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Urteilskopf
135 II 86
9. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA contre Administration fiscale cantonale genevoise, Administration fédérale des contributions et Commission cantonale de recours de l'impôt fédéral direct du canton de Genève (recours en matière de droit public)
2C_664/2008 du 4 février 2009

regeste:
Regeste
Art. 58, 175 und 181 DBG
; Festsetzung der einer juristischen Person auferlegten Busse wegen Steuerhinterziehung.
Wenn eine Aktiengesellschaft auf ihrem Betriebskonto betriebsfremden Aufwand verbucht, verringert sie unberechtigterweise ihre Steuerbelastung (E. 3).
Art. 181 DBG
setzt voraus, dass ein Organ vorsätzlich oder fahrlässig handelt (E. 4.1 und 4.2). Der Begriff der Fahrlässigkeit in
Art. 175 DBG
ist identisch mit demjenigen in
Art. 12 StGB
(E. 4.3).
Die der juristischen Person auferlegte Busse wegen Steuerhinterziehung wird bemessen nach der Höhe des Verschuldens der Organe und entsprechend der wirtschaftlichen Situation der juristischen Person, zu deren Gunsten die Hinterziehung stattgefunden hat (E. 4.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 87
BGE 135 II 86 S. 87
X. SA ayant fait figurer à tort des commissions versées à des tiers à l'étranger dans ses charges d'exploitation, l'Administration fiscale du canton de Genève a, par décisions des 14 et 15 décembre 2004, procédé à un rappel d'impôt fédéral direct pour les années 1998 et 1999 d'un montant de 6'298 fr. 50 (plus intérêts de 1'364 fr. 40) et de 72'403 fr. (plus intérêts de 11'509 fr. 05) et fixé la reprise de l'impôt cantonal et communal pour l'année 1999 à 40'095 fr. 10 (plus intérêts de 6'586 fr. 75). Deux amendes pour soustraction fiscale par négligence à concurrence de la moitié des impôts soustraits ont été infligées à X. SA, soit 39'350 fr. pour l'impôt fédéral direct de 1998 et 1999 et 20'047 fr. pour l'impôt cantonal et communal 1999.
X. SA a interjeté une réclamation contre les décisions du 14 et du 15 décembre 2004. L'Administration fiscale cantonale a statué sur la réclamation et rendu deux décisions sur réclamation, notamment celle du 22 septembre 2005, par laquelle elle a rejeté la réclamation relative à l'impôt fédéral direct. X. SA a recouru contre la décision du 22 septembre 2005 auprès de la Commission cantonale de l'impôt fédéral direct. Elle a conclu à son annulation. Par décision du 26 septembre 2007, la Commission cantonale a rejeté le recours. X. SA a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif du canton de Genève, concluant à son annulation.
Le Tribunal administratif a entendu le directeur général de X. SA, Z. Ce dernier a décrit les opérations effectuées par X. SA ainsi que ses relations d'affaires.
Par arrêt du 29 juillet 2008, le Tribunal administratif a rejeté le recours. Les éléments objectifs et subjectifs de la soustraction fiscale
BGE 135 II 86 S. 88
étaient réalisés et le montant de l'amende n'apparaissait pas disproportionné eu égard à la faute commise par la société.
Agissant par la voie du recours en matière de droit public, X. SA a recouru auprès du Tribunal fédéral qui a admis le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
La recourante soutient en premier lieu que les versements litigieux, comptabilisés comme charges d'exploitation, ne contreviennent pas au droit comptable, à tout le moins pas de manière flagrante. Elle conteste par conséquent avoir violé une obligation légale.
3.1
D'après l'
art. 58 al. 1 let. a LIFD
(SR 642.11), le bénéfice net imposable comprend le solde du compte de résultats, compte tenu du solde reporté de l'exercice précédent. Il s'ensuit que le bénéfice imposable est, sous réserve des règles correctrices prévues notamment par l'art. 58 al. 1 let. b et c LIFD, celui qui ressort de la comptabilité commerciale, dont le contenu, pour autant qu'il soit conforme au droit commercial, est contraignant pour l'autorité fiscale en vertu du principe de l'autorité du bilan commercial, si bien qu'une soustraction est commise dès qu'il y a irrégularité dans la comptabilité. Il y a violation des règles de droit commercial prévues aux
art. 957 ss CO
(ainsi qu'aux
art. 662 ss CO
pour les sociétés anonymes), notamment du principe de sincérité de l'
art. 959 CO
, lorsque la société comptabilise une charge étrangère à son activité (ROBERT DANON, Commentaire de la loi sur l'impôt fédéral direct, 2008, n° 169 ad
art. 57-58 LIFD
, qui précise à ce sujet qu'il s'agit d'une violation "flagrante"; HENRI TORRIONE, Les infractions fiscales en matière d'impôts directs et dans le domaine de l'impôt anticipé, des droits de timbre et de la TVA, in Les procédures en droit fiscal, 2
e
éd. 2005, p. 907 ss, 1015 ss).
3.2
En l'espèce, le Tribunal administratif a constaté que la recourante a comptabilisé comme charges des rétrocessions d'honoraires à des personnes physiques différentes des sociétés avec lesquelles elle était en relation contractuelle. La recourante se borne à rappeler que les versements en cause avaient été effectués en faveur des personnes physiques qui représentaient les sociétés mandantes auxquelles elle avait fourni ses services, sans présenter d'autres éléments qui permettraient de juger du caractère commercialement justifié de tels versements.
BGE 135 II 86 S. 89
Dans ces conditions, le Tribunal administratif pouvait juger, sans violer les
art. 58 al. 1 let. a et 175 LIFD
, que la recourante avait violé une disposition de droit commercial qui interdit de comptabiliser à charge du compte d'exploitation des charges étrangères à l'activité de la société et constater que l'élément objectif d'une soustraction fiscale était réalisé. Mal fondé, ce grief est rejeté.
Pour le surplus, en comptabilisant dans le compte d'exploitation des charges étrangères à son activité, la recourante a indûment diminué sa charge fiscale. Les taxations d'impôt fédéral direct 1998 et 1999 sont entrées en force incomplètes, ce qu'elle ne conteste pas.
4.
La recourante reproche au Tribunal administratif d'avoir retenu à sa charge une imprévoyance coupable sans décrire la situation personnelle de ses organes, notamment de son directeur, dont il n'a par conséquent, selon elle, pas établi la négligence. Ce faisant, la recourante se plaint, au moins implicitement, d'une violation de l'
art. 181 LIFD
. Dans la mesure où elle est d'avis que le Tribunal a violé les règles relatives à la preuve dont le fardeau incombait à l'Administration fiscale cantonale, son grief se confond avec celui de la violation des
art. 175 et 181 LIFD
.
4.1
D'après l'
art. 181 al. 1 LIFD
, lorsque des obligations de procédure ont été violées ou qu'une soustraction ou une tentative de soustraction d'impôt a été commise au profit d'une personne morale, celle-ci est punie d'une amende. Cette disposition est seule applicable à l'exclusion des art. 102 s. CP (dans leur teneur depuis le 1
er
janvier 2007, pas applicables ici), lorsque, comme en l'espèce, il ne s'agit pas de sanctionner un crime ou un délit, mais uniquement une soustraction d'impôt fédéral direct. Il s'agit d'une disposition particulière au sens de l'
art. 333 al. 1 CP
(ROMAN SIEBER, in Kommentar zum schweizerischen Steuerrecht, vol. I/2b, Bundesgesetz über die direkte Bundessteuer [DBG], Zweifel/Athanas [éd.], 2
e
éd. 2008, n° 1 ad
art. 181 LIFD
).
4.2
Contrairement à l'art. 130 al. 4 de l'arrêté du Conseil fédéral du 9 décembre 1940 concernant la perception d'un impôt fédéral direct, qui imputait le comportement des organes à la personne morale (arrêts du Tribunal fédéral 2A.44/1992 du 30 septembre 1992, in Archives 62 p. 668 ss; A.76/1986 du 12 décembre 1986, in Archives 57 p. 277), la lettre de l'
art. 181 LIFD
ne prévoit pas que la responsabilité pénale de la personne morale dépend d'une faute de ses organes. C'est ce qui ressort du Message du Conseil fédéral
BGE 135 II 86 S. 90
selon lequel "l'existence d'un acte contraire au droit doit suffire pour sanctionner la personne morale", dans le but d'éviter de devoir identifier parmi les nombreuses personnes qui agissent pour le compte de la personne morale celle qui a effectivement commis une faute (Message du 25 mai 1983 sur l'harmonisation fiscale, FF 1983 III 1 ss, 75 et 148). D'après le Message sur l'harmonisation fiscale, l'
art. 181 LIFD
instituerait une responsabilité pénale objective de la personne morale.
L'interprétation qui résulte du Message sur l'harmonisation fiscale entre en conflit avec la présomption d'innocence garantie par l'art. 6 par. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH; RS 0.101) et par l'
art. 32 al. 1 Cst.
, dont la personne morale peut se prévaloir (cf. ESTHER TOPHINKE, Das Grundrecht der Unschuldsvermutung, 2000, p. 143 s.; MOREILLON/GAUTHIER, La procédure applicable à la répression des infractions fiscales: procédure administrative ou procédure pénale, RDAF 1999 II 41 ss n° 41 p. 54 s.; SIEBER, op. cit., n° 5 ad
art. 181 LIFD
et les références citées). Elle ne trouve en outre aucun appui dans la lettre de la disposition ni la systématique de la loi. En effet, pour définir l'infraction de soustraction ou de tentative de soustraction et sa sanction, l'
art. 181 LIFD
renvoie à l'
art. 175 LIFD
. Or, l'
art. 175 al. 1 LIFD
conditionne la responsabilité pénale du contribuable à l'existence d'une faute intentionnelle ou d'une négligence, par référence à l'
art. 12 CP
(jusqu'au 31 décembre 2006, l'
art.18 CP
), tandis que l'alinéa 2 précise que le montant de l'amende est fonction de la faute commise et doit tenir compte des circonstances prévues par les
art. 47 ss CP
(jusqu'au 31 décembre 2006, les
art. 48 ch. 2, 63 et 64 CP
) en application de l'
art. 333 al. 1 CP
. Du moment qu'aucune disposition de la loi sur l'impôt fédéral direct ne définit la faute - par hypothèse commise par une personne morale - comme une carence dans son organisation au sens de l'
art. 102 CP
(dans sa version applicable depuis le 1
er
janvier 2007; cf. en outre sur ces questions: DIANE MONTI, Les contraventions fiscales en droit fiscal harmonisé, 2001, p. 198; ALAIN MACALUSO, La responsabilité pénale des personnes morales et de l'entreprise, 2004, p. 61), la faute, dont le degré doit être pris en considération pour fixer l'amende, reste définie comme le reproche d'avoir manqué aux exigences morales du bien que ses facultés psychiques lui permettent de remplir (MACALUSO, op. cit., p. 60 s. et les références). Dans cette mesure, en tant qu'elle suppose des qualités psychiques dont sont
BGE 135 II 86 S. 91
dépourvues les personnes morales, la faute au sens des
art. 175 et 181 LIFD
ne peut être qu'un attribut de la personne physique, en l'espèce d'un organe de la personne morale, dont le comportement doit être imputé à celle-ci.
Cette conclusion rejoint l'opinion de la doctrine majoritaire qui considère que l'imputation d'une contravention objective à la personne morale est contraire au principe de la culpabilité qui s'applique largement en droit fiscal (cf. TORRIONE, op. cit., p. 907 ss, p. 1024; MONTI, op. cit., p. 197; SANDRA LÜTOLF, Strafbarkeit der juristischen Person, 1997, p. 230 s.; SIEBER, op cit., n° 5 ad
art. 181 LIFD
; PIETRO SANSONETTI, Commentaire romand, Impôt fédéral direct, 2008, n° 10 ad
art. 181 LIFD
; RICHNER/FREI/KAUFMANN, Handkommentar zum DBG, 2003, n° 6 ad
art. 181 LIFD
et les références citées par ces auteurs; contra: BLUMENSTEIN/LOCHER, System des schweizerischen Steuerrechts, 6
e
éd. 2002, p. 368 s. et les références citées, qui admettent toutefois qu'il s'agit d'une brèche dans le système du droit pénal, p. 370).
4.3
La notion de négligence de l'
art. 175 LIFD
est identique à celle de l'
art. 12 CP
(dans sa version applicable depuis le 1
er
janvier 2008; RICHNER/FREI/KAUFMANN, op. cit., n° 49 ad
art. 175 LIFD
) ainsi qu'à celle de l'
art. 18 CP
(dans sa version applicable jusqu'au 31 décembre 2007, dont la portée est semblable à l'ancienne version: arrêt du Tribunal fédéral 6B_227/2007 du 5 octobre 2007 consid. 5): commet un crime ou un délit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, agit sans se rendre compte ou sans tenir compte des conséquences de son acte. L'imprévoyance est coupable quand l'auteur n'a pas usé des précautions commandées par les circonstances et par sa situation personnelle, par quoi l'on entend sa formation, ses capacités intellectuelles et son expérience professionnelle. Si le contribuable a des doutes sur ses droits ou obligations, il doit faire en sorte de lever ce doute ou, au moins, en informer l'autorité fiscale (RICHNER/FREI/KAUFMANN, op. cit., n
os
60 et 61 ad
art. 175 LIFD
et les références citées).
4.4
Selon l'
art. 175 al. 2 LIFD
, en règle générale, l'amende est fixée au montant de l'impôt soustrait. Si la faute est légère, l'amende peut être réduite jusqu'au tiers de ce montant; si la faute est grave, elle peut au plus être triplée. La fixation de l'amende infligée à la personne morale pour soustraction fiscale (
art. 181 LIFD
) doit par conséquent obéir aux critères qui sont applicables au degré de la faute des
BGE 135 II 86 S. 92
organes tandis que la situation économique dont il faut tenir compte est celle de la personne morale au profit de laquelle la soustraction a eu lieu et non pas celles de ses organes (cf. arrêt 2A.44/1992 du 30 septembre 1992, in Archives 62 p. 668 consid. 3a).
4.5
Dans l'arrêt attaqué, le Tribunal administratif a jugé qu'en versant les montants litigieux à des personnes physiques, juridiquement distinctes des sociétés cocontractantes avec lesquelles elle était en relation contractuelle, la recourante ne pouvait ignorer, avec la connaissance qu'elle avait du monde des affaires, avoir versé des commissions à des tiers et non effectué une rétrocession d'honoraires. Ce faisant, le Tribunal administratif a directement imputé une négligence à la recourante, sans examiner la culpabilité de ses organes, autrement dit, sans examiner les circonstances personnelles relatives aux organes de la recourante dont dépend la qualification d'imprévoyance coupable. Il est vrai que le Tribunal administratif a entendu Z., directeur général de la recourante depuis 1962, sur les aspects techniques des versements litigieux, mais il ne s'est pas intéressé aux circonstances personnelles de ce dernier ou d'autres organes de la recourante qui permettent d'établir, le cas échéant, une négligence. Dans ces conditions, le Tribunal administratif n'a pas non plus tenu compte du degré de faute des organes de la recourante dans la fixation de l'amende.
En imputant une négligence directement à la recourante et en fixant l'amende indépendamment du degré de faute des organes de la recourante, le Tribunal administratif a violé les
art. 175 et 181 LIFD
.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 II 103
8. Estratto della sentenza della II Corte di diritto pubblico nella causa A. SA in liquidazione contro Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari (ricorso in materia di diritto pubblico)
2C_455/2014 del 27 gennaio 2015

regeste:
Regeste
Art. 10 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 2 lit. d BEHG
; Mindestumsatzvolumen von 5 Mia. Fr. gemäss FINMA-Rundschreiben 2008/5 vom 20. November 2008 als Voraussetzung der Bewilligungspflicht für das gewerbsmässige Effektengeschäft auf eigene Rechnung.
Mit dem Kriterium des jährlichen Mindestumsatzvolumens soll die Bewilligungspflicht für den gewerbsmässigen Effektenhandel auf eigene Rechnung auf das Effektengeschäft beschränkt werden, das durch seine Grösse die Funktionsfähigkeit des Marktes gefährden kann. Dieses Kriterium ist bundesrechtskonform (E. 3).
Die Festsetzung des Schwellenwertes von 5 Mia. Fr. basiert auf der Überlegung, dass das Effektengeschäft unabhängig von den tatsächlich eingegangenen Risiken ab einem bestimmten Umsatzvolumen die Funktionsfähigkeit des Marktes gefährden kann. Das bestehende, zwar schematisierende, aber eindeutige Raster lässt keinen Raum für die beantragte Einzelgeschäftsrisikoprüfung (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 141 II 103 S. 104
Nell'agosto 2010 la A. SA ha chiesto alla FINMA l'autorizzazione per esercitare l'attività di commerciante di valori mobiliari prevista dall'art. 10 della legge sulle borse del 24 marzo 1995 (LBVM; RS 954.1). Con decisione del 7 giugno 2012 la FINMA, accertato che l'istante non adempiva le condizioni e aveva già esercitato l'attività senza autorizzazione, ha respinto la richiesta, ha ordinato la liquidazione della società, ha nominato due liquidatori, ha disposto le iscrizioni necessarie nel registro di commercio sotto la nuova ragione sociale A. SA in liquidazione e ha ordinato un certo numero di misure cautelari immediatamente esecutive, tra le quali la "dismissione" di ogni attività.
La FINMA ha considerato d'un canto che la A. SA aveva violato le norme sui mercati finanziari perché, al momento dell'introduzione dell'istanza, aveva già superato il volume di transazioni di 5 miliardi di franchi fissato nella circolare 2008/5 del 20 novembre 2008 come soglia per l'obbligo di autorizzazione del commerciante di valori mobiliari per conto proprio; d'altro canto che nemmeno il requisito dell'attività irreprensibile era garantito, dal momento che l'istante aveva già commesso diverse irregolarità fornendo informazioni inveritiere e violando le disposizioni della legge sul riciclaggio di denaro del 10 ottobre 1997 (LRD; RS 955.0). La FINMA ha pertanto sanzionato la A. SA in applicazione dell'art. 37 cpv. 2 e 3 della legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 (LFINMA; RS 956.1).
BGE 141 II 103 S. 105
Con una seconda decisione del 24 agosto 2012 la FINMA ha accertato che la A. SA si trovava in stato di eccedenza di debiti, ha ordinato il fallimento della società, ha nominato i liquidatori del fallimento e ha ordinato le pubblicazioni usuali. La FINMA ha giustificato la propria decisione, dichiarata anch'essa immediatamente esecutiva, con la necessità di proteggere i creditori, dopo che i propri incaricati avevano constatato un "sovraindebitamento" di fr. 1'593'174.13.
Le decisioni della FINMA del 7 giugno 2012 e del 24 agosto 2012 (di seguito designate rispettivamente decisione FINMA 1 e decisione FINMA 2) sono state confermate dal Tribunale amministrativo federale. Adito contro la sentenza del Tribunale amministrativo federale, il Tribunale federale ha respinto il ricorso di A. SA.
(riassunto)
Erwägungen
Dai considerandi:
3.
La prima parte del ricorso riguarda la decisione FINMA 1, in particolare la circolare FINMA 2008/5 posta a fondamento del giudizio di assoggettamento alla LBVM. In questa circolare, intitolata "Commerciante di valori mobiliari", la FINMA ha stabilito che la LBVM si applica al "commerciante per conto proprio che come tale effettua operazioni in valori mobiliari per un importo lordo (cifra d'affari) superiore a 5 miliardi di franchi svizzeri all'anno". Questa soglia è stata giustificata dalla considerazione che l'assoggettamento del commerciante per conto proprio alla LBVM è volto a proteggere il mercato, non gli investitori, il funzionamento del quale può essere messo in pericolo soltanto da un "volume notevole" di transazioni (circolare FINMA 2008/5, n. marginale 23).
3.1
Il Tribunale amministrativo federale ha respinto le critiche con le quali la ricorrente contestava la competenza della FINMA di definire le condizioni dell'assoggettamento. Esso ha osservato preliminarmente che l'
art. 7 cpv. 1 LFINMA
dà all'Autorità federale di vigilanza la facoltà di emanare circolari, le quali "non costituiscono norme giuridiche vincolanti" ma hanno la valenza delle ordinanze amministrative che orientano la prassi delle autorità, specialmente laddove esse dispongono di una certa latitudine di apprezzamento oppure ove occorre interpretare nozioni giuridiche indeterminate.
Poste queste premesse, il Tribunale amministrativo federale ha considerato che la regola stabilita dalla FINMA esonera in sostanza dall'obbligo di autorizzazione coloro che non raggiungono un volume
BGE 141 II 103 S. 106
di affari suscettibile di mettere in pericolo il buon funzionamento del mercato. Ha giudicato ch'essa rispetta la volontà del legislatore, il quale, pur non avendo fissato una soglia numerica esplicita, ha voluto assoggettare alla LBVM anche i commercianti di valori mobiliari che, agendo per proprio conto, non hanno clienti che necessitano di protezione. A questo proposito il Tribunale amministrativo federale ha ricordato che la legge sulle borse impone l'autorizzazione ai commercianti di valori mobiliari che agiscono sia per conto proprio in vista di una rivendita a breve scadenza, sia per conto di terzi (art. 10 cpv. 1 e 2 lett. d LBVM). Esso ha inoltre riprodotto un estratto del messaggio del 24 febbraio 1993, nel quale il Consiglio federale, a parer suo, esprimeva la necessità di proteggere sia gli investitori, mediante l'assoggettamento generale dei commercianti che operano per conto di terzi, sia il funzionamento del mercato, sottoponendo a vigilanza appunto l'attività degli operatori che agiscono per conto proprio con un volume importante di transazioni.
3.2
La ricorrente rimprovera in primo luogo al Tribunale amministrativo federale di avere violato gli
art. 5 cpv. 1 e 27 Cost.
, ossia "il principio della legalità in relazione con la libertà economica". Pur ammettendo la necessità di esigere un'autorizzazione a partire da un determinato volume annuo di negoziazioni, a suo avviso la circolare FINMA 2008/5 non costituisce base legale sufficiente per limitare un diritto costituzionale secondo l'
art. 36 cpv. 1 Cost.
In nessun caso, spiega, le circolari possono "inserire, in modo vincolante, dei diritti in favore dell'amministrato o degli obblighi imperativi a carico di quest'ultimo", compiti che spettano solo all'Assemblea federale o al Consiglio federale.
3.3
La tesi secondo la quale la circolare FINMA 2008/5 non è base legale sufficiente per limitare validamente la libertà economica è errata nel suo principio. L'obbligo dell'autorizzazione per l'esercizio professionale dell'attività di commerciante per conto proprio di valori mobiliari non è stato istituito dalla FINMA; è sancito in modo incontrovertibile dall'art. 10 cpv. 1 in relazione con l'art. 2 lett. d LBVM. Quest'ultima disposizione definisce infatti commercianti di valori mobiliari "le persone fisiche o giuridiche o le società di persone che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza, oppure per conto di terzi, acquistano e alienano a titolo professionale valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico".
BGE 141 II 103 S. 107
Il testo di queste norme, come del resto gli art. 2 e 3 nonché 17 segg. dell'ordinanza sulle borse del 2 dicembre 1996 (OBVM; RS 954.11), non fanno distinzioni quanto al trattamento dei commercianti a titolo professionale di valori mobiliari per conto proprio e quelli che praticano tale attività per conto di terzi; tanto meno, tra i primi, sono enunciate differenze di trattamento in funzione del volume delle transazioni. Questo stato legislativo non è sfuggito al Tribunale amministrativo federale, il quale ha ipotizzato che l'interpretazione letterale della legge potesse comportare un obbligo generale dell'autorizzazione, a prescindere dal raggiungimento di una soglia d'affari determinata, e che la circolare FINMA 2008/5 avesse quindi "allentato" la portata dell'
art. 10 LBVM
.
3.4
Nonostante questi dubbi, l'istanza inferiore ha individuato la volontà del legislatore di definire un volume di negoziazioni quale criterio determinante per l'assoggettamento alla LBVM del commerciante di valori mobiliari per conto proprio nel messaggio del Consiglio federale, in particolare nel commento all'art. 2 lett. c del progetto, l'attuale art. 2 lett. d LBVM (messaggio del 24 febbraio 1993 concernente una legge federale sulle borse e il commercio di valori mobiliari, FF 1993 I 1077, 1105 seg.). Anche la FINMA - e prima di lei la Commissione federale delle banche - giustifica la sua prassi con la volontà del legislatore espressa in questo passaggio del messaggio (Commissione federale delle banche [CFB], Rapporto di gestione 1997, pag. 119 n. 4.3.1.4).
Questa interpretazione va confermata. Essa è avallata dalla dottrina pressoché unanime. La giustificazione è che il commerciante di valori mobiliari per conto proprio non ha clienti che abbisognano di protezione; la vigilanza su di lui è pertanto giustificata solo nella misura in cui è volta a garantire il buon funzionamento del mercato, che può essere messo in pericolo soltanto dagli operatori che effettuano un grande numero di transazioni (HUBER/HSU, in Basler Kommentar, Börsengesetz, 2
a
ed. 2011, n. 39 ad art. 2 lett. d LBVM; URS ROTH, in Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel, 2000, n. 33 ad art. 2 lett. d LBVM; CARLO LOMBARDINI, La protection de l'investisseur sur le marché financier, 2012, pag. 264 n. 18; ALEXANDER WYSS, Verhaltensregeln für Effektenhändler, 2000, pag. 20; ZUFFEREY/BIZZOZERO/PIAGET, Qui est négociant en valeurs mobilières?, 1997, pag. 47 n. 4; ROLF H. WEBER, Börsenrecht - Kommentar, 2013, n. 10 ad
art. 2 LBVM
; KÜNG/HUBER/KUSTER, Kommentar zum Börsengesetz, vol. II, 2004, n. 67 ad
art. 2 LBVM
).
BGE 141 II 103 S. 108
3.5
Il criterio del volume di transazioni annue, quale presupposto dell'obbligo di autorizzazione per l'esercizio dell'attività di commerciante professionale di valori mobiliari per proprio conto, è quindi ancorato alla volontà del legislatore. La ricorrente, come detto, riconosce ch'esso sia necessario e compatibile con lo scopo della legge; ritiene tuttavia che la soglia numerica possa essere fissata soltanto dal Parlamento o dal Consiglio federale. La critica è infondata.
La competenza formale della FINMA è di per sé certa: l'
art. 7 cpv. 1 lett. b LFINMA
le dà espressamente la facoltà di adottare delle circolari concernenti l'applicazione della legislazione del settore. Il Tribunale amministrativo federale ha qualificato giustamente la circolare FINMA 2008/5 di ordinanza amministrativa, atto mediante il quale l'autorità esplicita l'interpretazione che intende dare alla legge ai fini di un'applicazione uniforme e rispettosa della parità di trattamento. Le istanze di ricorso devono tenere conto delle ordinanze amministrative, sebbene esse non abbiano forza di legge, nella misura in cui riflettano il senso reale del testo di legge e propongano un'interpretazione corretta e adeguata al caso specifico (
DTF 136 V 295
consid. 5.7 pag. 308; sentenza 2C_105/2009 del 18 settembre 2009 consid. 6.4.1).
L'ordinanza FINMA 2008/5 adempie questi requisiti. Essa riflette indubbiamente la volontà del legislatore di sottomettere ad autorizzazione l'attività del commerciante di valori mobiliari per conto proprio a partire da un volume determinato di affari e rispetta pertanto la ratio della regolamentazione, che è la protezione del funzionamento del mercato. L'art. 7 cpv. 2 lett. c LFINMA esige del resto che la FINMA, quando disciplina la propria attività, tenga conto degli obiettivi della vigilanza, in particolare della diversità delle attività commerciali e dei rischi ch'esse comportano; la differenziazione della vigilanza in funzione delle peculiarità dei diversi attori è volta a garantire il rispetto del principio di proporzionalità (messaggio del 1° febbraio 2006 sulla legge federale concernente l'Autorità federale di vigilanza sui mercati finanziari, FF 2006 2625, 2657, commento all'
art. 7 cpv. 2 del
progetto).
4.
Il Tribunale amministrativo federale non si è occupato dell'aspetto numerico della soglia; ha reputato, trattandosi di una questione tecnica, di poter intervenire soltanto se la FINMA avesse commesso arbitrio e ha costatato che indizi in tale senso non sono stati addotti né sono ravvisabili.
BGE 141 II 103 S. 109
4.1
La ricorrente obietta che il Tribunale amministrativo federale avrebbe dovuto valutare questi aspetti con potere libero, non limitato all'arbitrio. Riferendosi alla perizia di parte da lei prodotta essa ritiene che la FINMA avrebbe dovuto fissare una soglia "più elevata", poiché il valore di 5 miliardi di franchi, stabilito a suo tempo dalla Commissione federale delle banche sulla base di un esame sommario del volume dei mercati nel 1997, non tiene conto dell'aumento considerevole delle negoziazioni intervenuto da allora grazie alle nuove tecnologie informatiche. Aggiunge che la capacità di influire sui mercati andrebbe "apprezzata non solo a dipendenza del sorpasso della soglia ma anche in funzione del caso particolare".
4.2
La limitazione indebita del potere cognitivo da parte di un'autorità giudicante potrebbe di per sé configurare una lesione del diritto di essere sentiti (
DTF 131 II 271
consid. 11.7.1 pag. 303). In realtà l'istanza inferiore - esprimendosi forse in modo un po' troppo sintetico - ha applicato la regola giurisprudenziale secondo la quale la natura del tema giuridico, ad esempio in materia di questioni specialistiche che richiedono conoscenze tecniche, può giustificare un certo riserbo anche da parte di un'autorità che fruisce in principio di un potere di esame libero. In questi casi la limitazione del potere cognitivo è compatibile con il diritto di essere sentiti se non vi sono elementi che inducano a pensare che l'istanza inferiore, specializzata, abbia accertato i fatti in modo errato o incompleto e non abbia esaminato tutti i punti di vista rilevanti per il giudizio o non abbia effettuato indagini con diligenza (sentenza 2C_1080/2012 del 17 maggio 2013 consid. 6.1, con i numerosi rinvii).
Il Tribunale amministrativo federale ha applicato correttamente questi principi. I vaghi accenni all'evoluzione della tecnologia non erano - e non sono davanti al Tribunale federale - atti a sostanziare deficienze nell'operato della FINMA, rilevanti nel senso della predetta prassi. Quanto alla necessità di esaminare anche il caso particolare, non soltanto la soglia numerica, basti ribadire che il criterio quantitativo è desunto dalla ratio della LBVM e dalla volontà del legislatore; si vedano per il resto le considerazioni che seguono.
5.
Una seconda serie di censure, in relazione sempre con la decisione FINMA 1, attiene alla natura delle contrattazioni da considerare per determinare il volume di affari del commerciante in proprio di valori mobiliari.
5.1
La tesi di fondo della ricorrente, subordinata rispetto alle censure trattate sopra, è che l'assoggettamento alla LBVM è volto a
BGE 141 II 103 S. 110
garantire il funzionamento del mercato svizzero, per cui andrebbero escluse dal calcolo tutte le contrattazioni che, per la loro natura, non comportano rischi per tale mercato. Non andrebbero conteggiate in particolare le transazioni all'estero su valori mobiliari esteri ammessi al negozio in una borsa svizzera; operazioni che, spiega la ricorrente, l'art. 3 lett. a dell'ordinanza FINMA sulle borse del 25 ottobre 2008 (OBVM-FINMA; RS 954.193), nonché i paragrafi n. 12, 12a e 42 della circolare FINMA 2008/11, escludono dall'obbligo di dichiarazione secondo l'
art. 15 LBVM
, sempre che siano effettuate in una borsa estera riconosciuta dalla Svizzera. A suo parere le disposizioni relative a tale obbligo permettono anche di capire quali negozi debbano essere considerati per determinare se l'attività del commerciante possa destabilizzare il mercato svizzero. Le suddette negoziazioni creano semmai un pericolo per i mercati esteri e per questo motivo sono dichiarate alle autorità di vigilanza estere. La ricorrente addebita al Tribunale amministrativo federale, che ha incluso queste operazioni nel suo volume annuo, la violazione delle predette disposizioni e un accertamento arbitrario dei fatti.
5.2
S'è detto che la soglia numerica, anche se non è stata espressa nella legge e nell'ordinanza, è stata voluta dal legislatore poiché il commerciante di valori mobiliari che agisce per proprio conto può influire sul funzionamento del mercato se effettua un volume importante di transazioni. Essa procede dall'idea che, indipendentemente dai rischi che comporta l'attività effettiva di un commerciante determinato, a partire da un certo volume di affari - fissato dalla FINMA in 5 miliardi di franchi - il funzionamento del mercato potrebbe essere perturbato. Il Tribunale amministrativo federale ha espresso bene questo concetto osservando che "il superamento del limite di 5 miliardi di franchi è suscettibile di rappresentare la base di una presunzione inconfutabile per un potenziale perturbamento dei mercati".
In questo sistema, schematico ma chiaro, non v'è spazio per la verifica di ogni singola operazione propugnata dalla ricorrente. Poco importa, pertanto, se essa non agisca prevalentemente sui mercati svizzeri; il grosso volume di affari ch'essa è in grado di realizzare fa presumere che, se lo facesse, la sua attività potrebbe comportare dei rischi. La tesi della ricorrente non trova riscontri nella legge e neppure nel relativo messaggio. L'esame dettagliato di ogni transazione sarebbe del resto estremamente laborioso e di difficile attuazione. Le
BGE 141 II 103 S. 111
condizioni dell'assoggettamento alla LBVM diverrebbero mutevoli e aleatorie e andrebbero verificate costantemente, poiché nell'attività del commerciante in grado di realizzare una cifra d'affari importante la proporzione tra i volumi di negoziazioni effettuate all'estero e in Svizzera potrebbe mutare rapidamente.
5.3
In un capitolo separato la ricorrente spiega che il calcolo del volume di negoziazioni secondo il "metodo quantitativo", pur essendo idoneo a salvaguardare la funzionalità del mercato, viola il principio di proporzionalità. A suo parere il "metodo di calcolo qualitativo" permetterebbe di realizzare il medesimo obiettivo ma lederebbe in misura minore gli interessi privati. La ricorrente ribadisce che nel calcolo del volume annuo andrebbero conteggiate, "in base alla finalità della LBVM", soltanto le negoziazioni che costituiscono un pericolo per il mercato; tutte le altre andrebbero escluse, in particolare le operazioni effettuate dal commerciante per conto proprio quale mediatore o intermediario oppure all'estero su valori esteri ammessi nelle borse svizzere. La ricorrente ritiene di avere dimostrato che gran parte delle operazioni da lei effettuate rientrava in quest'ultima categoria, non comportava rischi per il mercato e non andava quindi conteggiata, per cui la sua attività sarebbe potuta proseguire.
Con quest'argomentazione la ricorrente ripete, mettendole semplicemente in relazione con il principio di proporzionalità, le argomentazioni che sono state confutate nel considerando precedente, al quale si può pertanto rinviare. Il criterio che la ricorrente definisce "metodo quantitativo" è ancorato nella LBVM, nell'interpretazione datale in conformità con il messaggio ad essa relativo (cfr. consid. 3.4); le scelte del legislatore sono vincolanti per il Tribunale federale, quali che siano le ripercussioni sotto il profilo della proporzionalità (
art. 191 Cost.
).


header:
Urteilskopf
97 IV 205
36. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 24 septembre 1971 dans la cause Garcia contre Ministère public du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Ausländischer Führerausweis. Art. 4 des BRB vom 28. Januar 1966 über Motorfahrzeuge und Motorfahrzeugführer aus dem Ausland.
Anforderungen an die Form der Verfügung, mit der die Verwaltung die Gültigkeit eines ausländischen Führerausweises in der Schweiz nicht oder nicht mehr anerkennt.
Anwendung des schweizerischen Rechts:
Art. 3 und 7 Abs. 1 StGB
. Fälschung von Ausweisen:
Art. 252 StGB
und 97 Abs. 4 SVG.
Auf die im Ausland begangenen schlichten Tätigkeits- bzw. Unterlassungsdelikte ist das schweizerische Recht anwendbar, wenn sie in der Schweiz einen Erfolg bewirkt haben; die Anwendung schweizerischen Rechts ist indessen ausgeschlossen, wenn das schlichte Tätigkeits- bzw. Unterlassungsdelikt ein abstraktes Gefährdungsdelikt ist, z.B. die Fälschung von Ausweisen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 97 IV 205 S. 206
Vu les pièces du dossier d'où ressortent les faits suivants:
A.-
Garcia, ressortissant espagnol, séjourne en Suisse depuis le mois d'août 1964. Le 26 août 1966, il a obtenu un permis d'élève conducteur pour les voitures automobiles légères. Ce permis lui a été retiré par deux fois, la première pour six mois, parce qu'il avait conduit sa voiture sans être accompagné d'une personne autorisée, et la seconde pour une année à compter du 7 mai 1967, parce qu'il avait conduit sa voiture sans être titulaire d'un permis.
Le 4 février 1967, Garcia a obtenu de l'autorité espagnole un permis de conduire les automobiles, valable jusqu'au 4 février 1977. Il le déposa auprès du Service des automobiles du canton de Vaud, qui le lui restitua, le 18 juin 1968, après y avoir inscrit: "Permis non valable en Suisse" sous la rubrique "Condiciones restrictivas". Par la suite, il fut par trois fois refusé à l'examen pour l'obtention du permis de conduire.
Au mois de juin 1969, alors qu'il séjournait en Espagne, il effaça l'inscription que le Service des automobiles du canton de Vaud avait portée sur son permis de conduire espagnol, sur quoi, il le déposa à nouveau auprès dudit service, auquel il demanda de lui établir, sans lui faire passer d'examen, un permis suisse en vertu de l'art. 4 de l'ACF du 28 janvier 1966 concernant les véhicules à moteur et les conducteurs en provenance de l'étranger. Ayant constaté la fraude, l'administration refusa le permis. Après ce refus, Garcia conduisit à plusieurs reprises des véhicules à moteur, bien que son permis d'élève conducteur fût expiré.
B.-
Le 8 janvier 1971, le Tribunal de police du district de Lausanne condamna Garcia à un mois d'emprisonnement pour faux dans les certificats (art. 252 CP), délit manqué d'obtention frauduleuse d'un permis de conduire (art. 97 ch. 1 al. 4 LCR et 22 CP) ainsi que pour avoir, à plusieurs reprises, conduit un véhicule automobile sans être au bénéfice du permis de conduire nécessaire (art. 95 LCR).
Le 19 mars 1971, la Cour de cassation pénale du Tribunal
BGE 97 IV 205 S. 207
cantonal du canton de Vaud a rejeté un recours formé par Garcia contre ce jugement.
C.-
Garcia s'est pourvu en nullité contre l'arrêt du 19 mars 1971. Il conclut à l'annulation de l'arrêt attaqué et au renvoi de la cause à l'autorité cantonale pour complément d'instruction et nouvelle décision. Il allègue que, touchant la nature de l'inscription portée dans son permis de conduire espagnol par l'autorité vaudoise, les faits ne sont pas suffisamment élucidés, de sorte que l'on ne sait s'il s'agissait d'un certificat au sens de l'art. 252 CP; qu'en outre l'autorité cantonale a admis à tort l'existence d'un concours réel entre les art. 252 CP et 97 ch. 1 al. 4 LCR; enfin qu'elle aurait dû lui accorder le sursis.
D.-
Le Procureur général du canton de Vaud a renoncé à présenter des observations sur le pourvoi; il s'est référé au préavis qu'il avait présenté à la cour vaudoise.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
De l'avis du recourant, les faits constatés par l'autorité cantonale ne permettent pas de juger si la pièce falsifiée par lui et présentée ensuite au Service vaudois des automobiles constituait un certificat.
Le juge du fait a seulement constaté que le Service vaudois des automobiles avait inscrit sur le permis de conduire espagnol du recourant les mots "Permis non valable en Suisse". Selon l'art. 4 de l'ACF du 28 janvier 1966 concernant les véhicules à moteur et les conducteurs en provenance de l'étranger (texte en vigueur au moment où Garcia a commis les actes retenus contre lui), la Suisse, sous réserve de certaines exceptions, délivre un permis de conduire suisse, sans faire passer d'examen, au titulaire d'un permis de conduire étranger qui n'est plus admis à utiliser ce permis en Suisse. Selon les principes généraux du droit administratif, lorsque la validité d'un permis étranger n'est pas ou n'est plus reconnue en Suisse (art. 2 al. 2 ACF du 10 mai 1957 concernant la circulation automobile internationale), il suffit à l'autorité suisse d'y porter l'inscription "non valable en Suisse", pourvu qu'elle ait par ailleurs valablement notifié au titulaire la décision exclusive d'un droit, dont il a fait l'objet (cf. art. 23 al. 1 LCR; s'agissant de l'exclusion du droit d'utiliser un permis international, v. Convention internationale du 24 avril 1926, art. 7 al. 5 et annexe E, p. 4
BGE 97 IV 205 S. 208
du spécimen). Cette notification peut avoir lieu par un écrit distinct de la simple inscription sur le permis de conduire (circulaire de la Division de la police du Département fédéral de justice et police du 8 avril 1964). Lorsqu'une telle notification n'a pas lieu, il faut au moins que l'inscription portée sur le permis mentionne l'autorité qui a pris la décision et en porte la signature, qui peut être un fac-similé. L'inobservation de cette règle entraîne la nullité de l'acte administratif (GIACOMETTI, Allgemeine Lehren des rechtsstaatlichen Verwaltungsrechts, p. 386 et n. 46; IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3e éd., t. II, nos 615 III d et 626 III; GRISEL, Droit administratif suisse, p. 205).
Le recourant allègue en vain qu'en cas de notification écrite distincte, la simple mention sur le permis "non valable en Suisse" devrait avoir, elle aussi, le caractère d'un certificat valable. Il suffit que le permis lui-même en soit un - ce qui est manifeste en l'espèce. Dans ce cas, la suppression de la mention constitue une falsification du permis et tombe sous le coup de l'art. 255 CP.
L'arrêt attaqué ne contient aucune constatation sur la forme observée par l'autorité vaudoise pour communiquer sa décision. La Cour de cassation pénale ne saurait combler cette lacune. Il faut donc renvoyer la cause à l'autorité cantonale, qui complétera ses constatations de fait. Si elle arrive à la conclusion que la décision du Service des automobiles du canton de Vaud était nulle, elle ne pourra prononcer aucune condamnation du chef de faux dans les certificats et de délit manqué d'obtention frauduleuse d'un permis.
2.
Supposé que la pièce falsifiée par Garcia eût constitué un certificat valable et que l'application de l'art. 252 CP entrât en ligne de compte vu les règles sur le concours d'infractions, l'autorité cantonale aurait dû considérer que l'auteur avait agi, non en Suisse, mais en Espagne et, partant, examiner d'office si le droit suisse était applicable à la falsification. Car, selon son art. 3, le Code pénal suisse s'applique à quiconque aura commis un crime ou un délit en Suisse, le lieu de commission étant aussi bien celui où l'auteur a agi que celui où le résultat s'est produit (art. 7 al. 1 CP).
Le faux dans les certificats est un délit formel, c'est-à-dire un comportement que la loi réprime comme tel sans prendre en considération le résultat. Le Tribunal fédéral a cependant jugé
BGE 97 IV 205 S. 209
que ces délits avaient effectivement un résultat, même si la loi l'ignorait, et qu'ils tombaient sous le coup de la loi suisse lorsque ce résultat s'était produit en Suisse. Il a maintenu cette jurisprudence, nonobstant les critiques qu'elle avait soulevées (RO 87 IV 153;
91 IV 232
). En effet, a-t-il dit, le résultat consiste dans le dommage à cause duquel le législateur a rendu l'acte punissable. Ce dommage existe aussi bien dans les délits formels que dans les délits matériels, même si la loi n'en fait pas état. La cour de céans n'entend pas modifier, aujourd'hui, le principe de cette jurisprudence.
Le faux dans les certificats, dont il s'agit en l'espèce, rentre dans la catégorie, à la fois des délits formels et des délits de mise en danger. On distingue, en doctrine, entre la mise en danger concrète et la mise en danger abstraite. La première existe seulement lorsque l'acte rend la lésion non seulement possible du point de vue objectif, mais encore vraisemblable dans le cours ordinaire des choses (RO 71 IV 100;
72 IV 27
;
73 IV 101
;
80 IV 182
;
83 IV 30
;
85 IV 130
;
91 IV 194
). La seconde, en revanche, suppose seulement que le législateur tient l'acte lui-même pour dangereux et le punit comme tel sans exiger que le danger se soit effectivement manifesté; il suffit alors que l'acte soit propre à entraîner le dommage que le danger fait craindre, qu'il s'agisse par exemple d'un acte par lequel on obtient, au registre du commerce, une inscription propre à induire en erreur (art. 1er de la loi fédérale du 6 octobre 1923 statuant des dispositions pénales en matière de registre du commerce et de raisons de commerce).
On voit que, dans la mise en danger abstraite, l'acte reste en principe punissable alors même qu'il serait demeuré sans aucun résultat, c'est-à-dire qu'il n'aurait suscité aucun danger effectif. Le résultat est donc non seulement beaucoup moins caractérisé que dans la mise en danger concrète, mais encore il peut faire totalement défaut. De ce point de vue, on ne saurait assimiler les deux catégories de mise en danger. Si, comme le Tribunal fédéral l'a admis précédemment, la mise en danger concrète peut avoir produit un résultat en Suisse et, partant, justifier l'application du Code pénal suisse, il n'en va pas de même de la mise en danger abstraite, où le juge n'a jamais à rechercher si le danger a effectivement existé, comme il doit le faire dans l'autre cas.
Il s'ensuit que, dans les délits formels qui sont en même
BGE 97 IV 205 S. 210
temps des délits de mise en danger abstraite, on ne pourra prendre en considération, pour appliquer les art. 3 et 7 CP, que le lieu où l'auteur a agi. C'est là une précision apportée à la jurisprudence rappelée plus haut.
Le faux dans les certificats (art. 252 CP) est punissable en raison du danger que l'acte fait courir à la foi publique attachée à certains documents, danger que caractérise suffisamment le dessein de l'auteur ("améliorer sa situation ou celle d'autrui"). Il s'agit d'une mise en danger abstraite, c'est-à-dire d'un acte réputé dangereux et, partant, punissable en raison de sa nature même et du dessein de l'auteur. Dès lors, le juge qui recherche si l'art. 252 CP est applicable de par les art. 3 et 7 CP ne saurait examiner si le faux a effectivement, par une mise en danger, sorti ses effets en Suisse; il ne le peut pas plus que s'il avait à appliquer cette disposition. Seul compte l'acte commis par l'auteur et, cet acte ayant été accompli à l'étranger, échappe à l'application du droit suisse. L'autorité cantonale devra donc libérer Garcia du chef de faux dans les certificats.


header:
Urteilskopf
116 II 411
76. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 1. November 1990 i.S. R. gegen S. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 509 und
Art. 510 ZGB
. Abgrenzung zwischen Vernichtung und Widerruf einer letztwilligen Verfügung. Vernichtung durch Streichen.
Streicht der Erblasser nachträglich eine Anordnung in einem Testament durch, so ist der entsprechende Teil der Verfügung aufgehoben, auch wenn die Streichung nicht in der Form der letztwilligen Verfügung erfolgt ist.

text:
Sachverhalt
ab Seite 412
BGE 116 II 411 S. 412
A.-
Emma Louise M. errichtete am 10. Januar 1977 eine handschriftliche letztwillige Verfügung, in der sie Sylvia R. mit einem Legat von Fr. 80'000.-- bedachte. Zu einem unbestimmten spätern Zeitpunkt strich sie diese Verfügung. Die Streichung erfolgte ohne handschriftliche Orts- und Datumsangabe; sie wurde auch nicht mit der Unterschrift bestätigt.
Am 19. Februar 1987 starb Emma Louise M. Als ihren Erben hatte sie Martin S. eingesetzt.
B.-
Am 30. August 1988 klagte Sylvia R. beim Bezirksgericht Zürich gegen Martin S. auf Feststellung der Ungültigkeit der Streichung und auf Ausrichtung des Vermächtnisses. Am 6. April 1989 trat das Bezirksgericht auf das Feststellungsbegehren nicht ein und entschied, dass das Vermächtnis auszurichten sei.
Auf Appellation von Martin S. hin hob das Obergericht mit Urteil vom 12. Dezember 1989 diesen Entscheid auf und wies die Klage ab.
C.-
Gegen dieses Urteil gelangt Sylvia R. mit Berufung an das Bundesgericht und verlangt die Gutheissung ihrer Klage.
Martin S. beantragt die Abweisung der Berufung und der Klage. Das Obergericht des Kantons Zürich hat auf Gegenbemerkungen verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
Das Obergericht hat entschieden, dass eine handschriftliche teilweise Streichung des Textes eines eigenhändigen Testaments eine Vernichtung im Sinne von
Art. 510 ZGB
darstelle und deshalb auch ohne Unterschrift sowie Orts- und Zeitangabe gültig sei. Demgegenüber will die Klägerin in ihrer Berufung die Streichung als Widerruf nach
Art. 509 ZGB
verstanden wissen, für den die Formerfordernisse des eigenhändigen Testaments (Unterschrift, Ort- und Zeitangabe) gelten.
3.
a) Das Bundesgericht hatte bis jetzt noch nie die Frage der Gültigkeit einer durchgestrichenen Testamentsbestimmung als solche zu beurteilen. Es hatte aber mehrmals Gelegenheit, sich zu
BGE 116 II 411 S. 413
Unterscheidung zwischen Widerruf und Vernichtung einer letztwilligen Verfügung auszusprechen.
In
BGE 73 II 149
entschied das Bundesgericht, dass eine Vernichtung nicht vorliege, wenn das Testament zu abgelegten Akten gelegt werde. Es umschrieb dabei das Vernichten als eine Handlung, "die die Testamentsurkunde körperlich zunichte macht (z.B. Verbrennen, Zerreissen) oder wenigstens ihre körperliche Erscheinung so verändert, dass ohne weiteres erkennbar ist, dass sie als entkräftet gelten soll (Durchstreichen, Überschreiben, Durchlöchern usw.)". In
BGE 78 II 351
tauchte sodann die Unterscheidung zwischen einer eigentlichen und einer symbolischen Vernichtung (Durchstreichen, Durchlöchern, Überschreiben) auf, wobei ausdrücklich offengelassen wurde, ob eine symbolische Vernichtung genüge (so auch in
BGE 80 II 307
E. 2, bezüglich des Streichens).
In
BGE 83 II 504
ff. ging es darum zu beurteilen, ob eine Bestimmung des kantonalen Rechts das Bundesrecht verletze, welche vorsieht, dass das Original des Testamentes beim Notar bleiben muss und von diesem grundsätzlich nicht herausgegeben werden darf. Das Bundesgericht verneinte diese Frage, weil die Vernichtung nach
Art. 510 ZGB
nicht nur im Zerreissen oder Verbrennen bestehen könne, sondern auch im Streichen, Durchschneiden oder Radieren und ähnlichem. Der Erblasser könne sich an den Notar wenden und ihn beauftragen, die öffentliche Urkunde in der genannten Art zu vernichten. In der Lehre wird zugelassen, dass sich der Erblasser für die Vernichtung einer Mittelsperson bedient und sie nicht eigenhändig vornimmt (TUOR, N. 10 zu
Art. 509-511 ZGB
; ESCHER, N. 4 zu
Art. 510 ZGB
; PIOTET, Erbrecht, SPR Bd. IV/1, S. 248; ders., Précis de droit successoral, Bern 1988, S. 53). Schliesslich ging das Bundesgericht auch in
BGE 101 II 217
davon aus, dass eine Vernichtung im Durchstreichen bestehen könne.
b) Wie im vorinstanzlichen Urteil ausgeführt wird, ist auch die überwältigende Mehrheit der Autoren der Meinung, dass das Streichen als Vernichtung anzusehen und damit
Art. 510 ZGB
zu unterstellen sei (statt vieler: TUOR, N. 11 zu
Art. 509-510 ZGB
; ESCHER, N. 1 zu
Art. 510 ZGB
; PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 247; DRUEY, Grundriss des Erbrechts, Bern 1988, S. 109). Eine abweichende, differenzierende Meinung vertritt JEAN-PIERRE HENRI COTTIER (Le testament olographe en droit suisse, Diss. Lausanne 1960, S. 136 ff.). Im Interesse der Rechtssicherheit sei von der für
BGE 116 II 411 S. 414
das Testament geltenden Formstrenge nicht leichthin abzuweichen. Die Vernichtung müsse zwar nicht notwendigerweise die Zerstörung des Schriftträgers bedeuten, sondern könne auch nur die Schrift erfassen. Dies setze aber voraus, dass der Text vollständig unleserlich gemacht werde. In die gleiche Richtung zielt SCHWALLER, der für symbolische Vernichtungshandlungen die strenge Form des eigenhändigen Testament verlangt (URS SCHWALLER, Die Unwirksamkeit des eigenhändigen Testamentes, Diss. Freiburg 1981, S. 169). Entgegen den Ausführungen in der Berufungsschrift findet die Klägerin für ihre Auffassung keine Stütze bei PETER BREITSCHMID (Formvorschriften im Testamentsrecht, Diss. Zürich 1982, S. 457 ff.). Mit Bedenken anerkennt auch dieser Autor das Streichen als Vernichtungshandlung. Er verlangt jedoch, dass die entsprechende Handlung vom Erblasser selber vorgenommen wird (a.a.O., S. 460).
4.
a)
Art. 510 ZGB
handelt vom Aufheben eines Testamentes durch Vernichtung der Urkunde. Es fragt sich somit in erster Linie, was unter "Urkunde" im Sinne dieser Bestimmung zu verstehen ist. Es handelt sich dabei um ein Schriftstück, somit um eine Schrift zusammen mit ihrem Träger. Der Träger allein, das heisst das Papier, stellt noch keine Urkunde dar. Die Schrift ihrerseits kann ohne Träger nicht bestehen. Bedeutet aber "Urkunde" die Schrift und deren Träger, so kann auch die Vernichtung das eine oder das andere erfassen. Vom Begriff der Urkunde aus gesehen lässt sich somit nicht sagen, die blosse Einwirkung auf die Schrift sei keine Vernichtungshandlung. Eine vor allem früher übliche Art der Vernichtung war denn auch das Radieren oder Auslöschen des Textes. Dadurch wird aber nur die Schrift, nicht auch das Papier zerstört. Es ist denn auch unbestritten, dass das Durchstreichen eines Textes im Sinne eines völligen Unkenntlichmachens als Vernichtung gemäss
Art. 510 ZGB
betrachtet werden muss. Der Gesetzeswortlaut lässt somit ohne weiteres zu, das Streichen als Vernichtungshandlung zu erfassen.
5.
a) Das Obergericht hat aus der Entstehungsgeschichte des ZGB den Schluss gezogen, ausdrückliche Formvorschriften für die Streichung in Testamenten seien bewusst nicht ins Gesetz aufgenommen worden. Der Gesetzgeber sei der Meinung gewesen, Streichungen stellten eine (Teil-)Vernichtung dar. Die Klägerin widersetzt sich dieser Würdigung der Materialien und sieht darin eine Verletzung von
Art. 1 ZGB
durch das Obergericht. Es ist ihr zuzugeben, dass die Materialien, wie sie im vorinstanzlichen Urteil
BGE 116 II 411 S. 415
wiedergegeben werden, kein völlig klares Bild ergeben. Der Umstand, dass die Streichung regelmässig im Zusammenhang mit der Vernichtung erwähnt wurde, lässt noch keinen eindeutigen Schluss zu, denn das Streichen kommt jedenfalls dann einer Vernichtung gleich, wenn dadurch der Text unleserlich wird.
b) Wie die Entstehungsgeschichte zu deuten ist, braucht indessen nicht abschliessend beurteilt zu werden. Das Bundesgericht hat wiederholt erkannt, dass das Gesetz in erster Linie aus sich selbst, d.h. nach seinem Wortlaut, Sinn und Zweck sowie nach den ihm zugrunde liegenden Wertungen, auszulegen ist. Die Vorarbeiten sind weder verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Massgeblich für den Richter ist ausschliesslich die Norm selber. Das heisst nun nicht, die Gesetzesmaterialien seien unbeachtlich. Sie können als wertvolles Hilfsmittel dienen, um den Sinn einer Norm zu erkennen (statt vieler:
BGE 112 II 4
). Ihre Bedeutung ist unterschiedlich je nach dem, ob es sich um neuere oder um ältere Gesetze handelt (
BGE 112 Ia 104
; vgl. auch die Wertung der Materialien in
BGE 114 II 406
ff.;
BGE 115 II 199
ff. E. 6;
BGE 115 II 408
E. 2a;
BGE 116 II 176
ff. E. 3). Dies hat das Obergericht nicht verkannt. Es hält ausdrücklich fest, dass das historische Element nur einen Ansatzpunkt für die Auslegung bildet, welchen es unter geltungszeitlichen Gesichtspunkten zu prüfen gilt.
6.
In systematischer Hinsicht geht das Obergericht davon aus, dass die
Art. 509 und 510 ZGB
nicht in einem eindeutigen Verhältnis von Regel und Ausnahme stehen. Überdies sei der Grundsatz umstritten, dass Ausnahmen nicht extensiv auszulegen seien. Die Klägerin sieht demgegenüber
Art. 510 ZGB
als Ausnahme zu
Art. 509 ZGB
an und will deshalb jene Bestimmung zurückhaltend ausgelegt wissen.
a) Die
Art. 509-511 ZGB
stehen unter dem Titel "II. Widerruf und Vernichtung". Ein eindeutiges Regel-Ausnahme-Verhältnis besteht nicht. Es kann nicht gesagt werden, der Widerruf sei die Regel, während die Vernichtung und die Errichtung einer späteren Verfügung Ausnahmen dazu darstellten. Das Gesetz zeichnet drei gleichwertige Wege auf, ein Testament aufzuheben. Einerseits kann der Testator seinen letzten Willen dadurch widerrufen, dass er eine entsprechende ausdrückliche Erklärung abgibt (Widerruf im engeren Sinn). Diese ist an die testamentarische Form gebunden (
Art. 509 ZGB
). Aufhebende Wirkung kommt aber auch jeder neuen Verfügung zu, welche der früheren widerspricht. Handelt es sich wiederum um eine Verfügung von Todes wegen, bedarf sie der
BGE 116 II 411 S. 416
testamentarischen Form. Das Gesetz stellt aber die Vermutung auf, dass ein neues Testament das ältere aufhebt (
Art. 511 Abs. 1 ZGB
). Handelt es sich um eine Verfügung unter Lebenden, besteht keine besondere Formvorschrift (
Art. 511 Abs. 2 ZGB
). Schliesslich besteht die Möglichkeit, das Testament dadurch aufzuheben, dass auf die Urkunde des ursprünglichen Testamentes selber eingewirkt wird. Diesen Fall regelt
Art. 510 ZGB
.
b) Welche dieser drei möglichen Vorgehensweisen die Regel ist, lässt sich kaum bestimmen. Die Urkunde, welche sich ausschliesslich darauf beschränkt, eine letztwillige Verfügung zu widerrufen (
Art. 509 ZGB
), dürfte wohl am seltensten vorkommen. Näher liegt es, ein Testament mit einer neuen Verfügung - sei es von Todes wegen oder unter Lebenden (
Art. 511 ZGB
) - oder durch Vernichten der Urkunde zu beseitigen (
Art. 510 ZGB
). Insofern erscheint
Art. 510 ZGB
sicher nicht als die Ausnahme.
Andererseits ist nicht zu verkennen, dass das schweizerische Erbrecht für Verfügungen von Todes wegen in der Regel bestimmte, strenge Formen vorsieht (vgl.
Art. 498 ff. und 512 ZGB
). Nur in wenigen Bestimmungen wird von diesen Formen abgewichen. Dazu gehören die
Art. 510 und 511 Abs. 2 ZGB
. Insofern bildet
Art. 510 ZGB
eine Ausnahme. Es wäre von daher zweifellos nicht angebracht, den in
Art. 510 ZGB
verankerten Verzicht auf die erbrechtlichen Formen bei der Vernichtung auf weitere Tatbestände auszudehnen, so beispielsweise auf die einseitige Aufhebung eines Erbvertrages (vgl.
Art. 513 Abs. 3 ZGB
). Dies kann aber nicht bedeuten, dass der Begriff der Vernichtung selber eng auszulegen sei. Hier ist vielmehr danach zu forschen, was sinnvollerweise unter dem im Gesetz geregelten Tatbestand zu verstehen ist. Insofern ist das Obergericht richtigerweise davon ausgegangen, dass aus der Systematik für die vorliegende Rechtsfrage nichts Eindeutiges gewonnen werden kann.
7.
a) Die Vorinstanz wendet sich schliesslich der teleologischen Auslegung zu. Sie hält fest, dass der Gesetzgeber dem Testator vereinfachte Möglichkeiten zur Aufhebung einer letztwilligen Verfügung habe einräumen wollen. Es gehe darum, dem letzten Willen des Testators zum Durchbruch zu verhelfen. Mit Rücksicht auf die Beweisschwierigkeiten zufolge des Todes des Erblassers basiere das Erbrecht auf einer gewissen Formstrenge. Diese gelte aber bei der Aufhebung nicht in gleichem Masse. Abgesehen davon, dass die Formstrenge nicht nur Beweis-, sondern auch Solennitätsfunktion hat, kann dem Obergericht darin zugestimmt
BGE 116 II 411 S. 417
werden. Zutreffend ist auch, dass dieser Gesetzeszweck der Anerkennung einer formlos gültigen Teilstreichung in einem Testament nicht entgegensteht.
b) Die Klägerin hält in Anlehnung an die Ausführungen des Bezirksgerichts der Betrachtungsweise der Vorinstanz die Rechtssicherheit entgegen. Nur das Erfordernis der strengen Form erlaube es abzuklären, ob der Erblasser überhaupt verfügungsfähig war. In
Art. 510 ZGB
werde nur deshalb von den beim eigenhändigen Testament geltenden Regeln abgewichen, weil die Datierung und Unterzeichnung dann nicht möglich sei, wenn die Urkunde vernichtet werde. Damit verkennt die Klägerin, dass von Vernichtung sicher auch dann gesprochen werden muss, wenn die Schrift vollständig unleserlich gemacht wird. Hier besteht aber die Urkunde weiter, und eine Datierung, Ortsangabe und Unterschrift wären ohne weiteres möglich.
Es ist der Klägerin zuzugeben, dass der Verzicht auf die in
Art. 505 ZGB
vorgeschriebene Form es erschwert, den Zeitpunkt der Willensäusserung und damit auch die Verfügungsfähigkeit festzustellen. Diese Schwierigkeit kann sich aber bei jeder Art von Vernichtung nach
Art. 510 ZGB
ergeben. Sie besteht auch bei der auf den Textträger und nicht nur auf den Text gerichteten Vernichtung (z.B. Zerreissen der Urkunde).
c) Wenn neben dem Streichen auch das Datieren, die Ortsangabe und die Unterschrift verlangt wird, besteht zweifellos eine grössere Sicherheit über die Urheberschaft der Handlung. Dieses Argument verkennt aber, dass diese Unsicherheit vom Gesetzgeber bei jeder Art von Vernichtung in Kauf genommen wird. Das Gesetz setzt die Vernichtung als gleichwertige Art der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung neben den förmlichen Widerruf. Wollte man die Streichung einer Testamentsbestimmung wegen der Unsicherheit ihrer Urheberschaft nicht als zulässige Art der Vernichtung gelten lassen, so liefe dies darauf hinaus, die Aufhebung eines Testamentes durch Vernichtung gegenüber den beiden andern Arten der Aufhebung einer letztwilligen Verfügung durch restriktive Auslegung zu erschweren und damit zu benachteiligen. Dies stünde im Widerspruch zur gesetzlichen Regelung der drei Aufhebungsarten, die durchaus gleichwertig ausgestaltet sind.
Die befürchtete Unsicherheit liesse sich zudem auch dann nicht vermeiden, wenn man das formlose nachträgliche Streichen durch den Testator nicht zuliesse. Eine im Zuge der Testamentserrichtung vorgenommene Streichung ist unbestrittenermassen zulässig,
BGE 116 II 411 S. 418
da sie durch die Orts- und Zeitangabe sowie die Unterschrift auf dem Testament auf jedem Fall gedeckt ist. Häufig lässt sich aber nach dem Tode des Erblassers nicht mehr feststellen, in welchem Zeitpunkt eine Streichung vorgenommen worden ist.
8.
Auszugehen ist davon, dass die Vernichtung im Sinne von
Art. 510 ZGB
nicht nur durch die Zerstörung des Schriftträgers erfolgen kann. Von Vernichtung muss sicher auch dann gesprochen werden, wenn der Text vom Schriftträger entfernt (radiert) oder vollständig unleserlich gemacht wird. Allen diesen Vorgängen ist gemeinsam, dass auf die ursprüngliche Urkunde eingewirkt wird (vgl.
BGE 83 II 504
ff.). Während der Widerruf nach
Art. 509 ZGB
und die spätere Verfügung nach
Art. 511 Abs. 1 ZGB
in Wörter gekleidete Willensäusserungen darstellen, erweist sich die Vernichtung als ein nicht an die Form der Sprache gebundener Realakt.
Das Streichen einer Testamentsbestimmung hat mit den übrigen Erscheinungsformen der Vernichtung gemeinsam, dass der Wille nicht durch Wörter, sondern durch ein Zeichen ausgedrückt wird, das ebenfalls als eine Art Realakt verstanden werden kann. Streichen einer Bestimmung hat mit den übrigen Arten der gegen die Schrift als solcher gerichteten Vernichtung mehr gemeinsam als mit dem Widerruf in Form von Wörtern. Insofern handelt es sich - im Gegensatz zum in der Berufung vertretenen Eventualstandpunkt - nicht um eine schriftliche Ausdrucksweise. Es kann somit als eine Art von Vernichtung betrachtet werden, und zwar umso mehr, als es nicht angeht, zwischen den verschiedenen Formen von Streichen (gänzliches Unkenntlichmachen, mehrfaches oder einfaches Durchstreichen) einen Unterschied zu machen. Allen gemeinsam ist der Wille der Vernichtung und das averbale Ausdrucksmittel.
Nicht entschieden werden muss vorliegend, ob neben den sich nicht der Sprache bedienenden Aufhebungshandlungen allenfalls auch ein quer über den Text angebrachter Vermerk "ungültig" oder dergleichen als eine keiner besonderen Form bedürftige Vernichtung im Sinne von
Art. 510 ZGB
angesehen werden kann, wie dies teilweise in der Lehre vertreten wird, oder ob es sich hier - weil in Sprache gekleidet - um einen formbedürftigen Widerruf nach
Art. 509 ZGB
handelt (vgl. dazu PIOTET, SPR Bd. IV/1, S. 249 f.).


header:
Urteilskopf
139 I 114
9. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Bundesamt für Energie BFE (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_64/2013 vom 26. April 2013

regeste:
Regeste
Gebührenpflicht für den Zugang zu amtlichen Dokumenten durch Medienschaffende (
Art. 16 Abs. 3 und
Art. 17 BV
;
Art. 10 Abs. 4 lit. a und
Art. 17 BGÖ
,
Art. 14-16 VBGÖ
,
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
).
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
verpflichtet den Verordnungsgeber, Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse der Medien zu nehmen. Diesem Auftrag ist bei der Gebührenfestsetzung (
Art. 14 VBGÖ
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
) Rechnung zu tragen. Das öffentliche Interesse am Zugang der Medien zu amtlichen Dokumenten kann zu einem (ganzen oder teilweisen) Verzicht auf die Gebührenerhebung führen (E. 2-4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 114
BGE 139 I 114 S. 114
X. ist Redaktor einer Konsumentenzeitschrift. Für eine Recherche ersuchte er das Bundesamt für Energie (BFE) um Einsicht in die Dokumente über die Kontrolle der Energieetiketten von Elektrogeräten im Jahr 2010, gestützt auf Art. 6 des Öffentlichkeitsgesetzes vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3).
BGE 139 I 114 S. 115
Daraufhin wurde ihm die Einsicht in das Dokument "Projektbericht Marktüberwachung Energieetikette 2010" teilweise und nach Schwärzung einiger Stellen gewährt. Hierfür wurde ihm eine Rechnung von Fr. 250.- zugestellt. Auf Ersuchen von X. erliess das BFE am 31. Januar 2012 eine Gebührenverfügung in Höhe von Fr. 250.-.
Die dagegen gerichtete Beschwerde von X. wies das Bundesverwaltungsgericht am 27. November 2012 ab.
Dagegen erhob X. am 15. Januar 2013 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ans Bundesgericht. Er beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass er keine Gebühren nach BGÖ zu bezahlen habe.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, soweit es darauf eintritt, und weist die Sache zu neuem Entscheid über die Gebühr an das BFE zurück.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesverwaltungsgericht ging davon aus, dass für den Zugang zu amtlichen Dokumenten in der Regel eine Gebühr erhoben werde (
Art. 17 Abs. 1 BGÖ
). Diese bemesse sich nach dem verursachten Aufwand, wobei der Bundesrat ermächtigt sei, die Einzelheiten und den Gebührentarif festzulegen (
Art. 17 Abs. 3 BGÖ
). Dies habe er mit Erlass der Verordnung vom 24. Mai 2006 über das Öffentlichkeitsprinzip der Verwaltung (VBGÖ; SR 152.31) und im Speziellen deren Art. 14-16 getan. Zusätzlich gelten die Bestimmungen der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004 (AllgGebV; SR 172.041.1), soweit die VBGÖ keine besonderen Regelungen enthält (
Art. 14 VBGÖ
).
In Lehre und Rechtsprechung sei unbestritten, dass den Medien in einer demokratischen Gesellschaft eine besondere Bedeutung zukomme. So sei die Informations- bzw. die Medienfreiheit denn auch grundrechtlich geschützt (
Art. 16 Abs. 3 und
Art. 17 BV
). Diese Grundrechte hätten jedoch hauptsächlich abwehrrechtlichen Gehalt und vermittelten keinen Anspruch auf staatliche Leistungen. Die Forderung nach Gebührenfreiheit wäre eine Forderung nach einer (unentgeltlichen) staatlichen Leistung und könne aus den Grundrechten nicht hergeleitet werden.
Auch aus
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
ergebe sich keine generelle Befreiung der Medien bzw. der Medienschaffenden von der
BGE 139 I 114 S. 116
Gebührenpflicht:
Art. 10 BGÖ
regle das Gesuchsverfahren und beauftrage den Bundesrat, die Einzelheiten zu regeln und dabei auf die besonderen Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen. Der Gesetzgeber habe dabei primär eine zeitnahe Bearbeitung von Gesuchen Medienschaffender im Sinn gehabt. Dies sei in der Folge vom Verordnungsgeber in
Art. 9 VBGÖ
genauer ausgeführt worden. Die VBGÖ sehe indes keine generelle Befreiung der Medien von der allgemeinen Gebührenpflicht vor, obwohl der Gesetzgeber auch dies als eine mögliche Art der Rücksichtnahme auf die Medien in Betracht gezogen habe. Direkt aus dem Gesetz könne sie jedoch nicht abgeleitet werden, zumal
Art. 10 BGÖ
nur das Verfahren betreffe und nicht die Gebührenpflicht, die abschliessend in
Art. 17 BGÖ
geregelt sei. In der Lehre werde dazu ausgeführt, dass eine Gebührenbefreiung der Medien insbesondere bei marktmächtigen Unternehmen mit dem Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 8 Abs. 1 BV
) nicht ohne Weiteres zu vereinbaren wäre (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Öffentlichkeitsgesetz, Brunner/Mader [Hrsg.], 2008, N. 47 zu
Art. 10 BGÖ
).
Art. 14 VBGÖ
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
sehe die Möglichkeit eines Verzichts auf die Gebührenerhebung vor, wenn ein überwiegendes öffentliches Interesse an der entsprechenden Verfügung oder Dienstleistung bestehe. Hierfür müsse das öffentliche Interesse am Zugang zu den Dokumenten mit dem Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung abgewogen werden (vgl. HERBERT BURKERT, in: Öffentlichkeitsgesetz, 2008, N. 31 zu
Art. 17 BGÖ
). Ein Gebührenverzicht könne insbesondere dann erfolgen, wenn es um Leistungen gehe, die für den Staat oder den Einzelnen existenziell seien (vgl. THOMAS SÄGESSER, Regierungs- und Verwaltungsorganisationsgesetz [RVOG], 2007, N. 52 zu
Art. 46a RVOG
; ISABELLE HÄNER, Privatisierung staatlicher Aufgaben [Finanzierungsprivatisierung] unter verfassungsrechtlichen Aspekten, ZBl 102/2001 S. 434). Im vorliegenden Fall könne nicht gesagt werden, dass der vom Beschwerdeführer bearbeitete Themenbereich von existenzieller Bedeutung für die Öffentlichkeit sei, weshalb ein überwiegendes öffentliches Interesse verneint werden müsse.
3.
Der Beschwerdeführer macht geltend, den Grundrechten komme über ihre Abwehrfunktion hinaus die Funktion von objektiven Grundsatznormen zu, die in der ganzen Rechtsordnung zum Tragen kämen und staatliches Handeln bestimmten (
Art. 35 Abs. 1 BV
; HÄFELIN/HALLER/KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Aufl. 2012, N. 263 ff.).
Art. 35 Abs. 2 BV
beauftrage den Staat ausdrücklich, zur
BGE 139 I 114 S. 117
Verwirklichung der Grundrechte beizutragen, auch durch staatliche Leistungen. (...)
Die Gebührenpflicht beschränke zwangsläufig die Recherchetätigkeit der Medien. Dabei sei nicht die Höhe der einzelnen Gebühr ausschlaggebend, sondern die Summe der anfallenden Gebühren. Diese sei geeignet, die Medienschaffenden davon abzuhalten, Themen von öffentlichem Interesse weiterzuverfolgen, wenn für den Zugang zu den Informationen Gebühren anfallen. Dies führe dazu, dass die Medien ihre Funktion als Bindeglied zwischen Staat und Öffentlichkeit nicht mehr wahrnehmen und damit keinen Beitrag zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten mehr leisten könnten (vgl.
BGE 137 I 8
E. 2.5 S. 12; Urteil des EGMR
Tarsasag a Szabadsagjogokért gegen Ungarn
vom 14. April 2009, § 38). Die Gebührenpflicht treffe vor allem Medien, die dem Qualitätsjournalismus verpflichtet seien, namentlich Konsumentenzeitschriften, die sich nicht mit Agenturmeldungen und Behördenverlautbarungen begnügten, sondern deren Publikationen auf fundierten Recherchen im Interesse der Konsumenten basierten.
Gemäss
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
habe der Bundesrat bei der Regelung der Einzelheiten auf die besonderen Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen; dabei habe der Gesetzgeber insbesondere an Erleichterungen für Medienvertreter bei der Gebührenerhebung gedacht (Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [BGÖ], BBl 2003 2020 f. Ziff. 2.3.2.2.1). (...).
Nicht nachvollziehbar sei auch die Auffassung der Vorinstanz, wonach ein Gebührenverzicht nach
Art. 14 VBGÖ
i.V.m.
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
nur gerechtfertigt sei, wenn es um Leistungen gehe, die für den Staat oder den Einzelnen existenziell seien. (...) Die Grundrechte der Medien- und der Informationsfreiheit seien stets höher zu gewichten als das Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung.
Dies gelte auch im vorliegenden Fall. Auf dem Hintergrund der Diskussion über den Atomausstieg bestehe ein erhebliches öffentliches Interesse an der Kenntnis des Stromverbrauchs von Elektrogeräten und damit an der Frage, ob die Angaben der Hersteller bzw. Importeure auf den Energieetiketten korrekt seien. Wenn der Staat (hier: Electrosuisse und das Eidgenössische Starkstrominspektorat) eine gross angelegte Überprüfung der Energieetiketten durchführe, so
BGE 139 I 114 S. 118
bestehe ein öffentliches Interesse an der Bekanntgabe der Prüfungsergebnisse.
4.
Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat, vermittelt weder die Informationsfreiheit noch die Medienfreiheit einen unmittelbaren, direkt durchsetzbaren Anspruch auf Gebührenbefreiung. Der Gesetzgeber ist jedoch verpflichtet, die Rechtsordnung so auszugestalten, dass die Grundrechte auch tatsächlich ausgeübt werden können (
Art. 35 Abs. 1 und 2 BV
).
4.1
Diesem Auftrag trägt das Öffentlichkeitsgesetz dadurch Rechnung, dass es den Bundesrat verpflichtet, bei der Regelung des Verfahrens für den Zugang zu amtlichen Dokumenten Rücksicht auf die besonderen Bedürfnisse der Medien zu nehmen (
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
). Wie sich aus den Materialien ergibt, bezieht sich dieser Auftrag nicht ausschliesslich auf die Gestaltung des Gesuchsverfahrens, sondern auch - und sogar insbesondere - auf die Gebührenregelung (so auch HÄNER, a.a.O., N. 45 zu
Art. 10 BGÖ
). Der Bundesrat führte dazu in seiner Botschaft vom 12. Februar 2003 (BBl 2003 2020 f. Ziff. 2.3.2.2.1) Folgendes aus (Hervorhebungen nicht im Original):
"In der Vernehmlassung wurde von verschiedenen Kreisen kritisiert, der Entwurf berücksichtige die besonderen Bedürfnisse der Medien nicht. (...) Der vorliegende Entwurf will aber die bisher bestehende Praxis der Zusammenarbeit mit den Medien gerade dort nicht in Frage stellen, wo sie gut funktioniert. Durch das wenig formalisierte Gesuchsverfahren (keine Formvorschrift für Gesuche, kein Interessennachweis) können die Medien weiterhin ihre bestehenden Informationskanäle nutzen und damit schnell und informell an Informationen gelangen. (...) Die Bestimmung von Artikel 10 Absatz 4 Buchstabe a beauftragt den Bundesrat indessen, bei der Ausgestaltung des Zugangsverfahrens auf die besonderen Bedürfnisse der Medien Rücksicht zu nehmen.
Dabei ist insbesondere an Erleichterungen für Medienvertreter bei der Gebührenerhebung zu denken
; ebenso könnte in einer Verwaltungsverordnung festgehalten werden, dass die gesetzlich vorgesehenen Fristen den Medien gegenüber nach Möglichkeit nicht ausgeschöpft werden sollten. Dass die Behörden dazu verpflichtet sind, die Medien über wichtige Fragen von sich aus schnell und umfassend zu informieren, ist indessen bereits heute aus den einschlägigen Bestimmungen abzuleiten, welche Bundesrat und Verwaltung zu aktiver Information verpflichten (
Art. 180 Abs. 2 BV
und
Art. 10 RVOG
)."
4.2
In
Art. 15 VBGÖ
(Erlass oder Reduktion der Gebühren) findet sich zwar keine Bestimmung zugunsten von Medienschaffenden. Im Erläuternden Bericht des Bundesamts für Justiz vom 24. Mai 2006 (S. 19) wird jedoch ausgeführt, dass diese Bestimmung keine abschliessende Regelung enthalte, sondern auch in anderen Fällen die
BGE 139 I 114 S. 119
Gebühren reduziert bzw. auf eine Gebührenerhebung verzichtet werden könne; ebenfalls anwendbar seien die Art. 3 Abs. 1 und 2 lit. a und
Art. 13 AllgGebV
. Insbesondere sei es weiterhin möglich, Medienschaffenden gewisse Informationsleistungen kostenlos anzubieten. Dabei sei darauf zu achten, dass alle Medienschaffenden gleich behandelt würden.
Diese Auffassung bestätigte das Bundesamt für Justiz in seinen (...) Erläuterungen zur Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Bundesverwaltung vom 25. Februar 2010 (Häufig gestellte Fragen, Ziff. 7.2 S. 17). Es führte unter Verweis auf
Art. 10 Abs. 4 lit. a BGÖ
und die Botschaft zum BGÖ aus, dass im Umgang mit den Medien die bisherige Praxis beibehalten werden könne, Unterlagen gratis abzugeben; den Behörden komme dabei ein gewisser Ermessensspielraum zu (vgl. auch BURKERT, a.a.O., N. 32 zu
Art. 17 BGÖ
).
4.3
Nach dem Gesagten wollte der Gesetzgeber den besonderen Bedürfnissen der Medien auch bei der Gebührenerhebung Rechnung tragen. Der Bundesrat setzte diesen Auftrag zwar nicht in der VGBÖ um, ging aber davon aus, dass ihm durch den Verzicht auf Gebühren im Einzelfall Rechnung getragen werden könne.
Diesem Anliegen ist bei der Auslegung und Handhabung von
Art. 3 Abs. 2 lit. a AllgGebV
Rechnung zu tragen. Bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass die Medien zur seriösen Wahrnehmung ihrer Funktionen - namentlich ihrem Beitrag zur öffentlichen Meinungsbildung und zur Kontrolle behördlicher Tätigkeiten (
BGE 137 I 8
E. 2.5 S. 12) - regelmässig auf den Zugang zu amtlichen Dokumenten angewiesen sind und die Kumulation von (für sich allein bescheidenen) Gebühren sich als tatsächliche Zugangsbeschränkung auswirken könnte. Hinzu kommt, dass es auch im Interesse der Verwaltung liegt, wenn die Medien seriös, gestützt auf amtliche Dokumente, über Themen von aktuellem Interesse informieren, und die Behörden damit in ihrem Informationsauftrag unterstützen. Insofern ist - entgegen der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts - grundsätzlich davon auszugehen, dass ein öffentliches Interesse am Zugang der Medien zu öffentlichen Dokumenten besteht, das einen Gebührenverzicht rechtfertigen kann, auch wenn die Informationsbeschaffung nicht von geradezu existentieller Bedeutung ist.
Immerhin besteht - wie auch das Bundesamt für Justiz in seinen Erläuterungen betont hat - ein gewisser Ermessensspielraum der Behörden. Diese können generell auf Gebühren gegenüber
BGE 139 I 114 S. 120
Medienschaffenden verzichten (so noch Ziff. 3 Abs. 3 der Weisungen über die Umsetzung des Öffentlichkeitsprinzips in der Schweizerischen Bundeskanzlei vom 30. Juni 2006; in der neuen Weisung vom 21. November 2011 fehlt dieser Passus; vgl. auch Art. 3 Abs. 2 des Reglements über die Verwaltungsgebühren des Bundesverwaltungsgerichts vom 21. Februar 2008 [GebR-BVGer; SR 173.320.3] und Art. 3 Abs. 2 des Reglements vom 31. März 2006 über die Verwaltungsgebühren des Bundesgerichts [SR 173.110.210.2]). Sie können aber auch (unter Beachtung des Rechtsgleichheitsgebots) im Einzelfall entscheiden, indem sie bei der Gebührenfestsetzung - neben dem Wert der Leistung für den Leistungsempfänger bzw. dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme - das öffentliche Interesse am Zugang der Medien zu den amtlichen Dokumenten ("Medienbonus") berücksichtigen. Dies kann - je nach den konkreten Umständen - zu einer Reduktion oder einem Verzicht auf eine Gebührenerhebung führen.
Allerdings wäre es - insbesondere aus Gründen der Gleichbehandlung - vorzuziehen, wenn der Bundesrat eine spezielle Regelung für Medienschaffende erlassen würde.
4.4
Im vorliegenden Fall wurde dem Beschwerdeführer der Projektbericht Electrosuisse/ESTI zur Marktüberwachung Energieetikette 2010 vom 15. Mai 2011 zugestellt. Darin wurden lediglich auf einer Seite (Kontaktadressen) Abdeckungen aus Gründen des Datenschutzes vorgenommen; die im Bericht erwähnten Anhänge mit produktbezogenen Informationen wurden nicht beigelegt, um keine weiteren Abdeckungen vornehmen zu müssen (vgl. Schreiben des BFE vom 8. Dezember 2011). Auch wenn die Behörde den rund 30-seitigen Bericht insgesamt auf abdeckungsbedürftige Stellen durchlesen musste (so E. 4.3.2.3 des angefochtenen Entscheids), kann die Bearbeitung des Gesuchs nicht als besonders aufwendig bezeichnet werden. Der Beschwerdeführer arbeitet für eine Konsumentenzeitschrift und seine Recherche betraf ein Thema von öffentlichem Interesse. Unter diesen Umständen überwiegt klarerweise das öffentliche Interesse am Zugang zum fraglichen Bericht das Interesse an einer rationellen und effektiven Verwaltung, weshalb von einem Anspruch auf einen besonderen (günstigen) Gebührenansatz ausgegangen werden kann, soweit das BFE im Rahmen seines Ermessens nicht ohnehin auf eine Gebühr verzichtet.


header:
Urteilskopf
102 Ib 249
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 26. November 1976 i.S. Accola gegen Regierung des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 45 Ziff. 3 StGB
,
Art. 4 BV
. Rückversetzung in den Massnahmevollzug.
Bedingt Entlassenen ist vor der Rückversetzung in den Vollzug einer Massnahme nach
Art. 42-44 StGB
das rechtliche Gehör zu gewähren.
Schriftliche Anhörung genügt.

text:
Erwägungen
ab Seite 250
BGE 102 Ib 249 S. 250
Aus den Erwägungen:
3.
Art. 45 StGB
schreibt nur für den Entscheid über die bedingte Entlassung aus der Verwahrung (Ziff. 1 Abs. 3), nicht aber für die Rückversetzung des bedingt Entlassenen ausdrücklich vor, dass der Betroffene vorher angehört werden müsse. Das heisst indessen nicht, dass die Behörde nicht aufgrund von
Art. 4 BV
dazu verpflichtet ist. Nach ständiger Rechtsprechung darf die Rechtsstellung eines Bürgers grundsätzlich nicht zu seinem Nachteil geändert werden, ohne dass ihm vorher Gelegenheit geboten wird, sich zu den Gründen zu äussern, die zu einer solchen Änderung führen könnten (
BGE 98 Ib 175
mit Verweisungen). Dieses unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Recht des Betroffenen auf rechtliches Gehör steht dem Bürger insbesondere zu, wenn seine Einweisung in den Strafvollzug oder in den Vollzug einer Verwahrungs- oder Versorgungsmassnahme in Frage steht. Dementsprechend wurde im Widerruf des bedingten Strafvollzuges ohne vorausgehende Anhörung des Verurteilten eine Verletzung des rechtlichen Gehörs erblickt (
BGE 85 I 202
). Ferner entschied das Bundesgericht, dass der aus der Strafanstalt bedingt Entlassene oder der mit bedingtem Strafaufschub Verurteilte, der wegen eines in der Probezeit begangenen Delikts erneut zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wird, in jedem Falle anzuhören sei, selbst wenn die Rückversetzung in die Strafanstalt oder der Widerruf des bedingten Strafvollzuges vom Gesetz zwingend vorgeschrieben wird (
BGE 98 Ib 175
). Diese für den Widerruf des bedingten Strafvollzuges (
Art. 41 Ziff. 3 StGB
) und die Rückversetzung in den Strafvollzug (
Art. 38 Ziff. 4 Abs. 1 StGB
) geltenden Grundsätze müssen in gleicher Weise für die Rückversetzung eines bedingt Entlassenen in den Massnahmevollzug nach
Art. 45 Ziff. 3 StGB
Geltung haben. Dazu besteht umsomehr Anlass, als es sich bei den Massnahmen der
Art. 42-44 StGB
um schwere Eingriffe in die persönliche Freiheit handelt. Entlassenen ist somit vor der Rückversetzung das rechtliche Gehör zu gewähren. Dazu genügt eine
BGE 102 Ib 249 S. 251
schriftliche Anhörung des Entlassenen oder seines Vertreters;
Art. 4 BV
gibt nicht das Recht, sich vor der Behörde, die den Entscheid fällt, mündlich zu äussern (
BGE 96 I 312
,
BGE 98 Ia 132
,
BGE 99 Ib 349
). Zur persönlichen Anhörung des Betroffenen wären die Behörden nur verpflichtet, wenn Art. 45 Ziff. 3 eine den Art. 38 Ziff. 1 Abs. 3 und 45 Ziff. 1 Abs. 3 entsprechende Bestimmung enthielte, eine Voraussetzung, die nicht zutrifft.
4.
Die Regierung des Kantons Graubünden stellt sich auf den Standpunkt, der Anspruch auf rechtliches Gehör im Sinne des
Art. 4 BV
sei im vorliegenden Fall dadurch gewahrt worden, dass der Beschwerdeführer mit der schriftlichen Verwarnung vom 18. Februar 1976 Gelegenheit erhalten habe, sich zur angedrohten Rückversetzung zu äussern.
Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden. Im erwähnten Verwarnungsschreiben wurde nicht die Absicht der Behörden angekündigt, den Beschwerdeführer auf Grund seines bisherigen Verhaltens in die Verwahrung zurückzuversetzen, und er wurde auch nicht aufgefordert, dazu Stellung zu nehmen. Aus dem letzten Satz des Briefes ergibt sich im Gegenteil eindeutig, dass die Verwirklichung der Androhung nicht unmittelbar in Aussicht gestellt wurde, sondern davon abhängig gemacht worden ist, dass die künftigen Führungsberichte wieder ungünstig lauten. Die Androhung war also an eine Bedingung geknüpft, welche die Möglichkeit einräumte, die Rückversetzung durch Bewährung zu verhindern. Wenn das kantonale Departement im Juli 1976 gestützt auf neue Führungsberichte zur Ansicht gelangte, dass die Rückversetzung nunmehr anzuordnen sei, so hätte es daher dem Beschwerdeführer hievon Mitteilung machen müssen, damit er sich zur neuen Sachlage und zu den erhobenen Vorwürfen äussern konnte. Das wurde unterlassen, weshalb seine Rüge, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden, begründet ist.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird gutgeheissen, der Beschluss der Regierung des Kantons Graubünden vom 12. Juli 1976 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


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Urteilskopf
85 IV 17
6. Urteil des Kassationshofes vom 23. Januar 1959 i.S. Rigolet gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

regeste:
Regeste
Art. 137 StGB
.
Diebstahl setzt voraus, dass der Täter die fremde Sache seinem eigenen Vermögen einverleibt.
Verhältnis dieser Bestimmung zu
Art. 143 StGB
und Art. 62 MFG.

text:
Sachverhalt
ab Seite 17
BGE 85 IV 17 S. 17
A.-
Rigolet entwendete in der Zeit vom Februar 1955 bis August 1956 zwölf stationierte Motorfahrzeuge (Motorräder, Personenwagen, Roller), die er zu Fahrten von höchstens wenigen Stunden benützte und dann jeweilen
BGE 85 IV 17 S. 18
stehen liess, weil er entweder kein weiteres Interesse an den Fahrzeugen hatte oder weil das Benzin ausgegangen war. In einem weiteren Fall wurde er von Drittpersonen gestellt, als er zum gleichen Zwecke mit einem fremden Motorrad wegzufahren versuchte.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern erklärte am 25. November 1958 Rigolet wegen dieser Handlungen des wiederholten Diebstahls und des vollendeten Diebstahlsversuches gemäss
Art. 137 StGB
schuldig und verurteilte ihn deshalb und wegen weiterer Vergehen zu zwanzig Monaten Gefängnis.
Zur Begründung führte es aus, Diebstahl im Sinne von
Art. 137 StGB
, nicht bloss Entwendung zum Gebrauche nach Art. 62 MFG, liege vor, wenn ein Fahrzeug weggenommen werde in der Absicht, es zu gebrauchen und zu derelinquieren, denn im Gebrauche liege eine Bereicherung, und die Dereliktion stelle einen Akt der Aneignung dar. Rigolet habe von Anfang an nicht beabsichtigt, die Fahrzeuge nach deren Benützung zurückzugeben oder sie wenigstens wieder an den Ort hinzustellen, wo er sie entwendet hatte.
C.-
Der Verurteilte beantragt mit der Nichtigkeitsbeschwerde, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit es in den erwähnten dreizehn Fällen Art. 62 MFG anwende und demzufolge auf eine mildere Strafe erkenne.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern stellt den Antrag auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Diebstahl begeht nach
Art. 137 StGB
, wer jemandem eine fremde bewegliche Sache wegnimmt, um sich oder einen anderen damit unrechtmässig zu bereichern.
Das Gesetz erwähnt nur die Wegnahme, setzt aber gleich wie bei den verwandten Tatbeständen der Unterschlagung und Veruntreuung voraus, dass der Täter die
BGE 85 IV 17 S. 19
Sache sich aneigne. Diebstahl wurde schon in den früheren kantonalen Rechten als Aneignungsdelikt aufgefasst, und daran hat der eidgenössische Gesetzgeber festgehalten. In den Erläuterungen zum Vorentwurf von 1908, dessen Art. 83 wie der heutige Art. 137 nur von Wegnahme spricht, zählt ZÜRCHER den Diebstahl ausdrücklich zur Gruppe der Aneignungsverbrechen (S. 143/144), und dementsprechend lehnte die II. Expertenkommission die von LANG eingebrachte Empfehlung, das Erfordernis der Aneignung im Gesetzestext besonders aufzuführen, stillschweigend ab, offenbar, weil sie einen solchen Hinweis für überflüssig hielt (Prot. II. Exp. Komm. 2, S. 289 ff.). Dass der Dieb die Sache nicht bloss durch Bruch fremden Gewahrsams in seine eigene Verfügungsgewalt bringen, sondern sie darüber hinaus sich aneignen muss, wird in Wissenschaft und Rechtsprechung anerkannt (HAFTER, Bes. Teil S. 229, 244; THORMANN/OVERBECK,
Art. 137 N 9
; LOGOZ, Vorbemerkungen zu
Art. 137-147 N 4
a; SCHWANDER, Das schweiz. Strafgesetzbuch, N 535, 545; GERMANN, ZStR 1952 S. 5, 1953 S. 242; DUERST, Der Begriff der Aneignung, S. 94 ff.; MKGE 4, Nr. 23, 55).
Die Einführung der Bereicherungsabsicht in den Diebstahlstatbestand hat in der Tat das Erfordernis der Aneignung nicht gegenstandslos gemacht. Wer sich z.B. den Gebrauch eines fremden Fahrzeuges anmasst, um sich die Bahnauslagen oder die Kosten der Wagenmiete zu ersparen, hat die Absicht, sich unrechtmässig zu bereichern, aber nicht den Willen, das Fahrzeug sich anzueignen. Umgekehrt führt nicht jede Aneignung einer fremden Sache zu einer unrechtmässigen Bereicherung, so z.B. nicht, wenn die Aneignung einen Akt unerlaubter Selbsthilfe darstellt oder wenn gleichzeitig der Wert des angeeigneten Gegenstandes vergütet wird.
2.
Aneignung bedeutet, dass der Dieb die fremde Sache oder den Sachwert wirtschaftlich seinem eigenen Vermögen einverleibt, sei es, um sie zu behalten oder zu verbrauchen, sei es, um sie an einen anderen zu veräussern
BGE 85 IV 17 S. 20
(ZÜRCHER, Prot. II. Exp. Komm. 2, S. 298; HAFTER, Bes. Teil S. 229; LOGOZ a.a.O; SCHWANDER, a.a.O; FRANK, Kommentar zu § 242 DStGB Anm.VII 2a; SCHÖNKE, Kommentar zu § 242 DStGB Anm. VII 2 a). Wer unrechtmässig eine fremde Sache wegnimmt, um sie bloss vorübergehend zu gebrauchen oder um lediglich den Eigentümer an der Ausübung der Verfügungsgewalt zu hindern, indem er z.B. den Gegenstand versteckt, handelt nicht mit Aneignungsvorsatz. Ebenso eignet sich der Täter die fremde Sache nicht an, wenn er mit der Wegnahme den Zweck verfolgt, den Gegenstand zu zerstören oder unbrauchbar zu machen. Solche Handlungen können nach den Bestimmungen über die Sachbeschädigung (
Art. 145 StGB
), die Sachentziehung (
Art. 143 StGB
) oder die Entwendung eines Motorfahrzeuges zum Gebrauch (Art. 62 MFG) strafbar sein.
Sachentziehung liegt auch vor, wenn die fremde Sache ohne Bereicherungsabsicht angeeignet wird, so in Fällen unerlaubter Selbsthilfe. Mit der Einführung der Bereicherungsabsicht hat der eidgenössische Gesetzgeber den Diebstahlstatbestand und die anderen Aneignungsdelikte bewusst eingeschränkt, sie anderseits aber dadurch ergänzt, dass er die Sachentziehung vom Tatbestand der Eigentumsschädigung (Art. 88 des Vorentwurfes von 1908) losgelöst und zu einem selbständigen Straftatbestand erhoben hat. Durch diese Ordnung unterscheidet sich das schweiz. Strafrecht von ausländischen Strafgesetzen, insbesondere vom deutschen (§ 242) und französischen (Art. 379), die einen allgemeinen Straftatbestand der Sachentziehung nicht kennen, dafür aber den Diebstahlsbegriff weiter fassen und als Tatbestandsmerkmale nur die rechtswidrige Wegnahme in Aneignungsabsicht fordern.
3.
Nach der Feststellung des Obergerichts hat Rigolet die Fahrzeuge nicht mit deren Entwendung sich angeeignet, sondern er hat sie von Anfang an nur vorübergehend gebrauchen und dann stehen lassen wollen. Nach Auffassung der Vorinstanz liegt jedoch die Aneignung in
BGE 85 IV 17 S. 21
der Dereliktion der Fahrzeuge, weil sie beweise, dass der Beschwerdeführer nicht den Willen gehabt habe, sie ihren rechtmässigen Eigentümern zurückzugeben. Damit verkennt sie den Begriff der Aneignung. Es genügt nicht, dass der Täter die Sache, die er unrechtmässig weggenommen hat, dem Eigentümer nicht zurückerstatten oder nicht wenigstens an den Ort zurückbringen will, wo er sie entwendet hat. Diesen Willen hat auch nicht, wer eine fremde Sache bloss beiseite schafft, um sie zu zerstören oder dem Eigentümer aus Rache oder Bosheit dauernd vorzuenthalten. Der Dieb, der die weggenommene Sache sich aneignet, will sie nicht nur dem Eigentümer dauernd entziehen, sondern sie überdies seinem eigenen Vermögen zuführen. Die Quasidereliktion des Beschwerdeführers hatte nicht diesen Zweck; sie diente ihm im Gegenteil dazu, sich der vorübergehend angemassten Verfügungsgewalt über die Fahrzeuge zu entledigen. Eine Aneignung könnte darin höchstens gesehen werden, wenn die Preisgabe der Fahrzeuge als Entäusserungsakt zugunsten eines Dritten aufzufassen wäre, dem Rigolet die ausschliessliche Herrschaft hätte verschaffen wollen. Dafür liegt indessen nichts vor. Übrigens weiss jedermann, dass ein entwendetes Fahrzeug, das nach kurzem Gebrauch auf öffentlicher Strasse stehen gelassen wird, regelmässig wieder in die Verfügungsgewalt des Berechtigten gelangt, und damit rechnet der Strolchenfahrer auch.
4.
Fehlt es am Tatbestandsmerkmal der Aneignung, so ist
Art. 137 StGB
nicht anwendbar und der Beschwerdeführer in den angefochtenen Fällen von der Anklage des Diebstahls freizusprechen. Da er nach der verbindlichen Feststellung des Obergerichts in Bereicherungsabsicht gehandelt hat, ist er nicht nach
Art. 143 StGB
, sondern gemäss Art. 62 MFG zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 25. November
BGE 85 IV 17 S. 22
1958 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.