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Urteilskopf
97 IV 52
15. Entscheid der Anklagekammer vom 22. März 1971 i.S. Bezirksgericht Zürich gegen Polizeigericht Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 96 und 97 ZG
,
Art. 129 ZV
. Bestimmung des Gerichtsstandes in Zollstrafsachen.
1. Zuständigkeit der Anklagekammer (Erw. 1).
2. Der Gerichtsstand zur Verfolgung und Beurteilung von Zollvergehen wird dadurch, dass diese mit strafbaren Handlungen anderer Art zusammentreffen, nicht beeinflusst (Erw. 2).
3. Frage offen gelassen, ob die Anklagekammer in Zollstrafsachen vom Gerichtsstand des Begehungsortes nach Ermessen abweichen darf (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 97 IV 52 S. 52
A.-
Hans Widmer führte im Mai/Juni 1968 48 nachgeahmte Hundertfranken-Goldstücke über Basel in die Schweiz ein, ohne sie beim Grenzübertritt zur Zollbehandlung anzumelden. Er gibt den objektiven Sachverhalt zu. Gegen die Strafverfügung der Zollkreisdirektion II vom 14. Mai 1969, die ihn in Anwendung der
Art. 74 Ziff. 3 und 91 ZG
sowie Art. 52/53 WUB mit Fr. 390.95 büsste und ihm Fr. 19.- Kosten und Gebühren auferlegte, erhob er dennoch Einspruch. Das Eidg. Finanz- und Zolldepartement verfügte daher am 9. Februar 1970, Widmer
BGE 97 IV 52 S. 53
sei gemäss
Art. 96 Abs. 1 Ziff. 2 ZG
dem zuständigen kantonalen Gericht zur Aburteilung zu überweisen. Die Oberzolldirektion überwies die Akten am gleichen Tage der Bundesanwaltschaft und stellte zuhanden des Gerichtes den Antrag, Widmer wegen Zollübertretung und Hinterziehung der Warenumsatzsteuer zu einer Busse von Fr. 390.95 zu verurteilen und ihm die Kosten des administrativen Strafverfahrens sowie die Gerichtskosten aufzuerlegen. Der Bundesanwalt leitete die Akten am 26. Februar 1970 an das Bezirksgericht Zürich weiter und stellte ihm den gleichen Antrag. Zur Frage des Gerichtsstandes führte er dabei aus, Begehungsort der Zollübertretung sei Basel, weshalb gemäss
Art. 96 Abs. 2 ZG
die Behörden dieses Kantons für die Beurteilung zuständig wären. Da jedoch gegen Widmer in der gleichen Angelegenheit bereits ein Verfahren wegen gemeinrechtlicher Delikte (Einführen und in Umlauf setzen falschen Geldes) bei der Bezirksanwaltschaft Zürich hängig sei, scheine es aus prozessökonomischen Gründen gerechtfertigt, auch die Zollstrafsache den zürcherischen Behörden zu überweisen. Es bleibe dem Kanton Zürich überlassen, sich darüber noch mit den Strafbehörden des Kantons Basel-Stadt zu verständigen, da die Überweisung nur vorläufigen Charakter habe.
B.-
Widmer beantragte dem Bezirksgericht Zürich am 10. März 1970, "das Verfahren vorerst zu sistieren und/oder an die Anklagekammer des Kantons Zürich zu überweisen".
Das Bezirksgericht Zürich beschloss am 14. April 1970, Überweisung und Anklage mangels örtlicher Zuständigkeit nicht zuzulassen.
Dieser Beschluss wurde am 24. September 1970 auf Rekurs der Bundesanwaltschaft hin vom Obergericht des Kantons Zürich aufgehoben. Die Rekursbehörde sprach sich über den Gerichtsstand nicht aus. Sie kam nur zum Schluss, das Bezirksgericht hätte sich nicht unzuständig erklären dürfen, ohne die Basler Behörden zu befragen und im Falle eines negativen Kompetenzkonfliktes das Bundesgericht anzurufen.
Am 23. Oktober 1970 ersuchte das Bezirksgericht Zürich das Polizeigericht Basel-Stadt, den Fall zuständigkeitshalber zu übernehmen. Es verwies auf die Begründung seines Beschlusses vom 14. April 1970.
Der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt lehnte am14. Dezember 1970 die Übernahme ab. Er führte aus, er teile die Auffassung
BGE 97 IV 52 S. 54
der Bundesanwaltschaft, und fügte bei, gemäss
Art. 350 Ziff. 1 StGB
seien zweifelsohne die Behörden des Kantons Zürich zuständig, zumal in derselben Sache dort bereits ein Verfahren wegen gemeinrechtlicher Delikte anhängig sei.
Einer Protokollnotiz des Bezirksgerichtes Zürich vom 24. Februar 1971 ist zu entnehmen, dass die Bezirksanwaltschaft Zürich die Untersuchung gegen Widmer noch nicht abgeschlossen hat.
C.-
Mit Eingabe vom 8./16. März 1971 beantragt das Bezirksgericht Zürich der Anklagekammer des Bundesgerichts, "den zur Beurteilung der vorliegenden Fiskalstrafsache berechtigten und verpflichteten Kanton zu bezeichnen". Es hält die Behörden des Kantons Basel-Stadt für zuständig. Zur Begründung verweist es im wesentlichen auf seinen Beschluss vom 14. April 1970.
Der Polizeigerichtspräsident von Basel-Stadt hält an der am 14. Dezember 1970 vertretenen Auffassung fest.
Erwägungen
Die Anklagekammer zieht in Erwägung:
1.
Wenn die Bundesanwaltschaft die Akten zur gerichtlichen Beurteilung von Zollvergehen einem Gericht übermittelt (
Art. 97 ZG
), trifft sie nicht eine verbindliche Verfügung über den Gerichtsstand. Streitigkeiten über die interkantonale Zuständigkeit sind in solchen Fällen von der Anklagekammer des Bundesgerichtes zu beurteilen, obwohl das weder im Zollgesetz noch in den Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze (
Art. 279 ff. BStP
) vorgesehen ist (
BGE 82 IV 123
Erw. 1,
BGE 91 IV 220
Erw. 1).
2.
Der Gerichtsstand zur Verfolgung von Zollvergehen - darunter sind auch die Zollübertretungen im Sinne des
Art. 74 ZG
zu verstehen (
Art. 73 ZG
) - untersteht nicht dem
Art. 283 BStP
, sondern
Art. 96 ZG
und
Art. 129 ZV
; denn
Art. 279 BStP
behält für das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze die besonderen Bestimmungen der einschlägigen Bundesgesetze und der darauf beruhenden Ausführungsverordnungen vor (
BGE 82 IV 125
,
BGE 91 IV 110
Erw. 2, 220 Erw. 2).
Die
Art. 96 ZG
und 129 ZV sehen für den Fall des Zusammentreffens von Zollvergehen mit Widerhandlungen gegen Strafgesetze nichtfiskalischer Natur keinen besonderen Gerichtsstand vor. Sie bestimmen nicht z.B. nach dem Vorbild des
Art. 350 Ziff. 1 StGB
, der Gerichtsstand zur Verfolgung der mit der
BGE 97 IV 52 S. 55
schwersten Strafe bedrohten Tat sei auch Gerichtsstand zur Verfolgung der anderen. Das Fehlen einer solchen Bestimmung im Zollgesetz beruht nicht auf einem Versehen. Das Problem war beim Erlass des Zollgesetzes bekannt, enthielt doch schon der Entwurf zum StGB von 1918 in Art. 369 Ziff. 1 eine dem
Art. 350 Ziff. 1 StGB
entsprechende Bestimmung. In
Art. 96 Abs. 5 ZG
wurde dem Zusammentreffen von Zollvergehen und Handlungen, die durch die Strafgesetzgebung des Bundes oder der Kantone mit Strafe bedroht sind, ausdrücklich Rechnung getragen. Nach dieser Bestimmung ist auf die Zollvergehen stets "das Verfahren" des Zollgesetzes anzuwenden. Unter dem "Verfahren" sind auch die Regeln über die örtliche Zuständigkeit zu verstehen, denn der Hauptzweck des
Art. 96 ZG
besteht, wie sein Randtitel zeigt, gerade in der Ordnung der Zuständigkeit, unter anderem auch der örtlichen (
Art. 96 Abs. 2 ZG
). Der Zollgesetzgeber ging also davon aus, dass das Zusammentreffen von Zollvergehen mit strafbaren Handlungen anderer Art den Gerichtsstand zur Verfolgung und Beurteilung der ersteren nicht beeinflusse. Er verlangte nicht, dass Zollvergehen an ein und demselben Orte zu beurteilen seien wie die anderen strafbaren Handlungen oder sogar durch ein und dasselbe Gericht.
Art. 350 StGB
hat daran nichts geändert. Diese Bestimmung steht im Titel über die sachliche und örtliche Zuständigkeit der Behörden, "denen die Verfolgung und Beurteilung der in diesem Gesetze vorgesehenen, der kantonalen Gerichtsbarkeit unterstellten strafbaren Handlungen obliegt" (
Art. 345 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
) (vgl.
BGE 69 IV 34
). Dass die
Art. 346 ff. StGB
auch für die Verfolgung von Zollvergehen oder von Widerhandlungen gegen andere fiskalische Bundesgesetze gelten, ist dem Strafgesetzbuch nicht zu entnehmen.
Art. 96 ZG
ist unter den Bestimmungen, die das Strafgesetzbuch aufgehoben oder abgeändert hat, nicht aufgezählt (
Art. 398, 399 StGB
). Auch hat das Strafgesetzbuch die im Bundesgesetz über die Bundesstrafrechtspflege getroffene deutliche Unterscheidung zwischen dem "Verfahren in Bundesstrafsachen, die von kantonalen Gerichten zu beurteilen sind" (
Art. 247 ff. BStP
) und dem "Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze" (
Art. 279 ff. BStP
) nicht angetastet. Das Strafgesetzbuch verlangt nicht, dass alle strafbaren Handlungen, die einem Beschuldigten gleichzeitig vorgeworfen werden, durch den gleichen Richter zu
BGE 97 IV 52 S. 56
beurteilen seien. Das ist namentlich nicht der Sinn von
Art. 350 Ziff. 1 StGB
(
BGE 95 IV 35
oben), aber auch nicht der Sinn des
Art. 68 StGB
(
BGE 84 IV 11
,
BGE 91 IV 59
,
BGE 95 IV 34
Erw. 2); diese Bestimmung gilt für Zollbussen nicht (
BGE 68 IV 109
,
BGE 76 IV 296
,
BGE 78 IV 198
,
BGE 81 IV 188
).
3.
Nach
Art. 96 ZG
und
Art. 129 ZV
sind die in der Schweiz verübten Zollvergehen von den Gerichten jenes Kantons zu beurteilen, wo sie begangen wurden.
Art. 96 Abs. 2 Satz 1 ZG
sagt, diese Gerichte seien "in der Regel" zuständig. Man kann sich fragen, ob diese Wendung nicht lediglich den Sinn hat, die in Art. 96 Abs. 2 Satz 1 behandelten Fälle mit einem einzigen Begehungsort seien die normalen, denen die in den nachfolgenden Sätzen geregelten Sonderfälle gegenüberständen. Dieser Auffassung war offenbar der Bundesrat, denn er liess in
Art. 129 ZV
die Worte "in der Regel" weg. Wenn diese Auslegung richtig sein sollte, wäre die Anklagekammer nicht berechtigt, vom Gerichtsstand des Begehungsortes abzuweichen, es wäre denn in sinngemässer Anwendung der auf das Fiskalstrafverfahren nicht zutreffenden
Art. 262 und 263 BStP
.
Die Frage, ob die Anklagekammer vom Gerichtsstand der Begehung des Zollvergehens nach Ermessen abweichen darf, kann jedoch wie in
BGE 91 IV 222
offen gelassen werden. Denn es besteht kein triftiger Grund, Widmer für die Zollübertretung und die Hinterziehung der Warenumsatzsteuer statt am Begehungsorte Basel im Kanton Zürich beurteilen zu lassen. Die Oberzolldirektion und die Bundesanwaltschaft beantragen für die Fiskalübertretungen nur die Ausfällung einer Busse im einfachen Betrage der umgangenen Warenumsatzsteuer. Dass erschwerende Umstände vorlägen, die gemäss
Art. 75 Abs. 2 ZG
eine Gefängnisstrafe rechtfertigen würden, behaupten sie nicht. Für die Zumessung der in Frage kommenden Strafe ist bedeutungslos, ob Widmer sich ausserdem des Einführens, Erwerbens und Lagerns falschen Geldes (
Art. 244 StGB
) und des Betruges (
Art. 148 StGB
) schuldig gemacht hat. Fiskalbussen dürfen nicht wegen Zusammentreffens mehrerer strafbarer Handlungen milder bemessen werden (
BGE 78 IV 198
Erw. 4 am Ende). Die Fiskalübertretungen lassen sich daher ohne Nachteil für den Beschuldigten getrennt von den Verbrechen und Vergehen beurteilen. Übrigens ergibt sich aus den Erwägungen des Bezirksgerichtes Zürich vom 14. April 1970, dass die derzeit von der Bezirksanwaltschaft Zürich behandelte Strafsache
BGE 97 IV 52 S. 57
nicht zu einer Überweisung an das Bezirksgericht führen kann, sondern in die Zuständigkeit des Geschworenengerichts oder des Obergerichts fällt und dass sehr zweifelhaft ist, ob das kantonale Recht die Mitbeurteilung der Fiskalübertretungen durch diese Gerichte zuliesse. Das Bundesrecht verlangt sie jedenfalls nicht. Die "prozessökonomischen Gründe", die der Bundesanwaltschaft am 26. Februar 1970 vorschwebten, bestehen also voraussichtlich nicht. Es rechtfertigt sich nicht, bei der Bestimmung des Gerichtsstandes auf sie Rücksicht zu nehmen. Die Bundesanwaltschaft war sich übrigens des bloss "vorläufigen Charakters" ihrer "Überweisung" bewusst.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Behörden des Kantons Basel-Stadt werden zuständig erklärt, Hans Widmer für die ihm zur Last gelegten Fiskalübertretungen zu verfolgen und zu beurteilen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
121 III 24
8. Extrait de l'arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 17 janvier 1995 dans la cause Fonds de prévoyance E. (recours LP)

regeste:
Regeste
Versteigerung von Stockwerkeinheiten; Schicksal von auf dem Gesamtgrundstück gelegenen Parkplätzen (
Art. 133 ff. SchKG
,
Art. 36 ff. VZG
,
Art. 712a ff. ZGB
).
Die gemeinschaftlichen Teile eines zu Stockwerkeigentum ausgestalteten Grundstückes stehen nicht zwingend zur Verfügung sämtlicher Stockwerkeigentümer; denn das Reglement kann Abweichendes vorbehalten (E. 2a).
Das Betreibungsamt darf das Lastenverzeichnis, wie es sich aus dem Grundbuchauszug ergibt, nicht abändern. In einer Betreibung auf Pfandverwertung, in der ja der zu verwertende Gegenstand von vornherein bestimmt ist, hat es die Zwangsverwertung auf diesen Gegenstand allein zu beschränken: vorliegend auf die Stockwerkeinheiten, unter Ausschluss der Parkplätze, die als persönliche Dienstbarkeiten zugunsten des Schuldners das Gesamtgrundstück belasten (E. 2b-d).

text:
Sachverhalt
ab Seite 24
BGE 121 III 24 S. 24
B. a introduit contre S. une poursuite en réalisation de gage immobilier portant sur 33 unités d'une propriété par étages. L'état des charges établi
BGE 121 III 24 S. 25
dans le cadre de cette procédure renvoyait, pour les servitudes et mentions, à un extrait du registre foncier qui indiquait notamment, à la charge de l'immeuble de base (article 5061), 24 servitudes personnelles relatives à des places de parc extérieures au profit de S. L'état des charges n'a pas fait l'objet de contestations.
Aux enchères, les 33 unités de la propriété par étages ont été adjugées au Fonds de prévoyance E. Requis alors par l'office des poursuites de procéder à l'inscription du transfert de propriété, le conservateur du registre foncier s'est dit surpris que l'adjudication des 24 servitudes personnelles n'ait pas eu lieu simultanément, ajoutant qu'on allait se trouver "dans une situation ambiguë lors de la vente des unités d'étages par l'adjudicataire (vente d'un appartement sans place de parc).
Saisi par l'adjudicataire qui lui demandait comment il entendait "corriger cette omission", l'office des poursuites a répondu en substance qu'il ne s'agissait pas d'une omission et qu'il refusait donc de procéder à une modification de l'article de base, renvoyant le nouveau propriétaire à convenir d'un arrangement avec S. L'adjudicataire a porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance contre cette décision, aux fins de faire inscrire au registre foncier, en sa faveur, les droits de jouissance sur les 24 places de parc litigieuses. Sa plainte ayant été rejetée, il a recouru à la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral, qui l'a également débouté.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Droit de copropriété sui generis, le droit du propriétaire d'étages comporte deux éléments indissolublement liés: une part de copropriété, qui porte sur l'immeuble tout entier, et un droit exclusif de jouissance et d'administration sur des parties déterminées de l'immeuble. Ainsi, en vertu de l'
art. 712a CC
, le propriétaire d'étage bénéficie d'un droit exclusif qui, sous réserve des restrictions légales (al. 2 et 3) et réglementaires (
art. 712b al. 3 et 712g CC
), lui permet d'utiliser, d'aménager et d'administrer librement les locaux de son unité d'étage; en plus de ces prérogatives, il dispose du droit d'utiliser les parties communes et de participer à l'administration de l'immeuble de base. Toutefois, les parties communes ne sont pas nécessairement à la disposition de tous les propriétaires d'étages; la communauté des propriétaires d'étages peut en effet accorder à certains de ses membres, en général moyennant
BGE 121 III 24 S. 26
contre-prestation, un droit exclusif d'utiliser certaines parties communes, comme une terrasse, une place de parc ou une partie du jardin (
ATF 116 II 275
consid. 3b p. 278 s. et les références; P.-H. STEINAUER, Les droits réels, t. I, n. 1122-1130a et FJS 1304).
En l'espèce, le règlement de la propriété par étages mentionné au registre foncier prévoit la disposition particulière suivante dans son chapitre consacré aux parties communes (art. 12 let. i):
"... Les vingt-quatre places de parc extérieures portent les Nos 1 à 24
et sont attribuées à M. S. Elles font l'objet de servitudes personnelles
inscrites au Registre foncier... Ces servitudes pourront en tout temps être
cédées, soit à titre personnel, soit transformées en servitudes réelles"
..., [le bénéficiaire s'engageant par ailleurs à assumer diverses
obligations envers la communauté des copropriétaires].
b) Il est constant que l'état des charges mentionnait, en se référant à l'extrait du registre foncier, les servitudes personnelles de S. sur l'immeuble 5061 lui conférant un droit de jouissance sur les 24 places de parc extérieures. Joint comme annexe aux conditions de vente (art. 45 al. 2 ORI; RS 281.42), il a été communiqué et tenu à la disposition des intéressés conformément aux
art. 134 al. 2 et 138 ss LP
, 37 ORI. Aucune contestation n'a été élevée en temps utile (
art. 140 al. 2 LP
). Si tel avait néanmoins été le cas, l'office aurait dû procéder selon l'
art. 106 LP
, car il n'a pas le droit de refuser de porter à l'état des charges celles qui figurent dans l'extrait du registre foncier, ni de les modifier ou de les contester ou d'exiger la production de moyens de preuve (art. 36 al. 2 ORI;
ATF 112 III 102
consid. 1 p. 105; GILLIÉRON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 3e éd., Lausanne 1993, p. 232). Il eût appartenu alors au juge saisi du procès en épuration des charges de régler le litige (cf.
ATF 112 III 26
consid. 4 p. 30). L'état des charges est donc devenu définitif et les droits y figurant sont censés avoir été reconnus par tous les intéressés pour la poursuite en cours (art. 37 al. 2 ORI; GILLIÉRON, loc.cit.; AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 5e éd., Berne 1993, § 28 n. 28). En outre, lors de la vente aux enchères, le président a donné lecture, in extenso, de la désignation cadastrale des immeubles mis en vente et de l'immeuble de base selon l'extrait du registre foncier, ainsi que du règlement de la copropriété par étages, de l'état des charges et des conditions de vente. Cette lecture n'a suscité aucun commentaire. Or, selon la jurisprudence, les conditions de vente - qui comprennent l'état des charges - ne peuvent pas être attaquées par un enchérisseur après l'adjudication, lorsqu'elles n'ont pas été
BGE 121 III 24 S. 27
contestées lors de leur lecture avant le commencement des enchères et que l'enchérisseur s'y est tacitement soumis (
ATF 109 III 107
consid. 2 p. 109; C. JÄGER, Commentaire de la LP, n. 2e ad art. 125; GILLIÉRON, op.cit., p. 235).
Certes, un état des charges définitif peut être modifié d'office en tout temps, s'il a été établi en violation de règles de procédure impératives, parce qu'instituées dans l'intérêt public ou dans l'intérêt d'un nombre indéterminé de tiers; une omission fautive du préposé peut aussi justifier un complément ultérieur de l'état des charges (
ATF 120 III 20
consid. 1 p. 23 et les arrêts cités). Dans le cas particulier, le recourant admet expressément que les conditions d'une modification d'office de l'état des charges n'étaient pas réunies.
c) Dans la poursuite en réalisation de gage, les biens sur lesquels doit porter l'exécution sont déterminés d'avance, soit lors de la constitution des gages qui garantissent la créance (FAVRE, Droit des poursuites, 3e éd., p. 250 et GILLIÉRON, op.cit., p. 111). Selon l'extrait du registre foncier, le gage immobilier qu'il s'agissait de réaliser en l'espèce avait exclusivement pour objet les 33 unités d'étages propriété du poursuivi, l'immeuble de base 5061 n'étant lui-même grevé d'aucun gage (cf.
art. 648 al. 3 CC
;
ATF 113 II 157
; STEINAUER, op.cit., n. 1226 et 1258 ss). Dès lors, l'exécution forcée devait se limiter à ces 33 unités d'étages, à l'exclusion des autres biens du débiteur. Comme le relève avec raison celui-ci dans sa réponse, la description du gage immobilier donnée par le créancier dans le commandement de payer ne saurait autoriser la réalisation forcée de biens qui ne font pas l'objet du gage en question.
d) Au vu de l'ensemble de ce qui précède, c'est à bon droit que l'autorité cantonale a rejeté la plainte de l'adjudicataire contre le refus de l'office de faire procéder ou de procéder lui-même à une modification touchant l'immeuble de base.
En dépit de ses efforts, le recourant ne parvient pas à établir l'existence d'une quelconque violation du droit fédéral. La situation contradictoire, voire "inextricable et sans issue", dans laquelle il se trouverait, ainsi qu'en témoignerait l'avis du conservateur du registre foncier (ventes ultérieures d'appartements sans places de parc), lui est sans doute imputable. Comme le relève l'office des poursuites dans sa réponse, le recourant a eu l'occasion, en tout cas à deux reprises, de faire valoir ses contestations: en faisant opposition à l'état des charges dans le délai de l'
art. 140 al. 2 LP
et en attaquant "l'acquisition de la propriété par l'adjudicataire" au moyen d'une plainte selon l'
art. 136bis LP
.
BGE 121 III 24 S. 28
Conformément à l'
art. 43 al. 1 OJ
, applicable par renvoi de l'
art. 81 OJ
, une éventuelle violation d'un droit constitutionnel ne peut être invoquée que dans un recours de droit public (
ATF 113 III 86
consid. 3 p. 88,
ATF 107 III 11
consid. 1 p. 12). Il s'ensuit que le grief de violation de l'
art. 4 Cst.
soulevé par le recourant dans ce contexte - en tant que cette disposition garantit la protection de la bonne foi - est irrecevable.


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Urteilskopf
112 II 433
70. Urteil der I. Zivilabteilung vom 11. Dezember 1986 i.S. W. Inkasso AG gegen A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 27 Abs. 2 ZGB
, 20 Abs. 2 OR. Nichtige Globalzession.
1. Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses als Zulässigkeitsvoraussetzung einer Globalzession künftiger Forderungen. Frage offengelassen (E. 2).
2. Eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Sicherungsabtretung im Rahmen einer Automiete verstösst gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und ist nichtig (E. 3).
3. Die aus der umfassenden Abtretung aller denkbaren Forderungen folgende Nichtigkeit schliesst eine auf bestimmte Forderungen beschränkte Teilnichtigkeit aus (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 433
BGE 112 II 433 S. 433
A.-
Von 1978 bis 5. März 1980 mietete S. von der P. AG drei Personenautos. Als Sicherheit zedierte er ihr seine sämtlichen gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen. Im Januar 1980 wurde über S. der Konkurs eröffnet, wobei die P. AG zu
BGE 112 II 433 S. 434
Verlust kam. Diese trat in der Folge ihre Forderung samt Nebenrechten an die W. Inkasso AG ab.
Am 7. Februar 1983 wandte sich die W. Inkasso AG an A. als Arbeitgeber von S.; sie gab ihm von der Lohnzession Kenntnis und forderte ihn auf, den das Existenzminimum von S. übersteigenden Betrag, einstweilen Fr. 1'400.-- monatlich, an die W. Inkasso AG abzuliefern. Auf deren Wunsch setzte das zuständige Betreibungsamt den Notbedarf der Familie S. auf Fr. 3'410.-- fest.
B.-
Im November 1983 klagte die W. Inkasso AG beim Bezirksgericht Zürich gegen A. auf Zahlung von Fr. 13'464.05, entsprechend der Restschuld von S. aus Automiete. Das Bezirksgericht hat die Klage am 19. September 1984 abgewiesen, ebenso am 14. März 1986 das Obergericht des Kantons Zürich. Eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde ist erfolglos geblieben.
C.-
Die Klägerin beantragt mit ihrer Berufung an das Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und ihre Klage gutzuheissen. Der Beklagte ersucht, die Berufung abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Für das Obergericht ist entscheidend, ob die eingeklagte Forderung seinerzeit rechtswirksam von S. an die P. AG abgetreten worden sei. Es geht im Grundsatz davon aus, dass auch künftige Forderungen abgetreten werden können. Mit der Abtretung aller künftigen Forderungen auf unbestimmte Zeit werde aber die wirtschaftliche Freiheit über Gebühr beschränkt und damit die Persönlichkeit verletzt. Auch mit der Berufung auf blosse Teilnichtigkeit könne die Klägerin unter den gegebenen Umständen nicht durchdringen. Schliesslich sei die Zession mit der Konkurseröffnung über S. dahingefallen; die Miete habe nur etwa anderthalb Monate über diesen Zeitpunkt hinaus gedauert. Daraus folgt für die Vorinstanz die Abweisung der Klage wegen fehlender Aktivlegitimation der Klägerin.
Mit der Berufung wird geltend gemacht, dass Lehre und Rechtsprechung eine derartige Abtretung künftiger Forderungen durchaus zuliessen, dass allenfalls eine blosse Teilnichtigkeit anzunehmen wäre und dass die Zession auch die Konkurseröffnung überdauert habe.
2.
Das Obergericht legt unter einlässlicher Prüfung von Lehre und Rechtsprechung dar, dass die Abtretung einer Forderung, die
BGE 112 II 433 S. 435
erst in der Zukunft entsteht, zulässig ist, wenn sie hinreichend bestimmt oder zumindest bestimmbar ist und überdies der Zedent durch die Abtretung nicht übermässig in seiner wirtschaftlichen Freiheit und damit in seiner Persönlichkeit eingeschränkt wird (
Art. 27 Abs. 2 ZGB
;
BGE 112 II 243
E. 2a;
84 II 366
E. 3 mit Hinweisen). Streitig ist in der Lehre insbesondere die Tragweite des Bestimmtheitserfordernisses, namentlich bei einer Globalzession künftiger Forderungen. Überwiegend wird dabei als ausreichend betrachtet, dass die erforderliche Bestimmtheit im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung gegeben ist (für ersteres VON BÜREN, Allgemeiner Teil OR, S. 325, THOMAS F. KLEYLING, Zession... und Forderungsverpfändung als Mittel zur Sicherung von Krediten, Schweizer Schriften zum Handels- und Wirtschaftsrecht, Bd. 48, Zürich 1980, S. 76, ZOBL, Berner Kommentar zum Fahrnispfandrecht, Systematischer Teil, N. 1570; zum letzteren VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 350 Anmerkung 75a, GUHL/MERZ/KUMMER, OR, 7. Auflage, S. 234); es kann offenbleiben, wie weit dies auch der Rechtsprechung entspricht (BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, in Probleme der Kreditsicherung, Bern 1982, S. 23, verneint dies für
BGE 84 II 366
E. 3; vgl. jedoch
BGE 82 II 51
E. 1). Diese Betrachtungsweise führt vereinzelt zum Schluss, die Abtretung sämtlicher gegenwärtigen oder künftigen Forderungen sei ausreichend bestimmt, weil sie jede mögliche Forderung erfasse (ZOBL, a.a.O. N. 1665, H.U. WALDER, Lohnabtretung und Zwangsvollstreckung, in Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, Heft 10, Zürich 1975, S. 19).
In der neueren Lehre werden demgegenüber die Anforderungen an diese Bestimmtheit teils verschärft, indem die Globalzession nur als Verpflichtungsgeschäft anerkannt, für die Verfügung über die Forderung dagegen eine Spezifikation nach sachenrechtlichen Grundsätzen verlangt wird (BUCHER, Allgemeiner Teil OR, S. 490 ff., BUCHER., Kreditsicherung durch Zession, S. 19 ff., WIEGAND, Kreditsicherung und Rechtsdogmatik, in Berner Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1979, S. 285 ff.; ablehnend demgegenüber ZOBL, a.a.O. N. 1672 ff.). Das Obergericht anerkennt, dass diese Auffassung dogmatisch konsequent sei, den übermächtigen praktischen Bedürfnissen des Geschäftsverkehrs und insbesondere der Bankpraxis gegenüber aber kaum durchsetzbar wäre, lässt jedoch die Frage letztlich offen. Nach Ansicht des Beklagten drängt sich eine Stellungnahme des Bundesgerichts zugunsten dieser neueren Auffassung auf.
BGE 112 II 433 S. 436
3.
Wie schon für das Obergericht erübrigt es sich auch für das Bundesgericht, zu diesen Fragen Stellung zu nehmen, wenn sich die Zession schon aufgrund der
Art. 27 Abs. 2 ZGB
und 20 Abs. 1 OR als ungültig erweist. Es herrscht denn auch in Lehre und Rechtsprechung weitgehend Übereinstimmung darin, dass eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Zession aller gegenwärtigen und künftigen Forderungen gemäss diesen Bestimmungen sittenwidrig und deshalb nichtig ist (
BGE 84 II 366
E. 3; VON TUHR/ESCHER, a.a.O. S. 350, VON BÜREN, a.a.O. S. 324 Anmerkung 53, GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 235, GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, Allgemeiner Teil OR, N. 2200, ZOBL, a.a.O. Nr. 1665, AMONN in BlSchK 43/1979 S. 133).
Dieser Grundsatz, der unstreitig auch für die blosse Sicherungsabtretung gilt, wird auch von der Klägerin anerkannt; sie macht aber geltend, er bedürfe der Interessenabwägung im Einzelfall (
BGE 106 II 378
f.). Sie schliesst daraus jedoch lediglich, dass auch eine blosse Teilnichtigkeit möglich sein müsse, worauf später zurückzukommen ist. Inwiefern die besondere Interessenlage unter den gegebenen Umständen eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession gerechtfertigt habe, wird nicht darzutun versucht. Namentlich ging es vorliegend nicht darum, einem bedrängten Schuldner mit Hilfe eines umfassenden Zessionskredits eine Sanierung zu ermöglichen (HANS BERGMAIER, Die Sicherungszession im Schweizerischen Recht, Diss. Zürich 1945, S. 105; zur Interessenlage auch BUCHER, Kreditsicherung durch Zession, S. 10, und dort anschliessend GSELL, S. 24; KLEYLING, a.a.O. S. 70), sondern um einen Kredit für Automiete und damit um einen grundsätzlich laufend zu finanzierenden Konsum.
Die vorliegend streitige Abtretung ist eine zeitlich und gegenständlich unbeschränkte Totalzession; mit den leicht abweichenden Formulierungen der aufeinanderfolgenden Abtretungserklärungen wurden alle gegenwärtigen und künftigen Guthaben und Forderungen erfasst und namentlich Lohn, Erwerb, Provisionen, Spesen, Zinsen, Renten, Bankguthaben usw. aufgeführt. Die Klägerin sieht zwar im Vorbehalt des betreibungsrechtlichen Notbedarfs, der vorerst in der Zession enthalten war und später offenbar wegen
Art. 325 OR
unterblieb, eine Einschränkung; der Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit des Zedenten wird aber nicht dadurch geheilt, dass ihm wenigstens das Existenzminimum gewahrt bleibt.
BGE 112 II 433 S. 437
Angewandt auf den vorliegenden Fall ergibt sich daher die Nichtigkeit der streitigen Abtretungserklärung wegen Verstosses gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
. Das steht durchaus im Einklang mit den Bedürfnissen des Wirtschaftslebens, vermeidet doch gerade die Bankpraxis derartige umfassende Zessionen durch Beschränkungen auf einen bestimmten Geschäftsbetrieb oder Kundenkreis (EMCH/RENZ, Das Schweizerische Bankgeschäft, 3. Auflage, S. 284 f., ALBISETTI et al., Handbuch des Geld-, Bank- und Börsenwesens der Schweiz, S. 294, GSELL bei Bucher, Kreditsicherung durch Zession, S. 24 f., ZOBL, a.a.O. N. 1666 ff.).
4.
Für die Klägerin steht denn auch das Argument im Vordergrund, dass der Verstoss gegen
Art. 27 Abs. 2 ZGB
lediglich zu einer Teilnichtigkeit führe, welche die streitige Forderung nicht erfasse. Nach dem angefochtenen Urteil hat sie jedoch nicht näher dargetan, welches der zulässige Rahmen wäre und inwiefern die streitige Forderung darunter falle. Ihr Einwand könne allenfalls so verstanden werden, dass die Generalabtretung mindestens als Lohnabtretung Bestand haben müsse, doch gehe es vorliegend nicht um eine arbeitsvertragliche Lohnforderung von S.; dieser habe vielmehr mit dem Beklagten selbständige, auftragsrechtliche Geschäftsbeziehungen mit gegenseitigen Druckaufträgen und Kundenvermittlung unterhalten, was nicht unter eine (zulässige) Lohnzession falle. Zudem sei dem Beklagten ausdrücklich eine Lohnzession notifiziert worden, die er nicht auf die streitige Forderung habe beziehen müssen.
Die Vorinstanz geht zutreffend, wenn auch stillschweigend davon aus, dass die Verletzung von
Art. 27 Abs. 2 ZGB
auch zu einer blossen Teilnichtigkeit und Beschränkung der Abtretung auf das zulässige Mass führen kann (
BGE 106 II 379
E. 4 mit Hinweisen; ZOBL, a.a.O. N. 1685). Der Beklagte schliesst aus dem angefochtenen Urteil, dass die Klägerin vor Bundesgericht unzulässige neue Behauptungen aufstelle. Dem ist entgegenzuhalten, dass das Obergericht immerhin eventuell auf entsprechendes Vorbringen der Klägerin eintritt und dazu Stellung nimmt. Das muss auch für das Bundesgericht gelten, wobei offenbleiben kann, wie weit einzelne der tatsächlichen Ausführungen in der Berufung als solche gegen das Novenverbot verstossen (
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
).
Die Klägerin will aufgrund von
Art. 20 Abs. 2 OR
die Gültigkeit der Abtretung unter Hinweis auf
BGE 85 I 30
E. 13h insoweit anerkannt wissen, als diese sich auf Forderungen aus selbständiger oder unselbständiger Arbeitsleistung (Lohn, Provisionen, Honorare
BGE 112 II 433 S. 438
usw.) beziehe (zum Umfang der Lohnabtretung auch STAEHELIN, N. 10 zu
Art. 325 OR
). Sie rügt sodann als aktenwidrig, dass sie sich dem Beklagten gegenüber nur auf eine Lohnabtretung berufen habe; vielmehr habe sie nach erfolgter Aufklärung in einem weiteren Schreiben vom 16. März 1983 ausdrücklich auf die umfassende Zession hingewiesen. Schliesslich wird dargelegt, dass die Mietverträge auch bei Kenntnis der Teilnichtigkeit geschlossen worden wären.
Das alles scheint unbestritten zu sein, ist aber unerheblich. Würde nämlich eine solche Teilnichtigkeit der Zession zugelassen, so würde dies im Zeitpunkt der Entstehung oder Geltendmachung der abgetretenen Forderung zu einer Unsicherheit führen, welche auch mit gemilderten Anforderungen an die Bestimmbarkeit im Sinne der genannten Autoren nicht mehr vereinbar wäre. Da die Nichtigkeit aus der totalen Abtretung aller denkbaren Forderungen folgt, wäre für den in Anspruch genommenen Drittschuldner nicht ersichtlich, ob die ihm gegenüber geltend gemachte Forderung davon erfasst oder aufgrund blosser Teilnichtigkeit davon ausgenommen wäre. Wie die Klägerin vorliegend aus
Art. 20 Abs. 2 OR
die Gültigkeit der Abtretung wenigstens für Erwerbseinkommen ableiten will, könnte sie ebensogut, wenn sie auf Zins- oder Rentenansprüche greifen wollte, zumindest diese als gültig ausgeben; im konkreten Streitfall wäre daher die grundsätzliche Nichtigkeit der Totalabtretung stets unwirksam. Es versteht sich von selbst, dass das unerträglich wäre, könnte doch auf diese Weise das Verbot der Totalzession gänzlich illusorisch gemacht werden. Das muss zur Abweisung der Klage und zur Bestätigung des angefochtenen Urteils führen.
5.
Bei diesem Ausgang kann offenbleiben, ob die Klage auch deshalb abzuweisen wäre, weil die Klägerin ihre Ansprüche aus der Zession erst etwa drei Jahre nach Ablauf der Mietverträge und nach dem Konkurs von S. geltend gemacht hat.


header:
Urteilskopf
120 Ib 436
59. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit public du 12 décembre 1994 dans la cause dame B. contre Coop Vaud Chablais Valaisan, Commune de Crissier et Conseil d'Etat du canton de Vaud (recours de droit administratif).

regeste:
Regeste
Genehmigung eines Sondernutzungsplans und Massnahmen zur Luftreinhaltung;
Art. 11 ff. USG
;
Art. 5, 31 ff. LRV
;
Art. 5 UVPV
.
Vorsorgliche und zusätzliche Emissionsbegrenzung bei einem Einkaufszentrum; Grundsätze des Umweltschutzgesetzes (E. 2a).
Luftreinhaltung; Emissions- und Immissionsgrenzwerte, Erstellung eines Massnahmenplans (E. 2b bis 2c/cc).
In einer Zone, in welcher die für Stickstoffdioxyd (NO2) festgelegten Grenzwerte bereits überschritten sind, ist die Genehmigung eines Sondernutzungsplans im Hinblick auf den Bau eines bedeutenden Einkaufszentrums grundsätzlich nicht zulässig, solange kein Massnahmenplan verfügt worden ist (E. 2c/dd).
Soweit der Teilnutzungsplan genügend bestimmt ist und die Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt worden ist, hat die Planungsbehörde die notwendigen Anordnungen zur Begrenzung der Emissionen des Einkaufszentrums zu treffen (E. 2d).
Emissionsbegrenzungen, welche durch den mit dem Betrieb des Einkaufszentrums verbundenen Verkehr veranlasst werden; Reduktion der Zahl der Parkplätze für Automobile und Erschliessung durch den öffentlichen Verkehr (E. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 437
BGE 120 Ib 436 S. 437
Le plan général d'affectation (plan de zones) de la commune de Crissier est entré en vigueur en 1985. Il délimite, au sud-ouest du territoire communal, une vaste zone industrielle, subdivisée en plusieurs secteurs (IA, IB, IC, etc.). Avant que ce plan soit applicable, la société coopérative Coop Vaud Chablais Valaisan (ci-après: la société) avait déjà fait part à la municipalité de Crissier (ci-après: la municipalité) de son intention de construire un centre commercial au lieu-dit "Pra-Machera", sur des terrains situés en bordure de la route nationale N1 et classés dans la zone industrielle IA; il lui a d'emblée été indiqué que l'établissement préalable d'un plan d'affectation spécial serait requis. La municipalité a ensuite préparé, en collaboration avec la société, un projet de plan
BGE 120 Ib 436 S. 438
partiel d'affectation (PPA) intitulé "Pra Machera"; son périmètre comprend quatre parcelles - sur lesquelles la société a acquis ou est en voie d'acquérir un droit de superficie -, qui sont desservies par une route cantonale et deux routes communales. L'art. 1er du règlement du plan partiel d'affectation (RPPA) précise que le projet consiste à réaliser "un centre commercial, avec des activités tertiaires et socio-culturelles ainsi que de l'industrie et de l'artisanat". Différents sous-périmètres sont délimités, dont les destinations respectives sont énoncées à l'art. 2 RPPA, ainsi libellé:
"Les constructions et aménagements prévus par le PPA comprennent:
a. un commerce de grande surface avec des commerces tiers, d'une surface de vente max. de 12'000 m2 dont 4'000 m2 pour les tiers. Les surfaces arrières, dépôts, zones de livraison et malls ne sont pas compris dans les 12'000 m2;
b1. des établissements publics, socio-culturel, cinémas, discothèques, restaurants, etc.
b2. des bureaux destinés à des activités tertiaires;
La surface totale de b1 et b2 est limitée à 5'500 m2 au max., l'affectation b2 ne pouvant en aucun cas dépasser 3'700 m2;
c. un garden-centre d'une surface de vente max. de 1'000 m2;
d. des espaces verts;
e. des parkings;
f. les voies de circulation pour les véhicules et les piétons;
g. une station service;
h. une zone industrielle ou commerciale délimitée par la parcelle 781."
Par ailleurs, l'art. 9 RPPA indique le mode de calcul du "nombre d'emplacements de stationnement minimum pour véhicules" à réaliser dans le périmètre du plan, à l'intérieur ou à l'extérieur des bâtiments (par exemple, pour le commerce de grande surface: 10 places par tranche ou fraction de 110 m2 de surface de vente; pour les bureaux: 1 place par 35 m2 de surface brute de plancher). La société a en outre déposé un rapport d'impact au sens des art. 7 ss de l'ordonnance relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (OEIE; RS 814.011). Ce rapport, établi le 1er juin 1990, retient que le parking du centre commercial comprendrait 1'250 places de stationnement environ; sur cette base, il décrit les impacts du projet, notamment quant à la pollution de l'air et au bruit, et il conclut que son influence sur l'environnement devrait être faible en phase d'exploitation.
Le plan partiel d'affectation "Pra Machera" a été mis à l'enquête publique en juillet 1990; la propriétaire d'une maison d'habitation voisine, dame
BGE 120 Ib 436 S. 439
B., a formé opposition. Le conseil communal de la commune de Crissier (ci-après: le conseil communal) s'est prononcé sur cet objet dans sa séance du 22 avril 1991; conformément à la proposition de la municipalité, il a écarté l'opposition de dame B. et il a adopté le plan partiel d'affectation. Il a toutefois admis un amendement aux termes duquel "le centre ne pourra être mis en fonction qu'après réalisation d'un raccordement efficace aux transports en commun" ("amendement no 2").
Dame B. a déféré la décision communale au Conseil d'Etat du canton de Vaud (ci-après: le Conseil d'Etat), par la voie de la requête au sens des art. 60 ss de la loi cantonale sur l'aménagement du territoire et les constructions (LATC); elle se plaignait de la violation de diverses prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement relatives à la limitation des émissions dans les domaines de la protection de l'air et de la protection contre le bruit. Le Conseil d'Etat a rejeté la requête par décision du 11 juin 1993; il a considéré en substance que des mesures d'assainissement devraient être ordonnées pour la région dans laquelle se trouve le périmètre du plan litigieux, tant en raison des nuisances sonores que de la pollution atmosphérique existantes, mais que la réalisation du centre commercial projeté était néanmoins admissible. Le Conseil d'Etat a cependant retenu que la procédure d'établissement d'un plan des mesures, au sens des art. 31 ss de l'ordonnance sur la protection de l'air (OPair; RS 814.318.142.1), était en cours et que, le cas échéant, des restrictions supplémentaires, quant à la taille des parkings ou des commerces, pourraient ensuite être imposées dans le permis de construire. La décision cantonale d'approbation du plan partiel d'affectation "Pra Machera" a donc été assortie de la réserve suivante:
"Toute construction ou aménagement dans le cadre du plan partiel d'affectation sera subordonné aux conditions et restrictions que viendrait à poser le plan des mesures en élaboration et aux conséquences qui en découlent, Coop Vaud Chablais Valaisan étant invité à suivre avec attention l'évolution de l'étude du plan des mesures."
Agissant par la voie du recours de droit administratif, dame B. a demandé au Tribunal fédéral d'annuler la décision prise le 11 juin 1993 par le Conseil d'Etat, pour violation de diverses prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement. Pendant l'instruction du recours, un projet de "plan des mesures OPair" pour l'agglomération lausannoise (projet, destiné à la consultation, adopté en janvier 1994 par les services spécialisés du canton de Vaud et de la commune de Lausanne) a été versé au dossier; pour sa part, la société a produit un rapport technique du 28
BGE 120 Ib 436 S. 440
avril 1994, intitulé "Simulation d'intégration du projet [de centre commercial à "Pra Machera"] dans le plan de mesures de l'agglomération lausannoise".
Le Tribunal fédéral a admis le recours au sens des considérants, annulé la décision attaquée et renvoyé l'affaire au Conseil d'Etat pour nouvelle décision.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
La recourante soutient qu'au stade de l'adoption du plan partiel d'affectation, les autorités cantonales auraient déjà dû imposer, pour le centre commercial projeté, une limitation plus sévère des émissions, conformément aux prescriptions de l'
art. 11 al. 3 LPE
(RS 814.01) et de l'
art. 5 OPair
.
a) aa) La loi fédérale sur la protection de l'environnement a pour but de protéger les hommes - notamment - des atteintes nuisibles ou incommodantes (
art. 1er al. 1 LPE
), en particulier des pollutions atmosphériques produites par la construction ou l'exploitation d'installations (
art. 7 al. 1 LPE
); ces pollutions - dénommées "émissions" au sortir des installations et "immissions" au lieu de leur effet (
art. 7 al. 2 LPE
) - doivent être limitées par des mesures prises à la source (
art. 11 al. 1 LPE
). Selon le principe général de la prévention, "les atteintes qui pourraient devenir nuisibles ou incommodantes seront réduites à titre préventif et assez tôt" (
art. 1er al. 2 LPE
). Conformément à ce principe, l'
art. 11 al. 2 LPE
dispose que, "indépendamment des nuisances existantes, il importe, à titre préventif, de limiter les émissions dans la mesure que permettent l'état de la technique et les conditions d'exploitation et pour autant que cela soit économiquement supportable". Une telle limitation peut néanmoins se révéler insuffisante, suivant les effets des pollutions atmosphériques (immissions); l'
art. 11 al. 3 LPE
prévoit donc que "les émissions seront limitées plus sévèrement s'il appert ou s'il y a lieu de présumer que les atteintes, eu égard à la charge actuelle de l'environnement, seront nuisibles ou incommodantes". En vertu de l'
art. 13 al. 1 LPE
, le Conseil fédéral est compétent pour édicter, par voie d'ordonnance, des valeurs limites d'immissions applicables à l'évaluation des atteintes nuisibles ou incommodantes. Les mesures que les autorités compétentes sont appelées à prendre, en vue de limiter les émissions conformément à l'
art. 11 LPE
, sont énumérées - de façon exhaustive, pour celles qui sont fondées directement sur la loi fédérale sur la protection de l'environnement (cf.
ATF 119 Ib 480
consid.
BGE 120 Ib 436 S. 441
5a, 118 Ib 26 consid. 5d) - à l'
art. 12 LPE
, qui prévoit notamment l'application des valeurs limites d'émissions (
art. 12 al. 1 let. a LPE
), des prescriptions en matière de construction ou d'équipement (
art. 12 al. 1 let. b LPE
) ou des prescriptions en matière de trafic ou d'exploitation (
art. 12 al. 1 let
. c LPE); par ailleurs, l'
art. 12 al. 2 LPE
renvoie aux ordonnances du Conseil fédéral ou, pour les cas que celles-ci n'ont pas visés, aux décisions fondées directement sur cette loi fédérale.
Les prescriptions des
art. 11 ss LPE
sur la limitation des émissions doivent être appliquées à l'occasion de la planification et de la construction de nouvelles installations, par quoi on entend notamment les bâtiments, les voies de communication ainsi que d'autres ouvrages fixes (
art. 7 al. 7 LPE
). Ces règles s'appliquent aussi aux installations existantes qui, lorsqu'elles ne satisfont pas aux prescriptions sur la protection de l'environnement, doivent en principe être assainies (
art. 16 al. 1 LPE
).
bb) L'ordonnance sur la protection de l'air fait la distinction entre deux catégories d'installations au sens de l'
art. 7 al. 7 LPE
: les "installations stationnaires" (bâtiments et autres ouvrages fixes, aménagements de terrain, appareils et machines, installations de ventilation collectant les effluents gazeux des véhicules et les rejetant dans l'environnement sous forme d'air évacué -
art. 2 al. 1 OPair
) et les "infrastructures destinées aux transports" (routes, aéroports, voies ferrées et autres installations où les effluents gazeux des véhicules sont rejetés dans l'environnement sans avoir été collectés -
art. 2 al. 3 OPair
).
Les différents locaux que le plan partiel d'affectation litigieux permet de construire et d'aménager forment ensemble une installation stationnaire au sens de l'
art. 2 al. 1 OPair
. Le "centre commercial avec activités tertiaires et socio-culturelles" (selon la définition de l'art. 1er RPPA) comprend aussi un parc de stationnement extérieur et le plan d'affectation prévoit la réalisation, dans son périmètre, de voies d'accès pour les véhicules automobiles (il mentionne par ailleurs l'aménagement de voies du réseau routier général "en fonction des nécessités du trafic créées par le présent PPA" - cf. art. 1er in fine RPPA); il s'agit là d'infrastructures destinées aux transports, selon la définition de l'
art. 2 al. 3 OPair
. Comme le relève le rapport d'impact, une partie des émissions provoquées par l'exploitation du centre - chauffage des locaux, circulation des véhicules dans le parking intérieur - doivent être collectées et rejetées au moyen de cheminées; les autres émissions sur l'aire d'exploitation sont
BGE 120 Ib 436 S. 442
rejetées directement dans l'environnement et elles proviennent principalement des véhicules à moteur (automobiles des clients et du personnel, véhicules de livraison). Les émissions liées étroitement, mais indirectement, à l'exploitation du centre commercial - à savoir les émissions provoquées par les véhicules des clients ou des employés sur les voies d'accès (émissions secondaires; cf. PETER ETTLER, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, Zurich 1989, n. 20 ad art. 25; ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP/DEP 1991 p. 74) - doivent aussi être prises en compte. Du point de vue de la protection de l'air, il faut procéder à une appréciation globale des effets de l'exploitation du centre commercial, considéré comme une seule installation (au sens de l'
art. 7 al. 7 LPE
; cf.
ATF 119 Ib 480
consid. 4; arrêt non publié du 20 janvier 1993 reproduit in URP/DEP 1993 p. 169, consid. 5c p. 177); c'est d'ailleurs ce qu'ont fait les autorités cantonales en l'espèce.
b) L'annexe 1 OPair fixe, pour diverses substances, des valeurs limites d'émissions qui doivent être observées dans l'équipement et l'exploitation des nouvelles installations stationnaires (cf.
art. 3 OPair
); il n'est pas contesté que ces exigences pourraient être respectées, pour les bâtiments du centre commercial, avec des dispositifs de ventilation et des cheminées adéquats. En revanche, en ce qui concerne la limitation préventive des émissions dues aux infrastructures destinées aux transports, l'
art. 18 OPair
se borne à rappeler le principe de l'
art. 11 al. 2 LPE
("l'autorité ordonne que l'on prenne, pour limiter les émissions dues au trafic, toutes les mesures que la technique et l'exploitation permettent et qui sont économiquement supportables"); cette ordonnance ne fixe donc pas de valeurs limites d'émissions à ce propos.
La décision attaquée retient que le trafic automobile occasionnerait, en particulier, une augmentation d'environ 6% des émissions d'oxydes d'azote (NOx); elle se réfère aussi aux calculs du rapport d'impact quant à l'augmentation des émissions de monoxyde de carbone et d'hydrocarbures. Elle n'indique toutefois pas si les mesures préventives prises à ce stade sont suffisantes au regard des critères des
art. 11 al. 2 LPE
et 18 OPair. Cette question n'a cependant pas à être tranchée dans la présente procédure.
c) aa) Le Conseil fédéral a édicté, dans l'ordonnance sur la protection de l'air, des valeurs limites d'immission pour certaines substances: l'anhydride sulfureux (SO2), le dioxyde d'azote (NO2), le monoxyde de carbone (CO), l'ozone (O3), ainsi que quelques autres substances contenues
BGE 120 Ib 436 S. 443
dans des poussières (
art. 2 al. 5 OPair
et annexe 7 OPair). Dans le cas particulier, l'autorité cantonale ne s'est prononcée qu'au sujet des immissions de dioxyde d'azote (comme l'auteur du rapport d'impact, au demeurant); la recourante ne fait pas valoir que d'autres substances auraient dû être prises en considération à cet égard.
La combustion des carburants provoque des émissions d'oxydes d'azote (monoxyde et dioxyde, dont le mélange est désigné par NOx) et, en Suisse, environ deux tiers de ces émissions proviennent des véhicules à moteur (les oxydes d'azote se composent à l'émission de 90 à 95% de monoxyde d'azote [NO], qui se transforme ultérieurement dans l'atmosphère en dioxyde d'azote [NO2], plus toxique; cf. OFFICE FÉDÉRAL DE L'ENVIRONNEMENT, DES FORÊTS ET DU PAYSAGE, La pollution de l'air en 1991 [cahier de l'environnement no 179], Berne 1992, p. 64). Dans la procédure d'établissement du plan d'affectation litigieux, les immissions de dioxyde d'azote ont été mesurées à divers points; selon la décision attaquée, la valeur limite de 30 μg/m3 en moyenne annuelle (cf. annexe 7 OPair, ad NO2) est déjà dépassée dans le secteur, indépendamment de la réalisation du projet litigieux. Le rapport d'impact établi par la société intimée indique en effet que dans un "périmètre de référence" (qui comprend les terrains entourant, sur une surface de 0,5 km2 environ, le lieu-dit "Pra Machera"), les immissions de NO2 sont actuellement - en l'occurrence en 1993, d'après les prévisions faites en 1990 - comprises entre 42 et 55 μg/m3 en moyenne annuelle. Le rapport technique du 28 avril 1994, produit par la société intimée, comporte une carte des immissions de NO2 dans la région de Crissier (cf. Annexes au rapport, "Evaluation des immissions annuelles de NO2", figure 1 - état de référence 1990); selon cette carte, les valeurs moyennes annuelles atteignent dans certains endroits 80 μg/m3 et, au lieu-dit "Pra Machera" lui-même, elles sont d'environ 60 μg/m3. Quant au projet de plan des mesures du mois de janvier 1994, il retient de façon générale que, dans l'agglomération lausannoise - dont la commune de Crissier fait partie -, les concentrations moyennes annuelles de NO2 en 1990 atteignaient 75 à 80 μg/m3 dans le centre et au voisinage de certaines routes à fort trafic (p. 14 du projet); une carte de l'ensemble de l'agglomération (figure 2.3. du projet, p. 15) indique du reste que ces immissions sont particulièrement importantes le long du tracé de la route nationale N1 sur le territoire de la commune de Crissier. Dans une telle situation, les conditions pour une
BGE 120 Ib 436 S. 444
limitation plus sévère des émissions, au sens de l'
art. 11 al. 3 LPE
, peuvent être réunies.
bb) La recourante soutient qu'il serait contraire à l'
art. 5 al. 2 OPair
d'admettre, même au stade du plan d'affectation spécial, la réalisation d'une nouvelle installation dont l'exploitation engendrerait une pollution supplémentaire dans un secteur où les immissions sont déjà excessives. L'
art. 5 OPair
(qui figure dans une section de l'ordonnance intitulée: "Limitation des émissions dues aux nouvelles installations stationnaires") dispose ce qui suit:
"Limitation plus sévère des émissions par l'autorité [titre]
1 S'il est à prévoir qu'une installation projetée entraînera des immissions excessives, quand bien même elle respecte la limitation préventive des émissions, l'autorité impose une limitation des émissions complémentaire ou plus sévère.
2 La limitation des émissions sera complétée ou rendue plus sévère, de manière à ce qu'il n'y ait pas d'immissions excessives."
Cette disposition doit être interprétée en relation avec l'
art. 9 OPair
(section intitulée "Limitation des émissions des installations stationnaires existantes"), qui a la teneur suivante:
"Limitation plus sévère des émissions [titre]
1 S'il est établi qu'une installation existante entraîne à elle seule des immissions excessives, quand bien même elle respecte la limitation préventive des émissions, l'autorité impose une limitation d'émissions complémentaire ou plus sévère.
2 La limitation des émissions sera complétée ou rendue plus sévère jusqu'à ce qu'il n'y ait plus d'immissions excessives.
3 Pour la limitation des émissions complémentaire ou plus sévère, l'autorité ordonnera des mesures d'assainissement à effectuer dans les délais prévus à l'art. 10, 2e alinéa. Au besoin, elle imposera une réduction de l'activité ou l'arrêt de l'installation pour la durée de l'assainissement.
4 Si les immissions excessives sont provoquées par plusieurs installations, on procédera conformément aux art. 31 à 34."
Dans cette disposition, l'auteur de l'ordonnance a distingué deux hypothèses: celle où les immissions excessives sont provoquées par une seule installation (al. 1 à 3), d'une part, et celle où elles sont provoquées par plusieurs installations (al. 4), d'autre part; dans ce dernier cas, l'
art. 9 OPair
renvoie à d'autres prescriptions de l'ordonnance (
art. 31 ss OPair
, section intitulée: "Mesures contre les immissions excessives").
BGE 120 Ib 436 S. 445
La règle de l'
art. 5 al. 2 OPair
- à l'instar de l'
art. 9 al. 2 OPair
- ne peut s'appliquer que dans la première des deux hypothèses ci-dessus, à savoir quand l'exploitation de l'installation projetée entraînerait à elle seule un dépassement des valeurs limites d'immission; cette interprétation découle du reste clairement du texte allemand de l'
art. 5 al. 1 OPair
("Ist zu erwarten, dass eine einzelne geplante Anlage übermässige Immissionen verursachen wird..."), ainsi que de l'
art. 31 al. 4 OPair
, qui renvoie non seulement à l'
art. 9 OPair
, mais également à l'
art. 5 OPair
au cas où les immissions excessives sont dues à une seule installation stationnaire. Il importe peu que, pour la seconde des hypothèses précitées, l'
art. 5 OPair
ne réserve pas expressément les art. 31 à 34 OPair, car lorsque les valeurs limites sont déjà dépassées dans une localité ou une agglomération, ces dispositions sont de toute manière applicables (cf. notamment
art. 19 OPair
); comme cela sera exposé (cf. infra, consid. 2c/cc), leur portée n'est pas d'interdire de façon absolue toute nouvelle installation, ni d'exiger d'emblée pour chaque nouveau projet une limitation des émissions si sévère qu'elle exclurait toute possibilité raisonnable d'exploitation.
cc) Aux termes de l'
art. 31 al. 1 OPair
, s'il est établi ou à prévoir que des immissions excessives se produisent, l'autorité arrête un plan des mesures, qui doit indiquer les sources des émissions ainsi que les mesures propres à prévenir ou à éliminer les immissions excessives (
art. 31 al. 2 OPair
); ces mesures seront réalisées en règle générale dans les cinq ans dès l'adoption du plan (
art. 31 al. 3 OPair
). Dans une situation complexe où les sources des émissions responsables des immissions excessives sont multiples (installations stationnaires, infrastructures destinées aux transports), les mesures à prendre sont nécessairement nombreuses et diverses. Le plan des mesures est un instrument de coordination qui permet aux autorités compétentes de procéder à une appréciation globale de la situation; il permet aussi à ces autorités d'ordonner, dans chaque cas particulier, une limitation complémentaire des émissions en respectant le principe de la proportionnalité et en garantissant l'égalité de traitement - ou l'égalité des charges - entre les détenteurs d'installations (
ATF 119 Ib 480
consid. 5a,
ATF 118 Ib 26
consid. 5d,
ATF 117 Ib 425
consid. 5c). Lorsqu'elle doit se prononcer sur un projet de nouvelle installation, l'autorité compétente ne peut pas, par une simple opération arithmétique, calculer l'ampleur de la limitation complémentaire des émissions à ordonner; il y a en effet un rapport direct entre cette question et les
BGE 120 Ib 436 S. 446
mesures à imposer pour les installations existantes (la limitation sera nécessairement plus sévère si la charge polluante totale augmente sensiblement en raison de la nouvelle installation). Toutes les décisions à prendre en relation avec la protection de l'air - dans les procédures de planification, de construction, d'assainissement, etc. (cf.
art. 32 et 33 OPair
) - doivent être coordonnées: c'est précisément l'objet du plan des mesures (
ATF 119 Ib 480
consid. 5b,
ATF 118 Ib 26
consid. 5e). Cela étant, il n'est pas admissible d'ordonner une limitation plus sévère des émissions lors de la construction d'une installation nouvelle - qui est conforme à la destination de la zone et qui ne provoque pas des atteintes supérieures à la moyenne (cf. infra) -, et de renoncer à imposer une limitation analogue, par une décision d'assainissement, pour les installations existantes. Pour respecter les principes de la coordination et de l'égalité des charges, il faut prendre en considération toutes les sources des émissions responsables des immissions excessives (ATF
ATF 119 Ib 480
consid. 5b in fine,
ATF 118 Ib 26
consid. 5d in fine).
Le plan des mesures ne peut pas interdire directement toute nouvelle construction dans un secteur où les immissions sont excessives; il peut néanmoins prévoir une modification des plans d'affectation en vigueur, en vue de réduire, par exemple, la surface ou les capacités de certaines zones à bâtir. Il appartient alors aux autorités compétentes pour l'adoption et la révision des plans d'affectation de se prononcer et d'examiner à quelles conditions ces modifications peuvent intervenir, compte tenu des principes régissant l'aménagement du territoire - notamment du principe de la stabilité des plans (cf.
art. 21 al. 2 LAT
: les plans d'affectation font l'objet des adaptations nécessaires lorsque les circonstances se sont sensiblement modifiées; cf.
ATF 120 Ia 227
consid. 2,
ATF 119 Ib 480
consid. 5c,
ATF 114 Ia 32
consid. 6,
ATF 109 Ia 113
consid. 3). Avant sa révision éventuelle, le plan d'affectation déploie ses effets - pour autant que des mesures provisionnelles, comme une zone réservée (
art. 27 LAT
; RS 700) n'aient pas été prises - et les constructions conformes à la destination d'une zone doivent en principe être admises, du point de vue de la protection de l'air, si leurs émissions ne sont pas supérieures à la moyenne (
ATF 119 Ib 480
consid. 5d - le Tribunal fédéral a notamment considéré que ces conditions étaient remplies dans le cas d'une fabrique dotée de quinze places de stationnement [
ATF 118 Ib 26
] et d'un immeuble administratif pourvu d'un parking de cent trente-sept places [
ATF 119 Ib 480
]). En revanche, en autorisant la réalisation d'une nouvelle installation qui serait la source d'émissions importantes alors que le plan
BGE 120 Ib 436 S. 447
des mesures est encore en cours d'élaboration, l'autorité compétente modifierait de façon sensible les données à prendre en considération et le projet de plan des mesures devrait, le cas échéant, être revu pour tenir compte de l'augmentation des immissions due au nouveau projet; dans ces conditions-là, pour respecter les principes de la coordination et de l'égalité des charges, il faut en principe attendre que les mesures propres à prévenir les immissions excessives soient connues et arrêtées (
ATF 119 Ib 480
consid. 5e,
ATF 118 Ib 26
consid. 5f).
Le Tribunal fédéral a admis que l'on déroge à ce principe dans le domaine de la construction des routes nationales (cf.
ATF 118 Ib 206
consid. 11f, 117 Ib 425 consid. 5e). L'
art. 36bis al. 1 Cst.
charge en effet la Confédération d'assurer, par voie législative, l'établissement et l'utilisation d'un réseau de routes nationales et, conformément à l'art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les routes nationales (LRN; RS 725.11), l'Assemblée fédérale a fixé définitivement le tracé général et le type des routes nationales à construire (cf. arrêté fédéral sur le réseau des routes nationales; ARN, RS 725.113.11); il appartient aux cantons de construire et d'entretenir ces routes conformément aux dispositions arrêtées par la Confédération (
art. 36bis al. 2 Cst.
). Ce mandat constitutionnel spécial doit être pris en considération dans la pesée des intérêts lorsque l'application de la législation sur les routes nationales entre en conflit avec les prescriptions du droit fédéral de la protection de l'environnement, adopté sur la base de l'
art. 24septies Cst.
(
ATF 118 Ib 206
consid. 8a); cela peut justifier des solutions particulières, qui ne sauraient s'appliquer dans une procédure relative à la réalisation d'installations à destination purement commerciale.
dd) Les autorités cantonales ont décidé d'établir un plan des mesures pour l'agglomération lausannoise. Selon le droit vaudois, il appartient au Service cantonal de lutte contre les nuisances d'élaborer ce plan, qui doit ensuite être soumis à l'approbation du Conseil d'Etat (art. 14 du règlement cantonal d'application de la loi fédérale sur la protection de l'environnement [RALPE]); en principe, cette dernière décision aurait dû intervenir avant le 1er mars 1989 (cf.
art. 42 al. 3 et
art. 43 OPair
). Néanmoins, un projet de plan des mesures a été mis en consultation - postérieurement à la décision attaquée -, mais il appartient encore au Conseil d'Etat de se prononcer à ce sujet. On ne connaît donc pas de manière définitive les mesures propres à prévenir ou à éliminer les immissions excessives à Crissier et dans le reste de l'agglomération lausannoise. Il faut dès lors examiner si, même avec une réserve relative
BGE 120 Ib 436 S. 448
"aux conditions et restrictions que viendrait à poser le plan des mesures en élaboration", le plan partiel d'affectation litigieux pouvait être mis en vigueur à ce stade.
L'exigence de stabilité des plans d'affectation (cf. supra, consid. 2c/cc) n'entre pas en considération en l'espèce, car les autorités compétentes ont elles-mêmes considéré qu'à l'endroit litigieux, les circonstances s'étaient sensiblement modifiées depuis l'adoption du plan des zones de 1985 - en particulier, la décision attaquée retient que la zone industrielle s'est révélée trop vaste au regard des besoins des entreprises - et qu'une adaptation du régime en vigueur était justifiée. Le plan contesté maintient certes les terrains de l'intimée dans la zone à bâtir et il confirme que ce secteur est destiné aux activités économiques (au sens large); ce nouveau plan permet néanmoins la réalisation d'installations fréquentées quotidiennement par un très grand nombre de personnes (y compris le samedi et le soir, pour ce qui est des activités "socio-culturelles"), ce qui entraînerait, en conséquence, des nuisances sensiblement différentes de celles d'un établissement industriel au sens de l'art. 112 RCATC. Les autorités communales et cantonales n'ont pas choisi, en l'espèce, d'élaborer un plan d'affectation de détail ne remettant pas en cause la destination de la zone industrielle IA et se bornant à régler de façon plus précise certaines questions, comme l'implantation ou le volume des bâtiments; au contraire, elles ont modifié sur des points essentiels le régime d'affectation en vigueur.
Il est constant que l'exploitation d'un grand centre commercial, auquel s'ajoutent des locaux réservés à des "activités tertiaires et socio-culturelles", entraînerait une augmentation sensible du trafic motorisé dans les environs; disposant de 1'250 places de stationnement - selon les données retenues dans la décision attaquée -, ce centre pourrait accueillir chaque jour plusieurs milliers d'automobilistes. Les atteintes supplémentaires qui résulteraient de cette exploitation ont fait l'objet d'estimations chiffrées. Selon le rapport d'impact, l'augmentation des immissions de dioxyde d'azote (NO2) dans le "périmètre de référence" (cf. supra, consid. 2c/aa) serait, en proportion, d'environ quatre à cinq pour cent dans la situation actuelle, à savoir 2 μg/m3 en plus aux points spécialement exposés. Le dernier rapport produit par la société intimée (rapport technique du 28 avril 1994) retient pour sa part une augmentation de 3 μg/m3 dans le périmètre du plan litigieux, en prenant en considération un parking de 1'530 places (ce que l'art. 9 RPPA n'exclut pas, selon ce rapport). Que l'on retienne l'une ou l'autre de ces estimations, ces
BGE 120 Ib 436 S. 449
augmentations sont de toute manière sensibles, au regard notamment de l'objectif à atteindre par le biais des mesures de limitation des émissions (pour le NO2: 30 μg/m3 en moyenne annuelle); il n'est pas contestable que, de ce point de vue, un grand centre commercial provoque des atteintes notablement plus importantes que la moyenne des bâtiments commerciaux, administratifs ou industriels.
Par ailleurs, selon le droit fédéral, une installation telle que le centre commercial litigieux est considérée comme une "installation pouvant affecter sensiblement l'environnement", pour laquelle une étude de l'impact sur l'environnement doit être effectuée (
art. 9 al. 1 LPE
). En effet, les centres commerciaux d'une surface de vente supérieure à 5'000 m2 font partie des installations auxquelles s'appliquent ces exigences formelles spéciales (ch. 80.5 de l'annexe OEIE, par renvoi de l'
art. 1er OEIE
), de même d'ailleurs que les parcs de stationnement (terrain ou bâtiment) pour plus de 300 voitures (ch. 11.4 de l'annexe OEIE); dans ces cas, les atteintes à l'environnement sont causées principalement par le trafic motorisé lié à l'exploitation. Or, en l'espèce, les valeurs de seuil des ch. 11.4 et 80.5 de l'annexe OEIE sont l'une et l'autre largement dépassées; c'est là une raison supplémentaire de considérer que le projet contesté serait la source d'émissions manifestement supérieures à la moyenne. Autoriser sa réalisation en l'état pourrait dès lors compromettre l'établissement et la mise en oeuvre du plan des mesures (cf. supra, consid. 2c/cc).
d) Comme cela vient d'être exposé, l'adoption du plan partiel d'affectation équivaut à une modification du plan général d'affectation de la commune et cette procédure doit être distinguée de celle, ultérieure, de l'autorisation de construire. C'est pourquoi la décision attaquée comporte la réserve selon laquelle "toute construction ou aménagement dans le cadre du plan partiel d'affectation sera subordonné aux conditions et restrictions que viendrait à poser le plan des mesures en élaboration". A ce propos, le Conseil d'Etat a retenu qu'il n'était pas exclu que l'autorité qui se prononcera sur la demande de permis de construire ordonne des mesures de limitation complémentaire des émissions entraînant une réduction du nombre de places de stationnement ou de la surface de vente. Dans sa réponse au recours, le gouvernement cantonal soutient que, de cette manière, l'application des prescriptions sur la protection de l'air - et également sur la protection contre le bruit - sera assurée en tenant compte du principe d'économie de procédure.
aa) Lorsqu'un projet est soumis à une étude de l'impact sur l'environnement (EIE), les règles formelles spéciales du droit fédéral et du droit cantonal
BGE 120 Ib 436 S. 450
à ce sujet doivent permettre d'apprécier, de façon coordonnée, si les exigences de la protection de l'environnement sont respectées (
art. 9 al. 1 LPE
et 3 OEIE). Aux termes de l'
art. 5 al. 1 OEIE
, l'étude d'impact est effectuée par l'autorité qui, dans le cadre de la procédure d'autorisation ou d'approbation, est compétente pour décider de la réalisation de l'installation; pour un projet tel que le centre commercial litigieux, il appartient au canton de déterminer la "procédure décisive" dans laquelle doit s'effectuer cette étude (
art. 5 al. 2 et 3 OEIE
, ch. 11.4 et 80.5 de l'annexe OEIE). L'art. 5 al. 3 in fine OEIE dispose que "dans tous les cas où les cantons prévoient l'établissement d'un plan d'affectation spécial, c'est cette procédure qui est considérée comme procédure décisive, à condition qu'elle permette de procéder à une EIE exhaustive". Néanmoins, le droit fédéral admet aussi que le droit cantonal prévoie une "EIE par étapes", pour autant que chacune des procédures successives permette à l'autorité compétente d'obtenir toutes les informations dont elle a besoin pour pouvoir se prononcer au terme de la procédure en question (
art. 6 OEIE
). La procédure par étapes pourra notamment être appliquée lorsqu'un plan d'affectation spécial n'est pas suffisamment détaillé pour permettre une appréciation exhaustive d'un projet, mais qu'il règle néanmoins certaines questions déterminantes quant aux dimensions, à l'implantation ou à l'équipement de l'installation, lesquelles ne pourront en principe plus être revues dans la phase ultérieure de l'autorisation de construire (cf. YVES NICOLE, L'étude d'impact dans le système fédéraliste suisse, thèse Lausanne 1992, p. 170; ROBERT WOLF, Zum Verhältnis von UVP und Nutzungsplanung, URP/DEP 1992 p. 146 ss).
Le Conseil d'Etat du canton de Vaud a édicté un règlement d'application de l'ordonnance fédérale relative à l'étude de l'impact sur l'environnement (REIE - en vigueur depuis le 1er mai 1990). Selon le ch. 80.5 de l'annexe à ce règlement, la procédure décisive - au sens de l'
art. 5 OEIE
- pour la réalisation de centres commerciaux d'une surface de vente supérieure à 5'000 m2 est, en première étape, la procédure d'adoption d'un plan de quartier ou d'un plan partiel d'affectation; l'étude d'impact se limite alors "aux éléments déterminants pour la procédure d'adoption et d'approbation du plan" (art. 3 al. 2 REIE). Ensuite, en deuxième étape, la procédure décisive est celle de l'autorisation cantonale spéciale liée au permis de construire (art. 120 ss LATC; le ch. 80.5 annexe REIE réserve toutefois le cas d'une étude d'impact exhaustive en première étape, rendant superflue la seconde étape). De façon plus générale, l'art. 3 al. 1 REIE dispose que
BGE 120 Ib 436 S. 451
"l'EIE est mise en oeuvre dès l'élaboration du plan [partiel d'affectation] s'il comporte des mesures détaillées applicables à un projet dont il est possible de définir l'ampleur et la nature de l'impact sur l'environnement". Ainsi, même si la procédure décisive pour la réalisation de parcs de stationnement de plus de 300 places est en principe la procédure de l'autorisation cantonale selon les art. 120 ss LATC (ch. 11.4 annexe REIE), le droit vaudois n'exclut pas que, pour une telle installation, l'étude d'impact s'effectue déjà au stade de l'établissement du plan d'affectation spécial; en l'espèce, cette solution s'imposait en raison du lien étroit entre le centre commercial et son parking.
Cela étant, l'exigence de l'établissement préalable d'un plan partiel d'affectation - ou plan de quartier - en vue de la réalisation du centre commercial litigieux n'est pas fondée directement sur le règlement précité (cf. ch. 80.5 annexe REIE); il s'agit d'une prescription du droit cantonal de l'aménagement du territoire, applicable à tous les centres commerciaux dont la surface de vente excède deux mille mètres carrés (les dispositions du plan spécial devant prévoir que "le propriétaire assum[e] la totalité des frais des équipements publics et privés nécessités par la construction ainsi que par l'entretien de ces équipements" -
art. 47 let
. m LATC; la réglementation communale de Crissier connaît une disposition analogue - art. 34bis RCATC). Il est nécessaire qu'un tel plan partiel d'affectation soit assez détaillé, dès lors qu'en vertu du droit cantonal, une étude d'impact doit être effectuée à ce stade et que les incidences du projet sur les installations d'équipement - général et de raccordement - doivent aussi être examinées.
bb) La procédure d'adoption et d'approbation du plan partiel d'affectation "Pra Machera" est une procédure décisive au sens de l'
art. 5 OEIE
(cf. art. 3 al. 2 REIE). Pour la première étape de l'étude d'impact, la décision communale d'adoption du plan, prise le 22 avril 1991, est donc une décision finale (
art. 17 OEIE
, art. 13 et 16 al. 3 REIE), qui a été approuvée et complétée par le gouvernement cantonal (cf. art. 61 LATC). Comme ces autorités doivent déterminer, à ce stade, si le projet répond aux prescriptions fédérales sur la protection de l'environnement (cf.
art. 3 al. 1 OEIE
), les dispositions relatives à la destination des locaux, aux surfaces réservées aux diverses activités (commerces, cinémas, bureaux, etc.; cf. art. 2 let. a, b, c, h RPPA) ainsi qu'au nombre d'emplacements de stationnement, doivent nécessairement être assez précises; c'est en fonction de ces données que le type et le volume du trafic engendré par
BGE 120 Ib 436 S. 452
l'exploitation pourront être estimés et que les atteintes à l'environnement pourront être évaluées.
Le plan partiel d'affectation litigieux et son règlement limitent de façon claire les superficies du "commerce de grande surface" (12'000 m2 pour la vente; art. 2 let. a RPPA), des bureaux et établissements publics (5'500 m2; art. 2 let. b RPPA) ainsi que du garden-centre (1'000 m2 pour la vente;
art. 2 let
. c RPPA); pour le cas particulier du sous-périmètre constitué par la parcelle 781, le règlement contient également des normes sur la densité des constructions (art. 12 RPPA). En outre, un nombre minimum de places de stationnement, proportionnel à la surface des commerces et bureaux, est imposé (art. 9 RPPA). Sur ces points décisifs pour l'application des prescriptions fédérales sur la protection de l'air, le plan partiel d'affectation détermine déjà en grande partie, en raison de son caractère détaillé, le contenu d'une éventuelle autorisation ultérieure; du reste, à ce stade-là, l'autorité compétente ne saurait en principe réexaminer et remettre en cause les dispositions d'un plan d'affectation en vigueur (
ATF 119 Ib 480
consid. 5c, 116 Ia 207 consid. 3b,
ATF 115 Ib 335
consid. 4c). Dès lors, les conditions et restrictions posées par le plan des mesures - qui ont été réservées par la décision attaquée - doivent déjà être prises en considération au moment de l'établissement du plan partiel d'affectation. En outre, la procédure d'adoption d'un plan d'affectation se prête mieux, de façon générale, à la mise en oeuvre coordonnée des mesures préventives et complémentaires de limitation des émissions (cf.
ATF 119 Ib 480
consid. 7a,
ATF 116 Ib 265
consid. 4c); en effet, les autorités de planification communales et cantonales qui se prononcent sur une modification d'un plan d'affectation peuvent effectuer une pesée globale des intérêts en présence et prendre en considération l'ensemble des prescriptions relatives à l'utilisation du sol, en particulier les règles sur la protection de l'environnement (cf.
art. 3 al. 3 let. b LAT
,
art. 2 al. 1 let
. d de l'ordonnance sur l'aménagement du territoire [OAT; RS 700.1]; cf. ATF
ATF 118 Ia 151
consid. 4b et les arrêts cités). C'est pourquoi il ne se justifiait pas, en l'espèce, de renvoyer à une procédure subséquente l'application des dispositions fédérales sur la protection de l'air; le Conseil d'Etat n'était donc pas fondé à approuver le plan partiel d'affectation litigieux avant l'adoption du plan des mesures de l'agglomération lausannoise (cf. arrêt non publié du 20 janvier 1993 reproduit in URP/DEP 1993 p. 169 consid. 4d). Le recours de droit administratif doit être admis pour ce motif.
BGE 120 Ib 436 S. 453
cc) Le 29 avril 1994, le service cantonal de lutte contre les nuisances a informé la société intimée qu'il pouvait "considérer que la coordination du projet de plan de quartier "Pra Machera" avec le plan des mesures de l'agglomération lausannoise [était] réalisée et que le projet [pouvait] être inscrit dans ce plan des mesures sans risque de le compromettre". Cette appréciation est toutefois fondée sur un projet de plan des mesures qui peut encore être modifié après la consultation des intéressés; le Conseil d'Etat, compétent pour approuver le plan des mesures (art. 14 RALPE; cf. supra, consid. 2c/dd), ne s'est pas encore prononcé à ce propos. Dans ces circonstances, le Tribunal fédéral ne peut pas statuer lui-même sur le fond; l'affaire doit donc être renvoyée aux autorités cantonales (
art. 114 al. 2 OJ
).
3.
a) Après avoir arrêté le plan des mesures de l'agglomération lausannoise, le Conseil d'Etat sera le cas échéant amené, dans sa nouvelle décision sur le plan partiel d'affectation litigieux, à exiger une limitation plus sévère des émissions (
art. 11 al. 3 LPE
). Cela étant, les dispositions essentielles pour la limitation préventive des émissions (
art. 11 al. 2 LPE
) doivent de toute manière être prévues au stade du plan partiel d'affectation. A cet égard, il ne suffit pas de garantir le respect des valeurs limites d'émission en ce qui concerne les effluents gazeux des bâtiments (chauffage, véhicules dans les garages); il faut aussi adopter des prescriptions permettant de réduire les nuisances provoquées par le trafic automobile sur les voies d'accès (cf. supra, consid. 2a/bb). Comme la décision attaquée le retient, il est possible de fixer une limite maximale pour la surface de vente d'un centre commercial, ou d'indiquer un nombre de places de stationnement à ne pas dépasser. Il s'agit là de règles en matière de construction, d'équipement, de trafic ou d'exploitation, qui, conformément à l'art. 12 al. 1 let. b et c LPE, peuvent être appliquées en vue de limiter les émissions d'une installation (cf.
art. 33 al. 1 OPair
;
ATF 119 Ib 480
consid. 7a-b); le droit cantonal de l'aménagement du territoire prévoit du reste la possibilité d'introduire de telles dispositions dans un plan partiel d'affectation (
art. 47 let
. c, g, i et j LATC) ou dans un plan de quartier (art. 64 LATC).
b) La décision attaquée indique, en se fondant sur les données du rapport d'impact, que le parking projeté comprendrait environ 1'250 places. Or l'application de l'art. 9 RPPA - qui prévoit un nombre d'emplacements minimum proportionnel à la surface des différents locaux - permettrait, selon le dernier rapport technique produit par la société intimée (rapport technique du 28 avril 1994), d'aménager au moins 1'530 places de
BGE 120 Ib 436 S. 454
stationnement (1'182 places en relation avec les commerces et le garden-centre [cf. art. 2 let. a, b1 et c RPPA] et 346 places supplémentaires en cas d'extension du centre commercial sur la parcelle 781 [cf.
art. 2 let
. h RPPA]; ce calcul semble en outre ne pas tenir compte de la centaine de places exigées au surplus pour les utilisateurs des bureaux et les visiteurs [cf.
art. 2 let
. b2 et art. 9 RPPA]). Une réglementation qui se borne à imposer un nombre minimum de places de stationnement - très élevé en l'occurrence - sans fixer un nombre maximum, ne permet en principe pas à l'autorité compétente d'ordonner, sur cette base, des mesures de limitation des émissions provoquées par le trafic automobile (cf. ROBERT WOLF, Führt übermässige Luftverschmutzung zu Baubeschränkungen und Auszonungen?, URP/DEP 1991 p. 76). En l'espèce, il n'est pas exclu que le nombre de places de stationnement puisse être réduit sans que soit mise en péril la rentabilité de l'exploitation (c'est un critère à prendre en considération dans l'examen des mesures de limitation préventive des émissions; en revanche, les mesures de limitation plus sévère, au sens de l'
art. 11 al. 3 LPE
, n'ont pas nécessairement à être économiquement supportables); du reste, dans la procédure cantonale de recours, la société intimée a proposé elle-même de modifier l'art. 9 RPPA afin de diminuer la capacité du parking et de la ramener à 1'000 places pour les clients des commerces. Le plan partiel d'affectation devrait être réexaminé ou complété à ce propos.
c) La décision attaquée évoque par ailleurs une éventuelle réduction de la surface de vente du centre commercial litigieux (devant normalement entraîner une diminution de la fréquentation initialement prévue), comme corollaire d'une réduction du nombre des places de stationnement. En effet, cette dernière mesure pourrait n'avoir que peu d'effets pour la limitation des émissions si le nombre des mouvements de véhicules demeurait constant, notamment dans l'hypothèse où d'autres possibilités de stationner seraient offertes à proximité. L'organisation d'une desserte efficace par les transports publics permet aussi de diminuer le volume du trafic privé et, partant, les émissions d'oxydes d'azote; cette question est étroitement liée à celle de la taille des parkings d'une installation (cf. WOLF, op.cit., p. 95). Ces éléments doivent être examinés dans la procédure d'établissement d'un plan partiel d'affectation tel que le plan contesté.
En vertu du principe général de l'
art. 3 al. 3 let. a LAT
, les autorités chargées de l'aménagement du territoire doivent veiller à répartir
BGE 120 Ib 436 S. 455
judicieusement les lieux d'habitation et les lieux de travail, et à les doter d'un réseau de transports suffisant (cette notion inclut les transports publics - cf. DFJP/OFAT, Etude relative à la loi fédérale sur l'aménagement du territoire, Berne 1981, n. 44 ad art. 3; cf. aussi le texte allemand de l'
art. 3 al. 3 let. a LAT
: "das öffentliche Verkehrsnetz"). A ce propos, le plan directeur cantonal du canton de Vaud - instrument qui peut notamment définir "l'état et le développement souhaité des transports" (
art. 6 al. 3 let. b LAT
) - énonce l'objectif suivant, à la rubrique "protection de l'air": "diminuer les nuisances en limitant les déplacements par des mesures d'aménagement et d'organisation des transports" (objectif 2.3.c., adopté par le Grand Conseil le 20 mai 1987). Les plans d'affectation communaux doivent tenir compte des principes d'aménagement du territoire de la loi fédérale ainsi que des objectifs du plan directeur cantonal (cf.
ATF 119 Ia 411
consid. 2b,
ATF 117 Ia 302
consid. 4b, 434 consid. 3d; cf. art. 43 al. 2 LATC). De toute manière, pour un projet de l'importance du projet litigieux, les autorités doivent prendre en considération les besoins, les conditions d'équipement et les effets de l'exploitation dans l'ensemble de la région concernée, et non seulement au niveau local (cf.
ATF 117 Ia 430
consid. 4b).
Le préavis municipal (projet de décision finale pour la première étape de l'étude d'impact - cf. art. 16 al. 3 REIE) mentionnait la possibilité d'assurer "une desserte bus", mais il n'était pas prévu de rendre un tel équipement impératif en insérant une clause à cet effet dans le plan partiel d'affectation. La proposition de l'exécutif a été amendée par le conseil communal, qui s'est prononcé pour un raccordement efficace du centre commercial aux transports en commun (amendement no 2, lequel n'a cependant pas été adopté sous la forme d'une disposition du règlement du plan partiel d'affectation). Dans la décision attaquée, l'autorité cantonale n'a pas examiné la portée de cet amendement; elle n'a décrit ni l'état du réseau de transports publics existant, ni les conditions d'un éventuel raccordement. Le rapport d'impact ne contenait du reste aucune indication à ce propos, alors que la desserte par les transports publics aurait pu être considérée comme une mesure permettant de réduire encore davantage les nuisances, au sens de l'
art. 9 al. 2 let
. d LPE (les mesures dont la réalisation ne dépend pas directement du propriétaire de l'installation peuvent aussi être visées par cette disposition; cf. NICOLE, op.cit., p. 230). Or, si l'expérience montre qu'actuellement la plupart des clients des grands magasins situés en périphérie des villes s'y rendent avec leur véhicule privé, il n'est pas d'emblée exclu qu'une partie de ces
BGE 120 Ib 436 S. 456
clients utilisent les transports publics, pour autant que l'offre dans ce domaine soit adaptée aux besoins. En outre, le plan partiel d'affectation litigieux n'est pas uniquement destiné à la construction d'un magasin de grande surface (centre commercial au sens étroit), mais il prévoit aussi la réalisation d'établissements publics et socio-culturels (cinémas, discothèques, restaurants) ainsi que de bureaux (cf. art. 2 let. b RPPA); une desserte par les transports publics peut, dans ces conditions, paraître d'autant plus justifiée. Sur ce point, un développement des infrastructures existantes peut contribuer à une limitation des émissions provoquées par l'exploitation du centre commercial, conformément à ce qu'exige l'
art. 11 LPE
; il importe peu que ce genre de mesures ne soient pas mentionnées à l'
art. 12 al. 1 LPE
, car les conditions d'équipement au sens large (routes, transports publics, etc.) doivent de toute manière être prises en considération par les autorités qui modifient de façon sensible le plan d'affectation d'une commune en vue de la réalisation d'un projet concret.


header:
Urteilskopf
99 V 34
10. Extraitde l'arrêt du 31 janvier 1973 dans la cause Tardit contre Caisse de compensation du canton de Berne et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Sprachheilstunden. die der Behandlung der Dyslexie eines Volljährigen dienen, sind weder Eingliederungsmassnahmen beruflicher Art (z.B.
Art. 17 IVG
) noch medizinische Massnahmen (
Art. 12 IVG
).

text:
Erwägungen
ab Seite 35
BGE 99 V 34 S. 35
Considérant en droit:
1.
Aux termes de l'art. 8 al. 1 LAI, les assurés invalides ou menacés d'une invalidité imminente ont droit aux mesures de réadaptation qui sont nécessaires et de nature à rétablir leur capacité de gain, à l'améliorer, à la sauvegarder ou à en favoriser l'usage. Ce droit est déterminé en fonction de toute la durée d'activité probable. Toutefois, la jurisprudence a précisé que l'assurance-invalidité n'est tenue d'accorder des mesures de réadaptation que s'il existe une proportion raisonnable entre les frais de ces mesures et le résultat économique qu'on peut en attendre (RCC 1970 p. 223).
Les mesures de réadaptation à la charge de l'assuranceinvalidité sont énumérées de manière exhaustive à l'art. 8 al. 3 LAI. Parmi elles figurent, sous lettre b, des mesures d'ordre professionnel (dont le reclassement) et, sous lettre a, des mesures médicales.
2.
Aux termes de l'art. 17 LAI:
"L'assuré a droit au reclassement dans une nouvelle profession si son invalidité rend nécessaire le reclassement et si sa capacité de gain peut ainsi, selon toute vraisemblance, être sauvegardée ou améliorée de manière notable.
La rééducation dans la même profession est assimilée au reclassement."
Par reclassement, la jurisprudence entend, en principe, la somme des mesures de réadaptation de nature professionnelle qui sont nécessaires et adéquates pour procurer à l'assuré une possibilité de gain équivalant à peu près à celle que lui offrait son ancienne activité (ATFA 1965 p. 42 et RCC 1965 p. 421, ATFA 1967 p. 108 et RCC 1967 p. 443, ATFA 1968 p. 50 consid. 2 b et RCC 1968 p. 317).
La rééducation dans la même profession, que la loi assimile au reclassement, comprend donc un ensemble de mesures de réadaptation de nature professionnelle, nécessaires et adéquates pour procurer à l'assuré - dans l'activité qui est déjà la sienne - une possibilité de gain équivalant à peu près à celle dont il disposerait s'il n'était pas invalide.
Le recourant, né en 1936, demande à être rééduqué dans l'activité qu'il exerce, soit celle de manoeuvre dans l'industrie, au moyen de leçons d'orthophonie, destinées à traiter la grave dyslexie qui l'empêche de lire et d'écrire. Ces leçons d'orthophonie,
BGE 99 V 34 S. 36
prescrites par le médecin et données par un spécialiste des troubles du langage oral et écrit, ne sont pas des mesures de nature professionnelle. La nature en est bien plutôt médicale. On ne saurait donc les octroyer en vertu de l'art. 17 LAI.
3.
Bien que le Dr I., du Service médico-psychologique de X., déclare d'origine congénitale les troubles dyslexiques dont souffre le recourant, ce dernier n'a pas droit aux prestations prévues par l'art. 13 LAI, parce qu'il est majeur et qu'au surplus ce genre d'affection n'est pas prévu dans l'ordonnance concernant les infirmités congénitales.
Reste à savoir si le traitement ambulatoire prescrit par le Dr I., sous la forme de leçons d'orthophonie, répond aux exigences de l'art. 12 al. 1 LAI, qui s'exprime comme il suit:
"L'assuré a droit aux mesures médicales qui n'ont pas pour objet le traitement de l'affection comme telle, mais sont directement nécessaires à la réadaptation professionnelle et sont de nature à améliorer de façon durable et importante la capacité de gain ou à la préserver d'une diminution notable."
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, le "traitement de l'affection comme telle" est une notionjuridique, comprenant tout acte médical aussi longtemps qu'il subsiste un état pathologique labile. Ce n'est que si l'état du patient est stabilisé, au moins relativement, que l'acte peut constituer une mesure de réadaptation, à la charge de l'assurance-invalidité. A cet égard, un état morbide est stationnaire et non stabilisé quand l'évolution de l'affection marque un temps d'arrêt, mais qu'elle n'en continuera pas moins ultérieurement, ou qu'elle est stoppée par l'effet de l'administration permanente de médicaments (RCC 1972 p. 231 consid. 3).
Or, suivant l'Office fédéral des assurances sociales, la plupart des écoles scientifiques considèrent la dyslexie comme un trouble de l'association dans le système nerveux central, donc un trouble fonctionnel qui, de par sa nature, ne peutjamais être stable mais, dans le meilleur des cas, stationnaire. Selon l'Office fédéral des assurances sociales encore, une minorité d'écoles de psychologie expliquent la dyslexie par l'absence - non prouvée anatomiquement - des voies d'association; pourtant, comme cette absence supposée est en général compensable chez les jeunes par des exercices de langage, il faut bien admettre l'existence d'un trouble fonctionnel, qui éventuellement ne serait pas seul en cause. Si l'exposé de l'Office fédéral des assurances sociales est
BGE 99 V 34 S. 37
exact, ce dont il n'y a pas lieu de douter, le juge doit se rallier à l'opinion médicale communément reçue et constater que la dyslexie reste toujours une affection labile et que, partant, les leçons d'orthophonie tendent à soigner l'affection comme telle.
La première condition de l'art. 12 al. 1 LAI n'est ainsi pas réalisée en l'espèce, ce qui entraîne le rejet du recours. Peut donc demeurer indécise la question de savoir si les leçons d'orthophonie en cause sont, avec un degré suffisant de certitude, de nature à améliorer de façon durable la capacité de gain du recourant ou à la préserver d'une diminution notable. On en peut douter car, d'une part, le traitement est entrepris fort tard (le recourant est dans sa 37e année) et, d'autre part, ce dernier est déjà intégré de manière presque normale dans la vie professionnelle. On ne saurait cependant étendre aux assurés qui ne savent ni lire ni écrire, comme semble le faire l'Office fédéral des assurances sociales, l'affirmation du Tribunal fédéral des assurances que, dans de nombreuses professions, les troubles de la parole n'ont pas d'influence sur la capacité de gain. Le tribunal se référait alors à certains défauts du langage parlé (ATFA 1962 p. 209 et RCC 1963 p. 69), tandis que l'analphabétisme restreint sensiblement le choix d'une profession.


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Urteilskopf
83 IV 132
34. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 4. Oktober 1957 i.S. Beeler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden.

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1StGB.
Wegen untauglichen Versuchs ist auch strafbar, wer ein Verbrechen oder Vergehen mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Gegenstand auszuführen versucht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 132
BGE 83 IV 132 S. 132
A.-
Im Sommer 1954 kam es einige Male zwischen Karl Beeler und Frau Hildegard Gander zum Geschlechtsverkehr. Im August 1954 gab Frau Gander ihrer Befürchtung Ausdruck, schwanger zu sein, worauf Beeler eines Nachts mit einer Flasche bei ihr erschien und sie aufforderte, deren Inhalt einzunehmen, um die Frucht abzutreiben. Frau Gander kam der Aufforderung nach. Am folgenden Morgen stellte sich bei ihr eine so starke Blutung ein, dass ein Arzt beigezogen werden musste.
B.-
Am 10. Januar 1957 verurteilte das Kreisgericht Churwalden Frau Gander wegen untauglichen Versuchs der Abtreibung durch die Schwangere zu acht Tagen Gefängnis. Beeler bestrafte es wegen Anstiftung zu untauglichem Abtreibungsversuch mit acht Tagen Gefängnis als Zusatz zu der vom Kreisgericht Chur am 16. September 1954 wegen Widerhandlung gegen das MFG, Störung des öffentlichen Verkehrs und fahrlässiger Körperverletzung ausgefällten Freiheitsstrafe von dreissig Tagen Gefängnis. Beiden Angeklagten wurde der bedingte Strafvollzug gewährt.
Eine von Beeler erhobene Beschwerde wies der Kantonsgerichtsausschuss
BGE 83 IV 132 S. 133
von Graubünden am 21. Februar 1957 als unbegründet ab.
C.-
Beeler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichtsausschusses sei aufzuheben und die Sache zu seiner Freisprechung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
.....
2.
Davon ausgehend, dass Frau Gander zur Zeit der Tat nicht schwanger gewesen sei und die Tauglichkeit der von ihr auf Veranlassung Beelers eingenommenen Flüssigkeit als Abtreibungsmittel nicht sicher feststehe, gelangte die Vorinstanz zur Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Anstiftung zu untauglichem Versuch der Abtreibung durch die Schwangere. Inwiefern darin eine Verletzung von Bundesrecht liegen sollte, ist nicht ersichtlich. Dass auch die Nichtschwangere, die auf Abtreibung gerichtete Handlungen vornimmt, wegen untauglichen Versuches nach Art. 118 in Verbindung mit
Art. 23 StGB
strafbar ist, bestreitet der Beschwerdeführer nicht. Er macht jedoch geltend, strafbar sei ein untauglicher Versuch nur, wenn das Verbrechen oder Vergehen mit untauglichen Mitteln an einem tauglichen Gegenstand oder mit tauglichen Mitteln an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht werde, nicht aber, wenn Mittel und Gegenstand untauglich seien. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Zwar nennt
Art. 23 Abs. 1 StGB
als Voraussetzung für die Strafmilderung nach freiem richterlichen Ermessen die Untauglichkeit des Mittels "oder" die Untauglichkeit des Tatgegenstandes. Damit wird indessen nicht mehr gesagt, als dass der Richter von der ihm eingeräumten Befugnis schon Gebrauch machen kann, wenn bloss eine der genannten Voraussetzungen gegeben ist. Dass die Strafbarkeit überhaupt entfalle, wenn die Tat, wie hier, mit einem untauglichen Mittel und an einem untauglichen Objekt auszuführen versucht wird, ist der genannten Bestimmung
BGE 83 IV 132 S. 134
auch bei sinngemässer Auslegung nicht zu entnehmen. Nur wenn der Täter aus Unverstand handelt, kann der Richter von einer Bestrafung absehen (
Art. 23 Abs. 2 StGB
). Dass die Vorinstanz nach dieser Vorschrift hätte verfahren müssen, wird in der Beschwerde nicht geltend gemacht.