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Urteilskopf
83 II 57
10. Urteil der I. Zivilabteilung vom 25. Februar 1957 i.S. Allega SA und Konsorten gegen Gschwind.

regeste:
Regeste
1. Art. 73 A bs. 1 BZP,
Art. 40 OG
. Wer die Berufung zurückzieht, kann sie auch nicht mit der Behauptung erneuern, er habe den 2 Rückzug aus Irrtum erklärt (Erw. 1).
2.
Art. 754 Abs. 1 OR
. Die Aktiengesellschaft kann den Verwaltungsrat für Handlungen und Unterlassungen, die ihre Generalversammlung in Kenntnis der Verhältnisse gewollt hat, nicht verantwortlich machen (Erw. 2, 3).
3.
Art. 692 ff. OR
, Art. 2 Z GB. Der Aktionär hat in der Generalversammlung in der Regel auch in eigener Sache Stimmrecht. Das Verbot des Rechtsmissbrauchs bleibt vorbehalten (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 58
BGE 83 II 57 S. 58
A.-
Das Grundkapital der Klima und Thermik AG war in 100 auf den Namen lautende Aktien zu Fr. 1000.-- zerlegt. Davon gehörten 20 dem einzigen Verwaltungsrat der Gesellschaft Fritz Gschwind und 80 der Orion Anlage AG, die er beherrschte und ebenfalls als einziger Verwaltungsrat leitete.
Am 27. November 1951 kauften Konrad Bachmann und Walter Neukomm dem Gschwind und der Orion Anlage AG alle Aktien der Klima und Thermik AG ab. Sie wussten, dass das Grundkapital nur zur Hälfte einbezahlt war und eine Zwischenbilanz auf 31. Oktober 1951 einen Verlust von Fr. 49'055.92 ergeben hatte. Der Kaufpreis der Aktien sollte auf Grund einer von der Allgemeinen Treuhand AG auf 31. Dezember 1951 zu erstellenden Bilanz bestimmt werden. Diese ergab einen Verlust von Fr. 30'410.90.
Ehe die Aktien auf die Käufer übertragen wurden, führte Gschwind am 31. Januar 1952 eine Generalversammlung durch. Sowohl seine eigenen als auch die der Orion Anlage AG gehörenden Aktien waren von ihm vertreten. Während der Versammlung leisteten ihm Bachmann und Neukomm
BGE 83 II 57 S. 59
eine weitere Anzahlung an den Kaufpreis und übergab Gschwind alle Aktienzertifikate sowie das Aktienbuch dem Vertreter der Allgemeinen Treuhand AG, die als Kontrollstelle amtete. Bachmann und Neukomm wurden in den Verwaltungsrat gewählt, der jedoch auf ihren Wunsch weiterhin von Gschwind geleitet wurde.
Am 2. Februar 1952 vereinbarten Gschwind und die Orion Anlage AG mit Bachmann und Neukomm, dass die Allgemeine Treuhand AG ihnen die Aktienzertifikate unbeschwert herausgebe, sobald sie den Kaufpreis vollständig bezahlt haben würden.
Am 29. Mai 1952 hielten Gschwind als Vertreter zweier Aktien und Bachmann und Neukomm, die je 49 Aktien vertraten, eine ausserordentliche Generalversammlung ab, an der auch Jakob Tütsch teilnahm. Gschwind trat aus dem Verwaltungsrat aus. Zu dessen neuem Präsidenten wählte die Versammlung Bachmann, und Jakob Tütsch wurde neues Mitglied des Verwaltungsrates. Gschwind stellte seine Pflichtaktien zur Verfügung. Die Versammlung stellte hierauf fest, dass inskünftig Bachmann und Neukomm je vierzig und Tütsch zwanzig Aktien zuständen, und dass die notwendigen Indossamente auf zwanzig Aktien anzubringen seien und Tütsch alsdann als Aktionär für zwanzig Aktien in das Aktienbuch eingetragen werde.
Am 27. Januar 1953 trat der Verwaltungsrat durch die Unterschriften Bachmanns und Neukomms im Namen der Gesellschaft deren Ansprüche gegen Gschwind, "insbesondere Ansprüche der Verantwortlichkeit im Sinne von
Art. 754 ff. OR
", an ein Konsortium ab, das sich in der Folge aus der Allega SA und achtzehn weiteren Gläubigern der Klima und Thermik AG bildete.
Über die Klima und Thermik AG wurde später der Konkurs eröffnet und mangels Aktiven wieder eingestellt.
B.-
Am 9. Dezember 1953 klagten die Allega SA und die anderen dem Konsortium angehörenden Gläubiger beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Gschwind auf Bezahlung von Fr. 58'185.30 nebst 5% Zins seit 12. November
BGE 83 II 57 S. 60
1953. Unter Berufung auf
Art. 754 OR
und die Abtretungserklärung verlangten sie den Betrag als Ersatz für Schaden, den der Beklagte der Klima und Thermik AG durch pflichtwidriges Verhalten als Verwaltungsrat zugefügt habe. Die Forderung eines Teilbetrages von Fr. 50'000.-- begründeten sie damit, der Beklagte hätte entweder die ausstehende Hälfte des Grundkapitals von den alten Aktionären einfordern oder die Eintragung Bachmanns und Neukomms ins Aktienbuch von der Sicherstellung dieser Hälfte abhängig machen sollen.
Das Handelsgericht wies am 7. Juli 1955 die Klage ab, weil es die Abtretungserklärung für ungültig hielt. Auf Berufung der Kläger hob das Bundesgericht am 24. Januar 1956 dieses Urteil auf und wies die Sache zu materieller Beurteilung an die erste Instanz zurück.
Am 1. Oktober 1956 nahm das Handelsgericht davon Vormerk, dass einer der Kläger aus dem Prozess ausgeschieden sei. Es wies die Klage der verbleibenden achtzehn Kläger ab. Die Schadenersatzforderung von Fr. 50.000.-- verneinte es mit der Begründung, der Beklagte habe bei der Übertragung der Aktien auf Bachmann und Neukomm nicht nur als einziger Verwaltungsrat, sondern auch als "Universalversammlung" aller Aktionäre gehandelt, und die ausserordentliche Generalversammlung vom 29. Mai 1952 habe ohne Mitwirkung des Beklagten den Übergang von Aktien auf Bachmann und Neukomm bestätigt und die Übertragung von zwanzig Aktien auf Tütsch angeordnet, alles unter Verzicht auf Sicherstellung. Die Aktiengesellschaft könne daher für die allfällige Entwertung des Grundkapitals, weil ihr oberstes Organ sie selbst gewollt habe, niemanden belangen, auch kein Mitglied des Verwaltungsrates. Infolgedessen stehe den Klägern, die nicht ihre eigenen Ansprüche als Gläubiger, sondern nur die durch Abtretung erworbenen Ansprüche der Aktiengesellschaft geltend machten, keine Forderung gegen den Beklagten zu.
C.-
Die noch am Prozess beteiligten achtzehn Kläger
BGE 83 II 57 S. 61
haben gegen das Urteil vom 1. Oktober 1956 die Berufung erklärt mit den Anträgen, es sei aufzuheben und der Beklagte zu verurteilen, ihnen Fr. 50'000.--nebst Zins zu 5% seit 12. November 1953 zu bezahlen.
D.-
Der Beklagte hat am 14. Dezember 1956 beantragt, die Berufung sei abzuweisen und das angefochtene Urteil zu bestätigen, eventuell die Sache an das Handelsgericht zurückzuweisen, subeventuell seien den Klägern höchstens Fr. 40'000.-- nebst 5% Zins seit Einleitung der Klage zuzusprechen.
E.-
Im Januar bezw. Februar 1957 haben die Kläger A. Stahel, Wanner & Co., S. Kisling & Cie. und Julius Schoch & Co. dem Bundesgericht erklärt, dass sie Berufung und Klage zurückzögen und die Vollmacht ihres Anwaltes erloschen sei.
Am 15. Januar 1957 ist eine gleiche Erklärung des Klägers August Lerch beim Bundesgericht eingetroffen. Lerch hat damit die Bemerkung verbunden, der Rückzug erfolge "ohne jegliche Kostenfolge zu Lasten A. Lerch". Am 23. Januar 1957 hat er dem Bundesgericht mitgeteilt, er habe die Erklärung aus Irrtum unterschrieben, weshalb sie zu "annullieren" und ihm als ungültig zurückzugeben sei.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Abstand einer Partei beendet den Rechtsstreit (
Art. 73 Abs. 1 BZP
). Gemäss
Art. 40 OG
gilt diese Bestimmung auch im Berufungsverfahren. Dieses ist daher nicht nur für die Kläger Stahel, Wanner & Co., S. Kisling & Co. und Julius Schoch & Co., sondern auch für Lerch zufolge Rückzugs der Berufung beendet. Wer ein Rechtsmittel zurückzieht, kann es nicht erneuern (
BGE 74 I 282
), auch nicht mit der Behauptung, er habe den Rückzug aus Irrtum erklärt.
Unbeachtlich ist ferner, dass Lerch sich in der Rückzugserklärung gegen die Auflegung von Kosten verwahrte. Ob und inwieweit er solche zu tragen hat, ist in Anwendung
BGE 83 II 57 S. 62
des Gesetzes (Art. 153 Abs. 2, 156 Abs. 1 OG) vom Gerichte zu bestimmen.
2.
Die Kläger machen geltend, der Beklagte als einziger Verwaltungsrat der Klima und Thermik AG hätte die noch nicht einbezahlte Hälfte des Grundkapitals einfordern sollen, nachdem die Zwischenbilanz vom 31. Oktober 1951 den Verlust der einbezahlten anderen Hälfte ergeben habe. Durch die Unterlassung habe er seine Sorgfaltspflichten nach
Art. 722 OR
verletzt und die spätere Uneinbringlichkeit des ausstehenden Betrages verursacht.
Dem ist nicht beizupflichten. Nach Art. 8 Ziff. 3 der Statuten war nicht der Verwaltungsrat, sondern die Generalversammlung zuständig, die Einforderung des noch nicht geleisteten Teils des Grundkapitals zu beschliessen. Dem Beklagten könnte also höchstens vorgeworfen werden, er habe die in
Art. 722 Abs. 2 Ziff. 1 OR
niedergelegte Pflicht der Verwaltung, die Geschäfte der Generalversammlung vorzubereiten, verletzt, nämlich dadurch, dass er der Versammlung keinen Antrag auf Einforderung stellte. Zu einem solchen Antrag bestand jedoch kein Anlass. Die Zwischenbilanz auf 31. Oktober 1951 ergab zwar einen Verlust von Fr. 49'055.92. Damit war aber erst die einbezahlte Hälfte des Grundkapitals sozusagen verloren, wogegen die Aktiven der Gesellschaft die Forderungen der Gläubiger noch ganz deckten. Zudem steht fest und wird von den Klägern anerkannt, dass die beiden damaligen Aktionäre, nämlich der Beklagte und die Orion Anlage AG, zahlungsfähig waren. Solange die Aktien ihnen gehörten, drohte daher der Klima und Thermik AG aus der Nichteinforderung der ausstehenden Hälfte des Grundkapitals kein Schaden. Übrigens war die Generalversammlung auch ohne Antrag der Verwaltung in der Lage, die Einforderung zu beschliessen. Die beiden Aktionäre waren über die Verhältnisse im Bilde, muss sich doch die Orion Anlage AG das Wissen ihres einzigen Verwaltungsrates, nämlich des Beklagten, als eigenes Wissen anrechnen lassen. Die Kläger gehen daher fehl, dem Beklagten in seiner Eigenschaft als gewesenem Verwaltungrat der Klima und
BGE 83 II 57 S. 63
Thermik AG einen Vorwurf aus der Nichteinforderung der ausstehenden Hälfte des Grundkapitals zu machen, eine Unterlassung, die ihre Generalversammlung und damit sie selbst in Kenntnis der Verhältnisse gewollt haben.
3.
Die Kläger werfen dem Beklagten vor, er habe seine Pflichten als Verwaltungsrat der Klima und Thermik AG auch dadurch verletzt, dass er weder von dem in Art. 3 Abs. 2 der Statuten vorbehaltenen Rechte der Verwaltung, die Zustimmung zum Übergang der Aktien ohne Angabe der Gründe zu verweigern, noch von der Möglichkeit, gemäss
Art. 686 Abs. 3 OR
von den Erwerbern Sicherstellung des noch nicht einbezahlten Teils des Grundkapitals zu verlangen, Gebrauch gemacht habe, obschon Bachmann und Neukomm schon damals finanziell schwach gewesen seien.
Der Übergang der Aktien auf Bachmann und Neukomm ohne Sicherstellung der nicht einbezahlten Hälfte des Grundkapitals ist in Kenntnis des Sachverhaltes von allen Aktionären und damit von der Klima und Thermik AG selber gutgeheissen worden. In der Generalversammlung vom 31. Januar 1952, als die Aktien noch dem Beklagten und der Orion Anlage AG gehörten, waren es diese beiden Aktionäre, die mit der Übertragung einverstanden waren. In der Generalversammlung vom 29. Mai 1952 sodann, in welcher der Beklagte seine bis dahin noch behaltenen beiden Pflichtaktien den Erwerbern übertrug, waren es diese, nämlich Bachmann und Neukomm, welche die Rechte als Aktionäre ausübten und damit den Übergang bestätigten. Eines ausdrücklichen Beschlusses auf Genehmigung der Übertragung ohne Sicherstellung bedurfte es nicht. Indem Bachmann und Neukomm, ohne das noch nicht einbezahlte Grundkapital sichergestellt zu haben oder sicherstellen zu wollen, die Aktionärrechte ausübten, z.B. die Eintragung des Tütsch ins Aktienbuch beschlossen, bekundeten sie ihren Willen, die Übertragung der Aktien vom Beklagten und der Orion Anlage AG auf sie selbst ohne Sicherstellung zu genehmigen, deutlich genug.
Der Einwand der Kläger, das sei nicht Aufgabe der Generalversammlung,
BGE 83 II 57 S. 64
sondern Aufgabe der Verwaltung gewesen, hält nicht stand. Im Einverständnis des Verwaltungsrates konnte die Generalversammlung auch Beschlüsse fassen, zu denen an sich der Verwaltungsrat zuständig war; ja gemäss Art. 14 Abs. 1 der Statuten durfte und musste sie das schon dann tun, wenn auch nur ein einziges Mitglied des Verwaltungsrates es verlangte. Das Einverständnis der Verwaltung aber liegt hier vor; denn was die Generalversammlung gewollt hat, ist notwendigerweise auch von der aus den gleichen Personen bestehenden Verwaltung gebilligt worden.
Die Kläger wenden ferner ein, das Verbot, im Namen eines andern mit sich selbst Rechtsgeschäfte abzuschliessen (
BGE 63 II 174
), hätte die Genehmigung des Überganges der Aktien durch die Generalversammlung nichtig gemacht. Abgesehen davon, dass dieser Einwand, wenn begründet, auch für die Genehmigung durch die Verwaltung gälte, die Klima und Thermik AG den Beklagten und die Orion Anlage AG also nie gültig als Aktionäre aufgegeben hätte und folglich gar nicht geschädigt worden wäre, verkennen jedoch die Kläger, dass der Aktionär in der Generalversammlung in der Regel auch in eigener Sache Stimmrecht hat. Das ergibt sich daraus, dass die Bundesversammlung die gegenteilige Bestimmung, die der Entwurf des Bundesrates zur Revision der Titel 24-33 OR vorsah (Art. 693 Abs. 3), strich, weil sie darin, dass das Stimmrecht in eigener Sache vom Aktionär missbraucht werden könnte, keinen genügenden Grund sah, es allgemein auszuschliessen (Protokoll der Kommission des Ständerates II. Session S. 36, XII. Session S. 30; StenBull StR 1931 407 f., 1935 279, NatR 1935 283 f.). Nur das Verbot des Rechtsmissbrauches (
Art. 2 ZGB
) beschränkt es. Rechtsmissbrauch aber liegt nicht jedesmal vor, wenn das Interesse des Aktionärs sich nicht mit dem der Gesellschaft deckt. Daher ist die Zustimmung der Generalversammlung zum Übergang der Aktien nicht schon deshalb nichtig, weil Bachmann und Neukomm am Übergang interessiert waren, die Klima
BGE 83 II 57 S. 65
und Thermik AG dagegen ein Interesse gehabt haben soll, für die noch nicht einbezahlte Hälfte des Grundkapitals die alten Aktionäre als Schuldner beizubehalten. Aus etwas anderem als aus dem Auseinandergehen der Interessen aber leiten die Kläger die behauptete Nichtigkeit der erwähnten Zustimmung nicht ab. Insbesondere behaupten sie nicht, mit der Übertragung der Aktien hätten die Beteiligten beabsichtigt, die Klima und Thermik AG um die noch nicht einbezahlte Hälfte des Grundkapitals zu bringen.
Bleibt es demnach dabei, dass die Klima und Thermik AG durch die Generalversammlung als ihr oberstes Organ dem Übergang der Aktien und damit auch der Schuldpflicht für die ausstehende Hälfte des Grundkapitals vom Beklagten und der Orion Anlage AG auf Bachmann und Neukomm zugestimmt hat, so ist der Beklagte den Klägern, die nicht Ansprüche von Gesellschaftsgläubigern, sondern ausschliesslich solche der Gesellschaft geltend machen, nicht zu Schadenersatz verpflichtet. Wer einer schädigenden Handlung in Kenntnis des Sachverhaltes zustimmt, erlangt nach bewährter Lehre keinen Ersatzanspruch (volenti non fit injuria), wie das Bundesgericht am 28. Januar 1957 (
BGE 83 II 56
.) schon für den Fall einer von allen Gründern einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung gebilligten Überbewertung von Sacheinlagen entschieden hat.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Gegenüber den Berufungsklägern S. Kisling & Cie. AG, August Lerch, Julius Schoch & Co., A. Stahel und Wanner & Co. AG wird die Sache als durch Rückzug der Berufung erledigt am Protokoll abgeschrieben.
2.- Die Berufung der übrigen Kläger wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Oktober 1956 ihnen gegenüber bestätigt.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
122 IV 250
38. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 10. Juli 1996 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaften der Kantone Thurgau und Zürich

regeste:
Regeste
Art. 350 Ziff. 1 StGB
;
Art. 263 BStP
. Gerichtsstand bei Antragsdelikten, Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und Privatstrafklageverfahren.
Entscheidungsbefugnis der Anklagekammer bei Gesuch des Beschuldigten (E. 1 und 3g).
Die bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen gelten ausnahmslos auch für die nur auf Antrag strafbaren und in einem Privatstrafklageverfahren zu verfolgenden (Ehrverletzungs-)Delikte (E. 3b).
Wird der Gerichtsstand von dem für die Verfolgung und Beurteilung des Antragsdeliktes an sich zuständigen Kanton zufolge Zusammentreffens mehrerer Handlungen bzw. Prävention oder eines Entscheides der Anklagekammer in einen anderen Kanton verschoben, hat dieser Kanton den an sich am richtigen Ort form- und fristgerecht eingereichten Strafantrag grundsätzlich anzuerkennen und den Fall im aktuellen Stadium zu übernehmen (Änderung der Rechtsprechung; E. 3e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 122 IV 250 S. 251
Am 29. August 1995 erhoben der Migros-Genossenschaftsbund und drei mit diesem verbundene Kläger gegen K. beim Friedensrichteramt Lommis/TG Klage wegen Ehrverletzung. Nachdem sie bereits am 23. Dezember 1994 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung eingereicht hatte, reichte die McDonald's Restaurants (Suisse) SA ebenfalls beim Friedensrichteramt Lommis/TG am 9. Februar 1996 gegen K. eine Klage wegen Ehrverletzung ein.
Die Bezirksanwaltschaft Bülach/ZH führt seit Januar 1995 gegen K. eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens, angeblich begangen in Lufingen/ZH (
Art. 129 StGB
).
Nachdem aussergerichtliche Vergleichsverhandlungen zwischen der McDonald's Restaurants (Suisse) SA und K. gescheitert waren und das am 30. Mai 1995 sistierte Verfahren durch die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG auf Begehren der Kläger am 7. Februar 1996 wiederaufgenommen worden war, verlangte K. am 15./bzw. 21. April 1996 gestützt auf
Art. 350 Ziff. 1 StGB
, die Akten der gegen ihn geführten Verfahren betreffend Ehrverletzung der Bezirksanwaltschaft Bülach zu überweisen. Die McDonald's Restaurant (Suisse) SA beantragte am 22. April 1996, von einer Prozessüberweisung Abstand zu nehmen.
Am 7. Mai 1996 lehnte die Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen/TG die Anträge von K. auf Überweisung der in Frage stehenden Ehrverletzungsprozesse ab und bejahte die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen für die Beurteilung derselben.
Mit Gesuch vom 23. Mai 1996 beantragt K. der Anklagekammer des Bundesgerichts, die Behörden des Kantons Thurgau als unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen.
BGE 122 IV 250 S. 252
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau stellt keinen Antrag, da sie in Ehrverletzungssachen (sofern sich diese nicht gegen Behörden und Beamte richten) nicht Partei sei; das ganze Verfahren werde in solchen Fällen nach der kantonalen Zivilprozessordnung abgewickelt; Gegenpartei seien daher die Kläger.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich weist in ihrer Vernehmlassung vom 12. Juni 1996 darauf hin, dass ihr Kanton grundsätzlich auch für die Verfolgung der K. im Kanton Thurgau zur Last gelegten Ehrverletzungen zuständig sein dürfte; im Interesse der Verletzten sollte indessen den Geschädigten, aber auch dem Bezirksgericht Bülach Gelegenheit eingeräumt werden, zum Gesuch Stellung zu nehmen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Dem Gesuchsteller werden in den gegen ihn bei der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen hängigen Verfahren verschiedene Ehrverletzungen vorgeworfen. Die entsprechenden Strafanträge wurden durch die Verletzten einzig bei den dafür nach kantonalem Recht zuständigen Behörden im Kanton Thurgau gestellt, der diese Antragsdelikte im "Privatstrafverfahren" (
§ 19 Abs. 2 StPO
/TG) verfolgt, in welchem der Strafanspruch allein vom Antragsberechtigten geltend gemacht wird (
§ 171 Abs. 2 StPO
/TG).
b) Der in diesen Ehrverletzungsprozessen Beschuldigte beantragt mit dem vorliegenden Gesuch, die Behörden des gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
nicht zuständigen Kantons Thurgau wegen Verletzung der bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen als unzuständig zu erklären. Dieses Begehren beinhaltet sinngemäss den Antrag auf Aufhebung der ihn betreffenden Zuständigkeitsentscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen vom 7. Mai 1996. Sinngemäss verlangt der Gesuchsteller darüber hinaus - wie bereits gegenüber der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen -, für die gegen ihn geführten Ehrverletzungsprozesse die Behörden des gesetzlichen Gerichtsstandes, d.h. des Kantons Zürich, als zuständig zu erklären.
c) In Fällen, in denen - wie hier - die in Frage stehende strafbare Handlung nur auf Antrag verfolgt wird, tritt die Anklagekammer nach feststehender Praxis auf das Gerichtsstandsgesuch eines Kantons nicht ein, wenn der Verletzte im Kanton, gegen den sich das Gesuch richtet, nicht einen dem dort geltenden Prozessrecht entsprechenden Strafantrag gestellt hat. Hingegen tritt sie stets auf Gesuche des Beschuldigten ein, mit
BGE 122 IV 250 S. 253
welchen sich dieser gegen die Verfolgung in einem nach den bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen nicht zuständigen Kanton wehrt; dies mit der Begründung, es wäre stossend, wenn sich der Beschuldigte gegen die Verfolgung durch einen unzuständigen Kanton nicht zur Wehr setzen könnte, bloss weil der Verletzte es unterlassen hat, auch im zuständigen Kanton Strafantrag zu stellen. In diesem Fall beschränkt sich aber die Anklagekammer darauf, den Kanton, dessen Gerichtsbarkeit der Beschuldigte bestreitet, gegebenenfalls unzuständig zu erklären. Diese Rechtsprechung wird in beiden Fällen damit begründet, dass die Beantragung der Strafverfolgung im einen Kanton von Bundesrechts wegen nicht genüge, um auch den anderen Kanton zur Verfolgung zu verpflichten (
BGE 89 IV 178
E. 2 mit Hinweis auf
BGE 73 IV 205
und
BGE 89 IV 175
; bestätigt in
BGE 116 IV 83
E. 4a; vgl. auch
BGE 87 IV 110
). ERHARD SCHWERI (Interkantonale Gerichtsstandsbestimmung in Strafsachen, Bern 1987) fügt dem vorbehaltlosen Hinweis auf
BGE 89 IV 175
bei, es stehe der Anklagekammer nicht zu, den Gerichtsstand für den hypothetischen Fall zu bestimmen, dass die Klage im zuständigen Kanton (ZH) nachträglich beim Friedensrichter noch angehoben werde (N. 498; siehe auch STEFAN TRECHSEL, Kurzkommentar, N. 8 zu
Art. 351 StGB
). Kennt der Kanton, dessen Zuständigkeit behauptet wird, indessen kein besonderes Privatstrafklageverfahren, so bezeichnet die Anklagekammer gegebenenfalls diesen Kanton ohne weiteres als zuständig (
BGE 74 IV 185
E. 1).
Die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen hat in ihren Entscheiden vom 7. Mai 1996 sinngemäss anerkannt, dass sich der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungsdelikte aufgrund von
Art. 350 Ziff. 1 StGB
im Kanton Zürich befindet. Ihre in ausdrücklicher Abweichung vom gesetzlichen Gerichtsstand des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
erfolgte Weigerung, die Ehrverletzungsprozesse der Bezirksanwaltschaft Zürich zu überweisen, bzw. die Bejahung ihrer eigenen Zuständigkeit hat sie damit begründet, dass Ehrverletzungsdelikte im Kanton Zürich auf dem Weg der Privatstrafklage zu betreiben seien, weshalb eine Vereinigung des Ehrverletzungsverfahrens mit einer anderen Strafsache nicht stattfinde, da dies im Untersuchungsstadium nicht möglich und im gerichtlichen Verfahren nicht tunlich sei. Sie verweist dazu auf NIKLAUS SCHMID (Strafprozessrecht, 2. Aufl., N 884), welcher unter Verweis auf die oben erwähnten
BGE 89 IV 175
und 178 ausführt, der Kanton Zürich sei im Blick auf
Art. 350 StGB
grundsätzlich auch nicht gehalten,
BGE 122 IV 250 S. 254
ausserkantonale Ehrverletzungen zur Mitverfolgung zu übernehmen.
d) Einzutreten ist nach der oben dargelegten Rechtsprechung zunächst ohne weiteres auf den Antrag des Gesuchstellers, die Behörden des Kantons Thurgau seien unzuständig zu erklären, die gegen ihn laufenden Strafverfahren wegen Ehrverletzung durchzuführen. Es ist in diesem Zusammenhang zuerst zu prüfen, in welchem Kanton der gesetzliche Gerichtsstand für die Verfolgung dieser Delikte liegt. Ergibt diese Prüfung, dass eine Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften vorliegt, so sind jedenfalls die fraglichen Entscheide der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen aufzuheben.
2.
a) Wird jemand wegen mehrerer, an verschiedenen Orten verübter strafbarer Handlungen verfolgt, so sind gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
die Behörden des Ortes, wo die mit der schwersten Strafe bedrohte Tat verübt worden ist, auch für die Verfolgung und Beurteilung der anderen Taten zuständig.
b) Das dem Gesuchsteller im Zusammenhang mit den gegen ihn durch die Behörden des Kantons Thurgau geführten Ehrverletzungsprozessen als mit der schwersten Strafe bedrohte in Frage kommende Delikt ist die Verleumdung (
Art. 174 StGB
), welche, auf Antrag, mit Gefängnis oder Busse bestraft wird.
Bereits seit Januar 1995 führen die Behörden des Kantons Zürich gegen den Gesuchsteller eine Strafuntersuchung wegen Gefährdung des Lebens (
Art. 129 StGB
). Da diese mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder Gefängnis bedroht sind, liegt der gesetzliche Gerichtsstand gemäss
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
im Kanton Zürich. Davon geht auch die Bezirksgerichtliche Kommission Münchwilen in den in Frage stehenden Entscheiden aus.
3.
a) Es bleibt zu prüfen, ob allenfalls aufgrund der oben erwähnten, von der Bezirksgerichtlichen Kommission Münchwilen und der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich angerufenen Rechtsprechung im Interesse der Verletzten ein triftiger Grund besteht, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
b) Der Gerichtsstand für alle im schweizerischen Strafgesetzbuch geregelten strafbaren Handlungen, die gemäss
Art. 3 ff. StGB
der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterliegen, bestimmt sich nach den
Art. 346 ff. StGB
(vgl.
BGE 108 IV 145
E. 2; vgl. auch
BGE 119 IV 113
E. 3a). Eine Ausnahme sieht das Strafgesetzbuch nicht vor; die bundesrechtlichen Gerichtsstandsbestimmungen gelten daher ausnahmslos auch für die nur auf Antrag strafbaren Ehrverletzungen (
Art. 173-178 StGB
). Dass in einzelnen
BGE 122 IV 250 S. 255
Kantonen die Verfolgung und Beurteilung von Ehrverletzungen in einem besonderen Verfahren - meist Privatstrafklageverfahren - erfolgt, ändert nichts daran, denn die bundesrechtlichen Vorschriften über die interkantonale Zuständigkeit gehen den kantonalen Zuständigkeitsvorschriften vor (Art. 2 ÜbBest. BV; vgl.
BGE 95 IV 32
E. 1).
c) Bei Antragsdelikten genügt der Verletzte in jedem Fall
Art. 29 StGB
, wenn er den Strafantrag am Ausführungsort bei der dort zuständigen Behörde frist- und formgerecht (bspw. mittels Privatstrafklage) stellt; denn er hat sich nicht darum zu kümmern, ob die zuständige Behörde des Begehungsortes dann auch das Verfahren führt (vgl.
BGE 108 IV 170
E. 2b).
d) Wer am falschen Ort Strafantrag stellt, riskiert, dass seiner Klage nicht Folge gegeben wird, wenn der zuständige Kanton den andernorts zwar rechtzeitig gestellten Antrag nicht anerkennt und inzwischen die Frist abgelaufen ist. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Rechts ist zu bestimmen, bei welcher Behörde der Strafantrag zu stellen und in welchem Verfahren ihm Folge zu geben ist (
BGE 116 IV 83
E. 4a mit Hinweis). Zu prüfen ist im vorliegenden Fall, wie es sich verhält, wenn - wie hier - ein Strafantrag an sich frist- und formgerecht am richtigen Ort gestellt wurde, dieser Gerichtsstand aber nachträglich aus Gründen in einen andern Kanton verschoben wird, die der Verletzte nicht zu verantworten hat, inzwischen aber die Antragsfrist abgelaufen ist und der zuständige Kanton den andernorts gestellten Antrag nicht gelten lässt, wie dies zumindest in der Vergangenheit im Kanton Zürich der Fall war (vgl.
BGE 89 IV 175
). Bereits MAX WAIBLINGER hat auf die unhaltbare Situation hingewiesen, die sich bei nachträglichem Verschieben des Gerichtsstandes ergeben kann, und unter Bezugnahme auf
BGE 73 IV 205
bemerkt, dass bei Antragsdelikten die Einhaltung der Frist jedenfalls dann bejaht werden müsste, wenn der Strafantragsteller richtigerweise am Ort der Ausführung des Antragsdeliktes frist- und formgerecht Strafantrag gestellt habe, die Verfolgungspflicht aber wegen eines andern vom nämlichen Täter begangenen schwereren Vergehens oder infolge Prävention gemäss
Art. 350 StGB
einem andern Kanton obliege. Es könne vom Verletzten nicht verlangt werden, dass er wegen dieser Eventualität fristgerecht einen den Formen aller kantonalen Strafprozessgesetzen genügenden Strafantrag stelle (ZBJV 85 [1949], S. 424 f.). Schon früher hatte der gleiche Autor zum Grundsatz, dass es Sache des kantonalen Prozessrechtes sei, allfällige formelle Erfordernisse eines Strafantrages festzusetzen, kritisch vermerkt, dass bei interkantonalen
BGE 122 IV 250 S. 256
Gerichtsstandskonflikten ein nach dem Prozessrecht des einen Kantons frist- und formgerecht gestellter Strafantrag nicht nachträglich, wenn durch interkantonale Vereinbarung oder Entscheid der Anklagekammer die Behörden eines anderen Kanton zuständig erklärt würden, wegen Formmangels als ungültig betrachtet werden sollte; da die Festsetzung des Gerichtsstandes - namentlich im Falle der Konkurrenz (
Art. 350 StGB
) - von anderen Momenten als vom Begehungsort der auf Antrag strafbaren Handlung abhänge, würde dies für den Strafantragsteller eine Rechtsverweigerung bedeuten (ZBJV 80 [1944], S. 164 Fn. 1). Denselben Standpunkt nahmen in der Folge auch zahlreiche andere Autoren - meist unter Verweis auf WAIBLINGER - ein, so VITAL SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, Zürich, Nachdruck 1965, Nr. 420a Ziff. 4), TRECHSEL (a.a.O., N. 12 zu
Art. 29 StGB
), WALTER HUBER (Die allgemeinen Regeln über den Strafantrag im schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1967, S. 50), JÖRG REHBERG (Der Strafantrag, in: ZStrR 85 [1969], S. 271 Fn 100) und HANS SCHULTZ (Einführung in den allgemeinen Teil des Strafrechts, 1. Band, Bern 1982, S. 240 f.).
e) Der vom Kassationshof des Bundesgerichts bereits vor längerer Zeit aufgenommenen (vgl.
BGE 108 IV 170
E. 2b) Kritik WAIBLINGERS ist vorbehaltlos zuzustimmen. Auszugehen ist vom Grundsatz, dass das kantonale Verfahrensrecht der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts nicht im Wege stehen darf (
BGE 69 IV 156
, S. 158). Wird einer Strafklage nicht stattgegeben, weil der Verletzte am falschen Ort Strafantrag gestellt hat und der an sich zuständige Kanton sich weigert, den andernorts zwar frist- und formgerecht gestellten, aber erst nach Fristablauf weitergeleiteten Antrag zu übernehmen, so ist dies nicht nur Folge des kantonalen Verfahrensrechts, sondern in erster Linie auf fehlerhafte Prozessführung des Antragstellers zurückzuführen. Wird aber ein form- und fristgerecht am grundsätzlich richtigen Ort gestellter Strafantrag nach kantonalem Verfahrensrecht nicht anerkannt, weil sich der Gerichtsstand von Bundesrechts wegen aus Gründen, für die der Antragsteller nichts vermag, in einen andern Kanton verschiebt, so ist dies mit dem Grundsatz der vollen Auswirkung des materiellen Bundesrechts bzw. der Unterordnung des formellen Strafrechts unter das materielle (vgl. SCHULTZ, a.a.O.) nicht vereinbar und daher bundesrechtswidrig. Die bisherige Praxis ist daher insoweit zu ändern, als in Fällen, da der Gerichtsstand von dem für die Verfolgung und Beurteilung des Antragsdeliktes an sich zuständigen Kanton zufolge
BGE 122 IV 250 S. 257
Zusammentreffens mehrerer Handlungen (
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) bzw. Prävention (
Art. 350 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) oder eines Entscheides der Anklagekammer (Art. 263 f. BStP) in einen andern Kanton verschoben wird, dieser Kanton den an sich am richtigen Ort form- und fristgerecht eingereichten Strafantrag anerkennen und den Fall im aktuellen Stadium übernehmen muss. Vorbehalten bleibt die nachträgliche Erfüllung prozessualer Formerfordernisse, wie sie sich bei Privatstrafklageverfahren ergeben.
f) Bei dieser Änderung der Rechtsprechung sind die Interessen der Verletzen hinreichend gewahrt, weshalb es an einem triftigen Grund fehlt, ausnahmsweise vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen.
Andere triftige Gründe, im vorliegenden Fall vom gesetzlichen Gerichtsstand abzuweichen, sind nicht ersichtlich.
g) Die beiden Entscheide der Kommission des Bezirksgerichts Münchwilen vom 7. Mai 1996, mit welchen diese die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Münchwilen bezüglich der dem Gesuchsteller zur Last gelegten Ehrverletzungen allein aufgrund der nun aufgegebenen Rechtsprechung bejaht hat, werden somit aufgehoben (vgl.
BGE 74 IV 185
E. 3). In Gutheissung des Gesuches ist darüber hinaus der Gerichtsstand im gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
zuständigen Kanton Zürich zu bestimmen, da der Weiterführung des im Kanton Thurgau angehobenen Ehrverletzungsverfahrens im Kanton Zürich von Bundesrechts wegen keine Verfahrenshindernisse mehr entgegenstehen können.


header:
Urteilskopf
124 IV 149
27. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 18 mai 1998 dans la cause Z. contre L. et Procureur général du canton de Genève (pourvoi en nullité)

regeste:
Regeste
Art. 173 Ziff. 2 StGB
; Gutglaubensbeweis.
Aus
Art. 173 Ziff. 2 StGB
folgt, dass der gute Glaube nicht genügt; der Angeschuldigte muss überdies ernsthafte Gründe gehabt haben, an die Wahrheit seiner Äusserung zu glauben.
Bedingungen, unter denen die Bestimmung anwendbar ist (E. 3b und 3c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 124 IV 149 S. 149
Dans une émission diffusée par la chaîne de télévision «Suisse 4» le 4 mars 1996, Z., parente d'élève, a déclaré dans une interview au sujet d'un instituteur de l'école de T. que l'on ferait peut-être mieux de s'occuper aussi des enfants qui sont laissés «à leur bourreau en attendant que celui-ci aille mieux».
Le 24 mai 1996, L., qui est le seul enseignant masculin de l'école de T., a déposé plainte pour diffamation contre Z.
Par jugement du 25 février 1997, le Tribunal de police de Genève a considéré que l'enseignant L. était aisément reconnaissable et que l'expression de bourreau d'enfants, employée à son égard en s'adressant à des tiers, était attentatoire à son honneur.
Le tribunal a admis Z. à faire la preuve de la vérité ou de sa bonne foi.
Par jugement du 11 novembre 1997, le Tribunal de police a condamné Z., pour diffamation, à une amende de 400 fr., mettant à sa charge les frais de la procédure et les dépens de la partie civile.
Statuant sur appel de la condamnée le 16 février 1998, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement attaqué avec suite de frais; elle a estimé que le qualificatif de bourreau d'enfants était dénué de fondement objectif.
Z. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre cet arrêt. Elle conclut à l'annulation de la décision attaquée avec suite de frais et dépens.
BGE 124 IV 149 S. 150
Le Tribunal fédéral a rejeté le pourvoi en nullité dans la mesure où il était recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La recourante conteste sa condamnation pour diffamation (
art. 173 CP
), en faisant valoir que la cour cantonale aurait dû retenir qu'elle avait apporté la preuve de sa bonne foi.
a) En s'adressant à des tiers par le moyen de la télévision, la recourante a qualifié volontairement de bourreau un instituteur de l'école de T. Ce dernier était aisément reconnaissable puisqu'il s'agissait du seul enseignant masculin de cet établissement. Dire d'un maître qu'il est un bourreau, c'est-à-dire l'accuser de martyriser des enfants sans défense, est de nature à le rendre méprisable en tant qu'être humain. Les faits retenus - qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
) - doivent donc être qualifiés de diffamation au sens de l'
art. 173 ch. 1 al. 1 CP
(sur les éléments de cette infraction, cf.
ATF 119 IV 44
consid. 2a p. 46 s.;
ATF 117 IV 27
consid. 2c p. 28 s.).
L'autorité cantonale a constaté que la recourante ne s'était pas exprimée sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, de sorte qu'elle l'a admise, en faisant application de l'
art. 173 ch. 3 CP
, à apporter les preuves libératoires prévues par l'
art. 173 ch. 2 CP
.
Selon cette disposition, «l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies». La recourante pouvait donc apporter soit la preuve de la véracité de son propos, soit la preuve qu'elle avait des raisons sérieuses de le tenir de bonne foi pour vrai.
Un accusé apporte la preuve de la vérité s'il établit que ce qu'il a dit est vrai; il peut apporter même des éléments de preuve qui lui étaient inconnus au moment où il s'est exprimé, car la seule question pertinente est celle de la véracité du propos (
ATF 122 IV 311
consid. 2c p. 316 et 2e p. 318;
ATF 106 IV 115
consid. 2a p. 116). Le terme de bourreau est un jugement de valeur mixte, puisqu'il contient à la fois un jugement de valeur et une allégation de fait; dans un tel cas, la preuve de la vérité a pour objet les faits qui fondent le jugement de valeur (cf.
ATF 121 IV 76
consid. 2a/bb p. 83). Les collègues de l'instituteur l'ont en général décrit comme un maître sévère, mais compétent; des parents se sont déclarés satisfaits de ses prestations, tandis que d'autres l'ont trouvé trop exigeant, surtout en ce
BGE 124 IV 149 S. 151
qui concerne les efforts physiques. Le cas de la fillette qui s'est blessée lors d'un cours de gymnastique n'est pas clair, parce qu'il est possible que l'instituteur ne se soit pas rendu compte de la fracture. Enfin, le maître a eu une réaction manifestement inadéquate en saisissant deux enfants par les oreilles pour les séparer, mais un seul cas isolé ne peut pas justifier, selon le sens des mots, la qualification de bourreau. Procédant à une appréciation des preuves - qui ne peut pas être mise en cause dans un pourvoi en nullité (
ATF 123 IV 184
consid. 1a p. 186;
ATF 118 IV 309
consid. 2b p. 317;
ATF 113 IV 17
consid. 3 p. 22) - l'autorité cantonale est parvenue à la conclusion que les faits établis ne correspondaient pas à la notion de bourreau, de sorte que la preuve de la vérité n'était pas apportée. Cette conclusion, que la recourante ne conteste pas vraiment, ne viole en rien le droit fédéral.
b) La recourante soutient cependant qu'elle a apporté l'autre preuve libératoire, c'est-à-dire la preuve de la bonne foi.
Selon l'
art. 173 ch. 2 CP
, cette preuve suppose que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies.
L'accusé est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait (STRATENWERTH, Bes. Teil I, 5ème éd. Berne 1995, par. 11, no 42, p. 207; Noll, Bes. Teil I, Zurich 1983, p. 114; CORBOZ, Les principales infractions, Berne 1997, ad art. 173, no 77, p. 192).
Il résulte de l'
art. 173 ch. 2 CP
que la bonne foi ne suffit pas, il faut encore que l'accusé établisse qu'il avait des raisons sérieuses de croire à ce qu'il disait. Un devoir de prudence incombe à celui qui porte atteinte à l'honneur d'autrui (
ATF 104 IV 15
consid. 4b p. 16). Il ne saurait s'avancer à la légère. Pour échapper à la sanction pénale, l'accusé de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (
ATF 116 IV 205
consid. 3 p. 207;
ATF 105 IV 114
consid. 2a p. 118). L'accusé doit prouver qu'il a cru à la véracité de ses allégations après avoir fait consciencieusement tout ce que l'on pouvait attendre de lui pour s'assurer de leur exactitude (
ATF 104 IV 15
consid. 4b p. 16;
ATF 85 IV 184
). Une prudence particulière doit être exigée de celui qui donne une large diffusion à ses allégations par la voie d'un média (
ATF 116 IV 205
consid. 3b p. 208;
ATF 105 IV 114
consid. 2a p. 118 s.;
ATF 104 IV 15
consid. 4b p. 16). L'accusé ne saurait se fier aveuglément aux déclarations d'un tiers (REHBERG/SCHMID, Strafrecht III, 7ème éd. Zurich 1997, par. 44, p. 309).
BGE 124 IV 149 S. 152
Que l'on ait admis, au sens de l'
art. 173 ch. 3 CP
, que l'accusé avait des motifs suffisants de s'exprimer ne signifie pas encore qu'il avait des raisons sérieuses de tenir pour vrai ce qu'il a dit (SCHUBARTH, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, Bes. Teil, 3. Band, Berne 1984, ad art. 173, no 88, p. 41). Pour dire si l'accusé avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (
ATF 107 IV 34
consid. 4a p. 35;
ATF 102 IV 176
consid. 1c p.182). Il faut donc que l'accusé établisse les éléments dont il disposait à l'époque, ce qui relève du fait; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos, ce qui relève du droit (CORBOZ, op.cit., ad art. 173, no 76, p. 192).
c) En l'espèce, la question litigieuse n'est pas de savoir si la recourante était de bonne foi, mais si elle avait des raisons sérieuses de croire que l'instituteur était un bourreau.
La recourante semble se méprendre sur les conditions de la preuve de la bonne foi. Il résulte du texte légal que la bonne foi ne suffit pas; il faut encore que la recourante ait eu des raisons sérieuses de croire ce qu'elle disait.
La preuve de la bonne foi est surtout conçue pour celui qui a été induit en erreur par des éléments crédibles qui se révèlent ensuite faux ou encore pour celui qui a formulé un soupçon sur la base d'indices sérieux, mais qui ne peuvent ensuite pas être confirmés. Or, la recourante n'invoque rien de semblable. Elle ne tente même pas d'établir clairement ce qu'elle savait au moment de sa déclaration, alors qu'il s'agit du point de vue décisif pour la preuve de la bonne foi.
Elle ne prétend pas qu'elle se serait fiée à de faux indices. Elle suggère certes l'idée qu'elle a été influencée par le journaliste, mais elle ne dit rien de précis à ce propos et, de toute manière, rien de semblable ne figure dans les constatations de fait qui lient la Cour de cassation (
art. 277bis al. 1 PPF
).
On doit en déduire que la recourante n'avait pas, au moment où elle s'est exprimée, davantage d'éléments que ceux qui ont été établis par la procédure. On peut même supposer qu'elle en avait moins. Dès lors, il apparaît d'emblée que la preuve de la bonne foi n'est pas apportée et on ne saurait reprocher à la cour cantonale de ne pas s'être étendue sur cette question.
BGE 124 IV 149 S. 153
Il semble que la recourante, convaincue par les déclarations de son enfant que l'instituteur était un homme dur et pensant d'emblée que la réaction des médias impliquait une situation grave, a généralisé, sans aucun indice sérieux, l'événement qui avait provoqué l'intérêt des journalistes. Elle ne disposait en réalité d'aucun élément sérieux lui permettant de dire que l'instituteur était un bourreau, c'est-à-dire qu'il martyrisait les enfants plus ou moins régulièrement par méchanceté ou sadisme. Interrogée par une chaîne de télévision, la recourante devait se rendre compte que ses propos seraient largement diffusés et pourraient donc atteindre d'autant plus gravement l'honneur de l'instituteur; elle se devait donc de se montrer prudente dans le choix de ses termes. Il ne s'agit nullement de contester ici le droit des parents de se plaindre d'un instituteur auprès de l'autorité scolaire, voire d'alerter les médias; il est encore moins question de minimiser les violences dont les élèves pourraient être victimes de la part d'un instituteur. Simplement, la recourante a employé, lors d'une interview, un terme exagéré, gravement attentatoire à l'honneur, alors qu'en réalité elle n'avait pas de raisons sérieuses de penser que ce dernier était véritablement un bourreau. Certes, sa faute, dans le contexte d'espèce, est relativement légère, mais la cour cantonale en a tenu compte en prononçant une amende assez modérée. La condamnation de la recourante pour diffamation ne viole donc pas le droit fédéral.


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Urteilskopf
108 V 177
38. Extrait de l'arrêt du 13 décembre 1982 dans la cause Monnet contre Caisse cantonale genevoise de compensation et Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS

regeste:
Regeste
Art. 22 Abs. 1 und 2, 25 Abs. 1 und 3 AHVV.
- Berechnung der Beiträge im ausserordentlichen Verfahren, insbesondere für das Jahr, während welchem sich die Einkommensgrundlagen verändert haben (Erw. 3).
- Bestimmung des durchschnittlichen Jahreseinkommens der für die nächste ordentliche Beitragsperiode und für das vorangehende Jahr zugrundezulegenden Berechnungsperiode, wenn diese Berechnungsperiode nicht zwei volle Jahre umfasst. Präzisierung der Rechtsprechung zu Rz 151 der Wegleitung über die Beiträge der Selbständigerwerbenden und Nichterwerbstätigen (Erw. 4).

text:
Erwägungen
ab Seite 178
BGE 108 V 177 S. 178
Extrait des considérants:
2.
a) A teneur de l'
art. 22 al. 1 RAVS
, qui règle la fixation des cotisations selon la procédure ordinaire, la cotisation annuelle sur le revenu net de l'activité indépendante est fixée dans une décision pour une période de cotisations de deux ans. Celle-ci s'ouvre au début de chaque année civile paire. L'alinéa 2 dispose que la cotisation annuelle est calculée en général d'après le revenu moyen d'une période de calcul de deux ans. Celle-ci comprend la deuxième et la troisième année antérieures à la période de cotisations et se recouvre avec une période de calcul de l'IDN.
Pour établir le revenu déterminant, le calcul des cotisations et le capital propre engagé dans l'entreprise, les autorités fiscales se fondent sur la taxation passée en force de l'IDN, respectivement sur la taxation passée en force de l'impôt cantonal (
art. 23 al. 1 et 2 RAVS
). En vertu de l'
art. 23 al. 4 RAVS
, les caisses de compensation sont liées par les données des autorités fiscales cantonales.
b) On recourt à la procédure extraordinaire de fixation des cotisations, si l'assuré entreprend une activité indépendante ou si les bases du revenu ont subi, depuis la période de calcul retenue par l'autorité fiscale cantonale, une modification durable due à un changement de profession ou d'établissement; dans ces cas, la caisse de compensation estime le revenu net déterminant pour la période qui s'écoule depuis le commencement de ladite activité jusqu'au début de la prochaine période ordinaire de cotisations (
art. 25 al. 1 RAVS
). Ce faisant, elle fixe les cotisations séparément pour chaque année civile et sur la base du revenu de l'année correspondante. En revanche, pour l'année qui précède la prochaine période ordinaire de cotisations, la caisse se fonde sur le revenu net retenu pour le calcul des cotisations des années de cette période (
art. 25 al. 3 RAVS
).
3.
a) En première instance, le recourant a admis l'exactitude des chiffres figurant dans la communication fiscale du 5 décembre 1980. Il n'y a donc pas lieu de remettre en cause, sur ce point, les faits constatés par les premiers juges.
b) Les cotisations dues pour la période allant du 1er mai 1975 au 31 décembre 1976 doivent être fixées pour chaque année civile sur la base des revenus annuels, à savoir pour l'année 1975 sur celui perçu du 1er mai au 31 décembre 1975 et pour l'année 1976 sur celui acquis en 1976.
BGE 108 V 177 S. 179
En ce qui concerne l'année 1975, la cotisation doit être fixée au prorata pour la période qui s'est écoulée depuis la modification des bases du revenu, en l'occurrence le 1er mai 1975, jusqu'à la fin de l'année, et cela d'après le gain obtenu pendant cette période, et converti en un revenu annuel (RCC 1980 p. 467 consid. 3 in fine).
Dans ses décisions du 22 décembre 1980 ayant trait aux cotisations dues pour les années 1975 et 1976, la caisse a observé exactement les règles ci-dessus. Elles ne peuvent dès lors qu'être confirmées.
4.
a) Selon la jurisprudence, on considère comme prochaine période ordinaire de cotisations celle où l'année dans laquelle l'assuré a commencé son activité indépendante constitue une partie de la période de calcul déterminante selon l'
art. 22 al. 2 RAVS
, douze mois au moins d'activité indépendante devant tomber dans cette période de calcul (
ATF 107 V 65
consid. 2b, RCC 1981 p. 238 consid. 3b).
b) En l'espèce, le recourant a entrepris son activité indépendante le 1er mai 1975. Par conséquent, 20 mois tombaient dans la période de calcul 1975/1976, qui se rattache, selon les prescriptions concernant la procédure ordinaire, aux années de cotisations 1978/1979. Ainsi, la prochaine période ordinaire de cotisations comprend les années 1978/1979. Dès lors doit-on se baser, pour cette période, sur le revenu annuel moyen des années 1975/1976. Il en va de même pour 1977 qui est l'année précédant la prochaine période ordinaire de cotisations 1978/1979 (cf.
art. 25 al. 3 2
e phrase RAVS).
Ce revenu annuel moyen, s'agissant d'une période de calcul comportant plus de douze mois mais moins de deux ans, s'obtient en divisant la somme des gains effectifs communiqués par l'autorité fiscale par le nombre de mois durant lesquels ils ont été acquis, et en multipliant ce résultat par douze. Cette méthode de calcul correspond à celle énoncée sous ch. 151 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales sur les cotisations des indépendants et des non-actifs. Certes, dans un arrêt Mock du 14 décembre 1979, le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé que cette directive était contraire à la loi (RCC 1980 p. 467 consid. 3 2e alinéa). Cependant, s'il l'a considérée comme telle, c'est uniquement par rapport à la détermination du revenu des années soumises à la procédure extraordinaire, car elle contredit l'
art. 25 al. 3 1
re phrase RAVS, et non pas pour le calcul du revenu déterminant des années soumises à la procédure ordinaire (
art. 22 al. 2 RAVS
), ni pour celui relatif au revenu de l'année précédant cette dernière (
art. 25 al. 3
BGE 108 V 177 S. 180
2
e phrase). La mention "dans la mesure où elle enfreint cette prescription" contenue dans l'arrêt précité est d'ailleurs là pour le confirmer.


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Urteilskopf
81 II 547
83. Sentenza 31 ottobre 1955 della I Corte civile nella causa Bernasconi contro Ferrovie federali svizzere.

regeste:
Regeste
Art. 128 Ziff. 3 und 129 KUVG
.
1. Die Aufhebung der Vorschriften des EHG und ihre Ersetzung durch die Vorschriften des OR wie auch die Begrenzung der Haftung nach OR auf die Fälle, in denen der Unfall vom Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig herbeigeführt worden ist, gelten nicht nur gegenüber den obligatorisch versicherten Arbeitern und Angestellten, sondern auch gegenüber ihren Hinterbliebenen (Erw. 1).
2. Die Vorschriften des OR sind schlechthin anwendbar und die Haftungsbeschränkung ist unabhängig von den Rechtsgründen, aus denen die Verantwortlichkeit nach gemeinem Recht abgeleitet wird (Erw. 2 und 3).
3. Auch für den Genugtuungsanspruch - auf den die Haftungsbeschränkung nicht anwendbar ist - gilt die Verjährungsfrist von
Art. 60 OR
(Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 548
BGE 81 II 547 S. 548
A.-
Il 27 maggio 1950, all'entrata nord della stazione di Maroggia accadeva un infortunio ferroviario, nel quale perdeva la vita il macchinista FFS Isidoro Bernasconi, coniugato e padre di tre figli. Conformemente all'art. 84 LAMI, l'Istituto nazionale svizzero di assicurazione contro gli infortuni (INSAI) concedeva alla vedova una rendita di fr. 2340- pari al 30% del guadagno annuale assicurato del marito. A loro volta, le FFS le assegnavano une rendita supplementare annua di fr. 1371,50. Nessuna indennità era invece riconosciuta ai figli, che erano maggiorenni.
Con petizione 28 maggio 1953, la vedova Bernasconi e i suoi tre figli convenivano le FFS in giudizio davanti al Pretore di Bellinzona. La vedova chiedeva il pagamento di fr. 22 146,90, suddivisi come segue: fr. 14 940.-- quale importo capitalizzato della differenza, di fr. 1317,70 annui, tra la rendita complessiva riconosciuta di fr. 3711,50 e il 40% dello stipendio effettivo del marito, di fr. 12 573.--, da ritenersi destinato alla moglie; fr. 1706,90 per spese funerarie; fr. 5000.-- per torto morale, e fr. 500.-- per altrettanti contenuti in un portamonete del marito andato smarrito al momento dell'infortunio. Oltre a una somma di 2000 franchi ciascuno per torto morale, i figli Jolanda, Fausto e Letizia domandavano il pagamento di rispettivamente fr. 3100.--, 4650.-- e 600.-- a titolo d'indennità per perdita di sostegno.
In data 9 agosto 1954, il Pretore di Bellinzona respingeva la petizione integralmente. Adita dagli attori, la Camera civile del Tribunale d'appello confermava il giudizio pretoriale, considerando in sostanza che si trattava di un infortunio soggetto all'assicurazione obbligatoria e che, giusta l'art. 128 N. 3 LAMI, allo stesso non poteva di conseguenza essere applicata la rigida responsabilità causale risultante dalle disposizioni speciali della legge federale 28 marzo 1905 sulla responsabilità civile delle imprese di strade ferrate e di piroscafi, e delle poste (LResp. C), bensì dovevano essere applicate le prescrizioni del Codice delle obbligazioni, conformemente all'art. 129
BGE 81 II 547 S. 549
cp. 1 LAMI. In concreto, l'azione doveva però essere respinta giacchè non era adempiuta nè l'una nè l'altra condizione posta dall'art. 129 cp. 2 LAMI, l'infortunio non essendo stato cagionato dal datore di lavoro con intenzione o per colpa grave. Inoltre, le pretese degli attori erano in ogni modo prescritte conformemente all'art. 60 CO.
B.-
Gli attori hanno interposto tempestivamente ricorso per riforma al Tribunale federale, chiedendo il riconoscimento delle loro pretese entro i limiti indicati (in sede federale il figlio Fausto ha ridotto la somma chiesta per perdita di sostegno da fr. 4650.-- a fr. 3300.--).
Le FFS hanno concluso per la reiezione del gravame, con spese e ripetibili a carico degli attori.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
Nel loro gravame per riforma, gli attori contestano avantutto che all'azione per risarcimento dei danni siano applicabili le disposizioni generali del Codice delle obbligazioni. Secondo il loro modo di vedere, la responsabilità causale prevista dalla LResp.C sarebbe infatti stata abrogata soltanto per ciò che riguarda i rapporti tra il datore di lavoro e gli impiegati e operai obbligatoriamente assicurati dell'azienda stessa o quelli, occupati nella costruzione di ferrovie, di altre imprese, ma non per quanto concerne le pretese dei terzi, in particolare dei superstiti. Ciò risulterebbe dall'art. 17 della legge 18 giugno 1915 di complemento alla LAMI, e cioè dal vigente art. 128 N. 3 LAMI, in unione con l'art. 13 LResp. C.
Ora, è bensì vero che nell'art. 13 cp. 1 LResp. C si menziona, a proposito dell'indennità dovuta dall'impresa ferroviaria, la deduzione della somma d'assicurazione corrisposta alla persona lesa o "agli aventi causa del morto". Altrettanto esatto è che in virtù dell'art. 17 della citata legge di complemento alla LAMI furono "segnatamente" abrogate le disposizioni della LResp. C "per quanto riguardano la responsabilità civile di queste
BGE 81 II 547 S. 550
imprese per infortuni occorsi in servizio ai propri impiegati e operai assicurati obbligatoriamente nonchè agli impiegati e operai assicurati obbligatoriamente di altre imprese occupati nella costruzione di strade ferrate".
Tuttavia, dalla circostanza che la disposizione abrogativa della LResp.C, a differenza dell'art. 13 cp. 1 LResp. C, non parli più esplicitamente degli aventi causa del morto non può essere dedotto che l'abrogazione di cui si tratta valga unicamente per gli impiegati e gli operai dell'impresa ferroviaria, con esclusione dei loro superstiti cui la LResp.C continuerebbe a essere applicabile. Mediante la revisione 18 giugno 1915, il legislatore ha infatti semplicemente voluto equiparare agli impiegati e operai delle imprese ferroviarie quelli di altre imprese che sono vittime di un infortunio nella costruzione di una ferrovia e che prima della revisione potevano far valere pretese di risarcimento in base alla LResp.C oltre che alla LAMI. A ciò si aggiunga che nemmeno il precedente testo dell'art. 128 N. 4 LAMI menzionava i superstiti. Nella sua linearità, esso era cionondimeno assai più comprensibile, in quanto si limitava a definire oggettivamente una precisa categoria d'infortuni cui la LResp.C cessava di essere applicabile: "quelli cioè da cui vengono colpiti gli impiegati o gli operai delle imprese ferroviarie".
In tali circostanze, a torto i ricorrenti vorrebbero fondare la loro tesi sulla revisione della LAMI nel 1915. Come il Consiglio federale ha più volte rilevato nel relativo messaggio del 6 aprile 1915, "l'assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sostituisce la responsabilità civile dell'imprenditore. Di conseguenza, l'art. 128 LAMI abroga le leggi sulla responsabilità civile nella misura in cui riguardano i rapporti del titolare dell'impresa con i lavoratori e, a sua volta, l'art. 129 limita la responsabilità del datore di lavoro secondo il Codice delle obbligazioni agli infortuni cagionati con intenzione o per colpa grave" (FF 1915, ed. ted., I 934).
Il medesimo concetto - dell'assicurazione obbligatoria
BGE 81 II 547 S. 551
che sostituisce la responsabilità civile - è dal Consiglio federale ancora ribadito più volte, tra l'altro con riferimento al previsto scioglimento delle assicurazioni private. Anche a questo riguardo, esso rileva esplicitamente, dopo aver osservato che l'obbligo di pagare premi all'INSAI e l'abrogazione delle leggi sulla responsabilità civile comportano per gli imprenditori con lavoratori obbligatoriamente assicurati una situazione nuova, che la responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni è ormai limitata ai casi di dolo o di colpa grave (p. 935 del messaggio citato). Nè il Consiglio federale si limita a tale costatazione, ma soggiunge che la nuova situazione esclude una continuazione delle assicurazioni private, il cui scopo e la cui giustificazione economica più non sussistono nella misura in cui si riferiscono a lavoratori obbligatoriamente assicurati.
Nemmeno per la parte del danno non coperta dall'assicurazione obbligatoria si giustifica in avvenire la continuazione e la conclusione di assicurazioni complementari - considera ancora il Consiglio federale. Infatti, dopo la completa trasformazione delle prescrizioni legali in materia di responsabilità civile con l'adozione degli
art. 128 e 129
cp. 2 LAMI, un'assicurazione complementare privata per la parte scoperta del danno, quale poteva essere conclusa prima dell'entrata in vigore della LAMI, non è più atta a completare l'assicurazione obbligatoria legale, che rappresenta un ordinamento totalmente diverso con princìpi e scopi altrettanto diversi (messaggio citato, p. 946).
Tenuto conto di queste considerazioni, non si vede invero perchè i superstiti avrebbero ancora dovuto essere menzionati espressamente nell'art. 17 della legge 18 giugno 1915, tanto più quando si consideri che le leggi abrogate già disciplinavano le pretese dei superstiti (cf. art. 1, 2, 13 LResp.C). In realtà, i superstiti non sono più stati menzionati semplicemente perchè era normale che il nuovo disciplinamento previsto dalla LAMI
BGE 81 II 547 S. 552
(art. 83-86, 89, 95 sgg., ecc.) si estendesse anche alle loro pretese.
Ancora più esplicito, per ciò che riguarda l'inclusione dei superstiti nell'ordinamento previsto dalla LAMI, è il messaggio del Consiglio federale 10 dicembre 1906 (FF 1906, ed. ted., IV, pag. 229 sgg.). Così, vi si rileva - con riferimento al sistema della responsabilità civile fino allora in vigore - l'impossibilità per la persona lesa "o i suoi aventi causa" di ottenere il pagamento dell'indennità da un datore di lavoro insolvibile (p. 313) e come sia preferibile, per ciò che riguarda il risarcimento dovuto in virtù dell'art. 2 LResp.C ai superstiti rimasti privi del loro sostegno, un sistema il quale stabilisca direttamente nella legge la parte di guadagno cui i diversi superstiti hanno diritto. Convincenti sono poi le spiegazioni fornite circa l'art. 96 del disegno di legge, cui corrisponde l'attuale art. 129 LAMI. A questo proposito è anzi citato un esempio identico al caso in discussione: "Il datore di lavoro dell'assicurato cagiona con colpa lieve un infortunio mortale. L'Istituto non ha un diritto di regresso verso il datore di lavoro per le rendite pagate ai superstiti e questi non possono chiedere il risarcimento del maggiore danno al datore di lavoro" (p. 402).
Così stando le cose, nè la revisione della LAMI nel 1915 nè il messaggio del 1906 possono giustificare la tesi dei ricorrenti, che non trova inoltre conforto alcuno nella giurisprudenza del Tribunale federale. Questa ha infatti sempre interpretato l'art. 129 LAMI nel senso che la limitazione della responsabilità secondo il Codice delle obbligazioni vale parimente per i superstiti (RU 72 II 311 sgg.;
68 II 287
sgg.).
2.
Oltre al postulato di un'interpretazione restrittiva dell'art. 128 N. 3 LAMI, i ricorrenti sostengono in via subordinata che la sostituzione prevista nell'art. 129 cp. 2 LAMI può semmai essere di natura esclusivamente sostanziale, cosicchè non dovrebbe in ogni modo valere per la prescrizione, cui continuerebbe a essere applicabile l'art. 14 cp. 1 LResp.C.
BGE 81 II 547 S. 553
Senonchè, la prescrizione fa parte del diritto sostanziale, pur prescindendo dalla circonstanza che l'art. 129 LAMI dichiara le disposizioni del Codice delle obbligazioni applicabili in generale, senza discriminazioni di sorta. Inoltre, già il Consiglio federale aveva rilevato - nel suo messaggio del 1906 - che le persone fino a quel momento al beneficio delle leggi sulla responsabilità avrebbero in avvenire dovuto, se erano assicurate, porsi sul terreno del diritto comune, e cioè degli
art. 50 sgg
. e 110 sgg. del vecchio Codice delle obbligazioni (p. 401 del messaggio).
Ne segue che l'azione dei ricorrenti è effettivamente prescritta, come il Tribunale cantonale ha ritenuto nella sentenza querelata. Tutt'al più, questa deve, per ciò che riguarda l'avvenuta prescrizione, essere rettificata nel senso che i precetti esecutivi datano del 1952 e non del 1950, come il Tribunale di appello ha ammesso in seguito a una svista manifesta (art. 63 cp. 2 OG).
3.
Per il rimanente, non giova ai ricorrenti invocare gli
art. 55 e 339
CO relativi alla responsabilità causale. Secondo la giurisprudenza costante del Tribunale federale, la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI è infatti indipendente dalle cause giuridiche da cui la responsabilità è derivata secondo le norme del diritto comune (RU 72 II 429 sgg. e sentenze ivi citate;
81 II 224
).
Del resto, la situazione non sarebbe più favorevole per i ricorrenti nemmeno se la vittima dell'infortunio avesse potuto far valere pretese contrattuali in virtù dell'art. 339 CO, in quanto il loro diritto di risarcimento scaturirebbe pur sempre dalla morte della vittima e come tale non conferirebbe loro la situazione di parte contraente (OSER /SCHÖNENBERGER, ad art. 339 N. 18). Anche in tale ipotesi sarebbe di conseguenza determinante la prescrizione di un anno prevista dall'art. 60 CO e non quella contrattuale di dieci anni.
4.
Come il Tribunale federale ha più volte statuito,
BGE 81 II 547 S. 554
la limitazione della responsabilità prevista dall'art. 129 cp. 2 LAMI non si estende alla riparazione del torto morale (RU 72 II 314 sgg. e 429, consid. 7). Tuttavia, anche questa pretesa è prescritta, giacchè per i motivi esposti più sopra non può essere condivisa l'opinione dei ricorrenti secondo cui sarebbe applicabile la prescrizione biennale dell'art. 14 LResp.C.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
Il ricorso per riforma è respinto. Di conseguenza, la querelata sentenza 26 aprile 1955 della Camera civile del Tribunale d'appello è confermata.


header:
Urteilskopf
124 V 285
47. Urteil vom 13. Juli 1998 i.S. T. gegen Stiftung Auffangeinrichtung BVG und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen

regeste:
Regeste
Art. 73 Abs. 2 BVG
: Mutwillige Prozessführung.
Im Zusammenhang mit Prämienstreitigkeiten im Bereich der beruflichen Vorsorge ist aufgrund der besonderen Natur des Verfahrens bei der Beurteilung der Mutwilligkeit nicht nur auf das Verhalten des Zahlungspflichtigen im gerichtlichen Verfahren abzustellen, sondern auch dessen Verhalten im vorprozessualen Stadium mitzuberücksichtigen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 285
BGE 124 V 285 S. 285
A.-
T., welcher als Inhaber eines Carrosseriebetriebes Arbeitnehmer beschäftigte, wurde durch rechtskräftige Verfügung vom 18. Januar 1994 der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nachfolgend: Auffangeinrichtung) angeschlossen. Am 1. Dezember 1995 forderte ihn die Auffangeinrichtung auf, ihr Fr. 1'173.80 zu bezahlen. Nachdem er dieser Aufforderung nicht gefolgt war, wurde er am 3. Oktober 1996 gemahnt. In der anschliessenden Betreibung erhob er Rechtsvorschlag.
B.-
Am 6. Dezember 1996 klagte die Auffangeinrichtung beim Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen gegen T. auf Bezahlung von Fr. 1'493.80 nebst Zins zu 5% ab 3. Oktober 1996 auf dem Betrag von Fr. 1'273.80. Das kantonale Gericht hiess die Klage mit Entscheid vom 23. Mai 1997 gut, indem es T. verpflichtete, der Auffangeinrichtung den Betrag von Fr. 1'273.80 zuzüglich Zins zu 5% von Fr. 1'173.80 ab 3. Oktober 1996 zu bezahlen; überdies überband es ihm die Gerichtskosten von insgesamt 1'200 Franken und eine Prozessentschädigung zugunsten der Auffangeinrichtung von 600 Franken.
C.-
T. führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem sinngemässen Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei bezüglich Gerichtskosten und Prozessentschädigung aufzuheben; zudem ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
BGE 124 V 285 S. 286
Während sich die Auffangeinrichtung nicht vernehmen lässt, verzichten das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherung auf eine Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 128 OG
beurteilt das Eidg. Versicherungsgericht letztinstanzlich Verwaltungsgerichtsbeschwerden gegen Verfügungen im Sinne von
Art. 97, 98 lit. b-h und 98a OG
auf dem Gebiet der Sozialversicherung. Hinsichtlich des Begriffs der mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbaren Verfügungen verweist
Art. 97 OG
auf
Art. 5 VwVG
. Nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG
gelten als Verfügungen Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützen (und im übrigen noch weitere, nach dem Verfügungsgegenstand näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen).
b) Da es sich bei der angefochtenen Verfügung nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen handelt, hat das Eidg. Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Richter Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
).
2.
In Anwendung von
Art. 128 OG
in Verbindung mit
Art. 97 OG
und
Art. 5 VwVG
hat das Eidg. Versicherungsgericht erkannt, dass die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen Entscheide, die sich auf kantonales Verfahrensrecht stützen, nicht zulässig ist (
BGE 112 V 110
Erw. 2c). Dies ist namentlich bei Entscheiden der Fall, mit denen eine Partei in Streitigkeiten - für welche die Bundesgesetzgebung keinen Anspruch auf Parteientschädigung vorsieht - von der kantonalen Instanz zur Bezahlung einer Entschädigung verpflichtet wird (SZS 1992 S. 296 Erw. 2a mit Hinweisen). Auch im Bereich der beruflichen Vorsorge existiert keine bundesrechtliche Regelung der Parteientschädigung.
Art. 73 Abs. 2 BVG
verlangt lediglich im Sinne von Mindestanforderungen, denen das kantonale richterliche Verfahren zu genügen hat, dass dieses einfach, schnell und in der Regel kostenlos sein muss. Daraus hat das Eidg. Versicherungsgericht abgeleitet, dass es - vorbehältlich einer hier nicht zutreffenden Ausnahme (vgl.
Art. 159 Abs. 6 OG
) - nicht befugt ist, kantonale Entscheide in
BGE 124 V 285 S. 287
BVG-Streitigkeiten bezüglich der Parteientschädigung zu überprüfen (
BGE 118 V 238
Erw. 8a, 112 V 112; SZS 1992 S. 297 Erw. 2b; ZAK 1987 S. 384 Erw. 2b; MARTIN WIRTHLIN, Zur letztinstanzlichen Überprüfung der Verlegung von Verfahrenskosten und Parteientschädigungen im Sozialversicherungsprozess, in: ZBJV 128/1992 S. 639 f.).
Soweit sich die Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen die im vorinstanzlichen Verfahren verlegte Parteientschädigung richtet, kann somit darauf nicht eingetreten werden.
3.
a) Mit Bezug auf die Verfahrenskosten sieht das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge - im Gegensatz zu andern Erlassen im Bereich der Sozialversicherung - die Möglichkeit eines Abgehens von der Regel des kostenfreien kantonalen Prozesses (
Art. 73 Abs. 2 BVG
) nicht ausdrücklich vor. Wie das Eidg. Versicherungsgericht in
BGE 118 V 319
Erw. 3c erkannt hat, rechtfertigt es sich indes, die Einschränkung der Kostenfreiheit im Falle mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung als allgemeinen prozessualen Grundsatz des Bundessozialversicherungsrechts anzuerkennen (RÜEDI, Allgemeine Rechtsgrundsätze des Sozialversicherungsprozesses, in: Walter R. Schluep [Hrsg.], Recht, Staat und Politik am Ende des zweiten Jahrtausends, Festschrift zum 60. Geburtstag von Bundesrat Arnold Koller, in: St. Galler Studien zum Privat-, Handels- und Wirtschaftsrecht 34/1993, S. 466 ff.). Ein entsprechender kantonaler Kostenentscheid beruht demnach nicht auf kantonalem Recht, sondern auf Bundesrecht, weshalb er mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbar ist. Das Eidg. Versicherungsgericht prüft dabei die grundsätzliche Frage, ob das kantonale Gericht zu Recht auf Mutwilligkeit oder Leichtsinnigkeit erkannt hat, mit umfassender Kognition. Soweit hingegen die dem kantonalen Recht vorbehaltene Kostenbemessung angefochten wird, ist diese nur daraufhin zu hinterfragen, ob die Anwendung der betreffenden kantonalen Bestimmungen oder - bei Fehlen solcher Vorschriften - die Ermessensausübung durch das kantonale Gericht zu einer Verletzung von Bundesrecht (
Art. 104 lit. a OG
) geführt hat, wobei in diesem Bereich als Beschwerdegrund praktisch nur das Willkürverbot des
Art. 4 Abs. 1 BV
verbleibt (
BGE 118 V 319
Erw. 3c und d).
b) Nach der Rechtsprechung kann leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung vorliegen, wenn die Partei ihre Stellungnahme auf einen Sachverhalt abstützt, von dem sie weiss oder bei der ihr zumutbaren
BGE 124 V 285 S. 288
Sorgfalt wissen müsste, dass er unrichtig ist. Mutwillige Prozessführung kann unter anderem auch angenommen werden, wenn eine Partei vor der Rekursbehörde an einer offensichtlich gesetzwidrigen Auffassung festhält. Leichtsinnige oder mutwillige Prozessführung liegt aber solange nicht vor, als es der Partei darum geht, einen bestimmten, nicht als willkürlich erscheinenden Standpunkt durch den Richter beurteilen zu lassen. Dies gilt auch dann, wenn der Richter die Partei im Laufe des Verfahrens von der Unrichtigkeit ihres Standpunktes überzeugen und zu einem entsprechenden Verhalten (Beschwerderückzug) veranlassen will (
BGE 112 V 334
Erw. 5a mit Hinweisen). Die Erhebung einer aussichtslosen Beschwerde darf einer leichtsinnigen oder mutwilligen Beschwerdeführung nicht gleichgesetzt werden. Das Merkmal der Aussichtslosigkeit für sich allein lässt einen Prozess noch nicht als leichtsinnig oder mutwillig erscheinen. Vielmehr bedarf es zusätzlich des subjektiven - tadelnswerten - Elements, dass die Partei die Aussichtslosigkeit bei der ihr zumutbaren vernunftgemässen Überlegung ohne weiteres erkennen konnte, den Prozess aber trotzdem führt (AHI 1998 S. 189 Erw. 2c; SZS 1995 S. 386 Erw. 3a; RKUV 1992 Nr. K 891 S. 73 Erw. 3a mit Hinweisen).
4.
a) Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer mit Verfügung vom 18. Januar 1994 der Beschwerdegegnerin angeschlossen worden ist. Diese machte mit Rechnung vom 1. Dezember 1995 eine Forderung von Fr. 1'173.80 für ausstehende Prämien und Verfügungsgebühren geltend. Diesen Betrag mahnte sie mit Schreiben vom 3. Oktober 1996 unter Androhung, dass bei Ausbleiben der Zahlung ohne weiteren Verzug der Rechtsweg beschritten werde. Da der Beschwerdeführer keine Folge leistete, leitete sie die Betreibung ein, worauf dieser Rechtsvorschlag erhob. Am 6. Dezember 1996 reichte die Beschwerdegegnerin beim kantonalen Gericht Klage ein. Der Beschwerdeführer liess sich in diesem Verfahren trotz Ansetzen einer Nachfrist und ausdrücklichem Hinweis auf die Säumnisfolgen nicht vernehmen. Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung sah die Vorinstanz ab, nachdem er auf ein entsprechendes Schreiben vom 18. Februar 1997 ebenfalls nicht reagiert hatte. Am 23. Mai 1997 erliess diese sodann den angefochtenen Entscheid.
b) Mutwillige Prozessführung kann darin begründet liegen, dass eine Partei eine ihr in dieser Eigenschaft obliegende Pflicht (z.B. Mitwirkungs-, Unterlassungspflicht) verletzt (
BGE 112 V 335
Erw. 5a). Das Verhalten des Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Prozess zeichnete sich im
BGE 124 V 285 S. 289
wesentlichen dadurch aus, dass er trotz Mahnung auf eine Stellungnahme zu den Vorbringen in der Klageschrift verzichtet hat. Dieses Verhalten allein vermag einen Vorwurf der Mutwilligkeit nicht zu begründen. Mit Bezug auf Prämienstreitigkeiten in der beruflichen Vorsorge gilt es indessen auf die besondere Natur des Verfahrens hinzuweisen. In der in
BGE 118 V 316
nicht veröffentlichten Erwägung 4b führte das Eidg. Versicherungsgericht aus, beim (kantonalen) Prozess nach
Art. 73 BVG
handle es sich um ein Klageverfahren (BGE
BGE 115 V 379
Erw. 3b,
BGE 114 V 244
Erw. 3d) mit der Folge, dass der nunmehrige Beschwerdeführer nicht verfügungs-, sondern unmittelbar klageweise belangt wurde und er sich auf das entsprechende Verfahren zwangsläufig einzulassen hatte. Wenn er sich dabei untätig verhalte, möge sich dies zu seinem Nachteil auf die materielle Beurteilung auswirken; doch könne einzig darin - wie im Falle objektiv ungerechtfertigten Widerstandes - kein Grund zur Annahme leichtsinnigen oder mutwilligen Prozessierens erblickt werden. Diese Rechtsprechung bedarf insofern einer Präzisierung, als im Zusammenhang mit Prämienstreitigkeiten das prozessuale Verhalten des Zahlungspflichtigen nicht für sich allein, sondern in Verbindung mit seinem vorprozessualen Verhalten zu würdigen und unter dem Gesichtswinkel der Mutwilligkeit zu qualifizieren ist. Denn in Fällen wie dem vorliegenden geht es dem Arbeitgeber nicht darum, einen richterlichen Entscheid zur Klärung der Sach- und Rechtslage zu erhalten. Vielmehr zielt er darauf ab, die Zahlungspflicht durch Passivität möglichst lange hinauszuschieben. Dies wird ihm insofern erleichtert, als die Vorsorgeeinrichtungen Beitragsstreitigkeiten nicht verfügungsweise regeln können, sondern für die Rechtsverbindlichkeit ihrer Forderungen den Klageweg nach
Art. 73 BVG
beschreiten müssen (
BGE 119 V 296
Erw. 3,
BGE 115 V 224
, 239, 375; SVR 1995 BVG Nr. 40 S. 118 Erw. 2b). Im Gegensatz zu den verfügungsberechtigten Verwaltungsbehörden (
BGE 109 V 46
,
BGE 107 III 60
; ZAK 1984 S. 190) können sie daher auch nicht selber über die Aufhebung des Rechtsvorschlages befinden (vgl.
BGE 115 V 382
Erw. 5c). Dieser besonderen prozessualen Situation im Bereich von
Art. 73 BVG
ist Rechnung zu tragen. Wer als Arbeitgeber oder Versicherter Rechnungen und Mahnungen nicht beachtet, sich deswegen von der Vorsorgeeinrichtung betreiben lässt, diese - bei materiell offensichtlich unbegründetem Standpunkt - mittels Rechtsvorschlag zwingt, den Rechtsweg zu beschreiten, in eben diesem selber veranlassten Prozess nichts von sich
BGE 124 V 285 S. 290
hören lässt und somit nicht das geringste zur Klärung des Sachverhalts beiträgt, handelt mutwillig. Eine solche Prozessverursachung verbunden mit der durch Untätigkeit geprägten Haltung im Gerichtsverfahren, welche insgesamt auf eine Verzögerungstaktik des Zahlungspflichtigen hinausläuft, darf - ohne dass darin eine Bundesrechtswidrigkeit zu erblicken wäre - durch Auferlegung von Gerichtskosten sanktioniert werden.
c) Wenn die Vorinstanz das Verhalten des Beschwerdeführers, welcher der Rechnungsstellung durch die Auffangeinrichtung keine Folge leistete, in der anschliessenden Betreibung Rechtsvorschlag erhob und sich zudem im dadurch veranlassten Gerichtsverfahren nicht vernehmen liess, als mutwillig betrachtet und ihm deswegen Gerichtskosten auferlegt hat, lässt sich dies aus bundesrechtlicher Sicht nicht beanstanden (vgl. SZS 1992 S. 295). Sämtliche Einwendungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde vermögen an diesem Ergebnis nichts zu ändern. Insbesondere kann der Beschwerdeführer seine Vorgehensweise nicht mit dem Einwand der Zahlungsunfähigkeit rechtfertigen.
5.
(Kosten; unentgeltliche Prozessführung)


header:
Urteilskopf
109 II 153
35. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 26 avril 1983 dans la cause Barrier & Cie c. Nicolai (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Art. 28 Abs. 3 BMM
.
Die Schutzfrist von zwei Jahren, während der eine Kündigung des Vermieters nichtig ist, gilt nur dann, wenn der frühere Streit der Parteien die Frage betraf, ob der Mietzins oder eine andere Forderung des Vermieters missbräuchlich im Sinne des BMM sei. Voraussetzung verneint im vorliegenden Fall (E. 3c und d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 153
BGE 109 II 153 S. 153
A.-
Barrier & Cie, locataire principale de locaux et de terrains sis au chemin des Mines, au Petit-Saconnex, sous-louait une partie des locaux à Pierre Nicolai, qui les utilisait dans le cadre de ses activités professionnelles. Le bail conclu entre Barrier & Cie et Nicolai le 12 octobre 1977 prenait effet le 1er octobre 1977 et venait à échéance le 31 décembre 1980, avec clause de reconduction tacite d'année en année.
Par lettre du 22 septembre 1980, Barrier & Cie a résilié le contrat de bail qui la liait à Nicolai pour le 31 décembre 1980. Le 29 septembre 1980, Barrier & Cie a elle-même reçu son congé de la société propriétaire, également pour le 31 décembre 1980.
BGE 109 II 153 S. 154
Dans un jugement du 5 août 1980, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève avait condamné Barrier & Cie, sur la base des art. 254/255 CO et 5 AMSL, à procéder à ses frais à la réfection du toit des entrepôts loués, et à verser à Sieur Nicolai la somme de 2'100 francs à titre de dommages-intérêts.
B.-
Le 23 octobre 1980, Nicolai a déposé, devant la Commission de conciliation, une requête en nullité de congé valant subsidiairement comme requête en prolongation de bail. Par jugement du 9 février 1982, le Tribunal des baux et loyers du canton de Genève a débouté le demandeur de toutes ses conclusions.
Par arrêt du 13 septembre 1982, la Cour de justice du canton de Genève a admis l'appel du demandeur, annulé le jugement du Tribunal des baux et loyers du 9 février 1982 et déclaré nul le congé donné le 22 septembre 1980.
C.-
Agissant par la voie du recours en réforme, Barrier & Cie recourt contre l'arrêt de la Cour de justice précité. Elle demande au Tribunal fédéral de réformer ledit arrêt en ce sens que le congé donné par Barrier & Cie le 22 septembre 1980 pour le 31 décembre 1980 est valable et que Nicolai ne peut pas bénéficier d'une prolongation du contrat de sous-location étant donné que le bail principal a été résilié pour son échéance du 31 décembre 1980, de confirmer par conséquent le jugement rendu par le Tribunal des baux et loyers le 9 février 1982, et de débouter Nicolai de toutes autres ou contraires conclusions.
L'intimé conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Le litige porte sur la validité de la résiliation du bail notifiée le 22 septembre 1980 par la recourante à l'intimé. L'admission des conclusions du demandeur, principale en annulation de la résiliation ou subsidiaire en prolongation d'un bail portant sur des locaux commerciaux, aurait dans l'un et l'autre cas pour effet de prolonger la durée du bail litigieux de deux ans (cf.
art. 28 al. 3 AMSL
et 267a al. 1 i.f. CO). Le loyer annuel étant de 9'000 francs, la valeur litigieuse dépasse le minimum fixé par la loi (
art. 46 OJ
;
ATF 98 II 107
consid. b, 201). Par ailleurs, contrairement à ce que prétend l'intimé dans ses observations, les indications figurant à ce sujet dans le recours satisfont aux exigences de l'
art. 55 al. 1 lettre a OJ
.
BGE 109 II 153 S. 155
b) Est nouvelle, et partant irrecevable (
art. 55 al. 1 lettre b OJ
), la conclusion par laquelle la recourante requiert un jugement en constatation de droit portant sur la validité du congé donné au preneur et l'impossibilité de prolonger le contrat de sous-location.
c) Il s'est actuellement écoulé plus de deux ans depuis la date pour laquelle la résiliation a été donnée, soit le 31 décembre 1980. En outre, le preneur n'a pas requis une seconde prolongation du bail (
art. 267a al. 3 CO
). Si le litige portait uniquement sur la prolongation du bail, la demande et le recours devraient être déclarés devenus sans objet (
ATF 102 II 253
/254). Il y a lieu d'examiner s'il doit en aller différemment, du fait que le demandeur a conclu principalement à la constatation de la nullité, en invoquant l'
art. 28 al. 3 AMSL
.
A supposer que cette disposition soit applicable en l'espèce, toute déclaration de résiliation intervenue dans la période de deux ans à compter du 5 août 1980 serait nulle de plein droit, sans aucun effet juridique. Une telle déclaration ne saurait donc impliquer une résiliation prématurée, dont les effets seraient reportés à la plus prochaine date à laquelle le congé pourrait être donné valablement. Dès lors, une résiliation du bail supposerait, dans ce cas, une nouvelle déclaration de résiliation, postérieure au 5 août 1982. Or, il ne résulte ni de l'arrêt attaqué ni du dossier qu'une seconde déclaration ait été formulée. Si donc la résiliation en cause était nulle, le bail litigieux continuerait à déployer ses effets en vertu de la clause de reconduction tacite. Sur ce point, le recours n'est pas devenu sans objet.
En revanche, pour le motif indiqué plus haut, si la conclusion principale de la demande n'est pas fondée, il n'y aura pas lieu d'entrer en matière sur la conclusion subsidiaire.
2.
a) L'autorité cantonale considère que le congé donné par la recourante à l'intimé est nul au regard de l'
art. 28 al. 3 AMSL
. Ayant été signifié dans les deux ans à compter du jour où le bailleur a succombé dans une procédure judiciaire l'opposant au locataire, il apparaît comme une mesure de rétorsion à la suite du jugement intervenu. De plus, il n'a pas été donné en raison de la résiliation du bail principal, qui n'est que postérieure.
b) La recourante soutient que seul un bailleur qui a fait valoir judiciairement des prétentions jugées abusives, qui les a abandonnées ou qui a accepté de transiger à cet égard dans une procédure de conciliation, peut se voir opposer la nullité du congé stipulée à l'
art. 28 al. 3 AMSL
. Elle reproche à l'autorité cantonale
BGE 109 II 153 S. 156
d'avoir interprété cette dernière disposition au-delà de son sens véritable en l'appliquant à un bailleur qui n'a pas prétendu à une majoration de loyer mais qui, confronté à des exigences d'un locataire, a seulement été condamné à effectuer une prestation en faveur de son cocontractant.
c) Quant à l'intimé, il fait entre autres valoir dans ses observations qu'il n'y aurait pas eu de résiliation du tout, la lettre de la recourante du 22 septembre 1980 ne pouvant pas être considérée comme une déclaration de résiliation.
3.
a) Sur ce dernier point, tout d'abord, l'argument de l'intimé frise la témérité; les autorités cantonales, aux décisions desquelles il peut être renvoyé, l'ont réfuté de manière convaincante. En effet, dans la lettre susmentionnée, la bailleresse manifestait sans ambages sa volonté de mettre un terme au bail pour le 31 décembre 1980. L'intimé ne l'a pas compris autrement et il l'a même expressément reconnu en audience de comparution personnelle devant le premier juge.
b) Ensuite, l'autorité cantonale a eu raison de se placer, pour juger de la validité du congé litigieux, au moment où celui-ci a été donné. La validité de cet acte formateur résolutoire ne saurait en effet dépendre de circonstances qui lui sont postérieures. Dès lors, la résiliation du bail principal, survenue quelques jours après celle du bail litigieux, est-elle sans incidence sur la validité de cette dernière.
c) Aux termes de l'
art. 28 al. 3 AMSL
, lorsqu'une entente intervient devant la commission de conciliation, que le bailleur renonce à porter l'affaire devant l'autorité judiciaire ou succombe en procédure judiciaire, que ce soit totalement ou en grande partie, une résiliation de sa part dans les deux ans est nulle, à moins que l'affaire n'ait été portée abusivement devant la commission de conciliation. La portée de cette disposition, sur laquelle est fondée la décision attaquée, doit être recherchée au regard non seulement de son texte, mais aussi de son emplacement, de son origine et de son but.
aa) Le seul texte de l'
art. 28 al. 3 AMSL
ne précise pas expressément si la transaction devant la commission de conciliation, la renonciation du bailleur à saisir le juge ou le jugement donnant tort au bailleur doit se rapporter à un différend au sujet du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur ou au contraire à tout différend entre bailleur et preneur. Cependant, l'hypothèse de la renonciation du bailleur à saisir le
BGE 109 II 153 S. 157
juge après l'échec d'une tentative de conciliation ne peut concerner qu'une prétention du bailleur, pour laquelle il se porterait demandeur. Cela n'exclut toutefois pas formellement que la transaction devant la commission de conciliation ou la décision du juge puisse aussi porter sur une prétention du preneur ou un différend autre que celui visé par l'arrêté.
bb) Ainsi qu'il ressort de son préambule, l'arrêté tend avant tout à réaliser le mandat constitutionnel donné au législateur par l'art. 34 septies al. 2 Cst. ("protéger les locataires contre les loyers abusifs et autres prestations exigées par les propriétaires"). L'art. 1er de l'arrêté définit lui-même à peu près dans les mêmes termes le but de cet acte législatif; celui-ci ne restreint la liberté contractuelle que dans la mesure nécessaire à combattre "les loyers abusifs ou d'autres prétentions abusives des bailleurs" (cf. à cet égard
ATF 107 II 263
). L'examen systématique des différentes dispositions de l'arrêté montre en particulier que si la commission de conciliation peut, certes, conseiller preneur et bailleur concernant toute question relative au bail (
art. 26 AMSL
), son intervention n'est toutefois nécessaire que pour les contestations découlant de loyers et autres prétentions du bailleur considérés comme abusifs (cf.
art. 17 ss AMSL
). C'est en outre uniquement pour de tels différends que l'arrêté prévoit une intervention judiciaire (cf. art. 23 et 29). De même, c'est en considération de ces seuls conflits que l'
art. 28 al. 1 AMSL
attache des conséquences juridiques au fait qu'une entente n'intervient pas devant la commission de conciliation. Ainsi, lorsque l'
art. 28 al. 2 AMSL
prévoit que "toute partie au litige" peut saisir le juge dans un délai de 30 jours, le "litige" dont il s'agit est nécessairement à mettre en relation avec les contestations mentionnées à l'alinéa précédent, soit celles qui concernent les "loyers ou ... autres prétentions du bailleur". On ne voit du reste pas ce qui, dans le système de l'arrêté, pourrait justifier l'introduction d'un délai péremptoire pour saisir le juge compétent d'autres litiges liés au bail.
Aussi l'
art. 28 al. 3 AMSL
ne peut-il, lui également, viser que les conséquences de ces différends-là. Le but recherché par cette disposition apparaît, de toute évidence, d'empêcher que le preneur n'ait à craindre une résiliation de la part du bailleur pour avoir requis, à bon droit, la protection des autorités contre les "abus" du bailleur. La sanction de cette règle ne saurait s'appliquer, sans excéder la finalité même de l'arrêté, à la solution de tout différend entre bailleur et preneur.
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cc) L'examen des travaux préparatoires conduit à la même conclusion. Tant dans son message du 24 avril 1972 (FF 1972 I 1218, 1223, 1236) que dans celui du 4 octobre 1976 sur la prorogation et la modification de l'arrêté (FF 1976 III 869, 876, 880), le Conseil fédéral souligne que la protection apportée par l'arrêté au locataire en matière de résiliation du bail est liée aux différends faisant l'objet de la procédure de contestation et portant sur les loyers abusifs et autres prétentions abusives du bailleur visés par l'arrêté. En particulier, il n'existe pas de clause générale destinée à empêcher les résiliations abusives (cf. FF 1976 III 883).
Les auteurs qui ont étudié la question ne se prononcent pas dans un sens différent. Ainsi, GMÜR/CAVIEZEL (Mietrecht-Mieterschutz, p. 86/87) n'envisagent l'application de l'
art. 28 al. 3 AMSL
qu'en ce qui concerne la période de deux ans suivant la fin de la procédure de contestation (Anfechtungsverfahren) relative aux abus visés par l'arrêté. Quant à R. MÜLLER (Der Bundesbeschluss über Massnahmen gegen Missbräuche im Mietwesen vom 30. Juni 1972, thèse Zurich 1976, p. 54, en particulier n. 73), il relève, en se référant sur ce point à un arrêt de la Cour de justice de Genève du 21 mars 1974, qu'une telle procédure ne concerne pas des litiges ayant trait à d'autres objets que le loyer abusif ou autres prétentions abusives du bailleur, même si de tels objets sont réglementés par l'arrêté.
dd) Enfin, si l'on considère le but même de l'
art. 28 al. 3 AMSL
, il appert que celui-ci consiste à prolonger la durée de protection instituée par l'art. 24 du même arrêté pour la période de conciliation et la procédure judiciaire au-delà de la conciliation ou du jugement intervenu, mais cela seulement en matière de contestation du montant du loyer ou d'une autre prétention du bailleur.
d) En l'espèce, le jugement du 5 août 1980 condamnant le bailleur à réparer la chose louée ainsi qu'à payer des dommages-intérêts n'a pas été rendu dans le domaine évoqué ci-dessus; il n'emportait donc pas interdiction de résilier selon l'
art. 28 al. 3 AMSL
. En appliquant cette disposition à la résiliation litigieuse, l'autorité cantonale a par conséquent violé le droit fédéral.
4.
Il reste cependant à examiner si, en résiliant, la bailleresse a commis un abus de droit. Rien, dans la loi, n'oblige celle des parties à un contrat de bail qui désire donner congé à l'autre pour le terme prévu dans le contrat de motiver sa déclaration de résiliation; elle est en principe maître des motifs pour lesquels elle
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entend ne pas reconduire le bail. Une résiliation, dans ces conditions, même si elle intervient à la suite de difficultés entre parties, n'est en soi pas abusive. Il suffit de remarquer, en l'espèce, que la recourante n'a fait qu'exercer un droit qui lui était reconnu par le contrat et qu'elle a, en donnant congé, respecté tant l'échéance que le préavis contractuellement convenus. A cela ne change rien le fait que peu auparavant, elle ait été condamnée à effectuer certaines prestations envers l'intimé ou que par la suite elle n'ait pas repris les griefs qu'elle avait invoqués à l'égard de ce dernier dans la lettre de congé qu'elle lui avait adressée. On ne saurait en tous les cas inférer de ces circonstances que l'institution même de la résiliation aurait été détournée de sa finalité propre et que la recourante aurait agi contrairement à l'
art. 2 al. 2 CC
.
Le congé donné par la recourante à l'intimé n'étant donc ni nul au regard de l'
art. 28 al. 3 AMSL
ni constitutif d'abus de droit, le recours doit être admis, la décision attaquée annulée et la conclusion principale de la demande rejetée.