header:
Urteilskopf
93 I 254
32. Urteil vom 17. Mai 1967 i.S. Toggenburger gegen Regierungsrat und Verwaltungsgericht des Kantons Zürich.

regeste:
Regeste
Ausbeutung von Kiesgruben. Abstand von der öffentlichen Strasse. Naturschutz.
Die einer Polizeierlaubnis beigefügte Auflage bedarf einer gesetzlichen Grundlage (Erw. 2).
Abstand der Kiesgruben von der öffentlichen Strasse; gesetzliche Grundlage, rechtsgleiche Behandlung, Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Erw. 2 a-c).
Wiederauffüllung der Kiesgruben nach der Ausbeutung. Inwiefern besteht im Kanton Zürich eine gesetzliche Grundlage, um die Wiederauffüllung auch in Landschaften ohne "bedeutenden Schönheitswert" vorzuschreiben? (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 255
BGE 93 I 254 S. 255
Aus dem Tatbestand:
A.-
Das zürch. Gesetz vom 20. August 1893 betreffend das Strassenwesen (StrG) bestimmt in § 37:
"Abgrabungen längs den öffentlichen Strassen und Fusswegen sind innerhalb der Entfernung von 1 m vom Strassengebiet unzulässig.
Überdies steht es bei Strassen I. und II. Klasse der Direktion der öffentlichen Bauten, bei Strassen III. Klasse und öffentlichen Fusswegen den Gemeinderäten zu, die nötigen das Strassengebiet sowohl als den Verkehr sichernden Anordnungn zu treffen."
Nach § 182 Abs. 1 des zürch. EG/ZGB ist der Regierungsrat u.a. berechtigt, zur Sicherung von Landschaften, Ortschaftsbildern und Aussichtspunkten auf dem Verordnungswege die nötigen Verfügungen zu treffen und Strafbestimmungen aufzustellen. Gestützt hierauf hat der Regierungsrat am 9. Mai 1912 die Verordnung betreffend den Natur- und Heimatschutz (HSchV) erlassen. Nach § 1 dieser Verordnung geniessen den in § 182 EG/ZGB vorgesehenen Schutz "in der freien Natur befindliche Gegenstände, denen für sich allein oder in ihrem Zusammenhang ein wissenschaftliches Interesse oder ein bedeutender Schönheitswert zukommt..... Der Schutz erstreckt sich insbesondere.... d) auf Aussichtspunkte und Landschaftsbilder". Die in § 1 genannten Objekte dürfen ohne Bewilligung der zuständigen Behörde nicht verunstaltet oder in ihrer Wirkung beeinträchtigt werden (§ 2 Abs. 1 HSchV), und es ist insbesondere die Ausführung von Hoch- und Tiefbauten, die jene Folge hätten, zu untersagen (§ 2 Abs. 2 HSchV).
B.-
Der Beschwerdeführer Emil Toggenburger ist Eigentümer eines Grundstücks in der Gemeinde Elgg, das 40'156 m2 hält und im Osten auf eine Länge von 130 m an eine Staatsstrasse I. Klasse grenzt, die dort unmittelbar der Kantonsgrenze entlang führt. Nachdem er im Jahre 1961 begonnen hatte, im Grundstück Kies und Sand auszubeuten, erteilte ihm die Baudirektion des Kantons Zürich mit Verfügung vom 12. Februar 1963 die Bewilligung hiezu unter zahlreichen "Bedingungen", von denen Ziff. 7 den von der Strasse einzuhaltenden Abstand und Ziff. 12 die Wiederauffüllung der Grube nach der Ausbeutung betrafen. Einen Rekurs hiegegen hiess der Regierungsrat
BGE 93 I 254 S. 256
teilweise gut. Gegen dessen Entscheid erhob der Beschwerdeführer verwaltungsgerichtliche Beschwerde
a) beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich wegen Verletzung kantonalen Rechts und
b) beim Bundesgericht wegen Verletzung von Bundesrecht. Die letztere wurde sistiert bis zum Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts. Dieses hiess die Beschwerde in einzelnen Punkten gut, darunter in bezug auf die Pflicht zur Wiederauffüllung der Grube. Die noch streitigen "Bedingungen" lauten nun:
"7. Die Ausfahrt hat in die Strasse I. Kl. Nr. 10 Aadorf-Frauenfeld zu erfolgen. Längs dieser Strasse muss der Streifen zwischen Strassengrenze und der vom Regierungsrat mit Beschluss vom 13. September 1945 in einem Abstand von 13 m von der Strassenaxe oder 8,1 m von der Grenze genehmigten Baulinie vom gewachsenen Boden belassen werden. Im Anschluss daran ist eine einfüssige Böschung zu erstellen.
12. Die Wiederauffüllung der Grube, sowie die Humusierung und Berasung der Oberfläche ist binnen zweier Jahre nach vollständiger Ausbeutung der Grube, spätestens aber bis Ende 1974, zu vollenden."
Den Erwägungen des Entscheids des kantonalen Verwaltungsgerichtes ist zu entnehmen:
zu Ziff. 7: § 37 Abs. 2 StrG sei nicht eine blosse Ausführungsvorschrift zu Abs. 1, wonach Abgrabungen innerhalb einer Entfernung von 1 m vom Strassengebiet unter allen Umständen unzulässig seien, sondern sei als strassenpolizeiliche Generalklausel aufzufassen, die zu Verboten und Geboten ermächtige. Danach stehe es im Ermessen der Baudirektion, den Bereich des Abgrabungsverbotes zu erweitern und die Art der Böschung vorzuschreiben. Dieses Ermessen sei nicht überschritten, wenn hier zur Sicherung von Strassengebiet und -verkehr bei einer Strasse I. Klasse das auf eine Tiefe von rund 7 m vorgesehene Abgraben nur insoweit erlaubt werde, als ein 8,1 m breiter Schutzstreifen und eine einfüssige Böschung bestehen bleiben. Auch werde der Beschwerdeführer durch die dahingehende neuere Praxis der Baudirektion selbst dann nicht rechtsungleich behandelt, wenn früher geringere Abstände und steilere Böschungen hingenommen worden sein sollten.
zu Ziff. 12: Als Grundlage des Gebots, die Grube wieder aufzufüllen, habe der Regierungsrat namentlich die §§ 1 und 2 HSchV bezeichnet. Bei der Auslegung dieser Bestimmungen und des ihnen zugrunde liegenden § 182 Abs. 1 EG/ZGB sei der
BGE 93 I 254 S. 257
Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten. Es wäre mit diesem Grundsatz nicht vereinbar und auch wenig sinnvoll, wenn zum Schutz von Landschaften mit bedeutendem Schönheitswert die einschneidenden Eigentumsbeschränkungen gemäss § 2 Abs. 2 HSchV angeordnet werden könnten, bei Landschaften ohne diese besondere Qualifikation dagegen jede Beeinträchtigung oder Verunstaltung hingenommen werden müsste. Der Wortlaut von § 1 Abs. 1 HSchV, wonach der Schutz auf Landschaften mit "bedeutendem Schönheitswert" beschränkt sei, habe zurückzutreten gegenüber § 182 Abs. 1 EG/ZGB, der allgemein "Landschaften" schützen wolle. Die zuständige Behörde müsse auf Grund dieser Bestimmungen die Möglichkeit haben, auch das natürliche Landschaftsbild ohne besonderen Schönheitswert vor Verunstaltung und starker Beeinträchtigung mit angemessenen Geboten und Verboten zu schützen. Während die Kiesausbeutung in Landschaften von bedeutendem Schönheitswert vollständig verboten werden dürfe (
BGE 87 I 516
), dürfe in Landschaften, die eines besondern Schönheitswerts entbehrten oder die schon früher störende Eingriffe erfahren hätten, die Anlage und der Betrieb von Kiesgruben zum Schutze der Natur Beschränkungen unterworfen werden. Das auszubeutende Grundstück liege in einer landwirtschaftlich beworbenen, baumlosen Ebene, die von bewaldeten Hügelzügen umgeben sei, was der Landschaft einen reizvollen Charakter gebe, und Kiesgruben träten darin als hässliche Krater und Ödflächen in Erscheinung. Der Beschwerdeführer gebe zu, dass Kiesgruben in der Regel wieder aufgefüllt werden und dass für die Ablagerung von Aushub in der Umgebung grosser Städte sogar etwas bezahlt werde. Unter diesen Umständen liege in der Auflage, die Grube wieder aufzufüllen, keine Rechtsverletzung, noch verstosse sie gegen die Rechtsgleichheit.
D.-
Gegen den Entscheid des kantonalen Verwaltungsgerichts führt Emil Toggenburger staatsrechtliche Beschwerde. Die beiden ersten Beschwerdebegehren hat er in der Folge wieder zurückgezogen. Mit den Beschwerdebegehren 3 und 4 beantragt er Aufhebung der der Bewilligung zur Kies- und Sandausbeutung beigefügten "Bedingungen" Ziff. 7 und 12. Als Beschwerdegründe werden Verletzungen des
Art. 4 BV
sowie der Eigentumsgarantie geltend gemacht. Die Begründung dieser Rügen ist, soweit wesentlich, aus den nachstehenden Erwägungen ersichtlich.
BGE 93 I 254 S. 258
E.-
Das Verwaltungsgericht und der Regierungsrat des Kantons Zürich beantragen Abweisung der Beschwerde.
F.-
Eine Instruktionskommission des Bundesgerichts hat am 3. April 1967 mit den Parteien die umstrittene Kiesgrube des Beschwerdeführers sowie die von diesem und vom Regierungsrat erwähnten Vergleichsobjekte besichtigt. Für das Ergebnis des Augenscheins wird auf die nachstehenden Erwägungen ver.
wiesen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Prozessuales).
2.
Das Rechtsbegehren 3 richtet sich gegen die vom Verwaltungsgericht bestätigte Ziff. 7 der Verfügung der Baudirektion vom 12. Februar 1963. Von den drei darin dem Beschwerdeführer gemachten Auflagen sind die beiden, welche die Ausfahrt aus der Kiesgrube und die Böschung betreffen, unbestritten. Angefochten ist lediglich die Auflage, wonach der 8,1 m breite Streifen zwischen der Strasse und der im Jahre 1945 gezogenen Baulinie "vom gewachsenen Boden belassen werden muss", was bedeutet, dass auf diesem Streifen nicht abgebaut werden darf. Eine derartige einer Polizeierlaubnis beigefügte Auflage bedarf einer gesetzlichen Grundlage (
BGE 88 I 215
; IMBODEN, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung 2. A. Bem. II zu Nr. 49 und IV zu Nr. 84). Dies gilt insbesondere dann, wenn die Auflage, wie hier, auf eine Beschränkung des Eigentums hinausläuft.
a) Das Verwaltungsgericht hat die streitige Auflage wie schon die Vorinstanzen auf § 37 Abs. 2 StrG gestützt. Die Beschwerde macht geltend, dieser Abs. 2 sei bloss eine den Abs. 1 ergänzende Vorschrift und berechtige die Behörde nicht, den dort für Abgrabungen vorgeschriebenen Abstand von 1 m von der Strasse nach freiem Ermessen zu verbreitern; die gegenteilige Auslegung von § 37 Abs. 2 StrG verletze klares Recht und die Eigentumsgarantie.
aa) Der Vorwurf der Verletzung klaren Rechts ist unbegründet. Abs. 2 von § 37 StrG ermächtigt die Behörden allgemein, die nötigen das Strassengebiet und den Verkehr sichernden Anordnungen zu treffen. Nichts zwingt dazu, diese Bestimmung als blosse Ergänzung von Abs. 1 zu betrachten, nach welchem Abgrabungen innerhalb einer Entfernung von 1 m von öffentlichen Strassen unzulässig sind. Die Auslegung, dass Abs. 1 lediglich den Mindestabstand für Abgrabungen festsetze und
BGE 93 I 254 S. 259
Abs. 2 die Behörde ermächtige, nötigenfalls darüber hinauszugehen, erscheint als mindestens so sinnvoll und ist keinesfalls willkürlich. Die Vorschrift bezweckt den Schutz des Strassenkörpers und der Benützer der Strasse, und dieser Zweck spricht, namentlich auch im Hinblick auf die Haftung des Strasseneigentümers nach
Art. 58 OR
, durchaus für die von den kantonalen Behörden vertretene weitere Auslegung.
bb) Wie gross der Abstand einer Kiesgrube von der Strasse richtigerweise sein soll, hängt von zahlreichen Umständen wie Tiefe der durch die Ausbeutung entstehenden Grube, Beschaffenheit des Bodens, Breite und Übersichtlichkeit der Strasse, Art und Dichte des Verkehrs auf dieser usw. ab. Zu dem danach angezeigten Abstand darf eine Sicherheitsmarge hinzugerechnet werden, zumal sich die künftige Zunahme des Verkehrs und der dadurch bewirkten Erschütterungen nicht genau berechnen lassen. Ferner durfte im vorliegenden Falle berücksichtigt werden, dass die Kantonsgrenze dem östlichen Strassenrand entlang verläuft und der Kanton Zürich die Strasse daher nur auf der Westseite, gegen die Kiesgrube des Beschwerdeführers hin, verbreitern kann.
Die kantonalen Behörden haben den Abstand unter Würdigung aller Umstände auf 8,1 m vom derzeitigen Strassenrand festgelegt, was unbestrittenermassen der Baulinie entspricht, die bei der Erstellung von Hochbauten eingehalten werden müsste. Nun bildet aber eine Hochbaute für die Sicherheit der Strasse und des Verkehrs auf ihr keine grössere, sondern eher eine kleinere Gefahr als eine tiefe, durch Kiesausbeutung entstehende Grube. Wenn daher die kantonalen Behörden die Gesamtheit der hier zu beachtenden tatsächlichen Verhältnisse in der Weise gewürdigt haben, dass sie fanden, für die Grube des Beschwerdeführers sei derselbe Abstand von der Strasse wie für eine Hochbaute einzuhalten, so hält das dem Vorwurfe der Willkür stand.
b) Als rechtsungleiche Behandlung rügt der Beschwerdeführer zunächst, dass sich das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid über eine 73-jährige Auslegung des § 37 StrG hinweggesetzt habe. Das Bundesgericht hat indessen stets erkannt, dass
Art. 4 BV
einer sachlich begründeten Praxisänderung nicht entgegenstehe (
BGE 89 I 428
/9 mit Verweisungen) und es einer Behörde, namentlich wenn es um die Sicherheit des öffentlichen Verkehrs gehe, nicht verwehrt sei, veränderten Verhältnissen
BGE 93 I 254 S. 260
Rechnung zu tragen, Erfahrungen auszuwerten, die bisherige Praxis zu überprüfen und sie gegebenenfalls neuer oder besserer Erkenntnis folgend zu ändern (
BGE 78 I 101
Erw. 5,
BGE 83 I 151
Erw. 6). Nun erklärt das Verwaltungsgericht, dass eben diese Voraussetzungen hier zutreffen und die Baudirektion "in ihrer neuern Praxis an Staatsstrassen für Abgrabungen unter ähnlichen Verhältnissen Abstände von 8-10 m" vorschreibe. Dem hält der Beschwerdeführer entgegen, dass bei einer Reihe anderer Kiesgruben unter vergleichbaren Verhältnissen auch in neuerer Zeit viel geringere Abstände geduldet worden seien und immer noch würden.
Die Besichtigung der vom Beschwerdeführer und vom Regierungsrat angerufenen Vergleichsobjekte hat ergeben, dass eine Reihe früher bewilligter Gruben kleinere Abstände aufweist. Diese Vergleichsobjekte sind aber - auch wenn man von der besonders tiefen Grube in Weiach, wo ein Strassenstück abgerutscht ist, absieht - nicht geeignet, den Standpunkt der kantonalen Behörden zu widerlegen, sondern lassen es vielmehr als richtig und geboten erscheinen, die Praxis zu verschärfen und entsprechend dem gesteigerten Verkehr und der zu erwartenden weiteren Verkehrszunahme grössere Abstände zu verlangen.
Der Augenschein hat ferner ergeben, dass einzelne in neuerer Zeit bewilligte Gruben in Missachtung entsprechender Auflagen bis nahe an die Strassengrenze ausgebeutet worden sind. Dass das obere und untere Strassenpersonal das nicht bemerkt habe, ist unglaubhaft, wiewohl bei 776 Gruben im ganzen Kantonsgebiet der eine oder andere Verstoss leicht übersehen werden mag. Indessen ist dargetan worden, dass die Baudirektion in der letzten Zeit gegen derartige Verstösse energisch eingeschritten ist und die rasche Wiederauffüllung der unerlaubterweise abgegrabenen Gebiete erzwingt, womit der Vorwurf der rechtsungleichen Behandlung auch in dieser Beziehung widerlegt ist.
c) Die Rüge der Verletzung der Eigentumsgarantie ist kaum genügend substantiiert (
Art. 90 Abs. 1 lit. b OG
). Soweit der Beschwerdeführer dem Sinne nach das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage beanstandet, ist die Rüge durch das unter lit. a Gesagte erledigt, da im Verbot, einen Streifen von 8,1 m Breite von der Strasse abzubauen, kein besonders schwerer Eingriff in das Eigentum liegt und daher das Bundesgericht die Frage, ob § 37 Abs. 2 StrG eine hinreichende gesetzliche Grundlage bilde, nicht frei, sondern nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel
BGE 93 I 254 S. 261
der Willkür überprüfen kann (vgl.
BGE 91 I 332
mit Verweisungen). Mit dem Einwand, dass einem allfälligen Sicherheitsbedürfnis durch eine "andere Vorkehr als die Verbreiterung des Abstands Rechnung zu tragen" wäre, wird die Verhältnismässigkeit des Eingriffs, ohne die er nicht rechtmässig wäre (
BGE 90 I 343
), bestritten. Als weniger einschneidende Massnahme betrachtet der Beschwerdeführer, wie sich am Augenschein ergeben hat, die Bewilligung, bis 1 m von der Strasse abzugraben, verbunden mit der Auflage, das abgebaute Gebiet bis auf einen Abstand von 8,1 m wieder aufzufüllen. Damit verlangt er, dass ihm das bewilligt werde, was sich andere rechtswidrig herausgenommen haben. Indessen würden dann die Gefahren, deren Abwendung das Abgrabungsverbot bezweckt, jedenfalls bis zur Wiederauffüllung bestehen, sodass es auch abgesehen davon, dass wiederaufgefülltes Terrain auf lange Zeit hinaus weniger stabil ist als gewachsener Boden, nicht als willkürlich erscheint, wenn die Behörden es im Hinblick auf die Sicherheit der Strasse und des Verkehrs auf ihr ablehnen, auf diesen Vorschlag des Beschwerdeführers einzugehen.
3.
Das Beschwerdebegehren 4 richtet sich gegen das Dispositiv des angefochtenen Entscheids, worin das Verwaltungsgericht die durch den Regierungsrat neu formulierte Ziff. 12 der Verfügung der Baudirektion durch eine eigene, abgeschwächte Anordnung ersetzt hat. Danach muss der Beschwerdeführer die ausgebeutete Grube wieder auffüllen, humusieren und berasen und diese Arbeit zwei Jahre nach vollständiger Ausbeutung, längstens aber bis zum Ende des Jahres 1974 beendigen. Der Beschwerdeführer rügt vor allem, dass diese Anordnung klares Recht verletze und daher mangels gesetzlicher Grundlage gegen die Eigentumsgarantie verstosse.
Da die Verpflichtung des Beschwerdeführers, sein Grundstück nach Ausbeutung des Kieses durch Wiederauffüllung, Humusierung und Berasung wieder in den früheren Zustand zu versetzen, eine Eigentumsbeschränkung enthält, kann das Bundesgericht die Frage, ob die von den kantonalen Behörden angerufene gesetzliche Grundlage genüge, dann, wenn der Eingriff besonders schwer ist, frei, andernfalls nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür prüfen (
BGE 91 I 332
). Ob die Verpflichtung zur Wiederauffüllung einer Kiesgrube einen besonders schweren Eingriff darstellt, lässt sich nicht allgemein sagen, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalles
BGE 93 I 254 S. 262
ab. Wo für die Ablagerung von Aushub, wie es in der Umgebung grosser Städte der Fall ist, etwas bezahlt wird, kann von einem besonders schweren Eingriff offensichtlich nicht die Rede sein. In abgelegenen Gegenden wird indes die Beschaffung und der Herantransport von Auffüllmaterial meist Kosten verursachen. Sind diese so hoch, dass die Ausbeutung des Kieses nicht mehr wirtschaftlich ist, dem Eigentümer also durch das Gebot der Wiederauffüllung praktisch verunmöglicht wird, so erscheint der Eingriff als sehr schwer. Dass es sich hier so verhält, ist freilich nicht dargetan; in der Beschwerde wird im Zusammenhang mit der Frage der Verhältnismässigkeit der Auflage lediglich ausgeführt, es sei "mindestens fraglich", ob Auffüllmaterial in der Umgebung gefunden und ohne unangemessene Transportkosten anfallen werde. Ob in der Verpflichtung zur Wiederauffüllung ein besonders schwerer Eingriff liege, kann indes dahingestellt bleiben, da die Beschwerde in diesem Punkte wegen Fehlens einer gesetzlichen Grundlage selbst dann gutgeheissen werden muss, wenn die Auslegung der in Betracht fallenden Bestimmungen des kantonalen Rechts nur auf Willkür hin überprüft wird.
a) Der Regierungsrat erblickt die gesetzliche Grundlage in den §§ 1 und 2 HSchV, die sich ihrerseits auf § 182 Abs. 1 EG/ZGB stützen. Auch das Verwaltungsgericht betrachtet diese Bestimmungen der HSchV wenn nicht für sich allein, so doch in Verbindung mit § 182 Abs. 1 EG/ZGB als hinreichende gesetzliche Grundlage. Es behauptet zwar nicht, der Landschaft, in der sich die Kiesgrube des Beschwerdeführers befindet, komme ein "bedeutender Schönheitswert" im Sinne von § 1 Abs. 1 HSchV zu. Es glaubt aber, dieser Wortlaut habe zurückzutreten vor § 182 Abs. 1 EG/ZGB, der allgemein "Landschaften" schützen wolle, da es wenig sinnvoll wäre, wenn zum Schutz besonders schöner Landschaften die einschneidenden Eigentumsbeschränkungen von § 2 Abs. 2 HSchV angeordnet werden könnten, bei andern Landschaften dagegen jede Beeinträchtigung oder Verunstaltung hingenommen werden müsste.
Diese Auslegung der HSchV ist indessen nicht haltbar. Die §§ 1 und 2 sehen nach ihrem klaren Wortlaut nur den Schutz von Landschaftsbildern vor, denen ein "bedeutender Schönheitswert" zukommt. Die Anwendung eines Rechtssatzes gegen seinen klaren Wortlaut ist grundsätzlich unzulässig und hält vor
Art. 4 BV
nur dann stand, wenn triftige Gründe dafür
BGE 93 I 254 S. 263
vorliegen, dass der Wortlaut nicht den wahren Sinn wiedergibt (BGEB7 I 15 Erw. 3, 90 I 214 Erw. 1). Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich. Der Umstand allein, dass der der HSchV zugrunde liegende § 182 Abs. 1 EG/ZGB von "Landschaften" schlechthin spricht, lässt es nicht zu, den in den §§ 1 und 2 HSchV vorgesehenen Schutz auf Landschaftsbilder ohne bedeutenden Schönheitswert auszudehnen, und zwar auch nicht in dem Sinne, dass in Landschaften von bedeutendem Schönheitswert eine so einschneidende Massnahme wie das gänzliche Verbot der Kiesausbeutung, in andern lediglich Beschränkungen und Auflagen wie die streitige Verpflichtung zur Wiederauffüllung zulässig wären. Dass dem Gebiet, in dem sich die Kiesgrube befindet, mag ihm auch ein gewisser Reiz nicht abzusprechen sein, kein "bedeutender Schönheitswert" zukommt, ist unbestritten und wurde durch den Augenschein bestätigt, ist das Landschaftsbild dort doch schon durch Industriebauten und andere Kiesgruben beeinträchtigt. Die HSchV fällt deshalb als Rechtsgrundlage für die streitige Auflage ausser Betracht. Es kann sich nur fragen, ob diese Auflage sich unmittelbar auf § 182 EG/ZGB stützen kann.
b) Dies würde voraussetzen, dass § 182 sich auch auf den Schutz von Landschaftsbildern ohne bedeutenden Schönheitswert bezieht und überdies die kantonalen Verwaltungsbehörden ermächtigt, diesem Schutz dienende, auf den Einzelfall zugeschnittene Verfügungen zu erlassen.
aa) Das Bundesgericht hat in dem den Schutz des Neeracherrieds betreffenden Urteil vom 12. Juni 1957 (ZBl 58/1957 S. 400 ff., besonders 403) wie schon in
BGE 41 I 486
erklärt, dass § 182 EG/ZGB vorwiegend programmatischer Natur sei und die nähere Umschreibung des Inhalts des Heimatschutzes der vom Regierungsrat zu erlassenden Verordnung überlasse, und es hat hieraus abgeleitet, auf § 182 EG/ZGB könnten "nur Massnahmen zum Schutze von Landschaften mit bedeutendem Schönheitswert gegründet werden". Diese Schlussfolgerung drängt sich indessen keineswegs auf. Wenn § 182 EG/ZGB von der "Sicherung der Landschaften" schlechthin spricht, ist nicht einzusehen, weshalb als Schutzobjekte nur Landschaften mit bedeutendem Schönheitswert in Betracht kämen und es dem Regierungsrat verwehrt wäre, gestützt auf § 182 EG/ZGB auch andere Landschaften vor Verunstaltung und schwerer Beeinträchtigung zu bewahren. Das Bundesgericht hat freilich
BGE 93 I 254 S. 264
wiederholt Bedenken gegen die Unterschutzstellung weiter Landstriche geäussert (Urteil vom 8. Februar 1956 i.S. Vereinigung Sonnenkreis c. Regierungsrat des Kts. Schaffhausen Erw. 3,
BGE 89 I 471
). Diese Bedenken bezogen sich indessen auf Bauverbote. Sie gelten nicht oder doch nicht im gleichen Masse für weniger weit gehende Schutzmassnahmen, die sich gegen ganz bestimmte Verunstaltungen des natürlichen Landschaftsbildes richten, wie sie gerade durch die Anlage von zahl- und umfangreichen Kiesgruben in einem Gebiet für längere Zeit bewirkt werden können. Derartige Schutzmassnahmen sind nicht nur mit dem Wortlaut, sondern auch mit dem Sinne von § 182 EG/ZGB durchaus vereinbar. Es erscheint daher als zulässig, gestützt auf § 182 EG/ZGB die Ausbeutung von Kies auch in Landschaften ohne bedeutenden Schönheitswert an eine Bewilligung zu knüpfen und diese davon abhängig zu machen, dass nach beendeter Ausbeutung wieder ein natürliches Landschaftsbild hergestellt wird, was je nach den topographischen Verhältnissen nur die Humusierung oder Bepflanzung des ausgebeuteten Gebietes oder auch die ganze oder teilweise Wiederauffüllung erfordern kann.
bb) Daraus folgt aber nicht, dass die streitige Auflage auf einer gesetzlichen Grundlage beruhe. § 182 EG/ZGB ermächtigt den Regierungsrat bloss, die nötigen Verfügungen "auf dem Verordnungswege" zu treffen. In dieser Ermächtigung zum Erlass generell abstrakter Normen ist nicht etwa als minus in maiore die Befugnis des Regierungsrates enthalten, durch Verfügung im Einzelfall Recht zu schaffen, und noch weniger die entsprechende Kompetenz einer untern Verwaltungsbehörde wie der Baudirektion, welche die streitige Auflage der von ihr erteilten Bewilligung beigefügt hat. Nun hat der Regierungsrat gestützt auf § 182 EG/ZGB einerseits die HSchV, welche allgemeine Schutzmassnahmen, jedoch nur für Landschaften von bedeutendem Schönheitswert, vorsieht, und anderseits zahlreiche Verordnungen, welche näher umschriebene Schutzmassnahmen für besonders ausgezeichnete Gebiete anordnen, erlassen. Dagegen fehlt es an einer generellen abstrakten Norm, auf welche sich die umstrittene Auflage, d.h. die Verpflichtung des Beschwerdeführers, seine Kiesgrube nach der Ausbeutung wieder aufzufüllen, zu humusieren und zu berasen, stützen könnte. Diese im verwaltungsgerichtlichen Urteil letztinstanzlich umschriebene Auflage ist daher mangels gesetzlicher Grundlage
BGE 93 I 254 S. 265
aufzuheben. Ob sie auch, wie der Beschwerdeführer weiter geltend macht, wegen Unverhältnismässigkeit und rechtsungleicher Behandlung gegen
Art. 4 BV
verstosse, braucht bei dieser Sachlage nicht geprüft zu werden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Vom Rückzug der Beschwerdebegehren 1 und 2 wird Kenntnis genommen.
2.- Das Beschwerdebegehren 3 wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
3.- Das Beschwerdebegehren 4 wird in dem Sinne gutgeheissen, dass die dem Beschwerdeführer auferlegte Pflicht zur Wiederauffüllung der Grube aufgehoben wird.


canton: CH

region: Federation

header:
Urteilskopf
101 Ib 64
12. Auszug aus dem Urteil vom 31. Januar 1975 i.S. Hoeffleur gegen Regierungsrat des Kantons Zug

regeste:
Regeste
Gewässerschutz, Baubewilligung. BG vom 8. Oktober 1971 (GSchG). Allgemeine Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 19. Juni 1972 (AGSchV).
Verhältnis zwischen
Art. 19 und 20 GSchG
. Auslegung des ungenau gefassten Art. 20. Nicht dieser, sondern Art. 19 ist anwendbar, wenn das Grundstück zwar dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeteilt werden soll, aber nach der geltenden Bauordnung der Gemeinde noch in einer Bauzone liegt. Die Behörde hat zu prüfen, ob ein vorschriftsgemässer Anschluss an die Kanalisation der Gemeinde, allenfalls auf Kosten des Bauherrn, gewährleistet werden kann.

text:
Sachverhalt
ab Seite 65
BGE 101 Ib 64 S. 65
H. will auf seiner Parzelle Nr. 627 in der Gemeinde Walchwil Terrassenhäuser bauen. Das Grundstück befindet sich nach der geltenden Bauordnung der Gemeinde in der Wohnzone II. Das Baugesuch des Eigentümers wurde vom Einwohnerrat der Gemeinde abgewiesen mit der Begründung, weder die Trinkwasserversorgung noch die Abwasserbeseitigung seien sichergestellt, und überdies sei die verkehrsmässige Erschliessung ungenügend. Der Regierungsrat des Kantons Zug wies die Beschwerde des Gesuchstellers gegen diesen Entscheid ab. Er führte aus, das Grundstück liege ausserhalb des Perimeters, der im - noch nicht genehmigten - generellen Kanalisationsprojekt (GKP) der Gemeinde abgegrenzt sei, und ein Grund für eine Ausnahme im Sinne von
Art. 20 GSchG
/
Art. 27 Abs. 1 AGSchV
bestehe nicht; selbst wenn die Parzelle innerhalb des Kanalisationsbereiches läge, müsste nach
Art. 19 GSchG
/
Art. 26 AGSchV
die Bewilligung verweigert werden, weil der Anschluss an die Kanalisation nicht gewährleistet sei.
Auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde des Gesuchstellers hin weist das Bundesgericht die Sache an den Regierungsrat zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
5.
Das in Frage stehende Grundstück des Beschwerdeführers befindet sich zur Zeit unbestrittenermassen in einer
BGE 101 Ib 64 S. 66
rechtskräftigen Bauzone. Der Zonenplan soll allerdings revidiert werden. Dabei ist vorgesehen, das Baugebiet zu beschränken; die Parzelle Nr. 627 soll dem "übrigen Gemeindegebiet" zugeteilt werden. Nach dem ausgearbeiteten, aber noch nicht genehmigten GKP, das der vorgesehenen Revision des Zonenplanes und nicht den heutigen Bauzonen entspricht, befindet sich das Grundstück des Beschwerdeführers ausserhalb des künftigen Kanalisationsperimeters.
a) Der Regierungsrat hat im angefochtenen Entscheid das Bauvorhaben des Beschwerdeführers so behandelt, wie wenn ein rechtskräftiges GKP bestände und es darum ginge, eine Baute ausserhalb des GKP gemäss
Art. 20 GSchG
zu bewilligen. Dass die Parzelle Nr. 627 sich nach dem geltenden Zonenplan in einer Bauzone befindet, wird im angefochtenen Entscheid gar nicht berücksichtigt.
Ein vorbereitetes, aber von den zuständigen Instanzen noch nicht genehmigtes und in Kraft gesetztes GKP kann eine geltende Zonenordnung nicht abändern. Kanalisationsperimeter und Baugebiet müssen im übrigen nach der Natur der Sache übereinstimmen (vgl.
Art. 15 AGSchV
).
Da die Parzelle des Beschwerdeführers sich in einer Bauzone befindet, ist nicht Art. 20, sondern
Art. 19 GSchG
anzuwenden. Dass im (noch) geltenden Zonenplan nach den heutigen Erkenntnissen ein zu grosses Baugebiet ausgeschieden wurde und dass deswegen eine die Bauzonen reduzierende Revision im Gange ist, vermag die Rechtslage nicht zu ändern. Die Behörden können weder unter Berufung auf
Art. 15 AGSchV
noch in Anwendung eines nicht rechtskräftigen GKP den geltenden Zonenplan ausser Kraft setzen.
In
Art. 20 GSchG
ist zwar - im Unterschied zu Art. 19 - nur vom generellen Kanalisationsprojekt die Rede, nicht von den Bauzonen. Der Wortlaut des Art. 20 liesse sich also sprachlich so verstehen, wie wenn auch innerhalb der Bauzonen das GPK noch zu einer weitern Einschränkung führen könnte. Nach dem Sinn der ganzen Regelung betrifft aber
Art. 20 GSchG
nur jenes Gebiet, das nicht unter
Art. 19 GSchG
fällt. Art. 20 enthält also nicht eine Ergänzung oder Einschränkung der in Art. 19 getroffenen Ordnung, sondern bezieht sich als genaues Korrelat auf das übrige, in Art. 19 nicht erfasste Gebiet. Richtigerweise sollte es in Art. 20 heissen: "Baubewilligungen für Gebäude und Anlagen ausserhalb
BGE 101 Ib 64 S. 67
der Bauzonen oder, wo solche fehlen, ausserhalb des im generellen Kanalisationsprojekt abgegrenzten Gebietes dürfen ..." (klar in diesem Sinne
Art. 27 AGSchV
). Dass im Text des
Art. 20 GSchG
die Bezugnahme auf die Bauzonen fehlt und nur vom GPK die Rede ist, kann bei einer vollständig und korrekt durchgeführten Ortsplanung allerdings keine Auswirkungen haben; wie bereits ausgeführt wurde, muss ja der Kanalisationsperimeter die Bauzonen decken (vgl.
Art. 15 AGSchV
). Besteht - wie im vorliegenden Fall - eine rechtskräftige Zonenplanung, so kommt auf alle innerhalb der Bauzonen liegenden Parzellen
Art. 19 GSchG
zur Anwendung; nur für das Gebiet ausserhalb dieser Zonen ist
Art. 20 GSchG
massgebend. Vorarbeiten für eine Revision des Zonenplanes oder der Entwurf eines nicht das gesamte (bisher) eingezonte Gebiet umfassenden GKP sind für den Entscheid, welche von diesen beiden Vorschriften des GSchG im konkreten Fall anzuwenden ist, ohne Belang. Das Gewässerschutzgesetz räumt den Behörden nicht die Möglichkeit ein, im Hinblick auf eine im Gang befindliche Änderung der Planung ein Baugesuch vorläufig zurückzustellen (analog § 34 des Zuger Baugesetzes). Das Gesuch ist gewässerschutzrechtlich nach der bestehenden Rechtslage zu behandeln. Diese Überlegungen führen im vorliegenden Fall zum Schluss, dass
Art. 19 GSchG
anzuwenden ist.
b) Innerhalb der Bauzonen dürfen Baubewilligungen gemäss
Art. 19 GSchG
erteilt werden, "wenn der Anschluss der Abwässer an die Kanalisation gewährleistet ist". Die im zweiten Satz des Art. 19 vorgesehene Möglichkeit, unter bestimmten Voraussetzungen kleinere Gebäude und Anlagen vorläufig ohne Kanalisationsanschluss zu bewilligen, fällt im vorliegenden Fall ausser Betracht, da nach der Art und der Grösse des konkreten Bauvorhabens (4 Terrassenhäuser) eine solche Ausnahmebewilligung offensichtlich nicht in Frage kommt.
Im angefochtenen Entscheid heisst es, der Anschluss an die Gemeindekanalisation sei in keiner Weise sichergestellt. Aus den Akten ergibt sich, dass in einer Distanz von etwa 200 m in einer Strasse ein Stück kommunale Abwasserleitung vorhanden ist, in welche auch die Überläufe der Klärgruben von drei bestehenden Wohnhäusern münden. Diese Leitung führt in einen Bach. Ursprünglich war offenbar vorgesehen, die Leitung
BGE 101 Ib 64 S. 68
an die Gemeindekanalisation anzuschliessen; jetzt betrachtet sie der Einwohnerrat nur noch als Strassenentwässerung und lehnt den Anschluss weiterer Bauten ab. Das Ende dieser Leitung ist rund 400 m von der Gemeindekanalisation entfernt. Die kürzeste Distanz zwischen dem Grundstück des Beschwerdeführers und dem vorhandenen Leitungsnetz der Gemeindekanalisation beträgt ungefähr einen Kilometer.
Obschon der Bauplatz des Beschwerdeführers in einer Bauzone liegt, ist die Gemeinde nicht verpflichtet, innert einer bestimmten Frist ihr Kanalisationsnetz entsprechend zu erweitern.
Art. 19 GSchG
verschafft dem Grundeigentümer nicht einen Anspruch gegenüber der Gemeinde auf kanalisationstechnische Erschliessung seiner in der Bauzone liegenden Parzelle. Eine Baute ist nur zulässig, wenn der Anschluss an die Kanalisation technisch und finanziell gewährleistet ist. Zwar sollte in der Regel definitiv eingezontes Gebiet vollständig erschlossen sein oder vor der Erschliessung stehen. Werden unerschlossene Landflächen in Bauzonen eingeteilt, so ist es jedoch Sache der Gemeinde zu bestimmen, wann, wo und in welchem Umfang finanzielle Mittel der Gemeinde für künftige Erschliessungen des bereits eingezonten Gebietes einzusetzen sind. Aus dem Gewässerschutzrecht ergibt sich keine Erschliessungspflicht der Gemeinde in bezug auf unerschlossene Parzellen in der Bauzone.
Art. 19 GSchG
schliesst jedoch nicht aus, dass der Grundeigentümer, der die Schaffung der notwendigen Infrastrukturanlagen durch die Gemeinde nicht abwarten will, in dieser Situation sich bereit erklärt, einen vorschriftsgemässen Anschluss an das vorhandene Kanalisationsnetz der Gemeinde auf eigene Kosten zu erstellen. Die Gemeinde darf bei rechtskräftig eingezonten Parzellen ein solches Angebot nicht einfach abschlagen und die Baubewilligung verweigern mit der Begründung, eine Überbauung sei an dieser Stelle planerisch unerwünscht. Eine solche Einschränkung des Baugebietes hat auf dem regulären Weg durch Änderung des Zonenplanes zu erfolgen. Gestützt auf
Art. 19 GSchG
kann ein technisch möglicher, vorschriftsgemässer, vom Bauherrn zu finanzierender Kanalisationsanschluss einer Parzelle, die nach dem geltenden Zonenplan in der Bauzone liegt, nicht im Hinblick auf eine angestrebte Zonenplanänderung abgelehnt werden. Wäre ein solches Vorgehen zulässig, so würde
Art. 19 GSchG
den
BGE 101 Ib 64 S. 69
die Planung anwendenden Baupolizeibehörden die Möglichkeit geben, eine rechtskräftige Bauzone durch die Verweigerung von Kanalisationsanschlüssen beliebig einzuschränken oder aufzuheben.
Nach der im vorliegenden Fall zur Zeit bestehenden Rechtslage, d.h. solange die Parzelle sich in der Bauzone befindet, sind die zuständigen Behörden von Kanton und Gemeinde verpflichtet, zu prüfen, ob ein vorschriftsgemässer Kanalisationsanschluss, allenfalls auf Kosten des Bauherrn, gewährleistet werden kann. Der Beschwerdeführer hat im verwaltungsgerichtlichen Verfahren erklärt, er sei bereit, die Kosten der notwendigen Erschliessung zu tragen. Im kantonalen Verfahren wurde diese Frage nicht erörtert. Der Regierungsrat stützte sich ja unrichtigerweise in erster Linie auf
Art. 20 GSchG
. Seine beiläufige Bezugnahme auf
Art. 19 GSchG
erschöpft sich in der Feststellung, dass der Anschluss nicht sichergestellt sei. Ob und in welcher Weise ein vorschriftsgemässer Anschluss möglich wäre und ob der Beschwerdeführer die Kosten übernehmen würde, blieb offen. Der Beschwerdeführer und wohl auch Funktionäre der Gemeinde sind ursprünglich davon ausgegangen, dass ein Anschluss an die vorhandene, nicht mit der öffentlichen Kläranlage verbundene Leitung in Frage komme. Solange diese Leitung das Abwasser ungeklärt einem Bach zuführt, stellt ein solcher Anschluss selbstverständlich keine vorschriftsgemässe Lösung dar. Da Einwohnerrat und Regierungsrat die Möglichkeit einer dem Gewässerschutzrecht entsprechenden Abwasserbeseitigung weder technisch noch finanziell näher untersuchten in der Annahme, der projektierte Bau könne ohnehin nicht bewilligt werden, fehlt eine genügende Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes, die erlauben würde, darüber zu entscheiden, ob im Sinne des
Art. 19 GSchG
ein vorschriftsgemässer Anschluss an die Kanalisation gewährleistet ist oder nicht.
c) Der angefochtene Entscheid ist daher aufzuheben, und die Akten sind an den Regierungsrat des Kantons Zug zurückzuweisen.
Führt die erneute Prüfung unter Berücksichtigung der vorstehenden Erwägungen zu einer Lösung, welche die vorschriftsgemässe Abwasserbeseitigung gewährleistet, so kann die Baubewilligung nicht gestützt auf das Gewässerschutzrecht verweigert werden. Es wird jedoch noch darüber zu befinden sein,
BGE 101 Ib 64 S. 70
ob allenfalls im Sinne der Argumentation des Einwohnerrates Bestimmungen des kantonalen oder kommunalen Baupolizeirechts dem Bauvorhaben des Beschwerdeführers entgegenstehen; diese Frage wurde bisher vom Regierungsrat offen gelassen.


header:
Urteilskopf
125 V 197
30. Extrait de l'arrêt du 19 avril 1999 dans la cause M. contre Office cantonal de l'industrie, des arts et métiers et du travail, Berne, et Tribunal administratif du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 30 Abs. 1 lit. d,
Art. 72 Abs. 1 und
Art. 75 Abs. 1 AVIG
;
Art. 97 Abs. 1 lit. b AVIV
: Sanktion bei Verweigerung der Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm.
Die für den Fall der Ablehnung einer Zwischenverdienstarbeit geltende Rechtsprechung, wonach die Einstellung in der Anspruchsberechtigung lediglich die Differenz zwischen dem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung und demjenigen auf Kompensationszahlung betrifft (
BGE 122 V 34
), ist nicht übertragbar auf den Fall von Versicherten, welche die Teilnahme an einem Beschäftigungsprogramm verweigern.

text:
Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 125 V 197 S. 198
A.-
M. a fait contrôler son chômage à partir du 1er septembre 1995. Le 5 octobre suivant, l'Office communal du travail de K. (l'office du travail) lui a enjoint de s'inscrire à un programme d'occupation d'une durée de 6 mois. L'assuré n'ayant pas donné suite à cette injonction, il a été invité par l'office du travail à s'expliquer sur les raisons de son abstention, par lettre du 2 novembre 1995. En l'absence de réponse, son cas a été transmis à la Division marché du travail de l'Office cantonal bernois de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OCIAMT). (...).
Par décision du 5 janvier 1996, l'OCIAMT a prononcé une suspension de 20 jours du droit aux indemnités journalières de chômage à l'encontre de M., au motif qu'il ne s'était pas inscrit au programme d'occupation.
B.-
Statuant le 24 juin 1997, le Tribunal administratif du canton de Berne a rejeté le recours interjeté par l'assuré contre cette décision. Il a confirmé la suspension du droit aux indemnités aussi bien dans son principe que dans sa durée (chiffre 1 du dispositif), renvoyant toutefois la cause à l'OCIAMT pour calcul, au sens des considérants, "du montant des indemnités journalières 'suspendues'" (chiffre 2 du dispositif).
C.-
M. interjette recours de droit administratif contre ce jugement, en concluant à l'annulation de la décision de l'OCIAMT du 5 janvier 1996.
Pour sa part, l'OCIAMT conclut au rejet du recours et à l'annulation du chiffre 2 du dispositif du jugement cantonal, tandis que l'Office fédéral du développement économique et de l'emploi ne s'est pas déterminé.
Par lettre du 12 mars 1999, M. a été informé du risque de réforme à son détriment du jugement attaqué, si le Tribunal fédéral des assurances devait suivre la proposition formulée en procédure par l'OCIAMT. Invité à se déterminer sur cette question et rendu attentif à la faculté de retirer son recours, M. a déclaré maintenir celui-ci.
BGE 125 V 197 S. 199
Erwägungen
Extrait des considérants:
6.
Le premier juge a renvoyé la cause à l'OCIAMT afin qu'il procède au calcul du "montant des indemnités journalières 'suspendues'", conformément à la jurisprudence publiée aux
ATF 122 V 40
consid. 4c/aa.
a) Cette jurisprudence rappelle que le but de la suspension du droit à l'indemnité, dans l'assurance-chômage, vise à faire participer l'assuré de façon équitable au dommage qu'il cause à cette assurance sociale, en raison d'une attitude contraire aux obligations qui lui incombent. C'est pourquoi la durée de la suspension doit, en particulier, être fixée dans une mesure appropriée à la gravité de la faute commise. Cependant, selon cet arrêt, le droit à l'indemnité de l'assuré qui refuse de prendre un travail susceptible de lui procurer un gain intermédiaire ne doit être suspendu que dans la mesure correspondant à la différence entre l'indemnité de chômage et les indemnités compensatoires (compensation de la différence entre les indemnités).
b) En l'espèce, la faute du recourant tient dans le fait qu'il s'est abstenu de s'inscrire au programme d'occupation qui lui était proposé. Entrant dans le cadre des "autres mesures" des
art. 72 ss LACI
destinées à prévenir et à combattre le chômage, les programmes d'occupation sont financés par l'assurance-chômage, notamment en ce qui concerne "le salaire" versé aux assurés pendant leur durée (
art. 75 al. 1 LACI
et 97 al. 1 let. b OACI; GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, vol. II, n. 27 ad art. 72-75). Partant, la participation d'un assuré à un programme d'occupation ne diminue pas, dans une mesure directement quantifiable, le dommage financier de l'assurance-chômage qui doit, ainsi que le relève l'OCIAMT dans sa détermination sur le recours, continuer à servir des indemnités journalières, ou alors financer le salaire versé à l'assuré. A contrario, le dommage à proprement parler financier que subit l'assurance-chômage, en cas de refus d'un assuré de participer à un programme d'occupation, n'est pas non plus directement quantifiable. Il résulte plutôt du fait que ce dernier, à qui l'occasion d'exercer une activité et d'acquérir des qualifications est offerte, ne la saisit pas et diminue ainsi son aptitude au placement, en violation de son obligation générale de réduire le dommage (
art. 17 LACI
; cf.
ATF 121 V 62
consid. 3d; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], ch.m. 702 sv.; GERHARDS, op.cit., vol. I, n. 29 ad art. 30).
BGE 125 V 197 S. 200
Il suit de là que la jurisprudence relative à la compensation de la différence entre les indemnités, applicable en cas de refus d'un travail devant procurer un gain intermédiaire, n'est pas transposable à la situation de l'assuré qui refuse de participer - ou, comme en l'espèce, ne s'annonce pas - à un programme d'occupation. Le renvoi du dossier à l'OCIAMT ordonné par le premier juge, pour calcul "du montant des indemnités journalières 'suspendues'", doit ainsi être annulé.


header:
Urteilskopf
80 I 6
2. Auszug aus dem Urteil vom 3. Februar 1954 i.S. Bichsel gegen Bern Staat und Verwaltungsgericht.

regeste:
Regeste
Besteuerung des Einkommens (Bern):
1. Verbot interkantonaler Doppelbesteuerung und kantonale Gesetzgebung.
2. Bemessung des steuerbaren Einkommens einer aus einem andern Kanton in den Kanton Bern zuziehenden erwerbstätigen Person.

text:
Sachverhalt
ab Seite 6
BGE 80 I 6 S. 6
A.-
Fritz Bichsel arbeitete von 1940 bis Frühling 1945 als kaufmännischer Angestellter in Burgdorf. Von da bis zum Sommer 1950 studierte er in Bern und war nur noch während der Ferien berufstätig. Nach dem Abschluss seiner Studien bekleidete er vom 15.10.50-30.6.51 eine Stelle als Versicherungsmathematiker in Zürich mit einem Monatsgehalt von Fr. 900.--. Am 1.7.51 trat er eine ähnliche Stelle in Bern an, mit einem Anfangsgehalt von Fr. 1000.-- im Monat.
In seiner Steuererklärung für 1951 und 1952 im Kanton Bern deklarierte Bichsel auf Grund des in den Vorjahren 1949 und 1950 erzielten Einkommens ein steuerpflichtiges Einkommen von Fr. 1381.65. Die Veranlagungsbehörde schätzte ihn statt dessen auf Grund des seit dem Zuzug in den Kanton Bern erzielten und auf ein ganzes Jahr
BGE 80 I 6 S. 7
umgerechneten Einkommens mit Fr. 10'300.-- ein. Seine hiegegen gerichtete Einsprache wurde abgewiesen, ebenso ein Rekurs an die kantonale Rekurskommission und eine Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Bern. Der Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 27.7.53 ist wie folgt begründet:
Wäre Bichsel stets im Kanton Bern geblieben, so hätte er nach
Art. 30 und 41 StG
für die Veranlagungsperiode 1951/52 auf Grund des in den Vorjahren 1949/50 erzielten Einkommens eingeschätzt werden müssen. Da er aber Mitte Oktober 1950 seinen Wohnsitz ausser Kanton verlegt und bis Ende Juni 1951 der Steuerhoheit des Kantons Zürich unterstanden habe, sei er nach seiner Rückkehr in den Kanton Bern daselbst als Zuzüger zu veranlagen. Hiefür gelte nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Grundsatz, dass auf ein ausserkantonales Einkommen als Bemessungsgrundlage dann nicht zurückgegriffen werden dürfe, wenn die Steuerquelle sich verändert habe, d.h. wenn seine Einkommensverhältnisse sich grundlegend verändert hätten und das frühere Einkommen sich daher nicht mehr als Massstab für das am neuen Wohnort erzielte eigne. Mit dieser Praxis, wonach das ausserkantonale Einkommen nur bei offensichtlich gleichbleibenden Einkommensverhältnissen zur Bemessung herangezogen werden dürfe, stehe die angefochtene Veranlagung im Einklang. Wohl sei die Stellung Bichsels in Bern gleich wie vorher in Zürich; hier wie dort sei er als Versicherungsmathematiker tätig. Allein sein Einkommen sei nach seiner eigenen Angabe um 23% höher. Dass die Erhöhung zur Hälfte aus Teuerungszulagen bestehe, sei unerheblich; entscheidend sei das Gesamteinkommen. Ebenso sei unerheblich, dass Bichsel nur kurze Zeit in Zürich gewesen sei; er habe immerhin achteinhalb Monate dort Wohnsitz gehabt und daher nach seiner Rückkehr in den Kanton Bern als Zuzüger behandelt werden müssen.
B.-
Mit der staatsrechtlichen Beschwerde beantragt Bichsel, die Entscheide der Rekurskommission vom 19.5.53
BGE 80 I 6 S. 8
und des Verwaltungsgerichts vom 27.7.53 aufzuheben und festzustellen, dass er für die Steuerjahre 1951/52 nach Massgabe seines tatsächlichen Einkommens in den Jahren 1949/50 zu besteuern sei.
Das Bundesgericht schützt die Beschwerde
Erwägungen
in Erwägung:
2.
Der Beschwerdeführer erblickt eine Willkür darin, dass er zwar für die Steuerjahre 1945/46 nach dem (höheren) Einkommen der Vorjahre 1943/44 veranlagt wurde, nicht aber für die Steuerjahre 1951/52 nach dem (niedrigeren) Einkommen der Vorjahre 1949/50.
Das bernische Steuerrecht beruht auf dem Prinzip der Postnumerandobemessung des Einkommens: Grundlage der Bemessung bildet in der Regel der Jahresdurchschnitt des Einkommens in der Bemessungsperiode, d.h. in den zwei der Veranlagungsperiode vorausgegangenen Kalenderjahren (
Art. 30 und 41 StG
). Hatte der Steuerpflichtige während der Bemessungsperiode kein Erwerbseinkommen, wohl aber während der Veranlagungsperiode, so wird auf letzteres abgestellt; hat umgekehrt sein Erwerbseinkommen zu Ende der Bemessungsperiode wegen Einstellung der Erwerbstätigkeit endgültig aufgehört, so ist es nicht mehr zu versteuern (Art. 42 Abs. 2 und 3). Vom Prinzip der Postnumerandobemessung wird also nur abgewichen, wenn der Steuerpflichtige in einer der beiden Perioden gar kein Erwerbseinkommen hatte, nicht aber schon dann, wenn sich sein Einkommen lediglich stark verändert hat. Da der Beschwerdeführer auch während seiner Studienjahre erwerbstätig war, ist er mit Recht für die Jahre 1945/46 auf Grund des Einkommens veranlagt worden, das er in den Jahren 1943/44 als kaufmännischer Angestellter erzielt hatte; er hat denn auch diese Besteuerung nicht angefochten. Anderseits wäre er nach dem kantonalen Steuerrecht, wie das Verwaltungsgericht im angefochtenen Entscheid ausdrücklich bestätigt, für die Jahre 1951 /52 nach dem in den Jahren 1949/50 erzielten
BGE 80 I 6 S. 9
Einkommen zu veranlagen. Dass dasselbe zum Teil ausserhalb des Kantons Bern erzielt wurde, spielt nach dem bernischen Steuergesetz keine Rolle. Dieses enthält keine Bestimmung (wie etwa § 57 des zürcherischen), wonach Zuzüger auf Grund des nach dem Eintritt in die Steuerpflicht im Kanton erzielten Einkommens zu besteuern wären; Art. 43 bezieht sich nur auf die teilweise Steuerpflicht im Sinne von
Art. 8 StG
.
Die abweichende Behandlung des Beschwerdeführers wird vom Verwaltungsgericht - wie schon von den Vorinstanzen - ausschliesslich damit begründet, dass die Anwendung der
Art. 30 und 41 StG
gegen die bundesrechtlichen Regeln über die Doppelbesteuerung verstossen würde. Diese Regeln betreffen die Abgrenzung der Steuerhoheit zwischen verschiedenen Kantonen und kommen nur im interkantonalen Verhältnis in Betracht; für die Postnumerandobemessung sind sie nur von Bedeutung, wenn das Einkommen der Bemessungsjahre in einem anderen Kanton erzielt wurde als dasjenige der Veranlagungsjahre. Das traf beim Beschwerdeführer wenigstens teilweise zu bezüglich der Steuerjahre 1951/52, da er vom 15.10.50-30.6.51 in Zürich wohnte und verdiente und am 1.7.51 in den Kanton Bern übersiedelte, nicht aber bezüglich der Steuerjahre 1945/46, da er im Frühling 1945 wohl seine bisherige kaufmännische Stelle mit dem Studium und nur noch in den Ferien betriebener Berufstätigkeit vertauschte, aber nach wie vor im Kanton Bern wohnen blieb. Auf diesem Unterschied der tatsächlichen Verhältnisse beruht seine verschiedene rechtliche Behandlung in den beiden genannten Veranlagungsperioden; sie ist deshalb nicht willkürlich, obwohl sie sich beidemal zum Nachteil des Beschwerdeführers auswirkte.
Wenn und soweit die Anwendung des kantonalen Steuerrechtes die bundesrechtlichen Regeln über die Doppelbesteuerung verletzen würde, hat sie ihnen zu weichen. Sofern nach jenen Regeln die Heranziehung des in den Vorjahren erzielten Einkommens durch den Kanton
BGE 80 I 6 S. 10
Bern für die Bemessung des von ihm zu besteuernden Einkommens nicht zulässig ist, darf die Vorschrift der
Art. 30 und 41 StG
nicht angewendet werden. Dann entsteht in der bernischen Ordnung eine Lücke, die - wie in
BGE 77 I 34
festgestellt wurde - durch analoge Anwendung von Art. 42 Abs. 2 auszufüllen ist, d.h. indem der Bemessung das während der Veranlagungsperiode erzielte Einkommen zugrunde gelegt wird. Die Zulässigkeit dieser Lösung hängt davon ab, ob, wie das Verwaltungsgericht annimmt, die Anwendung der
Art. 30 und 41 StG
gegen das bundesrechtliche Doppelbesteuerungsverbot verstossen würde. Soweit sich die Rüge der willkürlichen Anwendung des kantonalen Steuerrechtes gegen die Nichtanwendung der
Art. 30 und 41 StG
und die statt dessen erfolgte Bemessung auf Grund des nach dem Zuzug in den Kanton Bern erzielten Einkommens richtet, fällt sie zusammen mit der Rüge der Verletzung der bundesrechtlichen Regeln über die Doppelbesteuerung.
3.
Hinsichtlich der Tragweite dieser Regeln wirft der Beschwerdeführer eine grundsätzliche Frage auf: Er macht geltend, sie seien zum Schutze der Steuerpflichtigen aufgestellt worden und dürften daher niemals so angewendet werden, dass der Steuerpflichtige dadurch schlechter gestellt werde als bei Anwendung des Steuergesetzes seines Wohnsitzkantons. Demgegenüber führt das Verwaltungsgericht aus, jene Regeln bezweckten in erster Linie die räumliche Abgrenzung der kantonalen Steuerhoheiten; es misst ihnen absolute Bedeutung bei.
Das in
Art. 46 Abs. 2 BV
vorgesehene Bundesgesetz gegen Doppelbesteuerung ist bis heute nicht erlassen worden. In Ermangelung desselben hat das Bundesgericht in seiner Rechtsprechung eine Anzahl von Regeln aufgestellt, um das in jener Verfassungsbestimmung enthaltene Verbot interkantonaler Doppelbesteuerung zu gewährleisten, d.h. zu verhindern, dass ein Steuerpflichtiger infolge seiner steuerrechtlichen Zugehörigkeit zu zwei oder mehr Kantonen unbegründeterweise stärker belastet wird,
BGE 80 I 6 S. 11
als wenn er ausschliesslich von einem einzigen Kanton zu besteuern wäre (
BGE 78 I 327
). Die vom Bundesgericht entwickelten Normen sind Kollisionsnormen; sie schaffen keine selbständigen Steueransprüche der beteiligten Kantone, sondern setzen lediglich die Grenzen der kantonalen Steuerhoheit fest. Und auch diese Grenzziehung hat keine absolute Bedeutung, sondern beansprucht Geltung nur insoweit, als das notwendig ist zur Durchsetzung des Doppelbesteuerungsverbotes von
Art. 46 Abs. 2 BV
; denn darin liegt die direkte und einzige Grundlage jener Rechtsprechung. Freilich hat das Bundesgericht nicht nur die effektive, sondern auch die bloss virtuelle Doppelbesteuerung als unzulässig erklärt, d.h. das Übergreifen eines Kantons in die Steuerhoheit eines andern auch dann verboten, wenn der letztere davon keinen Gebrauch macht; die bundesrechtlichen Schranken hängen nicht vom Verhalten des dadurch geschützten Kantons ab. Ausgeschlossen ist es dagegen nach dem Wesen der Kollisionsnormen, dass ein Kanton sich auf sie berufen kann, um von einem Steuerpflichtigen höhere Steuern zu verlangen, als sich aus seiner eigenen Gesetzgebung ergibt. Die vom Bundesgericht aufgestellten Regeln setzen dem Kanton Schranken, vermögen aber niemals ein Hinausgehen über sein eigenes Recht zu begründen.
Hieraus folgt, dass jene Regeln der Postnumerandobemessung des Einkommens nur dann im Wege stehen können, wenn ihr eine höhere, nicht aber, wenn daraus eine geringere Besteuerung resultiert. M. a. W., das während der Vorjahre in einem anderen Kanton erzielte Einkommen darf nicht herangezogen werden, wenn es höher war als das während der Veranlagungsperiode im Kanton selbst erzielte; wohl aber darf darauf abgestellt werden, wenn es niedriger war als das letztere. Diese einseitige Wirkung der bundesrechtlichen Regeln zugunsten der Steuerpflichtigen ergibt sich aus ihrem Wesen als Kollisionsnormen zur Verhinderung der Doppelbesteuerung. Eine solche und ein Übergreifen in die Steuerhoheit
BGE 80 I 6 S. 12
eines anderen Kantons - die allein das Einschreiten des Bundes rechtfertigen - liegen nicht vor, wenn ein Kanton durch Zugrundelegen des ausserhalb erzielten niedrigeren Einkommens der Vorjahre sein Steuerrecht nicht in dem Masse ausnützt, als es ihm möglich und von Bundes wegen zulässig wäre. Den Kantonen steht es frei, das Einkommen von Zuzügern allgemein auf Grund der Steuerjahre selbst anstatt auf Grund der Vorjahre zu bemessen, wie das in verschiedenen neuen Steuergesetzen geschieht (so Zürich § 57, St. Gallen § 29 Abs. 2, Aargau § 69 Abs. 4). Der Kanton Bern hat das jedoch nicht getan; wenn sich die Kollisionsnorm einseitig zugunsten der Steuerpflichtigen auswirkt, so liegt das nicht an jener Norm allein, sondern an der Regelung des kantonalen Steuergesetzes.
Der angefochtene Entscheid stützt sich somit zu Unrecht auf die bundesrechtlichen Regeln über die Doppelbesteuerung: Weder berechtigen diese den Kanton Bern direkt zur Besteuerung des Beschwerdeführers auf Grund seines Einkommens während der Veranlagungsjahre, noch verbieten sie ihm die Anwendung der
Art. 30 und 41 StG
, wonach der Bemessung das Einkommen während der zwei vorausgegangenen Jahre zugrunde zu legen ist. Ob in der zu Unrecht erfolgten Anrufung jener Regeln eine Verletzung derselben zu erblicken und der darauf gegründete Entscheid deshalb aufzuheben ist, erscheint als fraglich; auf jeden Fall hat Bern damit nicht in eine fremde Steuerhoheit eingegriffen, liegt keine interkantonale Doppelbesteuerung vor. Die Frage kann offen gelassen werden, da der Entscheid ohnehin wegen Willkür aufgehoben werden muss; denn da die Nichtanwendung der
Art. 30 und 41 StG
und die Besteuerung des Beschwerdeführers nach seinem Einkommen in der Veranlagungsperiode einzig auf jene Regeln gestützt wurde, erweist sie sich mit dem Wegfall dieser Begründung als gänzlich unhaltbar, willkürlich.


header:
Urteilskopf
83 II 458
62. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 1er octobre 1957 dans la cause Arts Ménagers SA contre Brugger & Cie et consorts.

regeste:
Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
1. Bei der Beurteilung von Zeitungsannoncen ist der Gesamteindruck massgebend, den sie beim Publikum erwecken. Entsprechende Anwendbarkeit der für die Vergleichung von Marken geltenden Grundsätze (Erw. 2 a).
2. Für die Beurteilung des Charakters einer Werbeaktion kommt der Art ihrer Ankündigung entscheidende Bedeutung zu. Die Verwendung des Wortes "Festival", die Angabe des Datums, von dem an die angebotenen Vergünstigungen erhältlich sind und die ungefähre Bezifferung der zu Verteilung gelangenden Zugaben verleihen der so angekündigten Aktion den Charakter einer zeitlich begrenzten Massnahme (Erw. 2 b).
3. Die Ankündigung und Durchführung eines Verkaufs mit Gewährung besonderer Vergünstigungen, der einem bewilligungspflichtigen, tatsächlich aber nicht bewilligten Ausverkauf entspricht, sowie die Ausrichtung von branchefremden Zugaben verstossen, in ihrer Gesamtheit betrachtet, gegen die geschäftliche gute Treue (Erw. 2 b).
4. Der Wert der verteilten Zugaben ist an sich unter dem Gesichtspunkt der Bestimmungen über den unlauteren Wettbewerb belanglos (Erw. 2 b).
5. Begriff der ausverkaufsähnlichen Veranstaltung im Sinne der Vo vom 16. April 1947 über Ausverkäufe und ähnliche Veranstaltungen (Erw. 2 c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 460
BGE 83 II 458 S. 460
A.-
La société Arts Ménagers SA, dont le siège est à Genève, exploite un commerce d'appareils de radio et de télévision ainsi que d'appareils ménagers (cuisinières à gaz, cuisinières électriques, cuisinières à bois et charbon, calorifères à mazout ou à charbon, cireuses, aspirateurs et autres articles).
Au début de janvier 1955, Arts Ménagers SA a lancé, pour sa succursale de Neuchâtel, une campagne publicitaire intitulée "Action: Bicyclettes gratuites aux enfants". Elle offrait une bicyclette d'enfant pour tout achat à partir de 450 fr. et accordait en outre un escompte de 3% en cas de paiement au comptant. De grandes annonces furent publiées dans les journaux neuchâtelois en particulier sous le titre "Festival Torre et Arts Ménagers SA". Elles contenaient notamment les indications suivantes:
"Dès le 7 janvier 1955 à 8 heures, chaque acheteur de l'un des appareils suivants, d'un prix de Fr. 450.-- déjà, payable au comptant ou par mensualités, recevra en plus, gratis, une splendide bicyclette d'enfant ..."
"Plus de 1500 bicyclettes d'enfant et probablement bien davantage seront ainsi distribuées gratuitement ..."
"Profitez de cette offre surprenante pour offrir à l'enfant qui vous tient à coeur une bicyclette suisse de qualité ..."
Par acte notifié le 10 février 1955, Brugger & Cie et consorts, à savoir cinquante-deux demandeurs, comprenant vingt-cinq marchands de radios, quatre marchands d'appareils électriques, dix-sept marchands de cycles et six marchands d'articles de ménage, tous établis dans le canton de Neuchâtel, ont introduit action contre Arts Ménagers SA et conclu:
"Plaise au Tribunal:
1. Constater que l'offre de la remise par la maison Arts Ménagers SA de bicyclettes d'enfant, à titre gratuit, aux acheteurs
BGE 83 II 458 S. 461
d'articles d'une valeur égale ou supérieure à Fr. 450.-- ainsi que la publicité se rapportant à cette remise, constituent des actes de concurrence déloyale, partant des actes illicites;
2. Interdire à la défenderesse, sous la menace des peines d'arrêts ou d'amende jusqu'à vingt mille francs, prévues par l'art. 292 CPS, de faire de telles offres, de consentir de tels avantages et de faire une telle publicité, sous quelque forme que ce soit."
La défenderesse a conclu à libération.
Par jugement du 4 février 1957, le Tribunal cantonal de Neuchâtel a constaté qu'en la forme en laquelle elle avait été faite la publicité se rapportant à la remise par Arts Ménagers SA de bicyclettes d'enfant à titre gratuit à tout acheteur d'articles d'une valeur égale ou supérieure à 450 fr. constituait un acte de concurrence déloyale, et interdit à la défenderesse sous la menace des peines prévues par l'
art. 292 CP
(arrêts ou amende) de faire pareille publicité.
B.-
Contre ce jugement, Arts Ménagers SA a recouru en réforme au Tribunal fédéral en reprenant ses conclusions libératoires.
Brugger & Cie et quarante consorts ont conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Un des demandeurs, Arnold Grandjean SA, a déposé sa réponse au recours après l'expiration du délai de vingt jours fixé à cet effet. Les onze autres intimés n'ont pas répondu au recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
.....
2.
a) La juridiction cantonale estime que la campagne publicitaire de la défenderesse comportant la remise gratuite de bicyclettes d'enfant constitue une opération analogue à une liquidation au sens de l'
art. 17 LCD
qui est soumise à une autorisation du service cantonal compétent. Elle relève que, dans les annonces publiées dans la presse, la recourante "par le d'un avantage qu'elle offre actuellement et qu'elle limite son offre à 1500 bicyclettes en laissant entrevoir seulement la possibilité d'en livrer bien davantage". Elle considère dès lors "comme un acte
BGE 83 II 458 S. 462
de concurrence déloyale la forme que la défenderesse a donnée à ses publications, lesquelles étaient de nature à faire croire au public qu'il s'agissait d'une opération analogue à une liquidation, soit d'une offre temporaire d'avantages exceptionnels dont il fallait se hâter de profiter".
Bien que le texte des annonces publiées par la recourante ne soit pas sans importance, on ne saurait, pour les apprécier, rechercher principalement quel sens peut leur être attribué d'après quelques mots ou passages isolés. Ce qui compte avant tout en l'espèce, c'est l'impression d'ensemble produite par la réclame sur le public. Il y a là une certaine analogie avec les principes qui régissent la comparaison des marques de fabrique (cf. RO 82 II 351). Dans sa publicité, par exemple dans l'annonce de l'"Impartial" du 17 janvier 1955, la défenderesse offrait différents avantages placés sur le même plan entre lesquels les clients avaient le choix, à savoir la remise gratuite de bicyclettes d'enfant, la reprise de vieux appareils, le crédit familial ou la baisse des prix. Ce sont ces avantages annoncés au moyen de grands titres qui faisaient impression sur le lecteur et non le texte en petits caractères. C'est dès lors à tort que la juridictìon cantonale s'est arrêtée au mot "actuellement", imprimé en petites lettres grasses dans des annonces comportant de grands titres, qui attiraient principalement l'attention du public, pour en déduire que les avantages offerts étaient temporaires et que la campagne publicitaire de la défenderesse était une opération analogue à une liquidation.
En outre, Arts Ménagers SA n'a pas limité son offre à 1500 bicyclettes en laissant seulement entrevoir la possibilité d'en distribuer davantage, comme le déclare le tribunal neuchâtelois. Les réclames publiées dans la presse annonçaient au contraire que "plus de 1500 bicyclettes d'enfant et probablement bien davantage" seraient remises gratuitement. L'estimation de ce nombre, qui ne constitue pas une limitation, n'est dans aucune annonce liée directement
BGE 83 II 458 S. 463
au mot "actuellement", ainsi que le laisse supposer la décision cantonale en déclarant que la défenderesse "offre actuellement et ... limite son offre à 1500 bicyclettes ...".
b) Les éléments mis en lumière par le jugement attaqué, qui sont insuffisants pour faire admettre que la défenderesse a annoncé et exécuté publiquement une opération analogue à une liquidation au sens de l'
art. 17 LCD
, ne sont cependant pas les seuls qui entrent en considération pour apprécier la nature de la campagne publicitaire qu'elle a entreprise. A ce sujet, la façon dont l'opération est annoncée revêt une importance décisive. La recourante a fait publier dans les journaux neuchâtelois de grandes réclames portant le titre "Festival Torre et Arts Ménagers SA" imprimé en lettres grasses de dimension beaucoup plus grande que les caractères utilisés pour le texte des annonces. Le terme "festival" se trouve dans une série de journaux avant, pendant et après le lancement de la campagne. Il est en général suivi d'indications précisant la date à partir de laquelle les avantages offerts peuvent être obtenus. Les annonces mentionnent, par exemple, ce qui suit:
"Dès le 7 janvier 1955, à 8 heures, chaque acheteur ... recevra ... gratis une splendide bicyclette d'enfant ..."
"Malgré notre désir de donner satisfaction à chacun, il ne nous sera pas possible de faire bénéficier de l'action Bicyclettes gratuites aux enfants les personnes ayant passé commande ... avant le 7 janvier 1955 à 8 heures."
"Le règlement complet de cette Action a paru dans ce journal, vendredi 7 janvier. Il est exposé, avec les bicyclettes, dans nos vitrines, et vous sera envoyé gratuitement, sur simple demande."
Par là, le début dans le temps de l'opération entreprise par Arts Ménagers SA est nettement marqué. Dans certaines réclames publiées au cours de la campagne figure la photographie d'un enfant recevant une bicyclette; sous le titre "Voilà l'étonnante vérité", les unes annoncent en caractères gras la remise de "plus de 1500 bicyclettes d'enfants" et font suivre cette mention des mots "et probablement bien davantage" imprimés en lettres ordinaires;
BGE 83 II 458 S. 464
d'autres contiennent le slogan "Le plus beau souvenir de son enfance" et indiquent: "Les vélos sont exposés dans nos vitrines, ainsi que le règlement complet de cette Action". Des annonces où l'on peut voir une cuisinière électrique et le dessin d'un enfant chevauchant une bicyclette renvoient de même au règlement paru dans la presse le "vendredi 7 janvier" et exposé dans les vitrines.
Au sens propre, le mot "festival" désigne une grande fête musicale qui dure quelques jours. Actuellement, il est utilisé aussi dans d'autres domaines; c'est ainsi que l'on connaît pour le théâtre lyrique le "Festival d'opéras italiens", pour le cinéma le "Festival de Venise", etc. Dans tous ces usages, le terme "festival" se rapporte à des manifestations d'une importance et d'un éclat particuliers mais de nature temporaire; il implique toujours l'idée d'une durée limitée.
L'utilisation du mot "festival", les indications concernant la date précise à partir de laquelle les avantages offerts pouvaient être obtenus et l'estimation du nombre des bicyclettes qui seraient distribuées conféraient à la campagne lancée par Arts Ménagers SA le caractère d'une opération temporaire. La défenseresse a dès lors agi contrairement aux règles de la bonne foi en annonçant et en exécutant une vente accompagnée d'avantages particuliers analogue à une liquidation pour laquelle une autorisation officielle était nécessaire, alors qu'en réalité elle ne l'avait pas. De plus, elle a remis à titre de primes des objets d'une espèce toute différente des articles qu'elle vend. Cette manière d'agir constitue, dans son ensemble, un acte contraire à la bonne foi en affaires; l'offre d'une bicyclette d'enfant gratuite pour l'achat d'un appareil de radio ou d'un article de ménage était de nature à fausser le jugement de l'acheteur (cf. pour le droit allemand, BAUMBACH/HEFERMEHL, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, Zugabeverordnung § 1, note 44 p. 549); en outre, en remettant des bicyclettes aux acheteurs, la défenderesse a fait concurrence aux commerçants d'une autre branche, à
BGE 83 II 458 S. 465
savoir aux marchands de cycles, qui ne sont point ses concurrents.
En revanche, la valeur des dons distribués n'importe pas en soi du point de vue des règles sur la concurrence déloyale. D'une part, elle n'est pas légalement limitée. D'autre part, dans le commerce de détail des appareils de radio dont s'occupe en particulier la recourante, la marge de bénéfice est élevée: elle atteint 40 à 42% et il s'y ajoute, le cas échéant, 8 à 10% de primes dites de quantité et 5% d'escompte pour paiement au comptant (RO 82 IV 53); elle permet ainsi aux marchands d'accorder des avantages importants aux clients. Il est indifférent par ailleurs que le vendeur octroie ces avantages ouvertement comme l'a fait la défenderesse.
c) Les liquidations et opérations analogues ont pour but l'écoulement de stocks de marchandises (art. 2 de l'ordonnance sur les liquidations et opérations analogues; pour le droit allemand, BAUMBACH/HEFERMEHL, op.cit., Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, § 7 note 1 p. 348, § 7 a note 2 p. 352; CALLMANN, Der unlautere Wettbewerb, §§ 7 ss. p. 265 ss.). Cet élément fait défaut en l'espèce, où il s'agit exclusivement d'une campagne de publicité comportant la remise de primes aux acheteurs. Tandis que le droit allemand interdit en principe les primes (§ 1 Zugabeverordnung), la loi fédérale sur la concurrence déloyale se borne à statuer (art. 20) que le Conseil fédéral est autorisé à édicter par voie d'ordonnance des dispositions sur les abus en matière de primes. Une ordonnance spéciale sur cet objet n'a cependant pas été élaborée. En revanche, l'ordonnance du 16 avril 1947 ne réglemente pas seulement les liquidations et opérations analogues au sens strict. Selon son art. 1er al. 1, une liquidation ou une opération analogue est une vente au détail pour laquelle les acheteurs se voient offrir, par des annonces publiques, des avantages momentanés que le vendeur ne leur accorderait pas ordinairement. Aux termes de son art. 2 al. 2, constituent des opérations analogues les ventes dites "au
BGE 83 II 458 S. 466
rabais" qui, tout en remplissant les conditions de l'art. 1er, n'ont cependant pas pour but ou pour but exclusif l'écoulement complet de certains stocks déterminés de marchandises, par exemple les ventes avec rabais extraordinaire, les ventes réclame, les ventes spéciales, ainsi que toutes autres opérations exécutées sous des désignations analogues. Par là, l'ordonnance étend la notion de liquidation ou opération analogue et s'écarte de la signification que l'on attribue généralement à ces termes dans la langue juridique et dans les milieux du commerce. En l'espèce, on est en présence d'une opération analogue à une liquidation au sens large où l'entend l'ordonnance, c'est-à-dire d'une vente au détail pour laquelle des avantages temporaires sont annoncés au public mais dont le but n'est pas d'écouler des stocks.
Sans interdire de façon absolue les liquidations et opérations analogues, la loi sur la concurrence déloyale les soumet à des restrictions et ne les permet que moyennant une autorisation du service cantonal compétent, les dispositions d'exécution étant contenues dans l'ordonnance du 16 avril 1947. Celui qui annonce ou exécute publiquement une opération analogue à une liquidation sans avoir requis et obtenu l'autorisation officielle contrevient aux règles que tout commerçant est tenu d'observer et agit dès lors contrairement aux règles de la bonne foi en affaires. Son comportement constitue ainsi un abus de concurrence découlant d'un procédé contraire aux règles de la bonne foi et, partant, un acte de concurrence déloyale, au sens de l'
art. 1er al. 1 LCD
. Pour qu'il y ait concurrence déloyale, il n'est pas nécessaire que l'abus de la concurrence consiste dans une tromperie à l'égard du public mais il suffit, selon l'
art. 1er al. 1 LCD
, qu'il résulte "d'un autre procédé contraire aux règles de la bonne foi". Il en est ainsi en particulier pour les liquidations et opérations analogues (GERMANN, Concurrence déloyale, p. 259). Il suit de là qu'en l'espèce, eu égard aux conditions dans lesquelles ont eu lieu l'annonce et la remise des primes
BGE 83 II 458 S. 467
offertes par la recourante, elles constituent un acte de concurrence déloyale (cf. BAUMBACH/HEFERMEHL, § 1 Zugabeverordnung, note 17 p. 532; REIMER, Wettbewerbsrecht, § 1 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, note 8 p. 390).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce:
Le recours est rejeté et le jugement attaqué est confirmé.


header:
Urteilskopf
104 IV 266
61. Urteil des Kassationshofes vom 30. November 1978 i.S. Schweizerische Bundesanwaltschaft gegen K.

regeste:
Regeste
Art. 11 VStrR
. Verjährung im Verwaltungsstrafrecht.
Soweit
Art. 11 VStrR
oder das einzelne Verwaltungsgesetz keine Sondernormen über die Verjährung aufstellt, bleiben die Verjährungsbestimmungen des StGB anwendbar (E. 2). Die neue Verjährungsordnung gilt auch für Taten, die vor dem Inkrafttreten des VStrR verübt worden sind (E. 1).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 104 IV 266 S. 266
A.-
Am 26. September 1972 auferlegte die Eidgenössische Steuerverwaltung K. wegen Hinterziehung von Warenumsatzsteuern eine Busse von Fr. 60'000.-, die sie nach seiner vorbehaltlosen Unterziehungserklärung vom 18. Oktober 1972 auf Fr. 45'000.- herabsetzte. Nach Leistung einiger Teilzahlungen und Durchführung einer fruchtlosen Betreibung verlangte die Steuerverwaltung am 13. August 1976 die Umwandlung des uneinbringlichen Teils der Busse in Haft.
B.-
Die Strafkammer des Kantonsgerichts St. Gallen wies am 26. Juni 1978 das Gesuch um Bussenumwandlung ab mit der Begründung, die Vollstreckung der Übertretungsstrafe sei im Oktober 1977 mit Ablauf der fünfjährigen Frist des
Art. 11 Abs. 4 VStrR
verjährt.
BGE 104 IV 266 S. 267
C.-
Die Schweizerische Bundesanwaltschaft führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts sei aufzuheben und die Sache zur Umwandlung der Busse in Haft an die Vorinstanz zurückzuweisen.
K. hat keine Gegenbemerkungen eingereicht.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Strafverfügung der Eidgenössischen Steuerverwaltung ist im Jahre 1972 ergangen, also vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht. Unter der Herrschaft des alten Rechts waren die Strafen für Übertretungen fiskalischer Bundesgesetze unverjährbar (
BGE 83 IV 176
), wogegen sie nun nach
Art. 11 VStrR
in Übereinstimmung mit dem Strafgesetzbuch der absoluten Verjährung unterliegen. Das neue Recht ist somit das mildere im Sinne des
Art. 2 Abs. 2 StGB
. Die Übergangsbestimmungen des
Art. 106 VStrR
schliessen die Anwendung der neuen Verjährungsbestimmungen auf Taten, die vor dem Inkrafttreten des VStrR verübt wurden, nicht aus, auch Abs. 1 nicht, dessen Vorbehalt nur für das Verfahrensrecht gilt. Die Frage der Verjährung war daher zu prüfen.
2.
Gemäss
Art. 2 VStrR
gelten die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches auch für strafbare Handlungen der Verwaltungsgesetzgebung, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz nichts anderes bestimmt.
Der BRB über die Warenumsatzsteuer enthält keine eigenen Verjährungsbestimmungen, sondern erklärt in Art. 41 Abs. 1 die Vorschriften des VStrR für anwendbar. Das VStrR stellt in Art. 11 Sonderbestimmungen über die Verfolgungs- und Vollstreckungsverjährung auf. Hinsichtlich der letztern schreibt Absatz 4 vor, die Strafe einer Übertretung verjähre in fünf Jahren. Damit wird die in
Art. 109 StGB
vorgesehene Verjährungsfrist von zwei auf fünf Jahre erhöht. Dass es sich um eine absolute Frist handle, wird nicht gesagt. Das VStrR kennt auch keine weiteren Bestimmungen über die Vollstreckungsverjährung. Namentlich sind ihm keine dem StGB entsprechenden Regeln über den Beginn, das Ruhen und die Unterbrechung der fünfjährigen Frist zu entnehmen, und es fehlt auch eine Bestimmung über die Vollstreckungsverjährung bei Vergehen. Von einer abschliessenden Sonderordnung kann also keine Rede sein.
Art. 11 Abs. 4 VStrR
bedarf daher notwendig der
BGE 104 IV 266 S. 268
Ergänzung. Zu diesem Zweck bestimmt
Art. 2 VStrR
, dass die allgemeinen Bestimmungen des StGB Anwendung finden, soweit das VStrR oder das einzelne Verwaltungsgesetz keine abweichenden Regeln aufstellt. Insoweit das VStrR schweigt, behalten demzufolge die Verjährungsbestimmungen des StGB ihre Gültigkeit und sind subsidiär anzuwenden (Botschaft vom 21. April 1971 in BBl 1971 I 1007 zu Art. 10 des Entwurfes; Sten Bull SR 81, S. 842, Votum Munz; PETER, ZStR 93, S. 360). Da
Art. 11 Abs. 4 VStrR
einzig die Verjährungsfrist abweichend vom StGB regelt, bleiben alle andern Bestimmungen des StGB über die Vollstreckungsverjährung, insbesondere jene über den Beginn und die Unterbrechung (Art. 74 und 75 Ziff. 2), anwendbar. Die fünfjährige Frist des
Art. 11 Abs. 4 VStrR
ist daher als ordentliche, nicht als absolute Verjährungsfrist zu verstehen. Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz liefe der Verjährungsordnung des StGB zuwider, und es wäre zudem widersprüchlich, die Unterbrechung der ordentlichen Verjährungsfrist bei der Verfolgungsverjährung gelten zu lassen (
Art. 11 Abs. 2 VStrR
), bei der Vollstreckungsverjährung dagegen nicht. Wenn die absolute Verjährung lediglich in
Art. 11 Abs. 2 VStrR
erwähnt und dort ausdrücklich auf 7 1/2 Jahre begrenzt wird, so liegt der Grund einzig darin, dass die in diesem Absatz genannten Widerhandlungen als Übertretung und Vergehen verübt werden können und
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
die absolute Verfolgungsverjährung für beide Deliktsarten verschieden regelt. Bliebe diese Bestimmung anwendbar, so träte die unhaltbare Folge ein, dass die Strafverfolgung beim Abgabebetrug als Vergehen nach 7 1/2 Jahren, bei der Steuerhinterziehung als Übertretung aber erst nach 10 Jahren verjährt wäre. Im Gegensatz dazu bedurfte die absolute Vollstreckungsverjährung keiner besonderen Regelung, weil gemäss
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
alle Strafen, auch Übertretungsstrafen, in jedem Fall verjährt sind, wenn die ordentliche Verjährungsfrist um die Hälfte überschritten ist. Die Strafe einer unter das VStrR fallenden Übertretung verjährt somit gemäss
Art. 11 Abs. 4 VStrR
in Verbindung mit
Art. 75 und 102 StGB
spätestens nach siebeneinhalb Jahren.
3.
Die in Frage stehende Steuerbusse ist mit der vorbehaltlosen Unterziehungserklärung des Beschwerdegegners vom 18. Oktober 1972 rechtlich vollstreckbar geworden, so dass mit diesem Tag die Vollstreckungsverjährung begann (
Art. 74
BGE 104 IV 266 S. 269
StGB
). Die ordentliche fünfjährige Verjährungsfrist des
Art. 11 Abs. 4 VStrR
ist seither durch mehrere auf Vollstreckung gerichtete Handlungen (Betreibung, Pfändungsbegehren, Gesuch vom 13. August 1976 um Umwandlung der Busse in Haft) unterbrochen worden und hat mit jeder Unterbrechung neu zu laufen begonnen (
Art. 75 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB
). Ist somit die ordentliche Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, geschweige denn die absolute Verjährung eingetreten, hat die Vorinstanz das Umwandlungsgesuch zu Unrecht wegen Verjährung abgewiesen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts St. Gallen vom 26. Juni 1978 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
105 IV 161
42. Urteil des Kassationshofes vom 1. Juni 1979 i.S. E. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (staatsrechtliche Beschwerde).

regeste:
Regeste
Art. 13 StGB
. Rechtsmittel gegen die Ablehnung einer Begutachtung.
Ob die Begutachtung eines Angeklagten in Verkennung der in
Art. 13 StGB
genannten Voraussetzungen abgelehnt wurde, ist eine Frage des Bundesrechts, die mit Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht unterbreitet werden kann. Wird dagegen zur Begründung eines Begehrens um ergänzende neue Begutachtung die Beweiskraft oder Schlüssigkeit eines vorhandenen älteren Gutachtens oder dessen richterliche Würdigung angefochten, so geht es um Fragen der Beweiswürdigung, die allenfalls mit kantonaler Kassationsbeschwerde oder mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Entscheidung zu stellen sind.

text:
Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 105 IV 161 S. 161
A.-
E. wurde am 30. November 1978 von der I. Strafkammer des Zürcher Obergerichts wegen gewerbs- und bandenmässigen
BGE 105 IV 161 S. 162
Diebstahls und weiterer Delikte zu zwei Jahren Zuchthaus, abzüglich 112 Tage Untersuchungshaft, verurteilt.
B.-
Gegen dieses Urteil führte E. beim Kassationsgericht des Kantons Zürich Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Anordnung einer Oberexpertise über den Geisteszustand des Beschwerdeführers und zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Das Kassationsgericht trat auf die Beschwerde nicht ein mit der Begründung, die erhobene Rüge, das Obergericht hätte auf die früher erstatteten Gutachten nicht abstellen dürfen, sondern ein neues Gutachten einholen müssen, beurteile sich nach der bundesrechtlichen Vorschrift von
Art. 13 StGB
und habe mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde dem Bundesgericht unterbreitet werden können; die kantonale Beschwerde sei daher gemäss
§ 430 b Abs. 1 StPO
nicht zulässig.
C.-
E. verlangt mit staatsrechtlicher Beschwerde die Aufhebung des Entscheides des Kassationsgerichts wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Er macht geltend, er habe die inhaltliche Würdigung der früheren Begutachtung in Zweifel gezogen und sich damit auf Mängel berufen, die mit der bundesrechtlichen Nichtigkeitsbeschwerde nicht beanstandet werden könnten.
D.-
Kassationsgericht und Staatsanwaltschaft haben auf Vernehmlassung verzichtet.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Obergericht nahm gestützt auf die früher eingeholten psychiatrischen Gutachten von 1965 und 1969 als erwiesen an, der Beschwerdeführer müsse wegen geistiger und seelischer Fehlentwicklung als debiler Psychopath eingestuft werden, dessen Zurechnungsfähigkeit in erheblichem Grade vermindert sei. Nach Ansicht des Obergerichts sind die Befunde der Gutachter auch heute noch gültig, da Psychopathie und Debilität nicht heilbar seien und die Voraussage von Dr. B., der Beschwerdeführer werde weiterhin die öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährden, durch die neuen Straftaten bestätigt worden sei. Es kam sodann zum Schluss, dass von der Anordnung einer Massnahme abgesehen werden könne und dass eine neue Begutachtung nicht erforderlich sei.
2.
Nach
Art. 13 StGB
hat die urteilende Behörde eine Untersuchung des Beschuldigten anzuordnen, wenn sie Zweifel
BGE 105 IV 161 S. 163
an seiner Zurechnungsfähigkeit hat oder wenn zum Entscheid über die Anordnung einer sichernden Massnahme Erhebungen über den körperlichen oder geistigen Zustand erforderlich sind. Werden die Voraussetzungen, unter denen der Beschuldigte einen Anspruch auf Begutachtung hat, aus unzutreffenden Gründen verneint, so kann dieser Entscheid wegen Verletzung von Bundesrecht mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden Dagegen kann nach durchgeführter Begutachtung mit diesem Rechtsmittel nicht ohne weiteres auch die Frage zur Entscheidung gestellt werden, ob das bereits vorhandene Gutachten für die Beurteilung einer neuen Strafsache ausreiche oder ob es durch eine weitere Expertise ergänzt werden müsse. Wird ein neues Gutachten verlangt, weil der Beweiswert des bereits vorliegenden Gutachtens, z.B. wegen ungenügender Abklärung des Sachverhalts, unrichtiger oder widersprüchlicher Feststellungen in Zweifel gezogen oder geltend gemacht wird, der Richter habe den Sinn des Gutachtens verkannt und falsche oder unzulässige Folgerungen daraus gezogen, so bezieht sich die Anfechtung auf Fragen der Beweiswürdigung, die nicht mit Nichtigkeitsbeschwerde gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
aufgeworfen werden können (
BGE 103 Ia 57
f.).
Um einen solchen Fall handelt es sich hier. Das Obergericht befasste sich nicht mit der Frage, ob der Beschwerdeführer im Sinne des
Art. 13 StGB
neu zu begutachten sei. Es beschränkte sich vielmehr auf die Würdigung der beiden früheren Gutachten, hielt diese für schlüssig, weil deren Befunde nach wie vor gültig seien, und lehnte aus diesem Grund die Einholung eines ergänzenden Gutachtens ab. Der Beschwerdeführer bemängelte denn auch die Überzeugungskraft der Gutachten, die von einem unvollständigen Sachverhalt, teils von unzutreffenden Tatsachen ausgegangen und zu Schlüssen gelangt seien, die nicht als zwingend bezeichnet werden könnten. Ferner beanstandete er die Würdigung der Gutachten durch das Obergericht, das in unhaltbarer Weise aus ihnen geschlossen habe, die Befunde der Gutachter seien mit Sicherheit immer noch gültig und die angenommene Debilität und Psychopathie seien unheilbar. Beide Annahmen ständen in einem unlösbaren Widerspruch zur eigenen Feststellung des Obergerichts, es sei dem Beschwerdeführer gelungen, seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft über längere Zeit deliktsfrei zu bleiben.
BGE 105 IV 161 S. 164
3.
Ob die Beweiswürdigung des Obergerichts kantonale Prozessvorschriften, insbesondere
§ 127 StPO
, verletzt habe, wie in der kantonalen Beschwerde gerügt wurde, kann gemäss
§ 430 Ziff. 4 StPO
vom Kassationsgericht geprüft werden. Da es in Verkennung der Zuständigkeitsvorschrift von
§ 430b StPO
auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten ist, ist der angefochtene Entscheid wegen Verletzung von
Art. 4 BV
aufzuheben und die Sache zur Behandlung der Beschwerde an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 13. Februar 1979 aufgehoben.