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Urteilskopf
101 IV 122
32. Urteil des Kassationshofes vom 13. Juni 1975 i.S. P. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich

regeste:
Regeste
Art. 41 StGB
.
Aus der besonderen Verwerflichkeit und Gefährlichkeit des Rauschgifthandels allein lassen sich keine Schlüsse auf die Bewährungsaussichten des einzelnen Täters ziehen.

text:
Sachverhalt
ab Seite 122
BGE 101 IV 122 S. 122
A.-
Zwischen Frühjahr 1972 und dem 18. Januar 1975 hielt sich P. mehrmals in Bangkok auf. Er liess sich dort wiederholt Cannabiskraut schenken und rauchte es. Zehnmal kaufte er je fünf Gramm Cannabiskraut und rauchte es ebenfalls. Viermal kaufte er ein Paket Zigaretten, die Cannabiskraut enthielten, führte sie aus Thailand in die Bundesrepublik Deutschland ein und rauchte sie dort. Am 16. Januar 1975 kaufte er in Bangkok 4,160 kg Cannabiskraut sowie zehn Pakete Zigaretten, die insgesamt 300 Gramm Cannabiskraut enthielten, für DM 1'500.--, führte das Rauschgift am 18. Januar 1975 auf dem Flughafen Zürich-Kloten in die Schweiz ein, in der Absicht, es nach der Bundesrepublik Deutschland zu bringen und dort mit Gewinn zu verkaufen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte P. am 7. April 1975 schuldig der wiederholten und fortgesetzten Zuwiderhandlung gegen Art. 19 Ziff. 1 Abs. 2, 3, 7 und 8 des Bundesgesetzes über die Betäubungsmittel in Verbindung mit Art. 36 des Einheitsübereinkommens von 1961 über die Betäubungsmittel und verurteilte ihn zu 8 Monaten Gefängnis und 5 Jahren Landesverweisung.
C.-
P. führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Gewährung des bedingten Strafvollzugs.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt sinngemäss Abweisung der Beschwerde.
BGE 101 IV 122 S. 123
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer rügt als Verletzung von
Art. 41 StGB
, dass die Vorinstanz die negative Beurteilung der Bewährungsaussicht unter Vernachlässigung seiner persönlichen Verhältnisse nur auf die Tatumstände und die Art der begangenen Delikte stütze.
2.
Das Obergericht führt aus, grundsätzlich sei im Zusammenhang mit Rauschgifthändlern hinsichtlich des bedingten Strafvollzugs auch bei Ersttätern Zurückhaltung am Platz, weil dieser Kategorie von Delinquenten der Vorwurf gemacht werden müsse, sie setzten um des Gewinnes willen die seelische und körperliche Gesundheit anderer, namentlich ungefestigter Jugendlicher, gewissenlos aufs Spiel und bekundeten so einen Charakterfehler, welcher der vom Gesetz geforderten günstigen Prognose entgegenstehe.
a) Die vom Obergericht hervorgehobene besondere Verwerflichkeit und Gefährlichkeit des Rauschgifthandels rechtfertigt regelmässig die Annahme von Gewinnsucht i.S. von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 7 BetG für Täter, die sich um finanzieller Vorteile willen über das Verbot hinwegsetzen. Auch bei der Strafzumessung fallen diese Umstände entscheidend ins Gewicht.
b) Für den bedingten Vollzug ist dagegen die besondere Strafwürdigkeit bestimmter Straftaten nur insoweit von Bedeutung, als
Art. 41 StGB
den Aufschub von Freiheitsstrafen ausschliesst, die 18 Monate übersteigen. Im übrigen gibt das Gesetz keine Grundlage, um den bedingten Vollzug für gewisse Delikte wegen ihrer Verwerflichkeit auszuschliessen oder an erschwerende Bedingungen zu knüpfen (
BGE 95 IV 57
,
BGE 73 IV 85
,
BGE 70 IV 2
,
BGE 68 IV 76
, 82). Das gilt auch für den Rauschgifthandel und -schmuggel. Das Delikt als solches sagt über die Bewährungschancen des konkreten Täters noch nichts aus. Selbst wenn die Tatumstände für sich allein betrachtet für die Prognose massgebend wären, lassen sich Fälle denken, in denen nichts gegen eine Bewährung spricht. Vor allem aber darf dieser Teilfaktor nicht isoliert und damit überwertet werden. Die Prognose setzt eine Gesamtwürdigung aller nach
Art. 41 StGB
aufgestellten Kriterien voraus (
BGE 95 IV 52
, 57;
BGE 96 IV 104
;
BGE 98 IV 161
;
BGE 100 IV 10
). Das hat die Vorinstanz hier nicht verkannt, hat sie doch ihre negative
BGE 101 IV 122 S. 124
Prognose auf die alle massgeblichen Elemente erfassenden Ergebnisse des bezirksgerichtlichen Verfahrens gestützt. In diesem Verfahren aber wurden Vorleben und Charakter so gründlich abgeklärt und gewürdigt, als dies bei der undurchsichtigen Persönlichkeit des Beschwerdeführers überhaupt möglich war. Dieser behauptet nicht, es seien wesentliche von ihm beantragte Erhebungen unterblieben oder Berichte falsch gewürdigt worden. Der Einwand, die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers seien bei der Prognose vernachlässigt worden, ist also unbehelflich.
Auch die Tatumstände sprechen nicht für eine künftige Bewährung. P. hat weder aus einer finanziellen Notlage noch unter Drohungen gehandelt, sondern aus dem Haschischhandel eine Einnahmequelle machen wollen, obwohl ihm die Gefahren der Drogensucht bekannt waren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 IV 127
33. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 19. November 1985 i.S. H. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 139 Ziff. 3 StGB
. Lebensgefahr des Opfers.
Raub unter Einsatz scharf geladener Schusswaffen (Bestätigung der Rechtsprechung).

text:
Erwägungen
ab Seite 127
BGE 111 IV 127 S. 127
Aus den Erwägungen:
1.
In tatsächlicher Hinsicht ist von folgendem unbestrittenen Sachverhalt auszugehen: H. betrat am 29. November 1984 mit seiner in der Jackentasche versteckten Dienstpistole ein Lebensmittelgeschäft in Basel in der Absicht, einen Raubüberfall zu begehen. Als der Ladeninhaber den Betrag für die von H. behändigten Zigaretten an der Kasse einfordern wollte, zog dieser die Pistole und spannte den Hahn. Er richtete die mit acht Schuss geladene Waffe aus kurzer Distanz auf den Ladeninhaber und verlangte von ihm die Herausgabe sämtlichen Notengeldes. Nach Erhalt von ca. Fr. 2000.-- zwang er das Opfer mit vorgehaltener Pistole, sich auf den Boden zu legen, worauf er flüchtete. Während des Überfalls blieb die Waffe gesichert und es wurde daran keine Ladebewegung ausgeführt.
BGE 111 IV 127 S. 128
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde wird geltend gemacht, der vorgenannte Sachverhalt sei unter
Art. 139 Ziff. 1bis StGB
(Mitführen einer Schusswaffe), statt unter den von der Vorinstanz in Anwendung gebrachten
Art. 139 Ziff. 3 StGB
(Lebensgefahr des Opfers) zu subsumieren; die entsprechende bundesgerichtliche Rechtsprechung sei angesichts der hiezu publizierten Kritik seitens der Lehre zu überprüfen.
2.
In seiner Rechtsprechung zum früheren Raubtatbestand des
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
bejahte das Bundesgericht den Qualifikationsgrund der Bedrohung mit dem Tode, wenn der Täter die Todesdrohung objektiv unmittelbar verwirklichen konnte und das Opfer nach den Umständen, insbesondere nach der Art der Drohung, tatsächlich einer erheblichen, akuten Lebensgefahr ausgesetzt war. Eine solche Todesgefahr wurde angenommen, wenn der Täter beim Raub eine scharf geladene Waffe auf kurze Distanz auf das Opfer richtete, auch wenn die Waffe gesichert oder nicht durchgeladen war (
BGE 108 IV 18
,
BGE 107 IV 110
,
BGE 105 IV 300
,
BGE 102 IV 18
mit Verweisungen). Am 1. Oktober 1982 trat der revidierte
Art. 139 StGB
in Kraft, der für den qualifizierten Raub nicht mehr das Kriterium der "Bedrohung mit dem Tode", sondern als neues Qualifikationsmerkmal die Verursachung einer konkreten, unmittelbaren "Lebensgefahr" des Opfers enthält (
Art. 139 Ziff. 3 StGB
). Mit Urteil vom 26. Mai 1983 legte das Bundesgericht die Neufassung des qualifizierten Tatbestandes gemäss der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 139 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
aus, der wie der revidierte
Art. 139 Ziff. 3 StGB
eine Mindeststrafe von fünf Jahren Zuchthaus androhte (
BGE 109 IV 106
). Diese Praxis wurde in der Folge mehrmals in nicht veröffentlichten Entscheiden bestätigt.
3.
Der Beschwerdeführer zielt unter Hinweis auf die zwischenzeitlich publizierte Kritik von Schultz und neuere Meinungen in der Doktrin auf eine Änderung der mit
BGE 109 IV 106
begründeten Praxis.
a) Was den sinngemässen Vorwurf betrifft, das Bundesgericht habe sich mit dem genannten Entscheid über den "wirklichen" Willen der seinerzeitigen Expertenkommission hinweggesetzt, ist zunächst festzuhalten, dass - selbst wenn die Protokolle der Kommissionsberatungen klare und konkrete Vorschläge zur Begriffsbestimmung der "Lebensgefahr" enthalten hätten - diese für den zur Diskussion stehenden Bundesgerichtsentscheid nicht allein massgebend sein konnten. Die erwähnten Protokolle lassen indessen eine konkrete Umschreibung des Inhalts der neuen Qualifikation
BGE 111 IV 127 S. 129
vermissen; was eine "echte" Lebensgefahr für das Opfer (Gerber, Protokoll S. 220; Noll, Protokoll S. 221) mit Bezug auf den damals wie heute im Mittelpunkt des Interesses stehenden Raub unter Einsatz von Schusswaffen im einzelnen ausmachen sollte, blieb offen. Entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers liegen auch seitens des Gesetzgebers keine konkreten Hinweise dafür vor, dass er das neue Qualifikationsmerkmal der Lebensgefahr gegenüber der bundesgerichtlichen Auslegung des früheren Gesetzestextes enger begrenzen wollte (vgl.
BGE 109 IV 109
E. 2b).
b) Wohl wird in einem Teil der Lehre die Auffassung vertreten, die Lebensgefahr des Opfers sei beispielsweise bei der "Bedrohung mit einer entsicherten Waffe zu bejahen (STRATENWERTH, BT I, 3. Aufl. S. 219)", bzw. die neue Fassung habe "allenfalls insofern eine kleine Einengung gebracht, als nicht schon das Drohen mit der geladenen, sondern erst das Drohen mit der geladenen und entsicherten Waffe für die Bejahung der Lebensgefahr genügt", wobei eine solche (allfällige) Verschiebung gleich anschliessend als eine "geringfügige und zudem zweifelhafte" bezeichnet wird (ARZT, ZStrR 100/1983 S. 269).
Der Versuch, die Grenze zwischen der abstrakten und konkreten Lebens- bzw. Todesgefahr mit dem Kriterium der Waffensicherung zu ziehen, lässt jedoch ausser acht, dass eine geladene Waffe in der Regel in Sekundenschnelle und ohne Mühe entsichert oder durchgeladen werden kann (
BGE 109 IV 109
,
BGE 107 IV 112
, 105 IV 302 E. 2). Auch können Aufregung, unvorhergesehene Reaktion des Opfers, Eingreifen eines Dritten usw. gerade bei Gelegenheitsdelinquenten zu einer plötzlichen Fehlreaktion und damit zur Schussabgabe führen, und zwar selbst dann, wenn der Täter vorher beabsichtigt hatte, von der Waffe keinen Gebrauch zu machen. Dazu kommt - ebenso wie bei der Frage der Verwirklichungsbereitschaft (vgl.
BGE 105 IV 302
E. 2) - die praktische Überlegung, dass im Falle der Bestreitung schwer nachzuweisen wäre, ob die Waffe tatsächlich gesichert war (
BGE 109 IV 109
). Die bezüglich der Waffensicherung geäusserten Lehrmeinungen vermögen diese Erfahrungstatsachen nicht zu entkräften und sind daher nicht geeignet, das Bundesgericht zur Änderung seiner mit
BGE 109 IV 106
begründeten Praxis zu Art. 139 Ziff. 3 revStGB zu veranlassen.
c) Zu einer Änderung dieser Praxis besteht auch aus kriminalpolitischer Sicht kein Grund. Die in der Lehre (vgl. SCHULTZ in ZStrR 101/1984 S. 120, ZBJV 121 S. 42/43) gezogenen Vergleiche zum deutschen Recht, welches bereits für das Mitführen einer
BGE 111 IV 127 S. 130
Schusswaffe ein Strafminimum von fünf Jahren Freiheitsentzug vorsieht (§ 250 Abs. 1 Ziff. 1 dStGB) und dabei genügen lässt, dass die Waffe "einsatzbereit und tauglich oder doch jederzeit einsatzfähig zu machen" ist, überzeugen nicht (SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, 21. Aufl., Rn 4 S. 1482/83). Die Parallele zu § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB, der ebenfalls ein Strafminimum von 5 Jahren androht, wenn der Täter "durch die Tat einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Körperverletzung bringt", ist insoweit nicht stichhaltig, als diese Bestimmung als Schutzgut einen weiteren Personenkreis erfasst. Art. 139 Ziff. 3 revStGB nennt ausdrücklich die Lebensgefahr des "Opfers" und will damit der speziellen Spannungssituation zwischen dem Täter und denjenigen Personen, bei denen die Wegnahme erzwungen werden soll, bzw. deren besonders intensiven Gefährdung, Rechnung tragen. Bei § 250 Abs. 1 Ziff. 3 dStGB dagegen braucht der gefährdete andere weder der Beraubte selbst noch eine Person zu sein, von der Widerstand geleistet oder erwartet wird; vielmehr genügt auch die Gefährdung Unbeteiligter (z.B. bei der Abwehr Dritter oder die bei Flucht des Täters mit seinem Auto für Passanten entstehende Gefährdung; SCHÖNKE/SCHRÖDER/ESER, a.a.O., Rn 22/23 S. 1485).
Was in der Beschwerde - auch im Hinblick auf die zum neuen
Art. 139 Ziff. 3 StGB
geäusserten Lehrmeinungen - vorgetragen wird, enthält demnach nichts Stichhaltiges oder wesentlich Neues, so dass kein Grund zur Praxisänderung besteht.


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Urteilskopf
105 II 229
38. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 30. Oktober 1979 i.S. Hafinag AG gegen Modernbau Klier und Rabe KG (Berufung)

regeste:
Regeste
Einrede der Rechtshängigkeit. Verzugszins.
1. Erweiterung der Kognition des Bundesgerichts bei der Rechtshängigkeit analog zu derjenigen bei der materiellen Rechtskraft? Frage offen gelassen, weil sich die Anwendbarkeit von Bundesrecht im vorliegenden Fall auch aus staatsvertraglicher Regelung ergibt (E. 1a).
2. Identität von negativer Feststellungsklage und Leistungsklage in bezug auf die Frage der Rechtshängigkeit verneint (E. 1b).
3. Der Zinsanspruch fällt auch dann unter die gesetzlichen Verzugsfolgen von
Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR
, wenn der Zinssatz vertraglich festgelegt worden ist (E. 4b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 230
BGE 105 II 229 S. 230
A.-
Die Modernbau Klier und Rabe KG, Aschaffenburg (BRD), verkaufte der Centra-Bau GmbH, Bonn, am 6. März 1972 ein Baugelände im Gebiet der Gemeinde St. Augustin (BRD). Mit Vertrag vom 14./15. März 1972 übertrug die Gemeinde die gesamten Erschliessungsarbeiten den Unternehmern, zu denen auch die Modernbau Klier und Rabe KG gehörte. Die Centra-Bau GmbH verpflichtete sich für die Erschliessungskosten von DM 755'000.- aufzukommen, die in sechs Raten an die Arbeitsgemeinschaft "ARGE" zu bezahlen waren. Die Fälligkeit der letzten Rate wurde von der Bestätigung der Gemeinde abhängig gemacht, dass 100% der Erschliessungsanlagen fertig erstellt seien. Die Hafinag AG, Mellingen, versprach mit Schreiben vom 28. Februar 1972, als Bürgin für die Erschliessungskosten einzustehen.
An diese Kosten wurden in der Folge vier Raten voll, die fünfte teilweise und die sechste nicht bezahlt, obwohl die Gemeinde St. Augustin die Fertigstellung der Erschliessungsanlagen bestätigte. Im Mai 1975 klagte die Modernbau Klier und Rabe KG gegen die Hafinag AG als Bürgin auf Zahlung der ausstehenden Erschliessungskosten von Fr. 19'081.60 und Fr. 112'560.- nebst 10% Verzugszins seit verschiedenen Verfalldaten.
B.-
Das Bezirksgericht Baden hiess am 6. April 1978 die Klage für den Betrag von Fr. 131'641.- sowie 10% Verzugszins seit 29. Juli 1974 gut.
Auf Appellation der Beklagten entschied das Obergericht des Kantons Aargau am 5. April 1979 im gleichen Sinne.
Die von der Beklagten erhobene Berufung weist das Bundesgericht ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Im kantonalen Verfahren hielt die Beklagte der Klage die Rechtshängigkeit eines schon am 10. Februar 1975 beim Landgericht Bonn eingeleiteten Prozesses entgegen. Das Obergericht des Kantons Aargau betrachtete diese Einrede an sich als verspätet, prüfte die Frage indessen als Prozessvoraussetzung von Amtes wegen. Es fand, es sei nicht erwiesen, dass zwischen den Parteien über den gleichen Streitgegenstand bereits ein Prozess hängig sei. In der Berufung hält die Beklagte an ihrem Einwand fest und macht geltend, das Obergericht verletze
BGE 105 II 229 S. 231
mit seiner gegenteiligen Ansicht Bundesrecht. Nach Meinung der Klägerin handelt es sich dagegen um eine Frage des kantonalen Prozessrechts, die im Berufungsverfahren nicht zu überprüfen sei.
a) Gemäss Rechtsprechung gehört die Einrede der Rechtshängigkeit grundsätzlich zum kantonalen Prozessrecht, wobei allerdings das Bundesrecht bestimmt, ob die kantonalen Gerichte Identität der Ansprüche bejahen und die zweite Klage deshalb zurückweisen durften (
BGE 98 II 158
E. 3,
BGE 96 II 449
E. 2,
BGE 80 I 261
E. 2). Dass Bundesrecht nur mit der Gutheissung, nicht auch mit der Abweisung der Einrede verletzt werden kann, entspricht der früheren Rechtsprechung zur Einrede der abgeurteilen Sache (
BGE 88 I 164
,
BGE 85 II 58
, 83 II 267). Zwischen den beiden Rechtsinstituten besteht ohnehin weitgehende Analogie (
BGE 96 II 449
lit. a,
BGE 80 I 262
,
BGE 75 II 290
); so wollen beide namentlich das Zustandekommen widersprüchlicher Urteile in der gleichen Sache verhindern (
BGE 64 II 72
; GULDENER in ZSR 80 II S. 30). Es läge daher nahe, die Kognition des Bundesgerichts bei der Litispendenz im gleichen Sinn zu erweitern, wie dies mit der in
BGE 95 II 639
erfolgten Praxisänderung bei der materiellen Rechtskraft geschehen ist.
Das kann indes offen bleiben, weil sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Bundesrecht vorliegend auch unter einem andern Gesichtspunkt stellt. Der Vorprozess, dessen Hängigkeit laut Berufung der vorliegenden Klage entgegenstehen soll, wurde in der Bundesrepublik eingeleitet. Bestimmt ein Vollstreckungsabkommen zwischen der Schweiz und einem andern Staat, dass der Richter das Eintreten auf eine Sache abzulehnen hat, die schon vorher bei einem Gericht des andern Vertragsstaates anhängig gemacht worden ist (wie z.B. Art. 8 des Abkommens mit Österreich oder Art. 10 desjenigen mit Belgien), so ist die Einrede der Litispendenz nach Bundesrecht zu prüfen. Das deutsch-schweizerische Vollstreckungsabkommen vom 2. November 1929 (BS 12 S. 359) enthält keine solche Bestimmung. Nach der herrschenden Lehre ist auch diesfalls die Einrede zuzulassen, wenn mit einer späteren Anerkennung und Vollstreckung des ausländischen Urteils zu rechnen ist (SCHNEIDER, L'exception de litispendance en droit international privé, in Mélanges offerts à la Société suisse des Juristes, Genève 1976, S. 295 ff., insbes. S. 299, 303 und 307; GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz, S. 175 ff.).
BGE 105 II 229 S. 232
Auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung geht teils in dieser Richtung, so für den Gerichtsstandsvertrag mit Frankreich (
BGE 64 II 72
, abweichend jedoch
BGE 85 II 83
) und später im Verhältnis zu Deutschland (Sem. jud. 1964, p. 449). Deutlich gilt das für die kantonale Rechtsprechung selbst in Fällen, in denen sich die Vollstreckung allein nach kantonalem Recht beurteilt (STRÄULI/MESSMER, N. 10 zu § 107, N. 11 zu
§ 302 ZPO
/ZH; LEUCH, N. 4 zu
Art. 160 ZPO
/BE), sowie für die deutsche Rechtsprechung (BAUMBACH-LAUTERBACH-ALBERS-HARTMANN, 36. Aufl., N. 6a zu
§ 261 ZPO
; SCHNEIDER, a.a.O., S. 301). In diesem Sinn ist der Auffassung von LEUCH (a.a.O.) beizupflichten, dass die Berücksichtigung früherer ausländischer Litispendenz eine "unabweisbare Folgerung aus der Urteilsanerkennung" ist. Wo die Urteilsanerkennung durch Staatsvertrag geordnet ist, muss es sodann selbst ohne entsprechende Sondervorschrift ein Gebot des Bundesrechts sein, schon die Hängigkeit eines ausländischen Prozesses zu berücksichtigen. Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Anerkennung des allfälligen deutschen Urteils in der Schweiz offenbar gegeben; auf die Einrede der Litispendenz ist daher einzutreten.
b) Die Hafinag AG klagte beim Landgericht Bonn gegen die Arbeitsgemeinschaft "ARGE" und deren Gesellschafter, darunter die Modernbau Klier und Rabe KG. Auf seiten der Klägerin wie auch der Beklagten des vorliegenden Verfahrens besteht damit im Verhältnis zu jenem Prozess personelle Identität. Daran vermögen weder die vertauschten Parteirollen noch der Umstand etwas zu ändern, dass in Bonn neben der hiesigen Klägerin noch weitere Streitgenossen eingeklagt sind (SCHNEIDER, a.a.O., S. 308).
Das Klagebegehren in Bonn lautet auf Feststellung, dass keine der Beklagten auf Grund des Erschliessungsvertrages vom 14. März 1972 und der Bürgschaftsverpflichtung vom 28. Februar 1972 derzeit eine fällige Forderung gegen die Klägerin habe. Es wird nicht etwa Zahlung von DM 50'000.- verlangt, wie das angefochtene Urteil vermuten lässt. Wenn es auch zutreffen mag, dass dort der Streit um die mangelhafte Ausführung der Erschliessungsarbeiten im Vordergrund steht, so geht es bei jener Klage vorweg ebenfalls um die Frage der Bürgschaft, mindestens soweit es die Parteien dieses Verfahrens betrifft. Die heutige Beklagte verlangt dort die Feststellung des
BGE 105 II 229 S. 233
Nichtbestandes einer Bürgschaftsverpflichtung welche ihrerseits im vorliegenden Prozess zur Begründung der Leistungsklage dient.
Dass die Gutheissung einer negativen Feststellungsklage einer späteren Leistungsklage gegenüber abgeurteilte Sache darstellt, bedeutet nicht zugleich schon Identität in bezug auf die Frage der Rechtshängigkeit. Ein Urteil, das über eine Vorfrage zu einer andern Klage entscheidet, kann für diese res iudicata bewirken, während eine entsprechende Klage nicht die Einrede der Rechtshängigkeit begründet (LEUCH, N. 4 zu
Art. 160 ZPO
; STRÄULI/MESSMER, N. 12 zu
§ 107 ZPO
, beide unter Berufung auf
BGE 38 I 542
). So wird diese Einrede mangels Identität versagt, wenn die erste Klage auf negative Feststellung, die zweite auf Leistung geht (GULDENER, IZP, S. 178 und S. 174, Anm. 2; SCHNEIDER, a.a.O., S. 308; LEUCH, a.a.O.; STRÄULI/MESSMER, a.a.O., N. 13; sinngemäss auch HABSCHEID, Droit judiciaire privé suisse, S. 251, Ziff. 2c). Gleich verhält es sich, ebenfalls abweichend von den Rechtskraftregeln, im deutschen Recht (BAUMBACH-LAUTERBACH-ALBERS-HARTMANN, a.a.O., N. 3B und 6C zu § 261; ROSENBERG-SCHWAB, Zivilprozessrecht, 12. Aufl., S. 541). Weil die Feststellungsklage durchaus nicht zu einem Urteil führen muss, das dann tatsächlich der Leistungsklage gegenüber Rechtskraftwirkung entfaltet, ist die unterschiedliche Behandlung von Rechtskraft und Rechtshängigkeit hinsichtlich der Identität auch sachlich gerechtfertigt. Die Vorinstanz durfte daher ohne Verletzung von Bundesrecht die Identität der beiden Klagen verneinen und die Einrede der Beklagten verwerfen.
4.
...
b) Schliesslich behauptet die Beklagte, sie könne jedenfalls nur für den gesetzlichen Verzugszins von 5% haftbar gemacht werden, weil der vom Obergericht angeführte
Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 OR
die zusätzliche Bürgenhaftung nur für "die gesetzlichen Folgen" eines Verzuges des Hauptschuldners begründe. Nach Ansicht der Vorinstanz geht der zwischen den Parteien des Kaufvertrags vereinbarte Zinsfuss von 10% dem gesetzlichen Zinssatz von 5% gemäss
Art. 104 Abs. 2 OR
vor. BECKER betrachtet den sogenannten gesetzlichen Zinsfuss des
Art. 104 OR
als variabel, der mindestens 5% beträgt, aber höher sein kann, wenn er vertraglich vereinbart worden ist (N. 5 zu
Art. 104 OR
). In ähnlichem Sinn erklären OSER/SCHÖNENBERGER (N. 6a zu
Art. 104 OR
) sowie VON TUHR/ESCHER (S. 147 Anm. 25),
BGE 105 II 229 S. 234
der vom Verzug an erwachsende Zins sei auch dann als Verzugszins zu behandeln, wenn darüber eine Zinsabrede bestehe, was für
Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 und 3 OR
von Bedeutung sei. Auch wenn der Satz des Verzugszinses vorliegend auf eine vertragliche Vereinbarung zurückgeht, rechtfertigt es sich in der Tat, den Zinsanspruch insgesamt unter die gesetzlichen Folgen des Verzuges gemäss Art. 499 Abs. 2 Ziff. 1 und nicht unter die vertragsgemässen Zinsen von Ziff. 3 zu subsumieren, und zwar namentlich wegen der zeitlichen Befristung der Haftung nach Ziff. 3. Das Obergericht hat daher die Bürgenhaftung der Beklagten für 10% Verzugszins zu Recht bejaht.


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112 V 257
45. Auszug aus dem Urteil vom 1. September 1986 i.S. Matthey gegen Ausgleichskasse des Kantons Solothurn und Versicherungsgericht des Kantons Solothurn

regeste:
Regeste
Art. 25 Abs. 1 AHVG
und
Art. 48 Abs. 4 AHVV
: Berechnung der Mutterwaisenrente.
- Die Delegation der Befugnis zur Regelung der Mutterwaisenrente gemäss
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 AHVG
ist umfassend und räumt dem Bundesrat einen weiten Ermessensspielraum ein. Gestützt darauf ist der Bundesrat befugt, sowohl die Anspruchsvoraussetzungen als auch die Berechnung und den Umfang der Mutterwaisenrente festzulegen (Erw. 2b).
- Dass sich in einzelnen Fällen beim Zusammentreffen der Berechnungsweise gemäss
Art. 48 Abs. 4 AHVV
mit dem ordentlichen Rentenberechnungssystem Koordinationsprobleme ergeben können, ändert nichts an der Gesetzmässigkeit des
Art. 48 Abs. 4 AHVV
(Erw. 2c).

text:
Sachverhalt
ab Seite 258
BGE 112 V 257 S. 258
A.-
Im April 1984 meldete sich der am 9. März 1956 geborene Luc Matthey zum Bezug einer Mutterwaisenrente an. Im Zeitpunkt des Todes seiner Mutter (7. September 1980) war er noch in Ausbildung gewesen. Die Ausgleichskasse des Kantons Solothurn berechnete die Rente gemäss
Art. 48 Abs. 4 AHVV
aufgrund des durchschnittlichen Jahreseinkommens und der Beitragsjahre der Mutter auf Fr. 210.-- pro Monat (Skala 21). Anstelle dieser ordentlichen Rente sprach sie Luc Matthey für die Zeit vom 1. Oktober 1980 bis 31. März 1981 die höhere ausserordentliche Mutterwaisenrente von Fr. 220.-- pro Monat zu (Verfügung vom 15. Juni 1984).
B.-
Hiegegen erhob Luc Matthey Beschwerde mit dem Antrag, es sei ihm für die Monate Oktober 1980 bis März 1981 eine Mutterwaisenrente von monatlich Fr. 440.-- (Höchstrente der Skala 44) zuzuerkennen. Mit Entscheid vom 29. Januar 1985 wies das Versicherungsgericht des Kantons Solothurn die Beschwerde ab.
C.-
Luc Matthey führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, es sei ihm für die Zeit vom 1. Oktober 1980 bis 31. März 1981 eine ordentliche Mutterwaisenrente von monatlich Fr. 440.--, eventualiter eine Mutterwaisenrente in richterlich zu bestimmender Höhe zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Nach
Art. 25 Abs. 1 Satz 1 AHVG
haben Kinder, deren Vater gestorben ist, Anspruch auf eine einfache Waisenrente. Satz 2 dieser Bestimmung ermächtigt den Bundesrat, Vorschriften zu erlassen über die Rentenberechtigung von Kindern, deren Mutter gestorben ist. Gemäss
Art. 48 Abs. 4 AHVV
wird die ordentliche Mutterwaisenrente aufgrund der Erwerbseinkommen und Beitragsjahre der Mutter berechnet.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend,
Art. 48 Abs. 4 AHVV
sei gesetzwidrig, soweit darin vorgeschrieben wird, dass die ordentliche Mutterwaisenrente aufgrund der Erwerbseinkommen und der Beitragsjahre der Mutter zu berechnen ist.
Art. 25 Abs. 1 Satz 2 AHVG
gebe dem Bundesrat nur die Kompetenz, über die Voraussetzungen für den Anspruch auf eine Mutterwaisenrente an sich nähere Bestimmungen zu erlassen, nicht aber auch über deren Berechnung. Die in
Art. 48 Abs. 4 AHVV
aufgestellte Vorschrift, dass für die Rentenberechnung die Erwerbseinkommen und die
BGE 112 V 257 S. 259
Beitragsjahre der Mutter massgebend seien, entbehre deshalb einer gesetzlichen Grundlage. Das durchschnittliche Jahreseinkommen zur Berechnung der Mutterwaisenrente bestimme sich mithin nach den ordentlichen gesetzlichen Regeln, nämlich den Art. 33 Abs. 1 und 32 Abs. 1 AHVG.
2.
a) (Prüfung von Verordnungen des Bundesrates; vgl.
BGE 110 V 256
Erw. 4a.)
b) Aus
Art. 25 Abs. 1 AHVG
geht klar hervor, dass der Gesetzgeber Vater- und Mutterwaisenrenten nicht gleich geregelt haben will. Während sich die Anspruchsberechtigung auf Vaterwaisenrenten und deren Umfang nach den gesetzlichen Bestimmungen richtet, obliegt die Ausgestaltung der Ordnung der Mutterwaisenrenten dem Bundesrat. Bei der Schaffung des Gesetzes lag der Grund für die Delegation an den Bundesrat primär darin, dass Mutterwaisenrenten nur dann ausgerichtet werden sollten, wenn dem Kind durch den Tod der Mutter erhebliche wirtschaftliche Nachteile erwachsen, wobei die diesbezüglich zu berücksichtigenden Verhältnisse als zu mannigfach erschienen, um generell im Gesetz geregelt zu werden (
Art. 25 Abs. 1 AHVG
in der bis 31. Dezember 1972 geltenden Fassung; Botschaft des Bundesrates zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die AHV vom 24. Mai 1946, BBl 1946 II 411 f.; Sten.Bull. 1946 S. 392, N 566). Demgemäss stellte der Bundesrat in
Art. 48 Abs. 1 AHVV
(in der Fassung vom 31. Oktober 1947) die näheren Vorschriften hierzu auf. Gleichzeitig legte er aber in Abs. 2 auch die Berechnungsart der Mutterwaisenrente fest, wobei er auf den durchschnittlichen Jahresbeitrag der Mutter abstellte. Dies blieb in der Folge dem Grundsatze nach unverändert, insbesondere auch dann, als mit der 8. AHV-Revision (in Kraft ab 1. Januar 1973) die bis dahin in
Art. 25 Abs. 1 AHVG
enthaltene Klausel des wirtschaftlichen Nachteils wegfiel. Mit der Neufassung von
Art. 25 Abs. 1 AHVG
beliess der Gesetzgeber dem Bundesrat die umfassende Kompetenz zur Regelung der Mutterwaisenrente. Er tat dies in Kenntnis dessen, dass und wie der Bundesrat die Rentenberechnung geregelt hatte, und lehnte diesbezüglich eine Änderung ab (Amtl.Bull. 1972 I N 375 ff., insbesondere Antrag Thalmann S. 376). Somit ist die Art, wie der Bundesrat von der ihm erteilten Befugnis Gebrauch gemacht hat, vom Gesetzgeber gedeckt. Sie kann mithin nicht gesetzwidrig sein. Angesichts dessen ist es unerheblich, dass
Art. 25 Abs. 1 AHVG
nach der gesetzlichen Systematik zu den Bestimmungen über den Rentenanspruch gehört.
BGE 112 V 257 S. 260
c) Der Beschwerdeführer wendet ein, dass die Berechnungsweise gemäss
Art. 48 Abs. 4 AHVV
aufgrund von Kollisionen mit dem ordentlichen Rentenberechnungssystem in einzelnen Fällen zu unbefriedigenden Ergebnissen führen müsste, und nennt hiezu zwei Beispiele. Der Anspruch einer Frau auf eine Kinderrente gemäss
Art. 22ter Abs. 1 AHVG
sei nach den gleichen Berechnungsregeln wie die jeweilige Altersrente zu ermitteln (
Art. 35bis Abs. 2 AHVG
); würden nun die beitragslosen Ehejahre bei der Berechnung der Mutterwaisenrente nicht berücksichtigt, so sei es durchaus möglich, dass eine allfällige Mutterwaisenrente geringer ausfalle als die zuvor gewährte Kinderrente; das Kind einer altersrentenberechtigten Mutter würde mithin gegenüber der Mutterwaise bessergestellt. Im Rahmen von
Art. 33bis AHVG
sodann wären bei der Ablösung einer Invalidenrente durch eine Mutterwaisenrente die beitragslosen Ehejahre zu berücksichtigen, da sie Grundlage der vorangehenden Invalidenrente gebildet hätten (
Art. 36 Abs. 2 IVG
); die Bevorzugung des Kindes einer Invalidenrentenbezügerin gegenüber einem Kind einer nicht rentenberechtigten Mutter lasse sich schwerlich begründen. - Des weitern beanstandet der Beschwerdeführer, dass durch die Berechnungsweise des
Art. 48 Abs. 4 AHVV
diejenigen Waisen benachteiligt werden, deren Mutter sich voll der Familie gewidmet hatte und deshalb keiner Erwerbstätigkeit nachgegangen war.
Nach dem in Erw. 2b Gesagten vermögen diese Einwendungen an der Gesetzmässigkeit des
Art. 48 Abs. 4 AHVV
nichts zu ändern. Zwar ist es richtig, dass beim Zusammentreffen des ordentlichen Rentenanspruchssystems mit der Berechnungsweise des
Art. 48 Abs. 4 AHVV
Koordinationsprobleme entstehen können. Indes stellen sich im Falle des Beschwerdeführers keine derartigen Fragen, so dass hier darüber nicht zu befinden ist. Es ist hier auch nicht zu prüfen, ob für Fälle, wo die Mutterwaisenrente eine andere, höhere Rente ablöst, eine generelle Koordinationsregelung (z.B. in Form einer Besitzstandsklausel) gerechtfertigt wäre. Allenfalls könnte eine solche bloss eine für Sonderfälle bestimmte Ergänzungsregel zu
Art. 48 Abs. 4 AHVV
darstellen und würde an der Gesetzmässigkeit dieser Verordnungsbestimmung nichts ändern. - Beim Einwand des Beschwerdeführers, das Kind der nicht erwerbstätig gewesenen Mutter werde benachteiligt gegenüber dem Kind der erwerbstätig gewesenen Mutter, handelt es sich um einen sozialpolitischen Gesichtspunkt. Wird er vom Verordnungsgeber
BGE 112 V 257 S. 261
nicht berücksichtigt, so verstösst dies gegen keine Norm des Gesetzes.
d) Aus dem Gesagten folgt, dass Verwaltung und Vorinstanz die Mutterwaisenrente zu Recht auf der Grundlage der Erwerbseinkommen und Beitragsjahre der Mutter berechnet haben. Dem Begehren des Beschwerdeführers um Miteinbezug der beitragslosen Ehejahre seiner Mutter und des Erwerbseinkommens seines Vaters für die Berechnung der streitigen Rente kann deshalb nicht entsprochen werden.


header:
Urteilskopf
119 IV 164
28. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. April 1993 i.S. Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen gegen U. (Nichtigkeitsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 23 Abs. 1 ANAG
; Erleichtern der rechtswidrigen Einreise.
Als "rechtswidrige Einreise" in die Schweiz ist grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze zu verstehen. Bei der Einreise über eine Grenzstelle ist der Tatbestand jedoch erst erfüllt, wenn der Täter den Grenzposten passiert hat oder wenn er die Grenzkontrolle umgeht.

text:
Sachverhalt
ab Seite 164
BGE 119 IV 164 S. 164
Der in S./D wohnhafte U. führte am 15. November 1990, gegen 20.30 Uhr, mit seinem Personenwagen drei albanische Staatsangehörige, die weder Pass noch Visum besassen, zum Zollamt Ramsen/SH, das sich ca. 60 Meter im Landesinnern auf schweizerischem Hoheitsgebiet befindet. Bei der Ausweiskontrolle wurden U. und seine drei Mitfahrer angehalten und, da sich die Albaner nicht ausweisen konnten, der Kantonspolizei Schaffhausen übergeben.
Mit Strafbefehl vom 19. November 1990 erklärte das Untersuchungsrichteramt des Kantons Schaffhausen U. des Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen
BGE 119 IV 164 S. 165
Gefängnis mit bedingtem Strafvollzug und einer Busse von Fr. 80.--. Auf Einsprache hin sprach der 2. Präsident des Kantonsgerichts Schaffhausen als Einzelrichter in Strafsachen U. mit Urteil vom 20. November 1991 von Schuld und Strafe frei.
In teilweiser Gutheissung einer gegen dieses Urteil von der Staatsanwaltschaft erklärten Berufung sprach das Obergericht des Kantons Schaffhausen U. am 6. November 1992 des versuchten Erleichterns der rechtswidrigen Einreise schuldig und verurteilte ihn zu 14 Tagen Gefängnis, unter Einrechnung von vier Tagen Untersuchungshaft, mit bedingtem Strafvollzug unter Gewährung einer Probezeit von zwei Jahren, sowie zu einer Busse von Fr. 80.--.
Die Staatsanwaltschaft führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben, als es den Angeklagten lediglich der versuchten Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer für schuldig erklärt, und die Sache sei zur Verurteilung wegen (vollendeten) Erleichterns der rechtswidrigen Einreise an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Schaffhausen hat auf Gegenbemerkungen, U. auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Gemäss
Art. 23 Abs. 1 ANAG
macht sich unter anderem strafbar, wer rechtswidrig das Land betritt oder darin verweilt (al. 4) und wer im In- oder Ausland die rechtswidrige Ein- oder Ausreise oder das rechtswidrige Verweilen im Lande erleichtern oder vorbereiten hilft (al. 5). Der französische und italienische Gesetzestext unterscheiden nicht zwischen "betreten" und "einreisen", sondern sprechen bei beiden Bestimmungen von "entrer" ("celui qui entre..."; "celui qui ... facilite ou aide à préparer une entrée...") bzw. "entrare" ("chiunque entra..."; "chiunque ... facilita od aiuta a preparare l'entrata..."; vgl. auch alt Art. 23 Abs. 1 al. 3 des BG über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931: "wer ... das Land betritt...", bzw. "celui qui entre...", AS/RO 1933, S. 286). Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich aus einer grammatikalischen Auslegung somit nicht ein Bedeutungsunterschied der beiden Begriffe ableiten. Die Differenz ist rein redaktionell bedingt und dürfte davon herrühren, dass der Tatbestand gemäss Art. 23
BGE 119 IV 164 S. 166
Abs. 1 al. 5 ANAG in der Fassung des Gesetzes vom 26. März 1931 noch nicht enthalten war (vgl. ROSCHACHER, Die Strafbestimmungen des Bundesgesetzes über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG), Diss. Zürich 1991, S. 84 zu den Ungereimtheiten hinsichtlich der rechtswidrigen Ausreise).
Die Einreise in die Schweiz und das Betreten des Schweizer Territoriums bedeuten somit das gleiche. Gemeint ist in beiden Fällen grundsätzlich die Überschreitung der politischen Landesgrenze. Unklar bleibt jedoch auch bei dieser Sachlage, ob in den Fällen, in denen der offizielle Grenzübergang nicht mit dem Überqueren der politischen Landesgrenze zusammenfällt, sondern sich innerhalb des schweizerischen Staatsgebietes befindet, die Einreise in die Schweiz im Sinne des Gesetzes schon beim Betreten schweizerischen Territoriums oder erst beim Passieren der Grenzkontrolle erfolgt.
b) Gemäss
Art. 7 Abs. 1 der Verordnung über Einreise und Anmeldung der Ausländer vom 10. April 1946 (SR 142.211)
hat die Ein- und Ausreise über bestimmte, vom Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement für den grossen Grenzverkehr als offen bezeichnete Grenzübergangsstellen und Landungsplätze zu erfolgen. Jedes Überschreiten der Grenze ausserhalb einer für den grossen Grenzverkehr geöffneten Grenzübergangsstelle ist rechtswidrig. Das Betreten der Schweiz über die grüne Grenze, ausserhalb eines offiziellen Grenzübergangs ist somit immer rechtswidrig. Erfolgt die Einreise über eine Grenzstelle, liegt der wesentliche Gesichtspunkt im Passieren des offiziellen Grenzübergangs. Liegt der Grenzposten wie im zu beurteilenden Fall bereits innerhalb des schweizerischen Gebiets, so bedeutet das Überschreiten der politischen Landesgrenze allein noch keine rechtswidrige Einreise bzw. kein rechtswidriges Betreten der Schweiz. Die Einreise erfolgt erst beim Passieren des Grenzpostens oder aber bei der Umgehung der Grenzkontrolle. Dasselbe gilt im übrigen für die Einreise auf dem Luftweg. Auch in diesem Fall betritt der Ausländer die Schweiz erst nach der Passkontrolle (so ROSCHACHER, a.a.O., S. 28).
Im umgekehrten Fall, bei dem die Grenzkontrolle etwa in einer Gemeinschaftsanlage im Ausland stattfindet, muss die Einreise denn auch bereits mit dem Passieren des Grenzpostens als erfolgt betrachtet werden (vgl. nicht publizierter Entscheid des Kassationshofs vom 10. Juni 1988 i. S. EZV gegen H. für die Feststellung des Verstosses gegen die Vignettenpflicht gemäss Art. 1 der Verordnung über die Abgabe für die Benützung von Nationalstrassen vom 12. September 1984 (NSAV; SR 741.72) ausserhalb der schweizerischen Landesgrenze).
BGE 119 IV 164 S. 167
Würde aber der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wäre in einem solchen Fall trotz Passierens des Grenzpostens eine rechtswidrige Einreise ausgeschlossen.
Zum selben Ergebnis führt
Art. 13a AsylG
(SR 142.31), nach welcher Bestimmung der Flüchtling sein Asylgesuch bei der Einreise an einem geöffneten Grenzübergang stellen muss, was voraussetzt, dass die Einreise erst beim Passieren des Grenzübergangs erfolgt (vgl. auch
Art. 13d AsylG
und Art. 5 Asylverordnung 1, SR 142.311). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Zollgesetz (ZG; SR 631.0). Zwar fällt nach
Art. 2 Abs. 1 ZG
die Zollgrenze grundsätzlich mit der politischen Landesgrenze zusammen. Eine Zollwiderhandlung begeht aber, wer die Zollkontrolle zu umgehen sucht (vgl.
Art. 74 und 76 ZG
).


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Urteilskopf
92 IV 138
35. Urteil des Kassationshofes vom 5. Juli 1966 i.S. Candolfi gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

regeste:
Regeste
Art. 26 und 36 Abs. 2 SVG
.
1. Ausübung des Vortrittsrechtes, Verkehrssicherheit und Vertrauensgrundsatz (Erw. 1).
2. Die Pflicht des Berechtigten, auf den von links kommenden Verkehr Rücksicht zu nehmen, besteht nicht nur im Falle, den
Art. 14 Abs. 2 VRV
besonders hervorhebt, sondern immer dann, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass das Vortrittsrecht missachtet wird (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 138
BGE 92 IV 138 S. 138
A.-
Die Strassen Gampelen-Cudrefin und Ins-Witzwil sind asphaltiert und fast gleich breit. In einer weiten und übersichtlichen Ebene bei Witzwil, wo sie beide nahezu gerade verlaufen, kreuzen sie sich in einem Winkel von etwa 60 o.
Am 3. August 1963, kurz nach 14 Uhr, fuhr Candolfi am Steuer eines "Volkswagens" mit ungefähr 70 km/Std von Gampelen her gegen die erwähnte Kreuzung. Zu gleicher Zeit näherte sich ihr von Ins her ein Personenwagen "Ford-Zephir", der von Pittet gesteuert war. Candolfi wollte nach Cudrefin, Pittet nach Witzwil fahren. Sie konnten einander schon von weitem sehen, da die Sicht zwischen ihren Anfahrtsstrecken durch nichts beeinträchtigt war. Als Candolfi etwa 130 m vor der Verzweigung nach links blickte, war der Wagen Pittets noch 160 m
BGE 92 IV 138 S. 139
davon entfernt. Bei einem weitern Blick nach links hatte er selber sich bis auf 83 und Pittet sich bis auf 72 m der Kreuzung genähert. Wegen eines frischen Splittbelages, der 75 m vor der Kreuzung begann, setzte Candolfi seine Geschwindigkeit auf 55-60 km/Std herab. Nach links schaute er nicht mehr, sondern nur noch nach rechts und auf seine Fahrbahn; er nahm an, Pittet werde ihm ordnungsgemäss den Vortritt lassen. Mitten in der Kreuzung stiessen die beiden Fahrzeuge, ohne dass sie abgebremst worden wären, seitlich zusammen. Der "Ford-Zephir" wurde deswegen nach links abgedreht und prallte an eine Pappel, während der "Volkswagen" nach rechts in eine Wiese abgetrieben wurde. Pittet und sein Mitfahrer wurden getötet, Candolfi und seine drei Begleiter verletzt; zudem entstand beträchtlicher Sachschaden.
B.-
Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte Candolfi am 13. April 1965 wegen Übertretung von Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 SVG zu einer Busse von Fr. 80.-.
In der Begründung führt das Obergericht insbesondere aus, der Angeklagte sei von rechts gekommen und daher gemäss
Art. 36 Abs. 2 SVG
vortrittsberechtigt gewesen. Er habe gesehen, dass Pittet sich der Kreuzung rascher näherte als er selber; trotzdem habe er sich während fünf Sekunden, die er für die letzten 83 m vor der Unfallstelle brauchte, nicht mehr um den "Ford" gekümmert. Freilich habe Candolfi sich auch nach rechts vergewissern müssen, dass ihm von dieser Seite her keine Gefahr drohte; dazu hätte jedoch bei den sehr guten Sichtverhältnissen ein kurzer Blick genügt. Das einzige Fahrzeug, mit dem er überhaupt habe rechnen müssen, sei der fast gleichzeitig von links kommende Wagen gewesen. Indem er diesen in den letzten fünf Sekunden vor dem Zusammenstoss nicht mehr beobachtete, habe er es an der gebotenen Sorgfalt fehlen lassen, sich folglich auch nicht darauf einstellen können, den Zusammenstoss durch Bremsen oder eine andere Vorkehr, wenn nicht zu vermeiden, so doch in den Auswirkungen zu mildern.
C.-
Candolfi führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag auf Freisprechung. Er bestreitet, sich als Vortrittsberechtigter strafbar gemacht zu haben.
Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Nach ständiger Rechtsprechung (
BGE 90 IV 90
Erw. 2 b und dort angeführte Urteile) braucht der Berechtigte an Strassenkreuzungen
BGE 92 IV 138 S. 140
nicht zum vorneherein mit der Missachtung seines Vortrittsrechtes zu rechnen und sich darnach zu verhalten. Wo er nach den gegebenen Umständen keinen Anlass zu besonderen Vorsichtsmassnahmen hat, soll er sein Vortrittsrecht im Vertrauen darauf ausüben können, dass es beachtet werde, die anderen Verkehrsteilnehmer sich also pflichtgemäss verhalten. Er hat an Verzweigungen die Geschwindigkeit nur so zu mässigen, dass er die gleichzeitig von rechts Kommenden vor ihm durchfahren lassen kann und den von links Kommenden nicht verunmöglicht, ihm den Vortritt zu gewähren.
Anders verhält es sich nach der angeführten Rechtsprechung, wenn der Berechtigte sieht oder bei gehöriger Aufmerksamkeit sehen könnte, dass er an der Ausübung des Vortritts gehindert wird. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn ein von links kommendes Fahrzeug mit solcher Geschwindigkeit fährt, dass es dem Berechtigten den Vortritt nicht mehr lassen kann. In solcher Lage darf der Berechtigte weder in blindem Vertrauen auf sein Vortrittsrecht beliebig schnell weiterfahren noch auf dessen Ausübung beharren, sondern muss seinerseits alles Zumutbare vorkehren, um einen Unfall zu verhüten. Das neue Recht hat daran nichts geändert; im Gegenteil, es verpflichtet in
Art. 26 Abs. 2 SVG
jeden Strassenbenützer, also auch den Vortrittsberechtigten, ausdrücklich zu besonderer Vorsicht, wenn Anzeichen dafür bestehen, dass ein anderer sich nicht richtig verhalten wird. Lässt er diesfalls die nach den Umständen gebotene Vorsicht ausser acht, so handelt auch der Berechtigte pflichtwidrig und kann sich infolgedessen nicht auf den Vertrauensgrundsatz berufen, um sein Verhalten zu rechtfertigen (vgl.
BGE 91 IV 94
).
2.
Nach den tatsächlichen Feststellungen des Obergerichts, das auf die Angaben Candolfis abstellte, schaute dieser 130 und 83 m vor der Verzweigung je einmal nach links. Das erste Mal war der Wagen Pittets 160, das zweite Mal nur noch 72 m von der Kreuzung entfernt. Daraus erhellt, dass der "Ford-Zephir" beim zweiten Blick nach links einen Vorsprung von 11 m hatte und schneller gegen die Verzweigung fuhr als der "Volkswagen". Das ist dem Beschwerdeführer denn auch nicht entgangen. Unter diesen Umständen durfte Candolfi nicht leichthin annehmen, Pittet werde die Fahrt verlangsamen und ihn durchlassen, ganz abgesehen davon, dass er 83 m vor der Verzweigung noch nicht wissen konnte, ob sie gleichzeitig auf der Kreuzung eintreffen würden, die Voraussetzungen für den
BGE 92 IV 138 S. 141
Rechtsvortritt also gegeben seien. Bei pflichtgemässer Überlegung hätte er sich sagen sollen, dass die Lage unsicher sei und er nicht unbekümmert um den von links kommenden Wagen weiterfahren dürfe. Wenn er die Lage nicht durch ein Warnsignal klären wollte, so musste der Beschwerdeführer sich jedenfalls vorsehen, um der Gefahr nötigenfalls selber begegnen zu können, sei es, dass er den anderen Wagen im Auge behielt und Bremsbereitschaft erstellte, sei es, dass er ihn vor sich durchfahren liess. Zu grösserer Vorsicht und Aufmerksamkeit hätte der Beschwerdeführer auch deshalb Anlass gehabt, weil er die Geschwindigkeit auf den letzten 75 m vor der Unfallstelle wegen des Splittbelages auf 55-60 km/Std herabsetzte und Pittet das leicht falsch auslegen konnte. Umso unvorsichtiger war es, sich im entscheidenden Augenblick um den andern Wagen überhaupt nicht mehr zu kümmern.
Der Kassationshof hat freilich im Falle Oberli (
BGE 90 IV 93
) ausgeführt, dass der Berechtigte sich um Fahrer, die gleichzeitig von links kommen, ihn aber beizeiten sehen können, nicht weiter zu kümmern brauche; das ergebe sich mittels Umkehrschlusses aus
Art. 14 Abs. 2 VRV
, der bestimmt, dass der Vortrittsberechtigte auf Strassenbenützer Rücksicht zu nehmen hat, welche die Strassenverzweigung erreichen, bevor sie ihn erblicken können.
Diese Schlussfolgerung. auf die der Beschwerdeführer sich schon im kantonalen Verfahren berufen hat, kann indes nicht aufrechterhalten werden. Die Pflicht des Berechtigten, auf den von links kommenden Verkehr Rücksicht zu nehmen, besteht nicht nur im Falle, den
Art. 14 Abs. 2 VRV
besonders hervorhebt, sondern immer dann, wenn aus der Fahrweise eines andern zu erkennen ist, dass das Vortrittsrecht missachtet wird. Das setzt voraus, dass der Berechtigte sich zumindest durch einen raschen Blick auch nach links vergewissert, ob er freie Fahrt habe, und zwar muss er das in einem Zeitpunkt tun, in dem er sich darüber wirklich Rechenschaft geben kann, also weder zu früh noch zu spät. Dadurch unterscheidet sich der vorliegende Fall - wenn man von den Sichtverhältnissen absieht - denn auch von dem in
BGE 90 IV 87
veröffentlichten, wo die Angeschuldigte im richtigen Augenblick nach links geschaut und nichts festgestellt hat, was auf eine bevorstehende Verletzung ihres Vortrittsrechtes hingedeutet hätte. Candolfi dagegen durfte es nicht bei der schon 83 m vor der Kreuzung angestellten Beobachtung
BGE 92 IV 138 S. 142
nach links bewenden lassen. Auf eine solche Entfernung kann ein von links Kommender immer noch versucht sein, als erster und ohne dass er das Vortrittsrecht eines andern verletzen würde, eine Kreuzung zu durchfahren. Dies gilt insbesondere dann, wenn er schneller fährt und gegenüber dem von rechts Kommenden im Vorsprung liegt. Gerade das war, wie der Beschwerdeführer selber feststellte, hier denn auch der Fall. Diese Feststellung hätte Candolfi veranlassen sollen, dem andern Fahrer gegenüber aufmerksam zu bleiben; er hatte allen Grund zu bezweifeln, dass er das Vortrittsrecht gefahrlos ausüben könne. Den Wagen Pittets im Auge zu behalten, wäre dem Beschwerdeführer übrigens umsomehr zuzumuten gewesen, als sein Fahrzeug mit einer Linkssteuerung versehen war und ihre Anfahrtsstrecken in einem Winkel von 60° zusammentrafen.
Die Vorinstanz wirft daher dem Beschwerdeführer mit Recht vor, dass er nicht so aufmerksam und so vorsichtig gefahren sei, als die Umstände es erforderten, demzufolge auch nichts mehr habe vorkehren können, um den Unfall zu vermeiden. Dass die Beobachtung nach rechts ihn nicht daran gehindert hätte, nochmals nach links zu blicken, stellt das Obergericht für den Kassationshof verbindlich fest; was in der Beschwerde dagegen vorgebracht wird, ist Kritik an der Beweiswürdigung und daher nicht zu hören (
Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP
). Dem Beschwerdeführer hilft auch nicht, dass Pittet einen ungleich grössern Fehler begangen und den Zusammenstoss weitgehend selber verschuldet hat. Strafe wegen Übertretung von Art. 31 Abs. 1 und 32 Abs. 1 SVG setzt nicht voraus, dass der Verkehr tatsächlich gestört oder ein Unfall verursacht worden sei; es genügt, dass der Fahrer die Vorsicht missachtet hat, zu der er nach den Verhältnissen verpflichtet war (vgl.
BGE 77 IV 221
).
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.


header:
Urteilskopf
103 IV 157
46. Urteil des Kassationshofes vom 10. Mai 1977 i.S. A. gegen B.

regeste:
Regeste
Art. 173 ff. StGB
, Ehrverletzung.
Der Vorwurf, dem Gemeinwesen Waren oder Leistungen zu stark übersetztem Preis angeboten zu haben, ist an sich nicht ehrverletzend (Erw. 3).

text:
Sachverhalt
ab Seite 157
BGE 103 IV 157 S. 157
Die Bürger der Stadt Luzern hatten am 19./20. Mai 1973 einen neuen Baudirektor zu wählen. Kandidaten waren C., liberal, und B., parteilos.
Am 18. Mai 1973 erschien in den Zeitungen "Luzerner Neueste Nachrichten", "Luzerner Tagblatt" und "Vaterland" ein Inserat, in dem B. hinsichtlich dreier verschiedener Vorkommnisse in Frageform kritisiert wurde. Der heute noch zu beurteilende Teil des Inserates lautet:
"B. - Ritter ohne Fehl und Tadel? Herr B. gefällt sich in der Rolle des mutigen Streiters gegen Unsauberkeit und Spekulation. Wer, wie er, ständig angreift, muss sich gefallen lassen, dass auch seine Handlungsweisen kritisch betrachtet werden. Urteilen Sie selbst!
BGE 103 IV 157 S. 158
Fall 1: ...
Fall 2: Herr B. bot der Baudirektion der Stadt Luzern Aushubmaterial zum Kubikmeterpreis von Fr. 14.35 an. Der übliche Marktwert betrug in jener Zeit 2-5 Franken! Die Baudirektion verzichtete auf dieses Geschäft.
Frage: Wer wollte hier auf dem Buckel der Öffentlichkeit ein Geschäft machen?
Fall 3: ...
Diese drei Fälle sind jederzeit hieb- und stichfest beweisbar. Geben Sie Ihre Antwort am Wahltag vom 19./20. Mai 1973!
Keine Stimme für B.!
Komitee für Offenheit auf beiden Seiten."
A., der damals Präsident des Wahlausschusses der Liberalen Partei der Stadt Luzern war, übernahm die Verantwortung für das Inserat.
Auf Privatstrafklage des B. fand das Amtsgericht Luzern Stadt A. am 15. April 1976 im Fall 2 der üblen Nachrede gemäss
Art. 173 StGB
schuldig und auferlegte ihm eine Busse von Fr. 100.--. Das Obergericht bestätigte das Urteil der ersten Instanz am 18. Oktober 1976.
Mit Nichtigkeitsbeschwerde verlangt A. Aufhebung des obergerichtlichen Urteils, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung. B. beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Wegen übler Nachrede gemäss
Art. 173 Ziff. 1 StGB
macht sich strafbar, wer jemanden bei einem andern eines unehrenhaften Verhaltens oder anderer Tatsachen bezichtigt oder verdächtigt, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, oder wer eine solche Äusserung weiterverbreitet.
Nach ständiger Rechtsprechung schützt
Art. 173 StGB
nur den Ruf, ein ehrbarer Mensch zu sein, d.h. sich so zu benehmen, wie nach allgemeinen Anschauungen ein charakterlich anständiger Mensch sich zu verhalten pflegt. Äusserungen, die sich lediglich eignen, jemanden in anderer Hinsicht, z.B. als Geschäfts- oder Berufsmann, als Politiker oder Künstler in der gesellschaftlichen Geltung herabzusetzen, gelten nicht als ehrverletzend. Voraussetzung ist aber immer, dass die Kritik an den strafrechtlich nicht geschützten Seiten des Ansehens nicht zugleich seine Geltung als ehrbarer Mensch treffe (
BGE 80 IV 164
E 2;
BGE 92 IV 96
, 101;
BGE 98 IV 92
).
BGE 103 IV 157 S. 159
2.
Die Vorinstanz bejaht den ehrverletzenden Charakter der Äusserung lediglich mit den Worten, der Vorwurf sei geeignet gewesen, "den Privatkläger in der Achtung der Mitmenschen herabzusetzen". Die erste Instanz aber, auf welche das Obergericht hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen weitgehend verweist, führt in dieser Beziehung aus: "Damit wurde dem Kläger wiederum mangelndes Verantwortungsgefühl gegenüber der Allgemeinheit unterstellt, was ihn als Politiker unseriös erscheinen liess und die Unbestechlichkeit seiner Person in Frage stellte. Durch solche Vorwürfe pflegt der Betroffene seine Achtung als Mensch einzubüssen. Auch dieser Vorwurf ist daher ehrverletzend."
3.
Was dem Beschwerdegegner hier vorgeworfen wird, ist lediglich, er habe der Baudirektion der Stadt Luzern Aushubmaterial zu stark übersetztem Preis angeboten. Die daraus gezogene Folgerung, er habe "auf dem Buckel der Öffentlichkeit ein Geschäft machen wollen", fügt diesem Vorwurf sinngemäss bloss noch hinzu, er sei sich bewusst gewesen, dass der Preis nicht der Marktlage entsprach. Im übrigen war der daraus gezogene Schluss eine durchaus angemessene Wertung aus dem erhobenen Vorwurf und könnte, wie die kantonalen Gerichte richtig entschieden haben, nicht Anlass zu einer selbständigen Verurteilung wegen Beschimpfung gemäss
Art. 177 StGB
geben.
Der Vorwurf, man habe dem Gemeinwesen Waren oder Leistungen zu einem stark übersetzten Preise angeboten, ist an sich nicht ehrverletzend, sowenig wie dies zutrifft, wenn ein solches Angebot einem Privaten oder einer Gesellschaft gegenüber gemacht wird. Soweit der Markt frei ist, kann jeder den Preis seines Angebotes frei bestimmen. Ist sein Angebot zu hoch, ist es nicht konkurrenzfähig und wird daher in der Regel abgelehnt werden. Nur besondere Umstände wie Ausbeutung einer Notlage oder der Unerfahrenheit, Täuschung des andern, Bestechung, Missbrauch amtlicher Stellung usw. könnten ein solches Angebot als unehrenhaft erscheinen lassen. Der Umstand, dass das Angebot an das Gemeinwesen gerichtet wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Die Baudirektion, welcher die Offerte gestellt wurde, war sachverständig und selbständig genug, das Angebot zu beurteilen und es, wenn es nach den Umständen unangemessen war, abzulehnen.
BGE 103 IV 157 S. 160
In Wirklichkeit war der hier zu beurteilende Vorwurf ein Angriff auf den Beschwerdegegner als Politiker. Das zeigt gerade die etwas genauere Begründung der ersten Instanz. Von einem Politiker, der sich um ein Amt als Stadtrat bewirbt und der allenfalls berufen sein könnte, die frei werdende Baudirektion zu übernehmen, kann der Bürger vermehrten Gemeinsinn fordern und finden, für dieses Amt sei nicht geeignet, wer als Privater dem Gemeinwesen, dem er in leitender Stellung vorstehen soll, zuvor ein finanziell ungünstiges Angebot gemacht hat. Nur für eine solche Stellung ist dem Beschwerdegegner damit mangelndes Verantwortungsgefühl gegenüber dem Gemeinwesen vorgeworfen. Nur "als Politiker" konnte ihn die Äusserung als "unseriös erscheinen" lassen. Inwiefern aber aus der Äusserung geschlossen werden könnte, dem Beschwerdegegner werde auch Bestechlichkeit unterstellt, wie die erste Instanz meint, ist schlechtweg nicht ersichtlich.
Ob die eingeklagte Äusserung der Wahrheit entsprach, braucht daher nicht geprüft zu werden.
Unwahre Äusserungen, die dem politischen Ansehen eines andern abträglich sind, sind zu verwerfen. Dies besonders dann, wenn sie kurz vor Abschluss eines Wahlkampfes öffentlich erfolgen und so das Wahlergebnis beeinflussen können. Entsprechendes gilt auch für unwahre Angaben über Gesetzes- und andere Abstimmungsvorlagen. Solche Äusserungen können der fehlerfreien demokratischen Willensbildung schaden und verstossen gegen die politische Fairness. Aber weder
Art. 173 ff. StGB
noch die Tatbestände des 14. Titels des Strafgesetzbuches betreffend Vergehen gegen den Volkswillen erfassen solche Handlungen.
Fehlt es nach dem Gesagten schon an einer strafbaren Ehrverletzung, stellt sich die Frage, ob die Entlastungsbeweise zuzulassen seien und ob sie erbracht wurden, überhaupt nicht.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern vom 18. Oktober 1976 aufgehoben und die Sache zum Freispruch des Beschwerdeführers an die Vorinstanz zurückgewiesen.


header:
Urteilskopf
92 I 461
76. Urteil vom 23. November 1966 i.S. Aurinco AG gegen Kantone Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Bern.

regeste:
Regeste
Besteuerung der Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und Bauunternehmer.
Überblick über die mit
BGE 79 I 145
ff. eingeleitete Rechtsprechung, wonach auch die Grundstückgewinne der Liegenschaftshändler und Bauunternehmer grundsätzlich der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache unterstehen.
Behandlung
- der Schuldzinsen der zur Finanzierung der Geschäfte aufgenommenen Darlehen (Erw. 2 a).
- derjenigen allgemeinen Unkosten, die auf die Bemühungen beim An- und Verkauf der Liegenschaften, auf deren Verwaltung und auf Architekturarbeiten entfallen (Erw. 2b, 3b, 4 a und b).
- der Grundstückgewinnsteuern (Erw. 2 c, 3 c, 4 c).
Der bei der Veräusserung eines (im Grundbuch vorgemerkten oder nicht vorgemerkten) Kaufsrechts erzielte Gewinn steht dem beim Verkauf des Grundstücks selber erzielten Gewinne gleich (Erw. 3 a).
Staatsrechtliche Beschwerde wegen Doppelbesteuerung.
Zulässigkeit neuer Vorbringen (Erw. 1). Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens (Erw. 6).

text:
Sachverhalt
ab Seite 462
BGE 92 I 461 S. 462
Aus dem Tatbestand:
A.-
Die Beschwerdeführerin Aurinco AG hat ihren Sitz in Basel und bezweckt nach ihren Statuten den An- und Verkauf sowie die Verwaltung von Liegenschaften. Ihre Geschäfte werden von zwei Mitgliedern des Verwaltungsrates, einem Liegenschaftshändler und einem Juristen, besorgt.
Am 18. Oktober 1960 kaufte die Beschwerdeführerin zum Preis von Fr. 19'776.-- ein unüberbautes Grundstück in Oberdorf (BL). Sie verkaufte es am 27. Oktober 1964 für Fr. 32'760.-- an den Baumeister Monetti.
Am 24. Oktober 1962 kaufte sie zum Preis von Fr. 35'000.-- Land in Gelterkinden (BL), auf dem sie in den Jahren 1963/64 ein Zehnfamilienhaus erstellte. Nachdem sie in den Monaten Juni-Oktober 1964 Fr. 12'000.-- Mietzinsen eingenommen hatte, verkaufte sie die Liegenschaft am 27. Oktober 1964 für Fr. 565'000.--.
Am 13. Februar 1963 wurde der Beschwerdeführerin ein Kaufsrecht an einer Liegenschaft in Moutier (BE) eingeräumt. Auf dieses Kaufsrecht verzichtete sie im Jahre 1964 gegen eine Entschädigung von Fr. 11 I,700.-- zugunsten eines Anlagefonds, welchem die Liegenschaft damit auf Fr. 453'500.-- zu stehen kam. Die Beschwerdeführerin hat ferner im Jahre 1963 zwei ertragslose Grundstücke in Courgenay und Brügg (BE) erworben, die Ende 1964 noch ihr Eigentum waren.
BGE 92 I 461 S. 463
B.-
Der vorliegende Doppelbesteuerungsstreit betrifft die von der Beschwerdeführerin im Jahre 1964 erzielten Gewinne.
a) Durch Verfügungen vom 30. November und 29. Dezember 1964 wurde die Beschwerdeführerin im Kanton Basel-Landschaft zur Grundstückgewinnsteuer veranlagt. In bezug auf den Verkauf in Oberdorf wurde der steuerbare Gewinn auf Fr. 10'204.80 und die Steuer auf Fr. 758.60 festgesetzt. Beim Verkauf in Gelterkinden ergab sich ein steuerbarer Gewinn von Fr. 57'319.-- und eine Steuer von Fr. 12'610.20. Von der Besteuerung der von der Beschwerdeführerin im Jahre 1964 erzielten Mietzinseinnahmen von Fr. 12'000.-- wurde im Hinblick auf die diesen Betrag übersteigenden Grundstückgewinnsteuern abgesehen (vgl.
§ 42 Abs. 2 StG
).
b) Der Kanton Basel-Stadt, der den von der Beschwerdeführerin im Jahre 1964 erzielten Gewinn im Jahre 1965 postnumerando besteuerte, berechnete den gesamten steuerbaren Reinertrag auf Fr. 76'184.25. Hievon wurden Fr. 57'702.20 (Grundstückgewinne und Mietzinseinnahmen abzüglich Grundstückgewinnsteuern) als im Kanton Basel-Landschaft steuerbar ausgeschieden, womit sich ein am Sitz Basel-Stadt steuerbarer Reinertrag von Fr. 18'482.05 ergab (Veranlagung vom 18. Februar 1966).
c) Der Kanton Bern erfasste die von der Beschwerdeführerin im Jahre 1964 für den Verzicht auf das Kaufsrecht an der Liegenschaft in Moutier erhaltene Entschädigung gemäss
Art. 77 Abs. 2 lit. a StG
(in der Fassung vor der Revision vom 28. Juni 1964) nicht mit der Vermögensgewinnsteuer (
Art. 77 ff. StG
), sondern mit der auf Grund des Ergebnisses der beiden Vorjahre veranlagten allgemeinen Gewinnsteuer für 1965/66. Dabei gelangte er in der Veranlagung vom 20. Juni 1966 zu einem steuerbaren Durchschnittsgewinn der Jahre 1963/64 von Fr. 35'143.-- auf Grund folgender Berechnung:
Einkommen 1963
-.-
Einkommen 1964 (Erlös des Kaufrechts)
Fr. 111'700.--
Abzüge:
- Vergütung für Näherbaurecht
10'000-
- Courtage, Notariat, Bankspesen
8'738.--
- Pauschalanteil an den Unkosten des Hauptsitzes (5 % des Verkaufspreises von Fr. 453'500.--)
22'675.--
Fr. 41'413.--
Reinertrag beider Jahre
Fr. 70'287.--
Durchschnitt
Fr. 35'143.--
BGE 92 I 461 S. 464
C.-
Mit staatsrechtlicher Beschwerde vom 4. Juli 1966 ersucht die Aurinco AG um Aufhebung der sich aus den Veranlagungen der Kantone Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Bern ergebenden Doppelbesteuerung. Zur Begründung macht sie im wesentlichen geltend: Der gesamte im Jahre 1964 erzielte Reingewinn der Beschwerdeführerin betrage gemäss der basel-städtischen Veranlagung Fr. 76'184.25 und erhöhe sich bei Hinzurechnung der im Kanton Basel-Stadt, nicht aber im Kanton Bern als Unkosten abziehbaren Steuern auf Franken 98'593.90. Demgegenüber werde sie von den drei Kantonen für folgende Erträgnisse des Jahres 1964 besteuert:
Basel-Stadt
Fr. 18'482.--
Basel-Landschaft
Fr. 67'523.80
Bern
Fr. 70'287.--
zusammen
Fr. 156'292.80
Die darin liegende Doppelbesteuerung sei zum Teil darauf zurückzuführen, dass die Unkosten nicht oder ungenügend aufgeteilt worden seien...
D.-
Die Regierungsräte der Kantone Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Bern beantragen die Abweisung der Beschwerde, wobei derjenige des Kantons Basel-Stadt erklärt, dass seine Steuerbehörde den in diesem Kanton steuerbaren Reinertrag von Fr. 18'482.05 auf Fr. 14'298.15 herabsetze.
E.-
Die Beschwerdeantwort jedes Kantons ist den beiden andern Kantonen sowie der Beschwerdeführerin zur Stellungnahme zugestellt worden.
F.-
Der bundesgerichtliche Instruktionsrichter hat die Beschwerdeführerin um Auskünfte über verschiedene tatsächliche Verhältnisse und um die Einreichung von Belegen ersucht. Die Beschwerdeführerin ist dieser Aufforderung mit Eingabe vom 28. Oktober 1966 nachgekommen. Weitere Auskünfte wurden beim Käufer der Liegenschaft in Oberdorf sowie bei der Baudirektion des Kantons Basel-Landschaft eingeholt.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Bei Beschwerden wegen Verletzung von
Art. 46 Abs. 2 BV
beginnt die 30-tägige Beschwerdefrist erst mit der Erhebung des zeitlich letzten der nach Auffassung des Beschwerdeführers einander ausschliessenden Steueransprüche (
Art. 89 Abs. 3 OG
;
BGE 92 I 461 S. 465
BGE 85 I 14
Erw. 2 mit Verweisungen). Die Beschwerdeführerin konnte daher im Anschluss an die bernische Veranlagung vom 20. Juni 1966, mit welcher sie für einen im Jahre 1964 erzielten Gewinn besteuert wurde, auch die basellandschaftlichen Veranlagungen zur Grundstückgewinnsteuer vom 30. November und 29. Dezember 1964 sowie die baselstädtische, den Reinertrag des Jahres 1964 betreffende Veranlagung vom 18. Februar 1966 wegen unzulässiger Doppelbesteuerung anfechten.
Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft wendet ein, dass bei der Berechnung der in diesem Kanton steuerbaren Grundstückgewinne alle von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Unkosten vom Bruttogewinn abgezogen worden seien und es nicht angehe, weitere Auslagen nachträglich im Doppelbesteuerungsverfahren zu berücksichtigen. Der Einwand ist unbegründet. Die Beschwerdeführerin hat noch am 26. Oktober 1965, als sie die bernische Steuererklärung einreichte, angenommen, dass sie für ihre im Jahre 1964 erzielten Gewinne nur in den Kantonen Basel-Stadt und -Landschaft steuerpflichtig sei. Die in diesen beiden Kantonen ergangenen Veranlagungen hatten aber, wie die basel-städtische Steuerausscheidung vom 9. Februar 1966 zeigt, für die Beschwerdeführerin keine Doppelbesteuerung zur Folge. Eine solche ergab sich erst durch die am 20. Juni 1966 erfolgte Veranlagung im Kanton Bern. Wenn mit der hierauf erhobenen staatsrechtlichen Beschwerde die Aufteilung der Unkosten beanstandet und vom Kanton Basel-Landschaft der Abzug weiterer, bisher nicht geltend gemachter Unkosten verlangt wird, so kann der Beschwerdeführerin hieraus kein Vorwurf gemacht werden; denn die Grundsätze, welche - wie noch darzulegen sein wird - die vom Kanton Basel-Landschaft vorgenommenen Unkostenabzüge als ungenügend erscheinen lassen, sind in Urteilen des Bundesgerichts enthalten, die dieses erst in letzter Zeit gefällt und in der Amtlichen Sammlung nicht veröffentlicht hat, nämlich im Urteil vom 18. Dezember 1963 i.S. Werthmüller AG und in Erw. 3 c des Urteils vom 27. April 1966 i.S. Theurillat Bau AG.
2.
Die Beschwerdeführerin handelt gewerbsmässig mit Liegenschaften. Sie hat ihren Sitz im Kanton Basel-Stadt und unterhält in keinem andern Kanton eine Betriebsstätte. Im Jahre 1964 hat sie zwei Liegenschaften im Kanton Basel-Landschaft
BGE 92 I 461 S. 466
mit Gewinn veräussert. Ferner hat sie in diesem Jahre durch den Verzicht auf ein Kaufsrecht an einer im Kanton Bern befindlichen Liegenschaft einen Gewinn erzielt. Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreites ist die Frage, wie die Steuerhoheit in bezug auf diese Gewinne abzugrenzen sei zwischen dem Sitzkanton Basel-Stadt einerseits und den Liegenschaftskantonen Basel-Landschaft und Bern anderseits.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts steht das Grundeigentum und sein Ertrag unter der Steuerhoheit des Kantons, in dem es sich befindet. Das gleiche gilt für den bei der Veräusserung einer Liegenschaft erzielten Gewinn, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er durch die allgemeine Einkommens- bzw. Gewinnsteuer oder durch eine besondere Wertzuwachs- oder Grundstückgewinnsteuer erfasst wird. In älteren Entscheiden wurde dies nur für Gewinne aus sog. Wertzuwachs, der ohne Zutun des Veräusserers entstanden ist, angenommen und eine Ausnahme gemacht für Gewinne, die wie diejenigen der Liegenschaftshändler und Bauunternehmer im wesentlichen auf die persönlichen Bemühungen des Veräusserers zurückzuführen waren (
BGE 49 I 46
,
BGE 54 I 241
). In
BGE 79 I 145
ff. wurde dann aber mit eingehender Begründung entschieden, dass auch diese Gewinne dem Kanton der gelegenen Sache zur ausschliesslichen Besteuerung zuzuweisen seien. Der Mehrerlös, der den persönlichen Bemühungen des Veräusserers zu verdanken ist, tritt heutzutage so sehr hinter den Wertzuwachs zurück, den das Grundstück infolge äusserer Ursachen und dank der Leistungen des Gemeinwesens erfährt, dass sich eine Sonderbehandlung des (zudem meist schwer abzugrenzenden) geschäftlich bedingten Mehrerlöses nicht rechtfertigen lasse. Vorbehalten wurde nur der blosse Buchgewinn sowie der Fall, wo das verkaufte Grundstück zu einer im betreffenden Kanton unterhaltenen Betriebsstätte gehört. Daran, dass auch die Besteuerung der Gewinne der Liegenschaftshändler grundsätzlich dem Kanton der gelegenen Sache zusteht, hat das Bundesgericht seit dem Urteil
BGE 79 I 147
festgehalten (
BGE 92 I 198
Erw. 2 mit Verweisungen). Ferner hat es diesen Grundsatz in
BGE 83 I 333
Erw. 3 auch als anwendbar erklärt, wenn der Gewinn nicht vom bisherigen Eigentümer beim Verkauf des Grundstücks, sondern vom Inhaber eines Kaufsrechts bei der Übertragung desselben erzielt worden ist. Dagegen sah sich das Bundesgericht in der Folge veranlasst, die in
BGE 79 I 147
BGE 92 I 461 S. 467
aufgestellte Kollisionsnorm nach gewissen Richtungen zu präzisieren und zu ergänzen.
a) Den vom Liegenschaftshändler erzielten Gewinn ganz dem Kanton der gelegenen Sache zuzuweisen, lässt sich sachlich nur rechtfertigen, wenn alle Aufwendungen, die dem Händler im Hinblick auf die Gewinnerzielung erwachsen, von diesem Kanton zum Abzug zugelassen werden müssen und deshalb vom Kanton, in dem der Händler zufolge Wohn- oder Geschäftssitz sein übriges Einkommen zu versteuern hat, nicht berücksichtigt zu werden brauchen (
BGE 88 I 339
ff.). Zu diesen Aufwendungen gehören auch die durch den Liegenschaftsertrag nicht gedeckten Zinsen der Darlehen, die der Liegenschaftshändler zur Finanzierung seiner Geschäfte aufgenommen hat. Da die Pflicht des Liegenschaftskantons zum Abzug aller für die Gewinnerzielung notwendigen Aufwendungen des Händlers unmittelbar aus dem bundesrechtlichen Verbot der Doppelbesteuerung folgt, besteht sie, wie das Bundesgericht in bezug auf die durch den Liegenschaftsertrag nicht gedeckten Schuldzinsen wiederholt entschieden hat, auch dann, wenn das betreffende kantonale Recht den Abzug dieser Zinsen vom steuerbaren Grundstückgewinn nicht vorsieht (
BGE 88 I 342
Erw. 2,
BGE 92 I 198
Erw. 2 sowie die nicht veröffentlichten Urteile vom 27. April 1966 i.S. Chevillat c. Kantone Basel-Stadt, Basel-Landschaft und Bern, Erw. 4 a, und vom 9. November 1966 i.S. Kellenberger c. Kantone Basel-Stadt und Tessin).
b) Im nicht veröffentlichten Urteil vom 18. Dezember 1963 i.S. Werthmüller AG c. Kantone Solothurn und Bern (LOCHER, Doppelbesteuerung § 7 I B Nr. 20) hatte sich das Bundesgericht mit einer Aktiengesellschaft zu befassen, die neben dem Handel mit Liegenschaften ein Architekturbüro betrieb, das Pläne für Bauten auf ihren Grundstücken ausarbeitete und die (Dritten übertragene) Ausführung der von ihr projektierten Bauten leitete. Der Sitzkanton Solothurn und der Kanton Bern, wo sich ein Teil der verkauften Liegenschaften befand, waren darüber einig, dass bei den überbaut verkauften Liegenschaften ausser den Bauhandwerkerrechnungen und den Bauzinsen auch ein Architekturhonorar vom 8% der Bausumme vom Grundstückgewinn abzuziehen und dem im Sitzkanton steuerbaren Gewinn zuzurechnen sei, was das Bundesgericht (unter Hinweis auf
BGE 83 I 186
/87) als richtig bezeichnete.
BGE 92 I 461 S. 468
Ebenfalls einig waren die beiden Kantone darüber, dass ein entsprechender Abzug vom Grundstückgewinn auch zu machen sei für die Unkosten, die der Beschwerdeführerin infolge ihrer mit dem An- und Verkauf der Liegenschaften verbundenen Umtriebe in Form von Personal- und Sachauslagen, Reisespesen, Telephongebühren, Porti usw. erwachsen waren. Während jedoch der Liegenschaftskanton Bern einen Pauschalabzug von 3% der Verkaufspreise als angemessen erachtete, rechnete der Sitzkanton Solothurn bei den unüberbaut verkauften Grundstücken mit einem Satz von 10% und bei den überbauten Liegenschaften mit rund 12,5%. Das Bundesgericht kam aus im Urteil näher dargegelegten Gründen zum Schluss, dass beide Sätze offensichtlich unrichtig seien. Es war jedoch nicht in der Lage, selber den richtigen Satz zu bestimmen, und wies die Sache daher an die beiden Steuerverwaltungen zurück zur nochmaligen Überprüfung und neuen Verlegung des als "Liegenschaftskosten" zu betrachtenden Anteils an den allgemeinen Unkosten der Beschwerdeführerin.
Mit dem Urteil i.S. Werthmüller AG hat das Bundesgericht, ohne es ausdrücklich zu sagen, den in
BGE 79 I 145
ff. aufgestellten Grundsatz, dass der Gewinn aus der Veräusserung von Liegenschaften auch soweit er auf persönliche Geschäftstätigkeit zurückgeht, ausschliesslich dem Kanton der gelegenen Sache zur Besteuerung zuzuweisen sei (a.a.O. S. 148), eingeschränkt. Nach jenem Urteil ist jedenfalls bei einer Aktiengesellschaft, die mit Liegenschaften handelt und sie überbaut, derjenige Teil ihrer allgemeinen Unkosten vom Grundstückgewinn abzuziehen, der ihren Bemühungen beim An- und Verkauf und ihren Architekturarbeiten entspricht. Hieran ist auch für den vorliegenden Fall festzuhalten. Ob entsprechende Abzüge vom Bruttogrundstückgewinn auch zu machen sind, wenn es sich beim Veräusserer nicht um eine juristische, sondern um eine natürliche Person handelt, ist hier nicht zu entscheiden, doch dürfte sich eine unterschiedliche Behandlung kaum rechtfertigen lassen.
c) In der nicht veröffentlichten Erwägung 3 c des Urteils vom 27. April 1966 i.S. Theurillat Bau AG (
BGE 92 I 198
) hat das Bundesgericht schliesslich entschieden, dass auch die auf dem Grundstückgewinn erhobene Steuer vom Kanton der gelegenen Sache zum Abzug zuzulassen sei und vom Kanton des Wohn- oder Geschäftssitzes des Händlers nicht berücksichtigt
BGE 92 I 461 S. 469
zu werden brauche, da diese Steuer unmittelbar mit dem Verkauf zusammenhänge, den erzielten Gewinn schmälere und daher ebenfalls als eine dem Händler im Hinblick auf die Erzielung des Grundstückgewinns erwachsende Aufwendung (
BGE 88 I 341
) erscheine. Voraussetzung für diesen Abzug ist, was dort nicht gesagt wurde, freilich, dass die Grundstückgewinnsteuer nach dem Steuerrecht des Liegenschaftskantons bei einem Steuerpflichtigen der in Frage stehenden Art überhaupt zu den bei der Berechnung des steuerbaren Einkommens oder Gewinns abziehbaren Unkosten gehört. Das traf im Falle Theurillat Bau AG zu, da nach § 42 Abs. 2 des StG des Liegenschaftskantons Basel-Landschaft die Kapitalgesellschaften die im Geschäftsjahr verbuchten Steuern, also auch die Grundstückgewinnsteuer, vom Reingewinn abziehen dürfen. Hat aber eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Kanton Basel-Landschaft die Möglichkeit, die Grundstückgewinnsteuer vom steuerbaren Geschäftsgewinn abzuziehen, so muss es auf Grund von
Art. 46 Abs. 2 BV
einer Kapitalgesellschaft, die ihren Sitz in einem anderen Kanton hat und im Kanton Basel-Landschaft nur als Grundeigentümerin steuerpflichtig ist, gestattet werden, die Grundstückgewinnsteuer vom Liegenschaftsertrag und, soweit ein solcher nicht besteht oder nicht ausreicht, vom Grundstückgewinn selber abziehen. Die Berechnung dieses Abzuges wird, namentlich wenn die Grundstückgewinnsteuer wie üblich progressiv ausgestaltet ist oder wenn sie teilweise vom Liegenschaftsertrag abgezogen werden kann, nicht immer einfach sein. Wie dabei vorzugehen sei, ist hier nicht näher zu prüfen. Es genügt die Feststellung, dass der Liegenschaftshändler Anspruch auf vollen Abzug der Grundstückgewinnsteuer vom Liegenschaftsertrag und vom Grundstückgewinn selber hat, wenn ein solcher Händler, der sein allgemeines Steuerdomizil im Liegenschaftskanton hat, berechtig ist, die Grundstückgewinnsteuer von seinem dort steuerbaren Einkommen oder Geschäftsgewinn abzuziehen.
3.
Geht man von den in Erw. 2 dargelegten Grundsätzen aus, so erweist sich die bernische Veranlagung vom 20. Juni 1966 als unanfechtbar.
a) Die Beschwerdeführerin hat auf die Ausübung eines Kaufsrechts an einem Grundstück im Kanton Bern zugunsten eines Dritten verzichtet und von diesem eine Entschädigung von Fr. 111'700.-- erhalten. Gemäss
BGE 83 I 333
Erw. 3 untersteht
BGE 92 I 461 S. 470
der bei der Veräusserung eines Kaufsrechts erzielte Gewinn gleich wie der beim Verkauf des Grundstücks selber erzielte Gewinn grundsätzlich der Steuerhoheit des Kantons der gelegenen Sache. Das gleiche muss gelten für den Gewinn, der dadurch erzielt- wird, dass zugunsten eines Dritten gegen eine Entschädigung auf die Ausübung des Kaufsrechts verzichtet wird; in diesem Sinne hat das Bundesgericht bereits im Urteil vom 7. Oktober 1964 i.S. Jenny c. Kanton Solothurn (ASA 34 S. 182 ff.) entschieden. Bedeutungslos ist schliesslich, dass das (öffentlich beurkundete) Kaufsrecht der Beschwerdeführerin nicht im Grundbuch vorgemerkt war; die Gründe, die in
BGE 83 I 333
Erw. 3 für die Zuweisung des Besteuerungsrechts an den Kanton der gelegenen Sache massgebend waren, treffen beim vorgemerkten und beim nicht vorgemerkten Kaufsrecht gleichermassen zu.
b) Die bernische Steuerverwaltung hat vom Bruttogewinn von Fr. 111'700.-- ausser den Ausgaben der Beschwerdeführerin (Entschädigung für ein Näherbaurecht, Courtage und Notariatskosten) im Sinne des oben erwähnten Urteils i.S. Werthmüller AG auch einen Anteil an den Unkosten des Hauptsitzes abgezogen und diesen Anteil pauschal auf 5% des vom Erwerber der Liegenschaft ausgelegten Preises, d.h. auf Franken 22'675.-- festgesetzt. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt bezeichnet diesen Satz als ungenügend und hält 10%=Fr. 45'350.-- für angemessen, während die Beschwerdeführerin in der Beschwerde wie in der Replik behauptet, es handle sich bei der gesamten, von ihr bezogenen "Entschädigung für das Kaufsrecht" um ein Honorar für ihre Arbeitsleistung, da sie für Baureifmachung des Landes besorgt gewesen sei und dem Käufer der Liegenschaft ein definitives und baureifes Projekt mit Baubewilligung vorgelegt habe. Vom Instruktionsrichter um nähere Angaben über dieses Projekt ersucht, musste die Beschwerdeführerin indes zugeben, dass ein solches Projekt nicht bestand, die Kosten für die Leistungen des Architekten vielmehr direkt von der Käuferin der Liegenschaft bezahlt worden und in der ihr (der Beschwerdeführerin) ausbezahlten Vergütung nicht enthalten gewesen seien. Die Bemühungen der Beschwerdeführerin beschränkten sich somit im wesentlichen darauf, die Versetzung des Landes in eine günstigere Bauzone sowie die Einräumung eines Näherbaurechts seitens eines Nachbarn zu erwirken, einen Käufer für
BGE 92 I 461 S. 471
das Land zu finden und an dessen Verhandlungen mit dem Architekten sowie an der Bauleitung teilzunehmen. Wenn der Kanton Bern für diese Bemühungen ein Pauschale von 5% nicht nur von der Entschädigung für den Verzicht auf das Kaufrecht (Fr. 117'700.--), sondern auch von dem nebst dieser Entschädigung vom Käufer bezahlten Kaufpreis abgezogen hat (5% von zusammen Fr. 453'500.--), so hat er damit jenen Bemühungen ganz offensichtlich reichlich Rechnung getragen, handelt es sich dabei doch, wie der Regierungsrat in der Beschwerdeantwort ausführt und in keiner Replik bestritten wird, um rund einen Drittel der gesamten allgemeinen Unkosten der Beschwerdeführerin im Jahre 1964.
c) Zum Abzug der von der Beschwerdeführerin für den Grundstückgewinn zu entrichtenden Steuern von diesem Gewinn wäre der Kanton Bern nach dem in Erw. 2 c Gesagten nur verpflichtet, wenn eine Kapitalgesellschaft mit Sitz im Kanton Bern diese Steuer vom steuerbaren Geschäftsgewinn abziehen könnte. Das ist nicht der Fall. Vielmehr erwähnt Art. 64 lit. c des bern. StG unter den Unkosten, die bei der Ermittlung des steuerbaren Gewinns zum buchmässigen Reingewinn hinzuzurechnen sind, ausdrücklich auch die Steuern. Anderseits ist der Kanton Basel-Stadt, obwohl nach § 73 Abs. 3 lit. a seines StG die Steuern zur Ermittlung des Reingewins abgezogen werden können, nicht gehalten, die bernische Grundstückgewinnsteuer (und die für die beiden ertragslosen bernischen Liegenschaften der Beschwerdeführerin geschuldete Kapitalsteuer) abzuziehen, da es sich um "Liegenschaftskosten" handelt.
4.
Im Kanton Basel-Landschaft hat die Beschwerdeführerin im Jahre 1964 zwei Liegenschaften mit Gewinn veräussert. Dass diese Gewinne der Steuerhoheit dieses Kantons unterstehen, ist unbestritten. Streitig ist einzig, in welcher Höhe sie vom Kanton Basel-Landschaft erfasst werden dürfen. Diese Frage ist für die beiden Liegenschaften getrennt zu prüfen.
a) Bei der in Oberdorf verkauften Liegenschaft handelt es sich um unverändert weiterveräussertes Bauland. Die basellandschaftliche Steuerverwaltung gelangte, von einem Ankaufspreis von Fr. 19'656.-- ausgehend, unter Berücksichtigung von Fr. 933.60 Erwerbs- und Verkaufsunkosten zu einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 10'204.80. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist der Auffassung, hievon seien
BGE 92 I 461 S. 472
(ausser der hienach unter lit. c zu behandelnden Grundstückgewinnsteuer) abzuziehen die Kosten eines mitveräusserten Bauprojekts (Fr. 8'525.--), ein dem Käufer zurückerstatteter Betrag (Fr. 724.--) sowie als Anteil an den allgemeinen Unkosten der Beschwerdeführerin ein Pauschalbetrag von 7% des Verkaufspreises, wovon 5% für die Verkaufsverhandlungen als "Mäklerlohn" und 2% für zusätzliche Bemühungen, während die im Jahre 1960 über Unkosten verbuchten Erwerbskosten (Fr. 485.10) zum Gewinn hinzuzurechnen seien; ferner habe der Ankaufspreis Fr. 19'776.-- und nicht Fr. 19'656.-- betragen, was einen weiteren Abzug von Fr. 120.-- ergebe. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft hat sich in der Replik allen diesen Abzügen widersetzt.
Nach dem in Erw. 2 b hievor und im dort genannten Urteil i.S. Werthmüller AG Gesagten hat der Liegenschaftskanton vom Bruttogewinn denjenigen Teil der allgemeinen Unkosten des Liegenschaftshändlers abzuziehen, der als Vergütung für die mit dem An- und Verkauf verbundenen Umtriebe zu betrachten ist und der Natur der Sache nach nur pauschal geschätzt werden kann. Nach dem vom Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt eingereichten Tarif des Schweiz. Verbandes der Immobilien-Treuhänder beträgt die Mäklerprovision beim Verkauf von Bauland 5%. Da dies gegenüber der Provision beim Verkauf überbauten Landes von 2% verhältnismässig viel ist, besteht kein Grund zu der vom Regierungsrat von Basel-Stadt verlangten Erhöhung auf 7%, zumal nicht ersichtlich ist, worin die weiteren Bemühungen der Beschwerdeführerin bestanden haben. Von dem im Kanton Basel-Landschaft steuerbaren Grundstückgewinn sind somit 5% des Verkaufspreises = Fr. 1'638.-- abzuziehen.
In bezug auf die übrigen vom Kanton Basel-Stadt verlangten Abzüge hat der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin um Auskunft ersucht. Nach dieser hat sie zwar ein Bauprojekt ausarbeiten lassen und hiefür Fr. 8'525.-- bezahlt, das Projekt aber entgegen der Behauptung des Regierungsrates von Basel-Stadt nicht mitveräussert, was der Käufer dem Bundesgericht mit Schreiben vom 3. Oktober 1966 bestätigt hat. Nach dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Kaufvertrag hat der Erwerbspreis in der Tat Fr. 19'776.-- und nicht Fr. 19'656.-- betragen. Während der Käufer bestreitet, dass ihm Fr. 724.-- zurückerstattet worden seien, erachtet die Beschwerdeführerin
BGE 92 I 461 S. 473
auf Grund einer Quittung eines Architekten einen Abzug von Fr. 500.-- als gerechtfertigt. Schliesslich anerkennt sie, dass die Erwerbskosten im Jahre 1960 über Unkosten verbucht und nicht aktiviert worden sind.
Auf Grund dieser Auskünfte der Beschwerdeführerin lässt sich nicht entscheiden, inwieweit die weiteren Abzugsbegehren des Kantons Basel-Stadt begründet sind. Es kann nicht Sache des Bundesgerichts sein, durch Fortsetzung des Schriftenwechsels oder durch Verhandlung mit den Parteien die mit diesen Abzugsposten zusammenhängenden Fragen weiter abzuklären. Vielmehr haben die Steuerverwaltungen der Kantone Basel-Stadt und -Landschaft, nötigenfalls im gegenseitigen Einvernehmen und unter Beizug der Beschwerdeführerin, diese Fragen zu prüfen und die Beschwerdeführerin neu zu veranlagen.
b) Auf dem 1962 erworbenen Land in Gelterkinden hat die Beschwerdeführerin in den Jahren 1963/64 ein Zehnfamilienhaus erstellt und dann die Liegenschaft am 27. Oktober 1964 verkauft. Die basellandschaftliche Steuerverwaltung zog vom Erlös den Erwerbspreis, die Baukosten sowie die Erwerbs- und Verkaufsunkosten ab und gelangte dabei zu einem steuerbaren Grundstückgewinn von Fr. 57'319.--. Die Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt ist der Auffassung, hievon seien (ausser der hienach unter lit. c zu behandelnden Grundstückgewinnsteuer) noch abzuziehen die Zinsen einer vom Käufer geleisteten Anzahlung (Fr. 541.--), ein unberücksichtigt gelassener Teilbetrag der Kosten des Kanalisationsanschlusses (Fr. 1'301.45) und als Anteil an den allgemeinen Unkosten der Beschwerdeführerin 5% der Mietzinseinnahmen sowie 7% des Verkaufspreises, wovon 2% als "Mäklerlohn" und 5% für zusätzliche Bemühungen (Erschliessung des Landes, Mitwirkung bei der Erstellung der Baupläne und bei der Bauleitung). Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft hat in der Replik alle diese Abzüge abgelehnt.
Aus dem für die Liegenschaft in Oberdorf Gesagten folgt, dass der Kanton Basel-Landschaft auch hier einen Anteil der allgemeinen Unkosten der Beschwerdeführerin vom Bruttogewinn abzuziehen hat. Ein Abzug nur in der Höhe der im erwähnten Tarif vorgesehenen Verkaufsprovision von 2% ist offensichtlich zu niedrig, da die Beschwerdeführerin nicht nur die Verkaufsverhandlungen führte, sondern als Bauherrin bei der Erstellung der Pläne mit dem Architekten zusammenarbeitete
BGE 92 I 461 S. 474
und sich an der Bauleitung beteiligte. Dagegen kann sie für die Erschliessung nichts beanspruchen, hat doch, wie die Beschwerdeführerin und die Baudirektion des Kantons Basel-Landschaft bestätigen, schon die frühere Eigentümerin des Landes ein Bauprojekt ausgearbeitet, dessen Ausführung ihr bewilligt worden wäre. Unter diesem Umständen erscheint ein Abzug von 5% des Verkaufspreises=Fr. 28'250.-- als angemessen. Ferner ist für die Verwaltung der Liegenschaft nach der Fertigstellung und Vermietung gemäss dem erwähnten Tarif ein Abzug von 5% der vom Juni bis Oktober 1964 eingenommenen Mietzinsen von Fr. 12'000.--=Fr. 600.-- gerechtfertigt.
Inbezug auf die weiteren, vom Regierungsrat von Basel-Stadt verlangten Abzüge von Fr. 541.-- und Fr. 1'301.45 gestatten die Auskünfte der Beschwerdeführerin kein abschliessendes Urteil. Es ist auch hier Sache der beiden Steuerverwaltungen, die damit zusammenhängenden Fragen näher zu prüfen und über die Begründetheit der Abzüge zu befinden.
c) Nach dem in Erw. 2 c hiervor Gesagten hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf Abzug der Grundstückgewinnsteuern von ihrem im Kanton Basel-Landschaft steuerbaren Reingewinn und, sofern dieser hiefür nicht ausreicht, vom Grundstückgewinn selber. Der Regierungsrat des Kantons Basel-Landschaft erklärt, die (nach den angefochtenen Veranlagungen zusammen Franken 13'368.80 betragenden) Grundstückgewinnsteuern seien mit den ungefähr gleich hohen Mietzinseinnahmen (von Franken 12'000.--) verrechnet worden. Eine solche ungefähre Verrechnung ist indes nicht angängig; die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf genaue Berechnung der steuerbaren Grundstückgewinne einerseits und des übrigen im Kanton steuerbaren Reingewinns anderseits. Der Kanton Basel-Landschaft hat daher zunächst neue Veranlagungen zur Grundstückgewinnsteuer vorzunehmen. Dabei werden schon die von ihm auf jeden Fall zuzulassenden Abzüge von 5% der Verkaufspreise und der Mietzinseinnahmen zu einer so erheblichen Herabsetzung der Grundstückgewinnsteuern führen, dass diese voll von den Mietzinseinnahmen von Fr. 12'000.-- abgezogen werden können. Für den Rest der Mietzinseinnahmen kann die Beschwerdeführerin hierauf zur allgemeinen Gewinnsteuer für Kapitalgesellschaften (
§
§ 42 und 43 StG
) verlangt werden.
5.
Aus den vorstehenden Ausführungen über die Veranlagungen der Kantone Bern und Basel-Landschaft (Erw. 3
BGE 92 I 461 S. 475
und 4) ergibt sich, dass der Kanton Basel-Stadt mit seiner ursprünglichen wie auch mit seiner gemäss Replik berichtigten Steuerausscheidung die Besteuerungsrechte der beiden Liegenschaftskantone in ungenügendem Masse berücksichtigt hat. Die Beschwerde ist somit auch gegenüber dem Kanton Basel-Stadt gutzuheissen.
6.
Die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens sind seinem Ausgang entsprechend den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft und der Beschwerdeführerin zu gleichen Teilen aufzuerlegen. Auch die Beschwerdeführerin mit einem Teil der Kosten zu belasten, rechtfertigt sich trotz der grundsätzlichen Gutheissung der Beschwerde deshalb, weil sie die Steuerverwaltung des Kantons Basel-Stadt über das Kaufsrecht nicht unterrichtet hat, den beteiligten Steuerverwaltungen teilweise sich widersprechende Angaben gemacht hat und die staatsrechtliche Beschwerde so summarisch begründet hat, dass ein zweiter Schriftenwechsel sowie die Einholung von Auskünften durch das Bundesgericht notwendig waren.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gegenüber den Kantonen Basel-Stadt und Basel-Landschaft im Sinne der Erwägungen gutgeheissen, gegenüber dem Kanton Bern abgewiesen.


header:
Urteilskopf
138 IV 193
28. Extrait de l'arrêt de la Cour de droit pénal dans la cause X. contre Ministère public de la République et canton de Genève, Y. et Z. (recours en matière pénale)
6B_701/2011 du 21 mai 2012

regeste:
Regeste
Stellung als Privatkläger; Beschwerde;
Art. 65 und 393 Abs. 1 lit. b StPO
.
Der anlässlich der Hauptverhandlung vorfrageweise ergangene Entscheid, die Stellung als Privatkläger zu verneinen, kann sofort mit Beschwerde angefochten werden (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 138 IV 193 S. 194
A.
Il est reproché à Y. d'avoir violé le 22 novembre 2009 la mineure Z., née le 25 janvier 1995. A l'ouverture des débats devant le Tribunal correctionnel du canton de Genève, la mère de l'enfant, X., a déposé des conclusions civiles en son propre nom à concurrence de 26'835 fr. 25 tendant au paiement par Y. du dommage et du tort moral qu'elle prétendait avoir elle-même subis.
Par décision du 31 mai 2011, le Tribunal correctionnel du canton de Genève a constaté que X. n'avait pas qualité de partie plaignante.
Les débats se sont poursuivis sans X. Par jugement du 3 juin 2011, le Tribunal correctionnel a reconnu Y. coupable de viol et d'actes d'ordre sexuel avec des enfants et l'a condamné à une peine privative de liberté de 3 ans, sous déduction de 380 jours de détention avant jugement, cette peine étant prononcée sans sursis à raison de 12 mois, le sursis partiel lui étant accordé pour le surplus avec délai d'épreuve de 4 ans. Le tribunal a accordé à l'enfant Z. une indemnité de 15'000 fr. pour tort moral.
B.
X. a formé un recours contre la décision du 31 mai 2011. Par arrêt du 16 septembre 2011, la Cour de justice de la République et canton de Genève, Chambre pénale de recours, a déclaré ce recours irrecevable, considérant qu'aucune voie de droit n'était ouverte à ce stade de la procédure.
C.
X. forme un recours en matière pénale au Tribunal fédéral contre l'arrêt cantonal. Elle conclut, sous suite de dépens, principalement à son annulation, à ce que sa qualité de partie plaignante soit constatée, à ce que la cause soit renvoyée au Tribunal correctionnel, et à ce qu'il soit ordonné à la direction de la procédure de statuer sur ses conclusions civiles; subsidiairement, elle conclut à l'annulation et au renvoi de la cause en instance cantonale pour qu'il soit statué sur le recours cantonal. Elle sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Invités à se déterminer sur le recours, le Ministère public s'en remet à justice quant à la recevabilité d'un recours au plan cantonal et persiste pour le surplus dans ses observations déposées en instance cantonale, tandis que
Z. s'en rapporte à justice et Y.
conclut à l'admission du recours et au bénéfice de l'assistance judiciaire.
BGE 138 IV 193 S. 195
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
4.1
La Chambre pénale de recours a relevé, en référence à la version allemande du CPP (RS 312.0), que l'exception prévue à l'art. 393 al. 1 let. b in fine CPP ne vise pas les décisions de "la" direction de la procédure au sens de l'
art. 61 let
. c CPP, mais les décisions "de" direction de la procédure rendues par le tribunal lui-même (verfahrensleitende Entscheide). Elle a considéré qu'en application de l'
art. 65 al. 1 CPP
, de telles ordonnances ne pouvaient être attaquées qu'avec la décision finale et a ainsi exclu qu'un recours soit ouvert selon l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
.
4.2
La recourante est d'avis que la Chambre pénale de recours a violé l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
en refusant d'entrer en matière sur son recours. Elle considère que la décision prise en première instance lui refusant la qualité de partie plaignante n'est pas une décision qui organise la procédure (verfahrensleitende Entscheide), pour laquelle un recours immédiat est exclu en vertu de l'art. 393 al. 1 let. b in fine CPP, mais qu'il s'agit bien plutôt d'une décision d'une autre nature, qui touche directement ses droits de partie et contre laquelle le recours doit être ouvert.
4.3
La décision rendue en première instance le 31 mai 2011 n'a pas tranché une question de droit matériel et ne revêt ainsi pas la forme d'un jugement selon l'
art. 80 CPP
. La voie de l'appel au sens des
art. 398 ss CPP
n'entre pas en ligne de compte contre une telle décision (cf. LUZIUS EUGSTER, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 2 ad
art. 398 CPP
). Seul un recours au sens de l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
peut être envisagé.
4.3.1
Aux termes de l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
, le recours est recevable contre les ordonnances, les décisions et les actes de procédure des tribunaux de première instance, "sauf contre ceux de la direction de la procédure" (en allemand: "ausgenommen sind verfahrensleitende Entscheide"; en italien: "sono eccettuate le disposizioni ordinatorie"). Cette disposition doit être lue en corrélation avec l'
art. 65 al. 1 CPP
, aux termes duquel "les ordonnances rendues par les tribunaux" (en allemand : "verfahrensleitende Anordnungen der Gerichte"; en italien: "le disposizioni ordinatorie del giudice") ne peuvent être attaquées qu'avec la décision finale.
La doctrine mentionne notamment comme décision susceptible de recours selon l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
la suspension provisoire de
BGE 138 IV 193 S. 196
la procédure (
art. 329 al. 2 CPP
), le renvoi de l'acte d'accusation au ministère public (
art. 329 al. 2 CPP
), le classement de la procédure (
art. 329 al. 4 CPP
) (cf. MARC RÉMY, in Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, 2011, n° 11 ad
art. 393 CPP
). En revanche, les ordonnances contre lesquelles un recours immédiat est exclu selon les art. 65 al. 1 et 393 al. 1 let. b in fine CPP concernent en particulier toutes les décisions qu'exigent l'avancement et le déroulement de la procédure avant ou pendant les débats. Tant le message du Conseil fédéral que la doctrine excluent un recours séparé contre les décisions prises lors des débats (cf. Message du 21 décembre 2005 relatif à l'unification du droit de la procédure pénale, FF 2006 1057 ss, spéc. 1296 ad art. 401 al. 1 let. b du projet; NIKLAUS SCHMID, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2009, n° 12 ad
art. 393 CPP
; STEPHENSON/THIRIET, in Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2011, n° 13 ad
art. 393 CPP
). Néanmoins, pour les décisions prises avant les débats, Niklaus Schmid propose de distinguer celles qui ont un caractère formel et celles qui ont un caractère matériel, un recours immédiat devant selon lui être ouvert contre ces dernières (cf. NIKLAUS SCHMID, op. cit., n° 13 ad
art. 393 CPP
; contra STEPHENSON/THIRIET, op. cit., n° 13 ad
art. 393 CPP
).
4.3.2
Un courant de doctrine se penche sur le cas spécifique d'une décision d'exclusion de la qualité de partie plaignante prise lors des débats préalablement au jugement au fond. Pour la personne qui se voit dénier la qualité de partie plaignante lors des débats, le procès se termine. Elle ne peut plus participer à la suite des débats. A rigueur de loi, elle ne pourra pas former un appel contre le jugement au fond dès lors qu'elle n'est plus partie à la procédure et qu'elle n'a donc pas qualité pour agir. Dans cette configuration particulière, la voie d'un recours immédiat doit être ouverte (cf. THOMAS MAURER, in Kommentierte Textausgabe zur schweizerischen Strafprozessordnung, Goldschmid/Maurer/Sollberger [éd.], 2008, p. 393; ANDREAS J. KELLER, Kommentar zur StPO, Donatsch/Hansjakob/Lieber [éd.], n° 19 ad
art. 393 CPP
).
4.4
Cette dernière approche doit être suivie. La décision préalable lors des débats d'exclure la qualité de partie plaignante a une portée particulière. Les effets d'une telle décision ne sont pas susceptibles d'être réparés par la suite. Contrairement à ce que suppose une partie de la doctrine (cf. STEPHENSON/THIRIET, op. cit., n° 13 in fine ad
art. 393 CPP
), un recours immédiat au Tribunal fédéral contre une
BGE 138 IV 193 S. 197
telle décision n'est pas ouvert dès lors qu'elle émane d'une juridiction inférieure et qu'on ne saurait déduire du système légal que le législateur a délibérément opté pour une instance cantonale unique s'agissant d'une décision quant à la qualité de partie plaignante (cf.
art. 80 LTF
). Par ailleurs, admettre que la personne dont la qualité de partie plaignante a été déniée aux débats puisse ensuite former appel contre le jugement au fond et mettre en cause la décision préalable d'exclusion supposerait aussi une interprétation et un aménagement de la loi puisque précisément l'appel contre le jugement au fond est réservé à la partie qui a participé aux débats de première instance (cf. LUZIUS EUGSTER, op. cit., n° 7 ad
art. 398 CPP
). Le CPP n'offre donc pas de solution satisfaisante et il apparaît que le législateur a omis de tenir compte de la problématique spécifique de l'exclusion de la qualité de partie plaignante lors des débats. Cette lacune proprement dite doit être comblée. Il est préférable qu'une voie de droit immédiate soit ouverte et il se justifie ainsi de prévoir le recours de l'
art. 393 al. 1 let. b CPP
.
4.5
Il résulte de ce qui précède que le recours doit être admis et la cause renvoyée à l'autorité cantonale pour qu'elle entre en matière sur le recours interjeté devant elle contre la décision rendue le 31 mai 2011 afin de se prononcer sur la qualité de partie plaignante ou non de la recourante.