. S. Spar- und Leihkasse des Bezirkes Pfäffikon gegen Konkursmasse des Franz Keller.

regeste:
Regeste
Grundpfandrecht, Erstreckung auf die Zugehör (Art. 805, 644 /5 ZGB).
Nur solche Sachen können als Zugehör gelten, die für die Bewirtschaftung oder Benützung oder Verwahrung der Hauptsache oder für die auf ihr selbst sich abspielende gewerbliche oder industrielle Tätigkeit nötig oder dienlich sind.
Wenn ein Bauunternehmer auf seinem Grundstück, wo sich sein Bureau befindet, Baugerätschaften und -materialien aufbewahrt, die anderswo für Bauarbeiten verwendet werden, so sind diese Sachen nicht Zugehör seines Grundstückes.

text:
Sachverhalt
ab Seite 228
BGE 80 II 228 S. 228
A.-
Über Franz Keller in Bauma, der ein Baugeschäft betrieben hatte, ist der Konkurs eröffnet worden. Vorher, in den Jahren 1945-1951, hatte der Gemeinschuldner wiederholt seine Liegenschaft in Bauma der heutigen Klägerin, der Spar- und Leihkasse des Bezirkes Pfäffikon, für Konto korrentkredite verpfändet. Bei den Krediterhöhungen hatte er eine Anzahl von Maschinen und Geräten, die er für seinen Betrieb verwendete (Betonmischer, Kleinkran, Bauaufzug, Kompressor u.s.w.), als Zugehör zu der Liegenschaft im Grundbuch anmerken lassen. Diese Liegenschaft besteht aus einem Wohnhaus, in dem der Gemeinschuldner ein Bureau für kaufmännische und technische Arbeiten
BGE 80 II 228 S. 229
eingerichtet hatte, aus einem Garten, offenen und gedeckten Lagerplätzen und zwei Magazingebäuden. Hier wurden jeweilen Baumaschinen, -geräte und -materialien aufbewahrt, solange sie nicht auf den Baustellen verwendet wurden.
B.-
Im Konkurse beanspruchte die Klägerin für ihre Darlehensforderung das Pfandrecht an der Liegenschaft und an den Gegenständen, die im Grundbuch als Zugehör angemerkt worden sind. Das Konkursamt Bauma als Konkursverwaltung wies jedoch den Anspruch auf das Pfandrecht an den erwähnten als Zugehör bezeichneten Gegenständen ab; es bestritt, dass diese als Zugehör zur Liegenschaft zu betrachten seien. Die Spar- und Leihkasse Pfäffikon erhob infolgedessen gegen die Konkursmasse Klage auf Anerkennung des bestrittenen Pfandrechts.
C.-
Die II. Zivilkammer des Obergerichtes des Kantons Zürich wies die Klage durch Urteil vom 1. Juni 1954 ab.
D.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Klage gutzuheissen.
E.-
Die Beklagte hat Abweisung der Berufung und Bestätigung des obergerichtlichen Urteils beantragt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
...
3.
Dass der Entscheid der Vorinstanz
Art. 805 ZGB
verletze, wie die Klägerin geltend macht, ist offensichtlich unrichtig. Diese Gesetzesvorschrift bestimmt nicht allgemein, unter welchen Voraussetzungen Sachen als Zugehör zu einem Grundstück zu betrachten sind. In dieser Beziehung schreibt Art. 805 in Abs. 2 lediglich vor, dass solche Sachen, die bei der Verpfändung als Zugehör ausdrücklich angeführt und im Grundbuch angemerkt werden, als Zugehör gelten, solange nicht dargetan ist, dass ihnen diese Eigenschaft nach Vorschrift des Gesetzes nicht zukommen kann. Die Vorinstanz hat nun nicht übersehen, dass die Gegenstände, auf die sich das streitige Pfandrecht
BGE 80 II 228 S. 230
bezieht, insgesamt oder teilweise bei der Verpfändung als Zugehör bezeichnet und im Grundbuch angemerkt worden sind. Aber sie hat geprüft, ob bewiesen sei, dass ihnen diese Eigenschaft nach Art. 644/5 ZGB nicht zukommen könne, und damit getan, was
Art. 805 Abs. 2 ZGB
vorsieht.
4.
Es kann sich somit nur fragen, ob, wie die Klägerin weiter behauptet, nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die streitigen Pfandgegenstände dauernd für die Bewirtschaftung oder Benützung des Grundstücks des Gemeinschuldners bestimmt und zu diesem durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung gebracht sind, in der sie ihm zu dienen haben (
Art. 644, Abs. 2 ZGB
). Der Zweck der Verwahrung der Hauptsache kommt hier nicht in Frage, da das Grundstück im Gegenteil zur Verwahrung der streitigen Gegenstände dient. Anderseits ist unbestritten, dass die weitere Voraussetzung der Zugehör im Sinne des
Art. 644 Abs. 2 ZGB
, die Widmung durch den klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache, vorliegt.
Wörtlich genommen, fehlt offenbar die wirtschaftliche Zweckbeziehung der als Pfand beanspruchten Gerätschaften und Materialien zum Grundstück des Gemeinschuldners; denn sie dienen nicht zu dessen Bewirtschaftung, sondern für ein Bauunternehmen und zwar für Bauarbeiten, die nicht auf dem Grundstück des Gemeinschuldners vor sich gehen. Lediglich der Sitz und das Bureau der Unternehmung befinden sich hier. Indem die Klägerin Gewicht darauf legt, dass die streitigen Gegenstände dem Baubetrieb des Gemeinschuldners dienten, nimmt sie den irrtümlichen Standpunkt ein, dass
Art. 644 ZGB
sich auch auf die sog. Unternehmenszugehör beziehe. Diese ist freilich dem schweizerischen Rechte nicht völlig fremd, wird aber von ihm nur in gewissen Fällen auf Grund von Sondernormen anerkannt (vgl.
Art. 676 Abs. 1 ZGB
, Art. 9 f. BG über Verpfändung und Zwangsliquidationen von Eisenbahnen und Schiffahrtsunternehmungen vom 25. September 1971).
BGE 80 II 228 S. 231
Wohl herrscht in Lehre und Rechtsprechung die Auffassung, der Begriff der Zugehör im Sinne des
Art. 644 ZGB
solle nicht zu eng umschrieben werden, da das Gesetz den Zweck verfolge, die in gewerblichen und industriellen Betriebseinrichtungen festgelegten erheblichen Vermögenswerte auf dem Wege der hypothekarischen Verpfändung ohne Gebrauchsentfremdung der Kreditwirtschaft des Eigentümers nutzbar zu machen. Danach ist es z.B. nicht erforderlich, dass die Hauptsache für sich allein, ohne die Zugehör, überhaupt nicht verwendet werden könne oder dass die Zugehör der Hauptsache als Ganzes und in allen ihren Benützungsarten diene (BGE 45 II S. 190; HAAB, Komm. z. ZGB Art. 644/5 N. 1,9). Aber unter allem Umständen können doch nur solche Sachen als Zugehör gelten, die für die Bewirtschaftung oder Benützung oder Verwahrung der Hauptsache oder für die auf ihr selbst sich abspielende gewerbliche oder industrielle Tätigkeit nötig oder dienlich sind; denn nur unter dieser Voraussetzung besteht eine Beziehung zur Eigenart der Hauptsache, die von
Art. 645 ZGB
gefordert wird, wie die Vorinstanz hervorgehoben hat (vgl. HAAB a.a.O. Art. 644/5 N. 9). Sachen, die bloss wechselseitig mit einem Grundstück zusammen einem Gewerbebetrieb dienen, aber nicht zur Verwendung auf dem Grundstück oder für dieses selbst bestimmt sind, sind nicht seine Zugehör (LEEMANN, Komm. z. ZGB, 2. Aufl., Art. 644/5 N. 8). In den Fällen, wo die Rechtsprechung für einen Gewerbebetrieb dienende Sachen als Zugehör zu einer Liegenschaft im Sinne des
Art. 644 ZGB
betrachtet hat, handelte es sich denn auch um solche Sachen, die gerade dazu bestimmt waren, die auf der Liegenschaft selbst vor sich gehende Tätigkeit zu ermöglichen oder sie zweckmässig durchzuführen oder zu ergänzen, so im Fall des Hotelmobiliars (BGE 43 II S. 599 f.), der für eine Maschinenfabrik bestimmten Maschinen (BGE 45 II S. 181 ff.), der zu einer chemischen Fabrik gehörigen Kesseleisenbahnwagen (BGE 54 II S. 115 ff.), der für eine Weinhandlung dienenden Keltereieinrichtungen (BGE 56 II
BGE 80 II 228 S. 232
S. 185 f.), der für ein Säge- und Hobelwerk bestimmten Wagen (Urteil des sol. Obergerichts vom 26. Mai 1931, Zeitschr. f. Beurkundungs- und Grundbuchrecht 16 S. 215). In keinem dieser Fälle hatte man es mit einer Liegenschaft zu tun, auf der lediglich die Leitung des Unternehmens stattfand, die hiefür nötige Bureauarbeit vor sich ging; sondern die Liegenschaft "verkörperte" in allen Fällen den Unternehmensbetrieb, wie sich die Vorinstanz ausdrückt, und die als Zugehör bezeichneten Sachen wurden mindestens zu bestimmten Zeiten auf der Liegenschaft für den Betrieb benützt oder standen doch dort dafür zur Verfügung.
5.
Freilich würde eine weitergehende Umschreibung des Zugehörbegriffs, wie sie die Klägerin vertritt, dem Kreditbedürfnis der Betriebsinhaber dienen. Aber anderseits sind die Interessen der Kreditgeber oder Dritter zu beachten. Grundsätzlich soll die Verpfändung von Fahrnis äusserlich sichtbar werden durch den Entzug des Besitzes (
Art. 884 ZGB
). Die gleiche Erkennbarkeit wird von Art. 644/5 in Verbindung mit
Art. 805 ZGB
für das Grundpfandrecht an der Zugehör insofern gefordert, als der wirtschaftliche und räumliche Zusammenhang zwischen Hauptsache und Zugehör äusserlich sichtbar sein muss. Wenn bewegliche Sachen, die einem auf einer Liegenschaft betriebenen Gewerbe dienen, mit dem Grundstück verpfändet werden sollen, muss deshalb die Dienstleistung sich gerade auf diejenige gewerbliche Tätigkeit beziehen, die auf diesem Grundstück selbst vor sich geht, von diesem "verkörpert" wird. Sonst würde ein Einbruch in den Grundsatz der Sichtbarkeit der Verpfändung vorliegen, und es wäre nicht leicht, praktisch untragbare Folgen durch Aufstellung weiterer, einfacher und klarer Merkmale zu vermeiden. Die Klägerin macht ja unter Berufung auf HAAB, Kommentar z. Sachenrecht, Einleitung N. 63, und OFTINGER, Kommentar z. Sachenrecht, 2. Aufl., Art. 884 N. 198, selbst geltend, das schweizerische Sachenrecht beruhe auf dem Publizitätsprinzip, d.h. auf dem
BGE 80 II 228 S. 233
Streben nach äusserer Erkennbarkeit der dinglichen Rechte. Dem entspricht es nicht, das Grundpfandrecht ausser an einer Liegenschaft auch an der darauf befindlichen Fahrnis zuzulassen, wenn diese zwar der auf der Liegenschaft betriebenen industriellen oder gewerblichen Unternehmung dient, aber nicht speziell demjenigen Teil des Unternehmens, der auf der Liegenschaft selbst vor sich geht. Wer einer Baufirma Kredit gibt, die Eigentümerin einer Liegenschaft ist und dort ihr Bureau hat, soll sich darauf verlassen dürfen, dass die auf der Liegenschaft befindlichen Baugerätschaften, die für anderswo vor sich gehende Bauarbeiten verwendet werden, nicht den Grundpfandgläubigern pfandrechtlich haften.
Für die Annahme des Gegenteils beruft sich die Klägerin zu Unrecht auf HAAB, a.a.O. Art. 644/5 N. 8, 9, 11. Die hier in N. 10 und 11 angeführten Beispiele von Zugehör zu einer Industrie- oder Gewerbeliegenschaft zeigen, dass der Verfasser Sachen im Auge hat, die der auf der Liegenschaft selbst durchgeführten Betriebstätigkeit dienen und dort verwendet werden oder hiefür zur Verfügung stehen, wenn auch ihr ordentlicher Standort sich ausserhalb der Liegenschaft selbst befinden kann. Bei dem dabei zitierten Entscheid des deutschen Reichsgerichts (Reichsger. in Zivils. 47 S. 197 ff.) handelt es sich um Gondeln, die der Eigentümer eines für einen Wirtschaftsbetrieb hergerichteten Grundstücks auf einem hinzugepachteten, benachbarten Teiche hielt, um Gäste in die Wirtschaft zu ziehen und festzuhalten. Das Reichsgericht hebt darin hervor, dass die Gondeln unzweifelhaft der Wirtschaft und damit dem wirtschaftlichen Zwecke des Grundstücks dienten.
6.
Im vorliegenden Falle steht nun fest, dass die Bauarbeiten, für deren Durchführung die als Zugehör zu Pfand beanspruchten Sachen verwendet wurden oder zur Verfügung standen, nicht auf dem Grundstück des Gemeinschuldners ausgeführt wurden, die genannten Sachen also nicht speziell dazu bestimmt waren, der auf diesem Grundstück vor sich gehenden Betriebstätigkeit zu dienen, hiebei
BGE 80 II 228 S. 234
verwendet zu werden. Lediglich die als Bestandteile anerkannten Gegenstände dienten zur Ausführung gewisser Vorarbeiten auf dem Grundstück. Die Klägerin behauptet nicht einmal, dass einzelne Baumaschinen des Gemeinschuldners wenigstens gelegentlich auch zu Arbeiten an Ort und Stelle gebraucht worden seien. Die streitigen, zu Pfand beanspruchten Baugeräte und -materialien befanden sich somit lediglich zur Aufbewahrung zeitweise auf dem Grundstück des Gemeinschuldners. Deshalb können sie, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat, nach
Art. 645 ZGB
nicht als seine Zugehör gelten, obwohl das Grundstück teilweise auch dem Bauunternehmen diente. Der Vergleich, den die Klägerin mit den im Keller über den Sommer aufbewahrten Vorfenstern zieht, geht fehl; denn diese werden ja während des Winters im Hause selbst benutzt. Die Klägerin bestreitet, dass die streitigen Gegenstände sich nur zur Aufbewahrung auf dem Grundstück des Gemeinschuldners befunden hätten, indem sie darauf verweist, dass dieser hier kein Lagergeschäft betrieben habe. Dieser Einwand ist unverständlich. Es ist nicht einzusehen, wieso ein Grundeigentümer nicht auch eigene Sachen auf seinem Grundstück verwahren könnte, ohne sie hier für seine Lebensbedürfnisse oder für einen Geschäftsbetrieb zu benutzen. Die Aufbewahrung im Sinne des
Art. 645 ZGB
setzt keineswegs voraus, dass es sich um einen Hinterlegungsvertrag handle.
Die Vorinstanz hat also mit Recht entschieden, dass die streitigen Gegenstände nicht Zugehör des Grundstückes des Gemeinschuldners seien und daher nicht vom Grundpfandrecht an dieser Liegenschaft erfasst würden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1954 bestätigt.


header:
Urteilskopf
94 IV 137
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 16. Dezember 1968 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen Frey.

regeste:
Regeste
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
.
a) Der Veruntreuung macht sich auch der Arbeitgeber schuldig, der Lohnabzüge nicht bestimmungsgemäss im Interesse des Arbeitnehmers verwendet.
b) Das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins setzt nicht Übergabe der Sache voraus.

text:
Sachverhalt
ab Seite 137
BGE 94 IV 137 S. 137
A.-
Die Kommanditgesellschaft Alois Frey & Co., Metallgiesserei in Nuglar, deren unbeschränkt haftender Gesellschafter und Geschäftsführer Alois Frey war, kaufte für ihre Arbeiter Renato und Michele Protano einen Personenwagen Fiat, damit sie von ihrem Wohnort an den Arbeitsplatz in Nuglar fahren konnten. Es wurde vereinbart, dass das Auto an dem Tag in das Eigentum der beiden Arbeitnehmer übergehen solle, an dem sie den Kaufpreis vollständig bezahlt hätten. Sie tilgten ihre Schuld gegenüber der Firma Frey dadurch, dass sie sich alle 14 Tage je Fr. 100.-- am Zahltag abziehen liessen. Die Firma Frey sollte ihrerseits entsprechende Zahlungen an die Basellandschaftliche Kantonalbank leisten, welche den Autokauf finanziert hatte. Diese Transaktion wickelte sich so ab, dass die Firma Frey jeweils von ihrem Bankkonto nur die zur Auszahlung der Nettolöhne benötigten Gelder abhob. Aus dem verbleibenden
BGE 94 IV 137 S. 138
Guthaben zahlte sie andere Verpflichtungen, darunter auch die Raten aus ihrem Autokauf. Die Firma nahm Lohnabzüge von insgesamt Fr. 4500.-- vor. Der Verpflichtung zur Weiterleitung der Abzüge an die Kantonalbank kam sie aber nur bis zum Betrag von Fr. 3600.-- nach. Der Rest des Kaufpreises wurde schliesslich durch Dritte getilgt.
B.-
Am 19./20./21. Dezember 1967 wurde Alois Frey vom Obergericht des Kantons Solothurn wegen anderer Straftaten verurteilt, hinsichtlich des vorliegenden Sachverhalts jedoch von der Anklage der Veruntreuung freigesprochen. Er habe zwar zivilrecht11ch unrechtmässig gehandelt, sich aber nicht der Veruntreuung schuldig gemacht, da ihm das Geld nicht anvertraut worden sei.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das obergerichtliche Urteil inbezug auf diesen Freispruch aufzuheben und die Sache zur Verurteilung wegen Veruntreuung ev. Betrugs an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Frey beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
Gemäss
Art. 140 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist strafbar, wer anvertrautes Gut, namentlich Geld, unrechtmässig in seinem oder eines andern Nutzen verwendet.
a) Durch diese Bestimmung ist der Tatbestand der Veruntreuung im Sinne der wirtschaftlichen Betrachtungsweise erweitert worden. Geschützt sind wirtschaftlich fremde Sachen, die wie die zivilrechtlich fremden Sachen im Gewahrsam des Täters der rechtswidrigen Verfügung ausgesetzt sind, wenn sie sich in der tatsächlichen Verfügungsgewalt des Täters befinden. Wirtschaftlich ist es dasselbe, ob der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer den ganzen Lohn bar ausbezahlt und dann einen Teil wieder zurückerhält mit dem Auftrag, für den Arbeitnehmer eine Zahlung vorzunehmen, oder ob er den Betrag vom Lohn abzieht und die Zahlung direkt vornimmt. Wie im Fall Nehmad (
BGE 87 IV 115
) wäre dem Sinn des Gesetzes nicht Genüge getan, wenn der Täter im einen Fall bestraft würde, im andern nicht; zumal der bargeldlose Zahlungsverkehr nicht nur allgemein in der Wirtschaft grosse Bedeutung erlangt hat, sondern auch die Lohnzahlungen in zunehmendem Masse ganz oder zum Teil bargeldlos vorgenommen werden und die Arbeitgeber immer häufiger Zahlungsaufträge der Arbeitnehmer durch
BGE 94 IV 137 S. 139
Lohnabzug und direkte Überweisung ausführen. Gleich verhält es sich im übrigen, wenn der Lohnabzug nicht auf Vertrag sondern auf Gesetz beruht, insbesondere der Sozialversicherungs-Gesetzgebung; auch hier macht sich der Arbeitgeber der Veruntreuung schuldig, wenn er das Geld unrechtmässig verwendet und es ihm anvertraut war (vgl.
BGE 80 IV 188
,
BGE 82 IV 137
f.).
b) Verletzung einer vertraglichen oder gesetzlichen Ablieferungspflicht allein ist nicht Veruntreuung; der Vermögenswert muss auch in diesem Falle dem Täter "anvertraut" sein (
BGE 80 IV 55
). Anvertraut im Sinn von Art. 140 Ziff. 1 ist, was dem Täter übergeben oder überlassen wird, damit er es in bestimmter Weise im Interesse eines andern verwende, insbesondere es verwahre, verwalte, weitergebe und dergleichen (
BGE 80 IV 55
, 153,
BGE 88 IV 18
). Von wem der Täter die Sache erhält, ob vom Verletzten oder von einem Dritten, ist belanglos (
BGE 70 IV 73
,
BGE 75 IV 15
). Sie kann sich auch bereits bei ihm befinden (vgl.
BGE 88 IV 18
). Dass der Ausdruck "anvertraut" besage, die Sache müsse dem Täter von jemandem ausgehändigt worden sein, wie das in einem Teil der Literatur, freilich ohne weitere Begründung, vertreten wird, ist nicht einzusehen. Das Wort "anvertraut" ("confié", "affidato") bestimmt mit aller wünschbaren Deutlichkeit, dass der Täter zum Verletzten in bezug auf die Sache in einem Vertrauensverhältnis stehen muss. Darüber aber, wie er die Verfügungsgewalt über die Sache erlangt, ist ihm nichts zu entnehmen. Es genügt, dass er sie hat; ob aufgrund einer Übergabe oder nicht, ist gleichgültig. Entscheidend ist, dass ein Vertrauensverhältnis besteht; das heisst im Falle des Lohnabzuges, dass der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber den abgezogenen Betrag zum Zweck der Weitergabe an eine bestimmte (natürliche oder juristische) Person und im Vertrauen darauf, dass er ihn bestimmungsgemäss verwende, belässt. Mit der Vornahme des vereinbarten Lohnabzugs zur Verwendung im Interesse des Arbeitnehmers wird der abgezogene Betrag zum wirtschaftlich fremden und damit anvertrauten Bestandteil des Vermögens des Arbeitgebers, unabhängig auch davon, ob dieser ihn speziell ausscheidet oder nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
110 IV 20
9. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 28 septembre 1984 dans la cause M. c. Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 148 StGB
; missbräuchliche Verwendung einer Kreditkarte; arglistige Täuschung.
Wer in Kenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit seine Kreditkarte behält und weiterhin davon Gebrauch macht, begeht allein deshalb - trotz des dem Kreditinstitut zugefügten Schadens - noch keine arglistige Täuschung im Sinne von
Art. 148 StGB
.

text:
Sachverhalt
ab Seite 20
BGE 110 IV 20 S. 20
A.-
M. est descendu le 15 octobre 1982 en compagnie de sa maîtresse à l'hôtel Continental à Lausanne, il a payé la note au moyen d'une carte de crédit du Diner's club. Se renseignant le lendemain, l'hôtelier a appris qu'il n'honorait plus ses factures et
BGE 110 IV 20 S. 21
que, notamment, il n'avait pas réglé les relevés mensuels du Diner's club depuis trois mois.
M. en effet avait cessé toute activité à la suite d'une fracture et n'avait pas repris son travail d'appareilleur après son rétablissement au début d'octobre 1982. Il dépensait passablement d'argent pour vivre avec sa maîtresse. A court de liquidités, après avoir encaissé une assurance-vie et vendu sa voiture, il utilisait sa carte de crédit, seul moyen pour lui de faire face à sa situation matérielle. Il avait reçu une mise en garde du Diner's club et il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés.
A fin janvier 1983, il avait pour 8'000 à 9'000 francs de dettes, dont environ 3'000 francs envers le Diner's club. Cette dernière dette a été remboursée depuis lors.
B.-
Dénoncé à la police de sûreté, M. a été condamné, le 14 septembre 1983, par le Tribunal de police du district de Lausanne, à un peine ferme de deux mois d'emprisonnement pour escroquerie.
Les recours en nullité et en réforme qu'il avait déposés auprès de la Cour de cassation du Tribunal cantonal vaudois ayant été rejetés le 12 décembre 1983, M. se pourvoit en nullité auprès de la Cour de cassation du Tribunal fédéral; il conclut à l'annulation de l'arrêt cantonal et demande à bénéficier de l'effet suspensif.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le recourant se plaint de la violation de l'
art. 148 CP
; il soutient que, vu la nature de la carte de crédit dont il disposait, il n'a pas induit astucieusement une personne en erreur par des affirmations fallacieuses et n'a partant pas déterminé cette personne à des actes préjudiciables à ses intérêts. Il reproche aux autorités cantonales leur tendance, manifestée dans la décision attaquée, à étendre abusivement la protection du droit pénal à tous les systèmes qui encouragent les dépenses excessives ou prématurées, comme, selon lui, la carte de crédit. Faisant état d'un domicile fixe, et d'un salaire régulier, il affirme qu'il ne fait pas courir davantage de risques à un organisme de crédit que celui qui emprunte en recourant au petit crédit. L'
art. 148 CP
, selon lui, ne serait en aucun cas applicable à celui qui, bénéficiant d'un système de crédit quelconque, se trouve avoir dépassé la limite du crédit qui lui aurait été octroyée. Il affirme aussi qu'il n'avait pas l'intention,
BGE 110 IV 20 S. 22
ni d'ailleurs la possibilité, de se soustraire au paiement de son dû.
2.
Il importe de rappeler que le Tribunal fédéral est lié par les considérations de fait de l'autorité cantonale (art. 273 al. 1 lettre b et 277 bis al. 1 PPF). Font précisément partie des faits l'intention de même que la conscience et la volonté de l'auteur (
ATF 107 IV 30
consid. 2a,
ATF 106 IV 114
,
ATF 105 IV 246
consid. 2c et jurisprudence citée). Le recourant ne saurait dès lors remettre en cause de telles constatations, parmi lesquelles on relève qu'il savait, lorsqu'il utilisait sa carte, qu'il n'était pas en mesure d'honorer les relevés et qu'il a utilisé sa carte pour la seule raison que, n'ayant plus d'argent et plus aucun revenu, c'était pour lui la dernière possibilité de faire face à ses besoins matériels d'ailleurs fortement accrus par les dépenses extraordinaires qu'il était amené à faire en faveur de sa maîtresse. De même, il est admis en fait que le recourant s'était abstenu volontairement de faire part de sa situation nouvelle au Diner's club, comme il aurait dû le faire en vertu des conditions générales d'octroi de la carte de crédit.
3.
Le système de remboursement utilisé dans la carte de crédit en cause consiste dans les facilités de remboursement échelonnées dans le temps accordées aux bénéficiaires dans les limites d'un découvert préalablement déterminé et reconstitué au fur et à mesure des paiements selon un système "revolving". En d'autres termes l'émetteur (en l'occurrence Diner's club) accorde à l'adhérent (le recourant) la possibilité de lui rembourser de manière échelonnée les sommes qu'il a payées au fournisseur (en l'occurrence l'hôtel Continental), et cela dans la limite d'un découvert convenu qui se renouvelle automatiquement au fur et à mesure des remboursements. En pratique, et en ce qui concerne toujours la carte Diner's club, il est prescrit dans les conditions générales, qu'au lieu d'avoir affaire à une limite de découvert convenue, l'hôtelier, au cas où les dépenses de l'adhérent dépassent une certaine somme, est tenu d'aviser l'émetteur dans les 24 heures suivant le départ de l'adhérent. Dans ce cas, il n'y a pas d'examen de la liste de blocage, l'émetteur assumant le risque vis-à-vis de l'adhérent et vis-à-vis du fournisseur, à moins que ce dernier n'ait dû avoir des soupçons en ce qui concerne les possibilités de remboursement (cf. ALFRED KELLER, Kreditkarten, 1981, p. 43). La facture constatant la transaction (appelée en pratique "billing form") et sur laquelle sont reproduites les mentions de la carte, est adressée par le fournisseur à l'émetteur qui paie le fournisseur affilié et se retourne ensuite vers l'adhérent pour le remboursement.
BGE 110 IV 20 S. 23
Cette facture portant les mentions précitées et la signature de l'adhérent constitue une reconnaissance de dette de l'adhérent à l'encontre de l'émetteur (voir KELLER, op.cit., pp. 238/239, n. 94, et Neue Juristische Wochenschrift 1983/36 vol. I. p. 1289). Il s'agit d'une institution apparentée à l'assignation (
art. 466 ss CO
).
4.
La seule question qui se pose en l'espèce, dans le cadre de l'application de l'
art. 148 CP
pour sanctionner l'indélicatesse du recourant, est celle de savoir s'il a commis une tromperie astucieuse.
Il y a astuce, au sens de la jurisprudence (
ATF 107 IV 170
,
ATF 100 IV 274
,
ATF 99 IV 75
), lorsque l'auteur dissuade sa victime de contrôler l'exactitude de ses affirmations ou s'il prévoit qu'en raison des circonstances, sa victime s'abstiendra d'un tel contrôle ou encore lorsqu'un tel contrôle ne pourrait se faire sans grande peine, ainsi qu'en cas de mise en scène, de manoeuvres frauduleuses ou d'un échafaudage de mensonges. Le fait de se taire peut constituer la tromperie astucieuse constitutive d'escroquerie lorsqu'il existe un devoir de renseigner, comme par exemple dans le cas où, peut-être involontairement, l'auteur ou son complice est à l'origine de l'erreur qui déterminera la victime aux actes préjudiciables à ses intérêts, qu'il prend conscience de celle-ci et qu'il lui est encore possible de la dissiper avant que le dommage ne survienne. En revanche, il n'existe pas d'obligation générale du débiteur d'exposer sa propre situation financière (GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, Zurich 1942 p. 275 ss). D'une manière générale, il y a lieu de se fonder sur le principe de la bonne foi (ARDINAY, Der Betrug nach dem schweizerischen Strafgesetzbuch in RPS 1970 p. 235, STRATENWERTH, Bes. Teil I 3e éd., p. 237).
In casu, on ne saurait reprocher au recourant d'avoir trompé l'hôtelier, puisque celui-ci n'aurait subi aucun préjudice s'il s'était conformé aux instructions figurant sur la facture constatant la transaction. Or il n'est ni établi, ni même soutenu, que l'hôtelier aurait été détourné par le recourant de se conformer à ces prescriptions. En revanche, il n'est pas douteux que le recourant a trahi la confiance mise en lui par le Diner's club; mais on ne saurait dire qu'il a bénéficié d'une erreur dans laquelle celui-ci se serait trouvé quant à sa capacité de paiement, puisque précisément il avait été mis en garde pour les retards qu'il accumulait depuis trois mois dans le remboursement de son découvert. Il n'est d'ailleurs pas reproché au recourant d'avoir manoeuvré d'une manière quelconque pour conserver sa carte de crédit et sa qualité d'adhérent et,
BGE 110 IV 20 S. 24
s'il est constaté en fait qu'il se savait hors d'état d'honorer ses engagements, il ne lui est pas fait grief d'avoir considéré que cette situation était définitive ni d'avoir décidé qu'il ne paierait jamais sa dette. Il a d'ailleurs remboursé Diner's club par la suite.
Pour pouvoir condamner le recourant, il faudrait donc admettre que celui qui se trouve lié par un contrat doit aviser l'autre partie d'une aggravation même passagère de sa situation financière, avant d'accepter d'elle une prestation dont il n'a pas déjà fourni la contre-partie, ou simplement pour pouvoir continuer à bénéficier d'une prestation dont la contre-partie est périodique (en cas de location mobilière ou immobilière, de contrat de travail par exemple). Cela conduirait à sanctionner pénalement la plupart des contrats, alors que précisément le législateur n'a voulu réprimer que les malhonnêtetés d'une gravité particulière en raison de l'astuce dont fait preuve l'auteur pour tromper sa victime (cf. notamment
ATF 99 IV 76
et citations).
Le recourant n'ayant pas fait preuve d'astuce par des affirmations fallacieuses ni par l'exploitation de l'erreur d'autrui qu'il aurait connue ou provoquée même involontairement, il doit être libéré de l'accusation d'escroquerie pour l'usage abusif qu'il a fait de sa carte du Diner's club.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le pourvoi dans la mesure où il est recevable, annule l'arrêt attaqué et renvoie la cause à l'autorité cantonale pour qu'elle libère le recourant.


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Urteilskopf
113 II 270
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 5. August 1987 i.S. Frau A. gegen B. und C. (Berufung)

regeste:
Regeste
Einfache Gesellschaft. Rechtsnatur einer Abfindungsklausel. Formmangel.
1.
Art. 245 Abs. 2 OR
. Gegenseitig bedingte Zuwendungen sind unbekümmert um ihren aleatorischen Charakter auch in der einfachen Gesellschaft als letztwillige Verfügungen zu betrachten, wenn sie nur für den Fall vereinbart werden, dass ein Gesellschafter durch Tod ausscheidet (E. 2).
2. Art. 520 Abs. 1 und 521 Abs. 1 ZGB. Folgen des Formmangels. Klage auf Ungültigerklärung der Abfindungsklausel. Umstände, unter denen eine Verjährung zu verneinen ist (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 270
BGE 113 II 270 S. 270
A.-
Durch Vertrag vom 12. Januar 1956 schlossen sich A., B. und die Firma R. & Co. zu einer einfachen Gesellschaft zusammen, die eine im Eigentum des A. stehende Parzelle von 63 389 m2 erwerben, erschliessen, verwalten und veräussern sollte. Der Vertrag wurde für 25 Jahre, d.h. bis Ende 1980 fest abgeschlossen; alsdann konnte er auf Ende eines Kalenderjahres gekündigt werden. Für eine allfällige Auseinandersetzung sollte der Marktwert des Landes massgebend sein (Ziffer 15 des Vertrages).
Gemäss Nachtrag vom 25. Mai 1959 vereinbarten die Gesellschafter in einer neuen Ziffer 16 des Vertrages, dass die Gesellschaft unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt werde, falls die Firma R. & Co. aufgelöst oder liquidiert werden oder einer der beiden anderen während der Dauer des Vertrages sterben sollte. "Das Beteiligungskonto des ausscheidenden Gesellschafters" war diesfalls auf den
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nächstfolgenden 31. Dezember abzuschliessen und das Saldoguthaben des Kontos, das den Erben des Verstorbenen zustand, bis zur Liquidation der Gesellschaft zu stunden und entsprechend den Einlagen der verbleibenden Gesellschafter jährlich mit 4 1/2% zu verzinsen.
Im August 1971 schied die Firma R. & Co. aus der Gesellschaft aus; an ihre Stelle trat C. Die Abfindungsklausel fand keine Anwendung. Am 10. Dezember 1978 starb A. und hinterliess einzig seine Frau als Erbin.
B.-
Am 30. Januar 1981 klagte Frau A. gegen B. und C. auf Zahlung einer Abfindungssumme, die sie nach dem Marktwert des Gesellschaftsvermögens berechnet wissen wollte und einstweilen auf zwei Millionen Franken festsetzte; sie verlangte ferner Zinsen. Die Beklagten widersetzten sich diesen Begehren.
Das Bezirksgericht Wil verurteilte die Beklagten zur Zahlung von Fr. 216'383.15 nebst 5% Zins seit 1. Januar 1982. Auf Appellation der Klägerin erhöhte das Kantonsgericht St. Gallen diesen Betrag am 23. Oktober 1986 auf Fr. 1'924'253.40. Es fand, dass die Klägerin nach Ziffer 16 des Vertrages einen Anspruch auf das buchmässige Beteiligungskonto ihres Mannes habe; es erachtete diese Klausel jedoch als eine Verfügung von Todes wegen, die zu Recht wegen Formwidrigkeit angefochten werde.
C.-
Gegen das Urteil des Kantonsgerichts haben beide Parteien Berufung eingelegt. Das Bundesgericht weist diese ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
(1.- Ausführungen darüber, dass mit dem "Beteiligungskonto des ausscheidenden Gesellschafters" im Sinne von Ziffer 16 des Vertrages der Kapitalanteil des Verstorbenen am Gesellschaftsvermögen gemeint war.)
2.
Eine andere Frage ist, ob in der streitigen Klausel ein Rechtsgeschäft unter Lebenden oder eine Verfügung von Todes wegen zu erblicken ist.
a) Als Verfügung von Todes wegen lässt sich die Klausel zum vornherein nur bezeichnen, wenn sie eine unentgeltliche Zuwendung, eine Schenkung auf den Todesfall (
Art. 245 Abs. 2 OR
) enthält, die Zuweisung des Betrages sich also nicht als Gegenleistung, sondern als reine Liberalität erweist. Der Unterschied zwischen dem Vermögens- und dem Kapitalanteil der Gesellschafter
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steht einer solchen Annahme nicht im Wege; Zweifel ergeben sich dagegen aus dem aleatorischen Charakter der Klausel, weil die Zuweisung so oder anders vom Überleben abhing, zur Zeit des Vertragsschlusses aber die Reihenfolge des Ausscheidens, folglich auch ungewiss war, wer den Geldbetrag letztlich erhalten werde.
In einer Steuersache hat das Bundesgericht 1972 gestützt auf schweizerisches und deutsches Schrifttum entschieden, dass der aleatorische Charakter einer Abfindungsklausel die Annahme einer Schenkung ausschliesse (
BGE 98 Ia 263
E. 3 mit Zitaten). In einer zivilrechtlichen Streitigkeit hat es dagegen 1976 die vertragliche Zuweisung des gesamten Vorschlages an den überlebenden Ehegatten gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
als reine Liberalität bezeichnet (
BGE 102 II 324
E. 3b). Diese Rechtsprechung ist in
BGE 106 II 276
E. 2 ausdrücklich bestätigt und in der Lehre mit einem Vorbehalt, der das Postulat der Rechtssicherheit betrifft, mehrheitlich gebilligt worden (PIOTET, in JdT 125/1977 I 146 ff. und in ZBGR 59/1978 S. 1 ff.; HAUSHEER, in ZBJV 114/1978 S. 178 ff.; kritisch dagegen HORST A. KAUFMANN, Die Vorschlagszuweisung an den überlebenden Ehegatten, Heft 472 der Abhandlungen zum schweiz. Recht, Bern 1981, S. 79 ff.). Es liegt indes auf der Hand, dass auch solche Zuwendungen aleatorischen Charakter haben, weil die Zuweisung an den einen oder andern Ehegatten jedenfalls dann, wenn diese ungefähr gleich alt sind, vom Zufall abhängt.
Gegenseitig bedingte Zuwendungen mit aleatorischem Charakter nach Güterrecht und nach Gesellschaftsrecht verschieden zu behandeln, rechtfertigt sich nicht, da nicht zu ersehen ist, warum ihr Charakter die Annahme einer Liberalität im einen Bereich erlauben, im andern dagegen verbieten sollte. Wenn es an einer Gegenleistung fehlt, müssen sie nach der neuern Rechtsprechung zu
Art. 214 Abs. 3 ZGB
vielmehr in einer gesellschaftsrechtlichen Auseinandersetzung ebenfalls als unentgeltlich angesehen werden. Dafür spricht hier auch, dass im Mai 1959, als insbesondere Ziffer 16 des Vertrages abgeändert wurde, einer der Gesellschafter selbst eine Personengesellschaft war und die Abfindungsklausel ihr gegenüber nur anwendbar sein sollte, wenn sie selbst aufgelöst und liquidiert wurde. Dadurch wurde die Gleichartigkeit der Bedingung durchbrochen, dem Zufall folglich noch mehr Raum gewährt.
b) Fragen kann sich daher bloss, ob die unentgeltliche Zuwendung gemäss Ziffer 16 des Vertrages als Rechtsgeschäft unter Lebenden oder als Verfügung von Todes wegen zu bezeichnen ist.
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Bei der Abgrenzung solcher Rechtsgeschäfte pflegt das Bundesgericht in Anlehnung an TUOR (N. 3a der Einleitung zum 14. Titel) vor allem auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem das streitige Geschäft seine Wirkungen entfalten soll (
BGE 110 II 157
,
BGE 99 II 268
,
BGE 93 II 226
E. 1). Rechtsgeschäfte unter Lebenden begründen schon vor dem Tod des Verpflichteten rechtliche Bindungen; bei letztwilligen Verfügungen entstehen die Verpflichtungen grundsätzlich aber erst mit dem Tod des Erblassers. Es lässt sich deshalb auch einfach sagen, dass Rechtsgeschäfte unter Lebenden das Vermögen des Verpflichteten, Verfügungen von Todes wegen hingegen dessen Nachlass betreffen. Ob beim zweiseitigen Rechtsgeschäft die Wirkungen sich auf das Vermögen oder den Nachlass beziehen, hängt vom Willen der Parteien ab.
Im Urteil 102 II 313 ff. hat das Bundesgericht die Zuweisung des gesamten Vorschlags an den überlebenden Ehegatten gemäss
Art. 214 Abs. 3 ZGB
als Schenkung auf den Todesfall gewertet und deshalb dem materiellen Erbrecht unterstellt. Das gleiche muss für die Abfindungsklausel in einem Gesellschaftsvertrag gelten, wenn sie wie hier mit einer Überlebensklausel gekoppelt, d.h. auf den Fall beschränkt ist, dass ein Gesellschafter zufolge Todes ausscheidet. Dies ist auch die Auffassung der herrschenden Lehre (VON GREYERZ, a.a.O. S. 87/88; HAUSHEER, Erbrechtliche Probleme des Unternehmers, S. 118/19; HAUSHEER in ZBGR 52/1971 S. 269 ff. und in ZBJV 114/1978 S. 181; PIOTET, in Schweiz. Privatrecht (SPR) IV/1 S. 179 ff.). Entscheidend dafür ist vorliegend, dass die Abfindungsklausel nur für das Ausscheiden eines Gesellschafters durch Tod vereinbart und die Liquidation der R. & Co. dieser Möglichkeit gleichgestellt wurde, das Ausscheiden eines Gesellschafters zu dessen Lebzeiten dagegen andern Regeln unterstand, da diesfalls jeder Gesellschafter gemäss Ziffer 15 des Vertrages Anspruch auf den vollen Vermögensanteil hatte.
3.
Als letztwillige Verfügung bedurfte die streitige Klausel zu ihrer Gültigkeit der vorgeschriebenen Form (
Art. 498 ff. ZGB
), die mit der einfachen Schriftlichkeit des Vertrages, was unbestritten ist, nicht eingehalten wurde. Nach Auffassung der Klägerin liegt deshalb eine formungültige Verfügung vor, die zum vornherein unbeachtlich sei.
a) Dem kann nicht gefolgt werden. Gewiss werden formgebundene Rechtsgeschäfte nach den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts schon dadurch nichtig, dass die für sie vorgesehenen
BGE 113 II 270 S. 274
Formvorschriften nicht eingehalten werden (
BGE 112 II 332
E. 1 mit Hinweisen). Bei letztwilligen Verfügungen geht das Gesetz indes von der Vermutung aus, dass sie an sich gültig und wegen eines Formmangels nur dann unwirksam sind, wenn ihre Ungültigkeit auf Klage hin festgestellt wird (
Art. 520 Abs. 1 ZGB
). Auf den Nachlass bezogene Willenserklärungen sind wegen Formwidrigkeit daher bloss anfechtbar, aber nicht zum vornherein nichtig, sofern der Verpflichtungswille des Erblassers wie hier zu bejahen ist. In der Lehre ist denn auch nur bei fehlenden Willenserklärungen oder qualifizierten inhaltlichen Rechtswidrigkeiten von nichtigen Verfügungen die Rede, nicht aber wenn ein blosser Formmangel vorliegt (TUOR N. 3 und ESCHER N. 1 zu
Art. 520 ZGB
; PIOTET, SPR IV/1 S. 268/69).
Die Form der Klage auf Ungültigerklärung einer letztwilligen Verfügung, die an einem Formmangel leidet, richtet sich nach kantonalem Recht (TUOR, N. 7 zu
Art. 519 ZGB
). Bundesrechtlich genügt, dass der Kläger sich in prozessualer Weise auf die Ungültigkeit beruft, die Anfechtung sich wenigstens aus dem Inhalt der Klage oder einer andern Rechtsschrift ergibt, der kantonale Richter sich mit dem Einwand der Ungültigkeit materiell auseinandersetzt und, falls er ihn bejaht, auf Ungültigkeit der Verfügung erkennt. Das heisst nicht, dass dies in einem Gestaltungs- oder Feststellungsurteil geschehen müsse. Der Einwand kann selbst im Rahmen eines Forderungsprozesses beurteilt werden; das leuchtet namentlich dann ein, wenn erbrechtliche und gesellschaftsrechtliche Fragen, die miteinander zusammenhängen, sich gleichzeitig stellen (vgl.
BGE 73 II 10
ff. E. 4 und 6).
Die Klage verjährt in einem Jahr gerechnet von dem Tage an, an dem der Kläger vom Ungültigkeitsgrund Kenntnis erhält, jedenfalls aber mit dem Ablauf von zehn Jahren seit Eröffnung der letztwilligen Verfügung (
Art. 521 Abs. 1 ZGB
). Blosse Vermutungen oder ein Verdacht reichen für den Beginn der einjährigen Anfechtungsfrist sowenig aus wie der Umstand, dass der Kläger den Ungültigkeitsgrund früher hätte erkennen müssen; er muss vielmehr sichere Kenntnis davon haben, dass eine Verfügung von Todes wegen vorliegt und die Verfügung mangels der vorgeschriebenen Form ungültig ist (
BGE 91 II 333
; TUOR N. 4 und ESCHER N. 2 zu
Art. 521 ZGB
; PIOTET, SPR IV/1 S. 277; RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, S. 73; W. MÜLLER-HELLBACH, Die Verjährung der erbrechtlichen Klagen, S. 80 f.).
BGE 113 II 270 S. 275
b) Diese Gewissheit erlangte die Klägerin erst, als die im kantonalen Appellationsverfahren eingeholte Expertise vom 28. Juni 1985 vorlag und feststand, dass der wirkliche Wert des Gesellschaftsanteils des A. erheblich über dem Buchwert seines Beteiligungskontos lag. Entgegen der Annahme des Bezirksgerichts liess sich deshalb nicht sagen, die Klägerin habe die streitige Klausel jedenfalls nicht innert Jahresfrist ab Kenntnis des Formmangels mit der Ungültigkeitsklage angefochten, weshalb offenbleiben könne, ob eine formungültige Verfügung auf den Todesfall vorliege, wie die Klägerin vorbringen lasse. Ebensowenig trifft zu, dass sie sich wegen Verkennung der Rechtslage erst nachträglich und nur einredeweise auf Ungültigkeit der Verfügung berufen habe, wie das Kantonsgericht anzunehmen scheint. Richtig ist vielmehr, dass die Klägerin sich schon im erstinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt gestellt hat, es liege eine formungültige Verfügung von Todes wegen vor, dass sie aber einen Betrag eingeklagt hat, der erst noch durch das Beweisverfahren zu ermitteln war. Sie hat somit auf Ungültigkeit der Klausel wegen Formwidrigkeit geklagt, bevor die Anfechtungsfrist des
Art. 521 Abs. 1 ZGB
überhaupt zu laufen begann.