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Urteilskopf
112 II 104
20. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 14. August 1986 i.S. M. (Berufung)

regeste:
Regeste
Art. 397d ZGB
,
Art. 44 lit. f OG
; fürsorgerische Freiheitsentziehung.
Der richterlichen Beurteilung sind nur die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahmen zugänglich, nicht aber behördliche Entscheide, die eine solche Massnahme aufheben.

text:
Sachverhalt
ab Seite 104
BGE 112 II 104 S. 104
Die 1960 geborene, auf eigenes Begehren bevormundete Silvia T. war gestützt auf die Bestimmungen über die fürsorgerische Freiheitsentziehung in eine psychiatrische Klinik eingewiesen worden.
Auf Empfehlung der behandelnden Ärzte und entgegen dem Antrag des Vormundes hiess der Vormundschaftsrat des Kantons Basel-Stadt am 15. Januar 1986 ein Entlassungsgesuch der Silvia T. gut und hob den seinerzeitigen Einweisungsentscheid auf. Hiegegen rekurrierte der Vormund M. an das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt als Verwaltungsgericht, welches auf den Rekurs nicht eintrat.
Der Vormund M. erhob gegen diesen Entscheid des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt Berufung an das Bundesgericht.
BGE 112 II 104 S. 105
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 397d ZGB
kann die betroffene oder eine ihr nahestehende Person "gegen den Entscheid" innert zehn Tagen nach der Mitteilung schriftlich den Richter anrufen.
a) Die Vorinstanz ist zur Auffassung gelangt, dass die hier vorgesehene gerichtliche Beurteilung auf die Freiheit entziehende Massnahmen beschränkt sei und nicht in Anspruch genommen werden könne für Entscheide, welche die früher entzogene Freiheit wiederherstellen. Die rechtsstaatliche Garantie der gerichtlichen Überprüfung sei nämlich durch den Beitritt der Schweiz zur Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101) notwendig geworden und könne sich daher - entsprechend dem Sinn von
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
- nur auf die Freiheit entziehende Massnahmen, nicht aber auf deren Aufhebung erstrecken. Das folge auch aus der Systematik des Gesetzes einerseits, weil
Art. 397d Abs. 1 ZGB
Rechtsschutz bezüglich der Art. 397a bis 397c ZGB gewähre, die durchweg von der Freiheitsentziehung handeln, anderseits weil
Art. 397d Abs. 2 ZGB
das Recht auf richterliche Beurteilung ausdrücklich für die Abweisung eines Entlassungsgesuches einräume und damit ebenfalls erkennen lasse, dass der Gesetzgeber nur die Freiheit entziehende Massnahmen ins Auge gefasst habe. Schliesslich weisen nach den Ausführungen des Appellationsgerichts auch die Gesetzesmaterialien, insbesondere die in der Botschaft des Bundesrates genannten Fälle (BBl 1977 III, S. 36 f.), darauf hin, dass der Anspruch auf gerichtliche Beurteilung bloss bei der Freiheitsentziehung, nicht aber bei der Aufhebung einer die Freiheit entziehenden Massnahme bestehe.
b) Gegen diese triftige Begründung des Appellationsgerichts vermögen die Argumente des Berufungsklägers nicht aufzukommen. Die Vorschriften über die fürsorgerische Freiheitsentziehung, vor allem auch
Art. 397d Abs. 1 ZGB
, gelten in gleicher Weise für nicht bevormundete Personen wie für solche, die unter Vormundschaft stehen (vgl.
Art. 397a Abs. 1 ZGB
; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, § 8 N. 12). Daher kann der Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Entscheides nicht davon abhängen, ob der Betroffene bevormundet ist oder nicht, und lässt sich der Geltungsbereich von
Art. 397d ZGB
nicht durch Überlegungen begründen, die ausschliesslich dem Vormundschaftsrecht entstammen. Das gilt unbeschadet der Tatsache, dass
BGE 112 II 104 S. 106
die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des Vormundschaftsrechts aufgefasst werden kann (SCHNYDER, Die fürsorgerische Freiheitsentziehung als Teil des schweizerischen Vormundschaftsrechtes, ZVW 35/1980, S. 121 ff.).
Entgegen der Auffassung des Berufungsklägers liegt bezüglich
Art. 397d ZGB
keine (echte) Lücke in dem Sinne vor, dass das Gesetz eine Frage nicht beantwortet, die sich bei dessen Anwendung unvermeidlicherweise stellt (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 251, 274 zu
Art. 1 ZGB
; HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92, 94). Die historisch-teleologische und systematische Auslegung durch das Appellationsgericht hat ergeben, dass der Gesetzgeber bewusst nur jene Entscheide der richterlichen Beurteilung zugänglich machen wollte, die eine die Freiheit entziehende oder beschränkende Massnahme zum Gegenstand haben. Gegenüber behördlichen Entscheiden, die eine solche Massnahme wiederaufheben, bedarf der Betroffene dieses rechtsstaatlichen Schutzes nicht. Der Gesetzgeber hat somit die sich stellende Frage beantwortet, allerdings negativ (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 255 zu
Art. 1 ZGB
; HÄFELIN, a.a.O., S. 116).
c) Entzieht sich eine Verfügung, welche die Aufhebung einer Massnahme der fürsorgerischen Freiheitsentziehung anordnet, der Überprüfung durch den Richter, so lässt sich ein diesbezüglicher Rechtsmittelentscheid der kantonalen Instanz auch nicht mit Berufung an das Bundesgericht weiterziehen. Der Rechtsschutz, den
Art. 44 lit. f OG
gewährt, kann nicht weitergehen als die rechtsstaatliche Garantie des
Art. 397d ZGB
.


canton: CH

region: Federation

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104 V 61
12. Auszug aus dem Urteil vom 7. Juni 1978 i.S. Klaentschi gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Herabsetzung oder Erlass von Beiträgen (
Art. 11 AHVG
). Zeitlich massgebender Sachverhalt und Berücksichtigung neuer Tatsachen im Verfahren vor dem Eidgenössischen Versicherungsgericht (Präzisierung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 61
BGE 104 V 61 S. 61
Aus den Erwägungen:
1.
a) Ist einem obligatorisch Versicherten die Bezahlung der Beiträge aus selbständiger Erwerbstätigkeit nicht zuzumuten, so können seine Beiträge auf begründetes Gesuch hin für bestimmte oder unbestimmte Zeit angemessen herabgesetzt werden (
Art. 11 Abs. 1 AHVG
). Die Voraussetzung der Unzumutbarkeit ist erfüllt, wenn der Beitragspflichtige bei Bezahlung des vollen Beitrags seinen und seiner Familie Notbedarf nicht befriedigen könnte (
BGE 98 V 252
). Ob eine Notlage besteht, ist auf Grund der gesamten wirtschaftlichen Verhältnisse und nicht allein anhand des Erwerbseinkommens zu beurteilen (EVGE 1952 S. 198, ZAK 1950 S. 208).
b) Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 99 V 102
mit Hinweisen) beurteilt der Sozialversicherungsrichter die Gesetzmässigkeit der angefochtenen Verfügungen in der Regel nach dem Sachverhalt, der zur Zeit des Verfügungserlasses gegeben war. Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung sein. Für die richterliche Kontrolle von Verfügungen über Erlass oder Herabsetzung von Forderungen des Versicherungsträgers sind indessen die folgenden Grundsätze wegleitend: Da der ganze oder partielle Erlass solcher Forderungen eine wirtschaftliche Notlage des Schuldners voraussetzt (
Art. 11
BGE 104 V 61 S. 62
AHVG
), muss der endgültige Erlass- bzw. Herabsetzungsentscheid - unter Vorbehalt von Fällen missbräuchlicher Verzögerung - auf die ökonomischen Verhältnisse des Schuldners abstellen, die im Zeitpunkt gegeben sind, da er bezahlen sollte. Damit ist zugleich gesagt, dass weder weit zurückliegende noch durchschnittliche wirtschaftliche Verhältnisse entscheidend sein können. Dennoch ist der im Erlass- bzw. Herabsetzungsprozess erstmals angerufene Richter nicht verpflichtet, direkt und abschliessend zu überprüfen, ob und allenfalls wie weit sich die wirtschaftliche Lage des Schuldners seit Eröffnung der angefochtenen Verfügung über das Erlass- oder Herabsetzungsgesuch verändert hat. Der erstinstanzliche Richter kann sich gegebenenfalls auf die Feststellung beschränken, dass die Verwaltungsverfügung zur Zeit ihrer Eröffnung richtig war, und es der Partei, welche eine seitherige Veränderung des massgeblichen Sachverhaltes behauptet, überlassen, eine neue Verfügung zu provozieren. Dem erstinstanzlichen Richter ist aber auch nicht verwehrt, unter Umständen - aus prozessökonomischen Gründen - nach Gewährung des rechtlichen Gehörs seinem Entscheid den neuen Sachverhalt zugrunde zu legen, wie er dies übrigens - wenn auch nur ausnahmsweise - auf anderen Gebieten des Sozialversicherungsrechts tut (
BGE 103 V 53
Erw. 1 mit Hinweisen).
Diese Regeln können jedoch nicht in gleicher Weise auch für das letztinstanzliche Verfahren gelten. Da ein Erlass- bzw. Herabsetzungsprozess nicht die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen betrifft (zum Erlass der Rückerstattung unrechtmässig bezogener Leistungen vgl.
BGE 98 V 275
Erw. 2 in fine), hat das Eidg. Versicherungsgericht lediglich zu prüfen, ob die Vorinstanz Bundesrecht verletzt hat, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie
Art. 105 Abs. 2 OG
). Daraus folgt, dass das Eidg. Versicherungsgericht grundsätzlich an den von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalt gebunden ist und dass es ihm insoweit verwehrt ist, allfällige neue Tatsachen zu berücksichtigen, die erst nach Abschluss der von der Vorinstanz erfassten Zeitperiode (d.h. nach Erlass der Kassenverfügung bzw. nach Erlass des vorinstanzlichen Entscheids) eingetreten
BGE 104 V 61 S. 63
sind. Aus prozessökonomischen Gründen rechtfertigt es sich jedoch, ausnahmsweise auch neue, nach dem erwähnten Zeitpunkt eingetretene Tatsachen zu berücksichtigen, sofern diese offensichtlich klar bewiesen sind. Die eingeschränkte Überprüfungsbefugnis steht einem solchen Vorgehen nicht entgegen (vgl. in diesem Zusammenhang
BGE 98 Ib 512
). In diesem Sinne ist die in
BGE 103 V 53
Erw. 1 erwähnte Rechtsprechung zu präzisieren.
2.
Im vorliegenden Fall stellte der vorinstanzliche Richter auf den Sachverhalt ab, der im Zeitpunkt der Kassenverfügung (22. Februar 1977) gegeben war. Dies ist nach dem zuvor Gesagten nicht zu beanstanden. Auch der letztinstanzliche Richter hat von den Verhältnissen im genannten Zeitpunkt auszugehen. Der Beschwerdeführer macht zwar in seiner Verwaltungsgerichtsbeschwerde geltend, dass sich sein Vermögen schon kurze Zeit nach Erlass der Kassenverfügung zufolge Belehnung der Lebensversicherungen erheblich vermindert habe. Dieser Einwand ist jedoch im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, da er auf Grund der Akten nicht als klar erwiesen erscheint.


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124 I 255
32. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 28. Juli 1998 i.S. X. und Y. gegen Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl und Verwaltungsgericht des Kantons Bern (staatsrechtliche Beschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 89 Abs. 1 OG
(Fristversäumnis wegen fehlerhafter Rechtsmittelbelehrung).
Art. 107 Abs. 3 OG
gilt sinngemäss auch im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren (E. 1a).
Art. 87 OG
(Anfechtbarkeit von letztinstanzlichen Zwischenentscheiden).
Der Zwischenentscheid über das Ablehnungsgesuch gegen den Protokollführer einer Justizbehörde betrifft eine Streitsache gerichtsorganisatorischer Art, welche ihrer Natur nach endgültig zu erledigen ist, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann (E. 1b).
Art. 58 Abs. 1 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht).
Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit (E. 4b, E. 5a). Die bernische Bodenverbesserungskommission (BVK) wurde nach kantonalem Recht als Justizorgan konstituiert (E. 5b). Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht betrifft grundsätzlich auch die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers, falls dieser, namentlich als Jurist, an der Willensbildung des vorwiegend aus Laien zusammengesetzten Gerichtes mitwirkt (E. 4a - c, E. 5c/aa). Der Umstand, dass der Sekretär der BVK gleichzeitig Beamter der kantonalen Verwaltung (Volkswirtschaftsdirektion) ist, verletzt
Art. 58 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(E. 5c/bb - e).

text:
Sachverhalt
ab Seite 257
BGE 124 I 255 S. 257
Im Jahre 1976 wurde die Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl mit dem Zweck gegründet, die Höfe zwischen Ober- und Unterfrittenbach im Napfgebiet mit Strassen zu erschliessen. Der Regierungsrat des Kantons Bern genehmigte das Unternehmen am 13. Juli 1977. In der Folge hat die Weggenossenschaft im Rahmen von 13 Etappen eine umfangreiche Güterweganlage verwirklicht. Die Gesamtabrechnung der Anlage vom 31. Oktober 1996 wurde von der Hauptversammlung der Genossenschaft mit Beschluss vom 20. November 1996 genehmigt.
Gegen die Genehmigung der Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl erhoben die Genossenschafter X. und Y. am 18. Dezember 1996 Einsprache bei der Bodenverbesserungskommission des Kantons Bern (nachfolgend "BVK" genannt). Am 17. August 1997 teilten X. und Y. der BVK mit, dass sie den ausserordentlichen Sekretär der BVK, Fürsprecher Z., als Protokollführer der Einspracheverhandlung ablehnten, da dieser gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion sei.
Mit Zwischenentscheid vom 24. September 1997 verfügte die BVK, das Ablehnungsgesuch werde abgewiesen und die Protokollführung nicht an eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person übertragen. Auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das Verwaltungsgericht des Kantons Bern (Verwaltungsrechtliche Abteilung) mit Entscheid vom 30. Januar 1998 nicht ein.
Gegen den Entscheid der BVK gelangten X. und Y. mit staatsrechtlicher Beschwerde an das Bundesgericht. Sie rügen eine Verletzung von
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
und beantragen die Aufhebung des angefochtenen Entscheides. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die staatsrechtliche Beschwerde richtet sich sowohl gegen den Entscheid der BVK vom 24. September 1997 als auch gegen den Nichteintretensentscheid des kantonalen Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998.
Zunächst ist zu prüfen, ob die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK zulässig ist.
a) Die staatsrechtliche Beschwerde ist innert 30 Tagen seit Eröffnung des angefochtenen Entscheides dem Bundesgericht schriftlich einzureichen (
Art. 89 Abs. 1 OG
). Zwar wurde der (nach kantonalem Recht letztinstanzliche) Entscheid der BVK vom 24. September
BGE 124 I 255 S. 258
1997 erst am 3. März 1998 (Postaufgabe) beim Bundesgericht angefochten. Die Beschwerdeführer machen jedoch geltend, im angefochtenen Entscheid der BVK sei eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung enthalten, woraus ihnen kein prozessualer Nachteil erwachsen dürfe.
aa) Gemäss einem aus dem Prinzip von Treu und Glauben (
Art. 4 BV
) fliessenden und in
Art. 107 Abs. 3 OG
ausdrücklich verankerten Grundsatz des öffentlichen Prozessrechtes darf den Parteien aus einer fehlerhaften behördlichen Rechtsmittelbelehrung kein Nachteil erwachsen. Nach ständiger Praxis des Bundesgerichtes ist diese Verfahrensmaxime grundsätzlich auch im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde anwendbar (vgl.
BGE 117 Ia 119
E. 3a S. 124 f., 421 E. 2a S. 422). Dies kann namentlich für den Fall gelten, dass die falsche Eröffnung eines kantonalen Rechtsmittels eine Partei davon abgehalten hat, rechtzeitig das Bundesgericht mit staatsrechtlicher Beschwerde anzurufen. Wer allerdings die Unrichtigkeit der Rechtsmittelbelehrung erkannte oder bei zumutbarer Sorgfalt hätte erkennen müssen, kann sich nicht auf den genannten Grundsatz berufen (
BGE 121 II 71
E. 2a S. 78). Rechtsuchende geniessen keinen Vertrauensschutz, wenn sie bzw. ihr Rechtsvertreter den Mangel allein schon durch Konsultierung der massgeblichen Verfahrensbestimmung hätten erkennen können (
BGE 117 Ia 119
E. 3a S. 125). Allerdings vermag nur eine grobe prozessuale Unsorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwaltes eine falsche Rechtsmittelbelehrung aufzuwiegen (
BGE 117 Ia 421
E. 2a S. 422).
bb) Im angefochtenen Entscheid verfügte die BVK (nach einem Meinungsaustausch mit dem Präsidenten des kantonalen Verwaltungsgerichtes), dass die Protokollführung für die Verhandlung vor der BVK "nicht einer ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehenden Person übertragen" werde (Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides). "Das Gesuch um Ablehnung des vorgesehenen ausserordentlichen Sekretärs, Fürsprecher Z.", werde daher abgewiesen (Ziff. 3 des angefochtenen Entscheides). In der Rechtsmittelbelehrung wies die BVK ausdrücklich darauf hin, "gegen Ziffer 2 dieses Entscheides (selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid)" könne innert 10 Tagen seit der Eröffnung Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht geführt werden. Gestützt auf diese Rechtsmittelbelehrung haben die Beschwerdeführer den Entscheid der BVK innert der erwähnten Frist beim kantonalen Verwaltungsgericht angefochten. Das Verwaltungsgericht trat jedoch mit Entscheid vom 30. Januar 1998 auf die Beschwerde nicht ein. Zwar erwog es, beim Entscheid
BGE 124 I 255 S. 259
der BVK handle es sich "um einen Zwischenentscheid, der grundsätzlich selbständig angefochten werden" könne. Die Frage der Ablehnung des Protokollführers könne jedoch von der Frage der Übertragung der Protokollführung auf eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person nicht getrennt werden. Daher stehe - entgegen der ausdrücklichen Rechtsmittelbelehrung der BVK - "auch gegen Ziffer 2 des angefochtenen Entscheids kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung".
cc) Bei dieser Sachlage ist den Beschwerdeführern keine prozessuale Säumnis vorzuwerfen, wenn sie den Entscheid der BVK nicht innert der Frist von
Art. 89 OG
angefochten haben. Dies um so weniger, als die Beschwerdeführer weder im kantonalen Beschwerdeverfahren noch im Verfahren vor Bundesgericht förmlich durch einen Rechtsanwalt vertreten waren und die Fehlerhaftigkeit der Rechtsmittelbelehrung für sie nicht ohne weiteres ersichtlich war. Im übrigen haben sie sowohl die in der falschen Rechtsmittelbelehrung erwähnte Frist von 10 Tagen eingehalten, als auch den Nichteintretensentscheid des Verwaltungsgerichtes innert der Frist von
Art. 89 OG
angefochten. Nach Treu und Glauben darf den Beschwerdeführern aus der unrichtigen Rechtsmittelbelehrung der kantonalen Behörden im vorliegenden Fall kein prozessualer Nachteil erwachsen, weshalb
Art. 89 OG
dem Eintreten auf die Beschwerde gegen den Entscheid der BVK nicht entgegensteht.
b) Die staatsrechtliche Beschwerde ist grundsätzlich nur gegen letztinstanzliche Endentscheide zulässig. Gegen Zwischenentscheide kann
Art. 4 BV
(oder ein mit
Art. 4 BV
inhaltlich zusammenfallendes Grundrecht) nur im Falle eines drohenden nicht wiedergutzumachenden Nachteils angerufen werden (
Art. 87 OG
).
aa) Wie oben dargelegt, ist der angefochtene Entscheid der BVK letztinstanzlich im Sinne von Art. 86 f. OG.
bb) Beim angefochtenen Entscheid der BVK (zur Frage der Ablehnung des für die Verhandlung vor BVK vorgesehenen Protokollführers) handelt es sich zwar um einen Zwischenentscheid im Sinne von
Art. 87 OG
. Nach der Praxis des Bundesgerichtes können jedoch Prozessökonomie, Gründe der Zweckmässigkeit oder das wohlverstandene Interesse der Gegenpartei Ausnahmen vom Eintretenserfordernis des nicht wiedergutzumachenden Nachteils gebieten. Dies trifft namentlich auf Zwischenverfügungen gerichtsorganisatorischer Art zu, die ihrer Natur nach endgültig zu erledigen sind, bevor das Verfahren weitergeführt werden kann. Insbesondere fallen Entscheide über die Zusammensetzung der entscheidenden Behörde
BGE 124 I 255 S. 260
unter die Ausnahme von
Art. 87 OG
(
BGE 117 Ia 396
E. 2 S. 399;
BGE 115 Ia 311
E. 2a S. 313, je mit Hinweisen; vgl. MARC FORSTER, Die staatsrechtliche Beschwerde, in: Geiser/Münch, Prozessieren vor Bundesgericht, 2. Aufl., Basel 1998, Rz. 2.18). Darüber hinaus kommt der Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
im vorliegenden Fall eine über die Rüge der Verletzung von
Art. 4 BV
hinausgehende selbständige Bedeutung zu.
3.
a) Im angefochtenen Entscheid der BVK wird die Abweisung des Ablehnungsgesuches wie folgt begründet: Zwar gehe aus
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
hervor, dass die Mitglieder der BVK nicht der kantonalen Verwaltung angehören dürften. Diese Bestimmung gelte jedoch nur für Kommissionsmitglieder und nicht für den Protokollführer. Gemäss der kantonalen Verordnung über die Geschäftsführung der BVK sei dieser "nicht Mitglied der BVK und damit nicht stimmberechtigt". Der Sekretär bzw. die Sekretärin der BVK führten lediglich das Verhandlungsprotokoll und fertigten die Entscheide "nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen der oder des Vorsitzenden" aus. In einem Entscheid vom 25. Februar 1997 habe das Bundesgericht erkannt, dass die Geschäftsstellenleiterin der Rekurskommission des Kantons Bern gegenüber Fahrzeugführern gleichzeitig Mitarbeiterin der kantonalen Polizei- und Militärdirektion sein dürfe, sofern sie nicht als Mitglied der Rekurskommission tätig werde. Die Praxis, Angehörige der kantonalen Verwaltung als Protokollführer der BVK beizuziehen, habe sich gut bewährt. Die Beschwerdeführer hätten im Einspracheverfahren geltend gemacht, sie seien "im Rahmen der jahrelangen Auseinandersetzung mit der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl" von der Landwirtschaftsdirektion bzw. der Volkswirtschaftsdirektion als deren Nachfolgerin "unkorrekt behandelt worden", weshalb sie alle Beamten der Volkswirtschaftsdirektion pauschal ablehnten. Das kantonale Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege sehe eine Ausstandspflicht für Behördemitglieder indessen nur vor, wenn diese "an einem Vorentscheid mitgewirkt" haben oder "aus anderen Gründen in der Sache befangen" sind. Der für die Protokollführung vorgesehene wissenschaftliche Beamte sei erst seit 18. November 1996 bei der Volkswirtschaftsdirektion tätig und "an keinen Vorentscheiden oder Korrespondenzen" im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache beteiligt gewesen. Ebensowenig seien in seiner Person "Eigeninteressen, Vorbefassungen oder enge Beziehungen zu einer Partei" oder andere objektive Befangenheitsgründe ersichtlich.
BGE 124 I 255 S. 261
b) Die Beschwerdeführer rügen, die Abweisung ihres Ablehnungsgesuches verletze
Art. 58 BV
,
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sowie
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
. Der Sekretär der BVK sei gleichzeitig Mitarbeiter der kantonalen Volkswirtschaftsdirektion. Diese "Doppelfunktion" beinhalte "einen krassen Verstoss gegen das Prinzip der Gewaltenteilung". Mit der Protokollführung für die Verhandlungen vor BVK müsse "eine ausserhalb der kantonalen Verwaltung stehende Person" betraut werden.
4.
a) Gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
steht jedermann das Recht zu, dass seine Sache in billiger Weise öffentlich und innerhalb einer angemessenen Frist gehört wird, und zwar von einem unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht, das über zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen oder über die Stichhaltigkeit einer strafrechtlichen Anklage zu entscheiden hat. Sowohl gestützt auf
Art. 58 BV
als auch gemäss
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
hat der Rechtsuchende einen Anspruch darauf, dass seine Sache von einem unvoreingenommenen, unparteiischen und unbefangenen Richter beurteilt wird. Damit soll garantiert werden, dass keine Umstände, die ausserhalb des Prozesses liegen, in sachwidriger Weise zugunsten oder zulasten einer Partei auf das Urteil einwirken. Spezialgerichte, welche für ausgewählte Sachbereiche geschaffen werden, sind zulässig, sofern ihre Zuständigkeit und Organisation durch einen generell-abstrakten Erlass geordnet sind und sachliche Gründe (wie z.B. das Erfordernis von spezifischen Fachkenntnissen) ihre Errichtung rechtfertigen. Voreingenommenheit ist anzunehmen, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit des Gerichtes zu erwecken. Solche Umstände können in einem persönlichen Verhalten der Justizangehörigen oder auch in funktionellen und organisatorischen Gegebenheiten begründet sein (
BGE 122 I 18
E. 2b/bb S. 24;
BGE 120 Ia 184
E. 2b S. 187;
BGE 118 Ia 282
E. 3d S. 285 f.;
BGE 117 Ia 378
E. 3b S. 381, je mit Hinweisen).
Der Anspruch auf ein unabhängiges und unparteiisches Gericht wird namentlich tangiert, wenn ein Beamter an der Willensbildung des Gerichtes mitwirkt, der wegen eines privat- oder öffentlichrechtlichen Subordinationsverhältnisses weisungsgebunden ist (
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84, Ziff. 41 f.).
Art. 68 Abs. 2 KV/BE
bestimmt, dass Mitglieder einer kantonalen richterlichen Behörde nicht gleichzeitig dem Regierungsrat oder der kantonalen Verwaltung angehören dürfen.
BGE 124 I 255 S. 262
b) Im Bereich des kantonalen Bodenmeliorationsrechts betreffen namentlich Entscheide über Güterzusammenlegungen und Baulandumlegungen, Einleitungsbeschlüsse mit Perimeterverfügung sowie abschliessende Festsetzungsbeschlüsse sogenanntes Zivilrecht im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(
BGE 120 Ia 209
E. 6b S. 214;
BGE 118 Ia 353
E. 2 S. 355 ff.;
BGE 117 Ia 378
E. 5a - b S. 382 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 2b = ZBl 94 [1993] 39 ff.). In diesem Bereich haben die Kantone ein richterliches Prüfungsverfahren vorzusehen. Angesichts der beschränkten Kognition des Bundesgerichtes vermag das staatsrechtliche Beschwerdeverfahren eine Prüfung durch eine kantonale richterliche Behörde nicht zu ersetzen, und auch die auslegende Erklärung der Schweiz zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
entfaltet hier grundsätzlich keine Wirkung (
BGE 118 Ia 353
E. 2c S. 358 f.;
BGE 117 Ia 378
E. 5c - d S. 385 ff.).
c) Die Garantien von
Art. 58 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
sind grundsätzlich auch auf die Gerichtsschreiber bzw. Protokollführer einer richterlichen Behörde anwendbar, sofern sie an der Willensbildung des Spruchkörpers mitwirken (BGE
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 84;
BGE 115 Ia 224
E. 7 S. 227 ff. mit Hinweisen). Unzulässig ist deshalb eine kantonale Regelung, wonach dieselbe Person zuerst als Untersuchungsbeamter und anschliessend als Gerichtsschreiber des erkennenden Strafgerichts auftritt (
BGE 115 Ia 224
E. 7 S. 227 ff.). In einem nicht amtlich publizierten Entscheid hat das Bundesgericht die Frage ausdrücklich offengelassen, ob der Umstand, dass ein Beamter der kantonalen Verwaltung das Sekretariat der Walliser Rekurskommission für Bodenverbesserungen führt, vor
Art. 58 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
standhält (Urteil vom 3. April 1992 i.S. S. et al., E. 3b = ZBl 94 [1993] 39 ff.).
5.
a) Das Einspracheverfahren vor der BVK betreffend die Gesamtabrechnung der Weggenossenschaft Frittenbach-Geissbühl fällt unter den Begriff der zivilrechtlichen Streitigkeit im Sinne von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
(vgl. dazu oben, Erwägung 4b). Die Beschwerdeführer rügen nicht, die Mitglieder der BVK als Entscheidungsgremium oder das Einspracheverfahren vor der BVK genügten den Anforderungen von
Art. 58 BV
bzw.
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nicht (vgl.
BGE 117 Ia 378
E. 3b S. 380 f.). Sie machen vielmehr geltend, die Teilnahme eines kantonalen Beamten der Volkswirtschaftsdirektion als Protokollführer und Sekretär der BVK verletze Verfassung und Konvention.
Im angefochtenen Entscheid des Verwaltungsgerichtes vom 30. Januar 1998 wird ausdrücklich erwogen, dass im vorliegend
BGE 124 I 255 S. 263
hängigen Einspracheverfahren "in der Hauptsache die Verwaltungsgerichtsbeschwerde zulässig" sei (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 3 f. Ziff. 1; vgl. ebenso Vernehmlassung der BVK vom 21. April 1998, S. 2 zweitletzter Absatz). Lediglich bezüglich des Zwischenentscheides betreffend Ablehnung des vorgesehenen Gerichtssekretärs habe die BVK "endgültig" entschieden (angefochtener Entscheid des Verwaltungsgerichtes, S. 4 f. Ziff. 2; vgl. Art. 9 Abs. 2 VRPG/BE). Im Gegensatz zum Zwischenentscheid der BVK betreffend Ablehnung des Sekretärs wird das Verwaltungsgericht folglich auf eine allfällige Beschwerde gegen den materiellen Einspracheentscheid einzutreten haben.
b) Es stellt sich zunächst die Frage, ob die Rüge der Verletzung von
Art. 58 BV
bereits deshalb unbegründet erscheint, weil gegen den Einsprache-Sachentscheid der BVK die Beschwerde beim kantonalen Verwaltungsgericht zulässig ist. Die Frage ist zu verneinen.
aa) Zwar lässt sich weder aus
Art. 58 BV
noch aus
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
ein Anspruch auf eine zweistufige richterliche Prüfung ableiten (vgl.
BGE 118 Ia 353
E. 3c S. 359;
BGE 117 Ia 378
E. 4b S. 381, E. 5c S. 385). Falls jedoch die BVK nach kantonalem Recht als richterliche Behörde konstituiert wurde, muss sie justizorganisatorisch den Anforderungen von
Art. 58 BV
genügen. Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht dient nicht zuletzt auch der Konkretisierung und Ergänzung des Grundsatzes der Gewaltentrennung. Dieser verhindert insbesondere ein Übergreifen der exekutiven auf die richterliche Gewalt (
BGE 114 Ia 50
E. 3c S. 55 mit Hinweisen; vgl. ALFRED KÖLZ, Kommentar zur Bundesverfassung, Art. 58 N. 31, 66). Da die Kantone in der Gerichtsorganisation frei sind, ist nach kantonalem Recht zu beurteilen, ob ein behördliches Organ als Gericht ausgestaltet wurde. Sieht die kantonale Zuständigkeitsordnung aber den Zugang zu einer Justizbehörde vor, gewährleistet
Art. 58 BV
dem Rechtsuchenden die unabhängige und unparteiische richterliche Beurteilung seiner Streitsache durch diese Behörde.
Es ist daher zu prüfen, ob die BVK nach bernischem Recht als richterliches Organ konstituiert wurde.
bb) Zunächst fällt ins Gewicht, dass die Mitglieder der BVK sowohl nach bisherigem als auch nach revidiertem kantonalem Recht durch den Grossen Rat gewählt werden (Art. 13 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 13. November 1978 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [Meliorationsgesetz, MelG, aBSG 913.1]; Art. 3 Abs. 1 des bernischen Gesetzes vom 16. Juni
BGE 124 I 255 S. 264
1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWG, BSG 913.1, BAG 97-128]). Es handelt sich beim Grossen Rat um das gleiche Gremium, welches auch die kantonalen Oberrichter und Verwaltungsrichter wählt (
Art. 77 Abs. 1 lit. d - e KV/BE
). Dieser Umstand stellt die BVK gerichtsverfassungsrechtlich auf eine ähnliche Stufe wie die kantonalen Steuerrekurs- und Enteignungsschätzungskommissionen, deren Mitglieder ebenfalls vom Parlament gewählt und die vom bernischen Recht unter die "anderen verwaltungsunabhängigen Justizbehörden" (Art. 85 VRPG/BE) eingereiht werden (vgl. dazu MERKLI/AESCHLIMANN/HERZOG, Kommentar zum Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege des Kantons Bern, Bern 1997, Art. 85 N. 1, 3). In Art. 13 Abs. 4 MelG wurde die BVK als "besonderes Rechtspflegeorgan" bezeichnet (s. auch
Art. 100 Abs. 2 KV/BE
). Gemäss Art. 30 Abs. 3 des bernischen Meliorationsdekretes waren Präsident, Mitglieder und Sekretär der BVK wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes zu entschädigen (Dekret vom 12. Februar 1979 über Bodenverbesserungen und landwirtschaftliche Hochbauten [MelD, aBSG 913.11]). Für eine richterliche Funktion der BVK sprach schliesslich auch deren Zuständigkeit in Klagematerien (Art. 13 Abs. 4 und Art. 85 Abs. 1 lit. b MelG).
cc) Auch im neuen VBWG wurde - wie bereits dargelegt - an der Wahl der BVK-Mitglieder durch den Grossen Rat festgehalten (Art. 3 Abs. 1 VBWG). Dabei folgte der kantonale Gesetzgeber dem Entwurf des Regierungsrates, und zwar entgegen dem Antrag der grossrätlichen Kommission, welche die Wahl durch den Regierungsrat vorgeschlagen hatte (vgl. Vortrag des Regierungsrates an den Grossen Rat vom 18. September 1996, S. 189; Gemeinsamer Antrag des Regierungsrates und der Kommission vom 18. September 1996/29. Januar 1997 bzw. 17. Dezember 1996, S. 178 f.). Art. 3 Abs. 1 VBWG bezeichnet die BVK nun ausdrücklich als "verwaltungsunabhängige Rechtsmittelinstanz". Auf richterliche Funktionen lässt sodann der Umstand schliessen, dass die BVK im Rahmen der kantonalen Gebührenordnung ebenfalls als verwaltungsunabhängige Justizbehörde behandelt wird (s. Dekret des Grossen Rates vom 17. November 1997, BSG 155.261, BAG 97-143). Im übrigen geht auch das kantonale Verwaltungsgericht davon aus, dass es sich bei der BVK um eine richterliche Behörde handle.
c) Die kantonalen Behörden vertreten die Ansicht, die BVK erfülle die Anforderungen an ein Gericht im Sinne von
Art. 58 BV
selbst
BGE 124 I 255 S. 265
dann, wenn deren Sekretär von der kantonalen Verwaltung delegiert wird. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
aa) Der verfassungsmässige Anspruch auf ein unabhängiges Gericht erstreckt sich grundsätzlich auch auf die Person des Gerichtsschreibers bzw. Protokollführers. Dies gilt nach der dargelegten Praxis des Bundesgerichtes und der Strassburger Rechtsprechungsorgane besonders, wenn der juristisch ausgebildete Protokollführer beratende Stimme hat und die fragliche richterliche Behörde ganz oder teilweise mit juristischen Laien besetzt ist. Anders zu entscheiden hiesse, den Anspruch auf ein unabhängiges Gericht zu unterlaufen, zumal der Protokollführer in den genannten Fällen einen nicht zu unterschätzenden Einfluss auf die Willensbildung der richterlichen Behörde ausüben kann (
BGE 115 Ia 224
E. 7b S. 229 f. mit Hinweisen).
bb) Das bisherige bernische Recht bestimmte, dass der Präsident, der Vizepräsident, der Sekretär "sowie gegebenenfalls der ausserordentliche Präsident und der ausserordentliche Sekretär" der BVK im Besitz eines bernischen Fürsprecher- oder Notariatspatentes sein sollen. Bei den übrigen Kommissionsmitgliedern handelt es sich (nach altem wie nach neuem Recht) um land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 30 Abs. 1 MelD). Wie bereits erwähnt, wurde der Sekretär bisher gleich wie der Präsident und die Mitglieder der BVK entschädigt, nämlich "wie die nichtständigen Mitglieder des Verwaltungsgerichtes" (Art. 30 Abs. 3 MelD). An den Kommissionssitzungen nahmen nach altem Recht neben dem Präsidenten zwei bis sechs Mitglieder sowie der Sekretär teil (Art. 30 Abs. 4 MelD).
Das revidierte kantonale Recht schreibt lediglich für die Präsidentin oder den Präsidenten der BVK eine abgeschlossene juristische Ausbildung vor. Die übrigen Kommissionsmitglieder sind nach wie vor land-, forstwirtschaftliche oder kulturtechnische Sachverständige (Art. 11 Abs. 2 der kantonalen Verordnung vom 5. November 1997 über das Verfahren bei Boden- und Waldverbesserungen [VBWV, BSG 913.111, BAG 97-114]). An den Kommissionssitzungen nehmen neben dem oder der Vorsitzenden mindestens zwei Mitglieder sowie die Sekretärin oder der Sekretär teil (Art. 11 Abs. 3 VBWV). Im hier zu beurteilenden Fall ist der vorgesehene Sekretär ein ausgebildeter Jurist. Er führt das Verhandlungsprotokoll und fertigt nach den Erwägungen der Kommission und den Weisungen des Vorsitzenden die Entscheide aus (Art. 13 Abs. 2 VBWV). Er hat zwar kein förmliches Stimmrecht. Auch das neue kantonale Recht
BGE 124 I 255 S. 266
schliesst jedoch keineswegs aus, den Protokollführer mit beratender Stimme an den Verhandlungen der BVK teilnehmen zu lassen.
d) Bei dieser Sachlage sind die Garantien von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
nicht gewährleistet, wenn ein Beamter der kantonalen Verwaltung, der gegenüber seinen Departementsvorgesetzten treuepflichtig und weisungsgebunden ist, als Sekretär der BVK eingesetzt wird. Zum einen erschienen bei einer solchen Regelung Loyalitätskonflikte unvermeidbar. Auf der anderen Seite könnte sie auch das notwendige Vertrauen der Rechtsuchenden in die richterliche Unabhängigkeit der BVK untergraben (vgl. auch
BGE 119 Ia 81
E. 3 S. 83 f. mit Hinweisen; EGMR vom 23. April 1987 i.S. Ettl et al. c. A, Série A, vol. 117, Ziff. 38; EGMR vom 22. Oktober 1984 i.S. Sramek c. A, Série A, vol. 84 Ziff. 41 f.).
Da die BVK nach bernischem Recht als Justizbehörde konstituiert ist, vermag auch der Beschwerdeweg an das kantonale Verwaltungsgericht die Verletzung von
Art. 58 BV
nicht zu heilen.
e) Aus diesen Erwägungen folgt, dass die Rüge der Verletzung von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
und
Art. 58 BV
begründet und die Beschwerde insofern gutzuheissen ist.


header:
Urteilskopf
120 V 294
40. Urteil vom 26. Oktober 1994 i.S. Krankenkasse Helvetia gegen Ausgleichskasse des Kantons Zürich und AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich betreffend G.

regeste:
Regeste
Art. 76 Abs. 1 lit. h,
Art. 88ter und
Art. 88quater IVV
.
Ist die Invalidenversicherung ihrer Meldepflicht im Sinne von
Art. 88ter IVV
nicht nachgekommen, kann sie der Krankenkasse nicht entgegenhalten, diese habe das zuständige IV-Organ nicht gemäss
Art. 88quater Abs. 1 IVV
informiert, weshalb kein Anspruch auf Verfügungszustellung nach dieser Bestimmung bestehe.

text:
Sachverhalt
ab Seite 294
BGE 120 V 294 S. 294
A.-
G. (geb. 1965) erlitt am 24. März 1989 einen ischämischen Infarkt, welcher ein motorisches Hemisyndrom links zur Folge hatte. Nach stationärer und kurmässiger Behandlung unterzog sich G. im Rahmen der Rehabilitation ergo- und physiotherapeutischen Massnahmen, für welche die Krankenkasse Helvetia vorerst aufkam.
Am 14. Juni 1989 meldete sich G. bei der Invalidenversicherung namentlich zum Bezug von medizinischen Eingliederungsmassnahmen an. Mit Verfügung vom 17. September 1992 lehnte die Ausgleichskasse des Kantons Zürich den Anspruch auf Übernahme der Ergotherapie ab. Die betreffende Verfügung wurde der Versicherten und den behandelnden Ärzten sowie verschiedenen Durchführungsstellen zugestellt, nicht jedoch der Krankenkasse Helvetia. Am 13. Juli 1993 erhielt die Krankenkasse durch den behandelnden Arzt, Dr. med. W., Schaffhausen, von der ablehnenden Verfügung Kenntnis.
B.-
Am 10. August 1993 erhob die Helvetia gegen die Ablehnungsverfügung vom 17. September 1992 Beschwerde an die AHV-Rekurskommission des Kantons Zürich. Zur Vernehmlassung aufgefordert, reichte die Ausgleichskasse der Rekurskommission eine Vernehmlassung des Sozialversicherungsamtes
BGE 120 V 294 S. 295
Schaffhausen ein, worin dieses die Beschwerde der Krankenkasse als verspätet bezeichnete. Dieser Betrachtungsweise schloss sich die Rekurskommission an, weshalb sie auf die Beschwerde mit Entscheid vom 20. Oktober 1993 nicht eintrat.
C.-
Die Helvetia wendet sich mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde gegen den kantonalen Rekursentscheid und beantragt, es sei die Vorinstanz anzuweisen, auf ihre Beschwerde gegen die Ablehnungsverfügung betreffend medizinische Massnahmen einzutreten.
Ausgleichskasse, wiederum unter Einreichung einer Stellungnahme des Sozialversicherungsamtes, und Bundesamt für Sozialversicherung verzichten auf eine Vernehmlassung. Die als Mitinteressierte beigeladene G. lässt sich nicht vernehmen.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Gemäss
Art. 75 Abs. 1 IVV
in der seit 1. Juli 1992 gültigen Fassung sind Verwaltungsakte, mit welchen über Rechte und Pflichten der Versicherten befunden wird, vorbehältlich hier nicht interessierender Ausnahmen, von der IV-Stelle als schriftliche Verfügung zu erlassen. Nach
Art. 76 Abs. 1 lit. h IVV
ist die Verfügung u. a. der vom Bund anerkannten Krankenkasse in den Fällen von
Art. 88quater IVV
zuzustellen.
b) Im 6. Abschnitt "Das Verhältnis zur Krankenversicherung" enthält
Art. 88ter IVV
(in der seit 1. Juli 1992 in Kraft stehenden Fassung) unter der Marginalie "Meldungen an die Krankenkassen" folgende Regelung:
Die zuständigen IV-Stellen haben die Mitglieder der vom Bund anerkannten
Krankenkassen (im folgenden Krankenkassen genannt), die Anspruch auf
medizinische Massnahmen der Versicherung erheben, den betreffenden
Krankenkassen oder einer Verbindungsstelle zu melden.
Art. 88quater IVV
(in der seit 1. Juli 1992 gültigen Fassung) bestimmt unter der Marginalie "Zustellung von Verfügungen der IV-Stelle und Beschwerderecht der Krankenkassen" folgendes:
1
Hat eine Krankenkasse der zuständigen IV-Stelle mitgeteilt, dass sie
für einen ihr gemeldeten Versicherten Kostengutsprache oder Zahlung
geleistet habe, so ist der Krankenkasse die Verfügung über die Zusprechung
oder Ablehnung medizinischer Massnahmen zuzustellen.
BGE 120 V 294 S. 296
2
Lehnt die Versicherung medizinische Massnahmen ganz oder teilweise ab und
würde deswegen die Krankenkasse leistungspflichtig, so kann diese die
entsprechende Verfügung der IV-Stelle selbständig mit den in Artikel 69 IVG
vorgesehenen Rechtsmitteln anfechten.
c) Die auf den 1. Juli 1992 in Kraft getretenen Neufassungen der
Art. 88ter und
Art. 88quater IVV
haben gegenüber den vorher gültig gewesenen Verordnungsbestimmungen keine materielle Änderung erfahren. Es ging lediglich darum, das neugeschaffene Organ der Invalidenversicherung, die IV-Stelle, einzubeziehen, dies anstelle des für solche Belange bisher zuständig gewesenen Sekretariats der Invalidenversicherungs-Kommission.
2.
Die Vorinstanz hat sich bei der Begründung ihres Nichteintretensentscheids auf die an sich unbestrittene Feststellung beschränkt, dass die beschwerdeführende Krankenkasse dem zuständigen Organ der Invalidenversicherung keine Meldung im Sinne von
Art. 88quater Abs. 1 IVV
erstattet habe. Deshalb sei das IV-Organ nach dieser Bestimmung auch nicht verpflichtet gewesen, der Helvetia die Ablehnungsverfügung vom 17. September 1992 betreffend medizinische Massnahmen zuzustellen. Könne sich die Krankenkasse aber nicht auf
Art. 88quater Abs. 1 IVV
berufen, sei ihre erst im August 1993 eingereichte Beschwerde verspätet.
In der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird demgegenüber vorgebracht, die Invalidenversicherung habe es unterlassen, die Helvetia im Sinne von
Art. 88ter IVV
zu orientieren. Die Krankenkasse habe deshalb das zuständige IV-Organ nicht nach
Art. 88quater Abs. 1 IVV
informieren können. Dies wiederum sei der Grund dafür, dass die Helvetia erst nachträglich am 13. Juli 1993 von der Ablehnungsverfügung Kenntnis erhalten habe. Es dränge sich deshalb auf, die 30tägige Rechtsmittelfrist ab jenem Zeitpunkt laufen zu lassen.
3.
a) Die Helvetia weist zu Recht darauf hin, dass es insbesondere bei grösseren Geschäftsstellen aufgrund der beträchtlichen Anzahl eingehender Rechnungen und Gesuche um Kostengutsprache für Physio- und Ergotherapie nicht möglich sei, die Leistungspflicht sofort definitiv festzulegen. Mit Blick auf solche administrativen Schwierigkeiten statuierte der Verordnungsgeber in
Art. 88ter IVV
zu Lasten der IV-Sekretariate bzw. der seit 1. Juli 1992 bereits bestehenden IV-Stellen eine Informationspflicht, wonach jene Kassenmitglieder, welche Anspruch auf medizinische Massnahmen
BGE 120 V 294 S. 297
der Invalidenversicherung erheben, den betreffenden Krankenkassen zu melden sind.
Als sich G. am 14. Juni 1989 bei der Invalidenversicherung namentlich zum Bezug von medizinischen Massnahmen anmeldete, führte sie ausdrücklich die Helvetia, Sektion Winterthur, als ihre Krankenversicherung an. Trotz dieser Angaben unterliess es das IV-Sekretariat Schaffhausen, der Helvetia Meldung zu erstatten. Die Vorinstanz übersieht, dass diese Verletzung der Informationspflicht bei der Beurteilung der Frage, ob die Krankenkasse das zuständige Organ der Invalidenversicherung über die von ihr erbrachten Leistungen hätte orientieren müssen, nicht unbeachtlich bleiben kann. Denn die Bestimmung von
Art. 88quater Abs. 1 IVV
geht nach ihrem klaren Wortlaut ("für einen ihr gemeldeten Versicherten", "pour un assuré qui lui avait été annoncé", "per un assicurato annunciatole") und der systematischen Einordnung von der Erfüllung der Informationspflicht durch die Organe der Invalidenversicherung nach
Art. 88ter IVV
aus. Dass die Orientierung der Krankenkasse durch die IV-Stelle (
Art. 88ter IVV
) und die Mitteilung der Krankenkasse an das IV-Organ (
Art. 88quater IVV
) einander zugeordnet sind, ergibt sich auch aus dem normspezifischen Zweck dieser beiden Bestimmungen, welcher namentlich darin besteht, mittels gegenseitiger Amtshilfe eine möglichst wirkungsvolle und lückenlose Koordination zwischen Invaliden- und Krankenversicherung zu gewährleisten. Dies entspricht auch der Regelungsabsicht des Verordnungsgebers, wie sie in ZAK 1968 S. 44 f. umschrieben worden ist:
"Um das Rückerstattungsverfahren zwischen IV und Krankenkassen tunlichst
zu vermeiden, legt die neue Regelung das Schwergewicht auf die vorläufige
Kostengutsprache; Zahlungen sollen die Ausnahme sein. Die Krankenkassen
müssen infolgedessen orientiert werden, dass ein Mitglied medizinische
Massnahmen der IV beansprucht. Das Sekretariat der IV-Kommission kann diese
Meldung anhand der Anmeldeformulare erstatten; das Formular enthält eine
entsprechende Frage.
... Krankenkassen, die Kostengutsprache oder Zahlung geleistet haben,
müssen ihrerseits der IV-Kommission davon Mitteilung machen. Gestützt
darauf wird ihnen zu gegebener Zeit ein Doppel der Verfügung der
Ausgleichskasse, mit der über die Ansprüche des Versicherten gegenüber der
IV befunden wird, zugestellt. Dies ist Voraussetzung dafür, dass die
Krankenkasse das Beschwerderecht ausüben kann."
b) Ist die Invalidenversicherung ihrer Meldepflicht im Sinne von
Art. 88ter IVV
nicht nachgekommen, kann sie der Krankenkasse nach dem Gesagten nicht
BGE 120 V 294 S. 298
entgegenhalten, diese habe das zuständige IV-Organ nicht gemäss
Art. 88quater Abs. 1 IVV
informiert, weshalb kein Anspruch auf Verfügungszustellung nach dieser Bestimmung bestehe. Wenn das Sozialversicherungsamt Schaffhausen meint, die Helvetia sei nicht berechtigt, unter Hinweis auf erbrachte Leistungen gegen eine längst rechtskräftige Verfügung Beschwerde zu führen, ist darauf hinzuweisen, dass das Amt selber durch die unterbliebene Meldung im Sinne von
Art. 88ter IVV
die Beschwerdemöglichkeit der Krankenkasse vereitelte. Nachdem die Helvetia erst durch das Schreiben des Dr. med. W. vom 13. Juli 1993 von der Ablehnungsverfügung Kenntnis erhalten hat, erweist sich die Beschwerde vom 10. August 1993 als rechtzeitig.
4.
Die Sache ist demzufolge an die kantonale Rekurskommission zurückzuweisen, damit sie die Beschwerde der Helvetia an die Hand nehme.


header:
Urteilskopf
97 II 161
23. Urteil der I. Zivilabteilung vom 4. Mai 1971 i.S. Liniger gegen L'Assicuratrice Italiana.

regeste:
Regeste
Art. 65 Abs. 2 SVG
. Der Versicherer hat die Haftpflicht des Halters nach Art. 58f. SVG zu decken, gleichgültig wie der Versicherungsvertrag lautet (Erw. 1).
Art. 61 Abs. 2 SVG
. Der an einem Unfall beteiligte Halter eines nicht in Betrieb stehenden Fahrzeugs haftet nur, wenn ihm der andere Halter einen Vorgang nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
nachweist. Erst dann ist Art. 61 Abs. 1 anzuwenden (Erw. 2).
Art. 58 Abs. 1 SVG
. Ein am Strassenrand stehender Lastwagen bildet nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit der besondern, durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs geschaffenen Gefahr nichts zu tun hat (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 3).
Art. 58 Abs. 2 SVG
, 18 Abs. 1 VRV, 37 Abs. 2 SVG, 23 Abs. 2 VRV. Kein Verschulden des Führers, wenn er - ohne das Pannensignal aufzustellen - ein Motorfahrzeug auf einer Nebenstrasse am Rand stehen lässt und letzteres - in der Fahrrichtung gesehen - aus einer Entfernung von mehr als 100 m wahrnehmbar ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 162
BGE 97 II 161 S. 162
A.-
Franz Liniger fuhr am 10. Oktober 1967 gegen 11.00 Uhr mit seinem VW-Lieferwagen auf der Nebenstrasse von Schenkon in Richtung Eich (bei Sursee). Zu dieser Zeit stand in der Nähe einer Baustelle, ca. 30 cm vom rechten Strassenrand entfernt, ein Lastwagen mit abgestelltem Motor und eingeschaltetem rechten Blinker. Der Chauffeur hatte kurz zuvor die Führerkabine verlassen, um auf der erwähnten Baustelle Nachschau zu halten, ob er eine gefüllte Schuttmulde aufladen könne. Liniger erblickte den stehenden Lastwagen zu spät und fuhr mit seinem VW in dessen Rückseite hinein. Er und sein mitfahrender Sohn wurden erheblich verletzt.
Der Amtsstatthalter von Sursee fällte gegen Liniger wegen Nichtbeherrschen des Fahrzeuges und Nichtanpassen der Geschwindigkeit eine Busse von Fr. 30.- aus und stellte die gegen den Lastwagenchauffeur Duss wegen Nichtaufstellens des Pannensignals und den Bauführer Fritschi wegen Nichtsignalisierung einer Baustelle eingeleitete Strafuntersuchung ein. Liniger nahm das Strafmandat an, focht aber die Einstellungsverfügung beim Amtsgericht an, das Duss und Fritschi von Schuld und Strafe freisprach.
B.-
Am 6. Januar 1969 klagte Liniger beim Amtsgericht Sursee gegen die Assicuratrice Italiana, die Haftpflichtversicherung des Lastwagenhalters, auf Bezahlung von Fr. 11 911.60, eventuell Fr. 9809.60 nebst 5% Zins seit 10. Oktober 1968. Er behielt sich eine Nachklage für weiteren Schadenersatz und eine Genugtuung vor.
Das Amtsgericht wies die Teilklage ab. Es ging davon aus, der Lastwagen sei im Zeitpunkt des Unfalles in Betrieb gewesen, bejahte ein grobes Selbstverschulden des Klägers und verneinte ein Verschulden des Lastwagenlenkers.
Das Obergericht verneinte auf Berufung hin die Voraussetzungen
BGE 97 II 161 S. 163
der Betriebshaftung nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
und wies die Klage nach
Art. 58 SVG
ab, da ein Verschulden des Lastwagenlenkers Duss nicht nachgewiesen sei.
C.-
Der Kläger hat die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Er hält an seinem ursprünglichen Begehren fest und verlangt eventuell die Rückweisung der Akten an die Vorinstanz, damit sie den Tatbestand ergänze und neu entscheide.
Die Beklagte beantragt, das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen und die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beklagte behauptet, sie hafte schon deshalb nicht, weil sich der streitige Anspruch nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
richte und dieser durch die Versicherung des Halters nicht gedeckt sei. Sie verweist zur Begründung auf die im kantonalen Verfahren eingerechte Klageantwortschrift. Ein solcher Hinweis genügt indessen den Anforderungen des
Art. 55 Abs. 1 lit. c OG
nicht (
BGE 89 II 414
Erw. 6). Im übrigen ist der Einwand nicht stichhaltig.
Nach
Art. 65 Abs. 1 SVG
hat der Geschädigte im Rahmen der vertraglichen Versicherungsdeckung ein unmittelbares Forderungsrecht gegen den Versicherer. Die Versicherung deckt die Haftpflicht des Halters und der Personen, für die er nach diesem Gesetz, d.h. nach Art. 58f. SVG, verantwortlich ist. In diesem Umfange haftet die Versicherung gegenüber dem Geschädigten, gleichgültig wie der Vertrag laute (OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 703). Die Deckung ist andererseits der Höhe nach auf die in
Art. 64 SVG
vorgesehenen Mindestbeträge beschränkt, sofern der Versicherungsvertrag des Halters keine weitergehenden Leistungen vorsieht. Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, der von ihr versicherte Halter habe den Versicherungsvertrag, der nach dem MFG nur die Betriebshaftpflicht zu decken brauchte (
BGE 72 II 219
), nicht den Vorschriften des SVG angepasst (
Art. 65 Abs. 2 SVG
,
Art. 66 Abs. 1 VVV
). Sie haftet daher auch für die Folgen eines Nichtbetriebsunfalles nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
.
2.
Der Schadenersatzanspruch des Klägers beurteilt sich nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
, der bestimmt: "Wird bei einem Unfall, an dem mehrere Motorfahrzeuge beteiligt sind, ein Halter körperlich geschädigt, so wird der Schaden den Haltern
BGE 97 II 161 S. 164
aller beteiligten Motorfahrzeuge zu gleichen Teilen auferlegt, sofern nicht die Umstände, namentlich das Verschulden, eine andere Schadenstragung rechtfertigen." Die Beteiligung im Sinne dieser Vorschrift setzt voraus, dass der Unfall durch den Betrieb (
Art. 58 Abs. 1 SVG
) oder Nichtbetrieb (
Art. 58 Abs. 2 SVG
) verursacht worden ist (OFTINGER, a.a.O. S. 651 und 656). Waren zwei Fahrzeuge beteiligt und beide in Betrieb, so ist
Art. 61 Abs. 1 SVG
ohne weiteres anwendbar. Befand sich aber eines ausser Betrieb, so haftet dessen Halter nur, wenn ihm der andere Halter einen Vorgang nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
nachweist. Erst dann ist der Schaden zwischen den Haltern nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
aufzuteilen; denn sonst würde die Beweislastregel des
Art. 58 Abs. 2 SVG
verletzt, wenn der Halter des nicht in Betrieb stehenden Fahrzeugs dartun müsste, dass ihn kein Verschulden treffe. Die Auffassung des Klägers, der Schaden sei nach
Art. 61 Abs. 1 SVG
grundsätzlich aufzuteilen, gleichgültig, ob der Lastwagen in Betrieb war oder nicht, ist daher abzulehnen.
3.
Der Kläger rügt, die Annahme der Vorinstanz, der Lastwagen sei zur Zeit des Unfalles nicht in Betrieb gewesen, verletze
Art. 58 Abs. 1 OR
. Nach seinem Dafürhalten hat die Vorinstanz übersehen, dass sich ein Auflademanöver aus einer zusammenhängenden Folge von Vor- und Rückwärtsbewegungen und zeitweisem Stillstand des Fahrzeuges bestehe; alle diese Phasen gehörten zur Betriebsabwicklung und daher sei der Zusammenstoss mit dem angehaltenen Lastwagen nach
Art. 58 Abs. 1 SVG
zu beurteilen.
a) Nach dieser Vorschrift, die mit Art. 37 Abs. 1 MFG übereinstimmt, setzt die Haftung des Halters und damit des Versicherers voraus, dass der Schaden durch den Betrieb eines Motorfahrzeuges verursacht worden ist. Dieses Erfordernis ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum MFG erfüllt, wenn der schadenstiftende Unfall in seiner Gesamtheit betrachtet, auf die besondere Gefahr zurückgeht, die durch den Gebrauch der maschinellen Einrichtung (Motor, Scheinwerfer usw.) des Motorfahrzeugs geschaffen wird (
BGE 88 II 458
und dort erwähnte Entscheide). Es genügt also nicht, dass die Schadensursache anlässlich des Betriebes eines solchen Fahrzeugs gesetzt worden sei, sondern sie muss auf die diesem Betrieb eigene besondere Gefahr zurückgehen (
BGE 82 II 47
). Damit lehnte das Bundesgericht den verkehrstechnischen Betriebsbegriff
BGE 97 II 161 S. 165
ab. Nach dieser Konzeption ist ein Fahrzeug, das einmal in den Verkehr eingeführt und dessen Regeln unterstellt ist, solange "in Betrieb", als es seine Fahrt nicht beendigt hat und nicht von der öffentlichen Strasse zurückgezogen worden ist; ob es in Bewegung oder stationiert ist, ob sein Motor oder seine übrigen maschinellen Einrichtungen in Gang sind oder nicht, ist dabei unerheblich (
BGE 72 II 220
Erw. 2).
b) Bei den Revisionsarbeiten zum SVG wurde der maschinentechnische Betriebsbegriff, wie ihn die Rechtsprechung des Bundesgerichts entwickelt hat, als zu eng empfunden. Es wurde daher erwogen, vom Erfordernis des Betriebes überhaupt abzusehen und statt dessen an den wesentlich weitergehenden Begriff des "Gebrauchs" (VE vom Januar 1952 Art. 51 I) anzuknüpfen oder aber die Haftung von der Verursachung eines Unfalles durch ein Motorfahrzeug schlechthin abhängig zu machen (VE vom 9. April 1953 Art. 51 I; VE vom 13. Juni 1953 Art. 51 I). Die Expertenkommission prüfte eingehend die Möglichkeiten, den von der Rechtsprechung entwickelten Betriebsbegriff zu ersetzen. Sie kam zum Schluss, dass daran festgehalten werden sollte, befürwortete aber die "Ausdehnung der Kausalhaftung über den Betrieb hinaus" (Expertenkommission Plenarsitzung vom 7./8. September 1953 (S. 121). Sie einigte sich auf die mit Art. 54 Abs. 1 und 6 des Gesetzesentwurfes übereinstimmende Fassung (VE vom 30. September 1953 Art. 51), die von den Räten angenommen (StenBull NR 1957 226, StR 1958 147) und mit einer redaktionellen Änderung zu Art. 58 Abs. 1 und 2 des geltenden Gesetzes wurde. Aus dieser Entstehungsgeschichte und insbesondere der Einführung einer ergänzenden Haftung nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
muss geschlossen werden, dass der Gesetzgeber in Art. 58 Abs. 1 am bisherigen Betriebsbegriff festhalten wollte (
BGE 88 II 458
) und die zum Teil in der Lehre (BUSSY, SJK Nr. 909 S. 10 ff.; YUNG, La responsabilité d'après la loi sur la circulation routière, vol. 15 (1962) des mémoires publiés par la Faculté de droit de Genève, S. 9) befürwortete verkehrstechnische Betrachtungsweise ablehnte. OFTINGER (a.a.O. S. 530) tritt dagegen für eine ausdehnende Auslegung des bisherigen Betriebsbegriffs ein, weil die beabsichtigte weitere Fassung des
Art. 58 Abs. 1 SVG
insbesondere an Schwierigkeiten der Formulierung gescheitert und das in den Materialien erkennbare Streben nach besserem Schutz des Geschädigten in
Art. 58 Abs. 2 SVG
nur zum Teil verwirklicht
BGE 97 II 161 S. 166
worden sei. Nach dieser Vorschrift haftet der Halter für einen Verkehrsunfall, der durch ein nicht in Betrieb befindliches Fahrzeug veranlasst wird, sofern der Geschädigte ein Verschulden des Halters (oder von Personen, für die er verantwortlich ist) oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs beweist. Verschuldens- und Kausalhaftung bestehen hier nebeneinander; jene hat ein persönliches Verschulden des Halters zum Gegenstand, das sich auf irgendein Verhalten beziehen kann; diese besteht insofern, als der Halter für fremdes Verhalten oder fehlerhafte Beschaffenheit des Fahrzeugs, die er nicht verschuldet hat, einstehen muss (OFTINGER, a.a.O. S. 549/50). In den meisten Fällen ist das Verschulden des Halters, seiner Hilfspersonen oder der Mangel des Fahrzeugs offensichtlich, und der Geschädigte wird daher den entsprechenden Beweis praktisch immer erbringen können. Unter diesen Umständen ist zweifelhaft, ob das Postulat Oftingers gerechtfertigt sei. Zudem stellt sich mit der Ausdehnung des bisherigen Betriebsbegriffs die Frage, ob eine klare Abgrenzung gegenüber dem verkehrstechnischen Betriebsbegriff überhaupt noch möglich sei. OFTINGER (a.a.O. S. 530) räumt denn auch selber ein, dass
Art. 58 Abs. 2 SVG
eine starke Ausweitung des Betriebsbegriffes ausschliesse, weil gewisse typische Unfallsituationen, wie das Anhalten oder Parkieren von Motorfahrzeugen an untunlicher Stelle von der neuen Bestimmung getroffen werde.
c) Im vorliegenden Fall stand der Lastwagen zur Zeit des Unfalls am rechten Strassenrand. Dass der Motor nicht lief und die Zündung eingeschaltet war, damit der Blinker funktioniere, ist unerheblich. Der Lastwagen bildete nur mit seiner Masse ein Hindernis, das mit der besondern, durch den Betrieb eines Motorfahrzeugs geschaffenen Gefahr nichts gemeinsam hat (
BGE 88 II 458
,
BGE 78 II 164
,
BGE 72 II 222
). Irgendein anderes Fahrzeug (Heuwagen, Fuhrwerk usw.) oder ein anderes unbewegliches Hindernis hätte sich dort befinden und für den Verkehr die gleiche Gefahr bilden können, wie der stillstehende Lastwagen. Der eingeschaltete rechte Blinker erlaubte sogar, das Hindernis leichter und frühzeitiger zu erkennen, setzte somit die Gefahr herab, die die tote Masse bilden konnte. Der Einwand der Klägers, das momentane Anhalten des Lastwagens gehöre zu den verschiedenen Phasen des Auflademanövers und daher zur "Betriebsabwicklung" hält nicht stand. Der Chauffeur begab sich auf die Baustelle, um sich dort zu erkundigen,
BGE 97 II 161 S. 167
ob er eine gefüllte Schuttmulde aufladen könne. Der Lastwagen wurde also nicht im Rahmen des Auflademanövers, sondern bloss zu dessen Vorbereitung angehalten. Er war somit nicht in Betrieb.
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Beklagte nach
Art. 58 Abs. 2 SVG
für den Schaden des Klägers hafte. Sie hat dabei für ein allfälliges Verschulden des Lastwagenchauffeurs einzustehen (Art. 58 Abs. 4 und 65 Abs. 1 SVG).
Der Kläger macht für den Fall der Anwendung des
Art. 58 Abs. 2 SVG
geltend, die Beklagte habe wegen des überwiegenden Verschuldens des Lastwagenchauffeurs den Schaden zu 75% zu tragen. Er behauptet nicht, die Voraussetzungen eines Halte- oder Parkierungsverbotes der Art. 18 Abs. 2 und 19 Abs. 2 VRV seien erfüllt gewesen. Aber er ist der Ansicht, der Lastwagenchauffeur habe den Wagen in Missachtung der
Art. 37 Abs. 2 SVG
, 18 Abs. 1 und 23 VRV an der Unfallstelle abgestellt.
a)
Art. 18 Abs. 1 VRV
bestimmt, dass Fahrzeugführer nach Möglichkeit ausserhalb der Strasse zu halten haben, auf der Fahrbahn nur am Rande und parallel dazu. Der Kläger macht geltend, diese Bestimmung verbiete schlechthin ein Anhalten auf der Strasse, wenn es möglich sei, ausserhalb der Strasse anzuhalten; eine solche Möglichkeit habe bestanden, weil "einige Meter weiter vorne" ein Nebensträsschen einmünde, in welchem der Lastwagen habe stehen gelassen werden können. Das sei dem Chauffeur umsomehr zuzumuten gewesen, als er nachher ohnehin in dieses Seitensträsschen habe einfahren müssen, um dort den Lastwagen vor dem Aufladen der Mulde zu wenden.
Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Der Lastwagen hätte auf dem erwähnten Seitensträsschen andern Fahrzeugen die Durchfahrt versperrt und auf der Nebenstrasse den Verkehr durch das Ein- oder Ausfahrmanöver behindert. Dass ein solches Manöver ohnehin hätte erfolgen müssen, wie der Kläger behauptet, stellt die Vorinstanz nicht fest. Aber selbst wenn seine Behauptung zuträfe, könnte dem Führer kein Vorwurf gemacht werden; denn "ausserhalb der Strasse" wäre der Lastwagen auch in diesem Fall nicht aufgestellt gewesen. Er hätte vielmehr den Verkehr auf dem Nebensträsschen gesperrt oder behindert.
b) Nach
Art. 37 Abs. 2 SVG
dürfen Fahrzeuge dort nicht angehalten oder aufgestellt werden, wo sie den Verkehr behindern
BGE 97 II 161 S. 168
oder gefährden könnten. Diese Vorschrift stimmt sinngemäss mit
Art. 47 Abs. 2 MFV
überein, wonach Motorfahrzeuge so aufzustellen sind, dass sie den Verkehr nicht stören können. Den Verkehr kann das aufgestellte Fahrzeug nur "stören", wenn es für ihn ein erhebliches Hindernis bildet, das trotz der den andern Strassenbenützern zuzumutenden Aufmerksamkeit zu Unfällen Anlass geben kann oder andere in besonderem Masse hindert, ihren Weg fortzusetzen (
BGE 77 IV 120
).
Nach verbindlicher Feststellung der Vorinstanz ist für Fahrzeuglenker, die von Schenkon gegen Eich fahren, die Unfallstelle auf eine Entfernung von 300 m, jedenfalls aber auf eine solche von mehr als 100 m sichtbar. Die 5,5 m breite Strasse war zur Zeit des Unfalles nebelfrei und es wurde nicht bewiesen, dass der Lastwagen wegen des vom Lebhag geworfenen Schattens erst auf kürzere Distanz wahrnehmbar gewesen sei. Unter den gegebenen Strassen- und Sichtverhältnissen bildete der rechts am Strassenrand angehaltene Lastwagen kein erhebliches Verkehrshindernis. Aus
BGE 90 IV 230
kann der Kläger nichts für sich ableiten. Im dort beurteilten Fall hatte der Lenker seinen Wagen auf der Hauptstrasse Lausanne - Genf parkiert, was nach
Art. 19 Abs. 2 lit. b VRV
verboten ist. Das Bundesgericht erklärte damals nicht, das Halten auf einer Nebenstrasse stelle ein erhebliches Hindernis dar und sei nach
Art. 37 SVG
untersagt. Nebenstrassen dienen nicht bloss der Entlastung des Verkehrs auf den Hauptstrassen, sondern vornehmlich dem Nahverkehr von Motorfahrzeugen und andern Fahrzeugen. Auf solchen Strassen darf im Interesse der Verkehrsteilnehmer ein gewisses Risiko durch Halten und Parkieren geschaffen werden. Die Fahrzeugführer haben daher Hindernisse zu gewärtigen, und ihnen durch eine nach den Umständen gebotene Aufmerksamkeit und Geschwindigkeit Rechnung zu tragen.
c) Nach
Art. 23 Abs. 2 VRV
ist das Pannensignal aufzustellen, wenn andere Strassenbenützer das auf der Fahrbahn stehende Fahrzeug zu spät bemerken würden. Ausserorts muss es aufgestellt werden, wenn das Fahrzeug wegen Kurven, Kuppen, Nebel oder fehlender Beleuchtung nicht auf eine Entfernung von wenigstens 100 m sichtbar ist.
Aus den Ausführungen der Vorinstanz geht hervor, dass der Lastwagen - in der Fahrrichtung des Klägers gesehen - auf eine Entfernung von 300 m, mindestens aber auf eine solche
BGE 97 II 161 S. 169
von 100 m wahrnehmbar gewesen sei. Diese Feststellung bindet das Bundesgericht. Was der Kläger dagegen vorbringt, ist Kritik an der Beweiswürdigung und nicht zu hören (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Nach den festgestellten Sichtverhältnissen war der Lastwagenchauffeur nicht verpflichtet, ein Pannensignal aufzustellen.
Die Vorinstanz hat somit ein Verschulden des Lastwagenführers mit Recht verneint. Die Klage ist nach Art. 58 Abs. 2 abzuweisen, ohne dass die Frage des Kausalzusammenhanges und das Mass des vom Kläger zu vertretenden Selbstverschuldens geprüft werden müssen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern (I. Kammer) vom 4. November 1970 bestätigt.


header:
Urteilskopf
140 III 466
68. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. SA (recours en matière civile)
5A_980/2013 du 16 juillet 2014

regeste:
Regeste
Art. 9 BV
,
Art. 278 Abs. 1 und 3 SchKG
; Einsprache gegen den Arrestbefehl, Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids für den Einspracherichter, Zulässigkeit neuer Tatsachen.
Zum Grundsatz der Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids (E. 4.2.1).
Beschränkung der Verbindlichkeit des Rückweisungsentscheids auf die Erwägungen betreffend den Begriff der Glaubhaftmachung der Forderung; Zulässigkeit einer neuen Würdigung des Grades der Glaubhaftmachung aufgrund ergänzender nachträglich festgestellter Tatsachen (E. 4.2.2).
Zulässigkeit echter Noven im Verfahren der Beschwerde an die richterliche Behörde und im Einspracheverfahren gegen den Arrestbefehl (E. 4.2.3).
Willkürlich ist der kantonale Entscheid, der neue, im Rahmen des Rückweisungsverfahrens vor dem Einspracherichter vorgebrachte Tatsachen für unzulässig erklärt, ohne zu prüfen, ob es sich dabei um echte Noven handelt (E. 4.2.4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 467
BGE 140 III 466 S. 467
Entre le mois de juin 1989 et le mois d'août 1991, des négociations sont intervenues entre l'Etat français et la République de Chine (Taïwan) au sujet de la vente à cette dernière de six navires de guerre pour un marché total d'environ 2,5 milliards d'euros.
Le 26 septembre 1989, B. SA, active dans le domaine de l'électronique civile et militaire, et la société de consulting D. Ltd, dont A. était l'actionnaire principal, ont passé un contrat en vue de la négociation de cette vente. D. Ltd devait tenir sa cocontractante régulièrement informée de l'évolution de la vente potentielle et, à la demande de cette dernière, participer aux négociations à venir et la soutenir à cette fin. Sa rémunération était fixée à 15 % du prix de vente total (2,5 milliards d'euros), soit quelque 375'000'000 EUR.
Les négociations ont abouti, le 31 août 1991, à la signature d'un contrat entre B. SA, agissant en qualité de représentante de plusieurs partenaires, et la Marine de la République de Chine (Taïwan), portant sur la vente de six navires d'observation et de surveillance pour un prix brut de 2'525'692'731 USD. B. SA s'engageait à n'accorder aucun don, cadeau ou paiement personnel à des employés ou fonctionnaires (officiers) de la Marine de la République de Chine qui agissait pour le compte de l'Etat et y garantissait n'avoir pas employé ou commissionné de société ou de personne autre que ses propres employés pour faire aboutir ce contrat et n'avoir pas désigné d'agent, de représentant ou autre personne, qui aurait reçu ou devrait recevoir une commission, un pourcentage ou des honoraires.
Par sentence arbitrale du 20 avril 2010, B. SA a été condamnée à payer à la République de Chine (Taïwan) 482'326'869 USD, 209'341'703 FF et 38'770'785 EUR, plus intérêts, pour avoir recouru à un intermédiaire, soit A., pour l'obtention du marché et effectué des paiements indirects par le biais de ce dernier à un officier de la marine taïwanaise, en violation des dispositions contractuelles précitées.
En exécution de cette sentence, B. SA a versé, le 12 juillet 2011, une somme dont la contrevaleur s'élève à 773'749'000 CHF.
Le 18 octobre 2011, B. SA a requis le séquestre, à hauteur de 773'749'000 CHF, plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 2010, des avoirs déposés sur divers comptes ouverts auprès d'établissements bancaires genevois, zurichois et bâlois au nom de membres de la famille de A. ou de sociétés dont les ayants droit économiques étaient soit ce dernier ainsi que des membres de sa famille soit
BGE 140 III 466 S. 468
uniquement des membres de sa famille. Elle a invoqué avoir une action récursoire à l'encontre de A. du fait de l'exécution de la sentence arbitrale du 29 avril 2010.
Par ordonnance du 19 octobre 2011, le Tribunal de première instance du canton de Genève a ordonné le séquestre à concurrence du montant requis.
Le 11 septembre 2012, considérant que B. SA n'avait pas rendu vraisemblable l'existence de sa créance récursoire, il a admis l'opposition au séquestre formée par A. et révoqué le séquestre.
Statuant sur recours de B. SA le 14 décembre 2012, la Cour de justice a annulé cette décision, motif pris que le premier juge avait donné à la notion de vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'
art. 272 al. 1 LP
. Elle a ensuite admis qu'à ce stade, la créance alléguée était vraisemblable, tant en ce qui concerne son existence que sa quotité. Cela étant, en raison du principe du double degré de juridiction qu'elle devait respecter, elle a renvoyé la cause au premier juge pour qu'il statue sur les autres conditions du séquestre (
art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP
).
Dans le cadre de la procédure de renvoi, A. a déposé des déterminations complémentaires sur faits nouveaux ainsi qu'un bordereau de pièces nouvelles, concluant à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Se fondant sur un avis de droit et sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei déboutant la République de Chine (Taïwan) de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, il a notamment allégué que B. SA ne pouvait disposer d'aucune créance récursoire à son encontre.
Le 26 juin 2013, après avoir notamment déclaré irrecevables les faits nouveaux invoqués par A., motif pris qu'ils se rapportaient à la question de la vraisemblance de la créance qui avait été définitivement tranchée dans l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, le Tribunal de première instance a rejeté l'opposition au séquestre après examen des autres conditions posées par l'
art. 272 al. 1 ch. 2 et 3 LP
.
La Chambre civile de la Cour de justice a confirmé ce jugement le 22 novembre 2013.
Par écriture du 27 décembre 2013, A. exerce un recours en matière civile contre l'arrêt du 14 décembre 2012 et celui du 22 novembre
BGE 140 III 466 S. 469
2013. Il conclut principalement à leur annulation, à l'admission de son opposition au séquestre et à la révocation de l'ordonnance de séquestre du 19 octobre 2011. Il demande, subsidiairement, le renvoi de la cause à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants et, plus subsidiairement, au Tribunal de première instance, ainsi que, dans tous les cas, le déboutement de B. SA.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre l'arrêt du 22 novembre 2013 en tant que celui-ci déclarait irrecevables les faits nouveaux allégués dans le cadre de la procédure de renvoi, a annulé ce dernier et a renvoyé la cause pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon le recourant, la Cour de justice aurait arbitrairement (
art. 9 Cst.
) considéré que tant le Tribunal de première instance qu'elle-même n'avaient pas à tenir compte des faits nouveaux en relation avec l'existence de la créance en raison du principe de l'autorité de l'arrêt de renvoi.
4.1
Reprenant les principes dégagés par le Tribunal fédéral en cas de renvoi de la cause à une autorité inférieure, la Cour de justice a retenu que, par arrêt du 14 décembre 2012, elle avait admis la vraisemblance de la créance et renvoyé la cause à l'autorité précédente pour décision sur les autres conditions du séquestre (
art. 271 al. 1 ch. 2 et 3 LP
). Le premier juge étant lié par les considérants de ce prononcé, il ne pouvait faire porter son examen que sur ces autres conditions et n'était autorisé à prendre en considération, sur la base de l'
art. 278 al. 3 LP
, que les faits nouveaux s'y rapportant. Dès lors que, en l'espèce, les allégations nouvelles du débiteur séquestré avaient trait à la question de l'existence de la créance, sur laquelle ce magistrat n'était pas habilité à se prononcer au regard des motifs de l'arrêt de renvoi, c'était donc à bon droit qu'elles avaient été déclarées irrecevables.
Elle était par ailleurs elle-même tenue par son propre arrêt de renvoi et ne pouvait dès lors revoir la question de la vraisemblance de la créance qu'elle avait déjà tranchée, et ce même en cas de survenance de faits nouveaux. En effet, selon l'
art. 278 al. 3 LP
, le juge du séquestre n'est tenu de prendre en considération d'éventuelles circonstances nouvelles que jusqu'au moment où il rend sa décision.
BGE 140 III 466 S. 470
Or, elle s'était prononcée sur la problématique de la vraisemblance de l'existence de la créance dans son arrêt de renvoi du 14 décembre 2012, de sorte que d'éventuels faits nouveaux invoqués postérieurement au prononcé de celui-ci ne pouvaient avoir pour conséquence d'entraîner un réexamen de cette question.
4.2
4.2.1
Il est généralement admis que l'autorité inférieure à laquelle la cause est renvoyée se trouve liée par les considérants de droit émis par l'autorité supérieure. Ce principe, qui découle logiquement de la hiérarchie des juridictions, s'applique en cas de renvoi prononcé sur appel ou sur recours (Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, FF 2006 6983 ad art. 315; NICOLAS JEANDIN, in CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 318 et n° 5 ad
art. 327 CPC
; KARL SPÜHLER, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2
e
éd. 2013, n° 3 ad
art. 318 CPC
).
De même, lorsqu'un recours est interjeté contre une décision rendue à la suite d'un arrêt de renvoi, l'autorité de recours ne revoit pas les questions de droit qu'elle a elle-même définitivement tranchées dans l'arrêt de renvoi. Ce principe découle de la constatation que la juridiction supérieure n'est pas autorité de recours contre ses propres décisions. Le Tribunal fédéral applique le même principe lorsqu'une cause lui revient alors qu'il a rendu précédemment un arrêt de renvoi (
ATF 125 III 421
consid. 2a p. 423,
ATF 125 III 443
consid. 3a p. 446).
4.2.2
Il résulte de l'arrêt de renvoi du 14 décembre 2012 que la Cour de justice a annulé la décision du premier juge, motif pris qu'il avait donné à la notion de la vraisemblance de l'existence de la créance une acception trop étroite, non conforme à celle requise par l'
art. 272 al. 1 LP
. Ce faisant, elle a traité une question de droit (
ATF 130 III 321
consid. 5 p. 327 et les références; arrêts 5A_118/2012 du 20 avril 2012 consid. 3.2; 5A_735/2012 du 17 mai 2013 consid. 4.2.2, non publié in SJ 2014 I p. 17), dont la résolution liait l'instance inférieure dans le cadre du renvoi. Dans la mesure où, sur la base de sa propre appréciation des circonstances établies à ce stade, elle a ensuite admis que le degré de vraisemblance requis par le droit fédéral était atteint dans le cas d'espèce, elle a procédé à une appréciation des preuves (
ATF 130 III 321
précité). Si l'autorité inférieure était liée par les considérants de droit relatifs à la notion de vraisemblance, elle était libre de procéder à une nouvelle appréciation de la situation, pour autant qu'elle puisse tenir compte de faits complémentaires établis postérieurement (cf.
ATF 87 II 194
consid. 2b).
BGE 140 III 466 S. 471
4.2.3
En matière d'opposition au séquestre, l'art. 278 al. 3, 2
e
phrase, LP dispose que les parties peuvent alléguer des faits nouveaux dans la procédure de recours à l'autorité judiciaire supérieure (cf.
art. 278 al. 3, 1
re
phrase, LP) contre la décision rendue sur opposition. Cette disposition instaure une exception (cf.
art. 326 al. 2 CPC
) à l'
art. 326 al. 1 CPC
qui prohibe les conclusions, les allégations de faits et les preuves nouvelles dans le cadre d'un recours.
Se référant en particulier au Message, selon lequel il s'agit en tous les cas des faits nouveaux "proprement dits", soit ceux intervenus après la décision de première instance (Message du 8 mai 1991 concernant la révision de la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, FF 1991 III 200; cf. aussi arrêt 5P.296/2005 du 17 novembre 2005 consid. 4.2.1, selon lequel il n'est pas arbitraire de considérer que seuls les vrais nova sont recevables), le Tribunal fédéral s'est expressément prononcé sur la recevabilité des vrais nova. Il a en revanche laissé ouverte, respectivement n'a pas abordé, la question de la recevabilité des pseudo-nova dans les arrêts 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.2 et 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2.
Il a en outre admis que cette possibilité d'invoquer des faits nouveaux vaut non seulement dans la procédure de recours de l'
art. 278 al. 3 LP
, mais aussi dans la procédure d'opposition au séquestre selon l'
art. 278 al. 1 LP
. En effet, dans le cadre de cette dernière, le débiteur (ou le tiers) dont les droits sont touchés par le séquestre (
art. 278 al. 1 LP
) et qui n'a pas pu participer à la procédure d'autorisation de séquestre (
art. 272 et 274 LP
), a la possibilité de présenter ses objections; le juge réexamine donc en contradictoire la réalisation des conditions du séquestre qu'il a ordonné. L'opposant doit tenter de démontrer que son point de vue est plus vraisemblable que celui du créancier séquestrant (arrêt 5A_925/2012 du 5 avril 2013 consid. 9.3 et les références). La procédure d'opposition ayant le même objet que la procédure d'autorisation de séquestre, le juge doit revoir la cause dans son entier et tenir compte de la situation telle qu'elle se présente au moment de la décision sur opposition (arrêts 5A_328/2013 du 4 novembre 2013 consid. 4.3.2; 5A_364/2008 du 12 août 2008 consid. 4.1.1; STOFFEL/CHABLOZ, in Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n° 28 ad
art. 278 LP
; JAEGER/WALDER/KULL/KOTTMANN, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. II, Art. 159-292, 4
e
éd. 1999, n° 1 ad
art. 278 LP
; cf. aussi: PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale
BGE 140 III 466 S. 472
sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, articles 271-352, 2003, n° 81 ad
art. 278 LP
, selon lequel le pouvoir de réexamen du juge du séquestre ne saurait être plus restreint que celui de l'autorité de recours, devant laquelle les parties peuvent invoquer des faits nouveaux en vertu de l'art. 278 al. 3, 2
e
phrase, LP). Cette solution est conforme à la volonté du législateur, selon laquelle, si l'état de fait se modifie alors que la procédure d'opposition est pendante, les circonstances nouvelles doivent être prises en compte, afin d'éviter qu'un séquestre ne soit prononcé alors que les circonstances s'y opposent (Message précité, FF 1991 III 199).
4.2.4
En l'espèce, dans ses déterminations complémentaires sur faits nouveaux déposées dans le cadre du renvoi, se fondant sur un jugement du 30 octobre 2012 du Tribunal de district de Taïpei et un avis de droit de l'ISDC du 28 mars 2013, le recourant a allégué que la république de Chine (Taïwan) ayant été déboutée de toutes ses prétentions à son égard pour cause de prescription, l'intimée ne disposait d'aucune créance à son encontre qui serait fondée sur l'art. 218-1 du Code civil taïwanais. Vu les principes développés ci-devant, la Cour de justice est tombée dans l'arbitraire en écartant ces faits sans examiner s'ils constituaient des vrais nova et en omettant, pour le cas où il s'agirait de pseudo-nova, de discuter leur recevabilité, question laissée ouverte par le Tribunal fédéral jusqu'à ce jour.
4.2.5
Dans ces conditions, autant que le recourant se plaint aussi d'une violation de son droit d'être entendu (
art. 29 al. 2 Cst.
), son grief n'a pas de portée propre.


header:
Urteilskopf
100 Ia 163
24. Auszug aus dem Urteil vom 27. Februar 1974 i.S. Dr. iur. X. gegen Kantonsgericht St. Gallen.

regeste:
Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit; Anwalts- und Rechtsagentenmonopol.
1. Es verstösst nicht gegen
Art. 31 BV
, die berufsmässige Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden den Inhabern der Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung vorzubehalten (E. 3 a).
2. Ebenso ist es vor
Art. 31 BV
haltbar, das Anwalts- bzw. Rechtsagentenmonopol auch auf die berufsmässige Erteilung von Rechtsauskunft und ähnliche aussergerichtliche Tätigkeiten (z.B. Beratung bei Errichtung von Gesellschaftsverträgen, Stiftungen und letztwilligen Verfügungen, Durchführung von Erbteilungen, Testamentsvollstreckung) auszudehnen (E. 3 b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 100 Ia 163 S. 164
Aus dem Tatbestand:
A.-
Art. 59 des st. gallischen Gesetzes über die Zivilrechtspflege vom 20. März 1939 (ZP) regelt die Zulassung zum Berufe des Anwalts sowie des Rechtsagenten; Art. 123 ZP umschreibt den Kreis der den Anwälten bzw. Rechtsagenten vorbehaltenen Befugnisse. Art. 1 der vom Kantonsgericht St. Gallen erlassenen Anwaltsordnung (AO) enthält die Voraussetzungen für die Erteilung der Bewilligung zur Ausübung des Anwalts- oder Rechtsagentenberufes. Art. 123 ZP lautet:
"In allen Streitsachen, die von den Einzelrichtern, den Gerichtskommissionen oder der Rekurskommission entschieden werden, in sämtlichen summarischen Streitigkeiten sowie im Verfahren vor Betreibungs- und Konkursamt und vor der Nachlassbehörde ist die berufsmässige Vertretung der Parteien, soweit sie gesetzlich zulässig ist, nur solchen Personen gestattet, die vom Kantonsgerichte die Bewilligung zur Ausübung des Rechtsagenten berufes erhalten haben.
Personen, welche die gesetzliche Bewilligung zur Ausübung des Anwaltsberufes im Kanton St. Gallen besitzen, haben dieselbe
BGE 100 Ia 163 S. 165
Befugnis und sind ausserdem zur berufsmässigen Vertretung oder Verbeiständung in allen Streitsachen vor den übrigen Gerichtsbehörden berechtigt.
Zu den Geschäften, die den Inhabern der Bewilligung zur Ausübung des Berufes eines Anwaltes oder Rechtsagenten vorbehalten sind, gehören auch die berufsmässige Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden, vor denen der Rechtsbeistand zugelassen ist, ferner die entgeltliche Besorgung folgender Geschäfte: Erteilung von Rechtsauskunft, Beratung bei Errichtung von Gesellschaftsverträgen, Stiftungen und letztwilligen Verfügungen, Durchführung von Erbteilungen, Testamentsvollstreckung sowie Beratung und Betätigung bei gerichtlichen oder aussergerichtlichen Nachlassverträgen.
Als berufsmässig gilt jede entgeltliche freiwillige Vertretung. Wer ein Vermögen oder eine Liegenschaft verwaltet, bedarf zur Durchführung von Betreibungen, Rechtsöffnungen und Besitzesschutzverfahren keiner Bewilligung, wenn diese Rechtsvorkehr zur Verwaltung gehört.
Bestimmungen von Rechtsschutzversicherungen und ähnlichen Unternehmungen, durch die der Versicherungsnehmer oder das Mitglied für die Prozessführung zum voraus in der freien Anwaltswahl eingeschränkt wird, sowie die Werbetätigkeit für den Abschluss solcher Verträge sind nicht zulässig. Art. 59 Abs. 3 findet Anwendung."
B.-
Dr. iur. X. ersuchte am 12. September 1973 das Kantonsgericht St. Gallen, ihm gegenüber zu erklären, dass die Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an Gerichtsbehörden (als stiller Vertreter), die entgeltliche Erteilung von Rechtsauskunft, die Beratung bei den in Art. 123 ZP genannten Rechtsgeschäften sowie die Vertretung und Beratung in Sch KG-Sachen keiner Bewilligung bedürfen, oder ihm für die Besorgung der genannten Geschäfte die generelle Bewilligung aufgrund seiner gegenwärtigen Ausbildung, Erfahrung und Fähigkeit zu erteilen.
Ausweise über seine Fähigkeit zur nachgesuchten Berufsausübung legte Dr. X. dem Begehren nicht bei.
C.-
Mit Schreiben vom 5. Oktober 1973 verweigerte das Kantonsgericht St. Gallen die Abgabe einer Erklärung, wonach die von Dr. X. erwähnten Tätigkeiten nicht bewilligungsbedürftig seien, mit der Begründung, eine solche Erklärung widerspräche dem klaren Wortlaut und Sinn von Art. 123 ZP. Das Eventualbege.hren um prüfungsfreie Erteilung der betreffenden Berufsausübungsbewilligung wies es ebenfalls ab, da es an den Voraussetzungen für den Erlass der Fähigkeitsprüfung fehle.
BGE 100 Ia 163 S. 166
D.-
Gegen die.Verweigerung der nachgesuchten Berufs.ausübungsbewilligung führt Dr. X. staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag, die Verweigerungsverfügung des Kantonsgerichts St. Gallen vom 5. Oktober 1973 sei aufzuheben und die Bewilligung sei ihm unabhängig von einem Anwalts- oder Rechtsagentenexamen zu erteilen. Er macht Verletzung von
Art. 31 und 33 BV
sowie Willkür geltend.
Zur Begründung bringt der Beschwerdeführer im wesentlichen vor, der Kanton St. Gallen überschreite dadurch, dass er die Berufsausübung für nichtforensische juristische Tätigkeiten ausschliesslich von der für Anwälte und Rechtsagenten vorgeschriebenen Fähigkeitsprüfung abhängig mache, die Kompetenz gemäss
Art. 33 BV
und verstosse damit gegen
Art. 31 BV
. Die Bestimmung über das Erfordernis einer Fähigkeitsprüfung für die Ausübung der in Art. 123 ZP erwähnten aussergerichtlichen Tätigkeiten diene nicht dem Schutz der Bürger vor ungeeigneten Vertretern, sondern sei im Interesse der patentierten Anwälte und Rechtsagenten aufgestellt worden, denn solche Geschäfte könnten auch von nicht patentierten Juristen aufgrund ihres Studiums oder ihrer Praxis bewältigt werden. Die Prüfungspflicht sei somit durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und verletze den Grundsatz der Verhältnismässigkeit.
E.-
Das Kantonsgericht St. Gallen beantragt in seiner Vernehmlassung, die Beschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1. und 2.- (Prozessuales).
3.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtes geniesst der Anwaltsberuf den Schutz der in
Art. 31 BV
gewährleisteten Handels- und Gewerbefreiheit (
BGE 98 Ia 58
E. 3, 95 I 334 E. 4, 73 I 9 E. 5). Indessen sind die Kantone gemäss
Art. 31 Abs. 2 und
Art. 33 Abs. 1 BV
zum Erlass einer polizeilichen Beschränkung des Rechts auf freie wirtschaftliche Betätigung ermächtigt, insbesondere bleibt es ihnen anheimgestellt, die wissenschaftlichen Berufsarten aus öffentlichen Interessen dem Fähigkeitsausweis zu unterstellen; die Kantone dürfen jedoch die Ausübung der wissenschaftlichen Berufsarten nur von solchen Kenntnissen und Fähigkeiten abhängig machen, die zur Erreichung des angestrebten gewerbepolizeilichen Zweckes, nämlich des Schutzes des Publikums vor Un fähigen, notwendig sind, und haben den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
BGE 100 Ia 163 S. 167
des polizeilichen Eingriffs zu wahren (
BGE 95 I 334
E. 4,
BGE 94 I 226
,
BGE 93 I 519
E. 4 b,
BGE 73 I 10
, LARGIER, Der Fähigkeitsausweis im schweizerischen Wirtschaftsrecht, S. 58/59). Der Beschwerdeführer macht geltend, soweit Art. 123 Abs. 3 ZP in Frage stehe, seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt, weshalb es verfassungswidrig sei, die berufsmässige Ausübung der darin erwähnten Tätigkeiten von einer Bewilligung abhängig zu machen.
a) Der Beschwerdeführer anerkennt, dass die Bewilligungspflicht für die berufsmässige Vertretung der Parteien vor Gericht gemäss Art. 123 Abs. 1 und 2 ZP mit
Art. 31 BV
im Einklang stehe, also im öffentlichen Interesse liege und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entspreche. Hingegen erblickt er darin eine Verletzung der
Art. 31 und 33 BV
, dass Art. 123 Abs. 3 ZP auch die Bewilligungspflicht für die berufsmässige Vorbereitung der Prozesse und die Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden statuiert.
Die Prozessvorbereitung ist unerlässliche Voraussetzung und damit wesentlicher Bestandteil der Prozessführung; das Verfassen von Prozesseingaben ist Prozessführung selbst, auch wenn die Eingaben nicht vom Verfasser - vom Beschwerdeführer "stiller Vertreter" genannt -, sondern von der Prozesspartei unterzeichnet werden. Beides gehört demnach zur Prozessführung. Ist diese, sofern sie berufsmässig ausgeübt wird, bewilligungspflichtig, was der Beschwerdeführer mit Recht anerkennt, gilt das ebenso für die berufsmässige Prozessvorbereitung und die Abfassung von Prozesseingaben. Die bewilligungsfreie Ausübung dieser. Tätigkeiten wäre nichts anderes als die Umgehung der bewilligungspflichtigen berufsmässigen Vertretung vor Gericht. Die Rüge, das in Art. 123 Abs. 3 ZP enthaltene Verbot der berufsmässigen Prozessvorbereitung und der Abfassung schriftlicher Eingaben an die Gerichtsbehörden durch Nichtinhaber der Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung sei durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und unverhältnismässig, weshalb es die Handels- und Gewerbefreiheit verletze, ist daher unbegründet.
b) Der Beruf des Rechtsanwaltes beschränkt sich nicht auf die Prozessführung. Er umfasst auch die aussergerichtliche Rechtsberatung. Dem trägt Art. 123 Abs. 3 ZP Rechnung, indem er allgemein die entgeltliche Erteilung von Rechtsauskünften sowie die entgeltliche Besorgung folgender Geschäfte
BGE 100 Ia 163 S. 168
den Inhabern einer Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung vorbehält: Beratung bei Errichtung von Gesellschaftsverträgen, Stiftungen und letztwilligen Verfügungen, Durchführung von Erbteilungen, Testamentsvollstreckung sowie Beratung und Betätigung bei geric.htlichen oder aussergerichtlichen Nachlassverträgen. Nach Auffassung des Beschwerdeführers ist diese Ausdehnung der Bewilligungspflicht auf die nichtforensische juristische Tätigkeit durch das öffentliche Interesse nicht gerechtfertigt und unverhältnismässig.
Von der Rechtsberatung hängen in der Regel bedeutende, oft lebenswichtige Entscheidungen im persönlichen, familiären und beruflichen Bereich der Ratsuchenden ab. Das Publikum hat daher ein elementares und schutzwürdiges Interesse an der Zuverlässigkeit der Rechtsberatung. Die berufsmässige Erteilung von Rechtsauskunft stellt keine geringeren Anforderungen an die Fachkenntnis, die Sorgfalt, die Treue, das Verantwortungsbewusstsein und die Zutrauenswürdigkeit des Beraters als die Prozessführung. Unzuverlässige Beratung führt leicht zu Fehlverhalten des Ratsuchenden, das seinen wohlverstandenen Interessen abträglich ist, und enthält den Keim künftiger Konflikte und Prozesse. Zur zuverlässigen Beratung benötigt der Berater - gleich wie der Anwalt (
BGE 91 I 205
/6) - vollen, rückhaltlosen Einblick in alle erheblichen Verhältnisse. Dazu muss er auf das unbedingte Vertrauen des Ratsuchenden zählen können, was voraussetzt, dass dieser seinerseits voll auf die Verschwiegenheit des Beraters vertrauen darf. Allein der patentierte Anwalt - und der Rechtsagent, soweit er ihm gesetzlich gleichgestellt ist - ist von Gesetzes wegen an das Berufsgeheimnis gebunden (
Art. 321 StGB
,
Art. 14 AO
) und bietet daher volle Gewähr für Verschwiegenheit. Einzig den Anwälten und Rechtsagenten ist sodann, im Gegensatz zu anderen Ratgebern, untersagt, sich einen Anteil am Erfolg versprechen zu lassen (
Art. 9 AO
). Über die Erfüllung dieser sowie der weiteren, in den
Art. 6 ff. AO
aufgezählten, ebenfalls nur die Inhaber einer Anwalts- bzw. Rechtsagentenbewilligung treffenden Berufspflichten (Standespflichten) hat eine Aufsichtskommission zu wachen, welche Pflichtverletzungen durch Disziplinarstrafen (Verweis, Ordnungsbusse, Einstellung im Beruf, Entziehung des Patentes) ahnden kann (Art. 62 ZP,
Art. 16 ff. AO
). Ist die Höhe der Gebührenforderungen der Anwälte und Rechtsagenten, auf die der amtliche Tarif anzuwenden
BGE 100 Ia 163 S. 169
ist, streitig, so entscheidet auf Begehren einer Partei die Rekurskommission des Kantonsgerichts (Moderationsverfahren; Art. 360 ZP).
Nach dem Gesagten erscheint es durchaus vernünftig und jedenfalls vor
Art. 31 BV
haltbar, das Anwalts- bzw. Rechtsagentenmonopol auch auf die berufsmässige Erteilung von Rechtsauskunft auszudehnen und damit die diese Tätigkeit Ausübenden ebenfalls dem zwischen dem Staat und den Inhabern einer Anwalts- oder Rechtsagentenbewilligung bestehenden, die Disziplinargewalt in sich schliessenden Aufsichtsverhältnis zu unterstellen.
Was für die allgemeine Rechtsberatung gilt, trifft analog für die Besorgung der in Art. 123 Abs. 3 ZP speziell aufgeführten Geschäfte zu. Wenn daher Art. 123 Abs. 3 ZP die erwähnten nichtforensischen juristischen Tätigkeiten den Anwälten und Rechtsagenten vorbehält, so ist das durch den Schutz des Publikums vor ungeeigneten Beratern und Vertretern gerechtfertigt und geht nicht über diesen Zweck hinaus. Demnach sind die beim Erlass einer gestützt auf Art. 31 Abs. 2 und 33 Abs. 1 BV vorgenommenen gewerbepolizeilichen Massnahme zu beachtenden Grundsätze der Notwendigkeit und Verhältnismässigkeit gewahrt.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird, soweit darauf einzutreten ist, im Sinne der Erwägungen abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 III 217
33. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Richteramt Dorneck-Thierstein und Obergericht des Kantons Solothurn (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_842/2011 vom 24. Februar 2012

regeste:
Regeste
Art. 117 ff. ZPO
;
Art. 29 Abs. 3 BV
; Rechtsgrundlage des Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung.
Verhältnis von
Art. 117 ff. ZPO
und
Art. 29 Abs. 3 BV
; Bedeutung der vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
entwickelten Praxis für die Auslegung von
Art. 117 lit. b ZPO
(E. 2.2).

text:
Erwägungen
ab Seite 217
BGE 138 III 217 S. 217
Aus den Erwägungen:
2.
2.2
2.2.1
Der Beschwerdeführer macht vor Bundesgericht eine Verletzung von
Art. 117 ZPO
(SR 272) und
Art. 29 Abs. 3 BV
geltend.
2.2.2
Nach
Art. 117 ZPO
hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand (
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO
).
BGE 138 III 217 S. 218
2.2.3
Mit
Art. 117 ff. ZPO
wird der als verfassungsrechtliche Minimalgarantie in
Art. 29 Abs. 3 BV
verankerte Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung auf Gesetzesstufe geregelt. Im Anwendungsbereich der Zivilprozessordnung sind damit seit dem 1. Januar 2011
Art. 117 ff. ZPO
massgebend (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur ZPO, BBl 2006 7301 Ziff. 5.8.4; TAPPY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 4 zu
Art. 117 ZPO
; STAEHELIN UND ANDERE, Zivilprozessrecht, 2008, § 16 N. 51; MEICHSSNER, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege, 2008, S. 25 ff., insb. Fn. 175).
Der vom Beschwerdeführer erhobene Einwand der Verletzung seines Anspruchs auf unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung ist demnach vorliegend im Lichte von
Art. 117 ff. ZPO
zu behandeln.
2.2.4
Die vom Bundesgericht zum Begriff der Aussichtslosigkeit gemäss
Art. 29 Abs. 3 BV
entwickelte Praxis ist auch für die Auslegung von
Art. 117 lit. b ZPO
zu berücksichtigen (vgl. Urteil 5A_711/2011 vom 21. Dezember 2011 E. 3.1).
Als aussichtslos sind demnach Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie nichts kostet. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (
BGE 133 III 614
E. 5 S. 616 mit Hinweisen).