header:
Urteilskopf
95 II 363
49. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1969 i.S. Kaiser, Holstein & Kappert gegen Maschinenfabrik Carl Cron GmbH.

regeste:
Regeste
Erfindungspatent.
Stand der Technik. Massgebend sind objektive Gesichtspunkte, nicht das Wissen einer bestimmten Person. Bestimmung der zeitlichen und räumlichen Kriterien (Erw. 5).

text:
Erwägungen
ab Seite 363
BGE 95 II 363 S. 363
5.
Eine Erfindung setzt ferner sog. Erfindungshöhe voraus, d.h. die patentierte Lösung muss auf einer schöpferischen Leistung beruhen, die nicht ohne weiteres schon von durchschnittlich gut ausgebildeten Fachleuten in normaler Fortentwicklung der Technik erbracht werden konnte (
BGE 74 II 140
,
BGE 81 II 298
,
BGE 82 II 251
,
BGE 85 II 138
, 513,
BGE 89 II 109
, 167,
BGE 92 II 51
,
BGE 93 II 512
Erw. 4).
a) Welchen Stand die Technik hatte, die durch die patentierte Lösung angeblich bereichert wurde, beurteilt sich nach objektiven Gesichtspunkten, nicht nach dem Wissen einer bestimmten Person (
BGE 89 II 111
f.). In zeitlicher Hinsicht ist vom Stande auszugehen, den die Technik am Tage der inländischen oder der
BGE 95 II 363 S. 364
das Prioritätsrecht begründenden ausländischen Patentanmeldung erreicht hatte. In sachlicher Hinsicht ist massgebend die Technik, die bis zum Stichtage im Inland offenkundig geworden oder im In- oder Auslande durch veröffentlichte Schrift- oder Bildwerke in einer für den Fachmann verständlichen Weise dargelegt worden war. Ob durchschnittlich gut ausgebildete Fachleute die offenkundig gewordene oder veröffentlichte Technik tatsächlich kannten oder hätten kennen sollen, ist unerheblich, denn was am Stichtage im Inland offenkundig oder im In- oder Ausland in der erwähnten Weise veröffentlicht war, gilt als Gemeingut (
Art. 7 Abs. 1 PatG
) und kann von niemandem mehr auf dem Wege der Patentierung als eigene schöpferische Leistung in Anspruch genommen werden (vgl.
BGE 94 II 287
Erw. 4).
Die Kläger gehen daher fehl, wenn sie geltend machen, die Sachverständigen und das Handelsgericht hätten bei der Beurteilung der Erfindungshöhe gewisse physikalische Tatsachen, die schon in Werken aus den Jahren 1924 und 1936 öffentlich bekanntgegeben worden waren, nicht berücksichtigen dürfen, weil der schweizerische Durchschnittsfachmann diese weit zurückliegenden und in Amerika herausgegebenen Schriften weder habe kennen können noch habe kennen müssen. Der Inhalt der betreffenden Veröffentlichungen gehörte zum Stand, den die Technik vor dem 11. März 1955 erreicht hatte, und es fragt sich nur, ob der durchschnittlich gut ausgebildete Fachmann, wenn er hievon Kenntnis nahm, mit Hilfe seiner Fähigkeiten in normaler Fortentwicklung dieser Technik das Verfahren gemäss Streitpatent ausfindig machen und als fortschrittlich erkennen konnte.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
116 V 328
51. Arrêt du 14 décembre 1990 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre B. et Tribunal cantonal jurassien

regeste:
Regeste
Art. 3 Abs. 3 lit. a und lit. c ELG
: Verwandtenunterstützungen und Leistungen mit Fürsorgecharakter.
- Zur Subsidiarität der Verwandtenunterstützungen nach
Art. 328 ff. ZGB
sowie der Fürsorgeleistungen im Verhältnis zu den Ergänzungsleistungen.
- In casu Leibrente, welche zugunsten der Ergänzungsleistungsbezügerin von deren Bruder ausgerichtet wird, nicht als Einkommen angerechnet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 328
BGE 116 V 328 S. 328
A.-
Juliette B., née en 1901, célibataire, est au bénéfice d'une rente de vieillesse. Depuis le 1er août 1984, elle touche une prestation complémentaire.
A l'occasion d'un réexamen périodique du droit à cette prestation, l'administration s'est aperçue, sur la base du dossier fiscal de l'intéressée, que celle-ci percevait de la Patria, Société mutuelle suisse d'assurances sur la vie, une rente viagère qui s'était élevée, pour la période 1985/1986, à 4'728 francs par an (394 francs par mois). Par décision du 15 février 1989, la Caisse de compensation
BGE 116 V 328 S. 329
du canton du Jura a réduit rétroactivement au 1er août 1984 le montant de la prestation complémentaire en tenant compte d'un revenu annuel de 4'728 francs. En outre, elle a réclamé le remboursement de 10'056 francs, représentant la différence entre les prestations versées dès le 1er août 1984 et les montants qui, à son avis, étaient dus à partir de cette date.
B.-
Juliette B. a recouru contre ces décisions devant le Tribunal cantonal jurassien (Chambre des assurances). Elle faisait valoir que sa rente viagère avait été constituée par son frère, Louis B., qui avait lui-même payé toutes les primes d'assurances, cela "en raison de ma situation financière très modeste et pour me permettre de subvenir à mes besoins et ceux consécutifs à l'entretien de la tombe de mes parents". A l'appui de ses allégués elle a déposé une attestation de la Patria, ainsi qu'une déclaration écrite de Louis B.
Par jugement du 4 août 1989, le tribunal cantonal a admis le recours. Il a annulé les décisions litigieuses et il a renvoyé la cause à la caisse de compensation pour nouvelle décision. En bref, il a considéré que la rente viagère représentait des aliments au sens des
art. 328 ss CC
et que, par conséquent, elle ne devait pas être prise en compte dans le calcul du revenu déterminant.
C.-
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) interjette un recours de droit administratif contre ce jugement, dont il requiert l'annulation.
Juliette B. conclut au rejet du recours. Quant à la caisse de compensation, elle se réfère à ses déterminations précédentes.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Le litige se résume au point de savoir si la rente viagère constituée en faveur de l'intimée - et dont il n'est pas contesté qu'elle a été entièrement financée par le frère de celle-ci - fait ou non partie du revenu déterminant au sens de l'
art. 3 LPC
. Les autres éléments du calcul de la caisse, qui ne sont pas discutés par les parties et qui, du reste, n'apparaissent pas contestables, n'ont pas à être examinés par le Tribunal fédéral des assurances (
ATF 110 V 20
consid. 1 et 52 s.).
a) Selon l'
art. 3 al. 1 LPC
, le revenu déterminant comprend notamment les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l'AVS et de l'AI (let. c). En revanche, ne font pas partie du revenu déterminant selon l'alinéa 3 de cette
BGE 116 V 328 S. 330
même disposition les aliments fournis par les proches en vertu des
art. 328 ss CC
(let. a), ainsi que les prestations provenant de personnes et d'institutions publiques ou privées ayant manifestement le caractère d'assistance (let. c).
Selon la jurisprudence, seules sont considérées comme ayant manifestement le caractère de prestations d'assistance au sens de l'
art. 3 al. 3 let
. c LPC, les prestations qui sont allouées à titre précaire ou bénévole et dont l'allocation fait l'objet d'un réexamen périodique, voire avant chaque versement, en fonction de l'évolution des besoins du bénéficiaire (RCC 1986 p. 72 consid. 2a). Le Tribunal fédéral des assurances a d'autre part jugé qu'une rente viagère constituée par un père en faveur de sa fille devait être considérée comme des aliments au sens des
art. 328 ss CC
(et donc de l'
art. 3 al. 3 let. a LPC
) dans la mesure où elle était nécessaire à la satisfaction des besoins vitaux de la créancière (RCC 1986 p. 73 consid. 2b).
Sur la base de cette jurisprudence, la juridiction cantonale constate - à juste titre - que la rente litigieuse n'a pas, à l'évidence, le caractère d'une prestation d'assistance au sens de l'
art. 3 al. 3 let
. c LPC, du moment que son versement - fixé d'avance par contrat - ne dépend pas des besoins "effectifs" de la bénéficiaire.
En revanche, cette rente doit, de l'avis des premiers juges, être assimilée à des aliments nécessaires à la satisfaction des besoins vitaux de l'intéressée: les revenus de celle-ci s'élèvent au total à 1'145 francs ou à 1'372 francs, selon le montant de la prestation complémentaire que l'on prend en considération (rente de vieillesse: 1'005 francs; intérêts: 50 francs; prestation complémentaire: 90 francs selon le calcul rectifié de la caisse ou 317 francs avant cette rectification); or, l'un et l'autre de ces montants sont inférieurs au minimum vital de l'intéressée selon le droit de la poursuite, par 1'513 francs.
b) L'OFAS conteste ce calcul. Selon lui, les prestations complémentaires jouent un rôle "d'appoint" jusqu'à concurrence du minimum vital défini par les limites de revenu fixées à l'
art. 2 al. 1 LPC
. Pour calculer les besoins vitaux du bénéficiaire, il conviendrait de soustraire certaines dépenses déjà couvertes par les prestations complémentaires. Ainsi, dans le cas particulier, les besoins vitaux de l'intimée s'élèveraient à 960 francs par mois (montant de base: 805 francs; part du loyer "non couvert": 35 francs; impôts et charges: 100 francs; téléphone: 20 francs). Ce
BGE 116 V 328 S. 331
montant, constate l'office, est inférieur aussi bien à la limite de revenu déterminante pour personne seule, par 12'800 francs, qu'aux revenus totaux de l'intimée. D'où la conclusion, tirée par le recourant, que la rente viagère n'est pas, en l'espèce, destinée à couvrir des besoins vitaux.
c) Ce raisonnement ne peut pas être approuvé. Il s'écarte tout d'abord de la jurisprudence de l'arrêt précité, dans lequel le Tribunal fédéral des assurances a calculé les besoins vitaux du bénéficiaire (1'517 francs) en tenant compte du loyer dans son entier (442 francs). Il méconnaît ensuite le caractère subsidiaire, par rapport aux prestations complémentaires, des aliments dus en vertu des
art. 328 ss CC
(et aussi, du reste, des prestations d'assistance selon l'
art. 3 al. 3 let
. c LPC). Comme l'a indiqué le Conseil fédéral dans son message à l'appui d'un projet de LPC, l'
art. 3 al. 3 LPC
consacre la priorité des prestations complémentaires, en tant que prestations d'assurance, sur les prestations d'aide ou d'entretien. Du point de vue social, il importait, ajoutait le Conseil fédéral, que les secours de proches - au même titre que ceux de l'assistance publique (
art. 3 al. 3 let. b LPC
) - ne fussent pas pris en compte dans le calcul du revenu déterminant (FF 1964 II 732). Cette subsidiarité trouve aussi son expression dans le système légal, qui veut que l'allocation de prestations selon l'art. 3 al. 3 let. a (et c) LPC n'influe pas sur le montant d'une prestation complémentaire éventuelle: dans le cas contraire, ces prestations n'eussent pas été exceptées du revenu déterminant au sens de l'
art. 3 al. 1 LPC
. D'un strict point de vue, il conviendrait donc, selon cette conception, de faire totalement abstraction de la prestation complémentaire lorsqu'il s'agit d'examiner si les revenus du bénéficiaire suffisent ou non à couvrir ses besoins vitaux. Il faudrait ainsi, en l'espèce, ne retenir qu'un revenu de 1'055 francs (1'005 francs + 50 francs) pour le comparer au chiffre de 1'513 francs, ce qui, à l'évidence, conduirait à conclure que l'intimée tomberait dans le besoin à défaut de l'assistance de son frère (cf.
art. 328 al. 1 CC
).
De toute façon, pour décider si l'on est en l'espèce en présence d'aliments au sens des
art. 328 ss CC
, il importe de savoir si le fondement de la prestation réside, d'une part, dans la situation de besoin du créancier et, d'autre part, dans une obligation d'entretien du débiteur en raison de ses liens de parenté avec le créancier. Pour juger si l'existence d'un besoin est établie, le juge peut s'inspirer des règles du minimum vital en matière de
BGE 116 V 328 S. 332
poursuite. Encore que les chiffres fixés de cette manière puissent conduire à une notion trop stricte du besoin (
ATF 101 II 23
consid. 3). La prestation d'entretien doit au moins permettre, ajoutée à d'autres ressources éventuelles du créancier, de couvrir les frais de nourriture, de logement, d'habillement, ainsi que les frais médicaux et pharmaceutiques et les autres dépenses nécessaires (
ATF 106 II 292
consid. 3a).
Dans le cas particulier, l'on est fondé à considérer que le frère de l'intimée, qui est débiteur d'aliments en première ligne en l'absence de parents en ligne ascendante et descendante (cf.
art. 329 CC
), remplit précisément une obligation alimentaire: sans un complément de ressources, l'intimée ne serait pas en mesure, sur le vu des chiffres susmentionnés, de faire face aux dépenses nécessaires - et cela même si l'on tient compte de la prestation complémentaire dont elle bénéficie. En tout cas, on ne voit pas sur quel autre fondement juridique reposerait la rente viagère en cause. Celle-ci doit donc, conformément à la loi et comme l'ont admis avec raison les premiers juges, être exceptée du revenu déterminant.
2.
L'OFAS fait encore valoir, en se référant à l'arrêt publié dans la RCC 1984 p. 47, que si Louis B. avait versé à sa soeur un montant en capital, au lieu de constituer en sa faveur une rente viagère, le rendement de ce capital eût dû être porté en compte dans le calcul du revenu déterminant, conformément à l'
art. 3 al. 1 let. b LPC
. Cette référence n'est toutefois d'aucun secours en l'espèce. Dans l'arrêt invoqué, le Tribunal fédéral des assurances a certes jugé que le rendement de la fortune devait être pris en considération dans le calcul de la prestation complémentaire, quelle que fût son origine (en l'occurrence, il s'agissait de prestations périodiques d'entretien accumulées par le bénéficiaire sur un carnet d'épargne). Mais cela ne signifie pas qu'une prestation en capital ne puisse pas, par principe, être qualifiée d'aliments au sens des
art. 3 al. 3 let. a LPC
et 328 ss CC. Quoi qu'il en soit, il n'y a pas lieu de se prononcer, dans l'abstrait, sur l'hypothèse envisagée. Seules sont décisives les circonstances concrètes de l'espèce, qui conduisent ici à admettre l'existence d'une dette alimentaire exceptée du revenu déterminant.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances prononce:
Le recours est rejeté.


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Urteilskopf
117 II 315
57. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 15 août 1991 dans la cause X. S.A. contre Y. en liquidation concordataire (recours en réforme)

regeste:
Regeste
Verantwortlichkeit der Revisionsstelle nach Art. 18 ff BankG.
Gegen die Bankenrevisionsstelle, die nicht Kontrollorgan im Sinne des Gesellschaftsrechts ist, können die Bankengläubiger nur aus unerlaubter Handlung (
Art. 41 OR
) klagen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 315
BGE 117 II 315 S. 315
A.-
En novembre 1978, la Cour de justice du canton de Genève a homologué le concordat par abandon d'actifs accepté par les créanciers de la Banque Y., société en commandite. L'état de collocation a été déposé le 1er mars 1982.
Tenant X. S.A., organe de revision de la banque, pour responsable de la déconfiture de celle-ci, la société en liquidation s'est, notamment, fait céder par vingt-cinq créanciers leurs droits éventuels contre la fiduciaire
B.-
Le 15 juin 1987, Y., en liquidation concordataire, a assigné X. S.A. en paiement de 17'128'646 fr. 85, représentant le dommage subi par les créanciers cédants si le dividende concordataire était de 50%. La demande a été réduite par la suite à 5'840'810 fr. 65.
Par jugement du 10 mai 1990, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'exception de prescription soulevée par X. S.A. et déclaré l'action irrecevable.
Statuant le 14 décembre 1990 sur appel de la demanderesse, la Cour de justice a annulé le jugement de première instance,
BGE 117 II 315 S. 316
débouté la défenderesse des fins de son exception de prescription et renvoyé la cause au juge précédent pour instruction et jugement sur le fond.
C.-
X. S.A. interjette un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut au déboutement de la demanderesse de toutes ses conclusions et, subsidiairement, à être acheminée à prouver les faits consignés dans son mémoire. Y., en liquidation concordataire, propose le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable et confirmé l'arrêt attaqué.
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La défenderesse est recherchée en tant qu'institution de revision au sens des
art. 18 ss LB
(RS 952.0). Le dommage allégué par la demanderesse résulte du fait que les prétentions des créanciers envers la banque ne sont plus entièrement couvertes par les actifs. Il s'agit là d'un dommage indirect dont la réparation n'est pas exclue en droit suisse (cf.
art. 755 CO
et 43 LB; arrêt non publié du 28 avril 1988 en la cause S. contre M. S.A., en liquidation concordataire, consid. 2;
ATF 110 II 393
consid. 1). La question est dès lors de déterminer si les créanciers qui subissent une perte suite à la faillite ou au concordat d'une banque peuvent agir en responsabilité contre les reviseurs bancaires.
a) Il convient de souligner tout d'abord que la Banque Y. était une société en commandite soumise aux
art. 594 ss CO
, lesquels n'instituent pas un organe de contrôle tel que celui prévu, par exemple, dans le droit des sociétés anonymes (
art. 727 ss CO
). Une éventuelle responsabilité fondée sur le droit des sociétés n'entre par conséquent pas en ligne de compte.
b) Certains auteurs nient toute responsabilité des reviseurs envers les créanciers. D'après HIRSCH, la responsabilité de l'institution de revision est régie exclusivement par les règles du mandat, de sorte que l'action en responsabilité ne peut être intentée que par la banque elle-même (La responsabilité des contrôleurs envers les créanciers sociaux, Der Schweizer Treuhänder 9/1976, p. 11). BODMER/KLEINER/LUTZ semblent moins catégoriques puisqu'ils excluent l'action des créanciers en tant qu'elle se fonde sur la responsabilité contractuelle des reviseurs (Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen, n. 53 ad art. 18-22).
BGE 117 II 315 S. 317
En tout cas, il est admis de manière générale que les reviseurs ne sont pas un organe de la banque et qu'ils n'encourent ainsi pas de responsabilité fondée sur les
art. 41 ss LB
(BODMER/KLEINER/LUTZ, loc.cit.; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2e éd., n. 591, qui exclut l'application analogique des
art. 41 ss LB
; HIRSCH, loc.cit.).
c) Une opinion originale mais isolée est défendue par KNAPP. La surveillance bancaire étant destinée à protéger les clients et les partenaires commerciaux de la banque, cet auteur entend soumettre la responsabilité des reviseurs au droit public, plus précisément à l'
art. 19 LRCF
(RS 170.32), ce qui implique une responsabilité subsidiaire de la Confédération si l'institution de revision n'est pas en mesure de réparer le dommage (La responsabilité de la Confédération du fait de la surveillance des banques et de la direction du crédit, Wirtschaft und Recht 1985, p. 399/400).
L'
art. 19 LRCF
règle la responsabilité des institutions indépendantes de l'administration ordinaire qui sont chargées par la Confédération d'exécuter des tâches de droit public (exemples in
ATF 107 Ib 6
consid. 1,
ATF 94 I 639
consid. 4). Or, s'ils doivent certes être agréés par la Commission fédérale des banques (
art. 20 LB
et 35 OB), les organes de revision ne sont pas investis d'une tâche de droit public pour le compte de la Confédération; en particulier, ils ne disposent pas du pouvoir de rendre des décisions, qui appartient à la Commission fédérale des banques, laquelle n'est pas liée par leurs conclusions (
ATF 115 Ib 58
consid. 3). La thèse de KNAPP ne peut donc être suivie (MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). Une responsabilité des reviseurs fondée sur la LRCF et assortie d'une responsabilité subsidiaire de la Confédération irait du reste à l'encontre de la volonté du législateur qui n'entendait pas instaurer un contrôle étatique, susceptible d'affaiblir le sentiment de responsabilité des administrateurs (Message concernant le projet de loi fédérale sur les banques et les caisses d'épargne, FF 1934 I p. 180; voir également MÜLLER, Rechtliche Probleme der Bankenaufsicht, ZBJV 115 [1979] p. 502).
d) Un autre fondement à envisager est l'
art. 41 CO
régissant la responsabilité délictuelle.
Selon la jurisprudence, un acte est illicite s'il enfreint une prescription générale de la loi en portant atteinte soit à un droit absolu du lésé, soit à son patrimoine; dans ce dernier cas, la norme violée doit avoir pour but de protéger le lésé dans les droits atteints
BGE 117 II 315 S. 318
par l'acte incriminé (
ATF 115 II 18
consid. 3a,
ATF 113 Ib 423
consid. 2, 109 II 124 consid. 2a).
La loi sur les banques vise essentiellement à protéger les créanciers (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1158; HIRSCH, Les objectifs de la loi sur les banques, 50 ans de surveillance fédérale des banques, p. 269; LUSTENBERGER, Revision im Bankbetrieb, Der Schweizer Treuhänder 3/1978, p. 25/26). A cet égard, les dispositions sur la surveillance et la revision bancaires constituent le point central de la loi; en particulier, la revision apparaît comme le moyen de protection des créanciers le plus important (
ATF 103 Ib 356
consid. 7a,
ATF 99 Ib 110
consid. 5; cf. également
ATF 106 Ib 363
consid. 2c in fine). En conséquence, les reviseurs commettent un acte illicite envers les créanciers s'ils ne procèdent pas à la revision des comptes conformément aux devoirs que la loi leur impose (arrêt S. précité, consid. 3a; MÜLLER, La pratique de la Commission fédérale des banques, p. 61, note 135). La même conclusion s'impose si l'on applique par analogie la jurisprudence relative à la société anonyme. Il est admis en effet que l'organe de contrôle agit illicitement au sens de l'
art. 41 CO
s'il enfreint ses devoirs, les dispositions sur les obligations des contrôleurs ayant été également édictées pour protéger les tiers (
ATF 106 II 235
consid. 2c et les arrêts cités).
Les créanciers d'une banque disposent dès lors de l'action délictuelle contre les reviseurs qui auraient manqué aux devoirs prescrits par la loi sur les banques.
5.
Il reste à examiner si, comme la cour cantonale l'admet, la demanderesse peut se prévaloir d'une prétention fondée sur une éventuelle responsabilité contractuelle de la défenderesse envers les créanciers, plus avantageuse à certains égards que la responsabilité fondée sur l'acte illicite.
a) La banque est liée aux reviseurs par un mandat de droit privé (
art. 394 ss CO
) (Message concernant la revision de la loi sur les banques, FF 1970 I p. 1170; BODMER/KLEINER/LUTZ, op.cit., n. 17 ad art. 18-22; LUTZ, Bankrevision in der Schweiz und im Ausland, Der Schweizer Treuhänder 11/1988, p. 408; FORSTMOSER, op.cit., n. 863). La question est dès lors de savoir si les créanciers de la banque peuvent agir contre les reviseurs en invoquant la mauvaise exécution du mandat.
b) En vertu du principe de la relativité des conventions, le contrat n'a d'effet qu'entre les parties. Aussi le tiers lésé par la
BGE 117 II 315 S. 319
violation du contrat ne peut-il en principe prétendre à des dommages-intérêts fondés sur la responsabilité contractuelle (MERZ, Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Schweizerisches Privatrecht VI/1, p. 190, note 14; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, p. 25; TANDOGAN, La réparation du dommage causé à un tiers, Mélanges Roger Secrétan, Montreux 1964, p. 306).
c) La rigueur de ce principe peut parfois conduire à des solutions inéquitables (YUNG, La responsabilité contractuelle envers les tiers lésés, Etudes et articles, Genève 1971, p. 303-305 et les exemples cités). C'est pourquoi des théories ont été imaginées afin de permettre au tiers lésé, dans certains cas, de faire valoir les droits résultant du contrat.
aa) Selon la théorie du "déplacement de l'intérêt" formulée par VON TUHR, le créancier peut exiger du débiteur qu'il dédommage le tiers lorsque le créancier se trouve en relation juridique avec le tiers et que l'intérêt à la prestation naît chez ce dernier au lieu de naître chez le créancier, ou bien est passé au tiers après la conclusion du contrat (rapportée par YUNG, op.cit., p. 312 et THORENS, Le dommage causé à un tiers, thèse Genève 1962, p. 82; critique de PIOTET, Une théorie juridique allemande en Suisse: La responsabilité contractuelle quant au dommage subi par un tiers, Les étrangers en Suisse, Lausanne 1982, p. 340 ss). Le dommage est donc causé à un tiers sans que le créancier lui-même ne soit lésé (Drittschaden) (arrêt du 17 mars 1978 du Tribunal cantonal du canton de Saint-Gall, SJZ 76 (1980) p. 194; voir exemples cités par YUNG, op.cit., p. 312-314).
bb) Un autre moyen imaginé pour améliorer la situation du tiers lésé est le "contrat comportant un effet de protection envers les tiers" (Vertrag mit Schutzwirkung gegenüber Dritten), qui accorde une prétention en dommages-intérêts à celui qui est lésé par la transgression des devoirs accessoires de diligence, d'information ou de sécurité résultant du contrat; encore faut-il que le tiers soit appelé à "entrer en contact" avec la prestation du débiteur et que le créancier doive, de façon reconnaissable pour le débiteur, veiller à la sécurité du tiers (BUCHER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2e éd., p. 484; GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., vol. II, n. 2582/2583; YUNG, op.cit., p. 314/315). L'exemple classique est celui du couvreur qui est responsable non seulement envers le maître pour la mauvaise exécution du contrat d'entreprise, mais également envers les membres de la famille dudit maître
BGE 117 II 315 S. 320
pour les dommages qu'ils pourraient subir lors des travaux (BUCHER, loc.cit.; KRAMER /SCHMIDLIN, n. 144 ad Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR). Dans ce cas, il n'y a pas de "déplacement de l'intérêt" (ENGEL, op.cit., p. 27; YUNG, op.cit., p. 315). Le droit du tiers se justifie soit par une stipulation pour autrui implicite, soit par une interprétation complétive du contrat (YUNG, loc.cit.).
cc) Si ces théories ont reçu jusqu'à présent peu d'écho en Suisse, il faut admettre, en tout état de cause, qu'elles ne peuvent pas s'appliquer aux créanciers d'une banque lésés par l'exécution défectueuse d'un mandat de revision bancaire. En effet, il n'y a pas, dans cette hypothèse, de "déplacement de l'intérêt" puisque, le cas échéant, la banque est également lésée. Le mandat de revision ne saurait non plus constituer un "contrat avec effet de protection envers les tiers" car, à l'évidence, la banque n'a pas vis-à-vis de ses créanciers un devoir de protection, comparable à celui d'un chef de famille par exemple.
d) Sans le poser expressément, la Cour de justice a raisonné à partir de la stipulation pour autrui parfaite pour reconnaître aux créanciers le droit d'agir sur une base contractuelle.
La stipulation pour autrui est une convention par laquelle le stipulant se fait promettre par le promettant une prestation en faveur d'un tiers (
art. 112 al. 1 CO
; ENGEL, op.cit., p. 284). En l'espèce, si les obligations des reviseurs visent certes la protection des créanciers, il n'en demeure pas moins que la banque est en droit d'exiger une bonne et fidèle exécution du mandat et qu'elle peut agir en responsabilité contre les reviseurs pour son propre dommage en cas d'exécution défectueuse. Par ailleurs, pour qu'il y ait stipulation pour autrui parfaite accordant un droit contractuel au tiers, il faut que telle ait été l'intention des parties ou que tel soit l'usage (
art. 112 al. 2 CO
). Or, en l'espèce, les faits constatés dans l'arrêt attaqué ne laissent nullement apparaître la volonté de la Banque Y. et de la défenderesse d'accorder des droits aux créanciers (
art. 63 al. 2 OJ
). Les prétentions des créanciers ne peuvent non plus être déduites de l'usage. A cet égard, la référence à l'
art. 754 CO
n'est pas pertinente, car cette disposition concerne le dommage subi par les créanciers de la société anonyme. Au demeurant, l'existence de dispositions spéciales ne peut être admise sans autre comme l'expression d'un principe général (TANDOGAN, op.cit., p. 309). Il est tout aussi défendable d'affirmer que l'intention du législateur était précisément de limiter le droit des
BGE 117 II 315 S. 321
tiers aux cas prévus par la loi. De toute manière, il n'y a pas lieu d'appliquer systématiquement les
art. 97 ss CO
chaque fois qu'un contrat a été conclu dans l'intérêt d'un tiers (YUNG, op.cit., p. 316).
e) En conclusion, il ne faut pas perdre de vue que des considérations d'équité sont à l'origine des exceptions proposées par la doctrine au principe de la relativité des conventions. Or, en l'espèce, la demanderesse, cessionnaire des droits des créanciers, dispose de l'action délictuelle. Celle-ci doit être considérée comme suffisante (OFTINGER, Schweizerisches Haftpflichtrecht Allgemeiner Teil, 4e éd., p. 487, note 40). Aucune raison objective ne commande dès lors de déroger au principe en accordant à la demanderesse une action contractuelle en concours avec l'action fondée sur l'
art. 41 CO
.


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Urteilskopf
121 II 291
46. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 8. November 1995 i.S. Angelrath und Mitb. gegen Schweiz. Bundesbahnen und Eidg. Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Zuständigkeit zur Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren.
Im kombinierten eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren hat grundsätzlich die zum Sachentscheid zuständige Instanz, also die Einsprachebehörde einerseits und die Eidgenössische Schätzungskommission bzw. deren Präsident andererseits, auch über die Kostenfolgen zu befinden. Wird mit der Erledigung der Einsprache indessen auch das Enteignungsverfahren hinfällig, ist die Behörde, die sich mit der Sache zuletzt befasst hat, zur abschliessenden Kostenregelung zuständig.

text:
Sachverhalt
ab Seite 292
BGE 121 II 291 S. 292
Im Plangenehmigungs- und Enteignungsverfahren für den Ausbau des SBB-Streckenabschnitts Ligerz-Twann erhoben verschiedene betroffene Grundeigentümer Einsprache und verlangten, dass die eisenbahnrechtliche Genehmigung nicht erteilt oder das Projekt allenfalls im Sinne einer Verlängerung des vorgesehenen Tunnels abgeändert werde. Weiter meldeten sie ihre enteignungsrechtlichen Entschädigungsansprüche an.
Da die Einigungsverhandlungen vor dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission erfolglos blieben, überwies dieser die Akten dem für die Einsprachenbehandlung zuständigen Bundesamt für Verkehr (BAV). Anlässlich der Einigungsverhandlung vor dem Bundesamt wurde eine Variante "Langtunnel" zunächst zur Diskussion gestellt und schliesslich das entsprechend abgeänderte Projekt neu aufgelegt. Hierauf teilte Fürsprecher Max Uhlmann dem BAV mit, dass sich die von ihm vertretenen Einsprecher am weiteren Verfahren nicht mehr beteiligen würden, da durch die Änderung des Projektes den gestellten Eventualbegehren vollumfänglich entsprochen worden sei. Auf Aufforderung des Bundesamtes reichte er anschliessend eine Kostennote von insgesamt Fr. 10'102.-- für die Vertretung von neun Parteien ein.
Mit Teilentscheid vom 1. Juli 1993 sprach das BAV den von Fürsprecher Uhlmann vertretenen Einsprechern eine Parteientschädigung von gesamthaft Fr. 1'972.-- zu. Auf Beschwerde der Einsprecher hin erhöhte das Eidgenössische Verkehrs- und Energiewirtschaftsdepartement (EVED) diesen Betrag zwar am 24. Februar 1995 auf Fr. 2'872.--, lehnte aber die Zusprechung einer weiteren Entschädigung ab, da die Einspracheinstanz nur die Kostenfolgen für das Einspracheverfahren zu regeln habe. Soweit der Anwalt im Zusammenhang mit den enteignungsrechtlichen Entschädigungsforderungen tätig geworden sei, sei der Entscheid über die Kosten und die Parteientschädigungen vom Schätzungskommissions-Präsidenten zu treffen.
Die von Fürsprecher Uhlmann vertretenen Einsprecher, Manfred Angelrath-Güggi und die acht weiteren Grundeigentümer, haben den Entscheid des EVED mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten. Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
BGE 121 II 291 S. 293
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Umstritten ist zunächst, wer nach dem Gegenstandsloswerden des Einsprache- und Enteignungsverfahrens zur Festsetzung der Parteientschädigungen zuständig gewesen sei, ob das BAV als Einsprachebehörde die Gesamtentschädigung hätte festlegen müssen oder ob der Präsident der Eidgenössischen Schätzungskommission seinerseits die auf das Entschädigungsverfahren entfallenden Parteikosten hätte bestimmen sollen.
Wird die eisenbahnrechtliche Plangenehmigung im Sinne von Art. 20 lit. c und Art. 23 ff. der Verordnung über die Planvorlagen für Eisenbahnbauten vom 23. Dezember 1932 (PlVV; SR 742.142.1) mit einem Enteignungsverfahren kombiniert, so richtet sich das Verfahren grundsätzlich nach den Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Enteignung (EntG, SR 711; vgl.
Art. 24 Abs. 1 und
Art. 25 Abs. 1 PlVV
). Danach sind innert der dreissigtägigen Frist, während der die Pläne und Verzeichnisse öffentlich aufliegen, nicht nur die Einsprachen gegen die Enteignung und die Begehren, die eine Planänderung bezwecken, sondern auch die Entschädigungsforderungen für die zu enteignenden Rechte anzumelden (Art. 30 Abs. 1 lit. a, b und c,
Art. 35 und 36 EntG
). Nach Ablauf der Frist übermittelt die Gemeinde die Eingaben dem Präsidenten der Eidgenössischen Schätzungskommission, der das Einigungsverfahren durchführt (
Art. 45 EntG
,
Art. 26 Abs. 1 PlVV
). Während die Einsprachen, die in der Einigungsverhandlung strittig bleiben, anschliessend der Einsprachebehörde zum Entscheid übermittelt werden, bleibt das weitere Verfahren vor der Schätzungskommission auf die Behandlung der Entschädigungsfragen beschränkt (
Art. 26 Abs. 3 und
Art. 33 PlVV
,
Art. 57 ff. EntG
).
Aus dieser gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass mit der Planauflage sowohl das (enteignungs- und eisenbahnrechtliche) Einspracheverfahren wie auch das Entschädigungsverfahren eröffnet werden, dass diese Verfahren bis zum Abschluss der Einigungsverhandlung nebeneinander verlaufen und sich die Verfahrenswege erst danach trennen. Ungeachtet dieser Zusammenlegung der Verfahren ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Einspracheverfahrens einerseits und des Entschädigungsverfahrens andererseits grundsätzlich getrennt zu entscheiden. Seit der Revision der Kostenbestimmungen des Enteignungsgesetzes im Jahre 1971 hat im Einspracheverfahren nicht mehr die Schätzungskommission (vgl.
Art. 115 Abs. 1 EntG
in der Fassung vom 20. Juni 1930), sondern die Einsprachebehörde
BGE 121 II 291 S. 294
selbst über die Kosten und die Parteientschädigung zu bestimmen (
Art. 114 Abs. 4 und
Art. 115 Abs. 4 EntG
); das heisst mit anderen Worten, dass die für den Sachentscheid zuständige Behörde auch die Kostenfolgen regeln soll (vgl. FRITZ HESS, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 3 zu Art. 115 aEntG; HESS/WEIBEL, Das Enteignungsrecht des Bundes, N. 11-14 zu
Art. 114 EntG
). Dementsprechend hat das Bundesgericht schon verschiedentlich erkannt, dass die Einsprachebehörde über die Kosten- und Entschädigungsfolgen für das ganze Verfahren der Einsprachenbehandlung ab Planauflage zu entscheiden habe und die Eidgenössische Schätzungskommission zur nachträglichen Vergütung von Parteikosten für diesen Verfahrensteil nicht zuständig sei (
BGE 118 Ib 206
nicht publ. E. 16, nicht publ. Entscheide vom 8. Januar 1992 i.S. WWF und Mitbet. gegen Kanton Bern und Kanton Freiburg, E. 9, und vom 21. Mai 1987 i.S. NOK/SN gegen B. und Eidg. Schätzungskommission, Kreis 11, E. 2a).
Wird indessen ein Verfahren vor dem Einsprachenentscheid oder durch diesen gegenstandslos, rechtfertigt sich aus prozessökonomischen Gründen nicht, zwei verschiedene Behörden - also auch die Instanz, die sich zur Zeit mit der Sache nicht befasst - zur Kostenregelung beizuziehen. So sieht das Enteignungsgesetz ausdrücklich vor, dass der Schätzungskommissions-Präsident, wenn das Verfahren mit der Einigungsverhandlung abgeschlossen wird, allein über die Kosten und die Entschädigungsfolgen bestimmt (
Art. 114 Abs. 4 Satz 2 EntG
), obschon er im Einspracheverfahren grundsätzlich keinerlei Entscheidbefugnisse hat (vgl.
BGE 111 Ib 28
E. 2 mit Hinweisen). Analoges muss gelten, wenn das Verfahren, wie hier, vor der Einspracheinstanz erledigt wird und infolge der Einigung oder Gutheissung von Begehren auch das Entschädigungsverfahren vor der Schätzungskommission entfällt. Auch in diesem Falle muss die Kompetenz zur Kostenregelung allein bei der Behörde liegen, die sich mit der Sache zuletzt befasst hat. Es liesse sich mit dem Gebot der Verfahrensvereinfachung und -beschleunigung, das der Zusammenlegung von Plangenehmigungs-, Einsprache- und Landerwerbsverfahren zugrundeliegt, nur schlecht vereinbaren, wenn in dieser Situation der Schätzungskommissions-Präsident das Verfahren nochmals aufgreifen müsste, nur um einen ergänzenden Kostenentscheid zu fällen. Dass somit je nach Verfahrensstand einmal die Schätzungs- und ein anderes Mal die Einsprachebehörde über die Kostenfolgen eines vorweg erledigten Verfahrens zu befinden hat, ändert nichts an der Praktikabilität der
BGE 121 II 291 S. 295
Lösung: Beide Instanzen haben die Kostenvorschriften des Enteignungsgesetzes anzuwenden, die für das Einsprache-, das Einigungs- und das Schätzungsverfahren die gleichen sind. Zudem stehen der mit der Sache befassten Instanz auch sämtliche Akten zur Verfügung, die sie für die Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfragen benötigt. Es ist daher mit den SBB und entgegen der Auffassung des EVED davon auszugehen, dass das BAV als Einsprachebehörde im vorliegenden Falle zuständig war, die Parteientschädigungen für das gesamte bisher durchgeführte Verfahren festzulegen.


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Urteilskopf
111 II 295
59. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Juni 1985 i.S. X. gegen Versicherungsgesellschaft A. (Berufung)

regeste:
Regeste
Haftung des Motorfahrzeughalters für den Verdienstausfall einer Dirne.
1.
Art. 46 Abs. 1 OR
. Eine Dirne, die durch einen Verkehrsunfall in ihrer Erwerbstätigkeit beeinträchtigt wird, hat unbekümmert um die Sittenwidrigkeit ihrer Tätigkeit Anspruch darauf, dass ihr der Verdienstausfall infolge gänzlicher oder teilweiser Arbeitsunfähigkeit ersetzt wird (E. 2).
2.
Art. 63 Abs. 2 OG
. Feststellungen über Ausmass und Dauer der Arbeitsunfähigkeit; Tat- und Rechtsfragen (E. 3).
3. Ermässigung des Ersatzes gemäss
Art. 62 Abs. 2 SVG
; Frage offengelassen, ob diese Bestimmung auch zugunsten des Haftpflichtversicherers gilt (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 296
BGE 111 II 295 S. 296
A.-
Frau X. ist 1943 geboren und wohnt in Zürich, wo sie von 1963 an ihren Lebensunterhalt ausschliesslich als Dirne verdient hat. Am frühen Morgen des 10. Juni 1971, als sie ihren Personenwagen vor einer Lichtsignalanlage in Dietikon korrekt anhielt, prallte der Wagen des Z. von hinten gegen ihr Fahrzeug. Frau X. erlitt dabei ein sogenanntes Schleudertrauma der Halswirbelsäule. Sie musste deswegen zwei Wochen im Spital gepflegt werden und während drei Wochen einen Gipskragen tragen; infolge des Unfalls ist sie angeblich bleibend geschädigt.
B.-
Am 28. August 1980 klagte sie gegen die Versicherungsgesellschaft A., bei der Z. für seine Halterhaftpflicht versichert war, auf Zahlung von Fr. 2'327'425.-- Verdienstausfall bis zu ihren 45. Altersjahr (1. August 1988) und mindestens Fr. 25'000.-- Genugtuung nebst Zins. Den Verdienstausfall begründete sie damit, dass sie vor dem Unfall mit ihrer Tätigkeit als Dirne monatlich mindestens Fr. 12'000.-- Nettoeinnahmen erzielt habe, ihre Einnahmen aus dieser Tätigkeit seit dem Unfall aber nur noch Fr. 1'150.-- im Monat ausmachten.
Das Bezirksgericht Zürich setzte den Verdienstausfall der Klägerin auf Fr. 22'400.-- fest und sprach ihr Fr. 3'000.-- Genugtuung zu, beides nebst Zins; im übrigen wies es die Klage ab. Die Parteien appellierten an das Obergericht des Kantons Zürich, das am 18. Juni 1984 die Schadenersatzforderung der Klägerin ganz abwies, die Genugtuungssumme von Fr. 3'000.-- nebst 5% Zins seit dem Unfalltag dagegen bestätigte.
C.-
Die Klägerin hat gegen das Urteil des Obergerichts Berufung eingereicht mit dem Antrag, es soweit aufzuheben, als ihren Rechtsbegehren nicht entsprochen worden sei, und ihre Klage gutzuheissen.
Die Beklagte beantragt, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
2.
Dass die Beklagte als Versicherer des Z. für die Folgen des Unfalls vom 10. Juni 1971 gemäss
Art. 58 ff. SVG
haftet und von der Klägerin unmittelbar belangt werden darf, ist grundsätzlich nicht bestritten; sie hat sich mit der Verurteilung zu einer Genugtuungssume von Fr. 3'000.-- denn auch abgefunden. Die Beklagte widersetzt sich dagegen der Schadenersatzforderung von Fr. 2'327'425.--, welche die Klägerin für entgangenen Dirnenlohn vom Unfalltag bis zu ihrem 45. Altersjahr verlangt, weil solcher
BGE 111 II 295 S. 297
Lohn rechtlich nicht ersatzfähig sei. Das Obergericht ist ebenfalls der Meinung, dass entgangene Einnahmen aus gewerbsmässiger Unzucht sich nicht als Schaden ausgeben liessen, der nach
Art. 46 Abs. 1 OR
zu ersetzen sei; das schliesse entgegen der Auffassung des Bezirksgerichts auch eine Entschädigung für Nachteile aus, die mit der Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens begründet würden. Die Klägerin bestreitet zu Recht nicht, dass die Dirnentätigkeit als solche zwar straflos ist (
BGE 101 Ia 475
E. 2,
BGE 99 Ia 507
E. 2), aber gegen die guten Sitten verstösst und dass Vereinbarungen mit Freiern deswegen nach
Art. 20 Abs. 1 OR
nichtig sind. Es geht nach ihrer Ansicht aber nicht an, die Unsittlichkeit des Dirnenvertrages auf die völlig anders geartete Obligation aus unerlaubter Handlung zu übertragen.
a) Das Obergericht stützt sich auf die im Schadenersatzrecht herrschende Lehre, wonach Gewinne aus unsittlichen wie aus widerrechtlichen Geschäften nicht zu ersetzen sind (OFTINGER, Schweiz. Haftpflichtrecht, 4. Aufl. S. 57; VON TUHR/PETER, OR I S. 101; DESCHENAUX/TERCIER, La responsabilité civile, S. 50; STAUFFER/SCHAETZLE, Barwerttafeln, 3. Aufl. S. 40). Das erhellt schon aus einem Entscheid des Bundesgerichts von 1894, wo in einem Markenrechtsstreit erklärt worden ist, die Rechtsordnung könne nicht zum Ersatz eines Schadens verhelfen, den der Kläger durch Entzug eines erhofften Gewinnes aus dem verbotenen Verkauf von Heilmitteln erlitten habe (BGE 20 S. 109). Von der Lehre angeführte Beispiele betreffen durchwegs auf diese Weise entgangene Gewinne und meist Geschäfte, die nicht nur unsittlich, sondern eigentlich verboten sind. Solche Verluste taugen zum vornherein nicht als Grundlage von Ersatzansprüchen gemäss
Art. 45 und 46 OR
. Fragen kann sich bloss, wie es sich mit den Ersatzansprüchen verhält, wenn der Geschädigte ihnen das Einkommen aus einer Tätigkeit zugrunde legt, die zwar als sittenwidrig oder verpönt, aber nicht als widerrechtlich gilt.
Dabei ist vorweg an die rechtliche Beurteilung des Konkubinats zu erinnern, mit dem sich Lehre und Rechtsprechung bereits näher befasst haben. Von allgemeiner Bedeutung ist insbesondere der Aufsatz von JACQUES DROIN (SJ 101/1979 S. 147 ff.) zu den Fragen, ob ein Schaden, der seine Quelle in einem unerlaubten oder unsittlichen Sachverhalt hat, Anlass zum Ersatz geben könne und ob das Konkubinat einen solchen Sachverhalt darstelle. Er lehnt es grundsätzlich ab, einen von der Rechtsordnung verpönten Sachverhalt haftungsrechtlich anzuerkennen; er hält das Konkubinat
BGE 111 II 295 S. 298
aber in der Regel nicht für widerrechtlich oder unsittlich und möchte auch beim ehebrecherischen Konkubinat die Frage eines Versorgerschadens von den Umständen des Einzelfalles abhängig machen (S. 155 und 163 f.).
Ob ein Konkubinat, abgesehen vom ehebrecherischen, das sogar widerrechtlich ist (
Art. 214 StGB
;
BGE 71 IV 46
und 52), den guten Sitten widerspricht, hat das Bundesgericht bisher nicht entschieden. Es hat jedoch klargemacht, dass ihm der Rechtsschutz nicht schlechthin verweigert werden dürfe und dass ein Partner namentlich dann, wenn es um die Liquidation der Gemeinschaft geht, sich nicht auf Sittenwidrigkeit oder Widerrechtlichkeit berufen kann (
BGE 109 II 230
E. 2b,
BGE 108 II 206
E. 3). Letztwillige Zuwendungen an einen ehebrecherischen Konkubinatspartner sodann sind nur sittenwidrig, wenn sie als pretium stupri dazu bestimmt sind, das ehebrecherische Verhalten zu fördern (
BGE 109 II 17
/18). Ein Konkubinat, das sich als dauerhaft erweist, kann ferner wie eine Wiederverheiratung zum Verlust einer Scheidungsrente führen (
BGE 109 II 190
ff. mit Hinweisen; vgl. auch
BGE 109 III 101
f.). Nicht zu entscheiden hatte das Bundesgericht bisher, ob der eine Partner beim Tod des andern einen Versorgerschaden geltend machen kann (vgl. SCHNYDER, Strassenverkehrsrechts-Tagung 1982, Der Körperschaden, S. 17 f. mit Zitaten); die Frage stellt sich namentlich, wo eine tatsächliche Versorgerbeziehung besteht (vgl. OFTINGER, I S. 231; DESCHENAUX/TERCIER, S. 235/36). Schon diese Rechtsprechung zeigt, dass eine allfällige Sittenwidrigkeit oder gar Widerrechtlichkeit des Konkubinats nicht notwendig dazu führt, damit zusammenhängende Tatbestände mit entsprechenden Rechtsfolgen zu pönalisieren.
b) Dass die Unsittlichkeit des Dirnenvertrages auch Haftpflichtansprüche ausschliesse, die mit entgangenem Dirnenlohn begründet werden, lässt sich nicht mit dem Argument widerlegen, die Dirne erwerbe rechtmässiges Eigentum an den Zahlungen ihrer Freier. Dies ist nur die Folge von
Art. 66 OR
, der den Geber für seine unsittliche oder widerrechtliche Absicht massregeln und den Staat der Pflicht entheben will, ihm zur Rückgängigmachung der unsauberen Vermögensverschiebung beizustehen (
BGE 95 II 41
). Wie aus den Erwägungen zum Konkubinat erhellt, folgt daraus aber andererseits auch nicht, dass Tatbeständen, die mit unsittlichen Geschäften zusammenhängen oder sich daraus ergeben, jeder Rechtsschutz zu verweigern sei.
BGE 111 II 295 S. 299
Der Einwand sodann, das angefochtene Urteil führe dazu, eine bestimmte Gruppe von Schädigern zu bevorrechten und eine solche von Geschädigten zu benachteiligen, ist schon von der Vorinstanz zu Recht abgelehnt worden. Art. 46 stellt wie
Art. 45 OR
für die Ermittlung und Berechnung des Schadens auf die Person und die Verhältnisse des Geschädigten ab. Sein hohes Einkommen hat regelmässig eine höhere Belastung des Ersatzpflichtigen zur Folge, dem aber ebenso ein geringes Einkommen des Verletzten zugute kommt. Hat der Geschädigte kein oder kein ersatzfähiges Einkommen, so wird der Pflichtige zwangsläufig davon befreit, Schadenersatz zu leisten (vgl. dazu insbesondere je ein Urteil des Landgerichts und des Oberlandgerichts Hamburg, in Versicherungsrecht 28/1977 S. 85 und 87; ferner D. MEDICUS, Schadenersatz und Billigkeit, ebenda 32/1981, S. 598).
c) Was für die Schadensart des entgangenen Gewinns im allgemeinen gilt (
Art. 42 OR
), lässt sich nicht ohne weiteres auf Schaden infolge Tötung oder Verletzung von Personen übertragen. Nach
Art. 45 Abs. 3 OR
ist Ersatz zu leisten an Personen, die durch Tötung ihren Versorger verloren haben. Massgebend dafür ist nicht ein rechtliches Kriterium, sondern ob der Getötete den Ansprecher tatsächlich unterstützt hat oder ihn voraussichtlich unterstützt hätte (OFTINGER, I S. 231 ff.). Nichts erlaubt die Annahme, es sei jeweils abzuklären, auf welche Weise der Versorger sich die erforderlichen Mittel beschafft habe; es leuchtet insbesondere ein, dass dem Versorgungsanspruch eines Kindes nicht entgegengehalten werden kann, seine Mutter sei als Dirne einem unsittlichen Erwerb nachgegangen. Ein Anspruch des Zuhälters dagegen würde schon daran scheitern, dass er selbst rechtswidrig gehandelt hat.
Bei Schaden infolge Körperverletzung liegen die Dinge weniger eindeutig, weil ein Anspruch der Dirne selbst in Frage steht, die sich die Sittenwidrigkeit ihrer Erwerbstätigkeit entgegenhalten lassen muss. Dabei ist freilich auch hier von Bedeutung, dass
Art. 46 Abs. 1 OR
nicht im Sinne eines entgangenen Gewinns von Verdienstausfall oder dergleichen spricht, sondern daran anknüpft, dass die Körperverletzung die Erwerbsfähigkeit des Betroffenen beeinträchtigt und sein wirtschaftliches Fortkommen erschwert (vgl.
BGE 99 II 216
E. 3a,
BGE 91 II 426
E. 3b). Grundsätzlich kommt es zudem auf die Beeinträchtigung der Erwerbsfähigkeit in dem Beruf an, den der Verletzte tatsächlich ausübt (
BGE 100 II 356
E. 5). In dieser Hinsicht steht vorliegend fest, dass die
BGE 111 II 295 S. 300
Klägerin seit 1961 als Dirne registriert ist und seit 1963 ausschliesslich von Prostitution gelebt hat.
d) Dass es sich bei der Prostitution um eine an sich zulässige Tätigkeit handelt, schliesst ihre Sittenwidrigkeit zwar nicht aus, verbietet aber im vornherein Vergleiche mit einer widerrechtlichen Tätigkeit, soweit es nicht um die Anwendung von
Art. 20 Abs. 1 OR
, sondern um die Beurteilung der Folgewirkungen geht. Die Ausübung der Prostitution gilt als wirtschaftliche Tätigkeit, die den Schutz der Handels- und Gewerbefreiheit geniesst (
BGE 101 Ia 475
E. 2 mit Hinweisen). Die Dirne wird unbekümmert darum, wie ihre Erwerbstätigkeit vom moralischen Standpunkt aus zu bewerten ist, nach ihrem Einkommen und Vermögen besteuert, weil für die Steuerpflicht nur die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bestimmend ist; eine andere Betrachtungsweise würde unrechtmässige Gewinne privilegieren (
BGE 70 I 254
E. 1; BLUMENSTEIN, System des Steuerrechts 3. Aufl. S. 146 f.). Dadurch unterscheidet das Einkommen der Dirne sich praktisch und rechtlich z.B. vom Diebeserlös, der nicht als rechtmässig erworben gilt und daher steuerlich auch nicht erfasst wird (REIMANN/ZUPPINGER/SCHÄRRER, Kommentar zum Zürcher Steuergesetz, S. 7/8).
Die Steuerpflicht der Dirne lässt sich damit begründen, dass Prostituierte gegenüber anderen Erwerbstätigen nicht privilegiert werden dürfen. Die Pflicht hingegen, ihrem Einkommen entsprechende AHV- und IV-Beiträge zu bezahlen (
BGE 107 V 194
; BRATSCHI, Der Einkommensbegriff in der AHV, Diss. Bern 1952, S. 35 f.), kann sich nicht auf diese Überlegung stützen. Die Beiträge geben der Dirne Anspruch auf Rentenleistungen, die der Höhe nach von ihren Einzahlungen abhängen. Insoweit ist unerheblich, für welche Tätigkeit sie die Beiträge bezahlt hat. Wird der Einwand der Sittenwidrigkeit dagegen zugelassen, so könnte er dazu führen, dass die Sozialversicherungen ihrerseits die Regressansprüche aus unerlaubter Handlung verlieren (
Art. 48ter AHVG
,
Art. 52 IVG
).
Der Dirnenlohn ist nach der Rechtsprechung auch pfändbar. Eine Dirne, die sich über die Pfändung künftigen Lohnes hinwegsetzte, musste sich sagen lassen, dass nur ihre Vereinbarung mit dem Freier, sich ihm gegen Entgelt hinzugeben, nichtig sei. Für die Gültigkeit der Lohnpfändung sei das jedoch genau so unerheblich wie für die Pfändung von Trinkgeldeinnahmen oder freiwillig ausgerichteten Gratifikationen; es genüge, dass die der Dirne ausgerichteten Zahlungen von der Rechtsordnung als gültig anerkannt würden, was sich unter anderem aus
Art. 66 OR
ergebe
BGE 111 II 295 S. 301
(
BGE 91 IV 69
f.). Schliesslich ist zugunsten einer Dirne sogar die Unpfändbarkeit eines Personenwagens anerkannt worden, den sie zur Ausübung ihres Berufes benötigte. Dem Gläubiger wurde entgegengehalten, dass die Tätigkeit einer Dirne zwar als unsittlich gelte, aber straflos sei und der Ertrag aus ihrer Tätigkeit vom Staat als steuerbares und pfändbares Einkommen behandelt werde (unveröffentlichtes Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts i.S. Sch. vom 8. Mai 1979).
e) Alle diese Hinweise auf verwandte Sachverhalte werden vom Bezirksgericht und vom Obergericht zu Unrecht als irrelevant abgetan. Auch wenn die Prostitution durchaus sittenwidrig und eine Vereinbarung auf sexuelle Hingabe gegen Entgelt nichtig ist, geht es haftpflichtrechtlich (wie steuer- und betreibungsrechtlich) nicht darum, ob die Dirne ihren Lohn rechtlich eintreiben könnte; massgebend ist allein, dass dieser tatsächlich bezahlt wird und den Lebensunterhalt der Dirne sichert. Das Erwerbseinkommen, das sich daraus ergibt, ist rechtmässig und wird mannigfach - zum Nachteil und zum Vorteil der Dirne - rechtlich als solches erfasst. Warum es sich anders verhalten sollte, wenn die Dirne widerrechtlich verletzt und in ihrer Erwerbsfähigkeit beeinträchtigt wird, ist nicht einzusehen. Die Klägerin kann sich deshalb uneingeschränkt auf
Art. 46 Abs. 1 OR
berufen.
3.
Das Obergericht stellt gestützt auf zwei Gutachten fest, dass die Klägerin in den ersten vier Monaten nach dem Unfall ganz und während 20 weiteren Monaten zur Hälfte arbeitsunfähig gewesen, eine dauernde Verminderung ihrer Erwerbsfähigkeit dagegen zu verneinen sei.
Diese Feststellungen des Obergerichts über das Ausmass und die Dauer der Arbeitsunfähigkeit sind tatsächlicher Natur und binden das Bundesgericht, da keine Ausnahme gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
vorliegt. Dass die Vorinstanz dabei Bundesrecht verletzt, insbesondere Rechtsbegriffe verkannt oder die Unfallfolgen nach unzutreffenden Gesichtspunkten ermittelt habe (
BGE 95 II 265
,
BGE 82 II 33
E. 6,
BGE 77 II 299
), wird mit der Berufung nicht geltend gemacht. Festzuhalten ist ferner, dass die Klägerin nicht nur für die Vergangenheit, sondern auch für die Zukunft ausschliesslich Verdienstausfall aus ihrer Dirnentätigkeit fordert.
4.
Die Klägerin will vor dem Unfall monatlich durchschnittlich Fr. 12'000.--, nachher aber nur noch Fr. 1'150.-- mit ihrer Dirnentätigkeit verdient haben. Die Vorinstanzen brauchten dazu nicht Stellung zu nehmen, weil sie den Dirnenlohn für nicht ersatzfähig
BGE 111 II 295 S. 302
hielten. Auch das Bezirksgericht, welches im Unterschied zum Obergericht eine Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens anerkannte, stellte dafür auf ein fiktives, in einem andern Beruf erzielbares Einkommen ab.
a) Da beide Vorinstanzen die Ersatzfähigkeit des Dirneneinkommens zu Unrecht verneint haben und das angefochtene Urteil deshalb aufzuheben ist, kann dahingestellt bleiben, ob auf der gegenteiligen Grundlage die Betrachtungsweise des Bezirksgerichts standgehalten hätte oder ob sich eine Schadensermittlung gestützt auf das in einem ehrbaren Beruf erzielbare Einkommen allenfalls anders begründen liesse, z.B. damit, dass ein Berufswechsel, der einem Geschädigten unter Umständen zur Schadensminderung zugemutet werden darf (
BGE 89 II 231
; OFTINGER, I S. 197 f.), ihm in Fällen wie dem vorliegenden mindestens hypothetisch zugute gehalten werden könnte, selbst wenn er, wie hier die Klägerin, einen solchen Wechsel gar nicht beabsichtigt.
Zum gleichen Ergebnis wie die Auffassung des Bezirksgerichts führt offenbar die massgebliche deutsche Rechtsprechung. Diese lehnte zwar wiederholt jeden Ersatzanspruch von Dirnen wegen Sittenwidrigkeit ab (so Landgericht und Oberlandgericht Hamburg in den hiervor angeführten Urteilen). Auch der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 6. Juli 1976 (abgedruckt in Versicherungsrecht 27/1976 S. 941 ff.) grundsätzlich gleich entschieden; er hat aber der Dirne, die bei einem Verkehrsunfall verletzt wurde, aus sozial-ethischen Überlegungen und in billiger Berücksichtigung der beiderseitigen Belange Ersatz in der Höhe eines existenzdeckenden Einkommens zugesprochen, das erfahrungsgemäss von einem gesunden Menschen auch in bescheidenen Verhältnissen zu erreichen sei. Diesem Urteil sind offenbar die Rechtsprechung und teils auch die Lehre gefolgt (Urteil des Oberlandesgerichts München in Versicherungsrecht 28/1977 S. 628; FILTHAUT, Haftpflichtgesetz, S. 233; WUSSOW, Ersatzansprüche bei Personenschaden, S. 12). Es ist wegen seiner Billigkeitserwägungen aber auch deutlich kritisiert worden (BORN, Entgangener Dirnenlohn als erstattungsfähiger Erwerbsschaden, in Versicherungsrecht 27/1976 S. 118 ff.).
Die Überlegungen des Bundesgerichtshofes und des Bezirksgerichts sprechen für die Absicht, der Dirne nicht ein übermässig hohes Einkommen, sondern nur ein übliches in einem ehrbaren Beruf zu ersetzen. Weil die Sittenwidrigkeit nicht wie beim Wucher im übersetzten Einzelerlös liegt, scheidet eine Herabsetzung, wie
BGE 111 II 295 S. 303
Art. 20 Abs. 2 OR
sie für Wucherzinse ermöglicht (BGE 96 I E. 3, 93 II 191 E. b), selbst in analoger Anwendung dieser Bestimmung aus. Denkbar wäre dagegen eine Kürzung gemäss
Art. 62 Abs. 2 SVG
; danach kann der Richter bei ungewöhnlich hohem Einkommen des Verletzten die Entschädigung unter Würdigung aller Umstände angemessen ermässigen. Das dürfte indes, wie die allgemeine Regel des
Art. 44 Abs. 2 OR
, wohl nur zum Schutz des Ersatzpflichtigen persönlich, nicht auch zugunsten seines Haftpflichtversicherers gelten (OFTINGER, I S. 273 und II S. 645; BUSSY/RUSCONI, Code suisse de la circulation routière, S. 350; SCHLEGEL/GIGER, Taschenausgabe SVG S. 213).
b) Wie es sich damit verhält, kann einstweilen jedoch offenbleiben. Dem angefochtenen Urteil sind keine Feststellungen über den tatsächlichen Verdienstausfall der Klägerin zu entnehmen. Dass die Klägerin ihre Ersatzforderung nicht einmal in einer Weise substantiiert habe, die eine Schätzung des Schadens erlauben würde, wie die Beklagte einwendet, trifft nicht zu; sie hat durchaus zureichend ein Nettoeinkommen von Fr. 600.-- im Tag oder Fr. 12'000.-- im Monat behauptet, das ihr infolge des Unfalls zuerst ganz und dann bis auf Fr. 1'150.-- im Monat entgangen sei. Eine andere Frage ist, ob sie ihre Behauptung auch beweisen kann. Die Klägerin beruft sich dafür auf einen Vortrag, den der Chef der Kriminalpolizei der Stadt Zürich im Herbst 1972 gehalten hat. Danach soll damals eine Zürcher Dirne im Alter von 18 bis 30 Jahren durchschnittlich etwa Fr. 1'000.-- im Tag und Fr. 20'000.-- im Monat verdient haben. Die Klägerin hat zudem weitere Beweise angeboten.
Das Obergericht wird - prozesskonforme Behauptungen und Beweisanträge vorbehalten - den Sachverhalt weiter abklären und allenfalls auch das Beweisverfahren ergänzen müssen, das sich aber nur noch auf die zwei Jahre nach dem Unfall beziehen kann. Es hat den Verdienstausfall der Klägerin so weit zu ermitteln, dass er wenn nicht bewiesen, so doch geschätzt werden kann. Dabei dürfen auch ihre Steuerverhältnisse berücksichtigt werden, zumal die Klägerin vor Obergericht behauptet hat, ihr Verdienst sei voll besteuert worden; ihre Steuererklärung für 1971 beschränkte sich aber auf Fr. 11'200.-- Reineinkommen und Fr. 15'000.-- Reinvermögen. Nachdem die Besteuerung des Dirnenverdienstes zugunsten ihres Haftpflichtanspruches angeführt worden ist, muss sie sich gefallen lassen, dass ihre entsprechenden Angaben zumindest als Indiz in die Beweiswürdigung einbezogen werden.
BGE 111 II 295 S. 304
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichts (I. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 18. Juni 1984 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.


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Urteilskopf
104 Ia 251
40. Urteil vom 22. Februar 1978 i. S. X. gegen Kanton Basel-Stadt, Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt und Kanton Schwyz

regeste:
Regeste
Art. 46 Abs. 2 BV
; Doppelbesteuerung.
Gewinn aus dem Verkauf von Aktien einer Gesellschaft, welche keine Immobiliengesellschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, sondern eine Betriebsgesellschaft darstellt (E. 3a).
Keine Anwendung der wirtschaftlichen Betrachtungsweise (E. 3b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 251
BGE 104 Ia 251 S. 251
Der im Kanton Schwyz wohnhafte X. war Eigentümer von 150 der insgesamt 250 Aktien der Y. AG mit Sitz in Basel. Im November 1971 verkaufte er seine 150 Aktien an die Z. AG, Basel, welche schon Eigentümerin der restlichen 100 Aktien der Y. AG war. Die Steuerverwaltung Basel-Stadt teilte X. mit Vorbescheid vom 30. Dezember 1975 mit, der Kapitalgewinn aus dem Aktienverkauf sei im Kanton Basel-Stadt steuerbar. Die dagegen erhobene Einsprache wies sie am 17. Februar 1976 ab. Gegen den Einspracheentscheid reichte X. Rekurs ein, der von der Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt am 28. Januar 1977 abgewiesen wurde.
X. führt beim Bundesgericht staatsrechtliche Beschwerde gestützt auf
Art. 46 Abs. 2 BV
mit dem Antrag, der Entscheid
BGE 104 Ia 251 S. 252
der Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt vom 28. Januar 1977 sei aufzuheben.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Der Kanton Schwyz, in dem X. wohnt, hat den Beschwerdeführer für den Gewinn aus dem Aktienverkauf nicht besteuert, da - wie in der Beschwerdeantwort ausgeführt wird - das Schwyzer Steuergesetz keine Besteuerung der Kapitalgewinne nicht buchführender Personen kenne. Es liegt somit kein Fall aktueller Doppelbesteuerung vor.
Art. 46 Abs. 2 BV
untersagt indes auch die sogenannte virtuelle Doppelbesteuerung. Eine solche ist dann gegeben, wenn ein Kanton in Verletzung der vom Bundesgericht aufgestellten Kollisionsnormen seine Steuerhoheit überschreitet und eine Steuer erhebt, zu deren Erhebung aufgrund der tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen ein anderer Kanton zuständig wäre (
BGE 99 Ia 673
E. 2a,
BGE 98 Ia 90
und 216 E. 1,
BGE 91 I 282
E. 2 und 474 E. 3). Die vorliegende Beschwerde, die zum Zwecke hat, das Recht des Kantons Basel-Stadt auf Besteuerung des von X. erzielten Kapitalgewinnes überprüfen zu lassen, ist demnach zulässig.
2.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist der Gewinn aus einem Aktienverkauf dann als Liegenschaftsgewinn zu behandeln und dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen, wenn es sich um Aktien einer Immobiliengesellschaft handelt und der Verkauf die Gesamtheit oder die überwiegende Mehrheit der Aktien einer solchen Gesellschaft betrifft (
BGE 99 Ia 464
,
BGE 98 Ia 92
E. 3,
BGE 91 I 471
,
BGE 85 I 91
ff. E. 2, 3). Die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt war der Ansicht, diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Fall erfüllt, weshalb der Kanton Basel-Stadt zur Besteuerung des Gewinns zuständig sei, den der Beschwerdeführer durch den Verkauf der 150 Aktien der Y. AG erzielt habe. Der Beschwerdeführer wirft der Steuerkommission eine Verletzung des
Art. 46 Abs. 2 BV
vor, weil sie zu Unrecht angenommen habe, der durch den Aktienverkauf erzielte Gewinn falle unter die Steuerhoheit des Kantons Basel-Stadt.
3.
Es stellt sich die Frage, ob die Y. AG eine Immobiliengesellschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
BGE 104 Ia 251 S. 253
sei. Das Bundesgericht kann diese Frage frei prüfen, da es sich hier um einen Doppelbesteuerungskonflikt handelt.
a) In dem in
BGE 85 I 91
ff. publizierten Entscheid, mit welchem die Rechtsprechung eingeleitet wurde, wonach der durch Verkauf sämtlicher oder der überwiegenden Mehrheit der Aktien einer Immobiliengesellschaft erzielte Gewinn der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons untersteht, definierte das Bundesgericht die Immobiliengesellschaft als eine Gesellschaft, deren ausschliesslicher Zweck die Verwaltung und Nutzung einer Liegenschaft ist (
BGE 85 I 96
E. 2). Diese eng gefasste Begriffsumschreibung wurde in
BGE 99 Ia 466
etwas erweitert, indem das Bundesgericht ausführte, eine Immobiliengesellschaft liege dann vor, wenn der Zweck der Gesellschaft zur Hauptsache im Erwerb, in der Verwaltung und dem Wiederverkauf von Grundstücken bestehe. Ob eine Gesellschaft als Immobiliengesellschaft betrachtet werden kann, bestimmt sich somit in erster Linie nach dem Gesellschaftszweck. Besteht dieser ausschliesslich oder mindestens zur Hauptsache darin, Grundstücke, d.h. Liegenschaften, in das Grundbuch aufgenommene selbständige und dauernde Rechte, Bergwerke oder Miteigentumsanteile an Grundstücken (
Art. 655 ZGB
), zu erwerben, zu verwalten, zu nutzen und zu veräussern, so kann von einer Immobiliengesellschaft gesprochen werden. Bildet dagegen der Grundbesitz bloss die sachliche Grundlage für einen Fabrikations-, Handels- oder sonstigen Geschäftsbetrieb, so liegt keine Immobilien-, sondern eine Betriebsgesellschaft vor.
Der Zweck der hier in Frage stehenden Y. AG ist in den Statuten wie folgt umschrieben: "Errichtung und Betrieb von Tankanlagen für den Umschlag und die Einlagerung von Erdölprodukten, Vermietung von Tankraum und Lagerplätzen. Beteiligung an ähnlichen Unternehmungen". Wäre nur die Vermietung von Tankraum und Lagerplätzen genannt, so könnte wohl von einer Immobiliengesellschaft gesprochen werden. In den Statuten wird jedoch als erster Gesellschaftszweck die Errichtung und der Betrieb von Tankanlagen angeführt. Wie den Akten zu entnehmen ist, hatte die Einwohnergemeinde der Stadt Basel der Y. AG mit Vertrag vom 11. Mai 1948 an einem Grundstück im Rheinhafen ein Baurecht eingeräumt, das in das Grundbuch aufgenommen wurde. Nach diesem Vertrag war die Y. AG verpflichtet, auf dem ihr im Baurecht zur Verfügung gestellten Gelände Anlagen für die Lagerung und den Umschlag von flüssigen
BGE 104 Ia 251 S. 254
Brennstoffen zu erstellen und in Betrieb zu nehmen. Daraus ist ersichtlich, dass sie das Baurecht nicht in erster Linie erworben hat, um auf dem erwähnten Grundstück Gebäude zu errichten und diese zu vermieten, sondern vor allem deshalb, um auf dem betreffenden Areal ein Umschlags- und Lagergeschäft mit Bezug auf Erdölprodukte zu betreiben. Nach der letzten vor dem hier zur Diskussion stehenden Aktienverkauf abgeschlossenen Jahresrechnung der Y. AG per 31.12.1970 entfiel denn auch der grösste Teil des Rohertrages, nämlich Fr. 611'002.- von insgesamt Fr. 677'818.-, auf die Lager- und Umschlagsgebühren, also auf das für Umschlag, Wartung und Lagerung der Waren geleistete Entgelt, dagegen nur ein Betrag von Fr. 64'906.- auf den Mietertrag aus dem Lagergebäude. Entgegen der im angefochtenen Entscheid vertretenen Auffassung kann daher nicht gesagt werden, die Y. AG sei eine Gesellschaft, deren Tätigkeit zur Hauptsache in der Vermietung ihrer Immobilien und nur nebenbei im Umschlag und in der Einlagerung von Erdölprodukten bestehe. Es verhält sich vielmehr umgekehrt: das Umschlags- und Lagergeschäft steht im Vordergrund, während der Vermietung der Gebäude nur sekundäre Bedeutung zukommt. Auch wenn die Aktiven der Y. AG zu rund 90% aus Immobilien bestehen, kann somit nicht von einer Immobiliengesellschaft gesprochen werden, da der Grundbesitz im wesentlichen nur die sachliche Grundlage für den Betrieb des Umschlags- und Lagergeschäftes bildet. Die Y. AG stellt demnach keine Immobilien-, sondern eine Betriebsgesellschaft dar.
b) Auf Betriebsgesellschaften ist aber die in
BGE 85 I 91
ff. eingeleitete Rechtsprechung nicht anwendbar, es sei denn, dass aussergewöhnliche Verhältnisse ausnahmsweise auch die Besteuerung des Aktienüberganges von Betriebsgesellschaften zu rechtfertigen vermöchten (
BGE 99 Ia 469
). In diesem Sinne war in
BGE 91 I 467
ff. der Gewinn aus dem Verkauf sämtlicher Aktien einer Gesellschaft, die in der eigenen Liegenschaft ein Hotel betrieb, der Steuerhoheit des Liegenschaftskantons unterstellt worden, weil der Aktienkäufer von Anfang an entschlossen war, das bestehende Hotelgebäude abzubrechen und durch einen Neubau mit anderer Zweckbestimmung (Bankfiliale) zu ersetzen, weshalb der Hotelbetrieb auf den Preis der Aktien keinen oder doch nur einen untergeordneten Einfluss hatte, der Verkaufspreis somit ausschliesslich oder mindestens zur Hauptsache
BGE 104 Ia 251 S. 255
durch den Bodenwert bestimmt war. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedoch hier nicht vor. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Z. AG beim Kauf der 150 Aktien der Y. AG beabsichtigt hätte, die Tankanlagen abzubrechen und das Baurecht der genannten Gesellschaft für andere Zwecke zu verwenden. Es ist daher anzunehmen, dass die Z. AG, die bereits Eigentümerin von 100 der insgesamt 250 Aktien der Y. AG war, die restlichen 150 Aktien erworben hat, um dadurch wirtschaftlich die Beherrschung des gesamten Lager- und Umschlagsunternehmens zu erlangen und diesen Betrieb weiterzuführen. Verhält es sich so, dann kann nicht gesagt werden, die Veräusserung der 150 Aktien an die Z. AG habe sich wirtschaftlich in der Übertragung der Verfügungsmacht über den Grundbesitz der Y. AG erschöpft, so dass der Preis der Aktien ausschliesslich oder wenigstens zur Hauptsache durch den Wert dieses Grundbesitzes bestimmt worden sei. Die Voraussetzungen, unter denen in
BGE 91 I 467
ff. eine Betriebsgesellschaft ausnahmsweise wie eine Immobiliengesellschaft behandelt worden ist, sind somit im vorliegenden Fall nicht erfüllt.
Ist demnach die Y. AG keine Immobiliengesellschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, so fehlt es bereits an der ersten Voraussetzung dafür, dass der vom Beschwerdeführer durch den Aktienverkauf erzielte Gewinn steuerlich einem Liegenschaftsgewinn gleichgestellt werden dürfte. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob es sich beim Verkauf von 150 der insgesamt 250 Aktien der Y. AG um die "überwiegende Mehrheit der Aktien" dieser Gesellschaft im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 103 Ia 159
ff.,
BGE 97 I 167
ff.) gehandelt habe. Die Steuerkommission des Kantons Basel-Stadt hat nach dem Gesagten zu Unrecht angenommen, der vom Beschwerdeführer durch den Aktienverkauf erzielte Gewinn falle unter die Steuerhoheit des Kantons Basel-Stadt. Die Beschwerde ist daher wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
gutzuheissen und der angefochtene Entscheid aufzuheben.