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Urteilskopf
119 Ib 380
39. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Juni 1993 i.S. A. gegen Privatschule B., Gemeinde Walzenhausen und Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 97 ff. OG
,
Art. 11 USG
und
Art. 22ter BV
; Sanierungsvorhaben für Erschliessungsstrasse und Parkierungsanlage; Bestandesgarantie.
1. Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde im Bereich des Umweltschutzrechts (E. 1).
2. Die geplante Verlegung einer Schule hat keine Auswirkungen auf die Besitzstandsgarantie (E. 2).
3. Keine Anhaltspunkte, dass das Sanierungsvorhaben zu einer Grenzwertüberschreitung führt (E. 3d). Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
(E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 381
BGE 119 Ib 380 S. 381
Die Privatschule B., Walzenhausen, ist Eigentümerin der Parzellen Nrn. 631, 1041 und 1324 im Gebiet Sonnenberg der Gemeinde Walzenhausen. Sie führt eine Ausbildungsstätte, in welcher sie Seminarien, Tagungen und Kurse für Jugendliche und Erwachsene abhält. Der Gemeinderat Walzenhausen erliess am 26. September 1983 für das zur Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone gehörende Gebiet Sonnenberg einen Quartierplan, der am 29. Mai 1984 vom Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. genehmigt wurde; am 29. Dezember 1989 genehmigte der Regierungsrat eine geringfügige Änderung dieses Planes. Die Sonderbauvorschriften bestimmen unter anderem, dass die für die Privatschule notwendigen Autoabstellplätze im Gebiet C anzuordnen seien, wobei die erforderliche Anzahl im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens festzulegen sei. Mindestens 50% der Autoabstellplätze seien dabei unterirdisch zu erstellen.
Die Privatschule B. reichte für den Bau von drei Doppeleinfamilienhäusern sowie für den Neubau der Zufahrtsstrasse von der Staatsstrasse zur Ausbildungsstätte und einen Autounterstand Baugesuche ein. Am 15. August 1990 erteilte die Baubewilligungskommission Walzenhausen die Baubewilligung für die Strasse und die Abstellplätze unter Auflagen und wies die dagegen eingegangenen Einsprachen ab. A., Eigentümer der Parzellen Nrn. 1019 und 1174, die an die Parzellen Nrn. 631 und 1041 angrenzen, rekurrierte dagegen beim Gemeinderat Walzenhausen. Der Gemeinderat wies am 15. Juli 1991 den Rekurs ab, soweit er darauf eintrat. Er ergänzte die Baubewilligung der Baubewilligungskommission vom 15. August 1990 mit folgenden Auflagen:
"Der überdeckte Autounterstand ist soweit in den Hang hineinzuverschieben, dass sämtliche Bauteile unter das gewachsene Terrain zu liegen kommen.
Auf die ersten 3-4 überdachten Unterstellplätze ist zu verzichten (Total 36-37 Plätze). Das Terrain ist so zu gestalten, dass die unterirdischen Bauten auf 3 Seiten unter dem gestalteten Terrain liegen."
Dagegen erhob A. Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Appenzell A.Rh. und beantragte, das Baugesuch sei abzuweisen, eventualiter sei die Baugesuchstellerin zu verpflichten, geeignete Schutzvorkehren zu treffen, um die zu erwartenden zonenwidrigen Immissionen
BGE 119 Ib 380 S. 382
zu verhindern. Am 25. Februar 1992 wies der Regierungsrat den Rekurs ab.
A. führt gegen diesen Beschluss des Regierungsrats sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde sowohl als Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch als staatsrechtliche Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Der Beschwerdeführer hat gegen den letztinstanzlichen kantonalen Entscheid des Regierungsrats des Kantons Appenzell A.Rh., der in Anwendung des kantonalen Gesetzes über die Einführung des Bundesgesetzes über die Raumplanung (EG zum RPG) vom 28. April 1985, des kommunalen Baurechts und des eidgenössischen Umweltschutzrechts erging, sowohl Verwaltungsgerichtsbeschwerde als auch staatsrechtliche Beschwerde eingereicht. Er hat beide Rechtsmittel in einer Beschwerdeschrift erhoben, was zulässig ist (
BGE 118 Ib 417
E. 1a). Welches Rechtsmittel zulässig ist, ob im vorliegenden Fall beide Rechtsmittel ergriffen werden können und in welchem Umfang auf ein zulässiges Rechtsmittel eingetreten werden kann, prüft das Bundesgericht von Amtes wegen und mit freier Kognition (
BGE 118 Ia 112
E. 1,
BGE 118 Ib 49
f. E. 1, 196 E. 1, 417 E. 1). Entsprechend der subsidiären Natur der staatsrechtlichen Beschwerde (
Art. 84 Abs. 2 OG
) ist zunächst zu prüfen, ob die Verwaltungsgerichtsbeschwerde offensteht.
b) Nach
Art. 97 OG
in Verbindung mit
Art. 5 VwVG
ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig gegen Verfügungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen oder hätte stützen sollen, sofern diese von den in
Art. 98 OG
genannten Vorinstanzen erlassen worden sind und keiner der in
Art. 99-102 OG
oder in der Spezialgesetzgebung vorgesehenen Ausschlussgründe gegeben ist. Dies gilt auch für Verfügungen, die sowohl auf kantonalem bzw. kommunalem wie auch auf Bundesrecht beruhen, falls und soweit die Verletzung von unmittelbar anwendbarem Bundesrecht in Frage steht (
BGE 118 Ib 234
E. 1a, 417 E. 1b, je mit Hinweisen). Zu dem im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüfbaren Bundesrecht gehört auch das Bundesverfassungsrecht, soweit die Rüge eine Angelegenheit betrifft, die in die Sachzuständigkeit der eidgenössischen Verwaltungsrechtspflegeinstanz fällt (
BGE 118 Ib 11
E. 1a mit Hinweis).
BGE 119 Ib 380 S. 383
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde sind auch auf unselbständiges kantonales Ausführungsrecht zum Bundesrecht gestützte Anordnungen zu überprüfen sowie auf übrigem kantonalem Recht beruhende Anordnungen, die einen hinreichend engen Sachzusammenhang mit der im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde zu beurteilenden Frage des Bundesverwaltungsrechts aufweisen. Soweit dagegen dem angefochtenen Entscheid selbständiges kantonales Recht ohne den genannten Sachzusammenhang zum Bundesrecht zugrunde liegt, steht ausschliesslich die staatsrechtliche Beschwerde zur Verfügung (
BGE 118 Ib 11
E. 1a, 234 E. 1b, je mit Hinweisen).
c) Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer geltend, der angefochtene Entscheid des Regierungsrats verletze umweltschutzrechtliche Bestimmungen des Bundes, so namentlich
Art. 11 Abs. 2 USG
. Zu dieser Rüge ist der Beschwerdeführer als Eigentümer zweier Parzellen, die an die Liegenschaften der Beschwerdegegnerin anstossen, im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert (
Art. 103 lit. a OG
). Der Beschwerdeführer ist ebenfalls legitimiert, mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine Verletzung von
Art. 4 BV
(Verweigerung des rechtlichen Gehörs und willkürliche Rechtsanwendung) geltend zu machen.
Die vom Beschwerdeführer ebenfalls als verletzt gerügten Art. 75 und 76 EG zum RPG weisen zwar den geforderten engen Sachzusammenhang zu den in Frage stehenden umweltschutzrechtlichen Bestimmungen des Bundes auf, um im Rahmen der Verwaltungsgerichtsbeschwerde überprüft zu werden. Indessen ist nicht ersichtlich und auch nicht dargetan, inwiefern diese kantonalen Vorschriften die in Betracht fallenden bundesrechtlichen Umweltschutzbestimmungen ergänzen oder - soweit erlaubt - verschärfen. Diesen Bestimmungen kommt somit keine selbständige Bedeutung zu (vgl.
BGE 117 Ib 147
E. 2d/cc,
BGE 115 Ib 456
E. 1c).
d) Der vom Beschwerdeführer ferner als verletzt gerügte Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) weist diesen engen Sachzusammenhang nicht auf. Diese Rüge ist deshalb mit staatsrechtlicher Beschwerde geltend zu machen. Als Eigentümer einer Parzelle (Nr. 1019) im Quartierplangebiet Sonnenberg ist der Beschwerdeführer gemäss
Art. 88 OG
legitimiert, eine Verletzung von Art. 4 EG zum RPG geltend zu machen. Gleich verhält es sich mit der Rüge, der angefochtene Entscheid verletze im Zusammenhang mit der Bestandesgarantie "die Beweisregeln von
Art. 8 ZGB
", womit sich der Beschwerdeführer auf den auch im kantonalen Verwaltungsrecht geltenden
BGE 119 Ib 380 S. 384
Grundsatz beruft, dass derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (vgl. HANS-JÜRG SCHÄR, Gesetz über das Verwaltungsverfahren des Kantons Appenzell A.Rh. vom 28. April 1985, N. 21 zu Art. 6, N. 3 zu Art. 10).
e) Die Akten enthalten alle erheblichen Sachverhaltselemente, weshalb sich die vom Beschwerdeführer beantragten Beweismassnahmen erübrigen.
2.
a) Im vorliegenden Fall geht es in der Hauptsache um die Bewilligung eines Sanierungsvorhabens, welches die Lösung des Erschliessungs- und Parkplatzproblems im Quartierplangebiet Sonnenberg bezweckt. Der Gemeinderat Walzenhausen bewilligte am 15. Juli 1991 den Bau eines Autounterstandes mit 36-37 Plätzen sowie einer Zufahrtsstrasse. Wie der Regierungsrat im angefochtenen Entscheid verdeutlicht, sind neun Parkplätze für die von der Beschwerdegegnerin neu geplanten drei Doppeleinfamilienhäuser erforderlich. Hievon sind sechs Plätze im Unterstand projektiert; die übrigen 30-31 Plätze sollen der bestehenden Privatschule dienen.
b) Der Beschwerdeführer weist in seiner Beschwerde darauf hin, dass der Betrieb der Privatschule als solcher dem Zweck der Ein- und Zweifamilienhauszone widerspricht. Dies trifft offenkundig zu. Der Regierungsrat stellte in seinem Rekursentscheid vom 5. April 1983 betreffend den Quartierplan Sonnenberg ausdrücklich fest, dass das Schulungszentrum lediglich in der Wohn- und Gewerbezone als zonenkonform zu bezeichnen wäre. Indessen müsse der Besitzstand aufgrund der Eigentumsgarantie gewahrt bleiben. Demgemäss lasse die Gemeindebauordnung den Weiterbestand der Schule und eine angemessene Erweiterung zu; die Ausbaumöglichkeiten seien aber insoweit gleichzeitig begrenzt. Der Regierungsrat schrieb der Gemeinde vor, die Sonderbauvorschriften dahin zu ändern, dass "die bauliche Erweiterung der bestehenden Privatschule (nur) im Rahmen der Erweiterungsgarantie" gewährleistet sei.
c) Im vorliegenden Baubewilligungsverfahren machte der Beschwerdeführer geltend, die Beschwerdegegnerin werde ihr Schulungszentrum von Walzenhausen nach Kehrsatz verlegen, womit die Berufung auf die Bestandesgarantie entfalle. Nach Auffassung des Regierungsrats kommt eine Betriebsverlegung grundsätzlich einem Verzicht auf die Bestandesgarantie gleich. Eine Betriebsverlegung des Schulungszentrums von Walzenhausen nach Kehrsatz sei zwar offensichtlich. Indessen sei ein genauer Zeitpunkt dieser Betriebsverlegung angesichts der frühen Planungsphase und möglicher Verzögerungen nicht bestimmbar. Deshalb sei von der tatsächlichen
BGE 119 Ib 380 S. 385
Situation, wie sie sich bei der Entscheidfällung präsentiere, auszugehen.
Der Beschwerdeführer wirft dem Regierungsrat vor, er habe den rechtserheblichen Sachverhalt unvollständig festgestellt und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem er ohne nähere Begründung davon absah, dem entsprechenden Beweisantrag des Beschwerdeführers auf Edition der Unterlagen des Baubewilligungsverfahrens in Kehrsatz stattzugeben.
d) Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers und des Regierungsrats hat die geplante Verlegung der Privatschule keine Auswirkungen auf die Besitzstandsgarantie. Die Nutzung der bestehenden Bauten könnte auch nach einem Verkauf im Rahmen der bisherigen Zweckbestimmung vom neuen Eigentümer weitergeführt werden (vgl. ERICH ZIMMERLIN, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Aargau, zweite Auflage, Aarau 1985, S. 566, N. 4c zu § 224). Die vom Regierungsrat in seinem Beschluss angeführten Zitate stehen diesem Schluss nicht entgegen, sondern sind vielmehr dahingehend zu verstehen, dass sich die Privatschule nach einer allfälligen Verlegung am neuen Standort nicht mehr auf die Besitzstandsgarantie berufen kann (vgl. ERICH ZIMMERLIN, a.a.O., S. 320, N. 3 zu § 135 und S. 566 f., N. 4d zu § 224; ALDO ZAUGG, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern vom 9. Juni 1985, Bern 1987, S. 67 f., N. 2 zu Art. 3). Eine Verlegung der Privatschule bewirkt somit entgegen den Ansichten des Regierungsrats und des Beschwerdeführers keinen Verzicht auf die Besitzstandsgarantie. Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit dieser Verlegung beantragten Beweismassnahmen erweisen sich als unerheblich, weshalb eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wie auch der geltend gemachte Verstoss gegen die Regeln über die Beweislastverteilung zu verneinen ist. Aus den gleichen Gründen liegt insoweit auch keine unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts vor (
Art. 104 lit. b OG
).
e) Im Zusammenhang mit der Frage der Betriebsverlegung wirft der Beschwerdeführer dem Regierungsrat ausserdem vor, er habe Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) willkürlich angewendet. Das Bundesgericht hebt jedoch einen angefochtenen Entscheid nicht auf, wenn sich nur die Begründung als unhaltbar erweist. Die Aufhebung eines Entscheids rechtfertigt sich vielmehr nur, wenn dieser auch im Ergebnis verfassungswidrig ist (
BGE 117 Ia 135
E. 2c mit Hinweisen). Der Regierungsrat ging in seinem angefochtenen Beschluss zumindest im Ergebnis richtigerweise davon aus, dass die
BGE 119 Ib 380 S. 386
Verlegungsabsichten der Beschwerdegegnerin keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie bewirken. Die Willkürrüge erweist sich insoweit als unbegründet und ist abzuweisen.
Ferner behauptet der Beschwerdeführer eine Verletzung von
Art. 22ter BV
, weil der Beschwerdegegnerin trotz der vorgesehenen Betriebsverlegung die Bestandesgarantie eingeräumt wurde. Da, wie ausgeführt, die Verlegungsabsichten keinen Einfluss auf die Bestandesgarantie haben, erweist sich auch diese Rüge als unbegründet.
3.
a) Das Bundesgesetz über den Umweltschutz soll unter anderem Menschen gegen schädliche und lästige Einwirkungen schützen (
Art. 1 Abs. 1 USG
). Das geltende Recht sieht die Begrenzung schädlicher oder lästiger Einwirkungen wie etwa Luftverunreinigung oder Lärm an der Quelle nach einem zweistufigen Konzept vor (
Art. 11 Abs. 1 USG
): Zunächst sind unabhängig von der bestehenden Umweltbelastung die Emissionen im Rahmen der Vorsorge so weit zu begrenzen, als dies technisch und betrieblich möglich und wirtschaftlich tragbar ist (
Art. 11 Abs. 2 USG
). In einem zweiten Schritt sind die Emissionsbeschränkungen zu verschärfen, wenn feststeht oder zu erwarten ist, dass die Einwirkungen unter Berücksichtigung der bestehenden Umweltbelastung schädlich oder lästig werden (
Art. 11 Abs. 3 USG
;
BGE 118 Ib 26
E. 5b, 234 E. 2a).
Für die Beurteilung dessen, was als schädlich und lästig gilt und somit zu verschärften Emissionsbegrenzungen führt, ist auf die Grenzwerte abzustellen, die der Bundesrat durch Verordnung festlegt (
Art. 13 Abs. 1 USG
).
b) Der Regierungsrat führte in seinem angefochtenen Beschluss aus, dass die fraglichen Grundstücke nach dem Bebauungsplan in der Ein- und Zweifamilienhaus-Reservezone lägen. Die zuständige kantonale Behörde hätte für dieses Gebiet die Empfindlichkeitsstufe II gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. b der Lärmschutz-Verordnung vom 15. Dezember 1986 (LSV) festzusetzen. Die für die Empfindlichkeitsstufe II geltenden Immissionsgrenzwerte von 60 dB (A) während des Tages und 50 dB (A) während der Nacht würden durch das Zu- und Wegfahren einzelner Automobile von der Parkierungsanlage nicht erreicht werden, zumal sich die Situation durch die neue Linienführung der Zufahrtsstrasse mit geringeren Steigungsverhältnissen verbessern werde. Das Bauvorhaben stehe auch im Einklang mit der Luftreinhalte-Verordnung (LRV), weil man der vorsorglichen Emissionsbegrenzung bereits im Rahmen des Quartierplans Rechnung getragen habe.
BGE 119 Ib 380 S. 387
c) Es stellt sich die Frage, ob nicht die meisten umweltschutzrechtlichen Fragen bereits weitgehend in den Regierungsratsbeschlüssen vom 5. April 1983 (Rekursentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) und vom 29. Mai 1984 (Genehmigungsentscheid betreffend Quartierplan Sonnenberg) entschieden worden sind. Dies hätte zur Folge, dass im vorliegenden Baubewilligungsverfahren diese Fragen grundsätzlich nicht mehr überprüft werden könnten (vgl.
BGE 116 Ia 207
E. 3b,
BGE 115 Ib 335
E. 4c). Da indessen aufgrund der nachfolgenden Erwägungen der angefochtene Regierungsratsbeschluss weder umweltschutzrechtlich noch verfassungsrechtlich zu beanstanden ist, kann diese Frage offengelassen werden.
d) Der Quartierplan verwies die Festsetzung der Anzahl der erforderlichen Abstellplätze ins Baubewilligungsverfahren; er bestimmte indessen, dass 50% der Autoabstellplätze unterirdisch zu erstellen seien. Bei der Überprüfung der erforderlichen Parkplatzzahl ist, wie der Regierungsrat richtig festgestellt hat, von der heutigen Nutzung auszugehen, die durch Art. 4 EG zum RPG (Bestandesgarantie) geschützt ist (vgl. vorangehende E. 2d und e). Dass für den Betrieb der Privatschule 30 Abstellplätze notwendig sind, ist unbestritten. Auch kann nicht gesagt werden, dass die für die drei Doppeleinfamilienhäuser vorgesehenen neun Parkplätze, wovon sechs Plätze in der hier umstrittenen Parkierungsanlage geplant sind, nicht erforderlich sind. Der Parkplatzbedarf ist genügend ausgewiesen. Mit einer Reduktion der Parkplatzzahl könnte die heutige unbefriedigende Parkplatzsituation nicht gelöst und dadurch der Zweck des Quartierplans Sonnenberg, nämlich unter anderem die zweckmässige Erschliessung des Gebiets Sonnenberg, nicht erfüllt werden.
Mit dem vorliegenden Sanierungsvorhaben soll die gegenwärtig unbefriedigende Erschliessungssituation verbessert werden. Mit Blick auf die Lärm- und Luftverunreinigungsproblematik erscheint - isoliert betrachtet - die vorgesehene Parkplatzzahl als beachtlich. Indessen ist insoweit zu berücksichtigen, dass die für die Privatschule vorgesehenen Parkplätze nicht kurzfristig, mit entsprechend häufigen Fahrzeugbewegungen, benutzt werden. Der grösste Teil der die Privatschule besuchenden Schüler ist in dieser selbst untergebracht. Dies hat zur Folge, dass die Parkplätze während längeren Zeitabschnitten belegt werden. Die von diesen Parkplätzen ausgehende Belastung ist daher als klein zu bezeichnen. Es ist festzustellen, dass keine Anhaltspunkte vorliegen, wonach die geplante Erschliessungsstrasse und die Parkierungsanlage in bezug auf den Lärm oder die Luftverunreinigung eine Grenzwertüberschreitung
BGE 119 Ib 380 S. 388
bewirken werden. Es ist, wie der Regierungsrat ausgeführt hat, davon auszugehen, dass die heutige Situation durch das umstrittene Projekt verbessert wird.
e) Damit bleibt einzig noch zu prüfen, ob der Regierungsrat, wie der Beschwerdeführer behauptet, die Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
nicht durchgesetzt habe. Der Beschwerdeführer macht dabei geltend, er habe im Rekursverfahren verlangt, das Bauvorhaben als Tiefgarage zu realisieren oder zumindest eine gesamthafte Überdeckung beim westlichen Teil des Autounterstandes vorzunehmen. Darauf sei der Regierungsrat jedoch nicht eingegangen.
Nach Art. 12 der zum Quartierplan Sonnenberg gehörenden Sonderbauvorschriften sind mindestens 50% der Autoabstellplätze unterirdisch anzuordnen. Mit der Anwendung dieser Bestimmung im vorliegenden Baubewilligungsverfahren ist der Regierungsrat der Pflicht zur Emissionsbegrenzung im Sinne von
Art. 11 Abs. 2 USG
nachgekommen. Da bei der Anwendung dieser Bestimmung das Verhältnismässigkeitsprinzip auch in finanzieller Hinsicht zu beachten ist, ist es angesichts der zu erwartenden Emissionen nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat keine weitergehenden Bedingungen und Auflagen im Sinne der Vorschläge des Beschwerdeführers verlangt hat. Der Regierungsrat hat somit kein Bundesumweltschutzrecht verletzt, als er die Baubewilligung für die projektierte Parkplatzanlage und die Erschliessungsstrasse bestätigte.
Auch wenn der Regierungsrat die Vorschläge des Beschwerdeführers (Tiefgarage, weitergehende Überdeckung) nicht ausdrücklich abgelehnt hat, geht aus seiner Begründung ohne weiteres hervor, dass er weitergehende Bedingungen und Auflagen als unverhältnismässig betrachte. Auf die in diesem Zusammenhang vom Beschwerdeführer erwähnte Aktennotiz der Baubewilligungskommission Walzenhausen vom 10. März 1986, wonach die Beschwerdegegnerin einer Überdeckung des westlichen Teils des Autounterstandes zugestimmt haben soll, musste der Regierungsrat nicht weiter eingehen, da diese Aktennotiz nicht im vorliegenden Baubewilligungsverfahren erstellt wurde. Aufgrund der gesamten Umstände ist es auch nicht zu beanstanden, dass der Regierungsrat auf die Einholung der vom Beschwerdeführer beantragten Expertise betreffend Emissionsbegrenzung verzichtet hat. Der Regierungsrat durfte davon ausgehen, dass sich eine solche nicht als nötig erweise. Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör und eine unrichtige oder unvollständige
BGE 119 Ib 380 S. 389
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ist auch insoweit zu verneinen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 362
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Oktober 1962 i.S. Einwohnergemeinde Liestal gegen Stutz.

regeste:
Regeste
Art. 44 Abs. 1OR,Art. 37 Abs. 6 MFG.
Der Schadenersatzanspruch des Eigentümers eines Motorfahrzeuges gegen den Eigentümer einer mangelhaft angelegten Strasse kann nicht wegen Verschuldens des Führers herabgesetzt oder abgewiesen werden.

text:
Sachverhalt
ab Seite 362
BGE 88 II 362 S. 362
Der von Colonello geführte Lastwagen des Stutz fuhr über den Rand einer der Einwohnergemeinde Liestal gehörenden Strasse hinaus aufangeschütteten Humus, sank ein und stürzte ab. Das Obergericht des Kantons Basel-Landschaft sprach Stutz gegenüber der Strasseneigentümerin Fr. 20'000.-- Schadenersatz zu. Die Einwohnergemeinde Liestal erklärte die Berufung mit dem Antrag auf Abweisung der Klage. Das Bundesgericht wies die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Die Beklagte macht geltend,
Art. 44 Abs. 1 OR
sei auch deshalb anzuwenden, weil der Kläger gemäss Art. 37 Abs. 6 MFG das Verschulden des Lastwagenführers Colonello wie eigenes Verschulden zu vertreten habe.
Art. 37 MFG regelt die Haftpflicht des Halters eines Motorfahrzeuges, durch dessen Betrieb Schaden verursacht wird. Sie kann entfallen oder gemildert werden, wenn ein Dritter den Schaden verschuldet oder mitverschuldet. Art. 37 Abs. 6 MFG bestimmt: "Als Dritte im Sinne dieses Artikels gelten nicht die Personen, deren sich der Halter zum Betrieb des Motorfahrzeugs bedient oder die es mit seiner Einwilligung führen."
Diese Norm dient nur der Einschränkung des Begriffs des Dritten "im Sinne dieses Artikels". Sie gilt also nur
BGE 88 II 362 S. 363
für Fälle, die von Art. 37 MFG erfasst werden. Wenn der Halter eines Motorfahrzeuges geschädigt wird und sich die Frage seiner Mitverantwortung für den von ihm selbst erlittenen Schaden stellt, trifft sie nicht zu.
Art. 44 Abs. 1 OR
, dem dieser Fall untersteht, verwendet denn auch den Begriff des "Dritten" nicht, sondern umschreibt einfach die Gründe, aus denen der Richter die Ersatzpflicht ermässigen oder gänzlich verneinen kann.
Solche Gründe bestehen, wenn der Geschädigte in die schädigende Handlung eingewilligt hat oder wenn Umstände, für die er einstehen muss, auf die Entstehung oder Verschlimmerung des Schadens eingewirkt oder die Stellung des Ersatzpflichtigen sonstwie erschwert haben. Zu diesen Umständen gehört das Verschulden des Geschädigten selbst, dagegen nicht auch das Verschulden anderer. So dürfen z.B. die Schadenersatzansprüche eines geschädigten Kindes nicht wegen Mitverschuldens des Inhabers der elterlichen Gewalt gemindert werden (
BGE 71 I 55
f.,
BGE 81 II 165
). Ob der Ansprecher für das Verhalten dessen, der den Schaden mitverschuldet hat, einstehen müsste, wenn nicht er selbst, sondern ein anderer geschädigt wäre, ist unerheblich. Namentlich hat der Halter eines Motorfahrzeuges den Schaden, den ihm ein Dritter und der Führer zufügen, nicht deshalb ganz oder teilweise selber zu tragen, weil ihn gemäss Art. 37 Abs. 6 MFG das Verschulden des Führers nicht entlastet, wenn der Betrieb des Fahrzeuges einen Dritten schädigt. Der geschädigte Dritte soll nach seiner Wahl Ersatz des Schadens vom Halter des Fahrzeuges oder vom schuldhaft handelnden Führer verlangen können. Belangt er den Halter, so kann dieser gemäss
Art. 51 OR
in der Regel auf den Führer Rückgriff nehmen (Art. 41 Abs. 2 MFG). Wer den Schaden endgültig zu tragen hat, ist erst in der Auseinandersetzung zwischen dem Halter und dem Führer zu entscheiden. In gleicher Weise kann der geschädigte Halter des Motorfahrzeuges nach seiner Wahl vollen Schadenersatz von dem ihn schädigenden Dritten oder vom schuldhaft handelnden Führer verlangen, und es bleibt gemäss
Art. 51 OR
der
BGE 88 II 362 S. 364
Auseinandersetzung zwischen diesen beiden überlassen, wer den Schaden endgültig zu tragen hat. Der Dritte, der vom Halter belangt wird, kann nicht einwenden, den Führer treffe ein Mitverschulden. Der Halter hat für dieses nicht gemäss Art. 37 MFG einzustehen. Er hat durch den Betrieb des Fahrzeuges niemanden geschädigt.
Die Frage, ob Colonello den Unfall schuldhaft mitverursacht habe, stellt sich daher nicht.


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Urteilskopf
90 IV 159
35. Urteil des Kassationshofes vom 18. Juni 1964 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen Riess.

regeste:
Regeste
Art. 59 MFG;
Art. 91 SVG
.
Angetrunkenheit ist unabhängig von weiteren Beweisen und individuellen Unterschieden bei einem Blutalkoholgehalt von 0,8 und mehr Gewichtspromillen anzunehmen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 159
BGE 90 IV 159 S. 159
A.-
Riess führte in der Nacht vom 3. auf den 4. Oktober 1961 um 24.00 Uhr seinen Personenwagen "BMW" vom Kreuzplatz in Zürich nach Scheuren-Forch. Die um 00.40 Uhr erhobene Blutprobe wies einen Alkoholgehalt von chemisch 1,31 und interferometrisch von 1,35 Gewichtspromillen auf, was, auf den Zeitpunkt der Fahrt zurückgerechnet und eine durch krankhafte Veranlagung möglicherweise verspätete Resorption einbezogen,
BGE 90 IV 159 S. 160
einem Blutwert von 0,9 bis 0,95 Gewichtspromillen entsprach.
Riess war schon 1957 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand gebüsst worden.
B.-
Riess wurde angeklagt, ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand bei Rückfall geführt zu haben (Art. 59 Abs. 2 MFG). Das Obergericht des Kantons Zürich sprach ihn mit Urteil vom 10. Januar 1963 frei mit der Begründung, die Alkoholkonzentration habe zur Zeit der Tat die Grenze von 1 Promille nicht überschritten und andere Indizien, die auf Angetrunkenheit schliessen liessen, seien nicht festgestellt.
C.-
Die Staatsanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zur Bestrafung des Angeklagten nach Art. 59 Abs. 2 MFG an das Obergericht zurückzuweisen.
D.-
Riess beantragt, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach Art. 59 MFG macht sich strafbar, wer ein Motorfahrzeug in angetrunkenem Zustand führt. Die Bestimmung will nach der Rechtsprechung nicht jede noch so geringfügige alkoholbedingte Enthemmung treffen, sondern soll nur dann angewendet werden, wenn diese einen solchen Grad erreicht hat, dass eine sichere, den Verkehrsvorschriften entsprechende Führung des Motorfahrzeuges nicht mehr gewährleistet ist. Das ist unabhängig von der individuellen Alkoholverträglichkeit und ohne Rücksicht darauf, ob auch andere Umstände auf Angetrunkenheit hinweisen, im Prinzip immer anzunehmen, wenn der Alkoholgehalt einen bestimmten Grenzwert erreicht. Der Kassationshof ist in verschiedenen Urteilen davon ausgegangen, dass diese Grenze bei 1 Promille liege (nicht veröffentlichte Entscheide vom 4. April 1949 i.S. Flückiger, vom 9. Oktober 1954 i.S. Stähelin, vom 5. Oktober 1956 i.S. Wenger). Daran, so erklärte er noch am
BGE 90 IV 159 S. 161
26. September 1958 i.S. Zeder, sei festzuhalten, jedenfalls bis zuverlässige Untersuchungsergebnisse über den Grad der Enthemmung bei Alkoholkonzentrationen von weniger als 1 Promille vorlägen. Das bedeute aber nicht, dass bei einer geringeren Alkoholkonzentration die Bestrafung nach Art. 59 MFG ausgeschlossen sei; in solchen Fällen dürfe indessen nicht allein aus dem Alkoholgehalt, sondern nur zusammen mit andern Anzeichen auf Angetrunkenheit geschlossen werden.
2.
Seither mehrten sich die Stimmen aus Fachkreisen, die für eine Herabsetzung des Grenzwertes eintreten. Wie schon ALDER ("Blutproben zur Alkoholbestimmung", 3. Vortragstagung des ACS 1957 S. 27), weist auch das Gerichtlich-medizinische Institut der Universität Zürich darauf hin, dass sich der Alkohol bereits bei einem Gehalt von etwa 0,5 Promille im Blut auswirke und Enthemmungen in Erscheinung treten (vgl. Merkblatt, veröffentlicht in SJZ 1958 S. 383/84). Nach Prof. SCHWARZ, dem Leiter dieses Instituts, sind alle, die sich täglich mit Alkoholvergehen zu befassen haben, darüber einig, dass es an der Zeit wäre, die Promillegrenze auf 0,8 herabzusetzen (vgl. Festschrift zum Zentenarium des Schweiz. Juristenvereins 1961 S. 242). Ähnlich äusserte sich HARTMANN im Aufsatz "Die Promillegrenze im Strassenverkehr" (Neue Zürcher Zeitung Nr. 978 vom 13. März 1963). Er führte dort aus, im Laufe von bald 40 Jahren seien alle Ärzte des genannten Institutes zur Überzeugung gelangt, dass ein Gehalt von 1 Promille selbst für trinkfeste Spitzenfahrer die äusserste verantwortbare Grenze darstelle; die Frage stelle sich, ob bei der heutigen Verkehrsdichte die starre Promillegrenze nicht in dem Sinne gelockert werden sollte, dass auch Fahrzeugführer, die infolge von Alkoholstörungen den Verkehr gefährden und einen Blutalkoholgehalt von weniger als 1 Gewichtspromille aufweisen, vermehrt wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand bestraft werden sollten. Am 3. Internationalen Kongress über Alkohol und Strassenverkehr, der im September 1962 in London
BGE 90 IV 159 S. 162
stattfand, wurde allgemein die Auffassung vertreten, die Unfallgefahr nehme spätestens bei 0,5 Promille eindeutig zu; von keiner Seite wurde es für möglich angesehen, dass Werte über 0,8 Promille im Strassenverkehr tragbar seien (vgl. SJZ 1962 S. 348 mit Zitat aus der Neuen Juristischen Wochenschrift 1962 S. 1904). Österreich hat den bisher von der Rechtsprechung einheitlich angenommenen Grenzwert von 1 Promille durch die Strassenverkehrsordnung vom 6. Juli 1960 auf 0,8 Promille gesenkt. Nach einer Verlautbarung des westdeutschen Bundesministeriums der Justiz wird der Vorschlag, das Führen von Kraftfahrzeugen bei einem Blutalkoholwert von mindestens 0,8 Promille allgemein zu verbieten, damit begründet, dass bei diesem Wert nach der nahezu einstimmigen Meinung eines Ausschusses von massgeblichen Wissenschaftern auf dem Gebiet der Blutalkoholforschung die Kraftfahrer meistens verkehrsgefährdende Leistungsminderungen aufweisen (vgl. Deutsche Richterzeitung 1962 S. 63). Andere Staaten wie Dänemark, Schweden und Norwegen bemessen den Grenzwert noch niedriger (vgl. GRISEL, L'Analyse du sang, in Journal des Tribunaux 1958 IV S. 144; GAISBAUER, Fahrsicherheit und 0,8 Promillegrenze, in Juristische Blätter 1963 S. 364/5). Auch in einzelnen Kantonen wurde schon bisher die Toleranzgrenze bei 0,8 Gewichtspromillen, entsprechend dem früher angewandten Wert von 1 Volumenpromille angenommen (wie beispielsweise im Kanton Bern).
3.
Im Hinblick auf diese Entwicklung sah sich der Kassationshof veranlasst, die Frage, welcher Blutalkoholgehalt als Grenzwert für die Feststellung der Angetrunkenheit der Fahrzeugführer im Sinne des Gesetzes (Art. 59 MFG;
Art. 91 SVG
) gelten könne, erneut zu prüfen. Im Bestreben, die Rechtsprechung auf gesicherte medizinische und biologische Erkenntnisse zu stützen, liess er sich, ohne Bezugnahme auf den vorliegenden Fall, von Prof. Dr. med. Läuppi, Bern, Prof. Dr. med. Klelholz, Basel und Prof. Dr. med. Bernheim, Genf über den jetzigen Stand der Forschung berichten.
BGE 90 IV 159 S. 163
Die Gutachter erstatteten ihren Bericht gestützt auf das einschlägige Schrifttum, auf Unterlagen aus deutschen und österreichischen Gutachten sowie auf ihre eigenen Erfahrungen. An die Spitze stellen sie die Untersuchung der Alkoholwirkung auf die Gesamtpersönlichkeit. Im Mittelpunkt der komplexen Schädigung, so führen sie aus, ständen Besonnenheitsstörungen und Kritiklosigkeit im weitesten Sinne:
"Ein Mensch, der Alkohol getrunken hat, ist subjektiv - vor allem im Stadium leichter Alkoholisierung - in der Regel davon überzeugt, dass seine Fahrsicherheit nicht beeinträchtigt ist. Er glaubt, dass er eine Ausnahme bilde. Ganz allgemein sinkt aber die Fahrweise selbst bei einem geübten Motorfahrzeugführer sehr schnell auf die Stufe des Anfängers herab. Das subjektive Leistungsgefühl ist im Gegensatz zur objektiven Leistungsfähigkeit gesteigert. Die Fahrweise behält deshalb unter Alkohol die gleiche "individuelle Tönung", ohne dass aber die objektiven Voraussetzungen hierfür gegeben sind. Automatismen gehen unter Alkohol verloren, ohne dass der Betroffene es merkt."
Eine weitere wesentliche Feststellung geht dahin, dass unter Alkoholeinwirkung vor allem komplexere psychomotorische Leistungsteste Ausfälle zeigen. Die Fähigkeit, die Aufmerksamkeit dauernd auf einen Gegenstand gerichtet zu halten (Tenazität), sowie die Fähigkeit, die Aufmerksamkeit neuen Gegenständen zuzuwenden (Vigilität), werden herabgesetzt. Derartige Ausfälle treten in der Regel schon bei Werten von 0,5 Gewichtspromillen in Erscheinung. Bei gleichbleibender Fähigkeit, das Fahrzeug technisch richtig zu bedienen, nimmt indessen die Fähigkeit zur Beurteilung der Gesamtlage deutlich ab. Bei den feinsten Prüfungsmerkmalen in der resorptiven Phase unter Alkohol finden sich bereits deutliche Störungen zwischen 0,2 und 0,5 Gewichtspromillen Blutalkoholkonzentration, wobei in der postresorptiven Phase diese Fälle allerdings bei Werten unter 0,8 Gewichtspromillen nicht mehr nachweisbar sind. Die Gutachter haben sodann die Leistungsausfälle im einzelnen untersucht. Auch hier bestätigt sich das Bild einer verlangsamten Auffassung und Aufmerksamkeit, einer verschlechterten
BGE 90 IV 159 S. 164
Koordination und Geschicklichkeit. Mit verfeinerten Nachweismethoden konnte ermittelt werden, dass Gleichgewichtsstörungen unter wesentlich geringfügigerer Alkoholwirkung auftreten, als früher angenommen wurde. Schwanken beginnt bereits bei 0,6 Gewichtspromillen, unter Umständen schon bei 0,4 Gewichtspromillen. SpontanNystagmus der Augen ist bei Blutalkoholkonzentrationen von 0,5 Gewichtspromillen in 50% der Fälle, bei solchen von 0,8 Gewichtspromillen in etwa 80% der Fälle nachweisbar.
Die Reaktionszeit ist, wie die Sachverständigen darlegen, umso stärker beeinträchtigt, je schwieriger, differenzierter und unerwarteter die verlangte Reizbeantwortung ist.
Die unter Alkohol gelegentlich zu beobachtende Reaktionsbeschleunigung gehe auf Kosten der Sorgfalt und Zuverlässigkeit. Bezüglich des Sehvermögens ergibt sich aus dem Gutachten, dass die Tiefeneinstellung schon bei 0,3 Gewichtspromillen verlangsamt, der indirekte Visus zwischen 0,3 und 1,2 Gewichtspromillen stets herabgesetzt, eine Verschlechterung der Konvergenz schon ab 0,4 Gewichtspromillen zu beobachten ist.
Eingehend prüften die Sachverständigen die Frage des Grenzwertes. Nach einer besonders sorgfältigen Auseinandersetzung mit der Literatur schlagen sie vor, auf 0,8 Gewichtspromille zu gehen, vor allem, weil diese Zahl mit der bisherigen Ordnung nicht vollständig bricht.
Sie führen dazu aus:
"Seit in der Schweiz der kritische Grenzwert von 1,0 Gewichtspromillen vor Jahrzehnten wenigstens de facto als Richtlinie in die Rechtssprechung eingegangen ist, sind in der Alkoholforschung erhebliche Fortschritte erzielt worden, speziell in bezug auf Auswirkungen relativ niedriger Blutalkoholkonzentrationen unter 1,0 Gewichtspromille. Hier konnte das Beobachtungsgut im Verlauf der Jahre erheblich erweitert werden. Neue Untersuchungsmethoden und Testkombinationen sowie Fahrversuche an Modellen oder auf Teststrecken brachten differenziertere Erkenntnisse und erlaubten vielseitigere sowie präzisere Interpretationen... Der derzeitige Stand des Wissens kann kurz etwa folgendermassen umschrieben werden:
a) Leistungsminderungen in bezug auf zahlreiche Einzelfunktionen, die im Verkehr eine Bedeutung haben und exakteren
BGE 90 IV 159 S. 165
Messmethoden zugänglich sind, beginnen schon bei ausgesprochen niedrigeren Blutalkoholkonzentrationen, teilweise unter 0,5 Gewichtspromillen.
b) Das daraus resultierende Bild ist jedoch immer noch zu günstig, bestehen doch bei der Prüfung von Einzelleistungen optimale Bedingungen, indem sich die Versuchsperson ausschliesslich auf den Test konzentrieren kann. Bei allen komplexen Testen waren hingegen die Schädigungen vervielfacht. Da der heutige Verkehr noch höhere Anforderungen stellen dürfte als dies selbst in komplexen psychotechnischen Prüfungen der Fall ist, kommt diesem Moment besondere Bedeutung zu.
c) In Fahrversuchen unter genauer Kontrolle an Modellen und auf Teststrecken (Motorrad und Auto) haben sich denn auch schon niedrige und niedrigste Blutalkoholkonzentrationen (0,2 bis maximal 0,8 Gewichtspromillen) auf alle Probanden als Beeinträchtigung ausgewirkt, wobei entweder die Fehlerzahlen oder der Zeitbedarf anstiegen
d) Die alkoholisch bedingten Verminderungen von apperzeptiven, psychomotorischen und sinnesphysiologischen Leistungen sind aber nur Teile einer viel komplexeren Schädigung und stellen in diesem Sinne - abgesehen von ihrer eigenständigen Bedeutung für die Verkehrstauglichkeit - Indikatoren für weitere, allerdings nicht in Zahlenwerten ausdrückbare Alterationen dar, insbesondere solche der Gesamtpersönlichkeit. Durch zahlreiche Beobachtungen verschiedener Autoren ist erstellt, dass die Persönlichkeitsveränderungen durch Alkohol (mangelnde Selbstkritik, Enthemmung, Sorglosigkeit, Minderung des Verantwortungsbewusstseins, Bereitschaft zum Wagnis, Bewegungsdrang) für das Verhalten im Verkehr von noch grösserer Bedeutung sind und in der Regel schon bei noch niedrigeren Blutalkoholwerten auftreten, als die psychotechnisch messbaren Leistungsminderungen. Verteilungsphänomene des Alkohols im Gehirn, nämlich höhere Konzentrationen im Rindengrau als in den übrigen Organabschnitten, stützen diese Erfahrungen über Persönlichkeitsschädigungen bei niedrigen Blutalkoholwerten. Aus den statistischen Berechnungen vom Gefährdungskoeffizienten durch Alkohol im Verkehr (Freudenberg) wie auch aus experimentellen Forschungsergebnissen am Menschen geht also übereinstimmend hervor, dass schon relativ niedrige Blutalkoholkonzentrationen die Verkehrstauglichkeit zumindest einschränken. Da im heutigen Verkehr schon der nüchterne Verkehrsteilnehmer häufig überfordert ist, wird man jede Leistungsminderung durch Alkohol ernst nehmen müssen. Sie stellt ein zusätzliches und überdies unnötiges Risiko dar. In diesem Sinne wäre die Auffassung, dass eine Blutalkoholkonzentration von 0,5-0,6 Gewichtspromillen in der überwiegenden Mehrzahl der Fälle bereits einen kritischen Wert darstelle, in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der Weltgesundheitsorganisation durchaus vertretbar. Allerdings kann gegen eine solche Lösung der Einwand erhoben werden, dass in einem gewissen Prozentsatz möglicherweise doch noch eine nicht nennenswert beeinträchtigte Verkehrstauglichkeit bestehen oder der Nachweis der Untauglichkeit unter den günstigen Bedingungen einer Nachuntersuchung jedenfalls schwierig sein könne. Als Kompromiss mag es
BGE 90 IV 159 S. 166
deshalb angezeigt sein, den kritischen Grenzwert etwas höher als 0,6 Gewichtspromille, in Anbetracht der gestiegenen Anforderungen im Verkehr jedoch niedriger als nach überwiegender bisheriger Übung (meistens 1,0 Gewichtspromille) anzusetzen. Innerhalb dieser Gabel bietet sich eine Blutalkoholkonzentration von 0,8 Gewichtspromillen als Richtwert an und liegt in einem Bereich, der sowohl biologischen wie methodischen Streuungen hinreichend Rechnung trägt."
Die Frage, ob Automobilisten, Motorradfahrer und Radfahrer bezüglich der Toleranzgrenze in Hinsicht auf den kritischen Grenzwert gleich zu behandeln seien, wird vom Gutachten vorbehaltlos bejaht.
Auch zur umstrittenen Frage der von Mensch zu Mensch verschiedenen Alkoholtoleranz hat das Gutachten eingehend Stellung bezogen. Faktoren, welche die Alkoholverträglichkeit auf längere Sicht oder vorübergehend vermindern können, werden aufgezählt. Sie sind zum Teil allgemein bekannt. Steigende Bedeutung erhält in diesem Zusammenhang der eventuell potenzierende Effekt nach Einnahme von bestimmten Heilmitteln. Was die Toleranzsteigerung anbetrifft, so ist zwar nicht zu verkennen, dass in gewissen Grenzen die Trinkgewöhnung zu einer erhöhten Alkoholverträglichkeit führt. Doch wird diese Wirkung in weiten Kreisen stark überwertet. Wesentlich erscheint, dass die Gutachter bei ihren bisherigen Untersuchungen auf niemanden gestossen sind, der bei Blutalkoholwerten von 0,6-0,8 Gewichtspromillen noch keine fassbaren Leistungsverminderungen in psychotechnischen Versuchen aufgewiesen hätte.
4.
Dieses Gutachten, das allgemein gültige Erkenntnisse vermittelt, überzeugt. Der Kassationshof folgt ihm auch darin, dass sich als Richtwert für die Feststellung der Angetrunkenheit des Fahrzeugführers eine Blutalkoholkonzentration von 0,8 Gewichtspromillen rechtfertige. Zwar wäre nach den Ausführungen der Gutachter die Auffassung, dass ein Blutalkoholgehalt von 0,5 bis 0,6 Gewichtspromillen in der Mehrzahl der Fälle bereits einen kritischen Wert darstelle, durchaus vertretbar. Fragen könnte sich daher, ob der zulässige Gehalt an Blutalkohol
BGE 90 IV 159 S. 167
auf diesen Wert herabzusetzen sei, zumal nicht ausser acht gelassen werden darf, dass an die Fahrtüchtigkeit, die psycho-physische Eignung und Leistungsfähigkeit des Fahrzeugführers im Vergleich zu den früheren Verhältnissen wesentlich höhere Anforderungen gestellt werden. Um dem Einwand zu begegnen, dass in einem gewissen Prozentsatz doch eine nicht nennenswert beeinträchtigte Verkehrstauglichkeit bestehen oder der Nachweis der Untauglichkeit unter den günstigen Bedingungen einer Nachuntersuchung schwierig sein könne, mag es indessen angezeigt sein, die Grenze etwas höher als bei 0,6 Gewichtspromillen, in Anbetracht der gestiegenen Anforderungen im Verkehr jedoch niedriger als bei 1,0 Gewichtspromille anzusetzen. Für den Wert von 0,8 Gewichtspromillen spricht auch, dass dieser nach der Darstellung der Gutachter in einem Bereich liegt, der sowohl biologische wie methodische Streuungen hinreichend berücksichtigt.
Der als Grenzwert bezeichnete Blutalkoholgehalt von 0,8 Gewichtspromillen stellt demgemäss eine allgemeingültige Grenze dar, der gegenüber der Einwand höherer individueller Alkoholverträglichkeit - wie schon bei der bisherigen Promillegrenze - grundsätzlich versagt. Indessen besteht bis 0,8 Gewichtspromille keine in jedem Fall zugesicherte Straffreiheit. Ein Alkoholgehalt des Blutes von 0,5 bis 0,8 Gewichtspromillen kann, wie das Gutachten mit Nachdruck hervorhebt, bei gleichzeitig wirksamen, weiteren Umständen (z.B. Krankheit, Übermüdung) Folgen zeitigen, wie sie bei einem ausgeruhten, gesunden Menschen erst bei Alkoholkonzentrationen von 0,8 und mehr Gewichtspromillen auftreten.
5.
Die Vorinstanz hat für den Kassationshof verbindlich festgestellt (Art. 273 Abs. 1 lit. b und 277 bis Abs. 1 BStP), dass Riess mit einem Blutalkoholgehalt von 0,9 bis 0,95 Gewichtspromillen seinen Wagen geführt hat. Damit hat er den von weiteren Beweisen und individuellen Unterschieden unabhängigen Grenzwert überschritten. Da er schon 1957 wegen Führens eines Motorfahrzeuges in
BGE 90 IV 159 S. 168
angetrunkenem Zustand gebüsst worden ist, ist er rückfällig und daher nach Art. 59 Abs. 2 MFG zu bestrafen.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 10. Januar 1963 aufgehoben und die Vorinstanz angewiesen, den Beschwerdegegner wegen Führens eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem Zustand bei Rückfall zu bestrafen.


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Urteilskopf
126 V 75
15. Auszug aus dem Urteil vom 9. Mai 2000 i.S. IV-Stelle Zug gegen A. und Verwaltungsgericht des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 2 IVG
: Kürzung von Tabellenlöhnen.
- Für die Bestimmung des Invalideneinkommens ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte Person konkret steht. Ist kein tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, können rechtsprechungsgemäss Tabellenlöhne beigezogen werden.
- Die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, hängt von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad), welche nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen sind. Dabei erlaubt ein Abzug vom statistischen Lohn von insgesamt höchstens 25%, den verschiedenen Merkmalen, die das Erwerbseinkommen zu beeinflussen vermögen, Rechnung zu tragen.
- Bei der Überprüfung des gesamthaft vorzunehmenden Abzuges, der eine Schätzung darstellt und von der Verwaltung kurz zu begründen ist, darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen.

text:
Erwägungen
ab Seite 76
BGE 126 V 75 S. 76
Aus den Erwägungen:
3.
a) Es ist unbestritten, dass das vom Versicherten ohne Invalidität erzielbare Einkommen (Valideneinkommen) im Jahre 1992 Fr. 56'376.- betrug, dies bei 45 Wochenstunden. Angepasst an die Nominallohnentwicklung im Baugewerbe (vgl. Die Volkswirtschaft, 1996 Heft 12, Anhang S. 13, Tabelle B4.4, und 1999 Heft 12, Anhang S. 28, Tabelle B10.2) ergibt sich im Jahre 1998 ein Valideneinkommen von Fr. 60'727.55. Das Umrechnen auf 40 Wochenstunden, wie es das kantonale Gericht vorgenommen hat, geht nicht an. Denn als Valideneinkommen ist grundsätzlich das gesamte Erwerbseinkommen zu berücksichtigen (vgl. ZAK 1980 S. 592 Erw. 3a; RKUV 1989 Nr. U 69 S. 181 Erw. 2c), was hier umso mehr Gültigkeit hat, als die in der Firma X geleisteten 45 Wochenstunden die normale Arbeitszeit bilden.
b) aa) Für die Bestimmung des trotz Gesundheitsschädigung zumutbarerweise noch realisierbaren Einkommens (Invalideneinkommen) ist primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher der Versicherte konkret steht. Übt er nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass er die ihm verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, sowie das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn erscheint, gilt grundsätzlich der von ihm tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn (
BGE 117 V 18
Erw. 2c/aa; RKUV 1991 Nr. U 130 S. 272 Erw. 4a, je mit Hinweisen; nicht publizierte Erw. 6b des in AHI 1998 S. 179 auszugsweise veröffentlichten Urteils W. vom 31. Oktober 1997).
bb) Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil der Versicherte nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihm an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne beigezogen werden (ZAK 1991 S. 321
BGE 126 V 75 S. 77
Erw. 3c, 1989 S. 458 Erw. 3b; OMLIN, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Diss. Freiburg 1995, S. 215).
Wie in
BGE 124 V 322
Erw. 3b/aa dargelegt, stellte das Eidg. Versicherungsgericht zu diesem Zweck jeweils auf die Oktoberlohnerhebung des Bundesamtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit (seit 1. Januar 1998: Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit, seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft) ab. Diese Publikation ist indessen letztmals für 1993 herausgegeben und im Jahre 1994 von der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Schweizerischen Lohnstrukturerhebung (LSE) abgelöst worden, welche im Zweijahresrhythmus erscheint. Für den Verwendungszweck des Einkommensvergleichs ist dabei auf die im Anhang enthaltene Statistik der Lohnsätze, d.h. der standardisierten Bruttolöhne (Tabellengruppe A) abzustellen, wobei jeweils vom so genannten Zentralwert (Median) auszugehen ist. Bei der Anwendung der Tabellengruppe A gilt es ausserdem zu berücksichtigen, dass ihr generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu Grunde liegt, welcher Wert etwas tiefer ist als die betriebsübliche durchschnittliche Arbeitszeit seit 1993 von wöchentlich 41,9 Stunden (Die Volkswirtschaft, 1999 Heft 12, Anhang S. 27, Tabelle B9.2).
Dazu kommt, dass die Tabellenlöhne Berufe mit unterschiedlichem Anforderungsniveau beinhalten, wobei der Lohn mit steigendem Anforderungsniveau deutlich zunimmt: Das erste - und oberste - Anforderungsniveau umfasst anspruchsvolle und schwierigste Arbeiten. Das zweite beinhaltet die Verrichtung selbstständiger und qualifizierter Arbeiten. Beim dritten Anforderungsniveau sind Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt und unter das vierte - und niedrigste - Anforderungsniveau fallen einfache und repetitive Tätigkeiten (LSE 1994 S. 25 f.).
4.
Die Vorinstanz nahm vom Tabellenlohn (Fr. 4'294.- gemäss LSE 1996 S. 17, Anforderungsniveau 4, Männer) vorab einen leidensbedingten Abzug von 25% vor. Damit wollte sie dem Umstand Rechnung tragen, dass der Beschwerdegegner wegen seiner physischen Einschränkungen (vermehrt sitzend zu verrichtende Arbeit, keine wiederholte Tätigkeit über Kopfniveau) das durchschnittliche Lohnniveau nicht erreiche. Zusätzlich gewährte sie unter dem Titel der Teilzeitarbeit einen weiteren Abzug von 5%, weil Teilzeitbeschäftigte überproportional weniger verdienen würden als Vollzeitangestellte. Weitere 10% liess sie schliesslich zum Abzug zu, da Jahresaufenthalter wie der Versicherte unterdurchschnittlich entlöhnt würden.
BGE 126 V 75 S. 78
Die IV-Stelle wendet sich gegen die Annahme eines im Vergleich zum statistischen Tabellenlohn um mehr als einen Viertel verminderten Invalideneinkommens und sieht keinen Anlass für Abzüge aus Gründen des Beschäftigungsgrades (Teilzeit) und der Aufenthaltskategorie (Jahresaufenthalter).
5.
a) aa) Das Eidg. Versicherungsgericht anerkannte zuerst, dass Versicherte, die in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten und nach Eintritt des Gesundheitsschadens auch für leichtere Arbeiten nur beschränkt einsatzfähig sind, in der Regel das entsprechende durchschnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen, weshalb es den Tabellenlohn um 25% herabsetzte (nicht publizierte Erw. 4b des Urteils
BGE 114 V 310
).
bb) In der Folge stellte es fest, dass sich die gegenüber Durchschnittswerten zu erwartende Reduktion des Lohnansatzes bei gesundheitlich beeinträchtigten Versicherten, die - im Rahmen leichter Hilfsarbeitertätigkeiten - nicht mehr voll leistungsfähig sind, unabhängig von der früher ausgeübten Tätigkeit grundsätzlich gleich präsentiert (nicht veröffentlichtes Urteil O. vom 27. März 1996; vgl. statt vieler auch
BGE 124 V 323
Erw. 3b/bb; AHI 1999 S. 180 Erw. 3b). Damit entwickelte sich der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, welcher sowohl bei Versicherten, die vollzeitig eine ihrem Leiden angepasste Arbeit ausüben, als auch bei bloss teilzeitig einsetzbaren Versicherten erfolgt (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b; RKUV 1999 Nr. U 343 S. 414 Erw. 4b/cc, je mit Hinweis auf ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Gleichzeitig betonte das Eidg. Versicherungsgericht, dass der Abzug von 25% nicht generell und in jedem Fall zur Anwendung komme. Im Gegenteil sei anhand der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in welchem Ausmass das hypothetische Einkommen als Invalider gekürzt werden müsse. Dabei sei auch ein Abzug von weniger als 25% denkbar (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b, 1998 S. 177 Erw. 3a; RKUV 1999 Nr. U 343 S. 414 Erw. 4b/cc, 1998 Nr. U 304 S. 373 Erw. 3).
cc) Sodann trug die Rechtsprechung dem Umstand Rechnung, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. Denn die in den LSE erstmals vorgenommene Quantifizierung dieser Merkmale zeigt auf, dass die Höhe des Lohnes auch durch sie mitbestimmt wird (
BGE 124 V 323
Erw. 3b/aa).
BGE 126 V 75 S. 79
So hat das Eidg. Versicherungsgericht beispielsweise in dem in AHI 1999 S. 237 veröffentlichten Urteil Z. vom 28. Juli 1999 einen Abzug wegen des fortgeschrittenen Alters des Versicherten - im Zeitpunkt des Verfügungserlasses 53-jährig - verneint, da mit zunehmendem Alter die Lohnzuwachskurve zwar flacher verlaufe, der Faktor Alter sich aber nicht lohnsenkend auswirke (AHI 1999 S. 242 Erw. 4c). Dagegen hielt es im in AHI 1999 S. 177 publizierten Urteil N. vom 24. März 1999 fest, dass eine versicherte Person nach dem gesundheitlich bedingten Verlust der bisherigen Stelle in einer angepassten Tätigkeit insofern keinen allgemeinen Durchschnittslohn erhalten könne, als der ihr offen stehende Arbeitsmarkt lediglich derjenige für Personen sei, welche in einem Betrieb neu anfangen (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b). Zugleich wies es aber darauf hin, dass die Bedeutung der Dienstjahre im privaten Sektor abnehme, je niedriger das Anforderungsprofil sei (AHI 1999 S. 181 Erw. 3b und 243 Erw. 4c). Ausserdem beachtete es, dass nicht immer sämtliche Ausländer weniger Einkommen erzielen als der Totalwert aller Schweizer und Ausländer; vielmehr können sich je nach Aufenthaltskategorie und Anforderungsniveau weit gehende Unterschiede ergeben, insbesondere bei Inhabern einer Niederlassungsbewilligung der Kategorie C, bei welchen der Durchschnittslohn für einfache und repetitive Tätigkeiten darüber liegen kann (nicht veröffentlichte Urteile B. vom 30. August 1999, P. vom 30. März 1999, B. vom 19. März 1999 und N. vom 6. Oktober 1998). Schliesslich wurde berücksichtigt, dass Teilzeitangestellte nicht zwingend weniger als Vollzeittätige verdienen, zum Beispiel in Beschäftigungsbereichen, in denen Teilzeitarbeit Nischen auszufüllen vermag, die arbeitgeberseits stark nachgefragt und dementsprechend entlöhnt werden (nicht veröffentlichte Urteile S. vom 28. September 1999 und R. vom 5. Juli 1999).
b) aa) Die vom Eidg. Versicherungsgericht herausgebildete Rechtsprechung, den mit Blick auf die Behinderung gewährten Abzug nicht schematisch, sondern in Berücksichtigung der gesamten Umstände des Einzelfalles vorzunehmen, hat den Zweck, ausgehend von statistischen Werten ein Invalideneinkommen zu ermitteln, welches der im Einzelfall zumutbaren erwerblichen Verwertung der noch möglichen Verrichtungen im Rahmen der (Rest-)Arbeitsfähigkeit am besten entspricht. Dieser Gesichtspunkt verdient auch hinsichtlich der übrigen in Betracht fallenden einkommensbeeinflussenden Merkmale, des Lebensalters, der Anzahl Dienstjahre, der Nationalität/Aufenthaltskategorie und des Beschäftigungsgrades
BGE 126 V 75 S. 80
(vgl. Erw. 5a/cc), den Vorzug. Ein Abzug soll auch diesbezüglich nicht automatisch, sondern dann erfolgen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Versicherte wegen eines oder mehrerer dieser Merkmale seine gesundheitlich bedingte (Rest-)Arbeitsfähigkeit auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt nur mit unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten kann.
bb) Es rechtfertigt sich aber nicht, für jedes zur Anwendung gelangende Merkmal separat quantifizierte Abzüge vorzunehmen und diese zusammenzuzählen, da damit Wechselwirkungen ausgeblendet werden. So bestimmt sich beispielsweise der Anfangslohn in einer neuen Firma in der Regel nicht isoliert nach der Anzahl Dienstjahre, sondern u.a. auch auf Grund der mitgebrachten Berufserfahrungen. Ganz allgemein ist der Einfluss aller Merkmale auf das Invalideneinkommen (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) unter Würdigung der Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen (vgl. AHI 1999 S. 181 Erw. 3b und 243 Erw. 4c, 1998 S. 292 Erw. 3b; nicht veröffentlichtes Urteil T. vom 28. April 1999).
cc) Letztlich ist der Abzug vom statistischen Lohn unter Berücksichtigung aller jeweils in Betracht fallenden Merkmale auf insgesamt höchstens 25% zu begrenzen.
dd) In diesem Zusammenhang ist der Verwaltung und - im Beschwerdefall - dem Richter das verfassungsrechtliche Gebot der Begründungspflicht (
Art. 8 Abs. 1 BV
) in Erinnerung zu rufen. Nach der Rechtsprechung zu
Art. 4 Abs. 1 aBV
soll diese verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt, und dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (
BGE 124 V 181
Erw. 1a mit Hinweisen).
Bezüglich der hier interessierenden Thematik hat die Verwaltung kurz zu begründen, warum sie einen Abzug vom Tabellenlohn gewährt, insbesondere welche Merkmale sie bei ihrer gesamthaften Schätzung berücksichtigt.
BGE 126 V 75 S. 81
6.
Das kantonale Gericht hat einen Abzug von insgesamt 40% zugelassen. Wie ausgeführt, stellt der gesamthaft vorzunehmende Abzug eine Schätzung dar. Bei deren Überprüfung kann es nicht darum gehen, dass die kontrollierende richterliche Behörde ihr Ermessen an die Stelle der Vorinstanz setzt. Bei der Unangemessenheit (
Art. 132 lit. a OG
) geht es um die Frage, ob der zu überprüfende Entscheid, den die Behörde nach dem ihr zustehenden Ermessen im Einklang mit den allgemeinen Rechtsprinzipien in einem konkreten Fall getroffen hat, nicht zweckmässigerweise anders hätte ausfallen sollen. Allerdings darf das Sozialversicherungsgericht sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund an die Stelle desjenigen der Verwaltung setzen; es muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche seine abweichende Ermessensausübung als naheliegender erscheinen lassen (
BGE 123 V 152
Erw. 2 mit Hinweisen).
Diese Voraussetzung ist hier erfüllt, übersteigt doch der vom kantonalen Gericht gemachte Abzug von 40% bereits erheblich den maximal zulässigen Abzug von 25%. Überdies liegt er, wie noch zu zeigen sein wird, beträchtlich über dem vom Gericht nachfolgend als angemessen bezeichneten Abzug.
7.
a) Die Vorinstanz ist ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass der Beschwerdegegner nach Eintritt des Gesundheitsschadens nurmehr eine Tätigkeit mit Anforderungsniveau 4 ausüben kann. Man kann sich fragen, ob angesichts seiner schulischen und beruflichen Ausbildung (Mittelschule, Verkehrstechniker) und unter Berücksichtigung der physischen Einschränkungen nicht eine Beschäftigung mit Anforderungsniveau 3 angenommen werden könnte. Da es sich jedoch um einen Grenzfall handelt, kann dem kantonalen Gericht hierin gefolgt werden.
Gemäss Tabelle A 1 der LSE 1996 belief sich der Zentralwert für die mit einfachen und repetitiven Aufgaben (Anforderungsniveau 4) beschäftigten Männer im privaten Sektor (bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden) im Jahre 1996 auf monatlich Fr. 4'294.-. Auf der Basis von 41,9 Wochenstunden und in Berücksichtigung des Nominallohnindexes für Männer von 1996 bis 1998 (Die Volkswirtschaft, 1999 Heft 12, Anhang S. 28, Tabelle B10.3) ergibt sich im Jahre 1998 ein Gehalt von monatlich Fr. 4'550.10 oder Fr. 54'601.20 für das ganze Jahr (Fr. 4'550.10 x 12). Da der Versicherte nur zu 50% arbeitsfähig ist, ist dieser Betrag hier zu halbieren, was Fr. 27'300.60 ausmacht.
BGE 126 V 75 S. 82
b) Nach dem Gesagten hängt die Frage, ob und in welchem Ausmass der statistische Lohn von Fr. 27'300.60 zu korrigieren ist, von den gesamten persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalles ab. Der Beschwerdegegner kann gemäss MEDAS-Gutachten vom 26. Januar 1998 nur für leichte, wechselbelastende, vermehrt sitzend zu verrichtende Arbeiten ohne wiederholte Tätigkeiten über dem Kopfniveau eingesetzt werden, sodass er auf dem Arbeitsmarkt in Konkurrenz mit einem Mitbewerber ohne physische Einschränkungen benachteiligt ist, was sich auf das Lohnniveau auswirkt. Kaum ins Gewicht fällt hier das streitige Merkmal des Beschäftigungsgrades, zumal Teilzeitarbeit "hauptsächlich eine weibliche Beschäftigungsform" bildet (LSE 1996 S. 14; vgl. auch LSE 1994 S. 30) und somit vor allem die Verdienstmöglichkeiten von Frauen durch eine Teilzeitarbeit reduziert werden. Dafür, dass der Versicherte wegen seiner ausländischen Nationalität und dem Status als Jahresaufenthalter auf dem Arbeitsmarkt eine Lohneinbusse hinnehmen müsste, sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, entsprach doch sein Einkommen vor Eintritt der Invalidität durchaus branchenüblichen Ansätzen, die auch für Schweizer Geltung hatten (vgl. RKUV 1993 Nr. U 168 S. 104 Erw. 5b; ZAK 1989 S. 458 Erw. 3b). Im vorliegenden Fall trägt eine Herabsetzung um insgesamt 15% diesen Tatsachen angemessen Rechnung.
c) Bei einem Abzug von 15% resultiert ein Invalideneinkommen von Fr. 23'205.50 (Fr. 27'300.60 x 0,85) und - im Vergleich mit dem Valideneinkommen von Fr. 60'727.55 (Erw. 3a) - demzufolge ein Invaliditätsgrad von rund 62%. Damit besteht nach wie vor Anspruch auf eine halbe Invalidenrente.


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Urteilskopf
83 IV 92
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 10. April 1957 i.S. Schoch gegen Polizeirichteramt der Stadt Zürich.

regeste:
Regeste
Art.26Abs. 3 MFG,
Art. 46 Abs. 1 und 2 MFV
.
Darf an einer Rechtseinmündung überholt werden, wenn die beiden zusammentreffenden Strassen jeweils nicht gleichzeitig dem Verkehr offen stehen, sondern durch Lichtsignale abwechslungsweise geöffnet bzw. geschlossen werden?

text:
Sachverhalt
ab Seite 92
BGE 83 IV 92 S. 92
A.-
Am 7. Januar 1956, um 18.20 Uhr, führte Albert Schoch in Zürich einen Taxameter durch den mit einer Leitlinie versehenen Seilergraben Richtung Pfauen. Als er sich der rechtsseitigen Einmündung der Mühlegasse näherte, leuchtete im Seilergraben das grüne Licht der automatischen Signalanlage auf. Schoch setzte seine Fahrt ohne Halt fort und überholte in der Einmündungszone Seilergraben/Mühlegasse einen Trolleybus.
B.-
Am 4. Dezember 1956 büsste der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichtes Zürich Schoch wegen
BGE 83 IV 92 S. 93
Übertretung von Art. 26 MFG und 46 MFV mit Fr. 10.-. Er legte ihm zur Last, an einer Strassenkreuzung überholt zu haben.
C.-
Schoch führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Einzelrichters sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als er sich der Einmündung genähert habe, habe das grüne Licht aufgeleuchtet, während der Verkehr in der Mühlegasse durch rotes Licht gesperrt worden sei. Unter diesen Umständen sei er berechtigt gewesen, auch in der Einmündungszone vorzufahren. Übrigens werde das Überholen an Strasseneinmündungen weder durch Art. 26 MFG noch durch
Art. 46 MFV
untersagt.
D.-
Das Polizeirichteramt der Stadt Zürich beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
...
2.
Nach Art. 26 Abs. 3 MFG und
Art. 46 Abs. 2 MFV
darf an Strassenkreuzungen, Bahnübergängen und an unübersichtlichen Stellen nicht überholt werden. Der gesetzgeberische Grund des Verbotes liegt darin, dass die besonderen Gefahren, die das Zusammentreffen zweier oder mehrerer Strassen für den Verkehr an sich schon schafft, nicht durch Überholmanöver noch erhöht werden sollen (
BGE 75 IV 129
). Das gilt nach feststehender Rechtsprechung auch für Stellen, an denen eine Strasse in eine andere einmündet (
BGE 82 IV 24
und dort zitierte Urteile).
Die Verkehrslage an der Rechtseinmündung der Mühlegasse in den Seilergraben unterscheidet sich jedoch insofern wesentlich von den der bisherigen Rechtsprechung zugrunde liegenden Fällen, als die beiden genannten Strassen jeweils nicht gleichzeitig dem Verkehr offen stehen, sondern durch Lichtsignale abwechslungsweise geöffnet bzw. geschlossen werden. Leuchtet im Seilergraben das
BGE 83 IV 92 S. 94
grüne Licht auf, was der Fall war, als sich der Beschwerdeführer der Einmündung näherte, wird der Verkehr in der Mühlegasse durch rotes Licht gesperrt. Ein solches Signal schafft für den davor stehenden Strassenbenützer ein absolutes Verbot, auf dessen Beachtung sich der bei grünem Licht durchfahrende Führer verlassen darf. Wurde demnach die durch das rote Licht gesperrte Rechtseinmündung der Mühlegasse für den Richtung Pfauen durch den Seilergraben fahrenden Fahrzeugführer verkehrsrechtlich ausgeschaltet, wurden damit auch die Gefahren behoben, denen Art. 26 Abs. 3 MFG und
Art. 46 Abs. 2 MFV
begegnen wollen. Unter solchen Verhältnissen das Überholen an einer Strasseneinmündung zu verbieten, ginge über den Sinn des Gesetzes hinaus und würde zu einer zweckwidrigen Hemmung des Verkehrs führen. So dürfte beispielsweise von zwei nebeneinander vor einem roten Signal anstehenden Fahrzeugkolonnen nach Aufleuchten des grünen Lichtes die linke Kolonne nicht schneller durch die Einmündungszone fahren als die rechte, sondern müsste sich stets auf gleicher Höhe mit den rechts befindlichen Fahrzeugen halten, und zwar selbst dann, wenn das erste dieser Kolonne aus irgendwelchen Gründen sehr langsam führe oder Schwierigkeiten hätte voranzukommen. Eine solche Ordnung wäre sinnlos und liesse sich auch durch den Umstand nicht rechtfertigen, dass die Signalanlage einmal versagen könnte. Diese Möglichkeit ist angesichts der technischen Vollkommenheit der zur Regelung des Verkehrs verwendeten Einrichtungen verschwindend klein und fällt daher gegenüber dem Bedürfnis, die Flüssigkeit des Verkehrs zu fördern, nicht ins Gewicht. Ebensowenig kommt entscheidend in Betracht, dass die Beachtung des roten Lichtes nicht unter allen Umständen gesichert ist; das Verbot, bei rotem Licht durchzufahren, ist so zwingender Natur, dass Übertretungen nur selten vorkommen und jedenfalls in vollem Umfang von den fehlbaren Führern zu verantworten sind. Der Beschwerdeführer konnte daher in der
BGE 83 IV 92 S. 95
Einmündungszone Seilergraben/Mühlegasse andere Fahrzeuge überholen, ohne damit gegen Art. 26 Abs. 3 MFG und
Art. 46 Abs. 2 MFV
zu verstossen.
3.
Art. 46 Abs. 1 MFV
gestattet das Überholen nur, wenn die dazu erforderliche Strecke frei und übersichtlich ist.
Unübersichtlich war die Stelle, an welcher der Beschwerdeführer den Trolleybus überholte, nicht schon deswegen, weil ihm wegen des zu überholenden Fahrzeugs die Sicht in die Mühlegasse genommen war. Wie ausgeführt, durfte er sich bei Durchfahren der Einmündungszone auf das grüne Licht verlassen. Dass sonst irgendwelche besonderen Umstände seine Sicht beeinträchtigt hätten, nimmt die Vorinstanz selber nicht an. Auch liegt nichts dafür vor, dass die Überholstrecke durch andere Strassenbenützer belegt gewesen wäre und er infolgedessen nur unter Gefährdung des Verkehrs sein Manöver hätte durchführen können. War aber das zum Vorfahren erforderliche Strassenstück übersichtlich und frei, fällt dem Beschwerdeführer auch unter dem Gesichtspunkt des
Art. 46 Abs. 1 MFV
kein verkehrswidriges Verhalten zur Last.


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Urteilskopf
108 Ia 140
27. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 25. Juni 1982 i.S. Bänziger gegen Kantonsrat des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 89 OG
;
Art. 4 und 31 BV
; Zürcher Unterhaltungsgewerbegesetz, Zulässigkeit des Verbots ideeller Immissionen.
1. Nach zürcherischem Recht läuft die Beschwerdefrist für die Anfechtung eines durch die Volksabstimmung angenommenen Erlasses von der Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses des Kantonsrats im Amtsblatt an (E. 1).
2. Die Kantone und Gemeinden können baupolizeiliche und dem Schutz der Umgebung dienende Immissionsvorschriften auch bezüglich Betrieben aufstellen, die dem Arbeitsgesetz unterstehen (E. 5b).
3. Unbestimmte Rechtsbegriffe (wie "ideelle Immissionen") verstossen nicht gegen
Art. 4 BV
, sofern sie sich verfassungskonform auslegen lassen (E. 5c aa).
4. Dass Bewilligungen zum Betrieb von Unterhaltungsbetrieben nicht erteilt werden sollen, wenn von diesen übermässige Einwirkungen ideeller Art auf die Nachbarschaft ausgehen, liegt im öffentlichen Interesse und stellt eine zulässige, polizeilich motivierte Einschränkung der Handels- und Gewerbefreiheit dar (E. 5c bb).

text:
Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 108 Ia 140 S. 141
In der Abstimmung vom 27. September 1981 hat das Volk des Kantons Zürich mit 134'385 gegen 48'722 Stimmen das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe (Unterhaltungsgewerbegesetz, UGG) angenommen. Dieses Gesetz bestimmt in § 2, dass das Unterhaltungsgewerbe die öffentliche Sicherheit und Ordnung weder stören noch gefährden darf (Abs. 1); jede übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft ist unzulässig (Abs. 2). Bewilligungspflichtige Unterhaltungsgewerbe im Sinne des Gesetzes sind u.a.
Darbietungen, bei denen ein kultureller, sportlicher oder wissenschaftlicher Wert nicht überwiegt (§ 9 lit. a).
Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 21. Oktober 1981 (publiziert am 6. November 1981) das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe auf den 1. Januar 1982 in Kraft gesetzt. Am 2. November 1981 hat der Kantonsrat den Beschluss über die Erwahrung der Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 27. September 1981 gefasst; der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich am 13. November 1981 publiziert.
Am 14. Dezember 1981 reichte Ernst Bänziger betreffend das UGG staatsrechtliche Beschwerde ein u.a. mit dem Antrag, dessen §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 seien aufzuheben.
Die Begründung erscheint in den Erwägungen.
Am 28. Januar/1. Februar 1982 erstattete das Büro des Kantonsrates die Vernehmlassung mit den Anträgen, die Beschwerde sei abzuweisen, allenfalls sei wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist darauf nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
BGE 108 Ia 140 S. 142
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Büro des Kantonsrates begründet seinen Antrag auf Nichteintreten damit, dass der Text des Gesetzes bereits mit der Abstimmungsvorlage am 21. August 1981 und die Ergebnisse der Volksabstimmung am 6. Oktober 1981 bzw. der Inkraftsetzungsbeschluss am 21. Oktober 1981 (recte 6. November) publiziert worden seien. Die Beschwerde vom 14. Dezember 1981 sei daher verspätet.
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses an gerechnet, einzureichen. Abzustellen ist somit auf die Veröffentlichung des Erlasses selbst und der Feststellung, dass derselbe rechtens zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann, wobei es eine Frage des kantonalen Rechts ist, was unter "Eröffnung" bzw. "Mitteilung" (
Art. 89 Abs. 1 OG
) zu verstehen ist. Dazu wurde bereits in
BGE 99 Ia 180
festgestellt, dass nach zürcherischem Recht die Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich die massgebliche Form darstellt (§ 2 des Gesetzes betreffend die Einführung eines Amtsblattes vom 18. Dezember 1833). Die dreissigtägige Beschwerdefrist nach
Art. 89 OG
begann daher nicht vor der Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses des Kantonsrates im Amtsblatt zu laufen, in welchem festgestellt wird, dass keine Einsprachen gegen das Ergebnis der Volksabstimmung eingereicht oder dass diese erledigt sind, und demzufolge das Gesetz "als vom Volke angenommen erklärt" wird. Da der Erwahrungsbeschluss erst am 13. November 1981 im Amtsblatt veröffentlicht worden ist, wurde die vorliegende Beschwerde unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf rechtzeitig eingereicht.
5.
a) Nach der Darstellung in der Vernehmlassung besteht der Hauptzweck des angefochtenen Gesetzes darin, übermässige Einwirkungen (Immissionen) ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu verhindern (§ 2 Abs. 2), die von ortsansässigen Unterhaltungsbetrieben ausgehen. Dieses Ziel soll sowohl bei bewilligungspflichtigen wie auch bei bewilligungsfreien Betrieben angestrebt werden. Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
BGE 108 Ia 140 S. 143
b) Der Beschwerdeführer rügt die allgemeine Ausrichtung des UGG auf die Nachbarschaft, d.h. die Umgebung eines Unterhaltungsgewerbes, erst in der Beschwerdeergänzung. In der Beschwerde selbst wandte er sich in dieser Hinsicht nur gegen den Begriff der ideellen Immission (vgl. lit. c hienach); das Verbot materieller Immissionen wurde hingegen nicht angefochten. Die neue Rüge, § 2 Abs. 2 UGG sei infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung) bundesrechtswidrig, da Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG) den Schutz der Umgebung eines Betriebes vor schädlichen und lästigen Einwirkungen abschliessend regle, ist verspätet. Die Beschwerdeergänzung gemäss
Art. 93 Abs. 2 OG
ist nur insoweit statthaft, als die Erwägungen der kantonalen Behörde dazu Anlass geben; hingegen dürfen keine neuen Anträge gestellt und keine neuen Rügen vorgebracht werden, die schon in der Beschwerde selber hätten erhoben werden können (
BGE 102 Ia 213
). Da die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts schon in der Beschwerde hätte erhoben werden können, ist darauf nicht einzutreten.
Diese Rüge erwiese sich übrigens materiell als unbegründet. Polizeivorschriften der Kantone ohne Arbeitsschutz als Hauptzweck sind vom Arbeitsgesetz vorbehalten (
Art. 71 lit. c ArG
; vgl. WALTER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, N. 23 zu Art. 71-73). Beim Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wird nicht der Schutz der Arbeitnehmer angestrebt, sondern der Schutz der Bevölkerung im allgemeinen. So können die Kantone und Gemeinden baupolizeiliche Immissionsvorschriften auch bezüglich Betrieben aufstellen, die dem Arbeitsgesetz unterstehen.
c) In der staatsrechtlichen Beschwerde wurden die Vorschriften in § 2 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 UGG aus zwei Gründen als verfassungswidrig bezeichnet.
Einmal sei der Begriff der "ideellen Immission" nicht genügend umschrieben, so dass der Bürger die Wirkung des Gesetzes nicht im voraus einigermassen zuverlässig abzuschätzen vermöge. Diese ungenügende Bestimmtheit stelle einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
dar. Gesetze müssten klar und genügend bestimmt sein, damit der Bürger voraussehen könne, was erlaubt und was unerlaubt ist.
Die Bestimmungen seien aber auch deshalb verfassungswidrig, weil sie kein eigentliches polizeiliches Motiv verfolgten, sondern
BGE 108 Ia 140 S. 144
weil andere Beweggründe im Spiel seien. Es solle offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe in der Stadt Zürich vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe. Anstatt nun aber, soweit tatsächlich erforderlich, das in solchen Fragen immer noch massgebende Strafrecht anzuwenden, werde ein verwaltungsrechtlicher Weg beschritten, indem für bestimmte Unterhaltungsgewerbe eine Bewilligungspflicht eingeführt wird. Dieselbe verletze, zumal dabei auf "ideelle Immissionen" abgestellt werden solle, die Handels- und Gewerbefreiheit.
Die beiden Rügen der Verfassungsverletzung sind nachfolgend zu untersuchen.
aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Begriff der "ideellen Immission" sei bisher in der Rechtswissenschaft nicht bekannt. Dies trifft nicht zu, würde aber auch nicht ausschliessen, dass ein solcher Begriff in einem neuen Gesetz erstmals verwendet wird.
Bekanntlich gibt es neben dem zivilrechtlichen Immissionsverbot gemäss
Art. 684 ZGB
zahlreiche öffentlichrechtliche Immissionsverbote auf der Stufe der Kantone und Gemeinden. Wenn es sich dabei auch um verschiedene, voneinander grundsätzlich unabhängige Ordnungen handelt, hindert dies nicht, dass der Schutz, der durch diese beiden Instrumente vermittelt wird, in konkreten Fällen der gleiche sein kann und der Wortlaut der entsprechenden Normen häufig weitgehend übereinstimmt. Begriffe, die sich in einem Normkreis als geeignet erweisen, können dies auch in einem andern sein. Gemäss
Art. 684 ZGB
ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung. Obwohl man aus der letztgenannten Aufzählung allenfalls schliessen könnte, es seien nur materielle Immissionen verboten, hat das Bundesgericht schon früh auch immaterielle Immissionen unter diese Bestimmung subsumiert. Das ZGB beschränkt das Einspracherecht des Eigentümers nicht auf die sogenannten körperlichen Immissionen; es verbietet allgemein "alle übermässigen Eingriffe" und zieht die Grenze zwischen dem, was der Nachbar als zulässig dulden und dem, was er als
BGE 108 Ia 140 S. 145
übermässig abwehren darf, einzig nach den Anforderungen, die sich aus den Bedürfnissen des menschlichen Zusammenlebens ergeben (
BGE 42 II 452
). Die Doktrin folgt heute dem Bundesgericht in dieser Auslegung (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, N. 73 zu Art. 684). Eine strenge Scheidung zwischen materiellen und immateriellen Immissionen ist auch nicht immer möglich. Materielle Immissionen sind häufig mit schwerwiegenden psychischen Schäden verbunden (MEIER-HAYOZ, N. 75), und die Schädlichkeit, z.B. des Lärmes, hängt nicht nur von der naturwissenschaftlich messbaren Phonstärke ab, sondern auch von andern Komponenten, die vorab psychisch wirken. Instruktiv ist die Kasuistik, die zum Tatbestand der ideellen Immissionen (im Zivilrecht) entwickelt wurde (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 180): Betrieb eines Asyls für unheilbare Kranke neben einer Villa; Anblick der in einem Freibad sich an- und auskleidenden Badegäste; unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses; die Nachbarschaft einer Bedürfnisanstalt; Einbau von Urnennischen in eine Friedhofmauer, die mit der nachbarlichen Hauswand eine Einheit bildet; die ästhetische Erscheinung eines Gebäudes, z.B. die Errichtung einer ausgesprochen hässlichen, das Schönheitsgefühl grob verletzenden Baute.
Schon diese Praxis zeigt, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der ideellen Immission ebenso wie jener der Immission (übermässige Einwirkung) überhaupt offenbar ein taugliches Rechtsinstrument darstellt. Es liegt eben im Wesen des Immissionsrechts, dass es nicht anders geregelt werden kann als mit dem weiten Begriff der "übermässigen Einwirkung". In jedem konkreten Fall muss festgestellt werden, was anhand der Situation als übermässige Einwirkung anzusehen ist. Das gilt sowohl für die privatrechtliche als auch für die öffentlichrechtliche Immissionsvorschrift. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, schon bei Erlass des Gesetzes eine Kasuistik mitgeliefert zu erhalten. Es ist allerdings nicht zu leugnen, dass sich die Auswirkungen derartiger Regelungen nicht genau voraussehen lassen und dass es einer langen Praxis - die ihrerseits immer wieder neuen Gegebenheiten angepasst werden muss - bedarf, um das Immissionsrecht zu konkretisieren. Darin unterscheiden sich die materiellen Immissionen nicht von den immateriellen. Wohl gibt es bei den ersteren teilweise naturwissenschaftliche Messmethoden, doch muss deren Tragweite in rechtlicher Hinsicht gleichermassen durch die Praxis bestimmt werden (z.B. die Dezibel-Grenze bei Lärmimmissionen). Dabei ist
BGE 108 Ia 140 S. 146
nicht zu verkennen, dass die rechtsanwendende Behörde bei der Beurteilung immaterieller Immissionen mit besonderer Sorgfalt vorzugehen hat, da die Gefahr, einen objektiven Standpunkt zu verlassen und persönliche Gesichtspunkte zu überschätzen, bei der Einschätzung seelischer und moralischer Beeinträchtigungen besonders gross ist (MEIER-HAYOZ, N. 76). Demnach besteht kein Anlass, solche Normen, die sich durchaus verfassungskonform handhaben lassen, deswegen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aufzuheben.
Der Begriff der ideellen Immission ist als solcher genügend klar. Man kann ihn durchaus so definieren, wie dies in der seinerzeitigen Vernehmlassung des Stadtrates von Zürich zum Gesetzesentwurf geschehen ist:
"Ideelle Immissionen sind solche Einwirkungen, welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke erwecken.
Sie können die Nachbarn direkt belästigen oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften ihre Kunden fernhalten."
Der Einwand, die §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 des UGG würden wegen der Unbestimmtheit des darin verwendeten Begriffs der "ideellen Immission" gegen
Art. 4 BV
verstossen, ist also nicht begründet.
bb) Öffentlichrechtliche Immissionsvorschriften können Schranken sowohl der Eigentumsgarantie als auch der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen. Um zulässig zu sein, müssen sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, dem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig und rechtsgleich sein. Insbesondere kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe sind in
Art. 31 Abs. 2 BV
ausdrücklich vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen, d.h. sie dürfen keine wirtschaftspolitische, sondern nur eine polizeiliche oder sozialpolitische Zwecksetzung haben.
Dass das Strafrecht bestimmten öffentlichen Interessen ebenfalls Schutz gewährt, schliesst verwaltungsrechtliche - präventive oder repressive - Schutzbestimmungen nicht aus. Auch das Argument, es solle mit der angefochtenen Regelung offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe, lässt nicht auf das Fehlen
BGE 108 Ia 140 S. 147
eines (verfassungsrechtlich zulässigen) polizeilichen Motivs schliessen.
Die Kernfrage ist, ob die Verhinderung übermässiger ideeller Einwirkungen auf die Nachbarschaft einem genügenden öffentlichen Interesse entspricht (vgl.
BGE 97 I 506
E. 4c am Ende). Denn die Anerkennung des Schutzes vor ideellen Immissionen im privaten Nachbarrecht heisst noch nicht, dass ein gleiches auch im öffentlichen Immissionsschutz möglich ist; hiezu bedarf es des weiteren Elementes des öffentlichen Interesses, das eben beim privaten Nachbarschutz nicht erforderlich ist.
Es ist nicht einzusehen, warum zwar der Schutz vor materiellen Immissionen neben dem privaten nachbarrechtlichen auch einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen soll (was in der Praxis allgemein anerkannt ist), nicht aber der Schutz vor immateriellen, ideellen Immissionen. Das öffentliche Interesse bezieht sich nicht nur auf Materielles, wie die im Bau- und Planungsrecht geläufige Ästhetikklausel, die sich auf ideellen Werte bezieht, sowie die Begriffe des Landschafts- und Ortsbildschutzes zeigen. Was ursprünglich ausschliesslich dem Schutz privater Interessen diente, erwies sich im Laufe der Zeit immer mehr auch als gesellschaftspolitisch bedeutsam. Je enger die Menschen unter den modernen zivilisatorischen Verhältnissen zusammenleben, umso mehr wird der Schutz des Einzelnen auch zu einer öffentlichen Aufgabe, wie sich gerade im Bereiche des Immissionsschutzes gezeigt hat. Angesichts dieser Entwicklung geht es nicht an, den Schutz vor ideellen Immissionen allein dem Nachbarrecht zu überlassen, zumal ideelle Werte nicht weniger hoch einzustufen sind als materielle. So hängt etwa die Wohnqualität, deren Schutz heute nicht nur einem privaten, sondern auch einem öffentlichen Interesse entspricht, auch von ideellen Faktoren ab: nicht nur Lärm und Gerüche, sondern auch eine unästhetische oder sonstwie unerfreuliche Umgebung können die Wohnqualität (und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend) in erheblichem Mass beeinträchtigen.
Moderne Unterhaltungsgewerbe, die mit Sex-Geschäfte machen, brauchen zwar die öffentliche Sittlichkeit als solche nicht zu beeinträchtigen, sie können aber unter Umständen auf die Umgebung derart unangenehm und lästig wirken, dass auch dies zu verhindern im öffentlichen Interesse liegt. Gerade die Entwicklung im Gebiet der Brauerstrasse in Zürich hat gezeigt, dass das besonders penetrante, auf breiten Konsum ausgerichtete Sex-Gewerbe einer Peep-Show weitere Sex-Gewerbe nach sich zieht und dass
BGE 108 Ia 140 S. 148
diese insgesamt - und über den von ihnen selbst beanspruchten Raumbedarf hinaus - einem Wohngebiet die Wohnqualität nehmen und dadurch zur "Verslumung" beitragen. Die Erhaltung bestimmter Gebiete für ihren angestammten Nutzungszweck ist aber ebenfalls ein anerkanntes öffentliches Interesse, das als Schranke sowohl für die Eigentumsgarantie wie auch für die Handels- und Gewerbefreiheit in Betracht fällt. Dem Schutz dieses öffentlichen Interesses dient zwar in erster Linie das öffentliche Planungs- und Baurecht, doch ist ein Zusammenwirken gewerbepolizeilicher Gesetze (wie des UGG) mit dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht insofern denkbar, als das letztere durch seine Nutzungsbestimmungen den Rahmen für das zulässige Mass gewerblicher Einwirkungen absteckt, während die ersteren die unzulässigen Immissionsquellen bezeichnen. Das ermöglicht ein selektives Vorgehen durch den Gesetzgeber, was gerade bei ideellen Immissionen erwünscht sein kann.
Die überwiegende Mehrheit, mit welcher das Zürcher Volk dem UGG zugestimmt hat, spricht dafür, dass die Allgemeinheit ideelle Immissionen aus Unterhaltungsbetrieben in bestimmten Verhältnissen als derart beeinträchtigend empfindet, dass deren Verbot einem öffentlichen Interesse entspricht. Dies zu beschliessen liegt in der Macht des kantonalen Gesetzgebers und hält vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand.
Die Norm ihrerseits ist im Anwendungsfall verfassungskonform zu handhaben. Aus ihrer Ausrichtung auf den Immissionsschutz hin ergibt sich für die Behörden namentlich die Pflicht, bei der Würdigung ideeller Immissionen den Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen, wie dies in § 2 Abs. 2 UGG sinngemäss vorgesehen ist. Der Begriff der ideellen Immissionen erweist sich in örtlicher Hinsicht damit als weniger weittragend als derjenige der öffentlichen Sittlichkeit, der an bestimmten moralischen Vorstellungen anknüpft und damit von räumlichen Einschränkungen frei ist.