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Urteilskopf
116 II 525
96. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. Oktober 1990 i.S. M. Ltd. gegen T. AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Kapitalerhöhung bei einer Aktiengesellschaft, Quorum (
Art. 648 Abs. 1 OR
).
Ein qualifiziertes Quorum ist bei proportionaler Kapitalerhöhung über mehrere Aktienkategorien nicht notwendig, wenn bei Nichtausübung des Bezugsrechts die relative Stimmkraft des bisherigen Aktionärs nicht überproportional geschmälert wird.

text:
Sachverhalt
ab Seite 525
BGE 116 II 525 S. 525
A.-
Die T. AG (Beklagte) verfügt über ein Grundkapital von Fr. 100'000.--, eingeteilt in 96 Namenaktien zu Fr. 1'000.-- und 40 Namenaktien zu Fr. 100.--. Die M. Ltd. (Klägerin) ist Aktionärin der Beklagten. Zur Zeit der Klageeinleitung war sie Eigentümerin von 50 Aktien zu nominal Fr. 1'000.-- sowie von 15 Aktien zu nominal Fr. 100.--, verfügte somit über einen Kapitalanteil von 51,5% und einen Stimmenanteil von rund 47%.
BGE 116 II 525 S. 526
B.-
Anlässlich der ausserordentlichen Generalversammlung vom 29. August 1988 wurde mit einem Stimmenverhältnis von 70 Ja-Stimmen gegen 62 Nein-Stimmen der Klägerin eine Kapitalerhöhung der Beklagten um Fr. 500'000.-- auf Fr. 600'000.-- beschlossen. Die Erhöhung erfolgte durch Ausgabe von 480 Stammaktien zu nominal Fr. 1'000.-- und 200 Stimmrechtsaktien zu Fr. 100.--. Es wurde beschlossen, die neuen Aktien sukzessive zu pari und unter Wahrung der Bezugsrechte der bisherigen Aktionäre auszugeben.
Gegen die Kapitalerhöhungsbeschlüsse liess der Vertreter der Klägerin die Einwände protokollieren, die Erhöhung bedürfe eines Quorums von zwei Dritteln des Grundkapitals und ihre Konditionen führten zu einer unrechtmässigen Verwässerung der Rechte der bisherigen Aktionäre.
C.-
Mit Klage vom 12. Januar 1989 begehrte die Klägerin die Feststellung der Nichtigkeit, eventuell der Ungültigkeit der Beschlüsse auf Kapitalerhöhung der Beklagten. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage am 31. Oktober 1989 ab. Eine gegen dieses Urteil gerichtete Berufung der Klägerin hat das Bundesgericht abgewiesen, soweit es darauf eingetreten ist.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Sollen Stimmrechtsaktien eingeführt werden, muss der Beschluss mindestens die Stimmen von zwei Dritteln des gesamten Grundkapitals auf sich vereinigen (
Art. 648 Abs. 1 OR
). Die Bestimmung ist insoweit zwingendes Recht, als das Mindestquorum statutarisch nicht erleichtert werden darf (SIEGWART, N 13 zu
Art. 648 OR
; FORSTMOSER, Schweizerisches Aktienrecht, Band I/1, S. 172 Rz. 81). Stimmrechtsaktien sind Aktien kleineren Nennwerts als andere Aktien, auf welche nach den Statuten unabhängig von ihrem Nennwert eine Stimme in der Generalversammlung entfällt (
Art. 693 Abs. 1 OR
). Dass mit der angefochtenen Kapitalerhöhung die Ausgabe solcher Stimmrechtsaktien beschlossen wurde, ist nicht streitig. Unterschiedlicher Auffassung sind die Parteien dagegen in der Frage, ob durch die Erhöhungsbeschlüsse Stimmrechtsaktien "eingeführt" wurden, der Kapitalerhöhungsbeschluss somit dem Quorum nach
Art. 648 Abs. 1 OR
unterstanden hätte.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen.
BGE 116 II 525 S. 527
An einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwendende Behörde gebunden, solange der Wortlaut einer Norm deren wirklichen Sinn wiedergibt (
BGE 114 II 406
E. 3 mit Hinweisen). Dabei sind die drei Amtssprachen grundsätzlich gleichwertig (
BGE 107 Ib 230
E. b).
Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig. Zwar ist der Wortsinn des massgebenden Begriffs in den drei Amtssprachen ("eingeführt", "introduction", "introdurre") durchaus identisch, in keiner aber unzweideutig. Die Einführung von Stimmrechtsaktien kann sich sowohl auf die Schaffung einer entsprechenden Aktienkategorie, somit auf die Erstausgabe von Stimmrechtsaktien, als auch auf die Ausgabe solcher Aktien schlechthin, und damit ebenfalls auf die Aufstockung dieser Aktienkategorie, beziehen.
b) Das Gesetz muss in erster Linie aus sich selbst heraus, d.h. nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihm zugrundeliegenden Wertungen ausgelegt werden. Eine historisch orientierte Auslegung ist daher für sich allein nicht entscheidend. Die Materialien fallen nach der Rechtsprechung nur ins Gewicht, wenn sie angesichts einer unklaren gesetzlichen Bestimmung eine klare Antwort geben und im Gesetzeswortlaut einen Niederschlag gefunden haben. Indessen vermag allein die an der Entstehungsgeschichte orientierte Auslegung die Regelungsabsicht des Gesetzgebers aufzuzeigen. Diese Regelungsabsicht und die vom Gesetzgeber in Verfolgung dieser Absicht erkennbar getroffenen Wertentscheidungen bleiben für den Richter verbindliche Richtschnur, auch wenn er das Gesetz mittels teleologischer Auslegung oder Rechtsfortbildung neuen, vom Gesetzgeber nicht voraussehbaren Umständen anpasst oder es ergänzt (
BGE 114 Ia 196
E. b/bb mit Hinweisen). Der Richter hat zuerst den entstehungszeitlichen Sinn einer Norm zu ermitteln und erst danach zu prüfen, ob objektive Gründe eine Rechtsfortbildung erheischen (MEIER-HAYOZ, N 151 ff. zu
Art. 1 ZGB
). Jeder historisch orientierten Auslegung eignet danach zwangsläufig ein teleologisches Element, von welchem als Zielrichtung auszugehen ist, da die Zweckbezogenheit der Auslegung sich nicht aus sich selbst begründen lässt, sondern sich wiederum aus dem grammatikalischen, historischen und systematischen Vorgehen ergibt (ZELLER, Auslegung von Gesetz und Vertrag, S. 285 ff. Rz. 40 und S. 367 ff. Rz. 180 ff.). In diesem Sinne ist auch die Aussage zu verstehen, dass die Materialien umso weniger zu beachten sind, je weiter sie zeitlich zurückliegen (
BGE 114 Ia 196
E. b/bb mit Hinweis); damit wird nicht der Anknüpfungspunkt der
BGE 116 II 525 S. 528
Auslegung, sondern deren Ergebnis bestimmt, indem sich bei älteren Erlassen vermehrt eine Rechtsfortbildung, eine Anpassung der Gesetzesauslegung an veränderte Umstände und neue Entwicklungen aufdrängt oder rechtfertigt.
Die auszulegende Bestimmung von
Art. 648 Abs. 1 OR
wurde mit der handelsrechtlichen Revision von 1936 in das Gesetz eingefügt. Dass ihr aufgrund veränderter Realien ein gewandelter Sinn beizumessen wäre, ist nicht ersichtlich. Dabei ist zu beachten, dass die Bestimmung vorab organisatorischer Natur ist und Normen dieser Art nicht leichthin unter Hinweis auf den Bedeutungswandel eines Instituts oder veränderte gesellschaftliche Anschauungen richterlicher Rechtsfortbildung zugänglich sind (
BGE 112 Ia 216
E. c). Die objektiv-historische Auslegung der Norm hat sich daher an den Regelungsabsichten und Wertvorstellungen des Gesetzgebers zu orientieren.
Der bundesrätliche Entwurf vom 21. Februar 1928 zur Revision der Titel XXIV bis XXXIII des schweizerischen Obligationenrechts sah für die Aktiengesellschaft zwingend die Bindung des Stimmrechts an den Nominalwert der Aktien vor und untersagte damit die Schaffung von Stimmrechtsvorteilen mittels Vorzugsaktien (BBl 1928 I 205 ff., 234 und 248; Art. 692 Abs. 1 VE). Er übernahm damit das Ergebnis der Beratungen der vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement eingesetzten Expertenkommission, in welcher ein Antrag Wieland, namentlich zur Verhinderung unerwünschter Überfremdungen die Möglichkeit zur Schaffung von (direkten) Pluralstimmrechten zu geben, knapp abgelehnt worden war (Nachweise bei EGON BIBER, Die Stimmrechtsaktie nach deutschem, französischem und schweizerischem Recht, Diss. Zürich 1940, S. 80 ff.). Demgegenüber wurde in den parlamentarischen Beratungen mehrheitlich ein legitimes Bedürfnis zur Schaffung von Stimmrechtsaktien, wie sie in der Praxis bereits verbreitet waren, anerkannt und
Art. 693 OR
in der heutigen Fassung in das Gesetz eingeführt (zum Werdegang der Bestimmung BIBER, a.a.O., S. 90 ff.). Gleichzeitig sollte der Gefahr einer Majorisierung des Kleinaktionärs dadurch begegnet werden, dass die nachträgliche Einführung solcher Aktien einem qualifizierten Mehr unterstellt wurde (BIBER, a.a.O., S. 93). Begründet wurde die Erschwerung damit, dass die nachträgliche Einführung von Stimmrechtsaktien für die bisherigen Aktionäre eine starke Entrechtung bedeute (Sten.Bull. StR 1931, S. 364, Votum Thalmann). Damit sollte einerseits Missbräuchen vorgebeugt, anderseits den
BGE 116 II 525 S. 529
Aktiengesellschaften die Möglichkeit gegeben werden, unerwünschte Überfremdungen abzuwehren (Sten.Bull. NR 1934, S. 320, Votum Scherer). Der Begriff der Einführung blieb dabei in beiden Räten unerörtert. Namentlich finden sich keine Ausführungen über die erforderliche Mehrheit zum Beschluss einer Erhöhung eines bereits in Aktien unterschiedlichen Nennwerts eingeteilten Aktienkapitals. Immerhin lässt sich im Hinblick auf die teleologische Auslegung der Bestimmung festhalten, dass der Zweck des qualifizierten Mehrs bei der Einführung von Stimmrechtsaktien historisch gesehen im Minderheitenschutz gründet, indem eine Entrechtung des einzelnen Aktionärs durch Verwässerung der kapitalbezogenen Stimmkraft gegen den Willen einer Sperrminorität nicht möglich sein soll.
c) Die systematische Auslegung der Bestimmung führt nicht weiter. Zwar liesse sich vordergründig argumentieren, der Begriff der Einführung in
Art. 648 Abs. 1 OR
sei zu unterscheiden von denjenigen der Ausgabe und der Umwandlung (Art. 654/655 OR). Nichts deutet indessen darauf hin, dass diese Differenzierung bewusst vorgenommen wurde, zumal das Gesetz in
Art. 627 Ziff. 10 OR
auch im Zusammenhang mit Stimmrechtsaktien von deren Ausgabe spricht.
3.
a) Sinn und Zweck von
Art. 648 Abs. 1 OR
ist aufgrund des historischen Auslegungsergebnisses im Schutz der Minderheit zu erblicken, im negativen Minderheitenrecht der Sperrminorität, sich einer Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des Einzelaktionärs bei nachträglicher Ausgabe von Stimmrechtsaktien zu widersetzen (VON GREYERZ, SPR VIII/2, S. 168). Geht man davon als vorläufigem Auslegungsergebnis aus, so drängt sich der Schluss auf,
Art. 648 Abs. 1 OR
unterstelle bloss diejenigen Beschlüsse im Zusammenhang mit der Ausgabe von Stimmrechtsaktien dem qualifizierten Mehr, welche die Rechtsstellung des bisherigen Aktionärs beeinträchtigen, nicht aber solche, welche diese Folge nicht zeitigen. Dabei ist der Begriff der Einführung teleologisch weit zu verstehen; er umfasst sowohl die eigentliche Einführung einer neuen Aktienkategorie als auch die Ausgabe neuer Stimmrechtsaktien oder die Umwandlung von Stammaktien in Stimmrechtsaktien, sofern damit eine mögliche Beeinträchtigung der mitgliedschaftlichen Rechtsstellung des Aktionärs einhergeht. Entscheidend sind demnach die Wirkungen der neuen Aktienbegebung, nicht deren Modalitäten. Dieses Auslegungsergebnis liegt dem angefochtenen Entscheid zugrunde.
BGE 116 II 525 S. 530
b) In der Literatur werden unterschiedliche Auffassungen vertreten. In einem Teil der Lehre, welche sich ausdrücklich mit dem Problem der Kapitalerhöhung mit konsekutiver Ausgabe von Stimmrechtsaktien befasst, wird, meist ohne differenzierte Bezugnahme auf das Entrechtungsproblem, die Auffassung vertreten, jede nach der Gründung erfolgende Ausgabe von Stimmrechtsaktien unterstehe dem Quorum von
Art. 648 Abs. 1 OR
(SCHUCANY, 2. Aufl. 1960, N 4 zu
Art. 648 OR
; ULRICH GEILINGER, Die erschwerten Beschlüsse der Generalversammlung der Aktionäre, Diss. Zürich 1948, S. 110; H. ZIMMERMANN, Stimmrechtsaktien und ähnliche Rechtsgebilde, in Die AG im neuen OR, Heft 10, Zürich 1951, S. 68 f.; BÄR, SAG 58/1986, S. 88 ff.). Andere Autoren stellen teleologische Überlegungen in den Vordergrund. JÄGGI (Zur Schaffung von privilegierten Aktien und von Genuss-Scheinen, FS Carry 1964, S. 79 ff., hier zitiert nach dem Nachdruck in Privatrecht und Staat, S. 404 ff.) sieht den vom Gesetzgeber beabsichtigten Tatbestand im Schutz der bisherigen Aktionäre vor einer Verschiebung der Stimmrechtsverhältnisse. Nach ihm umfasst der Begriff der Einführung sowohl die Ausgabe neuer als auch die Umwandlung bestehender Aktien, fällt aber nur dann unter
Art. 648 Abs. 1 OR
, wenn die Massnahme zu einem Eingriff in das Stimmrechtsverhältnis und damit in die bestehende Mitgliedschaftsstellung des Aktionärs führt. JÄGGI verlangt daher kein qualifiziertes Mehr für die Zerlegung sämtlicher Aktien in solche mit unterschiedlichen Nennwerten, für die Ausgabe neuer Aktien mit höherem Nennwert als die bisherigen und damit die Umwandlung der bestehenden Aktien in Stimmrechtsaktien sowie für die Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und die gleichmässige Zuteilung der neuen (Gratis)Aktien an die bisherigen Aktionäre. Keinen schweren Eingriff erblickt er an sich in der Ausgabe von Stimmrechtsaktien unter Wahrung eines proportionalen Rechts der bisherigen Aktionäre auf die neuen Aktien, lehnt es dann aber dennoch ab,
Art. 648 Abs. 1 OR
in diesem Sinn einschränkend auszulegen (a.a.O., S. 412 ff.). Auch HOMBURGER (SAG 57/1985, S. 145) geht vom Zweckgedanken des
Art. 648 Abs. 1 OR
aus, Verschiebungen in den Stimmrechtsverhältnissen zu erschweren, und verneint dessen Anwendbarkeit auf einen Beschluss, mit dem sämtliche bestehenden Aktien in solche unterschiedlichen Nennwerts aufgespalten werden sollen. Aufgrund einer teleologischen Interpretation kommt sodann HIRSCH (SAG 58/1986, S. 90 ff.) zum Schluss, die konsekutive Ausgabe von Stimmrechtsaktien
BGE 116 II 525 S. 531
unterstehe der Quorumsvorschrift von
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht, wenn die bisherigen Stamm- und Stimmrechtsaktien proportional aufgestockt würden. BRIGITTE TANNER (Quoren für die Beschlussfassung in der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1987, S. 234 ff. Rz. 107 ff.) gelangt ebenfalls in teleologischer Auslegung zum Ergebnis (S. 276 Rz. 234), dass in fünf Fällen, welche an sich vom Wortlaut der Bestimmung erfasst würden, die Schaffung von Stimmrechtsaktien dem qualifizierten Quorum von
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht unterstehe, nämlich bei gleichmässiger Aktienspaltung, bei proportionaler Erhöhung der verschiedenen Aktienkategorien, bei Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln und gleichmässiger Zuteilung von Gratisaktien, bei einer Kapitalerhöhung, durch welche allein die bisherigen Aktien zu Stimmrechtsaktien werden und schliesslich bei fehlendem Kausalzusammenhang zwischen der Einführung von Stimmrechtsaktien und einer allfälligen Schädigung bisheriger Aktionäre, insbesondere bei ausschliesslicher oder überproportionaler Erhöhung des Stammaktienkapitals.
c) Der Botschaft zum neuen Aktienrecht, wonach an einem qualifizierten Quorum für die Einführung von Stimmrechtsaktien festgehalten werden soll, lässt sich zur Klärung des Problems nichts entnehmen (BBl 1983 II 916).
d) Das teleologische Auslegungsergebnis überzeugt. Ausgehend von der Regelungsabsicht und den Wertvorstellungen des Gesetzgebers und unter Mitberücksichtigung der gesetzgeberischen Methode (MEIER-HAYOZ, N 182 i.V.m. N 316 ff. zu
Art. 1 ZGB
) ist dabei vorwiegend auf den Zweckgedanken des Gesetzes abzustellen. Dient danach
Art. 648 Abs. 1 OR
teleologisch dem Schutz der Aktionärsminderheit, ist dieser Schutz nicht weiter auszudehnen, als die Minderheit seiner zur Wahrung ihrer bisherigen Rechtsstellung bedarf. Dies führt im vorliegenden Fall einer Kapitalerhöhung mit konsekutiver Ausgabe von Stimmrechtsaktien zum Ergebnis, dass ein qualifiziertes Quorum nach
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht notwendig ist, sofern dadurch die Rechtsstellung der bisherigen Aktionäre keine durch Privilegierung einer Aktienkategorie bewirkte Beeinträchtigung erfährt.
4.
Damit bleibt abschliessend zu prüfen, wann eine Kapitalerhöhung mit Ausgabe von Stimmrechtsaktien mit einer rechtserheblichen Beeinträchtigung der bisherigen Aktionäre verbunden ist, welche die Anwendung von
Art. 648 Abs. 1 OR
verlangt.
a) Eine Beeinträchtigung wird nicht bereits dadurch ausgeschlossen, dass das Bezugsrecht der bisherigen Aktionäre proportional
BGE 116 II 525 S. 532
zu ihrem Aktienbesitz gewahrt ist. Entscheidend ist vielmehr, ob bei Nichtausübung des Bezugsrechts die relative Stimmkraft des bisherigen Aktionärs überproportional geschmälert wird oder nicht. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn ausschliesslich neue Stimmrechtsaktien oder solche zum bisherigen Verhältnis der mehreren Aktienkategorien überproportional ausgegeben werden, nicht dagegen, wenn die bisherigen Proportionen unverändert bleiben sollen.
b) Keine im Schutzbereich von
Art. 648 Abs. 1 OR
liegende Beeinträchtigung liegt dagegen im Umstand, dass der Aktionär vor die Wahl gestellt ist, entweder sein Bezugsrecht auszuüben oder einen Teil seiner relativen Stimmkraft einzubüssen, solange diese Einbusse nicht überproportional ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts (
BGE 99 II 55
), auf welche im vorliegenden Fall zurückzukommen kein Anlass besteht, werden keine Aktionärsrechte verletzt, wenn sämtliche Aktionäre vor dieselbe Wahl gestellt werden, entweder Bezugsrechte auszuüben oder relative Stimmrechtsverluste in Kauf zu nehmen; dies selbst dann nicht, wenn die neuen Aktien unter ihrem inneren Wert ausgegeben werden, und der nicht beziehende Aktionär somit einen realen Kapitalverlust durch Verwässerung in Kauf zu nehmen hat. Gleich verhält es sich vorliegend.
c) Offenbleiben kann schliesslich die Frage, ob bei proportionaler Kapitalerhöhung über mehrere Aktienkategorien allenfalls eine nach
Art. 648 Abs. 1 OR
zu erfassende Beeinträchtigung bisheriger Aktionäre darin liegen könnte, dass ein Bezugsrecht auf die neuen Aktien nicht, nicht vollständig oder ungleichmässig gegeben wird, sind vorliegend doch das integrale Bezugsrecht und damit die Gleichbehandlung der Aktionäre gewährleistet (dazu etwa JÄGGI, a.a.O., S. 414 f.; HIRSCH, a.a.O., S. 90 Ziff. 3; TANNER, a.a.O., S. 252 ff. Rz. 162 ff., 172).
5.
Der angefochtene Entscheid verletzt demnach
Art. 648 Abs. 1 OR
nicht. Was die Klägerin zusätzlich dagegen vorbringt, führt zu keinem anderen Ergebnis.
a) Zu einer Rechtsunsicherheit führt die hier vertretene Auffassung offensichtlich nicht, stellt die Beantwortung der Frage, ob eine Kapitalerhöhung bei mehreren Aktienkategorien proportional erfolgt oder nicht, doch keine Schwierigkeiten.
b) Die Überproportionalität der relativen Stimmkraft der Stimmrechtsaktionäre ist eine zwangsläufige Folge dieser Aktienkategorie, deren Rechtmässigkeit im Rahmen der Rechtsanwendung
BGE 116 II 525 S. 533
nicht in Frage zu stellen ist. Sie wirkt sich allgemein und nicht bloss bei einer Kapitalerhöhung aus; sie stellt einen gesetzlich zulässigen Eingriff in den Grundsatz der Gleichbehandlung der Aktionäre dar. Anderseits ist nicht zu verkennen, dass nach der von der Klägerin vertretenen Auffassung bei bestehenden Stimmrechtsaktien wohl jede Kapitalerhöhung dem Quorum des
Art. 648 Abs. 1 OR
unterstände und damit in vielen Fällen verunmöglicht wäre (HIRSCH, a.a.O.).
c) Soweit die Majorisierung der Minderheit in der Aktiengesellschaft systemimmanent und nach der Rechtsprechung zulässig ist, gelten diese Grundsätze auch für Gesellschaften mit unterschiedlichen Aktienkategorien.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
138 II 23
4. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. AQUA VIVA gegen Kloster Einsiedeln, Gemeinderat Freienbach und Regierungsrat des Kantons Schwyz (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_231/2011 vom 16. Dezember 2011

regeste:
Regeste
Art. 78 Abs. 5 BV
,
Art. 7 Abs. 2 und
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
; Bauen in Moorlandschaften, obligatorische Begutachtung bei möglicher Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
lässt in Moorlandschaften den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen zu, grundsätzlich aber nicht deren Erweiterung. Ausgenommen sind Anlagen oder Bauten, die dem Schutz der Moorlandschaft dienen und damit schon nach
Art. 78 Abs. 5 BV
zulässig sind (E. 3).
Voraussetzungen der obligatorischen Begutachtung nach
Art. 7 Abs. 2 NHG
bei möglicher Beeinträchtigung eines ISOS-Objekts (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 138 II 23 S. 24
A.
Das Kloster Einsiedeln ist Eigentümerin der Insel Ufenau. Die Insel liegt im oberen Bereich des Zürichsees, auf dem Gebiet der Gemeinde Freienbach (Kat. Nr. 768), ausserhalb der Bauzone. Sie ist ca. 600 m lang und ca. 250 m breit. Es finden sich darauf die ehemalige Pfarrkirche St. Peter und Paul, die Kapelle St. Martin, das Haus "zu den zwei Raben" (ein Gutshof mit Gastwirtschaft), ein Aussichtshäuschen und Schiffsstege. Das Kloster Einsiedeln reichte vier inhaltlich zusammenhängende Baugesuche ein, welche im Amtsblatt vom 11. September 2009 publiziert wurden:
1. Abbruch der Anbauten am Haus zu den zwei Raben, Umbau und Restaurierung des Barockbaus, Aufbau einer Dachlukarne;
2. Ersatzbaute für den Gastwirtschaftsbetrieb (Sommerrestaurant);
3. Umbau und Erweiterung des Weidstalls mit teilweiser Umnutzung (Einbau einer Kühlzelle);
4. Ver- und Entsorgungsanlage für die Bauvorhaben.
Zudem reichte das Kloster Einsiedeln beim kantonalen Umweltdepartement ein Konzessionsgesuch für die Entnahme von Grundwasser ein (zum Betrieb einer Wärmepumpenanlage). Sowohl gegen die Baugesuche als auch gegen das Konzessionsgesuch wurden von verschiedenen Seiten Einsprachen erhoben. Mit Entscheid vom 7. September 2010 trat der Regierungsrat des Kantons Schwyz im Wesentlichen auf die Einsprache gegen das Konzessionsgesuch nicht ein und erteilte die kantonale Baubewilligung für die vier Bauvorhaben unter Auflagen. Der Gemeinderat Freienbach beschloss daraufhin am 23. September 2010, auf gewisse Beschwerden nicht einzutreten und die andern abzuweisen. Er erteilte die kommunale Baubewilligung für die vier Bauvorhaben ebenfalls unter Auflagen. Der Beschluss des Regierungsrats und des Gemeinderats wurden gemeinsam eröffnet. Dagegen reichten drei der Einsprecher (der Schwyzer Heimatschutz, der Verein Ufenau ohne Neubau und die Organisation Aqua Viva) Beschwerde beim Regierungsrat ein. Dieser überwies die Angelegenheit als Sprungbeschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Schwyz.
Mit Entscheid vom 14. April 2011 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gegen die Beschlüsse des Regierungsrats und des
BGE 138 II 23 S. 25
Gemeinderats teilweise gut. Es hob den Beschluss des Regierungsrats insoweit auf, als damit auf die Einsprache gegen das Konzessionsgesuch mit entsprechenden Kostenfolgen nicht eingetreten worden war. Auf eine Rückweisung der Sache an den Regierungsrat verzichtete es jedoch, da sich der Regierungsrat auch inhaltlich mit der Beschwerde auseinandergesetzt hatte. Es entschied in der Folge über die gegen die Konzession gerichteten Rügen zusammen mit jenen gegen das Bauvorhaben direkt selber. Im Ergebnis erachtete es die Rügen als unbegründet und wies in dieser Hinsicht die Beschwerde ab.
B.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht vom 26. Mai 2011 beantragt Aqua Viva, die Entscheide des Verwaltungsgerichts, des Regierungsrats und des Gemeinderats seien aufzuheben. Die Bewilligungen für das Sommerrestaurant und für die Änderungen am Haus zu den zwei Raben seien zu verweigern und die andern beiden Bauvorhaben seien zur Überarbeitung und Ergänzung an die Vorinstanzen zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut. Es hebt die Baubewilligung für das Sommerrestaurant auf und weist die weiteren Baugesuche zur neuen Beurteilung an den Regierungsrat zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Insel Ufenau gehört zur Moorlandschaft "Frauenwinkel", welche unter Nr. 351 im Anhang 1 zur Verordnung vom 1. Mai 1996 über den Schutz der Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung (Moorlandschaftsverordnung; SR 451.35) figuriert. Sie bildet weiter Bestandteil des BLN-Objekts Nr. 1405 "Frauenwinkel-Ufenau-Lützelau" gemäss dem Anhang zur Verordnung vom 10. August 1977 über das Bundesinventar der Landschaften und Naturdenkmäler (VBLN; SR 451.11). Schliesslich wurde sie als Spezialfall auch ins Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz (ISOS) aufgenommen (siehe Anhang zur Verordnung vom 9. September 1981 über das Bundesinventar der schützenswerten Ortsbilder der Schweiz [VISOS; SR 451.12]).
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin wendet sich primär gegen den geplanten Neubau des Sommerrestaurants. Ein Neubau verletzt ihrer
BGE 138 II 23 S. 26
Ansicht nach Art. 23d des Bundesgesetzes vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451), was sich insbesondere aus Abs. 2 lit. b dieser Bestimmung ergebe. Dem Vorhaben könne zudem keine nationale Bedeutung beigemessen werden. Daraus folge, dass ihm auch
Art. 6 Abs. 2 NHG
entgegenstehe. Schliesslich widerspreche der Neubau
Art. 37a RPG
(SR 700) und
Art. 43 RPV
(SR 700.1) sowie der kantonalen Verordnung vom 5. Mai 1980 zum Schutze des Frauenwinkels (SRSZ 722.111).
3.2
Das Verwaltungsgericht führt aus, gemäss Baugesuchsunterlagen bestehe das Sommerrestaurant aus einem nicht sichtbaren Untergeschoss von 84 m
2
und einem Erdgeschoss von 230 m
2
. Die mittlere Höhe des Erdgeschosses, welches von einer auskragenden Dachfläche in der Form eines Schiffsrumpfs oder Blatts (mit einer Gesamtfläche von 438 m
2
) bedeckt werde, betrage 4.7 m. Das Sommerrestaurant solle rund 16 m nördlich hinter das Haus zu den zwei Raben zu stehen kommen. Die maximale Länge des Dachs betrage 39 m, die maximale Breite 16 m.
Zum Charakter der Insel hält das Verwaltungsgericht fest, die Ufenau sei in verschiedener Hinsicht als Spezialfall zu würdigen. Erstens habe die Klostergemeinschaft den Tatbeweis erbracht, dass sie seit alters her den Charakter dieser Insel bewahren wolle. Zweitens ergebe sich die Schutzwürdigkeit nicht allein aus den landschaftlichen Aspekten und der Vegetation, sondern auch aus den hohen architekturhistorischen Qualitäten als alter römischer und christlicher Kultort. Drittens entspreche die Bewirtung von Gästen auf der Insel einer langen Tradition.
Die Bestimmungen zum Moorschutz sehen laut Verwaltungsgericht kein apodiktisches Veränderungsverbot für alle Fälle vor. So habe das Bundesgericht im Urteil 1C_43/2010 vom 25. Oktober 2010 E. 3.2 im Zusammenhang mit
Art. 23d NHG
ausgeführt, die Ausdehnung der Bauzonen für Wohnbauten sei in Moorlandschaften, abgesehen von der Schliessung von Baulücken und der Arrondierung der Bauzonengrenzen, grundsätzlich ausgeschlossen. Damit habe es zum Ausdruck gebracht, dass im konkreten Einzelfall (bspw. bei einer Baulücke) in zurückhaltender Weise ein Eingriff in eine Moorlandschaft noch vertretbar sein könne. Es dränge sich die Schlussfolgerung auf, dass hier eine objektspezifische Konkretisierung des Schutzziels nach
Art. 23c Abs. 1 NHG
eine Ersatzlösung für den bisherigen Gastronomiebetrieb zulassen könne, sofern der
BGE 138 II 23 S. 27
Eingriff zurückhaltend ausfalle und schutzzielverträglich sei. Für eine solche Annahme sprächen namentlich die Charakterisierung des Vorhabens als Spezialfall, der Umstand, dass schützenswerte Arten und Biotope sowie das Flachmoor im Osten nicht tangiert würden, und schliesslich die Platzierung hinter dem Haus zu den zwei Raben. Hinzu komme, dass das Sommerrestaurant als Ersatz für den Abbruch von Anbauten am Haus zu den zwei Raben diene. Der Abbruch mache sicherlich 80 % der sichtbaren Kubatur des Sommerrestaurants aus. Die Baugesuchstellerin habe zudem mit ihrem "Insel der Stille" genannten Konzept sichergestellt, dass der Charakter der Insel als Ort der Rast und Ruhe, der Demut und Bescheidenheit, nicht beeinträchtigt werde.
Im Licht all dieser Aspekte erachtete das Verwaltungsgericht eine auf
Art. 23d Abs. 1 und 2 NHG
gestützte Baubewilligung für das Sommerrestaurant als zulässig.
3.3
Gemäss
Art. 78 Abs. 5 BV
sind Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und gesamtschweizerischer Bedeutung geschützt. Es dürfen darin weder Anlagen gebaut noch Bodenveränderungen vorgenommen werden. Ausgenommen sind Einrichtungen, die dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung der Moore und Moorlandschaften dienen.
Art. 78 Abs. 5 BV
sieht demnach ein absolutes Veränderungsverbot sowohl für Moore als auch für Moorlandschaften vor und lässt Ausnahmen nur zu, wenn sie dem Schutz oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen. Dagegen treffen das NHG und das darauf gestützte Verordnungsrecht eine Unterscheidung zwischen Mooren (d.h. Moorbiotopen) und Moorlandschaften (siehe
Art. 23b NHG
). Während bei Moorbiotopen neue landwirtschaftliche Nutzungen nur zulässig sind, wenn sie dem Schutzziel dienen, ersetzt
Art. 23d NHG
für Moorlandschaften das Kriterium der Schutzzieldienlichkeit durch dasjenige der Schutzzielverträglichkeit (
BGE 124 II 19
E. 5c S. 27;
BGE 123 II 248
E. 3a/cc S. 252; je mit Hinweisen). In diesem Sinne lässt
Art. 23d Abs. 1 NHG
die Gestaltung und Nutzung von Moorlandschaften zu, soweit dies der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widerspricht. Unter dieser Voraussetzung erklärt Abs. 2 derselben Bestimmung insbesondere für zulässig:
"a. die land- und forstwirtschaftliche Nutzung;
b. den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen;
BGE 138 II 23 S. 28
c. Massnahmen zum Schutz von Menschen vor Naturereignissen;
d. die für die Anwendung der Buchstaben a-c notwendigen Infrastrukturanlagen."
Die
Art. 23a ff. NHG
über Moore und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und von nationaler Bedeutung sind für das Bundesgericht massgebend (
Art. 190 BV
). Sie sind jedoch in einem Sinn auszulegen, der sie möglichst wenig vom absoluter formulierten Veränderungsverbot von
Art. 78 Abs. 5 BV
entfernt (
BGE 123 II 248
E. 3a/cc S. 253).
Die Vorinstanz hält zu Recht fest, dass die Bestimmungen zum Moorschutz kein apodiktisches Veränderungsverbot für alle Fälle vorsehen. Zu allgemein formuliert ist jedoch die Aussage, das Bundesgericht habe im Urteil 1C_43/2010 vom 25. Oktober 2010 zum Ausdruck gebracht, dass im konkreten Einzelfall (bspw. bei einer Baulücke) in zurückhaltender Weise ein Eingriff in eine Moorlandschaft noch vertretbar sein könne. In jenem Fall ging es um eine kompakte, für gut zwei Dutzend Häuser Platz bietende, weitgehend überbaute Siedlung und es stellte sich die Frage, ob hinsichtlich einer Parzellenecke die erstmalige Einzonung in eine den Anforderungen des RPG entsprechende Bauzone zulässig sei. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Ausdehnung der Bauzone für Wohnbauten in Moorlandschaften, abgesehen von der Schliessung von Baulücken und der Arrondierung der Bauzonengrenze, grundsätzlich ausgeschlossen ist (a.a.O., E. 3.2 und 3.3).
Vorliegend geht es weder um die Schliessung einer Baulücke noch um die Arrondierung der Bauzonengrenze. Es bleibt somit bei der insofern klaren Vorgabe von
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
(die Tatbestände von lit. a, c und d fallen offensichtlich ausser Betracht), wonach bei rechtmässig erstellten Bauten und Anlagen der Unterhalt und die Erneuerung, nicht aber eine Erweiterung zulässig ist (vgl. PETER M. KELLER, in: Kommentar NHG, 1997, N. 14 zu
Art. 23d NHG
). Die Zulassung von Erweiterungen würde den verfassungsrechtlichen Rahmen sprengen. Ein entsprechender Antrag wurde im Rahmen der Gesetzesberatungen im Ständerat abgelehnt (vgl. den Antrag Küchler sowie die Voten Küchler, Bühler, Jagmetti und Cotti, AB 1992 S 619-621). Die Unzulässigkeit von Erweiterungen schliesst a fortiori den Bau neuer Gebäude aus (Urteile 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 4.3, in: URP 2003 S. 731; 1A.14/1999 vom 7. März 2000 E. 3b, in: RDAF 2000 I S. 261; je mit Hinweisen).
BGE 138 II 23 S. 29
Vorbehalten bleiben Anlagen oder Bauten, die dem Schutz der Moorlandschaft - direkt oder indirekt - dienen und damit schon nach
Art. 78 Abs. 5 BV
zulässig sind (Urteil 1A.124/2003 vom 23. September 2003 E. 4.4 mit Hinweis, in: URP 2003 S. 731).
Das geplante Sommerrestaurant ist ein Neubau. Es ist zu Recht von keiner Seite behauptet worden, dieser Neubau diene dem Schutz der Moorlandschaft. Nach dem Gesagten widerspricht somit dessen Bewilligung
Art. 23d NHG
. Die betreffende Rüge der Beschwerdeführerin erweist sich als begründet und es kann offenbleiben, wie es sich in diesem Punkt mit den weiteren Rügen verhält.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, der Abbruch des Anbaus am Haus zu den zwei Raben lasse sich nicht mit
Art. 6 NHG
vereinbaren. Das Gebäude sei samt Anbau ins ISOS aufgenommen worden und geniesse somit auch gesamthaft den Schutz von
Art. 6 NHG
. Ein gleich- oder höherwertiges Interesse von nationaler Bedeutung, welches gemäss
Art. 6 Abs. 2 NHG
ein Abweichen von der ungeschmälerten Erhaltung im Sinne des Inventars rechtfertigen könnte, bestehe nicht. Die Beschwerdeführerin weist in diesem Zusammenhang darauf hin, dass der Anbau in seiner aktuellen Gestalt erst seit 1938/39 bestehe, dass es jedoch immer einen Anbau gegeben habe. Der Abbruch würde somit eine Fassade freilegen, die nie sichtbar gewesen sei. Nicht überzeugend sei sodann die Vermutung des Verwaltungsgerichts, die Eidgenössische Kommission für Denkmalpflege (EKD) habe auf eine Stellungnahme verzichtet, weil sie keine grundsätzlichen Einwendungen gegen den Rückbau habe.
4.2
Das Verwaltungsgericht führt aus, der Holzanbau von 1938/39 habe frühere, kleinere Holzanbauten abgelöst, die insbesondere für Abortanlagen und Brennholzlager dienten. Neben dieser Anbaute bestehe noch eine zweite auf der Ostseite, welche ebenfalls aus dem 20. Jahrhundert stamme. Der Bauherr beabsichtige im Wesentlichen, das der Pächterfamilie als Wohnhaus dienende Gebäude auf seine barocke Gestalt zurückzuführen und sämtliche Holzanbauten aus dem 20. Jahrhundert zu entfernen. Das Baugesuch beinhalte des Weiteren Nebenräume für den Gastronomiebetrieb (WCs für das Personal und für Rollstuhlfahrer etc.) und auf der Nordseite eine Dachlukarne.
Die Eidgenössische Natur- und Heimatschutzkommission (ENHK) habe in ihrem Gutachten vom 29. Januar 2010 festgehalten, dass die
BGE 138 II 23 S. 30
geplanten Massnahmen zu den landschaftlichen Schutzzielen nicht in Konflikt stünden. Angesichts der grundsätzlich negativen Beurteilung des Sommerrestaurants habe die ENHK in Absprache mit dem Präsidium der EKD auf deren Einbezug verzichtet. Eine Beurteilung der Bauvorhaben am Haus zu den zwei Raben habe jedoch die kantonale Denkmalpflege vorgenommen. Sie habe erwogen, dass nicht zwingend irgendein Holzvorbau bestehen müsse, auch wenn es zu verschiedenen Zeiten auf der Nordseite etwelche Holzanbauten gegeben habe. Der aktuelle Anbau besitze zudem keine architektonischen Qualitäten. Er wäre wegen seiner Dimensionen aus denkmalpflegerischer Sicht gar nicht bewilligungsfähig und es sei zu begrüssen, dass er abgebrochen werde.
Der Stellungnahme der kantonalen Denkmalpflege folgend gelangte das Verwaltungsgericht zum Schluss, dass der Abbruch den Schutzzwecken förderlich ist. Im ISOS werde der Anbau von 1938/39 mit keinem Wort thematisiert. Auch auf den im ISOS abgedruckten Fotos trete er kaum in Erscheinung. Aus dem Verzicht der EKD auf eine Stellungnahme lasse sich zudem die Vermutung ableiten, dass diese keine grundsätzlichen Einwände gegen den Rückbau habe. Da somit nicht von einem Abweichen von den Schutzzielen im Sinne von
Art. 6 NHG
gesprochen werden könne, spiele es keine Rolle, ob das konkrete Bauvorhaben nationale Bedeutung aufweise oder nicht.
4.3
Die ENHK hielt in ihrem Gutachten vom 29. Januar 2010 zu den geplanten Veränderungen am Haus zu den zwei Raben fest, hinsichtlich der landschaftlichen Schutzziele bestünden keine Konflikte. Sie müssten jedoch in erster Linie aus denkmalpflegerischer Sicht und hinsichtlich des Schutzziels der Erhaltung der historischen Bausubstanz beurteilt werden. Zuständig für diese Beurteilung sei die EKD. Angesichts der grundsätzlich negativen Beurteilung des geplanten Sommerrestaurants habe die ENHK jedoch, in Absprache mit dem Präsidium der EKD, auf deren Einbezug verzichtet.
4.4
Im ISOS werden unter dem Titel "Qualifikation" (auf dem sogenannten "O-Blatt") die hohen architekturhistorischen Qualitäten der Ufenau als alter römischer und christlicher Kultort mit zwei überdurchschnittlich gut erhaltenen romanischen Kirchen hervorgehoben. Der Holzanbau von 1938/39 wird nicht eigens erwähnt. Nicht eigens erwähnt wird indessen auch das Haus zu den zwei Raben selbst, woraus ersichtlich wird, dass dies für die Schutzwürdigkeit nicht ausschlaggebend ist. Das Haus zu den zwei Raben wird
BGE 138 II 23 S. 31
denn auch auf dem "L-Blatt" in seiner Gesamtheit aufgeführt; störende Elemente sind nicht verzeichnet. Das Erhaltungsziel wird mit "A" angegeben, wobei dies das Erhalten der Substanz (d.h. das integrale Erhalten aller Bauten, Anlageteile und Freiräume sowie die Beseitigung störender Eingriffe) bedeutet. Vor diesem Hintergrund geht es nicht an, wenn die Vorinstanz den Abbruch der Anbaute als Beseitigung eines störenden Eingriffs und als begrüssenswert bezeichnet.
Gemäss
Art. 7 NHG
obliegt die Beurteilung, ob ein Gutachten einer eidgenössischen Kommission i.S.v.
Art. 25 Abs. 1 NHG
einzuholen ist, der kantonalen Fachstelle, wenn für die Erfüllung einer Bundesaufgabe der Kanton zuständig ist (Abs. 1). Die Begutachtung ist obligatorisch, wenn bei der Erfüllung der Bundesaufgabe ein Objekt, das in einem Inventar des Bundes nach
Art. 5 NHG
aufgeführt ist, erheblich beeinträchtigt werden kann oder sich in diesem Zusammenhang grundsätzliche Fragen stellen. In diesem Fall verfasst die Kommission zuhanden der Entscheidbehörde ein Gutachten, in dem sie angibt, ob das Objekt ungeschmälert zu erhalten oder wie es zu schonen ist (Abs. 2).
Das Ortsbild "Ufenau" kann durch den geplanten Abbruch der gross dimensionierten Anbaute erheblich beeinträchtigt werden. Da es dabei zudem um eine Bundesaufgabe geht (vgl. nicht publ. E. 1), ist die Begutachtung gemäss
Art. 7 Abs. 2 NHG
obligatorisch. Aufgrund der in E. 4.3 hiervor wiedergegebenen Ausführungen der ENHK kann nicht gesagt werden, dass die EKD implizit ein Attest der Unbedenklichkeit abgegeben hätte. Es trifft mit anderen Worten nicht zu, dass die ENHK auf den Einbezug der EKD verzichtete, weil die EKD keine grundsätzlichen Einwände gegen den Rückbau erhoben hatte. Vielmehr ging die ENHK - wie im Übrigen auch das Verwaltungsgericht - von einem engen Zusammenhang der verschiedenen Bauvorhaben aus und sah deshalb von einem Beizug der EKD ab.
Sollte die Baugesuchstellerin trotz der Unmöglichkeit der Realisierung des Sommerrestaurants am Abbruch der Anbaute am Haus zu den zwei Raben festhalten oder sollte sie ihr Projekt vor diesem Hintergrund modifizieren wollen, so wäre deshalb ein Gutachten gemäss
Art. 7 Abs. 2 NHG
einzuholen. Während die ENHK aus Sicht des Landschaftsschutzes bereits Stellung bezogen hat, ist die beim Abbruch der Anbaute im Vordergrund stehende
BGE 138 II 23 S. 32
denkmalpflegerische Beurteilung bisher unterblieben. Dafür zuständig ist die EKD (Art. 23 Abs. 1 lit. b und 4 sowie
Art. 25 Abs. 1 lit. d der Verordnung vom 16. Januar 1991 über den Natur- und Heimatschutz [NHV; SR 451.1]
; Urteil 1C_409/2008 vom 8. April 2009 E. 4.4, nicht publ. in:
BGE 135 II 238
). Aufgrund der fehlenden Bewilligungsfähigkeit des Sommerrestaurants und der damit zusammenhängenden Unsicherheit über das gesamte Bauvorhaben ist davon abzusehen, die Stellungnahme der EKD im bundesgerichtlichen Verfahren einzuholen. Dies wird gegebenenfalls im weiteren Verfahren notwendig sein (vgl. zum Ganzen: Urteil 1C_361/2008 vom 27. April 2009 E. 7,in: URP 2009 S. 877). Der Antrag der Beschwerdeführerin ist in diesem Umfang gutzuheissen. Soweit sie über eine Rückweisung derAngelegenheit hinaus bereits im jetzigen Zeitpunkt die Verweigerung der Baubewilligung verlangt, ist ihr Antrag dagegen abzuweisen.Eine Auseinandersetzung mit der weiteren Kritik der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit dem Abbruch der Anbaute erübrigt sich somit.


header:
Urteilskopf
100 Ia 106
17. Arrêt du 22 mai 1974 dans la cause Bétrix contre Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel.

regeste:
Regeste
Art. 55 SVG
1. Diese Bestimmung lässt dem kantonalen Gesetzgeber hinsichtlich der Feststellung der Angetrunkenheit lediglich die Befugnis, die zur Anordnung der erforderlichen Massnahmen zuständigen Organe zu bezeichnen. Da sich das kantonale Gesetz nur soweit rechtfertigt, als es die Durchsetzung des Bundesrechts gewährleisten will, darf es diese nicht erschweren oder gar vereiteln (Erw. 2a und b).
2. Es ist weder willkürlich noch verletzt es den Anspruch auf rechtliches Gehör, dass ein Kanton die zuständigen Behörden dazu ermächtigt, nachts die Anordnung zur Feststellung der Angetrunkenheit telephonisch zu treffen (Erw. 2b und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 106
BGE 100 Ia 106 S. 106
A.-
Jean-François Bétrix a été arrêté par la police locale de La Chaux-de-Fonds, le 18 octobre 1973, entre 3 et 4 h du matin, parce que son comportement au volant de sa voiture donnait à penser qu'il était pris de boisson. Conduit au poste de police, il a refusé de se prêter tant au test de l'haleine qu'à une prise de sang. A la demande que la police lui avait présentée
BGE 100 Ia 106 S. 107
par téléphone, le Juge d'instruction a ordonné, par téléphone également, qu'il soit procédé à ces examens. Bétrix a derechef refusé de s'y soumettre.
B.-
A la suite de ces faits, Bétrix a été condamné le 9 janvier 1974 par le Tribunal de police du district de La Chaux-de-Fonds à 600 fr. d'amende pour refus d'une prise de sang (art. 91 al. 3 LCR).
Le pourvoi interjeté par le condamné contre ce jugement a été rejeté le 13 mars 1974 par la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel.
C.-
Contre cet arrêts, Bétrix forme un recours de droit public; il se plaint de l'atteinte portée à sa liberté personnelle et de la violation de son droit d'être entendu.
La Cour de cassation pénale et le Ministère public du canton de Neuchâtel proposent le rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le Tribunal fédéral est tenu d'appliquer les lois votées par l'Assemblée fédérale et les arrêtés de cette Assemblée qui ont une portée générale (art. 113 al. 3 Cst.). C'est dire que le recourant ne saurait attaquer par la voie du recours de droit public la constitutionnalité de tout ou partie de la LCR et notamment celle de ses art. 55 et 91 (cf. RO 92 I 431).
b) Il en va de même dans la mesure où le recourant conteste - même au point de vue constitutionnel - l'application des dispositions précitées dans le cas concret. En effet, un tel grief pourrait être soulevé par le moyen du pourvoi en nullité (arrêt Bienz destiné à la publication, Cour de cassation, 19 avril 1974); il ne saurait donc fonder un recours de droit public (art. 84 al. 2 OJ).
c) Un recours de droit public serait toutefois admissible si les droits constitutionnels du recourant avaient été violés par une application correcte en soi de la loi, mais viciée en ceci qu'elle reposerait sur un état de fait établi arbitrairement, par exemple à la suite d'une administration arbitraire ou insoutenable des preuves. Le recourant ne soutient toutefois pas que tel ait été le cas.
2.
Le recourant est par ailleurs recevable à se plaindre de ce que le droit cantonal a été arbitrairement appliqué et même à soutenir que a législation cantonale elle-même est incompatible avec la liberté personnelle.
BGE 100 Ia 106 S. 108
a) La LCR ne laisse, en matière de constatation de l'ébriété, qu'une faible latitude au législateur cantonal. Tout au plus lui assigne-t-elle, à l'art. 55 al. 2, le soin de désigner les organes compétents pour ordonner les mesures nécessaires. C'est ce que le législateur neuchâtelois a fait, dans le cadre de la loi cantonale d'introduction des prescriptions fédérales sur la circulation routière du 1er octobre 1968, en disposant à l'art. 4 de celle-ci que les mesures nécessaires à la constatation de l'ébriété doivent être ordonnées par le Ministère public, les juges d'instruction, les présidents de tribunaux de district et le Préfet des Montagnes. Il n'est pas contesté, à juste titre, que cette réglementation soit conforme au principe de la liberté personnelle et à la constitution.
b) Le recourant s'en prend bien plutôt à l'habitude que les autorités neuchâteloises précitées ont prise de donner par téléphone, la nuit surtout, l'ordre de procéder à la constatation de l'ébriété.
Ni le droit fédéral (y compris les prescriptions édictées par le Conseil fédéral), ni le droit cantonal ne contiennent à cet égard de dispositions expresses. On peut donc se demander s'il n'y a pas là une lacune. De toute manière, la loi d'introduction cantonale ne se justifie que dans la mesure où elle tend à assurer l'exécution du droit fédéral; elle ne saurait en aucune manière la rendre plus difficile ou la paralyser. Tel serait le cas si la procédure de constatation de l'ébriété était assortie de conditions telles que, de nuit, elle ne soit ordonnée qu'à titre exceptionnel, ou pas du tout. Il n'est donc pas raisonnable d'interpréter l'art. 4 de la loi neuchâteloise du 1er octobre 1968 en ce sens que les magistrats compétents doivent se rendre en personne à toute heure du jour ou de la nuit dans les postes de police, pour y ordonner les mesures appropriées. Il a du reste été jugé (RO 91 I 31) qu'il n'était pas arbitraire qu'un canton autorise la police judiciaire à ordonner, sans que le juge lui ait délégué ses pouvoirs, à un conducteur suspect d'ébriété de se soumettre à une prise de sang. C'est dire que la pratique neuchâteloise, qui offre plus de garanties au justiciable, n'est pas contraire à la constitution fédérale.
3.
Le recourant se plaint enfin de la violation du droit d'être entendu, en ce sens que la procédure de constatation de l'ébriété a été ordonnée sans qu'il ait été vu, voire entendu au téléphone, par le Juge d'instruction. Il a toutefois eu loisir de
BGE 100 Ia 106 S. 109
s'expliquer devant les fonctionnaires de police sur la foi desquels le magistrat a rendu son ordonnance. Cela suffit. En effet, l'art. 55 LCR prévoit l'administration provisionnelle de preuves à futur et non une mesure définitive qui serait de nature à causer un préjudice durable et illicite à l'intéressé. Il serait vidé de toute substance si la procédure prévue par les cantons était si lente qu'elle laisse aux automobilistes suspects d'ébriété le temps de se dégriser. Il ne viendrait pas à l'idée de contester la constitutionnalité des règles de procédure cantonale autorisant l'arrestation sans mandat, en cas de flagrant délit (cf. art. 118 PPN). Or l'arrestation constitue une atteinte extrêmement grave à la liberté personnelle. De même, la procédure administrative fédérale dispense à certaines conditions les autorités d'entendre les parties lorsqu'il y a péril en la demeure (art. 30 al. 2 lit. e LPA). Enfin, le recourant avait la possibilité de critiquer par la suite devant le juge la façon dont la preuve avait été administrée, ainsi que son résultat. Ses droits étaient donc suffisamment sauvegardés.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


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Urteilskopf
104 Ia 403
60. Extrait de l'arrêt rendu le 5 décembre 1978 dans la cause X. contre Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal du canton de Fribourg

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; überspitzter Formalismus: Aufforderung an einen Anwalt, der seinen Klienten im ganzen Verfahren vertreten hat, während der Verhandlung eine spezielle schriftliche Vollmacht vorzulegen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 403
BGE 104 Ia 403 S. 403
Le préfet du district du Lac a reconnu X. coupable de violation des règles de la circulation et l'a condamné à une amende. Tout au long de cette procédure pénale, X. a été représenté par un avocat fribourgeois, respectivement par une avocate stagiaire de l'étude de ce dernier, agissant conformément à une procuration. Cette procuration habilite ledit avocat, comme "mandataire spécial" avec pouvoir de substitution, à représenter son
BGE 104 Ia 403 S. 404
mandant "dans toutes les procédures engagées à la suite de l'accident du 24 mai 1976". Le texte relève qu'il s'agit d'une procuration générale mais précise qu'elle donne à l'avocat en particulier le pouvoir d'"interjeter tous recours ordinaires ou extraordinaires" et qu'elle confère "pouvoirs spéciaux chaque fois que la loi ou la jurisprudence l'exigent".
X. a recouru contre ce jugement auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal fribourgeois. L'acte de recours est signé par son avocat et par l'avocate stagiaire de ce dernier. Il mentionne que "l'avocat soussigné agit en vertu d'une procuration littérale qu'il produira à première réquisition".
La Cour de cassation a déclaré le recours irrecevable, X. n'ayant pas comparu à l'audience et son avocat, interpellé par la Cour, n'ayant pas été en mesure de déposer séance tenante une procuration littérale spéciale.
X. forme un recours de droit public fondé sur l'
art. 4 Cst.
, invoquant le formalisme excessif de la Cour cantonale. Le recours a été admis et la décision attaquée annulée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La juridiction cantonale justifie sa décision par le fait que, selon l'
art. 54 ch. 2 CPP
frib. explicité par une circulaire du 15 mars 1945 du Tribunal cantonal aux membres du barreau fribourgeois, les avocats n'ont pas de droit propre à se pourvoir en cassation. "Ceux-ci ne peuvent donc attaquer les jugements des tribunaux de répression que s'ils en ont reçu mandat exprès de leur client et la Cour de cassation est en droit, dans chaque cas, de vérifier les pouvoirs des hommes de loi qui ont rédigé et signé eux-mêmes les mémoires de cassation. Cette vérification peut se faire aisément par le dépôt d'une procuration spéciale simultanément à celui du recours. De même, lorsque le condamné comparaît à l'audience de la Cour, il confirme au moins tacitement le mandat en vertu duquel l'avocat est censé agir." L'arrêt attaqué en déduit que "à défaut de comparution personnelle du condamné ou de production d'une procuration spéciale, il n'est pas établi que la décision de recourir ait été prise par le condamné et l'on ne peut exclure l'hypothèse que le pourvoi a été formé par l'avocat, de son propre chef. Un tel pourvoi doit dès lors être déclaré irrecevable, son auteur n'ayant pas qualité pour l'interjeter."
BGE 104 Ia 403 S. 405
a) L'
art. 54 al. 2 CPP
dispose simplement que "le droit de recourir en cassation appartient au Ministère public et au condamné". Il n'est pas contesté que le condamné peut former un tel recours en cassation par l'intermédiaire d'un avocat. Il n'est pas contesté non plus que les avocats n'ont aucun droit propre à se pourvoir en cassation. Les art. 54 ss. CPP ne contiennent aucune prescription quelconque relative à la procuration établissant les pouvoirs de l'avocat, pas plus en ce qui concerne sa nature "spéciale" qu'à propos du délai dans lequel elle devrait être produite.
b) La juridiction cantonale exige que l'avocat qui formule un recours en cassation soit au bénéfice d'une "procuration spéciale", à défaut de quoi le recours serait irrecevable. Formulée en termes aussi généraux, cette exigence procède manifestement d'un formalisme excessif. La procuration écrite n'est que le moyen de preuve établissant que l'avocat est habilité par son mandant à agir pour lui dans les limites du mandat confié. Si ce mandat est très général, il peut fort bien englober le pouvoir d'interjeter tous les recours prévus par la loi, dans toute la mesure où le mandant n'a pas obtenu satisfaction par l'arrêt de la juridiction inférieure. Cette portée du mandat est absolument indiscutable lorsque le texte de la procuration précise que l'avocat est habilité à recourir, et qu'il est ajouté que la procuration confère "pouvoirs spéciaux chaque fois que la loi ou la jurisprudence l'exigent". En pareil cas, l'autorité de recours a - par la procuration - la preuve que l'avocat a le pouvoir de recourir. Exiger par principe que l'avocat produise encore une procuration spéciale est inutile et inadéquat. Sanctionner le défaut d'une telle production par l'irrecevabilité du recours équivaut à un déni de justice. Certes, il peut se produire des cas extraordinaires dans lesquels la juridiction de recours est fondée à avoir des doutes sérieux sur la question de savoir si tel avocat, au bénéfice d'une procuration générale, n'agit pas contrairement à la volonté de son client en recourant, notamment si les circonstances sont telles que le condamné apparaît d'emblée comme n'étant pas en mesure de résilier - ou de limiter - le mandat (
art. 404 al. 1 CO
). Mais il appartient alors à cette autorité de recours de procéder aux démarches nécessaires pour acquérir la conviction qu'exceptionnellement l'avocat, qui est en principe dûment mandaté aux termes de la procuration, n'a pas le pouvoir de recourir. Même dans une telle
BGE 104 Ia 403 S. 406
hypothèse, l'autorité ne saurait exiger systématiquement de l'avocat - à peine d'irrecevabilité du recours - qu'il produise par surabondance une procuration spéciale, en particulier lorsque le mandant ne peut plus être atteint par voie postale ou n'est plus en mesure pour une autre raison de remettre à son mandataire une nouvelle procuration spéciale.
En l'espèce, il est constant que l'avocat consulté agissait au bénéfice d'une procuration générale l'autorisant notamment à recourir, et que la Cour de cassation pénale n'a entrepris - avant l'audience - aucune démarche quelconque pour vérifier si, exceptionnellement, cet avocat intervenait contrairement à la volonté manifestée par son client. Dans la mesure où la juridiction cantonale a déclaré le recours irrecevable faute d'une procuration spéciale, elle a dès lors commis un déni de justice.
c) Le recourant n'a pas comparu personnellement à l'audience de la Cour de cassation pénale, mais il y était représenté par son défenseur, agissant par son avocate stagiaire. Il découle de ce qui précède (consid. 4 litt. b) que ce défenseur avait le pouvoir de recourir en cassation pour X. contre la décision préfectorale.
La juridiction cantonale semble exiger que la procuration soit produite simultanément au recours. Comme le Tribunal fédéral l'a jugé, une telle exigence ne saurait être qu'une prescription d'ordre. En exiger le respect à peine d'irrecevabilité du recours relèverait d'un formalisme excessif, équivalant à une violation de l'
art. 4 Cst.
La Cour de cassation pénale l'admet d'ailleurs elle-même implicitement puisque, nonobstant le fait que la procuration n'était pas jointe au recours, elle a fixé audience et y a cité les parties par mandat de comparution en s'adressant notamment aussi au conseil de X. A tout le moins aurait-elle dû, conformément à la jurisprudence susmentionnée, avertir l'avocat de la prétendue informalité et l'inviter à produire sa procuration dans un délai déterminé. Elle n'en a rien fait.
d) Mais la Cour de cassation admet à juste titre qu'une procuration n'est pas nécessaire lorsque le condamné comparaît personnellement à l'audience. Cette comparution est un élément incertain, aléatoire, qui dépend du libre vouloir du condamné, et qui ne peut être contrôle qu'à l'audience elle-même. Si donc la Cour de cassation veut avoir d'avance la
BGE 104 Ia 403 S. 407
certitude de pouvoir examiner à l'audience un recours qui soit formulé par un avocat habilité à cet effet, elle doit nécessairement - attendu qu'elle ignore si le condamné se présentera à l'audience - demander à cet avocat, avant ladite audience, de produire sa procuration si celle-ci ne figure pas déjà dans le dossier de la juridiction inférieure. Une telle démarche ne porterait atteinte à aucun intérêt méritant considération. On peut certes concevoir que la Cour s'abstienne de toute démarche de ce genre jusqu'à l'audience pour y demander à l'avocat, après constatation de l'absence du condamné, de produire immédiatement (ou dans un laps de temps de quelques minutes, ce qui revient au même) sa procuration. Ce qui, dans une telle hypothèse, relève toutefois d'un formalisme excessif et constitue un déni de justice, c'est que la Cour, si l'avocat n'est pas en mesure de donner suite à sa demande, en déduise sans impartir un délai supplémentaire convenable que le recours est irrecevable, et prive ainsi pratiquement le condamné du droit de recours qui lui est assuré par la loi. Or, c'est bien ce qui s'est passé en l'espèce.
e) Sans doute l'avocat de X. a-t-il mentionné, dans son recours à la Cour de cassation pénale, qu'il agissait "en vertu d'une procuration littérale qu'il produira à première réquisition".
Il est établi que celui-ci était bien au bénéfice d'une procuration littérale l'habilitant à recourir. En revanche, il n'a pas été en mesure de produire ce document à la "première réquisition" qui a été formulée par la Cour au début de l'audience. Cela ne change toutefois rien au déni de justice commis par la Cour de cassation pénale cantonale. L'avocat, qui a représenté son client pendant toute la procédure de première instance sans que le dépôt d'une procuration littérale ait été exigé, peut admettre que, si l'autorité de recours en exige la production, elle le lui fera savoir en temps utile. L'offre de produire un document à première réquisition ne constitue nullement une déclaration exceptionnelle. De bonne foi, elle doit être interprétée comme signifiant que l'avocat qui l'a formulée part de l'idée que, normalement et au vu des circonstances de la cause, il n'aura pas à produire ce document. Si l'autorité de recours ne partage pas cette manière de voir, il lui incombe - s'agissant d'une pièce qu'elle considère comme décisive pour la recevabilité du recours - d'en aviser ledit avocat en lui impartissant un délai
BGE 104 Ia 403 S. 408
suffisant pour qu'il soit en mesure, selon le cours normal des choses, de donner suite à son offre. En aucun cas l'autorité de recours ne saurait, sans avoir prévenu l'avocat au préalable, exiger de lui à l'audience, à brûle-pourpoint, qu'il produise sa procuration à peine d'irrecevabilité du recours. Une telle exigence ne se justifie par aucun intérêt digne de protection. Or, ce n'est rien d'autre qu'a fait en l'espèce la Cour de cassation, étant établi par ailleurs que la procuration générale conférée par le recourant à son conseil l'habilitait à recourir. Le jugement d'irrecevabilité qu'elle a prononcé est dès lors incompatible avec les droits découlant de l'
art. 4 Cst.
et doit être annulé.
Cette situation juridique ne serait en rien modifiée s'il était établi que l'autorité cantonale avait donné à l'avocate stagiaire représentant le conseil du recourant "un délai de quelques minutes pour faire venir la procuration", selon la formule utilisée par le procureur général du canton de Fribourg. Un tel délai est en tout état de cause manifestement insuffisant. Il n'est pas tolérable que le condamné soit privé en fait de la possibilité de recourir parce que son mandataire ne retrouverait pas immédiatement - par exemple en raison d'une erreur de classement - sa procuration dans la partie du dossier qu'il peut avoir laissée à son étude. L'intérêt du condamné à faire revoir le jugement par une juridiction de recours, même au détriment de la rapidité de la procédure, est évidemment supérieur au besoin de trancher le recours rapidement sur la base d'une exigence purement formelle (cf.
ATF 102 Ia 36
).


header:
Urteilskopf
124 I 34
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 30. Januar 1998 i.S. B. gegen N., Bezirksanwaltschaft Zürich und Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Persönliche Freiheit; Gutachtensauftrag an den Strafantragsteller.
Die Aushändigung von in einem Strafverfahren sichergestellten Computerfestplatten und Disketten an einen Experten bewirkt einen Eingriff in die persönliche Freiheit des Beschuldigten, wenn darauf auch persönliche Daten gespeichert sind (E. 3a).
Für den Beizug eines Experten zur Analyse von elektronischen Datenträgern in einem Strafverfahren besteht im zürcherischen Recht im Prinzip eine genügende gesetzliche Grundlage (E. 3b und c). Eine solche fehlt jedoch für die Vergabe des Gutachtensauftrags an den Strafantragsteller (E. 3d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 35
BGE 124 I 34 S. 35
Die Firma N. stellt unter anderem das Betriebssystem X. her, das den Datenaustausch zwischen verschiedenen Computersystemen ermöglicht. Am 4. September 1996 stellte sie bei der Bezirksanwaltschaft Zürich Strafantrag gegen B. wegen Urheberrechtsverletzung gemäss Art. 67 des Bundesgesetzes über das Urheberrecht (URG; SR 231.1) und wegen unlauteren Wettbewerbs gemäss
Art. 23 des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG; SR 241)
. Sie wirft ihm vor, die Netzwerksoftware X. über das Bulletinboard "Moonlight" in unerlaubter Weise vertrieben zu haben.
Die Kantonspolizei Zürich nahm am 15. Oktober 1996 bei B. eine Hausdurchsuchung vor und stellte zahlreiche Computergeräte, Datenträger und schriftliche Unterlagen sicher. Bei den darauf erfolgten Befragungen hat B. nicht bestritten, das Bulletinboard "Moonlight" betrieben und dabei Software der Firma N. in seine "Mailbox" geladen zu haben.
Am 20. Mai 1997 ermächtigte die Bezirksanwaltschaft Zürich die Firma N., die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten Datenträger zu kopieren und durch firmeneigene Spezialisten zu analysieren. Zugleich erteilte sie der Firma N. den Auftrag, einen Bericht über den genauen Umfang des unerlaubten Bezugs ihrer Software über das Bulletinboard "Moonlight" zu erstellen. Dabei wurden die Firma N. bzw. die den Auftrag ausführenden Mitarbeiter auf die strafrechtlichen Folgen eines wissentlich falschen Gutachtens nach
Art. 307 StGB
hingewiesen. Einen gegen diese Verfügung erhobenen Rekurs von B. wies die Staatsanwaltschaft am 18. Juli 1997 im Sinne der Erwägungen ab.
B. hat gegen den Entscheid der Staatsanwaltschaft vom 18. Juli 1997 eine staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht erhoben und beantragt dessen Aufhebung. Er rügt unter anderem eine Verletzung des Grundrechts der persönlichen Freiheit.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die umstrittene Anordnung bezieht sich allein auf das Material, das am 15. Oktober 1996 anlässlich der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurde. Die am 16. Oktober 1996 an seinem Arbeitsort beschlagnahmten Gegenstände sind von der angefochtenen Verfügung nicht betroffen. Der Beschwerdeführer hat im übrigen die Siegelung der bei ihm sichergestellten Gegenstände nicht verlangt, weshalb sie Teil der Akten bilden (vgl. § 99
BGE 124 I 34 S. 36
der Strafprozessordnung vom 4. Mai 1919 [StPO/ZH]). Um dieses Material auszuwerten, sehen die kantonalen Behörden den Beizug der Beschwerdegegnerin als Expertin vor, da ihnen selber dazu die nötigen Fachkenntnisse fehlen.
Es ist unbestritten, dass die Bezirksanwaltschaft gemäss
§
§ 109 ff. StPO
/ZH zur Analyse der sichergestellten Datenträger Sachverständige zuziehen darf. Streitgegenstand bildet allein die Frage, ob die Vergabe des Gutachtensauftrags an die Beschwerdegegnerin deshalb die persönliche Freiheit des Beschwerdeführers oder die Garantien von
Art. 4 BV
sowie
Art. 6 und 8 EMRK
verletze, weil diese im Strafverfahren zugleich als Geschädigte und Strafantragstellerin auftritt.
3.
a) Bei der Analyse der beschlagnahmten Datenträger erhält der Gutachter Einblick in die darin gespeicherten Informationen. Der Beschwerdeführer macht geltend, dass viele der elektronischen Daten sein Privatleben beträfen, da er die sichergestellten Computer keineswegs nur zum Betrieb des Bulletinboards "Moonlight", sondern ebenfalls zu privaten Zwecken benutzt habe. Von Geschäftskorrespondenz über Bewerbungsschreiben und finanzielle Transaktionen bis hin zum Liebesbrief lasse sich alles auf den beschlagnahmten Computerfestplatten finden. Da die Untersuchungsbehörden das gesamte in der Wohnung des Beschwerdeführers auffindbare Computermaterial sichergestellt haben und eine Aussonderung einzelner Teile nicht stattfand, muss davon ausgegangen werden, dass dieses nicht nur Daten enthält, die sich auf die ihm vorgeworfenen Straftaten beziehen, sondern dass darin vielmehr ebenfalls manche Informationen aus dem Privatleben des Beschwerdeführers gespeichert sind. Darauf deutet im übrigen auch die Beschriftung auf einzelnen beschlagnahmten Datenträgern hin.
Die Beschaffung, Aufbewahrung, Verwendung und Bekanntgabe persönlicher Daten berührt die durch das Grundrecht der persönlichen Freiheit und
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützte Privatsphäre (
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362). Dieser letzteren sind alle der Öffentlichkeit nicht zugänglichen Angaben über eine Person zuzurechnen wie namentlich erkennungsdienstliche Daten (
BGE 113 Ia 257
E. 4b S. 263), Informationen über medizinische Behandlungen einer Person (noch nicht publizierter Entscheid des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte i.S. M.S. c. Schweden vom 27. August 1997, Ziff. 35) oder die Mitgliedschaft und Tätigkeit in einem Verein (
BGE 122 I 360
E. 5a S. 362 f.), ferner Akten über Zivil-, Straf- oder Administrativverfahren (
BGE 122 I 153
E. 6b/cc S. 163), aber auch
BGE 124 I 34 S. 37
private Korrespondenz (
BGE 122 I 222
E. 6a S. 233). Im vorliegenden Fall verschafft die Aushändigung der sichergestellten Datenträger an einen Gutachter diesem Zugang zu Informationen, die wie erwähnt mindestens teilweise nicht öffentlich zugänglich sind und daher der Privatsphäre des Beschwerdeführers angehören. Die Erteilung des Auftrags an einen Sachverständigen bewirkt daher einen Eingriff in die persönliche Freiheit und den durch
Art. 8 Ziff. 1 EMRK
geschützten Privatbereich.
Der Geschädigte hat im Hinblick auf die Geltendmachung allfälliger Zivilansprüche oftmals ein besonderes Interesse an der Kenntnis persönlicher Daten des Beschuldigten. Wird er als Gutachter bestellt, erfährt er unter Umständen auf diesem Weg Sachverhalte, die ihm in einem späteren Zivilverfahren erhebliche Vorteile verschaffen. Der mit einer solchen Anordnung verbundene Eingriff in die Privatsphäre des Beschuldigten ist daher als schwer einzustufen. Das gilt ganz besonders im vorliegenden Fall, in dem die Beschwerdegegnerin an einem harten Vorgehen gegenüber dem Beschwerdeführer interessiert ist, um andere "Software-Piraten" möglichst abzuschrecken. Unzutreffend ist es, wenn im angefochtenen Entscheid der Eingriff mit dem Hinweis relativiert wird, die Beschwerdegegnerin erhielte aufgrund ihres Akteneinsichtsrechts ohnehin Kenntnis vom Ergebnis des Gutachtens. Denn letzteres vermittelt nur Aufschlüsse über das dem Beschuldigten vorgeworfene Verhalten, nicht jedoch über damit nicht in Zusammenhang stehende Daten aus dem Privatbereich, zu denen der Experte notwendigerweise ebenfalls Zugang erhält.
b) Einschränkungen der persönlichen Freiheit, die wie im vorliegenden Fall schwer wiegen, sind nur zulässig, wenn sie auf einer unzweideutigen Grundlage in einem formellen Gesetz beruhen (
BGE 123 I 221
E. 4a S. 226;
BGE 122 I 360
E. 5b/bb S. 363 f.). Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte bedarf es bei schweren Eingriffen in die Privatsphäre einer klaren und detaillierten gesetzlichen Regelung (Entscheid i.S. Kruslin c. Frankreich vom 24. April 1990, Série A, Band 176, Ziff. 33; vgl. auch den [noch nicht publizierten] Entscheid i.S. Halford c. Vereinigtes Königreich vom 25. Juni 1997, Ziff. 49). Ob diese verfassungsrechtlichen Anforderungen erfüllt sind, prüft das Bundesgericht frei. Bei besonders schweren Grundrechtseingriffen wird zudem auch die Auslegung und Anwendung der gesetzlichen Grundlage ohne Einschränkung der Kognition geprüft (
BGE 122 I 360
E. 5b/bb S. 363).
BGE 124 I 34 S. 38
Nach Ansicht des Beschwerdeführers besteht für den Beizug der Beschwerdegegnerin als Gutachterin keine genügende gesetzliche Grundlage. Die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Durchsuchung sei fragwürdig, da die elektronischen Datenträger aufgrund ihrer extrem hohen Informationsdichte einen viel weiterreichenden Einblick in die Privatsphäre ermöglichten als Papiere und andere Gegenstände.
c)
§ 109 Abs. 1 StPO
/ZH sieht vor, dass in Strafuntersuchungen Sachverständige beizuziehen sind, soweit es zur Feststellung oder tatsächlichen Würdigung eines Sachverhalts besonderer Kenntnisse oder Fertigkeiten bedarf. Die Untersuchungsbehörde bezeichnet die Punkte, auf welche die Sachverständigen ihre Aufmerksamkeit zu richten haben, erteilt ihnen die erforderlichen Aufschlüsse aus den Akten oder übergibt ihnen dieselben und stellt die zu beantwortenden Fragen (
§ 115 Abs. 1 StPO
/ZH).
Der Beizug eines Sachverständigen zur Analyse der Datenträger, die bei der Hausdurchsuchung beim Beschwerdeführer sichergestellt wurden, findet in den genannten Bestimmungen grundsätzlich eine ausreichende gesetzliche Grundlage. Denn es ist auch unbestritten, dass die Untersuchungsbehörden nicht über das erforderliche Fachwissen verfügen, um die Informationen auf den Datenträgern zu sichten und auszuwerten. Fraglich erscheint jedoch, ob eine genügende gesetzliche Grundlage auch dafür besteht, als Expertin die Beschwerdegegnerin zu bezeichnen.
d) Nach
§ 110 Abs. 1 StPO
/ZH werden die Sachverständigen von der Untersuchungsbehörde bestimmt. Sie darf aber gemäss
§ 111 StPO
/ZH niemanden als Sachverständigen zuziehen, der als Richter abgelehnt werden könnte. Die Ablehnungsgründe sind damit die gleichen für Richter und Experten (vgl. auch
BGE 120 V 397
E. 3a S. 364/365). Die Ablehnungsgründe bei Richtern sind in § 96 des Gerichtsverfassungsgesetzes vom 13. Juni 1976 (GVG/ZH) aufgezählt. Demgegenüber enthält
§ 95 GVG
/ZH Ausschlussgründe, bei deren Vorliegen der Richter von Gesetzes wegen in den Ausstand treten muss. Der Verweis in
§ 111 StPO
/ZH ist vom Wortlaut her zu eng formuliert, denn es ist anerkannt, dass er sich sowohl auf die Ausschluss- als auch auf die Ablehnungsgründe bezieht (ANDREAS DONATSCH, Zur Unabhängigkeit und Unbefangenheit des Sachverständigen, in: Rechtsschutz, Festschrift zum 70. Geburtstag von Guido von Castelberg, 1997, S. 40).
Nach
§ 95 GVG
/ZH ist ein Richter unter anderem dann von der Ausübung seines Amtes ausgeschlossen, wenn es sich dabei um
BGE 124 I 34 S. 39
seine eigene Sache handelt (Abs. 1 Ziff. 1) oder wenn er in der betreffenden Sache zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben hat (Abs. 1 Ziff. 3). Die Beschwerdegegnerin ist im Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer Strafantragstellerin und Geschädigte. Diese Tatsache schliesst es nach dem angefochtenen Entscheid nicht aus, dass die Beschwerdegegnerin im gleichen Verfahren auch als Gutachterin tätig wird. Es wird lediglich eingeräumt, ihr Beizug als Expertin sei nicht ganz unproblematisch, weshalb allenfalls ein Obergutachten eingeholt werden müsse.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Ob die Beschwerdegegnerin bereits deshalb als Gutachterin ausscheidet, weil sie sonst in eigener Sache tätig würde, was nach
§ 95 Abs. 1 Ziff. 1 GVG
/ZH unzulässig wäre, mag hier offenbleiben. Auf jeden Fall ist vorliegend der Ausschlussgrund von
§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG
/ZH erfüllt. Die Beschwerdegegnerin hat durch das Stellen des Strafantrags zu gerichtlichen Handlungen Auftrag gegeben und darf daher nach der genannten Bestimmung nicht als Gutachterin beigezogen werden. Diese Ausstandspflicht dient der Sicherstellung der Unabhängigkeit des Gutachters (vgl. zu deren Bedeutung DONATSCH, a.a.O., S. 38). Es sollen nur Personen, die sich mit der Strafsache nicht bereits in einem anderen Zusammenhang befasst haben, als Gutachter bestellt werden. Der Ausschluss der Beschwerdegegnerin von der Tätigkeit als Gutachterin steht im übrigen im Einklang mit der jüngsten Rechtsprechung zu
Art. 6 EMRK
. Danach erscheint bereits der Beizug desjenigen als Experte problematisch, dessen blosse Feststellungen zur Einleitung des fraglichen Strafverfahrens geführt haben (
BGE 122 IV 235
E. 2h S. 239 f.).
e) Die Bezeichnung der Beschwerdegegnerin als Sachverständige ist somit im vorliegenden Fall gemäss
§ 111 StPO
/ZH in Verbindung mit
§ 95 Abs. 1 Ziff. 3 GVG
/ZH unzulässig. Der angefochtene Entscheid entbehrt damit der für einen Eingriff in die verfassungsrechtlich geschützte Privatsphäre erforderlichen gesetzlichen Grundlage. Er ist daher in Gutheissung der staatsrechtlichen Beschwerde aufzuheben. Bei diesem Ergebnis erübrigt sich eine Behandlung der übrigen vom Beschwerdeführer vorgebrachten Rügen.


header:
Urteilskopf
96 II 186
30. Arrêts de la Ie Cour civile du 23 juin 1970 dans la cause Serfin SA contre Jean-Pierre Vionnet.

regeste:
Regeste
Auflösung eines Kaufes auf Abzahlung;
Art. 716 ZGB
und
Art. 226 i Abs. 1 OR
.
Bestimmung und Berechnung des angemessenen Mietzinses und der Entschädigung für ausserordentliche Abnützung (Erw. 2 und 3 a).
Verhältnis zwischen
Art. 716 ZGB
und
Art. 226 i Abs. 1 OR
(Erw. 3 b).
Kapitalzins auf den Guthaben des Verkäufers (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 187
BGE 96 II 186 S. 187
A.-
Le 19 mars 1963, Jean-Pierre Vionnet a acheté à Fritz Mahrer, sous réserve de propriété, un camion neuf Krupp AK 701, moteur No 204 579, châssis No 474 526, pour le prix au comptant de 82 000 fr. A ce prix se sont ajoutés les frais de contrat par 50 fr., 4520 fr. d'assurance casco et 16 600 fr. à titre de supplément pour vente à crédit d'une durée de 48 mois. L'acompte initial comportait un versement en espèces de 5000 fr. et la remise d'un véhicule Dodge estimé 20 000 fr. Vionnet a pris possession de son camion le 3 avril 1963. Le contrat du 19 mars 1963 a été enregistré à l'Office des poursuites de Lausanne-Est le 10 avril 1963, puis a été cédé à la banque Serfin SA
Du 18 juin 1963 au 7 aoùt 1967, Vionnet a payé au total une somme de 31 104 fr. 10 à la banque Serfin SA Il n'a plus effectué aucun versement par la suite et a fait opposition totale à la poursuite qui lui a été notifiée pour le solde du compte de la vente. En mai 1968, la banque Serfin SA a pris possession du camion après avoir dû payer 3836 fr. de frais de réparations à un garage qui faisait valoir son droit de rétention. Vionnet ne s'est pas opposé à cette démarche, mais il a formé derechef opposition à un second commandement de payer de 42 406 fr. 90, avec intérêt à 6% dès le 11 juin 1968, que lui a fait notifier Serfin SA
B.-
Conformément au chiffre 7 lettre b du contrat du 19 mars 1963, en cas de résiliation, l'acheteur s'engage à verser au vendeur:
a) une indemnité pour usage anormal (ausserordentliche Abnützung) égale à 25% du prix d'achat comptant des camions neufs dès la première année commencée, à 35% dès la seconde et à 40% dès la troisième. Pour les camions d'occasion, l'indemnité se calcule à raison de 50 centimes le kilomètre roulé;
b) un loyer adapté aux circonstances, calculé dès la prise de possession du véhicule et représentant 1,5% du prix d'achat comptant, mais au moins 500 fr., par mois commencé.
C.-
La Banque Serfin SA a ouvert devant la Cour civile du canton de Vaud une action tendant au paiement par Jean-Pierre Vionnet d'une somme de 42 406 fr. 90. Elle porte en compte un loyer équitable de 800 fr. durant 59 mois et demi
BGE 96 II 186 S. 188
soit pour la période du 15 juin 1963 au 31 mai 1968, une indemnité de dépréciation de 47 635 fr. calculée sur la base de 50 centimes par kilomètre parcouru, la facture du garage par 3836 fr. et 250 fr. de frais divers. Du total qui s'élève à 98 511 fr., elle déduit 56 104 fr. 10, soit l'acompte initial de 25 000 fr. et les 31 104 fr. 10 versés par mensualités.
Vionnet, sous offre de verser 10 531 fr. 90, a conclu à libération de ces conclusions.
D.-
La Cour civile du canton de Vaud, dans son jugement du 5 mars 1970, a déclaré Vionnet débiteur de la Banque Serfin SA pour la somme de 9800 fr. portant intérêt à 5% dès le 11 juillet 1968, levé à concurrence de ce montant l'opposition formée par le débiteur contre la poursuite du 11 juillet 1968 et compensé les dépens.
Elle a estimé que, pour une période de 62 mois un loyer mensuel de 1000 fr., représentant à l'année environ 15% du prix d'achat au comptant, était adapté aux circonstances.
E.-
La Banque Serfin SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement et reprend, avec suite de frais et dépens, ses conclusions de première instance. Jean-Pierre Vionnet conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La recourante reproche essentiellement à l'autorité cantonale de s'être écartée du contrat du 19 mars 1963 en excédant son pouvoir d'appréciation et de l'avoir privée de toute indemnité d'usure. Elle a jugé à tort que l'indemnité correspondant à la dépréciation normale du camion serait comprise dans le loyer équitable.
La recourante admet que le camion restitué ne présente aucune usure anormale; mais elle soutient que si, dans le contrat, les parties ont utilisé l'expression "ausserordentliche Abnützung", elles entendaient se référer aux art. 226 i CO et 716 CC. Elle en conclut que les parties ont prévu une indemnité d'usure arrêtée à un taux fixe, due en sus du loyer, quel que soit l'état du véhicule. La Cour cantonale ne pouvait écarter d'office la convention sur le principe de l'indemnité d'usure.
2.
Aux termes de l'art. 226 i al. 1 CO, introduit par la loi fédérale du 23 mars 1962 sur la vente par acomptes et la vente avec paiements préalables, si l'acheteur est en demeure et que le vendeur résilie le contrat après avoir livré la chose, ils sont
BGE 96 II 186 S. 189
tenus de restituer les prestations qu'ils se sont faites. Le vendeur peut en outre réclamer un loyer équitable et une indemnité pour la détérioration de la chose.
Sous réserve de quelques modifications d'ordre rédactionnel, cette disposition reprend le texte de l'art. 227 al. 2 CO ancien dont elle n'a pas modifié la portée: le vendeur est en droit de poursuivre l'exécution du contrat malgré la demeure de l'acheteur, mais s'il résilie le contrat, celui-ci est annulé "ex tunc", chaque partie devant restituer ses prestations.
Certes l'art. 226 i al. 1 CO dispose in fine que le vendeur "ne peut exiger plus que ce qu'il aurait obtenu si le contrat avait été exécuté à temps". Cette règle, reprise à dessein de la jurisprudence rendue sous l'empire de l'art. 227 al. 2 CO ancien (cf. RO 95 II 312; FF 1960 I p. 581-2, Message du Conseil fédéral du 26 janvier 1960), doit être comprise comme une limitation apportée par le législateur au droit du vendeur de réclamer, outre la restitution de la chose, un loyer équitable et, le cas échéant, une indemnité extraordinaire de détérioration. Elle vise à épargner une charge trop lourde à l'acheteur.
3.
La vente résiliée, le juge détermine les droits du vendeur, sans être lié par les dispositions qui ont pu être convenues par les parties. Les clauses qui fixent d'avance le taux du loyer équitable et celui de l'indemnité de détérioration sont nulles, dans la mesure où elles imposent à l'acheteur des obligations plus étendues que celles qui lui sont prescrites par l'art. 226 i al. 1 CO. Ce texte est de droit impératif (RO 95 II 312; cf. RO 60 II 412 et 68 II 292; HELLMUT STOFER, Kommentar zum schweizerischen Bundesgesetz über den Abzahlungs- und Vorauszahlungsvertrag, Bâle 1963 p. 102 et Ergänzungsband I, Bâle 1966, p. 55).
a) Le "loyer" équitable de l'art. 226 i al. 1 CO n'est pas identique au loyer dans le contrat de location. Le texte légal italien évite d'utiliser le terme équivoque de "loyer" et de "Mietzins" des textes français et allemand: il rend mieux la ratio de cette disposition en accordant au vendeur "un equo compenso per l'uso della causa".
Il faut comprendre par là le montant nécessaire pour replacer le vendeur dans la situation économique équivalant à celle où il se trouverait sans la conclusion du contrat. Cette indemnité comprend, en plus de l'objet repris, à la fois la dépréciation normale de la chose et l'intérêt du capital dont le vendeur a été
BGE 96 II 186 S. 190
privé. Ce capital est constitué essentiellement par le prix au comptant de l'objet vendu; il correspond généralement, jusqu'à preuve du contraire, à sa valeur au jour du contrat (RO 95 II 312; STOFER, op.cit., p. 110), auquel s'ajoutent les frais justifiés.
Le juge doit par conséquent calculer un loyer hypothétique, fonction de la valeur de l'objet vendu au moment de la conclusion du contrat et de la durée de la dépossession subie par le vendeur.
b) Le vendeur a encore droit à une indemnité pour la détérioration de la chose. Ce terme du texte français du CO est moins explicite que celui des textes allemand (ausserordentliche Abnützung) et italien (deprezzamento straordinario). La recourante en tire argument en se fondant sur la rédaction de l'art. 716 CC dont l'objet est identique et qui fait état d'une "indemnité d'usure". Elle soutient que cette disposition commande l'interprétation de l'art. 226 i al. 1 CO et, notamment, de l'expression allemande "ausserordentliche Abnützung" reprise dans le contrat. L'indemnité d'usure serait ainsi due en plus de la location proprement dite.
Ce moyen met en évidence une divergence indéniable quoique mineure entre ces deux textes légaux. Avant la revision de 1962, l'art. 227 al. 2 CO avait une teneur semblable sur le fond à celle de l'art. 716 CC. Le projet du Conseil fédéral de loi sur la vente par acomptes et la vente avec paiements préalables prévoyait une harmonisation de l'art. 716 au nouvel article du CO (cf. Message du Conseil fédéral du 26 janvier 1960, FF 1960 I p. 601 in fine, 608 et 613). Cette adaptation, approuvée par le Conseil des Etats, a été finalement écartée par le Conseil national. Celui-ci estimait qu'une revision du code civil ne s'imposait pas du moment que la "lex posterior" primait la loi ancienne, à laquelle elle apportait, du reste, une simple précision, sans en modifier le système (cf. procès-verbal de la Commission du Conseil des Etats des 14 décembre 1960, p. 10, 13 novembre 1961, p. 19, et de la Commission du Conseil national des 24-25 mai 1961, p. 70, 22 janvier 1962, p. 17; Bull. stén. Conseil des Etats, 1961, p. 90 et 239-240, 1962, p. 95; Conseil national, 1961, p. 453 et 1962, p.11).
Il découle ainsi des matériaux de la loi comme des principes généraux d'interprétation, que l'art. 226 i al. 1 CO prime l'art. 716 CC en tant qu'il lui déroge. L'indemnité pour la
BGE 96 II 186 S. 191
détérioration de la chose est exclusivement destinée à compenser une perte de valeur excédant un amortissement usuel, que la détérioration soit intentionnelle ou accidentelle, ou qu'elle résulte d'un usage excessif ou d'un défaut d'entretien (STOFER, op.cit., p. 112 ss.). Peut rester indécis le point de savoir si cette notion englobe aussi une dépréciation imprévue, due par exemple au fait que la chose s'est démodée excessivement par suite de l'apparition sur le marché de choses similaires plus perfectionnées.
4.
Dans le cas particulier, la recourante admet que le camion repris ne présente pas une dépréciation anormale. Il reste dès lors à établir si la Cour cantonale a outrepassé son pouvoir d'appréciation en fixant le loyer équitable dû par l'intimé à 1000 fr. mensuellement durant 62 mois.
a) La valeur vénale au comptant du camion neuf est connue et elle n'est pas contestée en défense. La valeur du véhicule lors de sa reprise par la recourante, en revanche, n'est pas mentionnée dans le jugement déféré. On ne saurait en faire grief à l'autorité cantonale, car les parties n'ont entrepris aucune preuve à cet égard. Il n'est toutefois pas nécessaire de renvoyer la cause aux premiers juges pour déterminer un prix que le Tribunal fédéral est à même de calculer, connaissant le modèle du camion et les normes usuelles pour déterminer la valeur des véhicules usagés.
D'après les "Tables et directives pour la détermination de la valeur vénale et de l'amortissement des véhicules automobiles" de l'Association suisse des experts automobile indépendants, 2e édition 1966, l'amortissement d'un camion de marque étrangère pour une période de 62 mois est de 56% du prix d'achat neuf. Ni l'une ni l'autre partie n'a fait valoir d'élément permettant de corriger cette valeur pour l'un des motifs prévus par les tables précitées. Il s'ensuit que la dépréciation du camion s'élève à 45 920 fr. (56% de 82 000 fr.).
b) Le capital engagé par le vendeur, soit par la recourante son ayant cause, est constitué par le prix au comptant du camion, majoré des frais de contrat et d'assurance casco pour le véhicule. Diminué de l'acompte payé par l'acheteur, lors de la conclusion du contrat, ce capital représente encore 61 750 fr. Le Tribunal cantonal a alloué à la recourante un loyer total de 62 000 fr. Après déduction de l'amortissement normal du camion, l'intérêt du capital engagé représente ainsi 16 080 fr.
BGE 96 II 186 S. 192
Cette somme correspond, pour 62 mois, à un intérêt quelque peu supérieur à 5%. Ce taux n'est certes pas élevé. On ne saurait toutefois prétendre que la cour cantonale a excédé les limites de son pouvoir d'appréciation en l'appliquant. Le recours s'avère dès lors mal fondé.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme l'arrêt rendu le 5 mars 1970 par la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois.


header:
Urteilskopf
98 IV 164
32. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 septembre 1972 dans la cause Ministère public du canton de Neuchâtel contre Beguin.

regeste:
Regeste
Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
.
Diese Bestimmung bezieht sich auch auf Fälle, wo der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen begangen hat.

text:
Erwägungen
ab Seite 164
BGE 98 IV 164 S. 164
Extrait des considérants:
L'alinéa 1er de l'art. 41 ch. 3 CP énumère les causes de révocation du sursis. L'al. 2 mentionne les conditions dans lesquelles le juge peut renoncer à ordonner l'exécution de la peine. Aux termes de l'al. 3, le juge appelé à connaître d'un crime ou d'un délit commis pendant le délai d'épreuve décidera si la peine prononcée avec sursis sera exécutée ou remplacée par les mesures prévues pour les cas de peu de gravité; dans les autres cas (c'est-à-dire ceux où le condamné transgresse une règle de conduite au mépris d'un avertissement formel, se soustrait obstinément au patronage ou, de toute autre manière, trompe la confiance mise en lui) est compétent le juge qui avait accordé le sursis.
La Cour neuchâteloise estime que si le ch. 3 al. 2 visait tous les motifs de révocation, y compris la commission d'un crime ou délit, le législateur n'aurait pas précisé, à l'al. 3, que le juge décidera "si la peine prononcée avec sursis sera exécutée ou remplacée par les mesures prévues pour les cas de peu de gravité"; ce renvoi à l'al. 2 était inutile; il suffisait de dire à peu près: est compétent le juge qui est appelé à connaître du crime ou du délit commis pendant le délai d'épreuve; dans les autres cas, le juge qui avait accordé le sursis.
Cette critique est fondée, mais non la conclusion que la Cour cantonale en tire. Le législateur aurait pu se contenter de régler à l'al. 3 le problème de la compétence, sans rappeler la faculté conférée au juge par l'alinéa précédent d'ordonner des mesures de remplacement. Toutefois on déduirait à tort de ce rappel inutile - qu'explique probablement le plan suivi par la commission
BGE 98 IV 164 S. 165
du Conseil des Etats, qui a élaboré le texte finalement adopté par les Chambres: elle s'est occupée de la compétence avant de déterminer les causes de révocation (procès-verbal de la séance des 21 et 22 février 1966, p. 125 et 126) - que le ch. 3 al. 2 ne s'applique pas quand le condamné a commis un délit ou un crime pendant le délai d'épreuve. Rien dans le texte de cette disposition ne légitime pareille limitation. D'ailleurs les alinéas 1 et 2 du ch. 3 formaient d'abord un alinéa unique (Rapport Germann du 9 février 1966, p. 1, Bull. St. CE 1967 p. 56; CN 1969 p. 103). On voit mal, selon cette solution, comment la seconde phrase ("Dans les cas de peu de gravité...") n'aurait pas couvert toutes les causes de révocation énumérées par la première. Opérée plus tard sans explications et peut-être à la suite d'une erreur typographique (cf. Bull. St. CE 1969 p. 102: texte allemand, 2 alinéas et p. 103, texte français, 1 alinéa), la division en deux alinéas n'a pu modifier le champ d'application (Bull. St. CE 1970 p. 97).
La question soulevée par l'arrêt attaqué n'a été abordée expressément, au cours des travaux préparatoires, que par la commission du Conseil des Etats. A la séance du 22 février 1966, le député Odermatt demanda si tous les motifs de révocation pouvaient donner lieu, dans les cas de très peu de gravité (la proposition de biffer le mot "très" n'avait pas encore triomphé), à des mesures de remplacement; il n'estimait pas juste que la révocation du sursis pût être évitée quand un délit a été commis pendant le délai d'épreuve et non dans les cas, généralement moins graves, où une règle de conduite a été transgressée. Le professeur GERMANN, qui siégeait en qualité d'expert, répondit, en se référant à l'arrêt RO 89 IV 126,
"dass in besonders leichten Fällen nicht nur bei neuen Delikten während der Probezeit vom Widerruf abgesehen werden darf, sondern auch bei den andern Widerrufsgründen, sowohl betreffend Widerhandlung gegen Weisungen und Schutzaufsicht als auch betreffend die Generalklausel. Hieran wird nach dem Redaktionsvorschlag nichts geändert."
(Procès-verbal, p. 126 et 127.)
Cette opinion n'a été combattue ni au cours de la séance ni plus tard. La genèse de l'art. 41 ch. 3 CP en confirme donc le sens obvie: l'al. 2 s'applique aussi lorsque la cause de la révocation consiste dans la commission d'un crime ou d'un délit pendant le délai d'épreuve.