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Urteilskopf
140 II 378
34. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Gemeinde St. Moritz gegen A. (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_68/2014 vom 15. August 2014

regeste:
Regeste
Beschränkung des Zweitwohnungsbaus (
Art. 75b und 197 Ziff. 9 BV
; Zweitwohnungsverordnung); Beschwerdelegitimation der Gemeinde (
Art. 89 Abs. 1 BGG
).
Die Gemeinde ist zur Beschwerde gegen einen Entscheid befugt, der sie verpflichtet, eine Baubewilligung zu erteilen, die ihres Erachtens nach
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig wäre (E. 1.2).
Nach Ablauf der Übergangsfrist gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV
bestehen aus kompetenzrechtlicher Sicht keine Bedenken mehr gegen die Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012. Diese ist bis zum Inkrafttreten des Zweitwohnungsgesetzes anzuwenden, soweit sie den Anwendungsbereich von
Art. 75b BV
und damit auch der Nichtigkeitsfolge gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
in zulässiger Weise präzisiert (E. 4.1).
Nicht in der Verordnung geregelt ist der Ausbau von am 11. März 2012 bereits bestehenden Zweitwohnungen, die weiterhin als Zweitwohnungen genutzt werden sollen (E. 4.2).
Der vorliegend streitige Umbau von Neben- zu Hauptnutzflächen kann bis zur Klärung durch den Gesetzgeber nicht bewilligt werden; eine entsprechende Bewilligung wäre nach
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 379
BGE 140 II 378 S. 379
Am 21. Juni 1962 erteilte die Gemeinde St. Moritz die Bewilligung zur Erstellung eines viergeschossigen Mehrfamilienhauses auf Parzelle Nr. x an der Via N. Das Dachgeschoss wurde als Estrich bewilligt.
Am 6. Februar 2013 ersuchte A. die Gemeinde um die Bewilligung für den Umbau des bestehenden Aufenthaltsraumes im Dachgeschoss als Studio. Mit Baubescheid vom 15. April 2013 wies der Gemeindevorstand das Baugesuch ab, weil es im Widerspruch zu
Art. 75b BV
stehe.
Dagegen erhob A. am 16. Mai 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Dieses hiess die Beschwerde am 26. November 2013 gut, hob den Baubescheid auf und wies die Angelegenheit zur Weiterführung des Baubewilligungsverfahrens im Sinne der Erwägungen und zum Erlass eines neuen Baubescheids an die Gemeinde zurück.
BGE 140 II 378 S. 380
Gegen den verwaltungsgerichtlichen Entscheid hat die Gemeinde St. Moritz am 4. Februar 2014 Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erhoben.
Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) kommt in seiner Vernehmlassung zum Ergebnis, dass die geplante Erweiterung der bestehenden Zweitwohnung in den Bereich des bewilligten Estrichs die Bruttogeschossfläche vergrössere und damit den bundesrechtlichen Bestimmungen über Zweitwohnungen widerspreche.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, hebt den angefochtenen Entscheid auf und bestätigt den Baubescheid der Gemeinde St. Moritz vom 15. April 2013.
(Zusammenfassung)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
(...)
1.2
Die Gemeinde ist durch den angefochtenen Entscheid als Baubewilligungsbehörde und damit als Trägerin hoheitlicher Gewalt berührt; sie ist daher befugt, mit Beschwerde eine Verletzung ihrer Gemeindeautonomie geltend zu machen (
Art. 89 Abs. 2 lit. c BGG
). Ob ihr im fraglichen Bereich Autonomie zusteht, ist eine Frage der Begründetheit der Beschwerde (vgl. nicht publ. E. 2).
Die Gemeinde ist aber auch legitimiert, gestützt auf
Art. 89 Abs. 1 BGG
Beschwerde zu erheben. Denn
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
sieht vor, dass Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von Artikel 75b BV folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, nicht nur anfechtbar, sondern sogar nichtig sind. Es wäre der Autorität der Gemeinde als Bau- und Planungsbehörde abträglich, wenn sie gezwungen wäre, Verfügungen zu erlassen, die ihrer Ansicht nach nichtig sind, d.h. denen jede Verbindlichkeit und Rechtswirksamkeit abgeht und deren Nichtigkeit jederzeit und vor sämtlichen staatlichen Instanzen geltend gemacht werden könnte. Sie ist daher befugt, geltend zu machen, dass die streitige Baubewilligung wegen Verletzung von
Art. 75b BV
i.V.m.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
und Art. 8 Abs. 2 der Verordnung vom 22. August 2012 über Zweitwohnungen (SR 702; im Folgenden: ZweitwohnungsV) nichtig wäre.
(...)
4.
Art. 75b Abs. 1 BV
bestimmt, dass der Anteil von Zweitwohnungen am Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens
BGE 140 II 378 S. 381
20 Prozent beschränkt ist. Baubewilligungen für Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar des auf die Annahme von
Art. 75b BV
folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der Ausführungsbestimmungen erteilt werden, sind nichtig (
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
).
4.1
Der Bundesrat hat am 22. August 2012 die ZweitwohnungsV erlassen. Im Erläuternden Bericht des ARE vom 17. August 2012 wird ausgeführt, dass es aufgrund der sehr einscheidenden Nichtigkeitsfolge ein legitimes Bedürfnis gebe, für die Zeit bis zum Erlass des Ausführungsgesetzes einheitlich durch den Bund zu klären, welche Fälle von Baubewilligungen überhaupt von
Art. 75b BV
und damit auch von der Nichtigkeitsfolge gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
erfasst seien und welche nicht.
Der Bund stützte sich hierfür auf seine Befugnis zum "Vollzug der Gesetzgebung" nach
Art. 182 Abs. 2 BV
. In der Literatur ist umstritten, ob der Bundesrat schon vor Ablauf der zweijährigen Übergangsfrist gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV
zur Vollziehung der neuen Verfassungsbestimmung befugt war (contra ALAIN GRIFFEL, Die Umsetzung der Zweitwohnungsinitiative, eine Zwischenbilanz, ZBl 115/2014 S. 69 ff. mit Hinweisen; pro BERNHARD WALDMANN, Die Zweitwohnungsverordnung, Jusletter 10. Dezember 2012 N. 5 f;
derselbe
, Zweitwohnungen - vom Umgang mit einer sperrigen Verfassungsnorm, in: Schweizerische Baurechtstagung 2013, S. 123 ff., 129).
Inzwischen ist die in
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV
statuierte Übergangsfrist abgelaufen, ohne dass ein Ausführungsgesetz in Kraft getreten ist. Der Bundesrat ist nunmehr befugt, die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und Registrierung im Grundbuch durch Verordnung zu regeln. Am 19. Februar 2014 hat der Bundesrat den Entwurf eines Zweitwohnungsgesetzes (E-ZWG) und die dazugehörige Botschaft beschlossen (Botschaft vom 19. Februar 2014 zum Bundesgesetz über Zweitwohnungen, BBl 2014 2287 ff.). Bis zum Inkrafttreten des Gesetzes soll die geltende Zweitwohnungsverordnung vom 22. August 2012 in Kraft bleiben (Botschaft, S. 2290 Ziff. 1.1; Art. 9 Abs. 2 ZweitwohnungsV).
Verfügt der Bundesrat seit dem 12. März 2014 über eine verfassungsrechtliche Ermächtigung zum Erlass von Ausführungsbestimmungen in Form einer Verordnung, so bestehen aus kompetenzrechtlicher Sicht keine Bedenken mehr gegen die ZweitwohnungsV. Es wäre überspitzt formalistisch, vom Bundesrat zu verlangen, die ZweitwohnungsV ein zweites Mal zu erlassen, diesmal gestützt auf
BGE 140 II 378 S. 382
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 1 BV
. Die geltende Verordnung ist daher bis zum Inkrafttreten des Zweitwohnungsgesetzes anzuwenden, sofern sie den Anwendungsbereich von
Art. 75b BV
in zulässiger Weise präzisiert.
4.2
Art. 3 ZweitwohnungsV trägt die Überschrift "Bestehende Wohnungen und Hotels". Diese Bestimmung regelt jedoch lediglich die Umnutzung von am 11. März 2012 bereits bestehenden oder rechtskräftig bewilligten Wohnungen, von Erst- zu Zweitwohnungen und umgekehrt, in der Grenze der vorbestandenen, anrechenbaren Bruttogeschossfläche. Nicht geregelt ist der vorliegend streitige Fall des Um- bzw. Ausbaus einer Zweitwohnung, die weiterhin als Zweitwohnung genutzt werden soll. Insoweit bleibt es daher bei der Übergangsregelung gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
.
5.
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
enthält ein vorsorgliches Baubewilligungsverbot, das im Ergebnis (wenn auch nicht in der Rechtsfolge, vgl. Urteil 1C_88/2014 E. 4.2) einer Planungszone gleichkommt. Es ist weit auszulegen, um eine Präjudizierung der künftigen Ausführungsgesetzgebung zu vermeiden (
BGE 139 II 243
E. 10.5 S. 257). Darunter fallen alle baubewilligungspflichtigen Tatbestände, deren Vereinbarkeit mit
Art. 75b Abs. 1 BV
zweifelhaft erscheint und daher vom Gesetzgeber geregelt werden müssen.
5.1
Art. 75b BV
beschränkt nicht nur den Zweitwohnungsanteil am Gesamtbestand der Wohneinheiten, sondern auch an der für Wohnzwecke genutzten Bruttogeschossfläche einer Gemeinde. Wie das ARE zutreffend darlegt, ist davon auszugehen, dass dieser Begriff künftig bundeseinheitlich geregelt wird und sich nicht zwangsläufig mit der nach dem kantonalen bzw. kommunalen Recht anrechenbaren Bruttogeschossfläche decken wird.
5.2
Die Auslegung des ARE, wonach auf die Hauptnutzungsflächen gemäss SIA-Norm 416 abzustellen sei, d.h. auf die Flächen eines Geschosses, die der Wohnnutzung im engeren Sinne dienen, ist eine mögliche, mit
Art. 75b BV
vereinbare Auslegung, die auch der Botschaft des Bundesrats vom 19. Februar 2014 zugrunde liegt (BBl 2014 S. 2307 zu Art. 9 und S. 2310 zu Art. 12 E-ZWG). Nach dieser Definition stellt die Umwandlung von Nebennutzflächen in Hauptnutzflächen eine Erweiterung einer bestehenden Zweitwohnung dar.
Ob und wenn ja inwieweit das künftige Gesetz eine derartige Erweiterung zulassen wird, ist noch ungewiss. Im Vernehmlassungsverfahren schlug der Bundesrat zwei Varianten vor: Nach der einen sollten altrechtliche Wohnungen weitgehend frei umgenutzt und
BGE 140 II 378 S. 383
auch geringfügig erweitert werden dürfen; nach der anderen durften sie nur im Rahmen der bestehenden Hauptnutzfläche geändert werden. Der vom Bundesrat beschlossene Gesetzesentwurf sieht nunmehr in Art. 12 Abs. 3 vor, dass die Erweiterung der Hauptnutzflächen einer altrechtlichen Wohnung nur zulässig ist, wenn diese als Erstwohnung oder als touristisch bewirtschaftete Wohnung deklariert wird (Botschaft, S. 2292 f. Ziff. 1.3 und S. 2310 zu Art. 12 E-ZWG).
5.3
Der Umbau des Estrichs (als Nebennutzfläche gemäss SIA-Norm 416) zu einem Studio vergrössert die Hauptnutzfläche. Die vom Beschwerdegegner geltend gemachte frühere Nutzung des Dachgeschosses als Aufenthaltsraum wurde nie bewilligt. Wie bereits das Verwaltungsgericht festgehalten hat, erfolgte die Bewilligung des Dachfensters 1966 ausdrücklich zur besseren Belichtung des Estrichs. Es liegen keinerlei Anhaltspunkte dafür vor, dass eine Wohnnutzung des Dachgeschosses in der Folgezeit - ausdrücklich oder stillschweigend - von der Gemeinde bewilligt oder geduldet worden wäre.
Es handelt sich somit um einen baubewilligungspflichtigen Tatbestand, dessen Vereinbarkeit mit
Art. 75b Abs. 1 BV
zweifelhaft erscheint und bis zur Klärung durch den Gesetzgeber nicht bewilligt werden kann; eine entsprechende Bewilligung wäre gemäss
Art. 197 Ziff. 9 Abs. 2 BV
nichtig.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 III 7
2. Entscheid vom 23. Januar 1962 i.S. Boog.

regeste:
Regeste
Betreibung gegen einen Bevormundeten. Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl und die Pfändungsankündigung wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes und wegen Zustellung an den entlassenen Vormund.
1. Beschwerdelegitimation. Der Bevormundete kann eine solche Beschwerde nicht selber führen. Dagegen ist ein von einem Anwalt eingereichter, vom Vormund genehmigter Rekurs wirksam, selbst wenn diese Genehmigung erst nach Ablauf der Rekursfrist erfolgt.
2. Die örtliche Unzuständigkeit des Betreibungsamtes macht die Pfändungsankündigung, nicht dagegen den Zahlungsbefehl nichtig.
3. Die Zustellung des Zahlungsbefehls an den entlassenen, aber noch nicht ersetzten Vormund ist wirksam (
Art. 444 ZGB
).

text:
Sachverhalt
ab Seite 8
BGE 88 III 7 S. 8
Am 23. März 1961 übernahm der Gemeinderat von Littau die gemäss
Art. 369 ZGB
für Alois Boog errichtete Vormundschaft vom Gemeinderat Geuensee zur Weiterführung und ernannte Amtsvormund Walter Jenny zum Vormund. Am 18. Mai 1961 beschloss er, die Vormundschaft werde zur Weiterführung an die Behörde von Ebikon übertragen, wohin Boog übergesiedelt war; der Vormund Walter Jenny werde aus seinem Amt entlassen. Mit Beschluss vom 14. Oktober 1961 übernahm der Gemeinderat von Ebikon die Vormundschaft und ernannte Amtsvormund A. Birrer zum Vormund.
In der Zeit zwischen den beiden zuletzt genannten Beschlüssen, nämlich am 26. September 1961, hatte das Betreibungsamt Littau in der von A. Kaufmann für eine Forderung von Fr. 1600.-- gegen "Alois Boog, Mühlegg 15, Ebikon, mit Vormund Herrn Walter Jenny, Obermättlistrasse 15, Reussbühl" angehobenen Betreibung
BGE 88 III 7 S. 9
Nr. 8957 den Zahlungsbefehl diesem letztern zugestellt. Da Jenny nicht Rechtsvorschlag erhob, erliess das Betreibungsamt Littau am 26. Oktober 1961 auf Begehren des Gläubigers die Pfändungsankündigung. Hierauf führte Boog am 8. November 1961 Beschwerde mit dem Begehren, die Betreibung Nr. 8957 sei nichtig zu erklären. Als darauf das Betreibungsamt Ebikon am 15. November 1961 eine neue Pfändungsankündigung erliess, reichte Boog am 27. November 1961 eine weitere Beschwerde ein, mit der er die Aufhebung der Betreibung einschliesslich dieser Pfändungsankündigung verlangte.
Die untere Aufsichtsbehörde hob die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Littau von Amtes wegen auf und trat im übrigen auf die Beschwerden nicht ein, weil Boog bevormundet und daher zur Beschwerdeführung nicht legitimiert sei (Entscheide vom 25. und 30. November 1961).
Aus dem gleichen Grunde ist die kantonale Aufsichtsbehörde am 16. Dezember 1961 auf den Rekurs Boogs gegen diese Entscheide nicht eingetreten.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht, den Rechtsanwalt Dr. A. Risi am 6. Januar 1962 im Namen von Alois Boog, vertreten durch Amtsvormund Birrer, eingereicht hat, wird beantragt, der dem Rekurrenten Boog am 27. Dezember 1961 zugestellte Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 16. Dezember 1961 sei aufzuheben und die Betreibung Nr. 8957 sowie die Zustellung des Zahlungsbefehls in dieser Betreibung seien als nichtig zu erklären.
Am 11. Januar 1962 hat Boog persönlich eine weitere Eingabe mit Beilagen eingereicht.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Rechtsanwalt Dr. Risi hat in der Rekursschrift erklärt, der Rekurs werde mit ausdrücklicher Zustimmung des Vormundes erhoben, und bemerkt, die als Beweis
BGE 88 III 7 S. 10
hiefür angerufene Vollmacht werde folgen. Am 15. Januar 1962 hat er eine vom 8. Januar 1962 datierte Vollmacht für dieses Verfahren mit der Unterschrift des Vormundes eingereicht. Bei dieser Sachlage ist der Rekurs als wirksam zu betrachten. Dies gälte selbst dann, wenn der Vormund der Rekurserhebung nicht zum voraus zugestimmt, sondern sie erst nachträglich, und zwar nach Ablauf der Rekursfrist, genehmigt hätte (vgl. LEUCH, Die ZPO für den Kanton Bern, 3. Aufl., N. 5 zu Art. 35, S. 65 oben, und GULD ENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 2. Aufl., S. 116 unter d); denn es muss berücksichtigt werden, dass es unter Umständen nicht möglich ist, innert der kurzen Rekursfrist die Ermächtigung des gesetzlichen Vertreters beizubringen. Auf den Rekurs ist daher einzutreten.
Nicht zu beachten ist dagegen die Eingabe, die der Rekurrent (übrigens erst nach Ablauf der Rekursfrist) persönlich eingereicht hat.
2.
Im kantonalen Verfahren hat der Rekurrent ohne jede Ermächtigung des Vormunds gehandelt. Er hat mit seinen Beschwerden an die untere Aufsichtsbehörde und mit der Weiterziehung an die kantonale Aufsichtsbehörde nicht Rechte ausgeübt, die ihm um seiner Persönlichkeit willen zustünden (
Art. 19 Abs. 2 ZGB
). Ebensowenig hat er damit die Unpfändbarkeit im Sinne von
Art. 92 SchKG
geltend gemacht, was nach der Rechtsprechung (
BGE 72 III 2
,
BGE 68 III 116
) der Ausübung eines solchen Rechts gleichzuachten ist. Die Vorinstanzen haben ihm daher zu Recht die Beschwerdelegitimation abgesprochen.
3.
Von Amtes wegen aufzuheben war die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Littau vom 26. Oktober 1961; dies schon deswegen, weil eine andernorts als am schweizerischen Wohnsitz des Schuldners erfolgte Fortsetzung der Betreibung auf Pfändung nichtig ist (
BGE 68 III 35
,
BGE 80 III 101
) und der Rekurrent am 26. Oktober 1961 seinen Wohnsitz gemäss
Art. 25 Abs. 1 ZGB
nicht mehr in Littau, sondern in Ebikon hatte, wo nunmehr die Vormundschaft über ihn geführt wurde.
BGE 88 III 7 S. 11
Den Zahlungsbefehl wegen örtlicher Unzuständigkeit des Betreibungsamtes Littau von Amtes wegen aufzuheben, käme dagegen selbst dann nicht in Frage, wenn man im Gegensatz zur untern Aufsichtsbehörde annehmen wollte, der Rekurrent habe zur Zeit der Zustellung des Zahlungsbefehls (26. September 1961), also vor der förmlichen Übernahme der Vormundschaft durch den Gemeinderat von Ebikon (14. Oktober 1961), bereits in Ebikon Wohnsitz gehabt, weil der Gemeinderat von Ebikon der vom Gemeinderat von Littau am 18. Mai 1961 beschlossenen Übertragung der Vormundschaft an ihn laut diesem Beschluss schon zum voraus zugestimmt hatte (vgl. hiezu
BGE 86 II 289
). Die örtliche Unzuständigkeit des Betreibungsamtes, das- den Zahlungsbefehl erlässt, macht diesen nämlich gemäss ständiger Rechtsprechung nicht schlechthin nichtig, sondern nur anfechtbar (
BGE 68 III 35
,
BGE 82 III 74
,
BGE 83 II 50
), und eine solche Anfechtung ist im vorliegenden Falle innert der dafür geltenden Frist von
Art. 17 Abs. 2 SchKG
nicht erfolgt.
Zu prüfen bleibt also nur, ob Walter Jenny, dem der Zahlungsbefehl am 26. September 1961 zugestellt wurde, damals nicht mehr gesetzlicher Vertreter des Rekurrenten gewesen und die an ihn erfolgte Zustellung aus diesem Grunde als nichtig zu betrachten und darum von Amtes wegen aufzuheben sei. Dies ist jedoch zu verneinen. Zwar hatte die Vormundschaftsbehörde von Littau am 18. Mai 1961 beschlossen, Jenny werde als Vormund entlassen. Der neue Vormund wurde aber erst am 14. Oktober 1961 ernannt. Bis dahin hatte Jenny gemäss
Art. 444 ZGB
die notwendigen Geschäfte der Vormundschaft, wozu auch die Entgegennahme eines Zahlungsbefehls gehörte, weiterzuführen. Der Zahlungsbefehl ist daher zu Recht ihm zugestellt worden.
Die Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Ebikon vom 15. November 1961 ist, wie aus dem Entscheide der untern Aufsichtsbehörde vom 30. November 1961 hervorgeht, nicht nur dem Rekurrenten, sondern auch
BGE 88 III 7 S. 12
dem neuen Vormund Birrer zugestellt worden. Sie kann daher nicht wegen fehlender Zustellung an den gesetzlichen Vertreter als nichtig bezeichnet werden.
Das Einschreiten von Amtes wegen hat sich also mit Recht auf die Aufhebung der Pfändungsankündigung des Betreibungsamtes Littau beschränkt.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.


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Urteilskopf
112 V 275
48. Auszug aus dem Urteil vom 13. November 1986 i.S. Bundesamt für Sozialversicherung gegen Weiss und Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen

regeste:
Regeste
Art. 4 Abs. 2, 6 Abs. 1, 8 Abs. 3 lit. b, 15-18 IVG, Art. 11 des schweizerisch-französischen Sozialversicherungsabkommens vom 3. Juli 1975: Eintritt des Versicherungsfalles.
Der Gesundheitsschaden bewirkt für jede der im Gesetz vorgesehenen beruflichen Eingliederungsmassnahmen einen eigenen Versicherungsfall.

text:
Sachverhalt
ab Seite 275
BGE 112 V 275 S. 275
A.-
Der 1953 geborene französische Staatsangehörige Claude Weiss arbeitete seit Juli 1978 als Grenzgänger in einer der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Schiffahrts- und Speditionsunternehmung in Basel. Am 13. September 1982 erlitt er bei einem Arbeitsunfall ein schweres Schädel-Hirntrauma mit Schädelbasisfraktur und Hirnödem. Die SUVA kam für die Heilbehandlung sowie für die Nachbehandlung (in der Rehabilitationsklinik Bellikon) auf und gewährt dem Versicherten ab 1. August 1985 aufgrund einer 100%igen Invalidität eine Rente.
Am 21. Juli 1983 meldete sich Claude Weiss bei der Invalidenversicherung an und beantragte die Gewährung von Berufsberatung, Umschulung und einer Rente. Die Invalidenversicherungs-Kommission stellte fest, dass die 360tägige Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG am 7. September 1983 endete und dass der Invaliditätsgrad 100% betrug. Demgemäss sprach die
BGE 112 V 275 S. 276
Schweizerische Ausgleichskasse dem Versicherten ab 1. September 1983 eine ganze Invalidenrente (nebst Zusatzrente für die Ehefrau) zu (rechtskräftige Verfügung vom 11. Mai 1984).
Mit Verfügung vom 10. Januar 1984 wies die Ausgleichskasse das Gesuch um berufliche Eingliederungsmassnahmen ab, weil bei Eintritt des Versicherungsfalles der Umschulung die versicherungsmässigen Voraussetzungen gemäss Art. 11 des schweizerisch-französischen Abkommens über Soziale Sicherheit (vom 3. Juli 1975) nicht erfüllt gewesen seien.
B.-
Claude Weiss beschwerte sich gegen die Verfügung vom 10. Januar 1984 und beantragte, es seien ihm die zu seiner Wiedereingliederung erforderlichen Massnahmen beruflicher Art zu gewähren. Mit Entscheid vom 21. Februar 1985 hiess die Eidgenössische Rekurskommission der AHV/IV für die im Ausland wohnenden Personen die Beschwerde gut.
C.-
Das Bundesamt für Sozialversicherung erhebt Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den Entscheid vom 21. Februar 1985 und beantragt dessen Aufhebung. Claude Weiss lässt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragen. Die Ausgleichskasse sieht von einer Stellungnahme ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Voraussetzung für die Gewährung von Leistungen der Invalidenversicherung ist, dass der Ansprecher im Zeitpunkt des Versicherungsfalles versichert ist (
Art. 6 Abs. 1 IVG
). Über den Status als Versicherter enthält Art. 11 des (hier unbestrittenermassen anwendbaren) schweizerisch-französischen Sozialversicherungsabkommens (vom 3. Juli 1975) folgende Bestimmungen für französische Grenzgänger:
"Für den Erwerb des Anspruches auf eine Leistung der schweizerischen Invalidenversicherung gelten in der Schweiz wohnhafte französische Staatsangehörige und Grenzgänger, die ihre Erwerbstätigkeit in der Schweiz infolge Krankheit oder Unfalls aufgeben müssen, deren Invalidität aber in diesem Land festgestellt wird, für die Dauer eines Jahres, gerechnet vom Zeitpunkt der zur Invalidität führenden Arbeitsunterbrechung als Versicherte im Sinne der schweizerischen Gesetzgebung und haben Beiträge an die schweizerische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung zu entrichten, als hätten sie Wohnsitz in der Schweiz."
Es ist demnach entscheidend, in welchem Zeitpunkt der Versicherungsfall eingetreten ist: ob vor oder nach Ablauf des Jahres
BGE 112 V 275 S. 277
seit dem "Zeitpunkt der zur Invalidität führenden Arbeitsunterbrechung", konkret vor oder nach dem 13. September 1983.
b) Gemäss
Art. 4 Abs. 2 IVG
gilt die Invalidität als eingetreten, sobald sie die für die Begründung des Anspruchs auf die jeweilige Leistung erforderliche Art und Schwere erreicht hat. Nach der Gerichtspraxis ist dieser Zeitpunkt objektiv aufgrund des Gesundheitszustandes des Versicherten festzustellen; zufällige externe Faktoren (wie z.B. eine noch ungenügend entwickelte Operationstechnik: EVGE 1969 S. 221) sind unerheblich (
BGE 111 V 121
Erw. 1d mit Hinweisen).
Vor der Einfügung des Abs. 2 in
Art. 4 IVG
(auf 1. Januar 1968) bestand eine gewisse Unsicherheit darüber, ob ein und derselbe Gesundheitsschaden mehrere (sukzessive) Versicherungsfälle bewirken könne (vgl. EVGE 1966 S. 178, wo das Eidg. Versicherungsgericht eine solche Möglichkeit bezweifelte, die Frage aber offenlassen konnte). Mit Erlass des Abs. 2 von Art. 4 erfolgte die Klarstellung: da diese Bestimmung von der "jeweiligen Leistung" spricht, ist es grundsätzlich möglich, dass ein und derselbe Gesundheitsschaden mehrere Versicherungsfälle bewirkt; "ein solcher Schaden kann nämlich unter Umständen - zur gleichen Zeit oder zeitlich gestaffelt - die Voraussetzungen für sehr verschiedene Leistungsarten (eine oder mehrere Eingliederungsmassnahmen, Rentenleistungen, Hilflosenentschädigungen) erfüllen" (
BGE 105 V 61
Erw. 2c).
2.
a) Gestützt auf Art. 11 des Sozialversicherungsabkommens war der Beschwerdegegner bis zum 13. September 1983 (ein Jahr nach dem Unfall vom 13. September 1982) in der schweizerischen Invalidenversicherung versichert. Unbestrittenermassen trat hinsichtlich des Rentenanspruchs der Versicherungsfall vor jenem Datum ein, nämlich am 7. September 1983 gemäss Art. 29 Abs. 1 Variante 2 IVG. Dementsprechend wurde ihm die Invalidenrente zugesprochen. Streitig ist dagegen, in welchem Zeitpunkt der Versicherungsfall bezüglich beruflicher Eingliederungsmassnahmen eingetreten war.
b) In tatbeständlicher Hinsicht ist davon auszugehen, dass mit der Berufsberatung bereits während des ersten Aufenthalts des Beschwerdegegners in der Rehabilitationsklinik Bellikon (8. November 1982 - 24. Juni 1983) begonnen wurde. Offensichtlich wurde die Berufsberatung von den zuständigen Instanzen der SUVA zu jener Zeit als indiziert erachtet. Für den Anspruch gegenüber der Invalidenversicherung ist es irrelevant, dass die
BGE 112 V 275 S. 278
Massnahme bereits vor der Anmeldung (21. Juli 1983) im Sinne von
Art. 4 Abs. 2 IVG
indiziert war (
BGE 103 V 131
oben). Bezüglich der Berufsberatung erfüllte somit der Beschwerdegegner die versicherungsmässigen Voraussetzungen des Sozialversicherungsabkommens. Indes ist der Anspruch nicht mehr aktuell, weil die Berufsberatung in Bellikon faktisch - wenn auch ohne Erfolg - durchgeführt worden ist.
c) Effektiver Streitpunkt ist der Anspruch auf Umschulung gemäss
Art. 17 IVG
. Aus den Berichten der Rehabilitationsklinik Bellikon vom 28. Juni und 7. Juli 1983 ergibt sich, dass in der Zeit bis 13. September 1983 von der Möglichkeit einer Umschulung keine Rede sein konnte. Im Sommer 1983 war der psychische Zustand des Beschwerdegegners so schlecht, dass ein dreimonatiger Behandlungsunterbruch (bis zum Wiedereintritt am 29. September 1983) eingeschaltet werden musste. Art und Schwere des damaligen Gesundheitszustandes erlaubten keine Umschulungsmassnahmen. Betrachtet man den Umschulungsanspruch für sich allein genommen, so war der Versicherungsfall bis zum 13. September 1983 nicht eingetreten.
Unbehelflich ist der Einwand, es habe schon vor dem 13. September 1983 festgestanden, dass der Beschwerdegegner die frühere Arbeit niemals wieder werde verrichten können und dass deshalb eine Umschulung unumgänglich sein werde. Das ist wohl richtig, aber nicht entscheidend. Die Notwendigkeit späterer Eingliederungsmassnahmen (z.B. einer Umschulung) ist oft schon kurz nach dem invalidisierenden Ereignis erkennbar. Diese Erkenntnis bedeutet aber nicht den Eintritt des für diese Versicherungsleistung massgebenden Versicherungsfalles. Hierfür massgebend ist vielmehr der Zeitpunkt, in dem die Invalidität nach ihrer aktuellen Art und Schwere die Eingliederungsmassnahme einerseits erheischt und anderseits ermöglicht. Daher wird z.B. bei den medizinischen Eingliederungsmassnahmen verlangt, dass keine Gegenindikation besteht (
BGE 105 V 60
Erw. 2a). Im vorliegenden Fall ist es offensichtlich und durch die Berichte der Rehabilitationsklinik Bellikon belegt, dass Umschulungsmassnahmen vor dem 13. September 1983 gänzlich ausgeschlossen waren.
3.
a) Die Vorinstanz hat die Beschwerde im wesentlichen mit der Begründung gutgeheissen, der Eintritt des Versicherungsfalles bezüglich der Berufsberatung müsse für alle "Massnahmen beruflicher Art generell" gelten. Insbesondere würden Berufsberatung und Umschulung eng zusammenhängen, indem die Berufsberatung
BGE 112 V 275 S. 279
"der erste Schritt im Hinblick auf die berufliche Wiedereingliederung [gewesen sei], welcher zur Abklärung der offensichtlich als notwendig erkannten Umschulungsmassnahmen unternommen wurde".
In gleicher Richtung argumentiert der Beschwerdegegner, der es als nicht angängig erachtet, "den zeitlichen Eintritt des Versicherungsfalles für einen Teil der Massnahmen beruflicher Art, nämlich die Berufsberatung, vom zeitlichen Eintritt des Versicherungsfalles für die übrigen Massnahmen beruflicher Art abzuspalten. Hinsichtlich sämtlicher Massnahmen beruflicher Art tritt der Versicherungsfall zeitlich einheitlich ein."
b) In
BGE 105 V 58
, wo es um zwei sukzessiv notwendig gewordene Eingliederungsmassnahmen ging - zunächst um Sonderschulung auf der Kindergartenstufe (
Art. 19 Abs. 3 IVG
,
Art. 12 Abs. 1 lit. b IVV
) und ein paar Jahre später um Sonderschulung während der obligatorischen Schulpflicht (
Art. 19 Abs. 1 IVG
,
Art. 8 IVV
) -, fand das Gericht, es handle sich nicht um unterschiedliche Leistungskategorien; ohne Rücksicht auf die Altersstufe stellten alle von Gesetz und Verordnung vorgesehenen Sonderschulmassnahmen zusammen "ein einheitliches, sich ergänzendes Massnahmenbündel mit im wesentlichen gleicher Zielsetzung dar. Tritt die Invalidität in bezug auf die Sonderschulung deshalb ... bereits im Vorschulalter ein, so löst der Übertritt in die Sonderschule bei Erreichen des entsprechenden Alters keinen neuen Versicherungsfall aus" (S. 62).
Diese Praxis betreffend die Sonderschule kann nicht auf die beruflichen Massnahmen übertragen werden. Zwar ist richtig, dass zwischen Berufsberatung und Umschulung sachlich ein enger Zusammenhang besteht, und des öftern wird - was in casu allerdings nicht der Fall war - die letztere unmittelbar an die erstere anschliessen. Dies ändert aber nichts daran, dass es zwei verschiedene Leistungen sind, sowohl inhaltlich wie gemäss der gesetzlichen Normierung. Sodann ist die Zielsetzung nicht dieselbe. Dabei ist unter dem (in
BGE 105 V 62
verwendeten) Begriff "Zielsetzung" selbstredend nicht das allgemeine Ziel, den Versicherten wieder ins Erwerbsleben einzugliedern, verstanden (andernfalls für sämtliche Eingliederungsmassnahmen, von den medizinischen bis zur Kapitalhilfe, nur ein einziger Versicherungsfall gelten würde); vielmehr geht es um das Ziel jeder einzelnen Massnahme. Mit der Berufsberatung wird klarerweise nicht dasselbe Ziel anvisiert wie mit der Umschulung. Jede der im Gesetz vorgesehenen Massnahmen
BGE 112 V 275 S. 280
beruflicher Art (
Art. 8 Abs. 3 lit. b IVG
) bewirkt daher einen eigenen Versicherungsfall.
Art. 4 Abs. 2 IVG
, der von der "jeweiligen Leistung" der Versicherung spricht, kann nicht anders verstanden und ausgelegt werden (vgl. auch MEYER-BLASER, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungsrecht, Diss. Bern 1985, S. 119).
c) Aus diesen Gründen kann der Auffassung von Beschwerdegegner und Vorinstanz nicht gefolgt werden. Der Versicherungsfall der Berufsberatung gilt nicht auch für die Umschulung. Für die letztere ist der Versicherungsfall - wie oben dargelegt - bis zum 13. September 1983 nicht eingetreten. Falls er später eingetreten sein sollte, wäre der Beschwerdegegner nicht mehr versichert gewesen.


header:
Urteilskopf
116 II 9
2. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 15. Februar 1990 i.S. B.L. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 1 Abs. 2 IPRG
; Umfang des Vorbehalts völkerrechtlicher Verträge.
Der Vorbehalt völkerrechtlicher Verträge in
Art. 1 Abs. 2 IPRG
bezieht sich auf den gesamten Bereich, der im IPRG geregelt ist. Soweit solche Verträge bestehen, richtet sich die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Urteile in der Schweiz daher auch nach dem Inkrafttreten des IPRG ausschliesslich nach diesen Staatsverträgen (E. 3).
Vertrag zwischen der Schweiz und Spanien über die gegenseitige Vollstreckung von Urteilen oder Erkenntnissen in Zivil- und Handelssachen (SR 0.276.193.321); Art. 6, Anerkennung von Scheidungsurteilen.
- Ist ein in der Schweiz angehobenes Scheidungsverfahren zwischen in der Schweiz wohnenden spanischen Eheleuten weiterzuführen, wenn nach Anhängigmachung der schweizerischen Scheidungsklage in Spanien ein weiteres Scheidungsverfahren angehoben wird und der spanische Richter die Scheidung der Parteien ausspricht? Frage bejaht, falls der schweizerische Richter für die Scheidungsklage zuständig gewesen ist (E. 4).
- Massgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeitsvoraussetzungen: Jener der Klageeinleitung in der Schweiz für die Frage des Wohnsitzes; jener der Klageeinleitung in Spanien für die Voraussetzungen, für welche das schweizerische Recht auf das spanische verweist (E. 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 10
BGE 116 II 9 S. 10
A.-
Die Eheleute B.L. sind spanische Staatsangehörige. Sie heirateten im Jahre 1969 in der Schweiz und hatten seither ihren Wohnsitz ununterbrochen in der Schweiz.
a) Am 21. August 1981 reichte Frau B.L. beim Zivilamtsgericht Bern Klage auf Scheidung, eventuell Trennung ihrer Ehe ein. Ihr Ehemann beantragte mit Klageantwort vom 4. März 1982, auf die Klage sei nicht einzutreten, weil die Voraussetzungen gemäss
Art. 7h NAG
nicht erfüllt seien.
b) Am 17. September 1982 verfügte die Präsidentin des Zivilamtsgerichts Bern auf Gesuch der Klägerin vorsorgliche Massnahmen nach
Art. 145 ZGB
. Der gemeinsame Haushalt der Parteien wurde aufgehoben und der Ehemann verpflichtet, das eheliche Domizil bis spätestens am 1. November 1982 zu verlassen. Die beiden aus der Ehe hervorgegangenen Kinder wurden unter die Obhut der Mutter gestellt; dem Vater wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Der Beklagte wurde sodann verpflichtet, für den Unterhalt von Frau und Kindern monatlich und zum voraus einen Beitrag von Fr. 1'300.-- inklusive Kinderzulagen zu bezahlen. Gleichzeitig wurde das Hauptverfahren auf Antrag der Klägerin auf unbestimmte Zeit sistiert.
BGE 116 II 9 S. 11
c) Mit Verfügung vom 27. März 1985 wurde das Hauptverfahren wieder aufgenommen. Die Parteien reichten in der Folge ein spanisches Scheidungsurteil ein, das der Richter erster Instanz in Carballo am 30. Juni 1987 gestützt auf eine Klage des Ehemannes vom 27. November 1986 gefällt hatte. Die von der Ehefrau erhobene Einrede der Streithängigkeit hatte der spanische Richter verworfen.
Das Zivilamtsgericht Bern beschränkte in der Hauptverhandlung vom 25. Mai 1988 das Verfahren auf die Frage, ob in Spanien ein Scheidungsverfahren hängig oder rechtskräftig beurteilt sei und ob die örtliche Zuständigkeit des Zivilamtsgerichts gegeben sei. Mit Zwischenentscheid vom gleichen Datum bejahte das Zivilamtsgericht Bern seine örtliche Zuständigkeit und erkannte, auf die Scheidungsklage der Ehefrau sei materiell einzutreten.
B.-
Gegen diesen Zwischenentscheid appellierte der Beklagte an den Appellationshof des Kantons Bern. Er beantragte Nichteintreten auf die Klage und ersuchte um Aussetzung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Erledigung des in Spanien hängigen Scheidungsprozesses.
Mit Urteil vom 22. Juli 1988 sprach die 2. Kammer des Zivilgerichtes von La Coruna als zweite spanische Instanz erneut die Scheidung der Parteien aus. Dieses Urteil wurde als endgültig bezeichnet.
Mit Entscheid vom 21. August 1989 bestätigte der Appellationshof des Kantons Bern (I. Zivilkammer) den Zwischenentscheid des Zivilamtsgerichts, dass auf die Klage materiell einzutreten sei.
C.-
Gegen diesen Entscheid des Appellationshofes hat der Beklagte Berufung an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt, auf die Scheidungsklage sei nicht einzutreten; eventuell sei das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Gleichzeitig ersucht er um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Klägerin beantragt die Abweisung der Berufung und die Bestätigung des Urteils des Appellationshofes. Auch sie ersucht um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Am 22. Juli 1988 ist die Ehe der Parteien in Spanien in einem zweitinstanzlichen, als endgültig bezeichneten Urteil geschieden worden. Wenn dieses Scheidungsurteil in der Schweiz
BGE 116 II 9 S. 12
anerkannt werden muss, entfällt zwangsläufig der Gegenstand der von der Klägerin in Bern abhängig gemachten Scheidungsklage. Es ist daher in erster Linie zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Anerkennung des spanischen Scheidungsurteils in der Schweiz gegeben sind.
Diese Frage ist aufgrund des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien über die gegenseitige Vollstreckung von Urteilen oder Erkenntnissen in Zivil- und Handelssachen vom 19. November 1896 zu beurteilen, der am 6. Juli 1898 in Kraft getreten und heute noch gültig ist (SR 0.276.193.321). Obwohl in diesem Vertrag nur von der Vollstreckung von Urteilen die Rede ist, gilt er nicht nur für die Vollstreckung, sondern auch für die Anerkennung der Urteile (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 131). An der Massgeblichkeit dieses Staatsvertrages hat sich durch das Inkrafttreten des IPRG nichts geändert. In
Art. 1 Abs. 2 IPRG
werden völkerrechtliche Verträge allgemein vorbehalten. Dieser Vorbehalt bezieht sich, wie sich aus seinem Wortlaut und seiner Stellung ergibt, auf den gesamten Bereich, der im IPRG geregelt ist (Botschaft des Bundesrates zum IPRG vom 10. November 1982, BBl 1983, Bd. I, 297 f.; IVO SCHWANDER, in: Die allgemeinen Bestimmungen des IPRG, St. Gallen 1988, S. 45; H.U. WALDER, daselbst, S. 205 ff.). Nicht anwendbar ist im vorliegenden Fall hingegen das Übereinkommen über die Anerkennung von Ehescheidungen und Ehetrennungen (SR 0.211.212.3). Diesem Abkommen, das nur zwischen den Vertragsstaaten gilt, ist Spanien bisher nicht beigetreten.
4.
Nach Art. 6 des Vertrages zwischen der Schweiz und Spanien vom 19. November 1896 kann die Vollstreckung - und damit auch die Anerkennung - eines im jeweils andern Staat gefällten Urteils nur in folgenden Fällen verweigert werden:
"1. wenn der Entscheid von einer nicht zuständigen Behörde ausgegangen ist;
2. wenn er erlassen wurde, ohne dass die Parteien gehörig vorgeladen oder gesetzlich vertreten waren;
3. wenn die Grundsätze des öffentlichen Rechtes des Landes, in welchem die Vollstreckung stattfinden würde, dieser entgegenstehen."
a) Ob der Entscheid im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 von einer zuständigen oder unzuständigen Behörde ausgegangen sei, kann nicht aufgrund des Staatsvertrages selber beurteilt werden, da dieser keine Gerichtsstandsvorschriften enthält. Diese Frage bestimmt sich deshalb nach dem Recht des Staates, in welchem die
BGE 116 II 9 S. 13
Entscheidung geltend gemacht wird. Dies führt hier zu einer Prüfung aufgrund des schweizerischen Rechts (GULDENER, a.a.O., S. 135 f.).
b) Nach schweizerischem Recht war der spanische Heimatrichter zur Scheidung der Parteien dann nicht zuständig, wenn in der Schweiz ein ausschliesslicher und unverzichtbarer Gerichtsstand für die Scheidung bestand. Dies war der Fall, wenn die Scheidungsklage vor der Anrufung des spanischen Gerichts in der Schweiz bei einem zuständigen Richter anhängig gemacht worden war. Eine Widerklage auf Scheidung oder Trennung konnte in der Folge aufgrund des Sachzusammenhangs nur beim Gericht der Erstklage erhoben werden, das zwecks Vermeidung widersprechender Urteile zum Entscheid über beide Klagen berufen war. Dieser durch die Rechtsprechung begründete ausschliessliche und zwingende Gerichtsstand gilt nicht nur innerhalb der Schweiz, sondern auch im Verhältnis zum Ausland (
BGE 113 II 104
f. E. 3,
BGE 91 II 323
f. E. 3a,
BGE 80 II 100
f.; BÜHLER/SPÜHLER, Berner Kommentar, N 51 ff. zu
Art. 144 ZGB
, N 152 in Verbindung mit N 137 der Einleitung; GULDENER, a.a.O., S. 178 N 18).
Nichts anderes ergibt sich übrigens nach den Bestimmungen des am 1. Januar 1989 in Kraft getretenen IPRG. Gemäss
Art. 27 Abs. 2 lit. c IPRG
wird eine im Ausland ergangene Entscheidung in der Schweiz nicht anerkannt, wenn eine Partei nachweist, dass ein Rechtsstreit zwischen denselben Parteien über denselben Gegenstand zuerst in der Schweiz eingeleitet oder in der Schweiz entschieden worden ist.
c) Im folgenden bleibt somit zu prüfen, ob der von der Klägerin in der Schweiz angerufene Richter für die Beurteilung der Scheidungsklage zuständig war. Ist dies der Fall, so kann das spanische Urteil nicht anerkannt werden, weil alsdann der spanische Richter aus schweizerischer Sicht nicht zuständig gewesen ist.
5.
Es fragt sich vorerst, auf welchen Zeitpunkt für die Beurteilung der Zuständigkeit des schweizerischen Richters abzustellen ist.
Nach allgemeinen Grundsätzen des Zivilprozessrechtes müssen die Prozessvoraussetzungen im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils noch gegeben sein, wobei es genügt, wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt eintreten (GULDENER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, S. 229; KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, S. 87; VOGEL, Grundriss des Zivilprozessrechts, 2. Aufl., S. 149 Rz. 85). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt jedoch bei
BGE 116 II 9 S. 14
Scheidungsklagen für die Zuständigkeit eine Ausnahme: Hier muss die Zuständigkeit im Zeitpunkt der Anhängigmachung der Klage gegeben sein, um zu verhindern, dass die Parteien durch spätere Wohnsitzverlegung auf die Beurteilung der Zuständigkeit Einfluss nehmen können (
BGE 91 II 322
E. 3, 90 II 215 E. 2 mit Hinweisen). An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.
Hingegen bleibt zu prüfen, welcher Zeitpunkt für die Beurteilung jener Voraussetzungen massgeblich sei, für welche das schweizerische Recht auf das Heimatrecht der Parteien verweist. Hierzu ist danach zu fragen, von wann an einem in der Schweiz wohnhaften Ausländer die Einreichung einer Scheidungsklage in seiner Heimat vernünftigerweise verwehrt werden kann. Dies ist in einem Fall wie dem vorliegenden der Zeitpunkt der Einreichung der Zweitklage im ausländischen Heimatstaat. War die schweizerische Zuständigkeit in jenem Zeitpunkt gegeben, so war es dem Beklagten zuzumuten, seine Widerklage auf Scheidung oder Trennung beim schweizerischen Richter der Erstklage zu erheben. Waren die Voraussetzungen des
Art. 7h Abs. 1 NAG
für die schweizerische Zuständigkeit bis zu jenem Zeitpunkt eingetreten, so bestand kein Grund, den Gerichtsstand des Sachzusammenhanges nicht zu berücksichtigen. Es ginge zu weit, für diese Prozessvoraussetzungen auf den Zeitpunkt der Einreichung der Klage in der Schweiz abzustellen. Im vorliegenden Fall wäre dies umso weniger gerechtfertigt, als das Verfahren in der Schweiz in aller Form sistiert worden ist, ohne dass sich der Beklagte dagegen zur Wehr gesetzt hat. Erst mehr als ein Jahr nach der Wiederaufnahme des Prozesses reichte der Beklagte in seinem Heimatstaat Spanien eine eigene Scheidungsklage ein. Für die Frage, ob dies im damaligen Zeitpunkt noch angängig gewesen sei, kann vernünftigerweise nur auf diesen Zeitpunkt abgestellt werden.
6.
(Das Bundesgericht bejahte, dass die Voraussetzungen des im vorliegenden Falle noch anwendbaren
Art. 7h Abs. 1 NAG
erfüllt waren. Der angerufene Schweizer Richter war demnach für die Scheidungsklage zuständig, weshalb das in der Zwischenzeit in Spanien ergangene Scheidungsurteil nicht anerkannt werden konnte; das in der Schweiz angehobene Scheidungsverfahren war deshalb weiterzuführen.)


header:
Urteilskopf
81 I 64
13. Arrêt du 1er avril 1955 en la cause Saugy contre Commission vaudoise de recours en matière d'impôt.

regeste:
Regeste
Art. 1 MStG
: In den Hilfsdiensten eingeteilte Wehrmänner unterliegen grundsätzlich der Ersatzpflicht (Erw. 1).
Art. 2, lit. b MStG
:
- Kausalzusammenhang und zeitliches Zusammentreffen von Dienstleistung und Erkrankung (Erw. 2).
- Mehrere Ausmusterungsgründe (Erw. 3).
- Vorsorgliche Ausmusterung wegen Anfälligkeit für Bronchitis und Stirnhöhlenkatarrh (Erw. 4 und 5).

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 81 I 64 S. 65
A.-
Laurent Saugy, né en 1930, a été déclaré apte au service en 1949. Du 30 juillet au 24 novembre 1951, il a servi dans une école de recrues. Pendant cette période, il s'est annoncé au médecin de troupe deux fois pour de la trachéo-bronchite et une fois pour de la pharyngite. En 1952, il a suivi un cours d'adaptation de 20 jours, puis, en 1953, il a de nouveau servi pendant 48 jours dans une école de recrues. Enfin, il fut appelé à suivre un cours de répétition, le 17 octobre 1953. Il fit son service pendant six jours. Le 22 octobre, le médecin du cours l'envoya à l'Hôpital cantonal, à Lausanne, pour une bronchite. Le médecin de l'hôpital diagnostiqua: "Récidive de sinusite, bronchite" et ordonna, pour la convalescence, un repos de quinze jours à la montagne. Ce séjour dura du 29 octobre, jour de la sortie de l'hôpital, jusqu'au 15 novembre, jour de la reprise du travail.
Le 28 octobre, cependant, le médecin de l'hôpital avait noté que Saugy avait déjà souffert de très nombreuses infections des voies respiratoires supérieures (sinusites, bronchites avec rechutes). Il proposa de prononcer la réforme, le service risquant d'aggraver à nouveau la bronchite.
Le 24 février 1954, la CVS déclara Saugy apte au service dans les services complémentaires armés en vertu du
BGE 81 I 64 S. 66
ch. 250/88 ob (maladies de la trachée et des bronches) et 86 chron. (maladies inflammatoires du nez et des cavités accessoires).
B.-
Astreint au paiement de la taxe d'exemption, Saugy a demandé à en être exonéré de par l'art. 2 lit. b LTM. Le 5 novembre 1954, la Commission vaudoise de recours en matière fiscale l'a débouté par le motif que, dès son enfance, le recourant a fréquemment souffert d'inflammations des voies respiratoires, que la maladie dont il a été atteint au service militaire, en 1953, était de la même nature et s'est guérie rapidement, de sorte que l'on ne peut parler d'"aggravation durable d'une maladie préexistante au service accompli".
C.-
Contre cette décision, Saugy a formé, en temps utile, un recours de droit administratif. Il demande à être définitivement exonéré de la taxe en vertu de l'art. 2 lit. b LTM et allègue en résumé: L'art. 2 lit. b LTM s'applique non seulement lorsqu'il existe un lien de causalité adéquate entre le service et la maladie qui entraîne l'inaptitude, mais encore lorsque "la concomitance ou la contemporanéité de la maladie avec le service militaire est établie à satisfaction de droit". Ce dernier cas est celui où se trouve le recourant, lequel a donc droit à l'exonération.
D.-
La Commission cantonale de recours et l'Administration fédérale des contributions concluent toutes deux au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Selon les art. 1er LTM et 3 OM, tout citoyen suisse en âge de servir et qui n'accomplit pas le service personnel est astreint au paiement de la taxe d'exemption. Le texte allemand de l'art. 3 OM emploie le terme "Militärdienstpflicht" à la place des expressions "service personnel" et "servizio personale" qui figurent dans les textes français et italien, et le Tribunal fédéral a jugé (arrêt Fuhrer c. Basel-Stadt du 5 décembre 1947, non publié) que, dans le
BGE 81 I 64 S. 67
cas particulier, le texte allemand doit avoir le pas sur les deux autres. Or, le terme "Militärdienstpflicht", qui correspond à l'expression française "service militaire proprement dit", est défini par l'art. 1er OM comme "le service personnel dans l'élite, la landwehr et le landsturm". Il s'oppose au terme "Hilfsdienstpflicht", en français "service complémentaire", que l'art. 1er OM définit comme "le service personnel dans une catégorie des services complémentaires". Il s'ensuit que les hommes incorporés dans les services complémentaires n'accomplissent pas le service personnel (Militärdienstpflicht) au sens des art. 1er LTM et 3 OM et sont en principe soumis à la taxe, saufles années où ils font des périodes de service d'une longueur suffisante (art. 20bis al. 2 OM; arrêt Bielmann du 31 octobre 1952, non publié).
Etant incorporé dans les services complémentaires, Saugy est donc, en principe, soumis au paiement de la taxe d'exemption.
2.
Saugy se réclame cependant de l'art. 2 lit. b LTM. Cette disposition légale exonère de la taxe d'exemption les militaires devenus inaptes au service par suite de ce service. Son texte est sans équivoque en ce sens qu'il n'accorde l'exonération de la taxe que dans les cas exclusivement où la maladie ou l'infirmité qui rend le militaire inapte est une conséquence du service accompli. Il suppose, entre le service et la cause de l'inaptitude, l'existence d'un lien de causalité adéquate. Le Tribunal fédéral en a toujours jugé ainsi et le recourant se trompe lorsqu'il affirme qu'il suffit d'un simple rapport de concomitance ou de contemporanéité. Il ne saurait invoquer en ce sens l'arrêt Guignard du 4 novembre 1949. Au contraire, dans cet arrêt, dont le représentant de Saugy méconnaît totalement la portée, ainsi que dans son arrêt Bonvin du 14 novembre 1952, le Tribunal fédéral a confirmé une fois de plus sa jurisprudence constante touchant la causalité adéquate et a ajouté précisément que la concomitance ou la contemporanéité, qui suffit parfois en matière d'assurance
BGE 81 I 64 S. 68
militaire fédérale, ne peut jamais être prise en considération du point de vue de l'art. 2 lit. b LTM. Le recourant est donc mal venu à alléguer aujourd'hui qu'il est tombé malade au service militaire.
3.
Le recourant a été versé dans les services complémentaires en vertu des ch. 250/88 et 86 IAS, qui désignent les maladies de la trachée et des bronches et les maladies inflammatoires du nez et de ses cavités accessoires. Il suffirait que l'une de ces deux causes de réforme seulement soit une conséquence du service accompli au sens de l'art. 2 lit. b LTM pour que cette disposition légale s'applique et que l'exonération doive être prononcée.
4.
Le 24 février, lorsque le recourant a été versé dans les services complémentaires, la bronchite dont il avait souffert précédemment était guérie. Si néanmoins la CVS a fondé sa décision sur le ch. 250/88 IAS, c'est en prévision des nouvelles atteintes de la même maladie que pourrait provoquer le service militaire. Il s'agit donc, en l'espèce, d'une réforme dite prophylactique, c'est-à-dire d'une réforme prononcée par précaution - l'homme étant cliniquement sain - en raison d'un danger de rechutes ou d'une prédisposition à une certaine maladie. Cette circonstance, cependant, n'exclut pas que l'exemption puisse être justifiée de par l'art. 2 lit. b LTM. La cause de l'inaptitude réside dans une prédisposition. Supposé que cette prédisposition ait été causée par le service, ce qui serait le cas, selon la jurisprudence constante, si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable, les conditions posées par l'art. 2 lit. b LTM seraient remplies et l'exonération devrait être accordée.
En l'espèce, Saugy présente une prédisposition marquée aux bronchites. Il est constant qu'elle est bien antérieure au service. Saugy lui-même a dit au médecin de l'Hôpital cantonal, à Lausanne, que, dès son enfance il avait été sujet aux affections des voies respiratoires supérieures et notamment aux bronchites. Cette prédisposition ne pourrait donc être considérée comme une conséquence du
BGE 81 I 64 S. 69
service que si le service l'avait aggravée d'une manière sensible et durable.
Dans un rapport d'expertise qu'il a établi à la demande du Tribunal fédéral, le 23 mars 1933, touchant l'influence du service militaire sur l'évolution de la bronchite chronique et la prédisposition aux bronchites, Staehelin, alors professeur à l'Université de Bâle, a dit que lorsqu'une bronchite chronique ou une tendance à la bronchite aiguë se manifeste à la suite d'une ou de plusieurs bronchites aiguës contractées au service, la cause unique ou tout au moins principale en est une prédisposition antérieure au service. C'est tout au plus s'il serait concevable théoriquement que le service puisse exercer, dans certains cas exceptionnels, une influence notable sur la maladie lorsqu'il a causé des bronchites aiguës répétées et particulièrement graves. Tel n'est manifestement pas le cas dans la présente espèce. Le recourant n'a contracté au service qu'une seule et unique bronchite; encore a-t-elle été sans gravité particulière, puisqu'elle a cédé à un traitement hospitalier de neuf jours seulement, lequel n'a été suivi que de quinze jours de convalescence. Une telle maladie, si l'on s'en rapporte à l'opinion exprimée par l'expert, ne peut avoir aggravé la prédisposition aux bronchites pour laquelle Saugy a été réformé.
5.
Il reste à examiner si la maladie inflammatoire du nez et de ses cavités accessoires invoquée par la CVS peut être considérée comme une conséquence du service. Le motif de réforme ainsi invoqué consiste dans une prédisposition aux sinusites, puisqu'effectivement, lorsque la CVS s'est prononcée, la sinusite dont Saugy avait souffert était guérie. C'est tout au plus s'il restait une suspicion de polypose sinusale. Il s'agit donc, de ce point de vue également, d'une réforme prononcée par précaution, de sorte qu'il faut rechercher si la prédisposition aux sinusites est une conséquence du service. Comme pour les bronchites, cette prédisposition est antérieure au service; le service aurait tout au plus pu provoquer son aggravation. Vu les nombreuses
BGE 81 I 64 S. 70
sinusites dont Saugy avait souffert auparavant déjà, vu en outre le peu de gravité de l'inflammation causée par le service, on ne saurait admettre que tel ait été le cas.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral
Rejette le recours.


header:
Urteilskopf
117 Ia 491
74. Arrêt de la Ire Cour de droit public du 30 octobre 1991 dans la cause C. contre Juge d'instruction itinérant de Fribourg et Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg (recours de droit public)

regeste:
Regeste
Strafe für Zeugnisverweigerung.
System der Zwangsmassnahmen gegen widerspenstige Zeugen; Prüfung der Verfassungsmässigkeit einer solchen Zwangsmassnahme im allgemeinen und jener nach dem freiburgischen Recht im besonderen (E. 1).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Garantie des unabhängigen und unparteiischen Richters und der Öffentlichkeit der Verhandlung.
Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
, die vor der kantonalen Instanz nicht erhoben wurde (E. 2a). Man kann nicht verlangen, dass der Richter, der die Zeugnisverweigerung bestraft hat, notwendigerweise ein anderer ist als jener, der den Zeugen vorgeladen und ihn zur Aussage aufgefordert hat (E. 2b). Das Fehlen der Öffentlichkeit der Verhandlung vor der Anklagekammer des Kantonsgerichts Freiburg rechtfertigt die Gutheissung der Beschwerde (E. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 492
BGE 117 Ia 491 S. 492
Le 2 août 1990, X. déposa plainte pénale contre inconnu pour violation du secret de fonction. Il se prévalait d'une révélation faite par C. devant le Grand Conseil fribourgeois, aux termes de laquelle X. aurait fait l'objet d'une procédure en soustraction fiscale. Convoqué par le Juge d'instruction itinérant pour être entendu comme témoin, C. déclara alors qu'en conscience il ne pouvait dévoiler le nom de celui qui lui avait fourni l'information relative à la procédure en soustraction fiscale dirigée contre X. Après avoir, séance tenante, avisé le témoin qu'il ne pouvait refuser de déposer en invoquant sa qualité de député au Grand Conseil, le Juge d'instruction lui donna lecture des chiffres 1 à 5 de l'art. 21 du Code de procédure pénale pour le canton de Fribourg (CPP), du 11 mai 1927, principalement du chiffre 5 qui dispose: "Le témoin qui, sans de justes raisons et malgré avertissement, refuse de répondre, peut être, par ordonnance motivée, frappé d'arrêts pour quinze jours au plus et condamné aux frais. La peine cesse dès que le témoin consent à déposer." Conformément à cette disposition, le Juge d'instruction prononça - séance tenante - un avertissement formel, puis il interrogea à nouveau C. sur l'origine de son information. Le témoin répondit une nouvelle fois qu'en conscience il ne pouvait donner plus de précisions et qu'il ne voulait pas citer de noms.
Par ordonnance du 30 novembre 1990, le Juge d'instruction, considérant que le motif invoqué à l'appui du refus de témoigner ne valait pas juste raison au sens de l'
art. 21 ch. 5 CPP
et que les conditions d'application de cette disposition étaient réalisées, condamna C. à une peine de 3 jours d'arrêts, sans sursis, tout en l'informant que la peine cesserait dès qu'il consentirait à témoigner. Saisie d'un recours de C., la Chambre d'accusation du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg l'a rejeté, par arrêt du 22 février 1991. Par la voie du recours de droit public, C. a requis le Tribunal fédéral d'annuler cet arrêt cantonal; il invoquait l'
art. 58 Cst.
(garantie du juge naturel), l'
art. 6
BGE 117 Ia 491 S. 493
par. 1 CEDH
(impartialité et indépendance du juge, absence de débats publics devant la Chambre d'accusation), la garantie de la liberté personnelle et l'
art. 3 CEDH
(interdiction de la torture et des peines ou traitements inhumains ou dégradants), ainsi qu'une application arbitraire de l'
art. 21 ch. 5 CPP
au sens de l'
art. 4 Cst.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
En matière pénale, il existe un intérêt public important à ce que les infractions puissent être poursuivies et réprimées. Le témoignage revêt à cet égard une grande importance et correspond souvent à une nécessité quasi absolue pour que la justice puisse être administrée de manière correcte (cf. ROBERT HAUSER, Der Zeugenbeweis im Strafprozessrecht mit Berücksichtigung des Zivilprozesses, p. 79 ss). Il répond dès lors à un intérêt public que le témoin ne soit pas libre de témoigner ou non à sa guise et qu'en dehors des cas particuliers où la loi l'en dispense, son refus soit sanctionné.
Les lois de procédure, y compris celles de la Confédération (cf. notamment
art. 44 PCF
et 88 PPF), connaissent deux systèmes, qu'il n'est du reste pas toujours aisé de distinguer dans la pratique (cf. HAUSER, op.cit., p. 109 ss). Tantôt le témoin récalcitrant est frappé d'une sanction, en principe d'arrêts, qui est toutefois levée si l'intéressé accepte de témoigner ("Beugehaft"). Tantôt le refus de témoigner est constitutif d'une contravention réprimée directement par le magistrat entendant le témoin ou à la suite d'une procédure pénale ordinaire; parfois, le témoin est invité à témoigner sous la menace des peines prévues à l'
art. 292 CP
et dénoncé au juge pénal s'il persiste dans son refus. Dans tous les cas, cependant, une pression est exercée sur le témoin pour forcer sa résistance et la question se pose de savoir si pareil procédé est constitutionnel, spécialement dans le cas des arrêts coercitifs ("Beugehaft"). A priori, on ne saurait dire qu'une sanction du refus de témoigner constitue un acte de torture ou un traitement inhumain ou dégradant (cf. FROWEIN/PEUKERT, EMRK-Kommentar, p. 28 ss). Par ailleurs, même une peine d'arrêts, soit une atteinte grave à la liberté personnelle, n'est pas en principe inadmissible, si l'on tient compte de l'intérêt public parfois considérable à l'obtention du témoignage. Toutefois, comme toute restriction à la liberté personnelle,
BGE 117 Ia 491 S. 494
pareille sanction est subordonnée au respect des principes constitutionnels et, en particulier, à la règle de la proportionnalité (HAUSER, op.cit., p. 82;
ATF 98 Ia 418
). Dans cet arrêt, le Tribunal fédéral a annulé une décision portant menace d'arrêts coercitifs de 24 heures et relevé qu'en cas de dénonciation pour contravention à l'
art. 292 CP
, prévoyant des peines d'arrêts ou d'amende, il est rare que le refus de témoigner se traduise par une privation de liberté effective. FROWEIN/PEUKERT (op.cit., rem. 56 ad art. 5, p. 74) admettent les arrêts pour refus de prêter serment sous la forme de l'"Offenbarungseid". Sous l'angle des droits constitutionnels, la doctrine suisse est très réservée à l'égard des arrêts coercitifs, qu'elle n'admet pas de manière générale dans tous les cas et entend de toute façon subordonner à des conditions rigoureuses (W. HALLER, Commentaire de la Constitution fédérale, Liberté personnelle, après art. 65, rem. 136 et JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, 2e éd., bes. Teil, p. 30/31).
S'il n'apparaît pas inconstitutionnel en lui-même, à première vue, l'
art. 21 ch. 5 CPP
, qui ne prévoit pas la possibilité d'une simple amende, pourrait conduire cependant à des résultats inadmissibles lorsqu'une sanction d'arrêts apparaît excessive. Une telle sanction devrait pouvoir, suivant les circonstances, être assortie éventuellement du sursis. Le droit fribourgeois déclare d'ailleurs applicables les règles générales du Code pénal, et notamment les dispositions en matière de sursis, aux contraventions cantonales en matière de procédure (art. 1, 3 al. 1 et 15 de la loi d'application du Code pénal du 9 mai 1974; cf. aussi STEFAN TRECHSEL, Schw. Strafgesetzbuch, rem. 3 et 13 ad art. 335, qui relève qu'en matière de contraventions fondées sur l'
art. 335 CP
, les cantons ne sont certes pas tenus de reprendre la partie générale du CP mais sont de toute façon limités par le droit constitutionnel fédéral).
2.
Le recourant invoque notamment le défaut de publicité des débats devant la Chambre d'accusation. Il se plaint également du fait que le Juge d'instruction ne serait pas un magistrat indépendant et impartial. Ces griefs n'ont à aucun moment été énoncés devant la Chambre d'accusation. Le recourant, représenté par un avocat, devait pourtant savoir que cette autorité statuait sans débats publics, mais il n'a pas fait valoir devant la juridiction cantonale que cette situation violerait l'
art. 6 par. 1 CEDH
; il n'a pas non plus présenté quelque réquisition d'instruction que ce soit.
BGE 117 Ia 491 S. 495
a) Les griefs de violation des droits constitutionnels consacrés dans la Convention européenne des droits de l'homme sont soumis à l'épuisement des instances cantonales (
ATF 101 Ia 68
/69). La jurisprudence admet cependant la recevabilité de moyens de droit nouveaux dans un recours de droit public soumis à cette condition, lorsque l'autorité cantonale de dernière instance disposait d'un libre pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office (
ATF 115 Ia 184
consid. 2). Cette exception vaut pour tous les griefs dont le contenu ne se confond pas avec l'arbitraire (
ATF 113 Ia 339
). Ainsi en va-t-il du grief de violation de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, qui consacre le droit à un tribunal indépendant et impartial (
ATF 115 Ia 185
consid. 2). Le comportement du recourant doit cependant être conforme à la règle de la bonne foi. C'est pourquoi celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure, ayant trait par exemple à la composition régulière du tribunal, ne peut plus le soulever devant le Tribunal fédéral (
ATF 114 Ia 348
consid. c et d,
ATF 114 V 62
consid. b,
ATF 112 Ia 339
consid. 1; cf., en ce qui concerne l'absence de publicité des débats, l'arrêt non publié Ch. c/G. et commune de Pully du 24 août 1990, consid. 4). Une solution contraire favoriserait des manoeuvres dilatoires. La pratique suivie en la matière n'est au demeurant pas en contradiction avec la nature éventuellement imprescriptible de certains droits déduits des
art. 58 Cst.
et 6 CEDH, l'imprescriptibilité d'un droit ne permettant naturellement pas sa revendication abusive.
On ne saurait, dans les circonstances données, reprocher au recourant de n'avoir pas attiré l'attention de la juridiction intimée sur le fait que la procédure cantonale ne serait éventuellement pas conforme aux exigences du droit constitutionnel et conventionnel, notamment à celle de la publicité des débats, telle que venait de la préciser la Cour européenne des droits de l'homme dans un arrêt Weber contre la Suisse du 22 mai 1990, paru seulement à fin 1990/début 1991. La situation juridique n'étant pas absolument claire au moment où il a recouru devant la Chambre cantonale (début décembre 1990), le recourant a agi de bonne foi, bien qu'il n'ait pas soulevé d'emblée la question de la régularité de la procédure devant l'autorité cantonale. Partant, les griefs de nature formelle qu'il soulève sont recevables, quoique étant nouveaux.
b) Le recourant fait valoir que le Juge d'instruction ne serait pas un magistrat indépendant au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, car il serait un fonctionnaire soumis à la surveillance de la Chambre
BGE 117 Ia 491 S. 496
d'accusation, qui peut même lui donner des instructions, selon l'art. 164 al. 2 de la loi cantonale d'organisation judiciaire du 22 novembre 1949 (LOJ). Cette disposition prévoit que la Chambre d'accusation "exerce la surveillance sur le Ministère public, les juges d'instruction et les fonctionnaires de la police judiciaire et leur donne les directions nécessaires".
Le Juge d'instruction est en principe le Président du Tribunal d'arrondissement, qui a incontestablement rang de magistrat et non de fonctionnaire (art. 166 LOJ). Qu'en l'espèce l'enquête ait été confiée à un juge d'instruction itinérant ne change rien à sa qualité de magistrat. Certes, la Chambre d'accusation exerce une surveillance générale sur les enquêtes pénales. Cette surveillance ne signifie pas que les juges d'instruction n'enquêtent pas en toute indépendance dans les procédures particulières qui leur sont confiées. Le fait que les décisions des juges d'instruction soient susceptibles de recours à la Chambre d'accusation (
art. 29 CPP
) n'empêche pas non plus ceux-ci d'être indépendants, comme tout magistrat de première instance dont les décisions peuvent faire l'objet de recours à une autorité judiciaire supérieure. Au surplus, dans le cas particulier, il n'existe aucun indice quelconque que le Juge d'instruction ait été soumis à quelque instruction que ce soit de la Chambre d'accusation lorsqu'il a rendu le prononcé attaqué.
Le recourant invoque également la jurisprudence selon laquelle, en principe, le Juge d'instruction qui a conduit l'enquête ne peut faire partie du tribunal statuant sur le bien-fondé de l'action pénale (
ATF 115 Ia 217
,
ATF 114 Ia 50
, 140 et 143,
ATF 113 Ia 72
). La situation est toutefois différente ici. Il ne s'agit pas d'une procédure où le Juge d'instruction, après avoir procédé à l'enquête et, le cas échéant, renvoyé l'accusé devant l'autorité de jugement, fait ensuite partie de celle-ci. Dans ce cas, en effet, le Juge d'instruction a pu, à l'occasion de l'enquête, se heurter à l'accusé et s'être déjà largement fait une opinion, de sorte que sa pleine indépendance au moment du jugement n'est plus garantie. En l'espèce, l'enquête n'était pas dirigée contre le recourant mais contre un tiers et le Juge d'instruction a sanctionné le refus de témoigner du recourant. Selon la jurisprudence, pour dire si un juge est indépendant, il faut examiner les circonstances de fait et l'évolution de la procédure, de même que les questions concrètes à trancher (
ATF 115 Ia 220
consid. 5a et les références). Dans le cas particulier, le fait que le Juge d'instruction ait instruit la plainte déposée par X. contre inconnu ne signifie pas qu'il ait déjà eu une opinion préconçue
BGE 117 Ia 491 S. 497
lorsqu'il s'est agi de sanctionner le refus de témoigner du recourant. La procédure contre le recourant restait ouverte malgré la participation du juge à l'enquête dirigée contre inconnu, laquelle posait un problème différent (
ATF 114 Ia 59
). On ne saurait donc exiger, au regard de l'
art. 6 par. 1 CEDH
, que le juge qui sanctionne le refus de témoigner soit nécessairement un autre juge que celui qui a convoqué le témoin et tenté d'obtenir ses déclarations (
ATF 114 Ia 67
consid. b/aa).
c) Vu la nature et la sévérité de la sanction prononcée en l'espèce, laquelle comportait une privation de liberté de 3 jours, il n'est pas douteux qu'il s'agisse d'une accusation de nature pénale au sens de l'
art. 6 par. 1 CEDH
. La Cour européenne des droits de l'homme en a du reste décidé ainsi dans le cas d'une amende de fr. 300.-- prononcée pour violation du secret de l'instruction dans le cadre d'une enquête pénale, où il s'agissait donc également d'une lésion des devoirs découlant de la loi de procédure pénale (arrêt Weber du 22 mai 1990 déjà cité, Publications de la Cour EDH, série A, vol. 177). Dans le cas particulier, il n'est pas contesté qu'il n'y a pas de publicité des débats devant la Chambre d'accusation, ce qui est contraire à l'
art. 6 par. 1 CEDH
. Même si le recourant n'en parle pas, il y a même double lacune, car la publicité des débats s'impose également en première instance devant le Juge d'instruction (
ATF 111 Ia 244
consid. 7a et arrêt Weber précité).
Le recours devant ainsi être admis pour ce motif de nature formelle, le Tribunal fédéral peut se dispenser d'examiner le fond, à savoir si l'
art. 21 ch. 5 CPP
frib. a reçu, dans le cas particulier, une application conforme aux normes constitutionnelles et conventionnelles invoquées. Il appartient en effet à la juridiction intimée de rendre une nouvelle décision à la lumière des considérants du présent arrêt. Ce faisant, elle vouera un soin particulier à l'examen des questions de la proportionnalité et du sursis (consid. 1 ci-dessus).


header:
Urteilskopf
93 I 542
66. Auszug aus dem Urteil vom 29. November 1967 i.S. N. gegen Kantone Bern und X.

regeste:
Regeste
Besteuerung der an Kollektiv- und Kommanditgesellschaften beteiligten Personen.
Behandlung von Forderungen, die den unbeschränkt haftenden Gesellschaftern neben ihren als solchen verbuchten Kapitalanteilen und den Kommanditären neben ihrer Kommandite gegen die Gesellschaft zustehen. Voraussetzungen, unter denen solche Guthaben als Anteile am Geschäftsvermögen zu betrachten und die Guthaben sowie ihre Erträgnisse daher nicht am Wohnsitz der Gesellschafter, sondern am Sitz der Gesellschaft zu versteuern sind (Erw. 1).
Anwendung der massgebenden Kriterien auf das Kontokorrentguthaben eines Kommanditärs bei der Kommanditgesellschaft (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 542
BGE 93 I 542 S. 542
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Kommanditgesellschaft N. & Co. in Y. (Kanton X.) handelt mit Wolle. Sie hat Tochterfirmen in Belgien, Deutschland, England, Frankreich, Australien, Neuseeland und Argentinien. Sie kauft die Rohwolle in den Produktionsländern und lässt sie vor dem Verkauf waschen und kämmen. Im allgemeinen wird die Rohwolle zehn Tage nach dem Einkauf bezahlt. Der
BGE 93 I 542 S. 543
Schiffstransport der Wolle dauert durchschnittlich 45 Tage und die Verarbeitung drei Monate. Den Abnehmern werden für die Bezahlung Fristen bis zu 180 Tagen gewährt. Zugunsten der genannten, mit kleinen Eigenkapitalien ausgestatteten ausländischen Tochterfirmen leistet die Firma Garantien und Kautionen, die am 31. Dezember 1964 rund 54 Millionen Franken betrugen. Nach der Bilanz vom 31. Dezember 1964 verfügte die Firma über kurzfristig realisierbare Aktiven im Wert von Fr. 43 183 431, denen kurzfristige Passiven von Fr. 45 658 228 gegenüberstanden.
Die Kommanditgesellschaft bestand im Jahre 1952 aus drei unbeschränkt haftenden Teilhabern (Komplementären), nämlich aus N.N., seinem Sohn A.N. und Z. sowie aus neun Kommanditären. Die drei Komplementäre waren mit gewinnberechtigten Kapitaleinlagen von 8,6 Millionen Franken beteiligt und hatten daneben verzinsliche Kontokorrentguthaben von rund 13,77 Millionen Franken. Die Kapitaleinlage von N.N. betrug 5 Millionen und sein Kontokorrentguthaben 9,5 Millionen Franken. Die einbezahlten Kommanditsummen beliefen sich auf insgesamt 1,4 Millionen Franken; ferner standen den Kommanditären verzinsliche Kontokorrentguthaben von rund 1 Million zu. Die eigenen Mittel der Firma an Kapital- und Kommanditeinlagen sowie Kontokorrentguthaben der Gesellschafter betrugen somit im Jahre 1952 rund 24,77 Millionen Franken.
Der Hauptbeteiligte N.N. starb im Jahre 1959, seine Ehefrau 1962. Ihre Erben, die beiden Söhne A.N. und B.N. und die beiden Töchter C.N. und D.N. liessen die eigenen Mittel ihrer Eltern in der Firma und verteilten diese in der Weise unter sich, dass die Söhne, die nun beide Komplementäre sind, Kapitalanteile von je 2 Millionen Franken übernahmen, während sich die nicht im Geschäft tätigen Töchter mit Kommanditeinlagen von je Fr. 750 000 beteiligten. Ferner vereinbarten die vier Geschwister, dass jedes von ihnen der Firma mindestens den dreifachen Betrag seiner gewinnberechtigten Kapitaleinlage als verzinsliches Kontokorrentguthaben weiterhin zur Verfügung stelle. Eine ähnliche Vereinbarung war auf Ende 1961 mit Z. getroffen worden, als dieser als Komplementär ausgeschieden, Kommanditär mit einer Einlage von 1 Million Franken geworden und an seiner Stelle sein Sohn als Komplementär in die Firma eingetreten war.
Am 31. Dezember 1964 betrugen die Kapitaleinlagen der drei Komplementäre 7 Millionen Franken, die Kommanditeinlagen
BGE 93 I 542 S. 544
3 Millionen und die zu 4% verzinslichen Kontokorrentguthaben aller Gesellschafter rund 25,3 Millionen, die eigenen Mittel der Firma also insgesamt rund 35,3 Millionen. Davon entfielen auf die vier Geschwister N. 6,5 Millionen Kapital und 20,l 5 Millionen Kontokorrentguthaben, zusammen 26,65 Millionen.
B.-
Die Kommanditärin D.N. wohnt im Kanton Bern. Es ist unbestritten, dass sie ihre Kommanditeinlage von Fr. 750 000 und die darauf entfallenden Gewinne im Kanton X. zu versteuern hat. Streitig wurde dagegen bei den 1965 vorzunehmenden Veranlagungen die Behandlung ihres Kontokorrentguthabens, das am 31. Dezember 1964 Fr. 2 321 714 betragen hatte und im Jahre 1963 mit Fr. 77 854 und 1964 mit Fr. 92 081 verzinst worden war.
Die bernische Veranlagungsbehörde rechnete bei der Veranlagung für 1965/66 das Kontokorrentguthaben und die darauf in den Jahren 1963/64 vergüteten Zinsen zum übrigen, im Kanton Bern für 1965/66 steuerbaren Vermögen bzw. Einkommen. Die Steuerverwaltung des Kantons X. behandelte das Guthaben als Teil des in diesem Kanton steuerbaren Vermögens und die Zinsen als Teil des dort steuerbaren Einkommens.
C.-
Darauf hat D.N. gegen die Kantone Bern und X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung erhoben mit dem Antrag, es sei festzustellen, dass sie für ihr Kontokorrentguthaben bei der Firma N. & Co. in Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
doppelt besteuert werde, und es sei demgemäss die eine der beiden sich ausschliessenden Veranlagungen herabzusetzen.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gegenüber dem Kanton Bern gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Nach der ständigen, schon in BGE 14 S. 400 begründeten Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Geschäftsvermögen und -gewinn der Kommanditgesellschaft wie der Kollektiv gesellschaft, der wirtschaftlichen Zugehörigkeit entsprechend, an ihrem Geschäftssitz (und allfälligen Betriebsstätten) zu versteuern, gleichgültig ob nach kantonalem Recht die Gesellschaft als solche oder der einzelne Gesellschafter als Steuersubjekt behandelt wird (
BGE 80 I 22
). Wohnt der Kommanditär in einem andern Kanton, so ist er daher für seinen Anteil am Geschäftsvermögen und -gewinn nicht, wie für sein bewegliches
BGE 93 I 542 S. 545
Privatvermögen und dessen Ertrag, an seinem Wohnsitz, sondern am Gesellschaftssitz steuerpflichtig.
Bei Kollektiv- und Kommanditgesellschaften kommt es vor, dass dem unbeschränkt haftenden Gesellschafter neben seinem als Kapitalanteil verbuchten Anspruch am Geschäftsvermögen oder dem Kommanditär neben seiner im Handelsregister eingetragenen und in die Gesellschaft eingeworfenen Kommanditsumme Forderungen gegen die Gesellschaft zustehen. Beim Entscheid darüber, ob eine solche Forderung einen Anteil am Geschäftsvermögen darstelle und am Gesellschaftssitz zu versteuern sei oder ob sie als gewöhnliche aussergesellschaftliche Forderung zum Privatvermögen des Gesellschafters gehöre und der Besteuerung an seinem Wohnsitz unterliege, hat das Bundesgericht bei Kollektivgesellschaftern von jeher weniger auf die zivilrechtliche Form als auf den wirtschaftlichen Sachverhalt abgestellt. Es hat Geschäftsvermögen angenommen, wenn der Gegenwert des Guthabens nach den objektiven Umständen dem Geschäftsbetrieb tatsächlich gedient hat, sei es als notwendiges Betriebskapital, sei es als nach Art und Umfang des Geschäfts erforderliche oder doch der Übung entsprechende Reserve (
BGE 26 I 423
, nicht veröffentlichte Urteile vom 30. Mai 1913 i.S. Schwob & Cie, vom 2. April 1952 i.S. Burger und vom 17. Juni 1953 i.S. Jenny, die beiden letzten auszugsweise abgedruckt bei LOCHER, Interkant. Doppelbesteuerungsrecht § 8 IV A 2 Nr. 15 und 16; vgl. fernerBGE 41 I 71,
BGE 59 I 282
lit. e und
BGE 85 I 99
). Treffen diese Voraussetzungen bei Kontokorrentforderungen der Kollektivgesellschafter gegenüber der Gesellschaft zu, so sind diese Guthaben gleich wie die Kapitalanteile als Geschäftsvermögen am Gesellschaftssitz zu versteuern. Dass es sich auch bei Guthaben der Komplementäre einer Kommanditgesellschaft gegen diese nicht anders verhalten kann, leuchtet ohne weiteres ein. Das gleiche muss aber, entgegen der Auffassung der Berner Behörden, auch für Kontokorrentforderungen der Kommanditäre gegen die Kommanditgesellschaft gelten. Anders als der Kollektivgesellschafter und der Komplementär (
Art. 568 und 617 OR
) haftet der Kommanditär freilich nicht mit seinem ganzen Vermögen für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft, sondern nur mit der im Handelsregister eingetragenen Kommanditsumme (
Art. 608-610 OR
). Für die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen den Kantonen des Gesellschaftssitzes und des Wohnsitzes des Gesellschafters inbezug auf Forderungen des Gesellschafters
BGE 93 I 542 S. 546
gegen die Gesellschaft erscheint jedoch diese zivilrechtliche Ordnung der Haftung ebenso wenig von Bedeutung wie die zivilrechtliche Frage, ob den Forderungen ein Darlehensvertrag zugrunde liegt oder nicht. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Kanton der Gegenwert des Guthabens des Gesellschafters "wirksam wird und arbeitet" (
BGE 41 I 70
/71 mit Verweisungen), und diese Frage stellt und beantwortet sich unabhängig von der Haftung.
2.
Die im Kanton Bern wohnhafte Beschwerdeführerin ist an der Kommanditgesellschaft N. & Co., die ihren Sitz im Kanton X. hat, mit einer einbezahlten Kommandite von Fr. 750 000 beteiligt; ferner steht ihr gegen diese Gesellschaft eine mit 4% verzinsliche Kontokorrentforderung zu, die am 31. Dezember 1964 Fr. 2 321 714 betrug. Für diese Kontokorrentforderung und deren Ertrag im Jahre 1964 ist die Beschwerdeführerin sowohl im Kanton X. als auch im Kanton Bern zur Vermögens- bzw. Einkommenssteuer veranlagt worden. Es ist daher zu prüfen, ob die Forderung im Sinne der vorstehenden Ausführungen als Anteil am Geschäftsvermögen der Gesellschaft oder als Privatvermögen der Beschwerdeführerin zu betrachten ist. Handelt es sich um Privatvermögen, so ist der Kanton Bern zur Besteuerung zuständig, andernfalls der Kanton X.
a) Für die Annahme, es sei Geschäftsvermögen, spricht schon die Entstehung der Forderung. Es handelt sich nicht um Geld, das die Beschwerdeführerin aus ihrem bisherigen Privatvermögen der Gesellschaft vorübergehend zur Verfügung stellte, um es bei sich bietender Gelegenheit anderweitig anzulegen, sondern um Geld, das ganz oder doch zum grössten Teil seit vielen Jahren im Geschäft arbeitet. Die Beschwerdeführerin und ihre drei Geschwister sind die Kinder und Erben des früheren Hauptbeteiligten N.N., dem neben seinem Kapitalanteil von 5 Millionen Franken ein Kontokorrentguthaben zustand, das schon 1952 rund 9,5 Millionen Franken betrug und in der Folge offenbar noch weiter angewachsen ist. Dass auch dieses Kontokorrentguthaben Geschäftsvermögen darstellte, kann nicht zweifelhaft sein, ist dies doch, wie in der Antwort des Regierungsrates des Kantons Bern zutreffend ausgeführt wird, für Guthaben von unbeschränkt haftenden Teilhabern zu vermuten. Nach dem 1959 erfolgten Tode ihres Vaters haben die vier Geschwister N. seinen Kapitalanteil und sein Kontokorrentguthaben in der
BGE 93 I 542 S. 547
Weise untereinander verteilt, dass die im Geschäft mitarbeitenden Söhne als Komplementäre Kapitalanteile, die Töchter Kommanditen und alle vier Kontokorrentguthaben im dreifachen Betrag ihrer Kapitalanteile bzw. ihrer Kommanditen übernahmen. Durch diese (erbrechtliche) Aufteilung der Beteiligung ihres Vaters hat sich an der wirtschaftlichen Natur derselben nichts geändert, zumal dabei, wie unbestritten ist, vereinbart wurde, die Kontokorrentguthaben dauernd bei der Gesellschaft stehen zu lassen. Durch eine solche Abrede aber kann, wie SIEGWART in dem in der Beschwerdeantwort des Berner Regierungsrates nicht wiedergegebenen letzten Satz von N. 7 zu
Art. 601 OR
ausdrücklich sagt, solchen Guthaben "der Charakter von gesellschaftlichen Einlagen verliehen werden".
b) Auch abgesehen von den besonderen Verhältnissen, unter denen das Kontokorrentguthaben der Beschwerdeführerin entstanden ist, muss nach Art und Umfang des Geschäftsbetriebs angenommen werden, dass sein Gegenwert Teil des Geschäftsvermögens der Kommanditgesellschaft ist. Die Gesellschaft ist offensichtlich auf ein beträchtliches Eigenkapital angewiesen. Ihr Warenumsatz betrug im Jahre 1964 rund 116 Millionen Franken und ihre kurzfristigen Verbindlichkeiten überstiegen Ende 1964 45 Millionen Franken, wozu noch Garantien und Kautionen für ihre verschiedenen ausländischen Tochterfirmen in der Höhe von über 54 Millionen kamen. Beim Wollhandel, den sie treibt, gibt sie grosse Beträge aus, die sie erst nach einiger Zeit wieder einbringt, da sie die in Übersee eingekaufte Rohwolle sofort bezahlt, der Schiffstransport und die Aufbereitung der Wolle durchschnittlich viereinhalb Monate dauern und den Abnehmern Zahlungsfristen bis zu sechs Monaten eingeräumt werden. Zieht man ausserdem die im internationalen Handel sich aus Preis- und Währungsschwankungen ergebenden Risiken in Betracht, so leuchtet es ein, dass ein Eigenkapital von 10 Millionen Franken oder 12,17% der Gesamtpassiven nicht genügt und weitere eigene Mittel erforderlich sind. Die Beträge, welche die Gesellschafter über ihre Kapitaleinlagen hinaus der Gesellschaft zur Verfügung stellten bzw. bei ihr beliessen und die Ende 1964 25,3 Millionen Franken ausmachten, stellen daher notwendiges Betriebskapital dar. Sie als gewöhnliche Darlehen zu betrachten, rechtfertigt sich umso weniger, als ihre Rückerstattung, angesichts des Verhältnisses zwischen kurzfristigen Aktiven und Passiven, in absehbarer Zeit nicht in
BGE 93 I 542 S. 548
Frage kommt und denn auch durch Vereinbarung der Gesell schafter ausgeschlossen ist. Hierin unterscheidet sich der vorliegende Fall wesentlich vom Fall Jenny (zit. Urteil vom 17. Juni 1953), wo ein Guthaben in Frage stand, von dem sich der Gesellschafter wiederholt Beträge zurückzahlen liess, weshalb auch der Umstand, dass das Guthaben im vorliegenden Falle wie im Falle Jenny und im Gegensatz zum Fall Burger (Urteil vom 2. April 1952) verzinst wird, nicht entscheidend ist.
c) Die Einwendungen, die in der Antwort des Kantons Bern erhoben werden, erweisen sich als nicht stichhaltig.
Dass das Kontokorrentguthaben der Beschwerdeführerin nur 7% der gesamten Beteiligungen (Kapital und Kontokorrentguthaben) aller Gesellschafter ausmacht, ist bedeutungslos. Aus dem Gesichtspunkt des Steuerrechts sind alle Kapitalbeteiligungen gleich zu behandeln und daher am Gesellschaftssitz zu versteuern.
Es kann auch nicht darauf ankommen, ob und unter welchen Bedingungen das Guthaben durch einen Bankkredit ersetzt werden könnte. Einmal ist die Kapitaleinlage eines Gesellschafters nicht nur dann als Geschäftsvermögen zu betrachten, wenn sie unbedingt erforderlich ist und die Mittel nicht bei einem Dritten erhältlich sind, sondern schon dann, wenn sie wirtschaftlich gerechtfertigt ist (vgl. Urteil i.S. Burger S. 11/12). Sodann ist es, da alle Kapitalbeteiligungen gleich zu behandeln sind, zum mindesten zweifelhaft, ob die Gesellschaft von Banken ausser den bereits in Anspruch genommenen Krediten ohne weiteres die 25,3 Millionen Franken erhielte, welche sie den Gesellschaftern Ende 1964 auf Kontokorrent schuldete.
Die Kontokorrentguthaben fallen freilich für die Gewinnverteilung ausser Betracht. Dies vermöchte jedoch ihre Behandlung als Anteile am Geschäftsvermögen höchstens dann auszuschliessen, wenn sich daraus eine merkliche Ungleichheit zwischen den Gesellschaftern ergäbe (vgl. Urteil i.S. Jenny S. 12/13). Das ist indes nicht der Fall. Die Kontokorrentguthaben fast aller mit grossen Beträgen beteiligten Gesellschafter machen etwa das dreifache ihres Kapitalanteils bzw. ihrer Kommandite aus, so dass die Gewinnverteilung nicht wesentlich anders ausfallen würde, wenn die Gewinne der Gesellschafter nach Massgabe nicht nur der Kapitalanteile, sondern auch der Kontokorrentguthaben berechnet würden.
Ohne jede Bedeutung ist der Umstand, dass die Beschwerdeführerin
BGE 93 I 542 S. 549
nicht, wie ihre Brüder, im Geschäft mitarbeitet, da nicht ein Entgelt für Arbeit, sondern ein Teil ihres Vermögens und dessen Ertrag im Streit liegen.
Da es sich bei diesem Vermögen nach dem Gesagten um Geschäftsvermögen handelt, ist es wie auch sein Ertrag nicht am Wohnsitz der Beschwerdeführerin im Kanton Bern, sondern am Sitz der Gesellschaft zu versteuern. Die Beschwerde ist daher gegenüber dem Kanton Bern gutzuheissen und gegenüber dem Kanton X. abzuweisen.


header:
Urteilskopf
109 Ia 173
32. Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 3. Oktober 1983 i.S. Schwellenbezirk der Einwohnergemeinde Beatenberg gegen Schweizerische Eidgenossenschaft (PTT-Betriebe) und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 88 OG
. Legitimation öffentlichrechtlicher Korporationen zur staatsrechtlichen Beschwerde.
1. Grundsatz (E. 1).
2. Ausnahmen (E. 2).
3. Den Schwellenbezirken des bernischen Rechts steht kein geschützter Autonomiebereich zu, weshalb sie nicht legitimiert sind, Eingriffe kantonaler Behörden in ihr hoheitliches Handeln mit staatsrechtlicher Beschwerde anzufechten (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 174
BGE 109 Ia 173 S. 174
Der Schwellenbezirk der Einwohnergemeinde Beatenberg ist eine Korporation im Sinne des bernischen Gesetzes über den Unterhalt und die Korrektion der Gewässer und die Austrocknung von Mösern und anderen Ländereien vom 3. April 1857 (WPG). Er hat den statutarischen Zweck, die in seinem Bereich gelegenen Fluss- und Bachstrecken zum Schutz des unmittelbar oder mittelbar gefährdeten Eigentums und des Verkehrs richtig zu erhalten und auszubauen. Die Aufgaben des Schwellenbezirks werden in erster Linie durch Schwellenbeiträge der interessierten Eigentümer finanziert, die von der Generalversammlung der Korporation jährlich festgesetzt werden.
In einem Streit um Schwellenbeiträge der Schweizerischen Eidgenossenschaft für die Mehrzweckanlage der PTT-Betriebe auf dem Niederhorn verneinte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Urteil vom 21. März 1983 die Beitragspflicht der Eidgenossenschaft; die Forderungsklage des Schwellenbezirks der Einwohnergemeinde Beatenberg wies es ab. Mit staatsrechtlicher Beschwerde macht der Schwellenbezirk eine Verletzung der Gemeindeautonomie und des
Art. 4 BV
geltend.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss
Art. 88 OG
steht das Recht zur Beschwerdeführung Bürgern (Privaten) und Korporationen bezüglich solcher Rechtsverletzungen zu, die sie durch allgemein verbindliche oder sie persönlich treffende Erlasse oder Verfügungen erlitten haben.
Die staatsrechtliche Beschwerde ist ein Rechtsmittel zum Schutz der Träger verfassungsmässiger Rechte gegen Übergriffe der Staatsgewalt; allein diesen Trägern steht sie zur Verfügung. Der Staat als Inhaber hoheitlicher Gewalt ist nicht Subjekt verfassungsmässiger Rechte. Diese bestehen vielmehr gegenüber ihm. Daraus folgt, dass eine öffentlichrechtliche Korporation zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert ist, um als solche einen gegen sie gerichteten Entscheid anzufechten. Diese Regel ist
BGE 109 Ia 173 S. 175
nicht nur auf die Kantone und Gemeinden, sondern auch auf ihre Behörden anwendbar, die als Träger der öffentlichen Gewalt handeln. Ebenso gilt sie für öffentlichrechtliche Körperschaften, die allgemeine Interessen verfolgen oder vom Staat übertragene Aufgaben erfüllen (
BGE 107 Ia 177
E. 1;
BGE 103 Ia 468
ff.).
2.
Die Rechtsprechung lässt indessen Ausnahmen von dieser Regel zu. Das betrifft in erster Linie die Gemeinden, die sich mit staatsrechtlicher Beschwerde gegen eine Verletzung ihrer Autonomie, einen Angriff auf ihre Existenz oder einen Eingriff in ihr Hoheitsgebiet zur Wehr setzen können. Im weitern steht die staatsrechtliche Beschwerde den öffentlichrechtlichen Körperschaften dann zu, wenn sie nicht hoheitlich, sondern privatrechtlich handeln, d.h., wie ein privates Rechtssubjekt auftreten. In solchen Fällen trifft sie der Entscheid einer Gerichts- oder Verwaltungsbehörde in gleicher Weise wie einen Privaten. Dabei kommt es nicht darauf an, ob Rechte und Pflichten einer öffentlichrechtlichen Korporation als Eigentümerin des Finanz- oder des Verwaltungsvermögens in Frage stehen (
BGE 104 Ia 387
E. 1;
BGE 103 Ia 59
E. 1, 64 E. 2, 68 E. 1a, je mit Hinweisen).
Auf der andern Seite ist eine öffentlichrechtliche Körperschaft im Sinne von
Art. 88 OG
zur Anfechtung kantonaler Entscheide nicht legitimiert, die öffentlichrechtliche Forderungen wie jene aus der Verantwortlichkeit ihrer Organe, aus Enteignung oder aus Subventionsrecht betreffen (
BGE 99 Ia 111
/112 E. 2;
BGE 93 I 66
E. 2).
3.
Die nach den §§ 18 ff. WPG errichteten Schwellenbezirke vereinigen die Eigentümer, die ein Interesse an den Arbeiten zum Schutz vor den Gefahren der Gewässer haben. Sie ermöglichen diesen Schutzvorkehren, die sowohl öffentlichen als auch privaten Interessen dienen und die sie allein nicht ausführen könnten. Es handelt sich somit um öffentlichrechtliche Korporationen, die das kantonale Recht gestützt auf die
Art. 702 und 703 ZGB
eingeführt hat und die zur Erfüllung von Aufgaben im Allgemeininteresse mit öffentlicher Gewalt ausgestattet sind. Ihre Tätigkeit und ihre Organisation stehen unter der Aufsicht der kantonalen Verwaltungsbehörden; diese genehmigen namentlich ihre Reglemente und Kataster (§ 22 WPG). Weder das Schwellenreglement des Beschwerdeführers noch die Vorschriften der §§ 18 bis 24 WPG lassen an der Eigenschaft des Schwellenbezirks als öffentlichrechtliche Körperschaft zweifeln.
Dass der Schwellenbezirk eine öffentlichrechtliche Korporation darstellt, haben im übrigen weder das Verwaltungsgericht, die
BGE 109 Ia 173 S. 176
Beschwerdegegnerin noch der Beschwerdeführer selbst angezweifelt. Dieser sieht sich in eben dieser Eigenschaft als autonome Körperschaft des öffentlichen Rechts betroffen. Damit macht er zu Recht nicht geltend, dass er durch den angefochtenen Entscheid wie ein Privater berührt werde oder dass der Entscheid seine Rechte und Pflichten als Eigentümer von Finanz- oder Verwaltungsvermögen in Frage stelle. Wie er ausführt, fühlt er sich vielmehr als Träger der Gemeindeautonomie in seinen hoheitlichen Befugnissen berührt.
Die Anerkennung der Gemeindeautonomie als verfassungsmässiges Recht im Sinne von
Art. 113 Abs. 1 Ziff. 3 BV
beziehungsweise
Art. 84 Abs. 1 lit. a OG
beruht darauf, dass die Gemeinden als Grundzellen unseres demokratischen Staates betrachtet werden. Deshalb steht ihnen von alters her ein bestimmter, vor Eingriffen der staatlichen Behörden geschützter Bereich der Selbstgesetzgebung und Selbstverwaltung zu. Der verfassungsrechtliche Schutz bewahrt die Gemeinden davor, von einem selbständigen Wesen mit demokratischer Willensbildung zu einem blossen kantonalen Verwaltungsbezirk zu werden (
BGE 103 Ia 474
E. 4;
99 Ia 757
). Diese Gründe, welche die Anerkennung eines verfassungsmässig geschützten Autonomiebereichs rechtfertigen, sind bei einer Bodenverbesserungskorporation (
BGE 83 I 268
ff.), Güterzusammenlegungskorporation (
BGE 95 I 45
ff. E. 4, 5) oder einer Wasserkorporation (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juni 1982 i.S. Gemeinde Disentis/Mustér und Corporaziun d'aua Spina, E. 2) nicht vorhanden. Selbst wenn die Entscheide solcher Körperschaften zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben auf demokratischer Willensbildung beruhen, kommt ihnen weder die Funktion noch die Bedeutung einer Gemeinde zu. Der Schwellenbezirk des bernischen Rechts ist den angeführten Korporationen in jeder Beziehung ähnlich. § 24 WPG bestätigt ausdrücklich, dass der bernische Gesetzgeber die Schwellenbezirke in rechtlicher Hinsicht nicht wie die Gemeinden einstufen wollte: Dem Staat gegenüber sind für die Erfüllung der Schwellen- und Dammpflicht unmittelbar die Gemeinden verantwortlich. Vorbehalten bleibt ihnen der Rückgriff auf die Schwellenbezirke und die interessierten Eigentümer.
Der Beschwerdeführer ist daher nach
Art. 88 OG
zur staatsrechtlichen Beschwerde nicht legitimiert; auf die Beschwerde ist nicht einzutreten.