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Urteilskopf
110 II 391
75. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 10. April 1984 i.S. X. gegen Immorest AG (Berufung)

regeste:
Regeste
Aktienrecht. Haftung des Verwaltungsrats bei unmittelbarem Gläubigerschaden (
Art. 754 Abs. 1 OR
).
1. Unterscheidung zwischen mittelbarem und unmittelbarem Gläubigerschaden (E. 1).
2. Die Haftung nach
Art. 754 Abs. 1 OR
setzt voraus, dass der unmittelbare Gläubigerschaden auf eine Verletzung aktienrechtlicher Gläubigerschutzbestimmungen zurückzuführen ist (E. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 392
BGE 110 II 391 S. 392
A.-
X. war die einzige Verwaltungsrätin der BAGA Betriebsgesellschaft für das Gastgewerbe AG (Baga). Deren wichtigstes Aktivum bestand in einer Stockwerkeigentumseinheit an der Kanzleistrasse 231 in Zürich 4. Diese wurde mit Vertrag vom 12. Juli 1978 für die Zeit vom 1. August 1978 bis 31. Juli 1985 an die Immorest AG vermietet zu einem monatlichen Zins von Fr. 3'900.-- zuzüglich Fr. 100.-- monatliche Anzahlung an die Heizungskosten. X. verkaufte namens der Baga die Liegenschaft auf den 4. Dezember 1979 an Gottlieb Jäger, welcher am 17. Dezember 1979 den Mietvertrag im Sinne von
Art. 259 OR
auf den 31. März 1980 kündigte. In der Folge gelang es der Immorest AG, mit Jäger einen neuen Mietvertrag bis 31. März 1990 abzuschliessen, allerdings zu einem monatlichen Zins von Fr. 6'000.-- und einer Heizungskostenanzahlung von monatlich Fr. 200.--.
Mit Schreiben vom 28. Januar 1980 belangte die Immorest AG die Baga erstmals für den durch die Verletzung des Mietvertrages entstandenen Schaden. In Gutheissung einer Teilklage sprach das Bezirksgericht Zürich der Immorest AG am 24. Oktober 1980 Fr. 6'600.-- nebst Zins und Kosten für den im 2. Quartal 1980 erlittenen Schaden gegen die Baga zu. Am 19. Februar 1981 wurde über die Baga jedoch der Konkurs eröffnet, in dem die Immorest AG mit Fr. 140'537.25 zu Verlust kam. Im Konkursverfahren versäumte es die Immorest AG, rechtzeitig die Abtretung des von der Konkursverwaltung mit Rundschreiben vom 18. Mai 1981 offerierten allfälligen Haftungsanspruchs gegen die Organe der Baga aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit zu verlangen.
B.-
In der Folge belangte die Immorest AG X. als Verwaltungsrätin der Baga auf Ersatz des unmittelbaren Schadens gemäss
Art. 754 OR
und klagte gegen sie auf Bezahlung von Fr. 140'000.--.
BGE 110 II 391 S. 393
Das Bezirksgericht Zürich schützte am 18. Juni 1982 die Klage im Umfang von Fr. 105'984.--. Auf kantonale Berufung der Beklagten bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 9. September 1983 dieses Urteil.
C.-
Die Beklagte hat gegen das obergerichtliche Urteil Berufung eingelegt mit dem Antrag, es aufzuheben und die Klage abzuweisen. Die Klägerin schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht heisst die Berufung gut und weist die Klage ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Nach
Art. 754 Abs. 1 OR
sind die mit der Verwaltung betrauten Personen sowohl der Gesellschaft als den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verletzung der ihnen obliegenden Pflichten verursachen.
Leitet sich der Schaden eines Gläubigers bloss aus dem Schaden der Gesellschaft ab, indem der Gläubiger infolge der Vermögenseinbusse der Gesellschaft für seine Forderungen nicht gedeckt ist, so liegt ein mittelbarer Schaden vor. Wird der Gläubiger in seiner vermögensrechtlichen Stellung durch das pflichtwidrige Verhalten der haftbaren Person unabhängig von einer Schädigung der Gesellschaft beeinträchtigt, so liegt ein unmittelbarer (direkter, individueller) Schaden vor (FRICK, Der unmittelbare und der mittelbare Schaden im Verantwortlichkeitsrecht der Aktiengesellschaft, Diss. Zürich 1953, S. 94 u. 99; BÜRGI/NORDMANN, N. 43, 50 und 53 zu Art. 753/754 OR).
Ein Ersatzanspruch des Gläubigers aus mittelbarer Schädigung kann nur im Konkurs der Gesellschaft geltend gemacht werden und steht zunächst der Konkursverwaltung zu; erst wenn diese auf eine Geltendmachung verzichtet, kann der Gläubiger die Abtretung des Anspruchs nach den Bestimmungen des SchKG verlangen (
Art. 755, 756 OR
). Im Konkurs der Baga hat die Klägerin die Frist für ein solches Abtretungsbegehren versäumt und damit diesen Anspruch verwirkt. Sie macht denn auch nicht einen mittelbaren Schaden geltend, sondern behauptet, die Beklagte habe sie durch die Verletzung des Mietvertrags mit der Baga unmittelbar geschädigt.
2.
Die Klägerin ist durch den Vertragsbruch unbestritten in ihrer vermögensrechtlichen Stellung nach allgemeinem Vertragsrecht beeinträchtigt worden. Es steht ihr deshalb die Klage aus
BGE 110 II 391 S. 394
Nichterfüllung des Mietvertrags gegen die Gesellschaft zu, welche sie auch in erster Linie angehoben hat.
Auf die aktienrechtliche Verantwortlichkeit kann sie sich darüber hinaus nur berufen, soweit in der Nichterfüllung des Mietvertrags zugleich ein pflichtwidriges Verhalten der Beklagten als Verwaltungsorgan der Aktiengesellschaft liegt.
Art. 754 Abs. 1 OR
verlangt eine Verletzung von der Verwaltung und der Kontrollstelle "obliegenden Pflichten". Gemeint sind die den Organen durch das Gesetz oder die Statuten auferlegten Pflichten, wie das in
Art. 754 Abs. 2 OR
, wo in gleicher Weise die Haftung der Liquidatoren geregelt ist, deutlicher zum Ausdruck kommt. Schon nach Art. 674 aOR hafteten die erwähnten Personen den Aktionären und den Gläubigern für die absichtliche Verletzung ihrer "Verwaltungs- und Aufsichtspflichten". Die mit der Revision von 1936 eingeführte geltende Regelung brachte in dieser Beziehung neu eine Haftung für jedes Verschulden, ohne an der Umschreibung des Haftungstatbestands etwas ändern zu wollen (BÄR, Verantwortlichkeit des Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, ZBJV 106/1970 S. 495; BÜRGI/NORDMANN N. 6 zu Art. 753/754 OR). Die Umschreibung der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit als Haftung für eine Verletzung gesetzlicher oder statutarischer Verwaltungs- und Aufsichtspflichten entspricht auch dem mit der Regelung verfolgten Zweck, die Haftung intern auszudehnen, damit die Einhaltung der vom Gesetz zwingend vorgeschriebenen Pflichten der Organe gegenüber der Gesellschaft besser garantiert werde (vgl. dazu BÜRGI/NORDMANN N. 16 zu Art. 753/754 OR).
a) Von dieser Rechtslage geht auch die Vorinstanz aus, indem sie annimmt, die Beklagte habe nicht nur die mietvertragliche Verpflichtung zur Überlassung des Mietobjekts an die Klägerin verletzt, sondern zugleich die einem geschäftsführenden Organ obliegenden Pflichten missachtet. Sie hält dafür, die Beklagte sei gemäss
Art. 722 OR
verpflichtet gewesen, die Geschäfte der Aktiengesellschaft mit aller Sorgfalt zu führen und hätte deshalb beim Verkauf des Mietobjekts den Eintritt des Käufers in den Mietvertrag vertraglich absichern müssen. Indem die Beklagte sich zu einem Verhalten entschlossen habe, das sich als Vertragsverletzung gegenüber der Klägerin darstelle, habe sie zugleich ihre Organpflichten verletzt.
b) Zwar ist denkbar, dass die Beklagte mit der Verletzung des Mietvertrags zugleich statutarische oder gesetzliche Pflichten (namentlich die allgemeine Sorgfaltspflicht aus
Art. 722 OR
) gegenüber
BGE 110 II 391 S. 395
der Gesellschaft missachtet hat, was diese allenfalls berechtigt hätte, auf die Beklagte zurückzugreifen, nachdem sie von der Klägerin aus dem Mietvertrag belangt worden war. In der allfälligen Verletzung von Pflichten gegenüber der Gesellschaft lag aber nicht schon ein pflichtwidriges Verhalten gegenüber der Gläubigerin. Das hätte vorausgesetzt, dass die Beklagte die ihr als Gesellschaftsorgan obliegenden Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt hätte (
BGE 106 II 261
). Die Schadenzufügung durch das Organ muss auf einen Verstoss gegen aktienrechtliche Gläubigerschutzbestimmungen zurückgeführt werden können; ein Verstoss gegen eine aktienrechtliche Vorschrift, die nur die Gesellschaft oder den Aktionär schützen soll, nicht aber den Gläubiger, genügt nicht, damit im Sinn von
Art. 754 OR
von einem rechtswidrigen Verhalten gegenüber dem Gläubiger gesprochen werden kann (FRICK, a.a.O. S. 94). Solche gläubigerschützende Vorschriften finden sich vor allem in den Bestimmungen über die Publizität, namentlich in den Bilanzierungsvorschriften, oder in den Bestimmungen über die Erhaltung des Grundkapitals. Dementsprechend ist die Haftung etwa zu bejahen, wenn das Gesellschaftsorgan den Gläubiger durch falsche Auskünfte über die finanzielle Lage der Gesellschaft oder durch Verletzung der Bilanzierungsvorschriften zur Kreditgewährung an die Gesellschaft veranlasst hat (
BGE 106 II 261
; Urteil des Bundesgerichts i.S. B. gegen B. vom 6. November 1951, in SJ 74/1952 S. 81 ff., E. 3 S. 86, frei wiedergegeben auch in SAG 25/1952-53 S. 140 ff.).
c) Der Beklagten wird vorgeworfen, dass sie in ihrer Eigenschaft als Organ der Aktiengesellschaft den Mietvertrag zwischen dieser und der Klägerin gebrochen hat, allenfalls dass sie damit ihre Sorgfaltspflicht gegenüber der Gesellschaft missachtet hat, was sie allerdings bestreitet. Dass sie beim Vertragsbruch auch noch gegen Gläubigerschutzvorschriften des Aktienrechts verstossen hätte, ist nicht ersichtlich und wird auch nicht geltend gemacht.
Die Klage lässt sich daher entgegen der Vorinstanz nicht auf
Art. 754 OR
stützen.
3.
(Verneinung der Haftung aus
Art. 41 OR
mangels tatsächlicher Behauptungen der Klägerin.)


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
105 II 70
12. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 23. Mai 1979 i. S. "Gemeinsam"-Stiftung für Benachteiligte gegen Eidg. Departement des Innern (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Stiftungsaufsicht;
Art. 84 Abs. 2 ZGB
.
Zulässigkeit des Verbots, die Stiftungsaufsicht des Eidg. Departements des Innern im Werbematerial für Sammelaktionen einer Stiftung zu erwähnen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 71
BGE 105 II 70 S. 71
Die "Gemeinsam"-Stiftung für Benachteiligte, mit Sitz in Zürich, wurde am 26. Januar 1976 durch die Infocard-Infothek AG, Wetzikon (Stifterin), mit einem Stiftungskapital von Fr. 10'000.- errichtet. Zweck der Stiftung ist die "Unterstützung schweizerischer Institutionen mit oder ohne eigener Rechtspersönlichkeit, wie spontane Hilfskomitees für Naturkatastrophen, welche ihrerseits ausschliesslich wohltätige oder gemeinnützige Tätigkeiten zugunsten benachteiligter Personen oder Gruppen entfalten" (Ziff. 3 der Statuten). Mit Verfügung vom 21. März 1977 übernahm das Eidg. Departement des Innern (EDI) die Stiftungsaufsicht, da es sich nach den Statuten um eine gesamtschweizerisch tätige Institution handelt.
Im Frühling 1977 startete die Stiftung einen Kugelschreiber-Versand. Gemäss dem im Februar 1977 abgeschlossenen Liefervertrag übernahm es die Adress-Data AG Wetzikon (ADAG), deren Verwaltungsratspräsident mit dem Verwaltungsratspräsidenten der Stifterin identisch ist, für die "Gemeinsam-"Stiftung bis Mitte Oktober 1977 an gesamthaft rund 2 Mio. Adressaten Kugelschreiber zu verschicken. In einem Begleitschreiben wurden die Empfänger aufgerufen, einen Fünfliber an die Stiftung einzuzahlen. Für die Kugelschreiber und deren Versand hatte die Stiftung von den eingehenden Zahlungen Fr. -.80 pro Sendung an die ADAG zu überweisen. Für ein Versandprogramm von rund 2 Mio. Kugelschreiber würde die Entschädigung an die ADAG total Fr. 1,6 Mio. ausmachen; die diese Entschädigung übersteigenden Einzahlungen kämen dann der Stiftung zugute. Nach der vorgelegten Erfolgsrechnung 1977 ergab die Aktion Kugelschreiber für die Stiftung rund Fr. 81'000.-.
Auf dem den Kugelschreibern beigelegten Werbeblatt (gedrucktes Begleitschreiben) findet sich im Briefkopf (unter der Bezeichnung der Stiftung, der Postadresse und der Postcheck-Konto-Nummer) der gut sichtbare Hinweis: "Aufsichtsbehörde: Eidgenössisches Departement des Innern, Bern."
BGE 105 II 70 S. 72
Im nachfolgenden Text, der über den Zweck der Sammlung orientiert, wird auf der Vorderseite noch einmal erwähnt, dass die Stiftung unter eidgenössischer Aufsicht stehe, und auf der Rückseite ist zum dritten Mal von der Aufsichtsbehörde, dem Eidg. Departement des Innern, die Rede.
Die Kugelschreiber-Aktion erregte bei einzelnen Adressaten Misstrauen und führte auch zu kritischen Äusserungen in der Presse. Das EDI erhielt viele Zuschriften, aus denen hervorgeht, dass manche Leser des Werbebriefes annahmen, die Stiftung stehe unter dem Patronat des Departementes oder werde in irgendeiner besonderen Weise durch Bundesstellen überwacht und gefördert. Es untersuchte in der Folge die Aktivität der Stiftung und kam zum Ergebnis, deren gesamte Tätigkeit sei nicht nur auf Erfüllung des statutarischen Zwecks - Hilfe an gemeinnützige Institutionen und unterstützungsbedürftige Einzelpersonen ausgerichtet, sondern ebenso auf Ermöglichung eines bestimmten Umsatzes an Waren und Dienstleistungen und damit eines durch den Deckmantel der gemeinnützigen Stiftung gesicherten Gewinnes. Mit Verfügung vom 6. April 1978 erliess es unter anderem folgendes Verbot:
"Der Stiftung wird mit sofortiger Wirkung untersagt, sich in ihren
Veröffentlichungen und Mitteilungen an Dritte auf die Aufsicht seitens des
EDI zu berufen oder sonstwie auf die gesetzliche Stiftungsaufsicht Bezug zu
nehmen."
Hiegegen hat die Stiftung Verwaltungsgerichtsbeschwerde eingereicht. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Wie sich aus den Motiven der Verfügung ergibt, hat das EDI das angefochtene Verbot aus zwei Gründen angeordnet:
aa) Der Hinweis auf die Stiftungsaufsicht des EDI erweckt den Anschein einer besondern behördlichen Förderung und dient so als irreführendes Werbemittel für die Sammelaktionen.
bb) Das EDI möchte sich davor schützen, dass es in der Öffentlichkeit wegen seiner gesetzlichen Funktion als Stiftungsaufsichtsbehörde mit der - begründeter Kritik ausgesetzten -
BGE 105 II 70 S. 73
Aktivität einer von ihm beaufsichtigten Institution in engen Zusammenhang gebracht wird, als ob diese Institution ihre fragwürdige, mit geschäftlichen Interessen verknüpfte Sammeltätigkeit unter dem Patronat des EDI betreiben würde.
b) Die Stiftungsaufsicht dient nicht nur dem Ziel, der Absicht des Stifters Geltung zu verschaffen und die richtige Verwaltung und Verwendung des Stiftungsvermögens zu überwachen, sondern die Aufsichtsbehörde hat auch die öffentlichen Interessen in einem umfassenden Sinne wahrzunehmen (vgl. RIEMER, Berner Kommentar, Bd. 1/3, Die Stiftungen, S. 554 ff.); vor allem hat sie dafür zu sorgen, dass die Stiftungsorgane das objektive Recht beachten (
BGE 100 Ib 144
mit Hinweisen). Die Tätigkeit der Stiftung darf - auch unter Wahrung des zulässigen Stiftungszweckes - in ihren Formen und Auswirkungen nicht widerrechtlich oder unsittlich sein. Eine Stiftung, deren statutarischer Zweck keinen Grund zur Auflösung gemäss
Art. 88 Abs. 2 ZGB
gibt, hat sich auch in ihrer effektiven Tätigkeit an die Schranken von Recht und Sitte zu halten. Gegen Verstösse oder die konkrete Gefahr von Verstössen kann mit präventiven und repressiven Aufsichtsmitteln eingeschritten werden (
BGE 100 Ib 144
f.; RIEMER, a.a.O., S. 557 ff.).
aa) Es ist nicht üblich, dass Stiftungen bei Sammelaktionen auf die gesetzlich vorgeschriebene Stiftungsaufsicht hinweisen oder die Aufsichtsbehörde im Briefkopf gewissermassen als Referenz angeben. Wenn nun eine einzelne Stiftung - entgegen der allgemeinen Übung - die Stiftungsaufsicht hervorhebt und die Aufsichtsbehörde zudem noch jenes Departement des Bundes ist, das sich u.a. mit Sozialversicherung befasst, so erweckt dies beim Leser des Werbematerials falsche Vorstellungen: Der mit der gesetzlichen Ordnung der Stiftungsaufsicht nicht vertraute Empfänger der Sendung wird durch die Erwähnung der Bundesaufsicht leicht zum Schluss verleitet, es handle sich um eine Aktion, die unter der besondern Obhut, Förderung und Kontrolle einer Bundesstelle durchgeführt werde. Mit dem auffälligen Hinweis auf die Bundesaufsicht wollte vermutlich die Stiftung gerade den Eindruck erwecken, ihre Aktion unterscheide sich von andern Sammelaktionen durch eine spezielle staatliche Kontrolle und sei deswegen besonders vertrauenswürdig. Ein anderer Grund für die ungewöhnliche und stark hervorgehobene
BGE 105 II 70 S. 74
Erwähnung der Aufsichtsbehörde ist nicht erkennbar. Aber selbst wenn diese Absicht der Irreführung ursprünglich nicht bestanden hätte, müsste aufgrund der Erfahrung, dass der Hinweis auf die Aufsichtsbehörde sehr oft irrtümlich als besondere Empfehlung verstanden wird, eine Fortsetzung dieses weite Kreise des Publikums täuschenden Verhaltens untersagt werden. Dass formell rechtlich gesehen die Mitteilung, Aufsichtsbehörde sei das Eidg. Departement des Innern, der Wahrheit entspricht, vermag die Verwendung dieser wahren Feststellung zur Irreführung des Publikums nicht zu rechtfertigen. Die Beaufsichtigung einer Stiftung durch eine Behörde ist ja nicht eine spezielle Auszeichnung oder Anerkennung der Institution. Daher ist es auch nicht üblich, die Aufsichtsbehörde zu erwähnen. Wenn nun eine Stiftung den Hinweis auf die Aufsichtsbehörde anbringt, erweckt sie beim Adressaten irreführend den Eindruck, es handle sich da um etwas Besonderes, auf das sich nur diese Institution berufen könne. Dadurch wird mit der Tatsache der gesetzlichen Stiftungsaufsicht Missbrauch getrieben; der Hinweis auf die Aufsicht wird zum Vortäuschen einer besondern Förderung oder Anerkennung verwendet.
bb) Die Aufsichtsbehörde selber hat ein schutzwürdiges Interesse daran, dass durch die ausdrückliche Erwähnung der gemäss Gesetz auszuübenden Aufsicht nicht in der Werbung für eine Sammelaktion irreführend der Eindruck erweckt wird, diese Stiftung stehe dem EDI besonders nahe und die Sammelaktion verdiene wegen der Bundesaufsicht spezielles Vertrauen. Neben der Vermeidung einer Irreführung des Publikums rechtfertigt auch der Schutz der Aufsichtbehörde vor einem Missbrauch ihres Namens zu unlautern Werbezwecken das angefochtene Verbot weiterer Hinweise auf die Stiftungsaufsicht.
Im übrigen ist festzuhalten, dass dieses Verbot die Beschwerdeführerin in keiner Weise bei der legalen Ausübung ihrer Tätigkeit beschränkt oder behindert. Es wird nur der Missbrauch der Tatsache der Stiftungsaufsicht für irreführende Reklame untersagt.


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Urteilskopf
89 IV 7
3. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 27. März 1963 i.S. Grünig gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn.

regeste:
Regeste
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
.
Voraussehbarkeit des Todes.
Es genügt, dass der Täter den Tod des Kindes als nicht bloss ganz entfernte Möglichkeit voraussehen konnte.

text:
Sachverhalt
ab Seite 7
BGE 89 IV 7 S. 7
A.-
Frau Grünig nahm am Morgen des 14. Februar 1962 ihr sechseinhalb Monate altes Kind aus dem Stubenwagen, weil es unruhig war und zwängte. Da ihre Versuche, es zu beruhigen, keinen Erfolg hatten und sie aufgeregt war, warf sie das Kind mit Wucht in den Stubenwagen zurück. Das Geflecht des Wagens verursachte dadurch dem Kind auf der linken Seite der Stirne mehrere Hautschürfungen.
Als das Kind am frühen Nachmittag des gleichen Tages noch immer unruhig war und fortwährend weinte, riss Frau Grünig es erneut aus dem Stubenwagen und schleuderte es mit voller Wucht auf den Tisch. Ob es dabei den Kopf an eine hölzerne Nähkassette oder an die Wand stiess oder ob es vom Tisch kopfvoran auf den Boden fiel, steht nicht fest. Jedenfalls hatte der Wurf auf den Tisch einen Schädelbruch und Kugelblutungen im Stammhirn zur Folge. Das Kind schrie darauf nicht mehr, sondern wimmerte nur noch. Frau Grünig bekam Angst, fasste das Kind kräftig mit der einen Hand am Nacken und mit der andern auf dem Gesicht und schüttelte es heftig. Da sich sein Zustand verschlimmerte, legte sie es auf das Bett und machte Wiederbelebungsversuche. Nach einer weitern Verschlechterung des Zustandes rief sie telephonisch den Arzt. Als dieser eintraf, war das Kind tot. Es war infolge der Misshandlung vom frühen Nachmittag erstickt, wobei ungewiss ist, ob die Gewalteinwirkung auf das Gehirn oder der
BGE 89 IV 7 S. 8
kräftige Griff auf das Gesicht, durch den Nase und Mund verschlossen worden sein können, diese Folge hatte.
B.-
Am 3. Dezember 1962 erklärte das Obergericht des Kantons Solothurn Frau Grünig der Misshandlung eines Kindes mit voraussehbarer Todesfolge im Sinne von
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 und 3 StGB
schuldig und verurteilte sie unter Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit zu 2 1/4 Jahren Zuchthaus.
C.-
Die Verurteilte führt Nichtigkeitsbeschwerde. Sie beantragt dem Bundesgericht, das Obergericht anzuweisen, sie nur gemäss
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
zu bestrafen.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Anwendung des
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
mit der Begründung, sie habe den Tod des Kindes als Folge ihrer Tat nicht voraussehen können.
Wer einen Erfolg nicht voraussieht, ihn aber voraussehen kann, führt ihn fahrlässig herbei. Das hat das Bundesgericht schon in Auslegung von
Art. 119 Ziff. 3 und 123 Ziff. 3 StGB
gesagt (
BGE 69 IV 229
,
BGE 74 IV 84
) und muss auch für
Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
gelten. Dabei hat der Täter wie immer, wenn das Gesetz eine fahrlässige Tat strafbar erklärt, an sich für jede, nicht nur für bewusste oder nur für grobe Fahrlässigkeit einzustehen. Wie aber das Bundesgericht Art. 119 Ziff. 3 und Art. 123 Ziff. 3 mit Rücksicht auf die hohen Mindeststrafen nur dann als erfüllt ansieht, wenn die Abtreibung bzw. Körperverletzung nach ihrer normalen Auswirkung das Leben der Schwangeren bzw. des Verletzten in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr brachte, die der Täter erkennen konnte (
BGE 69 IV 231
,
BGE 74 IV 85
), ist auch Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 nicht bei jeder noch so entfernt voraussehbaren Möglichkeit des Todes anzuwenden. Immerhin wäre der Sinn der Bestimmung zu sehr eingeschränkt, wenn verlangt würde, dass die Möglichkeit des Todes sich dem Täter ganz besonders
BGE 89 IV 7 S. 9
stark hätte aufdrängen sollen. Gewiss ist die Mindeststrafe von einem Jahr Zuchthaus hoch. Das ist aber folgerichtig, wenn berücksichtigt wird, dass auch die nicht mit voraussehbaren Todesfolgen verbundene Misshandlung eines Kindes schon mindestens einen Monat Gefängnis nach sich zieht. Wer ein Kind misshandelt, verhält sich schon an sich rechtswidrig und strafbar. Wenn der Täter dabei den Tod des Opfers voraussehen kann und nach dem Gesetze mit mindestens einem Jahr Zuchthaus bestraft wird, so ist die Strafe in erster Linie Sühne für die vorsätzliche Misshandlung und nur in zweiter Linie auch für die fahrlässige Tötung des Kindes. Misshandlung mit voraussehbarer Todesfolge ist vorsätzliches Verbrechen mit einem vom Vorsatz nicht erfassten, aber pflichtwidrig ausser acht gelassenen Erfolge und ist daher wesentlich schwerer als eine fahrlässige Tötung, bei der sich das verpönte Verhalten des Täters in reiner Fahrlässigkeit erschöpft. Für die Anwendung des Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 muss genügen, dass der Täter den Tod des Kindes als nicht bloss ganz entfernte Möglichkeit voraussehen konnte. Dabei ist die Frage der Voraussehbarkeit wie in den Fällen des
Art. 18 Abs. 3 StGB
nach den Umständen und den persönlichen Verhältnissen des Täters zu beurteilen (Urteil des Kassationshofes vom 23. September 1952 i.S. Odermatt).
2.
a) Da nach dem gerichtsmedizinischen Gutachten des Prof. Dr. Läuppi nicht festgestellt werden konnte, ob der Erstickungstod des Kindes auf die beim Wurf auf den Tisch entstandene Hirnverletzung oder darauf zurückzuführen ist, dass die Beschwerdeführerin nachher die Hand auf Nase und Mund des Kindes hielt, als sie dieses schüttelte, kann Art. 134 Ziff. 1 Abs. 3 nur angewendet werden, wenn das Merkmal der Voraussehbarkeit des Todes sowohl für die eine als auch für die andere Tat bejaht werden muss.
b) Dass der Tod als Folge des Wurfes auf den Tisch objektiv vorauszusehen war, steht ausser Frage. Das Kind wurde brutal geschleudert, so heftig, dass sein Schädel brach, sei es, indem es den Kopf an eine hölzerne Nähkassette
BGE 89 IV 7 S. 10
oder an die Wand stiess, sei es, indem es kopfvoran auf den Boden stürzte. Mit dem Anschlagen oder dem Sturz war zu rechnen, ebenso mit dem Schädelbruch und mit der damit zusammenhängenden Hirnverletzung. Die Voraussehbarkeit ist, objektiv betrachtet, umsomehr zu bejahen, als die Beschwerdeführerin in heftiger Gemütsbewegung handelte. Der in solcher Verfassung geworfene Körper kann leicht anderswie oder anderswohin fallen, als der Werfende es beabsichtigt.
Weniger drängt sich auf, dass auch das Bedecken des Gesichtes mit der Hand zum Erstickungstode führen konnte. Die Beschwerdeführerin führte jedoch auch diese Handlung nicht überlegt und sanft aus, sondern sie fasste den Kopf mit beiden Händen kräftig an. Der mit der einen Hand auf das Gesicht ausgeübte Druck erhöhte die Gefahr, dass Nase und Mund verschlossen würden. Das heftige Schütteln des Kopfes trug ebenfalls zur Behinderung der Atmung bei und hatte ausserdem zur Folge, dass der kräftige Griff eine gewisse Weile andauerte. Solche Brutalität rückte den möglichen Erfolg nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge in die Nähe. Dass das Kind bei diesem Anpacken und Schütteln ersticken könnte, war, objektiv betrachtet, umsomehr voraussehbar, als es durch die vorausgehende Misshandlung bereits verletzt und geschwächt war.


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81 III 94
26. Extrait de l'arrêt du 28 septembre 1955 dans la cause Vannay.

regeste:
Regeste
Auslegung einer "Rechtsöffnungserklärung" des Schuldners nach erhobenem Rechtsvorschlag.

text:
Sachverhalt
ab Seite 94
BGE 81 III 94 S. 94
A.-
A la requête de Paul Meunier S. à r. 1., l'Office des poursuites de Genève a notifié à Paul Vannay le commandement de payer no 164 651, pour 11 454 fr. 20. Le débiteur fit opposition à la poursuite, mais délivra à la créancière, le 11 mars 1955, la déclaration suivante:
"Je soussigné ... déclare donner mainlevée, par la présente, de l'opposition que j'ai formée au commandement de payer no 164 651, à concurrence de 3914 fr. 60 ..."
Paul Meunier S. à r. 1. requit la continuation de la poursuite pour ce montant. L'office des poursuites considéra la déclaration du 11 mars 1955 comme un retrait partiel de l'opposition et procéda à la saisie le 21 juillet 1955.
B.-
Le 23 juillet, Vannay a porté plainte à l'Autorité de surveillance des offices de poursuite pour dettes et
BGE 81 III 94 S. 95
de faillite du canton de Genève, en prenant les conclusions suivantes:
"Dire et prononcer que la déclaration de M. Vannay du 11 mars 1955 est nulle quant à ses effets juridiques et ne peut permettre d'obtenir la continuation de la poursuite no 164 651.
Annuler la saisie effectuée dans ladite poursuite et effectuée le 21 crt."
Il alléguait, en invoquant les arrêts Gerber (RO 43 III 293) et Bernardoni (RO 63 III 146), que le débiteur ne saurait accorder la mainlevée de l'opposition qu'il a formée; seul - ajoutait-il - le juge est compétent pour prononcer la mainlevée, de sorte que la déclaration du 11 mars 1955 est nulle.
Par décision du 7 septembre 1955, l'Autorité de surveillance a considéré que la plainte ne visait aucune mesure de l'office et l'a déclarée irrecevable. Au surplus - a-t-elle dit - l'office des poursuites a tenu avec raison la déclaration du 11 mars pour un retrait d'opposition, de sorte que la plainte n'est pas fondée.
C.-
Le débiteur défère la cause au Tribunal fédéral, en reprenant les conclusions et les moyens qu'il a énoncés dans l'instance cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
(La plainte est recevable.)
2.
Dans les arrêts cités par le recourant, le Tribunal fédéral a jugé que le débiteur ne pouvait donner mainlevée provisoire de l'opposition ou retirer celle-ci tout en se réservant d'intenter une action en libération de dette. Mais le recourant se trompe lorsqu'il croit cette jurisprudence applicable en l'espèce. Par sa déclaration du 11 mars 1955, en effet, il a donné purement et simplement "mainlevée" de son opposition, à concurrence de 3914 fr. 60 cts, sans préciser qu'il n'entendait accorder qu'une mainlevée provisoire ou qu'il se réservait l'ouverture d'une action en libération de dette. Une telle déclaration ne peut être interprétée que comme un retrait partiel de
BGE 81 III 94 S. 96
l'opposition. L'office a donc eu raison de continuer la poursuite pour 3914 fr. 60.
Dispositiv
Par ces motifs, la Chambre des poursuites et des faillites prononce:
Le recours est rejeté dans le sens des considérants.


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Urteilskopf
114 Ib 89
13. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 9. September 1988 i.S. X. gegen Kantonales Steueramt Zürich und Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 BdBSt
; besondere Steuer auf Rückvergütungen und Rabatten.
Der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
unterliegen im Engroshandel nur die Rückvergütungen, nicht auch die Rabatte (E. 1). Begriff der Rückvergütung und des Rabattes (E. 2a).
Qualifikation der von einer Genossenschaft Nichtmitgliedern (Kunden) und Mitgliedern auf Warenbezügen gewährten Vergünstigungen (E. 2b und c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 89
BGE 114 Ib 89 S. 89
Unter der Firma X. besteht eine im Handelsregister eingetragene Genossenschaft im Sinne der
Art. 828 ff. OR
. Sie bezweckt den Einkauf und die Herstellung von Baumaterialien und den Verkauf an Mitglieder zu möglichst vorteilhaften Bedingungen. Daneben beliefert sie auch Nichtmitglieder. In den Geschäftsjahren 1983 und 1984 beliefen sich die Verkäufe an diese auf rund 10-20% des Gesamtumsatzes. In ihrer Steuererklärung für die besondere Steuer auf Rückvergütungen und Rabatten gemäss Art. 63 des Beschlusses über die Erhebung einer direkten Bundessteuer
BGE 114 Ib 89 S. 90
(BdBSt), Steuerperiode 1985/86, deklarierte die Genossenschaft einen 5,5% des Warenpreises übersteigenden Betrag von Rückvergütungen an Mitglieder von Fr. 245'300.-- im Durchschnitt der Bemessungsjahre 1983/84. Diese Selbstdeklaration wurde von der Veranlagungsbehörde anerkannt und die Veranlagung der steuerpflichtigen Genossenschaft am 12. Januar 1987 definitiv eröffnet. Die Nichtmitgliedern auf den Warenpreisen zugestandenen Ermässigungen wurden nicht der besonderen Steuer unterworfen.
Die Steuerpflichtige erhob Einsprache mit der Begründung, sie habe erst nachträglich festgestellt, dass es sich bei den deklarierten "Rückvergütungen" an Mitglieder in Wirklichkeit um Rabatte handle, und zwar um Engrosrabatte, die der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
nicht unterlägen.
Die Einsprache blieb ohne Erfolg. Mit Entscheid vom 16. September 1987 wies die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich die Beschwerde der Genossenschaft gegen diese Veranlagung ab.
Gegen den Entscheid der Bundessteuer-Rekurskommission führt die Steuerpflichtige Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und die besondere Steuer auf Fr. 0 festzusetzen. Zur Begründung führt sie aus, die Rekurskommission habe richtig dargelegt, dass bei Unternehmungen des Engroshandels, zu denen auch die Beschwerdeführerin gehöre, nur auf eigentlichen Rückvergütungen, nicht auch auf Rabatten, die besondere Steuer nach
Art. 63 BdBSt
geschuldet sei. Der angefochtene Entscheid verletze aber deshalb Bundesrecht, weil die Vergünstigungen an Mitglieder als Rückvergütungen und nicht als Rabatte qualifiziert worden seien. Dass es sich um Rabatte handle, erhelle daraus, dass sie auch in Jahren gewährt worden seien, in denen kein Reinertrag erzielt worden sei, wie 1984, ferner aus der Tatsache, dass die gleichen Vergünstigungen auch Nichtmitgliedern (Kunden) zugestanden worden seien.
Das Kantonale Steueramt Zürich, die Bundessteuer-Rekurskommission des Kantons Zürich und die Eidgenössische Steuerverwaltung beantragen Abweisung der Beschwerde. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Gemäss
Art. 63 Abs. 1 BdBSt
entrichten natürliche und juristische Personen sowie Kollektiv- und Kommanditgesellschaften,
BGE 114 Ib 89 S. 91
die als Inhaber geschäftlicher Betriebe bei der Abgabe von Waren Rückvergütungen oder Rabatte gewähren, von dem 5,5% des Warenpreises übersteigenden Teil dieser Rückvergütungen oder Rabatte eine besondere Steuer.
b) Die Beschwerdeführerin ist unbestrittenermassen eine Unternehmung des Engroshandels; ihre Lieferungen dienen den Kunden zur gewerblichen Verarbeitung und nicht dem letzten Verbrauch. Was die Rabatte betrifft, welche die Beschwerdeführerin ihren Kunden gewährt, so unterliegen sie der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
nicht, weil Abs. 3 dieser Bestimmung zu den der besonderen Steuer unterliegenden Rabatten ausdrücklich nur die Detailhandelsrabatte zählt. Demgegenüber unterscheidet
Art. 63 Abs. 2 BdBSt
bei der Umschreibung der Rückvergütung nicht zwischen Detailhandel und Engroshandel. Auf den von der Beschwerdeführerin ihren Kunden - Mitgliedern oder Nichtmitgliedern - gewährten Rückvergütungen ist daher für den 5,5% des Warenpreises übersteigenden Teil die besondere Steuer zu entrichten.
Der Ausgang der Sache hängt somit davon ab, ob die hier in Frage stehenden Vergünstigungen der Beschwerdeführerin an ihre Kunden als Rabatte oder Rückvergütungen zu qualifizieren sind.
2.
a) Nach
Art. 63 Abs. 3 BdBSt
gilt als Rabatt "die unabhängig vom Reinertrag der Unternehmung im Detailhandel geschäftsplanmässig durch unmittelbaren Abzug gewährte Ermässigung oder durch Abgabe von Marken oder auf andere Weise zugesicherte teilweise Rückerstattung des Entgelts für Warenlieferungen". Es handelt sich, wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung ("unabhängig vom Reinertrag") hervorgeht, um eine Preisreduktion, die ungeachtet, ob ein Reinertrag erzielt wird oder nicht, gewährt wird. Abs. 2 umschreibt demgegenüber den Begriff der Rückvergütung. Danach gilt als Rückvergütung "der Anteil am Reinertrag der Unternehmung, der statutarisch oder geschäftsplanmässig im Verhältnis zu den Warenbezügen während der Rechnungsperiode ausgerichtet oder gutgeschrieben wird". Dadurch, dass Rückvergütungen nicht zum vornherein zugesichert sind, sondern erst nach Ermittlung des Geschäftsergebnisses nach Massgabe des Reinertrages - als "Anteil am Reinertrag" - festgesetzt werden, unterscheiden sie sich rechtlich von Rabatten. Die grundsätzliche Verschiedenheit von Rückvergütungen und Rabatten liegt somit darin, dass sich die Rückvergütungen als Anteil am Reinertrag der Unternehmung qualifizieren, die Rabatte
BGE 114 Ib 89 S. 92
dagegen unabhängig vom Reinertrag zugesichert bzw. geschuldet sind (zum Ganzen KÄNZIG, Die eidgenössische Wehrsteuer, Basel 1962, N 4 ff. zu Art. 63; MASSHARDT, Kommentar zur direkten Bundessteuer, 2. Aufl. 1985, N 1 ff. zu Art. 63).
b) Bei den von der Beschwerdeführerin Nichtmitgliedern zugestandenen Ermässigungen auf den Warenpreisen handelt es sich unbestrittenermassen um Rabatte. Sie erscheinen in den Rechnungen wahlweise entweder offen als Abzug vom Bruttorechnungsbetrag; oder dann wurden sie bis zum Jahresende aufaddiert und werden auf den Rechnungen mit "RA" (für Rabatt) vermerkt. Daraus ist zu schliessen, dass ein Rechtsanspruch der Kunden (Nichtmitglieder) auf die in Frage stehenden Vergünstigungen ungeachtet des Geschäftsergebnisses bestand. Bei den Nichtmitgliedern gewährten Vergütungen handelt es sich somit um Rabatte, allerdings um Engrosrabatte, die der besonderen Steuer nach
Art. 63 BdBSt
nicht unterliegen. Sie wurden denn auch - zu Recht - der besonderen Steuer nicht unterworfen.
c) Die von der Beschwerdeführerin ihren Mitgliedern auf den Warenbezügen zugestandenen Vergünstigungen wurden in der Regel am Ende des Geschäftsjahres gutgeschrieben, wobei die Rechnungen den Vermerk "RV" (für Rückvergütung) aufweisen. In den Geschäftsberichten bzw. Jahresrechnungen 1983 und 1984 sind die Rückvergütungen als Anträge der Verwaltung an die Generalversammlung über die Verteilung der Betriebsergebnisse angeführt. Dies entspricht auch Art. 27.3 der Statuten, wonach der Überschuss (Reinertrag), falls die Generalversammlung nicht die Äufnung weiterer Reserven oder Rückstellungen beschliesst, an die Mitglieder im Verhältnis ihrer Warenbezüge als Rückvergütungen zu verteilen ist. Daraus ist zu schliessen, dass ein fester Rechtsanspruch der Mitglieder auf diese Vergünstigungen nicht bestand. Insoweit findet die Behauptung der Beschwerdeführerin, bei den von ihr deklarierten "Rückvergütungen" an Mitglieder handle es sich um im voraus zugesicherte Vergünstigungen - Rabatte -, in den Akten keine Stütze.
Die Beschwerdeführerin wendet ein, Mitglieder und Nichtmitglieder hätten, bezogen auf die einzelnen Warenkategorien, von denselben Vergünstigungen profitiert. Nach dem Gesagten unterliegt indessen keinem Zweifel, dass die Beschwerdeführerin nach Art. 27.3 der Statuten, sofern das Geschäftsergebnis nicht ausgereicht hätte, vorerst eine teilweise oder vollständige Kürzung der Rückvergütungen zu Lasten ihrer Mitglieder hätte beschliessen
BGE 114 Ib 89 S. 93
müssen und Nichtmitglieder davon nicht betroffen gewesen wären. Mit der Begründung, Mitglieder und Nichtmitglieder hätten von denselben Vergünstigungen profitiert, lassen sich deshalb die als Rückvergütungen deklarierten Leistungen nicht als Rabatte qualifizieren.
Daran ändert auch die - von der Beschwerdeführerin angerufene - wirtschaftliche Betrachtungsweise nichts.
Art. 63 Abs. 2 BdBSt
definiert als Rückvergütungen die nach Massgabe des Warenbezuges während der Rechnungsperiode ausgerichteten oder gutgeschriebenen Anteile "am Reinertrag der Unternehmung". Von Rückvergütungen ist immer dann zu sprechen, wenn diese Begriffsmerkmale erfüllt sind. Für wirtschaftliche Anknüpfungspunkte bleibt somit kein Raum (zur wirtschaftlichen Betrachtungsweise im Steuerrecht, vgl. Urteil vom 19. Dezember 1984, ASA 54, 217 E. 3, mit Hinweisen). Nicht entscheidend ist daher, aus welchen Gründen die Rückvergütungen gewährt wurden, und somit auch das Argument der Beschwerdeführerin, sie sei aus wirtschaftlichen Gründen - um konkurrenzfähig zu bleiben - gezwungen, Mitgliedern und Nichtmitgliedern dieselben Vergünstigungen zu gewähren.
Dass schliesslich die Rückvergütungen an Mitglieder in der Datenverarbeitung fest einprogrammiert sind und bis zur Auszahlung verzinslich angesammelt werden, schliesst die Qualifikation dieser Leistungen als Rückvergütungen nicht aus, sofern sie als Anteil am Reinertrag der Unternehmung zu qualifizieren sind;
Art. 63 Abs. 2 BdBSt
zählt zu den Rückvergütungen namentlich auch die Mitgliedern geschäftsplanmässig (in einem bestimmten Betrag oder Prozentsatz des Warenpreises) ausgerichteten Anteile am Reinertrag.


header:
Urteilskopf
102 II 265
39. Urteil der I. Zivilabteilung vom 22. September 1976 i.S. Ringier & Co. AG gegen Jean Frey AG und Offset & Buchdruck AG.

regeste:
Regeste
Anfechtung von Generalversammlungsbeschlüssen.
1. Kein Verstoss gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung aller Aktionäre, wenn ein Kapitalerhöhungsbeschluss nicht für alle Aktionäre dieselben wirtschaftlichen Folgen zeitigt (Erw. 1).
2. Das Gleichbehandlungsgebot ist nicht lex specialis zu
Art. 2 ZGB
im Aktienrecht (Praxisänderung, Erw. 2).
3. Überprüfung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses auf Rechtsmissbrauch nicht nach allgemeinen Kriterien, sondern auf Grund der besonderen Umstände des einzelnen Falles (Erw. 3).
4. Umstände, unter denen Rechtsmissbrauch zu verneinen ist (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 266
BGE 102 II 265 S. 266
A.-
Die Firma Ringier & Co. AG, Zofingen, erwarb im Jahre 1959 27% der Aktien der Jean Frey AG, Zürich. Im Jahre 1961 beteiligte sie sich an der von der Jean Frey AG gegründeten Offset & Buchdruck AG, Zürich, und zeichnete ebenfalls 27% des Aktienkapitals.
Beide Gesellschaften erhöhten ihr Aktienkapital mehrmals. Die Ringier & Co. AG übte jeweils ihre Bezugsrechte aus, so dass ihre Beteiligung gleich geblieben ist. Die Jean Frey AG besitzt 72,75% der Aktien der Offset & Buchdruck AG, und die Aktien der Jean Frey AG besitzen zu 68,36% Max Frey oder Personen, die durch ihn vertreten werden. Damit stehen sich bei beiden Gesellschaften praktisch nur zwei Aktionärsgruppen gegenüber.
B.-
An den Generalversammlungen vom 4. September 1974 wurde gegen die Stimmen der Ringier & Co. AG beschlossen, das Aktienkapital der Jean Frey AG von acht auf elf Millionen Franken zu erhöhen, jenes der Offset & Buchdruck AG von acht auf zwölf Millionen Franken. Für die Jean Frey AG sollten 3000 neue Inhaberaktien, für die Offset & Buchdruck AG 4000 neue Namenaktien je zum Nennwert ausgegeben werden.
Die Aktienkapitalerhöhung der Offset & Buchdruck AG wurde damit begründet, dass ein Gewerbe- und Parkhaus zu
BGE 102 II 265 S. 267
erstellen sei. Die Aktienkapitalerhöhung der Jean Frey AG sollte dazu dienen, der Gesellschaft die nötigen Mittel für die Liberierung des auf sie entfallenden Anteils an der Kapitalerhöhung der Offset & Buchdruck AG zu beschaffen.
Die Ringier & Co. AG machte von ihrem Bezugsrecht Gebrauch.
C.-
Am 1. November 1974 focht die Ringier & Co. AG die Kapitalerhöhungsbeschlüsse beider Gesellschaften an. Das Handelsgericht des Kantons Zürich vereinigte die beiden Verfahren und wies am 26. Januar 1976 beide Klagen ab.
D.-
Die Klägerin hat Berufung eingelegt und beantragt, das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich aufzuheben und die beiden Generalversammlungsbeschlüsse betreffend Kapitalerhöhung und deren Modalitäten ungültig zu erklären.
Die Beklagten beantragen, die Berufung abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Aktiengesellschaft hat die Aktionäre alle gleich zu behandeln, soweit nicht Abweichungen unumgänglich nötig sind, um im Interesse aller den Gesellschaftszweck zu verfolgen (
BGE 69 II 248
ff.,
BGE 88 II 105
,
BGE 91 II 300
f.,
BGE 93 II 406
,
BGE 95 II 162
,
BGE 99 II 58
).
Die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse behandeln alle Aktionäre gleich. Sie stellen alle Aktionäre vor die gleiche Wahl und verletzen auch nicht das Recht der Aktionäre auf Anteil am Reingewinn und am Liquidationsergebnis (
BGE 99 II 58
ff.). Darauf, dass die wirtschaftlichen Folgen für die Klägerin andere seien als für die Beklagten, kann es bei der Frage nach der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht ankommen. Unstatthafterweise ungleich behandelt wurde die Klägerin auch nicht, wenn sie als Minderheitsaktionärin wirtschaftliche Tätigkeiten mitfinanzieren muss, die von der Mehrheitsaktionärin geleitet werden, so dass die Klägerin praktisch ihren Gegner und Konkurrenten fördern muss. Diesem Risiko hat sich die Klägerin bewusst ausgesetzt, als sie in Zeiten allgemeiner Betriebserweiterungen eine Minderheitsbeteiligung an einem Konkurrenzunternehmen erwarb. Das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre ist demnach nicht verletzt.
BGE 102 II 265 S. 268
2.
Gemäss früherer Rechtsprechung wären die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse nicht mehr nach
Art. 2 ZGB
zu überprüfen, da sie das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzen (
BGE 69 II 249
f.,
BGE 95 II 163
). Zuletzt hat das Bundesgericht diese Frage aber offen gelassen (
BGE 99 II 62
f.). Die Beklagten berufen sich auf die frühere Bundesgerichtspraxis. Die Klägerin ist gegenteiliger Ansicht und beruft sich auf den Aufsatz von MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, Der Grundsatz der schonenden Rechtsausübung im Gesellschaftsrecht (Festschrift für Harry Westermann, S. 387 f.).
Zu Recht macht die Klägerin geltend, dass Tatbestände von Rechtsmissbrauch denkbar sind, die das Gebot der Gleichbehandlung aller Aktionäre nicht verletzen. Damit kann der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht lex specialis zu
Art. 2 ZGB
im Aktienrecht sein. Er konkretisiert lediglich
Art. 2 ZGB
im Aktienrecht, vermag aber die Berufung auf das Rechtsmissbrauchsverbot nicht vollständig zu decken.
Treu und Glaube ist die Schranke aller Rechtsausübung. Auch wenn ein Generalversammlungsbeschluss Gesetz und anerkannte Grundsätze des Aktienrechtes (wie das Gebot der Gleichbehandlung) nicht verletzt, kann er doch in offensichtlichem Missbrauch des Rechtes ergangen sein. Das hat der Richter zu prüfen.
3.
Die Frage, ob es rechtsmissbräuchlich sei, zum Zwecke einer Kapitalerhöhung neue Aktien zum Nennwert auszugeben, auch wenn der innere Wert der Aktien einer Gesellschaft deren Nennwert (beträchtlich) übersteigt, kann nicht allgemeingültig beantwortet werden. Ausschlaggebend sind immer die besonderen Umstände des einzelnen Falles. Es kann daher weder unbesehen auf einen den Rechtsmissbrauch verneinenden Entscheid in einem anderen Verfahren abgestellt werden (
BGE 99 II 64
f.), noch auf die gegen diesen Entscheid laut gewordene Kritik (MEIER-HAYOZ/ZWEIFEL, PATRY, Die Schweizerische Aktiengesellschaft 1974, S. 38; HIRSCH, JdT 1973, S. 631 ff.; KUMMER, ZbJV 1975, S. 137 ff.).
Die Klägerin macht geltend, die Kapitalerhöhungsbeschlüsse hätten sie vor die Wahl gestellt, entweder für insgesamt 1,89 Millionen Franken neue Aktien zu zeichnen oder, falls sie ihre Bezugsrechte nicht ausüben wollte, infolge des Absinkens des inneren Wertes der alten Aktien mehr als 8,5 Millionen Franken zu verlieren. Praktisch sei sie daher
BGE 102 II 265 S. 269
gezwungen gewesen, die neuen Aktien zu beziehen. Dieser Zwang wäre ihrer Ansicht nach nur zulässig, wenn die Kapitalerhöhungen und ihre Modalitäten durch überwiegende Interessen der Gesellschaften gerechtfertigt würden. Sie bestreitet, dass das der Fall sei. Unter Hinweis auf den Grundsatz der schonenden Behandlung der Minderheit, den sie angewandt haben möchte, macht die Klägerin geltend, die neuen Aktien hätten zum inneren Wert oder einem ihm angenäherten Preise ausgegeben werden müssen. Dieses Vorgehen hätte ihr keine finanziellen Nachteile gebracht, falls sie die neuen Aktien nicht beziehen wollte, und sie wäre dann frei gewesen zu entscheiden.
Was die Klägerin fordert, ist unvereinbar mit dem gesetzlich vorgesehenen Mehrheitsprinzip für Beschlüsse in Aktiengesellschaften. Die Struktur des Gesellschaftsrechtes lässt den Willen der Mehrheit der Aktionäre ausschlaggebend sein. Mit dem Eintritt in die Gesellschaft unterwirft sich der Aktionär diesem Grundsatz, und er anerkennt, dass die Mehrheit auch dann bindend entscheidet, wenn sie nicht die bestmögliche Lösung trifft (
BGE 95 II 163
) und ihre eigenen Interessen denjenigen der Minderheit vorgehen lässt. Nur wenn die Mehrheit die ihr in
Art. 703 OR
eingeräumte Macht im Hinblick auf entgegengesetzte Interessen der Minderheit offensichtlich missbraucht, darf der Richter einschreiten (
BGE 99 II 62
).
4.
Die Vorinstanz hat festgestellt, dass die Kapitalerhöhung der Offset & Buchdruck AG sachlich gerechtfertigt und die sachliche Rechtfertigung der Kapitalerhöhung der Jean Frey AG unbestritten ist. Das ist für das Bundesgericht verbindlich. Was die Klägerin im Berufungsverfahren dagegen einwendet, ist nicht zu hören.
Mit verschiedenen Einwänden trachtet die Klägerin, die von den Beklagten angeführten und von der Vorinstanz übernommenen Argumente für die Ausgabe der neuen Aktien zum Nennwert zu entkräften. Das ist nicht zu prüfen. Die Frage, ob ein Rechtsmissbrauch vorliege, wäre allenfalls erheblich, wenn die von den Beklagten gewählte Modalität den Gesellschaftsinteressen nicht gerecht würde, oder wenn die Ausgabe der neuen Aktien zu einem höheren Preise den Gesellschaften mehr gedient hätte. Beides hat die Klägerin nicht behauptet. Es kann daher offen bleiben, ob die Gesellschaftsinteressen
BGE 102 II 265 S. 270
die Ausgabe der neuen Aktien zum Nennwert geradezu geboten; jedenfalls ist nicht widerlegt, dass diese Interessen durch die angefochtenen Beschlüsse gewahrt wurden.
Die Forderung der Klägerin, die neuen Aktien zum inneren Wert auszugeben, ist mit der Absicht verbunden, die neuen Aktien nicht zu beziehen. Dies hätte zur Folge, dass die Aktionärsmehrheit alle neuen Aktien zeichnen müsste, wenn die Kapitalerhöhung gelingen soll. Dies kann unter Umständen für die Mehrheit nachteilig sein. Nachteile muss die Mehrheit aber nicht auf sich nehmen, nur um der Minderheit zu dienen. Wenn sie es nicht tut, handelt sie nicht rechtsmissbräuchlich.
Die von der Klägerin behauptete Äusserung Max Freys, er sei Experte dafür, wie man Minderheiten um ihr Recht bringen könne, würde, wenn sie tatsächlich gefallen wäre, noch nicht belegen, dass die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse gerade zu diesem Zwecke gefasst wurden. Es kann deshalb offen bleiben, ob Max Frey sich tatsächlich so geäussert hat.
Andere besondere Umstände, die das Vorgehen der Beklagten als offensichtlich rechtsmissbräuchlich erscheinen liessen, hat die Klägerin nicht genannt. Die angefochtenen Generalversammlungsbeschlüsse halten demnach einer Überprüfung auf Rechtsmissbrauch stand.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 26. Januar 1976 bestätigt.


header:
Urteilskopf
101 IV 16
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 23. April 1975 i.S. K. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt.

regeste:
Regeste
Art. 48 StGB
; Bemessung der Busse.
Massgebend ist in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 genannten Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Busse so zu bemessen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft.

text:
Erwägungen
ab Seite 16
BGE 101 IV 16 S. 16
Aus den Erwägungen:
3.
...
c) Dem Beschwerdeführer ist darin zuzustimmen, dass die Grundsätze des
Art. 48 Ziff. 2 StGB
auch dann gelten, wenn der Richter die Busse wegen Gewinnsucht des Täters über dem ordentlichen Höchstbetrag von Fr. 20'000.-- (der hier nach dem Grundsatz der lex mitior noch gilt) ansetzt. Das will freilich nicht heissen, dass die Busse ausschliesslich oder vorwiegend nach den wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters zu bemessen sei. Vielmehr hat der Kassationshof schon wiederholt entschieden,
Art. 48 Ziff. 2 Abs. 1 und 2 StGB
besage nichts anderes, als dass durch die Busse der wirtschaftlich Starke nicht weniger hart getroffen werden solle als der wirtschaftlich Schwache. Es liegt denn auch darin nicht eine Abweichung, sondern eine Bestätigung der in
Art. 63 StGB
enthaltenen allgemeinen Strafzumessungsregel, die im Hinblick auf die Besonderheit der Geldstrafe in
Art. 48 Ziff. 2 StGB
bloss entsprechend verdeutlicht worden ist. Massgebend bleibt in erster Linie das Verschulden; erst danach ist unter Berücksichtigung der übrigen in Art. 48 Ziff. 2 Abs. 2 genannten
BGE 101 IV 16 S. 17
Umstände anhand der Einkommens- und Vermögensverhältnisse die Höhe der Busse so anzusetzen, dass sie den Verurteilten in der dem Verschulden angepassten Höhe trifft (
BGE 90 IV 155
,
BGE 92 IV 5
).
Das Appellationsgericht hat das Verschulden des Beschwerdeführers als ungewöhnlich schwer gewürdigt und zusätzlich die Gewinnsucht als belastendes Moment berücksichtigt. Das ficht Kaltenbach nicht an. Hingegen macht er mit Recht geltend, dass im angefochtenen Urteil jeder Hinweis auf seine finanzielle Leistungsfähigkeit fehlt. Wenn auch für die Bemessung der Busse das Verschulden in erster Linie massgebend ist, so rechtfertigt dies doch nicht, die persönlichen Verhältnisse des Täters überhaupt zu vernachlässigen. Entsprechend der Natur der Geldstrafe misst sich an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Täters die Empfindlichkeit des Strafeingriffs, und dem ist nach ausdrücklicher Vorschrift des Gesetzes ebenfalls Rechnung zu tragen (SCHWANDER, N. 429 S. 233; SCHULTZ, Einführung in den AT des StGB, II S. 88; THORMANN/V. OVERBECK, N. 9 zu Art. 48). Inwiefern unter diesem Gesichtspunkt die Ausfällung einer Busse von Fr. 30'000.-- bei Berücksichtigung der in der Gewinnsucht zutage getretenen sozialen Gefährlichkeit (SCHWANDER, N. 370 S. 193) geboten war, um den Beschwerdeführer nach seinem Verschulden angemessen zu treffen, wird deshalb von der Vorinstanz noch geprüft werden müssen. Bei der Neubeurteilung kann sie nicht nur der augenblicklichen finanziellen Lage, sondern auch den künftigen Verhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung tragen, soweit sie sich als wahrscheinlich ermitteln lassen.


header:
Urteilskopf
110 Ib 187
31. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 4. April 1984 i.S. M. gegen Bundesamt für Polizeiwesen (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Auslieferung an die Niederlande.
Art. 14 EAÜ
,
Art. 5 EAÜ
und
Art. 3 Abs. 3 IRSG
.
Grundsatz der Spezialität. Konnexität zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen. Bestätigung der Praxis.

text:
Erwägungen
ab Seite 188
BGE 110 Ib 187 S. 188
Aus den Erwägungen:
3.
a) Das Hauptgewicht der Ausführungen des Beschwerdeführers liegt auf der Behauptung, es gehe den niederländischen Behörden ausschliesslich oder doch im wesentlichen darum, ihn wegen Fiskalvergehen zu verfolgen; das Fiskalstrafverfahren sei zur Erreichung seiner Auslieferung in ein gemeinrechtliches Strafverfahren "umfunktioniert" worden. Die ausführlichen Darlegungen des Beschwerdeführers über die von ihm beherrschten niederländischen Gesellschaften und deren Geschäftsverkehr mit der Schweiz stehen mit dieser Behauptung im Zusammenhang.
b) Der Beschwerdeführer verkennt die Tragweite des Grundsatzes der Spezialität, der das gesamte Auslieferungsrecht beherrscht und in
Art. 14 EAÜ
seinen Ausdruck gefunden hat. Demnach darf der Ausgelieferte wegen Taten, die er allenfalls vor der Übergabe begangen hat und für welche die Auslieferung nicht bewilligt worden ist, im ersuchenden Staat nicht verfolgt werden. Dieser Schutz gilt bis zum Ablauf von 45 Tagen nach seiner endgültigen Freilassung (
Art. 14 Ziff. 1 EAÜ
). Da die Schweiz wegen Fiskalstraftatbeständen die Auslieferung nicht bewilligt (
Art. 5 EAÜ
in Verbindung mit
Art. 3 Abs. 3 IRSG
), kommt eine Bestrafung des Beschwerdeführers wegen Tatbeständen dieser Art durch die Niederlande nicht in Betracht, es wäre denn, er bliebe nach endgültiger Haftentlassung freiwillig während mehr als 45 Tagen in diesem Lande.
c) Der Beschwerdeführer weist auf Zusammenhänge zwischen dem gemeinrechtlichen und dem Fiskalstrafverfahren hin, die übrigens auch von den niederländischen Behörden nicht in Abrede gestellt werden. Indessen ändert dies nichts daran, dass hier einzig zu prüfen ist, ob die Voraussetzungen der Auslieferung für ein gemeinrechtliches Delikt oder für mehrere derartige Tatbestände gegeben sind.
Das Bundesgericht hat schon lange vor dem Inkrafttreten des IRSG und auch vor dem Beitritt der Schweiz zum EAÜ entschieden, bei Konnexität zwischen Auslieferungsdelikten und fiskalischen Tatbeständen sei nicht ausschlaggebend, auf welcher Gruppe das Schwergewicht liege; vielmehr sei die Auslieferung für die gemeinrechtlichen Tatbestände zu bewilligen unter der Bedingung, dass der Verfolgte für die Fiskaldelikte nicht bestraft werden dürfe und dass diese auch nicht als Strafschärfungsgrund berücksichtigt
BGE 110 Ib 187 S. 189
werden dürften. Eine Ausnahme gilt nur für den Fall der unechten Gesetzeskonkurrenz, d.h. dann, wenn der Tatbestand eines Nichtauslieferungsdeliktes denjenigen des Auslieferungsdeliktes nach allen Seiten umfasst, so dass das Auslieferungsdelikt im Nichtauslieferungsdelikt aufgeht (
BGE 92 I 287
;
BGE 78 I 246
mit Hinweisen). Der Bundesrat trug dieser gefestigten Praxis dadurch Rechnung, dass er im Entwurf zum IRSG Auslieferung und Rechtshilfe nur als unzulässig erklären wollte für Taten, die ausschliesslich auf eine Verkürzung fiskalischer Abgaben gerichtet seien oder Vorschriften über währungs-, handels- oder wirtschaftspolitische Massnahmen verletzten (BBl 1976 II 492, Art. 3 Abs. 3). Die ständerätliche Kommission strich in der Folge das Wort "ausschliesslich". Indessen erklärte ihr Berichterstatter, Ständerat (heute Bundesrat) Egli, diese Streichung habe keineswegs die Bedeutung, dass bei gemischten Delikten eine Auslieferung oder sonstige Rechtshilfe verunmöglicht werden sollte, wobei er ohne Kritik auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung verwies und die Bedeutung des Grundsatzes der Spezialität hervorhob (Amtl. Bull. StR 1980 215). Diese Äusserung blieb unwidersprochen, und im Nationalrat wurde über die hier interessierende Frage nicht diskutiert. Es kann somit davon ausgegangen werden, dass durch das IRSG hinsichtlich der Behandlung von Auslieferungsgesuchen, die sich sowohl auf gemeinrechtliche als auch auf damit konkurrierende fiskalische Tatbestände beziehen, keine Änderung der bisherigen Praxis herbeigeführt werden sollte.
d) Die Behörden der Niederlande haben ihr Auslieferungsgesuch von Anfang an nicht auf Tatbestände gestützt, die nach schweizerischer Auffassung als solche fiskalischer Natur zu betrachten wären. Schon im Auslieferungsbegehren vom 9. Juni 1983 führte die Botschaft aus, sie erkläre, dass es im vorliegenden Falle nicht um Steuerdelikte gehe und dass der Beschwerdeführer deshalb nach seiner Auslieferung nicht wegen derartiger Delikte verfolgt werden würde. Das BAP durfte sich auf diese Erklärung verlassen. Die Tatsache, dass die niederländischen Behörden die schweizerischen im Jahre 1981 um rogatorische Befragung des Beschwerdeführers ausschliesslich zum Tatbestand der Gewässerverschmutzung ersucht haben, ändert hieran nichts. Selbst wenn im Zusammenhang mit Fiskaldelikten um Rechtshilfe ersucht und diese aufgrund des schweizerischen Rechtes verweigert worden wäre, stünde einem späteren Auslieferungsgesuch wegen gemeinrechtlicher Delikte nichts entgegen. Hinzu kommt, dass die
BGE 110 Ib 187 S. 190
niederländische Botschaft die vorstehend erwähnte Erklärung im Laufe des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens in noch umfassenderer Form wiederholt hat. Sie hat in einem Schreiben vom 9. Februar 1984, das dem Beschwerdeführer zur Kenntnis gebracht wurde, ausgeführt, die Staatsanwaltschaft habe "den fiskalen Teil des Verdachtes" fallen gelassen, um die Auslieferung zu erwirken. Der Beschwerdeführer werde nach seiner Auslieferung nicht (im Original unterstrichen) wegen Fiskaldelikten verfolgt werden, und das Spezialitätsprinzip werde völlig respektiert werden.
Damit ist die Auffassung des Beschwerdeführers, es gehe den niederländischen Behörden eben im Kern doch um Fiskaldelikte, widerlegt. Ihr Standpunkt hinsichtlich der Verfolgung derartiger Tatbestände wird durch die Auslieferung sogar geschwächt, kann doch während der ununterbrochenen Anwesenheit des Beschwerdeführers in seinem Heimatstaat die Verfolgung dieser behaupteten Verfehlungen - vorbehältlich der in
Art. 14 Ziff. 2 EAÜ
aufgezählten konservatorischen Massnahmen - nicht weitergeführt werden. Dem Auslieferungsbegehren aus dem in diesem Abschnitt erörterten Grunde nicht zu entsprechen hiesse den niederländischen Behörden ein Handeln wider besseres Wissen unterstellen. Dies kann aber gegenüber einem Staat, der mit der Schweiz durch völkerrechtliche Verträge verbunden ist, nicht in Frage kommen, um so weniger, als dem Bundesgericht kein Fall bekannt ist, in dem die Behörden der Niederlande gegen den Grundsatz der Spezialität verstossen hätten. In diesem Sinne hat das Bundesgericht auch in einem Urteil vom 2. März 1983 i.S. B. und vdSt. entschieden (vgl. zum Grundsätzlichen auch
BGE 104 Ia 58
f.). Der Einwand, die Auslieferung habe deshalb zu unterbleiben, weil ihr in Wirklichkeit fiskalische Motive zugrunde lägen, ist daher abzulehnen.


header:
Urteilskopf
105 III 1
1. Arrêt de la Chambre des poursuites et des faillites du 13 février 1979 dans la cause Y. (recours LP)

regeste:
Regeste
Art. 144 SchKG
.
Das Betreibungsamt darf nicht zur Verteilung schreiten, wenn der Erlös aus der Verwertung eines Grundstücks Gegenstand einer strafrechtlichen Beschlagnahme bildet.

text:
Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 105 III 1 S. 1
A.-
a) Le 14 juin 1978, l'Office des poursuites de Genève a procédé à la vente aux enchères de l'immeuble appartenant à X.; il s'agissait de droits de copropriété (appartement, avec balcon, et cave). La vente avait été requise par la banque Y., porteuse d'une cédule hypothécaire de 120'000 fr. en premier rang, qui avait engagé une poursuite en réalisation de gage immobilier.
L'adjudication a eu lieu, avec l'autorisation de l'autorité cantonale de surveillance, nonobstant un séquestre pénal exécuté par un juge d'instruction le 12 juin 1978. Ce séquestre faisait suite à une ordonnance rendue par la Chambre d'accusation du canton de Genève, le 5 juin 1978, à la requête d'un tiers, qui n'était ni créancier gagiste ni créancier poursuivant de X.: la Chambre a estimé qu'en tout ou partie, mais à concurrence d'un montant que l'état de la procédure ne permettait pas de déterminer, l'appartement avait été acheté au moyen du produit des infractions pour lesquelles le tiers avait porté plainte contre X.
BGE 105 III 1 S. 2
b) Par ordonnance du 26 octobre 1978, le juge d'instruction a fait porter le séquestre pénal sur le produit de la vente aux enchères, soit 270'000 fr. A la suite de cette ordonnance, l'Office des poursuites a décidé, le 30 octobre 1978, de procéder immédiatement au transfert de propriété en faveur de l'adjudicataire, de faire porter le séquestre pénal sur les sommes reçues et de proposer aux parties en cause de bloquer ces montants en main d'une banque, à la responsabilité de l'Office ou d'un représentant à désigner soit par le juge d'instruction, soit par le Procureur général.
B.-
Trois créanciers hypothécaires, dont la banque Y., ont porté plainte à l'autorité cantonale de surveillance. Ils demandaient l'annulation de la décision attaquée, l'Office des poursuites étant invité à procéder à la répartition en faveur des plaignants. L'autorité cantonale a rejeté ces plaintes le 10 janvier 1979.
C.-
La banque Y. a recouru au Tribunal fédéral. Elle demandait que la décision attaquée fût annulée et qu'ordre fût donné à l'Office des poursuites de verser à la recourante la somme de Fr. 22'875.70, par prélèvement sur les sommes reçues ensuite de la vente aux enchères. Le recours a été rejeté.
Erwägungen
Considérant en droit:
Le séquestre ordonné par le juge pénal soit en vertu du droit de procédure pénale soit pour servir de garantie à la confiscation de l'
art. 58 CP
doit être exécuté par les autorités de poursuite sans qu'il leur appartienne d'en contrôler le bien-fondé, et cela que ce séquestre précède ou suive une mesure d'exécution forcée fondée sur la LP, telle qu'une saisie ou un séquestre (
ATF 93 III 93
consid. 2 et les références). L'Office des poursuites ne pouvait donc pas passer outre à l'ordonnance du juge d'instruction et procéder sans autre à la distribution des deniers. La recourante prétend vainement que l'ordonnance "ne repose sur aucun fait sérieux et est totalement arbitraire", si bien que les autorités de poursuite "se devaient de ne pas en tenir compte"; il n'apparaît pas, ce qu'exige la jurisprudence, que la décision du 26 octobre 1978 soit entachée d'un défaut à ce point manifeste et tellement grave qu'elle doive être considérée comme nulle (cf.
ATF 102 III 88
).
BGE 105 III 1 S. 3
Celui qui entend contester le bien-fondé d'un séquestre pénal doit utiliser les moyens de droit de la procédure pénale. La recourante affirme qu'elle ne pouvait pas recourir contre l'ordonnance du juge d'instruction, car elle n'était pas partie à la procédure pénale. Mais on peut en douter: dans une espèce analogue, qui a fait l'objet de l'arrêt fédéral du 13 décembre 1976 cité dans l'ordonnance du 5 juin 1978, la Chambre d'accusation du canton de Genève a reconnu qu'un créancier gagiste avait la qualité pour recourir contre une ordonnance de séquestre pénal dans la mesure où il entendait sauvegarder un droit de tiers au sens de l'
art. 58bis CP
.
Au demeurant, le séquestre de la procédure pénale est une mesure de caractère conservatoire, qui ne porte pas atteinte aux droits juridiquement protégés du créancier gagiste (
ATF 103 Ia 11
b, 13 c): dans son ordonnance du 5 juin 1978, la Chambre d'accusation dit clairement que "ce sera au juge du fond de prendre, le cas échéant, les droits du créancier gagiste en considération sur la base notamment de l'
art. 58bis CP
". Certes, on peut se demander s'il est légitime que, dans un cas comme celui-ci, un créancier gagiste doive attendre la fin, peut-être lointaine, d'un procès pénal qui établisse définitivement ses droits préférables aux prétentions découlant de l'
art. 58 CP
. Mais il s'agit, là aussi, d'une question de droit pénal, respectivement de procédure pénale, sur laquelle les autorités de poursuite n'ont pas à se prononcer.


header:
Urteilskopf
101 IV 42
12. Urteil des Kassationshofes vom 27. Januar 1975 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich gegen X.

regeste:
Regeste
Art. 181 StGB
; Nötigung.
1. Die Nötigung ist nur dann strafbar, wenn der damit verfolgte Zweck oder das dazu verwendete Mittel gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst (Erw. 1).
2. Begriff und Rechtswidrigkeit der Gewaltanwendung (Erw. 3a u. b).
3. Rechtswidrigkeit des verfolgten Zwecks (Erw. 3c).
4. Frage des Vorsatzes (Erw. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 42
BGE 101 IV 42 S. 42
A.-
In der am 4. November 1972 geschlossenen Ehe X. entstanden seit Sommer 1973 wiederholt grosse Spannungen zwischen den Ehegatten. X. war durch die Überzeugung von der Untreue seiner Gattin getrieben und hat diese in der Folge mehrmals geschlagen und gewürgt.
Am 6. oder 13. Oktober 1973 fand in einem Zürcher Café zunächst in Gegenwart von R. eine längere Aussprache zwischen
BGE 101 IV 42 S. 43
den Eheleuten statt, in deren Verlauf X. seine Frau zu überreden versuchte, wieder mit ihm nach Hause zu kommen, was diese - weil sie sich von ihm bedroht und verfolgt fühlte - ablehnte. Hierauf packte X. seine Frau und zwang sie, mit ihm zur Haltestelle des Trams Nr. 11 zu gehen. An der Tramhaltestelle hat R. Frau X. geraten, mit ihrem Mann sich in das Tram zu begeben und nach Hause zu fahren; inzwischen werde er die Polizei alarmieren. Frau X. ist dieser Aufforderung freiwillig nachgekommen.
Am 30. und 31. Oktober 1973 ereigneten sich weitere schwere tätliche Auseinandersetzungen zwischen den Ehegatten X.
B.-
Am 27. Juni 1974 verurteilte das Zürcher Geschworenengericht X. wegen unvollendeten Versuchs der schweren Körperverletzung und weiterer Delikte zu drei Jahren Zuchthaus, abzüglich 239 Tage Untersuchungshaft, zu einer Busse von Fr. 300.-- sowie zur Ausweisung aus dem Gebiet der Eidgenossenschaft für die Dauer von 10 Jahren.
Hinsichtlich des Vorfalles vom 6. bzw. 13. Oktober 1973 wurde X. freigesprochen.
C.-
Gegen das Geschworenenurteil erhoben sowohl die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich als auch X. kantonale Nichtigkeitsbeschwerde. Diesen Rechtsmitteln wurde jedoch keine Folge gegeben, weil die Staatsanwaltschaft ihre Beschwerde zurückzog und der Verurteilte keine Begründung einreichte.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Geschworenengerichts aufzuheben und die Sache zur Bestrafung von X. auch wegen vollendeter Nötigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
X., der seinerseits eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben, diese aber nicht begründet hat, beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Nötigung im Sinne von
Art. 181 StGB
macht sich u.a. schuldig, wer durch Gewalt oder durch eine andere Beschränkung der Willensfreiheit jemanden zwingt, etwas zu tun, das er sonst unterlassen hätte (G. STRATENWERTH,
BGE 101 IV 42 S. 44
Schweizerisches Strafrecht, BT I, S. 91 lit. b). Nach ständiger Rechtsprechung ist die Nötigung jedoch nur strafbar, wenn sie rechtswidrig ist oder gegen die guten Sitten verstösst. Dies trifft dann zu, wenn entweder der mit der Nötigung verfolgte Zweck oder das dazu verwendete Mittel gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstösst (
BGE 96 IV 60
E. 1,
BGE 94 IV 114
und
BGE 87 IV 14
).
2.
Nach dem angefochtenen Urteil steht für den Kassationshof verbindlich fest, dass beim einzig noch strittigen Vorfall vom 6. evtl. 13. Oktober 1973 X. seine Frau, als sie sich weigerte mit ihm nach Hause zu gehen, gepackt und gezwungen hat, sich mit ihm zur Tramhaltestelle zu begeben. Dieser Sachverhalt wird vom Beschwerdegegner ausdrücklich zugegeben. Ebenso darf nach der Beweiswürdigung der Vorinstanz angenommen werden, dass Frau X. auf Veranlassung von R. schliesslich freiwillig in das Tram einstieg. Hingegen ist nicht erstellt, dass X. seine Frau auch geohrfeigt, gewürgt oder an den Haaren gerissen hätte.
Aufgrund dieser tatsächlichen Annahmen des Geschworenengerichts steht fest, dass Frau X, jedenfalls nicht aus freiem Willen, sondern nur unter dem physischen Zwang ihres Mannes zur Haltestelle des Trams Nr. 11 mitgegangen ist. Damit hat sich der Beschwerdeführer in objektiver Hinsicht der vollendeten Nötigung im Sinne des Gesetzes schuldig gemacht.
3.
Die Vorinstanz hat X. in diesem Punkt trotzdem freigesprochen mit der Begründung, der auf die Frau ausgeübte Zwang habe nicht jenen Grad von Intensität erreicht, dass dieser im Sinne des Gesetzes als Gewaltanwendung bezeichnet werden müsste und damit gegen die Rechtsordnung oder die guten Sitten verstossen würde. Diese Argumentation verkennt jedoch den Sinn des
Art. 181 StGB
.
a) Für die Annahme der Gewaltanwendung genügt es, dass Art und Intensität der vom Täter gewählten Gewalteinwirkung den freien Willen des Opfers zu brechen vermögen (vgl.
BGE 96 IV 62
mit Bezug auf das Zwangsmittel der Androhung ernstlicher Nachteile). Welches Mass die Gewalteinwirkungen erreichen müssen, damit
Art. 181 StGB
erfüllt ist, entscheidet sich also nicht nach absoluten, sondern nach relativen Kriterien. So kann etwa ein physischer Zwang bestimmter Intensität, der allenfalls einen erfahrenen, körperlich kräftigen Mann noch nicht in seinem Willen zu brechen vermag,
BGE 101 IV 42 S. 45
gegenüber einem unerfahrenen, jugendlichen, weiblichen oder schwächeren Opfer dazu möglicherweise bereits genügen. Das Opfer kann auch deshalb auf stärkeren Widerstand verzichten, weil es erkennt, dass auch dieser angesichts der überlegenen Kraft des Angreifers nutzlos wäre. Eine Gewaltanwendung im Sinne von
Art. 181 StGB
ist daher immer schon dann zu bejahen, wenn die vom Täter gewählte Art und Intensität derselben die Willensfreiheit des Opfers tatsächlich beeinträchtigen. Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall zweifellos gegeben, steht doch nach den Annahmen der Vorinstanz verbindlich fest, dass Frau X. nur unter dem Zwang der Gewalt zur Tramstation gebracht werden konnte.
b) X. hätte gestützt auf
Art. 169 ZGB
den Richter in einem schnellen Verfahren um Hilfe angehen können, wenn er der Auffassung war, seine Ehefrau weigere sich ohne Recht, zu ihm zurückzukehren: Indem er anstelle dieses legitimen Mittels Zwang anwendete, um seine Frau zur Rückkehr ins eheliche Domizil zu veranlassen, unternahm er einen Akt verbotener Selbsthilfe. Die grundsätzliche Verpflichtung der Ehefrau, in der ehelichen Wohnung zu leben, stellt im übrigen eine Rechtspflicht dar, die weder durch den Ehemann noch durch eine Behörde mit körperlicher Gewalt durchgesetzt werden darf. Ein solches Vorgehen ist als Eingriff in höchstpersönliche Rechte immer rechtswidrig. Das Verhalten von X. verstiess somit gegen die Rechtsordnung und die guten Sitten im Sinne von
Art. 181 StGB
.
c) Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer berechtigt war, seine Frau aufzufordern, mit ihm nach Hause zurückzukehren. Hätte er es bei einer solchen Aufforderung bewenden lassen, so wäre deren Zweck noch im Rahmen der Rechtsordnung geblieben. Der weitergehenden Auffassung des Geschworenengerichts, ein Ehemann dürfe seine Frau generell auch gegen ihren Willen nach Hause "bringen", kann indessen nicht gefolgt werden. Denn gegenüber einer Frau, die nicht freiwillig in die eheliche Wohnung zurückkehren will, steht dem Ehemann wie erwähnt lediglich die Möglichkeit offen, den Richter anzurufen. Dieser wird jedoch die Frau nicht zur Rückkehr auffordern, wenn ihr das Recht auf einen getrennten Wohnsitz im Sinne von
Art. 170 ZGB
zusteht, z.B. weil ihre Gesundheit durch Drohungen des Ehemannes ernstlich gefährdet erscheint. Der von X. verfolgte
BGE 101 IV 42 S. 46
Zweck, seine Frau gegen ihren Willen und ohne Rücksicht auf ihr allfälliges Recht zum Getrenntleben nach Hause zu bringen, war somit ebenfalls rechts- und sittenwidrig.
4.
Weil die Vorinstanz eine Nötigung schon in objektiver Hinsicht verneinte, hat sie zur Frage des Vorsatzes nicht Stellung bezogen. Von einer Rückweisung an die Vorinstanz zur diesbezüglichen Ergänzung in tatsächlicher Hinsicht kann jedoch Umgang genommen werden, weil die sonstigen tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zur Bejahung des Vorsatzes genügen. Danach steht fest, dass sich der Beschwerdeführer bewusst war, durch seine Gewaltanwendung die Willensfreiheit seiner Frau zu beeinträchtigen. Handelte er trotz dieser Erkenntnis in solcher Weise, so wollte er sie mit direktem Vorsatz zu einem Verhalten zwingen, zu dem sie sich aus freien Stücken nicht entschlossen hätte. Zumindest aber nahm er einen solchen Erfolg in Kauf. Denn auf das Einverständnis der Tatbestandsverwirklichung hat der Richter zu schliessen, wenn sich dem Täter der Erfolg seines Verhaltens als so wahrscheinlich aufdrängte, dass sein Verhalten vernünftigerweise nur als Inkaufnahme dieses Erfolges ausgelegt werden kann (
BGE 80 IV 191
mit Hinweis auf weitere Präjudizien).
5.
Das angefochtene Urteil ist demnach aufzuheben, soweit es X. für den Vorfall vom 6. bzw. 13. Oktober 1973 von der Anklage der vollendeten Nötigung gemäss
Art. 181 StGB
freigesprochen hat. Die Sache ist zur Verurteilung auch in diesem Punkte an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei steht es dieser bei der Neubestimmung des Strafmasses frei, nach pflichtgemässem Ermessen entweder die Strafe zu erhöhen oder aber die Nötigung als durch das früher ausgefällte Strafmass bereits mitabgegolten zu erklären.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Verurteilung des Beschwerdegegners und zur Neufestsetzung des Strafmasses im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
118 IV 18
5. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Januar 1992 i.S. M. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 63 StGB
; Strafzumessung; Begründungsanforderungen.
Wenn die obere kantonale Instanz in Abweichung vom unterinstanzlichen Urteil Umstände anführt, die im Rahmen von
Art. 63 StGB
strafmindernd zu berücksichtigen sind (wie etwa ein wesentlich geringerer Deliktsbetrag), muss sie begründen, weshalb sie dennoch die gleiche Strafe ausspricht wie die untere Instanz.

text:
Sachverhalt
ab Seite 19
BGE 118 IV 18 S. 19
A.-
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte M. am 9. März 1990 zweitinstanzlich wegen Pfändungsbetruges, Fahrens in angetrunkenem Zustand und wegen Verletzung von Verkehrsregeln zu fünf Monaten Gefängnis und zu einer Busse von Fr. 200.--. Es schob den Vollzug der Freiheitsstrafe unter Festsetzung einer Probezeit von drei Jahren auf. Ferner beschloss es, eine am 10. Februar 1982 ausgesprochene Freiheitsstrafe von 16 Monaten Zuchthaus, abzüglich zehn Tage Untersuchungshaft, zu vollziehen; ebenso eine am 9. Dezember 1983 ausgesprochene Freiheitsstrafe von einem Monat Gefängnis.
B.-
Mit Beschluss vom 26. März 1991 hat das Kassationsgericht des Kantons Zürich eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde gegen dieses Urteil abgewiesen. Das Bundesgericht hat eine dagegen eingereichte staatsrechtliche Beschwerde am 23. Dezember 1991 abgewiesen, soweit darauf einzutreten war.
C.-
M. erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts in bezug auf die Strafe sowie dessen Beschluss betreffend Widerruf des bedingten Strafvollzuges in bezug auf zwei Vorstrafen aufzuheben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe die Strafe in Verletzung von Bundesrecht zugemessen.
a) Die Vorinstanz verweist für die Strafzumessung grundsätzlich auf die Erwägungen des Bezirksgerichts. Dieses berücksichtigte bei der Beurteilung des Verschuldens zunächst, dass der Beschwerdeführer immer wieder in finanzielle Not geraten sei, die dann zu den verschiedenen Betreibungen geführt habe. Dass er trotzdem noch einen aufwendigen Lebenswandel beibehalten habe, scheine auf einen gewissen Hang zu Hochstapelei hinzuweisen. Der Beschwerdeführer habe sich anlässlich der Hauptverhandlung uneinsichtig gezeigt, habe er doch keinen Grund gesehen, warum er nicht ein teures Auto halten solle. Solche und andere Luxusgüter hätte er nie mit dem eigenen Verdienst finanzieren können. So habe er sich immer wieder unlauter finanzielle Mittel zu verschaffen versucht, weshalb er sich schon verschiedentlich zu verantworten gehabt habe. Das wirke sich neben dem unverändert ungünstigen Leumund straferhöhend aus. Angesichts des umfangreichen Vorstrafenkatalogs sei auch der automobilistische Leumund eher getrübt. Bei der Verurteilung wegen Fahrens in angetrunkenem Zustand falle ins Gewicht,
BGE 118 IV 18 S. 20
dass der Beschwerdeführer eine beachtliche Menge Alkohol konsumiert haben müsse (mindestens 1,95 Gewichtspromille zur relevanten Zeit). Das Bezirksgericht verweist dann auf die gute Qualifikation durch den heutigen Arbeitgeber.
Die Vorinstanz relativiert den Vorwurf der Hochstapelei im Hinblick auf die Tätigkeit des Beschwerdeführers als Aussendienstmitarbeiter beziehungsweise als Angestellter, der zumindest neuerdings auch im Aussenbereich repräsentierend auftreten müsse. Sie berücksichtigt ferner, dass der Beschwerdeführer in bezug auf die Alkoholfahrt von Anfang an geständig war und dass er den Betrag in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines zurückbezahlt hat. Dennoch hält sie die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe für angemessen.
b) Der Beschwerdeführer wendet ein, das Bezirksgericht sei beim Pfändungsbetrug von einem Deliktsbetrag von Fr. 5'323.15 ausgegangen; demgegenüber sei die Vorinstanz zum Schluss gekommen, der strafrechtliche Vorwurf reiche nur bis zu einem Betrage von Fr. 1'047.50, da nur für diesen Betrag ein provisorischer Verlustschein vorgelegen habe. Die Vorinstanz habe diese erhebliche Verminderung des Deliktsbetrages bei der Strafzumessung nicht berücksichtigt und damit gegen
Art. 63 StGB
verstossen.
Art. 63 StGB
sei überdies verletzt, wenn die Vorinstanz abweichend vom Bezirksgericht, das seine angebliche Hochstapelei ausdrücklich als straferhöhend berücksichtigt habe, eine solche verneine und dennoch die Strafzumessung des Bezirksgerichts als zutreffend bezeichne.
Art. 63 StGB
sei auch verletzt, wenn die Vorinstanz zwar Schadensdeckung und Geständigkeit dem Beschwerdeführer "zugute" halte, ohne aber diese strafmindernden Umstände bei der Strafzumessung zu berücksichtigen. Angesichts seiner prekären finanziellen Situation habe die Schadensdeckung einen grossen Einschnitt für ihn bedeutet und beweise seine aufrichtige Reue.
c) aa) Damit das Bundesgericht überprüfen kann, ob die verhängte Strafe im Einklang mit den Zumessungsregeln des Bundesrechtes steht und ob der Sachrichter sein Ermessen überschritten hat oder nicht, müssen alle wesentlichen Strafzumessungskriterien in der schriftlichen Urteilsbegründung Erwähnung finden. Die Begründung der Strafzumessung muss in der Regel den zur Anwendung gelangenden Strafrahmen nennen und die massgeblichen Tat- und Täterkomponenten so erörtern, dass festgestellt werden kann, ob alle rechtlich massgeblichen Gesichtspunkte Berücksichtigung gefunden haben und wie sie gewichtet wurden, d.h. ob und in welchem Grade sie strafmindernd oder straferhöhend in die Waagschale fielen. Das
BGE 118 IV 18 S. 21
Bundesgericht hebt ein Urteil auf, wenn wegen Fehlens einer Erörterung der erwähnten wesentlichen Elemente die richtige Anwendung des Bundesrechtes nicht nachgeprüft werden kann (
BGE 117 IV 114
/5 mit Hinweisen).
bb) Die Strafzumessungserwägungen des angefochtenen Urteils sind in sich widersprüchlich und erfüllen die Begründungsanforderungen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht. Denn die Vorinstanz verweist zunächst grundsätzlich auf die zutreffenden Strafzumessungserwägungen des Bezirksgerichts, erwähnt dann jedoch teils in Korrektur, teils in Ergänzung zum Urteil des Bezirksgerichts Umstände, die im Rahmen von
Art. 63 StGB
strafmindernd zu berücksichtigen sind (Relativierung des Vorwurfes des Hangs zu Hochstapelei; Geständnis betreffend Fahren in angetrunkenem Zustand; Rückzahlung des Betrages in der Höhe des ausgestellten Verlustscheines). Wenn sie dennoch die vom Bezirksgericht ausgefällte Strafe als ausgewogen und angemessen bezeichnet, dann ist die Strafzumessung ohne weitere Begründung nicht mehr nachvollziehbar. Hinzu kommt, dass die Vorinstanz, wie der Beschwerdeführer zu Recht geltend macht, abweichend vom Bezirksgericht in bezug auf die Lohnpfändung von einem wesentlich geringeren Deliktsbetrag ausgeht, ohne auf diesen Gesichtspunkt bei der Strafzumessung zurückzukommen. Dabei ist anzunehmen, dass der Pfändungsbetrug die Höhe der ausgesprochenen Strafe von fünf Monaten Gefängnis wesentlich beeinflusst hat.
cc) Die Nichtigkeitsbeschwerde ist deshalb in diesem Punkt gutzuheissen. Die Vorinstanz wird in ihrem neuen Urteil entweder ausreichend darzulegen haben, weshalb sie trotz der genannten Abweichungen vom bezirksgerichtlichen Urteil zur gleichen Strafe gelangt, oder aber eine geringere Strafe auszufällen haben.