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Urteilskopf
87 I 411
68. Urteil vom 8. Dezember 1961 i.S. Strasser gegen SBB.

regeste:
Regeste
Besoldung des Bundesbeamten.
1. Verjährung des Anspruches auf Besoldung (Erw. 2).
2. Vor dem 1. Januar 1959 (Inkrafttreten der neuen Beamtenordnung) durfte eine Invalidenrente der SUVA auf die Besoldung des Beamten, der trotz des Unfalles weiterhin seine Stelle uneingeschränkt versehen konnte, nicht angerechnet werden (Erw. 3).
3. Verzinsung der nachgeforderten Lohnbeträge (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 87 I 411 S. 411
A.-
Der Kläger Rudolf Strasser ist im Jahre 1912 in den Dienst der SBB getreten. Er war zuletzt Stellwerkwärter I a im Hauptbahnhof Zürich. Auf den 1. Januar 1961 ist er altershalber pensioniert worden.
Am 3. November 1944 erlitt er einen ausserbetrieblichen Unfall (Armbruch). Nach der Heilung, vom Mai 1945 an, versah er den Dienst wieder uneingeschränkt. Trotzdem wurde die ihm von der SUVA für den bleibenden Nachteil gewährte Rente, die zuletzt (ab 1. Juni 1948) Fr. 35.- monatlich betrug, zunächst auf seine Besoldung angerechnet.
BGE 87 I 411 S. 412
B.-
Mit Schreiben vom 29. Januar 1960 an die Kreisdirektion III der SBB stellte der Kläger unter Hinweis auf
BGE 83 I 63
ff. und
BGE 85 I 180
ff. das Begehren, es seien ihm die an der Besoldung abgezogenen Rentenbeträge nachzuzahlen. Die Personalabteilung der Generaldirektion der SBB antwortete, dass ihm nach Art. 52 der neuen BO II vom 10. November 1959 die Rente mit Wirkung ab 1. Januar 1959 überlassen werden könne. Mit Schreiben vom 20. Februar und 21. März 1960 an diese Stelle verlangte der Kläger die Nachzahlung auch der bis 31. Dezember 1958 angerechneten Rentenbeträge (insgesamt Fr. 6'755.-- samt Zins). Die Personalabteilung lehnte dieses Begehren ab. Die Generaldirektion, vom Kläger durch Schreiben vom 9. Mai 1960 um Stellungnahme gemäss Art. 64 BO II ersucht, bestätigte diesen Bescheid am 28. Juli 1960.
C.-
Mit Klageschrift vom 29. Mai 1961 beantragt Rudolf Strasser, die SBB seien zu verpflichten, ihm die an seinem Lohn in der Zeit vom Februar 1955 bis und mit Dezember 1958 durch Anrechnung der SUVA-Rente abgezogenen Beträge von insgesamt Fr. 1'645.-- samt 3% Zins ab 29. Januar 1960 nachzuzahlen. In der Begründung beruft er sich erneut auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts. Die Nachforderung für die Zeit vor dem Februar 1955 hat er wegen Verjährung fallen lassen.
D.-
Die SBB schliessen auf Abweisung der Klage. Sie machen geltend, der Kläger könne aus
BGE 83 I 63
ff. nichts zu seinen Gunsten ableiten. Die Gründe, aus denen das Gericht dort die Anrechnung einer Militärversicherungsrente an die Beamtenbesoldung abgelehnt habe, träfen hier, wo eine SUVA-Rente in Frage stehe, nicht zu.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit aus dem Bundesbeamtenverhältnis, die gemäss
Art. 110 Abs. 1 lit. a OG
vom Bundesgericht als einziger Instanz zu beurteilen ist. Die Vorschrift des Art. 64 der BO II vom 10. November 1959, dass Klage beim Bundesgericht
BGE 87 I 411 S. 413
erst erhoben werden kann, nachdem die Generaldirektion der SBB zum Anspruch Stellung genommen hat, ist eingehalten worden. Auf die Klage ist einzutreten.
2.
Art. 63 der BO II vom 10. November 1959, der nach Art. 71 ebenda am 1. Dezember 1959 in Kraft getreten ist, bestimmt in Abs. 1, dass vermögensrechtliche Ansprüche des Beamten gegenüber dem Bund aus dem Dienstverhältnis innert eines Jahres, nachdem der Beamte davon Kenntnis erhalten hat, jedenfalls in fünf Jahren seit ihrer Entstehung verjähren. Entsprechende Bestimmungen finden sich in Art. 72 der BO I, Art. 79 der Angestelltenordnung und Art. 84 der Arbeiterordnung vom 10. November 1959. Die einjährige Frist ist neu. Dagegen hat die Rechtsprechung schon vor dem Inkrafttreten der Neuordnung angenommen, dass der Anspruch des Bundesbeamten auf Besoldung in fünf Jahren seit der Fälligkeit verjährt (
BGE 85 I 183
Erw. 3).
Art. 63 der neuen BO II ist auch hier zu beachten, obwohl er noch nicht in Kraft war, als die Monatsbesoldungen, welche die vorliegende Klage betrifft, fällig wurden. Es ist allgemein anerkannt und ergibt sich aus dem Zweck der Verjährung, die Rechtssicherheit durch Befristung der Ausübung von Rechten zu wahren, dass eine Ordnung, welche eine Verjährung neu einführt, auch auf Ansprüche anwendbar ist, die vor dem Inkrafttreten der neuen Regelung entstanden und fällig geworden sind. Immerhin erfordert der Schutz der bestehenden Rechte, dass in solchen Fällen die neue Verjährungsfrist nicht vor dem Zeitpunkt zu laufen beginnt, in dem sie eingeführt wird, also nicht vor dem Inkrafttreten des neuen Rechtes (
BGE 82 I 57
/8). Für die einjährige Frist des Art. 63 Abs. 1 BO II ist dieser Zeitpunkt der 1. Dezember 1959. Im vorliegenden Fall hat sie an diesem Tage zu laufen begonnen, da der Kläger Strasser schon damals von seinem Anspruch, den er insbesondere auf das in
BGE 83 I 63
ff. publizierte Urteil des Bundesgerichts vom 8. Februar 1957 stützt, Kenntnis hatte.
BGE 87 I 411 S. 414
Die Verjährung der vermögensrechtlichen Ansprüche des Beamten gegenüber dem Bund aus dem Dienstverhältnis kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts unterbrochen werden, obwohl Vorschriften darüber fehlen. Eine Unterbrechung wird dann angenommen, wenn der Beamte den Anspruch in geeigneter Weise, bei der zuständigen Behörde (Verwaltungsstelle, Bundesgericht), geltend macht (
BGE 85 I 184
Erw. 3 und dort zitierte Urteile).
Danach hat der Kläger Strasser die einjährige Frist des Art. 63 Abs. 1 BO II, wenn nicht schon durch die Eingabe vom 29. Januar 1960 an die Kreisdirektion III der SBB, so doch auf jeden Fall durch die Eingaben vom 20. Februar, 21. März und 9. Mai 1960 unterbrochen, mit denen er seinen Anspruch der Generaldirektion der SBB - der für die Stellungnahme dazu zuständigen Instanz (Art. 64 BO II) - unterbreitet hat. Mit der ihm am 28. Juli 1960 eröffneten Stellungnahme dieser Behörde hat die einjährige Frist von neuem begonnen (vgl.
Art. 138 OR
). Diese neue Frist hat der Kläger eingehalten; denn er hat die Klage, mit der er den Anspruch weiterverfolgt hat, dem Bundesgericht Ende Mai 1961 eingereicht.
Die fünfjährige Frist des Art. 63 Abs. 1 BO II hat jeweilen im Zeitpunkt der Fälligkeit der einzelnen Monatslöhne, welche Gegenstand der Klage sind, zu laufen begonnen. Ob sie schon durch das Schreiben des Klägers vom 29. Januar 1960 an die Kreisdirektion unterbrochen worden ist, kann wiederum offen gelassen werden. Auf alle Fälle muss den nachfolgenden Eingaben des Klägers an die Generaldirektion unterbrechende Wirkung zugeschrieben werden. Dies gilt auch für die Eingabe vom 20. Februar 1960; denn bereits mit ihr hat der Kläger die Angelegenheit der zur Stellungnahme gemäss Art. 64 BO II zuständigen Verwaltungsinstanz unterbreitet. Die fünfjährige Frist ist somit für alle noch in Frage stehenden Monatsbesoldungen unterbrochen worden, auch für die erste, den Lohn des Monats Februar 1955; war doch jeweils der 24. jedes Monates Zahltag.
BGE 87 I 411 S. 415
Der eingeklagte Anspruch ist daher nicht, auch nicht teilweise, verjährt.
3.
Es ist nicht bestritten und steht fest, dass der Kläger trotz des im Jahre 1944 erlittenen Unfalls, dessentwegen er eine Rente der SUVA bezieht, vom Mai 1945 an das Amt, für das er von den SBB besoldet worden ist, wieder uneingeschränkt versehen hat. In solchen Fällen war es bis zum 1. Januar 1959 (Inkrafttreten des durch Gesetz vom 3. Oktober 1958 neu gefassten
Art. 45 BtG
und der darauf gestützten Ausführungsbestimmungen des Bundesrates) nach der Rechtsprechung, welche das Bundesgericht im Urteil vom 8. Februar 1957 in Sachen des Zollbeamten Müller (
BGE 83 I 63
ff.) eingeführt und seither bestätigt hat (
BGE 84 I 211
;
BGE 85 I 182
), mangels einer abweichenden ausdrücklichen Anordnung des Gesetzes nicht zulässig, die von einer Fürsorgeeinrichtung des Bundes ausgerichtete Rente auf die Besoldung des Beamten anzurechnen. Der Anspruch des Klägers auf Nachzahlung der an seinem Lohn in den Monaten Februar 1955 - Dezember 1958 durch Anrechnung der SUVA-Rente abgezogenen Beträge steht im Einklang mit dieser Praxis. Er ist begründet. Die SBB bestreiten dies zu Unrecht.
a) Sie machen geltend, das zitierte Urteil Müller betreffe eine Militärversicherungsrente, welche lediglich wegen Beeinträchtigung der körperlichen Integrität ausgerichtet werde (Art. 23 Abs. 1 und Art. 25 BG über die Militärversicherung von 1949). Die dort angestellten Erwägungen träfen auf den vorliegenden Fall, wo es sich um eine ausschliesslich wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit gewährte Rente der SUVA handle (
Art. 76 ff. KUVG
), nicht zu. Hier sei vielmehr noch immer der in der früheren Rechtsprechung (
BGE 62 I 42
;
BGE 78 I 182
) anerkannte Grundsatz massgebend, dass der Bundesbeamte sich Leistungen einer Fürsorgeeinrichtung des Bundes auf die Besoldung anrechnen lassen müsse.
Das Urteil Müller hat jedoch nicht den Sinn, den ihm die SBB beilegen. In seìner Erwägung 3 wird ausgeführt, dass
BGE 87 I 411 S. 416
es darauf ankomme, ob der Beamte das Amt, für das er besoldet wird, trotz des Unfalls wie früher uneingeschränkt versehe oder ob er durch den Unfall in der Fähigkeit zu diesem Dienst beeinträchtigt sei. Solange er seinerseits die volle Leistung erbringe, habe er mangels einer entgegenstehenden gesetzlichen Vorschrift Anspruch auf den vollen Lohn, dürfe dieser also nicht um Leistungen von Fürsorgeeinrichtungen des Bundes gekürzt werden. Danach ist es unerheblich, von welcher Fürsorgeeinrichtung und aus welchem Grunde solche Leistungen gewährt werden. Daran ändert es nichts, dass in der genannten Erwägung gesagt wird, der Grundsatz der Anrechenbarkeit, der in den dort erwähnten Sondervorschriften zum Ausdruck komme, dürfe nicht ausgedehnt werden auf Fälle, "wo der Beamte die Aufgabe, für die er besoldet wird, nach wie vor unvermindert erfüllt und daher Leistungen einer Fürsorgeeinrichtung des Bundes wegen Beeinträchtigung der Fähigkeit zu diesem Dienst nicht beanspruchen kann, sondern solche Leistungen aus anderen Gründen, insbesondere wegen Schädigung der körperlichen Integrität, erhält". Das heisst nicht, dass die SUVA-Rente, die allerdings wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgerichtet wird, im Unterschied zu einer Militärversicherungsrente, die lediglich wegen Schädigung der körperlichen Integrität gewährt wird, selbst dann auf die Besoldung soll angerechnet werden können, wenn der Beamte seinen Dienst nach wie vor uneingeschränkt versieht. Die Meinung ist vielmehr, dass die Anrechnung auch dann zu unterbleiben habe, wenn der Beamte zwar eine Rente wegen einer angenommenen Verminderung der Erwerbsfähigkeit erhält, aber doch in der bisherigen dienstlichen Stellung belassen wird und die ihm dort zugewiesene Aufgabe weiterhin ohne Einschränkung erfüllt.
b) Sodann wenden die SBB ein, es sei auch sachlich nicht richtig, im vorliegenden Fall die Anrechnung der Rente auszuschliessen, mit der Begründung: "Zwischen der Fürsorgeleistung des Bundes und der Beamtenstellung
BGE 87 I 411 S. 417
des Klägers besteht - im Gegensatz zur Militärversicherung - ein enger rechtlicher Zusammenhang." Die Prämien für Nichtbetriebsunfälle habe zum grössten Teil der Arbeitgeber des Klägers aufgebracht. Es wäre unter diesen Umständen unbillig, wenn der Kläger einerseits gegenüber der SUVA die Leistung einer Rente für teilweise Erwerbsunfähigkeit und anderseits gleichzeitig gegenüber dem Arbeitgeber die Ausrichtung der vollen Besoldung beanspruchen könnte. Würde die Rente nicht angerechnet, so wäre der Kläger ungerechtfertigt bereichert. Der Schutz der Klage wäre auch deshalb unbillig, weil die Anrechnung den SBB erlaubt habe, das von ihnen durch die bedingungslose Weiterbeschäftigung des Klägers übernommene erhebliche Risiko zu tragen.
Entscheidend ist jedoch die dem Urteil Müller zugrunde liegende Erwägung, dass ein Beamter, der einen Unfall erlitten hat und deshalb eine Rente einer Fürsorgeeinrichtung des Bundes empfängt, aber nach wie vor sein Amt uneingeschränkt versieht, auch den Anspruch auf die volle, ungekürzte Besoldung behalten soll, wenn und solange das Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes vorsieht. Ein triftiger Grund, diese Erwägung für den hier gegebenen Fall als unmassgeblich zu betrachten, besteht nicht. Die Ausführungen der SBB vermögen eine andere Auffassung nicht zu rechtfertigen.
Auf den von den SBB hervorgehobenen Zusammenhang zwischen der Beamtenstellung des Klägers und der ihm von der SUVA gewährten Rente kann es nicht ankommen. Gewiss erhält der Kläger diese Rente deshalb, weil er als Beamter der SBB bei der SUVA - auch gegen Nichtbetriebsunfälle - versichert war. Indessen können unter Umständen auch Militärversicherungsrenten ihren Grund darin haben, dass der Empfänger Bundesbeamter ist oder war (vgl. Art. 1 Militärversicherungsgesetz). Abgesehen hievon ist zu beachten, dass die Kosten der Militärversicherung ausschliesslich vom Bund - und die Prämien für die Versicherung der SBB-Beamten gegen Betriebsunfälle bei
BGE 87 I 411 S. 418
der SUVA ausschliesslich von den SBB - getragen werden, während der Kläger immerhin die Prämien für die Versicherung bei der SUVA gegen Nichtbetriebsunfall zu einem - wenn auch kleinen - Teil selbst aufzubringen hatte. Mit dem Hinweis der SBB darauf, dass im übrigen sie die Prämien für diese Versicherung des Klägers bezahlt haben, lässt sich daher der Standpunkt, dass die vorliegende Streitigkeit anders als der Fall Müller zu beurteilen sei, nicht begründen.
Wohl mag es mitunter als unbillig erscheinen, dass ein Bundesbeamter gleichzeitig von der SUVA - oder auch von der Militärversicherung - eine Rente wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und vom Arbeitgeber, der ihn trotz der Folgen des Unfalls bedingungslos in der bisherigen Stellung weiterbeschäftigt und damit ein gewisses Risiko eingeht, den vollen Lohn erhält. Umgekehrt kann aber unter Umständen eine Unbilligkeit auch darin erblickt werden, dass der Arbeitgeber die volle Arbeitsleistung des durch den Unfall bleibend geschädigten Beamten entgegennimmt und zugleich dessen Rente für sich beansprucht; wird es doch nicht selten vorkommen, dass der Arbeitgeber damit ein Mehrfaches der von ihm für den Beamten aufgewendeten Prämiensumme erhält. Wenn im vorliegenden Fall die Kumulation der Rente und der Besoldung unbillig ist, wie die SBB geltend machen, so ist dies die Folge der gesetzlichen Ordnung, die vor dem 1. Januar 1959 massgebend war. Von einer ungerechtfertigten Bereicherung des Klägers kann deshalb keine Rede sein.
Dadurch, dass der Gesetzgeber die seit dem 1. Januar 1959 geltende neue Ordnung eingeführt hat, welche die Anrechnung der Rente auf die Besoldung auch im Falle der bedingungslosen Weiterbeschäftigung des verunfallten Beamten in der bisherigen Stellung ermöglicht, hat er anerkannt, dass in diesem Falle die Anrechnung nur zulässig ist, wenn eine positive Vorschrift dies gestattet.
Bei der Neuordnung, zu der gerade das Urteil Müller
BGE 87 I 411 S. 419
Anlass gegeben hat, ist auf die "verschiedenartigsten Zusammenhänge" Rücksicht genommen worden, "so auf die Art der Schädigung und damit verbundene finanzielle Nachteile, auf die tatsächliche Beeinträchtigung im Erwerb und nicht zuletzt auf das Aufbringen der Versicherungsprämien" (BBl 1958 I S. 856;
BGE 87 I 322
). Damit ist den Einwänden, welche die SBB im vorliegenden Fall vorbringen, in einem gewissen Umfange Rechnung getragen worden. Aber wie schon in der früheren gesetzlichen Ordnung - soweit eine solche bestanden hat -, so werden auch im neuen
Art. 45 BtG
und in den darauf beruhenden Ausführungsbestimmungen des Bundesrates die Leistungen der Militärversicherung und der SUVA bezüglich der Anrechnung auf die Besoldung grundsätzlich gleich behandelt. Die für die Rentenberechtigung massgebenden Gesichtspunkte der Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit und der Schädigung der körperlichen Integrität des Verunfallten lassen sich denn auch praktisch nicht immer vollständig trennen. So wurde im Falle Müller eine dauernde "Invalidität bzw. Schädigung der körperlichen Integrität" angenommen (
BGE 83 I 64
oben).
Die Auffassung der SBB, dass hinsichtlich der Anrechnung auf die Besoldung ein grundsätzlicher Unterschied zwischen einer Militärversicherungsrente, wie sie der Zollbeamte Müller bezieht, und der wegen Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit ausgerichteten SUVA-Rente zu machen sei, findet somit auch im Gesetz keine Stütze.
c) Vergeblich berufen die SBB sich auf ein Rundschreiben ihrer Generaldirektion vom 15. Juni 1960, das seinerseits auf ein Rundschreiben des eidg. Finanz- und Zolldepartementes vom 16. Mai 1960 Bezug nimmt. Soweit die dort aufgestellten Richtlinien mit dem Urteil Müller nicht übereinstimmen, kann aus ihnen für den Standpunkt der SBB nichts hergeleitet werden.
4.
Der Anspruch des Klägers auf Verzinsung ist ebenfalls begründet. Sein Schreiben vom 29. Januar 1960 an die Kreisdirektion III der SBB kann als Mahnung
BGE 87 I 411 S. 420
betrachtet werden, so dass die Zinsen von diesem Zeitpunkt an geschuldet sind. Der Zinssatz ist gemäss Antrag des Klägers auf 3% festzulegen (
BGE 85 I 184
Erw. 4).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird gutgeheissen. Die SBB werden verurteilt, dem Kläger an Besoldung für die Monate Februar 1955 - Dezember 1958 Fr. 1'645.-- nebst Zins zu 3% seit 29. Januar 1960 nachzuzahlen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 IV 60
17. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. Mai 1985 i.S. I. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 148 und 159 StGB
.
Idealkonkurrenz zwischen Betrug und ungetreuer Geschäftsführung ist ausgeschlossen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 60
BGE 111 IV 60 S. 60
Am 19. Mai 1978 gründete I. mit X. und Y. die "A. Finanz AG". Zweck der Gesellschaft war die Anlageberatung und Vermittlung von Kapitaleinlagen sowie die Durchführung von Finanzgeschäften aller Art.
I. bot durch Inserate in der Presse und durch Werbematerial angeblich lukrative und seriöse Anlagemöglichkeiten an. So bezeichnete er sich als professionellen Anlageberater, obwohl er nur bescheidene Erfahrung auf kaufmännischem Gebiet aufwies. Mit den Interessenten schloss er namens der A. AG Verwaltungsverträge ab. Deren wesentlicher Inhalt bestand darin, dass der Kunde auf ein Konto Geld einzahlte, welches dann von der A. AG nach eigener Anlagestrategie zu verwalten und über eine amerikanische Broker-Firma für Börsengeschäfte in den USA einzusetzen war.
BGE 111 IV 60 S. 61
Die abgegebenen Zusicherungen der Führung von Einzelkonten und einer ständigen Treuhandkontrolle wurden nicht eingehalten. I. bezog aus der Firma mindestens 1,4 Mio. Franken, ohne dass Abrechnungen über die wirklichen Ansprüche erstellt wurden.
Am 22. Februar 1982 wurde über die A. Finanz AG der Konkurs eröffnet. Den Forderungen der Anlagegläubiger von mindestens 9,2 Mio. Franken stehen Aktiven in Höhe von höchstens ca. Fr. 650'000.-- gegenüber.
Das Kantonsgericht von Graubünden sprach I. des gewerbsmässigen Betruges i.S. von
Art. 148 Abs. 2 StGB
und der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung i.S. von
Art. 159 Abs. 1 StGB
sowie eines weiteren Deliktes schuldig und verurteilte ihn zu vier Jahren Zuchthaus und zu einer Busse von Fr. 5000.--.
Die von I. dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde heisst das Bundesgericht gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Das Kantonsgericht von Graubünden hat I. wegen der gleichen Handlungen nicht nur des gewerbsmässigen Betruges, sondern auch der fortgesetzten ungetreuen Geschäftsführung schuldig gesprochen.
a) Zur Frage des Verhältnisses zwischen den beiden Strafbestimmungen wird in der Urteilsbegründung festgehalten, es bestehe nicht etwa (unechte) Gesetzeskonkurrenz, sondern Idealkonkurrenz; denn der Tatbestand des Betruges sei einerseits weiter gefasst, indem er weder eine besondere Tätereigenschaft (Geschäftsführerstellung) noch eine Fürsorgepflicht voraussetze, anderseits enthalte
Art. 148 StGB
aber das zusätzliche Erfordernis der Bereicherungsabsicht.
Diese kurze Behandlung der Konkurrenzfrage wird dem Sinn und Zweck der beiden Strafnormen nicht gerecht.
Art. 148 und 159 StGB
schützen das gleiche Rechtsgut, das Vermögen. Der Betrugstatbestand erfasst unrechtmässige Eingriffe in fremdes Vermögen, die nicht durch Aneignung fremden Gutes erfolgen (wie bei Art. 137 ff.), sondern durch arglistige Täuschung des Verfügungsberechtigten.
Art. 159 StGB
hat die Funktion, als subsidiärer Tatbestand Vermögensschädigungen unter Strafe zu stellen, welche sich unter keinen der vorangehenden Tatbestände subsumieren lassen, aber doch strafwürdig sind, weil der Täter als Geschäftsführer gesetzlich oder vertraglich verpflichtet ist, für das betreffende
BGE 111 IV 60 S. 62
Vermögen zu sorgen. Der wesentliche Strafgrund liegt in der Nichterfüllung der Geschäftsführer-Pflicht. Einer Irreführung bedarf es nicht, weil der Täter als Geschäftsführer selber über das fremde Vermögen disponieren kann. Eigensüchtige Motive werden nicht vorausgesetzt, sonst kommt allenfalls Abs. 2 von
Art. 159 StGB
zum Zuge. Hat der Täter die Geschäftsführer-Stellung durch arglistige Täuschung erlangt, um sich zum Nachteil des anvertrauten Vermögens unrechtmässig zu bereichern, so erfüllt dieses Vorgehen den Tatbestand des Betruges. Die gemäss Tatplan des betrügerischen Geschäftsführers erfolgende Vermögensschädigung und unrechtmässige Bereicherung werden durch die schwerere Strafnorm des
Art. 148 StGB
erfasst. Nach Sinn und Zweck der beiden Bestimmungen bleibt in diesem Fall für eine Bestrafung gemäss
Art. 159 StGB
kein Raum (in diesem Sinn ZR 67/1968 Nr. 69 S. 229 f., vgl. SCHULTZ, in ZBJV 111/1975 S. 500). Folgerichtig ist hier von analogen Überlegungen auszugehen wie bei der Ablehnung der Idealkonkurrenz zwischen Veruntreuung und ungetreuer Geschäftsführung (vgl. SCHMID, in SJZ 68/1972 S. 117; STRATENWERTH, Bes. Teil I, 3. Aufl., S. 285). Es geht bei
Art. 159 StGB
nicht darum, die Geschäftsführerfunktion gewissermassen als Qualifikationsgrund für alle Vermögensdelikte einzuführen, sondern die Bestimmung soll das Vermögen in jenen Fällen strafrechtlich gegen Verfehlungen des Geschäftsführers schützen, wo die übrigen Strafnormen - gerade wegen der besondern Stellung des mit der Verwaltung fremden Vermögens Betrauten - keinen Schutz bieten (anderer Meinung: VOLLMAR, Die ungetreue Geschäftsführung, Diss. BE 1978 S. 156). Der Ausschluss der Idealkonkurrenz zwischen
Art. 148 StGB
und
Art. 159 StGB
entspricht auch dem Grundgedanken, Idealkonkurrenz nur dort anzunehmen, wo es um den Schutz verschiedener Rechtsgüter geht, hingegen nur die schwerere Strafnorm anzuwenden, wenn formell zwei Varianten der Verletzung des gleichen Rechtsgutes durch eine Handlung erfüllt werden.
Da Idealkonkurrenz zwischen
Art. 148 und
Art. 159 StGB
auszuschliessen ist, muss der Schuldspruch aufgehoben werden. Die Vorinstanz hat zu prüfen, inwieweit sich die festgestellte Vermögensschädigung nach der einen oder der andern Strafnorm (oder sofern dies prozessual noch möglich ist: eventuell auch als Veruntreuung) erfassen lässt.


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Urteilskopf
114 Ia 221
36. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. Dezember 1988 i.S. Willy Müller gegen Kanton Basel-Landschaft (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Aufhebung der §§ 23 Abs. 3, 25 Abs. 2 sowie 37-40 des basellandschaftlichen Gesetzes über die Staats- und Gemeindesteuern und den Finanzausgleich vom 7. Februar 1974;
Art. 4 BV
.
1.
Art. 89 Abs. 1 OG
: Beginn der Frist für die staatsrechtliche Beschwerde gegen einen der Volksabstimmung unterliegenden Erlass (E. 1a).
2.
Art. 88 OG
: Legitimation des Steuerpflichtigen zur Beschwerde wegen Verletzung der Rechtsgleichheit gegen einen Erlass, der die Besteuerung von Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen abschafft? (E. 1b, Frage offen gelassen).
3. Allgemeine Grundsätze rechtsgleicher Steuergesetzgebung (
Art. 4 Abs. 1 BV
): Die Abschaffung der Steuer von Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen lässt sich sachlich rechtfertigen und verletzt die Rechtsgleichheit nicht (E. 2-6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 114 Ia 221 S. 222
Am 25. Juni 1986 verabschiedete der Landrat des Kantons Basel-Landschaft eine Änderung des Gesetzes vom 7. Februar 1974 über die Staats- und Gemeindesteuern und den Finanzausgleich (Steuer- und Finanzgesetz - StG). Mit der Änderung wurden u.a. die bisherigen §§ 23 Abs. 3, 25 Abs. 2 sowie 37 bis 40 über die Besteuerung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen aufgehoben. Die Revision wurde in der Volksabstimmung vom 28. September 1986 angenommen.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 17. November 1986 beantragt der in Basel-Landschaft wohnhafte und steuerpflichtige Willy Müller, die Gesetzesnovelle sei insoweit aufzuheben, als sie den verfassungsmässigen Grundsatz der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung verletze, namentlich soweit sie die Streichung der bisher geltenden §§ 23 Abs. 3, 25 Abs. 2 sowie 37 bis 40 StG zum Gegenstand hat. Das Bundesgericht weist die Beschwerde, soweit es darauf eintritt, ab,
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
a) Die Frist zur staatsrechtlichen Beschwerde berechnet sich von der nach kantonalem Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses oder der Verfügung an (
Art. 89 Abs. 1 OG
;
BGE 112 Ia 182
E. 1a, mit Hinweisen). Bei Beschwerden wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte durch Erlasse, die (wie Gesetze des Kantons Basel-Landschaft: § 30 lit. b KV) der Volksabstimmung unterliegen, beginnt die Beschwerdefrist nicht, bevor der unter Mitwirkung des Volkes gültig zustande gekommene Erlass und die Feststellung, dass er gültig zustande gekommen ist, in der nach kantonalem Recht massgeblichen Form publiziert worden sind (
BGE 110 Ia 12
E. 1c;
BGE 108 Ia 129
E. 1a, 142 E. 1, mit Hinweisen).
Diese Veröffentlichungen erfolgen in Basel-Landschaft im Amtsblatt (
BGE 99 Ia 643
E. 2; § 16 Gesetz über die politischen Rechte, SGS 120, für den Erwahrungsbeschluss) oder in der dem Amtsblatt beiliegenden chronologischen Gesetzessammlung (§ 93 Abs. 1 Geschäftsordnung des Landrats, SGS 131.1). Der angefochtene Erlass erschien in der Gesetzessammlung (als Beilage zum Amtsblatt Nr. 41) am 16. Oktober 1986, die Mitteilung vom Beschluss des Regierungsrats über die Erwahrung des Ergebnisses der Volksabstimmung vom 28. September 1986 im Amtsblatt Nr. 42 vom 23. Oktober 1986. Die Beschwerdefrist ist somit gewahrt.
BGE 114 Ia 221 S. 223
b) Die Legitimation des Beschwerdeführers zur staatsrechtlichen Beschwerde prüft das Bundesgericht von Amtes wegen. Zur staatsrechtlichen Beschwerde gegen einen kantonalen Erlass wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte ist nach ständiger Rechtsprechung nur legitimiert, wer durch den Erlass unmittelbar oder zumindest virtuell (d.h. mit einem Minimum an Wahrscheinlichkeit früher oder später einmal) in seiner rechtlich geschützten Stellung betroffen ist (
BGE 112 Ia 32
E. 2a, 182 E. 1b, mit Hinweisen).
Art. 88 OG
verlangt dafür eine den Beschwerdeführer persönlich treffende Rechtsverletzung. Es genügt nicht, dass er vom Erlass in bloss faktischen Interessen betroffen ist oder Beschwerde zur Wahrung von rein öffentlichen, allgemeinen Interessen erhebt; die Popularbeschwerde ist ausgeschlossen (a.a.O., ferner
BGE 111 Ia 117
E. 1b). Macht der Beschwerdeführer geltend, der Erlass begünstige Dritte in rechtswidriger Weise, muss er sich in vergleichbarer Lage wie der angeblich Begünstigte befinden. Der dem Dritten gewährte Vorteil muss sich für ihn als Nachteil auswirken (vgl.
BGE 110 Ia 10
f. E. 1a;
BGE 109 Ia 254
f. E. 4b und c).
Da die Beschwerde ohnehin abzuweisen ist, kann offen bleiben, ob der als unselbständiger KV-Lehrer tätige Beschwerdeführer persönliche, rechtlich geschützte Interessen oder bloss Interessen der Allgemeinheit verfolgt.
2.
a) Der Beschwerdeführer rügt zur Hauptsache eine Verletzung der Rechtsgleichheit (
Art. 4 BV
). Weiter macht er geltend, die Aufhebung der Bestimmungen über die Besteuerung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen sei "auch unter Willkürgesichtspunkten als verfassungswidrig anzusehen". Diese Willkürrüge erhebt er einzig im Zusammenhang mit seiner Hauptrüge. Er behauptet nicht, der angefochtene Erlass wäre - vom Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit abgesehen - auch aus anderen Gründen willkürlich, beruhe namentlich nicht auf ernsthaften Gründen oder sei überhaupt sinn- und zwecklos (
BGE 111 Ia 91
E. 3a;
BGE 106 Ib 188
E. 4a, mit Hinweisen; vgl. HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, S. 62; G. MÜLLER in Kommentar BV, Art. 4 N. 30 S. 15). Für eine so verstandene Willkürrüge würde in seiner Beschwerdeschrift auch die nach
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
erforderliche Begründung fehlen (vgl.
BGE 110 Ia 3
E. 2a;
BGE 109 Ia 226
E. 2b, mit Hinweisen).
b) Ein Erlass verletzt den Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung (
Art. 4 Abs. 1 BV
), wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen
BGE 114 Ia 221 S. 224
nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen unterlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Die Rechtsgleichheit ist insbesondere verletzt, wenn Gleiches nicht nach Massgabe seiner Gleichheit gleich oder Ungleiches nicht nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird; vorausgesetzt ist, dass sich der unbegründete Unterschied oder die unbegründete Gleichstellung auf eine wesentliche Tatsache bezieht. Die Frage, ob für eine rechtliche Unterscheidung ein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, kann zu verschiedenen Zeiten verschieden beantwortet werden, je nach den herrschenden Anschauungen und Zeitverhältnissen. Dem Gesetzgeber bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Spielraum der Gestaltung (
BGE 114 Ia 2
f. E. 3;
BGE 112 Ia 243
E. 4a;
111 Ia 91
E. 3a;
BGE 110 Ia 13
E. 2b, mit Hinweisen). Das Bundesgericht kann von Verfassungs wegen bloss eingreifen, wenn der Gesetzgeber mit den Unterscheidungen, die er trifft oder unterlässt, eine Grenze zieht, die sich nicht vernünftig begründen lässt, die unhaltbar und damit in den meisten Fällen auch geradezu willkürlich ist (
BGE 109 Ia 327
E. 4, mit Hinweisen; HÖHN, Aspekte verfassungsmässiger Besteuerung, ASA 45, S. 209 ff., insbes. 226 f.; G. MÜLLER, a.a.O.,
Art. 4 BV
N. 30 S. 15).
c) Für den Steuergesetzgeber folgen - nebst dem Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage belastender Eingriffe und dem Willkürverbot sowie teilweise in Verbindung mit diesen Grundsätzen - aus
Art. 4 Abs. 1 BV
und dem darin garantierten Anspruch auf Gleichbehandlung namentlich die Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung sowie der verhältnismässigen Steuerbelastung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit jedes Pflichtigen (
BGE 112 Ia 244
E. 4b;
BGE 110 Ia 14
E. 2b, mit Hinweisen).
Der Grundsatz der Allgemeinheit verlangt die steuerliche Erfassung aller Personen und Personengruppen nach derselben gesetzlichen Ordnung. Er verbietet eine unbegründete Ausnahme einzelner Personen oder Personengruppen von der Besteuerung, da der Finanzaufwand des Gemeinwesens für die allgemeinen öffentlichen Aufgaben grundsätzlich von der Gesamtheit der Bürger getragen werden soll (
BGE 112 Ia 244
E. 4b;
BGE 99 Ia 652
f.; G. MÜLLER, a.a.O.,
Art. 4 BV
N. 79 S. 35).
Nach dem Grundsatz der Gleichmässigkeit der Besteuerung sind Personen, die sich in gleichen Verhältnissen befinden, in derselben Weise mit Steuern zu belasten und müssen wesentliche
BGE 114 Ia 221 S. 225
Ungleichheiten in den tatsächlichen Verhältnissen zu entsprechend unterschiedlicher Steuerbelastung führen (a.a.O.;
BGE 111 Ia 91
E. 3b;
BGE 90 I 162
E. 2, mit Hinweisen).
Mit diesen Grundsätzen hängt derjenige der verhältnismässigen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zusammen, der verlangt, dass jeder Bürger im Verhältnis der ihm zur Verfügung stehenden Mittel und der seine Leistungsfähigkeit beeinflussenden persönlichen Verhältnisse zur Deckung des staatlichen Finanzbedarfs beitragen soll. Im System der allgemeinen Reineinkommens- und Reinertragsbesteuerung hat der Gesetzgeber alle Personen, die tatsächlich Einkommen und Gewinn erzielen, nach ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zur Steuer heranzuziehen, wobei er insbesondere durch einen progressiven Steuertarif der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit angemessen Rechnung tragen darf (
BGE 112 Ia 244
E. 4b;
BGE 110 Ia 14
E. 2b;
BGE 109 Ia 102
E. 3b;
BGE 104 Ia 295
E. 5c;
BGE 99 Ia 653
/4, mit Hinweisen; G. MÜLLER, a.a.O.,
Art. 4 BV
N. 80 S. 36; REICH, Das Leistungsfähigkeitsprinzip im Einkommenssteuerrecht, ASA 53, S. 5 ff., bes. S. 16 ff.).
3.
a) Im Kanton Basel-Landschaft erheben Staat und Gemeinden von natürlichen Personen Einkommens- und Vermögenssteuern, von juristischen Personen Reinertrags- und Kapitalsteuern, ergänzt durch eine Grundstückgewinn- und Handänderungssteuer des Staats und fakultative Grundstücksteuern (
§ 3 StG
). Der Einkommenssteuer unterliegen grundsätzlich sämtliche wiederkehrenden oder einmaligen Einkünfte aller Art (§ 23 f. StG) nach Abzug der Gewinnungskosten und Schuldzinsen (§ 29 Abs. 1 lit. b, e und f StG). Die Belastung des steuerbaren Reineinkommens steigt progressiv (
§ 34 StG
). Die Progression wird allerdings durch eine weitgehende Indexierung gemildert (
§ 20 StG
).
b) Mit der allgemeinen Reineinkommens- und Vermögenssteuer wurden (in Anlehnung an das Beispiel des Nachbarkantons Basel-Stadt, der Kapitalgewinne seit der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts besteuert) seit dem früheren Steuergesetz von 1928 auch Kapitalgewinne auf privaten Wertpapieren und Guthaben erfasst, welche durch Veräusserung entstanden, und seit dem Steuergesetz von 1952 alle Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen (TH. CHRISTEN, Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen im basellandschaftlichen und baselstädtischen Steuerrecht, 1983, S. 29 ff.).
BGE 114 Ia 221 S. 226
c) Nach dem Steuergesetz vom 7. Februar 1974 unterlagen realisierte Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen weiterhin der allgemeinen Einkommenssteuer (
§ 3 Abs. 1 lit. a StG
), wurden jedoch von den übrigen Einkünften gesondert veranlagt (
§ 23 Abs. 3,
§ 25 Abs. 2 und
§ 37 ff. StG
) nach der Differenz zwischen dem Erlös und dem indexierten (
§ 21 Abs. 1 StG
) Gestehungswert, bei einem mehr als 10 Jahre zurückliegenden Erwerb nach der Differenz zwischen dem Erlös und dem Verkehrswert vor 10 Jahren, sofern kein höherer Erwerbspreis nachweisbar war (
§ 38 Abs. 3 StG
). Nach Abzug von Kapitalverlusten des gleichen Jahrs und der fünf Vorjahre (
§ 39 StG
) wurden die Kapitalgewinne zum Satz der Einkommenssteuer besteuert, der sich für sie alleine ergab (
§ 40 StG
; CHRISTEN, a.a.O., S. 38).
d) Der Regierungsrat begründete die Abschaffung der Besteuerung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen in seinen Erläuterungen zur Vorlage vom 25. Juni 1986 zuhanden der Stimmbürger mit der Förderung der Eigentumsbildung und damit, dass in den meisten anderen Kantonen eine solche Steuer nicht erhoben werde. In der Vernehmlassung führt er zur Begründung im wesentlichen an, dass die Steuer ungenügend durchsetzbar sei, nach den seit 1. Januar 1975 geltenden Bestimmungen nur einen geringen Ertrag abwerfe, die Veranlagung kompliziert sei und der Veranlagungsaufwand zum Ertrag in keinem Verhältnis stehe.
4.
Der Beschwerdeführer begründet seine Rüge, wonach die Streichung der Bestimmungen über die Besteuerung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen eine verfassungswidrige Rechtsungleichheit bedeute, u.a. damit, dass Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen, aber auch auf Grundstücken weiterhin der Einkommenssteuer bzw. Grundstückgewinnsteuer unterliegen.
a) Selbständigerwerbende, die einen Geschäftsbetrieb, d.h. eine Unternehmung führen, haben Kapitalgewinne auf dem beweglichen Geschäftsvermögen als Einkommen zu versteuern (
§ 24 lit. b und
§ 25 Abs. 1 StG
). Das aus Unternehmungstätigkeit herrührende Einkommen ist vom übrigen Einkommen natürlicher Personen grundlegend verschieden zu veranlagen. Bei der Gewinnermittlung ist an die Abschlüsse der (kaufmännischen) Buchhaltung anzuknüpfen (§§ 29 Abs. 1 lit. b und 30-32 StG), wenn auch die nach kaufmännischen Grundsätzen abgeschlossene Bilanz steuerrechtlich (durch Aufrechnung nicht geschäftsmässig begründeter Abschreibungen oder Rückstellungen) bereinigt werden muss. Grundsätzlich sind dabei positive und negative Wertveränderungen
BGE 114 Ia 221 S. 227
im Geschäftsvermögen mitzuberücksichtigen. Es ist deshalb nur sachgerecht, wenn Kapitalgewinne auf Geschäftsvermögen in das steuerbare Erwerbseinkommen aus dem Geschäftsbetrieb einbezogen werden.
Schon wegen dieses Unterschieds erscheint ein allgemeines Einkommenssteuergesetz nicht als unhaltbar rechtsungleich, wenn der Kanton Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen natürlicher Personen nicht auch besteuert. Die allgemeine Steuer von natürlichen Personen erfasst zwar - wie in der direkten Bundessteuer und in anderen Kantonen - ihr Einkommen in einem weiten, von der sog. Reinvermögenszugangstheorie geprägten Sinne. Danach ist als Einkommen grundsätzlich die Gesamtheit der Wirtschaftsgüter zu betrachten, welche dem Pflichtigen während eines bestimmten Zeitabschnittes zufliessen und die er ohne Schmälerung (Verzehr) seines Vermögens zur Befriedigung seiner persönlichen Bedürfnisse und seiner laufenden Wirtschaft (Zuwendungen, Sparen, Anlage, Deckung von eingetretenen Verlusten) verwenden kann (BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts, 3. Aufl., S. 144; KÄNZIG, Wehrsteuer, 2. Aufl., N. 1-2 zu
Art. 21 BdBSt
, S. 223 f.; REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, Bd. II, Vorbemerkungen zu §§ 19-32, N. 6 f.). Aber ein solcher Einkommensbegriff lässt nicht nur die Verwendung der Einkünfte ausser Betracht, sondern auch die Veränderungen im Vermögensstand oder im Wert der Vermögensbestandteile während des betrachteten Zeitraums. Er setzt einen Vermögensvergleich zu Beginn und am Ende nicht voraus, ganz anders als die Erfassung eines als Einkommen steuerbaren Unternehmungsgewinns (
BGE 108 Ib 230
E. 2c; ASA 56, 63 E. 1c, mit Hinweisen).
b) Es lässt sich auch sachlich rechtfertigen, ausschliesslich private Kapitalgewinne auf Grundstücken zu besteuern (wie dies die
§
§ 69 ff. StG
weiterhin vorsehen), ohne gleichzeitig Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen zu erfassen.
Grundstückgewinne werden zufolge der Knappheit des Bodens realisiert, dessen Wert seit vielen Jahrzehnten stets nur anstieg, und zwar bedeutend. Sie erreichen regelmässig verhältnismässig beträchtliche Beträge, während Kapitalverluste auf Grundeigentum selten sind. Der realisierte Wertzuwachs entsteht weitgehend durch Lagevorteile und Erschliessung, deren Kosten ganz oder teilweise das Gemeinwesen trägt. Dem Wertzuwachs stehen (wie der Nutzung der Grundstücke) ausserdem besondere Aufwendungen
BGE 114 Ia 221 S. 228
des Gemeinwesens im Interesse des Grundeigentums gegenüber, welche es rechtfertigen, den Eigentümer sogar ungeachtet seiner übrigen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit zu entsprechenden Steuern vom realisierten Gewinn heranzuziehen. Im Gegensatz zu Gewinnen auf beweglichem Vermögen, erfasst der Kanton bloss Kapitalgewinne auf den in seinem Gebiet gelegenen, ihm zur ausschliesslichen Besteuerung vorbehaltenen Grundstücken. Ihre Veräusserung und ein Teil der als wirtschaftliche Realisierung gleichgestellten Rechtsgeschäfte (
§ 72 Abs. 2 StG
) ist aus dem Grundbuch des Kantons ersichtlich, die Feststellung anderer Formen der wirtschaftlichen Realisierung wird immerhin durch die Grundbuch- und Handelsregistereinträge erleichtert, was der rechtzeitigen Veranlagung dient und es erschwert, dieser auszuweichen. Fast alle Kantone besteuern denn auch die Grundstückgewinne, auch wenn diese nicht im Rahmen einer Erwerbstätigkeit erzielt werden, ohne Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen zu erfassen.
5.
Hauptsächlich rügt der Beschwerdeführer, es verletze die aus dem Rechtsgleichheitsgebot (
Art. 4 BV
) hergeleiteten Grundsätze der Allgemeinheit und Gleichmässigkeit der Besteuerung, von einer Steuer auf Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen völlig abzusehen. Für diese Diskriminierung (Privilegierung der Pflichtigen, die solche Gewinne erzielen) könnten keine stichhaltigen Rechtfertigungsgründe angeführt werden.
a) In einem System der Besteuerung des Gesamtreineinkommens, das weitgehend von der Reinvermögenszugangstheorie geprägt ist, werden der Grundsatz der gleichmässigen Besteuerung und der (daraus und aus demjenigen der Allgemeinheit abgeleitete) Grundsatz der Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit durchbrochen, wenn wesentliche Zuflüsse wirtschaftlicher Güter als Einkommen nicht erfasst werden (
BGE 112 Ia 243
E. 3c), ohne einer entsprechenden Sonderbesteuerung zu unterliegen.
Jeder Systemeinbruch ist wegen der konsequenten Besteuerung des Einkommens aus Erwerbstätigkeit nicht leicht zu nehmen, so auch ein solcher bei Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen - die unter Umständen ein erhebliches Mass erreichen können -, namentlich wenn das allgemeine Einkommenssteuergesetz den Abzug bezahlter Schuldzinsen vom rohen Einkommen voraussetzungslos und unbegrenzt zulässt (so
§ 29 Abs. 1 lit. f StG
), ohne Rücksicht darauf, ob den Schulden steuerbarer Ertrag der durch Darlehensaufnahme finanzierten Vermögenswerte gegenübersteht
BGE 114 Ia 221 S. 229
oder ob diese z.B. bloss Zuwachsgewinn erzielen lassen.
Auch in der Literatur besteht weitgehende Übereinstimmung darin, dass das System der allgemeinen Reineinkommens- und Reinertragssteuer nicht bloss wegen der damit gewollten (sog. Doppel-) Belastung von natürlichen Personen und Kapitalgesellschaften, sondern auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit, v.a. der gleichmässigen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit, im Grunde eine (ergänzende) Besteuerung der Kapitalgewinne auf dem beweglichen Privatvermögen verlangt (HÖHN, Die Besteuerung der privaten Gewinne, S. 275 f.; STUDER, Die steuerliche Behandlung der Kapitalgewinne, Generalbericht International Fiscal Association 1960, Cahiers de droit fiscal international XLII/1960, S. 142; OESCH, Die steuerliche Behandlung der Wertzuwachsgewinne auf dem beweglichen Privatvermögen, S. 88; DORMOND, L'imposition des gains en capital sur la fortune mobilière privée, S. 9, 14 ff.; CHRISTEN, a.a.O., S. 7 ff.; CAGIANUT, Gedanken zur Gesetzgebung über die Einkommenssteuer - heutiger Stand und Zukunft, ASA 55, S. 593 ff., bes. 601 f.; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, Steuerharmonisierung, S. 99 f., 109, mit weiteren Hinweisen).
b) Abgesehen von der Besteuerung des Unternehmungsgewinns, wurden allerdings Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen bisher in den Kantonen nur ganz vereinzelt in das mit der allgemeinen Einkommenssteuer erfasste Gesamteinkommen einbezogen. Eine gesonderte Besteuerung drängt sich schon wegen des meist unregelmässigen Anfalls solcher Kapitalgewinne auf, ist aber auch aus weiteren Gründen naheliegend, so im Hinblick auf eine Verrechnung von Kapitalverlusten oder auf eine Berücksichtigung der Besitzdauer und Geldentwertung.
Der Bund und die Mehrzahl der Kantone haben jedoch auch eine gesonderte Besteuerung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen bisher nie eingeführt. Das hat sich indessen unter dem Gesichtspunkt der rechtsgleichen Besteuerung nach der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als fragwürdig erwiesen und zur Suche nach der Erfassung von Kapitalgewinnen als Erwerbseinkommen oder Vermögensertrag geführt (Botschaft vom 25. Mai 1983 zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 37 f.).
Die Steuergesetzgeber fassten daher in Bund und Kantonen die gesonderte Besteuerung der wichtigen Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen, v.a. der sog. Beteiligungsgewinne ins
BGE 114 Ia 221 S. 230
Auge. Eine Anzahl von Kantonen führten sie (teils schon vor Jahrzehnten oder mindestens vor Jahren) auch bereits ein. Sie stiess allerdings, auch in der auf Beteiligungen beschränkten Form, ebenfalls auf Widerspruch. Namentlich wurde die vom Bundesrat in der Steuerharmonisierungsvorlage vorgeschlagene Beteiligungsgewinnsteuer u.a. als rechtsungleich heftig kritisiert, weil sie teilweise unbedeutende Gewinne aus Anteilen kleinerer Gesellschaften erfassen, bedeutende Gewinne aus Anteilen grosser Gesellschaften dagegen steuerfrei lassen würde (ZUPPINGER/BÖCKLI/ LOCHER/REICH, a.a.O., S. 110 f.; CHRISTEN, S. 55 ff., mit Hinweisen).
Von den Kantonen, welche eine Kapitalgewinnbesteuerung, insbesondere eine Beteiligungsgewinnsteuer, schon einführten, haben inzwischen ausser Basel-Stadt, Graubünden und Jura alle ebenfalls wieder darauf verzichtet (so Tessin schon vor dem Inkrafttreten, aber auch Zürich, Bern, Solothurn, Schaffhausen, St. Gallen, Thurgau und Wallis; vgl. Die Steuern der Schweiz, Allgemeine Übersichten, III. Teil, Besonderes 1, Besteuerung der Vermögensgewinne). Neuerdings schlägt auch in Basel-Stadt der Regierungsrat ihre Abschaffung vor.
c) Für die Steuerfreiheit von Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen werden vor allem praktische Gründe angeführt, auf die sich auch der Regierungsrat hier hauptsächlich beruft. Die Veranlagung solcher Gewinne ist kompliziert und aufwendig. Das gilt jedenfalls, wenn sie sich nicht auf Gewinne auf Anteilen an Kapitalgesellschaften und anderen Wertschriften beschränkt, die mit jeder periodischen Einkommens- und Vermögenssteuerveranlagung im Wertschriftenverzeichnis zu deklarieren sind, sondern wenn sie - wie in Basel-Landschaft bis 1986 - auch Gewinne auf anderen Vermögensgegenständen erfasst. Das rührt u.a. von der nachträglichen Feststellung des Gestehungswerts her, von der Anrechnung von Aufwendungen zur Wertverbesserung, aber auch vom Erwerb im Erbgang oder von Veränderungen im Bestand von Kapitalanteilen durch Kapitalerhöhungen, Kapitalherabsetzungen und Gratisausgabe. Schematische Lösungen, wie das Abstellen auf den früheren Verkehrswert bei mehr als 10 Jahren Besitzdauer (
§ 38 Abs. 3 aStG
), vereinfachen die Veranlagung nicht durchwegs. Sie ist selbst bei einer auf wesentliche Beteiligungen beschränkten Sonderbesteuerung aufwendig (CHRISTEN, a.a.O., S. 9; ZUPPINGER/SCHÄRRER/FESSLER/REICH, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz,
BGE 114 Ia 221 S. 231
Ergänzungsband 2. Aufl., S. 155 N. 162 zu § 23; ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 103 f.).
d) Der Regierungsrat macht weiter geltend, dass die Besteuerung von Kapitalgewinnen auf beweglichen Gegenständen des Privatvermögens nur unvollständig durchgesetzt werden kann. Das ist für Gewinne auf Gegenständen, die nicht (wie Wertschriften) einzeln mit jeder Vermögenssteuerdeklaration anzugeben sind, glaubhaft und einleuchtend (CHRISTEN, a.a.O., S. 10, 98; Botschaft zur Steuerharmonisierung, BBl 1983 III 37 f.).
e) Der Beschwerdeführer kann auch nicht bestreiten, dass der Ertrag der Kapitalgewinnsteuer von 1985 mit rund 1 Mio. und 1986 rund 2.5 Mio. Franken bescheiden war und den Veranlagungsaufwand kaum lohnte. Das hing zum Teil gewiss mit der besonderen Ausgestaltung der Sondersteuer seit 1975 zusammen, so mit dem Abstellen auf den Verkehrswert vor 10 Jahren bei längerer Besitzdauer und mit der sehr weitgehenden Indexierung, wie der Regierungsrat selber einräumt. Auch in allen anderen Kantonen, die schon Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen besteuerten, zeigte sich aber ein ähnliches Ergebnis, v.a. wenn aus Gründen rechtsgleicher Behandlung Kapitalverluste weitgehend mit Kapitalgewinnen verrechnet oder zum Abzug zugelassen wurden (ZUPPINGER/BÖCKLI/LOCHER/REICH, a.a.O., S. 10 f., wonach der Ertrag durchwegs weit unter 1% der Steuereinkünfte lag, meist gar unter 0,2%; Botschaft zur Steuerharmonisierung, a.a.O.; CAGIANUT, a.a.O., S. 602).
6.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, solche praktische oder finanzwirtschaftliche Gründe, v.a. auch der im Hinblick auf die aufwendige Veranlagung geringe Ertrag der Besteuerung, hätten hinter der nach
Art. 4 BV
gebotenen Gleichbehandlung und Besteuerung aller Pflichtigen nach ihrer Leistungsfähigkeit zurückzutreten.
a) Bei der Überprüfung kantonaler Steuergesetze auf ihre Verfassungsmässigkeit hat das Bundesgericht bisher dem Gesetzgeber zugebilligt, dass er zur Vereinfachung der Steuerveranlagung schematische Lösungen wählen darf, auch wenn sie die rechtsgleiche Behandlung aller Pflichtigen nicht restlos im gewünschten Masse gewährleisten (
BGE 111 Ia 328
E. 7b;
BGE 109 Ia 101
E. 2d;
BGE 102 Ia 45
f., mit Hinweisen; ASA 53, 392 f. E. 3d). Es hat auch eingeräumt, dass vereinfachende Vorschriften (z.B. Minimalbeträge) in sachlich vertretbaren Grenzen rein veranlagungsökonomisch begründet sein mögen (
BGE 96 I 574
f.). Dem kantonalen Gesetzgeber
BGE 114 Ia 221 S. 232
ist zuzubilligen, dass er sich bei der Ausgestaltung der Steuernormen von praktischen und veranlagungsökonomischen Gesichtspunkten noch weitergehend leiten lässt. Die vom Regierungsrat angeführten veranlagungsökonomischen bzw. finanzwirtschaftlichen Gesichtspunkte sind sachlicher Art. Das Bundesgericht hat solche Gründe so lange zu respektieren, als sie nicht bloss vorgeschützt werden, um ein mit den aus
Art. 4 BV
fliessenden Grundsätzen einer rechtsgleichen Besteuerung schlechthin unvereinbares Privileg zu begründen.
b) Der im Verhältnis zum Veranlagungsaufwand geringe Ertrag der Sondersteuer hätte, wie der Beschwerdeführer in seiner Replik geltend macht, zwar durch eine Änderung der aufgehobenen Bestimmungen allenfalls verbessert werden können. Ob die geringe Ergiebigkeit für sich allein genügt, um den gänzlichen Verzicht auf die Besteuerung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen im kantonalen Steuersystem als vertretbar erscheinen zu lassen, braucht nicht entschieden zu werden. Sie fällt jedenfalls nebst anderen praktischen Gesichtspunkten erheblich mit ins Gewicht.
c) Die praktischen Gesichtspunkte sind zusammengenommen nicht unwesentlich, selbst wenn sie jeder für sich in Frage gestellt werden können und der streitige Verzicht auf jede Veranlagung der Kapitalgewinne auf beweglichem Privatvermögen andere praktische Schwierigkeiten mit sich bringt. Das Bundesgericht hat dem kantonalen Gesetzgeber zuzubilligen, dass er die praktischen Gründe für den Verzicht auf ihre Veranlagung höher bewertete. Es kann den angefochtenen Erlass deshalb nicht als unhaltbar bezeichnen und als verfassungswidrig aufheben, dies umso weniger, als der Kanton Basel-Landschaft mit der Abschaffung der Besteuerung von Kapitalgewinnen auf beweglichem Privatvermögen nur der grossen Mehrheit der Kantone folgte. Dies zeigt, dass nach allgemeinen Rechtsempfinden die vom Kanton Basel- Landschaft gewählte Lösung akzeptiert wird.


header:
Urteilskopf
103 Ib 315
51. Auszug aus dem Urteil vom 9. Dezember 1977 i.S. Leyer und Mitbeteiligte gegen Schweiz. Schulrat und Verband der Studierenden an der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich

regeste:
Regeste
Verfahren;
Art. 99 lit. b OG
.
Ein "Tarif" ist ein nach irgendwelchen Gesichtspunkten abgestuftes System von Geldleistungen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 103 Ib 315 S. 315
Gestützt auf Art. 22 des vom Bundesrat erlassenen Reglementes für die Eidgenössische Technische Hochschule Zürich (ETHZ) (vom 16. April 1924, SR 414.131) zieht die Kasse der ETHZ von allen Studierenden jedes Semester einen öffentlich-rechtlichen Beitrag unter dem Titel "VSETH und Fachvereine"
BGE 103 Ib 315 S. 316
ein. Der Verband der Studierenden an der ETHZ (VSETH) ist ein privatrechtlicher Verein, dem gemäss Statuten alle an der ETHZ eingeschriebenen Studierenden und Fachhörer angehören, soweit sie nicht bei der Einschreibung die Mitgliedschaft im VSETH durch eine gegenüber dem Vorstand des VSETH abgegebene schriftliche Erklärung ausdrücklich abgelehnt haben. Die Mitgliedschaft erlischt mit der Exmatrikulation.
Am 29. Mai 1975 erging "im Auftrag des Betriebsdirektors" der ETHZ eine Verfügung, nach der auf Begehren des VSETH der Beitrag vom Wintersemester 1975/76 an von bisher Fr. 21.-- um Fr. 1.-- auf Fr. 22.-- erhöht wurde. Gegen diese Verfügung erhob Felix Leyer mit drei Mitunterzeichnern Verwaltungsbeschwerde beim Schweizerischen Schulrat, der sie teilweise guthiess.
Die gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird vom Bundesgericht gutgeheissen und die Sache zur Neubeurteilung an den Schweizerischen Schulrat zurückgewiesen.
Erwägungen
Erwägung:
4.
Ist vom Verfügungscharakter des in Frage stehenden Entscheides auszugehen, so frägt sich weiter, ob dieser einen Tarif im Sinne von
Art. 99 lit. b OG
zum Gegenstand habe, was ihn grundsätzlich der Überprüfung durch das Bundesgericht entziehen würde.
a) Auszugehen ist vom Wortlaut der zitierten Bestimmung, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig ist gegen "Verfügungen über Tarife, ausser über Tarife auf dem Gebiete der Privatversicherung und der Verwertung von Urheberrechten" (vgl.
BGE 101 Ib 72
E. 1, 464 E. 1;
BGE 100 Ib 329
;
BGE 100 V 3
E. 1a entsprechend zu
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
;
BGE 99 Ib 53
E. 1a).
b) Im alten, inzwischen revidierten OG bestand in Art. 101 lit. c eine Bestimmung, wonach die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig sei "gegen Entscheide über Ansprüche aus dem Tarif-, Tax-, Gebühren- und Transportwesen der Bundesbahnen". BIRCHMEIER (N. 3 zu Art. 101 aOG) führt dazu aus, Anstände zwischen dem Benützer und den SBB seien an sich "vermögensrechtliche Ansprüche privatrechtlicher
BGE 103 Ib 315 S. 317
Art des Bundes oder gegen den Bund". Sie seien von der Beschwerde ausgenommen worden, weil Streitigkeiten über die gleichartigen Abgaben der Privatbahnen der Beschwerde nicht unterstellt werden konnten. Derartige Anstände gehörten vor den Zivilrichter, soweit es sich nicht um Akte handle, die die Verwaltungsbehörde im Rahmen ihrer eigenen Kompetenz treffen könne.
Im bundesrätlichen Entwurf über die Änderung des OG vom 24. September 1965 (BBl 1965 II S. 1333 ff.) war nach Art. 100 lit. e die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen gegen die "Verweigerung der Genehmigung oder die Genehmigung von technischen Projekten oder von Tarifen, ausgenommen von Prämientarifen privater Versicherungsunternehmungen". Der Bundesrat führt in seiner Botschaft an die eidg. Räte hierzu aus, die Genehmigung von technischen Projekten oder von Tarifen werde an die "Erfüllung überwiegend technischer Voraussetzungen gebunden" und eigne sich aus diesem Grund nicht für eine gerichtliche Überprüfung (BBl 1965 II S. 1313).
Die geänderte geltende Fassung entspricht ihrem Wortlaut nach einem Kommissionsantrag in den Räten, und gab dort zu keinen besonderen Diskussionen Anlass (Sten.Bull. 1967 Nationalrat S. 34 f., Ständerat S. 349, Art. 98bis lit. b). Damit folgten die Räte dem bundesrätlichen Antrag nicht, "technische Projekte" generell von der Anfechtung durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde auszunehmen. Sie haben darüber hinaus generell zum Ausdruck gebracht, den Kreis der nicht justiziablen Anfechtungsobjekte enger ziehen zu wollen als der Bundesrat. Dies muss dazu führen, auch den Tarifbegriff in
Art. 99 lit. b OG
als Ausnahmebestimmung eher einschränkend auszulegen.
c) Der Ausdruck "Tarif" hat in den verschiedenen Sachgebieten eine unterschiedliche Bedeutung. Häufig handelt es sich dabei um eine behördlich genehmigte Entgeltsordnung für private Dienstleistungen (Eisenbahntarif der Privatbahnen, Flugtarif, Krankenkassentarif usw.). Im Bereich der staatlichen Gerichte bezeichnet er die Ordnung des Entschädigungswesens (Anwaltstarif, Tarif für die Entschädigung der Gegenpartei usw.). Im Steuerrecht hat der Begriff die Bedeutung von Steuersatz/Steuerfuss. Schliesslich kann unter "Tarif" auch die Ordnung oder die konkrete, ziffernmässige Festsetzung
BGE 103 Ib 315 S. 318
einer (echten) Gebühr als staatlich festgesetztes Entgelt für eine staatliche oder im öffentlichen Interesse und unter öffentlicher Aufsicht durch Private erbrachte Leistung verstanden werden (Gebührentarif). - Für die Beurteilung im vorliegenden Fall lassen sich keine Rückschlüsse aus dem allgemeinen Wortgebrauch gewinnen.
Von seinem Sinngehalt her muss
Art. 99 OG
, auch im Lichte seiner Entstehungsgeschichte, dahingehend verstanden werden, dass Gegenstände vom Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgenommen werden sollen, die sich aus irgendwelchen Gründen nicht oder schlecht für eine richterliche Überprüfung eignen (
BGE 101 Ib 95
E. 2; GRISEL, Droit administratif suisse, S. 499 f.; GYGI, Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Aufl., S. 86). Es kann sich dabei um Verfügungen überwiegend technischer Natur, sog. Regierungsakte, reine Ermessensentscheide, Bagatellfälle usw. handeln. Bei den "Tarifen" (
Art. 99 lit. b OG
) kann, muss aber nicht der technische Aspekt im Vordergrund stehen. Massgebender scheint vielmehr, dass der Tarif in der Regel ein System oder Gefüge von Entgeltleistungen darstellt, deren Abstufung nicht notwendigerweise nach dem "Wert" der entgegenstehenden Dienstleistung, sondern nach andern - sozialen, politischen, technischen - Gesichtspunkten erfolgen kann, die dem einzelnen Bürger unter Umständen schwer zugänglich sind und wo der verfügenden Behörde regelmässig ein gewisser Beurteilungsspielraum zusteht. In diesem Zusammenhang ist an die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Bemessung einer Verwaltungsgebühr zu erinnern, wonach dem Gemeinwesen unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungsprinzips eine gewisse Freiheit in der Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen gebührenpflichtigen Verrichtungen zusteht, insbesondere, um mit den Gebühren für bedeutende Geschäfte den Ausfall aus Verrichtungen auszugleichen, für die wegen des mangelnden Interesses keine kostendeckende Entschädigung verlangt werden kann (
BGE 103 Ia 88
E. 5b mit Hinweisen). Wenn man davon ausgeht, dass eine Gebühr unabhängig von ihrem allfälligen technischen Charakter, der Verwaltungsgerichtsbeschwerde grundsätzlich unterliegt, nicht aber der Tarif, dann muss für die Abgrenzung das Entscheidende wohl gerade darin gesehen werden, dass der letztere ein nach irgendwelchen, schwer justiziablen Gesichtspunkten
BGE 103 Ib 315 S. 319
abgestuftes System von Geldleistungen darstellt. In diesem Sinne ist in
BGE 100 Ib 330
die Rede von "generell-abstrakten Regelungen von nach irgendwelchen Kriterien abgestuften Geldzahlungen, insbesondere von Entgelten für Leistungen der Angehörigen bestimmter Berufe oder bestimmter Dienstleistungsbetriebe".
d) Das Bundesgericht nimmt in ständiger Rechtsprechung an, nur die Verfügung, die den Erlass oder die Genehmigung eines Tarifes als Ganzes zum Gegenstand habe, könne nicht durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden, wohl aber die Anwendung des Tarifs durch Verfügung im Einzelfall (
BGE 101 Ib 72
E. 1, 464 E. 1;
BGE 100 Ib 330
,
BGE 100 V 3
E. 1a entsprechend für
Art. 129 Abs. 1 lit. b OG
). Das Bundesgericht kann dann allerdings nur noch die konkret angewandte Tarifposition, etwa unter dem Gesichtspunkt des Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzips, der Rechtsgleichheit oder der Verhältnismässigkeit (vgl.
BGE 103 Ia 88
E. 5b), überprüfen, nicht aber den Tarif als Ganzes mit all seinen Positionen und ihrem gegenseitigen Verhältnis.
e) Im vorliegenden Fall handelt es sich beim fraglichen Beitrag an den VSETH um eine Gebühr, die von allen Studierenden der ETHZ in gleicher Höhe erhoben wird. Dass der VSETH ein privatrechtlicher Verein ist, steht dem Gebührencharakter dieses Entgeltes nicht entgegen (vgl.
BGE 103 Ia 87
E. 5a entsprechend für die Honorarleistungen für öffentliche Beurkundung durch ein freies Berufsnotariat). Der VSETH erfüllt in der Höhe dieser Aufwendungen anstelle des Gemeinwesens öffentliche Hochschulaufgaben, die der Student als Benützer der staatlichen Bildungseinrichtung zu entgelten hat.
Tarifcharakter hat der Beitrag nicht, da es sich nur um eine einzige Position handelt. Es fehlt die unter dem Gesichtspunkt der Justiziabilität entscheidende Abstufung verschiedener Positionen. Der Beitrag erscheint grundsätzlich wie jede andere Gebühr einer richterlichen Überprüfung durchaus zugänglich (vgl.
BGE 103 Ia 87
E. 5). Es ist auch nicht so, dass bei seiner Beurteilung vor allem technische Aspekte im Vordergrund stehen, sofern man diesem Umstand überhaupt besondere Bedeutung zumessen will.
Hinzu kommt, dass es den Beschwerdeführern nicht in erster Linie um die konkrete zahlenmässige Ausgestaltung der
BGE 103 Ib 315 S. 320
Gebühr, sondern um die Frage geht, ob eine gesetzliche Grundlage dafür gegeben sei, und die Delegation der Verfügungsbefugnis vor dem Bundesrecht standhalte. Auf die Beschwerde ist daher unter dem Gesichtspunkt von
Art. 99 lit. b OG
einzutreten.


header:
Urteilskopf
102 IV 29
9. Urteil des Kassationshofes vom 6. Februar 1976 i.S. Grau und Wolf gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
1.
Art. 305 StGB
.
Wer einen Dritten begünstigt, ist straflos, wenn er zugleich auch sich selbst begünstigen wollte (Erw. 1).
2.
Art. 251 Ziff. 1, 110 Ziff. 5 StGB
.
Eine Falschurkunde kann auch vorliegen, wenn unwahre Tatsachen beurkundet werden, die für die Beurteilung des Werts oder der Beweiskraft eines Beweismittels von rechtlicher Bedeutung sind (Erw. 2a). Beweiseignung privatschriftlicher Aufzeichnungen kraft kantonalen Prozessrechts (Erw. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 30
BGE 102 IV 29 S. 30
A.-
Im Frühjahr 1974 eröffnete das Richteramt Interlaken eine Strafuntersuchung gegen den in Goldswil niedergelassenen deutschen Staatsangehörigen Karl Grau und seine deutsche Schwiegermutter Anita Wolf, die bei ihm zu Besuch weilte. Grau wurde vorgeworfen, seit mehr als einem Jahr einen Personenwagen geführt zu haben, ohne einen schweizerischen Führerausweis zu besitzen, und ferner den Besuch seiner Schwiegermutter nicht angemeldet zu haben. Anita Wolf wurde des illegalen Aufenthaltes beschuldigt, indem sie sich seit Ende Dezember 1973 ununterbrochen mehr als drei Monate ohne Bewilligung in Goldswil aufgehalten habe.
Anlässlich ihrer Einvernahme vom 28. Juni 1974 gab Frau Wolf ein maschinengeschriebenes Schreiben vom 20. Juni 1974 zu den Akten, in welchem Frau Aenne Bornemann, wohnhaft in Marköbel (BRD), unterschriftlich erklärte, dass Frau Wolf in der Zeit vom 7. bis 11. Januar 1974 bei ihr zu Besuch gewesen sei und dass dies auch ihr Ehemann und ihre Nachbarn bezeugen könnten. Auf Ersuchen des Gerichtspräsidenten von Interlaken durch das Amtsgericht Hanau einvernommen, gestand Frau Bornemann, dass sich Frau Wolf in der fraglichen Zeit nicht bei ihr aufgehalten habe und dass ihr das Schreiben von Grau zur Unterzeichnung vorgelegt worden sei. Dieser hatte die Bestätigung während eines Aufenthaltes in Frankfurt geschrieben und nach der Unterzeichnung durch Frau Bornemann seiner Schwiegermutter übergeben, damit sie es dem Gericht als Beweismittel einreiche.
B.-
Am 3. April 1975 sprach der Gerichtspräsident 1 von Interlaken Frau Wolf von der Anschuldigung der Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer frei, verurteilte sie dagegen wegen Urkundenfälschung zu einem Monat Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug. Grau wurde wegen Anstiftung zur Urkundenfälschung, Führens eines Personenwagens ohne gültigen schweizerischen Führerausweis und Widerhandlung gegen das ANAG zu einer bedingt aufgeschobenen Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt.
Gegen dieses Urteil erhoben beide Verurteilten Berufung, die Sich auf die Schuldsprüche wegen Urkundenfälschung und Anstiftung dazu beschränkte. Das Obergericht des Kantons Bern wies am 9. September 1975 beide Berufungen ab. Es erklärte Grau ausserdem des Versuches der Begünstigung
BGE 102 IV 29 S. 31
schuldig, nahm aber mit Rücksicht auf die nahe Beziehung zur Begünstigten von einer Bestrafung Umgang und bestätigte die erstinstanzlich ausgefällten Strafen.
C.-
Beide Verurteilten führen in getrennten Eingaben Nichtigkeitsbeschwerde. Frau Wolf ersucht um Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und Rückweisung der Sache zu ihrer Freisprechung. Grau beantragt Aufhebung des angefochtenen Urteils in bezug auf die Schuldsprüche der versuchten Begünstigung und der Anstiftung zur Urkundenfälschung.
Der Generalprokurator des Kantons Bern stellt das Begehren um Abweisung der Beschwerden.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Begünstigung im Sinne des
Art. 305 StGB
setzt voraus, dass der Täter jemanden der Strafverfolgung oder dem Vollzug einer Strafe oder Massnahme entzieht. Aus dem Wortlaut der Bestimmung ergibt sich, dass der Täter einen andern als sich selbst begünstigen muss. Lehre und Rechtsprechung nehmen auch einhellig an, dass die Selbstbegünstigung, besondere Fälle der Nebenstrafgesetzgebung ausgenommen, straflos sei, sofern die Begünstigungshandlung nicht einen andern Straftatbestand erfüllt (
BGE 72 IV 164
,
BGE 73 IV 239
,
BGE 74 IV 56
,
BGE 96 IV 168
; SCHWANDER, S. 504 Ziff. 1b, STRATENWERTH, II, S. 623, LOGOZ, II, N 3c zu
Art 305 StGB
).
a) Der Beschwerdeführer Grau macht geltend, er habe ausser seiner Schwiegermutter auch sich selbst begünstigen wollen und dürfe infolgedessen nicht nach
Art. 305 StGB
schuldig erklärt werden. Trifft der behauptete Sachverhalt zu, ist der Rechtsauffassung des Beschwerdeführers beizupflichten. Denn wenn die Selbstbegünstigung straflos ist, muss der gleiche Grundsatz auch Anwendung finden, wenn die Begünstigungshandlung zugleich auch einen Dritten begünstigt. Wollte man die Fremdbegünstigung, die notwendig mit einer persönlichen Selbstbegünstigung konkurriert, generell bestrafen, würde der Grundsatz, wonach ein Beschuldigter sich Straflos der Strafverfolgung entziehen darf, wieder verneint. Müsste aber zwischen den beiden Arten der Begünstigung unterschieden werden, wäre es schwierig oder unmöglich, zuverlässig festzustellen, ob der Wille des Täters vorwiegend auf die Selbstbegünstigung oder die Fremdbegünstigung gerichtet war, um davon
BGE 102 IV 29 S. 32
abhängig zu machen, ob die Fremdbegünstigung als untergeordnete Nebenfolge in der Selbstbegünstigung aufgehe oder aber als vorwiegend angestrebte Tat für sich allein bestraft werden solle. Es ist daher gerechtfertigt, auch die Fremdbegünstigung grundsätzlich immer dann straflos zu lassen, wenn der Täter zugleich auch sich selbst begünstigen wollte, unabhängig davon, ob die eigene oder fremde Begünstigung das Hauptmotiv der Tat war. Im gleichen Sinne hat sich der Kassationshof bereits am 2. Oktober 1975 (
BGE 101 IV 315
) ausgesprochen. Auf demselben Standpunkt steht auch die Literatur (WALDER, Die Vernehmung des Beschuldigten, S. 94/95, anscheinend auch STRATENWERTH, II, S. 623 lit. c; Leipziger Kommentar, 9. Aufl., II, N 31 zu § 257; SCHÖNKE-SCHRÖDER, 13. Aufl., N 41 zu § 257; MAURACH, Deutsches Strafrecht, 5. Aufl., BT S. 732 und die in dieser Literatur angeführte deutsche Rechtsprechung).
b) Dem angefochtenen Urteil ist indessen nicht eindeutig zu entnehmen, ob der Beschwerdeführer mit der Bestätigung ausschliesslich seine Schwiegermutter oder zugleich auch sich selbst habe begünstigen wollen. Das Obergericht erklärt einerseits, dass der Einwand des Beschwerdeführers, er habe sich und seiner Familie den Vorwurf fremdenpolizeilicher Widerhandlungen ersparen wollen, also lediglich eine straflose Selbstbegünstigung begangen, nicht gehört werden könne, da er zugegebenermassen Frau Wolf nicht innerhalb der vorgeschriebenen Monatsfrist angemeldet habe. Darin liegt eher eine Verneinung des Willens zur Selbstbegünstigung. Anderseits wird im Widerspruch dazu in den Erwägungen über die Strafzumessung ausgeführt, es dürfe immerhin zur Entlastung des Beschwerdeführers angenommen werden, er habe sich selbst und seiner Schwiegermutter zum Recht verhelfen wollen. Die Vorinstanz hat sich daher klar dazu zu äussern, ob der Wille des Beschwerdeführers darauf gerichtet war, einzig seine Schwiegermutter oder aber auch sich selbst einer Bestrafung zu entziehen.
Es steht fest, dass der Beschwerdeführer
Art. 2 Abs. 2 ANAG
schon verletzte, als er den Aufenthalt seiner Schwiegermutter nach Ablauf eines Monats nicht gemeldet hatte. Objektiv betrachtet konnte ihn daher die Bestätigung nicht mehr entlasten, mit der bewiesen werden wollte, dass Frau Wolf sich keine drei vollen Monate in der Schweiz aufgehalten
BGE 102 IV 29 S. 33
habe (
Art. 2 Abs. 1 ANAG
). Die Vorinstanz wird jedoch abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer nicht, wie er behauptet hat, in einem Irrtum befangen war, indem er glaubte, mit jenem Schriftstück auch sich selber vor einer Verurteilung wegen Übertretung des ANAG schützen zu können, in der Annahme, die Meldefrist daure für ihn wie für die Schwiegermutter drei Monate. Wäre dem so, müsste von dem Sachverhalt ausgegangen werden, den sich der Beschwerdeführer vorgestellt hat (
Art. 19 Abs. 1 StGB
, vgl.
BGE 82 IV 202
). Der Wille zur Selbstbegünstigung ist daher nicht ausgeschlossen.
2.
Anita Wolf und Grau bestreiten, sich des Gebrauchs einer falschen Urkunde im Sinne des Art. 251 Ziff. 1. Abs. 3 StGB beziehungsweise der Anstiftung dazu schuldig gemacht zu haben, im wesentlichen mit der Begründung, dass das von Frau Bornemann unterzeichnete Bestätigungsschreiben keine Urkunde gewesen sei.
a) Es ist unbestritten, dass die Bestätigung dazu bestimmt war, eine Tatsache von rechtlicher Bedeutung zu beweisen. Denn sie wurde in der Absicht erstellt, den Vorwurf der Widerhandlung gegen
Art. 2 Abs. 1 ANAG
durch den Nachweis zu widerlegen, dass Frau Wolf vor Ablauf der Dreimonatsfrist wieder nach Deutschland verreist sei. Die Vorinstanzen haben allerdings auf Grund der spätern Aussagen des Zeugen Tessmer angenommen, Frau Wolf habe zur fraglichen Zeit tatsächlich in Frankfurt geweilt. Soweit mit der Bestätigung der Aufenthalt in Deutschland bestätigt werden wollte, war sie somit wahr. Im übrigen war ihr Inhalt jedoch falsch; insoweit kann eine Falschbeurkundung vorliegen.
Rechtserheblich im Sinne des
Art. 110 Ziff. 5 StGB
sind nämlich nicht nur Tatsachen, die den Sachverhalt unmittelbar, z.B. Tatbestandsmerkmale, betreffen, sondern auch Indizien, die den Schluss auf erhebliche Tatsachen zulassen (
BGE 73 IV 50
unten), und ebenso Hilfstatsachen, zu denen Tatsachen gehören, die für die Beurteilung des Werts oder der Beweiskraft eines Beweismittels, z.B. die Glaubwürdigkeit eines Zeugen, von rechtlicher Bedeutung sind (
BGE 75 IV 70
oben; SCHWANDER, Nr. 687 und 764; WAIBLINGER, Das Strafverfahren des Kantons Bern, S. 366; LÖWE-ROSENBERG, Die Strafprozessordnung, 21. Aufl., S. 976 N 28). Tatsachen dieser Art liegen darin, dass Frau Bornemann in der Bestätigung an Eides Statt erklärte, Frau Wolf sei an den erwähnten Tagen
BGE 102 IV 29 S. 34
bei ihr in Marköbel zu Besuch gewesen und ihr Mann und ihre Nachbarn könnten den mehrtägigen Besuch ebenfalls bestätigen. Das Schriftstück zeichnet sich dadurch aus, dass es darauf angelegt war, ihm die Wirkung besonderer Glaubwürdigkeit beizumessen. Diesem Zweck diente schon die Verwendung des formellen Ausdruckes "an Eides Statt", sodann die konkrete Angabe, dass Frau Wolf während mehreren bestimmten Tagen bei Frau Bornemann in Marköbel zu Besuch gewesen sei, ferner der diese Behauptung bekräftigende Hinweis, dass eine Reihe weiterer Augenzeugen die Anwesenheit der Frau Wolf persönlich festgestellt hätten und bezeugen könnten. Durch diese Hilfstatsachen sollte also unmittelbar der Beweiswert der Bestätigung erhöht und mittelbar die Tatsache des Aufenthalts in Deutschland belegt werden.
b) Der Begriff der Urkunde erfordert in allen Fällen, dass die Schrift zum Beweise geeignet sei. Die Beweiseignung kommt einer Schrift zu, wenn ihr diese Eigenschaft durch Gesetz oder Verkehrsübung zuerkannt wird (
BGE 101 IV 279
).
Im vorliegenden Fall ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil, dass die bernische Zivilprozessordnung jede Aufzeichnung über Tatsachen grundsätzlich als Urkunde, d.h. als taugliches Beweismittel, anerkennt und lediglich ihre Beweiskraft von der richterlichen Würdigung abhängig macht. Das gleiche gilt auch für das bernische Strafverfahren, wie das Obergericht für den Kassationshof verbindlich feststellt. Ist demnach davon auszugehen, dass im Kanton Bern privatschriftliche Aufzeichnungen Dritter über eigene Wahrnehmungen als Beweismittel gelten, so kam auch der Erklärung der Frau Bornemann kraft kantonalen Verfahrensrechts Beweiseignung zu. Sie setzt nicht voraus, dass die Urkunde im konkreten Fall beweiskräftig sei; die abstrakte Beweiseignung genügt (SCHWANDER, Nr. 688a). Diese entfällt auch nicht, wenn der Richter es für nötig erachtet, den Aussteller der Schrift noch als Zeuge einzuvernehmen.
c) Auch die Absicht, sich einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (
Art. 251 Ziff. 1 StGB
), ist gegeben. Der erstrebte Vorteil lag in der Verbesserung der Beweislage, indem mit der Bestätigung der Vorwurf der Widerhandlung gegen das ANAG widerlegt werden wollte, um die drohende Bestrafung abzuwenden. Unrechtmässig war dieser Vorteil, weil der Aufenthalt in Deutschland, der nicht belegt werden konnte, durch
BGE 102 IV 29 S. 35
ein Beweismittel erbracht werden wollte, das sich auf unwahre Angaben stützte. Der rechtswidrige Vorteil wird nicht deswegen zum rechtmässigen, weil das angewendete Mittel die Verhinderung einer ungerechtfertigten Verurteilung bezweckte. Gleich wie im Zivilprozess eine Partei nicht befugt ist, ein ihr zustehendes Recht durch falsche Urkunden zu belegen (
BGE 83 IV 81
), so wenig darf sich ein Beschuldigter mit unerlaubten Mitteln verteidigen, insbesondere nicht Massnahmen ergreifen, die in einer strafbaren Handlung bestehen. Der Umstand aber, dass das neue Bundesgesetz über das Verwaltungsstrafrecht die privatschriftliche Falschbeurkundung in seinem Geltungsbereich straflos lässt, verpflichtet den Richter nicht, in einem Falle wie dem vorliegenden, wo allein die Bestimmungen des StGB anzuwenden sind,
Art. 251 StGB
restriktiver auszulegen als bisher.
Anita Wolf ist daher zu Recht wegen Gebrauchs einer falschen Urkunde und Grau wegen Anstiftung dazu verurteilt worden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Beschwerdeführers Grau wird teilweise gutgeheissen, das Urteil der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vom 9. September 1975 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.
2. Die Nichtigkeitsbeschwerde der Beschwerdeführerin Wolf wird abgewiesen.


header:
Urteilskopf
124 V 64
10. Sentenza del 31 marzo 1998 nella causa Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro contro W. e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 2 lit. a AVIG
;
Art. 33 Abs. 1 AVIV
: Begriff der "Unterhaltspflicht".
Die Regelung in
Art. 33 Abs. 1 AVIV
ist insoweit gesetzes- und verfassungswidrig, als sie die Annahme einer Unterhaltspflicht im Sinne von
Art. 22 Abs. 2 lit. a AVIG
von der kantonalen Gesetzgebung im Bereich der Kinderzulagen und nicht vom entsprechenden zivilrechtlichen Begriff abhängig macht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 124 V 64 S. 65
A.-
R., nato nel 1944, economista e padre di due figlie nate nel 1972 e 1974, è stato direttore di banca sino al 31 dicembre 1995. Dal 1o febbraio seguente si è annunciato alla Cassa disoccupazione del Sindacato Edilizia e Industria (SEI) di Chiasso, la quale, con decisione 29 aprile 1996, ha fissato l'indennità giornaliera di disoccupazione spettantegli nella limitata misura del 70% del guadagno assicurato, segnatamente perché non beneficiava di assegni per i figli.
B.-
Contro tale provvedimento l'interessato si è aggravato al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino pretendendo il riconoscimento di prestazioni pari all'80% del guadagno assicurato.
Per pronunzia 10 settembre 1996 l'istanza giudiziaria cantonale ha accolto il gravame e annullato l'atto litigioso. Rilevato come il richiedente avesse a suo carico due figlie ancora agli studi, ha stabilito aver egli, a prescindere dall'ottenimento o meno di assegni familiari dal Cantone Ticino, diritto ad un'indennità di disoccupazione piena, l'
art. 33 cpv. 1 OADI
- il quale subordina tale diritto ad un'indennità dell'80% alla condizione che siano riconosciuti assegni familiari giusta il diritto cantonale - essendo contrario alla legge e quindi inapplicabile.
C.-
L'Ufficio federale dell'industria, delle arti e mestieri e del lavoro (dal 1o gennaio 1998: Ufficio federale dello sviluppo economico e del lavoro, UFSEL) interpone a questa Corte un ricorso di diritto amministrativo chiedendo il ripristino della decisione della Cassa.
Mentre R. postula la reiezione dell'impugnativa, la Cassa ne propone l'accoglimento.
Erwägungen
Diritto:
1.
A norma dell'
art. 22 cpv. 1 LADI
l'indennità giornaliera di disoccupazione intera ammonta all'80% del guadagno assicurato. Ne ricevono invece una pari al 70% i disoccupati che, tra l'altro, non hanno obblighi di mantenimento nei confronti di figli (
art. 22 cpv. 2 lett. a LADI
). Un obbligo di mantenimento ai sensi di quest'ultima disposizione è
BGE 124 V 64 S. 66
segnatamente dato, giusta l'
art. 33 cpv. 1 OADI
(nella versione in vigore dal 1o gennaio 1996, applicabile in concreto), qualora l'assicurato abbia diritto ad assegni legali per i figli o per la loro formazione conformemente al diritto cantonale (o alla legge federale del 20 giugno 1952 sugli assegni familiari nell'agricoltura) o qualora l'altro genitore riscuota detti assegni. Il giudizio querelato, cui può essere rinviato, ha d'altra parte correttamente ricordato l'ordinamento cantonale in materia d'assegni familiari richiamabile in concreto.
2.
Oggetto della lite e la questione di sapere se R., padre di due figlie che al momento decisivo della resa della decisione litigiosa (cfr.
DTF 121 V 366
consid. 1b) avevano 24 rispettivamente 22 anni e frequentavano l'università rispettivamente la scuola magistrale, abbia diritto ad una prestazione giornaliera pari all'80% o al 70% del guadagno assicurato. La Cassa, rilevato come le due giovani, pur essendo ancora studentesse, non percepissero dal Cantone Ticino assegni per la formazione in quanto la relativa normativa li riconosce solo sino al compimento del ventesimo anno di età (art. 14 cpv. 3 lett. a della Legge cantonale sugli assegni familiari ai salariati del 24 settembre 1959, in vigore sino al 31 dicembre 1997 e determinante nella specie), ha optato per la variante del 70%, in applicazione dell'
art. 33 cpv. 1 OADI
in relazione con l'
art. 22 cpv. 2 lett. a LADI
.
La prima istanza giudiziaria, con l'interessato, è stata invece d'avviso opposto, osservando come la richiamata ordinanza, nella misura in cui fa dipendere l'esistenza e la durata dell'obbligo di mantenimento ai sensi dell'
art. 22 cpv. 2 lett. a LADI
dalla legislazione cantonale, non sia conforme alla legge.
Contrariamente a quanto pretende l'Ufficio ricorrente, deve essere prestata adesione alle conclusioni della pronunzia impugnata, le quali sono altresì fondate su motivazioni pertinenti che questa Corte ritiene di dover far proprie.
3.
a) (Potere cognitivo del Tribunale federale delle assicurazioni in tema di controllo della legittimità di un'ordinanza del Consiglio federale; cfr.
DTF 123 V 84
seg. consid. 4a,
DTF 122 V 93
seg. consid. 5a/bb, 118 seg. consid. 3a/bb, 303 seg. consid. 4a, 311 consid. 5c/aa e riferimenti).
b) In concreto, come ha pertinentemente esposto la precedente istanza, l'
art. 33 cpv. 1 OADI
si fonda sulla delega generale di cui all'
art. 109 LADI
che assegna al Consiglio federale la competenza di disciplinare l'esecuzione della legge. La regolamentazione che ne scaturisce deve
BGE 124 V 64 S. 67
limitarsi a statuire nel contesto della LADI, precisandone principi e termini, senza tuttavia porre nuove questioni, quand'anche fossero compatibili con il suo scopo. In particolare, non può estendere la portata della legge né, d'altra parte, limitarne il senso o i diritti dei destinatari, per esempio restringendo le nozioni che essa contiene (
DTF 112 V 252
consid. 3c,
DTF 98 Ia 287
consid. 6b/bb e riferimenti).
4.
Nella specie, si pone in sostanza il quesito di conoscere cosa si debba intendere per "obbligo di mantenimento" ai sensi dell'
art. 22 cpv. 2 lett. a LADI
e, quindi, se la specificazione introdotta al riguardo dall'
art. 33 cpv. 1 OADI
rientri nell'ambito della legge o per contro restringa eccessivamente la portata dell'
art. 22 cpv. 1 LADI
.
a) Al proposito, i giudici cantonali hanno pertinentemente menzionato il principio per cui il diritto federale delle assicurazioni sociali si fonda sull'ordinamento civile, in particolare sulle istituzioni del diritto di famiglia (e quindi anche di quello della parentela e della filiazione, art. 252 segg. CC). Dalle relative nozioni, che sono di regola da considerare prevalenti, non è quindi di massima possibile, nel quadro delle norme assicurative sociali che ad esse implicitamente o esplicitamente si riferiscano, dipartirsi, non da ultimo anche nell'interesse della sicurezza e di un'applicazione uniforme del diritto (
DTF 121 V 126
segg. consid. 2c,
DTF 119 V 429
consid. 5b e 430 consid. 6,
DTF 117 V 290
consid. 3,
DTF 112 V 101
consid. 2b e riferimenti; cfr. anche
DTF 123 V 166
seg. consid. 3c).
b) Ora, giusta l'
art. 277 CC
, l'obbligo di mantenimento dei genitori dura di massima sino alla maggiore età del figlio (cpv. 1). Tuttavia, se questi, raggiunta la maggiore età, non ha ancora una formazione appropriata, i genitori, per quanto si possa ragionevolmente pretendere da loro dato l'insieme delle circostanze, devono continuare a provvedere al suo mantenimento fino al momento in cui una simile formazione possa normalmente concludersi (cpv. 2). La giurisprudenza illustrata nella pronunzia di prime cure, cui può essere fatto riferimento, ha precisato come l'obbligo di mantenimento fondato sul cpv. 2 della menzionata norma perduri, riservata la capacità economica dei genitori, sino a che il figlio abbia potuto acquisire un'adeguata formazione professionale e, se maturando, sino al conseguimento, in tempi normali, della licenza universitaria o altro diploma di studio superiore (cfr.
DTF 118 II 98
seg. consid. 4a,
DTF 117 II 129
seg. consid. 3b, 372 seg. consid. 5,
DTF 115 II 126
seg. consid. 4b).
c) In concreto, alla luce del principio enunciato al consid. 4a, bisogna ritenere che l'appena descritta qualifica dell'obbligo di mantenimento nei
BGE 124 V 64 S. 68
confronti di figli giusta il diritto di famiglia sia posta a fondamento dell'
art. 22 cpv. 2 lett. a LADI
, e sia quindi determinante per questa, come del resto anche per altre normative nell'ambito del diritto delle assicurazioni sociali (cfr. DLA 1996/1997 no. 32 pag. 180 seg. consid. 5 con riferimento agli art. 13 cpv. 1 e 14 cpv. 2 LADI; RCC 1991 pag. 335 per l'art. 3 cpv. 4 lett. f LPC;
DTF 116 V 173
segg. consid. 4 per l'art. 9 della Legge federale sugli assegni familiari nell'agricoltura, LAF;
DTF 106 V 151
segg. consid. 3 per l'
art. 25 cpv. 2 LAVS
nel tenore in vigore sino al 31 dicembre 1996; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. I, note 14-17 ad art. 21-22 con riferimento all'
art. 33 OADI
nella versione vigente sino al 31 dicembre 1991; cfr. infine anche
DTF 96 V 67
seg. consid. 1). Suddetta conclusione è peraltro conforme alla volontà del legislatore che ha inteso destinare la riduzione al 70% della quota di indennità giornaliera esclusivamente ai casi "socialmente sopportabili", e quindi segnatamente non a quelli di assicurati che ancora abbiano figli agli studi a loro carico (cfr. Messaggio del Consiglio federale 29 novembre 1993 concernente la seconda revisione parziale della LADI, FF 1994 I pag. 331). Del resto, per la nozione dell'onere di mantenimento del figlio maggiorenne in formazione sino alla conclusione della stessa, con un'espressa estensione ai 25 anni d'età, il legislatore ha esplicitamente optato anche in altri contesti del diritto delle assicurazioni sociali ove, come anche in quello in oggetto, si tratti in sostanza di assicurare un'adeguata compensazione del sostegno finanziario parentale necessario ai figli per conseguire la loro formazione professionale (cfr.
art. 25 cpv. 5 LAVS
, nella versione in vigore dal 1o gennaio 1997 nonché il cpv. 2 nel tenore previgente, e 9 cpv. 1 LAF;
DTF 119 V 39
seg. consid. 3b,
DTF 116 V 173
segg. consid. 4,
DTF 106 V 151
segg. consid. 3).
d) Per quanto precede, a ragione la giurisdizione cantonale ha ritenuto essere l'
art. 33 cpv. 1 OADI
contrario alla legge e, quindi, inapplicabile. In effetti, la norma, nella misura in cui fa dipendere l'esistenza di un obbligo di mantenimento dei genitori dal disciplinamento cantonale sugli assegni familiari, si discosta dalla predetta qualifica ai sensi del diritto civile e introduce una - manifestamente non desiderata - restrizione della nozione contenuta nella legge e, quindi, della cerchia degli assicurati che essa intende far beneficiare dell'indennità di disoccupazione piena.
5.
R. ha altresì sollevato l'incompatibilità della disposizione esecutiva in esame con il principio della parità di trattamento sancito dall'
art. 4 cpv. 2 Cost.
, poste le disparità esistenti fra le diverse legislazioni
BGE 124 V 64 S. 69
cantonali in materia d'assegni per la formazione. La censura è fondata.
In effetti, risulta inammissibile che due assicurati, aventi entrambi obblighi di mantenimento nei confronti di figli maggiorenni agli studi, debbano beneficiare di una diversa indennità di disoccupazione a seconda del regime cantonale in materia di assegni familiari cui sono sottoposti. Pertinentemente l'interessato osserva come una simile applicazione sarebbe doppiamente discriminatoria dal momento che il medesimo assicurato, già penalizzato a livello di assegni cantonali, lo sarebbe, se disoccupato, un'altra volta vedendosi negata una prestazione di disoccupazione piena (cfr.
DTF 122 V 93
seg. consid. 5a/bb,
DTF 120 V 457
seg. consid. 2b e riferimenti).
Ne consegue che la norma d'ordinanza in oggetto non solo è contraria alla legge, ma anche alla Costituzione.
6.
Per quanto detto, correttamente i primi giudici hanno statuito l'inapplicabilità dell'
art. 33 cpv. 1 OADI
e, considerato come l'opponente fosse incontestatamente tenuto al mantenimento delle due figlie ancora in formazione ai sensi dell'
art. 277 cpv. 2 CC
e relativa giurisprudenza, accertato il suo diritto ad un'indennità giornaliera di disoccupazione dell'80% (
art. 22 cpv. 1 LADI
). Le motivazioni ricorsuali addotte dall'UFSEL non permettendo di concludere altrimenti, il gravame deve essere respinto e la pronunzia querelata confermata.