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Urteilskopf
141 III 28
6. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. BUAK Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungskasse gegen A. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_249/2014 vom 19. November 2014

regeste:
Regeste
Art. 80 Abs. 1 SchKG
;
Art. 1 LugÜ
; Entsenderichtlinie (96/71/EG); Freizügigkeitsabkommen; Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit. Kann definitive Rechtsöffnung gestützt auf ein österreichisches Urteil erteilt werden, in welchem eine Schweizer Gesellschaft zu Zahlungen an die österreichische Urlaubskasse für Bauarbeiter verpflichtet wurde?
Begriff der Zivil- und Handelssache im Sinne von
Art. 1 LugÜ
und Abgrenzung von öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten. Anwendung auf den vorliegenden Fall (E. 3.1).
Sachlicher Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 und Beurteilung, ob die Leistungen der österreichischen Urlaubskasse darunterfallen (E. 3.2.1-3.2.3). Bedeutung des Gleichbehandlungsgebots gemäss Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I des Freizügigkeitsabkommens für die Vollstreckung (E. 3.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 29
BGE 141 III 28 S. 29
A.
Die A. AG (Beschwerdegegnerin) war im ersten Halbjahr 2010 an einem Bauprojekt in U. (Österreich) beteiligt. Die BUAK Bauarbeiter-Urlaubs- & Abfertigungskasse (Kasse bzw. Beschwerdeführerin) verlangte von ihr in der Folge die Bezahlung von Lohnzuschlägen für das Urlaubsentgelt der Arbeitnehmer. Die Beschwerdegegnerin entrichtete die geforderten Lohnzuschläge nicht.
Die Beschwerdeführerin gelangte daraufhin an das Arbeits- und Sozialgericht Wien. Mit Urteil vom 21. September 2011 verpflichtete es die Beschwerdegegnerin, der Beschwerdeführerin EUR 10'548.18 zuzüglich Zins zu bezahlen und die Beschwerdeführerin mit EUR 3'369.80 zu entschädigen. Das Oberlandesgericht Wien gab in der Folge mit Urteil vom 27. März 2012 der von der Beschwerdegegnerin erhobenen Berufung nicht statt und verpflichtete sie zu einer Parteientschädigung von EUR 1'066.56. Am 11. Oktober 2012 bescheinigte das Arbeits- und Sozialgericht Wien die Vollstreckbarkeit seiner Entscheidung vom 21. September 2011.
Gestützt auf die beiden Urteile vom 21. September 2011 und 27. März 2012 setzte die Beschwerdeführerin mit Zahlungsbefehl Nr. x des Betreibungsamts V. vom 2. Januar 2013 Fr. 12'884.90 nebst 7 % Zins seit 26. August 2010, Fr. 243.05 (Zins bis 25. August 2010), Fr. 4'116.30 nebst 7 % Zins seit 21. September 2011, Fr. 1'302.85 nebst 7 % Zins seit 27. März 2012 sowie Fr. 500.- nebst 5 % Zins seit 17. Dezember 2012 in Betreibung. Die Beschwerdegegnerin erhob Rechtsvorschlag.
B.
Am 3. April 2013 gelangte die Beschwerdeführerin an das Kreisgericht St. Gallen. Sie verlangte die Erteilung der definitiven
BGE 141 III 28 S. 30
Rechtsöffnung für die in Betreibung gesetzten Beträge nebst Zins (mit Ausnahme der Position über Fr. 500.- nebst Zins) und zuzüglich der Zahlungsbefehlskosten. Das Kreisgericht wies das Begehren mit Entscheid vom 16. August 2013 ab.
C.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 5. September 2013 Beschwerde an das Kantonsgericht St. Gallen. Sie beantragte die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung. Mit Entscheid vom 19. Februar 2014 wies das Kantonsgericht die Beschwerde ab.
D.
Am 26. März 2014 hat die Beschwerdeführerin Beschwerde in Zivilsachen, eventuell subsidiäre Verfassungsbeschwerde, an das Bundesgericht erhoben. Sie verlangt die Aufhebung des Entscheids des Kantonsgerichts und die Erteilung der definitiven Rechtsöffnung.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 21. Mai 2014, auf die Beschwerde nicht einzutreten und sie eventualiter abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Hintergrund des Streits sind die unterschiedlichen Regelungen in der Schweiz und in Österreich über die Ferienentschädigungen von Arbeitnehmern in der Baubranche. In beiden Ländern besteht Anspruch auf bezahlten Urlaub. In der Schweiz zahlt der Arbeitgeber den Ferienlohn im Rahmen der Lohnzahlungen direkt dem Arbeitnehmer aus (
Art. 329d OR
; vgl.
BGE 132 III 172
E. 3.1 S. 174;
BGE 129 III 493
E. 3 S. 495 ff.). Demgegenüber hat nach österreichischem Recht der Arbeitgeber die sog. "Zuschläge" an die Beschwerdeführerin abzuliefern, die das Urlaubsentgelt beim Ferienbezug an den Arbeitgeber zuhanden des Arbeitnehmers oder ausnahmsweise direkt an den Arbeitnehmer auszahlt (§§ 8 und 21a des österreichischen Bundesgesetzes betreffend den Urlaub und die Abfertigung für Arbeitnehmer in der Bauwirtschaft; Bauarbeiter-Urlaubs- und Abfertigungsgesetz; BUAG). Bei entsandten Arbeitnehmern, um die es vorliegend geht, wird das Urlaubsentgelt direkt dem Arbeitnehmer ausbezahlt (§ 33f Abs. 3 BUAG). Nachdem die Beschwerdegegnerin die von ihr verlangten Zuschläge der Beschwerdeführerin nicht abgeliefert hat, hat Letztere diese erfolgreich vor den österreichischen Gerichten eingeklagt.
BGE 141 III 28 S. 31
Umstritten ist, ob die Beschwerdeführerin diese zu ihren Gunsten ausgefallenen österreichischen Urteile in der Schweiz auf dem Betreibungsweg vollstrecken lassen kann. Die Vorinstanz hat dies verneint mit der Begründung, die Forderung der Beschwerdeführerin sei öffentlich-rechtlicher Natur und falle deshalb nicht unter das LugÜ (SR 0.275.12). Auch die aufgrund des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA; SR 0.142.112.681) anzuwendenden Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.1) und (EG) Nr. 987/2009 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitäten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (SR 0.831.109.268.11) kämen als Grundlage hiefür nicht in Betracht. Die Vollstreckbarkeit lasse sich schliesslich auch nicht auf einen "völkerrechtlichen Anspruch auf Gleichbehandlung" oder die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 18 vom 21. Januar 1997 S. 1; nachfolgend: Entsenderichtlinie) abstützen.
3.
Gemäss
Art. 80 Abs. 1 SchKG
kann der Gläubiger beim Richter die Aufhebung des Rechtsvorschlags (definitive Rechtsöffnung) verlangen, wenn seine Forderung auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Entscheid beruht. Während ausländische Zivilentscheide in der Schweiz der Vollstreckung grundsätzlich zugänglich sind, da sie gestützt auf Staatsvertragsrecht (insbesondere
Art. 32 ff. LugÜ
) und subsidiär gestützt auf
Art. 25 ff. IPRG
(SR 291) für vollstreckbar erklärt und hernach vollstreckt werden können, ist eine Vollstreckung ausländischer öffentlich-rechtlicher Forderungen in der Regel nicht möglich, da staatsvertragliche Bestimmungen, die dies vorsehen würden, nur ausnahmsweise bestehen (vgl. DANIEL STAEHELIN, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, Bd. I, 2. Aufl. 2010, N. 59 ff. und 145 ff. zu
Art. 80 SchKG
).
3.1
3.1.1
Zunächst ist zu prüfen, ob die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile gestützt auf das LugÜ in der Schweiz vollstreckt werden können. Dies würde voraussetzen, dass die als
BGE 141 III 28 S. 32
Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile eine Zivil- und Handelssache im Sinne von
Art. 1 Ziff. 1 und Ziff. 2 LugÜ
betreffen (ROLF SCHULER, in: Basler Kommentar, Lugano-Übereinkommen, 2011, N. 4 zu
Art. 32 LugÜ
; vgl.
BGE 140 III 320
E. 10 S. 334). Keine Zivil- und Handelssachen sind namentlich Steuer- und Zollsachen, verwaltungsrechtliche Angelegenheiten und Angelegenheiten der sozialen Sicherheit (
Art. 1 Ziff. 1 und
Art. 1 Ziff. 2 lit. c LugÜ
). Der Begriff der "Zivil- und Handelssache" ist vertragsautonom und nicht nach einer der berührten nationalen Rechtsordnungen auszulegen (
BGE 124 III 436
E. 2c S. 439). Bei der Auslegung zu berücksichtigen ist die Rechtsprechung des EuGH zum Europäischen Übereinkommen vom 27. September 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVÜ) und zur Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (EuGVVO), soweit sich ein entsprechender Entscheid des EuGH nicht massgeblich auf gemeinschaftsrechtliche Grundsätze stützt, die die Schweiz nicht mitträgt (Art. 1 Ziff. 1 des Protokolls Nr. 2 zum LugÜ;
BGE 140 III 320
E. 6.1 S. 322;
BGE 139 III 232
E. 2.2 S. 234;
BGE 138 III 386
E. 2.6 S. 391 f.;
BGE 135 III 185
E. 3.2 S. 189).
Der Begriff der "Zivil- und Handelssache" ist weit auszulegen (
BGE 124 III 382
E. 6e S. 397,
BGE 124 III 436
E. 3a S. 440). Abzustellen ist auf materiellrechtliche Kriterien. Nicht entscheidend ist, ob eine der Parteien öffentlich-rechtlich konstituiert ist (
BGE 124 III 134
E. 2b/aa/bbb S. 139). Irrelevant ist ebenfalls, ob ein Zivil-, Straf- oder Verwaltungsgericht über den zu vollstreckenden Anspruch befunden hat (Urteil 5A_162/2009 vom 15. Mai 2009 E. 3.3). Gemäss der vom Bundesgericht übernommenen Rechtsprechung des EuGH ist das massgebliche Kriterium zur Abgrenzung von zivil- und öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten, ob das streitige Rechtsverhältnis im Zusammenhang mit der Ausübung hoheitlicher Befugnisse steht. Demgegenüber ist selbst dann von einer Zivil- und Handelssache auszugehen, wenn Befugnisse zwar von einem Hoheitsträger wahrgenommen werden, diese aber nicht von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen (
BGE 124 III 436
E. 3a S. 440 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom 21. April 1993 C-172/91
Sonntag
, Slg. 1993 I-1963 Randnrn. 20 und 22).
3.1.2
Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ergibt sich Folgendes: Nicht entscheidend ist, dass die Beschwerdeführerin eine
BGE 141 III 28 S. 33
Körperschaft des österreichischen öffentlichen Rechts ist (§ 14 Abs. 2 BUAG). Entscheidend ist vielmehr, ob die Beschwerdeführerin hoheitlich gehandelt hat, wobei massgeblich darauf abzustellen ist, ob sie Befugnisse wahrgenommen hat, die von den im Verhältnis zwischen Privatpersonen geltenden Regeln abweichen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich die Tätigkeit der Beschwerdeführerin grundsätzlich auf privatrechtliche Arbeitsverträge (§ 1 Abs. 1 BUAG) bezieht und den privatrechtlichen Anspruch der Arbeitnehmer auf Urlaub und Urlaubsentgelt zum Gegenstand hat (vgl. zur Qualifizierung dieser Ansprüche für den Bereich von EuGVVO/LugÜ KROPHOLLER/VON HEIN, Europäisches Zivilprozessrecht, 9. Aufl. 2011, N. 39 zu Art. 1 EuGVO; THOMAS MÜLLER, in: Lugano-Übereinkommen [LugÜ], Dasser/Oberhammer [Hrsg.], 2. Aufl. 2011, N. 37 zu
Art. 18 LugÜ
; vgl. jedoch § 8 Abs. 1 letzter Satz und § 33f Abs. 2 BUAG, wonach sich der Urlaubsentgeltsanspruch gegen die Kasse richtet). Die Beschwerdeführerin geht davon aus, dass dieser privatrechtliche Aspekt im Vordergrund steht und das LugÜ deshalb anzuwenden ist.
Es ist nun jedoch zu beachten, dass vorliegend nicht ein Arbeitnehmer seinen Urlaubsentgeltsanspruch geltend macht, sondern die mit der Erhebung dieser Gelder und der Durchführung der damit zusammenhängenden Aufgaben betraute Beschwerdeführerin (§ 14 Abs. 1 BUAG) entsprechende Zahlungen von der Beschwerdegegnerin verlangt. Es geht vorliegend nicht um den Anspruch der Arbeitnehmer, sondern um die Art des Auftretens der Kasse gegenüber den Arbeitgebern bzw. gegenüber der Beschwerdegegnerin. Dem BUAG lässt sich dazu Folgendes entnehmen: Werden Arbeitnehmer ohne gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich von einem Arbeitgeber nach Österreich entsandt, so gelten im Vergleich zum Normalfall (d.h. zum binnen-österreichischen Fall) modifizierte Vorschriften (§§ 33d ff. BUAG). Gemäss § 33f i.V.m. § 21 Abs. 1 BUAG wird der Aufwand der Kasse an Urlaubsentgelten und der Aufwand an Verwaltungskosten durch die Entrichtung von Lohnzuschlägen bestritten. Somit enthält der Zuschlag nicht nur die Ansprüche des Arbeitnehmers auf Ferienlohn, sondern insbesondere auch den Verwaltungsaufwand der Beschwerdeführerin. Ob und in welchem Umfang in die Forderung der Kasse vorliegend auch die Nebenleistungen gemäss § 26 BUAG (auf das Urlaubsentgelt entfallende Sozialversicherungsbeiträge und lohnabhängige gesetzliche Abgaben und Beiträge) eingeflossen sind (§§ 33d ff. BUAG verweisen nicht direkt
BGE 141 III 28 S. 34
auf § 26 BUAG) oder wie hoch der Anteil der Verwaltungskosten ausfällt, ergibt sich aus dem angefochtenen Urteil nicht. Die Kasse hat vor Bundesgericht jedoch zugestanden, dass sie Steuern und Sozialversicherungsbeiträge erhebt. Demgegenüber finden ihre Ausführungen zur angeblich geringen Höhe der Verwaltungsbeiträge im angefochtenen Urteil keine Stütze, bleiben unbelegt und sind appellatorisch und deshalb nicht zu berücksichtigen (
Art. 105 Abs. 1 und
Art. 97 Abs. 1 BGG
;
BGE 134 II 244
E. 2.2 S. 246;
BGE 137 II 353
E. 5.1 S. 356). Aus dem BUAG folgt sodann, dass die Höhe der Zuschläge auf Antrag der Körperschaften der Arbeitnehmer und Arbeitgeber durch Verordnung des Bundesministers für Arbeit und Soziales festgelegt wird (§ 21 Abs. 1 BUAG). Den Arbeitgeber treffen zahlreiche Verfahrenspflichten: Er hat von sich aus zahlreiche Angaben der Kasse zu melden, insbesondere Angaben über die Arbeitnehmer, ihren Lohn und die Art, die Dauer und den Ort ihres Einsatzes in Österreich (§ 33g Abs. 1 i.V.m. § 22 BUAG). Er muss der Kasse Einsicht in die Lohnaufzeichnungen und Geschäftsunterlagen und weitere Dokumente gewähren (§ 33h Abs. 1 i.V.m. §§ 23 und 23a Abs. 3 BUAG). Die Bediensteten der Kasse haben das Recht zu Baustellenkontrollen und zum Betreten der Aufenthaltsräume der Arbeitnehmer (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 23a BUAG). Den Arbeitgeber trifft eine umfassende Auskunftspflicht (§ 33h Abs. 1 i.V.m. §§ 23a Abs. 3 und 23b Abs. 2 und 3 BUAG). Zum Inkasso ist Folgendes zu beachten: Die Kasse schreibt dem Arbeitgeber aufgrund seiner Meldungen oder bei Nichteinhaltung der Meldepflicht aufgrund der letzten Meldung oder eigener Ermittlungen den Betrag vor, der als Summe der Zuschläge zu leisten ist (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 1 i.V.m. § 22 Abs. 5 BUAG). Mangels entsprechenden Verweises scheint der Arbeitgeber in Entsendungsfällen gegen diese "Vorschreibung" - anders als in binnen-österreichischen Fällen - keine Einwendungen an die Kasse erheben zu können (§ 25 Abs. 1b BUAG). Zahlt der Arbeitgeber nicht fristgerecht, hat die Kasse ihm eine Nachfrist von zwei Wochen anzusetzen, wobei ab dem Fälligkeitszeitpunkt Verzugszinsen von 7 % geschuldet sind (§ 33h Abs. 1 i.V.m. § 25 Abs. 2 BUAG). Leistet er immer noch nicht, hat die Kasse die Zuschläge auf dem Gerichtsweg beim Arbeits- und Sozialgericht Wien einzuklagen, wobei die Kasse berechtigt ist, alle zur Einbringung der Leistungen erforderlichen und zweckmässigen Massnahmen zu treffen (§ 33h Abs. 2 und 3 BUAG). Demgegenüber reicht die Kompetenz der Kasse in binnen-österreichischen Fällen weiter, denn dort fertigt sie den Vollstreckungstitel in Form des sog.
BGE 141 III 28 S. 35
"Rückstandsausweises" selber aus (§ 25 Abs. 3 BUAG) und es obliegt dem Arbeitgeber, bei der Bezirksverwaltungsbehörde dagegen Einspruch zu erheben (§ 25 Abs. 5 ff. BUAG). Bei Widerhandlungen gegen die Melde-, Offenlegungs- und Auskunftspflichten sowie gegen die Verpflichtung zur Bezahlung der Zuschläge drohen Geldstrafen (§ 32 BUAG), wobei mangels ausdrücklichen Verweises in §§ 33d ff. BUAG wiederum unklar ist, ob dies auch in Entsendefällen gilt.
Angesichts der geschilderten Aufgaben und Befugnisse der Kasse und den zahlreichen Pflichten, denen sich die Arbeitgeber zu unterziehen haben, erscheint das Verhältnis zwischen den Parteien als solches der Subordination. Arbeitgeber und die Kasse treten zu kaum einem Zeitpunkt als gleichrangige Rechtssubjekte auf. Im Gegensatz zu privaten Vereinbarungen unterwirft sich die Arbeitgeberin all ihren Pflichten und den Kontrollbefugnissen der Kasse nicht konsensual, sondern ist sie diesen von Gesetzes wegen unterstellt. Das einzige Element, das in Entsendefällen einen Anschein von Gleichrangigkeit erweckt, ist die Verweisung der Kasse auf den Klageweg, statt dass sie sich - wie in binnen-österreichischen Fällen - den Vollstreckungstitel selber verschaffen kann. Zwischen Privatpersonen besteht demgegenüber typischerweise kein solches Machtgefälle. Wenn im Vertrags- oder Gesellschaftsrecht vergleichbare Kontrollrechte und Meldepflichten bestehen, dann typischerweise nicht (direkt) von Gesetzes wegen, sondern aufgrund entsprechender Verträge oder aufgrund eines Beitritts zu einer Körperschaft, die entsprechende Befugnisse gegenüber ihren Mitgliedern beansprucht (vgl. zum Aspekt der Freiwilligkeit der Verpflichtung Urteil des EuGH vom 15. Mai 2003 C-266/01
Préservatrice foncière TIARD
, Slg. 2003 I-4867 Randnrn. 33 f.). Die Beschwerdeführerin versucht in ihrer Beschwerde zwar den Eindruck zu erwecken, sie sei eine blosse Zahlstelle oder Durchgangsstation für die Begleichung einer privatrechtlichen Forderung. Ihre Aufgaben und Befugnisse gehen jedoch weit über dasjenige hinaus, was eine blosse Zahlstelle zu leisten hätte.
Aus den von der Beschwerdeführerin zitierten Belegen (einem Auszug aus dem Kommentar von MARTINEK und WIDORN zum BUAG, S. 59 f, und dem Urteil des OGH 8ObA 2/11v vom 25. Oktober 2011) lässt sich nichts Gegenteiliges entnehmen, geht es doch dort nicht um das Verhältnis zwischen der Kasse und dem Arbeitgeber, sondern primär um den Anspruch des Arbeitnehmers auf
BGE 141 III 28 S. 36
Urlaubsentgelt und um die Anrechnung von Direktzahlungen, die der Arbeitgeber an den Arbeitnehmer aufgrund einer anderen österreichischen Urlaubsgesetzgebung geleistet hat, auf den Urlaubsentgeltsanspruch gemäss BUAG. Nicht zu hören ist die Beschwerdeführerin mit ihrer Behauptung (wiederum unter Bezug auf das zitierte Urteil des OGH), wonach die Anrechnung von direkt den Arbeitnehmern ausgerichteten Ferienlöhnen auf die Zuschlagsforderung möglich gewesen wäre, was die zivilrechtliche Natur der Zuschlagsforderung untermauere. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Sozial- und Arbeitsgericht eine Aufrechnung kategorisch abgelehnt hat (und nicht etwa nur wegen mangelnden Beweisanerbietens durch die Beschwerdegegnerin über ihre erbrachten Leistungen, wie die Beschwerdeführerin vorbringt) und eine Freistellung nur im Rahmen von § 33i Abs. 4 BUAG (vergleichbares Sozial- und Urlaubskassensystem im Sitzstaat des Arbeitgebers, also in der Schweiz) in Betracht gezogen hat, wobei die Voraussetzungen für eine solche Freistellung aber vorliegend nicht erfüllt seien. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, sie diene den Interessen der Arbeitnehmer. Sie nehme ihnen das Risiko der Einbringlichmachung ihrer Urlaubsentgeltsansprüche ab und es bleibe ihnen erspart, diese gerichtlich gegen ihre Arbeitgeber durchzusetzen. Das Urlaubskassensystem solle sicherstellen, dass den entsandten Arbeitnehmern der Urlaub faktisch gewährt wird und sie ihr Urlaubsentgelt in der nach österreichischem Lohnniveau entsprechenden Höhe erhielten. Dies diene der Vermeidung von Sozialdumping. Somit stelle das Urlaubskassenverfahren bloss ein Instrument zur Absicherung zivilrechtlicher Ansprüche und zur Verhinderung von Sozialdumping dar. Diese Vorbringen sprechen allerdings nicht gegen die öffentlich-rechtliche Natur ihrer Forderung gegen die Arbeitgeber. Der Kampf gegen Sozialdumping und dafür, dass die Arbeitnehmer genügend Urlaub beziehen können, liegt im öffentlichen Interesse. Es ist dabei durchaus denkbar, dass der Staat die Durchsetzung von ursprünglich privatrechtlichen Forderungen in die eigene Hand nimmt und sich dabei hoheitlicher Mittel bedient, insbesondere um gewisse Schwächen der einen Vertragspartei zu kompensieren.
Insgesamt erscheint das Handeln der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin demnach als hoheitlich. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin stützt sich auf andere rechtliche Grundlagen als die zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber geltenden, und es weicht in den Modalitäten wesentlich von denjenigen ab, die bei einem Vorgehen des Arbeitnehmers gegenüber dem Arbeitgeber
BGE 141 III 28 S. 37
gelten würden (vgl. Urteil des EuGH vom 15. Januar 2004 C-433/01
Blijdenstein
, Slg. 2004 I-981 Randnr. 20 mit Hinweis). Bezeichnenderweise spricht auch das Arbeits- und Sozialgericht Wien davon, es gehe um öffentlich-rechtliche Forderungen (S. 4 des Urteils des Arbeits- und Sozialgerichts; vgl. auch § 28 Abs. 1 BUAG, wonach die Zuschläge gemäss § 21 BUAG als öffentliche Abgaben gelten, wobei §§ 33d ff. BUAG allerdings nicht auf diese Norm verweisen).
Die Beschwerdeführerin leitet die zivilrechtliche Natur ihrer Forderung schliesslich aus der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) ab (vgl. dazu BRITTA BONFRANCHI-GEB, Hintergrund und Tragweite der "Entsenderichtlinie" der Europäischen Union, recht 15/1997 S. 219 ff.). Das Freizügigkeitsabkommen nimmt auf diese Richtlinie in Art. 22 Abs. 2 von Anhang I (mit Verweis auf
Art. 16 FZA
) Bezug (vgl. EPINEY/ZBINDEN, Arbeitnehmerentsendung undFreizügigkeitsabkommen Schweiz-EG, 2009, S. 44). Aus dieser Richtlinie lässt sich zwar das Bestreben ableiten, den freien Personen- und Dienstleistungsverkehr zu fördern und sicherzustellen, dass entsandte Arbeitnehmer nicht schlechter gestellt sind als inländische Arbeitnehmer im Staat, in dem die Arbeitsleistung erbracht wird. Art. 3 Abs. 1 lit. b der Entsenderichtlinie nennt als Bereich, in dem eine Schlechterstellung untersagt ist, insbesondere den bezahlten Mindestjahresurlaub. Gemäss Darstellung der Beschwerdeführerin sollen §§ 33d ff. BUAG diese Richtlinie in Österreich umsetzen. Die Richtlinie bildet aber keine Grundlage, um den Begriff der Zivil- und Handelssache des LugÜ anders auszulegen oder die im BUAG vorgesehenen Instrumente der Rechtsdurchsetzung anders zu qualifizieren, als soeben dargestellt. Solches lässt sich entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin insbesondere weder aus Art. 5 der Richtlinie ableiten, wonach die Mitgliedstaaten sicherzustellen haben, dass den Arbeitnehmern oder ihren Vertretern für die Durchsetzung der aus der Richtlinie folgenden Verpflichtungen geeignete Verfahren zur Verfügung stehen, noch aus Art. 6 der Richtlinie, wonach zur Durchsetzung des Rechts auf die in Art. 3 gewährleisteten Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen eine Klage in dem Mitgliedstaat erhoben werden kann, in dessen Hoheitsgebiet der Arbeitnehmer entsandt worden ist. Ob das Handeln der Kasse zivil- oder öffentlich-rechtlicher Natur ist, lässt sich der Entsenderichtlinie nicht entnehmen (zum Schlechterstellungsverbot unten E. 3.2.4). Nichts Abweichendes kann die Beschwerdeführerin aus den von ihr angeführten Urteilen des EuGH i.S.
Finalarte
(Urteil des EuGH vom 25. Oktober 2001 C-49/98 etc.
Finalarte u.a.
, Slg. 2001 I-7831) und
BGE 141 III 28 S. 38
Kommission gegen Deutschland
(Urteil des EuGH vom 18. Juli 2007 C-490/04
Kommission gegen Deutschland
, Slg. 2007 I-6095) entnehmen. Der EuGH hat sich im erstgenannten Urteil bloss zur Zulässigkeit des Urlaubskassensystems (konkret des deutschen) und den entsprechenden Vorbehalten unter dem Gesichtspunkt des EG-Vertrages geäussert, nicht aber zur Vollstreckbarkeit der Forderung der Kasse oder zur Qualifizierung ihrer Forderung. Auch das letztgenannte Urteil äussert sich dazu nicht.
3.1.3
Daraus folgt, dass die von der Beschwerdeführerin in Betreibung gesetzte Forderung öffentlich-rechtlicher Natur ist. Zu Recht hat es die Vorinstanz demnach abgelehnt, die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Urteile in der Schweiz gestützt auf das LugÜ für vollstreckbar zu erklären. Der von der Beschwerdeführerin am Rande angerufene Vertrag zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Republik Österreich vom 16. Dezember 1960 über die Anerkennung und Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen (SR 0.276.191.632) führt, soweit er nach Inkrafttreten des LugÜ überhaupt noch anwendbar ist, zu keinem anderen Ergebnis.
3.2
Hilfsweise leitet die Beschwerdeführerin die Vollstreckbarkeit der von ihr erstrittenen Urteile aus dem Freizügigkeitsabkommen und der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ab.
3.2.1
Gemäss
Art. 8 FZA
regeln die Vertragsparteien die Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit gemäss Anhang II, um insbesondere die Gleichbehandlung, die Bestimmung der anzuwendenden Rechtsvorschriften, die Zusammenrechnung aller nach den verschiedenen nationalen Rechtsvorschriften berücksichtigten Versicherungszeiten für den Erwerb und die Aufrechterhaltung des Leistungsanspruchs und die Berechnung der Leistungen, die Zahlung der Leistungen an Personen mit Wohnsitz im Hoheitsgebiet der Vertragsstaaten und die Amtshilfe und Zusammenarbeit der Behörden und Einrichtungen zu gewährleisten. Gemäss Art. 1 Ziff. 1 des genannten Anhangs II wenden die Vertragsparteien verschiedene Rechtsakte der Europäischen Union an, darunter insbesondere die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (Ziff. 1 von Abschnitt A des Anhangs II), auf die sich die Beschwerdeführerin in erster Linie stützt. Der sachliche Geltungsbereich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 umfasst nach ihrem Art. 3 Abs. 1 folgende Zweige der sozialen Sicherheit: Leistungen bei Krankheit, Leistungen bei Mutterschaft und Vaterschaft, bei Invalidität, bei Alter, an Hinterbliebene, bei
BGE 141 III 28 S. 39
Arbeitsunfällen und Berufskrankheiten, Sterbegeld, Leistungen bei Arbeitslosigkeit, Vorruhestandsleistungen und Familienleistungen. Art. 84 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sieht vor, dass Beiträge, die einem Träger eines Mitgliedstaats geschuldet werden, in einem anderen Mitgliedstaat nach den Verfahren und mit den Sicherungen und Vorrechten eingezogen werden können, die für die Einziehung der dem entsprechenden Träger des letzteren Mitgliedstaats geschuldeten Beiträge gelten. Nach Art. 84 Abs. 2 werden vollstreckbare Entscheidungen der Gerichte und Behörden über die Einziehung von Beiträgen, Zinsen und alle sonstigen Kosten gemäss den Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats auf Antrag des zuständigen Trägers in einem anderen Mitgliedstaat innerhalb der Grenzen und nach Massgabe der in diesem Mitgliedstaat für ähnliche Entscheidungen geltenden Rechtsvorschriften und anderen Verfahren anerkannt und vollstreckt. Solche Entscheidungen sind in diesem Mitgliedstaat für vollstreckbar zu erklären, sofern die Rechtsvorschriften und alle anderen Verfahren dieses Mitgliedstaats dies erfordern. Für das Verfahren zur Durchführung von Art. 84 verweist dessen Abs. 4 auf die Verordnung (EG) Nr. 987/2009, wo detailliert geregelt ist, wie das Inkasso stattzufinden hat (Art. 71 ff. der Verordnung [EG] Nr. 987/2009).
3.2.2
Urlaubsleistungen sind in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht aufgeführt. Die Aufzählung in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 ist nach Lehre und Rechtsprechung abschliessend (Urteile des EuGH vom 11. Juli 1996 C-25/95
Otte
, Slg. 1996 I-3745 Randnr. 22, und vom 5. März 1998 C-160/96
Molenaar
, Slg. 1998 I-843 Randnr. 20 [zur Vorgängerverordnung (EWG)Nr. 1408/71]; MAXIMILIAN FUCHS, in: Europäisches Sozialrecht, 6. Aufl. 2013, N. 3 zu Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; SCHRAMMEL/WINKLER, Europäisches Arbeits- und Sozialrecht, 2010, S. 243; ROLAND A. MÜLLER, Soziale Sicherheit einschliesslich Anpassungen des schweizerischen Rechts, in: Bilaterale Verträge I & II Schweiz-EU, 2007, Rz. 36). Allerdings hängt die Qualifikation einer Leistung als solche der sozialen Sicherheit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 nicht von ihrer Bezeichnung, sondern von ihren wesentlichen Merkmalen ab, insbesondere von ihrem Zweck und den Voraussetzungen ihrer Gewährung. Die Leistung muss einen hinreichenden Bezug zu einem der ausdrücklich in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 aufgezählten Risiken aufweisen (Urteil des EuGH vom 11. Juli 1996 C-25/95
Otte
,
BGE 141 III 28 S. 40
Slg. 1996 I-3745 Randnrn. 21 f.; FUCHS, a.a.O., N. 7 zu Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004; SCHRAMMEL/WINKLER, a.a.O., S. 243).
3.2.3
Die Vorinstanz hat das Vorliegen eines solchen Bezugs zu Recht verneint. Das Urlaubskassensystem dient dazu, den Arbeitnehmern die Durchsetzung eines privatrechtlichen Anspruchs gegen ihre Arbeitgeber (vgl. oben E. 3.1.2, 1. Absatz) zu erleichtern. Dies wird von der Beschwerdeführerin bestätigt und sie führt aus, dieses System solle sodann Sozialdumping verhindern (vgl. oben E. 3.1.2). Zwar sichert das Urlaubsentgelt, ähnlich wie die meisten der in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 aufgezählten Zweige der sozialen Sicherheit, die finanzielle Lage einer Person (und ihrer Angehörigen), die gerade keiner Erwerbstätigkeit nachgeht. Beim Urlaubsbezug handelt es sich allerdings um einen normalen, weitgehend planbaren und bloss kurzfristigen Unterbruch der Erwerbstätigkeit im Interesse der Arbeitnehmer, obschon sie an sich arbeitsfähig wären. Der Urlaubsbezug entspricht nicht dem Eintritt eines Risikos, der den in Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 genannten vergleichbar wäre, denn diese treten grundsätzlich mehr oder weniger unvorhergesehen ein und/oder hindern den Betroffenen mehr oder weniger lange bzw. in mehr oder weniger grossem Ausmass tatsächlich an der Erwerbsarbeit. Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 sind zwar auch Systeme betreffend die Verpflichtungen von Arbeitgebern erfasst. Durch diese Norm wird jedoch bloss klargestellt, dass die Systeme in verschiedener Art und Weise (insbesondere hinsichtlich der Art der Finanzierung) ausgestaltet sein können und dennoch unter die Verordnung (EG) Nr. 883/2004 fallen. Diese Norm erweitert aber nicht den sachlichen Geltungsbereich der Verordnung (vgl. FUCHS, a.a.O., N. 30 zu Art. 3 der Verordnung [EG] Nr. 883/2004; Urteil des EuGHvom 3. Juni 1992 C-45/90
Paletta
, Slg. 1992 I-3423 Randnrn. 13 ff.). Auch aus dem Aspekt des Sozialdumpings lässt sich nicht ableiten, dass es sich beim Urlaubskassensystem um einen Zweig der sozialen Sicherheit handelt. Der Kampf gegen Sozialdumping dient nicht der individuellen Absicherung der Arbeitnehmer gegen Risiken, sondern allgemein der Bewahrung des erreichten sozialstaatlichen und volkswirtschaftlichen Niveaus eines Landes. Nach Darstellung der Beschwerdeführerin ist das Urlaubskassensystem sodann in den Ländern der EU relativ stark verbreitet. Es ist mithin davon auszugehen, dass diese Systeme ausdrücklich erwähnt worden wären, wenn sie tatsächlich der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 hätten
BGE 141 III 28 S. 41
unterstellt werden sollen. Die Vorinstanz hat sodann festgestellt, dass kein Staat und insbesondere auch nicht Österreich eine Erklärung gemäss Art. 9 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 abgegeben habe, wonach das Urlaubskassensystem des betreffenden Staates ein System bzw. eine Regelung nach Art. 3 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 darstelle. Die Beschwerdeführerin widerspricht dem nicht. Auch aus den von ihr angerufenen Urteilen des EuGH i.S.
Finalarte
und
Kommission gegen Deutschland
kann sie im vorliegenden Zusammenhang nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. oben E. 3.1.2 am Ende). Insbesondere lässt sich ihnen nicht entnehmen, dass die Forderung der Beschwerdeführerin die soziale Sicherheit im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 beschlägt.
3.2.4
Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf den Anspruch auf Gleichbehandlung gemäss Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I des FZA.
Dies hat sie bereits vor Kantonsgericht getan. Sie rügt in diesem Zusammenhang eine Verletzung des rechtlichen Gehörs (
Art. 29 Abs. 2 BV
), weil die Vorinstanz zu wenig begründet habe, weshalb ihr Vorbringen unbegründet sei. Nach konstanter Rechtsprechung hat das Gericht seinen Entscheid zwar zu begründen, doch ist nicht erforderlich, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt. Vielmehr kann es sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann (
BGE 138 I 232
E. 5.1 S. 237;
BGE 134 I 83
E. 4.1 S. 88; je mit Hinweisen). Das Kantonsgericht hat ausgeführt, Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA bilde keine Grundlage für die Vollstreckung, da es dazu einer ausdrücklichen staatsvertraglichen Grundlage bedürfte. Damit ist das Kantonsgericht seiner Begründungspflicht nachgekommen. Die Rüge der Beschwerdeführerin ist unbegründet.
In der Sache sieht die Beschwerdeführerin Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA verletzt, wenn sie von der Beschwerdegegnerin die geschuldeten Beträge nicht erhältlich machen und ihren Arbeitnehmern nicht den Schutz des BUAG angedeihen lassen kann.
Gemäss Art. 9 Abs. 1 des Anhangs I zum FZA darf ein Arbeitnehmer, der Staatsangehöriger einer Vertragspartei ist, aufgrund seiner Staatsangehörigkeit im Hoheitsgebiet der anderen Vertragspartei
BGE 141 III 28 S. 42
hinsichtlich der Beschäftigungs- und Arbeitsbedingungen, insbesondere im Hinblick auf Entlohnung, Kündigung etc., nicht anders behandelt werden als inländische Arbeitnehmer. Diese Bestimmung richtet sich damit in erster Linie an denjenigen Staat, in den die Arbeiter entsandt werden, und sie dient in erster Linie dem Schutz der Arbeitnehmer. Zur Anerkennung und Vollstreckbarkeit ausländischer öffentlich-rechtlicher Urteile im Entsendestaat, die sich gegen den Arbeitgeber richten, äussert sie sich jedoch nicht. Es mag sein, dass die Tätigkeit der Beschwerdeführerin erschwert wird, wenn sie die von ihr erstrittenen Urteile gegen Schweizer Arbeitgeber in der Schweiz nicht vollstrecken lassen kann. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es für die Vollstreckung einer ausdrücklichen gesetzlichen bzw. staatsvertraglichen Grundlage bedürfte. Es ist nicht Aufgabe des Bundesgerichts, in diesem Bereich jenseits der Rechtsanwendung koordinierend einzugreifen (vgl. zum Koordinierungsbedarf im Zusammenhang unterschiedlicher Urlaubsregelungen bei Entsendung über die Landesgrenze Urteil des EuGH
Kommission gegen Deutschland
, Randnr. 53). Was schliesslich die Behauptung der Beschwerdeführerin betrifft, sie könne bei fehlender Vollstreckbarkeit in der Schweiz ihrer Aufgabe zum Schutz der Arbeitnehmer nicht nachkommen, ist auf Folgendes hinzuweisen: Bei österreichischen Arbeitnehmern scheint der Anspruch auf Urlaubsentgelt im Grundsatz gerade nicht von der faktischen Bezahlung der Zuschläge abzuhängen (§ 8 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 2 und § 4a Abs. 2 BUAG, § 8 Abs. 8 BUAG). Hingegen scheint gemäss § 33f Abs. 2 BUAG ein Anspruch auf Urlaubsentgelt bei entsandten Arbeitnehmern nur in dem Umfang zu entstehen, wie der Arbeitgeber tatsächlich Zuschläge entrichtet. Wenn hier also effektiv Unterschiede im Schutz der Arbeitnehmer bestehen sollten, die sich zulasten der aus der Schweiz entsandten Arbeitnehmer auswirken sollten, so lägen diese in der österreichischen Gesetzgebung begründet.
3.3
Nach dem Gesagten bilden die von der Beschwerdeführerin angerufenen Normen keine Grundlage für die Vollstreckung der zu ihren Gunsten ausgefallenen österreichischen Urteile. Das Kantonsgericht hat die definitive Rechtsöffnung demnach zu Recht verweigert. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
90 IV 196
40. Urteil des Kassationshofes vom 17. September 1964 i.S. Schweizerische Kreditanstalt gegen Fluri und Mitbeteiligte.

regeste:
Regeste
Art. 147 StGB
.
Als Pfand hinterlegte Inhaberaktien können auch ohne körperliche Einwirkung entwertet werden.
Begriff der Entwertung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 196
BGE 90 IV 196 S. 196
A.-
Am 13. Juli 1951 verpfändete die Parca AG in Glarus zugunsten der Firma Ad. Allemann Fils AG., Welschenrohr, bei der Schweizerischen Kreditanstalt 100 Inhaberaktien der Firma Roseba AG. Das Aktienkapital der Roseba AG betrug damals Fr. 150'000.-- und war in 150 Inhaberaktien eingeteilt. Im Zusammenhang mit einer Sanierung der Firma Roseba AG wurde das Aktienkapital im November 1963 auf Fr. 300'000.-- erhöht. Die 150 neuen Inhaberaktien wurden von Adolf Allemann-Hitz, Beatrice Fluri-Wyler und Kuno Fluri übernommen.
Die Schweizerische Kreditanstalt reichte am 12. Februar 1964 gegen Kuno Fluri, Präsident des Verwaltungsrates der Roseba AG, Beatrice Fluri-Wyler, Adolf Allemann-Hitz, Adolf Allemann-Knüsel und Martha Hennemann-Allemann beim Richteramt Balsthal eine Strafklage wegen Veruntreuung und Entzug von Pfandsachen und Retentionsgegenständen im Sinne von
Art. 147 StGB
ein. Sie machte hauptsächlich geltend, dass bei der Kapitalerhöhung ihre Bezugsrechte missachtet worden seien. Durch dieses Vorgehen sei ihr Pfand entwertet worden, weil die 100 verpfändeten Inhaberaktien heute nur noch 1/3 des Aktienpaketes ausmachten und seither schwieriger zu verkaufen seien.
B.-
Der Gerichtspräsident von Balsthal verfügte am 14. Februar 1964, dass der Strafanzeige keine Folge gegeben werde. Die Schweiz. Kreditanstalt beschwerte sich gegen
BGE 90 IV 196 S. 197
diese Verfügung beim Obergericht des Kantons Solothurn. Dieses wies die Beschwerde am 8. April 1964 ab.
C.-
Die Schweiz. Kreditanstalt führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt, das angefochtene Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.-
Kuno Fluri, Beatrice Fluri-Wyler und Martha Hennemann-Allemann beantragen, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 147 StGB
wird der Schuldner bestraft, der in der Absicht, seinen Gläubiger zu schädigen, seine Sache, die der Gläubiger als Faustpfand oder als Retentionsgegenstand besitzt, diesem entzieht, sie beschädigt, zerstört, entwertet oder unbrauchbar macht (Absatz 2). Bestraft wird auch der Dritte, der in dieser Weise zugunsten des Schuldners handelt (Absatz 4).
Das Obergericht hat
Art. 147 StGB
deswegen nicht angewendet, weil die Entwertung nur in einer körperlichen, mechanischen Einwirkung auf die Pfandsache bestehen könne; gerade daran fehle es jedoch im vorliegenden Falle.
2.
Wenn die in
Art. 147 Abs. 2 und 4 StGB
unter Strafe gestellten Handlungennotwendigerweise eine mechanische, äusserliche Einwirkung erforderten, so müsste der Täter den Pfandgegenstand, um ihn zu entwerten, entweder beschädigen oder zerstören oder unbrauchbar machen. Eine andere körperliche Einwirkung ist nicht denkbar. Dies würde wiederum bedeuten, dass der Hinweis auf die Entwertung überflüssig wäre. Davon kann keine Rede sein.
Entwerten heisst nach dem Sprachgebrauch etwas wertmässig herabsetzen, auf einen niedrigeren Stand bringen, in der ursprünglichen Stellung schmälern. Nichts deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber diesem Tätigkeitswort im Rahmen von
Art. 147 StGB
einen andern Sinn beimessen wollte. Wertmässig herabgesetzt und in der ursprünglichen
BGE 90 IV 196 S. 198
Stellung geschmälert ist das vertragliche oder gesetzliche Pfandrecht für den Gläubiger nicht nur, wenn der wirtschaftliche Wert des hinterlegten Gegenstandes körperlich beeinträchtigt ist, sondern schon dann, wenn die vorher gewährte Sicherheit in irgendeiner Weise beschnitten und die Befriedigung des zu sichernden Anspruches gefährdet wird. Dies ist auch durch die Änderung der Rechtslage möglich. So kann eine Einbusse bei verpfändeten Inhaberaktien darin bestehen, dass das Aktienkapital erhöht und aus der hinterlegten Aktienmehrheit nachträglich eine Minderheitsbeteiligung wird. Aus dem Gesagten folgt, dass es nicht notwendigerweise einer körperlichen Einwirkung auf das Pfandobjekt bedarf, um ein Pfandrecht zu entwerten, und dass
Art. 147 StGB
durch den Zusatz des Tätigkeitswortes "entwerten" den strafrechtlichen Schutz erweitern wollte.
Die Entwertung muss zu einer fühlbaren Verminderung der Sicherheit in wirtschaftlicher oder rechtlicher Beziehung führen. Nicht jede geringfügige Verschiebung soll Anlass zum Einschreiten des Strafrichters bieten. Die Zuweisung eines Anteiles des bereits erzielten Reingewinnes an eine Personalfürsorgestiftung oder an den Verwaltungsrat in Form von Tantiemen genügt an sich - entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner - diesen Anforderungen nicht; denn aus einer solchen Zuweisung allein folgt in der Regel noch nicht, dass der innere Wert der Aktie sinkt.
3.
Das Obergericht vertritt die Ansicht, eine körperliche Einwirkung auf den Pfandgegenstand sei unerlässlich, weil es sich bei
Art. 147 StGB
um einen sachbeschädigungsähnlichen Tatbestand handle, weil
Art. 147 StGB
nur den körperlichen, nicht aber den rechtlichen Besitz der Pfandsache sichere und weil
Art. 147 StGB
das bewegliche und unbewegliche Pfand, nicht aber das Forderungspfand schütze. Diese Gründe sind nicht stichhaltig.
a) Richtig ist, dass auch HAFTER (Schweiz. Strafrecht, Bes. Teil I, S. 226) auf dem Standpunkt steht, es handle sich bei der Rechtsvereitelung gemäss
Art. 147 StGB
um
BGE 90 IV 196 S. 199
einen sachbeschädigungsähnlichen Tatbestand. Diese Verwandtschaft könnte jedoch nur angenommen werden, wenn der im bundesrätlichen Entwurf vom 23. Juli 1918 umschriebene Sachverhalt des Entzuges von Pfandsachen (Art. 128) Gesetzeskraft erlangt hätte. Indessen unterscheiden sich
Art. 147 StGB
und Art. 128 des Entwurfes gerade dadurch, dass Absatz 1,2 und 4 des ersteren das Tätigkeitswort entwerten enthalten, wogegen es im Wortlaut des letzteren - wie bei
Art. 145 StGB
- fehlt.
b) Wie aus dem Randtitel zu
Art. 147 StGB
und aus der Entstehungsgeschichte hervorgeht, sind beschränkte dingliche Rechte des Gläubigers durch diese Bestimmung geschützt, nämlich die Pfand- und Retentionsrechte. Daraus folgt, dass schon begrifflich der Besitz von dieser Schutznorm ausgeschlossen ist (vgl. LOGOZ, Commentaire, Partie spéc. I, N. 1 und 2 zu Art. 147). Die von der Vorinstanz getroffene Unterscheidung zwischen rechtlichem und körperlichem Besitz ist daher belanglos.
c) Aus dem französischen Wortlaut des
Art. 147 StGB
und der Überschrift des Dreiundzwanzigsten Titels des Zivilgesetzbuches geht hervor - beide verwenden den Begriff "gage mobilier" -, dass unter dem beweglichen Pfand, wie im deutschen und italienischen Text des
Art. 147 StGB
bezeichnet, das Fahrnispfand im Sinne von
Art. 884 ff. ZGB
zu verstehen ist. Dieses umfasst auch das Pfand an Forderungen und insbesondere an Wertpapieren (vgl.
Art. 899-906 ZGB
). Es war daher nicht notwendig, das Forderungspfand in
Art. 147 StGB
besonders zu erwähnen, zumal der Randtitel allgemein von Pfandsachen spricht und die Botschaft des Bundesrates vom 23. Juli 1918 (BBl 1918/IV S. 34) ausführt, Art. 128 des Entwurfes, der diesbezüglich mit
Art. 147 StGB
übereinstimmt, wolle das vertragliche Pfandrecht (schlechthin) schützen. Es ist daher nicht zweifelhaft, dass Inhaberaktien, die gemäss
Art. 899 ff. ZGB
als Sicherheit hinterlegt worden sind, den Schutz des
Art. 147 StGB
geniessen.
4.
Ist nach dem Gesagten eine Entwertung im Sinne
BGE 90 IV 196 S. 200
von
Art. 147 StGB
ohne körperliche Einwirkung möglich, so ist die vorliegende Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie hat nunmehr zu prüfen, ob die 100 verpfändeten Inhaberaktien der Roseba AG durch die Erhöhung des Aktienkapitals von Fr. 150'000.-- auf 300'000.-- tatsächlich entwertet worden sind, ob die Beschwerdeführerin gehindert worden ist, die Bezugsrechte auszuüben, und ob die Beschwerdegegner in der Absicht, die Schweiz. Kreditanstalt zu schädigen, gehandelt haben. Erst diese Abklärungen werden einen Schluss über den - vorzeitig erhobenen - Einwand erlauben, die Beschuldigten könnten sich auf
Art. 32 StGB
berufen, weil die Erhöhung des Aktienkapitals von dem nach
Art. 725 Abs. 4 OR
bestellten Sachwalter empfohlen worden sei.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Solothurn vom 8. April 1964 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 41
11. Urteil des Kassationshofes vom 16. Februar 1979 i.S. K. gegen Schweiz. Bundesanwaltschaft und Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 237 StGB
.
1. Auch ein Hubschrauberpilot, der im Gebirge abseits der üblichen Routen fliegt, kann den öffentlichen Verkehr in der Luft stören (E. 2).
2. Diese Bestimmung schützt den Passagier ohne Rücksicht auf seine Beziehung zum Fahrzeugführer und unabhängig davon, ob das Transportmittel ein öffentliches oder ein privates ist (E. 3). Bestätigung der Rechtsprechung.

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 105 IV 41 S. 42
K. hatte am 22. Januar 1977, um 15.45 Uhr, auf dem Rückflug vom Lauberhornrennen (Gemeinde Grindelwald) nach Schindellegi SZ, 750 m SSW des Faulhorns auf 2380 m ü.M. mit dem von ihm pilotierten Helikopter Hughes 269 C für das Überqueren der Krete westlich des Faulhorns zu wenig Höhe gewonnen. Er war deshalb gezwungen, nach rechts vom Hang wegzudrehen, um die erforderliche Höhe gewinnen zu können. Der Hubschrauber sank indessen infolge einer starken Luftströmung rasch gegen den Hang ab, weshalb K. auf einem steil abfallenden Schneefeld unterhalb des Faulhorns notlanden musste. Dabei überschlug sich der Helikopter vornüber und kam völlig zerstört in einer Mulde zum Stillstand. Während K. mit dem Schrecken davonkam, erlitten seine beiden Passagiere leichte Verletzungen; nach ambulanter Behandlung konnten sie noch gleichentags aus dem Spital entlassen werden. Sie stellten keinen Strafantrag wegen Körperverletzung.
Nach dem Delegationsbeschluss der Bundesanwaltschaft und dem Einspruch gegen das Strafmandat des Richteramtes I Interlaken sprach der Gerichtspräsident I von Interlaken K. von der Anschuldigung der fahrlässigen Störung des öffentlichen Verkehrs im Sinne von
Art. 237 Ziff. 2 StGB
frei, überband ihm aber die Kosten.
Auf Appellation der Bundesanwaltschaft und Anschlussappellation des K. zur Kostenfrage verurteilte die II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern K. wegen fahrlässiger Störung des öffentlichen Verkehrs zu einer in zwei Jahren bedingt löschbaren Busse von Fr. 300.- und zu Kosten.
K. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zur Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Der Generalprokurator-Stellvertreter des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen; die Bundesanwaltschaft beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wer den öffentlichen Verkehr, namentlich den Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft hindert, stört oder gefährdet und dadurch Leib und Leben von Menschen in Gefahr bringt, wird, wenn er fahrlässig handelt, mit Gefängnis oder Busse bestraft (
Art. 237 Ziff. 2 StGB
).
BGE 105 IV 41 S. 43
Unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer fahrlässig flugtechnische Fehler gemacht und die Windeinflüsse falsch beurteilt hat, was zur Notlandung und zur leichten Verletzung der beiden mitfahrenden Passagiere geführt hat. Auch bestand die Gefahr schwerer Verletzung.
2.
Der Beschwerdeführer ist der Auffassung, er habe sich nicht im "öffentlichen Verkehr" befunden und den "öffentlichen Verkehr" weder gehindert, gestört noch gefährdet. Er habe den Unfall in einem Raum verursacht, dessen Benutzung zwar jedermann grundsätzlich erlaubt sei, der aber sonst nicht als Verkehrsweg benutzt werde, so dass bei seinem Unfall nur der eigene, von ihm selber geschaffene Verkehr, nicht aber der übrige öffentliche Verkehr gefährdet worden sei.
a) Das Gesetz enthält keine Definition des "öffentlichen Verkehrs". Es zählt lediglich einige Beispiele ("namentlich") auf, so den Verkehr auf der Strasse, zu Wasser und in der Luft. Dabei stand stets ausser Zweifel, dass der öffentliche Verkehr im Sinne von
Art. 237 StGB
nicht nur den Verkehr mit öffentlichen Verkehrsmitteln (Autobusse, Postkurswagen, Trolleybusse, Tramwagen, Kursschiffe, Linienflüge usw.) meint, sondern auch Fahrzeuge einschliesst, die von Privaten zu Privatzwecken benutzt werden, wenn sie sich an Orten bewegen, die dem allgemeinen Verkehr offen stehen (für den Strassenverkehr vgl.
Art. 1 SVG
und
Art. 1 VRV
). Insbesondere ist nicht erforderlich, dass sich dort auch ein Verkehr mit öffentlichen Verkehrsmitteln abwickelt (KARL DANNEGGER, ZBJV 108/1972, S. 436). Auf dem Erdboden kann der Tatbestand von
Art. 237 StGB
nicht nur auf der Strasse, sondern auch etwa auf Strassenverzweigungen und auf Plätzen erfüllt werden (
BGE 101 IV 175
), sowie auf einem Ausstellungsareal oder einem Festplatz (HAFTER, Schweizerisches Strafrecht, BT, S. 524). Daraus, dass
Art. 237 StGB
nicht vom Verkehr "zu Lande" schlechthin spricht, sondern lediglich vom Verkehr "auf der Strasse", darf daher nicht der Schluss gezogen werden,
Art. 237 StGB
gelte nur für den Verkehr, der sich auf den üblichen Verkehrswegen abspielt, so etwa auf den üblichen Flugrouten bzw. den von den Linienflugzeugen benutzten Flugschneisen (vgl. indessen SCHULTZ, ZBJV 113/1977, S. 542); gerade in der Abweichung von der Schneise kann die rechtswidrige Gefährdung liegen. Vielmehr ist, vorbehältlich klar umschriebener Ausnahmen, der ganze Luftraum dem öffentlichen Verkehr zugänglich
BGE 105 IV 41 S. 44
(
Art. 1 LFG
) und es kann daher grundsätzlich überall in der Luft der Tatbestand von
Art. 237 StGB
erfüllt werden (
BGE 102 IV 27
und dort zitierte Literatur). Dies ergibt sich übrigens auch aus
Art. 114 LFV
(unter der Überschrift "Nichtlinienverkehr"), wonach gewerbsmässige Flüge, die nicht der Beförderung von Personen und Sachen auf regelmässig beflogenen Luftverkehrslinien dienen, einer Bewilligung des Eidgenössischen Luftamtes bedürfen.
b) Der Beschwerdeführer ist indessen der Meinung, der Luftraum sei nicht überall dort öffentlich, wo er einem unbestimmten Benützerkreis zugänglich sei, sondern nur in jenen Abschnitten, die zur Benützung durch ein bestimmtes Luftfahrzeug "geeignet" seien. Der von ihm benützte Abschnitt sei aber ungeeignet gewesen, was denn auch ein Grund für den Absturz gewesen sei.
Der Einwand geht fehl. Wenn das Bundesgericht in
BGE 101 IV 175
, auf den der Beschwerdeführer verweist, zur Bejahung der Öffentlichkeit das Kriterium als massgebend bezeichnet hat, dass die Verkehrsfläche dem öffentlichen Verkehr "dient", so hat es damit - wie aus dem Gesamtzusammenhang klar hervorgeht - ausgedrückt, dass sie dem öffentlichen Verkehr zugänglich sein, ihm "zur Verfügung stehen", nicht aber, dass sie für den öffentlichen Verkehr geeignet sein müsse. Oft kann nicht zum vornherein gesagt werden, ob sich ein bestimmter Abschnitt des Luftraumes zur Benützung durch einen Helikopter eigne oder nicht; selbst übliche Flugrouten können sich unter Umständen (Wetter, Thermik, Defekt an der Maschine usw.) im konkreten Fall als "ungeeignet" erweisen. Auch an abgelegenen Stellen des allgemein zugänglichen Luftraums soll der Mensch vor Gefährdung durch ein Verkehrsmittel geschützt sein. Das Kriterium der "Eignung" ist zu unbestimmt und kann daher zur Abgrenzung des im Sinne von
Art. 237 StGB
strafbaren Verhaltens zum straflosen nicht herangezogen werden. Es ist demnach am Kriterium der allgemeinen Zugänglichkeit festzuhalten, wobei ein Raum auch dann einem unbestimmten Personenkreis offen steht, d.h. allgemein zugänglich ist, wenn die Benützung nach Art und Zweck eingeschränkt wurde (
BGE 86 IV 31
,
BGE 92 IV 11
E. 1). Belanglos ist schliesslich, ob die Stelle, an welcher der Helikopter auf dem Erdboden aufschlug, dem öffentlichen Verkehr offen steht oder nicht; denn nicht erst auf dem Erdboden, sondern schon im Luftraum wurde in casu der Tatbestand von
Art. 237 StGB
erfüllt.
BGE 105 IV 41 S. 45
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, stelle man auf die allgemeine Zugänglichkeit eines Ortes für den Verkehr ab, fielen auch Gefährdungen durch Kanufahrten auf Wildwasser, durch Steinschlag beim Bergsteigen oder durch Kentern von Segelbooten unter
Art. 237 StGB
. Wie solche Grenzfälle (vgl. auch DANNEGGER, op.cit., insbes. S. 439 ff.) zu beurteilen wären, kann hier offen bleiben. Die Verwendung von Hubschraubern im allgemein zugänglichen Luftraum stellt jedenfalls keinen Grenzfall dar, ist doch der Helikopter heute ein in der Luft allgemein benütztes Verkehrsmittel (vgl.
Art. 3 Abs. 1 LFV
), das sich in besonderem Masse zum Transport von Personen und Gütern im Gebirge oder sonst nicht leicht zugänglichen Orten eignet.
3.
Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, die durch ihn gefährdeten und leicht verletzten Insassen des Hubschraubers seien durch
Art. 237 StGB
nicht geschützt. Er habe sie als Bekannte und aus Gefälligkeit mitgenommen. Es sei nicht vom Zufall abhängig gewesen, wer konkret gefährdet wurde. Die beiden Passagiere repräsentierten ihm gegenüber nicht die Allgemeinheit. Damit greift der Beschwerdeführer auf die alte Rechtsprechung des Kassationshofes zurück (
BGE 76 IV 122
, 125), die mit
BGE 100 IV 54
f. aufgegeben worden ist (zustimmend SCHULTZ, ZBJV 111/1975, S. 505, mit der Bemerkung, die Kehrtwendung und Rückkehr zu
BGE 75 IV 124
sei schon lange erwartet worden; kritisch STRATENWERTH, BT, Bd. 2, S. 135, der auf die "Gemeingefahr" zurückgreift, welche das Strafgesetzbuch in Art. 221 f., nicht aber in Art. 237 aufgenommen hat).
Es besteht keine Veranlassung, im vorliegenden Fall von der neuen Rechtsprechung abzugehen.
a) Der Beschwerdeführer räumt ein, die Passagiere eines Fahrzeugs seien vom Schutz durch
Art. 237 StGB
nicht schlechterdings ausgenommen, es könne also der Führer eines Verkehrsmittels nicht nur Menschen, die sich ausserhalb desselben befinden, im Sinne von
Art. 237 StGB
gefährden, spiele es doch im Hinblick auf deren Gesundheit von ihrer Sicht aus gesehen keine Rolle, ob sie durch den eigenen Fahrzeugführer oder durch eine Drittperson gefährdet werden. Der Beschwerdeführer ist aber der Auffassung, dass nur die Passagiere öffentlicher Verkehrsmittel durch
Art. 237 StGB
geschützt seien.
Der Einwand geht fehl. Steht fest, dass der Passagier eines privaten Transportmittels gegen von aussen herrührende Gefährdung
BGE 105 IV 41 S. 46
und der Benützer eines öffentlichen Verkehrsmittels gegen Gefährdung auch seitens des Fahrzeugführers selber (was nach STRATENWERTH, op.cit., S. 135 Mitte stets ausser Zweifel gestanden habe) durch
Art. 237 StGB
geschützt ist, so verdient diesen Schutz auch der Passagier eines privaten Transportmittels bei Gefährdung durch den Führer desselben. Denn der Mitfahrer auch eines privaten Verkehrsmittels nimmt am Verkehr auf der Strasse, auf dem Wasser oder in der Luft teil, unabhängig davon, ob die Gefährdung von aussen oder von seinem Führer selber herrührt. Für den Strassenverkehr ergibt sich der Schutz des Mitfahrers aus
Art. 90 SVG
(der hier weitgehend den
Art. 237 StGB
ersetzt) i.V.m.
Art. 29, 30 Abs. 1 SVG
,
Art. 60-63 VRV
(vgl. SCHULTZ, die Strafbestimmungen des SVG, S. 164, FN 102, mit der Bemerkung, "... dass nun auch - in Abkehr von der früheren Rechtsprechung, siehe
BGE 76 IV 121
- die Mitfahrer des durch SVG Art. 90 Zif. 1 und 2 gewährten Schutzes teilhaftig werden "). Was den Luftverkehr betrifft, so regelt
Art. 90 LFG
lediglich die Gefährdung von Leib und Gut Dritter auf der Erdoberfläche durch den Kommandanten, ein Besatzungsmitglied oder einen Passagier eines (öffentlichen wie privaten) Luftfahrzeuges. Die Bestimmung ist nur eine Ergänzung zu
Art. 237 StGB
(BBl 1945 I S. 369); überhaupt bildet der ganze Titel des LFG betreffend die Strafbestimmungen "selbstverständlich nur eine Ergänzung zum schweizerischen Strafgesetzbuch, das insbesondere in Art. 237 und 239 luftverkehrsrechtliche Interessen weitgehend schützt" (BBl 1945 I S. 368). Zu diesen gehört aber namentlich auch die Verantwortlichkeit des Piloten gegenüber seinem Passagier, und zwar gleichgültig, ob das Flugzeug im Einzelfall ein öffentliches oder privates Verkehrsmittel ist.
b) Ebensowenig kann es darauf ankommen, ob der Passagier zum Führer des - öffentlichen oder privaten - Verkehrsmittels in einer besonderen Beziehung stehe oder nicht, zumal die Umschreibung dieses Verhältnisses unlösbare Schwierigkeiten bereiten würde (Verwandtschaftsgrad, Freundschaft, Bekanntschaft; Schulbusse, Transport zum Arbeitsplatz; Unentgeltlichkeit, Kostenteilung, eigenes Interesse an der Fahrt usw.). Weder das SVG noch
Art. 237 StGB
enthalten ein solches Unterscheidungsmerkmal. Im Gegenteil lässt
Art. 63 Abs. 3 lit. b SVG
in der Fassung vom 20. März 1975 (BBl 1973 II 1173) es nicht mehr zu, dass der Halter eines Motorfahrzeuges
BGE 105 IV 41 S. 47
Ansprüche der Angehörigen wegen Tötung oder Verletzung von der Haftpflichtversicherung ausschliesst. Auch das deutsche StGB, dessen früherer Tatbestand der Transportgefährdung (§ 315) noch eine Gemeingefahr vorausgesetzt hatte, schützt im neuformulierten § 315 (Fassung von 1969) den Mitfahrer ohne Rücksicht auf sein Verhältnis zum Fahrzeugführer (SCHÖNKE/SCHRÖDER, 19. Aufl., N. 16 zu § 315).
c) Wenn der Kassationshof in
BGE 100 IV 55
als Beispiele geschützter Mitfahrer die Passagiere eines Linienflugzeuges und die Benützer eines Passagierschiffes erwähnte, so hat er damit den geschützten Personenkreis entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers nicht auf die Benützer öffentlicher Verkehrsmittel bzw. auf die Passagiere, die zum Fahrzeugführer in keiner besonderen Beziehung stehen, beschränken wollen; dies ergibt sich aus dem jenem Entscheid zugrundeliegenden Sachverhalt, aus der Regeste und aus der Bezugnahme auf
BGE 76 IV 121
, welcher dem Passagier im Verhältnis zum Fahrzeugführer den Schutz des
Art. 237 StGB
ebenso unterschiedslos versagt hatte, wie er ihm nach der neuen Rechtsprechung gewährt wird.
d) Sind nach dem Gesagten die Passagiere des Täters mitgeschützt, so ist
Art. 237 StGB
entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers unabhängig von der Dichte des zur Tatzeit am Tatort herrschenden Verkehrs anwendbar. Die Gefährdung des Passagiers durch den Fahrzeugführer fällt unter
Art. 237 StGB
, ohne dass es darauf ankommt, ob und wieviele Fahrzeuge zufälligerweise in der Nähe zirkulieren.
Die Vorinstanz hat, indem sie das Bestehen eines "öffentlichen Verkehrs" im Sinne von
Art. 237 StGB
am Tatort bejahte und die beiden Passagiere des Beschwerdeführers als durch diese Bestimmung geschützt betrachtete, Bundesrecht nicht verletzt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.


header:
Urteilskopf
110 Ib 74
12. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 5 avril 1984 dans la cause Association des assureurs privés maladie et accidents (AMA) et 38 institutions d'assurances privées contre Confédération, Département de justice et police (recours de droit administratif)

regeste:
Regeste
Erteilung der Betriebsbewilligung an eine private Versicherungseinrichtung;
Art. 5, 9-14 VAG
, 70 Abs. 2 UVG.
1. Die staatliche Aufsicht über die Versicherungseinrichtungen (
Art. 9 VAG
) ist materieller Art; das bedeutet, dass das eidg. Justiz- und Polizeidepartement abgesehen von den in Art. 10 bis 14 VAG aufgestellten Voraussetzungen - formeller Natur - prüfen muss, ob die gesuchstellende Versicherungseinrichtung aufgrund spezieller Gegebenheiten gewisse Versicherungsarten nicht betreiben darf (E. 3a).
2.
Art. 5 VAG
hindert die anerkannten Krankenkassen nicht, noch andere Leistungen anzubieten als die dort ausdrücklich genannten (E. 3b). Die Frage, ob die anerkannten Krankenkassen das Recht haben auch Unfallversicherungen abzuschliessen, ist jedoch im Unfallversicherungsgesetz (Art. 70 Abs. 2) geregelt (E. 3c und d). Im vorliegenden Fall haben die Verantwortlichen einer Krankenkasse eine private Versicherung gegründet ohne Gelder der Krankenkasse zu beanspruchen. Es liegt somit keine Verletzung oder Umgehung des UVG vor (E. 3d und e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 75
BGE 110 Ib 74 S. 75
A.-
La nouvelle loi sur l'assurance accident du 20 mars 1981 (LAA) qui remplace les titres II et III de la loi sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents du 13 juin 1911 (LAMA) est entrée en vigueur le 1er octobre 1982 pour certaines de ses dispositions et le 1er janvier 1984 pour le solde. Aux termes de l'art. 70 al. 2 LAA, les caisses maladie reconnues (au sens de l'art. 3 al. 5 LAMA) pouvant pratiquer l'assurance du traitement médical et l'assurance d'une indemnité journalière sont tenues de passer un accord réglant leur collaboration avec une institution privée allouant les autres prestations de l'assurance contre les accidents, c'est-à-dire les prestations dites "de longue durée".
Les responsables de la Caisse maladie du canton de Berne ont, le 8 janvier 1981, fondé une société anonyme sous la raison sociale "KKB Versicherungen". Inscrite au registre du commerce de Berne où elle a son siège, cette société anonyme a un capital social de 10 millions de francs, divisé en 10'000 actions nominatives entièrement libérées. D'après l'acte constitutif, toutes ces actions ont été souscrites et libérées par les principaux dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne qui sont également administrateurs de la société KKB Versicherungen. Selon son but statutaire, la nouvelle société exploite l'assurance directe à l'exception de l'assurance vie; elle peut se charger de la réassurance sous toutes ses formes. En outre, la société est autorisée à traiter toutes les affaires en relation avec son but social, notamment à collaborer avec d'autres assureurs.
BGE 110 Ib 74 S. 76
Le 26 mai 1981, le Département fédéral de justice et police a décidé d'accorder son agrément - au sens des art. 7 et 9 LSA - à la société KKB Versicherungen.
B.-
Agissant en temps utile par la voie d'un recours de droit administratif, l'Association suisse des assureurs privés maladie et accidents et 38 de ses membres demandent au Tribunal fédéral d'annuler ou de réformer la décision du Département fédéral de justice et police "en ce sens que l'agrément accordé à l'institution d'assurance KKB Versicherungen, société anonyme ayant son siège à Berne, est refusé ou retiré". En outre, les recourantes requièrent la production par l'Office fédéral des assurances privées de l'agrément donné à la société KKB Versicherungen et de son plan d'exploitation qui a dû être approuvé en application de l'art. 9 LSA.
Dans leurs observations, le Département fédéral de justice et police et la société KKB Versicherungen ont conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
Au fond, les recourantes reprochent au Département fédéral de justice et police d'avoir donné l'agrément prévu à l'art. 9 LSA à la société anonyme KKB Versicherungen et d'avoir ainsi autorisé pratiquement la Caisse maladie du canton de Berne à exploiter, par l'intermédiaire de cette société anonyme, l'assurance contre les accidents alors qu'elle n'aurait pas le droit de pratiquer elle-même cette branche d'assurance. A l'appui de leurs recours, les compagnies privées d'assurance en cas de maladie et contre les accidents font valoir le moyen tiré d'une prétendue violation des art. 5 et 9 LSA, 3 et 33 LAMA et 70 al. 2 LAA.
a) Dans ses observations sur le recours, l'autorité intimée affirme que la société KKB Versicherungen remplit toutes les conditions prévues par la LSA pour obtenir l'agrément. A vrai dire, les recourantes ne le contestent pas vraiment et, d'ailleurs, elles ne sont pas en mesure de vérifier si toutes les conditions des
art. 10 à 14
LSA sont bien remplies, puisque le Département fédéral de justice et police refuse de produire une copie de sa décision et de donner des renseignements sur les circonstances dans lesquelles la société KKB Versicherungen a été constituée. Mais sur le plan juridique elles soutiennent que l'agrément ne pouvait pas être donné à une société qui n'a pas le droit d'exploiter la
BGE 110 Ib 74 S. 77
branche d'assurance qu'elle désire pratiquer. Autrement dit, la première question qui se pose en droit est de savoir si, dans le système actuel de la surveillance des institutions privées d'assurance, le Département fédéral de justice et police peut se contenter de vérifier, sur un plan très formel, la réalisation des seules conditions exigées par la loi sur la surveillance et notamment par les seuls
art. 10 à 14
LSA.
En réalité, il ne faut pas oublier que l'agrément équivaut à l'autorisation donnée à une institution privée d'exploiter les branches d'assurance qui sont mentionnées dans le plan d'exploitation approuvé par l'autorité de surveillance. Selon l'art. 9 LSA, "l'agrément est accordé si l'institution d'assurance répond aux exigences légales, notamment à celles des
art. 10 à 14
et si le plan d'exploitation peut être approuvé par l'autorité de surveillance". Dans son Message, le Conseil fédéral a dit que "la surveillance en matière d'assurance est exercée selon le système de la surveillance matérielle par l'Etat. D'après ce système, le contrôle n'est pas purement formel; il vise plutôt à soumettre chaque institution d'assurance à un contrôle matériel étendu dès le début de son activité et pendant toute la durée de celle-ci, ce qui signifie que l'exercice de l'assurance dépend d'un agrément qui n'est accordé que lorsque sont remplies toutes les conditions que l'autorité de surveillance considère comme nécessaires. Au nombre de ces conditions figurent celles qui ont trait à la constitution du capital ainsi que celles qui se rapportent à l'ensemble des bases techniques, juridiques et commerciales de l'assurance ..." (voir FF 1976 II p. 861 et 862). Logiquement, cela implique qu'avant de donner son agrément le Département fédéral de justice et police doit s'assurer non seulement que l'institution requérante existe - par son inscription au registre du commerce (art. 643 al. 2 et 838 al. 1 CO) -, mais encore qu'elle entend exploiter une ou plusieurs branches d'assurance qui ne lui sont pas interdites. Il semble aller de soi qu'une institution privée ne peut pas être autorisée à exercer une activité qu'elle n'aurait pas le droit de pratiquer.
Certes, chacun a, en principe, le droit d'exploiter - sous la forme d'une société anonyme ou coopérative - une assurance. Mais il est tout de même des circonstances spéciales qui font qu'en vertu de la LSA ou d'autres lois fédérales, une institution privée d'assurance se voit interdire l'exploitation de certaines branches d'assurance.
BGE 110 Ib 74 S. 78
Contrairement à ce que le Département fédéral de justice et police laisse entendre, il ne suffit donc pas de vérifier la réalisation des seules conditions - de nature formelle - prévues aux
art. 10 à 14
LSA. Dans le cas particulier, l'autorité de surveillance des institutions privées d'assurance ne pouvait pas ignorer le fait que la société KKB Versicherungen avait été fondée par les dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne. Le Département fédéral de justice et police avait donc le devoir d'examiner si la société requérante avait le droit de pratiquer l'assurance contre les accidents ou, à tout le moins, il devait le vérifier auprès de l'Office fédéral des assurances sociales. S'il avait procédé à cette vérification, il aurait alors appris que cet Office avait précisément interdit à la Caisse maladie du canton de Berne d'utiliser ses propres fonds pour constituer le capital social (de 10 millions de francs) de la société KKB Versicherungen mais n'avait pas d'objection à ce que les responsables de la caisse créent une institution privée d'assurance contre les accidents sous la forme d'une société anonyme avec des moyens financiers tout à fait étrangers à la caisse elle-même.
b) Il importe de distinguer nettement deux problèmes. Il s'agit tout d'abord de savoir si et dans quelles conditions une caisse maladie reconnue - donc déjà soumise à la surveillance de l'Office fédéral des assurances sociales - peut échapper à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées, à laquelle elle devrait normalement être soumise en tant qu'"entreprise d'assurance non instituée par l'Etat" au sens de l'art. 34 al. 2 Cst. C'est l'art. 5 LSA qui répond à cette première question: une caisse maladie reconnue échappe à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées dans trois hypothèses différentes, à savoir, d'abord, lorsqu'elle ne pratique que l'assurance en cas de maladie et de maternité, ensuite, même si elle exploite d'autres branches d'assurance, dans les limites strictes fixées aux lettres a, b et c de l'alinéa 2 et, enfin, dans certains cas exceptionnels déterminés par le Conseil fédéral. Dans tous les autres cas où elles entendent exploiter, outre l'assurance en cas de maladie et de maternité, d'autres branches d'assurance, les caisses maladie sont soumises à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées, mais il faut alors relever qu'en vertu de l'art. 11 LSA, seules des institutions d'assurance constituées en la forme juridique d'une société anonyme ou d'une société coopérative peuvent recevoir l'agrément du Département fédéral de justice et police. Or, selon l'art. 1 de l'ordonnance V sur
BGE 110 Ib 74 S. 79
l'assurance maladie du 2 février 1965, les caisses maladie privées ne peuvent être reconnues que sous la forme d'une société coopérative (non inscrite au registre du commerce), d'une association ou d'une fondation. Pourtant, lors de la discussion du projet de loi sur la surveillance des institutions privées d'assurance, le représentant du Conseil fédéral, chef du Département fédéral de justice et police, les a rassurées en indiquant que les caisses maladie auraient la possibilité de créer leurs propres institutions privées d'assurance contre les accidents (en la forme juridique d'une société anonyme ou coopérative) soumises à la surveillance de l'Office fédéral des assurances privées; il considérait que la loi sur la surveillance n'empêchait pas les caisses maladie d'allouer d'autres prestations que celles prévues à l'art. 5 LSA (Bull.off. CN 1978, p. 43).
Le problème des caisses maladie n'est ainsi résolu que sous le seul aspect de la surveillance des institutions privées d'assurance. Le second problème - non évoqué devant les Chambres en 1978 - reste entier de savoir, dans le cadre de la LAMA et de la nouvelle loi sur l'assurance accidents, si les caisses maladie pourront continuer à jouir du statut privilégié de la reconnaissance et, par voie de conséquence, à recevoir les subventions et subsides prévus aux
art. 35 à 39
LAMA tout en pratiquant aussi l'assurance accidents. C'est précisément ce second problème qui est posé dans la présente procédure.
c) La question de savoir si les caisses maladie reconnues ont le droit d'exploiter aussi l'assurance contre les accidents est résolue, non pas dans la loi du 23 juin 1978 sur la surveillance des institutions privées d'assurance, mais dans la loi du 13 juin 1911 sur l'assurance en cas de maladie et d'accidents (LAMA) comme aussi, à partir du 1er janvier 1984, dans la nouvelle loi sur l'assurance accidents du 20 mars 1981 (LAA).
Si l'art. 3 al. 5 LAMA (modifié par la loi du 23 juin 1978) prévoit la possibilité pour les caisses maladie reconnues de "joindre à l'assurance en cas de maladie et de maternité d'autres branches d'assurance aux conditions et dans les limites fixées par le Conseil fédéral", pour l'instant, c'est essentiellement dans le texte de l'art. 70 al. 2 LAA que l'on peut trouver la réponse au problème de l'activité des caisses maladie dans l'assurance obligatoire contre les accidents. Ainsi, les caisses reconnues peuvent allouer elles-mêmes certaines prestations de l'assurance contre les accidents mais non pas toutes; en particulier, elles n'ont pas le
BGE 110 Ib 74 S. 80
droit de fournir elles-mêmes les prestations dites de "longue durée": selon l'art. 70 al. 2 in fine LAA, elles "sont tenues de passer un accord de collaboration avec l'assureur qui alloue les autres prestations".
Pratiquement, cela signifie que, si elles veulent continuer à jouir du statut de caisses reconnues, les caisses maladie ont l'obligation de s'abstenir d'allouer elles-mêmes les prestations de longue durée dans l'assurance obligatoire contre les accidents: elles doivent conclure un accord de collaboration avec une institution privée d'assurance contre les accidents. Cela ressort clairement des déclarations faites lors de la discussion au Conseil national du projet de l'art. 70 LAA (Bull.off. CN 1979, p. 272 et 273, interventions du rapporteur de langue allemande, le conseiller national Augsburger, et du conseiller fédéral Hürlimann).
d) En principe - sous réserve de l'allocation des prestations de courte durée selon l'art. 70 al. 2 première phrase LAA -, les caisses maladie n'ont pas le droit de pratiquer elles-mêmes l'assurance obligatoire contre les accidents. Mais la question se pose de savoir si elles peuvent créer leurs propres institutions privées d'assurance contre les accidents. On peut en effet se demander si la création de filiales ne constitue pas un moyen - en soi illicite - d'éluder l'interdiction légale.
En réalité, cependant, rien n'empêche les dirigeants d'une caisse maladie de créer une institution privée d'assurance sous la forme d'une société anonyme ou coopérative et de conclure, conformément à l'art. 70 al. 2 LAA, un contrat de collaboration entre la caisse maladie et la société privée d'assurance contre les accidents qu'ils ont créée. La seule restriction est que les fonds appartenant à la caisse maladie - et les subventions de l'Etat - ne soient pas utilisés - d'une manière ou d'une autre, directement ou indirectement - au financement de la société privée. Dans ce sens, l'Office fédéral des assurances sociales relève avec raison que de tels contrats de collaboration sont fréquents et qu'il existe aussi des caisses maladie reconnues fondées par des institutions privées d'assurance. Ledit Office n'a ainsi aucune objection à ce qu'une assurance privée soit créée par une caisse maladie reconnue dans le but d'instaurer une collaboration étroite pourvu que cette fondation ne heurte en rien la législation sur l'assurance maladie.
Or, dans le cas particulier, l'Office fédéral des assurances sociales a pu vérifier que la Caisse maladie du canton de Berne n'a,
BGE 110 Ib 74 S. 81
d'aucune façon, mis ses propres fonds à la disposition de ses dirigeants pour financer la société KKB Versicherungen. C'est la Banque hypothécaire du canton de Berne qui a fourni ces fonds, sans exiger la moindre garantie de la caisse.
e) Dans ces conditions, force est de constater que les dirigeants de la Caisse maladie du canton de Berne n'ont pas violé ni éludé la législation sur l'assurance maladie en créant la société KKB Versicherungen. Il n'y a aucune raison de mettre en doute l'exactitude des contrôles effectués par l'Office fédéral des assurances sociales, de sorte qu'il est inutile d'examiner si le Département fédéral de justice et police pouvait refuser de communiquer les documents sur lesquels il a fondé sa décision. Il n'est pas indispensable non plus de procéder à une enquête sur les circonstances exactes dans lesquelles la Banque hypothécaire du canton de Berne a fourni les fonds nécessaires au financement de la société KKB Versicherungen.
4.
En accordant son agrément à cette institution privée d'assurance contre les accidents, le Département fédéral de justice et police n'a donc pas violé une norme de droit public fédéral. Le recours doit être rejeté et les recourantes qui succombent ainsi entièrement doivent prendre à leur charge les frais de justice et une indemnité allouée à la société KKB Versicherungen à titre de dépens.


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Urteilskopf
94 II 132
21. Arrêt de la IIe Cour civile du 9 septembre 1968 dans la cause Jeanmonod.

regeste:
Regeste
Art. 44 litt. c, 48, 55 et 90 OJ.
1. Le recours en réforme n'est pas recevable contre les décisions rendues par les justices de paix du canton de Vaud en matière d'interdiction volontaire et de suppression de cette mesure (c. 1).
2. Il n'est pas admissible de réunir dans un seul mémoire un recours en réforme et un recours de droit public (c. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 94 II 132 S. 132
A.-
Dans sa séance du 1er juillet 1968, la Justice de paix du cercle de Concise a prononcé la mainlevée de la tutelle volontaire instituée à Adrien Jeanmonod, à la condition toutefois que celui-ci lui fasse une cession de salaire de 150 fr. par mois, montant qui serait versé sur un livret d'épargne.
La décision a été communiquée au mandataire de Jeanmonod par lettre du 11 juillet 1968, expédiée sous enveloppe portant le sceau postal du 15 juillet.
B.-
Par mémoire du 25 juillet 1968, Jeanmonod a saisi le Tribunal fédéral d'un "recours en réforme et subsidiairement recours de droit public". Il conclut à l'annulation de la décision attaquée et demande que la mainlevée de l'interdiction lui soit accordée sans condition ni réserve.
BGE 94 II 132 S. 133
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En vertu des art. 373 al. 2 et 434 al. 2 CC, 44 litt. c OJ, le recours en réforme au Tribunal fédéral est recevable en cas d'interdiction, d'institution d'une curatelle et de suppression de ces mesures. Toutefois, la loi exige que la décision attaquée ait été prise par l'autorité suprême du canton ou par une autorité inférieure qui aurait statué en dernière instance, mais non comme juridiction cantonale unique (art. 48 al. 1 et al. 2 litt. a OJ). En revanche, sous réserve d'une exception non réalisée en l'espèce, le recours en réforme est irrecevable contre un prononcé de l'autorité inférieure qui statue en premier ressort (RO 85 II 285, consid. 2).
Le recourant prétend que le législateur vaudois n'a pas prévu de recours à une autorité cantonale contre le refus de lever une interdiction volontaire. Il se réfère à l'arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois du 30 juillet 1935 dans la cause Chenaux (JdT 1936 III 66). La juridiction cantonale a certes relevé dans ses considérants que l'absence de recours en réforme à la juridiction cantonale est une solution "conforme au système consacré par les lois d'organisation judiciaire, tant vaudoise que fédérale". Mais cet arrêt a été rendu sous l'empire de l'ancienne loi fédérale d'organisation judiciaire. L'art. 48 OJ actuellement en vigueur tend précisément à éviter le recours direct au Tribunal fédéral contre une décision rendue en première instance (cf. RO 85 II 286). Il en résulte que l'opinion exprimée alors par les juges vaudois ne serait plus fondée aujourd'hui.
Du reste, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois a reconnu, dans un arrêt Balmagera SA, du 11 avril 1962 (JdT 1963 III 42), que le droit fédéral obligeait le canton de Vaud à prévoir une juridiction de recours contre les décisions des justices de paix instituant ou levant une curatelle et s'est saisie d'un pareil recours (cf. sur cette question A. WURZBURGER, Les conditions objectives du recours en réforme au Tribunal fédéral, thèse Lausanne 1964, no 238, p. 173 ss.). Elle a confirmé ultérieurement sa nouvelle jurisprudence (arrêt L. du 23 novembre 1962, JdT 1963 III 90 s.), qui s'appliquerait sans doute par identité de motifs aux décisions des justices de paix concernant l'interdiction volontaire et la suppression de cette mesure.
BGE 94 II 132 S. 134
Le recours en réforme interjeté par Jeanmonod contre la décision de la Justice de paix du cercle de Concise est dès lors irrecevable.
2.
Quant au recours de droit public pour violation de l'art. 4 Cst. (déni de justice formel) que Jeanmonod déclare interjeter pour le cas où le recours en réforme serait déclaré irrecevable, il se heurte à la règle posée par la jurisprudence qui interdit de présenter les deux pourvois dans un seul mémoire (RO 63 II 38, 82 II 398). Même s'il avait été formé par acte séparé, il serait irrecevable par le motif que la Justice de paix du cercle de Concise n'a pas statué en dernière instance, ainsi qu'on l'a montré plus haut (cf. art. 87 OJ).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Déclare le recours irrecevable.