header:
Urteilskopf
94 I 541
75. Extrait de l'arrêt du 16 octobre 1968 dans la cause Commune de Grandson contre Conseil d'Etat du canton de Vaud.

regeste:
Regeste
Gemeindeautonomie.
1. Legitimation der Gemeinde zur staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
2. Entwicklung der Rechtsprechung in der letzten Zeit (Erw. 2).
3. Autonomie der waadtländischen Gemeinden auf dem Gebiete der baulichen Planung (Erw. 3); Beschränkung der Autonomie durch die Befugnis des Kantons zur Aufstellung kantonaler Pläne. Prüfung der Kompetenzfrage durch das Bundesgericht: formelle oder materielle Prüfung? (Erweiterung der Rechtsprechung; Erw. 4).
4. Öffentliches Interesse an einem kantonalen Plan: Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts; Abwägung der Interessen im vorliegenden Fall; Grundsatz der Verhältnismässigkeit; fiskalisches Interesse? (Erw. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 541
BGE 94 I 541 S. 541
A.-
L'art. 53 de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT), du 5 février 1941, prévoit:
BGE 94 I 541 S. 542
"L'Etat peut, en vue d'aménager le territoire, établir des plans et règlements d'extension:
1. ...
2. pour les entreprises intéressant l'ensemble ou une partie importante du canton;
Les plans et règlements d'extension cantonaux ne peuvent prévoir de zone agricole qu'avec l'accord du Conseil communal ou général de la commune territoriale intéressée.
Avant la mise à l'enquête d'un plan d'extension cantonal, le Département des travaux publics entend les municipalités des communes territoriales intéressées. En cas de désaccord, la Commission cantonale consultative d'urbanisme est consultée."
L'art. 54 précise que les
art. 23 à 31
concernant les plans et règlements communaux sont applicables par analogie aux plans et règlements d'extension cantonaux.
Se fondant sur ces dispositions, le Conseil d'Etat du canton de Vaud a mis à l'enquête au Greffe municipal de Grandson, du 3 janvier au 1er février 1967, le plan d'extension cantonal no 228. Ce plan englobe une surface d'environ 400 000 m2, sise à la Motte et la Poissine (rive droite de l'Arnon), sur laquelle "aucune construction ne sera admise sans qu'un plan d'ensemble ne soit établi au préalable". Ce plan prévoira l'emplacement exact d'une centrale thermique pour la production du courant électrique, de même que ses accès, son éventuelle extension, les constructions annexes et toutes les mesures de protection nécessaires (rideaux d'arbres, bosquets, talus).
La Municipalité de Grandson, qui avait été entendue le 28 décembre 1966, forma opposition le 1er février 1967; elle se plaignait de ce que le plan l'empêchait de consacrer à des constructions industrielles l'unique zone qui s'y prêtait; elle faisait aussi état de différents autres plans cantonaux qui grevaient son territoire et en entravaient le développement souhaitable. Le 12 mai 1967, le Conseil d'Etat adopta le plan en écartant l'opposition de la commune et celles qu'avaient formées les propriétaires des terrains inclus dans la zone. Cette décision fut communiquée à la Municipalité de Grandson par les soins du Département des travaux publics.
B.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la commune de Grandson, autorisée à plaider par le Conseil communal, requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat adoptant le plan no 228. Elle invoque la violation de l'autonomie communale et fait valoir notamment:
BGE 94 I 541 S. 543
L'autonomie communale découle de l'art. 80 Cst. cant. et de l'art. 2 de la loi du 28 février 1956 sur les communes, qui en énumère les tâches propres. Selon l'art. 137 de cette loi, le pouvoir de surveillance de l'Etat ne s'applique qu'aux questions de légalité; il ne s'étend aux questions d'opportunité que si l'intérêt général du canton, des intérêts légitimes d'autres communes ou la bonne administration de la commune elle-même sont en jeu.
Quant à la LCAT, elle confie aux communes la tâche d'aménager elles-mêmes leur territoire (art. 3, 20, 25) et ne réserve à l'Etat, en matière d'approbation des plans communaux, que le contrôle de la légalité, sous réserve de l'art. 137 de la loi sur les communes. Si l'Etat conserve, en vertu de l'art. 53, un champ d'activité qui lui est propre en matière de plans d'extension, il ne peut cependant intervenir que si l'intérêt général du canton ou les intérêts d'autres communes sont en jeu.
En invoquant l'intérêt général, l'Etat est lié par le principe dit de la proportionnalité, qui n'est pas respecté en l'espèce. D'autre part, le but avoué du plan est de faciliter à l'Etat, en évitant une hausse des prix, l'acquisition des terrains dont il aura peut-être besoin; or ce but fiscal n'est pas couvert par l'art. 53 LCAT, de sorte que l'arrêt attaqué constitue un détournement de pouvoir qui lèse non seulement les propriétaires intéressés, mais aussi la commune dans sa faculté d'organiser son territoire et d'octroyer des permis de construction.
C.-
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud conclut principalement à l'irrecevabilité, subsidiairement au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le Conseil d'Etat considère que la première question à résoudre est de savoir si la commune de Grandson a réellement qualité en l'espèce pour se prévaloir d'une violation de l'autonomie communale; il estime qu'il s'agit là d'un problème de recevabilité du recours, posant néanmoins préalablement des questions de fond.
Lorsqu'une commune agit en tant que titulaire de la puissance publique, la jurisprudence ne lui reconnaît la qualité pour recourir que dans la mesure où elle invoque une violation de son autonomie ou lorsque la décision attaquée met en cause son existence ou une partie essentielle de son territoire (RO 93 I 66). S'agissant du recours pour violation de son autonomie, il suffit
BGE 94 I 541 S. 544
que la commune prétende être autonome dans le domaine considéré, alors même que l'Etat contesterait cette prétention. C'est une question de fond de savoir, non seulement s'il y a violation ou non de l'autonomie, mais aussi si la prétendue autonomie existe réellement dans le domaine litigieux (RO 93 I 431 consid. 1). Le Conseil d'Etat n'a d'ailleurs pas contesté à la commune de Lausanne la qualité pour recourir dans une matière où il niait pourtant l'existence de l'autonomie communale (RO 94 I 451).
2.
La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière d'autonomie communale a suivi une évolution importante au cours des dernières années. L'existence de l'autonomie des communes n'était d'abord admise que dans le domaine de leur compétence propre, et non dans celui de leur compétence déléguée; il n'y avait dès lors violation de cette autonomie que lorsque l'Etat s'arrogeait formellement une compétence propre aux communes, et non pas quand il appliquait arbitrairement le droit dans sa mission de contrôle (RO 83 I 123, 84 I 230, 89 I 111 consid. 1). Puis le Tribunal fédéral a recherché le critère distinctif de l'autonomie dans le pouvoir de libre appréciation reconnu aux communes par la constitution et la loi, et dans la faculté d'exercer ce pouvoir à l'abri du contrôle de l'Etat (RO 89 I 111/112 consid. 2, 91 I 42 consid. 3, 92 I 375 consid. 2 a); il n'y avait alors violation de l'autonomie que lorsque l'Etat contrôlait l'opportunité des décisions communales, et non pas s'il en contrôlait la légalité, même si à cette occasion il faisait une application du droit ou rendait une décision arbitraire. Il s'agissait donc, là encore, d'un critère purement formel.
Il est arrivé cependant qu'une autorité cantonale, sous prétexte de contrôler la légalité d'une décision, entreprenne effectivement aussi le contrôle de son opportunité, sans que le Tribunal fédéral, attaché à son critère formel, puisse intervenir (cf. RO 92 I 376 et les arrêts cités). La doctrine n'a pas manqué de critiquer la jurisprudence et a proposé comme critère de distinction non pas le genre de contrôle exercé par l'Etat sur les activités communales, mais un critère fondé sur les caractéristiques intrinsèques (innere Kennzeichnung) de certaines matières qui en font traditionnellement des tâches de compétence locale (cf. LIVER, dans ZBSG 1949, p. 40 ss.; HUBER, RJB 1964, p. 339 et 419). Le Tribunal fédéral, conscient de l'insuffisance des critères formels utilisés jusqu'ici, les a abandonnés - du
BGE 94 I 541 S. 545
moins en matière de législation - sans cependant adopter les critères proposés par la doctrine (RO 93 I 158 ss. consid. 5). Il considère désormais qu'il y a aussi autonomie lorsque le législateur cantonal réglemente une certaine matière de façon plus ou moins détaillée, mais laisse néanmoins aux communes une liberté de décision importante. Il y a alors violation de l'autonomie lorsque l'autorité cantonale a fait un usage abusif de son pouvoir d'appréciation, c'est-à-dire si elle tombe dans l'arbitraire en procédant au contrôle tant des questions de droit que des questions d'opportunité (RO 93 I 160 consid. 5 et 439 consid. 3
;
94 I 65
).
3.
En l'état actuel de la jurisprudence, l'autonomie communale est donc la faculté, pour la commune, d'accomplir de façon indépendante des tâches d'intérêt public. Mais le champ et la portée de cette autonomie sont déterminés par le droit cantonal, que le Tribunal fédéral examine en principe librement s'il s'agit de dispositions constitutionnelles, et sous l'angle restreint de l'arbitraire s'il s'agit de dispositions légales (RO 93 I 431 consid. 3 a, 434 consid. 3 d).
a) L'art. 80 Cst. vaud. reconnaît aux communes une certaine autonomie, sans toutefois en préciser les limites. Selon l'art. 81 al. 2, "Les communes sont subordonnées à l'Etat, avec lequel elles concourent au bien de la société", mais l'al. 3 ajoute: "Elles jouissent de toute l'indépendance compatible avec le bien de l'Etat, son unité et la bonne administration des communes elles-mêmes". C'est ainsi dans la législation, comme les parties l'admettent elles-mêmes, qu'il faut rechercher des précisions.
b) La loi sur les communes du 28 février 1956 distingue entre les attributions propres de la commune (art. 2) et les tâches qui lui sont déléguées (art. 3). Les attributions propres y sont énumérées, mais d'une manière non limitative (Bulletin du Grand Conseil, session de printemps 1955, p. 815); l'art. 3 ne contient aucun catalogue des tâches déléguées. L'art. 137 al. 1 prévoit que l'Etat veille à ce que les communes s'administrent conformément à la loi; l'al. 2 étend cependant la surveillance de l'Etat aux questions d'opportunité "lorsque l'intérêt général du canton ou des intérêts légitimes d'autres communes se trouvent directement en cause, ou lorsque la bonne administration de la commune est gravement menacée".
Le Conseil d'Etat prétend que, si le législateur n'a pas mentionné la police des constructions à l'art. 2 (attributions propres)
BGE 94 I 541 S. 546
alors qu'il s'agit d'une matière importante, c'est qu'elle appartient au domaine des tâches déléguées, dans lesquelles, selon l'exposé des motifs, les autorités et les fonctionnaires de la commune ont en quelque sorte le caractère d'agents du pouvoir central (cf. Bulletin du Grand Conseil, session de printemps, p. 815). Mais il ressort de ce même bulletin (p. 848) que, si le législateur avait d'abord envisagé de faire une distinction, quant à la nature et à la portée du pouvoir de surveillance, entre les attributions propres et les attributions déléguées, il a finalement renoncé à cette idée, reconnaissant que le contrôle n'est pas nécessairement illimité pour les tâches déléguées et que les communes peuvent garder une certaine autonomie dans le cadre de la loi.
Ce que l'on peut retenir de la loi vaudoise sur les communes pour la solution du présent litige se ramène ainsi à deux points: a) le législateur cantonal n'a pas entendu limiter l'autonomie au seul domaine des tâches propres de la commune; b) les actes communaux ne sont assujettis en principe qu'au contrôle de la légalité, sous réserve des exceptions prévues à l'art. 137 al. 2 et de celles qui pourraient découler d'autres dispositions légales spéciales.
c) Les matières qui touchent aux constructions et à l'aménagement du territoire sont régies par la LCAT du 5 février 1941. On peut admettre, avec le Conseil d'Etat, que le législateur a considéré ces matières comme relevant avant tout de la législation cantonale: non seulement il a visé le canton dans son ensemble et comme une unité, mais il a établi lui-même de nombreuses règles auxquelles les communes sont tenues de se conformer; il a édicté en outre des normes cantonales (art. 56 quater et ss.) qui s'appliquent directement aux territoires sans plan d'extension. La loi précise formellement (art. 2) que les règlements communaux ne peuvent que la compléter et non y déroger, sauf dans les cas prévus par elle ou par les règlements cantonaux.
Mais on ne peut conclure des considérations ci-dessus que les communes vaudoises ne jouissent d'aucune autonomie en matière de construction et d'aménagement de leur territoire. D'après la récente jurisprudence du Tribunal fédéral rappelée ci-dessus, même le contrôle de l'opportunité dont disposeraient, selon le Conseil d'Etat, les autorités cantonales n'exclut pas par lui-même l'existence d'une certaine autonomie communale.
BGE 94 I 541 S. 547
Il suffit en effet, pour admettre une telle autonomie, que la législation cantonale ne soit pas complète et qu'elle autorise les communes à légiférer, leur laissant à cet égard une liberté d'appréciation relativement importante (RO 93 I 160). Tel est bien le cas pour le canton de Vaud, où les communes sont habilitées à établir plans d'aménagement et règlements (cf. notamment art. 25 LCAT), ce qui implique qu'une marge d'appréciation importante leur est laissée.
4.
Mais la même loi reconnaît expressément à l'Etat la possibilité d'établir lui-même des plans et des règlements d'extension cantonaux en vue d'aménager le territoire (art. 53), notamment pour les entreprises intéressant l'ensemble ou une partie importante du canton (art. 53 ch. 2). L'art. 55 précise que, dans les zones où elles sont applicables, les dispositions des plans et des règlements cantonaux l'emportent, en cas de conflit, sur les plans et les règlements communaux. C'est dire que la faculté des communes d'aménager leur territoire est limitée en vertu du droit cantonal.
On se trouve ici dans un domaine différent de ceux où s'est dessinée l'évolution récente de la jurisprudence. Celle-ci concernait en effet des cas où l'autorité cantonale exerçait une tâche de contrôle sur l'activité communale (approbation de règlements et de plans, décision sur recours), tandis qu'en l'espèce, on est en présence d'une activité indépendante, exercée par un organe exécutif cantonal en vertu d'une attribution propre conférée directement par la loi. Faut-il étendre à cette matière l'examen du contenu de l'acte attaqué, tel que l'admet la jurisprudence récente?
Si le Tribunal fédéral se contentait d'utiliser, pour statuer sur une éventuelle violation de l'autonomie communale par un acte des autorités cantonales, un critère purement formel fondé sur les compétences respectives du canton et des communes, il devrait constater qu'en l'espèce l'Etat a fait usage d'une compétence expressément prévue par la loi et qu'il n'a dès lors pas violé l'autonomie communale. Il n'aurait pas à examiner si, comme le soutient la commune recourante, l'Etat a fait un mauvais usage de sa compétence en appliquant la loi d'une façon arbitraire ou en abusant d'une manière insoutenable de son pouvoir d'appréciation.
Mais, selon l'esprit de la nouvelle jurisprudence, le Tribunal fédéral ne peut plus se contenter d'examiner sous un angle purement
BGE 94 I 541 S. 548
formel si les autorités cantonales sont restées dans les limites de leurs attributions; le droit des communes à l'autonomie exige un examen matériel des actes cantonaux qui auraient prétendument violé cette autonomie (cf. RO 92 I 376). Il ne suffit pas que les autorités cantonales se fondent sur une compétence attribuée par la loi, il faut encore qu'elles en fassent un usage conforme à la loi. En ce sens, le grief d'arbitraire dans l'application de la loi, invoqué par la commune recourante, doit être examiné par la cour de céans, car il n'est pas soulevé à titre indépendant, mais à l'appui et comme partie intégrante du grief principal de violation de l'autonomie.
Il s'agit donc, en l'espèce, de rechercher si le Conseil d'Etat, compétent pour adopter des plans cantonaux, a fait bon usage de cette compétence, ou si, au contraire, il l'a étendue à un cas qui sort des limites fixées à l'art. 53 LCAT. La recourante prétend que le Conseil d'Etat a dépassé ces limites et soutient que le plan n'est ni commandé par un intérêt public, ni proportionné au prétendu but d'intérêt public visé par le Conseil d'Etat, et qu'il manque au surplus de base légale.
5.
La recourante ne conteste pas, en soi, l'intérêt public d'une centrale thermique; tout au plus émet-elle l'avis, en passant, que cette centrale ne sera peut-être jamais construite. Mais elle prétend que les dispositions du plan attaqué sont disproportionnées au but à atteindre, et que le but réel recherché n'est d'ailleurs pas tant d'aménager le territoire que de faciliter à l'Etat l'acquisition des terrains dont il aura peut-être besoin; l'Etat commettrait ainsi un excès de pouvoir.
a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de garantie de la propriété, l'intérêt public invoqué par l'autorité doit, pour pouvoir justifier une restriction à la propriété, être suffisamment important et l'emporter sur les intérêts privés auxquels il s'oppose. Il faut d'autre part que les mesures prises n'aillent pas au-delà du but à atteindre, autrement dit qu'elles ne soient pas disproportionnées (RO 94 I 59 concid. 3).
L'intérêt public est une notion générale que l'on retrouve non seulement en matière de garantie de la propriété, mais également dans tous les domaines du droit constitutionnel et du droit administratif. Il constitue la condition et la mesure de toute intervention de l'Etat dans la sphère des particuliers (liberté individuelle, liberté du commerce et de l'industrie, propriété, etc.). Les principes de jurisprudence élaborés en matière
BGE 94 I 541 S. 549
de garantie de la propriété sont également applicables aux autres domaines du droit public et du droit administratif et le Tribunal fédéral peut en principe exercer aussi dans ces autres domaines le pouvoir de libre examen qu'il s'est reconnu en matière de propriété lorsque l'intérêt public est en jeu.
Cependant, lorsqu'il s'agit de protéger l'autonomie communale contre les agissements de l'Etat, les intérêts qui s'opposent à l'intérêt public du canton sont, non pas des intérêts privés, mais d'autres intérêts publics. On peut se demander si, dans de tels cas, le pouvoir de libre examen que se reconnaît la Cour de droit public dans d'autres domaines est conforme à sa mission. La question peut néanmoins rester ouverte en l'espèce où, comme on va le voir, la constitutionnalité du plan attaqué résiste aussi à un libre examen. De toute façon, la cour de céans doit procéder à la comparaison des intérêts en présence et, s'agissant d'apprécier les circonstances locales, elle fait preuve, comme par le passé, d'une certaine retenue (RO 94 I 135/136).
b) La construction d'une centrale thermique alimentée par l'énergie nucléaire répond incontestablement à l'intérêt de l'ensemble du canton sinon même d'un territoire plus vaste encore: les possibilités de trouver de nouvelles sources traditionnelles d'énergie électrique seront un jour épuisées, de sorte qu'il devient nécessaire d'envisager la production d'énergie par d'autres moyens, pour faire face à la consommation croissante de courant électrique.
A cet intérêt général du canton s'oppose l'intérêt particulier de la commune de Grandson à aménager son territoire, notamment à créer une zone industrielle sur l'emplacement même réservé par le plan cantonal. Mais cet intérêt de la commune, notamment en ce qui concerne une zone industrielle, ne présente pas un caractère d'urgence qui permettrait de lui accorder la priorité; la commune n'a notamment pas prétendu être en possession de demandes d'industriels désireux d'acquérir des terrains nécessaires à l'implantation de nouvelles entreprises.
D'ailleurs, le plan cantonal litigieux n'empêchera pas la commune de créer dans cette région une zone industrielle. La réalisation de la centrale projetée nécessitera, aux dires de l'Etat, 22 ha sur les 40 ha réservés; c'est dire que le solde de cette surface pourra être utilisé pour d'autres installations industrielles. Sans doute la commune trouve-t-elle ce mode de faire
BGE 94 I 541 S. 550
contraire au principe de la proportionnalité - on examinera cet argument plus loin -, mais les constructions ne sont interdites sur le territoire envisagé qu'en attendant l'établissement d'un plan d'ensemble. Il est vrai que, selon la commune, c'est à l'Etat qu'il appartiendra d'établir un tel plan, et il pourrait tarder à le faire ou même ne jamais l'établir si le projet de construction de la centrale devait être abandonné. Mais l'Etat reconnaît dans sa réponse que la commune de Grandson a elle-même la possibilité d'étudier et de créer un tel plan; tout au plus doit-elle s'entendre avec l'Etat pour l'implantation de la centrale thermique. Ainsi donc, si la nécessité de créer une zone industrielle devenait un jour urgente pour la commune, elle pourrait établir un plan d'extension englobant les 40 ha réservés; l'Etat serait appelé à donner son approbation. Contre son éventuel refus, la commune aurait alors la possibilité de recourir au Tribunal fédéral qui pourrait, au cas où les intérêts opposés en présence se seraient sensiblement modifiés, juger l'affaire différemment.
En résumé, on peut dire d'une part que l'intérêt de la commune à créer actuellement une zone industrielle sur les terrains englobés dans le plan cantonal doit céder le pas à l'intérêt de l'Etat à la création d'une centrale thermique, et d'autre part que l'atteinte à l'intérêt de la commune n'est pas grave, puisque la possibilité de faire un plan d'extension englobant ces terrains lui reste acquise.
c) La commune estime cependant que le plan attaqué est contraire au principe dit de la proportionnalité, d'abord parce qu'il englobe une surface bien plus grande que ne le nécessite l'installation d'une centrale thermique, ensuite parce que l'Etat a la possibilité de réserver les terrains nécessaires par d'autres moyens, moins incisifs.
Dans l'état actuel des travaux d'études en vue de la réalisation d'une centrale, la mise en réserve de terrains plus vastes que la surface strictement nécessaire se justifie: elle permettra de choisir plus judicieusement, en temps opportun, le terrain le plus propice à la réalisation du projet détaillé qui sortira des études en cours. Elle ne se justifierait peut-être plus le jour où la commune aurait elle-même besoin d'une partie des terrains réservés pour réaliser des installations publiques absolument nécessaires ou pour les attribuer à une zone industrielle si des demandes précises en vue d'y implanter de nouvelles entreprises
BGE 94 I 541 S. 551
lui étaient adressées. Mais, à ce moment-là, la commune pourra, soit demander à l'Etat de préciser exactement les surfaces n.écessaires et libérer les autres de l'interdiction de bâtir, soit établir elle-même un plan attribuant ces autres surfaces à une zone industrielle.
d) Selon la recourante, le plan cacherait en réalité un intérêt de nature fiscale; il aurait moins pour but d'aménager le territoire que de favoriser l'Etat dans l'acquisition des terrains. Mais l'intérêt public d'une entreprise n'est pas exclu par le fait qu'elle favorise aussi d'autres intérêts, par exemple des intérêts privés, pourvu que ceux-ci ne l'emportent pas manifestement (RO 90 I 332, 88 I 253). En l'espèce, la recourante n'a nullement démontré que le plan soit commandé par un intérêt fiscal prépondérant; elle se contente d'alléguer que le plan facilitera à l'Etat l'acquisition des terrains dont il aura peut-être besoin. Quant à la lutte contre la spéculation foncière, on peut admettre actuellement, à la suite des mesures que les autorités ont été amenées à prendre, qu'elle constitue une tâche d'intérêt public, tant qu'elle n'est pas menée uniquement pour permettre à l'Etat d'acquérir à meilleur compte les terrains dont il a besoin.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
108 V 95
24. Urteil vom 13. Mai 1982 i.S. Walker gegen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich und Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 24 Abs. 2 lit. c, 26 Abs. 2 und 28 Abs. 1 AlVG.
Ein Versicherter, der mit einer Organisation für temporäre Arbeit einen "festen Arbeitsvertrag" abschliesst und in den Zeiten zwischen den befristeten Arbeitseinsätzen ohne Beschäftigung ist, hat in der Regel keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 95
BGE 108 V 95 S. 95
A.-
Edgar Walker stand von anfangs 1980 bis zum 6. März 1981 in einem Vertragsverhältnis mit der Temporärfirma Batec emplois. Er wurde während dieser Zeit in verschiedenen Unternehmungen als Maschinenmechaniker beschäftigt. Ab 1. Dezember 1980 lag der Anstellung ein vom 21. November 1980 datiertes, als "Arbeitsvertrag" bezeichnetes Schriftstück zugrunde. Nachdem die Firma Sch. AG Edgar Walker ab 24. Dezember 1980 keine Arbeit mehr zuweisen konnte und sich für ihn erst auf den 21. Januar 1981 wieder eine Einsatzmöglichkeit in einem anderen Betrieb fand, bescheinigte die Temporärfirma am 2. Februar 1981 für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 einen Arbeitsausfall von 12 ganzen Tagen (106 Stunden). Am 10. März 1981 lehnte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich das Begehren des Edgar Walker um Ausrichtung von Taggeldern ab 5. Januar 1981
BGE 108 V 95 S. 96
verfügungsweise mit der Begründung ab, der Versicherte stehe im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit, weshalb der Verdienstausfall nicht anrechenbar sei.
B.-
Die Rekurskommission für die Arbeitslosenversicherung des Kantons Zürich wies die von Edgar Walker hiergegen erhobene Beschwerde am 26. Juni 1981 ab. Sie ging in ihrem Entscheid davon aus, der von Edgar Walker zwecks Erhalt gewisser Sozialleistungen auf 1. Dezember 1980 getätigte Abschluss eines "festen Arbeitsvertrages" mit der Firma Batec emplois ändere aus arbeitslosenversicherungsrechtlicher Sicht nichts an dem Umstand, dass der Versicherte im Dienste einer Organisation für Temporärarbeit stehe.
C.-
Edgar Walker lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, es sei ihm in Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides der Arbeitsausfall von 106 Stunden zu vergüten.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit schliessen auf Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Im vorliegenden Fall ist streitig, ob die vom Beschwerdeführer für die Zeit vom 5. bis 20. Januar 1981 geltend gemachte 100%ige Teilarbeitslosigkeit einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung gibt.
a) Der vom Beschwerdeführer mit der Firma Batec emplois abgeschlossene "Arbeitsvertrag" umfasst sogenannte Temporärarbeit in dem Sinne, dass die "Arbeitgeberin" den Arbeitnehmer nicht selber beschäftigt, sondern ihn an Drittfirmen "ausleiht" oder - nach dem Wortlaut des Vertrages - "vermietet". Das vorliegende Temporärverhältnis weist die Besonderheit auf, dass gemäss Art. 3 des Vertrages der "Anstellungs-Modus" derjenige eines "Festangestellten im Stundenlohn" ist. Aus Art. 4 in Verbindung mit den übrigen Vertragsbedingungen betreffend Salär und Sozialleistungen ist zu schliessen, dass das im Wesen der Sache liegende Risiko des temporären Arbeitsausfalles nicht beim Arbeitnehmer, sondern bei der Temporärfirma liegt, welche sich andererseits vorbehält, "bei der zuständigen Behörde "Kurzarbeit' anzumelden", falls es ihr "trotz aller seriösen Anstrengungen" nicht möglich sein sollte, "den Arbeitnehmer in seinem angestammten oder erlernten Beruf einzusetzen bzw. zu vermieten". Für den Fall von Kurzarbeit ist die Firma verpflichtet, "die
BGE 108 V 95 S. 97
Differenz zwischen dem Stempelgeld und dem vorhergegangenen Salärniveau zu bezahlen". Andererseits ist der Arbeitnehmer gehalten, "bei Arbeitsmangel (sc. im angestammten Beruf) auch eine andere ihm zumutbare Tätigkeit auszuüben", für welchen Fall ihm "die vorhergegangene Salärposition" garantiert wird.
b) Verwaltung und Vorinstanz stützten sich bei ihrer ablehnenden Haltung auf die in der AlVV für temporär beschäftigte Versicherte vorgesehene Ordnung (Art. 27 Abs. 4 lit. c in Verbindung mit Abs. 1 bis 3 AlVV). Der Beschwerdeführer wendet ein,
Art. 27 Abs. 4 AlVV
sehe die Anwendung von Abs. 1 bis 3 jener Bestimmung nur sinngemäss und deshalb nicht schlechthin für alle Fälle von Angestellten einer Temporärfirma vor. Die Geltung von Art. 27 Abs. 1 bis 3 AlVV sei auf jene temporär tätigen Versicherten zu beschränken, welche eine für die Verwaltung nur schwerlich überprüfbare Tätigkeit ausüben würden. So lägen die Verhältnisse bei ihm jedoch nicht. Mit seiner festen Anstellung bei der Firma Batec habe er nicht den Vorteil des typischen Temporärangestellten, die Arbeitsstelle praktisch jederzeit verlassen zu können, erreichen wollen. Vielmehr sei es ihm um die Sicherheiten einer festen Anstellung gegangen, was insbesondere durch die im Vertrag vom 21. November 1980 vereinbarte zweimonatige Kündigungsfrist unterstrichen werde.
Das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit räumt ein, dass sich die bestehenden gesetzlichen Grundlagen für die arbeitslosenversicherungsrechtliche Behandlung der Temporärarbeiter nur auf die Ganzarbeitslosigkeit und nicht auf die - hier allein in Frage stehende - Teilarbeitslosigkeit beziehen. Das Bundesamt führt hierzu im weiteren aus:
"Betrachtet man aber die Gegebenheit, dass einerseits Temporärarbeitnehmer aus der Sicht der Arbeitslosenversicherung nicht vermittlungsfähig sind und anderseits Einsatzlücken das einzige und typische Betriebsrisiko einer Temporärorganisation darstellen, das die Arbeitslosenversicherung nicht decken darf (vgl.
Art. 26 Abs. 2 AlVG
), so erübrigt sich verständlicherweise eine ausdrückliche gesetzliche Regelung der Teilarbeitslosigkeit bei den Temporärarbeitnehmern."
Diesen Überlegungen ist beizupflichten, soweit sie sich auf das typische Temporärarbeitsverhältnis beziehen, bei welchem der Arbeitnehmer das dieser Gattung eigene Risiko des Beschäftigungsausfalles zwischen zwei von der Temporärfirma vermittelten Arbeitsstellen selber zu tragen hat. Vorliegend steht jedoch der atypische Fall zur Beurteilung, dass der Beschwerdeführer in einem
BGE 108 V 95 S. 98
festen Anstellungsverhältnis zur Temporärfirma steht, welche ihrerseits das Risiko zwischenzeitlicher Einsatzlücken zu tragen hat, so wie der "normale" Arbeitgeber zur Lohnfortzahlung auch dann verpflichtet ist, wenn er dem Arbeitnehmer keine Arbeit zuweisen kann. Es fragt sich daher, ob in einem solchen Fall bei Eintritt von Teilarbeitslosigkeit die gleiche von der Rechtsprechung entwickelte Regelung gelten soll wie bei Vorliegen eines gewöhnlichen Arbeitsvertrages.
c) Gemäss
Art. 24 Abs. 2 lit. c AlVG
hat der Versicherte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn er einen anrechenbaren Verdienstausfall erleidet. Nach
Art. 28 Abs. 1 AlVG
ist der Verdienstausfall nicht anrechenbar während Arbeitstagen, für welche dem Versicherten Ansprüche gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Es soll dadurch grundsätzlich vermieden werden, dass die Arbeitslosenversicherung für Leistungen aufkommt, auf die der Versicherte einen Anspruch gegenüber dem Arbeitgeber besitzt (
BGE 105 V 236
Erw. 1a, ARV 1981 Nr. 6 S. 34 Erw. 1, je mit Hinweisen).
Kann die Arbeit infolge Verschuldens des Arbeitgebers nicht geleistet werden oder kommt er aus andern Gründen mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug, so bleibt er gemäss
Art. 324 Abs. 1 OR
zur Entrichtung des Lohnes verpflichtet, ohne dass der Arbeitnehmer zur Nachleistung verpflichtet ist. Der Arbeitgeber kann sich dabei nicht auf sein Betriebsrisiko berufen; auch wenn die Aufträge ausbleiben, schuldet er den Lohn bis zum Kündigungstermin (
BGE 107 V 178
Erw. 1a und
BGE 105 V 236
Erw. 1a i.f. mit Hinweisen auf Rechtsprechung und Doktrin). Diese Bestimmung ist insofern zwingend, als von ihr durch Abrede, Normal- oder Gesamtarbeitsvertrag zuungunsten des Arbeitnehmers nicht abgewichen werden darf (
Art. 362 Abs. 1 OR
).
Nach der Rechtsprechung zu
Art. 28 Abs. 1 AlVG
in Verbindung mit alt
Art. 332 OR
führt der Verzicht auf die Lohnzahlung seitens des Arbeitnehmers nicht regelmässig zum Verlust des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Dies namentlich dann nicht, wenn es bei konjunkturbedingten Arbeitsunterbrüchen oder vorübergehenden Kürzungen der Arbeitszeit darum geht, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu vermeiden. Wie das Eidg. Versicherungsgericht wiederholt ausgeführt hat, vermag eine solche Regelung das Interesse des Arbeitnehmers wie auch dasjenige der Arbeitslosenversicherung besser zu wahren als ein Beharren auf alt
Art. 332 OR
, was die permanente Gefahr der Kündigung
BGE 108 V 95 S. 99
in sich schliessen würde. Dies gilt in gleicher Weise unter der Herrschaft des seit dem 1. Januar 1972 geltenden
Art. 324 OR
. Zu beachten ist indessen, dass der Arbeitnehmer nicht beliebig auf den Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber verzichten und statt dessen die Arbeitslosenentschädigung beanspruchen darf. Wenn es nicht darum geht, eine bevorstehende gänzliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verhüten, muss dem Versicherten zugemutet werden, seinen Lohnanspruch gegenüber dem Arbeitgeber durchzusetzen (
BGE 107 V 178
Erw. 1b,
BGE 105 V 237
Erw. 1b, je mit Hinweisen).
d) In sinngemässer Weiterführung dieser Rechtsprechung sind im vorliegenden Fall eines atypischen Temporärarbeitsverhältnisses die Voraussetzungen einer entschädigungsberechtigten Teilarbeitslosigkeit sowohl unter Würdigung der speziellen Situation des Arbeitnehmers als auch der Verhältnisse beim Temporärarbeitgeber nicht erfüllt.
Der Beschwerdeführer ist gelernter Maschinenmechaniker. In dieser Branche hat anfangs 1981 im Kanton Zürich keine allgemeine Gefahr von Arbeitslosigkeit bestanden ("Die Volkswirtschaft", 1981, S. 64 und 182). Dem Beschwerdeführer wäre es somit sicherlich möglich gewesen, eine normale Dauerstelle bei einem ihn direkt beschäftigenden Arbeitgeber zu bekleiden. Wenn er statt dessen einen Temporärarbeitgeber bevorzugte, nahm er zum vornherein das dieser Art von Anstellung innewohnende erhöhte Risiko in Kauf, bei Schwierigkeiten der Temporärfirma, für geeignete Arbeitsstellen zu sorgen, die Kündigung zu erhalten. Diese in den vorliegenden besonderen Verhältnissen begründete, nicht konjunkturbedingte Möglichkeit des Stellenverlustes rechtfertigt aber unter den im Januar 1981 gegebenen Umständen nicht die Annahme, dass der Beschwerdeführer im Kündigungsfall mit Arbeitslosigkeit hätte rechnen müssen. Da gegenteils vorausgesetzt werden darf, dass er innerhalb der Kündigungsfrist - während welcher ihm der Lohnanspruch gegenüber der Batec emplois zustand - einen normalen Arbeitsplatz auf seinem Beruf hätte finden können, wäre ihm - selbst um den Preis einer voraussichtlichen Auflösung des Temporärverhältnisses - zuzumuten gewesen, seinen Lohnanspruch gegenüber der Temporärfirma in vollem Umfang geltend zu machen, anstatt Arbeitslosenentschädigung für Teilarbeitslosigkeit zu verlangen.
Unter Würdigung der den Temporärarbeitgeber betreffenden Verhältnisse erweist sich der geltend gemachte Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
BGE 108 V 95 S. 100
für Teilarbeitslosigkeit als missbräuchlich. Der Eintritt von Beschäftigungslücken ist das normale, branchenspezifische Unternehmerrisiko der Firma Batec emplois, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden darf. Solche Lücken fallen zwar nicht unter den Wortlaut von
Art. 26 Abs. 2 AlVG
, wonach u.a. Verdienstausfälle infolge von kurzfristigen Betriebsunterbrechungen, die üblicherweise und in wiederkehrenden Zeitabständen vorgenommen werden, nicht anrechenbar sind; Ausfälle zwischen befristeten Arbeitseinsätzen sind aber den Betriebsunterbrechungen im Sinne jener Bestimmung gleichzustellen. Im übrigen würde die Anerkennung des Anspruches auf Vergütung einer solchen Teilarbeitslosigkeit offensichtlich der Umgehung der für den typischen Temporärarbeiter (welcher die Gefahr von Beschäftigungslücken selber zu verantworten hat) geltenden Regelung Vorschub leisten, wenn dieses Risiko durch Abschluss eines sogenannten "festen" Temporärarbeitsvertrages auf die Unternehmerebene verlegt werden könnte, um es auf dem Weg über versicherte Teilarbeitslosigkeit abzudecken.
2.
Somit ist festzustellen, dass es vorliegend an der Anrechenbarkeit des geltend gemachten Verdienstausfalles fehlt. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben, ob das Taggeldbegehren nicht auch, wie das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit bemerkt, wegen fehlender Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers abgewiesen werden müsste.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 II 272
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 24. März 1997 i.S. VCS gegen Winterthur-Versicherungen, Stadtrat Schlieren, Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Anordnung emissionsmindernder Massnahmen im Baubewilligungsverfahren (
Art. 11 Abs. 2 und Abs. 3 USG
,
Art. 12 USG
und
Art. 44a USG
;
Art. 18 LRV
,
Art. 19 LRV
und
Art. 31 ff. LRV
).
Beurteilungsgrundlagen: Regelung in USG und LRV (E. 2a); Immissionssituation im Baugebiet (E. 2b); prognostizierte Emissionen des Bauvorhabens (E. 2c).
Vorsorgliche Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 18 LRV
(E. 3).
Verschärfte Emissionsbegrenzung gemäss
Art. 11 Abs. 3 USG
(E. 4):
- Erfordernis eines Massnahmenplans (E. 4a und b).
- Verhältnis zwischen Massnahmen- und Nutzungsplanung (E. 4c).
- Zulässigkeit emissionsmindernder Massnahmen im Baubewilligungs verfahren ohne vorgängige Anpassung des Zonenplans, wenn die Emissionen des Bauvorhabens über dem Durchschnitt der betreffenden Nutzungszone liegen (E. 4c/ee und ff).
Prüfung, ob der kantonale Massnahmenplan die Anordnung von Parkraumbeschränkungen im Baubewilligungsverfahren zulässt (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 273
BGE 124 II 272 S. 273
Die "Winterthur-Versicherungen" will im Zentrum Schlierens eine gemischte Überbauung errichten. Diese soll ein Einkaufszentrum mit Restaurant und Tankstelle (ca. 7'500 m2 Bruttogeschossfläche), ein Bürogebäude (ca. 3'000 m2) und 7 Mehrfamilienhäuser mit insgesamt 83 Wohnungen umfassen. Vorgesehen sind insgesamt 422 Parkplätze: 41 oberirdisch und 381 in einer zweigeschossigen Tiefgarage.
Im Genehmigungsverfahren empfahl das Amt für technische Anlagen und Lufthygiene des Kantons Zürich (ATAL) eine Reduktion des Parkplatzangebots auf maximal 271 Plätze. Das Baugelände befinde sich in einer der am stärksten mit Stickoxiden belasteten Regionen des Kantons und sei durch öffentliche Verkehrsmittel gut erschlossen. Seiner Bedarfsberechnung legte das ATAL die Wegleitung der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich zur
BGE 124 II 272 S. 274
Ermittlung des Parkplatz-Bedarfs aus dem Jahre 1990 (im folgenden: Wegleitung) zugrunde.
Am 13. Juli 1996 bewilligte der Stadtrat Schlieren das Bauvorhaben. Er reduzierte die Zahl der Pflichtparkplätze von 422 auf insgesamt 398 und genehmigte die von der Bauherrschaft beantragten 24 zusätzlichen Parkplätze nur für Solar- und Elektromobile. Eine weitere Reduktion hielt er mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht für möglich.
Gegen die Baubewilligung rekurrierte der Verkehrs-Club der Schweiz (VCS) an den Regierungsrat des Kantons Zürich mit dem Antrag, die bewilligte Parkplatzzahl auf maximal 271 festzulegen und auf die Ausscheidung von Parkplätzen für Elektromobile und Solarfahrzeuge zu verzichten. Diesen Antrag wies der Regierungsrat am 8. Mai 1996 ab.
Die hiergegen erhobene Beschwerde wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich am 22. November 1996 ab. Das Gericht berücksichtigte bei seinem Entscheid den zwischenzeitlich vom Regierungsrat revidierten Massnahmenplan Lufthygiene, der eine Parkraumbewirtschaftung vorsieht. Es war jedoch der Auffassung, weder der Massnahmenplan noch die Wegleitung der Baudirektion eigneten sich als Rechtsgrundlage für eine Verminderung der Parkfelder. Massgeblich sei vielmehr Art. 27 der geltenden Bau- und Zonenordnung der Gemeinde Schlieren vom 16. Dezember 1985 (BZO), der nach den unbestrittenen Erwägungen des Stadtrats mindestens 422 Abstellplätze für das Bauvorhaben verlange.
Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts erhob der VCS am 21. Januar 1997 Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesgericht. Er beantragt in der Hauptsache, es seien die vorinstanzlichen Entscheide aufzuheben und die bewilligte Parkplatzzahl für Motorfahrzeuge mit Verbrennungsmotoren auf maximal 271 festzulegen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es auf sie eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Streitig ist im vorliegenden Fall im wesentlichen, ob gestützt auf das Bundesumweltrecht und den kantonalen Massnahmenplan Lufthygiene die Zahl der für das Bauvorhaben bewilligten Parkplätze zu reduzieren ist, obwohl die Bau- und Zonenordnung Schlierens 422 Parkplätze verlangt und keine Reduktion aus lufthygienischen Gründen vorsieht.
BGE 124 II 272 S. 275
a) Das geplante Bauvorhaben mitsamt den unterirdischen Parkplätzen stellt eine neue stationäre Anlage im Sinne von Art. 2 Abs. 1 lit. a und d der Luftreinhalte-Verordnung vom 16. Dezember 1985 (SR 814.318.142.1; LRV) dar; die oberirdischen Parkplätze und Zufahrten sind Verkehrsanlagen nach
Art. 2 Abs. 3 LRV
. Insgesamt stellt das Vorhaben eine einheitliche Anlage i.S.v.
Art. 7 Abs. 7 des Bundesgesetzes über den Umweltschutz vom 7. Oktober 1983 (SR 814.01; USG)
dar, deren Einwirkungen gesamthaft beurteilt werden müssen (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/bb S. 442). Dabei sind alle Emissionen zu berücksichtigen, die durch die bestimmungsgemässe Nutzung der Anlage verursacht werden (
BGE 123 II 325
E. 4a/bb S. 328); hierzu zählen insbesondere die von den Bewohnern, Beschäftigten, Besuchern und Kunden verursachten Verkehrsemissionen (
BGE 120 Ib 436
E. 2a/bb S. 442). Die Emissionen sind im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich sowie wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
,
Art. 18 LRV
). Die Emissionsbegrenzungen werden verschärft, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
). Steht fest oder ist zu erwarten, dass übermässige Luftverunreinigungen auftreten, und werden diese nicht nur durch eine einzelne Anlage verursacht, so erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verminderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (Massnahmenplan; vgl.
Art. 44a USG
i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995;
Art. 19 und 31 ff. LRV
).
b) Es ist unbestritten, dass die Immissionsgrenzwerte gemäss Anhang 7 LRV für Stickoxide und Ozon im Bereich des Bauprojekts heute deutlich überschritten werden und dass diese Luftbelastung in erster Linie auf den motorisierten Verkehr zurückzuführen ist. Das Bauvorhaben befindet sich somit in einem lufthygienischen Belastungsgebiet, in dem Massnahmen zur Verminderung bzw. Beseitigung der übermässigen Immissionen getroffen werden müssen.
c) Aufgrund des UVB, einer von der Beschwerdegegnerin in Auftrag gegebenen Verkehrsstudie und der Beurteilung des ATAL gingen Regierungsrat und Verwaltungsgericht davon aus, das umstrittene Projekt werde täglich etwa 2'100 Fahrzeugbewegungen auslösen, die zu 75% auf das Einkaufszentrum entfielen. In den Abendspitzenstunden werde das Strassengeviert Bern-, Engstringer-, Rüthi- und Friedaustrasse um insgesamt 11% und der Knoten Engstringer-/Rütistrasse um 26% stärker belastet. Der UVB
BGE 124 II 272 S. 276
prognostizierte für das Jahr 1997 in einem Perimeter von 10 km projektbedingte NOx-Emissionen von insgesamt 9,5 t/a NOx und 1,7 t/a VOC (d.h. flüchtige organische Verbindungen, die als Vorläuferstoffe zur Ozonbildung beitragen) und für das Jahr 2002 von 7,7 t/a NOx und 1,5 t/a VOC. Die Emissionen stammen zu rund einem Drittel vom Personenverkehr und zu zwei Dritteln vom Lastwagenverkehr. Während der UVB sowie die Stellungnahme des ATAL von anlagebedingten Mehrimmissionen von 1-2 μg/m3 ausgehen, nahm das Verwaltungsgericht an, aufgrund der in der Baubewilligung einerseits und im Luft-Programm anderseits vorgesehenen Massnahmen werde sich die tatsächliche Mehrbelastung eher an der unteren Grenze der Schätzung (d.h. um 1 μg/m3) bewegen. Diese Prognosen sind im wesentlichen unstreitig. Der Beschwerdeführer rügt zwar die Sachverhaltsfeststellungen des Verwaltungsgerichts; dabei stellt er jedoch nicht dessen tatsächliche Annahmen über die aus dem Projekt resultierenden Emissionen in Frage, sondern kritisiert deren Bewertung als "durchschnittliche" Emissionen. Auch das BUWAL hält die Berechnungen und Schätzungen des UVB grundsätzlich für realistisch, weist allerdings darauf hin, dass aufgrund verschärfter Abgasvorschriften nach dem Jahr 2002 mit einer Abnahme der Verkehrsemissionen zu rechnen sei und zudem berücksichtigt werden müsse, dass bei einem Verzicht auf Kundenparkplätze ein Teil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet ausgeführt würden.
3.
Gemäss
Art. 11 Abs. 2 USG
sind Emissionen zunächst im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist.
a) Das Bundesgericht hat Parkraumbeschränkungen mehrfach als vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 18 LRV
für zulässig erachtet (
BGE 120 Ib 436
E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia E. 3d, URP 1995 S. 502; Entscheid vom 20. Januar 1993 betr. Fribourg E. 5c, veröffentlicht in URP 1993 S. 177; vgl. auch ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen? URP 1991 S. 75/76), und zwar nicht nur für oberirdische, sondern auch für unterirdische Parkplätze, die nach der Legaldefinition von
Art. 2 Abs. 3 LRV
an sich nicht zu den Verkehrsanlagen sondern zu den stationären Anlagen gehören. Diese Praxis beruht zum einen auf der gebotenen einheitlichen Beurteilung einer Anlage, zu der - wie auch im vorliegenden Fall - sowohl ober- als auch unterirdische Parkplätze gehören; zum anderen trägt sie dem Umstand Rechnung,
BGE 124 II 272 S. 277
dass die Verkehrsemissionen nur zu einem geringen Teil im geschlossenen Parkraum entstehen und von dort aus gesammelt als Abluft an die Umwelt abgegeben werden, sondern überwiegend ausserhalb der Anlage durch den von ihr induzierten Verkehr verursacht werden. Die Emissionsgrenzwerte von Anhang 1 LRV sind auf derartige Verkehrsemissionen nicht zugeschnitten (
BGE 120 Ib 436
E. 2b S. 442).
b) Als vorsorgliche Massnahme zur Verminderung der Verkehrsimmissionen kommt hier in erster Linie eine Beschränkung des Parkraums in Betracht, die sich als Bau- bzw. als Verkehrsvorschrift auf
Art. 11 Abs. 2 USG
i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 stützen lässt (
BGE 120 Ib 436
E. 3a S. 453; Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia, E. 3e, URP 1995 S. 503). In durch den öffentlichen Verkehr gut erschlossenen Gebieten kann eine Beschränkung des Parkraums das Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel fördern und die durch den motorisierten Individualverkehr verursachten Emissionen verringern. Andere emissionsmindernde Massnahmen sind weder vom Beschwerdeführer noch von den kantonalen Instanzen in Betracht gezogen worden.
c) Dem Vorsorgeprinzip, d.h. dem Gebot, Einwirkungen, die schädlich oder lästig werden könnten, frühzeitig zu begrenzen (
Art. 1 Abs. 2 USG
), liegt der Gedanke der Prävention zugrunde (H. Rausch, USG-Kommentar, Art. 1 N. 18). In diesem Sinne ist es nicht nur zulässig sondern geboten, im Rahmen von
Art. 11 Abs. 2 USG
die vorhersehbare Erhöhung des Verkehrsaufkommens im Zentrum Schlierens durch weitere projektierte Bauvorhaben zu berücksichtigen. Im vorliegenden Fall geht aus den Akten hervor, dass bereits eine Geschäftshausüberbauung mit 510 Parkplätzen an der Brand-, Engstringer- und Bernstrasse bewilligt wurde; zudem ist ein McDonald's mit "drive-through window" an der Friedaustrasse geplant und es wird mit der Entstehung von ca. 4'000 neuen Parkplätzen im benachbarten Industriegebiet Brand- Reitmen-Münchwiesen gerechnet. Vorsorgliche Massnahmen zur Begrenzung der Verkehrsemissionen drängen sich in dieser Situation auf, zumal die Schadstoffbelastung ohnehin schon die Schädlichkeitsgrenze überschreitet.
d) Allerdings müssen vorsorgliche Massnahmen technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar sein (
Art. 11 Abs. 2 USG
), wobei auf einen mittleren und wirtschaftlich gesunden Betrieb der entsprechenden Kategorie von Einkaufszentren abzustellen ist (
Art. 4 Abs. 3 LRV
). Weder die Gemeinde noch der
BGE 124 II 272 S. 278
Regierungsrat noch das Verwaltungsgericht haben die wirtschaftliche Zumutbarkeit einer weiteren Einschränkung des Parkplatzangebots geprüft.
aa) Die Beschwerdegegnerin behauptet, ohne die Realisierung aller bewilligter Parkplätze sei das Einkaufszentrum nicht mehr rentabel und könne das bewilligte Bauprojekt nicht realisiert werden. Schon die bisher bewilligte Parkplatzzahl liege an der absolut untersten Grenze; dies habe der "Ausstieg" des bisherigen Hauptmieters Coop gezeigt, der vertraglich knapp 300 Parkplätze allein für das Einkaufszentrum verlangt habe.
bb) Für die Zumutbarkeit einer weiteren Parkraumbeschränkung spricht allerdings die von der Direktion der öffentlichen Bauten des Kantons Zürich herausgegebene kantonale Wegleitung 1990 zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs. Auch wenn es sich hierbei nicht um eine unmittelbar anwendbare Norm, sondern um eine Hilfestellung an die Gemeinden zur Ausarbeitung kommunaler Parkplatzverordnungen nach gleichen Grundsätzen handelt, ist sie immerhin als sachverständige Stellungnahme zum Parkplatzbedarf zu betrachten und als solche zu berücksichtigen. Nach der Wegleitung wird zunächst, unter Berücksichtigung von Ausnützung und Nutzweise des Grundstücks, der Normbedarf an Abstellplätzen berechnet, d.h. die Zahl von Plätzen, die notwendig wäre, wenn die Verkehrsbedürfnisse eines Objekts ausschliesslich mit privaten Verkehrsmitteln befriedigt werden müssten. Anschliessend werden die Bedarfswerte reduziert unter Berücksichtigung der Erschliessungsqualität durch den öffentlichen Verkehr und die Schadstoffbelastung der Luft.
(Berechnung der Bedarfswerte nach der Wegleitung...)
Gemäss der Wegleitung ergibt sich somit eine wesentlich niedrigere Anzahl von Parkplätzen als die von der Gemeinde bewilligten 398 (bzw. 422), und zwar selbst dann, wenn nur die für die Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr gebotene Reduktion berücksichtigt wird und nicht die lufthygienische Reduktion (die möglicherweise bereits eine verschärfte Emissionsbegrenzung darstellt). Dies ist zumindest ein Indiz dafür, dass eine weitere Reduktion der Parkplatzzahl zumutbar wäre, enthält doch die Wegleitung ein den Gemeinden zur Nachahmung empfohlenes, von der Baudirektion als allgemein zumutbar betrachtetes Modell zur Berechnung des Parkplatzbedarfs.
cc) Diese Frage kann jedoch offengelassen werden, wenn die Parkplatzreduktion als verschärfte Emissionsbegrenzung auf Art. 11 Abs. 3 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b und c und Abs. 2 USG gestützt
BGE 124 II 272 S. 279
und damit unabhängig von der wirtschaftlichen Zumutbarkeit angeordnet werden kann.
4.
a) Wird die übermässige Luftbelastung - wie im vorliegenden Fall - von einer Vielzahl von Anlagen zusammen verursacht, erstellt die Behörde einen Plan der Massnahmen, die zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen nötig sind (
Art. 44a USG
;
Art. 31 LRV
i.d.F. der Änderung vom 15. Dezember 1997 [AS 1998 S. 223 f.]; entspricht
Art. 31 Abs. 1 LRV
a.F.). Der Massnahmenplan gibt die Quellen von Emissionen, die für die Entstehung der übermässigen Immissionen verantwortlich sind, und ihre Bedeutung für die Gesamtbelastung an, die Massnahmen zur Verhinderung oder Beseitigung der übermässigen Immissionen sowie den Beitrag, welchen die einzelnen Massnahmen dazu leisten (
Art. 32 Abs. 1 lit. a-d LRV
n.F.; entspricht
Art. 31 Abs. 2 LRV
a.F.).
Aus diesen Bestimmungen sowie den Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit hat das Bundesgericht gefolgert, dass verschärfte Emissionsbegrenzungen grundsätzlich nicht isoliert anzuordnen, sondern durch den Massnahmenplan zu koordinieren sind (vgl.
BGE 119 Ib 480
E. 5a und b S. 484 ff.;
BGE 118 Ib 26
E. 5d-f S. 34 ff.). Von diesem Grundsatz lässt die Rechtsprechung allerdings Ausnahmen zu, z.B. bei anerkannterweise unzureichender Massnahmenplanung (
BGE 119 Ib 480
E. 7a S. 490 oben). Im Entscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia zog das Bundesgericht isolierte Massnahmen auch bei Neuanlagen mit überdurchschnittlichen (aber nicht übermässigen) Emissionen in Erwägung; es folgerte, dass es erst recht zulässig sei, die im Massnahmenplan vorgesehenen Massnahmen direkt, gestützt auf
Art. 11 Abs. 3 und 12 USG
, anzuwenden, und zwar auch dann, wenn der Massnahmenplan keine detaillierten Angaben enthält und die kommunale Planung noch nicht an den Massnahmenplan angepasst worden ist (E. 4b und d, URP 1995 S. 505 und S. 506 f.). In der Literatur werden verschärfte Emissionsbegrenzungen ausserhalb der Massnahmenplanung z.T. noch weitergehend für zulässig erachtet (vgl. z.B. RETO JACOBS, Lastengleichheit - ein sinnvolles Prinzip bei der Anordnung verschärfter Emissionsbegrenzungen? URP 1994 S. 341 ff., insbes. S. 350 ff.: bei Neuanlagen generell; differenzierend ALEXANDER ZÜRCHER, Die vorsorgliche Emissionsbegrenzung nach dem Umweltschutzgesetz, Diss. Basel 1995, S. 101 ff.). Sind von einer einzelnen Anlage so erhebliche Emissionen zu erwarten, dass dadurch eine erforderliche Ergänzung der Massnahmenplanung präjudiziert würde, darf die Baubewilligung für die neue Anlage erst erteilt werden, wenn die
BGE 124 II 272 S. 280
vom Massnahmenplan für das umstrittene Projekt vorgesehenen Massnahmen erlassen und soweit nötig umgesetzt worden sind (
BGE 119 Ib 480
E. 5e S. 487; Urteil des Bundesgerichts vom 1. Dezember 1995 betr. Solothurn, URP 1996 E. 4d S. 218; zuletzt
BGE 123 II 337
E. 4b S. 346 ff.).
b) Im vorliegenden Fall ist der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") anwendbar, den bereits das Verwaltungsgericht seinem Entscheid zugrundegelegt hat und auf den sich beide Parteien sowie das BUWAL stützen. Dieser Plan wurde nach der Bewilligung des umstrittenen Projekts erlassen, so dass anzunehmen ist, dass er dieses (sowie weitere im Zentrum Schlierens geplante Bauvorhaben) bereits berücksichtigt. Die noch im Rekursverfahren vor dem Regierungsrat streitige Frage einer Präjudizierung der Revision des Massnahmenplans stellt sich daher vor Bundesgericht nicht mehr in dieser Form: Fraglich ist in erster Linie, ob auf der Grundlage des Massnahmenplans 1996 eine weitergehende Reduktion der Parkplatzzahl anzuordnen ist. Nur wenn dies zu verneinen wäre, müsste auf die Frage eingegangen werden, ob eine solche Massnahme auch ohne Massnahmenplan getroffen werden kann bzw. ob der jetzt geltende Massnahmenplan ergänzt und die Baubewilligung bis dahin verweigert werden müssen.
c) Von der Frage, ob eine emissionsmindernde Massnahme isoliert oder nur gestützt auf einen Massnahmenplan angeordnet werden darf, ist die Frage nach dem Verhältnis zwischen Massnahmenplan und Nutzungsplanung zu unterscheiden.
aa) Grundsätzlich stellt Art. 11 Abs. 3 eine gesetzliche Grundlage für die Anordnung der im Massnahmenplan enthaltenen Massnahmen dar, sofern es sich um Emissionsbegrenzungen im Sinne von
Art. 12 USG
handelt; eine weitere kantonale oder kommunale Rechtsgrundlage ist daher nicht unbedingt erforderlich. Hiervon geht auch
Art. 44a Abs. 2 USG
i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 (in Kraft seit 1. Juli 1997) aus, wonach die Massnahmenpläne Massnahmen unterscheiden, die unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Allerdings kann in gewissen Fällen eine rechtssatzmässige Festlegung geboten sein, z.B. aus Gründen der Rechtssicherheit und der Rechtsgleichheit (zur vergleichbaren Problematik bei vorsorglichen Emissionsbegrenzungen vgl. ALEXANDER ZÜRCHER, a.a.O., S. 346 ff.).
BGE 124 II 272 S. 281
bb) Dies trifft nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung insbesondere dann zu, wenn der Massnahmenplan eine Einschränkung der Bautätigkeit in luftbelasteten Gebieten vorsieht und damit in Widerspruch zur geltenden Zonenplanung tritt. Grundsätzlich ist in solchen Fällen die Bau- und Zonenordnung in dem dafür vorgesehenen Verfahren an den Massnahmenplan anzupassen; vor der Planänderung können zonenkonforme Bauprojekte, von denen für sich allein genommen bloss durchschnittliche Emissionen ausgehen, grundsätzlich nicht unter Hinweis auf eine übermässige Gesamtbelastung der Luft abgelehnt werden (
BGE 118 Ib 26
E. 5e S. 36;
BGE 119 Ib 480
E. 5c und d S. 485 ff.;
BGE 120 Ib 436
E. 2c/cc S. 446). Diese Rechtsprechung beruht zum einen auf den bereits für den Massnahmenplan grundlegenden Prinzipien der Koordination und der Lastengleichheit (
BGE 119 Ib 480
E. 7a S. 489): Die vom Massnahmenplan vorgesehenen emissionsmindernden Massnahmen sollen, soweit sie eine Beschränkung der Bautätigkeit erfordern, mit den Anliegen der Raumplanung koordiniert und die Lastengleichheit zwischen allen Bauvorhaben einer Zone gewährleistet werden. Zum anderen liefe es der Rechtssicherheit zuwider, ohne Abänderung des Zonenplans Massnahmen anzuordnen, welche die Errichtung an sich zonenkonformer Bauten verhindern oder jedenfalls weitgehend beschränken und damit den formell noch bestehenden Zonenplan aushöhlen oder sogar gegenstandslos machen würden.
cc) Gestützt auf diese Rechtsprechung hielt das Verwaltungsgericht die Anordnung einer weitergehenden Parkplatzbeschränkung vor Änderung der kommunalen Bau- und Zonenordnung für unzulässig, weil es sich beim umstrittenen Projekt um eine zonenkonforme Anlage mit zwar erheblichen, nicht aber überdurchschnittlichen Emissionen handle. Demgegenüber vertritt der Beschwerdeführer die Auffassung, die zu erwartenden Verkehrsemissionen seien überdurchschnittlich, weshalb die Parkplatzbeschränkung unmittelbar gestützt auf
Art. 11 Abs. 3 und
Art. 12 USG
angeordnet werden könne. Beide Seiten stützen sich im wesentlichen auf den Bundesgerichtsentscheid vom 17. Mai 1995 betr. Grancia und heben - je nach Standpunkt - die Ähnlichkeiten bzw. Unterschiede jenes Sachverhalts mit dem hier vorliegenden hervor (Grösse des Einkaufszentrums, Zahl der Parkplätze, prozentuale bzw. absolute Zunahme der Luftbelastung aufgrund des Projekts, Verkehrserschliessung, Prognose der Luftbelastung für das Jahr 2010 usw.).
dd) Zunächst stellt sich die Frage, ob eine Reduktion der zulässigen Parkplatzzahlen überhaupt eine mit dem Zonenplan unvereinbare
BGE 124 II 272 S. 282
Einschränkung der Bautätigkeit im Sinne der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung darstellt: Anders als in den Fällen Herisau (
BGE 118 Ib 26
) und Schwerzenbach (
BGE 119 Ib 480
) wird im vorliegenden Fall die Überbauung des Grundstücks nicht grundsätzlich in Frage gestellt, sondern lediglich eine Verminderung der Parkplatzzahl verlangt. Es liesse sich die Auffassung vertreten, derartige Beschränkungen seien im Baubewilligungsverfahren ohne vorgängige Abänderung der Nutzungsplanung möglich, solange dadurch Bauten, die im Rahmen der zonenkonformen Nutzung als "normale" bzw. durchschnittliche Verschmutzungsquellen zu betrachten sind, nicht völlig verunmöglicht werden und die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Koordination und der Verhältnismässigkeit beachtet werden (so R. WOLF, a.a.O., S. 80 f.; vgl. auch A. ZÜRCHER, a.a.O., S. 103). Allerdings ist im vorliegenden Fall zwischen den Parteien streitig, ob eine weitere Parkplatzreduktion möglich ist, ohne das Bauvorhaben insgesamt zu gefährden (vgl. oben, E. 3d). Die angesprochenen Fragen können jedoch offenbleiben, wenn es sich im vorliegenden Fall um eine Baute mit überdurchschnittlichen Emissionen im Sinne der oben zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt.
ee) Die Abgrenzung zwischen durchschnittlichen und überdurchschnittlichen Emissionen kann nicht abstrakt nach absoluten Zahlen oder Prozenten getroffen werden, sondern nur mit Blick auf die betreffende Nutzungszone: Gehen von einer Anlage lediglich die Emissionen aus, die typischerweise mit Anlagen dieser Zone verbunden sind, erfordern die Grundsätze der Koordination, der Lastengleichheit und der Rechtssicherheit i.d.R. die Änderung des Zonenplans (z.B. Änderung der zulässigen Nutzung, Herabsetzung der Grundstücksausnützung, im Extremfall sogar Auszonung). Handelt es sich dagegen um ein Vorhaben, dessen Emissionen über den "Zonendurchschnitt" hinausgehen, wird weder das Rechtsgleichheitsgebot noch die Planbeständigkeit in Frage gestellt, wenn speziell für dieses Vorhaben emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren angeordnet werden. Geschieht dies auf der Grundlage des Massnahmenplans, ist gleichzeitig die Koordination der Massnahmen und die Lastengleichheit unter Emittenten vergleichbarer Grösse gewährleistet. Eine vorgängige Anpassung des Zonenplans ist nur sinnvoll und geboten, wenn die Einschränkung auf eine Abänderung des Zonenregimes hinausläuft, z.B. weil sie alle Bauten einer Zone betrifft oder gewisse Nutzungsarten von vornherein ausschliesst. Dagegen werden Massnahmen, die nur bei
BGE 124 II 272 S. 283
ganz bestimmten Anlagen erforderlich sind und auf diese zugeschnitten sind, häufig so detailliert und speziell sein, dass sie sich für eine Aufnahme in den Zonenplan ohnehin nicht eignen.
ff) Das streitige Projekt liegt in einer Zentrumszone, in der Wohnbauten, Handels- und Dienstleistungsbetriebe, Verwaltungen sowie mässig störende Gewerbebetriebe eingerichtet werden dürfen (§ 51 des Zürcher Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche Baurecht vom 7. September 1975; PBG), d.h. Bauten mit sehr unterschiedlicher Emissionswirkung. Die Emissionen eines Einkaufszentrums der vorliegenden Grösse liegen jedenfalls über dem zonenüblichen Durchschnitt: Derartige Vorhaben weisen einen bedeutend höheren Besucherverkehr auf als andere Bauten und induzieren erheblich mehr Verkehr als z.B. Verwaltungs- oder Bürogebäude. Aus diesem Grund sind Einkaufszentren ab einer gewissen Grösse auch UVP-pflichtig (vgl. Ziff. 80.5 der Verordnung über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 19. Oktober 1988 [SR 814.011; UVPV] - ab einer Verkaufsfläche von 5'000 m2) und unterliegen in einigen Kantonen der Quartierplanpflicht (vgl. z.B. Art. 47 lit. m, Loi sur l'aménagement du territoire et les constructions des Kantons Waadt vom 4. Dezember 1985 [ab einer Verkaufsfläche von 2'000 m2]) oder besonderen Anforderungen im Hinblick auf ihre Umweltverträglichkeit (vgl. z.B. Art. 69 i.V.m. Art. 68 lit. b, Legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio des Kantons Tessin vom 23. Mai 1990 [ab einer Verkaufsfläche von 1'000 m2]).
d) Handelt es sich somit um ein Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen, können emissionsmindernde Massnahmen im Baubewilligungsverfahren, gestützt unmittelbar auf den Massnahmenplan und das USG, angeordnet werden, ohne die Anpassung der BZO Schlierens an das Luftprogramm 1996 abwarten zu müssen.
5.
Voraussetzung ist allerdings, dass der Massnahmenplan eine derartige Massnahme vorsieht. Dies ist im folgenden näher zu prüfen.
a) Der kantonale Massnahmenplan Lufthygiene in seiner am 19. Juni 1996 revidierten Fassung ("Luftprogramm 1996") enthält im Teilplan "Personen- und Güterverkehr", Massnahmenblatt PV2, Aussagen zur Parkraumbewirtschaftung als Massnahme zur Verringerung der Verkehrsemissionen. Danach sollen Parkplätze nur noch soweit verlangt und zugelassen werden, wie dies die Kapazitäten des Strassensystems ermöglichen. In den Agglomerationen, in denen die
BGE 124 II 272 S. 284
Strassenkapazitäten teilweise bald ausgeschöpft sind und die Luft übermässig mit Schadstoff belastet ist, sollen durch Herabsetzung der minimalen Pflichtparkplatzzahl und Festsetzung eines Maximums bei Neubauten weniger Parkplätze gebaut werden. Für die Agglomeration Zürich und Winterthur sollen regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen festgelegt werden. Als Massnahme wird u.a. die Überarbeitung der Wegleitung der Baudirektion zur Ermittlung des Parkplatzbedarfs bis Anfang 1997 genannt; die Städte Zürich und Winterthur sowie die Agglomerationsgemeinden werden verpflichtet, ihre kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze bis Ende 1999 an die überarbeitete Wegleitung der Baudirektion anzupassen. Gemeinden, welche ihre Regelung bereits der Wegleitung vom Juni 1990 angepasst haben, wird diese Frist bis Ende 2002 erstreckt. Bis Ende 1997 soll ein Antrag zur Ergänzung des Richtplans durch regionale Begrenzungen der Gesamtparkplatzzahlen in den Agglomerationen Zürich und Winterthur vorgelegt werden. Der Massnahmenplan geht davon aus, dass die PW-Fahrten in der Agglomeration und den Städten Zürich und Winterthur durch die Parkraumbewirtschaftung um 10% reduziert werden können und rechnet mit einer Emissionsreduktion für Stickoxide von 170 t/a im Jahr 2000 und von je 130 t/a in den Jahren 2005 und 2010; für VOC wird die Emissionsreduktion auf 50 t/a im Jahr 2000 und je 30 t/a in den Jahren 2005 und 2010 geschätzt.
b) Im Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Entscheids fehlten allerdings konkrete Aussagen des Massnahmenplans zur Parkplatzzahl: Die den Gemeinden angesetzte Frist für die Einreichung von Vernehmlassungen zum Entwurf der "Weisung zur Regelung des Parkplatzbedarfs in kommunalen Erlassen" ist erst Ende Juni 1997 abgelaufen; zudem ist nach Aussage der Direktion der öffentlichen Bauten angesichts der den Zürcher Gemeinden bei der Erstellung von Parkplatzreglementen zustehenden Autonomie noch unklar, inwieweit die Weisung der Baudirektion für die Gemeinden verbindliche Wirkung haben wird.
Immerhin hätte die Möglichkeit bestanden, bis zur Überarbeitung der kantonalen Wegleitung mindestens die Einhaltung der Maximalzahlen der geltenden Wegleitung vom Juni 1990 zu verlangen. Auf dieser beruht denn auch die von dem Beschwerdeführer bzw. dem ATAL verlangte Beschränkung der Parkplatzzahl. Die Wegleitung 1990 war zwar nicht formell Bestandteil des Zürcher Massnahmenplans, wurde aber im Zusammenhang mit diesem erarbeitet und erlassen und wird im revidierten Massnahmenplan 1996 ausdrücklich
BGE 124 II 272 S. 285
als Massnahme der Parkraumbewirtschaftung zur Verminderung der Luftbelastung erwähnt. Die Wegleitung ist - zumindest was die Berücksichtigung der Erschliessung mit öffentlichen Verkehrsmitteln angeht - hinreichend bestimmt, um unmittelbar angewandt werden zu können und um eine rechtsgleiche Behandlung der Betroffenen zu gewährleisten.
c) Voraussetzung wäre allerdings, dass der Massnahmenplan eine solche unmittelbare Anwendung zulässt. Gemäss
Art. 44a Abs. 2 USG
i.d.F. der USG-Revision vom 21. Dezember 1995 unterscheidet der Massnahmenplan diejenigen Massnahmen, welche unmittelbar angeordnet werden können, und solche, für welche die rechtlichen Grundlagen noch zu schaffen sind. Diese Bestimmung ist am 1. Juli 1997 in Kraft getreten, also nach Erlass des Luftprogramms 1996. Sie bringt jedoch einen schon vorher geltenden allgemeinen Grundsatz zum Ausdruck: Es ist grundsätzlich Sache des Massnahmenplans, die für die Verbesserung der Luftqualität erforderlichen Massnahmen auszuwählen, Art und Weise ihres Vollzugs zu bestimmen und den Realisierungszeitraum festzulegen (so jetzt auch
Art. 32 Abs. 1 lit. e-g LRV
i.d.F. vom 15. Dezember 1997); dazu gehört auch die Entscheidung, ob solche Massnahmen unmittelbar durch Einzelverfügung oder erst aufgrund kantonaler oder kommunaler Verordnungen bzw. Zonenreglementen anzuordnen sind. Im vorliegenden Fall verweist das Massnahmenblatt PV2 in erster Linie auf die Umsetzung durch Abänderung der kommunalen Erlasse zur Regelung der Zahl der Abstellplätze und setzt den Gemeinden hierfür Fristen bis Ende 1999 bzw. Ende 2002. Andererseits wird in der Rubrik "Rechtslage/Zuständigkeit/Hinweise zur Realisierung" neben der Umsetzung bei der Revision kommunaler Bauordnungen und/oder Parkierungsverordnungen auch die Umsetzung im Baubewilligungsverfahren genannt. Daraus folgt, dass der Massnahmenplan eine unmittelbare Umsetzung im Baubewilligungsverfahren jedenfalls bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen nicht von vornherein ausschliesst. Diese Auslegung wird durch die Ziele bzw. Prognosen des Massnahmenplans bestätigt: Das Luftprogramm 1996 prognostiziert bereits für das Jahr 2000 erhebliche Reduktionen der NOx- und VOC-Emissionen aufgrund der Parkraumbewirtschaftung, zu einem Zeitpunkt also, in welchem die Anpassungsfrist für die Gemeinden gerade erst abgelaufen sein wird.
d) Allerdings besteht bei der Anwendung des kantonalen Massnahmenplans ein Ermessensspielraum der kantonalen Behörden, den
BGE 124 II 272 S. 286
das Bundesgericht respektieren muss. Es liegt in ihrem Ermessen zu bestimmen, ob sich im vorliegenden Fall die unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung im Baubewilligungsverfahren rechtfertigt und inwieweit diese eine Beschränkung des Parkraums verlangt. Das Bundesgericht kann daher nicht selbst gestützt auf den kantonalen Massnahmenplan (bzw. die Wegleitung 1990) eine Beschränkung der Parkplatzzahl anordnen, sondern lediglich prüfen, ob die kantonalen Behörden ihr Ermessen unter- oder überschritten oder missbraucht haben.
Es erscheint fraglich, ob ein gänzlicher Verzicht auf Parkplatzbeschränkungen auch für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen bis zum Ablauf der den Gemeinden eingeräumten Umsetzungsfristen ermessensfehlerfrei wäre: Müssten bis zum Jahr 2000 (und sogar noch darüber hinaus) Vorhaben mit hoher Parkplatzzahl auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente bewilligt werden, könnte das Parkraumangebot noch massiv erhöht werden und damit die vom Massnahmenplan vorgesehene Parkraumbewirtschaftung präjudiziert werden. Die nachträgliche Anordnung von Parkplatzbeschränkungen für bereits errichtete Bauten ist im Massnahmenplan nicht vorgesehen; sie würde auch einen viel schwereren Eingriff bedeuten als Beschränkungen im Baubewilligungsstadium (z.B. wenn ein Projekt mit geringerer Parkplatzzahl nicht mehr rentabel ist oder anders hätte geplant und ausgeführt werden müssen). Auch wenn eine Reduzierung des Parkraums nur einen Teil der Autofahrer zum Umsteigen auf öffentliche Verkehrsmittel bewegt, während ein gewisser Anteil der Fahrten andernorts im Massnahmenplangebiet anfällt, handelt es sich doch um eine der wenigen Massnahmen, die den Gemeinden zur Reduzierung der Luftbelastung auf ihrem Gebiet zur Verfügung stehen; die Parkraumbewirtschaftung wird denn auch vom Massnahmenplan als wichtiger Beitrag der Gemeinden und Städte zur Reduzierung der Stick-oxidbelastung beurteilt. Gemäss
Art. 33 Abs. 1 LRV
n.F. (entspricht
Art. 31 Abs. 3 LRV
a.F.) sind die im Massnahmenplan angegebenen Massnahmen in der Regel innert fünf Jahren zu verwirklichen. Ohne unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung zumindest bei Vorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen würde die Parkraumbewirtschaftung erst im Jahr 2000 oder sogar noch später zu greifen beginnen; das vom Massnahmenplan vorgegebene Ziel einer NOx-Reduktion von 170 t/a und einer VOC-Reduktion von 50 t/a bereits im Jahr 2000 liesse sich kaum realisieren. Schliesslich erscheint es unter dem Gesichtspunkt der Lastengleichheit problematisch,
BGE 124 II 272 S. 287
ab dem Jahr 2000 (bzw. 2002) einschneidende Beschränkungen des Parkplatzangebots für alle Neubauten vorzuschreiben, bis dahin aber die Errichtung von Parkplätzen selbst für Bauvorhaben mit überdurchschnittlichen Emissionen auf der Grundlage der geltenden kommunalen Reglemente zuzulassen, ohne eine nachträgliche Anpassung an die revidierte Wegleitung vorzusehen (vgl.
BGE 119 Ib 480
E. 5b S. 485). Den Bedenken der Baudirektion, eine unmittelbare Anwendung der kantonalen Wegleitung könne die Gemeindeautonomie verletzen, lässt sich durch die Anerkennung eines gewissen Spielraums der Gemeindebehörden bei der Umsetzung der Wegleitung im Baubewilligungsverfahren Rechnung tragen.
Die Frage braucht jedoch nicht abschliessend entschieden zu werden. Bisher haben nämlich die kantonalen Behörden das ihnen durch
Art. 11 Abs. 3 USG
i.V.m.
Art. 31 ff. LRV
und dem kantonalen Massnahmenplan eingeräumte Ermessen überhaupt nicht ausgeübt, sondern fühlten sich zu Unrecht an die in Art. 27 BZO enthaltenen Mindest-Parkplatzzahlen gebunden; damit haben sie Bundesrecht verletzt.


header:
Urteilskopf
82 I 21
4. Urteil vom 4. Mai 1956 i.S. BRAG Tankschiffahrt AG gegen Eidg. Volkswirtschaftsdepartement.

regeste:
Regeste
Gebühren: Erfordernis der gesetzlichen Grundlage.
Der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 ermächtigt den Bundesrat nicht, für Einfuhrzertifikate und ähnliche Bescheinigungen Gebühren festzusetzen, die über eine blosse Kanzleitaxe hinausgehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 22
BGE 82 I 21 S. 22
A.-
Die BRAG Tankschiffahrt A.-G. in Basel liess in der Bundesrepublik Deutschland zwei Tankschiffe für den Verkehr auf dem Rhein bauen. Die deutsche Behörde machte die Genehmigung der Ausfuhr davon abhängig, dass eine "Endverbleibsbescheinigung" der zuständigen schweizerischen Amtsstelle beigebracht werde. Normalerweise werden solche Bescheinigungen in der Form von Einfuhrzertifikaten gemäss BRB Nr. 2 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar 1951 (AS 1951, 45) ausgestellt. Das dafür übliche Formular kam jedoch hier nicht in Betracht, weil darin von der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet die Rede ist, die von schweizerischen Unternehmungen eingeführten Rheinschiffe aber zolltechnisch im Ausland bleiben und lediglich in das kantonale Schiffsregister eingetragen werden. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr des eidg. Volkswirtschaftsdepartements stellte deshalb auf Ersuchen der BRAG, nachdem diese eine entsprechende Verpflichtung unterzeichnet hatte, am 26. Juli 1954 ein besonderes Dokument aus, worin sie unter dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" bescheinigte, dass die zwei Tankschiffe in das kantonale Schiffsregister in Basel eingetragen und nicht ohne Zustimmung der Sektion ins Ausland verkauft würden. Dieses Dokument wurde der zuständigen deutschen Behörde zugestellt, worauf sie die Exportgenehmigung erteilte.
Hierauf verlangte die Sektion für Ein- und Ausfuhr von der BRAG gestützt auf Art. 2 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 (AS 1951, 463) eine Gebühr von Fr. 1800.-- (1 ‰ des Warenwertes). In der Folge ermässigte sie die Forderung auf Fr. 950.--, nachdem die Handelsabteilung des eidg. Volkswirtschaftsdepartements die Gebührenansätze für Einfuhrzertifikate
BGE 82 I 21 S. 23
herabgesetzt hatte. Die Beschwerde der BRAG gegen die Belastung mit einer Gebühr wurde zunächst von der Handelsabteilung und am 30. November 1955 auch vom Volkswirtschaftsdepartement abgewiesen, im wesentlichen mit der Begründung, die Erklärung vom 26. Juli 1954 erfülle die gleiche Funktion wie ein Einfuhrzertifikat und sei deshalb auch hinsichtlich der Gebühr einem solchen gleichzustellen.
B.-
Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die BRAG, der Entscheid des Departements und die Gebühr von Fr. 950.-- seien aufzuheben; eventuell sei höchstens eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- festzusetzen oder dann die beanstandete Wertgebühr wesentlich zu ermässigen.
Es wird geltend gemacht, die bestrittene Forderung sei rechtswidrig. Man habe es weder mit einer Einfuhrbewilligung noch mit einem Einfuhrzertifikat zu tun. Die für Einfuhrzertifikate geltende Gebührenordnung dürfe hier nicht analog angewendet werden. Zudem entbehre sie der gesetzlichen Grundlage; denn der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 (BS 10, 539), auf dem die BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr beruhen, gestatte die Erhebung von Gebühren nur für Einfuhrbewilligungen, nicht auch für andere Dokumente.
Die geforderte Gebühr stehe in keinem Verhältnis zu der effektiven Tätigkeit der Verwaltung; sie sei eine verkappte Steuer. Der BRB Nr. 2 habe nur eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- vorgesehen. Es sei nicht einzusehen, weshalb nun eine hohe Wertgebühr entrichtet werden müsse. Die Sektion für Ein- und Ausfuhr habe ihr Tätigwerden selbst nur mit einer Kanzleitaxe von Fr. 10.- eingeschätzt, falls deutscherseits auf die "Erklärung" verzichtet würde. Der BRB Nr. 3 gebe der Handelsabteilung die Möglichkeit, die Gebühr herabzusetzen, wenn wichtige Gründe vorlägen; davon hätte hier, wo der vollen Gebühr jede Legalität abgehe, auf jeden Fall Gebrauch gemacht werden müssen.
Der angefochtene Entscheid verstosse auch gegen die
BGE 82 I 21 S. 24
internationale Ordnung, welche die Freiheit der Rheinschiffahrt gewährleiste (Mannheimer Akte von 1868, Modus vivendi vom 4. Mai 1936 und revidierte Rheinschifffahrtsakte).
C.-
Die BRAG hat gleichzeitig Beschwerde beim Bundesrat erhoben. Im Meinungsaustausch sind Bundesrat und Bundesgericht zur Auffassung gelangt, dass dieses zuständig sei.
D.-
Das eidg. Volkswirtschaftsdepartement schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Es führt unter anderm aus, der BRB Nr. 2 bestimme in Art. 2, dass die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 (AS 1950, 403) sinngemäss anzuwenden sei. Art. 7 der Verordnung, wonach für die Erhebung von Gebühren bei der Erteilung von Bewilligungen die besonderen Vorschriften des Bundesrates massgebend sind, gelte daher auch für Einfuhrzertifikate. Die "besondere Vorschrift" sei Art. 3 des BRB Nr. 2 in der durch Art. 2 des BRB Nr. 3 abgeänderten Fassung, welche die Wertgebühr vorsehe. Nach Art. 1 Abs. 2 des BRB Nr. 2 könnten zu dem dort genannten Zweck "insbesondere Einfuhrzertifikate ausgestellt werden"; daraus ergebe sich, dass dafür auch andere Bescheinigungen verabfolgt werden könnten. Somit sei auch für diese die für Einfuhrzertifikate vorgesehene Gebühr zu erheben.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid über eine bundesrechtliche Abgabe. Es wird geltend gemacht, er verletze Bundesrecht. Dafür steht nach
Art. 97 Abs. 1 und
Art. 104 Abs. 1 OG
die Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen. Alle erhobenen Rügen fallen in die Zuständigkeit des Bundesgerichts, so dass nach
Art. 126 lit. a OG
die Beschwerde an den Bundesrat unzulässig ist.
2.
Das Einfuhrzertifikat im Sinne der BRB Nr. 2 und 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 30. Januar
BGE 82 I 21 S. 25
und 15. Mai 1951 ist eine Bescheinigung der zuständigen schweizerischen Behörde, dass sich der Importinteressent verpflichtet hat, die in Frage stehende Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht ohne Zustimmung der Behörde wieder auszuführen; es wird erteilt, um die Einfuhr von Waren sicherzustellen, die vom Lieferstaat nur unter der Bedingung zur Ausfuhr freigegeben werden, dass eine Wiederausfuhr aus der Schweiz nicht zugelassen wird. Genau die gleiche Funktion hatte die Erklärung, welche im vorliegenden Fall von der Sektion für Ein- und Ausfuhr am 26. Juli 1954 ausgestellt wurde; sie war die von der deutschen Behörde als Voraussetzung der Exportgenehmigung verlangte "Endverbleibsbescheinigung", als welche sonst das schweizerische Einfuhrzertifikat dient. Das für die Ausstellung dieses Zertifikates übliche Formular konnte hier nur deshalb nicht verwendet werden, weil darin - wie Art. 1 Abs. 2 BRB Nr. 2 vorsieht - die Verpflichtung zur Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet bescheinigt wird, die von schweizerischen Firmen eingeführten Rheinschiffe aber zollrechtlich im Ausland bleiben. Für die deutsche Exportgenehmigung war jedoch die Zusicherung der Einfuhr in das schweizerische Zollgebiet nicht erforderlich; die deutsche Behörde begnügte sich mit der Bescheinigung, dass die BRAG sich verpflichtet hatte, die Schiffe im Basler Schiffsregister eintragen zu lassen und nicht ohne Zustimmung der Sektion für Ein- und Ausfuhr ins Ausland zu verkaufen. Für den Zweck, auf den es ankam, war die zollrechtliche Behandlung nicht entscheidend; die Hauptsache war, dass die Schiffe der Verwendung in der bzw. für die Schweiz zugeführt wurden und ihre Ausfuhr aus diesem Lande ausgeschlossen wurde; im Hinblick darauf wurde anstelle der zolltechnischen Einfuhr in die Schweiz die Eintragung im kantonalen Schiffsregister zugesichert. Wird von der nebensächlichen zolltechnischen Seite abgesehen und auf das eigentliche Wesen des Einfuhrzertifikates abgestellt, so kann auch in dieser Zusicherung eine Garantie der Einfuhr und in der
BGE 82 I 21 S. 26
hier ausgestellten Bescheinigung eine von der sonst üblichen abweichende Form des Einfuhrzertifikates erblickt werden. Diese Auffassung kommt denn auch in dem Titel "Erklärung (an Stelle des üblichen blauen Einfuhrzertifikates)" zum Ausdruck. Die Behandlung des umstrittenen Dokuments als Einfuhrzertifikat lässt sich auf eine ausdehnende Auslegung dieses Begriffes gründen.
Sie ist aber auch nicht zu beanstanden, wenn angenommen wird, die Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat erfassten nur die zolltechnische Einfuhr in die Schweiz. Dann ist der Fall der Rheinschiffe, die ausserhalb des schweizerischen Zollgebietes bleiben, nicht geordnet, aber jene Regelung analog darauf anwendbar. Die Analogie, die Anwendung eines Rechtssatzes auf einen Tatbestand, der nicht geregelt ist, aber unter den jenen Satz bestimmenden Grundgedanken fällt, ist im öffentlichen Recht nicht schlechterdings ausgeschlossen, sondern nur dort, wo ausdrücklich oder kraft anerkannter allgemeiner Grundsätze eine gesetzliche Grundlage erfordert wird wie z.B. nach dem Prinzip "nulla poena sine lege". Hier ist sie statthaft, soweit es um die Tragweite der vom Bundesrat erlassenen Bestimmungen über das Einfuhrzertifikat geht. Ist der vorliegende Fall in ihnen nicht geregelt, so rechtfertigt es sich doch, sie auf ihn analog anzuwenden; denn der Grundgedanke, auf dem sie beruhen, trifft auch für ihn zu, da eine Bescheinigung, wie sie hier ausgestellt wurde, die gleiche Funktion wie das übliche Einfuhrzertifikat hat. Die "Erklärung" der Sektion für Ein- und Ausfuhr vom 26. Juli 1954 ist daher mit Recht - auch bezüglich der Erhebung einer Gebühr - einem Einfuhrzertifikat gleichgestellt worden.
3.
Die Beschwerdeführerin macht indessen geltend, die BRB Nr. 2 und 3, welche für Einfuhrzertifikate Gebühren vorsehen, entbehrten insoweit der gesetzlichen Grundlage. Das Departement ist im angefochtenen Entscheid auf diese Rüge nicht eingetreten, weil es an jene Beschlüsse gebunden sei. Für das Bundesgericht ist nach
Art. 113
BGE 82 I 21 S. 27
Abs. 3 und
Art. 114 bis Abs. 3 BV
wohl der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 massgebend, aber nicht ohne weiteres auch die Ordnung jener auf ihn sich stützenden Bundesratsbeschlüsse; soweit diese einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, hat es sie auf deren Vorhandensein zu überprüfen. In seiner Vernehmlassung beruft sich das Departement auf Art. 2 des BRB Nr. 2, wonach die Verordnung über die Warenein- und -ausfuhr vom 12. Mai 1950 sinngemäss anzuwenden ist, und auf Art. 7 dieser Verordnung, der für die Erhebung von Gebühren die besonderen Vorschriften des Bundesrates als massgebend bezeichnet. Weder der BRB noch die ebenfalls vom Bundesrat erlassene Verordnung können jedoch die gesetzliche Grundlage bilden; es fragt sich vielmehr gerade, ob sie ihrerseits eine solche in dem BB vom 14. Oktober 1933 finden, auf den sie sich stützen. Die Handelsabteilung vertritt in ihrem Beschwerdeentscheid, auf den das Departement im übrigen verweist, unter Berufung auf H. MARTI (Das Verordnungsrecht des Bundesrates, S. 108) die Ansicht, es genüge, wenn die Massnahmen, deren Kosten die Gebühr decken soll, im Gesetz vorgesehen sei; einer besonderen gesetzlichen Ermächtigung zur Erhebung einer Gebühr bedürfe es dann nicht. Aber eben darum, ob eine solche Ermächtigung erforderlich sei, geht der Streit.
a) Es ist allgemein anerkannt und auch im vorliegenden Fall nicht bestritten, dass öffentliche Abgaben nur erhoben werden dürfen, wenn eine gesetzliche Grundlage dafür besteht. Der Vorbehalt des Gesetzes gilt nach der im Rechtsstaat herrschenden Auffassung für alle Eingriffe in Freiheit und Eigentum des Bürgers, und einen solchen Eingriff bildet auch die Auferlegung öffentlicher Abgaben. Den Bürger belastende Verwaltungsakte dürfen nicht ohne gesetzliche Grundlage erlassen werden (
BGE 65 I 300
). Dieser Grundsatz wird namentlich mit Bezug auf Steuern vom Bundesgericht in ständiger Praxis gehandhabt, und zwar nicht nur da, wo er ausdrücklich in kantonalen Verfassungen
BGE 82 I 21 S. 28
aufgestellt wird. Er gilt nicht nur für die Steuern, sondern für alle öffentlichen Abgaben, also auch für die Gebühren (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, S. 1). H. MARTI sagt a.a.O. im Grunde nichts anderes, nimmt aber an, die vollziehende Behörde dürfe zur Deckung der Kosten von Massnahmen, die das Gesetz in ihre Kompetenz legt, im Rahmen einer Ausführungsverordnung Gebühren auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung festsetzen. Dieser Auffassung kann ohne Bedenken gefolgt werden, soweit bescheidene Gebühren (Kanzleitaxen) in Frage stehen. Dagen muss für die Erhebung von Gebühren, die den Bürger erheblich belasten, eine besondere gesetzliche Grundlage gefordert werden.
b) Hier kommt als gesetzliche Grundlage allein der BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland vom 14. Oktober 1933 in Betracht. Er ermächtigt in Art. 1 (Fassung gemäss BB vom 22. Juni 1939) den Bundesrat, zur Bekämpfung der Arbeitslosigkeit, zum Schutze der nationalen Produktion, soweit diese in ihren Lebensbedingungen bedroht ist, zur Vermehrung der Vorratshaltung für die Sicherstellung der Landesversorgung mit lebenswichtigen Gütern, sowie zur Förderung des Exportes und im Interesse der schweizerischen Zahlungsbilanz die nötigen Massnahmen zu treffen. Insbesondere kann der Bundesrat nach Art. 2 Abs. 1 ausnahmsweise und vorübergehend die Einfuhr bestimmter von ihm zu bezeichnender Waren beschränken oder von Bewilligungen abhängig erklären, deren Bedingungen er festsetzt. Gemäss Abs. 2 daselbst kann er für die Erteilung der Einfuhrbewilligung, in Berücksichtigung des Preises und des Wertes der Waren, angemessene Gebühren festsetzen. Für andere Massnahmen, die nach Art. 1 angeordnet werden können, sieht der BB vom 14. Oktober 1933 dagegen die Erhebung von Gebühren nicht vor. Eine solche Massnahme ist auch die Ausstellung eines Einfuhrzertifikates.
Das Institut der Einfuhrbewilligung wurde durch den BB über die Beschränkung der Einfuhr vom 23. Dezember
BGE 82 I 21 S. 29
1931 (AS 47, 785) - an dessen Stelle der BB vom 14. Oktober 1933 getreten ist - geschaffen als Mittel zum Schutze der schweizerischen Wirtschaft, die durch die Auswirkungen der Wirtschaftskrise der Dreissigerjahre, insbesondere durch gewisse mit dieser Krise zusammenhängende Massnahmen ausländischer Staaten, bedroht war; es sollte dazu dienen, die Einfuhr bestimmter Waren einzuschränken (Botschaft zum Entwurf eines neuen BB über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1956 I S. 941 f.). Später wurde es allerdings auch zur Förderung der Einfuhr verwendet. Durch die Bundesratsbeschlüsse Nr. 1 vom 11. Dezember 1950 über die Überwachung der Einfuhr einerseits und der Ausfuhr anderseits (AS 1950, 1336, 1339) wurden verschiedene Waren, hauptsächliche Rohstoffe, deren Bezug aus dem Ausland auf Schwierigkeiten stiess, zur Sicherstellung der Landesversorgung neu der Ein- und Ausfuhrbewilligungspflicht unterstellt. Einfuhrbewilligungen für solche Waren wurden nur dann, aber auch immer dann erteilt, wenn sich der Importeur gegenüber der Sektion für Ein- und Ausfuhr verpflichtet hatte, die Ware unverzüglich in die Schweiz einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Sektion stellte über diese Verpflichtung ein Zertifikat aus, das der Importeur verwenden konnte, um bei den ausländischen Ausfuhrbehörden die Exportlizenz zu erwirken. In der Folge erwies es sich im Interesse der Landesversorgung als notwendig, die Möglichkeit zu schaffen, dieses Überwachungssystem auf sämtliche aus dem Ausland bezogene Waren auszudehnen. Das geschah durch BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 über die Überwachung der Einfuhr, der die mit der Überwachung beauftragten Stellen des eidg. Volkswirtschaftsdepartements ermächtigt, Einfuhrzertifikate auch für Waren auszustellen, die nicht auf Grund eines Bundesratsbeschlusses über die Überwachung der Einfuhr der Bewilligungspflicht unterstehen. Auch für solche Waren wird das Zertifikat nur unter der Bedingung abgegeben, dass der Importeur sich verpflichtet hat, die
BGE 82 I 21 S. 30
Ware unverzüglich einzuführen und nicht wiederauszuführen. Die Neuordnung bezweckt, der schweizerischen Versorgung alle Waren zu sichern, für die im Ausland Ausfuhrbewilligungen nur erteilt werden, wenn Gewähr dafür besteht, dass die Ware in die Schweiz eingeführt und hier verwendet wird. Sie machte das durch BRB Nr. 1 über die Überwachung der Einfuhr vom 11. Dezember 1950 vorgesehene (behelfsmässige) Bewilligungsverfahren überflüssig, weil nun das Einfuhrzertifikat dessen Funktion erfüllt. Daher wurde dieser Erlass durch Art. 1 des BRB Nr. 3 über die Überwachung der Einfuhr vom 15. Mai 1951 aufgehoben (XLIII. Bericht des Bundesrates über wirtschaftliche Massnahmen gegenüber dem Ausland, BBl 1951 II S. 642 f.). Gleichzeitig wurden die Gebühren für die Einfuhrzertifikate neu geordnet. Nach Art. 2 des letztgenannten BRB wird anstelle der in Art. 3 BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 festgesetzten Kanzleigebühr von Fr. 2.- eine Gebühr von 1 ‰ des Warenwertes erhoben, es sei denn, dass für die gleiche Sendung auch eine Einfuhrbewilligung (im herkömmlichen Sinne) erforderlich ist und hiefür die tarifmässige Gebühr, nicht bloss eine Kanzleitaxe, bezogen wird. Später wurde die Wertgebühr für das Einfuhrzertifikat durch die Handelsabteilung, auf Grund der Ermächtigung am Schluss des Art. 2 BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951, im Sinne einer Degression herabgesetzt: 1 ‰ wird erhoben bis zum Höchstwerte von Fr. 500 000.--, 1/2‰ vom Wertanteil über Fr. 500 000.-- bis Fr. 1 000 000.--, 1/4 ‰ vom Wertanteil über Fr. 1 000 000.--. Hierauf beruht die Ermässigung der angefochtenen Gebühr von Fr. 1800.-- auf Fr. 950.--.
Das Einfuhrzertifikat ist zwar wie die Einfuhrbewilligung ein handelspolitisches Abwehrinstrument, unterscheidet sich aber wesentlich von ihr, wie sich aus vorstehenden Ausführungen ergibt. Es stellt keine Bewilligung dar. Seine Ausstellung ist schweizerischerseits, im Unterschied zur Einfuhrbewilligung, nicht Voraussetzung dafür, dass die betreffende Ware eingeführt werden kann. Es
BGE 82 I 21 S. 31
braucht der schweizerischen Zollbehörde nicht vorgelegt zu werden, sondern ist dazu bestimmt, vom Importeur zur Erwirkung der Exportlizenz bei der dafür zuständigen ausländischen Behörde verwendet zu werden. Es soll die Einfuhr in die Schweiz sicherstellen, während das Einfuhrbewilligungsverfahren umgekehrt zur Beschränkung der Einfuhr geschaffen wurde. Wohl wurde dieses Verfahren vorübergehend und behelfsmässig auch zur Sicherung der Einfuhr von Mangelwaren angewendet, indem es zur Voraussetzung der Erteilung des vorerst lediglich durch dieVerwaltungspraxis eingeführten Zertifikates gemacht wurde; doch ändert das an der grundlegenden Verschiedenheit der beiden Institute nichts.
Weil der BB vom 14. Oktober 1933 - im Gegensatz zum Entwurf eines neuen BB gleichen Titels (Art. 2 Abs. 3, BBl 1956 I S. 962) - den Bundesrat zur Festsetzung von Gebühren ausdrücklich nur für die Einfuhrbewilligungen ermächtigt, fehlt daher der für die Einfuhrzertifikate im BRB Nr. 3 vom 15. Mai 1951 aufgestellten Gebührenordnung die erforderliche gesetzliche Grundlage, soweit die daraus sich ergebende Belastung über eine blosse Kanzleitaxe hinausgeht, wie sie im BRB Nr. 2 vom 30. Januar 1951 vorgesehen war. Die angefochtene Gebühr ist deshalb insoweit aufzuheben, als sie den Betrag von Fr. 2.- übersteigt.
4.
Infolgedessen erübrigt sich die Prüfung der weiteren Rüge, die beanstandete Gebühr stehe in einem Missverhältnis zur Leistung des Staates.
5.
Aus dem internationalen Rheinstatut kann die Beschwerdeführerin offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die dem Modus vivendi vom 4. Mai 1936 (BS 13, 488) - der nur noch zwischen der Schweiz und Grossbritannien in Kraft steht - beigefügte Anlage (revidierte Rheinschiffahrtsakte) befreit nur die "Ausübung der Schifffahrt auf dem Rhein" von Steuern und Abgaben (Art. 6). Ähnlich lautet Art. 3 der - von der Schweiz nicht unterzeichneten - Mannheimer Akte von 1868 (FELLMANN,
BGE 82 I 21 S. 32
Staats- und völkerrechtliche Grundlagen der freien Rheinschiffahrt, S. 13). Es liegt auf der Hand, dass die umstrittene Gebühr mit der Ausübung der Rheinschiffahrt nichts zu tun hat. Nach dem Schlussprotokoll zu Art. 6 der revidierten Akte besteht denn auch Einverständnis darüber, dass diese Bestimmung "der Erhebung angemessener Gebühren auf dem Gebiet des Passwesens, der Massnahmen zum Schutze der Gesundheit, der Statistik, der Zollbegleitung zu Lande sowie der Erhebung sonstiger Gebühren ähnlicher Art nicht entgegensteht".
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene Entscheid aufgehoben. Die beanstandete Gebühr wird aufgehoben, soweit sie eine Kanzleigebühr von Fr. 2.- übersteigt.