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Urteilskopf
141 IV 205
26. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau gegen X. sowie Y. gegen X. und Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1045/2014 / 6B_1046/2014 vom 19. Mai 2015

regeste:
Regeste a
Art. 3 Abs. 1 und
Art. 8 Abs. 1 StGB
, Art. 183 Ziff. 1 und aArt. 220 StGB, Art. 5 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 lit. a und b des Haager Kindesschutzübereinkommens (HKsÜ); Zuständigkeit der schweizerischen Gerichtsbarkeit bei Entführung und Entziehung eines Unmündigen.
Schweizerische Gerichtsbarkeit bejaht in einem Fall, in welchem eine nicht allein sorgeberechtigte Mutter verhinderte, dass der Sohn, der zuvor im Einverständnis des in der Schweiz wohnhaften Vaters ferienhalber zu seiner Grossmutter in die Ukraine ausgereist war, an den Wohnsitz in der Schweiz zurückkehrte (E. 5).
Regeste b
Art. 31 und aArt. 220 StGB; Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen; Strafantragsfrist.
Das Entziehen eines Unmündigen bzw. Minderjährigen ist ein Dauerdelikt. Die Strafantragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand aufhört. Der zu einem früheren Zeitpunkt gestellte Antrag umfasst auch das nachfolgend weiter andauernde strafbare Verhalten (E. 6.3 und 6.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 206
BGE 141 IV 205 S. 206
A.
A.a
X. brachte im Sommer 2010 im Einverständnis mit ihrem heute getrennt von ihr lebenden Ehemann Y. den gemeinsamen Sohn Z., geboren am 17. Dezember 2005, in die Ukraine, wo er die Sommerschulferien bei seiner Grossmutter verbringen sollte. Die Eltern hatten vereinbart, dass Z. auf den Schulbeginn am 18. August 2010 in die Schweiz zurückkehren sollte. Als Z. im August 2010 noch nicht in der Schweiz angekommen war, überzeugte X. ihren Ehemann, den Aufenthalt des Sohnes bis Ende des Jahres 2010 zu verlängern, weil sie wegen ihrer Dissertation und ihrer Anstellung an der ETH
BGE 141 IV 205 S. 207
Zürich nicht in der Lage war, das Kind zu betreuen. Nachdem X. der Aufforderung, den Sohn Ende des Jahres 2010 in die Schweiz zurückzubringen, erneut nicht nachgekommen war, reiste Y. selber in die Ukraine, um seinen Sohn zurück in die Schweiz zu holen. Auf Anweisung von X. verweigerte ihm die Schwiegermutter indes den Zugang zu seinem Sohn. Anfang April 2011 verschwand X. aus einem Aufenthalt in der Psychiatrischen Klinik Königsfelden, Brugg, und verlegte ihren Wohnsitz in die Ukraine. Am 16. Januar 2013 wurde sie in Untersuchungshaft versetzt.
X. wird vorgeworfen, sie habe entgegen ihren Versprechungen gegenüber ihrem Ehemann von Anbeginn die Absicht gehabt, ihren Sohn für immer in der Ukraine zurückzuhalten.
A.b
Das Bezirksgericht Brugg stellte mit superprovisorischer Verfügung vom 7. April 2011 Z. vorläufig unter die Obhut von Y. und verpflichtete X., den Sohn zur Ausübung der Obhut bis spätestens am 10. April 2011 herauszugeben. Mit Teilentscheid vom 21. April 2011 bestätigte das Bezirksgericht Brugg diese Verfügung und verpflichtete X., ihren Sohn Z. unverzüglich in die eheliche Wohnung zurückzubringen. Dieser Verpflichtung kam X. nicht nach und verweigerte ihrem Ehemann jeglichen Kontakt zum gemeinsamen Sohn. Sie versagte auch aus der Untersuchungshaft die Zustimmung zur Ausreise des Sohnes aus der Ukraine.
B.
Das Bezirksgericht Brugg erklärte X. am 3. Dezember 2013 der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 183 Ziff. 1 Satz 1 StGB
und der Entziehung eines Unmündigen gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) schuldig und verurteilte sie zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der ausgestandenen Untersuchungs- und Sicherheitshaft. Von der Anklage der Entführung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 und
Art. 183 Ziff. 2 StGB
sprach es sie frei. Ferner widerrief das Bezirksgericht die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 bedingt aufgeschobene Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 200.-.
Gegen dieses Urteil erhob die Beurteilte Berufung und die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach Anschlussberufung. Mit Urteil vom 5. September 2014 trat das Obergericht des Kantons Aargau auf die Berufung nicht ein. Es hob das erstinstanzliche Dispositiv auf, bestätigte den erstinstanzlichen Freispruch von der Anklage der Entführung gemäss
Art. 183 Ziff. 1 Satz 2 sowie
Art. 183 Ziff. 2 StGB
und stellte das gegen X. geführte Strafverfahren hinsichtlich der
BGE 141 IV 205 S. 208
Freiheitsberaubung und des Entziehens von Unmündigen ein. Die erstinstanzlichen Verfahrenskosten und die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte es zur Hälfte Y. Überdies forderte es von diesem die dem amtlichen Verteidiger der Beschuldigten für beide Instanzen zugesprochenen Parteientschädigungen im Umfang von 50 % zurück. Schliesslich entliess es X. aus der Sicherheitshaft (vgl. zur Sicherheitshaft Urteil des Bundesgerichts 1B_399/2013 / 1B_415/ 2013 vom 29. November 2013).
C.
Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Aargau (Beschwerdeführerin 1) und Y. (Beschwerdeführer 2) führen Beschwerde in Strafsachen. Die Oberstaatsanwaltschaft stellt Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Durchführung eines Berufungsverfahrens. Y. beantragt, die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei die Berufung von X. (Beschwerdegegnerin) abzuweisen.
D.
Das Obergericht des Kantons Aargau beantragt die Abweisung der Beschwerde der Oberstaatsanwaltschaft. Zur Beschwerde von Y. liess es sich nicht vernehmen. Die Oberstaatsanwaltschaft hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde von Y. verzichtet. X. hat sich nicht vernehmen lassen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
5.1
Die Beschwerdeführerin 1 macht in Bezug auf die Frage der schweizerischen Gerichtsbarkeit geltend, die Beschwerdegegnerin habe spätestens im Dezember 2010 den Vorsatz gefasst, das Kind in der Ukraine zurückzubehalten. Denn dem Beschwerdeführer 2, der zu jenem Zeitpunkt in die Ukraine gereist war, sei es auf Anweisung der Beschwerdegegnerin verwehrt worden, seinen Sohn eigenhändig in die Schweiz zurückzuholen. Im Dezember 2010, als sie ihrer Mutter die Anweisung erteilt habe, das Kind zurückzubehalten, habe sich die Beschwerdegegnerin noch in der Schweiz befunden. Sie sei auch während weiterer drei Monate in der Schweiz verblieben, ohne den Sohn in die Schweiz an seinen gewöhnlichen Aufenthaltsort zu bringen und damit den rechtmässigen Zustand wieder herzustellen. Dadurch habe sie den Tatbestand der Freiheitsberaubung sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun erfüllt, wobei der Handlungsort in der Schweiz liege. Die Vorinstanz nehme daher zu Unrecht an, es liege ein Auslanddelikt vor. Ob der
BGE 141 IV 205 S. 209
Entscheid des Bezirksgerichts Brugg, mit welchem der Sohn unter die Obhut des Beschwerdeführers 2 gestellt wurde, nichtig oder anfechtbar sei, sei ohne Belang, da die Frage, wer das Sorgerecht oder die Obhut innegehabt habe, für die Freiheitsberaubung unerheblich sei. Es treffe auch nicht zu, dass der Beschwerdeführer 2 mit dem Verbleib seines Sohnes in der Ukraine einverstanden gewesen sei und dessen Aufenthalt legalisiert habe. Dies ergebe sich namentlich daraus, dass das Kind auf August 2010 in einer Privatschule angemeldet gewesen sei. Aus dem Umstand, dass er auf die falschen Versprechungen seiner Ehefrau vertraut habe, lasse sich jedenfalls nicht auf sein Einverständnis schliessen. Im Übrigen sei nachgewiesen, dass die Beschwerdegegnerin von Anfang an die Absicht gehabt habe, den Sohn nicht mehr in die Schweiz zurückzubringen, denn sie habe sich ohne Wissen des Beschwerdeführers 2 bereits im Frühling 2010 um die ukrainische Staatsbürgerschaft des Sohnes bemüht. Daraus ergebe sich, dass sie den Vorsatz für die Freiheitsberaubung in der Schweiz gefasst und aufrechterhalten habe.
Die Beschwerdeführerin 1 rügt weiter, die Vorinstanz verletze Bundesrecht auch insofern, als sie die schweizerische Gerichtsbarkeit in Bezug auf den Tatbestand des Entziehens eines Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB verneine. Dass die minderjährige Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt am gleichen Ort wie der Inhaber des Obhutsrechts habe, sei nicht Voraussetzung der Strafbarkeit. Es stehe einer Bestrafung mithin nicht entgegen, wenn das entzogene Kind einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Land begründet habe. Die Regelung internationaler Abkommen über die zivilrechtliche Zuständigkeit von Zivilgerichten im Falle von Kindsentführungen berühre die Zuständigkeit für die strafrechtliche Verfolgung der entsprechenden Taten nicht. Die Beschwerdegegnerin sei daher nach schweizerischem Recht strafbar, da beide Elternteile die elterliche Sorge ausgeübt hätten und die Beschwerdegegnerin sich geweigert habe, den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückzubringen. Die Beschwerdegegnerin sei mit dem Beschwerdeführer 2 verheiratet gewesen. Solange sie sich in der Schweiz aufgehalten habe, habe ein gemeinsames Sorgerecht nach schweizerischem Recht bestanden. Sie habe daher - auch nachdem der Sohn in die Ukraine verbracht worden sei - nicht alleine über dessen Aufenthalt entscheiden dürfen.
5.2
Gemäss
Art. 3 Abs. 1 StGB
ist dem Schweizerischen Strafgesetzbuch unterworfen, wer in der Schweiz ein Verbrechen oder ein
BGE 141 IV 205 S. 210
Vergehen verübt. Nach
Art. 8 Abs. 1 StGB
(aArt. 7 Abs. 1 StGB) gilt ein Verbrechen oder ein Vergehen als da begangen, wo der Täter es ausführt oder pflichtwidrig untätig bleibt, und da, wo der Erfolg eingetreten ist. Als Ausführung der Tat gilt jedes einzelne tatbestandsmässige Verhalten. Dabei genügt bereits eine teilweise Erfüllung des Tatbestands auf schweizerischem Gebiet, nicht aber der blosse Entschluss zur Tat oder die Vorbereitungshandlung (
BGE 119 IV 250
E. 3c; Urteile des Bundesgerichts 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in:
BGE 141 IV 10
; 6B_127/2013 vom 3. September 2013 E. 4.2; je mit weiteren Hinweisen).
Beim Unterlassungsdelikt liegt der Handlungsort dort, wo der Täter handeln müsste (
BGE 125 IV 14
E. 2c/aa). Ist die strafrechtlich gebotene Handlung nicht an einen bestimmten Ort gebunden, ist der Handlungsort jeder bis zu diesem Zeitpunkt faktisch gewählte, vorübergehende Aufenthaltsort des Unterlassungstäters (Urteil 6B_123/ 2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.3, nicht publ. in:
BGE 141 IV 10
, mit weiteren Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung erscheint es im internationalen Verhältnis zur Vermeidung negativer Kompetenzkonflikte grundsätzlich als geboten, auch in Fällen ohne engen Bezug zur Schweiz die schweizerische Zuständigkeit zu bejahen (
BGE 133 IV 171
E. 6.3).
5.3
5.3.1
Gemäss aArt. 220 StGB (in der bis zum 30. Juni 2014 geltenden Fassung) wird auf Antrag bestraft, wer eine minderjährige Person dem Inhaber des Obhutsrechts entzieht oder sich weigert, sie ihm zurückzugeben. Rechtsgut ist das Aufenthaltsbestimmungsrecht als Teilbereich des familienrechtlichen Sorgerechts. Die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen, ist Teil der elterlichen Sorge (
BGE 136 III 353
E. 3.2; vgl. nunmehr
Art. 301a Abs. 1 ZGB
). Der Tatbestand schützt demnach - auch nach dem neuen Wortlaut - diejenige Person, die über den Aufenthaltsort des Kindes bestimmen darf (
BGE 125 IV 14
E. 2a S. 15 f.;
BGE 118 IV 61
E. 2a S. 63). Wer dies ist, ergibt sich aus dem Zivilrecht (
BGE 128 IV 154
E. 3.3 S. 160; aArt. 297 Abs. 1 ZGB; vgl. nunmehr
Art. 296 Abs. 2;
Art. 301a Abs. 1 ZGB
).
Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdegegnerin waren in der Tatzeit unbestrittenermassen beide Inhaber der elterlichen Sorge über den gemeinsamen Sohn. Die Beschwerdegegnerin durfte daher nicht uneingeschränkt über den Aufenthaltsort des Kindes
BGE 141 IV 205 S. 211
entscheiden. Da der Beschwerdeführer 2 dem Verbleiben des Kindes in der Ukraine nicht zugestimmt und er seinen Wohnsitz in der Schweiz hatte, hätte die Beschwerdegegnerin den gemeinsamen Sohn in die Schweiz zurückbringen müssen. Damit besteht bezüglich des Tatbestands des Entziehens eines Unmündigen ein schweizerischer Begehungsort im Sinne von
Art. 8 Abs. 1 StGB
(Urteil 6B_123/2014 vom 2. Dezember 2014 E. 2.4, nicht publ. in:
BGE 141 IV 10
;
BGE 125 IV 14
E. 2c/cc S. 17). Dies gilt umso mehr, als auch die Beschwerdegegnerin Ende des Jahres 2010, als sie ihre Mutter angewiesen hatte, den Sohn dem Beschwerdeführer 2 nicht herauszugeben, in der Schweiz weilte.
Dieselben Erwägungen gelten in Bezug auf die Anklage der Freiheitsberaubung gemäss
Art. 183 Ziff. 1 StGB
. Nach dieser Bestimmung macht sich strafbar, wer jemanden unrechtmässig festnimmt oder gefangen hält (1. Halbsatz). Soweit die Beschwerdegegnerin sich in der fraglichen Zeit in der Schweiz aufhielt, hätte sie von ihrem Aufenthaltsort aus die Anweisung erteilen müssen, den Sohn in die Schweiz zurückzuführen. Indem sie dies unterliess, blieb sie in der Schweiz pflichtwidrig untätig. Daraus ergibt sich die schweizerische Gerichtsbarkeit. Bei dieser Sachlage muss nicht geprüft werden, ob die Beschwerdegegnerin bereits im Sommer 2010 den Vorsatz gefasst hatte, das Kind dauerhaft in die Ukraine zu verbringen, wofür die Beschwerde führenden Parteien stichhaltige Gründe vorbringen. Ob das Verhalten der Beschwerdegegnerin nach der neueren Rechtsprechung als Freiheitsberaubung im Sinne von
Art. 183 Ziff. 1 StGB
zu würdigen ist, bildet nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und muss daher nicht geprüft werden (vgl. hiezu nunmehr
BGE 141 IV 10
E. 4.4).
5.3.2
Was die Vorinstanz in diesem Kontext zur Zuständigkeit der Gerichte am Ort des gewöhnlichen Aufenthalts eines Minderjährigen erwägt, ist ohne Bedeutung, zumal es hier nicht um die Regelung der Kinderbelange, namentlich die Zuteilung der elterlichen Sorge sowie die Regelung des persönlichen Verkehrs zwischen Eltern und Kindern geht (vgl.
BGE 138 III 11
E. 5.1;
BGE 132 III 586
E. 2.2.1). Es mag zutreffen, dass gemäss
Art. 20 Abs. 1 lit. b IPRG
(SR 291) eine natürliche Person ihren gewöhnlichen Aufenthalt in dem Staat hat, in dem sie während längerer Zeit lebt, selbst wenn diese Zeit von vornherein befristet ist. Doch gilt diese gesetzliche Umschreibung nicht für Staatsverträge, denen die Schweiz beigetreten ist (vgl. Urteil 5A_427/ 2009 vom 27. Juli 2009 E. 3.2, in: FamPra.ch 2009 S. 1088; KURT
BGE 141 IV 205 S. 212
SIEHR, Das Internationale Privatrecht der Schweiz, 2002, S. 138 f.). Gemäss
Art. 85 Abs. 1 IPRG
gilt für den Schutz von Kindern in Bezug auf die Zuständigkeit der schweizerischen Gerichte oder Behörden das Haager Übereinkommen vom 19. Oktober 1996 über die Zuständigkeit, das anzuwendende Recht, die Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterlichen Verantwortung und der Massnahmen zum Schutz von Kindern (Haager Kindesschutzübereinkommen, HKsÜ; SR 0.211.231.011). Nach
Art. 5 Abs. 1 HKsÜ
sind zur Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes die Behörden des Vertragsstaats zuständig, in dem das Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Bei widerrechtlichem Verbringen oder Zurückhalten des Kindes bleiben diese Behörden, wie die Beschwerdeführerin 1 zu Recht vorbringt, nach
Art. 7 Abs. 1 lit. a und b HKsÜ
so lange zuständig, bis das Kind einerseits einen gewöhnlichen Aufenthalt in einem anderen Staat erlangt hat und andererseits jede sorgeberechtigte Person, Behörde oder sonstige Stelle das Verbringen oder Zurückhalten genehmigt hat oder das Kind sich in diesem anderen Staat mindestens während eines Jahres aufgehalten hat, nachdem die sorgeberechtigte Person seinen Aufenthaltsort kannte oder hätte kennen müssen, kein während dieses Zeitraums gestellter Antrag auf Rückgabe mehr anhängig ist und das Kind sich in seinem neuen Umfeld eingelebt hat (vgl. Urteile 5A_218/2014 vom 25. Juni 2014 E. 4.2; 5A_509/2012 vom 20. August 2012 E. 5.2). Zweck dieser Bestimmung ist es zu verhindern, dass sich der entführende Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug etwa auf das Obhuts- und Sorgerecht erwirken kann (MONIQUE JAMETTI GREINER, in: Scheidung, Ingeborg Schwenzer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, Anhang IPR N. 120;
dies.
, Der neue internationale Kindesschutz in der Schweiz, FamPra.ch 9/2008 S. 288). Dass die Voraussetzungen von
Art. 7 Abs. 1 lit. b HKsÜ
erfüllt wären, behauptet die Vorinstanz zu Recht nicht.
Das angefochtene Urteil verletzt in diesem Punkt somit Bundesrecht.
6.
6.1
In Bezug auf die Anklage des Entziehens eines Unmündigen nimmt die Vorinstanz in einer Eventualbegründung an, die Strafbarkeit der Beschwerdegegnerin wäre auch zu verneinen, wenn die schweizerische Gerichtsbarkeit zu bejahen wäre. Die Beschwerdegegnerin sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 wegen Entziehens von Unmündigen, begangen im Zeitraum vom 1. Januar bis 11. Oktober 2011 rechtskräftig
BGE 141 IV 205 S. 213
verurteilt worden. Da die Verurteilung nur die Herbeiführung und die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Zustandes bis zum Urteilszeitpunkt erfasse, sei das Aufrechterhalten des Dauerzustandes nach dem Urteil als selbstständige Tat zu werten. Dementsprechend habe die Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach aufgrund desselben Verhaltens der Beschwerdegegnerin ab dem 11. Oktober 2011 erneut Anklage erhoben, nachdem diese Z. noch immer nicht in die Schweiz zurückgebracht hatte. Die strafrechtliche Verfolgung des Aufrechterhaltens eines Dauerzustandes nach einem verurteilenden Erkanntnis als selbstständige Tat setze daher einen neuen Strafantrag voraus. Ein solcher Antrag liege für die Zeit ab dem 12. Oktober 2011 nicht vor. Es fehle daher auch insofern an einer Prozessvoraussetzung, so dass auch aus diesem Grund nicht auf die Berufung eingetreten werden könne und das Verfahren einzustellen sei.
6.2
Die Beschwerdeführerin 1 macht geltend, aus dem Schreiben des Beschwerdeführers 2 vom 25. Januar 2013 ergebe sich, dass er für alle in Frage kommenden Delikte Strafantrag gestellt habe. Es liege daher kein Prozesshindernis vor. Ausserdem handle es sich bei
Art. 220 StGB
um ein Dauerdelikt. Bei einem solchen beginne die Antragsfrist erst mit der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes zu laufen. Da das Delikt am 25. Januar 2013 noch nicht beendet war, sei der Strafantrag somit fristgerecht gestellt worden.
6.3
Gemäss
Art. 31 StGB
(aArt. 29 StGB) erlischt das Recht, Strafantrag zu stellen, nach Ablauf von drei Monaten. Die Frist beginnt mit dem Tag, an welchem der antragsberechtigten Person der Täter bekannt wird. Ein Dauerdelikt liegt vor, wenn die Begründung des rechtswidrigen Zustandes mit den Handlungen, die zu seiner Aufrechterhaltung vorgenommen werden, bzw. mit der Unterlassung seiner Aufhebung eine Einheit bildet und das auf das Fortdauern des deliktischen Erfolgs gerichtete Verhalten vom betreffenden Straftatbestand ausdrücklich oder sinngemäss mitumfasst ist. Dauerdelikte sind mit anderen Worten dadurch gekennzeichnet, dass die zeitliche Fortdauer eines rechtswidrigen Zustandes oder Verhaltens noch tatbestandsmässiges Unrecht bildet. Das Dauerdelikt ist vollendet, wenn die strafbare Handlung ausgeführt wurde. Beendet ist es mit dem Ende oder der Unterdrückung des rechtswidrigen Zustandes. Die Rechtsprechung hat ein Dauerdelikt etwa bejaht bei der Freiheitsberaubung und der qualifizierten Entführung gemäss Art. 183 Ziff. 2 i.V.m.
Art. 184 Abs. 4 StGB
, der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Sinne von
Art. 217 StGB
sowie dem
BGE 141 IV 205 S. 214
Vorenthalten und Entziehen von Unmündigen nach
Art. 220 StGB
(
BGE 132 IV 49
E. 3.1.2;
BGE 131 IV 83
E. 2.1.2 mit Hinweisen). Die Strafantragsfrist beginnt bei Dauerdelikten an dem Tag zu laufen, an welchem das strafbare Verhalten aufhört (
BGE 132 IV 49
E. 3.1.2.3). Wie das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten festgehalten hat, ist es dem Gläubiger nicht zumutbar, alle drei Monate einen Strafantrag zu stellen, wenn der Schuldner seinen Verpflichtungen während einer langen Zeitspanne nicht nachkommt (BGE, a.a.O.). Dies bedeutet indes nicht, dass der Strafantrag bei Dauerdelikten erst nach Beendigung des Dauerdelikts gestellt werden könnte. Wird der Antrag erhoben, solange der deliktische Zustand noch andauert, so erstreckt er sich auch auf das nachträglich noch weiter andauernde tatbestandsmässige Verhalten weiter (
BGE 128 IV 81
E. 2a; CHRISTOF RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 3. Aufl. 2013, N. 101 zu Art. 30 und N. 22 zu
Art. 31 StGB
).
6.4
Der Beschwerdeführer 2 erstattete am 4. März 2011 Strafanzeige/Strafantrag gegen die Beschwerdegegnerin wegen Entziehens von Unmündigen im Sinne von aArt. 220 StGB. Sein Strafantrag bezieht sich mithin auf ein Dauerdelikt. Die Antragsfrist beginnt bei der Tatvariante der "Weigerung der Rückgabe" von
Art. 220 StGB
mithin erst ab dem Zeitpunkt, in welchem der rechtswidrige Zustand beendet wird (ANDREAS ECKERT, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 36 zu
Art. 220 StGB
; DONATSCH/WOHLERS, Delikte gegen die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2011, S. 29). Da der Antrag indes auch auf die auf den Antrag folgende spätere deliktische Tätigkeit weiterwirkt, liegt im zu beurteilenden Fall auch für die Zeit nach dem 11. Oktober 2011 ein gültiger Strafantrag vor. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdegegnerin mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Brugg-Zurzach vom 11. Oktober 2011 für den Zeitraum 1. Januar bis 11. Oktober 2011 des Entziehens von Unmündigen schuldig erklärt und zu einer bedingten Geldstrafe verurteilt wurde. Für die von dieser Verurteilung erfasste Dauer des Delikts verbietet der Grundsatz "ne bis in idem" in einem späteren Verfahren indes eine erneute Bestrafung (
BGE 135 IV 6
E. 3.2). Im Übrigen hat der Beschwerdeführer 2 am 25. Januar 2013 für alle in Frage kommenden Delikte erneut Strafantrag gestellt. Da das Dauerdelikt auch zu jenem Zeitpunkt nicht beendet war, ist auch dieser Antrag rechtzeitig erhoben worden. Die Auffassung der Vorinstanz, wonach kein gültiger Strafantrag vorliege, verstösst somit gegen Bundesrecht.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
141 V 365
40. Auszug aus dem Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung i.S. Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
8C_863/2014 vom 16. März 2015

regeste:
Regeste
Art. 17 Abs. 1,
Art. 30 Abs. 1 lit. c und Abs. 3 AVIG
;
Art. 45 Abs. 3 und 4 AVIV
;
Art. 19 Abs. 4 AVG
; Einstellungsdauer.
Bei fehlenden Arbeitsbemühungen vor Ablauf eines auf drei Monate befristeten Temporäreinsatzes ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung analog dem für Arbeitsverhältnisse mit dreimonatiger Kündigungsfrist geltenden Einstellraster des SECO zu bemessen (E. 4.5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 365
BGE 141 V 365 S. 365
A.
Der 1967 geborene A. war ab 1. Oktober 2012 für die B. AG tätig. Diese Arbeit wurde ihm von der C. AG vermittelt. Diese kündigte das Arbeitsverhältnis am 5. März 2013 mündlich auf den 12. März 2013. Am 5. März 2013 meldete sich A. bei der Arbeitslosenversicherung an und machte Arbeitslosenentschädigung ab 13. März 2013 geltend. Mit Verfügung vom 22. April 2013 stellte das Regionale Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Obwalden Nidwalden A. wegen ungenügender persönlicher Arbeitsbemühungen vor der Arbeitslosigkeit für die Dauer von zwölf Tagen in der Anspruchsberechtigung ein, da er in den drei Monaten vor der Arbeitslosigkeit keine
BGE 141 V 365 S. 366
Arbeitsbemühungen nachweisen konnte. Daran hielt das RAV auf Einsprache hin fest (Einspracheentscheid vom 22. Mai 2013).
B.
Das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 16. Dezember 2013 insofern teilweise gut, als es die Dauer der Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf vier Tage reduzierte.
C.
Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) führt Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und beantragt, es sei der vorinstanzliche Entscheid aufzuheben und der Einspracheentscheid des RAV vom 22. Mai 2013 zu bestätigen.
Das kantonale Gericht und A. schliessen auf Abweisung der Beschwerde. Das RAV verzichtet auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten (
Art. 82 ff. BGG
) kann wegen Rechtsverletzung gemäss Art. 95 f. BGG erhoben werden. Das Bundesgericht legt seinem Urteil den Sachverhalt zugrunde, den die Vorinstanz festgestellt hat (
Art. 105 Abs. 1 BGG
), und kann eine - für den Ausgang des Verfahrens entscheidende (vgl.
Art. 97 Abs. 1 BGG
) - Sachverhaltsfeststellung von Amtes wegen nur berichtigen oder ergänzen, wenn sie offensichtlich unrichtig ist oder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von
Art. 95 BGG
beruht (
Art. 105 Abs. 2 BGG
). Wie die Sachverhaltsfeststellung ist auch die vorinstanzliche Ermessensbetätigung im Verfahren vor Bundesgericht nur beschränkt überprüfbar. Eine Angemessenheitskontrolle ist dem Gericht verwehrt; es hat nur zu prüfen, ob die Vorinstanz ihr Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt, mithin überschritten, unterschritten oder missbraucht hat (
Art. 95 lit. a BGG
;
BGE 134 V 322
E. 5.3 S. 328;
BGE 132 V 393
E. 3.3 S. 399).
1.2
Ermessensmissbrauch ist gegeben, wenn die Behörde zwar im Rahmen des ihr eingeräumten Ermessens bleibt, sich aber von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwägungen leiten lässt, oder allgemeine Rechtsprinzipien, wie das Verbot von Willkür und von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit verletzt (
BGE 137 V 71
E. 5.1 S. 73).
BGE 141 V 365 S. 367
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob das kantonale Gericht die vom RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu Recht auf vier Tage reduziert hat.
2.1
Die Vorinstanz hat die Bestimmungen zur Pflicht der versicherten Person, Arbeit zu suchen und ihre Bemühungen nachzuweisen (
Art. 17 Abs. 1 AVIG
[SR 837.0]), zur Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen nicht genügenden persönlichen Bemühungen um zumutbare Arbeit (
Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG
) sowie zur Bemessung der Einstellungsdauer nach dem Grad des Verschuldens (
Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG
und
Art. 45 Abs. 3 und 4 AVIV
[SR 837.02]) zutreffend dargelegt. Darauf wird verwiesen. Eine solche Einstellung in der Anspruchsberechtigung setzt nicht (zwingend) den Nachweis eines Kausalzusammenhangs zwischen dem Verhalten der versicherten Person und der Verlängerung der Arbeitslosigkeit, mithin dem (auch) der Arbeitslosenversicherung entstandenen Schaden voraus. Vielmehr werden bestimmte Handlungen und Unterlassungen bereits dann sanktioniert, wenn sie ein Schadensrisiko in sich bergen (vgl.
BGE 124 V 225
E. 2b S. 227 f.; Urteile 8C_491/2014 vom 23. Dezember 2014 E. 2; 8C_854/2010 vom 27. Oktober 2010 E. 2.2).
2.2
Richtig ist auch, dass die Pflicht, sich genügend um Arbeit zu bemühen, mit der Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses sowie vor Ablauf eines befristeten Arbeitsverhältnisses und damit vor Eintritt der Arbeitslosigkeit einsetzt. Bei der Anmeldung hat die arbeitslos gewordene Person den Nachweis ihrer Bemühungen um Arbeit vorzulegen (
BGE 139 V 524
E. 2.1.2 S. 526; Urteil 8C_271/2011 vom 14. Juni 2011 E. 2.2; THOMAS NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2429 Rz. 837). In diesem Sinne ist gemäss den Weisungen des SECO vom Oktober 2012 (AVIG-Praxis ALE, Rz. B314) jede versicherte Person grundsätzlich bereits vor der Anspruchstellung zur Stellensuche verpflichtet, wobei diese Pflicht insbesondere während der Kündigungszeit und bei einem befristeten Arbeitsverhältnis mindestens in den drei letzten Monaten zu erfüllen ist.
2.3
Der in den Verwaltungsweisungen des SECO als Richtlinie enthaltene Einstellraster (Einstellraster für KAST/RAV, AVIG-Praxis ALE, Rz. D72 [vom Oktober 2011]) sieht für fehlende Arbeitsbemühungen während einer einmonatigen Kündigungsfrist vier bis sechs Einstelltage vor (1.B/1), bei zweimonatiger Kündigungsfrist acht bis zwölf Einstelltage (1.B/2) und bei über dreimonatiger Kündigungsfrist zwölf bis achtzehn Einstelltage (1.B/3).
BGE 141 V 365 S. 368
2.4
Die Verwaltungsweisungen sind für das Gericht grundsätzlich nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben darstellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (
BGE 138 V 346
E. 6.2 S. 362;
BGE 137 V 1
E. 5.2.3 S. 8;
BGE 133 V 257
E. 3.2 S. 258).
3.
3.1
In tatsächlicher Hinsicht hat die Vorinstanz festgestellt, dass der Versicherte temporär gearbeitet hat und ihm die Stelle mit einer Frist von sieben Tagen gekündigt wurde. Überdies geht das kantonale Gericht davon aus, dass das Arbeitsverhältnis befristet war und der Versicherte für die Dauer seines Einsatzes keine Arbeitsbemühungen ausgewiesen hat, obwohl ihm bewusst war, dass der Einsatzvertrag unter Einhaltung einer kurzen Kündigungsfrist aufgelöst werden konnte. Es hält weiter fest, dass die Obliegenheit einer befristet angestellten Person, sich mindestens in den drei letzten Monaten des Arbeitsverhältnisses um eine neue Stelle zu bemühen (vgl. AVIG-Praxis ALE, Rz. B314), im Einstellraster des SECO kein entsprechendes Korrelat findet. Vor dem Hintergrund, dass sich die Anzahl Einstelltage gemäss diesem Raster bei fehlenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist nach der Länge dieser Frist richtet, hat das kantonale Gericht die Einstelldauer nach dem für einmonatige Kündigungsfristen vorgesehenen Rahmen von vier bis sechs Einstelltagen bemessen. Mit der Begründung, der Versicherte habe glaubhaft annehmen dürfen, es bestehe zumindest die Option auf eine Festanstellung, verkürzte es die vom RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung auf insgesamt vier Tage.
3.2
Nach Auffassung des SECO hat die Vorinstanz mit der Reduktion der Einstellungsdauer von zwölf auf vier Einstelltage das Ermessen rechtsfehlerhaft ausgeübt und damit Bundesrecht verletzt. Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer vor, massgebend bei Temporärarbeitsverhältnissen sei nicht die vorgesehene Kündigungsfrist von zwei oder sieben Tagen, sondern der Umstand, dass Temporärarbeitnehmende ein erhöhtes Risiko hätten, arbeitslos zu werden. Sie seien daher verpflichtet, sich frühzeitig intensiv um
BGE 141 V 365 S. 369
Arbeit zu bemühen. Bei befristeten Arbeitsverhältnissen hätten sie nicht nur für die Dauer der Kündigungszeit, sondern mindestens für die drei letzten Monate des Arbeitsverhältnisses Stellenbewerbungen nachzuweisen. Tun sie dies nicht, ist laut SECO von anhaltend fehlenden Arbeitsbemühungen auszugehen. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung sei daher im Rahmen des für fehlende Arbeitsbemühungen bei über dreimonatiger Kündigungsfrist vorgesehenen Rasters von zwölf bis achtzehn Einstelltagen zu bemessen.
4.
4.1
Nach dem Einstellraster des SECO erhöht sich bei fehlenden Arbeitsbemühungen während der Kündigungsfrist die Einstelldauer proportional zur Dauer der Kündigungszeit. Mit Blick auf die Praxis, wonach in der Regel zehn bis zwölf Stellenbewerbungen pro Monat verlangt werden (
BGE 139 V 524
E. 2.1.4 S. 528), ist grundsätzlich nicht zu beanstanden, dass sich die Länge der Zeitspanne, während der sich die versicherte Person in Nachachtung der in
Art. 17 Abs. 1 AVIG
statuierten Schadenminderungspflicht (
BGE 139 V 524
E. 2.1.1 S. 525) um zumutbare Arbeit bemühen muss, auf die Höhe der Sanktion auswirkt, wenn sie ihrer Obliegenheit in keiner Weise nachkommt. Massgebend für die Festsetzung der Einstellungsdauer ist das Gesamtverhalten der versicherten Person (vgl. AVIG-Praxis ALE, Ingress zu Rz. D72), das unter Berücksichtigung aller wesentlichen Umstände des Einzelfalls, d.h. der objektiven und subjektiven Gegebenheiten zu würdigen ist (
BGE 130 V 125
E. 3.5 S. 131).
4.2
Befristete Arbeitsverhältnisse müssen grundsätzlich nicht gekündigt werden. Sie enden automatisch mit dem Ablauf der Vertragsdauer. Die Richtlinien des SECO (AVIG-Praxis ALE, Rz. B314) verlangen in einem solchen Fall den Nachweis von Arbeitsbemühungen in den letzten drei Monaten vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies setzt allerdings voraus, dass das befristete Arbeitsverhältnis mindestens drei Monate gedauert hat. Bei zeitlich befristeten Arbeitsverhältnissen soll somit, wie bei den gekündigten Arbeitsverhältnissen, dem in einer solchen Situation bestehenden erhöhten Risiko einer voraussehbaren Arbeitslosigkeit der Betroffenen mit der Forderung nach frühzeitigen Bemühungen um neue Arbeit entgegengetreten werden.
4.3
Die private Arbeitsvermittlung richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1989 über die
BGE 141 V 365 S. 370
Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsgesetz, AVG; SR 823.11).
Art. 19 Abs. 4 AVG
sieht spezielle Kündigungsfristen für unbefristete Verträge vor, die von der üblichen gesetzlichen Regelung abweichen. Danach kann das Arbeitsverhältnis während der ersten sechs Monate von den Vertragsparteien wie folgt gekündigt werden: Während der ersten drei Monate der ununterbrochenen Anstellung mit einer Frist von mindestens zwei Tagen (lit. a); in der Zeit vom vierten bis und mit dem sechsten Monat der ununterbrochenen Anstellung mit einer Frist von mindestens sieben Tagen (lit. b). Ab dem siebten Monat einer ununterbrochenen Anstellung gelten die Kündigungsfristen nach
Art. 335c OR
resp. jene des allgemeinverbindlich erklärten GAV Personalverleih (MICHAEL KULL, Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, N. 26 zu
Art. 19 AVG
). Diese Regelung gilt gemäss
Art. 49 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (Arbeitsvermittlungsverordnung, AVV; SR 823.111)
allerdings nur für das Überlassen von Arbeitnehmern an Einsatzbetriebe in der Form der Temporärarbeit.
4.4
Laut Einsatzvertrag vom 24. September 2012 war mit dem Beschwerdegegner ab 1. Oktober 2012 ein Einsatz von längstens drei Monaten vereinbart worden. Während dieser Zeit konnte der Vertrag von beiden Seiten unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von zwei Tagen aufgelöst werden. Mangels Kündigung endete dieser nach drei Monaten durch Zeitablauf. Im Falle stillschweigender Weiterführung galt er als auf unbestimmte Zeit verlängert. Der Einsatzvertrag war gemäss Schreiben des Einsatzbetriebes vom 8. Mai 2013 um drei Monate verlängert worden. Zufolge Ablaufs des Einsatzes und mangels weiterer Aufträge kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 5. März 2013 auf den 12. März 2013. Die Vorinstanz geht daher von einem befristeten Arbeitsverhältnis aus. Diese Auffassung teilt auch das SECO. Etwas anderes lässt sich namentlich auch nicht dem erwähnten Schreiben des Einsatzbetriebes entnehmen, wonach es im Rahmen des Vorstellungsgesprächs vom 17. September 2012 entsprechend der Stellenausschreibung um die Rahmenbedingungen einer Festanstellung gegangen sei. Dem Beschwerdegegner war die Stelle gemäss diesem Schreiben zunächst für drei Monate zugesprochen worden, mit anschliessender Verlängerung um weitere drei Monate. Konkrete Hinweise dafür, dass der Versicherte mit einer Festanstellung rechnen durfte, können den Akten nicht entnommen werden.
BGE 141 V 365 S. 371
4.5
Mit Blick auf den auf (zweimal) drei Monate befristeten Temporäreinsatz des Beschwerdegegners und das damit einhergehende erhöhte Risiko, arbeitslos zu werden, wenn nicht frühzeitig eine neue Stelle gesucht wird, kommt der siebentägigen Kündigungsfrist im vorliegenden Fall keine gesonderte Bedeutung zu. Das Arbeitsverhältnis hätte ohne die vorherige Kündigung spätestens nach Ende der vereinbarten dreimonatigen Einsatzdauer geendet. Bei einer solchen Konstellation lässt sich das Abstellen auf die Kündigungsfrist bei der Bemessung der Einstellungsdauer gestützt auf den Einstellraster des SECO nicht rechtfertigen, weil damit temporär Angestellte, denen (zufällig) vor Ablauf der Befristung des Vertrages gekündigt wird, gegenüber jenen, deren Vertrag ohne Kündigung mit Ablauf der Befristung endet, sanktionsmässig besser gestellt würden. Da die objektiven Gegebenheiten bei fehlenden Arbeitsbemühungen eines auf drei Monate befristeten und eines auf drei Monate gekündigten Arbeitsverhältnisses unter dem Aspekt der Schadenminderungspflicht (
Art. 17 Abs. 1 AVIG
) vergleichbar sind, erscheint es sachgerecht, die Einstelldauer in beiden Fällen nach dem für Arbeitsverhältnisse mit dreimonatiger Kündigungsfrist vorgesehenen Raster von zwölf bis achtzehn Tagen festzusetzen. Besondere, die subjektive Situation des Beschwerdegegners beschlagende Gegebenheiten sind nicht ersichtlich, weshalb die vom RAV verfügte Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von zwölf Tagen nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen.


header:
Urteilskopf
107 Ia 7
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. Juni 1981 i.S. X. gegen Regierungsrat des Kantons Schaffhausen (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Voraussetzungen des Anspruchs auf Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands.
Zurückhaltung bei Gewährung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands in Streitigkeiten um finanzielle Interessen? - Präzisierung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 107 Ia 7 S. 7
X. ersuchte in verschiedenen Beschwerdeverfahren vor dem Vormundschaftsinspektor des Kreises Schaffhausen erfolglos um die Beigabe eines unentgeltlichen Rechtsbeistands. Auf Beschwerde hin bestätigte der Regierungsrat den ablehnenden Entscheid des Vormundschaftsinspektors und verweigerte der Beschwerdeführerin die unentgeltliche Verbeiständung auch im regierungsrätlichen
BGE 107 Ia 7 S. 8
Verfahren (Entscheid vom 23. Dezember 1980). Hiegegen führt X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde in bezug auf die Verweigerung des unentgeltlichen Rechtsbeistands im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat gut, aus folgender
Erwägungen
Erwägung:
4.
Die Beschwerdeführerin beanstandet auch, dass ihr für das Rekursverfahren vor dem Regierungsrat ein unentgeltlicher Rechtsbeistand verweigert wurde. Hier wurde das Gesuch mit der Einreichung des Rechtsmittels gestellt. Der Regierungsrat hat zudem ausdrücklich anerkannt, dass die Beschwerdeführerin mittellos sei, dass ihr Rekursbegehren nicht von vornherein als aussichtslos habe betrachtet werden können und dass die sich im Verfahren stellenden Fragen nicht ganz leicht zu beantworten gewesen seien. Wenn er gleichwohl dem Begehren nicht entsprochen hat, so deshalb, weil er der Auffassung war, es sei im Rekursverfahren nur noch um finanzielle Interessen gegangen, weshalb bei der Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege Zurückhaltung am Platz sei. Er stützte sich bei dieser Argumentation auf
BGE 104 Ia 77
.
In jenem Urteil hat das Bundesgericht ausgeführt, beim Entscheid darüber, ob ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung bestehe, sei unter anderem auch die Tragweite des Rechtsstreites von Bedeutung; dabei sei eine gewisse Zurückhaltung dort am Platz, wo es ausschliesslich oder vorwiegend um finanzielle Interessen gehe. Diese Aussage darf nicht so allgemein verstanden werden, wie ihre Formulierung dies nahelegen mag; denn die meisten Zivilprozesse werden ausschliesslich oder mindestens vorwiegend wegen finanzieller Interessen geführt. Die erwähnte Zurückhaltung müsste daher für solche Prozesse praktisch ausnahmslos gelten, was von der Sache her nicht zu rechtfertigen wäre. In jenem Entscheid ging es um den Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege im Rahmen einer scheidungsrechtlichen Auseinandersetzung. Das Bundesgericht wollte mit dem Zusatz namentlich zum Ausdruck bringen, dass in einem solchen Prozess bei Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung eine gewisse Zurückhaltung am Platz sei, sofern nur noch um finanzielle Nebenpunkte gestritten werde, der Streit aber nicht mehr grundlegende familienrechtliche Fragen betreffe. Die Ausführungen im erwähnten Urteil sind daher in diesem Sinn einzuschränken. Ob im übrigen eine
BGE 107 Ia 7 S. 9
ähnliche Zurückhaltung hinsichtlich gewisser finanzieller Streitpunkte auch in anderen Prozessen gerechtfertigt ist, kann dahingestellt bleiben. Hier liegt klarerweise nicht ein solcher Fall vor.
Der Regierungsrat hat ausdrücklich alle anderen Voraussetzungen für die unentgeltliche Verbeiständung im Rekursverfahren als gegeben bezeichnet. Da eine Zurückhaltung bei Streitigkeiten über finanzielle Interessen nach dem Gesagten hier nicht gerechtfertigt werden kann, erweist sich die Ablehnung des Gesuches für das Rekursverfahren als mit sachlichen Gründen nicht haltbar. Insoweit ist deshalb der angefochtene Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben. Der Regierungsrat wird der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren die unentgeltliche Verbeiständung zu bewilligen haben.


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Urteilskopf
110 II 172
36. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 7. Februar 1984 i.S. X. AG gegen Y. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 340c Abs. 2 OR
, Dahinfallen des Konkurrenzverbots wegen Auflösung des Arbeitsvertrags durch den Arbeitnehmer aus einem vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass;
Art. 328 Abs. 1 OR
, Schutz der Persönlichkeit des Arbeitnehmers.
1. Der Arbeitnehmer verwirkt das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund zu berufen, in der Regel nicht dadurch, dass er nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist die Kündigung erklärt.
2. Verneinung des Vorliegens von Auflösungsgründen im Sinn von
Art. 340c Abs. 2 OR
, die der Arbeitnehmer damit begründet, im Vergleich zu den anderen Arbeitnehmern ungenügende Lohnerhöhungen erhalten zu haben sowie ohne Grund und in verletzender Form in seinem Tätigkeitsbereich eingeschränkt worden zu sein.
3. Der Arbeitgeber darf den Tätigkeitsbereich eines langjährigen Arbeitnehmers nicht ändern oder einschränken, ohne vorher das Gespräch mit ihm darüber gesucht zu haben.

text:
Erwägungen
ab Seite 173
BGE 110 II 172 S. 173
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 340c Abs. 2 OR
fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Das Obergericht lehnt es ab, diese Bestimmung anzuwenden, weil es die Behauptung des Beklagten, er habe verschiedene der Klägerin anzulastende Kündigungsgründe gehabt, für unzutreffend betrachtet. Der Beklagte sieht darin eine Verletzung von
Art. 340c Abs. 2 OR
; er hält vor Bundesgericht nur noch an zwei von den fünf im kantonalen Verfahren geltend gemachten Gründen fest, nämlich der Behauptung, im Vergleich mit den anderen Arbeitnehmern ungenügende Lohnerhöhungen erhalten zu haben und ohne Grund und in verletzender Form als Laborchef abgesetzt worden zu sein.
a) Der Beklagte bringt vor, die Klägerin habe den Arbeitsvertrag dadurch verletzt, dass sie Ende 1978 Fräulein G. zur Laborchefin ernannt und ihn in der entsprechenden Stellung abgesetzt habe, ohne vorher mit ihm Rücksprache zu nehmen, ja sogar während er sich im Spital aufgehalten habe. Die Führung des Betriebslabors sei für ihn nicht nur eine arbeitsvertragliche Pflicht gewesen, sondern auch das Recht, als anerkannter Wissenschaftler und einziger Chemiker bei der Klägerin als Chef des Betriebslabors den ihm zustehenden Platz einzunehmen und sich nicht weniger qualifizierten Mitarbeitern unterordnen zu müssen. Im Vorgehen der Klägerin liege ein Vertrauensbruch, weshalb ihm die Weiterführung
BGE 110 II 172 S. 174
seiner Tätigkeit nicht mehr zuzumuten gewesen sei. Er habe daher begründete Veranlassung gehabt, eine neue Stelle zu suchen und dann zu kündigen. Dass er nicht sofort gekündigt habe, sei verständlich, da er zunächst eine neue Stelle habe suchen müssen.
Das Obergericht stellt demgegenüber fest, die Ernennung von Fräulein G. zur Laborchefin sei vor allem aus betriebswirtschaftlichen und organisatorischen Gründen erfolgt. Im übrigen habe eine personalpolitische Überlegung eine wichtige Rolle gespielt, da Fräulein G. mit der Beförderung zur Laborchefin zum Verbleiben in der Firma habe veranlasst werden können. Die Auswirkungen der Umstrukturierung auf den Beklagten hätten sich in einem erträglichen Rahmen gehalten; denn weder seien seine Stellung als Prokurist noch sein Einkommen tangiert worden und seine hauptsächlichsten Betätigungsgebiete - insbesondere seine wissenschaftliche Tätigkeit - seien praktisch unberührt geblieben. Das Obergericht beanstandet zwar die Art und Weise des Vorgehens der Klägerin, findet aber, dass sich daraus allein kein begründeter Anlass für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses ergeben habe. Schliesslich nimmt es an, in der Unterlassung der Kündigung auf den nächsten vertraglichen Termin sei ein Verzicht des Beklagten auf die Geltendmachung des Grundes zu erblicken.
Diesem letzten Argument kann nicht gefolgt werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts verwirkt ein Arbeitnehmer das Recht, sich auf einen Auflösungsgrund im Sinne von
Art. 340c Abs. 2 OR
zu berufen, in der Regel nicht dadurch, dass er nicht innerhalb einer kurz bemessenen Bedenkfrist die Kündigung erklärt (Urteil vom 26. Mai 1983 i.S. K. S.A. gegen L., E. 2a, veröffentlicht in Sem. jud. 1984 S. 32). Gewiss gibt es Fälle, in welchen aufgrund der konkreten Umstände nach den allgemeinen Rechtsgrundsätzen auf einen Verzicht oder eine Verwirkung der Einwendung aus
Art. 340c Abs. 2 OR
geschlossen werden muss (vgl.
BGE 82 II 144
E. 2). Das ist aber nicht leichthin anzunehmen - insbesondere im Hinblick auf
Art. 362 OR
- und trifft vorliegend nicht zu, da einerseits das Obergericht keinen ausdrücklichen Verzicht festgestellt hat und andererseits der Beklagte genügend Zeit zur Verfügung haben musste, um eine neue Stelle zu finden.
Mit der Vorinstanz ist dagegen festzuhalten, dass die Art und Weise, wie die Klägerin bei der Umstrukturierung und der Ernennung von Fräulein G. vorging, nicht in Ordnung war. Der Arbeitgeber hat bei der Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses auf die
BGE 110 II 172 S. 175
Persönlichkeit des Arbeitnehmers Rücksicht zu nehmen (
Art. 328 Abs. 1 OR
). Dazu gehört, dass ein Arbeitnehmer nicht bei seiner Rückkehr von einem Spitalaufenthalt vor vollendete Tatsachen in bezug auf interne Umstellungen in seinem engeren Arbeitsbereich gestellt wird. Auch dann, wenn der Arbeitgeber sachliche Gründe für Umstrukturierungen hat, muss er darüber mit dem Arbeitnehmer das Gespräch suchen. Dies gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber beabsichtigt, den Tätigkeitsbereich eines langjährigen Mitarbeiters zu ändern oder einzuschränken.
Dieser Verstoss gegen
Art. 328 Abs. 1 OR
für sich allein gab dem Beklagten aber keinen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne von
Art. 340c Abs. 2 OR
. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin, wie das Obergericht verbindlich feststellt, sachliche Gründe für die Ernennung von Fräulein G. zur Laborchefin hatte und der Beklagte in seinem Tätigkeitsbereich nicht wesentlich eingeschränkt wurde. Wäre demgegenüber mit dem Beklagten anzunehmen, das für die Klägerin bedeutsame Konkurrenzverbot sei wegen ihres nicht einwandfreien Vorgehens dahingefallen, entstünde ein offensichtliches Missverhältnis zwischen der Schwere des Fehlers und der daraus zu Lasten der Klägerin abgeleiteten Folgen. Insoweit verstösst das Urteil des Obergerichts nicht gegen Bundesrecht.
b) Den Einwand des Beklagten, er sei verglichen mit anderen Mitarbeitern in bezug auf die Gewährung des Teuerungsausgleichs und die Reallohnerhöhung ungleich behandelt worden, weist das Obergericht mit der Begründung zurück, der Beklagte sei während seiner rund zehnjährigen Tätigkeit bei der Klägerin in den Genuss einer Reallohnerhöhung von ca. 86% und einer teuerungsbedingten Lohnerhöhung von ca. 46% gekommen. Ein Rechtsanspruch auf vollen Teuerungsausgleich und/oder Reallohnerhöhung ergebe sich weder aus dem Arbeitsvertrag noch aus den allgemeinen Anstellungsbedingungen. In Anbetracht der Stellung des Beklagten im klägerischen Betrieb als Chef-Chemiker könne im Vergleich zum übrigen Personal ohnehin nicht von willkürlich ungleicher Behandlung gesprochen werden.
Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Zwar wird man prinzipiell in einer ungleichen Behandlung in bezug auf Lohnerhöhungen, gegebenenfalls in Verbindung mit weiteren Diskriminierungen, einen begründeten Anlass zur Kündigung im Sinne von
Art. 340c Abs. 2 OR
sehen können. Im vorliegenden Fall ist jedoch weder aus den Darlegungen des Beklagten noch aus den tatsächlichen
BGE 110 II 172 S. 176
Feststellungen des Obergerichtes ersichtlich, inwiefern ihn die Klägerin verglichen mit andern Mitarbeitern derart ungleich behandelt hat, dass ihm eine Weiterführung des Vertragsverhältnisses nicht zuzumuten war.
Der Beklagte beruft sich demnach zu Unrecht auf
Art. 340c Abs. 2 OR
.
(Das nicht einwandfreie Vorgehen der Klägerin bei der Absetzung des Beklagten als Laborchef wurde im Sinne von
BGE 105 II 204
E. c bei der Bemessung der Herabsetzung der Konventionalstrafe berücksichtigt.)


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Urteilskopf
96 I 411
64. Auszug aus dem Urteil vom 5. Juni 1970 i.S. X und Konsorten gegen Kanton St. Gallen

regeste:
Regeste
Steueramnestie gemäss BG vom 15. März 1968.
Zulässigkeit der Erhebung einer kantonalen Schenkungssteuer auf Erbvorempfängen.
1. Die vom Amnestiegesetz verwendeten Begriffe "Vermögenserwerb von Todes wegen" (Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG) und "Schenkung" (Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG) sind Begriffe des Bundesrechts (E. 2).
2. Jede zu Lebzeiten des Verfügenden vollzogene unentgeltliche Zuwendung ist eine Schenkung im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 96 I 411 S. 411
A.-
Am 2. September 1968 schloss der im Kanton St. Gallen wohnhafte Y mit seinen fünf Kindern einen "Abtretungsvertrag (Vorempfang auf Rechnung künftiger Erbschaft)", worin festgestellt wurde, einer der Söhne habe von Y im Jahre 1964 1145 Aktien Royal Dutch erhalten, die übrigen Kinder erhielten am Tage des Vertragsschlusses je 1260 Aktien Royal Dutch, jedes der Kinder habe ausserdem bereits Fr. 15 000.-- in bar erhalten.
Y starb am 12. September 1968. Die seinen Kindern zugewendeten Teile seines Vermögens hatte er nicht versteuert.
BGE 96 I 411 S. 412
Sie wurden dem Fiskus auch beim Erbgang nicht angegeben. Hingegen hat jedes der fünf Kinder den ihm zukommenden Teil deklariert: ein Sohn anlässlich einer kantonalen Steueramnestie auf den 1. Januar 1965, die anderen im Rahmen der allgemeinen Steueramnestie des Bundes auf den 1. Januar 1969. Die Steuerbehörden des Kantons St. Gallen erhielten hievon Kenntnis.
B.-
Die kantonale Steuerverwaltung St. Gallen stellte für die Zuwendungen, welche sie auf total Fr. 1 370 425.-- bewertete, gegen die Kinder des Y eine Schenkungssteuerforderung von Fr. 41 112.75. Die Einsprache hiegegen wies sie am 28. November 1969 ab.
Auf diesen Entscheid hin hat der Sohn X zusammen mit seinen vier Geschwistern beim Bundesgericht verwaltungsrechtliche Klage gegen den Kanton St. Gallen erhoben. Die Kläger sind der Ansicht, die Zuwendungen ihres Vaters an sie seien nach Bundesprivatrecht als Vermögenserwerb von Todes wegen zu qualifizieren. Die allgemeine Steueramnestie des Bundes erstrecke sich deshalb gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG auch auf sie.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen, da kantonales Recht die Begriffe der Steuern bestimme, welche auf Grund des Amnestiegesetzes nicht mehr erhoben werden dürften und nach st. gallischem Erbschafts- und Schenkungssteuerrecht die in Frage stehenden Zuwendungen Schenkungen seien, die gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG besteuert werden dürften. Auch das Wesen dieser Zuwendungen und der Zweck des Amnestiegesetzes verlangten, dass im vorliegenden Falle eine Schenkungssteuer erhoben werden dürfe.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zu entscheiden ist, ob der Beklagte auf Grund des Amnestiegesetzes auf den Zuwendungen des Y an seine Kinder eine Steuer erheben darf oder nicht. Das Amnestiegesetz lässt die Besteuerung zu, wenn die Zuwendung eine Schenkung ist (Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG), es verbietet sie, wenn die Zuwendung Vermögenserwerb von Todes wegen darstellt (Art. 2 Abs. 1 lit. a AmnG).
Das Amnestiegesetz selbst gibt keine ausdrückliche Bestimmung der von ihm verwendeten Begriffe "Schenkung" und
BGE 96 I 411 S. 413
"Vermögenserwerb von Todes wegen". Den Klägern ist darin zuzustimmen, dass diese Begriffe Begriffe des Bundesrechts und nicht des kantonalen Rechts sind. Mit ihrer Bestimmung wird zugleich der Umfang der allgemeinen Steueramnestie des Bundes gegenüber der kantonalen Steuerhoheit abgegrenzt. Wie weit die allgemeine Steueramnestie des Bundes in die Steuerhoheit der Kantone eingreift, bestimmt Bundesrecht und nicht kantonales Recht. Begriffe des st. gallischen Steuerrechts können nur soweit beigezogen werden, als sie allgemeinen steuerrechtlichen Grundsätzen entspringen, die auch Geltung im Recht des Bundes haben und als das Bundesrecht nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt.
Die Begriffe "Schenkung" und "Vermögenserwerb von Todes wegen" dürfen aber nicht einfach den gleich bezeichneten Begriffen des Bundeszivilrechts gleichgesetzt werden. Durch Auslegung von Art. 2 Abs. 1 lit. a und lit. d AmnG ist zu ermitteln, ob die Zuwendung des Y an seine Kinder im Sinne des Amnestiegesetzes eine Schenkung oder Vermögenserwerb von Todes wegen ist. Dabei ist das Privatrecht des Bundes erst zuhilfe zu ziehen, wenn dem Steuerrecht, insbesondere auch dessen allgemeinen Grundsätzen, für diesen Fall nichts entnommen werden kann.
3.
a) Einem allgemeinen Grundsatz des Steuerrechtes zufolge ist jeder Übergang von Vermögen in dem Zeitpunkt zu besteuern, in dem er stattfindet. Dieser Grundsatz fliesst aus den praktischen Bedürfnissen der Steuererhebung. Überträgt jemand zu Lebzeiten seinen Erben Vermögen als Vorempfang auf den Erbteil, so wird dieser Vorgang im Zeitpunkt des Eigentumsübergangs oder eines diesem entsprechenden Rechtsüberganges besteuert. Es müsste zu schweren Unzukömmlichkeiten führen, wollte man einen solchen Vorgang erst beim Tod des Erblassers besteuern, denn bis dahin können viele Jahre vergehen und der Erblasser kann seinen Wohnsitz in einen anderen Kanton verlegen. Die Erbschaftssteuer muss deshalb beschränkt bleiben auf den Vermögensübergang aus Anlass des Todes des Erblassers. Aus der Natur des Steuerrechtes selbst ergibt sich somit, dass eine unentgeltliche Zuwendung unter Lebenden als Schenkung zu besteuern ist, gleichgültig, ob es sich dabei um eine Zuwendung handelt, die sich der Bedachte an seinen Erbteil anrechnen lassen muss oder nicht.
b) Auch die Rechtsprechung verwendet in Steuersachen
BGE 96 I 411 S. 414
diesen steuerrechtlichen Schenkungsbegriff, der Erbvorempfänge mitumfasst. Das Bundesgericht und ihm folgend die Oberrekurskommission des Kantons Zürich haben in anderem Zusammenhang bereits vor einiger Zeit festgestellt, dass Vorempfänge auf Anrechnung an den Erbteil richtigerweise, als was sie tatsächlich sind, nämlich als Schenkungen unter Lebenden zu besteuern sind (
BGE 55 I 83
, BlZR 47 Nr. 28 E. 3).
c) Dieser steuerrechtliche Begriff der Schenkung liegt nun auch dem Amnestiegesetz zugrunde. Schenkung und Vermögenserwerb von Todes wegen sind im Amnestiegesetz verschieden behandelt. Verschiedene Behandlung erfuhren sie schon in den Amnestien des Bundes von 1940 und 1945. Das Gesetz trägt damit der praktischen Schwierigkeit Rechnung, das Datum einer Schenkung genau zu bestimmen und will Missbräuchen vorbeugen (vgl. Bericht des Bundesrates zur Motion Mäder an den Nationalrat vom 12. Mai 1967 S. 10, BLUMENSTEIN ASA Bd. 9 S. 209). Die erwähnte Schwierigkeit besteht aber natürlich bei allen Zuwendungen unter Lebenden, so auch bei Erbvorempfängen. Auch sie sind deshalb den Schenkungen im Sinne des Amnestiegesetzes zuzuzählen. Es liegt auf der Hand, dass das Amnestiegesetz, das wie schon die früheren derartigen Erlasse des Bundes die Steuerehrlichkeit fördern will, die Umgehung der Erbschaftssteuer auf dem Weg einer im Jahre 1968 nach seinem Erlass vollzogenen unentgeltlichen Zuwendung nicht begünstigen, sondern verhindern will.
Recht und Billigkeit entspricht es schliesslich auch, wenn das Amnestiegesetz durch die getroffene Unterscheidung die zu Lebzeiten des Erblassers vor Inkrafttreten des Amnestiegesetzes bedachten Erben den Erben gleichstellt, die nach Inkrafttreten des Gesetzes durch Erbgang Vermögen erworben haben.
Damit ergibt sich, dass das Amnestiegesetz zulässt, jede zu Lebzeiten des Verfügenden vollzogene unentgeltliche Zuwendung als Schenkung zu besteuern.
4.
Die hier in Frage stehenden Zuwendungen stellen unbestrittenermassen Erbvorempfänge der Kläger dar. Wesentlich ist aber, dass Y sie seinen Kindern noch zu Lebzeiten, spätestens nämlich am 2. September 1968, dem Tag der Unterzeichnung des "Abtretungsvertrags", zukommen liess. Steuerrechtlich gesehen handelt es sich dabei also um Schenkungen. Auf Schenkungen darf gemäss Art. 2 Abs. 1 lit. d AmnG der einfache Steuerbetrag erhoben werden. Die Klage auf Befreiung
BGE 96 I 411 S. 415
von dieser Steuer muss deshalb abgewiesen werden. Festzustellen, ob sie nach kantonal st. gallischem Recht geschuldet wird, ist Sache der kantonalen Behörden. Allerdings bestreiten die Kläger dies nicht.


header:
Urteilskopf
125 V 253
39. Urteil vom 15. Oktober 1999 i.S. B. gegen IV-Stelle des Kantons Zürich und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 6 Abs. 2,
Art. 36 Abs. 1 und 2 IVG
;
Art. 3 Abs. 3,
Art. 29 Abs. 1,
Art. 29ter Abs. 2 AHVG
;
Art. 50 AHVV
in Verbindung mit
Art. 32 Abs. 1 IVV
: Mindestbeitragsdauer.
Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10.
AHV-Revision ist nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich.

text:
Sachverhalt
ab Seite 253
BGE 125 V 253 S. 253
A.-
Die brasilianische Staatsangehörige B., geboren 1962, reiste im November 1995 in die Schweiz ein, wo sie sich am 27. Dezember 1995 verheiratete. Wegen der Folgen einer seit 1995 bekannten HIV-Infektion meldete sie sich im März 1998 bei der Invalidenversicherung zum Rentenbezug an. Mit Verfügung vom 19. Oktober 1998 stellte die IV-Stelle des Kantons Zürich fest, der Versicherungsfall sei mit Ablauf der einjährigen Wartezeit am 1. Oktober 1997 eingetreten; der Anspruch auf eine Invalidenrente müsse
BGE 125 V 253 S. 254
indessen mangels Erfüllung der einjährigen Mindestbeitragsdauer im genannten Zeitpunkt verneint werden.
B.-
Das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich wies die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 30. März 1999 ab.
C.-
B. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag auf Zusprechung einer Invalidenrente ab 1. Oktober 1997. Überdies verlangt sie eine Parteientschädigung zu Lasten der IV-Stelle.
Während diese ausdrücklich auf eine Stellungnahme zur Verwaltungsgerichtsbeschwerde verzichtet, beantragt das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) deren Gutheissung in dem Sinne, dass die Streitsache zur erneuten Prüfung der versicherungsmässigen Voraussetzungen an die Verwaltung zurückzuweisen sei.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Der vorliegende Rechtsstreit dreht sich um die Frage, ob am 1. Oktober 1997 ein Invalidenrentenanspruch entstanden ist. Es gelangen deshalb die im Rahmen der 10. AHV-Revision am 1. Januar 1997 in Kraft getretenen neuen Bestimmungen zur Anwendung (lit. c Abs. 1 Satz 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AHVG vom 7. Oktober 1994 in Verbindung mit Ziff. 2 Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des IVG).
a) Nach
Art. 6 Abs. 2 Satz 1 IVG
sind ausländische Staatsangehörige, vorbehältlich eines hier nicht gegebenen Ausnahmetatbestandes oder abweichender zwischenstaatlicher Vereinbarungen, nur anspruchsberechtigt, solange sie ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz haben und sofern sie bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet oder sich ununterbrochen während zehn Jahren in der Schweiz aufgehalten haben.
Die im Zuge der 10. AHV-Revision erfolgte Neufassung von
Art. 6 Abs. 2 IVG
bedeutet insofern eine erhebliche Milderung gegenüber dem alten Recht, als dieses, nebst dem zivilrechtlichen Wohnsitz in der Schweiz, eine Beitragsleistung während mindestens zehn vollen Jahren oder eine ununterbrochene Karenzzeit eines 15-jährigen schweizerischen Wohnsitzes verlangte. Was allein die Mindestbeitragsdauer für den Anspruch auf eine ordentliche Invalidenrente anbelangt, führte die dargelegte Neuregelung in jedem Fall zu einer Gleichstellung der Ausländer mit den Schweizer Bürgern,
BGE 125 V 253 S. 255
indem nämlich
Art. 36 Abs. 1 IVG
seit jeher voraussetzt, dass die rentenberechtigten Versicherten bei Eintritt der Invalidität während mindestens eines vollen Jahres Beiträge geleistet haben (vgl.
BGE 121 V 247
f. Erw. 1b).
b) Gemäss
Art. 36 Abs. 2 IVG
sind für die Berechnung der ordentlichen Invalidenrenten - vorbehältlich Abs. 3 - die Bestimmungen des AHVG sinngemäss anwendbar (vgl. hiezu
BGE 124 V 159
); der Bundesrat kann ergänzende Vorschriften erlassen. Laut
Art. 32 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 50 AHVV
und
Art. 29ter Abs. 2 AHVG
liegt ein volles Beitragsjahr vor, wenn eine Person insgesamt länger als elf Monate im Sinne von
Art. 1 oder 2 AHVG
versichert war und während dieser Zeit entweder den Mindestbeitrag bezahlt hat (Variante 1) oder aber Beitragszeiten aufweist, in welchen der Ehegatte gemäss
Art. 3 Abs. 3 AHVG
mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat (Variante 2), oder für welche Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften angerechnet werden können (Variante 3).
Im Gegensatz zur Rechtslage vor Inkrafttreten der 10. AHV-Revision (altArt. 29 Abs. 1 AHVG bzw.
Art. 36 Abs. 1 IVG
, je unter dem Blickwinkel von altArt. 3 Abs. 2 lit. b und altArt. 29bis Abs. 2 AHVG;
BGE 111 V 106
Erw. 1b,
BGE 110 V 280
Erw. 1a, je mit Hinweisen) ist somit nach neuem Recht bei der Ermittlung der einjährigen Mindestbeitragsdauer für den ordentlichen Rentenanspruch gemäss AHVG und IVG eine persönliche Beitragsentrichtung nicht mehr erforderlich. Abgesehen von der Möglichkeit der Anrechnung von Erziehungs- oder Betreuungsgutschriften im Sinne der
Art. 29sexies und 29septies AHVG
kann eine nie erwerbstätig gewesene Person das gesetzliche Erfordernis des Mindestbeitragsjahres nach
Art. 36 Abs. 1 IVG
(und
Art. 6 Abs. 2 IVG
; Erw. 1a hievor in fine) auch dadurch erfüllen, dass sie insgesamt länger als elf Monate (obligatorisch oder freiwillig) versichert und während dieser Zeit mit einem erwerbstätigen Ehegatten verheiratet war, der Beiträge von mindestens der doppelten Höhe des Mindestbeitrages bezahlt hat (
Art. 32 Abs. 1 IVV
in Verbindung mit
Art. 50 AHVV
sowie
Art. 3 Abs. 3 lit. a und
Art. 29ter Abs. 2 lit. b AHVG
).
2.
Die seit November 1995 (Einreise in die Schweiz) gemäss
Art. 1 Abs. 1 lit. a AHVG
(in Verbindung mit
Art. 1 IVG
) obligatorisch versicherte Beschwerdeführerin hat unbestrittenermassen vor Eintritt der Invalidität am 1. Oktober 1997 persönlich keine Beiträge bezahlt, weil sie nach der am 27. Dezember 1995 erfolgten Heirat bis zur Aufnahme einer Teilzeitarbeit anfangs
BGE 125 V 253 S. 256
Mai 1998 ausschliesslich den ehelichen Haushalt führte. Mit Blick auf das hievor Gesagte stellt sich hingegen die Frage, inwieweit ihr Ehemann während des in Frage stehenden Zeitraums (Dezember 1995 bis September 1997) als Erwerbstätiger mindestens den doppelten Mindestbeitrag entrichtet hat. Da sich darauf den vorliegenden Akten keine abschliessende Antwort entnehmen lässt, ist die Streitsache - in Übereinstimmung mit der vom BSV vertretenen Auffassung - an die Verwaltung zurückzuweisen, welche die erforderlichen Abklärungen vorzunehmen und alsdann über die versicherungsmässigen Voraussetzungen und den Anspruch der Beschwerdeführerin auf eine ordentliche Invalidenrente neu zu verfügen haben wird.
3.
(Parteientschädigung)


header:
Urteilskopf
98 V 42
11. Auszug aus dem Urteil vom 1. Februar 1972 i.S. Trachsler gegen Ausgleichskasse des Kantons Bern und Versicherungsgericht des Kantons Bern

regeste:
Regeste
Art. 21 Abs. 1 IVG
: Hilfsmittel für das Sehvermögen. Voraussetzungen der Abgabe von Kontaktschalen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 98 V 42 S. 42
Aus dem Tatbestand:
Karin Trachsler (geb. 1966) verletzte am 8. Januar 1971 mit einem Messer ihr rechtes Auge. Dessen Visus ist laut einem ärztlichen Bericht trotz Korrektur schlecht, was teilweise durch unregelmässigen Astigmatismus erklärt werden könne. Es bestehe aber noch die Möglichkeit einer Amblyopie. Wegen Astigmatismus und fehlender Augenlinse seien Haftschalen nötig.
Mit Verfügung vom 28. Mai 1971 wies die Ausgleichskasse gestützt auf einen Beschluss der Invalidenversicherungs-Kommission das Gesuch um medizinische Massnahmen und Kontaktschalen ab. Ebenso wies das Versicherungsgericht des Kantons Bern durch Entscheid vom 10. August 1971 die Beschwerde des Vaters der Versicherten sowohl hinsichtlich der medizinischen Massnahmen als auch des Hilfsmittels ab.
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird beantragt, es seien der Versicherten zu Lasten der Invalidenversicherung Kontaktschalen für die Fernsicht des rechten Auges und eine Brille für die Nahsicht abzugeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 21 Abs. 1 IVG
"hat der Versicherte im Rahmen einer vom Bundesrat aufzustellenden Liste Anspruch auf jene Hilfsmittel, deren er für die Ausübung der Erwerbstätigkeit oder der Tätigkeit in seinem Aufgabenbereich, für die Schulung, die Ausbildung oder zum Zwecke der funktionellen Angewöhnung bedarf. Kosten für Zahnprothesen, Brillen und Schuheinlagen werden nur übernommen, wenn diese Hilfsmittel
BGE 98 V 42 S. 43
eine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen bilden."
Als Brille gilt jede optische Vorrichtung, welche, unmittelbar vor dem anormalen menschlichen Auge befestigt, das Sehvermögen durch Linsenwirkung verbessert und es dem Träger ermöglicht, auch solche Verrichtungen vorzunehmen, die eine normale Sehfähigkeit erfordern. Kontaktschalen sind Brillen gleichzustellen, sofern sie spezifisch optische Funktionen erfüllen; üben sie jedoch eine rein mechanische Funktion aus, so gelten sie nicht als Brillen. Dies gilt selbst dann, wenn mit den Kontaktschalen ein wesentlich besseres Sehvermögen erreicht wird als mit den Brillen (nicht publiziertes Urteil i.S. Locher vom 4. September 1970). Der Versicherte kann also Kontaktschalen nur dann unabhängig von Art. 21 Abs. 1 zweiter Satz IVG beanspruchen, wenn sie sein Sehvermögen durch einen anderen Effekt als durch optische Linsenwirkung verbessern (ZAK 1965 S. 158, 1969 S. 189, 1970 S. 565). Selbst in Fällen, in denen die Kontaktschalen neben der rein mechanischen auch eine optische Funktion erfüllen, hat das Eidg. Versicherungsgericht die Übernahme der zusätzlichen Kosten, die mit der Ausgestaltung der Schalen zu optischen Korrekturgläsern verbunden sind, grundsätzlich davon abhängig gemacht, dass die Voraussetzungen der Abgabe einer Brille an sich vorliegen.
3.
Im vorliegenden Fall stellt die Kontaktschale keine wesentliche Ergänzung medizinischer Eingliederungsmassnahmen dar. Es ist daher zu prüfen, ob die vom Augenarzt verordnete Kontaktlinse mechanischen oder optischen Zwecken dient. Die Akten erlauben es indessen nicht, diese Frage zu entscheiden. Die Invalidenversicherungs-Kommission, an welche die Sache zurückgewiesen wird, hat ergänzende Abklärungen vorzunehmen. Insbesondere wird zu untersuchen sein, welche Bedeutung dem Astigmatismus beizumessen ist. Der irreguläre Astigmatismus ist in schweren Fällen oft nur durch Kontaktschalen korrigierbar, welchen eine andere als nur optische Linsenwirkung zukommt. In solchen Fällen vermögen nämlich die Schalen die unregelmässige Hornhautkrümmung durch die zwischen Hornhaut und Linse gelagerte Tränenflüssigkeit auszugleichen (nicht publiziertes Urteil i.S. Löffel vom 13. Juli 1971). Sollte zwischen dem mit Starbrille korrigierten Visus des verletzten Auges und dem mit Kontaktschalen korrigierten ein deutlicher Unterschied bestehen, so spräche dies
BGE 98 V 42 S. 44
für eine mechanische Wirkung dieser letzten und deren Abgabe als Hilfsmittel. Sollte die Invalidenversicherungs-Kommission den streitigen Anspruch der Versicherten bejahen, hätte sie zu berücksichtigen, dass Mehrkosten, welche durch die Ausgestaltung der Kontaktschale zum optisch wirksamen Hilfsmittel entstehen, von der Versicherten getragen werden müssen (ZAK 1969 S. 191).
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 10. August 1971 und die angefochtene Verfügung vom 28. Mai 1971 insoweit aufgehoben, als sie die Abgabe eines Hilfsmittels verweigerten. Die Sache wird an die Invalidenversicherungs-Kommission zur weitern Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu neuer Beschlussfassung zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
107 II 141
18. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 21. Mai 1981 i.S. Stockwerkeigentümergemeinschaft Sommerweid gegen Sommerweid Immobilien AG und Mitbeteiligte (Berufung)

regeste:
Regeste
Stockwerkeigentum; Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist (
Art. 712h ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 107 II 141 S. 141
An drei Terrassenhäusern mit Garagen in Stansstad wurde mit öffentlicher Urkunde vom 17. Juli 1973 Stockwerkeigentum begründet. Die gesamte Liegenschaft wurde in diesem Begründungsakt schon vor der Fertigstellung der Überbauung in 17 Stockwerkeinheiten aufgeteilt. Gleichzeitig wurde als Bestandteil des Begründungsaktes ein Reglement für die Benutzung und Verwaltung der Liegenschaft aufgestellt und im Grundbuch angemerkt. Sieben der vorgesehenen Stockwerkeinheiten entfielen auf das Haus I, sechs auf das Haus II und vier auf das Haus III. Alle 17 Stockwerkeinheiten wurden jedoch als Miteigentumsanteile an der Gesamtliegenschaft, und nicht nur an einem der drei Häuser, ausgestaltet.
An der Versammlung der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 wurde beschlossen, am Hause I Sanierungsarbeiten für insgesamt mehr als 80'000 Franken vornehmen zu lassen (Ziffer 6a des Protokolls), wobei es - stillschweigend - die Meinung hatte, die Kosten gingen zu Lasten der Gesamtheit der Stockwerkeigentümer. Ein zweiter Beschluss (Ziffer 6b des Protokolls) betraf die Frage der Eigen- oder Fremdfinanzierung der Sanierungsmassnahmen, und durch einen dritten Beschluss (Ziffer 6c des Protokolls) wurden die Arbeiten an ein bestimmtes
BGE 107 II 141 S. 142
Unternehmen vergeben. Den drei Beschlüssen hatten die Inhaber der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III, die zusammen über Wertquoten von 661/1000 gegenüber 339/1000 der andern Versammlungsteilnehmer verfügten, nicht zugestimmt.
Die Miteigentümer, die den Beschlüssen nicht zugestimmt hatten, erhoben in der Folge beim Kantonsgericht Nidwalden gegen die Stockwerkeigentümergemeinschaft Klage, unter anderem mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Es sei der Beschluss der Stockwerkeigentümerversammlung Sommerweid vom 10. Mai 1978 (Ziff. 6a, b+c des Protokolls) betreffend die Sanierung des Hauses I (Stockwerkeinheiten GB Nr. 5069, 5070, 5071, 5072, 5073, 5074, 5075) aufzuheben.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die gemeinschaftlichen Kosten im Sinne von
Art. 712h Abs. 1 ZGB
, insbesondere die Auslagen für den laufenden Unterhalt, für Reparaturen und Erneuerungen der gemeinschaftlichen Teile allein von den Eigentümern der Stockwerkeinheiten zu tragen sind, denen die betreffenden Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen dienen, d.h. insbesondere laufender Unterhalt, Reparaturen und Erneuerungen am Haus I nur durch die am Haus I berechtigten Stockwerkeinheiten, solche am Haus II nur durch die am Haus II berechtigten Stockwerkeinheiten und solche am Haus III nur durch die am Haus III berechtigten Stockwerkeinheiten zu tragen sind."
Mit Urteil vom 16. Oktober 1979 hiess das Kantonsgericht Nidwalden die Klage insofern im Sinne der Motive gut, als es den Beschluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft vom 10. Mai 1978 in den Ziffern 6a-6c des Protokolls aufhob.
Durch Urteil vom 12. Juni 1980 wies das Obergericht sowohl eine Appellation der Beklagten als auch die von den Klägern hierauf erhobene Anschlussappellation ab.
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die vollumfängliche Abweisung der Klage unter entsprechender Aufhebung der kantonalen Entscheide.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die kantonalen Instanzen haben die strittigen Beschlüsse aufgehoben, ohne zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei den Sanierungsarbeiten um notwendige Massnahmen im Sinne von
Art. 647c ZGB
handle, die mit gewöhnlicher Mehrheit beschlossen werden können. Sie haben angenommen, dass von Unterhaltsarbeiten, die zu Lasten aller Stockwerkeigentümer gehen würden, nicht gesprochen werden könne; es seien vielmehr eigentliche
BGE 107 II 141 S. 143
Fertigstellungs- oder Garantiearbeiten infolge der mangelhaften Bauausführung durch den ehemaligen Eigentümer und Bauunternehmer Duss. Unterhaltsarbeiten zu Lasten der ganzen Gemeinschaft würden ihrer Natur nach voraussetzen, dass ein Bau vorerst mängelfrei erstellt worden sei. An dieser Voraussetzung fehle es hier, weshalb die Kosten für die Behebung dieser Mängel nicht allen Stockwerkeigentümern entsprechend den Wertquoten überbunden werden könnten.
Die Frage, ob die angefochtenen Beschlüsse überhaupt mit der erforderlichen Mehrheit zustandegekommen seien, haben die Parteien nicht wieder aufgegriffen. Sie kann deshalb auch im Verfahren vor Bundesgericht offen bleiben. Immerhin sei festgehalten, dass die Behebung von Mängeln an gemeinschaftlichen Bauteilen in aller Regel zur Erhaltung des Wertes eines Hauses nötig und dass sie deshalb grundsätzlich als notwendige bauliche Massnahme im Sinne von
Art. 647c ZGB
zu betrachten ist.
3.
In der Berufung wird die Auffassung vertreten, bei den Kosten der beschlossenen Sanierung handle es sich entgegen dem angefochtenen Entscheid um solche gemeinschaftlicher Art im Sinne von Ziff. 16 des hier massgebenden Stockwerkeigentümerreglementes und
Art. 712h Abs. 2 ZGB
, um Kosten also, die von sämtlichen Stockwerkeigentümern nach Massgabe der Wertquoten zu tragen seien.
Die Tragung der Kosten für Arbeiten an einem Gebäude, das in Stockwerkeigentumseinheiten aufgeteilt ist, hängt letztlich nicht von der Natur der Arbeiten ab, sondern vom Gebäudeteil, an dem sie ausgeführt wurden bzw. ausgeführt werden sollen. Beziehen sich solche Aufwendungen auf Teile des Gebäudes, die im Sonderrecht eines Stockwerkeigentümers stehen, gehen sie ausschliesslich zu dessen Lasten.
Durch die von den Klägern angefochtenen Beschlüsse wurden unter anderem Sanierungsmassnahmen bezüglich verschiedener Wohnungen im Hause I angeordnet, wobei nicht ersichtlich ist, was für Arbeiten im einzelnen ausgeführt werden sollen. Soweit diese ausschliesslich im Interesse der betreffenden Stockwerkeigentümer liegen, sind sie auch von diesen allein zu bezahlen.
Was sodann die Sanierungsarbeiten an gemeinschaftlichen Teilen des Hauses I betrifft, so ist
Art. 712h Abs. 3 ZGB
zu beachten, wonach für den Fall, dass die in Frage stehenden gemeinschaftlichen Bauteile, Anlagen oder Einrichtungen einzelnen Stockwerkeinheiten nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen, dies bei
BGE 107 II 141 S. 144
der Verteilung der Kosten zu berücksichtigen ist. Hierbei handelt es sich um eine zwingende Bestimmung (FRIEDRICH, Das Stockwerkeigentum, 2. A., S. 96, N. 1 zu § 19, und S. 98, N. 11 zu § 19).
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass das Haus I insofern auch den Eigentümern der Stockwerkeinheiten in den Häusern II und III dient, als sich darin beispielsweise die Heizungsanlage für die gesamte Überbauung befindet. An Kosten, die einen derartigen Teil des Hauses I betreffen, haben sich - rechtsgültiger Beschluss vorausgesetzt - sämtliche Mitglieder der Stockwerkeigentümergemeinschaft zu beteiligen, nicht aber an solchen für Arbeiten an gemeinschaftlichen Teilen, die ausschliesslich den Inhabern von Wohnungen und Garagen in diesem Haus zugutekommen.
Nach dem Gesagten haben die kantonalen Instanzen die angefochtenen Beschlüsse, durch die Sanierungskosten ohne Rücksicht darauf, welche Teile des Hauses I sie betreffen, allen Stockwerkeigentümern nach Wertquoten auferlegt wurden, zu Recht aufgehoben. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft wird nun - unter Beachtung der
Art. 647c ff. ZGB
- über die Sanierungsmassnahmen bzw. über die Verteilung der entsprechenden Kosten neu zu beschliessen haben. Sollte sich dabei ergeben, dass gewisse Arbeiten unumgänglich sind, um Anlagen die - wie beispielsweise die Heizung - allen Stockwerkeinheiten in gleichem Masse dienen, gebrauchsfähig zu erhalten, so müssten auch die Kläger entsprechend den Wertquoten an die Kosten beitragen. Dies gilt insoweit auch für die Behebung von Baumängeln, als der zur Gewährleistung verpflichtete Bauunternehmer bzw. Verkäufer dafür nicht mehr sollte herangezogen werden können (vgl.
BGE 106 II 21
f.).


header:
Urteilskopf
120 Ia 43
5. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 7. Januar 1994 i.S. X gegen Anklagekammer des Kantonsgerichtes des Staates Freiburg (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
,
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
(Anspruch auf amtliche Verteidigung).
Bei der Beurteilung der Notwendigkeit einer Offizialverteidigung ist nicht die abstrakte gesetzliche Strafdrohung massgeblich. Vielmehr ist grundsätzlich auf die konkreten Verhältnisse des Einzelfalles abzustellen. Falls eine Freiheitsstrafe von einigen Wochen bis Monaten in Frage kommt, ist für die Annahme eines direkt aus
Art. 4 BV
ableitbaren Anspruches auf Offizialverteidigung am Erfordernis der besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur festzuhalten (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2). Im beurteilten Fall liegen derartige Schwierigkeiten vor (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 44
BGE 120 Ia 43 S. 44
Der Untersuchungsrichter des Sensebezirkes des Kantons Freiburg führt eine Strafuntersuchung gegen X, u.a. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz. Am 9. November 1992 wurde ein psychiatrisches Gutachten zum Geisteszustand von X ausgefertigt. Der Experte stellte bei ihr unter anderem eine Polytoxikomanie fest. Mit Entscheid vom 13. Juli 1993 lehnte die Anklagekammer des Kantonsgerichtes des Staates Freiburg das Gesuch von X um Ernennung eines amtlichen Verteidigers ab. Der Entscheid wurde damit begründet, dass die Voraussetzungen für die Beigabe eines Offizialverteidigers nach kantonalem Strafprozessrecht nicht erfüllt seien. Die dagegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Anspruch auf Offizialverteidigung wird in erster Linie durch die Vorschriften des kantonalen Strafprozessrechtes geregelt. Unabhängig davon greifen die direkt aus Verfassung und Europäischer Menschenrechtskonvention hergeleiteten Minimalgarantien Platz. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, die kantonalen Behörden hätten das Freiburger Strafprozessrecht falsch angewendet. Sie rügt vielmehr, die auf kantonales Recht gestützte Verweigerung der amtlichen Verteidigung verstosse gegen den direkt aus
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
fliessenden Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege.
a) Als besondere Garantie für den Angeschuldigten im Strafprozess gewährleistet
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
die unentgeltliche Bestellung eines amtlichen Verteidigers, falls dies im Interesse der Rechtspflege erforderlich erscheint und der Angeschuldigte mittellos ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat die bedürftige Partei aber auch schon gestützt auf
Art. 4 BV
einen allgemeinen grundrechtlichen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung, wenn ihre Interessen in schwerwiegender
BGE 120 Ia 43 S. 45
Weise betroffen sind und der Fall in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Schwierigkeiten bietet, die den Beizug eines Rechtsvertreters erforderlich machen (
BGE 117 Ia 277
E. 5a S. 279;
BGE 116 Ia 295
E. 6a S. 303 f.;
BGE 115 Ia 103
S. 105;
BGE 114 V 228
E. 4a S. 231 f.;
BGE 113 Ia 218
E. 3b S. 221;
BGE 112 Ia 14
E. 3c S. 17 f.). Falls das in Frage stehende Verfahren besonders stark in die Rechtspositionen des Betroffenen eingreift, ist die Bestellung eines amtlichen Rechtsvertreters nach der Praxis des Bundesgerichtes grundsätzlich geboten. Dies trifft insbesondere im Strafprozess zu, wenn dem Angeschuldigten eine schwerwiegende freiheitsentziehende Massnahme oder eine Strafe droht, deren Dauer die Gewährung des bedingten Strafvollzuges ausschliesst (
BGE 116 Ia 295
E. 6a S. 304;
BGE 115 Ia 103
S. 105, je mit Hinweisen). In
BGE 117 Ia 282
hat das Bundesgericht offengelassen, ob in einem Verfahren betreffend Rückversetzung in den Massnahmenvollzug nach bedingter oder probeweiser Entlassung gemäss
Art. 45 Ziff. 3 Abs. 1 StGB
für den Betroffenen derart viel auf dem Spiel stand, dass die Notwendigkeit einer anwaltlichen Verbeiständung von vornherein zu bejahen gewesen wäre. Falls kein besonders schwerer Eingriff in die Rechte des Gesuchstellers droht, müssen zur relativen Schwere des Falles besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten hinzukommen, denen der Gesuchsteller - auf sich alleine gestellt - nicht gewachsen wäre. Dass im betreffenden Verfahren die Offizialmaxime gilt, vermag dabei die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung nicht a priori auszuschliessen (BGE
BGE 117 Ia 277
S. 282;
BGE 115 Ia 103
S. 105, je mit Hinweisen). Bei offensichtlichen Bagatelldelikten, bei denen nur eine Busse oder eine geringfügige Freiheitsstrafe in Frage kommt, verneint die Bundesgerichtspraxis jeglichen verfassungsmässigen Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung (
BGE 113 Ia 218
E. 3b S. 221;
BGE 111 Ia 81
E. 2c S. 83; vgl. THOMAS HANSJAKOB, Sonderfragen zum Anspruch auf amtliche Verteidigung, ZStrR 106 [1989] 429 ff.).
b) In einem die Schweiz betreffenden Urteil vom 24. Mai 1991 i.S. Quaranta hat der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte erwogen, dass allein schon eine aufgrund des Strafrahmens rechtlich ("en droit") mögliche Höchststrafe von drei Jahren Gefängnis die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Angeschuldigten notwendig erscheinen lasse. Dies gelte selbst dann, wenn im konkreten Fall nichts darauf hinweist, dass eine unbedingt vollziehbare Gefängnisstrafe von über 18 Monaten verhängt werden könnte (Publications de la Cour européenne des droits de l'homme,
BGE 120 Ia 43 S. 46
EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 33 = VPB 1991 Nr. 52, S. 428 f.). Dieser "abstrakten" Betrachtungsweise ist das Bundesgericht nicht gefolgt. Massgebend für die Notwendigkeit der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung kann aus verfassungsrechtlicher Sicht nicht sein, welche Sanktion aufgrund des obersten Strafrahmens theoretisch denkbar wäre. Andernfalls müsste auch bei völlig geringfügigen Vergehen mit Bagatellcharakter ein Anspruch auf amtliche Verteidigung bejaht werden. Dies aber entspräche nicht dem Sinn und Zweck des in
Art. 4 BV
und
Art. 6 Ziff. 3 lit. c EMRK
garantierten grundrechtlichen Minimalstandards (nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 28. September 1992 i.S. H., E. 3b; s. ZBJV 1992, S. 732 f.). Jedenfalls hat auch der Gerichtshof im Fall Quaranta ausdrücklich spezielle Schwierigkeiten rechtlicher und tatsächlicher Natur berücksichtigt. Sie betrafen nicht nur die Tatsache, dass das urteilende Gericht sowohl über den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe als auch über die neue Sanktion zu befinden hatte, sondern zudem noch die schwierigen persönlichen Verhältnisse des Angeschuldigten (EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 34 f.; vgl. MARC FORSTER, Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, ZBl 93 [1992] 461; CLAUDE ROUILLER/ANDRÉ JOMINI, L'effet dynamique de la Convention européenne des droits de l'homme, ZStrR 109 [1992] 251). Für nur relativ schwere Fälle im Sinne der dargelegten Bundesgerichtspraxis, bei denen mit einer Freiheitsstrafe von einigen Wochen bis Monaten zu rechnen ist, muss somit am Erfordernis der besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur festgehalten werden.
3.
a) Im vorliegenden Fall wird die Bedürftigkeit der arbeitslosen und schuldenbelasteten Beschwerdeführerin nicht bestritten. Zu prüfen ist jedoch, ob die von ihr beantragte Offizialverteidigung sich als notwendig aufdrängt. Fraglich erscheint bereits, ob hier von einem nur "relativ" schweren Fall im Sinne der dargelegten Praxis ausgegangen werden kann. Der Beschwerdeführerin wird insbesondere Drogenhandel mit über 130 Kilogramm Cannabis und ca. 200 Gramm Heroin sowie Konsum harter Drogen vorgeworfen. Sie muss daher mit einer Anklage wegen qualifizierten Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz rechnen. Dazu kommen noch weitere strafrechtliche Vorwürfe wie Diebstähle, Entwendungen sowie Erschleichen von Leistungen. Das Verfahren wegen sexueller Belästigung (
Art. 198 StGB
) wurde mangels Strafantrag eingestellt. Die Frage, ob im vorliegenden
BGE 120 Ia 43 S. 47
Fall eine Freiheitsstrafe von über 18 Monaten droht, kann allerdings offengelassen werden. Wie aus den nachfolgenden Erwägungen ergeht, ist angesichts der Schwere und Komplexität der Tatvorwürfe sowie des schlechten psychischen und gesundheitlichen Zustandes der Beschwerdeführerin jedenfalls von besonderen Schwierigkeiten des Falles auszugehen, welche eine Offizialverteidigung notwendig erscheinen lassen.
b) Im zitierten Quaranta-Urteil hat der Europäische Gerichtshof das Zusammentreffen gewisser rechtlicher und tatsächlicher Umstände als besondere Schwierigkeit gewertet. Zum einen hatte der Strafrichter neben der Festlegung einer neuen Sanktion wegen Drogendelikten über den Widerruf eines früher ausgesprochenen bedingten Strafvollzuges zu entscheiden. Sodann handelte es sich beim Angeschuldigten um einen jungen Erwachsenen, der regelmässig Drogen konsumierte, keine Berufsausbildung besass und mehrfach vorbestraft war (EGMR Série A, vol. 205, Ziff. 34 f.). In einem ähnlichen Fall hat das Bundesgericht die Notwendigkeit der Offizialverteidigung ebenfalls bejaht. Es ging dabei um einen 22jährigen heroinsüchtigen und vorbestraften Angeschuldigten. Dieser war erstinstanzlich zwar zu einer verhältnismässig geringen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden, es drohte ihm jedoch die Wiedereinsetzung in den Strafvollzug nach bedingter Entlassung sowie der Widerruf einer bedingt ausgesprochenen früheren Strafe von zwei Monaten Gefängnis (nicht amtlich publiziertes Urteil des Bundesgerichtes vom 28. September 1992 i.S. H., E. 3; s. ZBJV 1992, S. 732 f.). ...
c) Analoges muss auch für das vorliegende Strafverfahren gelten. Der einschlägig vorbestraften Beschwerdeführerin droht im Falle einer Verurteilung eine empfindliche Strafe von jedenfalls mehreren Monaten Gefängnis. Dazu kommt der mögliche Widerruf des bedingten Strafvollzuges für eine am 4. Juli 1991 durch das Richteramt VI von Bern bereits ausgesprochene siebentägige Haftstrafe. Die 23jährige Angeschuldigte, die keine Berufsausbildung abgeschlossen hat, ist ausserdem schwerst drogensüchtig. Im psychiatrischen Gutachten wurden bei ihr eine Polytoxikomanie mit Alkohol, Heroin, Kokain, Cannabis sowie Beruhigungs- und Schlafmitteln und, neben Zeichen einer suchtbedingten allgemeinen Verwahrlosung, neurotisch-depressive Störungen diagnostiziert. Gemäss Expertise sei die Beschwerdeführerin generell "unfähig, zum jetzigen Zeitpunkt alleine ihr Leben angemessen und adäquat zu bestimmen". In Würdigung all dieser Umstände erweist sich die Offizialverteidigung im vorliegenden Fall als notwendig.