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Urteilskopf
119 Ib 33
4. Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1993 i.S. X. gegen Eidgenössisches Justiz- und Polizeidepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

regeste:
Regeste
Art. 12f und Art. 17 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes sowie Art. 13 lit. f, 52 lit. a und 53 Abs. 2 lit. b der Begrenzungsverordnung (SR 823.21); Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung bei einem Ausländer, der vor mehr als vier Jahren ein Asylgesuch eingereicht hat.
1. Beschränkung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde auf die Unterstellungsfrage (E. 1).
2. Materiell sind die Bundesbehörden an das Gesuch eines Kantons, einem Asylbewerber in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes eine humanitäre Bewilligung zu erteilen, nicht gebunden. Auch der Umstand, dass das Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist, vermittelt nicht einen Anspruch auf eine solche Bewilligung (E. 2 und 3a).
3. Begriff des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 3b-d und 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 119 Ib 33 S. 34
Der 1961 geborene türkische Staatsangehörige X. reiste am 17. August 1987 in die Schweiz ein und stellte hier umgehend ein Asylgesuch. Dabei machte er geltend, er werde in der Türkei aus politischen Gründen von den Behörden diskriminiert und bedroht. Er ist ledig und hat in seiner Heimat Eltern und Geschwister. Das Asylgesuch ist zurzeit noch in zweiter Instanz hängig.
Nachdem sich X. mehr als vier Jahre in der Schweiz aufgehalten hatte, zeigte die Fremdenpolizei des Kantons Schwyz dem Bundesamt für Ausländerfragen in Anwendung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes vom 5. Oktober 1979 (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, SR 142.31) ihre Bereitschaft an, ihm eine Aufenthaltsbewilligung aus humanitären Gründen zu erteilen, und ersuchte um einen Entscheid über die Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer gemäss
Art. 13 lit. f der Verordnung vom 6. Oktober 1986 über die Begrenzung der Zahl der Ausländer (Begrenzungsverordnung, BVO; SR 823.21)
.
Mit Verfügung vom 23. Januar 1992 stellte das Bundesamt für Ausländerfragen fest, X. bleibe den Höchstzahlen für Ausländer unterstellt.
Dagegen erhob X. am 24. Februar 1992 Verwaltungsbeschwerde beim Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement, welches die Beschwerde am 26. August 1992 abwies.
Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 25. September 1992 an das Bundesgericht stellt X. folgende Anträge:
"1. Es sei der Entscheid des EJPD vom 26. August 1992 aufzuheben und festzustellen, dass der Beschwerdeführer in Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung ausgenommen ist.
BGE 119 Ib 33 S. 35
2. Es sei das Bundesamt für Ausländerfragen anzuweisen, dem kantonalen Antrag, wonach dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes erteilt wird, zuzustimmen.
3. Eventuell sei dem Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung zu Lasten des kantonalen Ausländerkontingentes zu erteilen.
4. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen."
In seiner Vernehmlassung vom 15. Oktober 1992 schliesst das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne.
Mit Verfügung vom 13. November 1992 hat der Präsident der II. öffentlichrechtlichen Abteilung festgestellt, dass während der Hängigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde das Asylbeschwerdeverfahren sistiert bleibt und X. nicht aus der Schweiz weggewiesen werden kann.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab, soweit es darauf eintritt.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
a) Gemäss ständiger Praxis des Bundesgerichts steht gegen Entscheide der zuständigen Behörden über die Unterstellung unter die Begrenzungsverordnung die Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 97 ff. OG
offen. Insbesondere gehört die Feststellung der Anwendbarkeit der Verordnung nicht zu den in
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
vorgesehenen Ausnahmen von der Verwaltungsgerichtsbeschwerde (nicht veröffentlichte E. 2a von
BGE 117 Ib 317
;
BGE 111 Ib 172
ff. E. 3;
BGE 110 Ib 66
ff. E. 2;
BGE 106 Ib 129
f.;
BGE 100 Ib 104
ff. E. 1b).
Die Zulässigkeit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beschränkt sich in solchen Fällen auf die Erhebung der Rüge, die Unterstellungsfrage sei falsch entschieden worden. Bejahen die Bundesbehörden im Unterstellungsentscheid das Vorliegen eines Härtefalles, so ist damit nur in Form einer Feststellungsverfügung entschieden, dass sich der betreffende Kanton, sofern er eine Anwesenheitsbewilligung erteilt, diese nicht an seine Höchstzahlen anrechnen lassen muss. In der Frage, ob er überhaupt eine Bewilligung gewähren will, bleibt er aber - im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und der Verträge mit dem Ausland - frei (vgl. Art. 17 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 12f Abs. 1 Asylgesetz sowie
Art. 4 ANAG
). Das gleiche gilt auch für die Bundesbehörden im
BGE 119 Ib 33 S. 36
Zustimmungsverfahren zur kantonalen Anwesenheitsbewilligung (vgl. dazu auch E. 2c).
b) Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung ergangen ist (
BGE 110 V 51
E. 3b mit Hinweisen; unveröffentlichte E. 1b zu
BGE 116 Ib 65
).
Gegenstand des angefochtenen Entscheides und damit auch des vorliegenden Rechtsmittelverfahrens ist ausschliesslich die Frage, ob der Beschwerdeführer aufgrund eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalles von den Begrenzungsvorschriften auszunehmen ist. Die weitergehenden Anträge des Beschwerdeführers erweisen sich daher als unzulässig, und es kann darauf nicht eingetreten werden.
Namentlich befassten sich die Vorinstanzen nicht mit der definitiven Zustimmung zu einer Anwesenheitsbewilligung. Genausowenig war bisher über die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung in Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen zu befinden. Dafür müsste der Kanton zuerst den Grundsatzentscheid über eine solche Bewilligung treffen. Er hat aber den Bundesbehörden vorerst nur die Frage der humanitären Bewilligung und damit der Freistellung des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung unterbreitet.
Soweit die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ausgeschlossen ist, kann nach dem Grundsatz der Einheit des Verfahrens auch nicht gerügt werden, ein diesbezügliches Begehren sei nicht behandelt worden (vgl.
BGE 111 Ib 75
). Dies trifft im vorliegenden Fall für das Vorbringen des Beschwerdeführers zu, die Vorinstanz habe eine formelle Rechtsverweigerung durch Nichtbehandlung eines Rechtsbegehrens, des damals erhobenen Eventualantrags, begangen. Abgesehen davon hat das Departement ausdrücklich dargelegt, dass es auf diejenigen Anträge des Beschwerdeführers nicht eintrete, die weiter gingen als die Frage der Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung, was zu Recht auch den Eventualantrag erfasste.
c) Mit der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht kann geltend gemacht werden, der angefochtene Entscheid verletze
BGE 119 Ib 33 S. 37
Bundesrecht - unter Einschluss der Rüge, die Vorinstanz habe ihr Ermessen überschritten oder missbraucht - (
Art. 104 lit. a OG
) und der rechtserhebliche Sachverhalt sei unrichtig oder unvollständig festgestellt worden (
Art. 104 lit. b OG
). Über diese Fragen befindet das Bundesgericht mit freier Kognition. Nicht überprüfen kann es die Frage der Angemessenheit des angefochtenen Entscheides (
Art. 104 lit. c OG
).
2.
a) Gemäss Art. 12f des Asylgesetzes (in der Fassung des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren) kann nach Einreichung eines Asylgesuches und bis zur Ausreise nach rechtskräftigem Abschluss des Asylverfahrens oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme kein Verfahren um Erteilung einer fremdenpolizeilichen Aufenthaltsbewilligung eingeleitet werden, ausser es bestehe ein Anspruch darauf. Art. 17 Abs. 2 und 3 des Asylgesetzes bleiben vorbehalten.
Danach kann der Kanton einem ihm zugewiesenen Gesuchsteller eine fremdenpolizeiliche Aufenthaltsbewilligung erteilen, sofern das Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist. Will der Kanton von dieser Möglichkeit Gebrauch machen, hat er dies dem Bundesamt für Ausländerfragen unverzüglich anzuzeigen. Im Zustimmungsverfahren hat der Gesuchsteller Parteistellung (Art. 17 Abs. 2 letzter Satz Asylgesetz). Die Regelung gilt sinngemäss auch im Asylbeschwerdeverfahren (Art. 17 Abs. 3 Asylgesetz).
b) Mit Art. 12f des Asylgesetzes soll vermieden werden, dass für denselben Ausländer gleichzeitig parallele Verfahren im Asyl- und Ausländerrecht laufen, wodurch ein definitiver Entscheid über seine Anwesenheit in der Schweiz blockiert oder übermässig verzögert würde (BBl 1990 II 643; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes sieht dabei eine Ausnahme vor für denjenigen Asylbewerber, dessen Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden ist; in Anbetracht seines längeren Aufenthalts in der Schweiz soll nicht ausgeschlossen bleiben, dass er eine ordentliche fremdenpolizeiliche Anwesenheitsbewilligung erhält (ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 194). Dabei liegt es im Ermessen des Kantons, ob er ein solches Verfahren einleiten will. Dem entspricht, dass dem Ausländer erst vor dem Bundesamt für Ausländerfragen Parteistellung zukommt; immerhin kann er bei den kantonalen Behörden die Einleitung des Verfahrens anregen, ohne dass er dabei allerdings über einen Anspruch auf Behandlung verfügt (vgl. BBl 1990 II 645; WALTER
BGE 119 Ib 33 S. 38
KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Basel/Frankfurt a.M. 1990, S. 197).
Das Gesetz bestimmt die Art der zu erteilenden Aufenthaltsbewilligung nicht. Häufig wird zwar nur eine humanitäre Aufenthaltsbewilligung in Anwendung von
Art. 13 lit. f BVO
(für Erwerbstätige) oder
Art. 36 BVO
(für Nichterwerbstätige) in Frage kommen, doch ist je nach den Umständen des Einzelfalles auch eine solche unter Anrechnung auf die kantonalen Höchstzahlen nicht ausgeschlossen (vgl. ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 348; KÄLIN, a.a.O., S. 197).
c) Der im Gesetz ausdrücklich vermerkte Vorbehalt des Zustimmungsverfahrens zeigt, dass der Kanton die Bewilligung nicht erteilen kann, ohne die notwendigen Einwilligungen der Bundesbehörden einzuholen. Die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes bezweckt einzig, die Vorschrift über den Ausschluss der Parallelität von Asyl- und Ausländerrechtsverfahren zu mildern. Auch aus den Materialien ergibt sich nichts anderes. Die Formulierung des französischsprachigen nationalrätlichen Berichterstatters war diesbezüglich allenfalls nicht eindeutig ("... le projet donne aux Cantons la faculté de faire bénéficier d'une autorisation de séjour les requérants d'asile..."; Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Ducret). Der damalige Bundespräsident Koller hat aber in derselben nationalrätlichen Debatte ausdrücklich von einem Gesuch des Kantons beim Bundesamt für Ausländerfragen gesprochen (Amtl.Bull. 1990 N. 839); von einem autonomen Entscheid war nicht die Rede. Somit hebt die Regelung von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes die ordentliche fremdenpolizeiliche Zuständigkeitsordnung nicht auf.
Ferner besagt die Vorschrift nicht, dass einem Asylbewerber, der sein Asylgesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht hat und der nun für eine Anwesenheitsbewilligung in Frage kommt, nur schon aus diesem Grund auch eine solche zusteht. Zwar stellt der bisherige Aufenthalt in der Schweiz allenfalls ein Kriterium für den Bewilligungsentscheid - insbesondere für die Gewährung einer humanitären Bewilligung (vgl. E. 4c) - dar. Es ergibt sich aber aus dem Gesetz nicht, dass bereits aufgrund der vierjährigen Anwesenheit ein Anspruch auf die Bewilligung bestehen soll.
In seiner Botschaft ging der Bundesrat davon aus, "dass Asylgesuchsteller ohne völkerrechtlichen Schutz grundsätzlich nicht anders zu behandeln sind als andere Ausländer ohne Anwesenheitsberechtigung in der Schweiz. Treten deshalb nicht völkerrechtliche oder andere besondere humanitäre Hinderungsgründe in den Vordergrund,
BGE 119 Ib 33 S. 39
so hat der abgelehnte Asylbewerber die Schweiz zu verlassen" (BBl 1990 II 643). Dass im Fall von Art. 17 Abs. 2 des Asylgesetzes hievon abzuweichen sei beziehungsweise dass es sich dabei bereits um einen besonderen humanitären Hinderungsgrund handle, geht aus der bundesrätlichen Botschaft nicht hervor. Auch im Parlament war nur die Rede davon, dass für gewisse Härtefälle - und nicht für alle Asylbewerber, deren Gesuch vor mehr als vier Jahren eingereicht worden war - eine Ausnahmemöglichkeit geschaffen werden sollte (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Mühlemann) beziehungsweise dass bei erfüllter zeitlicher Bedingung ein Gesuch um Erteilung einer humanitären Bewilligung eingereicht werden könne (Amtl.Bull. 1990 N. 839 Votum Koller). Nirgends ist festgehalten, diesfalls müsse eine Bewilligung gewährt werden.
Wohl sind Asylbewerber dadurch schlechtergestellt als andere Ausländer, dass sie im Unterschied zu diesen nicht jederzeit und unabhängig von einer vorherigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz ein Gesuch um eine ordentliche Anwesenheitsbewilligung, einschliesslich der humanitären Bewilligung, stellen können. Dies findet seinen Grund allerdings in ihrem besonderen Status als Asylbewerber, der ihnen - als Besserstellung gegenüber andern Ausländern - vorübergehend die Anwesenheit in der Schweiz ohne ordentliche Bewilligung erlaubt. Der Gesetzgeber hat denn die Unterscheidung auch bewusst getroffen. Soweit darin im übrigen eine Benachteiligung zu sehen wäre, ergäbe sie sich jedenfalls unmittelbar aus der gesetzlichen Regelung und wäre sie für das Bundesgericht massgeblich (
Art. 114bis Abs. 3 BV
).
3.
a) Gemäss
Art. 52 lit. a und
Art. 53 Abs. 2 lit. b BVO
sind für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer nach
Art. 13 lit. f BVO
die Bundesbehörden zuständig. Diese und nicht die kantonale Fremdenpolizei haben darüber zu befinden, ob die Voraussetzungen für eine solche Ausnahme vorliegen (Peter Kottusch, Das Ermessen der kantonalen Fremdenpolizei und seine Schranken, in ZBl 91/1990, S. 155). Dem Kanton, der sich zu einer humanitären Aufenthaltsregelung bereit erklärt, steht es zwar frei, seine Ansicht zu diesem Punkt zu äussern, er vermag die Bundesbehörden jedoch nicht zu binden; deren Entscheid bleibt vorbehalten (vgl. ACHERMANN./HAUSAMMANN, a.a.O., S. 351; IVO GUT, Le séjour des requérants d'asile pendant la procédure, l'admission provisoire et l'autorisation de séjour à titre humanitaire, in: Walter Kälin [Hrsg.], Droit des réfugiés, Freiburg 1991, S. 76).
BGE 119 Ib 33 S. 40
Ergeben sich aus der Zuständigkeitsordnung keine Besonderheiten, kann für den Entscheid über eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer somit auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den humanitären Bewilligungen abgestellt werden.
b) Nach
Art. 13 lit. f BVO
sind Ausländer von den Höchstzahlen ausgenommen, wenn ein schwerwiegender persönlicher Härtefall oder staatspolitische Gründe vorliegen.
Bei der Figur des schwerwiegenden persönlichen Härtefalles handelt es sich um einen Rechtsbegriff, dessen Anwendung das Bundesgericht frei überprüft. Den Behörden kommt insofern, wie das Bundesgericht in
BGE 117 Ib 321
E. 4a festgehalten hat, kein Ermessen zu. Diese Praxis wurde allerdings als missverständlich kritisiert; die Härtefallregel enthalte einen unbestimmten Rechtsbegriff, weshalb den Vorinstanzen ein gewisser Beurteilungsspielraum verbleibe (PETER KOTTUSCH, Bemerkungen zu
BGE 117 Ib 317
, in AJP 1992, S. 654). Sinngemäss bedeutet dies, dass sich das Bundesgericht beim Urteil über einen Härtefall Zurückhaltung aufzuerlegen hätte.
Da jeder Rechtsbegriff grundsätzlich auslegungsbedürftig ist, hat Unbestimmtheit für sich allein indessen nicht zwingend einen Beurteilungsspielraum zur Folge; dazu muss die begriffliche Offenheit des Gesetzes vielmehr auf einem Bedarf an Handlungsspielraum beruhen (vgl. RENÉ A. RHINOW, Vom Ermessen im Verwaltungsrecht: eine Einladung zum Nach- und Umdenken, in: recht 1983, S. 92 f.). Im vorliegenden Zusammenhang sind keine besonderen, namentlich technischen oder örtlichen, Gegebenheiten (vgl. dazu
BGE 117 Ib 237
;
115 Ib 315
/6 E. 4a;
113 Ib 100
E. c;
112 Ib 53
E. 5) zu berücksichtigen, in welchen sich das Departement besser auskennen würde oder in denen es eines grösseren Handlungsspielraumes bedürfte als das Bundesgericht (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 3a). Soweit es darum geht, die begrifflichen Grenzen des Härtefalles festzulegen, rechtfertigt sich eine Zurückhaltung daher nicht. In Frage kommt dies nur allenfalls bei der Würdigung der tatsächlichen Verhältnisse, soweit Umstände massgeblich sind, hinsichtlich derer die Verwaltungsbehörden über einen besseren Gesamtüberblick und damit über eine grössere Vergleichsbasis verfügen als das Bundesgericht, dem ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden.
Hingegen räumt
Art. 13 lit. f BVO
- und in diesem Sinne ist
BGE 117 Ib 321
E. 4a zu präzisieren - den Bundesbehörden insoweit
BGE 119 Ib 33 S. 41
einen grossen Beurteilungsspielraum ein, als über die Ausnahme von den Höchstzahlen aus staatspolitischen Gründen ("considérations de politique générale" in der französisch-, "motivi di politica generale" in der italienischsprachigen Fassung) zu befinden ist. Nicht nur ist dieses Tatbestandsmerkmal sehr offen formuliert, sondern es bedingt von seiner Zweckrichtung her auch einen allgemeinpolitischen Handlungsspielraum für die Bundesbehörden. Mit Blick auf den Ausnahmekatalog von
Art. 100 OG
, namentlich
Art. 100 lit. a OG
, fragt sich sogar, ob deren Entscheide unter diesem Gesichtspunkt vom Bundesgericht überhaupt überprüft werden können. Auf jeden Fall hat es sich dabei aber grosse Zurückhaltung aufzuerlegen.
c) Die Begrenzungsmassnahmen bezwecken in erster Linie ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung und sind auf eine Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur und eine möglichst ausgeglichene Beschäftigung ausgerichtet (vgl.
Art. 1 lit. a und c BVO
). Die Ausnahme von der zahlenmässigen Beschränkung nach
Art. 13 lit. f BVO
hat zum Ziel, die Anwesenheit in der Schweiz solchen Ausländern erleichtert zu ermöglichen, die an sich den Höchstzahlen zu unterstellen wären, bei denen sich dies jedoch infolge der besonderen Umstände ihres Falles als übermässige Härte auswirken würde oder dies staatspolitisch unerwünscht wäre (vgl.
BGE 117 Ib 321
E. 4b). Da es sich bei
Art. 13 lit. f BVO
um eine Ausnahmenorm handelt, muss bei der Anwendung der Bestimmung gewährleistet bleiben, dass eine Befreiung von den Höchstzahlen nicht zum Normalfall wird, sondern eben eine Ausnahme bleibt.
d) In zwei Kreisschreiben vom 21. Dezember 1990 hat der Vorsteher des Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements die Voraussetzungen festgelegt, die von den Asylbewerbern zu erfüllen sind, damit ihnen eine Bewilligung aus humanitären Gründen erteilt werden kann. Diese Weisungen haben allerdings keine Gesetzeskraft und stellen kein Bundesrecht im Sinne von
Art. 104 lit. a OG
dar. Sie entfalten daher keine Rechtswirkung und binden weder die privaten Betroffenen noch die Verwaltungsbehörden selbst und erst recht nicht das Bundesgericht (ROBERT PATRY, Le problème des directives de l'Administration fédérale des contributions, in: ASA 59, 28). Immerhin können solche Weisungen dazu dienen, dass eine einheitliche und rechtsgleiche Praxis befolgt wird. Vom materiellen Gehalt her sind sie aber an den Rahmen gebunden, den ihnen das Gesetzes- oder Verordnungsrecht vorgibt (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4a). Namentlich schliessen die
BGE 119 Ib 33 S. 42
Kreisschreiben nicht aus, dass eine humanitäre Bewilligung auch einmal aufgrund anderer, darin nicht vorgesehener Umstände gewährt wird (unveröffentlichtes Urteil vom 7. Februar 1991 in Sachen S. E. 2d).
Die Weisungen vom 21. Dezember 1990 waren die Folge der Revision des Asylgesetzes durch den Bundesbeschluss vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren und lösten das Kreisschreiben vom 30. Dezember 1989 ab, mit welchem langjährigen Asylbewerbern in einer einmaligen Aktion relativ grosszügig humanitäre Bewilligungen erteilt worden waren. Die neuen Weisungen sind diesbezüglich restriktiver (vgl. dazu ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 347 ff.; ROLAND BERSIER, Droit d'asile et statut du réfugié en Suisse, Lausanne 1991, S. 161 ff.) und riefen entsprechende Kritik hervor (vgl. zum Beispiel ACHERMANN/HAUSAMMANN, a.a.O., S. 352; MARIO GATTIKER, Änderungen im Schweizerischen Asylrecht, in: plädoyer 4/1991, S. 38 f.; WALTER STÖCKLI, Unlösbare Härtefälle, in: Asyl 1991/1, S. 5 f.).
Zwar stellt sich die Frage der Gleichbehandlung des Beschwerdeführers im Vergleich zu denjenigen Asylbewerbern, die von der älteren Praxis profitierten. Hingegen rechtfertigt sich die Praxisänderung einerseits insoweit, als die früheren Weisungen schematische Kriterien enthielten und damit dem Ausnahmecharakter der humanitären Bewilligung nur wenig und dem Einzelfallcharakter der Härtefallregelung im besonderen kaum Rechnung trugen (unveröffentlichtes Urteil vom 15. Juli 1991 in Sachen B. E. 4c). Andererseits stand die ältere Praxis auch unter dem staatspolitischen Gesichtspunkt, dass es damals innenpolitisch dringlich war, die seit Jahren hängigen Asylfälle zu erledigen beziehungsweise abzubauen. Mit dem Inkrafttreten des Bundesbeschlusses vom 22. Juni 1990 über das Asylverfahren, der die beschleunigte Erledigung der Asylgesuche und den Pendenzenabbau mit neuen gesetzlichen Mitteln bezweckte (vgl. BBl 1990 II 577 ff.), verringerte sich die Notwendigkeit, dies über den Umweg der humanitären Bewilligungen zu erreichen.
4.
a) Der Verordnungstext verlangt für die Anerkennung eines Härtefalles, dass dieser schwer wiegt; die französisch- und italienischsprachigen Fassungen verdeutlichen, dass es sich um besonders einschneidende Umstände handeln muss ("dans un cas personnel d'extrême gravité" beziehungsweise "in casi personali particolarmente rigorosi"). Es gelten daher strenge Voraussetzungen für die Anerkennung eines Härtefalls (vgl.
BGE 117 Ib 322
).
b) Auch in materieller Hinsicht ist das Härtefallverfahren klar vom Asylverfahren zu trennen; sonst ergäben sich nicht nur
BGE 119 Ib 33 S. 43
Doppelspurigkeiten, sondern das Härtefallverfahren könnte auch zu einer Art Wiedererwägung des Asylentscheids führen oder missbraucht werden. Die Härtefallregel der Begrenzungsverordnung dient daher nicht dazu, Aufenthalt in der Schweiz zwecks Schutz vor kriegerischen Ereignissen und staatlichen Übergriffen oder ähnlichen Eingriffen in die persönliche Freiheit zu gewähren. Dafür steht einerseits das Asylverfahren zur Verfügung, andererseits können solche Umstände für die Vollziehbarkeit einer verfügten Wegweisung (vgl.
Art. 14a Abs. 4 ANAG
sowie BBl 1990 II 668 f.) massgeblich sein. Für die Frage des Härtefalles sind somit ausschliesslich humanitäre Gesichtspunkte wesentlich, die nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichte Urteile vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b und vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. E. 3b).
Unter diesem Gesichtspunkt können allenfalls besondere Erschwernisse im Heimatland bei der Würdigung der persönlichen, familiären und ökonomischen Verhältnisse des Ausländers mitberücksichtigt werden. Individuelle Benachteiligungen oder solche von nationalen oder ethnischen Minderheiten kommen dafür allerdings nur insoweit in Frage, als sie nicht auf staatlicher Verfolgung beruhen (unveröffentlichtes Urteil vom 3. Juli 1992 in Sachen P. E. 2b).
c) Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung setzt ein massgeblicher Härtefall voraus, dass sich der betreffende Ausländer in einer persönlichen Notlage befindet. Das bedeutet, dass seine Lebens- und Daseinsbedingungen gemessen am durchschnittlichen Schicksal von Ausländern in gesteigertem Masse in Frage gestellt sein müssen beziehungsweise die Verweigerung von der Ausnahme der zahlenmässigen Begrenzung für den Betroffenen schwere Nachteile zur Folge hätte. Bei der Beurteilung des Härtefalles sind alle Gesichtspunkte und Besonderheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen (
BGE 117 Ib 322
). Beim Vergleich mit dem Schicksal anderer Ausländer ist zu beachten, dass allfällige vom Gesetz vorgegebene Besonderheiten in der rechtlichen Stellung einer Ausländerkategorie zwar allenfalls mitberücksichtigt werden können, aber nicht bereits für sich eine massgebliche Härte begründen (vgl. E. 2c).
Ein Härtefall setzt nicht zwingend voraus, dass sich der Ausländer je hier aufgehalten hat, sofern sich eine Anwesenheit in der Schweiz als unabdingbar zur Vermeidung einer bedrohlichen Notlage entpuppt. Andererseits genügt die bisherige oder eine frühere Anwesenheit für sich allein nicht zur Annahme eines Härtefalles. Wenn der Ausländer allerdings eine besonders enge Beziehung zur
BGE 119 Ib 33 S. 44
Schweiz hat, zum Beispiel weil er während längerer Zeit mit Anwesenheitsrecht hier lebte und gut integriert ist, kann dies die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage verringern, sofern gerade auch darin eine Härte zu sehen ist, dass er seine Beziehung zur Schweiz nicht oder nicht mehr hier leben kann (
BGE 117 Ib 322
). Dies ist auch daran zu messen, wieweit es dem Ausländer zumutbar ist, sich in einem andern Land, namentlich in seiner Heimat, aufzuhalten beziehungsweise sich dorthin zu begeben.
d) Der Beschwerdeführer ist in der Türkei geboren und wuchs dort auf. Im Alter von 26 Jahren reiste er in die Schweiz ein, wo er seit nunmehr rund fünfeinhalb Jahren als Asylbewerber lebt. Zwar hat er hier nie zu Klagen Anlass gegeben, sich einen Freundeskreis aufgebaut und sich über Beständigkeit am Arbeitsplatz ausgewiesen. Dies genügt aber nicht, um die Anforderungen an die Dringlichkeit der Notlage erheblich zu verringern. Hat der Beschwerdeführer den weitaus grösseren Teil seines Lebens einschliesslich seiner Jugend in der Türkei verbracht, liegt allein in der fünfeinhalbjährigen Anwesenheit in der Schweiz und der damit verbundenen Integration noch nicht eine massgebliche Härte, wenn er nicht hier bleiben könnte.
Seine Angehörigen leben immer noch in der Türkei; über familiäre Beziehungen in der Schweiz verfügt er nicht. Selbstredend wäre eine Rückkehr in die Türkei für ihn mit gewissen Nachteilen - vor allem wohl wirtschaftlicher, aber auch persönlicher Art - verbunden. Diese wiegen aber nicht derart schwer, dass er sich in einer eigentlichen Notlage befände. Auch sonst ist nicht ersichtlich, worin für den Beschwerdeführer eine besondere Härte oder schwere Nachteile liegen sollten und dass sich sein Verbleiben in der Schweiz als erforderlich erwiese. Insoweit sich die Frage einer humanitären Bewilligung bei ihm - im Unterschied zu Angehörigen anderer Ausländerkategorien - erst nach über vierjähriger Anwesenheit gestellt hat, ist dies unmittelbare Folge des Gesetzes und seines Status als Asylbewerber.
Im übrigen finden sich entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers sehr wohl vergleichbare Fälle bei Nichtasylbewerbern. So hat das Bundesgericht zum Beispiel bei zwei Botschaftsangestellten einen Härtefall trotz mehrjähriger Anwesenheit in der Schweiz verneint, obwohl im einen Fall staatliche Verfolgung im Heimatland geltend gemacht worden war und im andern Fall auch die Familie hier gelebt hatte und integriert war (unveröffentlichte Urteile vom 29. Oktober 1990 in Sachen R. sowie vom 26. November 1991 in Sachen S.). Ebensowenig handelte es sich bei einem Ausländer um
BGE 119 Ib 33 S. 45
einen Härtefall, der aus Studiengründen mit seiner Familie in die Schweiz gekommen und hier gut integriert war und dessen Aufenthalt nach abgeschlossener Ausbildung trotz entsprechendem Gesuch mehrere Jahre nicht geregelt worden war (unveröffentlichtes Urteil vom 26. Januar 1993 in Sachen R.).
e) Der Beschwerdeführer erfüllt somit die Voraussetzungen für einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall im Sinne von
Art. 13 lit. f BVO
nicht.
5.
Schliesslich fragt sich, ob der Beschwerdeführer aus staatspolitischen Gründen von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung auszunehmen ist. Dabei liesse sich eher als beim Härtefall allenfalls auch die politische Situation im Heimatland mitberücksichtigen. Im vorliegenden Zusammenhang sahen die Vorinstanzen dazu jedoch keine Veranlassung. Da sich das Bundesgericht insofern grosse Zurückhaltung aufzuerlegen hat (vgl. E. 3b) und es keinen klaren Hinweis für die staatspolitische Begründetheit der Ausnahme des Beschwerdeführers von den Höchstzahlen gibt, ist der angefochtene Entscheid auch unter diesem Gesichtspunkt nicht zu beanstanden.
6.
Dass die Voraussetzungen einer Ausnahme von den Höchstzahlen der Begrenzungsverordnung nicht erfüllt sind, schliesst nicht aus, dem Ausländer eine Aufenthaltsbewilligung innerhalb der bestehenden Kontingente zu erteilen (vgl. E. 2b in fine). Die kantonalen Behörden dürften dies insbesondere dann in Betracht ziehen, wenn sie selbst wie im vorliegenden Fall einen Härtefall aus ihrer Sicht bejahen. Beim Entscheid über solche Bewilligungen ist es den Fremdenpolizeibehörden im Rahmen ihres Ermessens und ihrer Möglichkeiten denn auch unbenommen, bei einem Bewerber mitzuberücksichtigen, ob er bereits gewisse Beziehungen zur Schweiz aufweist, selbst wenn diese Beziehungen im übrigen noch nicht von rechtlichem Belang sind.


canton: CH

region: Federation

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Urteilskopf
111 V 257
49. Extrait de l'arrêt du 1er octobre 1985 dans la cause Holit S.àr.l. contre Caisse de chômage FOBB et Tribunal des assurances du canton de Berne

regeste:
Regeste
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
,
Art. 46 Abs. 1 AVIV
: Kurzarbeitsentschädigung. Anrechenbarer Arbeitsausfall.
- Unter Arbeitsstunden, die im Sinne des
Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG
"von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden", ist die geleistete vertragliche Arbeitszeit der Arbeitnehmer zu verstehen, d.h. ihre im Rahmen ihrer vertraglichen Obliegenheiten tatsächlich erbrachte Arbeit, entsprechend dem Begriff der "normalen Arbeitszeit", wie er in der französischen und der italienischen Fassung des
Art. 46 Abs. 1 AVIV
umschrieben ist.
- Um zu bestimmen, ob der anrechenbare Arbeitsausfall mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmern des Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden, sind von der Gesamtheit der Stunden, welche die normale Arbeitszeit darstellt, die bezahlten oder nicht bezahlten Absenzen abzuziehen und ist die so erhaltene Zahl mit den Ausfallstunden infolge Kurzarbeit zu vergleichen.

text:
Erwägungen
ab Seite 258
BGE 111 V 257 S. 258
Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'
art. 31 al. 1 let. b LACI
, les travailleurs dont la durée normale du travail est réduite ou l'activité suspendue ont droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail si, entre autres conditions, la perte de travail doit être prise en considération au sens de l'art. 32 de la loi. Selon le premier alinéa de cette disposition légale, la perte de travail est prise en considération lorsqu'elle est due à des facteurs d'ordre économique et est inévitable (let. a) et qu'elle est d'au moins 10 pour cent de l'ensemble des heures normalement effectuées par les travailleurs de l'entreprise (let. b). Par ailleurs, est réputée durée normale de travail la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur, mais au plus la durée selon l'usage local dans la branche économique en question (
art. 46 al. 1 OACI
). Le deuxième alinéa de cette disposition réglementaire précise que la durée du travail n'est réputée réduite que lorsqu'elle n'atteint pas la durée normale du travail, une fois additionnées les heures supplémentaires qui n'ont pas encore été compensées au début de la réduction de l'horaire de travail.
b) En application de l'
art. 110 al. 2 et 3 LACI
, l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT) a émis sur ces différents points des instructions à l'intention des organes d'exécution. Plus précisément, dans sa circulaire (provisoire) relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en vigueur depuis le 1er janvier 1984, l'office indiquait ce qui suit sous ch. 5.1:
"Perte minimale de travail dans l'entreprise
Une perte de travail peut être prise en considération lorsqu'elle
est d'au moins 10 pour cent de l'ensemble des heures normalement
effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32, 1er al., let. b
LACI). Dans ce calcul des heures à accomplir, il y a lieu d'inclure en
principe les heures de travail de tous les travailleurs occupés dans
l'entreprise.
Il faut toutefois excepter de cette réglementation les heures de
travail des travailleurs qui n'ont pas droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail (art. 31, 1er al., let. c et 3e al. LACI)
ou qui ne subissent aucune perte de travail pouvant être prise en
considération (art. 33, 1er al., let. d et e LACI).
La loi part des heures de travail normalement effectuées dans
l'entreprise. S'y ajoutent les absences en raison de service militaire,
de maladie, d'accident, de vacances ou d'autres absences. En règle
générale, l'employeur peut compenser de telles pertes de travail en
diminuant l'ampleur de la réduction de l'horaire pour les autres
travailleurs ou en supprimant même cette réduction."
BGE 111 V 257 S. 259
Ultérieurement, cette circulaire fut modifiée par celle du 30 mai 1984 dans le sens suivant:
"5.1 Perte minimale de travail dans l'entreprise
Une perte de travail peut être prise en considération lorsqu'elle
est d'au moins 10 pour cent de l'ensemble des heures normalement
effectuées par les travailleurs de l'entreprise (art. 32, 1er al., let. b
LACI). Dans ce calcul des heures à accomplir, il y a lieu d'inclure en
principe les heures de travail de tous les travailleurs occupés dans
l'entreprise. Entrent également dans ce calcul les heures de travail qui
n'ont pas pu être effectuées par suite de service militaire, maladie,
accident, vacances ou tout autre congé.
Il faut toutefois excepter de cette réglementation les heures de
travail des travailleurs qui n'ont pas droit à l'indemnité en cas de
réduction de l'horaire de travail (art. 31, 1er al., let. c et 3e al. LACI)
ou qui ne subissent aucune perte de travail pouvant être prise en
considération (art. 33, 1er al., let. d et e LACI). Les heures de travail
de ces personnes ne doivent absolument pas figurer sur ce décompte.
La limite légale minimale est atteinte lorsque le total des heures
perdues dans l'entreprise par suite de réduction de l'horaire de travail
(décompte col. 8) représente au moins 10% du total des heures à effectuer
(col. 5), déduction faite des heures de congés payées et non payées (col.
7). En mentionnant ces heures de congés dans une colonne spéciale (col.
7), on devrait pouvoir empêcher que l'assurance-chômage en vienne à payer
de telles pertes de travail non indemnisables."
La différence essentielle entre les deux modes de calcul prescrits par les directives de l'autorité fédérale de surveillance, dans leurs versions successives, tient donc au fait que l'on peut désormais déduire du total des heures à effectuer dans l'entreprise (décompte col. 5) les heures de congés payées et non payées (col. 7) pour le comparer au total des heures perdues par suite de réduction de l'horaire de travail (col. 8), ce qui diminue d'autant la limite minimale de 10% imposée par la loi.
Cette différence apparaît clairement lorsqu'on compare le décompte concernant la réduction de l'horaire de travail donné à titre d'exemple dans les deux circulaires précitées.
Les directives qui figurent dans la plus récente circulaire de l'OFIAMT relative à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail (RHT), en vigueur depuis le 1er juillet 1985, n'ont, quant au fond, pas modifié ce mode de calcul (chiffre 5.1, chiffres marginaux 17 à 19).
2.
Les instructions édictées par l'OFIAMT à l'intention des organes d'exécution n'ont pas valeur de règles de droit pour les assurés et autres administrés et elles ne lient pas non plus le juge. Celui-ci ne s'en écarte toutefois que dans la mesure où ces instructions établissent des normes qui ne sont pas conformes aux
BGE 111 V 257 S. 260
dispositions légales applicables (voir
ATF 110 V 267
s.,
ATF 107 V 155
consid. 2b ainsi que les arrêts et la doctrine cités; GRISEL, Traité de droit administratif, p. 89 ss et 909 ad let. c in fine).
Par conséquent, la modification des directives de l'OFIAMT relatives à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, dans le sens indiqué au considérant précédent, n'a pas d'effet sur le droit des travailleurs employés par la recourante aux indemnités journalières qui sont l'objet du litige. Si ce droit existe, ce ne peut être qu'en vertu de la loi et de l'ordonnance d'exécution édictée par le Conseil fédéral et non parce que l'interprétation donnée à ces normes par l'autorité fédérale de surveillance a été modifiée.
3.
En l'espèce, les premiers juges ont considéré que les termes de la loi et de l'ordonnance conduisaient nécessairement à choisir comme premier élément du calcul proportionnel imposé par la règle qui figure à l'
art. 32 al. 1 let. b LACI
la totalité de l'horaire contractuel normal et non pas les heures effectivement accomplies par les travailleurs de l'entreprise. Or, cette interprétation ne correspond pas à l'
art. 46 al. 1 OACI
, aux termes duquel, ainsi qu'on l'a vu ci-dessus, "est réputée durée normale de travail, la durée contractuelle du travail accompli par le travailleur", ce qui ne peut viser que le travail effectivement fourni par celui-ci dans le cadre de ses obligations contractuelles.
Il est vrai que, sur ce point, la version allemande diffère du texte français ("Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers ..."), tandis que le texte italien est semblable à la version française ("E considerato tempo normale del lavoro la durata contrattuale del lavoro svolto dal lavoratore ..."). Mais, logiquement, on ne saurait interpréter la norme légale de base autrement que dans le sens ressortant des versions française et italienne de la disposition de l'ordonnance en cause, faute de quoi, comme l'ont d'ailleurs fait observer à juste titre les premiers juges dans le dernier considérant du jugement entrepris, on inciterait les entreprises qui ne peuvent, en principe, prévoir quel travailleur tombera malade pendant la période de décompte ni, bien entendu, lequel ou lesquels seront éventuellement victimes d'un accident ou bénéficieront d'un congé (payé ou non) pour une autre cause, à réduire plus que nécessaire l'horaire des travailleurs valides ou à augmenter le nombre des employés touchés par cette mesure, de manière à atteindre la limite minimale fixée par l'
art. 32 al. 1 let. b LACI
.
BGE 111 V 257 S. 261
C'est donc l'interprétation donnée par la directive modifiée le 30 mai 1984 par l'autorité fédérale de surveillance - et par la circulaire en vigueur depuis le 1er juillet 1985 - qui est seule correcte et qui correspond au sens de la norme légale, étant entendu que, comme le relève justement l'office précité, en indiquant séparément dans la colonne 7 (désormais colonne 6) de la formule de décompte les heures de congés, c'est-à-dire non accomplies, on devrait pouvoir empêcher que l'assurance-chômage ne paie de telles pertes de travail non indemnisables.
4.
Il ressort du décompte remis à la caisse intimée par la recourante que celle-ci employait au mois de janvier 1984 vingt et un travailleurs dont la durée contractuelle normale du travail était de 198,50 heures par mois, c'est-à-dire 4168,50 heures en tout. Comme on l'a vu, il convient de déduire de ce total les heures de congés payées ou non payées de tous les travailleurs de l'entreprise mentionnées dans la colonne 7 du décompte qui s'élèvent à 663,75 heures. Par conséquent, l'ensemble des heures normalement effectuées par les employés de la recourante au mois de janvier 1984 a été de 3504,75 heures. Or, toujours selon le décompte établi par Holit S.àr.l., le nombre des heures perdues par suite de réduction de l'horaire de travail s'est élevé pour cette période à 382,75 heures, soit à plus de 10% de l'ensemble des heures normalement effectuées.
Ainsi, dans la mesure ou les autres conditions du droit des travailleurs employés par la recourante à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail sont remplies, ce que la caisse intimée devra encore vérifier, le recours est bien fondé et le jugement attaqué, ainsi que la décision administrative litigieuse, doivent être annulés.


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Urteilskopf
136 I 364
37. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlich-rechtlichen Abteilung i.S. Müller gegen Stadtrat Aarau sowie Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aargau (Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten)
1C_253/2010 vom 8. November 2010

regeste:
Regeste
Wahl eines Einwohnerrates, Verhältniswahlrecht, Sitzzuteilungsverfahren;
Art. 34 BV
.
Ausgestaltung von Wahlverfahren und Anforderungen an Proporzverfahren im Allgemeinen (E. 2.1 und 2.2).
Sitzzuteilungsverfahren nach der Methode Doppelter Pukelsheim (E. 3.2) und nach kantonalem Recht (E. 3.3).
Die Durchführung der einzelnen Operationen zur Bestimmung der Mandate pro Liste hält vor den Anforderungen von
Art. 34 Abs. 2 BV
stand (E. 4).

text:
Sachverhalt
ab Seite 364
BGE 136 I 364 S. 364
Die Stadt Aarau und die Gemeinde Rohr fusionierten auf den 1. Januar 2010. Im Hinblick auf diese Fusion wählten die
BGE 136 I 364 S. 365
Stimmberech tigten am 29. November 2009 den Einwohnerrat Aarau für die Amtsperiode 2010/13. Entsprechend dem Fusionsvertrag wurde für diese Wahl ein spezieller Wahlkreis Rohr mit 9 Mandaten gebildet; 41 Sitze waren der bisherigen Stadt Aarau zugeteilt. Für die Mandatsverteilung kam die Verordnung des Regierungsrates des Kantons Aargau über die Wahl des Einwohnerrates vom 5. Dezember 1988 zur Anwendung. Die Wahl ergab folgende Ergebnisse:
Nr.
Partei
Anzahl Sitze
1
FDP
10
2
SP
11
3
SVP
12
4
CVP
3
5
ProAarau
3
6
Grüne
6
7
EVP/EW
2
8
JETZT!
1
9
GLP
2
10
Parteilos
0
Total
50
Mit Beschwerde an das Departement Volkswirtschaft und Inneres des Kantons Aarau verlangte Stephan Müller, dass der Gruppe JETZT! neu 2 Sitze zugeteilt würden und den Grünen 1 Sitz abgezogen werde. Er bemängelte die Anwendung des Auszählverfahrens nach der genannten Verordnung.
Das Departement wies die Beschwerde ab. Stephan Müller gelangte erfolglos an das Verwaltungsgericht des Kantons Aargau. Dieses wies dessen Beschwerde am 26. März 2010 ab. Es führte im Wesentlichen aus, dass die angewandte Methode zu keinen Verletzungen der Zählwertgleichheit, der Stimmkraftgleichheit und der Erfolgswertgleichheit führe.
Gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts hat Stephan Müller beim Bundesgericht Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten erhoben. Er verlangt die Ermittlung der Stadtratswahl in einer Weise, die dem Wählerwillen im Gesamtergebnis vollständig und umfassend entspricht, und beansprucht die Zuteilung von 2 Sitzen an die Gruppe JETZT! zulasten der Grünen. Er macht eine Verletzung der politischen Rechte durch eine unkorrekte Resultatsermittlung geltend.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Zusammenfassung)
BGE 136 I 364 S. 366
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Die Kantone sind in der Ausgestaltung ihres politischen Systems und des Wahlverfahrens weitgehend frei.
Art. 39 Abs. 1 BV
hält fest, dass die Kantone - entsprechend ihrer Organisationsautonomie - die Ausübung der politischen Rechte in kantonalen und kommunalen Angelegenheiten regeln. Diese Zuständigkeit wird ausgeübt im Rahmen der bundesverfassungsrechtlichen Garantie von
Art. 34 BV
sowie nach den Mindestanforderungen gemäss
Art. 51 Abs. 1 BV
(vgl. zum Ganzen
BGE 136 I 352
E. 2 mit Hinweisen).
Art. 34 Abs. 1 BV
gewährleistet die politischen Rechte (auf Bundes- sowie Kantons- und Gemeindeebene) in abstrakter Weise und ordnet die wesentlichen Grundzüge der demokratischen Partizipation im Allgemeinen. Der Gewährleistung kommt Grundsatzcharakter zu. Sie weist Bezüge auf zur Rechtsgleichheit sowie zur Rechtsweggarantie. Der konkrete Gehalt der politischen Rechte mit ihren mannigfachen Teilgehalten ergibt sich nicht aus der Bundesverfassung, sondern in erster Linie aus dem spezifischen Organisationsrecht des Bundes bzw. der Kantone.
Die in
Art. 34 Abs. 2 BV
verankerte Wahl- und Abstimmungsfreiheit gibt den Stimmberechtigten Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmberechtigten zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt. Es soll garantiert werden, dass jeder Stimmberechtigte seinen Entscheid gestützt auf einen möglichst freien und umfassenden Prozess der Meinungsbildung treffen und entsprechend mit seiner Stimme zum Ausdruck bringen kann. Die Wahl- und Abstimmungsfreiheit gewährleistet die für den demokratischen Prozess und die Legitimität direktdemokratischer Entscheidungen erforderliche Offenheit der Auseinandersetzung. Sie erfordert zudem, dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden (vgl.
BGE 131 I 442
mit Hinweisen).
2.2
In Bezug auf das Wahlsystem in den Kantonen genügen nach der Rechtsprechung im Grundsatz sowohl das Mehrheits- als auch das Verhältniswahlrecht den genannten verfassungsrechtlichen Anforderungen (
BGE 131 I 85
E. 2.2 S. 87 mit Hinweisen). Soweit sich ein Kanton zum Proporzwahlverfahren bekennt, erlangt die Gewährleistung von
Art. 34 Abs. 2 BV
, wonach kein Wahlergebnis
BGE 136 I 364 S. 367
anerkannt werden soll, das nicht den freien Willen der Wählenden zuverlässig und unverfälscht zum Ausdruck bringt, besondere Bedeutung. Ein Proporzverfahren zeichnet sich dadurch aus, dass es den verschiedenen Gruppierungen eine Vertretung ermöglicht, die weitgehend ihrem Wähleranteil entspricht. Soweit in einer Mehrzahl von Wahlkreisen gewählt wird, hängt die Realisierung des Verhältniswahlrechts u.a. von der Grösse der Wahlkreise und damit zusammenhängend vom natürlichen Quorum ab. Unterschiedlich grosse Wahlkreise bewirken zudem, dass im Vergleich unter den Wahlkreisen nicht jeder Wählerstimme das gleiche politische Gewicht zukommt. Genügt die Ausgestaltung eines Wahlsystems diesen Anforderungen nicht, so ist es - vorbehältlich von Gründen überkommener Gebietsorganisation - mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben von
Art. 34 Abs. 2 BV
nicht vereinbar (zum Ganzen
BGE 136 I 352
E. 3 mit Hinweisen).
2.3
Der Einwohnerrat der aargauischen Gemeinden wird nach dem Verhältniswahlrecht gewählt:
Die Mitglieder des Einwohnerrates werden an der Urne gewählt (§ 56 Abs. 2 lit. a des Gesetzes vom 19. Dezember 1978 über die Einwohnergemeinden [Gemeindegesetz, GG/AG; SAR 171.100]). Die Wahl erfolgt nach den Grundsätzen der Wahl des Grossen Rates (§ 61 Abs. 2 der Aargauer Kantonsverfassung [KV/AG; SR 131. 227]; § 65 Abs. 4 GG/AG). Das Volk bestellt den Grossen Rat nach dem Verhältniswahlrecht (
§ 77 KV/AG
; vgl.
BGE 131 I 74
). Das Proporzverfahren gilt daher auch für die Wahl des Einwohnerrates. Im Übrigen ordnet eine Verordnung des Regierungsrates die Wahl des Einwohnerrates (§ 65 Abs. 4 Satz 2 GG/AG).
Die Einwohnerratswahl richtet sich nach der Verordnung des Regierungsrates vom 5. Dezember 1988 über die Wahl des Einwohnerrates (SAR 131.731; im Folgenden: VO/ER). Diese Verordnung ist auf die umstrittene Wahl angewendet worden. Es stellt sich die Frage, ob das Wahl- und Auszählungsverfahren im vorliegenden Verfahren den bundesverfassungsrechtlichen Anforderungen genügt. Der Beschwerdeführer ersucht ausdrücklich um eine vorfrageweise Überprüfung der kantonalen Ordnung. Hierfür ist vorerst das Wahl- und Auszählverfahren darzustellen.
3.
Beschwerdegegenstand bildet die Wahl des Einwohnerrates der fusionierten Gemeinden Aarau und Rohr mit insgesamt 50 Mitgliedern. Für diese erstmalige Wahl wurden zwei Wahlkreise gebildet:
BGE 136 I 364 S. 368
9 Mandate fallen auf den Wahlkreis Rohr, 41 Mandate auf den Wahlkreis Aarau. Wie dargelegt, gilt für die Wahl das Proporzverfahren.
3.1
Das für die Wahl des Einwohnerrates zur Anwendung gelangende Proporzverfahren ist in der Verordnung über die Wahl des Einwohnerrates näher ausgeführt. Es richtet sich nicht nach der weit verbreiteten Methode Hagenbach-Bischoff durch Auszählung in den einzelnen Wahlkreisen (vgl.
BGE 129 I 185
E. 7.1.1 S. 197), sondern nach dem Zuteilungsverfahren Doppelter Pukelsheim (auch bi- oder doppeltproportionales Zuteilungsverfahren oder neues Zürcher Zuteilungsverfahren genannt).
3.2
Im Anschluss an das Urteil
BGE 129 I 185
entwickelte der Mathematiker Friedrich Pukelsheim für den Kanton Zürich ein neues Zuteilungsverfahren. Dieses soll unter Beibehaltung der traditionellen, unterschiedlich grossen Wahlkreise eine parteiproportionale Sitzzuteilung ermöglichen und damit sowohl die Verhältnismässigkeit zwischen den Parteien als auch die Verhältnismässigkeit zwischen den Wahlkreisen wahren. Die Parteien mit ihren Listen wie auch die Wahlkreise werden proportional vertreten (vgl. zum Ganzen: PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, Das neue Zürcher Zuteilungsverfahren für Parlamentswahlen, AJP 2004 S. 505, insb. S. 511 ff.; Wikipedia, Doppelter Pukelsheim, <
http://www.wikipedia.org
> [besucht am 25. Oktober 2010]; Wikipedia, Sitzzuteilungsverfahren, <
http://www.wikipedia.org>
[besucht am 25. Oktober 2010]).
Im Einzelnen wird die Zuteilung von Mandaten zu Listen und Wahlkreisen vorerst durch eine Oberzuteilung, hernach durch eine Unterzuteilung vorgenommen. Ziel der Oberzuteilung ist es, vorerst wahlkreisübergreifend auf Kantonsebene die Mandate den Listen und Parteien zuzuordnen. Die Oberzuteilung zerfällt wiederum in zwei Schritte. In Anbetracht der unterschiedlichen Grösse der Wahlkreise und der unterschiedlich vielen Stimmen in den Wahlkreisen müssen die Stimmen, die auf eine Liste fallen, vor ihrer kantonalen Addition unter Berücksichtigung der Sitze in den einzelnen Wahlkreisen gewichtet werden. Hierfür werden die auf die einzelnen Listen entfallenden Stimmen durch die Anzahl der Mandate im Wahlkreis dividiert. Diese Operation, die für jeden Wahlkreis einzeln durchgeführt wird, führt zur Wählerzahl der Liste pro Wahlkreis oder Wahlkreis-Wählerzahl der Liste. Sie repräsentiert die gewichtete Anzahl der Stimmen, die eine Liste in einem Wahlkreis erhalten hat. Die errechnete Zahl wird zur nächsten ganzen Zahl
BGE 136 I 364 S. 369
standard mässig auf- oder abgerundet. Eine grössere Zahl als 0,5 wird auf 1 aufgerundet, eine kleinere als 0,5 auf 0 abgerundet. Diese Wählerzahlen werden daraufhin kantonal pro Liste zusammengezählt. Das ergibt auf Kantonsebene die Gesamt-Wählerzahlen der Listen. Diese zeigen die Anzahl der Stimmen auf, die einer Liste im ganzen Wahlgebiet zukommen.
Diese Gesamt-Wählerzahlen werden hernach in einem zweiten Schritt auf die Mandate der einzelnen Listen umgebrochen. Dies führt auf Kantonsebene zur Anzahl der Sitze, die einer Liste zukommt. Hierfür kommt ein Divisorverfahren mit Standardrundung zur Anwendung. Es ist in Abhängigkeit der Gesamtzahl der Wählerzahlen und der zu vergebenden Sitze ein (nicht im Voraus bestimmter) Divisor zu bestimmen und auszuweisen, der es gesamthaft erlaubt, sämtliche Sitze den Listen zuzuordnen, keiner zu viel und keiner zu wenig. Dieser Divisor wird auch Wahlschlüssel genannt. Die Gesamt-Wählerzahlen pro Liste werden durch diesen Divisor geteilt. Die sich ergebenden Zahlen werden wiederum standardmässig auf- oder abgerundet. Damit ist die Oberzuteilung abgeschlossen.
Bei der Unterzuteilung geht es darum, die Resultate aus der Oberzuteilung auf die Wahlkreise und die Wahlkreis-Listen zu verteilen. Hierfür gelangt erneut ein Divisorverfahren mit Standardrundung zur Anwendung. Zum einen wird für jeden Wahlkreis ein Wahlkreis-Divisor bestimmt, der es erlaubt, alle Mandate pro Wahlkreis zu verteilen. Zum andern wird ein Listen-Divisor bestimmt, der die Mandate pro Liste im Wahlkreis festlegt. Das Resultat dieser doppeltproportionalen Operation zeigt auf, wie viele Mandate einer Liste in einem Wahlkreis zufallen.
3.3
Dieses Sitzzuteilungsverfahren kommt im Kanton Aargau auch bei der Wahl des Einwohnerrates zur Anwendung, wenn, wie im vorliegenden Fall, das Wahlgebiet mehr als einen Wahlkreis aufweist. Ausgangspunkt bildet die Zuteilung der Mandate an die Wahlkreise (vgl. § 3a VO/ER). Bei der umstrittenen Wahl kommen dem Wahlkreis Rohr 9 Mandate, dem Wahlkreis Aarau 41 Mandate für den Einwohnerrat mit insgesamt 50 Mitgliedern zu.
Geordnet ist das Sitzzuteilungsverfahren in der erwähnten Verordnung über die Wahl des Einwohnerrates. Die Bestimmungen zur Sitzverteilung haben folgenden Wortlaut:
BGE 136 I 364 S. 370
§ 27
Oberzuteilung auf die Listen bzw. Listengruppen
1
Bei Wahlen in Gemeinden mit einem Wahlkreis wird die Parteistimmenzahl einer Liste durch den Gemeinde-Wahlschlüssel geteilt und zur nächstgelegenen ganzen Zahl gerundet. Das Ergebnis bezeichnet die Zahl der Sitze der betreffenden Liste. Eine Unterzuteilung gemäss § 27a findet nicht statt.
2
Bei Wahlen in Gemeinden mit mehreren Wahlkreisen bilden die Listen mit gleicher Bezeichnung im Gemeindegebiet eine Listengruppe.
3
Bei Wahlen in Gemeinden mit mehreren Wahlkreisen wird die Parteistimmenzahl einer Liste durch die Zahl der im betreffenden Wahlkreis zu vergebenden Mandate geteilt und zur nächstgelegenen ganzen Zahl gerundet. Das Ergebnis heisst Wählerzahl der Liste. In jeder Listengruppe werden die Wählerzahlen der Listen zusammengezählt. Die Summe wird durch den Gemeinde-Wahlschlüssel geteilt und zur nächstgelegenen ganzen Zahl gerundet. Das Ergebnis bezeichnet die Zahl der Sitze der betreffenden Listengruppe.
4
Das Wahlbüro berechnet den Gemeinde-Wahlschlüssel so, dass sich beim Vorgehen nach Absatz 1 oder 3 genau die Zahl der in der Gemeinde zu vergebenden Sitze ergibt.
5
Kommt es zu gleichwertigen Rundungsmöglichkeiten, entscheidet das Los.
§ 27a
Unterzuteilung auf die Listen
1
Bei Wahlen in Gemeinden mit mehreren Wahlkreisen wird die Parteistimmenzahl einer Liste durch den Wahlkreis-Divisor und den Listengruppen-Divisor geteilt und zur nächstgelegenen ganzen Zahl gerundet. Das Ergebnis bezeichnet die Zahl der Sitze dieser Liste.
2
Das Wahlbüro legt für jeden Wahlkreis einen Wahlkreis-Divisor und für jede Listengruppe einen Listengruppen-Divisor so fest, dass bei einem Vorgehen gemäss Absatz 1
a) jeder Wahlkreis die ihm vom Gemeinderat zugewiesene Zahl von Mandaten erhält,
b) jede Listengruppe die ihr gemäss Oberzuteilung zustehende Zahl von Sitzen erhält.
3
Kommt es zu gleichwertigen Rundungsmöglichkeiten, entscheidet das Los.
4.
Im vorliegenden Fall ist nicht die Unterzuteilung auf die Listen und Wahlkreise streitig. Der Beschwerdeführer macht vielmehr geltend, die Oberzuteilung benachteilige durch die Art ihrer Durchführung die Gruppe JETZT!, bevorteile die Grünen, stehe damit mit den Grundsätzen des Verhältniswahlrechts in Widerspruch und halte vor
Art. 34 BV
nicht stand.
BGE 136 I 364 S. 371
4.1
Im Einzelnen beanstandet der Beschwerdeführer, dass die Wahlkreis-Wählerzahlen der Listen entsprechend § 27 Abs. 3 VO/ER gerundet werden, bevor sie zur Gesamt-Wählerzahl für das ganze Gemeindegebiet zusammengezählt werden. Er belegt mit einer selbst errechneten Liste, dass die Gruppe JETZT! durch die Rundung der Wählerzahlen auf eine ganze Zahl benachteiligt werde und dass sie einen zusätzlichen Sitz erhalten würde, wenn die Wählerzahlen der Listen ungerundet zur Gesamt-Wählerzahl zusammengezählt würden und erst diese Gesamt-Wählerzahl zur nächstgelegenen ganzen Zahl gerundet würde.
Das vom Beschwerdeführer erstellte Berechnungsblatt präsentiert sich wie folgt. Die Liste weist in Kolonne 2 die Parteistimmen in den beiden Wahlkreisen aus. In Kolonne 3 und 4 werden die Wählerzahlen der Listen in den beiden Wahlkreisen aufgeführt. Hierfür wird angegeben "exakt" bzw. "ger." (gerundet). Dabei bedeutet "gerundet", dass die aus der mathematischen Operation sich ergebende Zahl gemäss Verordnung auf eine ganze Zahl gerundet ist. "Exakt" bedeutet im vorliegenden Fall, dass mit einer Rundung auf zwei Stellen nach dem Komma eine exaktere und ungebrochene Zahl gebildet wird.
4.2
Zu der vom Beschwerdeführer beanstandeten Rundung bei der Berechnung der Wahlkreis-Wählerzahlen pro Liste führen PUKELSHEIM/SCHUHMACHER aus, diese mache die Wählerzahl zu einer ganzen Zahl und erlaube die Interpretation, dass eine bestimmte Zahl von
BGE 136 I 364 S. 372
Wählern hinter der Liste stehen. Sie räumen ein, dass auch mit gebrochenen Wählerzahlen weitergerechnet werden könnte. Doch sei es unschön, zu sagen, dass in einem Wahlkreis so und so viel Wählerbruchteile hinter einer Liste stehen. Zudem seien die durch die Rundung auftretenden Abweichungen äusserst gering und selten (PUKELSHEIM/SCHUHMACHER, a.a.O., S. 514 und Fn. 50).
Das Verwaltungsgericht hat im angefochtenen Entscheid darauf hingewiesen, dass die Standardrundung ein mathematischer Vorgang sei. Es falle ein zufälliges Resultat der für die Berechnung der Wählerzahl erforderlichen Division an. Damit treffe die Rundung alle Stimmberechtigten gleich. Jedes Zuteilungsverfahren sei systemimmanent auf Rundungen angewiesen. Die Argumentation, dass die Wählerzahl - als Anzahl von Personen, die im Wahlkreis hinter einer Liste stehe - eine ganze Zahl sein solle, leuchte ein. Die marginale Verschiebung in äusserst seltenen Einzelfällen könne hingenommen werden. Die Erfolgswertgleichheit werde durch das angewendete Vorgehen nicht verletzt. Die Rundung gemäss § 27 Abs. 3 VO/ER führe insoweit nicht zu einem verfassungswidrigen Ergebnis.
4.3
Der Beschwerdeführer geht zur Begründung seiner Beschwerde vorerst davon aus, es gehöre zur Wahl- und Abstimmungsfreiheit gemäss
Art. 34 Abs. 2 BV
, dass Wahl- und Abstimmungsergebnisse sorgfältig und ordnungsgemäss ermittelt werden (vgl.
BGE 131 I 442
E. 3.1 S. 447). Damit aber sei die beanstandete Rundung bei der Bestimmung der Wählerzahl nicht vereinbar. Damit lässt er ausser Acht, was Resultatsermittlung ist und was zur Resultatsauswertung gehört. Die eigentliche Ermittlung der Wahlresultate ist nicht umstritten. Es wird von keiner Seite in Frage gestellt, dass - wie die Aufstellung des Beschwerdeführers zeigt - die Grünen in Aarau 21'464 und in Rohr 716 Stimmen, die Gruppe JETZT! in den beiden Wahlkreisen 6'403 und 76 Stimmen erhalten haben. Die Bestimmung der Wählerzahlen, bei denen eine Rundung vorgenommen worden ist, gehört bereits zur Resultatsauswertung. Sie stellt, wie dargelegt, den ersten von mehreren Schritten dar, um zu einer Zuordnung von Mandaten zu Listen und Wahlkreisen zu gelangen. Es kann daher nicht gesagt werden, die angefochtenen Wahlresultate beruhten auf einer unsorgfältigen und ordnungswidrigen Ermittlung der Wählerstimmen. Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der vom Beschwerdeführer gezogene Vergleich mit eidgenössischen Abstimmungen als unbehelflich.
BGE 136 I 364 S. 373
4.4
Für die Beurteilung der vorgetragenen Beanstandung gilt es vorerst, den hierfür massgeblichen Massstab zu bestimmen. Es kann nicht darum gehen, die Rundungsbestimmung von § 27 Abs. 3 VO/ ER rein mathematisch auf eine optimale Ausgestaltung hin zu prüfen. Hingegen kann sie einerseits am übergeordneten Gesetzesrecht, andererseits am Verfassungsrecht gemessen werden.
Wie dargelegt (E. 2.3), schreibt das Gemeindegesetz für die Wahl des Einwohnerrates das Proporzverfahren vor. Insoweit könnte aufgrund von
Art. 95 lit. d BGG
gerügt werden, § 27 Abs. 3 VO/ER sei falsch angewendet worden oder sei mit dem Gemeindegesetz nicht vereinbar und dies führe insoweit im konkreten Verfahren zu einer Verletzung der politischen Rechte. Solche Rügen werden in der Beschwerdeschrift nicht erhoben. Es kann denn auch nicht gesagt werden, die Verordnung sei fehlerhaft angewendet worden oder die Umsetzung des Zuteilungsverfahrens nach dem System Doppelter Pukelsheim durch die genannte Verordnung sei unsachgemäss.
4.5
Es ist daher zu prüfen, ob die Anwendung von § 27 Abs. 3 VO/ER im vorliegenden Fall vor den verfassungsrechtlichen Garantien standhält, wie sie sich mit Blick auf das Proporzverfahren aus
Art. 34 BV
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 BV
ergeben.
Unter dem Gesichtswinkel der Gleichheit zeigt die obenstehende Liste, dass alle Parteien von Rundungen betroffen sind. Bei der Gruppe JETZT! ist die Wählerzahl bei Werten von 156.17 und 8.44 abgerundet worden. Entsprechende Abrundungen haben auch andere Parteien in Kauf nehmen müssen. Bei einem parteilosen Kandidaten ist gar von 47.49 abgerundet worden. Umgekehrt profitierten von den Aufrundungen nicht nur die Grünen mit Werten von 523.51 und 79.56, sondern auch andere Parteien wie die ProAarau und die EVP/EW mit Werten von 286.66 und 78.67 sowie 222.68 und 45.56. Diese Liste mit Rundungen nach oben und nach unten widerspiegelt den Umstand, dass eine Sitzzuteilung ohne Rundungen nicht möglich ist. Entsprechende Rundungen sind für jedes Auszählverfahren nach Proporz erforderlich und daher, wie das Verwaltungsgericht ausführt, jeder Methode systemimmanent. Sie können daher weder mit Blick auf die Rechtsgleichheit noch unter dem Gesichtswinkel der Proportionalität in Frage gestellt werden. Es zeigt sich denn auch, dass die Rundungen eine blosse Zufälligkeit eines mathematischen Vorgangs darstellen, welche in keiner Weise voraussehbar oder kalkulierbar ist. Damit ist auch ausgeschlossen, dass die
BGE 136 I 364 S. 374
Parteien mit diesem Phänomen rechnen und es ihrer Taktik zugrunde legen könnten.
Im vorliegenden Fall zeigt sich allerdings, dass die Rundung der Wählerzahlen, wie sie gestützt auf die erwähnte Verordnung und nach dem System des Doppelten Pukelsheim vorgenommen worden ist, Einfluss auf die Sitzzuteilung hat. Dieser Umstand bewirkt indes, für sich allein genommen, keine Verfassungsverletzung. Vorerst gilt es zu berücksichtigen, dass die Standardrundung auf die nächste ganze Zahl dem Sitzzuteilungsverfahren des Doppelten Pukelsheim in verschiedener Hinsicht zugrunde liegt. Andere Systeme nehmen im Zuge der verschiedenen mathematischen Operationen andere Rundungen vor, bewirken daher andere Verschiebungen und vermögen, wie etwa das System Hagenbach-Bischoff (vgl.
BGE 129 I 185
E. 7.1.1 S. 197), nach der Rechtsprechung den verfassungsrechtlichen Anforderungen im Grundsatz gleichwohl zu genügen. Bei dieser Sachlage kommt der Begründung der Rundung, wonach die Wählerzahl als Zahl der Parteistimmen hinter einer Liste eine ganze Zahl darstellen soll, durchaus Bedeutung zu. So sollen "Bruchteils-Wähler" in den Wahlkreisen vermieden werden. Das lässt sich mit dem Verständnis von Wahlverfahren und von Wahlergebnissen durch die Stimmberechtigten rechtfertigen.
Von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass das Verfassungsrecht dem Gemeinwesen bei der Auswahl und Bestimmung von Wahl- und Auszählsystemen einen Spielraum belässt. Das gilt selbst unter dem Verhältniswahlrecht. Das Verfassungsrecht stellt keine exakte Wissenschaft dar, welche mathematisch zum "einzig richtigen System" führen würde. Selbst die Mathematik bemüht sich seit langer Zeit mit verschiedenartigen Modellen um optimale Sitzverteilungsmethoden. Das Bundesgericht hat in seiner Rechtsprechung zum Proporzverfahren als Richtgrösse gefordert, dass das natürliche Quorum in den unterschiedlichen Wahlkreisen (bei der Auszählung nach Hagenbach-Bischoff) den Wert von 10 % nicht übersteigen und die Grösse der Wahlkreise im Vergleich untereinander nicht zu stark voneinander abweichen dürfe (zum Ganzen
BGE 136 I 352
E. 3.5 mit Hinweisen;
BGE 131 I 74
E. 5.4 S. 83). Auch unter diesen Prämissen führen die Wahl- und Auszählverfahren nicht zu einer maximalen Proportionalität. Immerhin ermöglichen sie den Gruppierungen Vertretungen, die weitgehend deren Wähleranteilen entsprechen (vgl.
BGE 136 I 352
E. 3.4). Trotz ihren Schwächen
BGE 136 I 364 S. 375
werden sie mit den sich aus
Art. 34 BV
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 BV
ergebenden Anforderungen als vereinbar betrachtet.
Gleich verhält es sich mit der vorliegenden Konstellation. Das System Doppelter Pukelsheim bezweckt eine optimale Verhältnismässigkeit unter den Parteien wie auch unter den (unterschiedlich grossen) Wahlkreisen. Der Beschwerdeführer räumt selber ein, dass diese Sitzzuteilungsmethode das Verhältniswahlrecht gut umsetzt. Unter Berücksichtigung der von ihm aufgedeckten Konstellation könnte möglicherweise die Proportionalität noch weiter optimiert werden, wenn auf die Rundung auf eine ganze Zahl bei der Bestimmung der Wahlkreis-Wählerzahl verzichtet und für die Addition zur Gesamt-Wählerzahl mit gebrochenen Zahlen gerechnet würde. Es obliegt dem Gesetz- oder Verordnungsgeber, solche Modelle zu prüfen, auf allfällige andere Konsequenzen hin zu klären und allenfalls gesetzgeberisch umzusetzen. Es liegt indessen für sich genommen keine Verfassungsverletzung vor, wenn auf diese weitere Differenzierung verzichtet wird und die Verordnung zum Erhalt von ganzen Wählerzahlen Rundungen auf die nächste ganze Zahl vorsieht. Es ist nicht geklärt, ob die vom Beschwerdeführer bevorzugte Methode im Einzelfall und ein Verzicht auf eine Rundung bei der Bestimmung der Wahlkreis-Wählerzahl im Allgemeinen andere Unstimmigkeiten hervorrufen könnten. Auch unter diesem Gesichtswinkel kann dem Verwaltungsgericht keine Verfassungsverletzung vorgehalten werden, wenn es von einer Korrektur von § 27 Abs. 3 VO/ER abgesehen hat und im vorliegenden Fall darauf verzichtet hat, der Verordnungsbestimmung die Anwendung zu versagen.
Bei dieser Sachlage verstossen die vom Beschwerdeführer beanstandeten Wahlresultate und der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts nicht gegen
Art. 34 BV
in Verbindung mit
Art. 8 Abs. 1 BV
. Die Beschwerde erweist sich damit als unbegründet.


header:
Urteilskopf
109 Ia 85
16. Auszug aus dem Urteil der Anklagekammer vom 21. Juni 1983 i.S. H. c. Schweiz. Post-, Telefon- und Telegrafenbetriebe (Beschwerde gegen Kostenerkenntnis)

regeste:
Regeste
1. Art. 62 Abs. 2 und 70 Abs. 2 VStrR.
Die Vorinstanz darf mit den von ihr angebrachten Gegenbemerkungen weder fehlende Urteilsgründe ersetzen noch vorhandene Erwägungen ihres Entscheides ergänzen (E. 2a).
2.
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
.
Wird ein Verwaltungsstrafverfahren eingestellt, ist die auf eine Schuldvermutung gestützte Kostenauflage mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
unvereinbar (E. 2b).

text:
Sachverhalt
ab Seite 86
BGE 109 Ia 85 S. 86
A.-
Die Kreistelefondirektion (KTD) Luzern eröffnete am 26. Januar 1983 gegen H. eine verwaltungsstrafrechtliche Untersuchung wegen Verdachts der Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
(SR 784.10). Mit Verfügung vom 1. Juni 1983 stellte sie das Verfahren mangels Beweises einer strafbaren Handlung ein, überband H. aber die Verfahrenskosten im Betrag von Fr. 59.--, weil er die Untersuchung schuldhaft verursacht habe.
B.-
Mit Eingabe vom 6. Juni 1983 führt H. gegen den Kostenentscheid der KTD Luzern bei der Anklagekammer des Bundesgerichts Beschwerde mit dem Antrag, die angefochtene Verfügung sei im Kostenpunkt aufzuheben und es sei ihm eine vom Bundesgericht zu bemessende "Kostenentschädigung" zuzusprechen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Gemäss
Art. 95 Abs. 2 VStrR
können dem Beschuldigten, wenn das Verfahren eingestellt wurde, Kosten ganz oder teilweise auferlegt werden, wenn er die Untersuchung schuldhaft verursacht oder das Verfahren mutwillig wesentlich erschwert oder verlängert hat.
a) Eine mutwillige Erschwerung oder Verlängerung des Verfahrens wurde in der angefochtenen Verfügung nicht zur Last gelegt. Erst in der Vernehmlassung enthaltene Gründe, mit denen eine unnötige Erschwerung bzw. Verlängerung des Verfahrens nachträglich darzutun versucht wird, sind unbeachtlich. Nach
Art. 70 Abs. 2 VStrR
sind Einstellungsverfügungen, die aufgrund einer
BGE 109 Ia 85 S. 87
gegen einen Strafbescheid gerichteten Einsprache ergehen, zu begründen. Das muss auch für Sistierungsverfügungen nach
Art. 62 Abs. 2 VStrR
jedenfalls insoweit gelten, als darin der Beschuldigte mit Kosten beschwert wird. Der Betroffene, der nach
Art. 96 Abs. 1 VStrR
befugt ist, das Kostenerkenntnis mit der Beschwerde anzufechten, muss anhand der ihm mitgeteilten Begründung zum Entscheid Stellung nehmen können, um darnach gemäss
Art. 28 Abs. 3 VStrR
seinen Antrag zu formulieren und diesen zu begründen. Es kann deshalb der entscheidenden Behörde oder Amtsstelle nicht zugestanden werden, mit ihren Gegenbemerkungen zur Beschwerde fehlende Erwägungen zu ersetzen oder vorhandene in wesentlichen Punkten zu ergänzen (nicht veröffentlichter Entscheid der Anklagekammer vom 28.4.1981 i.S. St. c. Bundesamt für Zivilluftfahrt; s. auch
BGE 98 IV 308
).
b) Aus dem Umstand, dass eine Widerhandlung des Beschwerdeführers gegen
Art. 42 TVG
- auch wenn sie nicht hinreichend bewiesen werden konnte - "aufgrund der vorhandenen Tatsachen und Indizien... wahrscheinlich" sei, scheint die KTD Luzern zu schliessen, H. habe die Untersuchung schuldhaft verursacht. Sollte dem so sein, dann hätte die Vorinstanz mit der Kostenauflage ein auf eine Schuldvermutung gestütztes und von der vorgenannten Strafbestimmung erfasstes Verhalten geahndet, was nach der neuesten Praxis des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
unvereinbar ist. Wie dieser Gerichtshof am 25. März 1983 i.S. Minelli (6/1981/ 45/73 S. 15) entschieden hat, liegt ein Verstoss gegen die im genannten Artikel verankerte Unschuldsvermutung vor, wenn ohne vorgängigen gesetzmässigen Nachweis der Schuld ("sans établissement légal préalable de la culpabilité") und namentlich ohne dass der Beschuldigte Gelegenheit zur Verteidigung hatte, ein Entscheid ergeht, der den Eindruck vermittelt, der Betroffene sei schuldig. Dafür genügt, dass die Erwägungen nahelegen, der Richter halte diesen für schuldig ("il suffit d'une motivation donnant à penser que le juge considère l'intéressé comme coupable"); einer formellen Feststellung der Schuld ("constat formel") bedarf es nicht.
Im vorliegenden Fall ist kein Schuldspruch in der gesetzlich vorgeschriebenen Form eines Strafbescheids (
Art. 64 VStrR
) oder einer Strafverfügung (
Art. 70 VStrR
) ergangen, wurde doch das Verfahren mangels Beweises einer strafbaren Handlung eingestellt. Bei der im vorgenannten Sinne verstandenen Begründung des angefochtenen Kostenentscheides läge jedoch der Gedanken nahe,
BGE 109 Ia 85 S. 88
die KTD Luzern habe den Beschwerdeführer dennoch für schuldig erachtet und ihm deswegen die Verfahrenskosten auferlegt. Das aber wäre nach dem Gesagten unzulässig. Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass H. zum Vorwurf der Widerhandlung gegen
Art. 42 TVG
einvernommen wurde und er im Untersuchungsverfahren jederzeit die Vornahme bestimmter Untersuchungshandlungen zu seiner Verteidigung hätte beantragen können (
Art. 37 VStrR
); wenn nämlich der Europäische Gerichtshof im angeführten Entscheid neben dem gesetzlichen Nachweis der Schuld auch die Verteidigungsmöglichkeit erwähnte, so geschah das nicht im Sinne einer die Tragweite der Unschuldsvermutung einschränkenden kumulativen Voraussetzung, sondern bloss um darzutun, dass ein mit
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
vereinbarer Schuldspruch ohne vorgängige Möglichkeit der Verteidigung nicht denkbar ist (s. auch
Art. 6 Ziff. 3 EMRK
).
c) Sollte jedoch die Kostenauflage nicht auf der genannten Schuldvermutung beruhen, wäre sie mangels Begründung aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt die Anklagekammer:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Kostenentscheid der KTD Luzern vom 1. Juni 1983 aufgehoben.


header:
Urteilskopf
99 IV 127
25. Sentenza 18 maggio 1973 della Corte di cassazione penale nella causa Capozzi contro Procuratore pubblico della giurisdizione sottocenerina

regeste:
Regeste
Art. 365 StGB
und 273 Abs. 1 lit. b BStP.
Das Urteil eines kantonalen Kassationsgerichts, mit dem dieses im Hinblick auf seine Zuständigkeit darüber befindet, ob eine Frage tatsächlicher oder rechtlicher Natur ist (hier: die Frage der Adäquanz des Kausalzusammenhangs), beschlägt das kantonale Prozessrecht und kann daher nicht Gegenstand einer Nichtigkeitsbeschwerde an das Bundesgericht bilden (Erw. 1).
Art. 18 Abs. 3 StGB
; Fahrlässigkeit.
Tod eines Menschen in seiner Wohnung durch von aussen einströmendes Gas. Dem für die Unvorsichtigkeit, die zum Ausströmen des Gases geführt hat, Verantwortlichen kann Fahrlässigkeit nur vorgeworfen werden, wenn er voraussehen musste, dass die giftigen Ausströmungen sich in umliegenden Wohnungen in solchem Masse konzentrieren konnten, dass sie den Tod eines Menschen herbeiführen würden (Erw. 2).

text:
Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 99 IV 127 S. 128
A.-
Nel giugno 1969, l'impresa Losinger-Vicari eseguî, nel quadro dei lavori connessi con la costruzione dello svincolo autostradale Lugano-sud, diversi sondaggi per determinare la posizione dei cavi sotterranei, segnatamente di quelli del gas, che dovevano essere sostituiti. I lavori vennero eseguiti da una squadra di operai diretta da Domenico Capozzi.
La sera del 16 giugno 1969, si doveva ripristinare provvisoriamente lo stato anteriore del terreno per rendere possibile il transito degli autocarri in uscita da un vicino cantiere. Capozzi diresse l'operazione di riempimento; egli utilizzò il materiale proveniente dallo scavo senza tener conto che, per proteggere le tubazioni da scotimenti, occorreva avvolgerle con sabbia o altro materiale fine. Un sasso del materiale di riempimento provocava la rottura del cavo e conseguentemente un'uscita del gas che perveniva nello stabile antistante.
Il 17 giugno 1969, Giuditta Poggiali, che abitava un appartamento di questa casa, doveva venir ricoverata d'urgenza all'ospedale, ove decedeva il 7 gennaio 1971 per avvelenamento di gas.
B.-
Il 23 febbraio 1972, il Pretore di Lugano-Distretto prosciolse Capozzi dall'accusa di omicidio colposo, ma lo riconobbe colpevole di violazione delle regole dell'arte edilizia (art. 229 cpv. 2 CP) nonchè di perturbamento colposo di pubblici servizi (art. 239 cpv. 2 CP) e lo condannò a una multa di fr. 500.--.
Su ricorso del procuratore pubblico, la Corte cantonale di cassazione e di revisione penale ha parzialmente annullato la sentenza del Pretore e riconosciuto Capozzi colpevole oltre che per i titoli già stabiliti in prima istanza, anche di omicidio colposo, condannandolo ad una pena, condizionalmente sospesa, di 3 giorni di detenzione.
C.-
Capozzi ha interposto al Tribunale federale un ricorso per cassazione, chiedendo che, in quanto lo riconosce colpevole e lo condanna per omicidio colposo, la sentenza cantonale venga annullata e le spese nonchè le ripetibili messe a carico del Cantone Ticino.
D.-
Il Procuratore pubblico sottocenerino propone di respingere il ricorso.
Erwägungen
Considerando in diritto:
1.
La Corte cantonale ha esplicitamente dichiarato che il Pretore aveva stabilito, in modo per essa vincolante, l'esistenza
BGE 99 IV 127 S. 129
di un nesso causale adeguato fra il comportamento di Capozzi e la morte di Giuditta Poggiali. Questo giudizio - ha aggiunto la Corte cantonale - essendo di fatto, potrebbe essere riesaminato solo nel caso che il Pretore, eccedendo nel suo potere discrezionale, avesse commesso un arbitrio; ciò che non era il caso in concreto.
Il ricorrente persiste anche in questa sede ad affermare che il Pretore avrebbe accertato solo il nesso causale naturale fra il comportamento di Capozzi e la morte di Giuditta Poggiali; avrebbe invece omesso di stabilire l'adeguatezza di tale rapporto a conseguire l'evento dannoso. Il ricorrente nega, per il caso particolare, l'esistenza di un nesso causale adeguato, giuridicamente rilevante, e censura la Corte cantonale per aver ammesso come di fatto, e quindi per essa vincolante, una questione che sarebbe di diritto federale.
In realtà, non vi è dubbio che, secondo la giurisprudenza del Tribunale federale, la questione di stabilire l'adeguatezza del nesso causale è di diritto (RU 91 IV 156 consid. 2 e citazioni). Tuttavia, il ricorso per cassazione essendo ammissibile solo contro le decisioni di ultima istanza cantonale (art. 268 PPF), il giudizio del Pretore non può essere esaminato. In questa sede, il Tribunale federale può giudicare soltanto se il diritto federale è stato correttamente applicato alla fattispecie, cos1 come risulta dalla decisione dell'ultima istanza cantonale. Non gli spetta per contro di esprimersi sulla portata del giudizio di prima istanza (RU 73 IV 210 consid. 1, sentenza inedita 27 febbraio 1970 su ricorso Castella, consid. 3 b). La questione di stabilire se, in concreto, il Pretore ha accertato solo il nesso causale naturale oppure anche l'adeguatezza di tale nesso non è pertanto compito del Tribunale federale.
D'altronde, secondo la giurisprudenza, il problema di stabilire se, in sede cantonale, una questione è di fatto o di diritto, concerne la legge processuale cantonale. Ciò stante, l'interpretazione data dal giudice cantonale alle relative norme non potrebbe costituire oggetto di ricorso per cassazione a questa sede neppure se fosse in contrasto con quella espressa dal Tribunale federale in applicazione delle analoghe disposizioni della PPF (RU 94 IV 145). Nel caso particolare, la Corte cantonale, dichiarando che il Pretore ha determinato in modo vincolante il nesso causale adeguato e che essa, dovendo giudicare solo su questioni di diritto, non è competente a riesaminare in proposito il giudizio
BGE 99 IV 127 S. 130
di prima istanza, si è espressa nel senso che la questione dell'adeguatezza del nesso causale doveva essere considerata come di fatto. A tale riguardo essa ha però applicato il diritto processuale cantonale, per cui la sua decisione è vincolante anche in questa sede. La contestazione nel senso che la Corte cantonale ha illegalmente limitato il suo potere di cognizione avrebbe, al massimo, potuto costituire oggetto di ricorso di diritto pubblico. Su questo punto il ricorso per cassazione è comunque irricevibile.
2.
Devono invece essere esaminate le contestazioni del ricorrente in punto alla ricorrenza degli estremi dell'imprevidenza colpevole a'sensi dell'art. 18 cpv. 2 CP.
Secondo la Corte cantonale, una siffatta imprevidenza presuppone due omissioni: l'una di carattere oggettivo, l'altra di natura soggettiva. La ricorrenza della prima dovrebbe essere ravvisata nel fatto che Capozzi, pur essendo a conoscenza delle modalità e della tecnica da seguire per l'esecuzione dei lavori di cui si tratta, non si è preoccupato di impedire che dei sassi venissero a diretto contatto con il cavo del gas; Capozzi si sarebbe reso colpevole della seconda omissione tralasciando di usare delle precauzioni imposte dalla sua situazione personale. Ognuno - continua la Corte cantonale - conosce le conseguenze letali che possono derivare da una perdita di gas; a maggior ragione doveva conoscerle Capozzi, il quale sapeva di doverle evitare, avvolgendo il cavo con sabbia o altro materiale fine.
Non prendendo tali precauzioni, egli doveva contare con una fuga di gas e, conseguentemente, con la morte di una persona per avvelenamento. La prevedibilità di un decesso sarebbe insita nella prevedibilità della messa in pericolo della vita e dell'integrità corporale di una persona. Poco importerebbe invece - conclude la Corte cantonale - che l'accusato non abbia potuto prevedere il succedersi degli avvenimenti cosi come in realtà si sono svolti; sarebbe sufficiente che egli abbia potuto prevedere la morte di un uomo a seguito del suo comportamento negligente.
Il ricorrente impugna questa argomentazione come contraria al diritto federale. Egli fa segnatamente valere che, data la sua situazione personale, non era in condizioni di prevedere le conseguenze mortali del suo comportamento. Nella sua qualità di caposquadra non aveva nessuna mansione di ordine tecnico e, benchè avesse una certa esperienza, le sue cognizioni erano rimaste quelle di un comune muratore. Non era pertanto in
BGE 99 IV 127 S. 131
condizione di tener conto dell'anormale espansione del gas, di cui neppure il perito, con 33 anni di esperienza, ha potuto dare una logica spiegazione. In realtà, egli sarebbe stato convinto che attualmente, com'è opinione comune, il gas illuminante non costituisce più alcun pericolo per la vita delle persone. Se ne sarebbe convinto costatando che gli operai, impiegati da diverse settimane sul posto fra le continue esalazioni di gas, non ne avevano subito alcun danno e che i suoi superiori non se n'erano preoccupati.
a) L'opinione della Corte cantonale, secondo cui l'imprevidenza colpevole a'sensi dell'art. 18 cpv. 3 CP presuppone due omissioni, non può essere condivisa. E'sufficiente l'unica omissione di un atto, oggettivamente richiesto dalle circostanze e soggettivamente (personalmente) esigibile dall'accusato (RU 88 IV 103/4).
b) L'adempimento dell'elemento oggettivo non può comunque essere fondato sulle considerazioni esposte dalla Corte cantonale a proposito delle conoscenze personali di Capozzi. Queste considerazioni non attengono allo elemento oggettivo, bensi a quello soggettivo. L'esame della ricorrenza del primo è stato omesso dalla Corte cantonale, il cui giudizio non adempie cosi le esigenze legali. A questo riguardo occorreva valutare le circostanze che hanno provocato l'infortunio. L'esecuzione di sondaggi attorno ai vecchi cavi esigeva certamente di prendere ogni precauzione per impedire uscite di gas, che potevano risultare pericolose per la salute e la vita delle persone transitanti o abitanti nel quartiere. È ben vero che anche l'esistenza di gas illuminante non velenoso è ora notoria, ma è noto pure che un siffatto gas non è ancora utilizzato in ogni luogo; per cui, non risultando dalla fattispecie che tale fosse il caso a Lugano, nulla autorizzava gli esecutori dei sondaggi a omettere le dovute precauzioni. Come fatto rilevare dalla Corte cantonale, riempiendo le fosse, sia pure solo in via provvisoria, si doveva evitare che dei corpi solidi venissero a contatto con il vecchio condotto, provocandone lesioni e conseguentemente uscite di gas. Il lavoro di riempimento venne nondimeno eseguito utilizzando materiale sassoso e trasgredendo cosi le dovute precauzioni.
c) Tuttavia, l'art. 18 cpv. 3 CP è applicabile in concreto solo se ne è adempiuto anche l'elemento soggettivo, vale a dire se Capozzi date le sue condizioni personali, poteva, usando la dovuta diligenza, rendersi conto che la sua omissione avrebbe
BGE 99 IV 127 S. 132
potuto provocare la morte di una persona. La relativa questione è di diritto e soggiace pertanto al libero esame di questa sede (RU 97 IV 93 consid. 5).
La sentenza impugnata difetta di qualsiasi indicazione sulla preparazione e le esperienze professionali dell'accusato, nonchè sulle sue cognizioni tecniche. La qualifica di capo di una squadra di manovali non costituisce al riguardo sufficiente indizio. La Corte cantonale non si è d'altronde espressa sull'effetto che puó aver esercitato su Capozzi il fatto che dal vecchio cavo dovevano già precedentemente essersi verificate delle perdite di gas e che, ciò nonostante, non ne erano risultate conseguenze dannose, per cui nè l'autorità nè i responsabili dell'impresa se n'erano preoccupati nè avevano preso in proposito particolari misure prudenziali. È' ben vero che - come esposto nella sentenza impugnata - per ammettere la colpevolezza dell'accusato è sufficiente stabilire la prevedibilità da parte del medesimo delle conseguenze mortali del suo comportamento negligente, indipendentemente dal fatto che egli non abbia potuto prevederne l'esatto svolgimento (RU 79 IV 170/171). Tuttavia, qualora l'accusato - che non è specialista del ramo - non abbia potuto prevedere che le esalazioni venefiche causate dalla sua negligenza avrebbero potuto concentrarsi negli appartamenti vicini in misura tale da provocare la morte di una persona, potrebbe essere punibile per omicidio colposo solo se la conseguenza letale avesse potuto essere conseguita anche da esalazioni all'aperto. Ciò stante, il giudizio penale sul comportamento negligente di Capozzi può essere pronunciato solo determinando sia quella condizione soggettiva, sia questa circostanza oggettiva, nonchè ogni altra che risulti rilevante. La sentenza impugnata difetta dei dati relativi, onde deve essere cassata. La Corte cantonale dovrà riesaminare complessivamente il problema della colpa, assumendo i dati indispensabili suesposti, eventualmente mediante perizia.
Dispositiv
Il Tribunale federale pronuncia:
In quanto ricevibile il ricorso è accolto, la sentenza impugnata è annullata e gli atti rimandati alla Corte cantonale per nuovo giudizio nel senso dei considerandi.