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Urteilskopf
105 Ib 88
14. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 27. Juni 1979 i.S. Meuli gegen Kanton Graubünden und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 12 (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 18 EntG
; Form der Entschädigung.
Inwieweit besteht ein Rechtsanspruch darauf, dass die Enteignungsentschädigung in Form einer Sachleistung entrichtet wird? (Frage offen gelassen). Bedeutung von
Art. 8 und 10 EntG
(E. 2).
Eine Sachleistung fällt auf jeden Fall nur in Betracht, wenn wesentliche Interessen des Enteigneten auf dem Spiele stehen. Der Umstand, dass der Enteigner zur Zeit der Enteignung in der Lage ist, Realersatz zu leisten, ist für sich allein nicht ausschlaggebend (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 88
BGE 105 Ib 88 S. 88
Zum Erwerb der für den Bau der Nationalstrasse N 13 erforderlichen Landes strengte der Kanton Graubünden gegen Hans Meuli-Seeli, Nufenen/GR, ein Enteignungsverfahren an. Von dessen Parzelle Nr. 3-68 (Grundbuch Nufenen) im Halte von 2400 m2 sollten insgesamt 1695 m2 enteignet werden. Die verbleibende Fläche bestand aus zwei Landstreifen von 562, bzw. 143 m2. Mit Eingabe vom 15. März 1978 verlangte Meuli die
BGE 105 Ib 88 S. 89
Aufhebung einer am 22. März 1962 zwischen seiner Rechtsvorgängerin Elsbeth Meuli-Trepp und dem Kanton Graubünden abgeschlossenen Vereinbarung, welche die Abtretung von 1050 m2 Land zu einem Preis von Fr. 3.50/m2 vorgesehen hatte. Gleichzeitig beantragte er die Ausdehnung der Enteignung auf die gesamte Parzelle und die Zusprechung von gleichwertigem Realersatz. Nachdem die Einigungsverhandlung erfolglos verlaufen war, verfügte die ESchK die Ausdehnung der Enteignung auf das gesamte Grundstück. Sie sprach Meuli als teilweisen Realersatz die Parzelle Nr. 112 (Grundbuch Nufenen) mit einer Fläche von 618 m2 zu und verurteilte den Kanton Graubünden, dem Enteigneten eine Entschädigung von Fr. 5835.35 nebst 5% Zins auf Fr. 7545.- seit dem 1. April 1962 und auf Fr. 522.- seit dem 29. September 1978 zu bezahlen. Das Ersatzland wurde im Verhältnis 1:1 angerechnet.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. März 1979 verlangt der Enteignete, der Enteigner sei zu verpflichten, ihm nebst der Parzelle Nr. 112 als Realersatz 1782 m2 aus der Parzelle Nr. 386 abzugeben und einen Zins von 5% auf Fr. 7545.- seit dem 1. April 1962 zu bezahlen. Auf die Begründung wird, soweit notwendig, in den Erwägungen eingegangen.
Die ESchK verzichtet auf Vernehmlassung. Der Kanton Graubünden, vertreten durch das Bau- und Forstdepartement, schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Für den Fall der Gutheissung des Begehrens um Realersatz beantragt er, die zugesprochenen Zinsen um Fr. 2208.65 zu reduzieren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Bei der Beurteilung von Verwaltungsgerichtsbeschwerden in Enteignungssachen ist das Bundesgericht an die Anträge der Parteien gebunden (
BGE 102 Ib 89
E. 1c). Da es an einer Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Enteigners fehlt, kann der Entscheid der Schätzungskommission nicht abgeändert werden, soweit er dem Enteigneten teilweise Realersatz zuspricht. Ebensowenig kann das Bundesgericht, falls es das Begehren um weiteren Realersatz abweist, mangels eines Eventualantrages des Enteigneten den Betrag und die Berechnungsweise der von der Kommission zugesprochenen Geldentschädigung überprüfen.
2.
Gemäss
Art. 17 EntG
ist die Entschädigung, wenn Gesetz oder Abrede nichts anderes bestimmen, in Geld zu entrichten.
BGE 105 Ib 88 S. 90
Unter den Gesetzesbestimmungen, welche eine Naturalleistung vorsehen, sind zunächst Art. 8 (Ersatz von Kulturland) und 10 EntG (Brunnen und Quellen) zu erwähnen. Diese Bestimmungen betreffen indessen Verpflichtungen, welche dem Enteigner in Anbetracht allgemeiner Interessen auferlegt werden. Ihre Anwendung ist nicht Sache der Schätzungskommission, sondern der Behörde, welche über die Gewährung des Enteignungsrechtes und über die Einsprachen zu befinden hat (vgl.
Art. 35, 39 und 55 EntG
;
Art. 46 WRG
; auf dem Gebiete des Nationalstrassenbaus: Art. 26/27 NSG; vgl. Sten. Bull. NR 1928 S. 802, Votum Sträuli).
Dagegen obliegt der Schätzungskommission gemäss
Art. 64 Abs. 1 lit. a EntG
die Anwendung des
Art. 18 EntG
. Nach dieser Bestimmung kann an Stelle der Geldleistung ganz oder teilweise eine Sachleistung treten, so insbesondere, wenn infolge der Enteignung ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht mehr fortgeführt werden kann, ferner bei der Enteignung von Wasser und Wasserkraft sowie bei Störung von Wegverbindungen und Leitungen.
Obwohl bei der Gesetzesberatung vor dem Nationalrat das Wort "ausnahmsweise" aus dem Text des
Art. 18 EntG
gestrichen wurde (Art. 15 des bundesrätlichen Entwurfes; vgl. BBl 1926 II 23 f. und 117; Sten. Bull. NR 1928, S. 627, Votum Pilet-Golaz), um eine allzu enge Auslegung der neuen Vorschrift zu vermeiden, soll der Realersatz eine Ausnahme gegenüber dem in
Art. 17 EntG
festgelegten Grundsatz der Geldentschädigung bilden. Dieser Schluss ergibt sich schon aus der Systematik des Gesetzes und wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. Schon in seiner Botschaft vom 21. Juni 1926 hatte der Bundesrat - offensichtlich im Bewusstsein, dass die Verwirklichung dieser neuen Bestimmung auf Schwierigkeiten stossen könnte - ausgeführt, die Anwendung des
Art. 18 EntG
werde sich "... wohl eher und hauptsächlich im Einigungs- als im Schätzungsverfahren denken lassen" (BBl 1926 II 24). In der Botschaft (a.a.O., S. 23) und in der parlamentarischen Beratung (Sten Bull NR 1928, S. 627, Votum Pilet-Golaz) wurde schliesslich hervorgehoben, mit der Einführung dieser neuen Bestimmung werde beabsichtigt, die Kontroverse zwischen Rechtsprechung und Praxis hinsichtlich der Zulässigkeit des Realersatzes zu beenden. Die Schwierigkeiten einer breiten Anwendung dieser Bestimmung liegen im übrigen in der Natur der
BGE 105 Ib 88 S. 91
Sache selbst begründet: Um sich die für eine Sachleistung notwendigen Ersatzgüter zu verschaffen, darf der Enteigner das Enteignungsrecht nicht in Anspruch nehmen. Eine Ausnahme bilden lediglich diejenigen Fälle, in welchen dem Enteigner von vorneherein bei der Verleihung des Enteignungsrechts die Verpflichtung auferlegt wurde, zur Wahrung der öffentlichen Interessen Ersatzmassnahmen im Sinne der
Art. 7-10 EntG
zu treffen (HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, ad Art. 4, N. 9-12; ad Art. 18, N. 2, 5, 12; KUTTLER, Die Bodenverteuerung als Rechtsproblem, ZSR NF 83 (1964) II 191; Sten. Bull. SR 1929, S. 179 (Votum Dietschi); BJM 1963 S. 183 ff. E. 2). In diesen Fällen stützt sich das Enteignungsrecht auf
Art. 4 lit. d EntG
.
Aus diesen Gründen ist in der Lehre umstritten, ob
Art. 18 EntG
einen eigentlichen Rechtsanspruch des Enteigneten auf Realersatz begründet (so das deutsche Recht, vgl. §§ 100 und 101 BBauG; vgl. KUTTLER, a.a.O., S. 193), oder ob er lediglich den Behörden eine Befugnis einräumt, von der diese nach pflichtgemässem Ermessen Gebrauch zu machen haben (anscheinend für die erstgenannte Meinung: IMBODEN, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 3. Auflage, Nr. 434 N. Ia; anders: MERKER, Der Grundsatz der "vollen Entschädigung" im Enteignungsrecht, Diss. ZH 1975, S. 124 f. und dort angeführte Literaturhinweise). Der Rechtsprechung des Bundesgerichts lässt sich wenig entnehmen. Im Urteilsentwurf vom 15. Februar 1962, bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts vom 4. April 1962 i.S. Officine Idroelettriche di Blenio S.A. c. Prebenda di Ponente, wurde die Anwendbarkeit von
Art. 18 EntG
für den Ersatz eines Stalles verneint. Im nicht weitergezogenen Urteilsentwurf vom 3. Februar 1965 i.S. Berger c. Zürich wurde ausgeführt, dass
Art. 18 EntG
dem Enteigneten keinen Rechtsanspruch auf Realersatz verleihe, wenn nicht die besonderen Voraussetzungen von Art. 8 oder 10 erfüllt seien. Es wurde hinzugefügt, die Schätzungskommission könne den Enteigner nicht zur Leistung von Realersatz verpflichten und der Enteignete aus der Weigerung des Enteigners, eine Sachleistung zu erbringen, keine Rechte ableiten. Demgegenüber wurde im Urteilsentwurf vom 15. Juli 1966 i.S. Kanton Zürich c. Stiftung "Im Grüene" die Frage offen gelassen, ob der Enteignete auf Grund von
Art. 18 EntG
einen eigentlichen Rechtsanspruch geltend machen könne. Auch im Urteil des
BGE 105 Ib 88 S. 92
Bundesgerichts vom 11. September 1963 i.S. Zumbrunnen c. SBB (in
BGE 89 I 343
ff. nicht veröffentlichte Erw. 1) wird die Frage des Anspruches des Enteigneten nicht angeschnitten. Das Bundesgericht hebt lediglich hervor, dass eine Sachleistung auch ausserhalb der im Gesetz nicht abschliessend aufgezählten Fälle in Frage kommen kann, dass aber die Möglichkeit, dem Enteigner eine solche Verpflichtung aufzuerlegen, von einer Abwägung sämtlicher sich gegenüberstehenden Interessen abhängig gemacht werden muss (zustimmend KUTTLER, a.a.O., S. 192). Streitig ist in der Lehre ferner, ob die Schätzungskommission die Grundstücke, welche der Enteigner als Realersatz abzutreten hat, selber bezeichnen kann (so IMBODEN, a.a.O., Nr. 434, N. II), oder ob sie sich darauf beschränken muss, den Grundsatz des Realersatzes festzusetzen und den Enteigner, falls sich die Parteien über die Wahl des Ersatzgrundstückes nicht verständigen können, zu einer Geldleistung in der Höhe der Wiederbeschaffungskosten zu verurteilen (so IMBODEN/RHINOW, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, 5. Auflage, Nr. 129 B II). Diese heiklen Fragen können indessen offen bleiben, da der EschK keine Verletzung von Bundesrecht vorgeworfen werden kann, selbst wenn man von der Annahme ausgeht,
Art. 18 EntG
gewähre dem Enteigneten einen eigentlichen Rechtsanspruch.
3.
Selbst bei dieser Annahme könnte nämlich einem solchen Anspruch kein unbedingter und absoluter Charakter zukommen. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des
Art. 18 EntG
, der eine Kann-Vorschrift ist. Obwohl die Aufzählung in
Art. 18 EntG
nicht abschliessend ist, lässt sich den vom Gesetzgeber aufgeführten Beispielen entnehmen, dass die Zusprechung von Realersatz nur dann in Betracht fällt, wenn wesentliche Interessen des Enteigneten auf dem Spiele stehen. Dies ist beispielsweise der Fall, wenn zufolge der Enteignung ein landwirtschaftliches Gewerbe nicht mehr fortgeführt werden könnte. Der Gesetzgeber wollte vermeiden, dass Landwirte aus diesem Grund entwurzelt werden (BBl 1926 II 24). Der Beschwerdeführer tut nicht dar, dass die Verweigerung des vollen Realersatzes für ihn derart einschneidende Folgen hätte. Eine solche Behauptung erschiene im übrigen schon angesichts der verhältnismässig kleinen Fläche des enteigneten Landes kaum als glaubhaft, gleichgültig, ob man von der Gesamtfläche nach Ausdehnung der Enteignung (2400 m2) ausgeht, oder - was richtiger erscheint - diejenige Fläche ausser acht lässt, welche
BGE 105 Ib 88 S. 93
dem Enteigner im Jahre 1962 abgetreten wurde, ohne dass dadurch offenbar ernsthafte Schwierigkeiten für den Betrieb entstanden sind. Aus dieser Sicht kann man sich sogar fragen, ob die ESchK die Ausdehnung der Enteignung zu Recht zugelassen hat. Zwar würden sich unter normalen Bedingungen die beiden Reststücke von 562 bzw. 143 m2 kaum zu einer bestimmungsgemässen Verwendung eignen (vgl.
Art. 12 Abs. 1 EntG
). Aber im vorliegenden Fall stellt sich die Situation anders dar, da in der Gemeinde Nufenen eine Güterzusammenlegung im Gange ist. Der Enteignete hätte die beiden Restgrundstücke in dieses Verfahren einwerfen und sich dafür Realersatz sichern können. Auch im Enteignungsrecht gilt der Grundsatz, dass der Enteignete alle ihm vernünftigerweise zumutbaren Massnahmen treffen muss, welche geeignet sind, die Vermögensnachteile des enteignenden Eingriffs abzuwenden oder zu vermindern (ZBl 1977 356; vgl.
BGE 89 I 463
E. a). Die ESchK führt im Rahmen der von ihr vorgenommenen Interessenabwägung im übrigen zu Recht aus, dass schon die Zuteilung der Parzelle Nr. 112 im Wertverhältnis 1:1 einen Vorteil für den Enteigneten darstellt, weil diese Parzelle in unmittelbarer Nähe der Bauzone liegt und der Enteignete sie für sein eigenes Unternehmen verwenden kann.
Der Beschwerdeführer ist der Meinung, für die Anwendung des
Art. 18 EntG
sei entscheidend, dass der Enteigner tatsächlich in der Lage ist, Realersatz zu leisten. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Selbst wenn es zutrifft, dass der Kanton Graubünden im Bann der Gemeinde Nufenen rund 1,3 ha Boden besitzt, welcher wahrscheinlich Finanzvermögen bildet (IMBODEN/RHINOW, a.a.O., Nr. 129 B Ib), darf nicht darüber hinweggesehen werden, dass der Kanton für die zufolge Lawinengefahr notwendige teilweise Änderung der Linienführung der N 13 voraussichtlich weitere Enteignungen von rund 4 ha wird vornehmen müssen. Es ist anzunehmen, dass er auch in jenen Verfahren Realersatz leisten muss und die dannzumal erhobenen Ansprüche ebenfalls nur teilweise decken kann. Würde diesem Umstand nicht heute schon Rechnung getragen, liefe dies auf eine durch nichts gerechtfertigte Privilegierung des Beschwerdeführers hinaus. Die ESchK hat die sich gegenüberstehenden- Interessen richtig abgewogen. Die Beschwerde ist daher vollumfänglich abzuweisen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
88 II 386
54. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellung vom 18. September 1962 i.S. Patricia-Stiftung gegen Klaproth.

regeste:
Regeste
Unentgeltliche Rechtspflege,
Art. 152 OG
, kann von juristischen Personen nicht beansprucht werden.

text:
Erwägungen
ab Seite 387
BGE 88 II 386 S. 387
2.
Art. 152 OG
bestimmt, dass "einer bedürftigen Partei, deren Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint, ..... Befreiung von der Bezahlung der Gerichtskosten..." gewährt werden kann.
Auf Grund dieser Bestimmung können nach der Ansicht von BIRCHMEIER (
Art. 152 OG
N. 4 S. 522) sowohl natürliche als auch juristische Personen das Armenrecht beanspruchen. GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht (2. Aufl. S. 380 Anm. 25 c), nahm demgegenüber vorerst den Standpunkt ein, einer juristischen Person könne die unentgeltliche Rechtspflege nicht bewilligt werden. In dem 1961 erschienenen 1. Supplement zur 2. Auflage seines Werkes (S. 46) änderte er dagegen seine Meinung dahin ab, dass die Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege möglich sein sollte, wenn sowohl die juristische Person, als auch ihre Mitglieder mittellos seien.
Aus der schweizerischen Literatur sind sodann noch zwei Beiträge zur streitigen Frage zu erwähnen, die beide in der Zeitschrift "Die Schweizerische Aktiengesellschaft" (SAG) erschienen sind: SONTAG, "Kann den Handelsgesellschaften des schweizerischen Obligationenrechts das Armenrecht bewilligt werden?" (SAG 21, 1948/9, S. 94 f.), verneint dies für die AG F. VON STEIGER, "Kann einer juristischen Person das Armenrecht erteilt werden?" (SAG 23, 1950/51, S. 161 f.) bezeichnet es als fraglich, "ob man grundsätzlich die juristischen Personen von der Erteilung des Armenrechts ausschliessen kann, zumal der Grundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz sich auch auf juristische Personen erstreckt (BURCKHARDT, Komm. zur BV 3. Aufl. S. 35)". In seinem Werke "Das Recht der Aktiengesellschaft in der Schweiz" (2. Aufl. S. 33) bezeichnet VON STEIGER es als fraglich, ob der Aktiengesellschaft das Armenrecht erteilt werden könne.
Das Bundesgericht hat sich sur streitigen Frage noch nie ausgesprochen; wenn Armenrechtsgesuche juristischer
BGE 88 II 386 S. 388
Personen abgelehnt wurden, so geschah dies jeweils wegen Aussichtslosigkeit des Rechtsmittels oder weil der Nachweis der Bedürftigkeit nicht als erbracht angesehen wurde. Dagegen hat das Bundesgericht die Frage, ob eine Konkursmasse das Armenrecht beanspruchen könne, die mit dem vorliegenden Problem gewisse Berührungspunkte aufweist, in
BGE 61 III 170
verneint.
3.
Als Prozessparteien können sowohl natürliche wie juristische Personen auftreten.
Art. 152 OG
spricht nun zwar schlechthin von einer "bedürftigen Partei", bzw. im französischen Text von einer "partie qui est dans le besoin"; er beschränkt also das Institut des Armenrechts nicht ausdrücklich auf natürliche Personen. Aus den Ausdrücken "bedürftig", bzw. "dans le besoin", muss aber geschlossen werden, dass hiefür nur natürliche Personen in Betracht kommen. Denn "bedürftig" ist sprachlich gleichbedeutend mit "arm". Gleich verhält es sich mit der französischen Wendung "dans le besoin", in welcher der Begriff "besoin" im Sinne von "indigence", gebraucht wird (QUILLET, Dictionnaire de la Langue Française, 1948, S. 196).
In der Bundesgesetzgebung findet sich das Wort "Bedürftigkeit" in
Art. 152 Abs. 2 ZGB
, wonach ein schuldloser Ehegatte, der durch die Scheidung "in grosse Bedürftigkeit" gerät ("qui tomberait dans le besoin"), gegenüber dem andern Anspruch auf einen Unterhaltsbeitrag erheben kann. Ferner bestimmt
Art. 329 Abs. 1 ZGB
, der die Verwandtenunterstützungspflicht ordnet, dass diese auf die Leistung gehe, "die zum Lebensunterhalt des Bedürftigen erforderlich" ist ("aux prestations nécessaires à l'entretien du demandeur"). Es ist klar, dass in den
Art. 152 und 329 ZGB
das Wort nur mit Bezug auf natürliche Personen verwendet wird.
Das Gleiche muss aber auch für
Art. 152 OG
gelten. Die Ausdrücke "bedürftig" und "arm" weisen nämlich in dem hier gegebenen Zusammenhang eine rein menschliche,
BGE 88 II 386 S. 389
an das Mitgefühl appellierende Tönung auf; sie beziehen sich auf einen Zustand, dem durch Wohltaten, auch Rechtswohltaten, bis zu einem gewissen Grade abgeholfen werden kann. Das fällt für juristische Personen ausser Betracht, da sie reine Rechtsgebilde darstellen, die nicht eines Unterhaltes für sich und für Familienangehörige bedürfen. Man kann deshalb wohl von bedürftigen Menschen, nicht aber von bedürftigen juristischen Personen, wie Aktiengesellschaften oder Stiftungen, sprechen. Solche können nur zahlungsunfähig, überschuldet, illiquid sein. Die Folgen, die ein solcher Zustand für die juristische Person nach sich zieht, sind durch das Gesetz geregelt: Über die überschuldete AG ist gemäss
Art. 725 Abs. 4 OR
der Konkurs zu eröffnen; die Stiftung, die über keine Mittel mehr verfügt, ist kraft Gesetzes wegen Unerreichbarkeit ihres Zweckes aufzuheben (
Art. 88 ZGB
).
Als der Gesetzgeber in
Art. 152 OG
die Voraussetzungen des Armenrechts formulierte, dachte er ohne Zweifel nie daran, dass auch juristische Personen derselben teilhaftig werden sollten. Der Gedanke, der ihm vorschwebte, war vielmehr offenbar der, dass der arme Mann so gut wie der reiche vor Gericht sein Recht solle verfolgen können und daran nicht durch Kosten- und Vorschussvorschriften gehindert werden dürfe. Es gaben also Überlegungen den Ausschlag, die auf dem Begriff der Rechtsgleichheit beruhten, wie denn auch der bundesrechtliche Anspruch auf das Armenrecht in der Rechtsprechung der staatsrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts aus dem in
Art. 4 BV
aufgestellten Individualrecht der Rechtsgleichheit abgeleitet worden ist (
BGE 57 I 343
Erw. 2,
BGE 69 I 159
Erw. 1,
BGE 85 I 207
Erw. 1,
BGE 87 I 106
Erw. 4). Es geht jedoch nicht an, sich auf
Art. 4 BV
auch zugunsten einer juristischen Person in ihrem Verhältnis gegenüber der natürlichen berufen zu wollen, wo es sich, wie gerade hier, um eine Frage handelt, bezüglich deren die Behandlung natürlicher und juristischer Personen nicht die gleiche sein kann. Der Grundsatz
BGE 88 II 386 S. 390
der Rechtsgleichheit verlangt nur, dass Gleiches gleich behandelt werden müsse, nicht aber auch Ungleiches (
BGE 86 I 279
Erw. 3).
Auf die Verhältnisse der weiteren Beteiligten, wie Aktionäre, Vereinsmitglieder usw., kann entgegen der Meinung von GULDENER (Supplement I S. 46) nichts ankommen. Diese können gar nicht als "Beteiligte" in Betracht fallen, weil es sich nicht um ihren Prozess handelt, sondern um einen solchen der juristischen Person. Sie können weder zur Leistung von Kosten noch von Vorschüssen verhalten werden, wie sich besonders deutlich für die AG aus
Art. 680 Abs. 1 OR
ergibt. Das gilt aber auch für Stiftungen: Weder der Stifter, noch die Mitglieder des Stiftungsrates noch die Destinatäre, die allenfalls als "weitere Beteiligte" in Frage kämen, können kostenpflichtig erklärt werden, weshalb für die Befreiung von Gerichtskosten ihre Bedürftigkeit keine Rolle spielen kann.
4.
Den Armenrechtsanspruch trotz der allgemeinen Fassung von
Art. 152 OG
auf natürliche Personen zu beschränken, drängt sich um so mehr auf, als auch in den kantonalen Prozessordnungen die Voraussetzungen für das Armenrecht meist in einer Weise formuliert sind, die keinen andern Schluss zulassen.
So bestimmt z.B. die zürch. ZPO in § 81, die unentgeltliche Rechtspflege könne Parteien bewilligt werden, "welche die Mittel nicht besitzen, um neben dem Lebensunterhalt für sich und die Ihrigen die Prozesskosten aufzubringen". Aus diesem Wortlaut wird allgemein abgeleitet, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur physischen, nicht dagegen auch juristischen Personen gewährt werden könne (Kommentar STRÄULI/HAUSER, N. 5 zu § 81).
Ähnlich lautet Art. 77 der Berner ZPO, wonach das.Armenrecht verlangen kann, "wer ... ohne Beschränkung des notwendigen Lebensunterhaltes für sich und seine Familie" die Kosten eines Prozesses nicht zu bestreiten vermag. Dazu führt der Kommentar LEUCH (3. Aufl. N. 2 S. 110) aus, diese Voraussetzung sei einzig auf physische
BGE 88 II 386 S. 391
Personen zugeschnitten und daher die Bewilligung der Unentgeltlichkeit an juristische Personen ausgeschlossen.
Die St. Galler ZPO, Art. 156, stimmt im Wortlaut weitgehend mit Art. 77 bern. ZPO überein. Trotzdem vertritt der Kommentar LUTZ, Art. 156 N. 3, unter Hinweis auf § 114 Abs. 4 der deutschen ZPO die Meinung, einer juristischen Person oder andern Gemeinschaft könne das Armenrecht bewilligt werden, wenn die zur Führung eines Prozesses erforderlichen Mittel weder von ihnen noch von den an der Führung des Prozesses wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können.
Dieser Hinweis auf § 114 der dZPO erweist sich jedoch als nicht stichhaltig. Nach § 114 Abs. 1 kann das Armenrecht beanspruchen, "wer ausserstande ist, ohne Beeinträchtigung des für ihn und seine Familie notwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten". Die Rechtsprechung (z.B. RGZ 112 Nr. 25, S. 108) folgerte aus diesem Wortlaut, für eine juristische Person, wie eine AG, sei die Bewilligung des Armenrechts schlechthin ausgeschlossen, da die in
§ 114 ZPO
dafür aufgestellten Voraussetzungen bei ihr niemals vorliegen könnten.
Die Kommentare zur dZPO waren dagegen geteilter Meinung. So vertrat der Kommentar SYDOW-BUSCH UND KRANTz, 16. Aufl. (1920), N. 2 zu § 114, S. 154, die Ansicht das Armenrecht stehe nur physischen, nicht juristischen Personen zu.
Den gleichen Standpunkt nahmen bezüglich der AG die Kommentare zum Handelsgesetzbuch ein, so z.B. STAUB, 12./13. Aufl. (1926), HGB § 210 Anm. 13 a, und DÜRINGER/HACHENBURG, 3. Aufl. (1934), III/1 § 210 Anm. 8).
Auch STEIN/JONAS, dZPO, 14. Aufl. (1928) I S. 391 anerkannte, dass durch die Betonung des Unterhalts in § 114 das Armenrecht auf natürliche Personen beschränkt, bei juristischen Personen dagegen ausgeschlossen sei; diese gesetzliche Regelung wird jedoch "als wenig zweckmässig" bezeichnet.
BGE 88 II 386 S. 392
ROSENBERG, Lehrbuch des deutschen Zivilprozessrechts, 3. Aufl. (1931) vertritt dagegen (§ 82 Ziff. 2 b) die Ansicht, die Bewilligung des Armenrechts sei nicht nur für physische Personen zulässig, obwohl das Gesetz nach seinem Wortlaut diese allein im Auge habe, sondern wegen Gleichheit des Grundes auch für eine juristische Person und andere parteifähige Gebilde.
Durch Bekanntmachung vom 8. November 1933 (Reichsgesetzblatt 1933 I S. 821) wurde dann nachträglich dem § 114 dZPO ein Abs. 4 angefügt, welcher lautet:
"Einer inländischen juristischen Person kann bei Vorliegen der im Abs. 1 bezeichneten Voraussetzungen das Armenrecht bewilligt werden, wenn die zur Führung des Prozesses erforderlichen Mittel weder von ihr noch von den an der Führung des Prozesses wirtschaftlich Beteiligten aufgebracht werden können und die Unterlassung der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung allgemeinen Interessen zuwiderlaufen würde."
Der Umstand, dass der deutsche Gesetzgeber von 1933 es für nötig fand, zum bisherigen Text des § 114 einen neuen Absatz aufzustellen, um auch juristischen Personen die Erlangung des Armenrechts zu ermöglichen, beweist aber schlüssig, dass er mit der in der Rechtsprechung und in der Literatur vorherrschenden Auffassung diese Möglichkeit auf Grund des früheren Gesetzeswortlauts nicht als gegeben erachtete.
5.
Auf Grund der vorstehenden Erwägungen ergibt sich somit, dass eine juristische Person die unentgeltliche Rechtspflege gemäss
Art. 152 OG
nicht beanspruchen kann.


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Urteilskopf
106 IV 171
50. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1980 i.S. E. gegen K. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 27 Ziff. 5 StGB
.
Offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende amtliche Berichte an das Parlament, aufgrund derer dieses in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als Bestandteil der öffentlichen Verhandlungen einer Behörde anzusehen. Die wahrheitsgetreue Wiedergabe der in solchen Berichten enthaltenen Äusserungen ist daher straflos.

text:
Erwägungen
ab Seite 172
BGE 106 IV 171 S. 172
Aus den Erwägungen:
2.
...
c) Gemäss
Art. 27 Ziff. 5 StGB
ist die wahrheitsgetreue Berichterstattung über die öffentlichen Verhandlungen einer Behörde straflos. Der Journalist ist somit nicht strafbar, wenn er ehrverletzende Äusserungen, die in öffentlichen Verhandlungen einer Behörde gefallen sind, in der Presse wörtlich oder sinngemäss wiedergibt. Bei der Berichterstattung über solche Verhandlungen beschränkt sich die Sorgfaltspflicht des Journalisten auf die wahrheitsgetreue Wiedergabe der abgegebenen Voten: ob diese inhaltlich wahr seien, braucht er nicht zu prüfen (
BGE 106 IV 170
E. 5 e). Die Beschwerde des E. geht daher an der Sache vorbei, soweit in ihr sinngemäss geltend gemacht wird, der Journalist hätte sich zunächst von der Wahrheit der in den verschiedenen Verhandlungen gefallenen Äusserungen überzeugen müssen und er hätte nicht unwahre bzw. unbewiesene Behauptungen weiterverbreiten dürfen. Dass im eingeklagten Zeitungsartikel nicht wahrheitsgetreu über die Verhandlungen der Petitionskommission des Landrates und seines Büros berichtet worden sei, behauptet der Beschwerdeführer selber nicht. Er wendet lediglich ein, der beanstandete Artikel stütze sich auf nicht öffentliche Verhandlungen der Petitionskommission und auf der Geheimhaltungspflicht unterliegende Auszüge aus den Protokollen dieser Kommission und des Landrates. Damit wird sinngemäss geltend gemacht, die Voraussetzungen von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
seien nicht erfüllt.
BGE 106 IV 171 S. 173
Dem eingeklagten Zeitungsartikel liegen der bereits am 8. Februar 1979 im Landrat behandelte Bericht der Petitionskommission vom 22. Januar 1979, der Bericht des Büros des Landrates an den Landrat vom 9. April 1979 und die Traktandenliste der Verhandlungen des Landrates zugrunde. Soweit der Artikel die bei der Beratung des Berichts der Petitionskommission im Landrat gefallenen Äusserungen wörtlich wiedergibt oder sinngemäss zusammenfasst, bleibt der presserechtlich Verantwortliche auf jeden Fall straflos. Dabei ist unerheblich, ob der Journalist den öffentlichen Verhandlungen des Landrates selber beigewohnt oder seinen Bericht aufgrund des allgemein zugänglichen Protokolls des Landrates, das die Äusserungen der Parlamentarier wiedergibt, verfasst hat. Die Frage, ob ein Journalist gestützt auf
Art. 27 Ziff. 5 StGB
auch Äusserungen wiedergeben darf, die in einer nicht öffentlichen Sitzung einer vorberatenden Kommission des Landrates oder dessen Büros gefallen und in den Berichten der vorberatenden Kommission und des Landratsbüros an das Parlament enthalten sind, braucht hier nicht abschliessend beantwortet zu werden. Nach den für den Kassationshof verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte sind sämtliche Unterlagen, auf die sich der beanstandete Zeitungsartikel stützte, "offiziell erhältlich". Die in der Nichtigkeitsbeschwerde erneut vorgetragene Behauptung, diese Unterlagen seien im konkreten Fall für geheim erklärt worden, ist durch nichts belegt; der von E. zum Beweis eingereichte Auszug aus einer Vernehmlassung des Regierungsrates an das Verwaltungsgericht vom 8. Mai 1979 ist ein unzulässiges neues Beweismittel (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
) und daher unbeachtlich. Abgesehen davon lässt der in jener Vernehmlassung des Regierungsrates enthaltene Hinweis darauf, dass der Auszug aus dem Protokoll der landrätlichen Petitionskommission vom 11. Dezember 1978 und der Auszug aus dem Protokoll des Landrates vom 8. Februar 1979 "nicht zur Herausgabe an die Kläger" (gemeint sind die Eheleute E.) bestimmt seien, ganz offensichtlich nicht den Schluss zu, hinsichtlich der dem eingeklagten Zeitungsartikel zugrunde liegenden amtlichen Berichte sei von der zuständigen Behörde eine von den Presseleuten zu beobachtende Geheimhaltungspflicht angeordnet worden. Solche offiziell erhältlichen, nicht geheim zu haltenden behördlichen Berichte, aufgrund derer das Parlament in öffentlicher Sitzung seine Beschlüsse fasst, sind als
BGE 106 IV 171 S. 174
Bestandteil der Landratsverhandlung, mithin der Öffentlichen Verhandlung einer Behörde im Sinne von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
anzusehen. Dabei ist unerheblich, ob die in diesen amtlichen Berichten enthaltenen Ausführungen in der Ratsverhandlung ausdrücklich zitiert bzw. in das Protokoll der Landratsverhandlung aufgenommen werden oder nicht. Es genügt, wenn der für den Journalisten offiziell erhältliche, nicht geheim zu haltende behördliche Bericht an das Parlament diesem als Grundlage für Verhandlungen in öffentlicher Sitzung diente oder dienen sollte.
Diese Auslegung von
Art. 27 Ziff. 5 StGB
entspricht dem Sinn und Zweck der Bestimmung, die eine umfassende Orientierung der Öffentlichkeit über die Tätigkeit gerade auch des Parlaments durch die Presse ermöglichen will. Da heute zahlreiche Parlamentsgeschäfte zu einem wesentlichen Teil in vorberatenden Kommissionen etc. behandelt werden und das Parlament die Berichte dieser Organe oft ohne Beratung zur Kenntnis nimmt und den Kommissionsanträgen häufig diskussionslos zustimmt, muss auch die wahrheitsgetreue Berichterstattung über solche amtlichen Berichte an das Parlament durch
Art. 27 Ziff. 5 StGB
gedeckt sein, wenn diese Berichte offiziell erhältlich und nicht geheim zu halten sind. Da diese Voraussetzungen nach den verbindlichen Feststellungen der kantonalen Gerichte im vorliegenden Fall erfüllt sind, verstösst das angefochtene Urteil nicht gegen Bundesrecht.


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Urteilskopf
121 V 45
9. Urteil vom 6. April 1995 i.S. K. gegen Schweizerische Unfallversicherungsanstalt und Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden

regeste:
Regeste
Art. 37 Abs. 2 UVG
: Kürzung der Geldleistungen bei Grobfahrlässigkeit.
Das Nichttragen des Schutzhelms durch einen Mofafahrer stellt eine die Kürzung von Versicherungsleistungen rechtfertigende Grobfahrlässigkeit dar.

text:
Sachverhalt
ab Seite 46
BGE 121 V 45 S. 46
A.-
K. (geb. 1949) arbeitete in der Firma X AG einem der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA) unterstellten Betrieb. Als er sich am 29. Juli 1992, mittags, mit einem Motorfahrrad auf dem Weg zur Arbeit befand, wurde er von einem Kleinbus angefahren und weggeschleudert. Dabei erlitt er unter anderem schwere Kopfverletzungen.
Die SUVA, welcher der Unfall gemeldet wurde, anerkannte grundsätzlich ihre Leistungspflicht, kürzte aber mit Verfügung vom 28. September 1992 die Geldleistungen um 10%, weil der Versicherte nach ihren Erhebungen den Schutzhelm nicht getragen habe, was ein grobes Verschulden darstelle. Daran hielt sie mit Einspracheentscheid vom 10. März 1993 fest.
B.-
K. liess Beschwerde führen, die das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden mit Entscheid vom 14. Juli 1993 abwies.
C.-
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde lässt K. die Aufhebung des kantonalen Entscheids beantragen.
Die SUVA schliesst auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde, das Bundesamt für Sozialversicherung verzichtet auf Vernehmlassung.
Im Rahmen eines - nach Edition von Strafakten angeordneten - zweiten Schriftenwechsels halten die Parteien an ihren Begehren fest.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 37 Abs. 2 UVG
werden die Geldleistungen gekürzt, wenn der Versicherte den Unfall grobfahrlässig herbeigeführt hat. Bei Berufsunfällen sind Leistungskürzungen, anders als bei Nichtberufsunfällen, nach staatsvertraglichem Recht unzulässig (Art. 31 und 69 lit. f des Übereinkommens Nr. 102 über die Mindestnormen der Sozialen Sicherheit vom 28. Juni 1952, für die Schweiz in Kraft seit 18. Oktober 1978, und Art. 31 und 68 lit. f der Europäischen Ordnung der Sozialen Sicherheit vom 16. April 1964, für die Schweiz in Kraft seit 17. September 1978;
BGE 119 V 179
Erw. 4d mit Hinweisen). Nach einem neuesten Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts (
BGE 121 V 40
) sind aber Kürzungen bei einem Unfall auf dem Arbeitsweg zulässig, da die erwähnten Staatsverträge den Arbeits- und Berufsunfall nicht definieren und der Arbeitswegunfall nach schweizerischem Recht zu den Nichtberufsunfällen zählt.
2.
Streitig ist zunächst, ob der Beschwerdeführer anlässlich der Unglücksfahrt den Schutzhelm getragen hat.
BGE 121 V 45 S. 47
a) Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - der Richter dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind (KUMMER, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4. Aufl., Bern 1984, S. 136). Im Sozialversicherungsrecht hat der Richter seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Der Richter hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (
BGE 119 V 9
Erw. 3c/aa mit Hinweisen).
Bei sich widersprechenden Angaben des Versicherten über den Unfallhergang ist auf die Beweismaxime hinzuweisen, wonach die sogenannten spontanen "Aussagen der ersten Stunde" in der Regel unbefangener und zuverlässiger sind als spätere Darstellungen, die bewusst oder unbewusst von nachträglichen Überlegungen versicherungsrechtlicher oder anderer Art beeinflusst sein können. Wenn der Versicherte seine Darstellung im Laufe der Zeit wechselt, kommt den Angaben, die er kurz nach dem Unfall gemacht hat, meistens grösseres Gewicht zu als jenen nach Kenntnis einer Ablehnungsverfügung des Versicherers (
BGE 115 V 143
Erw. 8c; RKUV 1988 Nr. U 55 S. 363 Erw. 3b/aa mit Hinweisen).
b) Gestützt auf die Aussagen des Unfallverursachers und eines Zeugen kann die Frage, ob der Beschwerdeführer den Helm getragen hat, nicht beantwortet werden. Anlässlich der polizeilichen Einvernahme gut 10 Tage nach dem Unfall gab der Beschwerdeführer zu Protokoll, dass er einen schwarzen Sonnenhut auf dem Kopf getragen habe. Auf die Frage, wo sich sein Helm befunden habe, antwortete er, er glaube, sei sich aber nicht mehr sicher, dass er ihn auf die Lenkstange gelegt habe (Einvernahmeprotokoll vom 7. August 1992). Im Rahmen des Verfahrens vor der SUVA und in der Einsprache liess er geltend machen, es sei offensichtlich, dass die Kausalität zwischen dem Nichttragen des Schutzhelms und den erlittenen Verletzungen nicht gegeben sei (Schreiben vom 21. September 1992, Einsprache vom 30. September 1992). Erst in der Ergänzung zur Einsprache vom 31. Januar 1993 liess der Beschwerdeführer erstmals einwenden, es sei möglich, dass sich der Helm während des Sturzes vom Kopf gelöst habe. Da die SUVA auch in ihrem Einspracheentscheid vom 10. März 1993 davon ausging, dass der Versicherte den Helm im Unfallzeitpunkt mit überwiegender
BGE 121 V 45 S. 48
Wahrscheinlichkeit nicht getragen habe, wurde in der kantonalen Beschwerde schliesslich argumentiert, es treffe keineswegs zu, dass der Beschwerdeführer den Helm nicht getragen habe. Diesbezüglich könne der wahre Sachverhalt nicht als erstellt betrachtet werden. Der Versicherte vermöge sich nicht an das Unfallgeschehen zu erinnern, sondern nur an die Vorgänge vor dem Unfall. Daher könne er mit Bezug auf das Tragen oder Nichttragen des Helms keine glaubwürdigen Angaben liefern (Beschwerde vom 8. Juni 1993). Auch in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird bestritten, dass das Nichttragen des Helms mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bewiesen sei.
Den nach dem Einspracheentscheid, in Kenntnis der drohenden Leistungskürzung erhobenen Behauptungen kann indessen nicht der gleiche Beweiswert zuerkannt werden wie der ersten, von rechtlichen Überlegungen unbeeinflussten Aussage des Beschwerdeführers. Gemäss dieser hat der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls einen schwarzen Sonnenhut getragen und den Helm lediglich auf dem Mofa mitgeführt. Auf diese Aussage, welche der Beschwerdeführer durch seine Unterschrift bestätigt hat, ist abzustellen (vgl.
BGE 108 V 250
Erw. 4a; RKUV 1984 Nr. K 570 S. 54 Erw. 2). Zudem ist es vorliegend unglaubwürdig, dass dem Beschwerdeführer während des Sturzes der Helm vom Kopf gerissen worden sein soll, wie in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend gemacht wird: Denn einerseits ist ein Schutzhelm mit einem Kinnriemen versehen, der - korrekt festgemacht - verhindert, dass der Helm bei einem Unfall verloren wird; anderseits bestehen in den medizinischen Akten keine Hinweise darauf, dass der Helm gewaltsam vom Kopf gerissen worden ist, was entsprechende Verletzungen hinterlassen hätte.
c) In Würdigung aller Umstände ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer im Zeitpunkt des Unfalls seinen Schutzhelm zwar mitgeführt, aber nicht getragen hat. Dieses Verhalten stellt grundsätzlich eine grobe Fahrlässigkeit dar, welche eine Kürzung der Versicherungsleistungen rechtfertigt, wenn zwischen einem solchen Verschulden und dem Unfallereignis oder seinen Folgen - nebst dem immer erforderlichen natürlichen - ein adäquater Kausalzusammenhang besteht (
BGE 118 V 307
Erw. 2c). Während der natürliche Kausalzusammenhang vorliegend ohne weiteres angenommen werden darf - das beweismässig erstellte Nichttragen des Helms hat, zumindest im Sinn einer Teilursache, zu den eingetretenen schweren Kopfverletzungen beigetragen -, ist die Frage der
BGE 121 V 45 S. 49
Adäquanz nachfolgend zu prüfen.
3.
a) Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint (
BGE 119 V 406
Erw. 4a mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 119 Ib 343
Erw. 3c).
b) Der Beschwerdeführer erlitt durch den Unfall schwere Kopfverletzungen, das heisst ein Schädelhirntrauma mit contusio cerebri und subduralem Hämatom links, Rissquetschwunde perital links sowie Subduralhämatom links fronto-parietal (Bericht des Kreisarzt-Stellvertreters Dr. med. B. vom 14. Mai 1993).
Eine Untersuchung der Medizinischen Hochschule Hannover hat ergeben, dass bei Zweiradfahrern der Kopf eine stark verletzungsgefährdete Körperregion ist. Nahezu die Hälfte der Personen seien hier verletzt worden: 73% der nicht helmgeschützten und 42% der helmgeschützten - Zahlen, welche die Schutzwirkung des Helms belegen würden. Während mit und ohne Helm nahezu die gleichen Verletzungsmuster aufgetreten seien, zeige dennoch die Schwere der Verletzungen deutlich eine Minderung, wenn der Helm getragen werde. So seien 8,9% Hirnkontusionen bei Nichthelmträgern und lediglich 4,1% bei Helmbenutzern aufgetreten. Auch der Anteil von schweren Frakturen, wie unter anderem der Schädelbasis, habe mit Helm weniger häufig festgestellt werden können (DIETMAR OTTE, Kinematik des motorisierten Zweiradunfalles - Verletzungsmuster, Langzeitfolgen und Schutzmöglichkeiten, in: Zeitschrift für Unfallchirurgie, Versicherungsmedizin und Berufskrankheiten, 80/1987 S. 39). Auch PD Dr. med. F. vom Gerichtsmedizinischen Institut der Universität Y schreibt, dass der Helm ein wirkungsvolles Mittel zur Verminderung der Unfallfolgen sei und dass seine günstigen Auswirkungen auf die Schwere der Unfälle durch statistische Untersuchungen belegt seien (O. FRYC, Accidents des motocycles par rapport aux statistiques suisses des accidents de la circulation, in: Zeitschrift für Unfallchirurgie, Versicherungsmedizin und Berufskrankheiten, 80/1987 S. 14). Weiter wird in einer Studie festgehalten, dass ein (am 1. Mai 1989 eingeführtes) Helmobligatorium für Mofafahrer zweifellos die Unfallfolgen günstig beeinflussen würde und sich dadurch ein Grossteil der kurzen Hospitalisationen infolge Commotio cerebri erübrigen könne (ENZLER/STÖHR/HARDER, Unfälle mit Zweiradfahrzeugen, Studie
BGE 121 V 45 S. 50
über 224 Verunfallte, die 1984 im Kantonsspital Basel stationär behandelt wurden, in: Zeitschrift für Unfallchirurgie, Versicherungsmedizin und Berufskrankheiten, 80/1987 S. 99 f.).
Auch anlässlich der Beratung des
Art. 57 Abs. 5 SVG
, mit welchem dem Bundesrat die Kompetenz zur Einführung eines Helmobligatoriums übertragen wurde, bestand Einigkeit darüber, dass das Tragen eines Schutzhelms ein wirksames Mittel zur Verminderung von Unfallfolgen darstellt (Sten.Bull. 1979 NN II 914 ff., Voten Wilhelm, Spreng und Felber; vgl.
BGE 118 IV 194
Erw. 2c). Im unveröffentlichten Urteil W. vom 9. Februar 1989 führt das Eidg. Versicherungsgericht aus, es sei unerheblich, dass das Nichttragen des zuerst nur für Motorradfahrer vorgeschriebenen Schutzhelms zwar nicht für das Unfallereignis, sondern nur für dessen Folgen, insbesondere für die erlittene Commotio cerebri, kausal gewesen sei.
c) Aus dem Gesagten folgt, dass ein Schutzhelm im Falle eines Sturzes eines Zweiradfahrers Kopfverletzungen zu verhindern oder erheblich zu verringern vermag. Es kann daher auch ohne aufwendige unfalltechnische und unfallmedizinische Untersuchungen davon ausgegangen werden, dass die Verletzungen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge beim Tragen des Schutzhelms nicht oder nicht im selben Ausmass entstanden wären. In diesem Sinne ist der adäquate Kausalzusammenhang zwischen dem Nichttragen des Schutzhelms und der Schwere der erlittenen Unfallverletzungen zu vermuten. Diese Vermutung gilt jedenfalls so lange, als es dem Versicherten (RKUV 1994 Nr. U 198 S. 221 Erw. 2) nicht gelingt, aufgrund des konkreten Unfallgeschehens darzutun, dass die Verletzungen auch mit Schutzhelm gleich schwer gewesen wären (vgl.
BGE 109 V 154
Erw. 3b in fine; RKUV 1986 Nr. U 9 S. 354 Erw. 4a).
d) Im vorliegenden Fall wird in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde eine derartige Nichtexistenz oder Unterbrechung des adäquaten Kausalzusammenhangs nicht hinreichend belegt. Damit erweist sich die von der SUVA verfügte und von der Vorinstanz geschützte Leistungskürzung, auch in masslicher Hinsicht, als Rechtens.


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Urteilskopf
87 II 137
20. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 14. März 1961 i.S. Felder gegen Bangerter.

regeste:
Regeste
Grundlagenirrtum. Ungerechtfertigte Bereicherung, Art. 24 Ziff. 4,
Art. 62, 64 OR
.
Unverbindlichkeit eines Kaufvertrages über Bauland, weil die Bodenbeschaffenheit eine Überbauung praktisch unmöglich macht (Erw. 2, 3).
Rückerstattung der gegenseitigen Leistungen nach Bereicherungsgrundsätzen. Verminderung der Bereicherung des Verkäufers um den von diesem ausgelegten Mäklerlohn? (Erw. 7).

text:
Erwägungen
ab Seite 137
BGE 87 II 137 S. 137
2.
Ob eine Partei beim Vertragsschluss in einem Irrtum befangen gewesen sei, ist entgegen der Meinung des Beklagten gemäss ständiger Rechtsprechung Tatfrage (
BGE 81 II 52
), weshalb die hierüber vom kantonalen Richter getroffenen Feststellungen das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
binden.
Das Bundesgericht hat somit davon auszugehen, dass der Kläger das streitige Grundstück als Bauland erwerben wollte, wobei er der Meinung war, der Baugrund sei von mindestens durchschnittlicher Qualität und gestatte die Erstellung von 21/2-3-geschossigen Wohnhäusern ohne
BGE 87 II 137 S. 138
weiteres. Diese Meinung war irrtümlich; denn wie die Vorinstanz gestützt auf das Gutachten des Bauingenieurs Oberhänsli und des Geologen Dr. Tschachtli verbindlich festgestellt hat, ziehen sich unter der Oberfläche des Grundstücks bis auf die Tiefe von 15-17 m nicht tragfähige Torf-, Lehm- und Sandschichten hin, die für eine Bebauung mit mehrgeschossigen Miethäusern oder auch nur mit Einfamilienhäusern die Erstellung von Ortsbetonpfählen bis auf eine Tiefe von 16-18 m unerlässlich machen. Die Kosten hiefür würden sich auf ca. Fr. 17.- pro m2 belaufen, so dass sich bei dem im Vertrag vorgesehenen Kaufpreis von ungefähr Fr. 23.- zusammen mit den Erschliessungskosten von Fr. 2.- pro m2 ein Gesamtbodenpreis von Fr. 42.- ergäbe. Bei diesem Preis käme aber die Erstellung von Ein- oder Mehrfamilienhäusern so teuer zu stehen, dass zur Zeit kaum an eine vernünftige Realisierung gedacht werden kann; insbesondere wären Wohnungen in dreistöckigen Mehrfamilienhäusern wegen des durch die Fundationskosten bedingten hohen Mietzinses sehr schwer vermietbar.
3.
Vom Bundesgericht zu prüfende Rechtsfrage ist dagegen, ob der geschilderte Irrtum des Klägers einen rechtserheblichen Grundlagenirrtum im Sinne des
Art. 24 Ziff. 4 OR
darstelle. Hiefür ist erforderlich, dass die Voraussetzung, über die sich der Käufer geirrt hat, nicht nur für ihn subjektiv, sondern auch von objektiven Gesichtspunkten aus betrachtet, nach den Regeln von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr eine unerlässliche Grundlage des abgeschlossenen Kaufvertrages gebildet hat (
BGE 83 II 23
und dort erwähnte Entscheide). Das trifft hier zu. Gemäss verbindlicher Feststellung der Vorinstanz stellt die Pfählung des Baugrundes eine Massnahme dar, die in der fraglichen Gegend (ausser bei Seeufer) bloss bei eigentlichen Hochbauten, dagegen nicht auch bei 21/2-3-geschossigen Wohnbauten oder gar Einfamilienhäusern ergriffen werden muss. Der Käufer einer Baulandparzelle in jener Gegend darf also normalerweise voraussetzen, dass er
BGE 87 II 137 S. 139
Land erwerbe, das eine Pfählung mindestens für Einfamilienhäuser und kleinere Mehrfamilienhäuser nicht erfordert. Der Irrtum bezüglich dieser Voraussetzung betrifft somit eine in der fraglichen Gegend allgemein als unerlässliches Element eines Kaufvertrages über Bauland betrachtete Vorbedingung; er ist daher auch objektiv gesehen wesentlich. Aber auch in seinen Auswirkungen erweist sich der Irrtum des Klägers von so gewichtiger Art, dass er nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr als wesentlich erscheint. Denn es steht fest, dass die schlechte Baugrundqualität des streitigen Grundstücks mit der sich daraus ergebenden Notwendigkeit der Pfählung beim Bau von gewöhnlichen Mehr- und Einfamilienhäusern eine vernünftige Realisierung, d.h. eine wirtschaftlich gewinnbringende Überbauung praktisch unmöglich macht. Es widerspräche aber selbst bei der heutigen schwunghaften Bodenspekulation jeder Lebenserfahrung, wenn man annehmen wollte, ein Käufer hätte für ein Grundstück von 18'756 m2 Halt einen Betrag von Fr. 430'000.-- ausgelegt, auch wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass dieses Land wegen seiner schlechten Baugrundqualität und der dadurch bedingten hohen Fundierungskosten nicht in gewinnversprechender Weise überbaut werden könne. Die Möglichkeit einer solchen Überbaubarkeit musste daher nach Treu und Glauben im Geschäftsverkehr auch für den Verkäufer eine unerlässliche Grundlage für das abgeschlossene Geschäft bilden. ....
7.
a) Die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages hat zur Folge, dass die von den Parteien in dessen Erfüllung vorgenommenen Leistungen zurückzuerstatten sind. Das Begehren des Klägers auf Verpflichtung des Beklagten zur Rückgabe der erhaltenen Anzahlung von Fr. 50'000.-- ist daher grundsätzlich berechtigt.
Die Rückleistung hat nach den Bestimmungen über die ungerechtfertigte Bereicherung zu erfolgen (
BGE 83 II 24
Erw. 7,
BGE 82 II 428
); denn die Zahlung des Klägers beruht auf einem nachträglich weggefallenen Grunde, so
BGE 87 II 137 S. 140
dass der Beklagte durch den Empfang der Anzahlung von Fr. 50'000.-- ungerechtfertigt bereichert wurde.
b) Von dieser zutreffenden Überlegung ist auch die Vorinstanz a;usgegangen. Sie hat dann aber angenommen, die Bereicherung des Beklagten habe dadurch eine Verminderung erfahren, dass er im Vertrauen auf die Gültigkeit des Kaufvertrages von der erhaltenen Anzahlung einen Teilbetrag von Fr. 20'000.-- zur Ausrichtung einer Mäklerprovision an Eder verwendet habe; wegen der Unverbindlichkeit des vermittelten Kaufgeschäfts stehe zwar dem Beklagten gegenüber Eder ein Rückforderungsrecht zu. Angesichts der Vermögensverhältnisse Eders, gegen den in den Jahren 1952-1957 insgesamt 26 Verlustscheine im Betrage von rund Fr. 20'000.-- ausgestellt wurden, bestehe jedoch erhebliche Unsicherheit darüber, ob die ausbezahlte Provision eingetrieben werden kÖnne. Im Hinblick auf diese Unsicherheit hat die Vorinstanz ex aequo et bono den Wert des Rückforderungsanspruches des Beklagten gegen Eder auf Fr. 10 000.-- geschätzt und demgemäss angenommen, die Bereicherung des Beklagten habe sich um Fr. 10'000.-- vermindert, so dass der Rückerstattungsanspruch des Klägers in Anwendung von
Art. 64 OR
auf Fr. 40'000.-- herabzusetzen sei.
c) Mit der Anschlussberufung ficht der Kläger diese Herabsetzung an und fordert die Verurteilung des Beklagten zur Rückerstattung des vollen Betrages von Fr. 50'000.--.
Zur Begründung dieses Begehrens weist der Kläger vorab darauf hin, dass der Beklagte im kantonalen Verfahren weder das Begehren um eine solche Herabsetzung seiner allfälligen Rückerstattungspflicht gestellt, noch auch die Tatsachen behauptet hat, die eine Verminderung seiner Bereicherung zu begründen vermöchten. Mit Rücksicht hierauf vertritt der Kläger die Ansicht, durch die von Amtes wegen vorgenommene Prüfung dieser Frage habe die Vorinstanz
Art. 64 OR
, sowie
Art. 8 ZGB
verletzt.
Diese Rüge ist unbegründet. Ob die Vorinstanz befugt
BGE 87 II 137 S. 141
war, trotz fehlenden Tatsachenbehauptungen und Beweisanträgen des Beklagten von Amtes wegen die Frage eines Bereicherungswegfalls zu prüfen, beurteilt sich nach dem kantonalen Prozessrecht, in dessen Handhabung sich das Bundesgericht nicht einzumischen hat. Eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
ist in diesem Vorgehen der Vorinstanz entgegen der Meinung des Beklagten nicht zu erblicken; denn diese Bestimmung betrifft lediglich die Beweislast, während sie, wie das Bundesgericht in
BGE 78 II 97
f. in Abweichung von seiner früheren Rechtsprechung entschieden hat, nicht auch die Pflicht zur Behauptung der anspruchsbegründenden Tatsachen aufstellt.
Hat aber das Bundesgericht die von Amtes wegen vorgenommene Einbeziehung der Frage des Wegfalls einer Bereicherung hinzunehmen, so kann darin, dass der Beklagte in der Berufung den Einwand des Bereicherungswegfalls übernommen hat, kein unzulässiges neues Vorbringen im Sinne von
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
erblickt werden.
d) Die Annahme der Vorinstanz, die Bereicherung des Beklagten habe sich um Fr. 10'000.-- vermindert, erweist sich jedoch aus materiellrechtlichen Gründen als unzutreffend.
Die Unverbindlichkeit des Kaufvertrages über die Liegenschaft hat zur Folge, dass Eder für seine Vermittlertätigkeit keinen Mäklerlohn beanspruchen kann. Denn der Anspruch auf Mäklerlohn setzt die Rechtsgültigkeit des vermittelten Geschäftes voraus. Eine dem Mäkler bereits ausgerichtete Provision ist von diesem zurückzuerstatten, da er sie aus einem nachträglich weggefallenen Grunde empfangen hat und darum ungerechtfertigt bereichert ist (OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 413 N. 9 f.). Wenn daher der Beklagte die grundlos empfangene Anzahlung von Fr. 50'000.-- nicht mehr im vollen Umfang besitzt, weil er davon Fr. 20'000.-- zur Ausrichtung des Mäklerlohnes an Eder verwendet hat, so liegt gleichwohl keine Verminderung seiner Bereicherung vor. Es steht ihm seinerseits gegenüber Eder ein Bereicherungsanspruch in der Höhe von
BGE 87 II 137 S. 142
Fr. 20'000.-- zu. Die Bereicherung braucht nicht notwendigerweise in Bargeld zu bestehen; sie kann vielmehr auch in der Befreiung von einer Schuld liegen (OSER/SCHÖNENBERGER OR Art. 64 N. 5; VON TUHR/SIEGWART OR I S. 422 bei N. 20); denn massgebend ist der Vermögensstand, und dieser wird nicht nur durch die Vermehrung von Aktiven, sondern auch durch eine Verminderung der Passiven beeinflusst. Daraus folgt aber weiter, dass die Bereicherung auch in einer Forderung bestehen kann, die dem Bereicherten an Stelle des erhaltenen Bargeldes zugekommen ist. Massgebend ist, dass sein durch den Empfang der grundlos erhaltenen Zahlung herbeigeführter Vermögensstand trotz der Geldausgabe derselbe geblieben ist.
Ob der Beklagte seine Forderung gegenüber Eder wieder einbringen kann, ist entgegen der Meinung der Vorinstanz unerheblich. Denn nach
Art. 64 OR
kommt es auf den Vermögensstand des Bereicherten (des Beklagten) im Zeitpunkt der Rückforderung an, d.h. im vorliegenden Fall auf den Vermögensstand des Beklagten zur Zeit der Einreichung der Klage, mit welcher der Kläger die Unverbindlichkeit des Vertrags geltend machte. Ob und wie weit der dem Beklagten gegen Eder zustehende Bereicherungsanspruch realisierbar sei, wird sich erst beim Vorgehen des Beklagten gegen Eder erweisen und kann deshalb im massgebenden Zeitpunkt der Rückforderung nicht in Betracht gezogen werden.
Indem die Vorinstanz bei der Prüfung des Vorliegens der Bereicherung des Beklagten die Frage der Einbringlichkeit des Rückforderungsanspruches gegenüber Eder in ihre Erwägungen einbezog, hat sie deshalb
Art. 64 OR
in unzutreffender Weise angewendet. Der Beklagte ist vielmehr zur Rückerstattung der vollen Fr. 50'000.-- verpflichtet, wie der Kläger dies mit der Anschlussberufung beantragt.
Da auf die Einbringlichkeit der Forderung gegenüber Eder nichts ankommt, ist sodann auch kein Raum für das vom Beklagten mit der Berufung gestellte Eventualbegehren,
BGE 87 II 137 S. 143
der Rückerstattungsanspruch des Klägers sei auf Fr. 30'000.-- herabzusetzen, weil bei Eder überhaupt nichts zu holen sei.
e) Selbst wenn übrigens die Einbringlichkeit der Forderung gegenüber Eder grundsätzlich eine Rolle zu spielen vermöchte, käme man zu keinem anderen Ergebnis. Nach
Art. 64 OR
entfällt die Rückerstattungspflicht insoweit, als der Empfänger nachweisbar zur Zeit der Rückforderung nicht mehr bereichert ist. Ein Nachweis dafür, dass und inwieweit die Rückerstattungsforderung des Beklagten gegenüber Eder uneinbringlich ist, fehlt hier indessen. Die Annahme der Vorinstanz, der Anspruch gegenüber Eder sei bloss zur Hälfte realisierbar, stützt sich nicht auf sichere Beweisergebnisse und Tatsachen, sondern auf blosse Vermutungen, auf eine Schätzung ex aequo et bono. Damit ist den Anforderungen des
Art. 64 OR
nicht genügt. Insbesondere ist das Bestehen von Verlustscheinen für rund Fr. 20'000.-- aus den Jahren 1952/57 für die Frage der heutigen Zahlungsfähigkeit Eders, auf die es selbstverständlich ankommt, nicht ohne weiteres schlüssig. Eder kann seit 1957 wieder zu Vermögen gekommen sein, was bei einem Liegenschaftenmäkler angesichts der heutigen Konjunktur im Liegenschaftenhandel keineswegs ausgeschlossen wäre.
Mangels des gemäss
Art. 64 OR
erforderlichen Nachweises des Wegfalls der Bereicherung müsste daher der Beklagte auch zur Erstattung der vollen Fr. 50'000.-- verpflichtet werden, wenn auf die Einbringlichkeit der Forderung gegen Eder etwas ankäme.


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Urteilskopf
135 IV 212
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public dans la cause A. contre Service pénitentiaire du canton de Vaud (recours en matière pénale)
1B_217/2009 du 17 septembre 2009

regeste:
Regeste
Art. 14 EAUe
,
Art. 38 Abs. 2 IRSG
; Spezialitätsprinzip, Schonfrist.
Eine an die Schweiz ausgelieferte Person muss die Vollstreckung von Strafurteilen, für welche die Auslieferung nicht bewilligt wurde, nicht über sich ergehen lassen, ohne vorher über die Konsequenzen des Ablaufs der Schonfrist informiert worden zu sein (E. 2 und 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 213
BGE 135 IV 212 S. 213
A., ressortissant français, a été extradé de Belgique en Suisse au mois de juin 2007, pour l'exécution d'un jugement rendu par défaut en décembre 2003 et pour les besoins de trois instructions pénales en cours. L'extradition a été refusée pour l'exécution de deux jugements rendus en 1994 et 1999, car les deux peines étaient prescrites en droit belge.
Par jugement du 19 novembre 2008, A. a été condamné à Lausanne à une peine de 34 mois de détention, sous déduction de 808 jours de détention préventive. Le 27 janvier 2009, le Juge d'application des peines du canton de Vaud (ci-après: le JAP) lui a accordé la libération conditionnelle.
Le 25 avril 2009, A. a été arrêté à l'Aéroport de Zurich, au retour d'un voyage en Russie et aux Etats-Unis, sur la base d'un signalement RIPOL réactivé par les autorités bernoises en vue de l'exécution de la condamnation prononcée en 1994. Berne ayant délégué l'exécution de cette condamnation aux autorités vaudoises, ces dernières ont repris à leur charge l'exécution des condamnations de 1994 et 1999.
A. a formé une demande de libération conditionnelle.
Par arrêt du 25 juin 2009, le JAP a traité cette demande comme un recours contre l'arrestation et la mise à exécution des deux condamnations de 1994 et 1999, et l'a rejeté. La réserve de la spécialité, posée par la Belgique lors de l'extradition, était tombée en vertu des
art. 14 par. 1 CEExtr
et 38 al. 2 let. b EIMP, l'intéressé étant resté en Suisse à l'issue du délai de répit. Il n'avait certes pas été informé des conséquences de l'expiration de ce délai. Toutefois, en vertu de la primauté du droit international, la CEExtr devait prévaloir sur le droit national lorsque ce dernier n'avait pas pour but de favoriser la coopération internationale. Or, l'
art. 14 CEExtr
n'exigeait pas que l'intéressé ait été informé des conséquences de la poursuite de son séjour en Suisse.
A. forme un recours auprès du Tribunal fédéral, tendant en substance à sa mise en liberté.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le recourant soutient que l'art. 38 al. 2 de la loi fédérale du 20 mars 1981 sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP;
BGE 135 IV 212 S. 214
RS 351.1), qui exige que l'intéressé soit rendu attentif aux conséquences de l'écoulement du délai de répit, devrait prévaloir sur la disposition de l'art. 14 de la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 (RS 0.353.1; ci-après: CEExtr) qui n'exige pas une telle information. En l'occurrence, le recourant n'a pas été informé des conséquences d'une prolongation de séjour ou d'un retour en Suisse. Il soutient par ailleurs que sa libération conditionnelle, assortie d'une probation, ne serait pas assimilable à un élargissement définitif au sens de la CEExtr.
2.1
La règle de la spécialité est un principe général du droit extraditionnel (ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3
e
éd. 2009, p. 689-690). Elle est notamment exprimée à l'
art. 14 CEExtr
, selon lequel l'individu extradé ne peut pas être détenu en vue de l'exécution d'une peine pour un fait antérieur à la remise et différent de celui qui a motivé l'extradition.
Le principe de la spécialité tend d'une part à la protection de la souveraineté de l'Etat requis, en permettant à ce dernier de définir précisément le cadre de sa collaboration et de fixer des conditions quant à la poursuite de la personne extradée, en tenant compte des spécificités de son propre droit. Il constitue d'autre part une garantie en faveur de la personne extradée (
ATF 123 IV 42
consid. 3b p. 47; BERTRAND REEB, La raison d'État dans l'entraide internationale en matière pénale, in Du Monde pénal, Mélanges en l'honneur de Pierre-Henri Bolle, 2006, p. 235 ss, 236-237). Ce dernier aspect ressort clairement du fait que la personne extradée peut, aux conditions de l'
art. 14 par. 1 let. b CEExtr
, renoncer à cette protection, sans que la Partie qui l'a livrée n'ait à y consentir. Selon cette disposition en effet, l'extradé perd le bénéfice de la spécialité "lorsqu'ayant eu la possibilité de le faire, [il] n'a pas quitté dans les 45 jours qui suivent son élargissement définitif, le territoire de la Partie à laquelle il a été livré ou s'il y est retourné après l'avoir quitté". L'idée en est que la protection accordée à l'extradé contre des poursuites ou une exécution de peine pour des faits antérieurs à l'extradition ne doit pas durer indéfiniment (
ATF 81 IV 285
consid. II/1b p. 291; arrêt 6S.299/1997 du 25 novembre 1998). On peut par ailleurs présumer que celui qui accepte, sans contrainte aucune, de demeurer à disposition des autorités de répression ou d'exécution de l'Etat où il se trouve, accepte aussi les conséquences de ce comportement et se soumet ainsi à la juridiction territoriale de cet Etat (
ATF 118 Ib 462
consid. 2a p. 465-466).
BGE 135 IV 212 S. 215
En droit interne, l'
art. 38 EIMP
rappelle le principe de la spécialité, dans des termes analogues à ceux de l'
art. 14 CEExtr
. Il prévoit également un délai de répit de 45 jours au terme duquel le principe de la spécialité n'est plus opposable. Toutefois, l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP précise que la personne extradée doit préalablement "avoir été instruite des conséquences".
2.2
L'autorité intimée a considéré qu'en raison de la primauté du traité sur le droit interne, principe largement appliqué en matière d'entraide internationale, l'information préalable, non exigée à l'
art. 14 CEExtr
, n'était pas nécessaire pour faire courir le délai de répit. Dans la mesure où il ne favorisait pas la coopération internationale, l'
art. 38 al. 2 EIMP
n'était pas applicable.
2.3
La jurisprudence a rappelé à de nombreuses reprises qu'en présence d'un traité d'entraide judiciaire ou d'extradition destiné à favoriser la coopération internationale, il y a lieu en principe d'appliquer les dispositions qui permettent d'accorder l'entraide ou l'extradition aux conditions les plus favorables (
ATF 125 II 569
consid. 10a p. 582;
ATF 123 II 134
consid. 1a p. 136;
ATF 122 II 485
consid. 3b p. 487,
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142;
ATF 120 Ib 189
consid. 2b p. 191-192). On peut y voir la consécration du principe dit "de faveur" (Günstigkeitsprinzip), tiré directement de la norme internationale lorsque le traité contient une telle réserve expresse ou dans la mesure où le traité tend à l'obtention d'une coopération "la plus large possible" (
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142; ZIMMERMANN, op. cit., p. 224 ss). La jurisprudence rappelle en outre régulièrement que l'application de la norme la plus favorable doit avoir lieu dans le respect des droits fondamentaux (
ATF 123 II 595
consid. 7c p. 617).
2.4
En l'occurrence, l'autorité intimée méconnaît que la collaboration internationale a pris fin avec l'acceptation par la Belgique, le 15 juin 2007, de la demande d'extradition, et par la remise du recourant à la Suisse le 7 août 2008. Après la libération conditionnelle du recourant, la décision de le remettre en détention pour l'exécution des condamnations prononcées en 1994 et 1999 ne constitue nullement un acte d'entraide. Au contraire, cette décision va à l'encontre de la volonté exprimée par l'Etat requis, puisque celui-ci a expressément refusé l'exécution des deux peines prescrites selon le droit belge. Dans un tel cas, l'autorité intimée ne pouvait se limiter à l'application du droit conventionnel en faisant abstraction des droits fondamentaux de la personne intéressée et en ignorant les
BGE 135 IV 212 S. 216
conditions posées par le droit interne pour une mise à exécution des peines prononcées en Suisse.
2.5
L'OFJ soutient que l'
art. 38 EIMP
ne s'appliquerait qu'aux extraditions accordées par la Suisse. Cette opinion ne peut être suivie. L'EIMP régit l'ensemble des procédures relatives à la coopération internationale en matière pénale (cf.
art. 1 al. 1 EIMP
), y compris les demandes formées par les autorités suisses auprès d'un Etat étranger (cf.
art. 30 al. 1 EIMP
). En l'absence d'autres dispositions précisant la portée, pour les autorités suisses, du principe de la spécialité attaché à une extradition, l'
art. 38 EIMP
doit trouver à s'appliquer à tout le moins en tant que principe général.
2.6
Il en découle que le recourant devait, conformément à l'art. 38 al. 2 let. b ch. 1 EIMP, être instruit des conséquences encourues en cas de maintien de son séjour en Suisse (cf.
ATF 118 Ib 462
consid. 2a p. 466, qui évoque ce devoir d'information, indépendamment de la teneur du droit conventionnel). Cette obligation découle également du principe de la bonne foi (
art. 5 al. 3 Cst.
), érigé en droit fondamental à l'
art. 9 Cst.
2.7
Selon l'arrêt attaqué, il ressort clairement du dossier que les autorités d'exécution n'ont pas informé le recourant, lors de sa mise en liberté conditionnelle, de la teneur de l'
art. 38 al. 2 EIMP
et de ses conséquences. La décision d'extradition du Ministère belge de la Justice faisait clairement référence au principe de la spécialité, en rappelant que l'extradition n'était pas accordée pour les condamnations prononcées en 1994 et 1999. Cette décision ne fait en revanche aucune allusion au délai de répit. Le recourant a certes été informé, au mois de février 2009, du fait qu'il n'était pas autorisé à demeurer en Suisse en raison de l'interdiction d'entrée prononcée en l'an 2000. La probation a été suspendue pour cette raison. Le recourant a encore été rendu attentif, le 8 avril 2009, au fait qu'en demeurant en Suisse, il s'exposait à de nouvelles sanctions ainsi qu'à la révocation de sa libération conditionnelle. Ces communications n'équivalent toutefois pas à une information sur les conséquences juridiques liées à son séjour ou son retour en Suisse, du point de vue de son statut extraditionnel. Il en résulte que si le recourant est resté, respectivement est revenu sur le territoire suisse après sa mise en liberté, on ne peut présumer qu'il aurait ainsi accepté en toute connaissance de cause de se soumettre à la juridiction suisse. Contrairement à ce que soutient l'OFJ, la situation n'est pas
BGE 135 IV 212 S. 217
différente suivant que l'intéressé demeure en Suisse ou y retourne à l'échéance du délai de répit.
3.
Sur le vu de ce qui précède, le recours doit être admis. Dans un tel cas, le Tribunal fédéral peut statuer lui-même sur le fond ou renvoyer la cause à l'autorité précédente ou à celle qui a statué en première instance (
art. 107 al. 2 LTF
). En l'espèce, il apparaît que le principe de spécialité fait toujours échec à l'exécution des peines prononcées en 1994 et 1999, les conditions posées à l'
art. 38 al. 2 let. a et b EIMP
n'étant pas réunies. L'ordre d'exécution de ces peines doit par conséquent être annulé, et la cause renvoyée à l'autorité intimée afin qu'elle ordonne la mise en liberté immédiate du recourant, s'il n'existe pas d'autre titre de détention. (...)


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Urteilskopf
116 II 305
55. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 6. Juni 1990 i.S. Y. gegen X. (Berufung)

regeste:
Regeste
Werkvertrag; Sachgewährleistung des Unternehmers; Weisung des Bestellers hinsichtlich des Beizugs eines Unterakkordanten; Bestimmung des Herabsetzungsbetrages (
Art. 368 und 369 OR
).
1. Weisung des Bestellers über den Beizug eines Unterakkordanten (E. 2c/aa). Wann gelten Vorbehalte gegenüber einer diesbezüglichen Weisung als Abmahnung? (E. 2c/bb). Ausnahmen von der Abmahnungspflicht (E. 2c/cc).
2. Wahlrecht des Bestellers nach
Art. 368 OR
. Machen die Parteien von der dispositiven Natur dieser Regelung Gebrauch und vereinbaren einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes, verliert der Besteller seine Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Nachbesserung gibt (E. 3a). Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Wirkung der Garantieabsprache (E. 3c).
3. Bestimmung des Herabsetzungsbetrages nach
Art. 368 Abs. 2 OR
. Wann können die den Herabsetzungsbetrag übersteigenden Nachbesserungskosten als Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden? (E. 4a).
4. Beginn der Zinspflicht hinsichtlich des zurückzuerstattenden Werklohnes sowie des Betrages zur Deckung des Mangelfolgeschadens (E. 7).

text:
Sachverhalt
ab Seite 306
BGE 116 II 305 S. 306
A.-
X. erstellte in den Jahren 1972 bis 1977 ein Bürogebäude. Die Ausführung der Metallfassade, der Verglasung und der
BGE 116 II 305 S. 307
Sonnenstoren wurde Y. übertragen. Die Herstellung und Montage besorgte als dessen Unterakkordantin die M. AG. Ab Frühjahr 1978 zeigten sich Mängel an den Sonnenstoren.
B.-
Am 21. Mai 1979 klagte X. gegen Y. auf Nachbesserung, eventuell Beseitigung der Storen oder Kostenersatz für deren Selbstbeseitigung sowie Rückerstattung des Werkpreises, subeventuell auf Minderung.
Mit Klageänderung vom 6. Februar 1984 verlangte X. von Y. die Bezahlung von Fr. 1'511'510.65 als Ersatz der Behebungskosten, des Minderwerts und anderer Schäden bzw. als Rückerstattung des bezahlten Werklohnes, ferner von Fr. 200'753.95 für Schäden am Mobiliar, die Errichtung eines provisorischen Sonnenschutzes und den Mehrverbrauch der Klimaanlage sowie von Fr. 50'000.-- für Expertenkosten und Umtriebe.
In seiner Klageantwort und Widerklage beantragte Y., auf die Klage mangels Passivlegitimation nicht einzutreten, ihn eventuell zu ermächtigen, die Nachbesserung vorzunehmen oder, sofern dies nicht mehr möglich sei, die Klage abzuweisen, sowie die widerklageweise Verurteilung der Klägerin zur Tilgung seiner restanzlichen Werklohnforderung von Fr. 354'883.35.
C.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt schützte am 30. März 1987 die Klage im Umfange von Fr. 968'954.95 nebst Zins und erklärte die Widerklage, deren Forderung es vollumfänglich zur Verrechnung zuliess, als dahingefallen.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt änderte am 16. Juni 1989 dieses Urteil hinsichtlich der Zinsforderung, bestätigte es im übrigen und wies die Mehrforderung der Klägerin sowie die Widerklage des Beklagten als unbegründet ab.
D.-
Die vom Beklagten gegen dieses Urteil erhobene eidgenössische Berufung heisst das Bundesgericht teilweise gut, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
c) Der Unternehmer im Werkvertrag schuldet ein mängelfreies Werk und hat sich bei dessen Mangelhaftigkeit je nach Erheblichkeit der Mängel die Wandelung des Vertrages oder die Herabsetzung des Werklohnes gefallen zu lassen oder kann zur Nachbesserung des Werks verpflichtet werden; bei Verschulden haftet er überdies für den Mangelfolgeschaden (
Art. 368 OR
). Überträgt er die Erstellung des Werkes als Hauptunternehmer
BGE 116 II 305 S. 308
einem Drittunternehmer, der zum Besteller nicht in ein Vertragsverhältnis tritt, hat er für den Arbeitserfolg dieses Subunternehmers oder Unterakkordanten als seines Erfüllungsgehilfen einzustehen. Er haftet kausal gegenüber den unmittelbaren Gewährleistungsansprüchen des Bestellers und gegenüber Ansprüchen auf Ersatz von Mangelfolgeschaden gemäss
Art. 101 OR
(
BGE 107 II 439
; GAUCH, Der Werkvertrag, 3. Aufl. 1985, S. 41 Rz. 146, S. 289 Rz. 1022, S. 291 Rz. 1027 und S. 356 ff. Rz. 1333 ff.; derselbe, Ein Bauwerk - mehrere Unternehmer, ZBJV 118/1982 S. 65 ff., 80 ff.; GAUTSCHI, N 21a zu
Art. 364 OR
). Davon gehen zu Recht auch die Vorinstanz und die Parteien aus.
Der Beklagte beruft sich auf
Art. 369 OR
. Danach entfallen die Sachgewährleistungsansprüche des Bestellers, wenn er durch Weisungen, die er entgegen den ausdrücklichen Abmahnungen des Unternehmers über die Ausführung erteilte, oder auf andere Weise die Mängel selbst zu vertreten hat.
aa) Nach den Feststellungen der Vorinstanz wünschte die Klägerin bzw. ihr Architekt, die Ganzmetallstoren seien von der M. AG herzustellen und zu montieren, obgleich der Beklagte hiefür einen anderen Subunternehmer vorgeschlagen hatte. Das Appellationsgericht erblickt darin zutreffend eine Weisung im Sinne von
Art. 369 OR
. Eine Weisung kann namentlich auch den Beizug bestimmter Unterakkordanten zum Gegenstand haben (GAUCH, Werkvertrag, S. 364 Rz. 1366 und S. 382/3 Rz. 1452 ff.).
bb) Die Sachgewährleistung des Unternehmers entfällt nach
Art. 369 OR
im allgemeinen bloss, wenn der Besteller trotz ausdrücklicher Abmahnung (avis formel, espresso parere) an seiner Weisung festhält. Eine ausdrückliche Abmahnung ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nur anzunehmen, wenn eine eindeutige Willenskundgabe des Unternehmers vorliegt, aus welcher der Besteller schliessen muss, dass der Unternehmer die Verantwortung für die vorgeschriebene Ausführung ablehne (
BGE 95 II 50
). In der Literatur werden an die Willenserklärung teilweise weniger strenge Anforderungen gestellt; doch wird jedenfalls die Mitteilung verlangt, die Weisung sei fehlerhaft, weil sich aus ihrer Befolgung (möglicherweise) ein Werkmangel ergebe (GAUCH, Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Die Frage, ob die Anforderungen an die Abmahnung entsprechend zu mildern seien, kann vorliegend jedoch offenbleiben. Keine Abmahnung ist ein allgemeiner Vorbehalt des Unternehmers, er würde technisch anders vorgehen oder er hätte einen anderen Subunternehmer vorgezogen (GAUCH,
BGE 116 II 305 S. 309
Werkvertrag, S. 366 Rz. 1373). Solche Vorbehalte können lediglich dann eine Abmahnung darstellen, wenn sie die Weisung im Hinblick auf den vertraglichen Arbeitserfolg beanstanden, wenn sie mindestens Bedenken äussern, der vorgeschriebene Subunternehmer biete nicht die erforderliche Gewähr für eine mängelfreie Ausführung.
Aufgrund ihrer Beweiswürdigung hält die Vorinstanz nicht als erstellt, dass der Beklagte solche Bedenken vorgetragen hätte. Er sei über die Weisung bloss unglücklich gewesen, was eine Verstimmung zwischen ihm und der Subunternehmerin bewirkt habe. Wenn der Beklagte demgegenüber ausführt, er habe sich gegen den Beizug der M. AG energisch zur Wehr gesetzt, unterstellt er einen Sachverhalt, der von den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts abweicht und daher im Berufungsverfahren unbeachtet zu bleiben hat. Zudem macht der Beklagte selbst nicht geltend, die Fähigkeiten der vorgeschriebenen Subunternehmerin in Frage gestellt zu haben. Der vom Beklagten angerufenen Literaturstelle bei GAUCH (Werkvertrag, S. 382 Rz. 1453) lässt sich lediglich die Auffassung entnehmen, der Unternehmer könne seine Bedenken gegen die Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit eines vorgeschriebenen Subunternehmers auch damit begründen, dieser sei ihm unbekannt. Damit sagt er aber nicht aus, bereits der Einwand der fehlenden persönlichen Bekanntschaft genüge als Abmahnung. Zu Recht verneint daher das Appellationsgericht eine ausdrückliche Abmahnung, an welche grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen sind (
BGE 95 II 51
E. d).
cc) In seinem Eventualstandpunkt macht der Beklagte geltend, eine Haftungsbefreiung sei auch ohne Abmahnung eingetreten, da die Weisung sachverständig erteilt worden sei, und zudem nicht er, sondern die Klägerin Anlass gehabt hätte, an den Fähigkeiten der Subunternehmerin zu zweifeln.
Die gesetzliche Regelung beruht auf der Vorstellung, dass im Werkvertragsrecht der Sachverstand beim Unternehmer liegt. Sie ist jedoch dann einzuschränken, wenn die konkreten Verhältnisse dieser Vorstellung nicht entsprechen, insbesondere der massgebende Sachverstand dem Besteller (oder seinen Hilfspersonen) zuzurechnen ist. Nach Lehre und Rechtsprechung wird der Unternehmer von seiner Haftung auch dann befreit, wenn er eine Abmahnung unterlassen hat, es sei denn, er habe die Fehlerhaftigkeit der Weisung erkannt oder hätte sie erkennen müssen (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 20. März 1990 i.S. J. M. AG c.
BGE 116 II 305 S. 310
J. Z.; GAUCH, Werkvertrag, S. 369 ff. Rz. 1388 ff.). Diese für den Bereich der technischen Ausführungsweisungen zutreffende Auffassung kann indessen nicht unbesehen auf Weisungen über den Beizug eines Subunternehmers übertragen werden. Hier steht nicht die Frage des Sachverstands, sondern diejenige nach den einschlägigen Erfahrungen im Vordergrund; dies gilt jedenfalls insoweit, als der vorgeschriebene Subunternehmer nicht wegen seiner Unerfahrenheit, seiner ungenügenden (personellen oder maschinentechnischen) Kapazität oder seiner Branchenfremdheit allgemein als ungeeignet erscheint, die Leistung zu erbringen. Eignet sich der vorgeschriebene Subunternehmer für die auszuführende Arbeit, haftet der Hauptunternehmer ausnahmsweise ohne Abmahnung dann nicht, wenn zwar nicht er, aber der Besteller kraft einschlägiger Erfahrung und Kenntnis Bedenken gegen diesen haben musste (GAUCH, Werkvertrag, S. 382 Rz. 1454). Den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz sind indessen keine Anhaltspunkte zu entnehmen, welche auf eine allgemeine Unfähigkeit der vorgeschriebenen Subunternehmerin oder auf konkrete Bedenken der Klägerin gegen deren Fähigkeiten oder Zuverlässigkeit schliessen liessen.
Weiter ist zu beachten, dass die Funktionsstörungen der Ganzmetallstoren und damit die Mängel der Anlage nach den verbindlichen Feststellungen des Appellationsgerichts auf einen Verschleiss des Führungslagers der Scherenglieder zurückzuführen und damit in erster Linie werkstoffbedingt waren. Die Haftungsbefreiung des Beklagten könnte daher ohne ausdrückliche Abmahnung nur eintreten, wenn ihm auch hinsichtlich der technischen Ausführung bzw. des zu verwendenden Werkstoffes eine sachverständige Weisung erteilt worden wäre, deren Fehlerhaftigkeit er weder erkannte noch hätte erkennen müssen. Dies stellt das Appellationsgericht jedoch nicht fest. Namentlich schliesst es zu Recht aus der Tatsache, dass die Storen von der Klägerin und der Subunternehmerin gemeinsam im Windkanal auf Lärmwirkungen und aerodynamisches Verhalten geprüft wurden, nicht auf eine solche Weisung. Ein offensichtliches Versehen im Sinne von
Art. 63 Abs. 2 OG
liegt dabei nicht vor, wenn die Vorinstanz aus den erhobenen Beweisen angeblich unzutreffende Schlüsse zieht (
BGE 104 II 74
). Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich (
Art. 55 Abs. 1 lit. c und
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 55
mit Hinweisen).
dd) Offenbleiben kann, ob Art. 29 Abs. 5 der SIA-Norm 118 (Ausgabe 1977) zu einem anderen Ergebnis führen würde, da diese
BGE 116 II 305 S. 311
Ausgabe der genannten Allgemeinen Vertragsbedingungen unbestritten nicht Vertragsbestandteil bildete.
ee) Das Appellationsgericht verneint das Vorliegen verschiedener vom Beklagten behaupteter Mängelursachen (Schadstoffablagerungen, ungenügende Wartung, Entfernung der ursprünglichen Fabrikschmierung) und damit den natürlichen Kausalzusammenhang. Es handelt sich dabei um eine im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Tatfrage (
BGE 113 II 351
E. 2a). Soweit der Beklagte geltend machen sollte, durch die Ablehnung einer Oberexpertise zu diesen Fragen sei sein bundesrechtlicher Beweisführungsanspruch verletzt worden, übersieht er, dass
Art. 8 ZGB
bei positivem Beweisergebnis keinen Anspruch auf zusätzliche Beweiserhebungen gibt (
BGE 114 II 291
). Mangels natürlicher Kausalität stellt sich daher die Frage nicht, ob die genannten Umstände dem Risikobereich des Bestellers im Sinne von
Art. 369 OR
zuzuordnen wären oder eine Haftungsminderung des Beklagten analog
Art. 44 OR
zu begründen vermöchten (dazu GAUCH, Werkvertrag, S. 386 ff. Rz. 1469 ff.). Ebensowenig bewirkt die Tatsache, dass dem Beklagten ein bestimmter Subunternehmer vorgeschrieben wurde, für sich allein bereits eine teilweise Entlastung des Unternehmers; die Frage stellte sich bloss, wenn der Klägerin die Auswahl dieses Unterakkordanten zum Vorwurf gereichte (SPIRO, Die Haftung für Erfüllungsgehilfen, S. 167 Fn. 7), was nach dem Beweisergebnis zu verneinen ist. Schliesslich resultiert auch aus dem Umstand, dass das Gebäude der Klägerin als Rundbau architektonisch einmalig und nicht herkömmlich gestaltet ist, keine (Teil)entlastung des Unternehmers; er hat die Ausführungstauglichkeit nicht abgemahnt.
3.
Der Beklagte macht weiter geltend, die Gutheissung des Minderungsbegehrens der Klägerin verstosse gegen Bundesrecht, da rechtsgenüglich Nachbesserung angeboten worden sei.
a) Dem Besteller steht nach
Art. 368 OR
bei gegebenen Voraussetzungen das Wahlrecht zu, Wandelung, Minderung oder Nachbesserung zu beanspruchen (
BGE 109 II 41
). Die Regelung ist dispositiver Natur. Vorliegend haben die Parteien die SIA-Norm 118 (Ausgabe 1962) zum Vertragsbestandteil erhoben, welche in Art. 26 Abs. 2 einen Vorrang des Nachbesserungsrechtes normiert, mithin den Unternehmer in den Stand setzt, den Besteller an der Ausübung des Minderungs- oder Wandelungsrechts zu hindern, wenn er bereit und imstande ist, die Mängel frist- und sachgerecht zu beheben. Folgerichtig verliert der Besteller seine
BGE 116 II 305 S. 312
Ansprüche auf Wandelung oder Minderung, wenn er eigenmächtig die Mängel selbst oder durch einen Dritten beseitigt, ohne dem Unternehmer vorher Gelegenheit zur Nachbesserung zu geben (
BGE 110 II 53
zur im Grundsatz unveränderten Regelung nach Art. 169 Abs. 1 der SIA-Norm 118, Ausgabe 1977).
Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch das Appellationsgericht aus, hält aber dafür, der Beklagte habe seinen Nachbesserungsanspruch verwirkt, indem weder er noch seine Subunternehmerin fristgerecht eine sachgerechte Mängelbehebung angeboten hätten.
b) Soweit der Beklagte geltend macht, das Appellationsgericht würdige im Rahmen des Verwirkungstatbestandes nur das Verhalten des Hauptunternehmers, lasse jedoch ausser acht, dass die M. AG rechtsgenüglich Nachbesserung offeriert habe und sie eine Sanierung hätte durchführen können, sind seine Einwände unbegründet. Das Appellationsgericht vertritt keine abweichende Auffassung, sondern befindet lediglich, weder der Beklagte selbst noch seine Subunternehmerin hätten innert Frist eine sachgerechte Nachbesserung angeboten. Zu prüfen bleibt daher einzig, ob das Appellationsgericht das Nachbesserungsangebot der Subunternehmerin zu Recht für ungenügend hielt, zumal der Beklagte nicht geltend macht, er selbst habe eine hinreichende Mängelbehebung offeriert.
c) Das Appellationsgericht hält für das Bundesgericht verbindlich fest (
Art. 63 Abs. 2 OG
;
BGE 113 II 27
E. 1a), die M. AG habe bei ihrem Angebot, die defekte Storenanlage zu sanieren, bloss an eine erweiterte Wartung gedacht. Bundesrechtskonform schliesst die Vorinstanz daraus, eine sachgerechte Nachbesserung sei nicht offeriert worden. Denn der Besteller hat sich weder mit einem Flickwerk noch mit einer blossen Behelfslösung zu begnügen (GAUCH, Werkvertrag, S. 330 Rz. 1218 und S. 336 Rz. 1245/6). Dies gilt vorliegend umso mehr, als nach den verbindlichen tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz die aufgetretenen Mängel nicht auf eine ungenügende Wartung der Anlage zurückzuführen waren.
Der Beklagte rügt in diesem Zusammenhang als offensichtliches Versehen des Appellationsgerichts, dass es die fünfjährige Garantiezusicherung der Subunternehmerin nicht beachte. Ob ein Versehen vorliegt, kann offenbleiben. Die Gewährung einer neuen oder die Erstreckung einer laufenden Garantiefrist stellt keine Nachbesserung dar. Bei rechtsgenüglich erfolgter Mängelrüge kommt einer
BGE 116 II 305 S. 313
Garantieabsprache im wesentlichen lediglich verjährungsrechtliche Bedeutung zu. Dabei übersieht der Beklagte, dass bereits eine Anerkennung der Gewährleistungspflicht, insbesondere auch der Nachbesserung, die Verjährung unterbricht. Diese Verjährungsfrist aber beträgt nach zutreffender Auffassung auch unter der Ordnung der SIA-Norm 118, Ausgabe 1962, fünf Jahre, so dass insoweit die Klägerin durch die behauptete Zusicherung einer neuen Garantiefrist ohnehin keine Verbesserung ihrer vertraglichen Rechtsstellung erlangt hätte (nicht publizierter Entscheid des Bundesgerichts vom 21. Dezember 1988 i.S. F. AG c. Kanton Zürich E. 2a entgegen
BGE 97 II 354
E. d; GAUCH, Werkvertrag, S. 513 Rz. 1986).
Die Subunternehmerin hat somit keine hinreichende Nachbesserung angeboten und der Beklagte sein Nachbesserungsrecht mit Ablauf der angemessen gesetzten Frist verwirkt. Dabei kann offenbleiben, ob die Klägerin sich überhaupt mit einer Nachbesserungsofferte der Subunternehmerin hätte begnügen müssen, wenn der Beklagte als ihr Vertragspartner seine Gewährleistungspflicht weiterhin bestritt.
d) Zutreffend führt schliesslich das Appellationsgericht aus, da der Beklagte sein Nachbesserungsrecht verwirkt habe, sei rechtlich bedeutungslos, ob die Ersatzlösung der Klägerin unter betrieblichen Gesichtspunkten grössere Vorteile als die sanierte, ursprüngliche Anlage gebracht habe. Die diesbezügliche Kritik des Beklagten ist daher unbegründet, soweit sie zufolge unzulässiger neuer tatsächlicher Vorbringen nicht ohnehin unbeachtlich ist (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
;
BGE 111 II 473
E. 1c). Jedenfalls erübrigt sich eine diesbezügliche Ergänzung des Sachverhalts (
Art. 64 Abs. 1 OG
) mangels Rechtserheblichkeit.
4.
Den Minderungs- oder Herabsetzungsbetrag beziffert das Appellationsgericht mit Fr. 1'274'714.--. Dieser Betrag entspricht den Kosten der Drittnachbesserung. Der Beklagte kritisiert diese Berechnungsweise.
a) Der Herabsetzungsbetrag nach
Art. 368 Abs. 2 OR
entspricht der proportionalen Kürzung der Vergütung um das Mass des Minderwertes des Werkes (
BGE 111 II 162
; GAUCH, Werkvertrag, S. 317 ff. Rz. 1154 ff.). Deckt sich der objektive Wert des mängelfrei gedachten Werkes mit der vertraglichen Vergütung, entspricht die Minderung auch betragsmässig dem Minderwert (GAUCH, Werkvertrag, S. 323 Rz. 1182). Aufgrund einer tatsächlichen Vermutung darf mit der Vorinstanz davon ausgegangen
BGE 116 II 305 S. 314
werden, der Minderwert des Werkes entspreche den Kosten der Mängelbehebung (
BGE 111 II 164
E. c).
Die Vorinstanz geht an sich zutreffend von einem Gesamtwerk aus. Sie beachtet aber nicht, dass die Parteien für die Storenanlage im Werkvertrag offensichtlich eine eigene und in sich geschlossene Vergütung vereinbart haben. Diese gibt die Klägerin selbst mit Fr. 1'566'266.-- an. Darin sollen ebenfalls die Kosten der Steuerungsanlage enthalten sein, welche ihrerseits nicht mängelbehaftet sein und nach den ursprünglichen Darlegungen der Klägerin einen Wert von Fr. 450'000.-- aufweisen soll. Die Vorinstanz äussert sich zum objektiven Minderwert des Werkes nicht. Insbesondere geht aus ihren tatsächlichen Feststellungen nicht hervor, ob der Minderwert des Gesamtwerkes den Wert des Werkteils Storenanlage überstieg und weshalb. Ist dies nicht der Fall, kann der Herabsetzungsbetrag von vornherein nicht höher sein als die für die Storenanlage geschuldete Vergütung bzw. die proportionale Kürzung dieser Vergütung um den Minderwert der Storenanlage unter Berücksichtigung des Restwerts der mängelfreien Steuerungsanlage. Daran ändert auch die Anlehnung an die Nachbesserungskosten nichts, denn der Herabsetzungsbetrag hat nach
Art. 368 Abs. 2 OR
dem Minderwert des Werks und nicht den Verbesserungskosten zu entsprechen (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1184 ff.). Liegen die Verbesserungskosten über dem relativ ermittelten Herabsetzungsbetrag, fallen sie nicht unter den Begriff der Minderung (GAUCH, Werkvertrag, S. 324 Rz. 1188). Diesfalls aber sind sie dem Besteller auch nicht unter dem Titel eines Schadenersatzes zu vergüten, da er mit der Ausübung seines Minderungsrechtes den Nachbesserungsanspruch verliert und infolgedessen auch denjenigen auf Ersatz von Nachbesserungskosten bei Selbstverbesserung ohne richterliche Ermächtigung (
BGE 107 II 55
E. 3), sofern diese Kosten den nach
Art. 368 Abs. 2 OR
zu berechnenden Herabsetzungsbetrag übersteigen (GAUCH, Werkvertrag, S. 325/6 Rz. 1192 ff.). Ein solcher Anspruch bleibt dem Besteller vielmehr nur gewahrt, wenn er seinerseits auf dem Nachbesserungsanspruch beharrt und die Drittkosten bei Selbstverbesserung als Mangelfolgeschaden geltend macht. Übt er dagegen sein Wahlgestaltungsrecht zugunsten der Minderung aus, beschränkt sich sein Anspruch auf den Herabsetzungsbetrag nach
Art. 368 Abs. 2 OR
(vgl.
BGE 109 II 41
/2). Darüber hinausgehende Nachbesserungskosten kann er diesfalls auch nicht als Mangelfolgeschaden geltend machen, ist der zum Ersatz beanspruchte
BGE 116 II 305 S. 315
Aufwand doch im Mangel selbst begründet und nicht dessen Folge (GAUCH, Werkvertrag, S. 351 Rz. 1315).
7.
Insoweit die Klägerin aus ihrem Minderungsanspruch den geleisteten Werklohn teilweise zurückfordern kann, schuldet der Beklagte diesen Betrag nebst Zins (analog
Art. 208 OR
; GAUCH, Werkvertrag, S. 312 Rz. 1129). Auf dem Betrag zur Deckung des Mangelfolgeschadens schuldet er Schadenszins (
BGE 81 II 519
E. 6). Die Zinspflicht beginnt im ersten Fall im Zeitpunkt des Empfangs der rückzuerstattenden Vergütung, im zweiten Fall mit dem Eintritt des Schadens. Von dieser Rechtslage geht zutreffend auch die Vorinstanz aus. Insoweit ist die Berufung unbegründet.


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Urteilskopf
115 Ia 8
3. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 26. April 1989 i.S. S. gegen Obergericht (2. Strafkammer) des Kantons Aargau (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 4 BV
; Anspruch auf rechtliches Gehör, Fristwahrung, vorweggenommene Beweiswürdigung.
1. Wird dem Verfahrensbeteiligten vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids keine Gelegenheit gegeben, sich zu einer von der Behörde hinsichtlich der Fristwahrung eingeholten Auskunft zu äussern, obwohl diese Abklärung für die Willensbildung der Behörde wesentlich war, so wird dessen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt (E. 2).
2. Wenn ein Gericht in vorweggenommener Beweiswürdigung darauf verzichtet, beantragte Zeugen einzuvernehmen, prüft das Bundesgericht diesen Verzicht auf Willkür hin (E. 3a).

text:
Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 115 Ia 8 S. 9
Mit Urteil vom 11. Juni 1987 sprach das Bezirksgericht Lenzburg S. des Fahrens in angetrunkenem Zustand, der Verweigerung der Blutprobe sowie der Gewalt und Drohung gegen Beamte schuldig und verurteilte ihn zu einer bedingten Gefängnisstrafe von 21 Tagen und zu einer Busse von Fr. 1'500.--. Gegen dieses beim Verteidiger am 5. November 1987 eingegangene begründete Urteil reichte dieser namens S. mit vom 25. November 1987 datierter Eingabe beim Bezirksgericht Lenzburg die Berufung an das Obergericht des Kantons Aargau ein. Die Sendung war nicht eingeschrieben; das Couvert trug auf der Rückseite folgenden Vermerk:
Achtung:
Dieser Brief wurde mittels Einwurf in den Briefkasten der Post Zürich Riesbach der PTT übergeben am: 25.11.1987, 23.55 Uhr
Zeugen:
Frau F., (Adresse und Unterschrift)
Frau L., (Adresse und Unterschrift)
BGE 115 Ia 8 S. 10
Unterhalb dieser Angaben befanden sich zudem der Stempel des Advokaturbüros des Verteidigers und dessen Unterschrift.
Der Poststempel dieses Couverts trägt das Datum des 26. Novembers 1987, 12.00 Uhr.
Die Obergerichtskanzlei erkundigte sich am 25. April 1988 telefonisch beim Verwalter-Stellvertreter des Postamts Zürich Riesbach. Über das Ergebnis wurde folgende Aktennotiz erstellt:
Herr A. teilte mit, dass, wenn alles normal verlaufe, Briefe, welche am Vorabend in den Briefkasten geworfen werden, am anderen Tag um 7.00 Uhr abgestempelt und bereits dem Versand übergeben werden. Es sei unwahrscheinlich, dass dieser Brief bis 12.00 Uhr bei der Post Riesbach liegengeblieben sei.
Gestützt hierauf trat das Obergericht mit Urteil vom 9. Juni 1988 auf die Berufung nicht ein.
Mit staatsrechtlicher Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
verlangt S. die Aufhebung dieses Urteils. Er beschwert sich über eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör, beanstandet die obergerichtliche Beweiswürdigung als willkürlich und erblickt in der über sechsmonatigen Dauer des Berufungsverfahrens eine Rechtsverzögerung. Das Bundesgericht heisst die staatsrechtliche Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Der Beschwerdeführer erblickt in der Tatsache, dass das Obergericht ihm keine Gelegenheit gab, zu der von der Gerichtskanzlei eingeholten Auskunft Stellung zu nehmen, um die aus dem Poststempel folgende Vermutung der verspäteten Postaufgabe zu widerlegen, eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der Umfang dieses Anspruches wird zunächst durch die kantonalen Verfahrensvorschriften umschrieben; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz. Da der Beschwerdeführer keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügt, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 114 Ia 98
f. E. 2,
BGE 113 Ia 82
f. E. 3a, je mit Hinweisen). Aufgrund der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör führt seine Verletzung ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die entsprechenden Rügen sind deshalb vorweg zu prüfen (
BGE 111 Ia 166
E. 2a mit Hinweisen).
BGE 115 Ia 8 S. 11
b) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift (
BGE 112 Ia 3
mit Hinweisen). Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 114 Ia 99
E. 2a,
BGE 106 Ia 162
E. 2b, je mit Hinweisen).
c) Das Obergericht hat die auf dem Briefumschlag der Berufungseingabe angebrachten Bestätigungen der beiden Zeuginnen für sich allein nicht als für die rechtzeitige Postaufgabe beweiskräftig erachtet. Es stellte aber auch nicht einfach auf die Zeitangabe auf dem Poststempel vom 26. November 1987, 12.00 Uhr ab, sondern hielt eine Erkundigung beim Postamt Zürich Riesbach für erforderlich. Aus dem angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass diese Abklärung für die Willensbildung des Obergerichtes wesentlich war. Sie war zur Beeinflussung der Willensbildung auch objektiv geeignet, was auch der im Vergleich zur Aktennotiz der Obergerichtskanzlei etwas stärker differenzierende Bericht des Vorstehers des fraglichen Postamts an den Vertreter des Beschwerdeführers vom 15. Juli 1988 zeigt. Das Obergericht hätte dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 4 BV
Gelegenheit geben müssen, entweder bei der Beweiserhebung selber mitzuwirken oder aber auf jeden Fall zum Ergebnis Stellung zu nehmen. Da dem Beschwerdeführer dieses Mitwirkungsrecht nicht eingeräumt wurde und das Obergericht den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf diese Erkundigung abstützte, wurde der Gehörsanspruch des Beschwerdeführers verletzt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.
3.
a) Ist der Obergerichtsentscheid schon wegen dieser Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aufzuheben, so kann offenbleiben, ob der Gehörsanspruch auch dadurch verletzt worden ist, dass das Obergericht die beiden als Zeuginnen aufgeführten Frauen - worunter die Ehefrau des Verteidigers - nicht einvernommen hat. Der Verzicht auf deren Einvernahme wäre verfassungsrechtlich zu beanstanden, wenn die vorweggenommene Beweiswürdigung, die das Obergericht zum Verzicht auf die Erhebung
BGE 115 Ia 8 S. 12
dieses Beweises bewog, als willkürlich anzusehen wäre (
BGE 106 Ia 162
f. E. 2b mit Hinweisen). Da das Obergericht nunmehr den Beschwerdeführer zum bisherigen Beweisergebnis anhören und das Beweisverfahren möglicherweise noch ausdehnen muss, wird es in diesem Zusammenhang erneut zu prüfen haben, ob es des Zeugenbeweises noch bedarf. Diesem vom Obergericht neu zu treffenden Entscheid hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren nicht vorzugreifen. Immerhin kann auf
BGE 97 III 14
ff. E. 2 hingewiesen werden, wo das Bundesgericht in bezug auf
Art. 32 SchKG
festhielt, dass der Rechtssuchende Anspruch darauf hat, die aus dem Poststempel folgende Vermutung verspäteter Postaufgabe mit allen tauglichen Beweismitteln zu widerlegen, insbesondere auch durch Zeugen.